福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2452号 上诉人（原审被告）：冯宗元，男，1951年5月21日出生，汉族，住仙游县。 上诉人（原审被告）：郑各付，男，1953年9月7日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：黄舒旭、刘飞进，福建绩学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张庆椿，男，1956年8月8日出生，汉族，住仙游县。 法定代理人：张建周，男，1987年11月23日出生,汉族,住仙游县。 委托诉讼代理人：黄清国，福建梦延律师事务所律师。 上诉人冯宗元、郑各付因与被上诉人张庆椿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仙游县人民法院（2018）闽0322民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 冯宗元上诉请求：撤销仙游县人民法院（2018）闽0322民初6061号民事判决，依法改判驳回对冯宗元的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的事实自相矛盾。一审认定冯宗元电话邀约张庆椿为郑各付盖房开吊机，显然不是由冯宗元雇佣张庆椿，只是为郑各付介绍开吊机的张庆椿，由郑各付与张庆椿商谈报酬等事宜，冯宗元没有支付给张庆椿报酬，因此冯宗元并未雇佣张庆椿。1、本案中张庆椿并没有利用冯宗元提供的条件，张庆椿的吊机是其自身携带驾驶过来且组装，与冯宗元并没有直接关系，且张庆椿并未在冯宗元的指示及监督下进行劳务工作，双方各自独立。2、本案中张庆椿与冯宗元之间并不存在者人身依附关系，且张庆椿并不在冯宗元的控制下完成工作，冯宗元并不能对张庆椿的工作内容作出随时调整，故张庆椿是独立于冯宗元的，双方并非雇佣关系。3、雇佣张庆椿的并非是冯宗元，在此务工之前，冯宗元并不认识张庆椿，张庆椿先前给予冯宗元的一张名片，冯宗元根据名片打电话给张庆椿让其与郑各付面谈，最后决定是否招揽张庆椿使用吊机工作的是郑各付，而冯宗元只是一个介绍人。二、一审认定冯宗元在联系张庆椿为其劳务时并未严格审查张庆椿是否具有操作吊机的资质，且劳务过程中也未尽到安全监督义务，存在主要过错，由冯宗元承担40%的责任。冯宗元联系张庆椿是介绍给郑各付提供劳务，不是为冯宗元提供劳务，冯宗元是砌砖工作，不承担运输材料的任务。且在介绍张庆椿给郑各付时，并不认识张庆椿，且对张庆椿是否具有资质并不知情，仅是将先前张庆椿给予冯宗元的名片上交给郑各付，由郑各付决定是否招揽张庆椿干活。郑各付决定如何招揽并决定雇佣张庆椿，故冯宗元并无义务审查张庆椿是否具有资质，也并无决定权决定张庆椿的工作情况，故一审对此认定错误，不应由冯宗元承担此重任，应当由郑各付承担责任。三、张庆椿已经年满62岁，一审不应支持误工费。 郑各付上诉请求：变更一审判决第二项并改判郑各付承担10%至15%的赔偿责任。事实与理由：1、张庆椿系酒后操作吊机，且操作吊机不规范、超过吊机的承受力致使损害发生，对损害的发生有重大过错，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。张庆椿应当自己承担主要责任。2、郑各付是在选任时没有尽到严格审查张庆椿是否有建筑的资质，对本案损害的发生没有过错，故郑各付自愿在10%至15%范围内承担责任。3、张庆椿的经济损失实际应如下：医疗费71258.16元、营养费7125.82元、住院伙食补助费1260元、交通费1260元、误工费159.09元×63天=10022.67元、鉴定费3600元，共计104549.32元。一审认定张庆椿的伤残赔偿金16334.8元×0.8×18=235221.12元，张庆椿没有经过人身损害伤残等级鉴定。因此张庆椿提出伤残赔偿金没有法律依据。一审认定张庆椿的精神损害抚慰金48000元明显偏高。 张庆椿辩称：1、一审判决已经宽容了二上诉人，一般情况下伤者仅仅应当承担20%以下的责任。2、事故发生当天张庆椿喝酒之后操作没有任何根据，因为张庆椿本人平时滴酒不沾，根本不可能存在喝酒的问题。3、张庆椿开吊机是冯宗元叫去的，至于工资等也是二上诉人订的，并非张庆椿跟其他人商量的。4、张庆椿虽然事发是61岁，但其还具有劳动能力，其本身开吊机劳动就是一个证明。因此，不应当受所谓年龄超过60周岁误工不能支持的限制。5、郑各付作为房主有义务注意所雇佣的人是否有资质，其没有尽到慎重审查，应承担相应的责任。6、精神三级伤残不能按照伤残等级评定三级来判决的主张没有事实与法律依据。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 针对冯宗元的上诉，郑各付辩称：1、一审对于冯宗元、张庆椿之间存在雇佣关系，认定事实清楚。郑各付将装修工程将包工不包料的形式全部发包给冯宗元，冯宗元所雇佣的所有做工的工人均系其自行联系并雇佣。对于工作的内容及劳动报酬等，也都是冯宗元与其所雇佣的工作人员进行商谈，对于该事实张庆椿方也进行了确认。2、冯宗元不仅雇佣了张庆椿本人，同时也雇佣了张庆椿的大儿子进行工作，且双方在其他工地也存在雇佣关系。3、冯宗元辩解张庆椿非受其雇佣没有事实依据。冯宗元一审申请的证人的证言由于陈述内容不客观且可信度不高，一审法院不予以采纳。可见冯宗元与张庆椿之间的雇佣关系是事实存在。综上，冯宗元辩称其与张庆椿之间不存在雇佣关系是不能成立的。 针对郑各付的上诉，冯宗元辩称：张庆椿发放了很多名片给冯宗元并跟郑各付说他是做吊机的，有什么工作到时帮忙介绍下。正好冯宗元在做郑各付的房子砌砖砌墙抹灰工作，冯宗元就打了个电话给张庆椿，其他的冯宗元就不清楚。张庆椿的工资自己去找房东商量，张庆椿什么时候到郑各付家去施工的冯宗元都不知道。冯宗元是做建筑的，张庆椿是搞运输的，二者没有关系。 张庆椿一审诉讼请求：冯宗元、郑各付赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补偿费、交通费、残疾补偿金、被抚养人生活补偿费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计365744.8元（已扣除郑各付已支付21000元）给张庆椿。 一审法院认定事实：2018年1月13日，冯宗元电话邀约张庆椿为被告郑各付盖房开吊机，张庆椿在吊运材料时，因固定吊机用的钢索绳断裂，导致张庆椿被吊机从二楼打落至一楼，造成张庆椿受伤的事故。事故发生后，张庆椿在仙游县医院住院22天（自2018年1月13日起至2018年2月3日止），后转至莆田学院附属医院住院41天（自2018年2月3日起至2018年3月16日止），共住院63天，花费医疗费71258.16元、交通费1260元,营养费为7125.82元。2018年12月4日，厦门市仙岳医院司法鉴定所认定张庆椿构成三级残疾。事故发生后，郑各付已经支付了25000元给张庆椿。 一审法院认为：一、关于误工费和护理费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”；且张庆椿虽年满62岁，但其受伤前持续参与劳动，故张庆椿的误工时间计算至定残日前一天为325天，其请求误工时间为311天，合法有理，依法予以支持；参照福建省统计局发布的相关数据，张庆椿请求误工费每天按照159.09元计算合理，故张庆椿的误工费依法认定为159.09元／天×311天＝49476.99元。护理期系伤后完全护理依赖的护理期，张庆椿住院期间生活不能自理，护理天数应按住院期间的天数计算，其请求护理时间认定为90天偏长，依法调整为63天，主张护理费每天按照160元计算合理，故张庆椿的护理损失费依法认定为160元／天×63天＝10080元。二、关于住院伙食补助费的问题。参照福建省2018年度事故损害赔偿补助标准，张庆椿主张住院伙食补助费每天按照30元计算合理，故张庆椿主张住院伙食补助费30元／天×63天＝1890元，依法予以支持。三、关于鉴定费问题。张庆椿进行鉴定是客观需要的，但从张庆椿提供给法院的由鉴定单位出具的票据（厦门增值税普通发票ＮＯ：01650850）可以看出，本案鉴定费费用是3600元，故张庆椿所主张的鉴定费偏高，依法认定本案鉴定费为3600元。四、关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。伤残等级一级的按100%计算，二级的按90%计算，其他依此类推。本案事故发生时张庆椿已年满六十二周岁，且张庆椿长期居住在农村，故根据福建省2018年度事故损害赔偿补助标准，张庆椿主张伤残补偿金年数为19年不实，应为18年；主张伤残赔偿金16334.8元／年计算合理，故张庆椿的伤残赔偿金依法认定为16334.8元／年×18年×80%＝235221.12元。参照福建省2018年度事故损害赔偿补助标准，十级残疾精神抚慰金为6000元，每增加一级递增6000元。本案张庆椿经鉴定认定为三级伤残，故张庆椿主张精神抚慰金48000元合理，依法予以支持。五、关于被抚养人生活费的问题。张庆椿虽主张其母亲作为被抚养人的生活费，但庭审过程中并未向本院提供其母亲相应的身份信息及证据来证实其主张，且冯宗元、郑各付对此均有异议，张庆椿应负有举证不能责任，应承担不利于自己的法律后果，故对张庆椿的被扶养人生活费的主张不予支持。六、关于各方对张庆椿的受伤应承担的责任比例问题。张庆椿无操作吊机的相关资质且未尽安全注意义务，存在过错，本院酌定由其自负30%的责任。郑各付作为建主，未认真审查张庆椿是否具有操作吊机的资质，且在张庆椿操作吊机时未能及时发现安全隐患，对提供劳务方未及时尽安全提示义务和安全保障义务，存在过错，酌定由其承担30%的责任。张庆椿主张其是冯宗元电话邀约，叫其到郑各付家中吊运建筑材料，故冯宗元是张庆椿的雇主。冯宗元否认其是雇主，并申请证人陈某、林某出庭作证，法院认为，证人陈某系冯宗元的女婿，林某是冯宗元的雇员，其所作的有利于冯宗元的证言可信度不够，证明力尚不足以推翻张庆椿的主张，对于陈某、林某的证言，不予采信。冯宗元没有提供其他的证据来证实其主张，故冯宗元的主张不予采信；据此认定冯宗元系张庆椿的雇主。冯宗元在联系张庆椿为其劳务时并未严格审查张庆椿是否具有操作吊机的资质，且劳务过程中也未尽到安全监督义务，存在主要过错，酌定由其承担40%的责任。综上所述，张庆椿因伤造成的损失共计为（医疗费71258.16元＋误工费49476.99元＋护理费10080元＋住院伙食补助费1890元＋鉴定费3600元＋伤残赔偿金235221.12元＋精神损害抚慰金48000元＋营养费7125.82元＋交通费1260元＝427912.09元）。张庆椿应自行承担30%的责任，即427912.09元×30%＝128373.63元；冯宗元应承担40%的责任，即427912.09元×40%＝171164.84元；郑各付应承担30%的责任，即427912.09元×30%＝128373.63元，郑各付已经支付的25000元予以折抵后，应当再赔偿给张庆椿103373.63元（128373.63元-25000元）。张庆椿的诉讼请求的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。冯宗元辩称张庆椿不是受雇于冯宗元，应是受雇于郑各付，其因伤造成的经济损失应由郑各付赔偿无理，不予采信；郑各付辩称郑各付只是建主，不是雇主，只愿承担10%至15%范围内的责任无理，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、冯宗元应在判决生效之日起十日内赔偿给张庆椿医疗费、误工费、护理费等各项经济损失计171164.84元；二、郑各付应在判决生效之日起十日内赔偿给张庆椿医疗费、误工费、护理费等各项经济损失计103373.63元；三、驳回张庆椿的其他诉讼请求。案件受理费2179元，由张庆椿负担400元，由冯宗元负担985元，由郑各付负担794元。 二审期间，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实有争议的部分本院分析如下：1、关于一审认定冯宗元是张庆椿的雇主是否存在不当的问题。一审已查明的事实：张庆椿系开吊机的人员，张庆椿方主张冯宗元打电话联系其到郑各付家，郑各付对其打电话联系张庆椿的事实并无异议；二审庭询期间，冯宗元自述其是负责砌砖砌墙抹灰的工作，张庆椿是在吊水泥的时候掉下去的，其所吊的水泥是用于砌墙抹灰。综合以上查明内容，在冯宗元未提供更具证据力的证据的情况下，一审认定冯宗元是张庆椿的雇主符合民事高度盖然性原则，并无不当。2、关于一审对涉案的伤残赔偿金、精神损害抚慰、误工费的认定是否存在不当的问题。关于伤残赔偿金，郑各付认为，张庆椿并未经过人身伤残等级鉴定，厦门市仙岳医院司法鉴定所仅是鉴定其精神伤残等级为三级，故不能支持其伤残赔偿金。厦门市仙岳医院司法鉴定所厦仙岳司法鉴定所【2018】精鉴字00688号鉴定意见书载明“按照《人体损伤致残程度分级》评定，被鉴定人本次头部外伤所引发的‘器质性重度智能损害’，符合该标准‘5.3.1（１）颅脑损失致精神障碍或者重度智能减退，不能完全独立生活，需经常有人监护’及附录Ａ．３条款，目前评定为三级残疾。”据此，一审认定张庆椿的伤残等级为三级并据此认定其相应的伤残赔偿金并无不当。关于误工费。一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定将张庆椿的误工费计算至其定残日前一天，因有法律依据并无不当；张庆椿在事故发生时虽已年满60周岁，但是其在本案事故发生前仍系操作吊机的人员，故其相应的误工费一审予以支持亦符合本案实际情况，故并无不当。另，张庆椿已然因本案事故造成三级伤残，故一审认定其精神损害抚慰金为48000元与法无悖且符合本市司法实践，并无不当。 除以上内容外，对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。冯宗元、郑各付提起的上诉主张均未提供任何有证明力的证据予以佐证，故本院不予采信。另，郑各付作为涉案房屋的业主亦作为定做人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为涉案房屋的业主其在选任方面确存在过失，即选任没有任何资质的冯宗元承揽房屋建筑的部分工程，故一审认定其承担本案30%的责任，与法无悖且符合本市司法实践，并无不当。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。 综上所述，冯宗元、郑各付的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1848元，由冯宗元负担1056元、郑各付负担792元。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年十月十一日 书记员  林 烟 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -2-