湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终351号原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。上诉人（原审被告人）张梦乐，男，1980年12月2日出生，汉族，初中文化程度，经商，出生地河南省孟津县，住孟津县。因涉嫌诈骗罪于2014年8月7日被宜昌市公安局平湖分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕；2015年2月11日被释放并于当日被宜昌市公安局平湖分局取保候审；2016年2月6日由宜昌市公安局平湖分局解除取保候审；2017年9月22日经葛洲坝人民法院决定逮捕，当日由宜昌市公安局平湖分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人白萍，湖北三峡律师事务所律师。宜昌市葛洲坝人民检察院以鄂宜葛检刑诉〔2017〕44号起诉书指控被告人张梦乐犯诈骗罪一案，葛洲坝人民法院根据宜昌市中级人民法院（2017）鄂05刑辖17号指定管辖立案受理。葛洲坝人民法院于2017年12月27日作出（2017）鄂0592刑初47号刑事判决。被告人张梦乐不服，提出上诉。本院于2018年4月26日作出（2018）鄂05刑终70号刑事裁定书，以原判尚有部分事实未查清为由，裁定发回重新审判。葛洲坝人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2018年10月24日作出（2018）鄂0592刑初25号刑事判决书，认定被告人张梦乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。然后，葛洲坝人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，逐级报最高人民法院核准。经湖北省高级人民法院复核，于2019年4月22日作出（2019）鄂刑他150号刑事裁定书，即认为葛洲坝人民法院判决定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，裁定发回重新审判。葛洲坝人民法院又另行组成合议庭审理了本案，并于2019年8月12日作出（2019）鄂0592刑初39号刑事判决书。原审被告人张梦乐不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人张梦乐，听取辩护律师的意见，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。宜昌市葛洲坝人民检察院指控：2012年，被告人张梦乐从河南省孟津县房产管理局停薪留职后，以非法倒卖承兑汇票为业。2014年6月12日，被告人张梦乐因其经手倒卖了一张伪造的银行承兑汇票，欠下近400万元的债务。为偿还债务，被告人张梦乐于2014年6月23日上午10时左右，给被害人林某打电话，谎称河南洛阳有家公司出票急需保证金融资，目前还差二、三百万元，每天三个点的利息，当天可以返还本息，借此诱骗被害人林某出借资金。被害人林某在向朋友娄某咨询放款是否可行后，于当天14时37分通过网银转账，从自己建行账户（卡号：43×××69，开户银行：建行三峡分行猇亭支行）向被告人张梦乐的农行账户（卡号：62×××12，开户银行：农行河南分行灵宝支行）转款人民币200万元。被告人张梦乐收到被害人林某的转款后，于当日将这200万元全部用于偿还自己在非法倒卖承兑汇票业务中欠下的债务。2014年6月23日晚至2014年6月25日，被害人林某多次打电话给被告人张梦乐，追问资金的返还情况，被告人张梦乐一直以各种理由推诿拖延，拒绝还款，并拒绝向被害人林某出具收款凭证。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、通话录音、被害人的陈述及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人张梦乐的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究张梦乐的刑事责任，提请本院依法判处。原审被告人张梦乐辩称自己与林某是借贷关系，不是诈骗。其辩护人提出以下辩护意见：一、本案的侦查机关宜昌市公安局平湖分局没有侦查管辖权，宜昌市公安局将本案指定平湖公安分局侦查的行为违反了法律规定。二、张梦乐在向娄某和被害人林某借钱支付给凌某和李某1后，即向娄某和被害人林某讲述了400万元承兑汇票被骗的事实，并同娄某、被害人林某等人一起先后找吕某、李某2追款，同时也向被害人林某表明该借款会想办法归还的事实，说明张梦乐没有非法占有的目的。三、张梦乐主观上没有非法占有的目的，其向林某编造谎言取得借款后，全部用于归还因被李某2票据诈骗形成的欠款，并没有用于挥霍，本案系借贷行为引起的借贷纠纷，不宜作为刑事案件处理，公诉机关指控被告人张梦乐犯诈骗罪的证据不足。四、张梦乐有偿还能力，其没有及时向林某还款主要是因为公权力介入民间借贷纠纷导致其失去了及时还款的可能性，且目前张梦乐与林某之间的债务已经清偿完毕，该案的社会危害性已经降到最低。五、被告人张梦乐举报李某2的行为属于重大立功，应减轻处罚。葛洲坝人民法院判决认定：2012年，被告人张梦乐从河南省孟津县房产管理局停薪留职后，以非法倒卖承兑汇票为业。2014年6月12日，被告人张梦乐因其经手倒卖了一张伪造的银行承兑汇票，欠下近400万元的债务。为偿还债务，被告人张梦乐于2014年6月23日上午10时左右，给被害人林某打电话，谎称河南洛阳有家公司出票急需保证金融资，目前还差二三百万元，每天三个点的利息，当天可以返还本息，借此诱骗被害人林某出借资金。被害人林某在向朋友娄某咨询放款是否可行后，于当天14时37分通过网银转账，从自己建行账户（卡号：43×××69，开户银行：建行三峡分行猇亭支行）向被告人张梦乐的农行账户（卡号：62×××12，开户银行：农行河南分行灵宝支行）转款人民币200万元。被告人张梦乐收到被害人林某的转款后，于当日将这200万元全部用于偿还自己在非法倒卖承兑汇票业务中欠下的债务。2014年6月23日晚至2014年6月25日，被害人林某多次打电话给被告人张梦乐，追问资金的返还情况，被告人张梦乐一直以各种理由推诿拖延，拒绝还款，并拒绝向被害人林某出具收款凭证。原判另认定：2017年12月27日，被告人张梦乐与被害人林某达成债务清偿协议，被害人林某同意以150万元清结被告人张梦乐所欠200万元。2018年1月19日，辩护人白萍向被害人林某支付50万元。2018年4月18日，辩护人白萍向被害人林某支付50万元。2018年7月12日，辩护人白萍经由湖北力特土工材料有限公司向被害人林某支付50万元。原判认定上述事实，有下列证据证实：1.宜昌市公安局平湖分局受案登记表、立案决定、移送案件通知书、关于赴河南省灵宝市公安局办理案件移交工作的情况说明和宜昌市公安局的指定管辖决定书证明：本案案发情况及宜昌市公安局平湖分局根据宜昌市公安局的指定管辖对该案进行侦查的情况。2.银行承兑汇票复印件，印证张梦乐在做承兑汇票生意过程中，欠下400万元巨额债务的事实。3.林某建设银行卡（43×××69）的开户信息证明：林某给张梦乐转账的银行账户开户地为宜昌市猇亭区。4.林某建设银行卡（43×××69）交易明细证明：2014年6月23日14时37分12秒，林某向张梦乐农行卡（62×××12）转账200万元的事实。5.张梦乐农行卡交易明细、张某农行卡交易明细、王某农行卡交易明细，印证林某转给张梦乐的200万元被张梦乐转账给他人用于偿还其个人债务的事实，其中转账给张某10万元，转账给王某190万元。6.张梦乐名下工商银行、建设银行、邮政储蓄银行、招商银行、农业银行等银行账户查询清单，印证张梦乐个人财产状况不足以偿还对外债务的事实。7.户籍信息证明：张梦乐的身份情况及达到刑事责任年龄的事实。8.债务清偿协议、白萍建设银行交易明细、湖北力特土工材料有限公司华夏银行电子回单及林某出具的收条三张证明：2017年12月27日，张梦乐与林某达成债务清偿协议，林某同意以150万元清结被告人张梦乐所欠200万元。截至2018年4月18日，林某收到张梦乐的辩护律师白萍代张梦乐还款共计150万元的事实。9.证人娄某的证言证明：张梦乐最初找娄某接洽的时候，也是声称“洛阳有家公司出票，需要保证金”，在张梦乐的催促下，娄某转款200万元给了张梦乐；随后张梦乐以同样的借口向林某借钱，林某转款之前找娄某咨询的时候，娄某的回答是“主要看企业有多大的信誉度，如果信誉度高的话就没有多大风险”，在这种情况下，林某也转款200万元给了被告人张梦乐。10.证人李某1、凌某的证言证明：张梦乐通过其在网上发的收票信息与凌某、李某3联系，将400万元的承兑汇票卖给凌某和李某3，后来发现这张400万元的承兑汇票是假票，凌某和李某3让张梦乐用另外360万元的真汇票来补平，并将之前的假汇票退给了张梦乐。证人凌某、李某2、吕某、李某3的证言与证人李某1的证言相互印证，共同证明：张梦乐因收到假的承兑汇票而欠下巨额债务的事实。11.证人张某的证言证明：张梦乐在2014年6月23日收到被害人林某200万元后，于当天转账10万元给张某的事实。12.证人李某4（张梦乐前妻）当庭证言证明：张梦乐于2014年4月和李某4离婚，离婚时房产归李某4所有；张梦乐找林某借钱，李某4没有参与的事实。13.被害人林某的陈述证明：2014年6月23日张梦乐谎称河南洛阳有家公司出票急需保证金融资，目前还差二、三百万元，每天三个点的利息，当天可以返还本息，向林某借款200万元；林某转账之前问过娄某的意见，娄某说自己也投入了200万元；2014年6月25日林某与被告人张梦乐、娄某、吕某见面后，其告知了借款的真实用途，林某当时让张梦乐写欠条，但张梦乐不写，坚持认为钱是可以追回的，而且被骗的事情娄某也有份。14.手机短信截图证明：张梦乐于2014年6月23日收到林某转账的200万元后，转账190万元给王某，同时用手机短信通知王某，让王某将其中的一部分款项代为转账给索某、孙丽辉的事实。15.张梦乐与林某谈话录音：印证张梦乐在明知其债务缠身的情况下，虚构事实，以借为名，骗取林某人民币200万元。16.河南省洛阳市公安局西工分局出具的关于李某2涉嫌票据诈骗一案有关情况说明证明：张梦乐认为李某2、吕某涉嫌票据诈骗向河南省洛阳市公安局西工分局报案并已立案侦查的情况。17.被告人张梦乐的供述证明：张梦乐因400万元的假承兑汇票欠下巨额债务，为了偿还其个人债务，虚构河南洛阳有家公司出票急需保证金融资，当天就还本付息，利息每天三个点的理由，分别向娄某、林某借款200万元；其向林某的借款均用于归还个人欠款的事实。原判认为：被告人张梦乐以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于侦查管辖权的问题，经查本案的主要犯罪地在河南省灵宝市，但案发时，林某向张梦乐转账的银行卡的开户地在宜昌市猇亭区，且林某的居住地在宜昌市公安局平湖分局的管辖区域内，林某最初向宜昌市公安局平湖分局报案，后宜昌市公安局平湖分局将该案移送河南省灵宝市公安局，但河南省灵宝市公安局并未受理，后经宜昌市公安局平湖分局向上级反映，宜昌市公安局即指定该案由宜昌市公安局平湖分局管辖。故对辩护人的此辩护意见不予采纳。本案中张梦乐因自己被骗而产生巨额债务，其在没有稳定的收入来源、也不具备还款能力的情况下，未说明借款真实用途而是编造实际并不存在的“保证金融资”向被害人林某借款200万元，用于偿还自己的债务，导致资金无法追回，在林某向其催讨借款时推诿拖延，直至其被羁押后才向林某出具还款承诺，其主观上非法占有的故意明显。从客观方面来看，张梦乐虚构河南洛阳有家公司出票急需保证金融资的事实，并以每天三个点的利息，当天可以还本付息为诱饵，使林某产生错误认识处分自己的财产，从而被骗200万元，造成重大的损失，张梦乐的行为符合诈骗罪的构成要件，故对张梦乐及其辩护人不构成诈骗罪的辩护意见也不予采纳。张梦乐曾因自己被吕某、李某2涉嫌以持有的假票据进行诈骗一事向河南省洛阳市公安局西工分局报案，张梦乐作为受害人向公安机关举报他人对自己实施的犯罪行为是正常的报案行为，不属于立功，故对此辩护意见不予采纳。案发后，张梦乐能够积极筹措资金并已与被害人林某达成债务清偿协议且已实际履行完毕，依法从轻处罚。张梦乐到案后，能如实供述自己的犯罪行为，酌情从轻处罚。综上，根据被告人张梦乐的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张梦乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。原审被告人张梦乐上诉称：一、从被害人林某提交的录音光盘、《情况说明》以及我向林某出具的《还款承诺》、《还款计划》，可以证实我没有诈骗林某，而是民间借贷关系。二、林某从河南省灵宝市上网转账，其银行卡的开户地在宜昌市猇亭区。因此，宜昌市公安局平湖分局对本案无侦查管辖权。本案的公安机关是以违法的刑事侦查行为干扰公民个人之见的经济纠纷。原判对以上事实没有认真审查，导致判决错误。请求二审法院公正判决。辩护人白萍未提出新的辩护意见。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以认定。本院认为，认为上诉人张梦乐以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于本案的侦查管辖权，依照刑事诉讼法及司法解释关于管辖的规定，管辖以犯罪地为主，犯罪嫌疑人居住地为辅，但犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。经查，本案的犯罪地虽在河南省灵宝市，但被害人林某转款的账户是在建设银行宜昌市猇亭支行开立的，故宜昌与犯罪结果有关联，即被骗的钱款是从宜昌转出，为犯罪所得的转移地，据此可以认定犯罪结果发生地在宜昌。案发后，因灵宝市公安局不立案，也不接受宜昌公安机关移交案件，故宜昌市公安局接受林某的报案后对本案具有管辖权，可以将本案指定平湖分局立案侦查。关于本案是诈骗还是民间借贷的问题，经查林某在公安机关报案的陈述与被告人张梦乐供述、证人证言、转款凭证等可以相互印证，即张梦乐明知自己因被骗而债务缠身，仍虚构事实，骗取了对方巨额资金，用于填补因被骗而形成的债务窟窿，且骗局败露之后又以各种理由推诿，拒不还款，足以认定其主观具有非法占有的目的。在诈骗既遂之后则不能转换为无罪，以后其与被害方达成还款协议或退款，只能酌情从轻处罚，而不能否定以前的罪行。原判对林某提交的《情况说明》已审查，且通知其到庭接受质询。林某当庭对此作了解释或说明，但没有否认以前在公安机关报案所陈述的内容的真实性。因此，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张梦乐上诉的理由及辩护律师的意见不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  戴 翔审判员  韩用交二〇一九年十月三十日书记员  徐雯莉