安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终532号上诉人（原审被告）：黄山市政华保洁服务有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：章建华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郜建和，安徽昌法律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋江生，男，汉族，住安徽省桐城市。被上诉人（原审原告）：杜海春，男，汉族，住安徽省黄山市黄山区。被上诉人（原审原告）：谭世清，男，汉族，住安徽省黄山市黄山区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：周丰收，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省中信消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：郑吉清，执行董事兼总经理。上诉人黄山市政华保洁服务有限公司因（以下简称政华保洁公司）与被上诉人蒋江生、杜海春、谭世清、安徽省中信消防工程有限公司（以下简称中信消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初945号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。政华保洁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付人民币40687元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决对于工程项目结算汇总表上的工程决算价5099780.46元和合同价5900000元视而不见而认定工程款为6555775.06元，6555775.06元事实是中铁四局建筑公司未扣点16%的数字，扣点后的数字应当为5099780.46元，也是中铁四局建筑公司与中信消防公司的决算。2.适用法律错误。一审在认定双方2018年2月14在实际完成工程量基础上签订了封账协议，不按法律规定告知被上诉人如果否认应该行使撤销权，不应认为谭世清未签字而否定该封账协议。庭审中政华保洁公司阐述了封账协议产生的过程，被上诉人亦认可在场，该协议没有法律规定的无效情形，故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款采信该协议。3.一审认定管理费属于诉争工程渔利费用错误，建设工程施工合同的当事人主张管理费是否支持，应根据案件实际情况和法律规定而定，同时要兼顾当事人利益是否严重失衡。封账协议中被上诉人的实际完成的工程量已经结算归其所有了，一审判决对政华保洁公司利益失衡，受害人是政华保洁公司，因为一审查明16%管理费是由中铁四局收取。4.一审程序违法。一审审理中，蒋江生未出现，但为政华保洁公司作证是坚持不起诉政华保洁公司，且未授权他人起诉。开庭后政华保洁公司也将和蒋江生的电话录音提交一审法院，但在蒋江生作证反水后一审法院拒不通知应该出庭的当事人蒋江生出庭参加，查明事实。庭后一审法院强行将三被上诉人拉到一起调查核实违反法定程序，导致蒋江生向法庭讲假话。政华保洁公司事后认为一审审判人员不能公正审理该案，以书面形式要求回避，但独任审判员没有按照法律规定回避。蒋江生、杜海春、谭世清辩称，章建华以政华保洁公司的名义同蒋江生、杜海春、谭世清签订了后期工程施工合同，合同明确要交管理费50万及承担上级公司2%的管理费。在前期协商和签订施工合同时章建华都没有提出过16%的管理费，如果他当时提出要交这些费用，蒋江生、杜海春、谭世清不会签订该合同。实际上从工程施工到竣工验收，章建华从未向蒋江生、杜海春、谭世清提出要向上一级公司缴纳16%管理费。分账协议是在总工程款没有结算情况下，章建华自己不知道什么依据说是五百多万。封账协议签订时谭世清在场，他是当场不同意的。蒋江生、杜海春认为是对前期已给付的工程款的确认，不是最终的结算。中信消防公司未向本院提交书面答辩意见。蒋江生、杜海春、谭世清向一审法院起诉请求：1.政华保洁公司向蒋江生、杜海春、谭世清支付工程款1308441.04元，中信消防公司对政华保洁公司的债务承担连带责任；2.由政华保洁公司、中信消防公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月17日，蒋江生、杜海春、谭世清（乙方）与政华保洁公司（甲方）签订合同，约定因滨江名邸项目已动工八个月，前期产生了人工费与材料费，材料费由甲方承担，人工费由乙方承担。所有该项目有关的人工合同、材料采购合同由乙方继承，甲方不参与该项目的管理与施工。乙方须上交甲方管理费用50万元，分三次支付，第一次支付为合同签订日一星期内，支付25万元，第二次支付15万元，支付时间为12月30日之前，如12月份有进度款由公司直接扣除，第三次支付10万元，支付时间为地下室上单体水电安装结束。乙方须承担上一级公司管理费（工程造价的2%），此管理费每次来款时由甲方代为扣除。税金由乙方承担，可由总承包方代扣，也可由乙方自开税票。合同签订后蒋江生、杜海春、谭世清组织人员进场施工。政华保洁公司于2014年9月26日向蒋江生、杜海春、谭世清出具25万元项目管理费的收款收据；章建华于2015年2月12日向蒋江生、杜海春、谭世清出具15万元领（付）款凭证，用途载明按合同条款收到上交公司管理费。蒋江生、杜海春、谭世清于2014年10月10日支付了王文工资6200元，于2015年5月18日支付查继芳工资4000元。2015年2月12日，蒋江生、杜海春领取60万元；2015年5月4日，蒋江生领取24万元；2015年6月11日，蒋江生领取45万元；2015年8月30日，蒋江生领取45万元；2015年9月25日，蒋江生领取17万元；2015年11月10日，蒋江生领取20万元；2016年2月3日，蒋江生、杜海春领取429940元；2016年2月4日，蒋江生领取9000元；2016年2月4日，蒋江生、杜海春领取20万元；2016年2月3日，蒋江生、杜海春领取93万元；2017年1月25日，蒋江生、杜海春领取70万元。章建华以章政名义于2018年春节前就案涉工程拟定了结算汇总表，并在该汇总表上签名。载明“工程名称中铁滨江名邸总包1-a#、1#-15#楼、地下室安装工程，合同价为590万元、签证价138719.83元、漏项部分732960.82元、泵扣除82985.81元、合同内扣除一113101.19元（业主扣多媒体箱、水表组、钢塑管等）、合同内扣除二19818.59元（扣消防调试费1万元），共计工程款6555775.06元。16%管理费1048924.01元、0.7%水电费用45890.43元、4.15%税金272064.66元、2%公司管理费131115.50元（已交管理费42000元），工程决算价为5099780.46元”。2018年2月14日，章建华以章政的名义与蒋江生、杜海生签订封账协议。载明“现中铁滨江名邸水电、消防工程双方已对账，双方无异议，该工程决算款5129807元，扣除平时累付款4398940元，封账后支付510180元，该工程余款为220687元，该余款到账后费用按原合同执行”。当日，蒋江生、杜海生从政华保洁公司领取了510180元工程款，于2019年2月3日领取3万元工程款，截至2019年2月3日政华保洁公司通过转账、现金、代付等方式共向蒋江生、杜海春、谭世清支付了工程款4919120元。其中2016年2月4日，政华保洁公司法定代表人章建华转入杜海春账户141000元。另查明：章建华曾用名章政，系政华保洁公司股东，持有100%股权。章建华在2014年春节后组织人员进场施工，借用中信消防公司名义于2014年9月1日与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包合同，约定鉴于中铁四局置业（黄山）有限公司与中铁四局集团建筑工程有限公司已经签订施工承包合同，双方就分包工程施工事项约定如下，分包工程名称为黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼水电安装工程；分包范围及内容为黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼中电气、通风、空调、给排水、避雷装置、设备等图纸中要求的全部安装工程（不含消防工程及发包人分包工程）。合同总价300万元（估算价格），最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。按分包人对本工程实行结算总造价扣减上交承包人管理费后的总价承包，分包人按工程结算总造价的16.7%（不含税金和规费）（税金由甲方按规定数额代扣代缴，应向政府主管部门缴纳的规费由乙方自行缴纳或甲方按规定数额代扣代缴）上交甲方管理费（工程结算总价不包括发包单位和承包单位指定分包单位结算价值以及甲供材料费用）。分包方结算价为业主合同价-发包单位和承包单位指定分包单位结算价值-税金）*（1-16.7%）。其中管理费率为16%、税金3.539%（税金由分包人出具统一的建筑安装发票，分包人也可委托承包人代扣代缴，出现政策性调整时相应调整），水电费率为0.7%。按分包人对本工程实行结算总价扣减上交承包人管理费后的总价承包，分包人按工程结算总造价的16.7%（不含税金和规费）（税金由甲方按规定数额代扣代缴，应向政府主管部门缴纳的规费由乙方自行缴纳或甲方按规定数额代扣代缴）上交甲方管理费（工程结算总价不包括发包单位和承包单位指定分包单位结算价值以及甲供材料费用）。分包方结算价=（业主合同价-发包单位和承包单位指定分包单位结算价值-税金）*（1-16.7%）。注：其中管理费率为16%，税金3.539%（税金分包人出具统一的建筑安装发票，分包人也可委托承包人代扣代缴，出现政策性调整时相应调整），水电费率为0.7%。案涉工程于2016年年初竣工验收。再查明：蒋江生于2019年4月19日向政华保洁公司出具说明一份。载明“2014年9月17日蒋江生、杜海春、谭世清三人合伙与政华保洁公司负责人章建华签订合同。在合同签订之时，负责人章建华提供了中铁四局集团建筑工程有限公司与中信消防公司2014年9月1日签订的合同给我方，我们三人均知晓所有合同内容后，才在此合同内容基础上自愿与甲方签订合同。完工后双方亦于2018年2月14日在工程总决算表的基础上签订了封账协议。对2014年9月1日的合同内容不存在任何异议，对2018年2月14日封账协议中的总工程款与余额亦认可。政华保洁公司在我方分包工程前进行八个月的施工，并全权负责所有工程工人工资，与工人订立劳务合同，承担工人所有施工风险，并派人全程管理工程施工安全及进度，与业主进行所有对接和为我方提供全方位服务工作。基于此，我方同意给付50万元服务费，但合同中表述为管理费。对此50万元的给付，我方无任何异议。另外，蒋江生未起诉政华保洁公司及相关单位，也未授权杜海春、谭世清对政华保洁公司及相关单位提起诉讼，请法院予以审查，避免虚假诉讼”。蒋江生在说明上另行备注“以上情况属实，我本人也不知晓起诉事宜，也未收到法院通知，希望法院进行调解，不要把事情搞大”。2019年5月8日，蒋江生向一审法院邮寄一份说明。载明“2019.4.19我本人写的说明对上面具体内容我不清楚，因为我们三人（蒋江生、杜海春、谭世清）分工不同，我本人负责与建设单位、监理、施工单位沟通，杜海春负责财务和合同，谭世清负责工地施工，最后起诉一事他俩口头对我说过，因为我长年在外上班，路途又远，起诉的事由杜海春、谭世清俩人在家全权负责”。为此，一审法院传唤蒋江生、杜海春、谭世清三人于2019年5月20日到庭核实起诉及相关事实。蒋江生称，章建华把书写的内容拟好，去江西赣州找到我，我没有认真看说明，就在说明上签名。手写的部分是我自己写的，对该说明的内容不予认可。起诉前杜海春、谭世清通过电话方式跟我说过，我当时说由他俩对该事负责，并口头委托他俩帮我在授权委托书和民事起诉状上签名，对诉讼予以同意。一审法院认为，争议焦点之一蒋江生有无提起诉讼的意思表示。蒋江生前后两次出具说明，第一份是政华保洁公司以证据形式提交，认为其未授权杜海春、谭世清向政华保洁公司提起诉讼；第二份说明是蒋江生本人向一审法院直接出具的，否认了前一份说明所述内容。为此一审法院通知蒋江生到庭，向其核实起诉一事。其本人到庭明确杜海春、谭世清曾在起诉前以电话方式告知诉讼事宜，并口头委托杜海春、谭世清在授权委托书和民事起诉状代其签名，对本案诉讼无异议。因此，不存在虚假诉讼的情形。争议焦点之二2014年9月17日合同的效力问题。章建华并无案涉工程的施工资质，其借用中信消防公司资质与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包工程，承揽黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼水电安装工程，其组织人员进场施工八个月后又以其经营的政华保洁公司名义与蒋江生、杜海春、谭世清于2014年9月17日签订合同，将其承接的上述工程交给蒋江生、杜海春、谭世清实际施工。而政华保洁公司及蒋江生、杜海春、谭世清均没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司于2014年9月17日签订的合同应认定无效。政华保洁公司认为蒋江生、杜海春、谭世清未向一审法院提供完整的合同，而政华保洁公司也是该合同的当事人，其亦未向一审法院提交该份合同的原件供一审法院核对，且经一审法院比对蒋江生、杜海春、谭世清提交合同原件中政华保洁公司所盖骑缝章是完整的，未遗漏合同页数，故政华保洁公司的抗辩意见，不予支持。合同虽无效，鉴于案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，蒋江生、杜海春、谭世清请求参照合同约定支付相应工程价款的主张，依法予以支持。争议焦点之三蒋江生、杜海春、谭世清主张未付工程款数额的问题。双方对蒋江生、杜海春、谭世清施工的工程款为6555775.06元并无异议，争议在于中信消防公司与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包工程约定的16%管理费是否应当从蒋江生、杜海春、谭世清应得的工程款中扣除，以及封账协议是否对双方有约束力的问题。合同约定的管理费虽是当事人真实意思表示，但其法律性质属于诉争工程渔利费用。建设工程施工合同的当事人主张管理费是否支持，应根据案件实际情况和法律规定而定，同时要兼顾当事人利益是否严重失衡。工程施工专业分包合同约定分包人中信消防公司按工程结算总造价的16%向承包人中铁四局集团建筑工程有限公司上交管理费，而该合同的当事人分别为中信消防公司与中铁四局集团建筑工程有限公司，蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司均不是该合同的当事人。根据合同相对性的原则，该合同的约定对蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司均无约束力，政华保洁公司无权依据工程施工专业分包合同的约定主张蒋江生、杜海春、谭世清承担16%管理费。同时，政华保洁公司也无证据证明双方签订合同时约定该16%管理费由蒋江生、杜海春、谭世清承担，或者蒋江生、杜海春、谭世清同意承担该费用。因此，工程施工专业分包工程约定的16%管理费不应由蒋江生、杜海春、谭世清负担。鉴于蒋江生、杜海春、谭世清同意承担2014年9月17日合同约定的50万元管理费、上交中信消防公司2%的管理费、4.15%税金、0.7%水电费，该意思表示系其自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。蒋江生、杜海春、谭世清作为案涉工程的实际施工人，实际承担工程的施工任务，并支付政华保洁公司的管理人员部分工资，政华保洁公司虽对案涉工程进行了施工管理和组织工作，但章建华也在案涉工程现场组织人员施工未分包的工程。章建华作为政华保洁公司法定代表人及股东，其以中信消防公司名义承揽案涉工程，自行组织人员施工八个月，应当了解承包价款，与蒋江生、杜海春、谭世清签订合同前完全能够核对建筑成本，计算承包利润，分析承包风险，从而在合同中确定各方的权利义务。合同约定50万元管理费和上交中信消防公司2%的管理费足以说明政华保洁公司对上述因素予以充分考虑，该两项管理费之和占蒋江生、杜海春、谭世清应得工程款9.63%，足以支付政华保洁公司实际发生的管理费。若16%管理费还由蒋江生、杜海春、谭世清负担，势必会造成双方利益的严重失衡，激发新的矛盾，也不符合法律精神。章建华将应由中信消防公司承担的16%管理费转稼给蒋江生、杜海春、谭世清，并据此结算工程款，与蒋江生、杜海春于2018年2月14日签订封账协议，确定截至2018年2月14日未付工程款为220687元。蒋江生、杜海春、谭世清对封账协议有异议，认为其是在未取得工程结算汇总表的前提下签订协议的，仅是对政华保洁公司支付510180元予以确认，并不清楚决算款是如何组成的，且谭世清未签字。依据现有证据和双方庭审陈述来看，封账协议所涉决算款、累计付款的金额均与现有证据证明的事实不符。其中封账协议的决算款5129807元与工程结算汇总载明的决算价5099780.46元不一致，而章建华均在封账协议和工程结算汇总表上签名，蒋江生、杜海春、谭世清未在工程结算汇总表上签名；依据政华保洁公司提交的领款凭证的金额确认截至封账协议签订时已付款为4378940元，而封账协议载明的累计付款额却是4398940元，两者相差2万元；政华保洁公司既未提交封账协议原件，也不能明确封账协议的决算款5129807元是如何构成的，且确认决算款存在计算错误。另外，谭世清未在封账协议上签名。因此，封账协议中工程价款的结算方法违反了合同相对性原则，与双方签订的合同约定不符，且有相反证据足以推翻封账协议，该封账协议对蒋江生、杜海春、谭世清无约束力。蒋江生、杜海春、谭世清认为合同约定的50万元管理费已付清，2%管理费中的42000元政华保洁公司也收取，同意从未付的工程款中抵扣剩余管理费。而政华保洁公司仅认可收到50万元管理费中35万元，2%管理费中的38200元，但其在2015年2月12日出具15万元的领（付）款凭证的用途栏明确收到该笔资金，也在工程结算汇总表中确认收到2%管理费中的42000元，且章建华均在领（付）款凭证和工程结算汇总表上签名；蒋江生、杜海春、谭世清对2015年2月12日的15万元管理费予以说明，并提供银行流水予以佐证，而政华保洁公司未提交其他证据对反驳意见加以证明，应视为政华保洁公司收到40万元管理费及2%管理费中的42000元。蒋江生、杜海春、谭世清无证据证明政华保洁公司在支付4919120元工程款时扣除了50万元管理费中剩余10万元，鉴于蒋江生、杜海春、谭世清同意承担该笔管理费，10万元管理费应从政华保洁公司未付清的工程款中抵扣。因此，政华保洁公司应付蒋江生、杜海春、谭世清工程款为1129584.47元【6555775.06元×（1-4.15%-2%-0.7%）+42000元-4919120元-10万元】。争议焦点之四中信消防公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。此条规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。该条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据此规定，即使在欠付劳务分包工程款等特定条件下，适用突破合同相对性的第二款规定时，发包人也只是在欠付工程价款范围内承担民事责任。现无证据证明中信消防公司与政华保洁公司存有合同关系，蒋江生、杜海春、谭世清无权依据该条规定主张中信消防公司承担连带责任。综上所述，对蒋江生、杜海春、谭世清的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄山市政华保洁服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋江生、杜海春、谭世清工程款1129584.47元；二、驳回蒋江生、杜海春、谭世清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8288元，由蒋江生、杜海春、谭世清负担805元，由黄山市政华保洁服务有限公司负担7483元。二审中，政华保洁公司向本院提交如下证据：证据一、中铁四局建筑公司黄山滨江名邸项目部情况说明和中信消防公司的说明，证明政华保洁公司对涉案工程已按合同约定结算完毕。证据二、蒋江生领款凭证两份，证明蒋江生于2018年2月14日分别领取工程款47.3万元和2万元，共计49.3万元。证据三、蒋江生、杜海春借款凭证一份，证明蒋江生、杜海春于2015年2月12日从政华保洁公司管理费中借取5万元。证据四、蒋江生2018年2月14日自书证明，证明对涉案工程款在2018年2月14日已经结算。证据五、蒋江生书面写的书证两份，证明工程总结算款共5087539元，2018年2月14日当天支付的51.18万元，不含另行支付蒋江生的47.3万元。蒋江生、杜海春、谭世清质证称，证据一与我方无关；证据二的三性有异议；证据三的借条是真实的，但5万元在章建华支付工程款时已经扣除；证据四真实性有异议，蒋江生一个人出具的证明不能代表杜海春、谭世清，该证明上也只是消防款，不能达到政华保洁公司的证明目的;证据五的三性有异议，是政华保洁公司的单方行为。本院认证认为：证据一不能达到政华保洁公司的证明目的；证据二、三因没有转账记录，对该两份领款、借款凭证不予采信；证据四蒋江生对消防款的结算情况证明，不能说明涉案工程款已结清；证据五均没有蒋江生的签名，对其真实性不予认可。当事人各方所举其他证据与一审一致，相对方的质证意见均同一审。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程项目结算汇总表是章建华以章政名义于2018年春节前拟定，章建华并在该汇总表上签名确认。对于该汇总表中的16%管理费，在蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司签订的合同中对管理费约定明确，即蒋江生、杜海春、谭世清须上交政华保洁公司管理费50万元，及承担上一级公司工程总价2%的管理费。政华保洁公司提交的证据不足以证明双方就16%管理费的承担达成了新的合意。对于封账协议，因该封账协议上没有谭世清签字，谭世清也未对此追认，封账协议不能视为是双方对工程款项的结算。一审审理程序没有违反法律规定，程序合法。政华保洁公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人黄山市政华保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 余淑媛审判员 刘 晨二〇一九年十月三十日书记员 吕 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。