江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7369号上诉人（原审被告）：昆山市城建建筑安装工程有限公司,住所地江苏省昆山开发区南浜路302号,统一社会信用代码9132058372226290X0。法定代表人:张水龙,该公司董事长。委托诉讼代理人:冯喆,北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:许叶婷,北京市百瑞（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：瞿平好,男,1966年10月2日出生,汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：陈钢，北京市惠诚(昆山)律师事务所律师。原审被告:陆元荣,男,1963年3月16日出生,汉族，住江苏省昆山市。瞿平好与昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称城建公司）、陆元荣民间借贷纠纷一案，前由江苏省昆山市人民法院作出（2017）苏0583民初1248号民事判决，城建公司不服提起上诉，经由本院二审裁定发回重审。该案重新审理后，一审法院作出（2018）苏0583民初15652号民事判决，城建公司不服该民事判决，再次向本院提出上诉，本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求:1.依法撤销江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初15652号民事判决，改判驳回瞿平好要求城建公司承担连带清偿责任的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由瞿平好承担。事实与理由：一审法院对案件基本事实的认定存在严重错误。1.2016年8月26日《借条》上担保人处加盖的城建公司印章系陆元荣在挂靠期间私刻的印章，城建公司并无为案涉借款提供担保的真实意思表示。2.城建公司与陆元荣签署的施工管理责任书中明确在开工前提供给陆元荣一枚“工程技术资料专用章”，陆元荣不得以城建公司名义私刻任何印章。3.城建公司在一审诉讼前，发现陆元荣私刻公章后一方面向公安机关报案，一方面向昆山城建档案馆发出更改资料申请函。因此，城建公司不存在明知或应知陆元荣使用私刻公章而未采取任何措施，放任陆元荣使用私刻印章的情形。4.2016年8月26日、8月27日瞿平好两次转款与约定借款不符，上述资金应系陆元荣与瞿平好之间的往来资金结算。一审法院未对双方长期资金往来进行审理及认定，抽取瞿平好两次付款作为借款，并将2016年8月27日之后转账认定为还款，系事实认定错误。瞿平好辩称，1.案涉借条上印章系城建公司真实公章，被上诉人从未确认该公章为陆元荣私刻。2.昆山市城建档案馆中备案资料是城建公司自己报送的，不管是谁报送，都是代表了城建公司。3.城建公司提供的项目实施管理责任协议书，不具有真实性，且系内部管理规定与本案无关。4.被上诉人一直知道陆元荣是城建公司的项目经理负责人。从未认可过陆元荣与城建公司之间的挂靠关系。5.被上诉人出借的200万元借款，既有借条也有转账记录，是真实的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陆元荣述称，城建公司公章系我私自刻制，与城建公司无关，城建公司不应承担担保责任。瞿平好向一审法院起诉请求：1.判令被告陆元荣偿还借款本金1834000元及利息（以1834000元为基数从2017年1月13日起按年利率6%计算至实际给付之日）；2.被告城建公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月26日借条载明“陆元荣向瞿平好借人民币贰佰万元整。借款人陆元荣，担保公司昆山市城建建筑安装工程有限公司（盖章），2016年8月26日。”原告瞿平好于2016年8月26日转款925000元、2016年8月27日转款909000元到被告陆元荣账户，共计1834000元。被告陆元荣称2016年8月26日被告陆元荣转款200000元到原告瞿平好账户，2016年9月27日被告陆元荣转款100000元到张新林账户，2016年9月28日被告陆元荣转款50000元到张新林账户，2016年11月8日被告陆元荣转款50001元到原告瞿平好账户，2016年11月14日被告陆元荣转款50000元到原告瞿平好账户。原告瞿平好称上述款项中2016年8月26日被告陆元荣转款200000元到原告瞿平好账户的款项系2016年8月26日原告瞿平好转款925000元给被告陆元荣之前，系偿还其他款项；被告陆元荣2016年9月26日转款100000元、2016年9月28日转款50000元到张新林账户，与本案无关；被告陆元荣2016年11月8日转款50001元、2016年11月14日转款50000元到原告瞿平好账户的款项系偿还本案借款，但为偿还的利息，双方口头约定月利率3%。另查明，原被告三方在庭审中一致确认，本案所涉借条上所盖被告城建公司的公章与被告城建公司在诉讼中所用的公章不一致，在原告瞿平好向昆山市城建档案馆调取的、承包人为城建公司与分包人为昆山力达地基工程有限公司的、建设工程施工专业分包合同（顺城名湾项目，该项目负责人为陆元荣）中“城建公司的公章”与被告城建公司在诉讼中所用的公章亦不一致，但与借条上所盖被告城建公司的公章一致。同时被告城建公司确认其系知道被告陆元荣代表被告城建公司将备案资料交至城建档案馆进行备案。被告陆元荣陈述在备案过程中要求被告城建公司在材料中盖章时，被告城建公司称没有时间加盖公章，而报送的时间比较紧迫，故被告陆元荣加盖了自己私刻的公章，报送城建档案馆。2016年11月24日，被告城建公司工作人员至昆山市青阳派出所报警，称被告城建公司公章被被告陆元荣私刻，并在外向他人借款使用。昆山九扬香郡项目2期系城建公司承建，被告陆元荣系该项目的负责人，同时被告陆元荣也是城建公司承建的顺城湾项目的负责人。上述事实有借条、转款凭证、建设工程施工专业分包合同、银行明细、出警记录、《申请书》、以及当事人在庭审中的陈述予以证实。一审法院认为，合法的民间借贷关系，应当受到法律保护。被告陆元荣向原告瞿平好借款的事实，虽然被告陆元荣否认，但有借条、转款凭证予以证实，现原告瞿平好主张借款本金为1834000元，故该院予以确认；被告陆元荣2016年11月8日还款50001元、2016年11月14日还款50000元，因原告瞿平好未提供充分证据证明约定有利息，故上述款项从本金中扣除，剩余本金为1733999元。原告瞿平好主张利息以本金1834000元为基数从2017年1月13日（起诉之日）起按年利率6%计算至实际给付之日的请求，该院支持以本金1733999元为基数从2017年1月13日（起诉之日）起按年利率6%计算至实际给付之日。关于原告瞿平好主张被告城建公司承担连带责任的请求，虽然借条上的公章与被告城建公司的公章不一致，但审理中三方一致确认与原告瞿平好向昆山市城建档案馆调取的、承包人为城建公司与分包人为昆山力达地基工程有限公司的、建设工程施工专业分包合同（顺城名湾项目，该项目负责人为陆元荣）中的“城建公司的公章”一致，被告城建公司明知或应知被告陆元荣将该枚公章用于城建档案材料，也应当知道被告陆元荣使用该公章可能用于其他用途，但并未采取任何措施，而是放任被告陆元荣使用该公章使用行为，且被告陆元荣亦是作为被告城建公司的项目负责人，对于原告或者其他不特定人而言，被告陆元荣所使用的涉案借条上的公章，因已实际用于被告城建公司的公开资料中，已经具有一定的公示性，故借条上所盖被告城建公司的公章对被告城建公司具有约束力，故被告城建公司应承担保证责任，因双方对保证方式、保证范围未进行约定，保证人被告城建公司应承担相应的连带保证责任，对上述借款本息承担相应连带清偿责任。被告陆元荣、城建公司的其他辩解理由，均未提供充分证据证实，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陆元荣于该判决生效之日起十日内支付原告瞿平好借款本金1733999元及利息（以本金1733999元为基数从2017年1月13日起按年利率6%计算至实际给付之日）；二、被告昆山市城建建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费22800元，公告费300元，两项合计23100元，由原告瞿平好负担3072元，由被告陆元荣、昆山市城建建筑安装工程有限公司负担20028元。本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。城建公司向法院提供：1.江苏长顺地产开发有限公司与城建公司签订的《施工合同补充协议》，该合同第三条第三款C项，甲方分包项目的配合费情况约定，桩基工程是由甲方即江苏长顺地产开发有限公司自行分包，证明并不存在城建公司将桩基工程分包给其他公司的情况。2.江苏省住房和城乡建设厅发布的《房屋建筑和市政基础设施工程档案资料管理规范》，规范附录A中A4.11明确施工合同（含分包合同），为建设单位向城建档案馆移交的材料，证明案涉昆山市城建档案馆备案的两份分包合同，提交材料的主体是江苏长顺地产开发有限公司，而非城建公司。3.（2019）苏05民终1209号民事判决书，证明①陆元荣确认备案的分包合同系长顺公司报送，不能证明是城建公司真实意思表示;②陆元荣无论是城建公司项目经理或挂靠行为，均不足以表彰其有代城建公司对其债务提供担保的代理权限；③备案分包合同印章与城建公司登记印章不一致，而涉案《借条》印章与备案分包合同印章一致，因此该借条上所盖印章对城建公司不具有约束力。瞿平好质证意见为：对证据1真实性无法确认，不能证明该协议已经实际履行了，不能推翻昆山市城建档案馆备案的两份分包合同的真实性。证据2真实性无异议，但案涉争议的备案分包合同具体由谁报送档案馆，不是一个管理规范所能证明的事实，事实上该分包合同的报送主体就是城建公司。证据3真实性无异议，但该判例对本案没有适用的法律依据。瞿平好向法院提供：1.（2018）苏05民终1458号民事判决书，证明陆元荣在九扬香郡项目的行为属于职务行为，相应后果应当由城建公司承担。2.（2017）最高法民申370号民事裁定书，证明《公司法》第16条的规定不是效力性的规定，未经股东会决议的担保也具有法律效力。城建公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但不能证明陆元荣涉案行为属于职务行为。对证据2的真实性无异议，但认为该裁定内容对本案没有参考性。本院对城建公司、瞿平好二审提供证据的真实性予以确认。二审另查明，在(2019)苏05民终1209号案件中，陆元荣在该案中陈述：我是包工头，手下大约有500人左右的建筑队。我与城建公司是挂靠关系，锦湖湾二期三期项目、顺城名湾六期项目、九扬香郡二期项目都是我个人承接挂靠在城建公司，用城建公司名义去签合同，我自负盈亏。我会给城建公司挂靠点，把合同金额的8%作为管理费交给城建公司。我私自刻制了城建公司的公章，大概是2013年刻了一枚，2014-2015年间刻了一枚，在2016年又刻了一枚。因为城建公司审批手续太多，盖章比较繁琐，于是我就自己刻了。我刻制的公章主要用在项目上。陈桂树催了我几次，说借条上要盖章，所以我就用私刻的城建公司公章盖在借条上。城建公司没有做过是否为本案借款提供担保这方面的决议，城建公司也不知道我借款这件事。……陈桂树向一审提交的城建档案馆备案的两份分包合同中城建公司的印章是我敲的，因为项目整体资料上面需要盖总包的章，但江苏长顺开发有限公司另行分包的桩基工程我无权过问。江苏长顺开发有限公司将所有资料整理好，拿过来让我盖章，包括了这两份分包合同，还有其他合同。为了最后能顺利结算，而结算后就可以拿到工程款，所以我没有认真查看，就盖章了。这两份分包合同是江苏长顺开发有限公司专门负责资料的人拿到城建档案馆去的。在（2017）苏0583民初1248号案件审理过程中，1.就案涉《借条》印章真伪性，城建公司申请鉴定。并要求以提交的说明书中的公章作为鉴定样本，瞿平好陈述“不同意。被告1（城建公司）有好几枚公章，样本很难确定，在公章鉴定之前，被告必须解释清楚现在公司还持有几枚公章。据我们了解，在城建档案馆其同时期的公章至少有两枚，且根据我方调取的建设工程施工专业分包合同，该合同中城建公司使用的公章与其他地方所使用的公章有明显区别，其所使用的公章有好几枚。借条中的公章和建设工程专业分包合同中的公章是一致的。且在我方调取的材料中可以清晰看出在我方调取的材料中公章是没有断痕的，而在被告1公司提交的说明书中该公章是有断痕的。”陆元荣请求以工商备案登记的公章作为鉴定样本，三方对鉴定样本未能确认一致。2.就案涉印章加盖情况。审：当时盖章的时候你是否在场？原告（瞿平好）“陆元荣自己去盖章的，盖章的时候我不在场。……我认为（章）是真的，因为陆元荣是周市镇商会副会长，我就相信他的。陆元荣借钱是用于城建公司开发的九扬香郡项目，他提前3天给我打电话，说要发工人工资和电缆要用钱，陆元荣是该项目的项目经理，陆元荣和城建公司是挂靠关系，陆元荣是承包城建的活。”3.关于案件所涉公章是否为城建公司公章？陆元荣陈述“借条中城建公司公章，是其自行刻制的，并非是真实的印章。”二审另查明，2013年至2014年，城建公司与陆元荣签订多份《工程项目施工管理责任协议书》，双方就九扬香郡花园二期、顺城锦湖湾、顺城名湾工程项目签订责任书，均约定“实行工程项目管理经理责任制”、“甲方收取管理成本费用”、“甲方（城建公司）在工程开工前提供乙方（陆元荣）一枚‘工程技术资料专用章’……乙方不得以甲方名义私刻任何印章”。对一审法院查明的事实“被告城建公司确认其系知道被告陆元荣代表被告城建公司将备案资料交至城建档案馆进行备案”，城建公司的确切表述为“报建资料是被告1（陆元荣）经办，在此过程中，不排除其与债权人恶意串通将债务通过法律途径要求被告2（城建公司）承担责任”。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案民间借贷纠纷，基础关系发生在瞿平好和陆元荣之间，一审法院根据由陆元荣出具的《借条》以及双方转账凭证等证据，确认陆元荣结欠借款本金1733999元，于法有据，并无不当。城建公司上诉认为一审认定借款金额错误，但未能提供有效的相反证据，且一审判决后，陆元荣并未提起上诉，故本院对城建公司该上诉意见不予采信。本案争议焦点为：陆元荣以城建公司名义在借条上加盖印章设定的担保条款，是否成立有效。本院认为，陆元荣虽系城建公司承建的顺城锦湖湾、九扬香郡花园二期、顺城名湾的项目负责人，但案涉借款债务并非城建公司债务，而系陆元荣个人债务。因此，即便陆元荣基于工程项目原因刻制、持有或使用过公司印章，但针对其个人债务的担保行为，仍应征得城建公司的同意和授权。在案证据表明，城建公司不仅没有授权陆元荣为其个人债务向瞿平好提供担保，且陆元荣加盖印章前也从未告知城建公司，故依法应当认定陆元荣以城建公司名义提供担保的行为系无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，在城建公司不予追认情况下，只有在陆元荣的行为构成表见代理的情况下，该担保条款才能够成立，并对城建公司发生效力。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。据此，陆元荣是否享有以城建公司名义为其个人债务提供担保的表见代理的外观特征，只能限于城建公司的股东会决议或者董事会决议，或者能够证明案涉担保行为确系城建公司真实意思的其他相关证据。陆元荣是否因工程项目需要刻制或持有公司印章，并不能延展于可以任意以城建公司名义对外提供担保这一特别事项，也不足以令人产生其有代表城建公司对外提供担保的合理信赖。瞿平好就涉案担保行为，从未向城建公司核实陆元荣的代理权限，亦未要求陆元荣出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，事实上并未履行基础的形式审查等合理注意义务。故对瞿平好关于有理由相信陆元荣有权代表城建公司对外提供担保的依据并不充分，陆元荣的行为不构成表见代理，涉案借条中的保证条款不能成立，亦不发生法律效力。一审判决关于借条上由陆元荣加盖的城建公司的公章对城建公司具有约束力的认定不当，本院予以纠正。对瞿平好要求城建公司就本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，城建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初15652号民事判决第一项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初15652号民事判决第二项；三、驳回瞿平好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，公告费300元，两项合计23100元，由瞿平好负担3072元，由陆元荣负担20028元；二审案件受理费22800元，由瞿平好、陆元荣分别负担11400元。本判决为终审判决。审判长 韩 军审判员 谢 坚审判员 水天庆二〇一九年十月十八日书记员 姜 均