江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8067号上诉人（原审原告）：周生观，男，1963年7月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宝军，男，1971年1月24日出生，汉族，住天津市武清县。被上诉人（原审被告）：吴江市开源商品混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇齐心村318国道南侧。法定代表人：杨宪伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙小峰，江苏天辩律师事务所律师。上诉人周生观因与被上诉人刘宝军、吴江市开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初9288号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人周生观上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周生观一审诉请；2.本案上诉费及一审案件受理费由刘宝军、开源公司承担。事实和理由：一、一审法院确定法律关系错误，本案是定作合同关系而非买卖合同关系，本案案由应为定作合同纠纷。周生观建房前期，所需要的混凝土都是自拌，在结顶时屋面所需要的混凝土数量不多的情况下，向刘宝军定作。送货单上刘宝军标明C30，是双方对定作要求合意的体现。二、刘宝军应当承担全部赔偿责任。刘宝军辩称混凝土强度达不到标准是因周生观未进行保养导致，根据谁主张谁举证的原则，刘宝军对此应当举证证明。根据混凝土施工的特点，施工方法以及后期保养对强度确有一定影响，但不是决定性的，是轻微的，混凝土本身的质量才是关键，决定着成品的强度等级。刘宝军作为专门从事混凝土生产经营的主体，应当熟知混凝土定作相关标准和要求，刘宝军未进行封校，也未在诉讼期间提供标本，责任在刘宝军。除司法鉴定之外，还应当根据现有证据及双方陈述进行综合判定。刘宝军交付的混凝土，实际强度平均值仅有设计强度的57.3%，具有一般生活经验的人即可判断，其原因是刘宝军交付的混凝土本身质量严重不合格导致。被上诉人刘宝军二审未作答辩。被上诉人开源公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告周生观向一审法院起诉请求：1.刘宝军、开源公司连带返还周生观已支付的定作款9000元；2.刘宝军、开源公司连带赔偿周生观损失暂定20万元（具体损失以后续评估结果为准）；3.刘宝军、开源公司承担本案诉讼费、保全费、评估费。诉讼过程中，周生观将第二项诉讼请求明确为：刘宝军、开源公司连带赔偿周生观损失230474元（具体为：拆除费35000元、运垃圾费3000元、泥工费19000元、木工费15000元、钢筋工费7000元、外墙工费3000元、石头15000元、油漆5000元、钻石块800元、补房东40000元、沙石13932元、水泥12100元、砖头4160元、钢筋13247元、琉璃瓦17635元、木板16080元、圆线条2520元、检测费8000元）。一审法院认定事实如下：2017年3月15日，张伟林与周生观签订建房合同，约定张伟林委托周生观建造三层半计算砖混结构别墅一幢，楼面、屋面全部现浇，总建筑面积约490平方米，每平米造价960元；基础道渣由张伟林填平；工程开工时间为2017年7月2日，竣工时间为2018年3月30日；付款方式：开工进场付10万元，基础做平付8万元，一层楼面浇好付5万元，二层楼面浇好付5万元，屋面浇好付10万元，全部工程结束余2万元，一年内付清。2018年1月14日，刘泽华向刘宝军购买混凝土22方，分2次送货，2份送货单据抬头打印为“开源搅拌站”，客户名称为黄家溪刘，工程名称为地面，工程地址为盛，强度等级为C30，车辆编号和司机为3G135，其中15方混凝土的出厂日期为2018年1月14日7：25：50，7方混凝土的出厂日期为2018年1月14日12：13：51。送货单据还备注：请勿任意向罐内或泵斗内加水以免影响砼质量，未经许可加水后砼质量本公司恕不负责；砼浇砌完毕请立即采取保温、保湿等养护措施；施工现场收料员审核后请签字。2份送货单均由刘泽平签收。庭审中，刘宝军认可刘泽华向其支付了9000元货款，并认可送货地点是黄家溪17组张伟林。后张伟林在进行室内装修时发现屋顶裂缝，要求周生观解决，周生观要求刘宝军到现场查看，商讨如何解决问题，刘宝军拒绝，致周生观提起本案诉讼。在刘泽华与刘宝军的电话通话中，刘宝军认可系周生观委托刘泽华向其购买混凝土，对质量问题，其陈述：“现场去看有什么用呢？所有事情让我承担是不可能的，你当时发现了你可以不上，你可以不干，让我过去看也行，但是现在都完事了，跟我没关系”；“现在挂靠都没有了，都撤了，都卖了，卖给别人了”；“营业执照都有，最早的时候我们和开源有个合作的关系，打合同都写他的名字，后来撤了，但是没改，那都无所谓的”；“第一我们和周生观没有任何合同关系，而且你开缝的时候也没告诉我，出现问题了，回头了再找我，这个当时肯定能看得见的，现在才来找我”。刘宝军在一审庭审中确认，其是一个搅拌站，混凝土是其自己生产的，有的大工地想要其用开源搅拌的名字，送货单上才印了“开源搅拌站”。2018年10月22日，江苏省苏州市吴江公证处、公证员朱某出具公证书，内容为:“申请人周生观因诉讼或非诉讼之需要，于2018年9月30日到我处,向我处申请对由其承建的位于苏州市吴江区盛泽镇黄家溪村17组张卫林房屋的顶层取样的过程进行保全证据公证……分别在顶层最左侧（以下所述方位均是以房屋顶层楼梯口为观测点）横梁上方标注“1.2”“4.3”，在最近楼梯口的竖梁上方标注“2.3”“2.4”，在最南面的竖梁两侧分别标注“2.1”“2.2”，在最南面的横梁上分别标注“3.1”“3.5”“2.5”“2.6”，在最东南面的墙壁上标注“A1”，在西面的墙壁上分别标注“3.2”“3.3”，在房屋最西南角房间的横梁上分别标注“1.1”“1.3”……取样结束后，本公证员将上述所取得的十五件样品分别装入三个包装箱内，并分别密封……”，公证书后附照片及光盘。2018年11月24日，一审法院向张伟林制作询问笔录一份，张伟林向一审法院陈述，其身份证上的姓名为张卫林，但平时一般都写成张伟林，建房合同上的“张伟林”是其亲笔签字，其工程全包给周生观，所以不清楚周生观造房子用到的混凝土是从哪里来的；2018年1月14日，周生观浇了全部屋顶、天沟，然后就算封顶了，当天为庆祝封顶其还给工人发了微信红包；2018年6、7月份进行室内装修时，其发现屋顶、天沟裂缝严重，有漏水，其就联系周生观拆除；2018年9月30日，周生观找了吴江公证处，开始拆除全部屋顶、天沟及天沟上的石头、屋顶上的瓦，就是1月14日浇的那部分及后续装修部分，总共拆了一个礼拜至10天左右；拆了之后，现在刚重新浇好，今天在铺瓦。张伟林同时提供了其身份证、微信红包记录。开源公司对张伟林的陈述及提供的证据无异议，刘宝军认为张伟林只能证明2018年1月14日施工了，但所使用的混凝土并不知道是哪里送来的，张伟林也没有说施工后有没有做保温，张伟林的陈述存在许多问题。一审审理过程中，周生观申请一审法院委托评估机构对案涉混凝土质量进行评估，一审法院确定委托事项为：1.对经苏州市吴江公证处公证保全的案涉房屋拆除材料，即对所拆除的房屋顶层混凝土强度进行鉴定；2.如强度未达到双方约定的标准C30或者未达到周生观认可的最低标准C25，则鉴定造成强度不达标的原因，是否系混凝土本身质量存在问题、施工过程是否存在不当、现浇后是否未做保温措施等单一原因造成，如非单一原因，则鉴定各原因所占比例。经依法选定，一审法院委托苏州方正工程技术开发检测有限公司（以下简称方正公司）进行检测，并随卷移交公证书及公证拆除的混凝土芯样。2018年12月27日，方正公司出具检测方案，表示其对一审法院司法鉴定委托书提及的第2条事项，不具备对原因鉴定分析的能力；并列明检测依据、检测人员、检测设备、检测项目与方法、安全和质量控制、检测费用8000元。周生观同意检测方案并交纳检测费用后，方正公司于2019年2月22日至2月27日对混凝土芯样抗压强度进行了检测。2019年3月3日，方正公司做出检验检测报告，检测结果为：15个芯样抗压强度值（MPa）分别为16、16.7、14.8、17.7、16、15.5、19.9、15.9、21.4、18.9、18.3、15.2、15.3、16.8、20。并注明，对本检验检测报告如有异议，请于收到之日起十五日内以书面形式向本公司提出，逾期视为对检验检测报告无异议。2019年4月9日，一审法院对周生观制作询问笔录一份，周生观陈述已收到检测方案、检验检测报告，对报告无异议；对于一审法院询问的“因方正公司对于拆除部分混凝土强度未达标的原因无鉴定分析的能力，退回了一审法院的第二项委托事项，而混凝土强度未达标的原因属于周生观的举证责任范围，现询问周生观，是否对上述事项重新委托其他机构进行鉴定？”周生观表示“对方提供的混凝土强度不达标已经过鉴定予以了确认，庭审中我方已经陈述了详细的施工过程，施工流程是合规达标的，对于造成房屋已浇筑混凝土强度不达标的后果我方没有过错，至于相应的原因，由于该房屋已经建造完成，客观上已经无法对因果关系进行鉴定”。一审法院认为，案涉混凝土买卖合同关系依法成立并有效。刘宝军辩称与其发生买卖关系的系刘泽华而非周生观，一审法院认为，周生观委托刘泽华为其购买混凝土，刘宝军在通话录音中亦对该事实予以认可，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，因此，刘泽华作为周生观的代理人向刘宝军购买混凝土，对周生观发生法律效力，买卖合同关系的双方当事人应为周生观与刘宝军，刘宝军的抗辩意见不成立。周生观主张本案为定作合同关系，但案涉交易的标的物为混凝土，系种类物，不符合定作合同的标的物为特定物等特征，故一审法院认定本案案由仍为买卖合同纠纷。本案双方当事人的争议焦点为：一、刘宝军供应的混凝土是否用于浇筑房屋顶层；二、如浇筑于房屋顶层，则顶层混凝土抗压强度是否达到约定标准，如未达标是否可归责于刘宝军。关于第一个争议焦点，混凝土浇筑的部位，一审法院认为，周生观与张伟林于2017年3月15日签订建房合同，约定2018年3月30日竣工，至2018年1月14日刘宝军供应混凝土时，工期已达9个多月，工程已届竣工，按照正常建设施工进度，此时房屋的主体框架结构应已基本完成，再结合周生观购买混凝土的数量，张伟林关于2018年1月14日房屋封顶的陈述及提供的微信红包记录，刘泽华、刘泽平、孙刚的证人证言，刘宝军关于送货地点是黄家溪17组张伟林的陈述，可以认定2018年1月14日，周生观将自刘宝军处购买的混凝土用于房屋顶层具有高度盖然性。刘宝军关于送货单载明的工程名称为地面、因此其混凝土用于浇筑地面的抗辩意见，一审法院认为，无论刘泽华在购买混凝土时称用于房屋何部位，无论送货单如何记载，均不影响混凝土实际用在了房屋顶层的事实，对刘宝军的该抗辩意见一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，房屋顶层混凝土抗压强度是否符合约定标准及未达标的归责问题。一审法院认为，根据江苏省苏州市吴江公证处的公证书及方正公司出具的检验检测报告，15个混凝土芯样取自案涉房屋顶层的各个部位，且检测结果显示抗压强度值均在C20以下，未达到双方约定的标准C30，且双方均未在异议期内对检测结果提出异议，可以认定房屋顶层混凝土抗压强度未达到合同约定标准。关于混凝土强度未达标的原因，周生观自刘宝军处购买混凝土后，由周生观一方负责浇筑至房屋，经过了买卖与加工两个步骤，因目前检测的混凝土芯样为已建造完毕的房屋部分，因此抗压强度不达标可能系混凝土送来时本身质量存在问题，亦可能是周生观施工过程存在不当、现浇后未做保温、保湿措施等加工因素造成；且混凝土强度现状可能系上述任一单一原因即可造成，亦可能是多个原因力共同作用所形成，而刘宝军提供的混凝土是否存在问题并可作为单一原因导致芯样抗压强度不达标，举证责任在周生观。一审法院就上述原因力事项委托司法鉴定后，因方正公司称不具备鉴定分析能力，退回了一审法院的该项委托事项，而经一审法院释明，周生观表示客观上已无法对因果关系进行鉴定，未申请重新启动鉴定程序，而现有证据无法证明混凝土强度不达标应归责于刘宝军，故周生观要求刘宝军对混凝土强度不达标所造成的拆除重建损失承担全部责任的主张，一审法院不予支持。综上，周生观与刘宝军之间的混凝土买卖关系依法成立并生效，刘宝军已履行供货义务，周生观已付款。周生观现以刘宝军提供的混凝土存在质量问题，导致房屋顶层裂缝并致拆除重建为由，要求刘宝军返还货款并承担违约责任，但周生观未举证证明刘宝军提供的混凝土与房屋顶层混凝土强度不达标之间存在因果关系，因此，周生观以质量问题为由要求刘宝军返还货款及赔偿违约损失的主张均不能成立，应予驳回，其亦无权以挂靠关系为由要求开源公司承担连带赔偿责任。方正公司收取的检测费用8000元，应由周生观自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回周生观的诉讼请求。案件受理费4436元，诉讼保全费1520元，合计5956元，由周生观负担。二审中，各方当事人未提交新证据。承办人二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，周生观自刘宝军处购买混凝土用于浇筑房屋顶层，因混凝土系种类物，故双方之间应为买卖合同关系，而非定作合同关系。双方约定的混凝土强度等级为C30，诉讼中经方正公司检测，案涉房屋顶层各个部位的抗压强度值均在C20以下，未达到C30标准。对于屋顶混凝土强度未达标的原因，方正公司表示不具备鉴定分析能力，一审法院向周生观释明，是否委托其他鉴定机构进行鉴定，周生观表示由于房屋已经建造完成，客观上已经无法对因果关系进行鉴定。本院认为，屋顶混凝土强度不达标可能是混凝土本身质量问题所致，也可能是周生观施工或后期保养不当所致，亦有可能是混合原因所致，现无证据证明屋顶混凝土强度不达标可完全归责于刘宝军，故周生观要求刘宝军返还价款、赔偿损失，依据不足，本院碍难支持。综上，周生观的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4436元，由上诉人周生观负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇一九年十月二十八日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。