江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申1047号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：孟胜恩，男，1962年10月29日出生，汉族，住河北省故城县。委托诉讼代理人：马彪，河北凌坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏赞，河北合明律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：杨洪昌，男，1969年10月22日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：汪兵胜，江西骏华翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珍，江西骏华翼律师事务所律师。再审申请人孟胜恩因与被申请人杨洪昌建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院作出的（2019）赣06民终171号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。孟胜恩申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明；适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。请求：1.依法提审本案；2.依法撤销原一、二审判决，驳回被再审申请人的诉讼请求；3.依法判决被申请人支付再审申请人质保金105214元；4.判决被申请人承担一、二审及反诉的全部诉讼费用。主要理由：一、原一、二审判决都认定了被申请人主张的为赶工期和修复再审申请人工程的质量问题而另行聘请七支施工队施工支付工程款1265170元及质量问题被业主扣款86963元，超出再审申请人与被申请人之间签订的合同953981元，为此判令再审申请人承担50%的责任即520472元错误。再审申请人退场前就质量问题及未完成的工程部分，已进行了核算，并从总价款中扣除了。2015年9月23日杨洪昌聘请的工程负责人郭宏基书写的《江西养元孟胜恩队未完成及未修补的工程量汇总表》已将再审申请人未完成部分及质量问题作了汇总，该部分是16万多，杨洪昌在杨宏基写的书据后面又加上了食堂检测中心护角款3万元，共计19万元。郭宏基是被申请人方的现场经理，从一审被申请人提交的《工程进度款支付审批表》可证明郭宏基的职务。其书写的“汇总表”是职务行为且杨洪昌在此基础上增加了3万元，可见郭宏基书写的16万多汇总表是经杨洪昌审阅认可的。而一、二审没有认定郭宏基的这一汇总表，认定了被申请人主张的单方聘请的施工队所支付的工程款，且施工队施工人员没有出庭质证，被申请人修补也没有通知再审申请人，一、二审判决如此认定显然是偏颇的、错误的。二、被申请人杨洪昌2015年9月25日付给再审申请人150万元，是根据双方核算，由被申请人付款前一天2015年9月24日亲笔书写的一份结算单而支付的，尽管杨洪昌在该结算单上没有署名，但通篇都是他书写的。在一审开庭时，再审申请人问到杨洪昌该结算单是不是他书写的，对此杨洪昌说记不清了，没有否认不是他书写的。根据证据规则的规定，当事人既不承认也不否认的，应采纳对其不利的证据，而一、二审却违反了证据规则的规定，否定了杨洪昌书写的这一结算单。河北省故城县（2017）冀1126民初690号民事判决书第8页第2行认定了2015年9月24日结算后杨洪昌认可质保金105214元。江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民终第227号民事裁定书认定：尽管没有杨洪昌的签字，而不应如此否认它的效力等，而一、二审判决却偏信了杨洪昌一方之言，鹰潭市中级人民法院是同一法官做出的发回重审裁定及判决，却做出截然不同的相互矛盾的认定，如此不得不令人深思其中的原委。三、被申请人诉讼请求是返还多支付的劳务费1430519元。被申请人付给再审申请人最后一笔150万元的时间是2015年9月25日，其起诉的时间是2017年6月1日，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、及最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第73条第2款及《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条之规定，被申请人应在1年内提出变更或撤销，而本案被申请人已超出了这一期限，依法应驳回其诉讼请求，而一、二审支持了被申请人的诉讼请求，显然与法相悖。而根据被申请人的起诉，本案的案由应是撤销权纠纷而非施工合同，一、二审审理合同纠纷超出了被申请人诉讼请求范围，是不合法的。四、一、二审判决都认定被申请人借用河北建工集团有限责任公司的名义承建江西鹰潭养元智汇饮品有限公司厂房等设施建设项目。一、二审如此认定是没有任何证据的。杨洪昌与河北建工集团是什么关系没有证据，河北建工集团是否承建了江西鹰潭养元公司的工程没有证据，河北建工集团没有出庭，江西鹰潭养元公司没有出庭，如此没有任何证据，怎么能证明杨洪昌借用了河北建工集团公司的名义了？怎么能证明杨洪昌承包了鹰潭养元公司的工程呢？怎么能证明工程量质量交付验收等问题？因此应追加河北建工集团、鹰潭养元公司参加诉讼，一、二审判决在没有相关证据支持下，在漏列当事人参加庭审下做出的事实认定是错误的。五、最后需要说明的是，本案的判决为什么严重偏离事实，其原因是：被申请人杨洪昌起诉再审申请人要求返还多支付的劳务费，是因为在其起诉前的2017年4月，工人王艳明等人起诉杨洪昌索要劳务费，法院做出了（2017）冀1126民初690号判决，杨洪昌认为再审申请人从中作梗，恼羞成怒，才提起本案诉讼。杨洪昌提交意见称，孟胜恩申请再审的事由不能成立，请求予以驳回。本院经审查认为，当事人对自己的主张负有提交证据证明的责任。再审申请人孟胜恩提交了证据《江西养元孟胜恩队未完成及未修补的工程量汇总表》、《工程进度款支付审批表》、河北省故城县人民法院（2017）冀1126民初690号民事判决书、庭审笔录及杨洪昌书写的结算单复印件反驳原告的主张，欲证明涉案工程款、未完成工程及质量问题已作了核算，并且杨洪昌对此及105214元质保金是认可的，并提出本案工程款不应按杨洪昌提交的自制结算单认定的主张。经查，原一、二审法院对《江西养元孟胜恩队未完成及未修补的工程量汇总表》予以了认定；杨洪昌对其曾书写过结算单亦未否认，但《江西养元孟胜恩队未完成及未修补的工程量汇总表》及杨洪昌书写的结算单都没有本案当事人的签字，即杨洪昌并未认可上述两证据系双方的最终结算，故孟胜恩提出以该证据作为认定本案工程款及未完成工程依据，证明效力不足。原一、二审法院对此证据未予认定，并无不当。孟胜恩提交的河北省故城县人民法院（2017）冀1126民初690号民事判决书、庭审笔录都系证明杨洪昌曾经书写过结算单的佐证，但杨洪昌否认其书写的结算单系双方最终结算结果，孟胜恩提交的单据本身并没有结算字样，亦无其他信息表明该手写数据系双方确认一致的结算单据，二审未予认定孟胜恩提交的证据并无不妥。且即使双方进行了结算，亦不能否定杨洪昌依据合同追究孟胜恩违约责任的合同权利。《工程进度款支付审批表》虽为杨洪昌提交原件，但与本案诉请无直接关联性，即对本案争议的工程款数额无证明效力。从上述分析可见，孟胜恩提交的相关证据不能证明其反驳主张，不具推翻对方当事人主张的效力。被申请人杨洪昌聘请的施工队部分人员在一审重审期间已出庭质证质证，接受当事人的询问。杨洪昌作为原告提交的8个单体工程结算单，有施工单位、监理单位和审计部门的签字盖章，原一、二审法院以此证据认定本案工程款及未完成工程，并无不当。二审法院还酌情调整了双方对损失的分担，孟胜恩提出申请再审的理由不能成立。本案涉及工程款的支付结算，原一、二审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷是正确的。孟胜恩提出本案系撤销权纠纷的理由，不能成立。在原审审理期间，孟胜恩亦认可杨洪昌的身份，本案并不涉及其他当事人利益，现其提出本案漏列当事人的申请再审理由不能成立。综上，孟胜恩的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回孟胜恩的再审申请。审判长  龚雪林审判员  刘晓雯审判员  李 彬二〇一九年十月十八日法官助理代书记员徐苹