四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15679号 上诉人（原审原告）：何孝全，男，1957年7月11日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司。住所地：四川省乐山市市中区嘉定北路**。 主要负责人：黄建余，经理。 委托诉讼代理人：赵培麟，男，1993年4月21日出生，汉族，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：孙旭，四川川乐宁律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：文兴耀，男，1994年2月2日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人何孝全、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司（以下简称人保财险乐山分公司）因与被上诉人文兴耀机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何孝全上诉请求：撤销原审判决，改判支持何孝全一审中主张的护理费、误工费、营养费。事实和理由：何孝全交通事故受伤后，医生提出手术治疗和保守治疗两种方案。何孝全担心手术治疗造成二次伤害和过度治疗，选择保守治疗。因住院床位紧张，何孝全回家休养，定期门诊。因石膏外固定伤痛难忍，不能下地自主行动，一切需要护理，何孝全与年迈失明的母亲一起生活，同样需要护理，文兴耀当时要何孝全自己请人护理。到2018年2月6日取石膏外固定，何孝全不能自主行动已经43天。彭州市人民医院2018年6月5日的病情证明载明需要休养3个月并定期门诊治疗，按照医嘱一共需休养285天。何孝全伤情经鉴定为十级伤残，总共治疗近一年，仍偶有疼痛，继续门诊治疗。何孝全已经失地，在城镇生活，没有社保，靠灵活就业养活自己和供养母亲。不能因为没有住院就得不到护理费、误工费和营养费。何孝全主张的三项费用按成都市城镇最低生活保障标准或最低工资标准都是恰当的，没有提出过高要求。 文兴耀辩称，不认可何孝全的上诉意见。 人保财险乐山分公司辩称，一审判决该几项费用的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 人保财险乐山分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判残疾赔偿金和精神损害抚慰金。事实和理由：一、一审判决认定何孝全构成十级伤残，属于认定事实不清。何孝全的伤残等级鉴定为单方委托，鉴定结论与事实不符，应重新鉴定。二、一审判决认定何孝全的残疾赔偿金按城镇居民标准计算属于认定事实不清，何孝全的土地被征收应以政府规范性文件为准，居委会及街道办事处的证明不能达到证明目的，相关赔偿应按农村居民标准计算。 何孝全辩称，何孝全的土地早就被征收了，属于城镇居民。 文兴耀辩称，认可保险公司的意见。 何孝全2019年2月26日向一审法院起诉请求：1.文兴耀赔偿何孝全医疗费321元、营养费9780元、护理费32600元、误工费32600元、交通费3000元、残疾赔偿金57516.8元、精神抚慰金3000元、鉴定费2200元，共计141017.8元；2.人保财险乐山分公司在保险限额范围内承担给付义务。 一审法院认定事实：2017年12月23日19时40分，文兴耀驾驶川Ａ×××××号小型轿车沿彭州市金彭西路由东往西行驶至绣城上方交叉路口左转弯时与其左侧行人何孝全相撞，致何孝全受伤。何孝全当天被送往彭州市人民医院门诊治疗，共计花费医疗费用2344.94元，人保财险乐山分公司已赔偿医疗费2023.94元。彭州市公安局交通警察大队认定文兴耀承担事故全部责任。川Ａ×××××号车在人保财险乐山分公司投保交强险和不计免赔限额100万元的商业三责险，事故发生在保险期内。 一审法院认为，争议焦点为：1.何孝全的伤情是否构成十级伤残；2.残疾赔偿金是否应按城镇标准计算；3.各项赔偿费用是否适当。 对伤残等级，何孝全提交了成都清源司法鉴定中心所的司法鉴定意见，证明伤情为十级伤残。一审法院认为，成都清源司法鉴定中心具有相关鉴定资质，其鉴定程序合法，人保财险乐山分公司认为不构成十级伤残，但未提供证据加以证明。对其辩称和要求重新鉴定理由不予采纳。对赔偿标准，何孝全提供了户口簿和居住地居民委员会及彭州市人民政府天彭街道办事处出具的证明，证明何孝全系失地农民，上述证据能够证明何孝全生活来源于城镇，其残疾赔偿金应当按城镇标准计算。对赔偿费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）确定的赔偿项目和标准，并参照四川省2017年度有关统计数据，认定如下：1.医疗费321元；2.误工费，因何孝全未提供其收入减少的证明，对误工费不予支持；3.护理费，因何孝全未住院治疗且未提供其需要护理的证据，不予支持；4.营养费，根据医嘱酌定天数为30天，营养费为900元（30天×30元）；5.残疾赔偿金57516.8元；6.交通费酌定200元；7.精神抚慰金3000元；8.鉴定费1000元，因鉴定事宜所花费的交通费，票据非正式发票，且无证据证明系合理支出，不予支持。以上损失共计62937.8元。 因文兴耀承担事故的全部责任，事故车辆已在人保财险乐山分公司投保交强险和商业三责险，且本事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，人保财险乐山分公司应按保险合同的约定在交强险和商业三责险的赔偿限额内支付何孝全的损失费。何孝全的损失为62937.8元，扣除保险公司不予赔偿的鉴定费1000元，由文兴耀承担，其余损失61937.8元，人保财险乐山分公司在交强险医疗费项下赔偿1221元，在交强险伤残项下赔偿60716.8元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定判决：一、人保财险乐山分公司于判决生效起十日内给付何孝全赔偿款61937.8元；二、文兴耀于判决生效起十日内给付何孝全赔偿款1000元；三、驳回何孝全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，由被告文兴耀承担。（何孝全已垫付，文兴耀履行给付义务时一并付给何孝全）。 二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织质证。何孝全新提交了门诊病历，拟证明未伤愈，随时会痛，要继续治疗。人保财险乐山分公司质证后对证据三性及证明目的均有异议。本院审查认为，何孝全的治疗早已终结，新提交的病历资料只能证明进行过门诊复查，与争议的待证事实，误工期，护理期，营养期无关，不应采信。根据一审中经质证的病历资料和当事人一致陈述，本院认定以下事实：何孝全伤后当日在彭州市人民医院经CT检查后诊断为：左胫骨内踝、后份骨折。予以石膏外固定治疗，12月26日、2018年1月2日、3日、9日、16日复诊，继续予以石膏外固定。2018年2月6日，复查后取石膏固定，5月8日复查显示骨折线模糊。2018年6月5日门诊复查后建议：门诊治疗，患者伤后需休养3月并定期门诊治疗。经何孝全说明并核对全国企业信用公示系统，何孝全是个体工商户彭州市天彭镇乡和庄农家乐经营者。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.鉴定意见是否应当采信；2.部分赔偿费用如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 鉴定意见问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当予以准许。”当事人单方委托不是重新鉴定或者鉴定意见不予采信的是由，经审核鉴定意见，何孝全的病历资料和影像学检查片均作为鉴定材料，能够反映其伤情和治疗情况，成都清源司法鉴定中心在鉴定过程中按照《法医临床检验规范》检查了何孝全踝关节活动度，按照规范要求计算功能丧失情况，符合鉴定程序要求并且确定伤残等级的事实清楚，鉴定意见能够作为认定事实的依据。人保财险乐山分公司主张单方鉴定且结论与事实不符并要求重新鉴定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 部分损失认定问题。1.误工费，人身损害赔偿解释第二十条第二款、第三款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何孝全伤后予踝关节石膏外固定，明显不能行走，存在误工是必然的，医疗机构已经明确建议“患者伤后需休养3个月”，是对何孝全伤后休息的建议，并非该次门诊后再休养3个月，医疗机构建议的休养期也与《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》单踝骨折误工期吻合，本院确定何孝全的误工费为90日，何孝全为农家乐经营者，在未提交减少的收入和最近三年平均收入的情况下，可参照餐饮业平均工资计算，何孝全的误工费为8966.22元（36363元/年÷365天×90天）。2.护理费，人身损害赔偿解释第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”何孝全受伤之日治疗行踝关节石膏外固定，明显无法自主行动，石膏外固定期间可视作需要护理期间，护理期为2017年12月23日至2018年2月6日共46天，与《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》单踝骨折30-60日护理期吻合，何孝全的护理费为5520元（120元/天×46天）。3.营养费，人身损害赔偿解释第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”何孝全构成十级伤残，根据其骨折的情况，一审判决确定的营养费900元属合理金额。4.残疾赔偿金，人身损害赔偿解释第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”何孝全作为彭州市城市规划区内居民，且从事个体经营，其居住和收入来源均为城镇，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。5.精神损害抚慰金，何孝全因交通事故受伤已经致残，符合赔偿精神损害抚慰金的条件。何孝全的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持。人保财险乐山分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 何孝全受伤的损失在一审判决确定62937.8元的基础上，应增加误工费8966.22元、护理费5520元，该两项费用均属于保险范围内的损失，应由人保财险乐山分公司赔偿。何孝全的损失合计77424.02元，一审判决确定其中的鉴定费1000元由文兴耀赔偿，各方均未上诉，本院予以确认，其余损失76424.02元由人保财险乐山分公司赔偿。 综上，何孝全的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持；人保财险乐山分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初884号民事判决第二项“文兴耀于本判决生效起十日内给付何孝全赔偿款1000元”； 二、撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初884号民事判决第一项、第三项； 三、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向何孝全赔偿保险金76424.02元； 四、驳回何孝全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1560元，由文兴耀负担。二审案件受理费，何孝全上诉部分687元，由何孝全负担561元，文兴耀负担126元；中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司上诉部分674元，由中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司负担。当事人应分担的案件受理费，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 徐苑效 审判员 牛玉洲 二〇一九年十月二十九日 书记员 朱 娅