河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2604号上诉人（原审被告）：江苏凌志环保工程有限公司，住所地:江苏省宜兴市环科园科技研发区**。法定代表人：凌美琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡斯恒，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司，住所地:河南省焦作市解放区友谊路**楼**。法定代表人：王飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚步云，女，该公司职员。委托诉讼代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。上诉人江苏凌志环保工程有限公司（以下简称凌志公司）因与被上诉人焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。凌志公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回黎阳公司的全部诉讼诉请求；二、诉讼费用由黎阳公司负担。事实和理由：一、凌志公司投标第一轮报价3778万元，第二轮报价3320万元并中标。根据报价规则，凌志公司的中标价是首轮报价下浮12.12%后的价款，并据此与业主结算；而一审判决认定凌志公司中标价是3778万元按照招标控制价单项调减设备报价后形成的，没有根据；据此计算黎阳公司的工程价款错误。二、双方在现场勘查时已签字确认黎阳公司的施工范围，原审判决将凌志公司施工的总图安装里的总图电气安装认定为黎阳公司施工，涉及工程价款688747.08元。三、《造价鉴定意见书》认定黎阳公司安装施工部分价款417126元，该鉴定报告不符合双方合同约定的工程量清单计价法而不应采信，一审判决对于黎阳公司该部分的工程价款认定错误，实际应为216348.81元。四、黎阳公司歪曲事实申请造价鉴定，以致鉴定报告无法使用，应当承担鉴定全部费用。五、根据合同约定，应当扣除15万元的中标服务费和黎阳公司应得合同价款1%的外经证费用。综上所述，原审判决认定的中标价款组成、施工范围、工程价款等事实存在错误，判决结果错误。黎阳公司辩称，一、原审判决关于凌志公司第二轮报价系单项调减不符合招标控制价的设备报价，而不是总体报价基础上下浮12.12%的认定是正确的。对此凌志公司没有任何证据证明，凌志公司在第二轮报价中直接报价3320元并没有体现出按比例下调或者让利的陈述和意思表示。根据有关法律法规和涉案项目招标要求，凌志公司的首轮设备报价超出分项招标控制价，应当纠正，所以其在第二轮报价中单项调减了设备报价，将虚高部分报价调减以符合项目招标控制价要求。凌志公司关于整体报价下调的主张意在损害土建、安装工程价款人的利益，系其单方主张。二、双方合同明确约定由黎阳公司提供场内所有管道及管配件的安装，因此所有安装项目均是黎阳公司的施工范围，凌志公司并未能举证实际施工当中施工范围存在变更情况，黎阳公司认可的凌志公司实际安装施工项目与现场勘查、鉴定报告相符，凌志公司称总图电气安装工程系其施工没有任何事实依据。三、黎阳公司不存在谎称没有工程量清单情形，凌志公司并未提供过工程量清单，原审鉴定设备安装造价部分是为了区分双方交叉施工部分的造价，该部分造价黎阳公司占417126元，占比20%，对此无需另行委托鉴定。原审判决认定的黎阳公司施工部分工程价款完全正确。四、黎阳公司不存在歪曲事实之行为，对于鉴定费用原审处理并无错误。五、凌志公司之前诉讼中均未主张过中标服务费、外经证费用应予扣除，应视为对自己权利的处置和放弃；政府部门办理外出经营许可证不收取任何费用，且双方约定的不是合同款1%的外经证费用，其并未证明有关费用，该部分请求没有依据，对凌志公司二审主张扣除中标服务费和外经证费用不应支持。黎阳公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令凌志公司支付工程款5828078元及利息1381860元。2、由凌志公司承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中将第一项诉讼请求变更为，1、由凌志公司支付工程款1717722元及利息2241260元（从2019年5月11日起按照本金1717722元年利率8％计至款项实际支付完毕之日止）；2、由凌志公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：温县住房和城乡建设局对温县污水处理扩建及中水回用项目对外公开招标，河南省伟信招标管理咨询有限公司为招标代理人。2011年10月，温县住房和城乡建设局发布温县污水处理扩建及中水回用项目（BT）招商文件，该文件第一章（投标须知）第六条（投标报价）1．1规定：投标报价应以温县财政局评审中心评审的工程造价为最高限价。凌志公司作为投标人，在投标报价之前，根据招标代理人河南省伟信招标管理咨询有限公司发送的《温县污水处理扩建及中水回用项目招标控制价》文件，加盖了公司印章，并将文件回传给招标代理单位，该文件内容为：温县污水处理扩建及中水回用项目（BT招商）招标控制价为3329.77万元。其中土建部分为1997.33万元；安装部分为436.04万元；设备部分为896.4万元。凌志公司于2012年1月8日递交的《温县污水处理扩建及中水回用项目投标文件》关于单项工程投标报价汇总表中，土建部分报价为19971724元，安装部分为4365699元（其中总图安装为2279240元、设备安装2086459元），设备部分为13442575元；土建部分、安装部分报价合计为24337423元，与投标控制价中关于土建部分和安装部分的价款24333700元基本相符，设备部分高出投标控制价4478575元。但凌志公司在竞争性谈判第二轮谈判报价表中将工程建设报价确定为33200000元，此次报价未对土建部分、安装部分、设备部分分别报价，凌志公司提交的《竞争性谈判第二轮谈判报价表》备注第2项要求：第二轮报价原则不得高于第一轮报价（投标文件），工程建设报价不得超过控制价。后凌志公司以33200000元中标。2012年3月28日，温县住房和城乡建设局作为回购人，凌志公司作为投资人签订《温县污水处理扩建及中水回用工程投资建设-移交（BT）合同》，该合同第四章第8条（1）本项目的承包人由投资人确定，承包人的选择，由投资人通过优选比较方式自主确定。同时，投资人应确保土建承包人的资质符合法律规定的要求；第七章第16条回购款的构成：投标报价＋工程量变更部分（包括合同外增加或合同内减少等工程量实际变更）经审计后的增减费用＋回购期融资费用。回购款暂定价：3320万元＋年利息8％=3559.04万元；利息的计算：首次回购款不计利息；第二次回购支付利息：回购款＊60％＊8％；第三次回购支付利息：回购款＊30％＊8％。第17条支付方式项目完工（回购方在项目完工30日内组织县有关部门对该工程进行竣工质量验收合格后）30日内支付回购总价的40％；第二年的对应日支付回购总价的30％及利息；第三年的对应日支付剩余款项及利息。第十三章第38条延误赔偿金回购人未能按约定及时支付投资人应得的其他款项，投资人有权每日向回购人就未付款额的万分之一收取延误赔偿金，但合计的总额不得超过本项目工程造价总额的百分之十。凌志公司根据《温县污水处理扩建及中水回用工程投资建设-移交（BT）合同》第四章第8条（1）的约定，选定黎阳公司作为承包人，并与黎阳公司签订《建设工程施工合同》（合同文本不显示签订日期），合同载明：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，发包人和温县住房和城乡建设局签订的“温县污水处理扩建及中水回用工程投资建设-移交（BT）合同”的相关约定，温县住房和城乡建设局同意发包人将温县污水处理扩建及中水回用工程的土建工程分包于承包人承建，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，订立本合同；项目范围及工程规模：含所有建筑物、构筑物的施工，提供场内所有管道及管配件的安装，所有道路及绿化工程；合同价款：1、合同总金额为人民币2559万元（贰仟伍佰伍拾玖万元整）。2、本工程项目具体合同金额按照实际工程量计算，以双方认可的工程量清单及工程结算书为准（工程款的支付前提为温县住房和城乡建设局已支付给甲方或甲方成立的项目公司回购款后，甲方或其成立的项目公司再支付乙方工程款）。黎阳公司解释该施工合同价款的构成为：包含土建19971724元、安装含总图安装2279240元、设备安装2086279元、零星工程90000元，以上合计总款数竣工验收完成付40%不计息，余款60%计算一年利息按8%执行，取整后得款2559万元；凌志公司对该施工合同价款组成的解释为：2559万元仅是预估价，没有实际意义。黎阳公司即按合同约定组织施工。2014年9月10日，温县住房和城乡建设局组织设计单位中国市政工程西北设计研究院有限公司、施工单位凌志公司、监理单位河南宏业建设管理有限公司对温县污水处理扩建及中水回用工程进行了竣工验收。2014年11月20日，凌志公司、黎阳公司签订一份补充协议，约定：关于温县污水处理扩建及中水回用工程竣工结算书中涉及到的属于乙方土建及部分安装造价（属于乙方的施工内容由：1、总图、所有构筑物、建筑物的土建内容；2、厂区内增加的园路铺装、绿化及绿化用水；3、总图内所有工艺管道及雨污水管道的采购制作安装，部分设备（电动阀门等）的安装；4、厂区内所有构筑物、建筑物的照明、配电、给排水及卫生器具等安装工程；5、双方共同认可的零星工程），由乙方负责进行造价结算。甲方在乙方的竣工结算造价书上签字盖章仅代表甲方同意的就乙方竣工造价送审，不代表甲方认可乙方的竣工结算造价，双方的竣工结算造价最终以温县人民政府指定的工程所在地的审计单位审计的结果为准。但双方并未对黎阳公司实际完成的工程量作出明确具体的清单进行工程决算。至2016年8月3日，凌志公司累计支付黎阳公司23814584元。2016年12月，温县政府工程审计中心委托河南永正工程造价咨询有限公司对温县污水处理扩建及中水回用工程项目进行了审核，2017年3月3日，凌志公司在该报告书上签字同意审定金额。2017年3月6日，河南永正工程造价咨询有限公司出具了工程造价咨询成果报告，送审金额54435715.38元，核减金额18792113.48元，审定金额35643601.9元，其中合同内价款送审金额3320万元，审定金额3320万元，未作调整。在审定金额部分，根据河南永正工程造价咨询有限公司出具的《温县污水处理厂扩建及中水回用工程造价汇总表》中涉及黎阳公司施工范围的变更［包括工作联系单、现场签证单（按投标价）、现场签证单（重新组价）、土建未施工扣减项目、人工费调整、安全文明施工费扣减奖励费、绿化工程（含签证单）］的施工价款让利前为2774133元。黎阳公司认可该审计报告中关于让利前的审计结论，黎阳公司认为凌志公司在投标第二轮竞争性谈判中的报价是核减了其设备部分高出投标控制价的金额，不是在整体报价的基础上下浮12.12%，其单方面将总体报价下浮12.12%既不符合《中华人民共和国招投标法》第十九条、第二十七条的规定，也不符合招标文件中关于工程建设报价不得超过控制价的约定，对黎阳公司不具约束力。2017年5月19日，黎阳公司提起诉讼。审理期间，经黎阳公司申请，双方选择由法院委托中建联勘测规划设计有限公司对涉案的工程量及工程造价进行勘察鉴定，为此，黎阳公司支付鉴定费220000元。在该鉴定《工程造价汇总表》中，认定黎阳公司在设备安装交叉施工部分的10项工程量价款为417126元，由于合同内设备安装价款为2086459元，故剩余凌志公司设备安装施工部分的工程量价款为1669333元。鉴定中，凌志公司提交了鉴定材料清单以及说明，在该说明中，凌志公司认可合同总金额25590000元包括工程造价和利息，并且认可审计总价35643620元中已包含黎阳公司施工的土建、总图管网安装，以及凌志公司施工的设备安装，其对该《鉴定意见书（征求意见稿）》提出的十六项异议中，仅在第七项认为水池盖板应为凌志公司生产产品，并由凌志公司安装完成，不应计入土建造价，对其他交叉施工部分工程量未提出异议。黎阳公司认为水泥盖板由其生产安装，属于合同约定和黎阳公司实际履行施工范围，凌志公司未提供其主张的安装交叉施工由其施工的工程量的证据。另查明，凌志公司提供的公证书可以证明工程竣工后2014年11月、12月期间工程竣工验收后结算期间黎阳公司方人员“feng”与凌志公司的往来邮件中黎阳公司向凌志公司发送的合同内土建工程造价19971724元、安装工程4365699元，合计24337423元。诉讼中，黎阳公司放弃要求凌志公司支付节点利息、逾期付款利息的诉讼请求，保留另行起诉或提起代位权诉讼的权利。一审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，双方签订《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，也无其他无效事由，为有效合同，双方均应按合同约定履行。双方争议焦点为黎阳公司施工工程价款的认定问题：一、凌志公司在投标报价之前就已领取招标文件，收到业主和招标代理单位发送的招标控制价总价和土建、安装、设备分项控制价，并已盖章回传给业主和招标代理单位，作为招标文件重要组成部分的（BT）招商文件六、1．1明确规定：投标报价应以温县财政局评审中心评审的工程造价为最高限价，应视为被告承诺接受招标控制价的约束，包括分项工程招标控制价的约束。被告制作投标文件关于单项工程投标报价中，土建部分报价为19971724元，安装部分为4365699元，合计24337423元，与招标控制价中土建部分1997.33万元，安装部分436.04万元，合计24333700元基本相符，但设备部分凌志公司投标报价为13442575元，招标控制价中设备部分为8964000元，高出4478575元，凌志公司在竞争性谈判第二轮报价表中将工程建设报价确定为33200000元，但未分项报价。凌志公司主张此报价是在总投标报价的基础上下调12.12%，作为竞争性谈判第二轮报价的依据。黎阳公司主张凌志公司的投标报价组成应该依据招标控制价报价，在二轮报价中应该按照招标控制价单项调减设备清单报价，而不是在总价基础上让利12.12%，黎阳公司的主张符合《中华人民共和国招标投标法》第十九条“招标文件应当包括投标报价要求”、第二十七条“被告投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”之规定，也符合（BT）招商文件关于“投标报价应以温县财政局评审中心评审的工程造价为最高限价”的要求，予以采纳。凌志公司主张的理由不能成立，不予采纳。二、黎阳公司主张的工程款本金由合同内价款和审计变更项目两大部分组成。关于合同内价款。双方签订的施工合同价款为25590000元，依据凌志公司投标文件报价，土建工程款19971724元，总图安装工程款2279240元，设备安装2086279元，共计24337243元，与凌志公司提供的公证书中工程竣工后2014年11月、12月期间黎阳公司人员“feng”与凌志公司的往来邮件中合同内土建工程造价19971724元、安装工程4365699元，合计24337423元完全相符。黎阳公司主张双方签订的施工合同价款中，包含90000元的零星工程，凌志公司不予认可，黎阳公司也未提供证据证明，故对黎阳公司的此项主张不予支持。黎阳公司主张施工合同价款中包含依据BT合同标准支付的利息，因黎阳公司关于利息问题另案主张，故不予评判。故黎阳公司主张的工程款合同内价款部分为24337423元。在合同实际履行中，存在合同内价款的变更，是由于设备安装部分2086279元由双方交叉施工引起的，黎阳公司解释在设备到位之前的安装是由黎阳公司施工的，设备到位之后的安装是由凌志公司完成的，在中联公司司法鉴定《工程造价汇总表》中，对于黎阳公司该交叉施工部分的10项工程量和价款417126.44元有明确的认定，工程量是法院和鉴定机构组织双方在场共同查勘确定的。鉴于施工合同约定黎阳公司的施工范围包括场内所有管道及管配件的安装，因此依法将交叉施工中被告主张的工程量举证责任分配给被告，凌志公司并未就此尽到举证义务，依法认可黎阳公司的解释，即设备安装交叉施工部分黎阳公司的工程价款取整后为417126元，凌志公司的施工部分的工程价款为1669152元。故黎阳公司施工的合同内实际施工部分价款为22668090元（土建19971724元＋总图安装2279240元＋设备安装417126元）。审计变更项目，虽然双方在补充协议中约定“双方的竣工结算造价最终以温县人民政府指定的工程所在地的审计单位审计的结果为准”，黎阳公司也认可七项涉及黎阳公司施工范围的审计变更合计2774133元（取整后）的结果，但表示不受凌志公司对于审计工程款让利12.12％的约束，鉴于法院认定凌志公司二轮投标报价是单项调减设备报价而不是在总体报价基础上下调12.12％的事实，且凌志公司未能证明黎阳公司有过接受让利12.12％约束的意思表示，故对黎阳公司不受凌志公司对于审计工程款让利12.12％的约束的主张，予以支持。综上所述认定黎阳公司施工的工程款本金为25442223元（合同内实际施工价款22668090元＋审计变更项目2774133元），扣除已支付工程款23814584元，凌志公司应再支付工程款1627639元。一审法院判决：一、江苏凌志环保工程有限公司在本判决生效后十日内支付焦作市黎阳建筑安装工程有限公司1627639元；二、驳回焦作市黎阳建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62270元，鉴定费220000元，合计282270元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担177362元，由江苏凌志环保工程有限公司负担104908元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，第一，双方约定合同总价款2559万元，但未对土建、安装等分项目价款进一步进行细分约定，另外双方约定竣工结算造价最终以温县人民政府指定的工程所在地的审计单位审计的结果为准；对于合同内全部工程造价，项目所在地政府部门委托的审计机构直接审定为3320万元，亦未进一步细分各分项工程造价。原审进行了综合分析，判决认定合同内黎阳公司实际施工价款数额为22668090元（其中土建19971724元、总图安装2279240元、设备安装417126元）。而凌志公司认为上述认定错误，主张应当以其首轮投标总报价3778万元为基础，各分项整体下浮12.12%，计算土建、总图安装及设备安装等分项和总的工程价款。凌志公司的该主张没有相应的证据、事实和法律依据，相反，其主张的行为、事实与招投标有关法律规定不符，亦不符合项目发包方的招标要求，因此不能采信，原审根据双方的举证所作的评判、认定并无不当。第二，凌志公司主张总图安装当中的总图电气安装全部系其实施，但没有举示相应的证据;黎阳公司自认凌志公司进行了部分部分安装项目的施工，对此原审已据以进行了部分工程价款扣除;而对于施工范围，双方合同约定由黎阳公司负责场内所有管道及管配的安装，与凌志公司主张明显不符。因此凌志公司的该项上诉主张亦因缺乏充分的证据不能予以支持，凌志公上诉称原审将其施工的总图气安装工程款判给了黎阳公司之主张不能成立。原审对于各分项工程造价的认定说理充分、认定正确。第三，鉴定费用系因本案诉讼引起的费用，经审查不属于黎阳公司单方坚持提起的错误鉴定，凌志公司主张由黎阳公司全部负担不能成立，原审判决处理并无错误。第四，双方合同中有黎阳公司承担凌志公司开具外经证费用的1%的约定，但是凌志公司在一、二审当中均未提交有效的证据证明本案发生了开具外经证费用以及发生数额多少，其主张以最后确定的黎阳公司应得合同款1%也明显与合同约定内容不符，因此，对该项上诉主张不能支持。第五，双方合同当中约定由黎阳公司承担15万元中标服务费，该约定是双方自愿达成的真实意思表示，应当予以履行，凌志公司的该部分上诉请求有合同依据，符合法律规定，应予支持。综上所述，江苏凌志环保工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初444号民事判决；二、江苏凌志环保工程有限公司在本判决生效后十日内支付焦作市黎阳建筑安装工程有限公司工程款1477639元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62270元，鉴定费220000元，合计282270元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担177362元、江苏凌志环保工程有限公司负担104908元。二审案件受理费19449元，由江苏凌志环保工程有限公司负担17657元、焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担1792元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇一九年十月十五日书记员 刘           颖