广东省广州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤01执复647号 复议申请人（异议人、被执行人）：温剑鸣，男，1974年2月17日出生，汉族，住广州市黄埔区泰景中街65号601房。 移送执行人：广东省广州市海珠区人民法院。 复议申请人温剑鸣不服广东省广州市海珠区人民法院（以下简称海珠法院）（2019）粤0105执异200号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 海珠法院在执行被执行人温剑鸣犯受贿罪一案中，以（2017）粤0105执3000号对涉财产部分立案执行。在执行过程中，海珠法院查封了被执行人温剑鸣所有的位于广州市黄埔区丰乐北路泰景中街65号601房，并于2019年6月3日划拨了被执行人温剑鸣的银行存款100000元。温剑鸣遂向海珠法院提出本案异议。 海珠法院查明，2010年12月24日，广州市海珠区人民检察院以穗海检诉[2010]0790号起诉书指控温剑鸣在2005年至2009年的不同期间犯受贿罪向该院提起公诉。2011年7月6日，该院作出（2011）海刑初字第12号刑事判决书判决：一、温剑鸣犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元（自本判决发生法律效力之次日起即时缴纳）；二、温剑鸣的违法所得人民币三十九万二千元予以追缴，上缴国库。判后，温剑鸣不服上诉，广州市中级人民法院于2011年9月29日作出（2011）穗中法刑二终字第427号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。该判决书于2011年10月25日发生法律效力。 2017年6月5日，该院依据上述判决移送执行，要求执行的项目为：一、没收财产人民币十万元；二、温剑鸣的违法所得人民币三十九万二千元予以追缴，上缴国库，该院以（2017）粤0105执3000号立案执行。执行过程中，该院于2017年7月14日查封了温剑鸣所有的位于广州市黄埔区丰乐北路泰景中街65号601房，期限至2020年7月13日。该院依法对上述房屋委托评估，结果显示该房屋的市场价值为2414620元，单价为27830元/平方米。2019年4月8日，该院裁定拍卖该房屋。2019年6月3日，该院划拨了温剑鸣的银行存款100000元。2019年6月5日，温剑鸣遂提出以上执行异议。 另查，目前温剑鸣关于没收财产部分共缴纳款项17600元，且其经过减刑已于2018年12月10日刑满释放。其妻子胡宝林曾以上述房屋系夫妻共同财产且没有违法所得等为由向该院提出执行异议主张解除对上述房屋的查封及银行账户的冻结。2018年11月23日，该院作出（2018）粤0105执异368号执行裁定书裁定驳回异议请求。胡宝林不服复议，广州市中级人民法院于2019年2月18日作出（2019）粤01执复28号执行裁定书裁定驳回复议申请。 再查，温剑鸣与胡宝林于1999年4月8日登记结婚，涉案房屋的产权人为温剑鸣，单独所有，建筑面积为86.7632平方米，2001年1月向中华人民共和国黄埔海关购买，并无抵押登记信息。 海珠法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，所谓违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品；所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有；而责令退赔则是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。由此可见，为了保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，即使在执行程序当中未能如数追缴被执行人的违法所得以上缴国库，亦可强制执行被执行人名下的其他财产予以退赔，方能体现公平正义的法律原则。就本案而言，生效判决除了判定没收温剑鸣的财产100000元外，仍需追缴其违法所得392000元上缴国库，故温剑鸣主张没有证据认定其有违法所得的财产，明显与生效判决不符，该院不予支持。此外，虽然温剑鸣就没收财产部分共缴纳了款项17600元且该院也已划拨了其银行存款100000元，表面上关于没收财产100000元的部分已执行完毕，但由于温剑鸣并没有主动上缴违法所得392000元，故该院对其名下的房屋与存款予以强制执行符合法律规定，温剑鸣以涉案房屋及存款属于其合法财产不能被追缴为由主张解除查封及返还多划拨的款项，因缺乏依据，该院不予支持。更为重要的是，温剑鸣的妻子胡宝林曾以涉案房屋系合法财产不能被追缴为由提起复议主张解除查封，但已被裁定驳回，故温剑鸣再次据此主张解除对其财产的执行，显属不当，该院亦不予支持。据此，海珠法院于2019年6月19日作出（2019）粤0105执异200号执行裁定，驳回温剑鸣提出的执行异议。 温剑鸣向本院申请复议称，一、（2019）粤0105执异200号执行裁定适用法律不明，法律概念混乱，随意扩大执行范围。追缴违法所得不能通过强制执行合法财产来追缴。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得财物，才应当予以追缴或者责令退赔。刑事判决认定的追缴违法所得三十九万二千元，只能在被执行人违法所得财物中进行追缴，不能执行被执行人的合法财产。本案被执行人现房屋为合法所得，不能作为被执行的财产。追缴违法并非责令退赔，是两个不同的执行内容，并不能等同互换。追缴的意思是追查缴获，强令上交，退赔的意思是向原主退还或赔偿非法取得的财物等。海珠法院执行应以刑事判决为据，不能擅自将执行范围扩大至被执行人的合法财产。二、处置涉案房产损害案外人利益。涉案房产为被执行人与妻子及未成年女儿唯一的住房，为夫妻共同财产，现由被执行人和妻子、女儿居住，为生活所必需的住房。该房于2017年7月12日已被查封，房屋不具有可分割性，在处置时必然会侵害到被执行人妻子的权益。三、财产刑已执行完毕。刑事判决对被执行人财产相关判决内容为没收财产十万元，追缴违法所得三十九万二千元。被执行人家属已主动缴纳17600元，海珠法院另从被执行人公积金账户划扣100000元，已超出没收财产人民币十万元的范围，应返还被执行人多划扣的17600元。对于判决所认定的违法所得，因检察机关在侦查过程中未查出本人任何违法所得，被执行人无任何违法所得，该项判决无执行内容。据此，温剑鸣的复议请求为：1.撤销海珠法院（2019）粤0105执异200号执行裁定；2.返还被执行人多划扣的款项17600元；3.解除对涉案房产的查封措施，停止拍卖；4.不应在被执行人合法财产中追缴违法所得392000元。 本院经审查查明的事实与海珠法院查明的事实一致。 本院认为，首先，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪分子所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款的规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”刑事判决认定温剑鸣没收财产人民币十万元，并追缴其违法所得人民币三十九万二千元。温剑鸣就没收财产部分共缴纳了款项17600元，海珠法院已划拨了其银行存款100000元，但温剑鸣并没有主动如数上缴违法所得392000元，温剑鸣未履行生效刑事判决所确定的义务，海珠法院对其名下的房屋与存款予以强制执行符合法律规定。其次，关于本案执行是否存在侵害案外人合法权益的问题，应由案外人另案主张。且温剑鸣的配偶已就本案执行另案提出执行异议，其异议请求未被两级法院支持。故温剑鸣主张本案执行行为侵犯其配偶的合法权益的理由不成立，本院不予采纳。最后，温剑鸣主张其不存在违法所得，故不应执行刑事判决所认定的追缴违法所得的判决内容，属于对执行依据的异议，应通过再审或其他程序处理，不属于本案执行异议审查范围。 综上所述，海珠法院对温剑鸣的执行异议审查事实清楚，论述充分，处理得当，本院予以确认。温剑鸣复议理由均不成立，对其复议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条、第二百四十四条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回温剑鸣的复议申请，维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105执异200号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张蕾蕾 审判员  李小明 审判员  叶洁靖 二〇一九年十月三十日 书记员  罗英之