福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1864号 上诉人（原审被告）：朱桂玲，女，1983年6月2日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人（原审被告）：林细波，男，1977年7月25日出生，汉族，住福建省东山县。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄华文，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州华盛房地产测绘有限公司，住所地福建省漳州市芗城区延安北路**第二果品食杂公司**北侧。统一社会信用代码913506007438202886。 法定代表人：郭义豹，总经理。 委托诉讼代理人：张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。 上诉人朱桂玲、林细波因与被上诉人漳州华盛房地产测绘有限公司（以下简称华盛公司）承包经营合同纠纷一案，不服东山县人民法院（2017）闽0626民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华盛公司一审的诉讼请求：1.判决解除华盛公司与朱桂玲于2016年11月8日签订的《东山分公司承包经营协议书》；2.判令朱桂玲与华盛公司办理漳州华盛房地产测绘有限公司东山分公司（以下简称东山分公司）的交接工作，并归还东山分公司的公章、税务章（财务专用章、发票专用章）、营业执照及测绘资料档案等；3.朱桂玲、林细波向华盛公司支付管理费及工作费用234687元；4.朱桂玲、林细波赔偿华盛公司经济损失80000元。 一审法院认定的事实：2016年11月8日，华盛公司（甲方）与朱桂玲（乙方）签订《东山分公司承包经营协议书》，约定：一、甲方在东山县成立东山分公司，同意乙方承包经营东山分公司；东山分公司是公司依法设立的具备独立法人资格，采取独立经营，自负盈亏的分支机构；甲方委任乙方为东山分公司的法人代表；乙方提供组建东山分公司领导层人员名单，报甲方批准备案；东山分公司在东山县设办公地点、办公设施及费用由乙方提供和承担；甲方授权东山分公司在东山县内全权代表总公司开展资质范围内的业务；其他地区的业务应事先征得总公司的同意并无条件服从总公司的统一安排与协调管理。二、东山分公司独立开展项目跟踪、洽谈、投标及项目管理工作，在总公司允许的范围内独立开展项目管理，自觉接受总公司的监督和检查；东山分公司每月月初应向总公司申报计划跟踪项目的名称、规模、投资主体等详细情况；东山分公司独立参加项目投标时的标书主要由东山分公司自主编制，若有必要由总公司编制时，编制成本费由东山分公司支付；总公司派出的参与投标人员的差旅费、标书购买费用由东山分公司承担；总公司应对东山分公司所需的使用证书、印章及投标人员证件、资质证书、工程业绩、财务（审计）等投标资料给予支持；东山分公司除独立使用分公司证书、印章之外，不得持有总公司证书及印章，每次需要使用时必须由总公司批准；所有加盖东山分公司、总公司印章的文件都必须报总公司批准并留存复印件备案；项目洽谈、资料提交、结算由乙方派出人员负责，乙方承担由乙方派出人员的工资、补贴、福利、保险等费用；业务生产、质量检查由甲方派出人员负责，甲方承担由甲方派出人员的工资、补贴、福利、保险等费用；东山分公司应于每月10号前向总公司填报上月的项目表，格式服从总公司要求；总公司根据乙方的实际情况对乙方进行相应的专业知识培训（由乙方派专人来甲方学习，乙方自行承担交通及食宿费用）。三、东山分公司的第一年项目经营总额目标为50万元，第二年起项目经营总额目标以上年度经营总额的20%递增；以经营总额（税前）为基数，甲方收取管理费占比15%，质量检查费占比10%；若因业务需要，乙方要求甲方派驻生产技术人员增援，甲方除管理费（15%）外，收取该项目营业金额（税前）的50%作为工作费用（含质量检查费）；总公司与东山分公司每季度结算一次，项目全部经营税收由乙方承担；由东山分公司实施的项目所需的前期启动资金由东山分公司筹措，总公司不提供支援；应由东山分公司收回或收取任何费用均可按程序及合同办理，总公司给予协作并不得设置障碍。四、合作期限暂定3年，自2017年1月1日至2019年12月31日止，期满后经营模式和管理费视经营情况重新商讨；如出现合作关系应终止的情况时可以及时终止。五、合作关系的终止：1.出现重大质量或安全事故时，或不及时结算超过一个月时，或国家或地方政策规定必须取消时，甲方可以提出与乙方终止合同关系、乙方不得有任何异议；2.合同期内，乙方不得中途终止合作关系；3.如年度项目经营总额目标连续两年不达标，总公司有权终止合作关系；4.出现终止合作关系时，合作双方应公平合理结算与支付；合作关系的终止并不意味着本协议的终止，甲方、乙方的责任、义务、权利继续有效，直到本协议规定的双方责任、义务、权利执行完毕；5.终止合作关系时，乙方应无条件自行与甲方办理东山分公司的交接工作，上交分公司印章、财务专用章、发票专用章及资料、测绘资料档案等，并及时清算；违约方应赔偿因违约行为给对方造成的经资损失。六、承包期内，东山分公司如产生债权与债务严格由东山分公司承包人（乙方）自行解决，与总公司无关；乙方个人的债权债务与东山分公司无关。 另查明，在该合同签订前，东山分公司已营业，双方确认经营第一笔业务的时间为2016年11月24日。期间，华盛公司先后指派工作人员蔡志江、康银河到东山分公司工作。庭审中，双方均同意东山分公司营业期间的业务量以东山分公司已在东山县不动产登记中心备案的数量为准（相应的业务量以表格的形式体现并已加盖东山县不动产登记中心的公章）。双方至今尚未结算。 再查明，朱桂玲与林细波系夫妻关系，双方于2006年9月20日登记结婚。2017年4月7日，漳州亿达测绘有限公司东山分公司成立，该公司的住所地与东山分公司的地址一致，法定代表人为林细波。因认为朱桂玲未按照合同的约定进行结算并支付相应的费用，在合同期内林细波又与另一家同行业的公司成立分公司已违反了竞业规定，且朱桂玲未按照约定返还东山分公司的公章等，朱桂玲的上述行为构成违约，故华盛公司诉求支持其诉讼请求。 后查明，虽双方均同意东山分公司营业期间的业务量以东山分公司已在东山县不动产登记中心备案的数量为准，但相应的业务仅有客户的名称，具体测绘的数据并不明确，为查明相应的数据情况，经向东山县不动产登记中心调取，并由东山县不动产登记中心出具书面材料确认（以下简称业务量附表，具体内容详见本判决书的附表）。此外，因双方对于测绘收费情况各执一词，所提供的收费情况相互冲突，无法辨别，经多次走访市场调查了解，房地产测绘收费属经营服务性收费，实行政府指导价，与本案房地产测绘相关收费标准如下：宗地极坐标细部点测量以60元/个计算[收费依据为国家测绘局文件国测财字（2002）3号]、房产测绘以1.2元/㎡（个人）、1.8元/㎡（非个人）计算[非店面，收费依据为福建省物价局文件闽价房（2008）245号]、权籍调查280元/宗（住宅）、480元/宗（非住宅）。 一审法院认为：华盛公司与朱桂玲签订的《东山分公司承包经营协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应当按照合同的约定行使各自权利并全面履行各自的义务。华盛公司在未到期的情况下要求朱桂玲结算，且在结算未果的情况下单方面撤走派驻的工作人员，从该行为可以看出系华盛公司违反合同约定在先，现有证据尚不足以认定在合同履行过程中朱桂玲存在违约行为。鉴于合同目的已无法实现，案涉合同应予解除，但结算行为仍应继续。结合上述营业额计算方式，在合同解除后，朱桂玲尚应支付华盛公司相应的款项144933.57元（即以营业总额222974.72元计算65%），并应按照合同的约定与华盛公司办理交接工作并返还东山分公司的公章、财务专用章、发票专用章、营业执照及资料、测绘资料档案等。至于对华盛公司主张的超出认定数额外的费用及华盛公司主张的经济损失，因没有事实依据和法律依据，故相应的诉求均不予支持。因东山分公司的营业属于朱桂玲、林细波在婚姻关系存续期间的共同生产经营行为，故朱桂玲支付给华盛公司的款项，依法应认定为朱桂玲、林细波的夫妻共同债务，林细波负有共同偿还义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第二项、第五项、第九十四条第四项、第五项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条规定，判决如下：一、解除华盛公司与朱桂玲于2016年11月8日签订的《东山分公司承包经营协议书》；二、朱桂玲、林细波应于判决发生法律效力之日起十日内支付华盛公司款项144933.57元；三、朱桂玲应于判决发生法律效力之日起十日内按照前述合同的约定与华盛公司办理交接工作并返还华盛公司东山分公司的公章、财务专用章、发票专用章、营业执照及资料、测绘资料档案等；四、驳回华盛公司的其他诉讼请求。案件受理费6021元，减半收取计3010.5元，由华盛公司负担1623.5元，朱桂玲、林细波负担1387元。 朱桂玲、林细波不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人华盛公司的一审诉求。上诉理由： 一、一审法院“自审自算”将东山分公司第一季度的营业额自行决算认定为222974.72元，没有事实和法律依据。房地产测绘实行政府指导价，该指导价是“限高不限低”，该指导价是经营者的最高收费标准，不能超过最高收费标准收费，但是，政府没有限制经营者不能低于该最高标准收费，没有“限制”即为“可以”，经营者可以根据市场规则，根据自身的经营情况，决定自己的收费标准低于政府规定的最高收费标准。一审法院在向东山县房管部门调查时，房管部门已经明确指导价是“限高不限低”，经营者可以自行在最高价以下自行定价收费，但是一审法院故意回避该事实，仍然按照其个人主观断案，套用政府的最高收费标准，以政府部门规定的“指导价”、“最高价”来计算业务收费；并且自创出“采取就低不就高的原则”的收费标准，各个业务的收费“本院认定价格”以“分”作为收费的计算单位，例如：443.28元、186.42元、105.44元等，最后自行计算得出222974.72元的数额。这种以“分”来收费的收费方式明显与客观事实不符，违背生活常理。在合同第三条第1款中，双方商定东山分公司第一年项目经营总额目标为50万元。一审法院自行计算得出东山分公司经营第一个季度的经营业绩为222974.72元，这个业绩金额已经基本完成了上半年的营业业绩，远远超过双方在签订合同时预估的业绩。东山分公司属于刚刚成立的新公司，在公司成立之初。为了拓展业务、开拓市场，必然会采取低价促销等优势以取得业务资源，这是市场经营的正常促销行为。同时，在承包合同中，也明确华盛公司委任朱桂玲为东山分公司的法定代表人，东山分公司采取“独立经营，自负盈亏”，因此，东山分公司以低于政府规定的最高价收费系正常的经营行为。东山分公司的人员设置是报请华盛公司审核后组建成立的，东山分公司的账册不是上诉人单方自行制作形成，而是由东山分公司的专职财务人员制作形成，东山分公司的账册应当作为判决的依据。二、一审以“用工模式、工资发放、工作内容结合蔡志江、康银河的证言”来认定“增援”的事实，并据此以“65%”来作为提成的比例，没有事实和法律依据。蔡志江、康银河是华盛公司根据合同第二条第6款约定派驻的人员，不是合同第三条第2款的“增援”人员。合同第二条第6款约定，东山分公司的业务生产、质量检查由甲方（华盛公司）派出人员负责，甲方承担由甲方派出人员的工资、补贴、福利、保险等费用。合同第三条第2款“若因业务需要，乙方（朱桂玲）要求甲方派驻生产技术人员增援”，华盛公司收取的费用才能按65%收取提成费用。从庭审调查可知，华盛公司派驻的日常工作人员只有蔡志江、康银河，没有其他人员，因此，不存在因业务需要，乙方要求甲方派驻生产技术人员“增援”的情况。如果将“蔡志江、康银河”认定为“增援”的人员，那么，华盛公司就没有按照合同第二条第6款的约定履约，没有履行向东山分公司派驻业务生产、质量检查人员的义务。一审判决以“65%”来作为提成的比例没有事实和法律依据。三、东山分公司停业状况系华盛公司故意违约造成，华盛公司以“停业”要求解除合同不能成立。华盛公司与朱桂玲因对账的问题产生争议，华盛公司为了自身的利益，故意违约不按合同第二条第6款的约定派驻“业务生产、质量检查”的人员，故意将其原先已经派驻的“业务生产、质量检查”人员蔡志江、康银河撤离，致使东山分公司的业务无法正常开展而停业。合同法规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。东山分公司的“停业”是华盛公司故意违约造成，现在华盛公司又以东山分公司已经“停业”为由来诉求解除合同，没有任何的法律依据，法律不应当支持“违约者以违约行为获利”的行为，而是应当惩罚。华盛公司应当诚信履约，根据合同第二条第6款的约定向东山分公司派驻业务生产、质量检查人员，确保东山分公司的业务正常开展。 被上诉人华盛公司答辩称：一、东山分公司营业期间的营业额已达到361057元,一审法院认定的222974.72元营业额比实际营业额少了近14万元，该认定并没有损害到上诉人的权益。东山分公司自2016年11月至2017年3月营业额已达到361057元，361057元的营业额是在答辩人派驻生产技术人员增援的情况下的营业额，该营业额是东山分公司的财务核算后由华盛公司派驻的技术人员摘抄并报华盛公司档案留底，该金额包括在不动产中心备案的业务所得金额，也包括未在不动产中心备案的业务所得金额。一审法院经双方当事人同意，只统计有在不动产中心备案的业务营业额，没有将未在不动产中心备案的业务营业额计算入东山分公司营业期间的营业额。因此，一审法院认定的222974.72元营业额比实际营业额少了近14万元。而上诉人提供的账册是上诉人单方自行制作而成的，上诉人并没有完整的登记业务，很多业务未在账册体现。并且，上诉人提供的账册记载的金额低于实际收取的金额，故上诉人提供的账册不客观、不真实。二、东山分公司成立前，东山分公司没有专门的技术人员，协议签订后，华盛公司立即派驻了生产技术人员增援东山分公司，负责不动产测绘、房产实测等工作，在2017年之后东山分公司才有学徒，并由增援的技术人员教学徒技术。在上诉人拒不按约定支付管理费和工作费用后，增援技术人员于2017年3月18日离开东山分公司，离开东山分公司的时候学徒也只能做一些简单的业务，复杂的业务主要还是增援技术人员在做。因此，华盛公司在2016年11月派驻的技术人员并不是去负责东山分公司的业务生产、质量检查，而是负责东山分公司的不动产测绘、房产实测等工作，因此，属于合同第三条第2款约定的增援技术人员。三、上诉人不但不按约定支付管理费和工作费用，而且违反了竞业规定，已构成违约，上诉人的违约致使合同目的无法实现，故本案合同应予解除。上诉人不但拒不按约定支付管理费和工作费用，而且擅自以林细波的名义于2017年4月7日（在合同期内）与漳州亿达测绘有限公司合作成立东山分公司，亿达东山分公司的住所地与华盛东山分公司的地址一致，经营与华盛东山分公司相同的业务，违反了竞业规定，上诉人的行为已构成违约。虽然，答辩人于2017年3月18日撤走派驻的员工，但从2016年11月东山分公司开始营业至2017年3月18日已超过3个月的时间，由于双方约定每季度结算一次，每季度为3个月，据此华盛公司于2017年3月18日撤走派驻员工不构成违约。由于上诉人违约导致东山分公司停止营业，致使合同目的无法实现，因此双方签订的合同应予解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。 二审中，对原审判决查明的事实，除上诉人对“期间，华盛公司先后指派工作人员蔡志江、康银河到东山分公司工作”有异议，认为蔡志江、康银河在东山分公司设立以后就在公司工作，不是先后指派；对“与本案房地产测绘相关收费标准”有异议，认为这些金额是文件限定的最高价，不是指导价，其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本案争议的焦点为：1.华盛公司要求解除合同的理由能否成立；2.东山分公司营业期间的营业额如何计算。对此，本院分析认定如下： 一、关于华盛公司要求解除合同的理由能否成立问题 本院认为，合同的解除分为法定解除和约定解除，法定解除是指合同签订后若出现了法定的解除情形，当事人可以选择解除合同。约定解除是指当事人在合同中约定一方行驶解除权的条件，待条件成熟时，方可解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：-----（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”华盛公司（甲方）与朱桂玲（乙方）签订《东山分公司承包经营协议书》第三条第3项约定，甲方与乙方每季度结算一次；第五条约定，不及时结算超过一个月时，甲方可以提出与乙方终止合同关系、乙方不得有任何异议。承包期间，朱桂玲未按照合同的约定进行季度结算并支付相应的费用，在合同期内林细波又与另一家同行业的公司成立分公司，并在与东山分公司同一住所地开展经营活动，违反了竞业规定，朱桂玲、林细波的上述行为已构成违约。在双方签订合同后，华盛公司于2017年3月间即第一季度尚未届满前要求结算，在结算未果的情况下单方于2017年3月18日撤走华盛公司派驻东山分公司的员工，也有违上述合同的约定。鉴于双方在结算未果的情况下，东山分公司停止营业至今，合约目的已无法实现，故华盛公司请求解除双方签订的合同，理由成立，本院予以采纳。 二、关于营业额如何计算问题 本院认为，有关东山分公司的在营业期间的营业额应如何计算的问题，因双方各自提供的营业额计算依据均未经对方确认，且相应的计算依据数额差距悬殊（特别是东山分公司营业期间所出具的收款收据与正式发票间的收费金额），原审法院综合东山分公司的营业情况、市场行情及相应收费指导价，认为华盛公司提供的营业清单中的收费金额相对比较符合市场行情，可作为东山分公司营业额的参考，但仍应以收费指导价的标准为依据，并以向东山县不动产登记中心调取的东山分公司业务总量为基础，采取就低不就高的原则，即采取以收费指导价的标准计算收费金额，对于低于收费指导价标准的以实际收费金额计算，对于实际收费高于指导价的以指导价标准计算收费金额，对于只有备案数据但未标注收费金额的以指导价计算收费金额，并应剔除业务总量中部分无数据、数据重复、多条数据等无法确定的业务量来综合计算东山分公司营业期间的营业额。经核算，东山分公司营业期间的营业额为222974.72元（计算方式及具体金额详见原审判决书业务量附表）。原审法院的认定有事实依据，本院予以支持。 综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4645元，由上诉人朱桂玲、林细波负担。 本判决为终审判决。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十月八日 书记员  常艺虹 附注：引用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。