安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6607号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈圣超，男，1970年3月17日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：刘新局，安徽金华安师事务所律师。委托诉讼代理人：吴远伟，安徽金华安师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽华筑建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区阜阳北路与北城大道交口创智天地****。法定代表人：李跃辉，董事长。委托诉讼代理人：周干，安徽原声律师事务所律师。上诉人陈圣超因与被上诉人安徽华筑建设工程有限公司（以下简称华筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈圣超上诉请求:一、撤销一审判决第一项，改判驳回华筑公司一审诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，改判支持陈圣超一审的反诉请求；三、一审和二审案件受理费、鉴定费均由华筑公司承担。事实和理由：1.一审未将陈圣超的反诉状及陈圣超提交的与工程款结算有关的证据材料作为送鉴材料。鉴定报告对工程款造价审计的依据不完整，未如实反映实际施工的工程量。2.鉴定报告对送鉴材料的鉴别原则错误。3.鉴定报告关于人工费适用依据错误，双方有口头协议，约定按市场价格计算。综上，一审关于证据审查、送鉴存在重大问题，鉴定报告对送鉴材料的鉴别原则错误，关于人工费适用依据等诸多问题，导致陈圣超合法权益受损，请二审支持上诉请求。华筑公司辩称，一、一审判决事实清楚、适用法律正确，陈圣超的上诉请求没有事实和法律依据；二、陈圣超的上诉理由的焦点集中在对鉴定报告的异议，陈圣超的理由不能成立。首先，陈圣超对鉴定报告有异议，应当在一审时申请鉴定人出庭，或者申请补充鉴定。从鉴定报告的内容看，这一份鉴定报告实际上非常详细，在鉴定过程中，鉴定人多次要求华筑公司提供资料，也多次召集本案当事人对相关工程的施工内容及项目进行确认。而且在鉴定人进行确定时，对于华筑公司未予认可的施工内容，鉴定人都某表示这块内容属于瓦工的施工范围内，肯定是由陈圣超施工的。这份鉴定报告是认真、公正的，华筑公司对这份报告是认可的。华筑公司向一审法院起诉请求：1、陈圣超返还多领取的工程款220921.66元并支付利息（以220921.66元为基数，按同期人民银行贷款利率，自2017年2月21日起计算至款清之日止）；2、陈圣超承担鉴定费41500元。陈圣超向一审法院反诉请求：华筑公司支付陈圣超劳务费372543.7元及利息（以372543.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月25日起计算至款清之日止）。一审法院认定事实：2015年3月10日，华筑公司与武警安徽省消防总队签订了《建设工程施工合同》，约定：华筑公司承建武警安徽省消防总队地震救援器材储备库和军用被服物资仓库工程（以下简称涉案工程）……。华筑公司承接涉案工程后将工程的瓦工劳务分包给陈圣超施工，双方未签订书面合同，口头约定按实际工程量以市场价格结算。陈圣超组织工人进行施工，工程已按约定时间完工。截至2016年9月，陈圣超以领取工人工资、生活费等方式从华筑公司领取工程款共计899000元。后陈圣超要求华筑公司继续支付工程款，经陈圣超申报，其施工的工程总量为21693.1平方米，但双方对各分项工程单价产生争议。华筑公司认为陈圣超已超额领取了工程款，要求陈圣超返还多领取的工程款未果。2017年1月17日陈圣超带着工人到维稳办公室投诉华筑公司拖欠农民工工资248500元，因春节临近，维稳办公室以维护社会稳定为原则，要求华筑公司无条件先行垫付该款项，如有争议可在付款后按司法程序解决。华筑公司支付给陈圣超工程款248500元。综上，华筑公司共支付给陈圣超工程款1147500元（899000元+248500元）。诉讼期间，因双方对陈圣超已完成的工程量存在较大争议，华筑公司申请对陈圣超已完成工程量进行司法鉴定。经法院委托，建行安徽省分行于2019年5月22日作出皖建行价鉴（2018）018号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定报告），结论为：陈圣超瓦工班组完成的劳务费用为926578.34元。一审法院认为，华筑公司将涉案工程的瓦工劳务交由陈圣超施工，陈圣超与华筑公司虽未签订书面合同，双方之间已形成事实建设工程施工合同法律关系，对陈圣超已完成的工程量，华筑公司应当支付相应的工程款。陈圣超已完成的工程量经司法鉴定为926578.34元，华筑公司已支付工程款1147500元，华筑公司诉请陈圣超返还多领取的工程款220921.66元（1147500-926578.34）并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月21日起计算至款清之日止），该院依法予以支持。陈圣超反诉请求华筑公司支付劳务费用372543.7元，无事实及法律依据，该院不予支持。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、陈圣超于判决生效后十日内返还安徽华筑建设工程有限公司多领取的工程款220921.66元并支付利息（以220921.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月21日起计算至款清之日止）；二、驳回陈圣超的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8357元，减半收取为4178.5元，由安徽华筑建设工程有限公司负担1178.5元，陈圣超负担3000元；反诉案件受理费7270元，减半收取为3635元，由陈圣超承担。鉴定费41500元，由安徽华筑建设工程有限公司负担20750元，陈圣超负担20750元。二审中，陈圣超提交证据一：赵勇2019年6月24日出具的17项鉴定报告中未算的施工范围清单，证明目的：鉴定报告确实遗漏了应当计算的工程量，由华筑公司的施工员赵勇一审之后再次签字确认。证据二：工资表，证明目的：瓦工班工人姓名及工资情况。证据三：鉴定机构工作人员宣杰2019年5月17日出具的收到陈圣超反映未计算工程量16项清单，证明目的：同证据一。证据四：回复意见函，证明目的：2019年5月17日，一审中陈圣超的代理律师刘金娟写给鉴定机构的回复意见函，明确提出存在诸多的未计算工程款，要求鉴定机构出具公正的鉴定意见。华筑公司质证意见：证据一，三性均有异议，真实性，证据上面的内容是由谁书写的不清楚，签名、署名赵勇，是不是有赵勇这个人，是否是赵勇本人签字，不清楚。证据属性上看更像是证人证言，应该让赵勇出庭。赵勇签字的时2019年6月24日本案一审并没有结束，陈圣超也并没有提交。这份情况说明没有抬头，内容不明确。证据二，一审陈圣超已提供，不重复质证。证据三，不是新证据，三性均有异议，宣杰签字的真实性无法确认，这只是陈圣超单方面提交给鉴定人的一份资料，它不能作为鉴定的依据，它没有经过法院转交，不具备合法性。证据本身来看证据内容没有经过双方认可，不能作为鉴定的内容，签收人的签字在第一面，背面出现了16项内容，是本来就有的还是后加的不清楚。这份证据和证据一有相互矛盾的地方，证据一显示遗漏工程量是17项，这份证据是16项。证据四，并非是新证据，在鉴定报告中有，背面是没有第16项的。鉴定报告中已有反映，我方也收到了鉴定机构出具的征求意见稿，陈圣超方对此提出异议，鉴定机构已给出回应。陈圣超对上述质证意见补充说明，一、关于鉴定机构的回复函，该说明的时间是2019年5月22日，是报告出具的时间。这个答复函没有向我们答复，是直接作为鉴定报告的附件。二、17项与16项范围，因为不同的人说法不一致，但总体内容相吻合，能证明陈圣超的诉称得到华筑公司的工作人员赵勇、彭玉寿以及鉴定人宣某一致认同。我在现场时说不能按照正常算法，但鉴定报告中还是按照常规的算法。看到鉴定报告中很多未算，我就补充提交给宣杰要求重新算。华筑公司员工也承认是我干的，未算的要给我算，计算不合理的应重新计算。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于鉴定报告。该鉴定系一审法院根据华筑公司的申请，委托进行鉴定的，鉴定程序并无不当，所作出的鉴定意见应作为处理本案纠纷的依据，陈圣超虽提出鉴定报告遗漏了应当计算的工程量，但鉴定系依据双方提交的有效证据材料计算工程量的，并需要经双方质证，一方在未能提供有效证据情况下提出异议，应承担举证不能的不利后果。陈圣超上诉所提的鉴定机构鉴别原则及关于人工费适用依据错误，亦未能提供充分的依据。陈圣超认为鉴定报告依据劳务指导价远低于市场价，不应按劳务指导价计算，华筑公司不予认可，因双方未书面约定劳务单价，故陈圣超主张不应按劳务指导价计算依据不足。对陈圣超要求重新鉴定的意见，未提出充分的证据证明该鉴定确实存在遗漏工程量或鉴定程序存在问题等，华筑公司也不同意重新鉴定，对陈圣超该项请求，本院不予采纳。综上所述，陈圣超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8357元，由陈圣超负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十月二十一日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。