浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终144号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁小雷，男，汉族，1974年12月22日出生于浙江省宁波市，大专文化，杭州君享投资管理有限公司、杭州培德实业有限公司实际控制人，住宁波市北仑区。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。 辩护人郭峰春，江苏渟泓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹锋，男，汉族，1987年12月24日出生于浙江省绍兴市，大专文化，杭州君享投资管理有限公司法定代表人、股东、杭州培德实业有限公司法定代表人，住绍兴市上虞区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）梁玲，女，汉族，1981年1月19日出生于浙江省温岭市，大专文化，杭州君享投资管理有限公司、杭州培德实业有限公司财务人员，住浙江省杭州市下城区。因本案于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人何涛、吴培雷，浙江新湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张波，男，汉族，1965年6月26日出生于黑龙江省大庆市，硕士研究生文化，杭州君享投资管理有限公司后期管理者，住浙江省杭州市拱墅区。因本案于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人胡东迁、孙晓林，浙江腾智律师事务所律师。 原审被告人沈敏侃，女，汉族，1969年11月13日出生于浙江省杭州市，中专文化，“亿好金服”平台后期管理者，住杭州市下城区。因犯行贿罪于2010年7月29日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2017年7月5日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人丁小雷犯集资诈骗罪、被告人梁玲、曹锋、张波、沈敏侃犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月1日作出（2018）浙01刑初61号刑事判决。丁小雷、曹锋、梁玲、张波不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年10月，被告人丁小雷（化名杨雷）成立杭州市君享投资管理有限公司（以下简称“君享公司”）并实际控制经营。2016年5月，丁小雷在已背负巨额债务的情况下，为骗取资金，指使被告人曹锋任该公司法定代表人，负责日常事务、平台标的发布、提现审核以及对外签署合同等。丁小雷又指使被告人梁玲负责资金运作，联系浙江光大金盛资产管理有限公司（以下简称“光大金盛公司”）作为名义股东。在未经金融等监管部门批准的情况下，丁小雷通过曹锋等人在互联网上设立君享公司实际控制的“君享金融网”服务平台，以从事网络借贷中介为名，谎称光大金盛公司能保证资金安全，虚构他人融资需求，先后在“君享金融网”发布“房贷标”、“车贷标”和“项目标”等项目，以年利率9%-18%的高息为诱饵，向社会不特定公众骗取资金。 2016年8月23日，被告人丁小雷将君享公司49%的股权转让给被告人张波，约定转让费人民币3000万元在后期融资款项中扣除。张波为维系运作，以其自融项目或另行联系借款人提供房产抵押等方式，超出实际融资需求在“君享金融网”重复发标。丁小雷、曹锋、梁玲等人在经营初期为张波代运营平台，并实际操控资金流转。2016年12月底，丁小雷实际控制的君享公司发生兑付困难，至2017年1月彻底无法兑付。丁小雷伙同曹锋、梁玲通过“君享金融网”服务平台向69716人骗取资金共计人民币6.7亿（以下币种均为人民币）余元，其中张波参与吸收资金5.7亿余元，至案发时造成投资客户2700余人的集资款1.2亿余元不能返还。 2016年11月，被告人丁小雷又以其实际控制的杭州培德实业有限公司（以下简称“培德公司”）设立“亿好金服”平台，采用与“君享金融网”服务平台相同模式在“亿好金服”发布手机标、房产标和虚假项目标等项目，继续骗取社会不特定公众的资金。其间，丁小雷指使被告人曹锋、梁玲继续为其提供发标、转账等帮助。2017年2月，“亿好金服”资金周转出现困难，丁小雷为营造平台继续经营的假象，联系被告人沈敏侃接手平台经营管理至2月底案发，沈敏侃受丁小雷指使从事客户接待、继续发标、划转集资款。丁小雷伙同曹锋、梁玲通过“亿好金服”平台向11313人骗取资金共计1.1亿余元，其中沈敏侃参与吸收资金1500余万元，至案发时造成投资客户800余人的集资款3800余万元不能返还。 综上，被告人丁小雷利用君享、培德公司非法集资共计7.8亿余元，其中6.4亿余元用于向投资客户还本付息，其余款项用于君享公司、培德公司的日常运作、个人投资买房、消费等，至案发时造成投资客户3900余人的集资款共计1.6亿余元不能返还。 案发后，被告人张波接公安机关电话通知后投案，如实供述犯罪事实。 原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人丁小雷犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人曹锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。（3）被告人梁玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（4）被告人张波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（5）被告人沈敏侃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。（6）责令被告人丁小雷退赔违法所得人民币160,345,525.18元，被告人梁玲、曹锋、张波、沈敏侃以各自参与额为限承担退赔责任，按损失比例发还集资参与人。 被告人丁小雷上诉及其二审辩护人提出：（1）原判认定丁小雷为君享公司、培德公司实际控制人的事实不清、证据不足，君享金融平台经营P2P业务以前，丁小雷已将君享公司股份转让，未参与君享公司及培德公司的经营管理。丁小雷与曹锋及其经营的平台系合作关系。丁小雷通过君享金融平台为开发山东颐高医药城等项目融资。张波受让君享公司的股权后，君享公司由张波控制，并非曹锋控制；从融资平台转3000万元支付股权转让款的行为系在张波授意下完成，且实际获益人是张波，与丁小雷无关。（2）原判认定张波受让君享公司股权后，有9000万元用于填补前期的漏洞错误，对资金的用途、性质等认定错误。（3）丁小雷从平台借款用于真实项目经营，有还款能力，不存在挥霍集资款、抽逃转移资金、隐匿财产等情形，系正常投资行为，不具有非法占有目的。请求改判丁小雷无罪。二审辩护人还提出：（1）P2P平台上线后丁小雷未以公司负责人、实际控制人的身份签订任何书面材料，君享公司的股份转让及代运营协议由曹锋与张波签订，君享公司与光大金盛公司的合作手续由曹锋完成，长兴安培尔项目系沈敏侃发标，均与丁小雷无关。（2）审计报告应当对曹锋、张波经营前后，曹锋、沈敏侃经营前后予以区别统计，张波、沈敏侃的涉案数额不应认定为丁小雷的数额；本案的涉案金额应结合投资人报案记录、银行转账记录、后台数据综合认定。（3）丁小雷仅通过曹锋经营的平台发标融资用于山东颐高医药城项目，应承担非法吸收公众存款的责任，其涉案数额应限定在山东颐高医药城项目范围内。（4）丁小雷有自首情节，系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用较曹锋小，应认定为从犯。本案存在大量疑问，应适用存疑有利于被告原则。请求二审开庭审理，公正量刑。 被告人曹锋上诉提出：（1）其不应对2016年10月中下旬张波全面接手后君享平台的非法集资数额承担责任。原判认定以曾某2和琚某名义融资和收款的账户由丁小雷指使其与梁玲掌控错误，在案只有张波一人供述。多位证人证实其于2016年10月中下旬已离开君享公司。其离开君享公司后，未参与君享公司一麻袋账户的操作。一麻袋账户于2016年12月10日移交给张波等人，此后的非法集资数额不应由其负责。（2）原判认定其属主犯错误。其仅参与君享公司与培德公司日常管理、项目发标等辅助性工作，系丁小雷的下属，对整个项目无决定权，应属从犯。即使不认定从犯，一审未将其认定为作用较小的主犯，在量刑时予以考虑，也是错误的。请求从轻改判。 被告人梁玲上诉及其二审辩护人提出，梁玲不是君享公司财务负责人，仅受丁小雷指示打款；其不知道自己的行为违法，属从犯，原判认定其系主犯错误，请求从轻改判。 被告人张波上诉及其二审辩护人提出：（1）张波不是君享公司非法集资犯意的提起者，参与时间短，涉及资金金额少，君享公司自其受让股权至案发绝大部分时段里控制权仍在丁小雷手中，本案的巨大损失主要不是张波造成。张波收回君享平台管理权后的发标行为是维持公司运作的无奈之举，且吸收金额小，对造成投资人损失的原因力也小。原判未认定张波为从犯不当。（2）张波在君享公司出现资金周转困难后积极筹措资金用于归还投资人，案发后通过诉讼手段追回540万元用于退赃，原判在量刑时未予体现不当。（3）张波有自首、主动还款和被害人谅解等多个从轻、减轻情节，且自首质量高，原判对其量刑与同案其他被告人不平衡。请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人丁小雷集资诈骗、被告人曹锋、梁玲、张波、沈敏侃非法吸收公众存款的事实，有葛某、谢恬、俞某、黄某2、陈某4、黎某等1226名集资参与人的陈述，君享公司、培德公司等的工商登记资料，君享金融平台、亿好金服平台、上海汇潮支付有限公司、上海富某支付服务有限公司后台数据、银行卡交易明细、审计报告，微信聊天记录、借款协议书、股权代持协议、股权转让协议，电子数据调取清单、协助冻结存款、查封股权通知书、查封房产决定书，证人朱某1、陈某1、张某1、姜某1、宁某1、李某1、张某2、杨某1、李某2、李某3、陈某2、徐某、祝某、曾某1、赵某、金某、李某4、贺某、应某、陈某3、李某5、曹某、陆某、韩某、潘某、韦某、厉佳、范某、夏某1、夏某2、沈某、朱某2、张某3、姜某2、琚某、曾某2、宁某2、史某、仲某、高某、杨某2、石某、张某4、黄某1、姜某3、宋某、董某等证人证言，抓获经过说明等证据证实。丁小雷、曹锋、梁玲、张波、沈敏侃亦均供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。 关于上诉理由、辩护意见，经查： （1）被告人曹锋、梁玲、张波、沈敏侃供述，证人张某1、李某1、张某2、杨某1、曾某1、金某、李某4、陈某2、徐某等的证言，曹锋的微信聊天记录，银行账户资料，审计报告等印证证实被告人丁小雷通过曹锋、梁玲等人控制君享公司、培德公司及P2P交易平台的运营,组织非法集资活动，控制、使用集资款，足以认定丁小雷系君享公司、培德公司的实际控制人。丁小雷及其二审辩护人称丁小雷不是君享公司、培德公司的实际控制人与事实不符，不予采信。 （2）被告人曹锋、梁玲、张波供述，证人张某1、曾某1、金某、贺某证言，微信聊天记录，君享平台后台数据等印证证实张波受让君享公司的股权后，丁小雷仍控制君享公司的运营，在君享金融平台上发标，并以收取股权转让款等名义占有部分集资款。丁小雷及其辩护人称张波受让君享公司股权后的非法集资行为与丁小雷无关与事实不符，不予采信。 （3）被告人丁小雷的非法集资数额等情况，有君享平台、亿好金服平台、富某支付、汇潮支付的后台数据、审计报告、被害人陈述、证人证言及各被告人供述相互印证，足以认定。丁小雷及其辩护人称原判认定的丁小雷犯罪事实不清、证据不足等意见均与事实不符，不予采信。辩护人提出原判认定事实不清需二审开庭查明的理由，亦不予采纳。 （4）在案证据证实，被告人丁小雷案发前背负巨额债务，明知没有还款能力而设立君享金融平台、亿好金服平台，虚构或夸大投资项目资金需求进行非法集资活动，集资所得款项仅少部分用于投资项目，在投资不能产生收益的情况下，用后期集资款归还前期集资款项本息，并将部分集资款用于购买房产、个人消费等，最终导致1.6亿余元的集资款项无法归还，非法占有目的明显。丁小雷及其辩护人关于丁小雷不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的意见与事实、法律不符，不予采信。 （5）被告人丁小雷系被刑事传唤到案，到案后未如实供述犯罪事实，依法不构成自首。丁小雷的二审辩护人称丁有自首情节与事实不符，不予采信。 （6）虽然丁小雷、曹锋等人与张波曾于2016年10月办理过部分交接手续，但证人曾某1、金某证言及君享金融平台数据等证实，丁小雷、曹锋直至2016年11月仍在运营君享平台，“一麻袋”账户于2016年12月才移交。曹锋也曾供认参与以曾某2和琚某名义发标融资，融资款由丁小雷控制，与张波的供述能相印证。原判认定曹锋应对其被刑事拘留之前君享平台的全部非法吸收公众存款数额负责并无不当。曹锋就原判认定的犯罪数额提出的异议不能成立，不予采信。 （7）曹锋担任君享公司法定代表人，负责君享公司、培德公司的日常管理，在共同非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。曹锋上诉称其属从犯与事实不符，不予采信。 （8）梁玲在君享公司、培德公司负责集资款管理等工作，在共同非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。梁玲及其二审辩护人关于梁玲属从犯、不知道其行为违法等意见与事实、法律不符，不予采信。 （9）在案证据证实，张波自2016年8月23日之后参与君享平台管理及运营，并虚构项目在平台上发标，非法募集大量资金，自2016年12月控制君享平台后非法集资数额达2亿余元，原判认定其系主犯并无不当。张波及其二审辩护人称张波属从犯与事实不符，不予采信。张波积极退赃、自首等情节，原判在量刑时已作了考虑。张波及其二审辩护人要求从轻改判的理由不足，不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人丁小雷以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人曹锋、梁玲、张波、沈敏侃非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。沈敏侃在共同犯罪中系从犯，原判已依法予以减轻处罚。张波犯罪后自首，原判已依法从轻处罚。丁小雷、梁玲、张波及其二审辩护人、曹锋要求从轻改判等理由均不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人丁小雷、曹锋、梁玲、张波的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  周德金 审判员  虞伟华 审判员  何爱珠 二〇一九年十月九日 书记员  魏奇华