江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7532号上诉人（原审被告）：朱光华。委托诉讼代理人：程帆，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆紫澜，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈小波。上诉人朱光华因与被上诉人陈小波网络购物合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院作出的（2019）苏0507民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱光华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：涉案手机保修时间是2019年3月30日，庭审展示手机保修截止时间是2019年6月11日。根据本人代理人与华为客服的通话录音表明，华为公司根本不存在激活时间的说法，也根本不能查询激活时间。若手机在出厂之后被使用过，保修时间不会按照出厂日期加90天计算。华为官方客服作出的解释与华为公司所做的书面答复出入很大，有理由怀疑华为所作出的书面回复的证明力。华为公司书面回复不存在更改激活时间的情况。然而涉案手机的保修日期发生改变，华为的回复与事实明显不符。一审法院要求本人证明陈小波与华为公司具有利害关系，加重本人证明义务，不合理。本人已向法院提交证据证明所售手机从供货商处进货后立即发货给陈小波。本人未曾拆封涉案手机，自然不可能知道手机存在问题，不存在欺诈的故意。一审法院推定本人的行为构成欺诈错误。本人并非华为官方销售部门，价格不需要与官方售价保持一致。销售涉案收据时不属于新款手机，市场售价低于官网价正常。本人销售的手机为不含税价格，明显低于官网售价正常，不应据此认定本人存在欺诈。陈小波二审辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求。陈小波向一审法院起诉请求：1、朱光华赔偿金额14952元；2、退还手机给朱光华，朱光华返还陈小波货款3738元。3、诉讼费用由朱光华承担。在庭审中，陈小波明确第一项诉讼请求金额为11214元。一审法院认定事实：2018年4月30日，陈小波在淘宝网卖家昵称为“品牌机批发店”下单购买了64G、摩卡金的华为mate10pro手机一只，序列号为A000008C552A2E，订单金额为3738元，卖家的真实姓名为朱光华。朱光华于2018年5月1日发货，陈小波于2018年5月3日签收。5月4日10点29分，陈小波与朱光华网店客服在阿里旺旺上表明：“东西收到了，有点不太喜欢，可以退货吗”、“我开机就看到了三月份的通话记录，和好几条银行交易信息”；客服回复称：“包装齐全没损坏外观没刮花物品齐全可以退换”。2018年5月6日的订单信息追踪中，陈小波说明“手机是二手手机而不是全新手机，尽管包装为全新未拆封”。双方在庭审中一致确认，案涉手机为华为正品手机。另陈小波陈述，案涉同型号手机当时在华为官网或者官方旗舰店的市场价格为4699元。同时，朱光华淘宝店铺的网页广告中有“直降990元”、“正品保障”、“假一赔三”、“全新正品行货支持官网验货官方服务点检测支持全国联保正品保障”的宣传。在庭审中，陈小波认为所购案涉手机为二手机，在其购买前已经被激活；朱光华则认为所售手机为新机，陈小波是在购买后才激活的手机，因此保修期显示至2019年6月11日。为了查明案件事实，一审法院向华为客户服务中心发出调查令，调查手机的激活时间、手机激活时间是否存在更改的情况，以及在2018年4月30日前手机是否使用过。华为技术有限公司（以下简称华为公司）在2019年4月29日针对一审法院调查令的调查内容进行回复，并将该回复邮寄一审法院，载明：序列号为A000008C55221（二审更正为A000008C552A2E）的手机激活时间为2018年3月29日，不存在更改手机激活时间的情况，无法判断该手机在2018年4月30日前是否使用过。经质证，陈小波对该回复的真实性没有异议。朱光华认为，对回复的第一项内容不予认可，根据其电话询问华为客服并得知华为手机并不存在激活时间这一说法，也无法查询到手机的激活时间，且若涉案手机在2018年3月29日就已被激活并使用，则该涉案手机的保修截止时间应为2019年3月30日，而非现在所显示的2019年6月11日；对第二项内容不予认可，涉案手机的保修时间确实曾经发生过变化，由2019年3月30日变更为2019年6月11日，与回复上所记内容不符；对第三项予以认可，华为公司无法认定手机在2018年4月30日前是否使用过。一审法院经审查后认为，华为公司作为案涉手机的生产商，对案涉手机所作的证明应当具有证明力和权威性，且朱光华也未提供证据证明华为公司与陈小波具有利害关系，故对华为公司回复的证据效力一审法院予以确认。以上事实，由陈小波提供的收货记录、朱光华提供的淘宝旺旺、QQ聊天记录截图打印件、订单信息追踪截图打印件以及华为公司的回复、庭审笔录予以证实。本案主要的争议焦点为：一是案涉华为mate10pro手机是否为新机？二是朱光华是否构成欺诈？关于第一个争议焦点。一审法院认为，按照正常认知，全新手机应为尚未激活的手机，因此消费者购买的全新手机来说，激活时间应该晚于消费者的购买时间。在本案中，陈小波系于2018年4月30日在淘宝网上下单向朱光华购买案涉手机，于2018年5月3日收到案涉手机，因此倘若陈小波所购手机为新机的话，该手机的激活时间应当在2018年5月3日或者之后。然通过华为公司出具的回复中可以看出，案涉手机的激活时间为2018年3月29日，且不存在更改手机激活时间的情况，因此可以判定在陈小波收到案涉手机之前，手机已被激活，故应当认定陈小波所购买的案涉手机并非朱光华所称的全新手机。虽然朱光华提供了其代理人与华为客服的通话录音记录，以证明华为手机不存在激活时间这一说法的辩解。但对于该通话录音记录的真实性陈小波不予认可，且即使该通话录音真实，仅凭华为客服的陈述也无法推翻华为公司书面所作的说明，故对朱光华的该项辩解一审法院不予采信。关于第二个争议焦点。一审法院认为，民事欺诈行为,是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。在本案中，根据庭审查明可知，出售给陈小波的手机在陈小波收到之前已经被激活，该手机并非新机，但朱光华却在淘宝店铺网站页面的宣传中明确表明所销售的手机是全新手机，且在庭审中其也陈述出售给陈小波之前该手机从未被打开，故应认定朱光华存在虚假宣传行为，陈小波系因朱光华的虚假宣传行为陷入错误的判断，而购买了案涉手机，故可以认定朱光华构成欺诈。且从案涉手机的销售价格上来看，案涉手机的朱光华进价为3470元，售价为3738元，而当时该款手机的市场价格按照双方的陈述判断大概在4699元左右，且从手机的价格上来说不应会有过大浮动和差距，虽然也存在朱光华所述营销策略的情况，但朱光华作为专业的手机网店店主，应当了解价格差距对于产品的影响，如其明知手机为全新手机而在产品宣传中仍标注“直降990元”的话，也明显与常理不符。综上，由于朱光华的虚假宣传行为致使陈小波因欺诈而订立的合同为可撤销合同，现陈小波要求退还手机、返还货款，系其对撤销权的行使，一审法院予以支持。同时，朱光华应赔偿陈小波手机价款三倍的款项即11214元。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，一审法院判决如下：一、朱光华应于本判决生效之日起十日内返还陈小波款项人民币3738元，同时陈小波在收到该款后应将64G摩卡金的华为mate10pro手机一台（序列号为A000008C552A2E）退还给朱光华。二、朱光华应于本判决生效之日起十日内赔偿陈小波款项人民币11214元。案件受理费减半收取为人民币133.5元，由朱光华负担。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。本院认为，2018年4月30日，陈小波在淘宝网上下单向朱光华购买案涉手机，于2018年5月3日收到手机。华为技术有限公司根据一审法院调查回复，涉案手机激活时间为2018年3月29日，不存在更改手机激活时间的情况，证实案涉手机在陈小波购买前即已经激活。一审法院认定陈小波购买涉案手机并非新机正确。综合考虑涉案新机售价远低于官网正常价格，且朱光华未能提供其合法进货渠道，一审法院认定朱光华存在虚假宣传行为，导致陈小波限于错误判断购买涉案手机，朱光华的行为构成欺诈并无不当。综上所述，朱光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267元，由朱光华负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十月十八日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。