辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13960号上诉人（原审被告）：刘彬，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李晓丽，系辽宁尊赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵百纯，男，汉族，住沈阳市大**。被上诉人（原审被告）沈阳鑫达山工程机械有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：任罡，该公司经理。委托诉讼代理人：王亚南，男，汉族，住址沈阳市大**，该公司经理。上诉人刘彬因与被上诉人赵百纯、沈阳鑫达山工程机械有限公司（以下简称鑫达山公司）不当得利纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员曹杰、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘彬上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原判决未查清事实，适用法律错误，做出错误判决，损害了上诉人的合法权益。一、原审判令上诉人刘彬承担返还混凝土款30万元没有法律依据。被上诉人赵百纯对刘彬受雇于沈阳鑫达山工程机械有限公司，以及辽宁富通混凝土有限公司欠沈阳鑫达山工程机械有限公司货款，沈阳鑫达山工程机械有限公司主张过抵扣均是知晓的。如果刘彬私自扣留这40万混凝土款，则刘彬有义务返还，而本案刘彬是沈阳鑫达山工程机械有限公司的销售经理，其收取货款、扣留货款是受公司指令，履行职务行为，刘彬自己并未私自扣留40万货款，而是将40万货款交给了沈阳鑫达山工程机械有限公司，鑫达山公司也承认收到这40万。事后赵百纯也从沈阳鑫达山工程机械有限公司要回了10万元。由此可见，赵百纯对刘彬在沈阳鑫达山公司工作的情况完全明知，其交给刘彬货款即是对沈阳鑫达山收取货款行为的认可。沈阳鑫达山工程机械有限公司私自扣留的行为应由鑫达山公司返还，刘彬不应承担返还款项的责任。二、执行费，违约金，诉讼费的损失不应得到全部支持，也不应由刘彬承担。原审认定因沈阳鑫达山工程机械有限公司及刘彬的行为给原告造成了损失，沈阳鑫达山工程机械有限公司与刘彬应按40万比例赔偿担富通公司诉赵百纯案件的诉讼费，违约金，执行费的经济损失说理不充分，且计算没有依据。赵百纯欠辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土款总额为854165元，并且因为未按约定支付出现违约行为。虽然该笔款中包含了沈阳鑫达山工程机械有限公司扣留的40万元，但并不是仅因为这40万元富通公司提起的诉讼，且沈阳鑫达山工程机械有限公司扣留40万的行为也不必然引起诉讼。关于执行费，如约履行支付货款是赵百纯的义务，法院判决，不必然进入强制执行程序。关于违约金，也并不是必然要出现违约情况，且金额10万也是酌定。被上诉人赵百纯辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人沈阳鑫达山工程机械有限公司辩称：刘彬确系其公司员工，2008年起在我公司工作，负责销售及催要回款工作。原告赵百纯向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令二被告返还其扣留工程款30万元及利息（从被执行日即2017年12月6日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率支付）；2.判令二被告返还原告多支付的违约金5万元；3.判令二被告返还原告多支付的执行款及诉讼费共计1.6万元；共计36.6万元；4.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年6月，案外人辽宁前进富通混凝土有限公司与沈阳山盟建设集团有限公司签订买卖合同一份，由辽宁前进富通混凝土有限公司为沈阳山盟建设集团有限公司承建的工程名称为“汽车城榆林街13#、14#楼”的施工项目供应混凝土。原告赵百纯与沈阳山盟建设集团有限公司系挂靠关系，是该项目的实际施工人。合同签订后，辽宁前进富通混凝土有限公司在2013年7月至2014年6月间，累计为赵百纯提供所需的混凝土7531立方米，货款金额为2,612,165元。赵百纯在2013年9月至2016年2月期间通过鑫达山公司业务员刘彬陆续给付货款215万元，刘彬给付辽宁前进富通混凝土有限公司175万元，剩余40万元未给付。因赵百纯与沈阳山盟建设集团有限公司除该40万元外还欠辽宁前进富通混凝土有限公司货款，2016年辽宁前进富通混凝土有限公司在本院起诉，要求赵百纯与沈阳山盟建设集团有限公司给付货款854,165元。本院于2017年9月作出（2016）辽0104民初10753号民事判决书，判决沈阳山盟建设集团有限公司、赵百纯共同给付辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土款854,165元、违约金10万元。判决发生法律效力后，在执行过程中，扣划赵百纯银行存款987,584元（包括执行费等20,078元、违约金10万元、诉讼费13,341元，即133,419元，混凝土款854,165元）。针对未给付辽宁前进富通混凝土有限公司的货款40万元，被告刘彬主张此款已交付鑫达山公司，被告鑫达山公司主张因辽宁前进富通混凝土有限公司欠其设备款，故鑫达山公司作为设备款予以扣留。（2016）辽0104民初10753号民事判决生效后，经赵百纯催要，鑫达山公司给付赵百纯10万元，尚欠30万元未给付，故原告诉至本院。一审法院认为：案外人辽宁前进富通混凝土有限公司与沈阳山盟建设集团有限公司、赵百纯签订买卖合同后，货款均是由刘彬到赵百纯处领取，原告赵百纯已将货款215万元给付刘彬，而二被告擅自扣留货款40万元，无法律依据，因鑫达山公司在上述判决书送达后，给付原告10万元，故二被告应对30万元承担责任。对于辽宁前进富通混凝土有限公司欠鑫达山公司的款项问题，鑫达山公司已另行主张权利。关于被告刘彬提出扣留货款40万元交给鑫达山公司，其个人不同意承担给付责任的问题，因原告赵百纯给付辽宁前进富通混凝土有限公司的混凝土款均是由刘彬负责，而刘彬未经赵百纯同意，将取回的货款40万元交付给鑫达山公司，鑫达山公司确认收到该款项，对此二被告存在过错，给原告造成的损失，应承担责任，故对被告刘彬的抗辩理由不予支持。原告赵百纯依据（2016）辽0104民初10753号民事判决书判决内容已履行完毕，发生的执行费、违约金、诉讼费等计133,419元，应按40万元承担的比例，即62,479元（133,419元／854,165元×40万元）给付原告。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条规定，判决如下：一、被告刘彬、沈阳鑫达山工程机械有限公司于判决发生法律效力后10日内返还原告赵百纯混凝土款30万元；二、被告刘彬、沈阳鑫达山工程机械有限公司于判决发生法律效力后10日内赔偿原告赵百纯经济损失62,479元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，由被告刘彬、沈阳鑫达山工程机械有限公司负担。本院二审期间，上诉人刘彬围绕其诉讼请求申请证人出庭，被上诉人没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：辽宁前进富通混凝土有限公司与沈阳山盟建设集团有限公司、赵百纯买卖合同纠纷一案，经沈阳市大东区人民法院审理，于2017年9月4日作出了生效判决（案号:（2016）辽0104民初10753号），该判决查明：在该案的审理过程中，赵百纯请求追加鑫达山公司作为第三人参加诉讼，理由是通过案外人鑫达山公司的王亚楠介绍，赵百纯与辽宁前进富通混凝土有限公司签订了混凝土买卖合同，而且赵百纯每次给付货款都通过刘彬转交给辽宁前进富通混凝土有限公司，赵百纯共计支付215万元，但因鑫达山公司与辽宁前进富通混凝土有限公司之间存在其他合同纠纷，并认为辽宁前进富通混凝土有限公司欠其车款及违约金，鑫达山公司便从上述215万元中扣除了40万元，将剩余的175万元交给了辽宁前进富通混凝土有限公司。另查明：鑫达山公司及其公司会计蒋彦陈述：刘彬2008年在鑫达山公司工作，主要负责销售和催要货款工作，每月工资1500元，还能报销电话费、车辆油费、车辆维修保养费等用于工作所发生的费用。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理。本案系被上诉人赵百纯主张在履行与案外人富通混凝土公司的买卖合同时，刘彬系代案外人富通混凝土公司收取了215万元货款，现在案外人富通混凝土公司起诉被上诉人赵百纯的案件中仅认定收取了175万元，扣除被上诉人鑫达山公司支付的10万元，赵百纯要求刘彬就剩余30万元与鑫达山公司共同承担给付责任。对此，刘彬主张其系鑫达山公司员工，因案外人富通混凝土公司欠鑫达山公司货款，故鑫达山公司扣留了该笔货款，上诉人刘彬系职务行为，不应承担给付责任。因此，本案案由应定为不当得利纠纷。关于上诉人刘彬就本案行为是否系代表鑫达山公司的职务行为，应否承担返还货款责任的问题。本院认为，根据沈阳市大东区人民法院作出的（2016）辽0104民初10753号判决查明的事实，可以认定被上诉人赵百纯在给刘彬货款时，就已经知晓刘彬系鑫达山公司的员工，并申请鑫达山公司以第三人身份参加该案的诉讼，因此，从该案查明的事实和鑫达山公司的陈述，以及蒋彦的证人证言来看，上述证据能形成一个完整的证据链，能够证明刘彬系鑫达山公司员工的事实，刘彬收取赵百纯的款项均交给了鑫达山公司，扣留货款也是由鑫达山公司做出，与刘彬无关，刘彬只是执行鑫达山公司的指示，故本院据此认定刘彬行为系职务行为，不应承担本案款项的返还责任。综上所述，上诉人刘彬的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3259号民事判决第三项：二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3259号民事判决第一项为：被上诉人沈阳鑫达山工程机械有限公司于判决发生法律效力后10日内返还被上诉人赵百纯混凝土款30万元；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初3259号民事判决第二项为：被上诉人沈阳鑫达山工程机械有限公司于判决发生法律效力后10日内赔偿被上诉人赵百纯经济损失62,479元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回被上诉人赵百纯其他诉讼请求。一审案件受理费6790元，由被上诉人沈阳鑫达山工程机械有限公司负担，并直接向被上诉人赵百纯给付；二审案件受理费6790元，由上诉人赵百纯负担，并直接向被上诉人刘彬给付。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一九年十月二十九日法官助理李国楠书记员关瑞婷