甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终1048号 上诉人（原审原告）：张玉鼎，男，1974年7月21日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，居民，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：杜函霖，甘肃诺典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雯慧，甘肃诺典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文金旦，男，1974年10月2日出生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。 被上诉人（原审被告）：陇西县威远建筑安装有限责任公司。统一社会信用代码：9162112222557550XQ。住址甘肃省定西市陇西县巩昌镇人民广场26栋楼1单元802室。 法定代表人：李荣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王怀礼，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：甘肃中药材交易中心股份有限公司。统一社会信用代码：91621100MA73585B3D。住所地甘肃省定西市陇西县长安路江能佳园5号楼2-01号商铺。 法定代表人：万岩山，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：包亚军，系该公司法务主管。 上诉人张玉鼎因与被上诉人文金旦、陇西县威远建筑安装有限责任公司（以下简称陇西威远公司）、甘肃中药材交易中心股份有限公司（以下简称甘肃中药材交易中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不陇西县人民法院(2019)甘1122民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玉鼎上诉请求：撤销一审判决，查清事实后发回重审或依法改判，案件受理费由文金旦、陇西威远公司、甘肃中药材交易中心负担。事实与理由：第一、一审法院不采取天平鉴定所的鉴定意见而采取方圆鉴定所的鉴定意见作为定案依据错误；第二、伤残赔偿金应该按照城镇标准计算，伙食补助费应当按照100元/天的标准计算，医疗费应该将买药的费用予以认定；第三、甘肃中药材交易中心作为工程发包方，应当承担连带赔偿责任。 文金旦服判答辩称：一审认定的方圆鉴定所的鉴定结论是经各方当事人签字确认并同意以后在相互监督的情况下作出的，应作为认定事实的依据；张玉鼎买药的单子真实性无法确认，不能认定；张玉鼎本来就是农村户口，就应按照农村标准计算伤残赔偿金；住院伙食补助费在住院期间其已经全部支付，不应该再次计算，不管是依据何种标准，都不应该再进行赔偿；张玉鼎在事故中存在一定的过错，应当自己承担一部分责任；甘肃中药材交易中心不应该承担责任。 陇西威远公司答辩称：公司认为张玉鼎的伤残等级应按照第二次法院指定的甘肃方圆司法鉴定所鉴定的“十级伤残”鉴定意见为准，因张玉鼎是农村户口，故该标准应按甘肃省农村标准计算；公司只连带赔偿张玉鼎十级伤残赔偿金，其他损失公司均不应承担赔偿责任。张玉鼎受伤期间属于冬季停工时间，是不允许施工的，甘肃中药材交易中心作为甲方在冬季停工期间不制止文金旦、张玉鼎等人干活，工程监理没有尽到职责，对出现的安全隐患也有一定责任，应承担相应的赔偿责任。 甘肃中药材交易中心服判答辩称：鉴定结论一审认定的合适，药材中心在工程发包等过程都是合法合规的，而且作为承包方的威远公司也是有资质的，所以药材中心已尽到了审核义务，不应当承担连带赔偿责任。 张玉鼎向一审法院起诉请求:1.依法判令文金旦、陇西威远公司、甘肃中药材交易中心承担张玉鼎的各项经济损失计261079.31元（该数额已扣减文金旦先行支付的医疗费部分）；2.依法判令由文金旦、陇西威远公司、甘肃中药材交易中心承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月8日，甘肃中药材交易中心（发包人）与陇西威远公司（承包人）签订了《建筑工程施工合同》，将位于陇西首阳镇南门村316国道南侧“甘肃中药材交易中心中药文化展销及双创中心”建设项目发包给陇西威远公司，该公司又将其承包的房建部分工程分包给文金旦，文金旦又雇佣张玉鼎在该工地务工。2017年11月12日，张玉鼎在高空作业（外墙抹灰）时从外架吊篮坠落受伤。当日，张玉鼎被送往陇西中医医院住院治疗33天，于2017年12月15日好转出院。诊断为：1.左侧肺挫裂伤；2.左侧胸腔积液；3.左侧5.6肋骨骨折；4.腰1.2.3.4左侧横突骨折。2018年4月9日受张玉鼎委托，甘肃天平司法医学鉴定所作出甘天鉴（2018）临鉴字第144号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：张玉鼎此次胸部损伤造成中度呼吸困难可评定为八级伤残；腰1.2.3.4左侧横突骨折致伤者弯腰困难可评定为十级伤残。2018年9月21日，张玉鼎向法院起诉，要求文金旦、陇西威远公司、甘肃中药材交易中心各自赔偿其损失。受理后，文金旦认为上述鉴定意见为张玉鼎单方委托有失公正，向法院提出司法鉴定申请书。经征询各方当事人意见，均同意由法院委托甘肃方圆司法鉴定所对张玉鼎的伤残等级重新鉴定。该所于2019年1月16日作出甘方圆司鉴所（2019）临鉴字第05号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张玉鼎的伤残等级评定为十级。经审查认为，2017年8月8日，陇西威远建筑安装有限责任公司与甘肃中药材交易中心股份有限公司签订了《甘肃中药材交易中心中药文化展销及双创中心工程》合同书，该案被告并非甘肃江能医药股份有限公司，张玉鼎起诉的该被告与张玉鼎无法律上的利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回张玉鼎的起诉。2019年3月27日张玉鼎向法院重新起诉，在其余被告不变的情况下，将原案（2018）甘1122民初3425号中的被告甘肃江能医药股份有限公司起诉变更为本案被告甘肃中药材交易中心股份有限公司，要求本案各方当事人对其各项损失予以赔偿。另查明，张玉鼎与文金旦均认可在陇西中医医院住院期间的医疗等费用由文金旦先行垫付，但双方对具体垫付的数额不确定，对出院由谁结算各执一词。法院依职权向陇西中医医院调取了住院费用清单及住院收费票据，该票据显示预缴金额为8500元，住院实际支出8208.06元，退费金额为291.94元。 一审法院认为：甘肃中药材交易中心作为发包方将甘肃中药材交易中心中药文化展销及双创中心建设项目发包给了具有建设施工资质的陇西威远公司。陇西威远公司作为建筑企业，应当知道外墙抹灰工程涉及高空作业，应当严格按照安全操作规范的要求进行施工。但陇西威远公司承包工程后，又将其承包的房建部分工程分包给了没有建设施工资质和安全防护设施的文金旦，文金旦又雇佣了张玉鼎进行外墙抹灰。张玉鼎在施工期间，不慎从吊篮跌落坠地，造成本次事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，陇西威远公司行为上存在过错责任，应承担相应的民事责任。文金旦在分包工程后又雇佣了张玉鼎进行施工，双方形成了雇佣合同关系。文金旦在施工过程中，没有采取安全防护措施，致使张玉鼎在从事雇佣活动期间身体受到伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”文金旦作为雇主，应当对张玉鼎的损害结果承担民事责任。关于张玉鼎要求由甘肃中药材交易中心承担赔偿责任的问题，因甘肃中药材交易中心将建设工程依法承包给了具有建筑企业资质和安全生产许可证的陇西威远公司进行施工，其行为并无过错，张玉鼎也无证据证实其损害结果与甘肃中药材交易中心存在因果关系，故甘肃中药材交易中心不应承担赔偿责任。关于本案应采用甘肃天平司法医学鉴定所作出的甘天鉴（2018）临鉴字第144号《司法鉴定意见书》，还是采用甘肃方圆司法鉴定所作出的甘方圆司鉴所（2019）临鉴字第05号《司法鉴定意见书》的问题，因甘肃天平司法医学鉴定所是受张玉鼎委托而作出的鉴定意见，由于文金旦提出重新鉴定申请后，各方当事人均同意由法院委托甘肃方圆司法鉴定所重新对告张玉鼎的伤残等级进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故对甘肃方圆司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信，可以确认其证明力，即张玉鼎的伤残等级应认定为十级。关于其主张的医疗费，住院期间的已由文金旦垫付，另外在甘谷县大石乡××村卫生室支出××西药费，因收款收据上仅显示金额合计为4813.38元，而没有医嘱处方和用药清单，故对此项请求不予支持；关于误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，张玉鼎主张的163天予以认定；关于护理费，应以实际住院天数确定；关于营养费，因无医疗机构的意见，此项请求不予支持；关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差标准确定，即40元/天；关于交通费，张玉鼎主张的2450元，因提交的租车费票据7张，总额为2388.86元，该票据为同一天所开具，且无起至地点，火车票3张，乘客姓名为“李宝康”，也无其他证据证明与张玉鼎是何关系，故其主张的交通费酌情认定1000元；关于伤残赔偿金以农村居民还是以城镇居民为标准计算的问题，因张玉鼎为农村居民，庭审中，未提交有效证据证明其具有固定的职业和收入，故其伤残赔偿金应按照受诉法院所在地的上一年度农村居民人均纯收入计算；关于张玉鼎主张的被抚养人生活费，因其伤残等级评定为十级，无相关证据材料证实其丧失劳动能力，故对其主张的该项请求也不予支持；关于精神损害抚慰金，可酌情支持1000元。综上所述，张玉鼎诉讼请求项目及数额中符合法律规定的部分，理由正当，证据确实充分，予以支持，不合理部分不予支持。对张玉鼎的各项损失认定如下：误工费22102.8元（135.6元/天×163天）、护理费4474.8元（135.6元/天×33天）、伙食补助费1320元（40元/天×33天）、残疾赔偿金16152.2元（8076.1元×20年×10%）、交通费1000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1000元，以上损失核定为合计48049.8元。根据本案实际案情及各自责任，张玉鼎的各项损失应由文金旦赔偿，陇西威远公司承担连带赔偿责任。文金旦、陇西威远公司辩称不同意赔偿张玉鼎损失的辩解意见，其理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张玉鼎的各项损失48049.8元，由文金旦赔偿，陇西威远建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任。二、驳回张玉鼎要求甘肃中药材交易中心股份有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回张玉鼎的其他诉讼请求。案件受理费2608元(已减半收取)，由文金旦负担，陇西威远建筑安装有限责任公司承担连带责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人对张玉鼎向文金旦提供劳务的事实均无异议，故依据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，文金旦作为雇主应当对张玉鼎的损害结果承担民事责任。陇西威远公司作为涉案建设项目的承包方，虽具有建设施工资质，但其又将房建部分的工程分包给了没有建设施工资质和安全防护设施的文金旦，故依据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，其应当承担连带赔偿责任。关于甘肃中药材交易中心是否应当承担赔偿责任的问题，因陇西威远公司具有建筑企业资质和安全生产许可证，可见甘肃中药材交易中心作为建设工程发包方在工程发包过程中并不存在过错，且张玉鼎的损害结果与交易中心之间亦不存在因果关系，故甘肃中药材交易中心不应承担赔偿责任。甘肃方圆司法鉴定所作出的甘方圆司鉴所（2019）临鉴字第05号《司法鉴定意见书》，系文金旦在诉讼中不予认可张玉鼎自行委托鉴定的鉴定意见并提出重新鉴定申请后，在各方当事人均同意的情况下，法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，且鉴定过程中不存在违法违规情形，张玉鼎亦未提供其他有效证据予以反驳该鉴定结果，故该鉴定意见应当作为认定案件事实的有效证据，一审据此认定张玉鼎的伤残等级并无不当。依据审理查明的事实，张玉鼎系农村户口，其亦未提供证据证实其在城镇具有稳定收入，故一审按照农村标准计算其伤残赔偿金符合法律规定。本案中，张玉鼎受伤后一直在当地进行治疗，故一审按照当地的伙食标准计算其住院伙食补助费认定恰当，张玉鼎主张按照每天100元计算依据不足，不予支持。张玉鼎要求赔偿的购买药品的费用，因收款收据上仅显示金额，并没有医嘱处方和用药清单，无法证实该部分药品系治疗本案纠纷所致的伤情，故张玉鼎的该项请求依据不足，不能成立。 综上所述，张玉鼎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5216元，由张玉鼎负担。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年十月八日 书记员  田艳霞