重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8348号上诉人（原审原告）：四川中天建筑工程有限公司，住所地渠县天星镇菜场村东城半岛揽月庭**7-6，统一社会信用代码9151172574226235X7。法定代表人：陈满春，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小龙，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆融创基洋置业有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金童路**附**，统一社会信用代码91500000093131615X。法定代表人：陶坤宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏学刚，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆花溪建设集团有限公司，住所，住所地重庆市巴**花溪新村**社会信用代码91500113203445034B。法定代表人：张朝刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄先强，男，该公司员工。上诉人四川中天建筑工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人重庆融创基洋置业有限公司（以下简称融创基洋公司）、重庆花溪建设集团有限公司（以下简称花溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初9045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人刘小龙，被上诉人融创基洋公司的委托诉讼代理人苏学刚，花溪公司的委托诉讼代理人黄先强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初9045号民事判决，将案件发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由融创基洋公司及花溪公司承担。二审诉讼中，中天公司明确放弃人工工资的诉讼请求，仅要求支付混凝土材料款437509.3元及利息。事实和理由：一、一审判决认定中天公司与融创基洋公司没有形成实际施工合同关系错误。（一）2017年6月6日，中天公司、融创基洋公司、花溪公司签订《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》及融创基洋公司、中天公司、花溪公司及监理单位重庆大地建设监理有限责任公司四方共同签署《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》，足以认定中天公司与融创基洋公司签订了总包施工合同，明确了施工范围及工程造价结算方式。（二）重庆市渝北区人民法院作出的（2018）渝0112民初子弟12229号民事判决认定，重庆科嘉混凝土有限公司向中天公司承建的融创玫瑰园项目F02-8/03地块剩余工程，供用混凝土并浇筑到融创玫瑰园项目8号地块的不同楼层、建筑部位，产生混凝土货款437509.3元加上人工工资，共计60万元。混凝土结算单对混凝土浇筑的时间、部位、方量均有明确记载，花溪公司的技术总工范勤东及何永武在结算单上签字确认，监理单位也予以签字确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，融创基洋公司应当支付中天公司工程款。（三）一审判决认定及采信以下证据错误。1.中天公司的混凝土结算单四份均为原件，每份均有范勤东、何永武、吴贤政签字。而融创基洋公司提交的礼嘉项目索赔报告及附件三份结算单是复印件，无法与原件核对，该三份结算单无范勤东签字，仅有何永武及吴贤政签字，因此，融创基洋公司提交的三份结算单明显系伪造。2.融创基洋公司举示的其与花溪公司于2018年2月10日签订的《终止协议》系复印件，一审判决认定该证据为原件错误。根据终止协议书内容，截至2018年2月10日，范勤东系花溪公司员工，融创基洋公司与花溪公司正式解除合同前，范勤东对外签订的一切合同均应当由花溪公司承担。3.融创基洋公司举示的其与花溪公司签订的建设工程施工总承包合同为复印件，与原件无法核对，一审判决采信该证据为原件错误，该合同的公章及财务专用章均系伪造。4.融创基洋公司举示的其与重庆创设建筑工程有限公司签订的建设工程施工总承包合同为复印件，与原件无法核对，一审判决采信该证据的真实性错误。5.2016年5月16日第一次开庭时，花溪公司明确表示2017年6月6日签订更换总包确认函后，花溪公司没有继续施工。融创基洋公司也多次承认其与花溪公司的结算不包括中天公司的混凝土款及人工工资。而融创基洋公司提交的该公司致函监理单位重庆大地建设有限公司出具的情况说明，没有致函时间，监理单位2019年6月2日收到，该证据系融创基洋公司与花溪公司第一次开庭后补签字，该情况说明不具有真实性。与花溪公司第一次开庭的陈述矛盾。因此，该情况说明不足以说明中天公司没有进行施工，不应当采信。二、一审判决认定中天公司、融创基洋公司、花溪公司的建设工程施工合同系简单的一个发包合同错误，没有认定融创基洋公司再次发包行为构成根本违约错误。融创基洋公司将花溪公司的剩余工程发包给中天公司后，又发包给重庆创设建筑公司有限公司，其施工范围、单价同中天公司的合同内容一致，融创基洋公司构成根本违约。三、一审法院推定事实错误。《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》载明“以上情况在参建各方的见证下进行，并作为办理结算的依据”，“参建各方”应当理解为共同承建的中天公司及花溪公司，不应当指开发商及监理单位。《预拌混凝土供应、运输合同》载明范会广作为需方中天公司的委托代理人签字，混凝土结算单上何永武作为经办人签字，范勤东作为负责人签字，二人的签字行为均代表花溪公司，足以证明中天公司入场，对部分工程实施了施工浇筑行为。范会广、范勤东是完全民事行为能力人，应当承担民事责任。一审判决仅凭范勤东与范会广的兄弟关系（实际是叔侄关系）就认定范勤东代表中天公司错误。2017年9月30日，范勤东代表花溪公司向融创基洋公司提交索赔报告也足以证明范勤东的身份。四、本案缺席审理违法。花溪公司的委托代理人没有公司授权。第二次开庭，花溪公司未经传票传唤，一审法院即缺席审理，违反了民事诉讼法规定。融创基洋公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：中天公司上诉的事实与实际并不相符。首先，中天公司与融创基洋公司自始至终未签订总包的发包合同，不存在中天公司所称的融创基洋公司将项目违法再发包给重庆创设建筑公司有限公司的情况。其次，中天公司自始至终未实际施工，相应施工均由花溪公司完成，由范勤东作为现场项目负责人，花溪公司与融创基洋公司协商终止合作后，向融创基洋公司递交了索赔报告，该索赔报告中也明确包含科嘉公司提供混凝土的相关资料，融创基洋公司据此与花溪公司办理产值确认相关手续。最后，中天公司所称的融创基洋公司与重庆创设建筑公司有限公司、花溪公司的总包合同、索赔报告等为复印件均不属实，一审中融创基洋公司举示的相关证据全部为原件。综上，中天公司在没有施工的情况下仅依据其在其他案件中受到了败诉的裁判而向融创基洋公司主张支付工程款是没有依据。花溪公司辩称，中天公司和融创基洋公司是否存在合同关系，中天公司是否在融创项目施工，花溪公司均不知情，请求驳回中天公司对花溪公司的诉讼请求。中天公司向一审法院起诉请求：1.判令融创基洋公司支付中天公司工程款600000元并从2017年10月26日起每日支付同期人民银行贷款的4倍资金占用利息，至付清之日止。2.案件受理费、保全费、鉴定费由融创基洋公司承担。一审法院认定事实：2014年，以融创基洋公司为甲方、花溪公司为乙方，签订融创礼嘉项目一标段《建筑安装工程施工总承包合同》，由融创基洋公司将融创礼嘉项目一标段建安总建筑工程发包给花溪公司。花溪公司项目经理范勤东全权代表乙方对本工程的建设进行全面管理，行使合同权利，履行合同约定的义务。乙方的要求、通知均应以书面形式由乙方项目经理签字并加盖乙方项目经理部或乙方公司公章后递交甲方。乙方项目经理还要代表乙方接受甲方项目总代表发出的指令和指示。乙方项目经理应该常驻工地现场，而且其全部时间应用于本工程的管理，不得兼任其他工作。花溪公司施工部分后，退出了施工。2017年6月6日，融创基洋公司与花溪公司、中天公司三方签订《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》，载明：由于花溪公司《安全生产施工许可证》年审失效，根据相关法律法规及主管部门的要求，花溪公司无法继续施工，经融创基洋公司与花溪公司协商一致，花溪公司不再对F02-8/03地块（花溪标段）剩余工程继续施工，并配合融创基洋公司办理总包单位更换事宜，后续事宜以融创基洋公司与花溪公司另行签订相关协议为准。经融创基洋公司考察中天公司后，在符合相关法律法规和主管部门要求下，融创基洋公司同意将剩余工程发包给中天公司，中天公司同意承建F02-8/03地块（花溪标段）剩余工程，并办理总包更换事宜，有关承建的具体事宜以融创基洋公司与中天公司另行签署相关总包合同为准。后融创基洋公司、中天公司、花溪公司及监理单位重庆大地建设监理有限责任公司四方共同签署《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》，将花溪公司已完工界面和交由中天公司施工的界面进行了书面确定。2017年6月7日，中天公司向两江新区建设局出具《承诺书》，载明：中天公司在申请建设工程施工许可证时，其他条件符合两江新区建设局建设工程施工许可证实施办法规定的情况下，现作以下承诺：如果申请人在未获得行政许可决定机关核准的情况下已从事本行政许可事项下的施工活动，行政许可决定机关可按无证施工依法予以处罚。2019年6月2日，监理单位重庆大地建设监理有限责任公司出具情况说明，载明：案涉工程由花溪公司自2014年4月开工至今，截止2017年6月6日进行施工界面责任划分后，仍由花溪公司负责后续零星收尾工作。2018年2月10日，以融创基洋公司为甲方、花溪公司为乙方，双方签订《终止协议》，载明：由于乙方《安全生产施工许可证》年审失效，无法再继续组织对剩余工程的施工建设，故乙方要求终止履行总包合同，总包合同终止后乙方保证对已施工工程仍按照总包合同约定履行工程质量保修责任及其他责任，且由甲方另行委托其他总包单位（新总包单位）继续实施。经双方协商一致，达成如下协议：1、双方签署的《建筑安装工程施工总承包合同》及补充协议于2017年10月30日予以终止。经甲方、乙方、监理方共同确认，自2017年10月30日起至本协议签署之日止，乙方未对融创礼嘉项目一标段建安总包建筑工程再进行任何施工。2018年4月25日，融创基洋公司与重庆创设建筑工程有限公司签订重庆玫瑰园三期8#地块建筑安装工程项目《总承包合同补充合同文件》，由融创基洋公司将花溪公司剩余工程零星发包给重庆创设建筑工程有限公司。庭审中，中天公司表示，在签订《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》、《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》后，按照融创基洋公司的要求，中天公司在未取得施工许可证的情形下进场进行了施工，并向重庆科嘉混凝土有限公司（以下简称科嘉公司）购买了商品混凝土用于施工。中天公司举示了与科嘉公司形成的《商品混凝土结算表》。同时，因中天公司与科嘉公司发生争议，科嘉公司于2018年5月29日向一审法院提起诉讼，要求中天公司支付混凝土货款437509.3元及违约金。中天公司在该案中辩称：融创玫瑰园8号地块所涉工程系案外人范会广借用中天公司名义承建，范会广是实际施工人，案涉合同实际是范会广在履行，中天公司未实际使用科嘉公司提供的混凝土，不应承担付款责任。该案中，一审法院经审理查明：2017年6月30日，中天公司与科嘉公司和重庆北美运输有限公司共同签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，约定由科嘉公司为融创玫瑰园8号地块礼嘉中天公司工地现场提供混凝土。合同中，中天公司指定本项目工程负责人为范勤东。合同签订后，科嘉公司向中天公司供应了混凝土。由范勤东在科嘉公司提交的4份《重庆科嘉混凝土有限公司商品混凝土结算表》上签名，金额分别为114683.3元、142226元、91000元、89600元。2017年11月经科嘉公司与中天公司核实，还欠付科嘉公司混凝土价款437509.3元。后一审法院判决：中天公司支付科嘉公司混凝土货款437509.3元并支付逾期付款违约金。2017年9月30日，花溪公司向融创基洋公司提交了一份《融创礼嘉项目索赔报告》，该报告中，花溪公司以融创基洋公司给其造成了损失，要求进行索赔。前述主张的损失费用中，包含了混凝土费用，报告后附有3张科嘉公司的《商品混凝土结算表》其中载明7月份金额为114683.3元，8月份金额为142226元、9月份金额为91000元。该三份表格与中天公司本次主张的7月、8月、9月的三张结算表金额一致。该报告末尾处有范勤东签字。中天公司虽否认范勤东签字的真实性，但并未申请司法鉴定。关于范勤东、花溪公司与中天公司以及范会广之间的关系。中天公司陈述：范会广与范勤东系兄弟关系；花溪公司和融创基洋公司合同解除后，因花溪公司安全生产许可证到期，无法再施工，花溪公司找到中天公司承接其剩余工程，融创基洋公司也同意将花溪公司剩余工程发包给中天公司。花溪公司陈述：解除协议签订后，花溪公司的人员就退出了现场。因中天公司与融创基洋公司并未对中天公司已施工部分的界面进行固定，故中天公司本次主张的金额仅主张了混凝土款和人工工资600000元。一审法院认为，中天公司向一审法院起诉要求融创基洋公司支付工程款，首先应当举证证明其与融创基洋公司签订了书面合同或形成事实上的施工合同关系并实际进行了施工。一审法院认为，中天公司举示的现有证据，尚不足以证明其实际进场进行了施工。理由如下：第一、从《更换总包事宜确认函》中显示：中天公司已经与融创基洋公司就更换总包事宜达成一致，但双方的具体权利义务还需另行签署总包合同进行明确。第二、融创基洋公司与花溪公司于2018年2月10日签订的《终止协议》显示：“《建筑安装工程施工总承包合同》及补充协议于2017年10月30日予以终止。经甲方、乙方、监理方共同确认，自2017年10月30日起至本协议签署之日止，乙方未对融创礼嘉项目一标段建安总包建筑工程再进行任何施工”，即在2017年10月30日以前不应有花溪公司以外的其他公司（包括中天公司）对花溪标段进行施工，而中天公司举示的供货单却包含了2017年7月、8月、9月的混凝土结算单。第三、案涉工程监理单位出具的情况说明也显示，未指令中天公司进行任何施工行为，后续零星扫尾工作仍由花溪公司负责。第四，即使科嘉公司向案涉工程提供混凝土属实，但《预拌混凝土供应、运输合同》中载明的委托代理人为范会广，中天公司指定的工程负责人为范勤东，结合中天公司关于范勤东与范会广系兄弟关系，范勤东在花溪公司安全生产许可证到期的情况下，又找到中天公司承接案涉剩余工程的陈述，可以推定范勤东在混凝土供货合同中代表中天公司。综上，基于范勤东与中天公司的特殊关系，不应简单以中天公司在另案中承担了混凝土付款义务而当然认定中天公司进行了实际施工。中天公司要求融创基洋公司支付工程款的诉讼请求，因缺乏充分证据予以证明，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回四川中天建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由四川中天建筑工程有限公司负担。二审诉讼中，中天公司提交以下证据：证据1，案涉工程竣工验收备案信息三份，载明案涉工程施工单位为花溪公司和重庆创设建筑工程有限公司，拟证明花溪公司退场后，中天公司和花溪公司作为案涉工程的参建方，系联合施工，可以作为结算工程款依据。证据2，加盖了一审法院档案专用章的（2018）渝0112民初12229号案审理笔录及商品混凝土结算表，拟证明中天公司对案涉工程实施了浇筑。融创基洋公司质证认为，证据1的真实性无异议，但不认可中天公司的证明目的，花溪公司与重庆创设建筑工程有限公司系先后施工，不属于联合建设，花溪公司2017年10月30日后没有新的施工。融创基洋公司从未否认与花溪公司及重庆创设建筑工程有限公司先后存在施工合同关系，工程施工与中天公司无关。证据2真实性无异议。但不认可关联性。中天公司仅举示证据证明科嘉公司向中天公司提供了混凝土，但不能证明在项目现场浇筑，结算单载明的浇筑部位根据中天公司举示的施工界面和责任划分中，有的部位显示花溪公司已完成施工，商业临时道路属于临时设施，该费用已包含在花溪公司总包合同的安全文明施工费用中。中天在该案中否认履行了买卖合同，本案中又向融创基洋公司主张工程款，系前后矛盾。花溪公司质证认为，认可证据的真实性，但不认可花溪公司的证明目的，一个工程不可能两个公司同时施工，花溪公司先做工程，后续工程由重庆创设建筑工程有限公司继续完成。证据2的质证意见同融创基洋公司。对中天公司二审中举示的证据，本院认为，证据1、2的真实性，各方均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。二审诉讼中，中天公司提出了索赔报告书及附件、结算单、委托付款函的鉴定申请，后撤回。中天公司提交的证据调取申请书，实际是请求本院调取（2018）渝0112民初12229号卷宗，不属于申请法院调取证据的范围，本院不予准许。中天公司有异议的相关证据，融创基洋公司举示了原件(混凝土结算单除外)。二审查明，2019年6月25日，案涉工程分楼栋取得了三份竣工验收备案登记证，载明的施工单位为重庆创设建筑工程有限公司、花溪公司。花溪公司二审中陈述，范勤东不是花溪公司的员工，没有在花溪公司领取工资，也没有办理社保。花溪公司承包案涉工程后，将全部工程转包给范勤东。2017年6月6日，花溪公司签订《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》后，范勤东无权代表花溪公司对案涉工程项目进行管理。花溪公司陆续退场，最后退场时间不清楚。总包单位融创基洋公司陈述签订合同时不知道花溪公司将案涉工程转包给范勤东，履行合同中因出现较多纠纷，才知晓花溪公司将案涉工程转包给范勤东。中天公司陈述范勤东、何永武系案涉工程的技术负责人，其代表花溪公司与融创基洋公司签订了总承包合同，至于范勤东与花溪公司有无职工关系或承包关系不清楚。本院二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.中天公司与融创基洋公司是否建立了施工合同关系。2.中天公司是否实际施工。3.一审判决程序是否违法。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、中天公司与融创基洋公司是否建立了施工合同关系《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，根据融创基洋公司与花溪公司、中天公司三方签订《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》的约定，花溪公司因《安全生产施工许可证》失效，不再对花溪标段剩余工程继续施工，融创基洋公司同意将剩余工程发包给中天公司，中天公司同意承建花溪标段剩余工程，并办理总包更换事宜。融创基洋公司与花溪公司、中天公司及监理单位四方签署的《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》，对花溪公司已完工界面和交由中天公司施工的界面进行了书面确定。前述证据可以证实中天公司与融创基洋公司已经建立了施工合同关系，双方关于合同价款等其他权利、义务，可以通过签署补充协议的方式予以明确。因此，融创基洋公司以双方未签订施工合同为由，主张双方未建立施工合同关系的意见，本院不予采纳。二、中天公司是否实际施工《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中天公司主张进行了实际施工，证据不充分。理由：首先，中天公司在（2018）渝0112民初12229号中，明确否认该公司使用了科嘉公司提供的水泥，在本案中又表示使用了科嘉公司提供的水泥进行了施工，中天公司的陈述前后矛盾，且未作出合理说明。其次，范勤东作为花溪公司的项目经理，代表花溪公司与融创基洋公司签订融创礼嘉项目一标段《建筑安装工程施工总承包合同》，但范勤东不是花溪公司的员工。花溪公司签署《关于融创玫瑰园项目F02-8/03地块（花溪标段）总包工程更换总包单位事宜确认函》、《关于融创礼嘉8#地块的施工界面及责任划分》后，中天公司在其与科嘉公司和重庆北美运输有限公司共同签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》中，指定本项目工程负责人为范勤东。范勤东在《重庆科嘉混凝土有限公司商品混凝土结算表》上签字的行为，仅代表中天公司，中天公司主张代表花溪公司，证据不充分，本院不予采纳。中天公司举示的《重庆科嘉混凝土有限公司商品混凝土结算表》，不足以证明中天公司在其与融创基洋公司之间的施工合同项下履行了施工合同义务。因此，中天公司主张融创基洋公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。三、一审判决程序是否违法一审法院通知第二次开庭使用的是系统短信通知，花溪公司未到庭发表意见，一审法院送达程序存在瑕疵。二审中，花溪公司到庭对相关证据分别发表了意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。因花溪公司二审已对相关证据发表了意见，且经审查一审判决结果正确，故本案二审可不予发回。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7862元，由四川中天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜