山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3995号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛商荣金属制品有限公司，住所地青岛市城阳区惜福镇街道杨家村社区。 法定代表人：宫德文，董事长。 委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，山东重诺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海泉置业有限公司，住所地即墨市温泉镇政府驻地。 法定代表人：唐晓章，董事长。 委托诉讼代理人：邵一军，山东双麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨丽丽，山东双麟律师事务所律师。 上诉人青岛商荣金属制品有限公司（以下简称商荣公司）因与被上诉人青岛海泉置业有限公司（以下简称海泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初7210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛商荣金属制品有限公司上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人一审反诉请求，即撤销（2017）鲁0282民初7210号民事判决书反诉部分予以从工程款中扣除玻璃款差价256657元的认定；2、一、二审诉讼费用及鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由： 上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，山东省青岛市即墨区人民法院作出（2017）鲁0282民初7210号民事判决书，该判决书部分支持了反诉原告关于玻璃差价的反诉请求。上诉人认为该反诉部分认定事实错误，反诉原告的主张无事实及法律依据，依法应予驳回。具体事实理由如下： 一、涉案工程已通过竣工验收，在保修期内如存在严重质量问题，上诉人可按照保修责任负责维修。 2014年5月21日涉案工程所涉及房屋通过竣工验收，2014年6月6日进行了竣工验收备案。上述竣工验收及备案，均证明上诉人施工的涉案工程符合国家标准，且双方合同约定材料需经被上诉人及监理验收后方可卸车（详见下方第四点），上诉人已施工完涉案工程，故可证明被上诉人所称的工程质量问题以及材料问题并不存在，被上诉人的反诉请求无事实依据。退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，在保修期内上诉人可对已实际出现的严重质量问题进行维修，双方的合同约定工程质保期限为2年，门窗渗漏质保期为5年，至今上诉人仅有门窗渗漏质保义务。另外，被上诉人与青岛海航门窗有限公司之间的（2017）鲁02民终8号案件，同样是材料入场施工直至涉案工程完工，被上诉人均未提及材料不符合标准的问题，贵院在上述案件中已经查明此事实并驳回了被上诉人的该类反诉请求。 二、一审委托司法鉴定程序违法、结论错误，依法不应作为定案依据。 1、青岛市产品质量监督检验研究说出具的鉴定报告载明：“勘验参加人员：申请人及代理人、青岛市产品质量监督检验研究院工作人员。注：已书面通知被申请人，但未到场参加勘验”，通过上述记载可以看出，法院工作人员并未参与上述勘验，鉴定机构以此次勘验为基础做出鉴定报告，程序违法。另外，该鉴定所选取鉴定材料并未经过上诉人质证，并不能确认所选检材系上诉人所施工工程材料。该鉴定所依据鉴定标准规定玻璃厚度合格标准为：4.8-5.2mm，鉴定机构对测量结果取值为小数点后两位并无相关依据，也与鉴定标准不符。 2、青岛新业价格评估有限公司出具的《价格评估结论书》称通过对玻璃市场询价确定市场合理中等平均价格为74元/平，据此得出鉴定结论，缺乏事实依据。《建筑安全玻璃管理规定》第六条规定：“建筑物需要以玻璃作为建筑材料的下列部位必须使用安全玻璃：（一）7层及7层以上建筑物外开窗；（二）面积大于1.5m2的窗玻璃或玻璃底边离最终装修面小于500mm的落地窗；………”，根据上述规定，双方在各种型号窗的报价明细表均明确约定了品质要求为“中空浮法（含部分钢化）”，但鉴定机构并未对涉案工程所使用钢化玻璃部分进行询价并计入平均单价。另外，涉案门窗工程并非从市场直接购买玻璃就能使用，尚需经过玻璃切割、加铝隔条以及密封等工序，且在加工、运输过程中还存在损耗，涉案工程玻璃单价是综合考虑各种因素后确定的，鉴定机构仅仅通过对普通玻璃市场进行询价就得出涉案工程使用玻璃的单价，实属对相关领域不了解，鉴定机构应选同类门窗制作企业进行相关玻璃询价。上诉人在一审庭审过程中提到了上述问题，但法院并未进一步做出审查也未在判决书中体现，现上诉人申请二审庭审时要求青岛新业价格评估有限公司相关鉴定人员出庭接受质询。 上诉人对三份鉴定报告均提出异议，但鉴定机构的答复均未明确解决上诉人的异议，法院依据此三份鉴定报告得出的判决结论必然与事实相去甚远。 三、就玻璃差价这一诉讼请求来说，被上诉人并非适格当事人，即使存在一审法院认定的玻璃差价，被上诉人也无权取得。 涉案工程所述房屋均已由被上诉人出售，且被上诉人并未因其反诉所称的质量问题而降低房屋总体售价，被上诉人已将涉案合同约定的建筑成本全部转嫁到了购房者身上，如被上诉人再从上诉人处取得一审认定的玻璃差价，将无法律依据，被上诉人也会因其向购房者出售存在质量瑕疵的房屋而获利。故即使存在玻璃差价，也应由实际购房者主张。 四、被上诉人在履行合同过程中存在瑕疵，即使法院判决支持该部分玻璃差价，被上诉人也应按过错比例承担。 双方签订的施工合同中载明：“第五条工程材料……4、材料进场时，乙方应提供产品合格证书及相应的检验报告（原件或加盖单位公章），持书面资料向甲方、监理进行材料进场报验，经甲方、建立验收合格后方可卸车，需复试的材料要按照规定到指定实验室进行材料试化验（重要材料建立见证送样），检测合格且试验报告保送建立复检后，材料方可在工程中使用”，根据上述约定，上诉人能够将涉案工程所需施工材料运进施工现场的前提，是经被上诉人及监理对材料进行检验并合格，现涉案工程已施工完毕，足以证明被上诉人对施工材料质量的认可，故被上诉人不应再就所谓材料问题（即玻璃差价问题）提出反诉。退一步讲，即使法院判决支持玻璃差价，因为被上诉人及监理履行合同的瑕疵，未及时发现材料问题，导致上诉人无法及时联系玻璃厂家更换并要求赔偿，对于玻璃差价的产生被上诉人、监理同样具有过错，理应与上诉人按比例分担。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 原告商荣公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款1130532.3元；2、被告支付原告欠付工程款利息自2014年1月1日至判决生效之日止。3、诉讼费用由被告负担。 被告海泉公司向一审法院提出反诉请求：1、商荣公司交付涉案工程完整的技术资料；2、商荣公司拆除不合格材料并更换至符合合同约定的材料，约80万元；3、商荣公司按合同约定安装闭门器、门吸、地插销，约20万元；4、由商荣公司承担诉讼中发生的所有费用。 经一审法院开庭审理查明，确认如下事实： 一、施工合同签订及资质情况。 2012年9月26日，原告商荣公司与被告海泉公司签订了《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，合同主要约定：一（合同第一条）、工程概况：1、工程名称：嶺海?香澜郡项目一期二标段铝合金门窗制作安装工程。2、工程范围及内容：标段楼号为：1号至18号楼。施工范围：《嶺海?香澜郡一期低层住宅》施工图纸和商荣公司深化施工图纸范围内所有内容的铝合金门窗的制作及安装。3、合同工期：暂定开工日期2012年9月10日，暂定竣工日期2012年10月30日，合同工期总日历天数50天，具体开工日期以海泉公司书面通知为准。4、工程质量标准：达到GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》合格标准；二（合同第二条）、工程造价及承包、付款方式：1、承包方式：本合同采用综合包干单价，工程量按实结算。综合包干单价，为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，单价包干不再调整，不再计取任何其它费用。经海泉公司审核后的门窗工程方案图和材料要求（型材、五金配件、胶条、密封胶、发泡剂等的品牌、规格、技术要求等）作为本合同附件。2、合同造价：（1）本合同总价暂定为2999011元。（2）各种规格型号的门窗暂定工程量及综合包干单价详见合同。工程量计算规则：铝合金门窗：严格按照施工图纸中的铝合金门窗系列进行分类计量，依据经海泉公司、监理方、商荣公司三方认可的竣工图纸，按照铝合金门窗框外围尺寸实测竣工结算工程量。门窗工程方案图仅作为施工技术指导资料，不作为结算的依据。3、付款方式：（1）商荣公司门、窗框全部安装完毕，经海泉公司、监理验收合格并书面确认后，付款至合同额的30%。（2）商荣公司门、窗扇全部安装完毕，经海泉公司、监理公司验收合格并书面确认后，付款至合同额的60%。（3）门、窗工程施工完成，商荣公司10日内向海泉公司提供完整的工程技术资料3套，经海泉公司、监理验收合格并书面确认后，付款至合同额的80%。（4）工程竣工验收合格，商荣公司28日内向海泉公司提供结算资料，结算完毕后付款至结算额的95%，此时商荣公司需提供全额发票，否则，海泉公司拒绝支付工程款。（5）余款5%作为质保金，质保期满无质量问题后付清。（6）海泉公司支付工程款时，商荣公司应向海泉公司提供正规发票，否则海泉公司可拒绝支付工程款，造成的后果由商荣公司自行承担；三（合同第三条）、工程工期：商荣公司应严格按照合同约定和施工进度计划（商荣公司编制后经海泉公司认可）组织施工，确保工期。当现场基本具备安装条件后，商荣公司应积极做好开工前的检查和准备工作；四（合同第四条）、工程质量和验收程序及标准：4.1商荣公司必须严格按照经审核后的方案图与施工方案，以及施工技术规范和操作规程进行施工，确保工程质量，并达到合同约定标准、方案图设计要求和国家相关验收规范标准。4.4、按照规定应办理隐蔽验收或中间验收的工程具备隐蔽条件或达到中间验收（窗框安装调整完成发泡填充前、框四周发泡完成打胶前、窗扇安装完成）条件时，在下一道工序施工前，商荣公司应书面通知海泉公司、监理至施工现场进行检查验收，验收合格后，方可进行下道工序施工。验收不合格，商荣公司在限定时间内修改后重新验收，工期不予顺延。若商荣公司未进行隐蔽工程验收报验或未经海泉公司、监理签字认可即进行下一工序施工，海泉公司可要求商荣公司将隐蔽项目打开或返工后重新验收，造成的损失由商荣公司自行承担，工期不予顺延。4.5、海泉公司专业工程师在施工过程中将对本工程质量进行不定期的跟踪巡视检查，在巡查过程中对发现的问题将下发质量整改通知书，商荣公司接到通知后必须在规定的时限内整改完毕，若限期未整改到位，海泉公司有权要求商荣公司承担1000元至5000元的违约责任。4.6、淋水试验：按海泉公司、监理要求及相关规范执行。4.7竣工验收：商荣公司应至少提前三天向海泉公司提交书面验收申请，由海泉公司依据实际情况确定是否组织相关人员进行工程验收；五（合同第五条）、工程材料：5.1、商荣公司所采购的材料必须符合本工程的技术标准和要求且质量满足国家相关规范及技术规程的规定。5.2商荣公司负责供应工程所需全部材料、所有进场材料由商荣公司负责保管。5.4、材料进场时，商荣公司应提供产品合格证书及相应的检验报告（原件或加盖单位公章），持书面资料向甲方、监理进行材料进场报验，经甲方、监理验收合格后方可卸车，需复试的材料要按规定到指定实验室进行材料试化验（重要材料监理见证送样），检测合格且试验报告报送监理复核后，材料方可在工程中使用；六（合同第九条）违约责任：9.1、未经海泉公司同意，商荣公司不得擅自变更设计，商荣公司擅自变更设计的，商荣公司须无条件恢复原设计要求，由此发生的费用和导致的海泉公司直接及间接经济损失，由商荣公司承担，延误的工期不予顺延。9.2、未经海泉公司同意，商荣公司不得私自将承包工程进行分包，否则海泉公司有权解除合同并要求商荣公司承担合同价款20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。9.3、工程验收时未达到合同约定的质量标准，商荣公司必须在海泉公司要求的期限内整改合同，发生的费用以及造成的损失由商荣公司承担，工期不予顺延。若商荣公司在海泉公司要求的期限内未整改或整改后仍达不到合格标准，海泉公司有权解除合同并要求商荣公司承担工程总造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。9.4、如商荣公司不能按照合同约定的工期完工，每逾期一天商荣公司应向海泉公司支付工程总价3‰的违约金。逾期20天仍未弥补工期的，海泉公司有权解除合同并要求商荣公司承担工程总造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。9.5、商荣公司违反本合同第八条第四款的约定，在认可海泉公司指令或通知后未执行指令或通知要求的，商荣公司应当按照前款约定承担相应的违约责任。七（合同第十条）、保修责任：本工程保修期限为2年（门窗渗漏除外，门窗渗漏质保期为5年），质保期自工程竣工验收合格之日起算。质保期内因商荣公司质量问题导致维修的，维修部分质保期自维修结束之日起重新计算。同时双方还对安全生产文明施工、双方的权利与责任等事项进行了约定。合同附件9《技术标准和要求》中第二条技术要求项下第（二）条材料要求项下第d.4：含闭门器、室外门吸、地插销（上下为**）、门锁。合同附件10《综合单价分析表》中第9项为五金件。 原告商荣公司持有《建筑业企业资质证书》，资质等级：金属门窗工程贰级。 二、涉案工程施工合同履行及工程款支付情况。 合同签订后，原告商荣公司进入工地进行施工。 被告海泉公司已支付原告商荣公司工程款1899703.3元，其中：2013年6月19日支付400000元，2013年7月30日支付工程款499703.3元，2013年9月12日支付工程款350000元和汇票款额50000元，2013年10月8日支付工程款500000元，2014年1月25日支付工程款100000元。 涉案工程所涉及的房子于2011年4月1日开工，2014年5月21日竣工验收，2014年6月6日竣工验收备案。现被告海泉公司已出售。 三、涉案工程结算及委托鉴定情况。 涉案工程工程造价采用综合包干单价，工程量按实结算，双方未进行结算。 原审（2014）鲁0282民初5425号案的审理中，根据原告商荣公司的申请，一审法院依法委托鉴定机构对原告商荣公司施工的工程造价进行司法鉴定。青岛立信工程造价咨询事务所经鉴定于2015年6月6日作出了青立所审基字[2015]第05号《涉案工程的鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价为2961310.88元。原告商荣公司支付司法鉴定费47000元。原被告双方的质证意见均同（2014）鲁0282民初5425号案，原告商荣公司的质证意见为：对报告书及鉴定费收据真实性无异议，该鉴定报告系即墨市人民法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所作出的，鉴定过程合法，结果相对比较客观公正，请求法院依法予以采纳；被告海泉公司的质证意见为：对报告书及鉴定费收据真实性无异议，对鉴定报告内容有异议：1、工程量计算未按青岛海泉置业有限公司与青岛商荣金属制品有限公司签订的门窗制作安装合同约定的条款执行。合同中约定门窗工程量需实测实量，但鉴定人未进行有关实测实量工作。所以鉴定书出具的工程量与事实不符，海泉公司不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。工程量应按合同约定重新实测实量。2、青岛商荣金属制品有限公司在施工过程中存在严重的材料替换行为，其门窗所使用的玻璃、胶条、密封胶等，未按合同约定使用上述材料，以上问题我方庭审中已将相关证据提交法院。所以鉴定书中仍然引用原合同中的综合单价是不合理的。作为专业鉴定机构应该很清楚综合单价包含人、材、机基本直接费及其他费用；若其中材料有代换或以次充好情形就应当按实际重新核算价格；按其实际使用材料规格、品牌重新核定其市场价格，计入鉴定意见金额中。另外，若使用不合格材料将导致案涉工程项目不合格；工程造价的记取有一前提：“工程合格”！该鉴定机构不按行业规定审慎审查、在没有充分证据的情形下按项目合格计价鉴定；鉴定当以事实为依据，在申请方未能提交相关证据材料时就应当承担举证不能的不利后果。但该鉴定报告以鉴代审、超越职权在没有证据的情形下擅自假设，此举既不符合鉴定要求亦不符合事实情况；请合议庭对此鉴定书不予采用。另外，我们重审材料代换与工程质量问题不可混同；鉴定申请人应当对工程中实际使用了合格材料提交证明资料，此举证责任应当由申请人承担，而非先假设合格然后将举证责任倒置由我公司承担。这种做法与法律规定背道而驰，我公司对此提出异议并坚决反对。3、青岛商荣金属制品有限公司在施工过程中产生的施工水电费，一直未按合同约定缴纳或扣减，其费用应从鉴定报告金额中减除但未扣减。造成该费用实际重复记取。鉴定错误。4、青岛商荣金属制品有限公司未按合同约定安装门吸、闭门器等附件，其费用应从鉴定金额中扣除未扣减。鉴定机构如此肢解合同、断章取义已经严重背离了作为鉴定机构公开、公平、公正的立场。5、青岛商荣金属制品有限公司制作安装的门窗，存在严重渗漏质量问题，按合同相关约定及规范规定，应先将未实施的实验费用从鉴定金额中扣除，但实际未扣。鉴定依据何在？6、我公司于2015年4月12日下午收到即墨法院技术室短信告知4月9号到法院摇号；来电手机136-6889-2821，已回复短信告知事后3天通知如何参加？要求重新选。但法院技术室8555-9871告知已经选定立信造价所；我们认为该鉴定机构的选定不符合程序要求，损害了公司参与知情权。现要求按规定重新随机筛选鉴定机构。综上，鉴定报告漏洞百出，如同儿戏；请法院能严格要求鉴定机构如实出具鉴定结论；因原告商荣公司的偷工减料、以次充好行为理应由其承担责任并调整价格。对于有损我公司利益之行为我们将坚决回应，合法权益不容侵犯。（2014）鲁0282民初5425号案中，依被告海泉公司的申请，鉴定机构的鉴定人员到庭接受本案当事人的质询，并解答了双方当事人提问的相关问题。经质证和审核，一审法院对上述鉴定结论予以采信。 四、涉案工程质量及委托鉴定情况。 在（2014）鲁0282民初5425号案审理中，被告（反诉原告）海泉公司申请对下列事项进行鉴定：被告（反诉原告）海泉公司申请对下列事项进行鉴定：1、安装原告未完项目中闭门器、门吸、地插销所需费用；2、更换原告施工中使用不合格材料（密封胶、发泡剂、密封胶条）所需费用；3、玻璃厚度是否符合规范要求，定性是否合格？①若玻璃厚度不符合规范要求，申请鉴定更换为威海/蓝星中空浮法玻璃所需费用（工艺详见合同、图纸）。②若玻璃厚度符合规范要求，申请鉴定现场玻璃与威海/蓝星品牌在涉案工程中实际价差；4、测试“许用应力”是否符合《建筑玻璃门窗技术规范》。其中第1、2项鉴定内容，一审法院依法委托青岛中才资产评估有限公司进行鉴定，青岛中才资产评估有限公司于2015年11月16日作出了《退案说明》，认为该项委托需鉴定原告施工中使用的不合格材料（密封胶、发泡剂、密封胶条），因其公司不具备质量鉴定资质，无法承接该项委托，特将案件退回贵院。原被告双方的质证意见均同（2014）鲁0282民初5425号案，原告商荣公司对退案说明没有异议；被告海泉公司对退案说明的质证意见为：1、海泉公司申请的质量鉴定已有青岛市产品质量监督检验研究院承办，并预收鉴定费15000元。青岛中才资产评估有限公司的《退案说明》不影响海泉公司质量鉴定申请。2、海泉公司申请的工程造价应委托有工程造价资质的鉴定机构。经查询青岛市中级人民法院入围工程造价备案鉴定单位，该公司不属于此类别鉴定机构，咨询公司同时也被告知其不具备工程造价资质。故此，请求法院技术室审查核实，重新委托有工程造价资质的鉴定单位对申请事项中的造价部分进行鉴定。2016年3月14日，青岛市产品质量监督检验研究院作出了[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告，该鉴定报告对玻璃厚度和需用应力进行鉴定，该鉴定报告的鉴定结论为：本次鉴定的中空玻璃的原片玻璃厚度均不符合嶺海?香澜郡一期二标段铝合金门窗制作安装工程施工合同（合同编号HQZY-HTCB-2012-039）和GB11614-2009标准的要求。同时该报告注明：鉴定事项中的第二项“许用应力”因无检验依据，故未作鉴定。被告海泉公司支付鉴定费15000元。原被告双方的质证意见均同（2014）鲁0282民初5425号案，原告商荣公司的质证意见为：1、本案程序严重违法，根据《民诉法》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条，以及《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定，人民法院依据尊重当事人选择，由双方协商选定，现在本案中青岛市产品质量监督检验研究院，该鉴定机构的选择原告不知情，在原告不知情的情况下，被告自己就选定的鉴定机构，程序严重违法。2、根据该鉴定机构的鉴定报告JB11614-2009标准的规定，对建筑玻璃工程厚度为5毫米，其厚度差为正负0.2毫米，即玻璃厚度为4.8-5.2毫米之间均符合标准，该标准保留小数点后一位，对该编号[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告检验结果所示鉴定玻璃的厚度4.76、4.77、4.78、4.75，上述数据若保留小数点后一位均为4.8毫米，也即均达到B11614-2009标准，该报告判定所检测的玻璃为不合格缺乏科学依据。3、涉案工程2014年5月21日因已经竣工验收合格，并于2014年6月6日进行备案。被告海泉公司于2016年3月申请对玻璃进行鉴定时隔2年时间，早已丧失了鉴定的基础，原告无法确认本次鉴定的检材系原告在该工程竣工验收时所安装的玻璃。综上，对该鉴定报告的相关性、合法性、真实性均不予认可，不应作为认定本案相关事实的依据；被告海泉公司称，该鉴定报告合法有效，海泉公司对此认可，无异议。经质证和审核，一审法院对青岛市产品质量监督检验研究院作出了[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告予以采信。 在本案审理过程中，被告海泉公司继续申请对下列事项进行鉴定：1、安装原告未完项目中闭门器、门吸、地插销所需费用；2、合同约定品牌与实际使用建材（密封胶、发泡剂、密封胶条）在案涉工程中的差价；3、原告实际使用了不合格玻璃（已经质量鉴定确认），申请鉴定现场玻璃与合同约定品牌在案涉工程中的差价。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，2018年7月30日，青岛新业价格评估有限公司作出青岛新业价评字【2018】第（8）号价格评估结论书，评估结论为：在价格评估基准日，1、对现场实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价进行评估为：256657元；2、对安装原告未完成项目中闭门器、门吸、地插销所需费用进行评估为58023元。被告海泉公司支付鉴定费20000元。经质证，原告商荣公司称，1、涉案工程于2014年5月21日竣工验收并交付至青岛海泉置业有限公司，房屋均早已交付业主，青岛市产品质量监督检验研究院不能证明在[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告中于2016年3月2日所提取的样品与2014年5月21日竣工验收时的玻璃相同。青岛海泉置业有限公司和青岛新业价格评估有限公司均无法证明评估现场实际使用的玻璃与竣工验收交付时的玻璃相同，评估结论书采纳[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告的结论无依据。2、原告只是对《香澜郡一期1-18#楼铝合金门数量统计表》无异议，青岛新业价格评估有限公司无权认定闭门器、门吸、插销是原告未完成的项目，无权认定需要安装闭门器、门吸、插销。3、从程序上讲该结论书不应予以采纳，2017鲁02民终8号中确认了无需对该事项鉴定或评估，即使作出评估也依法不应予以采纳。双方的合同第五条第四项约定，材料进场均经被告监理验收合格后方可卸车，且在2014年分别经过单体验收和综合验收。以上三次验收均确认原告提供的全部原材料合格。4、从实体上讲，评估结论作出的依据并非是原告当时安装在现场的钢化铝格条玻璃，评估作出的依据是普通玻璃片的价格，该价格未包含钢化、铝格条、损耗的价格。退一步讲，即使原告提交提供的玻璃不合格，因双方的施工合同未约定相应的违约金，也并未给被告造成任何损失，被告也不能证明因为玻璃不合格造成损失，因此价格评估结论不予采纳。5、玻璃是根据合同指定厂家进行采购，玻璃能出场就证明是合格的。被告海泉公司称，1、玻璃价格明显高于市场价格，大众品牌合同玻璃50-60元每平方米，原告的玻璃应该在20-30元之间。2、该评估报告应扣除原报价单中相应的取费，一共有三块：管理费、利润、税金，详见附件十综合单价分析表，鉴定报告第十二页十点三条也给出了说明，所以在鉴定报告作出的玻璃差价数额基础上应扣减百分之五的管理费、百分之五的利润，百分之三点四一的税金。3、原告与宋喜波的分包案中可以确认，现场实际施工了与合同不符的密封胶、发泡胶、胶条等建材。4、五金件价格也明显偏低，鉴定机构没有按照市场价格给予正确的价格鉴定。 青岛新业价格评估有限公司对原被告的质证意见于2018年10月17日作出《情况说明》，内容为：“一、对于原告当事人提出的问题我方回复为：1、本次评估的行为依据是依据青岛市即墨区人民法院（2018）即法委字第27号委托内容及要求，经过研判分析、组织法院及双方当事人勘查现场、市场调查、评定评算等正常评估程序，并依据该标的由法院委托出具的青立所审基字[2015]第05号鉴定报告、[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告等出具的价格评估结论书。对于程序上是否予以采纳、相关合同规定、原材料是否合格等，按照法院司法鉴定相关规定，我司无权定论，其相关事项以法院审理判决为准。2、本次法院委托内容第一项为：对现场实际使用的玻璃与其约定品牌玻璃差价，本次法院委托内容仅为玻璃差价，并未要求评估相关钢化、铝格条、损耗的价格，且通过随案移交的相关合同、标书等资料，其中关于玻璃指标、报价等皆为独立项目，请异议方当事人仔细阅读法院委托内容及评估报告并正确理解。（2）、我方于2018年5月8日，同法院工作人员和双方当事人及相关人员一起进行了现场勘查工作，对现场玻璃等情况进行了现场查看工作，并结合法院前期对该玻璃及工程项目出具的鉴定评估报告（青立所审基字[2015]第05号鉴定报告、[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告）等资料，对现场查看内容及鉴定评估方向做出了详细记录，法院及双方当事人均签字确认。本次对玻璃差价的评估结论，是根据本次法院委托内容及要求，并结合法院随案移交的相关鉴定资料及现场查验等实际情况进行了价格鉴定，对涉及该标的其它关联事项及责任权益等不做定论，以法院审理判决为准。详见评估报告七-2、3、4、5、6、7-（1）及十-2等。3、对原告称玻璃是根据合同指定厂家进行采购，玻璃能出厂就证明是合格的。我方对该项的答复为：该项不在价格评估范畴，以法院审理判决为准。二、对于被告提出的1、第（1）项、玻璃价格明显高于市场价格，大众品牌合同玻璃50-60元每平方米，原告的玻璃应该在20-30元之间；第（4）项、五金件价格也明显偏低，鉴定机构没有按照市场价格给予正确的价格鉴定。我方对该两项的答复为：（1）、评估人员具有对评估标的按照评估规定及要求进行评估过程中所涉及的市场调查数据、调查情况等数据资料进行调查，搜集和整理并依据本身的专业知识、经验、技能水平等国家赋予评估机构及人员的对相关数据证据的调查采信和引用等法定职能。（2）、本次对玻璃差价评估是根据法院委托内容要求，及随案提交的关于该玻璃[2016]青质鉴字第619004号质量鉴定报告，严格按照价格评估相关规定要求，依据其市场同类玻璃的中等价格对评估标的评估估算。详见评估报告七-2、4、5、6-（1）；（2）、7-（1）等。（3）、本次对闭门器、插销、门吸的价格评估、因现场查看时并未安装，本次评估仅根据法院委托内容及要求，按照双方合同约定门窗制作形式及现场查勘的门窗实际情况，对该类门窗制作安装中相匹配的、市场广泛应用的、公允的、常见规格五金配件的市场中等价格进行评估。详见评估报告七-2、3、5、6-（3）；（4）、7-（2）等。2、第（2）项、该评估报告应扣除原报价单中相应的取费，一共有三块：管理费、利润、税金，详见附件十综合单价分析表，鉴定报告第十二页十点三条也给了说明。所以在鉴定报告做出的玻璃数额基础上应扣除百分之五的管理费、百分之五的利润、百分之三点四一的税金。我方对该项的答复是：我方本次出具的价格评估结论，仅按照法院委托内容及要求，对玻璃材料差价进行评估，对因玻璃差价的价格变化，可能涉及双方签订的门窗施工合同约定的原玻璃标准规格所相应的税金、管理费、利润等相关费用的预算报价变化不属于玻璃差价价格评估范围，故本次评估不做定论，以合同或法院审理判决为准。详见评估报告十-3等。3、第（3）项、原告与宋希波的分包案中可以确认，现场施工了与合同不符的密封胶、发泡剂、胶条等建材。我方对该项的答复为：该项不在价格评估范畴，以法院审理判决为准。综上所述：我方依据本次委托内容及要求，结合相关移交资料及现场查看情况，依据国家相关规定已对1、现场实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价；2、安装原告未完成项目中闭门器、门吸、地插销所需费用进行鉴定了公平、合理、规范的价格评估鉴定，我司在本次报告中和报告中的声明项已有相关明确说明，本次的评估目的是为法院办案提供价格参考依据，至于双方当事人对异议事项和其他相关权益及关联事项的异议，在己方能提供合法有效的证据的前提下再进行合理的异议诉求，根据相关法律规定，主张举证原则，异议当事人可自行向法院提交相关有效证明证据，以法院审理判决为准。特此函告说明” 经质证和审核，一审法院对青岛新业价格评估有限公司作出青岛新业价评字【2018】第（8）号价格评估结论书予以采信。 2018年10月19日，青岛市产品质量监督检验研究院作出了《退案说明》，说明因不具有密封胶、发泡剂、密封胶条品牌的鉴定资质，故退回委托。经质证，原告商荣公司对该退卷函真实性、合法性、关联性均无异议。被告海泉公司称，被告没有委托质量鉴定，具体密封胶条、发泡剂用的品牌价格在宋希波与商荣案（2015）即民初字第1974中有明确记载。 另，原告商荣公司提交一份会议纪要复印件，载明的会议出席人为海泉置业和青岛海航，会议内容第一项中海泉置业杨经理讲话：“你方的门窗资料迟迟未报到我方，验收前需先验资料，商荣的资料昨天已经交过来了，现在就差你方的资料了。” 上述事实，有原告商荣公司提交的嶺海、香澜郡一期二标段铝合金门窗制作安装工程施工合同、2014年5月7日工作联系单、20140619工作联系单及2014年6月20日、2014年6月25日的维修记录单等、原告自己制作的青岛海泉置业有限公司工程款支付明细、青岛市建设工程竣工验收备案证、会议纪要，青岛立信工程造价咨询事务所经鉴定于2015年6月6日作出的青立所审基字[2015]第05号《涉案工程的鉴定报告》，青岛市产品质量监督检验研究院于2016年3月14日作出的[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告，青岛新业价格评估有限公司于2018年7月30日作出的青岛新业价评字【2018】第（8）号价格评估结论书、于2018年10月17日作出《情况说明》，以及当事人的陈述笔录在案为凭，并经当事人质证和一审法院审查，可以采信。 一审法院认为，原告商荣公司与被告海泉公司签订的《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，结合原、被告双方对上述证据的质证意见，以及查明的事实，一审法院对双方的诉请分别评判如下： 一、被告海泉公司应支付原告商荣公司工程款情况。 涉案工程所涉及的房子于2011年4月1日开工，2014年5月21日竣工验收，2014年6月6日竣工验收备案，由此可认定涉案工程于2014年5月21日前已施工完毕。 经鉴定原告施工的涉案工程总造价为2961310.88元，被告海泉公司已支付原告商荣公司工程款1899703.3元，被告海泉公司尚欠原告商荣公司涉案工程款1061607.58元（2961310.88元－1899703.3元）。涉案工程于2014年5月21日前竣工，2014年6月6日竣工验收备案，合同约定的涉案工程质保期为2年，除门窗渗漏外，门窗渗漏质保期为5年，原告诉讼请求和事实理由中并没有主张质保金，故，扣除合同约定的5%质保金后，被告海泉公司还应支付原告商荣公司涉案工程款913542.04元[尚欠涉案工程款1061607.58元-148065.54元（2961310.88元×5%）]。 二、关于逾期支付工程款的利息问题。 一审法院认为，涉案工程所涉及的房子于2014年5月21日竣工验收，2014年6月6日竣工验收备案，一审法院认定涉案工程于2014年5月21日前已施工完毕。扣除合同约定的5%质保金后，被告海泉公司尚欠原告商荣公司涉案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告海泉公司应支付自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息。 三、关于涉案工程质量问题。 经查明，涉案工程所涉及的房子于2014年5月21日竣工验收，2014年6月6日竣工验收备案。 本案在诉讼中，被告海泉公司称涉案工程存在使用不合格产品的质量问题和未施工完毕问题，并提起反诉。原告商荣公司不予认可被告海泉公司的反诉请求。被告申请鉴定。经鉴定，鉴定的中空玻璃的原片玻璃厚度均不符合嶺海香澜郡一期二标段铝合金门窗制作安装工程施工合同（合同编号HQZY-HTCB-2012-039）和GB11614-2009标准的要求。2018年7月30日，青岛新业价格评估有限公司作出评估结论：在价格评估基准日，1、对现场实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价进行评估为：256657元；2、对安装原告未完成项目中闭门器、门吸、地插销所需费用进行评估为58023元。因原告实际使用的玻璃不符合合同约定的标准，故实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价应从被告海泉公司应付给原告商荣公司的工程款中扣除。对于原告主张的安装原告未完成项目中闭门器、门吸、地插销所需费用，首先，被告海泉公司不能证明合同附件中的综合包干单价包含闭门器、门吸、地插销这些配件，且距离涉案工程交付时间已久，海泉公司也已出售房屋，现海泉公司再要求安装闭门器、门吸、地插销或扣减工程款，缺乏依据，一审法院对该项主张不予支持。 关于海泉公司要求工程款应当扣减水电费的主张，因海泉公司并未提交证据证明商荣公司施工所产生的水电费具体数额，其要求海航公司承担水电费，证据不足。另，被告海泉公司以原告商荣公司将涉案工程违法分包给个人宋喜波，要求从应支付给原告的工程款中扣减合同价款20%违约金的主张，属于一项单独的诉讼请求，被告海泉公司在本案中并没有申请追加反诉请求，本案对该主张不予处理。 因此，海泉公司还应支付商荣公司工程款656885.04元（913542.04元-256657元），以及自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止，以656885.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息 关于被告海泉公司主张原告交付涉案工程完整的技术资料的诉讼请求，因涉案工程已经竣工验收且取得竣工验收备案证，结合原告提交的会议纪要中海泉公司人员所述，一审法院认定原告商荣公司已经向被告海泉公司交付了涉案工程完整的技术资料。 四、关于鉴定费承担问题。 涉案工程所涉及的房子于2014年5月21日竣工验收，2014年6月6日竣工验收备案，被告海泉公司未及时进行涉案工程的结算，导致了在诉讼中对涉案工程的委托鉴定评估，原告商荣公司支出的工程造价鉴定费47000元，应由被告海泉公司承担。 被告海泉公司支出的鉴定费15000元和20000元，因原告商荣公司施工的涉案工程不符合合同约定，该鉴定费应由原告商荣公司承担。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛商荣金属制品有限公司涉案工程款656885.04元；二、被告青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛商荣金属制品有限公司支付自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止、以工程款656885.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、鉴定费82000元（原告商荣公司预交47000元，被告海泉公司预交35000元），由原告青岛商荣金属制品有限公司承担35000元，被告青岛海泉置业有限公司承担47000元。被告青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛商荣金属制品有限公司支付工程造价鉴定费12000元；四、驳回原告青岛商荣金属制品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告青岛海泉置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15345元（原告商荣公司预交），由原告青岛商荣金属制品有限公司负担2410元，被告青岛海泉置业有限公司负担12935元。诉讼保全费5000元（原告商荣公司预交），由被告青岛海泉置业有限公司负担；反诉费6900元（反诉原告预交），由反诉原告青岛海泉置业有限公司负担4325元，由反诉被告青岛商荣金属制品有限公司负担2575。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2012年9月26日，上诉人商荣公司与被上诉人海泉公司签订了《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，即嶺海?香澜郡项目一期二标段铝合金门窗制作安装工程。合同签订后，上诉人商荣公司进入工地进行施工。被上诉人海泉公司已支付上诉人商荣公司工程款1899703.3元。涉案工程工程造价采用综合包干单价，工程量按实结算，双方未进行结算。经评估，工程总造价为2961310.88元。2016年3月14日，青岛市产品质量监督检验研究院作出了[2016]青质鉴字第619004号鉴定报告，该鉴定报告对本案争议涉及的玻璃厚度和需用应力进行鉴定，该鉴定报告的鉴定结论为：本次鉴定的中空玻璃的原片玻璃厚度均不符合嶺海?香澜郡一期二标段铝合金门窗制作安装工程施工合同（合同编号HQZY-HTCB-2012-039）和GB11614-2009标准的要求。2018年7月30日，青岛新业价格评估有限公司作出青岛新业价评字【2018】第（8）号价格评估结论书，评估结论为：在价格评估基准日，1、对现场实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价进行评估为：256657元；2、对安装上诉人未完成项目中闭门器、门吸、地插销所需费用进行评估为58023元。 原审法院认定上诉人施工的涉案工程总造价为2961310.88元，被上诉人海泉公司已支付上诉人商荣公司工程款1899703.3元，被上诉人海泉公司尚欠上诉人商荣公司涉案工程款1061607.58元（2961310.88元－1899703.3元）。上诉人诉讼请求和事实理由中并没有主张质保金，扣除合同约定的5%质保金后，被上诉人海泉公司还应支付上诉人商荣公司涉案工程款913542.04元[尚欠涉案工程款1061607.58元-148065.54元（2961310.88元×5%）]。被上诉人海泉公司应支付自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息。经鉴定，本案争议涉及的中空玻璃的原片玻璃厚度均不符合嶺海香澜郡一期二标段铝合金门窗制作安装工程施工合同（合同编号HQZY-HTCB-2012-039）和GB11614-2009标准的要求。对现场实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价进行评估为：256657元；因上诉人实际使用的玻璃不符合合同约定的标准，故实际使用的玻璃与合同约定品牌的玻璃差价应从被上诉人海泉公司应付给上诉人商荣公司的工程款中扣除。海泉公司还应支付商荣公司工程款656885.04元（913542.04元-256657元），以及自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止，以656885.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息。同时判令双方分担鉴定费82000元，于法有据。 综上所述，上诉人青岛商荣金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5150元，由上诉人青岛商荣金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  龙 骞 审判员  潘红燕 二〇一九年十月二十八日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜