湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2181号上诉人(原审原告)：夏水林，男，1966年6月28日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住麻城市。委托诉讼代理人：金玉莹，湖北从天律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：余建峰，男，1969年3月28日出生，汉族，麻城市人，个体工商户，住麻城市。委托诉讼代理人：谢德文，湖北东坡律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：占露，湖北东坡律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人夏水林与上诉人余建峰产品责任纠纷一案，双方均不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭于2019年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人夏水林及其委托诉讼代理人金玉莹，上诉人余建峰及其委托诉讼代理人占露均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏水林上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案诉讼费由余建峰负担。事实和理由：一、一审已认定案涉柴油机存在质量问题，余建峰销售不合格产品给夏水林造成损失，应当对夏水林损失承担全部赔偿责任。二、湖北晟明科技司法鉴定所对本案作出的鉴定意见书认定夏水林蛋鸡损失共计162727.76元，鉴定费共计38000元，一审只判决余建峰承担60224.32元无事实和法律依据。三、夏水林提交的证彭某民李某云证人证言及湖北晟明科技司法鉴定所的补充鉴定意见可以证实柴油机故障是导致蛋鸡中暑死亡的直接原因，一审只判决余建峰承担30%的责任显失公平。四、产品责任纠纷适用无过错归责原则，案涉柴油机已被确认存在质量问题，余建峰应对柴油机造成的损失承担全部赔偿责任。五、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，余建峰出售问题柴油机的行为属于欺诈，余建峰除应退还购机款外还应按购机款5800元的三倍增加赔偿。针对夏水林的上诉，余建峰辩称，一、我方有证据证明夏水林提交两份鉴定报告及重审期间的补充意见存在严重错误，均不能作为认定案件事实的依据，应当驳回夏水林全部诉讼请求。二、一审法院庭审查明夏水林提供的证人均不在事故发生现场，且与夏水林有亲属或战友的利害关系。证人均不是具备法定资质的专业鉴定人员，其作出的证言有关柴油机质量问题的证据不是事实，不应当作为定案证据使用。三、夏水林是依法办理登记的个体工商户，个体工商户从事的是商事活动，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。四、一审法院重审时夏水林增加了诉讼请求，但未补交诉讼费。余建峰上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第四项，改判余建峰不应赔偿夏水林经济损失60224.32元和退还其销售柴油发电机组货款5800元；2、由夏水林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、《质量鉴定报告》《情况说明》《补充说明》不能作为本案的定案依据，一审法院重审时采信上述证据，属于认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。二、夏水林提供的《诊断证明》及湖北晟明科技司法鉴定所的复函不能作为蛋鸡死亡的数量及原因的依据，不得作为认定事实的依据。三、一审法院重审程序严重违法，存在违纪违法问题。四、一审法院重审时将当事人的主体身份和行为做任意夸大解释，适用法律错误。五、一审法院重审判决责任比例划分不当，夏水林应就其存在的不当使用柴油机、聘请无兽医师执业证的余鲲鹏进行诊断补救措施不当等自身过错行为对蛋鸡死亡及损失扩大承担责任；同时，生产厂家、电力公司应当作为本案被告以查明案件事实及划分责任。针对余建峰的上诉，夏水林辩称，以其上诉状的意见作为答辩意见。夏水林向一审法院起诉请求：1、判令余建峰向夏水林赔偿因所销售柴油发动机质量不合格导致夏水林养殖鸡大量死亡的全部经济损失二十万元；2、判令余建峰退还其所销售的不合格柴油发动机全款5800元，并且依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定按5800元三倍赔偿；3、由余建峰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：夏水林系在张家畈镇余家冲社区规模化养鸡的个体工商户。2016年5月9日，夏水林以5800元的价格从余建峰处购买由“山地骏马”牌柴油发动机、福安市华冠电机有限公司生产的三相交流同步发电机各一台及其他相应设备等组成的柴油发电机组一套，用于其养鸡场电网停电时鸡舍通风、降温等应急用电需要。2016年8月14日下午6时许，夏水林养鸡场所在的张家畈片区因线路故障停电，夏水林即使用从余建峰处购买的柴油发电机发电，给鸡舍通风、降温，该柴油发电机运行不久因“山地骏马”牌柴油机出现故障致该发电机无法正常发电，加之夏水林处置不当，导致余建峰养鸡场内3000余只鸡因热应激缺氧闷死造成损失。双方发生纠纷经麻城市工商局张家畈工商所调解，但未能达成一致，遂酿成纠纷。由“山地骏马”牌柴油机、福安市华冠电机有限公司生产的三相交流同步发电机各一台及其他相应设备等组成的柴油发电机组系被告余建峰进购相关柴油机、发电机等设备自行组装后出售给原告夏水林，该柴油发电机组未申请商标注册。另该柴油发电机中“山地骏马”牌柴油机的铭牌上没有标识产品质量检验合格证明和中文标明的生产厂厂名。2017年5月26日，经麻城市质量技术监督局委托，湖北机电院机械产品质量检测中心对涉案“山地骏马”牌柴油机做出编号HBJD-WJ-0701-2017的质量鉴定报告一份，该质量鉴定报告显示“四、专家对柴油机及相关情况进行检查，发现：1．发动机屏气不足．．．．．．”，鉴定结论为“1．该机自开始使用时即连续故障，说明该机在商品交付状态时存在问题；2．…；3．…；4．发动机屏气不足说明活塞环故障或进排气门漏气，这些故障会导致燃烧滞后，进而导致发动机工作振动过大，振动过大又会加剧漏气，也是导致高压油管多次断裂和油箱破裂、最后导致发动机不能起动的主要原因；5．事故柴油机在质量保证期内正常使用条件后故障频发，无法正常使用”。以上鉴定结论即事故柴油机存在质量问题，质量不合格。另湖北机电院机械产品质量检测中心出具补正说明：“原质量鉴定报告中柴油机维修及销售人员肖建宗系打印错误，应为柴油机销售人员余建峰。”夏水林为此支付鉴定费10000元。在一审审理过程中，余建峰对柴油机质量与蛋鸡死亡间是否存在因果关系提出异议，夏水林遂书面申请对蛋鸡死亡损失及蛋鸡死亡与余建峰所售柴油发动机质量不合格间是否存在因果关系进行鉴定。经委托，湖北晟明科技司法鉴定所于2018年6月作出鄂晟科司鉴［2018］殖鉴字第0614号鉴定意见书一份，鉴定意见：1．夏水林养鸡场蛋鸡死亡的直接原因是中暑；现场于2016年8月14日发生的柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素。2．夏水林养鸡场蛋鸡死亡以及产蛋量下降造成的经济损失为162747．76元。原告支出鉴定费28000元。重审期间，湖北晟明科技司法鉴定所就“柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素”作出补充意见：“夏水林养鸡场蛋鸡死亡的直接原因是中暑，其之所以中暑是因为养鸡场具备了致使蛋鸡中暑的环境条件，而这样的环境条件直接产生于柴油机故障无法供电所导致的鸡舍内所有水帘风机和整个降温停止工作，即是说，柴油机故障无法供电导致鸡舍内所有水帘风机和降温系统停止运转，使养鸡场形成了蛋鸡中暑的环境条件，最终导致处于该环境中的蛋鸡中暑并因中暑而死亡的结果。”一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”余建峰将“山地骏马”牌柴油机、福安市华冠电机有限公司生产的三相交流同步发电机各一台及其他相应设备等组装成的柴油发电机组销售给夏水林，余建峰作为该柴油机的销售者，夏水林依法享有向其主张因产品缺陷造成财产损害的权利。余建峰认为事发时柴油机故障系夏水林操作失误的答辩意见，因余建峰未能提交证据予以佐证，一审法院依法不予支持。2016年8月14日，夏水林养殖蛋鸡死亡的事实客观存在，湖北晟明科技司法鉴定所［2018］殖鉴字第0614号鉴定意见书鉴定意见为：夏水林养鸡场蛋鸡死亡以及产蛋量下降造成的经济损失为162747．76元；夏水林养鸡场蛋鸡死亡的直接原因是中暑；现场于2016年8月14日发生的柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素。虽然涉案余建峰自行组装的柴油发电机及该发电机中“山地骏马”牌柴油发动机缺陷不是原告蛋鸡死亡的直接原因，但其产品缺陷是蛋鸡死亡的诱发因素。依据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”余建峰对其销售的柴油发动机未尽到进货验收义务，将铭牌上没有标识产品质量检验合格证明和中文标明的生产厂厂名的柴油机销售给夏水林，其应当预见到该产品缺陷可能造成夏水林的人身或经济损失，但余建峰放任该危险的发生，故余建峰对夏水林蛋鸡死亡的损失有一定的过错。依据相关法律规定，并结合本案的具体情况，一审法院认定余建峰承担30％的责任为宜。夏水林因蛋鸡死亡的各项经济损失：蛋鸡死亡及产蛋量下降的经济损失162747．76元，鉴定费38000元（10000元＋28000元），合计为200747．76元，即余建峰应承担60224．32元（200747．76元×30％），其余损失由夏水林自行承担。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”余建峰自行组装销售的给夏水林的柴油发电机未申请商标注册，且柴油发电机中“山地骏马”牌柴油机的铭牌上没有标识产品质量检验合格证明和中文标明的生产厂厂名，另湖北机电院机械产品质量检测中心对“山地骏马”牌柴油机作出的质量鉴定报告和补充情况说明显示：涉案的柴油机存在质量问题，质量不合格。故夏水林要求余建峰退还购买柴油发电机组5800元的诉请，一审法院依法予以支持；夏水林诉请依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定按5800元三倍赔偿的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。对于余建峰要求追加生产厂家、电力公司为共同被告的答辩意见，因余建峰在一审审理过程中未提交进货单、经销合同、发票等相关证据，且夏水林有权选择起诉生产者或起诉销售者，一审法院依法不予支持余建峰的该答辩意见。综上，遂判决：一、余建峰赔偿夏水林各项经济损失60224．32元；二、余建峰向夏水林退还其销售柴油发电机组货款5800元；三、驳回夏水林的其他诉讼请求。四、以上支付款项于判决生效之日起十日内付清，有给付义务的当事人，如未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由夏水林负担3010元，余建峰负担1290元。二审中，双方当事人均未提交新证据。夏水林二审中申请专家证人出庭对蛋鸡死亡与柴油机发动机质量不合格的事实之间的原因力大小作详细说明，因原因力大小涉及双方责任比例划分，属法院自由裁判权范围，且湖北晟明科技司法鉴定所在一审法院重审时已对“柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素”作出补充意见，故本院对夏水林提出专家证人出庭的申请不予准许。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，夏水林于2016年6月22日取得注册号为421181600426543（1-1）的营业执照，类型为个体工商户，经营范围为规模化养鸡。夏水林于2019年1月23日向一审法院申请对湖北晟明科技司法鉴定所调查、核实“柴油机故障无法供电”这一原因在“蛋鸡中暑这一损害后果”中所占原因力的比例大小。一审法院于2019年3月25日向湖北晟明科技司法鉴定所发函要求对鉴定意见中“柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素”进行分析说明。2019年3月27日，湖北晟明科技司法鉴定所向一审法院复函对“柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素”作出了补充意见。本院认为，夏水林作为案涉柴油发电机组的买受人，在使用产品中认为自己受到损害，既可以构成债法上的合同责任，也可以构成侵权法上的侵权责任，存在竞合情况，本案中夏水林以产品缺陷主张侵权损失，其选择的是销售者侵权责任，故本案诉争赔偿责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国产品质量法》调整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十二条的规定，销售者在产品责任纠纷中适用过错责任的归责原则,即只有在销售者存在过错,且该过错行为与损害结果之间确实存在因果关系时,才承担侵权的损害赔偿责任。销售者承担产品责任的构成要件有三个:销售者的过错使产品存在缺陷，损害的事实以及过错行为与损害事实的发生存在因果关系。关于销售者余建峰是否应在本案中承担责任，本院分别论述如下：一、关于案涉柴油机组是否存在因销售者的过错造成产品缺陷的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”根据上述法律规定,对缺陷的认定存在两个标准,第一是法定标准,第二是不合理危险标准。本案中，案涉柴油发电机组系余建峰购进柴油机、发电机等设备自行组装后出售给夏水林的，该柴油发电机组未申请商标注册，且机组中的“山地骏马”柴油机没有标识质量检验合格证明和中文标明的生产厂厂名。湖北机电院机械产品质量检验中心对“山地骏马”柴油机作出的鉴定报告亦认定该柴油机存在屏气不足等质量问题，故案涉柴油机组既不符合国家标准，实际运行中亦不能正常工作，存在质量缺陷。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”余建峰作为工商登记的农机经销个体工商户的经营人，建立检查验收制度是其法定义务，其在未履行销售者进货的检查验收义务的情况下自行组装柴油机组并销售，导致缺陷产品未正常工作给夏水林造成损害，存在明显过错。二、关于柴油发电机组的质量问题与夏水林蛋鸡死亡之间是否存在因果关系的问题。受一审法院委托，湖北晟明科技司法鉴定所对本案作出的鄂晟科司鉴[2018]殖鉴字第0614号鉴定意见书认定柴油机故障无法供电是蛋鸡中暑的诱发因素，即柴油机故障与夏水林蛋鸡死亡存在因果关系，该鉴定程序合法,鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定依据、方法符合相关规定,鉴定结论客观真实，一审法院予以采信并无不当。余建峰虽对此持有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故本院对其该项上诉理由不予支持。至于一审依职权调取证据的程序是否违法、湖北晟明科技司法鉴定所作出补充意见应否采信的问题，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条的规定,为了查清案件事实,认为案件审理需要依职权向湖北晟明科技司法鉴定所调取补充意见的行为符合法律规定，且一审中已组织双方对该补充意见进行了质证，故余建峰认为一审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。三、关于一审对责任比例的划分是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”湖北晟明科技司法鉴定所作出的鉴定报告及补充意见均认定蛋鸡死亡的直接原因是中暑，夏水林作为专业的规模化蛋鸡饲养人员，应当对蛋鸡饲养所需要的环境条件有一定的预见性，其在明知柴油机组曾多次出现故障及正逢高温酷暑天气的情况下未采取相应防范措施，自身对损害发生存在相应过错，一审法院综合考虑余建峰在本案中的过错程度、蛋鸡死亡与柴油机发动机缺陷之间的原因力及损害后果等因素的基础上，酌定余建峰对夏水林各项损失承担30%的责任并无不当，本院予以支持。四、关于余建峰是否应向夏水林支付三倍赔偿的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”依据上述法律规定，在市场交易中购买、使用商品或接受服务是为了个人、家庭生活的需要,而不是为了生产经营活动或职业活动需要的,应认定为该法所保护的消费者。本案中，夏水林为工商登记的规模化养鸡个体工商户，其购买案涉柴油机组系用于生产经营而非生活消费，故夏水林在本案中不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围，其依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张三倍赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于是否应追加生产厂家、电力公司为本案共同被告的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此，本案中夏水林既可以向案涉柴油机的销售者余建峰请求赔偿，也可以向案涉柴油机的生产者请求赔偿，且由于案涉纠纷不属于必要共同诉讼，一审法院未追加生产厂家参加诉讼并无不当，不属于程序违法。电力公司不是案涉柴油机的生产者、销售者，与本案产品责任纠纷的实体审理也没有利害关系，故一审法院未追加电力公司为本案被告是正确的，本院予以支持。综上所述，夏水林、余建峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由夏水林负担4300元，由余建峰负担4300元。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年十月二十二日法官助理李栋书记员刘雄