江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终581号原公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）向凯，曾用名向家晟，男，1987年2月19日出生，土家族，原成通百惠（武汉）科技有限公司法定代表人，住武汉市洪山区。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月28日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日经盐城市亭湖区人民检察院批准并由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人徐佳俊，湖北楚尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨俊，男，1994年9月6日出生，苗族，原成通百惠（武汉）科技有限公司、成信惠通公司工作人员，住鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月30日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日经盐城市亭湖区人民检察院批准并由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。原审被告人夏慧，男，1992年4月26日出生，土家族，原成通百惠（武汉）科技有限公司、成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司工作人员，住鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月29日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日经盐城市亭湖区人民检察院批准并由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。原审被告人蒋思，女，1997年3月4日出生，汉族，原成通百惠（武汉）科技有限公司、成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司工作人员，住钟祥市。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月30日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日被该分局取保候审，同年4月3日经盐城市亭湖区人民检察院决定被取保候审，2018年10月17日经盐城市亭湖区人民法院决定被取保候审。原审被告人施有恒，男，1997年1月8日出生，汉族，原成通百惠（武汉）科技有限公司、成信惠通公司工作人员，住孝**。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月1日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日被该分局取保候审，同年4月3日经盐城市亭湖区人民检察院决定被取保候审，2019年4月2日经盐城市亭湖区人民法院决定，同月4日被盐城市公安局亭湖分局执行逮捕，因刑期届满于2019年8月31日被取保候审。原审被告人刘成，男，1997年11月11日出生，汉族，原成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司工作人员，住鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月31日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日经盐城市亭湖区人民检察院批准并由该分局执行逮捕，因刑期届满于2019年8月30日被取保候审。原审被告人刘毅，男，1996年8月12日出生，汉族，原成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司工作人员，住郧西县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月29日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年2月2日经盐城市亭湖区人民检察院批准并由该分局执行逮捕，因刑期届满于2019年7月28日被取保候审。江苏省盐城市亭湖区人民法院审理江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人向凯、夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘成、刘毅犯诈骗罪一案，于2019年7月15日作出（2018）苏0902刑初603号刑事判决。原审被告人向凯、杨俊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检、辩意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年5月23日，被告人向凯与张洪波、王誉澄、何世勇、曾亚雄（均另案处理）合伙成立成通百惠（武汉）科技有限公司（以下简称成通百惠公司）。该公司通过虚构可以办理大额信用卡的事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡的额度不同缴纳相应数量POS机的押金。2017年1月11日，该公司法定代表人由被告人向凯变更为王誉澄，同年2月，该公司变更办公地点，同时更名为成信惠通公司，在继续推销POS机的基础上，增加可以帮助被害人提某的方式骗取被害人押金。2017年7月，成信惠通公司由武汉市搬至宜昌市，并注册为湖北任心汇科技有限公司，法定代表人为朱志斌，公司业务逐步转变为中银易购等信用消费卡的推广。上述公司基本分为“老板”、“总监”、“主管”、“组长”、“组员”五个层级。组员为“操盘手”，直接实施具体“推销”活动，设定底薪后，按单数提成；组长负责汇总组员的一级账户收入以及对组员进行管理、培训；主管负责若干个小组，对各组收入上缴情况进行检查等；总监及老板负责整个公司的运营。具体事实如下：1.2016年5月，被告人向凯等人成立成通百惠公司，2017年1月底离职。在该公司经营期间，被告人向凯等人聘请成都五方义和公司工作人员对成通百惠公司员工被告人夏慧、杨俊、施有恒等人进行话术培训，虚构可以办理大额信用卡等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，先后骗得被害人王某甲等人押金计人民币5843811.81元。2.2016年9月至2017年7月5日，被告人夏慧先后在成通百惠公司、成信惠通公司任职，期间接受培训，并先后担任组员、组长。被告人夏慧任组长期间，组员有被告人蒋思、施有恒等人。在上述期间，被告人夏慧虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金。被告人夏慧参与犯罪期间，作为组长先后向被告人向凯、张友珏、赵振华、被告人杨俊的汇总卡汇款计人民币288148元。3.2016年6月至2017年6月，被告人杨俊先后在成通百惠公司、成信惠通公司任职，期间接受培训，并先后担任组员、组长。被告人杨俊任组长期间，组员有被告人刘成、刘毅等人。在上述期间，被告人杨俊虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，骗得被害人押金。被告人杨俊作为组长先后向被告人向凯、张友珏、赵振华、被告人杨俊、刘召汇总卡汇款计人民币671960元。4.2016年12月至2017年8月初，被告人蒋思先后在成通百惠公司、成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司任职，期间接受培训，并先后担任组员、组长（2017年7月任组长）。在上述期间，被告人蒋思虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，骗得被害人任某、王某甲、陶某等人押金计人民币5466元。在上述期间，被告人蒋思的支付宝内收到被害人汇款计人民币13420元。5.2016年8月至2017年3月，被告人施有恒先后在成通百惠公司、成信惠通公司任职，期间接受培训，并担任组员。在上述期间，被告人施有恒虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，骗得被害人陈某、林某等人押金计人民币4990元。在上述期间，被告人施有恒的支付宝内收到被害人汇款计人民币5690元。6.2017年2月15日至2017年11月，被告人刘成先后在成信惠通公司、湖北任心汇科技有限公司任职，期间接受培训，并先后担任组员、组长（2017年6月任组长）。在上述期间，被告人刘成虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，骗得被害人焦某、王某乙等人押金计人民币5976元。在上述期间，被告人刘成的支付宝内收到被害人汇款计人民币25168元。7.2017年3月23日至2017年5月25日，被告人刘毅在成信惠通公司任组员，接受培训后虚构可以办理大额信用卡、提某等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满50万流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡、微粒贷的额度不同缴纳相应数量POS机的押金，骗得被害人许某、王某丙、袁某等人押金计人民币3988元。在上述期间，被告人刘毅的微信内收到被害人汇款计人民币20036元。案发后，被告人向凯、夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘毅被公安机关抓获归案，被告人刘成主动投案，并如实供述了上述事实。另查明，被告人蒋思在公安机关退出赃款人民币13420元，非法所得人民币1580元；被告人施有恒退出赃款人民币5690元，非法所得人民币5310元。公安机关扣押被告人杨俊现金人民币900元。原判认定的上述事实，被告人向凯、夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘成、刘毅均当庭予以供认，并有被告人基本信息、盐城市公安局亭湖分局刑警大队、宜昌市公安局西陵区分局、武汉市公安局洪山区分局出具的抓获经过、盐城市公安局亭湖分局出具的扣押决定书、发还清单、侦查机关从武汉市工商行政管理局调取的企业登记信息表、被害人陈某等人提供的截屏、被告人的账目明细、证人张荣剑等人证言、被害人陈述、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、银行流水、盐城市公安局亭湖分局制作的辨认笔录、搜查笔录等证据予以证明。原判认为：被告人向凯、夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘成、刘毅等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中被告人向凯、杨俊犯罪数额特别巨大，被告人夏慧犯罪数额巨大，被告人蒋思、施有恒、刘成、刘毅犯罪数额较大，其行为均构成诈骗罪,且系共同犯罪。盐城市亭湖区人民检察院指控本案被告人犯诈骗罪的事实，除指控被告人杨俊、蒋思、施有恒、刘毅、刘成犯罪金额以及被告人蒋思、施有恒、刘毅犯罪数额巨大、被告人刘成犯罪数额特别巨大不当，应为被告人杨俊犯罪金额为671960元、被告人蒋思犯罪金额为13420元、被告人施有恒犯罪金额为5960元、被告人刘成犯罪金额为25618元、被告人刘毅犯罪金额为20036元，其中被告人蒋思、施有恒、刘毅、刘成犯罪数额较大，其余事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人向凯等人共同实施诈骗犯罪，被告人向凯等人在共同犯罪中起主要作用，被告人夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘成、刘毅等人在共同犯罪中起次要作用，被告人向凯等人是主犯，被告人杨俊系从犯予以减轻处罚，被告人夏慧、蒋思、施有恒、刘毅、刘成均系从犯，均予以从轻处罚。被告人刘成犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人向凯、夏慧、杨俊、蒋思、施有恒、刘毅虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人蒋思、施有恒退出涉案全部赃款酌情予以从轻处罚。根据被告人蒋思的犯罪事实和悔罪表现，决定对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，该院判决：一、被告人向凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人夏慧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十四万元；三、被告人杨俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人蒋思犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；五、被告人施有恒犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人刘成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人刘毅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；八、继续追缴尚未退出的赃款，被告人蒋思、施有恒退出赃款返还被害人，公安机关扣押的杨俊钱款作为赃款发还被害人，被告人蒋思、施有恒退出的非法所得均予以没收，上缴国库；九、扣押在案的作案工具笔记本、手机予以没收。一审宣判后，原审被告人向凯、杨俊均不服该判决，向本院提出上诉。上诉人向凯的主要上诉理由为：1.原判认定向凯诈骗5843811.81元有误，向凯华夏银行卡上有五方义和公司的分润钱5万多元，已退还被害人60－80万元押金，上述款项应从犯罪数额中核减；2.原判量刑过重；3.向凯有检举揭发立功表现。上诉人向凯的辩护人的辩护意见为：1.原判不加区分将向凯华夏银行卡所有进账定性为诈骗证据不足，导致不当扩大向凯的犯罪数额，本案查实的被害人仅有12名，且只有2名与向凯任职期间有关，公诉机关指控的诈骗数额缺乏相应的被害人陈述印证；2.原判不应当没收案外人陆漫的手机；3.向凯在一审开庭时当庭认罪，向凯母亲生病、子女需要抚养，可酌情从轻处罚。上诉人杨俊的主要上诉理由为：1.杨俊主观上无犯罪故意，且在案发前主动离开犯罪单位，应从轻或减轻处罚；2.杨俊办卡应公司要求，绝大部分属于员工诈骗后转入用于汇总转账，并非杨俊个人犯罪金额，不能将671960元全部认定为杨俊的犯罪金额；3.原判量刑过重。盐城市人民检察院阅卷检察员意见为：所谓的分润钱是共同犯罪所得，不影响定罪量刑，退还给被害人的押金是害怕被查处，并非出于悔过和减少被害人的损失。杨俊的诈骗数额应为其担任组长期间其本人和组员的全部诈骗数额，杨俊退出原单位，并非出于悔过。另苹果手机、戒指，如无犯罪信息，确属不当，应予发还。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人向凯、杨俊、原审被告人夏慧、蒋思、施有恒、刘成、刘毅以非法占有为目的，借助电信网络平台采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同实施电信网络诈骗，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，上诉人向凯、杨俊犯罪数额特别巨大，原审被告人夏慧犯罪数额巨大，原审被告人蒋思、施有恒、刘成、刘毅犯罪数额较大。在共同犯罪中，上诉人向凯起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人杨俊、原审被告人夏慧、蒋思、施有恒、刘成、刘毅起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人向凯、杨俊、原审被告人夏慧、蒋思、施有恒、刘毅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人刘成犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人蒋思、施有恒退出涉案全部赃款，酌定从轻处罚。关于上诉人向凯、杨俊及辩护人提出的原判认定犯罪金额不当的上诉理由与辩护意见。经查，1.在案证据证实，2016年5月上诉人向凯等人出资成立成通百惠公司，至2017年1月前上诉人向凯担任该公司法定代表人。期间，上诉人向凯通过招募人员、组织培训、操作策划该公司实施犯罪活动，上诉人向凯作为诈骗团伙的主犯，应当对此期间该公司的整体诈骗行为承担刑事责任。在犯罪数额的确定上，成通百惠公司以办理大额信用卡之名骗取的被害人押金，经汇总后均转至上诉人向凯名下的华夏银行账户，原判根据上诉人向凯、同案犯银行账户交易记录等书证，结合已收集的被害人陈述、被告人供述，综合认定上诉人向凯华夏银行卡内的收入为其诈骗资金数额，符合法律规定。现无证据证明张辉转入向凯华夏银行卡中的款项为POS机的返点，即使返点事实存在，上诉人向凯供述张辉转入的POS机分润钱5万多元，对上诉人向凯的定罪量刑亦不产生实质性影响。至于因害怕犯罪暴露而退还的押金，鉴于电信网络诈骗侵犯法益的不特定性与广泛性，无法与被害人逐一核实确认，原判未从犯罪金额中核减并无不当。2.上诉人杨俊在担任诈骗团伙组长期间具有汇总收入以及管理组员的职责，其将本人与组员的诈骗所得671960元通过招商银行账户转账给向凯、张友珏等人，上诉人杨俊应当对小组实施的全部诈骗行为承担刑事责任。关于上诉人杨俊提出的其无诈骗主观故意、及时退出犯罪单位的上诉理由。经查，1.上诉人杨俊就主观故意在侦查阶段有过多次稳定供述：“2016年9月成都来人培训，知道是诈骗，话术改进后效果明显收入可观，也就继续在公司参与诈骗”，反映其对成通百惠公司之行为及钱财性质的非法性均有确定性认识。结合杨俊的认知水平、辨识能力，上诉人杨俊应当认识到成通百惠、成信惠通公司以办理大额信用卡收取押金之名，行诈骗社会不特定公众之实。2.2017年6月，上诉人杨俊虽离开成信惠通公司，但杨俊未采取有效措施，阻止其他共犯继续实施犯罪或阻止犯罪结果的发生，故不能认定为共同犯罪中的犯罪中止。关于上诉人向凯、杨俊及辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由与辩护意见。经查，1.本案系远程、非接触式电信网络诈骗，针对的是不特定社会群体，具有严重的社会危害性。原判根据上诉人向凯的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度内所判处的刑罚，符合罪责刑相适应原则。向凯母亲生病、子女需要抚养，并非从轻处罚的法定理由。2.上诉人杨俊诈骗数额671960元，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，原判综合考虑其犯罪事实以及从犯、坦白等量刑情节，对上诉人杨俊减轻处罚，判处有期徒刑六年并处罚金，罚当其罪。关于上诉人向凯及其辩护人提出的立功以及赃物处置不当的上诉理由与辩护意见。经查，1.根据公安机关出具的情况说明，在上诉人向凯检举揭发梅光璐诈骗前，当地公安机关已接到被害人报案，之后抓获梅光璐，上诉人向凯的检举揭发不具有立功价值。2.公安机关扣押的手机等物品，如不属于犯罪工具，应予发还。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，相关上诉理由与辩护意见依据不足，本院不予采纳，盐城市人民检察院书面阅卷意见成立，本案应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陶爱文审判员  陈 斐审判员  王新房二〇一九年十月三十一日书记员  高华明