浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终169号原公诉机关嘉善县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪定鹏，男，1985年7月21日出生，汉族，大学本科文化，宁波维简单服饰有限公司法定代表人，住重庆市铜梁区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人彭坤，北京市盈科律师事务所律师。辩护人杨倩，北京市盈科律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告人）王飞，男，1996年11月14日出生，汉族，高中文化，宁波维简单服饰有限公司股东，住安徽省阜阳市颍**。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人朱小生，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）匡良义，男，1995年3月14日出生，汉族，高中文化，宁波维简单服饰有限公司股东，住江西省鄱阳县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人周祎梦，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗雨，男，1995年12月21日出生，汉族，高中文化，宁波维简单服饰有限公司股东，住湖北省老河口市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人龚雪，浙江兴嘉律师事务所律师。原审被告人方露，女，1987年11月12日出生，汉族，大专文化，宁波维简单服饰有限公司员工，住安徽省歙县。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2019年2月2日被取保候审。原审被告人刘冬梅，女，1990年11月21日出生，汉族，大专文化，宁波维简单服饰有限公司员工，住安徽省天长市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2019年4月26日被取保候审。嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人汪定鹏、方露、王飞、匡良义、苗雨、刘冬梅犯合同诈骗罪一案，于2019年4月26日作出（2018）浙0421刑初670号刑事判决。被告人汪定鹏、王飞、匡良义、苗雨对判决不服，分别提出上诉。本院受理后，于2019年5月31日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院阅卷完毕后于同年6月30日将案卷退回。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问各上诉人，并听取辩护人、嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：2014年8月，被告人汪定鹏及王某（另案处理）成立宁波蒂凡尼服饰有限公司（以下简称蒂凡尼公司），汪定鹏为法定代表人，其中汪定鹏占股70%，王某占股30%。后汪定鹏等人通过互联网、朋友介绍等方式招聘人员，逐渐形成业务部、运营部、前台、美工部等部门，各部门分别设不同数量小组，配备经理、组长、组员若干名。在公司运营期间，各部门相互配合，明知公司并不具备帮客户代运营并获利的能力，仍通过为淘宝店铺代运营的方式实施诈骗。2016年6月，公司变更股东为被告人汪定鹏一人控股100%，变更监事为被告人方露，同年12月，为进一步实施犯罪活动，公司更名为宁波维简单服饰有限公司（以下简称维简单公司），并增加自然人股东被告人王飞、匡良义、苗雨三人各占股5%。2016年下半年，被告人汪定鹏按照职级、业绩奖励进行年底分红，其中被告人王飞、匡良义、苗雨实际各被奖励分红2.5%，被告人刘冬梅实际被奖励分红2%。在公司运营期间，业务部主要以通过网络针对不特定对象广泛发布不实信息等方式与等级低、销量少、资质差的淘宝店主取得联系，以蒂凡尼、维简单公司的合法外衣为掩饰，根据事先拟定的话术对被害人进行诱导，以被害人店铺经营状况可获提升、未来店铺将盈利为饵实施诈骗。第一阶段，业务员承诺能够为被害人提供店铺装修、报名活动、专业指导等服务，诱使被害人缴纳800元至1000元不等的费用成为公司的VIP客户，之后由美工部使用通用的数据包和模板为被害人的店铺进行简单装修、产品上下架等操作，业务部、运营部则通过用软件刷流量、虚假交易等方式营造店铺经营改善的假象。第二阶段，在被害人被发展为VIP客户后，业务员随即告知被害人其店铺基础差或自行经营难有好收益，同时或冒充“高级运营导师”等部门高级职务继续行骗、或冒充买家假拍假聊、或谎称标杆店铺名额有限需抢购等方式，以进一步引诱被害人将某，并承诺在规定时间内达到一定数量的真实销量或店铺等级，并营造未来店铺将盈利的假象。公司运营部、美工部等员工则会在该过程中配合业务员对被害人店铺经营状况做出短期效果，从而使被害人信任公司并缴费成为季某、年托会员（费用一般9000元至48000元不等）。在实施犯罪过程中，公司规定需要与被害人签订“VIP代理扶持合同”“网店托管合同”，用于迷惑被害人、规避刑事责任。各被告人在明知公司无运营能力的情况下，仍持续不断地诱使新客户缴费加入，导致大量客户被骗。在公司担任普通业务员除底薪外，另会按照其名下的被害人缴费金额计算业绩并从中按不同比例提成，担任业务部组长、经理还会按照本组、本部的业绩总额按不同比例提成。截至2017年8月3日被查获，公司规模不断壮大，其中业务部已形成三部十二组80余名员工。期间，被告人汪定鹏、方露诈骗金额均达5600余万元；被告人王飞于2015年3月加入业务部，于2015年4月担任业务部组长，于2016年5月担任业务部经理，于2016年7月至2017年7月担任业务部一部经理，其参与期间总诈骗金额达1700余万元，其个人实施诈骗金额达300余万元；被告人匡良义于2014年10月加入业务部，于2015年3月担任业务部组长，于2016年8月担任业务部二部经理，其参与期间总诈骗金额达1600余万元，其个人实施诈骗金额达180余万元；被告人苗雨于2015年7月加入业务部，于2016年4月担任业务组组长，于2016年11月至2017年5月担任业务部三部经理，其参与期间总诈骗金额达930余万元，其个人实施诈骗金额达130余万元；被告人刘冬梅于2015年3月加入公司，于2016年10月担任运营部经理并持股，其参与期间诈骗金额达3000余万元。在本案侦查、起诉、审判阶段，公安机关对维简单公司及相关被告人的财产进行了扣押及冻结，其中以被告人汪定鹏之名，开户在招商银行，尾四号为0224的银行卡，截止2019年2月11日，账户余额为3209200.76元；开户在中国银行，尾四号为1122的银行卡，截止2019年2月11日，账户余额为263770.88元；开户在农业银行，尾四号为7876的银行卡，截止2019年2月11日，账户余额为54981.35元。以被告人方露之名，开户在农业银行，尾四号为7663的银行卡，截止2019年2月11日，账户余额为354669.75元，开户在招商银行，尾四号为4508的银行卡，截止2019年2月11日，账户余额为657974.37元；支付宝尾四号为1112的账户，截止2019年2月11日，账户余额为153142.14元；开户在安粮期货股份有限公司，账号80×××60，截止2018年8月9日账户余额为2850829.53元。另微信号×××账户截止2019年2月11日，账户余额为396205.69元。被告人方露向法院缴纳退赔款人民币60000元；被告人刘冬梅家属向法院缴纳退赔款人民币90000元。原判认为，被告人汪定鹏、方露、王飞、匡良义、苗雨、刘冬梅的行为均构成合同诈骗罪，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪定鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人方露犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币六万元;三、被告人王飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元;四、被告人匡良义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元;五、被告人苗雨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九万元;六、被告人刘冬梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元;七、冻结在各银行及相关单位账户的款项，依法发还各被害人；其他扣押物品由扣押机关依法处理；被告人方露及被告人刘冬梅家属向本院缴纳的退赔款人民币十五万元，依法发还各被害人；责令六被告人退赔被害人其余损失。上诉人汪定鹏提出：1.其没有合同诈骗的主观故意，也没有授意员工去实施诈骗，其一直强调规范经营，公司经营过程中出现的问题是由于经验不足所造成；2.面对市场的变化，其公司也一直积极应对、调整，不断提升运营服务能力，原判认定公司没有履行合同的能力证据不足。据此，其不构成合同诈骗罪，请求二审改判。其辩护人提出：1.涉案合同均系双方自愿签署，双方争议属合同纠纷；2.公司有实际履约行为，且汪定鹏通过制定公司奖惩制度、设立新的推广部门、招聘运营人员等措施积极提升公司履约能力；3.汪定鹏没有非法占有的目的，也没有逃避债务的行为，其不参与具体业务，对业务员误导消费者等行为不了解；4.所取得的财物，有三分之一用于客户店铺运营，三分之二用于支付工资、租金等，是由代运营货物成本低，人力成本高这一特性所决定的；5.被害人并未丧失民事救济途径，追究汪定鹏刑事责任有违刑法的谦抑性原则；6.原判认定的犯罪数额不准确，应按客户实际支付的数额计算，并扣除公司支出的合理成本、已交接店铺及暂时无法继续操作的店铺所涉合同的数额、未到期合同的数额、已告知客户违约责任并经客户签字或主动履行的合同数额、未作笔录被害人所涉的合同数额。据此，请求二审改判。上诉人王飞及其辩护人均提出：1.王飞没有合同诈骗的主观故意，其作为公司业务部的人员不清楚公司运营部的真实运营能力；2.原判认定王飞所涉犯罪数额有误，根据罪责刑相适应原则，应按个人所涉犯罪数额2330673元定罪处罚；3.王飞获利较少，犯罪地位与刘冬梅相同，也应适用缓刑。王飞还提出本案系单位犯罪。据此，请求二审改判并对上诉人适用缓刑。上诉人匡良义提出：1.其没有合同诈骗的犯罪故意，公司经营过程中虽存在遭客户投诉等情况，但公司一直在改善和提高服务质量，对于未完成的合同内容，也一直继续免费服务，没有丧失履行合同的职责和能力；2.原判认定的犯罪数额有误，对不认为受骗的客户以及合同期未满的客户所涉及的数额应予扣除；3.其所起作用与刘冬梅相同，量刑也应与刘冬梅相当。据此，请求二审改判。其辩护人提出：1.公司初期具备一定的代运营能力，后期也采取了多项措施提升履行合同的能力，匡良义并非一开始就存在诈骗的故意；2.对不认为受骗的客户以及合同期未满的客户所涉数额应予扣除；3.匡良义虽名为股东，但并无决策权，且系初犯，能主动认罪、悔罪。据此，请求二审从轻改判。上诉人苗雨提出：1.其在汪定鹏的安排下进行工作，对公司整体运营效果及相关数据并不清楚，并不明知公司无代运营能力；2.公司业务部未向客户发布不实信息，发送的公司场地、发货量、营业执照等照片、视频均为真实信息；3.有大量已交接店铺的客户对公司评价很好，公司也成立了淘宝直播和淘宝客推广部门，以增强运营能力。据此，请求二审改判。其辩护人提出：1.苗雨不具有非法占有的目的，其始终认为公司具备履约能力，主观上没有诈骗的故意；2.苗雨没有虚构事实、隐瞒真相的行为，公司未能及时完成服务，应承担民事责任，而非刑事责任；3.苗雨仅系公司的员工，没有决策权，只是听从汪定鹏的指令工作；4.原判认定的犯罪数额有误，应将已履行完毕、未报案、合同未到期、合同签订后尚未开始履行的客户所涉合同数额扣除，还应扣除履行合同投入的运营成本。据此，请求二审改判。嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人汪定鹏、王飞、匡良义、苗雨及原审被告人方露、刘冬梅合同诈骗的事实，有同案犯的供述、证人证言、被害人陈述、公司登记材料、VIP代理扶持合同、网店托管合同、勘验检查工作记录、电子数据、聊天记录、搜查笔录、扣押清单及照片、银行交易记录、财产冻结材料、勘验检查现场笔录、抓获经过、情况说明、缴款凭证、户籍证明等证据予以证实。上诉人汪定鹏、王飞、匡良义、苗雨及原审被告人方露、刘冬梅亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据显示，维简单公司业务、运营两部门人员相互配合实施诈骗，且运营部绝大多数人员没有淘宝网店运营经验，公司接受托管店铺的日常运营工作量远超运营人员的工作能力范围，导致绝大部分合同客观上都不可能如约完成。业务、运营两部门人员对此均有明确认识，上诉人汪定鹏等人作为公司的主要管理人员也应当明知。但上诉人汪定鹏等人故意隐瞒公司运营能力严重不足的事实，带领业务部人员，向被害人承诺美好的利润前景，同时以高级运营导师等名号虚假宣传“站外推广”、“标杆店铺名额有限”等内容，使用各种话术诱骗被害人签订合同交纳费用。而在被害人交纳费用后，除对少数店铺完成服务内容作为“标杆”以便继续实施诈骗活动外，对大部分店铺采用刷流量、刷单等简单方式堆砌销量数据，营造店铺经营改善的假象，以掩盖其无法履行承诺的实情。上述均反映出上诉人汪定鹏等人的行为具有明显的非法占有目的，符合合同诈骗罪的犯罪构成。2.原判认定各上诉人的涉案金额主要依据是业务部人员的业绩数据，而根据汪定鹏、方露等人的供述，该业绩数据系根据客户的交款数额每日进行核对统计所得。因此，原判根据该业绩数据，并结合各上诉人不同时期所担任的职务，计算各上诉人的涉案犯罪数额，并无不妥。上诉人汪定鹏等人实施合同诈骗行为，在骗得被害人款项后，即构成犯罪既遂。至于合同是否到期，犯罪成本的支出以及被害人是否认识到被骗，均不影响犯罪数额的认定。上诉及辩护就犯罪数额所提意见，本院不予采纳。3.本案中汪定鹏等人成立维简单公司后，主要以实施本案认定的合同诈骗犯罪为主要活动，故不应认定为单位犯罪。上诉人王飞就此所提，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人汪定鹏、王飞、匡良义、苗雨及原审被告人方露、刘冬梅伙同他人以非法占有为目的，以公司为幌子，明知没有履行能力，仍通过网络针对不特定对象广泛发布不实信息招揽客户，虚构运营能力，以签订合同方式诱使他人购买相关运营服务，从而骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且均属数额特别巨大。综合考虑各上诉人的犯罪事实及其各自具有的从犯、坦白等情节，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护请求二审改判无罪或从轻改判的理由不足，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 筱审判员 袁敏玮审判员 朱 凯二〇一九年十月十八日书记员 高子清