贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1660号上诉人（原审被告）：兰波。一般授权委托诉讼代理人：王耿，系贵州朝华明鑫律师事务所，执业证号：15201201910107716。被上诉人（原审原告）：六盘水金格窗业有限公司，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区两河工业园区，统一社会信用代码：91520223596382010P。法定代表人：彭贵万，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：赵存福，系云南义声律师事务所律师，执业证号：15301201410594629。上诉人兰波因与被上诉人六盘水金格窗业有限公司（以下简称“金格窗业公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰波上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、2014年7月1日，上诉人与被上诉人签订劳动用工合同并没有约定上诉人系被上诉人的总经理。工作内容：全面负责金格窗业的业务、生产经营管理。被上诉人并未出具任何高管聘书，没有董事会及公司的书面证据。认定上诉人系被上诉人总经理属于偏听偏信有悖于事实和法律。2、一审认定“利用职务便利收取客户的款项未上交公司”，因为被上诉人管理混乱，且长期拖欠工人工资不发，至今被上诉人尚欠上诉人工资19万余元用于非法抵债。且上诉人用于给被上诉人垫付的运费、材料费、人工费应排除在外，庭审中相关证据已经出示，可一审法院有意偏袒被上诉人，把本属于一个案件事实分为2个案件来审，被上诉人提交的增加诉讼请求申请书，一审已经审理，而后被上诉人撤回该诉讼请求，一审法院未通知上诉人，避重就轻，割裂开来断章取义有失公正。本案经一审法院开庭审理时，被上诉人与门窗订购者之间签订的《加工承揽合同》，依法只能在原告与案外人产生法律约束力；由该合同而产生的权利义务关系，亦应由合同当事人享有和承担。被上诉人把产品销售出去了，可货款却迟迟收不回，心急不分青红皂白的被上诉人把自己公司的业务员告上法庭，要求业务员偿还客户所欠货款3l万余元。上诉人作为业务员的销售行为并不是个人行为，而是公司行为的代表，属于公司行为。收款其实就是业务员为公司财务部门代收行为，只是工作的一部分，收不到货款，只证明工作任务没有完成，只构成不能胜任工作，一审判决认定上诉人利用职务之便纯粹是无稽之谈。3、上诉人实际使用被上诉人款项只有46352元，一审判决返还被上诉人90848元，按照年利率4.7%支付利息，没有法律依据。而该46352元早已经包含在债权债务确认书签订后被被上诉人非法扣除。现在是被上诉人欠上诉人债务而不是上诉人欠被上诉人债务。二、一审程序违法。被上诉人在一审申请撤诉，而一审法院未通知上诉人，依据法律规定，撤诉的裁定必须送达被告。这种行为可以适用法律原则推定一审法院程序违法。三、一审适用法律错误。一审认定事实不清，证据不足故所下判决适用法律不当。应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》108条规定而不是147、148、194条的规定。综上所述，上诉人并不欠被上诉人债务，更没有损害公司利益，综合算账被上诉人非法抵扣上诉人31994018元，见一审原告出具的债权债务确认书，非法的抵扣了上诉人工资19万加75890元强迫上诉人交纳的款项共计265890元。本是一个案件事实，而一审法院断章取义将一个案件事实割裂开来审判，导致认定事实严重错误。被上诉人诉上诉人兰波作为聘用的总经理、不得侵占公司财产、利用职务之便等等措辞缺乏事实及法律依据。一审案由错误，上诉人没有损害被上诉人利益，反而被上诉人损害上诉人利益，其判决有失公正。这样的判决于理于法都不能让人信服。金格窗业公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。金格窗业公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告164200元，并自2019年4月17日起按照年利率4.75%向原告支付未支付的款项利息直至款项归还完毕；2、判决被告兰波赔偿履职期间给原告造成的损失54090.18元；3、被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2014年7月1日，原告与被告兰波签订劳动用工合同，聘用被告兰波为该公司总经理，工作内容为全面负责金格窗业公司的业务、生产经营管理及金格窗业公司安排的其他工作，每月工资10000元。2014年7月1日至2017年1月31日期间，被告兰波任原告金格窗业公司总经理，利用职务便利收取客户的款项未上交公司，2017年6月16日，经被告兰波确认，共计收取客户的款项164200元。2018年2月13日，兰波向原告偿还27000元，2018年7月7日，兰波向原告汇款46352元，尚欠原告金格窗业公司90848元。另查明，原告在诉讼过程中递交了增加诉讼请求申请书，请求判决被告兰波赔偿履职期间给原告造成的损失54090.18元，后原告于2019年6月4日撤回了该项诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是，被告兰波是否应归还原告所主张的损失164200元，并赔偿利息损失。原告在诉讼中撤回其部分诉讼请求不违反法律规定，予以准许。本案中，被告兰波作为原告聘用的总经理，对金格窗业公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司财产，但被告兰波在担任原告金格窗业公司总经理期间，利用职务便利收取客户交来的款项后，不交公司财务，擅自占用该财产，应属挪用金格窗业公司资金的行为，所挪用的资金应归金格窗业公司所有，被告兰波占用原告资金的行为损害了原告的利益，应当予以归还，鉴于被告占用金格窗业公司款项后，已偿还了部分款项，尚欠原告金格窗业公司90848元，被告兰波应当予以归还，原告主张超过部分不予支持。被告兰波辩称，仅欠金格窗业公司74094元的辩解意见，因被告兰波提供的收据、收条、及微信转账凭证，缺乏其他证据相佐证，证据的真实性无法确认，同时也无法确认系用于金格窗业公司业务活动中支出，故被告主张扣除的款项仅认定2018年的两笔还款，被告辩解仅剩74094元未归还金格窗业公司的意见不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，被告兰波占用原告金格窗业公司的资金，给原告造成损失的应承担赔偿责任，而被告兰波占用了原告的资金，致使原告无法使用其资金，必然会造成原告资金被占用的利息损失，原告主张从2019年4月17日按照年利率4.75%支付利息，系银行贷款基准利率的标准，不违反法律规定，对原告主张的利息予以支持。被告辩解利息不支持的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决：一、被告兰波于本判决生效之日起十五日内返还原告六盘水金格窗业有限公司资金90848元，并从2019年4月17日起，以未归还资金为基数，按照年利率4.75%支付利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2287元，因原告撤回部分诉请，退还原告六盘水金格窗业有限公司案件受理费495元，剩余案件受理费1792元，由被告兰波承担1035元，原告六盘水金格窗业有限公司自行承担757元。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人兰波是否应返还被上诉人金格窗业公司资金90848元及利息；二、一审程序是否违法。关于上诉人兰波是否应返还被上诉人金格窗业公司资金90848元及利息的问题。从双方签订的《劳动用工合同》来看，兰波在金格窗业公司工作内容是“全面负责金格窗业的业务、生产经营管理”，在一审庭审中，兰波陈述“我只是代总经理的职务，实际担任的职务是经理”，而兰波与金格窗业公司在劳动用工中所形成的《承诺书》《债权债务确认书》也明确载明兰波任金格窗业公司总经理。因此一审认定兰波系金格窗业公司总经理并无不当。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”兰波一审中自认：“收取了工程款项164200元，无法及时上交公司”，2018年2月13日，兰波偿还金格窗业公司27000元，2018年7月7日，兰波偿还46352元，尚欠原告金格窗业公司90848元。一审中，兰波主张“实际欠74094元”，虽然提交收款收据、微信转款凭证、银行转账记录，但其提交的收据、收条、微信转账记录均不能充分说明是替金格窗业公司支付，且金格窗业公司对此不认可，如今后兰波提供新的证据证明代金格窗业公司支付款项，可另行主张权利。因此，一审判决认定兰波欠款90848元并无不当。至于金格窗业公司是否欠兰波工资，属于另一法律关系，兰波可以另案主张权利。关于一审程序是否违法的问题。一审中，金格窗业公司增加部分诉讼请求，后又放弃部分诉讼请求，一审法院已在一审判决中予以表述，并向兰波进行送达，因而一审并未违反程序。综上所述，兰波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2071元，由上诉人兰波负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年十月二十二日法官助理郭勇书记员杨玉成