山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7186号上诉人（原审被告）：青州金鑫工程有限公司，住所地潍坊市。法定代表人：解荣祥，经理。委托诉讼代理人：王震，山东闻法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢保武，山东闻法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东瑞驰建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙延东，经理。委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。上诉人青州金鑫工程有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人山东瑞驰建筑安装工程有限公司（以下简称瑞驰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2017）鲁0126民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金鑫公司的请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由瑞驰公司负担。事实和理由：一审认定事实有误，程序违法。一、一审法院认定事实错误。1、涉案温室大棚竣工后，瑞驰公司擅自使用温室大棚，根据建工司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，擅自使用的，发包人又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中地基基础工程是由瑞驰公司负责，金鑫公司只对主体结构质量承担质保期内的保修责任。瑞驰公司提交的证据无法证实存在质量问题的原因是否与金星鑫公司的施工有因果关系。一审法院认定金鑫公司施工的温室大棚存在质量问题，应由金鑫公司支付维修责任，该事实认定严重错误。2、一审中金鑫公司提交了（2017）鲁0781民初1377号民事判决书，该生效文书中明确认定瑞驰公司对涉案温室大棚在未经验收的情况下擅自使用。3、双方签订的合同中对于图纸等技术资料的审核义务有明确的规定，而一审法院对于图纸审核认定应由瑞驰公司承担的比例未予查清判决存在严重错误。4、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的司法鉴定意见书不应作为原审判决的定案依据。该鉴定报告中对于主体结构及是否主体结构存在质量问题无结论。根据建工司法解释（一）第13条的规定，金鑫公司现在仅对主体结构质量存在问题承担相应的民事责任，而在该鉴定报告中恰恰是对主体结构及是否主体结构存在质量问题无责任无法确定、无法确定责任问题。鉴定报告中关于位移偏差及钢柱、双方向结构梁不满足规范，不能排除是瑞驰公司施工的地基基础出现下陷、位移、沉降造成。此外，金鑫公司对于该鉴定报告使用的标准亦有异议。该鉴定报告使用的部分鉴定标准是涉案温室大棚施工完毕之后才公布的。根据涉案工程施工完毕之后出台的标准进行鉴定，所得出的结论明显是错误的。最后，关于屋面水平支撑sc应按图纸但未按图纸施工部分，其并不影响涉案温室大棚的使用，不属于质量问题。二、一审程序明显违法。1、一审中瑞驰公司变更诉讼请求，而一审法院未给金鑫公司留出答辩期。程序严重违法。2、一审中国泰公司的鉴定资质及鉴定人员是否具备相应的从业资格等证据从未提交。金鑫公司提出异议之后，一审法院亦未进行核实，径直作出判决，程序严重违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，支持金鑫公司的请求或发回重审。瑞驰公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。金鑫公司系滥用诉权，无理缠诉，诚望二审法院驳回上诉，维持原判。具体如下：一、一审判决认定事实清楚，正确。1、金鑫公司称瑞驰公司擅自使用该工程是错误的，金鑫公司对瑞驰公司使用涉案工程是明知的，即使瑞驰公司使用涉案工程，金鑫公司也不能因此免责。涉案工程经司法鉴定所出现的质量问题是工程的主体结构质量问题，并不是瑞驰公司的使用行为所造成的，而是在金鑫公司建设过程中就已经存在的，金鑫公司需要在保修期内对其施工出现的质量问题进行负责。金鑫公司一再强调擅自使用，企图以此推卸责任。2、国泰公司出具的司法鉴定意见书公正合法有效。该鉴定机构是由双方在鉴定之前通过商河县法院技术室组织双方在现场选取，双方当事人均到现场，摇号选定后双方均无异议，并在选定结果上签字确认。该鉴定机构对现场勘验、测量时，双方当事人也同时在现场。鉴定结论作出后在规定的异议期限内金鑫公司是认可的，庭审时不予认可，实是为推卸责任寻找借口。二、一审法院审理程序合法。瑞驰公司起诉的维修费用为70万元，但经过鉴定修复费用为664664.37元，但因为鉴定预付了鉴定费用，鉴定费用不属于维修费用范畴，因此，瑞驰公司变更诉讼请求实际是减少了维修费用，而不是增加维修费用。因此，瑞驰公司变更诉讼请求并无不当。且并未对案件造成实质性影响。不属于程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。瑞驰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金鑫公司赔偿损失70万元；2.涉诉费用由金鑫公司承担。诉讼过程中，瑞驰公司变更第1项诉讼请求为：判令金鑫公司赔偿修复费用664664.37元、鉴定费180000元，共计844664.37元。一审法院认定事实：2015年10月1日，瑞驰公司与金鑫公司签订《商河县现代农业园智能温室工程施工合同》一份，约定由金鑫公司承揽瑞驰公司的智能温室工程，工程地点为商河县现代农业示范园区，工程内容包括温室A棚面积3168平方米、温室B面积7392平方米、温室C面积2112平方米，温室面积共计12672平方米；工程承包范围为主体部分、所有温室钢结构、四周玻璃、玻璃隔墙以及温室大门、内外遮阳等的制作安装，且瑞驰公司在金鑫公司技术员的指导下完成土建工程，金鑫公司出设计图纸及下预埋件，双方验收合格后方可进行下一道工序；承包方式为包工包料，承包总面积12672平方米，总造价3815676元。工程质量等级为合格。工程交工前后，如工程存在质量问题或缺陷，金鑫公司应在瑞驰公司规定的时间内免费返修完毕，若金鑫公司在保修时期内没能按要求完成保修工作，则瑞驰公司有权另行安排其他人员进行维修，费用由金鑫公司支付，从金鑫公司的工程保修款中扣除；工程质量保证期限为两年，材料部分：钢骨架、阳光板质量保证期为五年以上，其他为2年。另查明，涉案工程竣工后，瑞驰公司因拖欠金鑫公司工程款，金鑫公司将瑞驰公司诉至山东省青州市人民法院，案号为（2017）鲁0781民初1377号，在该案中瑞驰公司的答辩意见为金鑫公司承建的智能温室存在严重质量问题，严重不符合瑞驰公司的质量要求，应当减少报酬，且瑞驰公司保留要求金鑫公司承担维修、重做、赔偿损失等责任的权利。另查明，诉讼过程中，瑞驰公司向一审法院申请对涉案工程的质量进行检测鉴定，一审法院依法委托，国泰公司出具鉴定意见，瑞驰公司支付国泰公司鉴定费15万元；后瑞驰公司又向一审法院申请对涉案工程出现的质量问题进行修复造价鉴定，一审法院再次依法委托，嘉源公司出具鉴定意见，瑞驰公司支付嘉源公司3万元鉴定费。诉讼过程中，瑞驰公司向一审法院申请对涉案温室工程的质量问题委托鉴定，委托要求为：钢结构大棚A棚、B棚是否合格，如不合格出加固方案。具体包括：1.构件的制作加工质量是否达到合格标准；2.构件的安装质量是否达到合格标准；对钢结构的整体结构体系安全性作出评价。一审法院依法委托，国泰公司于2018年12月25日出具鉴定意见及修复评估方案：（一）鉴定意见1.柱脚连接情况：钢结构大棚A棚有一个柱脚焊缝处为红色防锈漆；钢结构大棚B棚每个柱脚焊缝处均为红色防锈漆，不符合设计要求的热镀锌。2.镀锌厚度：A棚、B棚钢柱最小镀锌层厚度，A棚、B棚格构梁最小镀锌层厚度，基本满足规范要求；A棚、B棚风机侧边立柱镀锌层厚度，不满足规范要求；A棚、B棚几字屋架，A棚、B棚水槽托梁，A棚、B棚水槽镀锌层厚度不满足规范要求。3.位移偏差：格构梁垂直度及侧向弯曲矢高偏差及挠度局部不满足规范要求，具体详见正文表3.表7。所抽构件中，A棚5-F柱位移偏差满足规范要求；其余柱位移偏差均不满足规范要求。4.焊接质量：焊缝普遍存在焊溜、焊渣现象，局部有气孔等焊缝缺陷，且存在漏焊现象，不满足《钢结构工程施工质量验收规范GB50205-2001》第5.2.11条规定。5.其他安装质量：屋面水平支撑SC安装位置与设计图纸不符。空心构件端部无封堵板，与设计要求不符。格构梁端部立板与柱面有缝隙。6.计算结果：钢柱、双方向格构梁不满足规范要求。（二）修复评估方案1.柱脚锈蚀修复：将锈蚀柱脚覆土清理并除锈干净后，按要求现场喷锌。2.镀锌厚度：风机侧边立柱、几字屋架、槽托梁等尚无锈蚀情况，司法鉴定意见书暂不出具处理意见，可酌情扣减加工制造费用。3.焊接质量：不符合要求的焊缝打磨后重焊，焊缝处现场喷锌。4.其他安装质量：屋面水平支撑SC按图纸要求重新安装。钢管端部无封堵板，根据现场不同情况，具备增加封堵板施工条件的钢管端部，焊接封堵板后现场喷锌；不具备增加封堵板施工条件的钢管端部用密封胶封堵。格构梁端部立板与柱面有缝隙处加合适厚度的钢板垫板。6.位移偏差与钢柱、双方向格构梁不满足规范要求问题的加固方案：在12米、8米格构梁中部增加钢柱，使原柱网尺寸8m×12m变为4m×6m，柱上端顶紧格构梁下弦杆，柱脚及基础按原设计做法处理。另外，国泰公司于2019年3月14日到现场勘验统计需修复焊缝所占比例，经勘验：1.钢结构大棚A棚需修复焊缝所占比例约为40%；2.钢结构大棚B棚需修复焊缝所占比例约为47.5%。经庭审质证，瑞驰公司对该鉴定意见无异议。金鑫公司提出如下质证意见：一、国泰公司的鉴定资质及鉴定人员是否具备相应的从业资格未提交，根据民事证据若干规定第27条的规定及全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第9条的规定，鉴定程序违法，该证据不具有证明力，且经我方在山东省司法厅鉴定机构及鉴定人员目录中进行检索，未查询到国泰公司，因此我方认为该公司不具有司法鉴定资质。二、在该鉴定报告中，未对温室大棚主体结构以及是否主体结构存在质量问题给出明确结论。根据建筑施工合同司法解释一第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而地基基础工程是由瑞驰公司负责，我公司现在仅对主体结构质量承担相应保修责任，但在鉴定报告中，涉案主体结构是否存在质量问题以及因果关系没有鉴定结论，无法确定涉案钢结构存在的质量问题是否应由金鑫公司承担。三、鉴定报告中关于位移偏差及钢柱、双方向结构梁不满足规范的加固方案问题。1.在报告中未明确产生上述问题的原因，不能排除是瑞驰公司施工的地基基础出现下陷、位移、沉降导致。2.该鉴定报告的结论是根据国家规范鉴定的，但涉案温室大棚是根据双方约定的标准进行施工的，鉴定报告也应根据双方的约定标准进行鉴定。3.报告未对如涉案工程存在的上述问题不满足规范要求，但是否影响使用以及是否存在质量问题做出鉴定结论。四、关于屋面水平支撑SC按图纸要求重新安装问题。鉴定报告未对“重新安装”的必要性、合理性做出解释。也未对如不重新安装是否影响使用及安全性做出说明或解释。屋面水平支撑未按图纸施工是指起到支撑作用的钢丝绳位置错位，但并不影响该大棚的使用，不属于质量问题。五、关于柱脚生锈、热镀锌厚度问题，不属于主体结构范围，不是主体结构质量问题，我公司不应承担责任。六、关于梁与梁之间缺少封堵板、立板与柱面需加钢板垫板问题。首先在双方约定的图纸中，并没有明确的规定。其次梁与梁之间封堵板、立板与柱面需加钢板垫板并不影响大棚的使用，不属于主体质量问题，仅是施工不规范，但由于在2016年4月份交付瑞驰公司使用时，瑞驰公司对此现状已予认可，所以金鑫公司不应承担质量责任，六、该鉴定报告的适用标准错误。鉴定报告所使用的标准全部为国标，而涉案工程双方明确约定了应适用的标准（详见图纸），因此，该鉴定报告的适用标准错误。涉案工程交付使用是在2016年4月份，应当适用当时的标准，而不应使用鉴定时的标准。如：《钢结构设计标准GB50017-2017》自2018年7月1日实施，因此，依据做出鉴定时的标准得出的鉴定结论必然是错误的。七、该鉴定评估修复方案顺序不明确，请求确认修复方案顺序。综上，该鉴定报告在鉴定人以及鉴定单位的资质方面、鉴定标准方面以及鉴定内容上均存在诸多难以回避的问题，故该鉴定报告不能作为本案的定案依据，系无效证据。涉案工程质量鉴定意见出具后，瑞驰公司向一审法院申请对涉案工程出现的质量问题的修复造价进行司法鉴定，经一审法院依法委托，嘉源公司出具鉴定意见：商河钢结构大棚A棚、B棚修复方案总造价为664664.37元。经庭审质证，瑞驰公司发表质证意见：根据司法鉴定单位出具的鉴定报告可以看出，本工程质量问题非常严重，如不进行加固处理，无法保证正常使用和工作人员的人身安全，属于粗制滥造残品。结合山东嘉源工程造价咨询有限公司的回复，按工程实际情况，以事实为依据，需补充增加以下几项项目费用：一、加固方案中评估价中没有考虑但加固现状必须增加的工程直接费：１、司法鉴定意见中只提出了加固方案，缺少加固细则。由于现有结构已经建成并承受荷载，专业人员都能明白，新加的柱如果不采取专门措施，是无法保证与原结构同步受力的，起不到应有的加固增强作用，只有当原结构过载失效后才会把部分荷载传递给新增柱，此时整个结构已经失效破坏了。因此，为保证新增柱加固后能够同原结构共同受力，真正起到加固作用，新增柱需要按如下步骤进行安装。第一步，将原需加固桁架作卸荷处理。第二步，采取措施，使桁架在加柱位置反向受力（力的大小与作用位置要根据计算结果定）。第三步，新增柱高度必须到桁架顶，连接方式与现有柱相同，在新加柱子通过的地方，原桁架在此位置的上下弦和腹杆需要切断，且柱子两侧的两根斜腹杆因角度原因，需要从其另一端节点处卸掉更换成新的杆件（切割应保证切口平直，无毛刺），然后焊接端部连接板（此处高空焊接有仰焊，立焊等，为保证质量要求先做试验），经检验焊接合格后要保证焊缝周边焊渣及所有飞溅物清除，焊缝表面除锈等级要达到热镀锌时相应的洁净度，不低于St3等级。第四步，经检验除锈合格后，进行涂层喷锌，锌层厚度不低于该桁架平均厚度。第五步,柱子临时就位，连接梁柱，柱梁之间螺栓紧固（梁节点板和柱子间隙等符合规范规定），满足要求后，卸荷，紧固柱脚。第六步，用测量仪器检测水平度，垂直度，侧向弯曲等各项指标是否符合规范规定（如不符合相关规定则需要继续整改，直到合格）。所需费用：1.（按照一次合格来计算）A棚新增柱68棵，B棚新增柱275棵，每个加固点按1200计算，则：（68+275）×1200元/处＝411600元。２.在原12米桁架新增钢柱处，因原12米跨中无任何横向支撑，为保证新增柱的稳定，应在柱顶对应桁架上下弦处增加系杆和支撑：A棚48长的4列，B棚44长的19列，考虑用70*3的方管，则:(44×19+48×4)×２×6.129kg/m=12601kg，12601×8元/kg=100808元。３.现大棚内全为耕植土，并种有农作物，因此在满堂脚手架立杆下，耕植土应作地基处理，并移种农作物：（29×152+32×38）×20元/处＝112480元。二、工程永久缺陷所造成的直接经济损失：1.屋面构件镀锌层不够，不能单纯以喷锌处理，规范要求最小35?m实测14.1?m，钢结构设计使用寿命至少20年考虑，造成使用寿命减10年以上，按屋面构件（天窗、阳光板、几字梁、天沟、遮阳等）工程造价的50%计算：（2719+10195）×150元/㎡×50%=968550元。２.房间内增加了大量钢柱，占用了有效使用面积,每个柱按占用0.3㎡算，相当于建筑面积的减少，同比例造成的损失：固定成本损失：(275根+68根)×0.3㎡×1000元/m2=102900元，20年种植损失：（275+68）×0.3m2×30元/m2/年×20年=61740元。3.房间内增加了大量钢柱，大棚中间原柱Ｂ棚85棵，现要增加275棵，是原来的3.2倍；Ａ棚原柱20棵，现要增加68棵，是原来的3.4倍，大量的柱将造成劳动效率的降低，按每平米20元降效费计算：（2719+10195）×２0元/㎡＝258280元。三、由于工程质量严重不合格，且造成了不可挽救的不良后果，本着优质优价，劣质劣价的原则，扣减其承包费用的20%：3815676×20%=763135元，合计：2779493元。四，评估单位计算费用：664664.37元。上述直接费合计：3444157.37元。金鑫公司质证认为，一、对于该鉴定意见书的鉴定依据有异议，鉴定意见书中的鉴定依据是2008版《山东省房屋修缮计价定额》及相应的收费文件，温室大棚不属于房屋范围，不应适用房屋修缮计价定额。二、对于鉴定意见书的修复方案一、四、五、六费用有异议，该鉴定意见书将上述四项综合进行价格评估，不能确定每一项的修复费用，鉴定意见书将修复方案一、四、五、六的数额未进行区分，无法看出修复方案一、四、五、六各修复方案的数额，我公司无法对各项修复方案数额的合理性、必要性作出质证。三、对于修复方案二有异议，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对此不出具处理意见，工程造价鉴定意见书中的修复方案二无依据。四、该鉴定意见是依据无资质的鉴定机构出具的修复评估方案出具的鉴定结论，不应作为本案的有效证据使用。一审法院认为，关于国泰公司出具的鉴定意见，一审法院认为，首先关于国泰公司的资质问题，庭后国泰公司向一审法院提交司法部监制的司法鉴定许可证，而且国泰公司系《2018年度济南市法院评估备案名录和专业机构名册》中的鉴定机构，一审法院对国泰公司的工程质量检测鉴定的资质予以认定。其次，金鑫公司并无充分证据证实瑞驰公司擅自使用涉案工程，且诉讼时涉案工程仍在保修期内，金鑫公司对其施工出现的质量问题应当修复，现瑞驰公司与金鑫公司双方关系僵持、无法缓和，若继续由金鑫公司到场修复，无法开展修复亦达不成双方满意结果，现瑞驰公司通过申请工程质量鉴定、工程质量修复造价鉴定方式确定损失大小，一审法院认为并无不当。再次，金鑫公司无证据证实涉案工程出现的质量问题系地基下陷所致，对其提出的该问题，本院不予支持；瑞驰公司与金鑫公司签订的施工合同，首先应符合国家的强制标准，而不应以双方议定的标准作为鉴定机构的参考依据。综上，一审法院认为，国泰公司出具的鉴定意见系一审法院依法委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行的鉴定并出具鉴定意见，一审法院对该份鉴定意见，依法予以采信。而且该份鉴定意见书“声明”中载明“本鉴定意见书的异议期为15天，超过15天本鉴定意见书视为认可。”金鑫公司在收到本鉴定意见书后，未在鉴定意见书规定的异议期内提出异议，应当视为放弃提出异议的权利。一审法院对金鑫公司的质证意见不予支持。关于嘉源公司出具的鉴定意见，瑞驰公司对此有异议，一审法院认为，瑞驰公司自己所计算的结果非专业鉴定机构所出具，一审法院对其计算结果不予采信；另，瑞驰公司所涉及的因修复造成的农作物种植损失、降效费、固定成本损失、扣减承包费等项目与本案并非同一法律关系，亦不在嘉源公司工程造价咨询营业资质范围内，瑞驰公司可持相关证据另案主张权利。总之，嘉源公司按照必要的鉴定程序，对委托鉴定的内容，通过认真的调查、分析和现场勘查，并根据相应的计价依据与方法进行了工程量计算、定额套用、价格及取费复核。嘉源公司出具的鉴定意见系本院依法委托，程序合法，鉴定机构及鉴定人根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行的鉴定并出具鉴定意见，一审法院对该份鉴定意见亦予以采信。另外，瑞驰公司支付的鉴定费系因金鑫公司施工存在质量问题，进而申请鉴定花费的，一审法院认为，瑞驰公司进行司法鉴定系必要、合理的，其支付的鉴定费应由金鑫公司承担。综上，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金鑫公司施工的涉案工程经鉴定存在质量问题，且涉案工程尚不超出保修期，金鑫公司应当支付给瑞驰公司修复费用。两鉴定机构所作鉴定意见程序合法、内容并无不当，一审法院予以采信。判决：被告青州金鑫工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东瑞驰建筑安装工程有限公司修复费用664664.37元、鉴定费180000元，共计844664.37元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12246.64元，保全费4270元，合计16516.64元，由被告青州金鑫工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鑫公司提交（2017）鲁0781民初1377号民事案件中的答辩状及庭审笔录复印件，复印自青州市人民法院的档案室，欲证明在（2017）鲁0781民初1377号案件中瑞驰公司明确认可涉案工程已经投入使用，且认可2017年3月份已经全部收到涉案工程的建筑资料料及技术资料等，上述证据亦可证实瑞驰公司擅自对涉案工程已经投入使用的基本事实是存在的。经质证，瑞驰公司对证据的真实性无异议，但主张该证据不属于二审中新的证据，不予质证。二审中，为查明事实，本院限期瑞驰公司提交涉案工程土建部分的竣工验收证据。瑞驰公司提交时间为2015年9月28日的工程竣工质量验收报告一份，该竣工单载明工程类别为土建；工程量及简要内容为温室大棚基础挖槽、钢筋混凝土浇筑及红砖基础挡墙砌筑等；发包、承包单位验收意见为施工质量符合规范及设计要求。该竣工单中加盖了发包单位商河县广颐绿色蔬菜种植专业合作社及承包单位瑞驰公司公章。瑞驰公司欲证明涉案工程的地基基础工程于2015年9月28日经验收合格并交付使用。经质证，金鑫公司对该证据的真实性无法核实，主张瑞驰公司仅提交了工程竣工质量验收报告而未提交相应的施工合同及有关的施工资料，因此对于该竣工报告的真实性无法辨别。即使该工程竣工质量验收报告是真实的，亦可证实涉案工程的发包单位是商河县广颐绿色蔬菜种植专业合作社，瑞驰公司仅仅是该工程的总包单位。根据建设工程施工合同司法解释的规定，针对建设工程质量发生争议，只有发包方可针对总包、分包人及实际施工人作为被告来提起诉讼，而本案中瑞驰公司仅仅是该涉案工程的总包单位，并非该工程的发包方，无权以质量未有向实际施工人主张赔偿损失。因此一审法院认定事实和适用法律均是错误的。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，（2018）鲁07民终904号民事判决认定涉案工程于2016年4月1日竣工。二审庭审中瑞驰公司自认涉案工程并未经过竣工验收，其于2016年9月实际接受并使用。本院认为，瑞驰公司与金鑫公司于2015年10月1日签订《商河县现代农业园智能温室工程施工合同》一份，其中合同第四条约定工程承包范围：主体部分：温室所有钢结构、四周玻璃、玻璃隔墙、温室大门、外遮阳、屋顶阳光板、阳光板铝材及附件、天窗、内遮阳、内保温、外翻墙、水帘、风机、给排水、暖通、电力控制、补光系统、四周和隔墙铝材等的制作安装。关于山东国泰公司的鉴定报告问题。山东国泰公司系法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法。一审法院采信山东国泰公司出具的【2018】鉴字第12号司法鉴定意书并无不当。该鉴定意见第六项（一）鉴定意见中载明钢结构大棚A棚钢有一个柱脚焊缝处为红色防锈漆；钢结构大棚B棚每个柱脚焊缝处均为红色防锈漆，不符合设计要求的热镀锌。A棚、B棚钢柱最小镀锌层厚度，A棚、B棚格构梁最小镀锌层厚度，基本满足规范要求；A棚、B棚风机侧边立柱镀锌层厚度，不满足规范要求；A棚、B棚几字屋架，A棚、B棚水槽托梁，A棚、B棚水槽镀锌层厚度不满足规范要求。格构梁垂直度及侧向弯曲矢高偏差及挠度局部不满足规范要求，具体详见正文表3.表7。所抽构件中，A棚5-F柱位移偏差满足规范要求；其余柱位移偏差均不满足规范要求等等质量问题。根据双方签订的合同可知，钢结构属于涉案工程的主体部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构承担民事责任。本案中，涉案工程虽未经竣工验收即交付施工，但经过鉴定，金鑫公司施工的工程系主体结构部分存在质量问题，根据上述法律规定，金鑫公司在保修期内应当承担民事责任。金鑫公司主张涉案工程存在的质量问题系因涉案工程地基土建工程存在质量造成的，但未能提供有效证据予以证实，且二审中瑞驰公司已经提供工程竣工质量验收报告予以证实涉案工程的基础挖槽、钢筋混凝土浇筑及红砖基础挡墙砌筑等工程已经竣工验收，施工质量符合规范及设计要求，故金鑫公司主张涉案工程存在的质量问题系因涉案工程地基土建工程存在质量造成的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据山东国泰公司出具的鉴定报告，一审法院委托嘉源公司就修复费用出具了鉴定报告，嘉源公司出具的鉴定报告客观、公正，一审法院予以才行并无不当，金鑫公司应当支付该修复费用。瑞驰公司与金鑫公司于2015年10月1日签订《商河县现代农业园智能温室工程施工合同》第十五项违约责任第6条约定：乙方（本院注：金鑫公司）未按照设计及规范要求施工，甲方（本院注：瑞驰公司）有权制止，直至通知其停工整顿，由此造成的工期延误及经济损失均由乙方负责。工程质量达不到合格标准，应无条件返工至全部合格，并承担产生的一切费用。根据上述合同的约定，若金鑫公司施工的涉案工程出现质量问题，瑞驰公司有权向金鑫公司主张权利，故瑞驰公司向金鑫公司主张质量违约责任符合双方合同约定。综上所述，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12246.64元，由青州金鑫工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年十月二十八日书记员 赵雪晗