江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终2253号 上诉人（原审被告）：泰州市礼尚食品有限公司，统一社会信用代码×××952，住所地泰州市姜堰区蒋垛镇工业集中区。 法定代表人：葛广根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高宁，江苏众成信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，统一社会信用代码×××07Ｐ，住所地泰州市高港高新技术产业园区创新大道**。 法定代表人：刘保兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人泰州市礼尚食品有限公司（以下简称礼尚公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人礼尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏萨公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定案涉商品属于有一定影响的知名商品的认定错误。苏萨公司宣传形成影响的商品商标绝大部分已被作无效宣告，商标被无效的依据是根据我国商标法的规定，该标识不能作为商品标识使用，由于商标无效的法律效力自始无效，故对于无效的、不能用于商品标识使用的商标所作的宣传效果，不具有合法性基础，不能获得我国反不正当竞争法的保护。2.一审判决对苏萨公司商品包装、装潢具有特有性的认定错误。案涉商品包装圆台瓶体为饮料行业中通用的包装器，行业中早已使用多年，因而无论其是否作宣传，该包装器不能认定为特有的包装。案涉商品装潢使用的商标为无效商标，迷彩色与特种兵一样都属于不能用于商品标识的标志，从而不具有合法性而不能赋予反不正当竞争法所保护的特有装潢。3.一审判决将我公司认定案涉商品生产展示人错误。案涉证据不能证明我公司参加了成都糖酒会，更不能证明我公司举办相关展销。相关的展示是椰沃公司所为。我公司提供《贴牌加工协议》也证明我公司不是案涉被控侵权产品的生产商、销售商。4.一审判决所作停止侵权、赔偿损失的裁判错误。 被上诉人苏萨公司辩称，1.商标和有一定影响的包装装潢属于两个独立权利，后者并非基于前者产生，两者之间并无因果关系，是互相并列的两个权利。商品即使没有注册商标，但是包装装潢有一定影响力，也可获得消费者认可。2.商品包装装潢应当考虑整体效果，不能孤立判断，各个部分分开不具有特有性，包装装潢的整体才是保护的客体，礼尚公司上诉理由中对商品包装装潢的各个元素进行分析没有意义。3.我公司一审中提供证据证明礼尚公司参加了成都糖酒会，且商品的制造商为礼尚公司，该产品由礼尚公司生产没有异议。综上，请求驳回上诉人礼尚公司的上诉请求。 苏萨公司向一审法院起诉请求：1.判令礼尚公司立即停止侵犯苏萨公司有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令礼尚公司承担苏萨公司经济损失、合理费用共计30万元；3.判令礼尚公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、苏萨公司商标注册及商品宣传销售、商品外观情况 2018年5月27日，苏萨公司经国家工商行政管理总局商标局核准，依法受让第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”注册商标，该商标于2014年7月21日获准注册，核定使用商品第32类包括啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、无酒精饮料、植物饮料等，有效期至2024年7月20日。 2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司与苏萨公司签订《授权许可合同》一份，约定湛江市苏萨食品有限公司将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可苏萨公司在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，许可使用期限为永久，任何第三方未经双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。 2015年，湛江市苏萨食品有限公司、广东苏萨食品有限公司分别在江苏卫视、湖北广播电视台、浙江6频道、江苏城市、江苏影视、安徽经视、浙江电视台科技教育频道等平台发布特种兵产品广告。 2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生产生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日，双方又续签《代言合同书》，代言期限截至2019年4月1日止。 2014年至2016年，湛江市苏萨食品有限公司分别与江苏省泰州市、溧阳市以及浙江省衢州市，广东苏萨食品有限公司分别与江苏省常州市、浙江省温州市等多家经销商签订《产品经销合同书》，部分经销合同约定的年度销售任务金额在2000万元以上。 苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案。瓶身正面上部分为白底内嵌黑边的盾形图形，盾形图案内部自上而下分别标有七个士兵图案、“特种兵”文字及横排的五个黑色五角星标识。其中，“特种兵”文字部分为白色，图形部分为黑色，其叠加于盾形图形的中上部，而五角星则排列于盾形图形的下部。正面下部分集中于一个长方形图形内，内部主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域。竖排区域的左边部分填充以黑色，在该区域有竖排的白色“生榨”字样，竖排区域的右边部分填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。 二、证据保全及维权情况 2018年3月18日，山东省枣庄市鲁南公证处公证员石伟、公证人员程宁与湛江市苏萨食品有限公司指定的参加人杨龙虎来到四川省成都市金牛区人民北路二段二十九号成都大酒店825室指示牌为“江苏泰州礼尚食品”的展厅，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，营销人员对上述问题进行解答，参加人现场索要了一瓶椰子汁样品[产品信息如下：品名：生榨椰子汁（植物蛋白饮料），制造商：泰州市礼尚食品有限公司，，地址：姜堰区蒋垛镇工业集中区产地：江苏·泰州]、名片、产品宣传图册，公证人员对展厅现场及展厅外观进行了拍照。公证员石伟及公证人员程宁会同参加人杨龙虎首先将现场索要的椰汁样品打开后将椰汁倒出，而后对空瓶进行密封，密封编号：2018031808，公证人员将密封后的物品交给杨龙虎保存。公证人员对物品及密封情况现场进行了拍照。2018年4月2日，山东省枣庄市鲁南公证处出具1233号公证书对上述取证行为予以记载。 苏萨公司曾向四川省成都市中级人民法院对礼尚公司提起（2018）川01民初2230号侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，该案于2018年9月14日庭审过程中，在双方当庭确认1233号公证书所附封存实物封条完整情况下，当庭予以拆封、质证，后苏萨公司向四川省成都市中级人民法院申请撤诉。苏萨公司当庭向一审法院提供上述已拆封实物，该实物瓶身整体使用深蓝、浅蓝、银灰色相间的迷彩图案，瓶身标注有以下内容：1.瓶身正、反面上部分盾牌状图形内上部五个五角星中间标有两个持枪士兵图案，士兵下方印有白色“特神战士TESHENZHANSHI”字样，文字下方三个五角星中间以较小字体标有“荣誉出品”字样；2.瓶身正、反面下部分集中于一个大长方形图形内，大长方形内部主要分成三个长方形区域，上部长方形区域内填充以黑色，并以较大白色字体标有“生榨”字样，中部长方形区域内填充以白色，并以较大黑色字体标有“椰子汁”字样，下部长方形区域内填充以白色，并以较小黑色字体标有“果肉型植物蛋白饮料”字样，大长方形区域下方以较小黑色字体标有“香港特种兵饮品有限公司净含量：1.25升”字样；3.瓶颈的两侧标有“香港特种兵生榨椰子汁”字样，瓶身一侧标有“香港特种兵饮品有限公司委托”字样，瓶身另一侧标有：“伯奇BOQI”，品名：生榨椰子汁（植物蛋白饮料），制造商：泰州市礼尚食品有限公司，，地址：姜堰区蒋垛镇工业集中区产地：江苏·泰州，产品服务热线：013852660234。 三、主体情况 苏萨公司系有限责任公司，成立于2014年10月9日，法定代表人刘保兴，股东邓宝华、郭锁峰，经营范围包括生产食品、饮料等，，住所地泰州市高港高新技术产业园区创新大道** 广东苏萨食品有限公司系有限责任公司，成立于2014年6月10日，法定代表人刘保兴，股东邓宝华、郭锁峰，经营范围为生产、加工、销售：食品、饮料、食品、饮料包装，住，住所地佛山市三水中心科技工业区西南园**内**/div> 湛江市苏萨食品有限公司系有限责任公司，成立于2008年1月24日，法定代表人刘红艳，股东邓宝华、郭锁峰、刘嘉、吴翠彦，经营范围为销售：食品，住所地湛，住所地湛江市赤坎区海北路**之一湛江鹰展假日广场第**第**v> 礼尚公司系有限责任公司，成立于2006年7月12日，法定代表人葛广根，注册资本50万元，经营范围为饮料制造、销售，住所地在泰州市姜，住所地在泰州市姜堰区蒋垛镇工业集中区div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 一审法院认为：有一定影响的商品包装、装潢应当具有两个构成要件，一是所涉商品属于有一定影响的商品，二是该商品使用的包装、装潢具有特有性。本案中，对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品是否具有一定影响，苏萨公司提供了电视广告播出合同、广告代言合同书、产品经销合同书等一系列证据，证明其关联公司对涉案商品进行了大量的广告宣传及推销，使该商品在市场上逐渐形成一定知名度。对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品使用的包装、装潢是否具有特有性，应当考量是否具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢。所谓有一定影响的商品包装、装潢的特有性是指该商品包装、装潢不为相关商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。如果商品的包装、装潢具有新颖性和独创性，将该种包装、装潢用于商业活动，则该包装、装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性，诚然，即使商品的包装、装潢不具有新颖性或独创性，但经过商业使用，该商品的包装、装潢具有了一定的知名度，成为相关公众区分商品来源的标识，则同样可以认定具备特有性。本案中，苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具有新颖性和独创性，并经苏萨公司及其关联公司投入商业使用，使该包装、装潢具有一定知名度，能够起到区别商品来源的作用，具备特有性。综上，结合（2017）苏民再215号民事判决已经认定苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，可以认定，苏萨公司在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品包装、装潢，应当获得相应的法律保护。 从被控侵权产品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、银灰色相间的迷彩图案，该图案与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上差别较小。在迷彩图案上亦采用了与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的正面、背面相同的辨识性元素。辨识性元素分为上下两个部分，上面部分图形中相应的盾形、文字等与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品有所不同，但因各要素所采用的色彩、排列方式等高度相似，整体而言，该部分与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似。下面部分，从“生榨”、“椰子汁”、“果肉型植物蛋白饮料”文字所采用的字形、字号、色彩、背景、排列方式，以及各文字的排列组合方式等来看，都极为近似。尽管被控侵权产品在上述文字的下方还添加了“香港特种兵饮品有限公司”字样，但该字样所占篇幅比例较小，视觉效果不明显，故其不影响被控侵权产品下面部分辨识性元素与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似的判定。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权产品包装、装潢与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢构成近似。 涉案侵权产品上标注的制造商、地址与礼尚公司的、地址与礼尚公司的企业名称、住所地相一致案侵权产品上的产品服务热线为其所有，且根据1233号公证书载明的涉案侵权产品、标注礼尚公司相关信息的名片和产品手册均系在成都大酒店“江苏泰州礼尚食品”展厅获取，可以确定涉案侵权产品系由礼尚公司生产、展示。礼尚公司虽辩称其仅进行生榨椰子汁的配制、罐装，涉案侵权产品的包装由香港特种兵饮品有限公司提供，但未提供相应的证据予以证实，故对礼尚公司的该辩称意见不予采信。礼尚公司作为江苏省内从事饮料制造、销售的企业，对苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该有所知晓。礼尚公司未经许可在自身的产品上使用了与其“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢在视觉上相近似的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认，其行为属于《反不正当竞争法》所规定的擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是他人商品的不正当竞争行为，侵犯了苏萨公司就该有一定影响的商品包装、装潢所享有的权利，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额，因苏萨公司未举证证明其因礼尚公司的侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明礼尚公司实施侵权行为的违法所得，故综合考虑涉案商品的知名度、礼尚公司主观过错程度、经营时间、经营规模以及苏萨公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定礼尚公司的赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、礼尚公司于判决生效之日起立即停止在涉案侵权产品上使用与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；二、礼尚公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏萨公司经济损失及合理费用共计15万元；三、驳回苏萨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由苏萨公司负担2900元，礼尚公司负担2900元（礼尚公司负担的部分苏萨公司已预交，一审法院于判决生效之日起十五日之内退还给苏萨公司，礼尚公司于履行判决时直接向一审法院交纳）。 二审期间，礼尚公司提交商标评审委员会的商标无效宣告裁定书，证明特种兵在商品标识中用作商标容易产生不良社会影响而被宣告无效。 本院经审查认为，苏萨公司对礼尚公司提交的证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”的包装装潢是否属于有一定影响商品特有的包装装潢；二、礼尚公司是否实施了展示并生产被控侵权产品的不正当竞争行为。 本院认为，关于争议焦点一，有一定影响的商品系指相关产品在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。本案苏萨公司提交证据证明其为推广涉案“特种兵生榨椰子汁”产品投入大量资金进行宣传推广，以及涉案产品通过宣传后销售数量较多、销售地域较广；采用的案涉包装、装潢具有创造性。礼尚公司并无证据证明在苏萨公司之前有其他个人或者单位使用相同或类似包装，该包装、装潢具有新颖性，涉案包装、装潢在美化产品的同时，又具有区分商标来源的功能，具备显著性。因此，涉案的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢应认定为有一定影响的商品特有包装、装璜。 对于礼尚公司提出的“特种兵”注册商标违反了我国商标法禁用规定，商品包装装潢不具有合法性、特有性以及有其他法院判决认定不属于有一定影响的包装装潢的问题。本院认为，关于第一个问题，苏萨公司通过举证能够证明在长期的宣传中并无哪家电视台、电视投放媒体提出过有不良影响，而且有一定影响力的商品包装装潢是经长期的宣传使用，形成一定的知名度。部分“特种兵”注册商标被宣告无效，并不能导致整体包装装潢无效或不受法律保护。商品包装装潢系由造型、颜色、图形、大小等各个元素组成，形成一个整体的视觉效果，而不是将各个构成元素单独抽出来分别进行观察，故礼尚公司关于瓶体形状、迷彩元素不具有特有性致整体包装装潢不具有特有性的上诉理由，本院不予采信。关于第二个问题，首先，最高人民法院明文规定，经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照；其次，江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民再215号民事判决书已认定苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢属于知名商品特有的包装、装潢，其作为对本院具有指导监督权力的上级法院，其判决对本院具有一定的指导意义。因此，对于礼尚公司的该上诉意见本院亦不予采信。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案苏萨公司至礼尚公司的成都糖酒会现场，取得被控侵权产品等证据，上述过程通过公证取证的方式进行，在无相反证据足以推翻的情况下，结合被控侵权产品包装上注明生产商礼尚公司的相关信息，应当认定礼尚公司实施了展示、生产被控侵权产品的不正当竞争行为。礼尚公司认为其没有生产并展示被控侵权产品的上诉意见，不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人礼尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人泰州市礼尚食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 勇 审 判 员  吴宏文 审 判 员  周红梅 二〇一九年十月十五日 法官助理  沙晓晨 书 记 员  陈 瑾