安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1019号 上诉人（原审被告）：安徽六建建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市国治街**。 法定代表人：李继红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾申俊，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余长金，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮北恒基置业集团有限公司，住，住所地安徽省淮北市相山区惠黎西路****/div> 法定代表人：李存军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽众星合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 上诉人安徽六建建设集团有限公司（以下简称安徽六建）因与被上诉人淮北恒基置业集团有限公司（以下简称淮北恒基）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2017)皖0603民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽六建的委托诉讼代理人余长金、曾申俊，被上诉人淮北恒基的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽六建上诉请求:1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回淮北恒基的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费均由淮北恒基负担。事实和理由：1.原判超出了淮北恒基的诉讼请求范围，违反了不告不理的民事诉讼原则。淮北恒基虽要求安徽六建移交全部工程图纸资料，但一直未予明确具体包含的内容，一审判令安徽六建按照国家行业标准移交，明显与诉讼请求不符；淮北恒基诉求安徽六建返还超额支付的工程款10万元，虽注明了以审计报告的结论为准，但淮北恒基一直未变更诉讼请求，原审却判令安徽六建返还超额支付工程款195.1620万元，显然超出了诉讼请求。2.淮北恒基逾期支付工程款是工期延误的根本原因，原审认定安徽六建违约并支付违约金，无事实及法律依据。淮北恒基未按工程进度支付工程款，且对于骆益强挂靠安徽六建施工系明知，不能依此作为拒付工程款的理由；原判关于工程的开工日期、竣工日期及工程逾期天数的认定缺乏证据证实，原判认定涉案工程于2013年9月19日开工不符合法律规定，根据淮北恒基的自认就认定竣工日期为2016年10月8日也无事实依据。3.原判认定淮北恒基已支付6966.85元与事实不符，安徽六建共收到工程款6035.03元。原判将骆益强个人借款及骆益强向他人借款提供担保的款项均认定为工程款无事实依据，缺乏法律支持。4.一审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为确定工程造价的依据。综上，安徽六建认为原判事实不清，且超出淮北恒基诉请范围，应依法改判。 淮北恒基辩称，1.原判并未超出淮北恒基的诉讼请求范围。淮北恒基要求安徽六建移交全部工程图纸等资料既是基于双方合同的约定，也符合相关法律规定，原判系在法律规定范围内的判决；淮北恒基一审诉讼时明确标注超额支付的工程款数额以审计结论为准，并补交了相应的诉讼费用，原判亦未超出诉讼请求。2.安徽六建逾期569天的事实客观存在，按照合同约定应当承担相应的违约责任。3.淮北恒基已将1000万元工程款支付给安徽六建，至于安徽六建又将该款如何处置与淮北恒基无关。4.一审审理期间，数次通知安徽六建对鉴定检材进行质证，但安徽六建拒不配合，系滥用诉权，拖延诉讼。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。 淮北恒基向一审法院起诉请求：1.请求判令安徽六建立即移交完成工程量的全部工程图纸等资料；2.判令安徽六建支付逾期完工违约金170.4万元；3.判令安徽六建赔偿工程修复费用24.3万元；4.判令安徽六建返还超额支付的工程款10万元（以鉴定审计报告结论计算为准）；5.案件受理费、保全费等诉讼费用由安徽六建承担。 一审法院认定事实：2013年7月30日，承包人安徽六建（乙方）与发包人淮北恒基（甲方）就淮北恒基城安置房建设工程施工事宜签订了《施工总承包实施合同》一份，承包范围：暂定4栋楼，总建筑面积约6万平方米，十八加一小高层（含地下室）。合同主要内容：按发包人提供的施工图设计范围内的全部土建工程（桩基工程由发包人与承包人另行签订承包实施合同）、装饰工程、水、电（含弱电）安装合同，弱电管线的预埋工作、消防工程，均由乙方施工总承包；承包方式：包工、包料；合同价款和结算办法：合同总价款暂定7500万元，最后以实际审计结算借款为准，结算依据为相关政策，文件规定，实行按实结算；工程量根据设计施工图、工程变更、施工签证等按实结算；工程价款结算发生争议，如协商不成，双方可在淮北市共同确认一家具有工程审核资质的单位对工程价款作最终审核裁决，审计结果与乙方提交决算报告的数额差额在5%以内的，审计费双方各负担一半，差额在5%以上的，由乙方全部承担；开工日期以发包人、监理签署的开工报告为准，合同总工期为540日历天；工程分包应按照国家及地方法律允许分包的范围，乙方如将工程部分进行专业分包，应分包给具有相应专业施工资质的分包单位，且应将分包单位的资质及同类工程业绩报监理单位和甲方审批，经同意后才可将部分工程进行专业分包，并把分包合同报甲方备案，未经甲方同意乙方擅自分包的工程，甲方不支付该分包工程的工程款；分包工程的造价包含在本合同的价款内，甲方不另外支付分包工程任何费用；分包工程引起的质量、安全、进度等问题，所有责任均由乙方自行承担；工程款（进度款）支付的方式和时间为本工程项目按每二栋楼为付款单位（如因甲方原因不能同时开工的除外），施工至主体封顶时，付已完合格工程量的70%，主体结构验收合格后付已完工程量的75%，装饰工程付款方式按三个时间节点付款，第一次付款时间节点为2个月（甲方按乙方已完成合格工程量的75%付款），第二次付款节点2个月（甲方按乙方已完成合格工程量的75%付款），第三次付款节点，整体装饰工程验收合格，甲方按乙方支付至已完成合格工程量的80%工程款，工程竣工验收合格后发包人支付至工程总价格的85%，工程决算并经双方确认后支付至工程结算价的95%，余下5%作为工程质量保修金，发包人在满二年后返回3%，满三年再返回1.5%，满五年再返回0.5%；上述款项的支付时限为各阶段期满后的一个月内（质量保修金不计利息），保修期间因乙方不能履行保修义务，甲方可直接委托他人维修，发生的费用甲方直接从剩余保修金中扣除，不足部分由乙方承担；若甲方因资金紧张不能按本合同支付工程进度款，甲方向乙方每月按16‰支付利息，超过两个月，乙方有权停止施工并承担乙方停工期间所发生的相应费用补偿；乙方承诺每栋楼如不到主体封顶时不需要甲方支付任何工程款；乙方承诺农民工工资按时足额发放，如因农民工上访造成不良影响，乙方承担由此造成的一切责任及损失并按违约无条件退场；乙方应在工程竣工验收前按照相关要求向相关部门提供完整的工程备案资料（包括分包工程资料）和竣工图，包括备案所需的影像、电子文档等；协议生效后乙方不履行或不完全履行本合同义务，由乙方承担违约责任，并承担100万元违约金；如因甲方原因造成工期延误累计在7天内，合同工期顺延，甲方不承担任何费用，如超出7天，甲方按照乙方当时现场施工人数每人每天补助生活费50元，如严重影响乙方工程施工，工期适当顺延，甲方并承担乙方相应损失；非因甲方或者不可抗力原因，造成本工程不能在合同约定的工期内竣工的，总工期拖延一星期，乙方不支付违约金，如超过一星期，乙方应按3000元/日向甲方支付工期延误违约金；未经甲方书面同意，乙方擅自分包或者转包本工程的，甲方有权解除本工程与乙方签订的全部合同、协议，并处乙方50万元的罚款，给甲方造成的损失依法承担赔偿责任；工程竣工验收合格后7天内，乙方应无条件把工程移交给甲方，如因乙方原因延期交付工程和相关资料，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担；无论工程结算是否完成，均不是乙方拖延移交时间的借口。 合同签订后，安徽六建于2013年9月19日进场施工，具体为14#、15#、20#、21#四栋楼。2014年12月15日四栋楼主体验收合格。施工中，安徽六建将案涉项目工程转包给其职工骆益强，并签订了项目工程承包合同书，骆益强于2015年2月12日受到淮北市城乡建设委员会建设行政处罚，2015年4月20日，安徽六建亦受到建设行政处罚，并责令安徽六建改正。2015年11月10日，安徽六建向淮北恒基作出书面承诺，承诺案涉工程在2015年底达到初验条件，并保证年底前农民工不闹事、不上访。2016年2月16日，淮北恒基向安徽六建发出复工通知，要求安徽六建于当月19日迅速复工，早日交付。2016年3月1日，淮北恒基向恒基城各施工单位转发政府有关部门关于安置房限期2016年6月30日前交付的通知，催促各施工单位抓紧时间竣工交付。2016年6月15日，淮北恒基向安徽六建发出催促函，催促安徽六建抓紧时间推进施工进度，确保如期保质保量一次性交付。2016年10月8日，案涉工程全部竣工，尚未进行竣工综合验收，相关施工资料安徽六建亦未全部交付。2016年11月2日，淮北恒基为减轻逾期交房压力收取了14#、15#、20#、21#四栋楼装修钥匙并出具了收条。 淮北恒基向安徽六建支付工程款情况：2014年1月29日至2014年8月15日，付款六次计1500万元；2015年2月13日，两次支付2795万元；2015年4月8日，支付1000万元；2015年7月24日，骆益强向淮北恒基借工程款200万元；2015年11月11日，三次支付500万元；2016年4月25日至2016年5月25日，十次支付计91.5万元；2016年6月3日至2016年9月27日，九次支付计132万元；以上合计6218.5万元。2013年11月5日，淮北恒基为安徽六建垫付电费1.96万元；2014年1月28日，骆益强向淮北恒基借款30.86万元（付丁会工程款）；2015年6月8日，骆益强向淮北鸿宇小额贷款公司借款20万元，由淮北恒基担保，骆益强承诺从工程款中扣除；2015年6月29日，骆益强向淮北鸿宇小额贷款公司借款25万元，由淮北恒基担保，骆益强承诺从工程款中扣除；2015年7月9日，骆益强向淮北鸿宇小额贷款公司借款16万元，淮北恒基担保；2015年7月24日，骆益强向淮北鸿宇小额贷款公司借款60万元，淮北恒基担保，并约定从工程款中扣除；2017年11月14日，淮北恒基代骆益强偿还了担保借款。2015年4月30日，骆益强向淮北恒基借款3万元；2015年6月19日，骆益强向淮北恒基借款3万元；2015年7月31日，骆益强向淮北恒基借款30万元，承诺从工程款中扣除；2015年8月11日，骆益强向淮北恒基借款2万元，用于支付工程款；2016年2月5日，因农民工工资问题，经淮北市西山路两侧综合开发领导小组办公室协调，淮北恒基通过李宁向骆益强支付300万元用于发放农民工工资；2017年1月25日，淮北恒基代安徽六建支付农民工工资（陈桥）50万元；2017年1月26日，淮北恒基代安徽六建支付农民工工资（张晓）40万元、（陈桥）15万元；以上合计596.82万元。在2018年2月13日恒基公司在相山区住建局及劳动大队见证下垫付农民工工资151.53万元。2018年2月13日，陈桥出具的情况说明一份，2016年2月及2017年元月25日、26日由恒基公司垫付的365万元农民工工资,确认该款为安徽六建收到的工程款。2016年7月9日，安徽六建向淮北恒基送达案涉工程结算书，借款为8882.757万元。淮北恒基未予认可，遂委托第三方进行审核，并于2017年6月2日作出工程结算征求意见稿，因安徽六建不配合，致使该次审核没有作出结算书。房屋交付后，淮北恒基曾就部分房屋质量问题向安徽六建出具告知函，安徽六建亦未予答复。 审理中，根据淮北恒基的申请，一审法院委托安徽省鑫诚工程咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，安徽省鑫诚工程咨询公司于2019年1月12日出具了鑫诚造鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见报告，鉴定意见结论为：确定部分土建及安装合计总价为6761.0729万元；不确定部分为天棚不粉刷直接批腻子找补费用10.6142万元（53071.21㎡×2元/㎡），14#楼桩基钢筋笼费用3.5856万元。该鉴定意见作出后，安徽六建提出异议，认为鉴定的证据材料未经质证，对鉴定范围及桩基未计取总包服务费等提出异议。根据安徽六建提出的异议，一审法院于2019年3月7日组织双方进行质证，安徽六建没有到庭。鉴定机构于2019年3月14日二次召集双方召开了造价核对协商会议。于2019年5月10日作出补充说明意见：一、关于桩基工程，根据双方合同约定，桩基工程不属于承包范围，总包服务费不予计取；二、关于门窗工程，安徽六建的结算书中先把门窗工程计入工程直接费，然后再从总价款中按淮北市信息价的价格扣除门窗费用，计取了门窗工程的安装费、管理费、利润、税金等费用，而实际门窗工程为淮北恒基与其他公司单独签订了施工承包合同，并非安徽六建施工，考虑其在门窗施工中需提供配合，故在鉴定报告中已给予计取总包服务费；三、关于脚手架费用调整，鉴定报告已经明确了鉴定意见，安徽六建所提异议，非规范性文件，不能作为强制性规定；四、关于扬尘污染费，鉴定报告明确了鉴定意见，按安徽省《关于建设工程施工扬尘污染防治费计取的通知》[2014]13号文的精神不应计入。 另查明，诉讼中，安徽六建以淮北恒基拖欠工程款为由向本院提起诉讼，本院于2018年1月21日裁定该案移送一审法院合并审理。一审法院受理后，安徽六建未预交诉讼费，该院遂于2018年5月3日裁定按其撤回起诉处理。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。淮北恒基与安徽六建签订的建设工程施工合同，不违反法律规定，系有效合同，双方均应当按照约定履行各自的义务。 关于施工资料的请求。案涉工程施工完毕后，安徽六建应当按照合同约定，在工程竣工验收前按照相关要求向相关部门提供完整的工程备案资料（包括分包工程资料）和竣工图，包括备案所需的影像、电子文档等，安徽六建仅交付了个别资料，淮北恒基要求安徽六建交付施工资料，是双方合同约定的义务也是附随义务，故该项请求有事实和法律依据，应予支持。具体交付资料内容，应按照国家行业标准交付。 关于逾期完工违约金的请求。双方合同约定总工期为540日历天，安徽六建于2013年9月19日进场施工至淮北恒基自认的竣工验收日2016年10月8日，时间为1116天，逾期576天。按照合同约定，如因甲方原因造成工期延误累计超出7天，严重影响乙方工程施工，工期适当顺延，甲方并承担乙方相应损失；非因甲方或者不可抗力原因，造成本工程不能在合同约定的工期内竣工的，总工期拖延一星期，乙方不支付违约金，如超过一星期，乙方应按3000元/日向甲方支付工期延误违约金。安徽六建在与淮北恒基签订合同时既与其职工骆益强签订了转包协议，存在违法转包的严重违约的事实，经被淮北市城乡建设委员会建设确认并给予行政处罚，因违法转包的事情被查处,在此期间淮北恒基暂时未予支付节点工程款具有合理性,由于非法转包等原因对工期超期,不能认定淮北恒基违约，在淮北市城乡建设委员会作出处罚后淮北恒基支付了大量的工程款，超过了按照节点付款的数额，安徽六建确实存在逾期完工的事实。故淮北恒基请求支付逾期违约金，有事实和法律依据，应予支持。按照约定，超过一星期的才支付违约金，故计入违约金的天数569天（576天-7天），违约金应当为170.7万元（569天×3000元/日），淮北恒基请求的170.4万元，未超过上述数额，予以支持。 关于工程修复费的请求。房屋交付使用后，案涉工程出现了部分质量问题，淮北恒基把质量问题告知函邮寄给安徽六建项目部质量部门负责人邵辉，并无不当。安徽六建未进行修复处理，淮北恒基诉称已自行修复并支付24.3万，但所提交的证据，不能证明已经实际进行修复及支付了相关的维修费用，故对该项请求，证据不足，不予支持。因工程质量不合格的维修问题，可另行处理。 关于返还超额支付工程款的请求。淮北恒基已付工程款6966.85万元（6218.5万元+596.82万元+151.53万元）。根据鉴定案涉工程确定部分土建及安装合计总价为6761.0729万元，不确定部分为天棚不粉刷直接批腻子找补费用10.6142万元、14#楼桩基钢筋笼费用3.5856万元。对于天棚不粉刷直接批腻子找补费用标准，本省和淮北市均无相关规定，淮北恒基同意按照3元/㎡计算,安徽六建主张要求5元/㎡计算，鉴定机构在征求意见时按照5元/㎡计算，鉴定机构属于专业机构，对该部分的掌握比较客观，故应采纳鉴定机构的意见，按照5元/㎡计算找补费用，故对该不确定部分10.6142万元，予以计入总价款。对于14#楼桩基钢筋笼费用，该项工程按照双方签订的总包合同属于淮北恒基方与安徽六建另行签订施工合同进行,双方没有单独签订合同，该工程是徐州桩基公司完成,不属于安徽六建的工程量,故对该部分费用，不应计入总价款。故淮北恒基多支付工程款195.1629万元（6966.85万元-6761.0729万元-10.6142万元），对此安徽六建应当予以返还。 安徽六建辩称，骆益强个人向淮北恒基的借款，不应计入工程款内，因案涉工程在安徽六建承包后就转包给骆益强，淮北市城乡建设委员会建设对其行政处罚后,仍没有实质性的改变，该借款均注明是借工程款或用工程款偿还，应当计入工程款数额。安徽六建辩称淮北恒基2015年4月28日向安徽六建转款1000万元中的500万元是支付保利建设总公司宿州分公司工程款，安徽六建收到该款项后按照淮北恒基要求转到了保利公司的指定账户500万元，故该1000万元安徽六建实际只收到500万元，因该款系支付给安徽六建指定的账户，安徽六建如何使用该款与淮北恒基无关，同时其所提交的证据不能证明系淮北恒基法定代表人指定付款给保利公司，安徽六建认为骆益强同时挂靠其及保利公司在同一项目进行施工,淮北恒基向骆益强支付的款项在未经区分的情况下不能视为是对安徽六建支付的工程款,举证责任在安徽六建。另辩称陈桥出具的该情况说明已经超越了安徽六建对其的授权,其无权对2016年2月及2017年春节的相关借款予以确认，陈桥系该公司的副总经理，虽然对前期的借款没有经手，但作为该公司授权专门处理农民工工资的负责人对前期已经支付的农民工工资进行确认，并无不当。上述辩称均没有事实依据，理由不能成立，故一并不予采信。安徽六建又辩称鉴定程序违法，对合同约定的施工范围，包含门窗的施工、桩基工程的施工是否属于其施工范围、阳台栏杄和土方外运等鉴定事项均提岀了异议，应重新确定鉴定机构对于施工的工程量及工程价款进行鉴定。一审法院委托后，鉴定机构于2018年12月29日向安徽六建发函，通知其在规定的时间派员参加造价核对与质证工作，但其拒收邮件。2019年1月3日，鉴定机构再次向安徽六建发函，通知派员参加造价核对与质证工作，其诉讼代理人所在律师事务所于次日即代收了邮件，但安徽六建仍没有参加，根据安徽六建提出的异议，一审法院组织双方进行质证其没有到庭，鉴定机构二次召集双方召开了造价核对协商会议并作出补充说明意见，对其所提问题进行了答复，该鉴定意见报告，程序规范，结论客观，应当作为定案的依据，安徽六建的抗辩理由，没有事实依据，不予采信。综上，判决：1.安徽六建于判决生效之日起10日内按照国家行业标准向原告淮北恒基移交案涉工程全部施工资料；2.安徽六建于判决生效之日起10日内向淮北恒基支付逾期完工违约金170.4万元；3安徽六建于判决生效之日起10日内返还淮北恒基公司超额支付的工程款195.1629万元；四、驳回淮北恒基的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37989元，由淮北恒基负担2368元，安徽六建负担35621元。 本院二审期间，安徽六建、淮北恒基围绕上诉请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。安徽六建提交证据一，内部承包合同、补充合同共三份，拟证明骆益强除挂靠安徽六建承包涉案工程外，还同时挂靠保利建设开发总公司苏州分公司承包涉案项目的7#—12#楼工程。淮北恒基质证认为，无证据原件，证据真实性无法确认。即使合同真实也违法了国家强制性规定，系无效合同。该组书证不能证明骆益强与保利建设开发总公司苏州分公司为挂靠承包关系。本院经审查认为，该组证据中两份内部承包合同中载明的承包人及承包的楼栋号均不一致，且骆益强与保利建设开发总公司苏州分公司之间是否存在挂靠关系，与本案无关联性，该组证据不能证实淮北恒基明知骆益强同时还挂靠保利建设开发总公司苏州分公司施工涉案项目中的其他工程，对该组证据不予采信。证据二，转账凭证三份，拟证明骆益强向淮北恒基转账1405万元，已偿还了其在施工过程中向淮北恒基及其关联公司的全部借款。淮北恒基质证认为，转账的事实确实存在，但该转账并非偿还借款，而是因为案涉项目系使用了国家开发银行的专项资金贷款和棚户区改造的专项资金贷款，该笔资金进入安徽六建等四家公司后，再由骆益强的个人账户转入恒基公司。本院经审查认为，一审法院已查明骆益强向淮北恒基及其关联公司借款的具体时间和金额，而淮北六建提供的三份转账凭证均发生于大部分借款之前，仅有一笔2014年1月28日30.86万元早于转账时间，但借款金额与还款金额亦不能相对应，不能证明骆益强向淮北恒基付款是归还相应借款，对该组证据不予采信。证据三，商品混凝土购销合同、补充协议及情况说明二份，拟证明淮北恒基2015年4月28日给安徽六建转账1000万元，其中500万元应淮北恒基的要求拨付给保利建设开发总公司苏州分公司，安徽六建代保利建设开发总公司苏州分公司支付混凝土款、材料款450万元。淮北恒基质证认为，混凝土购销合同、钢材采购合同是否真实履行存疑，均无相应的交货单、发票予以印证。且淮北恒基已向保利建设开发总公司苏州分公司支付了全部工程款，保利建设开发总公司苏州分公司是否向他人支付任何款项均与淮北恒基无关。本院经审查认为，该组证据仅能证实保利建设开发总公司苏州分公司与其他公司签订了混凝土及钢材款购销合同，后安徽六建代保利建设开发总公司苏州分公司支付了上述款项，但不能证实该款含在淮北恒基支付给安徽六建的1000万元工程款中，也不能证实安徽六建系应淮北恒基的要求付款，故对该组证据不予认定。淮北恒基提供证据一，淮北恒基向保利建设开发总公司苏州分公司支付工程款明细表，拟证明自2012年9月18日至2017年11月3淮北恒基已向保利建设开发总公司苏州分公司支付全部工程款，且淮北恒基并未将支付给安徽六建的工程款重复计入保利建设开发总公司苏州分公司工程款中。安徽六建质证认为，该证据与安徽六建施工的项目不具有关联性，通过对账单恰能看出骆益强同时是保利建设开发总公司苏州分公司项目部负责人，且淮北恒基对此是明知的。本院经审查认为，该证据仅能证实淮北恒基和保利建设开发总公司苏州分公司之间工程款的支付情况，和本案无关联性，对该证据不予采信。证据二《协议书》、《承诺书》，证据三银行存款日记账、记账凭证及银行资金汇划业务专用凭证、记账凭证及转账支票存根、收付款入账通知，证据四安徽六建工程款支付统计表、徽商银行支付系统专用凭证、借条、骆益强借条，证据五淮北市西山路两侧综合开发领导小组出具的关于西山路两侧恒基城安置项目专项资金使用说明，拟证明骆益强汇入淮北恒基的1405万元并非清偿骆益强因涉案工程所欠淮北恒基的债务，而是按照约定将汇入安徽六建账户的国家开发银行贷款及财政专项资金通过骆益强个人账户返还给淮北恒基，安徽六建质证认为，以上证据均不能证实骆益强汇入淮北恒基的1405万元和安徽六建收取的银行贷款是同一笔款项。本院经审查认为，该组证据仅能证实安徽六建账户有银行贷款及专项资金汇入，但不能证实骆益强个人汇至淮北恒基的1405元和上述款项具有同一性，故对淮北恒基的证明目的不予认可，该证据和本案不具有关联性不予认定。证据六，恒基城进度完成情况审核表，徽商银行支付专用凭证，拟证明至2015年2月15日，安徽六建申报并审核的项目施工进度为4198.19万元，以及淮北恒基实际应当支付的工程款数额，安徽六建质证认为，该表格系淮北恒基单方制作，真实性不予认可，且该施工进度数额与安徽六建申报的数额差距巨大，不能证明淮北恒基应当支付的工程款数额。本院经审查认为，该表格系淮北恒基单方制作，且与安徽六建一审提交的有监理单位及建设单位盖章的工程进度款申报不一致，对该证据不予认定。证据七，安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初3138号民事判决、和解协议、收条，拟证明淮北恒基替保利建设开发总公司苏州分公司代偿混凝土款，不存在安徽六建又支付混凝土款的事实，安徽六建质证认为，该证据恰能证明保利公司欠付浩丰公司混凝土款，安徽六建代付的事实，本院经审查认为，该证据与涉案工程无关联性，不予认定。 除上述新证据，双方当事人均坚持一审举证、质证意见，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.原判是否超出淮北恒基的诉讼请求范围；2.安徽六建是否存在逾期完工，违约天数及违约金数额应如何认定；3.淮北恒基已支付工程款数额如何认定；4.鉴定结论能否作为确定工程造价的依据。 关于原判是否超出淮北恒基诉讼请求范围，违反了不告不理的民事诉讼原则。安徽六建上诉认为淮北恒基虽要求安徽六建移交全部工程图纸资料，但一直未予明确具体包含的内容，一审判令安徽六建按照国家行业标准移交，明显与诉讼请求不符；淮北恒基诉求安徽六建返还超额支付的工程款10万元，虽注明了以审计报告的结论为准，但淮北恒基一直未变更诉讼请求，原审却判令安徽六建返还超额支付工程款195.1620万元，显然超出了诉讼请求。经查，淮北恒基起诉请求安徽六建移交完成工程量的全部工程图纸等资料，虽然未予明确，但考虑到建设工程的特殊性，不同类型、不同规模的工程竣工资料均不尽相同，如要求建设方诉讼时列举明细，通常很难做到，又因为涉案工程的全部施工资料相对于涉案工程而言具有附属性，其所有权本就应属于建设方，淮北恒基作为建设方要求移交全部工程量的全部工程图纸等资料应包含相关法律规定的全部工程资料，一审法院判决按照相关法律规定移交全部工程资料不属超越诉讼请求。淮北恒基诉讼时，涉案工程造价并未确定，故淮北恒基也不能确定是否超额支付工程款及具体超额支付工程款的数额，其诉讼请求表述以审计报告结论计算为准，亦即说明审计结论作出后，无论超额支付工程款大于10万元，或者小于10万元均属于该诉讼请求的题中之意，一审法院根据审计结论计算出超额支付的工程款数额，亦不属于超出诉讼请求。 安徽六建是否存在逾期完工，违约天数及违约金数额应如何认定。安徽六建上诉认为原判关于工程的开工日期、竣工日期及工程逾期天数的认定缺乏证据证实，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第五条规定，开工日期为开工通知载明的开工日期，如无开工通知的应以实际进场施工日期为开工日期，如既无开工日期又无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的实际，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，安徽六建制作并有监理公司盖章的施工单位工程竣工报告载明涉案工程开工日期为2012年2月，而安徽六建提供的基槽验收报验申请单及验收记录载明的日期均是2013年9月15日，该两个日期均早于淮北恒基主张的以2013年9月19日作为开工日期。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定，当事人对建设工程竣工日期有争议的，如工程已验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期；如承包人已经提交竣工验收报告，发包人迟延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；如建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程并未竣工验收，安徽六建也未举证证明已向淮北恒基提交竣工验收报告而淮北恒基拖延验收，故本案的竣工日期应为2016年11月2日。鉴于淮北恒基自认的开工日期晚于实际开工日期，竣工日期早于实际竣工日期，淮北恒基的自认未损害安徽六建的利益，故一审判决以淮北恒基主张的开工、竣工日期为依据计算逾期天数并无不当。安徽六建认为淮北恒基逾期支付工程款是工期延误的根本原因，但未提供证据证实安徽六建曾要求顺延工期，且按照合同约定主体完工前淮北恒基不需要支付工程款，但本案中淮北恒基在主体封顶前已支付工程款1500万元，可以看出淮北恒基无拖欠工程款的主观故意及表现，后因安徽六建违法转包被查处的自身原因，导致淮北恒基不清楚应付款主体，从而暂时未支付节点工程款予以合理性，故不能据此认定淮北恒基逾期支付工程款从而导致工程逾期。原审法院按照双方合同约定的3000元/日计算工期延误违约金有事实和法律依据，并无不当。 淮北恒基已支付工程款数额如何认定问题。首先，2015年4月28日淮北恒基支付给安徽六建的1000万元，安徽六建一审中认为其公司收到该1000万元后，按照淮北恒基的要求汇给保利公司255万元，又付给丁团结250万元，不能认定为淮北恒基已支付的工程款，而二审庭审中，安徽六建又举证证明该1000万元中的450万元系代保利公司支付混凝土款、材料款，50万元汇入骆益强个人账户，且安徽六建并无证据证实系按照淮北恒基的指令付款给他人，故该上诉理由不能成立，500万元应计入淮北恒基已支付的工程款中。其次，因安徽六建承建涉案工程后，就将该工程转包给骆益强，而骆益强个人向淮北恒基的借款均注明系借工程款或用工程款返还，应当计入涉案工程款数额，安徽六建上诉认为，支付给骆益强个人的款项中还含有支付给保利的工程款，但未提供证据证实，该上诉理由不能成立。 鉴定结论能否作为确定工程造价的依据问题。安徽六建上诉称原审鉴定程序违法，对鉴定所需材料未组织双方进行质证。经审查，一审法院委托安徽鑫诚工程咨询公司对案涉工程进行造价鉴定后，该鉴定机构数次通知安徽六建在规定的时间派员参加造价核对与质证工作，但安徽六建均未参加。后根据安徽六建的异议，一审法院组织淮北恒基与安徽六建质证，安徽六建仍未到庭，鉴定机构二次召集双方召开了造价核对协商会议并作出补充说明依据，对安徽六建所提问题进行了答复。综上，该鉴定结论程序规范、结论客观，可以作为确定涉案工程造价的依据，安徽六建的此点上诉理由不能成立。 综上所述，安徽六建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37989元，由上诉人安徽六建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 葛 侠 审判员 周梦漪 二〇一九年十月二十四日 法官助理李姗 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。