河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫04民终1902号上诉人（原审被告）：夏晨阳，男，1988年7月18日出生，汉族，住海口市龙华区。上诉人（原审被告）：余洋豪，男，1988年1月22日出生，汉族，住汝州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张进营，北京市京师（汝州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许浩洋，男，1989年4月5日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：董万伟，河南科序律师事务所律师。上诉人夏晨阳、余洋豪因与被上诉人许浩洋合伙协议纠纷一案，汝州市人民法院作出（2017）豫0482民初5612号民事判决书后，夏晨阳、余洋豪不服，向本院提起提出上诉。本院做出（2018）豫04民终190民事裁定书，撤销汝州市人民法院（2017）豫0482民初5612号民事判决书，将该案发回重审。汝州市人民法院另行组成合议庭，经审理后作出(2018)豫0482民初4814号民事判决。夏晨阳、余洋豪不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人余洋豪、夏晨阳及共同委托诉讼代理人张进营，被上诉人许浩洋及其委托诉讼代理人董万伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏晨阳、余洋豪上诉请求：一、依法撤销（2018)豫0482民初4814号民事判决，裁定驳回许浩洋的起诉或诉讼请求；二、一、二审诉讼费由许浩洋承担。事实和理由：一、许浩洋系重复起诉，应依法驳回其起诉。许浩洋与夏晨阳、余洋豪因合伙协议纠纷一案，许浩洋曾于2015年10月12日向汝州市法院起诉，其诉讼请求是：1.依法判令余洋豪、夏晨阳返还徐浩洋入股款25万元；2、请求判令余洋豪、夏晨阳支付徐浩洋合伙期间的收益340565元。汝州市法院经审理认为，许浩洋要求夏晨阳、余洋豪返还入股款25万元及支付许浩洋合伙期间的收益340565元的诉讼请求，现尚未有事实证据，许浩洋的起诉证据不足，其诉讼请求暂不予支持。据此作出（2015)汝民初字第2552号民事判决，驳回许浩洋的诉讼请求。许浩洋不服提出上诉，平顶山市中级法院在二审审理中，许浩洋申请撤回上诉和原审起诉，经夏晨阳、余洋豪同意，二审作出（2016)豫04民终262号民事裁定，准许许浩洋撤回撤回原审起诉及二审上诉。许浩洋于2017年5月22日再次向原审法院起诉，其虽然増加了“请求判令原被告解除合伙关系予以退伙”一项诉讼请求，但其他两项与上次起诉时的诉讼请求一致，其事实和理由与上次起诉的事实和理由基本一致，我方在答辩意见及庭审中明确提出，该案属于重复起诉，依据民事诉讼法的相关规定，应当不予受理，己经受理的应当驳回起诉。但原审法院本次判决不顾我方庭审中的质辩意见，不顾生效裁判的法律约束力和明确的法律规定，明知该案属于重复起诉，而故意曲解法律，枉法裁判，作出判决，违法支持了许浩洋的诉讼请求，明显属于错案，请求二审法院予以纠正。二、原判认定的部分事实和判决理由错误，而且其认定的事实与判决理由之间不具有逻辑关系。夏晨阳、余洋豪认为，许浩洋与夏晨阳、余洋豪共同经营二手车的事实双方没有异议，但双方于2014年11月27日进行的结算只是对当时经营状况的一种确认，并非退伙散伙清算，也没有散伙、退回投资款、分割盈余财产的意思表示，该结算清单上也没有显示账面现金可供双方退还款项及分配利润，并且结算后双方仍对合伙财产进行了处置，双方经营的车辆仍在抵押状态，该结算清单对合伙债务、债权及剩余车辆的处置都没有约定，该结算清单的真实意思表示是对经营状况做一个总结和确认，并没有共同结算终止合伙关系的意思。因此（2015)汝民初字第2552号民事判决驳回了许浩洋的诉讼请求。本次诉讼，原审法院查明的事实与（2015)汝民初字第2552号民事案件查明的事实一致，其确认的有效证据也与上次判决确定的一致，但在判决理由的阐述中与上次判决截然相反，明显牵强附会，犯了推不出的逻辑错误，而且明显违背事实和法律，是故意偏袒一方的片面认定，在此基础上作出的判决当然也是违法和错误的判决。三、原判认为许浩洋要求退伙符合法律规定，其请求应予支持。并且原审依据许浩洋的单方陈述判决夏晨阳、余洋豪退还许浩洋入股款25万元，支付合伙期间的受益161191.67元。原判作出上述认定和判决严重违背事实真相和法律规定。首先，夏晨阳、余洋豪与许浩洋并未达成退伙协议,结算清单上也没有同意许浩洋退伙或三名合伙人散伙的约定内容。根据《合伙企业法》第四十六条的规定，“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”在提起本次诉讼之前，许浩洋并未通知夏晨阳、余洋豪其要求退伙。而且根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。原审只考虑许浩洋退伙的诉求，而没有适用有关退伙造成损失的法律规定，明显适用法律错误。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第54条的规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”该司法解释第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙金额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”退伙应当对合伙期间投入的财产、积累的财产、债权债务进行清算，并经全体合伙人协议处理。本案中双方当事人并未对合伙期间投入的财产、积累的财产、债权债务进行清算，原审仅根据许浩洋的一面之词作出判决：由夏晨阳、余洋豪退回投资款25万元、支付合伙期间的受益161191.67元没有事实根据和法律依据。四、关于专项审计报告。(一）有新的证据证明审计报告确有错误。依据三名合伙人在经营期间的原始销售记录（夏晨阳、余洋豪、许浩洋汝阳抵押车辆信息），该记录是夏晨阳之妻杨晓娜（三名合伙人在经营期间的财务人员）书写的原始流水账，包含购车时间、车辆品牌、购入价格、卖出价格、车辆利润、应收账款（债权）等信息，该记录也是许浩洋、余洋豪、夏晨阳三人均已认可的销售记录，而且是2014年11月27日结算清单的算账依据，针对鑫诺会计师事务所做出的专项审计报告，经咨询注册会计师，其提出如下专家意见：根据会计等式：资产=负债+所有者权益，即2014年11月27日结算清单中的资产总额应为1493575元，(4辆库存车价值1204120元，应收款274000元，财务人员手中15455元的库存现金），负债260000元，所有者权益1233575元（投资款750000元，未分配利润483575元），等式成立。合伙人利润分配，风险共担，本结算清单中483575元的利润系售出47辆车所产生的，（其中包含274000元未收回的货款，15455元的现金，剩余利润194120元在库存车辆中包含）根据结算清单明确三人的利益，可分配的利润包括以下内容：1.货币资金：15455/3=5151.6元；2.债权：274000元（按实际能收回的资金3人均分，收不回的坏帐3人同担）3库存车辆1204120元(包含3人投资的750000元，负债260000元和47辆车剩余利润194120元），车辆销售后，应减去销售开支、减去债务26万元及利息，按实际收回货款3人均分。(二）根据司法实践，司法鉴定（含本案专项审计报告）应当告知当事人在一定的期限内提出异议或重新鉴定，但专项审计报告没有履行告知义务，鉴定程序严重违法。综上所述，专项审计报告认为“徐浩洋许浩洋应分得资金411191.67元”是错误的，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的:(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，夏晨阳、余洋豪在法定期限内提出重新审计，并递交了重新审计鉴定申请书，原审法院合议庭也予以受理，并将相关鉴定材料移交法院技术科，技术科组织双方选定鉴定机构，询问双方意见并做了笔录，此案重新鉴定程序已经启动，但后来不知什么原因技术科称民三庭通知不再进行重新鉴定，后来我们询问原审主审法官，被告知先开庭质证后再说。此案经庭审后，法庭又组织了调解和询问，此后主审法官和合议庭并未告知是否重新鉴定及其理由，就草率做出了判决，原审法院严重违反了法律程序。五、原审判决适用法律严重错误。根据《最高法院关于适用的解释》第三百八十三条的规定“在第二审程序中，原审徐浩洋申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审许浩洋在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”根据该司法解释第二百四十七条的规定“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述规定，本案属于重复起诉，原审法院对本案的审理严重违反了上诉司法解释的规定，而且其引用了上述法律条文作为其裁判的依据，属于明知故犯，故意违法办案，适用法律严重错误。请求二审法院改判支持余洋豪、夏晨阳的上诉请求。许浩洋辩称，一、首先本案不属重复起诉，余洋豪、夏晨阳与许浩洋合伙从事二手车经营生意，于2014年11月27日对合伙事务进行了结算，并由三方确认结算清单，共同认可。许浩洋第一次向法院起诉是在没有要求退伙的情况下，依据2014年11月27日的结算清单，要求退回合伙资金及利润分成。在法院审理过程中，认为2014年11月27日进行的结算只是对当时经营状况的确认，并非是散伙清算，当事人也没有散伙分割财产的意思表示，法院认为源于各方仍处于合伙存续期间，认为证据不足，未予支持。因此，当事人双方经协商一致，撤回了起诉，撤回起诉后合伙状态仍然在持续，期间又将近有一年，仍未达到共同的经营状态，故向法院起诉，要求依法判决双方解除合伙关系，予以退伙。其次请求进行合伙账目的清算，退回合伙资金及应得利润，因为余洋豪、夏晨阳一直表示该经营处于盈利状态，即使盈利状态不予分配的情况下，法院也应该先予判决退伙，避免损失扩大。所以两次的诉讼请求、标的是不一样的，诉讼退伙的时间也是不一样的，所以两次起诉发生的事实也是有区别的，故本案不属重复起诉。二、余洋豪、夏晨阳认为鉴定审计报告程序违法理由不成立，一审庭审中，许浩洋申请法院对合伙账目进行合法清算审计，运用司法程序对异议进行确定，余洋豪、夏晨阳也同意按照司法程序进行司法评估。原审法院也告知了余洋豪、夏晨阳的相关鉴定程序，并要求余洋豪、夏晨阳提供鉴定所需要的账目和证据材料，余洋豪、夏晨阳也根据法院的规定和指定充分提供了司法鉴定材料，并且由余洋豪、夏晨阳选定了评估机构，依法作出了评估审计。审计后一审法院组织双方当事人进行了质证，余洋豪、夏晨阳提出异议，一审法院要求其补充了证据材料，但是余洋豪、夏晨阳自始至终没有新的证据提供，在这种情况下，一审法院又通知河南鑫诺会计师事务所，该事务所2019年2月1日作出了情况说明，然余洋豪、夏晨阳在该情况说明作出后仍然没有提供有效的证据。因此，整个鉴定程序中是合法有效的，并不像余洋豪、夏晨阳陈述的在不知情的情况下进行的鉴定。鉴定评估依据的材料也是余洋豪、夏晨阳认可的材料，那么鉴定事实也是没有错误的。因此，余洋豪、夏晨阳称鉴定审计错误的上诉理由不能成立。三、经过数次的审判开庭，余洋豪、夏晨阳对共同经营二手车的事实是没有争议的，并且经营处于盈利状态也是没有争议的，即使根据余洋豪、夏晨阳的上诉状，所引用的民通意见52条，合伙人退伙，书面协议未约定的也应准许，故一审判决退伙是符合法律规定的。余洋豪、夏晨阳在明知盈利的情况下，而不与许浩洋进行盈余分配，这才真正是逻辑错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决。许浩洋向一审法院起诉请求：一、请求法院判令许浩洋与余洋豪、夏晨阳解除合伙关系予以退伙；二、依法判令余洋豪、夏晨阳退回许浩洋入股款25万元人民币；三、依法判令余洋豪、夏晨阳支付许浩洋合伙期间的收益340565元人民币；四、诉讼费用由余洋豪、夏晨阳承担。一审法院认定事实：许浩洋与夏晨阳、余洋豪系同学关系，2013年8月许浩洋与夏晨阳、余洋豪分别出资25万元合伙从事二手车经营活动，双方未签订书面合伙协议。2014年11月27日许浩洋与夏晨阳、余洋豪在核对账目后进行了结算，制作了结算清单，该清单写明，合伙人：余洋豪、夏晨阳、许浩洋；入股：25万×3=75万元，合伙人每人25万元；外欠：26万元；经营项目：汽车买卖；经营情况：已卖出47辆车，车利润906626元，开支423051元（至11月27日），净利润906626-423051=483575元，剩余车辆（4辆车），金杯78000元（夏晨阳经手，停放羊场），（奥迪）Q7、435000+2060（提车费用）=437060元，宝马740:427000+2060（提车费用）=429060元，奔驰350:46万元-20万元（已付）=26万元；（合伙债权有）保周欠184000元，CRV欠4万元，路虎神行者欠7万元，老包（四川）：3万元，东北欠2万，以上卖出所有车辆，自售出，产生的一切纠纷和损失，由三人共同承担。许浩洋、夏晨阳、余洋豪在结算清单上签名。2014年11月27日结算清单出具后，当事人双方未再买入过车辆。另查明，该结算清单签订时，路虎神行者欠7万元实际上已经由余洋豪收回欠款，且此时账面上尚有现金15455元，现该款项由夏晨阳、余洋豪持有。依据许浩洋的申请对双方均签字认可的2014年11月27日结算清单，进行了会计审计，审计结果显示许浩洋应收回投资25万元，应分得利润161191.67元。另查明，对于剩余四辆车辆的处理情况，奔驰车卖出后20万元的余款没有收回，奥迪Q7为赊销车辆，车款至今未付。金杯车结算时显示78000元，但庭审中夏晨阳、余洋豪称其以5万元的价格已经卖出，对此许浩洋未予认可。庭审中余洋豪及夏晨阳亦未出示相关的证据予以证实。对于宝马740的处理情况，余洋豪及夏晨阳的陈述在多次开庭及笔录中的陈述并不一致，对该陈述许浩洋未予认可，庭审中夏晨阳、余洋豪亦未提交相关证据证实。再查明，结算清单中显示的债权及赊销车辆，仅有保周欠184000元的欠款有债权凭证，欠条中显示欠款18万元，现在该欠条由夏晨阳、余洋豪持有，其余债权均缺乏合法有效的债权凭证。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,应当订立书面协议。本案中,三当事人共同出资合伙经营二手车属实,但未签订书面的合伙协议,对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等经营管理事项未做出明确约定,也未对合伙经营的财务账册进行规范操作。2014年11月27日双方三人进行了结算，并书写结算清单，许浩洋与余洋豪、夏晨阳三人签字确认，结算清单三人签字后，许浩洋未再参与合伙经营，余洋豪、夏晨阳亦未再购入车辆，其后三人亦未对合伙账目进行有效记载。现许浩洋按结算清单要求余洋豪、夏晨阳退回股金25万元及利润，符合法律规定，其请求应予支持。合伙的经营活动,应由合伙人共同决定。本案中许浩洋、余洋豪、夏晨阳在结算清单出具后，双方因退伙等相关事由发生纠纷，许浩洋亦于2015年10月12日向汝州市人民法院提起了诉讼，其后余洋豪、夏晨阳在处理剩余车辆的过程中未告知许浩洋，对经营期间的债权也未能提供相应的债权凭证，故现在根据专项审计报告的结果及双方当事人在多次审判过程中的陈述，许浩洋应分得合伙期间的收益161191.67元。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、准许原告许浩洋退出与被告余洋豪、夏晨阳的合伙关系；二、被告余洋豪、夏晨阳在本判决生效后十日内退还原告许浩洋入股款250000元；三、被告夏晨阳、余洋豪在本判决生效后十日内支付许浩洋在合伙期间的收益共计161191.67元；四、驳回许浩洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9706元，由被告夏晨阳、余洋豪负担。二审查明，许浩洋二审期间提供陕西省汉中市中级人民法院（2018）陕07刑终48号刑事裁定书一份，该刑事裁定书证人证言第49项上诉人余平伟供述“伊川县的二手车是他和他堂弟余某某经营，他们没有吸收他人资金，史福权没有向他们投过钱。史福权自2013年10月至2014年6月，陆续向他和余某某累计汇款165万元，主要用于购买5辆二手车：一辆克莱斯勒，作价20万元；一辆奥迪A6，开了不长时间又退回；一辆奔驰350；一辆奥迪Q7，作价50万元；一辆保时捷，作价55万元。另外，杜某某开走一辆日产天籁，史福权付款10万元。上述5辆车加上退回的1辆赔价3万元，史福权应付他车款193万元，史福权累计向他们汇款165万元，其中汇入余某某账户110万元，汇入他用其子王育辉名字开户的账户55万元，光车款这一项史福权九欠他兄弟俩28万元。”经质证，余洋豪认可曾接受过陕西省汉中市勉县公安局警察询问；该刑事裁定书中“余某某”系余洋豪本人；该刑事裁定书上诉人余平伟供述中史福权自2013年10月至2014年6月陆续向他和余某某汇款165万元，用于购买的5辆二手车与本案结算清单中未卖出的4辆车系指同一批车辆；该供述中称将购买的5辆二手车的车款汇入余某某（即余洋豪）账户110万元属实。该刑事裁定书系生效法律文书，且予余洋豪质证，本院予以确认。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于本案是否为重复起诉问题。许浩洋前次依据2014年11月27日三方共同确认的结算清单，要求支付合伙资金及利润分成提起的诉讼，与之后要求解除合伙关系，退出合伙，进行合伙账目的清算，退还合伙资金及应得利润的起诉，在诉讼请求、诉讼标的上并不相同。且本院（2018）豫04民终190号民事裁定明确载明：“许浩洋因三人之间的合伙协议纠纷起诉余洋豪、夏晨阳，要求返还入股款25万元并支付收益340565元，原审法院作出（2015）汝民初字第2552号民事判决书后，许浩洋提起上诉。在二审法院主持下，双方同意共同算账核实账目、共同要账，并达成庭外和解，鉴于此情况许浩洋撤回原审起诉和二审上诉。后由于双方没有共同算账核实账目、共同要账，导致许浩洋提起本次诉讼，本次诉讼是在双方庭外和解未果的基础上提起的，并不是简单地重复其上次诉讼，因此不属于重复诉讼。”因此，夏晨阳、余洋豪认为本案属于重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于余洋豪、夏晨阳认为一审鉴定审计报告程序违法并申请重新鉴定的问题。通过查阅一审卷宗可知，因许浩洋申请对2014年11月27日依据合伙经营期间记载的销售记录结算后形成的、三人共同签字认可的《结算清单》进行审计清算。一审法院按照相关法律程序，通知双方当事人选定鉴定机构，由当事人提供鉴定材料委托审计，并对河南鑫诺会计师事务所做出的豫鑫会专审字【2018】第06号专项审计报告，依法组织双方当事人进行了质证。因余洋豪、夏晨阳对该报告提出异议，一审法院要求其补充了证据材料，但余洋豪、夏晨阳并没有提供新的证据。河南鑫诺会计师事务所2019年2月1日针对一审法院要求作出情况说明：“如果各合伙当事人认为，仅凭结算清单进行的审计工作不能反映整个合伙期间的经济业务，各合伙当事人可将双方共同认可的所有相关的账务资料提交贵院，由贵院委托单位移交我所，我所重新对整个合伙期间的经营业务作出会计审计鉴定。”余洋豪、夏晨阳在该情况说明作出后没有提供符合要求、有效的财务资料，不具备重新鉴定的条件。综上，一审法院依法依据许浩洋、余洋豪、夏晨阳认可的材料委托鉴定审计的结论，可以作为证据使用。故夏晨阳、余洋豪上诉认为有新的证据证明审计报告确有错误，应当依据三名合伙人在经营期间的原始销售记录再进行审计的申请理由，本院不予采纳。因此，余洋豪、夏晨阳称鉴定审计程序违法、结果错误的上诉理由不能成立。关于一审判决夏晨阳、余洋豪退还许浩洋入股款250000元、支付许浩洋在合伙期间的收益共计161191.67元是否适当的问题。一审法院依据双方提交的证据，查明许浩洋、余洋豪、夏晨阳共同经营二手车且处于盈利状态和盈利数额的事实。现许浩洋请求退出合伙、退回本金、支付盈利。一审法院依据查明事实和当事人诉请，依法作出裁决，适用法律并无不当。故夏晨阳、余洋豪认为一审判决违反法律规定的上诉理由，与法无据，本院不予采纳。许浩洋提供的陕西省汉中市中级人民法院（2018）陕07刑终48号刑事裁定书中，关于史福权自2013年10月至2014年6月陆续向余平伟和余洋豪汇款165万元，用于购买的5辆二手车与本案结算清单中未卖出的4辆车系指同一批车辆的问题，因双方均未对该四车辆分配、处理提出请求，本院不予处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判得当，应予维持。上诉人夏晨阳、余洋豪的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7468元，由上诉人夏晨阳、余洋豪负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十月二十六日书记员  张占雷