黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑02行终122号上诉人（原审原告）贾桂清，女，1968年2月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。上诉人（原审原告）李颜波，女，1968年6月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。被上诉人（原审被告）克东县人力资源和社会保障局，住所地黑龙江省克东县克东镇保安社区。法定代表人韩明新，该局局长。委托代理人刘铁峰，该局副局长。被上诉人（原审被告）克东县人民政府，住所地黑龙江省克东县克东镇保安社区。法定代表人刘卫东，该县县长。委托代理人刘春辉，该县司法局工作人员。上诉人贾桂清、李颜波(下称上诉人)因与被上诉人克东县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）、克东县人民政府（以下简称县政府）行政答复及行政复议一案，不服黑龙江省克东县人民法院（2019）黑0230行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，贾桂清、李颜波于1984年1月参加工作，工作单位为原克东县工商行政管理局市场综合服务部，属小集体企业职工身份，于1995年解聘离职。贾桂清、李颜波在2011年10月左右已按照事实劳动关系人员参加了城镇企业职工基本养老保险，现已享受到退休领取养老金的待遇。2018年贾桂清、李颜波向县人社局提出申请，要求对其以小集体职工身份在原克东县工商行政管理局市场综合服务部工作期间认定工龄，2018年11月13日县人社局作出了《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》，对贾桂清、李颜波等提出的认定工龄诉求不予支持。2018年12月5日贾桂清、李颜波不服，向县政府申请行政复议，县政府于2019年1月7日作出了《行政复议决定书》，决定维持县人社局的答复。贾桂清、李颜波不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，故县人社局依法具有作出本案争议行政行为的法定职权。2002年9月25日劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)的内容为“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工作的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当时实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”。本案中，贾桂清、李颜波在原克东县工商行政管理局市场综合服务部工作期间属小集体企业职工身份，对此各方当事人均无异议，但双方对小集体企业职工属于临时工、还是正式工存有争议。虽然以上复函中没有明确小集体企业职工是否属于临时工的问题，但从浙江省劳动和社会保障厅《关于原县以上集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》(浙劳社厅字[2007]202号)，“实行基本养老保险社会统筹前，县以下集体企业单位工作人员，如随该企业单位转入全民所有制企业的职工，他们在小集体企业工作的年限可以计算连续工龄”的规定可以看出，小集体企业职工不能等同于全民所有制企业正式职工或企业劳动合同制工人。本案中贾桂清、李颜波没有转入全民所有制企业正式职工或企业劳动合同制工人，根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)规定，其在小集体企业工作期间不能计算为工龄。综上，县人社局、县政府的行政行为事实清楚、程序合法、适用法律规范正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贾桂清、李颜波的诉讼请求。贾桂清、李颜波上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，改判被上诉人依法恢复贾桂清、李颜波二人的工龄从实际参加工作时间计算。理由：1.根据克东县工商局1984年就业青年名册及招收小集体工人通知存根证实，当时与上诉人一样同为小集体用工人员，工龄已接续上，按实际用工计算。另外，根据2019年2月25日克东县市场监督管理局出具证明可以证实，由于用人单位的原因将安置待业青年通知书等材料已经销毁，无法提供招工手续原件，是由于被上诉人的原因导致上诉人的招工手续被销毁，被上诉人应该承担举证不能责任。2.一审判决参照浙劳社厅字（2015）113号，浙劳社厅字（2007）202号文件处理黑龙江省克东县的相关事宜，不合理。根据上诉人一审举出的相关证据，被上诉人已经承认将上诉人入职的克东县劳动局存档的就业青年名册、克东县原劳动科招收小集体工人通知书存根编号等相关手续丢失。上诉人提供的视听资料证实被上诉人承认将上诉人的招工通知书首页和招工通知表等丢失并承诺恢复上诉人二人的工龄从实际参加工作时间计算。3.克东县税务局原克东税务所的职工，和上诉人参加工作时间、身份、下岗时间一样，情况相同，确认的参保工龄是从1979年至1996年。县人社局辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.上诉人档案丢失的责任不在于被上诉人，而在于原来的工作单位及档案保管部门。职工所在企业是其档案的义务保管人和移交转递人。在企业职工档案的制作生成、日常保管、提供利用、移交转递过程中没有尽到妥善保管和及时转递义务的，责任单位及其责任人都应当承担行政责任、纪律责任和法律赔偿责任。本案中，二上诉人自述其职工档案早已丢失，主管部门也承认丢失档案的事实。县人社局既不是其用人单位，也不是其职工档案的原始生成者和保管义务人，且其自述在离开工作岗位后也从未向所在企业了解过档案的去向，却将丢失档案的责任无端地推给了非义务人县人社局。原克东县工商行政管理局下属的小集体企业市场综合服务部倒闭后，有关单位未按要求如期转递、移交档案，人社部门至今也未收到过二上诉人的职工档案。2.计划经济时期未转制的纯粹小集体人员不认定工龄，这是当时的劳动用工政策导向和制度限制造成的历史遗留问题。当时的全民工、大集体、合同制工人等所谓的“长期工”被赋予固定工的身份，而返城知青、待业青年、家属工、五七工、协议工、小集体人员则被划为“临时工”的范畴。对固定工的工龄国家予以承认，而对临时工的工龄特别是没有转变为大集体、合同制、国家干部的纯粹小集体人员的工龄，国家一直不予承认。国家劳动和社会保障部《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函[2002]323号)中明确答复：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”这也就是说，只有实现了按规定招用且已变为合同制工人的临时工，才能够接续工龄、视同缴费，而未实现身份转换的纯粹小集体人员，计划内临时工、单位自用的合同工则不能计算连续工龄，更不能享受视同缴费的待遇。黑龙江省人保厅在《关于将“五七工”、“家属工”等人员纳入基本养老保险统筹范围的通知》（黑人保发[2009]36号）中进一步明确，“鉴于这部分人员没有国家承认的连续工龄，无视同缴费年限，按照基本养老保险有关规定需缴纳一定的基本养老保险费后，方可纳入基本养老保险统筹范围……”，我省的“五七工”、“家属工”、“合同工”等小集体人员无连续工龄、无视同缴费，只能根据实际补缴年限有条件地领取养老金。浙江省劳动和社会保障厅在《关于原县以下集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》（浙劳社厅字[2007]202号）中也规定，“街道企业、乡镇企业等小集体性质企业和非公有制企业等不属于国有或县以上集体企业的职工，其参加社会保险前在企业的工作时间，不能视作养老和医疗保险的缴费年限，不能计算为连续工龄”。江西省人民政府办公厅《关于妥善解决未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险等遗留问题的实施方案》（赣府厅发[2011]38号）规定“鉴于这部分人员没有国家承认的连续工龄，无视同缴费年限，按实际缴费年限计算其缴费年限”。上述国家和省级出台的政策文件，都沿用了对小集体人员不计算工龄、不视同缴费的规定，这是导致上诉人这类小集体人员原有的工作年限不被计算为视同缴费年限的政策性原因。3.不予计算上诉人小集体工龄和视同缴费年限，不是行政不作为，而是行政履责不能。上诉人系克东县工商系统下属小集体企业的事实劳动关系人员，其通过个体补缴参保后已经享受到按月领取养老金的待遇。根据《黑龙江省社会劳动力管理暂行规定》(1990年7月省政府令第12号）第二十五条“《待业证》是城镇待业人员求职的凭证，《城镇从业人员劳动手册》是城镇待业人员被集体单位录用或从事临时工作，以及私营企业经营者和个体工商户本人从业的凭证”，第十六条“用工单位录用城镇待业人员时，须由劳动部门收回待业证，发给《劳动合同制工人劳动手册》或《城镇从业人员劳动手册》”之规定，上诉人现在持有的《工商协管员工作证》、《就业失业登记证》既不是《劳动合同制工人劳动手册》，也不是《城镇从业人员劳动手册》，也就是说其并不具备临时工转为固定工或小集体变为大集体、小集体变为合同制的正式入职手续。尽管原企业的主管部门出具了《小集体人员工龄认定的请示》，上诉人也提供了上世纪80年代的《工资支付明细表》，但这些证明事实劳动关系的证据并不是职工档案的原始要件，也不能以此证明上诉人的正式职工身份。2018年10月21日，县人社局专门呈文（克东人社呈[2018]37号)给省人社厅养老保险处，咨询小集体人员身份、工龄、参保资格、待遇核改事项，省厅口头答复：“对于小集体人员而言，只能承认其当年的事实劳动关系，按照1996年1月起补缴参保，依据实际缴费年限计发养老金，不能办理职工身份和连续工龄的认证，不能违规认定视同缴费年限，更不能对已退休人员的养老待遇擅自核改变动”。4.上诉人提供的视听资料是违背被上诉人意志、未经被上诉人许可而非法获得的，不符合法律证据的关联性、合法性和真实性原则，不能作为行政诉讼的有效证据。县政府辩称：1.上诉人对县人社局作出的《关于贾桂清、李颜波等要求认定工龄事项的答复》不服，于2018年12月5日向县政府申请行政复议，本机关依法受理。严格按照《中华人民共和国行政复议法》规定的程序，于2019年1月7日作出了维持县人社局的决定,并在2019年1月9日送达。2.上诉人是1982年至1984年先后被原克东县工商行政管理局市场综合服务部招录使用，在1991至1995年陆续解聘（离职），是原克东县工商行政管理局市场综合服务部录用的临时工作人员。上诉人均已通过个体补缴参加了城镇企业职工基本养老保险，已经享受到退休领取养老金的待遇。3.上诉人手中持有《待业青年证》、《工商行政管理检查证》、《工商行政管理工作证》，有80年代领取工资的发放凭证。但是，目前还缺失正式入职的审批手续、缺乏既往的职工人事档案。因此，按照劳社厅函[2002]323号的规定，并参照浙劳社厅字[2005]113号、浙劳社厅字[2007]202号文件精神，未经劳动部门批准、未办理小集体转为大集体、小集体转为合同制或小集体被招收为全民固定工入职手续的临时工、合同工、家属工、返城知青、复转军人等小集体人员，一律不能认定职工身份，不能计算连续工龄，不能视同缴费年限。县人社局的答复认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，作出了维持克东县人社局的《关于贾桂清、李颜波等要求认定工龄事项的答复》的决定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，职工档案不仅是证明职工身份、计算连续工龄的原始要件，而且是其参与社保统筹、享受社保待遇的重要凭证。二上诉人自述其职工档案早已丢失，主管部门也承认丢失档案，无法向县人社局提供其在小集体企业正式入职的审批手续和既往的职工人事档案，因而丧失了认定职工身份、计算连续工龄的前提条件和关键证据。二上诉人既无法提供原始的小集体招录的证明和手续，又没有小集体转为大集体、小集体转为合同制、小集体被招收为全民固定工的情况存在，根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)的规定，并参照浙劳社厅字[2005]113号、浙劳社厅字[2007]202号文件精神，二上诉人在小集体企业工作期间不能计算连续工龄，不能视同缴费年限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。二上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人贾桂清、李颜波负担。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇一九年十月二十四日书记员  贺鹭荻