湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10316号上诉人（原审被告）：周彪，男，1985年11月26日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：李意安，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思雨，湖南腾荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙回娘家餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道梅溪湖路91号康君家园5幢14层1401号房。法定代表人：龙国辉，董事长。委托诉讼代理人：曾艳，湖南旷真律师事务所律师。上诉人周彪因与被上诉人长沙回娘家餐饮管理有限公司劳动合同纠纷（以下简称回娘家公司）一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0104民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周彪上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判回娘家公司向周彪支付未签订劳动合同二倍工资差额43759.98元；二、本案诉讼费由回娘家公司承担。事实和理由：一审法院作出的（2019）湘0104民初4741号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、一审法院将《回娘家投资协议书》《退股收条》认定为回娘家公司与周彪之间的协议，属于认定事实错误。（一）《回娘家投资协议书》（以下简称协议书）是两个自然人之间就购买投资份额签订的合作协议，是平等民事主体之间协商民事行为的结果，适用《中华人民共和国合同法》等民商法。该协议主体不是诉讼当事方。1.协议书明确了周彪系购买龙国辉名下麓景店（门店地址：长沙市岳麓区）投资份额，即长沙麓景回娘家餐饮服务有限公司（住所为法定代表人龙国辉）店投资份额，并非购买龙国辉在回娘家公司名下的投资份额。协议书不仅从表现形式上看仅为两个自然人之间关于购买投资份额的协议，而且从内容上看也完全未体现回娘家公司名称、条款约定未涉及回娘家公司。而一审法院认定该协议系回娘家公司与周彪之间签订的合同，完全是混淆了主体。（二）周彪出具的“退股收条”，并非是向回娘家公司出具，而是依据协议书回娘家公司的法定代表人龙国辉出具。一审法院未对该重要事实进行查明，并且想当然地作出对周彪不利的事实推定，以此来认定协议书为周彪与回娘家公司签订的书面劳动合同，与客观事实严重不符，属于认定事实错误。1.以“回娘家餐饮”作为公司名注册的公司，在长沙市岳麓区家，分别是长沙回娘家餐饮管理有限公司（住所为梅溪湖街道梅溪湖路91号君康家园5幢14层1401号房）、长沙。2.一审法院认定“周彪向回娘家公司麓景店出具收条，收条显示‘今收到回娘家公司麓景店退股金10000元，自收款后解除周彪与回娘家公司麓景店股东资格及回娘家投资协议书的债权债务关系’”系认定事实错误。周彪出具的“退股收条”，明确载明为“今收到长沙回娘家餐饮连锁麓景店退股（门店1%份额）金，……小写10000元，自收款后解除本人与回娘家麓景店股东资格及回娘家投资协议书的债权债务关系”，该收条并非是向回娘家公司出具。虽然龙国辉是回娘家公司的法定代表人，但该两公司为单独的两个法人主体、其之间也不存在母子公司关系，不能将其混同。二、一审法院认为周彪与龙国辉之间签订的协议书为周彪与回娘家公司书面的劳动合同，故对周彪要求的未签订书面劳动合同要求支付双倍工资差额的诉讼请求不予支持，明显是认定事实错误。（一）一审法院对协议书性质认定错误，错误地将协议签订主体与回娘家公司混淆为一体，进而将自然人之间签订的合作协议认定为是公司与劳动者之间签订的书面劳动合同，明显是认定事实错误。（二）回娘家公司未与周彪签订书面劳动合同或任何能实现劳动合同功能的其他协议。（三）一审法院认为欠缺部分劳动合同应具备的条款可以依据现有事实与法律予以确定，没有任何事实依据和法律依据，也是对法律进行的任意解释。原审法院依据协议书“投资股金退股方式”中“以合伙人实际投资金额扣除相应投资比例折旧费用后退还乙方，折旧分五年摊销如下……”资产折旧是对固定资产在企业生产中价值减少的一种补偿，折旧与摊销是财务会计制度中对资产投入使用后进行的一种会计处理方法。而一审法院将该摊销年限嫁接进劳动法规定的劳动合同期限之中，没有任何事实依据和法律依据，也不符合常理。协议书欠缺《劳动合同法》第十七条规定的全部条款。一审法院罔顾“应当”具备的条款之法律规定，将“应当”具备的条款全部计入欠缺的条款而采取“依据现有事实与法律予以确认”，已违背了《劳动合同法》关于用人单位应签订书面劳动合同、未签订书面劳动合同应承担法律责任的法律规定。回娘家公司辩称，一、协议书系周彪与回娘家公司之间签订的协议，并非龙国辉与周彪两个自然人之间所签订的股份投资协议，而是龙国辉作为回娘家公司的法定代表人和实际控制人代表回娘家公司与周彪所签订。1.从周彪提交的证据《微信群聊记录》截图、《解除劳动调和通知书》能充分证明，周彪在回娘家公司入职，由回娘家公司指派到麓景店担任采购职务，在担任麓景店采购时以合伙人的身份入股，购买旗下麓景店的股份。这一事实周彪是明知也是予以认可的。2.回娘家公司发送给周彪的《内部合伙人工作通知函》上也是回娘家公司以公司的名义告知周彪违反投资协议的法律后果。由此可见，长沙麓景回娘家门店的管理权限及投资入股的签订和解除均是回娘家公司的行为，而不是龙国辉个人的行为。龙国辉代表回娘家公司与周彪签订的投资协议的实际签订主体是公司而不是个人。二、协议书具备了劳动合同的要件，是具有劳动合同性质的书面协议。其中第二条、第三条、第七条条款明确载明了周彪的工作岗位、工作职务、劳动报酬、周彪应遵守的劳动纪律及规则制度，竞业禁止及其他劳动权利义务。协议书中体现周彪与回娘家公司是一种隶属性、管理性的关系，并且其中明确约定了回娘家公司按月向周彪支付劳动报酬并对其进行考核管理，要求其遵守公司的财务制度，说明周彪从事回娘家公司的有偿劳动并接受回娘家公司的管理，只是为了鼓励员工积极性及稳定性，回娘家公司同意周彪担任公司采购职务时，同时作为公司合伙人享有利润分配。另外，协议书中已经明确载明了周彪的劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等。其他欠缺部分劳动合同应具备的条款，确实根据双方认可的现有事实及法律已予以确认，不应当适用《劳动合同法》中规定未签订劳动合同对用人单位进行工资双罚制。回娘家公司向一审法院起诉请求：一、依法撤销岳劳人仲案字【2018】第184号仲裁裁决书第一项、第二项裁决；二、回娘家公司不予承担未订立书面劳动合同的双倍工资43,759.98元；三、回娘家公司不予承担解除劳动合同的经济补偿3,978.18元。一审法院认定事实：2017年9月30日，回娘家公司法定代表人龙国辉（甲方）与周彪（乙方）签订《回娘家投资协议书》，协议约定：乙方愿意投资30,000元购买甲方名下回娘家湘味馆麓景店份额，乙方占股1%的投资份额；同时乙方担任回娘家湘味馆公司采购职务，工作享受工资待遇3,500元/月；分红日期为每月10日之前，甲方在不降基本工资情况下，有权调动乙方的工作岗位，乙方应无条件服从甲方的调度，合伙门店经营期间，乙方不得在其他同行业餐饮经营店兼职或者投资，投资股金以合伙人实际投资金额扣除相应投资比例的折旧费用后退还乙方，折旧费用为店内实际投资固定资产原值总额的折旧分摊费用，门店固定资产原值含筹备期购置固定资产、筹备期装修费用、开业前期筹备费用等，折旧分五年摊销，协议还约定了其他事项。庭审中，回娘家公司与周彪对双方之间存在劳动关系之事实无异议。回娘家公司工资最开始发放时间为2017年9月16日，由邹碧英发放。周彪工作牌显示其为公司总部采购员，考勤上班。双方未另行签订书面劳动合同。2018年9月18日，周彪向回娘家公司发出《解除劳动合同通知书》，载明：因公司未为周彪缴纳社会保险、未签订劳动合同等原因，周彪决定从2018年9月18日起解除与回娘家公司的劳动合同关系。2018年9月21日，回娘家公司向周彪发出《内部合伙人工作通知函》，通知：鉴于长沙麓景回娘家餐饮门店内部合伙人周彪同志，于2018年9月19日起无故旷工，且向回娘家公司发来解除劳动合同通知书事项，公司回复如下：离职申请需提前至少三天打报告，做好工作交接手续，周彪未积极履行，给公司造成一定的经济损失，请立即回岗做好系列工作事项；周彪明确违反了《投资协议书》中第二条（中途退出方式与约定），公司将按合同约定追究周彪的违约责任。回娘家公司与周彪办理离职手续，显示周彪离职日期为2018年9月17日，2018年9月份工资为2,187元。2018年10月25日，周彪向回娘家公司麓景店出具收条，收条显示“今收到回娘家公司麓景店退股金计10,000元，自收款后解除周彪与回娘家公司麓景店股东资格及回娘家投资协议书的债权债务关系”。2018年10月27日，邹碧英通过手机银行方式向周彪支付2018年9月工资以及退股金共计12,187元。周彪离职前12个月平均工资为3,938.33元（4,200元+4,200元+4,200元+4,190元+4,200元+4,200元+3,990元+4,000元+3,480元+3,700元+3,700元+3,200元）÷12个月（保留小数点后两位，下同）。2018年9月20日，周彪因二倍工资、经济补偿等事宜与回娘家公司产生争议，向湖南省长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、回娘家公司支付周彪未签订劳动合同的双倍工资差额44,660元；二、回娘家公司支付周彪2018年3月至2018年8月工龄工资600元（每月100元）；三、回娘家公司支付周彪（因回娘家公司未为周彪缴纳社会保险被迫解除劳动关系的）经济补偿4,200元。前述仲裁委于2019年1月25日作出岳劳人仲案字[2018]第184号仲裁裁决书，裁决：一、回娘家公司支付周彪未订立书面劳动合同的双倍工资差额43,759.98元；二、回娘家公司支付周彪解除劳动关系的经济补偿3,978.18元；三、驳回周彪的其他仲裁请求事项。周彪收到涉案裁决书后未提起诉讼。回娘家公司不服前述仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为回娘家公司的各项诉讼请求能否得到法律支持，一审法院分别论述如下：关于二倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，《劳动合同法》第八十二条针对未签订书面劳动合同规定了二倍工资惩罚，其目的在于提高劳动合同之签订率，明确用人单位与劳动者的权利义务关系，并非劳动者的劳动所得或劳动者可从中谋取超出劳动报酬之外的利益。依据周彪与回娘家公司的法定代表人签订的《回娘家投资协议书》，虽名为投资协议，协议中载明双方签订该协议系合作发展之目的，周彪的工作是回娘家公司业务的一部分，周彪应服从回娘家公司调度，不得违反竞业限制的约定及其违约责任，均说明周彪除投资外另行从事回娘家公司安排的有偿劳动，回娘家公司与周彪对双方建立劳动关系均无异议，该协议虽欠缺部分劳动合同应具备的条款，但该部分可以依据现有事实与法律予以确定，依据该协议有关折旧费用之返还约定及周彪于2017年8月26日入职回娘家公司处从事采购工作，回娘家公司最早向周彪发放工资的时间为2017年9月16日之事实，应认定双方签订的投资协议书为书面劳动合同，签订时间为2017年9月30日，期限为五年。故回娘家公司无需向周彪支付自2017年9月26日至2018年8月25日计11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对回娘家公司的该项诉请，一审法院予以支持。关于离职经济补偿部分。回娘家公司应当承担已为周彪足额缴纳社会保险之举证责任，未举证及举证不能的法律后果应由其自行承担。回娘家公司未提供有效证据证明已为周彪缴纳社会保险，周彪依此解除与回娘家公司的劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿之情形。故回娘家公司应当支付周彪自2017年8月26日至2018年9月17日计1.5个月的经济补偿5,907.5元（3,938.33元/月×1.5个月）。又因周彪收到涉案裁决书后未提起诉讼，应视为其认可裁决结果，故回娘家公司应当支付周彪经济补偿3,978.18元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、回娘家公司无须支付周彪未签订劳动合同二倍工资差额43,759.98元；二、驳回回娘家公司的其他诉讼请求；三、限回娘家公司于判决生效之日起五日内支付周彪经济补偿3,978.18元。本案案件受理费减半收取5元，由原告长沙回娘家餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，周彪向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周彪提交的长沙回娘家餐饮管理有限公司、长沙麓景回娘家餐饮服务有限公司、湖南回娘家餐饮管理有限公司的国家企业信用信息公示报告，因不能达到其证明目的，本院不予采信。回娘家公司二审未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为：回娘家公司是否应向周彪支付未签订劳动合同二倍工资差额及其数额。本院分析如下：对未签订书面劳动合同予以二倍工资惩罚的立法目的在于调高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。经审查，2017年9月30日，回娘家公司法定代表人龙国辉与周彪签订的《回娘家投资协议书》中约定：周彪担任回娘家湘味馆公司采购职务，工作享受工资待遇3,500元/月；分红日期为每月10日之前，龙国辉在不降基本工资情况下，有权调动周彪的工作岗位，周彪应无条件服从龙国辉的调度，合伙门店经营期间，周彪不得在其他同行业餐饮经营店兼职或者投资。折旧分五年摊销。上述协议内容实质是对周彪与回娘家公司之间劳动关系的工资待遇、工作内容、地点、聘用期限、竞业限制等主要事项的约定，能够明确双方的劳动关系并固定了双方的权利义务，具备书面劳动合同的功能。一审法院认为回娘家公司无需向周彪支付未签书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。周彪的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，周彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周彪负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十月十一日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。