山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2018号 上诉人（原审被告）:郑某，女，1951年11月21日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地日照市东港区北京路街道臧家荒村文明街南2巷**，现住日照市东港区。 上诉人（原审被告）：汪某1，男，1974年12月9日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地日照市东港区北京路街道臧家荒村文明街南2巷**，现住日照市东港区。 上诉人（原审被告）：汪某2，女，1978年3月8日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地日照市东港区秦楼街道文登路居委**，现住日照市东港区。 三上诉人委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：汪某3，男，1964年11月17日出生，汉族，居民，住，住日照市东港区/div> 委托诉讼代理人：李敬贤，山东东方太阳律师事务所律师。 上诉人郑某、汪某1、汪某2因与被上诉人汪某3继承纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑某、汪某1、汪某2上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用全部由汪某3负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被继承人生前未留有遗嘱，一审法院却依据前后矛盾且存在严重瑕疵、不符合法律规定的证据推定被继承人将遗产指定由汪某3继承错误。汪某3一审提交的“代书遗嘱”，其落款处仅写了“2007年秋，当事人汪和堂、汪某4”。该证据不符合《继承法》对代书遗嘱的规定，该“代书遗嘱”既未注明具体的形成日期，也无见证人汪某4、遗嘱人汪金堂的签名，不符合法律规定的形式要件。从本案“代书遗嘱”记载的内容来看，其形成于2007年，而非在《继承法》实施前订立。一审法院认定本案“代书遗嘱”有效明显适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院依据汪某3提交的《遗嘱》、《遗产继承协议书》及录像，推定被继承人汪金堂、郭桂英将其所有的房屋指定由汪某3继承，明显依据不足。汪某3提交的证据二《遗嘱》系打印件，该遗嘱不仅没有注明年月日，更无遗嘱人签名，该遗嘱不符合继承法对自书遗嘱的形式要求，亦不符合代书遗嘱的规定，应属于无效遗嘱。证据三录像中的大部分内容系汪某3与其他案外人的对话，有郭桂英陈述的地方明显有汪某3的提示和诱导。汪某3在该录像中陈述“如果我爹在世时写写画画就好了”，这亦说明汪金堂生前未留有书面遗嘱。证据四《遗产继承协议书》，即使该协议系真实的，也仅能视为系其他继承人在未告知郑某、汪某1、汪某2的情况下私自处分遗产，侵犯了郑某、汪某1、汪某2的合法权益。三、一审程序违法。对于应当出庭的证人，一审法院置郑某、汪某1、汪某2提出的笔迹鉴定、证人出庭作证申请于不顾，仅依据法院对证人的调查笔录即认定本案事实，程序违法。四、一审判决不够严谨，汪某2名字多次错写为王丽丽。 汪某3辩称，一、郑某、汪某1、汪某2请求对汪和堂的签名进行鉴定无任何依据及必要，本案中，一审法院已经就遗嘱的形成过程向汪和堂进行调查，汪和堂认可遗嘱系由其代书，汪和堂与本案无利害关系，在签字已经查明真伪的情况下，笔迹鉴定已无必要。二、由于涉案代书遗嘱的形成时间太早，尽管形式上存在不足，但汪金堂、郭桂英的遗嘱及视频资料可以相互印证，证实汪金堂、郭桂英留有遗嘱。汪某3一审提交的多份证据可以互相认证。三、关于汪某3“如果我爹在世时写写画画就好了”，该陈述与存在事实上的遗嘱并不矛盾。汪金堂留下遗嘱后由郭桂英保管，之后郭桂英才将遗嘱交由汪某3持有。请求二审法院驳回郑某、汪某1、汪某2的上诉请求。 汪某3向一审法院起诉请求：1.请求判令2017年5月25日汪某3和日照经济技术开发区北京路街道臧家荒村民委员会（以下简称臧家荒村委会）签订的拆迁协议项下的权益由汪某3继承（价值300000元）；2.案件受理费等均由郑某、汪某1、汪某2负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 汪某3为证实其主张，向一审法院提交了以下证据： 证据1.汪金堂2007年自述遗嘱原件一份，由汪和堂代书并由汪某4见证，用以证明汪金堂将其所有的房屋指定由汪某3继承。 证据2.2011年4月6日郭桂英的遗嘱原件一份，用以证明郭桂英和汪金堂夫妻所有的涉案房屋由汪某3继承。 证据3.郭桂英对遗产继承的安排录像及文字整理材料各一份，用以证明郭桂英夫妻将涉案房屋指定由汪某3继承。 证据4.《遗产继承协议书》原件一份，用以证明汪某5、汪照军、汪召青、汪照秀认可汪金堂和郭桂英的遗嘱，该涉案房屋应由汪某3继承。 证据5.2017年5月25日汪某3妻子臧运芹代表汪某3与臧家荒村委会签订的《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》原件一份，用证明涉案房屋已被拆除，该协议中的回迁费、安置费、签订协议奖励、房屋拆除奖励等不属于遗产。 证据6.《郭桂英生前治疗费及办理后事等费用清单》原件一份，用以证明郭桂英生前的治疗费及去世后丧葬费共计16000元，汪某3照顾郭桂英的费用为36000元，在办理郭桂英丧葬事宜时协商，该费用由汪某3和汪照培、汪照军、汪某5每人承担13000元，扣除汪照培亲戚的人情钱1000元，汪照培应支付给汪某312000元。 证据7.臧家荒村委会出具的证明原件一份，用以证明被继承人汪金堂和郭桂英等家庭关系以及两人的去世时间。 对汪某3的提交的证据，郑某、汪某1、汪某2的质证意见为：对于证据1的真实性有异议，汪某3所称汪金堂的遗嘱不符合自述遗嘱的有效要件，如果是代书遗嘱，亦没有列明代书人、没有立遗嘱人签字，甚至没有立遗嘱人的全名，没有写明具体的年月日，从形式、内容上应当认定无效，同时提出书面申请对代书人汪和堂的笔迹进行鉴定，以确定其是否为汪和堂本人书写。对于证据2有异议，形式上不符合遗嘱的有效要件，该证据是打印件，立遗嘱人没有签字，所捺手印无法确定是立遗嘱人郭桂英所为，根据法律规定自述遗嘱应当由立遗嘱人亲自书写，故该份遗嘱应属无效。对于证据3有异议，汪某3提交的文字整理材料与录像内容不完全相符，且录像中大部分时间是汪某3和其他案外人对话，有郭桂英说话的几处是在汪某3和其他案外人提示、提醒或者诱导之下做出的，另外，在录像中汪某3说过一句话，“如果我爹在世时写写画画就好了”，说明汪金堂在世时并未留下遗嘱，故从录像内容来看不能证明汪某3所主张的事实。对于证据4有异议，无法确认其真实性，郑某、汪某1、汪某2认为其他几位继承人在郑某、汪某1、汪某2不知情的情况下私自处分遗产，并进行所谓遗产分配，侵犯了郑某、汪某1、汪某2的合法权益，该行为应属无效，也不能证明汪某3主张的存在遗嘱、涉案房屋应由其继承的主张。对于证据5的真实性无异议，但郑某、汪某1、汪某2认为不应当由臧运芹与臧家荒村委会签订补偿协议，因为臧运芹并非拆迁房屋的户主，无权代替其他继承人签订该协议，郑某、汪某1、汪某2认为该协议中涉及的安置房屋、货币补偿以及其他全部财产权益都应当由合法继承人依法共同继承。对于证据6有异议，不符合证据的形式要件，是汪某3自己计算得出，且未提供相关票据，亦无汪照培、汪某5、汪照军等人签字确认，郑某、汪某1、汪某2不予认可。对证据7，郑某、汪某1、汪某2无异议。 因郑某、汪某1、汪某2提出书面申请，要求对汪某3提交的证据1是否系代书人汪和堂本人书写进行笔迹鉴定，一审法院考虑到汪和堂的实际情况（汪和堂，男，1929年3月12日出生，汉族，居民，现住日照市东港区，已达90岁高龄），到汪和堂住处对其调查，形成调查笔录一份。汪和堂称该书面材料系其本人书写，汪某4的签名系其代笔，书写时间为该书面材料落款时间，因汪金堂已经失明、郭桂英不识字，故两人未在该书面材料上签字，同时证实汪金堂将登记在其名下的房屋由汪某3继承。 汪某3对该调查笔录无异议，并主张该调查笔录与其提交的证据1相互印证，能够认定汪金堂立有遗嘱。 郑某、汪某1、汪某2对该调查笔录不予认可，主张汪和堂作为证人应当出庭作证，接受双方当事人的询问，且汪和堂在调查笔录中的回答模棱两可，坚持要求对证据1进行笔迹鉴定。 对当事人无异议的汪某3提交的证据7，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：关于汪某3提交的证据。尽管郑某、汪某1、汪某2对汪某3提交的证据1真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，但根据一审法院对该书面材料书写人汪和堂的调查，其认可该书面材料系其本人书写，故对其真实性，一审法院予以认定，对郑某、汪某1、汪某2的鉴定申请，不予准许，该证据与本案存在关联性，应作为定案依据，至于能否证实汪某3主张，一审法院将结合其他证据综合认定。郑某、汪某1、汪某2对证据2、4的真实性提出异议，但未提交证据证实，对其异议，一审法院不予采信，该证据内容真实，一审法院予以确认，汪某3提交该证据的证明目的，一审法院将结合其他证据综合认定。证据3内容真实，一审法院予以认定。郑某、汪某1、汪某2对证据5的真实性无异议，对其提出的事实性主张，应当提交证据证实。证据6与本案无关联性，不应作为定案依据，且根据汪某3提交该证据的目的，属于另一法律关系，汪某3可另行主张权利。关于一审法院对汪和堂的调查笔录，虽系证人证言，证明效力薄弱，仅系辅助证据，但结合汪某3提交的证据1，能够认定汪和堂所述属实，应予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被继承人汪金堂、郭桂英生前系夫妻，2009年阴历1月5日汪金堂去世，2011年阴历12月24日郭桂英去世，二人生前共育有六个子女，分别为长子汪照培、次子汪某5、三子汪照军、四子汪某3、长女汪召青、次女汪照秀。2017年阴历7月28日汪照培去世，郑某系汪照培之妻、汪某1系汪照培之子、汪某2系汪照培之女。 被继承人汪金堂、郭桂英生前系日照市东港区北京路街道臧家荒村村民，在该村有平房五间，四至为东邻汪某4、西邻路、南邻汪友堂、北邻路。2007年秋，由汪和堂执笔，书写书面材料一份，内容为“金堂说这口老屋就给小四吧，我也没给他盖屋，自古以来老屋小儿情。2007年秋当事人汪和堂汪某4”，汪某4未签字，由汪和堂代签。2010年，汪某3将该房屋全部拆除。郭桂英另立《遗嘱》一份，内容为“立遗嘱人，在立遗嘱时精神清醒，由于年事已高，并患有多种疾病，可能发生意外，故立遗嘱，由于我本人文化程度不高，不能书写，由我的遗嘱执行人张治府律师代为起草本遗嘱，遗嘱内容如下：1、我和老伴多年居住的五间平房，我指定由我四子汪某3继承；2、我同意四子汪某3在继承开始前对该房屋进行翻盖，由此，房屋增值部分所有权归汪某3所有；3、除上述房产外，我其余财产按照国家有关法律规定进行处理；4、我指定张治府律师为我的遗嘱执行人，继承开始时由我遗嘱执行人负责实施；5、本遗嘱签字、捺印生效，本遗嘱由我本人、遗嘱执行人、在场证明人各执一份；6、本遗嘱另附音像光盘一份。”，该《遗嘱》系打印件，郭桂英在其姓名处捺印，但无遗嘱执行人及证明人签名，亦无日期。汪某3同时提交郭桂英对遗产处理作出明确安排的录像，并主张郭桂英立《遗嘱》及录像时间为2011年4月6日。2016年1月，由汪某3在原房屋位置自行出资重新建设房屋，位置、四至未变，未办理土地使用权证及房屋所有权证。 因臧家荒村进行村居改造，需拆除涉案房屋，2017年5月25日，臧家荒村委会作为甲方，汪某3之妻臧运芹作为乙方签订《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》，该协议约定，乙方在臧家荒村拆迁范围内合法规划房屋（正房）五间，自愿选择“一套安置楼房+货币化补偿”安置方式，自愿放弃安置楼房面积部分，甲方以每平方米3000元的价格给予货币化补偿。乙方意向选择一处138平方米的楼房户型，乙方按规定签订拆迁协议后，甲方给予乙方搬迁、回迁费2000元、临时安置费27375元、签订协议奖励费15000元，共计44375元。乙方按规定拆除房屋并验收合格后，甲方给予乙方正房超长度补助费4050元、房屋拆除奖励费10000元、残值回购费3000元，共计17050元。自愿放弃安置楼房面积货币化补偿款共计126000元，一年内给予结清。甲方为乙方配备储藏室一个。 同时查明，2018年8月30日，汪某3与汪某5、汪照军、汪召青、汪照秀签订《遗产继承协议书》，该协议依据各方无争议的如下事实：“……2007年汪金堂在汪和堂和汪某4的见证下，由汪和堂代为书写了遗嘱，内容为汪金堂和郭桂英所有的位于臧家荒村房屋一处由甲方汪某3继承。2011年4月，郭桂英立下遗嘱，遗嘱内容同汪金堂遗嘱。2015年，由甲方汪某3对汪金堂、郭桂英夫妻留下的房屋进行了翻建。2017年5月25日，汪某3和日照市东港区北京路街道臧家荒村民委员会签订拆迁协议。”达成如下协议：1.根据汪金堂和郭桂英夫妻遗嘱房屋由汪某3继承，其他四人均无异议，该房屋归汪某3所有，因该房屋已经拆迁，由该房屋而来的拆迁利益全部归汪某3所有；2.基于兄弟姐妹之情，汪某3自愿补偿其他四人每人40000元；3.汪照培是否对房屋享有份额，由汪某3和汪照培的继承人自行解决，其他四人不参与；4.汪金堂和郭桂英无其他遗产；5.各方就汪金堂和郭桂英夫妻的遗产继承无其他纠纷。协议签订后，汪某3于2018年8月30日分别支付汪照军、汪召青、汪照秀40000元，于2019年2月20日支付汪某540000元。 一审法院认为，第一，关于被继承人汪金堂、郭桂英生前就登记在汪金堂名下的房屋是否立有遗嘱及效力问题。《中华人民共和国继承法》（1985年4月10日发布，1985年10月1日起施行，以下简称《继承法》）第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（1985年9月11日施行）第三十五条规定，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。汪某3主张2007年秋，由汪金堂自述、汪和堂代书，订立代书遗嘱一份，该书面材料内容真实合法，尽管形式上不符合《继承法》规定的代书遗嘱有效要件，即虽有代书人签名，但无其他见证人签名，未注明具体的年、月、日，且无遗嘱人签名，但根据汪某3提交《遗嘱》及录像、《遗产继承协议书》等证据，足以认定汪金堂与郭桂英将其所有的房屋指定由汪某3继承。 第二，关于臧家荒村委会与汪某3之妻臧运芹签订《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》中拆迁安置补偿利益是否为汪金堂、郭桂英遗产问题。首先，汪金堂、郭桂英共有的五间房屋于2010年被汪某3拆除，后于2016年1月，由其出资在原房屋位置建设房屋，四至未变，仍坐落在汪金堂原房屋宅基地范围内，亦未办理新的土地使用权证及房屋所有权证，该房屋项下宅基地使用权仍登记在汪金堂名下，故应当认定该房屋仍为汪金堂与郭桂英的遗产。其次，2017年5月25日，臧家荒村委会与汪某3之妻臧运芹签订《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》后，涉案房屋被拆除，此时，遗嘱所指房产尽管被拆迁，但是遗嘱继续有效，继承人汪某3的继承权并不因房屋被拆迁而灭失，其对房屋享有的继承权转化为对拆迁安置补偿利益的继承权。故,拆迁安置补偿利益仍为汪金堂、郭桂英遗产。 第三，郑某、汪某1、汪某2主张汪某3存在伪造遗嘱等丧失继承权的情形，但未提交证据证实，一审法院不予支持。 综上所述，汪金堂、郭桂英生前所立遗嘱符合法律规定，依法有效。该遗嘱所涉房产因拆迁而获得的拆迁安置补偿利益系对该房产的补偿，未涉及其他人利益，应当由遗嘱继承人汪某3继续继承，且汪某3不存在丧失继承权情形，故对汪某3的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：日照市东港区北京路街道臧家荒村民委员会与臧运芹签订的《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》中拆迁安置补偿利益由汪某3继承。案件受理费5800元，由郑某、汪某1、汪某2负担。 二审中，郑某、汪某1、汪某2提交如下证据：证据一视听资料光盘一张（2019年4月11日郑某、汪某1、汪某2与汪和堂的视听资料一份及2019年6月9日郑某、汪某1、汪某2与汪和堂的视听资料一份），拟证明汪和堂没有为被继承人汪金堂代书遗嘱，汪某3提交的汪和堂代书的遗嘱应系伪造的，且对一审法庭调查笔录是否真实存在疑问；证据二、2019年9月21日汪和堂出具的证人证言一份（附带光盘一份），拟证明汪和堂没有为被继承人汪金堂代书遗嘱，汪某3提交的汪和堂代书的遗嘱应系伪造的；证据三、汪某5的证人证言一份及出具该证言时的视听资料一份（与证据二为同一光盘），拟证明汪某3为达到独占遗产的目的，不让其他继承人赡养被继承人郭桂英，2011年中秋汪照培还因接母亲郭桂英过中秋遭汪某3打伤；证据四、不动产登记中心查档证明一份，拟证明汪某3在臧家荒有宅基地及房产一处，此与汪某3一审提交的汪和堂代书遗嘱中汪某3无房产冲突，证明代书遗嘱存在不合理之处，与事实不符，存在伪造可能。汪某3对上述证据质证认为，上述四份证据没有在法庭规定的举证期限内提交，不能作为有效证据使用。证据一，三份视频资料同一时间形成，但郑某、汪某1、汪某2却将该视频资料剪成三份，视频资料不完整，不能反映当时完整的事发经过，且在对话过程中对证人有明显胁迫情形，对话内容有明显的引导和诱导行为，都是郑某、汪某1、汪某2已经说明情况让证人回答有、没有、是或不是。从视频资料中明显可以看出证人受到了胁迫；证据二，真实性无法确认，从视频资料看，视频明显不完整。在证人书写证明前郑某、汪某1、汪某2说了什么、做了什么不清楚；证据三属于证人证言范畴，证人应出庭作证，仅在打印件上签名不符合证据形式要件。根据郑某、汪某1、汪某2陈述的该证据形成的过程可以看出，该证据是汪某2的意思，并不是证人汪某5的真实意思表示。说明该证据与本案无关联；证据四的真实性没有异议，对证明事项有异议。该证据和汪金堂的遗嘱并不矛盾，汪金堂遗嘱上面措辞是“我也没有给他盖屋”和汪某3在臧家荒有房产没有任何矛盾，汪某3在臧家荒的房产是其岳父帮忙审批的。本院认证，郑某、汪某1、汪某2提交的证据一、二系郑某、汪某1、汪某2与汪和堂关于“涉案代书遗嘱是否系汪和堂书写的”对话或郑某、汪某1、汪某2让汪和堂出具的书面证言，因一审法院在本案一审审理期间已依法对汪和堂作了调查，故应以汪和堂在一审法院对其作调查时的陈述为准，对郑某、汪某1、汪某2二审提交的证据一、证据二，本院不予采信；证据三属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，该证据不能单独作为认定事实的依据；证据四，汪某3虽对证据四的真实性无异议，但该证据不能证实郑某、汪某1、汪某2拟证明的事实，本院亦不予采信。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，汪金堂、郭桂英生前共有的五间房屋于2010年被汪某3拆除，汪某3于2016年1月出资在原房屋位置建设房屋，四至未变，亦未办理新的土地使用权证及房屋所有权证，该房屋项下宅基地使用权仍登记在汪金堂名下，故涉案房屋仍为汪金堂与郭桂英的遗产。2017年5月25日臧家荒村委会与汪某3之妻臧运芹签订《臧家荒村房屋拆迁安置补偿协议》后，涉案房屋转化为涉案拆迁安置补偿利益。 《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案中，双方争议的即是汪金堂、郭桂英是否立有遗嘱指定由汪某3继承涉案遗产。汪某3主张2007年秋，由汪金堂自述、汪某4见证、汪和堂代书的遗嘱一份，郑某、汪某1、汪某2对该遗嘱是否是汪和堂书写有异议，并申请笔迹鉴定。根据一审法院2019年4月9日对汪和堂的调查笔录来看，汪和堂对该遗嘱系其书写并无异议。故一审未准许郑某、汪某1、汪某2的笔迹鉴定申请并无不当，对其二审的鉴定申请本院亦不予准许。因该遗嘱形式上不符合《继承法》规定的代书遗嘱的有效要件，即虽有代书人签名，但无遗嘱人及见证人签名等，故该代书遗嘱是否为汪金堂的真实意思表示应综合本案其他证据予以认定。郭桂英捺印的遗嘱为打印遗嘱，仅有遗嘱人的捺印，该遗嘱是否系郭桂英的真实意思表示亦应当结合本案其他证据予以认定。结合汪某3一审提交的录像内容来看，郭桂英将涉案房屋指定由汪某3继承系其真实意思表示。汪和堂代书的遗嘱虽欠缺法律规定的形式要件，但综合一审法院对汪和堂的调查、汪某3提交的录像中郭桂英及汪某4等人的陈述，一审认定汪金堂与郭桂英将其所有的房屋指定由汪某3继承并无明显不当。关于一审程序是否违法的问题。考虑到汪和堂已达90岁高龄的实际情况，一审法院到汪和堂住处对其进行调查，并不违反法律规定。郑某、汪某1、汪某2的上诉理由均不成立，本院均不予采信。 综上所述，郑某、汪某1、汪某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人郑某、汪某1、汪某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  刘丽艳 二〇一九年十月二十八日 书记员  梁 虹