山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁02执异507号 案外人：青岛地丰实业有限责任公司 申请执行人：招商银行股份有限公司青岛东海路支行 被执行人：青岛爱购惠商贸有限公司 被执行人：李静。 本院在执行招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛爱购惠商贸有限公司、李静借款合同纠纷一案【执行案号（2013）青执字第258号】过程中，于2018年6月13日作出（2013）青执字第258号公告，拟对青岛爱购惠商贸有限公司所有的位于青岛市经济技术开发区长江中路517号1幢4层501至503、505至509室（青房地权监证字第0057040号）及1幢5层601至603、605至609室（青房地权监证字第00××42号）的房屋（简称涉案房屋）评估拍卖，青岛地丰实业有限责任公司向本院提出执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人青岛地丰实业有限责任公司称，1、请求法院依法认定青岛地丰实业有限责任公司与青岛爱购惠商贸有限公司之间存在租赁关系，且该租赁关系成立于招商银行股份有限公司青岛东海路支行享有的抵押权以及查封之前；2、请求法院依法对涉案房屋进行带租评估拍卖。听证过程中，经本院释明，青岛地丰实业有限责任公司变更异议请求为在租赁期限内阻止向买受人移交占有涉案房屋。事实与理由：1、青岛地丰实业有限责任公司对涉案房屋享有设立在先的租赁权。2010年5月1日，涉案房屋即交付青岛爱购惠商贸有限公司；2010年8月25日，青岛地丰实业有限责任公司与青岛爱购惠商贸有限公司签订租赁合同，将涉案房屋租赁给青岛地丰实业有限责任公司使用；2011年1月11日，青岛爱购惠商贸有限公司取得涉案房屋的产权证书；2011年4月22日，招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛爱购惠商贸有限公司签订贷款合同与抵押合同，2011年8月16日，招商银行股份有限公司青岛东海路支行取得涉案房屋的抵押权证书。2、本案应依法带租评估拍卖。基于租赁合同关系先于涉案房屋抵押及查封的基本事实，根据相关法律规定，涉案房屋应该带租评估拍卖；3、青岛地丰实业有限责任公司取得涉案房屋合法租赁权已经招商银行股份有限公司青岛东海路支行默认为既定事实。涉案房屋自2014年启动执行程序以来，法院均带租拍卖以及带租变卖，招商银行股份有限公司青岛东海路支行对此从未提出异议。 为证明其主张，青岛地丰实业有限责任公司提交如下证据：1、青房地权监证字第0057040号、00××42号房地产权证书，证明青岛爱购惠商贸有限公司作为涉案房屋的所有权人，享有房屋处分权，且签订租赁合同时不存在他项权利（抵押权也未设立）；2、商业用房租赁合同，证明青岛地丰实业有限责任公司与青岛爱购惠商贸有限公司于2010年8月25日签订租赁合同、建立租赁关系的事实，租赁权先于抵押权；3、青岛市中级人民法院2014年4月21日作出（2013）青执字第258、259号拍卖公告、青岛世诚拍卖有限公司20140410/20140708/20141014司法拍卖公告、青岛市中级人民法院2017年7月11日作出（2013）青执字第258号变卖公告、青岛市中级人民法院（2017）鲁02法变12号流拍财产变卖公告，证明经青岛地丰实业有限责任公司事先书面告知先于抵押存在的租赁关系，青岛中院及其委托拍卖机构作出的拍卖/变卖公告均认可并直接表述涉案房屋有租赁事实，招商银行股份有限公司青岛东海路支行对该事实最早自2014年起即明知并默认；4、青岛市中级人民法院2013青民四商初字第21号民事判决书，在第四页第11行查明2011年8月16日涉案房屋办理抵押登记，该抵押登记的时间在租赁合同成立时间之后；5、涉案房屋2010年9月7日取得的建设工程竣工备案证，证明涉案房屋于按揭贷款前已经竣工；6、借款协议以及银行转账凭证两份，以证明2011年6月青岛爱购惠商贸有限公司向青岛地丰实业有限责任公司借款2300万元，当日青岛地丰实业有限责任公司支付该笔借款，青岛爱购惠商贸有限公司于2011年8月5日就上述借款无法偿还做出的以涉案房屋租金收益偿还借款的承诺，上述证据发生时间均在抵押之前。听证结束后，青岛地丰实业有限责任公司补交会议纪要、物业公司证明、涉案房屋电费缴纳发票以及涉案房屋转租合同等证据，以证明青岛地丰实业有限责任公司实际占有使用涉案房屋。 招商银行股份有限公司青岛东海路支行称，1、青岛市中级人民法院（2018）鲁02执异407号执行裁定已经撤销涉案房屋的带租拍卖通知，该裁定经山东省高级人民法院维持后已经发生法律效力，现青岛地丰实业有限责任公司又再次要求带租拍卖，系同一事实与同一请求，应不予受理；2、（2018）鲁02执异407号执行裁定中认定：“涉案房产系被执行人青岛爱购惠商贸有限公司向异议人招商银行股份有限公司青岛东海路支行办理按揭贷款的抵押物，涉案房产在办理抵押登记之前，其所有权应当属于第三人青岛地丰实业有限责任公司所有，但是第三人青岛地丰实业有限责任公司向本院提交的商业用房租赁合同显示，该涉案房产在抵押登记之前已经由被执行人青岛爱购惠商贸有限公司租赁给青岛地丰实业有限责任公司使用，此行为与客观现实不相吻合，该商业用房租赁合同意思表示不真实，本院无法确认第三人青岛地丰实业有限责任公司享有主张的租赁权。”青岛地丰实业有限责任公司的陈述不符合事实，青岛爱购惠商贸有限公司为购买涉案房屋向招商银行股份有限公司青岛东海路支行申请按揭贷款，该笔贷款系用于支付购房款，所以租赁不可能早于按揭贷款，涉案房屋于2011年4月22日才办理的预售商品房预告登记，涉案房屋也不可能于2011年1月11日办理产权登记手续；3、青岛地丰实业有限责任公司主张招商银行股份有限公司青岛东海路支行默认租赁关系的主张也与事实不符。2014年，办案法官在现场查看涉案房屋时发现存在部分租赁户，故在拍卖过程中注明房产有部分租赁，要求买受人自行清迁，招商银行股份有限公司青岛东海路支行从未认可过青岛地丰实业有限责任公司就涉案房屋的租赁关系。 招商银行股份有限公司青岛东海路支行提交如下证据：1、《法人房产按揭贷款合作协议书》一份，证明2011年4月22日，招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛地丰实业有限责任公司签订《法人房产按揭贷款合作协议书》，该协议书第十条第一款约定，青岛地丰实业有限责任公司向招商银行股份有限公司青岛东海路支行承诺，青岛地丰实业有限责任公司将招商银行股份有限公司青岛东海路支行发放给购房人的全部贷款用于涉案房屋的建造，直至竣工验收交付使用，不得挪作他用。第十条第四款约定，青岛地丰实业有限责任公司保证及时交付使用。即2011年4月22日，青岛地丰实业有限责任公司并未将该涉案房屋交付给青岛爱购惠商贸有限公司，青岛爱购惠商贸有限公司没有接收占有涉案房产，也没有取得房产证，根本无法出租使用。第十套第二款约定，青岛地丰实业有限责任公司认可购房人将其房产及相关权益抵押给招商银行股份有限公司青岛东海路支行以取得借款。即青岛地丰实业有限责任公司对该抵押是明知且认可的，现以其所称的租赁来对抗抵押权，明显存在恶意；2、青房地预黄岛区字第2429、2××0号房产预告登记证，证明涉案房屋的预告登记时间是2011年4月22日。 本院查明，招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛爱购惠商贸有限公司、李静借款合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2013年6月14日作出（2013）青民四商初字第21号民事判决书，该判决查明，2011年4月22号，招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛爱购惠商贸有限公司签订法人房产按揭贷款借款合同，约定青岛爱购惠商贸有限公司向招商银行股份有限公司青岛东海路支行借款人民币2700万元。同日，招商银行股份有限公司青岛东海路支行与青岛爱购惠商贸有限公司签订抵押合同，约定青岛爱购惠商贸有限公司以其位于青岛经济技术开发区长江中路517号1幢4层501、502、503、505、506、507、508、509室和1幢5层601、602、603、605、606、607、608、609室的房产为本案借款提供抵押担保。判决，一、青岛爱购惠商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还招商银行股份有限公司青岛东海路支行借款本金24839978.01元及利息（2012年12月4日之前以所欠期内应付本息数额为基数、按合同约定的罚息利率计算；自2012年12月4日起至判决确定的给付之日止以24839978.01元为基数、按合同约定的罚息利率计算）；二、青岛爱购惠商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付招商银行股份有限公司青岛东海路支行律师费人民币421447元；三、如果青岛爱购惠商贸有有限公司未履行本判决第一项、第二项的给付义务，招商银行股份有限公司青岛东海路支行有权以青房地权黄岛区他字第79341号、青房地权黄岛区他字第79××42号房地产他项权证项下的抵押房地产折价、变卖、拍卖后所得价款优先受偿；四、李静对本判决第一项的给付义务承担连带清偿责任，李静承担保证责任后，有权向青岛爱购惠商贸有限公司追偿；五、驳回招商银行股份有限公司青岛东海路支行的其他诉讼请求。 2018年6月13日，本院作出（2013）青执字第258号通知，内容为申请执行人申请对涉案房屋进行评估拍卖。 2018年7月10日，本院向招商银行股份有限公司青岛东海路支行发出（2013）青执字第258号通知，通知招商银行股份有限公司青岛东海路支行本院将对涉案房屋带租评估拍卖。招商银行股份有限公司青岛东海路支行对该通知提出异议，本院审查后做出（2018）鲁02执异407号执行裁定，裁定：撤销青岛市中级人民法院于2018年7月10日作出的（2013）青执字第258号通知；2019年5月21日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁执复156号执行裁定，维持本院（2018）鲁02执异407号执行裁定。 本院认为，关于本案应否受理以及法律适用问题。本院认为，执行实践中，案外人对涉案不动产主张在先租赁权，以对抗法院的执行，其本质是为了阻却涉案不动产的交付，法院应该适用案外人异议程序予以审查，相关实体问题可以通过案外人异议之诉的程序解决，如果法院在执行实施过程中直接认定“带租拍卖”，则由申请执行人启动执行异议程序，该异议的救济途径为向上级人民法院申请复议，导致实体争议无法导入案外人异议之诉程序，这是本院（2018）鲁02执异407号执行裁定以及山东省高级人民法院（2019）鲁执复156号执行裁定撤销本院于2018年7月10日作出的（2013）青执字第258号通知的原因。虽然本院2018年7月10日作出的（2013）青执字第258号通知已经被撤销，但是青岛地丰实业有限责任公司在租赁期内阻止向买受人移交占有涉案房屋的请求并未得到审查，故本次青岛地丰实业有限责任公司的执行异议，本院应予受理并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查。 关于青岛地丰实业有限责任公司的异议请求能否成立的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，本院（2013）青民四商初字第21号民事判决书确认招商银行股份有限公司青岛东海路支行对涉案房屋折价、变卖、拍卖后所得价款优先受偿，故青岛地丰实业有限责任公司以租赁权排除涉案房地产移交占有的异议请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，裁定如下： 驳回案外人青岛地丰实业有限责任公司的异议请求。 本案的案外人、当事人不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向青岛市中级人民法院提起诉讼。 审判长  伍亚荣 审判员  刁培峰 审判员  焦兴凯 二〇一九年十月十八日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳