贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1634号上诉人（原审被告）：黄方，女，1985年11月1日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：何文宏，男，贵州一策律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：文雨佳，女，贵州一策律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张光丽，女，1977年12月1日出生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：李永飞，男，1978年12月24日出生，汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市师宗县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张万华，云南义声律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。原审被告：刘全人，男，1985年12月21日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：何文宏，男，贵州一策律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄方与被上诉人张光丽、李永飞，原审被告刘全人合同纠纷一案，因黄方不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人黄方上诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民法院（2017)黔2601民初3302号民事判决书一、二项判决内容。2、依法将本案改判或发回重审。事实与理由：黄方、刘全人与张光丽、李永飞签订的《合作协议书》，双方已经按照该协议书内容履行完毕，不存在解除。于2017年3月20日黄方、刘全人与张光丽、李永飞签订《合作协议书》，约定双方就黄方新成立的黔东南仰阿欧旅游产业销售公司（以下简称“目标公司”）经营旅游产品共同合作，李永飞、张光丽作为乙方出资300万受让甲方80%股份中的40%，投资款只能用于合作项目。李永飞、张光丽持有40%的股权，在成立公司时可由本人或其他人作为合作注册股东。黄方已将李永飞、张光丽的投资款300万元及个人投资款用于目标公司经营活动的开展，李永飞、张光丽已按照该协议书内容实际享有其对目标公司的股东权益，未进行工商变更登记并未影响李永飞、张光丽享受目标公司股东权益，其属于隐名股东既实际控制人。因此，《合作协议书》已实际履行，李永飞、张光丽已实际控制、经营、管理等方式享有目标公司的股东权益,李永飞、张光丽不能主张解除该协议，仅能依法向目标公司主张股东权益或申请法院依法解散公司。李永飞、张光丽不能再向黄方、刘全人主张债权，仅可向目标公司主张合法的股权利益，或按照法律规定向法院申请解散目标公司，并清算。被上诉人张光丽、李永飞二审答辩期内未进行答辩。张光丽、李永飞作为原告向一审法院起诉请求：原告请求依法判决：一、解除我俩与被告2017年3月20日签订的《合作协议书》；二、由被告返还我俩300万元的出资款；三、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月20日，以刘全人与黄方为甲方、张光丽与李永飞为乙方签订了一份《合作协议书》。协议书的主要内容为：“一、合作方式甲乙双方就甲方新成立的黔东南仰阿欧旅游产业销售公司（名称暂定，下称合作公司）进行经营旅游产品的共同合作。二、合作期限：由股东会决定合作公司经营期限，自合作公司成立之日起算。三、股权比例1、甲方将自己所持合作公司的80%股份，以乙方出资300万元转让40%给乙方。2、乙方应于本合同生效后7日内缴纳出资款，出资款先预付至黄方账户上，账号：62×××78，开户行：工商银行昆明金碧分行。投资款只能用于合作项目。3、双方按投资比例共担风险共负盈亏。4、如在经营过程中需要增加投资的，按持股比例进行投资。5、乙方持有40%的股权，在成立公司时可由本人或指定其他人作为合作公司注册股东。……四、分红方式。分配利润时先扣除所有成本费用，包括产品成本、人员工资、团队提成、水费、水电、物管费、办公用品、经营场地使用费（每年100万元）等，剩余部分按上述持股比例进行分配。五、公司的管理1、执行董事由甲方指定，总经理由乙方指定。2、乙方为主要管理方。3、财务由双方各委派一人管理。每月向股东汇报财务收支情况。……甲方：刘全人黄方乙方：张光丽李永飞合同签订日期：2017年3月20日签订地点：凯里市。”合同签订后，李永飞分别于同年3月24日、28日向黄方的银行账户汇入20万和260万。2017年8月15日，张光丽分别授权案外人王琼英、杨琦向黄方的银行账户汇入7万元和13万元。2017年5月5日，黄方与案外人欧阳文枝发起设立的“黔东南仰啊欧旅游开发有限公司”成立，公司类型为有限责任公司，注册资本为200万元，法定代表人为黄方，黄方占股80%，欧阳文枝占股20%。该公司设立后，一直运营至今。2017年8月21日，张光丽、李永飞以合作协议书约定的目标公司未实际设立为由向本院提起诉讼，请求解除合作协议，并退还300万元出资款。另查明，2017年3月11日，以刘全人与黄方为乙方、以黔东南州仰啊欧民族服饰有限公司（法定代表人为欧阳文枝）为甲方签订了一份《合作协议》，协议主要约定：1、由甲方提供经营场所（位于凯里××开发区民族文化旅游工艺创意产业园，占地约五亩，其中房屋面积约为3200平方米共4层，其余为空地，房屋所有权人为甲方，已装修），乙方提供管理、销售团队以及各种少数民族工艺品等旅游特色产品进行合作。双方新成立的公司作为经营主体，公司名称预定为黔东南仰阿欧旅游产品销售公司（以审核通过的名称为准），注册资金为1000万，双方明确甲方提供的经营场所所有人为甲方。2、甲方以上述所指的经营场所的三年使用费折合人民币347.25万元出资，甲方占股20%，其余投资由乙方负责完成，乙方持股比例为80%……3、甲方授权合作公司使用甲方拥有的“仰啊欧”注册商标品牌，期限暂定为三年，三年后，双方另行协商。在合作期内该商标的授权为排他性授权（主要是银饰商品），即甲方不得又授权或允许第三方使用。4、双方争取于2017年5月1日前正常营业，每年的5月1日至次年的4月30日作为一个分红年度。5、甲方仅提供经营场所，不参与经营，但有权随时了解经营情况、查询账务，可以对乙方的经营管理行为提出建议。甲方可以指定一人参与乙方协助经营管理，但应受乙方统筹管理。由乙方负责账务，乙方应每日向甲方汇报收支情况，每月汇总一次向甲方汇报。甲方除提供经营场所外，不再承担其他投资，其他的投资由乙方负责解决。一审法院认为：原、被告签订的《合作协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，对其真实性、合法性本院予以确认。一、涉案合作协议书是否应当解除。一审认为合作协议中约定的公司虽已设立，但公司章程上并未载明张光丽、李永飞为股东，公司成立至今也并未变更股东登记，张光丽、李永飞未能享受股东权益，合作协议书的目的仍不能实现，刘全人、黄方的行为已构成违约，故张光丽、李永飞请求解除合作协议书予以支持。二、涉案出资款是否应当返还。一审法院认为有限责任公司的章程是公司组织规范和行动准则的重要书面文件，且必须分别记载全体股东的名称。股东为自然人的，应当记载该自然人的本名。黄方与案外人发起设立的黔东南仰啊欧旅游开发有限公司在工商部门登记备案的公司章程和股东名册并没有张光丽、李永飞的名字，故张光丽、李永飞不是黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的股东，该公司的注册资金是200万，与张光丽、李永飞汇给黄方的300万资金存在出入。虽然不属于“股东在公司登记后，不得抽回出资”的情形，但张光丽、李永飞有转账凭证足以证明其通过银行转帐方式将出资款300万元汇入黄方的个人银行账户内。张光丽、李永飞的出资行为符合借款行为的特征，故涉案投资款项应认定为借款，应返还。三、刘全人、黄方是否应当承担共同返还出资款的责任。一审法院认为，虽然张光丽、李永飞的300万元出资款是汇入黄方的银行账户上，但根据合作协议书的约定，刘全人、黄方为合作的乙方，从二人举证情况来看，该笔资金已投入公司运营，二人应为共同使用人，故刘全人与黄方应当共同承担返还的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告张光丽、李永飞与被告刘全人、黄方于2017年3月20日签订的《合作协议书》；二、被告刘全人、黄方在本判决生效之日起三十日内返还原告张光丽、李永飞投资款300万元；若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告刘全人、黄方负担。本院二审期间，当事人黄方提交如下证据材料：第一组：员工花名册、工资册、工资统计及发放工资收取记录、凯开清欠办函【2017】13号；证明李永飞、张光丽组建团队进入黔东南仰啊欧旅游开发有限公司担任管理人员进行实际管理运营，并从2017年4月开始领取人工工资。经组织质证，被上诉人对三性及证明内容均不认可，认为是黄方单方制作，没有张光丽、李永飞签字和印章确认。本院经审查认为，该组证据与张光丽的微信聊天记录以及曹溶桂的微信内容能形成证据链条，该组证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，能证明黔东南仰啊欧旅游开发有限公司已经组建团队进行运行，不能证明仅是李永飞、张光丽组建运行。第二组：1、黄方与李永飞微信聊天记录以及语音记录；2、黄方与张光丽微信聊天记录以及语音记录；证明从2017年3月20日合同签订后，张光丽、李永飞进驻该场地实际运营和管理，他们知道股东欧阳文枝的存在；合同约定的公司成立也知道，不变更登记是张光丽和李永飞的原因；经组织质证，被上诉人认可微信聊天系李永飞和张光丽本人，对真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不以认可，认为不可体现李永飞、张光丽参与公司管理运营，合同约定的公司并未成立，双方不是股东关系。本院经审查认为，该微信记录经现场查看手机，确认为张光丽、李永飞与黄方的聊天记录，能反映案件的真实情况，采纳为认定案件事实的依据。能证明合同约定的公司已经成立，张光丽和李永飞确实已参与了黔东南仰啊欧旅游开发有限公司运营管理，但不能证明李永飞和张光丽的股东身份，也未能体现出黄方要求张光丽或李永飞办理股东变更登记。第三组：曹溶桂微信聊天记录。证明曹溶桂担任公司财务，并向黄方反应公司账目收支信息，其中存在日常收支信息；同时证明张光丽收取公司营业款的记录。经组织质证，被上诉人对曹溶桂的聊天截图真实性、合法性及关联性不予认可。本院经审查认为，虽然并未有曹溶桂确认是否为自己，但与第一组、二组证据形成证据链条，符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，能证明曹溶桂应是黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的财务管理人员，是受张光丽委派。不足以证明张光丽已经收取公司款项。第四组：公司盘点清算决议、收条、黄方向张光丽、李永飞按照合同约定地址邮寄的召开股东会通知，证明双方已经进行公司盘点的清算，双方愿意退场，在李永飞、张光丽自行退场后，向其告知召开股东会的事实。经组织质证，被上诉人对于公司盘点清算决议真实性合法性予以认可，对关联性和证明目的不予以认可。从收条上无法体现散伙。邮件内的通知的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予以认可。本院经审查认为，该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，证明黔东南仰啊欧旅游开发有限公司要与张光丽和李永飞进行清算退出。本院经审理另查明，于2017年3月20日黄方、刘全人与张光丽、李永飞签订合作协议，该协议签订后，于2017年5月5日成立黔东南仰啊欧旅游开发有限公司，该公司成立前双方已组建团队运营，李永飞对公司人员工资结构、设计装修进行负责，黄方对此产生的费用进行支付。公司卖场营运后李永飞在黔东南仰啊欧旅游开发有限公司卖场负责协调销售问题，并对公司经营存在问题整改提出意见。张光丽负责协调公司供货事宜、人员工资安排，以及公司的其它管理。曹溶桂是张光丽委派到黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的财务人员。黄方尚未委派财务人员进入黔东南仰啊欧旅游开发有限公司，但其也参与了公司的管理和运营。刘全人并未实际参与到公司的管理和运营中。李永飞参与黔东南仰啊欧旅游开发有限公司管理运营至2017年6月左右后，由其原有夫妻关系的甘林丽进入公司担任管理人员。黄方、张光丽、李永飞经营至2017年7月左右由于经营意见不合，准备不进行合作，于2017年7月29日黄方作为决议人、甘林丽作为监盘人做出公司盘点清算决议，决定于2017年7月30日停业清算盘，于2017年8月2日由曹溶桂、骆平芝、甘林丽退还公章以及营业执照交由欧阳文枝保管。于2017年8月22日黄方按照双方签订的合作协议中的地址将要召开临时股东会议通知的通知寄给张光丽，要求解决黔东南仰啊欧旅游开发有限公司公司解体、注销以及公章保管和使用问题，但并未有回应。在起诉之前张光丽、李永飞并未向黄方发出解除通知，也未向黄方表示过要退还出资的300万，也未要求变更为公司注册股东。另查明，李永飞、张光丽退场后，黔东南仰啊欧旅游开发有限公司员工到相关部门反映未得到工资，黄方已将拖欠员工工资支付。本院认为，本案的焦点为：1、合作协议是否已履行？2、合作协议能否解除？3、是否应返还张光丽、李永飞出资款300万元？关于本案定性的问题。本案应为合同纠纷，而非股东出资纠纷。根据当事人的诉讼请求，认为双方签订合作协议未履行，公司未成立，要求解除该合同，并退回300万元出资。因此，该案应定性为合同纠纷，而非股东出资纠纷。一审定性不当本院予以纠正。关于李永飞和张光丽是否为实际出资人的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”隐名股东指的是借用他人名义设立公司或以他人名义出资，在公司章程、股东名册与工商登记中将他人登记为公司股东，但其却对公司实际履行了出资义务之实际出资人。不能以股东名册未记载、公司登记机关未登记为由否认实际出资人的权利。本案黄方、刘全人作为甲方，张光丽、李永飞作为乙方签订合作协议，签订协议时公司尚未成立，公司虽未成立双方已履行合同，合同约定乙方出资300万元享有甲方名下公司40%股权权益，在公司成立时成为注册股东，现该协议在未经合法程序确认实际出资人股东资格的情形下，实质上就是以隐名与显名并存且合二为一之出资形式参与公司的一种投资方式，黄方作为显明股东，张光丽、李永飞作为隐名股东一起进行公司经营管理，并享有合同约定的权利义务，该《合作协议》并未违反法律规定，双方应根据合作协议履行。因此，上诉人称张光丽、李永飞系实际出资人的理由成立，本院予以采纳。一审认定双方当事人为借款关系不妥，本院予以纠正。关于合作协议是否已经履行的问题。从现查明的事实可知，于2017年3月20日双方签订合同后，李永飞和张光丽已转款300万元给黄方；合同约定的公司已于2017年5月5日成立，黄方和李永飞、张光丽已开展了合同约定公司的运营和管理，包括装修设计、人事薪酬、财务管理以及经营方针，黄方已对公司进行投入，张光丽安排的财务人员曹溶桂对公司财务进行管理，协议已经履行，虽然有部分未履行，但未履行的部分并不代表不能履行，仅是由于双方怠于行使或尚未到履行时间而已；如公司经营利润分配问题，由于尚未对双方合作期间的账进行结算而未到履行时间。因此，双方签订的合作协议已经履行。上诉人上诉称合作协议已经履行的理由成立，本院予以采纳。关于已经履行的合作协议能否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方合同第七条约定解除权，也即任何一方未将合作公司的资金利用在合作公司商一经发现，取消该方当年分红资格；如李永飞、张光丽未按时缴付300万元出资款，甲方有权解除协议，该笔投资款双方已经明确只能用在合作项目上，也即是进行旅游产品共同合作。现李永飞、张光丽并没有提供证据证明黄方、刘全人有将公司资金挪用或是未将300万投资在双方合作项目上。因此，李永飞、张光丽不能行使约定解除权。至于法定解除权，虽然达成清算退场不是李永飞、张光丽本人签字，但甘林丽与李永飞有夫妻关系，无论其夫妻关系是否结束，现没有证据表明双方没有任何代理关系情况下，李永飞在黔东南仰啊欧旅游开发有限公司管理经营一段时间后，李永飞没有实际再管理经营，随后甘林丽进入该公司，应可认定其行为代表了李永飞的意思表示；在作出清算决议后张光丽委派的财务人员曹溶桂将相关公司的物件交第三方欧阳文枝保管，在此之后李永飞、张光丽再也未实际参与黔东南仰啊欧旅游开发有限公司的经营管理，可以认定双方当事人已经达成合意要清算退场，就本案解除合同已经没有实际意义，只能是双方清算后终止合同的问题。因此，由于判决解除已无实际意义，本案不再判决解除，双方清算后终止合同。上诉人请求驳回解除合同诉讼请求成立，本院予以支持。李永飞、张光丽出资款是否应返还的问题。既然合作协议已经履行，现没有证据表明合作协议无法履行，对于张光丽、李永飞出资款300万元，应是在公司进行清算后分配利益，不存在退还的问题。一审判决退还不当，本院予以纠正。上诉人称合同已经履行不应退还的理由成立，本院予以采纳。综上，一审程序合法，认定事实和适用法律有不妥之处，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3302号民事判决；二、驳回张光丽、李永飞的诉讼请求；一审案件受理费30800元、二审案件受理费30800元，由张光丽、李永飞承担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十月二十四日法官助理郑华品书记员  田仁晖