浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2931号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张康平，男，1966年3月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：陈明，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衢州上龙实业有限公司，住所地浙江省衢州市东港三路**。法定代表人：卢思高，董事长。再审申请人张康平因与被申请人衢州上龙实业有限公司（以下简称上龙公司）民间借贷纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2018）浙08民终1083号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人张康平向本院申请再审称：第一、二审审判程序违法，导致审计结论存在重大遗漏和错误。二审民事判决书未列明双方当事人各自提交的证据名称及证明事项，也没有阐明对方的质证意见和二审法院的认证意见，使各方当事人对判决书的证据采信产生疑惑和不解。二审法院在经过当事人举证、质证而未明确表态认证不能作为被鉴定证据材料的情况下，罔顾证据材料与本案具有真实性、关联性，故意不向鉴定机构提交该部分材料，导致鉴定机构应该将该部分材料作为鉴定依据而不纳入鉴定范围,使浙广泽审字(2018)0039号《专项审计报告》的审计依据缺失，鉴定程序严重违法，结果导致审计结论存在重大遗漏和错误。第二、本案二审判决事实不清、证据不足。1.上龙公司以张康平的名义向卢国富、许君婉借款1000万元，后张康平支付给卢国富、许君婉的利息197.7万元，该事实二审判决未予认定不当。2.2013年4月至2014年12月期间张康平分六次打款给昌顺公司4634133.3元，该款系上龙公司借用柯城农商行贷款2300万元的利息，该事实二审判决未予认定不当。3、二审法院未认定借款利息有失公平。基于双方是股东与公司的特殊关系，借款采用了口头形式，利息也是口头约定，虽然上龙公司不讲信用，否认借款事实及利息的约定，但法院应当充分考虑现实中企业融资有偿性的特征，即使不认可月利率万分之一点五的口头约定，也应当适用公平原则按照银行同期贷款利率计算利息，且审计报告中未计算利息也是错误的。张康平在二审中己经主张了计算利息的问题，但二审法院却对此诉求置之不理，含糊其辞，完全以《审计报告》为依据是错误的，也不合理。张康平为上龙公司融资了一个多亿，不仅没有任何利益，还要倒贴一千多万，如此处理有失公平。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（四）（六）项之规定，提出再审申请。被申请人上龙公司答辩称：一、一审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分。(一)一审审判程序(含专项审计流程)完全按法律规定进行，程序合法。(二)张康平关于《补充证据清单》中的证据未经依法质证的主张与事实不符。张康平在二审、再审申请中提出的《补充证据清单》中的各证据材料实际上均已经一审法院组织质证并在一审判决书中予以认证，上述资料均已入卷审计机构档案及一审案卷中。专项审计机构在专项审计报告中予以采信的证据材料均经过质证，审计程序合法。其它证据材料一审法院经质询、质证、评析认证后认为无法作为认定案件事实的依据，该系一审法院对案件作出的实体评判。一审程序合法。(三)张康平在一审中对专项审计报告的审计结果认可。在一审过程中，审计机构出具专项审计报告并送达双方当事人，张康平认可该专项审计报告，在法律规定时间内未提出异议、未要求重新审计、未申请审计人员出庭接受质询；在一审庭审过程中，张康平在变更诉讼请求，认可专项审计报告所得出的上龙公司应支付张康平232437.63元，只是张康平认为除专项审计报告外上龙公司应另行增加支付张康平若干款项。二、一、二审民事判决书认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。三、张康平系恶意诉讼，严重损害上龙公司的合法权益。据此，请求驳回张康平的再审申请。再审审查查明的事实与二审认定的一致。本院认为：本案争点在于，（一）关于二审审判程序是否违法，有无导致审计结论存在重大遗漏和错误。(二)一、二审判决对张康平提出的代付利息等项目未予支持，是否正确。具体分析如下：（一）关于二审审判程序是否违法，有无导致审计结论存在重大遗漏和错误。张康平主张二审判决并未列明双方当事人各自提交的证据名称及证明事项，也没有阐明对方的质证意见和二审法院的认证意见。经审查，二审中，双方当事人均未向二审法院提交新证据,张康平的上述主张与事实不符，本院不予采信。张康平主张一、二审法院故意不向鉴定机构提交张康平向一、二审法院提交《补充证据清单》等证据材料，未重新启动鉴定程序，导致鉴定机构应该将该部分材料作为鉴定依据而不纳入鉴定范围，使《专项审计报告》的审计依据缺失，鉴定程序严重违法，结果导致审计结论存在重大遗漏和错误。经审查，张康平所举《补充证据清单》中各证据材料均经一审法院组织双方质证并在一审判决书中予以认证，且上述材料均入卷，张康平主张上述证据未经质证与事实不符，不予采信。二审法院依职权通知审计机构浙江广泽联合会计师事务所审计人员胡旭峰到庭，组织双方就审计事项向审计人员质询并制作笔录。张康平递交的《补充证据清单》项下的证据材料是为证明其上诉请求中七项代付利息等项目12274085.91元成立。二审判决书在对一审判决认定事实予以确认的同时，对张康平的各项上诉请求逐一分析，其中包括对张康平递交的《补充证据清单》项下的证据材料并综合全案证据予以评析，一并阐述二审不予支持张康平上诉请求的事实和法律依据。据此，张康平向一、二审法院提交《补充证据清单》等证据材料，经一、二审法院审查，未支持张康平要求重新启动鉴定程序，程序上并不违法。(二)一、二审判决对张康平提出的代付利息等项目未予支持，是否正确，具体分析如下：1.关于张康平支付给卢国富、许君婉的197.7万元利息是否应当由上龙公司承担。根据上海市长宁区人民法院的生效判决，仅能确定张康平个人与卢国富、许君婉之间存在借款关系的事实，无法判断该借款是否与上龙公司相关，张康平向卢国富、许君婉付款的凭证也仅能反映张康平个人与卢国富、许君婉之间的款项往来情况。张康平主张其将上述1000万元借款转借给上龙公司，对此事实应当承担举证责任，而其提供的向上龙公司的汇款记录，分别显示2013年5月13日、8月13日、8月27日、9月29日汇款310.50万元、360万元、400万元和230.30万元，时间上与张康平向卢国富、许君婉借款时间并不吻合，金额亦与借款金额不相符，且四笔汇款总额超过1000万元，加之并无其他借款协议、借条等辅助证据证明上述汇款系上龙公司通过张康平向卢国富、许君婉所借的借款，故不足以认定张康平所主张的转借事实，其要求上龙公司承担197.7万元利息无事实依据，二审未支持其诉请并无不当。2.关于张康平主张其支付昌顺公司贷款利息4634133.30元是否应由上龙公司承担的问题。上龙公司对其通过昌顺公司贷款的事实无异议，审计机构已根据上龙公司实际使用金额、使用时间及贷款利息审定上龙公司应支付的利息为3173452.87元。现张康平主张在审计结论之外上龙公司还应当向其全额支付4634133.30元，但张康平所提交的4634133.30元汇款凭证无法证明该款项均系代上龙公司支出的利息，不排除张康平与昌顺公司存在其他债权债务的可能性，且4634133.30元的数额与该笔贷款依据昌顺公司与银行的贷款合同计算得出的利息亦不吻合。根据审计结果，上龙公司实际收到的贷款本金不足2300万元，审计报告以实际借款金额和使用期限计算利息更符合客观真实和公平原则。据此，二审不支持张康平的该项主张，有相应理由。3.关于案涉借款是否应计利息。双方当事人对案涉款项没有签订书面借款合同，张康平主张双方口头约定月利息1分5，但上龙公司持有异议。张康平也未举证双方曾结算过利息。鉴于双方当事人对支付利息约定不明确，二审据此对张康平汇给上龙公司的款项要求计算利息不予支持，并无不当。综上所述，张康平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（四）（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张康平的再审申请。（此页无正文）审判长 黄 梅审判员 李建宏审判员 倪佳丽二〇一九年十月二十四日书记员 吕 俊