浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终286号 原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周叶威，男，1977年4月20日出生，汉族，小学文化，住浙江省诸暨市。因犯寻衅滋事罪于2004年10月27日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因非法拘禁于2007年4月30日被劳动教养一年。因本案于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押诸暨市看守所。 辩护人张曙，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵柏汀，男，1970年1月11日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因犯聚众斗殴罪于2007年12月12日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2018年3月28日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现押诸暨市看守所。 辩护人黄毅婕，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人边宇云，男，1992年2月20日出生，汉族，小学文化，住浙江省诸暨市。因寻衅滋事于2008年4月9日被行政拘留五日（不执行），因非法携带管制刀具于同月12日被行政拘留三日，因寻衅滋事于同年10月5日被行政拘留十日；因犯寻衅滋事罪于2009年12月17日被判处拘役六个月，缓刑六个月；因违反监督管理规定于2010年3月12日被行政拘留五日并处罚款人民币二百元，因寻衅滋事于同月18日被行政拘留十二日；因殴打他人于2014年1月20日被行政拘留三日；因犯故意伤害罪于2015年6月8日被判处有期徒刑二年六个月，2017年6月22日刑满释放。因本案于2018年2月12日被监视居住，同月22日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人应贤军，男，1992年10月30日出生，汉族，小学文化，住浙江省诸暨市。因犯寻衅滋事罪于2009年9月28日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因寻衅滋事于2011年7月15日被行政拘留十四日；因犯寻衅滋事罪于2016年5月20日被判处有期徒刑一年六个月，2017年8月25日刑满释放。因本案于2018年2月12日被监视居住，同年3月2日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人周浩，男，1987年2月10日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因犯盗窃罪于2004年12月23日被判处拘役五个月，并处罚金人民币五百元；因犯寻衅滋事罪于2008年4月10日被判处有期徒刑一年六个月,2009年6月30日刑满释放。因本案于2018年2月12日被监视居住，同月27日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人何烈均，男，1988年5月23日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因犯寻衅滋事罪于2006年8月23日被判处有期徒刑二年；因犯非法拘禁罪于2009年4月23日被判处有期徒刑二年，2010年11月7日刑满释放。因本案于2018年2月12日被监视居住，同年3月2日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人斯赵淼，男，1994年7月28日出生，汉族，中专文化，住浙江省诸暨市。因本案于2018年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人杨海云，男，1977年2月18日出生，汉族，中专文化，住浙江省诸暨市。因犯抢劫罪于2000年3月22日被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人吴兴光，男，1989年2月10日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因寻衅滋事于2008年6月2日被行政拘留十二日；因犯寻衅滋事罪于2009年1月20日被判处有期徒刑十个月；因携带管制刀具于同年8月13日被行政拘留五日，因吸毒于2011年4月10日被行政拘留十七日，因寻衅滋事于2013年5月26日被行政拘留十四日，并处罚款人民币六百元，因吸毒于2015年3月3日被行政拘留十五日，因吸毒于同月16日被社区戒毒三年；因犯赌博罪于2017年12月27日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。因本案于2018年3月4日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人孙健，男，1994年11月26日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因本案于2018年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 原审被告人郦科迪，男，1992年4月23日出生，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。因寻衅滋事于2008年4月12日被行政拘留五日；因犯寻衅滋事罪于2009年12月17日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因违反监督管理规定于2010年3月12日被行政拘留五日，并处罚款人民币二百元，因寻衅滋事于同月18日被行政拘留十二日，因寻衅滋事于同年12月7日被行政拘留十四日，2011年7月15日因寻衅滋事被行政拘留十五日，同月30日因寻衅滋事被劳动教养一年，因寻衅滋事于2013年7月30日被行政拘留六日；因犯寻衅滋事罪于2016年5月20日被判处有期徒刑二年，2018年1月24日刑满释放。因本案于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押诸暨市看守所。 浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人周叶威、赵柏汀、应贤军、边宇云犯故意杀人罪，被告人周浩、何烈均、斯赵淼、杨海云、孙健、吴兴光、郦科迪犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月25日作出（2019）浙06刑初6号刑事判决。被告人周叶威、赵柏汀不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年，童某1所在的江苏大才建设集团有限公司向被告人赵柏汀的叔叔赵某1所在的马鞍山红烈农业市场投资建设有限公司承包了马鞍山红利来国际商贸城工程，后双方因支付工程款产生纠纷。2018年2月份，童某1指派被害人方某1向赵某1索要工程款。方某1遂纠集被告人何烈均及吴某等人多次至浙江省诸暨市草塔镇赵某1家催讨未果，后经赵柏汀的驾驶员陈某1劝回。赵柏汀获悉后主动出面替赵某1找童某1解决债务纠纷。 2018年2月11日中午，赵柏汀电话联系童某1，告知童派方某1等“三都小鬼”来讨债没用。方某1获告知后，认为陈某1称他为“三都小鬼”，心生不满，遂于当晚20时电话联系陈某1，后双方约定在诸暨市老鹰山脚斗殴。随后，方某1纠集被告人杨海云，并由杨海云驾车前往吴某租房取回方某1存放的三把刀具，途中方某1又纠集被告人周浩、何烈均、吴兴光等人帮忙打架，并告知周浩带上刀具。方某1及杨海云接上何烈均、吴兴光，与周浩驾驶的车辆汇合，一同赶赴老鹰山脚。赵柏汀获悉方某1与陈某1将在老鹰山脚斗殴，即驾车前往，并纠集被告人周叶威帮忙。周叶威即纠集被告人边宇云、应贤军前来帮忙助威，其驾车赶至老鹰山脚与赵柏汀碰面。后周叶威又吩咐边宇云纠集被告人斯赵淼、孙健、郦科迪等人前来帮忙。之后斯赵淼、孙健等人也赶到老鹰山脚。因周叶威及方某1相识的周某1、方某2等人的劝阻，双方斗殴未果。 当晚21时，赵柏汀经周叶威提议，将童某1的联系电话告知周叶威，周叶威与在场的赵柏汀以免提方式与童某1通话时，周叶威与方某1、被告人周浩发生争执，双方约定在老鹰山脚斗殴。赵柏汀随即电话联系陈某1前来老鹰山脚，周叶威则召集边宇云、应贤军等人返回。后边宇云、应贤军、斯赵淼、孙健、郦科迪先后到达老鹰山脚。与此同时，方某1和周浩、何烈均、杨海云、吴兴光等人赶到老鹰山脚后，即持刀下车冲向站在路边的边宇云、应贤军，边宇云、应贤军拔出随身携带的折叠刀，双方互殴。期间，方某1以及周浩、何烈均分别持刀追砍边宇云、应贤军，致边、应二人的头面部、手部等多处被砍伤，边宇云、应贤军则用折叠刀分别捅刺方某1胸部、背部、腿部等处数刀，又分别捅刺周浩、何烈均等人的胸部、手部等处数刀，斯赵淼指使被告人孙健驾车撞击周浩，边宇云从地上拾起对方的砍刀、应贤军用折叠刀分别砍、捅受伤倒地的何烈均的头部、腿部等处，郦科迪也拳打脚踢何烈均，后双方逃离现场。方某1因右侧胸廓内动脉断裂、肺破裂经医院抢救无效死亡；边宇云、何烈均、应贤军、周浩分别构成轻伤、轻微伤。嗣后，赵柏汀、周叶威在郑某、陈某3的帮助下辗转逃至杭州市富阳区、湖北省武汉市、河南省叶县，在魏某的帮助下藏匿。 案发后，被告人边宇云、应贤军、周浩、何烈均、杨海云、吴兴光、周叶威先后被公安机关抓获归案；被告人斯赵淼、孙健、郦科迪、赵柏汀先后向公安机关自动投案，赵柏汀、孙健如实供述了犯罪事实。赵柏汀、边宇云、应贤军等人向被害人方某1家属赔偿人民币1410000元，方某1家属对各被告人的行为表示谅解，请求司法机关从轻处罚。 原审根据上述事实和法律规定作出如下判决：⑴撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681刑初1336号刑事判决中对被告人吴兴光宣告缓刑一年的执行部分。⑵被告人周叶威犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。⑶被告人边宇云犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。⑷被告人应贤军犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。⑸被告人赵柏汀犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年六个月。⑹被告人周浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。⑺被告人何烈均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。⑻被告人斯赵淼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。⑼被告人杨海云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。⑽被告人吴兴光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；与前犯赌博罪所判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八千元。⑾被告人孙健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。⑿被告人郦科迪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 被告人周叶威上诉提出，（1）其到老鹰山脚是为了调停纠纷，没有打架的目的及为此纠集人员；其没有参与斗殴，也不希望打架结果的发生。（2）本案是在其完全没有防备的情况下，方某1等人突然持刀追砍引发，方某1的死亡完全超出其控制范围，无法阻止；其即使是首要分子，也不能对不明知或不能预见的犯罪过限行为负责。（3）原判认定其构成聚众斗殴转化的故意杀人犯罪不当。要求二审改判。其辩护人提出，（1）周叶威在与周浩一方发生言语冲突前，并无与对方打架主观心态，只是想让对方知难而退；周叶威与周浩发生言语冲突后并没有约对方在老鹰山脚打架，更没有对边宇云等人进行打架的具体安排；原判认定周叶威与方某1、周浩争执，后双方约定在老鹰山脚斗殴的事实错误。（2）方某1一方持刀砍人以及边宇云、应贤军等人用刀反击的行为，已经完全超过周叶威主观认识所涵盖的范围，据此造成的结果不应由周叶威承担，周叶威不构成转化型的故意杀人罪。（3）方某1家属已得到充分的民事赔偿且对各被告人的行为表示谅解，一审判决对周叶威量刑畸重，要求二审改判。 被告人赵柏汀上诉提出，（1）其并无聚众斗殴故意和行为，整个过程中一直为阻止双方斗殴而四处求人帮忙；其叫周叶威过来是为了劝架；其并不存在认可周叶威、边宇云等人过来站船头、壮声势的态度；其打电话叫陈某1并非让其过来打架，而是叫他来接其去办事；其并没有主动约周叶威外逃，是周叶威主动找上来，不得已而为之。（2）边宇云等人无致方某1死亡的故意。（3）由其家人出面承担了全部的赔偿金的情况下获取被害人亲属的谅解，且有自首情节，要求二审改判。其辩护人提出，（1）赵柏汀找周叶威的目的是帮忙劝架，而非原判认定的“为可能发生的冲突做准备”；方某1与陈某1的约斗已被劝阻，两次约架有明确阻断，不是“延续”；对周叶威再次叫人，赵柏汀并不知情；并且周叶威与周浩电话中发生纠纷后，赵柏汀打电话叫陈某1，是让陈某1来接，而非帮忙打架。（2）周叶威与周浩电话发生纠纷，赵柏汀无法预见双方发生斗殴，赵柏汀有阻止己方人员参与斗殴的行为，也体现出其排斥危害后果的发生；赵柏汀叫周叶威来并非为了斗殴，其没有聚众斗殴的实行行为，并且第二次约架原因有变，亦不能归责于其，故赵柏汀不构成聚众斗殴罪，也就不成立故意杀人罪。且即使认定赵柏汀聚众斗殴，但因其首要分子法定要件缺失，又不能满足转化犯罪的构成要件，亦不成立转化的故意杀人罪。（3）方某1对本案的推动作用是本案发生的直接原因，属重大过错；赵柏汀在案发起因上作用较轻，本人没有参与斗殴，对危害后果持反对态度，以及其具有自首情节，又积极赔偿被害方损失并获被害方谅解，要求二审对赵柏汀进一步从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人周叶威、边宇云、应贤军、赵柏汀故意杀人及被告人周浩、何烈均、斯赵淼、杨海云、孙健、吴兴光、郦科迪聚众斗殴的事实，有童某1、赵某1、何某1、周某1、方某2、杨某、吴某、陈某1、丁某1、何某2、王某1、王某2、章某、褚某、傅某1、黄某、赵某2、阮某、孟某、郦某、孔某、傅某2、陈某2、方某3、丁某2、应某、赵某3、郑某、陈某3、魏某等人的证言及相关辨认笔录，监控视频、车辆信息及行驶轨迹、移动电话通话清单，和解协议、谅解书、收条，公安机关现场勘验检查笔录及查扣的刀具、手机等物证，人体损伤程度鉴定意见、DNA和尸体检验意见等证据证实。各被告人均有供述在案，所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）童某1、何某1、周浩证明，周叶威在给童某1一方打电话时，因与方某1、周浩言语不合而约架；周某2、吴某还证明，周叶威在之后与方某2通电话时仍态度强硬地表示了要与方某1等人打架的意思；同时周叶威再次召集边宇云等人返回现场的行为，亦印证了其与方某1一方约架的事实；由此足以证明原判认定周叶威与方某1、周浩电话中发生争执并约架，并无不当。（2）赵柏汀在听到周叶威与方某1、周浩的约架的电话后并未反对，反而召集陈某1赶到现场，反映出其认同或接受周叶威约架并予以支持。赵柏汀有关叫陈某1过来是想让陈某1接其回去的辩解明显与其当时就已驾驶车辆不存在需他人接送的事实及陈某1、丁某1、何某2的相关证言不符，不足采信。（3）周叶威在第一次约架发生后纠集了边宇云、应贤军等人，并在其与方某1、周浩约架后，召回已离开现场的边宇云等人，显见其系斗殴一方的纠集者；赵柏汀默认周叶威约架及边宇云等人返回现场，再结合本案的起初阶段系其召集周叶威参与的事实，其明显亦应对周叶威纠集人员斗殴承担相应的罪责。（4）周叶威、赵柏汀事先不知边宇云、应贤军携带凶器，可一定程度减轻其二人在预备斗殴一节上的罪责；但其二人在第二次约架后，并未限制己方人员的行为，基于斗殴的复杂性及事实上亦发生了边宇云使用对方遗弃的刀具加害对方的情况，故不能免除周叶威、赵柏汀承担边宇云、应贤军持刀加害对方罪行的责任。（5）周叶威、赵柏汀虽在斗殴后期分别有拦住郦科迪的行为，但此时斗殴的主要后果已然产生，客观上并没有起到阻断犯罪结果的作用，该行为仅能反映周叶威、赵柏汀不愿犯罪后果进一步加剧，并不足据此认定其排斥危害后果的发生。（6）周叶威、赵柏汀作为起因者、纠集者，系聚众斗殴的首要分子；边宇云、应贤军共同致方某1死亡，依法均应以故意杀人罪追究其在聚众斗殴中造成他人死亡结果的罪责。综上，被告人周叶威、赵柏汀及其辩护人就此对原判所提异议，均不能成立，不予采信。 本院认为，被告人周叶威、赵柏汀纠集他人聚众斗殴，被告人边宇云、应贤军、斯赵淼、孙健、周浩、何烈均、杨海云、吴兴光持械参与聚众斗殴，被告人郦科迪参与聚众斗殴，被告人边宇云、应贤军在斗殴过程中致一人死亡，被告人周叶威、赵柏汀、边宇云、应贤军的行为均已构成故意杀人罪；被告人周浩、何烈均、斯赵淼、杨海云、孙健、吴兴光、郦科迪的行为均已构成聚众斗殴罪。边宇云、应贤军、郦科迪均系累犯，依法应从重处罚。吴兴光在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。赵柏汀、孙健均自首，依法予以减轻处罚。鉴于被害人方某1一方对本案的发生有较大过错，民事赔偿已得到妥善解决，方某1亲属亦对各被告人表示谅解，相关被告人认罪态度较好，原判已对各被告人酌情从轻处罚。周叶威、赵柏汀上诉及其辩护人要求再予从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人周叶威、赵柏汀的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长    黄旭琴 审判员    叶亭虎 审判员    赵国锋 二〇一九年十月十日 书记员    章瑜