新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终583号上诉人（原审原告，反诉被告）：赵松灿，男，1961年9月22日出生，汉族，河南省人，无固定职业，现住莎车县。委托诉讼代理人：王朋，新疆厚植律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张华，男，汉族，1967年11月1日出生，四川省人，无固定职业，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司，住所地新疆喀什地区莎车县东南小区616号。法定代表人：王柏翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王柏翔，男，汉族，1991年2月1日出生，四川省人，喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司法定代表人，住莎车县。上诉人赵松灿与上诉人张华、被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司（以下简称喀什兴和鼎盛公司）、被上诉人王柏翔建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。赵松灿的上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项、二、三、四项判决；2.改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设服务有限公司、张华向上诉人支付工程款3485335.3元，被上诉人王柏翔承担连带责任；3、改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设有限公司、张华向上诉人返还混凝土款122万元，被上诉人王柏翔承担连带责任；4、改判被上诉人喀什兴和鼎盛工程建设有限公司、张华向上诉人返还税款70000元，被上诉人王柏翔承担连带责任；5、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.就涉案工程签订的《合作协议》，合同的履行方为赵松灿和喀什兴和鼎盛公司、合同相对方为喀什兴和鼎盛公司；赵松灿所有诉讼请求，喀什兴和鼎盛公司、王柏翔应承担责任。2.退一万步讲，如果本案像一审法院查明事实和认为的那样：即总施工单位将莎车县乡镇村级基础设施建设项目第二标段分包给了喀什兴和鼎盛公司，喀什兴和鼎盛公司将其中的阿热勒乡标段30公里的工程分包给了张华，张华将阿热勒乡标段约30公里中的12公里工程分包给了赵松灿。则：因张华和赵松灿没有施工资质，喀什兴和鼎盛公司与张华属于违法分包人，应对赵松灿主张的剩余工程款、商混款、所收取的税金共同承担连带责任，王柏翔对喀什兴和鼎盛公司应承担的债务承担连带责任。3.本案的一个现象：赵松灿为了从被上诉人处施工干活，被上诉人提前收取了赵松灿130多万元的现金款，赵松灿实际施工了110多万元的工程。110多万的工程干完后，自己提前支出的130多万元没有要回来，且自己干的工程款还没有全部拿到。这是由于被上诉人利用自己强势地位造成的，如果只让喀什兴和鼎盛公司承担一部分责任，仅从道理上讲，就显然有失公平。毕竟赵松灿前期的130多万，给喀什兴和鼎盛公司承包的工地垫资，工程得以更顺利的完成。张华辩称，1.赵松灿在承诺书及合作协议中已经写明其自行与喀什兴和公司结算，因此该工程款应当由兴和公司支付；2.我方与上诉人赵松灿的买卖关系成立，因赵松灿为履行买卖合同的约定，应当向我方支付违约金；3.赵松灿的实际工程量仅为80万元左右，扣除已支付工程款及相应的综合税率、管理费等费用，仅剩85100元工程款。喀什兴和鼎盛公司辩称，1.关于工程款与混凝土款：对于被答辩人因实际施工而产生的工程款而言,法律规定,允许突破合同的相对性向发包方进行主张。基于此,对于原审关于结算价、被答辩人的施工量、单价、已付款项的事实认定,被答辩人认为事实清楚、证据确实充分,希望法庭予以采纳；对于被答辩人支付的混凝土款,通过在原审出示的《合作协议》、《承诺书》等可知,被答辩人与张华在建设工程施工合同的基础上形成了一个新的买卖合同的意思表达对于总货款、供货方式、违约责任承担均有明确的约定,双方形成合意且遵照履行,对于此款项,应当严格恪守合同的相对性,被答辩人应当向张华主张。2.关于税款：对于此款项的主张,被答辦人在原审中前后叙述不一致,自相矛盾,且无证据显示此款项系重复支付,对于此,被答辩人应当自行承担举证不能的法律后果。综上所述,对于被答辩人的诉讼请求,答辩人认为无事实与法律依据,而原审法院认定事实清楚,请求驳回被答辩人的上诉请求。王柏翔辩称，1.关于工程款与混凝土款：对于被答辩人因实际施工而产生的工程款而言,法律规定,允许突破合同的相对性向发包方进行主张。基于此,对于原审关于结算价、被答辩人的施工量、单价、已付款项的事实认定,被答辩人认为事实清楚、证据确实充分,希望法庭予以采纳；对于被答辩人支付的混凝土款,通过在原审出示的《合作协议》、《承诺书》等可知,被答辩人与张华在建设工程施工合同的基础上形成了一个新的买卖合同的意思表达,对于总货款，供货方式、违约责任承担均有明确的约定,双方形成合意且遵照履行,对于此款项,应当严格守合同的相对性,被答辩人应当向张华主张。2.关于税款：对于此款项的主张,被答辩人在原审中前后叙述不一致,自相矛盾,且无证据显示此款项系重复支付,对于此被答辩人应当自行承担举证不能的法律后果。3.王柏翔的行为都是代表公司的职务行为,我认为不应当由我承担责任,请法庭核实后,驳回上诉人对于我的诉讼请求。综上所述,对于被答辩人的诉讼请求,答辩人认为无事实与法律依据,而原审法院认定事实清楚,请求驳回被答辩人的上诉请求。赵松灿向一审法院起诉请求：1.被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告支付工程款391535.6元；2.被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告退还混凝土款1220000元；3.被告喀什兴和鼎盛公司、张华共同向原告退还重复收取的工程税款70000元；以上合计1681535.6元；4.被告王柏翔对上述款项承担连带责任；5.被告承担本案的诉讼费、保全费、保单费。事实与理由：2017年10月被告喀什兴和鼎盛公司将位于××县的村内巷道改建工程承包给原告施工，被告张华作为被告喀什兴和鼎盛公司项目负责人与原告就具体承包事宜进行对接。施工所需要的混凝土，按照被告喀什兴和鼎盛公司、张华要求由两被告提供，由原告支付混凝土款，原告前后共支付122万元的混凝土款，被告却没有提供任何混凝土。被告张华在施工中以各种理由从原告处借款30余万元，之后被告提供421立方、价值143140元混凝土和部分戈壁料相互抵扣。经过对账和结算，原被告同意从原告总施工的工程款1184369元扣除143140元，再扣减被告已支付工程款573500元，以及伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，被告欠付的工程款为391535.6元。被告在施工中因资金紧张，要求原告先支付税金70000元，但在最终结算中又扣除实际税款60817.35元，70000元属于被告重复收取的税金，应当予以返还。被告喀什兴和鼎盛公司系一人公司，被告王柏翔为该公司唯一股东。根据公司法相关规定，应对公司债务承担连带责任。张华的上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第一、二、五项，依法改判驳回赵松灿的一审全部诉讼请求，支持张华的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵松灿承担。事实及理由：1.一审法院认为，张华与赵松灿之间的混凝土买卖合同无效，据此驳回张华要求支付违约金的诉讼请求，应属法律适用有误；2.一审认定赵松灿施工工程造价为1141368.65元有误，且少算了应扣除的款项。综上，一审法院认定部分事实不清，判决结果有误，请求二审法院依法改判驳回赵松灿的一审全部诉求，支持张华的一审反诉请求。赵松灿辩称，涉案工程的合同相对方是喀什兴和鼎盛公司，且张华的混凝土的定金是支付给喀什兴和鼎盛公司的，与我方无关，且张华在支付了混凝土费用后，喀什兴和鼎盛公司并未给予我方混凝土，故要求法庭驳回张华的诉讼请求。喀什兴和鼎盛公司辩称，1.认可被答辩人在上诉状中关于与赵松灿混凝土买卖合同成立并生效的表述，基于此，关于涉案混凝土款的支付、返还、违约等事宜与我方无关，请法庭予以确认；2.认可张华在上诉状中关于管理费、税费未扣除的表述。请法庭核实后确认，依法予以扣除。王柏翔辩称,1.认可被答辩人张华在上诉状中关于其与赵松灿之间的混泥土买卖合同成立并生效的表述。基于此，关于涉案混泥土款的支付、返还、违约等事宜与答辩人无关，请依法予以确认；2.认可被答辩人张华在上诉状中关于管理费、税费未扣除的表述，请法院核实予以确认，依法予以扣除。综上所述，请求依法驳回被答辩人张华针对答辩人王柏翔的上诉请求。反诉原告张华反诉称，2017年10月11日，反诉原告张华与反诉被告赵松灿成立混凝土买卖关系，约定反诉被告赵松灿向反诉原告购买价值350万元的混凝土，并约定了上述款项的分期付款期限，如违约，违约方应支付500000元违约金。反诉被告赵松灿未按约定期限付款，至付款期限届满仅支付122万元，且在收到价值143140元混凝土后，不再要求被告张华继续提供，即在合同未履行完毕前，其以行为表明不再继续履行双方的买卖合同，其行为已构成违约，故反诉被告赵松灿应按合同约定向反诉原告支付违约金500000元。一审法院认定事实：被告喀什兴和鼎盛公司分包了新疆天筑建工集团有限公司承包的莎车县乡镇村级基础设施建设项目总承包（EPC模式）第二标段的劳务工程。被告张华系被告喀什兴和鼎盛公司分包工程中阿热勒乡标段约30公里的施工负责人。2017年10月11日被告张华与原告赵松灿签订合伙协议，被告张华将其负责阿热勒乡大约12公里工程转包给原告赵松灿，约定管理费以16%收取，税金按国家规定税率扣取，由原告与被告喀什兴和鼎盛公司进行结算，被告张华配合。同日，原告赵松灿向被告张华出具承诺书，主要内容为：“因张华没有收取任何管理费和好处费，所有责任由赵松灿承担。本合作协议签订后，赵松灿购买混凝土订金在10月13号向公司法人王柏翔转款20万元，在10月16号向王柏翔转款80万元，在10月21号向王柏翔转款100万元，在10月26号向王柏翔转款150万元，用于买混凝土的款，如没按时转款，本合作协议作废，前期交的混凝土订金不给退还。双方不得违约，违约方承担违约金50万元整。”协议签订后，原告于2017年10月12日至11月7日先后向被告张华给付款102万元，向被告王柏翔个人转账付款20万元，合计122万元被告张华均以收到混凝土款出具了收条。原告于2018年2月8日向被告王柏翔转账付款10万元。原告于2018年4月5日、7日向被告张华转账付款共10万元，2018年6月25日通过被告张华的财务人员侯爱玲给付2万元，侯爱玲出具“收到赵松灿70000元，用于支付税款”的字据。被告喀什兴和鼎盛公司及王柏翔向被告张华转账付款4604770元；向他人转账付款987504元，其中付款凭证注明系代付莎车县阿热勒乡的乡村道路改建工程的人工工资；以上合计5592274元。被告喀什兴和鼎盛公司分包工程价款与发包方已全部结清，其中被告张华负责的阿热勒乡工程，发包方结算价款为8855566.17元。被告喀什兴和鼎盛公司与被告张华工程款未结算。另查明：原告施工工程量经发包方审计核算价款为1141368.65元。一审法院认为，被告张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的原告赵松灿施工，违反了相关法律规定，双方签订的《合作协议》无效。同时原告赵松灿出具的承诺书，内容仅约定了原告单方付款金额及付款期限，对标的物规格、价款及交付方式等均没有约定，不符合买卖合同的形式要件，视为《合作协议》的补充，主合同无效，则该补充条款亦无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收，实际施工人主张参照约定支付工程价款，应予支持。原告施工价款1141368.65元，原告及被告张华、被告喀什兴和鼎盛公司对该数额均不持有异议，本院对此予以确认。原告自认扣减被告张华已付工程款573500元，提供的混凝土价款143140元、伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，计792833.35元，故被告张华应当支付工程款348535.3元。被告喀什兴和鼎盛公司作为发包方，与被告张华没有最终结算，应当在欠付张华的工程款范围内承担支付责任。原告与被告张华之间签订的合同无效，且该混凝土款已在工程款中予以扣减，被告张华依约取得122万元，应当予以返还；被告王柏翔对其中转入其账户20万元没有合理解释，故被告喀什兴和鼎盛公司及法定代表人王柏翔在20万元内承担连带责任。被告张华财务人员侯爱玲出具收到70000元用于支付税款的字据，原告自认系包含在给付被告张华12万元内，因税款已在工程款中予以扣除，故该款被告张华应当予以返还。因原告与被告张华签订合同无效，据此被告张华主张原告赵松灿支付违约金50万元的反诉请求，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：（一）被告张华给付原告赵松灿工程款348535.3元；被告喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司在欠付被告张华工程款范围内承担责任；（二）被告张华返还原告赵松灿款1220000元（壹佰贰拾贰万元整）；被告喀什兴和鼎盛工程建设服务有限责任公司及被告王柏翔在200000元（贰拾万元整）内承担连带责任；（三）被告张华返还原告赵松灿收取的税款70000元（柒万元整）；（四）驳回原告赵松灿其他诉讼请求；（五）驳回被告张华反诉请求。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点：涉案工程款348535.3元、涉案混凝土款122万、涉案70000元税款应当如何负担及张华的一审反诉请求是否应当予以支持。关于涉案工程款348535.3元、涉案混凝土款122万、涉案70000元税款应当如何负担及张华的一审反诉请求是否能够支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院认为，上诉人张华将其负责的部分工程转包给不具有施工资质的上诉人赵松灿施工，违反了相关法律规定，双方签订的《合作协议》无效。同时上诉人赵松灿出具的承诺书，内容仅约定了上诉人单方付款金额及付款期限，对标的物规格、价款及交付方式等均没有约定，不符合买卖合同的形式要件，视为《合作协议》的补充，主合同无效，则该补充条款亦无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收，实际施工人主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人赵松灿施工工程价款为1141368.65元，上诉人赵松灿及上诉人张华、被上诉人喀什兴和鼎盛公司对该数额均不持有异议，一审法院对此予以确认，并无不当，本院予以确认。上诉人赵松灿自认扣减上诉人张华已付工程款573500元，提供的混凝土价款143140元、伙食费4000元、房间费11376元、税金60817.35元，计792833.35元，故上诉人张华应当支付工程款348535.3元。被上诉人喀什兴和鼎盛公司作为发包方，与上诉人张华没有最终结算，应当在欠付上诉人张华的工程款范围内承担支付责任。上诉人赵松灿与上诉人张华之间签订的合同无效，且该混凝土款已在工程款中予以扣减，上诉人张华依约取得122万元，应当予以返还；被上诉人王柏翔对其中转入其账户20万元没有合理解释，故被上诉人喀什兴和鼎盛公司及法定代表人王柏翔在20万元内承担连带责任。上诉人张华的财务人员侯爱玲出具收到70000元用于支付税款的字据，上诉人赵松灿自认系包含在给付上诉人张华12万元内，因税款已在工程款中予以扣除，故该款上诉人张华应当予以返还。因上诉人赵松灿与上诉人张华签订合同无效，据此上诉人张华主张上诉人赵松灿支付违约金50万元的反诉请求，于法无据，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人赵松灿、上诉人张华的上诉请求均没有事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43455.1元，由上诉人赵松灿19546.82元负担，由上诉人张华23908.28元负担。本判决为终审判决。审判长 徐元华审判员 马瑞审判员 赛依扑拉·阿布都克热木二〇一九年十月二十四日书记员 杨一帆