湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8851号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，系总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向兵，男，1989年4月15日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称：垫富宝公司）因与被上诉人向兵合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2018）湘0111民初8628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请依法撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8628号民事判决，并依法改判垫富宝公司的全部诉讼请求；2、向兵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定垫富宝公司的垫付行为系金融活动，进而认定该合同无效而不予支持垫富宝公司要求向兵支付违约金的诉讼请求是错误的。首先，垫富宝公司提供的垫付服务与国家金融活动截然不同，垫富宝公司垫付服务的对象特定，且提供的垫付服务不具有经营性、盈利性；其次，《垫付宝（垫付卡）领用合约》并未违反效力性强制规定。向兵未到庭，亦未提交书面答辩状。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令向兵偿还垫富宝公司垫付款本金34999.18元；2.判令向兵向垫富宝公司支付违约金32506.62元(欠款额10%的当月违约金,及按欠款额日1‰计算至2018年2月26日的迟延履行违约金,并要求计算至实际付清之日止);3.判令该案的诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由向兵承担。原审法院认定事实：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款。用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。2015年3月26日，垫富宝公司（甲方）与向兵（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，其中约定，乙方自愿在甲方指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；甲方向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用；在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方，乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金等。向兵在垫付宝网站注册成为会员，垫付宝网上管理系统的会员中心网页载明向兵的消费账户授信额度为35000元、账单日为每月11日、还款日为每月19日。2015年10月19日，向兵在商户李梦欢处消费35000元。垫富宝公司按向兵的上述消费金额给予垫付。后向兵一直未向垫富宝公司偿还垫付款。另，垫富宝公司从2016年起至今就同类型追偿垫付款纠纷向该院提起诉讼近40余宗。从中国裁判文书网查询的数据显示，截至2019年1月，全国各地基层法院受理的涉垫富宝公司的一审案件已上万件,上述案件中垫富宝公司的交易对象包括汽修、物流、皮具、贸易、食品、服装、建筑等行业公司。原审法院认为，垫富宝公司与向兵签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》,约定垫富宝公司向向兵提供一定的信用额度和还款期限，为向兵支付消费款项，到期后向兵归还款项，逾期需承担违约金，其实质是向兵向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，该案为借款合同纠纷。垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象已逾万人，即垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，故垫富宝公司与垫付宝会员订立的合同应认定为无效合同；其次，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制，该司法解释第十一条明确规定企业之间仅在为生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，而垫富宝公司向其广大会员公司授信的行为显然不是为解决资金困难或生产经营急需的偶发性行为，而是具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。因此，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了金融监管规定，垫富宝公司与向兵之间的借款合同关系依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该案中，向兵应向垫富宝公司返还因无效发放借款行为取得的财产，垫富宝公司诉请向兵偿还垫付款本金34999.18元，该案予以支持，垫富宝公司主张按合同约定支付违约金，该院不予支持。依法向兵应支付资金占用利息，资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从2015年10月20日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，判决：一、向兵自判决生效之日起十日内，向垫富宝公司偿还垫付款本金34999.18元及支付资金占用利息（从2015年10月20日起，以34999.18元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际清偿欠款之日止）；二、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1488元，公告费560元，共计2048元，由垫富宝公司负担700元，向兵负担1348元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争执的焦点为垫富宝公司与向兵签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从中国裁判文书网查询的数据显示来看，垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象已逾万人，即垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司与向兵签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。故垫富宝公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。因双方所签合同无效，向兵应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，根据本案查明的情况，向兵尚欠垫富宝公司本金34999.18元应予返还，一审法院判处的资金占用利息本院依法不予支持。关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然向兵未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8628号民事判决；二、改判向兵自本判决生效之日起十日内向垫富宝投资有限公司偿还垫付款本金34999.18元；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1488元，公告费560元，共计2048元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担800元，向兵负担1248元。二审案件受理费用1488元，由垫富宝投资有限公司负担。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  熊 伟二〇一九年十月三十一日法官助理钟宇卓书记员张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。