云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1133号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道**，统一社会信用代码91530000216580104C。法定代表人：李劲松，董事长。委托诉讼代理人：蒋鸿，男，系上诉人公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周敏，男，1981年1月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）因与被上诉人周敏建设工程施工合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2019）云2901民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人十四冶公司上诉请求：一、撤销大理市人民法院（2019）云2901民初300号民事判决第一项。二、被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》单价及结算方式中第2条，上诉人与建设单位办理完结算手续半年内，建设单位支付给上诉人工程款的90%到账后10个工作日内，支付给被上诉人产值90%。2018年9月25日，由于建设单位未按合同支付工程款，上诉人已向大理中级人民法院提起诉讼，上诉人完成产值2.27亿元，建设单位仅支付1.25亿元，建设单位拖延结算及支付。双方应该尊重签订的合同，严格按合同条款履行，支付条件尚未成就。综上所述，原审人民法院认定事实错误，请求二审人民法院依法改判。被上诉人周敏答辩称，从工程开工以来十四冶公司都没有履行合同，农民工工资至今为止也是拖欠着的。由于十四冶公司没有履行合同导致被上诉人无法向农民工支付工资，现在被上诉人已经被农民工起诉，成为了被执行人。周敏向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告未结工程款3620837.80元及该款自2018年7月27日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.3%)计算的利息；二、判令被告赔偿原告为实现债权而支出的律师费96000元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告十四冶公司承建了大理纳思屋业有限公司开发的大理纳思·城市春天一期项目施工工程，并成立了中国有色金属工业第十四冶金建设公司纳思·城市春天（一期）项目部（以下简称十四冶公司城市春天项目部）。2016年3月6曰，陈应海代表十四冶公司城市春天项目部（甲方）与无建设工程施工资质的原告（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》,约定甲方将位于大理市交叉口的大理纳思.城市春天一期项目中内容为“图纸所示的所有钢筋加工、安装、原材料堆码上下车，施工围墙以内材料二次转运及安全文明施工的工程发包给乙方施工；单价按建施图图示建筑面积平方米造价包干61元/㎡（此单价含1%个人所得税、材料进场下车、现场二次搬运、钢筋制安、套筒原材料、材料出场上车、堆码、安全文明施工、乙方利润等全部费用）；结算方式和付款办法：甲方施工范围内的工程竣工验收合格并办理完与建设单位的结算手续（甲方与建设单位双方签认“工程合同结算同意书”）后半年内，建设单位支付甲方工程款的90%到甲方账户后10个工作日内，甲方支付到乙方总产值的90%(前提是乙方与甲方签订“结算书”，确定结算总价)。而后半年内建设单位支付甲方总工程款的95%到甲方账户后10个工作日内，甲方支付到乙方总产值的95%，剩余5%作为质量保修金。甲方与建设单位两年保修期满后，并在乙方配合下履行完保修责任，待建设单位支付保险金到甲方账户后10个工作日内，甲方支付乙方剩余款项（不计利息）如果保修期间乙方不履行保修责任，甲方在乙方保修金中直接扣除实际发生保修费用并加收20%的管理费；进度达到大合同的付款时间由项目部按实际完成工作量的情况开具《劳务公司（人工费）阶段结算单》，项目经理等相关人员签字齐全后，交由劳资员统计汇总，最后交至财务备案发放劳务资金。合同约定甲方委派张府担任项目负责人，职务执行经理，常驻工地负责履行本劳务合同。该合同还对工期、质量、安全职责、施工现场管理规定、双方权利义务等事项进行了约定，并附《劳务承包内容一览表（钢筋）》、《安全生产管理协议》以及乙方出具的保证按合同约定履行合同义务的承诺书作为合同附件。合同落款处，加盖甲方印章，陈应海、张府分别在甲方项目部经理、执行项目经理处签名，原告在乙方负责人处签名。合同签订后，原告按合同约定组织人员进场施工，并于2018年3月完工。施工期间，项目负责人张府对原告完成的工程量进行确认，被告与监理单位按原告施工进度对原告完成的钢筋工程进行验收，原告完成的钢筋工程经验收合格。2018年7月26日，纳思·城市春天（一期）项目通过建设单位验收。2018年7月27日，备案机关同意该工程竣工验收备案。原告施工过程中，被告向原告支付了部分工程款。十四冶公司城市春天项目部工作人员刘波与原告对被告付款情况进行统计，并制作了“大理纳思城市春天项目钢筋原告班组付款汇总表”，该汇总表列明了被告付款时间、付款金额，并备注了扣税、扣款情况，在表格下方注明“截止2018年10月9日，累计已支付6,458,542.90元（含扣款、扣税）等内容。原告与刘波在该汇总表上签字确认。2018年10月10日，陈应海、张府与原告进行结算，并签订《大理纳思城市春天项目钢筋班组结算》，列明以下信息：原告增加、扣减项目的名称、工程量、单价、总价等内容，增加项目总价款为10,237,280.70元，扣减项目总价款为157,900元，结算总价为10,079,380.70元，已收工程款6,458,542.90元，保修金503,969.035元，未结工程款3,116,868.765元。此后，被告未支付原告剩余工程款，原告诉至一审法院。原告因委托律师代理案件支出律师代理费96,000元。本案诉讼过程中，原告申请财产保全，一审法院于2019年1月29日作出（2019）云2901执保22号民事裁定，裁定对被告价值3,620,837.80元的财产予以查封、冻结。原告支出保全费5000元。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案因原告不具有相应建筑施工资质，其与十四冶公司城市春天项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。但案涉工程经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程款。十四冶公司城市春天项目部为被告下设的项目部，不具有承担法律责任的能力，其责任应由被告承担。针对原告要求被告支付工程款的主张，被告辩称双方未进行结算，且建设单位未向其支付工程款至90%，本案工程款支付条件尚未成就。对此，一审法院认为，张府作为被告指定的案涉项目负责人，负责履行被告与原告的合同事项，张府与施工方对工程款进行结算系履行职务行为，双方结算行为有效，被告应对此结算行为承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定”应理解为参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。本案双方已进行工程款结算，现原告请求被告按双方结算支付工程款，应予支持。被告关于双方未进行结算及本案工程款支付条件尚未成就的答辩主张不成立,不予支持。对于被告是否应在本案中支付原告工程质量保证金503,969.035元的问题，被告主张因合同约定的保修期未满，其不应支付原告该笔款项。一审法院认为，原告与十四冶公司城市春天项目部签订的合同无效，视为双方未约定工程质量保修金返还期限。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，承包人应在保修期内对建设工程承担保修义务。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。故对于该部分款项，原告可待上述期限届满，符合返还条件时，另行主张。据此，一审法院确认本案被告应支付原告的工程款为3,116,868.765元。庭审中，原告同意在被告应付其剩佘款项中扣减剩余工程款1%的个人所得税，即31,168.69元（3116,868.765元×1%)，被告对此未提出异议，予以照准。故一审法院确认本案被告支付原告的工程款数额为3,085,700.08元（3,116,868.765元-31，168.69元）。对于原告主张的欠付工程款利息，合同双方未约定利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告应于结算之日支付原告工程款，但被告至今未付，原告有权请求被告承担欠付工程款3,085,700.08元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，原告要求按年利率4.3%计算利息未超过此标准，予以支持，但欠付工程款的利息应自2018年10月10日起算。原告请求被告承担律师费无合同及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款规定,判决：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告周敏工程款3,085,700.08元及利息（自2018年10月10日起至款项付清之日止，以3,085,700.08元为基数，按年利率4.3%计算）。二、驳回原告周敏的其他诉讼请求。本诉案件受理费35,767元，减半收取17,884元，保全费5,000元，合计22,884元，由原告周敏负担2,644元，被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担20,240元。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审查明的案件事实与一审认定的一致。本院认为，关于本案十四冶公司剩余工程款支付条件是否成就的问题。双方签订的《建设工程劳务分包合同》中付款方式的约定为：“甲方（十四冶公司）施工范围内的工程竣工验收合格并办理完与建设单位的结算手续后半年内，建设单位支付甲方工程款的90%到甲方账户后10个工作日内，甲方支付到乙方（周敏）总产值的90%，而后半年内建设单位支付甲方总工程款的95%到甲方账户后10个工作日内，甲方支付到乙方总产值的95%”，该合同中约定了十四冶公司支付周敏工程款的进度须以业主方是否支付十四冶公司工程款为前提条件，该条款系以约定的方式限制了周敏在完成合同约定的施工后追索工程款的权利，有悖于民事活动中的公平原则，该部分约定应当视为无效条款，十四冶公司提出付款条件不成就的上诉主张，本院不予支持。一审判决十四冶公司向周敏支付欠付的工程款3,085,700.08元及利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人十四冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35767元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十月二十二日法官助理周小龙书记员吴杨旸