江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1984号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中地建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：邓俊涛，职务：总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西洪都建筑装潢有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：齐晓峰，职务：董事长。 委托诉讼代理人：吴鑫，系江西华赣律师事务所律师。 上诉人江西中地建设工程有限公司（以下简称中地建设公司）因与上诉人江西洪都建筑装潢有限公司（以下简称洪都装潢公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中地建设公司的上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判洪都装潢公司支付违约金313500元；2、改判中地建设公司支付工程款429788.06元，余款38409.90元作为质保金在质保期满后无息返还；3、改判鉴定费35000元由双方共同承担；4、本案案件受理费由洪都装潢公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，洪都装潢公司延误工期应为66天，洪都装潢公司在2016年12月6日入场，于2017年3月9日提交竣工验收报告单，实际工期是94天，延期66天，一审依据《监理日志》认定施工时间错误。2、一审法院判决中地建设公司承担8万元违约金过低。双方在合同中已经对违约条款予以约定，该约定系双方真实意思表示，即使违约金过高，但应适当调整。因洪都装潢公司延长工期，导致中地建设公司巨大损失，8万元的违约金不能弥补损失。3、一审法院判决工程款468197.96元应扣除保证金。双方约定结算实际总价款的5%作为质保金，质保期两年期满后无息付清，根据鉴定结论，质保金38410元应在质保期届满后无息支付。4、一审法院未全部支持洪都装潢公司的全部诉请，鉴定费也应按比例承担。 洪都装潢公司辩称：1、我方未延误工期，工期延误是中地建设公司所致。双方对各项工期及工程量均为暂定，工期应从实际开工至工程量完成之日止。而本案铝塑板幕墙合作协议是2016年12月6日签订的，中地建设公司并未给洪都装潢公司施工图纸，洪都装潢公司也需要时间准备材料进场，故洪都装潢公司于2017年12月8日进场施工。另外本案的实际工程量经鉴定为2327.87㎡，超出暂定工程量427.87㎡。2017年1月3日，洪都装潢公司以对外幕墙东南北三面外架进行拆除，若非中地建设公司迟迟不肯粉刷西面墙体，洪都装潢公司肯定早于2017年1月2日完成合同约定的工程量1900㎡。2、中地建设公司私自换主龙骨材料，导致工期延误。2016年12月9日，因中地建设公司私自将铝型材主龙骨换成镀锌方钢，导致外幕墙材料不符合设计而耽误工期，洪都装潢公司要求签字延长工期，但中地建设公司拒绝签字，且告知洪都装潢公司负责人不会有违约责任。3、中地建设公司于2017年1月1日才开始粉刷西面墙，洪都装潢公司根本无法于2017年1月2日对西面墙的外幕墙工程进行施工，更无法与合同约定的暂定竣工日期2017年1月2日完工。4、本案工程量增加了四百多个平方米，工期也相应顺延。洪都装潢公司在中地建设公司于2017年1月3日未完成外幕墙前置工程的情形下，是不可能就外幕墙工程按时竣工的。因春节放假导致停工12天。5、中地建设公司已经全额收到了建设单位工程款，其并未有实际损失发生，而且协议约定洪都装潢公司影响工期进度的才承担违约责任。但洪都装潢公司并没有延误工期，故洪都装潢公司不需要承担违约责任。鉴定费用应由中地建设公司承担。费用的产生完全是中地建设公司原因所致。 洪都装潢公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判洪都装潢公司不支付违约金8万元；2、本案一审、二审诉讼费由中地建设公司承担。事实和理由：一审法院以洪都装潢公司延误工期应支付违约金，属事实不清，证据不足。1、一审判决认定前置工程不影响工期错误。中地建设公司在2017年1月3日仍在粉刷外幕墙面、1月6日在防爆墙施工、1月18日户外道路砂石回填、2月10日对女儿墙开工，上述工程施工未完成则不能进行外幕墙施工，洪都装潢公司不可能按计划竣工。2、2017年1月25日2月5日，整个工地过年放假12天不应计入工期。3、中地建设公司私自更换外幕墙主龙骨材料，导致工期延误3天。4、双方签订的合同系对工程量、工期等进行预估的，因此工期应从实际开工日期计算至合同暂定的工程量1900㎡完工时止。5、涉案工程量增加了427.87㎡，工期也应相应顺延。6、中地建设公司未按期支付工程款导致无法支付工人工资，也是工程延期的原因之一。 中地建设公司辩称：对方延误工期并非中地建设公司的原因，一审对该事实已经予以认定。 中地建设公司向一审法院提起的诉讼请求：1、被告向原告支付合同违约金313500元；2、本案诉讼费由被告承担。 洪都装潢公司向一审法院提起的反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付工程款583441.50元及利息（按年利率6%计付，自2017年2月15日起至实际履行之日止）；2、本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。 一审法院经审理查明：2016年12月6日，原告中地建设公司（甲方）与被告洪都装潢公司（乙方）签订《铝塑板幕墙合作协议》，约定：乙方承包南昌轨道交通2号线一期学府大道主变电站工程外墙铝塑板幕墙装饰工程，计划开工日期2016年12月6日，计划竣工日期2017年1月2日，合同工期总日历天数28天，具体以发包方工程部书面通知为准；包工包料，主龙骨为60镀锌方管；本合同为固定单价包干，固定单价为330元/㎡，总面积暂定1900㎡总工程量，总价约627000元，最后结算以现场实际发生的面积结算；本工程没有预付款，不含税，甲方付款时乙方出具收据，骨架安装完毕并经甲方、监理验收合格后，且铝塑板完成安装50%以上，甲方支付乙方暂定总价的30%（188100元），工程竣工经甲方、监理验收合格后付至双方结算实际总价款的95%，余5%为质保金，质保期两年期满后无质量问题一周内一次性付清无息；乙方应按照工期，保质保量完成施工。违约责任：乙方如影响工期进度，每超一天应向甲方交纳1万元违约金，最高不超过合同总金额50%。同日，洪都装潢公司的法定代表人齐晓峰出具《法定代表人授权委托书》，授权袁斯冲从事涉案工程的施工投资受益管理工作。2016年12月8日，被告进场开始施工。2017年3月9日，袁斯冲向中地建设公司出具《工程竣工验收报告单》，载明：我公司本着对工程认真负责的态度，按贵公司的要求完成了外墙装饰项目的施工，特此，请贵公司尽快组织人员予以验收。被告并向原告呈报涉案工程的工程量清单明细表，载明案涉工程项目工程量为2381.16㎡，工程款金额为785782.80元，但原告未予确认，且至今未与被告办理工程验收结算手续，仅支付了被告涉案工程款共计30万元。2017年6月25日，中地建设公司向洪都装潢公司下发《工作联系函》，内容为“我司与贵司于2016年12月6日签订了外墙装饰合同，按合同约定，贵司应于2017年1月2日竣工。但是，贵司未能在约定的时间完成，直到2017年3月9日才竣工，延误工期长达66天。因此，按合同第九条违约责任中第3项，贵司应该支付违约金给我司。另外，由于贵司施工进度延误，致使我司外架无法拆除，土方无法回填，道路无法硬化，给我司造成了重大经济损失。待结算金额确定后，应从结算款中扣除违约金。在此之前，贵司授权代表袁斯冲已从我司申请预借工程款30万元，请贵司给予重视。”。之后，双方产生纠纷，原告于2018年4月12日诉至一审法院。审理中，被告申请对涉讼工程的工程量进行鉴定，一审法院依法委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2018年10月10日，该鉴定中心出具赣成新价鉴字[2018]第0010号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：南昌轨道交通2号线一期学府大道主变电站外墙铝塑板装饰工程的工程量总计2327.87㎡，工程款总计768197.96元。被告支付鉴定费35000元。另查明：庭审中，原告提供了江西科能工程建设咨询监理有限公司制作的《南昌市轨道交通2号线一期工程110KV学府大道主变电站监理月报、监理工作联系单、监理日志》（以下简称《监理日志》），载明：2016年12月28日-29日，设计已认可外幕墙铝型材改方钢；2017年1月1日、1月2日、1月3日，西面墙体粉刷；2017年1月2日、1月3日，外幕墙施工；2017年1月3日，东、南、北外架拆除；2017年1月4日，外架拆除（东、南面），外幕墙施工；2017年1月6日，防爆墙开始施工；2017年1月18日，户外道路砂石回填；2017年1月19日，外幕墙、防爆墙施工；2017年1月21日，西面外架拆除；2017年1月25日至2017年2月5日，洪都装潢公司的施工人员春节放假；2017年2月6日至2017年2月12日，户外道路、雨水口砌筑、排水沟砌筑；2017年2月14日，外幕墙消缺（修补）。之后，监理日志再无对外幕墙施工的记载。洪都装潢公司据此证明因中地建设公司的原因，洪都装潢公司于2016年12月8日才进场施工。之后，中地建设公司未按进度支付工程款、未及时对墙体进行粉刷、未及时对外幕墙的前置工程进行施工及春节放假12天等原因，导致涉案外幕墙装饰工程于2017年2月14日才彻底竣工。同时，被告提出2017年1月6日因原告未支付工程款而停工与原告沟通付款事宜。上述事实，由以下证据予以证实：1、《铝塑板幕墙合作协议》；2、《工程竣工验收报告单》；3、《工作联系函》；4、《监理日志》；5、《工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票；6、双方当事人的陈述等。 一审法院认为：中地建设公司与洪都装潢公司签订的《铝塑板幕墙合作协议》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均有法律约束力，双方均应按合同的约定全面履行合同义务。本案中，洪都装潢公司的委托代理人袁斯冲虽然于2017年3月9日出具《工程竣工验收报告单》，要求中地建设公司对涉案工程进行验收，但结合《监理日志》中在2017年2月14日之后就未有关于外幕墙的施工记载,且中地建设公司对此亦未主张及举证证明2017年2月14日之后洪都装潢公司处于停工状态，故涉案工程实际竣工日期应认定为2017年2月14日。在实际施工中，洪都装潢公司自2016年12月8日开始施工至2017年2月14日完工，工期实际为67天，根据《铝塑板幕墙合作协议》中约定的工期28天，洪都装潢公司延误工期天数为39天。因合同约定的工程量1900㎡是暂定的工程量，双方并约定最后结算以现场实际发生的面积结算，故涉案工程经鉴定工程量2327.87㎡即为最终的工程量。即便是所谓工程量增加也并不必然导致工期延长，且洪都装潢公司亦并未举示证据证明在施工过程中其向中地建设公司提出要求延长工期的请求，应视为洪都装潢公司同意按原约定工期执行。洪都装潢公司认为工期延误系中地建设公司未及时付款及未及时对外幕墙的前置工程进行施工以及春节放假12天等原因，首先，洪都装潢公司未举证证明其符合合同约定的付款条件，也未证明在符合付款条件的情况下，中地建设公司拒绝支付工程款导致工期延误；其次，根据洪都装潢公司举示的《监理日志》记载，2017年1月2日西面墙体粉刷时，外幕墙在施工；2017年1月3日东、南、北外架拆除、外幕墙在施工；，2017年1月4日外架拆除（东、南面）、外幕墙在施工；2017年1月19日外幕墙、防爆墙施工。由此表明，墙体粉刷、防爆墙施工并不影响外幕墙施工及外架拆除时外幕墙仍在施工，且洪都装潢公司并无证据证明《监理日志》中记载的2017年1月18日户外道路砂石回填、2017年2月6日至2017年2月12日户外道路、雨水口、排水沟施工等以及春节放假12天必然导致工期延误，故洪都装潢公司主张工期延误系中地建设公司的原因所致，证据不足，一审法院不予采信。综上，洪都装潢公司对所造成的工期延误依法应承担相应的违约责任。双方在《铝塑板幕墙合作协议》中约定每延期一天支付违约金1万元，最高不超过合同总金额的50%，基于涉案工程的合同总价款仅627000元，双方约定的违约金标准明显过高，从公平原则考虑，一审法院酌定洪都装潢公司承担违约金8万元，故中地建设公司要求按合同总金额的50%支付违约金313500元，不予支持。洪都装潢公司已实际完成工程施工，其于2017年3月9日向中地建设公司提交《工程竣工验收报告单》至今已满两年，但中地建设公司作为发包方仍未组织工程验收也未进行工程结算。诉讼中，洪都装潢公司申请了涉案工程的工程量鉴定，一审法院依法委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司对该项目进行鉴定，该鉴定机构出具的赣成新价鉴字[2018]第0010号《工程造价鉴定意见书》，于法有据，一审法院予以确认。根据《工程造价鉴定意见书》，涉案南昌轨道交通2号线一期学府大道主变电站外墙铝塑板装饰工程的工程款为768197.96元，中地建设公司已支付工程款30万元，尚欠工程款468197.96元应当支付给洪都装潢公司。现洪都装潢公司反诉要求支付尚欠工程款及鉴定费，理由正当，应予支持。因双方对欠付工程价款计付利息及付款时间均没有约定，故欠付工程款的利息从洪都装潢公司主张权利之日起按银行同期贷款利率计算。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、限江西洪都建筑装潢有限公司于本判决生效后十日内一次性支付江西中地建设工程有限公司违约金8万元。二、限江西中地建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付江西洪都建筑装潢有限公司工程款468197.96元及利息（以本金468197.96元，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年6月22日起至付清款日止）。三、限江西中地建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付江西洪都建筑装潢有限公司鉴定费35000元。四、驳回江西中地建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江西洪都建筑装潢有限公司的其他反诉请求。如果江西洪都建筑装潢有限公司、江西中地建设工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件由江西中地建设工程有限公司预交的案件受理费6003元，由江西中地建设工程有限公司负担2403元，江西洪都建筑装潢有限公司负担3600元；反诉案件由江西洪都建筑装潢有限公司预交的案件受理费5170元，由江西洪都建筑装潢有限公司负担1100元，江西中地建设工程有限公司负担4070元。 二审审理期间，双方均未提交新证据。中地建设公司对一审查明事实中《监理日志》有异议，本院认为，《监理日志》可以真实的反映施工过程，中地建设公司无相反证据推翻的情况下对该记录有异议，本院不予支持。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，争议焦点：1、涉案工程具体的施工时间；2、洪都装潢公司是否承担违约责任；3、是否应当扣除质保金；4、鉴定费如何分摊。 关于施工时间的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的涉案合同约定“计划开工日期2016年12月6日，进场施工之日竣工退场之日期间所发生的一切安全及质量事故由乙方（洪都装潢公司）承担”。2016年12月8日《监理日志》记载：外幕墙开始施工。结合上述两份证据，一审法院认定洪都装潢公司的实际开工时间即2016年12月8日并无不当。中地建设公司虽主张开工时间是2016年12月6日，但未提交证据推翻《监理日志》记载的具体情形，故中地建设公司主张无事实依据，不予支持。关于竣工时间的问题。本案中，根据《监理日志》显示，洪都装潢公司在2017年2月14日之后无施工记录，中地建设公司虽主张竣工时间系2017年3月9日，但未举证证明2017年2月14日之后洪都装潢公司仍对涉案工程进行施工，故一审法院认定涉案工程实际竣工日期为2017年2月14日有事实依据，本院予以维持。洪都装潢公司称因中地建设公司未完成前期工程、春节放假及工程量增加导致延期完工的上诉理由，本院认为，洪都装潢公司未提交证据证明中地建设公司施工内容与其自身承接工程有施工的先后顺序，与延期竣工有因果关系，且洪都装潢公司亦未能提交证据证明存在其向中地建设公司主张延期交付的情形，另，洪都装潢公司在签订合同时应当预见工程量存在变更的情形，不能因工程量的变更主张延长工期，故洪都装潢公司的上述理由不成立，本院不予支持。 关于违约责任的问题。洪都装潢公司延期交付涉案工程应承担违约责任。中地建设公司主张违约金313500元，本院认为，双方约定违约金过高，且中地建设公司未证明其损失的具体金额及构成，一审法院根据合同履行情况，根据公平原则判决洪都装潢公司支付违约金8万元并无不当，本院予以维持。 关于保证金的利息计算及鉴定费分摊问题。双方未约定工程款计息时间，且在工程完工后两年内未办理结算，一审法院将工程款与保证金从洪都装潢公司主张权利之日起计算利息并无不当，本院予以支持。因中地建设公司在工程竣工后未及时办理结算导致本案鉴定发生，一审法院判决中地建设公司承担鉴定费并无不当，本院予以维持。 综上，中地建设公司与洪都装潢公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8566元，江西中地建设工程有限公司预交6766元，江西洪都建筑装潢有限公司预交1800元，由各自承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 俞志翀 二〇一九年十月十日 法官助理 邓 映 书 记 员 史雅文