山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁02民终7780号 上诉人(原审原告）：李炳伟，男，1973年1月5日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：王培富，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：青岛青西商务发展管理有限公司，住所地青岛市黄岛区北江路139号139筑梦工厂E-211。 法定代表人：万文华，职务董事长。 委托诉讼代理人：周晗，女，汉族，1987年9月17日生，系该公司员工,住山东省青岛市市北区。 上诉人李炳伟因与被上诉人青岛青西商务发展管理有限公司（以下简称青西公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15638号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人王培富、被上诉人委托代理人周晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李炳伟上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15638号判决书，依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应依法撤销一审判决并支持上诉人的诉讼请求。具体理由如下，1、资金被非法侵占。上诉人（农业银行62xx76）向被上诉人（农业银行38xx93）2016年5月25日转账20元、2016年5月26日转账100000元、2016年5月30日转账150000元、2016年6月8日转账50000元、2016年6月10日转账100000元、2016年6月17日转账40000元、2016年7月4日转账91000元，累计转账531020元，后仅收到20元，有531000元被被上诉人违法侵占，被上诉人应当返还。2、青西平台交易方式违法。上诉人在QQ股票交流群被骗至被上诉人开办的青西大宗商品交易中心交易平台（下称青西平台），开设交易账户，绑定银行卡，交易时将资金转入上诉人个人账户，并通过该账户与青西公司账户在交易平台进行入金等交易，上诉人登录青西平台账户不显示任何第三方信息。上诉人交易的商品为“沥青”，交易的商品价格由青西公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端的价格下订单，选择时间买入或卖出。卖出时，不需要持有同等数量的商品。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会，否则就会亏损。交易商品名称、数量、价格、报表等由青西公司提供。交易期间，上诉人未进行实物交割。3、青西公司自设交易平台，自为交易一方，交易行为违法。上诉人通过网络在青西公司所属平台进行交易，资金也是转入青西公司结算账户。上诉人与青西公司系市场交易中的平等主体，其之间通过一致的意思表示发生了财产变动关系，两者之间成立合同关系，不存在青西公司辩称的第三方交易主体。4、青西公司涉嫌非法组织期货交易，青西平台交易违法。期货是指采用公开的集中交易方式或者国务院监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有多向性、高杠杆、T+0，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获利风险利润，转移现货市场的风险。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单等权利凭证，目的在于货物所有权的转移，不允许采取对冲平仓方式了结交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的不同，现货交易的目的在于货物所有权的转移，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获取风险利润，转移现货市场的风险。本案中，青西公司设立青西平台，客户开户后向指定账户汇入一定数量的资金作为买卖保证金即可与青西公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与青西公司是一对一的交易，但青西公司可以同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果；交易平台提供交易商品名称、数量、价格、报表等数据，符合标准化合约的特征；实行保证金制度，允许投资者以对冲平仓方式了结交易，上诉人等投资者从未进行实物交割。上述事实足以证明涉案交易的目的并非转移货物所有权，而是通过价格涨跌获取利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易的特征。青西公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。本案中，青西公司未经批准与上诉人进行期货交易，而期货交易属于国家特许经营、限制经营的情形，《期货交易管理条例》第四条、第六条关于禁止经营情形的规定，应属效力性强制规定，本案交易行为违反上述规定，因此无效，非法侵占的上诉人的资金应当返还。综上，青西公司组织非法交易平台，拟定非法交易规则，非法侵占上诉人等客户的资金，应当依法返还。请求二审法院查清事实，秉公处理，判如所请。 青西公司辩称，一、被上诉人未非法侵占上诉人资金，一审法院认定事实准确。上诉人的交易款项虽然打入了被上诉人在农业银行开立的账户，但是依据被上诉人同农业银行签署的《“银商通”业务合作协议》第十四条约定，所有交易款项归投资者所有，所有资金的出金、入金、所有权、控制权都由上诉人自行掌握和控制，因此被上诉人并未非法侵占上诉人交易款项，其交易款项已由其交易相对方收取。二、被上诉人并未参与到上诉人的任何一笔交易，一审法院认定事实准确。上诉人是与安徽诺金资产管理有限公司签订的《客户协议书》，协议的甲方为安徽诺金资产管理有限公司，乙方为上诉人，协议中约定的现货电子交易业务权利义务主体均为甲乙双方，被上诉人仅为双方交易提供了一个合法的交易平台，不参与任何交易、不提供投资咨询服务、也未与被告签订任何书面协议。被上诉人在一审提交的上诉人李炳伟交易记录也已经证明了上述事实。三、被上诉人是经黄岛区人民政府、西海岸新区管委依法批准成立、能够为现货产品贸易活动提供服务的现货交易电子平台，不存在任何违法违规行为。一审法院已经查明被上诉人的交易特征不符合期货交易特征，并未采取集中交易的方式，被上诉人也并未参与到交易中与上诉人开展交易，因此被上诉人的交易为现货交易。且被上诉人在其他生效判决中也已经被认定为现货交易。上诉人在整个交易过程中有过盈利，被上诉人相信如果上诉人在交易中最终获得盈利，其一定不会起诉被上诉人的平台非法。综上，上诉人的诉求不应得到支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 李炳伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令李炳伟与青西公司的交易行为无效，青西公司返还李炳伟人民币531000元；2.本案诉讼费由青西公司承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理认定事实如下： 1、李炳伟提交的中国农业银行个人活期账户明细，证明李炳伟出入金差额为531000元。 2、李炳伟提交的青西公司基本信息、青岛市黄岛区市场和质量监督管理局作出的行政处罚决定书，证明青西公司成立于2014年11月，由原名称青岛青西大宗商品交易中心有限公司更名而来，经营范围包括企业管理信息咨询、网络技术服务、仓储服务，青西公司因虚假宣传其“成为国内首家与大型律所建立长期合作关系的现货交易中心”而被行政处罚。 3、青岛大宗商品交易市场规范健康发展联席会议办公室于2015年7月10日在青岛日报发布《青岛市大宗商品现货交易市场交易管理公告》，宣布公告所列批准设立和今后依法依规设立的大宗商品现货交易市场应严格遵守有关规定，青西公司不在该公告所列名单之内。 2015年7月10日，青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府做出《关于公布黄岛区大宗商品现货交易市场建设方案评审结果的公告》，载明青岛青西大宗商品交易中心等5家商品现货交易市场的建设方案通过评审。 4、青西公司的官方网站已被关闭，投资者无法登陆交易账户。青西公司称，是因国家政策影响停业整顿，不是其单方原因。 5、2015年8月至10月，青西公司与北京金网安泰信息技术有限公司签订《青岛青西大宗商品交易中心交易平台电子商务系统建设合同》、《交易系统技术开发合同》、《银行接口系统合同》，由北京金网安泰信息技术有限公司开发设计交易网站，供青西公司为客户提供交易平台服务。 2015年10月27日，青西公司与北京金网安泰信息技术有限公司签订《宗易汇实时行情及交易平台接入合作协议》，约定青西公司同意北京金网安泰信息技术有限公司的宗易汇平台对接青西公司的交易平台实时信息，同意宗易汇交易及出入金业务接入青西公司交易市场。 2015年11月，青西公司与中国农业银行股份有限公司青岛市分行签订《银商通业务合作协议》，约定由银行负责协助大宗商品交易市场完成资金划拨和清算。 6、青西公司提交的李炳伟的交易记录显示，李炳伟在2016年5月至2016年8月做出多笔交易行为，交易对手是安徽诺金资产管理有限公司。 7、青西公司称，涉案的平台是叫青西大宗商品交易中心交易平台，由其进行管理，2015年7月份拿到黄岛区的批文后，青岛市商务局接到了国务院的指示，可能要对此类停业整顿，所以就没拿到青岛市商务局的批文；涉案平台提供网络服务，为买卖双方的提供现货交易服务，提供行情信息，资金存管，按公示的比例收取一定的服务费；行情是第三方提供的；涉案平台在2016年下半年主动停业整顿；截至庭审结束前，未收到证监会、银监会等金融管理部门认定公司存在期货交易的行为的处罚决定。 上述事实有李炳伟提交的银行卡使用明细、工商登记信息查询、报纸等，青西公司提交的政府文件、合同等证据及当事人的当庭陈述笔录在案为凭，经庭审审查和质证，可以认定。 一审法院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为：1、案涉交易的性质认定，即案涉交易属于现货交易还是期货交易；2、案涉交易的效力。 根据《期货管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。第五条规定：“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”第七十五条规定：“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，……。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……”。 首先，根据本案查明的事实，可看出青西交易平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量的标的物，也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物，不符合期货交易的特征。其次，李炳伟亦未提供充分证据证明青西公司提供的交易方式是一种集中交易方式，不能证明是青西公司自己组织众多买方、卖方采取集中竞价、电子撮合等方式进行交易。从青西公司提交的证据看，李炳伟作为众多投资者之一，在青西交易平台上与青西公司的会员单位进行一对一的交易，系投资者分别与会员单位的双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。李炳伟主张青西交易平台涉嫌非法期货交易，并无相关机关认定，其主张该交易平台系在从事非法期货交易，证据不足，一审法院不予认定。再次，李炳伟自行开通网络银行进行商品网上交易，可以自己选择入金、出金，其交易损失与青西公司的行为无关，其应当对自己的投资行为负责。 综上，李炳伟主张青西公司提供的青西交易平台从事的是期货交易，证据不足，其以此主张之前进行的交易行为无效，于法无据，一审法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：驳回李炳伟的诉讼请求。案件受理费9110元（李炳伟已预交），由李炳伟负担。 二审中，上诉人向本院提交证据一、上诉人农业银行个人交易明细一份，证明与本案有关的所有款项都是汇入被上诉人账户，所有的业务均是在上诉人与被上诉人之间发生，不存在第三方。证据二、判决书打印件二份，（2019）湘01民终3098、3105号，两份判决书所判定的湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司开办的湖南有色金属交易平台所组织的交易具备期货交易特征，属于非法组织期货交易活动，从而判令该公司与投资者之间的协议无效，应当予以返还所有投资款。虽然该两份判决书原被告双方与本案并不相同，但是涉嫌交易平台的性质与本案一致，交易模式一致。上诉人申请法院向有关监管部门对本案涉及的青西交易平台予以发函确认，以确定其平台交易非法，将上诉人的资金予以返还。被上诉人经质证对证据一的真实性予以确认，对证明事项有异议。证据二的真实性无法确认。本院对证据一的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审中，上诉人对被上诉人提交的交易明细的真实性无异议(详见一审卷宗151页)。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人在被上诉人设置的青西平台进行沥青等货物的交易,交易中入金531020元,出金20元，亏损531000元。在青西平台关闭后，上诉人以被上诉人组织非法期货交易为由，要求确认交易无效，被上诉人依法返还其531000元亏损资金。被上诉人抗辩其设立的是经黄岛区人民政府、西海岸新区管委依法批准成立、能够为现货产品贸易活动提供服务的现货交易电子平台，不存在任何违法行为。被上诉人仅为交易双方提供了一个合法的交易平台，不参与任何交易，不提供投资咨询服务、也未与上诉人签订任何协议，上诉人交易的相对方为安徽诺金资产管理有限公司，其交易款项已由其交易相对方收取，所以，上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。因双方说法不一，上诉人所主张的被上诉人设置平台非法进行期货交易的行为，需依法由证券监督管理机关进行确认，证券监督管理机关确认被上诉人是否构成非法期货交易需要一定的时间，因此，应驳回上诉人的起诉，待证券监督管理机关对被上诉人交易平台的性质作出认定后，上诉人可根据结果决定是否另行起诉。 综上，上诉人李炳伟上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不妥，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1923号民事判决； 二、驳回上诉人李炳伟的起诉。 一审案件受理费9110元，退还一审原告李炳伟；上诉人李炳伟预交的二审案件受理费9110元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十月十八日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜