宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民初33号 原告：何锋龙，男，1976年8月21日出生，汉族，宁夏海原县人，高中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：固原天和置业有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：吴继传，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施长峰，男，该公司员工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张岳，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：陕西庆豪实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市。 法定代表人：马祥吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛小苗，宁夏侨之桥律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告何锋龙与被告固原天和置业有限公司（以下简称固原天和置业公司）、陕西庆豪实业发展有限公司（以下简称陕西庆豪发展公司）合同纠纷一案，前由本院于2018年9月10日作出（2018）宁04民初31号民事判决，宣判后，原告何锋龙、被告陕西庆豪发展公司不服，提出上诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年5月9日作出（2018）宁民终427号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由撤销原判决，发回重审。本院于2019年5月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。原告何锋龙及其委托诉讼代理人张广学，被告固原天和置业公司委托诉讼代理人张岳，被告陕西庆豪发展公司委托诉讼代理人牛小苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何锋龙向本院提出诉讼请求：1.判令固原天和置业公司返还何锋龙工程垫资款200万元，支付固定利润350万元；2.判令陕西庆豪发展公司承担连带清偿责任；3.案件受理费由固原天和置业公司、陕西庆豪发展公司负担。事实与理由：2013年1月29日，何锋龙与陕西庆豪发展公司宁夏分公司法定代表人马祥俊合作，挂靠陕西庆豪发展公司，承建固原天和置业公司开发的位于固原市西兰银物流园区的国际汽配汽贸城一期工程，与固原天和置业公司签订了工程承包协议，约定了工程承包范围、工程结算、工程款支付等，后于2015年3月31日三方签订了补充协议，约定：何锋龙在该工程中垫资500万元及固定利润650万元由固原天和置业公司直接拨付给何锋龙，陕西庆豪发展公司也出具了委托支付函，现工程已竣工验收合格，被告方履行了部分付款义务后，尚有200万元垫资款及部分利润拒付，故何锋龙依法起诉，请予以支持诉请。 固原天和置业公司辩称：案涉工程款纠纷经宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审、宁夏回族自治区高级人民法院二审审理，最高人民法院再审，生效判决判令由固原天和置业公司向陕西庆豪发展公司支付工程欠款381.37667万元及保证金200万元。2019年1月，陕西庆豪发展公司已向宁夏回族自治区固原市中级人民法院申请执行。因此何锋龙不能就涉案工程再次要求固原天和置业公司支付工程款。 陕西庆豪发展公司辩称：一、何锋龙主张的工程垫资款并不存在。何锋龙与陕西庆豪之间是合伙关系，双方签订了《建设工程合作协议书》，何锋龙的投入是投资款，而非工程垫资款，不存在返还垫资款的问题。二、何锋龙投入的投资款不到位。在《建筑工程合作协议书》中第五条合作方式约定“由乙方何锋龙在2013年5月31日前注入资金500万元整”，但在实际履行中，何锋龙利用职务之便介绍固原银雪混凝土有限责任公司供应该工地混凝土，从而非法获取提成246517元，并将此部分冲抵投资款项。同时，何锋龙另有20万元约定的投资并未到账，且也未按原约定时间将其余款项转至约定账户，故其因自己的违约行为不具有分配利润的请求权。三、何锋龙主张的关于固定利润分配的约定无效。双方之间是合伙关系，固定利润的约定违反了合伙的相关法律规定。四、何锋龙应按《建筑工程合作协议》约定内容，在工程决算后，整体核算利润后再进行分红。现双方并未进行利润核算，其进行利润的分配的请求权并不成立。对于陕西庆豪发展公司多支付的部分，陕西庆豪发展公司将另行诉讼返还，本案应当驳回何锋龙的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：何锋龙提供的建筑工程合作协议书、工程合作协议书（补充协议）、工程款支付协议书（补充协议）、委托付款书及收款收据等证据，分别能够证明何锋龙与陕西庆豪发展公司合作承建国际汽贸城一期工程，何锋龙向陕西庆豪发展公司支付工程垫资款5010306元；后经陕西庆豪发展公司、何锋龙、固原天和置业公司三方协议约定，对陕西庆豪发展公司应付何锋龙垫资款中的200万元及固定利润650万元（其中300万元由固原天和置业公司向何锋龙按照施工合同约定折抵房屋，350万元在竣工验收决算后固原天和置业公司最后一次支付工程款5日内支付），由固原天和置业公司从应付工程款中代替陕西庆豪发展公司向何锋龙支付，并由陕西庆豪发展公司向固原天和置业公司出具委托书，委托要求固原天和置业公司向何锋龙代付投资款200万元、利润款350万元的事实；上述证据来源合法，内容真实，与本案诉争事实相互关联，予以采纳。固原天和置业公司提供的宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终288号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申596号民事裁定书，能够证明固原天和置业公司与陕西庆豪发展公司、何锋龙因建设工程施工合同纠纷一案，已分别经过固原市中级人民法院、宁夏高级人民法院、最高人民法院先后审理，案涉工程欠款已经生效判决确定由固原天和置业公司向陕西庆豪发展公司支付的事实，上述证据系人民法院作出的生效法律文书，对其证明效力予以确认；固原天和置业公司提供的收条与本案诉争的待证事实无关联，不予采纳。陕西庆豪发展公司提供的记账凭证、抵账协议、银行业务回单、借记卡账户历史明细清单、个人账户明细查询单、领条、收款收据等证据不能推翻何锋龙提供的证据收款收据及其所证明何锋龙向陕西庆豪发展公司支付投资款5010306元的事实；亦不能否定何锋龙提供的证据工程款支付协议书、委托付款书及其所证明的陕西庆豪发展公司应付何锋龙垫资欠款200万元和固定利润650万元（其中300万元由固原天和置业公司向何锋龙按照施工合同约定折抵房屋，350万元在竣工验收决算后固原天和置业公司最后一次支付工程款5日内支付）；也不能证明陕西庆豪发展公司对应付何锋龙垫资欠款200万元、固定利润650万元中除固原天和置业公司向何锋龙按照施工合同约定以房屋折抵300万元外的剩余350万元已经支付的事实，本院不予采纳。陕西庆豪发展公司提供的宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终288号民事判决书只能证明固原天和置业公司向陕西庆豪发展公司以房屋抵顶工程款18185640元，并不能证明固原天和置业公司将西兰银21号楼108、109、117、118号，34号楼107、108号6套房屋以3776256元抵顶给何锋龙，对陕西庆豪发展公司的证明目的不予确认；陕西庆豪发展公司给何锋龙支付款明细表及顶房清单系陕西庆豪发展公司单方制作，没有何锋龙及固原天和置业公司的签字确认，本院亦不予采纳。固原天和置业公司庭后提供的收条、工商银行转账支票存根、收据及商品房买卖合同等证据，均不能证明已经替陕西庆豪发展公司代为支付了何锋龙在本案主张的工程垫资款200万元及固定利润350万元，不予采纳；何锋龙庭后提供的认购合同、委托付款证明、挂账审核表、防水工程结算表、防水施工合同、协议书、收款收据、银行转账凭证、施工结算单、收条、证明、录音光盘、建设施工合同补充协议等反驳证据，能够推翻固原天和置业公司提供证据所要证明的目的，来源合法、内容真实，予以采纳。 经审理查明：2013年9月21日，何锋龙与陕西庆豪发展公司成立的宁夏分公司签订建设工程合作协议书，合作建设固原市西兰银物流园区国际汽配汽贸城一期工程（10.6万㎡）。2014年6月9日，何锋龙与陕西庆豪宁夏分公司、固原天和置业公司三方签订工程合作协议书（补充协议），对工程资金管理等内容作了约定，并约定陕西庆豪宁夏分公司在工程决算前必须将何锋龙投资本金金额归于何锋龙，在工程决算后陕西庆豪发展公司宁夏分公司必须算清何锋龙的利润和效益分红，在此期间，陕西庆豪宁夏分公司必须付清何锋龙所有款项，如果在三至五天内未付清，将由固原天和置业公司代替陕西庆豪宁夏分公司一次性付清所欠款项，固原天和置业公司在结算后起到监管和担保何锋龙的资金风险。2015年3月31日，何锋龙与陕西庆豪宁夏分公司、固原天和置业公司三方又签订了工程款支付协议书（补充协议），协议约定：一、现就甲（陕西庆豪宁夏分公司）乙（何锋龙）双方于2013年9月21日签订的合伙协议中利润分配方式按照如下方式执行，乙方在上述工程中共计垫资500万元（其中乙方已经扣除200万元，甲方于2015年4月3日前向乙方支付100万元，剩余200万元垫资本金在未支付工程款中由乙方扣除），甲方同意分配乙方650万元的固定利润[其中300万元由丙方（固原天和置业公司）直接向乙方按照施工合同的约定折抵房屋，在竣工验收决算后丙方最后一次支付工程款起5个工作日内甲方向乙方分配350万元]，本协议签订之日起，上述该工程的盈亏均由甲方承担与享有，与乙方再无关系。二、为保证本协议第一条约定的利润分配及时落实，自本协议签订之日起，甲方和丙方均同意将上述工程剩余的工程款，直接由丙方拨付到乙方个人账户，直到乙方收回垫资本金和固定利润之日至。何锋龙和陕西庆豪宁夏分公司对协议内容签字确认后，固原天和置业公司与何锋龙又在协议中补充约定：该工程款验收合格后，办理决算后按合同总造价支付甲方工程款时由丙方负责承担乙方工程款，但甲乙双方要核算后的利润及人工工资和材料款，由甲方出具清单到丙方，丙方才能负责该款按规定支付给乙方，以上丙方支付给乙方的利润、工资材料款，由丙方在为甲方签订的合同总造价中扣除。 同时查明，在建设工程施工期间，何锋龙收回工程款支付协议书（补充协议）中约定的垫资款500万元中的300万元，尚欠200万元未收回；固定利润650万元，由固原天和置业公司以房屋抵顶工程款的方式向何锋龙支付300万元，尚欠350万元何锋龙未收取。现何锋龙向本院起诉，要求陕西庆豪发展公司、固原天和置业公司连带清偿工程垫资款200万元和固定利润350万元。 另查明，固原天和置业公司因与陕西庆豪发展公司、何锋龙建设工程施工合同纠纷于2017年3月14日向本院起诉，要求陕西庆豪发展公司返还固原天和置业公司多支付的工程款及违约金共计16510207.25元，何锋龙承担连带责任；陕西庆豪发展公司反诉要求固原天和置业公司支付工程款及违约金合计57098404元、返还履约保证金200万元。本院于2018年5月29日作出（2017）宁04民初9号民事判决：一、由固原天和置业公司于判决生效后三十日内支付陕西庆豪发展公司工程款4968505.07元（应付工程款133467004元－已付工程款128498498.93元）；二、由固原天和置业公司于判决生效后三十日内退还陕西庆豪发展公司履约保证金200万元；三、驳回固原天和置业公司的诉讼请求；四、驳回陕西庆豪发展公司的其他反诉请求。固原天和置业公司不服提出上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2018年11月6日作出（2018）宁民终288号民事判决：一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、由固原天和置业公司于判决生效后三十日内退还陕西庆豪发展公司履约保证金200万元；三、驳回固原天和置业公司的诉讼请求；四、驳回陕西庆豪发展公司的其他反诉请求；”二、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决第一项，即“由固原天和置业公司于判决生效后三十日内支付陕西庆豪发展公司工程款4968505.07元（应付工程款133467004元－已付工程款128498498.93元）；”三、由固原天和置业公司于判决生效后三十日内支付陕西庆豪发展公司工程款3813766.70元。后固原天和置业公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年2月27日作出（2019）最高法民申596号民事裁定，驳回固原天和置业公司的再审申请。 本院认为，本案的争议焦点：一是陕西庆豪发展公司宁夏分公司、何锋龙、固原天和置业公司三方签订的工程合作协议书（补充协议）、工程款支付协议书（补充协议）的效力如何确定；二是何锋龙主张的剩余工程垫资款和固定利润的支付条件是否成就，支付主体及责任承担如何确定。 一、关于合同效力问题。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。陕西庆豪发展公司宁夏分公司与何锋龙签订的建筑工程合作协议书以及陕西庆豪发展公司宁夏分公司、何锋龙、固原天和置业公司三方签订的工程合作协议书（补充协议）、工程款支付协议书（补充协议）系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。陕西庆豪发展公司宁夏分公司对外产生的民事责任应当由设立其的陕西庆豪发展公司承担。陕西庆豪发展公司辩解其与何锋龙之间系合伙关系，何锋龙的500万元投资款不到位，陕西庆豪发展公司宁夏分公司、何锋龙、固原天和置业公司三方签订的工程合作协议书（补充协议）、工程款支付协议书（补充协议）中关于给何锋龙固定利润分配的约定无效等，与本院查明事实不符，没有事实根据和法律依据，不予采纳。故对陕西庆豪发展公司宁夏分公司、何锋龙、固原天和置业公司三方签订的工程合作协议书（补充协议）、工程款支付协议书（补充协议）中，关于陕西庆豪发展公司宁夏分公司应付何锋龙的工程垫资款500万元中的200万元、固定利润650万元（已由固原天和置业公司已房屋抵顶300万元），由固原天和置业公司从应付陕西庆豪发展公司宁夏分公司工程款中代为支付并负担保责任等合同约定，本院予以确认。 二、关于何锋龙主张的剩余工程垫资款和固定利润的支付条件是否成就，支付主体及责任承担问题。按照陕西庆豪发展公司宁夏分公司、何锋龙、固原天和置业公司三方签订的工程款支付协议书约定，在涉案工程经验收决算后5日内，按合同总造价支付陕西庆豪发展公司工程款时由天和置业负责承担何锋龙工程款，后因涉案工程款并未结算，固原天和置业公司未向何锋龙支付三方约定的200万元工程垫资款及350万元固定利润，现固原天和置业公司与陕西庆豪发展公司之间因建设工程施工合同纠纷发生诉讼，经人民法院作出的生效判决确定，由固原天和置业公司向陕西庆豪发展公司支付案涉工程款3813766.70元，并未扣除三方约定的200万元工程垫资款及350万元固定利润，故何锋龙主张的剩余工程垫资款和固定利润的支付条件成就，但固原天和置业公司从应付陕西庆豪发展公司工程款中扣除代付何锋龙工程垫资款及固定利润的前提条件已不存在，对于何锋龙主张的工程垫资款200万元及固定利润300万元应当由陕西庆豪发展公司支付。何锋龙与固原天和置业公司在三方签订的工程合作协议书中对固原天和置业公司提供担保的方式、期间等未作明确约定，依法应由固原天和置业公司承担连带责任保证。 综上所述，何锋龙的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告陕西庆豪实业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告何锋龙工程垫资款200万元，固定利润350万元，合计550万元； 二、由被告固原天和置业有限公司承担连带清偿责任。被告固原固原天和置业公司承担连带清偿责任后，有权向被告陕西庆豪实业发展有限公司追偿； 三、驳回原告何锋龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50300元，由被告陕西庆豪实业发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长 高 睿 审判员 杨忠清 审判员 石 磊 二〇一九年十月十四日 书记员 宋 洁