山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3986号 上诉人（原审被告）：青岛通力建设集团有限公司，住所地青岛市市**徐州路****。 法定代表人：唐健，董事长。 委托诉讼代理人：于大千，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩超，山东文康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛农建建筑工程有限公司，住，住所地青岛市李沧区大崂路****/div> 法定代表人：王建农，执行董事。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛荣信置业有限公司，住所地青岛市，住所地青岛市市**香港中路**世贸中心**** 法定代表人：马泉，总经理 委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵红丹，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛通力建设集团有限公司（简称通力公司）因与被上诉人青岛农建建筑工程有限公司（简称农建公司）、被上诉人青岛荣信置业有限公司（简称荣信公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛通力建设集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁0202民初字5619号民事判决，改判驳回原审原告青岛农建建筑工程有限公司的诉请；或改判由原审被告青岛荣信置业有限公司承担付款责任和违约责任，青岛通力建设有限公司不承担责任。2.请求依法改判一、二审诉讼费由原审原告或原审被告青岛荣信置业有限公司承担。事实与理由： 原审查明事实不清，适用法律错误。被上诉人青岛农建建筑工程有限公司（以下简称“农建公司”）诉讼请求中涉及的工程，并不是上诉人青岛通力建设集团有限公司（以下简称“通力公司”）从原审被告青岛荣信置业有限公司（以下简称“荣信公司”）承包的工程，该工程与通力公司无关，不应当判决由通力公司支付工程款以及承担违约责任。 通力公司与荣信公司签订的合同，是关于“延吉路改造项目2#地块”的总承包合同。但农建公司提供的证据，均是在“延吉路1#地块、3#和4#地块”以及“高新区”的工程，并非通力公司负责的工程。一审判决通力公司承担与其完全无关的工程款，查明事实不清。 1、根据本案中农建公司提交的“总包合同”和“分包协议书”，农建公司施工的范围，并不包含在通力公司“总包合同”的范围内。 根据农建公司提交的证据一：通力公司与荣信公司于2017年2月23日签订的《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》（以下简称“总包合同”），该合同约定如下：第一条第1款工程概况“工程名称：延吉路改造项目2#地块”；第2款工程地点“青岛市延吉路以南、南京路以东、吴兴路以西”。 但是在农建公司提交的证据二：《协议书》中，约定的工程内容及承包范围是：“延吉路两侧改造项目2#地块图纸范围以外所有建设单位安排的作业工程（包括但不限于2#地块范围内），以实际施工结算单为准。” 比较证据一和证据二两份合同所约定的工程范围，明显可见农建公司施工的范围是被排除在通力公司总承包合同范围之外的。 2、根据农建公司提交的一系列“签证单”、“费用表”（见农建公司一审证据三-证据八）等证据，农建公司施工的地点和内容分别显示如下： 证据四、分项工程名称及签证名称：3#地块样板房改造； 证据五、分项工程名称及签证名称：1#地块拆迁费用； 证据六、分项工程名称及签证名称：3#、4#地下室机械车位垃圾清运； 证据七、分项工程名称及签证名称：优通通讯屋面防水维修；项目地点在青岛市高新区； 证据八、分项工程名称及签证名称：高新区彩钢喷塑围挡，项目地点在青岛市高新区青岛国际软件园。 证据三是对证据四到证据八所列工程量的汇总。 根据以上证据，明显可以看出，农建公司施工的内容，与通力公司与荣信公司“总包合同”中的工程完全无关，一审没有查明农建公司施工的具体内容和施工地点，直接认定以上工程价款均应当由通力公司承担，属于事实查明不清。 农建公司提交的证据中，协议书、结算单、签证单均没有通力公司的公章；通力公司也没有授权“胡俊辉”为案涉工程的签字代表。一审以通力公司的“技术资料专用章”和“胡俊辉”的签名，认定“协议书”系通力公司签订的，没有法律依据。 本案中，农建公司提交的所有证据中，均没有通力公司的公章或合同专用章。各项证据中仅存有一个方形的印章，上书“青岛通力建设集团有限公司延吉路两侧改造项目2#地块技术资料专用章”以及“此章用于担保或签署经济合同无效”。 关于农建公司提交的证据中的签字人“胡俊辉”，虽然在通力公司与荣信公司签订的“总包合同”中，胡俊辉是通力公司的工地代表。但通力公司并未在任何合同或任何工程中授权胡俊辉可以替通力公司对外签署合同；更何况农建公司所实施的工程，也不在“总包合同”范围内，胡俊辉即便作为延吉路两侧改造项目2#地块工地代表，也无权在“总包合同”以外的工地中代表通力公司。 农建公司自2013年注册成立，注册资本达500万元人民币，其作为一家以建筑工程为主营业务、经营逾五年之久的有一定规模的独立法人单位，对建设工程合同的签订应当有足够的认知和注意，其在本案中存在一定过错。农建公司应当可以预见，该“协议书”和案涉工程与通力公司无关，并未得到通力公司的授权，但仍然愿意相信“胡俊辉”，愿意按照“协议书”的约定进行施工。由此产生的风险和责任，应当由农建公司承担。 一审法院认为“通力公司虽对印章及胡俊辉签字提出异议，但并未提交有效证据加以反驳，本院对原告的主张予以采纳。”以及“通力公司虽提出异议，但并未提交证据进行反驳，其主张本院不予采信”。这是一审法院对举证责任的错误分配。“协议书”中的印章本身是个无效印章，印章上已经表述的非常清楚，通力公司根本无法再次举证证明。而一审已经查明，“荣信公司自述施工过程中又追加结算单中载明项目，该与原告陈述相一致”。在建设单位完全不知情的情况下，荣信公司追加“总包合同”之外工程项目的证据又在哪里？农建公司声称其工程在通力公司的总包工程范围内，一审法院应当让农建公司就其主张承担举证责任，而不是将印章和签字是否有效的举证责任分配给通力公司。荣信公司声称其追加了工程量，也应当由其承担举证责任，法院不能直接予以确认。 农建公司提交的“签证单”中，均有荣信公司的“工程专用章”，以及荣信公司对工程量的确认。说明农建公司所诉工程，应当由荣信公司实际承担负责，该工程与通力公司无关。 在农建公司提交的全部“签证单”上，最后“建设单位”处，均加盖有“青岛荣信置业有限公司工程专用章”，以及荣信公司工作人员的签字确认。并且根据庭审情况，荣信公司陈述其追加了工程项目，与农建公司的陈述相一致。说明荣信公司对于农建公司为其工程进行施工的事实和施工的工程量，是全部确认的。 但以上工程均是在荣信公司与通力公司的“总包合同”范围之外、是在通力公司完全不知情的情况下发生的，农建公司应荣信公司的要求对荣信公司的工程进行施工，应当由荣信公司承担责任，与通力公司无关。 综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，予以改判。 两被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 原告农建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令通力公司支付工程款347219元及自2017年12月1日至2018年8月9日止的利息10530元。2018年8月10日至实际付款之日止的利息以347219元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算；2、判令通力公司支付自2017年12月1日至2018年8月9日止的违约金42123元，2018年8月10日至实际付款之日止的违约金以347219元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率的4倍计算；3、判令荣信公司在欠付工程款范围内对第一、二项诉讼请求承担支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月10日，原告与通力公司签订《协议书》，通力公司将其承包的由荣信公司发包的延吉路两侧改造项目2＃地块图纸范围外的作业工程分包给原告施工，并对工程款的支付及违约责任进行了约定。后原告按照协议约定进行施工，原告与通力公司于2017年12月1日签订《青岛通力建设集团延吉路2＃地块结算单》，确认涉案工程价款为347219元，但被告至今未支付。荣信公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，故具状起诉，请求依法判如所请。 一审法院查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，一审法院确认如下： 业已生效的青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初396号民事判决书查明：1、2017年2月22日，荣信公司（发包人）与通力公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为延吉路两侧改造项目2＃地块，工程地点为青岛市市南区延吉路南侧，南京路东侧。工程内容为住宅和商业网点，工期为490天，签约合同价格为79091079元。在合同履行过程中，承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，属于承包人违约。2017年2月23日，荣信公司（甲方）与通力公司（乙方）签订了《延吉路两侧改造项目2＃地块施工总承包补充合同》，合同约定因乙方原因使工程工期出现重大延误导致甲方存在向购房人逾期交付风险时及甲方根据市场需要，工程停建或工程设计修改后相应承包工程项目不存在时甲方有权解除合同。甲方根据合同文件要求解除合同的，以书面形式向乙方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；2、2017年4月10日涉案工程正式开工。工程开工后荣信公司向通力公司及监理公司发送了第013号、016号、021号、044号、050号、052号、054号、055号、061号、063号、068号、072号工作联系单证明通力公司在开工后出现施工进度缓慢，落后施工计划情况，荣信公司多次向通力公司书面催告加快速度。2017年7月11日起，通力公司因为安全生产许可证到期而停工，至今未复工。期间荣信公司多次催告通力公司尽快恢复施工，但通力公司一直不予复工；3、2017年11月9日通力公司的施工代表胡俊辉出具《承诺》一份，内容为：我方承诺本周内即2017年11月12日前正式复工，如不能正式复工，将自愿放弃延吉路两侧改造项目2#地块的继续施工权，协调通力建设配合建设单位办理原合同撒销以及撤场各项事宜，相关施工内容结算值审定后且项目交付后无异议再行支付。通力公司称无法证明该《承诺》为胡俊辉所书写，且其没有被告公司的委托无权出具此类承诺书；4、2017年12月6日青岛市市南区城市建设局委托山东诚功律师事务所向荣信公司出具了《律师函》一份，要求立即复工建设，尽快交付协议所涉安置房屋，并按照《住房回购协议书(延吉路改造项目2#、3并、4地块第八条第3款的约定向青岛市市南区城市建设局支付违约金并赔偿其他相应损失。2017年12月13日山东万桥律师事务所受荣信公司委托向通力公司出具了《律师函》一份，称通力公司的施工存在支护进度缓慢且施工质量不符合要求等一系列问题，要求通力公司收到函件后与荣信公司协商合同解除及相关事宜；5、2018年1月10日荣信公司向通力公司做出《解除合同通知》，通知通力公司解除双方于2017年2月22日签订的《建设工程施工合同》和于2017年2月23日签订的《延吉路两侧改造项目2地块施工总承包补充合同》，该《解除合同通知》于2018年1月11日邮寄送达通力公司，通力公司收到该《解除合同通知》；6、通力公司提交《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧石长砌挡墙安全性论证意见》、《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧挡墙加固方案专家论证会记录》、《关于延吉路两侧改造项目2#地块施工现场塌方的处理措施》《延吉路两侧改造项目塔吊及基坑状况评估意见》、《关于延吉路改造项目抢险中出现市政管线下游堵塞问题的汇报》、《延吉路项目施工现场重大隐患》及照片一组证明涉案工程因存在安全隐患及管线破裂等原因无法继续施工。荣信公司质证称对《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧石长砌挡墙安全性论证意见》及《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧挡墙加固方案专家论证会记录》的真实性无异议，在施工过程中的挡墙加固不影响施工的进程，不是停工的原因。对其他证据的真实性不予认；7、现施工场地处于停工状态，工程已停工。一审法院审理后遂判令解除两被告签订的合同。通力公司不服并提起上诉，青岛市中级人民法院维持原判。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：1、 原告提交《协议书》，证明原告与通力达成施工协议之事实。合同相对人为原告（乙方）和通力公司（甲方），主要内容为：1、工程名称：延吉路两侧改造项目2#地块；2、工程内容及承包范围：延吉路两侧项目改造2#地块图纸范围以外所有建设单位安排的作业工程（包括但不限于2#地块范围内），以实际施工结算单为准；3、承包价格：根据建设单位与项目部签证或批价单下浮2%。单价包含内容：建设单位与项目部签证或批价单包括的全部工作内容；4、结算方式：包干使用，工程量按签证和批价计算；5、结算节点及付款方式：1、每年春节前一个月一次性付清；如甲方延期支付工程款，需向乙方支付4倍同期银行贷款利率的违约金，直至付清所有工程款为止。通力公司加盖“技术资料专用章”，胡俊辉签字确认；通力公司认为该印章系技术资料专用章，注明“此章用于担保或签署经济合同无效”，系无效章，并对胡俊辉签字持有异议；荣信公司对该协议真实性无异议，主张其与原告不存在合同关系。对该证据一审法院认为，该协议书约定工程项目、价款、结算等主要条款，相对人的权利义务关系明确，形式上符合合同要件。综合荣信公司将延吉路2#地块总包给通力公司，及原告施工之事实，一审法院认为该系原告与通力公司真实意思表示。通力公司虽对印章及“胡俊辉”签字提出异议，但并未提交有效证据加以反驳，一审法院对原告的主张予以采纳。 2、原告提交《青岛通力建设集团延吉路2#地块结算单》，证明其与通力公司结算确认工程款347219元之事实；通力公司通力公司认为该印章系技术资料专用章，注明“此章用于担保或签署经济合同无效”，系无效章，并对胡俊辉签字持有异议；荣信公司以其非合同相对人为由，不予确认。对该证据一审法院认为，从证据形式看，明确列明5项工作内容，且加盖通力公司“技术资料专用章”，施工方代表“胡俊辉”亦签字确认，符合结算形式要件；结合签证单，5项工作内容均由通力公司确认，荣信公司作为建设单位亦盖章确认，该与结算单互相印证；依据当事人陈述，荣信公司自述施工过程中又追加结算单中载明项目，该与原告陈述相一致，故一审法院对该结算单予以采纳。通力公司虽提出异议，但并未提交证据进行反驳，其主张一审法院不予采信。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。农建公司与通力公司达成的《协议书》系当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。 综合各方争点，可归结为：1、通力公司应支付工程款数额；2、通力公司应否支付利息及违约金；3、荣信公司应否应当承担连带责任。 第一，关于通力公司应支付工程款数额。依据原告与通力公司的《协议书》约定，工程价款确定方式为依据建设单位与项目部签证或批价单下浮2%。而原告提交的结算单，载明了5项施工项目、工程量及价款，总价款亦扣除了2%，原告与通力公司进行确认，应视为协议双方对施工内容的确认结算，系双方共同合意，通力公司应予支付工程款项，即347219元。 第二，通力公司应否支付利息及违约金。原告要求通力公司以347219元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2017年12月1日至实际付款之日止的利息。一审法院认为，依据协议，原告与通力公司约定的结算节点及付款方式为：每年春节前一个月一次性付清；如甲方延期支付工程款，需向乙方支付4倍同期银行贷款利率的违约金，直至付清所有工程款为止。原告要求利息损失应系损害赔偿，因双方已经约定违约责任，原告据此主张利息损失并无依据，一审法院不予支持。原告还要求通力公司以347219元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率的4倍计算，支付自2017年12月1日至实际付款之日止的违约金。该系当事人对逾期付款责任共同合意确定意见，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以确认。但原告主张的起始时间不当，一审法院不予支持。综合案情酌定以347219元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，支付自2018年1月16日至实际给付之日的利息。 第三，荣信公司应付承担连带责任。原告认为荣信公司系涉案工程发包方，应在欠付工程款范围内承担支付责任。荣信公司辩称最高院司法解释规定基于转包或非法分包，进而导致合同无效，实际施工人才可主张，本案系正常分包，原告依据不足。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告之证据并不能证明荣信公司存在转包或非法分包行为，且两被告之间合同已经法院判决解除，故原告要求荣信公司承担连带责任无事实和法律依据。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告青岛通力建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告青岛农建建筑工程有限公司支付工程款347219元及违约金（以347219元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2018年1月16日至实际给付之日）；二、驳回原告青岛农建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7298元，由被告青岛通力建设集团有限公司负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2017年2月22日，荣信公司（发包人）与通力公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，工程名称为延吉路两侧改造项目2＃地块，工程地点为青岛市市南区延吉路南侧，南京路东侧。工程内容为住宅和商业网点。2017年4月10日涉案工程正式开工。 被上诉人农建公司提交《协议书》，证明被上诉人农建公司与通力达成施工协议之事实。合同相对人为被上诉人农建公司（乙方）和通力公司（甲方），工程名称：延吉路两侧改造项目2#地块；2、工程内容及承包范围：延吉路两侧项目改造2#地块图纸范围以外所有建设单位安排的作业工程（包括但不限于2#地块范围内），以实际施工结算单为准。通力公司加盖“技术资料专用章”，胡俊辉签字确认；证明荣信公司将延吉路2#地块总包给通力公司，及被上诉人农建公司施工之事实。 被上诉人农建公司提交《青岛通力建设集团延吉路2#地块结算单》，明确列明5项工作内容，且加盖通力公司“技术资料专用章”，施工方代表“胡俊辉”亦签字确认，符合结算形式要件；结合签证单，5项工作内容均由通力公司确认，荣信公司作为建设单位亦盖章确认，该与结算单互相印证；依据当事人陈述，荣信公司自述施工过程中又追加结算单中载明项目，该与被上诉人农建公司陈述相一致，故一审法院对该结算单予以采纳。通力公司虽提出异议，但并未提交证据进行反驳，其主张一审法院不予采信于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7298元，由上诉人青岛通力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  龙 骞 审判员  潘红燕 二〇一九年十月二十八日 书记员  隋欣孜