文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2002号上诉人（原审被告）：河南永吉路桥发展有限公司。住所地：河南省周口市农业路**。法定代表人：姜建刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川天丰路桥工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段**祥福苑****。法定代表人：符美平，该公司总经理。委托诉讼代理人：程巧家，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：吴刚，四川凡高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘琼，女，1983年2月5日出生，土家族，高中文化，住湖北省宣恩县。被上诉人（原审被告）：杨仕杰，男，1986年8月15日出生，汉族，大专文化，住湖北省宣恩县。上诉人河南永吉路桥发展有限公司（以下简称“河南永吉公司”）、四川天丰路桥工程有限公司（以下简称“四川天丰公司”）与被上诉人刘琼、杨仕杰买卖合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初135号判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南永吉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人河南永吉公司承担合同价款的支付责任没有事实和法律依据。被上诉人刘琼没有提交证据证实与上诉人河南永吉公司订立过买卖合同，且被上诉人刘琼提交的证据等不能证明上诉人河南永吉公司是出售水泥的收到方或者水泥款的支付方，上诉人河南永吉公司不是水泥买卖合同的相对方。二、一审判决认定涉案水泥用于上诉人承包工程没有事实依据。涉案工程标段不仅有上诉人河南永吉公司承包的工程，还有四川天丰公司承包的工程，以及发包给杨仕杰的修复工程，被上诉人刘琼出售的水泥并非由杨仕杰一定用于上诉人承包的工程项目。三、涉案水泥款已经由买卖合同的相对方予以支付。被上诉人刘琼收到过谭全遂支付的水泥款40万元，上诉人河南永吉公司是出售水泥的收到方或者水泥款的支付方。四、被上诉人刘琼与杨仕杰在一审法院第二次开庭前恶意串通，损害上诉人的利益。上诉人四川天丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘琼对上诉人四川天丰公司的全部诉讼请求，判决由被上诉人杨仕杰对被上诉人刘琼承担水泥货款的债务清偿责任，判决一、二审诉讼费由被上诉人刘琼、杨仕杰负担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人四川天丰公司是案涉水泥买卖合同的合同相对人，系严重的基本客观事实认定错误。上诉人四川天丰公司是案涉工程的中标人，龙飞是上诉人四川天丰公司在案涉标段的项目经理，而被上诉人杨仕杰系真正的案涉标段的实际施工人，被上诉人刘琼是实际施工人杨仕杰的合同相对人。2.一审判决没有具体认定案涉水泥用于上诉人四川天丰公司承包的案涉项目的具体用量，直接判决承担上诉人四川天丰公司连带承担过分加重了上诉人天丰公司的付款责任。3.被上诉人刘琼应当承担举证不力的法律责任。被上诉人刘琼所提交的供货单、结算单等证据，无法显示具体销售给谁，分别销售多少，销售给哪个标段。供货单、结算单、杨仕杰出具的欠条，均无上诉人四川天丰公司及其授权的项目经理签字盖章进行追认。4.被上诉人杨仕杰违背诚实信用原则，涉嫌与被上诉人刘琼恶意串通，损害上诉人四川天丰公司及河南永吉公司的合法权益。被上诉人杨仕杰与上诉人存在利害关系，其与刘琼在没有上诉人参与的情况下的私自对账行为，上诉人四川天丰公司不予认可。被上诉人刘琼辩称，一、上诉人认为一审认定其承担合同价款的支付责任没有事实和法律依据，与客观事实不符。上诉人的工地负责人杨仕杰联系刘琼供应水泥，刘琼雇请车辆将水泥运送至上诉人承包的工地，上诉人搅拌楼的管理人员谢明柏现场验货后在送货单上签字并经杨仕杰确认。水泥用于上诉人承包的工地，刘琼足以相信杨仕杰联系供应水泥的行为是职务行为，上诉人应该对其工作人员履行职务的经营活动承担民事责任。二、上诉人认为一审认定涉案水泥用于上诉人承包的工程没有事实依据与客观事实不符。涉案工程由上诉人承包是实。刘琼销售的水泥于杨仕杰另行承包的工程毫无关系，且杨仕杰另行承包工地与上诉人承包工地相距甚远。上诉人四川天丰公司与上诉人河南永吉公司是两家独立的公司，本应独立经营，但事实是两个公司承包的工程同时开工，两个公司管理人员混同、施工人员混同、施工材料混同，又共用一个搅拌楼，庭审时两公司均不能举证证实其水泥用量和水泥款的支付情况。三、上诉人称涉案水泥款已经由买卖的相对人支付与事实不符。2019年4月8日的结算没有最终确定金额，才有2019年6月6日的再次结算。四、上诉人任凭自己的主观猜测，随意推断，编造事实，污蔑被上诉人刘琼与杨仕杰在一审二次开庭前恶意串通，被上诉人刘琼销售的水泥自厂家提货，开具有送货单，雇请车辆运送至上诉人工地，均有据可查，一审法院让二被上诉人在第一次开庭后对账是正确履职。被上诉人杨仕杰辩称，案涉项目自中标至施工完成，都是我一直在负责施工及材料采购，该项目用的一切水泥都是刘琼一人供应的，没有其他人供应，所以不存在用其他供货商的水泥。刘琼向一审法院起诉请求：1、河南永吉公司和四川天丰公司共同给付刘琼水泥欠款1119553.1元，并自2018年9月1日起以1119553.1元为本金按月利率1%支付利息损失至欠款付清之日止；2、杨仕杰对上述债务承担连带责任；3、诉讼费、保全费由河南永吉公司和四川天丰公司承担。一审法院认定事实：宣恩县万寨乡人民政府将“万寨乡集镇至梭龙坝至凉风村农村公路工程”分为中间及两头两个标段对外招标，中间标段即“万寨乡集镇至梭龙坝村至凉风村农村公路工程”由四川天丰公司中标，其授权代理人为龙飞，两头部分的标段即“万寨乡集镇至梭龙坝村、凉风村至伍家台村撤并村公路工程”由河南永吉公司中标，其授权代理人为熊国明，该农村公路为水泥路面。河南永吉公司和四川天丰公司承包的工程于2016年8月开工，2018年年底全部完工。自开工之日起均由杨仕杰组织施工人员对二公司承包的工程进行施工，两工地共用建于万寨乡凉风村的同一水泥搅拌楼，水泥全部由刘琼供应，由二公司的共同管理人员签收，分时间段进行结算，并就未支付货款出俱欠条，约定按月利率1%支付利息。2018年6月8日至2018年8月31日经工地管理人员周斌、谢明柏签收，杨仕杰签字确认刘琼给二公司工地共销售水泥2260.24吨，经刘琼与杨仕杰于2019年4月8日、2019年6月6日两次结算，共计水泥价款为1154254.1元，2018年6月8日之前尚欠水泥款30000元，在支付部分货款后，实欠刘琼水泥款1119553.1元。2018年10月8日，二公司委托谭全遂进行整个工程的后期施工、缺陷修复、进度款拨付、农民工工资及材料款支付。工程施工过程中，谭全遂、河南永吉公司、杨仕杰先后给刘琼支付过部分水泥款，工程款分别由二公司与发包方进行结算。一审法院认为，本案的争议焦点在于刘琼与河南永吉公司和四川天丰公司存在买卖合同关系还是与杨仕杰存在买卖合同关系。四川天丰公司和河南永吉公司中标涉案工程后，分别授权龙飞、熊国明进行管理，该工程自2016年8月开工至2018年年底完工，均由杨仕杰进行现场施工管理。河南永吉公司和四川天丰公司、杨仕杰、发包方万寨乡人民政府均否认杨仕杰为实际施工人。刘琼与河南永吉公司、四川天丰公司虽未订立书面合同，但刘琼将水泥运送至杨仕××地点（××凉风村的水泥搅拌楼），并由现场管理人员在送货单上签字确认，符合水泥销售的交易习惯，刘琼与河南永吉公司和四川天丰公司间的口头合同成立。杨仕杰作为施工负责人为施工工地购买水泥的行为应属职务行为，构成表见代理，其行为后果应当由河南永吉公司和四川天丰公司承担，故刘琼与二公司之间形成买卖合同关系，且合同内容不违反法律规定，合法有效，二公司应承担支付水泥欠款的义务，杨仕杰不承担责任。二公司承包的工程所使用的水泥全部由刘琼供应，二公司在举证期限内未举证证明各自使用的水泥数量和欠款金额，施工过程中二公司共用同一搅拌楼、管理人员混同、施工人员混同、施工材料混同，刘琼作为水泥的销售方，将水泥运送到施工工地后，只需二公司的现场管理人员在供货单上签收确认即可，刘琼无法区分也无需区分二公司各自的水泥用量和欠款金额，二公司应共同承担支付水泥欠款的义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二公司购买刘琼销售的水泥后，理应即时支付货款。二公司逾期支付价款的行为构成违约，依法应承担违约责任，故刘琼要求二公司支付水泥欠款1119553.1元并承担利息损失的理由成立，予以支持。刘琼在给二公司销售水泥进行阶段性结算时，二公司的现场管理负责人杨仕杰已出据书面约定按月利率1%支付利息，且已实际履行。二公司欠付2018年6月8日至2018年8月31日的水泥款属刘琼与二公司买卖合同的组成部分，应按此前的约定支付利息损失，故刘琼要求二被告公司自2018年9月1日起按月利率1%支付利息损失的理由成立，予以支持。二公司提交的证据，不能否认其与刘琼间存在买卖合同关系，不应由二公司支付水泥欠款的辩驳理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限河南永吉路桥发展有限公司、四川天丰路桥工程有限公司于判决生效后五日内共同给刘琼支付水泥欠款1119553.1元，并自2018年9月1日起以1119553.1元为本金、按月利率1%向刘琼支付利息损失至付清之日止；二、驳回刘琼其他诉讼请求。案件受理费14876元，保全费5000元，共计19876元，由河南永吉路桥发展有限公司、四川天丰路桥工程有限公司共同承担本案二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审审理焦点为：一、如何认定与被上诉人刘琼建立买卖合同关系的合同相对方以及货款支付主体；二、下欠水泥货款数额如何认定。现分析评判如下：关于第一个焦点，审查四川天丰公司和河南永吉公司与杨仕杰之间的法律关系，据双方当事人的庭审陈述，四川天丰公司和河南永吉公司称分别授权龙飞、熊国明作为项目经理对工程进行管理，至于杨仕杰与龙飞、熊国明是否存在转包或者其他关系不清楚，诉讼过程中上诉人才知道案涉工程由杨仕杰实际施工。而杨仕杰则称与龙飞等人实际系合伙关系，杨仕杰主要负责现场施工管理，包括购买施工材料，编制施工资料等，龙飞等人负责资金，对利润分配有口头约定。由此可以判断，四川天丰公司和河南永吉公司是案涉工程的承包方，杨仕杰系案涉工程实际施工人之一，且与刘琼进行水泥买卖的接洽、结算等事宜均系杨仕杰进行，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，杨仕杰对外进行商事活动，其相应法律后果归属四川天丰公司和河南永吉公司承担，需要结合履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，综合判断交易过程是否构成表见代理。本案中杨仕杰与刘琼均明确表示在产生合同关系时，虽然没有签订书面合同，但杨仕杰称向刘琼披露系为四川天丰公司和河南永吉公司承包的工程购买水泥，且杨琼对供货项目系四川天丰公司和河南永吉公司中标的事实明知，且供应的水泥亦是送往四川天丰公司和河南永吉公司中标项目的施工工地，作为水泥供应商的刘琼其对四川天丰公司和河南永吉公司中标案涉项目后转包给实际施工人施工的事实以及龙飞等人作为项目负责人是否与他人存在合伙的事实均无从知晓，苛以刘琼过高的注意义务有失公平，且对四川天丰公司和河南永吉公司违法转包的行为变相进行了肯定。本院认为刘琼有理由相信杨仕杰构成表见代理，杨仕杰的对外买卖法律行为后果应归由四川天丰公司和河南永吉公司承担，与刘琼建立买卖合同关系的合同相对方应为四川天丰公司和河南永吉公司。关于四川天丰公司和河南永吉公司上诉称一审判决没有分别认定案涉水泥用于二公司承包项目的具体用量而直接判决二公司承担连带付款责任错误的理由，本院认为，四川天丰公司和河南永吉公司承包的项目系同一条公路的两个部分，且二公司在施工过程中共用同一搅拌楼、管理人员混同、施工人员混同、施工材料混同，刘琼作为水泥的销售方无法区分二公司各自的水泥用量和欠款金额，且代表二公司的实际施工人杨仕杰与刘琼进行的结算亦是一并进行，如果将二公司承包项目水泥的具体用量的举证责任归由刘琼承担，有失公允，一审判决在四川天丰公司和河南永吉公司没有举证证实其水泥用量和水泥款的支付情况下，判令二公司承担连带责任并无不当，四川天丰公司和河南永吉公司亦可在后续执行环节协商或者通过诉讼予以明确。关于第二个焦点，在第一次开庭后，因对单价及用量产生分歧，为查清案件事实，一审法院依职权让杨仕杰及刘琼重新对账并无不当，且结合刘琼提供的《水泥发货通知单》和水泥生产厂家出具的《调价函》审查，经对账后的水泥用量和发货单上数据、确认的单价与生产厂家调价期间均能够吻合。一审法院依据杨仕杰及刘琼重新对账后的数据认定下欠货款数额正确。四川天丰公司和河南永吉公司上诉称杨仕杰与刘琼恶意串通，损害二公司的合法权益的理由，因无证据予以证实，本院不予支持。综上，上诉人四川天丰公司和上诉人河南永吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29752元，由上诉人河南永吉路桥发展有限公司负担14876元，由上诉人四川天丰路桥工程有限公司负担14876元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十月十六日书记员 欧顺恩