山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1581号 上诉人（原审原告）：朱建军，男，1959年2月8日出生，汉族，住利津县村民。 委托诉讼代理人：郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：三阳纺织有限公司，住所地利津县永莘路**。 法定代表人：张尧宗，董事长。 委托诉讼代理人：程祖超，男，系三阳纺织有限公司员工。 委托诉讼代理人：董长征，男，东营市新世纪劳务有限责任公司职工。 上诉人朱建军因与被上诉人三阳纺织有限公司（以下简称三阳公司）劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱建军上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2．请求一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．朱建军于2019年2月8日达到退休年龄，依据法律规定，退休之后的用工关系应为劳务关系，不是劳动关系，因此一审法院认定双方劳动关系继续存在是错误的。2．三阳公司未给朱建军缴纳社会保险金，致使朱建军缴纳的社会保险金的缴纳年限不足，无法享受养老保险待遇（朱建军个人自2016年一次性缴纳11年，之后按每年缴纳，现不足15年），所以劳动合同终止后，三阳公司应当支付经济补偿金。三阳公司利用优势地位，在朱建军不懂法的情况下，要求朱建军写辞职申请，当时朱建军在外地，该申请系三阳公司的车间主任贾登霞代写，朱建军回家后签署的名字。该申请书的时间晚于朱建军达到退休年龄的时间，是双方开始劳务关系之后出具，三阳公司认为是朱建军提出辞职，一审认定双方继续存在劳动关系是错误的。朱建军二审有新证据证明，因不能从事繁重的体力工作（打包工），在协商调换工作未果的情况下，先由公司提出的解除劳动关系。三阳公司应当支付经济补偿金。二、一审法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的理解是错误的；涉案纠纷由于三阳纺织有限公司未给朱建军缴纳社会保险金，导致朱建军个人缴纳，存在已支付的损失，因此，三阳公司对其依法应承担的部分应当支付朱建军。一审法院对该事项不予审查错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 三阳公司辩称，朱建军所述缺乏事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱建军向一审法院起诉请求：1．判令三阳公司支付经济补偿金70000元、社会养老保险损失117600元，共计187600元；2．诉讼费用由三阳公司承担。 一审法院认定事实：朱建军出生于1959年2月8日，自2005年5月份开始入职三阳公司，从事车间打包工作。2019年2月8日朱建军年满60周岁，三阳公司未给朱建军办理相关的退休手续，朱建军未享受养老保险待遇或退休金，且一直继续在三阳公司工作。2019年4月20日三阳公司职工贾登霞代朱建军书写辞职申请一份，载明因年龄大等个人原因自愿申请辞职，三阳公司予以批准，几天后朱建军在辞职申请上签字确认，并将工服、工牌交回三阳公司。2019年4月28日，朱建军向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．依法解除双方的劳动关系；2．三阳公司支付经济补偿金70000元、社会养老保险损失117600元。事实与理由同本案诉讼中的事实与理由。同日，利津县劳动人事争议仲裁委员会以申请人超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。朱建军主张三阳公司对其进行劝退，双方解除劳动合同，并且三阳公司未缴纳社会养老保险，故三阳公司应当支付经济补偿金及社会保险损失，并陈述因本人年纪大曾于2019年4月16日向三阳公司提出申请要求调整工作岗位，经协调没有合适的岗位，三阳公司的刘部长对其进行了劝退，4月份（具体时间记不清楚了）其在济南给其妻子陪床期间，车间主任贾登霞给其打电话，告知公司缺人，朱建军总是请假，要求其辞职，朱建军告知自己不在家没法写辞职申请，贾登霞告知找人代写，其本人自济南回家后到公司签了字，并将工服、工牌交回了公司。三阳公司主张朱建军系自愿辞职，不应支付经济补偿金。并陈述，2019年4月16、17日，朱建军主动给车间主任贾登霞打电话，告知因妻子住院需陪护请求辞职，4月20日贾登霞委托他人代朱建军书写了辞职申请，几天后朱建军回公司在辞职申请上签字确认，并不存在公司对朱建军劝退的事实。另外，关于社会保险争议，不属于法院的管辖范围。 一审法院认为，朱建军自2005年5月份进入三阳公司工作，双方之间建立合法的劳动关系，虽然朱建军于2019年2月份达到退休年龄，但因三阳公司未给其办理退休手续，朱建军未享受养老保险待遇或退休金，且一直继续在三阳公司工作，故朱建军与三阳公司之间的劳动关系继续存续。2019年4月20日三阳公司职工贾登霞代朱建军书写了辞职申请，载明因年龄大等个人原因自愿申请辞职，三阳公司予以批准，朱建军亦于事后在辞职申请上签字进行了确认，该事项应属双方协商解除劳动合同，双方的劳动关系自此解除。虽朱建军主张系三阳公司要求其辞职，但三阳公司不予认可，并提交了辞职申请一份，根据该辞职申请的内容能够确认系朱建军自愿申请辞职。故朱建军要求三阳公司支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位支付经济补偿金的规定情形。另外，关于朱建军主张的三阳公司未为其缴纳社会保险，根据双方当事人的陈述，在朱建军与三阳公司协商解除劳动合同的过程中，其并非因用人单位未缴纳社会保险而解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，在劳动者因用人单位未缴纳社会保险费而提出解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金，而本案中朱建军与三阳公司解除劳动合同的原因不符合该条款规定的情形。在双方劳动关系解除后，朱建军又以用人单位未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。关于朱建军主张的社会养老保险损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该规定，只有用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失发生争议的才属于人民法院的受理范围。故一审法院对朱建军的该项诉讼请求不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回朱建军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱建军负担。 二审中，三阳公司未提交证据。朱建军提交录音光盘及录音整理资料。本院组织当事人进行了质证。 二审审理查明，三阳公司提交的申请载明“我车间打包工朱建军上岗证3320，因年龄大等个人原因申请自愿劝（劝字上有两道划痕）辞职，特此申请。望领导批准。代申请人贾登霞。”该申请系三阳公司车间主任贾登霞代为书写，而非其本人书写，且申请中有一个被划掉的“劝”字，结合朱建军二审提交的录音材料，能够证实三阳公司管理人员对朱建军进行劝退，三阳公司先提出解除劳动关系的事实。 本院另查明，2018年5月至2019年4月三阳公司向朱建军发放的工资分别为：4905.40元、5543.40元、5295.70元、5334元、5314.60元、5034.53元、5005.24元、5147.92元、5441.54元、4780.80元、3543元、5089.60元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决驳回朱建军要求三阳公司支付经济补偿金及养老保险损失的诉讼请求是否正确。 关于经济补偿金。本院认为，根据本院查明的事实，朱建军到达法定退休年龄后被三阳公司劝退，由三阳公司先提出解除劳动关系，再由其车间主任代写辞职申请，要求朱建军签字。三阳公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向朱建军支付经济补偿金。根据朱建军2018年5月至2019年4月的工资发放流水，其平均工资为5036.31元，朱建军自2005年5月至2019年4月在三阳公司工作，工作年限为14年，其要求三阳公司向其支付经济补偿金70000元符合法律规定，应当予以支持。 关于养老保险损失。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有用人单位未给劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，劳动者要求赔偿损失而与用人单位发生的争议才属于法院的受理范围。朱建军并未举证证实其无法补办养老保险手续，且无法享受社会保险待遇，一审法院驳回其该项诉讼请求符合法律规定。 综上所述，朱建军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初846号民事判决； 二、被上诉人三阳纺织有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人朱建军支付经济补偿金70000元； 三、驳回上诉人朱建军的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人朱建军负担；二审案件受理费10元，由上诉人朱建军负担5元，被上诉人三阳纺织有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  王 辉 审判员  童玉海 二〇一九年十月十七日 法官助理李兰 书记员刘玉琪