四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终709号 上诉人（原审原告）：刘于武，男，1963年5月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张宪（系刘于武之妻），住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人:周莉,四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈忠强，男，1971年3月14日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人:潘有为，四川开川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建城开环境建设股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河洲路**中建城开大厦。统一社会信用代码：91360000794773418R。 法定代表人：姜旭。 委托诉讼代理人：樊超，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊兵，男，1966年11月21日出生，汉族，住四川省乐至县。 上诉人（原审原告）刘于武与被上诉人（原审被告）陈忠强、熊兵、中建城开环境建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初1809号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘于武上诉请求：1、请求撤销四川省乐至县人民法院(2018)川2022民初1809号民事判决书并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。上诉理由：一审判决举证责任分配错误，导致错判，依法应予改判。一、本案关子案涉工程款如何结算的举证责任在于被上诉人陈忠强，而不是上诉人，一审法院认定错误。一审法院认定“原告主张与被告陈忠强之间的转包合同系口头约定，约定的工程款为：审计价款扣除中建城开收取1%管理费后的全部款项。对该主张，原告未提供证据证实，且被告有异议”，这种认定系错误的，系举证责任分配错误造成的错误结论。一审判决已经查明上诉人为案涉工程的实际施工人，自行组织人员、材料进行施工，且案涉工程经竣工验收合格，经审计案涉工程造价为439.503995万元。因案涉工程已经审计完毕，且上诉人全垫资完成工程施工，其审计价款即为上诉人作为实际施工人为完成工程施工的投资，上诉人完全可以按照审计价款收取工程款。不论上诉人承包工程时与转包方有何约定，转包方要主张在工程价款中扣除相关费用或者双方有其他约定的，其举证责任在于转包方。一审中亦查明案涉《工程内部经济合同》系被上诉人熊兵代陈忠强签订，与被上诉人中建城开环境建设股份有限公司（以下简称中建城开）建立合同关系的主体为陈忠强，而陈忠强借用江西十建名义与业主方签订工程承包合同，陈忠强与中建城开（原江西十建）系挂靠关系。因此，在本案中，应由被上诉人陈忠强举证证明其与上诉人之间关于工程款结算的约定，而不是由上诉人承担举证责任，一审法院认定错误。一、被上诉人中建城开环境建设股份有限公司应与被上诉人陈忠强承担连带支付责任。不管是被上诉人熊兵代被上诉人陈忠强签订的《工程内部经济合同》，还是被上诉人陈忠强与被上诉人中建城开之间的挂靠关系，都是其内部关系，上诉人作为实际施工人有权要求陈患强和中建城开支付欠付的工程价款和利息，二者对上诉人承担的是连带支付责任。 被上诉人陈忠强、中建城开环境建设股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告刘于武向一审法院提出诉讼请求：判令1、被告陈忠强、熊兵向原告支付工程款304.503995万元及从业主拨款次日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息（至起诉之日暂计为10万元）；2、被告中建城开对被告陈忠强、熊兵的上述义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼及其他费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第2项占有资金利息的金额变更为121.271494万元，并增加诉讼请求：由三被告承担原告因该案支付的财产保全申请费0.5万元、保全保险费0.36万元。 一审法院事实如下：“中建城开环境建设股份有限公司”原名“江西省第十建筑工程有限公司”。2010年12月的《施工合同协议书》载明：业主乐至县凉水乡人民政府，承包商：江西省第十建筑工程有限公司。该协议书与本案有关的内容：鉴于业主为修建乐至县乐一路、放高路、板永路等3条农村断头联网公路建设工程，已接受承包人对该项目工程的投标文件，现由凉水乡人民政府（下称业主）为一方和江西省第十建筑工程有限公司（下称承包商）为另一方，就放高路（乐至凉水至简阳涌泉界）改建工程共同达成并签订本合同协议如下：1、合同内容为招标文件工程量清单中列明的工作内容；2、根据投标文件中工程量清单所列明的工程项目、工程数量和自报单价计算，放高路报价235.9886万元；3、工期213天；….5、本合同履约担保总金额按总投标报价金额的5%计算为11.8万元。中标人在收到中标通知书后7日内且在合同签订前采用投标人基本账户转账方式提供。为提供履约担保所需的费用，由中标单位自行负责。….13、工程进度款的支付，业主按路基工程完工后支付合同价款的30%，路面工程完工后支付合同价款的20%，交工验收合格并经竣工审计后一年支付30%，审计后2年内支付余款。….15、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或委托代理人签署与加盖公章后生效。由业主发给质量缺陷责任终止书并经竣工验收合格且支付完全部工程款后自动失效。 2011年12月9日的《工程内部经济合同》载明：甲方江西十建，乙方熊兵。合同与本案有关的内容：乐至县放高路改建工程，合同价15620000元，由乙方项目部承包施工。为确保工程质量和安全生产等，自愿制定以下条款。承包内容：乙方应按工程决算总造价1%上交甲方纯管理费；乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部条款；该工程的质量乙方应达到甲方与建设单位签订的施工合同所约定工程质量等级，安全生产必须达到合格等级。税金及其他有关规费由乙方按税务部门和有关部门的规定依法缴纳；管理费由甲方在工程款中按比例收取；工程款实行专款专用，任何一方不得挪用，建设工程款必须全部进入公司授权指定的银行账户，乙方工程款进入账户后，乙方支取工程款时，应提前两天通知公司财务部门。 另查明，案涉的放高路工程由原告刘于武组织人员、材料进行施工。2017年5月25日乐至县审计局出具乐审决【2017】7号审计报告载明：乐一路、放高路、板永路项目于2011年3月开工，2013年1月竣工，2013年12月交（竣）工验收报告，验收结论合格；审定完成建筑安装工程投资2032.323041万元，其中放高路为439.503995万元。 2015年3月16日，熊兵向中建城开出具《关于乐一路、板永路、放高路公路改建项目部工程款转入指定账户请求函》。内容为：为保证乐一路、板永路、放高路公路改建项目部资金安全及工程款专款专用，特请求贵公司自收到该函件后，在收到甲方（发包方）付工程款时间，将工程款转入乐一路、板永路、放高路公路改建项目部指定的以下账户：户名陈忠强，账户：62×××17。上述账户将一直用于乐一路、板永路、放高路公路改建项目部工程款的收取及与贵公司之间的结算，至项目部全部工程款项等相关费用结清止。 2018年7月12日，陈忠强向被告中建城开出具承诺书载明：案涉工程款已经全部收到，由陈忠强负责妥善处理本案纠纷。 庭审中，原告主张案涉工程，与陈忠强口头约定工程款按照审计价款扣减中建城开收取1%挂靠费后的金额结算，并自认陈忠强已付工程款135万元。 2019年4月本院依照原告申请，依法对被告熊兵房产采取保全保措施后，被告熊兵反悔，主张与江西十建签订的《工程内部经济合同》系代被告陈忠强所为，其不是实际承包人，不认识刘于武，与刘于武之间不存在合同关系。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。 中建城开由江西十建更名，其承接江西十建权利义务。 原被告认可的《工程内部经济合同》，虽由被告熊兵与江西十建签订，但结合被告陈忠强的承诺、转款凭证以及原告和被告熊兵的陈述，证实该《工程内部经济合同》系熊兵代陈忠强所为，故与中建城开建立合同关系的主体为陈忠强。 案涉工程承包合同，由江西十建与乐至县凉水乡人民政府签订，但结合前述事实以及江西十建与熊兵签订《工程内部经济合同》等证实，案涉工程系陈忠强借用江西十建名义与业主签订，被告陈忠强与被告中建城开之间系挂靠关系。案涉工程采用借用建筑资质方式签订的承包合同，陈忠强承包工程后，将其转包给原告，由原告组织人员、材料施工。上述行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“..禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义所签订的建设工程施工合同无效。第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述承包及转包合同均无效。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解释》第19条：“建设施工合同被确认无效，但工程竣工验收合格，当事人依据《建工解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工人以转包或违反分包合同无效，主张按照转包或违反分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持”。故，原告可以要求按照其与陈忠强转包合同约定结算工程价款，但不能要求按照陈忠强与业主之间的承包合同约定结算工程价款。 庭审中，原告主张与被告陈忠强之间的转包合同系口头约定，约定的工程款为：审计价款扣除中建城开收取1%管理费后的全部款项。对该主张，原告未提供证据证实，且被告有异议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不力的后果。 综上理由，原告起诉主张按照江西十建与业主签订承包合同的约定结算工程价款，以及庭审中主张按照与被告陈忠强口头约定结算工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告刘于武的诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，一审虽然认定是陈忠强与刘于武之间形成合同关系，因刘于武系个人，没有建筑资质，双方之间的合同无效。本案上诉人刘于武与被上诉人陈忠强之间，没有书面的合同，口头合同的约定不明，双方对合同内容有争议，无法对合同内容进行确定，不能按照建设工程合同的司法解释的规定，对支付工程款的数量和方式进行认定。按照合同无效，依法返还，上诉人刘于武主张支付款项，就有义务对合同约定的工程款项承担举证责任，在无法对合同约定进行举证的情况下，上诉人刘于武就应当举证证明其实际施工所产生的费用。刘于武没有提供证据，依法应当承担举证不能的责任。上诉人刘于武认为，应当按照审计结果作为本案的付款依据，因审计结果是对乐至县凉水乡人民政府与江西省第十建筑工程有限公司之间签订的合同履行情况，依法进行的审计，上诉人刘于武即不是乐至县凉水乡人民政府与江西省第十建筑工程有限公司之间签订的合同的主体，也没有证据证明是江西省第十建筑工程有限公司的合同权利义务的直接承受者，更没有法律规定其可以直接以乐至县凉水乡人民政府与江西省第十建筑工程有限公司之间签订的合同作为权利的享有者，因此，刘于武的主张缺乏事实和法律依据。故上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40931元，由上诉人刘于武负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十月二十一日 书记员 李听原