江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终2184号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽昊锐光伏新能源科技有限公司，住所地安徽省怀远县经济开发区。法定代表人：朱晓玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘夕礼，安徽远致律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州浩天新能源材料有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫南路******。法定代表人：孙瑷华，该公司总经理。委托诉讼代理人：左文亮，上海路森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙瑷华，女，1976年7月18日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：左文亮，上海路森律师事务所律师。上诉人安徽昊锐光伏新能源科技有限公司（以下简称昊锐公司）因与被上诉人苏州浩天新能源材料有限公司（以下简称浩天公司）、孙瑷华技术服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。昊锐公司的委托诉讼代理人刘夕礼，被上诉人浩天公司、孙瑷华的委托诉讼代理人左文亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。昊锐公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判浩天公司返还252万元并支付违约金126万元，孙瑷华承担连带责任。事实与理由：1.一审判决没有认定浩天公司构成根本违约是错误的。在合同履行过程中，浩天公司仅履行了部分合同义务，就于2012年3月20日撤离全部人员，并明确表示不再履行合同。昊锐公司在多次与浩天公司交涉无果后，才于同年4月16日向公安机关报案，并非因浩天公司的原因导致合同不能继续履行。2.一审判决认定浩天公司依约履行合同错误。涉案技术服务合同约定浩天公司为昊锐公司提供技术服务内容有七项，浩天公司承认其只帮助昊锐公司做了厂房净化和认证两项。在昊锐公司厂房尚未建好的情况下，浩天公司欺骗昊锐公司出具认证的申请。本案技术服务合同约定的是TUV认证和UL认证，而浩天公司交付给昊锐公司的英文材料，只是对太阳能背板的一项指标进行的检测报告。由于上诉人对相关认证事项不了解，误以为昊锐公司提供的单项检测报告就是认证证书，便在对外宣传时宣传公司通过了TUV和UL认证。３.一审判决认定昊锐公司生产出了合格的产品，浩天公司的履约就是符合合同约定的，就是完成合同义务，是错误的。被上诉人浩天公司、孙瑷华二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昊锐公司一审诉讼请求：1、解除昊锐公司与浩天公司签订的编号为HT110904J的太阳能背板生产技术服务合同；2、浩天公司返还昊锐公司合同款项252万元，支付违约金126万元；3、孙瑷华对上述第二项债务承担连带责任；4、浩天公司、孙瑷华承担本案的诉讼费用。浩天公司一审反诉请求：昊锐公司支付技术服务费168万元及违约金126万元，诉讼费用以及公证费4000元由昊锐公司承担。一审法院查明：一、双方合同的约定情况（一）合同内容2011年10月4日，安徽昊锐新能源科技有限公司（以下简称昊锐新能源公司）与浩天公司签订了编号为HT110904J的《太阳能背板生产技术服务合同》，合同委托方（甲方）为昊锐新能源公司，受托方（乙方）为浩天公司。合同主要内容包括：第一条甲方委托乙方进行技术服务的内容如下，1、技术服务的目标：技术支持甲方生产出合格的太阳能背板（结构：KPK型KPE型PPE型），产品通过行业内公认的美国UL认证及德国TUV认证。2、技术服务的内容：见合同附件。3、技术服务的方式：直接技术支持和服务。第二条乙方应按下列要求完成技术服务工作，1、技术服务地点：甲方新建太阳能背板工厂。2、技术服务期限：签订合同开始到乙方产品通过UL及TUV认证后一年结束。第四条甲方向乙方支付技术服务报酬及支付方式为，1、技术服务费总额为四百二十万元整。2、技术服务费由甲方分三次支付乙方，具体支付方式和时间如下：（1）合同签订两日内付总额的50%，（2）产品通过UL及TUV认证后付10%，（3）太阳能背板专用耐候性PE薄膜项目启动时付15%，（4）太阳能背板专用PVDF薄膜开发项目启动时付15%，（5）太阳能背板专用树脂开发项目启动时付10%。第六条验收标准和方法，甲方生产的太阳能背板通过美国UL和德国TUV认证，乙方的技术服务视为合格完成。第九条双方确定，1、在本合同有效期内，甲方指定吴兴先生为甲方项目联系人，乙方指定吴克松先生为乙方项目联系人。项目联系人承担以下责任：1、准确及时地与对方联系、沟通及协调相关事宜，2、甲、乙双方必须经联系人联络，不得跳过联系人直接联系对方的工作人员。乙方变更项目联系人的，应当及时以书面形式通知另一方。未及时通知并影响本合同履行或造成损失的，应承担相应的责任。第十条违约责任，1、若乙方违反合同中的第一条或第二条，乙方须向甲方支付合同总额的30%的违约金。2、若甲方违反合同中第三条或第四条，甲方须向乙方支付合同总额的30%的违约金。3、双方的任何一方违反合同的第五、六、七、八条中的任何一条，须向对方支付合同总额50%的违约金。……第十三条申明，由于昊锐新能源公司营业执照未下来，本合同款由安徽省银锐玻璃机械有限公司代付有效，特此申明。合同附件技术服务项目明细包括筹建新工厂、组建实验室、样品检测及性能评价、认证服务与支持、原材料选购及质量监督管理、专业材料培训、组建研发中心等。其中筹建新工厂的服务项目包含厂房解决方案、原材料解决方案、生产工艺解决方案、人力资源解决方案、核心竞争力胶水解决方案。在认证服务与支持这个服务项目中载明“指导企业产品认证工作，帮助企业在最短时间内获得TUV、UL等权威认证，最短时间内提升生产工艺水平……启动阶段，协助客户分析目标市场，提出所需认证建议，推荐认证机构，根据客户目标市场，推荐认证规格，协助客户翻译、填写认证申请资料。”（二）签订涉案合同的背景及合同双方昊锐公司注册成立于2011年11月23日。涉案合同中所涉的昊锐新能源公司从未在怀远县工商局注册登记过。诉讼中，双方均确认合同的实际相对方即为昊锐公司。2012年3月，金玉山通过股权转让的形式受让了昊锐公司40%股权，其与朱晓玲分别占股40%和60%。昊锐公司的法定代表人朱晓玲到庭陈述签订涉案合同的原委，其对太阳能光伏行业不熟悉，经金玉山介绍并做市场调研后，双方确认了合作关系，由浩天公司起草合同，金玉山行使昊锐公司总经理的职责，处理从设备到技术的所有事情，合同目标就是把太阳能背板的合格产品推广到市场上，定位的销售群体是国内客户，之所以在合同中约定了要通过UL和TUV认证，是因为当时她接触了两个客户，客户告知她只要有TUV和UL这两个认证，背板就可以在市场上销售。二、双方在合同履行中的行为（一）浩天公司的履约行为在涉案技术合同签订后浩天公司即委派张斐、黄剑至昊锐公司进行现场技术指导。根据浩天公司技术人员黄剑发送给昊锐公司相关人员的邮件内容显示，浩天公司至少提供了以下技术服务：2011年10月9日，浩天公司将太阳能背板实验设备清单发送给昊锐公司。2011年10月-12月期间，浩天公司为昊锐公司设计了三份厂房布置图。2011年11月30日、12月4日、12月15日，浩天公司将几次试机过程中涂布机存在的问题发送给昊锐公司。2011年12月9日，浩天公司就昊锐公司的厂房净化项目介绍苏州工业园区华都净化空调技术有限公司与昊锐公司签订净化空调工程技术经济合同书，约定由苏州工业园区华都净化空调技术有限公司为昊锐公司建设净化厂房，昊锐公司的签约人员为梅剑。后昊锐公司以苏州工业园区华都净化空调技术有限公司合同要价太高为由取消了合同，由蚌埠新宇建筑安装公司完成净化厂房和仓库新风系统的建设施工，并于2012年2月完工。2011年12月15日，浩天公司将KPE产品技术说明书、KPK产品技术说明书、PPE产品技术说明书、《太阳能光伏背板综合资料（课件）》等资料发送给昊锐公司。2011年12月7日，浩天公司将光伏背板结构综合资料（课件）发送给昊锐公司。2011年12月9日，浩天公司将背板烘箱规范、设备型号清单发送给昊锐公司。2011年12月17日，浩天公司将昊锐背板项目规划发送给昊锐公司。规划中确定项目分厂家设备建设、试产、量产等三个阶段。其中厂家设备建设包括涂布设备、实验设备、辅助设备、净化车间等四个目标计划，在2012年1月3日前完成车间吊顶，排好风管，预计全部完成时间为2012年1月7日。预计2012年1月6日完成工艺及调试，2011年12月31日保证一条生产线设备调试达到生产所需，2012年1月7日前完善产品工艺，2012年1月8日前完成中试，保证一条线能正常生产产品，一条线能跑膜，2012年1月16日前一条线能量产。以上工作的主要负责人为黄剑、张斐、吴兴等。对于生产背板所需的6种主要原材料由梅剑采购，另外3种由浩天公司黄剑负责，预计完成时间为2011年12月31日前。在2011年12月31日前完成TUV和UL认证项目的检测工序。2011年12月24日，浩天公司向昊锐公司发送原料采购文件，要求在2012年1月3日前采购文件中规定数量和尺寸的原材料。2011年12月27日，浩天公司向昊锐公司发送背板各岗位工作要领、背板厂家资料。在各岗位工作要领中详细列举了涂布车间、熟化车间、分切操作、检查车间、公共设备等岗位的操作要点。在背板厂家资料中汇总了全国各地背板厂家的企业名称、地址、联系电话以及主营产品信息，其中包括苏州赛伍应用技术有限公司，还总结了全球背板企业的市场占有率情况。2012年1月，浩天公司向昊锐公司提交了有关UL及TUV的相关资料。2012年2月8日，浩天公司指导昊锐公司进行了试产，就KPE产品试产200米，测试机台量产性及试做1m幅宽样品。次日，浩天公司将试产报告发送给昊锐公司，将试产情况进行了详细汇报，报告显示试产过程顺利，试产目的基本达到，为再次试产提供了重要数据资料，并就存在的问题进行了详细总结、提出了完善方案。2012年2月13日，浩天公司将天津印达菲公司PE膜和韩国FPE膜的测试报告发给昊锐公司，并基于天津印达菲公司PE膜测试不合格，建议使用韩国FPE膜。2012年2月14日、2月15日，浩天公司指导昊锐公司进行了两次试产。次日，浩天公司将两次试产的试产报告发送给昊锐公司。试产报告中详细分析了存在的问题以及改进的措施。2012年2月16日，浩天公司将背板包装样式发送给昊锐公司。2012年2月16日，浩天公司对2月8日和10日试生产的产品进行了初始性能的检验，包括剥离测试、拉伸强度测试、热收缩率测试等内容，检验结果显示初始性能符合背板检验要求。同日，将检验报告发送给昊锐公司。2012年2月17日和18日，浩天公司为了验证所生产的背板杂质出现的原因又指导昊锐公司进行了两次试产。2月19日，浩天公司将两次试产报告发送给昊锐公司，报告中说明试产完全按照工艺设计流程进行，经试产验证背板产品出现杂质的最终原因在于烘箱，并总结了经验、提出了完善建议。2012年2月21日，浩天公司对2月15日生产的PPE产品取样进行初始测试，测试结果显示剥离测试合格，伸长率TD方向不达标，正在验证，并将测试报告发送给昊锐公司。2012年2月19日，浩天公司将2月8日和10日试产产品的初始测试与24小时、48小时PCT加速老化性能测试报告发送给昊锐公司，告知所生产的背板测试结果均能达到并远远超过背板行业标准要求，适用于组件背板。2012年2月22日，浩天公司发邮件给昊锐公司，在邮件中提到计划当日做1200米PPE产品，但因杂质问题只做了300米，正在小批量试产用排除法查找出现杂质的原因。2012年2月23日，浩天公司将PPE产品的检验报告发送给昊锐公司，并汇报当天制作了1000米KPE产品的第一面。2012年2月24日，浩天公司对2月18日试产的产品取样进行初始测试，各项测试结果均合格，外观FPE面会有很多小麻点。次日，浩天公司将测试报告发送给昊锐公司，告知外观FPE面会有很多小麻点主要是涂布胶水过滤袋数目太少，建议更换过滤袋。2012年2月25日，浩天公司发邮件至昊锐公司，告知胶水麻点问题已经基本解决，换了新买的过滤袋，麻点杂质基本没有，并且提到经过几次的试产经验，以及以往在工作中的经验，建议昊锐公司以质量第一，再提产量，特别是在前期工作，工艺及生产机器不是很稳定的情况下，建议小批量生产，生产一批检查一批。2012年3月4日，浩天公司将经过一个月试产和几次批量生产后制定的产品工艺流程图发送给昊锐公司。在该流程图中设计了九节烘箱，并确定了每节烘箱的烘烤温度。2012年3月5日，浩天公司将胶黏剂的使用方法发送给昊锐公司，要求其按使用方法正确使用。2012年3月12日，浩天公司将耐候PET进料检验、FPE进料检验、PET进料检验规范、PVDG进料检验规范等文件发送给昊锐公司。2012年3月14日，浩天公司将光伏背板研发所存在难点问题发送给昊锐公司，在难点问题的解决方法上浩天公司建议急需购置机器设备、扩建厂房以及建立研发中心，引进更先进的技术和技术人员。2012年3月20日，浩天公司委派的技术人员张斐、黄剑离开昊锐公司。（二）昊锐公司在合同履行期内的行为昊锐公司在涉案技术合同签订后以银行转账、银行承兑汇票的方式向浩天公司支付212万元，在收到浩天公司有关UL及TUV的相关资料后再次支付了40万元。2012年2月3日，昊锐公司向国家知识产权局申请9项发明专利和9项实用新型专利。2012年2月9日和4月26日又提交了共计4项发明专利申请。上述所有的专利申请均为太阳能电池和背板领域的技术，发明人均为朱晓玲。其中有一项发明专利申请名称为“KPE膜的生产工艺”，该专利申请的发明点在于设置的烘箱分为九节，并确定了每一节的烘烤温度，其通过对烘箱反应温度的调整，使得产品的性能得到进一步提高。上述9项实用新型专利权均因未续缴年费而导致专利权终止。2013年5月8日，昊锐公司将上述13项发明的专利申请权变更至安徽金兑新材料科技有限公司（以下简称安徽金兑公司）名下。其中11项专利申请的法律状态为发明专利申请公布后的视为撤回，有2项是发明专利申请公布后的驳回。昊锐公司陈述上述所有专利申请所涉的技术都是河北邯郸乐凯胶片股份有限公司（以下简称乐凯公司）的技术人员李某,4所提供，并非浩天公司提供。2012年3月18日，昊锐公司举办投产庆典。2012年3月19日，中国文明网蚌埠站刊载“周春雨参加安徽昊锐光伏新能源投产仪式”一文，对2012年3月18日昊锐公司的投产庆典予以了宣传报道，蚌埠市领导周春雨、张孝成、吴中尧等人参加了庆典。2012年3月31日，安徽省科学技术厅官网刊载“安徽昊锐光伏新能源科技有限公司在蚌埠市正式投产”一文，该文指出昊锐公司已正式投产，且其产品已通过美国UL认证及德国TUV认证。根据昊锐公司提供的原材料出库单显示，2012年2月-12月期间，昊锐公司一直有生产太阳能背板的原材料入库和出库。2012年4月开始，昊锐公司开始对外销售太阳能背板产品，其中4月-6月分别约有60万、90万、80万的对外销售额。根据昊锐公司提供的“背板KPE”产品的分析分类账显示，2012年3月，昊锐公司生产出了太阳能背板KPE产品，自该月开始至2012年12月，其每月均有背板KPE产品的生产和销售。截至2012年12月31日，昊锐公司生产的背板KPE产品总值9959657.82元，销售额8701009元。昊锐公司陈述2012年4月后其生产太阳能背板的技术来源于乐凯公司的技术人员李某,4。2012年4月16日，昊锐公司以金玉山、吴克松在履行本案合同中涉嫌合同诈骗、受贿、职务侵占等犯罪行为向公安机关报案。吴克松于2012年5月1日涉嫌犯合同诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留。2013年1月29日，怀远县人民法院作出（2012）怀刑初字第00531号刑事判决，认定吴克松合同诈骗罪成立。吴克松提出上诉，蚌埠市中级人民法院裁定撤销怀远县人民法院（2012）怀刑初字第00531号刑事判决并发回怀远县人民法院重审。后，怀远县检察院撤回对吴克松的起诉，吴克松无罪释放。金玉山因犯非国家工作人员受贿罪于2013年12月31日被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑七年。金玉山不服上诉，二审予以维持。2017年7月11日，安徽省合肥市中级人民法院经审查认为金玉山符合法定假释条件，对其予以假释。三、昊锐公司对浩天公司履约行为提出的异议昊锐公司认为浩天公司未按约履行合同义务，存在违约行为，主要在于：1、浩天公司委派的张斐、黄剑不具备履职能力导致其指导兴建的厂房呈负压；2、浩天公司并未指导昊锐公司生产出合格的太阳能背板，产品未通过行业内公认的美国UL及德国TUV认证。昊锐公司的员工吴兴在接受安徽怀远县公安局询问时陈述到其系总经理助理，不懂具体的技术，涉案合同都是张斐和黄剑在具体实施，导致车间处于负压状况。蚌埠新宇建筑安装公司的员工安乐在接受安徽怀远县公安局询问时陈述其为昊锐公司提供净化厂房和仓库新风系统的施工，但生产厂房呈负压状态，影响生产。2014年11月20日，一审法院至安徽省怀远县经济开发区，昊锐公司委托诉讼代理人刘夕礼指称厂牌为“安徽金兑新材料科技有限公司”即为昊锐公司原所在地。安徽金兑公司法定代表人亦即昊锐公司法定代表人朱晓玲陈述确认安徽金兑公司承接了昊锐公司的部分厂房和设备，并对浩天公司在履行涉案技术合同中的不足予以了改进。现场勘查反映安徽金兑公司生产正常有序进行。2014年5月20日、2014年5月30日，一审法院分别向出具相关认证资料的莱茵技术（上海）有限公司（以下简称莱茵上海公司）工作人员程子煜、苏州UL美华认证有限公司工作人员马虹赟作调查。程子煜陈述，莱茵上海公司的认证系根据客户需求所作的第三方认证，非生产产品必须的强制性认证，客户通过TUV单项测试或认证，会提高产品的市场认可度，实践中是否要做测试或认证，系根据背板购买方的需要而定。涉案检测报告系与昊锐公司工作人员张斐联系后所作，该检测仅是针对太阳能背板局部放电测试，该项测试系TUV认证中一个部分的测试，完整的TUV认证包含许多测试项目，通过全部测试内容后会出具相应的TUV认证证书。在向昊锐公司出具涉案检测报告时莱茵上海公司尚不具备进行完整TUV认证和出具认证证书的资质，只能进行单项测试。程子煜在2012年4月26日接受安徽怀远县公安局询问时陈述，目前莱茵上海公司具备了做太阳能背板TUV认证的资质，但是还未实际做过，因为有部分设备没有到位导致无法进行整套TUV认证项目的测试。马虹赟陈述，苏州UL美华认证有限公司的认证系根据客户需求所作的第三方认证，非生产产品必须的强制性认证，UL认证不颁发纸质的认证证书，客户通过认证后会取得相应的认证档案号，公众可以通过UL网站查询认证信息，如公众可在UL网站查询到该客户信息，即为通过了UL认证。涉案检测报告系与昊锐公司工作人员吴兴联系后所作，该项检测系太阳能背板的ID测试报告，昊锐公司在通过该项测试后亦作了UL认证，UL认证档案号为E351681。2012年第一季度至第三季度，由于昊锐公司不配合苏州UL美华认证有限公司的工厂检查，经多次联络和催促后仍不配合，导致工厂检查无法进行，且昊锐公司未支付UL认证档案号年费，导致其已取得的认证档案号于2012年10月29日被取消。四、双方对于纠纷由来的陈述昊锐公司的法定代表人朱晓玲陈述，其和金玉山发生矛盾是金玉山购买的原材料和技术都是与其有关系的公司，所有材料的价格都比市场价高出很多，金玉山无法继续隐瞒这些事情，在3月18日昊锐公司庆典之后要撤走，并将技术人员也撤走，所以昊锐公司就启动了刑事报案。金玉山到庭陈述，其系中国第一批进入光伏行业的人员，在常熟成立了一家专门生产太阳能背板的企业——苏州幸福新能源公司。昊锐公司生产出背板后，因为行业中不认昊锐公司的新品牌，没有客户导致背板销售不出去，因此朱晓玲寻求其帮助，让金玉山加入昊锐公司，帮助其联系客户、销售背板，并且以昊锐公司40%的股份作为对价。金玉山于2012年3月14日与朱晓玲签订股权转让协议并至工商局办理了相关的变更手续。后金玉山给昊锐公司成功介绍了很多客户，订单也已成交。2012年3月底，朱晓玲认为金玉山获得昊锐公司的股份太容易，因此与其谈判，要求其减持部分股份给其他能给昊锐公司带来资源的人，金玉山不同意，双方由此发生矛盾。五、与本案有关的其他事实昊锐公司申请乐凯公司的技术人员李某,4出庭作证。李某,4到庭就以下几节事实作出陈述：1、其从2006年开始从事太阳能背板的研发、设计工作，属于第一批从事太阳能背板研发的专业人员，于2014年6月底到安徽金兑公司工作。到安徽金兑公司工作之前，其先后在乐凯公司和常州回天新材料有限公司（以下简称常州回天公司）工作。2、TUV认证大概是从2005年、2006年开始做，到2008年国内都没有针对太阳能背板一整套的测试认证。在2012年之前，TUV认证都不是强制性的，由客户根据实际需要选择是否进行，太阳能背板是太阳能组件的原材料，有些太阳能组件厂什么测试认证都不需要，有的只要有局部放电测试报告。而对背板生产企业而言，小厂家连局部放电测试都不需要做，很多厂家认为局部放电测试就够了，只有一些想做成规模的大厂家会考虑做整套TUV认证。乐凯公司属于想做成一定规模的大厂家，其直到2010年拜访了苏州阿特斯光电公司之后，才了解到大的组件厂对于背板的要求已不仅仅是局部放电测试报告所能满足，还需要其他的测试报告，因此其开始考虑做整套的TUV认证。国外的背板厂家TUV认证报告可以在官网查询到，局部放电测试报告无法在网上查询。2012年6月左右，常州回天公司开始做背板的TUV认证，整个测试周期约为8个月，费用约37-38万，由莱茵上海公司完成。目前莱茵上海公司仍然无法单独完成TUV认证的全部测试项目，有部分测试项目还需送到国外或台湾去完成。大多数厂家都会选择莱茵上海公司去做TUV认证，因为该公司进入中国市场最早。做TUV整套认证的样品尺寸很小，不到A4纸的大小，在实验室就可以把样品做出来。3、2014年之前，李某,4未给昊锐公司、朱晓玲提供过技术服务，在2011和2012年间，其与朱晓玲通过电话的方式有过两三次的沟通，其主要是给朱晓玲出出主意，如提供原材料生产厂家的名字，分析生产过程中的问题等。根据朱晓玲在沟通中向其传达的信息，其判断当时昊锐公司太阳能背板项目不会是完全不过关，只是当时PE膜出现了问题，更换PE膜就能解决。4、就昊锐公司13项发明专利申请和9项实用新型专利所涉技术来源问题，李某,4陈述这些专利不是其帮朱晓玲撰写的，其只是告知朱晓玲可以从设备和生产工艺角度找人去撰写。5、关于UL问题，李某,4陈述只要告诉认证机构用的什么原材料，测试都不用做就可以直接给出ID报告，类似于备案，产品有ID号就可以在UL网站中查询到。在2011年和2012年年中的时候国内没人做UL认证中的测试，因为中国的太阳能组件主要出口到欧洲，出口到美国的很少，行业内对于UL认证的重视度和实践操作的通行性都不如TUV。浩天公司系孙瑷华个人独资的一人公司，于2010年9月6日成立。安徽金兑公司在2012年10月成立，主营业务和昊锐公司一致，均是太阳能背板的生产和销售，截至2015年1月15日安徽金兑公司才取得了由莱茵上海公司做的TUV认证，共包含6项测试内容，从未做过UL认证。在安徽金兑公司成立之后至取得TUV认证之前，其正常开展背板生产和经营活动。一审争议焦点：1、浩天公司是否存在昊锐公司所主张的根本违约行为；2、浩天公司主张昊锐公司支付尾款及违约金的反诉请求能否得到支持；3、涉案合同是否应予解除及解除后各方的责任承担。一审法院认为：一、关于浩天公司是否存在昊锐公司所主张的根本违约行为问题本案中名为昊锐新能源公司实为昊锐公司与浩天公司签订的涉案技术合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。在涉案技术合同签订后，浩天公司即委派人员张斐、黄剑至昊锐公司进行技术指导并完成了厂房建设、帮助介绍净化厂房承建单位、进行样品检测和性能评价、进行原材料选购及质量监督管理、提供认证服务和支持以及开展了部分专业人才培训等，昊锐公司亦按步骤向浩天公司支付款项252万元、举办了投产庆典并有一定的生产销售，截至浩天公司技术人员离开昊锐公司之前，双方的履约行为顺畅。本案中，昊锐公司诉称浩天公司上述履约存在瑕疵并已构成根本违约，故而诉请解除涉案技术合同的请求不成立，理由如下：首先，昊锐公司请求解除合同的理由是浩天公司委派的张斐、黄剑不具备履职能力导致其指导兴建的厂房呈负压且浩天公司并未指导昊锐公司生产出合格的太阳能背板，产品未通过行业内公认的美国UL及德国TUV认证。对此，一审法院认为，根据双方邮件往来内容可见，浩天公司委派的技术人员黄剑、张斐为涉案技术合同的履行提供了大量的技术服务，并且从各次试产情况来看，昊锐公司在这两位技术人员的指导下成功生产出了背板产品，且生产的背板初始测试合格，这说明浩天公司委派的两位技术人员具有相应的履职能力。关于厂房呈负压问题，据本案证据显示，浩天公司介绍苏州工业园区华都净化空调技术有限公司为昊锐公司建设净化厂房，但昊锐公司以其合同要价太高为由单方面取消了合同，转而交由价格低的第三方实施该工程。故对于厂房呈负压这个结果的出现，昊锐公司并未提交充分证据证明系浩天公司委派的技术人员指导不当所致。其次，昊锐公司主张其未生产出合格的背板产品。一审法院认为，昊锐公司自2012年4月即开始对外销售太阳能背板产品，2012年一整年单KPE产品这一产品的销售收入达到870多万。据此可知，昊锐公司生产出了为行业认可的合格的背板产品。昊锐公司认为其之所以生产出背板产品，系案外人李某,4提供的技术服务，而非浩天公司提供的技术服务。对此，证人李某,4到庭陈述，在2014年之前其从未给昊锐公司或朱晓玲提供过技术服务。相反，根据双方往来的邮件可见，自2011年10月至2012年3月间，浩天公司为昊锐公司提供了大量技术服务，使昊锐公司的太阳能背板业务实现了从无到有的发展；同时，从昊锐公司申请的专利情况而言，昊锐公司有13项与太阳能背板领域相关的发明公布和9项实用新型专利，发明人均为朱晓玲，而朱晓玲并非太阳能领域技术人员，因此必定有人为朱晓玲提供技术支持。朱晓玲陈述系李某,4为昊锐公司提供技术服务申请上述专利，但李某,4否认其曾经给朱晓玲或昊锐公司申请过上述专利、提供过技术服务。同时一审法院注意到，昊锐公司提交申请的专利中有一项名称为“KPE膜的生产工艺”的发明公布，与浩天公司发送给昊锐公司产品工艺流程图中关于烘箱数目及烘烤温度的设计大体相同。据此，一审法院认为，在昊锐公司自身不具备太阳能背板生产技术，目前亦无证据显示除了浩天公司之外有其他第三方为其提供此类服务的情况下，一审法院有充分理由认定应系浩天公司为昊锐公司提供了太阳能背板生产的技术服务，使其生产出合格的太阳能背板产品，并实现当年度单一产品几百万的销售额。再次，昊锐公司主张浩天公司未完成UL和TUV认证服务与支持。就TUV认证事项，双方在合同中并未对此作细致约定，双方也无补充协议，合同上下文未有其他条款涉及该内容，当时环境下更无关于太阳能背板认证的国家标准或行业标准，因此对于该条款的理解只能按照行业内通常的认知进行确定。经法院向认证机构工作人员调查，作为TUV认证在中国大陆及台湾地区的总部——莱茵上海公司在2012年4月之前尚不具备进行完整TUV认证和颁发证书的资质，只能进行单项检测。2011年至2012年初太阳能背板行业的大背景是大部分背板生产厂家和组件厂家对于TUV的认知及需求就是指局部放电测试，只有个别想做成规模的大背板厂为了满足其大客户对于其产品更高的需求才开始考虑做整套TUV认证，且该认证持续周期长，费用高昂。因此，将本案中TUV认证内容理解为符合当时国内可操作范畴、且系行业内惯常做法的局部放电测试更符合实际情况。昊锐公司后来的实际付款行为，以及朱晓玲为法定代表人的安徽金兑公司在2015年才获得TUV认证均对此予以了印证。关于UL认证事项，昊锐公司已经取得UL认证档案号，并且能在UL专用网站中进行查询，且认证机构亦确认昊锐公司确已通过UL认证。故昊锐公司认为其背板产品未通过UL认证无相应证据证明，不予采信。关于昊锐公司所述其在2012年1月尚未正式生产，因此不可能有样品提交认证，对此，一审法院认为检测所需样品尺寸极小，可以在实验室完成，与是否正式投产无关。故对昊锐公司该点主张亦不予采信。综上所述，昊锐公司主张浩天公司构成根本违约要求解除合同的请求不能成立，不予支持；相应地，昊锐公司主张浩天公司法定代表人孙瑷华与浩天公司构成人格混同对浩天公司的合同债务承担连带责任的诉请亦不能成立，不予支持。二、关于浩天公司主张昊锐公司支付尾款及违约金的反诉请求能否得到支持的问题根据双方合同约定，在太阳能背板专用耐候性PE薄膜项目启动、PVDF薄膜开发项目启动、树脂开发项目启动时，昊锐公司需将相应阶段的技术服务费支付给浩天公司。诉讼中，浩天公司确认其尚未完成包含上述三个项目在内的组建研发中心的技术服务内容，自2012年3月20日后浩天公司未再给昊锐公司提供过技术服务。浩天公司主张涉案合同已基本履行完毕，昊锐公司拖欠技术服务费的观点无事实依据，不予采信。故本案中浩天公司尚未全面履行其合同义务，合同约定的付款条件不成就，其主张昊锐公司支付尾款的反诉请求不能成立，相应地，其就此主张昊锐公司支付违约金的请求亦不能成立。三、关于涉案合同是否应予解除，及解除后相应责任如何承担的问题基于昊锐公司起诉要求解除涉案合同，在诉讼过程中，浩天公司亦同意解除，故涉案合同因双方当事人协议一致予以解除，对此予以确认。梳理双方的履约行为，对于涉案合同出现的履行障碍，双方均负有一定的责任。对浩天公司而言，其派遣的技术人员在2012年3月20日未经昊锐公司同意自行离开，此时尚有部分技术服务项目未完成，合同约定的技术服务期也未到，虽然浩天公司认为其人员并非离开，而是没有必要常驻昊锐公司，遇有技术问题，仍可通过电话方式联系，但浩天公司对此并未举证证明，也未举证证明其人员调离的举措以及人员离开后涉案合同如何继续履行的方案曾告知过昊锐公司，因此浩天公司存在通知义务上的失当。对昊锐公司而言，在浩天公司技术人员离开二十几天后不经沟通、协商等民事程序而径行启动了刑事报案，将浩天公司技术负责人吴克松以涉嫌合同诈骗罪押送公安机关，浩天公司该项目的其他技术人员亦被公安部门要求配合调查，吴克松后被无罪释放。对于正常的商业合作而言，昊锐公司此种径行刑事报案的做法是导致双方合作破裂的最大原因。基于双方对于涉案合同出现的履行障碍均负有一定责任，因此应各自承担合同无法继续履行产生的损失。涉案合同解除后，尚未履行的，终止履行。如上所述，基于昊锐公司已经接受了浩天公司提供的技术服务，生产出了合格的太阳能背板，并且浩天公司为昊锐公司申请二十多项专利提供了技术支持，昊锐公司的太阳能背板生产线亦已实际移至安徽金兑公司继续经营，故根据公平原则和比例原则，浩天公司有权受领该252万元技术服务费，因此双方已履行部分互不返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条规定，一审法院判决：一、解除昊锐公司与浩天公司签订的编号为HT110904J的《太阳能背板生产技术服务合同》；二、驳回昊锐公司其他诉讼请求；三、驳回浩天公司诉讼请求。一审本诉案件受理费40400元，财产保全费5000元，合计45400元，由昊锐公司负担，一审反诉案件受理费15160元，由浩天公司负担。一审法院查明的事实，均有充分的证据证实，本院予以确认。本院认为：一、浩天公司已经完成了涉案合同约定的认证服务本案中，双方当事人在涉案技术服务合同附件中约定“浩天公司指导企业产品认证工作，帮助企业在最短时间内获得TUV、UL等权威认证”，浩天公司之后向昊锐公司提交了UL认证以及TUV相关认证资料，昊锐公司亦根据合同约定向浩天公司支付款项40万元，并在对外宣传时宣称通过了UL以及TUV认证。根据上述事实，在无相反证据的情形下，应当认定浩天公司已经履行了协助浩天公司完成相关认证工作的合同义务。昊锐公司上诉称，上述认证资料只是单项指标的检测报告，不能视为获得认证。对此本院认为：首先，由于双方在合同中未就获得TUV、UL认证作出详细约定，在昊锐公司已经通过太阳能背板ID测试报告并取得UL认证的情形下，应当视为浩天公司已经履行帮助获得UL认证的合同义务；同时鉴于莱茵上海公司当时作为TUV认证在中国大陆及台湾地区的总部在出具涉案检测报告时只能就若干单项检测出具报告这一客观事实，一审法院据此将TUV认证内容限定为国内当时可操作且系行业内惯常做法的范畴，并认定浩天公司已履行帮助获得TUV认证的合同义务并无不当。其次，昊锐公司的工作人员一直参与申报认证过程，在整个认证过程中也未提出任何异议。最后，本案所涉项目投资较大，相关经营主体对项目涉及的质量认证问题理应充分进行了解，昊锐公司关于因不了解认证导致受骗的诉讼主张，明显不符合常理，本院不予采信。二、浩天公司不构成根本违约根据涉案合同的约定，浩天公司为昊锐公司提供技术服务的目标是技术支持昊锐公司生产出合格的太阳能背板，以及产品通过UL和TUV认证。根据本案查明的事实，双方当事人在合同签订后履约状况尚属正常，浩天公司派员至昊锐公司处进行技术指导，并帮助昊锐公司获得相关技术认证，昊锐公司亦于2012年3月18日举办了投产仪式，昊锐公司自投产后也开始对外大量销售产品。本院认为，根据上述事实可以认定，至2012年3月20日浩天公司已经履行了涉案合同约定的主要义务，昊锐公司签订合同的根本目的已经基本实现，故昊锐公司关于2012年3月20日浩天公司工作人员离开昊锐公司构成根本违约的主张不能成立，本院不予支持。另外，关于浩天公司委派人员离开昊锐公司的原因，双方当事人对此各执一词，本案诉讼中浩天公司表示其并未表示不再履行合同。本院认为，由于昊锐公司未能提供其催告浩天公司继续履约以及浩天公司明确拒绝等相应证据，再加之昊锐公司随即报案启动刑事程序，致使本案合同履行丧失继续磋商、洽谈的基础并立时陷于无法履行的状态，因此一审判决认定双方当事人应各自承担合同无法继续履行产生的损失，浩天公司有权受领252万元技术服务费，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币40400元，由昊锐公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  罗伟明审判员  何永宏二〇一九年十月十二日书记员  张一然