山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1591号 上诉人（原审被告）：刘红，女。 委托诉讼代理人：唐超，山东瀛超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁萌萌，山东瀛超律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘金辉，男。 委托诉讼代理人：崔守星，山东诚合律师事务所律师。 上诉人刘红因与被上诉人刘金辉房屋租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。刘红及其委托诉讼代理人唐超、丁萌萌，刘金辉的委托诉讼代理人崔守星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘红上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回刘金辉的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费和鉴定费用由刘金辉承担。事实与理由：一审判决程序违法，事实认定和法律适用均错误，应予撤销。一、一审判决程序违法。1.一审判决裁非所诉，刘金辉的诉讼请求中没有请求解除2013年6月7日签订的《房屋租赁合同》，庭审中也未增加诉请，一审判决在未给刘红预留答辩期的情况下，增加了解除合同的诉请。2.一审判决不同意追加莫儒红为本案当事人属于遗漏当事人，违反法定程序。从三方协议和刘金辉的诉状来看，为查明案件事实，莫儒红应当参加到本案诉讼中来。三方协议对莫儒红的权利义务约定的很明确，现莫儒红存在违约，应当承担违约责任；二、一审判决刘红返还刘金辉租金数额无事实依据。1.刘金辉不享有对刘红的解除权，一审判决解除《房屋租赁合同》不能成立。一审判决认定本案涉案房屋不能使用的原因系莫儒红未向水利局支付租金所致，与刘红无关，按照上述约定，刘金辉对刘红没有约定解除权，故一审判决解除合同不成立。2.解除程序不合法，本案属于在合同期内一方行使单方解除权，按《合同法》96条规定，单方解除应当通知对方，合同自通知到达时生效。本案刘金辉一直没有向刘红履行通知义务，因此，解除程序不合法。3.关于一审判决解除《房屋租赁合同》的时间没有确定，导致租金的数额无法计算。一审中，刘金辉从未主张过涉案房屋解除时间，由于双方对解除《房屋租赁合同》的时间有异议且解除时间不确定，剩余的租赁时间也就无法确定，剩余的租金数额无法计算。由于刘金辉一直占有涉案房屋，庭审中也未出示能证明腾房的相关证据，所以剩余租金也无法计算。三、一审判决认定刘红返还装修残值的损失属于适用法律错误。一审认定刘红没有违约，故刘红就不应承担赔偿责任。根据一审法院于2016年10月31日作出的（2016）鲁0502民初794号民事判决，认定东营市水利局在合同期内收回房屋导致刘金辉在内的众多第三人无法使用房屋的责任是由莫儒红违约所致，刘金辉的损失应向违约方莫儒红主张，刘金辉只起诉刘红，撤回对莫儒红的起诉属于主体错误，应当驳回刘金辉的诉讼请求。 刘金辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 刘金辉向一审法院起诉请求：1.判令解除刘金辉、刘红签订房屋租赁合同，刘红返还刘金辉已支付的租金923040元、赔偿装饰装修残值损失616000元并支付违约金200000元；2.案件受理费等由刘红负担。 一审法院认定事实：2006年12月15日，东营市水利局（甲方）与莫儒红（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其所有的位于东营区淄博路42号的楼房一栋和以西楼与北楼围成的内院租赁给乙方，建筑面积3400平方米。经甲方同意，乙方在北楼二楼上扩建三层，建筑面积280平方米，资金由乙方自筹，所有权归甲方，自2000年1月至2017年12月31日，由乙方无偿使用，自2018年1月1日起乙方需向甲方支付租赁费。上述房屋租赁期限为2000年1月1日至2019年12月31日。双方还约定了租赁费数额及支付方式等。 2003年11月25日，莫儒红与刘红签订《房屋租赁合同》，莫儒红将从东营市水利局承租的房屋转租给刘红，租赁期限自2003年12月18日起至2011年12月17日止。双方对租金支付方式等事项进行了约定。2011年5月10日，莫儒红以刘红为被告向一审法院提起房屋租赁合同诉讼，经一审法院调解，双方达成调解协议，一审法院作出（2011）东民初字第1502号民事调解书，内容为：双方继续履行2003年11月25日签订的房屋租赁合同，合同履行期限至2019年12月31日。租赁费共计360万元，双方签订本协议时刘红支付莫儒红租赁费180万元、2014年1月20日支付65万元、2015年1月20日支付65万元、2018年6月30日支付50万元。租赁合同履行期间水、电、暖费用的缴纳由莫儒红负责协调后，由刘红及时支付，双方再无其他任何纠纷。 2013年3月28日，李玉彬（甲方）与王峰（乙方）签订《房屋租赁意向协议》，约定收到乙方交来的房屋租赁定金50000元，甲、乙双方应在交付定金后7日内签订房屋租赁合同，如因故未能按时签订房屋租赁合同，甲方应在次日退还乙方房屋租赁定金50000元。 2013年6月7日，刘红（甲方）与刘金辉、王峰（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将租赁东营市水利局职工培训中心服务楼的部分场地转租给乙方用于服务经营。租赁场地为：1.服务楼北楼和西楼之间构成的门头；2.北门大厅、服务楼西边门头下从北向南的四个小门面房；3.西楼一层大小5间、二层、三层、四层及北楼第三层；4.西楼一层南端通道、服务楼院内一层大小厨房；5.院内职工宿舍楼一层8间、院内职工宿舍楼二层南侧6间及内院东门；6.实际建筑总面积约3000平方米。服务楼西楼南侧部分场地乙方可无偿使用，但不许乱搭乱建。若水利局或其他单位收回时，乙方应无条件服从并交出。租赁期限自2013年至2019年12月31日。房屋租金共计450万元，签订合同时首付220万元，2014年6月1日支付83万元，2015年4月1日支付83万元，2016年2月1日支付44万元，2017年6月30日支付10万元，2018年6月30日支付10万元。乙方享有与甲方同等的使用权利，如乙方不按时交纳有关费用，甲方有权从3万元保证金中扣除（该3万元在莫儒红代理人董晓军处）。在合同期间，乙方负责租赁房屋及门头进行维护、维修、改造并承担费用。乙方根据经营需要，可对服务楼进行装修改造，但不得改变房屋的主体结构。合同期满，装饰装修及设施不得破坏，动产部分归乙方，不动产部分归甲方（价值超过1万元以上的设备，乙方有权拆除，但要恢复原状。合同期内，如发生拆迁，针对乙方投入的装修及经营损失等与乙方有关的补偿归乙方所有）。双方应认真履行本合同约定的义务，享有本合同的权利。任何一方单方解除合同或一方违约时，应向另一方支付违约金20万元，同时还应赔偿对方的实际损失。乙方若不按规定交付房租，甲方有权解除本合同，同时收回房屋，并向乙方追收所欠房屋租金。 2013年6月7日，莫儒红（甲方）、刘红（乙方）、刘金辉与王峰（丙方）签订《协议》，1.东营区人民法院（2011）东民初字第1502号民事调解书确定的“2018年6月30日乙方向甲方支付租金50万元”中的30万元，于签订本协议之日提前支付给甲方。2.东营区人民法院（2011）东民初字第1502号民事调解书确定的乙方向甲方支付租金“2014年1月20日支付65万元，2015年1月20日支付65万元，2018年6月30日支付20万元”，若乙方不能按期履行支付义务时，丙方对上述三笔款项有义务依次于2014年4月1日、2015年4月1日、2018年6月30日前代表乙方向甲方足额支付，用以抵顶丙方应向乙方交纳的相应租金。3.丙方应向甲方按时足额缴纳租赁期间的水电等费用。若丙方不能按月足额交纳水电费，甲方有权停止供水供电，由此产生的后果，甲方不承担责任。为避免产生不必要的纠纷，丙方于签订本协议之日向甲方交纳水电费保证金3万元，由甲方委托人董晓军代为保管。保证金用于水电费纠纷处理。合同结束后，甲方退还丙方，多退少补。4.乙、丙双方同时满足上述一至三条约定后，甲方同意乙方将东营区人民法院民事调解书确定的租赁房屋转租给丙方使用。5.甲、乙、丙任何一方违反本协议，应向守约方承担2003年11月25日甲乙双方签订房屋租赁合同中约定的违约责任；本协议履行完毕后，2003年11月25日甲乙双方签订的房屋租赁合同中约定的违约责任对甲乙双方失去效力。 上述合同签订后，刘金辉于同日向刘红支付房屋租金215万元，刘红为刘金辉出具了收条。2014年4月3日，刘金辉向刘红支付房屋租金83万元，刘红为刘金辉出具了收条。2015年6月2日，刘金辉向刘红支付房屋租金83万元，刘红为刘金辉出具了收条。2016年2月1日，刘金辉向刘红支付房屋租金44万元，刘红为刘金辉出具了收条。刘金辉共计支付租金430万元，剩余房屋租金20万元未支付。 2016年3月7日，东营市水利局以莫儒红为被告，东营区酷秀歌厅等为第三人向一审法院提起房屋租赁合同诉讼，一审法院于2016年10月31日作出（2016）鲁0502民初794号民事判决，判令：一、解除东营市水利局与莫儒红于2006年12月15日签订的《房屋租赁合同》；二、莫儒红将位于东营市东营区的房屋及院落返还东营市水利局；三、莫儒红向东营市水利局支付房屋租赁费19万元、违约金30万元，支付自2016年1月1日起至房屋实际返还之日止按日1041.1元计算的经济损失；四、第三人东营区酷秀歌厅（刘金辉）等将使用的涉案房屋及院落腾空；五、驳回东营市水利局其他诉讼请求。判决生效后，东营市水利局向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年6月22日作出（2017）鲁0502执992号执行通知书，责令被执行人东营区酷秀歌厅（刘金辉）等将使用的位于东营市东营区的涉案房屋及院落腾空。2018年3月26日，东营区人民法院再次传唤东营区酷秀歌厅到庭履行义务。2018年11月，刘金辉将涉案房屋腾空。 诉讼中，刘金辉申请对涉案租赁房屋自2018年11月20日至2019年12月31日的装饰装修残值损失进行鉴定，一审法院依法委托东营德信资产评估有限责任公司进行评估，东营德信资产评估有限责任公司于2019年5月14日出具东德信评字（2019）第15号资产评估报告，装饰装修残值损失为495839元。刘金辉花费鉴定费20000元。 王峰向本院出具说明，载明：关于在合同上签字问题，是刘金辉指派，其虽是酷秀歌厅的出资人，但并不参与经营管理，因此同意由刘金辉行使全部诉讼权利，不参与本纠纷。 一审法院认为，刘金辉与刘红签订的《房屋租赁合同》及莫儒红、刘红、刘金辉三方签订的《协议》均系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘红提交的《房屋租赁合同》及三方协议，案外人王峰虽与刘金辉共同以房屋承租人的名义签字，但王峰向一审法院提交书面说明，本案由刘金辉主张权利，故刘红申请追加王峰为当事人参加诉讼，不予准许。 本案双方当事人争议的焦点为：一、莫儒红是否为本案共同诉讼当事人；二、刘金辉请求刘红返还剩余房屋租金并赔偿装饰装修残值损失等有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，一审认为，莫儒红并非共同诉讼当事人，理由如下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，东营市水利局将涉案房屋出租给莫儒红，莫儒红转租给刘红，刘红转租给刘金辉，各方对出租及转租行为分别签订了房屋租赁合同，各方均应根据合同相对性原则追究其相对方的责任。刘金辉将房屋租赁费交付刘红，因无法使用涉案房屋，刘金辉根据与刘红签订的房屋租赁合同，要求刘红返还剩余租赁期限的房屋租赁费并赔偿装饰装修残值损失，并无不当。纵观莫儒红、刘红、刘金辉三方签订的协议，其主要内容是保障莫儒红收取租金，刘红取得转租权，并不涉及莫儒红如何向东营市水利局交纳租金的问题，除非当事人违反了该三方协议特定的内容，否则不能认定当事人可以突破合同相对性原则主张权利。刘红将莫儒红未向东营市水利局支付租金导致刘金辉无法使用涉案房屋适用于三方协议，显然扩大了对三方协议的解释。故刘红提出的莫儒红为必要共同诉讼当事人，请求追加其为被告，不予准许。 关于争议焦点二，刘金辉已向刘红支付租金430万元，双方房屋租赁合同约定的2017年6月30日的租金10万元及2018年6月30日房屋租金10万元，因涉案房屋自2017年6月22日起已进入执行程序，东营区人民法院向刘金辉等下达了执行通知书，要求刘金辉腾空涉案房屋，刘红已不具备继续收取租金的客观条件，刘红主张刘金辉未支付剩余租金构成违约，依法不能成立。刘金辉已于2018年11月腾空涉案房屋，刘红应将剩余租赁期限的房屋租金退还刘金辉并赔偿其装饰装修残值损失。刘金辉主张刘红返还剩余租金923040元，予以支持540506元，超出部分，不予支持。东营德信资产评估有限责任公司出具东德信评字（2019）第15号资产评估报告，事实清楚，程序合法，依法予以采信，刘红应赔偿给刘金辉造成的装饰装修残值损失为495839元，刘金辉主张的超出部分，不予支持。造成刘金辉无法正常使用涉案房屋的原因是案外人莫儒红未按约定向东营市水利局支付租金所致，刘金辉请求刘红支付违约金，不予支持。刘金辉在本案中自愿放弃对保证金的主张，系对自身民事权利的处分，予以准许。刘红提交了书面反诉状，但又撤回反诉，系对自身民事权利的处分，予以准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，判决：一、刘金辉与刘红于2013年6月7日签订的《房屋租赁合同》解除；二、刘红于判决生效之日起十日内返还刘金辉房屋租金540506元、装饰装修残值损失495839元；三、驳回刘金辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20721元，由刘金辉负担8373元，刘红负担12348元。鉴定费20000元、保全担保费3500元，均由刘红负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。 刘红提交下列证据。证据一、2019年9月24日东营区烤动力烧烤店淄博路加盟店开具的山东省增值税普通发票一份，证明：截止2019年9月24日，该店在正常经营中，说明涉案房产至今还在使用中，执行法院或东营市水利局没有收回该房产。因东营区烤动力烧烤店淄博路加盟店与刘金辉都是东营市东营区人民法院（2016年）鲁0502民初794号民事判决书中的第三人，均有腾空房屋及院落的判决义务，但均没有履行，故不会存在损失。 证据二、2019年9月24日东营区博大理发店开具的剪发卡一张，证明：截止2019年9月24日，该店还在经营中，说明涉案房产至今还在使用中，执行法院或东营市水利局没有收回。因东营区博大理发店与刘金辉都是东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初794号民事判决书中的第三人，均有腾空房屋及院落的判决义务，但均未履行。 证据三、2019年9月24日对涉案房产的现场录像一份，证明：在（2016）鲁0502民初794号民事判决中列明的第三人作了现场录像，除了涉案刘金辉没有正常营业外，其他都在正常营业中，虽然法院判决众多第三人腾空房屋和院落并下达执行通知，但第三人已付款给莫儒红，所以至今还在使用中，没有腾空房屋和院落。 证据四、2019年9月24日，刘红委托代理人对东营市水利局尹卫东处长的谈话录音一份，证明：东营市水利局至今没有收回涉案房屋，因第三人没有履行已经生效文书关于腾空房屋和院落的义务。 证据五、对东营区法院执行法官的电话录音一份，证明：涉案房屋没有执行回来，说明涉案房屋至今没有腾空。 刘金辉质证后认为，上述证据的真实性无法确认，即使是真实的，也均是案外人的相关信息，并非本案刘金辉承租的房屋相关信息。关于涉案房屋腾空问题，东营区人民法院在（2016）鲁0502民初794号判决生效后，多次向刘金辉发出执行通知，其中最后一次是在2018年10月9日，并且将该执行通知张贴于刘金辉的营业网点门口，在此情况下，刘金辉停业。自2018年10月9日后再未使用该房屋，在一审鉴定现场勘验程序中也能明显看出处于停业状态。 本院认为，刘红提交的证据一、二均与本案无直接关联，证据三现场录像反而能够证实刘金辉承租的酷秀歌厅没有正常营业，证据四、五也不能证实其主张的刘金辉承租的房屋至今还在使用中。上述证据均不能达到刘红的证明目的，故对上述证据均不予采信。 刘金辉未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点为：一、一审判决是否遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序是否合法；二、一审判决解除涉案房屋租赁合同是否符合法律规定；二、一审判决对返还租金的数额以及对装修残值损失的认定是否正确。 本院认为，涉案房屋由东营市水利局所有，首先由东营市水利局将涉案房屋租赁给莫儒红使用，后莫儒红转租给刘红，刘红又转租给刘金辉，三方对出租、转租分别签订了各自的《房屋租赁合同》，各合同双方当事人均对各自权利义务进行详细约定，各方也均应根据合同相对性原则追究合同相对方的责任。2013年6月7日莫儒红、刘红、刘金辉三方签订的协议主要内容是保障莫儒红收取租金以及刘红取得转租权，其他权利义务并不涉及。本案中，刘金辉与刘红签订的房屋租赁合同，刘金辉将房屋租赁费用交付给刘红，后虽因生效判决认定莫儒红未及时向东营市水利局交纳租金，导致涉案房屋被法院强制腾空返还东营市水利局而无法继续使用，但刘金辉依据其与刘红之间签订的房屋租赁合同，实质上主张解除合同并返还剩余租赁期限的房屋租赁费并赔偿装饰装修残值损失，具有事实和法律依据，符合合同相对性原则以及民事诉讼法的相关规定，程序并无不当。刘红上诉主张追加莫儒红为本案必须参加诉讼的当事人以及裁非所诉无事实与法律依据，本院不予支持。 关于返还租金的数额以及对装修残值损失的认定问题，刘金辉依据一审法院（2017）鲁0502执992号执行通知书，已于2018年11月腾空涉案房屋，刘红应将剩余租赁期限的房屋租金退还刘金辉并赔偿其剩余租期内的装饰装修残值损失。一审判决根据租赁期限以及总租金数额退还自2018年11月腾空房屋至2019年12月31日合同到期日的租金540506元，符合双方合同约定以及法律的规定。装修残值损失经一审法院依法委托东营德信资产评估有限责任公司评估，认定刘红应赔偿给刘金辉造成的装饰装修残值损失为495839元证据充分，本院予以维持。 综上，刘红的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20721元，由刘红负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇一九年十月十六日 法官助理张丽颖 书记员高凤