上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪刑再2号抗诉机关上海市人民检察院。原审被告人史一峰(自报)，男，1991年4月4日出生，汉族，户籍所在地江苏省常州市。指定辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上海市嘉定区人民检察院指控被告人史一峰犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，上海市嘉定区人民法院于二○一八年二月二日作出(2017)沪0114刑初1572号刑事判决，上海市第二中级人民法院于二○一八年八月三十一日作出(2018)沪02刑终270号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，上海市人民检察院于二○一九年一月二十二日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员樊爱娟出庭履行职务。原审被告人史一峰及其辩护人金皓琛到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院依据被害人李某某的陈述、证人张某某的证言及辨认笔录、相关微信聊天记录、手机信息、退款申请书受理回执、支付宝流水明细、付款凭证及余额变动明细、银行卡交易明细、公安机关搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单、相关电子账单、苏某某提供的关于其丢失身份证及不认识史一峰等情况说明、被告人史一峰的常住人口基本信息及供述等证据认定：2016年6月间，史一峰与被害人李某某相识后常至李某某位于上海市嘉定区江桥镇海波路XXX弄XXX号XXX室家中过夜。2016年11月15日，史一峰在上述李某某家中过夜，次日6时20分许其趁李某某不备，用李某某的手机，将李平安银行卡内人民币3.5万元(以下币种均为人民币)转账至其掌控的户名为苏某某的建设银行卡内。2016年12月2日，史一峰再次在李某某家中过夜，次日8时30分许，史一峰又趁李某某不备，用李某某的手机，先后将李支付宝账户内1.1万元、平安银行卡内2万元转账至其掌控的户名为苏某某的支付宝账户内。公安机关接报案后，经侦查确定史一峰有重大作案嫌疑，于2016年12月22日将其抓获，史一峰到案后拒不供认上述犯罪事实。上海市嘉定区人民法院认为，史一峰以非法占有为目的，通过事先掌握的相关信息，利用其能单独使用被害人李某某手机的机会，将被害人支付宝、银行卡内的资金转移至其掌控的支付宝、银行卡账户内，其行为分别构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，其中盗窃数额较大，信用卡诈骗数额巨大，依法应予数罪并罚。据此，判决：一、被告人史一峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万三千元。二、责令被告人史一峰退赔犯罪所得人民币六万六千元，发还被害人李某某。三、在案犯罪工具予以没收。一审判决后，史一峰不服，提出上诉。史一峰上诉称其与被害人李某某系合谋骗取支付宝被盗刷的保险理赔，且相关转账均系被害人本人操作。史一峰的辩护人提出，本案不能排除上诉人与被害人串通报假案实现保险理赔的可能。上海市第二中级人民法院认为，一审法院根据史一峰的犯罪事实、性质及情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。上海市人民检察院抗诉认为，原一、二审裁判以盗窃罪、信用卡诈骗罪两罪并罚，属定性不当，适用法律错误，应予纠正。理由是：1.从支付宝余额转账与从支付宝绑定的银行卡内转账，两者实施行为相同；2.窃取支付宝绑定的银行卡内的钱款，定性为信用卡诈骗罪，不符合该罪的基本特征；3.本案行为特征属于盗窃信用卡并使用，应认定为盗窃罪。史一峰通过秘密窃取的方式，占有被害人钱款，其窃取的是被害人手机中支付宝绑定的银行卡内的资金，是利用网络实施的盗窃行为，并非是窃取信用卡信息资料并通过互联网使用，不属于冒用他人信用卡。该行为与盗窃实体信用卡，在线下ATM机或POS机上刷卡取款、转账或消费，无本质区别，是盗窃信用卡并使用的行为。对史一峰的行为应以盗窃罪一罪论处。原审量刑尚在法定幅度内，可予维持。再审中，被害人李某某于2019年5月27日来我院出具《谅解书》，表示其已收到史一峰家人支付的退赔款三万五千元，其对史一峰的盗窃行为已经谅解，请求法院对史一峰从轻处理。再审中，原审被告人史一峰承认其在原一、二审中的辩解是说了谎，现对原一、二审认定的事实及所依据的证据没有异议，对自己的犯罪行为和造成的后果感到后悔，请求法院考虑其已认罪悔罪且已获得被害人谅解的情况，酌情判处。史一峰的辩护人认为，对一、二审认定史一峰犯罪的事实和证据没有异议；一、二审法院以盗窃罪及信用卡诈骗罪两罪并罚定性不当，应以盗窃罪一罪认定；史一峰无前科劣迹，在再审庭审中也已表达了认罪悔罪的态度，且得到被害人谅解，请求再审依法改判、从轻量刑。再审中，控辩双方未提交新的证据，双方对原一、二审定案证据和认定的事实均无异议。本院对原一、二审定案证据予以确认。原一审判决对史一峰使用李某某的手机转账的具体情节表述不完整，本院依据原审证据补充查实：2016年11月16日早上6时16分许至23分许，史一峰使用李某某手机，通过操作李某某支付宝账户先后分三笔从李某某支付宝账户所绑定的李某某平安银行卡中转出共3.5万元至户名为苏某某的建设银行卡内。6时22分至24分，该三笔转账记录从李某某手机支付宝终端中先后被删除。2016年12月3日早上8时32分许至35分许，史一峰又使用李某某手机，通过操作李某某支付宝账户先后分两笔共2万元从李某某支付宝账户所绑定的李某某平安银行卡转出至户名为苏某某的支付宝账户内，从李某某支付宝余额向户名为苏某某的支付宝账户分两笔共转账1.1万元。苏某某曾于2016年9月底在广东省广州市丢失身份证，其与史一峰、被害人李某某、证人张某某均不认识。史一峰所使用的苏某某身份证及户名为苏某某的建设银行卡是史一峰从网上非法购得。再审另查明，被害人李某某支付宝账户所绑定的其平安银行卡是李某某本人先前绑定，史一峰没有实施绑定李银行卡之行为。针对原审对原审被告人史一峰的行为定罪是否准确、量刑是否适当的问题，本院评判如下：一、关于原审对原审被告人史一峰的行为定罪是否准确的问题。本院认为，史一峰无论是从支付宝余额转账还是从支付宝绑定的银行卡转账，其主观故意内容相同，即非法占有被害人的财物；行为方式相同，即使用被害人手机，操作支付宝账户的转账功能；所侵害的法益相同，即未妥善保管手机和相关密码的被害人个人财产权利。因此，转移支付宝余额的行为与转移支付宝所绑定的银行卡内资金的行为性质是相同的。在同一案件中，行为人多次实施相同性质的犯罪行为应以同一罪名定罪处罚。原审以行为人所转移的资金来源于支付宝余额还是来源于所绑定的银行卡为标准对行为分别定性没有法律依据。根据我国《刑法》第二百六十四条，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”定盗窃罪。盗窃罪区别于其他侵财类犯罪的行为特征是秘密窃取。支付宝这类第三方支付系统是转移资金的通道，支付宝账户相当于通道的门，支付宝账户的密码相当于打开门的钥匙。史一峰秘密使用被害人李某某的手机，通过被害人支付宝账户转移被害人支付宝余额和所绑定的银行卡内的资金，转入其掌握的银行卡或支付宝账户内，其行为先破坏他人对财物的控制支配关系，建立起自己对财物的控制支配关系，符合盗窃罪的秘密性与主动获取财物的行为特征，构成盗窃罪。我国《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”，即盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚。秘密使用他人支付宝账户取财的行为，与盗窃他人信用卡并使用的行为本质上没有区别。因此，史一峰的行为应以盗窃罪一罪论处。原一、二审对史一峰的行为以盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪并罚，属适用法律错误，应予纠正。二、关于原审对史一峰的量刑是否适当的问题。本院认为，刑罚应与罪行相一致，定盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪并罚，与单独定盗窃罪或单独定信用卡诈骗罪，量刑结果是有差异的。本案史一峰行为应以盗窃罪一罪论处，而原审以盗窃罪、信用卡诈骗罪两罪并罚，实质上加重了对行为人的处罚。原审裁判因定性错误导致主刑偏重，应予纠正。对于检察机关认为量刑可维持原判的意见，不予采纳。史一峰经教育，现认罪悔罪态度诚恳，应予肯定，但是再审阶段的量刑仍应立足于原审当时之情形。原一、二审审理中，史一峰拒不认罪，未退赔被害人损失，也未获得被害人谅解，不具有法定从轻或从宽处罚情节。因此，对于史一峰及其辩护人认为史一峰现已认罪悔罪且获得被害人谅解，请求从轻的辩称意见，不予采纳。本案应根据盗窃罪相关量刑规定立足原审当时情况确定史一峰的刑罚，综合考虑盗窃金额、盗窃次数、盗窃对象和行为的社会危害性等因素重新量刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第三项之规定，判决如下：一、维持上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终270号刑事裁定和上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1572号刑事判决中第三项的内容，即在案犯罪工具予以没收；二、撤销上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终270号刑事裁定和上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1572号刑事判决中第一项的内容，即被告人史一峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万三千元；三、原审被告人史一峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，罚金人民币六万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2021年9月21日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)四、责令原审被告人史一峰退赔犯罪所得人民币六万六千元(已退赔三万五千元)。本判决为终审判决。审判长  沈英明审判员  陈 磊审判员  朱蔚云二〇一九年十月二十一日书记员  张 君附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。