山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1348号再审抗诉机关：山西省大同市人民检察院。上诉人（再审申诉人、原审被告）：姚某，女。被上诉人（再审被申诉人、原审原告）：张某，男。上诉人姚某因与被上诉人张某同居关系纠纷一案，不服广灵县人民法院（2019）晋0223民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚某、被上诉人张某到庭参加诉讼。再审抗诉机关山西省大同市人民检察院未指派人员出庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。上诉人姚某上诉请求：依法撤销广灵县人民法院（2016）晋0223民初255号民事判决第二项，并撤销对本案的执行，驳回被上诉人张某的诉讼请求，重新审理改判，并将其他款项认定为双方共有财产，依法合理分割；改判第一项，判决上诉人姚某无能力承担子女抚养费，但要求具有随时探望孩子的权利；要求被上诉人张某给付80000元损害赔偿和调解协议的40000元及共同生活期间该支付的16000元生活费；本案一、二审案件全部诉讼费用由被上诉人张某承担。事实和理由：1、原审判决中将彩礼和其他款项适用《婚姻法》解释（二）第十条，混合处理错误，事实就20000元彩礼。2、上诉人姚某与被上诉人张某共同生活近5年，育有一男孩，孩子由上诉人姚某亲自带到4岁。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第二条，未办理结婚登记，而以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。由此可见，上诉人姚某与被上诉人张某已缔结事实婚姻。3、原审法院依照《婚姻法》解释（二）第十条判决返还彩礼错误，该条是未办理结婚登记手续而未共同生活的，而我们共同生活近5年，且育有一子，不符合该条规定，不符合情理。4、在现实生活中，彩礼指的是夫妻一方婚前给另一方的财物，性质上是赠与，是男女双方自愿的。根据当地的风俗习惯，男方赠与女方彩礼，女方都有陪嫁在男方家中。5、解除婚姻关系是给付彩礼的被上诉人张某提出，不是上诉人姚某的意愿，且被上诉人张某是过错方，存在家庭暴力，由被上诉人张某过错导致解除婚姻，理应不予返还。6、解除这种所谓的婚姻关系，给上诉人姚某的身体和心理造成严重伤害，上诉人姚某剖腹产导致现在一身病，上诉人姚某为这段婚姻付出人生最美好青春年华且无过错，经历过这个丈夫后，上诉人姚某对再婚有本能的排斥和心理恐惧，对上诉人姚某的名誉和精神造成伤害，应保护妇女合法权益和照顾无过错方。7、根据民法通则第六条，有法依法、没法依政策、没政策依习惯。解决彩礼纠纷应当遵循当地的风俗习惯，以双方是否共同生活为主要判断。依据当地的风俗习惯，按照习俗举办结婚仪式但没有领取结婚证的，解除同居关系时彩礼原则上不予返还。8、其他款项是举办典礼后共同生活期间我们一家三口累计起来的数额，不能认定是彩礼的组成部分。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条，解除同居关系时，同居期间双方共同生活所得的收入和购置的财产，按一般共有处理，同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可依照赠与关系处理。由此可认定其他款项为双方共同共有财产。根据民法通则第七十八条，共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。司法实践中，法院分割同居财产时，类推适用夫妻财产的分割规定，按一般共有财产处理，成为对同居财产分割的惯例。根据《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条，应当按照保护妇女合法权益、照顾无过错方的原则，合情合理判决。9、上诉人姚某的父亲是被上诉人张某推打后去世的。2014年11月，被上诉人张某将上诉人姚某打回娘家后，又带人到上诉人姚某父母家操家，打上诉人姚某父亲。上诉人姚某报警，双方当事人去派出所调解，达成共同协议，而再审时对这份证据视而不见。该协议书具有法律效力，被上诉人张某应将协议书还欠的40000元给付上诉人姚某。在派出所时，被上诉人张某对自己以前的家暴过错等行为自愿写了保证书，该保证书能证明被上诉人张某的家暴过错，而原审不予理睬。广灵县人民检察院调取过该保证书，而再审质证时没有出现这份证据。法官明显偏袒被上诉人张某，不让上诉人姚某说话，核对笔录时上诉人姚某还没看清就让快签字捺印，明显不公平。10、上诉人姚某父亲去世后，家里没有收入，母亲是残疾人，上诉人姚某在家照顾母亲，没法出去工作，没有固定收入，自己生活困难，无能力负担子女抚养费，不能和孩子在一起生活，要求随时探望孩子。11、被上诉人张某因家里发生意外，得到一笔70多万元的赔偿款，被上诉人张某继承了30多万元。我们已缔结事实婚姻，根据婚姻法第四十六条第三项，实施家庭暴力的，无过错方有权请求损害赔偿，被上诉人张某应分割80000元作为上诉人姚某的赔偿。12、被上诉人张某是2015年去天津上班，原审时其承认去天津上班后一分钱未给上诉人姚某，当时上诉人姚某在家带孩子，依据分割共同共有财产的相关法律规定，被上诉人张某理应分割上诉人姚某16000元。13、婚姻法解释（一）第五条第二项是关于未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的情形，人民法院应当告知补办结婚登记，本案原审起诉状明确写着“要求离婚并抚养孩子”，属该规定的情形，而未告知上诉人姚某，程序不当。14、再审开庭时，审判人员没有上诉人姚某提交的监督申请书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零四条规定，因抗诉再审的，先由抗诉机关宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩，而再审庭审时，抗诉机关宣读完抗诉书，没有让上诉人姚某陈述，直接让被上诉人张某发表意见，依照该解释第四百零五条规定，人民法院再审案件应当围绕再审请求进行，而再审时没有围绕再审请求审理，程序错误。15、依照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第五条，人民法院将被执行人纳入失信被执行人名单，应当制作决定书，决定书应当写明纳入失信被执行人名单的理由，有纳入期限的，应当写明纳入期限，决定书由院长签发，自作出之日起生效，决定书应当按照民事诉讼法规定的法律文书送达方式送达当事人，而上诉人姚某被纳入失信人名单没有收到相关决定书；上诉人姚某没有财产可供执行，执行信息公开网显示失信被执行人行为具体情形是违法财产报告制度。山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民抗4号民事裁定书裁定，再审期间中止原判决的执行；依照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十条，因审判监督或破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行的，人民法院应当在三个工作日内删除信息，而再审期间，广灵县人民法院并未在三个工作日删除失信信息，上诉人姚某书面申请删除，仍未删除，违反本规定。原审法院将上诉人姚某纳入失信被执行人名单程序违法。被上诉人张某辩称，上诉人姚某所述与事实大部分不属实，无法律依据；上诉人姚某与被上诉人张某共同生活时间不足两年；除20000元彩礼外，100000元除去买家具，剩余的60000多元存入上诉人姚某的银行卡，后这笔钱在两人的共同生活中从未用到；被上诉人张某多次提出与上诉人姚某办理结婚证，上诉人姚某以各种理由拒绝；上诉人姚某称其父亲是被上诉人张某推打后去世的，而被上诉人张某对上诉人姚某的父亲从未推打过，办理上诉人姚某父亲的后事，被上诉人张某平摊了丧葬花费；被上诉人张某去天津工作期间上诉人姚某带着孩子，其余时间都是被上诉人张某父母在抚养孩子；被上诉人张某与上诉人姚某不存在事实婚姻。所以，请人民法院依法维持原判。再审抗诉机关山西省大同市人民检察院未提出意见。被上诉人张某向原审法院起诉请求：姚某返还张某彩礼等款120000元；孩子由张某抚养，姚某承担抚养费；本案诉讼费用由姚某承担。原审法院认定事实：2011年，原告张某与被告姚某经人介绍相识;2012年1月19日，举办结婚典礼并开始同居生活;未补办结婚登记手续。同居后，双方共同生育一男孩张*，出生于2012年10月25日，现随原告张某一起生活。同居时，被告姚某及其家人收取原告张某给付的彩礼款20000元和其他款项50000元；被告姚某娘家陪嫁价值2400元的冰箱一台，现在原告张某家中。2014年11月，原告张某与被告姚某因家庭琐事发生纠纷，双方及其家人达成了调解协议，后原告张某方给付被告姚某20000元。原审法院认为，本案原告张某与被告姚某未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，其同居关系不受法律保护，对此，依法不予受理。双方共同生育的男孩张*一直随原告张某一起生活，且原告张某要求抚养，被告姚某亦同意由原告张某抚养，故张*由原告张某直接抚养为宜；依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第二款的规定，被告姚某依法应负担子女抚养费，抚养费的负担，结合本县实际生活水平，酌定为每年3000元。针对同居时原告张某给付被告姚某及其家人的彩礼等款，因双方未办理结婚登记手续，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，被告姚某依法应酌情返还。对此，综合考虑双方同居期间的长短、共同生育一子、被告姚某娘家陪嫁现在原告张某家中等因素，酌定为50000元。原告张某要求被告姚某返还同居期间给付的20000元。对此，因给付行为已完成，被告姚某亦称已花费，可认定为赠与，对原告张某该主张，不予支持。被告姚某要求原告张某给付和解的40000元、80000元精神损失费和被告姚某生活费，没有法律依据，不予支持;被告姚某要求原告张某给付孩子生活费，因其未提供相应证据证实原告张某未履行抚养义务，原告张某亦不予认可，不予支持；被告姚某要求分割房产，因其未提供相应证据予以证实，且原告张某称该房产系登记于原告张某父亲名下，故对该请求，不予支持。综上所述，对原告张某的部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、非婚生子张*由原告张某抚养，被告姚某自2016年9月1日起负担子女抚养费每年3000元，直至张*年满十八周岁止（此款于每年12月31日前交清）；二、被告姚某于判决生效之日起三十日内返还原告张某彩礼等款50000元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告张某负担150元、被告姚某负担150元。再审抗诉机关山西省大同市人民检察院的抗诉意见：一、原审将彩礼和其他款项适用《婚姻法》解释（二）第十条混同处理错误。原审的彩礼款应认定为2万元。对于张某给付姚某的其他钱款应认定为同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，应适用共同财产分割的相关法律规定作出判决。二、原审适用《婚姻法》解释（二）判决姚某返还张某彩礼等款5万元，违反立法本意且显失公平。姚某与张某虽未办理婚姻登记，但已共同生活近5年，且育有一4岁男孩，双方均无固定收入，同居生活和抚养小孩均需必要费用，而本案所涉彩礼仅为2万元。另外，张某不仅无力养家，还存在家庭暴力，在处理家庭关系中有明显过错，原审判决未能保护妇女的合法权益，违反立法本意且显失公平。三、原审未尽到告知释明义务，程序不当。《婚姻法》解释（一）第五条第（二）项明确规定，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。原审法院未履行告知双方补办结婚登记的义务，认真审查双方感情是否确已破裂，而是直接按同居关系予以判决，程序不当。上诉人姚海霞的申诉请求：撤销（2016）晋0223民初255号民事判决第二项，改判姚某不承担还款责任，并撤销对该案的执行；改判第一项，姚某无能力承担子女抚养费，但要求具有随时探望孩子的权利；要求张某赔付姚某80000元损害赔偿，支付16000元生活费及和解时的40000元。再审认定事实：2011年，申诉人姚某与被申诉人张某经人介绍相识；2012年1月19日，双方举办婚礼开始同居生活，未补办结婚登记手续。同居后，生育一男孩张*，出生于2012年10月25日。同居时，申诉人姚某及其家人收取被申诉人张某彩礼款20000元及其他款项50000元。2014年11月，申诉人姚某与被申诉人张某因家庭琐事发生纠纷，双方及其家人达成调解后，被申诉人张某方给付申诉人姚某20000元。再审认为，申诉人姚某与被申诉人张某未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，其同居关系不受法律保护。同居时，申诉人姚某及其家人收取被申诉人张某彩礼款20000元及其他款项50000元。根据当地的风俗习惯，其他款项应为彩礼的组成部分，而非双方共同生活所得。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，被申诉人张某要求返还时，申诉人姚某应依法酌情返还。根据当地风俗习惯、被申诉人张某家的生活状况、当地的经济条件，结合同居时被申诉人张某的其他花销及申诉人姚某与被申诉人张某的共同生活时间和生育子女情况，原审酌定退还彩礼等款50000元，符合法律规定，也符合情理。从原审双方当事人的陈述及证据材料看，双方存在因家庭琐事而发生纠纷，吵架现象尚不构成家庭暴力，且双方系同居关系，申诉人姚某要求被申诉人张某支付80000元损害赔偿金，无事实和法律依据。对非婚生子张*的抚养，男女双方均有义务，张*一直随被申诉人张某生活，且被申诉人张某要求抚养，申诉人姚某亦同意由被申诉人张某抚养，故张*由被申诉人张某直接抚养为宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第二款之规定，申诉人姚某依法应承担子女的抚养费。结合本县的实际情况、被申诉人张某的收入情况及申诉人姚某的负担能力，原审酌定每年3000元，符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条第（二）项是关于未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的情形，人民法院应当告知其补办结婚登记的规定，本案原审起诉请求事项是解决同居关系子女抚养、析产纠纷，因而不属于该解释规定的情形，不存在程序不当。申诉人姚某要求被申诉人张某支付16000元生活费及和解时的40000元，无法律依据，原审不予支持，并无不当。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款的规定，判决：维持原审（2016）晋0223民初255号民事判决。本院二审期间，上诉人姚某围绕上诉请求依法提交了证据：1、保证书一份，欲证明被上诉人张某有过家暴，打骂上诉人姚某，被上诉人张某在家玩电脑、打游戏、不出去工作；2、调解协议书一份，欲证明被上诉人张某的粗暴行为和要求他支付的40000元；3、广灵县人民法院执行通知书一份，欲证明法院把上诉人姚某列入了失信人名单；4、撤销执行申请书一份，欲证明上诉人姚某交了申请，法院没有撤销失信人；5、中国执行信息公开网的信息一组，欲证明上诉人姚某被列为了失信被执行人，没有通知上诉人姚某，是上诉人姚某自己看到的；6、广灵县人民法院廉政监督卡一份，欲证明开庭后上诉人姚某交了廉政监督卡；7、常住人口登记卡一份，欲证明上诉人姚某与其母亲李某的关系；8、残疾人证一份，欲证明上诉人姚某的母亲李某是残疾人。被上诉人张某围绕上诉请求没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、就二审期间上诉人姚某提交的保证书、调解协议书、广灵县人民法院廉政监督卡、常住人口登记卡、残疾人证，被上诉人张某认可，予以采纳。就二审期间上诉人姚某提交的广灵县人民法院执行通知书、撤销执行申请书、中国执行信息公开网的信息，被上诉人张某认可，但与本案缺乏关联性，不予采纳。二、就再审认定的事实，除上诉人姚某对“申诉人姚某及其家人收取被申诉人张某其他款项50000元”有异议外，其他事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实，予以确认。就上诉人姚某及其家人是否收取被上诉人张某其他款项50000元的问题。经查，在原审庭审中，上诉人姚某陈述“订婚的时候给了我母亲彩礼钱20000元，娶的时候给了50000元，一共给了70000元”。现上诉人姚某对再审认定的“申诉人姚某及其家人收取被申诉人张某其他款项50000元”提出异议，但上诉人姚某没有相反证据足以推翻其原审庭审中的陈述，故上诉人姚某的该异议不能成立。再审认定的“申诉人姚某及其家人收取被申诉人张某其他款项50000元”有据为证，本院亦予以确认。本院认为，2012年1月19日，上诉人姚某与被上诉人张某举办婚礼开始同居生活，未补办结婚登记，再审时双方当事人也均明确表示不同意补办结婚登记。根据相关法律规定，上诉人姚某与被上诉人张某不是婚姻关系，也不属事实婚姻关系，而系同居关系。上诉人姚某提出其与被上诉人张某已缔结事实婚姻关系的意见，依据不足，不予采纳。同居时，上诉人姚某及其家人收取被上诉人张某彩礼款20000元及其他款项50000元。该彩礼款20000元和其他款项50000元是上诉人姚某向被上诉人张某索取的财物，按当地风俗习惯，该彩礼款20000元和其他款项50000元均属彩礼性质。上诉人姚某提出其他款项50000元是举办典礼后共同生活期间累计起来的数额，不能认定是彩礼的组成部分，应认定其他款项50000元为双方共同共有财产，依法合理分割的意见，缺乏证据，不予采纳。被上诉人张某提出上诉人姚某返还被上诉人张某彩礼等款的请求，有据为证，符合相关规定，予以支持，综合本案实际和证据，上诉人姚某返还被上诉人张某彩礼等款20000元合理适当。原审和再审酌定上诉人姚某返还被上诉人张某彩礼等款50000元不当，予以纠正。上诉人姚某提出驳回被上诉人张某该项请求的上诉请求，缺乏证据，依据不足，不符合本案案情，不予支持。关于非婚生子张*随谁共同生活和抚养费负担的问题。被上诉人张某要求张*随其共同生活，上诉人姚某同意，故非婚生子张随*被上诉人张某共同生活。根据相关法律规定，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，故上诉人姚某依法应负担非婚生子张*的抚养费。原审和再审酌定非婚生子张*随被上诉人张某共同生活，上诉人姚某每年负担非婚生子张*抚养费3000元，合理适当，予以维持。上诉人姚某提出无能力承担子女抚养费的请求，证据不足，缺乏依据，不予支持。上诉人姚某提出随时探望孩子的请求，上诉人姚某在原审没有提出，根据相关法律规定，本案不予审理，可另行起诉。关于上诉人姚某提出被上诉人张某给付上诉人姚某80000元损害赔偿的请求，现有证据虽然显示被上诉人张某与上诉人姚某在共同生活期间存在吵架、动手等不理智行为，但是并不足以佐证上诉人姚某的该请求，故对上诉人姚某的该请求，不予支持。关于上诉人姚某提出被上诉人张某给付上诉人姚某调解协议中的40000元的请求，上诉人姚某所提的调解协议证明，上诉人姚某主张的该40000元是被上诉人张某的父亲“张某1”为了支持上诉人姚某和被上诉人张某的生活而承诺的，现上诉人姚某与被上诉人张某已不再共同生活，上诉人姚某再就该调解协议中的40000元提出主张，依据不足，不合情理，故对上诉人姚某的该请求，不予支持。关于上诉人姚某提出被上诉人张某给付上诉人姚某共同生活期间应该支付的16000元生活费的请求，缺乏证据佐证，不予支持。对于上诉人姚某提出人民法院应当告知补办结婚登记，而未告知上诉人姚某，程序不当的理由，依据不足，且再审时就双方当事人是否补办结婚登记已征询了双方当事人，双方当事人均明确表示不同意补办结婚登记，故上诉人姚某的该理由，不能成立。对于上诉人姚某提出再审庭审时没有按规定程序让上诉人姚某陈述、没有围绕再审请求审理等，程序错误的问题。经查，再审庭审在形式上确实存在一些不妥，但对当事人的诉权和对当事人诉求的裁判，没有造成影响。对于上诉人姚某提出撤销本案执行、被纳入失信被执行人名单程序违法等涉执行程序的问题，不属本案的审理范围。综上所述，上诉人姚某的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零四条、第三百二十八条、第四百零五条第一款的规定，判决如下：一、撤销广灵县人民法院（2019）晋0223民再1号民事判决即“维持广灵县人民法院（2016）晋0223民初255号民事判决”；二、维持广灵县人民法院（2016）晋0223民初255号民事判决第一、三项即“非婚生子张*由原告张某抚养，被告姚某自2016年9月1日起负担子女抚养费每年3000元，直至张*年满十八周岁止（此款于每年12月31日前交清）”、“驳回原告张文力的其他诉讼请求”；三、撤销广灵县人民法院（2016）晋0223民初255号民事判决第二项即“被告姚某于判决生效之日起三十日内返还原告张某彩礼等款50000元”；四、上诉人姚某于本判决生效之日起30日内返还被上诉人张某彩礼等款20000元；五、驳回上诉人姚某的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费300元，由上诉人姚某负担150元、被上诉人张某负担150元；二审案件受理费300元，由上诉人姚某负担150元、被上诉人张某负担150元。本判决为终审判决。审判长 杨东远审判员 王正刚审判员 许建红 二〇一九年十月八日书记员 杜彦茹