江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终630号上诉人（原审第三人）：蒋清华，男，1977年2月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审原告）：桂林峰，男，1983年8月19日出生，汉族，住江西省余江区。被上诉人（原审原告）：胡热新，男，1961年6月6日出生，汉族，住江西省余江区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，住所地：江西省鹰潭市信江新区桂盛广场,统一社会信用代码：91360600662016714L。法定代表人：周香梅，总经理。委托诉讼代理人：梅静，女，1990年3月15日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系公司员工。原审被告：鹰潭市宏祥建筑有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区环城东路**，统一社会信用代码：913606007363869540。法定代表人：黄隽华，总经理。委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。原审第三人：桂金星，男，1959年3月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。原审第三人：桂志辉，男，1982年2月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：桂晚生，男，1958年6月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。原审第三人：桂志龙，男，1988年4月18日出生，汉族，住江西省余江区。委托诉讼代理人：梅静，女，1990年3月15日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区北京东路****地块******，公民身份号码3606021990********。上诉人蒋清华因与被上诉人桂林峰、胡热新、江西桂盛房地产开发有限公司（以下简称桂盛公司）、原审被告鹰潭市宏祥建筑有限公司（以下简称宏祥公司）、原审第三人桂金星、桂志辉、桂志龙劳务合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋清华上诉请求：1、依法判决撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初599号民事判决第一、二项；2、依法判决被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司直接承担支付被上诉人桂林峰、胡热新工程款的责任；3、请求判决驳回被上诉人桂林峰、胡热新对上诉人的诉讼请求；4、请求判决一审、二审诉讼费用均由三被上诉人承担。事实和理由：一、原判决查明事实不清楚，遗漏该查明认定的重要事实。1、原判决认定“尚欠余款52315元未付”，证据不足。原判决查明“总工程款是741315元，已付68900元，尚欠52315元未付”，未见到相关的证据。2、涉案工程未进行最终结算，法院应当以中标总造价作为被上诉人桂盛公司应付工程款的依据。二、原判决上诉人承担支付工程款的责任错误，应当判决被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司直接承担支付被上诉人桂林峰、胡热新工程款的责任。根据原审庭审中被上诉人桂林峰、胡热新提交的桂盛广场工程《中标通知书》可以查明桂盛广场工程中标价为51585555.65元，在涉案工程未进行最终结算，无法考量涉案工程工程量增减的情况下，法院应当以中标总造价51585555.65元作为被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司应付工程款的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院应当就被上诉人桂盛公司是否欠付工程价款予以查明，事实上被上诉人桂盛公司欠付建设工程款至少1000万元。即使不查明欠付工程款的问题，也应以发包人和承包人并未就涉案工程进行最终结算，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。被上诉人桂林峰、胡热新作为实际施工人完全可以突破合同相对性原则向发包人即被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司主张权利，而原审判决却以没有法律关系为由，不予支持，是错误的。三、原判决上诉人承担支付被上诉人桂林峰、胡热新工程款的责任不公平。被上诉人桂林峰、胡热新是与鹰潭市宏祥建筑有限公司桂盛广场项目部签订劳务承包合同的，并非与上诉人个人签订劳务承包合同，所以上诉人不应承担责任。被上诉人桂林峰、胡热新的工程款项目部已经付清，他们起诉的工程款是帮被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司做事的工程款，项目部不欠他们的工程款。上诉人虽然是桂盛广场工程项目部的负责人，但该工程被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司具体付了多少工程款，上诉人不清楚，而且被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司所付工程款，上诉人也没有经手。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，从而导致判决错误，上诉人恳请二审法院判决撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院(2019)赣0602民初599号民事判决第一、二项，重新认定本案事实，判决被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司直接承担支付被上诉人桂林峰、胡热新工程款的责任，驳回被上诉人桂林峰、胡热新对上诉人的诉讼请求。被上诉人桂林峰、胡热新答辩称：一、一审判决的金额准确无误，因桂盛公司没有证据证明付清了宏祥公司工程款，故请求二审法院判决开发商桂盛公司承担连带清偿责任；二、承建商的合伙人是桂金星、桂志辉、桂志龙、蒋清华四人，合伙人也应当承担连带清偿责任。被上诉人桂盛公司答辩称，工程款的事项是另一种法律关系，与本案无关，与桂盛公司无关。原审被告宏祥公司答辩称，同意上诉人的意见。原审第三人桂金星答辩称，因为原审未判决本人承担责任，上诉人也没有要求本人承担责任，故本人没有答辩意见。原审第三人桂志辉答辩称，同意上诉人的诉讼请求。原审第三人桂志龙答辩称，其于2014年退伙，该债务与其无关桂林峰、胡热新向一审法院起诉请求：1、判令被告宏祥公司及第三人立即支付拖欠的劳务分包工程款52315元；2、被告桂盛公司对上述请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告及第三人承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，原告与被告鹰潭市宏祥建筑有限公司桂盛广场项目部达成二次结构砌筑劳务承包协议书。双方约定，被告承建的鹰潭市信江新区桂盛广场工程的二次结构砌筑等劳务分包给原告，双方约定了工程款结算方式及支付时间。合同签订后。原告按照约定完成了合同约定的劳务相关事项，然而被告却未按合同约定的进度支付工程款。截止2017年1月22日，双方对工程量进行结算，总工程款是741315元，已付689000元，尚欠52315元未付，原告诉至本院，请求判如所请。一审法院另查明，2013年8月19日被告宏祥公司与第三人蒋清华签订工程承包合同，由蒋清华承包桂盛广场工程的建设。2014年9月30日第三人之间签订桂盛广场工程项目股权分配协议。一审法院认为，被告宏祥公司承包桂盛广场工程后，将该工程发包给第三人蒋清华，第三人蒋清华对外是实际施工人，其又将部分工程转包给原告，虽然转包合同无效，但对所欠工程款，第三人蒋清华应承担支付责任，被告宏祥公司作为发包方，没有证据证明已付清了全部工程款，应在未付工程款的范围内承担连带偿付责任，因此原告要求第三人蒋清华支付工程款，被告宏祥公司承担连带责任的诉请，应予以支持。原告要求被告桂盛公司承担连带偿付责任的诉请，因为被告桂盛公司作为业主，与原告没有法律的关系，因此原告该项请求，不予支持。原告要求第三人桂金星、桂志辉、桂志龙承担支付工程款的责任，由于对外的实际施工人是第三人蒋清华，对于第三人桂金星、桂志辉、桂志龙与蒋清华是否是合伙关系，对债权债务如何分担是另一法律关系，不在本案的审理范围之内，因此原告该请求没有依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、第三人蒋清华在本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告桂林峰、胡热新工程款计人民币52315元；二、被告鹰潭市宏祥建筑有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告桂林峰、胡热新其他诉讼请求。案件受理费1108元，由第三人蒋清华负担，被告鹰潭市宏祥建筑有限公司承担连带责任。本院二审期间，被上诉人桂林峰、胡热新向本院提交了一份《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》（赣建鹰招字[2013]第24号），证明：宏祥公司中标桂盛广场项目的总造价为51585555.65元。经质证，上诉人蒋清华对该份证据没有异议。被上诉人桂盛公司的质证意见为：该份证据是复印件，不能辨认真伪，还是要看结算的金额。原审被告宏祥公司的质证意见为：对真实性没有异议，对其所证明的内容有异议，该工程实际造价超过中标价。原审第三人桂金星的质证意见为：不清楚情况。原审第三人桂志辉的质证意见为：不清楚情况，实际工程量不止中标价这么多。原审第三人桂志龙的质证意见为：不清楚情况。原审第三人桂金星向本院提交了一份《桂盛广场建筑工程项目股权转让协议书》，证明：李伟当时借了桂志龙的钱，李伟用他在桂盛广场的投资款来还钱，同时约定桂盛广场的利润一人一半。宏祥公司和桂盛公司有合同，蒋清华和宏祥公司有关系，应该根据合同相对性来确定法律关系，其只是跟蒋清华之间有投资协议，其不应当承担责任。经质证，上诉人蒋清华的质证意见为：借钱关系本人知道，但是对我们股东来说没有什么关系，上诉人认为之前的股东是李伟，转让协议签订后，桂金星是股东。被上诉人桂林峰、胡热新的质证意见为：对该证据的关联性有异议，从该协议和2014年9月30日签订的股权分配协议结合来看，桂金星和蒋清华、桂志龙、桂志辉是合伙关系，并且桂金星占22%的股份，合伙人对外的债务都应当承担责任。被上诉人桂盛公司的质证意见为：不清楚情况。原审被告宏祥公司的质证意见为：对真实性没有异议，但是桂金星、桂志辉、桂志龙与蒋清华之间是合伙关系，都应承担责任。原审第三人桂志辉的质证意见与蒋清华的质证意见一致。原审第三人桂志龙的质证意见为：不清楚情况。经审查，对被上诉人桂林峰、胡热新提交的《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》（赣建鹰招字[2013]第24号）的真实性和合法性予以确认，但该证据只能证明涉案工程的中标价格，不能证明涉案工程的实际造价，该证据与本案无关联性，本院不予确认。对于原审第三人桂金星向本院提交的《桂盛广场建筑工程项目股权转让协议书》的真实性和合法性予以确认，但该证据只能证明2014年9月30日李伟将其持有的桂盛广场建筑工程项目的22%投资款转让给了桂金星，该份证据与本案所审理的标的没有关联性，本院不予确认。二审查明，被上诉人桂林峰、胡热新在原审中提交了两份结算单，1、2015年2月14日工程结算单，该结算单载明：“一、砖砌工程：527626.10元；二、砼工程92900.40元；三、签证以及其他另星工程：44062元。合计669588.50元”。该结算单上有总工桂永淼、安全员周冬生、施工员张金钟及蒋清华和桂林峰的签字。2、2017年1月22日《工程预（决）算表》，该《工程预（决）算表》载明桂盛广场砌筑工程总计741315元，桂林峰和施工员张金钟在《工程预（决）算表》签了名。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案案由应为劳务合同纠纷。本案中桂盛公司为桂盛广场工程项目的发包方，宏祥公司为承建方，桂林峰、胡热新施工了宏祥公司承包工程中的墙体砌筑工程，包工不包料，桂林峰、胡热新所主张的工程款实际为劳务费，故本案案由应为劳务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被上诉人桂林峰、胡热新所做墙体砌筑工程的劳务费应由谁支付；二、案涉劳务费的数额是多少；三、桂盛公司是否应承担责任。一、被上诉人桂林峰、胡热新所做墙体砌筑工程的劳务费应由谁支付。本院认为，宏祥公司在承包涉案工程后，指派宏祥公司桂盛广场项目部对涉案工程进行施工、管理。本案上诉人蒋清华虽与原审被告宏祥公司签订了《单位工程承包合同》，但是本案所涉《建筑工程二次结构砌筑劳务承包协议书》是桂林峰、胡热新与原审被告宏祥公司桂盛广场项目部签订的，桂林峰、胡热新所施工的墙体砌筑工程亦是原审被告宏祥公司桂盛广场项目部施工的工程，现桂林峰、胡热新依照协议的约定完成了合同约定的工作任务，根据合同的相对性，宏祥公司应支付其劳务费。原审判决由蒋清华承担支付劳务费的责任，本院不予支持，上诉人蒋清华该项上诉请求，本院予以支持。二、涉案劳务费的数额是多少。桂林峰、胡热新为证明所欠工程款的数额，向法院提交了2015年2月14日的《结算单》和2017年1月22日的《工程预（决）算表》，证明经结算后，截止到2017年1月22日，总工程款为741315元，已付689000元，尚欠52315元未支付。上述两份结算单与桂晚生在公安机关所做的讯问笔录及宏祥公司确认的民工工资收支情况表相互印证，本院予以认可。经审查，桂林峰、胡热新劳务费总计为741315元，已付689000元，尚欠52315元。发包人宏祥公司应予支付。三、桂盛公司是否应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人桂盛公司作为桂盛广场工程的发包方，其和宏祥公司未就涉案工程进行最终结算，故不能证明其不欠付宏祥公司工程款，故桂盛公司应在欠付工程款的范围内承担给付桂林峰、胡热新劳务费的责任。综上所述，上诉人蒋清华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初599号民事判决；二、鹰潭市宏祥建筑有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付桂林峰、胡热新劳务费计人民币52315元；三、江西桂盛房地产开发有限公司在欠付建设工程价款范围内对桂林峰、胡热新承担支付劳务费的责任；四、驳回桂林峰、胡热新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1108元，二审案件受理费1108元，由鹰潭市宏祥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪险峰审判员  刘 静审判员  谢秋荣二〇一九年十月三十日书记员  任朝国