湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9915号上诉人（原审被告）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**彩虹都家园办公楼1801-2001。法定代表人：何立伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨寨，湖南坚铮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩翔，男，1984年9月15日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：李宇，湖南弘一律师事务所律师。原审第三人：彭正丁，男，1966年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）因与被上诉人韩翔、原审第三人彭正丁建设工程分包合同纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长大公司上诉请求：1、撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2599号民事判决，改判驳回韩翔的起诉；2、本案诉讼费用由韩翔负担。事实和理由：1、一审法院判决长大公司支付韩翔劳务工程款260686.5元，系事实认定错误。主要理由有：韩翔并非芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标路工程的劳务施工方，其在《施工劳务承包合同》及对账单的签字均系职务行为，韩翔无权向长大公司主张任何债权。根据韩翔提供的《施工劳务承包合同》可知，该合同第1页与第2页的段与段之间间隔明显不一致，不排除第1页有伪造的可能。另外即便第2页“乙方签章”后仅有韩翔签字，但是《芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标做工对账单》上面显示“施工方、承包方为长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场”，并加盖了“长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场”印章，即便对账单上韩翔在承包“承包方下面的签章部分予以签字”，也仅能说明韩翔是作为长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场的代表，其签字是履行职务的行为。另外，即便合同乙方落款为韩翔签字，但对账单上的时间晚于合同签订时间，对账单上明显确认涉案项目施工方为长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场，且韩翔也在对账单上予以签字确认。同时，在韩翔提供的合同与对账单证明涉案工程劳务施工方内容明显相互矛盾的情况下，韩翔对于其是否具体施工涉案项目劳务并未提供充分有效的证据，也未提供证据证明长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场及其经营者将其债权转让给韩翔，其应自行承担举证不能的法律责任。故，韩翔在合同上的签字行为仅为代表长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场的职务行为，涉案项目的施工方与承包方应以对账单内容为准，即长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场才是涉案工程的施工方与承包方，韩翔无权要求长大公司支付工程款。2、一审判决由长大公司以260686.5元为基数按年利率4.75%计算从2016年9月9日起计算违约金给韩翔，无事实与法律依据，应予以撤销。由于韩翔诉讼主体并不适格，其无权要求长大公司支付工程款，故其更无理由要求长大公司支付违约金。另外合同上并未约定违约金的计算方法与标准，没有约定视为不需支付违约金。韩翔辩称，1、一审法院认定韩翔系芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中路修工程的劳务施工方，属于事实认定清楚。首先，长大公司在一审中一直就说《施工劳务承包合同》第1页与2页的段与段之间间隔明显不一致，认为第1页存在伪造的可能，但长大公司没有提供相关证据证明；其次，韩翔虽确系原审第三人的业务员，但《施工劳务承包合同》，原审第三人并未授权其签订合同，且合同也未加盖原审第三人的公章，据此并不能将韩翔的个人行为认定为职务行为，同时韩翔在庭审中也明确表示由于其代表原审第三人进行过其他项目的对账工作，由于其自身疏忽将《做工对账单》的施工人写成原审第三人；最后，韩翔作为芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标路工程的实际施工人，且该项目已验收合格，工程款也经双方确认，虽然该份《做工对账单》上加盖有原审第三人的章，但在一审中原审第三人彭正丁明确表示该项工程系韩翔个人施工，且长大公司并未举证证明该工程系原审第三人搅拌场施工，故该工程的相关权益属于韩翔。2、韩翔与长大公司签订的《施工劳务承包合同》虽为无效，但其作为实际施工人，有权以长大公司为被告提起诉讼，因此，韩翔是适格主体；3、韩翔有权要求长大公司支付工程款，并支付逾期付款利息。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审第三人彭正丁未到庭发表意见。韩翔向一审法院起诉请求：1、长大公司立即支付工程款534990.9元，违约金63459.58元；2、长大公司支付自2019年2月26日起至工程款全部付清之日的违约金（按照人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；3、长大公司承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、保全担保费等费用）。一审法院认定事实：长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场（以下简称正林搅拌场）于2007年5月开业，经营者是彭正丁，于2017年1月注销。韩翔原系正林搅拌场的业务员。2016年1月3日《施工劳务承包合同》抬头甲方为芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修工程一标段，乙方为韩翔。合同约定：承包方式为包工、包设备及摊铺工作；承包单价为每层3.5元/㎡，包括机械设备、小型工具、全部劳动力及工人伙食住宿；甲方根据工程进度完成量向乙方支付施工劳务费，工程完工后七天内双方需办完工程结算，并一次性付清所有劳务费用。该合同甲方落款加盖长大公司芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修工程一标段项目部专用章，乙方落款由韩翔签字，落款上方注明：“按以上单价结算金额优惠壹万元整结算”。2016年8月9日，上述项目竣工验收，建设部门验收合格。2016年9月8日芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标做工对账单载明：抬头施工方为正林搅拌场；同步碎石封层30436㎡、单价6.5元/㎡、197834元，粘层42392㎡、单价1.2元/㎡、50870.4元，透层13000㎡、单价1.2元/㎡、15600元，AC-25下面层13000㎡、单价3.5元/㎡、45500元，AC-20中间层12000㎡、单价3.5元/㎡、42000元，AC-13辅道面层21903㎡、单价3.5元/㎡、76660.5元，SMA-13主道面层30436㎡、单价3.5元/㎡、106526元，合计534990.9元；发包方落款加盖长大公司芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修工程一标段项目部专用章，承包方落款由韩翔签字、正林搅拌场盖章。2017年彭正丁向长沙市天心区人民法院提起诉讼，诉请长大公司支付货款、工程款5340164.4元及违约金。该案两份《沥青砼采购合同》（2016年1月3日青竹湖路-沙河桥南、2016年6月23日捞刀河桥-浏阳河桥段）均约定：AC-25每吨290元、AC-13每吨370元，SMA-13每吨600元，AC-20每吨310元，透层、粘层油及喷洒1.2元/㎡，热沥青同步碎石封层及喷洒6.5元/㎡；《沥青砼路面施工承包合同》（2016年6月23日捞刀河桥-浏阳河桥段）抬头乙方为正林搅拌场，韩翔在乙方落款处签字，未盖章；结算单、对账单由韩翔签字或正林搅拌场盖章。长沙市天心区人民法院作出（2017）湘0103民初7603号民事判决，认定2016年9月8日结算确认正林搅拌场供应的沥青砼总价为3368053.30元（注：青竹湖路-沙河桥南），2017年1月20日结算确认正林搅拌场供应的沥青砼总价为5657662.20元（注：捞刀河桥-浏阳河桥段）、劳务总价为814448.90元（注：捞刀河桥-浏阳河桥段），长大公司付款额为4500000元，判决长大公司支付彭正丁货款及工程款5340164.4元，并支付利息损失。长大公司不服，提起上诉，长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终3969号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院院认为，本案债权534990.9元是青竹湖路至沙河的劳务款项，没有包括在生效判决认定的金额5340164.4元（3368053.30元＋5657662.20元＋814448.90元-4500000元）之中，并非重复诉讼。争议焦点是韩翔的原告主体适格与否的问题。2016年1月3日《施工劳务承包合同》的乙方落款由韩翔签字，长大公司主张合同第1页的抬头乙方韩翔，有伪造的可能，但未在指定期限内提交反证予以证明；2016年1月3日《沥青砼采购合同》由正林搅拌场盖章和其他员工签字，不能以此证明韩翔同一天的签约即属于职务行为；2016年6月23日《沥青砼采购合同》、《沥青砼路面施工承包合同》上的韩翔签字，时间晚于本案合同，不能与之前签字行为等同；2016年9月8日对账单与其他结算单格式基本一致，承包方的认定原则上应以合同内容为准；此外，经营者彭正丁也认可韩翔是2016年1月3日《施工劳务承包合同》的当事人。因此，长大公司关于韩翔合同主体不适格、驳回起诉的主张，证据不足，不予采纳。韩翔个人不具有劳务作业资质，其签订《施工劳务承包合同》，应属无效，本案工程已竣工验收合格，可参照合同价格结算。对账单金额534990.9元，其中270686.5元（45500元+42000元+76660.5元+106526元）是按承包合同价格3.5元/㎡计算，参照合同约定须按合同单价优惠1万元结算，余款为260686.5元；其他264304.4元（197834元+50870.4元+15600元），是按《沥青砼采购合同》约定的透层、粘层油及喷洒1.2元/㎡，热沥青同步碎石封层及喷洒6.5元/㎡计算，因韩翔并非该合同当事人，且正林搅拌场也在对账单上的承包方加盖印章，故韩翔的该部分诉求不宜支持，可由适格主体另行处理。本案工程在2016年8月9日竣工验收，长大公司逾期付款，韩翔诉请从结算次日（2016年9月9日）起按人民银行同期同类贷款利率4.75%计算违约金，于法有据，应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、限湖南长大建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向韩翔支付劳务工程款260686.5元及违约金（以260686.5元为基数，自2016年9月9日起至实际清偿之日止按年利率4.75%计算）；二、驳回韩翔的其他诉讼请求。一审案件受理费9785元，因适用简易程序减半收取4892.5元，保全费3520元，保全保险费1200元，共计9612.5元，由韩翔负担4806.5元，湖南长大建设集团股份有限公司负担4806元。本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点是韩翔是否有权要求长大公司支付芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标施工工程沥青路面工程施工的劳务费及违约金。根据长大公司与韩翔签订2016年1月3日签订的《施工劳务承包合同》，双方签订的主体甲方是长大公司，乙方是韩翔，工程内容是涉案工程的沥青路面工程施工劳务。虽然2016年9月8日的对账单上芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标做工对账单上有打印的“承包方：为长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场”，但该标注上却没有正林搅拌场的签章，同时在签章处却只有韩翔的签名，综合长大公司与韩翔签订的《施工劳务承包合同》以及原审第三人正林搅拌场的经营者彭正丁的陈述，芙蓉北路（青竹湖路-沙河桥南）大中修一标做工对账单中有关沥青路面施工的工程实际施工人即是韩翔。虽然韩翔因没有施工资质造成与长大公司签订的《施工劳务承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，韩翔有权以违法分包人长大公司提起诉讼。又由于长大公司与韩翔之间的工程已竣工验收合格，且工程款已经双方确认，故韩翔有权请求参照合同约定支付工程价款。关于违约金，由于双方没有约定违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，韩翔有权从双方结算起就欠付工程款的资金占用费主张权利，故长大公司的相关诉请不予支持。综上所述，湖南长大建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9785元，由上诉人湖南长大建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇一九年十月十六日书记员  曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；