辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11873号上诉人（原审被告）:白丽红，女，汉族，1971年12月13日出生，住沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：辽宁必拓金属预制构件有限责任公司，住所地铁岭县腰堡工业园区。法定代表人：李秋月，职务：总经理。委托诉讼代理人：田立斌，系辽宁宇嘉律师事务所律师。原审被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地：沈阳市和平区文萃路**。法定代表人：訾立军，职务：董事长。委托诉讼代理人：金茵，女，汉族，1983年6月8日出生，住址：沈阳市皇姑区。原审第三人：沈阳惠盛供热有限公司，，住所地：沈阳市沈河区小南街**法定代表人：钟延军，职务：董事长委托诉讼代理人：刘玉梅，系辽宁申扬律师事务所律师。原审第三人：沈阳惠涌供热有限公司，住所，住所地：沈阳市和平区安图街**div>法定代表人：徐朋业，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘玉梅，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人白丽红因与被上诉人辽宁必拓金属预制构件有限责任公司（以下简称必拓公司）、原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）、原审第三人沈阳惠盛供热有限公司（以下简称惠盛公司）、原审第三人沈阳惠涌供热有限公司（以下简称惠涌公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初803号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。白丽红上诉请求：1、请求撤销原审判决，并将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平公正。原审法院判决依据的辽宁工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告，该报告中钢结构的造价为1340911.52元，签证部分本案工程造价为44114.54元，共计1385026.06元，而在这部分工程款中，包含了另外两个人施工钢结构工程款，所以，这部分工程款不应该全部判给被上诉人所有。综上所述，原审判决错误，不应该将上诉人与发包人签订的合同总造价都判给被上诉人，包括被上诉人应交的税款及管理费在内，上诉人没有义务将被上诉人应承担的税款及管理费为其承担。合同为固定总价合同，共计95万元，我已支付给被上诉人90万元，5万元是税款，工程款已经全部支付完毕。必拓公司辩称：1、我方认为涉案工程钢结构部分全部由我方施工，上诉人没有提供证据证明工程有其他人施工；2、一审法院认定的总工程价款中是工程造价的直接费用，不包括管理费和税金。金帝公司述称：原审法院认定《钢构件加工安装合同》为有效合同，并基于该合同的签约主体及相关条款，确定了签约方的权利义务，答辩人认为这种基于合同相对性所做出的判决是正确的，同时也认为被答辩人白丽红在上诉状中提到的关于钢结构造价的诉求也是有道理的，可以考虑在本次上诉程序中厘清二被答辩人之间的合同总价、已付款、尚欠款等具体款项，再依法裁判。必拓公司向一审法院起诉请求：1、请求被告给付工程款582098元及利息（利息以582098元为基数，从2013年11月1日开始计算至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、第三人惠盛公司、惠涌公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明，2013年6月1日，第三人惠盛公司与被告金帝公司签订工程承包合同，第三人惠盛公司将沈阳陶瓷厂土建工程发包给被告金帝公司，工程范围及工作内容为拆除原陶瓷锅炉房新建热源锅炉房、基础工程、地上、地上土建工程性质拆除后新建，合同总价款暂定为240万元；工程价款及结算方式为：按实际认证的工程量，据实结算，总价下浮优惠率为93%。被告白丽红在该合同乙方（金帝公司）负责人处签字。合同签订后，被告白丽红将该合同中的钢结构加工及安装工程交给原告施工，原告施工完毕后，被告白丽红向原告支付工程款90万元，但未与原告进行结算。另查明，第三人惠盛公司与被告金帝公司签订工程承包合同工程施工完毕后，惠盛公司委托辽宁丰泽工程造价咨询有限公司对沈阳陶瓷厂土建工程结算进行了审核，审定金额为3637433.68元（其中土建1440229.41元，较大变更为254337.36元，钢结构1340911.52元，签证490279.61元，采暖工程31084.85元，电气工程59795.21元，给排水工程20795.72元）。该审定金额作出后，被告惠盛公司主张已支付全部工程款，白丽红认可已收到全部工程款。一审法院认为，被告白丽红借用被告金帝公司资质，挂靠在金帝公司承接了被告惠盛公司沈阳陶瓷厂土建工程，被告白丽红将该工程中的钢结构加工及安装工程交给原告施工，虽然原告提供的钢结构加工合同有瑕疵，不能作为证据使用，本院不予采信，但被告白丽红已将该工程中的钢结构加工及安装工程交给原告，原告实际进行了施工，故被告白丽红应将原告施工的工程款项给付原告。因被告白丽红至今未与原告进行结算，原告主张依据辽宁工程造价咨询有限公司结算审核报告审定的金额作为主张工程款的依据进行结算，本院认为，该结算报告中包括了本案诉争的钢结构加工及安装工程，当事人对此结算审核报告均无异议，故本院予以支持。依据该结算审核报告，钢结构工程的造价为1340911.52元，签证部分本案工程造价为44114.54元，共计1385026.06元，原告主张“原告代替被告金帝公司与惠盛公司进行结算，待结算额确定后下浮7%，7%归白丽红所有，剩余93%归原告所有”，对原告主张的“由原告代替被告金帝公司与惠盛公司进行结算”，因其未提供相应证据，故本院不予支持；对原告主张的“待结算额确定后下浮7%，7%归白丽红所有，剩余93%归原告所有”，因该标准少于工程总造价，被告白丽红未提供与原告进行结算的标准，故本院予以支持，故被告白丽红与原告的结算金额应为1288074.23元（1385026.06元×93%）。被告白丽红已付工程款90万元，故还应将剩余工程款388074.23元及利息给付原告。利息的计算标准为：从2015年11月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。对被告白丽红主张本案已过诉讼时效的抗辩，因被告白丽红与原告未进行结算，故未过诉讼时效期间，故本院不予支持。对于原告要求被告金帝公司给付工程款及利息的诉讼请求。因被告白丽红与金帝公司之间系挂靠关系，金帝公司与白丽红之间是借用资质的关系，无合同及事实上的施工关系，惠盛公司发包的工程的实际施工人为被告白丽红，本案诉争工程系被告白丽红交给原告进行施工，原告与金帝公司不存在合同关系，故本院不予支持。对原告要求被告惠盛公司在欠付工程款范围内给付工程款的诉讼请求。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。审判实践中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。而本案被告惠盛公司将沈阳陶瓷厂土建工程发包给具有施工资质的金帝公司，白丽红挂靠在该公司将中施工工程的一部分交给原告施工，即原告只是施工了全部工程的一部分，并非该工程都由原告施工，故原告不符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中实际施工人的身份。因此，被告惠盛公司无需承担给付原告工程款的责任。且惠盛公司主张已支付了全部工程款，被告白丽红亦认可收到了全部工程款，原告未提供惠盛公司尚欠工程款未支付的证据，故本院不予支持。对原告要求对原告要求第三人惠涌公司在欠付工程款范围内给付工程款的诉讼请求。因惠涌公司与本案各当事人均不具有合同关系，原告向其主张工程款于法无据，故本院不予支持。判决：一、被告白丽红于本判决发生法律效力后15日内给付原告辽宁必拓金属预制构件有限责任公司工程款388074.23元及利息（利息从2015年11月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费9621元，由原告承担4180元，被告白丽红承担5441元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对一审认定的辽宁工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告中涉及的本案工程的造价数额未提出异议。审理中，上诉人提出该工程造价包括了案外人施工部分，但未向法庭提交证据予以佐证，亦未在法庭指定的期间内提交证据佐证，故对于该项上诉请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人对其提出的上诉请求所依据的事实未提交证据加以证明，故因证据不足，本院不予采信。对于上诉人提出涉案合同为固定总价的上诉请求，因上诉人亦未提交相应证据予以佐证，故本院无法采信。综上所述，白丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9621元，由上诉人白丽红负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十月三十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。