广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终749号 上诉人（原审原告）：广西鑫和建材科技产业开发有限公司。住所：广西壮族自治区崇左市江州区江州镇江州社区那佃经济联合社北面。统一社会信用代码：91451400587109901J。 法定代表人：刘劲平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾翊邦，广西冠益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林浩，广西冠益律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：四川省凉亭建筑工程有限公司。住所：四川省隆昌县金鹅镇隆泸大道****。统一社会信用代码：91511028206900231W。 法定代表人：曾科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李高飞，重庆军航律师事务所执业律师。 上诉人广西鑫和建材科技产业开发有限公司（以下简称鑫和公司）因与上诉人四川省凉亭建筑工程有限公司（以下简称凉亭公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫和公司的委托诉讼代理人李高飞、凉亭公司的委托诉讼代理人林浩、顾翊邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫和公司上诉请求：维持凉亭公司向鑫和公司支付货款1001876元及违约金的前提下，改判以1001876元为本金，按每日万分之五的利息，从2019年1月1日起计算违约金至实际清偿之日止。事实与理由：1．凉亭公司并未提出要求调整违约金，一审法院主动调整及适用法律错误；2．一审法院将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的130%计算没有事实和法律依据。一审法院引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定是错误的，双方约定的逾期付款违约金计算方法是按每日万分之五计算，与一审认定双方没有约定违约金的计算方式的事实相悖，且按照每日万分之日计算，年利率为18.25%，并没有超过年利率24%，人民法院应该支持鑫和公司要求凉亭公司按照约定支付违约金的请求。 凉亭公司辩称，凉亭公司只欠147600元货款，不应该承担违约金和上诉费。 凉亭公司上诉请求：撤销崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初384号民事判决，改判凉亭公司向鑫和公司支付货款147600元。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、本案基础事实认定错误。重庆市巴南建筑（集团）有限公司（以下简称巴南公司）、四川东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）与凉亭公司分别承建了崇左碧桂园项目的部分工程，巴南公司、东亚公司与凉亭公司又分别与鑫和公司签订了订购混凝土的合同，合同中明确了三家公司的标段，鑫和公司一审中提交的326份送货单明确了浇灌部位，根据浇灌部位的不同可以区分送来的混凝土是浇筑到哪家公司的项目，且该326份送货单分别是三家公司的现场收货人员签收，签收人分别代表三家公司长期与鑫和公司对接，根据日常生活常理，鑫和公司应该知道自己的供货对象并非凉亭公司一家。一审法院认定这326份送货单的三性，却忽略了送货地址、浇筑部分的事实，导致认定案件基本事实错误。鑫和公司所提交的12份对账函中，客户名称是由鑫和公司自行打印，虽有徐斌签字，但是徐斌代表三个公司管理项目，且客户签字盖章处没有加盖公章，也无法确定徐斌仅代表凉亭公司对对账函进行确认，一审徐斌的证言也证实其只是受凉亭公司委托在现场与广西崇融投资有限公司进行工作上的对接与进度款的跟进，不负责与鑫和公司的工作对接，不能认定徐斌在对账函上的签订代表凉亭公司。二、本案涉案金额认定错误。本案应当结合三家公司与广西崇融投资有限公司签订的《建筑工程施工合同》、与鑫和公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》、326份送货单、徐斌的证言及徐斌的身份，认定凉亭公司实际收到的混凝土数量，进而确定凉亭公司的货款，凉亭公司应承担的未付货款为147600元。三、本案违约金认定错误。凉亭公司要求鑫和公司出具增值税专用发票以此作为付款条件，而鑫和公司拒绝提供相应的增值税发票，鑫和公司有可能涉嫌偷税漏税的违法行为，故凉亭公司不予支付相应款项是对鑫和公司违法行为的抵制，凉亭公司并不存在违约，不应当承担违约金。 鑫和公司辩称，一、一审法院判决认定欠款的事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、凉亭公司上诉理由的第一、第二点在一审中已经经过详细严谨的质证辩论，在无新证据出示的前提下，其上诉理由不成立；三、对于应当支付违约金的理由，与鑫和公司的上诉理由一致。 鑫和公司向一审法院起诉请求：1．凉亭公司支付货款1001876元；2．凉亭公司支付以1001876元为本金，按每日万分之五，从2019年1月1日计算至清偿之日止的违约金（暂计至2019年3月10日的违约金为34564.72元）。 一审法院认定事实：2017年6月28日起，鑫和公司与凉亭公司进行混凝土买卖交易，由鑫和公司向凉亭公司供应混凝土，用于凉亭公司承建的崇左市江州区建设路碧桂园二期B标工程项目建设，双方于2017年8月16日签订《预拌商品混凝土购销合同》，对混凝土品种单价、双方订货发货以及验收结算等做了约定，同时，合同也约定了双方的义务以及违约责任。徐斌代表凉亭公司在合同的需方处签字并加盖凉亭公司公章；供方处盖有鑫和公司公章。合同签订后，依照合同的约定，凉亭公司作为需方提前以书面形式通知鑫和公司供货，通知中明确浇筑时间、强度等级、塌落度、数量和浇筑部位等。鑫和公司根据凉亭公司的需求供货，经凉亭公司工作人员进行校核签收，并根据凉亭公司工作人员的指挥将混凝土浇筑到指定部位。至2018年10月31日止，经双方对账，确认鑫和公司向凉亭公司承建的崇左市江州区建设路碧桂园二期B标工程供应混凝土16556.1立方，总计货款金额为6001876元，凉亭公司支付了5000000元，仍有1001876元未付。对账单上有鑫和公司公章，客户签字盖章处有徐斌等人签字确认。 一审法院认为，双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，内容合法有效，应予以确认。合同签订后鑫和公司依约履行了交付混凝土的义务，凉亭公司应当按照合同约定支付货款。关于凉亭公司答辩认为客户对账函里包含了凉亭公司、巴南公司、东亚公司共同所欠鑫和公司的货款，虽然送货单上施工单位写的是凉亭公司，但同时也写明了浇灌部位，根据浇筑部位的不同，可以区分出鑫和公司送来的混凝土浇筑到了巴南公司和东亚公司承建的项目，所以所欠的货款不应由凉亭公司全部承担的问题。根据鑫和公司与凉亭公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》第七条第1、2款的规定，鑫和公司作为供方是根据凉亭公司的需要及指挥将混凝土送到指定部位，且该合同中的需方签约代表处有徐斌的签名及凉亭公司的公章确认，结合12份《客户对账函》上均有徐斌签字确认，故对凉亭公司的该答辩意见不予采信。根据《客户对账函》，凉亭公司尚欠鑫和公司货款1001876元，对于鑫和公司主张凉亭公司支付货款1001876元的诉讼请求，一审法院予以支持。 对于违约金的问题，鑫和公司与凉亭公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》对付款方式、时间和逾期付款违约金计算方式均进行了约定，因此凉亭公司逾期付款应支付违约金。根据该合同第四条第4点的规定：双方按月进行结算即每月25日进行对账，需方并于次月10日前付清总货款的80%，剩余20%的货款与下一次结算时的货款一并支付及第九条规定：如需方不能按本合同约定的时间支付货款，供方有权暂停（或缓）供混凝土，并按需方应付货款总额的（0.5‰）/天向供方支付违约金，直至付清为止。鑫和公司与凉亭公司最后一次对账时间为2018年11月13日，故鑫和公司主张凉亭公司支付违约金以1001876元为本金，从2019年1月1日起计算至实际清偿之日止的诉讼请求符合双方约定，应予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，双方约定按每日万分之五计付违约金明显过高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”，一审法院对违约金标准调整为按中国人民银行同期贷款利率的130％计算，故本案违约金应以1001876元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130％，从2019年1月1日起计算至实际清偿之日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：凉亭公司在判决生效十日内向鑫和公司支付货款1001876元及违约金（违约金以1001876元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130％，从2019年1月1日起计算至实际清偿之日止）。案件受理费14128元，减半收取7064元，由凉亭公司负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 就一审法院认定的事实，鑫和公司认为应该补充认定徐斌的身份；凉亭公司认为供货地点、浇筑部位应该以326份供货单为依据，徐斌只是凉亭公司的一个承包人员，其签字的行为不能代表凉亭公司，凉亭公司对其签字不予认可。 就当事人的异议，本院分析认定如下：1．鑫和公司与凉亭公司于2017年8月16日签订的《预拌商铺混凝土购销合同》显示徐斌作为需方即凉亭公司的签约代表在合同中签字，一审法院未阐明该事实，本院予以补充阐明；2．如上所述，在鑫和公司与凉亭公司于2017年8月16日签订的《预拌商铺混凝土购销合同》中，凉亭公司在需方盖有公章，徐斌在需方签约代表处签字，其行为是代表凉亭公司的行为，现凉亭公司主张其不能代表公司，不认可其签字，该主张依据不足，故凉亭公司的异议不成立。本院查明的其他事实与一审认定事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1．凉亭公司尚欠鑫和公司的货款是多少；2．凉亭公司应否支付逾期付款违约金，违约金应如何计算。 本院认为，合法有效的合同对合同相对方均有约束力。鑫和公司与凉亭公司于2017年8月16日签订的《预拌商铺混凝土购销合同》是双方真实意思的表示，不损害第三方利益，没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，对双方均有约束力，鑫和公司与凉亭公司应该按照合同约定全面履行权利义务。 对于凉亭公司尚欠鑫和公司的货款是多少的问题。首先，凉亭公司与鑫和公司签订的《预拌商铺混凝土购销合同》中，徐斌是需方即凉亭公司的签约代表，故其行为后果应由凉亭公司承担；其次，鑫和公司在一审中提供的12份客户对账函中客户名称一栏明确写着“四川省凉亭建筑工程有限公司”，徐斌在客户签字盖章处签字确认，其既是凉亭公司的现场代表，也是凉亭公司与鑫和公司签合同的签约代表，其作为完全民事行为能力人，有能力理解鑫和公司所提交的客户对账函的意义，由于其已经签字确认，该确认行为产生的法律后果应由凉亭公司承担，根据该12份客户对账函及双方最后一次对账，凉亭公司尚欠鑫和公司1001876元，凉亭公司应该对此承担支付责任。凉亭公司主张其只欠147600元，却没有提供证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的后果，对该主张，本院不予采信。 对于凉亭公司应否支付逾期付款违约金，违约金应如何计算的问题。首先，双方签订的《预拌商铺混凝土购销合同》第九条“违约责任”约定“如需方不能按本合同约定的时间支付货款，供方有权暂停（或缓）供混凝土，并按需方应付货款总额的（0.5‰）/天向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权终止合同”，凉亭公司至今尚未完全支付货款已经构成违约，根据该条约定，其应该向鑫和公司支付逾期付款违约金；根据双方的约定，需方未按约定支付货款时，需按应付货款总额以日万分之五向供方支付逾期付款违约金，一审中，凉亭公司表示只愿意支付尚欠货款的资金占用利息，虽然未明确提出要求法院对违约金进行调整，但是该意见是其对违约金的抗辩，且鑫和公司受到的损失主要资金被占用的利息损失，故一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定并参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题”相关内容确定凉亭公司自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的130%向鑫和公司支付逾期付款违约金合情合理。鑫和公司认为一审法院关于违约金的计算适用法律错误的主张，本院不予采信。 综上所述，鑫和公司、凉亭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14272元，由广西鑫和建材科技产业开发有限公司负担1929元，四川省凉亭建筑工程有限公司负担12343元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月十五日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞