湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3043号上诉人（原审被告）：安联建设集团股份公司，统一社会信用代码91420000726106568Q，住所武汉市东湖开发区光谷大道**。法定代表人：陶安新，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱实、彭畅，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保康沃土生态农业开发有限公司，统一社会信用代码91420626576981390E，，住所保康县过渡湾镇二堂村**法定代表人：王开明，该公司董事长。上诉人安联建设集团股份公司因与被上诉人保康沃土生态农业开发有限公司纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院作出的（2019）鄂0626民初636号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人邱实、彭畅，被上诉人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人安联公司上诉请求：1.依法撤销湖北省保康县人民法院作出的（2019）鄂0626民初606号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决对本案事实，以及本案案外人李星东与上诉人和被上诉人之间的关系认定不清。上诉人、被上诉人及李星东三方于2017年10月23日签订了《补充协议》，协议明确“三方一致认可沃土公司液态叶面肥厂设备安装及车间建设工程的主体项目已完成，现主要施工内容为设备的采购、安装以及调试工作”、“购买设备的预付款265000元，由李星东自本协议签订3日内先行垫付”、“被上诉人应自李星东完成垫付预付款、取得相关票据后，积极向政府部门申请拨款，待拨款到位后，从拨款中偿还李星东按上述约定支付的预付款”。虽然李星东曾是上诉人委托的施工管理人，但主体工程已经完工，其已经不再代表上诉人，且三方签订了上述补充协议，说明李星东此时已经是独立的一方主体。因此，除设备的采购、安装以及调试外，其他工程已完工，上诉人已按合同约定履行了合同义务。同时应被上诉人要求，设备的预付款由与被上诉人关系紧密的案外人李星东垫付，并由被上诉人申请政府拨款后直接偿付给李星东，设备购买部分支付预付款的合同义务不由上诉人承担。（二）工程至今尚未完工、财政拨款不能拨付到位，系案外人李星东怠于履行《补充协议》，被上诉人怠于履行督促所致，并非上诉人的原因造成。《补充协议》签订后案外人李星东迟迟不支付预付款，被上诉人也不予以催促。直到2019年2月26日，上诉人向被上诉人及李星东同时发函予以催促，被上诉人及李星东仍拒不履行，2019年3月27日，上诉人无奈之下向被上诉人及案外人李星东发出解除合同的函件，要求解除主合同及补充协议。结合上诉人、被上诉人与李星东三方签订的《补充协议》约定“若自李星东垫付预付款15日内，沃土公司申请的政府拨款仍未到位，三方同意终止所有合同，进行清算。”被上诉人拒不履行付款及申请财政拨款的义务，亦怠于履行督促案外人李星东付款的权利，以其行为表明不履行主要义务，符合合同法第九十四条第二款关于合同法定解除的规定，上诉人有权解除双方之间的合同。（三）一审审理遗漏了与本案有重要关联的当事人李星东，依法应当发还重审。综上所述，保康沃土公司液态叶面肥工程未能完工系被上诉人的违约行为导致了该工程目前处于停滞状态，而上诉人已经履行了自己的合同义务，原审判决要求上诉人继续履行合同没有事实和法律依据。被上诉人沃土公司答辩称：案外人李星东和我方没有任何关系，李星东是安联公司委托的管理人员，上诉人公司的内部矛盾与我方无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告沃土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行2017年2月28日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：保康县发展和改革局根据省、市发改委文件精神，于2016年6月6日向原告沃土公司下达生态农业循环经济示范项目省预算内第一期投资计划90万元（省预算内投资计划总额175万元，按照该项目的实施进度分期分批下达计划）。2016年12月28日，该项目通过公开招标的方式，被告安联公司获得竞标，中标价183.48万元。2017年1月9日，原、被告签订《置安及建设施工合同》，约定安联公司进场施工时沃土公司预付工程材料款及设备购置款90万元，工程完工试运行验收合格后支付尾款。2017年1月23日，沃土公司将财政首次拨付52万元全部支付给了安联公司。为了与财政拨付资金同步，双方对工程款的支付重新进行了约定，于2017年2月28日签订《建设工程施工合同》。合同主要内容为：建设方沃土公司为甲方，承建方安联公司为乙方；工程名称为保康沃土公司液态叶面肥厂设备安装及车间建设工程，工程地点在保康县过渡湾镇二堂村二组。工程总价183.48万元，其中设备费92.5万元，钢结构车间及基建等项目90.98万元。工程内容为设备安装和车间钢结构制安、相关配套设施建设、基础设施建设、所有清单工程内容及图纸施工工程内容。工期为60天，启动资金支付日即为乙方开工时间；项目完工后15天内甲方组织验收，试运行无任何问题方可交付使用。工程价款的支付与结算与财政拨付同步，合同签订后甲方预付52万元启动资金，生产机械设备和钢构车间加工安装结束后支付50万元，工程完工试运行验收合格后，甲方向乙方支付75万元，余款为质保金，一年内无工程质量问题甲方一次性付清等。合同签订后，安联公司委托李星东管理该项目施工，完成了主体施工，其他工程内容未做。经催促无果后，沃土公司于2017年9月21日起诉要求安联公司继续履行合同义务。2017年10月23日，沃土公司（甲方）、安联公司（乙方）、李星东（丙方）签订补充协议，协议内容为：“1.三方一致认可沃土公司液态叶面肥厂设备安装及车间建设工程的主体建设项目已经完成，现主要施工内容为设备的采购、安装以及试调工作。2.购买设备的预付款265000元，由丙方自本协议签订3日内先行垫付；由此取得的相关票据原件交由乙方保管，给乙方复印件用以向政府部门申请拨款。3.甲方应自丙方完成垫付预付款、取得相关票据后，积极向政府部门申请拨款，待拨款到位后，从拨款中偿还丙方按上述约定支付的预付款，并履行主合同甲方的所有责任义务。4.本协议签订后，甲方立即撤回对乙方的诉讼，并承诺不再为此向乙方、丙方主张任何权利。5.若自丙方垫付预付款15日内，甲方申请的政府拨款仍未到位，甲方应在收到丙方的退款通知3日内，退还其垫付的设备预付款，并三方同意终止所有合同，进行清算”。签订协议后，沃土公司申请撤诉，本院于2017年11月1日裁定准许撤诉。之后，工程项目一直未恢复施工。2019年2月26日安联公司向李星东发函，催促李星东在收到本函之日起15日内，向厂家支付设备预付款265000元。2019年3月27日安联公司以沃土公司李星东未履行义务为由，分别向沃土公司、李星东发出《合同解除通知函》。沃土公司收到解除合同通知后，提出本案诉讼。一审法院认为，沃土公司与安联公司签订《置安及建设施工合同》后，因该项目的财政扶持资金拨付计划的调整，双方协商将工程款支付与财政拨付资金同步，预付款金额由原定90万元变更为52万元，并签订《建设工程施工合同》。安联公司在收到预付款52万元后动工，表明双方实际履行的是《建设工程施工合同》，且该合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同一致，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，本案应以2017年2月28日签订的《建设工程施工合同》作为确定双方权利义务的依据。沃土公司、安联公司与李星东三方签订的《补充协议》，虽然约定由李星东垫付购置设备款项，但是安联公司并没有退出其与沃土公司之间建设工程施工合同关系，李星东只是代为履行的一方，李星东没有履行义务，安联公司应当向沃土公司承担违约责任。安联公司主张沃土公司不履行主要义务构成违约依据不足，不予采纳。安联公司未按照约定全面履行自己的义务，不享有合同解除权，其单方解除合同不符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：2017年2月28日保康沃土生态农业开发有限公司与安联建设集团股份公司签订的《建设工程施工合同》继续履行。案件受理费100元，由安联建设集团股份公司负担，限于本判决生效之日交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：沃土公司与安联公司签订《建设工程施工合同》，约定安联公司承包保康沃土公司液叶面肥厂设备安装及车间建设工程，该合同的签订系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定有效。合同签订后，安联公司委托李星东为建设项目的现场管理人员。车间主体建设工程完成后，沃土公司、安联公司与李星东三方就设备的采购、安装以及调试工作签订了《补充协议》，该协议是对《建设工程施工合同》内容的补充。协议虽约定由李星东垫付购置设备款，但并未将工程承包主体由安联公司变更为李星东。根据安联公司与李星东之间的委托关系，李星东垫付购置设备款的行为应认定为是代安联公司履行购置、安装设备的合同义务，行为后果依法应由安联公司负担。基于此，李星东不是本案必须参加诉讼的当事人。李星东未按照协议约定垫付购置设备款，安联公司无法履行《建设工程施工合同》约定的设备安装义务，已构成违约。安联公司上诉称李星东与沃土公司有紧密的关系，没有提供证据证明，也与其向李星东出具委托书的事实不符，其以此为由主张沃土公司违约，不能成立。沃土公司作为守约方要求继续履行合同，符合法律规定，安联公司作为违约方不具有解除合同的权利，故其发出的解除合同通知不产生合同解除的法律效力。一审法院判决继续履行合同，适用法律正确。综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 杨 文审判员 严庭东二〇一九年十月二十九日书记员 郭明月