山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2305号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司古县支公司。住所地：古县康庄路大地家园住宅楼**。负责人：杨海军，该公司经理。委托诉讼代理人：李杰，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹万虎，男，1963年3月25日出生，汉族，住古县。委托诉讼代理人：尚玉琴，山西蓝鲸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亚男，男，1986年1月24日出生，汉族，货车司机，现住古县。被上诉人（原审被告）：刘国宙，男，1978年7月19日出生，汉族，货车司机，住古县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司古县支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人曹万虎、李亚男、刘国宙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2019）晋1025民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人李杰，被上诉人曹万虎及其委托诉讼代理人尚玉琴，被上诉人李亚男、刘国宙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹万虎向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告大地保险公司在交强险和第三者责任险范围内支付原告医药费220元、原告住院伙食补助费1900元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计13120元，不足部分由其他二被告承担（精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔偿）；2.请求被告大地保险公司承担误工费26000元、护理费10500元、营养费3000元、残疾赔偿金23500元、鉴定费2500元、律师费3000元；3.本案的鉴定费、诉讼费依法承担。一审审理查明：2019年1月7日18时10分许，被告李亚男驾驶的×××（×××）重型货车，从路口左转驶入省道323线时，与沿省道323线由北向南行驶的乔连红驾驶的摩托车发生刮擦，导致摩托乘坐人原告曹万虎受伤，经古县公安局交通警察大队认定，被告李亚男负本次事故的全部责任。事故车辆×××（×××）重型货车系被告刘国宙所有，该事故车辆在被告大地保险公司投有交强险和第三者责任险，事故发生在保险期内。事故发生后原告在古县人民医院进行了住院治疗，住院19天，经诊断为头部外伤、左侧肋骨骨折、全身多处软组织损伤、双侧创伤性湿肺。原告曹万虎因本次交通事故遭受损失：1.医疗费5059.16元，其中原告支付93.7元，被告刘国宙垫付4965.46元。2.住院伙食补助费1900元。3.交通费500元。4.误工费根据古县安吉欣源煤业有限公司出具的误工证明，原告曹万虎系古县安吉欣源煤业有限公司职工，月平均工资6500元，受伤期间一直未上班；根据平阳司法鉴定中心（2019）伤鉴字第215号司法鉴定意见书，原告曹万虎误工期为120天。故原告曹万虎误工费为26000元。5.护理费10500元。6.营养费根据平阳司法鉴定中心[2019]伤鉴字第215号司法鉴定意见书，原告曹万虎营养期为60天，按照每天50元，共计3000元。7.残疾赔偿金23500元。8.律师费应由本人负担。9.精神损害抚慰金3000元。以上损失共计73459.16元，被告刘国宙提供的曹万虎、曹阳的收据证明其垫付医疗费及其他费用共计7000元，故该院认定刘国宙垫付7000元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，被告李亚男承担本次事故的全部责任，应当承担赔偿原告曹万虎相应损失的责任。事故车辆在被告大地保险公司投有交强险及商业三者险，依据《最高人民法院》第十六条规定，被告大地保险公司应当在交强险责任限额内赔偿原告残疾赔偿金23500元、误工费26000元、交通费500元、护理费10500元、精神损害抚慰金3000元、医疗费5059.16元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元，共计73459.16元。综上被告大地保险公司应当赔偿原告曹万虎各项损失73459.16元，被告刘国宙垫付的7000元，其请求返还6794元，应从中扣除。案件受理费、鉴定费是为查明保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法由被告大地保险公司承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司古县支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告曹万虎各项损失66665元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司古县支公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘国宙垫付款6794元。三、驳回原告曹万虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1841元，鉴定费2500元，由被告中国大地财产保险股份有限公司古县支公司负担。大地保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的误工费不合理，营养费过高，请求二审法院重新认定。上诉人认为被上诉人误工期的鉴定结论不合理以及工资标准认定不准确，导致被上诉人的误工费用认定过高，上诉人对此持有异议，不予认可。同时一审认定的营养费每日50元的标准明显超出当地居民的正常生活水平，该费用认定过高，请求重新认定。二、鉴定委托程序不合法，不能保障鉴定结论客观真实。1.本案中的平阳司法鉴定中心[2019]伤鉴字第215号鉴定结论系被上诉人单方委托，体现单方意志，申请人也未参与鉴定，鉴定脱离了人民法院及申请人的监督，程序是否合法无法确定，检验过程是否客观真实、符合法律规定亦无法得知。2.根据《山西省司法厅与中国保险监督管理委员会山西监管局关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知》晋司办【2017】140号文件第一项中规定：关于涉保司法鉴定的委托，除司法机关、仲裁机关等委托外，原则上应当由当事人和保险公司共同委托，或经另一方同意后单方委托，禁止一方当事人单方委托。上诉人认为被上诉人的伤情不构成伤残等级，其诉求的相应损失不应得到支持，要求法律委托重新鉴定。三、鉴定费和诉讼费不属于保险公司的理赔范围，应由实际侵权人承担。依据《合同法》中当事人有约定的从约定，没有约定从法定的基本原则，在本案中，双方当事人已就鉴定费和诉讼费的责任承担做出了明确的约定，应当充分尊重双方当事人的意思自治。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》中第十条责任免除的规定以及《机动车第三者责任保险条款》中第七条责任免除的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负赔偿责任。被上诉人曹万虎答辩称，一、一审认定的误工费和营养费都是依据事实和法律做出的认定，应当予以支持。我方起诉后，向一审法院提出了申请，由一审法院委托有资质的第三方机构即平阳司法鉴定中心对我方在本次事故中导致的误工期和营养期做出了鉴定，误工期120天，营养期60天。第三方做出的结论真实、客观，且上诉人也未提供相关的证据予以推翻。1.对于我方的月平均工资的数额，其所在的用人单位古县安吉欣源煤业有限公司出具了误工证明并加盖了公司印章，出具证明的人员也在证明上签字并留下了电话号码，表明对其真实性负责，我方也提供了受伤前三个月的工资表予以佐证证明其月平均工资6500元，故其误工费是26000元。2.营养费的标准是一审法院根据当地居民生活水平，我方受伤的具体事实，参照司法实践所酌情支持的数额并没有过分的高，应当得到支持。二、委托鉴定的程序合法，鉴定结论客观、公平，应按照鉴定结论确定的数额履行。《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。第78条规定，当事人对鉴定意见有异议可以由人民法院通知鉴定人出庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条规定，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应当允许。一审中我方作为原告起诉后同时申请法院委托有资质的第三方机构对被上诉人的损失进行了鉴定，程序合法，鉴定结论送达给上诉人后，上诉人未要求人民法院通知鉴定人出庭出未在一审中提供足以反驳的证据要求重新鉴定，其要求根据法律规定是得不到支持的，而上诉人所述的晋司办【2017】140号文件的规定并不能对抗上位法即法律的规定。三、诉讼费和鉴定费是当事人为明确本次事故产生的具体损失所支付的必要的、合理的费用，根据《保险法》64条的规定应由上诉人承担。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人李亚男、刘国宙同意被上诉人曹万虎的意见。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，平阳司法鉴定中心[2019]伤鉴字第215号伤残程度司法鉴定意见书系受本案一审法院委托而作，上诉人大地保险公司在二审庭审中对其上诉状中提到的鉴定委托程序不合法的意见已予放弃，故对上述司法鉴定意见书应予采用。关于曹万虎误工费的问题：一审时曹万虎提供了案涉交通事故发生前三个月其本人的工资表，以及所在单位山西古县安吉欣源煤业有限公司出具的加盖单位公章并由承办人签名、留有联系电话的“误工证明”，上述证据足以证明被上诉人曹万虎的月平均工资为6500元，发生交通事故后其本人在单位未领取任何报酬，结合司法鉴定意见书认定的误工期为120日，故一审判决认定误工费为2600元是正确的。关于曹万虎营养费的问题：一审以每天50元为标准，以司法鉴定意见书认定的营养期为60日来计算，共计3000元，并无不当。关于鉴定费和诉讼费的问题：上诉人大地保险公司提出双方当事人已就鉴定费和诉讼费的责任承担做出了明确的约定，应当充分尊重双方当事人的意思自治，对此上诉人未提供相关证据予以证明，本院无法采纳。综上，大地保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1637元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司古县支公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇一九年十月二十三日书记员 王亚奇