浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1279号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）柯福海，男，1973年9月9日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省武宁县。现因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人吴炳义，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈益成，男，1969年7月26日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市瓯海区。曾因犯盗窃罪于1988年被判处有期徒刑十年；曾因吸毒分别于2017年8月23日被行政拘留并强制隔离戒毒二年，2018年4月27日被行政拘留十四日并被决定社区戒毒三年；现因本案于2018年4月26日被抓获，次日被取保候审，同年8月23日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人吴上遥，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审被告人杨丹，女，1985年5月7日出生，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。曾因吸毒分别于2018年5月31日被行政拘留十一日（不执行），2018年8月9日被行政拘留十五日（不执行），后被责令社区戒毒三年。现因本案于2018年5月29日被抓获，次日被取保候审，同年9月7日被取保候审，同年8月21日被抓获，次日被监视居住，2019年1月9日被监视居住，同年2月20日被继续监视居住。原审被告人林立州，男，1980年9月10日出生，汉族，大专文化，经商，住温州市鹿城区。曾因吸毒于2017年5月7日被行政拘留十日。现因本案于2018年5月29日被抓获，次日被取保候审，同年9月7日被取保候审，2019年7月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人柯福海、陈益成、杨丹、林立州犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月15日作出（2019）浙0302刑初232号刑事判决。柯福海、陈益成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员项秉忠、陈溶溶出庭履行职务，上诉人柯福海及指定辩护人吴炳义、上诉人陈益成及指定辩护人吴上遥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人柯福海多次通过手机、微信与购毒人员联系，通过微信收取毒资后，以“埋雷”的方式向购毒人员贩卖海洛因，具体如下：1.2018年1月23日，柯福海将1小包重0.73克的海洛因藏放在温州市鹿城区黎明西路294弄13号水表箱底下，以人民币600元的价格贩卖给张某1。2.2018年1月25日，柯福海将1小包重0.72克的海洛因藏放在温州市鹿城区第一桥39号510信箱内，以人民币600元的价格贩卖给张某1。3.2018年1月30日，柯福海将1小包重0.71克的海洛因藏放在温州市鹿城区黎明西路294弄13号水表箱底下，以人民币600元的价格贩卖给金某。4.2018年3月28日，柯福海将1小包重0.71克的海洛因藏放在温州市瓯海区梧田街道龙霞路49号旁边巷子进去第一个窗户上，以人民币600元的价格贩卖给张某1。5.2018年3月30日，柯福海将1小包重0.18克的海洛因藏放在温州市鹿城区第一桥123号楼梯上去第三个台阶上，以人民币200元的价格贩卖给张某1。被告人杨丹多次通过手机、微信与蔡某联系，收取毒资后，将海洛因贩卖给蔡某，具体如下：1.2018年5月11日，杨丹将1小包海洛因藏放在温州市鹿城区县前头141号门口树盆内，以人民币750元的价格贩卖给蔡某并由其自行取回。2.2018年5月14日，杨丹将1小包海洛因藏放在温州市鹿城区大高桥33号楼梯上去7-802信箱上面，以人民币750元的价格贩卖给蔡某并由其自行取回。3.2018年5月15日，杨丹将1小包海洛因藏放在温州市瓯海区梧田街道龙霞路146号十足超市第二个空调机后面，以人民币750元的价格贩卖给蔡某并由其自行取回。4.2018年5月16日，杨丹将1小包海洛因藏放在温州市鹿城区人民西路31号楼梯下去左边806信箱内，以人民币750元的价格贩卖给蔡某并由其自行取回。5.2018年5月17日，杨丹在温州市鹿城区中梁棕榈湾家园小区围墙处将1小包海洛因以人民币630元的价格当面贩卖给蔡某。2018年5月17日，陈某3通过微信与柯福海联系购买毒品并支付人民币300元毒资后，柯福海指使杨丹藏放毒品，杨丹在被告人林立州的陪同下将1包重0.31克的海洛因藏放在温州市鹿城区环城东路72号楼梯口的水表箱上面，后柯福海将藏放地点告知陈某3，陈某3前往上述地点欲取回毒品时被公安人员抓获。柯福海多次通过手机、微信与购毒人员联系，收取毒资后，指使杨丹以“埋雷”的方式向购毒人员贩卖海洛因，具体如下：1.2018年5月21日左右的一天，赵某通过微信联系柯福海购买毒品，柯福海收取毒资后，指使杨丹将10小包共重约7.1克的海洛因藏放在温州市瓯海区茶山街道梅泉大街339号铁梯洞内，由赵某自行取回。2.2018年5月22日，赵某通过微信联系柯福海购买毒品，柯福海通过微信收取人民币9800元毒资后，指使杨丹将16小包共重约11.36克的海洛因藏放在温州市瓯海区茶山街道梅泉大街339号铁梯洞内，由赵某自行取回。3.2018年5月25日下午，赵某通过手机联系柯福海购买毒品，柯福海通过微信收取人民币9400元毒资后，指使杨丹将20小包共重约14.2克的海洛因藏放在温州市瓯海区茶山街道梅泉大街409号华来士店旁巷子内沙发后面，由赵某自行取回。4.2018年5月29日上午10时许，张某2通过手机、微信联系柯福海购买毒品，柯福海通过微信收取人民币600元的毒资后，指使杨丹将1小包重0.76克的海洛因放在瓯海区茶山街道梅泉大街442号沙县小吃店旁巷子内的窗户上，由张某2自行取回。5.2018年5月29日下午17时许，李某通过手机、微信联系柯福海购买毒品，柯福海通过微信收取人民币600元的毒资后，指使杨丹将1小包重0.72克的海洛因放在瓯海区茶山街道梅泉大街375号自然鲜花店旁巷子内的窗户上，由李某自行取回。2018年4月26日11时许，被告人陈益成在瓯海区小附近，以人民币150元的价格贩卖给陈某11包重0.12克的海洛因后，被公安民警当场抓获，并从陈某1身上缴获该包海洛因，后又在被告人陈益成位于瓯海区住处查获1包重0.08克的海洛因。2018年8月21日19时许，杨丹与举报人朱某手机联系并收取毒资500元后，其通过手机联系陈益成购买800元海洛因，并微信转账毒资人民币770元（欠30元），并在瓯海区公交车终点站向陈益成购得1包海洛因。当日19时30分许，杨丹将上述购得的毒品吸食一部分后，在本区过境公路和营楼路交叉路口将剩余的毒品贩卖给朱某时，被公安民警当场抓获，并从朱某身上查获该包交易的重0.15克的海洛因。2018年8月22日18时50分，陈益成经手机联系并收取杨丹微信转账的毒资人民币800元后，在瓯海区门口与杨丹交易时被公安民警当场抓获，并从杨丹身上查获该包交易的重0.23克的海洛因。2018年4月26日，公安人员在瓯海区抓获陈益成；2018年8月22日18时50分，公安人员在瓯海区抓获陈益成；2018年8月21日19时，公安人员在本区过境公路和营楼路交叉路口抓获杨丹；2018年5月29日下午，公安人员在温州市瓯海区门口抓获柯福海、杨丹，并从杨丹随身携带的手包内查获22小包共重11.82克的海洛因，后又在杨丹位于温州市瓯海区暂住处内查获1小包重0.33克的海洛因。另查明，杨丹协助公安人员抓捕陈益成。原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人柯福海有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；被告人杨丹有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；被告人陈益成有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人林立州拘役四个月，并处罚金人民币二千元；被告人柯福海、杨丹、陈益成的违法所得，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的毒品及随案移送的作案工具手机，予以没收。原审被告人柯福海上诉提出，（1）在原判认定的第四节第一小节中，因赵某未实际支付毒资而未交易成功，原判认定存在事实错误；（2）本案第四节第三小节，其以9400元贩卖给赵某的20小包海洛因实际共重11克，其中12小包每包重0.71克，8小包每包重0.31克。结合第四节第二小节的交易数量及金额，即16小包11.36克的金额为9800元可知，第三小节认定的贩毒数量14.2克比第二小节认定的贩毒数量11.36克多了2.84克，但金额却少了400元，不合常理，原判认定第四节第三小节毒品数量为14.2克错误；（3）本案第一节、第四节第四、五小节均是“钓鱼执法”，毒品数量不应都计入毒品贩卖数量。综上，原判认定其贩卖海洛因共计49.65克错误，请求二审法院予以改判。柯福海的辩护人提出如下辩护意见，（1）原判认定柯福海于2018年5月21日左右将10小包共约7.1克海洛因贩卖给赵某的证据不足；（2）原判认定柯福海于2018年5月25日下午将20小包共约14.2克海洛因贩卖给赵某，对于毒品包数的认定没有异议，但是认定20小包海洛因重14.2克与客观事实不符，应为11克。（3）本案存在特情介入的情形，部分毒品交易均在警方控制之下，部分毒品尚未进入交易环节，毒品不会流入社会，应当从轻处罚。原审被告人陈益成上诉提出，其没有贩卖毒品，与杨丹之间的微信转账系杨丹偿还自己的借款，请求二审法院改判。陈益成的辩护人提出如下意见，（1）一审法院对于被告人陈益成案发时是否具备完全刑事责任能力的认定存在明显错误。（2）一审法院认定陈益成多次贩卖毒品并无充足的证据。（3）一审法院认定陈益成贩卖毒品的数量存在错误。出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，原判定性及适用法律正确、量刑适当。主要理由如下：（1）一审判决认定的第一、二、三节事实清楚，有证人张某1、金某、蔡某、陈某3等人的证言，微信聊天记录，扣押笔录、毒品称量笔录，检验报告等证据相互印证，被告人柯福海、杨丹、林立州亦对上述事实供认不讳，所供内容能够与上述证据证实的情况相符。（2）一审判决认定的第四节事实清楚。柯福海对其于2018年5月22日、5月29日分别贩卖毒品给赵某、张某1、李某的事实没有异议，其供述亦能与杨丹的供述，证人赵某、张某1、李某的证言，微信聊天记录等证据相互印证，足以认定上述事实。但柯福海对2018年5月21日左右贩卖毒品给赵某的事实提出异议，原判认定该起事实有杨丹在侦查阶段的供述、证人赵某的证言等。目前的关键性问题在于没有毒资的转账记录。但赵某在瓯海区人民检察院做过证言称该笔毒资并不一定通过ATM机现存给柯福海，有可能通过微信转账的方式支付。虽然现有证据无法查清赵某如何支付毒资给柯福海的事实，但不影响该起事实的认定，因为购毒人员对毒资的支付方式记忆不清、微信转账记录被删除及毒资的隐蔽支付在毒品犯罪中本身就属于常态。故，在杨丹和赵某对该起事实关于交易毒品数量、时间、地点基本印证的情况下，应予认定。（3）柯福海对2018年5月25日贩卖给赵某的毒品数量提出异议，结合赵某的证言及微信记录，双方已明确毒品交易数量为“20个”，而根据柯福海的实际交易情况，1个毒品约为0.71克，可以认定贩毒数量为14.2克。（4）一审判决认定的第五节事实，即陈益成三次贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。（5）在杨丹暂住处查获的0.33克海洛因应系柯福海所有。经审理查明，原判认定的第一、二、三、五节事实及第四节中的第二、三、四、五小节事实，有证人陈某1、潘某1、蒋某、朱某、陈某2、张某1、蔡某、潘某2、陈某3、戴某、李某、赵某的证言，查获的涉案手机2部及毒品，扣押清单及照片、证据保全清单、接受证据清单、搜查笔录、检查笔录、毒品称量/取样笔录等、毒品保管凭证、毒品称量视频及相关截图、现场搜查录像等光盘、扣押笔录、辨认笔录，微信注册信息及交易记录、微信转账记录及微信名照片、微信聊天记录及语音、银行交易记录、情况说明、手机通话记录、超声影像诊断报告书、行政处罚决定书及社区戒毒决定书、人口信息、归案经过，理化检验报告、检验报告，毒品交易视频、手机通话视频、抓获现场视频，被告人柯福海、杨丹、陈益成、林立州在侦查机关的供述等证据证实。原判认定的上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于柯福海及其辩护人所提意见，评判如下：1.关于原判第四节第一小节（即2018年5月21日与赵某之间的第一笔毒品交易）的犯罪事实是否实际存在的问题。原判据以认定该笔交易成功的证据有证人赵某的证言、赵某与被告人柯福海微信名为“老实人”的聊天记录截图、被告人杨丹在侦查阶段的供述。经查，（1）虽然微信聊天截图证实柯福海确有发送户名为荣玉的6212262502030147519的工商银行账号给赵某，赵某亦陈述其在ATM机中现存6000元到该卡内，但调取到该卡的历史明细清单显示，2018年5月21日前后该卡并无任何银行汇款往来。检察人员曾于2018年12月20日再次询问赵某关于转账的情况，赵某称“到塘下那边的工商银行通过现金转账操作的时候没有成功，所以我后来应该是又通过微信转账给对方了”。但赵某手机微信转账截图中未见该笔转账。另根据柯福海与赵某之间另外两次成功交易的微信聊天记录来看，柯福海在收取毒资后，会将毒品抛藏地点发送给赵某，但这次微信聊天中并无后续内容。（2）赵某与杨丹二人关于毒品的交易时间、抛藏地点的供述不一致。（3）柯福海与杨丹在一审庭审中均辩称该笔交易因没有收到毒资、也没有毒品而最终没有成功。故，仅凭证人赵某的证言、被告人杨丹在侦查阶段的供述，且二人关于毒品交易的细节说法不一致的情况下，缺少成功交付毒资这一关键性的客观证据，不足以认定该起犯罪事实成立。2.关于第四节第三小节（即2018年5月25日与赵某之间的毒品交易）毒品数量认定是否错误的问题。经查，证人张某1、李某、陈某3的证言，现场毒品称量笔录等证据能够相互印证证实被告人柯福海关于其海洛因包装有三种规格，售价600元、300元、200元分别实际重约0.71克、0.31克、0.2克的辩解。柯福海当庭辩称其系以毒资配比相应的毒品数量，结合2018年5月22日其与赵某之间以9800元交易16小包共计11.36克海洛因的犯罪事实，柯福海所提其贩卖给赵某的20小包毒品中，有12小包为0.71克/包，8小包为0.31克/包的辩解可以采信。故，对柯福海及其辩护人所提柯福海于2018年5月25日贩卖海洛因实际重约11克的意见，予以采纳。3.关于是否存在特情引诱的问题。经查，本案存在特情介入而非特情引诱，柯福海系长期贩毒人员，持有毒品待售且多次贩卖毒品。故，对柯福海所提本案存在特情引诱的上诉意见，不予采纳。关于陈益成及其辩护人所提意见，评判如下：1.陈益成是否具备完全刑事责任能力的问题。陈益成虽持有精神类残疾证（四级），但在侦查阶段及一、二审庭审中，其始终不承认有贩卖毒品的行为，一直为自己辩解，逻辑清楚、思路清晰，尚未丧失辨认或控制自己行为的能力，应当负刑事责任。2.陈益成贩卖毒品给陈某1的事实清楚，证据确实充分。经查，证人陈某1、潘某1的证言及辨认笔录证实二人约好一起向陈益成购买毒品，潘某1在车内等待，陈某1在崇文路××三小边上与陈益成碰面并购得毒品，在往回走的路上被公安当场抓获并查获毒品。证人蒋某的证言证实其在陈益成住所附近的楼上蹲守时，目击陈益成交付东西给被抓获的男子，且蒋某因已蹲守几日，熟悉陈益成的体貌特征，认错的可能性很小。蒋某拍摄的交易过程的手机视频也能与其证言相印证。陈益成辩称其在瞿溪三小旁边与陈某1见面，陈某1提出购买毒品，但其没有卖给他。归案经过证实民警在瞿溪三小附近事先蹲守抓捕陈益成的过程中，发现陈益成与陈某1的交易情况并当场查获毒品，可以排除陈某1、潘某1自带毒品的可能。故，陈益成关于没有贩卖毒品的辩解，不予采信。3.陈益成贩卖毒品给杨丹的两起犯罪事实清楚，证据确实充分。关于2018年8月21日的贩毒事实，陈益成辩称其与杨丹之间的微信转账770元系杨丹归还的借款，但微信聊天记录截图显示，二人在微信中除谈及有无毒品、何时交付毒品等事宜外，未涉及欠款或归还欠款的内容。杨丹亦稳定供称该款项系向陈益成购买毒品的毒资，其在收取朱某的500元购毒款后，向陈益成购得800元的海洛因，自己吸食一半后，将剩余海洛因贩卖给朱某的事实。证人朱某的证言、手机通话记录、微信聊天记录及转账记录等证据所证内容与上述证据证实的情况相符。关于2018年8月22日的贩毒事实，陈益成辩称其虽收取杨丹毒资800元，但因找不到毒品货源而去瓯海区与杨丹见面归还该毒资。微信聊天记录证实陈益成始终未提及没有毒品或找不到毒品货源，而是一直答应过来交易毒品。被告人杨丹的供述、毒品称量笔录等证据证实杨丹确已购得毒品，且被当场抓获并从其身上查获1包海洛因的事实。故，陈益成关于没有贩卖毒品的辩解，不予采信。本院认为，上诉人柯福海、陈益成，原审被告人杨丹、林立州违反毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中柯福海、杨丹贩卖海洛因分别共计39.35克、36余克，陈益成多次贩卖海洛因共计0.58克，情节严重，林立州贩卖海洛因0.31克。杨丹、陈益成、林立州有吸毒劣迹，且陈益成当庭认罪态度较差，予以酌情从重处罚。原判鉴于杨丹、林立州具有坦白情节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且杨丹具有立功情节，柯福海当庭对大部分犯罪事实认罪，已予从轻或酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，审判程序合法，唯认定柯福海、杨丹的贩毒数量有误，应予纠正。上诉人柯福海请求改判的意见，予以采纳。鉴于原审被告人杨丹帮助柯福海贩卖毒品，在取保候审期间继续犯罪，主观恶性大，社会影响恶劣，且另有5次单独贩卖海洛因给蔡某的数量因毒品未被实际查获而未计算毒品数量，应从严惩处，故对杨丹的量刑不再改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初232号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人杨丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币40000元；被告人陈益成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000万元；被告人林立州犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；被告人柯福海、杨丹、陈益成的违法所得，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的毒品及随案移送的作案工具手机，予以没收；二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初232号刑事判决第一项，即被告人柯福海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50000元；三、上诉人（原审被告人）柯福海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月29日起至2031年5月28日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 任国权审 判 员 郑 琼审 判 员 方 勇二〇一九年十月二十八日法官助理陈梦梦代书记员 林艮艮