甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1397号 上诉人（原审被告）：甘肃古浪农村商业银行股份有限公司，住所地甘肃省武威市古浪县古浪镇建设路。 负责人：许明和，该公司党委书记。 委托诉讼代理人：马万平，男，该公司清收大队队长。 被上诉人（原审原告）：关建平，男，1959年10月14日出生，汉族，大专文化，现住甘肃省古浪县。 上诉人甘肃古浪农村商业银行股份有限公司（以下简称古浪农商银行）因与被上诉人关建平抵押权合同纠纷一案，不服甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2019）甘0623民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古浪农商银行的委托诉讼代理人马万平、蔡菊花，被上诉人关建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 古浪农商银行上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回关建平诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、古浪农商银行与关建平签订抵押担保合同，该合同合法有效，足以证明双方之间形成了有效的借款担保合同关系；2、古浪农商银行作为抵押权人在主债权诉讼时效期间主张了权利，存在诉讼时效中断的情形。即使本案已过诉讼时效，古浪农商银行作为债权人丧失的抵押权是受人民法院保护的胜诉权，抵押权并未消灭，古浪农商银行仍可主张抵押权。综上，一审认定事实不清，适用法律不当。古浪农商银行一直向借款人及关建平主张权利，诉讼时效因此中断，借款人未偿还已经到期的借款本息，关建平有义务代为偿还该笔借款本金及利息。 关建平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 关建平向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告关建平与被告古浪农商银行之间的抵押担保物权消灭；2.被告古浪农商银行协助原告关建平办理房屋抵押注销登记；3.案件受理费由被告古浪农商银行负担。 一审法院认定事实：2005年6月25日，原告关建平、案外人朵呈亮与古浪县定宁农村信用合作社（以下简称：定宁信用社）签订抵押担保借款合同，合同约定由朵呈亮向定宁信用社借款50000元，借款期限自2005年6月25日起至2006年10月30日止，原告关建平以其本人所有的位于古浪镇上城路5层面积为77.5平方米的砖混结构住宅一套作为抵押物，为上述借款提供担保。合同签订前，双方于2005年6月23日在古浪县城镇房屋所有权登记发证办公室对原告提供抵押的房屋进行了抵押登记，办理了房屋他项权证，合同签订同日，定宁信用社向借款人朵呈亮发放了借款50000元。另查明，定宁信用社系古浪县农村信用合作联社分支机构。2017年3月13日，古浪县农村信用合作联社变更为甘肃古浪农村商业银行股份有限公司，定宁信用社变更为甘肃古浪农村商业银行股份有限公司定宁支行。一审法院认为，原告关建平、借款人朵呈亮与定宁信用社签订的抵押担保借款合同系合同各方真实意思表示，原告关建平及被告古浪农商银行委托诉讼代理人均认可本案所涉主债务并非朵呈亮骗取贷款所得，故本案合同成立并已生效，一审法院予以确认；古浪农村信用合作联社就原告关建平所抵押房屋办理抵押登记，抵押权设立并已生效，现被告古浪农商银行系该房屋登记的抵押权人，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”之规定，本案主债权适用两年的诉讼时效，诉讼时效期间自2006年10月31日起算；被告古浪农商银行并未提交主债权诉讼时效期间存在中止、中断情形的证据，亦未提交在此期间行使抵押权的证据，一审法院依法认定本案抵押权行使期间已经届满，被告古浪农商银行在原告关建平所有的位于古浪镇上城路5层面积为77.5平方米的砖混结构房屋上登记设立的抵押权不再受到法律的保护，现原告主张该抵押权消灭并不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。原告要求被告古浪农商银行协助原告办理房屋抵押注销登记的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告古浪农商银行主张“双方签订的抵押担保借款合同既是抵押合同也是担保合同”，根据双方签订抵押担保借款合同第二条、第四条、第八条的内容，原告关建平以其本人有权处分的财产作为抵押物，借款人未能清偿债务，贷款人有权依法处置抵押物，从所得价款中优先受偿，合同约定的抵押人权利义务内容均系对抵押权作出的约定，合同并不涉及保证的内容，被告古浪农商银行的该主张没有法律及事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”之规定，作为抵押人，原告关建平仅以其抵押的财产为主债务提供担保责任，其并非主债务保证人，对借款人所借贷款不承担还本付息的保证责任，故即使被告古浪农商银行向原告关建平催收贷款属实，该行为亦不构成对抵押权的行使；被告古浪农商银行关于原告关建平“导致贷款人为丧失追偿时效”及原告关建平作为抵押权人“有义务代偿借款本息，只有该款清偿后，被告方可对抵押房产进行解押”的主张没有法律依据，一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；被告古浪农商银行应当在本判决生效之日起十五日内办理相关抵押注销登记手续。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十五条第一款、第一百九十五条、第二百零二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告关建平向被告甘肃古浪农村商业银行股份有限公司于2005年6月23日在原告关建平所有的位于古浪镇上城路古浪县法院家属院5层面积为77.5平方米的砖混结构住宅登记设立的抵押权消灭；二、被告甘肃古浪农村商业银行股份有限公司自本判决生效之日起十五日内协助原告关建平办理房屋抵押注销登记。案件受理费100元，减半收取50元，由被告甘肃古浪农村商业银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”；第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。另外，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。本案中，借款期限为自2005年6月25日起至2006年10月30日止，抵押担保借款合同对保证方式未作明确约定，只是载明“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。故本案应适用两年的诉讼时效，诉讼时效期间应自2006年10月31日开始起算。现古浪农商银行作为债权人，虽与关建平签订了抵押担保合同，并就关建平的房屋办理了抵押登记，抵押权设立且已生效，但古浪农商银行未能提供证据证明其在主债权诉讼时效届满之日前向关建平主张过抵押权，也未提交主债权诉讼时效期间存在中止、中断的情形及在此期间行使过抵押权的证据，应承担举证不力的法律后果。加之其在庭审中自认从2005年直至诉讼时效届满前未单独就抵押权向关建平提起诉讼，故一审根据本案查明的事实及法律规定，认定涉案抵押权已消灭，关建平不再对涉案债权承担担保责任符合以上法律规定，判决由古浪农商银行协助关建平办理涉案房屋注销登记手续并无不当。故古浪农商银行在涉案抵押权已消灭的情况下，仍向关建平主张抵押权无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，古浪农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人甘肃古浪农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  赵世苍 二〇一九年十月二十八日 书记员  王 玥