四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川34刑终71号 原公诉机关四川省喜德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李爱军，男，回族，1970年11月13日出生，四川省西昌市人，硕士研究生学历，捕前系美姑县人民政府常务副县长，户籍所在地四川省昭觉县，捕前住四川省西昌市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月30日经凉山彝族自治州人民检察院决定，并由凉山彝族自治州公安局刑事拘留；同年7月17日经四川省人民检察院决定并由凉山彝族自治州公安局执行逮捕。现羁押于喜德县看守所。 辩护人毛军，四川昊通律师事务所律师。 辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。 四川省喜德县人民法院审理四川省喜德县人民检察院指控原审被告人李爱军犯贪污罪一案，于2018年10月27日作出（2018）川3432刑初3号刑事判决。原审被告人李爱军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 四川省喜德县人民法院判决认定：被告人李爱军在担任昭觉县发改局局长和昭觉县人民政府副县长期间与王国辉（原昭觉县发改局副局长，另案处理）、上官晋平（原凉山州发展与改革委员会工作人员，另案处理）、赵昌华（原昭觉县畜牧局职工，2015年退休，昭觉县畜牧局未安排其具体工作，因工作需要从2011年至2017年被聘用到昭觉县发展改革和经济信息化局以工代赈办工作，另案处理）、李木子格（原昭觉县普诗乡乡长，另案处理）、黎某（原凉山州发展与改革委员会农经科科长，另案处理），经多次协商决定成立一家养殖场骗取国家项目资金。当时考虑到国家工作人员的身份问题，除赵昌华用实名外，其他股东均各自找亲戚朋友代名注册公司，公司股东分别是李爱军（其朋友杨某1代，又名杨毛）、上官普平（其妻子赵某代）、黎某（其男朋友蒙某代）、王国辉（其兄王万光代）、李木子格（其兄李木子火代）。 在组织成立公司前后，被告人李爱军伙同其他股东各自利用主管各种专项项目上报、审核管理的职务便利，违反国家专项项目申报、审核、管理的相关规定，采取隐瞒事实真相、冒名顶替、伪造材料等方法，骗取国家专项项目资金65万（其中昭觉县普诗乡李子村黑猪养殖场改扩建项目资金50万元；凉山州财政局下达的专项用于普诗乡李子村蔬菜基地钢架大棚修建的促进服务业发展专项资金15万元），国家以工代赈项目资金40万（2011年昭觉县普诗乡李子村草场建设资金20万；2012年昭觉县普诗乡李子村草场建设资金20万），共计105万元。所套取资金全部都投入了他们在2012年6月18日私人注册成立的昭觉县鑫隆种养有限责任公司（以下简称“鑫隆公司”进行经营活动。具体事实如下： 1.2011年5月，王国辉与李爱军、上官晋平、赵昌华、黎某等人共谋后，采用隐瞒事实真相的手段，冒用“普诗乡李子村黑猪养殖场”改扩建的名义(普诗乡李子村黑猪养殖场为国有资金建设)，申报生猪标准化规模养殖项目资金50万元，该项目经李爱军审核后上报。资金下达后，该项目又以“鑫隆公司”实施的生猪标准化建设项目为验收对象，并在王国辉、李爱军等人的协调下，组织并通过了项目验收。随后，王国辉安排赵昌华于2012年5月17日将该项目资金50万元从昭觉县畜牧局领取后，转入“鑫隆公司”法定代表人赵某的账户，用于公司经营活动。 2.2011年至2012年期间，王国辉让赵昌华以“普诗乡李子村小坝社选择40户农户作为生态土鸡、生猪养殖示范”为名目，利用“鑫隆公司”实际所租用的普诗乡李子村的120亩土地为依托，在明知“鑫隆公司”所在宗地不符合以工代赈草场建设项目申报的条件下，采取虚构事实的手段，编制了2011年以工代赈草场建设项目申报资料20万元，伙同李爱军对该申报资料审签后，并由上官晋平协助将申报资料上报，并在李爱军、王国辉等人的协调下，通过了项目虚假验收。项目资金下达后，经王国辉协调，由李明忠于2011年10月，以“草场建设工程款”的名义，将草场建设项目资金20万元领走后转入赵某账户，作为“鑫隆公司”经营开支。2012年以工代赈草场建设项目申报资料20万元，是在2011年以工代赈草场建设项目申报资料基础上篡改骗取，资金下达后，于2012年3月以同样的方式将草场建设项目资金20万元转入赵某账户。该两笔“以工代赈草场建设项目款”40万元系扶贫项目资金。 3.2012年7月，经李爱军、王国辉事先与凉山州财政局协调后，让赵昌华以普诗乡人民政府名义，编制了“李子村大棚蔬菜基地项目建设实施方案”并上报。随后由赵昌华将该项目资金15万元，以“普诗乡李子村大棚蔬菜基地项目建设，省级财政促进服务业发展专项资金工程款”的事由，从昭觉县解放沟财政所领走转入“鑫隆公司”赵某账户，用于“鑫隆公司”经营开支。 2013年2月18日，“鑫隆公司”的股东同意将该公司的全部股份转让给了尼莫曲哈，以工代赈项目资金和其他国家项目资金共计105万元已进入股东间约定的分配中。 原判认定的上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:立案决定书、报请许可采取强制措施报告书及批复、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证；户籍信息、李爱军任职相关文件、干部任免审批表；以工代赈明白册；县州两极发展和经济信息化局的主要责任内设机构和人员编制规定的相关文件；《国家以工代赈管理办法》（2014年版本）《国家以工代赈管理办法》（2005年版本）《四川以工代赈管理实施细则（施行）》《财政专项扶贫资金管理办法》等相关文件、《国家农村扶贫开发纲要》文件；四川省财政预算内以工代赈项目工作流程；《关于上报昭觉县2012年预算内以工代赈项目可研报告的请示》、报告及批复； 四川省、凉山州下达2012年财政预算以工代赈计划；2012年昭觉县以工代赈明细账、会计凭证；《关于上报2011年昭觉县生猪标准化规模养殖场实施方案的请示》及实施方案等相关附件；昭觉县畜牧局提供的会计凭证及养殖场的照片；关于15万大棚蔬菜基地建设资金的相关资料；鑫隆公司入股材料、鑫隆公司总账及账本、出纳赵某银行明细等资料；昭觉鑫隆种养有限责任公司合作协议、股权转让协议、资产移交清单成立鑫隆公司相关书证、付土地租用费的材料；证人赵某、阿西克的、阿某子夫、黎某、蒙某、尼莫曲哈、尼莫拉哈、杨某1、沙某打、杨某2、俄哈日、马某1、马某2、徐某、李某、王某、付煜杰的证言；同案人员赵昌华、王国辉、李木子格、上官晋平、黎某的供述与辩解，被告人李爱军的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人李爱军身为国家工作人员，在担任昭觉县发改局局长和昭觉县人民政府副县长期间，伙同王国辉、黎某、上官晋平、赵昌华、李木子格，以非法占有公共财物为目的，利用各自在国家项目及以工代赈项目资金的审核、申报、监督、验收等职务便利，套取国家项目资金及扶贫项目资金共计105万元用于私人公司经营，犯罪数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人李爱军作为昭觉县发改局局长对该起贪污犯罪的实施起主要关键作用，系本案主犯。所套取的国家项目资金105万元用于私人公司经营，其中以工代赈草场建设资金40万元系扶贫项目资金，依法酌定从重处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人李爱军犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；对被告人李爱军犯贪污罪所得赃款人民币三十万元，继续追缴。 上诉人（原审被告人）李爱军及其辩护人均诉、辨称：李爱军不是昭觉县鑫隆养殖有限公司的实际股东，没有与他人合伙成立公司并利用职务之便套取国家项目资金进入公司用于生产和经营活动的主要动机，其行为不符合贪污罪的构成要件；一审判决认定李爱军系共同犯罪的主犯没有事实和法律依据。李爱军在本案中起次要、从属作用，系从犯；一审判决继续追缴脏款30万元不当；原判量刑过重。请求本院对上诉人李爱军判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，原判认定上诉人李爱军伙同他人共同贪污105万元，事实清楚，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，二审期间上诉人李爱军在本案事实的认定上亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 二审期间，上诉人（原审被告人）李爱军的亲属于2019年5月9日代其向原审法院主动缴纳了罚金二十万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）李爱军身为国家工作人员，利用其担任昭觉县发改局局长和昭觉县人民政府副县长的职务便利，伙同王国辉、黎某、上官晋平、赵昌华、李木子格等人，以非法占有公共财物为目的，利用各自在国家项目及以工代赈项目资金的审核、申报、监督、验收等职务便利，套取国家项目资金及扶贫项目资金共计105万元用于私人公司经营，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）李爱军及其辩护人均提出李爱军不是昭觉县鑫隆养殖有限公司的实际股东，没有与他人合伙成立公司、利用职务之便套取国家项目资金进入公司用于生产和经营活动的主要动机，其行为不符合贪污罪的构成要件。经查，尽管上诉人李爱军在公司登记上并不是昭觉县鑫隆养殖有限公司的股东，但相关的证言均能证实李爱军是该公司的实际股东。上诉人李爱军伙同本案其他人员，利用各自的职务便利，巧立名目，虚构扩建国有黑猪养殖场、以工代赈草场建设、大棚蔬菜基地建设的事实，套取国家项目资金、以工代赈项目资金共计105万元后，实际投入到其与本案其他人员共同设立的公司经营当中，其行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。根据同案人员的供述及相关的证人言均能证实，上诉人李爱军系犯意的提出者，其利用担任昭觉县发改局局长的职务便利，与本案其他人员分工合作，积极参与作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故，对其辩护人提出的上诉人李爱军在本案中起次要作用，系从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人李爱军等人将所套取的105万项目资金已进行公司的实际经营，且各股东之间约定了分配比例，此种获取或占有公共财物的手段，与直接占有公共财物的方式并无不同。故对其辩护人提出的一审判决继续追缴脏款30万元不当的辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人李爱军的近亲属能主动代为其缴纳罚金，本院可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省喜德县人民法院（2017）川3432刑初3号刑事判决第一项中对被告人李爱军犯贪污罪的定罪部分； 二、维持四川省喜德县人民法院（2017）川3432刑初3号刑事判决第二项，即对被告人李爱军犯贪污罪所得赃款三十万元，继续追缴； 三、撤销四川省喜德县人民法院（2017）川3432刑初3号刑事判决第一项中对被告人李爱军犯贪污罪的量刑部分，即被告人李爱军信贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元； 四、上诉人（原审被告人）李爱军犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月30日起至2021年12月29日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审判长  杨红武 审判员  唐 建 审判员  吉晓红 二〇一九年十月十四日 书记员  李 燕 附:《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。