浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙刑终240号 原公诉机关浙江省湖州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王超全，男，1991年1月10日出生，汉族，四川省绵阳市人，小学文化，农民，住绵阳市三台县。2008年3月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年；2010年9月20日因犯故意伤害罪、爆炸罪被决定执行有期徒刑七年六个月，2016年7月19日刑满释放。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月6日被指定居所监视居住，同年9月29日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 辩护人敬美玉，四川瀛梓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨永东，曾用名杨洋，男，1992年3月5日出生，汉族，四川省绵阳市人，初中文化，农民，住绵阳市三台县。2012年2月13日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）罗盛军，男，1993年4月8日出生，汉族，贵州省纳雍县人，初中文化，无业，住纳雍县。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）赵祥祥，男，1995年3月27日出生，汉族，贵州省水城县人，初中文化，农民，住水城县。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 原审被告人吉力五来，男，1996年5月6日出生，彝族，四川省喜德县人，初中文化，农民，住喜德县。2013年9月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；2015年9月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，撤销前罪缓刑，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元，2018年1月16日刑满释放。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 原审被告人何涛，男，1993年9月8日出生，汉族，贵州省纳雍县人，小学文化，无业，住纳雍县。2018年9月2日因本案被指定居所监视居住，同年9月19日变更为监视居住，因本案于2019年3月13日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现押浙江省湖州市看守所。 原审被告人何学贵，男，1980年9月25日出生，汉族，贵州省纳雍县人，初中文化，无业，住纳雍县。2018年9月2日因本案被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。现在家。 浙江省湖州市中级人民法院审理湖州市人民检察院指控被告人王超全、杨永东犯故意杀人罪，被告人吉力五来、罗盛军、赵祥祥、何涛、何学贵犯聚众斗殴罪，及附带民事诉讼原告人赵某3、罗某提起附带民事诉讼一案，于2019年6月28日（2019）浙05刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，被告人王超全、杨永东、赵祥祥、罗盛军对原审刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月1日凌晨3时许，被告人罗盛军因与他人有矛盾，纠集被告人何涛、何学贵、被害人赵某1（男，殁年17岁），被告人何涛又纠集被告人赵祥祥、安某（另案处理），六人来到浙江省湖州市南浔区迎宾宾馆寻人未果。被告人赵祥祥、何涛、安某等人在打车过程中与被告人吉力五来、王超全、杨永东等人发生争执，后被劝开。被告人赵祥祥、何涛等人与被告人罗盛军等人会合后，自觉吃亏，遂手持木棍来到横街万士乐宾馆门口十字路口处寻找被告人吉力五来、王超全、杨永东等人讨要说法。双方相遇后，被告人罗盛军与被告人吉力五来发生争执，被告人王超全持刀砍赵某1左颈部一刀，双方即发生打斗。打斗过程中，被告人王超全又砍伤被告人何涛；被告人杨永东持刀与赵某1相互打斗，追赶赵某1致其倒地并持刀砍击，后与被告人王超全、吉力五来围殴赵某1。斗殴最终造成被害人赵某1死亡，被告人何涛、王超全、杨永东、罗盛军受伤。案发后，被告人王超全、杨永东、罗盛军自动投案。被告人罗盛军协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。 经鉴定，被害人赵某1符合被他人用锐器砍伤左颈部致左颈内静脉破裂引起失血性休克死亡，被告人何涛的损伤达到轻伤一级程度，被告人王超全、杨永东、罗盛军的损伤达到轻微伤程度。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王超全犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、被告人杨永东犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人吉力五来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年六个月。四、被告人罗盛军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。五、被告人赵祥祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。六、被告人何涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人何学贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。八、被告人王超全、杨永东、吉力五来赔偿附带民事诉讼原告人赵某3、罗某各项经济损失共计人民币四十万元，其中被告人王超全承担人民币二十二万元，被告人杨永东承担人民币十三万元，被告人吉力五来承担人民币五万元，被告人王超全、杨永东、吉力五来互负连带赔偿责任。 被告人王超全上诉及其辩护人提出，其没有杀人的犯罪故意，原审认定其构成故意杀人罪不当，应定性为故意伤害罪；其有自首情节，附带民事赔偿积极，被害人存在一定过错；其辩护人还提出，王超全的行为具有防卫性质，且自愿认罪，原判量刑过重，请求二审从轻改判。被告人杨永东上诉提出，其没有杀人的故意，其行为不构成故意杀人罪，而构成聚众斗殴罪，原判定罪不当，应予从轻改判。被告人罗盛军上诉提出，其如实供述主要犯罪事实，其没有持工具参与斗殴，因为拿起块状东西后就放下了，打斗的时候没有持械参与，并自动投案，要求查清事实，认定自首，并从轻处罚。赵祥祥上诉提出，其没有提出让他人帮助打架，其系何涛叫其参与，又系自动投案，构成自首，在共同犯罪中系从犯，要求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人王超全、杨永东犯故意杀人罪，被告人吉力五来、罗盛军、赵祥祥、何涛、何学贵犯聚众斗殴罪的事实，有杨某1、杨某2、简某1、简某2、袁某、陈某、宋某1、宋某2、张某1、姚某、赵某2、杨某3、何某、沈某、王某、冉某、杨某4、凌某、张某2等证人的证言及相关辨认笔录，作案同伙安某的供述，现场监控视频及分析报告，公安机关现场勘验笔录、检查笔录、提取笔录、搜查笔录及扣押清单，鉴定意见、检验报告，相关户籍证明、非正常死亡证明、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑事裁定书及释放证明书、情况说明等证据证实。被告人王超全、杨永东、吉力五来、罗盛军、赵祥祥、何涛、何学贵亦均有供述在卷，所供与上述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对上诉理由、辩护意见，分析如下： 1.关于王超全、杨永东的行为是否构成故意杀人罪。经查，在聚众斗殴犯罪中，被告人王超全持刀砍击被害人赵某1左颈部一刀，该处伤系造成被害人赵某1死亡的致命伤；杨永东见赵某1被砍受伤后，仍持刀追砍赵某1，在赵某1逃跑过程中摔倒时，杨永东继续持刀砍击赵某1，王超全、杨永东的行为共同导致赵某1死亡。依照刑法二百九十二条第二款规定，被告人王超全、杨永东的行为应当以故意杀人罪定罪处罚。故王超全、杨永东及王超全的辩护人对定罪提出的异议不能成立，不予采信。 2.关于王超全的行为是否具有防卫性质。经查，罗盛军等人持械并与吉力五来发生争执，被告人王超全见状后从附近找来二把菜刀，一把交给杨永东后，持刀就冲向罗盛军一方，并砍中被害人赵某1左颈部。王超全主观上有相互斗殴的故意，且其在砍击赵某1时，赵某1既没有侵害王超全，也没有侵害他人，王超全没有进行正当防卫的前提条件，其行为不属于正当防卫。故王超全辩护人提出其行为系防卫性质的辩护意见不能成立。 3.关于罗盛军是否系自首和持械聚众斗殴。经查，罗盛军纠集他人至案发地，在他人提议要向被告人吉力五来等人讨要说法时起主要作用，并同意持木棍前往。在聚众斗殴犯罪过程中，其手持块状物与吉力五来发生打斗。罗盛军案发后在现场等候，抓捕时无拒捕行为，可以视为自动投案，但其一直辩称未持工具参与斗殴。其辩称情况与查明的其斗殴时持有块状物及吉力五来右颈部有散在擦伤，左颈外侧有擦伤，左胸有擦伤等情况不符，尚不属于如实供述主要犯罪事实。原判认定罗盛军不具有自首情节并持械参与聚众斗殴并无不当。故其上诉提出其系自首并没有持械参与斗殴的理由，与查明的事实不符，不予采信。 4.关于赵祥祥是否系从犯并具有自首情节。经查，本案系因赵祥祥与吉力五来等人因打车过程中发生争执，赵祥祥等人提议要向吉力五来讨要说法而引发聚众斗殴。被告人赵祥祥在聚众斗殴中持木棍前往，站位靠前，行为积极主动，并非处于次要地位或仅起到辅助作用，其不属于从犯。赵祥祥系被抓获归案，并非自动投案，故其上诉称其为从犯并具有自首情节的理由不足，不予采信。 本院认为，被告人王超全、杨永东、吉力五来、罗盛军、赵祥祥、何涛、何学贵持械聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，其中，被告人王超全、杨永东持刀砍击他人致死，二人的行为均已构成故意杀人罪；被告人吉力五来、罗盛军、赵祥祥、何涛、何学贵积极参与斗殴，五人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予分别惩处。被告人王超全犯罪后有自首情节，可以从轻处罚；被告人杨永东、罗盛军虽自动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，不认定为自首；被告人吉力五来、何涛、何学贵有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人罗盛军有立功表现，可以从轻处罚。被告人王超全、吉力五来系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人王超全、杨永东、吉力五来均能赔偿被害人家属部分损失，被告人何学贵能主动补偿被害人家属损失，被告人杨永东取得被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人王超全、杨永东、罗盛军、赵祥祥上诉提出的理由及王超全辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人王超全、杨永东、罗盛军、赵祥祥的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人王超全死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 （本页无正文） 审判长 梁 健 审判员 赵国锋 审判员 侯天柱 二〇一九年十月十四日 书记员 潘俊杰