辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2511号上诉人（原审被告）：朝阳凤颖人造板有限公司，住所地朝阳市喀左县朝阳喀左经济开发区**。法定代表人胡金奎，董事长。委托诉讼代理人：柳强，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾占祥，男，1963年4月6日出生，汉族，住朝阳县。委托诉讼代理人：邹慧茹，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟东，男，1971年1月12日出生，汉族，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳凤颖人造板有限公司因与被上诉人贾占祥、张伟东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，被告凤颖公司系人造板生产、加工、销售的有限责任公司，公司法定代表人胡金奎。2018年6月27日，被告凤颖公司将其主生产车间除墙顶围护板以外，所有主次结构安装工程发包给被告张伟东。被告凤颖公司（甲方）与被告张伟东（乙方）签订《钢结构安装承包协议》一份，协议约定：协议总施工费：约168,000元；协议价款包括所有施工所发生的直接费用及损耗、利润、管理费、安全施工费、工伤保险费等费用；乙方负责安装生产车间主次结构的所有项目，并承担所产生的各项费用及相关安全、质量等责任，如因上述原因所造成的损失及经济费用由乙方全部承担与甲方无关。2018年9月25日，原告贾占祥经工友贾福志介绍到被告张伟东承包的被告凤颖公司钢结构工地从事安装工作。2018年12月7日，原告工作中不慎摔伤，被送往朝阳市中心医院住院治疗19天，经诊断为右侧股骨颈骨折，右踝关节外伤，右前踝、内踝撕脱性骨折，头部外伤。住院期间医嘱一级护理1天，二级护理18天。住院期间共支出医疗费45,081.5元。2018年12月26日出院，医嘱休息一个月，门诊复查，病情变化随诊。2019年3月24日，原告复查X光线片，医嘱诊断右股骨颈骨折术后，休息一个月，复查，右股骨头坏死待除外。期间被告张伟东为原告支付医疗费45,000元。原告贾占祥出院后，作为申请人提出与被申请人凤颖公司存在劳动关系，向喀左县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月25日，喀左县劳动人事争议仲裁委员会作出喀劳人仲字[2019]03号仲裁裁决书，裁决认为，申请人于2018年9月25日经工友介绍到自然人张伟东从被申请人处承包的主生产车间钢结构安装施工项目处做钢结构安装工作。双方未签到书面劳动合同，申请人从事的工作也不是被申请人经营范围的业务组成部分，申请人的工资不是由被申请人发放，申请人日常工作不受被申请人管理，申请人要求与被申请人确认存在事实劳动关系的请求不符合确认劳动关系的相关规定，故驳回申请人的仲裁请求。后因原告就其民事赔偿事宜与二被告未达成协议，原告诉至本院。审理中，原告申请对其伤残等级和后续医疗费用进行司法鉴定。2019年7月10日，经朝阳市中级人民法院法院委托朝阳营州司法鉴定所做出法医临床司法鉴定[2019]医鉴字第392号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、贾占祥右股骨颈骨折及右颈骨骨折固定术后伤残等级为八级；2、其后续治疗费用为人民币12,000元。原告同意该鉴定意见。被告张伟东认为，1、该鉴定报告在分析说明中所记载的是劳动能力鉴定，职工工伤和职业病等级作为此次伤残鉴定的相关依据不符合针对人身伤残鉴定的相关程序及标准，缺乏相关事实与法律依据，该鉴定结论依据错误。2、针对后续医疗费综合评估需12,000元，因此次医疗并没有发生，只是推理猜测，人体的恢复及伤情愈合存在各种情况，因个人体质不同及生活标准和营养供给不同，在恢复过程中发生后期医疗都属于鉴定和预测相关因素，而此次鉴定报告只是简单的推理，评估为12,000元，缺乏事实与法律依据。对伤残等级八级被告可以认可，但对后续医疗费只有待实际发生才能作为赔偿的依据，并且赔偿应该按照双方过错的责任分担数额。该鉴定意见书存在瑕疵。另，被告张伟东认为，1、原告提交的户口本虽记载为非农业家庭户口，而职业则记载的是个体种植业，应属于农民身份。原告实际属于农业户口，从事农业生产，而并非属于非农业，并以进城务工做零活为生活来源，所以户口本只是记载非农业家庭户口。原告提交的病案中记载，原告的身份为农民，并且进行了农村的合作医疗参保，我国只有农民才能参加农村合作医疗保险，非农业人员不得参与该项保险。应按农村标准予以赔偿。原审法院认为，被告张伟东在与被告凤颖公司签订《钢结构安装承包协议》后，雇佣原告贾占祥等人员对被告凤颖公司的钢结构工程进行安装，期间原告在工作中摔伤的事实存在，经鉴定原告的伤残等级为八级。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。被告张伟东作为雇主应承担原告各项损失的赔偿责任；被告凤颖公司将钢结构安装工程发包给没有资质的自然人张伟东，二被告签订的《钢结构安装承包协议》约定的免责条款对原告不发生法律效力，被告凤颖公司对原告的损失负担连带赔偿责任。原告住院期间支付医疗费45,081.50元，被告张伟东已支付45,000元。被告还应支付原告医疗费81.50元；护理费一级护理1天，二级护理18天，按居民服务业标准每天144.40元计算，护理费为（20天×144.40元/天）2,888元，住院伙食补助费每天50元，19天共计（50元/天×19天）950元；原告提交的户口本证明其为非农业家庭户口，应按照城镇居民赔偿标准予以赔偿，2018年城镇常住居民人均可支配收入为37,342元，伤残赔偿金为（37,342元/年×20年×30%）224,052元，精神抚慰金（37,342元/年×3年×30%）33,607.80元，后续治疗费12,000元，鉴定费1,720元。原告请求上述损失被告予以赔偿，有证据证明和法律依据，本院予以支持。原告在被告张伟东雇佣期间日工资200元，被告虽予以认可，但因工作期限不确定，该工资收入也具有不确定性，原告以200元计算误工费证据不足，应参照2018年建筑业工资标准56,196元/年（153.96元/天）计算，误工费为（153.96元/天×212天）32,639.52元。因原告提交的交通费的票据不足以证明其损失的实际数额，其请求的交通费结合其住院治疗及伤残等级鉴定情况，酌定支持500元，其他费用12元，本院予以支持。被告张伟东提出原告私自主将架子板撤掉，属原告自己的过错行为导致事故的发生，被告张伟东仅提供了证人证言，该证人证言不足以证明原告存在过错，故该辩解该院不予采纳；被告提出原告后续治疗费还没有实际发生，原告可以待实际发生后另行起诉。因后续治疗费属原告治疗应发生的费用且已经司法鉴定，该请求符合法律规定，被告应予以支付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告张伟东自本判决生效之日起10日内赔偿原告贾占祥医疗费81.50元，护理费2,888元，住院伙食补助费950元，伤残赔偿金224,052元，精神损害抚慰金33,607.80元，误工费32,639.52元，鉴定费1,720元，后续治疗费12,000元，交通费500元，其他费用12元，以上各项合计308,450.82元；二、被告朝阳凤颖人造板有限公司对被告张伟东赔偿原告的上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费100元，由原告负担。宣判后，原审被告朝阳凤颖人造板有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人的主要上诉理由：一是上诉人和张伟东之间不是承包合同关系，是承揽合同关系。张伟东应承担全部赔偿责任，上诉人不应承担任何责任；二是上诉人和被上诉人贾占祥不存在劳动等任何法律关系，不应承担连带赔偿责任；三是本案案由是提供劳务纠纷。依照《侵权责任法》第三十五条，应由接受劳务的张伟东承担相应责任。被上诉人贾占祥在从事劳务活动中自身有过错，应自负一部分责任。一审法院适用《人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定系适用法律错误。四是一审采信的伤残等级过高，后续治疗费不应支持，不应按城镇户口标准计算伤残等级和其他费用。误工费、精神损害抚慰金畸高。综上，应撤销原审判决，依法改判为上诉人不承担任何责任。全部责任应由张伟东承担。被上诉人贾占祥答辩称服从一审判决，被上诉人张伟东经本院传票传唤，无理由未到庭参加诉讼，未答辩。本院查明事实与原审查明事实一致。上述事实有当事人的陈述、病历、医疗费收据、司法鉴定意见书等证据材料载卷佐证，并经一、二审庭审质证及本院审查，予以采信。本院认为，个人之间因生产经营及营利性商业活动形成的雇佣关系，因雇主与雇员之间存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供更为充分的劳动保护，雇员在从事雇佣活动中生命权、健康权受到侵害的，雇主应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定承担无过错赔偿责任。本案中，被上诉人贾占祥与被上诉人张伟东之间系雇员雇主关系而非个人劳务关系。被上诉人张伟东应当对贾占祥从事雇佣活动中所受人身损害进行赔偿。上诉人朝阳凤颖人造板有限公司将自己厂房钢构工程对外发包给没有资质的被上诉人张伟东，应当对贾占祥的损失承担连带赔偿责任。贾占祥在一审中提供的证据足以证明自己的伤残情况，也足以证明应按城镇标准计算自身的各项损失。上诉人在二审中未能提供有效证据证明自己的主张，其关于伤残鉴定、误工费等各项损失费用的异议，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，927元，由上诉人朝阳凤颖人造板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁云龙审判员  任庆盛审判员  吴 鹏二〇一九年十月三十一日法官助理杨帆书记员杨焜