呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3308号上诉人（原审被告）：内蒙古能源发电金山热电有限公司，住所地呼和浩特市土默特左旗台阁牧镇阳高村。法定代表人：程海涛,该公司总经理。委托诉讼代理人：云武忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区新华东街590号名仕园5号楼2层2-201。法定代表人：靳秀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冀红新，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：内蒙古能源发电投资集团有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区大学东街4号万正尚都小区3号写字楼。法定代表人：薛昇旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：宝力道，男，该公司员工。上诉人内蒙古能源发电金山热电有限公司(以下简称内蒙古金山热电公司)因与被上诉人内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司(以下简称内蒙古雅风装饰装璜公司)及原审被告内蒙古能源发电投资集团有限公司（以下简称内蒙古能源发电投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古金山热电公司的委托诉讼代理人云武忠、武文平，被上诉人内蒙古雅风装饰装璜公司的委托诉讼代理人王琳、冀红新，原审被告内蒙古能源发电投资公司的委托诉讼代理人宝力道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古金山热电公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判驳回内蒙古雅风装饰装璜公司对内蒙古金山热电公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定诉讼时效中断属于认定事实错误。一审判决认定涉案工程于2007年10月18日交付使用，2014年6月20日内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司作出审核报告，审定金额为827742元。其中施工过程中，内蒙古金山热电公司提供了335905元材料及163666.9元现金。内蒙古雅风装饰装璜公司主张举证了2018年7月12日致函内蒙古金山热电公司要欠款的书面证据，一审判决认定该证据引起诉讼时效中断，属认定事实错误，因为诉讼时效中断只能发生在诉讼时效未届满情况下，本案诉讼时效起算点为2014年6月20日，按当时法律规定诉讼时效为两年，内蒙古雅风装饰装璜公司于2018年7月12日催款，诉讼时效早已届满！因此不能产生诉讼时效中断的法律事实。二、一审判决适用法律错误。根据相关法律及司法解释规定，超过诉讼时效提起的诉讼，债务人提出诉讼时效抗辩的，法院应据此驳回债权人诉讼请求。本案在诉讼时效已过、内蒙古金山热电公司一审中提出诉讼时效抗辩的情形下，一审法院应按内蒙古雅风装饰装璜公司的起诉已超诉讼时效为由驳回内蒙古雅风装饰装璜公司的诉讼请求。内蒙古雅风装饰装璜公司辩称，内蒙古金山热电公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉状是一个问题，就是诉讼时效，前提是认定事实的问题。依据民事诉讼法的规定，对于一审认定事实错误的问题，应当适用撤销一审判决，发回重审，而不是直接予以改判，这是程序的问题。关于实体的问题，作为一审原告，干的工程十多年要不回工程款，这里面既有原审被告机构设置变更、经济运行困难的问题，更有无视法律的问题。一审中矢口否认内蒙古雅风装饰装璜公司不间断向其讨要工程款的事实，出现了一个国企不应出现的失信问题。内蒙古雅风装饰装璜公司因被告欠款导致公司几乎瘫痪的问题，从未间断向被告讨要工程款，被告总是以各种理由给付，在2014年进行过审计，审计之后内蒙古雅风装饰装璜公司每年都派人前去要款，不仅找过被告的有关部门，多次直接找被告的领导，被告的领导一再承诺等等，一等就是十年。一审判决认定诉讼时效是正确的，内蒙古雅风装饰装璜公司在二审期间为了进一步证明是诉讼时效中断，为了证明诉讼时效完全具有重新起算的条件，因此申请了证人出庭作证，并提交能支持内蒙古雅风装饰装璜公司请求的证据。内蒙古能源发电投资公司述称，内蒙古金山热电公司能独立的承担，内蒙古能源发电投资公司不是合同的主体及债务人，不应承担给付责任。内蒙古雅风装饰装璜公司向一审法院起诉请求：1、依法判令内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司支付欠款328170.1元;2、依法判令内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息290493.26元,利息暂计算至2018年10月31日,保留继续计算延期给付期间的利息及其它费用的权利;3、本案诉讼费、律师代理费及其它费用由内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司负担。一审法院认定事实：2004年,内蒙古金山发电有限责任公司(原金山热电厂)作为发包方与内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司签订了《建设工程合同》,该合同第二部分协议条款约定:由内蒙古雅风装饰装璜公司承包发包方发包的位于呼和浩特金山电厂厂区的金山电厂6#承包商临建工程，开工日期为2004年8月15日,竣工日期为2004年10月15日。该协议条款第7条约定的付款方式为:“付款以实际完成工作量为依据支付工程进度款,工程款支付到合同总价的80%时暂停支付,待工程竣工经甲方组织验收后无质量问题,并验收签字后再支付合同总价的10%,其余10%作为工程质保金,待质保期到并无质量问题后一次支付。”该合同还对甲乙双方的责任、竣工验收、质量保修以及争议仲裁方式等进行了约定。上述合同签订后,内蒙古雅风装饰装璜公司按照合同约定完成了施工任务,并于2007年10月18日经验收合格后,将该工程交付内蒙古金山热电公司使用。2014年6月20日,内蒙古正理工程造价咨询有限责任公司接受委托后作出内正理基字【2014】第36号审核报告,确定该工程的审定金额为827742元。在上述工程施工过程中,内蒙古金山热电公司向内蒙古雅风装饰装璜公司提供了335905元的甲供材料,给付了163666.9元的现金,尚欠内蒙古雅风装饰装璜公司应付工程款271055.9元,代扣税金57114.2元,两项合计共328170.1元。上述工程交付使用后,经内蒙古雅风装饰装璜公司催要,内蒙古金山热电公司至今未将尾欠工程款付清。为此,内蒙古雅风装饰装璜公司诉至该院,要求依法判令内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司支付欠款328170.1元,并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息290493.26元,保留继续计算延期给付期间的利息及其它费用的权利。另查明,内蒙古金山热电公司隶属于内蒙古能源发电投资公司,具有独立法人资格。一审法院认为，内蒙古雅风装饰装璜公司按照其与内蒙古金山热电公司签订的《6#承包商临建工程建设工程合同》的约定完成了施工任务,且已将经竣工验收合格的建设工程交付内蒙古金山热电公司使用,内蒙古金山热电公司应当向内蒙古雅风装饰装璜公司支付尾欠工程款271055.90元以及代扣税金57114.20元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据上述规定,内蒙古金山热电公司应当向内蒙古雅风装饰装璜公司支付欠付工程价款的相应利息。根据双方签订的建设工程合同第二部分协议条款第7条的约定,内蒙古金山热电公司应当在工程竣工验收合格无质量问题后,付清全部工程款。本案涉案工程于2007年10月18日验收合格,内蒙古金山热电公司在验收后未提出工程质量问题,因此应当自验收之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向内蒙古雅风装饰装璜公司支付尾欠工程款的应得利息。内蒙古金山热电公司尾欠内蒙古雅风装饰装璜公司的工程款为271055.90元,因此,内蒙古雅风装饰装璜公司请求按照328170.10元计算利息不当,该院不予支持。内蒙古金山热电公司隶属于内蒙古能源发电投资公司,具有独立法人资格,能够独立承担民事责任,内蒙古能源发电投资公司并非建设工程的合同主体,不是债务人,不应当承担给付责任。因此,内蒙古雅风装饰装璜公司请求内蒙古能源发电投资公司承担给付义务的诉讼请求不能成立,该院不予支持。庭审中内蒙古金山热电公司对欠款数额没有争议,但提出了诉讼时效问题,认为内蒙古雅风装饰装璜公司的起诉超过了诉讼时效,内蒙古能源发电投资公司也提出了诉讼时效问题。从内蒙古雅风装饰装璜公司向该院提交的发往内蒙古金山热电公司的函件《情况说明》来看,能够证实该公司在收到内蒙古金山热电公司的来函后,于2018年7月12日致函内蒙古金山热电公司仍在讨要欠款,而且在本案庭审过程中内蒙古金山热电公司的委托诉讼代理人云武忠也认可内蒙古雅风装饰装璜公司的委托诉讼代理人王琳于2018年7月去要过钱,其当时的答复为认为超过诉讼时效。根据上述事实可知,内蒙古雅风装饰装璜公司在2018年7月仍在主张权利,因此不存在超过诉讼时效的问题,内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司的该项抗辩理由不能成立,该院不予支持。内蒙古雅风装饰装璜公司请求给付律师代理费的诉讼请求,因其在本案诉讼中没有委托律师参与诉讼,且未提交其实际缴纳了律师代理费的相关证据,该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定,判决如下：一、内蒙古能源发电金山热电有限公司给付内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司尾欠工程款271055.90元,代扣税金57114.20元,两项共计328170.10元,并自2007年10月18日起以271055.90元为计算基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率向内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司支付利息,至实际付清之日止,于本判决生效后十日内付清;二、驳回内蒙古雅风装饰装璜有限责任公司要求内蒙古能源发电投资集团有限公司承担给付责任的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9987元,由内蒙古能源发电金山热电有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，内蒙古雅风装饰装璜公司新举示以下证据：1.2018年6月1日内蒙古金山热电公司发给内蒙古雅风装饰装璜公司的业务联系函，拟证明函件内容是请内蒙古雅风装饰装璜公司尽快与内蒙古金山热电公司核对账目，要求内蒙古雅风装饰装璜公司配合开票缴费事宜；2.通话录音，拟证明内蒙古雅风装饰装璜公司起诉未超过诉讼时效；3.（2018）内0121民初2509号案件起诉状和庭审笔录，系上一次诉讼所产生，拟证明内蒙古金山热电公司当庭申请与内蒙古雅风装饰装璜公司庭外和解，内蒙古能源发电投资公司也当庭表示同意内蒙古金山热电公司意见，申请庭外和解是对欠款同意履行的表示，故诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，对方不得以诉讼时效期间届满为抗辩。内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司质证意见：证据1，认可真实性，认为该函不是诉讼时效中断的事由，内容是要求对方出具发票的问题，给付发票是对方合同义务；证据2，对宇文丽花录音真实性不认可，对宝力道录音真实性认可，证明问题均不认可，不能证明诉讼时效中断；证据3，认可真实性，不认可证明问题，起诉状本身无法体现诉讼时效中断，根据其内容也不体现诉讼时效中断，且诉讼时效已过后发生的同意调解和解不引起诉讼时效中断。二审中内蒙古雅风装饰装璜公司还申请证人段某、高某出庭，段某证明其于2017年中秋节前开车拉内蒙古雅风装饰装璜公司委托诉讼代理人王琳去金山电厂要钱，高某证明其于2016年1月与王琳去金山电厂要钱。内蒙古金山热电公司、内蒙古能源发电投资公司质证意见为证人陈述的内容不符合诉讼时效中断情形，距离2004年十二年之久，诉讼时效经过任何主张都不使诉讼时效中断；段某说王琳让其开车去还给加油，高某说王琳自己有车也会开车，二证人证言细节矛盾；段某说未进楼内，高某说记不清找的是谁。本院认为，本案争议焦点为：内蒙古雅风装饰装璜公司本案起诉是否超过诉讼时效。第一，二审中段某、高某出庭作证，分别证明曾于2016年1月和2017年中秋节前陪同内蒙古雅风装饰装璜公司委托诉讼代理人王琳到金山电厂要钱，该证人证言具备一定证明效力。第二，内蒙古雅风装饰装璜公司收到内蒙古金山热电公司所发业务联系函后，即回复《情况说明》主张欠款，并称自工程竣工交付后己方多次派人前往讨要工程款但至今未解决。该《情况说明》回复于起诉前即内蒙古金山热电公司尚未提出诉讼时效抗辩，此时内蒙古雅风装饰装璜公司即已在《情况说明》中提及曾多次讨要欠款的事宜。第三，在内蒙古雅风装饰装璜公司上一次起诉的（2018）内0121民初2509号案件中，虽该案被告为内蒙古能源发电投资集团有限公司金山热电厂，但根据本案中的询问，该案实际仍由内蒙古金山热电公司应诉并由宝力道和云武忠参加诉讼，根据该案庭审笔录，内蒙古金山热电公司在庭审答辩阶段称公司名称已变更为内蒙古能源发电金山热电有限公司，申请与内蒙古雅风装饰装璜公司庭外和解，内蒙古雅风装饰装璜公司表示由于被告名称变更，申请撤诉，同意与被告庭外协商解决，该案审判员宣布该案以撤诉结案，故该案审理过程中内蒙古金山热电公司未提出诉讼时效抗辩且主动申请与内蒙古雅风装饰装璜公司庭外和解。综合全案证据，应认定内蒙古雅风装饰装璜公司关于其曾在2014年后多次催要欠款、起诉未超过诉讼时效的主张具备高度盖然性，应予认可，对内蒙古金山热电公司和内蒙古能源发电投资公司的诉讼时效抗辩不予支持。综上所述，内蒙古金山热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9987元，由内蒙古能源发电金山热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李  艳审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年十月九日书记员 曹 文 婷