河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终1885号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京润通房地产开发有限责任公司，住所地北京市丰台区西站南广场驻京办**楼（中色大厦**）。 法定代表人：邵波，董事长。 委托诉讼代理人：李云，公司职员。 委托诉讼代理人：王艺，北京市中喆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：马献武，男，1960年12月4日出生，回族，住沽源县。 上诉人北京润通房地产开发有限责任公司（以下简称润通公司）因与被上诉人马献武商品房销售合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2016）冀0724民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润通公司的委托诉讼代理人李云、王艺到庭参加诉讼。被上诉人马献武经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 润通公司上诉请求：撤销河北省沽源县人民法院（2016）冀0724民初767号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决关于润通公司所交付房屋不符合合同约定的认定，属于事实认定错误，关于未完工项的认定，证据不足。一审鉴定程序违法，毫无意义。一、一审法院认定涉案房屋存在质量问题有未完工项。与合同约定不符，与质监站验收合格的事实不符，与购房人长期使用房屋的事实不符；一审法院关于“涉案房屋存在未完工程”的认定。证据不足。1、涉案房屋符合合同约定的交付条件。本案《商品房买卖合同》第八条约定房屋交付条件为：“该商品房经沽源县工程质量监督站验收合格”。润通公司一审提交的2011年8月15日《河北省建设工程质量监督报告》能够证明，交付的房屋经过主管部门质检合格，符合双方约定。2、马献武在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的。视为标的物的数量或者质量符合约定。《合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。涉案房屋于2011年8月交付，如果有缺陷项。马献武应当在交房的当时提出或者在法律规定的期限内提出，交房后四年多其未提出过房屋未完工项的问题。依据上述法律规定，即便存在未完工项，由于其怠于履行检验或通知义务，视为所交付房屋符合约定，无权再对房屋质量提出异议。3、在几年时间里，马献武未提出房屋质量的抗辩，反而继续履行，支付剩余房款的事实，能够证明涉案房屋交付符合约定。涉案房屋交付后，马献武支付过三次房款，分别为2011年9月19日支付了200万元，2012年3月8日支付了50万元、2012年10月8日支付了30万元。如果所交付的房屋不符合约定，尤其是马献武所称墙都没彻完，其应当立即通知润通公司继续施工，而事实上其不仅没有向润通公司提出继续履行、采取补救措施的抗辩，反而继续履行支付剩余房款。4、马献武自2011年8月接收涉案房屋后多年来一直使用涉案房屋的事实。亦能够证明涉案房屋符合合同约定。涉案房屋于2011年8月22日交付，如果涉案房屋存在质量问题，对于表面问题，马献武应当在交付时提出异议；对于隐蔽性问题，其应当在合里的期限内提出，否则视为交付的房屋质量合格。本案中，马献武主张的“未完工项”，属于重大、明显且肉眼可见的表面质量问题。如果确实存在，其理应在交房当日提出。而事实是自2011年房屋交付至今，其一直使用或对外出租。换言之，如果涉案房屋部分墙没砌、墙上都没有电开关、不锈钢门有问题、门窗没有安装、应该粘的瓷砖没有粘，房子根本没法使用，如何在此开的超市、经营的服装店。马献武从未提出施工、维修要求的事实，以及多年来涉案房屋一直被好好的使用的事实，均能进一步证明，涉案房屋质量合格。自2011年8月润通公司涉案房屋，当年既改装使用，且至2015年四年多未提出过异议，根据合同法第一百五十八条关于质量异议期的规定，应视为马献武认可润通所交付的房屋质量符合合同约定，且排除了其对房屋表面质量问题的异议权，其在房屋交付四年后提出的任何有关房屋表面质量的异议，均不应被支持。二、一审判决关于“未完工项”的认定证据不足。1、根据谁主张谁举证的原则。就马献武的未完工项主张，其仅有一份2015年协议书。该协议书上没有未完工项科目、数额，润通公司亦没有对是否存在未完工项予以确认，故该协议书既不能证明存在未完工项，也不能证明存在多少项未完工项。2、润通公司提交的录音同期记录了协议书签署的全过程。录音内容对应于马献武提交的协议书，录音证据能够证明马献武提交的协议书只是其向润通公司提出了未完工项问题，只是开端，并非是润通公司对是否存在未完工项的最终确认。马献武认可协议书却不认可与协议书同步的录音，有失诚信，一审法院只采信马献武的协议书而不采信同步录音，有失客观、公正。3、马献武提交的“未完工明细表”是其单方制作。未经润通公司确认，对润通公司不具有约束力。4、本案合同签订于2010年，房屋交付于2011年，马献武在2015年的一次被催要房款时，突然提出未完工项问题。对于其主张的未完工项，法院应审慎审查。而一审法院在焦点四的论述中，一方面淡化马献武的法定检验、通知义务，另一方面在合同和法律之外为润通公司额外设置了核实义务，一审法院无依据免除一方法定义务、加重另一方义务，并据此判决润通公司承担不利的后果，违背客观事实且有失公平。5、从诚信履约的角度讲，任何合同履行都有检查、通知等附随义务，无论是现房销售还是商品房预售，购房人都有当时或在合理期限内检查和通知的义务，而按一审判决，马献武收房后的检查和通知可以不受期限的限制，这显然违反了法定期限的规定。6、就马献武主张的未完工项，润通公司核实过并不存在亦向一审法院提交了河北省建设工程竣工验收报告、河北省建设工程竣工验收备案证明书、屋面淋（防）水试验记录《通用》及防水涂料试验报告、单位《子单位》工程观感质量检查记录、电气安装分部（子分部）工程质标验收记录等证据，证明涉案房屋经国家质检部门检验合格，就马献武所提的涉案房屋灯具、开关、插座、电气、门窗、防水的未完工项，润通公司亦提交了单项施工检查、验收合格记录。此外，润通公司同意对于购房人提出的问题进行核实，这是基于诚实信用原则受理马献武提出的请求，我们同意“核实”，不能由此推定我们“认可”，而一审法院却以此判定润通公司承担不利的后果。7、2015年催要房款前，润通公司一直拖欠房款且从未以房屋质量有异议向润通公司提出过延迟付款的抗辩。三、一审鉴定属画蛇添足且意无法律意义。一审鉴定程序违法，相关鉴定报告不能作为认定“存在未完工项”及定价的有效依据，完全系马献武单方申请，单方委托、单反意思表示不具有证据效力，在鉴定过程中，润通公司多次联系鉴定机构，鉴定机构明确表示不需要润通公司参加，明确将润通公司排除在外，完全剥夺了作为利害关系方在鉴定程序中所应当享有的举证、质证的权利，鉴定结果完全依据马献武单方出具的承诺书。四、润通公司请求支付逾期付款利息，具有事实和法律依据。 马献武未到庭亦未答辩。 润通公司向一审法院起诉请求：判令马献武向润通公司：1、支付剩余购房款人民币582180元；2、支付图纸变更设计和电增容费用人民币4万元；3、支付地砖差价费用人民币81842.4元；4、赔偿迟延支付上述款项给原告造成的财产性损失，以上述三项582180元、4万元、81842.4元之和704022.4元为基数，支付自2011年8月23日起至实际给付之日止的逾期利息，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。 马献武向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告润通公司给付逾期交房的违约金，以已付购房款930万元为基数，按照约定的日万分之一，自2010年11月1日起至该商品房经沽源县质量监督站验收合格之日止（暂计算至2011年8月15日为288天，930万元×288天×万分之一=267840元）；2、要求反诉被告润通公司赔偿反诉原告马献武未完工的工程项目造价426224.23元。 一审法院认定事实：2010年6月28日双方签订商品房买卖合同，约定马献武购买润通公司开发建设的沽源县平定堡镇融金广场北A区112号商铺，总房价款9882180元，马献武已付930万元，尚欠582180元。同日双方签订补充协议，将暖气片采暖改为地采暖，地，地采暖费用由马献武承担图纸设计的暖气片采暖系统的材料费、人工费可在房款中扣除；润通公司支付图纸变更设计和电增容费用人民币4万元；关于原图纸设计的暖气片采暖系统的材料费、人工费，双方于2015年8月15日签订的协议书中，经润通公司提出费用共计80550.26元，要求马献武予以核定，其未予核定，亦未提出异议，一审法院认定该费用以80550.26元为准；关于地砖差价问题，协议书中，润通公司按照每平方米15元要求马献武补偿差价，建筑面积为4092.12平方米×15元=61381.80元，马献武虽辩称地砖差价数额计算偏高，应以评估为准，但未申请价格鉴定予以确认。双方在商品房买卖合同关于付款方式及期限第八条约定，润通公司应当在2010年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经沽源县工程质量监督站验收合格并符合本合同约定的商品房交付马献武使用；双方在补充协议第四条约定，初步商定交房日期为2010年10月30日，具体交房日由双方根据实际情况确定。在商品房买卖合同关于付款方式及期限第六条约定，首付4942180元，剩余4940000元采用银行按揭贷款方式付清。出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部竣工验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余的10%，待配套设施全部竣工，经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取；在补充协议第三条约定，在购房合同签订时，买受人向出卖人支付房款50万元，交房之前，买受人向出卖人支付房款4442180元，剩余房款4940000元采用银行按揭贷款方式付清。当补充协议的内容与原购房合同相矛盾和分歧的地方，最终以补充协议内容为主。马献武在第一次开庭时对原告主张剩余购房款582180元、增加的图纸变更设计费用和电增容费4万元的诉讼请求均予认可,但在2018年12月26日开庭时又均不予认可,但无证据支持其主张。2011年8月15日该房屋所属整体工程经竣工验收合格，润通公司于2011年8月22日交付房款4442180元，可以推定涉案房屋于2011年8月22日交付使用。关于双方有异议的证据，经审查，其中润通公司提供的两份录音，系润通公司于协议书签订之日录制，用以证明润通公司不承认房屋存在未完工工程项目，但该录音证据不足以证明房屋不存在未完工工程项目；预算书系马献武单方委托制作的未完工工程项目造价，其真实性存疑，不足以采信；马献武提供的设计图纸无法证明涉案房屋存在未完工工程项目；马献武提供的证人证言用以证明其接收房屋当时未安装灯具，但因其系马献武的雇工，与其具有利害关系，其证言不足以采信；马献武提供的未完工明细表系单方制作，系双方签订的协议书的附属部分，应当与协议书等证据相结合予以综合分析认定；由马献武申请一审法院委托对涉案房屋是否存在未完工程量或未完工程项目及其未完工程造价进行鉴定，虽然未完工程量或未完工程项目鉴定报告所依据的检材是其单方出具的说明，不具有客观性，但应当与双方签订的协议书等证据相结合予以综合分析认定；对未完工程项目造价鉴定，润通公司虽然有异议，系基于其不认可存在未完工程项目，但对工程造价的计算依据和方法并未提出质疑，故对未完工程项目造价鉴定的计算依据和方法，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、润通公司要求马献武支付剩余购房款582180元、图纸变更设计和电增容费用4万元、地、地砖差价费用81842元的诉讼请求是否成立；二、马献武要求润通公司给付逾期交房的违约金的反诉请求是否成立；三、润通公司要求马献武赔偿迟延支付上述款项给其造成的财产性损失自2011年8月23日起至实际给付之日止的逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的诉讼请求是否成立；四、马献武要求润通公司赔偿未完工的工程项目造价426224.23元的反诉请求是否成立；五、润通公司的起诉是否属于重复诉讼。关于焦点一，根据双方签订的商品房买卖合同、补充协议、协议书及其原告提供的交款凭证，可以认定马献武尚欠剩余购房款为582180元、应支付图纸变更设计和电增容费用4万元、地、地砖差价费用613810元，以上共计683561.8，扣除未采用的原图纸设计的暖气片采暖系统的材料费、人工费80550.26元，剩余603011.54元，该款属于马献武的欠款，应当支付给润通公司。以上欠款，马献武在第一次庭审中均予以认可，但在第二次庭审中反悔但并无相反证据足以推翻不予支持。关于润通公司起诉的地砖差价费用，最初是按照协议书第3条约定，要求乙方补偿甲方差价款每平方米15元，建筑面积4092.12平方米，则为4092.12×15=61381.8元。后润通公司变更为要求乙方补偿甲方差价款每平方米20元，建筑面积4092.12平方米，则为4092.20×20=81842.4元。润通公司变更后的诉讼请求无事实依据不予支持。关于焦点二，按照补充协议，虽然双方初步商定交房日期为2010年10月31日，但具体交房日期由双方根据实际情况确定。据此可以认定，双方未约定具体交房日期，具体交房日期由双方根据实际情况确定，而涉案房屋所属整体工程实际已于2011年8月15日竣工验收，涉案房屋于2011年8月22日交付使用，故不存在逾期交房的问题。因此马献武请求的逾期交房违约金无事实和法律依据不予支持。关于焦点三，补充协议约定，交房之前，买受人向出卖人支付房款4442180元，剩余房款4940000元采用银行按揭贷款方式支付，补充协议未约定付款期限。马献武已付购房款930万元，其中4442180元于2011年8月22日涉案房屋交付使用之日交付，其余以银行按揭贷款方式支付，尚欠582180元应当于房屋交付使用后及时予以付清，但因马献武主张该房屋存在未完工的工程项目需要扣减相应工程价款。如果房屋存在未完工的工程项目，那么其迟延付款就具有其合理性和对抗性，对此，双方于2015年8月14日签订的协议书约定，由润通公司对马献武提出的未完工的工程项目所涉价款进行核实，计划于2015年9月上旬进行一次协商，就最终马献武所欠润通公司款项达成一致，由马献武及时予以付清。但协议书签订后双方至今并未就未完工的工程项目价款进行协商，故润通公司要求马献武自2011年8月23日起赔偿迟延付款的损失缺乏事实和法律依据不予支持。关于焦点四，润通公司称涉案房屋所在的整体工程经竣工验收合格，马献武也接收多年，并未提出异议，已经超过法定检验期限，且马献武已对涉案房屋进行了多处改造，交房时的原始状况已不复存在，马献武主张的涉案房屋存在未完工的工程项目无事实依据，润通公司不予认可。一审法院认为，商品房买卖合同第六条第二款约定，出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部竣工验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余的10%，待配套设施全部竣工，经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取。房屋验收是指购房者接收房产时必须要求卖方再次陪同实地察验，看是否有所变动，是否按合同要求进行过维修改造，维修改造质量和水平是否满意，有关文件是否符合、齐全等，都应仔细查验。只有购房人对房屋进行验收并签署房屋交接单、领取房屋钥匙，开发商的交付才算履行完毕。因此，上述润通公司所称的验收合格是指涉案房屋所在的整体工程验收合格而不是如约针对涉案房屋单个的且经有买受人代表参加的验收并确认合格，也就是说，润通公司在房屋验收交付上不符合合同约定，存在一定的瑕疵，埋下日后可能产生纠纷的隐患。2015年8月14日双方签订协议书，甲方为润通公司，乙方为马献武。其中第4条约定：“乙方提供甲方一份表格（见附表），该表格乙方认为是甲方施工未完工部分希望甲方在尚未支付的房款中予以折抵。由于表格中未计算完整价格，甲方请乙方于2015年8月17日（下周一）完善完毕，提交甲方。”第五条约定：“甲方依据乙方表格核实、核实未完工部分总款项，乙方核实2.3条内容。双方核定完成后，计划于2015年9月上旬进行一次协商，就最终乙方需支付甲方费用达成一致。乙方及时支付达成一致后的房屋欠款。”在该协议书中，作为甲方的润通公司并未对作为乙方的马献武提出的表格中的未完工的工程项目提出异议，而是表示要核实未完工工程项目的价款，润通公司并未主张马献武已经超过法定检验期限。且协议书签订后，润通公司作为占有优势地位的房地产开发商却未积极地从施工图纸、监理日志、阶段性验收报告上进行认真核实是否存在未完工的工程项目并提供相反的有效证据予以反驳，而是事后仅采取了简单的否定，对此润通公司具有一定的过错。马献武作为买受人在接收房屋时亦未能全面检查验收，及时提出异议，亦存在一定的过错。由于双方的过错，造成未完工工程项目无直接证据予以证明，对此，双方各自应承担相应的责任。因此，按照工程造价鉴定报告，未完工的工程项目价款为426224.23元，反诉原告马献武、反诉被告北京润通房地产开发有限责任公司各应承担未完工的工程项目价款426224.23元的一半，即213112.115元。关于焦点五，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”本案润通公司虽然基于同一事实和理由起诉两次，但前一次一审法院准许撤诉，故这次起诉不构成重复诉讼，马献武的主张于法无据不予支持。判决：一、马献武欠润通公司剩余购房款582180元、图纸变更设计和电增容费用4万元、地、地砖差价费用613810元，扣除未采用的原图纸设计的暖气片采暖系统的材料费、人工费80550.26元，尚欠603011.54元；二、马献武、润通公司各承担未完工的工程项目造价426224.23元的二分之一，即213112.115元；上述款项互减后，马献武尚欠润通公司389899.43元，于本判决生效之日起十五日内支付。三、驳回润通公司的其他诉讼请求。四、驳回马献武的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于润通公司主张案涉房屋符合交付条件不存在未完工项目的上诉理由。双方签订的商品房买卖合同、补充协议、协议书系双方真实意思表示，具有法律效力。从约定的房屋的交付方式和条件来看，商品房买卖合同第六条、第八条载明将符合沽源县工程质量监督站验收合格的商品房交付马献武，并约定出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部竣工验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余的10%，待配套设施全部竣工，经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取。以上约定条款说明了案涉房屋经符合沽源县工程质量监督站验收合格，并经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取。经审查，润通公司提交的证据，不能证实其按照约定由买受人（马献武）代表参加验收并确认合格，一审认定润通公司未按照合同约定交付房屋并无不当；从双方协议书约定内容来看，该协议书主要内容和目的系双方就尾款支付和未完工项目折抵尾款进行协商，润通公司作为甲方承诺依据乙方（马献武）表格进行核实、核定未完工部分总款项，故润通公司在诉讼中以马献武已经超过法定检验期限或合理期限抗辩房屋符合约定的理由缺乏事实依据。关于润通公司主张案涉司法鉴定报告不应采信的上诉理由。马献武申请一审法院委托对涉案房屋是否存在未完工程量或未完工程项目及其未完工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定机构程序合法，鉴定人员具备相应资质。润通公司提供了河北省建设工程竣工验收报告、河北省建设工程质量监督报告及验收情况说明等证据，该部分证据证实了该房屋通过了验收职能部门的验收，但是具体到鉴定报告确认的未完工土建、安装工程，并未从施工图纸、监理日志、阶段性验收报告以及工程预决算报告上提供足以相反的有效证据予以反驳，故一审法院认定该鉴定报告并无不当；关于润通公司主张请求支付逾期付款利息的上诉理由，因双方就尾款支付和未完工项目存在争议，双方于2015年8月14日签订协议书后双方未就未完工的工程项目价款达成一致且进行诉讼，依据鉴定结论，确认案涉房屋存在未完工项目，故润通公司要求马献武自2011年8月23日起赔偿迟延付款的损失缺乏事实和法律依据。 综上所述，润通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,340.0元，由上诉人北京润通房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇一九年十月十六日 书记员  孙斯敏