文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6434号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省永保建筑防水保温有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区雨敞坪镇工业园区内。法定代表人：邹乐君。委托诉讼代理人：李安海，男，1960年3月3日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区,系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：李安海，男，1960年3月3日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人湖南省永保建筑防水保温有限公司（以下简称永保公司）、李安海合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1067号民事判决，发回重审或者依法查清事实改判永保公司偿还垫付款本金82999.26元及违约金（以99999.26元为基数自2018年4月16日起按年利率24%计算至2018年12月31日止，以82999.26元为基数自2019年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止），并由李安海对上述付款义务承担连带偿还责任；2、本案的一审、二审诉讼费用由永保公司、李安海承担。事实与理由：1、李安海向案外人陈向东支付的16160元不应当视为偿还垫富宝公司垫付的消费款，一审法院部分事实认定不清。2、本案系合同纠纷、追偿权纠纷而非民间借贷纠纷。上诉人有权根据约定及垫付宝网站发布的交易规则收取卖方会员交易金额2.4%的服务费，一审法院认定收取的服务费相当于变相预先扣除利息是错误的。3、永保公司授权案外人陈向东代为其办理注册手续及使用其垫付卡账户，并不能得出陈向东有权代表垫富宝公司收取还款的结论。被上诉人李安海辩称，一、关于案外人陈向东是否有权代理垫富宝公司收取还款。陈向东一直以垫富宝公司工作人员的身份出现，同时垫富宝公司认可了陈向东的收款账户，在进行支付垫付宝的还款中，均是浏阳分部人集体操作验证码，不是陈向东个人所为，因此有理由认为陈向东的行为能够代表垫富宝公司。二、关于垫富宝公司与永保公司订立的合同性质。综合合同中的权利义务设置、合同实际履行状况、合同真实目的等综合判断，垫富宝公司与永保公司之间订立的合同关系应当认定为民间借贷合同。三、关于原合同是否构成非法放贷。垫富宝公司通过垫付合同的形式，事先约定并扣除了高额的服务费，实质上是订立了具有高额利息的借款合同，有构成“套路贷”的嫌疑，应当认定合同无效。四、关于违约金。永保公司在贷款后一直按期还款及利息，因垫富宝公司的原因没有履行后期还款，垫富宝公司所称的逾期是由于垫富宝公司自身的内部管理混乱造成的，不应当由被上诉人承担。五、此外，被上诉人李安海曾在2017年向垫富宝公司偿还借款28100元，该部分应当在借款中予以扣除。垫富宝公司向一审人民法院提出诉讼请求：1.判令永保公司偿还垫富宝公司垫付款本金100000元；2.判令永保公司支付违约金10000元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止的延迟履行违约金）；3.判令李安海对永保公司的还款义务承担连带担保责任；4.该案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由永保公司、李安海承担。一审法院查明，垫富宝公司系经营对批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。2016年7月6日，永保公司注册成为垫付宝会员，并于2016年7月22日作为乙方与垫富宝公司作为甲方签订合同编号为垫000164600/湘长浏阳000152的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定:永保公司自愿在垫富宝公司指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，垫富宝公司向永保公司授予垫付宝账户及一定的信用额度，以供永保公司在垫付宝会员处消费使用；永保公司使用额度进行消费后，垫富宝公司替永保公司垫付消费款项给垫付宝卖方会员，永保公司按约将垫付款定期归还垫富宝公司，并按垫付宝网站上列明的服务费收费标准向垫富宝公司交纳服务费；如永保公司违约，垫富宝公司每扣留永保公司的抵押物一次，永保公司需向垫富宝公司交纳违约金10000元，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现该合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。永保公司应按其垫付宝账户账单日、还款日及垫付宝网站约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款应按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。合约还对其他事项进行了约定。同日，李安海还向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函》，约定李安海自愿为永保公司在与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保。保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。李安海亦提供了自己的银行账户为永保公司在垫付宝网站上注册会员和交易。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，永保公司多次在垫付宝卖方会员处消费，2018年3月15日，永保公司在向垫富宝公司偿还消费款后再次在同为垫付宝会员的夏显清处消费了15081元，在湖南东欣大件运输有限公司处消费了84918.26元，上述款项的账单日为2018年4月8日，还款日为2018年4月16日。永保公司消费后，李安海于2018年3月15日向陈向东还款2000元，2018年3月20日向陈向东还款2450元，2018年4月15日向陈向东还款2000元，2018年4月21日向陈向东还款2200元，2018年4月25日向陈向东还款260元，2018年5月16日向陈向东还款4400元，2018年6月15日向陈向东还款4400元，2018年7月24日向陈向东还款4900元，于2018年12月向垫富宝公司偿还17000元。垫富宝公司对李安海于2018年12月偿还的17000元予以认可，并表示可以作为偿还的借款本金。另查明，永保公司经工商核准注册成立于2003年4月8日，法定代表人为李安海；2014年3月13日，该公司的股东和法定代表人由李安海变更为案外人孙鑫；2014年6月10日，该公司的股东和法定代表人由孙鑫变更为李安海；2018年5月8日，该公司的法定代表人由李安海变更为案外人邹乐君，股东由李安海变更为李安海和案外人邹乐君、刘华，其中李安海持股比例为45%，系公司的大股东兼执行董事，市场主体类型由自然人独资的有限责任公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。诉讼中，垫富宝公司陈述：垫付宝网站是由第三方公司运营的，垫富宝公司只有查阅数据的权限，无修改数据的权限。夏显清、湖南东欣大件运输有限公司虽然在与永保公司的交易中属于卖方会员，但其同时也以买方会员的身份在垫付宝网站上进行了交易，并由垫富宝公司垫付了消费款。夏显清、湖南东欣大件运输有限公司于2018年3月15日与永保公司发生交易且获得相应的信用额度后未向垫富宝公司申请提现，而是将扣除应向垫富宝公司支付的服务费后的剩余部分用于偿还了所欠垫富宝公司的消费款，服务费的收取标准是交易金额的2.4%，并向该院提交了夏显清、湖南东欣大件运输有限公司的垫付宝账号交易明细予以证实。陈向东系垫富宝公司浏阳直营店的负责人吴鹏聘请的催收人员，于2018年8月离职。李安海陈述：永保公司注册成为垫付宝会员的所有考察、谈话手续以及与垫付宝的其他会员发生交易都是通过陈向东介绍办理的。《垫付宝（垫付卡）领用合约》也是由陈向东带到长沙去签订的。从2016年7月成为会员之日起至2018年7月都是将款项还给陈向东。陈向东向李安海收取款项时表明了其系垫富宝公司的员工，李安海亦认为其有权代表垫富宝公司收回借款。直至2018年7月，陈向东称该笔款项无需继续偿还，李安海向垫富宝公司了解情况才得知陈向东已离职，之后才将款项直接偿还给了垫富宝公司。一审法院认为，垫富宝公司与永保公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，合约内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。根据该合约的约定，垫富宝公司与永保公司之间的法律关系形式上表现为垫富宝公司通过替永保公司向第三方支付消费款的方式履行其义务，实质上形成的是永保公司向垫富宝公司借款的民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应当根据民间借贷法律关系予以认定和处理。垫富宝公司代永保公司向夏显清、湖南东欣大件运输有限公司支付消费款后，永保公司应当按约向垫富宝公司偿还垫付款。永保公司已结清2018年3月15日之前的消费款，且未提出异议，故该院在该案中仅对永保公司于2018年3月15日的交易金额予以认定和处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该案虽然与夏显清的交易金额显示为15081元，与湖南东欣大件运输有限公司的交易金额显示为84918.26元，但垫富宝公司在垫付款项时预先扣除了交易金额2.4%的服务费，实际为永保公司向夏显清垫付的消费款为14719.06元[15081×（1-2.4%）]，向湖南东欣大件运输有限公司垫付的消费款为82880.22元[84918.26×（1-2.4%）]，垫富宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，故该院依法认定该案实际借款金额为97599.28元（14719.06+82880.22）。陈向东系垫富宝公司浏阳直营店的负责人吴鹏聘请的催收人员，且永保公司申请成为垫付宝会员并在网站上进行交易的手续都是由陈向东经手负责办理的，2018年3月15日前的交易还款也都是由李安海偿还给陈向东，垫富宝公司亦未提出过异议，故李安海有理由相信陈向东能够代表垫富宝公司，可以代为收取还款等。因此，李安海向陈向东偿还的款项都应视为系偿还该案中由垫富宝公司代永保公司垫付的消费款。垫富宝公司就永保公司于2018年3月15日交易垫付的消费款，永保公司应于2018年4月16日前偿还，李安海在此之前向陈向东偿还的款项都应视为偿还的借款本金。李安海于2018年4月16日前共计向陈向东还款6450元，扣除该款项，永保公司尚欠垫富宝公司垫付款本金为91149.28元。因永保公司未按约及时偿还所欠的垫付款本金，已构成违约，故垫富宝公司有权要求永保公司偿还剩余垫付款并支付违约金。因双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金标准过高，该院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之日起即2018年4月16日起计算。根据李安海代永保公司偿还款项的时间和金额，以及该院认定的逾期违约金计算标准，截至2018年7月25日，永保公司尚欠垫富宝公司垫付款本金80735.07元及违约金。具体计算明细详见下表。            2018.4.16本金91149.28元                  还款时间              尚欠本金              应付违约金              还款金额              计算天数              抵扣本金                  2018.4.21              91149.28              364.6                 2200              6 天               1835.4                    2018.4.25              89313.88              238.17              260              4天              21.83                  2018.5.16              89292.05               1250.09              4400              21天               3149.91                  2018.6.15              86142.14                1722.84               4400               30天               2677.16                   2018.7.24              83464.98              2170.09              4900              39天              2729.91                  备注：应付违约金是以尚欠本金为基数，按年利率24%（日利率为24%/360）自欠款之日起计算至还款之日止，还款金额是当日实际还款的数额，抵扣本金=还款金额-应付违约金。      李安海于2018年12月偿还的17000元因未明确具体还款日期，该院认定还款日期为2018年12月31日，垫富宝公司对该笔款项予以认可，并表示可以作为偿还的借款本金，故该笔款项应在尚欠的借款本金中予以扣除。永保公司还应偿还借款本金为63735.07元。李安海自愿为永保公司向垫富宝公司所负的债务承担连带保证责任，因双方约定的“保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止”实际上约定的是李安海的保证责任直至主债务本息还清时为止，故应当认定为双方对保证期间约定不明，李安海就永保公司所负的债务的保证期间应当认定为主债务履行期届满之日起两年。因永保公司向垫富宝公司的还款日期为2018年4月16日，故垫富宝公司现主张权利未超出保证期间，李安海应当对永保公司所欠垫富宝公司的垫付款本金及违约金承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、湖南省永保建筑防水保温有限公司于判决生效之日起七日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金63735.07元及违约金（违约金计算方式：以80735.07元为基数自2018年7月25日起按年利率24%计算至2018年12月31日止，以63735.07元为基数自2019年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、李安海对上述判决所确定的湖南省永保建筑防水保温有限公司之付款义务承担连带偿还责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由垫富宝投资有限公司负担526元，湖南省永保建筑防水保温有限公司、李安海共同负担724元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：第一，垫富宝公司与永保公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与永保公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。第二，关于永保公司应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，永保公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、违约金和利息依法不予支持。从本案查明的情况，垫富宝公司实际向永保公司实际垫付97599.28元，扣除永保公司已向垫富宝公司偿还的款项，永保公司尚欠垫富宝公司本金57989.28元。3、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然永保公司未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立,本院不予支持。但一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1067号；二、湖南省永保建筑防水保温有限公司于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司57989.28元，李安海对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费2500元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十月二十九日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。