山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初3225号原告：张利娟，女，1962年10月18日出生，汉族，退休工人，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：韩生斌，山西阳和律师事务所律师。被告：大同市云冈峪绿化工程处，住所地大同市迎宾西路****。法定代表人：张吉林，系该工程处处长。委托诉讼代理人：李艳，山西隆音律师事务所律师。第三人：北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，，住所地北京市顺义区高丽营镇张喜庄村北法定代表人：曹世春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷潇，北京市大瀚律师事务所律师。原告张丽娟诉被告大同市云冈峪绿化工程处、第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张丽娟及其委托诉讼代理人韩生斌、被告大同市云冈峪绿化工程处的法定代表人张吉林、委托诉讼代理人李艳、第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人雷潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张丽娟向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付第三人向原告借款本金837万元，利息432.896万元，合计1269.896万元；二、由第三人向被告出具工程款结算发票并承担由此产生的税费；三、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司因周转资金不足，需从民间借贷。从2014年至2018年期间，通过其公司秘书长杜明忠向原告借款837万元，约定利率为月2%。从2014年12月15日起至2019年3月31日止，第三人欠原告借款本息1269.896万元（其中利息432.896万元），对该借款本息，虽经原告每年多次催要，但第三人却寻找各种理由，一直拒绝向原告履行还本付息的义务。其恶意拖欠行为，给原告造成了极大的经济损失。后经原告调查核实，本案第三人对被告拥有到期债权3000余万元，却怠于行使，已损害了原告对第三人债权的实现。综上，原告为保护其合法权益，依据我国《合同法》第73条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释等有关规定，特提起代位权诉讼，请求人民法院依法予以支持。被告大同市云冈峪绿化工程处辩称，原告与第三人之间不存在合法的债权债务关系。被告与第三人并未进行最终的结算，欠付工程款数额并未确定，不存在到期债权，原告主张代偿，不符合合同法第73条及解释第一条的规定。原告所谓的借款并未用于被告工程，被告工程施工在先，原告所谓借款在后。本案原告诉被告主体不适格，原被告之间不存在合同关系。综上，请求法院裁决驳回原告诉讼请求。第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司述称，第三人与原告之间没有债权债务关系，即使存在债权债务关系，债权的主体及数额均无法确认。原告的此次诉讼不具备代位权诉讼所具备的条件，在原告与第三人债权债务存在极大争议的条件下，合议庭应该驳回原告的诉讼请求。第三人与被告确实存在债权债务关系，但是在结算过程中，双方无法确认准确的数额，需要共同审计。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、借据1份，2、借款及欠本息明细1页附银行往来明细15张，3、借款及欠本息明细2页附银行往来明细17张，4、借据8份、欠条1份，5、证明1份，6、证人证言（杜明忠），7、结婚证、户口本，8、工程施工合同，9、大同市绿化工程清单、2018年政府已完工程化债资金申请表，10、收款通知书、发票，11、任职文件，证明从2014年12月14日至2018年4月20日第三人通过其公司办公室主任杜明忠向原告借款837万元用于公司经营，至今未还，借款利率为月2%，2019年3月31日经双方确认，第三人欠原告借款本金837万元，利息432.896万元，合计1269.896万元。被告与第三人存在建设施工合同，第三人为被告进行绿化工程，时间为2010年4月25日至2011年1月31日，工程量为5427万元，政府已拨付给付第三人工程款2905.7万元，未给付2521.3万元，第三人对被告拥有到期债权，因此原告提起代位权诉讼，要求被告代第三人给付所欠原告的借款本息。被告对原告提交的借款证据持疑，认为原告与第三人之间不存在合法的债权债务关系，对于被告与第三人之间存在绿化施工合同关系无异议，但认为被告与第三人并未进行最终的结算，欠付工程款数额并未确定，不存在到期债权，原告主张代偿不符合法律规定。第三人对于收到杜明忠款项797万元的事实无异议，但认为以上借贷是与杜明忠之间发生的，与原告不存在借贷关系，对收到原告现金40万元不予认可，认为可能是第三人给原告出具的利息借条。第三人对于原告提交的就被告欠付工程款的证据无异议。第三人提交以下证据：1、转款凭证、收据51份，证明在2017年8月2日给张利娟打款36万元，杜明忠收到1983363元现金，杜明忠标注的代张利娟收取的金额为531000元；2、公章领用审批登记表，证明第三人公章的领用有明确的企业规定，本案原告的证据公章非正常途径盖出。原告对转账凭证无异议，对第三人提交的收据不认可，认为该证据与原告无关，对被告提交的第二组证据的真实性不予认可。被告对第三人的证据不发表意见。当事人争议的焦点问题是：1、原告与第三人间是否存在借贷关系；2、原告向被告提起代位权诉讼的请求是否成立。本院结合原告及第三人提交的证据以及当事人的陈述，作以下评判：原告提交的八份借据，证明第三人与原告之间存在借贷关系，上述借据对借款的金额以及还款时间均予以了确认，第三人对该证据不持异议，也认可以其法定代表人曹世春的名义向原告借款用于第三人公司的经营，第三人并为此提供了担保。但是第三人认为借条的金额与原告提交的资金往来明细中无法对应，借据与本案没有关联性。经法庭调查，以上八份借据非原始的借款凭证，是双方在借贷过程中陆续结算形成，借据上的数额包含有利息，但利息数额高于月利率2%，因此出现借条与资金往来明细不对应，借条数额大于资金往来明细的情形，但是该证据足以证明原被告之间存在借贷关系，后第三人提交证据“转账凭证、收条”欲证明归还过原告借款，也可印证双方存在借贷关系。至于借款的实际金额，只能依照出借凭证来确认。原告提交的借款明细4页及银行往来明细15张，证明从2014年12月14日至2018年4月20日原告将款797万元通过银行转账给第三人公司的办公室主任杜明忠（也即第三人公司任命书中的办公室秘书长），原告另提交借款明细2页及银行往来明细17张，证明杜明忠从2014年12月15日至2018年3月27日将和原告的借款通过银行转账打入第三人公司相关人员曹世春、徐玉芬、刘博、彭博、朱明芝、马慧芬的账户，在以上两份借款明细上均加盖了第三人公司的公章，与银行流水相互印证，证明第三人通过办公室主任杜明忠向原告借款797万元的事实属实，本院予以确认。原告另提交40万元借据一份，证明2019年3月16日第三人向原告借款40万元的事实，原告称是现金交付，第三人称可能把利息打成了借条，本院对第三人辩称不能采信，对原告的该笔借款予以支持。第三人称以上借款是与杜明忠之间产生的，与上述证据证明的事实不符，本院不予采信，至于明细表上加盖的公章，第三人认为是杜明忠私自加盖，为此提交了公章的领用审批登记表佐证，本院认为该证据为第三人自制证据，不足以证明待证事实，不予采信，即使如第三人所述，第三人也应承担公章管理责任，因此造成的后果应自负。杜明忠作为第三人公司的办公室主任（办公室秘书长），其行为为职务行为，第三人应承担相应的法律责任。至于款项的转入与转出时间有部分出入，证人杜明忠证明，因为公司急用，来回凑钱造成的，但是总数额是对的，该陈述也与银行转账记录的数额相符，本院予以采信，第三人也陈述通过杜明忠实际借款数额远超这两个案子的数额，证明杜明忠的陈述属实。本院认为第三人对收到杜明忠转账的金额797万元无异议，即使时间上不相符，第三人对此在借款明细表上也予以了确认，另第三人在2019年3月31日又给原告出具了借款借据，再一次确认向原告借款的事实，因此第三人向原告借款837万元的事实属实，本院予以确认。至于第三人提交的转款凭证和收据，欲证明向原告还款的事实，原告对转账凭证还款36万元无异议，该笔款项应从借款金额中和解，原告对第三人提交的收据不认可，认为该证据与原告无关，本院认为，杜明忠收款不能证明交付原告，因此本院对此不予认定，第三人可与杜明忠内部对账结算。关于第三人与被告间因绿化工程合同所产生的债权债务问题，本院认定如下：上述绿化工程于2014年已经验收，2015年1月已完工交付。原告提交证据“2018年政府已完工程化债资金申请表”，证明第三人为被告绿化工程的工程量为5427万元，被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认，被告已经给付第三人工程款3539.56万元，下欠工程款1887.44万元。第三人称未进行最终的结算，但未提交证据佐证，只是单方陈述，因此本院不予采信。根据以上认定，本院确认以下事实：从2014年至2018年期间，第三人通过其公司办公室秘书长（办公室主任）杜明忠陆续向原告借款797万元，2019年3月16日第三人向原告借款40万元，2019年3月31日经双方确认，第三人总欠原告借款本息1269.896万元（其中利息432.896万元按照月利率2%计算，截止2019年3月31日）。2017年8月2日，第三人曾给原告打款36万元。现第三人欠原告借款本息为1233.896万元。另，第三人对被告享有到期债权1887.44万元。本院认为，第三人欠原告借款本息的事实清楚，第三人未能按期归还原告借款，显系违约，理应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中关于代位权的相关法律规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。第三人对被告享有到期债权，但第三人不通过诉讼方式或者仲裁方式向被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告的到期债权不能实现，损害了原告的合法权益，因此原告提起代位权诉讼的请求成立，本院予以支持。因丁万国同时在本院向被告及第三人提起代位权诉讼，本院认定其对第三人的债权数额为984.256万元，本案原告张丽娟对第三人的债权数额为1233.896万元，两项债权数额之和超出了第三人对被告享有的债权1887.44万元，因此本院按照丁万国与张丽娟对第三人的债权数额比例确定被告对丁万国与张丽娟承担的给付比例，依此确定被告给付丁万国的数额为837.51万元，给付本案原告张丽娟的数额为1049.93万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大同市云冈峪绿化工程处在判决生效后十日内给付原告张丽娟1049.93万元。二、被告大同市云冈峪绿化工程处履行第一项判决同时，第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司对第一项判决中的履行款项向被告大同市云冈峪绿化工程处履行出具工程款结算发票并承担由此产生的税费。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97994元、财产保全费5000元，共计102994元由原告负担16974元，由被告负担86020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 李韵娥人民陪审员 胡 博人民陪审员 徐 彬 二零一九年十月二十一日书 记 员 姜晓宇