山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1785号上诉人(原审被告)：大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司，住所地大同市云冈区西河河村。法定代表人：霍某，系该公司经理。委托诉讼代理人：张某，山西焦点律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛某，男，1978年4月11日出生，汉族，大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司员工，住大同市。委托诉讼代理人：黄某（系被上诉人妻子），女，1978年1月28日出生，汉族，临汾市尧都区泽淼商贸有限公司员工，住大同市。上诉人大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司因与被上诉人薛某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人薛某的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司上诉请求：1、判令上诉人减少赔偿医疗费和误工费共计46487.87元;2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院支持被上诉人的全部医院费用和按交通运输业计算误工费用错误,做出的判决明显不公。被上诉人的医疗费用偏高,有的不合理,有的自购药品价格偏贵,费用也偏高不应支持。特别是被上诉人做一般的腰椎手术,先在解放军中部战区空军医院住院治疗,又转至大同市第三人民医院住院治疗,而且在大同市第三人民医院,还对其右肾囊肿的个人慢性病进行了治疗,因而导致医疗费用增加。上诉人请求二审法院核准并减少被上诉人的医疗费用30000元。一审法院以被上诉人发生事故时是搅拌车司机,所以参照交通运输行业的平均工资计算其误工费的做法是错误的。被上诉人2018年3月到12月在上诉人处工作,平均工资4233.7元。误工天数160天(计算至定残的前一日),误工费应为22579.73元(4233.7元÷30天/月×160天)一审法院按交通运输行业计算其误工费39067.61元,偏高16487.87元。被上诉人薛某辩称，一、一审判决认定答辩人支出的医疗费用正确，应予维持。答辩人受伤后，支出的医疗费客观真实，转院治疗也是应被答辩人的要求，且治疗情况被答辩人都清楚，所以才垫付了医疗费5万元。所治疗支出的费用并无右肾囊肿的治疗支出。在一审开庭审理中，被答辩人也对所支出的费用认可，因此，一审判决正确应予维持。二、一审判决按交通运输业计算误工费正确，应予维持。答辩人受伤后，不能劳动造成误工且无固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算,受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。答辩人系大车司机有A2驾照，按交通业标准计算其误工费用正确。因此，一审判决应予维持。薛某向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告医疗费17674.34元、住院伙食补助费1700元、误工费26604元、护理费14400元、营养费9000元、伤残赔偿金62070元、残疾器具费1800元、被抚养人生活费2968.5元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、二次手术费8000元，以上合计各项费用共计151216.84元；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年12月19日上午9时30分左右,原告在被告处工作时,从大约1.5米高的搅拌车上不慎摔下,即日原告在解放军三二二医院进行了诊治,初步诊断为腰1椎体压缩性骨折,住院三天后转入大同市第三人民医院住院治疗,诊断为腰1椎体骨折,2019年1月4日原告出院,住院14天。2019年6月10日经山西金盾司法鉴定中心鉴定,原告的伤情构成十级伤残,需要进行二次手术拆除内固定物。后原被告就赔偿达不成一致意见,原告诉至法院,以提供劳务者受害责任纠纷提起赔偿之诉,请求被告承担赔偿责任。原被告争议的是原告请求的赔偿数额是否客观属实,本院结合原告所提交的证据作以下认定:1、医疗费。原告提交诊断书、病历、出院证明、医疗费票据,证明原告的伤情及受伤之后所花费的医疗费为67674.34元(其中34包括被告垫付5万元),原被告无异议,本院予以确认。原告需二次手术拆除内固定物,费用为6000-8000元,本院酌定为7000元;2、住院伙食补助费。原告按照一天100元计算,本院予以支持。原告住院17天,其住院伙食补助费为1700元;3、营养费、护理费、误工费。原告不能提交医嘱证明需要加强营养,因此对原告的营养费请求不予支持。关于护理费,原告提交其妻子的误工证明,因原告未提交其妻子与出具证明单位临汾市尧都区泽淼商贸有限公司的劳动合同以及领取工资证明佐证,本院对该证据的证明力迟疑,因此不予采信,根据原告的伤情及公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》,本院支持原告75天的护理费,按照一天100元计算,为7500元。原告无固定职业,从2018年3月起受雇被告公司,事故发生后,被告不给原告发放工资,已经实际解除了与原告的劳务关系,原告无固定收入,也不能提交最近三年的平均收入状况证明,依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费的规定,可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算,原告在发生事故时为搅拌车司机,其误工费本院参照我省上一年度交通运输行业的平均工资计算,误工天数计算至定残前一日为160天,误工费计39067.61元;4、残疾赔偿金。经司法鉴定原告为十级伤残,被告无异议,45本院予以确认。原告的残疾赔偿金按照我省上一年度城镇居民人均可支配收入、参照其伤残系数,计算为62070元,本院并酌情支持精神抚慰金5000元。原告要求被抚养人其长子薛宇凡的生活费,本院根据原告的伤残情况、被扶养人的年龄及抚养人数,支持原告被抚养人生活费为2568.5元;4、残疾器具费。原告提交增值税发票一份,证明受伤后买护腰产品,费用为1800元,被告无异议,本院予以确认;5、交通费。原告在治疗期间必然产生一定的交通费,本院根据原告的伤情及住院治疗情况酌情支持500元。以上损失共计194880.45元。一审法院认为，原被告之间形成劳务关系，依照侵权法的规定，提供劳务一方因劳务受到损害，根据各自的过错承担相应的责任。原告在提供劳务过程中没有尽到安全审慎义务、没有防范意识，对事故的发生存在过错，一审法院酌定原告自行承担20％的责任，被告作为接受劳务方，承担80％的赔偿责任。被告给原告垫付的费用应从赔偿款中扣减。判决如下：被告大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司在判决生效后十日内赔偿原告薛某105904.36元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5529元，由原告负担3452元，由被告负担2077元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明,上诉人除了对一审认定的医疗费和误工费数额有异议外,对一审法院认定其余事实予以认可,故本院对无争议的事实予以确认。本院认为，关于医疗费是否正确的问题。上诉人认为,被上诉人对其右肾囊肿的个人慢性病进行了治疗,因而导致医疗费用增加,上诉人请求二审法院核准并减少被上诉人的医疗费用30000元。被上诉人认为右肾囊肿是仅仅在医院检查的结果,但并未实施治疗,所花医疗费与右肾囊肿没有关系。本院经审查,医疗费票据和诊疗手册均无治疗右肾囊肿的明确记载,则上诉人要求核减医疗费的上诉请求因证据不足而不能成立;关于误工费,上诉人认为被上诉人在单位有固定收入,并提供工资单发放工资明细予以证实,应当按照实际工资计算误工费;被上诉人对之前领取工资数额真实性予以认定,但认为受伤后就没有工资了。本院认为,被上诉人受伤前有固定的工资收入,应当按照工资平均收入计算误工费,一审法院比照交通运输业标准计算误工费,属于适用法律错误,本院应予纠正。被上诉人2018年3月到12月在上诉人处工作,平均工资4233.7元,误工天数160天(计算至定残的前一日),误工费应为22579.73元(4233.7元÷30天/月×160天)。综上所述，大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大同市大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2725号民事判决;二、大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司在判决生效后十日内赔偿薛某89416.49元。一审案件受理费5529元,二审案件受理费962元，共计6491元,由大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司负担3866元,由薛某负担2625元。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 智绪鲁审判员 赵学姑 二〇一九年十月三十一日书记员 史 涛