山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6115号 上诉人（原审被告）:青岛展鹏建设有限公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路128号卓越大厦11楼。 法定代表人:赵廷和，执行董事。 委托诉讼代理人：张西永，山东兰友轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂天安脚手架工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区枣园镇俄庄工业园。 法定代表人：张兆宝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵金龙,山东修安律师事务所律师。 原审被告:赵廷光,男,1978年6月1日生，汉族，住山东省沂水县。 上诉人青岛展鹏建设有限公司因与被上诉人临沂天安脚手架工程有限公司及原审被告赵廷光租赁合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛展鹏建设有限公司上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，在未处理上诉人管辖权异议的情形下，径行开庭审理，并缺席判决，严重侵害了上诉人的诉讼权利，二审法院应予纠正。1、2019年3月1日，上诉人将管辖权异议申请书邮寄一审法院，一审法院于2019年3月4日签收。但是，一审法院签收上诉人的管辖权异议申请书后，并未对上诉人提出的管辖权异议进行审查。2、退一步讲，即使上诉人未缴纳管辖权异议的诉讼费，该事由也不能作为一审法院不予审理上诉人管辖权异议的理由。上诉人并没有预交诉讼费的义务，因此未交纳诉讼费不能成为一审法院不予审理上诉人管辖权异议的事由。二、上诉人已经付清被上诉人的租赁费，一审法院认定上诉人向被上诉人偿还租赁费3,209,200元及利息，属认定事实错误。 被上诉人临沂天安脚手架工程有限公司答辩请求维持一审判决。 原审被告赵廷光未到庭亦未作答辩。 临沂天安脚手架工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付租赁费3209200元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年3月12日计算至付清之日止）；2.由被告承担律师费、保全保险费等合理费用；3.诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告天安公司主张被告赵廷光以被告展鹏公司的名义向其租赁钢管脚手架、结构排架及防护钢管、扣件等，合计欠租赁费3209200元，提供了双方签订的《周转材料分包合同》、《附加合同》以及《机械、材料结算单》相佐证，由于二被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭说明情况，一审法院对原告主张的上述事实予以确认。 一审法院认为，原告要求展鹏公司偿还租赁费3,209,200元及利息的诉讼请求，予以支持；其在诉讼过程中支出的诉讼保全费5000元、诉导讼财产保全责任保险费335元，亦应当由被告公司承担，原告的该项请求符合有关法律规定，予以支持。因原告认可赵廷光以展鹏公司的名义进行的租赁活动，其要求赵廷光承担民事责任的诉讼请求，不符合有关法律规定，不予支持。综上所述，对原告符合有关法律规定的请求，予以支持。判决：一、被告青岛展鹏建设有限公司偿还原告临沂天安脚手架工程有限公司租赁费3,209,200元，并支付利息（以3,209,200元为基数，自2018年3月12日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、原告临沂天安脚手架工程有限公司在诉讼过程中支出的诉讼保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费335元，计5335元，由被告青岛展鹏建设有限公司承担；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,237元，由被告青岛展鹏建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交六组证据。证据一、临沂市兰山区人民法院向上诉人邮寄一审案件应诉通知书等的邮政特快专递收件人存联原件一份、上诉人在邮政局对该业务的查询记录原件一份，拟证明上诉人收到一审法院邮寄的材料的时间为2019年2月17日。证据二、上诉人向临沂市兰山区人民法院邮寄管辖权异议书的邮政特快专递寄件人存联原件一份、上诉人在邮政局对该业务的查询记录原件一份，拟证明上诉人提起管辖权异议的时间为2019年3月1日，一审法院收到时间为2019年3月4日，这两个时间均在15天的法定答辩期内。证据三、被上诉人企业信用信息公示报告一份，拟证明被上诉人法定代表人于2018年7月27日由刘涛变更为张兆宝。证据四、周转材料分包合同复印件一份、分部分项计量班组工资结算清单原件一份，拟证明涉案双方于2018年1月29日结算。证据五、上诉人材料费付款单原件一页、上诉人备用金借款单原件一页、服务业收款收据原件一页、建设银行网上银行电子回执复印件一页、银行承兑汇票复印件两页，拟证明2018年2月13日、14日被上诉人的时任法定代表人刘涛分别向上诉人方的董事赵廷光、赵廷和申请拨款250万、100万，2018年2月14日上诉人向刘涛指定的账号汇款170万，交付银行承兑汇票两张，各90万元，被上诉人共收款350万。证据六、青岛中院应诉通知书、传票、起诉状原件各一份，拟证明被上诉人在青岛案件中主张红岛项目工程款结算数额为36391300.7元，还欠54963409.9元及利息，即被上诉人在该案中主张没有支付其一分钱的工程款。由此证明我方支付的上述350万是用于偿付胶南中铁项目。 被上诉人对证据一真实性无异议，该证据不能作为证据使用，上诉人所谓的该证据系程序问题，不是新证据。证据二真实性无法确定，因不是本案原一审法官签收。证据三没有异议。证据四合同有异议，签字盖章属实，合同内容有异议，合同中应有上诉人指派的赵廷光签证有效及合同签字为准，而上诉人提供的该合同无赵廷光在本处签字。我方合同中有赵廷光姓名。结算清单真实性有异议，该结算清单是在未完工前提下拟算，没有对我方的扣款，该结算单也无合同中被授权人赵廷光签字。证据五付款数额没有异议，付款350万属实，该付款系付青岛红岛项目款项，因红岛项目有人工施工费，170万付款至蒙阴县民华劳动服务站，该170万系人工费，不是本案材料费，涉案合同不存在人工费问题，而是材料费问题。另外两笔也是付的人工费，不是材料费。同时如果上诉人所称的支付350万费用系中铁项目，上诉人会出具付款审批单，由被上诉人签字才予以付款。上诉人所提交的证据五无被上诉人审批单签字。因此该份证据不能证明上诉人所证明的内容。上诉人所称的付款时间为2018年2月份，但双方最终结算在2018年3月12日，上诉人提供的该证据与事实不符。证据六真实性无异议，但对所证明的内容应以起诉状数额为准，同时该证据与本案不具有关联性，不能作为证据使用。经质证，根据上述证据及双方陈述，可以认定上诉人在一审答辩期内向山东省临沂市兰山区人民法院邮寄了管辖权异议书。上诉人提交的2018年1月29日的结算单无上诉人方经理签字，金额为3220900元，不是上诉人认可的结算金额3209200元，被上诉人提交的2018年3月12的结算单在3220900元的基础上扣除了部分费用为3209200元，有上诉人签订涉案合同的赵廷光签字确认，故应认定双方最终结算是在2018年3月12日，结算金额为3209200元。上诉人于2018年2月9日汇票支付180万元、2月14日汇款170万元共350万元，但被上诉人认为该付款系支付的青岛红岛项目款项，被上诉人已在青岛市中级人民法院提起诉讼，扣除了该款，该案尚未审结。另查明，上诉人与被上诉人于2017年6月22日签订涉案合同，对管辖法院作了约定，由乙方即被上诉人所在地人民法院诉讼解决。二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点一是一审法院程序是否违法，本案是否应发回重审；二是上诉人付款350万元是否是支付的本案欠付租赁费。对焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见》第二条规定，对发回重审案件提出管辖权异议的，人民法院依法不予审查。第三条规定“被告下列申请属于滥用管辖权异议权利，人民法院依法可以不予审查……（三）原告与被告在书面协议中明确约定管辖法院，且不违反级别管辖和专属管辖规定，被告又针对约定的管辖法院提出管辖权异议的。”本案中，上诉人在一审庭审答辩期限内提出管辖权异议，一审法院未予处理不当。但上诉人与被上诉人在合同中约定了管辖法院，不违反级别管辖与专属管辖的规定，根据前述规定发回重审后亦不需对管辖权异议进行审查，故上诉人以一审法院程序违法要求发回重审的主张会导致程序空转，增加诉累，本院不予支持。上诉人收到了一审法院的开庭传票，虽邮寄管辖权异议书，但在未接到法院延期开庭的通知的情形下，不到庭参加诉讼，系放弃诉讼权利。一审缺席判决并不严重违反法定程序。 对于焦点二上诉人支付的350万元是否是支付本案租赁费的问题。本院认为，上诉人的该付款中未指明支付哪一笔款项。双方另案主张的红岛工地欠款上诉人自2017年8月起即陆续支付部分款项，涉案项目于2018年3月12日最终结算，2018年2月的付款不能证明是支付的涉案款项。被上诉人已对上诉人向青岛市中级人民法院提起诉讼，明确表示其已扣除该350万元付款，上诉人主张其系支付本案租赁费本院不予支持，该款项可以在双方在青岛市中级人民法院已提起的诉讼中扣除，故一审判决认定事实及判决结果并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,237元，由上诉人青岛展鹏建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十月三十一日 书记员  赵文思