江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3307号上诉人（原审被告）：江苏浩辉建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇经济开发区北京东路**。法定代表人：陈宇清，该公司总经理。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘媛媛，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘妍，女，1986年12月22日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审原告）：刘颖，女，1990年11月2日出生，住江苏省泗阳县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。原审被告：宿迁古月装饰有限公司，，住所地江苏省泗阳县众兴镇城厢联合**城厢供电所北侧法定代表人：胡剑波，该公司执行董事兼总经理。原审被告：梅安平，男，1961年2月26日出生，住江苏省泗阳县。上诉人江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称浩辉公司）因与被上诉人刘妍、刘颖，原审被告宿迁古月装饰有限公司（以下简称古月公司）、梅安平建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩辉公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判浩辉公司不承担连带责任。事实和理由：１．刘妍、刘颖诉争的工程款已被宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终2293号判决处理完毕，且浩辉公司已经履行了生效判决，不应再承担付款义务。２．浩辉公司已经提交了梅安平签字认可的《工程结算书》，梅安平在《工程结算书》认可浩辉公司已经付清其工程款。３．刘妍、刘颖不是实际施工人，实际施工人应为古月公司。刘妍、刘颖二审辩称，一审事实查明清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。刘妍、刘颖向一审法院提出诉讼请求：1．古月公司支付工程款545606元及利息（以545606元为基数自2015年12月18日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2．梅安平、浩辉公司对上述债务承担连带清偿责任；3．诉讼费、保全费由梅安平、浩辉公司承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，浩辉公司与梅安平签订《承包合同书》，浩辉公司将宿城区屠园乡古山河农民集中居住小区房屋建筑安装工程转包给梅安平。2012年8月15日，古月公司（协议甲方）与泗阳苏恒门窗有限公司（协议乙方）签订协议，古月公司将宿城区屠园乡古山河二标段C1-4、C7-10号楼铝合金制作工程分包给泗阳苏恒门窗有限公司。合同第四条约定：“工程款拨付依据：按甲方与宿城区屠园乡古山河二标段项目部梅安平签订的合同执行，甲方背书转让乙方。”2012年10月13日，梅安平以浩辉公司项目部名义与古月公司签订《合同书》，梅安平将宿城区屠园乡古山河农民集中居住区二标段铝合金门窗工程分包给古月公司。合同第一条约定工程综合单价为196元/平方米。合同第五条约定门窗工程单项竣工交验合格，支付合同总价的90%，余款10%作为质保金待保修期满后一个月内支付。合同第六条约定保修期为两年。2015年12月27日，泗阳苏恒门窗有限公司与古月公司结算，泗阳苏恒门窗有限公司的工程量为门窗2901镗，面积8963.91平方米，单价196元/平方米，工程款总计为1756932.24元。后古月公司向泗阳县人民法院诉讼梅安平、浩辉公司索要工程款。经泗阳县人民法院判决后，古月公司上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2018年9月29日作出（2018）苏13民终2293号民事判决书判决梅安平、浩辉公司连带给付古月公司工程款580706元及利息。后古月公司向泗阳县人民法院申请执行，上述债务已全部执行完毕。一审法院另查明：刘妍、刘颖系泗阳苏恒门窗有限公司登记股东，泗阳苏恒门窗有限公司于2014年7月22日注销。一审法院认为，古月公司将涉案工程违法分包给泗阳苏恒门窗有限公司施工，该分包行为无效，涉案分包合同亦属无效。但涉案工程已竣工验收合格，泗阳苏恒门窗有限公司有权参照合同约定向古月公司主张工程款。现泗阳苏恒门窗有限公司已注销，刘妍、刘颖系该公司股东有权作为当事人提起诉讼索要工程款。关于涉案工程总价，双方已结算为1756932.24元，予以确认。古月公司已支付1211325.7元，尚余545606元未支付。关于古月公司主张扣除6元/平方米好处费，刘妍、刘颖不予认可，古月公司亦无证据证明其与泗阳苏恒门窗有限公司间有此约定，对古月公司该主张不予支持。关于古月公司主张刘妍、刘颖分摊工程维修开支、起诉浩辉公司的诉讼开支、帮梅安平装修房款。一审法院认为，古月公司并无证据证明存在维修事实以及与泗阳苏恒门窗有限公司存在费用分摊的约定，刘妍、刘颖亦不予认可，该主张亦不予支持。关于借用切割机的纠纷，应属借用合同纠纷，与本案诉争无关，本案不做理涉。故古月公司应付工程款545606元。关于利息起算时间，刘妍、刘颖主张结算前工程已竣工，经一审法院给予举证期限古月公司未能确认竣工时间，对刘妍、刘颖该主张一审法院予以采信。鉴于双方均未明确具体的竣工日期，一审法院以369913元（1756932.24*0.9-1211325.7）为基数自2015年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持刘妍、刘颖的利息主张至古月公司实际付款之日止，以1756932元为基数自2017年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持刘妍、刘颖的利息主张至古月公司实际付款之日止。关于刘妍、刘颖主张梅安平、浩辉公司承担连带清偿责任。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，梅安平与古月公司间工程款已经付清，对刘妍、刘颖主张梅安平承担连带清偿责任不予支持。浩辉公司将工程转包给梅安平，浩辉公司并无证据证明其已向梅安平付清工程款，对刘妍、刘颖主张浩辉公司承担连带清偿责任，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，一审法院判决：一、宿迁古月装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付刘妍、刘颖工程款545606元及利息（以369913元为基数自2015年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，以1756932元为基数自2017年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付款之日止）；二、江苏浩辉建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘妍、刘颖的其他诉讼请求。案件受理费9256元，保全费3770元，合计13026元，由宿迁古月装饰有限公司、江苏浩辉建筑工程有限公司共同负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：１．刘妍、刘颖是否符合实际施工人的身份。２．浩辉公司是否应当向刘妍刘颖承担连带责任。关于第一争议焦点。本院认为，对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中存在组织人员施工、购买材料、支付工资、支付水电费等行为；（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（3）存在投资或收款行为。本案中，泗阳苏恒门窗有限公司与古月公司签订了分包合同后，实际组织了工人对涉案工程进行施工，并从古月公司处获得了部分工程款，符合上述实际施工人的构成要件，可以以实际施工人身份主张权利。企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。在本案中，刘妍、刘颖作为被注销企业的原股东，在泗阳苏恒门窗有限公司被注销后对遗留在古月公司的权益应享有诉权，故刘妍、刘颖可以以实际施工人的身份主张涉案门窗款。关于第二争议焦点。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。就本案工程，古月公司曾作为原告向泗阳县人民法院起诉分包人梅安平支付门窗工程款，转包人浩辉公司承担连带责任。宿迁市中级人民法院作出（2018）苏13民终2293号终审判决，支持了古月公司的请求，判决梅安平支付工程款，浩辉公司承担连带责任，工程款已经执行完毕。古月公司从上手分包人处已领取全部工程款，则浩辉公司不再就古月公司下手承包人的工程款再承担连带责任。综上，浩辉公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9474号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初9474号民事判决第二项；一审案件受理费9256元，保全费3770元，合计13026元，由古月公司负担；二审案件受理费9200元，由刘妍、刘颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十月二十八日法官助理  孙 引书 记 员  许小璇