浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民初2066号原告：黄志平，男，1966年1月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：王志翔，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晨，上海合勤律师事务所律师。被告：平安银行股份有限公司宁波分行。住所地：宁波市鄞州区江东北路**。代表人：李凤，该分行行长。委托诉讼代理人：吴乐华，该分行职员。委托诉讼代理人：张炳生，浙江合创律师事务所律师。原告黄志平为与被告平安银行股份有限公司宁波分行（以下简称平安银行）保证合同纠纷一案，于2018年10月18日向本院起诉，本院于同日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄志平的委托诉讼代理人王志翔、范晨，被告平安银行的委托诉讼代理人吴乐华、张炳生到庭参加诉讼。案件审理中，因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。黄志平向本院提出诉讼请求，请求判令：一、平安银行向黄志平偿还借款本金9999.39万元；二、平安银行向黄志平支付截至2014年6月6日止的利息3439792.60元；三、平安银行向黄志平支付以9999.39万元为本金，自2014年6月7日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息。事实与理由：2014年2月25日、3月24日、4月17日、5月5日，黄志平与案外人陈渊先后签订借款合同及借据等，约定黄志平向陈渊提供总计1亿元的借款本金，月利率为30‰，平安银行为陈渊的借款提供连带责任保证。后黄志平实际向陈渊出借9999.39万元，其中2014年2月25日约定出借2000万元，实际出借2000万元；2014年3月24日约定出借3000万元，实际出借3000万元；2014年4月17日约定出借4000万元，实际出借3999.39万元；2014年5月5日约定出借款项1000万元，实际出借1000万元。陈渊在所有借款到期后未按约归还借款本金及利息。现黄志平依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，要求平安银行按约承担连带保证责任，代陈渊向黄志平偿还相应借款本金及利息。平安银行答辩称，一、黄志平诉请的借款本息无证据支持。1.黄志平诉请借款本金9999.39万元与宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑一初字第97号生效刑事判决书认定的事实不符。该刑事判决书认定：“2012年10月以来，陈渊从黄志平处募集资金53669.39万元，归还46962.85万元，实际骗得6706.54万元”，故陈渊未能归还的款项仅为6706.54万元，而不是黄志平主张的9999.39万，且黄志平曾在2017年8月14日起诉[案号：（2017）浙02民初1023号]主张陈渊尚有14049.39万元借款本金未归还，本案又改为9999.39万元，其目的是企图掩盖（2017）浙02民初1023号一案中难以自圆其说的矛盾陈述。2.黄志平诉请的借款本金与其收到陈渊的还款金额不一致。根据黄志平在（2017）浙02民初1023号一案中提供的宁波市公安局在侦查陈渊刑事案件时制作的《黄志平与陈渊及指定账户往来明细表》统计，2014年2月25日之后，黄志平共收到陈渊的还款12509.655万元（其中黄志平本人直接收到11850万元，通过案外人张如夫收取659.655万元）。3.黄志平通过向同一人借入借出的手段，来回倒腾，虚构借款金额，现有证据无法证明黄志平主张的涉案借款本金属实。相反，能够证明涉案借款陈渊已经全部归还，故不存在黄志平诉请的利息；二、黄志平诉请的保证债务事实不明，无证据支持。根据生效刑事判决书的认定，在2012年10月后的两年内，黄志平借给陈渊的资金为53669.39万元，陈渊归还借款46962.85万元。尤其是2014年2月25日之后，陈渊的还款达12509.655万元，黄志平称陈渊除支付了100万元利息外，其他还款均与涉案借款无关，但没有提供证据予以证实；三、涉案借款合同无效。陈渊的借款行为构成集资诈骗犯罪，涉案借款系高利贷，且黄志平的借款资金来源或非法吸纳公众存款，或挪用公司资金，或利用其实际控制企业套取的银行贷款；四、借款合同中约定保证人“承担不可撤销的连带还款责任”属“独立保证条款”，违反了担保从属性规则，该条款无效；五、涉案保证合同不成立，即使成立亦无效。黄志平串通陈渊在借款合同及借据中加盖伪造的“合同专用章”，保证合同不成立，平安银行无须承担保证责任。请求驳回黄志平的诉讼请求。黄志平围绕其诉讼主张提交如下证据材料：1.2014年2月25日借款合同、借据、汇款凭证各1份，拟证明2014年2月25日，黄志平与陈渊约定出借款项2000万元，平安银行提供连带保证责任，黄志平实际履行了出借义务。2.2014年2月24日借款合同、借据各1份，汇款凭证2份，拟证明2014年3月24日，黄志平与陈渊约定出借款项3000万元，平安银行提供连带保证责任，黄志平实际履行了出借义务。3.2014年4月17日借款合同、借据各1份、汇款凭证8份，拟证明2014年4月17日，黄志平与陈渊约定出借款项4000万元，平安银行提供连带保证责任，黄志平实际出借39993900元。4.2014年5月5日借款合同、借据各1份，汇款凭证3份，拟证明2014年5月5日，黄志平与陈渊约定出借款项1000万元，平安银行提供连带保证责任，黄志平实际履行了出借义务。5.原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1217号民事裁定书、宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1131号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2016）浙民申2701号民事裁定书各1份，拟证明黄志平在保证期间内要求平安银行承担保证责任。6.《关于陈渊等同志职务任免的通知》《关于钟融等同志职务调整的通知》、陈渊名片各1份，拟证明涉案借款发生在陈渊担任平安银行营业部总经理期间。7.宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1023号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2017）浙民终396号民事裁定书各1份，拟证明黄志平具有本案的诉权。8.宁波市公安局经侦支队对平安银行原行长张清和、平安银行营业部员工唐春意询问笔录各1份，黄志平与张清和短信记录1份，拟证明借款合同在银行签订，印章由专人保管，专人送达，形式上完全能够让作为普通人的黄志平相信陈渊代表平安银行的真实意思表示，平安银行自认公章管理上存在错误，应当承担管理缺陷的责任，黄志平对此没有过错，不应当承担任何责任，平安银行的时任行长对平安银行应当承担担保责任不予否认。9.平安银行股份有限公司章程一份，拟证明该章程第十七条规定的经营业务包括：提供信用证服务及担保。经质证，平安银行认为证据1-4不具有真实性、合法性、关联性，与黄志平在（2017）浙02民初1023号一案中提供的其他证据及该案庭审查明的事实相矛盾。借款合同及借据“保证人”一栏加盖的平安银行“合同专用章”系伪造，并非平安银行所盖，平安银行亦未授权陈渊盖章，不能证明平安银行有同意担保的意思表示。借款合同系陈渊集资诈骗犯罪的手段，黄志平从事经常性的高利贷业务，其出借资金来源存在多重违法行为，借款合同无效。借款合同及借据“保证人”栏所盖的平安银行的“合同专用章”，系黄志平恶意串通陈渊共同伪造，不能证明平安银行是保证人。对证据5、证据7均无异议。对证据6中《关于陈渊等同志职务任免的通知》《关于钟融等同志职务调整的通知》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明平安银行对陈渊的个人借款有保证责任。对证据6中陈渊名片的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据8中公安机关询问笔录来源的真实性、合法性有异议。如来源合法，对真实性无异议，关联性有异议，该询问笔录不能证明平安银行承认有过错，或者承认要承担责任，恰恰证明黄志平与陈渊通过伪造公章的方式进行诈骗。证据8中短信记录时间是2016年2月4日，与涉案最后一笔借款发生的时间，已相差两年，不能证明黄志平尽到了一般的合理注意义务，恰恰证明黄志平存在严重过错，其知道张清和是平安银行的行长，也有张清和的手机号码，并有非常方便的联络渠道，却没有就涉案保证事宜向张清和报告过，短信中也没有反映平安银行应当承担责任的内容。证据9中所指的担保是保函业务，不是普通的保证业务，保函业务是银行的专门业务，在种类上属于担保的范畴。平安银行围绕其诉讼主张提交如下证据材料：第一组证据，拟证明黄志平诉请标的不实，涉案借款陈渊已清偿。1.1-1.2、宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑一初字第97号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终316号刑事裁定书各1份，拟证明两级法院生效裁判认定：自2012年10月始，黄志平先后借给陈渊的资金达53669.39万元，已经归还46962.85万元，未归还资金仅余6706.34万元。1.3-1.4、《关于黄志平对账情况的说明》《黄志平与陈渊及指定账户往来明细表》《黄志平与陈渊及指定账户往来明细梳理表（总表）》各1份，拟证明2014年2月25日后，黄志平共收到陈渊还款12509.655万元，其中黄志平本人收取11850万元，通过案外人张如夫收取659.655万元。第二组证据，拟证明黄志平出借资金来回倒腾，制造虚假借款金额。2.1、《黄志平与陈渊及指定账户往来明细表》1份（同证据1.3），拟证明2014年3月24日3000万元借款，在3月24日分别从案外人都福平、颜莉亚处各借入1000万元，在3月25日借给都福平、颜莉亚分别为1500万元、1000万元。2.2、2014年5月5日1000万元借款资金来源银行流水1份，拟证明2014年5月5日的1000万元借款，5日从颜莉亚处借入1000万元。第三组证据，拟证明黄志平与陈渊串通伪造“合同专用章”，并对陈渊的犯罪行为有严重过错。3.1-3.3、陈渊出具的情况证明、宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑一初字第97号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终316号刑事裁定书各1份（同证据1.2），拟证明生效刑事判决已认定黄志平与陈渊之间的借款合同及借据中“保证人”一栏加盖的“平安银行股份有限公司宁波分行合同专用章”系遮盖“授信”两字后伪造而成。第四组证据，拟证明黄志平熟悉平安银行业务范围和业务流程，具有故意损害平安银行利益的主观恶意或严重过错，陈渊的行为不构成表见代理。4.1、平安银行的营业执照1份，拟证明平安银行的许可经营项目，不存在借款保证业务，更不能为个人高利贷借款提供保证。4.2-4.4、平银甬营贷字20121226第002号贷款合同、平银甬营贷字20130509第001号贷款合同、平银甬营贷字20130722第001号贷款合同各1份，拟证明黄志平是平安银行授信客户的法定代表人，其经手与平安银行签有多份贷款合同，熟悉平安银行的业务范围和业务流程，也明知陈渊的职责权限。平安银行与客户之间使用的合同皆系平安银行提供的合同文本，按照业务种类和合同签订时间编制合同编号，合同内容详细规范完整，有保护自身利益保障条款。黄志平经手与平安银行签订的贷款合同等均使用“平安银行股份有限公司宁波分行授信合同专用章”，对比黄志平提供的借款合同及借据上所盖的“平安银行股份有限公司宁波分行合同专用章”，稍加注意即知该章系造假。第五组证据，拟证明黄志平通过其实际控制的公司从平安银行获得巨额贷款。5.1、平银甬营贷字20131107第001平银甬营综字20140416第002号贷款合同及付款凭证各1份，拟证明案外人浙江金平化工股份有限公司（以下简称金平公司）从平安银行贷款500万元。5.2、甬营承字20131114第003号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同及承兑汇票各1份，拟证明金平公司从平安银行贷款600万元，收款人为案外人宁波市鄞州华晨化工有限公司（以下简称华晨公司）。5.3、甬营承字20131210第007号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同1份、承兑汇票2份，拟证明金平公司从平安银行贷款1000万元，收款人为华晨公司。5.4、甬营承字20140113第001号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同1份、承兑汇票3份，拟证明金平公司从平安银行贷款2000万元，收款人为华晨公司。5.5、甬营承字20140114第001号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同1份、承兑汇票3份，拟证明金平公司从平安银行贷款2250万元，收款人为华晨公司。5.6、甬营承字20140324第001号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同、承兑汇票各1份，拟证明金平公司从平安银行贷款2940万元，收款人为华晨公司。5.7、平银甬营贷字20140411第004号平银甬营综字20140416第002号贷款合同1份，拟证明金平公司从平安银行贷款500万元。5.8、甬营承字20140415第001号平银甬营综字20130416第002号汇票承兑合同、银行承兑汇票各1份，拟证明金平公司从平安银行贷款720万元，收款人为华晨公司。5.9、甬营承字20130814第003号平银甬营综字20130416第003号汇票承兑合同、银行承兑汇票各1份，拟证明案外人宁波市鄞州沪兴塑化有限公司（以下简称沪兴公司）从平安银行贷款1000万元，收款人为华晨公司。5.10、甬营承字20130815第002号平银甬营综字20130416第003号汇票承兑合同、银行承兑汇票各1份，拟证明沪兴公司从平安银行贷款1900万元，收款人为华晨公司。5.11、甬营贷字20140121第001号平银甬营综字20130416第003号贷款合同1份，拟证明沪兴公司从平安银行贷款600万元。5.12、甬营承字20140224第002号平银甬营综字20130416第003号汇票承兑合同、银行承兑汇票各1份，拟证明沪兴公司从平安银行贷款1000万元，收款人为华晨公司。5.13、甬营承字20140225第001号平银甬营综字20130416第003号汇票承兑合同、银行承兑汇票各1份，拟证明沪兴公司从平安银行贷款1900万元，收款人为华晨公司。5.14、截止2018年1月18日金平公司欠付平安银行贷款本息余额统计表1份，拟证明金平公司欠平安银行贷款本金7754.11万元，利息466.78万元。第六组证据，拟证明黄志平涉嫌挪用公司资金（或侵占公司财产）犯罪。6.1、2014年4月17日借款合同项下的4000万元资金的银行转账凭证2份，拟证明该借款合同项下4000万元，其中2000万元来自金平公司，2000万元来自沪兴公司。第七组证据，拟证明黄志平出借给陈渊的高利贷资金来源非法。7.1-7.4、《黄志平与陈渊及指定账户往来明细表》（同证据1.3）、核实情况说明、借款资金来源银行流水、黄志平借款资金往来表各1份，拟证明2013年12月12日的2200万元借款黄志平自有资金仅412万元，其他资金均来自非法吸纳公众存款，涉案9999.39万元全部来自非法吸纳的公众存款或通过其实际控制企业向银行的贷款；2014年1月14日借给都福平的1850万元借款，其中900万元来源于都福平；2014年3月24日的3000万元借款，24日从都福平处借入1000万元，25日借给都福平1500万元，24日从颜莉亚处借入1000万元，25日借给颜莉亚1500万元；2014年5月5日的1000万元借款，5日从颜莉亚处借入1200万元，6日借给颜莉亚1000万元。第八组证据，拟证明涉案借款发生时，部分高利贷资金来源公司受黄志平实际控制。8.1-8.4、金平公司信用公示信息、沪兴公司信用公示信息、华晨公司信用公示信息及核实情况说明各1份，拟证明该三家公司的股东和高管均包括黄志平、案外人黄志文、案外人沙杏娣、案外人黄迪、张如夫，黄志文系黄志平的弟弟、沙杏娣系黄志平的母亲、黄迪系黄志平的儿子。经质证，黄志平对证据1.1-1.2的真实性无异议，对证明内容有异议，认为生效裁判认定黄志平是该刑事案件的被害人，涉案借款合同、借据中平安银行的印章是真实的。对证据1.3的真实性无异议，关联性有异议，涉案借款发生后，陈渊仅归还利息100万元。证据1.4系平安银行单方制作，对真实性不认可。对证据2.1-2.2的真实性无异议，能够证明黄志平履行了涉案四笔借款的出借义务。对证据3.1的真实性、合法性、关联性均有异议，陈渊犯集资诈骗罪，陈渊在情况证明中所述不是事实。（证据3.2-3.3同证据1.1-1.2）。黄志平正是收到证据4.1才放心将钱借给陈渊，对证据4.2-4.4、证据5.1-5.14的真实性、合法性、关联性有异议，认为合同中平安银行负责人处的签字都是陈渊，并盖了平安银行的公章，多年来，平安银行都是由陈渊出面与黄志平签订合同，黄志平有理由相信陈渊的行为是代表平安银行的意思表示。证据6.1与本案无关，涉案借款资金来源合法。证据7.1-7.4不能证明黄志平出借的资金来源不合法。对证据8.1-8.4的真实性、合法性、关联性均有异议，平安银行没有证据证明黄志平有违法行为。本院对双方提供的证据认证如下：黄志平提供的证据1-4是否能够证明平安银行为涉案借款提供了连带责任保证，本院在判决理由部分进行阐述。平安银行对证据5、证据7无异议，本院予以认定。平安银行对证据6中《关于陈渊等同志职务任免的通知》《关于钟融等同志职务调整的通知》的真实性无异议，而证据6中陈渊名片能与该两份通知相印证，本院对证据6予以认定。对证据8、证据9，本院在判决理由中综合阐述。黄志平对平安银行提供的证据1.1-1.3、证据2.1-2.2、证据3.2-3.3的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。证据1.4系平安银行单方制作，本院不予认定。证据3.1陈渊出具的情况证明属证人证言，该证据因证人未出庭作证，本院不予认定。黄志平对证据4.1无异议，本院予以认定。黄志平虽对证据4.2-4.4、证据5.1-5.14的三性有异议，但从黄志平认为合同中平安银行负责人处签字都是陈渊，并盖了平安银行的公章，多年来，平安银行都是由陈渊出面与黄志平签订合同来看，黄志平认可了合同的真实性，故本院对证据4.2-4.4、证据5.1-5.14的真实性予以认定。黄志平对证据6.1、证据7.1-7.4的真实性未提出异议，本院对真实性予以认定。证据8.1-8.3能与黄志平在本院（2017）浙02民初1023号一案中出具的《核实情况说明》（证据7.2和证据8.4）相印证，本院予以认定。本院经审理查明：在黄志平提供的2014年2月25日借款合同中，合同抬头显示：出借人黄志平，借款人陈渊；合同约定：借款金额2000万元，由黄志平直接汇入陈渊指定的银行账户，借款期限2014年2月25日至2014年5月25日止，月息30‰；合同落款处“出借人”栏，由黄志平签字，并盖有将平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字后的印章，“借款人”栏盖有“宁波东海钢铁加工有限公司”字样的印章，陈渊在“担保人2”栏签字，并书写了“如借款到期未还，由平安银行宁波分行承担还款责任”。同日，陈渊出具借据一份，载明：今借到黄志平2000万元，借款期限2014年2月25日至2014年5月25日，月息30‰，到期还本付息。该借据落款处“借款人”栏由陈渊签字，“保证人”栏也盖有将平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字后的印章，并由陈渊书写了“如到期未还，由平安银行承担还款此笔借款”。在黄志平提供的2014年3月24日、4月17日、5月5日三份借款合同及对应的借据中，除约定的借款金额分别为3000万元、4000万元、1000万元，借款期限分别为2014年3月24日至2014年9月20日止、2014年4月17日至2014年7月5日止、2014年5月5日至2014年6月3日止外，其余与2014年2月25日借款合同、借据记载内容一致。针对上述四份借款合同、借据，黄志平分别将2000万元、3000万元、3999.39万元、1000万元汇入陈渊指定的账户。另查明：涉案四份借款合同、借据发生在陈渊担任平安银行营业部总经理期间。再查明：本院（2015）浙甬刑一初字第97号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终字第316号刑事裁定书认定：陈渊犯集资诈骗罪，2012年10月以来，陈渊从黄志平处募集资金53669.39万元，归还46962.85万元，实际骗得6706.54万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄志平为证明平安银行对陈渊向黄志平借款9999.39万元提供了连带责任保证，向本院提供四份借款合同、借据及宁波市公安局经侦支队对平安银行原行长张清和、平安银行营业部员工唐春意的询问笔录、黄志平与张清和之间的短信记录以及平安银行股份有限公司章程等证据予以证实。平安银行认为借款合同、借据中加盖的平安银行“合同专用章”系伪造，平安银行并未授权陈渊盖章，不能证明平安银行有同意担保的意思表示，并提供本院（2015）浙甬刑一初字第97号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终316号刑事裁定书、平安银行的营业执照及平安银行分别与金平公司、沪兴公司签订的贷款合同予以证实。经审查，本院认为，借款合同、借据上所盖的平安银行“合同专用章”是由平安银行授信合同专用章变造而来，并非平安银行真实有效的印章，该印章系借款当时作为平安银行营业部总经理的陈渊为自己向黄志平借款所盖。黄志平在出借涉案款项期间系金平公司、沪兴公司的法定代表人，该两公司是平安银行的授信客户，黄志平在多次经手该两公司与平安银行签订贷款合同时对平安银行的负责人不是陈渊，并对贷款合同中所盖的平安银行授信合同专用章的样式及用途是清楚的。再从黄志平在出借涉案款项时取得的平安银行营业执照中载明的营业范围看，黄志平对平安银行除有从事总行授权的外汇担保业务外，并不能从事其他担保业务的事实也是明知的，故黄志平没有正当合理理由相信陈渊在无平安银行授权的情况下，有代表平安银行为其个人向他人借款提供担保的权利。黄志平作为平安银行授信客户中具体经办贷款业务的法定代表人，对陈渊在涉案借款合同、借据上所盖的平安银行“合同专用章”系平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字后变造的印章，有比一般人更强的识别能力，但黄志平未尽到合理注意义务，故其并非善意且无过失的相对人。黄志平提供的证据不足以证明平安银行有为涉案借款提供担保的意思表示，本院认定平安银行与黄志平之间并未成立真实有效的担保合同关系，黄志平诉请平安银行为涉案借款承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。平安银行抗辩其未就陈渊向黄志平借款提供连带责任保证的理由成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告黄志平的诉讼请求。案件受理费558968元，由原告黄志平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  叶剑萍审 判 员  赵文君人民陪审员  陈武昌二〇一九年十月十六日书 记 员  陈 冲