四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1459号 上诉人（原审原告）：杨翔云，男，生于1966年1月10日，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：朱玉菡，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷勇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北川聚隆包装有限责任公司，住所地：四川省北川羌族自治县永昌镇（北川-山东产业园）。 法定代表人：王开玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨丽，系北川聚隆包装有限公司员工。 委托诉讼代理人：胡亚丰，系北川聚隆包装有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：王开玲，女，生于1970年8月11日，汉族，住山东省青岛市李沧区，现住山东省青岛市。 委托诉讼代理人：杨丽，系北川聚隆包装有限公司员工。 委托诉讼代理人：杨川，系北川聚隆包装有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：西昌市川南建筑工程有限公司，住所地：四川省西昌市胜利南路二段**。 法定代表人：瞿开富，该公司董事长。 上诉人杨翔云因与被上诉人北川聚隆包装有限公司（以下简称：聚隆包装公司）、被上诉人王开玲、被上诉人西昌市川南建筑工程有限公司（以下简称：川南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院(2018)川0726民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人杨翔云的上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人杨翔云的全部诉讼请求，本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定承诺书中载明的550万元工程款被上诉人已经实际支付，没有任何事实依据。被上诉人未提供任何证据材料证明其实际支付过工程款项。上诉人向一审法院提交的中院作出（2017）川07民终2525号生效民事判决作为证据，证明承诺书作载工程价款并未实际支付，一审法院无视该生效判决书认定。2.一审法院仅就上诉人提交的《承诺函》尚未发生法律效力为由，驳回上诉人原审诉讼请求，明显不合理、不合法。 被上诉人聚隆包装公司、王开玲答辩称：1.关于《承诺书》中载明的550万元工程款被上诉人确已实际支付。针对工程款，杨翔云早已在2010年7月期间非法侵占控制聚隆包装公司，侵占控制实施已由工商局19号文件以及（2019）川07民终56号生效认定，侵占公司后，在2011年要求公司把货款、材料款等转到自己私人账户，由其可见，剩余未支付部分的工程款杨翔云早已变相全部拿走。2.承诺函载明的“公司已拨付550万，320万为杨翔云工程款的总投资款，217万为已支付的工程款”为事实。合同约定修建1#、2#、3#厂房，而实际只修建了1#、2#，且1#、2#没有修建完毕。3.本案已过诉讼时效，请求人民法院驳回上诉人的诉讼请求。在长达8年的诉讼中，杨翔云均未主张工程款，该工程早已结算，且《承诺函》为最后的结算依据，早已过诉讼时效。4.关于《结算编制报告书》，该编制报告系对方单方委托制作，不具有可采信性；5.编制资料缺乏真实性且缺乏必要的基础资料。6.杨翔云实际只修了1#、2#两栋且未竣工，然而该编制报告是以1#、2#、3#三栋楼一共修建完毕为基础而作出的结算金额。因此依据此编制报告显然不合理。 被上诉人川南建筑公司未作答辩。 杨翔云在一审中所提诉讼请求：1．判令聚隆包装公司给付原告工程款10,648,045.34元及利息，自2010年9月16日起算至付清工程款日止，至起诉日暂计算利息549万元；2．判令被告王开玲在其抽逃出资金额790万元范围内对聚隆包装公司应付工程款及利息承担连带付款责任；3．判令被告聚隆包装公司、王开玲连带承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、公告费等费用。 一审查明的事实：2009年11月，杨翔云与王开玲协商垫资修建被告聚隆包装公司厂房，后杨翔云以川南建筑公司的名义与被告聚隆包装公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：北川聚隆包装有限公司；工程内容：生产线一#厂房、2#印刷厂、3#办公楼、土建、水电及安装工程及室外工程；承包范围：1-3号楼：（包括土建、水电安装、道路管网附属配套等）工程；开工日期2009年11月28日，竣工日期2010年6月30日，合同工期总日历天数214天，合同价款为1,200万元。合同还约定了双方其他权利义务。 合同签订后，杨翔云作为案涉工程实际施工人，负责工程的全面施工、管理。杨翔云陈述2010年9月工程完工，工程未经过竣工验收直接投入使用。杨翔云与聚隆包装公司均认可杨翔云修建了一栋厂房及一栋“办公楼”。 2018年4月以川南建筑工程公司及上海市锦天城（成都）律师事务所的名义委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉1#厂房、2#印刷车间、3#办公楼、总平工程设计图纸范围内的土建、安装工程进行结算编制，该公司于同年5月7日出具川正建咨字（2018）205号《北川聚隆包装有限公司项目结算编制报告书》，载明：本项目结算金额为10,648,045.34元，由于本项目无竣工资料，故本结算书所示的工程造价仅反映合同约定计价条款下施工设计图文件所包括的内容，并不能完全反映该项目实际发生的工作内容及可能存在的变更增（减）金额，因此，建议委托方谨慎使用本结算书数据。庭审中，该院依法向原告杨翔云释明后，杨翔云未申请对案涉工程造价进行鉴定。 另查明：2010年7月，王开玲与杨翔云签订《股份出（受）让协议书》，双方约定王开玲将聚隆包装公司所持有的720万元股金中的320万元（占公司40%的股份）出让给杨翔云，后杨翔云与王开玲因股权发生纠纷，2011年杨翔云起诉至该院要求确认与王开玲签订的《股份出（受）让协议书》合法有效，后经绵阳市中级人民法院（2012）绵民终字第1344号民事判决书认定双方签订《股份出（受）让协议书》成立，但因所附条件未成就，协议尚未发生法律效力。同时该院（2013）北民初字第659号生效民事判决书认定原告不具有被告北川聚隆包装公司任何形式的股东身份和地位。2017年10月31日绵阳市中级人民法院驳回原告杨翔云起诉要求被告聚龙包装公司、王开玲等返还基于股东身份对聚隆包装公司的投入320万元的诉讼请求。 2010年9月16日，聚隆包装公司向川南建筑公司出具《承诺书》一份，载明：“西昌市川南建筑工程有限公司：你公司承担我公司的北川聚隆包装有限公司印刷、包装生产线1﹟、2﹟厂房工程现在正在承建过程中，己拨付工程款550万元……（注：320万元为我公司股东杨翔云的工程总投资款，217万元为已支付的工程款，13万元为杨翔云前期借股东127万元产生的借款利息，现已计入支付的工程款内。）现我公司向你公司郑重承诺，在2010年10月10日前（厂房补助拨付到位之后）拨付80万元工程款，该工程款必须专项用于支付该工程所发生的费用，包括支付该工程的农民工工资。若你公司未及时足额支付农民工工资，所引发的农民工上访，概由你公司承担一切经济和法律责任。另：要求你公司在9月25日之前出具以下材料：一、施工五大员的报建急需的岗位证原件；二、结清农民工工资的相关手续，以施工企业法人名义出具的承诺或者证明材科；三、建设工程所支付工程款550万元的相关收据。若你公司未做到以上要求，则我公司对该承诺不具有法律效力。款到后，为了工厂开工的需要，希望你公司在10月30日以前按照设计图纸的要求，将工程竣工。否则，我们有权另找其他的工程施工队施工，由此产生的费用，由你方负责。”川南建筑工程公司实际未出具收到550万元工程款的收据，聚隆包装公司也否认已抵扣320万元工程款。 同年9月22日，川南建筑公司出具《催款函》，认可杨翔云是该工程项目的“投资者和委托项目负责人”，并认可“己付款为550万元，其中包括贵公司股东杨翔云在贵公司取得股权的投资款320万元抵着已付工程款”。被告聚隆包装公司提供发票联、完税凭证等证实向杨翔云支付相关工程款情况，杨翔云对该组证据予以否认，认为未收到载明的款项。 一审法院认为，杨翔云以川南建筑公司的名义与聚隆包装公司签订《建设工程施工合同》，杨翔云作为实际施工人负责工程的全面施工、管理等。现杨翔云以聚隆包装公司欠付工程款10,648,045.34元为由起诉至该院，聚隆包装公司辩称案涉工程竣工日期为2010年6月30日，至今杨翔云未主张工程款事宜，故杨翔云的诉讼请求已过诉讼时效，经审理，杨翔云与聚隆包装公司对案涉工程总价款一直未进行结算，故聚隆包装公司认为杨翔云诉讼请求已过诉讼时效的辩解理由，该院不予支持。 对于杨翔云要求聚隆包装公司支付工程款10,648,045.34元及利息的诉讼请求，杨翔云在庭审中提供的支付依据仅是四川正信建设工程造价事务所有限公司出具的川正建咨字（2018）205号《北川聚隆包装有限公司项目结算编制报告书》，该结算报告书系杨翔云单方委托，同时结算报告书载明项目未按正常建设程序进行且不具备竣工资料无竣工图纸、无施工方案等工程资料，建议谨慎使用本结算书数据。同时该院依法向杨翔云释明后杨翔云未申请对案涉工程进行鉴定，故对该结算报告该院不予认可。杨翔云要求聚隆包装公司支付工程款10,648,045.34元缺乏依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，杨翔云主张工程欠款10,648,045.34元及资金利息的诉讼请求，该院不予支持。 对于杨翔云主张聚隆包装公司出具的承诺书载明已拨付工程款550万元，杨翔云未实际取得该笔款项，请求依据承诺书要求聚隆包装公司支付杨翔云工程款540万元的主张，该承诺书系聚隆包装公司出具给川南建筑公司，承诺书载明已拨付工程款550万元，包含320万元聚隆包装公司的股东即杨翔云的工程总投资款320万元，217万元已付工程款，13万元为杨翔云借款127万元所产生的利息，该内容实际系聚隆包装公司对已支付工程款说明，同年9月22日，川南建筑公司出具的《催款函》，载明认可己付款为550万元，其中包括贵公司股东杨翔云在贵公司取得股权的投资款320万元抵着已付工程款，表明双方对工程款已支付款项均予以认可，同时承诺书载明“若你公司未做到以上要求，则我公司对该承诺不具有法律效力”，实际上被告川南建筑公司并未满足《承诺书》的三项要求，该份承诺书尚未发生法律效力，故对杨翔云的主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回杨翔云的诉讼请求。一审本案诉讼费116,174.00元，由杨翔云负担。 本院二审审理期间，被上诉人聚隆包装公司围绕上诉请求，提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：聚隆包装公司提交了北川工商所行政管理局处罚决定书、（2019）川07民终56号民事判决书、函告、财务报告、银行流水、银行流水对账单等证据，拟证明公司开户显示余额为530万，杨翔云侵占公司期间消失，其已经将工程款领走。杨翔云经质证后认为，对北川工商所行政管理局处罚决定书、（2019）川07民终56号民事判决书的真实性予以认可，但该份证据不能达到其证明目的。对函告的三性不予认可，该份证据没有聚隆包装公司的章、也没有杨翔云的签字认可，不能达到其证明目的。对财务报告、银行流水、银行流水对账单等证据，认为财务报告系被上诉人自己制作的，银行流水、银行流水对账单真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，仅能显示2009年到2010年11月被上诉人有劳务费收入，该份证据与证明杨翔云收取500多万工程款没有关系。本院经审查后认为，本案审查的范围在于聚隆包装公司是否按照《承诺书》的内容支付了其应付杨翔云的工程款，而杨翔云是否侵占聚隆包装公司财产不是本案的审理范围，故对聚隆包装公司二审所提的上述证据不予采信。 另查明，本院（2017）川07民终2525号民事判决认定“西昌市川南建筑工程有限公司并未满足《承诺书》的三项要求，北川聚隆包装有限公司也否认已抵扣西昌市川南建筑工程有限公司320万元工程款，因此《承诺书》和《催款函》在与股权转让、价款支付无法律义务的两家之间还存在争议，本案不能确认北川聚隆包装有限公司应付西昌市川南建筑工程有限公司的工程款已冲抵减少”。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人在一、二审中均认可《承诺书》系双方的结算依据，对此，本院予以确认。既然双方均认可案涉《承诺书》系双方结算的依据，则无论双方对于案涉工程是否进行了鉴定，均可按照《承诺书》中所载明结算金额确定案涉工程的工程价款，故根据双方当事人一、二审的诉、辩情况，双方当事人二审争议焦点在于：聚隆包装公司是否已经支付《承诺书》中所载明的320万元的问题。经查，根据《承诺书》，已支付的550万工程款中包括杨翔云作为聚隆包装公司股东的工程总投资款320万元。根据本院（2017）川07民终2525号民事判决，该判决确认本案诉争的320万元并未抵扣工程款，且根据本院（2012）绵民初字第1344号民事判决，由于《股权出（受）让协议书》所附条件未成就，协议尚未发生效力，故本案诉争的320万元也未抵作股权转让价款。即《承诺书》中所载明的已支付的320万元工程款，由于王开玲与杨翔云所签订的《股权出（受）让协议书》被生效判决认定未生效而导致聚隆包装公司实际上并未履行320万元的工程款支付义务。故《承诺书》中载明的320万元工程款，聚隆包装公司并未支付。二审中，聚隆包装公司也无证据证实在《股权出（受）让协议书》被认定未生效，双方以股权抵工程款未实现的情况下，其向杨翔云支付了320万元的证据，故聚隆包装公司应当向杨翔云支付320万元的工程款。《承诺书》出具的时间是2010年9月16日，即该笔320万元的工程款聚隆包装公司至少应当在出具该承诺书之前向杨翔云履行完相应的支付义务，但至今聚隆包装公司仍未履行该320万元的支付义务，应当从出具《承诺书》的次日起即从2010年9月17日起至款项付清时止按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款的基准利率向杨翔云支付资金利息。原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人杨翔云的该上诉理由成立，予以支持。至于聚隆包装公司所称杨翔云在控制公司期间侵占了公司的财产，应予抵扣的问题，属于另一个法律关系，在本案中不作处理。聚隆包装公司可通过提起诉讼的方式，维护其合法权益。 关于案涉工程款的诉讼时效是否经过的问题。经查，杨翔云在以工程款主张案涉款项320万元之前，先后提起了涉及案涉320万元款项的股权转让协议纠纷一案和不当得利纠纷返还一案的诉讼，相关诉讼权利一直在主张过程中，故案涉320万元工程款的诉讼时效并未经过。 关于王开玲是否应当承担连带责任的问题。根据本院（2017）川07民终2526号民事判决，认定王开玲构成股东抽逃出资720万元，则其应当在抽逃出资的720万元的范围内对上述债务承担连带责任。 关于川南建筑公司是否应当对案涉款项承担连带责任的问题。杨翔云系案涉工程的实际施工人，其可以自己的名义向发包方聚隆包装公司提起诉讼，维护其合法权益，故杨翔云以川南公司懈怠，不积极主张权利为由要求川南建筑公司承担连带责任，于法无据，不予支持。上诉人杨翔云的该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2019）川0726民初1520号民事判决； 二、由北川聚隆包装有限责任公司于本判决生效后十日内向杨翔云支付工程款320万元及从2010年9月17日起至款项付清时止以本金320万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算的资金利息； 三、由王开玲对本判决第二项所判款项在720万元的范围内承担连带清偿责任； 四、驳回杨翔云的其他诉讼请求。 一审案件受理费116174元，由杨翔云负担81322元，由北川聚隆包装有限责任公司、由王开玲负担34852元；二审案件受理费116174元，由杨翔云负担81322元，由北川聚隆包装有限责任公司、由王开玲负担34852元。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年十月八日 书记员  李林峻