贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑初114号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。被告人毛昕昱，女，1989年7月27日出生，苗族，大学文化程度，原天朝上品公司白酒销售，户籍所在地贵州省贵阳市白云区，现住贵阳市观山湖区。2018年10月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留，同年10月15日被取保候审。2019年2月9日被陕西省西安铁路公安处户县东站派出所抓获并临时羁押，2019年2月12日被贵阳市公安局经济技术开发局刑事拘留，于2019年2月22日经贵阳市花溪区人民检察院批准，当日被贵阳市公安局经济技术开发分局逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。辩护人何平，贵州黔筑律师事务所律师，执业证号15201200611411014。辩护人郑腕吟，贵州黔筑律师事务所实习律师。贵州省贵阳市人民检察院以筑检公诉刑诉（2019）88号起诉书指控毛昕昱犯销售假冒注册商标的商品罪一案，向本院提起公诉。本院依法受理后依法组成合议庭，于2019年9月30日公开开庭进行了审理。贵阳市人民检察院指派检察员周悠然出庭支持公诉，被告人毛昕昱及其辩护人何平、郑腕吟到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月底至9月初，汪某通过朋友周某先后两次以每瓶1400元的价格向被告人毛昕昱共计购买了12件飞天茅台酒（每件6瓶）。后汪某等人发现从毛昕昱处购买的是假酒，在多次联系毛昕昱未果后，遂于2018年9月20日向贵阳市公安局观山湖分局报案，贵阳市公安局观山湖分局于2018年10月11日依法扣押被告人毛昕昱持有的15件飞天茅台酒及1件狗年纪念酒，依法扣押周某提供的8件零3瓶飞天茅台酒。2018年8月底至9月初，苟某1、明某通过苟某2先后两次以每瓶388元的价格向被告人毛昕昱共计购买了198件茅台飞天迎宾酒（每件6瓶）。后苟某1等人发现从毛昕昱处购买的是假酒，在多次联系毛昕昱未果后，遂于2018年10月19日向贵阳市公安局经济技术开发分局报案，贵阳市公安局经济技术开发区分局依法扣押苟某1及明某提供的116件茅台飞天迎宾酒。上述查获的酒类，经贵州茅台酒股份有限公司辨认，与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，系假冒注册商标的商品，经相关价格认证中心鉴定，认定价值总计为人民币491601元。经网上追逃，被告人毛昕昱于2019年2月9日被陕西省西安铁路公安处户县东站派出所民警在西安咸阳国际机场抓获。在庭审中公诉机关当庭提供相关物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据证明指控的事实。公诉机关认为，被告人毛昕昱明知是假冒注册商标的商品，销售金额达491601元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人毛昕昱刑事责任，故依法提起公诉，请求本院依法判处。被告人毛昕昱对起诉书指控的第一桩犯罪事实予以认可，但对第二桩犯罪事实其辩称“由上家直接发货给苟某2等人，其并不知道飞天迎宾酒系假酒”。其辩护人提出“1、被告人毛昕昱主动交待的办公接待用酒不应该计算在犯罪数额中；2、被告人毛昕昱对冯某1飞销售给其的茅台迎宾酒并不明知是假酒；3、涉案的假酒来源没有查清，被告销售的茅台迎宾酒销售价格没有查清；4、本案的鉴定程序违法；5、被告人的认罪态度较好，积极赔偿被害人周某的损失，建议判处缓刑”的辩护意见。经审理查明：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是注册号第237040号“飞天牌文字及图”、注册号第3159141号“贵州茅台”的商标所有权人，上述两商标均在注册有效期内，应当依法予以保护。2018年8月底至9月初，汪某通过朋友周某先后两次以每瓶1400元的价格向被告人毛昕昱共计购买了12件飞天茅台酒（每件6瓶）。后汪某等人发现从毛昕昱处购买的是假酒，在多次联系毛昕昱未果后，遂于2018年9月20日向贵阳市公安局观山湖分局报案，贵阳市公安局观山湖分局于2018年10月11日依法扣押被告人毛昕昱持有的15件飞天茅台酒及1件狗年纪念酒，依法扣押周某提供的8件零3瓶飞天茅台酒。2018年8月底至9月初，苟某1、明某通过苟某2先后两次以每瓶388元的价格向被告人毛昕昱共计购买了198件茅台飞天迎宾酒（每件6瓶）。后苟某1等人发现从毛昕昱处购买的是假酒，在多次联系毛昕昱未果后，遂于2018年10月19日向贵阳市公安局经济技术开发分局报案，贵阳市公安局经济技术开发区分局依法扣押苟某1及明某提供的116件茅台飞天迎宾酒。上述查获的酒类，经贵州茅台酒股份有限公司辨认，与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产。又经本院在庭审中主持比对，涉案的酒类瓶身及产品包装上使用的商标标识与涉案的注册号第237040号“飞天牌文字及图”、注册号第3159141号“贵州茅台”商标完全相同，侵犯了商标所有权人的合法权益，系假冒注册商标的商品。又经查：被查获的飞天茅台酒、狗年纪念酒和飞天迎宾酒共计价值人民币416394元。经网上追逃，被告人毛昕昱于2019年2月9日被陕西省西安铁路公安处户县东站派出所民警在西安咸阳国际机场抓获。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证实：2018年9月13日，被害人汪某通过其朋友周某介绍，向被告人毛昕昱购买12件飞天茅台酒（一瓶500ML,每件6瓶，53度），周某通过微信、支付宝的方式向毛昕昱共计支付100800元，汪某收到酒后，将酒送至茅台酒专卖店初步检验，结论系假酒，并告诉周某情况后，汪某及周某多次联系毛昕昱未果，随后报警。2018年10月11日，贵阳市公安局观山湖分局决定对本案（观山湖区毛昕昱涉嫌销售假冒注册商标的商品案）立案侦查。2018年10月19日12时许，贵阳市公安局经济技术开发区分局接报警人苟某1报称，其和朋友明某于2018年9月初经其叔叔介绍在中间人毛昕昱处分两次购买了一共198件茅台飞天迎宾酒（每件6瓶，每瓶购价：388元，共计460944元），9月中旬，拿购买的茅台飞天迎宾酒来喝时，发现酒的味道不对，后经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，购买的茅台飞天迎宾酒属假冒注册商标的产品。2018年10月22日，贵阳市公安局经济技术开发区分局决定对本案（苟某1购买到假酒案）立案侦查。2、抓获经过，证实：2018年9月20日，受害人汪某到贵阳市公安局观山湖分局控告称，其在2018年8月至9月期间，通过朋友周某在观山湖区会展城，向毛昕昱购买12箱飞天茅台酒，经茅台专营店初步检验为假酒，造成受害人汪某十万零八百元人民币的经济损失。随后，通过侦查并锁定被告人毛昕昱在贵州省仁怀市国酒大道兰欧酒店入住，民警立即前往贵州省仁怀市国酒大道兰欧酒店，2018年10月10日，在贵州省仁怀市国酒大道兰欧酒店将被告人毛昕昱抓获。经依法审讯，被告人毛昕昱对其向周某等人销售假冒飞天茅台酒的犯罪事实供认不讳。3、归案情况说明、临时羁押说明、到案情况说明，证实：2019年2月9日18时10分许，西安铁路公安处户县东站派出所民警根据合成作战中心推送的线索，在西安咸阳国际机场，将贵州省贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队上网通缉销售假冒注册商标的商品案的毛昕昱（在逃人员编号：T5201940000002019015006）抓获。在2019年2月9日至2月13日在西安铁路公安处户县东站派出所羁押场所进行临时羁押。贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队接到陕西省西安铁路公安处户县东站派出所电话后，2019年2月12日14时许赶到陕西省西安铁路公安处户县东站派出所，在其羁押场所内对被告人毛昕昱宣布拘留，后于2019年2月13日17时40分将被告人毛昕昱带回贵阳市。4、户籍证明，证实：被告人毛昕昱系成年人，具有完全刑事责任能力。5、接受证据清单、银行个人账户交易明细清单，证实：2018年10月19日接到由苟某1交来的茅台飞天迎宾酒34件，明某交来的茅台飞天迎宾酒82件。2018年10月22日接到由明某提交的建设银行个人账户明细四页、转账图片三页，苟某2提交的工商银行个人账户交易明细清单。2018年9月10日明某建设银行账户向古优美银行账户转账46560元、2018年10月11日转账116400元；2018年9月10日明某支付宝账户向古优美银行账户转账46560元；2018年8月24日苟某2工商银行账户向古优美工商银行账户转账10万元、2018年9月8日转账23280元、2018年9月17日转账23280元。古优美共计收款356080元。6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：2018年10月11日，贵阳市公安局观山湖分局决定扣押观山湖区毛昕昱涉嫌销售假冒注册商标的商品案中毛昕昱持有的飞天茅台酒拾伍件、飞天茅台酒（狗年纪念）（陆瓶，20180802，批次2017-022）。同日，贵阳市公安局观山湖分局对毛昕昱持有的该批茅台飞天茅台酒、飞天茅台酒（狗年纪念），经核对后执行了扣押。2018年10月11日，贵阳市公安局观山湖分局决定扣押观山湖区毛昕昱涉嫌销售假冒注册商标的商品案中周某持有的飞天茅台酒捌件、飞天茅台酒叁瓶。同日，贵阳市公安局观山湖分局对周某持有的该批茅台飞天茅台酒，经核对后执行了扣押。2018年10月19日，贵阳市公安局经济技术开发区分局决定扣押苟某1买到伪劣产品案中苟某1持有的茅台飞天迎宾酒叁拾肆件。同日，贵阳市公安局经济技术开发区分局对苟某1持有的叁拾肆件茅台飞天迎宾酒，经核对后执行了扣押。2018年10月19日，贵阳市公安局经济技术开发区分局决定扣押苟某1买到伪劣产品案中明某持有的茅台飞天迎宾酒捌拾贰件。同日，贵阳市公安局经济技术开发区分局对明某持有的捌拾贰件茅台飞天迎宾酒，经核对后执行了扣押。7、价格证明，证实：规格为53%vol，500ml的茅台迎宾酒（飞天）在2018年的终端渠道零售价为388元每瓶。8、产品辨认（鉴定）表，证实：通过外观辨认（鉴定），涉案的贵州茅台酒（生肖狗年）与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。通过外观辨认（鉴定），涉案的贵州茅台酒（飞天带杯）壹佰肆拾壹瓶）与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。通过外观辨认（鉴定），涉案的茅台迎宾酒（飞天）与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。9、授权委托书，证实：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司委托蔡某对涉嫌侵犯中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册商标专用权的行为予以举报投诉；对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定）。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司委托唐某对涉嫌侵犯中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册商标专用权的行为予以举报投诉；对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定）。10、营业执照、商标注册证，证实：中国贵州茅台酒厂有限责任公司是注册号第237040号“飞天牌文字及图”商标注册人，注册有效期为2005年11月15日至2015年11月14日，续展注册有效期至2025年11月14日，后注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。“贵州茅台”、“飞天牌”为中国贵州茅台酒厂有限责任公司（后变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司）注册商标。中国贵州茅台酒厂有限责任公司系注册号第3159141号“贵州茅台”商标注册人，注册有效期限为2003年4月21日起至2013年4月20日，经续展注册有限期至2023年4月20日，后注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。11、情况说明，散件，证实：经调查发现，嫌疑人毛昕昱近期在我市观山湖区、经开区等地均有销售假酒的涉案情况，并且当地公安机关也对其进行了立案侦查。据毛昕昱供述，其销售的假酒均是从一名叫冯某1飞的男子处获取的。冯某2文长期从事生产、销售各类假酒的违法犯罪活动，具有重大作案嫌疑。为了扩大战果，彻底铲除这一制售假酒的团伙，需进一步收集和固定冯某1飞生产、销售假酒的证据，经商议决定，暂缓对嫌疑人冯某1飞实施抓捕，待公安机关进一步侦查，摸清案件真实情况，理清其制售假酒的整体脉络后，再伺机对嫌疑人冯某1飞采取措施。12、辨认照片，证实：2018年10月10日，被告人毛昕昱辨认尿检结果、人身检查的照片。2018年10月11日，被告人毛昕昱辨认其向周某销售的假茅台酒的照片。13、微信、支付宝、转账记录照片，证实：被告人毛昕昱支付宝账号、微信账号的照片，周某支付宝账号、微信账号的照片，冯某1飞支付宝账号、微信账号的照片。被告人毛昕昱2018年8月27日收到周某支付宝转账2万元、9月7日收到周某支付宝转账3.46万元、9月13日收到周某微信转账7万元，与证人周某证言相互印证。14、谅解书，证实：被告人毛昕昱对受害人汪某进行了赔偿，因此汪某同意对毛昕昱予以谅解，自愿不再追究他们刑事责任，请求司法机关对其从宽处理。二、证人证言1、证人汪某的证言：2018年9月13日左右我得知通过朋友周某用10800元购买了12箱飞天茅台酒（一箱6瓶）已经到了，于是安排驾驶员、公司财务跟周某对接，他们把酒放在我公司库房里。星期天周某打电话给我讲酒可能有问题，喊我不要动那批酒，最好拿去茅台酒公司请专人看一下，周一我朋友打电话说她拿去茅台酒专卖店检测出12箱飞天茅台酒都是假酒，我当时喊她赶快联系对方，要求对方退款或重新把真的茅台酒发过来，还有就是把之前购买的22万元人民币退还回来。当天周某打电话联系对方，对方称在外地等他回贵阳再处理，再后面两天周某想联系对方，可对方的电话、微信所有联系方式都无法联系到。我是托周某帮我购买些天朝上品和飞天茅台，具体分别购买多少她自己合理安排，帮我先垫付钱，12箱飞天茅台，六瓶装共72瓶，1400元一瓶，共100800元。这12箱茅台从星期一拿去检测后应该就一直在周某那里放着。2、证人周某的证言：2018年八月二十几号，我朋友汪某委托我帮他买茅台酒，要5件茅台酒帮发物流发给他在重庆的朋友，我就帮汪某联系我朋友“毛某”（毛昕昱），喊她帮我发5件茅台酒，然后通过支付宝的方式支付5件42000元给她，过后两三天的样子问她发货了没有，她说发了，之后我打电话问毛某货到了吗，毛某给我说货到了。在2018年9月2日，汪某就给我说他还需要购买7件茅台酒，第二天，我打电话给毛昕昱问她说我要7件茅台酒，她给我说不确定，3号下午我又通过微信联系她，她回我说晚上吃完饭送过来。9月4日凌晨零时50分左右的样子，一个陌生男子电话联系我说他帮“毛总”送货的，我就到小区门口等到该男子就开车到我们小区门口，之后到小区停车库我就喊这个男的把车开到我的车旁边，他们将捷豹车上的7件茅台酒全部放在我车的后备箱里面，整个过程我都没有看酒的真伪，就数了件数，总共7件。9月4日下午我就把酒送去汪某公司，他叫了一个他公司的员工下来拿了酒。后面汪某的重庆的朋友收到那五件茅台酒后发现那五件酒是假的，就联系我，告诉了我茅台酒是假酒的事情，我一听说就赶紧跟汪某说让他不要动给他的那七件茅台酒，后面我把这七件茅台酒拿到专卖店找专人看了一下，人家就说这个酒的确是假酒。我向毛某买了大概七、八次酒，以前卖给我的茅台酒都没有问题，就这一次出现了问题。现在毛某已经有四、五天联系不上了，人也找不到了。这一次买到假酒是我先垫付的100800块钱，是通过微信、支付宝、银行打款三样途径打款的，都有支付凭证。我发现的假酒有12件，一件有6瓶，有7件我已经收到了，还有5件酒还在重庆快递寄回来，还没有收到。3、证人李某的证言：我和毛昕昱是朋友关系。2018年8月底的一天，毛昕昱突然打电话给我说，她之前欠别人酒钱，现在对方要求退钱，她目前没有那么多钱，想换一个地方，叫我和她去贵州省仁怀市，我就答应了。然后我和我弟弟（罗洋）就从贵阳市云岩区中坝路打了一辆出租车来到贵阳市观山湖区世纪城里面找到毛昕昱，我们见面之后是罗洋开毛昕昱的车，我和毛昕昱坐在车的后排，大约下午15时许，我们到贵州省仁怀市星晨酒店，办好入住手续后，我们三个人就和冯某2一起吃饭。第二天我们在酒店的房间里面，毛昕昱问冯某2有没有茅台酒，冯某2说有假的茅台酒和真的茅台酒，毛昕昱说假的能不能过关（意思是假茅台酒与真茅台酒是不是同样的），冯某2说肯定能，毛昕昱说你能不能帮我拿几件，多少钱一件，冯某2说4500元一件，毛昕昱就说你帮我拿几件，之后我们就没有谈什么事情，我们在贵州省仁怀市带了十多天。我觉得可能是她被别人逼账逼急了才选择购买假茅台酒，我不知道她买了多少件假茅台酒，这些事情都是她自己与冯某2联系的，她从未在我面前提起过。大概在仁怀市呆的第三天，当时毛昕昱喊我把冯某2的银行卡号转发给她，我问他要冯某2银行卡号干什么，毛昕昱说我转钱给他，我就没有说什么了，我就通过微信号问冯某2要银行卡号，冯某2就把工商银行卡号发给我，我就把银行卡号转发给毛昕昱，这个时候我就觉得毛昕昱应该是跟冯某2购买了假茅台酒。毛昕昱是通过我认识冯某2的，2018年8月的时候，毛昕昱与冯某2就有生意往来，好像是毛昕昱在冯某2那里拿几百件天朝上品酒，至于钱有没有付我就不清楚了，应该是付清楚了，一共好像是十多万的酒钱。之前我就有点怀疑她拿假茅台酒，后来我就肯定毛昕昱是在假酒生意。毛昕昱打电话给我说我们先下去仁怀几天，等我把资金周转过来我们再回来，因为当时我与毛昕昱是男女朋友关系，我就答应了我从家里面出来到贵阳市观山去世纪金源酒店找到毛昕昱，然后我们开着她哥的车子到仁怀市，我们一直住在仁怀市蓝欧酒店，直到2018年10月10日下午被公安机关抓获。我没有参与毛昕昱的卖假酒，也没有从中获利，具体的情况我都不知道。4、证人苟某1的证言：2018年9月初我和朋友明某准备合伙买一批茅台飞天迎宾酒，我叔叔给我介绍一个卖酒的叫毛昕昱的中间人，我喊我叔叔分两批在她那里一共订了198件（6瓶一件，共1188瓶）茅台飞天迎宾酒，一瓶388元，一共460944元。毛昕昱说让我们先把钱打到她母亲古优美的工商银行的账号上，然后毛昕昱给我们发货，2018年9月10日我朋友明某通过手机网上银行将第一批酒款46560元转账到古优美的工商卡上，又通过支付宝给古优美的工商卡上转账46560元，随后毛昕昱就把第一批100件（明某40件，我60件）茅台飞天迎宾酒通过日日顺物流发货给我们。2018年9月中旬我们就收到了第一批货，收到后我们喝过觉得酒的口感不像假酒，于是2018年10月初又喊毛昕昱发了98件过来。2018年10月11日我和朋友明某又将第二批酒款转给了古优美，明某通过手机银行将116400元转账到古优美的工商卡上，我喊我叔叔给我先垫着钱给古优美的工商卡上大约10多万。2018年10月11日我去贵惠大道的日日顺物流提走了第二批98件酒（明某50件，我48件），2018年10月12日我将第二批酒开了一瓶发现口感不对，于是我打电话给毛昕昱，毛昕昱就将一个姓何的人的电话给我说他是供应商，喊我去问他。于是我打电话给这名姓何的男子问他这酒是不是有问题，他回答说不应该有问题，会派人来看酒。但是他一直没喊人来看酒，后面的打电话给何姓男子的时候他有时不接电话，有时说没和我交易过酒，酒也没卖给我，就算卖给我也是转手过几次，是不是原来的酒也不知道了。后面我打电话他就不接了，于是我就报警了。我们一共买了198件茅台飞天迎宾酒，一件有6瓶。一瓶388元，一共1188瓶，合计460944元。现在市场价格是468一瓶，中间商毛昕昱说有门路给我买到388一瓶，所以我才从她那里拿酒。现在我还剩34件酒，我朋友明某还剩82件酒。我第一批大约剩10多件，其他都是第二批的酒，明某第一批就还剩34件，第二批还剩48件。我们一共从毛昕昱手上买过两次酒，我喊我叔给我垫过十多万的酒款，后面的酒款还没付清，明某付了209520元的酒款。当时货到了之后日日顺物流公司打电话喊我们提货，没有给我们货运单。我收到的两批酒生产日期都是2017年4月11日，批次号全部都是2017-006。我和明某已经将116件批次号是2017-006的茅台飞天迎宾酒交给公安机关了。5、证人明某的证言：2018年9月初我和朋友苟某1准备合伙买一批茅台飞天迎宾酒，苟某1他叔叔给我们介绍了一个中间人叫毛昕昱，我和苟某1就喊他叔叔联系这个中间人，分两批在毛昕昱那里一共定了198件（6瓶一件，共1188瓶）茅台飞天迎宾酒，一瓶388元，一共460944元。毛昕昱说我们要先把酒钱打到她母亲古优美的工商银行的账户上，然后毛昕昱给我们发货。2018年9月10日我通过手机网上银行将第一批酒款46560元转账到古优美的工商卡上，又通过我的支付宝给古优美的工商卡上转账46560元，随后毛昕昱就把第一批100件（我40件，苟某160件）茅台飞天迎宾酒通过日日顺物流发给我们。2018年9月中旬我们就收到了第一批货，收到货后我们喝过感觉口感不像假酒，于是2018年10月初又喊毛昕昱发了98件过来。2018年10月11日我和朋友苟某1又将第二批酒款转给了古优美，我通过手机网上银行将116400元转账到古优美的银行卡上，苟某1喊他叔先垫着钱给古优美的银行卡上转账大约十多万（具体记不清）。我将第二批酒开了一瓶喝了发现口感不对，于是打电话给苟某1，他说他去问毛昕昱，过了几天苟某1就打电话喊我一起来报警了。我们一共买了两次酒，198件茅台飞天迎宾酒，一件有6瓶。一瓶388元，一共1188瓶，合计460944元。我现在还剩82件，我朋友苟某1还剩34件，我第一批剩下34件，第二批剩下48件。我一共付了209520元的酒款，已经全部结清了。两批酒生产日期都是2017年4月11日，批次号全部都是2017-006。6、证人范某的证言：我和毛昕昱是普通朋友关系，毛昕昱把酒放在我公司没有通过正常渠道，因为她打电话给我说是苟院长的酒，喊我帮下忙，而且也没有签合同，走不了正规的物流程序。第一批酒是2018年9月初，毛昕昱打电话给我说有100件酒暂时放在我日日顺物流公司里面，我说不行，仓库是放家电的不能放酒，而且我们也没签合同。毛昕昱说就放两天，是苟院长的酒。后面我听说毛昕昱去过我们物流公司一趟，说酒有问题，她喊人重新换了一批酒，第一批酒什么时候拖走的我都不知道。第二批是2018年9月底的时候，毛昕昱又打电话说还有一批98件酒让我再帮下忙。我就喊她暂时把酒放在保安室里面，2018年10月11日苟院长打电话给我说要把酒拉走，后面我就不知道了。7、证人苟某2的证言：我认识毛昕昱有五、六年了，是通过朋友认识的，后面听说她在代理酒，于是我们买酒就从毛昕昱那里拿酒。2018年8月底，我侄子苟某1打电话问我说能不能给他找点酒搞接待，我就联系毛昕昱，她说能给我搞到388元一瓶的茅台飞天迎宾酒，苟某1说要100件，于是我就打电话给毛昕昱向她订了100件茅台飞天迎宾酒，毛昕昱跟我说要把订金转到她母亲古优美的工商银行卡。我侄子苟某1因为资金周转我先给他把钱垫起，2018年8月24我通过手机银行给古优美的工商银行卡转了100000元人民币，2018年9月8日我又通过手机银行给古优美的工商银行卡上转了23280元人民币。2018年9月9日左右我去经开区贵惠大道的日日顺物流领毛昕昱发来的第一批酒,我们喝过之后觉得这酒的口感还不错，于是我侄子喊我打电话给毛昕昱又订了98件，2018年9月17日通过手机给古优美的账户上转了23280元。收到第二批酒的第二天，即2018年10月份的一天，具体时间我记不清了，苟某1给我说买的这批酒有问题，我就联系毛昕昱问，但是毛昕昱给我说是一个姓何的供货商供货的。我问毛昕昱这个酒的事情，毛昕昱就对我说：“我把这个姓何的供应商也喊来了，我们见一面商量下如何处理酒的事情”，于是我们三个人就约在省委旁边的一个茶楼里面。见面后，就我、毛昕昱、何姓供货商三个人在，我就问毛昕昱和这个姓何的供货商说，这个酒怎么处理，你们要么退货要么赔钱，但是毛昕昱和这个姓何的供应商就一直说就应该没问题的，我问他们好久查得清楚，他们说让我放心，他们会尽快查的，我想着再给他们点时间，我就说那搞快点，然后我就离开了，后来我和我侄儿又多次联系毛昕昱和这个何姓供货商，毛昕昱就一直说在查，查清楚再说，何姓供货商就说他的就没问题，有事找毛昕昱，这个事情跟他没关系，他们两个人就这个一直拖着，后来毛昕昱直接不接电话了，于是苟某1就报警了。三、被告人供述被告人毛昕昱的供述与辩解：2018年7月份的时候，李某对我说他有一个朋友在仁怀市做白酒生意，价格也比较便宜，叫我和他一起去仁怀市找这个朋友。之后我就和杰杰一起去了仁怀市找到冯某1飞，当时我记得是在仁怀市冯某1飞开的一个店里面，冯某1飞就给我们说了他茅台系列的就基本上都能拿到，他家里面和茅台公司有关系，而且价格都比较低，之后我们又谈了一下其他茅台系列酒的事情，冯某1飞都说他能很便宜的拿到，加上他是杰杰介绍的朋友，我就相信他了，并且在第二天我就直接转了38万给冯某1飞，当做和他合作买酒的订金，又过了一天，冯某1飞就告诉我，我让他买的那些茅台系列酒可以买到了，但是要先付别人酒钱才可以，我又给冯某1飞转了18万元的酒钱，之后我就回贵阳市了。之后过了没几天，我和杰杰又来到仁怀市找冯某1飞商量买酒的事情，谈了一会之后，我就问冯某1飞飞天茅台酒能不能拿到，冯某1飞就给我说，他能拿到的飞天茅台酒有几个品种，有那种直接从茅台酒公司偷出来的原酒，自己在外面装瓶包装的，这种酒的话他按照4500元或者5000元的价格卖给我，还有那种直接就是茅台公司里面的散酒，从公司里面悄悄偷出来的那种包装的，这种酒他说要按照6000元一件的价格卖给我，我当时听到他这么说就知道他卖的这种茅台酒应该是假酒，我就问他买这种酒拿去卖会不会出问题，冯某1飞就告诉我他们做得很真的，就算用手机下载的专门鉴别茅台酒真伪的APP扫都没问题，而且他还说他可以先卖给我两件5000元的那种，让我拿回去试一下，我听他这么说也就有些动心想买了，毕竟茅台酒的利润是很高的，而且如果他这个假酒很真的话就算不卖拿来自己接待用也是很好的，之后冯某1飞就直接拿了两件5000元的高仿飞天茅台酒给我，说是从我之前打的订金里面扣钱，让我先拿回去试一下，如果可以并且还需要的话，再联系他。我就拿着这两件茅台酒回贵阳了。回贵阳之后我就去茅台酒的专卖店买了两瓶真的飞天茅台回来，去和冯某1飞卖给我高仿茅台酒进行对比，发现确实是一模一样的，而且用手机下载的APP去扫描，两种酒扫描出来的东西是一样的，这样我就比较放心了，觉得冯某1飞卖给我的假酒确实验不出真假。之后我在接待客户的时候，就把这两件高仿茅台酒拿出来招待客户，并且我自己也喝了，喝完之后我感觉这个酒和真的茅台酒并没有什么差别，就让冯某1飞再给我发20件飞天茅台酒，并且问他有没有狗年纪念版本的酒，冯某1飞给我说了有，但是那个酒要按照9500元一件的价格卖给我，我就给他说狗年的纪念酒我要两件，之后我就和杰杰一起去云南了。差不多在8月底的一天，周某又联系我，说她需要7件飞天茅台酒，问我有没有渠道可以拿到，因为我也刚刚从冯某1飞这里订了22件酒，而且我自己也验过和真的酒没什么区别，我想着周某也是我的好朋友，就打算便宜点卖7件给周某，当时我就回复周某说我这里正好有一批茅台酒，也是找关系买到了，就按照一瓶1300的价格卖给周某，周某当时就同意了，把7件酒的钱转给了我，并给我说了她的地址让我把酒给她送过去，当时我就答应了她。大概是在2018年9月3日左右，冯某1飞发给我22件飞天茅台和两件茅台狗年纪念酒到贵阳了，当时因为我人还在云南，我也就没有验货，而且周某要酒也要得急，我就叫公司的两个员工帮忙把酒送到了周某的指定地点，当时周某收了酒之后也没说有问题，我也就没有管。周某转钱给我是用的支付宝还有微信，当时她还说转账的额度到了，叫我发银行卡号给她，我就把我妈妈古优美的工行卡号发给她转了2万8千元到卡里面。后周某又联系我，她给我说还继续要飞天茅台酒，差不多要20件左右，而且还需要狗年纪念酒，因为当时我从冯某1飞那里买来的就也没这么多，我就给她说酒现在没这么多，要的话可以先定下来，到时候酒到了就可以提货了。周某听到我这么说也觉得可行，就开始给我转钱，从9月初一直到9月13日左右，陆陆续续的转了差不多25、6万的样子，具体多少我也记不清楚了，我手机里面的转账记录都是有的。一直到9月13日那天，周某说她朋友要先拿十件飞天茅台，而且要得比较急，因为当时我人在外地，我就让她叫她朋友直接去观山湖区会展城的公司里面去拿，我也就没怎么管了。后面周某给我说，她那个朋友去我的公司拿酒，说我这个酒是假酒，然后就没有要，还让我退那个朋友两万块的定金，我当时心里面就有点慌，我想着这个酒应该没有这么假啊，怎么会让人家一眼就看出来了，我就给周某说酒肯定是真的，既然你那个朋友说酒有问题，那我就先把定金退给她，之后我就转了两万给周某的朋友。我也急着从云南赶回了贵阳去查看冯某1飞发过来的酒，回来一看我就知道这次冯某1飞给我发的酒不是高仿的，盒子上的编号全都是不一样的，而且我还特意开了一瓶喝了一点，酒的味道都假得不行，根本就和冯某1飞之前拿给我的那两件高仿茅台酒没法比，我就想到这个酒要是在继续卖出去肯定要出问题，我就给周某说了酒是假酒的事情，周某就问我要怎么处理，我就让她把之前的7件酒退给我，我现在资金周转有点问题，但是她付给我的钱我一定退给她，但是周某只是一直让我退钱，也没有把酒退给我，我当时也比较急，就叫杰杰和我一起去仁怀市找冯某1飞去了。我没有把钱退给周某，因为买酒的钱我基本上都当做买酒合作的预付款全部打给冯某1飞了，我手里其实也没有多少钱了，所以就只是退了两万给周某。我当时是拿着一件狗年纪念酒去找的冯某1飞，我就和他说这个酒太假了，你怎么能卖这么假的酒给我，我要把之前买的茅台酒全部退掉，冯某1飞看过之后也同意退货退钱，只是他说他的钱也周转不过来，要给他几天的时间，他才能拿出钱来，就这样我和杰杰就一直在仁怀市等着，一直到10月6日那天，冯某1飞开车带我和杰杰出去，结果出车祸我受伤了，我和杰杰就一直在仁怀市的酒店里面休息，一直到公安机关找到我们。我买假的茅台酒是因为当时想着假的茅台酒便宜，而且冯某1飞给我两件假的茅台酒，我也验证过，无论是看起来还是喝起来，和真茅台都没什么区别，我就觉得这个酒可以买，卖给别人也能赚些钱，而且就算不卖留着用来接待也是很不错的，所以我就买了。周某是我好朋友，她当时要酒也比较急，我想着这个假茅台酒做得这么真，卖给她也看不出来，也不会出什么问题，而且我按照1300元一瓶卖给她也算是很优惠的，自己还能赚一些钱。我在冯某1飞那里买了茅台迎宾酒100件，这个酒是真的，而且我已经卖出去了；还有就是24件飞天茅台和2件茅台狗年纪念酒，这些酒就是假酒了。最开始拿给我的两件飞天茅台酒被我接待客人的时候喝掉了，然后又卖了7件给周某，剩下的15件酒放在公司里面的，狗年纪念酒的话我退了一件给冯某1飞，剩下的一件也是在公司里面的。我们公司叫天朝上品第六事业部，法人是我哥于鸿福，我是公司的总经理，我们公司在贵阳市观山湖区会展城SOHO公寓11楼。冯某2文总共是给我发了三次酒，第一次就是拿的两件高仿茅台酒，然后第二次就是100件茅台迎宾酒，第三次是20件高仿飞天茅台酒和两件茅台狗年纪念酒。我卖给周某的是第三次发来的货里面的茅台酒，总共是7件，按一瓶1300元的价格，7件酒总共是卖了5.46万元，周某先是付了我两万块钱的定金，收到酒之后又给我打了3.46万元。7件酒交易成功之后，周某又说要买10件酒，我记得当时她是支付宝转了5万元给我，后面又银行卡转账了2万8千元给我，就是10件共计7万8千元钱，后面周某又说要7件狗年纪念酒，按照两千元一瓶的价格，服了我7万块钱定金，而且在中间周某也向我要茅台酒，并付了一些定金，由于要酒和打钱比较乱，我也记得不是很清楚。2018年8月份，苟某2找我买200件茅台飞天迎宾酒。我手里没有货，就找了我朋友冯某1飞，从冯某1飞那里购买了200件飞天茅台迎宾酒，并让冯某1飞直接将酒邮递给苟某2。2018年10月份苟某2发现酒是假的，就来找我，让我解决这个事情。2018年10月中旬我和苟某2、冯某1飞三人聚在一起商谈这件事，苟某2让我和冯某1飞把买酒的钱退还给他，我退了，冯某1飞没有退。苟某2买酒给我支付了16万多，我支付了冯某1飞12万3千元，我退了苟某24万7千元。我是以168一瓶的价格卖给苟某2的，一共是16万的酒钱，他打了40多万给我，但是多出来的30多万是他用来和我一起进天朝上品的酒卖的货款。苟某2从我手里一共买了300件飞天迎宾酒，一开始的100件酒没有问题，于是我就继续卖给他了。我一共从冯某1飞手上购买了飞天茅台十多件，剩下的都是飞天迎宾，2018年9月下旬，我把买来的飞天茅台卖出去之后，就发现有大约6件都是假酒，后来等苟某2买了飞天迎宾之后，发现有198件都是假的。我知道飞天茅台是假酒之后怀疑过飞天迎宾的真假问题，但是当时没有出问题，我也就没有过多的管，而且我如果就因为怀疑酒是假的而换酒的话，我自己还要负担物流等等的成本。我知道冯某1飞在卖假酒，但我告诉过他一定要给我拿真的迎宾酒，而且冯某1飞欠我钱，所以我让他直接拿迎宾酒给我抵账，我也好把这些酒卖出去，赚点钱。我是以149元一瓶的价格从冯某1飞手上买的茅台飞天迎宾酒。茅台飞天市场批发价是160-170元一瓶，市场零售价是388元一瓶。四、鉴定意见1、花价认结字【2019】98号价格认定结论书，证实：贵阳市花溪区价格认证中心测算的委托标的（飞天茅台迎宾酒（53度/500ml）696瓶）在基准日（案发日）的认定总值为人民币：贰拾柒万零肆拾捌元整（￥270048.00）。2、观发改价认（2019）133号价格认定结论书，证实，贵阳市观山湖区发展和改革局对涉嫌侵权的飞天茅台酒及狗年纪念酒进行了价值认定，共计认定总值为人民币221553元。五、检查、检测、辨认笔录1、人身检查笔录，证实：2018年10月10日观山湖公安分局刑侦大队侦查员对被告人毛昕昱进行人身检查。发现被告人左手小臂与手掌处，有一块新伤痕，头部有一块新伤痕，其自述该两处伤痕是车祸造成。被告人自述其无其他疾病，身上无其他伤痕。2、现场检测笔录、现场检测报告书，证实：2018年10月10日观山湖公安分局刑侦大队侦查员对被告人毛昕昱进行现场检测（尿检），毛昕昱的检测样本经现场检测，吗啡结果呈阴性、氯胺酮结果呈阴性、甲基安非他明结果呈阴性。3、辨认笔录，证实：2018年10月11日，被告人毛昕昱辨认与其一起卖假茅台酒的冯某1飞。2018年10月11日，李某辨认与被告人毛昕昱一起卖假茅台酒的冯某1飞。2018年10月22日苟某2辨认出被告人毛昕昱。2019年5月14日苟某2辨认出冯某1飞（冯某1飞就是其口中的何姓供货商）。上列证据均经庭审举证、质证，并查证属实，证据间能相互印证，可以作为定案的依据。关于被告人毛昕昱及其辩护人所提“第二桩飞天迎宾酒系由上家直接发货给苟某2等人，毛昕昱并不知道飞天迎宾酒系假酒”的意见，经查，被告人毛昕昱在得知上家冯某1飞售卖给其的飞天茅台酒系假酒之后，仍然以低价向冯某1飞购买茅台迎宾酒，同时考虑到被告人毛昕昱多年从事白酒销售，对酒类的价格、真伪的判断力有别于一般消费公众，应当认定其主观上是明知飞天迎宾酒系假酒，仍然转卖给他人谋利的事实。故对于该辩解意见本院不予采纳。关于被告人毛昕昱的辩护人所称“被告人毛昕昱主动交待的办公接待用酒不应该计算在犯罪数额中”的辩护意见，经查，被告人毛昕昱本身从事白酒公司销售岗位，其从冯某1飞处购买的大量假冒茅台酒也是自己支出费用，结合被告人毛昕昱的供述和李某的证言，足以认定被告人毛昕昱购进的假冒茅台酒均是为了销售获利，现有证据不能证实其购进假冒的飞天茅台酒用于办公接待。但公安机关查获的被告人毛昕昱持有的15件飞天茅台酒及1件狗年纪念酒因被告人毛昕昱意志以外的原因未能销售，应当认定为未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”之规定，本院在量刑时予以酌情考虑。综上，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于被告人毛昕昱的辩护人所提“涉案的假酒来源没有查清，被告人销售的茅台迎宾酒销售价格没有查清”的辩护意见，经查，对于涉案的假酒的来源，公安机关已经出具情况说明证实正在侦办中，且来源是否查清并不影响本案的犯罪事实的认定。而被告销售的茅台迎宾酒的价格，在被告人和被害人的陈述不一致的情况下，也无法查清价格的情况下，应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人毛昕昱的辩护人所提“本案的鉴定程序违法”的辩护意见，经查，涉案的《产品辨认鉴定表》只是由被害单位贵州茅台酒股份有限公司对产品是否由该公司生产作出的证明，并非刑事诉讼法规定的鉴定结论的证据形式，且结合被告人供述、证人证言等其他证据，足以认定被告人毛昕昱销售的酒系假冒注册商标的商品，故对于该辩护意见本院不予采纳。关于被告人毛昕昱的辩护人所提“被告人的认罪态度较好，积极赔偿被害人周某的损失，建议判处缓刑”的辩护意见，经查，被告人毛昕昱在庭审中对其明知被告人冯某1飞提供的茅台迎宾酒是假冒注册商标的商品，仍然销售给他人的犯罪事实不予认可，认罪态度较差，且本院在庭前委托贵州省贵阳市白云区司法局对被告人毛昕昱是否适用社区矫正进行评估调查，白云区司法局回函本院认为被告人毛昕昱不适宜社区矫正，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”之规定，被告人毛昕昱明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，情节较为严重，故不能适用缓刑。但对其积极赔偿被害人损失的行为，本院在量刑时酌情予以考虑。关于被告人毛昕昱的销售金额的认定，首先对于飞天茅台酒的销售价格，证人汪某和证人周某的证言均证实其购买的价格1400元/瓶，二者之间能够相互印证，本院从有利于被告人的角度，按照1400元/瓶计算，共计141瓶×1400元/瓶=197400元；对于涉案的狗年纪念酒的销售价格，在没有其他证据佐证的情况下，应当按照市场中间价格即1699元/瓶计算，共计6瓶×1699元/瓶=10194元；对于涉案的飞天迎宾酒，因证人苟某1、明某、苟先伟等人的证言与被告人毛昕昱的供述相互矛盾，但根据苟某1等人共计支付的全部货款356080元以及双方均予以认可的购买的酒的数量，可以计算出每瓶迎宾酒的价格为299元/瓶，则销售价格共计为299元/瓶×696瓶=208104元。因此，被告人毛昕昱销售假冒注册商标的商品的销售金额共计为415698元。公诉机关指控的金额有误，本院依法予以更正。本院认为，被告人毛昕昱明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币415698元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属数额巨大，依法应予处罚。被告人毛昕昱销售的假冒注册商标的商品中，既遂金额为人民币279504元，未遂金额为人民币136194元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（二）、（四）项、第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款之规定，判决如下：一、被告人毛昕昱犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的5日，即自2019年2月9日起至2022年2月3日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）二、涉案的飞天茅台酒、狗年纪念酒、茅台飞天迎宾酒依法予以没收销毁。（由扣押机关贵州省贵阳市公安局观山湖区分局、贵阳市公安局经济技术开发区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘永菊审判员  高金生审判员  叶黔山二〇一九年十月二十八日法官助理许维杰书记员陈璐