重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0106民初19778号 原告：刘本山，男，1976年11月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区，现住重庆市江北区。 被告:陈果，男，1977年5月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 原告刘本山与被告陈果建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘本山、被告陈果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘本山向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失23890元(包括：（1）劳务工程完工后被告未对栏杆、地面做保护，原告请人做清洁产生的清洁费2600元；（2）原告第一次购买防水材料费7780元；因被告所做工程质量不合格导致房顶漏水，原告重新做防水购买的材料费1150元，共计8930元；（3）重新做防水产生的费用12360元)；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月12日，原、被告签订《工程劳务分包协议》，约定将原告承接的位于重庆市沙坪坝区石碾盘蓝天幼儿园维修改造工程中的内墙漆、外墙漆、防水、除锈等工程分包给被告，工程造价暂定为40000元（以实际收方结算为准）。协议还约定，油漆面层需表面整洁、无坑洼，若存在质量不合格则由被告承担修复费用，结构基层原因造成油漆面层不合格，被告须承担违约及修复责任；相关施工区域的卫生由被告负责。协议还对单价、付款方式等事项进行了约定。协议达成后，原告按约履行了合同义务，被告却出现多种违约行为，具体为：1、因施工技术不达标导致工程的屋顶多部位防水层漏水；2、被告未按照协议约定的时间完工；3、未按约做好施工区域的卫生便离场；4、曾多次擅自停工要求原告提前支付费用。原告既因被告的违约行为向发包方承担违约责任，在被告拒绝返工修复后又支付了额外的返工费用。为维护原告的合法权益，特此起诉，望判如所请。 被告陈果辩称，1、对于原告所主张的清洁费2600元被告不予认可。虽原、被告双方签订的劳务合同约定由被告负责清洁，但并未约定扣款及清洁费的金额。事实上，被告是做了清洁的，只是没有达到原告的要求。2、对于材料费8930元、补救防水产生的费用12360元被告不予认可。双方签订的劳务合同约定所有工程的材料由原告负责，被告仅负责做工。原告要求被告在原有防水的基础上再做防水，被告已提前告知原告这种施工方式存在漏水的风险，并标明被告对此概不负责。原告提供的防水材料无检测报告，属于不合格产品，因材料本身导致的漏水，应由原告自己承担责任。综上，被告认为应驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告刘本山承包了重庆市沙坪坝区石碾盘蓝天幼儿园维修改造工程，并将部分劳务工程分包给被告陈果。2018年8月12日，原告刘本山（发包单位、甲方）与被告陈果（承包单位、乙方）签订《工程劳务分包协议》，该协议主要约定：1、工程名称：重庆市沙坪坝区石碾盘（空招内）蓝天幼儿园维修改造工程。2、承包内容：内墙漆、外墙漆、防水、除锈人工费。3、合同造价：暂定40000元，以按实收方结算为准。4、承包单价：外墙漆人工每平方米11元，内墙腻子漆人工每平方米7元，防水人工2000元包干，玩具除锈1000元包干。5、付款方式：进场前甲方支付9000元，乙方完工收方之日起一个月内，甲方支付至结算工程款95%，余款为保修金在收方之日起满半年内支付。6、工期要求：乙方在8月15日全部完工，8月16日甲乙双方共同收方办理结算。7、质量标准及验收要求：油漆基层质量不合格由甲方负责并承担修复费用，油漆面层质量要求表面整洁，无坑洼，不合格由乙方负责并承担修复费用，如因结构基层原因造成油漆面层不合格，乙方不承担违约及修复责任。8、卫生要求：一楼楼道墙砖、栏杆及护栏墙砖，二楼楼道墙砖、栏杆及护栏墙砖，四个卫生间墙砖，楼下两个房间的墙砖的卫生由乙方负责。9、违约责任：甲方需按乙方要求提供施工场地、材料设备，排除外界干扰，如甲方违约，需按本协议暂估造价的20%承担违约金，如甲方逾期支付相关款项，除承担违约金外，甲方需按每日千分之一的标准承担滞纳金。 被告陈果随后进场施工，并于2018年8月17日施工完毕，原、被告双方签字确认《收方凭证》。该凭证载明：蓝天幼儿园8月17日收方；内墙面积628.4平方米、外墙面积1441.8平方米。 2018年8月10日，原告刘本山通过微信询问被告陈果“明天做过道卫生以及厕所卫生，你看是自己做还是请人做？主要是栏杆及墙壁”，被告陈果答复明天过来谈好了再说。其后，原告刘本山找了案外人做清洁，佳家乐保洁于2018年8月15日出具收据，载明兹收到“蓝天幼儿园”交来保洁费2600元。 2018年9月25日，原告刘本山通过微信告知被告陈果存在漏水情况，被告陈果回复“你们自己在外面去喊人维修，维修费用从那个质保金里面扣，我是没有办法没有技术处理好”。庭审中，被告陈果陈述微信中提及的让原告刘本山自己找人维修，是针对原告刘本山说的仅存在一处漏水，而不是整个屋顶重新做防水。 2018年10月10日，原告刘本山与案外人陈大辉（沙坪坝区秀辉屋面防水服务部）签订合同，约定原告刘本山委托案外人做幼儿园办公共区域、教室及楼道顶部防水。施工工艺：1、基层处理（先去之前防水材料）；2、聚氨酯；3、自粘卷材；4、施工价格60元每平方米，包工包料（按实收方计算）。质保三年，只要有质量问题，所有材料、人工费用由案外人陈大辉（沙坪坝区秀辉屋面防水服务部）负责。2019年7月8日，沙坪坝区秀辉屋面防水服务部为重庆巧手装装饰工程有限公司开具金额为 12360元的增值税普通发票，备注为屋面防水、修缮服务。 另查明，因涉案工程劳务费产生争议，被告陈果曾向本院提起诉讼，要求原告刘本山支付工程劳务费28258元并按协议暂估价40000元的20%承担违约金8000元；除承担违约金外还需按每日千分之一的标准支付滞纳金。本院于2019年3月27日作出（2019）渝0106民初433号民事判决，判决刘本山支付陈果劳务费23258元；驳回陈果的其他诉讼请求。 针对漏水原因，原告刘本山认为系被告陈果施工问题导致；被告陈果则认为其仅负责施工，材料由原告刘本山提供，漏水是由于原告刘本山提供的防水材料存在问题，且原告刘本山要求被告陈果在原有防水基础上再做防水，本身就存在漏水风险，施工前被告陈果已如实告知，因此漏水与被告陈果无关。为此，原告刘本山举示了房屋漏水照片12张及四川天恒防水材料有限公司委托四川省建材产品质量监督检验中心就弹性体改性沥青防水卷材出具的产品合格的检验报告，因检验报告系复印件，被告陈果对其真实性不予认可。经本院释明后，原告刘本山表示不申请对涉案房屋屋顶漏水原因进行司法鉴定。 上述事实，有原告刘本山提交的《工程劳务分包协议》、微信聊天记录截图、照片、《合同》、增值税普通发票，被告陈果提交的本院（2019）渝0106民初433号民事判决书以及原、被告的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，可以采信。 本院认为，原告刘本山与被告陈果签订的《工程劳务分包协议》属于建设工程合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告陈果是不具有劳务作业资质的自然人，因此，原、被告于2018年8月12日签订的《工程劳务分包协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中双方关于与资质无关的其他民事权利义务关系的约定，属于当事人对自身权利义务关系的处分，本院参照适用。 首先，关于原告刘本山主张的清洁费，协议中仅约定了卫生由被告陈果负责，未就卫生清扫的标准作出约定，原告刘本山未举证证明被告陈果未按约做完清洁，故原告刘本山要求被告陈果支付清洁费2600元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 其次，关于原告刘本山主张的漏水产生的材料费、返工费等，《工程劳务分包协议》中就质量标准及相应的责任承担进行了明确的约定，即油漆基层质量不合格由原告刘本山负责并承担修复费用；油漆面层质量不合格由被告陈果负责并承担修复费用；如因结构基层原因造成油漆面层不合格，被告陈果不承担违约及修复责任。根据该约定，案涉工程质量问题包括油漆基层质量不合格、油漆面层质量不合格等，并非所有问题均由被告陈果承担修复责任，被告陈果承担修复费用的前提是非因结构基层原因导致的油漆面层质量不合格。现原告刘本山未举证证明系因被告陈果施工技术问题导致油漆面层质量不合格，进而引发漏水。经本院释明，原告刘本山也拒绝就漏水原因申请司法鉴定，原告刘本山应承担举证不能的不利后果。因此，原告刘本山要求被告陈果赔偿材料款及返工费21290元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条,《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告刘本山的全部诉讼请求。 案件受理费398元，减半交纳199元（原告已预交），由原告刘本山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日计算。 审判员 蒙 舟 二〇一九年十月二十九日 书记员 胡秋怡