重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7040号上诉人（原审被告）:张国强，男，1968年11月30日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘小林，男，1958年11月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：金海，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张乐，男，1979年11月17日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人:彭羲隰，重庆君融律师事务所律师。上诉人张国强因与被上诉人张乐合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初10965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张国强及其委托诉讼代理人刘小林、金海，张乐及其委托诉讼代理人彭羲隰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国强上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。本案一、二审案件诉讼费由张乐承担。事实和理由：1.双方系攻读MBA期间认识的同学，2017年初，磋商投资事宜。双方磋商完毕后，张乐将300000元转入张国强账户，全权委托张国强办理投资等事宜，并认可办理成立重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，同意将300000元转入案外人账户。现张乐不认可，但其并未举示证据证明。2.张国强在本案一审案件受理后，进行的股权转让与本案张乐请求不具有直接法律关系，该股权转让仅系公司经营过程中临时发生的股权转让，随时可以恢复先前的股权结构。即便股权转让构成对张乐权益的侵害，张乐应基于侵权另行起诉。一审判决解除合同，张国强归还张乐300000元有误。张乐二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张国强的上诉请求。张乐向一审法院提出诉讼请求：1、请求张国强退还投资款30万元；2、解除双方之间口头达成的投资合伙协议；3、请求张国强承担本案诉讼费用（只有案件受理费，无其他费用）。事实与理由：双方系攻MBA期间相识的同学，双方于2017年年初磋商投资事宜，在前期磋商完毕后，张乐将30万元人民币转入张国强所有的尾号为8865的银行账号内。张乐履行出资义务后，张国强没有依照双方之间约定的出资金额、出资比例成立公司，也没有以任何形式对张乐的出资股东身份进行确认。张乐认为，张国强收取张乐投资款后没有用于双方之间约定的投资用途，也没有给张乐任何投资方面的投资身份确认，双方之间投资条件并未达成，依据《民事诉讼法》、《民法总则》相关法律法规之规定，请求张国强依法退回张乐投资款。张国强一审辩称，双方系同学关系，平日素有经济上的往来，2017年，双方都有共同成立公司，共同做生意赚钱的意向，双方并另外还有几个朋友经协商共同出资加盟，入股杭州车添信控股有限公司，该事宜由张国强牵头，张国强出资20万元，张乐出资30万元，黄源晋出资10万元，龙伟出资5万元，上述款均打给了张国强，收到款项后，张国强任法定代表人的重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司向各个打款人出具了收据。张国强的个人账户于2017年1月9日收到张乐支付的30万元，当天，张国强按照协议将该30万元转至杭州车添信控股有限公司。张乐对张国强的转款是清楚明白的，由于业务量少，公司出现亏损状态。因此，张乐的诉讼请求没有法律依据和证据，张国强对其诉讼请求不予认可，请法院驳回。张乐于2018年9月11日向渝中区法院起诉，以不当得利要求张国强返还，法院经过审理依法驳回了张乐的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：张乐与张国强系朋友关系，因双方都有共同出资的意愿，2017年1月19日，张乐通过其所有的招商银行账号为X的账户向张国强的X的银行账户转账30万元。同日，张国强通过其所有的银行账号为X的账户向林丽娜所有的账号为X的账户分别转款30万元。一审另查明，在本案起诉前，张乐曾起诉张国强不当得利纠纷一案，该案案号为（2018）渝0103民初24858号，该案立案时间为2018年9月11日。在该案庭审中，张国强申请证人黄源晋出庭作证，黄源晋陈述其与张乐、张国强系朋友关系，因张国强欲加盟杭州车添信控股有限公司的蚂蚁科技金融项目，需筹措启动资金200万元成立新公司。张乐、张国强、黄源晋、龙伟协商加入该项目。后张国强成立重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，股东有张国强、重庆坤震丰企业管理咨询有限公司，张乐、黄源晋、龙伟等小股东就挂在张国强名下,根据股本金进行分红。其中张乐投入了30万元、黄源晋投入了20万元。张乐、黄源晋、龙伟在重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司未任职，黄源晋仅挂了一个监事的空职。张乐在该案中认为黄源晋系张国强实际控股的重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司的副董事长或者高管，其证言不够客观真实，证明力偏弱。同时，在该案庭审中，张国强举示了杭州车添信控股有限公司于2016年12月1日出具的《授权书》复印件一份，拟证明其将张乐转账的30万元汇入了杭州车添信控股有限公司指定账户。该《授权书》载明：承蒙贵公司对我司的支持，为了方便贵公司与我司业务往来时结算，现我司对收取货款事宜作如下授权：兹授予林丽娜小姐的银行账号，作为本公司银行账户收取贵公司的货款，我司与贵公司发生的所有往来款项，汇入该账号，如由此引起的一切经济纠纷由本公司承担。本公司在收到贵公司款后3日内将收据寄往贵公司以示确认。现对本公司银行账户作如下知会：户名：林丽娜，开户行：招商银行杭州北部软件园小微企业专营支行，卡号：X。授权日期：长期有效，如有更改另行通知。特此授权。张国强还举示了重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司于2017年1月19日向张乐、黄源晋、龙伟出具的《收据》三张，上述《收据》载明由张乐交款30万元，黄源晋交款10万元，龙伟交款5万元，收款事由处均载明“明云蚂蚁投资入股款”。张国强另举示了其与张乐的聊天记录截屏图片，该图片显示张国强于2018年2月11日向张乐发送了2017年12月报表三张。张乐质证认为张国强举示的《授权书》、微信聊天记录系复印件，对其证据三性均不予认可；对三张《收据》的证据三性也不予认可，《收据》系重庆明云蚂蚁企业管理咨询公司单方开具，张乐没有收到该收据。后，一审法院于2018年11月20日作出民事判决书，判决驳回张乐的全部诉讼请求。一审再查明，重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司成立于2017年3月8日；2019年6月3日，负责人由张国强变更为邹滨；同日，投资人由重庆市坤震丰企业管理咨询有限公司、张国强变更为龙伟、邹滨；该公司现法定代表人为邹滨；该公司经营范围为企业管理咨询，企业营销策划。一审还查明，本案审理中，一审法院于2019年8月5日开庭中张乐增加请求解除双方之间口头合同的诉讼请求，张国强到庭并发表意见。上述事实，有转款记录、企业信用信息公示报告等证据以及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十三条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件；（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。本案中，张乐并非企业信用信息公示报告中载明的股东，也并不认可张国强代其持股的事实，张国强当庭也没有提交其代张乐持股的直接证据，张国强表示按双方意愿成立的公司就是重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，但张乐并不认可，本案审理中张国强也没有举示证据证明张乐同意成立该公司，双方也没有形成相应书面等协议，张国强将张乐支付的30万元转入第三人账户，也并未举示有效证据证明该行为获得张乐的同意或认可。另外，关于涉案的30万元，张乐曾于2018年9月11日及2019年4月26日分别以不同案由提起诉讼，表示双方当事人争议已经产生，张国强于2019年6月3日将其名下股份让予他人并转移登记，按其陈述，既然代为持股，但其并未举示相应证据证明其转让股份的行为获得被代持有股份的人的认可；综上，张国强成立公司及在双方存在争议的情况下转让公司股份均未获得张乐的同意或认可，一审法院依据本案现有证据，不能认定张乐为重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司股东或张国强代其持有股份的事实，且依据现有证据该笔投资只局限于双方之间，同时结合现有证据及情况本案合同目的不能实现，张乐请求解除双方之间合同的请求及请求退还投资款30万元的诉讼请求有相应事实依据，予以支持；合同解除时间以解除通知到达张国强时即2019年8月5日为准。一审法院依据现有证据对张国强的相应陈述意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、张乐与张国强之间合同于2019年8月5日解除；二、张国强在判决生效后立即归还张乐300000元。案件受理费减半收取2900元，由张国强负担。二审中，张国强申请龙伟出庭作证。龙伟出庭作证称：其与张国强系朋友关系，通过张国强认识张乐。其与张国强、张乐共同协商成立公司。重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司于2017年成立。龙伟、黄源晋、张国强、张乐、重庆市坤震丰企业管理咨询有限公司共出资1000000元成立公司。龙伟、张乐、黄源晋股权均由张国强代持。商议成立公司时间为2017年初，参加的人员有龙伟、张国强、黄源晋，张乐未参加。龙伟系听张国强说公司有张国强、张乐、黄源晋、重庆市坤震丰企业管理咨询有限公司参与。商议成立公司时，张国强称张乐同意股权由张国强代持。公司召开股东会议时，张乐未参加。但是，张国强在龙伟等人面前，拨打手机通讯录里面显示张乐的号码，通过电话免提方式通知张乐开会，电话里面的对方通话人员未否认系张乐且称临时有事不能参加会议。2019年6月30日，重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司股东发生变化，系为对接业务需要。现在可以恢复到原有股权结构。龙伟在张国强的公司里面见过张乐，见到张乐的时候未商议公司的事情。龙伟未同张乐商议过重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司的经营。张国强认为证人证言能够证明张乐、张国强共同成立重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，且委托张国强代持股权。不当得利纠纷一案的判决书载明的黄源晋证人证言与龙伟的证人证言相互印证，足以证明股权代持关系成立。张乐认为龙伟的证人证言系言词证据、传来证据，证明力较低。龙伟与张国强存在直接利益关系，龙伟的意见不具有客观性。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，从龙伟的陈述来看，其先称其与张国强、张乐共同协商成立重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，后称见到张乐的时候未商议过公司事情，龙伟的陈述前后矛盾。从龙伟陈述的内容来看，其系听张国强说重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司有张乐参与，张乐股权由张国强代持。龙伟关于张乐投资重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司，股权由张国强代持的陈述系传来证据，证明力不足。且龙伟系张国强朋友，其在重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司股权由张国强代持，两者存在利害关系。本院对龙伟的证人证言不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张乐认为其向张国强转款300000元系为了与张国强共同成立公司，张国强对款项性质不持异议，只是认为款项系双方还有龙伟等人一起出资成立重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司的投资款。从双方的陈述来看，案涉300000元系成立公司的投资款。公司兼具资合性、人合性特征，股东之间的信赖关系系有限公司成立的基础，张国强并未举示证据证明张乐愿意与龙伟等人共同成立公司，亦未举示证据证明张乐、张国强系同一公司股东。张国强关于其帮张乐代持重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司股权的陈述，张乐不予认可。即便龙伟关于股权能够恢复的陈述属实，恢复后，张乐亦非重庆明云蚂蚁企业管理咨询有限公司股东。从现有证据来看，张国强于2017年1月19日收到张乐的300000元后，并未按照双方约定成立公司，张乐从未享有、行使股东权利。本案合同目的不能实现，张乐请求解除双方之间合同的请求及请求退还投资款300000元的诉讼请求有相应事实依据，应予以支持。综上所述，张国强的上诉请求不成立。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由张国强负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇一九年十月二十五日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚