广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2700号上诉人（原审原告）：石再兰，女，1962年11月24日出生，汉族，住湖南省华容县，委托诉讼代理人：李山林，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桂严，广东华杨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海市航荣装修工程有限公司，住所地：广东省珠海市前山粤海西路******，统一社会信用代码：91440400764930400D。法定代表人：朱广军，总经理。委托诉讼代理人：吴美妙，女，汉族，1980年6月11日出生，住广东省珠海市香洲区，系朱广军的妻子。上诉人石再兰因与被上诉人珠海市航荣装修工程有限公司（以下简称航荣公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初5411号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。石再兰上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项和第二项，依法改判：二、航荣公司支付2016年4月1日到2019年3月20日期间工资87500元（2500×35=87500）；三、航荣公司支付2016年2月到2019年3月垫付的费用21988元；四、航荣公司为石再兰补缴2004年到2019年3月期间的社会保险费。事实与理由：一、石再兰在退休年龄之前与航荣公司之间属于劳动关系，并非劳务关系，一审不分阶段，一概认定为劳务关系属于认定事实错误：1.石再兰于2004年进入航荣公司处工作，工作岗位是办公室人员（煮饭），入职时月工资600元，未签订劳动合同，未参保社会保险；2006年11月到2008年11月期间，航荣公司给石再兰办理了暂住证；2014年5月19日航荣公司指定石再兰在农业银行开户，老板娘吴美妙每两个月用个人帐户转帐给石再兰一次，月工资是2200元，转帐支付了6次，合计14400元；2015年9月份月工资2300元，后来改为现金支付，2016年的2、3月按每月2500元计算，实际上拖到2016年8月16日才发2、3月工资5000元及过年奖金600元；从2016年4月份到2019年3月底没发工资，合计拖欠87500元（35×2500元）；2016年2月到2019年3月石再兰买菜垫付的费用21988元，其中2016年2月到2017年垫付2939元，2017年4月到7月垫付3754元，2017年8月到11月垫付3550元，2017年12月到2018年9月垫付4920元，2018年9月到2019年3月垫付6825元。2.从上述事实可以看出，航荣公司给石再兰安排固定的工作岗位（煮饭和办公处清洁），接受航荣公司管理，航荣公司按月发放工资，属于典型的劳动关系，一审不分阶段，一律认定为劳务关系显然与事实不符。二、一审认定，石再兰与航荣公司于2016年5月终止劳务关系与事实不符。1.航荣公司没有向石再兰发出解除或终止劳动（或劳务）关系通知，也没有向石再兰支付经济补偿金；2.到起诉之时，石再兰仍在航荣公司办公处居住，依然为石再兰法定代表人及个别员工在航荣公司处煮饭并打扫卫生。三、石再兰出于对航荣公司的信任，加之石再兰法律意识淡薄，为煮饭而垫付的买菜、买米、买气等费用，石再兰自己记单，当月或次月交给老板娘吴美妙，也不给出具收据，这是多年形成的惯例，把全部垫款举证责任分配给石再兰是不公平的。四、航荣公司不给石再兰参加社会保险，违反了相关法律规定，导致石再兰不能领取退休工资，航荣公司应当补缴社会保险费。综上所述，石再兰与航荣公司在达到退休年龄之前属于劳动关系，一审不分阶段一概认定劳务关系与事实不符；石再兰在劳动关系存续期间不给石再兰参加社会保险，违反了相关法律规定，导致石再兰不能领取退休工资，航荣公司应当补缴社会保险费。航荣公司答辩称，石再兰的主张均不属实，双方之间并无签订任何合同，航荣公司没有义务为其缴纳社保。石再兰在2004年到航荣公司工作，航荣公司成立时间是2004年7月，正式开通社保的时间是2006年7月份，航荣公司当时提出的买社保可以，但是公司和工人一人出一半，但是石再兰说不办社保，所以公司就没有给她买社保。直到2016年6月份公司效益不好，航荣公司也跟石再兰说了公司效益不好，可以出去外面找点小工，也可以继续住在公司。2016年8月，朱广军的父亲生病，石再兰就在朱广军家照顾，帮忙煮饭、打扫卫生，朱广军的母亲有给钱，石再兰每周做一次，做了几个月。2017年1月份开始，就再也没有给过石再兰工资了，因为公司的效益不好基本没有收入，不可能再继续雇请石再兰了。从2004年到2016年每年都有给石再兰购买雇主责任险。关于石再兰将垫付费用交给吴美妙，吴美妙没有出具单据一事，吴美妙都是收到票据后直接与石再兰结算，不存在垫付费用。石再兰一审诉讼请求：一、支付2016年4月1日到2019年3月20日工资87500元；二、支付2016年2月到2019年3月垫付的费用21988元；三、补缴2004年至2019年3月期间的社会保险费。一审法院认定如下事实：2004年至2016年，石再兰在航荣公司提供劳务，负责煮饭与搞卫生。双方未签订书面合同，航荣公司亦未为石再兰购买社会保险。2006年至2008年间，航荣公司为石再兰办理暂住证。2011年，航荣公司还为石再兰购买雇主责任险。航荣公司认可到2016年时，石再兰的报酬为2300元-2400元/月，包吃住。石再兰一直居住在航荣公司提供的宿舍内，自2016年至今生活居住于航荣公司住所地珠海市××××房。航荣公司法定代表人夫妇并不在上述航荣公司住所地居住。石再兰称，航荣公司发放石再兰工资至2016年3月份，工资为2500元/月，是在2016年8月15日在航荣公司办公室内以现金方式发放，共支付了5000元，包含2016年2、3月份工资，之后航荣公司没有再发放任何工资。石再兰还自2016年2月起至2019年3月为航荣公司垫付伙食费用共计21988元。石再兰提供了自行记录的记账单及购买煤气和大米的部分收据佐证。石再兰还称，石再兰不知道航荣公司经营状况，也从未被航荣公司告知离开公司。石再兰提供刘兵、周三红、肖登波的证明，证明石再兰在航荣公司处工作了十五年左右。石再兰还提供了周黑日的证明，称石再兰在航荣公司处负责做饭、卫生，从2004年5月工作至2019年3月25日，其中2016年至2019年3月25日未发工资，四年之间垫付伙食费用21988元。罗大年和王堪仲分别证明石再兰在航荣公司处从2004年工作至2019年3月25日。周黑日、罗大年和王堪仲因与航荣公司存在劳动争议，经仲裁后不服，已向一审法院起诉本案航荣公司追索劳动报酬。航荣公司称，2015年航荣公司开始经营不善，2016年航荣公司结清所有工人工资，告知石再兰等工人在外面找工作，但是还是可以回来航荣公司处住宿。航荣公司已经向石再兰发放至2016年5月的工资。当时工人基本走光，如果承接小工程，航荣公司会叫工人回来做点小工，工资按天计算。到2017年、2018年，航荣公司已无法经营，没有任何收账，更因诉讼，公司账户被法院查封，2017年公司的办公场所也被法院拍卖。一审法院认为：石再兰、航荣公司之间从2004年起存在劳务关系，石再兰为航荣公司提供煮饭和搞卫生的劳务。但石再兰、航荣公司双方何时终止劳务关系存在争议，石再兰主张提供劳务至2019年3月，航荣公司则辩称双方的劳务关系于2016年5月已解除。因石再兰、航荣公司双方无书面协议，均是口头约定，故一审法院结合查明的事实分析如下：首先，石再兰在2016年5月之后是否继续为航荣公司提供劳务，石再兰提供了2018年1月至2018年7月期间的记账单和部分购买大米、煤气的收据，证明其有从事为航荣公司煮饭的劳务。但记账单均是由石再兰自已书写的采购肉菜的开支记录，没有航荣公司的确认，不能证明其真实性；而收据仅能证实石再兰购买过大米和煤气的事实，不能证明该大米和煤气是用于为航荣公司提供劳务的事实，因石再兰一直生活居住在航荣公司的住所地，其亦需使用上述物品。另外，石再兰还提供了周黑日、罗大年和王堪仲的证明，证明石再兰为航荣公司提供劳务至2019年3月25日，但上述三人均与航荣公司产生劳务争议，与航荣公司存在利害关系，且上述三人未出庭作证，故其证明的可信度较低。故石再兰提交的证据不能证实其2016年5月后有继续为航荣公司提供劳务活动。其次，石再兰自称，从2016年3月之后航荣公司就没有再发放石再兰工资，而其还自2016年起为航荣公司垫付伙食费用。石再兰一方面长期没有收到任何工资和报销费用，而另一方面又长期连续为航荣公司垫付伙食费用，明显不合常理。石再兰居住的珠海市××××房已经于2017年被司法拍卖，而石再兰仍旧表示对航荣公司公司经营情况及房屋拍卖情况不知情，且继续垫付各项伙食费用，更加不符合常理。第三、航荣公司因其法定代表人夫妇债务问题，于2017年被法院查封银行账户及房产，并已进入执行阶段，与航荣公司称自2016年之后公司已无正常经营的情形比较相符合。故对航荣公司称已于2016年5月通知员工在外面另找工作，其可信度较高。综上所述，航荣公司已于2016年5月与石再兰解除劳务关系，石再兰虽然继续居住于航荣公司住所地，但并不意味着石再兰继续为航荣公司提供劳务，石再兰在住所做饭、打扫卫生应视为其日常生活行为，不属于石再兰为航荣公司提供劳务。石再兰承认航荣公司支付报酬至2016年3月，航荣公司虽称已发放石再兰的报酬到2016年5月份，但未提供证据予以证明，故航荣公司应向石再兰支付2016年4、5月份报酬。石再兰主张2016年时报酬为2500元/月，但亦未提供证据予以证明，故按航荣公司承认的石再兰报酬为2400元/月计算。即航荣公司应支付石再兰2016年4、5月劳务报酬合计4800元。对石再兰主张的2016年5月之后的报酬及返还垫付费用的诉讼请求，一审法院不予支持。由于石再兰、航荣公司之间是劳务关系，故石再兰请求航荣公司补缴2004年至2019年3月期间的社会保险费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院作出如下判决：一、航荣公司于判决生效之日起十日内向石再兰支付2016年4、5月份劳务报酬4800元；二、驳回石再兰的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1245元，由石再兰负担1220元，航荣公司负担25元。在二审调查过程中，航荣公司向本院提交了以下证据：（2019）粤0402民初7549号民事调解书、（2019）粤0402民初7547号民事裁定书、（2019）粤0402民初7548号民事判决书、中国农业银行流水6张，证明航荣公司2016年6月份开始效益不好，基本没有资金流水，到2017年5月份，公司账面处于查封状态，无法支付石再兰的生活费、工资，航荣公司不可能再雇请工人了，工人吃饭是个人行为，与公司无关。石再兰质证称，对裁判文书的真实性无异议，可以看出三名当事人都是与石再兰一起在公司直到2019年3月份，周黑日在一审期间作为证人提供了证人证言，证明石再兰在公司煮饭、打扫卫生并垫付了伙食费。对于中国农业银行流水6张真实性无异议，这是被法院查封的账户，不可能进钱，而且公司不可能只有一个账户，公司的法定代表人可以用其个人的账户进行交易、流水往来，并不限定于公司的一个账户，因此流水的关联性不大。本院认为，上述证据具有真实性，本院予以采纳。二审经审理查明，航荣公司成立于2004年7月21日。在一、二审审理过程中，石再兰陈述，2016年下半年在老板的家里搞卫生、煮饭，并为公司几个工人煮饭。2017年就在办公室养花，并为公司几个工人和老板煮饭。2016年，包括石再兰在内的4个人常住在公司宿舍，另外3个人因有家庭，在外自己居住。2018年，仅剩下周黑日和石再兰。周黑日在2018年8月15日走了之后，剩下石再兰一个人在公司宿舍，但是老板也经常在这里吃饭。2016年7月份老板付了5000元，老板偶尔也会五百、五百地支付给石再兰。石再兰没有存款，即使有也是很少金额。工作前几年发的工资都用于儿子上学了，家里还有一个婆婆，需要拿钱给婆婆，几乎每年都很难存上钱。航荣公司陈述，石再兰2004年到航荣公司工作，负责煮饭、打扫卫生，平均一个月休息七、八天，加班的时候都会支付加班费，石再兰不愿意出一半的社保费用，所以没有购买社保。石再兰一直工作到2017年1月份。罗大年与航荣公司追索劳动报酬纠纷一案，双方自愿达成了调解协议，一审法院作出了（2019）粤0402民初7549号民事调解书，调解书上中载明：“罗大年诉称，2017年公司效益不是很好，就和员工口头约定做工多少按天计算，公司没有工作时可以出外找事做。”经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于石再兰与航荣公司之间的关系和航荣公司是否应向石再兰支付报酬的问题，根据石再兰与航荣公司的陈述，2004年至2012年期间，石再兰在航荣公司处工作，形成了稳定的管理和被管理关系，航荣公司固定为石再兰发工资，双方之间属于劳动关系。航荣公司于2004年7月21日成立，即此时才具备用人单位的主体资格，由于航荣公司没有举证证明石再兰的具体入职时间，故本院认定石再兰自2004年7月21日起与航荣公司开始成立劳动关系。2012年11月24日之后，由于石再兰达到了法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”自此之后，双方的关系转为劳务关系。综上，本院认为2004年7月21日至2012年11月24日之间航荣公司与石再兰之间存在劳动关系。2012年11月25日至2016年5月之间，因石再兰已达到法定退休年龄，航荣公司与石再兰之间存在劳务关系，一审判决航荣公司向石再兰2016的4月和5月的劳务报酬，航荣公司没有提出上诉，视为服判。石再兰没有提交证据证明其每月报酬为2500元/月，一审判决按航荣公司自认的2400元/月计算合理，本院予以维持。至于2016年5月至2019年3月双方之间的关系和劳务报酬问题，本院分析如下：第一，根据石再兰的陈述，在2016年下半年，其主要是照顾法定代表人朱广军的父亲，说明石再兰主要是为法定代表人个人工作，而不是为航荣公司工作。第二，石再兰主张仍为航荣公司做饭、养花、打扫卫生，但是石再兰也自认航荣公司的人数一直在减小，2018年8月15日后航荣公司就没有工人了，可见石再兰即便有做工作，工作强度也小。况且石再兰也承认老板有零散支付报酬。石再兰也一直住在航荣公司的宿舍里，公司也没有收取其房租、水电，相当于航荣公司以另一种形式支付了劳动对价。第三，航荣公司于2017年被法院查封银行账户及房产，并已进入执行阶段，航荣公司主张因无法正常经营已通知员工在外面另找工作可信度高，且罗大年在另案中也陈述，航荣公司通知其没有工作时可以出外找事做。综上，本院认为石再兰在2016年5月份之后是一种临时性的劳务关系，因石再兰主张老板有零散支付报酬，且免费居住在航荣公司，本院认为航荣公司已支付完石再兰的劳务报酬，石再兰再主张劳务报酬的依据不足，本院不予支持。二、关于石再兰要求航荣公司支付2016年2月至2019年3月垫付的费用问题，本院认为，首先，石再兰提交了记账单均是其单方记录的，没有航荣公司的确认。石再兰提交的收据仅能证明其购买过大米和煤气，而石再兰生活也需要这些物品，不能证明是用于航荣公司。其次，石再兰一方面主张长期没有收到任何报酬，另一方面又长期为航荣公司垫付伙食费用，且石再兰在二审陈述其并无存款，经济状况并不好，石再兰的主张明显不合常理。故本院对石再兰该主张不予支持。三、关于石再兰要求航荣公司补缴2004年至2019年3月期间的社会保险费的问题，如上所述，2004年7月21日至2012年11月24日之间航荣公司与石再兰之间存在劳动关系，在此期间航荣公司没有为石再兰缴纳社保，但补缴社保不是法院的受理范围，石再兰应向相关部门另循途径解决。2012年11月24日之后，石再兰已经达到了法定退休年龄，双方之间是劳务关系，航荣公司没有再为石再兰缴纳社保的义务。综上所述，一审判决对双方存在劳动关系部分认定有误，本院予以纠正，但一审判决的实体结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2490元，由石再兰负担（免交）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十月十七日书记员  陈思绮