内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2362号   上诉人（原审被告）：王金磊，男，1986年12月29日出生，汉族，职业不详，现住福建省龙岩市。   委托诉讼代理人：杨式敏，福建联合信实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄若阳，福建联合信实律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头天和磁材科技股份有限公司，住所地内蒙古包头稀土高新技术产业开发区。   法定代表人：袁文杰，执行董事。   委托诉讼代理人：唐朦，上海市锦天城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李本亚，上海市锦天城律师事务所律师。   上诉人王金磊因与被上诉人包头天和磁材科技股份有限公司竞业限制纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王金磊及其委托诉讼代理人杨式敏、黄若阳，被上诉人包头天和磁材科技股份有限公司的委托诉讼代理人唐朦、李本亚进行了审理。本案现已审理终结。   王金磊上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需支付违约金100000元，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人提交的《技术保密协约书》系其主张上诉人履行竞业限制义务、支付违约金的唯一证据，上诉人对协约书签名的真实性提出异议并申请鉴定，一审法院不予准许，未依法委托鉴定机构进行鉴定，反而采信作为定案依据，事实认定不清且严重违反法定程序。上诉人在仲裁、一审均明确表明否认《技术保密协约书》签名的真实性，不是拖延诉讼，不应违法剥夺上诉人申请鉴定的合法权利。被上诉人提供的《员工登记表》和《员工培训履历表》的入职时间均为2013年7月15日。一审法院认为上诉人于2013年7月10日即参加被上诉人组织的新员工入职培训，与客观事实不符。2.一审法院未向上诉人释明是否提起反诉解除协议，是否调整违约金，径行作出裁判，属认定事实不清。3.上诉人未掌握被上诉人的商业秘密，也并非被上诉人的高级管理人员，不符合签署竞业限制协议的劳动者主体要求。一审判决并未对本案中被上诉人主张上诉人掌握的商业秘密的范围、具体内容进行认定，上诉人不是直接涉密岗位员工，径行判决上诉人“能接触到大量技术信息及商业秘密”，事实认定严重错误。被上诉人掌握上诉人的技术信息、经营信息，均不属于商业秘密，上诉人不是负有保密义务的劳动者，无需履行竞业限制义务。4.上诉人在离职时亦未确认《技术保密协约书》已生效，一审法院断章取义，被上诉人制作两个版本的《解除或终止劳动关系证明》，其中一份未载明任何竞业限制的内容。5.《技术保密协约书》已明确约定生效条件是劳动合同鉴证机关鉴证后生效，生效条件未成就，该协约书未生效，且该协约书免除用人单位法定责任，排除劳动者合法权益，严重违反法律规定，应属无效。6.被上诉人与福建省长汀金龙稀土有限公司（以下简称金龙公司）存在较大实力差距，且分属大陆两端，不具有可比性，不是竞争企业，上诉人入职金龙公司未削弱被上诉人的市场竞争力。上诉人2017年6月入职至今已逾两年，从未也无法为金龙公司提供任何与被上诉人所谓技术秘密相关的信息，更无任何“危及被上诉人技术秘密保护、改善企业生产流程、提高企业生产效率、削弱被上诉人市场竞争力”的行为，一审判决认定事实错误，恳请二审法院厘清事实，准确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。   包头天和磁材科技股份有限公司辩称，1.在鉴定申请及一审法院的释明义务问题上，一审法院程序合法。王金磊离职时在《解除或终止劳动关系证明》上签字属于对签署《技术保密协约书》事实的确认和意思补强，上诉人反复提出鉴定申请，系滥用诉讼权利。在涉及违约金的民商事纠纷案件中，法律和司法解释从未规定法院释明的义务。2.上诉人属于负有保密义务的劳动者，被上诉人有权要求上诉人履行竞业限制义务，上诉人于离职时签字确认的《解除或终止劳动关系证明》，上诉人已经确认《技术保密协约书》生效。3.关于《技术保密协约书》的效力问题，未经劳动合同鉴证机关鉴证不影响其生效，一审法院适用法律正确。《技术保密协约书》的违约金约定具有合理性，与一般违约金不同，竞业限制协议约定的违约金除了弥补违约行为造成的损失这一功能外，还具有保障竞业限制协议履行的功能。实质上属于企业保护自身商业秘密的预防性措施，具有惩罚性。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   包头天和磁材科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告继续履行《技术保密协约书》约定的竞业限制义务；2.请求判令被告支付违约金人民币100000元。   一审法院认定事实：1.原告包头天和磁材科技股份有限公司成立于2008年5月22日，经营范围包括磁应用产品的技术开发和相关元器件的研发、生产及销售等，主营业务为高性能永磁材料的研发、生产及销售；2.被告王金磊于2013年7月15日与原告包头天和磁材科技股份有限公司建立劳动关系，双方签订为期三年的劳动合同，合同到期后，双方于 2016年7月15日续签劳动合同至2019年7月14日。原、被告在2013年7月15日签订劳动合同的同时签订了《技术保密协约书》，协议第二条约定：“从双方终止劳动关系之日起二年内，乙方不得从事与甲方有竞争的同类产品的生产经营活动，也不得披露、使用或允许他人使用其所掌握的甲方的商业秘密。乙方如违约，须一次性赔偿甲方违约金壹拾万元整，同时甲方有权依法追究乙方造成超过此违约金损失的法律责任”。协议第三条约定：“在双方终止劳动关系之日起两年内，如乙方因履行本协议第二条约定的同行业竞争禁止业务而失业的，在失业期间，乙方可凭居住地基层组织的有效证明，向甲方领取履约补偿金，甲方需按月按甲方所在地政府规定的低保标准发给补偿金”；3.被告王金磊系材料加工专业硕士毕业，分别在原告处二分厂和三分厂生产工艺岗位任职，二分厂是进行钕铁硼高性能毛坯生产，钕铁硼磁铁行业的核心技术体现在制造工艺上，被告具体负责钕铁硼毛坯生产工序的流程把控、钕铁硼毛坯的质量控制，工艺参数的调整等工作，了解钕铁硼生产中从选料、气流磨到成型、烧结等工序的生产工艺要求，知悉公司客户对钕铁硼产品质量个性化需求的技术信息；4.被告王金磊于 2017年3月27日向原告提出离职申请，2017年4月29日，原告向被告出具《解除或终止劳动关系证明》，该证明的备注部分载明：“乙方在解除劳动合同之日起二年内，违反约定的保守商业秘密的事项，甲方有权依法追究乙方的法律责任；从双方终止劳动关系之日起二年内，乙方不得从事与甲方有竞争的同类产品的生产经营活动，也不得披露、使用或允许他人使用其所掌握的甲方的商业秘密”，被告王金磊在该证明上签字确认；5.经原告包头天和磁材科技股份有限公司申请，我院出具调查令，福建省长汀县人力资源和社会保险局向我院出具复函，载明被告王金磊从2017年6月起在福建省长汀金龙稀土有限公司参加城镇企业职工基本养老保险，累计已缴费1年5个月。福建省长汀金龙稀土有限公司的经营范围包括钕铁硼磁性合金、钕铁硼磁体的生产、加工与销售，其经营范围与原告包头天和磁材科技股份有限公司的经营范围高度重合；6.2018年7月12日，原告包头天和磁材科技股份有限公司向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求被申请人王金磊履行竞业限制义务、支付违约金100000元，仲裁院于2018年11月29日作出包开劳人仲案字[2018]205号仲裁裁决书，裁决驳回了包头天和磁材科技股份有限公司的全部仲裁请求。   另查明，原告包头天和磁材技术有限责任公司于2019年1月31日经包头市工商行政管理局核准，将企业名称变更为包头天和磁材科技股份有限公司。   一审法院认为，本案争议焦点是原、被告双方签订的《技术保密协约书》的效力问题，如果真实有效，被告王金磊是否违反了该协议的保密义务。首先从以下两点分析《技术保密协约书》的效力问题。第一，被告王金磊辩称《技术保密协约书》是附生效条件的协议，该协议因未经劳动合同鉴证机关鉴证而不能生效，对被告王金磊该辩解理由，本院认为《技术保密协约书》是双方劳动合同的补充内容，系双方真实意思表示，而“经劳动合同鉴证机关鉴证”因双方未明确鉴证机关，本身即是不确定的条件，客观上包头市人力资源和社会保障局也早已不再提供劳动合同鉴证服务，且《技术保密协约书》也非法律法规规定需经相关行政机构核准或登记后才能生效的合同，而且双方在解除劳动关系时，对相关保密协议的意思表示再一次予以补强，故《技术保密协约书》已生效，且内容既不违反法律法规的规定，也是双方真实意思表示；第二，从双方约定的经济补偿金标准及违约金数额来看，协议确实存在权利义务不对等情形，然而协议存在瑕疵并不必然导致协议无效，此种情形下，被告王金磊有权依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条的内容向其原用人单位包头天和磁材科技股份有限公司主张合理的经济补偿金或请求解除《技术保密协约书》，被告王金磊未行使相关权利，不影响该协议效力，双方均应如约履行。被告王金磊在仲裁阶段曾对其在《技术保密协约书》上的签名申请鉴定，在原告包头天和磁材科技股份有限公司提交了原件核验的情况下，被告王金磊又撤回鉴定申请，此次诉讼再次提出签名鉴定申请，称其2013年7月10日尚未入职，事实上，被告王金磊于2013年7月10日即参加了原告包头天和磁材科技股份有限公司组织的新员工入职培训，其本人也在员工培训履历表和培训记录表上签名，故被告王金磊该申请因与事实不符，且有拖延诉讼之嫌，本院依法不予准许，《技术保密协约书》真实有效。在此基础上，再从以下三点分析被告王金磊是否违反了《技术保密协约书》的约定。第一，原告包头天和磁材科技股份有限公司提交的证据能够表明被告王金磊入职后，在其实习、工作的四年时间里，先后进入公司生产部烧结车间、成型车间工作，是毛坯生产分厂的生产助理，其工作内容是根据分厂厂长及公司经营部的指令和客户对钕铁硼产品质量和性能提出的个性化需求，具体负责钕铁硼产品配方、产品性能以及钕铁硼毛坯生产的派工、工序流程把控、质量控制等工作，能够接触到原告大量技术信息及商业秘密，也被公司多次安排参加企业技术、管理培训，将被告王金磊作为储备管理人员重点培养，被告王金磊具备竞业限制人员的身份条件；第二，福建省长汀县人力资源和社会保险局出具的《函》中载明，被告王金磊从2017年6月起在福建省长汀金龙稀土有限公司参加城镇企业职工基本养老保险，在被告王金磊未对该证据提交足以推翻原告包头天和磁材科技股份有限公司证明目的的相反证据的情况下，本院认定被告王金磊从2017年6月起即入职该公司；第三，原告包头天和磁材科技股份有限公司提交的福建省长汀金龙稀土有限公司官方网站截图及企业信用信息公示报告能够证明，福建省长汀金龙稀土有限公司的经营范围与原告包头天和磁材科技股份有限公司的经营范围高度重合，主营业务均为钕铁硼等磁性材料的生产、加工与销售，二者在全国范围内属于实力相当的竞争企业，被告王金磊入职该企业的行为将严重危及原告的技术秘密保护，如原告包头天和磁材科技股份有限公司技术秘密被竞争企业获悉，可快速使竞争企业生产流程得到改善，生产效率得以提高，削弱原告包头天和磁材科技股份有限公司的市场竞争力，以上三点足以表明被告王金磊的行为已违反了《技术保密协约书》的约定，原告包头天和磁材科技股份有限公司的诉讼请求，本院予以支持，因双方约定的两年竞业限制期已满，原告包头天和磁材科技股份有限公司已丧失要求被告王金磊继续履行该项义务的请求权基础，故被告王金磊承担违约责任的方式为支付原告包头天和磁材科技股份有限公司违约金100000元。为维护诚实守信的市场竞争秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、被告王金磊自本判决生效之日起十五日内支付原告包头天和磁材科技股份有限公司违约金人民币100000元；二、驳回原告包头天和磁材科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）,由被告王金磊负担。   二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点一是《技术保密协约书》的效力问题。2013年7月15日，王金磊与包头天和磁材科技股份有限公司签订《劳动合同书》，该合同第十条（2）约定，乙方（王金磊）违反本合同规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制，对甲方（包头天和磁材科技股份有限公司）造成经济损失的，应当承担赔偿责任。合同到期后，双方于2016年7月15日续签劳动合同至2019年7月14日止。上诉人王金磊主张《技术保密协约书》约定的生效条件为“经劳动合同鉴证机关鉴证后生效”,劳动合同鉴证是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督服务措施，随着劳动合同制度的完善，根据《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位和劳动者协商一致并签字或盖章，法律并未强制用人单位和劳动者必须经行政部门进行合同鉴证，客观上包头市人力资源和社会保障局也早已不再提供劳动合同鉴证服务。2017年4月29日，包头天和磁材科技股份有限公司向王金磊出具《解除或终止劳动关系证明》，该证明的备注部分载明：“乙方在解除劳动合同之日起二年内，违反约定的保守商业秘密的事项，甲方有权依法追究乙方的法律责任；从双方终止劳动关系之日起二年内，乙方不得从事与甲方有竞争的同类产品的生产经营活动，也不得披露、使用或允许他人使用其所掌握的甲方的商业秘密”，王金磊在该证明上签字确认，双方进一步确认了对上述协议中关于竞业限制内容的知悉与认可。对于王金磊提出对《技术保密协约书》上签名不认可申请鉴定的上诉理由，因王金磊在劳动合同、解除或终止劳动关系证明上签字,其已对竞业限制义务知悉，故本院认为王金磊提出的鉴定申请对待证事实并无意义，本院不予准许，其上诉理由不能成立。   二是对于王金磊是否属于负有保密义务的劳动者应向被上诉人支付违约金的问题。王金磊的具体工作内容是根据分厂厂长及公司经营部的指令和客户对钕铁硼产品质量和性能提出的个性化需求，具体负责钕铁硼产品配方、产品性能以及钕铁硼毛坯生产的派工、工序流程把控、质量控制等工作，能够接触到原告大量技术信息及商业秘密，一审法院认为福建省长汀金龙稀土有限公司的经营范围与包头天和磁材科技股份有限公司的经营范围高度重合，主营业务均为钕铁硼等磁性材料的生产、加工与销售，二者在全国范围内属于实力相当的竞争企业，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。王金磊的行为已违反了《技术保密协约书》的约定，应按约定向包头天和磁材科技股份有限公司支付违约金100000元。   综上，上诉人王金磊的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人王金磊负担。   本判决为终审判决。     审 判 长  牛惠卿   审判员    韩    楚   审判员   高阿韬     二○一九年十月二十一日     书 记 员   刘    冰           附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》       第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。    原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。