河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0802民初2899号原告：姬永英，男，1960年12月31日出生，汉族，现住焦作市解放区。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓燕，河南海搏律师事务所实习律师。被告：王幸福，男，1965年11月11日出生，汉族，现住焦作市马村区。原告姬永英与被告王幸福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告姬永英的委托诉讼代理人吴幸梅、吕晓燕，被告王幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姬永英向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即从原告的工地上撤出；2.判令被告将工程的建筑质量瑕疵修复至合格，或承担修复费用（以鉴定结论为准)10万元整;3.本案的诉讼费用由被告承担。原告于2019年8月13日撤回第二项诉讼请求。事实与理由：原、被告经协商于2016年7月8日签署《施工协议书》，约定由被告王幸福承接原告位于解放路××××交叉口西南的上白作村拆迁安置联排别墅建设施工项目。协议约定工程范围：以图纸内容为准，工程规模8000平方米，以图纸的实际面积为准，工期：2016年7月下旬至2017年7月下旬竣工。合同平方米单价为960元。付款方式：合同签订后由乙方垫资施工，分批结算。质量验收：乙方应按照国家施工规范，按图施工，保证质量.施工不合格质量造成返工现象，乙方自己承担费用。协议签署后，被告违反协议约定，存在诸如擅自改变施工内容，违反国家施工规范标准违规施工，导致工程质量出现许多明显瑕疵，经委托焦作市建设工程质量管理协会对该工程进行鉴定，结论为：施工质量不符合相关建筑工程施工规范的要求；外保温工程、变形缝等的施工不符合相关建筑设计要求。按照协议第三条规定，应当在2017年7月项目竣工，但是至今被告已经拖延了一年零五个月的时间仍然没有完成施工任务，工期已严重违约。被告的违约行为给原告造成了严重经济损失，为此诉至法院，请法院在查明事实的基础上依法判令被告立即从施工现场撤离，并承担工程质量瑕疵的违约责任和修复至合格费用。被告王幸福辩称，由于原告对涉案工程项目不办理建设工程审批手续，不按照合同约定履行自己的义务，造成该项目工程多次停工。2017年6月25日经双方多次协商，双方签订了复工合同，合同对该工程的工程概况、付款方式及工程质量进行了约定，同时废除了2016年7月8日所签订的施工协议和2017年2月9日签订的补充协议。原告不按照复工协议履行自己的合同义务，造成工程无法进展。原告以一份作废的施工协议起诉解除建设施工合同关系，没有事实依据。原告给被告结账后，被告同意撤出工地。原告欠被告工程款，被告将另行主张权利。原告姬永英为支持自己的主张，在庭审中提交如下证据：1.工程质量鉴定报告、社团法人登记证书、焦作市中级人民法院对外委托工作入册机构证书、城建评审委员会执业证书、现场照片17张，证明被告施工的项目，存在明显质量瑕疵，违反合同约定和国家规定的建筑质量合格标准。我方委托有资质的机构对该工程所做的鉴定，该鉴定机构在鉴定时具备司法鉴定的资格。2.2016年7月8日施工协议书，证明双方约定施工范围为图纸内建设施工全部内容(含入户门、窗、外墙保温、水电及外墙装饰、室内空口门洞)，合同价款960元每平方米，工期为2016年7月下旬开工至2017年7月下句竣工，结算方式为由乙方垫资施工。分批结算，每十套为一结算点，被告施工过程中出现是质量的瑕疵，截止目前仍然是未完工的状态，违反施工协议中第3条的合同工期，由于被告的违约行为导致本合同的目的无法实现。由于被告无施工资质，无法要求解除合同，只能要求被告从工地撤出。被告王幸福对上述证据质证后，发表如下质证意见：对以上证据均无异议。原告提供的施工协议原告没能按协议履行，是因为甲方违约，没能按协议履行，造成2017年4月停工，2017年6月由于甲方协商，达成复工协议，以复工协议为准，原来的协议作废。工程没按时竣工是甲方造成的，一切事宜都按复工协议执行。被告王幸福为支持自己的主张，在庭审中提交如下证据：1.复工合同1份1页，证明根据复工合同第6条被告是按照原告要求施工的，根据该协议约定被告每施工一步都有原告的人验收，合格后再进行下一步，现在工程已经施工到了95%，停工并不是甲方提出的质量问题停工，是甲方没有按复工协议履行工程款造成的停工。停工1年后甲方以工程质量为由让我离开工地。2.河南省成宏房屋安全鉴定服务有限公司营业执行及资质证书各一页、工程质量鉴定资质标准的依据两页，证明原告的鉴定机构没有鉴定资质。3.2019年9月23日照片一张，证明涉案工程已经封顶。原告姬永英对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1复工合同第三条约定2017年所有主体必须全部封顶，从复工合同签订后被告没再让原告的人进入工地，不清楚现在是否已经封顶。不管哪份协议都要求达到国家质量标准，由于被告不让原告方到施工现场，截至目前原告没有任何一份文件对工程质量进行认可的，该工程整体所存在的众多质量的瑕疵都会影响整个工程的质量，鉴于被告施工水平和施工工艺的把控存在的问题，我方不同意被告修复，本次起诉只要求被告立即从工地撤出。是否进行决算都应当以工程质量是否达到合格为标准，而被告作为施工方对其施工的质量是都合格应承担举证责任，而被告截止目前无法证明其施工质量是合格的，并且同时认可的我方所提交鉴定报告中所存在的众多质量瑕疵，因此被告如不能举证，其要求的付款作为解除条件就没有事实和法律依据，但是质量瑕疵是明显的，因此要求被告立即撤出是对整个建筑工程质量以及业主的生命安全负责任的唯一的解决方式。被告仅对付工程款是抗辩的理由，不是反诉的请求，所以此项不是本案的审理范围。证据2不具有证据效力，证据均系复印件，不能确定真实性，且与本案无关。该组证据不合法，不能说明证据来源，不能排除我方申请鉴定的机构不具有合法资质。我方提交的所有资质及鉴定报告均有相关部门签章确认。两页资质标准不符合证据要件，不能作为证据使用。对证据3的真实性、合法性有异议，照片只能证明工程的一种状态，不能证明工程的质量问题，我方所诉的是工程质量瑕疵，要求与被告之间解除合同关系。该证据不能否认我方的诉请观点，并且按照协议约定封顶是在2017年完成，但是被告提交照片的是截止2019年9月23日工程才封顶，更进一步证明被告的严重违约行为。因为被告的履约能力明显存在问题，所以及时解除合同是我方止损的唯一可选方案，原告坚持诉讼请求。对证据的分析与认定：原告提交的证据1、2，本院对真实性予以采信。被告提交的证据1，原告对真实性未提出异议，本院对真实性予以采信。被告提交的证据2，不符合证据的形式要件，本院不予采信。被告提交的证据3，经核实原始载体，本院对其真实性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月8日，原告姬永英作为发包方（甲方）与被告王幸福作为承包方（乙方）签订《施工协议书》，对涉案的建设工程施工事项达成协议，协议载明工程名称：上白作村拆迁安置方连排别墅，工程地点：解放路××××交叉口西南焦西矿，工程内容：图纸内建施、结施全部内容（含入户门、窗、外墙保温、水电及外墙装饰、室内空口门洞），合同工期：2016年7月下旬开工至2017年7月下旬竣工，合同价款960元/平方。合同中关于工程质量方面约定乙方应按照国家施工规范，按图施工，保证质量。施工不合格质量造成返工现象，被告自己承担费用。2017年6月25日，原、被告双方又签订了一份《复工合同》，该合同约定原告将涉案工程中的13套房屋抵售给被告，作为被告承建28户安置房的工程款，原告应在一年内将全部工程款跟被告结清，被告将原告抵售给其的房屋归还原告，超出一年期限房屋财权归被告所有。为保证后续工程的顺利进行，即日起所有房屋由被告进行销售，所收房款60%由被告冲抵工程款，40%由原告支付其他费用，工程结束或工程款回收完毕卖房权归还原告（其间被告按照收款数量减免原告抵售给被告的房屋）。工程质量严格按照原告要求施工，其进度经原告验收后方可下步施工。现涉案工程已经封顶，原告认为被告承建的工程存在质量问题，要求被告从工地撤出。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”依据上述法律规定，无论建设工程施工合同是否有效，法律对于工程价款以及质量问题的救济均进行了明确规定。结合本案，原、被告签订的合同中未明确约定工程出现质量问题被告应撤出工地，但依据法律规定，如涉案工程质量不合格，原告可要求被告对涉案工程进行修复或抵扣相应的工程款，现原告起诉主张被告搬出工地无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，判决如下：驳回原告姬永英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告姬永英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  贾若男人民陪审员  石凤娟人民陪审员  姜艳霞二〇一九年十月二十一日书 记 员  郭慧娟附相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。