四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15344号 上诉人（原审被告）：成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段**。 法定代表人：蔡洪，董事长。 委托诉讼代理人：严晓敏，女，1989年8月11日出生，汉族，住四川省郫县。系公司员工。 委托诉讼代理人：邵东，四川开山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟建，男，1966年10月4日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：喻开富，四川信诺达律师事务所律师。 原审第三人：吴永成，男，1964年9月22日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升建筑公司）因与被上诉人钟建以及原审第三人吴永成合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏升建筑公司上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初180号民事判决，并改判驳回钟建的全部诉讼请求。主要的事实和理由是：一、一审法院认定事实错误。1.吴永成并非以宏升建筑公司名义与钟建签订案涉《购销合同》和《挖方合同》，吴永成系以个人名义与钟建签订合同。2.一审法院以宏升建筑公司未提交原始单据而驳回了司法鉴定申请，进而判决宏升建筑公司承担不利后果，属于事实认定错误。宏升建筑公司并不是拒绝提交原始单据，而是因为根本就不存在所谓的原始单据。宏升建筑公司申请对实际施工情况差异进行鉴定，是完全可以通过现场勘查的方式进行的。至于对原始单据的举证责任，属于钟建与吴永成内部问题，应当由钟建承担举证责任。3.一审法院认定双方形成挂靠关系与事实不符，吴永成并非以宏升建筑公司名义签订合同，宏升建筑公司也从未对其授权，吴永成的实际身份与钟建一样，均属于项目下实际施工人之一，并无挂靠关系。4.对于钟建起诉主张的合同金额，一审法院并未查明。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用了《中华人民共和国建筑法》，但该法律作为行政类法律，主要规范的内容是建筑行政管理方面，不应适用该法律来判决宏升建筑公司承担连带责任。2.本案案由为合同纠纷，应当适用合同法中合同相对性的规定。 钟建辩称：1.吴永成系代表宏升建筑公司签订了案涉两份合同，并且合同均已实际履行，宏升建筑公司支付了部分货款、工程款，能够证明宏升建筑公司对于吴永成代表其签订合同的事实是知晓并认可的。2.吴永成与案外人成都市隆安建材有限责任公司签订的相应合同，宏升建筑公司盖章予以认可。3.钟建同意进行司法审计鉴定，但是供货和工程量的原始记录单据均由宏升建筑公司工作人员保管，其工作人员李方富、贾德林收取了原件并出具收条，因此宏升建筑公司拒不出示原始单据导致审计鉴定无法进行，当然应承担不利法律后果。4.吴永成和钟建之间的结算，就是代表宏升建筑公司进行的，宏升建筑公司已经支付了部分款项，如果按照宏升建筑公司陈述其没有掌握任何的原始单据，就应当推定宏升建筑公司按照吴永成的结算凭证付款。5.宏升建筑公司支付的款项中，其中由吴永成代为支付的款项，宏升建筑公司在已付款项中进行了备案，也能够说明宏升建筑公司对整个合同的履行、对账的认可。6.钟建与宏升建筑公司在另一个新东小区安置房项目工程中，也是经过吴永成签字对账结算，而宏升建筑公司已就新东小区安置房项目全部付清款项。7.宏升建筑公司出具的承诺书上明确载明了付款主体是宏升建筑公司。8.“拨付清单”上宏升建筑公司明确授权吴永成支付核算。 吴永成未到庭答辩，亦未提交书面意见。 钟建向一审法院起诉请求：1.判决宏升建筑公司向钟建支付4392088元及利息（自2014年10月6日起，按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.案件诉讼费由宏升建筑公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月23日，案外人中汽成都配件有限公司（发包人）与宏升建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定由宏升建筑公司承包中汽成都配件有限公司迁建项目工程（即“中汽成配项目”）。2013年8月18日，吴永成以宏升建筑公司新都龙虎中汽工地名义与钟建签订《购销合同》一份，约定由钟建负责供应新都龙虎中汽建筑工地（即“中汽成配项目”）建筑工地沙子、石子、标砖等材料。同日，吴永成以宏升建筑公司新都龙虎中汽工地名义与钟建签订《挖方合同》一份，将“中汽成配项目”工地挖土方和回填工程交由钟建完成。“中汽成配项目”完工后，吴永成与钟建进行结算，吴永成于2015年11月20日出具《中汽土方、机械、砂石完成量汇总》，双方就机械、建渣、砂石、回填土方、煤渣、砖等多种费用进行结算，吴永成签字并确认尚欠钟建5725982.4元未付。 一审审理过程中，宏升建筑公司与钟建达成协议，宏升建筑公司以房屋一套折价633894元抵偿给钟建。一审法院追加吴永成作为本案第三人，并向钟建进行释明：吴永成为案涉工程实际承包人，钟建与吴永成之间存在合同关系，故钟建应向吴永成主张权利。但钟建明确表态不同意追加吴永成为被告。 关于钟建款项的支付情况。宏升建筑公司提交了《领款单》《转账凭证》《收条》《证明》等证据，拟证明宏升建筑公司、吴永成自2013年10月23日至2018年2月14日共计向钟建付款4730894元。钟建确认收到上述款项，但称其中部分款项系支付的其他建筑工地的款项。为此钟建提交了《承诺协议书》《收条》《欠条》《协议书》等证据，证明钟建与吴永成及宏升建筑公司之间，尚有其他工程有款项未结清，吴永成及宏升建筑公司支付的款项中，有部分系支付的其他工程的款项。钟建仅认可2016年2月6日至2018年2月14日宏升建筑公司支付的五笔共计1333894元（含房屋折价款633894元）。 因双方对款项金额及支付情况存在争议，宏升建筑公司申请对工程造价进行鉴定，而钟建申请对票据进行审计。但宏升建筑公司不同意提交原始单据审计，而钟建也不同意依据图纸进行鉴定。因工程早已竣工，且实际施工情况与预算存在差异是客观事实，并且钟建已经将原始票据交给了宏升建筑公司，钟建已经与吴永成进行了结算并达成协议，基于上述原因，一审法院不再组织鉴定和审计。 一审法院认为，关于吴永成的身份。钟建主张吴永成系实际承包人，挂靠宏升建筑公司的名义承包了案涉工程。宏升建筑公司否认上述主张，否认吴永成系其公司员工，并称不清楚吴永成的具体情况，吴永成可能系案涉项目下的一个分包人。 一审法院认定吴永成系借用宏升建筑公司承包本案涉及的建筑工程。其理由如下：（一）吴永成与钟建签订的《购销合同》《挖方合同》，甲方均为成都宏升建筑有限公司新都龙虎中汽工地，乙方均为钟建，吴永成在该合同甲方处签字确认；（二）钟建提交的《收方单》《收条》《对账单》等多个证据中，有案外人贾德林、李方富、林强、祁陈军、黄永模、廖家清等人的签名，而在成都市新都区建筑工程施工安全监督站备案的宏升建筑公司承包的中汽成都配件有限公司迁建项目项目部《项目安全组织机构图》中，李方富系宏升建筑公司材料员，贾德林系宏升建筑公司施工员；（三）宏升建筑公司与案外人成都市隆安建材有限责任公司签订的《成都市（商品）混泥土供应合同》（新东小区安置房新春苑1.2号楼工程）中，吴永成系项目负责人，吴永成个人在该合同上作为代表签字确认；宏升建筑公司与案外人成都市隆安建材有限责任公司签订的《成都市（商品）混泥土供应合同》（中汽成配、成保工程）中，虽然该项目负责人为龚志云，但材料员为林强，吴永成个人在该合同上作为代表签字确认；（四）宏升建筑公司所提交的证据付款凭据中，宏升建筑公司多次直接向钟建付款，也有直接将吴永成个人支付给钟建及其他案外人的款项，作为宏升建筑公司工程款支出在财务账册予以登记；（五）宏升建筑公司所提交证据工程款支付情况（中汽成都配件有限公司、成都成保发展股份有限公司）中，吴永成作为授权人签字确认。虽然宏升建筑公司提交了两份建筑工程施工合同案外人唐在斌签字的《委托付款单》，以证明其记载支付情况及付款给钟建均是基于吴永成的委托，而并非系宏升建筑公司所欠的工程款，但宏升建筑公司并未提交其财务账册及工程结算材料，或分包合同，以证明其主张的唐在斌系项目经理、吴永成仅系分包人的事实。以上事实，证明吴永成曾作为宏升建筑公司其他建筑工程的项目负责人，该事实与宏升建筑公司所称的不清楚吴永成的具体情况的陈述自相矛盾。且上述证据，形成锁链，足以证明吴永成系案涉工程的承包人，故一审法院认为，吴永成因不具备主体资格，以宏升建筑公司的名义承揽工程并从事工程建设，吴永成与宏升建筑公司之间形成挂靠关系。 吴永成不具有承包建筑工程的主体资格，借用宏升建筑公司并以宏升建筑公司的名义从事法律行为，作为实际承包人与钟建之间构成合同关系，应对其与钟建之间的债权债务负责。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，宏升建筑公司作为建筑施工企业，违反国家禁止借用建筑资质承包工程的规定，允许不具有建筑资质的吴永成借用其名义承包建筑工程，故应对吴永成对建筑工程施工过程中产生的债务承担连带清偿责任。 关于双方争议的付款金额。钟建与吴永成虽然签订了两份合同，但由于双方已经针对两份合同进行了统一结算，系双方真实意思表示，故对双方结算的总金额5725982.4元予以确认。虽然双方的形成的结算清单上有具体的明细，但由于无法区分各自的支付情形，故一审法院对双方结算金额予以确认，并在本案中一并进行处理。钟建起诉时主张因宏升建筑公司及吴永成支付了部分款项，故欠款总金额变更为5226182元，后因双方对账，钟建认可宏升建筑公司在钟建与吴永成结算时间2015年11月20日后又支付了1333894元（含房屋折价款633894元），对钟建认可的数额一审法院予以认可，对钟建不认可的金额，因支付时间在2015年11月20日前，且钟建与吴永成借用宏升建筑公司名义承包的其他工程中也存在合同关系，宏升建筑公司也并未提交工程原始单据进行审计，故对其余争议金额不予认定。综上，一审法院认为，就案涉工程而言，吴永成尚欠钟建4392088元。但钟建在释明后，明确表态不同意追加吴永成作为本案被告，只要求宏升建筑公司独立承担责任，应视其为放弃向吴永成主张权利，仅要求宏升建筑公司独立承担责任。 关于钟建主张的资金利息，因双方并未约定，一审法院采纳钟建提出的按照银行同期贷款利率计算的主张。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宏升建筑公司于判决生效后七日内，支付钟建各类款项合计4392088元，并支付资金利息（以4392088元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2018年1月2日起，计算至款项付清之日止）；二、驳回钟建的其他诉讼请求。案件受理费41937元，保全费5000元，合计46937元，全部由宏升建筑公司负担。 本院二审期间，各方均无新证据提交。除宏升建筑公司对债务主体、结算效力、结算金额的事实不予认可外，各方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议。本院对当事人无争议的一审事实予以确认。 本院二审期间，钟建明确其直接要求宏升建筑公司承担付款责任，系基于吴永成的行为构成对宏升建筑公司的表见代理，其法律后果应由宏升建筑公司承担。 本院另查明：1.2013年4月16日，宏升建筑公司与案外人成都市隆安建材有限责任公司（以下简称隆安建材公司）签订《成都市（商品）混泥土供应合同》，由隆安建材公司向宏升建筑公司承建的“新东小区安置房新春苑1.2号楼工程”供应商砼。宏升建筑公司指定吴永成担任该项目负责人，且吴永成在该合同中作为宏升建筑公司代表签字。2.就新东小区1.2号楼工程项目，宏升建筑公司多次向钟建出具收条、欠条，载明欠付钟建向该工程供应建材的款项。3.2018年1月25日，宏升建筑公司向钟建出具《承诺协议书》，其中载明宏升建筑公司承诺向钟建支付1310000元，其中包含新东小区110000元。 本院认为，根据宏升建筑公司的上诉理由和钟建明确基于表见代理关系要求宏升建筑公司直接承担责任的意见，本案在二审中的争议焦点为：吴永成与钟建签订案涉协议并结算的行为，是否构成对宏升建筑公司的表见代理，如构成表见代理，宏升建筑公司应当如何承担责任。对此，本院评析如下： 关于吴永成的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，在宏升建筑公司明确否认吴永成具备代理权的情况下，吴永成的行为是否构成表见代理，核心应考察是否存在使钟建相信其具有代理权的外观，或者宏升建筑公司存在使钟建误以为授予吴永成代理权的意思表示或行为。首先，根据本院二审查明事实，在签订案涉合同前，即在新东小区安置房新春苑1.2号楼工程项目中，宏升建筑公司指定吴永成担任项目负责人并由吴永成作为其代表对外签订合同，并且钟建亦向新东小区项目供应建材，由吴永成收货并结算，宏升建筑公司随后出具付款承诺。因此吴永成的身份、职务与宏升建筑公司存在关联，钟建与吴永成订立案涉合同的方式与双方在此之前的新东小区项目中交易方式亦相对应，可以认定吴永成具有表见代理外观，而钟建主观上尽到合理注意义务，合理信赖吴永成有代理权。其次，在合同履行过程中，有宏升建筑公司登记备案的工作人员贾德林、李方富等人出具收条、收方单等，可以证明钟建实际向宏升建筑公司承建的项目工程供应建材及施工，亦一定程度能够认定具备权利外观。第三，合同履行过程中乃至一审期间，宏升建筑公司通过不同方式向钟建支付款项，即使其否认吴永成具备代理权，但其付款行为亦形成追认。综上，本院认定吴永成的行为已构成表见代理，其行为后果应由宏升建筑公司承担。一审法院认定吴永成挂靠宏升建筑公司实际承包并承担连带责任有误，本院予以纠正。 关于宏升建筑公司如何承担责任的问题。如前所述，吴永成的行为已构成表见代表，其与钟建就案涉合同进行的结算行为亦应对宏升建筑公司发生法律约束。吴永成已于2015年11月20日出具《中汽土方、机械、砂石完成量汇总》确认尚欠付款项5725982元，钟建认可宏升建筑公司结算后另行支付了1333894元（含房屋折价款633894元），故还欠付4392088元。至于宏升建筑公司上诉主张对结算金额不予认可，应对工程量进行司法审计后确认款项金额，以及宏升建筑公司已向钟建支付4730894元的问题。本院认为，吴永成与钟建的结算行为应对宏升建筑公司有效，宏升建筑公司主张另行依据工程量进行审计并无合同依据和事实依据。宏升建筑公司提交的付款凭据，并不能对应就案涉合同支付的具体金额，且钟建已提交证据证明双方存在其他合同关系，故就本案而言，宏升建筑公司应承担4392088元款项。 综上所述，成都市宏升建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41937元，由成都市宏升建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 展 审 判 员  聂彪峰 审 判 员  罗晓都 二〇一九年十月二十五日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  姚素青