广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13595号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中基自动化有限公司，住所地宝安区松岗街道塘下涌第三工业区桂花路1号B栋1、2楼。法定代表人：何卫国，总经理。委托诉讼代理人：陈锐滔，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市森派新能源科技有限公司，住所地深圳市光明新区高新科技产业园区邦凯路9号邦凯科技工业园厂房C栋。法定代表人：曾国林，董事长。委托诉讼代理人：邹志强，广东邦罡律师事务所律师。上诉人深圳市中基自动化有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人深圳市森派新能源科技有限公司（以下简称森派公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20921号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中基公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0306民初20921号民事判决，发回重审或者改判第一项为驳回森派公司的诉讼请求，改判第四项为支持中基公司的反诉请求4621226.79元；2.森派公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、森派公司所定制的设备已于2016年11月份制作完成，并在2016年11月21日按照合同第三条的约定经森派公司调试检验合格。二、森派公司以各种理由拒不履行义务，且明确不要定制的设备，构成根本违约。三、中基公司提供了计算损失的《森派60PPM18650圆柱线清单》以及用去部分的设备的发票。四、对于已经制作完成的定作物，损失的计算不是只有“所支出的费用”，还包括利润等损失。森派公司应赔偿的损失至2018年11月13日止为：合同价1144万元-中基公司已用的价值2856337.21元（尚未折旧）-现场设备残值约为0万元+至反诉日为止占用资金的利息损失613564元-已预付4576000元=4621226.79元。五、中基公司在森派公司不要定制设备的情况下对能用的配件进行处理，是在帮助森派公司减少损失。二审调查时，中基公司补偿上诉意见为：一、中基公司与森派公司于2016年6月6日签订的产品与服务采购合同，合法有效，中基公司必须全面履行。付款方式约定明确，合同签订后森派公司支付40%的货款；森派公司派人到中基公司的现场对设备进行确认，确认符合合同规定后，森派公司支付30%货款。二、中基公司已经全面履行了合同的义务，森派公司支付了40%的货款后，中基公司就组织了对设备的生产并于2016年11月10日将两条生产线全部制作完毕。中基公司发货的通知要求森派公司根据合同的第三条的规定，派人现场进行验收。2016年11月21日，森派公司派了两位技术员对设备进行了现场的验收。2016年12月13日中基公司给森派公司发邮件，要求支付第二笔款项3432000元，森派公司也回函确认，在2017年1月上旬支付。森派公司在2017年1月11日又给中基公司来函说这个第二笔款项在2017年2月15日支付，并要求付款以后三日内将设备运送到深圳市光明区。中基公司在2017年4月5日再次确认要尽快的支付第二笔款项。三、森派公司单方面违约，单方面终止合同，森派公司在2017年的5月就派了副总到中基公司，明确讲了这两条生产线森派公司不要了。四、在2018年8月22日，森派公司正式出具了书面解除协议，也同意赔偿损失。五、中基公司的损失有证据证明，一审在法官的组织下，两方到现场对剩余的设备进行了清点，并制作了清单。据清点，中基公司拆除的两条生产线拆下的设备价值280多万，中基公司的损失就应该是1140万减去280多万元剩下的就是中基公司的损失。另外，中基公司委托了价格评估事务所，对损失进行了评估，确认了中基公司的损失是650多万元。森派公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充足，适用法律正确，应予以维持。二、中基公司在上诉状中所述现场核查过程中“当场提交了损失证明文件”，该材料提交时点已过举证期，且不属于法律规定的新证据，应不予采纳。三、中基公司的上诉请求与一审反诉请求主张的是不对应的，同时与其提交的证据是相互矛盾。一审反诉请求主张的事实为设备已经生产好，并且完整保存在公司，对应的诉求为请求森派公司支付全部的合同尾款及相应的利息，合计为686.4万元。但上诉请求主张的事实为，设备已经被处理，公司保存部分产品部件，对应的诉讼请求为森派公司再支付约462万元，总计损失为919万元。但是，中基公司递交的证据财产评估报告所陈述的鉴定损失为658万元，森派公司需再支付200万元，以上是相互矛盾的。四、本案的核心是中基公司在一审举证期及庭审过程当中没有如实的举证，没有如实的履行诚信义务，现在所提交的证据不属于法律规定的新证据，应不予采纳。森派公司向一审法院起诉请求：1.双方签订的《产品与服务采购协议》于2018年8月24日解除；2.中基公司返还森派公司已支付的预付款4000000元；并按同期贷款利率支付从合同解除之日至返还之日期间的利息。中基公司向一审法院反诉请求：森派公司赔偿中基公司经济损失6864000元及利息（从2016年11月26日暂计至2018年11月13日，按照年利率6%判至付清全部赔偿款之日止）。一审法院查明：森派公司与中基公司于2016年6月6日签订合同，约定，森派公司向中基公司采购生产线两条，共计11440000元；合同签订后，森派公司支付40%合同总价作为首期设备款；森派公司收到中基公司发货前确认邀请，森派公司派人员到设备现场确认，设备情况符合约定，且设备调试检验合格后支付合同总价款的30%给中基公司，中基公司收到二期货款后3个工作日内安排发货。森派公司于2016年6月20日支付中基公司4576000元。2016年11月10日，中基公司向森派公司发函称，生产线经中基公司自检符合设计及规范要求，具备发货前预验收条件，现邀请森派公司派人2016年11月18日到中基公司现场对生产线进行发货前的预验收工作。2016年12月13日，中基公司向森派公司发函称，生产线已达到出货状态，森派公司应当支付第二笔款项3432000元，森派公司于次日回复于2017年1月上旬支付货款。2017年1月11日，森派公司向中基公司确认第二笔款项付款日期为2月15日（2017年），并要求付款后3天内交货到森派公司光明工厂。2017年4月5日，森派公司向中基公司确认会尽快付款。2017年4月25日，中基公司向森派公司发函，要求森派公司于4月24日至4月26日期间到中基公司确认现场设备，并需支付90%的合同款，以履行发货手续。上述函件森派公司均确认收到。2018年8月22日，森派公司向中基公司发函称，2017年5月，森派公司代表张某与中基公司法定代表人何卫国就采购生产线处理事宜达成一致意见由中基公司寻找买家转卖生产线（未验收），中基公司已于2017年完成全部生产线的转卖处理，希望与中基公司就合同的解除事宜尽快达成一致，因合同解除而造成的损失森派公司愿予以补偿；请中基公司将生产线转卖处理合同及设备转让（改造）过程中产生的费用（如有）告知森派公司，并列出具体的费用明细，以供双方沟通协商，中基公司收到此函件。森派公司、中基公司签订三方转让协议，江西森派新能源有限公司未加盖公章。2018年9月1日，中基公司发函森派公司，确认2018年6月已将设备陆续进行处理，损失正在核算中。经一审法院现场勘验结合双方质证情况，现场存有涉案生产线的部分零散件及部分生产线的机器设备，且森派公司不认可现场设备零散件等是生产给原告的设备。一审法院认为，中基公司反诉森派公司赔偿损失，应当证明已生产生产线设备所支出的费用，中基公司未举证证明现场存放设备及零散件、处理生产线其他设备所支出的费用，故对森派公司认可的915200元设备生产费用予以采纳。中基公司于2018年9月1日的联络函中向森派公司表示损失正在核算中及需补偿事宜，说明中基公司接受森派公司解除并主张损失，森派公司并未举证证明2018年8月24日，中基公司同意解除合同，对合同解除时间一审法院认定为2018年9月1日。中基公司未举证证明已将完整的生产线制作完成，对其反诉请求一审法院不予支持。森派公司请求返还3660800元预付款一审法院予以支持；森派公司请求按照同期贷款利率计算逾期付款利息，一审法院对不超出年利率6%的部分予以支持；森派公司未举证证明双方约定还款期限，一审法院酌定自2018年9月15日起计算至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、深圳市中基自动化有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市森派新能源科技有限公司偿还3660800元及自2018年9月15日起至款项付清之日止、按照中国人民银行同期贷款利率（不超出年利率6%）的逾期付款利息；二、确认双方于2016年6月6日签订的产品与服务采购合同于2018年9月1日解除；三、驳回深圳市森派新能源科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳市中基自动化有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费38800元，由深圳市中基自动化有限公司承担36086元，由深圳市森派新能源科技有限公司承担1357元（因变更诉讼请求，深圳市森派新能源科技有限公司应承担的诉讼费2714元可退回1357元）。反诉费32071.47元，由深圳市中基自动化有限公司承担。二审中，中基公司提交财物评估报告作为新的证据，拟证明经鉴定，森派公司因违约给中基公司造成的损失为6581664元，在扣除已经支付的4576000元外，森派公司还需赔偿中基公司的损失为2005664元（6581664元-4576000元），以及对未付2005664元部分占用资金的利息。经质证，森派公司对财物评估报告的真实性、合法性、关联性不予以认可。本院经审理查明，中基公司在一审庭审调查中陈述“设备在公司”，并补充“向法庭提醒，我方在质证意见中确认有部分设备已经处理”。森派公司在一审庭审辩论中陈述“设备已经审查验收完毕，但因为原告的原因没有提货，对该部分的事实，原告予以认可”。2019年4月11日，深圳市南粤财物评估鉴定有限公司经中基公司委托，对中基公司的涉案定制设备因森派公司违约所导致的损失进行鉴定评估，评估的损失金额为6581664元。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方当事人提交的函件往来证实涉案生产线设备于2016年11月已经生产验收完毕，且森派公司因自身原因没有提货，森派公司在一审庭审中亦确认该事实，现双方当事人均同意解除合同，故森派公司应赔偿中基公司因合同解除所造成的损失，本案争议的焦点在于中基公司损失的认定。首先，一审法院已组织双方当事人现场核查涉案生产线剩余的设备，森派公司提交的录音也印证中基公司拆除涉案生产线的部分设备改装转卖的事实，故中基公司因森派公司拒绝接受定作的涉案生产线所产生的损失客观存在。森派公司主张中基公司转卖涉案生产线后不存在损失与事实不符，本院不予采信。其次，中基公司二审提交财物评估报告以证明其损失为6581664元，森派公司虽对财物评估报告不予认可，但未提交证据予以反驳，亦未指明财物评估报告在鉴定机构资质、鉴定评估程序及鉴定依据等方面存在明显不当的情形，故该财物评估报告可以作为认定本案相关事实的依据。第三，依照合同约定，涉案生产线经森派公司验收合格后，森派公司除已支付的预付款4576000元外，还需支付二期款3432000元，即中基公司至少可收取合同总价款11440000元的70%货款8008000元。森派公司一审自愿承担的赔偿金额为915200元，不足合同总价款的10%，与中基公司的应收货款及评估的损失金额相去甚远，明显不足以补偿中基公司的损失。一审法院将森派公司自愿承担的赔偿金额作为中基公司的损失，实质上大大降低了违约方的违约成本，损害守约方的合法权益。第四，因森派公司违约，中基公司拆除涉案生产线的部分设备转卖属避免损失扩大的行为，本院予以肯定。中基公司在一审庭审调查时确认涉案生产线设备在中基公司处，同时也确认部分设备已经处理。中基公司在诉前与森派公司沟通的函件及本案诉讼的质证意见中也未隐瞒该事实，故森派公司主张中基公司不诚信应承担不利后果没有事实依据。因此，综合双方当事人对合同的履行情况、合同解除的原因及财物评估报告的评估意见，本院酌定森派公司应赔偿中基公司的损失与森派公司已支付的预付款4576000元相抵，故森派公司主张中基公司返还预付款及中基公司主张森派公司除预付款外再予赔偿，本院均不予支持。另外，双方当事人均同意解除合同，一审判决认定合同解除时间为2018年9月1日并无不当，本院予以确认。综上，中基公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20921号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20921号民事判决第一项、第三项；三、驳回被上诉人深圳市森派新能源科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37443元，由被上诉人深圳市森派新能源科技有限公司承担；反诉案件受理费32071.47元，由上诉人深圳市中基自动化有限公司承担。二审案件受理费38800元，由上诉人深圳市中基自动化有限公司承担19400元，由被上诉人深圳市森派新能源科技有限公司承担19400元并径付上诉人深圳市中基自动化有限公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月九日书记员  胡谈盛