山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1408号 上诉人（原审原告）：山东汇宇新材料有限公司，住所地利津县滨海新区（刁口乡政府驻地）。 法定代表人：巴爱民，执行董事。 委托诉讼代理人：王希建，男，山东汇宇新材料有限公司生产经营部经理。 委托诉讼代理人：张浙江，山东恪诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州市中通钢结构工程有限公司，住所地滨州市博兴县兴福镇村高村。 法定代表人：曹连芹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马博伟，男，滨州市中通钢结构工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人山东汇宇新材料有限公司（以下简称汇宇公司）与上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省利津县人民法院（2017）鲁0522民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇宇公司的委托诉讼代理人王希建、张浙江，中通公司的委托诉讼代理人马博伟、呼士广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇宇公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项、第六项，改判第二项为中通公司支付汇宇公司违约金3520000元；改判第三项为中通公司返还汇宇公司工程款1512768.23元；改判第六项为中通公司赔偿汇宇公司损失3402261.77元；2．一、二审诉讼费用由中通公司承担。事实和理由：一、一审法院调整违约金的计算标准，与合同约定的违约责任承担方式、中通公司违约的严重程度及事实不符。一审法院应当尊重双方当事人在合同签订时的意思表示，并考虑到中通公司给汇宇公司造成的损失，按照合同约定确定违约责任的承担。双方《钢构施工合同》第十三条违约责任第2款约定：“除因发包人的原因、天气等不可抗力因素工期可顺延外，承包人不能按期完工，延期每日按工程总价款的千分之五向发包人支付违约金……”上述约定是考虑到工程现状和工期延误等因素，经充分协商所确定的，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。中通公司应按照合同约定承担违约责任。汇宇公司建设的汇宇120万吨/年碳素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目属于利津县重点建设项目，项目投资大，建设成本高。中通公司施工的工程虽然只是汇宇公司整个项目的一部分，但对整个项目的进展造成整体滞后影响，延误了投产日期，其违约行为给汇宇公司整个项目造成了数千万元的损失，汇宇公司主张的违约金仅是损失的一小部分。一审法院认定中通公司承担的违约责任过重，将中通公司承担的违约金计算标准调整至日千分之一点五没有事实依据。二、一审法院认定汇宇公司为中通公司垫付170000元的宋正虎人身赔偿款与本案无关，属认定事实错误。中通公司承包工程后，雇佣了大量工人，宋正虎系中通公司雇佣的工人之一。宋正虎受伤后，中通公司把宋正虎送去医院治疗，但在交纳部分医疗费后，中通公司不再支付后续医疗费及赔偿金，在政府相关部门的协调下，由汇宇公司代中通公司支付宋正虎人身损害赔偿金170000元，该赔偿金从汇宇公司支付中通公司的工程款中扣除。三、由于中通公司的违约未履行完合同义务，导致汇宇公司将涉案工程另行发包，根据合同的约定和相关法律的规定，由此多支出的工程价款为汇宇公司的损失，应由中通公司承担。一审法院认为汇宇公司与另一施工队伍另行签订的合同的工程造价对中通公司不具约束力，超出原合同工程造价的部分不宜直接认定为汇宇公司的损失，属于认定事实错误。《钢构施工合同》第十三条违约责任第2款约定：“除因发包人的原因、天气等不可抗力因素工期可顺延外……若延期超过5日，发包人有权解除合同，扣除履约保证金，将工程重新发包，由此产生的一切损失由承包人承担（从承包人工程款中扣除）”。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。中通公司应该按照合同约定承担违约责任。汇宇公司与中通公司签订的建设工程施工合同，经过招标流程，符合法律规定。由于中通公司存在重大违约行为，汇宇公司根据合同约定及相关法律规定，另行招标，确定新的施工单位进行施工，招标文件、工程范围、设计图纸、施工质量等内容与第一次招标内容完全一致。工程建成后的外观、内部结构、功能等与中通公司施工的工程完全一致。汇宇公司更换施工队伍重新签订建设工程施工合同的时间距离与中通公司签订合同的时间半年有余，施工所需要的原材料价格发生了重大变化，其中的差价是汇宇公司更换施工单位所要产生的损失（新的施工单位是根据原材料市场价格进行报价的）。汇宇公司为完成合同项目更换施工单位而多发生的工程款等损失应由中通公司承担。 中通公司辩称，一、根据双方签订的《钢结构施工合同》相关约定，汇宇公司作为发包人造成工期延误的原因、施工过程中发生的不可抗力以及其先期违约造成的后果包括：1．中通公司施工过程中，汇宇公司一直违约拖欠材料款，且未依约支付其应付的形象进度款，致使中通公司无力完成全部工程。2．汇宇公司在中通公司进入工地时已经先行安排车间设备（包括土建、砌筑锅炉等）进行施工，多个队伍同时施工过程中，难免在时间、空间以及各自进度上发生冲突，且中通公司经常在其他队伍的上空高空作业，施工时不能对下方的人、物等造成危险，故导致中通公司工程施工进度缓慢，导致工期顺延。3．中通公司安装支撑、隅撑时，汇宇公司为了使厂房范围内的土建、设备平台、砌筑等免受雨淋，现场指挥命令中通公司违反安装程序抢先施工屋顶，直接导致2017年7月14日14时许突起大风时发生车间主框架倒塌的后果，造成巨大经济损失。汇宇公司主导下发生的这一后果导致了工期顺延。4．本案项目初始施工时，由于没有合法建设手续，经常因为环保、安全检查等问题指令停工。这种停工不但造成中通公司工作人员闲散、窝工以及设备怠工，且使工期顺延。5．工程延期超过5日时，汇宇公司未解除合同，这一事实证明合同约定的工期期间以及期满后，是因汇宇公司原因和天气等不可抗力因素导致工期顺延。6．工程施工期间正是多雨季节，雨后地质松软，雨水积洼排不出去，根据双方约定，多雨天气等不可抗力是合同工期顺延的因素之一。综上，工期顺延是汇宇公司原因以及天气等不可抗力因素造成，其根本原因与中通公司无关，故中通公司不存在违约。且汇宇公司自施工开始就拖欠工程款，其应向中通公司承担违约责任。二、宋正虎属于其他队伍施工人员，与中通公司无关。汇宇公司主张的人身损害赔偿与本案不属于同一法律关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、汇宇公司认为中通公司应承担其与另一施工队签订的合同中多产生的工程造价没有法律依据。根据汇宇公司与山东黄河创业钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程承包范围是按照双方认可的子项清单内容确定，而该清单中出现了工程变更项，不能确定该施工企业是完全按照涉案工程施工图纸进行施工，该合同约定的工程造价为固定价，该造价对中通公司不具有约束力。 中通公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2．本案上诉费用全部由汇宇公司承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。工期顺延是汇宇公司原因以及天气等不可抗力因素造成，就其根本原因与中通公司无关，故中通公司不存在违约。且汇宇公司自施工开始就拖欠工程款，其应向中通公司承担违约责任。二、关于工程造价鉴定意见书中鉴定结论的争议部分，应结合合同约定以及合同价款综合认定，合同价款证明了屋面钢材、墙面钢材、屋面天窗钢材均属于相应的屋面及墙面。厂房钢结构工程的图纸与合同约定的中通公司具体施工工程的包死价范围有差别，侧窗是汇宇公司请求中通公司工程师马博伟另外为其制作的图纸，本身就不在厂房钢结构工程图纸范围内。涉案工程需要钢材总量约为1600吨，而中通公司收到汇宇公司运交工地的钢材为1400余吨，仅此一项可以确定汇宇公司拖欠中通公司钢材款约3000000余元，其中不包括中通公司为汇宇公司工程专项定制完成的而因汇宇公司拖欠工程款而没有运到工地的成型钢材的损失。上述事实充分证明汇宇公司没有超额支付中通公司工程款，而是汇宇公司应当据实付清中通公司钢材款。三、一审判决因本案发生的鉴定费等费用由中通公司单方承担不当。 汇宇公司辩称，一、其无欠付中通公司工程款的事实。双方约定的付款方式为按照进场材料产值、月形象进度付款，每次付款前由中通公司提供等额发票，中通公司第一次工地进料时间为2017年6月11日，汇宇公司首付款时间为2017年6月27日，中通公司首次开具发票时间为2017年7月6日，可以看出汇宇公司首付款时中通公司并未开具相应发票，汇宇公司已支付工程款为6115303元，中通公司提供的发票金额为5130000元。中通公司已完成的工程造价为4602261.77元，因此汇宇公司不存在拖延付款的情形。二、关于中通公司提出的交叉施工及工程延期问题。虽然施工现场有交叉施工情况，且正值雨季，但是不会影响施工，施工队伍不涉及同一地点，有的施工队伍还需要对中通公司进行协助，根据合同约定，如果出现发包方的原因或不可抗力需顺延工期应有签证，但在施工过程中中通公司没有向汇宇公司提出任何要求顺延工期的报告。三、汇宇公司无强制指挥中通公司现场人员违规作业的行为，中通公司在上诉状中的陈述无事实和法律依据。山东景顼律师事务所受汇宇公司委托向中通公司发送的律师函，目的是催促其限期完工，逾期则承担相应法律后果，律师函是中通公司违约后发出的，是对中通公司违约事实的确认。四、中通公司未能按照合同约定正确履行合同义务，存在违约行为，汇宇公司无违约行为，故本案发生的一切费用应由中通公司负担。 汇宇公司向一审法院起诉请求：1．中通公司向汇宇公司支付工期延误违约金6210000元（暂计算至2017年10月31日），并支付自2017年11月1日起至判决生效之日止的违约金（以13000000元为基数，按日千分之五计算）；2．解除2017年5月28日汇宇公司与中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》；3．中通公司赔偿汇宇公司经济损失5000000元（暂定）；4．案件受理费由中通公司负担。诉讼过程中，汇宇公司变更第3、4项诉讼请求为：3．中通公司向汇宇公司返还超付的工程款1513041.23元及利息（自司法鉴定结果出具之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）、赔偿汇宇公司为完成涉案工程多发生的工程款3402261.77元及工程倒塌原因鉴定费200000元、公证费8000元；4．案件受理费、司法鉴定费由中通公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月28日，汇宇公司（发包人）与中通公司（承包人）签订《钢结构施工合同》1份。合同主要内容：1．工程名称为120万吨/年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目厂房钢结构工程；2．工程地点位于东营市利津县滨海工业园；3．工程承包范围为二期煅烧车间厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；4．工期为2017年05月29日--2017年06月30日（总日历天数33天）；5．合同价款为一次含税包死价6000000元，承包人包工包料；6．支付工程款全部以银行承兑汇票方式结算，每次付款前承包方需提供等额发票（含税11%）；7．无预付款，材料进场按进场材料（过磅计量）产值的60%付款，施工期间每月月底按形象进度的75%付进度款，安装完成付总款的10%，工程验收合格开具全额增值税发票付总款的10%，余款5%作为保修金两年内付清；8．组成合同的文件有《钢结构施工合同》、工程报价单和经济标书、图纸及目录、招投标文件等；9．除因发包人的原因、天气等不可抗力因素工期可顺延外，若承包人不能按期完工，每延期一日按工程总价款的千分之五向发包人支付违约金，若延期超过5日，发包人有权解除合同，扣除履约保证金，将工程重新发包，且由此产生的一切损失由承包人承担；10．双方还对工程质量标准、施工要求、竣工验收、竣工结算等方面做了约定。同日，汇宇公司（发包人）与中通公司（承包人）另签订《钢结构施工合同》1份，合同内容除工程承包范围、工期、合同标的与上述合同不一致外，其余内容均一致。即：1．工程承包范围为二期原料转运站厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；2．工期为2017年05月29日至2017年08月20日（总日历天数84天）；3．合同价款为一次含税包死价7000000元，承包人包工包料。合同签订后，中通公司于2017年6月份开始施工煅烧车间，于8月份开始施工原料转运站。2017年7月14日14时许，在建工程煅烧车间因突刮大风出现倒塌。倒塌事故发生后，双方公司的负责人进行了紧急磋商，一方面委托有关部门对事故原因进行鉴定，另一方面中通公司积极组织恢复施工。7月16日，汇宇公司的代表人王希建与中通公司的实际控制人曹心兵签订证明一份，同意共同委托山东省建筑科学院对煅烧车间倒塌事故原因进行鉴定。7月24日山东省建筑工程质量监督检验测试中心（山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心）出具了《鉴定报告》，鉴定结论为：1．该工程刚架构件尺寸、节点连接构造、钢材力学性能、高强螺栓扭矩系数均符合设计及规范要求。2．采用中国建研院编制的PKPM结构计算软件对设计使用状态刚架进行结构复核验算，经验算，该工程钢柱强度、平面内外稳定效应与抗力之比均小于1.0，长细比小于150，均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求；该工程钢梁强度、平面内外稳定效应与抗力之比均小于1.0，挠度小于L/180，均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求；该工程高强螺栓抗拉、抗剪承载力及节点板厚度均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求。3．该工程现场检测时刚架已全部安装完成，部分轴间未设置柱间系杆；1～2轴间安装部分屋面檩条，其余轴间未发现安装屋面檩条；屋面梁跨中位置设置一道通长系杆，其余位置未发现设置系杆；G/1～2轴间设置柱间上支撑，其余轴间未发现设置柱间支撑；未设置屋面支撑、隅撑，不满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015第14.2.6条刚架安装宜从有柱间支撑的两榀刚架开始，在刚架安装完毕后应将其间的檩条、支撑、隅撑等全部装好，形成空间稳定体系后，再以这两榀刚架为起点，向房屋另一侧顺序安装的要求。4．该工程未按照《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015第14.2.6条的施工顺序要求进行安装，未形成稳定的空间体系，刚架平面外无侧向支撑，不能有效传递纵向风荷载，刚架柱呈悬臂状态，刚架平面外计算长度为2倍柱高，平面外长细比为601，不满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015规范限值150的要求。该工程刚架连续倒塌为钢柱平面外失稳导致。汇宇公司支付技术服务费（鉴定费）200000元。2017年7月27日，中通公司的实际控制人曹心兵向汇宇公司出具施工进度计划1份，承诺：1．煅烧车间材料于2017年8月1日开始进场，8月30日结束，9月30日竣工；2．原料转运站材料于2017年7月31日开始进场，10月5日结束，10月20日竣工。之后，由于施工材料不到位，工程进展缓慢，最终导致涉案合同没有履行完毕。2017年10月27日，汇宇公司向中通公司送达了律师函，敦促中通公司及时整改，抓好各项施工进度，务必于2017年10月31日完成所有工程，逾期，汇宇公司将通过法律途径依法追究中通公司的法律责任。2017年11月1日，汇宇公司诉至一审法院，要求解除两份《建设工程施工合同》，由中通公司承担违约责任并赔偿其损失。 2017年11月7日，汇宇公司向山东省利津县公证处提出申请，要求对其聘请专业技术人员统计、记录煅烧车间和原料转运站工地现场的过程进行证据保全公证。11月20日，山东省利津县公证处分别出具了（2017）利证民第123号、124号《公证书》，对中通公司已完成工程量进行统计的过程予以公证。汇宇公司支付公证费用8000元。2018年4月19日，汇宇公司申请对中通公司已完成的工程造价进行司法鉴定，一审法院司法技术室依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司进行鉴定。2018年9月13日，该公司作出鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1．原料转运站：（1）斗提间1、斗提间2、斗提间3、报警室、配电室、屋面部分、墙面部分均未施工，已完成工程造价鉴定为0.00元。（2）钢架部分，按支撑（33.00t）、墙面钢材（89.15t）、屋面钢材（134.4t）、屋面天窗钢材（30.76t）属于相应墙面及屋面考虑（中通公司主张），已完工程造价鉴定为2046367.25元；钢架部分，按支撑（33.00t）、墙面钢材（89.15t）、屋面钢材（134.4t）、屋面天窗钢材（30.76t）属于钢架考虑（汇宇公司主张），则已完工程造价鉴定为1525912.81元。2．煅烧车间：（1）斗提间1已完工程造价鉴定为12，008.48元。（2）斗提间2已完工程造价鉴定为12008.48元。（3）斗提间3已完工程造价鉴定为0.00元。（4）转运站1已完工程造价鉴定为11741.51元。（5）转运站2已完工程造价鉴定为11741.51元。（6）屋面部分，按屋面钢材（177.385t）属于屋面考虑（中通公司主张），已完工程造价，鉴定为449，810.21元。屋面部分，按屋面钢材（177.385t）不属于屋面考虑（汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为369709.54元。（7）墙面部分，按墙面钢材（89.84t）属于墙面考虑（中通公司主张），已完工程造价鉴定为259995.02元；墙面部分，按墙面钢材（89.84t）不属于墙面考虑（汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为152，221.53元。（8）钢架部分，按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）不属于钢架（中通公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）不属于合同施工范围工程（中通公司主张），已完工程造价鉴定为3670000.00元；钢架部分，按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）属于钢架（汇宇公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）属于合同施工范围工程（汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为1525912.81元。2019年4月3日，山东宏祥工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定补充说明，鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》第2条第（8）款（项）修改为：钢架部分，按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）不属于钢架（中通公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）不属于合同施工范围工程（中通公司主张），已完工程造价鉴定为3，670000.00元；钢架部分，按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）属于钢架（汇宇公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）属于合同施工范围工程（汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为2506917.91元。汇宇公司支付工程造价鉴定费120000元。 一审法院认为，汇宇公司的120万吨/年炭素及余热综合利用项目，一期投资450000000元，是政府批准建设的合法项目。2017年5月份，汇宇公司对煅烧车间、原料转运站两个车间的建设进行了招投标，中通公司虽质疑其合法性，但无证据推翻，且该公司在招标文件上加盖有公章，故对其抗辩主张不予支持。至于是否进行备案，不违反法律法规的效力性强制性规定。汇宇公司提供的《建设工程规划许可证》和《不动产权证书》均能证明涉案工程依法办理了土地使用和建设规划等审批手续。办理施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或施工条件，具有行政管理的性质，是否办理施工许可证应属于管理性规范，并非效力性规范。因此，是否办理施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。关于涉案工程是一期还是二期问题，根据汇宇公司提供的相关证据，能够证明涉案工程属于经过行政审批的一期建设范围，本案争议的二期是汇宇公司在投资建设过程中的自行划分，亦不影响对涉案建设工程施工合同效力的认定。汇宇公司与中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》均不违反法律规定，为有效合同。根据汇宇公司向中通公司送达的律师函和一审法院查明的事实，涉案施工合同至2017年10月31日已实际不能履行，汇宇公司以中通公司违约致使合同目的不能实现为由要求解除合同，且中通公司同意解除，予以支持。合同解除时间应确定在汇宇公司的意思表示到达中通公司之日，即2017年11月6日本案起诉状副本送达之日。 关于涉案工程工期顺延问题，两份《钢结构施工合同》有明确约定，即发包人原因、天气原因工期可以顺延，通常天气虽然不属于法律意义上的不可抗力，但建设工程一般多为室外施工，天气因素特别是雨天对施工影响是客观存在的。根据双方约定和中通公司提供的东营市历史天气预报，煅烧车间顺延天数为9+3天，即竣工日期确定为2017年7月12日，原料转运站顺延天数为37+3天，即竣工日期确定为2017年9月29日。截止2017年10月31日，双方签字的施工合同已实际不能履行，煅烧车间工程逾期达80天，原料转运站工程逾期达32天。中通公司的实际控制人曹心兵于2017年7月27日出具的施工进度计划和该公司于2017年8月制作的施工计划均系单方作出的承诺，在汇宇公司否认的情况下，不能证明双方形成了工期顺延的合意。 关于违约问题，汇宇公司、中通公司各执一词，均主张对方存在违约行为。双方约定的付款方式为按照进场材料产值、月形象进度付款，每次付款前由中通公司提供等额发票。中通公司第一次工地进料时间为2017年6月11日，汇宇公司首付款时间为2017年6月27日，中通公司首次开具发票的时间为2017年7月6日，由此可以看出，汇宇公司首付款时中通公司并未开具相应发票。从汇宇公司提供的收款收据和发票、中通公司提供的称重计量单看，双方均未按约定办理付款手续。从汇宇公司直接支付的工程款5644600元、中通公司提供的发票金额5130000元及已完成的工程造价看，均不能说明汇宇公司存在拖延付款的情形。综合本案相关证据，认定汇宇公司付款不存在违约行为，而中通公司未按照约定完成工程已构成违约，应承担违约责任。汇宇公司主张的违约金明显过高，中通公司要求减少，符合法律规定，予以支持。依照双方当事人合同履行情况、中通公司的过错程度、汇宇公司的投资建设规模及预期收益，根据公平原则和诚实信用原则，确定将违约金计算比率由日千分之五降低至日千分之一点五。经计算，中通公司应支付汇宇公司违约金1056000元。 关于中通公司已完成的工程造价，从《钢结构施工合同》看，中通公司承包工程的范围为煅烧车间、原料转运站施工图纸及发包人提供的所有技术文件；从中通公司制作的《分项报价单》看，钢架部分包含钢柱（梁）制作、檩条制作、支撑部分、花纹板、钢平台等，墙面部分包含墙面板、气楼部分、大角包边等。上述证据相互印证，能够充分证明原料转运站支撑、墙面钢材、屋面钢材、屋面天窗钢材及其煅烧车间、屋面钢材、墙面钢材均属于钢架部分，煅烧车间屋面及墙面钢材不属于屋面、墙面部分；双方争议的4个钢平台，2个斜平台、楼梯间钢材及侧窗钢材属于合同约定的施工范围。中通公司的抗辩理由不能成立。根据鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，认定中通公司已完成的工程量为4602261.77元。 关于已经支付的工程款，汇宇公司向中通公司拨付工程款5644600元事实清楚，中通公司主张其中23000元系维修老车间的费用无证据支持，不予扣除；中通公司提供的代付民工工资委托书系其单方意思表示，对汇宇公司不具约束力，故不能作为定案依据；汇宇公司代付宋正虎的170000元人身损害赔偿款与本案不属于同一法律关系，应予剥离，汇宇公司可另行主张。综上，认定汇宇公司已支付中通公司工程款5945030元。 经查明认定，中通公司已完成工程造价4602261.77元，汇宇公司已支付工程款5945030元，超支工程款1342768.23元，中通公司应予返还。汇宇公司要求其支付资金占用期间的利息，符合法律规定，予以支持。汇宇公司主张自司法鉴定结果出具之日即2018年9月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，并无不当，亦应支持。利息应计算至中通公司实际给付之日。 关于汇宇公司损失的认定。因中通公司未履行完合同义务，导致涉案工程另行发包，汇宇公司主张由此多产生的工程造价3402261.77元（11800000元+4602261.77元-13000000元）为其损失，应由中通公司赔偿。一审法院认为，根据汇宇公司与山东黄河创业钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程承包范围是按照双方认可的子项清单内容确定，而该清单中出现了工程变更项，故不能确定该施工企业是完全按照涉案工程施工图纸进行了施工；再者，该合同约定的工程造价亦为固定价，合同双方确定的工程造价对中通公司不具约束力。因此，超出原合同工程造价的部分不宜直接认定为汇宇公司的损失。根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定结论，煅烧车间倒塌系钢柱平面外失稳导致。中通公司主张由于汇宇公司管理人员强行干预施工、与其他施工队伍交叉施工等因素，直接影响其不能完全按照钢结构施工规范施工，未形成空间稳定体系，造成煅烧车间倒塌的后果。对其抗辩理由，中通公司无充分证据证明，不能据此认定汇宇公司存在过错。中通公司作为施工企业应对工程质量负责，汇宇公司要求其赔偿因此而产生的技术服务费（鉴定费）200000元、公证费8000元，并承担本案的工程造价鉴定费120000元，符合法律规定，予以支持。综上，对汇宇公司要求与中通公司解除合同，返还超支的工程款并支付利息和违约金、赔偿损失的诉讼请求予以支持，其他请求因证据不足予以驳回。中通公司关于合同效力、事故原因、付款违约等抗辩主张不能成立，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认山东汇宇新材料有限公司与滨州市中通钢结构工程有限公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》自2017年11月6日解除；二、滨州市中通钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东汇宇新材料有限公司违约金1056000元；三、滨州市中通钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内返还山东汇宇新材料有限公司工程款1342768.23元，并支付利息（以1342768.23元为基数，自2018年9月12日起至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、滨州市中通钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东汇宇新材料有限公司技术服务费（鉴定费）200000元、公证费8000元，合计208000元；五、滨州市中通钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东汇宇新材料有限公司工程造价鉴定费120000元；六、驳回山东汇宇新材料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89800元，由山东汇宇新材料有限公司负担60800元，由滨州市中通钢结构工程有限公司负担29000元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：1．一审判决对双方争议的工程造价认定是否正确；2．汇宇公司对于工期顺延有无过错；3．一审判决认定的违约金是否正确恰当；4．汇宇公司要求扣除支付宋正虎的人身损害赔偿金170000元应否在本案中予以审理；5．对于汇宇公司另行发包超出原合同工程造价的部分，中通公司应否赔偿；6．一审判决鉴定费、公证费均由中通公司承担是否正确恰当。 关于焦点一。本院认为，对于双方争议的工程造价，汇宇公司一审中提交了图纸及设计单位出具的证明，前述证据结合《钢结构施工合同》《分项报价单》，能够证实原料转运站支撑、墙面钢材、屋面钢材、屋面天窗钢材及其煅烧车间、屋面钢材、墙面钢材均属于钢架部分，煅烧车间屋面及墙面钢材不属于屋面、墙面部分；双方争议的4个钢平台，2个斜平台、楼梯间钢材及侧窗钢材属于合同约定的施工范围。一审法院结合对上述事实的认定，根据鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，认定中通公司已完成的工程量为4602261.77元是正确的。 关于焦点二。本院认为，中通公司完成的工程造价为4602261.77元，汇宇公司已支付工程款5945030元，汇宇公司主张中通公司拖欠材料款导致其无力完成涉案工程没有事实依据。汇宇公司主张施工现场存在交叉施工，中通公司强令指挥违规作业，导致工期顺延，该主张缺乏有效证据予以证明，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。汇宇公司未举证证实其因工期顺延产生的实际损失，一审法院根据合同履行情况和中通公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用的原则，结合本案实际情况将违约金计算比例调减至日千分之一点五并无不当。 关于焦点四。本院认为，汇宇公司支付的宋正虎的人身损害赔偿金，与本案并非同一法律关系，一审法院对此不予处理并无不当，汇宇公司如有证据予以证实，可另行提起追偿权之诉。 关于焦点五。本院认为，汇宇公司另行发包的工程，根据其提交的合同和工程量清单，工程承包范围中出现了工程变更项，因此不能确定施工企业是完全按照涉案工程施工图纸进行了施工；且合同约定的工程造价为固定价，该价款系汇宇公司与第三方约定，是否与市场价吻合不能确定，对中通公司不具约束力。故一审法院对超出原合同工程造价的损失不予认定是正确的。 关于焦点六。本院认为，中通公司作为施工企业应对工程质量负责。根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定结论，煅烧车间倒塌系钢柱平面外失稳导致，原因在于部分轴间未设置轴间系杆、未安装屋面檩条、未设置柱间支撑、屋面支撑，未按技术规范规定的施工顺序要求进行安装等。中通公司主张由于汇宇公司干预施工、强令与其他施工队伍交叉施工，导致其不能完全按照钢结构施工规范施工，但并未提交有效证据予以证实。由于中通公司未按规范施工，导致煅烧车间倒塌乃至合同目的落空，双方解除合同，一审判决据此判令中通公司承担因此而产生的技术服务费（鉴定费）200000元、公证费8000元，工程造价鉴定费120000元并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89800元，由上诉人山东汇宇新材料有限公司负担44900元，上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司负担44900元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月二十四日 法官助理李兰 书记员刘玉琪