山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1102民初3577号原告：徐某，男，1960年3月6日出生，满族，教师，住河北省承德市丰宁满族自治县。原告：杜某，女，1963年3月12日出生，满族，居民，住河北省承德市丰宁满族自治县。被告：刘某，女，1984年8月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：吴亚东（系刘某之夫），住日照市东港区。委托诉讼代理人：徐兵，男，住日照市东港区，由山东智慧医养健康管理有限公司推荐。原告徐某、杜某与被告刘某继承纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐某、杜某，被告刘某的委托诉讼代理人吴亚东、徐兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某、杜某向本院提出诉讼请求：1.依法判决徐某、杜某之子徐磊与刘某共有的日房权证市第**房产的50%的份额（标的额250000元）归徐某、杜某所有；2.徐某、杜某之子徐磊名下的个人养老金账户现金、个人账户住房公积金和个人银行账户现金归徐某、杜某所有；3.徐某、杜某之子徐磊的家用汽车鲁Ｌ×××**号所占份额（标的额5000元）归徐某、杜某所有；4.徐某、杜某之子徐磊所购买的家用电器冰箱一台、空调两台、自动洗衣机一台、床具二套、厨房用具一套、电视机一台、沙发茶几各一套所占份额（标的额5000元）归徐某、杜某所有；5.诉讼费及其他费用由刘某承担。诉讼中，徐某、杜某撤回了对徐磊名下的个人养老金账户现金、个人账户住房公积金和个人银行账户现金归徐某、杜某所有的诉讼请求，增加诉讼请求：判令徐磊、刘某购买日房房权市第**产时从徐某处拿走的100000元首付款，从所处置的房款中先行退还给徐某。事实与理由：徐某、杜某系夫妻关系。两人之子徐磊(已经日照市东港区人民法院于2018年12月13日以（2018）鲁1102民特92号民事判决书判决宣告死亡)，因与妻子刘某闹矛盾，于2013年10月28日晚出走至今下落不明。刘某已与徐磊于2015年11月9日经日照市东港区人民法院判决离婚。但应属于徐某、杜某之子徐磊的财产一直未予分割，双方多次协商未果，请求法院依法判如所请。刘某辩称，刘某与徐磊在大学期间认识并恋爱，毕业后共同选择在日照工作，双方于××××年××月××日登记结婚。婚后于2009年9月29日共同购买了兴业四季春城北区2A-3-501室楼房一套，交房后由刘某父母出资出工进行装修，后由刘某父母出资60000元购置了长城腾翼C30轿车一台，该车应为刘某个人财产，其余生活用品均由刘某和徐磊共同出资逐步购置，现值不足5000元，如果折价的话最多值2000元。徐磊在刘某怀孕期间与同事张杰关系暧昧，导致夫妻关系失和，后徐磊离家出走。徐磊这种极端不负责任的行为，给刘某及家人造成极大痛苦和影响，徐磊对婚姻的破裂具有重大过错，请求法院在分割财产时基于照顾无过错方及女方的原则，对刘某予以适当照顾，以弥补徐磊对刘某造成的身心伤害。关于100000元汇款的性质，该款是属于徐某、杜某在徐磊与刘某登记结婚后因购买房屋对徐磊与刘某双方的赠予，徐某、杜某主张该款系借款，但其未能提供借条、借据等能够证实双方存在借贷关系的证据，故徐某、杜某要求分割财产时先行扣除该100000元，于法无据。2013年10月28日，徐磊离家出走后，涉案房产的按揭贷款均由刘某一人负担，此后的还款及房产增值部分应归刘某一人所有，截止2019年6月，该房产尚有银行按揭贷款150000元未还，且刘某为涉案房屋首付补交了19082元，刘某父亲在涉案房屋装修过程中出资、出工，大约40000余元。故徐某、杜某主张按照涉案房产价值的50%份额归其所有，刘某不予同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐某、杜某向本院提交如下证据：证据一、2017年9月4日刘某发给徐某的微信聊天记录一份，证明涉案房屋已由刘某对外出租收益；证据二、2017年9月14日刘某发给徐某的微信聊天记录一份，证明购买涉案房屋的首付款是徐某支付的。刘某质证时对上述证据的真实性均无异议，涉案房屋对外出租是事实，但租出去大约两三个月就没再租出过，现在房子一直闲置着；从证据二中看不出首付款是谁支付的，不能证明该首付款是徐某支付的。刘某向本院提交如下证据：证据一、刘某与徐磊的离婚判决书一份，证明刘某与徐磊于××××年××月××日登记结婚，于2015年11月9日被日照市东港区人民法院判决离婚；证据二、商品房买卖合同及补充协议一份、购房借款合同一份，证明刘某与徐磊于2009年12月8日购买位于菏泽路以西、迎宾路以北兴业四季春城002幢3单元501室房产一处，最终购房价款为299082元；证据三、房屋产权证书一份，证明刘某、徐磊婚后共同购买了涉案房屋，此房屋登记在徐磊、刘某名下；证据四、银行按揭记录和还款计划表各一份，证明涉案房产按揭贷款总计180000元，借款期限为20年，自2010年1月20日至2030年1月20日止，年利率为4.158%，还款方式为等额本息，2010年每月还款为1105.81元，2019年每月还款为1063.64元，截止2019年5月8日，尚欠贷款本金114620.46元；证据五、物业费交纳收据一张，证明涉案房屋每半年物业费为309元，自从徐磊于2013年10月28日离家出走后刘某独自承担物业费3708元；证据六、刘某与徐磊母亲、徐磊姨及张杰的短信聊天记录，证明徐磊有婚外情，徐磊父母及徐磊姨均知道并承认徐磊与张杰有不正当关系；证据七、刘某与徐磊及徐磊母亲短信聊天记录，证明徐磊抛弃妻子对家庭、对婚姻不珍惜、不负责，其离家出走的极端行为给刘某留下了巨大的伤痛。徐某、杜某质证时对上述证据的真实性均无异议，但对证据六所要证明的内容有异议，在寻找徐磊的过程中，从张杰处没有找到任何线索，若徐磊与张杰有婚外情关系，他俩应共同出走，现张杰已结婚生子。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘某与徐磊在泰安学院读大学期间于2005年5月相识并建立恋爱关系，二人于2007年7月毕业后共同选择在日照工作。双方于××××年××月××日办理登记结婚手续。婚后未生育子女。2013年10月28日晚，徐磊离家出走未归。2015年4月8日，刘某向本院提起诉讼，要求与徐磊离婚并依法分割夫妻共同财产。刘某在庭审中当庭撤回了要求分割夫妻共同财产的诉讼请求。本院于2015年11月9日作出（2015）东民一初字第1607号民事判决书，判决刘某与徐磊离婚。判决后本院于2015年12月1日公告送达。该判决于2016年2月15日生效。后徐某作为申请人于2016年1月6日向本院申请宣告徐磊失踪。本院于2016年5月17日作出（2016）鲁1102民特2号民事判决书，判决宣告徐磊失踪，指定徐某为失踪人徐磊的财产代管人。2017年11月14日，徐某作为申请人向本院申请宣告徐磊死亡。本院于2018年12月13日作出（2018）鲁1102民特92号民事判决书，判决宣告徐磊死亡。刘某与徐磊婚后于2009年12月8日共同购买了位于日照市临沂路以东、迎宾路以北兴业四季春城北区002幢03单元501号楼房（房产证号为日房权证市字第**）一套，该房屋登记在徐磊、刘某名下，双方各占50%份额。该房屋预售价款为300502元（最终价款为299082元），双方于2009年9月27日交纳购房定金10000元（转首付款），于同年9月29日交纳首付款110502元，剩余房款180000元由徐磊、刘某与中国工商银行股份有限公司日照石臼支行于2010年1月20日签订个人购房借款合同以按揭贷款方式付清。该借款合同约定贷款金额为180000元，贷款期限为20年，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮30%，据此确定年利率为4.158%。借款人按照每月等额本息还款法偿还贷款本息。自2010年2月20日起徐磊、刘某开始按月归还贷款本息。2013年10月28日徐磊离家出走后，其归还贷款的银行卡内尚存现金3675.91元，期间从该银行卡中支出卡年费10元、电费120.32元，自2014年2月20日起至2016年2月20日止由刘某独自归还银行贷款27098.36元。刘某与徐磊离婚判决于2016年2月15日生效后，刘某自2016年2月20日起至2019年10月20日止共计归还借款本金及利息47708.83元。至全部贷款本息还清为止尚有141087.60元未还。另徐磊与刘某婚后购买房屋时，徐某向徐磊账户转账汇款100000元。该款徐某未提供证据证明是借给徐磊购买房屋的借款或明确表示是赠送给徐磊个人的。本案在审理过程中，双方一致确认涉案房屋现值为560000元，其他财产作价为10000元。本院认为，本案的争议焦点是：一、徐某向徐磊转账汇款100000元是借给徐磊购买涉案房屋的借款还是赠送给徐磊个人的赠与款，该款徐某、杜某是否有权要求刘某在分割涉案房屋时先行予以返还；二、涉案房屋如何分割。关于焦点问题一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠予，但父母明确表示赠与一方的除外”。本案中，涉案房屋于徐磊与刘某登记结婚后，徐某作为徐磊父亲为双方购买涉案房屋出资100000元，徐某未提供证据证实该款是徐磊为购房向其借款，故对该主张本院不予支持。徐某亦未提供证据证实其是明确表示对徐磊个人的赠与，故该款应认定为对徐磊、刘某夫妻双方的赠与，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，徐某将100000元款项交付给徐磊，赠与合同即告成立。故徐某、杜某要求刘某在分割涉案财产时先行返还100000元的请求，于法无据，本院不予支持。关于焦点问题二，涉案房屋系徐磊、刘某婚后共同购买，并登记在徐磊、刘某二人名下，该房屋应为徐磊、刘某夫妻共同财产。后刘某于2015年4月8日向本院提起离婚诉讼。本院于2015年11月9日判决刘某与徐磊离婚。双方夫妻共同财产未予分割。该判决于2016年2月15日生效。徐磊于2018年12月13日被本院宣告死亡，在其被宣告死亡后，其二人在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产的一半归刘某所有，剩余的另一半财产归徐磊所有，该剩余的另一半财产作为被继承人徐磊的遗产，由其继承人徐某、杜某继承。考虑到涉案楼房的整体不易分割性以及双方居住地的实际情况，涉案楼房可由居住在当地的刘某所有，由刘某给予对方该楼房及其他共同财产一半的折价补偿，涉案房屋及家庭其他共同财产经双方一致确认现值共计为570000元，扣除刘某在徐磊离家出走后由其本人独自归还的贷款本息27098.36元及离婚后由刘某单独归还的贷款本息47708.83以及剩余未还的按揭贷款本金及利息141087.60元，剩余财产折价款354105.21元应为刘某与徐磊夫妻共同财产，涉案房屋归刘某所有，由刘某给付徐某、杜某该财产一半的价值补偿即177052.61元，但依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，在分割夫妻共同财产时应根据财产的具体情况，按照照顾女方权益的原则处理，故本院酌定由刘某给付徐某、杜某涉案财产补偿款170000元。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条第二款、《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第二十六第一款之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效之日起七日内给付原告徐某、杜某财产补偿款170000元。二、驳回原告徐某、杜某本案其他诉讼请求。案件受理费6700元，由原告徐某、杜某负担3000元，被告刘某负担3700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长 郝 岩人民陪审员 刘 虹人民陪审员 朱忠伟二〇一九年十月二十五日法官助理张弛书记员郭传玉