江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7852号上诉人（原审原告）：李琪，女，1983年2月2日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市和县，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：周永康，男，住重庆市涪陵区，系安徽省马鞍山市和县乌江镇金马村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：苏州循优堂教育科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区润元路**哥伦布邻街**商铺。法定代表人：李文杰，执行董事。委托诉讼代理人：李海春，南京知识（苏州）律师事务所律师。上诉人李琪因与被上诉人苏州循优堂教育科技有限公司（以下简称循优堂公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李琪上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审重复判决了仲裁已经支持的2018年11月剩余工资及赔偿金；2、其提供的微信聊天记录及年终奖劳动分配方案制作表足以证明循优堂公司应向其支付年终奖；3、其提供的劳动合同书、工资表、加班考勤记录足以证明循优堂公司应向其支付加班工资。循优堂公司表示服从一审判决。李琪向一审法院起诉请求：一、请求判令循优堂公司支付其加班工资人民币73986.62元(自2017年10月1日至2018年11月30日)；二、请求判令循优堂公司支付其年终奖10000元。一审法院认定事实：李琪于2017年10月1日进入循优堂公司上班，从事校区总监一职，在职期间，循优堂公司与李琪签订了劳动合同，也为李琪缴纳了社会保险。李琪称其工资为基本工资+全勤奖200元，基本工资是按每月业绩来定，最低是8000元，最高是18000元，循优堂公司表示不认可，认为李琪的工资是基本工资2802元，其余部分是李琪作为股东的分红。李琪在循优堂公司实际上班至2018年11月30日，之后双方解除劳动关系。一审审理中，李琪举证如下：1、仲裁裁决书一份，证明本案经过仲裁前置程序；2、劳动合同、员工刷卡记录表14张、考勤统计表12张一份，证明我与循优堂公司存在劳动关系，李琪上班加班的事实；3、聊天记录一份，证明工资的构成及实际发放情况；4、借记卡账户历史明细清单9张，证明李琪工资的组成。循优堂公司质证认为：对证据1真实性无异议。证据2中的劳动合同无异议，劳动合同中明确李琪为校长职务，基本工资2802元，员工刷卡记录表真实性无异议，其中2017年10月份、11月份、12月份，李琪没有刷卡记录，实际工资发放1万多，与上班刷卡无关联。同时李文杰也没有打卡记录，但是工资还是发放，工资是不以打卡为准。考勤统计表的真实性存在异议，其中最后一页实际出勤，直到2018年3月份考勤统计表都没有列出李琪及循优堂公司法定代表人出勤的情况，也只是到2018年4月份才第一次出现李琪实际出勤21天，李文杰出勤24天，实际发放工资仍然是与考勤是无关的。对于证据3的真实性认可，其中李琪可能是为了说明情况加了标记，是否与聊天记录相符，循优堂公司方不清楚，从聊天记录也能看出双方就每月工资发放也通过微信以文档的形式双方彼此来往进行了确认，李琪在此期间没有提出过加班工资的事宜。对于证据4的中国银行交易记录等的真实性无异议，这也证明循优堂公司如期向李琪支付工资的事实。一审审理中，循优堂公司举证如下：1、合伙经营协议书、合伙补充协议书各一份，证明李琪为循优堂公司的股东，占股45%，另证明股东就利润分配的相关约定。2、退伙协议书一份，证明李琪将股份转让给李文杰并退出经营。3、工资表13张，证明李琪工资的发放情况，李琪的工资和李文杰的工资每月就基本工资都是完全相同的，另证明工资表都是由李琪进行设计，由李琪提供相关数据，金额也是由李琪进行统计，两个股东通过微信方式确认。李琪质证认为：对于证据1的真实性无异议，这是合伙协议，我现在是追索劳动报酬，与本案无关，循优堂公司有误导的嫌疑。对于证据2，循优堂公司一直没有履行协议，将股份转让金额按时支付给我。对于证据3无异议，但是这个工资表是由李文杰制作，我与李文杰都是高管，所以工资标准是一致的，工资表是根据考勤、出勤等来制作的，其中2月份、3月份李琪有请假、迟到、病假都有扣除工资，说明循优堂公司对我的工作时间是有要求的。一审另查，李琪退出公司股份至今未办理变更工商登记，循优堂公司公司目前还在营业。一审法院认为，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。关于本案，一审法院分析如下：一、关于李琪的工资争议。李琪称其工资为基本工资+全勤奖200元，基本工资是按每月业绩来定，最低是8000元，最高是18000元，循优堂公司表示不认可，认为李琪的工资是基本工资2802元，其余部分是李琪作为股东的分红。李琪虽为循优堂公司股东，但从李琪提交的工资表以及循优堂公司处法定代表人李文杰向李琪的微信支付宝转账中均无法体现李琪每月收到的工资中包含其股东的每月分红部分，故一审法院对于循优堂公司该主张不予采信。因循优堂公司认可其每月实际向李琪发放的金额为李琪提供的工资表中的税前合计金额，故一审法院认定该金额实际为李琪每月的工资。二、关于李琪主张的2018年11月份工资争议。因双方均认可，李琪实际在循优堂公司上班至2018年11月30日，但李琪2018年11月的工资，循优堂公司仅发放了1726元。根据李琪的工资表显示，李琪在职期间的平均工资为10420元/月，故一审法院认定，李琪2018年11月的工资为10420元，扣除循优堂公司实际向其发放的金额1726元后，循优堂公司还应向李琪支付2018年11月的工资8694元，因李琪实际主张的金额为7907.85元，在上述金额范围内，故循优堂公司应向李琪发放的2018年11月剩余工资为7907.85元。三、关于李琪主张的年终奖金10000元争议。李琪称该10000元是指双方约定的工作有相应年终奖金，但李琪并未向一审法院提交相关的证据予以证明，故该项主张不予支持。四、关于李琪主张的2017年10月1日至2018年11月30日期间的平时加班、双休加班、以及节假日加班工资73986.62元争议。李琪认为该期间的加班工资循优堂公司全部未支付，但循优堂公司认为李琪是循优堂公司的高级管理人员，负责销售、人事、考勤等，李琪的上班时间没有硬性要求。一审法院认为，李琪为循优堂公司的校区总监，负责循优堂公司的销售、考勤、人事等，可认为是循优堂公司处的相关管理人员、负责人员，其工作具有不定时的特征，同时李琪每月的平均工资为10420元，其远远超过劳动合同中约定的基本工资2802元，亦超过了同时期职工的平均工资，也可认为循优堂公司已向其支付了李琪在加班情况下的相关的加班工资。故对于李琪的该项主张不再予以支持。五、关于李琪的违法解除劳动关系赔偿金争议，2018年11月30日，循优堂公司向李琪出具解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系，理由为李琪在工作期间多次带自己的孩子在工作场所，造成不良影响，经常借故不上班，严重违反规章制度。一审法院认为，循优堂公司作为用人单位，解除与李琪之间的劳动关系，应由其就解除的事实及规章制度依据等承担举证责任，但循优堂公司未向一审法院提交相应的有效证据，应承担举证不能的后果，故一审法院认为，循优堂公司解除与李琪之间的劳动关系，因缺乏相关证据，事实依据并不充足，不符合用人单位可予单方解除法定情形，应认定为违法解除。故对于李琪向循优堂公司主张的赔偿金，予以支持。并根据李琪在循优堂公司的工作年限及其平均工资计算，循优堂公司应向李琪支付的赔偿金为31260元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及相关法律法规的规定，判决：一、循优堂公司应一次性向李琪支付2018年11月剩余工资7907.85元、赔偿金31260元，合计人民币39167.85元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回李琪的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由李琪负担。二审中，李琪提供2018年1月2日起与李文杰的微信聊天记录及业绩表，证明其业绩达标，循优堂公司应支付相应年终奖。循优堂公司对聊天记录的真实性予以认可，但认为该证据不能证明循优堂公司与李琪明确约定了年终奖的发放。循优堂公司提供了循优堂考勤管理办法及规定，证明其中规定特殊岗位可依据营业特点、工作岗位性质调整上班时间和休息时间，李琪对该证据真实性予以认可，但认为其有权要求加班工资。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。李琪身份特殊，系循优堂公司的股东、高级管理人员，工作性质具有一定特殊性；李琪工资发放亦并非严格按照考勤记录进行计算，现其主张按照考勤记录计算加班工资依据不足；同时李琪作为循优堂公司的校区总监，负责循优堂公司的销售、考勤、人事等，李琪在职期间与循优堂公司法定代表人就工资发放进行确认时从未对加班工资提出过异议，综合上述情况，一审法院对李琪主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以确认。关于年终奖，用人单位有权根据本单位的经营状况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素，自主确定年终奖是否发放、发放的条件及发放标准。本案中，李琪未举证证明双方在劳动合同中或以其他方式单独约定了工资性质的奖金，亦未就循优堂公司已明确承诺向其发放年终奖提供充分证据予以证明，故对其要求循优堂公司支付10000元年终奖的诉请，本院不予支持。另，因李琪向一审法院提起诉讼，相劳人仲案字[2019]第79号仲裁裁决书未发生法律效力，故一审法院对2018年11月剩余工资及赔偿金进行裁判并无不当。综上所述，李琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一九年十月二十五日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞