四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川06刑终140号 原公诉机关广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张仕雄，男，1976年10月4日生，汉族，初中文化，云南省永善县人，住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，现羁押于广汉市看守所。 辩护人郑本庭，四川雒鹏律师事务所律师。 广汉市人民法院审理广汉市人民检察院指控被告人张仕雄犯信用卡诈骗罪一案，于2019年7月19日作出（2019）川0681刑初120号刑事判决。宣判后，原审被告人张仕雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月25日公开开庭进行了审理，德阳市人民检察院指派检察员罗航、章实出庭履行职务。上诉人张仕雄及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广汉市人民法院（2019）川0681刑初120号判决认定： 肖永华（已判刑）与被告人张仕雄相识联系后商议通过POS机使用外国信用卡盗刷现金。被告人张仕雄联系了“老杨”，“老杨”联系了郭勇（已判刑），郭勇又与陈利（已判刑）取得联系，陈利通过介绍与阳运金（已判刑）联系上，由阳运金联系POS机机主，后阳运金与曾永凤（已判刑）商宜，在曾永凤所经营的四川博创酒店管理有限公司申领的涉外POS机刷外国信用卡。肖永华负责提供国外信用卡信息并具体操作刷卡，肖永华还联系了具体提供信用卡信息并掌握刷卡技术的上家“小黑”。各方约定按盗刷信用卡的交易金额确定分赃比例，具体为：肖永华以及“小黑”为45%，被告人张仕雄为5%，“老杨”为10%，曾永凤为28%，郭勇、陈利、阳运金各为4%。 2017年7月10日、7月12日、7月14日、7月15日、7月16日，被告人张仕雄和肖永华在未经持卡人同意或授权的情况下，以手工输入卡号的方式，通过安装在四川博创公司下属广汉宾馆的中国银行POS机实施境外虚假交易共30次，盗刷金额545148元，扣除银行收取的手续费后，中国银行广汉支行陆续转入四川博创酒店管理有限公司账户526067.82元。中国银行广汉支行在接到拒付申请后冻结博创公司账户242237元（其中包括该公司账户自有资金118.5元），公司账户实际得款283949.32元，盗刷信用卡的交易金额为294248元。被告人张仕雄、肖永华以及阳运金在银行回单上伪造了虚假签名。被告人张仕雄、曾永凤和阳运金等人分别按照之前商定的交易金额的比例予以了分配，其中，被告人张仕雄分得14712.4元。 另查明，2018年12月25日，公安民警在云南省昆明站广场将被告人张仕雄抓获归案。 还查明，案发后，被告人张仕雄的亲属已代其退缴赃款14712.4元，并缴纳罚金3万元。对涉案“老杨”，公安机关仍在进一步核查中。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍信息表、归案情况说明及证明、辨认笔录、扣押决定书、微信交易记录、刑事判决书、扣押决定书及扣押清单、张仕雄微信、短信聊天记录、中国银行个人开户申请表、交易明细表、中国银行付款回单及商户POS交易清算明细表、冻结票据、被告人供述及辩解、同案犯供述、证人证言等证据证实。 广汉市人民法院认为，被告人张仕雄伙同他人以非法占有为目的，以非法方式获取他人信用卡信息资料并使用涉外POS机进行诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪。对其应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚。本案系共同犯罪，被告人张仕雄在共同犯罪中起中间联系作用，分赃比例较小，处于辅助的从属地位，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人张仕雄系初犯，虽然其在侦查阶段没有如实供述自己的犯罪事实，但其当庭自愿认罪，并积极退缴自己分得的赃款，主动缴纳罚金，具有一定的悔罪表现，决定对其酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人有一名未成年子女需要抚养，请求法院对其适用缓刑的辩护意见，于法无据，且被告人此次犯罪的数额巨大，不适宜适用缓刑。对该辩护意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议偏重，予以酌情调整。扣押在案的移动电话一部，系供犯罪所使用的物品，应当依法予以没收。扣押的中国银行卡一张作为本案证据，由公安机关自行保管，广发银行卡一张、云南省农村信用联合社卡一张、中国工商银行卡一张，因未查实与本案有关，由扣押机关依法处理。综上所述，根据被告人张仕雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张仕雄犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币三万元。二、对扣押在案的移动电话一部，依法予以没收。 宣判后，原审被告人张仕雄提出上诉称：1.上诉人主动退赃、缴纳罚金，认罪、悔罪，且系从犯，所起作用较小，原判量刑过重；2.上诉人有检举施某某参与信用卡诈骗犯罪和詹某某等人虚开增值税专用发票的行为；3.公安机关扣押的手机不是本案的犯罪工具，请求予以返还。 辩护人提出相同辩护意见。 德阳市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，但鉴于上诉人需要独自抚养一名未成年人，请法院依法惩处。 本案二审审理中，检察机关出示了由广汉市公安局经济犯罪侦查大队出具的说明一份，证实张仕雄对施某某参与本案信用卡诈骗犯罪的检举与侦查过程中获取和查验的证据不符；张仕雄对詹某甲、詹某乙开增值税发票犯罪行为的检举，一部分是公安机关已经掌握，部分不属实。检辩双方对于其他在卷证据均持与一审相同的质证意见。本案所有定案证据均经当庭质证，本院予以确认。 综合本案的事实、证据及检、辩双方的意见，本院对案件争议焦点评判如下： 一、关于张仕雄的检举是否成立，是否构成立功的问题。 张仕雄检举施某某明知肖永华等人要实施信用卡诈骗犯罪，还出钱与肖永华合伙购买了犯罪所用信用卡资料，是本案共犯。经查，同案关系人陈利、郭勇、阳运金等在介绍内部关系及联络人时均未提到过施某某；同案关系人肖永华供述其向施某某借过钱，施某某到广汉是追债的，但没有供述施某某参与了共同犯罪或者施某某有出资行为；证人施某某证实其通过张仕雄认识了肖永华，并借给肖永华16000元，其到广汉后一直在宾馆打游戏、帮张仕雄带小孩，没有外出也没有分得赃款。同时，从肖永华与上家“小黑”的聊天、转账记录上看，“小黑”是在盗刷信用卡的当天将资料发给肖永华，并在ＱＱ上在线教肖永华如何操作，卡料不是肖永华事先购买的，故张仕雄对施某某参与信用卡诈骗犯罪的检举与查证的事实不符。 张仕雄检举詹某甲、詹某乙等人犯虚开增值税专用发票罪一案。该案是广汉市公安局经侦大队在侦案件，根据该大队出具的说明证实，张仕雄检举詹锦堂企图推脱罪责、逃避处罚是公安机关已经掌握的；检举詹某甲（真实名字詹某甲）企图包庇妻弟为詹某乙顶罪与事实不符。检举詹某甲及詹某乙在犯罪过程中实施的其他行为部分是公安机关已经掌握的，部分与事实不符，故其检举不能成立，依法不构成立功。 二、关于张仕雄被扣押手机是否是犯罪工具的问题 张仕雄上诉称，公安机关扣押的手机并不是其在信用卡诈骗犯罪过程中使用的手机，不是犯罪工具，应当予以返还。经查，张仕雄作为中间人与本案其他同案关系人之间存在微信和电话联系，在案证据中公安机关也让张仕雄对其与陈利、阳运金等人微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录做了指认。但上述微信聊天记录的截屏并非来自张仕雄被扣押的手机，而是陈利、阳运金等人的手机。经查验，张仕雄被扣押手机的短信、通话记录和微信聊天记录中均没有与其他同案关系人有关联的信息。同时，也不能证实该手机是在犯罪时间段内购买或使用的，故证实被扣押手机系犯罪工具的证据链不完整，不应当予以没收。上诉人及辩护人的该项辩解、辩护意见本院予以采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，本院对一审判决认定的犯罪事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张仕雄伙同他人以非法占有为目的，采取非法方式获取他人信用卡信息资料并冒用他人名义在POS机上套取现金据为己有，进行诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人并非犯罪的提议者、组织、指挥者，起中间联系作用，分赃比例较小，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人张仕雄系初犯，主动退缴全部赃款并积极缴纳罚金，有认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人张仕雄在二审期间检举他人犯罪，但未能经查证属实，故不构成立功。 二审期间，本院根据上诉人张仕雄对其家庭情况的陈述，派员到其曾工作、生活所在地进行了调查，并走访了张仕雄儿子就读的学校。上诉人张仕雄出生于云南省昭通市永善县农村，2012年结婚，婚后育有一子。2018年离婚后，双方协议小孩由张仕雄独自抚养。现小孩在昆明市寄读，周末由张仕雄表弟接送、照顾，学费由张仕雄姐姐借款代交。小孩在校表现良好，性格开朗、团结同学、成绩中上。但在张仕雄被逮捕后，因长时间看不到父亲，小孩出现了不爱说话、成绩下滑、叛逆等征兆。小孩母亲现在外打工，明确表示应按协议由张仕雄抚养小孩，其无力回乡照顾。在调查期间，调查人员同时走访了张仕雄经常居住地社区，对其矫正工作进行了对接。 法律在惩罚犯罪的同时，也在改造人的行为、改造人的思想。张仕雄违法犯罪应予惩罚，但结合本案张仕雄的犯罪行为和其家庭，特别是儿子的抚养和成长实际，以及张仕雄系从犯、初犯等情节，本庭给予减轻处罚，决定对张仕雄执行缓刑，充分体现社会主义法律制度的温度，充分体现法律对未成年人的关心、关爱。本庭希望上诉人张仕雄在缓刑期间及今后的生活、工作中，能守法、尊德，做一个文明公民；能努力工作，做一名自食其力的劳动者；能尽好抚养、教育义务，做一名称职的父亲。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681刑初120号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）张仕雄犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元； 三、对扣押在案的移动电话一部，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 勤 审 判 员  刘华伟 审 判 员  王 婧 二〇一九年十月二十五日 法官助理  黄一珍 书 记 员  张 娇 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。” 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡，作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条法规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。