西安市中级人民法院 西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终10751号 上诉人（原审被告）：汉景帝阳陵博物馆。住所地：西安市XX区XX园XX路XX段。法定代表人：李举纲，系该博物馆馆长。委托诉讼代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盾，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宏社，男，1970年12月14日出生，汉族，住西安市高陵区。委托诉讼代理人：何迪，西安市高陵区泾渭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张普选，男，1953年10月11日出生，汉族，住陕西省。被上诉人（原审被告）：张五四，男，1962年8月12日出生，汉族，住陕西省。上诉人汉景帝阳陵博物馆（以下简称阳陵博物馆）因与被上诉人张五四,张普选,赵宏社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳陵博物馆上诉请求：1.撤销一审判决书；2.改判驳回赵宏社的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由赵宏社承担。事实与理由：一审法院无视张普选、张五四当庭已自认的事实，认定其博物馆与赵宏社之间存在雇佣关系，该认定明显错误；其博物馆与张五四之间系加工承揽关系，张五四与赵宏社系个人之间形成的劳务关系，其博物馆不应承担赵宏社的赔偿责任；赵宏社没有提交有效证据证明其主张的误工费、护理费、交通费，且一审法院计算的护理费数额明显错误；一审庭审结束后，法院在赵宏社没有当庭申请延期举证、未传其进行质证的情况下，径行采信赵宏社在庭审提交的证人证言，程序严重违法；赵宏社诉请已经超过诉讼时效，应予全部驳回其诉讼请求。赵宏社辩称，阳陵博物馆在上诉状中承认，其博物馆研究后同意张普选更换水罐，客观上印证了涉案水罐的安装或置换由阳陵博物馆决定，支付费用以及费用多少也由阳陵博物馆确定，阳陵博物馆称张五四与张普选之间系加工承揽关系没有任何证据，张普选与张五四都认可水罐费用为800元，该800元的水罐费用中不可能还包括水罐的人工费、吊装费、配件费等费用，其与阳陵博物馆之间应为劳务雇用关系；其是焊接工，有焊接经验，焊接和刷漆工作在高处操作并不容易，张普选对其在高处作业的事实明知，导致其摔伤的梯子也是张普选提供，张普选所在的阳陵博物馆应当承担其摔伤的责任；一审法院认定的各项费用正确，本案也不存在超过时效的问题。请求驳回上诉，维持原判。张五四辩称，其只是给张普选帮忙叫人焊接水罐，与赵宏社之间没有提供劳务或雇用关系，不应对赵宏社承担任何赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。张普选述称，其经阳陵博物馆同意以800元自张五四处购买了涉案水罐，水罐由其自行运回，张五四愿意帮其给水罐刷油漆。因水罐安装时需要焊接水龙头，张五四帮其找到赵宏社进行焊接。赵宏社来后，其叮嘱赵宏社在地面给水罐刷油漆并焊接水龙头后就与张五四一起去买油漆和焊条等材料，并让张五四先行带着买到的材料回来，等其回到现场时才发现赵宏社在已经吊装完的水罐作业时摔伤，不是其指示吊车司机吊装水罐，也不是其让赵宏社对吊装好的水罐进行高空作业，其不应承担任何责任。赵宏社向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳陵博物馆、张普选、张五四赔偿其因涉案事故造成的各项损失共计570015.14元。2.本案的诉讼费由阳陵博物馆、张普选、张五四承担。一审法院经审理查明：XX社XX组，第一组：①长庆油田职工医院第1次住院病案（病案号：1640114）②西安凤城医院第1次住院病案（病案号：0042553）③西安凤城医院第2次住院病案（病案号：0042553）；第二组：①西安市高陵区新型农村合作医疗住院患者报销审批表；②陕西省医疗机构住院费用专用发票2张；第三组：XX中心陕公正司鉴（2018）临鉴字第708号司法鉴定意见书；第四组：汉阳陵博物馆后勤主任赵某某与赵宏社、华桂珍协商赔偿事宜的录音及文字版；第五组：被告处事发地照片；第六组：其户口簿首页及女儿赵盈盈页。XX馆XX组，第一组：关于汉阳陵博物馆更换水罐情况说明；第二组：焊接水箱龙头说明；第三组：平面图；第四组：庭审笔录。庭后，赵宏社方申请吊车司机商某某作为证人出庭作证，考虑到本案庭审中各方对于张普选是否指示赵宏社在地面焊接，以及赵宏社是否擅自做主将水管吊上去存在争议，吊车司机商某某是能证明本案基本事实的重要证人。为了最大限度查明案情，一审法院依法予以允许，组织了补充质证。阳陵博物馆、张普选均表态拒绝参加，放弃了参加补充质证的诉讼权利。证人商某某作证：我叫商某某，是一个吊车司机，大概是16年8月份张五四叫的我给汉阳陵吊个水罐，我先去看了一下活，跟张普选谈好价，然后我就开吊车去把旧罐吊下来，把新罐吊上去，干完活张普选给我结的帐。没有人给我说新罐在地上焊好后再往上吊，旧罐吊下新罐吊上只能是张普选让我干的，而且吊完后张普选给我付完工钱我才走的，他当时也没说新罐吊上去有什么问题。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：赵宏社是一名无任何技术资质的农村电焊工，张普选是阳陵博物馆的文保员，张五四是汉阳陵博物馆临近普通村民。阳陵博物馆东院水罐（保障文保员张普选的生活用水）因年代久远无法正常使用，经张普选申请并经阳陵博物馆研究后同意更换该水罐。张普选与张五四约定，购买张五四的旧水罐，价格800元。张五四提供的水罐于2016年8月9日下午到达现场，此时水罐并未达到使用标准，还需要进行至少两遍油漆并焊接进、出水管。经张五四推荐，张普选同意由赵宏社负责焊接加装水罐上的水管。张普选和赵宏社见面看活谈好价，约定第二天干活，焊接费用200元，由张普选给付赵宏社。又经张五四推荐联系，张普选同意由商某某的吊车负责吊装该水罐。张普选和商某某见面看活谈好价，约定第二天干活。第二天上午，商某某开吊车到达现场，按照张普选指示把旧罐吊下来，把新罐吊上去。干完活张普选给商某某结帐后商某某离开。商某某证实，在此过程中，张普选没有告知其新罐需在地上焊好后再往上吊，也没说新罐吊上去有什么问题。此时，焊接用的配件不够，张普选和张五四即前往聂冯购买油漆及弯管、龙头等部分焊接配件，留下赵宏社独自一人在梯子上焊接水罐。在焊接过程中，梯子突然断裂，导致赵宏社摔伤。事故发生后，赵宏社被自己家人送至长庆油田职工医院进行救治，住院72天，诊断为左胫骨骨远端开放型粉碎性骨折、左腓前肌群断裂、左腓前动脉断裂、左腓深神经断裂、左小腿远端胫前皮肤缺损。后因术后伤口不愈，2017年先后又在西安凤城医院住院两次。2017年7月12日出院后，赵宏社多次找张普选等协商赔偿事宜，双方对赔偿金额无法形成一致意见。另查，XX中心于2018年10月8日作出《司法鉴定意见书》（陕公正司鉴[2018]临鉴字第708号），鉴定意见为：1.赵宏社此次外伤后左踝关节中度功能障碍属七级伤残；左踝关节损伤属九级伤残；2.赵宏社后续治疗费用预计为人民币10000元；3.赵宏社此次外伤误工期限，护理期限，营养期限原则上不超过24个月。经核实，赵宏社的各项损失为：医疗费用41068.18元。后续治疗费，10000元【司法鉴定意见书鉴定意见：赵宏社后续治疗费用预计为人民币10000元】。住院期间伙食补助费，173天×30元/天=5190元。营养费，（据鉴定结论24个月）730天×20元/天=14600元。残疾赔偿金，据司法鉴定意见书鉴定意见：赵宏社此次外伤后左踝关节中度功能障碍属七级伤残；左踝关节损伤属九级伤残。按农村居民标准计算为：130810元×20年×42％=258804元。因XX居XX镇化多年，参照本地城镇居民收入标准定为每天100元；误工费，另司法鉴定意见书鉴定意见：赵宏社此次外伤误工期限，护理期限，营养期限原则上不超过24个月。故24个月（730天）×100元/天=109500元。护理费，因原告居住地已经城镇化多年，参照本地城镇居民收入标准定为每天100元；另司法鉴定意见书鉴定意见：赵宏社此次外伤误工期限，护理期限，营养期限原则上不超过24个月。故24个月（730天）×120元/天=87600元。被抚养人生活费：原告女儿赵盈盈事发时16周岁，其抚养生活费20388元/年×（18-16）÷2×42％=8562.96元。精神损害抚慰金：据司法鉴定意见书鉴定意见：赵宏社此次外伤后左踝关节中度功能障碍属七级伤残；左踝关节损伤属九级伤残。酌定为4000元。交通费，酌定为2000元。鉴定费2280元。共计：543605.14元。一审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，各方一致认可的事实是，赵宏社在为阳陵博物馆东院焊接水罐的时候，因梯子意外断裂，导致赵宏社摔伤。各方争议的焦点有三：一. 赵宏社在干活时是受雇于张普选（即受雇于汉阳陵博物馆），还是受雇于张五四？二. 赵宏社是否违反张普选的在地面焊接的指示，擅自指挥吊车将水罐吊装后在高处焊接？三. 赵宏社因本次事故导致的医疗费等损失数额是多少？对于第一个焦点。赵宏社方主张，其受雇于张普选（即受雇于汉阳陵博物馆），不是受雇于张五四，张五四只是介绍人。阳陵博物馆辩称，其博物馆与张五四是加工承揽关系，赵宏社属于承揽人张五四雇佣的第三人。由于未订立书面合同，双方的主张均无直接证据予以支持。但阳陵博物馆的主张明显不符合法律规定亦不合情理。原因有：首先. 张五四不是特定的水罐等用品经销人员，无任何工具，不具备任何销售、加工、焊接水罐等用品的资质，不具备订立加工承揽合同的主体条件。故双方之间不存在加工承揽关系。其次，从其他细节看，如果阳陵博物馆与张五四是加工承揽关系，则张五四应当负责自行购买将油漆和焊接配件，以及负责吊装。不可能只承揽焊接工作。阳陵博物馆在代理词中承认：2016年8月10日上午，张普选和张五四前往聂冯购买油漆及弯管、龙头等部分焊接配件。购买完成后，张普选前往银行取款，由张五四先将油漆和焊接配件带回。可见，购买油漆及弯管、龙头等部分焊接配件是张普选出的钱。而且吊车司机证实，吊装费用是由张普选出的钱。张普选承认运输费用150元也是自己出的钱。而如果张五四仅仅以800元价格包揽该水罐的安装事宜，则扣除人工费、吊装费、配件费后几乎无所剩余。故综合考量，应当判定赵宏社受雇于张普选（即受雇于汉阳陵博物馆），而非受雇于张五四。对于第二个焦点。证人商某某证实，是张普选与其谈的价，没有人给其说新罐在地上焊好后再往上吊。且旧罐吊下新罐吊上是张普选指示其干的，而且吊完后张普选付完工钱才走，张普选当时也没说新罐吊上去有什么问题。可见，是张普选指示吊车司机商某某将新罐吊上去的，并非赵宏社违反张普选的在地面焊接的指示擅自指挥吊车将水罐吊装后在高处焊接。而且，在地面干活肯定容易，赵宏社作为一个年近五旬，智力健全的焊接工，为何会舍低就高，舍易就难擅自指挥吊车将水罐吊装后在高处焊接？吊车司机又怎么会听从赵宏社的指挥？阳陵博物馆的此点辩称理由也明显不合情理。故对阳陵博物馆的此点辩称理由依法不予支持。关于第三个焦点。赵宏社方残疾器具费等无证据证实，依法不予支持。对有证据证实的费用部分，按照相应标准及法律规定予以支持。关于诉讼时效问题。依据鉴定结论，赵宏社尚需后续治疗，故对张普选等关于超过诉讼时效的辩称理由，依法不予支持。关于张五四在两次审理中表述不一致的问题。通观第一次审理时庭审笔录，张五四既讲过“我负责提供并安装水罐，张普选给我劳务费”，也讲过“800元只是水罐的钱，是张普选让我叫人去焊接油漆”；讲过“张普选说汉阳陵博物馆要求在地面焊接好”，还讲过“当时我应张普选得要求叫的吊车，把旧罐吊下去，后来在吊新罐子焊接时原告出事”； 讲过“赵宏社摔伤时，我们都在房子外面，后赵宏社妻子告知我们赵宏社摔伤，我们进去看赵宏社”，也讲过“后来在吊新罐子焊接时原告出事，吊罐子时我和张普选都不在现场”。可见，在第一次审理时庭审笔录中，张五四的表述也存在互相矛盾之处。结合张普选作为证人在第一次审理时庭审笔录中的表述，如“不知道，谁给我施工我给谁钱”，“我找了张五四，张五四将一个水罐卖给我800元，由张五四负责油漆焊接好”， “我问他为什么来，他说焊接水罐”等内容。可见，张普选对于赵宏社的劳务费的答复是：“不知道，谁给我施工我给谁钱”。即油漆焊接工作的劳务费是直接给付劳动者本人。而且，张普选对于赵宏社焊接工作的劳动者是明知的。再结合运输费、吊装费、配件费都是张普选给付的基本事实。可以推断出一个基本事实，即焊接是一个独立劳务，是需要付费的，所谓张五四讲“我负责提供并安装水罐”，和张普选讲“由张五四负责油漆焊接好”，二人只是想说明油漆焊接工作由张五四来自己干或者张五四找人干，但是费用由张普选另行给付，并不含在张五四800元罐钱之内。故张五四在两次审理中表述不一致的问题，并无明显矛盾之处，应属于语言表述不准确所致，应当将其第一次审理时庭审笔录中的意思表述全面分析判断，结合张普选的表述，作出综合判断，判定出两人的真实意思表述。总之，赵宏社受雇于阳陵博物馆，在为阳陵博物馆东院焊接水罐的时候，因梯子意外断裂，导致赵宏社摔伤，各项损失费用核定为543605.14元。依法应当由雇主阳陵博物馆承担赔偿责任。张普选购买水罐是职务行为，对其辩称理由予以支持，依法不承担赔偿责任。张五四不是雇佣关系主体，不需承担赔偿责任。但赵宏社作为成年人，对劳务活动中的危险性应当有所预见及防范，其对于自己的摔伤也有一定过错。综合考量，由雇主阳陵博物馆承担80%损失赔偿责任，赵宏社自行承担20%损失责任。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律之规定，判决：一. 汉景帝阳陵博物馆在本判决生效后十日内赔偿赵宏社在提供劳务活动中受伤导致的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等费用共计434884.11元；二.驳回原告赵宏社其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1675元，由阳陵博物馆负担1340元（直接给付赵宏社），赵宏社自行负担335元。赵宏社在立案时已经预交3350元，由该院退付其1675元。二审中，张普选提交邮政储蓄银行高陵县龙凤园支行的业务流水，证明2016年8月10日10：44其还在银行办业务，赵宏社称其事发当时在现场组织水罐吊装、焊接施工不是事实。赵宏社、阳陵博物馆、张五四没有提交新的证据。本院组织当事人进行质证。阳陵博物馆认可张普选举证证据的真实性和证明目的。赵宏社不认可张普选举证证据的真实性、证明目的，但称根据本案一审查明的事实及当事人陈述等情况，涉案当事人对于事发时张普选不在现场的时间节点并无异议。张五四称拆旧罐时其与张普选在现场，吊新罐时张普选确不在现场，赵宏社摔伤时，其与张普选均在现场。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。张普选二审提交的证据，结合本案其他查明事实和认定证据，只能证明张普选事发当日确到邮政储蓄银行高陵县龙凤园支行办理过银行业务的事实，并不能证明赵宏社摔伤时张普选不在现场及赵宏社不是在从事劳务工作中受伤的事实，本院对该证据不作为新的证据采纳。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张五四并非涉案水罐等用品的经销商，张普选经阳陵博物馆同意从张五四处购买涉案水罐后自行运回,根据当事人举证证据，并结合水罐价格及双方就交易状况的自述等情况，并不能认定张五四负有水罐安装或焊接水龙头之义务，阳陵博物馆主张其博物馆与张五四之间存在加工承揽关系依据不足。张五四介绍赵宏社给张普选焊接水龙头，张普选购买安装涉案水罐属职务行为，赵宏社在提供劳务过程中摔伤，阳陵博物馆应当承担相应责任。赵宏社作为成年人，对劳务活动中的危险性亦应有所预见和防范，其对于自己摔伤也有一定过错，亦应承担一定责任。一审法院综合考量，认定阳陵博物馆与赵宏社按八二责任比例分担赵宏社受伤的损失，张五四不承担赔偿责任，裁量并无不当。阳陵博物馆上诉认为其博物馆不应承担责任之主张，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于赵宏社的损失问题。经本院核实，阳陵博物馆对一审法院认定医疗费、住院期间伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费的数额无异议，本院确认医疗费64068.18元、住院期间伙食补助费5190元、被扶养人生活费8562.96元、鉴定费2280元。残疾赔偿金，赵宏社的伤情经司法鉴定被评定为七级伤残和九级伤残，一审法院按照42%确定残疾赔偿系数，符合赵宏社的伤情实际，本院予以确认。XX居XX镇化多年，考虑到其伤残程度、生活来源、户籍登记等因素，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金为宜。一审法院在认定残疾赔偿金时，实际以2017年度陕西省城镇居民人均可支配收入30810元/年计算残疾赔偿金数额，与赵宏社本案诉请相符，本院确认残疾赔偿金数额为258804元。误工费、营养费、护理费问题，虽然《司法鉴定意见书》中对误工期限、护理期限、营养期限的鉴定意见为：原则上不超过24个月，但结合赵宏社的受伤伤情、治疗实际，以及出院医嘱、伤情恢复等情况，一审法院按24个月计算误工费、营养费、护理费等费用，确也存在着一定的证据不足和数额过高情形。本院酌情按住院时间认定误工费为17300元（按100元/天，计算173天），护理费为17300元（按100元/天，计算173天），营养费3460元（按20元/天，计算173天）。后续治疗费，交通费、精神损害抚慰金，一审法院根据治疗实际、司法鉴定意见结论及赵宏社伤残情况予以认定亦无不妥，本院确认交通费2000元、后续治疗费10000元，精神损害抚慰金4000元。据此，赵宏社的损失为：医疗费41068.18元，后续治疗费10000元，住院期间伙食补助费5190元，营养费3460元，护理费17300元，误工费17300元，被抚养人生活费8562.96元，残疾赔偿金258804元，交通费2000元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费2280元。以上共计369965.14元。关于诉讼时效问题。赵宏社伤后先后在长庆油田职工医院、西安凤城医院住院治疗伤情，2018年10月8日方经司法鉴定评定伤残等级，此间赵宏社亦曾提起诉讼要求赔偿，故阳陵博物馆在本案中以诉讼时效为由提出的抗辩意见理由不能成立，本院不予支持。至于阳陵博物馆提及的一审程序违法问题，一审法院在庭后对吊车司机进行询问，目的是为了最大限度查明案情，也口头征求了阳陵博物馆是否参加补充质证的意见，程序虽有一定的欠妥之处，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，本院对阳陵博物馆基于一审法院程序违法问题提出的上诉意见，不予采纳。综上，本院对阳陵博物馆合理上诉意见予以采纳，对一审判决第二项予以维持，第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初468号民事判决第二项。二、变更西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初468号民事判决第一项：汉景帝阳陵博物馆在本判决生效后十日内赔偿赵宏社在提供劳务活动中受伤导致的医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计295972.11元一审案件受理费由3350元，减半收取为1675元，由汉景帝阳陵博物馆负担1340元，赵宏社负担335元。二审案件受理费7823元，由汉景帝阳陵博物馆负担6258.4元，赵宏社负担1564.6元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。 审判长  何  强    审判员  肖晓通    审判员  朱利安二〇一九年十月二十一日 书记员 周  伟1