福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6985号 上诉人（原审被告）：福建省康英医药有限公司，住所地福州市仓山区盖山镇齐安路**源盛纺织服装公司GJ-16成衣车间第**西北侧，统一社会信用代码：913501007706955583。 法定代表人：林佳宝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄耀骥，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉惠通药业有限公司，住，住所地武汉市江汉区妙墩路**天仙大厦****一社会信用代码：91420103728268114W。 法定代表人：夏瑜，董事长。 委托诉讼代理人：蔡小林，湖北益之道律师事务所律师。 上诉人福建省康英医药有限公司（下称“康英公司”）因与被上诉人武汉惠通药业有限公司（以下简称“惠通公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康英公司上诉请求：撤销一审判决，驳回惠通公司原审诉讼请求或裁定发回重审；本案一、二审诉讼费由惠通公司负担。事实和理由：一、原审判决割裂了《代理协议》和《备忘录》的主从关系，仅依据《备忘录》认定“原告依《备忘录》约定，2017年4月17日之后即选择退还保证金，不再存在完成任务量”，没有事实和法律依据，认定错误。（一）《代理协议》作为主合同协议虽已届期满，但合法有效。协议约定，自协议签订之日即2016年10月28日起至2017年10月28日，从2016年新一轮招标执行之日起到2017年12月31日总任务量36万支，首批提货3万支，第三个月起惠通公司每月需支付3万支的货款。但惠通公司签约后，仅于2016年12月提货4800支，于2017年4月提货16800支，除此之外再无提货，不仅远未完成首批提货任务量，更是每月均未完成约定任务量，已构成严重违约。根据《代理协议》第10.2.2条的约定，上诉人有权扣除其保证金作为违约金，惠通公司已丧失要求退还保证金的权利。（二）《备忘录》作为《代理协议》的从合同，是与《代理协议》同期签订的，针对《代理协议》中的未尽事宜即2017年新一轮药品招标及执行期限进行约定的附条件补充条款，双方争议处理及违约责任的承担仍适用于《代理协议》的约定。二、原审判决违反法定程序，将惠通公司主张的因上诉人不同意按比例降价，才要求退还保证金，擅自解释为“原告依《备忘录》约定，2017年4月17日之后即选择退还保证金”，从而作出错误判决。退一步讲，即使惠通公司依约履行2016年新一轮招标中的义务，其提出2017年中标价94.9811元/支应按与96元/支的差价同比例降价，上诉人完全愿意依中标差价按比例降价，根本没有理由也没有必要因小失大放弃本案代理协议和《备忘录》的履行。事实上，惠通公司根本未向上诉人提出按比例降价的要求，其在诉状中称上诉人不同意按比例降价，却未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。《备忘录》约定的“执行日期从新一轮招标执行之日起”，并非2017年4月17日，湖北省公共资源交易中心于2017年4月17日发布《关于公布公立医院药品集中采购目录的通知》公布讼争的海南海灵化学制药有限公司生产的注射用拉氧头孢钠1.0g（噻吗灵）的挂网价，并注明2017年9月和其它招标结果一起执行，因此，2017年新一轮招标执行时间应为2017年9月，而非原审认定的2017年4月17日。三、原审判决适用法律错误。原审判决所依据的法律条款，无法得出应判决康英公司向惠通公司返还全额保证金的结论。 惠通公司辩称，双方签订的《备忘录》是对合同的变更和新的约定，答辩人缴纳的30万保证金是签订备忘录当天为了履行新一轮招标缴纳的保证金，与之前的合同没有关联，被上诉人依据备忘录所约定的条件要求上诉人返还保证金，符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 惠通公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年10月21日所签订的合同已解除；2.判令康英公司退还保证金300000元，并自收款之日起按人民银行贷款利率计算资金占用利息至付清为止；3.本案诉讼费及诉讼实际支出由康英公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月28日，海南海灵化学制药有限公司出具《委托书》。授权康英公司负责海南海灵化学制药有限公司产品噻吗灵1g的广西、云南、湖北、山东、北京、辽宁、河南、黑龙江、内蒙古、陕西地区的总经销商，负责处理相关销售及服务事宜。委托书有效期限至2017年10月31日。 同日，康英公司出具《委托书》，授权惠通公司负责康英公司产品产品噻吗灵1g的湖北省总经销商，负责处理相关销售及服务事宜。委托书有效期限至2017年10月31日。 同日，康英公司、惠通公司签订《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》，约定：1.合作期限：自协议签订之日起，有效期暂定一年（如有新一轮招标，按照招标时间进度重新约定协议时间）；2.保证金：原告自愿向被告缴纳保证金300000元，自协议签订之日起三日内汇至被告指定账户；3.协议任务量：原告2016年新一轮招标执行之日起至2017年12月31日，总任务量360000支，首批提货30000支，第三个月起，每月原告需打款30000支等。协议对结算及开票价格、货款的支付、产品的运输检验、销售管理、违约责任、争议处理等做了约定。 2016年11月16日，双方签订《备忘录》，载明：双方在武汉就注射用拉氧头孢钠1g的销售合作事宜，经协商讨论，达成共识：1.如果湖北中标价低于96元/支，供货价应同比例降低，或者无偿退还保证金。2.执行日期从新一轮招标执行之日起。同日，惠通公司向康英公司支付保证金300000元。康英公司出具《收款收据》，确认收到该笔保证金。 合同签订后，惠通公司于2016年12月和2017年4月分别向康英公司提案涉药品4800支和16800支，共计21600支。 一审另查明：新一轮中标日为2017年4月17日。2017年湖北省挂网药品第二批显示注射用拉氧头孢钠1g中标价为94.9811元/瓶。惠通公司认为新一轮中标价为94.9811元/支，依据《备忘录》约定中标价低于96元/支，向康英公司要求退还300000元保证金，但康英公司不同意，故惠通公司诉至一审法院。 一审法院认为，双方签订的《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效。《备忘录》系《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》的组成部分，系双方达成的一种合意，对双方均具有约束力。《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》的有效期至2017年10月31日，该协议已过有效期，可认为已失效，不存在依法确认解除的问题。《备忘录》约定的：“如果湖北中标价低于96元/支，供货价应同比例降低，或者无偿退还保证金。”应为选择性条款，现湖北省新一轮中标价为94.9811元/支，低于96元/支，惠通公司选择退还保证金符合双方约定，并无不妥，一审法院予以支持。惠通公司诉请康英公司自收款之日起按中国人民银行贷款利率计算资金占用利息无事实依据，不予支持。仅支持从起诉之日起按中国人民银行贷款利率计算资金占用利息。康英公司认为惠通公司未按合同约定完成药品任务量，属违约行为，但惠通公司依《备忘录》约定，2017年4月17日之后即选择退还保证金，不再存在完成任务量的问题，故惠通公司的相关抗辩主张不予支持。 一审法院判决：一、康英公司应在本判决生效之日起十日内向惠通公司返还保证金300000元及资金占用利息（以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计算至款项付清之日止）；二、驳回惠通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6025元，由康英公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证明资料。 根据本案现有证据，对一审判决书第4页认定的案涉《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》签订时间、“新一轮中标日为2017年4月17日”的事实不予确认外，其余事实予以确认。 二审另查，惠通公司于2016年10月21日、康英公司于2016年10月28日分别在案涉《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》尾部签字盖章。《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》除一审法院确认的约定内容外，其余约定事项：结算价格：1g：28元/支，完成全年销售任务返利人民币贰元每支；合作期限内，乙方（惠通公司）每年的销售增长率为25%。2018年一月份起每月汇款数量不低于37500支；若乙方销售完成量连续两个月低于协议销量时，视为乙方违约，甲方有权全额扣除乙方的保证金作为违约金，甲方有权解除合同；本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效，有效期壹年。 再查，湖北省公共资源交易中心于2017年4月17日发布《关于公布公立医院药品集中采购目录的通知》，其中2017年湖北省挂网药品第二批显示海南海灵化学制药有限公司注射用拉氧头孢钠1g中标价为94.9811元/瓶，并附说明“2017年4月18日公示，2017年9月和其它招标结果一起执行。” 本院认为，案涉《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》、《备忘录》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》约定，协议有效期为壹年即有效期截止2017年10月27日，惠通公司提起本案诉讼时，前述协议已到期并终止，故不存在解除合同之说。 关于惠通公司是否有权要求退还保证金的问题，首先，双方在案涉《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》签订半个月后随即又签订了《备忘录》，该《备忘录》并未否定《代理协议》的效力，故双方在合同有效期内的权利义务均受案涉《噻吗灵1g（注射用拉氧头孢钠）湖北省代理协议》、《备忘录》的约束，只有在两份合同约定内容有冲突的情况下才以签订在后的《备忘录》为准。其次，双方在2016年11月16日签订《备忘录》时案涉药品在湖北省的价格已是明确的，结合《备忘录》关于“如果湖北中标价低于96元/支……”、“执行日期从新一轮招标执行之日起”的约定，《备忘录》系双方针对新一轮即2017年案涉药品中标价尚不确定时而作的约定。2017年4月18日湖北省公示了包括本案案涉药品在内的第二批挂网药品的价格，并明确该价格于2017年9月和其它招标结果一起执行，故《备忘录》所约定的内容应从“新一轮招标执行之日起”即从2017年9月起执行。最后，双方在《备忘录》中仅对2017年新一轮案涉药品价格进行补充约定，双方在合同履行中的具体权利义务还是受《代理协议》的约束。现有证据证明，在案涉《代理协议》签订至2017年9月新一轮招标价格执行之日止，惠通公司仅向康英公司提案涉药品4800支和16800支，共计21600支，并未完成协议约定每月30000支的任务量，惠通公司已构成违约。根据《代理协议》第12.7条关于“若乙方销售完成量连续两个月低于协议销量时，视为乙方违约，甲方有权全额扣除乙方的保证金作为违约金，甲方有权解除合同”之约定，康英公司有权没收惠通公司保证金。惠通公司诉请康英公司返还保证金，无合同依据。综上，康英公司的上诉理由于约有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初5110号民事判决； 二、驳回武汉惠通药业有限公司原审全部诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各6025元，均由武汉惠通药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年十月十八日 法官助理施炜 书记员吴梦龙