湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1630号上诉人（原审被告）：湖南涟邵建设工程（集团）有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳西街涟邵集团办公楼**。法定代表人：李萍丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵智峰，男，1965年3月23日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：陈锋，湖南娄星律师事务所律师。上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限公司因与被上诉人赵智峰合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初3289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南涟邵建设工程（集团）有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人赵智峰的全部诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“地面工程停工一年多”错误。发包人中电投贵州遵义产业发展有限公司与承包人湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司签订《施工合同》的工程内容是大竹园铝土矿山井巷掘支工程，而不是地面工程。地面工程主要是**为井下掘进而进行的一些配套辅助性工程。地面工程在2012年5月份进场后几个月已基本完成，根本不存在停工一年多的事实。二、一审法院认定“井下工程停工一个多月”错误。上诉人向一审法院提交了现场签证申请表、工作联系单、工程进度结算单、工程月度付款申请表等证据，足以证明大竹园铝土矿山井巷掘支工程一直处于正常施工状态，每月都有施工记录，中途没有停工。三、工程延迟竣工验收不等同中途停工达半年以上。发包人中电投贵州遵义产业发展有限公司与承包人湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司签订《施工合同》约定的计划工期为28个月，并不是必须28个月完工。掘进工程的施工期限受到地质因素、工程款支付、工农矛盾以及施工图变更等因素的影响。本案工程的实际竣工验收时间虽比计划竣工验收时间迟了一年多，但是该延迟属于正常顺延，并不是因国家政策发生变化、或业主单方面原因、及重大不可抗力的自然灾害，造成项目中途终止或中途停工达半年以上的情形。四、一审法院未通知郭建强、王永柱等人参加诉讼属程序违法。72万元系由赵智峰、郭建强、王永柱等七个自然人股东共同出资，其中赵智峰出资28.8万元，占股40%。本案的处理结果明显与郭建强、王永柱等人有关，根据《民诉法》第五十六条的规定，人民法院应依法通知郭建强、王永柱等六人参加诉讼。五、被上诉人未提交出资72万元的证据。被上诉人要求上诉人退还股金本金72万元，依法应当向法院提供已出资72万元的证据。被上诉人既未向法院提供上诉人出具的收据，也未提供银行转账凭证，明显属于举证不能，应当承担不利后果。赵智峰辩称：一、被答辩人与中电投贵州遵义产业发展有限签订的工程施工合同内容虽然主要是井下掘支工程，但附属辅助性工程均包括在施工合同范围内，且附属辅助性工程直接影响施工和施工进度，2013年5月因南方极端天气持续暴雨及暴雨造成地面工程塌方等情况影响掘进工程，且一审中项目现场各施工分管负责人对这一客观事实进行了证实，符合双方合同约定合作协议第10条第4项约定的停工半年以上应退还答辩人本金并按月利率1.5%计付利息的情形，一审判决对这一事实认定是客观的。二、被答辩人在涉案项目中至少赚取了2000多万的管理费，整个工程1.4亿多元工程量，答辩人与被答辩人系合作关系，被答辩人却从中收取20%的管理费，不管亏盈，被答辩人在一审中也承认收取了一千多万元，除收取管理费外，被答辩人在施工中提供设备，又收取设备租金2000余万元，而且停工一年多期间仍然计付租金，工程完工后，被答辩人称项目亏损不与答辩人结算，无奈答辩人只能在确有停工一年多的事实下按合作协议约定提出了一审诉求。三、本案所涉当事人是根据《项目内部模拟股份经营合作协议》中的合同签约方确定，也是根据《合同法》所明确规定的合同相对性确定诉讼主体，合作协议中并无郭建强等人为签约人，将他们列为本案当事人无法律依据。四、答辩人出资72万元的事实，被答辩人在一审中并没有否认，答辩人如未真正出资72万元，被答辩人也不可能让答辩人签订合作协议和履行协议。请二审法院依法驳回其上诉请求。赵智峰向一审法院起诉请求：判决被告退还原告股本本金72万元，并自2012年5月6日起按月利率1.5%支付利息至本金退还之日止；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2012年1、2月期间，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司（承包人）与中电投贵州遵义产业发展有限公司（发包人）签订《中电投贵州遵义煤电铝一体化项目务川县大竹园铝土矿山井巷掘支工程施工合同》。合同确定该工程合同价格为143101358元。合同约定：工程的计划工期为28个月；承包人应在合同签订后7天内向总监理工程师提交开工报告，总监理工程师将在招标文件规定的期限内发布开工令，承包人收到开工令后，在合理可能的情况下尽早开始工程的实施，应当以正常的速度，不拖延第均衡开展施工。整个工程或部分工程应按本合同规定的全部或部分工程从开工之日算起的时间内完成，或者按本合同有关条款规定允许延长了的工期内完成；如果承包人未按合同规定的工期完成全部工程或未按合同规定的相应时间内完成任何部分工程，则承包人应根据合同规定支付拖延违约金；因承包人的原因，在合同规定的工期28个月内不能完成，在延长120天后仍不能完成的，发包人有权要求承包人无条件终止施工，撤离施工现场，工程款的结算按实际完成工作量的90%结算；承包人向总监理工程师提交竣工验收报告的时间视为工程按网络进度（含调整后的网络）施工且具备竣工验收条件的时间；除非合同专用条件另有规定，承包商应在业主签发竣工验收报告后28日内提交工程结算资料，总监理工程师、业主在84天内签署工程结算意见；发生洪水属于“不可抗力”之一，因不可抗力造成承包人设备损坏及停工损失，由承包人自理，延误的工期相应顺延。2012年2月28日，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司聘任赵智峰为“贵州大竹园项目部常务经理”。之后，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司（甲方）与赵智峰（乙方）于2012年5月6日签订了《共同出资承建中电投贵州遵义煤电铝一体化大竹园铝土矿建工程项目内部模拟股份经营合作协议》。协议约定：项目实行内部模拟股份制，出资人与项目以出资为纽带，形成投资关系，项目独立运作，自行管理，单独核算，自负盈亏；甲、乙双方按约定比例出资，共同承建项目，实行共同经营、共同管理，按出资比例共担风险，共负盈亏的经营方式；项目股本设置为180万元，甲方出资108万元，占总股本的60%，乙方出资72万元，占总股本的40%，其中项目经理本人所持股份比例占乙方自然人股东出资总股本的40%；甲乙双方原则上应以货币资金方式作为出资，且在本协议签订及生效前，按约定出资额一次性足额到位。若双方约定款项未到位，则本合同不发生法律效力；项目部按照公司《项目内部模拟股份经营合作协议》进行考核管理。项目经理必须是本项目的股东，项目班子由项目经理推荐组建，公司任命，并在项目部成员中组织入股，组成项目经营集团自然人个人股；项目运作期间若生产流动资金不足，则由股东按所持股份比例相应追加项目流动资金。若因资金短缺，股东无力追加出资，则可以向公司借款，列入股东个人借款，且按月息1.5%计收资金占用费，借款本金及费用均由借款股东个人承担偿还责任；项目部在生产过程中必须优先使用公司的设备和周转材料，与公司签订租赁合同，租赁价格明码标价。若公司确实不能提供的设备和周转材料需要对外租赁或购买的，按实际费用进项目成本，但大型设备对外租赁或购买必须报请公司审批；履约保证金（或银行保函）和工程预付款的支付管理均属于公司行为，由公司负责办理支付，费用由公司负担；由甲方让利管理费5%以后，项目部分别按矿建井巷工程与地面工程向甲方上交管理费，其中矿建井巷工程上交管理费指标为工程结算产值的14.24%，地面工程上交管理费指标另行测定下达，另外，按项目工程总结算产值的1.5%比例向甲方上交安全生产基金。项目部在完成上交公司指标费用后，若有盈余，才予以按出资比例分配利润；项目在经营过程中，由于国家政策发生变化，或者业主单位方面的原因，及重大不可抗力的自然灾害，造成项目中途终止或中途停工达半年及以上，给项目带来重大不利影响和损失，且不属项目自身原因，则此合同风险由公司承担，公司对此项目实行清算，若出现亏损，项目经营集团个人股本按1.5%计发月息，且一次性退还其本息。赵智峰于同日向湖南涟邵建设工程（集团）有限公司支付了股本金72万元，与湖南涟邵建设工程（集团）有限公司对贵州遵义煤电铝一体化项目务川县大竹园铝土矿山井巷掘支工程施工建设。2012年5月28日开工建设。2013年5月份，贵州持续大暴雨，造成地面土石方塌方，导致地面工程停工一年多，井下无法排水停工一个多月。2014年年底，井下工程基本完成，井下只需排水、维护了，但因建设方拖延了验收时间。至2015年7月25日，建设方中电投贵州遵义产业发展有限公司务川铝矿分公司（甲方）与湖南涟邵建设工程（集团）有限公司（乙方）签订《＜中电投贵州遵义煤电铝一体化项目务川县大竹园铝土矿山井巷掘支工程施工合同＞井下排水补充协议》，甲方委托乙方进行井下（1103、1104回风顺槽，1104运输顺槽）排水工作，才又进行井下排水和对所余工程施工建设。2016年1月5日工程竣工验收合格，于2016年1月15日，建设单位、设计单位、施工单位，监理单位、工程总承包单位共同签署了工程交（竣）工验收证书。建设单位中电投贵州遵义产业发展有限公司已将工程款支付到湖南涟邵建设工程（集团）有限公司的账上。湖南涟邵建设工程（集团）有限公司自行结算后称该项目亏损一千多万元，但湖南涟邵建设工程（集团）有限公司与赵智峰之间至今未进行结算。一审法院认为，合同当事人应秉着诚实信用之原则，全面履行合同义务。原告赵智峰与被告湖南涟邵建设工程（集团）有限公司所签订的《共同出资承建中电投贵州遵义煤电铝一体化大竹园铝土矿建工程项目内部模拟股份经营合作协议》不违反国家法律，未损及第三人利益，虽然赵智峰认为该合同的部分条款内容显失公平，但并未依法行使撤销权撤销该合同，且相关工程项目已完成建设并竣工结算，故该合同应为合法有效，合同双方应继续按合同的相关条款的约定清结合同义务。双方在合同中约定：“项目在经营过程中，由于国家政策发生变化，或者业主单位方面的原因，及重大不可抗力的自然灾害，造成项目中途终止或中途停工达半年及以上，给项目带来重大不利影响和损失，且不属项目自身原因，则此合同风险由公司承担，公司对此项目实行清算，若出现亏损，项目经营集团个人股本按1.5%计发月息，且一次性退还其本息。”涉案工程项目于2012年5月28日开工建设，依照湖南涟邵建设工程（集团）有限公司与建设单位签订的承包合同的相关条款，工程应自开工之日起28个月内完成，但实际上至2016年1月才竣工验收，比合同约定的工期延迟了1年又2个多月。2013年5月，贵州持续暴雨，致使地面工程停工一年多，井下工程停工一个多月，这是导致工程延期完成的因素之一。根据上述合同条款的约定，被告湖南涟邵建设工程（集团）有限公司应退还原告赵智峰的“股本金”72万元，并按月利率1.5%计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条之规定，判决：被告湖南涟邵建设工程（集团）有限公司在本判决生效后十日内退还原告赵智峰72万元，并自2012年5月6日起按月利率1.5%计付利息至实际退还之日止。案件受理费9383元，由被告湖南涟邵建设工程（集团）有限公司负担。二审中，被上诉人赵智峰为支持其辩解主张，提交了施工日志一本，证明2013年5月8日至2014年10月27日期间本案所涉项目因南方极端天气持续暴雨及暴雨造成地面工程塌方等情况影响掘进工程，工期延误达1年7个月。上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限公司质证认为，该证据没有说明该项目负责人是谁，施工记录的内容不真实，从施工日记所反映的部分记录来看，该项目从2013年5月至2014年10月并没有完全停工，中间有多次召开例会等，该份证据与被上诉人在起诉书所称述的理由完全不一致，起诉书是说国家政策的原因和建设方的原因，而没有指出是天气的原因，该份证据与其一审的陈述的事实不同。上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限公司没有提交新的证据。根据本案事实，结合民事证据规则，本院对于被上诉人赵智峰提交的新证据的法律效力予以综合认定。经审理，对一审法院所认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：赵智峰要求湖南涟邵建设工程（集团）有限公司退还股本本金72万元，并自2012年5月6日起按月利率1.5%支付利息有无事实及法律依据？湖南涟邵建设工程（集团）有限公司与赵智峰于2012年5月6日签订的《共同出资承建中电投贵州遵义煤电铝一体化大竹园铝土矿建工程项目内部模拟股份经营合作协议》合法有效，双方均应按协议约定履行义务。双方在该协议第十条第四项约定：“项目在经营过程中，由于国家政策发生变化，或者业主单位方面的原因，及重大不可抗力的自然灾害，造成项目中途终止或中途停工达半年及以上，给项目带来重大不利影响和损失，且不属项目自身原因，则此合同风险由公司承担，公司对此项目实行清算，若出现亏损，项目经营集团个人股本按1.5%计发月息，且一次性退还其本息。”在一审中，赵智峰提出国家产业政策发生变化，地质条件出现变化，业主改变设计及暴雨天气等原因，导致工程出现停工的现象是存在的，并有戢辉、段绍峰、李友云等三名证人证实工程因暴雨天气停工半年以上；在二审中，赵智峰亦提交了施工日志予以证明，而湖南涟邵建设工程（集团）有限公司并不能提供相反的证据予以否定，且在一审庭审中认可项目出现了亏损。故赵智峰要求退还股本本金72万元，并自2012年5月6日起按月利率1.5%支付利息的主张，符合《共同出资承建中电投贵州遵义煤电铝一体化大竹园铝土矿建工程项目内部模拟股份经营合作协议》第十条第四项的约定，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司应该依约还本付息。湖南涟邵建设工程（集团）有限公司上诉称案涉工程“一直处于正常施工状态，中途没有停工”的理由缺乏依据，其称“本案工程的实际竣工验收时间虽比计划竣工验收时间迟了一年多，但是该延迟属于正常顺延”的主张亦与协议约定的内容不符，本院均不予采纳。同时，《共同出资承建中电投贵州遵义煤电铝一体化大竹园铝土矿建工程项目内部模拟股份经营合作协议》第五条约定：“……项目股本金设置为人民币壹佰捌拾万元，其中甲方出资壹佰零捌万元，占总股本的60%，乙方出资柒拾贰万元，占总股本的40%，其中项目经理本人所持股份比例占乙方自然人股东出资总股本的40%”，赵智峰作为协议乙方和项目经理，出资72万元，其个人出资为28.8万元的事实，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司既在《项目股东出资证明书》上盖章，又在一审庭审中对于赵智峰等自然人股东出资72万的事实并未否认，故湖南涟邵建设工程（集团）有限公司在二审中否认赵智峰出资，没有事实依据，本院不予采纳。赵智峰是与湖南涟邵建设工程（集团）有限公司签订合同的当事人，根据合同相对性原则，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司要求追加其他自然人为诉讼参与人于法无据，其此一上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，湖南涟邵建设工程（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，程序合法，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19542元，由上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 正 宇审 判 员 邓 永 新审 判 员 谭  芳二〇一九年十月二十三日代理书记员 欧阳齐缘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。