上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初5740号原告：上海业勤劳务派遣服务有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：傅文灿，职务执行董事。委托诉讼代理人：张健，上海观安律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明君，上海观安律师事务所律师。被告：吴玉锋，男，1987年1月28日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：严瑾洁，上海新惟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一佳，上海新惟律师事务所律师。原告上海业勤劳务派遣服务有限公司与被告吴玉锋劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海业勤劳务派遣服务有限公司(以下简称业勤公司)的委托诉讼代理人张健、蒋明君、被告吴玉锋及其委托诉讼代理人张一佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告业勤公司向本院提出诉讼请求：要求确认原、被告于2018年4月21日至2018年9月21日期间不存在劳动关系。事实与理由：裁决书认定被告受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动是完全错误的，原告并不否认涉案工地上的部分项目确由原告方施工，但施工人员并非由原告直接召集并接受原告指挥，而是原告将其发包给具体的包工头，再由包工头组织他人施工。被告的劳务报酬由包工头沈2向原告请款后，由原告直接打到具体劳务人员的账户。被告在微信聊天记录中将包工头沈2备注为“工地老板沈2”，说明被告接受的是包工头沈2的管理和指挥，被告与原告之间不存在劳动关系。被告吴玉锋辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院维持仲裁裁决。原告是每月通过银行转帐方式向被告发放工资，且被告通过原告的指派到工地工作，接受原告管理，故原、被告之间存在劳动关系。审理中，原告为证明其诉请事实，向本院提供如下证据：1、署名为沈2出具的情况说明，证明被告受雇于沈2，而不是受雇于原告。2、银行交易明细，证明原告是根据沈2确定的时间、金额向被告支付劳务费。3、微信截图，是沈2和被告妻子的聊天记录，证明被告自认老板是沈2，被告收取了沈2支付的劳务报酬，被告是与沈2发生雇佣关系。上述三份证据同时证明了原、被告之间不存在劳动关系，被告与案外人沈某1在劳务雇佣关系。4、工程项目劳务承包协议，该协议是沈2与原告之间签订的，证明钢筋班组的劳务由沈2承包，由原告代发劳务费，最终结算的时候由沈2来承担。经质证，被告对原告提供的证据1真实性、关联性、合法性均不予认可，相关证人没有出庭作证，无法认定该情况说明的真实性。证据2、3是被告在仲裁时提供的证据，银行交易明细证明原告每月20日左右向被告发放工资，双方存在事实上的劳动关系；微信截图真实性、合法性均予以认可，这是被告工伤后沈2预付的医药费，不是工资。对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可，根据建筑法第29条的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，故原告是违法分包，该承包协议没有法律效力。被告未向本院提供证据。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本院认定事实如下：原告称其与上海星宇建设集团有限公司(以下简称星宇公司)签订了建筑劳务作业分包合同，星宇公司将工程项目上海立信会计金融学院新建学生公寓工程的劳务施工分包给原告，原告再将钢筋劳务施工项目分包给沈2。原告和沈2之间是根据双方约定的固定单价进行发包和承包，原告根据时间节点即工程进度发放部分工程款，其中根据沈2的要求每月向劳务工发放2000元生活费，这是和沈2约定的定期给劳务工发放生活费，这些钱款都是从沈2的应收款中支付的，这也是为了配合国家政策，保护农民工利益。目前，工程已经结束，但原告与沈2之间的承包费用还未结清，尚在结算中。原告的安全员是对整个工地进行管理，管理是非常宽泛的，不局限于被告，只要是在工地上都是受到安全员的管理，这与日常的工作管理不一样。从双方提供的证据及被告本人的陈述来看，被告的工作由沈2安排，被告的劳务费由原告代发，最终结算是由沈2承担，原、被告之间不存在劳动关系上的人身从属关系，被告也自认其是由沈2聘用，在微信聊天记录上将沈2标记为工地老板，所以，原、被告之间的劳动关系不成立。被告称，2018年4月21日，老乡赵志虎介绍其与钢筋工老板沈2碰头，被告将身份证交给沈2，沈2给了被告一顶帽子和一张门禁卡，约好被告于4月22日早上上班。被告做钢筋工，工作地点在上川路XXX号上海立信会计金融学院宿舍工地，共有10名钢筋工一起做，平时工作由沈2安排，但沈2不管考勤，让钢筋工自己记工，工程结束后的工程款由10名钢筋工自己分。每月先发放生活费2000元，工程结束收到工程款后再发放剩余工资。第一个月的生活费是沈2于2018年5月15日支付的现金2000元，第二个月沈2通知被告办一张建设银行的银行卡，说以后每月生活费打入银行卡，之后第二个月和第三个月都是原告通过银行转账支付2000元生活费，第四个月支付了3000元生活费，是因为小孩要开学了，被告要求沈2多支付点。2018年8月1日下午，被告在工作中摔伤，被告实际工作至该日。原告与沈2之间没有签订过合同或协议，原告与被告之间也没有签订过劳动合同。原告有一个安全员，对被告的工作进行管理。被告是知道原告将钢筋工劳务包给沈2，沈2再聘用被告等人去工作的。被告代理人认为，基于沈2在本案中未作为证人出庭作证，故原告所述沈2与被告之间的任何关系都不属于事实。即便按照原告所述钢筋劳务施工项目分包给沈2，也是属于非法分包。被告从事的钢筋工作是属于原告承包的劳务业务范畴，被告入职时由原告指派沈2代为收取被告的身份证进行工人进场登记，原告与沈2之间承包费的结算也是依附于原告和发包方之间的结算而进行的，原告每月向被告发放工资，原告的安全员看管工地安全，也证明了被告在工地施工时是受原告安全员的监督，原、被告之间存在从属的约束关系，因此，原、被告之间存在劳动关系。审理中，案外人沈2经本院通知来院，本院向沈2出示原告提供的《上海业勤劳务派遣服务有限公司工程项目劳务承包协议》及《情况说明》，询问是不是他签署的，沈2向本院陈述，《上海业勤劳务派遣服务有限公司工程项目劳务承包协议》上的签名不是他签的，《情况说明》上的签名是他签的。沈2还陈述，上川路XXX号上海立信会计金融学院学生公寓工程实际是星宇公司承包的，星宇公司再将该工程的劳务施工分包给业勤公司，他通过朋友介绍认识业勤公司，业勤公司将其中的钢筋工劳务分包给他，他和业勤公司之间达成口头协议，协议内容和法院出示给他看的《上海业勤劳务派遣服务有限公司工程项目劳务承包协议》上的内容一样。吴玉锋是他聘请的钢筋工，于2018年4月21日来上川路工地上做钢筋工，当时讲好18.5元一个平方，一层515平方，一共41层，一共12人一起做，12人中有一位班组负责人，负责记录每天每人的出工情况，但平时工作是由他自己安排的。每月先发放生活费2000元，等工程结束收到工程款后，将剩余的劳务报酬给他们12人自己分。第一个月生活费2000元是由他以现金支付给吴玉锋的，之后每个月的生活费由业勤公司按照他提供的钢筋劳务工名单和银行卡号、发放生活费的金额，通过银行转账支付给钢筋劳务工。吴玉锋实际工作到2018年8月1日，他已结清了吴玉锋剩余的劳务报酬。但与业勤公司之间的工程承包费用还没有结清，尚在结算中。另查明，2018年9月29日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会依法立案受理了被告的仲裁申请，被告要求原告确认2018年4月21日至2018年9月21日期间与被告存在劳动关系。该会于2018年11月8日作出普劳人仲(2018)办字第2163号裁决书，裁决：“确认申请人(被告)2018年4月21日至2018年9月21日期间与被申请人(原告)存在劳动关系”。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。在本案审理中，原告陈述其将承接的劳务施工中的钢筋劳务施工项目分包给沈2，而被告也明确其知道原告将钢筋工劳务包给沈2，并陈述其是由沈2直接招用，由沈2进行工作安排；再分析原、被告的陈述以及案外人沈2的陈述，可以看出，被告的劳动报酬实际是由沈2结算；由此可见，被告并未直接接受原告的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系,故原、被告之间实际并不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：原告上海业勤劳务派遣服务有限公司与被告吴玉锋于2018年4月21日至2018年9月21日期间不存在劳动关系。本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告吴玉锋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  孙宏伟二〇一九年十月八日书记员  高 静附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。