内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1398号 上诉人（原审原告）：王忠森，男，汉族，1959年7月5日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路**街坊（火车站北）。 法定代表人：王俊山，系公司董事长。 委托诉讼代理人：乔秀玲，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，系公司员工。 上诉人王忠森因与被上诉人鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司（以下简称天安公交公司）劳动争议一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王忠森，被上诉人天安公交公司的委托诉讼代理人乔秀玲、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王忠森上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2018）内0602民初7689号民事判决（注：失业赔偿金除外），改判或发回重审；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。二审中王忠森明确其上诉请求为：1、认定天安公交公司违法解除王忠森与其劳动关系，解除时间为2018年5月18日，天安公交公司向王忠森支付经济赔偿金为50517元（计算方式：2017年5月-2018年4月工资表上应发工资总额67356.56元除以12个月，计算出月平均工资为5613元，5613*4.5年*2=50517元）；2、应当支持加班费，包括延时加班费和节假日加班费，2015年3月-2018年5月延时加班费的计算：延时工作时间为3340小时，该时间由王忠森记录的工作日记可以反映，每小时的加班费为50.44元，延时加班费总计168469元。2015年3月-2018年5月工节假日加班30天，日工资计算为269元*3倍，计算得加班费为24210元；3、关于未休年休假工资一审支持的期限错误，应当为4.5年，其他的计算方式认可；4、押金3000元所产生的利息810元（年利息为180元*4.5年）应当得到支持，年利息180元是公司经理对其说的；5、克扣工资18057元应当得到支持，具体的构成为：（1）公司认为王忠森违反公司制度扣除的工资有：1573.05元+570元（越线、压线、骑线、闯信号灯、超速等违章行为）。（2）重复罚款200元。（3）2064元（在王忠森工作期间发生两次交通事故，公司按照其规定扣除其的工资）。（4）基础工资由2700元降为1750元，共降低基础工资13个月（2017年5月-2018年5月），计算金额为13650元。事实和理由：一、一审对天安公交公司规章制度和有关工会方面的证据是否真实合法有效、具有关联性，未有明确定论。二、一审认定解除劳动时间错误。上诉人于2018年5月18日收到《解除劳动合同告知书》，该日为双方解除劳动合同的时间。6月1日双方签订的《解除或终止劳动合同协议书》无法律效力，与本案无关。三、对于《解除劳动合同告知书》所述的解除劳动关系理由，一审未作分析，二审应当认定违法解除，判决支付经济赔偿金。四、关于加班费，一审判决错误。一审依照工资表上有“加班补助”认定加班费足额支付错误。应当采信王忠森提交的工作日记。五、关于要求天安公交公司返还被克扣的工资18057元，主要指王忠森从2012年12月27日入职始，至2017年5月止，基础工资始终按2700元发放，自2017年5月天安公交公司单方将王忠森原基础工资2700元降为1650元，低于当地最低工资标准，属于违法变更合同约定，应当赔偿。六、关于天安公交公司违法收取责任金所产生的利息，天安公交公司两次承认工作责任金利息已按年支付给王忠森，并有支付说明。该利息810元应当予以支持。七、对天安公司交公司以星级考评为由所扣的1573.05元公司，应视为变相违法克扣工资，因其制定的规章制度及考评细则内有违法越权条款。八、关于两次交通事故扣款问题，一审法院判决错误。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，天安公交公司一次性扣除事故款1825元明显违法，故该扣款应当予以返还。 天安公交公司答辩称，不同意王忠森的上诉请求。理由：1、天安公交公司解除劳动关系的事由及程序符合法律规定，王忠森主张经济补偿金的请求没有事实及法律依据；2、天安公交公司应付的加班（延时）工资已全部支付；3、王忠森关于带薪年休假的诉讼请求有不实之处，天安公交公司应当向王忠森补偿未休年休假工资2533.86元，一审认定为5386.05元错误，但天安公交公司未上诉；4、王忠森的工作责任金利息已按年支付给王忠森，考核、事故扣款等均有明确依据，不存在无故克扣工资行为，王忠森请求返还18022.5元无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王忠森的上诉请求，维持原审判决。 王忠森向一审法院起诉请求1、判决天安公交公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金50517元。2、判决天安公交公司支付加班费192468元。3、判决天安公交公司支付带薪年休假工资报酬18022.5元。4、判决天安公交公司向王忠森返还18861元（包括违法收取责任押金利息810元，克扣工资18057元）。5、判决天安公交公司赔偿王忠森失业保险金1760元。6、本案诉讼费由王忠森承担。 一审法院认定事实：2013年12月27日王忠森入职天安公交公司单位工作，岗位为驾驶员，双方签订劳动合同，王忠森于2018年5月18日离职。2018年5月25日天安公交公司给王忠森出具关于解除劳动合同的告知书：经上报集团工会审批同意，通知自2018年5月25日起公司与王忠森解除劳动合同，请王忠森于5月28日前来公司办理相关离职手续。王忠森于2018年5月29日填写天安集团员工（驾驶员）离职登记表，离职种类为“辞退”，并由王忠森及运行队长、车管中心等部门相关人员签字。2018年6月1日原、天安公交公司签订解除或终止劳动合同协议书，协议约定依据《劳动合同法》第39条2款之规定解除与王忠森的劳动关系，正常支付工资至2018年5月17日止，从2018年6月1日起停缴王忠森各项社会保险，天安公交公司有义务协助办理档案和社会保险关系转移手续。2018年7月25日双方又签订终止劳动合同证明书，用于办理失业保险手续。另查明，王忠森向东胜区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委出具东劳人仲字（2018）545号裁决书，裁决：被申请人在本裁决生效后七日内支付申请人应休未休年假工资2533.86元，驳回申请人其他仲裁请求。王忠森不服诉至一审法院。 一审法院认为，关于经济赔偿金，王忠森主张天安公交公司违法解除与其的劳动合同应当支付经济赔偿金50517元，结合庭审调查及王忠森、天安公交公司证据分析，王忠森与天安公交公司签订的解除或终止劳动合同协议书以及终止劳动合同证明书有双方签名或盖章确认，王忠森并未提供充分有效证据佐证该协议或合同系天安公交公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使王忠森在违背真实意思表示的情形下签订的，故应当认定该协议合法有效，在协议及证明书中均表述系因王忠森严重违反用人单位规章制度故而解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）……”的规定，王忠森在职期间存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位即天安公交公司依法可以与其解除劳动合同，因此，天安公交公司并不存在违法解除劳动合同的行为，不应当支付经济赔偿金，本院对王忠森该项诉讼请求依法不予支持。 关于第二项诉讼请求的加班费，首先，根据王忠森的工作性质，用人单位实行的是综合计算工时制；其次，对于加班事实、延时工作的事实需要王忠森承担举证责任，但本案王忠森提供的证据不能充分有效的证明其待证事实，应当承担举证不利的后果；第三，从天安公交公司提供的工资表中，可以看出在工资构成中有“加班补助”一项，能够证明天安公交公司已经向王忠森支付了延时加班费，综上，对王忠森的该项诉讼请求依法不予支持。 关于第三项王忠森要求天安公交公司支付其带薪年休假工资报酬18022.5元的主张。首先，关于未休年休假工资报酬的法律性质，不能一概而论为工资报酬。第一，我国劳动法规定了劳动者享有休息休假的权利，第45条明确规定了“国家实行带薪年休假制度”，并由国务院颁布《职工带薪年休假条例》第2条规定：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。此处的“工资收入”即带薪年休假中的“薪”，应当认定为福利待遇。第二，不能仅仅以年休假工资中带有“工资”二字就作为判断其属于“劳动报酬”的判断标准。《企业职工带薪休假实施办法》第10条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。从该规定可以看出，300%的年休假“工资报酬”中包含了100%的正常工作期间“工资收入”，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬。而其余200%则不应属于劳动报酬，而应属于对用人单位应按法律法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。综上，用人单位安排劳动者休年休假的情况下，期间仍应支付给劳动者相当于平时正常工作期间工资收入属于福利待遇范畴，而未休年休假工资则是指用人单位在不安排劳动者休年休假的情况下，除要支付正常的年休假工资以外，还应多支付两倍的惩罚性赔偿。通常情况下，对于应休未休年休假期间的正常工资用人单位是正常支付的，只是未支付另外的200%的部分，劳动者经常索要的未休年休假工资报酬也正是该200%的部分，因此，对于王忠森主张的应休未休年假的200%部分的“工资报酬”认定属于福利待遇性质。其次，对于该福利待遇的仲裁时效，应休未休的年假最终折算后虽名为工资，但实质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，故而应适用普通仲裁时效。由于年休假并非某个固定期间，而是可在1个年度内自由安排，甚至还可以跨年度安排，从而，该1年的仲裁时效如何起算？《职工带薪年休假条例》第5条第1、2款规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。由此可见，在年休假的安排上，尽管需要考虑劳动者本人意愿，但用人单位还是居于主导地位，用人单位可以在1个自然年内安排年休假，也可以因生产、工作特点确有必要的情况下跨年度安排。因此，对于年休假是在什么时间休、能否跨年休起决定作用的仍是用人单位，如用人单位不能举证证明其规章制度中明确规定年休假必须在当年休完、不得跨年度使用、而且劳动者对此亦是明知的，则当年度应休未休年休假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算到第二年的12月31日时仲裁时效届满。那么，本案中，对于王忠森主张的2016年度和2017年度的应休未休年假的工资本院依法予以支持。王忠森至天安公交公司处工作时间已满1年不满10年，故每年应当享受年休假5天，根据双方提供的2016年（王忠森未提供工资明细，按天安公交公司提供的2016年7个月的工资明细计算）和2017年1月至2018年4月的工资明细计算，王忠森2017年12个月平均工资为5511.16元，天安公交公司应当支付王忠森2017年应休未休年假工资为5511.16元/月÷21.75天×2倍×5天＝2533.86元；王忠森2016年月平均工资为6203.51元，天安公交公司应当支付王忠森2016年应休未休年假工资为6203.51元/月÷21.75天×2倍×5天＝2852.19元。 关于王忠森第四项诉讼请求，王忠森要求天安公交公司返还其违法收取责任押金的利息810元和克扣工资18057元，经审查，天安公交公司将押金3000元已经退还给王忠森，其利息810元的主张于法无据，依法不予支持；王忠森没有证据证明天安公交公司存在克扣工资的事实，对该项诉讼请求不予支持。因两次交通事故天安公交公司扣除的239元和1825元，两次交通事故王忠森均负有责任，其给用人单位造成损失，应当承担相应的赔偿责任。故天安公交公司扣除该2064元符合法律规定，无须返还。对王忠森该项诉讼请求不予支持。 关于王忠森第五项诉讼请求的失业险赔偿金1760元是否应当支付？《失业保险条例》第十五条规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。第十六条规定：城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。根据上述法律规定，劳动关系解除后，向劳动者出具解除劳动关系的证明、告知劳动者按照规定享受失业保险待遇的权利及将劳动者作为失业人员报社会保险经办机构备案，是用人单位的法定义务。用人单位未履行上述义务，致使劳动者无法领取失业金，造成劳动者失业保险待遇损失的，依法应负赔偿责任。本案中，用人单位与劳动者在2018年6月1日签订了解除或终止劳动合同协议书，然而直至2018年7月25日方才出具终止劳动合同证明书，致使王忠森享受失业保险待遇的期间为2018年9月至2019年8月止，但因王忠森将于2019年7月5日退休，享受基本养老保险待遇，这样就导致王忠森2019年8月的失业保险金实际无法享受，因此，因用人单位未及时出具终止劳动合同证明书而导致王忠森实际少领取一个月的失业保险金，造成了王忠森的损失，该损失应当由用人单位赔偿，故王忠森该项诉讼请求本院依法予以支持。根据王忠森提供的失业保险待遇核定及享受情况表中载明的失业保险金标准为1584元/月，天安公交公司应当向王忠森支付失业保险金损失1584元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、天安公交公司于本判决生效之日一次性支付王忠森应休未休年假工资5386.05元。二、天安公交公司于本判决生效之日一次性给付王忠森失业保险金损失1584元。三、驳回王忠森其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由天安公交公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于天安公交公司解除与王忠森劳动关系是否系违法解除、应付支付经济赔偿金，论述如下： 首先，需确认双方解除劳动关系的时间，王忠森主张天安公交公司于2018年5月18日向其出具《解除劳动关系告知书》时解除，天安公交公司辨称对该告知书不知情，经审查，王忠森出示的2018年5月18日《解除劳动关系告知书》落款处为东康公司，东康公司系天安公交公司的分公司，不具有独立的法人资格，与王忠森建立劳动关系的用人单位是天安公交公司，故东康公司不能成为解除本案劳动关系的一方主体，该告知书因东康公司无解除权而不能发生解除双方劳动关系的法律效力，即使王忠森确于2018年5月18日收到过该告知书，亦不能以此认定双方劳动关系于当日解除。2018年5月25日，天安公交公司对王忠森作出《解除劳动关系告知书》并载明“根据《天安集团员工工作纪律管理条例》规定，经上报集团工会审批同意，现通知自2018年5月25日起公司与你解除劳动合同”，王忠森认可当日收到该告知书，故本院认定双方劳动关系于2018年5月25日解除。 其次，关于天安公交公司系单方解除还是与王忠森协商一致解除劳动关系，经审查，2018年5月25日《解除劳动关系告知书》中载明的解除理由为：“2017年5月16日，你（王忠森）私自在驾驶员微信群内发布带有污蔑性不真实信息，对公司薪酬制度进行诋毁，煽动职工，扰乱公司正常运营与管理秩序，有意损坏公司形象。另你无端质疑上级主管部门油补发放政策，工作期间多次辱骂公司行政管理人员，工作态度消极，经公司多次教育无效，......”，2018年6月1日双方签订的《解除或终止劳动关系协议书》中载明解除的法律依据为“《劳动合同法》第39条第2款之规定”，即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”综上可认定天安公交公司以王忠森严重违反其单位规章制度为由单方解除了与王忠森的劳动合同。 再次，关于天安公交公司单方解除与王忠森劳动关系是否系违法解除，需考察解除当时的理由是否具有合法性：（1）天安公交公司对其在2018年5月25日告知书中载明的解除理由负有举证责任，但其在一审中出示的《驾驶员培训记录表》8份、《保证书》3份、《事故经过》2份等证据，内容为王忠森在驾驶公交车过程中对乘客使用服务忌语、运行中占道、收车后未关闭电源、不按规定使用灯光、未按公司规定线路发车、晚发车、发生两起交通事故等，以上证据并非针对告知书中所载理由举证，天安公交公司并未完成其举证责任。（2）关于天安公交公司单方解除所依据的公司规章制度，在2018年5月25日告知书中载明为《天安集团员工工作纪律管理条例》的规定，二审中明确王忠森违反的是以上条例的第十一条第（三）项之规定，即“员工出现严重违规违纪、失职行为，有下列情形之一的，当月行为考核扣10分；情节较严重的，扣薪1000-2000元，同事给予记过以上（含）行政处罚：（三）不服从管理，到公司无理取闹或与管理人员无理纠缠的；”本院认为，该规定并未规定在此情形下天安公交公司可单方解除与劳动者的劳动合同，不能成为天安公交公司作出单方解除劳动关系的单位规章制度依据。综上，天安公交公司单方解除与王忠森之间的劳动合同构成违法解除，应当向王忠森支付经济赔偿金。 第四，关于经济赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王忠森于2013年12月27日至2018年5月25日在天安公交公司工作，其主张劳动合同解除前十二个月（2017年5月-2018年4月）的应发工资总额为67356.56元，与天安公交公司在二审中提交的《王忠森出勤记录及对应工资发放金额表》中记载的工资总额一致，本院予以确认，故其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算为5613.05元，则天安公交公司需向其支付经济赔偿金数额为50517.45元（5613.05元×4.5月×2倍），本院对王忠森请求的50517元用人单位违法解除劳动合同经济赔偿金予以支持。 关于王忠森主张的2015年3月-2018年5月期间延时加班费和节假日加班费，王忠森工作岗位为公交司机，实行综合计算工时制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”天安公交公司认可王忠森存在延时加班和节假日加班的事实，但同时主张其已向王忠森支付了全部的加班费，并向法院提供王忠森打卡时间表、运行时间表、工资表、王忠森出勤记录及工资发放金额表、工资计算方法以及公司相关薪酬管理方案予以证明，在其出示的工资表中均载有“加班工资”栏和“假日补”栏，分别对应王忠森的延时加班工资和节假日加班工资，以上证据相互印证，可以形成证据链条证明天安公交公司按照公司规定向王忠森支付了加班费。王忠森对公司按相关薪酬管理制度向其足额支付加班费不认可，主张存在延时工作3340小时及节假日加班30天未支付加班费的事实，对该事实王忠森负有举证责任，其在一审中向法庭出示的23路运行时间表、东康公司司乘安全例会会议纪要、证人出庭的证言、工作日记等均无法证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其加班费主张不予支持。 关于带薪年休假工资，一审适用仲裁时效支持王忠森2016、2017年度带薪休假工资并无不当，王忠森上诉主张从2013年12月27日起至2018年5月30日止计算其带薪年休假工资无法律依据，本院不予支持。 关于王忠森主张天安公交公司于2017年5月起擅自降低其基础工资、每月被克扣1050元工资能否成立，本院认为，天安公交公司对其薪酬发放办法进行调整是行使其企业自主经营权的正常行为，且王忠森2017年5月后的工资水平与其之前的工资水平基本相当，其主张天安公交公司每月克扣1050元工资无相应事实依据,本院不予支持。 关于王忠森因违反天安公交公司管理制度而被扣除4407元工资是否应当返还，本院认为，天安公交公司根据其公司管理制度对劳动者在工作中的表现进行奖惩，未违反法律法规的强制性规定，亦未超出合理限度，故王忠森违反天安公交公司管理制度而被扣除的工资不应当予以返还。 关于王忠森主张的押金利息810元，该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，王忠森的上诉请求部分成立。本院依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7689号民事判决第一、二项，即：一、鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司于本判决生效之日一次性支付王忠森应休未休年假工资5386.05元；二、鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司于本判决生效之日一次性给付王忠森失业保险金损失1584元； 二、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7689号民事判决第三项，即驳回王忠森其他诉讼请求。 三、鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司于本判决生效之日一次性支付王忠森违法解除劳动关系经济赔偿金50517元。 四、驳回王忠森的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由鄂尔多斯市天安公共交通集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 贞 审判员 高宇柔 审判员 王 刚 二〇一九年十月十一日 书记员 尹 雪