浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申702号再审申请人（一审原告、二审上诉人）孙福兴，男，1950年10月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）诸恩爱，女，1953年6月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。系孙福兴之妻。再审申请人暨两再审申请人的委托代理人（一审原告、二审上诉人）孙志祥，男，1977年11月18日出生，公民身份号码3390051977********，汉族，住杭州市萧山区新街街道新盛村****。系孙福兴、诸恩爱之子。共同委托代理人周涛、陈晨，北京在明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市萧山区人民政府新街街道办事处。住所地：杭州市萧山区新街街道府前路**。法定代表人袁勇刚，该办事处主任。委托代理人朱亮梁，该办事处工作人员。委托代理人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。孙福兴、诸恩爱、孙志祥（以下简称：孙福兴等3人）诉杭州市萧山区人民政府新街街道办事处（以下简称：新街街道办）城建行政强制及行政赔偿一案，杭州市萧山区人民法院于2018年2月2日作出（2017）浙0109行初114号行政判决。孙福兴等3人不服提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年5月25日作出（2018）浙01行终240号行政判决。孙福兴等3人仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。一、二审法院审理查明：原告于1994年11月25日，通过拍卖的方式从原萧山市新街镇新盛村经济合作社取得萧甬塑料联营厂的房屋450平方米。2005年，原告对原有厂房进行改建扩建，建造了占地面积415.8平方米的五层厂房。其中一至四层为砖混结构，建成于2007年，建筑面积1663.2平方米，五层为钢结构，建成于2013年，建筑面积415.8平方米。厂房周边平房及简易钢棚建筑面积517.37平方米，实际建筑面积共计2596.37平方米。2016年12月21日，被告接到杭州市公安消防支队萧山区大队《函告》，告知新盛村新农都市场南侧原告出租房有疑似违法建筑，且存在较大消防安全隐患。嗣后被告对该处建筑进行调查，经调查发现该房屋系原告建造及所有，用于出租经营浴场、仓库以及出租房。随后，被告向杭州市规划局萧山规划分局发函，要求确认该建筑合法性。2017年1月6日，萧山规划分局复函给被告，确认新盛村新农都市场南侧原告在2005年以后对厂房进行改建扩建部分，未办理相关规划手续。被告遂于2017年1月16日向原告发出《责令限期自拆整改通知书》，要求原告于2017年1月17日前对一楼平房及简易钢棚违法建筑物进行自行拆除。后被告又于同日向原告发出《强制拆除违法建筑通知书》，决定于2017年1月18日对一楼平房及简易钢棚违法建筑物进行强制拆除。2017年1月17日，被告又向原告发出《强制拆除违法建筑通知书》，决定于2017年1月19日对原告五层厂房进行强制拆除，至2017年2月27日强制拆除实施完毕。原告对强制拆除房屋不服遂提出行政诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款”。第四十四条第一款和第二款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”。第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。本案中，案涉房屋并未经过城乡规划主管部门许可，且无法采取改正措施消除规划影响，原告扩建改建的建筑物属于违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告对原告的案涉房屋实施了强制拆除，未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述、申辩权利和告知相应的救济途径，属于违反法定程序的违法行为。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。案涉房屋及简易钢棚建筑等属于违法建筑，故被告对案涉房屋及简易钢棚建筑等进行强制拆除并未造成原告合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。原告要求被告赔偿被拆除的房屋经济损失1987445元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处2017年1月19日至同年2月27日对原告孙福兴、诸恩爱、孙志祥位于杭州市萧山区新街镇新盛村新农都旁的房屋实施的强制拆除的行为违法；驳回原告孙福兴、诸恩爱、孙志祥要求被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处赔偿被拆除的房屋经济损失1987445元的诉讼请求。二审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有侵犯公民财产权，造成财产损害的违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。本案中，被上诉人新街街道办在实施案涉强制拆除行为前，杭州市规划局萧山规划分局已确认孙福兴在2005年以后对萧山区新街街道新盛村新农都市场南侧地块上厂房进行的改建扩建，未办理过相关规划手续。但新街街道办在实施强制拆除行为前，未履行要求当事人自行拆除建筑物的催告、公告等法定程序，故该强制行为程序违反法律规定，原审判决确认新街街道办对案涉建筑的强制拆除行为违法，符合法律规定。上诉人在原审中提出要求赔偿被拆除建筑的损失1987445元，为支持其主张，提供了《房地产估价报告》以证明案涉建筑价值，但该《房地产估价报告》载明“本次估价以建筑物权属来源合法为前提”，因案涉建筑物未经规划许可，且上诉人并不能提供相关合法权属来源证明，故该估价报告之假设前提并不存在。原审判决驳回其要求新街街道办赔偿被拆除建筑物经济损失1987445元的诉讼请求并无不当。关于上诉人在二审中新提出的赔偿被拆除建筑内财物损失、鉴定费用损失等请求，因双方经调解未达成一致意见，上诉人可另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。孙福兴等3人申请再审称：一、一二审判决认定事实错误。1、涉案房屋系合法财产。依据《城乡规划法》规定，城市规划区内认定违法建筑的职权主体为城市规划主管部门，乡村规划区内职权主体为乡、镇人民政府。本案中，首先，涉案房屋位于新盛村范围内，被申请人并未出示证据证明该房屋位于城市规划区内，故其主张涉案房屋改扩建时未向萧山规划分局办理规划审批手续而属于违法建筑，没有事实和法律依据；其次，即便涉案房屋位于城市规划区内，萧山规划分局答复函也只是叙述没有申请办理过规划许可手续，并未对其合法性作出认定。据此，一、二审法院径行认定涉案房屋为违法建筑并驳回赔偿请求，缺乏事实依据。2、赔偿请求应当得到支持。既然无法否认涉案房屋的合法性，则依据《物权法》规定，申请人的该房屋应当受到法律保护。被申请人的强制拆除行为已被确认违法，故依据《国家赔偿法》第四条规定，被申请人应当承担赔偿责任。3、被诉强拆行为不仅程序违法，实体亦违法。强拆行为未依法履行催告、公告程序，已经被一、二审法院确认违法。同时，被申请人作为萧山区政府的派出机关，并无实施强制拆除房屋的法定职权。因此，被申请人的强拆行为超越了法定职权。4、申请人二审中提出要求被申请人承担评估鉴定费用，不属于新增加诉讼请求。二、一二审法院适用法律错误。1、适用《城乡规划法》违反“法不溯及既往”原则。涉案房屋于2005年改、扩建，而《城乡规划法》于2008年才予实施。2、一二审判决适用法律不明确。法律适用中既有涉及城市规划区的，也有涉及乡村规划区的。3、一二审判决适用《城乡规划法》第六十四条错误。被申请人并未提供证据证明涉案房屋影响规划，更不能证明该影响不可消除，故适用该第六十四条规定明显缺乏事实依据，导致适用法律错误。三、一二审法院径行对涉案建筑合法性作出认定，超越司法审判职权。请求撤销一审判决第二项；撤销二审判决；依法改判被申请人赔偿申请人损失价值1987445元、鉴定费用21000元。新街街道办答辩称：2017年1月19日到2月27日对申请人房屋的拆除行为已被一、二审法院确认违法。是否能获得赔偿的关键在于该被拆除的房屋是否属于合法财产。如果申请人想获得赔偿就应当举证证明其房屋系经合法审批建造，否则不应获得赔偿。对于评估鉴定费用21000元，一审时申请人并未提出，二审时增加提出，二审法院就此主持调解，但因数额达不成一致，终未调解成功。二审法院已经释明可以另行起诉。二审结束后申请人对其室内物品损失提起了赔偿诉讼，经过一、二审判决获得了部分支持。故申请人再次提出该赔偿请求不应当获得支持。请求驳回再审申请。经审查，本院对一、二审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系因再审申请人孙福兴等3人针对被申请人新街街道办城建行政强制行为提起确认违法之诉时一并提起的行政赔偿诉讼。诉讼请求是依法确认被申请人强制拆除房屋行为违法，并判令赔偿人民币1987445元经济损失。结合一、二审判决及孙福兴等3人再审申请理由，本案的争议焦点是，被申请人被诉城建行政强制行为是否合法，再审申请人提出的行政赔偿请求是否应予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先履行书面催告义务，告知相对人履行义务的期限和方式以及享有的陈述权和申辩权。在具体实施行政强制时应当进行公告，限期相对人自行拆除，对于在法定期限内不申请复议或者不提起行政诉讼且又不自行拆除的，方可依法实施行政强制拆除。结合本案，被申请人在实施强制拆除房屋前，并未依法履行上述法定催告、公告程序，也未能提供证据证明已经告知再审申请人依法享有的陈述、申辩权利及其相应的救济途径，故原审法院根据法律规定和涉案房屋已被拆除的事实，判决确认被申请人被诉行政强制行为违法，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，构成行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并且该违法侵权行为已经给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提。本案中，被申请人被诉城建行政强制行为虽然被确认违法，该违法行为若同时造成了再审申请人合法权益的损害，则应当承担行政赔偿责任。但根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，或在乡、村庄规划区内进行建设行为，建设单位或者个人应当获得相应的建设规划许可。再审申请人虽然于1994年通过拍卖方式购得厂房450平方米，但自2005年起对该购得的厂房擅自进行了改扩建，至2007年共计建成一至四层砖混结构厂房1663.2平方米，至2013年又建成钢结构五层厂房415.8平方米。同时，还在厂房周边建成平房及简易钢棚等共计517.37平方米。由于再审申请人未能举证证明其案涉房屋系已经城乡规划主管部门许可建设的合法建筑，故该上述改扩建后建成的建筑物合法性不能得以确认，原审法院据此以再审申请人的赔偿请求不属于国家赔偿法第二条规定的范畴为由，判决驳回其行政赔偿请求，具备事实和法律依据。再审申请人改扩建后所建成的建筑物及其构筑物至被申请人实施强制拆除时一直处于持续状态，故被申请人援引《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对其进行合法性判断，适用法律并无不当。再审申请人在二审期间提出鉴定费用赔偿请求属于新的诉讼请求，鉴于双方当事人未能达成调解协议，故二审法院告知再审申请人可就此另行起诉，亦并无不当。综上，再审申请人孙福兴等3人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人孙福兴、诸恩爱、孙志祥的再审申请。（此页无正文）审判长 惠 忆审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十月二十五日书记员 张 维