湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9057号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄齐圣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗康，男，1986年11月12日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：湖北安瑞思通电子科技有限公司，住，住所地：武汉市武昌区武珞路**中南国际商务公寓********/div>法定代表人：罗康，该公司总经理。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人罗康、湖北安瑞思通电子科技有限公司（以下简称安瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初11162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创金公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费、公告费由罗康、安瑞公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。创金公司利用自有资金进行投资，属于会员内部的民间借贷，不属于非银行类业务。2.一审判决适用法律错误。认定扰乱金融秩序属金融监管部门的职责，在没有金融监管部门的认定下，一审错误认定创金公司的出借服务属于银行类业务，导致适用法律错误。罗康、安瑞公司二审未到庭发表辩称意见。创金公司向一审法院起诉请求：1、罗康偿还创金公司借款193,000元及利息8,202.5元；2、罗康向创金公司支付违约金41,377元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年2月28日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、安瑞公司对罗康的还款义务承担连带责任；4、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由罗康、安瑞公司承担。一审法院查明，2014年10月18日，创金公司与轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司签订了《合作协议》，约定轻易贷平台的借款人既是轻易贷会员，也是垫付宝会员，会员间进行交易时，垫富宝公司以垫付宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，既可用额度到其他会员处消费，也可选择向垫富宝申请提现，垫富宝应无条件支付等额现金。创金公司与借款人在轻易贷网络平台达成的借款，由垫富宝投资有限公司通过垫付宝额度方式完成支付。2016年1月22日，罗康与案外人轻易科技有限公司签订《借款服务合同（QD1）》，合同编号：QD01JA00047592，约定通过轻易科技创建并运营的网络服务平台（网址：××，以下简称轻易贷）提供的中介服务，实现罗康的借款需求，由借款人罗康在该平台注册轻易贷账号，付款方式由出借人将借款金额支付到罗康委托的垫付卡账户（安瑞公司，垫付卡卡号：80×××07）中。同日，创金公司与罗康及安瑞公司签订了《借款及担保协议》，约定由安瑞公司作为保证人对罗康的借款承担担保责任，并约定借款利率为4.25%/180天，折合年利率为8.62%。当日安瑞公司向创金公司出具《担保函》（QD2），合编号：QD02JA00047592-01，表明自愿为借款人签订的《个人借款及担保协议》或者《借款及担保协议》而形成的债权人对借款人所拥有的一系列债权提供不可撤销的连带担保。当日安瑞公司通过股东会决议（QD3）同意安瑞公司为《担保函》（QD2）项下的债务提供不可撤销的连带保证责任。2017年4月，罗康（乙方）通过轻易贷网站向创金公司（甲方）分两次借款，借款金额分别为99,000元及94,000元，借款期限分别为2017年4月25日至2017年10月22日、2017年5月25日至2017年11月21日为止，期限为180天，利率4.25%，并在轻易贷线上点击确认《借款及担保协议》（合同编号为J047592023及J047592024），该协议约定出借人创金公司授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至罗康指定的垫付宝账户（用户全名为：湖北安瑞思通电子科技有限公司，垫付卡卡号为80×××07），即完成借款。若借款人逾期还款，需向出借方一次性缴纳借款本金金额的10%作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日需按照欠款额的1‰向出借方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用；借款人同意收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付借款本金的2.5%作为服务费；借款方同意在收到每笔借款时一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付借款本金的7.5%作为履约保证金。此份合同无罗康签字盖章，创金公司称该份协议系罗康借款时通过轻易贷网络平台点击生成。关于上述借款的支付方式，创金公司称其于2017年4月24日及2017年5月25日通过垫富宝投资有限公司平台向安瑞公司账户分别打款99,000元及94,000元。在扣除手续费等其他费用之后实际发放贷款数额分别为89,100元及84,600元，共计173,700元。另外，根据创金公司提交的其向垫富宝投资有限公司支付款项的银行回单涉及的合同明细显示，创金公司向多人发放贷款。创金公司营业执照载明的经营范围为“以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通输运、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，并不包括经营贷款业务。安瑞公司（自然人独资）的法定代表人为罗康。一审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其通过轻易贷网络平台从事发放贷款的行为违反了法律的强制性规定，故创金公司与罗康签订的上述《借款服务合同（QD1）》及《借款及担保协议》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。罗康虽辩称涉案款项未打款至其个人账户，而是打款至安瑞公司账户，但创金公司是经由罗康的指示将案涉款项打款至安瑞公司的账户，视为罗康收到案涉款项173,700元，故罗康应向创金公司偿还款项173,700元。考虑到合同无效中双方的过错程度，酌定罗康按照中国人民银行同期存款基准利率向创金公司支付资金占用损失。罗康还辩称虽然安瑞公司在其名下，但是公司账户是其朋友在操作，不清楚借款事宜，一审法院认为，案涉合同中加盖有安瑞公司公章，罗康有签字确认，且该公司为自然人独资公司，安瑞公司对本案所涉债权债务是清楚的，罗康作为该公司的法定代表人，理应清楚自己的行为后果，其也应承担相应的法律后果，故对罗康的辩称理由不予采纳。借款合同无效，安瑞公司的担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，本案中罗康作为公司法定代表人未尽审慎审查义务提供担保，对担保无效存在过错，应对罗康不能清偿部分的三分之一向创金公司承担连带赔偿责任。创金公司要求罗康及安瑞公司承担公告费、邮寄费、律师费等未产生、也无相关证据证明的费用，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、罗康于本判决生效之日起十日内给付创金天地投资有限公司173,700元，并支付资金占用利息（其中款项89,100元，自2017年4月24日起计算，款项84,600元，自2017年5月25日起计算，均按照中国人民银行同期存款基准利率，至款项清偿完毕之日止）；二、湖北安瑞思通电子科技有限公司对本判决第一项确定的债务在罗康不能清偿部分的三分之一向创金天地投资有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,939元，由创金天地投资有限公司负担1,165元，由罗康负担3,774元（此款由创金天地投资有限公司垫付，罗康在支付上述款项时将此款一并给付创金天地投资有限公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，创金公司未经批准，通过网络向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，贷款对象主体众多，其出借行为具有反复性、经常性、营业性，擅自从事经常性的贷款业务，违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”强制性规定，且不符合《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一审判决认定案涉《借款及担保协议》无效并无不当。综上，创金公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,939元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇一九年十月十日法官助理范义伟书记员范义伟