湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1714号 上诉人（原审原告）：臧继东，男，汉族，1976年10月7日出生，住湖南省长沙市。 被上诉人（原审被告）：湖南量奥商业管理有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：代华。 委托代理人：刘敏，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：益阳甜甜湾乐园经营管理有限公司，住所地益阳市赫山区。 法定代表人：梁金野。 委托代理人：蔡杏芳，女，该公司员工。 上诉人臧继东因与被上诉人湖南量奥商业管理有限公司（以下简称量奥公司）、益阳甜甜湾乐园经营管理有限公司（以下简称甜甜湾）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1408号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人臧继东、被上诉人量奥公司的委托诉讼代理人刘敏，甜甜湾的委托诉讼代理人蔡杏芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 臧继东上诉请求：撤销一审判决，改判甜甜湾和量奥公司支付臧继东经济赔偿金14281.14元、支付代通知金3930元，支付超时加班费5861元，支付试用期赔偿金3930元，诉讼费用由甜甜湾和量奥公司负担。事实和理由：一审对臧继东与甜甜湾是在协商一致的前提下解除劳动关系认定错误，员工离任交接单不是甜甜湾与臧继东签订的，而是量奥公司与臧继东签订的，不能作为与甜甜湾协商一致解除劳动合同的依据；一审对臧继东提出的餐费补贴应算工资的请求没有明确判决；一审对超时加班的事实认定错误。 甜甜湾辩称，1、臧继东于2018年12月24日与公司协商一致解除劳动关系，甜甜湾一次性支付了经济赔偿金2个月工资，臧继东承诺不再主张任何权利；2、协商一致解除劳动关系不需要支付代通知金；3、甜甜湾已办理了行政报备手续，实行综合计算工时，对臧继东提出加班工资不予认可；4、试用期赔偿金3930元于法无据；5、员工工作餐补是根据当月出勤天数给予30元/天充值餐卡，属于公司福利不属于工资。臧继东与甜甜湾协商一致解除劳动关系，所有请求甜甜湾不予认可，请求法院依法判决。 量奥公司辩称，量奥公司与臧继东不存在劳动关系，量奥公司于2018年12月受甜甜湾委托为臧继东购买社保，代发工资，且于2018年12月31日结束代理关系。量奥公司未与臧继东建立劳动关系，所有请求与量奥公司无关。 臧继东向一审法院起诉请求：1.判决量奥公司支付赔偿金14281.14元；2.判决量奥公司支付代通知金3930元；3.判决甜甜湾支付超时加班费5861元；4.判决甜甜湾支付试用期赔偿金3930元；5.判决甜甜湾支付年终奖金3300元，福利200元；6.请求判决甜甜湾支付因每个考勤日扣除的用餐时间（半个小时）所产生的加班费6263元。 一审法院认定事实，臧继东于2017年8月4日与甜甜湾签订为期两年的劳动合同，从事设备维护工作。合同还约定试用期3个月，试用期工资2800元，转正后的工资3300元。2018年11月，甜甜湾委托作为关联公司的量奥公司为臧继东缴纳2018年12月的社保费用并代发2018年12月的工资。2018年12月，甜甜湾委托另一家关联公司湖南海洋城物业管理有限公司益阳分公司为臧继东缴纳2019年的社保并代发2019年的工资。在此期间，臧继东并未与甜甜湾解除劳动关系，工作地点同是在益阳海洋城区域，工资待遇、总的工作时间和工作量都基本没有变化。2018年12月初，甜甜湾工程部与量奥商管工程部合并。臧继东于2018年12月应甜甜湾的要求，与甜甜湾确认解除劳动关系，甜甜湾支付臧继东经济补偿金6600元。2017年8月、2018年9月，甜甜湾取得人社部门的行政许可，实行不定时工作制和综合计算工时工作制。臧继东在甜甜湾处的工作时间为每天7小时，每月出勤天数14天至21天不等。臧继东工作期间，有超时加班174小时，但每周工作时间未超过法定工作时间44小时，每月未超过法定工作时间174小时。甜甜湾根据臧继东的出勤天数，每天补助臧继东30元伙食补助，2017年发放给臧继东1312.95元年终奖金。 臧继东以自己为申请人、以量奥公司、甜甜湾为被申请人，向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。臧继东请求益阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决：量奥公司支付臧继东赔偿金14281元、代通知金3930元、超时加班费5861元、试用期赔偿金3930元、年终奖金3300元及福利200元。2019年3月29日，该仲裁委作出益劳人仲字〔2019〕19号仲裁裁决书，裁决:一、由甜甜湾支付臧继东经济补偿金5474元及试用期赔偿金2800元，共计8274元，甜甜湾已支付相关补偿6600元，还应支付臧继东1674元；二、驳回臧继东的其它仲裁请求。臧继东不服该裁决，遂诉至法院。 此外，在本案的庭审过程中，臧继东变更诉讼请求，将诉讼请求的第一项变更为请求判决甜甜湾支付赔偿金14281.14元，将诉讼请求的第二项变更为请求判决甜甜湾支付代通知金3930元。 一审法院认为，臧继东与甜甜湾确立的劳动关系至2019年8月3日止。2018年12月初，甜甜湾工程设备部与量奥公司商管工程部合并，但臧继东并未与甜甜湾解除劳动关系，臧继东的工作岗位和工作地点并未发生改变，且在本案审理过程中，臧继东变更后的诉讼请求是要求甜甜湾支付所有的款项，并未要求量奥承担任何支付义务，故对量奥无需承担本案的民事责任部分，予以确认。从臧继东提交的辞职申请表及臧继东、甜甜湾提交的员工离任交接结算单来看，臧继东与甜甜湾是在协商一致的前提下解除劳动关系，故对臧继东要求甜甜湾支付赔偿金、代通知金的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。臧继东的月工资为3300元，加上2017年的年终奖1312.95元，臧继东离职前12个月的月平均工资为3649元，故臧继东的经济补偿金为5474元（3649元／月×1.5个月）。甜甜湾于2017年8月和2018年9月取得益阳市赫山区人力资源和社会保障局的行政许可，实行不定时工作制和综合计算工时工作制。臧继东在甜甜湾处的工作时间为每天7小时，每月出勤天数14天至21天不等，臧继东虽有超时加班174小时，但每周工作时间未超过法定工作时间44小时，每月未超过法定工作时间174小时，故对臧继东要求甜甜湾支付超时加班费的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条规定，甜甜湾与臧继东签订的劳动合同约定试用期3个月违反法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，故甜甜湾应当支付臧继东多出的一个月试用期赔偿金2800元。臧继东要求甜甜湾支付年终奖3300元及福利200元，但臧继东没有提供证据支持上述主张，不予支持。臧继东要求甜甜湾支付因每个考勤日扣除的用餐时间（半个小时）所产生的加班费6263元，未经仲裁前置程序，对该项诉讼请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、甜甜湾支付臧继东解除劳动关系的经济补偿5474元及试用期赔偿金2800元，共计8274元，扣除甜甜湾已支付臧继东的经济补偿金6600元，甜甜湾还应支付臧继东1674元。限甜甜湾于判决生效后10日内付清。二、驳回臧继东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由臧继东承担7元，甜甜湾承担3元。 二审中，臧继东为了证明员工离任交接单是与量奥公司签订及蔡杏芬是量奥公司的员工，量奥公司单方面解除劳动关系不存在协商一致和甜甜湾没有支付累计的加班费的事实，向本院提交了一份录音整理文本及光盘一份。甜甜湾为了证明甜甜湾与臧继东是协商解除劳动关系及臧继东无加班工时，向本院提交录音文件一份及工作时长、加班时长统计表。本院组织当事人对以上证据进行了质证，本院认为，上述证据欲证明的事实在一审中已查明，本院对该事实予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审各方争议的焦点是臧继东上诉请求能否得到支持。 臧继东与甜甜湾是协商一致解除劳动关系，故本院对臧继东要求甜甜湾支付赔偿金、代通知金的诉讼请求不予支持。劳动者要求支付加班工资的应当就加班事实进行举证，臧继东的证据不足以证明其存在加班的事实，一审对加班工资不予支持正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条规定，甜甜湾与臧继东签订的劳动合同约定试用期3个月违反法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，故甜甜湾应当支付臧继东多出的一个月试用期的工资赔偿金2800元，而不是臧继东主张的3930元。臧继东是与甜甜湾签订劳动合同，未与量奥公司有劳动关系，一审对量奥无需承担本案的民事责任部分判决正确，本院予以维持。 综上所述，臧继东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由臧继东负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十月三十一日 书记员 欧 雯