贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终711号上诉人（原审原告）：广州市王者生物科技有限公司。住所地：广东省广州市白云区科盛路****。法定代表人：陈俊豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司。住。住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇/div>法定代表人：赖弟强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广东华贵康宁生物科技有限公司。住。住所地：广东省广州市番禺区南村镇塘埗西村番禺大道**之一80106/div>法定代表人：曾会明，该公司经理。委托诉讼代理人：谢路金，广东瑞迪安律师事务所律师。上诉人广州市王者生物科技有限公司（以下简称广州王者生物科技公司）因与被上诉人贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司（以下简称贵州华贵酒业公司）、广东华贵康宁生物科技有限公司（以下简称广东华贵生物科技公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。广州王者生物科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.二被上诉人立即停止销售涉案侵权产品，并召回涉案侵权产品；2.公开登报赔礼道歉以消除影响；3.承担经济损失及合理费用共计100万元（包含律师费10万元）；4.一二审费用由被上诉人承担。事实与理由：（1）一审认定涉案标识与注册商标“SOD”不构成近似属于事实认定错误，且一审遗漏了被上诉人在微信小程序上突出使用标识进行宣传这一侵权事实；（2）被上诉人侵权主观上具有恶意，因被上诉人广东华贵生物科技公司的法定代表人曾在上诉人处工作，知悉上诉人的“SOD”品牌。贵州华贵酒业公司、广东华贵生物科技公司二审均未提交答辩意见。广州王者生物科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止生产、销售涉案侵权产品并召回案涉侵权产品；2.判令二被告公开登报赔礼道歉以消除影响；3.判令二被告承担原告经济损失、律师费及合理支出共计人民币100万元,包括律师费10万元；4.判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（1）原告是商标的合法权利人。原告是第5928463号“SOD”商标的注册人，核定使用类别：33类。核定使用商品：果酒(含酒精);蒸馏酒精饮料;蒸煮提取物(利口酒和烈酒);葡萄酒;酒(利口酒);樱桃酒;酒(饮料);威士忌酒;含水果的酒精饮料;伏特加(酒)。专用权期限：2020年05月27日。（2）被告的侵权事实。贵州华贵酒业公司大量生产、销售涉案产品“赖师傅”酒，该酒酒瓶突出使用与原告第“5928463”号商标相同的标志，侵犯了原告注册商标专用权。广东华贵生物科技公司系涉案侵权商品的全国总运营，应与贵州华贵酒业公司承担连带侵权责任。二被告的侵权行为给原告造成了严重的不良后果和损害。二被告的侵权行为已被原告公证保全。（3）被告侵权行为的情节严重程度。原告从1998年开始就致力于SOD的专项研究，为解决“喝酒伤肝伤身”的难题，攻克“要喝酒又要健康”的千年困扰，花费了近十年的时间，才将SOD与传统白酒完美结合，并在2011年获得国内首个SOD白酒专利。几年的时间里，产品快速布局全国市场，斩获诸多荣誉，SOD牌白酒在业界获得相当高的知名度。原告第“5928463”号商标授权成都贵仕酒业有限公司使用，该公司与原告系关联企业，该公司生产销售的SOD牌白酒获得2007年广东国际酒饮博览会金奖、2007年广东国际酒饮博览会指定专用酒、2008年中国白酒十大新锐品牌、2018年《全国消费者放心品牌》、2018年荣获《3.15重点推荐品牌》等多项荣誉，而被告熟知原告公司及SOD牌白酒产品，熟知消费者对SOD牌白酒的忠实度及认可度，其具有明显的攀附原告知名度的意图，存在侵权故意。贵州华贵酒业公司、广东华贵生物科技公司生产规模巨大，通过网络全国销售，销售范围广，大量侵权产品流入市场，必然会给原告的品牌和形象造成恶劣影响。（4）原告的知名度、巨额费用支出及给原告造成的恶劣影响。原告专门从事酶工程和生物工程研究，专攻SOD产品的研发及应用，以我国著名SOD酶工程专家、生物工程教授、中国酶类泰斗黄友鹰为首，专攻SOD研发及应用二十余年。为解决SOD的提取和纯化技术、蛋白质修饰技术，把SOD成功应用于中国白酒，仅对白酒的立项就花费近十年的时间，这都是巨大的资金支出与心血付出。而从2011年第一个SOD白酒专利诞生，原告一直持续创新，致力于改善人类亚健康问题，相继实现了SOD在白酒、红酒、护肤品、美体产品、健康食品等领域的应用，并获得诸多发明专利。目前，原告SOD系列技术处于国际先进、国内一流水平，成为SOD大健康产业的技术源头。当人们提及SOD白酒第一关联的是原告公司及其技术，当人们提及SOD产品第一关联的还是原告公司及其产品，当业内提到SOD技术，大家想到的还是原告广州王者生物科技公司。原告已经成为SOD的代表和典范，原告的商标及品牌更是消费者对SOD产品真假辨别的标识。贵州华贵酒业公司、广东华贵生物科技公司的肆意妄为的侵权行为违反了《商标法》等法律规定，给原告的经济利益造成很大的冲击，应承担法律责任。贵州华贵酒业公司一审辩称，1.SOD作为一种物质的名称，与原告申请的“SD”加图形构成的商标不同，原告企图通过诉讼达到扩大商标保护范围的目的不应得到支持。2.被告使用的“SD”加人参图形的商标与原告诉称的商标构成完全不同，被告对商标拥有版权，并已向国家知识产权局申请在第33类及第35类商品上使用该商标，国家知识产权局商标局已经受理被告的申请。3.被告并未在商品上使用原告的商标，被告在商品上使用的是已经注册的“赖师傅”商标，被告的产品尚未进入市场流通阶段，并未侵犯原告注册商标权，且原告没有证据证明其实际使用过涉案商标，其商标也没有任何知名度。广东华贵生物科技公司一审辩称，被告从未销售过涉案产品，与本案没有关联，不应成为本案的被告主体，也不应承担责任。一审法院认定事实如下：2017年12月20日，广州王者生物科技公司自成都王者天下酒业有限公司处受让取得第5928463号“SOD”文字注册商标，核定使用商品为第33类，即“果酒（含酒精）；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（利口酒）；樱桃酒；酒（饮料）；威士忌酒；含水果的酒精饮料；伏特加（酒）”，注册有效期为2010年5月28日至2020年5月27日。2018年12月29日，原告广州王者生物科技公司通过微信贵州华贵酒业小程序购买“赖师傅配置酒”一瓶，并进行了证据保全。原告广州王者生物科技公司为此支付公证费3300元。“赖师傅配置酒”外包装为香槟金色，外包装正面中间有与底色一致的字样。酒瓶为银白色，酒瓶正面中间有黑色“赖师傅”三字，竖体排列，其下一圆角矩形边框，底色为绿色，上有黄色字样，底部有字体较小的黄色英文字母“SUOEROXIDEDISMUTASE”。字样由字母S、D及人参图形首尾相连组成。酒瓶及其外包装上均注明该酒的委托方是广东华贵生物科技公司，受托方是贵州华贵酒业公司。一审庭审结束后，原告广州王者生物科技公司为证明其实际使用“SOD”注册商标的情况，提交了成都贵仕酒业有限公司委托生产的“SOD贵仕A6酒”的外包装，其底色为红色，外包装正面中上部有“贵仕”字样，竖体排列，其上部有黄色SOD字样。外包装内装了一酒瓶，酒瓶上的SOD字样颜色及排列与外包装一致，但其下的“贵仕”字样变为了“活力王”字样，酒瓶上载明的公司为成都王者天下酒业有限公司。（涉案被诉侵权标识）（原告产品外包装商标）（原告产品酒瓶商标）一审法院认为，本案争议焦点是：一、被告生产、销售“赖师傅配置酒”是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告是否应承担侵权赔偿责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告依法享有第“5928463”号“SOD”注册商标专用权，应受法律保护。原告主张被告生产、销售的“赖师傅配置酒”酒瓶突出使用与原告第“5928463”号注册商标相同的标识，但原告第“5928463”号注册商标为“SOD”文字商标，被告在“赖师傅配置酒”使用的标识为字母S、D及人参图形首尾相连组成，两者并不相同。至于被控侵权标识是否与原告注册商标构成相似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条“人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义、图形的构成及颜色或者文字及图形等各要素的组成等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。本案中，被控侵权标识在底色为绿色的圆角矩形边框内，由字母S、D及人参图形首尾相连组成，S、D两字母的字形较圆润、丰满；原告注册商标由字母SOD组成，字母左侧均有线条镂空，字形较瘦削；被控侵权标识与原告的注册商标的颜色也并不相同。并且原告在使用“SOD”注册商标时，无论是其提交的“SOD贵仕A6”酒的外包装，还是其提交的“SOD活力王”酒瓶，“SOD”商标均与“贵仕”、“活力王”标识一起使用，且原告还提交证据证明“SOD活力王”酒获得了多项荣誉，而被控侵权产品中的标识则与“赖师傅”商标一起使用，结合被控侵权标识与原告注册商标形、色、图形构图等均不相同的情况，一审法院认为，被告生产的产品使用标识不足以让相关公众将原告生产的产品与其混淆，被告使用的标识与原告享有注册商标专用权的第“5928463”号注册“SOD”商标不构成近似商标。因此，被告生产、销售“赖师傅配置酒”没有侵犯原告的注册商标专用权。关于争议焦点二，鉴于被告没有侵犯原告的注册商标专用权，原告主张被告承担侵权赔偿责任没有法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：驳回原告广州市王者生物科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13,800元，由广州市王者生物科技有限公司负担。二审中各方没有提供新的证据。一审法院查明的事实，有相关证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点可归纳为：一、本案是否构成侵权？若侵权成立，二被上诉人是否共同承担赔偿责任？二、赔偿数额如何确定？关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”之规定，本案中，被上诉人生产、销售的“赖师傅配置酒”酒瓶使用的标识为字母S、D，在两字母之间系首尾相连的人参图形，而上诉人第“5928463”号注册商标为“SOD”文字商标，二者从外形看视角上有较大差异，不属于《商标法》上的相同。第九条第二款规定“商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条“人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构成及颜色或者文字及图形等各要素的组成等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。本案中，被控侵权标识在字母S、D之间虽由首尾相连的人参图形构成，但首尾相连的人参图形构成了形似一个圆形，该图形与字母O构成相似，也即被控侵权标识与涉案注册商标“SOD”构成近似。另被控侵权商标使用类别系酒类，涉案注册商标使用类别为第33类，即“果酒（含酒精）；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；酒（利口酒）；樱桃酒；酒（饮料）；威士忌酒；含水果的酒精饮料；伏特加（酒）”，二者属于相似类别。被控侵权标识的底色为绿色，使标识具有显著性，属于突出显著性使用。同时，被上诉人广东华贵生物科技公司的法定代表人曾会明曾于2014年至2016年在上诉人处工作，其使用与上诉人注册商标相似的标识，主观故意较为明显。据此，被上诉人在与涉案商标核定使用服务类别相类似的商品中使用了与涉案注册商标相似的标识，且意在突出服务来源，容易使相关公众产生混淆，应认定为侵犯了涉案注册商标专用权。本案中，委托方是广东华贵生物科技公司，受托方是贵州华贵酒业公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，被上诉人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，上诉人并未举证证实其因被上诉人侵权而遭受的实际损失数额，亦未提供被上诉人侵权获利情况，也没有提供涉案注册商标许可使用情况，本院根据侵权的主观过错、侵权规模、范围及时间、上诉人可能丧失的商业机会，结合本案中上诉人支出的公证费用及客观上聘请了律师需支付相关费用等因素，酌情支持200,000元（含合理费用）。对于判令被上诉人在媒体上公开赔礼道歉的诉请，本案系侵犯商标权纠纷，上诉人未举证证实因被上诉人的侵权行为对其造成商誉损失，且通过判决被上诉人停止侵权、赔偿损失的方式足以达到消除影响的实际效果，故对该诉请本院不予支持。综上所述，广州王者生物科技公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初214号民事判决;二、贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司、广东华贵康宁生物科技有限公司立即停止侵犯广州市王者生物科技有限公司涉案注册商标专用权的侵权行为；三、贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司、广东华贵康宁生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州市王者生物科技有限公司人民币200,000元（含合理费用）；四、驳回广州市王者生物科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金线给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元、二审案件受理费13,800元，共计27,600元，由广州市王者生物科技有限公司负担22,080元,贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司、广东华贵康宁生物科技有限公司负担5,520元。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  杨 锐二〇一九年十月十二日书记员  王一伊