河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终1270号上诉人（原审被告）：濮阳市龙云置业有限公司，住所地河南省濮阳市振兴路北段路西（五一路交叉口）。法定代表人：梁君，该公司总经理。委托诉讼代理人：王汉兵，男，1987年1月1日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：张守彬，河南昭华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘风堂，男，1971年11月10日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：陈改英，河南优诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，河南优诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路**。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘欢，河南长庚律师事务所律师。上诉人濮阳市龙云置业有限公司（以下简称龙云置业公司）因与被上诉人刘风堂、河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙云置业公司的委托诉讼代理人王汉兵、张守彬，被上诉人刘风堂的委托诉讼代理人陈改英、王凯，被上诉人振兴建设公司的委托诉讼代理人刘欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙云置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判龙云置业公司不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法。（一）刘风堂违背“一事不再理”原则重复起诉，应依法驳回起诉。一审法院将本案进行实体审理不当。（二）案外人苏某某作为涉案建设工程结算承诺书的签署人，其是否为违法分包人需要进一步查明，且与本案具有利害关系。龙云置业公司当庭多次提出追加苏某某为诉讼当事人，但一审法院予以拒绝，违反相关规定。二、一审法院认定事实不清。（一）刘风堂提供的现有证据不足以证明其为实际施工人。（二）一审法院未查清案外人苏某某与振兴建设公司、苏长修、刘风堂、刘某某之间的关系，致使法律关系不能查清。刘风堂第一次提起诉讼时，明确表示前期基础工程系苏某某施工，后转由刘风堂施工。直至刘风堂提起诉讼，龙云置业公司尚不认识刘风堂，施工过程中的相关资料及结算手续上从未出现过刘风堂。（三）一审判决依据的是苏某某签署的承诺书，该承诺书不仅包括涉案工程，还涉及到2号楼工程，但一审法院对同一份承诺书承包的其他工程未进一步查明，直接导致3号楼和2号楼无法一并结算，严重损害龙云置业公司合法权利。（四）一审法院未对其他法院查封的振兴建设公司在龙云置业公司的工程款进行处理，将直接导致龙云置业公司作为发包人重复向振兴建设公司支付工程款。（五）振兴建设公司承包了龙云置业公司多栋住宅楼，其他工程款均未结算，一审法院直接判决向刘风堂支付工程款会导致其他工程款超付部分和违约赔偿无法抵扣，将严重影响龙云置业公司的合法权益。三、龙云置业公司与刘风堂不存在任何法律关系。（一）刘风堂作为原告提起诉讼主体不适格，不符合法律规定。（二）刘风堂以实际施工人身份直接起诉发包人的条件不具备，现有事实不足以突破合同相对性判令龙云置业公司直接承担支付责任。四、鉴定意见书不能作为定案依据。（一）龙云置业公司与振兴建设公司之间包括涉案工程在内的所有工程均未结算，不应由刘风堂申请对3号楼工程款进行鉴定。该鉴定意见书是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，而刘风堂为自然人，故鉴定意见书的前提条件错误，且振兴建设公司未实际参加整个鉴定过程。（二）鉴定过程中未披露鉴定人的基本情况，亦未告知龙云置业公司有申请回避的权利，侵害了龙云置业公司的权利。（三）鉴定人出庭时明确表达刘风堂和振兴建设公司系挂靠关系，双方存在管理费，存在以鉴代判的情形。且鉴定人拒绝提供终稿的相关数据，致使不能比对是否扣除初稿回复意见中未计取的部分。五、涉案工程款应当只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款。（一）刘风堂作为自然人不具备施工资质，在鉴定结论中为其计取各种规费、保险费、安全文明施工措施费等间接费用缺乏事实依据。且刘风堂未提供证据证明其作为施工人实际产生了上述间接费用。（二）鉴定意见书工程造价汇总表备注土方开挖标高差额3111319.69元为施工前龙云置业公司开挖，应从工程造价中扣除。（三）人防门购销合同价格与市场价存在差额157887.28元，因刘风堂向鉴定人仅提供了购销合同，未提供相应发票，不应计入工程总造价内。（四）窗、玻璃幕墙、外墙保温、外墙真石漆、外墙石材幕墙分项工程应严格按各方签订的协议或振兴建设公司签字确认的文件执行，施工过程中的配合亦是分包方与振兴建设公司配合，不应计取2%的配合费。六、一审法院认定龙云置业公司在欠付工程款16601397.46元及逾期利息范围内承担偿付责任，没有事实和法律依据。七、鉴定费、诉讼费由龙云置业公司承担，没有事实和法律依据。综上，一审判决程序违法，认定事实及适用法律错误，应予以改判。刘风堂辩称，一、本案不构成重复起诉。（一）本案与前诉主体不完全相同、诉讼请求不相同，且本案的诉讼请求实质上也不否认前诉的裁判结果。（二）前诉是以刘风堂证据不足为由驳回诉讼请求，并明确刘风堂在补充完善证据后可另行提起诉讼。二、本案无须追加苏某某作为案件当事人，也不存在未查明苏某某、振兴建设公司、苏长修、刘风堂、刘某某之间关系的情况。（一）苏某某的身份已经有其本人及直接当事方振兴建设公司作出说明，苏某某系振兴建设公司原法定代表人苏长修之弟，为振兴建设公司的管理人员。苏某某本人也明确表示城上城项目系振兴建设公司承接后由刘风堂实际投资，苏某某仅代表振兴建设公司参与现场管理。（二）苏某某、振兴建设公司、苏长修、刘风堂、刘某某之间的关系，在一审中已经有本人的自认与他人的陈述相互印证，即苏某某系苏长修之弟，也系振兴建设公司的管理人员。刘某某系刘风堂之弟，负责涉案项目具体施工。三、刘风堂是涉案工程的实际施工人。根据刘风堂提交的振兴建设公司的证明、大量施工资料、证人证言及银行流水等证据，足以证明振兴建设公司取得工程项目后，整体转让给刘风堂进行施工。四、刘风堂有权要求振兴建设公司、龙云置业公司支付工程款。涉案工程转包行为无效，但涉案工程已经竣工验收合格，刘风堂作为实际施工人，振兴建设公司将龙云置业公司已付工程款均依约支付刘风堂，而龙云置业公司作为发包人在工程竣工验收后仍欠付工程款，根据法律规定，刘风堂作为实际施工人有权要求龙云置业公司在欠付工程款范围内承担责任。五、本案对3号楼工程款的处理并未损害龙云置业公司合法权益。（一）3号楼由刘风堂实际施工，2号楼及其他楼房由其他人员实际施工。实际施工人具有独立的经济权利及诉讼主体资格，工程量及工程款相互独立，是否一并结算并不影响龙云置业公司权益。（二）一审法院无需对其他法院查封振兴建设公司在龙云置业公司处的工程款进行处理，其他法院不是查封振兴建设公司在龙云置业公司处关于3号楼的工程款，龙云置业公司还有其他未付给振兴建设公司工程款，且龙云置业公司也承认其他工程款尚未结算。六、刘风堂是将转包人振兴建设公司、发包人龙云置业公司作为共同被告进行起诉，一审也没有判令龙云置业公司直接承担责任。七、鉴定意见书可以作为定案依据。（一）本案工程款之所以进行鉴定，是因为龙云置业公司长期不进行结算。如果尚未结算就可以不进行鉴定，龙云置业公司就可以长期以此为由拖延结算获取不法利益。（二）本案鉴定时三方当事人在法院主持下选定鉴定机构，鉴定过程中各方当事人均与鉴定机构有长期接触，对鉴定人情况有充分了解，龙云置业公司主张鉴定程序违法无事实依据。振兴建设公司认可刘风堂意见，其是否实际全程参与鉴定不影响鉴定意见的效力。（三）鉴定意见按照具备施工资质的单位及发包条件鉴定价款并无不当。龙云置业公司主张施工资质问题实际是为减少工程款，如果仅以刘风堂的身份问题而减少工程款应计项目，将会引发发包人的道德危机，促使其主动追求合同挂靠或转包由自然人施工的不良后果。八、本案欠付工程款应当全额计取。（一）规费应当计取。规费属于国家强制性必须缴纳的费用，龙云置业公司在缴纳规费时按全额且计入3号楼已付工程款之内，即刘风堂实际支出了全部规费。（二）外墙干挂石材、外墙保温及真石漆配合费128107.05元应当计取。上述分包项目均是龙云置业公司指定分包，刘风堂在水电供应、机械、技术指导、各工种之间的协调等方面做了相应配合，应当计取该配合费。（三）人防门差额应当计取。人防门市场在河南省是垄断性行业，城上城项目所有标段都是购买同一家公司的人防门产品，价格统一。市场价不能反映刘风堂以及所有施工人的实际成本。且刘风堂提交了人防门购销合同、转账记录和票据。九、龙云置业公司应当承担付款付息的责任。龙云置业公司长期拖欠工程款，导致刘风堂遭受损失。十、鉴定费、诉讼费应由龙云置业公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。振兴建设公司辩称，刘风堂是涉案工程实际施工人，因龙云置业公司未向振兴建设公司支付工程涉案工程款，振兴建设公司亦无法向刘风堂支付涉案工程款。龙云置业公司上诉理由不能成立，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。刘风堂向一审法院起诉请求：1.判令龙云置业公司、振兴建设公司支付拖欠工程款16650579.13元及利息(自2015年9月29日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算)；2.判令龙云置业公司、振兴建设公司互负连带责任；3.本案的诉讼费用由龙云置业公司、振兴建设公司承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，龙云置业公司发布《2#、3#楼建设工程发包价条件》，该发包条件主要包括如下内容：一、发包内容1、施工图中包含的土建、装饰以及安装工程(按发包方要求施工)，电梯、弱电、通风、消防工程、自动报警等发包方分包单项工程的预留预埋。2、设计院根据设计审核意见出具的变更、图纸会审纪要内容及设计院配合图纸会审纪要所出具的变更。二、发包工程结算办法1、竣工后结算：建筑、装饰、安装工程执行《2008河南省建设工程量清单综合单价》(A建筑工程)(B装饰工程)(C安装工程)(综合解释)。人工费结算时按2013年2期《濮阳建设工程造价信息价》执行(施工过程中人工费超出本月造价信息±5%时，超出部分依实调整，以内的不作调整)。2、施工技术措施费：脚手架使用费、模板使用费、超高增加费、垂直运输机械使用费按80%计取，不计取现浇混凝土泵送费：挖土机、施工电梯、塔吊、砼搅拌站等大型施工机械设备均不计取进出场费及安拆费。3、施工组织措施费：安全文明施工措施费只计基本费，施工期间保证按照国家强制性行业标准《建筑装饰施工安全检查标准》执行，在施工期间如遇国家规定、标准发生变化，仍按照该标准执行。4、规费费用：结算时只计意外伤害保险。5、基础土方运距按8公里运距计取。6、三通一平及场地平整由发包方负责。7、建筑垃圾清理外运由施工单位自行解决、不计取费用。8、施工中所用的水、电费差价，由施工单位自行解决，发包方不负担。9、招标代理费按照招标文件执行，各负担一半。三、材料价格1、分包项目：电梯、消防、喷淋、灭火、通风、弱电、自动报警、电表配电箱及桥架由发包方直接选定分包单位，承包方配合并负责管理。2、材料价格发包方指定材料品牌和等级的，按工程部认可的材料价格执行(不再让利)，其余材料结算时参考2013年2期《濮阳建设工程造价信息价》(有同类材料的价格就低不就高，施工过程中材料价格超出本月材料价格±5%时，超出部分依实调整，以内的不作调整)。发包方指定的门窗等分项工程依工程部认可单价计入税前造价。四、竣工结算竣工后三个月内按照以上的结算方法结算工程价款，最终以审核后的总造价再让利8%后的数额作为发包方支付最终工程款的数额依据。五、工程付款方式1、高层主楼付款方式：工程进度±0.00施工完验收合格后付合同价的15%(扣除发包方办手续时代承包方应缴纳的费用)；六层主体封顶验收合格后再付合同价的8%；十二层主体封顶验收合格后再付合同价的8%；十八层主体封顶验收合格后再付合同价的8%；二十四层主体封顶验收合格后再付合同价的8%；主体封顶验收合格后再付合同价的8%；裙楼主体，填充墙全部完工验收合格后再付合同价的5%；屋面、内外粉刷完工验收合格后再付合同价的8%；门窗、外墙完工验收合格后再付合同价的7%；安装工程完工后且达到初验条件后再付合付合价的5%；初验合格后再付合同价的5%；取得备案证书并交给发包方后付到90%；其余款项结算完毕(三个月内)后付到结算造价的97%，剩余结算造价的3%为保修金，根据国家规定保修期无质量问题后30日内无息返还。2、人防、地、地下车库付款方式及裙楼付款方式主要约定取得备案证书并交给发包方后付到90%；其余款项结算完毕(三个月内)后付到结算造价的97%，剩余结算造价的3%为保修金，根据国家规定保修期无质量问题后30日内无息返还(如因甲方原因造成不能备案，甲方应按时拨款)。②施工过程中付款时，高层、裙楼按1300元/平方米支付，地，地下车库按1600元/平方米支付防工程按2000元/平方米支付。六、质量保证1、建筑材料水泥使用同力、天河牌；钢材使用安钢、邯钢大厂生产标准钢材，进场钢材需要进行现场抽样，现场称重，必须符合国家标准；砂使用山东大砂，门窗工程由发包方指定制作安装、施工，承包方应积极配合。其余给排水材料、电料、开关插座、涂料、外墙保温材料的质量等级和品牌由发包方指定：若承包方未经发包方书面确认而擅自使用非发包方指定的建筑材料，结算时涉及到该材料的分部、分项工程款将从合同总价款中扣除，不予拨付。2、材料进场须报验认定合格后方可使用。3、保修期计算时间自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起开始。2013年1月16日，苏某某代表振兴建设公司在《2#、3#楼建设工程发包价条件》“承诺人”处签字，承诺承包“城上城”项目2、3号楼的工程，同意以上发包条件作为双方工程竣工结算的依据。同日，苏某某还代表振兴建设公司(承包方)向龙云置业公司(发包方)出具《承诺书》一份，承诺的主要内容如下：一、同意发包方发布的《建设工程发包条件》、遵守发包方的各项管理规定；二、同意使用发包方指定的建筑工程公司资质；并同意向发包方指定的建筑工程公司缴纳不高于0.7%的施工管理费及国家规定的相应税金；三、自愿在签订协议前向发包方交纳2000000元的合同履约保证金，履约保证金在主体结顶后退付70%，交工后退付30%。三、保证施工质量，在施工中严格质量管理，服从发包方工程部、监理对施工质量的监督，保证交合格工程。四、保证施工进度，按发包方要求的工期完成，在施工中对进度严格控制，服从发包方、监理对施工进度的监督。五、安全文明费按20元/m2从拨款中扣除，同意发包方按实际投入分批分期返还，如达不到安全文明施工的条件，结算时不计取此项费用。六、同意部分材料按濮阳市2013年第2期信息价格含在承包价格内，在实际施工期所用材料价格超出±5%以上且涨跌期限超过一个月时，报工程部核实用量及价格并办理签证手续，结算时进行调整。七、同意发包方部分材料的供应，同意发包方的供料款从拨付工程款中扣除。八、同意发包方部分材料的指定厂家(不少于3家)。九、同意发包方分包的工程，做好相关的配合工作，并负责进度和资料的管理。十、施工期间如因承包方原因造成工程停工20个工作日的，承包方自愿退出现场(履约保证金不予返还)，一切损失均由承包方承担。2013年8月16日，龙云置业公司(发包人)与振兴建设公司(承包人)签订《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)一份，该合同第一部分为协议书，约定的主要内容如下：一、工程名称为城上城项目2#、3#、5#、6#、7#城上城商住楼及城上城商业楼，工程地点为濮阳市中原路南、新华街西。二、承包范围为施工蓝图及招标答疑全部内容。三、合同开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2015年6月1日。四、工程质量标准为达到国家验收规范及标准(合格)。五、合同价款2#、3#、5#、6#、7#城上城商住楼及城上城商业楼工程合同价=中标价合计369039178.3元+住房公积金2184232.34元+意外伤害保险770905.53元+安全文明施工措施费12878932.82元=384873249.05元，其中安全文明施工措施费已按豫建设标[2012]31号文件规定进行了调整，结算时按濮建[2007]29号文规定办法调整；中标价中的人工单价按招标文件、濮建文[2011]169号及豫建标定[2013]11号文规定执行2013年1月-3月份人工单价67元/工日；工费风险幅度为±10%；建材价格采用2013年《建设工程造价信息》第2期价格；税率已根据濮建文[2011]39号文规定调整为按不含税工程造价的3.477%计取。金额为384873249.05元(此价含住房公积金、意外伤害保险、安全文明施工措施费)。六、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为对本合同的组成部分。七、本协议书中的有关词语与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包方向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。振兴建设公司承包上述工程项目后将“城上城”3#号商住楼项目建设工程转包给刘风堂，双方约定由刘风堂以包工包料的方式承包施工。之后，刘风堂积极组织人员、设备、购料进行施工。3#商业楼实际开工日期为2013年3月20日，实际竣工日期为2015年10月30日，竣工验收日期为2017年1月21日，于2017年1月24日备案审查；3#商住楼实际开工日期为2013年4月1日，实际竣工日期为2015年9月29日，竣工验收日期为2017年1月17日，于2017年1月23日备案审查。在施工过程中，振兴建设公司向刘风堂支付3#商住楼工程款63325006元,下欠工程款经刘风堂多次催要，龙云置业公司、振兴建设公司未予支付，双方形成纠纷。2017年12月31日刘风堂委托河南世纪工程造价咨询有限公司对城上城3#商住楼项目作出《建筑工程结算书》，工程造价为84527721.2元，龙云置业公司不予认可。在本案审理过程中，刘风堂及振兴建设公司申请对城上城3#商住楼项目工程造价进行鉴定，经河南省濮阳市中级人民法院组织刘风堂、振兴建设公司、龙云置业公司选择后，于2018年6月26日确定委托濮阳中原建设工程咨询有限公司（以下简称中原咨询公司）进行鉴定。该鉴定机构根据鉴定资料及与当事人的多次交换意见于2018年8月20日对城上城小区项目3#商住楼工程造价作出司法鉴定意见书征求意见稿，之后，该鉴定机构根据双方当事人对征求意见稿所提异议与双方当事人分别进行核对，在核对过程中双方当事人均提供了必要的补充证据，该鉴定机构经综合分析判断后进行了进一步修正，于2018年9月14日作出濮中咨价鉴［2018］13号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：一、按国家规定全额计取规费时，工程造价(不含争议部分造价)为：79975585.13元，其中含土方开挖顶标高量差部分费用319036.57元；二、按发包条件计取规费时，工程造价(不含争议部分造价)为：77781371.59元，其中含土方开挖顶标高量差部分费用311349.69元；三、争议部分造价：1、外墙干挂石材、外墙保温及真石漆配合费为：128107.05元。2、断桥铝窗、外墙干挂石材、外墙保温及真石漆税额差为147277.14元。3、人防门购销合同与市场价差额为157887.28元。4、商品混凝土运输费：1)按国家规定全额计取规费时，商混运输费为1328732.45元；2)按发包条件计取规费时，商混运输费为1308063.67元。刘风堂向中原咨询公司缴纳鉴定费660000元。一审法院另查明，龙云置业公司已代缴代扣城上城3#商住楼各项费用1818454元。一审法院又查明，2012年12月17日，刘风堂分别通过其中国工商银行和中国银行账户向振兴建设公司交纳履约保证金2000000元；振兴建设公司于2014年8月7日转款1400000元和2015年2月9日转款600000元将履约保证金全部退回刘风堂。振兴建设公司与刘风堂口头约定收取刘风堂1%的管理费，振兴建设公司现已收取刘风堂管理费300000元。一审法院认为，龙云置业公司与振兴建设公司签订的《建设工程施工合同》以及龙云置业公司发布的《2#、3#楼建设工程发包价条件》、振兴建设公司出具的《承诺书》，系双方的真实意思表示，内容不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。振兴建设公司按照合同约定履行了建设施工义务，并已竣工验收，龙云置业公司应当按照合同约定履行给付工程款的义务。关于中原咨询公司作出的濮中咨价鉴[2018]13号建筑工程造价鉴定意见书应否采纳的问题，一审法院认为，该鉴定机构是由法院组织双方当事人共同选定，并由濮阳市中级人民法院委托鉴定，鉴定机构具有资质，鉴定程序合法，鉴定意见合法有效，予以采纳。龙云置业公司辩称该鉴定意见不应采纳的理由没有事实和法律依据，不予支持。关于3#商住楼工程款造价问题，一审法院认为，规费属于国家强制性必须缴纳的费用，除按发包条件约定计取意外伤害保险费外，还应缴纳社会保障费、住房公积金。龙云置业公司代振兴建设公司缴纳规费后，已从拨付工程款中扣除了各项规费，故一审法院采纳鉴定意见一，即：按国家规定全额计取规费时工程造价(不含争议部分造价)为79975585.13元，其中含土方开挖顶标高量差部分费用319036.57元。关于双方当事人争议部分造价问题，1、外墙干挂石材、外墙保温及真石漆为龙云置业公司指定分包项目，振兴建设公司在施工过程中做了相应的配合，故配合费128107.05元应予计取。2、断桥铝窗、外墙干挂石材、外墙保温及真石漆为业主指定分包项目，龙云置业公司与振兴建设公司结算计取的5.39%税金与正常应计取的3.477%税金存在差额147277.14元，该差额应予计取。3、人防门的价格应以购销合同及相应的转账记录和票据确定，本案施工方提供的购销合同与市场价存在差额为157887.28元，该差额应予计取。4、关于商品混凝土运输费应否支持的问题，按照《3#楼建设工程发包价条件》约定，材料价格执行濮阳市造价信息2013年第2期《濮阳建设工程造价信息》，该信息显示“(1)以上商混价格不含运输及泵送费，如发生另行计算。(2)在实际工程结算中，根据(2008)定额综合解释：如供应价格已含运输费用，不再执行商品混凝土运输子目”，本案中施工方未能提供计取商品混凝土运输费的相应依据，故其请求计取商混运输费1328732.45元，不予支持。综上，该3#商住楼经鉴定总造价为80408856.6元(按国家规定全额计取规费工程造价79975585.13元+外墙干挂石材、外墙保温及真石漆配合费128107.05元+断桥铝窗、外墙干挂石材、外墙保温及真石漆税额差147277.14元+人防门购销合同与市场价差额157887.28元)，龙云置业公司已支付工程款63325006元，在扣留质保金后下余工程款应向振兴建设公司支付。按照双方当事人的约定质保金为总价款的3%即2412265.7元(80408856.6元×3%元)，但因涉案工程于2015年10月30日已全部竣工验收，除防水工程尚未到期外，其他四项质保项目均已到期，故酌定龙云置业公司将质保金的20%即482453.14元(2412265.7元×20%)留作质保金，在5年保修期过后予以返还。综上，龙云置业公司下欠振兴建设公司工程款为16601397.46元(全部价款80408856.6元-已付款63325006元-质保金482453.14元)应予支付。关于振兴建设公司主张的挂账850000元问题，龙云置业公司虽认可挂账，但辩解该850000元与墙改基金等相关联，龙云置业公司该辩解意见不能提供证据予以证实，不予采纳。关于下欠工程款利息问题，一审法院认为，按照发包条件约定，龙云置业公司应于振兴建设公司取得备案证书并交给其后付到90%，其余款项结算完毕(三个月内)后付到结算造价的97%。振兴建设公司已于2017年1月24日取得备案证书并交给龙云置业公司，龙云置业公司应当支付到工程款的90%，即72367970.9元(80408856.6元×90%)，龙云置业公司仅支付63325006元，差额部分9042964.9元(72367970.9元-63325006元)应按工程欠款自2017年1月24日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。虽然龙云置业公司与振兴建设公司没有结算，但是振兴建设公司已于2015年12月6日将所建工程移交给龙云置业公司，并于2017年1月24日取得备案证书，故另7%工程款5628619.96元(80408856.6元×7%)应自起诉之日即2018年1月5日按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率支付利息。龙云置业公司辩称不应支付利息没有法律依据，不予支持。刘风堂当庭出示的振兴建设公司于2017年12月29日出具的证明、施工图纸、施工签证、工程变更签证单、设备移交单、竣工验收备案证书、工程进度拨款申请表、交纳履约保证金转款凭证、振兴建设公司退其履约保证金转款凭证、振兴建设公司向刘风堂支付工程款转账凭证以及刘某某、苏某某证人证言等证据可以证实刘风堂为涉案工程的实际施工人。振兴建设公司将涉案工程转包给没有建筑施工资质的刘风堂，其行为违背了法律、行政法规的强制性规定，刘风堂与振兴建设公司之间签订建设工程施工合同的行为无效，但该建设工程经刘风堂实际施工，且该工程已经竣工验收合格，刘风堂作为实际施工人有权要求振兴建设公司支付工程价款，龙云置业公司应在所欠工程款范围内支付工程款。龙云置业公司辩称刘风堂不是实际施工人、应追加苏某某为本案当事人的主张没有证据支持，其辩称理由不予采纳。刘风堂诉请振兴建设公司和龙云置业公司承担连带责任的主张没有法律依据。龙云置业公司辩称刘风堂与振兴建设公司之间系无效建设工程施工合同关系，予以支持；龙云置业公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定认为刘风堂的所得为非法而应当予以收缴，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审判决：一、振兴建设公司支付刘风堂工程款16601397.46元及逾期利息(其中：9042964.9元自2017年1月24日始按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至付清之日止；5628619.96元自2018年1月5日始按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至付清之日），于判决生效后10日内付清。二、龙云置业公司在欠付工程款16601397.46元及逾期利息（计算期限及标准同上）范围内对上述第一项债务承担偿付责任。三、振兴建设公司、龙云置业公司支付刘风堂鉴定费660000元。四、驳回刘风堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121408元、保全费5000元，由龙云置业公司、振兴建设公司承担。二审审理期间，龙云置业公司提供施工协议及工程量开挖工程量表复印件各一份，用以证明鉴定意见中土方开挖顶标高量差部分，在施工中由龙云置业公司委托河南军辉建筑安装工程有限公司施工。其他几栋楼均由项目负责人签字确认同意扣除。刘风堂质证意见为：该组证据不属于新证据，二审不应采纳。该组证据均为复印件，且无刘风堂签字，对真实性不予认可。振兴建设公司质证意见同刘风堂意见。本院对该组证据认证意见：龙云置业公司提供施工协议及工程量开挖工程量表均为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，龙云置业公司亦未提供其他证据予以佐证。且刘风堂及振兴建设公司对此不予认可，工程量表亦无涉案3号楼项目负责人签字，故本院对该组证据的证明力不予确认。刘风堂、振兴建设公司均未提交新证据。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，2017年6月28日，刘风堂以龙云置业公司、龙云置业公司新华街分公司为被告、振兴建设公司为第三人向濮阳市华龙区人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年9月19日作出（2017）豫0902民初7039号民事裁定书，裁定驳回刘风堂的起诉。刘风堂不服，上诉至本院。本院于2017年12月28日作出（2017）豫09民终2659号民事裁定书，维持了一审裁定。本院再查明，振兴建设公司于2017年12月29日向本院出具证明一份，显示：振兴建设公司承建的龙云置业公司开发的城上城小区3号楼商住楼和部分商业楼、人防工程，该工程的实际承包人为刘风堂，本工程的债权债务均由刘风堂承担；2018年4月11日，一审法院对苏某某调查笔录显示：城上城3号楼商住楼的实际投资人是刘风堂个人，振兴建设公司只是收管理费。苏某某没有投资，其是代表振兴建设公司在现场管理，并与龙云置业公司签订了发包条件。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、刘风堂向龙云置业公司主张权利是否具备原告主体资格；三、涉案鉴定意见书是否客观、合法，能否作为认定本案事实的依据；四、一审判决龙云置业公司在欠付工程款16601397.46元及利息范围内承担责任是否有事实和法律依据；五、一审判决对鉴定费、诉讼费的处理是否正确。一、关于一审程序是否合法的问题（一）刘风堂提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。经审查，刘风堂于2017年6月28日提起的诉讼中，与本案当事人、诉讼标的及诉讼请求不同，且生效裁判文书为驳回刘风堂起诉裁定书，故刘风堂再次提起本案诉讼，不属重复起诉，亦不违反法律规定。（二）应否追加案外人苏某某为本案诉讼参加人的问题。结合振兴建设公司的证明及对苏某某调查情况，苏某某与涉案工程没有关联，其是代表振兴建设公司负责管理涉案项目，其不是本案必须参加诉讼当事人，一审法院驳回龙云置业公司请求苏某某参加诉讼的申请，并无不当。综上，一审程序合法，龙云置业公司上诉称一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘风堂向龙云置业公司主张权利是否具备原告主体资格的问题刘风堂提交的振兴建设公司证明、施工图纸、施工签证、工程变更签证单、设备移交单、竣工验收备案证书、工程进度拨款申请表、交纳履约保证金转款凭证、振兴建设公司退其履约保证金转款凭证、振兴建设公司向刘风堂支付工程款转账凭证以及刘某某、苏某某证人证言等证据可以证实刘风堂为涉案工程的实际施工人。振兴建设公司将涉案工程转包给没有建筑施工资质的刘风堂，其行为违背了法律、行政法规的强制性规定，刘风堂与振兴建设公司之间的建设工程施工合同的行为无效，但该建设工程经刘风堂实际施工，且该工程已经竣工验收合格，刘风堂作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张权利，符合法律规定。故刘风堂向龙云置业公司主张权利具备原告主体资格。三、关于涉案鉴定意见书相关问题（一）关于鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据问题龙云置业公司与振兴建设公司、刘风堂对涉案项目工程款没有结算，双方争议的工程价款无法确定。刘风堂曾委托河南世纪工程造价咨询有限公司对城上城3#商住楼项目作出《建筑工程结算书》，但龙云置业公司不予认可。后刘风堂及振兴建设公司申请对涉案项目工程造价进行鉴定，经本院组织刘风堂、振兴建设公司、龙云置业公司选择后，确定委托中原咨询公司进行鉴定。在作出司法鉴定意见书征求意见稿后，中原咨询公司根据当事人的异议及补充的证据，经综合分析判断后对征求意见稿进行修正，最终作出建筑工程造价鉴定意见书。该鉴定机构具有资质，鉴定程序合法，一审法院依法采信该鉴定意见书，符合法律规定。龙云置业公司上诉称的是否结算、申请主体等问题，不影响鉴定意见书的效力，其主张该鉴定意见书不能作为定案依据的理由，本院不予支持。（二）关于双方当事人争议部分造价问题1.规费属于国家强制性必须缴纳的费用，已由龙云置业公司在应付工程款项中代扣代缴，该项费用应予以计取。2.土方开挖属于图纸施工范围，亦在刘风堂实际施工范围之内，该土方开挖顶标高量差部分应予以计取。龙云置业公司上诉称该土方开挖工程属于其委托他人施工，证据不足，本院不予采信。3.人防门的价格应以购销合同及相应的转账记录和票据确定，本案施工方提供的购销合同与市场价存在差额为157887.28元，该差额应予计取。4.外墙干挂石材、外墙保温及真石漆为龙云置业公司指定分包项目，振兴建设公司在施工过程中做了相应的配合，故一审支持配合费128107.05元，并无不当。综上，龙云置业公司主张涉案工程款应当只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程款的理由不能成立，本院不予支持。四、关于龙云置业公司应否承担责任及责任范围问题涉案工程项目已经竣工验收，龙云置业公司作为发包人应当履行给付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，龙云置业公司尚欠振兴建设公司工程款16601397.46元，刘风堂作为实际施工人，依据上述规定有权向龙云置业公司主张权利，一审判决龙云置业公司在欠付16601397.46元工程款范围内承担责任正确；关于龙云置业公司应否在逾期利息范围内承担责任的问题。利息属于工程款法定孳息，而非迟延付款的损失，一审判决认定龙云置业公司作为发包人的责任范围为欠付工程款及利息正确，龙云置业公司上诉称不承担利息的理由不能成立，本院不予支持。五、关于一审判决对鉴定费、诉讼费的处理是否正确的问题涉案工程款双方长期未予结算，为查明本案事实，刘风堂申请对工程价款进行司法鉴定，其垫付了660000元鉴定费，该费用属于其支出的必要、合理费用，一审判决该费用由龙云置业公司与振兴建设公司共同承担，并无不当；《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。根据上述规定，龙云置业公司作为本案当事人，其应按照承担责任数额承担相应的诉讼费用，故原审判决龙云置业公司承担本案诉讼费亦并无不当。龙云置业公司上诉称不承担鉴定费及诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，龙云置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135937元，由濮阳市龙云置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  李 辉二〇一九年十月二十五日书记员  张中江