江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5857号上诉人（原审原告）：张玉福，男，1971年1月11日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：高则登，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马超产，男，1976年7月14日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张磊，女，1973年3月18日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。上诉人张玉福因与上诉人马超产、张磊建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉福上诉请求：依法改判马超产、张磊支付水费78379元、活动板房、安全帽等损坏赔偿款约12240元，承担税费75800元，及相应资金占用利息33750元，以上合计200169元。事实和理由：一审认为“张玉福并无证据证明扣款明细表所列费用均由马超产、张磊承包的涉案工程所产生”错误。对比庄续文与张玉福和张玉福与马超产之间的合同，可以看出案涉工程是整体转包，即桩基一队关于钻孔灌注桩的工程全部由马超产完成。案涉工程为钻孔灌注桩施工，该工程只涉及钻孔和钢筋工两个工种，钢筋工不需要用水。案涉工程只有在成孔过程中才需要用水。因此张玉福主张的水费全部是马超产施工产生。安全帽、警示牌、防护网及活动板房赔偿等费用也均是马超产使用产生。扣款明细表是项目部向庄续文出具，马超产与项目部没有合同关系，不可能也没有资格在扣款明细上签字。即使没有马超产的签字确认，但工程系由马超产施工，依合同约定，应由马超产承担工程款开具税票的义务，但因没有足额开票，张玉福以庄续文的名义向发包人开具了130余万元的发票，垫付税款75800元，该部分费用应予返还。马超产、张磊答辩称：首先，关于水费、活动板房等赔偿款，已生效的（2017）苏03民终5147号民事判决对张玉福的该主张已作出认定，扣款明细中并无张磊、马超产签字确认，该部分的费用并非张磊、马超产使用产生，张玉福也无证据证明该费用应当由张磊、马超产承担。其次，关于张玉福主张的税款，开具发票并不属于平等主体之间的民事法律关系，且合同并未约定张玉福在未开具发票的情况下有权扣除税金。张玉福主张张磊、马超产承担税金7万余元没有事实及法律依据。马超产、张磊上诉请求：依法改判驳回张玉福的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定中铁二十五局项目部支付的220875元是代张玉福支付没有事实依据。根据中铁二十五局项目部出具的付款说明，其付款465875元，其中245000元为项目部欠付庄续文的工程款，其余220875元为项目部支付。并没有任何证据证明项目部支付的款项是代张玉福支付。因此，判令马超产支付2.7255万元没有事实依据。二、双方对张玉福已收取工程款的金额，一直存在争议，一审法院判决以最后一次付款时间开始计算利息没有事实及法律依据。张玉福答辩称：1、关于张玉福超付工程款的数额，（2017）苏03民终5147号和（2015）泉民初字第4947号民事判决均进行了认定，张玉福是按照上述判决认定的数额进行主张。2、关于利息，马超产、张磊占用资金，理应支付相应的利息。张玉福一审诉讼请求：判决马超产、张磊承担水费78379元、活动板房、安全帽等损坏赔偿款约12240元，承担税费75800元，退还工程款27255元。资金占用利息38569元（暂计至2018年11月30日），合计232243元。一审查明事实：2014年5月20日，张玉福（发包方，甲方）与马超产、张磊（承包方，乙方）签订合同书，约定甲方将中铁二十五局西环快速通道工程的钻孔灌注桩给乙方施工；甲方提供挖机1台，25吨吊车一台，主电缆、2级配电柜及电费，除此之外所有发生的费用由乙方承担；结算方式：工程计量方式以项目部计量为准，乙方同意空桩2米内不计量。乙方承担工程量应开税票。张磊、马超产承包该工程后组织工人进行施工。工程完工后，经中铁二十五局集团第四工程有限公司项目经理部确认，徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标桩基一队（庄续文）施工工程从开工到2014年8月20日共产生水费7.8379万元，安全帽费0.144万元、安全警示牌0.1万元、防护滤网0.38万元、活动板房赔偿费0.6万元计12240元。2015年11月30日，张玉福以马超产、张磊为被告诉至徐州市泉山区人民法院就案涉合同履行过程中存在违约行为要求马超产、张磊支付违约金。经徐州市泉山区人民法院及徐州市中级人民法院经审理，2018年7月27日，徐州市中级人民法院作出(2017)苏03民终5147号民事判决，认定“双方无争议的已付款为258.9875万元，加上范仁杰领取的3.5万元，再加上张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，马超产、张磊实际领取的工程款已经超过其应得工程款272.762万元”、“2015年8月28日项目经理部代付的46.5875万元”、“张磊2015年1月从案外人鼎鼎公司拿走23.494万元。”另查明，涉案工程实际承包人为庄续文，张玉福以工作人员的名义与马超产、张磊签订了本案分包合同。一审法院认为，首先，张玉福在本案中主体适格。理由如下：本案所涉合同书是张玉福基于庄续文的委托以自己名义与马超产、张磊订立。现尚无证据证明马超产、张磊在与张玉福订立合同时明知张玉福是基于庄续文的委托与其订立的合同，故不能依据《合同法》第四百零二条认定该合同直接约束庄续文。关于委托人的介入权，根据《合同法》第四百零三条第一款规定，隐名代理的受托人向委托人披露第三人后，委托人可以行使介入权直接向第三人主张权利。委托人行使介入权，则合同直接约束委托人与第三人，委托人代替受托人成为合同主体，受托人不能行使合同权利；委托人不行使介入权的，则合同仍约束受托人，受托人可以行使合同权利。在张玉福向马超产、张磊主张权利之前，庄续文并未向马超产、张磊主张权利，故不能认为庄续文已经行使介入权。既然庄续文没有行使介入权，则不是案涉合同书的主体，不享有合同书项下权利。张玉福虽是基于庄续文的委托与马超产、张磊订立合同，且在合同履行过程中向庄续文披露第三人马超产、张磊，但并没有证据表明庄续文行使了介入权，故张玉福仍是合同书的主体。马超产、张磊关于张玉福不是合同书主体的主张与事实不符，不予支持。其次，关于张玉福主张的水费与其他费用。张玉福主张马超产、张磊应按照项目经理部扣款明细支付施工中产生的水费7.8379万元、安全帽费、安全警示牌、防护滤网、活动板房赔偿费等费用，但项目经理部扣款明细表上并无马超产、张磊签名确认，项目经理部扣款明细所指向的工程并非全部由马超产承包，张玉福并无证据证明扣款明细表所列费用均全部由马超产、张磊承包的涉案工程所产生。张玉福主张还应扣除税金75800元，因合同中仅约定马超产承担工程量应开税票义务而未约定是否代扣税金,且张玉福未提交证据证实已代为垫付税金，故对于上述请求不予支持。再次，关于张玉福要求返还超付工程款。(2017)苏03民终5147号民事判决已认定马超产、张磊领取涉案工程款258.9875万元+3.5万元+23.494万元=285.9815万元。马超产、张磊应得工程款272.762万元。马超产、张磊已收取工程款中含案外人代为支付的部分款项，案外人代为偿还款项属于第三人代为履行，在第三人认可的情况下，就应发生视为张玉福支付的效力。现张玉福要求返还超付工程款2.7255万元小于在(2017)苏03民终5147号民事判决中认定的13.2195万元（285.9815万元-272.762万元），不违反法律规定。张玉福主张的利息应自领取最后一笔工程款时，即2015年8月28日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、马超产、张磊于判决生效之日起十日内返还张玉福工程款2.7255万元及利息（以2.7255万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月28日起计算至实际支付之日止）；二、驳回张玉福的其他诉讼请求。本诉案件受理费4780元，保全费1770元，合计6550元，由张玉福负担5950元，张磊、马超产负担600元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明：徐州市泉山区人民法院于2015年11月30日立案受理张玉福诉马超产、张磊建设工程施工合同纠纷一案。张玉福在该案中请求判令马超产、张磊支付违约金262000元；马超产、张磊在该案中反诉请求判令张玉福支付工程款655963.5元及逾期付款利息。该院经审理查明，2014年5月20日，张玉福（发包方单位，甲方）与马超、张磊（承包方，乙方）签订合同书，约定甲方将中铁二十五局西环快速通道工程的钻孔灌注桩给乙方施工；甲方提供挖机1台，25吨吊车一台，主电缆、2级配电柜及电费，除此之外所有发生的费用由乙方承担；承包内容：2.2米桩径，单价1150元/米。2米，单价950元/米。甲方管理乙方施工事务，督促乙方安全施工。由甲方监督乙方的施工进度，施工中如造成质量和安全事故由乙方承担所有责任。结算方式：工程计量方式以项目部计量为准，乙方同意空桩2米内不计量。乙方承担工程量应开税票。结算乙方工程款项，押一个月后，按每月进度款的80%付款，20%等到主体完工验收后一个月内结清。如果乙方不按合同执行，发生工人无理闹事索取工资，甲方有权扣除乙方工程款的10%作为违约罚款，如发生任何经济纠纷，后果由乙方自负。双方当事人认可另约定1.8米桩径，单价700元/米；1.5米桩径，单价500元/米；1.2米桩径，单价300元/米。张磊、马超产承包该工程后组织工人进行施工。自2014年11月11日至2014年12月22日，张磊分五次向张玉福收取工程进度款1790000元并分别出具收条；后经双方结算，张磊曾于2015年1月21日出具收条一张，内容为：“截止十一月份按合同计价付百分之八十应付四十万元，实收叁拾伍万元，其中同意扣除老曹造成损失项目部扣除五万元，以往工程到11月底全部按计价收到二十五局项目部工程款壹佰陆拾叁万（163）元整。”其后该收条原件灭失，但双方均认可该收条确实存在且对其内容亦不持异议。2015年1月22日至2015年4月30日，张磊分六次收到工程款324000元并出具收条，另外，张磊认可孙霄于2015年2月6日代其收取工程款10000元。除上述款项外，张玉福另提交范仁杰于2015年5月20日出具收条内容为“今代张磊收到中铁二十五局桩基工程款35000元人民币大写（叁万伍仟元整）西环高架工地”的收条一张，主张该款亦是向张磊支付的工程款；张磊对该收条的真实性不持异议，但认为该款系帮庄续文干二队活的款项，与本案无关。后因张磊雇佣的工人去往中铁二十五局项目部索要劳务费，中铁二十五局项目部向张磊雇佣的人员支付465875元（其中245000元为欠付庄续文的工程款、其余的220875元为项目部支付）。张磊认可上述款项为其工程款的一部分。对于张磊曾于2015年1月21日出具收条中载明的已收款1630000元，张玉福主张系由2014年11月11日收条中的1420000元和2014年12月9日收条中的140000元、2014年12月13日收条中的130000元、2014年12月22日收条中的50000元、2014年11月27日收条中的50000元另加上张磊未出具收条的30000元和2014年11月另支付的400000元，扣除庄续文向张磊的借款290000元及张磊代付泥浆款300000元构成。另，张玉福陈述双方约定由马超产、张磊负担工程款税费，张磊陈述“如果张玉福该给50000元工程款，扣除了5000元的税费，实际上只给了45000元，但是我也是出50000元的收条。从我开税票之后的税应当按照后面所有的工程款来打包计算”。张磊于2016年1月14日以庄续文为被告诉至法院，要求庄续文偿还借款290000元及利息。均判决庄续文偿还张磊借款本金290000元及相应利息。该院经审理后认为，虽然双方当事人签订的合同中有关于“发生工人无理取闹索要工资，甲方（张玉福）有权扣除乙方（马超产、张磊）工程款10%作为违约罚款”的约定，且也确实存在张磊、马超产雇佣的工人到工程总包单位中铁二十五局项目部索要劳务费的事实，但索要劳动报酬是提供劳务的工人享有的法定权利，任何人不得以任何方式予以限制；现并无证据表明工人去往项目部索要工资系张磊、马超产恶意欠薪所致，在工人索要的劳动报酬已计入张磊、马超产应得工程款的情况下，张玉福也无证据证明其因张磊、马超产的工人讨薪产生的现实的损失，故对张玉福要求张磊、马超产支付违约金262000元的诉讼请求不予支持。张玉福应向张磊、马超产支付的工程款总额为2727620元。对张玉福主张应由张磊、马超产承担的水费及其他费用，因合同中没有约定，亦未能提供其他证据予以证明，不予采信。对张玉福主张应当扣除税款的问题，因合同中没有明确约定由张玉福扣除税款，亦未能举证证明张磊、马超产应当承担的税费的具体数额，亦不予采信。根据张玉福提交的由张磊或张磊认可的人员出具的收取工程款的收条以及双方对2015年1月21日收条的说明，因庄续文向张磊的借款290000元已由另案处理，本案不在工程款中予以扣减，故张磊实际收到工程款的数额为2254000元；张磊认可其雇佣的工人自中铁二十五局项目部索要的465875元计入其应得工程款，至此张磊、马超产已获得工程款2719875元；另外，张玉福主张范仁杰于2015年5月20日代张磊收取的桩基工程款35000元应计入已付工程款范围，张磊认可范仁杰代其收取了该35000元但主张该款系其帮庄续文干二队的活所得而与本案无关，但其并未提交证据证明其该主张，故确认该35000元系张玉福向张磊、马超产支付工程款的一部分。综上，确认张玉福已向张磊、马超产支付的工程款总额为2754875元，超过了张磊、马超产应得工程款2727620元，故对张磊、马超产要求张玉福支付工程尾款655963.5元及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。该院于2017年6月29日作出（2015）泉民初字第4947号民事判决，判决驳回张玉福的诉讼请求，驳回张磊、马超产的反诉请求。张玉福、张磊、马超产均不服上述判决，向本院提起上诉，张玉福上诉称：一审认定已付款及应付款错误。没有认定马超产、张磊应承担施工期间产生的水费7万余元、税费7.5万元、活动板房及安全帽等损坏赔偿款约1.5万元，包括其他费用共计是17万余元。张磊、马超产上诉称：一、一审法院认定马超产、张磊已获得工程款275.4875万元多认定16.5万元。1、一审法院认定我方收取275.4875万元工程款是由以下各项计算得出：1）我方自认收取的212.4万元；2）范仁杰代收的3.5万元；3）项目部代付款46.5875万元；4）2015年1月21日张磊出具的163万元收条中的40万元，该收条原件已灭失；5）张玉福陈述我方未出具收条的3万元；6）扣减张玉福自认我方代付的泥浆款30万元，即212.4+3.5+40+46.5875+3-30=275.4875元。2、上述已付款中的第2项范仁杰代收的3.5万元非涉案工程的工程款，我方已提交了项目部的说明，但一审法院将该款认定为本案所涉工程已付款错误。3、2015年12月23日收条原件已灭失，一审法院断章取义，在将之前所有付款累加的基础上另外认定40万元作为已付款，与对方的陈述矛盾且重复计算。双方均认可针对所有已付工程款，张磊已向张玉福出具了收据，已付款的举证责任在张玉福。根据张玉福提供的证据材料，除项目部付款外，张玉福支付的工程款为216.4万元（即使将范仁杰3.5万元计入）或199.9万元，一审法院认定为228.9万元，该事实认定错误。4、一审法院仅以张玉福陈述即认定马超产、张磊收取了3万元没有证据证明，且与事实不符。二、马超产、张磊自项目部领取46.5875万元工程款，其中24.5万元为欠付庄续文的工程款，其余22.0875万元为项目部支付，项目部未表示系代张玉福支付。一审法院将上述工程款认定为张玉福支付错误。本院在该案审理过程中，庄续文作为证人出庭作证，陈述涉案桩基工程系其本人承包，后以其工人张玉福的名义分包给马超产、张磊施工。2015年1月12日的163万元收条已经扣除庄续文向张磊的借款29万元，其中包括3万元未打条的付款。本院对该案经审理认为，马超产、张磊领取的工程款由以下几部分组成：1、张磊经手收取并出具收条：⑴2014年11月11日的142万元；⑵2014年11月27日的5万；⑶2014年12月9日的14万元（收条为25万元，注明泥浆款11万元）；⑷2014年12月13日的13万元；⑸2014年12月22日的5万元；⑹2015年1月22日的1万元；⑺2015年2月6日的1万元（张磊女儿孙霄出具收条）；⑻2015年2月12日的19.4万元；⑼2015年3月31日的5万元；⑽2015年4月13日的5万元；⑾2015年4月30日的2万元；2、范仁杰（张磊女婿）2015年5月22日出具收条的3.5万元；3、2015年8月28日项目经理部代付的46.5875万元；4、张磊2015年1月从案外人鼎鼎公司拿走的23.494万元（中铁25局转入鼎鼎公司34.494万元，已扣除泥浆款11万元）。张磊认可已领取工程款为258.9875（212.4+46.5875）万元。对于范仁杰代张磊领取的3.5万元，张磊主张该款系其帮助庄续文桩基二队施工的工程款，与本案无关，其虽然提交了项目经理部的情况说明欲证明此观点，但是张玉福也提交了项目经理部的情况说明，对之前出具的说明予以澄清，且双方当事人均认可庄续文为涉案工程的实际承包人和转包人，庄续文出庭作证对此不予认可，故，仅凭项目经理部的情况说明不能证明其观点，范仁杰领取的3.5万元应计入已付工程款。其次，张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，其虽然主张该款已经包含在2014年11月11日的142万元收条中，但是支付给鼎鼎公司的银行支付指令单日期是2015年1月6日，实际出票日期为2015年1月12日、17日，与142万元收条的出具日期2014年11月11日相差近两个月，张磊不能提交证据证实该款确实包括在142万元的收条中，故，该款应视为张磊已领取的工程款。综上所述，双方无争议的已付款为258.9875万元，加上范仁杰领取的3.5万元，再加上张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，马超产、张磊实际领取的工程款已经超过其应得工程款272.762万元，故，马超产、张磊要求张玉福支付工程尾款的请求，依据不足，不予支持。此外，张玉福主张还应扣除税金7.5万元、施工中产生的水费7.8379万元、安全帽费、安全警示牌、防护滤网、直螺纹套桶、活动板房赔偿费等费用，因双方未约定代扣税金,且其未提交证据证实已代为垫付税金;项目经理部扣款明细表上并无马超产、张磊签名确认，且张玉福一审起诉时并无返还款项的诉讼请求，对此不予理涉，其可待补强证据后另行解决。2018年7月27日作出（2017）苏03民终5147号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明：张玉福提供加盖“中铁二十五局集团第四工程有限公司徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标项目经理部”印章的徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标桩基一队（庄续文）扣款明细表，载明：水费从开工到2014年8月20日共用水11197吨，单价7元，费用合计78379元；安全帽80个，单价18元，费用合计1440元；安全警示牌40个，单价25元，费用合计1000元；防护绿网10捆，单价380元，费用合计3800元；活动板房赔偿费6000元。本院认为：一、针对张玉福的上诉主张。首先，关于张玉福主张的垫付税款的问题。张玉福在（2017）苏03民终5147号案件审理过程中主张工程总价是2727620元，减去1374040元，乘以5.5%综合税率，得出税费为74446.9元。现在本案中主张税费数额却为75800元。如双方之间存在关于开具发票的约定，在义务人未开具发票的情况下，可另行主张权利。因此，在张玉福未提供证据证明其已替义务人完成开票义务，并为此垫付了税费的情况下，其主张直接扣减税费依法不能成立。其次，关于张玉福主张的水费、安全帽费、安全警示牌、防护滤网、活动板房赔偿费等费用计12240元的问题。虽然张玉福提供了加盖“中铁二十五局集团第四工程有限公司徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标项目经理部”印章的徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标桩基一队（庄续文）扣款明细表，载明了扣款的项目和金额，但张玉福并未举证证明产生上述费用具有正当性及已经实际扣减的事实。因此，仅依据该扣款明细表主张应由张磊、马超产对明细表中载明的款项承担责任，依据不足。综上，张玉福的上诉主张不能成立。二、关于张磊、马超产的上诉主张。首先，张磊、马超产已在另案中认可中铁二十五局项目部支付的465875元系工程款的一部分。现上诉主张465875元中220875元不是代张玉福支付的工程款，在没有通过证据予以佐证的情况下，该主张不能成立。其次，因双方未对工程款进行结算，在是否存在超付工程款的事实尚未确定前，张磊、马超产不负有返还义务。而在（2017）苏03民终5147号民事判决作出后，确定了存在超付工程款的事实。此时，张磊、马超产应将多收取的工程款返还。因此，逾期利息应自（2017）苏03民终5147号民事判决作出之后即从2018年7月28日开始计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初7901号民事判决第二项即驳回张玉福的其他诉讼请求。二、将江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初7901号民事判决第一项内容内容调整为：马超产、张磊于本判决生效之日起十日内返还张玉福工程款2.7255万元及利息（以2.7255万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年7月28日起计算至实际支付之日止）。张玉福缴纳的二审案件受理费4300元，由上诉人张玉福负担；张磊、马超产缴纳的二审案件受理费480元，由上诉人张磊、马超产负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇一九年十月三十日法官助理 方 耀书 记 员 刘禹宏