广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4445号上诉人（原审被告）:胡明火，男，1984年1月2日出生，汉族，住湖北省通城县，委托诉讼代理人：黄丽群，北京市交通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗坤，广东立慧律师事务所律师。上诉人（原审原告）:广东精诚卫士保安服务有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区红山一街3号。统一社会信用代码为91441900304067423P。法定代表人：丁委，该公司行政经理。委托诉讼代理人：熊旭鹏，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁佩君，广东中建合展律师事务所实习律师。上诉人胡明火因与被上诉人广东精诚卫士保安服务有限公司（以下简称精诚卫士公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审判决后，上诉人胡明火不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致胡明火自身承担的医疗费部分没有支持。胡明火自行承担了医疗费25022.37元，原仲裁裁决也予以确认并最终依法支持了胡明火主张的24900.27元医疗费。因为精诚卫士公司没有为胡明火购买社保导致胡明火自身承担的医疗费部分无法在社保局报销，因此相应的赔偿责任应该由精诚卫士公司承担。综上，请求二审法院：1、维持原审判决第一至六项；2、依法改判精诚卫士公司赔偿胡明火医疗费24900.27元；3、本案全部诉讼费用由精诚卫士公司承担。一审判决后，精诚卫士公司不服，向本院提起上诉称：一、双方解除劳动合同的时间认定错误，应该是2017年5月18日解除；二、关于胡明火三个一次性工伤待遇的基数应该以1510元的基数计算；三、一审法院认定精诚卫士公司需要向胡明火支付停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费是错误的；四、护理费已由另案侵权人赔偿，一审判令精诚卫士公司需要赔偿是错误的，且即使需要支付护理费也应该以50元/日的标准计算。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判精诚卫士公司与胡明火于2017年5月18日解除劳动关系；3、改判精诚卫士公司仅需向胡明火支付一次性伤残补助金13590元、一次性工伤医疗补助金12080元、精诚卫士公司无需向胡明火支付停工留薪期工资、护理费及伙食费；4、本案一审、二审的诉讼费用由胡明火承担。2018年10月9日，精诚卫士公司不服仲裁裁决，向一审法院提出诉讼请求：1.确认精诚卫士公司与胡明火于2018年5月18日已解除劳动关系；2.精诚卫士公司仅需向胡明火支付一次性伤残补助金13590元、一次性工伤医疗补助金3020元、一次性就业补助金12080元、鉴定费300元、检查费282元，无需向胡明火支付停工留薪期工资、护理费、伙食费及医疗费；3.本案一审诉讼费由胡明火承担。一审法院经审理认定：一、入职时间、职务、劳动合同签订情况：胡明火于2016年3月15日入职精诚卫士公司，任保安一职。双方已签订书面劳动合同。二、社保缴交情况：精诚卫士公司未为胡明火缴纳工伤保险。三、工伤情况：精诚卫士公司安排胡明火到兴科电子科技有限公司担任保安一职，2016年12月12日，胡明火在兴科电子科技有限公司下班返回出租屋过程中，途径东莞市虎门镇居岐吉祥路停车场路段时，与一辆小型汽车发生碰撞，导致其右下肢受伤。其于当日被送往东莞市虎门医院住院治疗至2017年4月18日出院，医嘱全休一个月、住院期间陪护一人；后其于2018年4月10日至2018年4月28日再次住院治疗。2017年9月15日，东莞市社会保障局出具的《认定工伤决定书》，认定胡明火因本次事故所受伤害为工伤，单位名称显示为精诚卫士公司。2018年6月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定书》，评定胡明火为伤残九级，未达护理等级。另，胡明火自受伤之日即2016年12月12日起一直没有回精诚卫士公司上班，精诚卫士公司也未向胡明火支付过工资或其他款项。四、受伤前月平均工资：双方均确认胡明火受伤前月平均工资为3869元。五、交通事故赔偿事宜：胡明火已就本次受伤事故向原审法院起诉了事故车辆司机黄芬、李坤刚以及车辆的承保公司中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称“平安财险东莞分公司”）。案件经一审法院审理作出（2017）粤1972民初10414号民事判决书，认定胡明火住院治疗127天，产生医疗费78300.9元、营养费1000元、住院伙食补助费12700元、后续治疗费15000元、辅助器材费107元、残疾赔偿金219170.68元、误工费19635.47元、护理费12700元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元、交通费1500元、住宿费1000元，前五项损失共计107107.9元，由平安财险东莞分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给胡明火，超出限额的部分由平安财险东莞分公司承担70%即67975.53元；后七项损失共计265806.15元，由平安财险东莞分公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元给胡明火，超出限额的部分由平安财险东莞分公司承担70%即109064.31元给胡明火，扣除平安财险东莞分公司支付的43000元，平安财险东莞分公司应向胡明火支付249039.84元。六、应支付的工伤待遇：根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，精诚卫士公司未为胡明火参加工伤保险，故其应向胡明火支付相关的工伤待遇。结合胡明火的伤情，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条的规定，精诚卫士公司应向胡明火支付的工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金：34821元（3869元/月×9个月）；2.一次性伤残就业补助金：30952元（3869元/月×8个月）；3.一次性工伤医疗补助金：7738元（3869元/月×2个月）。4.停工留薪期工资：结合胡明火的受伤及治疗情况，原审法院认定其停工留薪期为2016年12月12日至2017年5月17日、2018年4月10日至2018年4月28日，故其上述停工留薪期工资为22544元（3869元/月÷31天×20天+3869元/月×4个月+3869元/月÷31天×17天+3869元/月÷30天×19天）；5.护理费：精诚卫士公司确认其未在胡明火住院期间派遣护工对其进行护理，故原审法院参照胡明火受伤时上年度即2015年度东莞市职工平均工资标准3489元/月作为护理费的计算标准，精诚卫士公司需向胡明火支付其2016年12月12日至2017年4月18日期间护理费14886元（3489元/月÷30天×128天）；6.住院期间伙食补助费：10150元[70元/天×（127+18）天]；7.鉴定费、检查费：300元、282元；8.医疗费：根据（2017）粤1972民初10414号民事判决书显示胡明火在交通事故中承担次要责任，其主张因精诚卫士公司未为其购买社保，所以其在仲裁阶段要求精诚卫士公司向其支付其应承担的医疗费29132.37元。原审法院认为，胡明火造成交通事故其本身存在次要责任，该责任不应由精诚卫士公司承担，且胡明火已在交通事故案件中得到赔偿，故精诚卫士公司无需再向胡明火支付医疗费。七、解除劳动关系的时间及原因：胡明火主张经双方协商一致于2018年6月20日解除与精诚卫士公司的劳动关系；精诚卫士公司主张胡明火自2017年5月18日起开始旷工，属于自动离职，但精诚卫士公司并没有书面通知胡明火回公司上班，也没有就胡明火旷工一事作出任何书面的处理决定。一审法院认为，胡明火在2017年9月15日被认定工伤时，精诚卫士公司仍以胡明火用人单位的身份参与了工伤认定，表明2017年5月18日后双方的劳动关系并未解除，且精诚卫士公司没有提交任何证据证明胡明火在第一次住院治疗医嘱休息期满之日即2017年5月17日起存在旷工的行为，故一审法院对于精诚卫士公司该主张不予采信。精诚卫士公司作为用人单位应对劳动者的离职情况负有举证责任，其未能提供证据证明胡明火的离职时间及原因，应承担举证不能的责任，故一审法院采信胡明火主张的离职时间，认定双方解除劳动关系的时间为2018年6月20日。八、申请劳动仲裁的时间：2018年7月6日。九、胡明火仲裁请求：1.要求确认双方的劳动关系已解除；2.要求精诚卫士公司支付：（1）一次性伤残补助金34821元、一次性工伤医疗补助金7738元、一次性伤残就业补助金30952元；（2）2016年12月12日至2018年6月20日期间共555天的停工留薪期工资71576.5元；（3）2016年12月12日至2017年4月18日期间及2018年4月10日至2018年4月28日期间总共145天的护理费21750元；（4）2016年12月12日至2017年4月18日期间及2018年4月10日至2018年4月28日期间总共145天的伙食费10150元；（5）鉴定费300元及检查费282元；（6）医药费29132.37元。十、仲裁结果：1.确认双方劳动关系已于2018年6月20日解除；2.由精诚卫士公司向胡明火支付一次性伤残补助金34821元、一次性工伤医疗补助金7738元、一次性伤残就业补助金30952元、停工留薪期工资22569.17元、护理费18855.69元、伙食补助费10150元、鉴定费300元、检查费282元、医药费24900.27元；3.驳回胡明火提出的其他申诉请求。综上所述，一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认广东精诚卫士保安服务有限公司与胡明火的劳动合同关系已于2018年6月20日解除；二、限广东精诚卫士保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡明火支付一次性伤残补助金34821元、一次性伤残就业补助金30952元、一次性工伤医疗补助金7738元；三、限广东精诚卫士保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡明火支付2016年12月12日至2017年5月17日、2018年4月10日至2018年4月28日期间停工留薪期工资为22544元；四、限广东精诚卫士保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡明火支付2016年12月12日至2017年5月18日期间护理费14886元；五、限广东精诚卫士保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡明火支付住院期间伙食补助费10150元；六、限广东精诚卫士保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向胡明火支付鉴定费300元、检查费282元；七、驳回广东精诚卫士保安服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点为：一、本案劳动关系的解除时间；二、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数问题；三、关于本案的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费及医疗费。关于焦点一，仲裁裁决与一审判决已经论证充分，本院不再累赘论述。精诚卫士公司与胡明火解除劳动关系的时间应认定为2018年6月20日。关于焦点二，精诚卫士公司应提供证据证明胡明火的工资收入情况，但其没有提供证据证明，一审法院采信胡明火提供的银行流水以确认胡明火的工资收入作为基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金正确，本院予以维持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付医疗费以外的工伤保险待遇。故胡明火因第三人侵权同时构成工伤的，可以基于民事侵权赔偿和工伤保险待遇两种不同的法律关系同时主张权利，虽然胡明火已在交通事故中得到赔偿，但不影响其请求用人单位赔偿。一审法院认定精诚卫士公司需向胡明火支付停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费正确，一审法院按照2015年东莞市职工平均工资标准计算护理费符合法律规定，本院予以维持。至于医疗费，在精诚卫士公司正常为胡明火缴纳社保的情况下，胡明火案涉工伤事故能享受医疗保险待遇，但因精诚卫士公司未为其购买社保，以致胡明火在发生事故后无法享受医疗保险待遇，相应责任应由精诚卫士公司承担。胡明火住院产生医疗费78300.9元，扣除交通事故中已获赔部分，胡明火个人支付的医药费为（78300.9元+15000元+107元-10000元）×30%=25022.37元，该款项应由精诚卫士公司承担。故胡明火上诉主张精诚卫士公司赔偿医疗费24900.27元是其合法权利，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16578号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16578号民事判决第七项；三、限上诉人广东精诚卫士保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人胡明火支付医疗费24900.27元；四、驳回上诉人广东精诚卫士保安服务有限公司的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由广东精诚卫士保安服务有限公司承担；二审案件受理费20元，由广东精诚卫士保安服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  谢冠东审判员  苗卉卉审判员  尹河清二〇一九年十月十二日书记员  李 枫陈琨