内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终379号上诉人(一审原告)：包商银行股份有限公司鄂尔多斯分行。负责人：张宪胜，该分行行长。委托诉讼代理人：田海峰，该分行员工。委托诉讼代理人：朱振华，该分行员工。被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司。法定代表人：王书碧，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：王占平，男，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（一审被告）：王莲，女，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人包商银行股份有限公司鄂尔多斯分行（以下简称包商银行鄂市分行）与被上诉人鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司（以下简称新基业公司）、王占平、王莲金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包商银行鄂市分行的委托诉讼代理人田海峰、朱振华到庭参加诉讼。被上诉人新基业公司、王占平、王莲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。包商银行鄂市分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.改判新基业公司向包商银行鄂市分行支付违约金1500000元；3.改判王占平、王莲对案涉借款本息及违约金承担连带保证责任；4.本案诉讼费由新基业公司、王占平、王莲负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审法院对包商银行鄂市分行未在保证期间内对新基业公司、王占平进行催收的事实认定错误。包商银行鄂市分行于2016年7月26日向新基业公司、王占平发出六份《催款通知书》，签发日期均为2016年7月26日，系打印日期。新基业公司在其中两份《催收通知书》债务人签章处加盖公章并在催收通知部分和回执部分加盖骑缝章，王占平作为签收人签字确认。上述证据能够证明新基业公司、王占平于2016年7月26日对《催收通知书》进行签收的事实。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，向王占平主张权利的效力及于各保证人，王占平、王莲应承担本案保证责任。二、案涉《流动资金借款合同》对违约金有明确约定且不违反法律规定，新基业公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未进行相应抗辩，一审法院判决新基业公司不承担违约金没有事实及法律依据。三、依据谁主张谁举证原则，包商银行鄂市分行已提供证据证明诉请相关事实存在，新基业公司、王占平、王莲应对相关事实不存在承担举证证明责任，一审法院对举证责任分配错误导致认定事实错误。新基业公司、王占平、王莲未作答辩。包商银行鄂市分行向一审法院起诉请求：1.判令新基业公司偿还包商银行鄂市分行贷款本金29980000元，并支付截止2018年7月3日应收利息2585628.26元，本金罚息16516868.5元，利息罚息1575195.06元，违约金1500000元，共计52157691.82元；以及从2018年7月4日起按年利率15.3%计算给付逾期利息、复利至借款本金、利息实际还清之日止；2.判令王占平以其所有的抵押房产及土地（权利证书编号：×××、杭国用2009第215024号），在其担保责任范围内对上述借款本息及违约金承担连带偿还责任；3.判令王占平、王莲对上述借款本息、违约金承担连带保证责任；4.判令新基业公司、王占平、王莲共同承担本案诉讼费及其他为实现债权所产生的费用。一审法院认定事实：截至2018年7月3日，新基业公司尚欠包商银行鄂市分行贷款本金29980000元、利息2585628.26元、罚息16516868.5元、复利1575195.06元。一审法院认为，案涉《授信额度协议》及《流动资金借款合同》的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，且是合同双方的真实意思表示，合法、有效。包商银行鄂市分行已经按照合同约定向新基业公司履行了30000000元的出借义务，且涉案合同项下的债权已到期，新基业公司未按照合同约定履行偿还义务，将其于2016年3月16日归还的20000元借款本金核减后，对包商银行鄂市分行请求新基业公司返还尚未清偿的借款本金29980000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息和罚息，双方签订的《流动资金借款合同》对利息、罚息及复利的计算进行了约定，符合《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，故对包商银行鄂市分行要求新基业公司支付截至2018年7月3日的利息2585628.26元、罚息16516868.5元、复利1575195.06元并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利的诉讼请求，一审法院予以支持。关于抵押，王占平与包商银行鄂市分行签订的《抵押合同》系合同双方的真实意思表示，且合同内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同均合法、有效。上述合同对于被担保的主债权、抵押担保范围、抵押财产等均作了明确的约定。上述合同约定的抵押物为：一、王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗西侧、土地使用权证编号为杭国用（2009）第215024号的土地使用权一处；二、王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗锡尼镇杭锦大街北侧王府酒店、房屋所有权证号为×××的房产一处。双方签订的《抵押合同》有财产共有人王莲的签字确认，且案涉抵押物均办理了抵押登记、取得了他项权利证书，抵押登记至今未注销，一审法院认为，包商银行鄂市分行有权就王占平提供的上述抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，故在包商银行鄂市分行以上述抵押不动产实现抵押权后，王占平有权向新基业公司追偿。关于保证，借款凭证中载明案涉借款的到期日为2014年12月15日，王占平、王莲与包商银行鄂市分行签订的《保证合同》中约定保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，故保证人的保证期限为自2014年12月15日起至2016年12月14日止。包商银行鄂市分行虽然向法庭提供了其向保证人王占平发出的两份《催收通知书》，但上述《催收通知书》只有包商银行鄂市分行的签发时间，没有王占平的签收时间，且未提供证据证明上述通知书所载的签发时间与王占平的签收时间一致，所以其提交的《催收通知书》不能证明在保证期间内向保证人进行了催收，也不能产生诉讼时效中断的法律效力。故案涉保证人的保证期间已经经过，王占平、王莲不再对案涉借款承担保证责任。关于违约金，案涉合同除约定利息外，还对罚息、复利和违约金条款进行了约定，罚息、复利的约定即属于惩罚性质，与违约金的惩罚性质一致，违约方不能因一个违约行为同时受到性质相同的两种违约惩罚，且适用罚息、复利条款已经足以弥补新基业公司违约给包商银行鄂市分行造成的损失，并达到了惩罚的效果，新基业公司若再承担赔付违约金的责任，有违合同法的公平原则。故对包商银行鄂市分行请求新基业公司承担逾期还款的违约金1500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。新基业公司、王占平、王莲经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、新基业公司于本判决生效之日起十日内偿还包商银行鄂市分行贷款本金29980000元及截至2018年7月3日的利息2585628.26元、罚息16516868.5元、复利1575195.06元，并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利（均按年利率15.3%计算）；二、如新基业公司不履行上述第一项给付义务，包商银行鄂市分行有权对王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗西侧、土地使用权证编号为杭国用（2009）第215024号的土地使用权一处及王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗锡尼镇杭锦大街北侧王府酒店、房屋所有权证号为×××的房产一处折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；王占平承担抵押担保责任后有权向新基业公司追偿；三、驳回包商银行鄂市分行的其他诉讼请求。案件受理费302588.46元，由包商银行鄂市分行负担18300元，新基业公司、王占平负担284288.46元。本院经审理查明，2013年12月16日，包商银行鄂市分行与新基业公司签订编号为2013100611GST01SX10062的《授信额度协议》，协议约定包商银行鄂市分行为新基业公司提供授信额度30000000元，授信期限为2013年12月16日至2014年12月15日。同日，双方签订编号为2013100611GSXD01LJ10062的《流动资金借款合同》，合同约定包商银行鄂市分行向新基业公司提供贷款30000000元整，贷款期限为1年，贷款利率为年利率10.2%，逾期贷款罚息利率为约定借款利率基础上加收50%（即年利率15.3%），对借款人不能按期支付的利息按罚息利率计收复利，借款人以行为表明不愿清偿到期债务的，可以要求借款人支付贷款金额5%的违约金。同日，包商银行鄂市分行与王占平签订编号为2013100611GSXD01LJ10062-D的《抵押合同》，合同约定王占平用名下位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗西侧的土地（土地使用权证编号：杭国用（2009）第215024号）及位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗锡尼镇杭锦大街北侧王府酒店的房屋（房屋所有权证号：×××）为涉案借款提供抵押担保，抵押人担保的范围为主合同项下本金、利息、罚息、复利及违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。王莲以财产共有人身份签字并声明，对抵押合同全部内容知悉，同意以共有财产为债务人的债务提供抵押担保，并自愿履行抵押合同。上述抵押物均依法办理了抵押登记。同日，包商银行鄂市分行与王占平签订编号为2013100611GSXD01LJ10062-B的《保证合同》，合同约定保证人王占平为涉案借款提供连带责任保证，保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，保证人担保的范围为主合同项下本金、利息、罚息、复利及违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。王莲以财产共有人身份签字并声明，对保证合同全部内容知悉，同意以共有财产为债务人的债务提供连带责任保证担保，并自愿履行保证合同。上述合同签订后，包商银行鄂市分行于2013年12月17日向新基业公司发放贷款30000000元，完成付款义务。涉案借款到期后，新基业公司未按照合同约定偿还借款全部本息。2016年7月26日，包商银行鄂市分行向新基业公司、王占平发出债务人、抵押人及保证人《催款通知书》各两份。债务人《催款通知书》由新基业公司盖章，王占平签字予以确认。抵押人及保证人《催款通知书》由王占平签字予以确认。上述《催款通知书》均未书写签收日期。另查明，新基业公司于2016年3月16日向包商银行鄂市分行还款20000元，摘要备注代王占平汇款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、新基业公司应否向包商银行鄂市分行支付1500000元违约金。二、王占平、王莲应否对案涉借款在其担保责任范围内承担连带保证责任。关于新基业公司应否向包商银行鄂市分行支付1500000元违约金的问题。《流动资金借款合同》对违约金适用条件及计算依据有明确约定，该约定系当事人双方真实意思表示，并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦未超过法律规定的利率上限，一审法院以禁止双重惩罚为由免除新基业公司承担违约责任确有不妥，依据不足，包商银行鄂市分行的上诉理由成立，本院予以支持。关于王占平、王莲应否对案涉借款在其担保责任范围内承担连带保证责任的问题。在保证期间内，王占平主动向包商银行鄂市分行偿还借款的行为，系保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺，属于法律规定的债权人要求保证人承担保证责任之情形。王占平签收《催收通知书》时并未另行签署催收时间，视为对包商银行鄂市分行《催收通知书》落款时间的认可。王占平与王莲系夫妻关系，作为同住成年家属，向王占平送达《催收通知书》的行为，王莲知道或者应当知道。王莲在《保证合同》中作出“同意以共有财产为债务人的债务提供连带责任保证担保，并自愿履行该保证合同”的声明，表明其同意在夫妻共同财产范围内对案涉借款承担连带保证责任。包商银行鄂市分行在保证期间内履行了通知保证人的义务，其主张王占平、王莲应对案涉借款在其担保责任范围内承担连带保证责任的上诉理由中，请求王占平对案涉借款承担连带保证责任、王莲在夫妻共同财产范围内对案涉借款承担连带保证责任的部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，王占平、王莲承担保证责任后，有权向新基业公司追偿。综上所述，包商银行鄂市分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初382号民事判决第三项。二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初382号民事判决第一项为:鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司于本判决生效之日起十日内偿还包商银行股份有限公司鄂尔多斯分行贷款本金29980000元及截至2018年7月3日的利息2585628.26元、罚息16516868.5元、复利1575195.06元、违约金1500000元，并支付从2018年7月4日起至实际给付之日止的罚息、复利（均按年利率15.3%计算）。三、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初382号民事判决第二项为：如鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司不履行上述第二项给付义务，包商银行股份有限公司鄂尔多斯分行有权对王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗西侧、土地使用权证编号为杭国用（2009）第215024号的土地使用权一处及王占平所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗锡尼镇杭锦大街北侧王府酒店、房屋所有权证号为×××的房产一处折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。王占平承担抵押担保责任后有权向鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司追偿。四、王占平对上述第二判项债务承担连带保证责任，王莲在夫妻共同财产范围内对上述第二判项债务承担连带保证责任。王占平、王莲承担保证责任后，有权向鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司追偿。如不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费302588.46元，二审案件受理费302588.46元，由鄂尔多斯市新基业煤炭有限公司、王占平、王莲负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  张 琰二〇一九年十月二十四日书记员  胡成侠