四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1497号 上诉人（原审原告）：唐怀君，男，1968年3月5日出生，汉族，四川省青川县人，住青川县。 委托诉讼代理人：张仕龙，四川仕龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢瑶，四川仕龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司。 法定代表人：黄敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗小兵，男，1979年3月20日出生，住青川县。 原审第三人：青川县交通运输局。 法定代表人：袁发德，该局局长。 委托诉讼代理人：李文飞，四川慧济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹斐然，四川慧济律师事务所律师。 上诉人唐怀君、金光道环境建设集团有限公司（下称金光道公司）因与被上诉人罗小兵、原审被告青川县交通运输局（下称青川交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2019）川0822民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年10月23日对上诉人唐怀君及其委托诉讼代理人谢瑶，上诉人金光道公司的委托诉讼代理人文宗森，被上诉人罗小兵，原审被告青川交通局的委托诉讼代理人李文飞，曹斐然进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 唐怀君上诉请求：撤销原判第一、第三、第四项，依法改判1510585.68元工程款归上诉人所有，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：一审法院认定上诉人与罗小兵是合伙关系，均是案涉工程的实际施工人，青川交通局欠付金光道公司工程款1834485.68元，据此判定工程款的直接支付责任主体为青川交通局。上诉人与罗小兵应当属于向发包人主张权利的共同体，均符合建工司法解释规定的实际施工人主体资格。一审法院在最终判定时将二者割裂开且将主张工程款的权利直接判定为罗小兵一人，违反实体主义。上诉人在一审提交了三份重要证据证明其为实际施工人身份，且金光道公司与青川交通局是明知并认可的。一是《关于明确工程资金拨付账户的函》，该函是上诉人向金光道公司出具的，表明与罗小兵是合伙人，均是涉案工程的实际施工人，该函经上诉人、罗小兵、金光道公司三方主体签字盖章确认。该函是在罗小兵与金光道公司签订《内部承包协议》之后。该函改变了《内部承包协议》的重要内容，包括实际承包的主体、付款方式等，该函应当属于对《内部承包协议》的部分变更，也具有金光道公司对上诉人承包及实际施工人身份的追认。二是金光道公司于2012年8月17日向上诉人出具的委托书也印证了金光道公司对上诉人作为实际施工人的事实是明知的。三是青川交通局于2017年1月16日出具的证明也可证实上诉人是涉案工程的实际施工人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 金光道公司辩称：金光道公司是和罗小兵签订的内部承包协议，罗小兵享有工程款的实际权力。根据合同相对性原则，我公司认为唐怀君不享有工程款的实际权力，唐怀君应当向罗小兵主张权利，无权向金光道公司主张权利。因此，唐怀君的上诉理由不成立，请求驳回上诉。 罗小兵辩称：本案所涉的工程项目是我与金光道公司通过内部承包并实际施工，工程款应支付给我。请求法院驳回唐怀君的上诉请求。 金光道公司上诉请求：改判驳回罗小兵关于支付工程款1510585.68元的诉请，并由罗小兵承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：2017年12月25日双方的《资金对账协议书》已经确认，金光道公司超付给罗小兵工程款2215356元，是罗小兵对金光道公司的到期债务，抵销金光道公司在本案所涉及对罗小兵的债务1510585.68元，具有事实和法律依据，应予支持。归还梁见借款的法律责任与本案争议工程款无关，一审法院对法院判决金光道公司归还梁见借款进行评判，违反“不告不理”原则，且评判观点违背事实和法律，不能苟同。第一、金光道公司委托罗小兵返还梁见交付的保证金350万元，但罗小兵没有向梁见付款，而是付给合伙人杜毅及其指定的郝坚，杜毅又未转付给梁见，这正是金光道公司败诉的症结，罗小兵对此有重大过错，应当对金光道公司承担赔偿责任。第二、杜毅、罗小兵、唐怀君为涉案工程的合伙人，杜毅出具的情况说明、转账凭证等证据，只能表明杜毅收到524.46万元，不能认定为罗小兵、唐怀君归还梁见的借款。罗小兵、唐怀君作为合伙人，对金光道公司替代归还保证金借款债务承担民事责任。综上，罗小兵自认尚欠金光道公司超付的工程款2215365元，金光道公司主张以青川交通局应付的工程款抵扣于法有据。在债务可以相互抵消的情况下，罗小兵索要工程款的诉请不应支持，请求二审法院支持上诉请求。 唐怀君辩称：金光道公司的上诉理由不能成立，金光道公司一审提供的资金对账确认书是对整个工程的结算，并不代表对案涉工程的结算，且在案涉工程施工过程中，唐怀君与罗小兵给金光道公司出具了一份函，让金光道公司将钱打入唐怀君、罗小兵指定的账户，金光道公司并未提出异议，资金对账确认书并不能达到金光道公司证明的目的。该函的性质应当视为补充协议，且该协议中金光道公司认可了唐怀君、罗小兵共同作为合同的相对方。 罗小兵辩称：金光道公司所说的抵消是子乌虚有，我在该公司承包的五个项目现已转出的工程款额度已远超过他所提的资金确认书上所显示的金额，我并不欠公司一分钱。确认书载明公司欠我304万多元，公司为我垫付350万元，其中有一笔款50万元不予认可，资金确认书中明确了不包括那108万，这几项品迭的结果，我与金光道公司之间只有35356元的差距，是不能把我现在的工程款作为抵消的。我在金光道公司承包了五个项目，截止该案立案时，从五个单位向金光道公司转入25515742.6元，金光道公司转入我账户14637000元，在2012年和2013年期间，由我账户转入金光道公司在广元分公司的账户上保证金68万元，西阳沟项目还剩1106704.81元的工程款未转入我账户，以上品迭，金光道公司应欠我工程款11985447.41元（含524万的保证金）。 青川交通局述称：两上诉人对第三人交通局已拨付工程款金额予以确认，金光道公司与罗小兵之间的事情我局不清楚。 唐怀君向一审法院起诉请求：1.判令金光道公司向唐怀君支付工程款人民币316万元（叁佰壹拾陆万元整），并按中国人民银行同期贷款利率承担资金利息至工程款全部付清为止。2.判令青川县交通运输局在欠付金光道公司的工程款限额内对第1项请求中金光道公司向唐怀君支付的工程款承担直接支付责任。 罗小兵向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人青川交通局支付申请人工程欠款1834485.68元；2.判令第三人青川交通局支付申请人垫付的工程保证金1329444元；3.判令被告及第三人青川交通局支付工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述工程款付清时止）；4.本案诉讼费由被告及第三人青川交通局承担。 一审法院认定事实，1.2012年8月6日，青川交通局与金光道公司签订了《施工合同文件》，约定由发包方青川县交通局将“青川县楼子乡经茶坝乡至观音店乡灾后重建（A1-2合同的）工程项目”发包给金光道公司施工，合同中标价8862966元，工期153天（自2012年9月2日至2013年2月1日），该工程实际开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年9月18日，工期413天。同日，由业主单位、监理单位、设计单位、施工单位对该工程进行了交工验收并同意交工。2017年10月20日该工程已通过审计，审定金额为11754178.98元。2012年12月，青川交通局向金光道公司退还履约保证金1957569.50元，2013年4月退还履约保证金1957569.50元，合计退还3915139元，青川交通局累计向金光道公司支付工程款、保证金9919693.30元，欠付保证金1329444元，欠付工程价款1834485.68元。 2.2012年8月11日，金光道公司与罗小兵签订《内部承包协议书》，约定由金光道公司将“青川县楼子乡经茶坝乡至观音店公路灾后重建”工程承包给罗小兵进行施工，罗小兵在本工程第一次拨款时一次性上交管理费170000元，金光道公司根据罗小兵工作需要及时提供有关证照、资料等，并由罗小兵自负盈亏、承担一切税费等，凡工程处所辖的项目工程款必须进入金光道公司的基本账户，否则金光道公司有权冻结其工程款并处罚。双方在该协议末页注明所有工程款转入罗小兵在农行广元支行利州分理处开立的账户，账号：62×××19。 3.2012年8月12日，唐怀君与罗小兵就金光道公司在青川县境内的“楼子经茶坝至观音店乡公路建设”、“省道105线姚渡过境段改线”、“毛寨林场防火通道”工程项目签订《合伙协议》，约定二人合伙共同承包、施工，共同出资工程差额的保证金、履约保证金，协商施工中的相关事宜，参与管理，共同监管上述工程往来资金，合理安排资金使用。2012年8月17日，金光道公司向唐怀君出具《授权委托书》，委托唐怀君以金光道公司名义办理“青川县楼子乡经茶坝乡至观音店乡灾后重建（Ａ1-2合同段）工程项目”事宜，其法律后果由金光道公司承担，委托期限至2013年1月17日。2014年3月10日，唐怀君向金光道公司发出《关于明确工程资金拨付账户的函》，载明“我是你公司‘楼子乡经茶坝乡至观音店乡灾后重建（Ａ1-2合同段）’工程项目代理人，你公司对该项目的资金由我控制，并全部用于工程建设……。见于雨季即将到来，尚有水淹区工程需抢时间施工，现在我与罗小兵愿意出面负责该项目工程继续施工，你公司是否同意……。请贵公司将全部工程款拨付到我监管的银行账户（户名：罗小兵，开户行：中国农业银行取出支行，账号：22×××63）上……”。金光道公司广元分公司负责人吴小平在该函件上签署“同意支付此账户”，并加盖金光道公司印章。 4.2017年12月25日，金光道公司与罗小兵签订《资金对账确认书》，双方对罗小兵挂靠金光道公司的“楼子经茶坝至观音店乡公路建设”、“省道105线姚渡过境段改线”、“欧洲投资银行优惠紧急贷款四川省灾后重建生态修复青川县生物多样性保护设施林区作业道路（毛寨）项目”三个项目的资金拨付进行了对账确认，上述各项品除，甲方金光道公司超付乙方罗小兵2215356元。庭审中，金光道公司、罗小兵共同确认自2012年11月18日起至2014年6月17日止，金光道公司向罗小兵银行账户转款共计14637000元，其中63万元为欧洲投资银行优惠紧急贷款生态修复林草植被恢复桥楼乡植苗造林措施项目工程款，对案涉工程“楼子经茶坝至观音店乡公路建设”项目金光道公司向罗小兵共支付1400万元； 5.2012年12月10日，金光道公司向罗小兵出具委托，委托罗小兵返还梁见交付的楼观路二标段项目履付担保金350万元。2012年12月14日，罗小兵向郝坚转账100万元，向杜毅转账100万元，2012年12月15日，杜毅出具收条一份，载明收到的茶坝工地项目退还保证金（履约）360万元还梁见,2012年12月17日，罗小兵再次向杜毅转账150万元。2013年10月26日，杜毅出具“关于楼茶观公路工程项目杜毅投资款退还情况的说明”，载明：杜毅投资该项目交纳保证金总额52446000元，该款从该项目退领380万元，余款14446000元从唐怀君个人处领取，所以杜毅的总投资资金已全部退领完。2016年11月18日，经绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5826号民事判决书认定，2012年8月7日，杜毅向梁见借款600万元用于金光道公司修建青川县楼子乡经茶坝乡至观音店乡公路灾后重建工程交纳保证金，并出具借条，金光道公司在担保人处加盖公司印章，金光道公司广元分公司负责人吴小平在借条上签字并作出意思表示：从业主返还保证金或工程款中扣除支付梁见本人，直至将此款还清。2013年11月19日，金光道公司向梁见作出承诺：保证金尚欠553万元，在2013年12月31日前全部归还，该承诺书落款为金光道公司广元分公司负责人吴小平，并加盖金光道公司印章。并认定罗小兵承建案涉工程，并和唐怀君、杜毅合伙，后杜毅退出该合伙。该判决经绵阳市中级人民法院二审、四川省高级人民法院再审均予以维持，现已生效。 6.金光道公司在该项目中尚欠税金约150000元；青川县农民工维权工作领导小组向青川交通局出具民工工资执行通知书，要求优先支付该项目民工工资224700元、材料和其他费用68000元；金光道公司向青川交通局出具委托要求直接支付苏仕林民工工资31200元。上述费用共计约473900元。 一审法院认为，1.关于本案请求权主体。罗小兵与金光道公司签订了《内部承包协议》，罗小兵系案涉工程的挂靠人，金光道公司系案涉工程被挂靠人，唐怀君与罗小兵签订了《合伙协议》，唐怀君系投资承建案涉工程的合伙人，依照合同相对性原则，罗小兵基于《内部承包协议》对金光道公司享有请求权，唐怀君基于《合伙协议》对罗小兵享有请求权，故唐怀君不能直接向金光道公司主张权利。本案中，唐怀君辩称，因罗小兵怠于行使执行合伙事务的合伙人职责，故唐怀君有权直接向金光道公司主张权利，因本案唐怀君提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，而非合伙协议纠纷或代位权诉讼，且未提供罗小兵怠于行使执行合伙事务的合伙人职责的证据，故对唐怀君的诉请本院不予支持。 2.金光道公司抵销权问题。案涉工程系罗小兵、唐怀君、杜毅合伙施工，工程履约保证金由合伙人杜毅向案外人梁见借款后交纳至金光道公司账户，再由金光道公司以自己名义交纳至青川交通局。金光道公司为杜毅向梁见的借款提供了担保，金光道公司的担保行为系对罗小兵、唐怀君、杜毅合伙体共同履行交纳保证金义务的担保，当金光道公司承担保证责任后，有权在该工程款或退还保证金中行使抵销权，但金光道公司在2012年12月10日向罗小兵出具委托，要求罗小兵返还梁见（杜毅）交付的案涉工程保证金350万元，2012年12月14日至2012年12月17日，罗小兵已向杜毅及其指定郝坚的账户退还350万元，杜毅于2012年12月15日出具收到360万元保证金的收条，此时，金光道公司应当明知该保证金已由其委托罗小兵向杜毅退还。然而，2013年11月19日金光道公司再次向梁见出具承诺“杜毅在梁见处借款553万元，本公司在2013年12月31日前全部归还”。综上，金光道公司在明知罗小兵已向杜毅退还保证金的情况下，再次向杜毅与梁见的借款承担保证责任，该保证责任应由金光道公司自行承担，在承担保证责任后有权向杜毅行使追偿权，故本案中金光道公司不享有基于追偿权抵销对实际施工人的债权； 3.款项结算。庭审中，罗小兵与金光道公司均承认金光道公司向罗小兵支付案涉工程款项总额1400万元，该款项并未区分工程款与保证金，本案中，青川交通局在2012年12月、2013年4月合计向金光道公司退还履约保证金3915139元，本案工程审定金额仅11754178.98元，故本案对罗小兵在金光道公司处的结算款1400万元应认定为工程款与保证金的混合结算。案涉工程履约保证金为5244583元，工程款审定金额11754178.98元，两项合计16998761.98元，该款项与罗小兵在金光道公司领取的款项品迭后为2998761.98元。本案中，青川交通局欠付金光道公司保证金1329444元，欠付工程价款1834485.68元，对罗小兵请求金光道公司支付欠付1834485.68元工程款的诉请本院予以支持，因罗小兵在本案中的诉讼地位系依附于原告的具有独立请求权的第三人，原告唐怀君在本案中未主张保证金，故罗小兵亦不能超越该范围主张保证金，对罗小兵请求金光道公司向其退还保证金1329444元的诉请本院不予支持。 4.青川交通局的责任范围。本案中，青川县交通局在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付责任，青川交通局主张扣除青川县农民工维权工作领导小组出具的民工工资执行通知书中载明的款项292700元、金光道公司委托青川交通局支付民工工资31200元，应纳税金约150000元的请求，本院予以支持，其中，应纳税金以税务部门核定金额为准。 综上，被告金光道公司欠付第三人罗小兵支付工程款1834485.68元，扣减青川县农民工维权工作领导小组出具的民工工资执行通知书中载明的款项292700元、金光道公司委托青川交通局支付民工工资31200元后，应付款1510585.68元，此应付款中还应当扣减应缴纳的税金，税金以税务部门核定金额为准。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，遂判决：一、被告金光道公司向第三人罗小兵支付工程款1510585.68元，此应付款中应当扣减应缴纳的税金，税金以税务部门核定金额为准；二、第三人青川县交通运输局在欠付款项的范围内对上述款项承担支付义务。限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告唐怀君的诉讼请求；四、驳回第三人罗小兵的其他诉讼请求。原告唐怀君交纳的案件受理费16040元，由原告唐怀君负担，第三人罗小兵交纳的案件受理费32080元，由其自行负担16040元，被告金光道公司负担16040元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案工程款能否判归唐怀君；2.金光道公司在涉案工程中是否还欠付工程款未付。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、涉案工程款能否判归唐怀君问题。 涉案工程系金光道公司中标后再与罗小兵签订了《内部承包协议》，以内部承包形式将涉案工程转包给罗小兵施工，该《内部承包协议》实质是转包协议，金光道公司是转包人，罗小兵是承包人。虽罗小兵与唐怀君之间签订了《合伙协议》共同对涉案工程进行施工，但基于涉案工程系罗小兵与金光道公司签订的协议，一审中罗小兵又主动申请参加诉讼主张权利。根据合同相对性原则，罗小兵享有对金光道公司的请求权。本案中，一审法院在罗小兵已参加诉讼并主张金光道公司支付工程款及利息，并在唐怀君又未能举证证实罗小兵怠于行使执行合伙事务事宜的情形下，对唐怀君向金光道公司主张权利的请求予以驳回，并无不妥。据此，唐怀君上诉认为涉案工程款应判归其所有的上诉理由不能成立，该上诉请求不予支持。 二、金光道公司在涉案工程中是否还欠付工程款未付问题。 涉案工程保证金是杜毅向梁见借款由梁见直接转账给金光道公司，再由金光道公司以其名义交至青川交通局。虽金光道公司在2012年12月10日向罗小兵出具委托书，委托罗小兵返还梁见交付的涉案工程保证金350万元，但罗小兵并未按照委托书的内容将保证金返还给梁见，而是将保证金350万元分别退还给了杜毅及其杜毅指定的案外人郝坚。为此，梁见向法院提起诉讼，经法院审理确认杜毅并未将350万元返还给梁见，并判决金光道公司归还梁见借款本金及利息并已执行。由此可以看出，涉案工程保证金实际上是金光道公司缴纳的。因此，金光道公司所支付给罗小兵的工程款中并不包括工程保证金。本案中，涉案工程通过审计，审定工程款金额为11754178.98元，且罗小兵对金光道公司已支付工程款1400万元的事实不持异议，上述应支付工程款与已支付工程款进行品迭后，金光道公司已超付工程款2245821.02元给罗小兵。至于罗小兵返还给杜毅的350万元保证金，因其超出了金光道公司的委托范围，其责任在自己，由其自行向杜毅追偿，本案中不予处理。故金光道公司上诉认为已超付工程款给罗小兵，超付的工程款应在青川交通局应付工程款中抵扣以及驳回罗小兵主张工程款诉请的上诉理由成立，其上诉请求本院应予支持 综上所述，上诉人唐怀君的上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人金光道公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销四川省青川县人民法院（2019）川0822民初84号民事判决第一项，即被告金光道公司向第三人罗小兵支付工程款1510585.68元，此应付款中应当扣减应缴纳的税金，税金以税务部门核定金额为准；第二项，即第三人青川县交通运输局在欠付款项的范围内对上述款项承担支付义务。限本判决生效后十日内付清；第四项，即驳回第三人罗小兵的其他诉讼请求； 二、维持四川省青川县人民法院（2019）川0822民初84号民事判决第三项，即驳回原告唐怀君的诉讼请求； 三、驳回原审第三人罗小兵的诉讼请求。 一审案件受理费32080.00元，由原审原告唐怀君负担10693.00元，原审第三人罗小兵负担21387.00元。二审案件受理费36790.00元，由上诉人唐怀君负担12263.00元，被上诉人罗小兵负担24527.00元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  陈明义 审判员  王振茂 二〇一九年十月三十日 书记员  曾梦佳