广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初31号 原告：农富英，男，1956年8月7日出生，壮族，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：许德昶（系龙州县第二建筑工程公司法务顾问），男，住广西壮族自治区龙州县。 被告：龙州鑫磊建设投资有限公司。注册地：广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路天使小区**。企业统一信用代码：91451423061703260A。 法定代表人：陆德春，该公司总经理。 诉讼代表人：龙州鑫磊建设投资有限公司管理人。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**东方曼哈顿大厦**。 委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所执业律师。 原告农富英诉被告龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）一般取回权纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告农富英及其委托诉讼代理人许德昶、鑫磊公司的委托诉讼代理人蔡传兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农富英向本院起诉请求：确认农富英对200000元工程质保金享有取回权。事实与理由：一、鑫磊公司已经进入破产清算阶段，农富英多次向破产管理人申请取回财产受阻，管理人把工程质保金说成是履约保证金，混淆二者的含义，特向人民法院起诉，取回本属于农富英的合法财产；二、根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，农富英作为权利人有权通过管理人取回本案的工程质保金，但是管理人认为该履约金是独立存在的“物”，是错误的，该条法律规定的是“财产”，既指产业，也指“财”；三、该工程质保金是农富英用自己资金来对工程质量的承诺和保证，是农富英交给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的财产，应该予以退还，农富英行使取回权是合法合情合理的，管理人无权拒绝和阻挠；四、本案的200000元是农富英以现金方式亲自交给鑫磊公司的法定代表人陆德春，有与农富英一起去交款的4个人作证，管理人已经接管了鑫磊公司的财物，却迟迟不归还不属于鑫磊公司的财产，属于失职。 鑫磊公司辩称，一、农富英在债权申报期限内向管理人申报债权，同时向管理人主张取回200000元人民币，但是农富英在申报债权时并未提供200000元的转账凭证、也没有提供建设施工合同，管理人经过查阅鑫磊公司的财务账簿也未发现该笔款项，故管理人认为农富英没有证据证实其已经将200000元实际支付给鑫磊公司，对农富英申报的债权不予确认，对其要求取回的主张不予认可；二、破产取回权是指在破产程序中，对债务人财产范围进行清理时，对于不属于债务人但由债务人占有或者支配的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人直接将该财产取回的权利。破产取回权制度是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，根据物权法原理，物的返还请求权以物的存在为前提，标的物如果不存在，则取回权的基础消失；三、依据《中华人民共和国企业破产法》第三十条“人民法院在受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；”以及第七十二条：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回…”的规定，农富英与鑫磊公司之间的法律关系是债权债务关系，不符合上述关于取回权的规定，请法庭驳回其诉讼请求。 农富英围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：鑫磊公司管理人出具的诉讼告知书、陆德春出具并盖有鑫磊公司公章的收据、黄彩兰、廖保辉、李军立、周宏干四人出具的证明，本院组织当事人进行质证。鑫磊公司对诉讼告知书的三性没有异议，本院予以确认。 对于有异议的证据，本院认定如下：对于陆德春出具的收据，陆德春作为鑫磊公司的法定代表人，其出具的收据明确写明“收到”，且在该收据中加盖鑫磊公司公章，对该证据的三性予以认定，可证实农富英交纳200000元履约金给鑫磊公司的事实；对于黄彩兰、廖保辉、李军立、周宏干四人出具的证明，由于四名证人出具的证明内容一致，且均未出庭接受质询，与农富英又存在利害关系，证明的真实性无法核实，对该四位证人出具的证明的证明效力，本院不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫磊公司法定代表人陆德春于2015年2月25日向农富英出具一份收据，表明收到农富英交的上金旅游度假项目的合同履约金200000元，并在收据中加盖有鑫磊公司的公章。 鑫磊公司在经营过程中，由于经营不善于2015年4月以后已经停止正常经营活动，2018年10月15日，中航建工集团有限公司以鑫磊公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向龙州县人民法院申请将案件移送破产审查。2018年12月16日，龙州县人民法院作出（2018）桂1423执453号移送破产审查决定书并于2018年12月17日将案件移送本院。本院于2018年12月28日裁定受理，并于2019年8月29日裁定宣告鑫磊公司破产。在债权申报阶段，农富英就本案起诉的数额向管理人申报债权并向管理人请求取回该款，管理人经审查认为，农富英仅提交一份收据，未能提供施工合同、银行转账凭证，鑫磊公司的会计账簿也未记录有该笔款项，陆德春向管理人表示该笔款项是陆德春私人债务演变而来，鑫磊公司并未收到该款，故对农富英申请确认的债权不予确认，并对农富英要求取回该款的请求不予认可。农富英不服，向本院提起诉讼，要求确认其对鑫磊公司享有200000元债权，并认为该200000元是其交纳给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的破产财产，其依法享有该款的取回权，请求本院确认其对该200000元享有取回权。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.农富英是否将200000元交纳给鑫磊公司；2.农富英是否对该款享有取回权。 本院认为，对于农富英是否将200000元交纳给鑫磊公司的问题。陆德春出具的收据明确表明已经收到农富英交的200000元，该收据中盖有鑫磊公司公章，且陆德春作为鑫磊公司的法定代表人，其行为代表鑫磊公司，行为产生的法律后果应由鑫磊公司负担，故农富英将履约金200000元交纳给鑫磊公司事实清楚，应予确认。因此，农富英对鑫磊公司享有200000元的债权。 对于农富英是否对该款享有取回权的问题。首先，农富英将200000元工程质保金交纳给鑫磊公司，在双方之间的合同没有实际履行后，鑫磊公司对农富英负有返还义务，但是鑫磊公司一直没有予以返还，双方之间形成了债权债务关系，事实清楚，农富英对鑫磊公司享有的是债权请求权，其可以以债权人的身份参与鑫磊公司的破产财产分配；其次，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权；最后，农富英交纳给鑫磊公司的是货币，根据货币的流通属性，货币并非特定物，而是物的价值体现，是种类物。综上，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定的行使取回权的情形，故农富英请求确认其对上述200000元享有取回权没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，农富英的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，判决如下： 驳回农富英的诉讼请求。 案件受理费4300元，由农富英负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月三十日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文： 《中华人民共和国企业破产法》 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。