河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫08刑终315号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛本银，曾用名牛沁敏，男，1966年1月1日出生于河南省焦作市，汉族，本科毕业，原系焦作市住房和城乡建设局科学技术与勘察设计科科长，住焦作市解放区。2016年7月16日，因涉嫌贪污、受贿犯罪被刑事拘留；同年7月29日被执行逮捕。辩护人郭淑霞，金研律师事务所律师。委托辩护人牛定洲，牛本银堂叔，退休教师，住沁阳市。河南省焦作市解放区人民法院审理解放区人民检察院指控原审被告人牛本银犯贪污罪一案，于2018年3月14日作出（2017）豫0802刑初21号刑事判决，原审被告人牛本银不服提出上诉。本院于2018年5月28日作出（2018）豫08刑终220号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。解放区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2019年8月2日作出（2019）豫0802刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人牛本银不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2009年至2011年，被告人牛本银冒用陈某4的名义在佳居挂名领取工资，共计5.01万元。2001年8月，焦作市建设委员会（以下简称市建委）用国有独资企业焦作市城市建设投资开发有限公司10万元注册资金，以焦作市建筑学会名义投资注册成立焦作市佳居工程咨询事务所（以下简称佳居）。佳居的类型为集体所有制，具体负责焦作市建筑工程施工图设计文件的咨询服务工作。被告人牛本银自2000年至2007年9月任焦作市住房和城乡建设局（原焦作市建设委员会）设计科副科长，2007年9月起任设计科科长，2006年至2016年3月负责佳居的全面工作和焦作市建筑学会的日常工作。2002年至2016年，被告人牛本银利用职务便利，采用多报、虚报票据的方法从佳居大账、小金库中套取、支取现金。后将套取的资金借给段某560万余元，支付华茂骄座购房款20万元，购买东风标致3008轿车支付14.8万元。以上事实，有以下证据予以证实：（一）证实牛本银身份的证据1、户籍证明证实被告人牛本银的出生年月、户籍地等基本信息。2、公务员登记表、干部任免审批表、人事任免文件证实：被告人牛本银2000年至2007年9月任设计科副科长，自2007年9月起任设计科科长。3、焦作市住房和城乡建设局出具的证明、焦作市建筑学会出具的证明证实：被告人牛本银2000年至2007年9月任设计科副科长，2007年9月起任设计科科长，2006年至2016年3月负责佳居全面工作。（二）证实佳居性质的证据1、焦作市建筑学会焦建学[2001]1号文件、佳居营业执照、企业章程以及注册登记材料等证实：佳居于2001年8月27日由焦作市建筑学会出资成立，负责焦作市建筑工程施工图设计文件的咨询服务工作，类型为集体所有制，佳居营业场所由市建委提供。2、焦作市建筑学会文件、验资报告、企业法人变更登记申请书等证实：2004年8月焦作市建筑学会任命陈某1为佳居所长，并证明佳居注册资金变更的情况。3、工商登记材料证实：焦作市城市建设投资开发有限公司于1999年3月5日成立，为国有独资企业。4、焦作市住房和城乡建设局出具的证明证实：按照省建设厅精神，受原市建委委托，设计科于2001年8月成立佳居，佳居成立后，由设计科负责管理。5、被告人牛本银供述：2001年市建委领导班子根据省建设厅和建设部的相关文件精神，决定由薛某牵头，成立施工图纸审查机构，其经办成立了佳居，公司成立后归口由市建委设计科领导，具体负责施工图的审查工作。成立时薛某协调从焦作市城市建设投资公司借用了10万元人民币，在焦作市工商局专业分局以焦作市建筑学为出资人的名义注册成立。佳居成立后就把10万元还给了焦作市城市建设投资公司。焦作市城市建设投资公司是市建委会成立的，属于国有企业，当时的市建委设计科科长薛某兼任总经理，因此佳居虽然注册时是集体企业，实质是市建委直接成立的，应属国有企业，因为佳居从事的施工图纸审查业务归设计科管理，所以市建委领导指示设计科主管佳居工作，并安排其负责佳居的业务工作。2006年下半年开始，牛本银主持设计科全面工作，也负责佳居全面工作。6、证人薛某证实:2000年左右，国家建设部要求对施工图纸设计的建筑结构、水电暖、水文地质等内容进行实质上的审查，还要求各地成立审查图纸的中介机构对图纸进行审查，中介机构对通过审查的图纸由设计科备案后发给相关的证书。后省建设厅也下文要求各地成立审查图纸的中介机构。2001年根据建设部和省建设厅的相关文件精神，当时市建委领导班子研究决定由设计科负责成立图纸审查中介机构并负责管理。经领导同意，其从焦作市城市建设投资开发有限公司借了10万元以焦作市建筑学会的名义成立佳居，直接由市建委设计科领导。其是佳居的第一任所长，负责佳居的人事和财务，牛本银是副科长负责佳居的业务工作。因为新成立的审查图纸的中介机构是收费的，为了便于对图纸审查中介机构的控制和管理，就不允许个人和企业出钱设立。当时焦作市建筑学会没有钱，其是焦作市城市建设投资开发有限公司的负责人，就向开发公司借了10万元作为佳居的注册资金，注册后很快就归还了。佳居的性质名义上是独立法人，其实佳居包括人事、财务等在内的所有业务均由设计科负责管理。焦作市住房和城乡建设局召开的全局会议佳居的人都参加。7、证人陈某1证实：2004年9月陈某1任佳居所长。佳居于2001年在市建委主导下成立，负责对焦作市范围内二类及二类以下建筑施工图纸的审查。佳居的人事、财务、业务工作的最终决定权在市建委设计科科长手里，佳居的办公地点一直都在建委大院里。国家允许审图收费，市建委不愿意将审图工作真正交给中介机构。焦作市建筑学会是市建委设计科成立的社会团体，设计科安排焦作市建筑学会作为佳居名义上的出资人既规避了国家要求政企分开的政策，同时又把审图工作抓在自己手里，也就牢牢控制了佳居的收入和支出。焦作市建筑学会和设计科是两个牌子一套人马。2001年，佳居成立时注册资本是10万元，这笔钱是以焦作市建筑学会的名义从焦作市城市建设投资开发有限公司借的。之后根据上级关于二类审图资质机构注册资本的要求，佳居从未分配的利润中提取资金转增为注册资金，先后两次增加了注册资本。8、证人陈某2证实：2010年12月到2013年9月陈某2任焦作市住房和城乡建设局党组书记、局长，负责全面工作。其到焦作市住房和城乡建设局时佳居已经成立，局里汇报佳居形式上跟焦作市住房和城乡建设局脱离关系，实际仍是焦作市住房和城乡建设局的直属企业。局里召开全局会议时佳居必须参加，设计科科长或佳居负责人汇报佳居工作，开会时其也给牛本银交代过让牛本银管理好设计科、管理好佳居。9、证人王某1证实：其于2002年8月底担任佳居出纳。佳居于2001年由焦作市建筑学会出资成立，负责对焦作市范围内二类及二类以下建筑施工图纸进行审查。佳居只有一项收入来源，就是审查建筑施工图纸收取的审图费。佳居的人事、财务、业务工作的最终决定权不在佳居所长的手里，而是在设计科科长的手里。（三）证实被告人牛本银在佳居大账报销的证据1、被告人牛本银在侦查阶段供述：2002年至2016年其利用担任市建委设计科负责人主管佳居工作的职务便利，采取虚报支出、使用虚假票据的方式套取佳居大账资金，并采取从佳居小金库直接支取的方式共计侵吞佳居公款。将贪污的钱500多万元借给焦作市金地置业负责人段某使用并收取利息，在中海丽江买房用了一部分、河南理工大学集资的时候用了一部分、2015年购买标致轿车用了一部分。这些钱有从佳居报销的、有从佳居小金库拿走的、还有收受他人的以及个人合法收入中的10万元。2、证人陈某1证实:佳居财务工作是设计科科长说了算。佳居的盈利一部分用于正常经营、另外花到市建委在佳居报销账目。主要是市建委设计科在佳居报销费用，偶尔市建委办公室、工会也在佳居报销。自佳居成立以来到2016年4月，牛本银安排报销的凭证总额最少有640多万元。牛本银在佳居报销票据的方式，一是牛本银先打借条借走现金，后牛本银拿票据冲账，抽走借条；二是牛本银直接拿票报销出现金，牛本银把现金拿走。牛本银安排在佳居报销的票据绝大多数都是牛本银直接交给王某1，也有很少一部分是牛本银把票据给其让王某1报销。王某1把票据粘贴好之后，先拿着粘贴好的票据让牛本银看，同意后，找其签字。之后再找佳居的人在票据上或报销单上签名字。在牛本银安排的票据上签名字的人相对固定，有其、王某1、靳某、闫某、成连武。3、证人王某1证实：佳居的支出主要是佳居自己的费用和牛本银安排报销的票据。自佳居成立以来到2016年4月，牛本银共在佳居安排报销票据总额最少有640多万元。牛本银在佳居报销的方式，一是先借出现金，再用票据冲账；二是直接拿票据报销。牛本银安排在佳居报销的票据都是其贴的票，什么票都有，像公文包、食品之类的经常出现。佳居日常支出的票据主要是在焦作市百货大楼、新亚商厦的打印纸之类的办公用品。牛本银安排在佳居报销票据的流程，牛本银把票据交给其，或通过陈某1转交，其粘贴好后让牛本银看，之后让陈某1签字，再找佳居的工作人员在票据上签字。4、证人靳某证实：其在佳居只负责接收施工图纸，不经手花钱办公事。佳居财务票据上“靳某”的签字是王某1把票粘好后让签的，是陈某1安排的。5、证人赵某证实：其在佳居报销过修车、加油费用。除此之外，陈某1还安排其在佳居的报销票据上签过字。王某1拿票据让其签的字都不是其经手的费用，钱也不是其拿走的，所签票据有餐饮、娱乐、修车、加油、过路过桥费、会议费。6、证人闫某、王某2出具的情况说明证实：王某1拿粘贴好的凭证让签字，但是二人没有领过票据上的钱。7、牛本银、陈某1、王某1对佳居票据的辨认清单，票据，记账材料复印件等证实：牛本银从2002年至2016年安排在佳居报账合计金额649.499993万元。（四）证实被告人牛本银从小金库支取资金的证据1、被告人牛本银供述：佳居成立后，为了处理一些没有票据的支出，2004年，薛某和其、陈某1三人商量决定以虚列人员工资和奖金的方式套取佳居的大账资金设立小金库，具体由陈某1和佳居出纳王某1操作。钱是由王某1具体保管。2006年其全面主持设计科工作后，延续该做法。支取小金库的钱，需要设计科科长同意，不需要向任何人或单位出具手续。从小金库支取的钱，有些是单位用钱，有些是其个人用钱，但都是以单位（焦作市住房和城乡建设局）需要用钱为由支取的，钱大部分是陈某1交给其的，也有部分是王某1给的。其在佳居的小金库支取有200多万元，这些钱一部分用于公家了，一部分放在段某处生利息了。2、证人薛某证实：佳居成立后，为了防止佳居真正独立后设计科没有钱花，也为了处理没有票据的支出，2004年，其和副科长牛本银、佳居所长陈某1三人决定在佳居建立小金库。小金库的资金是以虚列人员工资和奖金的方式从佳居大账上套取的，陈某1负责安排，出纳王某1具体实施，套取了35万元，存在王某1个人银行账户。2006年9月其被调走前没有动用过。3、证人陈某1证实：从2004年起，薛某和牛本银让其虚造一部分人员工资，把现金提取出来。其让出纳王某1每月造工资表时找几个人名列到工资表里，把现金支出来，取出的现金由其保管。2006年6月到2014年。牛本银交代其每月都虚列2-3万元入小金库。小金库的钱大都是牛本银他们使用了，主要用于过年过节送礼、应付检查、专家费用，其也陆续支出过20多万元，用于节日打点关系给市建委的主管领导。薛某没有从小金库拿过钱，小金库支取不需要经过其他人同意、不需要打借条、不需要冲账。通过翻阅佳居2004年以来的财务凭证逐份辨认出自小金库设立以来共套取有330多万元，牛本银从小金库至少取走240多万元。其没有领取过季度奖金。4、证人王某1证实：2004年，陈某1说领导（时任设计科科长）安排虚造一部分人员工资，把现金提出来。其就在每月造工资表的时候随意找几个不在佳居工作的人列到工资表里，把现金支出来。2006年6月以后，陈某1说牛本银又让虚列一些工资奖金，其和陈某1、靳某分别从外边找了几个人的名字用于虚列工资，一直到2014年。小金库的钱其都存在银行卡里，有中旅银行、中国农业银行、中国邮政银行、中国银行、中国建设银行五个银行账户中。通过翻阅佳居2004年以来的财务凭证逐份辨认出自小金库设立以来共套取有330多万元。小金库的钱基本都是牛本银安排陈某1从其处拿走的，每次陈某1去拿钱都说是牛本银安排的，有时是陈某1拿走，有时是其给牛本银送过去。牛本银从小金库至少取走200多万元。小金库的钱每支出一笔其都记账，但牛本银每次看过之后当面都把当月之前的账撕毁。其没有领取过季度奖金。5证人李某2：其是佳居工作人员，没有在佳居领取过奖金。6、证人曹某、陈某3、刘某、杨某、王某3、张某1、张某2、马某、尚某、申某、李某1证实：2004年至2014年没有在佳居工作过，也没有领过奖金。7、证人陈某1、王某1对2004年至2015年佳居记账凭证的辨认及佳居账外资金情况表，佳居虚列支出建立账外资金情况汇总表证实：2004年至2015年佳居通过虚列人员工资和以内容不真实的票据套取资金等方式套取大账资金存入由王某1保管的小金库，共计331.86997万元。（五）证实被告人牛本银将从大账上报销和从小金库支取的部分款项借给段某的证据1、被告人牛本银供述：从2006年下半年到2014年，其采取多种方式侵吞佳居500多万元借给段某使用。前期年息12%、后期年息6%。这些钱一直是利滚利在段某处放着，至今没有取过本金和利息。其把钱借给段某后，段某给牛本银出具借款收据一式两份，一份段某保管，一份其自己保管。2016年3月份纪委调查佳居财务期间，其在办公室把借款收据销毁了。其借给段某的本金次数多、每次金额不大，段某其出具收据，以年计息，款到期后，段某会把本金和利息算到一起重新给其打一张收据，同时也会合并一些到期日相近的收据。到纪委调查时收据不超过十张。因为其是公务员，借给段某的钱主要是其违法套取佳居的钱，写其名字容易被发现，所以收据上写的都是其爱人牛某1的名字。2、证人段某证实：其系焦作金地置业有限公司经理。为了偿还在开发雕塑花城过程中的借款，其向牛本银借款数百万元，本金加利息共计1002.0405万元。牛本银交待对着他爱人牛某1出具手续。借款从2010年8月开始，每次金额不等，月息1分，利滚利计算。2014年以前年利率12%，2014年以后年利率6%。其借牛本银的钱是按一年计利息，够一年，其就把本金加上应付利息作为下一年借款的本金，再向牛本银出具借款手续。借款本金数大概580万元左右。牛本银交付钱的方式有现金，偶有转账。借的钱有些直接使用，有些存入银行。每次都给牛本银出具手续，等攒到金额大了后，再集中开一张收据，把之前的收据收回。截至2016年7月，本金和利息没有还过牛本银。3、证人牛某1证实：其系牛本银的妻子，未借给过别人钱，与段某也没有经济往来，不知道牛本银是否借给段某钱。4、证人宋某证实：其于2009年或2010年借给段某300万元，2011年之后，段某陆续将欠款还清。5、检验鉴定文书证实:日期为2013年2月25日、编号为1116561的第三联收据原件背面牛某1的署名经鉴定，是牛本银书写，而非牛某1书写。6、调取证据清单、收据8张证实：在段某处调取牛某1为借款人、段某为收款人的借款收据8张，分别是2014年5月9日、年利率6%、金额234.72万元；2014年9月9日、年利率6%、金额20万元；2014年2月25日、年利率6%、金额150万元；2014年10月24日、年利率6%、金额211.8353万元；2014年12月31日、年利率6%、金额320.2852万元；2014年11月1日、年利率6%、金额13.5万元；2015年3月12日、年利率6%、金额51.7万元；2013年2月25日、年利率12%、金额150万元。7、牛本银中旅银行交易明细证实：2004年12月15日至2016年4月19日交易201笔，其中支出5笔，金额29.12万元，收入196笔，余额16.613981万元；其中2010年8月11日向段某账户转款15万元。（六）证实被告人牛本银用从大账上报销的款项和从小金库支取的部分款项购买东风标致3008轿车和购买华茂骄座商品房的证据1、被告人牛本银证实：2011年，其将从佳居套取的钱以牛某3和牛某2的名义在河南理工大学集资了20万元。2015年，其把集资款取出来，本息约24万元，加上牛某1的积蓄30多万元，在华茂骄座购买了一套商品房。2015年7月份，用从佳居套取的14.8万元购买东风标致3008轿车一辆。2、证人牛某1证实：2015年，购买标致3008轿车的14万元和购买华茂骄座房屋的30万元都是牛本银付的钱，来源不清楚。3、证人牛某2、牛某3证实：2008年以来牛本银以二人的名义在河南理工大学各集资20万元。2015年，牛本银将集资款取出，用于购买华茂骄座的房屋。4、借款明细两份、河南理工大学借据两份、还本付息明细表证实牛本银在河南理工大学集资情况。5、华茂置业购房收据、华顺汽车贸易有限公司购车定金及车款收据，购车发票、税收缴款书，购置税完税凭证等材料。（七）证实被告人牛本银冒领工资的证据1、被告人牛本银供述：其使用远房亲戚陈某4的身份证，让陈某1以陈某4的名字造一份工资。工资卡或存折其拿走了，里面的工资都是其取走花了。2、证人陈某1证实：2009年夏季，牛本银提出给他妻子在佳居开一份工资，因为用牛本银妻子的名字不合适，就暂时没做。2009年秋天，牛本银给其一张陈某4的身份证，让陈某1做一份工资，由牛本银领取。其交待王某1办好后将农行存折交给牛本银，按每月一千六百元开工资，开到2011年，合计约5万多元。3、证人王某1证实：2009年，陈某1安排其在佳居以陈某4的名字给牛本银再开一份工资。其造表后，把农行工资存折和身份证一同给了牛本银。大约开有2、3年（2009年至2011年）工资，共计5万元。4、证人陈某1、王某1对2004年至2015年佳居记账凭证的辨认，佳居账外资金情况表，佳居虚列支出建立账外资金情况汇总表证实：佳居自2009年至2011年共虚列陈某4的工资5.01万元。5、证人陈某4证实：其没有在佳居上过班，没有在佳居领取过工资，没有在中国农业银行开过户。其身份证也没有借给牛本银使用过，可能是牛本银的爱人（陈某4的姑姑）借用过。6、陈某4的中国农业银行卡查询明细证实：2009年6月至2011年11月共收到工资或现存30笔，每笔0.167万元，共计5.01万元。（八）综合证据1、河南省罚没收入统一票据证实：中共焦作市纪委收到牛本银违纪款305.2843万元。2、发破案经过、中共焦作市纪委第三纪检监察室出具的关于牛本银相关问题的情况说明证实本案案发过程。3、2017年10月16日焦作市解放区人民检察院及侦查员李杨杨、张海亮出具的一份情况说明证实：侦查人员在调查牛本银犯罪案件中，不存在威胁、引诱、辱骂、殴打、逼供等行为。并有讯问同步录音录像资料、2016年7月16日焦作市看守所健康检查笔录、新入所人员健康检查表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录表等证据。据此，原审法院认为，被告人牛本银作为受委派从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有公共财物599.81余万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。判决：1、被告人牛本银犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；2、已追缴犯罪所得部分，由接收机关依法予以处理；尚未追缴的犯罪所得294.5257余万元以及孳息、收益继续予以追缴，上缴国库。上诉人牛本银上诉称，其没有从大账报销、小金库支取599余万元；其在担任副科长期间经手的票据均是公务报销，没有多报虚报的情况。借给段某的钱、购买房产和车辆的钱都是自己的合法收入，与佳居无关。在佳居领取工资的事实确实存在，但该款项是佳居的负责人陈某1认为其工作比较辛苦，给造的一份工资，领取出来的钱都用于科室的办公支出、业务接待，没有用于个人消费。辩护人认为：1牛本银不构成贪污罪，佳居事务所是第三方中介机构，焦作市建委设计科与佳居事务所之间是业务上的监督关系，牛本银不具备贪污罪的主体资格。2、认定牛本银在佳居大帐采用多报、虚报票据的方法和从小金库支取的方法，非法占有佳居资金599余万元，没有确凿的证据来证明。本案票据不完整，票据分类大部分是会议费、办公用品等办公支出，认定牛本银贪污的事实不清，证据不足。3、关于以陈某4名义领取的5万元工资，系用于科室公务支出，牛本银未占为己有，不属于贪污。4、牛本银的招供笔录并非其本人意愿，应以当庭陈述为准，仅凭陈某1、王某1的指证，在没有实际物证或确切证据的情况下，应按疑罪从无的法则对牛本银作出无罪判决。5、本案是由供到证，有罪推定，牛本银高额收入有合法来源，不能武断以借款投资反推贪污数额任意拼凑证据。经二审查明的事实和证据与一审相同。原判决所认定的事实有薛某、陈某1、王某1、陈某2、靳某、赵某、闫某、王某2、李某2、曹某、段某、牛某1、宋某、牛某4、陈某4等证人的证言，焦作市建筑学会文件、验资报告、企业法人变更登记申请书、工商登记资料、焦作市住房和城乡建设局的证明、借据、牛本银中旅银行交易明细等书证，焦作市佳居工程咨询事务所的记账凭证、票据等财务资料及陈某1、王某1、牛本银对财务资料的辨认笔录等，检验鉴定文书，上诉人牛本银的供述及同步录音录像等证据证实。以上证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法、有效。上诉人牛本银以前的供述与证人证言能够相互印证上述事实，并有同步录音录像和相关账目凭证予以印证。原公诉机关提供了牛本银入所健康体检表、健康检查笔录等证据证明牛本银并未遭受刑讯逼供，牛本银当庭推翻以前的供述，没有正当理由，本院不予采信。上诉人牛本银在纪委对其调查期间曾对财务凭证、其报销的单据逐一进行了辨认，其在侦查阶段对在纪委逐一辨认票据的情况也予以认可，故侦查机关让牛本银辨认票据的方式并无不当。调查机关根据牛本银的供述查获了其存于段某处的赃款，并非辩护人所称反推犯罪数额的情况。上诉人、辩护人关于牛本银存于段某处的钱是其合法收入及以陈某4名义领取的工资都用于公务支出的意见，没有具体有效的证据证实，本院不予采信。本院认为，上诉人牛本银作为国家工作人员，利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段将公款据为己有，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人认为原判决事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇一九年十月二十八日书记员 陈 静