山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3539号上诉人（原审原告）：王洪涛，男，1975年11月7日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人（原审被告）：徐逸群，男，1982年8月2日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：济宁东茂建筑有限公司。住所地：山东省济宁市阜桥辖区黄营片区沿街C座综合楼（红星东路30号），注册号：370800228088599。法定代表人：徐岩，总经理。委托诉讼代理人：高昂，山东文思达律师事务所律师。上诉人王洪涛、徐逸群因与被上诉人济宁东茂建筑有限公司（以下简称东茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王洪涛上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判东茂公司在欠付工程款范围内对王洪涛承担责任；一、二审诉讼费用均由徐逸群、东茂公司承担。事实与理由：一审判决认定东茂公司不承担责任，明显认定事实和适用法律错误。（一）东茂公司一审庭审中提供的证据1、证据2、证据3恰恰证明其作为承包人将工程分包、转包给没有任何资质的徐逸群，双方之间是非法分包、违法转包的关系。徐逸群又将部分分包工程外墙涂料、内门粉刷、落水安装工程转包给没有任何资质的王洪涛，这种非法分包、违法转包行为直接违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条强制性、禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称建设工程案件司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然合同无效，但涉案工程经验收合格，承包人依法仍然可以请求参照有效合同支付工程价款。同时根据建设工程案件司法解释第二十六条，王洪涛完全可以突破合同相对性原则，起诉与其没有合同关系的东茂公司并要求其承担责任。东茂公司提供的证据3系其单方出具，没有任何真实性，形式上也不具有合法性，其中“付款金额5651173.99，代付材料款、其他费用1086244.69”，其应当提供什么时间，什么地点，通过什么方式，现金还是支票还是转账等？分几次给的？每次付了多少钱？每次给谁了？每次有什么收条凭证等等一系列证据证明。而且，徐逸群也有异议。仅仅凭东茂公司单方出具的一行字，不能证实已经全部付清徐逸群工程款。（二）在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人定义为：“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。本案中，王洪涛是典型的无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人，是典型的实际施工人。徐逸群辩称，东茂公司应当承担责任。东茂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐逸群上诉请求：撤销原判，依法改判从工程款总额118930元中扣除17%的税点合计20218.1元，5%的质量保证金5946.5元，20%的王洪涛让利工程款23786元；诉讼费用由王洪涛承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。国家税法明确规定，任何单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。但是，虽经徐逸群多次催促，王洪涛从未提供。徐逸群从东茂公司承接兖州怡和花园15、16号楼工程时，东茂公司也扣除了徐逸群5%的质保金，用于后期楼房维护和维修。王洪涛承包的外墙涂料、内门粉刷、落水安装工程是由徐逸群堂哥徐治国单方面承包给他的，并且工程结算清单徐逸群也是一无所知。后来在徐治国一再追要下，徐逸群出于对徐治国的信任才在工程欠款单上签的字。实际上，徐治国和王洪涛是同学及仁兄弟关系，不能排除此工程价格上存在一部分水份。王洪涛辩称，其与徐逸群之间没有任何合同约定，徐逸群从来没有说过扣质保金和税。起诉之前，徐逸群也从没跟王洪涛主张过保证金和税。王洪涛承包的外墙涂料、内门粉刷、落水安装工程，最长质保期也是两年。2014年5月29日工程已经竣工验收，现在最长保质期五年都过了。王洪涛包的是清工，不存在税款问题。而且，税款问题也不是人民法院审理范围。东茂公司辩称，对徐逸群的上诉请求不发表意见。王洪涛向一审法院起诉请求：1.判令徐逸群支付拖欠工程款人民币44930元及利息（从2015年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项全部付清时止）；2.判令东茂公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.诉讼费、保全费由徐逸群、东茂公司承担。一审法院认定事实：2013年，东茂公司承揽了兖州怡和花园经济适用房15号、16号楼建筑施工工程。其后，东茂公司又与徐逸群签订《建筑工程项目承包责任书》，将案涉工程转包给徐逸群，徐逸群将其中的外墙涂料、内门粉刷、落水安装工程交由王洪涛承包施工，总计工程款118930元。2015年4月11日，徐逸群在工程结算清单下面书写“徐逸群已付工程款人民币柒万元整，尚欠￥48930.00欠款人徐逸群2015、4、11”。后，徐逸群通过微信向王洪涛支付4000元，下欠44930元。王洪涛多次催要未果。本案审理过程中，王洪涛申请诉讼财产保全，支出保全申请费620元。一审法院认为，本案争议焦点有三个：（一）徐逸群是否承担责任；（二）东茂公司是否承担责任；（三）王洪涛主张的利息及诉讼保全费是否能得到支持。关于焦点（一），该院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐逸群庭审认可向王洪涛出具工程量的结算、并下欠44930元，徐逸群应当履行给付该工程款的义务。王洪涛要求徐逸群给付下欠工程款44930元，理由充分，该院予以支持。徐逸群抗辩应当从下欠工程款中扣除税金、质保金，没有依据，该院不予采信。关于焦点（二），该院认为，建设工程案件司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东茂公司是建筑工程的承建方，不是法律意义上的发包方，王洪涛亦没有证据证实徐逸群是履行东茂公司的职务行为，故王洪涛要求东茂公司在欠付工程款范围内承担责任，没有依据，该院不予支持。关于焦点（三），该院认为，建设工程案件司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王洪涛庭审主张徐逸群按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自出具欠据之日即2015年4月11日起计算至实际付清之日，符合法律规定，该院予以支持。王洪涛申请法院采取财产保全措施而交纳保全申请费620元，系因诉讼形成的实际损失，徐逸群应当给付王洪涛。综上所述，王洪涛诉讼请求徐逸群给付工程款44930元及利息、并承担诉讼保全费620元，理由充分，该院应予支持。要求东茂公司承担连带责任，没有事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，建设工程案件司法解释第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款的规定，判决：一、徐逸群于本判决生效后十日内给付王洪涛工程款44930元及利息，利息的计算以44930元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年4月11日起计算至实际付清之日止；二、徐逸群于本判决生效后十日内给付王洪涛诉讼保全费620元；三、驳回王洪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费924元减半收取462元，由徐逸群负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据王洪涛、徐逸群的上诉请求以及东茂公司的答辩陈述意见，本案的争议焦点为：（一）徐逸群主张应从欠付王洪涛工程款中扣除税款、质量保证金以及让利，是否能够成立？（二）王洪涛请求判令东茂公司在欠付徐逸群工程款范围内承担付款责任，是否能够成立？关于焦点（一），本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐逸群主张应从欠付王洪涛工程款中扣除税款、质量保证金以及让利，根据前述法律及司法解释规定，其应当对自己的主张提供证据予以证明。首先，徐逸群没有证据证明双方存在扣除相应税款、质量保证金以及让利的约定，应当承担于己不利的法律后果。其次，徐逸群在工程结算清单上签字注明“徐逸群已付人民币柒万元整，尚欠￥48930.00”，这一行为表明其认可尚欠48930元均为王洪涛最终应得的款项。综上，徐逸群主张应从欠付王洪涛工程款中扣除税款、质量保证金以及让利，证据不足，与事实不符，本院不予支持。关于焦点（二），本院认为，建设工程案件司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于王洪涛没有提供证据证明东茂公司仍欠付徐逸群工程款以及具体欠款数额，所以其请求判令东茂公司在欠付徐逸群工程款范围内承担付款责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，王洪涛、徐逸群的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1972元，由王洪涛负担923元，徐逸群负担1049元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月十八日书记员  周平平