贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4982号上诉人（原审被告）：张玉森，男，1986年8月20日生，汉族，福建省南安市人，住福建省南安市。委托诉讼代理人：李国强，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆天云，男，汉族，1980年10月23日生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：陆茵茵，女，汉族，1988年9月15日生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县，系陆天云胞妹。上诉人张玉森与被上诉人陆天云承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张玉森上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初543号民事判决第三项，改判陆天云赔偿张玉森损失26215元，判令张玉森无需赔偿陆天云任何损失；二、一二审诉讼费由陆天云承担。事实与理由：一、张玉森在原审中因有事耽误未能及时提供充分理由和事实依据，本案系陆天云违约在先。1、张玉森与陆天云签订《管道除锈、喷漆工程承包合同》系双方真实意思表示，但本案系陆天云先违约。在双方签订的《管道除锈、喷漆工程承包合同》第五条约定“如施工队领取管道时以支付现金的方式提货，施工队支付的货款由乙方收取，乙方从收取的货款中按13元/根的单价扣除该批管道除锈、喷漆工程款，剩余部分于收款当日支付给甲方”，第十一条约定“乙方应保证管道喷漆、除锈符合行业标准，如因乙方原因造成管道喷漆、除锈不符合行业标准或者工程停工，乙方应向甲方承担违约责任”。案涉合同签订后至2018年8月25日，张玉森未收到陆天云应该给付的任何货款，且因陆天云喷漆、除锈人力不足未符合标准导致工程于2018年8月28日被总包方停工整改罚款。2、陆天云未按《管道除锈、喷漆工程承包合同》第五条、第十一条的规定履行合同义务，构成违约。3、陆天云在2018年6月28日到7月24日施工期间已收到张玉森支付的3500元。4、陆天云提出终止合同后，向张玉森提出的赔偿金额过大，且陆天云与其妹夫恐吓威胁张玉森。5、陆天云在合同履约期间只有3名工人，期间因为接私活导致管子数量出错，现与总包方核实数量，如果数量有出入总包方会追究其赔偿。6、由于陆天云违约在先，请求判令陆天云向张玉森进行赔偿。综上，特提起上诉。被上诉人陆天云辩称：一、根据双方签订的《管道除锈、喷漆工程承包合同》，张玉森承诺工程量不低于5万根，但是从陆天云进场之日至2018年11月18日，张玉森供应给陆天云的管道总计6028根，张玉森存在违约事实。二、关于钢管质量问题，陆天云交付钢管给施工队时，对方并未提出钢管质量不合格的问题，等陆天云离场后张玉森也未提交验收报告。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陆天云向一审法院起诉请求：一、请求判令张玉森支付陆天云管道除锈、喷漆工程款6705元；二、判令张玉森支付陆天云代张玉森垫付的场地费3600元及管子运输费7320元，共计10920元；三、判令张玉森退还保证金10000元；四、判令张玉森赔偿陆天云直接损失19004元；五、判令张玉森赔偿陆天云可得利益损失176195元；六、本案诉讼费、保全费全部由张玉森承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，陆天云与张玉森签订《管道除锈、喷漆工程承包合同》，约定由陆天云承包张玉森的管道除锈、喷漆工程。该合同第三条载明“从乙方进场施工之日起至2018年12月30日止，甲方保证在此期间供应给乙方的除锈、喷漆管道总量不低于50000根”，第四条载明“管道不分大小、最大口径为65cm，单价为13元/根（不含税）。”第八条第（二）项载明“本合同期满之日即2018年12月30日，甲方向乙方退还保证金10000元”，第十一条第（一）款载明“乙方进场施工后，如料场管道除锈、喷漆量低于本合同第三条约定的工程量，不足部分甲方应以14元/根的单价向乙方补足差额”。合同签订后，陆天云进场进行钢管除锈、喷漆，并于《管道除锈、喷漆工程承包合同》签订当日向陆天云支付保证金10000元及设备转让款8000元，后工程于2018年11月18日正式完工，双方为此发生争议，陆天云遂诉至原审法院提出如前诉请。另查明，陆天云与张玉森在合同第十二条约定“若双方发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权向陆天云所在地人民法院提起诉讼”，张玉森在答辩期间向原审法院提出管辖权异议认为该案应由山东省菏泽市牡丹县人民法院管辖，后原审法院驳回了张玉森对本案管辖权提出的异议。一审法院认为，陆天云与张玉森签订的《管道除锈、喷漆工程承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，依法受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，故陆天云要求张玉森支付报酬的请求，原审法院予以支持。关于陆天云请求张玉森支付6705元的问题，陆天云主张在2018年6月27日至2018年7月21日期间承揽量为785根管道，张玉森对具体数量无异议，认为其中200多根是自己所做，但未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原审法院对张玉森的辩解不予采信，张玉森应按约定支付陆天云承揽款6705元。关于陆天云要求张玉森支付垫付费用的问题，陆天云主张为张玉森垫付场地费3600元、管子运输费7320元，张玉森予以否认，陆天云虽提供了“刘昆飞”收取的运输费收条，但原审法院无法核实其真实性，陆天云也未提交其他证据予以佐证，故原审法院对陆天云的这一诉请不予支持。关于陆天云要求张玉森退还保证金的问题，张玉森陈述收到陆天云的保证金10000元是事实，但认为保证金是材料保证金，其管道的数量和质量有问题，如果核对清楚后愿意退还保证金，因陆天云与张玉森已不再履行合同，张玉森应按约定将收取的保证金退还给陆天云。关于陆天云要求张玉森赔偿直接损失、可得利益损失的问题，经原审法院向陆天云释明，实为陆天云所主张为违约金，双方在合同第十一条第（一）项约定“乙方进场施工后，如料场管道除锈、喷漆量低于本合同第三条约定的工程量，不足部分甲方应以14元/根的单价向乙方补足差额”，因双方在合同中约定总量为50000根，实际承揽量为6028根，陆天云承揽管道的包干价为13元/根，但约定的违约责任为14元/根，该约定明显加重了张玉森的责任和义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，原审法院调整违约金为52858.50元（陆天云主张的可得利益176195元×30%）。张玉森经原审法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并应承担因此而产生的不利后果。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由张玉森在本判决生效后十日内支付陆天云承揽款6705元；二、由张玉森在本判决生效后十日内退还原告陆天云保证金10000元；三、由张玉森在本判决生效后十日内支付陆天云违约金52858.50元；四、驳回陆天云的其余诉讼请求。案件受理费4642元，减半收取2321元，由陆天云负担1321元；由张玉森负担1000元。本院二审期间，上诉人张玉森向本院提交新证据如下：1、微信聊天记录（2018年6月28日-2018年7月13日）。证明陆天云进场不到半月就知道钢管的供应量达不到5万根，张玉森随即与其协商解决，但陆天云要价过高，张玉森无法满足其要求，张玉森不存在恶意违约的情形；2、《合作协议》及照片两张。证明张玉森系从案外人李亚鹏处承包的业务，系案外人李亚鹏保证钢管的供应量不少于5万根；3、《证明》、气代煤工程罚款通知单。证明在合同履行过程中，由于陆天云除锈喷漆的钢管不符合要求，导致张玉森被罚款及要求整改。被上诉人陆天云质证意见如下：1、对1号证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，陆天云在知道管道供应量不足时，及时与张玉森沟通解除合同，但是张玉森以各种理由推脱，且多次向陆天云说要通过其他方式解决。至于赔偿数额问题，陆天云在进场时已经将需要的设备和资金全部投入；2、对2号证据的真实性、证明目的均不认可，双方签订的合同中明确约定张玉森保证供应的管道工程量不低于5万根，且合同中对管道供应不足的违约责任进行了明确约定；3、对3号证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，对张玉森是否按照2018年8月29日的罚款单缴纳罚款有异议。经庭审质证，本院对上诉人张玉森提交的1、2、3号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院在二审中另查明：张玉森与陆天云签订《管道除锈、喷漆工程承包合同》后，陆天云于2018年6月27日至2018年7月21日完成了785根管道除锈、喷漆工作，张玉森向陆天云支付了3500元报酬；2018年8月25日至2018年11月18日期间，陆天云完成了5243根管道除锈、喷漆工作，案涉工程的施工队已直接向陆天云支付了5243根管道除锈、喷漆的报酬。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、张玉森应向陆天云支付的工程款如何认定；二、张玉森是否应退还陆天云保证金10000元；三、张玉森是否应向陆天云承担管道供应不足的违约责任，其违约责任如何计算。针对争议焦点一，根据张玉森与陆天云于2018年6月28日签订的《管道除锈、喷漆工程承包合同》第四条“管道不分大小，最大口径为65cm，单价为13元/根（不含税）”之约定，陆天云应得的工程款是以完成的管理除锈、喷漆的数量，按双方约定的单价计算。本案中，陆天云提交了2018年6月27日至2018年7月21日的出库单，2018年8月25日至2018年11月18日的出库单，能够证明其在2018年6月27日至2018年7月21日期间完成的管道除锈、喷漆的工作量为785根，2018年8月25日至2018年11月18日期间完成的管道除锈、喷漆的工作量为5243根，合计6028根。对于张玉森提出陆天云在2018年6月27日至2018年7月21日期间仅完成513根的抗辩意见，本院不予采纳。因陆天云已在工程队直接领取了2018年8月25日至2018年11月18日期间的工程款，且张玉森已向陆天云支付了3500元，故张玉森还应向陆天云支付的工程款为[（785根×13元/根）－3500元]＝6705元。至于张玉森提出陆天云从施工队领取了2018年8月25日至2018年11月18日期间的工程款后，未按《管道除锈、喷漆工程承包合同》第五条第（一）款之规定，将超额领取的工程款支付给张玉森的意见，因张玉森在一审中并未提出反诉，且未提供证据证明陆天云在施工队直接领取的工程款金额，张玉森在二审中提出要求陆天云赔偿应得损失26215元的上诉请求不属于本案二审审理的范围，如果张玉森认为陆天云应当返还该部分工程款，可以另案主张权利。针对争议焦点二，张玉森与陆天云签订《管道除锈、喷漆工程承包合同》后，陆天云向张玉森缴纳了10000元保证金。根据《管道除锈、喷漆工程承包合同》第八条第（二）款“本合同期满之日即2018年12月30日，甲方向乙方退还保证金10000元”及第（三）款“如乙方提前退场，甲方应在乙方退场之日退还乙方保证金10000元”之约定，因张玉森所供应的管理不足导致陆天云提前退场，且双方已不再具备继续履行合同的可能，故张玉森应按约定向陆天云退还保证金10000元。针对争议焦点三，根据《管道除锈、喷漆工程承包合同》第三条“从乙方进场施工之日起至2018年12月30日止，甲方保证在此期间供应给乙方的除锈、喷漆管道总量不低于50000根”之约定，张玉森应保证向陆天云供应的除锈、喷漆管道总量不低于50000根。截至陆天云退场时，其完成的除锈、喷漆管道为6028根，张玉森所供应的除锈、喷漆管道的数量不符合合同约定，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，张玉森应当承担违约责任。根据双方签订的《管道除锈、喷漆工程承包合同》第十一条第（一）款“乙方进场施工后，如料场管道除锈、喷漆量低于本合同第三条约定的工程量，不足部分甲方应以14元/根的单价向乙方补足差额”之约定，张玉森应向陆天云支付[(50000根－6028根)×14元/根]＝615608元。张玉森以违约责任过重为由请求人民法院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，当事人请求人民法院对违约金适当减少的前提是违约金过分高于造成的损失，致使双方权益严重失衡。本案中，陆天云向一审法院主张由张玉森赔偿可得利益损失的金额为176195元，其主张金额已低于双方约定的违约金计算方法。一审法院根据双方合同履行情况，结合陆天云提供的关于损失的证据，将张玉森应承担的违约责任调减为52858.50元并无不当。故对于陆天云提出其不应当承担违约责任、一审判决其承担的违约责任过重的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人张玉森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4642元，由上诉人张玉森负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十月二十四日书记员  钟霁宇