浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1243号上诉人（原审原告）徐德兴，男，1964年2月29日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。委托代理人张艳玲，北京美泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路**。法定代表人白洪楞，区长。委托代理人戴堉艳，该区行政复议局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府广化街道办事处，住，住所地浙江省温州市鹿城区新桥头住宅区集美组团**/div>法定代表人王奔，主任。徐德兴诉温州市鹿城区人民政府广化街道办事处（以下简称广化街道办事处）、温州市鹿城区人民政府（以下简称鹿城区政府）其他行政强制一案，温州市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）浙03行初86号行政裁定。徐德兴不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。徐德兴起诉称，其系鹿城区黄龙片区商贸城**商铺的权利人。2018年9月25日，广化街道办事处发布重要通知，称：根据鹿城区政府征收决定，鹿城区政府将于2018年9月30日启动关停温州商贸城，要求包括徐德兴在内的各经营户“从9月26日起在规定时间内完成摊位腾空”。徐德兴至今未获得任何补偿。2018年9月26日起，鹿城区政府成立专项工作组与广化街道办事处共同对徐德兴的商铺实施停电封表、断水、封路，导致徐德兴无法继续使用商铺，逼迫其搬迁。徐德兴认为，鹿城区政府、广化街道办事处在无征收决定和房屋征收补偿方案的情况下，实施房屋征收行为，通过停电、停水、封路等手段逼迫其搬迁，违反了“先补偿、后搬迁”的原则，严重侵犯了其合法权益。综上，请求判令鹿城区政府、广化街道办事处对涉案商铺断电断水封路的行政行为违法，并恢复该商铺供电、供水和通路。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，徐德兴以鹿城区政府、广化街道办事处为共同被告，起诉要求确认其实施的断水断电封道行为违法，并恢复供水供电通路，但鹿城区政府、广化街道办事处均予以否认。徐德兴据以提出上述主张的“重要通知”系广化街道办事处、温州市市场开发管理有限公司（以下简称市场开发公司）和温州市场开发实业公司（以下简称市场实业公司）共同发布，其提供的“风采盘点”中有关14个部门参与关停的报道不能反映鹿城区政府成立专项工作组实施上述行为。虽然，鹿城区政府作为涉案项目征收主体，即使有指导监督属地执法、税务等行政机关在各自法定职责范围对涉案项目开展执法工作，亦属于行政机关上下级层级指导监督关系，不能据此认为该行为系鹿城区政府直接实施。鉴于徐德兴提供的上述证据均不能证明鹿城区政府实施上述断水断电封道的行为，鹿城区政府不是本案适格被告。经原审法院释明，徐德兴仍坚持以鹿城区政府为共同被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，对徐德兴以鹿城区政府为被告提起的诉讼，依法应予驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，本案驳回徐德兴对鹿城区政府的起诉后，广化街道办事处即为徐德兴起诉时的唯一被告。虽然广化街道办事处主张被诉断水封路行为不存在，断电行为系由市场开发公司和市场实业公司实施，属平等主体之间的民事行为，但徐德兴提供的照片载明“街道党工委副书记谢忠祥带队前往片区市场各配电房全面切断电源，对瓯邺辅料版块的分布式电闸进行逐个关闭，并贴上封条”等内容，据此，尚不能排除断电行为由广化街道办事处实施的可能。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院即鹿城区人民法院管辖。结合温州市中级人民法院《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》（温中法〔2018〕42号）的规定，温州市基层人民法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖，徐德兴可选择鹿城区、瓯海区、永嘉县人民法院管辖。经原审法院征询徐德兴意见，其坚持不选择，本案应依法移送温州市鹿城区人民法院审理，但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。至于上述断水封道行为是否存在，断电行为是否由广化街道办事处实施，以及该行为定性是否为行政行为等，均不影响本案处理结果，该部分事实待移送温州市鹿城区人民法院审理后再作认定。综上，徐德兴以鹿城区政府系涉案项目征收主体、直接受益者等为由即主张其为本案适格被告，且应由原审法院管辖，理由不能成立。鉴于驳回起诉和移送管辖的案件均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款，当事人仅可以对驳回起诉的裁定上诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定如下：一、驳回徐德兴对温州市鹿城区人民政府的起诉；二、本案移送温州市鹿城区人民法院审理。徐德兴上诉称：一、上诉人认为是鹿城区政府而不是广化街道办事处决定启动关停涉案市场。启动的含义是开始实施，也即鹿城区政府开始实施关停行为，因此，鹿城区政府应当承担主体责任。2018年9月25日，广化街道办事处等三单位联合发布《重要通知》的第一条规定“鹿城区人民政府将于2018年9月30日启动关停黄龙片区市场”。2018年9月27日《温州都市报》上发通知“鹿城区人民政府将于2018年9月30日启动关停黄龙片区市场”。可见，上诉人有有效证据链能证明区政府实施关停行为。二、鹿城区政府专门成立区、街两级工作领导小组、调动全区14个政府等机关参加关停行为，区政府作为责任主体，是适格被告。1.停水停电断路等关停行为，是由区、街两级工作领导小组具体部署实施的，领导小组是区政府组建的临时机构，法律后果应当由区政府承担。2.八个专项工作组是区政府专门设立的针对黄龙商贸城的临时机构。3.为关停黄龙商贸城，区政府从下属部门如区综合执法局，区市场监管局等14个单位抽调负责人以及区下派若干名攻坚专员组成了八个专项工作组，实施关停行为。这八个专项工作组临时组建，受区政府领导，服从于区政府的指挥安排部署，其法律后果应当由区政府承担。三、区政府作为征收主体，直接决定实施关停行为并命令某些单位一起实施关停行为，这非上下级机关的监督职能范围，而是区政府作为征收主体的法律责任。1.区政府要求交通部门禁止通行、要求城管部门建墙封路、要求街道办事处查封电表、要求区市场监管局停水，这一系列行为均为区政府依职权要求各机关实施的。2.一审法院以属地执法、税务等行政机关在各自法定职责范围内对涉案项目开展执法工作，认定为是上下级行政机关的监督职责。上诉人认为该认定错误。各个机关之所以参加关停行为，是因为区政府的命令和要求，受区政府的指挥，应由区政府承担责任。四、一审法院程序违法。本案属于重大影响、法律责任严重、法律关系复杂、证据繁多的案件，一审法院未开庭质证、未听取双方当事人意见直接裁定，违反程序规定。五、一审法院裁定将本案移送温州市鹿城区人民法院受理违法。上诉人一审已举证证明温州市鹿城区人民法院参加关停行为，故该院应当回避本案的审理。综上，应将被诉的关停行为作为一个整体看待，区政府启动关停行为、统一指挥、设立区街两级工作领导小组和八个专项工作组负责实施具体的关停行为，应由其承担该行为的法律后果。请求二审法院撤销一审裁定；指令温州市中级人民法院继续审理本案。鹿城区政府、广化街道办事处在法定期限内均未提交答辩状。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。温州市鹿城区人民法院向原审法院提交了《关于原告徐晓乐等64人分别诉温州市鹿城区人民政府、温州市鹿城区人民政府广化街道办事处其他行政强制64案提请指定管辖的报告》，以该院不适宜审理上述64个案件为由，要求对包括本案在内的徐晓乐等64个案件提请原审法院指定管辖。本院认为，根据原审裁定、上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩等情况，本案的审理重点应为鹿城区政府是否属于本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。涉及本案，上诉人徐德兴要求确认鹿城区政府、广化街道办事处对其商铺实施断水断电封路行为违法，并恢复供水供电通路。但其提交的启动关停温州商贸城的“重要通知”系广化街道办事处、市场开发公司、市场实业公司共同发布，且其提交的从广化街道办事处微信公众号上下载的“风采盘点”报道等相关证据，亦无法证明鹿城区政府实施了上诉人所诉的断水断电封路等行为。据此，原审法院认定鹿城区政府不是本案适格被告并裁定驳回上诉人对鹿城区政府的起诉，并无不当。上诉人提出“鹿城区政府实施关停行为，其是本案适格被告”等上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定，上诉人对移送或者指定管辖的裁定不能提起上诉，故上诉人提出“一审法院裁定将本案移送温州市鹿城区人民法院受理违法”的上诉理由，不属于本案审查范围。且温州市鹿城区人民法院已主动根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款规定，对本案移送管辖问题向原审法院提请指定管辖。但原审裁定将上诉人起诉状中“被告二广化街道办事处发布《重要通知》”错写为“被告鹿城区政府和广化街道办事处发布重要通知”，显系有误，本院予以指正。综上，原审裁定适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐亮亮审判员  马国贤审判员  刘家库二〇一九年十月二十三日书记员  刘 芳