浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初5829号 原告：刘召，男，1988年4月10日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：张巧文，浙江计然律师事务所律师。 被告：奚新堂，男，1954年10月11日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：陈小良，浙江大丰律师事务所律师。 被告：卢壮录，男，1952年2月14日出生，汉族，住嵊州市。 原告刘召与被告奚新堂、卢壮录提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘召及其委托诉讼代理人张巧文，被告奚新堂及其委托诉讼代理人陈小良，被告卢壮录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘召向本院提出诉讼请求：要求判令第一、二被告共同赔偿原告医疗费1500元，护理费10830元，误工费32490元，营养费2700元，交通费800元，共计48320元。事实与理由：2018年5月16日开始，原告受第一被告雇佣为第二被告的房屋从事外墙批灰的工作。在2018年5月22日，原告在工作过程中从高处坠落受伤，现已造成原告受伤。原告受伤之后，被告对此事一直推脱，不愿意赔偿。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 被告奚新堂答辩称，原告与第一被告存在雇佣关系不属实，双方是承包关系，原告诉称在工作过程中从高处坠落第一被告不清楚，原告受伤是因自己的过错造成的，应由原告自行承担相应的损失，故应驳回原告的诉讼请求。 被告卢壮录答辩称，自己没有责任，不承担原告的损失。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、东阳市人民医院门诊病历、X线报告单、CT报告单，证明原告受伤的伤情及接受治疗的情况。被告方经质证对真实性没有异议。 证据2、东阳市人民医院医疗费发票5份，证明原告因该事故支出的医疗费。被告方经质证发票有重复的。 证据3、2019年1月8日浙江商检司法鉴定所作出的浙商检司鉴所（2018）临鉴字第1118号法医临床鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告所需要的误工、护理、营养时间。被告方经质证由法院审查确认。 证据4、录音资料2份，证明第一被告对原告受伤是知情的，并且需要承担责任。第一被告质证认为第一份录音的声音是第一被告自己，但当时第一被告正在受到人身威胁，对录音的合法性有异议，与本案之间没有关联性，第一被告对原告提到的事是不认可的；第二份录音内容是双方约定通过诉讼来解决问题，不能达到原告要证明的目的。第二被告对录音不清楚。 证据5、证人杨某出具的证明1份，并由该证人出庭作证证明原告是该证人的妹夫，原告在医院时告知该证人原告从高处架子上摔下来受伤了。第一被告质证认为证人对原告受伤的过程没有通过自己感受到的，而是原告告知的，所以这个证言是无效的。第二被告质证认为不认可证人的证言。 第一被告为证明其答辩理由提供的证据有： 证据6、微信语音聊天记录1份，证明当天中午原告喝酒了，原告不应该去干活的。原告质证认为这仅仅是当时录音的一段话，当时第一被告安排原告去别的地方工作，而原告认为地方太远不愿意去，原告便找了个借口。 证据7、天气预报及2019年7月2日出具的浙江省气象证明1份，证明原告受伤当天下午一直是下小雨的，下雨天是无法批灰的。原告质证认为该证明缺乏客观性，当时由于天气原因原告已把工作转到了室内。 证据8、在（2019）浙0683民初4073号一案中原告提供的由邓春江出具的证据1份，证明邓春江提供的伪证，说明原告习惯提供伪证。 证据9、（2019）浙0683民初4073号民事裁定书1份，证明在该案中邓春江的证言证明原告在别处承包了外墙批灰工作，邓春江在东阳为原告做批灰工作，说明原告与第一被告之间是承包关系而不是雇佣关系。原告对证据8-9没有异议，但不能证明被告的目的。第二被告对证据8不知情，对证据9没有异议。 对上述证据本院认证如下：因被告方对证据1-4的真实性没有异议，其内容可以证明本案相应的事实。因被告方对证据5存有异议，根据证人陈述其证言内容是听原告自己告知的，故不能完全证明原告的举证目的。原告对证据6的真实性没有否认，可以证明原告曾讲过这些内容。原告对证据7虽有异议，但载明内容与其自己陈述的受伤当日的天气状况相吻合。对证据8的证明资格不予确认。对证据9载明内容的证明力应予认定。 本院经审理认定的事实如下：2015年5月间，第二被告卢壮录将自己坐落在嵊州市三江街道尖家庄村三层楼房的外墙抹灰面油漆（涂料）工作发包给第一被告奚新堂施工，约定承包方式为包工包料，楼房前面外墙每平方70元，其余房屋外墙每平方35元。第一被告承包后叫原告从事抹灰工作，计酬方式为房屋正面外墙每平方米8元，其余外墙面每平方米5元，施工材料由第一被告提供。同年5月16日下午因天气下雨，原告在房屋三楼阳台内抹灰。当天原告从三层楼房内搬来约1.4-1.5米高的马凳用作登高工具，下午四时左右，原告站在马凳上作业时由于马凳脚断裂，原告从马凳上摔下来，造成右腕受伤肿痛。经原告通知第一被告后，因第一被告要求，原告到东阳市人民医院就诊，经医生诊断原告为右桡骨远端骨折，右腕月骨骨折。 2018年12月17日原告委托浙江商检司法鉴定所对其伤后的营养期限和护理、误工期限进行鉴定，2019年1月8日该鉴定所作出（2018）临鉴字第1118号法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人因故致右桡骨远端骨折、右腕月骨骨折，伤后误工期建议为180日，护理期建议为60日，营养期建议为90日。因该事件原告可列入赔偿范围的损失有：医疗费1195.37元、护理费10920元、营养费2700元、误工费23660元，合计38475.37元。事件发生后，第一被告曾为原告支付了医疗费，后第一被告与原告结算工资报酬时，该支付款项全部被扣回，至今被告方未向原告作过赔偿。 本院认为，本案双方争议的主要焦点是原告与第一被告之间是承包关系还是雇佣关系。对此，首先应明确两被告之间是什么关系。第二被告作为房东将房屋外墙抹灰工作承包给第一被告施工，承包方式是包工包料，按固定单价结算，可见第二被告与第一被告之间已构成承揽合同关系。其次，第一被告承揽业务后交由原告具体施工，双方之间的结算方式也是按约定单价与面积进行计算，但施工材料由第一被告提供，这种方式在实践中一般称为“清工包”，在名称上虽为“清工包”，但实际上并非是承包关系而是一种劳务提供方式，原告仅提供自己的劳务，按约定单价与面积进行结算是计算劳动报酬的一种方式，并且在这一结算方式中第一被告已经赚取了相应的价款，所以原告与第一被告之间已构成事实上的雇佣关系，第一被告辩称与原告之间属于承包关系的理由与客观事实不符，不予采信。第三，原告虽要求第二被告共同承担赔偿责任或选任过失的赔偿责任，但第二被告作为定作人对承揽人雇佣的人员在完成工作过程中造成自身损害的，原则上不承担赔偿责任，在定作人对定作、指示或者选任承揽人存在过错时，才承担相应的赔偿责任。本案中原告没有提供证据证明承揽人从事农村房屋外墙抹灰工作需要一定的从业资格，也没有提供证据来证实第二被告存在定作或指示的过错，故原告要求第二被告承担赔偿责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，对原告请求赔偿的经济损失其合理部分应予支持，其中护理费金额按照原告自己主张的数额进行确定。原告要求赔偿的误工费按照鉴定意见书的建议日期结合受伤者的年龄状况酌情确定，原告请求的交通费，因没有提供相应的证据，不予支持。再者，原告自己从屋内搬来马凳用作施工工具时，对马凳结构的牢固性没有作必要合理的检查，导致自己在凳上作业时因发生凳脚断裂而摔倒受伤，所以原告自己对损害后果的发生也存在重大过失，依法可以减轻赔偿义务人的相应责任。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下： 一、奚新堂应赔偿刘召医疗费、护理费、营养费、误工费等经济损失合计24950.49元，款限本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回刘召的其余诉讼请求。 案件受理费1008元，依法减半收取，计504元，由原告负担244元，第一被告负担260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费1008元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  吴展宁 二〇一九年十月二十日 书记员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。