湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10786号上诉人（原审被告）：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所湖南望城经济开发区普瑞大道南侧，统一社会信用代码9143012209948434XA。法定代表人：郭绍恒，董事长。委托诉讼代理人：李柏林，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）王艳君，女，汉族，1960年11月19日出生，住址上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨凯，湖南博泰律师事务所律师。上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）因与被上诉人王艳君合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘商公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实与理由：1、一审认定湘商公司是与王艳君发生合同交易的主体依据不足，系事实认定错误。2、一审遗漏诉讼当事人，本案应追加会员单位为当事人参与诉讼。3、湘商公司不是王艳君投资交易资金的获利者，王艳君的投资交易损失不应由湘商公司负责承担。4、一审采信中国证券监督管理委员会湖南监管局对另案作出的性质认定缺乏法律和事实依据。王艳君辩称，一审判决定性准确，判决交易无效正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王艳君向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告王艳君在被告湖南湘商商品交易中心有限公司电子交易平台上的所有“现货原油”交易无效;2、判令被告湖南湘商商品交易中心有限公司向原告返还交易本金136063.44元;3、本案的所有诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月6日，被告湘商公司经长沙市望城区市场和质量监督管理局批准登记设立，经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年7月18日，湖南省商务厅湘商函[2014]254号《湖南省商务厅关于湖南湘商商品交易中心有限公司规范经营有关事宜的函》第二、三、四、五点分别载明，“二，请你司按照工商行政管理部门的经营范围依法经营”、“三，你司应严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）文件精神依法依规经营，严禁以集中交易方式开展标准化合约交易”、“四，你司开展大宗商品交易，应根据商务部、中国人民银行、中国证劵监督管理委员会联合颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》中明确的交易对象和交易方式守法经营、诚信经营”、“五，按照《商品现货市场交易特别规定（试行）》的有关要求，请你司按时向我厅上报经营情况（每半年上报一次）”。被告湘商公司采用会员（法人类的组织为“会员”）和客户（个人为“客户”）制。法人类的组织通过加盟、合作等方式成为被告湘商公司会员单位。个人在被告湘商公司的湘商大宗商品交易平台注册成为被告湘商公司客户。2016年3月30日，被告与案外人湖南亿迈商品经营有限公司签订《湖南湘商商品交易中心有限公司会员协议》，协议约定，湖南湘商商品交易中心有限公司同意湖南亿迈商品经营有限公司成为“综合类会员”（被告湘商公司将该单位简称为“会员单位”）。会员单位根据国家有关法律、法规和湘商公司的有关规定，经湖南湘商商品交易中心有限公司审核批准，可从事湖南湘商商品交易中心有限公司大宗商品和现货交易活动的企业法人。……。被告湘商公司引入澎博网的“原油、烷烃、白银”等期货指数换成“湘商油指数”交易标的物和价格放在交易平台上供注册的客户通过E商贸通账户进行交易。被告湘商公司提供交易标的物的价格通过交易系统时时报出和时时波动，客户根据在被告湘商公司的交易平台看到的价格下订单，选择买进或者卖出，即客户根据被告湘商公司在交易平台提供的交易标的物和价格，选择购买适合自己交易的标的物（简称：“入金”），被告湘商公司按客户入金金额的万分之六收取手续费，尔后客户再参照被告湘商公司提供的参考价，在被告湘商公司的交易平台设定一价格出卖交易标的物（客户卖出交易标的物的价格简称：“出金”），被告湘商公司按客户出金金额的万分之六收取手续费。如客户出金价格高于入金价加万分之六的手续费（入金手续费），客户就为盈利，如客户出金价格低于入金价加万分之六的手续费，客户就为亏损。被告湘商公司按客户入金和出金价款1:1兑换成盈利积分或亏损积分，此时客户有两种选择，第一种选择是客户不论盈利或亏损继续在被告湘商公司的交易平台进行交易。第二种选择是客户退市，客户用积分与被告湘商公司的会员单位兑换成人民币退市。原告王艳君通过被告湘商公司的湘商大宗商品交易平台注册成为被告湘商公司客户,并开设了交易账户（00×××65）和绑定银行卡，原告王艳君将资金转入被告湘商公司开设的Ｅ商贸通账户。2015年9月7日至2016年11月30日止，原告王艳君通过银行转账方式，向被告湘商公司转入交易资金共计330000元，在被告湘商公司的交易平台进行了“湘商油”交易，原告王艳君与被告湘商公司就上述交易标的物未进行过实物交割。原告王艳君收回资金193936.56元，原告王艳君亏损136063.44元。再查，2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定。湘商公司系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。再查明，本院在审理（2017）湘0112民初1906号原告方金鲧诉被告湘商公司合同纠纷一案过程中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易有限公司与方金鲧交易性质的公函》，请求对该案中方金鲧、被告湘商公司之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向本院发出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：“湘商公司开展的湘商银、湘商油等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。一审法院认为：被告湘商公司所进行的交易涉及多项法律规定，也涉及到多层法律关系。国家对原油、白银、天然气、烷烃等物资的实物交易、期货交易均有明确的规定，除经营者应具有相应的资质条件外，还必须由有权限的部门审批许可。被告湘商公司没有证据证明已取得相应的经营资质和许可。我院在审理涉及被告湘商公司类似案件中，就被告湘商公司开展相关交易的性质及合法性函询中国证券监督管理委员会湖南监管局，湖南监管局向本院书面进行了回复。经审查，本案原告王艳君与被告湘商公司进行的交易，与湖南监管局回函中涉及的个案情况没有实质性区别。但行政机关对非法期货交易的认定程序并非人民法院受理涉及非法期货交易民事案件的前置程序，人民法院不能以涉诉交易未经行政机关认定和处理为由而不予受理；对于当事人以交易行为为非法期货交易为由，请求确认行为无效或赔偿损失的，应以合同纠纷、侵权纠纷等当事人诉争的法律关系来确定案由，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》关于合同、侵权纠纷管辖规定来确定管辖法院。因此当事人之间基于合同或民事侵权关系的民事责任确定之前，或者确定之后，不应当影响一方当事人应当承担的行政、刑事责任等其他责任。本案争议焦点为：一、涉案交易合同当事人（是否是原告王艳君与被告湘商公司）；二、涉案交易行为的性质；三、涉案交易行为的效力；四、被告湘商公司是否应对原告王艳君的损失承担赔偿责任。焦点一，涉案交易合同当事人（是否是原告王艳君与被告湘商公司）。被告湘商公司虽与案外人湖南亿迈商品经营有限公司签订《湖南湘商商品交易中心有限公司会员协议》，协议约定，湖南湘商商品交易中心有限公司同意湖南亿迈商品经营有限公司成为“综合类会员”（被告湘商公司将该单位简称为“会员单位”），且可在被告湘商公司从事大宗商品和现货交易活动。但原告王艳君在被告湘商公司交易平台交易涉案标的物是由被告湘商公司提供的“湘商油”，被告湘商公司不仅仅是交易平台提供方、管理方，更是直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露、交易价款的收取、支付等具体交易活动，是交易的相对方。原告王艳君虽可用在被告湘商公司的交易平台上交易的积分（盈利积分或亏损积分）与案外人湖南亿迈商品经营有限公司兑换人民币或物质退市，但这仅是后续的另一法律关系。根据买卖合同的相对性原则，涉案的买卖合同交易主体是原告王艳君和被告湘商公司。焦点二，涉案交易行为的性质。原告王艳君主张与被告湘商公司的涉案交易属于非法期货交易。被告湘商公司则主张为现货交易。根据国发[2011]38号文件和国办发[2012]37号文件规定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本院结合本案事实，对涉案交易性质评判如下：1，被告湘商公司属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。根据长沙市望城区市场和质量监督管理局核定的经营范围，可认定被告湘商公司属于经批准设立的现货交易场所，其经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易场所，有国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故被告湘商公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。2，原告王艳君与被告湘商公司涉案交易形式和目的。期货交易的重要特征包括交易对象为标准化合约、交易双向性、对冲机制、交易方式集中化等，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。而现货交易中的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。二者的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。本案中，被告湘商公司设立电子交易平台，原告王艳君在被告湘商公司平台注册并开户与被告湘商公司开展交易，虽就单独会员而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就被告湘商公司而言则是与众多会员开展交易行为，实际构成集中交易的结果；从双方的交易过程可以看出，交易品种、交易单位、手续费的收取方法及计算方式等在交易前已固定，仅有价格系由被告湘商公司实时报价，双方的交易对象实际是以“湘商油”指数等为名称的标准化合约；在双方交易过程中自始至终并未进行实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可知，涉案交易行为的目的并非转移交易标的物所有权，而是通过价格涨跌获取利润。综上理由，原告王艳君与被告湘商公司的涉案交易符合期货交易要件。在案外人方金鲧与被告湘商公司合同纠纷一案也得到证实，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日作出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，根据该案中查明的事实，认为被告湘商公司开展的交易行为的性质具备期货交易特征。被告湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。原告王艳君在被告湘商公司开设的湖南大宗商品交易平台注册和开设账户，绑定银行卡，投入资金买进、卖出被告湘商公司公布的相关产品并产生亏损。整个交易过程包括开户流程、交易方式、交易商品种类、手术费收取标准、结算方式等，与案外人方金鲧与湘商公司的买卖合同是同一性质的交易行为。故中国证券监督管理委员会湖南监管局针对该案中被告湘商公司开展的交易行为的性质认定，应可适用于本案。中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，涉案交易行为具备期货交易特征，并非现货交易。故被告湘商公司的抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。焦点三，涉案交易行为的效力。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。该条例第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反该规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，被告湘商公司未经有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易活动。原告王艳君与被告湘商公司之间交易“湘商油”等标的物的行为，违反了国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案买卖合同的交易行为违反行政法规的强制性规定，属无效。焦点四，被告湘商公司是否应对原告王艳君的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，“无效的合同或被撤销的合同自始至终没有法律的约束力”，“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。原告王艳君与被告湘商公司进行涉案交易亏损136063.44元，因原告王艳君与被告湘商公司的涉案买卖合同无效，故该亏损应按无效合同原则处理。鉴于原告王艳君具有完全民事行为能力，应对风险有一定的识别意识，原告王艳君在明知存在风险的情况下仍向被告湘商公司的交易平台投入大量资金，原告王艳君对此有一定的过错，应当承担相应责任。综合本案案情，酌情判令原告王艳君自行承担与被告湘商公司进行交易损失的20%，计27213元（136063.44元×20%）。被告湘商公司应赔偿原告王艳君交易损失的80%，计108850元（566783元×80%）。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，国务院发布实施的《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告王艳君与被告湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商大宗商品交易平台交易的“湘商油”等标的物的行为无效。二、被告湖南湘商商品交易中心有限公司在本判决生效之日起十日内向原告王艳君赔偿交易损失108850元。如被告湖南湘商商品交易中心有限公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王艳君的其他诉讼请求。案件受理费3020元，因适用简易程序减半收取1510元，由原告王艳君负担480元，由被告湖南湘商商品交易中心有限公司负担1030元。当事人在二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、本案交易行为的性质认定是否正确；2、湘商公司是否为交易的主体，王艳君的交易损失是否应由湘商公司承担。关于第1个焦点问题，期货交易的特征为：交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易。本案中，王艳君交易时根据湘商公司提供的实时报价，多次进行买卖，可以买入或卖空，交易的目的是在某一时间节点交割一定数量的标的物合约或现金，买卖的目的并不是货物所有权的转移，其下单交易的对象是标准化合约，且湘商公司设立交易平台，接受众多投资者的交易，明显符合集中交易的模式。同时中国证券监督管理委员会湖南监管局作为相关的职能部门对与本案类似的方金鲧与湘商公司合同纠纷案作出的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》对本案具有参考性，根据以上事实认定本案的交易行为为非法期货交易是正确的。关于第2个焦点问题，王艳君在湘商平台上的交易属于非法期货交易，资金进入了湘商公司控制的结算账户，湘商公司直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露，湘商公司是交易的相对方，应对王艳君的损失承担相应的责任。湖南多得电子商务有限公司是湘商公司的会员单位，与王艳君并没有直接的关系，本案不需要追加湖南多得电子商务有限公司参加诉讼。综上所述，湘商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2477元，由上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  舒易成二〇一九年十月二十五日法官助理彭伟康附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。