江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终570号上诉人（原审原告）：安徽慈湖建设集团有限公司,住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝红，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁华夏建设（集团）工程有限公司,住所地江苏省宿迁经济开发区富民大道**。法定代表人：夏方军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明硕，江苏剑辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司,住,住所地江苏省宿迁湖滨新城开发区管委会办公大楼**/div>法定代表人：朱文香，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈达明，江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽，江苏三理律师事务所律师。上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）因与被上诉人宿迁华夏建设（集团）工程有限公司（以下简称华夏公司）、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人慈湖公司委托诉讼代理人祝红、张蕾、被上诉人华夏公司委托诉讼代理人蔡武、被上诉人湖滨公司委托诉讼代理人沈达明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。慈湖公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判：1、华夏公司向慈湖公司支付尚欠的工程款24313964.3元（一审确认的应付工程款17609597.36元，加上追加确认一审法院对审计报告中漏项、争议的工程款6704366.94元）及逾期付款利息（以24313964.3元为基数从2017年9月23日起按照同期银行基准贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日）；2、湖滨公司在欠付华夏公司工程款范围内对慈湖公司承担连带责任；3、慈湖公司在工程款范围内对其施工的工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。二、判决华夏公司及湖滨公司承担一、二审案件受理费和鉴定费、保全费。事实和理由：一、案涉工程司法鉴定意见存在诸多争议和漏项，一审法院未进一步查明，严重侵害了慈湖公司的合法权益。1、关于人工费调整问题。根据江苏省住房和城乡建设厅发布的苏建价（2012）633号文件，建设单位应在招标文件中考虑人工工资指导价调整因素，原则上不得限制人工费用的合理调整，发承包双方应当在施工合同中明确约定人工费调整方法。施工合同没有约定时，人工单价按照施工期间对应的人工工资指导价进行调整。案涉总包合同中未提及施工期间定额人工单价不能调整，根据上述规定本案人工费应根据（2014）苏建函价569号文件取费。2、关于临时设施费，应当按照整个项目的造价536120.73元计算。因为慈湖公司是按照整个建筑工程的需要搭设全部的临时设施，华夏公司实际上最后仅负责清理拆除，故90%的临时设施费应当归慈湖公司。3、5号工程签证单，涉及临时围墙修复费用。该费用是由于外围道路施工导致临时围墙被破坏产生的，且有监理签字确认。因此，该费用应计入工程价款。4、33号工程签证单，关于地下车库相关楼栋基坑相交处砂垫层回填事宜。用砂回填的方式是经过五方主体确认并组织了专家进行论证的，砂回填并非要增加的工程量。监理表述是指砂回填以外增加的其他工程量不予计算，并非指砂回填。5、关于增设腰梁和构造柱费用，该施工是根据《江苏建筑工程质量防治通病》中强制规范施工的内容，否则无法通过验收，因此，该费用应计算给慈湖公司。6、关于项目保函费221314元、团体意外伤害险66584元、投标费用156000元。项目保函费、投标费用一审中有提及但没有判决，团体意外伤害险是以项目部的名义购买，该保险涉及整个工程，并非针对慈湖公司员工。因此，该费用应当支付给慈湖公司。7、关于检测费用，截止2015年7月31日共发生费用591650元，检测公司承诺项目检测费打65折，一审未按打折计算检测费用，慈湖公司多承担131670元。8、关于工期保证金退还问题。慈湖公司以华夏公司名义缴纳了50000元工期保证金，一审判决没有提及，应退还。9、关于考评费、奖励费。该费用是从工程进场到竣工期间整个现场的考评，慈湖公司的施工进场几乎达到整个工程的50%。该费用应当计算给慈湖公司。10、关于2#地库加固及检测费用。该费用发生在慈湖公司退场之后，是由于华夏公司疏忽工程管理，未及时采取防护及降水措施导致地库地板水位上升顶坏，该损失应由华夏公司承担。11、关于基坑支护及降水费用，慈湖公司对一审判决根据双方工程造价比例分摊没有异议，但该费用应当增加管理费、规费、税金。二、华夏公司应向慈湖公司支付全部工程款，湖滨公司在欠付华夏公司工程款范围内对慈湖公司承担连带责任。华夏公司与湖滨公司签订的施工合同约定，工程竣工验收合格交付使用后六个月内支付合同价款的80%。但该合同因挂靠关系无效，因此，付款协议约定不能对慈湖公司产生效力。且该工程已经完成交付两年有余，华夏公司与湖滨公司迟迟不对工程进行审计，该行为不能作为华夏公司不向慈湖公司支付工程款的抗辩理由。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。华夏公司辩称，一、慈湖公司一审诉讼请求中并无要求给付工期保证金，故二审不应予以审理。二、工程造价鉴定意见书是一审法院委托鉴定单位做出的，该鉴定单位对全部工程量进行了多次核对，不存在错项、漏项。慈湖公司提出的临时设施等内容鉴定单位已经作出回复，一审判决对此也进行了分析论证。1、临时设施费属于措施项目费，贯穿于整个施工过程，并非均由慈湖公司搭设、华夏公司仅负责拆除。一审将全部措施费用按照50%结算给慈湖公司，已经考虑慈湖公司所说的情况。2、人工费属于合同约定的风险范围以内的情形，不应当进行调整。3、5号工程签证单所涉的围墙修复费用是由外围施工所引起，是第三方造成的，应由第三方负责赔偿，监理无权作出此类签证。4、工程签证单33号，砂回填是由于慈湖公司地基开挖过程中未对天然地基进行保护所增加的费用，系慈湖公司原因造成，故不应给付该笔费用。5、增加的腰梁和构造柱费用不应给付，该项目不属于增加的项目。按照设计要求对于墙高超过4米的需要建造腰梁和构造柱，本项目的层高仅2.8米，根本不需要建造腰梁和构造柱。如果该项目属于增加的项目，因无签证和设计变更，该笔费用也不应给付。6、基坑支护、井点降水费用是按照慈湖公司所签合同确定的。该费用慈湖公司没有报价，应当由慈湖公司承担，其要求按照造价鉴定没有依据。7、慈湖公司主张的项目保函费、投标费、团体意外伤害险，其中团体意外伤害险是慈湖公司因施工而投保的保险，与华夏公司施工无关联性，项目保函费也与华夏公司无关联性，且其一审没有提出，投标费用已经在一审中进行了分摊。8、华夏公司支付的检测费用已经进行了打折。9、2#地库加固及检测费用是依据慈湖公司与徐州矿大建筑工程有限责任公司（以下简称徐矿公司）签订的合同及相关法院判决确定的，慈湖公司所称理由无事实及法律依据。10、华夏公司及湖滨公司均认可一审辩论终结前华夏公司实际领取工程款127898176元，应当作为结算依据。综上，一审判决所认定的事实和法律适用均符合规定，慈湖公司滥用诉权，恶意超标准保全已经给华夏公司造成巨大损失，理应予以惩处。湖滨公司辩称，一、本案所涉工程施工合同是华夏公司和湖滨公司签订，在履行过程中由于工期严重迟延，湖滨公司才发现是由慈湖公司在施工前期工程，湖滨公司将慈湖公司清退，并由华夏公司继续履行合同。作为已经履行完毕的合法的施工合同，慈湖公司仅施工其中一部分而主张施工合同无效，不合法也不合理。二、华夏公司与湖滨公司之间一直有有效的协议在，双方应当按照协议履行，慈湖公司起诉湖滨公司超出了合同相对性。慈湖公司向一审法院起诉请求：1、判令华夏公司向慈湖公司支付工程款本金55076233.3元及延迟付款利息3485866.44元，两项合计58562099.74元（以55076233.3元为基数按中国人民银行同期同类利率计算自2015年7月23日至实际给付之日的利息，暂计算至2016年11月7日，计3485866.44元）；2、判令华夏公司向慈湖公司返还履约保证金1000000元，农民工保证金400000元、临时用地保证金33000元、团体意外伤害险66584元、招标代理费245000元、投标服务费35100元，以上共计1779684元；3、判令湖滨公司对上述第一项、第二项诉请金额共计60341783.74元承担连带责任；4、确认慈湖公司对其承建工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；5、判令华夏公司、湖滨公司承担本案受理费和诉讼保全费。一审法院认定事实：2014年湖滨公司（发包人）与华夏公司（承包人）签订《马窑农民集中居住区项目土建安装工程施工合同》，工程名称：马窑农民集中居住区项目土建安装工程，工程地点：湖滨新区井头乡，环城东路西侧，江山大道北延东侧，合欢路北侧。承包范围：施工图和工程量清单全部内容，总建筑面积约145626.16平方米，其中住宅楼1#楼-37#楼（不包括4#楼、8#楼、11#楼、15#楼、19#楼、23#楼、29#楼、33#楼、37#楼），建筑面积约131614.91平方米；地下车库建筑面积约1；地下车库建筑面积约14011为剪力墙结构。合同价款为190242740.14元。合同第三部分专用合同条款及合同附件格式8.1.3条约定，施工场地与公共道路的开通时间和要求：a、计算工期前负责公共道路的畅通，b、施工现场内的主干道混凝土路面由发包人委托承包人施工，所产生的费用由发包人承担。26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格交付使用后六个月内付至合同价款的80%，完成结算审计满一年付至结算价的90%，余款待工程完成结算审计满2年内付清。41.1条约定承包人提供履约担保，将保证金提交宿迁市公共资源交易中心，然后凭银行转账凭证开具履约保证金收款收据。履约保证金金额为中标价的5%。47.1条约定发包人向承包人退付履约保证金的方式和时间：执行招标文件通用分册须知第9.2、9.3条款。2014年7月5日，华夏公司与慈湖公司签订《合伙承包工程协议》，合伙项目以华夏公司签订的施工合同项目内容及范围为准，对外以华夏公司名义出现。合同约定慈湖公司支付华夏公司1500000元作为华夏公司既得利益，一次性包干（在该项目前三次到款时付清），但税款按实际由慈湖公司另行承担，除此之外，华夏公司不得在项目上另得其他利益或另收任何费用，相关持证责任人员到岗费用除外，上述款项和慈湖公司应承担的税费由华夏公司从到账款中直接扣除。《合伙承包工程协议》签订后，慈湖公司即组织进场施工，后因种种原因未能继续施工。后华夏公司（甲方）与慈湖公司（乙方）于2015年7月18日签订《退场协议》。协议约定经甲乙双方协商，一致同意解除《合伙承包工程协议》，但不免除甲方根据《合伙承包工程协议》追究乙方责任的权利，对乙方已完成合格工程量乙方享有原合伙协议的相关权利，并就交接事宜达成以下协议：3.对乙方前期所做的工程形象进度，经建设方、监理方、甲方、乙方已经确认。现由第三方进行审计，最终以宿迁市审计局对工程量造价审计结果为准；6.本项目实施过程中乙方以甲方名义向发包方交付的款项：工程保证金1000000元、农民工工资保障金700000元、项目团体保险66000元、交甲方保证金50000元；临时用地保证金33000元。本项目乙方办理招投标所产生的费用436100元（编标费用156000元、招标代理费245000元、投标服务费35100元）。上述费用在工程竣工后，甲方帮助协调按照约定的比例返还可以退还的费用。利益分配：原合伙协议乙方支付甲方既得利益按乙方实际完成的工程造价比例予以计算，甲方有权在工程款中扣除。7.乙方所完成的工程量按四方确认工程量，确认暂定价为64047972.84元，结算造价以最终建设方委托宿迁市审计局审计为准。8.甲方只对乙方实际完成工程量中间结算暂定价，确认的结算金额减去建设方已付款的差额为乙方应获取的工程款，由甲乙双方协商在建设方拨款后从拨付款中分期分批付款。乙方应得的工程款、时间及比例，按照建设方付款的时间及比例执行。即实际完成的工程量结算金额除以合同价（审计后合同价变为审计价）乘以甲方的每次付款的比例金额。如果退场时建设方所付的工程款超过按上述计算方法计算出来的金额，由甲方从后期转付的工程款中予以分期扣除。15.本协议签订后乙方不得以实际施工人的身份向甲方主张工程款等，甲方恶意扣留或不按约定比例将建设方拨付的工程款转付给乙方的除外。慈湖公司以华夏公司名义交纳履约保证金1000000元，以陶尚莲名义交纳农民工保障金400000元，以华夏公司名义交纳临时用地保证金33000元。慈湖公司又投保了团体意外伤害险66584元，支付了招标代理费245000元，投标代理费35100元。2015年7月8日，慈湖公司、华夏公司与监理公司及江苏大成工程咨询有限公司签订工程（中间）结算造价确认单。第一条约定：工程（中间）结算造价暂定合计64047972.84元，其中土建56766455.05元，水电2269375.76元，土建水电部分措施费5012142.03元（该措施费是按中间暂定结算价与合同价进行比例分摊计算，最后按最终造价进行调整）。此造价仅为暂定价，不包含图纸会审、设计变更、工程签证及双方有争议部分。本工程上述结算造价仅作为慈湖公司退场暂定价，工程量及单价以宿迁市审计局最终审计为准。第二条约定，因双方对初审存在较大争议，最终以工程竣工结算审计为准。涉案工程经竣工验收后现已交付使用。另查明，慈湖公司从涉案工程退场后，涉案工程一直未能交由宿迁市审计局进行审计。后在2017年3月22日听证过程中，湖滨公司确认可以在2个月内自行启动审计程序。后一审法院则限定湖滨公司、华夏公司在该听证后2个月内自行启动审计程序。如还未能启动审计程序，则由一审法院启动司法鉴定程序。至2017年6月19日再次组织听证时，湖滨公司仍未能提交审计。经慈湖公司申请，并交纳鉴定费464560元，一审法院启动司法鉴定程序。经依法委托宿迁建威工程咨询有限公司对慈湖公司所施工的工程部分进行造价鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2018年7月19日出具编号为宿建威鉴字【2018】010号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程造价为65767630.63元。又查明，涉案工程2#地下车库加固工程由慈湖公司（甲方）与徐矿公司（乙方）、华夏公司（丙方）签订建筑工程合同，合同约定总费用包干1880000元。承包费用，经甲方与丙方协商，由丙方暂时支付给乙方，甲方承诺在马窑此项目最终审计结算时从甲方已施工那部分的结算工程款中直接扣除，并不需要甲方签字确认。后徐矿公司就该工程款起诉至宿迁市宿豫区人民法院，该院于2018年4月26日作出（2018）苏1311民初891号民事判决，该判决查明事实部分载明华夏公司已给付徐矿公司1229585元，该判决现已生效。华夏公司与江苏方建工程质量鉴定检测有限公司签订检测鉴定协议书，约定就2#地下室底板上浮引起多处柱开裂情况进行检测与鉴定，并支付检测费100000元。再查明，双方当事人在庭审中一致同意对马窑项目（含华夏公司后续施工部分）的总工程款以湖滨公司另行委托的江苏四维工程咨询有限公司（以下简称四维公司）所作出的鉴定结论作为确认依据，该鉴定结论初审总工程款为160988948.09元，其中安全文明施工基本费为2659553.97元，临时设施费为536120.73元。华夏公司自认已领取工程款127898176元。慈湖公司自认已收到涉案工程款49836596元。还查明，华夏公司与宿迁市新建工程质量检测有限公司于2014年7月22日签订建设工程质量检测合同，华夏公司向宿迁市新建工程质量检测有限公司支付检测费516242.5元，该公司并于2018年7月3日出具增值税发票，备注栏注明发票所涉费用为2015年7月31日前检测费用。一审法院认为案件争议焦点为：1.涉案2#地下车库的加固费用、检测费用应当由哪一方来承担；2.华夏公司是否应当返还履约保证金、农民工保障金、临时用地保证金、团体意外伤害险、招标代理费、投标代理费；3.涉案工程的造价及欠款如何确定；4.华夏公司、湖滨公司对涉案工程款是否应当承担付款责任，如承担，分别承担什么样的付款责任；5.慈湖公司对其承建的涉案工程是否享有优先受偿权。关于第一个争议焦点。一审法院认为，本案中，涉案工程的2#地下车库加固工程是由慈湖公司与徐矿公司签订，在该合同中慈湖公司明确承诺加固费用在马窑项目最终审计结算时从慈湖公司已施工结算工程款中直接扣除，不需要慈湖公司签字确认。对该加固费用，宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初891号民事判决中已查明华夏公司已经支付给徐矿公司1229585元，故对该款项应由慈湖公司负担，并从涉案工程款中予以扣减。对于2#地下车库的检测费用100000元，按照车库的施工合同约定，也应当由慈湖公司承担。关于第二个争议焦点。一审法院认为，双方在退场协议中明确履约保证金1000000元、农民工工资保障金400000元及临时用地保证金33000元是慈湖公司以华夏公司名义所交纳，由于慈湖公司是以华夏公司名义交纳，而不是以其公司名义所交，故其向建设单位湖滨公司要求返还该保证金存在障碍，且华夏公司在听证中亦向法庭认可履约保证金可由其公司返还，故上述保证金（保障金）1433000元由华夏公司予以返还给慈湖公司。对于慈湖公司所投保的团体意外伤害险66584元，由于该保险系慈湖公司为其公司员工施工保障所投，该保险受益人亦是慈湖公司及其员工，故对该保险费用应由慈湖公司自行负担。对于招标代理费245000元、投标服务费35100元共计280100元，鉴于涉案工程慈湖公司没有施工结束即退场，并由华夏公司继续施工，该招投标的结果亦使慈湖公司和华夏公司受益，故对该招投标费用应由两家公司按施工比例分担更为公平。现慈湖公司施工部分造价为65767630.63元，工程总造价（四维公司鉴定初审意见）为160988948.09元，慈湖公司所占比例约41%（最终造价总数未确定，暂按造价数额占四维公司初审结果比例），故对该招投标费用慈湖公司负担114841元，华夏公司负担165259元。关于第三个争议焦点，工程款造价问题。一审法院认为，慈湖公司所施工的部分经鉴定，工程造价为65767630.63元。针对该鉴定结论，慈湖公司提出10点异议，针对所涉异议，论证如下：1.关于人工费的取费标准问题。慈湖公司主张，马窑施工合同专用条款第六条23.2约定工程价款和调整办法，价款采用固定单价合同，风险费用的计算方法是不确定，风险包括人工费的风险和价款的风险。因为本工程施工期间人工费变化剧烈，已超出本合同约定的风险范围，所以应当适用（2014）苏建函价569号文件。鉴定机构答复称涉案工程在投标时的人工单价就约定适用（2014）苏建函价102号文件所规定的取费标准。一审法院认为，慈湖公司并未就涉案工程在施工过程中人工费发生超出合同约定风险范围的剧烈变化而进行举证，故采信鉴定机构意见，仍按照（2014）苏建函价569号（应为102号）文件来确定人工费的取费标准。2.措施项目费（安全文明施工费）。慈湖公司主张安全文明施工费定额中的大部分工作都是慈湖公司完成，且是根据整个工程投入的，故该费用计算基数应当是整个工程的造价，并应按照90%来记取。华夏公司主张费用计算基础是以分部分项工程费为计算基数，按照投标时费用计算，与工程总造价没有关系，故文明施工费的费用是与实际完成的分部分项工程有关系，不能以工程总造价来计算。鉴定机构答复意见是安全文明施工贯穿整个施工过程，慈湖公司提出的按90%计算无依据，不合理。按照国家规定，鉴定机构只是对完成的工程量来确定相应的费用数额，是按照比例计算的，算在分部分项工程内。依据四维公司作出的初审结果，涉案工程总造价为160988948.09元，慈湖公司施工的造价鉴定结论为65767630.63元，慈湖公司施工的工程量占整个工程量大致比例为41%，而四维公司初审结果中总工程中的安全文明施工费总额为2659553.97元，考虑到实际施工过程中先期施工方对安全文明施工一次性投入较大，故酌定慈湖公司对该安全文明施工费支出占总额的50%，即1329776.99元。涉案鉴定报告中涉及的安全文明施工费增加取整数为224584元（1329776.99元-1105192.52元）。3.现场考评费、奖励费。慈湖公司主张现场考评费和奖励费没有计取，现场考评费是从工程进场到竣工期间的整个现场的考评，费用已经给了华夏公司，现场考评包含前期施工部分，最后核定费用。华夏公司主张根据苏建价（2005）349号文件第七条，未经考评不得计取现场考评费，同时第九条载明施工单位持现场的测评表，慈湖公司在整个施工过程中没有测评表和措施费用清单等文件，也没有到管理机构办理测定手续，也没有提交给华夏公司。鉴定机构答复现场考评费是根据市造价处对施工现场施工的打分表，慈湖公司没有提供，所以无法计算，奖励费也是一样。一审法院认为，慈湖公司作为施工单位，其应办理、持有测评表，以此来计算考评费和奖励费，现慈湖公司未能提供相关单据，故对其该项异议不予支持。4.工程签证单（1）第5号签证单关于临时围墙被外围道路施工破坏，现场用钢管、彩钢瓦修复事宜。慈湖公司主张签证由监理单位签字确认情况属实，后附的道路工程量也是三方签字确认，对于这块不能因为建设单位没有盖章而没有计取。华夏公司主张工程计算单内容是由于第三方造成的不应由发包人承担，不应计入工程总价，合同专用条款5.2条监理权利范围没有约定，合同23条确定了该签证确认权利是发包人的权利。一审法院认为，临时围墙被外围道路施工破坏，该费用应由破坏围墙单位承担，且该签证单缺少甲方签字盖章，故对该临时围墙费用不予支持。5.工程签证单（1）第32号签证单关于施工主干道道路事宜。慈湖公司主张根据合同第三部分第二项第8条第（3）条约定，施工现场内的主干道砼路路面由发包人委托施工人施工，所产生费用由发包人承担。合同未说明主干道具体范围，该项费用871867.56元未计算在鉴定结论中。华夏公司主张属于临时道路，不应当计入。后鉴定机构对此补充意见为：主干道拆分后费用：1.大门口：74492.68元；2.主路：496493.96元；3.支路:300880.92元。根据鉴定机构补充意见，一审法院认为，涉案工程大门口和主路的费用根据双方合同约定应当计入鉴定结论。故鉴定结果数额再增加570986.64元（74492.68元+496493.96元）。6.工程签证单（1）第27、28号签证单沟塘回土及其他费用问题。慈湖公司主张27号签证单有监理公司工作人员签字，施工的事实可以确认。华夏公司主张该施工内容在投标时慈湖公司应该知道有需要沟塘回填土，所以也不应该计入工程造价总价。28号签证单属于临时设施费用，没有甲方签字，不应当计入。一审法院认为，根据鉴定机构评估，27号、28号签证单费用合计为645594.59元，该27号签证单中沟塘属于涉案工程施工的必须进出通道，28号签证单中开通弃土道路及平整外围道路亦是施工需要，且该2份签证单均有监理公司签字确认，一审法院对其工程量予以确认，故对该费用予以支持，鉴定结论增加645594.59元。7.工程签证单（1）第33号签证单关于2#地下车库相关楼栋基坑相交处砂垫层回填事宜。慈湖公司主张该签证单反映的砂回填不是因施工导致地基破坏而发生的砂回填，因此该费用应当计取。华夏公司主张监理公司明确是由于慈湖公司未采取质量保护措施，故不宜计取，且发包人也没有签字确认。一审法院认为，该签证单上监理公司明确该项事宜应由慈湖公司自行考虑对天然地基应有的质量保证措施，不予计量，故认为慈湖公司应当承担该费用，对慈湖公司该异议不予支持。8.关于设置腰梁及洞口构造柱费用问题，该费用总额321323.52元。慈湖公司主张按照施工合同第3.3条明确约定适用建设部现行有关标准、规范及省市有关规定，而《江苏省住宅工程质量通病控制标准》为江苏省强制性标准，该标准6.1.1设计规格要求第7条，轻质隔墙，每层墙高的中部应增设混凝土腰梁，慈湖公司按照有关标准设置腰梁和洞口，该费用应计入总价。华夏公司主张该标准属于设计要求，不是施工要求，不应当计入总价。鉴定机构意见是该标准是设计要求，腰梁和洞口构造柱是在设计要求里面，设计中要求有腰梁和洞口构造柱。一审法院认为，施工单位应当按照施工图纸施工，涉案工程图纸并无腰梁和洞口构造柱该项设计，慈湖公司自行施工，且事后亦未取得建设单位的认可，故对该项费用不予支持。9.关于基坑支护、井点降水费用问题。慈湖公司主张该项费用共计3604398元，慈湖公司实际支付400000元，其余是华夏公司支付的，该笔费用已经在华夏公司支付给慈湖公司的工程款中予以扣除。基坑支护、井点降水费用本身作为投标让利部分，投标时没有报价，这块让利会导致其他的报价内容没有让利而收益，但是让利的这部分在慈湖公司前期施工范围内，故不公平，应当按照各自工程造价比例来计取。华夏公司对该数额没有异议，并认可该费用已经扣除。但基坑支护和井点降水在报价时未进行报价是属于报价漏项。而退场协议中明确是由于慈湖公司原因导致退场，且实际发生费用与慈湖公司无关。慈湖公司提供的担保协议及支付说明不能作为此次计算这部分措施费用的依据，故此部分费用不应计取。一审法院认为，基坑支护、井点降水费用无论是作为报价让利还是报价漏项，现由于慈湖公司中间退场，该工程也已实施施工，且该费用也已实际支付。对该费用由双方当事人按照双方施工的工程量比例进行分摊更为公平、合理。慈湖公司施工占整个工程量约为41%（最终造价总数未确定，暂按造价数额占四维公司初审结果比例），故慈湖公司应当自行负担取整数为1477803元（3604398元*41%），华夏公司负担2126595元。故鉴定结论数额应再增加2126595元。10.1#、2#地下车库脚手架钢管、扣件租赁费用问题。慈湖公司主张该费用没有计入总价，华夏公司主张脚手架不能按照投标价格计算。鉴定机构回复意见为经与华夏公司核实该项费用已由慈湖公司支付，脚手架钢管、扣件等材料费已按投标价计算在此处鉴定结论中。一审法院认为，鉴定机构对该费用是否计入总价已作出明确答复，双方当事人亦未就各自主张予以举证加以证明，故对双方对该费用异议不予支持。11.对慈湖公司提出的其他异议主张，慈湖公司并未能够就异议提供证据加以证实，且鉴定机构予以回函不予认可且仍认定其出具的鉴定结论，故对慈湖公司提出的其他异议，不予支持。综上，涉案的工程造价总额应是69335390.86元（65767630.63元+224584元+570986.64元+645594.59元+2126595元）。关于工程欠款数额问题。关于涉案工程检测费问题。华夏公司主张对2015年7月31日之前发生的材料检测费已经实际支付516242.5元应予以扣除，慈湖公司对该数额无异议，但对是否实际支付有异议且慈湖公司已支付过部分费用。慈湖公司于2015年6月22日退场，华夏公司出具了由相关检测公司开具的增值税发票，且慈湖公司亦未能举证证明其支付过检测费。故对华夏公司的该费用主张予以支持，对516242.5元检测费从总工程款中予以扣除。对于夏方梅安全帽款43370元，华夏公司主张其已代付应从工程款中予以扣除，对该费用支出事实慈湖公司予以认可，一审法院对43370元从工程款中予以扣除。综上，涉案工程造价总额是69335390.86元，减去2#地下车库加固费用及检测费1329585元，减去材料检测费516242.5元，减去夏方梅安全帽款43370元，减去已支付工程款49836596元，还欠付17609597.36元。至于本案欠付款数额问题。根据华夏公司与湖滨公司签订的施工合同约定：工程竣工验收合格交付使用后六个月内付至合同价款的80%，后华夏公司又与慈湖公司在退场协议中约定：实际完成的工程量结算金额除以合同价（审计后合同价变为审计价）乘以湖滨公司的每次付款的比例金额。涉案工程在2017年3月22日的听证中，湖滨公司陈述该工程已有部分居民入住，华夏公司对该时间予以认可。由于华夏公司与湖滨公司尚未进行最终竣工验收及结算，且双方当事人均未就交付时间予以举证证明，故以2017年3月22日确定作为涉案工程的交付使用时间。依据双方合同及退场协议约定，湖滨公司则应于2017年9月22日付至合同金额的80%，华夏公司也应支付至涉案工程款的80%，现双方在庭审中均同意以四维公司初审价作为确定依据，故至2017年9月22日湖滨公司应向华夏公司支付128791158元（160988948元*80%）。而截止到法庭辩论终结前，华夏公司已收到127898176元，湖滨公司还欠付892982元。而涉案工程总造价为69335390.86元，则在2017年9月22日慈湖公司应收到55468313元（69335390.86元*80%），现慈湖公司已收到49836596元，则华夏公司还应支付5631717元（55468313元-49836596元）。至于其余的欠付工程款，华夏公司在收到湖滨公司工程款后仍应按照双方合同约定及时支付给慈湖公司。关于第四个争议焦点。一审法院认为，在本案施工合同签订过程中，慈湖公司以华夏公司的名义与湖滨公司进行磋商并借用华夏公司资质与湖滨公司签订涉案的施工合同，同时慈湖公司与华夏公司还在双方的合伙协议中约定慈湖公司支付1500000元费用给华夏公司，双方构成挂靠的法律特征，一审法院认定双方系挂靠关系。现双方签订退场协议并明确确定由华夏公司在湖滨公司拨款后按相应时间、比例支付，且华夏公司和湖滨公司在庭审中均陈述所有工程款均是通过华夏公司支付给慈湖公司，华夏公司亦愿意按照合同支付工程款给慈湖公司，故华夏公司对欠付的工程款应当承担支付责任。关于湖滨公司是否承担付款责任问题，一审法院认为，慈湖公司系本案的实际施工人，慈湖公司以华夏公司名义而与湖滨公司签订的施工合同因挂靠而应认定为无效，且慈湖公司通过诉讼证实了自己的实际施工人地位，而湖滨公司依据施工合同还欠付工程款892982元，因此湖滨公司在该欠付范围内对实际施工人慈湖公司承担付款责任。关于第五个争议焦点。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，涉案工程直至本案辩论终结前，整个马窑项目总的工程款华夏公司与湖滨公司尚未进行最终结算，慈湖公司作为实际施工人提起本案诉讼，符合建设工程款优先受偿权构成要件，依法予以支持，但该优先受偿权的范围应当是湖滨公司还欠付的工程款范围内，而不是华夏公司欠付的工程款范围，故慈湖公司在湖滨公司欠付892982元工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，依法予以确认。综上，慈湖公司与华夏公司签订的退场协议系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，华夏公司应当按照约定履行，华夏公司应支付给慈湖公司工程款5631717元及相应利息。一审法院判决：一、宿迁华夏建设（集团）工程有限公司于本判决生效后十日内返还给安徽慈湖建设集团有限公司工程款履约保证金1000000元、农民工保障金400000元、临时用地保证金33000元、招投标费用165259元；二、宿迁华夏建设（集团）工程有限公司于本判决生效后十日内支付给安徽慈湖建设集团有限公司工程款5631717元及逾期付款利息（以5631717元为基数从2017年9月23日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日止）；三、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司在欠付款892982元范围内对安徽慈湖建设集团有限公司承担连带付款责任；四、安徽慈湖建设集团有限公司在工程款892982元范围内对其施工的宿迁市湖滨新城马窑农民集中居住区1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、30#、31#、32#、34#、35#、335#、1#地下车库、2#地下车库折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、驳回安徽慈湖建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费343509元，保全费5000元，鉴定费464560元合计813069元由慈湖公司负担715501元，由华夏公司负担97568元。各方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同效力问题；二、慈湖公司施工工程价款应当如何确定；三、慈湖公司主张华夏公司应当负担2号地库加固和检测费用、团体意外伤害险费用、项目保函费、投标费以及返还工期保证金、多收取的检测费用能否成立；四、华夏公司是否应当支付慈湖公司全部工程款。关于争议焦点一，慈湖公司主张其挂靠华夏公司与湖滨公司签订的建设工程施工合同无效，对此，本院认为，虽然本案中关于工程施工仅签订了一份建设工程施工合同，即华夏公司与湖滨公司签订的建设工程施工合同，但实际施工过程中存在两个不同的施工主体进行了相应的工程施工，形成了两个建设工程施工合同关系。一个是慈湖公司以华夏公司名义与湖滨公司签订施工合同并由慈湖公司进行工程施工的合同关系；另一个则是华夏公司与湖滨公司就后续工程形成的施工合同关系。对于前一个施工合同关系，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述法律及司法解释规定，我国建筑施工领域禁止建筑施工企业用其他建筑施工企业的名义承揽工程，由此而签订的建设工程施工合同无效。因此，慈湖公司以华夏公司名义与湖滨公司签订建设工程施工合同并由慈湖公司实际履行，该建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。对于后一个建设工程施工合同关系，虽然华夏公司与湖滨公司没有重新签订建设工程施工合同，而是采取由华夏公司进行后续工程施工并参照华夏公司与湖滨公司签订的原建设工程施工合同约定内容进行实际履行。由于没有证据显示湖滨公司知晓慈湖公司以华夏公司名义承揽案涉工程，在慈湖公司施工期间，湖滨公司知晓上述事实后由慈湖公司退出施工合同关系、华夏公司继续履行原建设工程施工合同进行后续工程施工。此时，作为未实施违反建筑法规定行为的发包人湖滨公司，将慈湖公司清退出工程施工并交由华夏公司完成后续工程施工符合建筑工程施工规范要求，依法应确认其效力。同时，华夏公司具有承接案涉工程的施工资质，原华夏公司与湖滨公司签订的建设工程施工合同亦经招投标程序，华夏公司与湖滨公司之间实际履行的建设工程施工合同关系不存在法定的无效情形，应为合法有效。关于争议焦点二，慈湖公司施工的工程价款的确定问题。1、关于人工费问题。本院认为，首先，案涉建设工程施工合同第23.2条约定合同价款采用固定单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法中调整范围并没有包含人工费用，故人工费属于施工合同约定的风险范围，一般不应予以调整。其次，虽然在施工过程中，建设主管部门发布的文件显示案涉工程所在地人工费由签订施工合同时的80元调整为82元，但该调整并不属于人工费发生剧烈变化的情形，应由合同当事人自行承担该风险。因此，慈湖公司主张人工费用应当进行调整的理由依法不能成立。2、关于临时设施费。临时设施费属于不可竞争费用，包括搭设、使用和拆除等费用。慈湖公司主张临时设施均是其搭设，华夏公司在施工时没有进行搭设，缺乏证据证明。事实上，慈湖公司进行前期工程施工，华夏公司进行后续大部分工程施工，临时设施并不必然均在开工时搭设，亦不能确定后续施工不需要进行临时设施搭设。同时，由于慈湖公司提前退场，临时设施的拆除工作并非慈湖公司实施，慈湖公司与华夏公司签订退场协议时亦未对临时设施费用负担进行约定。而且，鉴定单位也明确其无法确定具体搭设比例。因此，鉴定单位按照慈湖公司实际施工工程量计算临时设施费用，符合法律规定，慈湖公司主张案涉全部工程的临时设施费90%归其所有，缺乏充分依据。3、关于工程签证单（1）第5号签证单问题。该签证单涉及的是临时围墙被外围道路施工破坏，慈湖公司对此进行修复而产生的费用。由于外围道路施工并非湖滨公司进行的发包，故该费用应由破坏围墙单位承担。虽然监理对该签证单签字确认，但该费用不应由湖滨公司承担，监理单位无权进行签证。且签证单上没有湖滨公司的签字盖章，故一审未将该费用计入慈湖公司施工的工程价款，并无不当。4、关于工程签证单（1）第33号签证单问题。监理单位在该签证单签署审核意见明确系因慈湖公司原因造成砂回填增加工程量，不予计量，且建设单位未对该签证单签字确认，故慈湖公司主张该签证单的费用应计入工程价款，依法不能成立。5、关于腰梁和洞口构造柱费用问题。案涉工程结构设计总说明第六项填充墙规定案涉工程墙高超过4米、墙长超过5米则需要建设腰梁和构造柱。现案涉工程墙高没有达到设计要求，且施工图纸上并没有包含腰梁和洞口构造柱。慈湖公司作为施工方理应按图施工，其未经湖滨公司同意擅自增设腰梁和洞口构造柱，亦未按照建设工程施工合同约定对增加工程履行签证审批手续。因此，一审法院未将腰梁和洞口构造柱费用计入工程价款，并无不当。6、关于基坑支护、井点降水费用。慈湖公司主张应当增加相应的管理费、规费及税金，但其一审中主张的该费用为3604398元，并没有主张相应的管理费、规费及税金。况且，慈湖公司投标时对该费用未进行报价，案涉建设工程施工合同约定为固定单价，在实际施工过程中，慈湖公司也未履行签证手续。故无论是慈湖公司对该部分进行让利，还是属于漏报，责任均应当由慈湖公司承担。一审法院按照慈湖公司施工工程量比例确定由双方分摊基坑支护、井点降水费用，已经考虑了慈湖公司的利益。现慈湖公司又要求增加相应的管理费、规费及税金，超出了其一审诉讼请求范围，对其该主张，本院不予支持。7、关于考评费、奖励费。因施工现场考评费和奖励费是根据当地造价部门对施工现场的打分表确定，而慈湖公司未能提供上述打分表，导致考评费、奖励费无法计算。一审法院对慈湖公司主张的该费用未予支持，不违反法律规定。综上，慈湖公司对工程价款提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，1、关于2号地库加固和检测费用。慈湖公司与徐矿公司、华夏公司三方签订建筑工程合同，明确约定2号地库加固费用由华夏公司暂时支付给徐矿公司，最终由慈湖公司负担。现华夏公司已给付徐矿公司2号地库加固费1229585元，按照上述三方合同约定，该1229585元应从慈湖公司已施工的工程款中扣除。而华夏公司在2号地下室底板上浮引起多处柱开裂情况下委托检测机构进行检测与鉴定，支付检测费100000元，亦应由慈湖公司负担。2、关于团体意外伤害险费用，慈湖公司系为其员工缴纳的保险，其要求华夏公司承担该费用，既无合同依据，也无法律依据。3、关于工期保证金、项目保函费、投标费问题，由于慈湖公司一审诉讼请求并没有包括上述费用，华夏公司及湖滨公司均不同意在二审中进行审理，故慈湖公司该主张超出一审诉讼请求，本院不予理涉。4、关于检测费用是否存在多收取的情况，华夏公司与检测机构签订的委托检测协议明确约定检测费用按照70%收取，检测机构也出具说明其系按照70%收取的检测费用。虽然检测机构向慈湖公司承诺按照65%收取检测费用，但慈湖公司并未将该承诺内容告知华夏公司，华夏公司按照与检测机构签订的协议约定的标准支付检测费用，不存在过错，故慈湖公司无权要求扣除相关检测费用。如果检测机构确实多收取了检测费用，慈湖公司可另行主张权利。关于争议焦点四，本院认为，慈湖公司主张华夏公司应当支付全部工程款，与双方签订的退场协议约定不符。慈湖公司与华夏公司签订的退场协议明确约定华夏公司负责与湖滨公司协调按已付款比例转付给慈湖公司，慈湖公司应得的工程款、时间及比例，按照建设方付款的时间及比例执行。该退场协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当按照该退场协议约定履行。而华夏公司与湖滨公司签订的施工合同明确约定工程竣工验收合格交付使用后六个月内付至合同价款的80%，完成审计满一年后付至结算价的90%。现案涉工程尚未完成审计，湖滨公司应当支付合同约定价款的80%，华夏公司也应向慈湖公司支付其工程价款的80%。而且，从退场协议约定来看，系因为慈湖公司原因导致工程无法正常施工而退场。慈湖公司与华夏公司之间并非施工合同关系，在剩余20%工程款支付期限尚未届满、华夏公司无法依据施工合同约定向湖滨公司主张该部分工程价款的情况下，慈湖公司也无权要求华夏公司先行支付该对应的工程款。因此，慈湖公司上诉主张华夏公司应当支付全部工程款，依法不能成立，其继而主张湖滨公司应当就全部工程款承担连带责任，其有权就全部工程款享有优先受偿权的上诉理由亦不能成立。综上所述，慈湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166499元，由慈湖公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘海平审判员  张丽华审判员  杜三军二〇一九年十月八日书记员  王 婷