江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5198号上诉人（原审原告）：苏州云白环境设备股份有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇西唐路**。法定代表人：王泳，董事长。委托诉讼代理人：张立静，上海天尚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涵，上海天尚（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘颖，女，1983年5月29日出生，汉族，住江苏省苏州。被上诉人（原审被告）：张晶，男，1983年11月13日出生，回族，住江苏省扬州市维扬区。委托诉讼代理人：周建飞，江苏渟泓律师事务所律师，代理以上两被上诉人。委托诉讼代理人：俞菁，江苏渟泓律师事务所实习律师，代理以上两被上诉人。上诉人苏州云白环境设备股份有限公司（以下简称云白公司）因与被上诉人刘颖、张晶竞业限制纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初9377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云白公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持云白公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由刘颖、张晶承担。事实与理由：一、刘颖任职期间履行竞业限制义务，既属于双方签订的《保守商业秘密及竞业禁止协议书》的约定义务，亦属于劳动者在职期间的法定义务，刘颖违反该义务理应按照双方约定承担违约责任；云白公司并未主张刘颖离职后的竞业禁止义务，故而云白公司无须向刘颖支付竞业限制补偿金。一审法院以云白公司未向刘颖支付竞业限制补偿金为由认定该协议对刘颖无法律约束力无事实及法律依据。二、一审法院以云白公司主张权利时已超过竞业限制的二年期间(即刘颖离职后两年)，而认定双方对不履行竞业限制协议已以实际行动达成合意，该协议对刘颖无法律约束力，亦系事实认定不清，适用法律错误。刘颖、张晶则表示服从原判。云白公司向一审法院起诉请求：1、判令刘颖支付违反保密及竞业禁止义务违约金608886.35元；2、判令刘颖支付律师费32255元；3、判令张晶对第1、2项诉请承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由刘颖、张晶承担。一审法院认定事实：2012年9月1日至2014年8月31日期间，云白公司与刘颖签订劳动合同。2014年11月1日、2015年10月苏州蓝思科技发展有限公司（以下简称“蓝思科技”）与刘颖签订劳动合同，最近一期合同期限自2015年11月1日至2018年10月31日，约定从事销售工作，其中第七条协商条款乙方（刘颖）工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议，且本人薪资已包含国家法律规定保密协议薪资的百分比，甲方无需向乙方单独支付保密费。云白公司提供的保守商业秘密及竞业禁止协议书，落款处加盖云白公司公章，并有刘颖等多名劳动者签字，首页显示甲方苏州云白环境企业（包括但不限于蓝思科技、苏州云白华鼎通风工程有限公司、成都云白环境设备制造有限公司、天津云白环境设备制造有限公司、苏州中机烟囱工程设计研究院有限公司、苏州德瑞壁炉有限公司），其中第五条竞业禁止约定乙方承诺，其在甲方任职期间及离职之日起两年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方研发、生产经营、销售同类产品或从事同类业务有竞争关系的任何地域的其他公司内担任任何职务，也不得自行研发、生产、经营同类产品或从事与甲方类似的有竞争关系的产品或服务，乙方承诺，在任职期间或离职之日起两年内，不以任何方式抢夺甲方客户或甲方认定的潜在客户，或者引诱甲方其他员工离职，或以任何其他方式损害甲方的合法权益；第六条违约责任约定乙方如违反本协议约定义务，须向甲方支付违约金，违约金数额为其在甲方任职期间最后一个年度总年度收入的五倍，并约定乙方违约，给甲方造成实际经济损失的，除向甲方支付违约金外还要赔偿经济损失，包括但不限于乙方获取的利益、甲方的可期待利益及甲方因调查支出的律师费、调查费、鉴定费、差旅费等全部经济损失。张晶签署担保协议书，对刘颖存在损害公司利益行为承担担保责任。仲裁庭审中，刘颖申请对其落款处签名真实性、云白公司盖章形成时间、该协议是否换页进行司法鉴定。后刘颖放弃对签名真实性的鉴定。因双方未就鉴定机构达成一致，苏州工业园区劳动争议仲裁委员会委托苏州同济司法鉴定所鉴定。2018年9月5日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定报告，结论为：1、协议书签名页与其余四页是一次性制作形成；2、无法确定落款处公章的形成时间。2016年5月11日，刘颖填写离职申请和移交清单，表格抬头均为云白公司，显示部门为海外事业部，职务为副经理，入职时间为09年10月。2017年8月2日，元白公司委托律师向刘颖、张晶发出律师函，主题为停止侵犯商业秘密及竞业禁止，要求刘颖停止侵权行为。刘颖及张晶表示未收到该律师函。2017年8月9日，苏州工业园区人民法院受理元白公司诉刘颖、张晶、英诺维公司著作权侵权纠纷案件。2018年6月5日，云白公司签订聘请律师合同，约定律师费32255元。另查明：云白公司的实际经营地址为苏州工业园区阳浦路。苏州英诺维金属制品有限公司（以下简称“英诺维公司”）成立于2014年11月13日，2016年5月3日刘颖成为英诺维公司股东，法定代表人为张晶。张晶与刘颖系夫妻关系。英诺维公司经营范围包括研发、销售：金属制品、通风管道、烟囱、壁炉及配件、五金、模具、锅炉配件等以及上述商品及技术的进出口业务。云白公司的经营范围为废弃环保设备、各类烟囱、防排烟管道、烟气净化设备的设计、制造、销售、安装及技术服务；工业废气治理、餐饮油烟治理、挥发性有机化合物治理；烟气、废气排放在线监测、物联网大数据技术研发；空气环境治理；烟囱专用升降设备（电梯）等、安全控制设备及烟囱种类附件设备（航标、检测、监测、试验设备）的研发、销售及服务；货运代理；建筑材料（不含危险化学品）的销售及技术服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。刘颖离职前十二个月薪资收入为121777.27元。2012年9月至2016年5月期间云白公司账号向刘颖发放工资，2012年9月至2014年10月期间云白公司为刘颖缴纳社保，2014年11月至2016年5月蓝思科技为刘颖缴纳社保。刘颖离职后，云白公司未向刘颖支付过竞业限制补偿金。云白公司提供：证据1、情况说明、工资清单、考勤表、请假单、职级/薪资变动审批表，以证实蓝思科技为云白公司的全资子公司，云白公司向刘颖发放工资，刘颖实际为云白公司工作，因刘颖要求缴纳苏州工业园区公积金，才与蓝思科技签订劳动合同。刘颖及张晶质证考勤表不认可，其余均认可，刘颖系在蓝思科技安排下工作。证据2、公证书、证明、设计合同、宣传册，以证实刘颖和张晶经营英诺维公司时，使用云白公司的网站产品图片。刘颖及张晶质证不予认可。证据3、工作联系单、报价单、证书、中国进出口企业详细信息，以证实刘颖利用其在职时掌握的元白公司信息，向英诺维公司提供进出口销售渠道。刘颖及张晶质证不予认可。刘颖陈述，另案著作权纠纷中云白公司提供另一份保守商业秘密及竞业禁止协议书，该协议与本案中协议签名页完全一致，但首页内容不同，故对云白公司提供的保守商业秘密及竞业禁止协议书不予认可；保守商业秘密及竞业禁止协议书签名页是其签字，但多名劳动者签字在两份协议上不可能完全一致。云白公司陈述，其主张刘颖承担违约责任，是因刘颖在职期间与配偶张晶成立英诺维公司，与云白公司经营同类业务，违反了保守商业秘密及竞业禁止协议书，故依据该协议。再查明：云白公司于2018年6月15日申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2018年9月21日不予支持云白公司的仲裁请求。云白公司不服遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有劳动合同、保守商业秘密及竞业禁止协议书、担保协议书、离职申请、移交清单、律师函、聘请律师合同、情况说明、工资清单、考勤表、请假单、职级/薪资变动审批表、公证书、工作联系单、报价单、证书、中国进出口企业详细信息、苏园劳仲案字[2018]第1192号仲裁裁决书以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于刘颖的劳动关系，首先，刘颖2012年9月至2014年8月期间均与云白公司签订劳动合同，后自2014年11月起与蓝思科技签订劳动合同，而云白公司与蓝思科技系关联企业，云白公司表示刘颖因缴纳社保公积金需要才自2014年11月起与蓝思科技签订劳动合同，蓝思科技亦认可上述事实；其次，刘颖在职期间的工资均由云白公司支付；再次，刘颖在2014年11月后工作内容、工作地点均未发生变化，云白公司提供的考勤表、请假单、职级/薪资变动审批表、离职申请、移交清单均显示刘颖接受云白公司的管理，仍为云白公司提供劳动，双方存在事实劳动关系。故一审法院认定2014年11月1日至2016年5月11日期间刘颖与云白公司存在劳动关系。关于刘颖签字的竞业限制协议，刘颖虽对云白公司提供的保守商业秘密及竞业禁止协议书不予认可，但该协议经苏州工业园区劳动争议仲裁委员会依法委托鉴定，且鉴定机构具备相应鉴定资质，故一审法院对该鉴定报告予以采信。其次，该协议签名页与其他四页系一次制作形成，且该协议系刘颖本人签字，协议内容合法，系双方真实意思表示。一审法院认定刘颖与云白公司存在合法有效的竞业限制协议。关于刘颖是否应当履行竞业限制协议，支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。首先，刘颖辞职后，云白公司并未支付竞业限制补偿金，亦未明确告知刘颖是否履行竞业限制协议。云白公司与刘颖签订的竞业限制协议中虽未约定竞业限制补偿金，但用人单位与劳动者约定竞业限制条款，对劳动者的自主择业权形成了一定限制，故用人单位依法应当对处于竞业限制期限的离职劳动者按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离职前十二个月的月平均工资三分之一。其次，刘颖离职后未要求云白公司支付竞业限制补偿金，云白公司在刘颖2016年5月11日离职起二年内并未要求刘颖履行竞业限制，亦未支付竞业限制补偿金，表明双方对不履行竞业限制协议已以实际行动达成合意。而云白公司2018年6月15日才至仲裁委主张刘颖违反竞业限制的违约责任，已超过竞业限制的二年期间；2017年8月2日云白公司虽向刘颖发出律师函，告知刘颖侵犯商业秘密及违反竞业限制义务并要求停止侵权行为，但刘颖表示未收到该律师函，且该律师函未明确要求刘颖履行竞业限制义务及支付刘颖竞业限制补偿金，故一审法院认定元白公司与刘颖均未实际履行该竞业限制协议，该竞业限制协议对刘颖无法律约束力。云白公司据此主张刘颖在职期间违反竞业限制义务的违约责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。就张晶的连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回苏州云白环境设备股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏州云白环境设备股份有限公司负担。二审期间，本院查明以下事实：1、双方当事人一致确认2012年9月至2016年5月11日双方存在劳动关系。2、刘颖离职前职务为海外事业部副经理，职责是拓展和联系海外市场业务，工作性质属于销售。3、张晶签字确认的担保协议书第二条约定了其对刘颖损害公司利益行为的担保范围，其中第七款约定：“离职后二年内从事与华鼎公司相同或类似行业工作”。4、云白公司称其于2017年7、8月份做TUV认证时得知英诺维公司存在侵权行为，刘颖为其股东。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《劳动合同法》第二十三条有关竞业限制的规定并未排除普通劳动者，尤其是掌握商业秘密的特殊劳动者在职期间的竞业限制义务。劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，劳动者在职期间不得从事与本单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的应有之义，也是劳动者应当遵守的法定义务，不以用人单位支付竞业限制补偿金为对价。对于该种法定义务，用人单位也可与劳动者进行协商约定，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效。本案中，刘颖从云白公司离职前职务为海外事业部副经理，负责拓展和联系海外市场业务，掌握公司相应的商业秘密。云白公司与刘颖订立保守商业秘密及竞业禁止协议书约定刘颖在职期间及离职后两年内均负有竞业限制义务，该约定不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效，现刘颖在尚未离职之际即成为与云白公司存在竞争关系的英诺维公司的股东，其行为显然已经违反上述约定，应当承担相应的违约责任。综合考虑刘颖离职前的职务、工资水平、竞业行为持续的时间及情节以及给用人单位带来的实际损失等多种因素，本院酌情认定刘颖应当向云白公司支付违反竞业限制义务违约金12万元。关于仲裁时效，结合云白公司向刘颖、张晶发出律师函以及提起著作权侵权纠纷案件的时间节点，云白公司称其于2017年7、8月份做TUV认证时得知刘颖存在竞业限制行为具有合理性。刘颖、张晶认为自其工商登记为英诺维公司股东时就应视为云白公司应当知道其权利受到侵害，此抗辩理由加重了云白公司的审查义务，本院不予采信，认定本案并未超过仲裁时效。至于张晶的法律责任，云白公司依据张晶签字的担保协议书向其主张连带保证责任，但该担保协议书约定的是如刘颖离职后二年内从事与华鼎公司相同或类似行业工作的，张晶应当承担连带保证责任，云白公司并未提供证据证明该份担保协议书与本案存在关联性，刘颖、张晶对该份证据亦不予认可，故本院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初9377号民事判决；二、刘颖于本判决生效之日起十日内向苏州云白环境设备股份有限公司支付违约金12万元；三、驳回苏州云白环境设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由苏州云白环境设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡   燕   芳审 判 员  祝   春   雄审 判 员  林   李   金二〇一九年十月二十一日法官助理  姚栋财书记员尹凌燕