四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10997号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州荣获劳务派遣有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县楚米镇元田村石坝组。 法定代表人：余元勇，总经理。 委托诉讼代理人：夏启杰，四川金领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙分公司。住所地：四川省成都市双流县西南航空港经济开发区工业集中发展区**。 负责人：薛文仁，总经理。 委托诉讼代理人：王晓丽，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳远大铝业工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区**街**。 法定代表人：康宝华，董事长。 委托诉讼代理人：王晓丽，四川公生明律师事务所律师。 上诉人贵州荣获劳务派遣有限公司（以下简称荣获劳务公司）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙分公司（以下简称远大新能源幕墙分公司）、沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大铝业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣获劳务公司上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3032号民事判决，依法改判支持荣获劳务公司的诉讼请求，驳回远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费由远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司承担。事实与理由：一、荣获劳务公司与远大新能源幕墙分公司于2015年11月20日补签《劳务安装合同》，该合同的格式内容是按远大新能源幕墙分公司的要求制作，不具备规范性。且该合同未约定设计单位、监理单位、结构形式等重要内容，与《情况说明》相印证，充分说明了合同的不完备性。合同虽然约定采用固定劳务单价包死，按实际完成工作量进行结算，但其又未就单价进行规定，故远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司主张的工程款无依据。二、荣获劳务公司提供的装饰装修工程已实际结算。案涉项目于2016年3月30日竣工，此后双方办理了竣工验收。2016年5月，双方对包干项目外增加的施工范围进行了结算，确认了包干项目价格为42万元。在荣获劳务公司出具《情况说明》后，对方也再次确认了包干项目总价为42万元。三、四川创信建设工程造价审计事务所有限责任公司出具的创信咨字（2018）第187号鉴定意见书不应被采信。案涉工程已实际结算，一审法院不应准许进行鉴定。且在鉴定过程中，存在诸多程序不合法的情形：如未按照规定时间作出鉴定意见，现场勘验时间与记载的时间不符，且勘验时一审法院并无人员到场，鉴定人员董博也不具备相应职业资质等。对于案涉项目因方案调整而发生的拆除、返工等情况鉴定机构也不予理会，故该鉴定机构的鉴定意见不应采信。综上，一审法院认定事实错误，导致错判。 远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，荣获劳务公司的上诉请求与客观事实不符，请求驳回其上诉请求，维持原判。 荣获劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令远大新能源幕墙分公司立即向荣获劳务公司给付工程款118600元，并赔偿荣获劳务公司资金利息（以118600元为基数，从2016年11月1日起至工程款实际给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，截止目前约3000元）；2.判令远大铝业公司对前述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由远大新能源幕墙分公司和远大铝业公司承担。 远大新能源幕墙分公司和远大铝业公司向一审法院反诉请求：1.判令荣获劳务公司返还远大新能源幕墙分公司和远大铝业公司多支付的工程款148647.3元；2.本案全部诉讼费用由荣获劳务公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月20日，荣获劳务公司和远大新能源幕墙分公司签订了《安装劳务合同》。合同第一条约定：工程名称为汇日广场样板房工程；工程承包范围为远大新能源幕墙分公司提供的设计施工图纸范围内；工程承包的方式为劳务承包；工程开工、竣工日期为2015年11月20日至2015年12月30日。该合同第二条第一款中约定：劳务合同总价420000元；本工程工程量的计算详见《工程量计算规则》附件3；价格构成详见《劳务安装费价格汇总表》附件1。合同第三条增补变更的时效性约定：荣获劳务公司必须在一周内进行上报，远大新能源幕墙分公司相关审批手续办理须在一个月内完成，双方签订增补协议。合同第八条第1款结算资料约定：主合同及增补洽商协议；现场签证及变更文件；合同履约确认单；工程内部竣工验收报告或业主、总包方验收报告。合同第八条第2款对结算原则约定：1.荣获劳务公司的工程经远大新能源幕墙分公司验收，符合本合同的质量标准要求，双方可进行本工程的结算；2.本合同采用固定劳务单价包死，按实际完成工作量进行结算，工程增减量依据必须充分，填写《工程劳务安装费结算确认单》附件6；最终结算金额以远大新能源幕墙分公司审核批准的结算书为准。合同第八条第3款对结算付款时间约定：1.工程完成远大新能源幕墙分公司内部验收合格，出具正式结算报告后，支付至结算额的85%；2.工程竣工经业主、总包、监理验收合格，出具正式的工程整体验收报告后，远大新能源幕墙分公司付至结算额的95%，余款5%在质保期满后一个月内支付。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算为一年。 2016年3月21日，荣获劳务公司和远大新能源幕墙分公司又签订了《内装合同补充协议》，约定在原合同基础上增加汇日广场样板房酒店和商务楼梯栏杆和屋面栏杆、防水工作，具体为：一、协议增加的内容是楼梯栏杆和屋面栏杆、防水工作；合同增加的价款为75200元。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有相等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有冲突时，以本协议为准。 此后，根据荣获劳务公司提供的工程竣工验收报告载明：案涉工程实际开工时间为2015年5月，于2016年3月30日竣工，至2016年10月31日验收。 在一审诉讼中，根据荣获劳务公司提供其于2016年5月16日就前述补充协议涉及的安装劳务费向远大新能源幕墙分公司提交的变更增补审批表载明，远大新能源幕墙分公司项目部相关部门负责人经过审批先后对该前述补充协议的内容予以了认可。 此外，荣获劳务公司于2016年12月15日向远大新能源幕墙分公司发出《情况说明》载明：“我单位承担的汇日广场样板房内装工程现已按贵公司要求施工完成并通过贵公司的验收，现正在决算过程中，因当时我单位按贵公司工程部提供的清单内的部分工作进行了删减，最终以总价420000元订立总价包干合同，但在合同签订时，贵公司没有内装工程的施工合同版本，应贵公司财务部要求必须使用贵公司的幕墙施工标准合同，因此更改为贵公司提供的合同版本予以完善合同，特此说明”。2016年12月20日，远大新能源幕墙分公司该工程原项目人员陈某（已离开远大新能源幕墙分公司，本案中荣获劳务公司申请的证人）在此情况说明上签字载明：“上述情况因公司无内装标准合同，故采用公司幕墙劳务安装合同（标准版本）”。另外，远大新能源幕墙分公司该工程原项目相关人员也先后在该情况说明上签字说明。 之后，双方在工程结算过程中发生分歧，远大新能源幕墙分公司认为案涉工程结算原则应为固定劳务单价包干，应按实际完成工作量进行结算，并于2017年1月开始对案涉工程进行收方、劳务核定等；而荣获劳务公司则认为案涉工程已竣工验收，应按照总价包干420000的原则进行结算，加上增补协议的工程，远大新能源幕墙分公司应支付其工程总价款495200元。双方经协商无果，故诉至一审法院，呈请如上请求。 在一审诉讼过称中，远大新能源幕墙分公司以荣获劳务公司未按照双方于2015年11月20日签订的《劳务安装合同》和于2016年3月21日签订的《内装合同补充协议》约定完成施工内容，同时拒绝现场核实工程量办理结算为由，向一审法院提出了要求对其实际完成的整体工程进行工程造价鉴定的申请。一审法院经审查，决定对荣获劳务公司按2015年11月20日双方所签订的《劳务安装合同》进行施工的工程进行造价鉴定并据此依法委托四川创信工程咨询股份有限公司（原名为四川创信建设工程造价审计事务所有限责任公司）对荣获劳务公司按2015年11月20日双方所签订的《劳务安装合同》进行施工的工程造价进行鉴定。根据四川创信工程咨询股份有限公司出具的创信字咨（2018）第187号汇日广场样板房内装项目工程造价鉴定意见书得出的鉴定造价结论意见为：依据2018年3月7日现场勘验实测工程量计算所得的实际完成工程价款金额为233460.30元。 在一审诉讼中，荣获劳务公司认可远大新能源幕墙分公司已向其支付了376600元。 一审认为，荣获劳务公司和远大新能源幕墙分公司是在平等互利、协商一致的前提下签订的《安装劳务合同》及《内装合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且内容也不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。但在合同实际履行过程中，双方因造价结算产生分歧，远大新能源幕墙分公司认为案涉工程结算原则应为固定劳务单价包干，应按实际完成工作量进行结算，而荣获劳务公司则认为案涉工程已竣工验收，应按照总价包干420000元的原则进行结算。一审认为，虽然双方签订的《安装劳务合同》关于合同价款的约定的劳务合同总价为420000元，但根据该合同第八条第2款的结算原则又约定本合同采用固定劳务单价包死，按实际完成工作量进行结算；此后，虽然荣获劳务公司于2016年12月15日向远大新能源幕墙分公司发出情况说明载明最终以总价420000元订立总价包干合同且由远大新能源幕墙分公司相关人员签字说明，但并未由远大新能源幕墙分公司最终结算予以确认；此外，即使案涉项目系总价包干，也应系工程图纸范围内或一定工程量范围内的总价包干，且案涉合同中约定的工程承包范围也为远大新能源幕墙分公司提供的设计施工图纸范围内，故在远大新能源幕墙分公司对荣获劳务公司实际完成的工程量存在异议并已提出现场收方初步证据的情况下，应当以一审法院依法决定对荣获劳务公司按2015年11月20日双方所签订的《劳务安装合同》进行施工的工程进行造价鉴定的造价结论为233460.30元予以认定较为公正、合理。 对于荣获劳务公司提出，由于方案调整导致项目部分内容发生拆除返工并形成材料损失，应纳入鉴定范围的主张，因缺乏充分、有效的证据予以证明，故一审法院在本案中不予支持。 对于荣获劳务公司根据双方签订的《内装合同补充协议》确认已核增加价为75200元的主张，因《内装合同补充协议》已明确约定协议增加的内容及合同增加的价款为75200元，且根据荣获劳务公司提供其于2016年5月16日就前述补充协议涉及的安装劳务费向远大新能源幕墙分公司提交的变更增补审批表载明，远大新能源幕墙分公司项目部相关部门负责人经过审批先后对该前述补充协议的内容签字予以了认可，故一审法院对该项主张在本案中予以支持，且对远大新能源幕墙分公司要求对该部分工程造价进行鉴定的申请在本案中不予支持。 综上，荣获劳务公司与远大新能源幕墙分公司双方签订的《劳务安装合同》及《内装合同补充协议》实际完成的工程造价应为233460.30元＋75200元＝308660.3元。由于荣获劳务公司认可远大新能源幕墙分公司已支付376600元，则远大新能源幕墙分公司向荣获劳务公司多支付的67939.7元应予返还。对于荣获劳务公司要求远大新能源幕墙分公司和远大铝业公司支付尚欠工程款118600元并赔偿资金利息的诉讼请求，因缺乏充分的事实及法律依据，一审法院在本案中不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回荣获劳务公司提出的诉讼请求；二、荣获劳务公司应于判决发生法律效力之日起十五日内返还远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司多支付的工程款共计67939.7元；三、驳回远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司提出的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审本诉案件受理费1366元，一审反诉案件受理费1636.5元，鉴定费6838.58元，三项共计9841.08元，由荣获劳务公司负担9093.08元，远大新能源幕墙分公司及远大铝业公司负担748元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 二审另查明，一审中，荣获劳务公司申请证人陈某到庭。陈某系案涉项目项目经理，其到庭陈述称案涉工程的内装由荣获劳务公司施工，公司内部组织的验收。一审中远大新能源幕墙分公司提交的收方单复印件上亦有陈某签字，针对该收方单上的签名是否由其签署以及施工方量是否是实际收方量的提问，陈某未正面回答签名是否由其签署，也未否认远大新能源幕墙分公司的收方行为，而是回答“工程是原告做的，我是参与，具体测量不是我，我只是在旁边站着”。针对审判人员关于收方单是否包括荣获劳务公司增补项目的提问，陈某回答“包含了”。针对审判人员关于双方是否就42万元的合同价款进行过结算，陈某回答“没有结算完，因为当时负责这个项目的人和领导都离职了，新负责人和本诉原告一直结算都不能达成一致”。 另查明，四川创信工程咨询股份有限公司在一审中出具的鉴定意见书依次分别由三名注册造价工程师编制、审核、审定，且均签名、加盖从业印章。该公司同时在一审中就勘验时间和董博的身份问题进行说明和回复。 二审中，远大新能源幕墙分公司陈述王仕伟系其公司员工，身份为一般工作人员。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然一审中远大新能源幕墙分公司否定了荣获劳务公司提交的《情况说明》的三性，但二审中该公司认可王仕伟系其公司员工，且明确对一审判决查明事实部分没有异议，故本院对《情况说明》的证据三性予以采信。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.本案是否应当采取鉴定的方式确认工程造价；2.一审鉴定程序是否违法。本院综合评述认定如下： 根据《情况说明》记载的内容，能够认定双方就《安装劳务合同》的合同价款采取42万元总价包干的方式达成了一致，但荣获劳务公司是否能够据此获取相应工程价款，应当举证证明其是否完成了合同约定的全部义务。当前，远大新能源幕墙分公司否认荣获劳务公司完成了《安装劳务合同》项下的全部义务，主张荣获劳务公司尚有部分工程未完工。而从荣获劳务公司举证的情况来看，其提交的竣工验收报告为复印件，而远大新能源幕墙分公司对该报告不予认可。即使陈某认可其在该《工程竣工验收报告》上签字，但是该报告验收内容是涂料涂饰工程质量的验收，不是对工程量的验收。并且，在庭审中，陈某未否定其在远大新能源幕墙分公司提交的收方单上签字的事实，又陈述其并非具体收方测量人员，且在庭审中陈述荣获劳务公司与远大新能源幕墙分公司未就《安装劳务合同》结算达成一致。而从《情况说明》记载的内容来看，陈某签署的意见是“上述情况因公司无内装标准合同，故采用公司幕墙劳务安装合同（标准版本）”，该意见是对合同签订过程的确认，不涉及对工程是否完工的表述。其他人签署的意见也不涉及对工程量的确认，故从荣获劳务公司举证的情况来看，不能证明其按照《安装劳务合同》的约定完成了全部合同义务。一审根据远大新能源幕墙分公司的申请，采用鉴定方式确认荣获劳务公司在《安装劳务合同》项下的价款并无不当。 虽然客观上鉴定意见存在记载的勘验日期和实际勘验日期不一致的瑕疵，但鉴定机构在一审中回函予以说明，双方当事人也承认参加了3月7日的现场勘验，故不能以此为由否认鉴定意见的合法性。对于董博的身份问题，鉴定机构明确其为工作人员，鉴定意见上签名盖章的鉴定人员也非董博。而建设工程造价鉴定规范中也明确了，根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。故董博参与辅助工作并不违反法律规定，不构成鉴定违法的理由。 综上所述，贵州荣获劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费按一审确定的方式负担，二审案件受理费2732元，由贵州荣获劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十月二十五日 书记员  李丹