浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0522刑初479号公诉机关长兴县人民检察院。被告人张明华，男，1973年4月30日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，无业，住长兴县。因本案于2018年12月3日被长兴县公安局刑事拘留，于2019年1月9日被逮捕。现羁押于长兴县看守所。辩护人周建昌，浙江六和（长兴）律师事务所律师。被告人陈承芬，女，1975年9月12日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，无业，住长兴县。因本案于2018年12月3日被长兴县公安局刑事拘留，于2019年1月2日转为取保候审。辩护人沈学峰，浙江六和（长兴）律师事务所律师。被告人秦晗，男，1995年3月12日出生，汉族，安徽省蚌埠市人，中专文化程度，无业，住安徽省蚌埠市禹会区。因本案于2018年12月3日被长兴县公安局刑事拘留，于2019年1月2日转为取保候审。辩护人章勇勇，浙江众成律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检公诉刑诉［2019］430号起诉书指控被告人张明华、陈承芬、秦晗犯非法经营罪，于2019年9月23日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日在本院审判庭公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员吕佳出庭支持公诉。被告人张明华及其辩护人周建昌、被告人陈承芬及其辩护人沈学峰、被告人秦晗及其辩护人章勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴县人民检察院指控，被告人张明华、陈承芬违反国家规定，在未取得许可的情况下向他人出售成品油并从中获利，非法经营数额达190余万元。被告人秦晗明知被告人张明华、陈承芬未经许可销售柴油，仍受雇佣帮助销售，涉案金额9万余元。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读起诉书和出示了相关证据材料，并认为被告人张明华、陈承芬、秦晗未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，其中被告人张明华、陈承芬情节特别严重、被告人秦晗情节严重，其行为均已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究三被告人的刑事责任。另认为，被告人陈承芬、秦晗系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，被告人陈承芬有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张明华对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。被告人张明华的辩护人对公诉机关指控被告人构成非法经营罪没有异议，但提出：1.对公诉机关指控被告人非法经营柴油价值的数额有异议。起诉书指控被告人于2014年左右向孙某销售柴油，而柴油在2015年5月1日才被列入危险化学品目录。因此销售给孙某的柴油不应作为犯罪认定。2.被告人张明华夫妻实际有经营南方加油站。被告人张明华通过陈某2定帮助南方加油站进购柴油价值有30万元左右，该30万元不应认定为非法经营的数额。另外扣押在案的7吨柴油尚未销售，也不应计入被告人非法经营的数额。3.本案具有特殊性。被告人张明华在南方加油站具有股份，其主观上对非法经营和合法经营没有边界认识，社会危害性不大。4.被告人犯罪情节一般，不属情节特别严重，且属初犯，并坦白。综上，建议法庭对被告人张明华从轻处罚。被告人陈承芬对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。被告人陈承芬的辩护人对公诉机关指控被告人构成非法经营罪没有异议，但提出：1.关于本案是否属情节特别严重及对社会的危害程度，同意第一辩护人的意见。2.起诉书已认定被告人属从犯与立功情节。3.被告人到案后能如实供述，系坦白。4.本案与其他同类的案件有所区别，被告人的家里有合法经营的加油站，其本人也有从业资格，由于法律意识淡薄，才触犯法律。主观恶性较小。综上，建议法庭对被告人陈承芬从轻处罚，依法适用缓刑。被告人秦晗对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。被告人秦晗的辩护人对公诉机关指控被告人构成非法经营罪没有异议，但提出：1.被告人在共同犯罪中起辅助作用，属从犯。2.被告人如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。3.被告人打工为了赚取生活费，其参与销售柴油的时间较短，社会危害性不大。4.被告人属初犯，且坦白。综上，建议法庭对被告人秦晗从轻处罚，依法适用缓刑。经审理查明：2014年至2018年12月2日，被告人张明华、陈承芬在未办理成品油经营许可证的情况下，仍从上家购进柴油后通过油罐车卖油的方式在长兴县泗安镇等地向王某、丁某、孙某等人销售，销售额达190余万元。2018年10月12日至12月2日，被告人秦晗明知张明华、陈承芬未经许可非法销售柴油，仍受雇佣帮助销售，涉及销售额9万余元。2018年12月13日，长兴县公安局对涉案油罐车进行称重，皖Ａ×××**油罐车内柴油重量为4330千克，川Ｓ×××**油罐车内柴油重量2990千克。经对两辆油罐车内柴油进行抽样化验，送检的样品所检项目硫含量不符合GB19147-2016（V）标准要求。另查明，被告人陈承芬在归案后协助公安机关抓获其他案犯。又查明，被告人张明华于2018年10月8日至12月1日向其供油上家陈某2定（另案处理）共进购柴油456吨，销售金额为285余万元。被告人张明华、陈承芬供销给孙某的柴油金额为9万余元。被告人张明华通过陈某2定代南方加油站进购柴油价值约100万元。再查明，被告人张明华、陈承芬非法获利人民币9万元、被告人秦晗非法所得人民币6千元。证明以上事实的证据有：油罐车、收据、手机等物证；人口信息、抓获经过、长兴县商务局证明、银行及微信交易明细、微信聊天记录等书证；证人王某、丁某、孙某、陈某1等人的陈述；被告人张明华、陈承芬、秦晗的供述和辩解；中科国联湖州质检研究院有限公司检测报告；搜查笔录、称重及抽样取证笔录、辨认笔录、电子证物检查笔录等。以上证据相互印证，足以认定。关于被告人张明华的辩护人提出柴油在2015年5月1日才被国家列入危险化学品目录，被告人于2014年销售给孙某的柴油不应作为犯罪认定的辩护意见，审理认为，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目。商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，被告人张明华、陈承芬未经行政许可，非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。辩护人提出的上述辩护意见，不能成立，本院不予采纳。另关于被告人张明华的辩护人提出对认定被告人非法销售金额有异议的辩护意见，本院在具体认定被告人非法销售柴油的金额为190余万元时，已将公安机关查获的7.3余吨柴油、被告人张明华自用柴油价值2000元及被告人代南方加油站从陈某2定处进购柴油100万元均已另行剔除。本院认为，被告人张明华、陈承芬、秦晗违反国家规定，未经法律许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，其中被告人张明华、陈承芬情节特别严重、被告人秦晗情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人陈承芬、秦晗在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，本院依法对被告人陈承芬减轻处罚、对被告人秦晗从轻处罚。被告人陈承芬有立功情节，依法予以从轻处罚。鉴于被告人张明华、陈承芬、秦晗到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，本院予以从轻处罚，并认为对被告人陈承芬、秦晗适用缓刑不致再危害社会。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度不受非法侵犯，根据被告人张明华、陈承芬、秦晗犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张明华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2024年6月2日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人陈承芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人秦晗犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。四、被告人张明华、陈承芬非法获利人民币9万元、被告人秦晗非法所得人民币6千元，予以没收，上交国库。五、扣押在案的：卡号为62×××04浙江省农村信用社银行卡一张、卡号为62×××59安徽省农村信用社银行卡一张、卡号为62×××91浙江省农村信用社银行卡一张、卡号为62×××36徽商银行卡一张、卡号为43×××87中国建设银行卡一张予以没收，依法处置；黑色华为手机一部、白色苹果手机二部、白色OPPO牌手机一部、皖Ａ×××**油罐车一辆及车内柴油4330千克、川Ｓ×××**油罐车一辆及车内柴油2990千克，予以没收，上缴国库。被告人陈承芬、秦晗回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陶菊华人民陪审员  王赟皎人民陪审员  黄利芬二〇一九年十月二十八日书 记 员  杨 云