湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民初186号原告：湖北巨晟股权投资有限公司。住所地湖北省松滋市新江口镇三环路才知文化广场二层。法定代表人：宁新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈实，湖北丰年律师事务所律师。被告：湖北金麟机械制造有限公司。住所地湖北省公安县经济开发区青吉工业园。法定代表人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炎辉，湖北荆辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勇，湖北荆辉律师事务所律师。被告：张志军，男，1967年1月7日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。被告：罗承刚，男，1969年5月12日出生，汉族，住湖北省公安县。被告：文海蓉，女，1968年12月1日出生，汉族，住湖北省公安县。被告：熊启洪，男，1962年6月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被告：刘道文，男，1973年11月8日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人陈强，湖北得伟君尚律师事务所律师。原告湖北巨晟股权投资有限公司（下称巨晟投资公司）与被告湖北金麟机械制造有限公司（下称金麟制造公司）、张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文公司增资纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巨晟投资公司的委托诉讼代理人丁赟、陈实，被告金麟制造公司的委托诉讼代理人张炎辉、王勇到庭参加诉讼，被告张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巨晟投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令金麟制造公司向巨晟投资公司返还投资款750万元，并承担违约金2,250万元，共计3,000万元；2、被告张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文对上诉债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费用、保险费用由六被告承担。事实和理由：2016年6月21日，巨晟投资公司与金麟制造公司及其原股东的代表人张志军、罗承刚签订了《关于湖北金麟机械制造有限公司之股份认购及增资协议》（下称增资协议），约定：原告向被告金麟制造公司出资750万元，金麟制造公司应在2016年6月30日前完成股份制改造，并将原告登记为被告金麟制造公司的股东。如未能完成，金麟制造公司应当退还原告已付的全部出资款，并以投资额三倍作为违约金。金麟制造公司的原股东应对上述款项的返还承担连带责任。同时约定，被告金麟制造公司必须在2017年3月31日前实现“新三板”挂牌。原告完成投资义务后，因被告金麟制造公司未完成股份制改造，亦未能如期在“新三板”挂牌上市，导致原告无法实现合同的根本目的。2018年4月8日，原告向被告金麟制造公司及原股东发出《解除协议通知书》，要求退还750万元并承担2,250万元的违约金。2018年7月3日金麟制造公司向公安县人民法院起诉，请求确认《解除协议通知书》无效，由巨晟投资公司继续履行250万元的出资义务，后该案经过二审，荆州市中级人民法院制作（2019）鄂10民终27号生效判决：确认《股份认购及增资协议》已解除，并驳回金麟制造公司的全部诉讼请求。既然《股份认购及增资协议》已解除，根据合同法第97、98条的规定，巨晟投资公司有权要求退还已付的投资款并支付违约金。被告金麟制造公司答辩称：一、本案应中止审理。金麟制造公司已对荆州市中级人民法院制作（2019）鄂10民终27号民事判决申请再审，湖北省高级人民法院已立案尚未审结。二、原告的诉讼请求不能成立。1、原告只按《股份认购及增资协议》的约定向金麟制造公司支付了500万元投资款，而非750万元；2、金麟制造公司已在2016年6月30日完成《股份认购及增资协议》中约定的“股改”事项，未能将巨晟投资公司登记为股东，是因为巨晟投资公司未完成出资义务等原因造成。金麟制造公司未能在新三板挂牌是因各种原因所致，协议中也没有未能挂牌需要金麟制造公司承担违约责任的约定。本案中金麟制造公司不构成违约，不应承担违约责任。3、《股份认购及增资协议》约定的违约金过高，当事人即使构成违约，也应按合同法及其相关解释的规定予以减少。被告张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪未到庭答辩。刘道文庭后到庭答辩称，1、原告与金麟制造公司于2016年6月21日签订的《股份认购及增资协议》对被告刘道文未成立，且不发生法律效力。2、原告提供的《股份认购及增资协议》4.3条约定公司原股东对公司投资款的返还承担连带保证责任，已过保证期间，被告刘道文无需承担连带担保责任。3、原告主张的违约金为投资款750万元的三倍明显过高，刘道文已向贵院申请调解违约金，故该违约金认定数额应当依法予以处理，刘道文认为以退还投资款数额为本金，按照银行同期贷款利率计算至实际退还之日起。综上，原告诉请刘道文承担连带担保责任，没有事实和法律依据，请法院驳回原告对刘道文的诉讼请求。原告巨晟投资公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据1、巨晟投资公司营业执照、法定代表人身份证明书、宁新建身份证复印件。拟证明原告主体资格。证据2、金麟制造公司企业信息，张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文身份信息复印件。拟证明被告主体资格。证据3、《股份认购及增资协议》、《一致行动协议》、《解除协议通知书》、（2018）鄂1022民初1247号民事判决书、（2019）鄂10民终27号民事判决书。拟证明：经生效判决书确认，被告的行为已经根本违约；被告应承担的违约责任；原告提供的《股份认购及增资协议》时间是2016.6.21，被告提交的证据7-4《股份认购及增资协议》时间为2015.11.30，实际上2016年版本的协议是对2015年版本的补充和追加，先前约定的是320万元的投资，后来追加到750万元。证据4、转账记录五份。拟证明：原告已完全履行出资义务。证据5、起诉状、《通知》。（1）起诉状是2018年7月3日被告向公安县人民法院提起诉讼，要求确认解除合同无效的诉讼，在该起诉状的事实和理由部分，被告明确说了：2016年6月24日，巨晟投资公司完成了投资。虽然后来金麟制造公司考虑到有自认情况，变更了诉讼请求，但是至少说明了金麟制造公司对巨晟投资公司出资是否完成是清楚的。（2）《通知》发送日期是2018年6月12日，也就是巨晟投资公司于2018年4月8日向金麟制造公司发出解除协议通知后，金麟制造公司进行的回复，该《通知》没有提到要求巨晟投资公司继续履行出资义务的问题，只是要求巨晟投资公司前来办理工商登记，这说明巨晟投资公司已经出资完毕；金麟制造公司没有按约进行工商变更登记。拟证明：被告已自认原告出资完毕。被告金麟制造公司的质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3有异议，对《股份认购及增资协议》的证明目的有异议，《股份认购及增资协议》金麟制造公司也作为证据提交法院，金麟制造公司证明目的是金麟制造公司已经按照约定履行，对其部分条款合法性有异议，关于对标的公司需要进行股权回购的条款，原告享有一票否决权的条款，关于三倍违约金的条款，违反了法律规定。关于《一致行动协议》的关联性有异议，该协议与本案无关。对《解除协议的通知书》的证明目的有异议，因为原告在通知书中是以增资协议约定的条款通知解除合同，但原告陈述的事实没有得到法院判决的认可，法院判决是法定解除双方的合同，因此，对该通知书的证明目的有异议。关于两份判决书，因为已申请了再审，该判决书是否有效，应当以省院的再审意见为准，双方争议的是约定解除的条件是否成就，也就是750万元是否出资到位，是否应当办理工商登记手续，法院是按照法定解除进行判决，法院判决超出了双方争议的范围。对证据4，对500万元的转账记录无异议，对320万元转账的关联性有异议，该320万元与约定的增资出资无关，是双方公司其他的资金往来，因此，对320万元的证明目的有异议。对证据5证明目的有异议，关于起诉状，内容很明确，巨晟投资公司只投资了500万元，要求巨晟投资公司继续履行合同出资250万元，起诉状内容陈述的是巨晟投资公司没有出资到位。关于《通知》，我们要求进行工商变更登记及相关事项通知，是要求原告继续履行合同，并非认可原告出资750万元到位这个事实。刘道文的质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，但对《股份认购及增资协议》、《一致行动协议》的证明目的有异议，根据《股份认购及增资协议》显示该协议正文抬头将被告刘道文列为公司原股东之一，但协议尾部股东代表签字处、附件五、原股东和标的公司的陈述保证及承诺签字处，均没有刘道文的签字，刘道文也根本并不知情上述协议的签订，故不能达到原告巨晟投资公司要求被告刘道文承担连带责任的证明目的，相反可以证明上述《股份认购及增资协议》对刘道文未成立，不发生法律效力；根据《一致行动协议》显示金麟制造公司包括刘道文在内的相关股东仅就金麟制造公司股东大会上行使表决权采取相同的意思表示，并未约定授权金麟制造公司股东张志军可以代表其他股东行使对外签署合同等严重影响股东个人合法权益的权力，也就不能达到原告要求刘道文承担连带责任的目的。对证据4真实性无异议，但刘道文对上述转账并不知情，刘道文在金麟制造公司占股比例不高，金麟制造公司相关管理人员或其他股东均没有告诉刘道文上述事项，案涉《股份认购及增资协议》是否履行以及履行是否到位等事项以法院认定为准。对证据5真实性无异议，刘道文对该案件也是事后知情，至于巨晟投资公司是否履行出资义务，以法院认定为准。本院的认定意见为：证据1、2均是当事人的身份信息，且对方当事人对无异议，本院予以采信。对证据3的真实性无异议。因被告金麟制造公司并未提交（2019）鄂10民终27号一案已被湖北省高级人民法院立案再审的证据，故对原告的证明目的和关联性亦予以认定。关于证据4，从证据显示的内容看，原告及其管理的巨晟股权投资基金一期向被告金麟制造公司汇入820万元，金麟制造公司向巨晟投资公司汇入70万元，原告巨晟投资公司的投资款究竟是750万元还是500万元在本院认为部分论述。对证据5的真实性无异议，但原告巨晟投资公司的投资款究竟是750万元还是500万元在本院认为部分论述。金麟制造公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、2016年6月21日的《股份认购及增资协议》。拟证明：1、《股份认购及增资协议》约定原告以其管理的私募基金（巨晟股权投资基金一期）对被告金麟制造公司进行股权认购投资，750万元出资额分两次出资（第一次500万元、第二次250万元），出资资金转入指定的公司账户（账号13×××01）。2、《股份认购及增资协议》约定的股改内容为2016年6月30日前将公司注册资本由5000万元增加为7584.55万元《股份认购及增资协议》有两个条款和三个附件对2016年6月30日前完成股改的内容进行了阐述，其中有鉴于第一项和第二项，合同附件的1、2、3对6月30日前应当完成哪些事项进行了详细的阐述，将5,000万元的注册资本增加至7584.55万元，并且对股东人数持股比例都进行了明确的约定，因此，《股份认购及增资协议》约定的2016年6月30日前完成股改，协议中明确由增加股本出资的约定，与新三板挂牌需要的股本改造是不同的概念。证据2：2-1、私募基金管理人公示管理、私募基金公示信息。2-2、私募投资基金备案证明、基金投资人信息。2-3、私募基金合同。拟证明原告募集设立“巨晟股权投资基金一期”基金对被告金麟制造公司进行股权投资，该基金募集资金只有500万元，三名基金投资人对所投资股权不能在新三板挂牌上市和不能按期退出的投资风险明确知晓。证据3：3-1、银行电子回单、收据（500万元、2016.6.24）。3-2、银行账户印鉴卡。3-3、银行账户流水（共管账户流水，2015年-2017年）。证明目的：原告只按增资协议约定出资500万元。证据4：4-1、巨晟股权一期基金半年度报告（2017.8.2）。补充说明：持股比例6.18%的计算方式就是金麟制造公司的总股本金7584.55万元+500万元，500万元占总股本金的比例是6.18%。截止到2017年8月2日原告向第三方所出示的年度报告反映原告也只出资了500万元，这与本案诉争是一致的。4-2、私募基金信息披露年度报表（2017.12.31）补充说明：原告报表反映的只有500万元。拟证明原告出具的报表显示只对被告金麟制造公司出资500万元。证据5：5-1、银行基本账户印鉴卡片。5-2、银行电子回单2张、借款收据（200万元，2016.1.27）5-3、银行电子回单、借款收据（120万元，2016.2.5）5-4、银行电子回单（70万元，2016.7.1）拟证明：原告与被告金麟制造公司250万元资金是双方的其他资金往来款（借款），并非增资协议约定的股权出资款。证据6：6-1、银行电子回单（342.6万元，2016.6.24）6-2、私募融资财务顾问协议。6-3、企业信用信息（中建金科松滋公司）6-4、电子数据司法鉴定意见书（熊启洪与宁新建、熊鹏浩微信记录）6-5、电子数据司法鉴定意见书（石振东与宁新建、熊鹏浩微信记录）拟证明：原告在基金出资500万元当日即以该股权出资款收回自己的前期投资款，原告还要求被告金麟制造公司与其签订虚假财务顾问协议为名掩盖其用基金出资来收回其借款的不当目的。证据7：7-1、《财务顾问协议》（兴业证券，2015.11.10）7-2、《审计业务约定书》（中兴财光华会计师事务所）7-3、《专项法律事务委托合同》（大成律师事务所，2015.11.12）7-4、《股份认购及增资协议》（原告，2015.11.30）7-5、银行电子回单、收据（100万元，2015.12.14）7-6、银行电子回单（100万元，2016.1.27）拟证明目的：兴业证券联合中兴财光会计师事务所、大成律所、原告等机构于2015年11月先后与被告金麟制造公司签订协议，为被告金麟制造公司新三板挂牌提供相关服务和发生业务往来。包括原告与被告于2015年11月签订的《股份认购及增资协议》在内的各项协议均未能实际履行完毕，被告金麟制造公司在新三板挂牌上市目标因故未能达成。证据8、工商变更信息。拟证明目的：被告金麟制造公司已按《股份认购及增资协议》约定于2016年6月29日将公司注册资本金变更为7584.55万元。巨晟投资公司对金麟制造公司提交的证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是对其证明目的有异议，2015年11月30日原告与金麟制造公司曾经签订《股权认购及增资协议》（2015），其中第3.1条约定的投资方为本案原告，投资方的总出资额为320万元至640万元，也是原告于2016年1月27日、2016年2月5日分别向金麟制造公司账户汇入200万元、120万元，共计320万元的依据，上述投资完成后为了追加投资至750万元，双方又于2016年6月21日签订了《股权认购及增资协议》（2016），2016年版本的协议第3.1条表述的原本意思是此次出资由巨晟股权投资基金一期进行出资，也就是说股权投资基金只出资一次，至于第二次的250万元则是通过金麟制造公司对前述320万元返还70万元的方式完成出资，双方不可能为了转入账户的限制要求金麟制造公司先归还320万元，再由巨晟投资公司转入250万元，这个不符合社会情理和交易习惯，同时退还70万元完成250万元的出资方案也是由金麟制造公司提出的，至于被告提到的股改，在两个版本的协议第4页鉴于部分第2条，增资扩股、股改结束后股东人数为28人，这说明双方都明确的知晓增加股本叫作增资扩股，股改的意思是进行股份制改造，将有限责任公司变更为股份制公司，两个事项是并列的而不是混同的，只有将股改完成后，标的公司才符合上市的要求。对证据2、4的关联性有异议，也不能达到被告的证明目的，本案投资主体是原告巨晟投资公司，具有法人资格的企业，而不是巨晟股权投资基金，基金只是原告投资的手段和方式之一，通过该基金进行的投资金额不能等同于巨晟投资公司的总投资金额。对证据3真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的。原告已通过前期约定的方式完成了出资。对证5中借款收据的三性均有异议，该借款收据由金麟制造公司单方面出具，巨晟投资公司从未见到也未收到上述收据，其次，既然有借款收据，就应当有借款合同，约定借款利息、还款期限、催款和还款的痕迹，这些金麟制造公司均无法提供，故对该证据的真实性存疑，其三，巨晟投资公司向金麟制造公司转款的时候，附言上明确标注是投资款，金麟制造公司不可能在接受投资款的时候出具借款收据，巨晟投资公司对70万元的转账记账是记为投资款收回，这说明上述320万元及70万元均是为股权投资服务的，其四从社会情理上来说，双方之前从未有过经济往来，巨晟投资公司不可能贸然为金麟制造公司提供无息、无期限、大数额的借款。对证据6的关联性有异议，收款的主体以及财务顾问协议的相对人均为中建金科公司，并非本案的当事人，金麟制造公司之所以向中建金科付款是支付财务顾问费，是因为中建金科公司为金麟制造公司提供了融资服务，使金麟制造公司得以增资。关于6-4、6-5，谈论的是股权认购及增资协议2015、2016两个版本之间的差异，以及股价的调整方式，根本没有谈及财务顾问协议，也没有谈到顾问、借款。对证据7，该证据不能达到被告的证明目的，双方的投资协议是一个磋商补充的阶段性过程，双方对于股价以及是否追加投资、追加多少数额始终是一个探讨的过程，不能说金麟制造公司向巨晟投资公司回款就表示终止了上述合同。对证据8的真实性无异议，但是股改的意思不是增加股本金，原告签订《股份认购及增资协议》的根本目的未能达到。刘道文对金麟制造公司提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，刘道文对该增资协议并不知情，其证明目的由法院认定为准。对证据2、3、4、5、6、7、8均无异议。但是，要强调的是刘道文没有参与该增资协议履行过程中的相关事项，增资协议的实际履行过程以法院认定为准。本院的认证意见为：对证据1的真实性无异议，但巨晟投资公司是否完成750万元的投资，协议中的股改究竟是什么意思，在本院认为部分论述。对证据2予以采信。但该证据仅反映巨晟投资公司管理的巨晟股权投资基金一期的资金来源的情况。对证据3、4、5、6的真实性无异议，巨晟投资公司的投资款究竟是750万元还是500万元在本院认为部分予以论述。对证据7的真实性无异议，巨晟投资公司是否完成750万元的出资义务，金麟制造公司未完成新三板上市的原因是否是巨晟投资公司未完成投资所致，在本院认为部分论述。对证据8予以采信，但仅证明金麟制造公司完成了增资扩股，而非股改。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年11月30日，巨晟投资公司（甲方）与金麟制造公司（乙方）签订了《关于湖北金麟机械制造有限公司之股份认购及增资协议》一份，2016年6月21日双方再次签订了新的《关于湖北金麟机械制造有限公司之股份认购及增资协议》一份。协议第三条新发行股份的认购，3.1各方同意，标的公司股改完成后的首次定向增发股份625万股其中由甲方认购625万股，约定每股发行价格1.2万元，甲方总出资额为750万元即625万股。（此次出资由甲方所管理的“巨晟股权投资基金一期”进行出资，分两次出资，第一次500万元，第二次250万元）。3.2增资完成后，标的公司的股本结构发生改变。3.3.2各方同意，本协议第3.3条约定的“公司账户”至以下账户：户名：湖北金麟机械制造有限公司，银行账号13×××01，开户行湖北银行公安支行……第四条变更登记手续4.3如果公司未按4.2条预定按时办理相关验资和工商变更手续，且逾期超过30天仍无法办理相应的工商变更登记手续（由于政府方面原因或不可抗力的因素情形除外），甲方有权以书面通知的形式提出终止本协议，公司应于本协议终止后15个工作日内退还甲方已经支付的全部出资款，并以投资金额的三倍作为违约金。公司原股东对公司上述款项的返还承担连带责任。但如果甲方同意豁免的情形除外……第五条股份回购及转让5.1.1不论任何主观或客观原因，标的公司不能在2017年3月31日之前实现“新三板”挂牌……第十八条违约及其责任18.2各方同意，除本协议另有约定之外，本协议的违约金为投资金额的三倍计算……该协议的落款处加盖有巨晟投资公司的公章及法定代表人宁新建的签字；加盖金麟制造公司的公章及法定代表人张志军的签字，另外还有股东代表张志军、罗承刚的签字。在该协议的履行过程中，巨晟投资公司认为完成了出资义务，但金麟制造公司未按协议的约定将巨晟投资公司登记为股东,巨晟投资公司于2018年4月8日向金麟制造公司发出了一份《解除协议通知书》，金麟制造公司认为该解除无效，于2018年7月3日向公安县人民法院起诉，要求确认《解除协议通知书》无效，并要求巨晟投资公司继续完成未投资250万元的投资义务。该案经过一审、二审，荆州市中级人民法院制作生效的（2019）鄂10民终27号民事判决，该判决在认为巨晟投资公司投资金麟制造公司的目的不是参与公司经营获取红利，而是期待金麟制造公司在新三板挂牌后，通过出售金麟制造公司的股权赚取溢价，因金麟制造公司未能按期在新三板挂牌，巨晟投资公司无法实现合同的目的，巨晟投资公司解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，判决驳回金麟制造公司的全部诉讼请求。巨晟投资公司随即起诉要求金麟制造公司返还投资款，形成本案诉讼。另查明，2016年1月27日、2月5日巨晟投资公司分三次向金麟制造公司农业银行账号67×××36汇款320万元。2016年6月24日兴业证券股份有限公司巨晟股权投资基金一期向湖北金麟机械制造有限公司湖北银行账号13×××01汇款500万元。2016年7月1日金麟制造公司向巨晟投资公司汇款70万元。为了保障金麟制造公司持续、稳定发展，提高公司经营、决策的效率，各方拟在公司股东大会中采取一致行动，以共同控制公司，2015年11月26日，金麟制造公司的股东张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文签订《一致行动协议》，一致行动的内容为，各方在公司股东大会会议中保持的“一致行动”指，各方在公司股东大会中通过举手表决或书面表决的方式行使下列职权时保持一致：1、共同提案；2、共同投票表决决定公司的经营计划和投资方案；3、共同投票表决制定公司的年度财务预算方案、决算方案；4、共同投票表决制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；5、共同投票表决制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；6、共同投票表决聘任或解聘公司经理、并根据经理的提名、聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人、决定其报酬事项；7、共同投票表决决定公司内部管理机构的设置；8、共同投票表决制定公司的基本管理制度；9、在各方中任何一方不能参加股东大会会议时，应委托另一人参加会议并行使投票表决权；如各方均不能参加股东大会会议时，应共同委托他人参加会议并行使投票表决权；10、共同行使在股东大会中的其他职权。巨晟股权投资基金一期在中国证券投资基金业协议的私募投资基金备案证明中记载该基金募集资金500万元。巨晟股权一期2017年半年报告显示该基金向金麟制造公司投资500万元。本院认为，因巨晟投资公司与金麟制造公司2016年6月21日签订的《关于湖北金麟机械制造有限公司之股份认购及增资协议》已于2018年4月8日解除，巨晟投资公司增资金麟制造公司的目的无法达到，巨晟投资公司根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定和该《股份认购及增资协议》相关条款的约定主张返还投资款并要求金麟制造公司承担违约金的请求，本院予以支持。关于投资款的数额问题，从巨晟投资公司及兴业证券股份有限公司巨晟股权投资基金一期与金麟制造公司的银行往来账目看，巨晟投资公司及兴业证券股份有限公司巨晟股权投资基金一期向金麟制造公司共计转账750万元。金麟制造公司主张其中的250万元为借款，之后金麟制造公司与中建金科（松滋）投资管理有限公司签订虚假的私募融资财务顾问协议，将借款收回了。因中建金科（松滋）投资管理有限公司并非本案的当事人，且金麟制造公司与中建金科（松滋）投资管理有限公司签订的私募融资财务顾问协议的是否虚假，属于另一法律关系，金麟制造公司可另案主张，本案中对该协议的效力不予评价，故对金麟制造公司关于支付的顾问费冲抵250万元借款的主张，本院不予采纳。因巨晟投资公司是巨晟投资基金一期的管理人，故无论是以巨晟投资公司名义直接投资，还是以巨晟投资基金一期名义投资金麟制造公司，均属于巨晟投资公司的投资，故金麟制造公司应返还巨晟投资公司投资看本金750万元。关于违约金的支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，巨晟投资公司可以主张违约责任。另外根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本院认为《股份认购及增资协议》中约定违约金为投资款的三倍显然过高，因巨晟投资公司的经营范围为从事非证券类股权投资活动及相关的咨询服务业务；电子商务及巨晟投资公司投资金麟制造公司的目的是期待金麟制造公司在新三板挂牌后，通过出售金麟制造公司的股权赚取溢价，本院认为，根据生效的（2017）鄂10民终27号民事判决认定因金麟制造公司的原因，导致巨晟投资公司该笔投资款的投资目的无法实现，金麟制造公司占有巨晟投资公司资金期间的违约金可以按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，按投资款本金750万元按年利率24%支付违约金。因巨晟投资公司提出解除《股份认购及增资协议》的时间是2018年4月8日，故违约金应从2018年4月9日开始起算。关于金麟制造公司原股东张志军、罗承刚、文海蓉、熊启洪、刘道文应否对本案承担连带责任的问题。张志军、罗承刚在《股份认购及增资协议》上签字，根据协议4.3条的约定和合同法的规定，张志军、罗承刚应对金麟制造公司返还投资款本金及支付违约金承担连带责任。根据《一致行动协议》签订目的和协议约定的内容，该协议是金麟制造公司原股东之间签订的内容协议，该协议约定的是各方在公司股东大会会议中保持“一致行动”，而非是股东对外的责任。故巨晟投资公司主张根据《一致行动协议》文海蓉、熊启洪、刘道文也应对上述给付义务承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。文海蓉、熊启洪、刘道文未在《股份认购及增资协议》上签字，亦未授权张志军或罗承刚作为代表在《股份认购及增资协议》上签字，故文海蓉、熊启洪、刘道文对上述给付义务不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告湖北金麟机械制造有限公司自收到本判决之日起十日内返还原告湖北巨晟股权投资有限公司投资款本金750万元，并支付2018年4月9日至2019年10月29日的违约金280万元；二、被告张志军、罗承刚对第一项给付义务承担连带责任；三、驳回原告湖北巨晟股权投资有限公司对被告文海蓉、熊启洪、刘道文的诉讼请求；四、驳回原告湖北巨晟股权投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191,800元，保全费5,000元由原告湖北巨晟股权投资有限公司负担108200元，被告湖北金麟机械制造有限公司负担88600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  谢本宏审判员  杜坚松审判员  范昌文二〇一九年十月二十九日法官助理黄芳书记员王昌宇