湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1866号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路**（新一佳对面）。负责人：李霁，该公司经理。委托诉讼代理人：李唐，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹鲁仲，男，1945年10月27日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：贺华元，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向小平，男，1973年3月15日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司因与被上诉人曹鲁仲、向小平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初2110号民事判决书中第一项不合理部分，金额为10885.51元（10285.51＋1800×1／3）；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决部分赔偿项目不合理。1、误工费10285.51元不应计算。因被上诉人曹鲁仲已年满73岁，达到法定退休年龄，应由其子女尽赡养义务。另外，其没有提供任何证据证明其存在务工收入，法院应当以举证不能驳回被上诉人曹鲁仲的诉讼请求。2、营养费一审按40元／天计算不当，应按20元／天计算，一审判决多计算了1800元。综上所述，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。曹鲁仲辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理结果得当，请求驳回上诉，维持原判。向小平未予答辩。曹鲁仲向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令两被告赔偿原告曹鲁仲医疗费15419.85元（含鉴定费1200元）、后续治疗费4000元、营养费4800元、住院伙食补助费5760元、误工费14974.5元、护理费32613.6元、车辆维修费2000元、交通费3000元等经济损失共计82567.95元，并由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年12月17日15时许，原告曹鲁仲无证驾驶未注册的二轮普通摩托车自双峰县杏子铺镇测水村往云庭村方向行驶，途经双峰县地段时，与相对方向由被告向小平驾驶的湘Ｂ×××**中型自卸货车发生碰撞，造成原告受伤，两车受损的交通事故。双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘察调查，于2019年1月8日作出Ｙ（2019）00070号道路交通事故认定书，认定：原告曹鲁仲无证驾驶未注册的二轮普通摩托车上路行驶，转弯时未让直行车先行，是导致本次交通事故发生的主要原因，负主要责任；被告向小平未按照操作规范安全驾驶，是造成此次事故的次要原因，负次要责任。二、原告曹鲁仲2018年12月17日受伤后，被送至双峰县中医医院住院治疗12天，期间至娄底市中心医院门诊检查，2018年12月29日出院。2019年1月4日至双峰县杏子铺镇中心卫生院住院治疗84天，2019年3月28日出院。原告曹鲁仲的伤情于2019年4月1日-4月8日经娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所（2019）临鉴字第101号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人曹鲁仲的损伤，未致残；2、建议被鉴定人曹鲁仲的误工损失日为120日；3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议后续治疗费4000元左右或凭医院正式有效发票予以认定；4、建议住院期间护理依赖2人；5、建议营养期限为120日。被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司于2019年6月17日申请对原告曹鲁仲的后续治疗费、营养费、护理期限重新鉴定，一审法院委托娄底市湘中司法鉴定中心进行重新鉴定，2019年7月3日-7月9日经娄底市湘中司法鉴定中心娄湘中司鉴中心（2019）临鉴字第414号司法鉴定意见书鉴定为：1、建议被鉴定人曹鲁仲陪护期为壹人叁个月；2、建议2019年4月8日之前的医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年4月9日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用；3、建议营养期限叁个月。三、被告向小平驾驶的湘Ｂ×××**中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费。第三者责任保险责任限额为500000元，系不计免赔保险。被告向小平已支付原告曹鲁仲医疗费3000元。四、原告曹鲁仲的经济损失认定如下：1、原告曹鲁仲主张医疗费15419.85元（含鉴定费1200元）。经审查原告曹鲁仲的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单、鉴定费发票等证据，予以认定；2、原告曹鲁仲主张后续治疗费4000元。根据法医重新鉴定意见，认定3000元；3、原告曹鲁仲主张营养费4800元。法医重新鉴定建议营养期限为90日，酌情认定其营养费3600元；4、原告曹鲁仲主张住院伙食补助费5760元。原告曹鲁仲住院治疗96天，认定住院伙食补助费60元／天×96天＝5760元；5、原告曹鲁仲主张护理费32613.6元。原告曹鲁仲的护理时间和护理人数根据法医重新鉴定认定为1人叁个月，护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算，故其护理费计算为61227元／365天×90天＝15097.07元；6、原告曹鲁仲主张误工费14974.5元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告曹鲁仲系农村居民，受伤时已年满73周岁，需要从事一定的劳动，且尚能从事力所能及的劳动，故原告曹鲁仲要求计算误工费，予以支持。但原告曹鲁仲已年满73周岁，劳动能力相对有所下降，酌情按70％予以计算。原告曹鲁仲系农村居民，比照农林牧渔业标准计算，娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所（2019）临鉴字第101号司法鉴定意见书建议曹鲁仲的误工损失日为120日，被告向小平没有提出异议，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司亦没有对误工时间申请重新鉴定，据此，一审法院认定原告曹鲁仲的误工时间为120天。故原告曹鲁仲的误工费计算为120天×44693元／365天×70％＝10285.51元；7、原告曹鲁仲主张交通费3000元。原告曹鲁仲在双峰县中医医院、双峰县杏子铺镇中心卫生院共计住院治疗96天，期间还至娄底市中心医院门诊检查，予以认定；8、原告曹鲁仲主张摩托车修理费2000元。原告曹鲁仲的摩托车在本次交通事故中受损属实，酌情认定摩托车损失300元。综上所述，认定原告曹鲁仲合理经济损失为56462.43元。一审法院认为，本次交通事故中，原告曹鲁仲无证驾驶未注册的二轮普通摩托车上路行驶，转弯时未让直行车先行，是导致本次交通事故发生的主要原因，负主要责任；被告向小平未按照操作规范安全驾驶，是造成此次事故的次要原因，负次要责任。双峰县公安局交通警察大队Ｙ（2019）00070号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认。被告向小平对原告曹鲁仲的经济损失应承担相应的赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司要求核减非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。此规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，在实际情况中，非医保用药也是用于治疗交通事故中被侵权人的伤情，属于医疗费用的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费用项目，且医院用什么药物治疗是根据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的。因此，对被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的此一观点不予支持。被告向小平的湘Ｂ×××**中型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，本次事故发生在该保险期限内，原告曹鲁仲不是湘Ｂ×××**中型自卸货车车上人员和被保险人，因此，原告曹鲁仲的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共27779.85元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。原告曹鲁仲的误工费、护理费、交通费共28382.58元由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿28382.58元。原告曹鲁仲的摩托车损失300元由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿300元。超出交强险赔偿限额的17779.85元，由被告向小平负责赔偿1／3即5926.62元；原告曹鲁仲自负2／3即11853.23元。应由被告向小平负责赔偿的5926.62元，根据第三者责任保险合同约定，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在第三者责任保险赔偿限额500000元内不计免赔赔偿5526.62元（核减鉴定费400元），余款400元由被告向小平赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告曹鲁仲的经济损失56462.43元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿限额内赔偿38682.58元，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿5526.62元；由被告向小平赔偿400元（已支付3000元）；余款11853.23元由原告曹鲁仲自负。二、驳回原告曹鲁仲的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告向小平负担100元，原告曹鲁仲负担300元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题为：被上诉人曹鲁仲的误工费和营养费如何计算。关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，被上诉人曹鲁仲系农村居民，本案交通事故受伤时虽已年满73周岁，但曹鲁仲仍具有一定的劳动能力，尚能依靠自己的劳动能力获得一定的收入，故一审法院对被上诉人曹鲁仲的误工费参照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业标准，酌情按70％予以计算，并无不当。上诉人关于被上诉人曹鲁仲的误工费不应予以计算的主张不能成立，本院不予支持。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，双峰县中医医院出院医嘱记载，曹鲁仲需加强营养，法医重新鉴定建议营养期限为90日，故一审酌情认定曹鲁仲营养费3600元，亦无不当。上诉人关于营养费计算过高的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇一九年十月二十五日法官助理俞永清书记员周昂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。