山东省青岛市市北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁0203刑初863号 公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 被告人刘晓臻，男，1980年4月7日出生于山东省平度市，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地山东省平度市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。 辩护人孙瑞波，山东商君律师事务所律师。 青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉[2018]873号起诉书指控被告人刘晓臻犯诈骗罪，于2018年11月30日向本院提起公诉，又于2018年12月27日以青市北检公刑变诉[2019]1号起诉书向本院变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员王美玉出庭支持公诉，被告人刘晓臻及其辩护人孙瑞波到庭参加诉讼，本案在审理期间，公诉机关以补充侦查为由建议本院延期审理二次，并二次提请本院恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年12月7日，被告人刘晓臻以赠送POS机刷卡收取手续费的名义，将关联在自己银行卡的POS机送与被害人杨某，后刘晓臻将杨某刷卡转账的人民币60000元骗走并予以挥霍。后被告人刘晓臻被抓获到案。 公诉机关认为，被告人刘晓臻以非法占有为目的，利用伪基站设备发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人刘晓臻对公诉机关指控的事实予以供认。 辩护人提出的主要辩护意见是，公诉机关指控刘晓臻构成诈骗罪不当，应认定为盗窃罪。刘晓臻的行为符合秘密窃取的特征，其购买了不需实名登记的手机卡、不是自己名字的邮政储蓄卡等作案工具，主观上不想让被害人知晓；其在出售给被害人POS机上绑定银行卡也不为被害人所知；从犯罪结果看被害人也不知道财物已经被被告人控制。刘晓臻采取不被被害人发觉的方法暗中将财物窃取，被害人对于自己的财物的控制权受到侵害毫不知情。被害人没有处分自己财物的真实意思，其原以为自己能得到6万元，而并非将自己的财物交付给被害人，没有处分其财产的意思和行为。本案是一件诈骗行为与盗窃行为交织的案件，刘晓臻实施的诈骗行为仅是作为盗窃的方法和手段，是实现最终占有财物的辅助手段，刘晓臻获取财物的最终方式是窃取，而非诈骗。刘晓臻系初犯，到案后认罪悔罪、积极退赔被害人经济损失取得谅解并积极缴纳罚金，望人民法院对其适用缓刑。 经审理查明，2017年12月，被告人刘晓臻使用伪基站发布虚假消息，称其免费办理POS机、利率低。被害人杨某收到信息后与被告人刘晓臻取得联系同意办理刘晓臻提供的POS机。杨某给刘晓臻提供了银行账户和个人信息后，刘晓臻于2017年12月6日把绑定其本人银行卡信息的POS机邮寄给杨某，12月7日杨某收到POS机，当晚杨某用POS机刷卡一笔6万元，该款进入刘晓臻的账户内。刘晓臻将该6万元分期取出占为己有。被害人杨某报警后，公安机关将刘晓臻查获到案。 在本院审理期间，被告人刘晓臻的亲属代为退赔被害人杨某经济损失人民币60100元并预交罚金人民币5000元，杨某对刘晓臻表示谅解。 以上事实有下列证据予以证实， 1.书证 （1）公安机关的发破案经过、抓获经过，本案案发情况以及被告人刘晓臻的到案经过。 （2）常住人口详细信息、电话查询记录证实,被告人刘晓臻的主体身份情况。 （3）相关照片证实，被告人刘晓臻取款时的着装，一件方格衬衣、一顶黑色棒球帽和一个浅蓝色口罩。 （4）相关身份证复印件、银行卡复印件证实，以张艳玲为户名开具的平安银行卡的情况。 （5）相关身份证复印件、银行卡复印件证实，以被害人杨某，为户名开具的平安银行卡的情况。 （6）平安信用卡对账单证实，张艳玲的平安银行信用卡（尾号5039）于2017年12月7日在青岛尚品珠宝行消费60000元。 （7）相关照片证实，被告人刘晓臻发送虚假信息的设备的情况。 （8）中国邮政储蓄银行查询明细一宗证实，沈某慧名下尾号为1XX4号的账户于2017/12/8代付入账59640元；于2017/12/8通过ATM机四次取款各5000元，合计20000元；于2017/12/8消费200元、19800元；于2017/12/9通过ATM机跨行取款四次5000元、5000元、5000元、4600元，手续费四次各4元。 沈某慧名下尾号7XX0的账户于2017/12/8代付入账19760元、通过ATM机跨行取款四次各5000元，手续费四次各4元。 （9）公安机关出具情况说明证实，见证人的基本情况。 2.被害人杨某的陈述证实，2017年12月4日，其收到一条手机发的办理POS机的信息，对方承诺他们的POS机免费、利率低，对方还用手机给其打电话说POS机的刷卡利率是5个点。然后其同意办POS机，对方通过微信加其的微信，其用微信给对方发其本人身份证正反面照片，还发了工商银行卡照片。 其给对方提供银行账户和个人信息后，2017年12月6日对方把POS机给其邮寄过来，12月7日POS机就快递到了。对方给其打电话说拿到POS机当天刷卡超过50000元，他们公司可以给其返现200元。当晚9点左右其用POS机刷了一笔60000元，是用其对象张某玲的平安银行信用卡刷的。对方称第二天钱才能到账，过了一天其发现还是没有到账，其打电话问对方，对方说小票签字不规范，让其把小票拍照用微信发给他，他说他会跟公司联系，再过一天给其把钱到账。过了一天其发现还是没到账，随后其又联系他，他说因为周末公司放假，下周才能到账。当时其怀疑对方是个骗子，其就用自己的平安银行信用卡又刷了100元，想看是不是其的签字不规范的原因。到了周一其发现没到账，后再打对方电话就打不通了，随后其打银联电话查POS机，发现这台P**机关联的银行卡不是其的名字，是名叫沈某慧的男子，其才知道上当了。 3.被告人刘晓臻的供述，2015年其在网上买了一部POS机想进行套现，当时刷了2万多块钱，被人骗走了。之后其就在网上学习POS机套现的方法，为此其办了很多银行的信用卡，用于刷卡套现。大概2017年底其又从网上看到有人用POS机骗别人钱的事，其就学会了骗人的方法。其还有一些网贷要还，就想按照网上的方法用POS机骗人钱。 2017年年初其因开手机店嫌发宣传页太麻烦，就从网上花了15000元买了两套伪基站设备，用于发卖手机的广告。后来其想到用伪基站设备宣传办理POS机事宜的手机广告，其就将伪基站设备安装在其的摩托车上，用伪基站编辑好办理POS机广告语，大体意思就是“POS机免费，刷卡费率低”。这部手机的登记机主其不清楚，是其买的不需实名登记的手机卡。然后其就把整套伪基站设备装在摩托车上，骑着摩托车在大街上行驶，所到之处伪基站设备就把卖POS机的信息发送到辐射范围内所有能接收到该信息的手机上，如果有人看到这条信息，又需要买便宜POS机，就会联系其。其所发广告中称这POS机比市场价便宜，而且佣金费用极低，对有刷卡套现需求的人来说是极有诱惑力的。其还在网上联系购买了虚假开户信息的银行卡，其当时是花了1000元价格购买了别人已经办好账户名为沈某慧的两张中国邮政储蓄银行的借记卡。其又在网上联系了一家湖北POS机发行公司，使用卡号15×××52，绑定了不是实名注册的昵称为“广阔无垠”的微信，与POS机发行公司联系，花费1000元的价格购买了2台P**机，并且将两台P**机分别绑定了沈某慧的两张中国邮政储蓄银行的借记卡账号。这样其将这两台P**机卖出去，再不给买家绑定由买家提供的银行账号，买家买回去后无论是用于经营还是刷卡套现，只要在其卖给他的POS机上刷卡，所消费或刷出的金额都将刷到其事先绑定的沈某慧的银行卡，且沈某慧的银行卡在其手中，密码只有其自己掌握。其不认识沈某慧，其就是从网上花钱买了这两张卡，专门用于诈骗作案，卡片和密码只有其本人实际掌握。 2017年12月初其骑着摩托车先后在平度、青岛城区转悠，将办理POS机的信息发送出去。2017年12月4日其接到一个顾客打来的电话，其用其持有的没有实名注册手机回给对方，跟对方说刷卡费率5个点，免费赠机，对方一听就同意办理其的POS机。其这样做就是为了骗对方，其免费赠机是赔本的，POS机是其以每部500元的价格购买的。骗取他信任后，其与对方互相加了微信，其让对方将他的身份证、银行卡、本人持证照片发给其，由此其得知这名顾客真名就叫杨某。他发来需绑定的账号信息后，其并未将他提供的信息绑定到准备出售给他的POS机上，其对他说已经将他的信息绑到POS机了，他可以放心使用了。12月6日其将已绑定好沈某慧账号信息的两台P**机中的一台，以“沈某慧”的名义通过天天快递发到杨某给的邮寄地址，其告诉对方收到机器就可以使用了。12月7日晚上其接到杨某的电话，说他刷了60000元，但是钱没有到账，问其是怎么回事。其骗他说得三天以后才能到账，其就知道对方已经刷卡了。12月8日傍晚其就到了平度市郑州路的一家农商银行ATM取款机上分四次，每次取5000元人民币，共计20000元人民币。回家后其拿着那张已经被杨某刷上60000元钱的银行卡，刷了另一台也是绑定沈某慧另一张银行卡的POS机，将19800转入沈某慧的另外一张卡。这19800元其记得其是12月9日傍晚在其家那边的中国银行分四次提现了。提完这19800元后其接着又到了平度市郑州路与青岛路路口建设银行ATM机上使用第一张杨某直接刷入钱款的那张沈某慧的银行卡分四次，又提取了人民币19600元，这样去除手续费，其基本把骗杨某的60000元全都提出来了，卡里可能还有个零头。当时取钱时为了逃避公安机关调取相关视频录像，就从家里找了一件平时不穿的方格衬衣、一顶黑色棒球帽和一个浅蓝色口罩戴着，使查看监控的人不能看清其的真实面容。这些钱其取出来后，一部分其就存到了用于网贷公司扣款的银行卡里，一部分用于了消费。 其知道这些钱根本不可能到杨某的账户里，这些钱已经刷到了其实际控制的沈某慧的银行卡上了，其是故意骗他说三天时间才能到账，这样其就可以利用这三天时间将骗取的资金取出来，其知道使用ATM机取款同一账号一天最多提现20000元，其要全部把骗得的钱提出来需要时间，其跟他说三天是为了稳住他以方便其从沈某慧的银行卡上提现。案发后其购买的这两台伪基站已被公安机关扣押。从其家里扣押的那台P**机是其和朋友用于刷卡套现的，其余车库内扣押的POS机是买来准备用于刷卡套现的，但没有用。 4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）相关辨认笔录证实，经组织辨认，被告人刘晓臻辨认出该发送诈骗信息使用的伪基站；辨认出该取款地点；辨认出该发虚假信息用的白色OPPO手机及软件界面；辨认出该使用伪基站发送虚假信息的地点在青岛市市北区重庆南路X号某新村附近道路；辨认出该邮寄给杨某的深蓝色POS机。 （2）相关辨认笔录证实，经组织辨认，被害人杨某辨认出该收到的深蓝色POS机。 （3）公安机关的搜查证、搜查笔录证实，公安民警于2018年7月12日对被告人刘晓臻住处及车库进行搜查，在住处衣橱中查到用于伪装的棒球帽、方格衬衣、口罩，在卧室桌子上查到一部白色三星手机、一部伪基站使用的白色OPPO手机以及一部白色瑞银G2型POS机，在车库查到POS机四台，伪基站设备一套（含天线、电源、主机）。 （4）接受证据清单证实，公安民警于2018年7月12日从被害人杨某处接受POS机1台，深蓝色，型号YH600。 （5）公安机关的扣押决定书、扣押清单证实，从被告人刘晓臻处扣押灰色长袖衣服1件、黑色太阳帽1个、蓝色一次性口罩1个、银色伪基站1台、黑色电源1台、黑色天线1根、白色OPPO手机1部、白色三星手机1部、POS机5台。 以上证据经庭审质证，均能相互印证。 本院认为，被告人刘晓臻以非法占有为目的，利用伪基站设备发布虚假信息，以隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。 关于辩护人所提本案被害人没有处分自己财物的意思和行为，刘晓臻实施的诈骗行为仅是作为盗窃的方法和手段，其获取财物的最终方式是窃取的辩护意见，经查，刘晓臻为了使他人上当首先利用伪基站设备发布虚假信息，在被害人受骗与其联系购买其提供的POS机时，该采用隐瞒在涉案POS机上绑定其本人控制的银行账户的真相，在进一步诱骗被害人向某POS机上刷卡后，被害人将自己的钱款自愿交付至银行终端，本以为应回到自己账户，但实际该款被刘晓臻骗取非法占为己有。刘晓臻的行为应符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗犯罪。辩护人以上辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提刘晓臻系初犯、认罪悔罪、积极退赔被害人取得谅解并积极缴纳罚金等情节，经查属实，本院予以采纳；但根据其犯罪情节，本院认为不宜对其适用缓刑。 被告人刘晓臻到案后如实供述罪行，依法可对其从轻处罚，该积极退赔被害人经济损失并预交罚金的情节，本院在量刑中均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘晓臻犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月13日起至2021年7月12日止。罚金已缴纳。） 二、公安机关自被害人杨某处接受的刘晓臻的作案工具深蓝色YH6001型POS机号1台，以及自被告人刘晓臻处扣押的作案工具银色伪基站1台、黑色电源1台、黑色天线1根、白色OPPO手机1部均予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。 三、公安机关自被告人刘晓臻处扣押的灰色长袖衣服1件、黑色太阳帽1个、蓝色一次性口罩1个、白色三星手机1部、POS机5台，由青岛市公安局市北分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  厉建军 人民陪审员  张 军 人民陪审员  王祯君 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  袁春梅