四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0502知刑初22号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人俞建强，男，1977年12月13日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省泸州市江阳区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，2019年4月12日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。 被告人胡静，女，1977年10月22日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省泸州市江阳区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年3月8日被监视居住。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）441号起诉书指控被告人俞建强、胡静犯非法经营罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员李世雄出庭支持公诉，被告人俞建强、胡静及辩护人黄小玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控： 2019年3月7日，被告人俞建强、胡静在泸州市江阳区张坝景区西门处被公安机关抓获，公安机关在其车内和家中查获了熊猫（硬时代版中支）12条、中华（细支）3条、玉溪（限量版）7条、阿里山（景泰典蓝）3条、阿里山（一带一路）2条，价值为人民币5080元。 2018年2月至2019年3月间，被告人俞建强、胡静在没有取得经营烟草专卖零售许可证的情况下，共谋从刘某甲（另案处理）处购买了玉溪、红牡丹、中华、阿里山、芙蓉王、阿诗玛、云烟、龙峰、熊猫等香烟进行非法转卖获利，分别销售给张某甲16500元的香烟、陈某乙17065元的香烟、许某19690元的香烟、张某丙29450元的香烟、欧某2700元的香烟、张某乙6520元的香烟、李某乙2300元的香烟、刘某乙1310元的香烟、谭某3520元的香烟、殷某1520元的香烟、邓某5100元的香烟、武某280元的香烟、李某甲400元的香烟。另外，俞某多次帮助俞建强、胡静销售了30045元的香烟给他人。 为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人俞建强、胡静未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人俞建强在犯罪中起主要作用，是主犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十六条规定的处罚情节；被告人胡静在犯罪中起次要作用，是从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的处罚情节。建议对俞建强判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金3-5万元，对胡静判处有期徒刑六个月至一年，适用缓刑，并处罚金2-4万元。诉请本院依法判处。 被告人俞建强对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，以被告人俞建强具有坦白情节，认罪认罚，是初犯，获利很少为由，建议法庭对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人胡静对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明：2018年2月至2019年3月期间，被告人俞建强、胡静在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，由俞建强联系从刘某甲（另案处理）处购买了大量卷烟用于销售牟利。具体事实如下： 一、2018年3月至2019年3月期间，以和谐玉溪210-235元／条、红扁玉溪150元／条左右、红牡丹110元／条、细支中华230元／条、阿诗玛150元／条左右、中支中华230元／条的价格，销售了大量的上述卷烟给张某甲，销售金额达15000余元。 二、2018年3月至2019年3月期间，以玉溪140元或150元或160元／条、云烟220元／条、牡丹100元或105元或120元／条、小熊猫230元或240元／条、中华200元或220元／条、莲花120元／条、龙峰170元／条的价格，销售了大量的上述卷烟给陈某乙，销售金额达17000余元。 三、2018年3月至2018年12月期间，以细支玉溪150元／条、牡丹110元或120元／条、金塔120元／条、龙峰150元／条、红玉溪160元／条、芙蓉王110元／条的价格，销售了部分上述卷烟给欧某，销售金额达2500余元。 四、2018年2月至2019年1月期间，以170元／条的价格，销售了30条红云映辉云烟卷烟给邓某，销售金额达5100元。 五、2018年5月至2019年3月期间，以小熊猫230元或240元／条、细玉溪150元或160元／条、细中华230元／条、花玉溪180元／条的价格，销售了部分上述卷烟给殷某，销售金额达2000余元。 六、2018年7月至2019年3月期间，以阿里山180元／条、阿里山景泰蓝210元／条、阿里山宝岛罐230元／条、莲花120元／条、粗支扁壳玉溪150元／条、细支玉溪140元／条、中支中华210元／条、粗中华240元／条、小熊猫210元或220元／条、细真龙140元／条、粗真龙220元／条、白牡丹120元／条的价格，销售了大量的上述卷烟给许某，销售金额达19690元。 七、2018年7月至2018年12月期间，以和谐玉溪240元或250元／条、真龙170元／条、盖中华230元或220元／条、细支玉溪130元或150元／条、阿诗玛140元／条、欧版中华260元／条的价格，销售了大量的上述卷烟给张某乙，销售金额达7420元。 八、2018年7月至2018年9月期间，以真龙170元／条、小熊猫260元／条的价格，销售了共计13条上述卷烟给李某乙，销售金额达2300元。 九、2018年8月份左右，以280元的价格销售了2条粗支宽盒玉溪卷烟给武某，销售金额达280元。 十、2018年11月至2019年1月期间，以细支玉溪150元／条、真龙170元／条、中华5000卷烟240元／条的价格，销售了共计8条上述卷烟给刘某乙，销售金额达1310元。 十一、2018年12月至2019年3月期间，以熊猫240元／条、中华240元／条、和谐玉溪250元／条、红扁玉溪160元或170元／条、花边玉溪170元／条、细支玉溪140元／条、云烟165元／条的价格，销售了大量的上述卷烟给张某丙，销售金额达29450元。 十二、2018年12月至2019年3月期间，以熊猫、中支中华、粗支中华均为240元／条、龙峰160元／条的价格，销售了共计15条上述卷烟给谭某，销售金额达3520元。 十三、2019年3月份，以200元／条的价格，销售了2条中华5000卷烟给李某甲，销售金额达400元。 十四、2018年3月至2019年3月期间，俞某帮助销售了大量的玉溪、中华、熊猫、阿诗玛、牡丹、真龙、阿里郎、芙蓉王、云烟等品牌卷烟，销售金额达30045元。 2019年3月7日，公安机关在泸州市江阳区张坝景区西门处将被告人俞建强、胡静抓获。随后，从俞建强驾驶的车辆以及胡建强和胡静位于泸州市龙马潭区的房屋内查扣二人所有的熊猫（硬时代版中支）12条、中华（细支）4条、云烟（映辉专供出口）1条、中华（硬专供出口）1条、玉溪（硬扁铂金ＤＦ专供出口）4条、阿里山（硬景泰典蓝）3条、阿里山（一带一路）2条，共计价值人民币5615元。经四川省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟中除熊猫（硬时代版中文）、中华（细支）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。 上述事实，被告人俞建强、胡静在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、抓获经过、情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、协查复函、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、银行账户信息及交易明细、微信及支付宝交易明细统计、微信截图、鉴别检验委托书、检验报告、证人刘某甲、陈某甲、姜某、张某甲、陈某乙、欧某、殷某、许某、张某乙、张某丙、谭某、刘某乙、邓某、武某、李某甲、李某乙、俞某的证言、被告人俞建强、胡静的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人俞建强、胡静违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人俞建强、胡静犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中根据已查清的卷烟销售价格，被告人俞建强、胡静的非法经营数额认定为141630元。本案系共同故意犯罪，在共同犯罪过程中，被告人俞建强起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人胡静起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人俞建强、胡静归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，自愿缴纳罚金，对其可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人俞建强的辩护人关于俞建强具有坦白情节，认罪认罚，是初犯等辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳。根据被告人俞建强、胡静的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对二被告人均依法从轻处罚。同时，本院认为被告人胡静符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。本案中查获的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人俞建强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人俞建强的刑期，即自2019年3月8日起至2020年3月7日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人胡静犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、本案中查获的卷烟依法予以没收，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 孙 华 人民陪审员 林 雄 人民陪审员 赵逸竹 二〇一九年十月二十一日 书 记 员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。