湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终388号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋中华，男，1986年1月6日出生于湖南省辰溪县，汉族，大学本科文化，辰溪县清水塘电站职工，户籍所在地湖南省辰溪县，住湖南省辰溪县大千小区******。因涉嫌犯强奸罪于2019年3月30日被刑事拘留，2019年4月13日被执行逮捕。现羁押于辰溪县看守所。辩护人卿小茹，湖南宏峰律师事务所律师湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人蒋中华犯强奸罪一案，于2019年7月30日作出(2019)湘1223刑初76号刑事判决。原审被告人蒋中华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蒋中华，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院判决认定：被告人蒋中华与被害人刘某系朋友关系。2019年3月29日10时许，被告人蒋中华带被害人刘某到辰溪县应聘工作后，被告人蒋中华以其开店要被害人刘某帮忙参考一下门面位置为由，将被害人刘某带至辰溪县城龙腾御城小区Ｂ5栋一单元301室。在301室次卧室房间，被告人蒋中华趁机将被害人刘某强行按倒在床上。被告人蒋中华不顾被害人刘某反抗强行将被害人刘某的内裤和丝袜脱掉。被害人刘某乘被告人蒋中华脱自己内裤之际，用自己的双手重叠挡住生殖器。被告人蒋中华生殖器无法进入，便在被害人刘某的大腿处摩擦至射精。另查明:2019年3月29日12时许，被告人蒋中华接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实。2017年被告人蒋中华被辰溪县委、县人民政府授予全县抗洪救灾先进个人的民间人士。认定上述事实的依据有：1、户籍资料、到案经过等书证；2、证人薛某、欧某、滕某等人的证言；3、被害人刘某的陈述；4、被告人蒋中华的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认、提取等笔录；6、鉴定意见；7视听资料。湖南省辰溪县人民法院判决认为：被告人蒋中华违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋中华已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人蒋中华接到公安民警电话通知后，自动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人蒋中华赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人蒋中华的辩护人提出被告人蒋中华系犯罪中止的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。提出被告人蒋中华系自首，赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解。被告人蒋中华平时表现好，2017年被辰溪县委、县政府授予全县抗洪救灾先进个人的民间人士，对被告人蒋中华减轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此判决：被告人蒋中华犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。原审被告人蒋中华上诉称，原审认定上诉人蒋中华强奸未遂不恰当，应认定上诉人犯罪中止，上诉人蒋中华犯罪情节较轻，犯罪后果不严重，对被害人进行了赔偿，又有投案自首情节，平时表现较好，且系初犯、偶犯，符合宣告缓刑的条件，请求二审宣告上诉人缓刑。经审理查明：上诉人蒋中华与被害人刘某系朋友关系。2019年3月29日上午10时许，上诉人蒋中华陪被害人刘某到辰溪县应聘工作后，上诉人蒋中华以其开店要被害人刘某帮忙参考一下门面位置为由，将被害人刘某带至辰溪县城龙腾御城小区Ｂ5栋一单元301室，在主卧室阳台上看蒋中华欲租的门面时，由于靠得很近，蒋中华产生了要与被害人刘某某发生性关系的想法。到301室次卧室，上诉人蒋中华趁机将被害人刘某强行按倒在床上。上诉人蒋中华不顾被害人刘某反抗强行将其长裙向上翻至腹部并将内裤和丝袜脱掉，丝袜被扯破一个洞。被害人刘某乘蒋中华脱自己裤子之际，用自己的双手重叠挡住生殖器。上诉人蒋中华生殖器短时内无法进入，便在被害人刘某的大腿处摩擦至射精。另查明:2019年3月29日12时许，上诉人蒋中华接到公安机关电话通知后，自己开车到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实。辰溪县司法局接受辰溪县人民法院的委托对蒋中华进行了社区矫正评估调查，评估意见为建议适用社区矫正。上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：1、户籍资料，证明蒋中华出生日期、出生地、工作单位等基本信息，证实蒋中华达到了负完全刑事责任的年龄。2、到案经过，证明蒋中华接到公安民警电话通知后，自动到公安机关接受调查。3、门诊病历及外科手术记录，证明被害人刘某于2019年2月23日在怀化市红雅妇女儿童医院做过双侧腋臭手术。4、刑事谅解书，证明被害人刘某与蒋中华已达成协议，蒋中华已支付赔偿款六万元整，被害人刘某对蒋中华予以谅解，并要求政法机关不要追究蒋中华的责任。5、血液提取笔录，证明辰溪县公安局依法提取了被害人刘某的血样及蒋中华的血样并当面进行了封装。6、现场勘验笔录，证明辰溪县公安局于2019年3月29日17时7分对案发中心现场辰溪县城龙腾御城B5栋一单元301室进行了现场勘验，制作现场勘验笔录一份，拍摄了现场照片12张，绘制了现场勘验图2张。7、被害人刘某身体检查笔录、手机检查笔录及相应的提取笔录，证明公安办案人员依法对被害人刘某进行身体检查，对其部分丝袜进行拍照，并提取封装，对其大腿内侧进行棉签擦拭提取并封装，对身体相关部位进行了拍照。对被害人刘某的手机进行检查，证实2019年3月29日11时许，蒋中华在刘某并未向蒋中华开口借钱的情况下，蒋中华自愿用微信转了2,000元钱给刘某，刘某未领取这笔转账款。蒋中华与被害人刘某微信聊天记录未发现暧昧信息。在检查的同时，办案人员依法提取了被害人刘某与蒋中华微信聊天记录截图11张。8、怀公物鉴（法物）字[2019]130号检验报告和鉴定意见通知书，证明鉴定人员对刘某身上大腿处擦拭物（1号检材，编号：03201901250001，）、刘某所穿丝袜（编号：03201901250002，2号检材）、蒋中华血样（编号：03201901250003，3号检材）、被害人刘某血样（编号：03201901250004，4号检材）进行DNA检验，经STR基因座检验，送检1、3号检材在共同检见的常染色体STR基因座分型一致。证明刘某身上大腿处擦拭物系蒋中华留下，印证蒋中华射精在刘某大腿处的事实。上述鉴定结果及时告知了被害人刘某及蒋中华。9、辨认笔录，证明经公安局办案人员依法定程序组织辨认，被害人刘某从12张不同男性免冠照片中辨认出**蒋中华就是以看门面为借口将其带至龙腾御城小区内房间实施强奸的人。10、视听资料，证明蒋中华的供述与辩解系侦查人员依法搜集的。11、红网2017年8月10日报道，证明蒋中华被辰溪县委、县政府授予2017年全县抗洪救灾先进个人的民间人士。12、（2019）辰司字第065号调查评估意见书，证明辰溪县司法局接受辰溪县人民法院的委托对蒋中华进行了社区矫正评估调查，评估意见为建议适用社区矫正。13、证人薛某的证言，证明薛某接到被害人刘某电话后，与另外一位朋友欧某打的赶到龙腾御城小区门口，看见刘某身体发抖、衣冠不整、丝袜有一个破洞、西装外套扣子是开的还少了一粒扣子，将刘某接到宠物店后得知刘某被强奸的事实，但刘某讲蒋中华只用生殖器在她的大腿上进行摩擦，没有进到刘某的下身，后来就报了警。14、证人欧某的证言，证明欧某和薛某一起打的赶到龙腾御城小区门口接刘某，把刘某接到宠物店后得知刘某被强奸的事实。15、证人滕某的证言，证明滕某不知道被害人刘某，此前也没有发现蒋中华与其他异性有暧昧关系，后来看手机才发现蒋中华与刘某有联系，但未发现有暧昧关系，直到这次事发看到蒋中华给刘某发88.8元红包庆生日，还转2000元这么多钱给刘某，才知道他与刘某的关系不一般。16、被害人刘某的陈述，证明蒋中华在带被害人刘某面试完之后，以帮忙选址开店门面为由，带被害人刘某到龙腾御城小区一房间，在交谈门面选址期间，蒋中华强行将被害人刘某推倒在床上，被害人刘某试图用手推开蒋中华，蒋中华不顾被害人反抗，把被害人刘某裙子掀到腹部处，在蒋中华用手脱被害人刘某内裤的时候，被害人刘某用力拉着自己内裤和丝袜不让蒋中华脱，因力气没有蒋中华大，被害人刘某的内裤被扯了下来挂在左腿膝盖位置，在这个过程中，丝袜被拉破一个洞。在蒋中华脱掉自己内裤的时候，刘某用双手重叠挡住生殖器，右手虎口明显感受到蒋中华的生殖器，然后蒋中华用左手把刘某的双手拉开，手被拉开后，蒋中华的生殖器在刘某左边大腿内侧摩擦至射精，但蒋中华的生殖器没有进入刘某的阴道里。完事以后蒋中华穿好了自己的衣服还帮刘某穿衣服。刘某在客厅里给其朋友薛某打了一个电话要她来接，刘某走出来后，蒋中华也跟着出来，快到小区门口时蒋中华开车跟在后面向刘某道歉，后来蒋中华就开车走了。刘某于2019年2月23日在怀化市红雅医院做了双腋下手术，当时还处于恢复期，不能太用力，怕伤口再裂开，蒋中华的行为造成刘某伤口发炎，延长了恢复期。17、蒋中华的供述与辩解：2019年3月29日上午蒋中华在陪被害人刘某面试应聘以后，蒋中华以自己要开店为由要被害人刘某参考门面选址，将被害人刘某带至龙腾御城小区B5栋一单元301室，在该套房间次卧室窗边交谈门面选址时，蒋中华产生了与刘某发生性关系的想法，就把被害人刘某推倒在次卧室的床上，趴在刘某身上亲吻其左脸耳垂、双手抓其胸部，然后将刘某的裙子朝上撩到她的腹部，接着去脱她的丝袜，刘某朝上拉着不许脱，蒋中华脱掉刘某丝袜后，又去脱刘某的内裤，刘某提着内裤不让脱，蒋中华还是将刘某的内裤脱掉了，刘某的内裤挂在她一边大腿上。蒋中华又侧身脱掉自己的外裤、秋裤，把内裤脱到大腿处。刘某说现在没有避孕套，不安全。蒋中华说那就在大腿上搞几下算了，便用生殖在被害人刘某的大腿上摩擦，大约两分钟左右就射精了，精液射在刘某的大腿和被单上。刘某眼睛捂着，非常胆怯和害羞。穿好衣服以后，刘某讲她在装修房子，又没有工作，经济上比较困难，要蒋中华转10,000元钱给她，蒋中华没有转。然后刘某就走了并电话喊她闺蜜来接，不让蒋中华送。蒋中华接到朋友的电话则到茶楼里喝茶去了。在茶楼里吃饭时刘某发微信给蒋中华要他去派出所。后又接到城北派出所的电话要求蒋中华去公安局接受调查，蒋中华便驾车去了公安局。本院认为，上诉人蒋中华违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。蒋中华已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。蒋中华接到公安民警电话通知后，自动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。上诉人蒋中华赔偿被害人的损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。上诉人蒋中华上诉提出其行为系犯罪中止的上诉意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。上诉人蒋中华上诉提出其符合适用缓刑的条件要求宣告缓刑的上诉意见，经查，上诉人蒋中华有投案自首情节，又系犯罪未遂；原审法院委托辰溪县司法局对蒋中华进行社区矫正调查评估，该部门依法进行调查评估并出具了调查评估报告，建议适用社区矫正，原审法院在庭审中对评估报告进行了举证、质证，公诉机关当庭表示没有意见。综合全案，蒋中华系初犯、偶犯，在本案中暴力程度较低、犯罪情节和损害后果较轻，案发后主动对被害人进行赔偿，取得被害人谅解，确有悔罪表现，对蒋中华宣告缓刑没有再犯罪的危险，对居住的社区也没有重大不良影响，故对其要求适用缓刑的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省辰溪县人民法院(2019)湘1223刑初76号刑事判决；二、上诉人蒋中华犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 刘 柱审判员 龚 琰审判员 陈燕琳二〇一九年十月二十九日书记员 王柯入附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：㈠强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；㈡强奸妇女、奸淫幼女多人的；㈢在公共场所当众强奸妇女的；㈣二人以上轮奸的；㈤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。