河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终4947号上诉人（原审原告、反诉被告）：张国其（曾用名张海池），男，汉族，1968年5月24日出生，住址：永清县。委托诉讼代理人：李伟，河北恒帆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘宝林，男，汉族，1969年6月26日出生，住址：永清县。委托诉讼代理人：李海滨，河北子农律师事务所律师。上诉人张国其因与上诉人刘宝林农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张国其的委托诉讼代理人李伟、上诉人刘宝林的委托诉讼代理人李海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国其上诉请求：1.请求二审法院撤销河北省永清县人民法院(2018)冀1023民初1539号判决书中第二项由上诉人承担被上诉人鉴定费25000元，改判由被上诉人自行承担。2.一审反诉费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但对于被上诉人反诉部分的鉴定费判决有误。申请人的申请的鉴定目为三项。而从鉴定机构出具的鉴定意见第五项中可以看出其作出的鉴定意见仅仅为存在瑕疵部位出具了鉴定意见并出具了维修方案。并未对其他两项出具鉴定意见，由此可知有两种可能。第一，鉴定机构对鉴定事项出现了遗漏鉴定意见，第二，上诉人为被上诉人承建的房屋不存在安全隐患、不需要重建合格房屋。本案根据司法鉴定收费管理办法第八条规定，本案的鉴定费高达25000元，明显违背管理办法的规定，此部分应当由刘宝林一方向鉴定机构提出质疑，但在其未提出质疑的情况下我方不同意承担多余的鉴定费。关于反诉部分的诉讼费承担问题，被上诉人的反诉请求根据判决书第三项很明显已经被驳回，不应由我方承担。刘宝林答辩称，1、鉴定费，因涉案工程确实存在质量问题，所以鉴定费应当由张国其一方承担，同时鉴定机构是在双方委托，由法院指定的情况下确定的，其鉴定费用及鉴定方式均是双方和法院认可的。2、关于就本案的房屋修复另行起诉，本案中张国其方明显未按照合同约定对合同进行完全的履行，我方不存在按照约定支付合同价款的问题，也就不存在另行起诉的问题。刘宝林上诉请求：1．依法撤销河北省永清县人民法院作出的(2018)冀1023民初1539号民事判决书，发回重审，或直接改判。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。一审法院没有查清《工程施工承包合同》全部内容，超诉求裁判，与事实不符，显然错误。该合同中明确写明工程单价850元每平方米，一审法院却凭空认定为900元每平方米与事实不符，同时琉璃瓦、阳台均包括在施工内容当中，一审法院却对该部分单独计算，一审原告也未对上述内容进行起诉，一审法院违背事实，超诉裁决，显然是错误的。另外，工程质量本身就是施工承包合同的内容之一，工程质保更是施工合同不可缺少的一部分，在已经由沧州科技事务司法鉴定中心对涉案工程出具质量有问题的鉴定意见后，一审法院居然认为工程已经完工，要求上诉人另找第三人进行维修，另行处理，浪费诉讼资源。张国其答辩称，1、双方签订的合同中约定的价款是850元，但在合同第二条明确约定，超出约定每平米加50元，为此一审判决每平米900元并无不当。2、一审中刘宝林仅仅申请了是否存在质量问题的鉴定，并未申请造价鉴定，鉴于双方已经诉至法院，张国其无法为其维修，同意在造价鉴定后从工程款中扣除维修费并非刘宝林所述的浪费司法资源等情况。张国其向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付拖欠的工程款10万元；2.本案诉讼费由被告承担。刘宝林向一审法院反诉请求：1.要求张国其对施工工程进行维修（以司法鉴定意见为准），并对已装修的部位进行恢复；2.质保两年且无重要瑕疵、主体终身质保；3.本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担；4.在合同中明确约定防水及门窗由原告方进行施工，但原告没有完成此项工作，由被告方独立完成，防水费用8740元、门窗费用12254.92元，应从工程款中扣除。一审法院认定事实：2016年10月3日，刘宝林（甲方）与张海池（乙方）签订《工程施工承包合同》一份，刘宝林将位于永清县的建筑面积约380平方米的二层砖混房屋建设工程发包给张海池，承发包模式为大包，施工承包范围包括：土方挖填（如土方不够由甲方负责土方）、建筑基础、主体结构、室内外抹灰、屋面工程、防水、水电工程、大小机械设备、工器具、一次性消耗材料及施工辅助性材料等。一层地面找平层。室外全部工程不在承包范围之内。阳台算面积，阳台窗不在承包范围之内。楼房主体首层不能超过3.5米，二层以上单层不能超过3.2米。如果超出层高标准，则每平米另加50元。若屋面镶嵌琉璃瓦，每跑米另加600元。开工时间为2016年10月3日，工期为3个月，共90天。工程施工中如出现质量问题，乙方需无条件进行维修或返工，施工工期及合同价款不做调整。如出现重大质量事故，无条件返工外，给甲方造成损失的，需照价赔偿，并承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。甲乙双方根据工程进度进行验收，工程每一阶段完成即进行验收，甲方验收通过后在验收合格确认单上签字。乙方再进行下一阶段工程。工程验收中有问题双方及时沟通。若验收通过，乙方不再接受甲方任何返工要求。该工程合同为固定单价合同，合同单价为850元/平方米。除重大设计变更（主体结构变更）及约定奖罚外，合同单价不做调整。甲方未按合同约定的付款方式按时结算工程款，乙方有权停工，停工所发生费用由甲方负责。工程量（建筑面积）以实际发生量为准，以实际发生量及合同单价作为竣工结算依据。基础施工完成并验收合格甲方拨付工程款5万元；以后主体每完成一层拨付工程款10万元，主体完工后拨付全部剩余款项，一次结清。上述合同签订后，张海池组织安排人员进行施工，该建筑工程的东西长17.9米，南北宽10米，二层建筑面积共计358平方米。该建筑屋面的三面镶嵌了琉璃瓦，由张海池进行施工。另该建筑的防水工程系由刘宝林另找他人施工完成。刘宝林通过银行转账方式于2016年10月13日向张国其付款10万元，2016年11月4日付款10万元，2017年3月6日付款4万元，合计付款为24万元。关于工程竣工交付时间，张国其主张为2017年4月份，刘宝林主张为2017年10月份。对于上述事项，双方均未提供相关证据。本院根据刘宝林的申请依法委托沧州科技事务司法鉴定中心对涉案工程质量是否存在瑕疵、是否存在重大隐患及对房屋修复或重建合格房屋所需的方案进行鉴定，该机构于2019年2月21日出具了沧科司鉴[2018]建字第107号司法鉴定意见书。鉴定意见为：永清县刘宝林房屋南阳台西端砖砌栏板与西山墙相接处竖向开裂；北外纵墙女儿墙底部一道通长的水平裂缝；一层西五间北外纵墙外侧窗口上方一道水平裂缝，西二间、西五间南侧阳台板悬挑梁与阳台板交接处南北向开裂，西二间南侧阳台板沿吸顶灯处一道通长的南北向裂缝，裂缝对应南外纵墙上部局部饰面砖空鼓，西二间南外纵墙门洞口梁侧面一道竖向裂缝，裂缝外侧墙面砖空鼓，西四间南外纵墙门洞口梁侧面一道竖向裂缝，一层北外墙大门洞梁西端侧面一道竖向裂缝；二层北东一间南部走廊南北向挑梁东侧墙面一道竖向裂缝，二层阳台东、西两侧混凝土板裸露，混凝土板上一道南北向贯通的通长裂缝与一层阳台板灯处裂缝同一位置；阳台砖砌栏板一道贯通的竖向裂缝；一层厨房两个插座电路不通；二层卧室有两段电线管内未穿线；均为工程质量问题。由于无详细施工设计图纸，屋面保温厚度设计要求不明确，故对保温层厚度不足问题不予确认。同时该司法鉴定意见书中就墙面裂缝、阳台板裂缝、梁裂缝及其他质量问题均给出了具体的维修方案。为该次鉴定，刘宝林支付鉴定费25000元。因双方当事人对于涉案工程的层高、窗户及阳台面积的数据有争议，本院在庭审之后进行了实地测量，具体为：一层的层高为3.66米，二层的层高为3.4米；窗户总面积为69.8148平方米；阳台面积为21.456平方米。一审法院认为，原告张国其与被告刘宝林之间签订的《工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该合同的约定履行各自的权利义务。原告张国其按照合同约定完成了涉案房屋的工程施工，有权利主张由被告刘宝林支付剩余的未付工程款。该房屋的实际建筑面积为358平方米，双方对此并无争议。关于房屋的层高问题，超过了合同中约定的标准，故应按照900元/平方米的单价予以结算，工程款应为322200元。关于琉璃瓦的工程量问题，原告实际施工为三面，但其仅主张按22米长度结算，该项工程款为13200元，本院予以支持。关于阳台面积，对原告主张的按21.4平方米计算，本院予以支持，该项工程款为19260元。关于防水工程的施工，双方一致同意应扣除，但是对于单价存有争议，原告主张其方施工价格为20元/平方米，被告主张其找他人施工的价格为38元/平方米，因双方均未提供相应的证据，本院酌定该项单价为30元/平方米，以被告主张的面积为230平方米计算，据此该项应当扣减的工程款为6900元。关于门窗问题，在双方的合同中并未有明确的约定，庭审中原告主张以窗口实际测量面积按160元/平方米的单价在总工程款中扣除，被告则主张按单价为175元/平方米计算。结合双方主张，本院酌定该项的单价为168元/平方米，按实测面积69.8148平方米计算，该项工程款为11728元。关于反诉原告刘宝林提出的由反诉被告张国其对该工程进行维修并对已装修的部位进行恢复的反诉请求，庭审时张国其明确表示因双方矛盾较大故不同意由其方进行修复，并同意将该司法鉴定意见书中的维修方案估算出费用后在工程款中予以扣减；刘宝林仍坚持要求由对方修复且不同意直接扣减相关的维修费用。结合双方的意见及本案的实际情况，本院认为由第三方予以维修较为适宜，刘宝林可待实际维修（以鉴定书中维修方案为准）后就所发生的维修费用（或依据该维修方案申请价格评估所确定的金额）再行向张国其进行主张。因此，对刘宝林的该项请求，本院不予支持。关于刘宝林提出的质保两年且无重要瑕疵、主体终身质保的请求，因本院未支持其由张国其进行维修的请求，故不产生质保两年且无重要瑕疵的问题；关于主体终身质保问题，应按我国有关法律法规的相关规定执行。对刘宝林提出的应在工程款中扣除防水及门窗费用的请求，本院予以支持，因在上文中已作出论述和认定，故不再赘述。关于刘宝林所支付的鉴定费，因涉案工程的确存在质量问题，故应由张国其予以全部承担。综上所述，被告刘宝林应当向原告张国其支付的工程款为354660元（322200+13200+19260），反诉原告刘宝林提出的防水及窗户费用为18628元（6900+11728），应当在该工程款中扣除，另外减去被告刘宝林已支付的工程款240000元后，被告刘宝林尚应向原告张国其支付的工程款为96032元。反诉原告刘宝林提出的由反诉被告张国其承担鉴定费的请求，本院予以支持；其提出的由反诉被告张国其对该工程进行维修及质保等请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘宝林于本判决生效之日起十五日内给付原告张国其工程款96032元；二、反诉被告张国其于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告刘宝林鉴定费25000元；三、驳回原告张国其的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告刘宝林的其余反诉请求。本诉案件受理费2300元，由原告张国其负担92元，被告刘宝林负担2208元；反诉案件受理费475元，由反诉原告刘宝林负担25元，反诉被告张国其负担450元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于张国其上诉主张鉴定费判决有误的问题，一审法院根据刘宝林的申请依法委托沧州科技事务司法鉴定中心对涉案工程质量是否存在瑕疵、是否存在重大隐患及对房屋修复或重建合格房屋所需的方案进行鉴定，经鉴定涉案工程确实存在质量问题，但鉴定意见中分析说明认为以上问题不影响房屋结构安全使用，可对存在的质量问题做维修处理。该鉴定表明案涉工程不存在重大隐患，一审法院判决鉴定费由张国其全部承担存在不当，应予纠正，张国其的诉讼请求部分成立，本院予以支持，本院酌定鉴定费由张国其承担15000元，由刘宝林承担10000元。关于刘宝林上诉主张一审法院凭空认定工程单价为900元每平方米与事实不符，同时琉璃瓦、阳台均包括在施工内容当中，一审法院却对该部分单独计算的问题。本院认为，双方当事人在签订的合同中约定的价款是850元，合同第二条明确约定，超出层高标准每平米加50元，本案中案涉房屋层高超出约定标准。故，一审法院按900元每平方米计算工程单价并无不当，同时合同约定了阳台算面积及若屋面镶嵌琉璃瓦每跑米另加600元，一审法院对其计算不存在问题，对刘宝林该诉求不予支持正确，应予维护。关于刘宝林上诉主张工程质量本身就是施工承包合同的内容之一，工程质保更是施工合同不可缺少的一部分，在已经由沧州科技事务司法鉴定中心对涉案工程出具质量有问题的鉴定意见后，一审法院居然认为工程已经完工，要求上诉人另找第三人进行维修，另行处理，浪费诉讼资源的问题。本院认为，双方签订的合同约定，完工后拨付全部剩余款项，一次结清，同时约定工程施工中如出现质量问题，乙方需无条件进行维修或返工。本案案涉房屋经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定确实存在质量问题，且鉴定意见对涉案工程瑕疵问题也提出了维修方案，乙方应按约定及鉴定机构确定的维修方案进行维修。一审法院认为案涉工程瑕疵由第三方予以维修较为适宜，刘宝林可待实际维修（以鉴定书中维修方案为准）后就所发生的维修费用（或依据该维修方案申请价格评估所确定的金额）再行向张国其进行主张显然不妥，应予纠正。同时，本院认为，因为案涉房屋存在瑕疵需由张国其进行维修，在维修完毕前，由刘宝林支付全部工程尾款96032元亦不合理，故，本院酌定由刘宝林先行支付张国其工程款61032元，剩余35000元工程款待案涉房屋按司法鉴定确定的维修方案维修完毕后三日内给付。综上所述，张国其上诉请求成立、刘宝林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初1539号民事判决第三、四项；二、变更河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初1539号民事判决第一项“被告刘宝林于本判决生效之日起十五日内给付原告张国其工程款96032元”为“刘宝林给付张国其工程款96032元，于本判决生效之日起十五日内先给付61032元，剩余35000元待张国其就案涉房屋按司法鉴定方案维修完毕后三日内给付”；三、变更河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初1539号民事判决第二项为“反诉被告张国其于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告刘宝林鉴定费25000元”为“张国其于本判决生效之日起十五日内给付刘宝林鉴定费15000元”；一审案件受理费中，本诉案件受理费2300元，由张国其负担92元，刘宝林负担2208元；反诉案件受理费475元，由刘宝林负担75元，张国其负担400元。二审案件受理费2625元，由张国其负担255元，由刘宝林负担2370元。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 汪铁刚审判员 丁德松二〇一九年十月三十日法官助理郑培明书记员郭琳娜