江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终55号上诉人（原审被告）：赵磊，男，1978年1月4日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港经济技术开发区经十九路西。法定代表人：施辉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人赵磊因与被上诉人连云港港加新型建材有限公司(以下简称港加公司)劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵磊上诉请求：１、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人承担并支付上诉人赔偿金110085.62元；２、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：１、被上诉人解除与上诉人的劳动合同没有事实依据，其行为违法。被上诉人为经营原因，实行厂区整体搬迁，上诉人作为劳动者，有权根据客观实际，提出增加工资等问题，被上诉人应当研究并给予答复。但上诉人违法解除劳动关系，其应当向上诉人支付赔偿金。2、被上诉人伪造证据，解除劳动关系缺乏证据。被上诉人涉嫌伪造“职工代表大会会议纪要”。因为，会议召开时间与落款时间严重不符，开会时间注明为2008年10月22日，会议结束落款时间为2018年10月22日，时间跨度相差10年。依据常规，会议纪要应该是参与会议记录的人用笔记录，不用机打的方式记录。参加会议人数与签字的人数不符，参加会议注明10人，签字只有7人，最终表决的人数也不符合实际人数。被上诉人提供的“公司员工考勤制度”及“职工代表大会会议纪要”涉嫌伪造，其也不能证明经过民主程序制定，也没有向上诉人进行公示和告知。3、一审判决适用法律不当，判决错误。被上诉人港加公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。１、上诉人称被上诉人违法解除与其劳动合同无事实依据。2008年2月24日起，上诉人提出涨工资要求，未能得到令其满意的答复，便拒绝到岗上班，采取旷工方式予以对抗，至2018年3月12日长达15天时间，没有履行劳动者应尽的义务，上诉人对该事实认可，故上诉人严重违反劳动纪律的事实是清楚的，经公司工会委员会同意，解除了与上诉人之间的劳动合同关系。2、被上诉人制定的《公司员工考勤制度》己经经过民主程序制定且经过公示，并报经公司工会委员会同意，程序均符合法律规定，上诉人对此证据的真实性予以认可，对公司劳动纪律规定是明知的。港加公司一审诉讼请求：判令港加公司解除与赵磊之间劳动合同合法，港加公司不需要支付赵磊赔偿金110085.62元。一审法院认定事实：赵磊于2008年10月入职港加公司。2015年10月20日，双方签订的《全日制劳动合同书》第七条劳动纪律与规章制度：甲方制定的劳动纪律及规章制度应当符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方公示，乙方遵照执行。工作期间，港加公司通过现金方式向赵磊支付工资报酬，由赵磊签字予以确认。港加公司发放赵磊的工资至2018年2月24日。港加公司2018年春节假期至2018年2月23日结束。2018年2月23日，港加公司在职工微信群发布通知，通知全体员工第二天正常上班。赵磊称港加公司要求其到位于徐圩新区的新厂区上班，因厂区较远，交通不便，故其向港加公司提出增涨工资的要求，并与港加公司进行协商。赵磊于2018年2月25日开始不再到港加公司提供劳动。港加公司称并未将赵磊调整到徐圩新区厂区上班，通过港加公司董事长施辉军、分管生产的副总经理陶士前与赵磊的谈话录音可知，在解除劳动关系之前，施辉军与陶士前对赵磊加以挽留，希望其留在公司继续工作。赵磊在2018年11月8日的庭审中称港加公司并未正式要求将其调往徐圩新区厂区，只是董事长在老厂的食堂开员工大会时，称年后厂子会搬迁，对想过去的员工表示欢迎，另有想法的员工可以继续协商。一审法院另查明，港加公司的《公司员工考勤制度》经过职工代表大会讨论通过，《公司员工考勤制度》第九条规定：……；当月累计旷工2天者，予以解除劳动合同。港加公司已在公司公示栏中向赵磊等员工公示告知《公司员工考勤制度》。赵磊在2018年8月18日庭审中质证时，对《公司员工考勤制度》的真实性予以确认，并称其始终是遵守港加公司相关的规章制度。该次庭审中，经询问赵磊是否知晓《公司员工考勤制度》时，赵磊也回答其一直都知道，从其开泵车时一直都有这个考勤制度。2018年3月12日，经港加公司工会委员会的同意，港加公司出具《关于解除劳动合同的通知》，以赵磊自2018年2月24日以来无故旷工超过十五日，严重违反劳动纪律及公司相关规章制度为由，解除与赵磊之间的劳动关系。2018年3月12日，港加公司向赵磊送达解除劳动合同通知书。一审法院再查明，赵磊在提起本案民事诉讼之前向开发区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、被申请人港加公司支付解除劳动合同赔偿金120320元；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金57152元；3、被申请人支付2008年10月18日止2018年3月12日加班工资91981元；4、被申请人支付2016年1月至2018年3月住房公积金；5、被申请人支付2008年10月18日止2018年3月12日带薪年休假34066元；6、被申请人支付2018年2月1日止3月12日工资6000元；7、被申请人补缴社会保险及办理档案和社会保险关系转移手续。开发区仲裁委作出连开劳人仲案字[2018]第30号仲裁裁决书，裁决港加公司支付赵磊赔偿金110085.62元，驳回赵磊其他的仲裁请求。港加公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。赵磊在本案诉讼过程中撤回第2项要求港加公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。一审法院认为，一、关于赵磊主张的解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。《劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。按照上述规定，对于用人单位而言，应按照合同约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。即在劳动合同关系中，劳动者提供劳动力，而用人单位则是使用该劳动力。接受用人单位的指挥与管理，向用人单位提供劳动，是劳动者最基本的义务。诚然，劳动者有权利向用人单位提出增涨工资，但应当采用协商的方式解决，而不应以消极怠工的方式进行抵制或者对抗。具体到本案中，赵磊在向港加公司提出增涨工资请求之后，在双方协商期间，港加公司并无辞退赵磊之意，且港加公司的董事长施辉军与副总经理陶士前对赵磊加以挽留，但赵磊在增涨工资未获港加公司准许之前，无故旷工长达15日，严重违反了《公司员工考勤制度》的规定。通过庭审调查可知，《公司员工考勤制度》经过民主程序制定，赵磊也知晓该《公司员工考勤制度》，港加公司在经工会委员会同意后，解除与赵磊之间的劳动关系，符合《劳动合同法》的规定。赵磊辩称《公司员工考勤制度》系伪造，一审法院认为虽然《公司员工考勤制度》有3位参会人员没有签字，但不影响职工代表大会讨论通过《公司员工考勤制度》的合法性。至于落款手写日期误写为2018年10月22日，是因为会议记录的落款日期是用笔后填写的，应当是笔误所致，也不影响《公司员工考勤制度》的真实性及合法性。另外，现代企业为了加强经营管理，一般都会制定相应的规章制度，本案港加公司制定的《公司员工考勤制度》合情合理，不违反法律及行政法规的规定，没有侵犯劳动者的合法权益。故对赵磊辩称《公司员工考勤制度》系伪造的不予采信。赵磊还辩称，其要求增涨工资是因为工作地点变更。一审法院认为，首先，在2018年11月8日的庭审笔录中，赵磊也称在2018年春节上班后，港加公司的相关负责人并未告知赵磊应调整工作地点，港加公司的开发区老厂区当时仍在生产。其次，用人单位在因生产结构、经营范围进行调整或者外部市场发生变化的情况下，可以行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，劳动者对此应当予以配合，这也是劳动关系的人身从属性的具体体现。劳动者对调整工作岗位有异议的，应当采用协商的方式解决。本案中，赵磊称其工地地点可能变更，故其提出增涨工资，这本来是无可非议的，但其不应当采取旷工，不向用人单位提供劳动的方式进行对抗。综上，一审法院对赵磊辩称港加公司违法解除劳动关系不予支持。对港加公司要求不承担赔偿金的诉讼请求予以支持。二、关于赵磊主张的加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述规定，赵磊应当对港加公司未足额支付其加班费的事实承担举证责任。港加公司提供考勤记录证明其不欠赵磊加班工资。赵磊对港加公司提供的考勤记录不予认可，其称港加公司未对其打考勤，且其又未提供证据证明港加公司拖欠其加班工资。因此，赵磊应当承担举证不利的责任，对其主张的加班工资不予支持。三、关于赵磊主张的2018年2月1日止3月12日的工资。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（二）无正当理由未提供劳动的。赵磊已确认港加公司支付其工资至2018年2月23日。2018年2月24日之后，因赵磊无正当理由未向港加公司提供劳动，港加公司可以不予支付其工资。因此，赵磊主张工资没有依据，对该项诉讼请求不予支持。四、关于赵磊要求港加公司为其办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据上述规定，首先，用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法履行。其次为有关手续办理规定了时间限制，必须在依法解除或者终止劳动合同之日起15日内办理完毕。港加公司已于2018年3月12日解除与赵磊之间的劳动关系，因此，对被告的该项请求依法予以支持。五、苏人社规[2010]9号江苏省实施《劳动人事争议仲裁办案规则》细则第四条规定：下列争议，不作为劳动争议处理：（四）劳动者与用人单位之间因增加社会保险险种、补足社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议；（五）劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴发生的争议；（六）劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议。苏人社发[2018]32号《江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省高级人民法院转发人力资源和社会保障部、最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设意见的通知》第二条规定：……，对劳动者与用人单位之间因办理社会保险登记、补缴社会保险费、补足社会保险缴费基数、增加社会保险险种、变更参保地而发生的争议，以及劳动者自行缴纳社会保险费后，向用人单位追偿其已缴纳的保险费而发生的争议，不作为劳动争议处理……。根据上述规定，赵磊主张的港加公司支付其住房公积金、带薪年休假及补缴社会保险，均不作为劳动争议案件处理，故在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、连云港港加新型建材有限公司不承担向赵磊支付赔偿金110085.62元的责任；二、连云港港加新型建材有限公司于判决生效之日起十日内为赵磊办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回赵磊其他的请求。案件受理费减半收取5元，由连云港港加新型建材有限公司负担（已交纳）。原审法院认定事实的证据已经开庭质证，对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。二审双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与原判相同。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉人赵磊的上诉请求是要求被上诉人承担并向其支付赔偿金110085.62元，因此，本案的争议焦点是港加公司与上诉人赵磊之间解除劳动合同是否属于违法解除。通过本案在案证据材料能够证实，《公司员工考勤制度》经过民主程序制定，赵磊也知晓该《公司员工考勤制度》，赵磊在增涨工资未获港加公司准许之前，无故旷工长达15日，严重违反了《公司员工考勤制度》的规定，港加公司在经工会委员会同意后，解除与赵磊之间的劳动关系，符合《劳动合同法》的规定，不存在违法解除情形。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵磊承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  王小姣审 判 员  戴立国二〇一九年十月十二日法官助理  马俊峰书 记 员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。