四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2028号 上诉人（原审被告）：中航建筑工程有限公司（曾用名：湖南省第一工程公司），住所地：湖南省长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际21号。 法定代表人：伍倜。 委托诉讼代理人：周永孟,四川永茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民武装警察部队绵阳市支队。住所地：四川省绵阳市科创园区杨西街32号。 负责人：李敦锋。 委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。 原审被告：中航建筑工程有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街180号交通厅1号院19幢5楼D座。 负责人：王辉。 上诉人中航建筑工程有限公司（以下简称：中航公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队绵阳市支队（以下简称：武警绵阳支队）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中航公司的上诉请求：撤销原判，驳回武警支队的全部诉讼请求，且本案的一、二审全部诉讼费用、鉴定费用由武警绵阳支队负担。事实与理由：1.一审法院背离双方合同的约定，故意对基本事实作出错误认定。（1）武警绵阳支队所支付的每笔款项都是通过了监理方、发包方同意及武警四川省总队审计后才可能向中航公司支付，从财务付款程序上不可能向中航公司多支付款项。（2）根据《建设工程施工合同》专用条款第二十六条以及其他条款仅约定了每笔工程进度款的支付均需报四川省总队同意后，方可支付，没有任何一个条款约定工程总款以四川省武警总队的审计报告为准，何况武警绵阳支队提交的也不是四川省武警总队的出具的审计报告。（3）武警绵阳支队对支付的每笔工程进度款进行审计是合同约定的权利义务，如果武警绵阳支队向中航公司支付的某笔工程进度款没有经四川省总队的审计同意，则是武警部队内部的管理问题，和中航公司无关。2.武警绵阳支队提交的武警云南总队出具的《土建工程审定结算书》不具有真实性、合法性及关联性，形式上不符合审计报告的基本要件，实体内容也存在错算、漏算的工程内容，且审计适用的司法鉴定标准也不符合双方合同的约定，依法不应当被采信。（1）《土建工程审定结算书》采用的司法鉴定标准不符合双方的约定，《土建工程审定结算书》在总说明第3条工程量清单编制依据中的第3.1条明确结算执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，而根据中航公司和武警绵阳支队签订的《建设工程施工合同》第3.2条明确约定：工程进度款的审计造价执行《四川省建设工程清单计价管理办法》（川建发[2006]112号文）和《四川省房屋建筑市政工程工程量清单招标投标报价评审办法》，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和《四川省建设工程清单计价管理办法》（川建发（2006）112号文）和《四川省房屋建筑市政工程工程量清单招投标报价评审办法》是完全不同的标准。（2）《土建工程审定结算书》形式要件不合法，没有专业人员签字，没有鉴定人员的资质证书，也没审计单位云南云岭审计事务所的资质证书，依法不应当采信该《土建工程审定结算书》。（3）《土建工程审定结算书》存在严重漏算、错算的内容，审计金额明显错误。审计报告中没有计算中航公司的规费，审减2788398元，只有一个数据，没有审减的明细，相关执业资格人也没有签章确认。许多分部、分项工程量为零，如门窗、花岗石、天棚吊顶、乳胶漆，该结算没有出示相关工程量为零的依据，也没有执业资格人确认相关事项，这不符结算审核的规定。3.《土建工程审定结算书》中航公司的印章和夏钰琳的签字均为虚假，且夏钰林无权代表中航公司在审计结算报告上签字。经鉴定，《审计定案表》加盖的中航公司印章为虚假，武警绵阳支队起初并不承认，足以证实中航公司并不认可这份审计报告。4.夏钰林不是项目经理，没有任何授权及身份代表中航公司在《土建工程审定结算书》上签字确认，且一审法院也没有让武警绵阳支队对所谓夏钰林在《工程款付款申请单》、《收据》中签字进行举证、质证，更不能证明《审计定案表》的签字就是夏钰林本人签字的。5.云南云岭审计事务所的出资人和股东均是中国人民武装警察部队后勤部，法定代表人林秀波，经营范围：依法独立承办与军事经济活动有关的审计查证、验证、鉴证和咨询等社会审计业务，根本就没有工程造价鉴定审计的资质项目，该审计事务所也没有专业的建筑工程司法鉴定人员，且云南云岭审计事务所也没有专业的建筑工程司法鉴定人员，且云南云岭审计事务所早已被注销，纳入信用黑名单，根本就没有审计资格。6.武警绵阳支队如果认为自己多付了工程款，按照合同约定按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的标准，由法院委托司法鉴定机构鉴定中航公司的工程造价，才能确定是否多付了工程款或尚未支付多少工程款。7.一审法院程序严重违法，严重侵犯中航公司的合法权益。长达16个月的审限应当转为普通程序，但一审法院仍然适用简易程序，属于程序违法。且一审判决出具时间是2018年12月29日，但中航公司知道2019年3月底才收到一审判决书，在3个月的时间内部向上诉人送达，属于程序严重违法。 被上诉人武警绵阳支队答辩称：1.根据双方签订的建设工程施工合同专用条款26条，明确约定余款在竣工验收办理完竣工结算经审计完成后支付款项，双方之间对于案涉工程是要经过审计，根据审计报告付款。2.上诉人乙方混淆了过程跟踪审计与工程造价审计不同，上诉人一方引用的通用条款17.3条过程跟踪审计，而26条是造价审计，且专用条款优先通用条款。3.四川武警总队与云南武警总队根据要求是对涉及军队事项进行交叉审计，因此，绵阳支队案涉的工程按照要求由云南总队下属的单位云南云岭审计事务所审计符合管理规定。4.上诉人所说的08计价清单不违反法律规定。双方在约定中约定GB清单是可以的。5.在庭审结束后，答辩人按照审判长的要求提供了完整的审计报告，包括了所有审计项目的报告，所有的依据我们提供了的，上诉人在上诉状中所陈的没有看到完整的审计报告是错误的。6.在本案案涉的审计报告出具后，武警支队按照此前施工和结算过程中与中航公司通常的交易模式进行了沟通和送达，或许在这个过程中武警支队工作人员存在一些瑕疵，但不影响审计报告的夏利，我们认为即使没有对中航公司进行有效的送达，但在起诉后给中航公司送达了完整的文书。7.2017年我们国家进行了军改，云南云岭审计事务所按照军法规定依法清算和注销。8.在本案中，审计报告签收的印章虚假不影响效力。夏钰林是以经办人的身份出现，我们有权相信夏钰林是代表公司履行职务的行为。9.对于审计报告存在严重错算漏算的问题，我们认为没有事实和依据。该份审计报告由云南云岭事务所依据双方的合同约定及军队管理办法做出的审计报告，无论是上诉人或是被上诉人都不可能对该份审计报告进行左右，对于审计报告中审减事项有说明。10.对于上诉人所称一审程序严重违法，在一审开庭的审理过程中，上诉人也以各种理由对程序进行了延缓，即便是审限上出现问题，但是对一审查明的事实和判决结果没有影响，请求驳回上诉，维持原判。 武警绵阳支队一审所提诉讼请求：判令中航公司立即向武警绵阳支队返还超付的工程款2673952元，以及该款自2016年3月11日期至中航公司返还之日止按照年利率6%计算的资金利息，且本案的诉讼费由中航公司承担。 一审查明的事实：经过招投标程序，原告（发包人）与湖南省第一工程公司（承包人）于2010年5月10日签订《建设工程施工合同》。该合同由“协议书”、“通用合同条款”、“专用条款”、“附件”构成。在“协议书”中，双方约定，承包人承包武警绵阳市支队新机关办公大楼工程；工期为2010年5月至2010年12月（210天）；工程中标价24455585元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时，通用合同条款17.3.4中约定“工程款进度付款的修正。在对以往历次已签发的进度款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经双方复核同意的修正，应在本次进度款中支付或扣除。”专用条款26中约定“工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程完工经验收合格后7日内支付合同价的20%，第三层封顶后7日内支付合同价的30%；主体完工后7日内支付合同价的20%；余款在工程竣工验收合格办理完成工程竣工结算并经武警四川总队审计并出具审计报告后30日内按实支付（扣除5%质保金）所剩款项。以上每笔支付给承包人的费用及本工程涉及的其他费用均须报经武警四川总队审计同意后方可支付，因此支付的时间以武警四川总队审计同意后起算。”案涉工程现已竣工验收。原告已通过向中航公司、中航四川分公司以进度款名义转款支付了工程款1250万元；在数份《工程款付款申请单》、《收据》中有夏钰林签字。在云南云岭审计事务所受武警四川总队委托，于2016年3月10日出具《武警四川总队绵阳市支队办公楼工程（土建工程审定决算书）》,其中“竣工结算审计定案表”载有，绵阳市支队办公楼建工程，建筑面积10630.34㎡，送审金额12914446元，审减金额2788398元，定案金额10126048元。另查明，湖南省第一工程公司于2011年10月24日变更名称为中航建筑工程有限公司。诉讼中，原告举出涉及装修、中央空调、消防、幕墙、电梯、门窗的分项项目合同，并陈述，案涉合同的中标价是包括了主体工程和其他分项工程的价款，而本案只涉及主体工程，该主体工程被告送审金额为12914446元。被告中航公司认为，按约定原告支付的每进度款都应是经审计后才支付，审计针对的是进度款，而非工程总款审计结算，原告支付了进度款，则表明对支付金额已经确认。原告陈述，案涉工程中没有对进度款进行审计，双方在合同中约定武警四川总队审计并出具审计报告，说明认可工程应按审计结论为支付依据。同时，中航公司表示，夏钰林无权代表其在审计报告签字，公司未在报告上加盖印章，并申请对审计报告上“中航建筑工程有限公司”印迹进行鉴定。应该院委托，成都清源司法鉴定中心，以本案被告中航公司出具的《授权委托书》为样本，对《四川省总队绵阳市支队办公楼工程竣工结算审计定案表》中中航公司的印章进行同一性鉴定。2018年6月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检《四川省总队绵阳市支队办公楼工程竣工结算审计定案表》上的“中航建筑工程有限公司4301030062857”印文与样本印文不是同一印章盖印。被告中航公司质证认为，原告进行工程审计未通知中航公司，其诉讼中举出的《审计定案表》不应不采信。原告质证认为，《定案表》中被告印章与样本不一致，无法直接证实该印章就是虚假的；即便之前被告对《定案表》不知情，通过诉讼方式，在诉讼中也进行了有效送达；送检印章盒《定案表》上印章可以轻易确认编号不同，被告要求鉴定，鉴定费应由被告承担。一审法院认为：案涉武警绵阳市支队新机关办公大楼工程，由主体工程及数个分项工程组成。载明“工程中标价24455585元”的《建设工程施工合同》系当事人经招投标程序后所签订，真实、有效。但综合分析涉及装修、中央空调、消防、幕墙、电梯、门窗的分项项目合同，及被告中航公司“12914446元”的报审金额，被告中航公司从事的是主体工程施工。当事人在合同中约定了经武警四川总队审计，作为支付工程款的依据。经武警四川总队委托审计，主体工程的定案金额为10126048元，而在工程施工过程中，被告中航公司已以进度款名义收取工程款12500000元。对原告主张被告中航公司返还多支付的工程款的主张，本院予以支持，被告中航公司应据实向原告返还2373952元。按约定原告应对每笔进度款报请审计，但原告未报请审计，致向被告中航公司超付工程款，原告对超付工程款负有一定责任。因此，对原告主张被告中航公司对超付工程款部分承担资金利息的请求，该院酌情支持以返还款项为基数，从原告起诉之日（2017年6月29日）起，至该款返还之日止，按年利率6%计算的资金利息。 虽经鉴定案涉《审计定案表》中被告中航公司的印章印迹与备案印章印迹不一致，且被告中航公司认为夏钰林无权代表公司签字。但从工程进度款的申领工程中，夏钰林在《工程款付款申请单》、《收据》中签字的事实，及原告认可收取工程进度款的事实看，夏钰林一直在代理被告中航公司处理案涉工程中的相关事务。对被告中航公司关于对审计不知情的观点，该院不予采纳。 被告湖南省第一工程有限公司、中航四川分公司不是案涉合同的相对方，对原告针对湖南省第一工程有限公司、中航四川分公司所主张的诉讼请求，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、被告中航公司于本判决生效后十日内向原告武警绵阳支队返还工程款2373952元，并承担该款，从2017年6月29日起，至该款返还之日止，按年利率6%计算的资金利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告武警绵阳支队的其他诉讼请求。一审案件受理费15005元，由中航公司承担12895元，武警绵阳支队承担2110元。 本院二审审理期间，被上诉人武警绵阳支队围绕上诉人中航公司的上诉请求提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：二审中，武警绵阳支队提交了《对四川总队绵阳支队机关办公楼新建工程实施竣工结算审计的通知》、《关于对四川省总队绵阳支队机关办公楼新建工程进行竣工结算审计的请示》、《进一步规范工程建设项目竣工结算审核审计工作的通知》、《工程竣工结算送审资料清单》、《中国人民解放军审计条例》以及《军队审计条例》等证据，拟证明武警绵阳支队所进行的审计符合合同约定，也符合军队内部审计程序，审计结果合法、有效。上诉人中航公司经质证后认为，绵阳武警支队补充提交的《审计通知书》等武警部队内部文件资料的真实性、合法性及关联性均不予认可，不能达到证明审计机构具有审计资质的证明目的，更不能证明审计程序合法。本院经审查后，中航公司虽不认可上述证据的真实性，但也未提供相反的证据予以反驳，且上述证据之间能相互印证，真实、合法、有效，本院予以采信，作为本案的定案依据。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议的焦点在于：一、已支付款项是否需最终审计；二、《土建工程审定结算书》的形式和内容是否合法；三、一审的审理程序是否存在重大程序违法。对此，本院评判如下： 关于已支付款项是否需最终审计的问题。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第26条：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程完工经验收合格后7日内支付合同价的20%，第三层封顶后7日内支付合同价的30%；主体完工后7日内支付合同价的20%；余款在工程竣工验收合格办理完成工程竣工结算并经武警四川总队审计并出具审计报告后30日内按实支付（扣除5%质保金）所剩款项。以上每笔支付给承包方的费用及本工程涉及的其他费用均须报经武警四川总队审计同意后方可支付，因此支付的时间以武警四川总队审计同意后起算。”的约定，双方当事人在合同中约定了，进度款的支付需要报经武警四川总队审计同意，同时也约定了工程竣工结算应经武警四川总队审计并出具审计报告。即在合同中，双方当事人约定了两种审计，一是对进度款的过程审计，二是工程竣工验收时的最终审计。由于在施工过程中，可能存在着工程量的增加或者减少，因此，进度款的过程审计不能取代工程竣工结算的最终审计，即便进行了过程审计，仍需进行最终审计，且应当以最终审计作为工程竣工验收的结算依据。故上诉人中航公司所称已付款项已经审计不需再审计的上诉理由不能成立，不予支持。 关于《土建工程审定结算书》的形式和内容是否合法的问题,首先，关于审计报告的形式问题。第一，关于中航公司是否已经收到了案涉审计报告的问题。武警绵阳支队提交的《土建工程审定结算书》中的竣工结算审计定案表，该表中施工单位意见（盖章）一栏中，不仅加盖有中航公司的印章，还有其委托处理案涉工程事务人员夏钰林的签字。虽经鉴定，案涉印章与中航公司的备案印章不一致，但实践中亦存在公司多枚印章的情况，因此不能据此说明竣工结算审计定案表中的印章系伪造。退一步讲，假设该印章系夏钰林伪造，但根据《工程款付款申请单》、《收据》等证据，证实夏钰林一直在处理案涉工程的相关事务，中航公司认可收取的工程款进度款，说明了中航公司对夏钰林处理案涉工程相关事务的认可。故夏钰林在竣工结算审计定案表上的结算应当视为履行其代理职务的行为，其行为后果应当对中航公司承担。二审中，中航公司上诉虽称该签字不是夏钰林本人的签字，但未提交任何证据予以证实，也未申请笔迹鉴定，应当承担举证不能的不利后果。故应当认定中航公司收到了案涉审计报告。原判对此认定正确，本院予以维持。第二，审计报告上仅有审计单位的盖章和负责的签字，其形式是否合法的问题。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第26条第2款的规定，双方约定的审计是经武警四川总队审计，即双方约定的审计方式是武警的内部审计而非司法鉴定或国家审计，因此不能以司法鉴定或国家审计的标准来衡量武警的内部审计程序。根据案涉工程审计时适用《中国人民解放军审计条例》第四十五条第二款的规定，《土建工程审定结算书》审计事务所一栏由事务所负责人签字并加盖其公章，并不违反军队内部审计的程序，故应当认定《土建工程审定结算书》的形式合法，上诉人中航公司的相关上诉理由不能成立，不予支持。 第三，审计机关云南云岭审计事务所是否具备相应的审计资质的问题。经查，根据云南云岭审计事务所出具的《情况说明》、《准予注销登记通知书》、《军队和武警部队原审计事务所注销登记表》、《非公司企业法人注销登记申请书》、《注销税务登记申请审批表》、《销印鉴存样》等证据，云南云岭审计事务所根据新修订的《军队审计条例》，于2017年6月5日通过申请依法予以注销，而非因资质等问题而被吊销或注销。而案涉工程的《土建工程审定结算书》在2016年3月10前后，该期间内云南云岭审计事务所具有相应资质。故上诉人中航公司的该上诉理由不能成立，不予支持。 其次，关于《土建工程审定结算书》的内容是否合法的问题。第一，关于《土建工程审定结算书》是否存在采用的计价标准不符合合同约定的问题。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.1条的规定，案涉工程采取的是固定综合单价，仅对材料变更的耗量，新增材料、零星工作时按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定确定耗量、材料价格和人工单价，因此《土建工程审定结算书》中所采取的计价标准并无违反合同约定的计价标准。上诉人中航公司的该上诉理由不能成立，不予支持。第二，关于《土建工程审定结算书》是否存在错算、漏算的问题。经查，对于中航公司所称的门窗、花岗石、天棚吊顶、乳胶漆类项目，《土建工程审定结算书》中装饰工程部分第6项至第9项、第36项以及综合单价分析表BA0240、BC0058、BC0115、BD0094、BD0078、BD0093等均有体现，对于安全文明施工费、规费等，在单位工程竣工结算表中体现，不存在中航公司所称错算、漏算的情况，上诉人中航公司的该上诉理由不能成立，不予支持。 关于一审的审理程序是否存在重大程序违法的问题。经查，本案一审适用简易程序审理本案，立案时间是2017年6月29日，判决书的送达时间是2019年3月26日，审限超过了法定审限，其程序存在瑕疵，本院予以纠正，但该瑕疵不影响本案的实体处理，也不损害双方当事人的实体权利，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。”的规定，予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25790元，由中航建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年十月三十一日 书记员  谭雅丹