呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3510号上诉人（原审被告）：屈俺，男，住四川省达县。委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄绍军，男，住内蒙古自治区武川县，户籍地,陕西省向阳县。委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彩霞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人屈俺因与被上诉人黄绍军承揽合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2019）内0125民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。屈俺上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回黄绍军的一审诉讼请求并支持屈俺的反诉请求或发回重审；2.二审案件受理费由黄绍军负担。事实和理由：一、黄绍军作为承揽人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求,应当承担违约责任。(一)双方于2014年9月28日订立的《斜坡巷道劳务工程承包合同》第二条约定“斜坡坡度必须确保在13°-15°”，屈俺于2019年3月5日向一审法院申请委托鉴定机构对斜坡巷道工程质量进行鉴定，以该鉴定意见为证。（二）黄绍军作为承揽人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求,其应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”,违约责任的承担方式包含修理、重作、减少报酬、赔偿损失等方式。（三）为保证建设工程质量安全,黄绍军的违约责任承担方式只能是重作。本案中,案涉工程的现状坡度约10°,合同约定的坡度为13-15°,从10°修理或者返工到13°,将导致案涉项目的巷道断面高至约9.5米至9.97米(合同约定的巷道断面高为4米)，换言之如果黄绍军采取修理或返工的方式,则导致黄绍军的工作成果将进一步违反双方对巷道断面高度的约定,也会导致案涉工程有安全隐患。（四）黄绍军作为承揽人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求且需要重作,其向屈俺主张款项,缺乏依据。至于一审判决第6页第1段原文载明的“……屈俺并没有提出工程质量不合格”,一审法院据此在一审判决第7页第1段作出“……当时并未提出工程质量问题,已经认可黄绍军降低坡度施工”的认定。屈俺认为,一审法院的上述认定于法无据。理由如下：1.坡度量算属于专门问题,除竣工时委托有资质的第三方机构进行坡度量算,否则屈俺客观上不能对坡度问题作出判断。该观点有编号为呼汇途法测字2019-07号《测绘报告书》为证,在该《测绘报告书》中载明,鉴定人呼和浩特市汇途工程项目管理有限公司作为具备勘测资质的机构，在本案鉴定项目中使用了专业设备通过专门的测绘方法量算得出案涉坡度数值。所以一审法院认为“屈俺在施工过程中未对坡度提出异议就视为认可了黄绍军降低坡度施工”于法无据。2.根据双方订立的《斜坡巷道劳务工程承包合同》第四条“甲方每月30日给乙方验收工程量”约定可知,屈俺能够及时验收的对象是工程量(即米数)，该约定符合屈俺不具备坡度量算的客观实际,与上述第1点观点及其事实形成相互印证。至于一审判决第7页第1段原文载明的“……且所施工的斜坡巷道矿井并没有实际完成属半途而废,屈俺也没有实际生产使用,故没有因该工程不合格造成实际损失”。一审法院的上述认识于法无据。理由如下：1.屈俺是否实际生产使用该工程,不是减轻或者免除黄绍军承担违约责任的法定情形；2.案涉所施工的斜坡巷道矿井目前没有实际完成,不等同于不会完成。最终是否会完成,屈俺会综合商业、政策等因素作出考量。与此同时,人民法院应当依据法律规定作出裁判,不应当通过司法裁判的方式干涉私人经济与商业策略；3.一审法院错误定义违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定,违约责任的承担方式包含修理、重作、减少报酬、赔偿损失等方式,而在未征求屈俺作为受损害方意见的情形下,违反《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“受损害方有权选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定,将违约责任的承担方式限缩解释为经济损失(实际损失)。综上,黄绍军作为承揽人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求,应当承担重作的违约责任。在黄绍军承担完重作责任前主张全部工程款,于法无据。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一)一审审理过程中,双方有争议的工程量如下：1.黄绍军主张地下斜井114.12米,客观上只有107米；2.黄绍军主张洞口混凝土工程长8.52米,由其施工完成(屈俺一审即反驳该8.52米洞口混凝土工程不是合同约定的工程,且不是黄绍军施工完成的)；3.黄绍军主张巷道斜坡长49.25米,由其施工完成(屈俺一审即反驳该49.25米巷道斜坡工程不是合同约定的工程,且不是黄绍军施工完成的)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定,黄绍军主张其完成了上述争议工程量的事实属于积极事实,应当由黄绍军举证证实,但黄绍军并未提交相应证据,应予驳回黄绍军相应的诉请。(二)一审审理过程中,屈俺主张的下列垫资款项未获支持,属事实认定错误。1.炸材费用支出66495元、柴油费用支出18510元。前述炸材、柴油是屈俺根据双方订立的《斜坡巷道劳务工程承包合同》第一条第2款“甲方给乙方提供炸材、柴油在乙方当月工程款结算中扣除”约定由屈俺垫资购买后向黄绍军提供,又因双方并未结算,所以在黄绍军起诉前当然也未能实际扣除；2.电费支出48232元。黄绍军现场施工必然会产生电费支出。3.保险费2070元。该保险费是屈俺根据《斜坡巷道劳务工程承包合同》第七条“乙方承担其所有施工人员每人每月230元的保险费,并提供投保人员的身份信息，由甲方统一缴纳”的约定垫资,结合一审庭审笔录第7页黄绍军陈述的“现场实际施工人员有十一二人”以及“施工期至12月19日”,垫资2070元符合客观实际。三、其他上诉理由。黄绍军依据证人证言主张抽水费用54660元并获得支持,属于认定错误。黄绍军支付的鉴定费20000元不应当由屈俺承担。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条和第二十九条的规定,鉴定费应当根据“谁主张,谁负担”的原则,由当事人直接支付给有关机构或者单位,而不是根据诉讼的结果来决定由败诉方承担或是当事人之间分担。需要依据诉讼结果进行分配的是归属于“诉讼费用”的“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分。黄绍军辩称，一、黄绍军交付的工程符合双方合同约定，黄绍军不存在违约情形，双方合同也未约定违约责任，故黄绍军不应承担违约责任。二、黄绍军主张的工程范围包括巷道斜坡、地下斜井、洞口混凝土等工程，双方签订的合同为斜坡巷道劳务工程承包合同，合同中不仅包括斜坡巷道，也包括平巷，因此，双方约定的施工范围包括巷道斜坡。三、在黄绍军施工过程中，屈俺未向黄绍军垫付任何款项。四、因屈俺拒绝履行工程验收义务，应由其承担鉴定费及给黄绍军造成的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄绍军向一审法院起诉请求：1.请求判令屈俺支付工程款516270元及利息损失(2018年9月20日起至实际支付之日止,按同期贷款利率4.75%1年计算);2.判令屈俺支付鉴定费2万元、抽水费54660元。屈俺向一审法院反诉请求:1.判令终止屈俺与黄绍军签订的《斜坡巷道劳务工程承包合同》;2.请求判令返还屈俺多支付给黄绍军的工程款63827元,支付利息损失(从2014年12月8日至实际返还之日止按银行贷款年利率4.75%计算);3.请求对工程质量进行鉴定;4.由黄绍军承担诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：黄绍军与屈俺于2014年9月28日签订了一份《斜坡巷道劳务工程承包合同》,合同约定:屈俺将其承包开采的的位××县掘进工程施工发包给黄绍军施工完成,承包方式:工资材大包干。合同还约定由屈俺提供施工所需的机械设备供黄绍军使用,由黄绍军支付炸材、电费、油料、维修工人工资。工程质量:巷道断面宽4.5米、高4米、斜坡坡度确保在13°-15°。工程造价:斜坡巷道按3000元/米,平巷2800元/米计价。付款方式:每月30日验收工程量,次月的15日付款。合同还约定了其他权利义务。黄绍军于2014年9月份开始施工,同年的12月份由于总发包方孙氏铁矿因环境保护和炸药管理等问题叫停工,同时屈俺通知黄绍军停止施工,斜坡巷道工程实际未完成投入使用。在黄绍军进行施工期间屈俺及其管理人员一直跟随施工现场指挥监督施工,屈俺并没有提出工程质量不合格,同时黄绍军也未提出要求,按照合同约定的期限验收工程支付价款,事实上双方都默认了对方违约,施工期间黄绍军向屈俺借支203000元。另查明，停工后黄绍军与屈俺没有对工程进行验收,更没有支付价款,主要原因是屈俺拒绝进行验收。黄绍军为了讨要工程价款起诉后委托鉴定机构对工程量进行鉴定。2018年9月20日内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司作出测绘结论:武川县小南沟孙氏铁矿地下斜井长为114.12米,采石量为2268.40立方米,洞口混凝土工程量长为8.52米,采石量为610.9立方米,平均宽为10.02米,平均高为5.30米。黄绍军支付鉴定费20000元,支付鉴定需要抽水费用54660元。屈俺于2019年3月5日申请委托鉴定机构对斜坡巷道工程质量进行鉴定,鉴定结果为:“洞外-洞口坡度9.28°,洞口-洞中坡度10.32°,洞口-洞底坡度10.16°”。屈俺支付鉴定费900元。一审法院认为，黄绍军与屈俺所签订的《斜坡巷道劳务工程承包合同》是合法有效的合同,是双方的真实意思表示,对黄绍军诉请的支付工程价款,支付鉴定费,鉴定抽水费用的意见主张予以支持。因符合法律规定又是客观事实,有证据在案佐证,证据又形成了完整的证据链条。对其提出请求的利息损失不予支持,因为合同约定的“30日验收一次工程,并在下个月15日前支付工程价款”。而黄绍军在施工的二个多月期间并未提出要求验收工程支付价款认可屈俺违约,现在请求支付利息与事实不符合于法无据。对屈俺反诉请求的因工程质量不合格返还多支付工程款、支付鉴定费的主张意见不予支持。双方当事人争议的焦点也是屈俺主张的工程质量不合格即“斜坡巷道没达到合同约定的标准”，黄绍军施工期间屈俺和其管理人员一直在现场监督指挥进行施工,当时并未提出工程质量有问题,已经认可黄绍军降低坡度施工,现在黄绍军提出支付工程价款,屈俺又提出工程质量不合格,很显然与事实不符于法无据。且所施工的斜坡巷道矿井并没有实际完成属“半途而废”,屈俺也没有实际生产使用,故没有因该工程不合格造成实际损失。当然造成工程半途停工的原因不是双方当事人所致。另外,屈俺主张的施工垫付费用问题,一是该工程合同约定是“工资材料”大包并由黄绍军出资,不存在屈俺垫付的情形,如有垫付也必须有凭证为据，而屈俺除了有黄绍军借支的有效凭证,其余的票据无法证明亦不能证明垫付的事实存在,屈俺主张的明槽和拱浇筑不是黄绍军施工应另外计算工程价款的意见，无证据支持其主张,故不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定,判决：一、由屈俺支付黄绍军工程价款516270元(地下斜井长为114.12米+洞口混凝土工程量长8.52米+巷道斜坡长为49.45米。114.12+8.52+49.45=172.09×3000元/米516270元)、鉴定费20000元、抽水费用54660元,三项共计款590930元,除去黄绍军向屈俺借支的203000元,屈俺实际再支付黄绍军387930元。款于判决生效后三十日内付清；二、驳回屈俺的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9860元,由黄绍军负担2741.05元,由屈俺负担7118.95元。反诉费748元,由屈俺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于争议工程的坡度问题。双方在《斜坡巷道劳务工程承包合同》中约定“工程的斜坡坡度必须确保在13°-15°”，根据呼和浩特市汇途工程项目管理有限公司2019年6月3日出具《测绘报告书》的鉴定结果，黄绍军完成的工程没有达到双方合同中约定的坡度。屈俺依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定要求黄绍军承担重做的违约责任。本院认为，争议工程由于环境保护和炸药管理等问题已经停止施工，并未实际投入使用，已没有重做的必要，且没有因坡度不符合合同约定对屈俺造成实际损失，双方的合同中也未约定违约责任，因此，本院对屈俺的该项主张不予支持。关于争议工程量问题。黄绍军向一审法院申请对工程量进行鉴定，一审法院委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司进行鉴定，并于2018年9月20日出具测绘结论。屈俺认为黄绍军施工部分不包括巷道斜坡49.45米及洞口混凝土工程量8.52米，该部分不是由黄绍军施工完成，地下斜井长度只有107米；黄绍军认为该项工程是一个整体工程，不能拆分，其已经对斜坡巷道及地下斜井实际施工，双方签订《斜坡巷道劳务工程承包合同》，合同名称中包括斜坡巷道，具体施工长度应以测绘结论为准。本院认为，双方签订的《斜坡巷道劳务工程承包合同》第三条约定：“斜坡巷道甲方按3000元/米，平巷2800元/米给乙方计价。”合同中对斜坡巷道有明确约定，屈俺应按照合同约定支付价款，内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司已经对双方争议的工程量出具测绘结论，应以该测绘结论为准。屈俺主张巷道斜坡及混凝土洞口不是黄绍军施工完成，却未提供证据予以证明，故本院对屈俺的该项主张不予支持。关于各项费用问题。由于双方在工程完工后未进行结算，无法确定各方费用的支出情况，屈俺可在双方工程结算后另行主张该部分费用。关于抽水费。一审中黄绍军提交“小南沟斜井抽水费用”拟证明为了进行鉴定黄绍军雇佣工人及租赁设备所支出的各项费用。该份证据列出各项费用的明细及证明人张海仙的签名，张海仙作为证人一审已出庭作证，且该部分费用已经实际发生，故本院对屈俺的该项主张不予支持。关于鉴定费。鉴定费系为查明本案争议工程量所产生的必要的、合理的费用，产生该项费用的原因是屈俺未对工程进行验收和结算，因此应由屈俺承担工程量的鉴定费20000元。二审中屈俺自行委托四川蜀龙安全技术咨询服务有限公司对本案争议工程作出了《安全综合予评价报告》，屈俺在诉讼中未对双方申请法院委托鉴定机构所做的鉴定结论提出异议，也未申请重新鉴定，且该份报告中未附相关鉴定人员的资质证书，具有一定的瑕疵，不能推翻一审中的鉴定结论，因此本院对屈俺自行委托的鉴定报告不予认可。综上所述，屈俺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元，由屈俺负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年十月二十三日书记员 王静宇