河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2938号上诉人（原审被告）：沁阳市宝芝曼玻璃钢有限公司，住所地：沁阳市产业集聚区沁北产业园区（西向三街）。法定代表人：靳小利，系该公司经理。委托诉讼代理人：周希征，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：苗小军，又名苗宝军，男，1972年10月1日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：张佳，河南苍穹律师事务所律师。原审被告：靳小利，又名靳胜利，男，1969年1月27日出生，汉族，住沁阳市。上诉人沁阳市宝芝曼玻璃钢有限公司（以下简称宝芝曼公司）因与被上诉人苗小军及原审被告靳小利承揽合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝芝曼公司上诉请求：1、依法撤销沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1792号民事判决书第一项，改判上诉人对被上诉人承担4600元的诉讼请求；2、一审诉讼费和二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。而本案就属于建设工程施工合同，一审法院规避该案由，而以承揽合同纠纷对此案进行审理，明显违反专属管辖的规定，因此本案审理系程序违法。二、一审法院认定事实不清。一审法院认为上诉人提供二份证明以及一份证人证言，未提供相关发票予以佐证，无法证明其实际支出的费用，故对上述三份证据不予采信，系明显事实不清。首先，上诉人在开庭时提供的两份证明均充分显示出上诉人的实际支出。其次，上诉人申请的证人虽与上诉人存在有亲属关系，但证人确实在该工地现场负责，了解工程的全部实际情况。第三，被上诉人在施工过程中产生了住宿，其应支付住宿费，而被上诉人本人未到庭澄清该情况。最后，本案的工程质量是否存在有问题，上诉人是否已经支付了相关的费用，因一审法院违反专属管辖的规定，未实地调查，显然认定事实不清。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。苗小军的委托诉讼代理人辩称：一、本案不存在管辖问题。本案争议的标的系要求上诉人支付劳务款，并非物权纠纷，也并非建设工程施工合同纠纷，故原审被告住所地法院即沁阳市人民法院有管辖权。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其一，一审开庭时上诉人提供了德州市科润环保科技有限公司及沁阳金福祥商贸有限公司所出具的证明，其中德州科润公司出具的证明系复印件，且这两份证明系证人证言，相关证人未出庭作证，不具有客观真实性；证人靳某虽出庭作证，但与一审被告靳小利系叔伯兄弟，两人之间具有利害关系，其证言亦不具有客观真实性。这两份证明及证人靳某的证言均没有相关转账记录、发票等客观证据予以佐证，故均不能被采信。其二、关于德州科润公司出具的证明复印件。首先，该证明不符合逻辑，宝芝曼公司不按合同约定通知苗小军维修，而是由德州科润公司有偿维修并支付维修费用，显然不符合日常生活经验法则。其次，根据上诉人一审所提供的金鼎重工公司出具的通知，金鼎重工只字未提因上诉人承包工程出现安装问题，让德州科润公司到现场维修了三次。再次，2018年12月27日靳胜利给被上诉人出具的证明中写明仍欠余款6.5万元，只字未提所谓的在出具证明前已经产生的损失，且2019年1月27日催要工程款录音中，靳胜利也只字未提这些所谓的损失，直至苗小军诉至法院。最后，退一步讲，即便维修费用客观存在，也不应当由被上诉人来承担。上诉人就此问题却从未联系过被上诉人，而是由德州科润进行维修，且该费用系德州科润单方确定的费用，对被上诉人没有任何约束力。其三、关于沁阳市金福祥商贸有限公司出具的证明，该证明上并未写明购买时间，证明不了上诉人购买材料后用于到了哪个工程，故该份证明系上诉人一面之辞，不具有客观真实性。其四、关于证人靳某提供的证言，该证人证言就所谓的12000元损失与上诉人所提供的证明存在矛盾。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。靳小利述称，同意宝芝曼公司的上诉意见。苗小军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即偿还欠款65000元及利息（从法院立案之日起至还完款之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利息计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年11月8日，被告宝芝曼公司（甲方）与原告苗宝军（乙方）签订《冷却塔分包合同》一份，合同约定甲方现有玻璃钢GFNL-1000＊8台冷却塔的现场制作和安装工程，委托乙方劳务包干。工程内容：GFNL-1000＊8台冷却塔的现场钢结构制作刷漆、整塔安装、调试；承包方式：劳务包干（含人工、吊装、2次搬运、装卸车、住宿、伙食费等）；工程造价：232000元人民币；合同工期：50天。并约定冷却塔安装验收完毕后，一年内若因乙方制作和安装问题，乙方无条件进行维修。付款方式：合同签订后即付人民币10000元作为进场及相关车费、伙食等费用，正常开工后甲方保证乙方施工期间的生活所需费用，安装完毕、验收完毕后付至工程总款的90%，余10%质保金一年质保期满后付清。合同签订后，原告按要求完成制作安装冷却塔工程。2018年12月27日，被告靳胜利为原告出具证明一份，载明：“今就宝军加工冷却塔事宜（含安装）达成简易协议如下：1、总包工价23.2万元（按原协议），已付16.42万元，余额按6.5万元。2、以上余额年终结算时核算无误时可付。靳胜利2018.12.27号”。后经原告催要，被告未支付剩余款项。另查明，被告靳小利为被告宝芝曼公司的法定代表人。涉案的工程现已投入使用，庭审中原被告双方均认可工程于2018年10月份由金鼎重工有限公司进行了验收。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告宝芝曼公司之间的承揽合同关系合法有效。原告已按约为被告完成玻璃钢GFNL-1000＊8台冷却塔的现场制作和安装工程并已交付使用，被告应按约支付相应的价款。结合原告与被告宝芝曼签订的《冷却塔分包合同》，被告应当在工程安装完毕、验收完毕后支付工程总款的90%，即208800元（232000元×90%=208800元），扣除被告已经向原告支付工程款164200元，还应当支付工程款44600元。关于质保金，结合原告与被告宝芝曼公司之间签订的《冷却塔分包合同》，质保期应为冷却塔验收完毕后的一年内（2018年10月至2019年10月），因原被告之间约定的质保期未满，故原告主张的10%质保金部分，本案中不予支持，原告可待质保期满后另行起诉。关于被告抗辩原告的工程存在质量问题，给被告造成40000余元的损失，被告提供的证据不足以证明其具体损失数额，亦未提供证据证明工程存在何种质量问题，故对于被告的抗辩该院不予采信。关于被告靳小利是否承担还款责任。本案中施工合同系原告苗小军同被告宝芝曼公司签订，根据合同的相对性，被告靳小利不应承担连带责任。原告要求被告从起诉之日（2019年5月15日）起至还款之日止支付利息，符合法律规定，该院予以支持。综上，被告宝芝曼公司应自2019年5月15日起至还款之日止，以工程款44600元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付利息。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告沁阳市宝芝曼玻璃钢有限公司应于判决生效后十日内支付原告苗小军工程款44600元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年5月15日起至还款之日止）。二、驳回原告苗小军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费713元，由原告苗小军负担224元，被告沁阳市宝芝曼玻璃钢有限公司负担489元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。靳小利提交收据一份，证明其于2019年8月30日替苗小军垫付住宿费8500元，该款应当从劳务费中扣除。苗小军的委托诉讼代理人质证后认为，该收据条并非客观的转账记录及正规发票，系金鼎轩饭店单方制作，相当于证人证言，不具有客观真实性。靳小利称该收据是2019年8月30日支付的，与一审证人靳某的证言存在矛盾，不应予以采信。宝芝曼公司的委托诉讼代理人对该证据没有意见。苗小军的委托诉讼代理人提交德州市科润环保科技有限公司企业工商登记信息一份，证明该公司成立时间为2018年6月4日，一审上诉人提供的该公司证明系伪造的证据。宝芝曼公司的委托诉讼代理人质证后认为，企业信息的准确程度不应当以被上诉人提供的证据来确认，上诉人在一审中提供的证明有工商信息，只能以在当地登记的时间为准。对该证据真实性、合法性有意见，该证据与本案无关。靳小利同意宝芝曼公司委托诉讼代理人的质证意见。本院审查后认为，靳小利提交的收据属于单方证据，没有其他证据予以印证，且与一审证人靳某的证言存在矛盾，对方当事人不予认可，本院不予采信。苗小军委托诉讼代理人提交的企业工商登记信息系打印件，没有企业营业执照等证据予以印证，对方当事人不予认可，本院不予采信。本院经审理查明，靳小利在二审中陈述，其于2018年12月27日为苗宝军出具证明，证明中的“年终”指的是2018年年底。其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，宝芝曼公司与苗宝军签订的《冷却塔分包合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从涉案《冷却塔分包合同》签订形式、约定的权利义务内容来看，该合同具有承揽合同的法律特征。因此，本案案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。另宝芝曼公司在一审答辩期内未提出管辖异议，并应诉答辩，故宝芝曼公司主张一审法院违反专属管辖，于法无据，本院不予支持。关于本案的工程款支付问题，靳胜利2018年12月27日出具的证明可以证实，其已付苗宝军16.42万元工程款，尚余6.5万元工程款未付，其承诺该6.5万元在2018年年底结算核算无误时予以支付。靳胜利具有完全民事责任能力，其没有提供证据证实该证明是在他人欺诈、胁迫的情况下所为，应视为其真实意思表示。宝芝曼公司辩称发生的调试费、材料费、吊装费、住宿费等费用未进行扣除，但未提供充分证据证实上述费用发生在靳胜利出具证明之后，同时在本案诉讼前，宝芝曼公司亦未就6.5万元的工程款数额向苗宝军提出异议，一审中亦未就相关费用提起反诉，故一审法院根据本案案情，判决宝芝曼公司支付相应的工程款及利息，并无不当。二审期间，宝芝曼公司关于抵扣费用的上诉请求实为反诉请求，本院在二审中经调解，双方当事人未能达成一致意见，故依照相关规定，宝芝曼公司可就该问题另行起诉。综上所述，宝芝曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人沁阳市宝芝曼玻璃钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇一九年十月三十日书 记 员 李 森