黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终70号上诉人（原审原告）：哈尔滨乔仕房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市双城区。法定代表人：解易林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔治，男，1966年5月18日出生，汉族，哈尔滨乔仕房地产开发有限公司监事，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宏，女，1975年4月20日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王秉栋，男，1962年6月28日出生，汉族，哈尔滨乔仕房地产开发有限公司总经理，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：王亮，男，1991年4月21日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：王彤月妍，女，1991年6月28日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈霞，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：王艳君，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨乔仕房地产开发有限公司（以下简称乔仕公司）因与被上诉人乔治、王秉栋、李宏、王亮、王彤月妍损害公司利益责任纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔仕公司的委托诉讼代理人胡靖宇，被上诉人乔治及其与李宏共同的委托诉讼代理人赵国新，被上诉人王秉栋及其与王亮、王彤月妍共同的委托诉讼代理人陈霞、王艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔仕公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持乔仕公司的全部诉讼请求；二、乔治、王秉栋、李宏、王亮、王彤月妍承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、讷河市人民检察院（以下简称讷河检察院）作出的《不起诉决定书》不影响本案的判决结果。该《不起诉决定书》从乔治及王秉栋具有股东身份，对乔仕公司资金享有最终利润分配权的角度，认定该二人挪用、占用乔仕公司资金的行为不构成犯罪行为。但该《不起诉决定书》并没有对乔治、王秉栋的行为是否违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定、是否违反《公司章程》的约定、是否符合公司财务制度、是否损害公司利益等作出认定。不构成犯罪并不等同于不承担相应民事责任，一审法院以刑事案件的结果作为本案判决的依据错误。二、案涉资金不能确定为双城世纪现代城项目（以下简称双城项目）利润。哈尔滨前进司法鉴定所出具《哈尔滨前进司法鉴定所司法会计鉴定意见书》已明确认定，案涉大量资金不在黑龙江省岱旸投资管理有限公司（以下简称岱旸公司）入股前乔仕公司自有资金范围内。岱旸公司入股前，乔仕公司账目资金仅为3300余万元。在双城项目房屋销售回款尚未到位的情况下，乔治、王秉栋不仅以分配利润的名义擅自占用乔仕公司的资金，还多次挪用5亿元的项目建设资金。一审法院认定案涉7000余万元资金为岱旸公司入股前乔仕公司的自有资金，属于认定事实错误。三、乔治、王秉栋占有案涉资金，未履行法定程序，应予返还。在岱旸公司入股前和入股后，乔仕公司、乔治、王秉栋没有对入股前的乔仕公司自有资金和收益进行审计。《增资协议书》也没有对岱旸公司不享有入股前的公司资产权益作出特别约定。虽然《增资协议书》中约定了岱旸公司不承担乔仕公司原有债务，但并未约定岱旸公司不享有乔仕公司的权益。一审法院以“权利义务相统一的原则”为由，认定岱旸公司不享有入股前乔仕公司的收益，于法无据。同时，在岱旸公司入股前，乔仕公司自有资金、其他往来款及双城项目的销售收入都属于乔仕公司的合法资金。乔治、王秉栋虽为公司股东，但必须按照《公司章程》约定的法定程序，在弥补公司亏损和提取公积金后，对剩余的税后利润，按照股东会的决议进行分配。即使岱旸公司没有增资入股，乔治、王秉栋个人资产也不能与乔仕公司的资产混同，其亦无权随意分配乔仕公司的资产。乔治、李宏辩称，《不起诉决定书》认定乔治、王秉栋对乔仕公司自有资金有权处分，亦认定乔治、王秉栋不构成职务侵占罪和挪用单位资金罪。案涉资金为双城项目的收入，入账时间为2011年至2013年末，现有证据不能证明案涉资金并非乔治、王秉栋的自有资金。同时，岱旸公司虽注资2000万元，但后又转出。岱旸公司未参与乔仕公司的经营，无权享有乔仕公司的收益。王秉栋、王亮、王彤月妍辩称，讷河检察院作出的《不起诉决定书》认定“乔治、王秉栋不存在职务侵占和挪用乔仕公司资金”，说明乔治、王秉栋作为公司股东，对乔仕公司资金的支配并不违反民事法律规定，属于有权支配。乔仕公司的资金中，乔治、王秉栋实际投资双城项目的房屋销售回款等自有收入资金就达1.2417亿余元。一审法院认定乔治、王秉栋有权处分案涉资金7000余万元，并无不当。岱旸公司为保障资金安全的需要，于2011年7月14日注资2100万元，取得了乔仕公司股权。但后于8月30日抽回2000万元，其已不享有乔仕公司的股东资格。另外，王亮、王彤月妍账户内资金并非来源于乔仕公司，其亦不存在侵占乔仕公司资产的行为，故该二人对案涉款项不应承担还款责任。乔仕公司向一审法院起诉请求：一、乔治返还挪用、侵占的资金2255万元，并赔偿利息损失（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、乔治返还挪用、侵占的资金965万元，并赔偿利息损失（自2013年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、王秉栋返还挪用、侵占的资金1755万元，并赔偿利息损失（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；四、王秉栋返还挪用、侵占的资金1000万元，并赔偿利息损失（自2012年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；五、乔治、王秉栋返还其共同挪用、侵占的资金1430万元，并赔偿利息损失（自2012年1月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；六、李宏、王亮、王彤月妍在违法占有的资金范围内，承担连带赔偿责任；七、本案诉讼费用由乔治、王秉栋、李宏、王亮、王彤月妍共同承担。一审法院认定事实：乔仕公司成立于2006年7月。2009年6月，乔仕公司注册资本2000万元，股东为乔治、王秉栋，分别持有乔仕公司50%股权。2011年7月11日，乔治、王秉栋、岱旸公司、尹作鹏签订《增资协议书》，约定岱旸公司、尹作鹏分别对乔仕公司投资2000万元、100万元，乔治、王秉栋同意增资，并放弃优先购买权，接受岱旸公司作为新股东；在本次增资前，乔仕公司所发生的债务由乔治、王秉栋共同承担。如岱旸公司、尹作鹏或乔仕公司因此而受到任何其他追索，则岱旸公司、尹作鹏或乔仕公司有权向乔治、王秉栋追索要求返还。2011年7月14日，岱旸公司、尹作鹏向乔仕公司分别出资2000万元、100万元，乔仕公司注册资本增至4100万元，岱旸公司、尹作鹏、乔治、王秉栋分别持有乔仕公司48.781%、2.439%、24.39%、24.39%的股权。当日，乔仕公司的法定代表人由王秉栋变更为王华。2011年7月15日，岱旸公司、乔仕公司、乔治、王秉栋签订《投资合作协议》，约定共同开发乔仕公司现已进行的双城项目，及哈尔滨市城乡路与齿轮路交口处棚改二期房地产项目；合作项目中，优先分配岱旸公司利润，优先返还岱旸公司投入的3亿元资金。2011年8月24日，岱旸公司、乔仕公司、乔治、王秉栋签订《协议书》，约定共同开发哈尔滨市中央大街辅街西十二道街改造项目，岱旸公司负责建设项目启动资金，并负责资金的收支工作，总投资不高于8亿元，岱旸公司先行收回总投资，利润按6:4分成。2012年8月，乔仕公司的法定代表人由王华变更为解易林。2013年12月，尹作鹏将其持有的乔仕公司股权转让给岱旸公司，岱旸公司持有乔仕公司的股权增加至51.22%，乔治、王秉栋持股情况未发生变化。2011年6月至2011年12月期间，岱旸公司共投入乔仕公司资金5亿元。2011年6月前，乔仕公司结转资金3326.74万元，其它往来款2772.66万元。2011年6月至2013年末，共有售房等各项收入8938.59万元。岱旸公司投资5亿元与乔仕公司、乔治、王秉栋四方合作的项目未完成，未产生收益。2013年3月29日，黑龙江北大荒农业股份有限公司（以下简称北大荒公司）举报乔治、王秉栋等人涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，内容涵盖案涉诉讼争议的全部款项。2017年3月15日，讷河检察院认为乔仕公司与岱旸公司之间系民事借贷关系，乔治、王秉栋对案涉款项依法享有相应的处分权利，因此乔治、王秉栋的行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪，并作出《不起诉决定书》。2018年4月2日，乔仕公司以乔治、王秉栋构成职务侵占罪、挪用资金罪，向哈尔滨市双城区人民法院提起自诉。该院于2018年4月4日裁定驳回了乔仕公司的起诉，哈尔滨市中级人民法院维持了该裁定。一审法院认为，乔治、王秉栋对其转出乔仕公司资金及数额的事实无异议。本案的争议在于案涉资金是否属于乔治、王秉栋侵占或挪用乔仕公司的资金，是否损害了乔仕公司的利益，李宏、王亮、王彤月妍是否应当承担连带责任。乔仕公司曾先后向公安机关报案及提起刑事自诉。讷河检察院《不起诉决定书》认定，乔治、王秉栋有权处分案涉资金，其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪，后乔仕公司的刑事自诉案件亦被驳回起诉。因生效法律文书认定乔治、王秉栋不存在侵占、挪用乔仕公司资金情形。同时根据乔仕公司在岱旸公司入股前有自有资金3000余万元，及其他往来款2000余万元。乔仕公司在岱旸公司入股前开发的双城项目，在岱旸公司入股后产生了8000余万元的销售收入。乔治、王秉栋累计转出的7000余万元资金，在岱旸公司入股乔仕公司前乔仕公司自有资金及销售收益范围内。且《增资协议书》约定，“在本次增资前，乔仕公司所发生的债务由乔治、王秉栋共同承担，如岱旸公司、尹某某或乔仕公司因此而受到任何其他方追索，则岱旸公司、尹某某或乔仕公司有权向乔治、王秉栋两方追索要求返还”。在没有明确约定岱旸公司入股前，乔仕公司自有资金及收益归属和分配的情况下，依据民事权利义务相统一的原则，岱旸公司对乔仕公司入股前的债务不承担责任，也不应享有其入股前乔仕公司的收益。乔仕公司在岱旸公司入股前只有乔治、王秉栋两位股东，双方达成对岱旸公司入股前乔仕公司收益资金分配的一致意见，并对该资金进行的处分，不存在损害乔仕公司利益的情形。因李宏、王亮、王彤月妍不存在共同侵权的行为，且其资金也不具备来源于乔仕公司资金的唯一性，故乔仕公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。无论岱旸公司是基于投资关系，还是借款关系，增资乔仕公司，均无法否定其增资入股乔仕公司，并进行了工商变更登记的事实。在没有依法确认岱旸公司股东身份无效，及乔仕公司法定代表人身份无效的情况下，乔仕公司法定代表人委托的诉讼代理人，有权代表乔仕公司参与诉讼。乔治、王秉栋关于乔仕公司委托的诉讼代理人身份不适格的主张，没有事实依据，不予支持。判决：驳回乔仕公司的诉讼请求。案件受理费509,699.35元，由乔仕公司负担。二审期间，王秉栋、王亮、王彤月妍向本院举示了以下二组证据：第一组证据，（2018）黑民初26号《民事判决书》《上诉状》。意在证明：乔仕公司被岱旸公司控制，岱旸公司的行为损害乔仕公司股东王秉栋、乔治的合法利益，构成恶意诉讼。第二组证据，编号分别为：2018-009、2018-058、2018-060号《诉讼（仲裁）公告》。意在证明：5亿元岱旸公司借款来源于北大荒公司，乔仕公司、岱旸公司的诉讼行为构成恶意诉讼。乔仕公司对上述证据的质证意见为：真实性无异议，但与本案争议焦点问题不具有无关联性。乔仕公司系通过合法程序主张权利，不存在被其他公司实际控制问题。乔治、李宏对上述证据的质证意见为：对证据真实性，合法性和关联性及证明问题，均无异议。本院认证意见为：各方当事人对该两组证据的真实性无异议，且证据来源合法，与本案待证事实之间具有关联性，本院予以采信。但上述证据不能证明乔仕公司存在恶意诉讼的事实，本院对其意欲证明的问题不予采信。本院二审查明：2011年7月14日，乔仕公司召开股东会。乔治、王秉栋、尹某某、岱旸公司参加了会议，并形成《乔仕公司股东会会议决议事项纪要》。主要内容为：1.新的股东会成立，调整公司管理机构，免去原公司所有经营管理人员的一切职务；2.选举王某为公司的执行董事；3.选举乔治为公司监事；4.增加公司注册资金，增加部分由岱旸公司出资2000万元，尹作鹏出资100万元，增加后注册资本（实收资本）总额为4100万元；5.变更公司的营业期限为永久存续的有限公司；6.重新修订公司章程。同日，乔仕公司向王秉栋签发了任命为经理的《聘任书》，任期三年。2011年7月14日，乔仕公司重新修订了《公司章程》，该章程第八条约定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……。该章程第十三条约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对其他事项作出决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。二审同时查明，2011年7月11日，乔治、王秉栋、岱旸公司、尹某某所签《增资协议书》第六条第十三款约定，协议生效后至岱旸公司、尹某某股东地位确立，除岱旸公司、尹作鹏书面同意外，乔治、王秉栋保证乔仕公司不存在下列现象：就公司任何重要资产或其任何权益进行交易或处置；给予任何公司股权的股息或进行其他分配……。第九条约定，岱旸公司、尹某某作为公司的新股东，同乔治、王秉栋的法律地位平等，享有法律规定股东享有的一切权利，包括但不限于资产受益、重大决策、选择管理者的权利。二审另查明，2013年3月29日，北大荒公司以乔治、王秉栋等人，存在侵占、挪用岱旸公司向乔仕公司出借的5亿元资金中的部分款项为由，向黑龙江省垦区公安局报案。黑龙江省垦区公安局侦查过程中，哈尔滨前进司法鉴定所受该局委托，对乔仕公司2011年6月至2013年12月期间的资金流入和流出情况进行了鉴定，并于2015年6月24日出具《司法鉴定》。该鉴定认为，上述期间资金流入6.71亿元，具体为：2011年6月至2013年末，共有售房等各项收入8938.59万元及前期结转资金3326.74万元、其他往来款2772.66万元、岱旸公司及尹作鹏投资款2100万元，加岱旸公司投入的5亿元资金，总计6.71亿元；资金流出6.42亿，其中包括：王秉栋个人用款2523万元、乔治个人用款1615万元，乔治、王秉栋上海购房用款4010万元，哈尔滨市天禹达房地产开发有限责任公司（以下简称天禹达公司）及许某某借款1430万元。二审再查明，讷河检察院于2017年3月作出黑讷检公诉刑不诉（2017）1号《不起诉决定书》、（2017）2号《不起诉决定书》，认定乔仕公司与岱旸公司系民事借贷关系，乔治、王秉栋对案涉款项依法享有相应的处分权利，乔治、王秉栋不构成职务侵占罪和挪用资金罪，隐匿、故意销毁会计凭证罪事实不清、证据不足，决定对乔治、王秉栋不起诉。二审还查明，乔治、王秉栋以分得利润款的名义，分别于2011年7月25日、2012年2月13日、2012年4月26日，从乔仕公司账户转出1500万元、1510万元、1000万元，用于上海市购房，其中乔治实际用款2255万元，王秉栋实际用款1755万元。王秉栋分别于2011年9月9日、2012年1月13日，从乔仕公司资金账户转出500万元、500万元，合计1000万元。乔治分别于2011年8月、10月、2012年8月、11月、12月、2013年11月，从乔仕公司资金账户转出115万元、200万元、100万元、100万元、400万元、50万元，合计965万元。因许某某、天禹达公司向乔仕公司借款，乔仕公司于2011年9月、10月、11月、12月、2012年12月份别向许某某转款130万元、100万元、100万元、300万元、1000万元，合计1630万元。天禹达公司于2013年2月向乔仕公司还款200万元。除此，本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案乔治、王秉栋于2011年至2013年期间，分别占用乔仕公司资金3220万元、2755万元，并将1430万元出借给许某某（天禹达公司）。乔仕公司以乔治、王秉栋滥用股东权利，未经股东会决议，占用上述资金，损害该公司的利益为由，诉请该二人返还案涉资金，并承担占用期间的利息。乔治、王秉栋辩称案涉资金为岱旸公司入股前乔仕公司在双城项目中所获的利润，乔治、王秉栋有权分配该部分利润。故本案的争议焦点是乔治、王秉栋分配乔仕公司利润是否符合法律规定。《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但《公司法》第一百六十六条同时也规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十，列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”该条款对利润分配的条件作了原则性的规定，即公司利润应当在弥补亏损、提取公积金、缴纳税款后，仍有盈余条件下进行分配。对于公司利润分配的程序，《公司法》第三十七条规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案系股东会的职权。同时，乔仕公司《公司章程》（2011年7月14日）约定，只有股东会才有权审议、批准公司的利润分配方案，股东会对作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，对其他事项作出决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。根据上述程序规则可以确定，乔仕公司利润分配的决定权属于该公司股东会。乔治、王秉栋在本案诉讼过程中，并未提供载有具体利润分配方案的乔仕公司股东会决议，亦未提供全体股东以书面形式，对乔仕公司利润分配达成的一致意见。在此情况下，乔治、王秉栋无权分配乔仕公司的利润。故依照《公司法》第一百六十六条关于“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的规定，乔治、王秉栋应将以分配利润的名义所占有的5975万元返还给乔仕公司，并自占用之日起，按照中国人民同期贷款利率的标准，支付占用期间的利息。乔治、王秉栋如主张乔仕公司有利润可供分配，可依据《公司法》的相关规定及程序，另行主张权利。因案涉1430万元系许长镇（天禹达公司）通过乔治、王秉栋，向乔仕公司所借，即该笔款项的还款人并非乔治、王秉栋。故乔仕公司无权要求乔治、王秉栋返还该1430万元。讷河检察院虽作出了《不起诉决定书》，认定乔治、王秉栋对案涉款项有相应的处分权利，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。但该决定书仅系讷河检察院依据相关事实对乔治、王秉栋应否承担相应刑事责任作出的认定，并不影响乔治、王秉栋对相应民事责任的承担。一审法院在乔仕公司是否存在盈利尚不能确定及未履行法定分配程序的情况下，仅依据《增资协议书》，以权利义务相统一为由，认定乔治、王秉栋有权处分分配案涉资金，适用法律不当，应予纠正。另外，本案现有证据不能证明李宏、王亮、王彤月妍为乔治、王秉栋挪用案涉资金提供帮助，即使李宏、王亮、王彤月妍账户内部分资金来源于乔治、王秉栋，亦不能认定李宏、王亮、王彤月妍对乔治、王秉栋挪用资金提供了帮助。故乔仕公司据此主张李宏、王亮、王彤月妍承担连带责任，缺乏事实和法律依据，对乔仕公司的该项主张，亦不予支持。综上所述，乔仕公司的部分上诉请求成立，予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初511号民事判决；二、乔治于本判决送达之日起十日内返还乔仕公司3220万元及利息（以2255万元为基数，自2013年1月1日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以965万元为基数，自2013年5月31日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、王秉栋于本判决送达之日起十日内返还乔仕公司2755万元及利息（以1755万元为基数，自2013年1月1日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；以1000万元为基数，自2012年1月14日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；四、驳回哈尔滨乔仕房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费509,699.35元，由乔治、王秉栋负担；二审案件受理费509,699.35元，由乔治、王秉栋负担312,840.45元，哈尔滨乔仕房地产开发有限公司负担196,858.90元。本判决为终审判决。审判长 王 尧审判员 时晓明审判员 马 莎二〇一九年十月三十日法官助理刘继业书记员袁露洋