贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1152号上诉人（原审原告）：江某某，男，1979年4月19日生，汉族，住四川省隆昌县。被上诉人（原审被告）：谢某某，男，1977年4月25日生，汉族，住四川省都江堰市。被上诉人（原审被告）：袁某某，男，1974年9月15日生，汉族，住贵州省安顺市。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所：贵州省贵阳市南明区。法定代表人：何永安。被上诉人（原审被告）：安顺市顺成市场开发有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区产业园区。法定代表人：吴毅。诉讼代表人：安顺市顺成市场开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：彭洁茹、潘继才，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人江某某因与被上诉人谢某某、袁某某、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建）、安顺市顺成市场开发有限公司（以下简称顺成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江某某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定双方当事人未进行结算，上诉人未提交证据证明实际施工的工程量错误。上诉人已经完成了相应的工程并按照被上诉人谢某某的要求将施工资料交给审计公司进行审计，上诉人出于对被上诉人谢某某的信任，并未留存相关资料，且被上诉人谢某某对上诉人报送的《工程造价汇总表》也未提出异议；2.一审判决认为上诉人签订合同时间不符合常理且上诉人工程量不包含材料款错误。现实生活中，施工方先进行施工，后签订合同现象属于正常现象；上诉人与被上诉人签订的合同对采购材料及价款进行了约定。被上诉人谢某某答辩称：我只是开工前签订了合同，该合同是无效合同。开工后我就没有参与本案的工程，都是上诉人与被上诉人袁某某在协商做工程。上诉人做了多少工程我不清楚，也没有进行过结算。我没有拿一分钱，所有工程都是上诉人与被上诉人袁某某进行结算。请求法院依法判决。被上诉人袁某某、贵州四建、顺成公司二审未作答辩。江某某向一审法院提出诉讼请求：一、被告谢某某向原告支付工程款共计1615497.06元；二、被告袁某某、贵州四建对第一项诉讼请求承担连带责任；三、被告顺成公司在未向被告袁某某、贵州四建支付工程款范畴内对第一项诉讼请求承担连带责任；四、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：被告袁某某与被告贵州四建系挂靠关系。2013年3月6日被告谢某某挂靠被告贵州四建承建了顺成公司开发的位于安顺市经济技术开发区××大街西××安顺市××农产品交易市场××期工程（以下简称交易市场工程），之后被告袁某某又将该工程的总劳务分包给被告谢某某。2013年3月29日，被告谢某某与原告签订了《水电及消防安装承包合同》，约定由原告承包该工程设计施工图中所有的水电及消防工程，工程量按照04定额计算后下浮18%进行结算。合同签订后谢某某又口头要求原告连暖通工程一并施工，工程量计算方式与《水电及消防安装承包合同》一致，后原告便按合同履行义务，但因被告谢某某未能及时支付进度款，导致施工中止。后经鉴定，原告所做的水、电、暖通、消防工程及已购买但未安装的暖通材料及半成品价值按照贵州省04定额下浮18%计算后总金额为2465497.06元，被告谢某某仅向原告支付了850000元工程款，尚欠1615497.06元未支付。原告认为，被告谢某某作为合同相对方，应当全额承担付款义务；被告袁某某挂靠贵州四建将该工程违法分包给谢某某，谢某某、袁某某应当承担连带责任；而被告顺成公司作为作为发包方，应当在其应付而未付工程款范围内承担连带支付责任。原告为维护自身合法权益，故诉至本院，请求人民法院依法判决。谢某某未出庭参加诉讼亦未向一审法院提交书面答辩状。袁某某辩称：被告袁某某与被告贵州四建不存在挂靠关系，被告袁某某系公司聘用派驻工程组织施工的管理人员，其行为属于职务行为，不应当对原告承担责任。对原告陈述的被告袁某某将工程分包给被告谢某某的事实无异议，但不清楚被告谢某某是否与原告签订水电安装承包合同。贵州四建辩称：1、我公司与被告谢某某不存在挂靠关系，被告袁某某系我公司派驻“安顺市黔中农产品大市场一期工程”进行组织施工的管理人员。2、根据合同相对性原则，与我公司有合同关系的是被告谢某某，我公司不清楚原告与被告谢某某签订合同的事宜，该合同没有我公司盖章，该合同对我公司没有约束力。原告应当向被告谢某某主张权利，我公司不是适格被告，无权请求我公司承担责任。3、原告提交的证据不足以认定其为实际施工人，原告提交的《合作协议》系被告袁某某与被告谢某某于2013年4月26日签订，《水电及消防安装承包合同》系被告谢某某与原告于2013年3月29日签订，被告谢某某在未取得工程承包权的时候与原告签订合同，不符合逻辑。另，原告也没有提供其组织施工的证据，《水电及消防安装承包合同》是否履行并不清楚。顺成公司辩称：1、我公司与原告没有签订合同，根据合同相对性原则，我公司不应当承担责任。2、根据（2017）黔民终260号民事判决书查明的事实，由于违法行为产生的责任不应当由我公司承担。3、没有证据证明原告是实际施工人，对于原告施工的量没有证据证明。4、本案诉讼时效已经经过。5、我公司与被告贵州四建虽然存在没有结清的工程款，但经我公司核实，被告贵州四建对转包的工程均已付清工程款。一审法院经审理查明：2013年3月6日，被告顺成公司与被告贵州四建签订《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工合同》，约定:被告顺成公司将安顺市黔中农产品交易大市场一期工程发包给被告贵州四建，承包范围：场平（用地面积约165064平方米）、交易大棚（整体招标、只建一层）、基本道路硬化（58778.7平方米）、给排水及供电、冷库（整体招标，只建基础）、检测中心（约1000平方米）、大门、行政办事大厅（约2010.06平方米）；交易大棚目前只建一层，冷库目前之间基础，后续工程由承包人续建（交易大棚、冷库），并另行签订施工合同协议书，具体续建时间由发包人确定；开工日期2013年3月7日，竣工日期2013年9月22日；合同采用固定价，承包范围的材料、人工所有价格不得因市场价格波动而调整，材料价格由发包方、承包方和监理方共同询价确定，工程量按实际发生计算等内容。2013年4月26日，被告袁某某（甲方）与被告谢某某（乙方）签订《合作协议》，约定：被告袁某某作为安顺市黔中农产品交易大市场一期工程项目负责人将交易市场工程的劳务清包发包给被告谢某某，清包范围为交易市场（标高9.000M层以下，含9.000M层以上柱筋预留）工程的土建、水电施工。2013年3月29日，被告谢某某以贵州建工集团四建农产品交易大厅项目部的名义（甲方）与原告江某某（乙方）签订《水电及消防安装承包合同》，约定：承包内容为涉及施工图中给水加压泵之后的所有给排水管道，建筑主体内的所有排污管道，包括雨水管；施工图纸内的防雷工程；施工图纸中配电柜之后的所有电气工程；所有水、电、消防工程按图施工；工程建筑面积约56000平方米，甲方按月支付已完成工程量的80%下浮18%拨付工程款，以此类推；本工程竣工验收合格后，下余工程款预留保修金后在一年内付清，保修金在保修期满一个月内全部支付；工程竣工后，双方办清工程决算，按总价的3%预留保修金，余款甲方一次性付清。案涉安顺市黔中农产品交易市场一期工程未竣工，2014年6月10日，被告贵州四建作为移交单位、被告顺成公司作为接受单位签订了《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工技术资料移交书》，办理工程施工技术移交手续，后未达成一致结算意见，被告顺成公司陆续支付工程款64457000元。2017年2月8日被告贵州四建诉被告顺成公司建设工程施工合同纠纷，案涉安顺市黔中农产品交易市场一期工程已完工工程经安顺市中级人民法院委托贵州仁信司法鉴定所对工程造价鉴定，已完工的工程造价为102238100.01元，其中：1、挡墙：623370.89元；2、平场：10582765.21元；3、输油管保护：2753897.76元；4、电力管预埋：88172.98元；5、室外管网：3116837.87元；6、室外道路：3668558.4元；7、化粪池：483552.89元；8、交易大厅土建：59097669.37元；9、交易大厅消防：1792940.6元；10、交易大厅暖通：526709.82元；11、交易大厅水电安装：592092.28元；12、交易大厅、平场等所有机械破碎石方：14586663.55元；13、道路、交易大厅、车道下面大渣垫层的材料费：944565.75元；14、基础梁上砖基础：153877.88元；15、根据设计回填量和现场开挖量计算还需外借石方：3161530.76元；16、交易大厅暖通已购买但未安装的材料及半成品：64894元。根据该鉴定，该工程交易大厅水电安装、消防、暖通工程造价为：1792940.6元＋526709.82元＋592092.28元＋64894元＝2976636.7元，被告谢某某已向原告支付了工程款850000元。另查明，案涉安顺市黔中农产品交易大市场一期工程顺成公司尚差欠贵州四建工程款31647272.17元未支付。被告贵州四建认可将黔中农产品交易市场工程的劳务清包分包给谢某某的事实，并向谢某某支付了工程款9398507元，其中部分支付了本案原告。又查明，经（2017）黔民终260号民事判决书确认，被告袁某某系被告贵州四建员工。一审法院认定上述事实，有原告及其委托诉讼代理人、被告贵州四建、袁某某之共同委托诉讼代理人、被告顺成公司之委托诉讼代理人的当庭陈述，以及原告提供的：原告身份证复印件、二被告顺成公司、贵州四建的企业信用公示报告、《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工合同》、《合作协议》、《水电及消防安装承包合同》、《司法鉴定意见书》、（2017）黔04民初21号民事判决书、短信截屏；被告顺成公司提供的（2017）黔民终260号民事判决书。原告江某某提供的：短信截屏，拟证明案涉工程的水电、消防、暖通部分系原告施工，原告施工的部分合同价款与鉴定意见的价款基本一致。被告袁某某、贵州四建认可该短信截屏的真实性，但对原告认为其施工部分的价款为2970000元的内容不予认可，因该工程款系原告自行将鉴定意见书消防、水电安装、暖通部分的工程相加所得。被告顺成公司对该短信截屏的真实性请法庭依法核实，但对短信内容不予认可，认为只体现原告询问，不能证明其实际施工人的身份。从被告袁某某的短信内容可知，其认可应当向原告江某某支付工程款，但对原告自行计算的2970000元工程款只回复“收到”，并不能证实其认可该工程价款，且原告未提供其他证据予以作证其实际施工量，故对该证据的真实性及原告江某某作为实际施工人的证明目的，一审法院予以采信，对原告施工的工程量价款为2970000元的证明目的，不予采信。被告贵州四建、袁某某提供的：（2018）最高法民申1808号民事裁定书，拟证明被告贵州四建与被告谢某某虽然存在违法分包的关系，但被告谢某某再次违法分包签订的合同对被告贵州四建没有约束力，被告贵州四建不应当承担连带支付责任。原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。被告顺成公司对该证据的真实性无异议，对证明目的及原告的质证不发表意见。因该证据与本案无关联，一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告江某某是否为实际施工人；二、原告江某某完成的工程量的多少，相应的工程价款是多少。针对争议焦点一，被告贵州四建、顺成公司认为原告的证据不足以证明其实际施工人的身份。因庭审过程中，被告贵州四建认可其向被告谢某某支付的工程款9398507元，部分是通过向班组支付的，其中包含本案的原告江某某。另，通过原告与被告袁某某的短信记录可知，被告袁某某认可应当向原告支付工程款，对被告贵州四建、袁某某自认的陈述，依法予以采信，故原告的实际施工人身份可以确定。故对二被告贵州四建、顺成公司的辩称，不予采信。针对争议焦点二，原告认为其施工工程价款为：鉴定意见书上的交易大厅消防、水电安装、暖通及未安装的暖通材料及半成品，几项价款相加所得的金额2976636.7元下浮18%后再减去已收到的850000元，为1615497.06元。被告贵州四建认为原告没有提交证据证明其是否实际履行了《水电及消防安装承包合同》，且被告谢某某在未取得工程承包权的时候与原告签订合同，不符合逻辑。被告顺成公司认为原告提交的证据不足以证明其实际施工的量。一审法院认为，首先，《水电及消防安装承包合同》虽约定案涉工程交易大厅水电安装及消防工程由原告按图施工，但原告实际施工的工程量未经结算，原告亦未提供相应的证据证实；原告陈述交易大厅暖通部分系根据被告谢某某的口头协议施工，但其未能举证证实，原告亦未举证证实其对暖通部分进行实际施工以及实际施工的工程量。其次，被告谢某某与原告签订《水电及消防安装承包合同》的时间为2013年3月29日，被告谢某某与被告袁某某签订《合作协议》的时间为2013年4月26日，即被告谢某某还未作为对安顺市黔中农产品交易大市场**工程的劳务清包人，就将交易大厅的消防、水电安装部分违法分包给了原告，不符合常理。且被告谢某某只对案涉工程进行劳务清包，但其分包给原告的交易大厅消防、水电安装工程中包含了材料价款，已超出被告谢某某承包的工程范围，故原告主张的工程价款理据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告实际施工的工程范围不明，故对原告诉请被告谢某某支付工程款1615497.06元，一审法院不予支持。被告谢某某不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告江某某的所有诉讼请求。本案受理费19340元，减半收取9670元，由原告江某某负担自行负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审一致。本案争议焦点为：上诉人江某某完成的工程量及工程价款是多少，应当由谁支付。本院认为，上诉人江某某作为涉案工程实际施工人，一审判决已经予以认定，各方当事人未提出异议并对此提起诉讼，本院不再审查。本案中，顺成公司与贵州四建签订《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工合同》，袁某某作为贵州四建员工与谢某某签订《合作协议》，谢某某以贵州建工集团四建农产品交易大厅项目部的名义又与江某某签订《水电及消防安装承包合同》并约定承包内容为涉及施工图中给水加压泵之后的所有给排水管道，建筑主体内的所有排污管道，包括雨水管；施工图纸内的防雷工程；施工图纸中配电柜之后的所有电气工程；所有水、电、消防工程按图施工，江某某也对涉案工程进行了施工。安顺市黔中农产品交易市场一期工程未竣工，但办理了工程施工技术移交手续，后因顺成公司与贵州四建形成诉讼并经本院委托贵州仁信司法鉴定所对工程造价鉴定，该工程交易大厅水电安装、消防、暖通工程造价为2976636.7元。以上事实，上诉人提交了相应证据加以证明，各方当事人均未提出异议。诉讼中，被上诉人对上诉人主张的工程量及价款不予认可，但未提交反驳证据证明系他人进行施工。结合上诉人提交的短信截屏等证据，应当认定上诉人完成的工程量及价款为2976636.7元，按照合同约定下浮18%后再扣除850000元，涉案工程欠付1590842.09元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包人应当具备相关施工资质，而江某某作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，谢某某与江某某签订《水电及消防安装承包合同》应属无效合同，且自始无效。贵州四建与顺成公司签订了《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工技术资料移交书》，办理工程施工技术移交手续，谢某某作为合同相对方应当向江某某支付所欠工程款。顺成公司作为发包人尚欠工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，应当在欠付工程价款范围内对江某某承担责任。贵州四建系承包人而非发包人，江某某诉请其承担责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初812号民事判决。二、由谢某某在本判决生效后十五日内支付江某某工程款1590842.09元，安顺市顺成市场开发有限公司在欠付贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带责任。三、驳回江某某的其他诉讼请求。一审案件受理费19340元，减半收取9670元，二审案件受理费19340元，合计29010元，由上诉人江某某承担443元，由谢某某、安顺市顺成市场开发有限公司承担28567元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年十月十七日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。