湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终306号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金新，男，1980年9月18日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，初中文化程度，务工，住襄阳市襄州区卧龙路**********。因本案，于2018年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人马国超，湖北隆中律师事务所律师。原审被告人郭峰，男，1974年5月20日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，小学文化程度，务工，住襄阳市襄州，住襄阳市襄州区张家集镇郭湾村**018年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2019年6月17日经湖北省谷城县人民法院决定取保候审。原审被告人肖金贵，男，1979年2月21日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，初中文化程度，务工，住襄阳市樊城，住襄阳市樊城区大庆西路**********018年10月30日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2019年3月26日被谷城县公安局取保候审,2019年4月22日经湖北省谷城县人民法院决定取保候审。原审被告人张若强，男，1994年1月27日出生于辽宁省灯塔市，满族，本科文化程度，中铁十二局集团第三工程有限公司汉十铁路HSSG-10标二工区职工，住灯塔市铧子镇中心街，住灯塔市铧子镇中心街**月3日被谷城县公安局监视居住。湖北省谷城县人民法院审理谷城县人民检察院指控被告人刘金新、郭峰、肖金贵、张若强犯诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2019）鄂0625刑初117号刑事判决。宣判后，被告人刘金新不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年10月20日，中铁十二局汉十铁路HSSG-10标项目部工程完工后，以每吨人民币1600元的价格将废钢模卖给襄阳市襄州区东津镇居民王军辉，王又以每吨人民币2000元的价格将废钢模转卖给被告人刘金新。2018年10月23日至29日，被告人刘金新单独或伙同被告人郭峰、肖金贵、张若强从中铁十二局集团公司谷城项目部二号拌合站（谷城经济开发区刘家沟林场）收购废钢模过程中，通过称皮重时在水箱装水，车载氧气瓶和其他货物，装货称重时，将水箱里的水放掉，卸下氧气瓶和其他货物及在地磅磅头安装地磅作弊器，利用遥控器操作控制改变地磅称重显示等方式，共减少计重废钢模总重量70.68吨（其中既遂64.42吨，未遂6.26吨），按每吨人民币1600元折算，涉案价值人民币113088元（其中既遂涉案价值人民币103072元，未遂涉案价值人民币10016元），然后转手卖给襄阳市区其他废旧回收公司，从中非法获利。其中，被告人刘金新参与全部作案，被告人郭峰、肖金贵、张若强参与通过地磅作弊器等操作减少重量作案53.88吨（其中既遂47.62吨、未遂6.26吨），按1600/吨人民币折算，涉案价值人民币86208元（其中既遂涉案价值76192元，未遂涉案价值10016元）。2018年10月23日，被告人刘金新找到郭峰帮其安装地磅作弊器，承诺每减少称重1吨废钢模给郭峰分成400元。郭峰又找到被告人肖金贵，让其帮忙安装地磅作弊器，承诺利益平分。而后刘金新又找到过磅员张若强协助，张同意。于10月24日晚21时许、23时许，肖金贵携带事先准备好的地磅作弊器，伙同郭峰先后两次来到中铁十二局集团公司第三工程有限公司二号拌合站磅房，安装地磅作弊器未成功后，肖金贵又通过微信联系他人花人民币2000元从网上购买一副地磅作弊器。10月27日9时许，肖金贵将地磅作弊器交给郭峰，并教会郭峰安装、操作方法，当日下午，郭峰将地磅作弊器安装调试成功后，开始伙同刘金新通过遥控器操作控制地磅作弊6次，共计减少称重废钢模总重量53.88吨。刘金新通过微信分两次转给郭峰11200元，郭峰又通过微信转给肖金贵54**元。张若强先后三次收取刘金新人民币5000元。除上述人员分得外，剩余赃款由刘金新所得。2018年10月29日18时许，被告人刘金新、郭峰再次作案时，被谷城县公安局办案民警查获，并依法将二人口头传唤至谷城县公安局接受调查。2019年1月14日，被告人刘金新(退赃款人民币78800元)、郭峰(退赃款人民币5800元)、肖金贵(退赃款人民币5400元)亲属一次性退赔中铁十二局集团公司第三工程有限公司人民币9万元；2019年4月4日被告人张若强退赃款人民币5000元，双方已达成了刑事和解，取得了被害方的谅解。另查明，2019年4月29日、6月24日、5月27日、6月6日襄阳市襄州区司法局襄州社矫调字（2019）055号、091号《调查评估意见书》、襄阳市樊城区社区矫正工作管理局作出（2019）樊社矫调字046号《审前社会调查评估意见书》、谷城县社区矫正工作管理局（2019）谷矫调字第041号《调查评估意见书》证实，四被告人均适宜社区矫正。原审判决认定上述事实，四被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、报案记录、抓获经过、调取证据通知书、调取证据清单、废钢收购明细表、网上银行交易凭证、采购合同、湖北省瀚昊再生资源有限公司废旧物资采购磅码单、废旧模板处理协议、王军辉身份证复印件、王军辉付给中铁十二局汉十铁路HSSG-10标项目经理部湖北银行武汉武昌支行20万元整的电子回单，王全、刘金新、王军辉在农业银行的开户信息及2018年6月以来的银行流水，刘金新在湖北银行的开户信息及2018年6月以来的银行流水，薛敏、马德在农业银行的开户信息及2018年6月以来的银行流水，入库单、刘金新转账的电子回单、提取笔录、废钢销售合同、中铁十二局谷城项目部废钢明细账、张毅转账记录截图三张、扣押、发还物品清单、中铁十二局谷城项目部磅房现场照片、过磅作弊器照片、当场检查笔录、现场实验笔录、光碟两张、微信转账记录截屏、肖金贵与“地磅科技”微信聊天记录截图及肖金贵网上购买地磅作弊器物流信息截图、薛敏支付刘金新货款交易信息截图、刘金新支付张若强3000元的微信转账截图、刘金新、郭峰、肖金贵、张若强废钢销售明细、户籍信息、中铁十二局集团第三工程有限公司汉十铁路HSSG-10标二工区说明、谅解书及收据、谷城县公安局治安大队查扣刘金新货物进行重新称重说明及过磅单、证明、襄阳市襄州区司法局襄州社矫调字（2019）055、091号《调查评估意见书》、襄阳市樊城区社区矫正工作管理局（2019）樊社矫调字046号《审前社会调查评估意见书》、谷城县社区矫正工作管理局（2019）谷矫调字第041号《调查评估意见书》；证人邹军、杨鹏鹏、侯文婷、胡兵、王军辉、王全、薛敏、马德、司云会、沈雁霞、张帅、张毅、曾宪国的证言及被告人刘金新、郭峰、肖金贵、张若强的供述与辩解等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人刘金新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人郭峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人肖金贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人张若强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人刘金新提出上诉理由如下：1.一审判决认定诈骗金额错误，应扣除5%的杂质；2.其还具有自首、坦白、初犯、偶犯、自愿认罪、积极退赃、获得受害人谅解等从轻处罚情节，请求人民法院从轻判处。指定辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘金新及原审被告人郭峰、肖金贵、张若强以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相，安装作弊器材等方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人刘金新及其辩护人提出的一审判决认定诈骗金额错误，应扣除5%的杂质的上诉理由和辩护意见，因上诉人刘金新及其辩护人未能提供相应证据予以证实，且一审法院认定的诈骗金额有废钢收购明细表、采购合同、湖北省瀚昊再生资源有限公司废旧物资采购磅码单、废旧模板处理协议等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘金新及其辩护人提出上诉人刘金新有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关根据举报前往犯罪现场进行调查，将刚过完磅正准备离开的上诉人刘金新查获，经公安机关依法口头传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，上诉人刘金新的行为表现不符合自首的构成要件，应当认定为坦白，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘金新及其辩护人还提出其还具有坦白、初犯、偶犯、自愿认罪、积极退赃、获得受害人谅解等从轻处罚情节，请求人民法院从轻判处。经审理认为，上诉人刘金新伙同他人多次采取安装作弊器材等方法骗取公私财物，不属初犯、偶犯；原审判决已经认定上诉人刘金新具有坦白、积极退赃、获得受害人谅解等从轻处罚情节，并对其从轻处罚，本院不再重复考量。上诉人及其辩护人的以上上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年十月二十一日书记员  江心如