广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民再27号二审上诉人（原审被告）：惠州市陆洲园林建设有限公司，住所地：惠州市惠阳区永湖镇永新街**（华侨街桥头）（仅作办公）。法定代表人：陈贤。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。二审被上诉人（原审原告）：林庆得，男，汉族，1969年4月24日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。二审被上诉人（原审被告）：惠州市创鑫实业有限公司，住所地：惠州市大亚湾**上杨朱屋人民东路**。法定代表人：高允泽。二审被上诉人（原审被告）：陈楚平，男，汉族，1978年9月21日出生，住址：惠州市大亚湾区。二审上诉人惠州市陆洲园林建设有限公司（以下简称：陆洲公司）因与二审被上诉人林庆得、惠州市创鑫实业有限公司（以下简称：创鑫公司）、陈楚平民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月11日作出（2017）粤13民终3382号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年7月2日作出（2018）粤13民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人陆洲公司的委托诉讼代理人周重庆与二审被上诉人林庆得的委托诉讼代理人罗远雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林庆得称，一、《最高额保证合同》合法有效，陆洲公司应对创鑫公司所欠林庆得的1100万元借款本息和有关费用承担连带清偿责任。1.陆洲公司在《最高额保证合同》上所盖的公章是其公司原法定代表人、第一大股东陈楚平刻制的，是真公章，与备案的公章同时使用，能代表陆洲公司。对此，陈楚平在一审询问中与予以承认。在本案起诉后，从陈楚平交给林庆得的《股权书》、《土地租赁协议》、《请示》等文件中也证实该公章一直在使用。再审庭审时，陆洲公司承认《土地租赁协议》所租土地曾经使用，现在停用，“该公章一直在使用”的事实得到印证。在现实中，公司有多枚公章同时使用是常见现象，不能因为没有在公安机关备案而认定无效（无备案仅违反公章刻制管理规定，承担的是有关行政责任，与公章使用的效力无关），无须赘述。2.依《中华人民共和国合同法》第三十二条规定与《最高额保证合同》第十三条第一项明确约定“本合同自各方签字或盖章之日起生效”。自林庆得作为甲方在《最高额保证合同》上签字及陆洲公司作为乙方在《最高额保证合同》上盖章后，《最高额保证合同》已达到法律规定的成立条件，依法成立，陈楚平事实上是否取得陆洲公司授权签订《最高额保证合同》，不影响《最高额保证合同》的成立。即使没有陈楚平在合同上签字，《最高额保证合同》也成立。3.陈楚平持陆洲公司的公章与林庆得签订《最高额保证合同》，对合同相对人林庆得而言，其行为表明已经取得陆洲公司授权，不存在“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同”问题，故不存在表见代理的事由。“持公章签订合同视为有代理权”是我国这几十年司法实践一直的做法，来源于《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》第一条第（一）项“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任”的规定。陆洲公司以陈楚平的行为不符合表见代理为由主张《最高额保证合同》对其不发生效力，不能成立。4.依《合同法》第四十四条规定，《最高额保证合同》自2015年8月7日签订之日起生效。陆洲公司认为《最高额保证合同》违反《公司法》第十六条第一款的规定对其不发生效力，不能成立，不应得到支持。（1）《最高额保证合同》经债权人（甲方林庆得）、保证人（乙方陆洲公司）签署，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该保证合同对担保的债权、保证方式、保证范围、保证期间等约定明确，陆洲公司应按约承担保证责任，即对创鑫公司所欠1100万元借款本金及逾期付款违约金、律师代理费承担连带清偿责任。陆洲公司认为《最高额保证合同》不符合最高额保证合同对未来的、不确定的主债务进行保证的特征，事实上也不成立。这是对最高额保证合同人为曲解，不能成立：首先，法律并没有规定最高额保证合同仅对未来的主债务进行保证而不能对已发生的债务进行保证；其次，创鑫公司所欠1100万元借款在《最高额保证合同》约定的保证期限内，除创鑫公司3笔借款外无其他借款不能成为保证人（陆洲公司）对该3笔借款不承担保证责任的理由，这是简单的逻辑常识。（2）适用《公司法》第十六条第一款的规定，应有公司章程规定为前提。2015年10月20日代理人到惠州市惠阳区工商局查询时，陆洲公司的章程根本没有“公司为他人提供担保由股东会决议”的规定；而陆洲公司在后来提交的签署时间为2015年5月20日的章程，没有在工商局备案，违反了《公司登记管理条例》第三十六条的规定，不具有对外公示的效力；且该章程只有陈楚平一人签名，没有其他股东签名，也没有修改章程的股东会决议，程序上和形式上均不符合有效公司章程的规定。该章程与代理人到惠州市惠阳区工商局查询到的章程相比，内容完整，与法律规定无缝对接。其在第63条中规定“公司可以向其他企业投资或者为他人提供担保，并由股东会决议”，事后为应对诉讼而制作的迹象明显，陆洲公司提交的该章程不应得到采信。（3）陆洲公司所称的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》，仅是讨论稿，不能作为定案的依据。实践中，公布的讨论稿与正式司法解释往往相差很大；且按该讨论稿规定也不适用于《解释》实施前签订的担保合同。主流观点认为公司章程规制的是公司内部机构决策程序问题，《公司法》第十六条第一款不是针对具体的合同，文字上也无对他人强制遵守的表述，是管理性规范，不是效力性规范，不得以此认定合同无效。实践中也很少以此认定担保合同无效。如要改变观点，也只有出具司法解释让人们充分了解一段时间后才可适用。二、退一步说，即使可认定《最高额保证合同》无效，陆洲公司亦应对林庆得承担相应的赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，本案中担保人陆洲公司的股东陈楚平持公章与林庆得签订《最高额保证合同》，在《最高额保证合同》第七条“声明与承诺”第二点中，陆洲公司作为乙方明示“乙方完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于乙方的真实意思表示，已经按照其章程或者其他内部管理文件的要求取得合法、有效的授权”。林庆得基于诚实信用原则信赖陆洲公司的声明与承诺，无需再要求陆洲公司出示有关文件，即林庆得没有过错。如果“声明与承诺”的内容与客观上不一致，那是陆洲公司自身的诚信缺乏所致，与林庆得无关。如果由此造成损失，应通过公司内部追责来补偿，不能反过来以此为由推卸责任。此外，没有任何法律规定债权人有对担保人是否有通过股东（大）会同意为他人提供担保进行形式审查的义务，陆洲公司认为债权人林庆得没有对其公司股东会是否同意提供担保进行形式审查，有过错。这是陆洲公司强加给林庆得的，不应得到采信。因主合同（借款合同）有效，且债权人林庆得无过错，故担保人（陆洲公司）与债务人（创鑫公司）应对主合同债权人的经济损失承担连带清偿责任。陆洲公司辩称，陈楚平原是陆洲公司的股东和法定代表人，其持有一枚没有备案的公章（另有一枚备案公章由公司持有）。2015年7月16日，经工商部门核准，陆洲公司将法定代表人变更为陈贤。陈楚平不再担任法定代表人，但其仍一直持有上述未备案公章。2015年8月7日，陈楚平在陆洲公司未召开股东会议、没得到陆洲公司任何授权的情况下，私自以陆洲公司名义，为创鑫公司向林庆得借款1100万元的债务提供最高额保证，陈楚平用其持有的未备案公章，在《最高额保证合同》上盖章并签署了陈楚平的名字。林庆得作为《最高额保证合同》签订的相对方，明知陈楚平签订合同时并非陆洲公司的法定代表人，对陆洲公司章程中是否规定公司对外担保需要股东会决议、陆洲公司是否召开了股东会同意对涉案借款的担保等，也没有进行形式审查。二、陆洲公司对本案所涉1100万元的借款本金和违约金，不应当承担连带清偿责任，林庆得本案再审中的请求依法应当驳回。（一）陆洲公司的章程第63条明确规定，公司对外提供担保，应该召开股东会议决议。涉案《最高额保证合同》的签署，没有经过公司股东决议程序，违反《公司法》第16条第1款规定。该保证合同不对陆洲公司发生效力。1.《中华人民共和国公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”2.陆洲公司2015年5月20日公司章程第63条第1款载明：“公司可以向其他企业投资或者为他人提供担保，并由股东会决议。”3.原审已查明，2015年8月7日，陈楚平与林庆得签订《最高额保证合同》，陆洲公司未按公司章程召开股东会，该合同的签订是陈楚平擅自行为。4.原审还查明，2015年8月7日，陈楚平与林庆得签订《最高额保证合同》时，合同首部已列明陆洲公司法定代人为陈贤，而非陈楚平。陈楚平作为签字代表，没有授权表象。5.林庆得是保证合同文本的提供者，从合同内容设计看，林庆得对“公司对外提供担保应该经股东会决议”的法律规定十分清楚，但本合同签订陈楚平未出具陆洲公司股东会议文件，林庆得也并未要求合同签署的相对方陈楚平出示股东会同意担保的书面文件，林庆得过错非常明显，该保证合同依法不应对陆洲公司发生法律效力。6.对违反公司法第16条第1款规定的对外担保合同效力，司法实践中的处理有争议。但合同相对方的形式审查义务不能免除，司法实践中观点相对一致。虽然公司章程不能为交易相对人设定义务，章程的内部规定对合同相对方没有约束力，但公司法第16条第1款的规定却使得在公司对外担保问题上，公司担保人应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定担保总额及单项担保的数额限额约束成为法律要求。由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应“按照公司章程的规定”，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守规定。因此当事人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，审查公司对外担保股东会决议这个前置程序，这是法律为当事人设定的义务。具体到本案，陈楚平与林庆得签订最高额保证合同，林庆得未对股东会决议等进行形式审查，违反了公司法第16条第1款设定的法定义务，陈楚平未提请陆洲公司按章程召开股东会，违反了公司法第16条第1款的规定，因此该《最高额保证合同》当然不应对陆洲公司发生效力。7.2018年8月9日，最高人民法院办公厅秘书一处印发《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》（2018讨论稿），其第一条第二款,规定“……公司其他人员未经公司法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力……”，第二条规定“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持”。该两条规定虽为讨论稿意见，但讨论仅一个观点，代表了最高人民法院对该类案件处理的主流观点，也正是本案适用公司法第16条第1款的正确理解。（二）林庆得在签署《最高额保证合同》时明知陈楚平不是陆洲公司的法定代表人，也未形式审查陆洲公司股东会同意担保并授权陈楚平作为签字代表的授权性文件，主观上具有重大过错，不构成表见代理，该《最高额保证合同》不应对陆洲公司发生效力。1.《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第13条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。”2.《最高额保证合同》的首页明确写着保证人即陆洲公司的法定代表人/负责人为陈贤，林庆得在与陈楚平签定保证合同时，应知道陈楚平不是陆洲公司的法定代表人，无权代表陆洲公司。3.陈楚平在签署涉案《最高额保证合同》时，不仅不是陆洲园林法定代表人，甚至连公司员工身份都不具备，其完全不具备对外代表陆洲公司的基本身份表象，其行为当然不构成表见代理。陈楚平彼时的身份仅为公司股东，但公司股东与公司员工是完全不同的两个概念，股东是依法持有公司股票或股权的自然人或法人，而员工是在公司内部从事劳动的自然人，股东只有在公司任职时，才具备公司员工的身份。而一般来说，只有公司法定代表人和公司员工在法定代表人的授权下，才能构成对外代表的基本身份。若仅凭股东身份判断陈楚平签字行为代表陆洲公司，显然系错误判断，比如，公司股东人数众多时，甚至上市公司的股东，有人仅凭借其股东身份和私刻的印章而没有其他任何授权表象对外行事，其行为法律结果却被要认定为归属于公司，那么，该认定不仅与法律精神相违背，而且因损害第三人利益而与生活常理不符。4.林庆得是本案《最高额保证合同》文本的提供者，在设计本担保格式合同时，已将《公司法》第16条第1款的规定设计进入合同条款，从该合同内容的设计可知，林庆得理应知道，与陆洲公司所谓的签字代表陈楚平在签订本合同时，陈楚平应当提交陆洲公司章程、股东会决议、签字授权证明等相关资料与文件，以备林庆得作为合同的甲方审查。尤其是当合同首部已经清晰列明陆洲公司的法定代表人为陈贤时，由陈楚平作为签字代表的身份、其是否得到公司授权等问题，依据合同之约定更应当提升林庆得作为合同的甲方足够注意义务。所以，无论是依据法律，还是依据合同，林庆得在签订本保证合同时，都具有形式审查公司对外担保相关资料的基本义务，但林庆得应为而不为，不尽审慎注意义务，不要求陈楚平提供任何证明材料，甚至连基本的形式审查都没有，其在合同签订过程中主观上的重大过错十分明显，其善意相对人身份并不成立，表见代理也不成立。5.原审判决查明：“陈楚平还向林庆得提供了其加盖了与《最高额保证合同》相一致的股权书、土地租赁协议和与惠阳区永湖镇的报告等材料原件证明该公章一直在使用，并对外签订合同”。那么，在如此巨额担保合同签订时，林庆得一直未按合同约定和法律规定要求陈楚平提交股东会决议、签字授权证明等核心材料，却要求陈楚平提交证明公章的相关材料，完全不符合常理，除非林庆得已经知道陈楚平持有的公章本来就有问题。三、林庆得在本再审案中所提及的理由，并不影响也不能改变本案原二审判决的正确裁判结果，恳请法庭驳回林庆得本案再审中的请求。1、林庆得以原二审判决“《最高额保证合同》不成立”的论述错误为由，请求再审陆洲公司承担连带清偿责任，理由并不成立。首先，陆洲公司不应承担连带清偿责任的核心事实理由和法律依据为二，一是案涉《最高额保证合同》违反了公司法第16条第1款的规定，二是陈楚平的行为不构成表见代理。该两条只要有一条成立，陆洲公司就不应当承担连带清偿责任。原二审判决关于“《最高额保证合同》不成立”的论述，并不影响本案“陆洲公司不承担连带清偿责任”的裁判结果。其次，案涉《最高额保证合同》事实上也并不成立。最高额保证担保的主债务是未来的、连续性债务，具有不确定性。案涉《最高额保证合同》签订于2015年8月7日，保证的是2013年3月30日至2015年12月31日期间林庆得与创鑫公司的系列借款。但原审查明的事实为，创鑫公司向林庆得借款共三次，时间为2013年12月12日，2014年7月4日，2014年10月14日，至于2015年3月20日，林庆得与创鑫公司签订的三份补充协议，是对前面三次借款结算后的重新订立，并未实际发生借款事实，而2015年3月20日后，也再没有发生借款的事实。那么，2015年8月7日签订的所谓最高额保证合同，保证的也仅为已经实际发生的3次借款，再无其他，不符合最高额保证合同对未来的、不确定的主债务进行保证这个基本特征。所以，该《最高额保证合同》的签订，结合创鑫公司股东2015年5月15日发生变更，陈楚平退出创鑫公司股东、法定代表人的事实，人为编造痕迹十分明显。2.林庆得以原二审判决自行论证“陈楚平的行为不构成表见代理”为由，请求再审陆洲公司承担连带清偿责任，理由错误。首先，陈楚平签署《最高额保证合同》时，并不是陆洲公司的法定代表人，其无权代表陆洲公司担保签字。既然陈楚平无权代表陆洲公司，陆洲公司事后也未追认，而且，陆洲公司在原二审上诉中，已经明确提出“林庆得在合同签署过程中未尽审慎审查义务，存在重大过错”。原二审审查陈楚平的行为是否构成表见代理，理所当然。其次，原审中，林庆得诉讼中未提起陈楚平行为构成表见代理的理由，本身就是其自身诉讼的错误。第三，原一审判决系以陈楚平行为是“法定代表人行为”判决陆洲公司承担连带清偿责任，陆洲公司上诉理由是围绕原一审判决进行阐述。既然陈楚平已不是陆洲公司的法定代表人和负责人，也不是公司员工，陈楚平就是彻底的无权代理，根本不存在原一审判决所认定的陈楚平是法定代表人“超越权限”代理的问题。如果不存在原一审认定的陈楚平是法定代表人“超越权限”代理的问题，本身就包含了是否构成表见代理的问题。原一审判决对此认定事实错误，适用法律不当。原二审判决对此予以纠正，并论证陈楚平行为不构成表见代理，非常正确。第四、至于林庆得在本案再审中提出的《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立”，该条并非案涉合同对陆洲公司发生法律效力的法律依据。合同成立后的效力问题，仍然需要经过审查。创鑫公司、陈楚平再审期间未发表意见。林庆得向一审法院起诉请求：1.创鑫公司向林庆得偿还借款本金人民币1100万元及其违约金（违约金按月息3.5%，从2015年4月18日起计至还清之日止，至2015年9月25日止的违约金约为77万元）；2.创鑫公司向林庆得支付律师费10万元、财产保全费5000元；3.创鑫公司、陆洲公司对上述借款本金、违约金、律师费、财产保全费等承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用全部由创鑫公司、陆洲公司、陈楚平承担。一审法院认定事实：因经营资金短缺，林庆得与创鑫公司签订了《人民币借款合同》三份：2013年12月12日，林庆得与创鑫公司签订2013年德借字39号《人民币借款合同》，约定创鑫公司向林庆得借款1500万元，借款期限自2013年12月12日至2014年1月11日共一个月；合同签订当天，林庆得委托惠州市建筑工程总公司德威工程队向创鑫公司转账支付1500万元；2014年7月4日，林庆得与创鑫公司签订2014年德借字17号《人民币借款合同》，约定创鑫公司向林庆得借款320万元，借款期限自2014年7月4日至2014年7月18日共15天；合同签订当天，林庆得委托惠州市汇景装饰工程有限公司向创鑫公司转账支付320万元；2014年10月14日，林庆得与创鑫公司签订2014年德借字24号《人民币借款合同》，约定创鑫公司向林庆得借款120万元，借款期限自2014年10月14日至11月13日。合同签订当天，林庆得委托惠州市东江建设安装工程有限公司德威施工队向创鑫公司转账支付120万元，三份合同借款本金共计1940万元，均为无息借款，但双方对违约条款进行了约定：如借款人未按约定期限还款且未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日起计收逾期还款的违约金，违约金按逾期金额3‰/天计算至本息清偿之日止，逾期还款超过10天的，借款人应支付逾期还款金额的10%作为违约金。创鑫公司收款后分别向林庆得出具了收据。惠州市建筑工程总公司德威工程队、惠州市汇景装饰工程有限公司、惠州市东江建设安装工程有限公司德威施工队分别向本院出具《证明》，证实其受林庆得委托向创鑫公司付款的事实。上述三份《人民币借款合同》签订当日，林庆得分别与陈楚平签订了编号2013年德保字39号、2014年德保字17号、2014年德保字24号《保证合同》，约定由陈楚平为创鑫实业公司向林庆得借款的2013年德借字39号、2014年德借字17号、2014年德借字24号《人民币借款合同》提供连带责任担保，保证期间为借款期限届满之日起两年。2015年3月20日，林庆得与创鑫公司签订了三份补充协议：1、签订了2015年德借补字5号《人民币借款合同补充协议》，截止至2015年3月20日，双方因2013年德借字39号《人民币借款合同》，创鑫公司仍欠林庆得660万元本金未归还，林庆得同意该借款期限延期至2015年4月13日，其他条款按原借款合同执行。2、签订了2015年德借补字4号《人民币借款合同补充协议》，截止至2015年3月20日，双方因2014年德借字17号《人民币借款合同》，创鑫公司仍欠林庆得320万元本金未归还，林庆得同意该借款期限延期至2015年4月17日，其他条款按原借款合同执行。3签订了2015年德借补字3号《人民币借款合同补充协议》，截止至2015年3月20日，双方因2014年德借字24号《人民币借款合同》，创鑫公司仍欠林庆得120万元本金未归还，林庆得同意该借款期限延期至2015年4月13日，其他条款按原借款合同执行。三份补充协议确认创鑫公司尚欠林庆得借款本金人民币1100万元。2015年8月7日，林庆得与陆洲公司签订编号2015-8-7《最高额保证合同》，约定陆洲公司为创鑫公司的债务提供最高额保证，最高保证本金为1200万元，以及因主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用。保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。保证合同的首页载明了保证人陆洲公司法定代表人为陈贤，最终陈楚平在《最高额保证合同》的保证人处签名，并加盖了陆洲公司的公章。诉讼过程中，陈楚平本人到庭就公章使用情况进行了陈述。陈楚平称其原是陆洲公司大股东，公司当时是委托代理公司代办的。公司成立之后，为了签订合同，与原股东商量后，先自行刻制了一枚公章，用于签订与永湖镇生态园项目的一系列合同。后来代办公司又提供了其刻制的公章，因此，公司就有了2枚公章。但一直都使用之前自行刻制的，与林庆得签订合同所使用的公章也是原来自行刻制的。后来，公司股东之间因为纠纷，2个公章都被其他股东控制，最后，除了公安机关备案的公章，我们原来自行刻制的公章已经被毁掉了。陈楚平还向林庆得方提供了其加盖了与《最高额保证合同》相一致的股权书、土地租赁协议和与惠阳区永湖镇的报告等材料原件证明该公章一直都在使用，并对外签订合同。另查一，2015年7月16日，经核准，陆洲公司法定代表人由陈楚平变更为陈贤，陈楚平签订《最高额保证合同》时不是陆洲公司法定代表人。另查二，因本案，林庆得与广东惠泰律师事务所签订《民事委托合理合同》一份，约定由广东惠泰律师事务所指派罗远雄律师担任林庆得与本案各被告民间借贷案件的一审诉讼代理人，律师代理费为10万元。广东惠泰律师事务所于2015年10月22日向林庆得出具了发票一份，证明其已收到林庆得律师代理费10万元。另查三，2016年10月24日，陆洲公司以《最高额保证合同》所加盖公章不是公安机关备案的公章为由，向本院申请对《最高额保证合同》印章的真伪进行司法鉴定。林庆得方认为，加盖在《最高额保证合同》上的公章是陆洲公司一直在使用的公章，且一直对外有签订合同等，并非私刻或私用。另查四，2017年2月19日，案外人（陆洲公司前股东）向惠阳区公安分局报案，称惠州市陆洲园林建设有限公司公章被伪造，惠阳区公安分局于2017年2月24日出具《立案告知书》，对该案进行侦查。陆洲公司根据惠阳区公安分局的告知书向本院提交中止诉讼申请书。2017年6月1日，林庆得向本院申请核实《立案告知书》的侦查进度以及请求征询惠阳区公安分局的刑事案件与本案的关联性问题。本院于2017年6月6日向惠阳区公安分局发出《征询函》，但未收到书面回复。本院于2017年8月1日派员到惠阳区公安分局核实有关刑事案件的进展情况，惠阳区公安分局向本院提供了惠阳（公）撤案字〔2017〕00041号《撤销案件决定书》，决定对惠州市陆洲园林建设有限公司被伪造公司印章案予以撤销。另查五，根据林庆得的申请并提供林庆得本人名下房产，本院于2015年9月8日作出（2015）惠城法立保字第690号民事裁定书，裁定查封了登记在被告惠州市陆洲园林建设有限公司名下位于惠州市××区××房产（证号：11××**，建筑面积：4048.61平方米，查封期限为三年），查封价值以人民币1100万元为限，同时查封了林庆得用于担保的房产。林庆得为此缴纳保全费5000元。2015年11月5日，根据林庆得的申请并提供了惠州市德威融资担保有限公司的信用担保，本院作出了（2015）惠城法民一初字第3350-1号民事裁定书，裁定解除对林庆得名下用于担保的房产。以上事实有当事人主体资格信息、借款合同、保证合同、付款委托书、银行进帐单、收据、补充协议、最高额保证合同、证明、委托代理合同、发票、企业变更登记资料、章程及修正案、股权书、报告、土地租赁协议、核准变更登记表、询问笔录、民事裁定书以及庭审笔录在案佐证，可以认定。一审法院判决：（一）第一被告惠州市创鑫实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向林庆得偿还借款本金人民币1100万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1100万元为本金按年利率24%自2015年4月18日起计至清偿之日止）。（二）第一被告惠州市创鑫实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向林庆得支付律师代理费10万元。（三）第二被告陈楚平、第三被告惠州市陆洲园林建设有限公司应对第一被告惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任；四、驳回林庆得的其他诉讼请求。陆洲公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2015)惠城法民一初字第3350号民事判决第三项，并依法改判陆洲公司对林庆得的借款本金及逾期付款违约金不承担连带清偿责任。2.判令陆洲公司不承担本案一、二审全部诉讼费用。本院二审确认一审法院查明的基本事实。本院二审认为：本案系民间借贷纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：陆洲公司是否应对被上诉人惠州市创鑫实业有限公司的借款本金1100万元及逾期付款违约金、律师代理费承担连带清偿责任。涉案《最高额保证合同》首页明确写着保证人即陆洲公司的法定代表人/负责人是陈贤，林庆得在签订该合同时明知陆洲公司的法定代表人已变更为陈贤，对于陈楚平的授权范围应当尽审慎查明义务，确认陈楚平是否有权代表陆洲公司签订合同。因涉案《最高额保证合同》签订时陈楚平非陆洲公司的法定代表人/负责人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，因林庆得未尽审慎查明义务，在主观上不构成善意，本院认定陈楚平以陆洲公司名义对被上诉人惠州市创鑫实业有限公司借款提供担保的行为不符合表见代理。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”认定陈楚平的代表行为有效确属不当，本院依法予以纠正。因陈楚平无权签订合同，没有得到代理人即陆洲公司的追认，涉案《最高额保证合同》不发生法律效力。陆洲公司无需对被上诉人惠州市创鑫实业有限公司的借款本金1100万元及逾期付款违约金、律师代理费承担连带清偿责任。陆洲公司的上诉具有充分的事实依据和法律依据，本院予以支持。一审法院判决陆洲公司就上述款项承担连带清偿责任确属不当，本院依法予以纠正。另一方面，物权的种类和内容，由法律规定。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。同时，《中华人民共和国担保法》对最高额抵押也有相关规定，根据该法第五十九条的规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据上述规定可知，不存在“最高额保证”类型的物权。2015年8月7日，林庆得与陈楚平签订《最高额保证合同》，约定陆洲公司为被上诉人惠州市创鑫实业有限公司的债务提供最高额保证，但没有明确抵押物，缺少最高额抵押合同的必要条款，最高额抵押合同不成立。双方签订的《最高额保证合同》不成立。综上所述，惠州市陆洲园林建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。本院原审判决：（一）维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3350号民事判决第一项被告惠州市创鑫实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告林庆得偿还借款本金人民币1100万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1100万元为本金按年利率24%自2015年4月18日起计至清偿之日止）；第二项被告惠州市创鑫实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告林庆得支付律师代理费10万元；第四项驳回原告林庆得的其他诉讼请求；（二）变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3350号民事判决第三项被告陈楚平、被告惠州市陆洲园林建设有限公司应对被告惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任为被告陈楚平应对被告惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任。再审查明，原审查明基本事实清楚，本院再审予以确认。再审另查明，2015年7月16日，经核准，陆洲公司法定代表人由陈楚平变更为陈贤，执行董事由陈楚平变更为陈贤。2015年9月16日，经核准，陆洲公司的股东由惠州市科润华生态农业发展有限公司、陈楚平、曾丽媚、简蔚变更为惠州市科润华生态农业发展有限公司、曾丽媚、简蔚。本院再审认为，本案再审争议焦点是，《最高额保证合同》（以下简称保证合同）的效力应如何认定，陆洲公司是否应承担保证责任。解决这一争议焦点，关键取决于陈楚平代理行为的性质、公司印章的效力的认定。一、关于保证合同中陆洲公司印章的问题。本案中，陆洲公司主张保证合同中陆洲公司的公章与其公司登记备案的印章不一致，认为保证合同中的公章是陈楚平私刻的。经查，陆洲公司在诉讼中使用的公章与保证合同中的公章外观上具有明显差别，其中，陆洲公司在诉讼中及提交的材料中的公章内五角星填充饱满；保证合同中的公章内五角星带有明显条纹。2013年7月9日，陆洲公司向何玉生出具股权书；2014年11月4日，惠州市惠阳区永湖镇人民政府、陆洲公司等八个单位、组织向惠阳区农业局呈报《关于打造永湖大坑灌区成为省级现代农林生态农业示范园区的请示》；2014年5月5日，陆洲公司与惠州市惠阳区永湖镇彩二村民委员会红专村民小组签订《土地租赁协议》；上述材料中陆洲公司的公章外观特征与保证合同中的公章相同。陆洲公司在诉讼中提交的2013年3月14日的陆洲公司章程，以及2013年3月25日、2013年9月22日、2015年5月20日、2015年6月11日、2015年7月15日、2015年7月21日、2015年9月11日的陆洲公司章程修正案中，陆洲公司的公章外观特征与陆洲公司在诉讼中使用的公章相同。上述证据表明，陆洲公司在经营过程中，曾使用过的公司印章不止一枚，存在两枚公章混同使用的情况，陆洲公司以保证合同中的公章系陈楚平私刻为由否认该公章的效力，理据不足，本院不予采纳。二、关于保证合同的效力问题。公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力。但这种推定效力并非绝对不可动摇，因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用，也可能被未经公司授权的人占有和滥用，此时印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而其意思表示推定效力应予否定。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本案中，林庆得作为陆洲公司担保的相对人，在接受担保时，对公司代表人的身份及有关公司董事会或者股东会决议负有必要的形式审查义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对陆洲公司是否经有权决议机构作出同意担保的决议以及陈楚平是否有权代理陆洲公司对外签订合同，应由林庆得承担举证责任。林庆得主张保证合同第七条“声明与承诺”中已经明确“乙方为公司的，提供该保证，已经按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议通过；其公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，本合同项下担保未超过规定的限额”、“代表乙方签署本合同的法定代表人或授权代理人的签字经过合法、有效的公司授权”，但并未提供相关证据证明所签合同具备上述合同内容指向的决议及授权，亦未举证证明其已对上述合同内容指向的决议及授权进行审查，且陆洲公司对陈楚平签订的该保证合同未予追认。故，林庆得与陆洲公司订立保证合同无效。此外，陈楚平的行为亦不符合表见代理，二审对此分析正确，本院再审予以确认。综上，林庆得未举证证明陆洲公司经董事会或者股东会同意并授权陈楚平签订保证合同，亦无其他证据证明陈楚平的代理行为系有权代理，故该保证合同应为无效合同。三、关于陆洲公司是否应当承担责任的问题。林庆得在与担保人签订保证合同时，明知陈楚平并非陆洲公司的法定代表人，未对公司代表人的身份及有关公司董事会或者股东会决议进行必要的形式审查义务，存在一定过错。陆洲公司未依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定召开董事会或者股东会、股东大会决议即与林庆得签订保证合同，对外提供担保，亦存在过错。关于陆洲公司主张陈楚平未经公司同意擅自对外签订保证合同的问题，本院认为，公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力，陆洲公司明知陈楚平担任法定代表人期间一直持有所盖公章，在陈楚平卸任法定代表人后放任股东陈楚平对公章的持有行为，置公司权益于危险状态，且陆洲公司亦未举证证明该公章系陈楚平偷盖或盗盖，对保证合同的签订亦存在过错。综上，林庆得和陆洲公司对保证合同无效造成主合同债权人林庆得的经济损失均有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，故陆洲公司承担民事责任的部分，不应超过创鑫公司不能清偿部分的二分之一。陆洲公司承担责任后，可以向创鑫公司追偿。另外，《最高额保证合同》系保证合同，其成立不以设定抵押物为必要要件，本院二审判决以《最高额保证合同》没有明确抵押物，缺少最高额抵押合同的必要条款为由认定最高额抵押合同不成立，属适用法律错误，本院再审予以纠正。综上所述，陆洲公司对林庆得的经济损失即创鑫公司不能清偿的部分债务应承担不超过二分之一的赔偿责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、维持本院（2017）粤13民终3382号民事判决第一项、第二项判决；二、惠州市陆洲园林建设有限公司应对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费不能清偿部分承担二分之一的给付责任。一审案件受理费93150元、保全费5000元，合计98150元，由惠州市创鑫实业有限公司、陈楚平、惠州市陆洲园林建设有限公司共同负担。二审案件受理费93150元，由惠州市创鑫实业有限公司、陈楚平、惠州市陆洲园林建设有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  胡毅妹审判员  温永宏审判员  龚 敏二〇一九年十月二十二日书记员  张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。