内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终519号上诉人（一审被告）：姚皇营，男，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：黄晓东，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈斌，男，汉族，住福建省福州市台江区。被上诉人（一审原告）：方毅，男，汉族，住福建省福州市鼓楼区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。一审被告：郑训生，男，汉族，住内蒙古自治区包头市土默特右旗。委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。一审被告：樊成义，男，汉族，住内蒙古自治区包头市土默特右旗。上诉人姚皇营因与被上诉人陈斌、方毅及一审被告郑训生、樊成义民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚皇营的委托诉讼代理人黄晓东，被上诉人陈斌、方毅的共同委托诉讼代理人李林飞，一审被告郑训生的委托诉讼代理人马建业到庭参加诉讼。一审被告樊成义经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人姚皇营上诉请求：1.请求依法撤销包头市中级人民法院（2018）内02民初201号民事判决，改判驳回陈斌、方毅的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由陈斌、方毅承担。事实和理由：（一）一审法院认定案件基本事实不清，陈斌、方毅举证的内容不能证明借款已经实际发生。1.陈斌、方毅举证证据不足以证明案外人陈某已实际向姚皇营履行出借2000万元借款义务。诉争借条可证明姚皇营与陈某达成借贷合意，而非实际出借借款。以下事实与本案不具有关联性，一是陈斌、方毅举证的《工程承包合同》系案外人王某与“三田矿业堵堵盖煤矿”（姚皇营仅在落款处作为甲方代表签字）签订，并非姚皇营与案外人陈某签订；二是姚皇营未在诉争费用报销单或收据上签字，该费用报销单或收据上体现的是工程款而非借款，没有相应银行流水凭证可以证明该款项已经实际发生。银行转账凭证仅体现案外人黄某1与内蒙古蒙邦工程爆破有限责任公司之间的款项往来。2.陈斌、方毅举证的《工程款的节点表》载明工程款累计总额为38999615.12元，与诉争借条载明的借款金额2000万元相差甚远，故陈斌、方毅主张前述工程款为诉争借条项下已实际发生的部分借款，既违反常理，也缺乏事实依据。3.陈斌、方毅举证的部分报销单据数额巨大，却未举证相应的汇款银行流水；部分银行流水无法体现收款人名称；《关于借款支付的情况说明》与实际举证的银行汇款流水金额、起止时间不完全一致；根据王某出庭作证自认，相关报销单据不能单独证明有关款项已经实际支出；郑训生刑事询问笔录证明还应追加讼争承包合同的另一方当事人钟厚凯作为第三人参加诉讼方可查明；未查明陈某向案外人王某支付的工程款，部分款项支付凭证发生在2013年7、8、9月份，无法证明与本案借款的关联性；承兑汇票支付未举证相应证据。（二）诉争借款已经超过法定诉讼时效期间。诉争借条出具时间为2013年10月22日，约定借款期限为1年。即便陈某已实际履行出借借款义务，陈斌、方毅于2017年12月29日才向法院提起诉讼，已超过法定诉讼时效期限。（三）一审法院裁定驳回姚皇营的管辖权异议错误。（四）一审法院将未经当事人质证的证据作为定案依据，违反法定程序。没有证据材料体现一审法院已经依法通知一审被告樊成义出庭对陈斌、方毅的补充证据进行质证。被上诉人陈斌、方毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，程序正当，姚皇营的上诉请求无事实和法律依据。（一）陈斌、方毅已实际向姚皇营履行了出借2000万元的借款义务。借条出具后，陈某依照约定以现金、承兑汇票及委托黄某2、黄某3以银行转账等多种方式向堵堵盖煤矿后期工程的施工人王某支付了工程款。借款支付情况分别为黄某1从2013年10月22日至2015年1月14日通过银行转账支付了1745.3885万元，黄某3从2016年10月31日至2017年1月6日通过银行转账支付了210万元及2017年2月28日以承兑汇票方式支付了44.6115万元，合计2000万元。上述事实有书证借条、工程承包合同、堵堵盖煤矿经营管理条例、银行卡交易清单、报销单及证人张某、王某、黄某2、黄某3证言予以证实。（二）本案仍在诉讼时效内。本案借款时间为2018年10月22日，借款期限为一年，但陈某的借款行为从2013年10月22日至2017年2月28日一直持续，诉讼时效应当自最后一期履行期限届满之日起算，陈斌、方毅向内蒙古自治区土默特右旗人民法院提起诉讼的时间为2016年11月1日，故诉争借款未经过诉讼时效。（三）一审法院已经通知樊成义，因樊成义没有到庭，一审法院缺席审理，符合法律规定，一审法院程序并未违法。一审时陈斌、方毅向法庭出示关于借款的情况说明，该说明明确借款支付行为系黄某2、黄某3向王某转款及黄某3支付王某的银行承兑汇票，姚皇营提出的报销单等证据一审判决中没有认定。对于姚皇营没有提交银行流水的主张，与一审法院认定不符，一审中已经提交黄某2、黄某3的银行流水，且黄某2、黄某3出庭作证与王某没有其他经济往来，黄某2、黄某3向王某转款系受陈某指示向王某转款，王某出庭作证也予以认可。对于承兑汇票王某也予以认可。两笔银行汇款及承兑汇票合计金额2000万元，充分证明陈某已经向姚皇营履行支付借款的义务，借款人应当还本付息。一审被告郑训生述称，（一）关于姚皇营上诉状涉及郑训生实体及程序问题。樊成义与郑训生均为保证人，2018年8月17日庭审中樊成义没有到庭，郑训生不清楚，结合本案樊成义一审的答辩意见，对借条的履行情况不清楚。假设本次一审庭审存在程序瑕疵，也不影响本案基本事实的查清，也不会引起错判，不属于应当发回重审的程序违法。（二）关于郑训生的笔录问题。1.该笔录形成于2013年11月6日，姚皇营一审没有出示，该证据二审不应采纳。2.土默特右旗公安局多次插手经济纠纷，没有形成刑事案件，所以是公安机关程序违法形成的笔录，不应作为民事案件的证据使用。3.姚皇营陈述该笔录内容断章取义，郑训生明确说明是“陈某借给1.2亿元留3000万元做工程”，所以姚皇营故意将“借给”两字予以隐瞒，郑训生陈述预留的3000万元也是借款，与郑训生一审陈述相吻合。一审被告樊成义未到庭，亦未提交书面意见。陈斌、方毅一审诉讼请求：1.判令姚皇营立即偿还陈斌、方毅借款本金2000万元及相应利息（利息按照月利率千分之二十计算，从借条出具之日到还清为止），利随本清；2.判令樊成义、郑训生承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由姚皇营、郑训生和樊成义负担。一审法院认定事实：1.陈某于2016年2月15日因病死亡，陈某生前未立遗嘱，亦未与他人签订遗赠抚养协议。陈某的父母及妻子均先于其死亡，陈某共有两个子女，长子陈斌、次子方毅。2.姚皇营提交的《协议书》载明下列与本案有关的事项：（1）协议的甲方为姚皇营、钟厚凯，乙方为陈某。甲方拥有包头市土默特右旗三田矿业有限责任公司15.05%的股权，所属土默特右旗三田矿业有限责任公司堵堵盖采区的采矿权，已取得相应的采矿所需所有证件，基于以上事实，甲、乙双方就堵堵盖采区采矿权的经营权合作承包之事宜达成本协议；（2）甲方现自愿将其拥有的堵堵盖采区采矿权和经营权以1.2亿元的价格承包给乙方开采经营，甲方保证乙方开采经营两年收回本金及利润合计2.64亿元；（3）协议当日乙方付款3000万元，甲方将其持有的包头市土默特右旗三田矿业有限责任公司15.05%的股权变更（该股权变更作抵押之用）至乙方名下，15日内乙方付款9000万元；（4）销售所得款项扣除煤管票后50%归乙方、50%归甲方。甲方承诺销售所得50%煤款，由乙方监管下使用，应在保证工程款、政府税款、销售用煤管票、公司财务人员、管理人员、采区工作人员后，余款部分归甲方；（5）甲、乙双方一致同意，以甲方为主，乙方为辅的原则进行对工程队的管理与分配；（6）协议签订日期为2013年7月1日。3.陈斌、方毅和姚皇营分别提交的《工程承包合同》均载明下列与本案有关的事项：（1）本合同的甲方为三田矿业堵堵盖煤矿，乙方为王某，就甲方的堵堵盖煤矿的土石方剥离和煤炭的采挖工程承包给乙方的事宜订立本协议；（2）本合同有效期自2013年7月17日至2014年7月16日止；（3）工程结算和付款方式：每个月工程量测量计算一次，根据天气情况测量日定在每个月的1-3日，测量计算结果经甲、乙双方签字确认并送到财务结算，所结算的工程款当月15日付给乙方；甲方应负责安排测量员和现场管理人员与乙方工程队负责人共同对每个月的测量结果和每次的台班费签字确认，到公司姚皇营签字即可支付工程款；（4）落款处甲方代表姚皇营签名并捺印，乙方代表王某签名并捺印。此外，陈斌、方毅提交的《工程承包合同》尾部手写内容：以上条款我认可，1810标高至1890标高平方按17.50元计算，合同延期至2014年12月30日压金（安全）累计300万元以下，工程款由曼桥沟矿业公司负责垫付，下面有黄某2和张某的签名。4.姚皇营作为借款人，樊成义、郑训生作为担保人向陈某出具借条一张，载明：本人向陈某先生借款人民币贰仟万元正（用于堵堵盖后期工程债务之用），借款利息为月利5%，借期壹年，本借款以田义成15%的股权作为抵押担保。本借款以实际用款金额日期计息。注：担保人只负责担保在借款人到期无法还清借款时，负责截留田义成股权15%给陈某先生。5.陈斌、方毅提交的《堵堵盖煤矿经营管理条例》载明下列与本案有关的事项：（1）2013年11月8日晚经各股东研究决定本条例；（2）各股东指派人员包括矿长助理畅守松、黄德荣，统计张顺才等人；（3）各股东一致通过聘用张某为堵堵盖煤矿矿长，黄德荣、畅守松作为矿长助理，协助矿长日常工作及监督全矿工作；（4）矿上各项支出发票签字有黄德荣、张某、畅守松签字；（5）所有销售价格必须经畅守松认可，销售所得煤炭款项必须汇入陈某指定账户，煤矿所有销售款的50%归陈某所有，剩余50%销售款必须先付清工程款及矿上一切费用外，所余部分汇入甲方指定账号；（6）落款处有姚皇营、钟厚凯、蒋仁贵签名。6.证人张某确认陈斌、方毅所提供的16份报销单中有13张单据是其本人签名，即2013年11月16日的1份、2013年11月17日的3份、2013年12月7日的4份、2013年12月11日的1份、2014年1月8日的4份。证人王某确认张某所认可的13份单据中载明的款项其均已收到。经核算该13份单据总计金额22393744.12元。王某确认2013年11月30日费用报销单中的10214985元已收到。证人王某证明堵堵盖工程的工程款均系黄某2或黄某2指定的人支付给他的，有银行转账、现金及承兑汇票三种方式。7.根据陈斌、方毅提交的黄某2、黄某3银行流水记载，黄某2自2013年9月29日至2015年1月14日共计向王某转款18515885元，黄某3自2016年10月31日至2017年1月13日共计向王某转款2153426元。黄某2、黄某3到庭确认上述款项均系受陈某委托支付给王某的。陈斌、方毅提交的2017年2月28日的费用报销载明：付堵堵盖工程款现金120万元，承兑汇票65万元。领款人签章处有王某的签名，经手人为元勋。一审法院认为，各方当事人对于涉案借条的出具及其内容均无异议，一审法院依法对该借条的真实性予以确认。本案争议的焦点：一是陈斌、方毅是否为本案适格原告；二是出借人陈某是否已按借条约定支付了出借款项；三是郑训生、樊成义应否承担连带清偿责任；四是本案诉讼时效是否经过。关于焦点一，陈斌、方毅是否为本案适格原告。陈某系涉案2000万元借款的出借人，在无他人提出异议的情况下，该份债权应属陈某的个人财产。陈某去世后，陈斌、方毅作为陈某仅有的第一顺序法定继承人，未声明放弃该份债权的继承，并提起诉讼主张权利，故一审法院认定其二人享有原告的诉讼主体资格。郑训生辩称陈斌已经放弃继承权，但根据陈斌、方毅所提交《公证书》的内容，陈斌仅放弃了对土默特右旗三田矿业有限责任公司股权的继承，并未放弃涉案债权，故其抗辩不能成立。关于焦点二，出借人陈某是否已按借条约定支付了出借款项。对此一审法院认为，借条中约定借款用于堵堵盖后期工程债务之用，陈斌、方毅主张该“堵堵盖后期工程债务”是指向堵堵盖工程承包人王某支付工程款项，并提供了《工程承包合同》、《报销单》、收据及张某和王某的证人证言等相关证据，证实王某承包堵堵盖煤矿的土石方剥离工程，并产生了相应的应付工程款项。同时还提交了黄某2和黄某3的银行流水、承兑汇票领取凭证，该两位转款人亦到庭证实了陈某去世前委托其二人陆续将款项支付给王某，而王某亦认可堵堵盖工程款项均是黄某2及黄某2指定的人支付的。据此，陈斌、方毅提交的《工程承包合同》、《报销单》、银行流水、黄某3的询问笔录以及张某、王某、黄某2的证人证言等证据，能够相互印证，证实陈某按照约定的借款用途直接将借款支付给堵堵盖矿区工程承包人王某的事实，故一审法院对陈某已经实际交付出借款项的事实予以确认，陈斌、方毅诉请姚皇营偿还2000万元借款本金依法应予支持。姚皇营辩称，变更股权时发生了上访，为了解决钟厚峰的债权人才借款2000万元，该项抗辩与借条明确约定的借款用途相矛盾，也并无证据证实，故对姚皇营的该项抗辩一审法院不予采信。姚皇营还辩称，陈某支付给王某的款项属于陈某作为堵堵盖矿区的经营者应付的款项，但是涉案《协议书》约定，工程款项应从甲方（姚皇营、钟厚凯）销售所得50%煤款中扣除。《堵堵盖煤矿经营管理条例》亦载明，煤矿所有销售款的50%归陈某所有，剩余50%销售款必须付清工程款及矿上一切费用外，所余部分汇入甲方指定账号。姚皇营的该项抗辩与涉案的《协议书》和《堵堵盖煤矿经营管理条例》相矛盾，且无证据佐证，故一审法院不予采信。陈斌、方毅提供的支付给王某的款项已超过其诉讼请求2000万元，对此陈斌、方毅提交书面说明，明确本案诉请的2000万元包括黄某2自2013年10月22日至2015年1月14日转款的17453885元、黄某3自2016年10月31日至2017年1月6日转款的210万元及2017年2月28日65万元承兑汇票中的446115元。一审法院对陈斌、方毅的该项说明予以确认。关于借款利息，借条中约定按月利率5%以实际用款金额日期计息，陈斌、方毅主张按月利率2%计息，不违反法律规定，一审法院予以支持。陈斌、方毅主张黄某2转账至王某的款项自2014年1月8日计息，黄某3转款至王某的款项自2017年1月13日计息。对此，根据其二人的银行流水，黄某2于2014年1月8日前向王某转款14885693元，应自2014年1月8日计息，2014年1月8日后的转款应以实际转款日期计息。黄某3转款210万元全部在2017年1月13日之前，应自2017年1月13日计息。446115元承兑汇票应自王某领款签字时间即2017年2月28日计息。关于焦点三，郑训生、樊成义应否承担连带清偿责任的问题。借条中约定以田义成15%的股权作为抵押担保，并注明担保人只负责在借款人到期无法还清借款时，负责截留田义成股权15%给陈某先生。该项约定实质是以股权质押为涉案借款提供担保，但因未办理出质登记，故质权并未设立。同时，因权利质押担保与保证担保属于不同的担保方式，而借条中并未约定质权未设立时担保人应提供保证担保，故陈斌、方毅诉请郑训生、樊成义承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点四，本案诉讼时效是否经过。虽然借条中约定借款期限为一年，但出借人陈某系2013年10月22日至2017年2月28日期间陆续分批向姚皇营提供借款的，应当自最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效，而陈斌、方毅向内蒙古自治区土默特右旗人民法院提起诉讼的时间为2016年11月1日，故本案诉讼时效并未经过。综上所述，陈斌、方毅的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、姚皇营于本判决生效后三十日内偿还陈斌、方毅借款本金2000万元及利息（其中1488.5693万元的利息自2014年1月8日起支付、86.8192万元的利息自2014年1月17日支付、80万元的利息自2014年1月18日支付、60万元的利息自2014年3月13日支付、15万元的利息自2014年7月22日支付、15万元的利息自2015年1月14日支付、210万元的利息自2017年1月13日支付、44.6115万元的利息自2017年2月28日支付，前述2000万元本金的利息均按月利率2%计算至借款本金付清之日止，利随本清）；二、驳回陈斌、方毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由姚皇营负担。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、陈斌、方毅是否向姚皇营交付涉案款项；二、本案借款请求权是否已经超过诉讼时效。关于陈斌、方毅是否向姚皇营交付涉案款项的问题。姚皇营提出陈斌、方毅未能提供证据证明二人履行出借款项的支付义务。陈某在姚皇营出具借条之后，通过转账、汇票的方式，按照借条的约定向施工的案外人王某支付了涉案款项，《工程承包合同》、《工程款的节点表》与其他证据互相吻合，形成证据链，能够证明支付出借款项的事实。姚皇营未能提供证据推翻陈斌、方毅向王某付款的事实以及该款项与借款、工程无关，亦未能提供证据证明系其支付了王某的施工款。姚皇营提出陈斌、方毅未履行出借款项的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。姚皇营提出陈斌、方毅支付的涉案款项系抵顶《协议书》中1.2亿元承包款的一部分，但其未能提供证据证明陈某的付款与1.2亿元承包款相关，也未提供1.2亿元承包合同的履行证据，且案涉2000万元按照借条约定，支付给实际施工人王某，并非按照股权转让协议支付给姚皇营，该款项的支付与《协议书》约定的承包款无关。关于《协议书》中承包款的问题，可另案处理，故姚皇营申请法院调取3000万元承包款的相关证据，不予支持。姚皇营提出一审法院管辖异议裁定错误，要求本院予以纠正的问题，不属于本案审查范围。关于本案借款请求权是否超过诉讼时效的问题。涉案借款系出具借条后在一定时间内连续发生，诉讼时效应以最后一笔借款的发放时间为准计算，姚皇营提出陈斌、方毅的诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由不能成立，不予支持。综上，姚皇营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人姚皇营负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  徐 澎二〇一九年十月二十八日书记员  石俊峰