河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终15323号上诉人（原审原告）卞伟光，男，1989年10月13日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托代理人黄正国，河南荟智源策律师事务所律师。委托代理人徐成铭，河南荟智源策律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）郑州新巢置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区国际物流园区前程大街中段路东。法定代表人靳建生，总经理。委托代理人田慧峰，河南明商律师事务所律师。委托代理人胡飞，河南明商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）赵克罗，男，1974年10月16日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人姜鸿，河南鸿润律师事务所律师。委托代理人王丽红，河南鸿润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）张亮，女，1984年6月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人姜鸿，河南鸿润律师事务所律师。委托代理人王丽红，河南鸿润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）河南久盛农业科技有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路北、康平路东恒天国际大厦**。法定代表人陈连敏。上诉人卞伟光、郑州新巢置业有限公司（以下简称新巢置业公司）与被上诉人赵克罗、张亮、河南久盛农业科技有限公司（以下简称久盛农科公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卞伟光的委托代理人黄正国、徐成铭，上诉人新巢置业公司的委托代理人田慧峰、胡飞，被上诉人赵克罗及其与被上诉人张亮共同的委托代理人姜鸿、王丽红到庭参加诉讼。被上诉人久盛农科公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞伟光的一审诉讼请求为：1、判令新巢置业公司偿还借款本金300万元、利息2906000元（利息以300万元本金为基数，按月息2％暂计算自2014年11月13日至2018年11月5日，剩余利息自2018年11月6日继续计算至实际清偿之日止）；2、判令赵克罗、张亮、久盛农科公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等由新巢置业公司、赵克罗、张亮、久盛农科公司承担。原审法院审理查明：2014年8月4日，卞伟光作为出借人（乙方）、新巢置业公司作为借款人（甲方）签订《借款协议》，约定：新巢置业公司因业务需要向卞伟光借款人民币大写叁佰万元整（小写：3000000元），月息三分；借款期限自2014年11月13日至2014年12月12日止。卞伟光在乙方处签名捺印，新巢置业公司法人在甲方处签名并加盖印章。同时，新巢置业公司向卞伟光出具《借据》确认借款金额及借款期限。同日，赵克罗、张亮向卞伟光出具《担保书》，约定：2014年11月13日，新巢置业公司与卞伟光签订的《借款协议》，赵克罗为借款人提供担保，对借款人不能按约定时间2014年12月12日前归还本金叁佰万元整（小写：3000000元），由担保人负责归还，逾期按总金额每天千分之五赔偿出借人产生的损失，并对上述担保内容承担无限连带还款责任。赵克罗、张亮在担保人处签名捺印，确认担保内容。同日，久盛农科公司向卞伟光出具《担保书》，约定：2014年11月13日新巢置业公司与卞伟光签订的《借款协议》，久盛农科公司为借款人提供担保，对借款人不能按约定时间2014年12月12日前归还本金叁佰万元（小写：3000000元），由担保人负责归还本金及约定利息，逾期按总金额每天千分之五赔偿出借人产生的损失，同时对上述担保内容承担无限连带还款责任。久盛农科公司法人陈连敏在担保人处签名捺印并加盖公司公章。2014年11月13日，新巢置业公司并向卞伟光出具《借据》，载明：今借到卞伟光叁佰万元整，借款期限自2014年11月13日至2014年12月12日。同日，卞伟光将300万元借款通过招商银行转入林锋账户。2018年7月17日，原审法院出具的（2018）豫0191刑初391号刑事判决书中查明，2014年8月4日新巢置业公司与卞伟光签订的《借款协议》、《借据》等材料上新巢置业公司加盖的公章系林锋伪造；涉案借款300万元资金未用于公司经营使用，由林锋个人支配；林锋因犯伪造公司印章罪、诈骗罪予以刑事处罚，并判决继续追缴赃款300万元返还卞伟光。2019年2月25日，原审法院出具的（2018）豫0191执9681号执行裁定书，载明未执行到任何财产，终结（2018）豫0191刑初391号刑事判决书的本次执行程序。另查明，林锋在2014年3月7日至2015年9月7日任新巢置业公司法定代表人。原审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新巢置业公司与卞伟光签订的《借款协议》，落款处有时任新巢置业公司法定代表人林锋签字并加盖新巢置业公司印章，符合表见代理的特征，该合同为有效合同。卞伟光将借款打入林锋的个人账户，履行了出借义务。新巢置业公司应按照约定向卞伟光承担还款责任。故对卞伟光请求新巢置业公司偿还借款本金300万元，原审法院予以支持。对于卞伟光请求新巢置业公司支付利息，并自2014年11月13日起，按月息2％计算至实际清偿之日止。新巢置业公司、赵克罗、张亮均辩称，卞伟光的合法利益已通过刑事案件的程序得以保障，不再享有对新巢置业公司的民事债权。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，林锋作为新巢置业公司法定代表人私刻公章从事民事行为，向卞伟光借款300万元。卞伟光作为债权人没有义务和责任对其公章的真伪进行辨认。本案也没有证据证明卞伟光知道或者应当知道林锋超越权限，或者卞伟光与林锋存在恶意串通的情形，且刑事判决已经终结并查明的事实确定林锋没有经济偿还能力。在此情况下应当允许卞伟光通过民事诉讼寻求救济。故对新巢置业公司、赵克罗、张亮辩称，原审法院不予采信。对于卞伟光请求赵克罗、张亮、久盛农科公司承担连带清偿责任，因赵克罗、张亮、久盛农科公司均向卞伟光出具《担保书》自愿承担连带责任，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。”本案借款期限为自2014年11月13日至2014年12月12日止，保证期间为六个月，即自2014年12月13日至2015年6月12日。卞伟光主张其在保证期间内直接向保证人主张过债权，证据不足，故原审法院对卞伟光主张赵克罗、张亮、久盛农科公司承担连带清偿责任不予支持。久盛农科公司经原审法院合法传唤，无正当事由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、新巢置业公司于本判决生效后十日内向卞伟光支付借款本金300万元及利息（自2014年11月13日起至实际清偿之日止，以300万元为基数，按月息2％计算）。二、驳回卞伟光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53142元，减半收取26571元，保全费5000元，由新巢置业公司负担。卞伟光上诉称：一审法院事实认定不清，裁判错误。卞伟光通过保证人赵克罗介绍认识新巢置业公司法定代表人林锋，也正是因为赵克罗提供保证，卞伟光才把款项出借给新巢置业公司。借款到期后，卞伟光曾多次通过赵克罗向新巢置业公司、林锋及各被上诉人催要借款。上述事实，赵克罗本人在（2018）豫0191刑初391号刑事判决书中的证人证言完全可以印证。另外，必须再次明确赵克罗、林锋的身份，其中赵克罗既是保证人又是中间人，张亮系赵克罗的配偶，林锋系久盛农科公司的股东。所以，卞伟光向林锋、赵克罗、新巢置业公司多次催要借款，于情于理就已经足以证明卞伟光向各被上诉人主张过权利的事实，且实际情况也是各被上诉人也一直都在配合卞伟光向新巢置业公司索要借款。但一审法院却忽略了上述基本事实。因此，一审法院认定卞伟光在保证期间内向保证人主张债权证据不足，明显属于事实认定错误。综上，请求撤销一审判决第二项，依法改判赵克罗、张亮、久盛农科公司对一审判决第一项中的债务承担连带清偿责任。新巢置业公司上诉称：一、一审判决程序错误，一审应当驳回卞伟光的诉请。卞伟光因该笔款项在本案立案之前，已经经过高新区法院民事一审、郑州中院二审、河南省高级法院再审三级法院审理，均依法驳回卞伟光对新巢置业公司的诉请。并且卞伟光的该笔款项也已经在林锋刑事案件中给其指明了救济途径，按照法律规定，郑州高新区法院本不应当给予立案，更不应当在违反不予立案的情况下判决新巢置业公司承担责任。一审法院违反了民事诉讼法中关于重复诉讼的规定，违背了“一事不再理”原则，实属程序错误。二、卞伟光的权益已经通过刑事案件的程序得到保障，不再享有对新巢置业公司的民事债权。新巢置业公司在一审中以此进行答辩，但一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条对新巢置业公司的答辩不予采信并以此作出新巢置业公司应承担还款义务的判决，系法律适用错误。就该借贷行为，公安机关已立案侦查，检察机关已提起公诉，审判机关也已作出一审刑事判决，卞伟光诉请解决的纠纷性质因民间借贷行为涉嫌经济犯罪而可能不再属于民事案件的范畴，上述刑事判决也就卞伟光遭受侵害的法益，判令继续追缴涉案赃款并向卞伟光返还，其合法权益的保护目前亦应通过刑事程序予以解决。因此，卞伟光应积极通过刑事判决追回其损失，而不是以民事诉讼的行为另行要求新巢置业公司承担还款义务。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，行为人私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。林锋私刻印章进行借款归个人使用经判决属于犯罪行为，新巢置业公司对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。因此，一审法院适用法律错误。三、一审判决认为林锋以新巢置业公司名义私刻新巢置业公司公章与卞伟光签订《借款协议》系表见代理，该借款合同为有效合同，事实认定错误。一审判决林锋以新巢置业公司名义与卞伟光签订《借款协议》，落款处有林锋签字并加盖其私刻新巢置业公司的公章，符合表见代理的特征，从而认定该借款合同有效。新巢置业公司认为一审法院此项认定事实错误，首先，表见代理的要件是相对人善意且无过失，借款合同中约定是因为新巢置业公司业务发展需要资金，那么此笔借款应当转入新巢置业公司公户，而不是应林锋要求转入其个人账户，卞伟光应对此尽到注意义务。其次，对于大额度的借款及高标准的利率约定，卞伟光应尽到全面的注意义务，不仅是对转让账户的注意，对借款协议上的公章真伪也应进行注意，卞伟光应当对公章进行查看。因此，卞伟光自身存在错误在先，林锋的行为并不属于表见代理，一审法院的此项认为事实认定错误。四、本案保全费用并不应新巢置业公司承担，一审法院判决错误。卞伟光在进行诉前保全时，查封的是案件中担保人的财产，并没有对新巢置业公司的财产进行保全，但是判决并没有让担保人承担责任，即卞伟光该项保全属于保全错误。既然一审法院并没有判决担保人承担责任，因此此案件保全费用应由卞伟光自行承担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，法律程序错误，请求撤销一审判决，改判驳回卞伟光的诉讼请求或发回重审。另补充：关于借款主体，借款人是林锋，且林锋的行为不构成表见代理。在林锋刑事案件的卷宗材料中，我们发现，杨华和卞伟光报案称，林锋经过朋友介绍来借钱。此外，林锋在讯问笔录中称，杨华和卞伟光这两人的借款均是林锋个人的借款，并且公安机关在讯问中问林锋：你个人名义借款为什么借款人是新巢置业公司，林锋回答是出借人杨华和卞伟光要求其这样出具协议的。从以上可以看出杨华和卞伟光是明知林锋个人借款的，并且款项也转入了林锋的个人银行账户，因此，借款主体是林锋，出借人杨华和卞伟光并非善意，而是故意，林锋的行为不符合表见代理的特征。赵克罗、张亮针对卞伟光的上诉共同答辩称：在保证期间内卞伟光没有向我们主张权利，所以保证人的保证责任应免除。债权人与新巢置业公司时任法人林锋采取欺诈的手段让保证人在保证合同上签字，骗取担保。卞伟光在出借款项时因为林锋是新巢置业公司的法人也查看了林锋的股权登记及公司的土地证才借款，不是因为保证人的担保才借款的。新巢置业公司针对卞伟光的上诉陈述称：我方认为新巢置业公司不应承担民事上的还款责任，所以在此层面上保证人不应承担保证责任。卞伟光针对新巢置业公司的上诉答辩称：一、一审程序合法。卞伟光系重新起诉，非重复起诉。林锋属于个人刑事犯罪，并不影响卞伟光与新巢置业公司之间的民间借贷关系的认定及各方当事人民事责任的承担。一审法院对本案进行审理并无不当，不违反“一事不再理”原则，程序合法。卞伟光针对新巢置业公司所欠300万元款项向法院提起诉讼，因当时林锋刑事案件尚未审结而被法院驳回起诉，但是河南省高级人民法院作出的（2018）豫民申1044号民事裁定书明确说明：“因林锋是否构成刑事犯罪并不能当然影响卞伟光与新巢置业公司及赵克罗、张亮、倪宪洲之间存在民事法律关系的认定，一、二审法院裁定驳回卞伟光的起诉有所不当；卞伟光可在林锋涉嫌刑事犯罪相关事实已经查明、刑事案件有结论后，重新提起民事诉讼，依法保护自己的合法权益”。如今林锋刑事案件已经审理且进入执行程序，卞伟光为了保护自己的合法权益，重新提起诉讼并无不当，一审法院程序合法。二、一审适用法律正确。生效刑事法律文书认定林锋没有经济偿还能力，在此前提下卞伟光寻求民事救济符合法律规定，新巢置业公司应承担相应民事责任。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起诉讼的人民法院可以受理”之规定，卞伟光在通过刑事追赃不能弥补损失的前提下，是可以另行通过民事诉讼程序寻求救济的。结合本案，林锋犯罪的刑事程序已经终结，未发现可供执行的财产，卞伟光的财产损失无法得到救济，此时，卞伟光另行提起民事诉讼请求保护合法权益并无不当。三、一审认定事实清楚。新巢置业公司法定代表人林锋借款行为构成表见代理，新巢置业公司理应承担还款责任。（一）《借款合同》有效，卞伟光已按照协议约定出借300万元，但新巢置业公司未按约定还款。《借款协议》约定：新巢置业公司向卞伟光借款300万元，月息3分；借款使用时间30天，自2014年11月13日起至2014年12月12日止；在本协议约定的期限到期后，如果新巢置业公司不能按时还款，卞伟光有权单方终止本协议，新巢置业公司应按照逾期天数对卞伟光进行损失赔偿，具体计算方法为：赔偿金=逾期金额*逾期天数*2%，同时卞伟光有权根据实际情况行使担保措施；合同落款处加盖新巢置业公司公章。同时新巢置业公司向卞伟光出具《借据》确认借款金额及借款期限。此外，新巢置业公司以在建的房屋作为该笔借款提供了抵押担保。以上事实有《借款协议》、借据、收据、银行转账凭证、签订协议时新巢置业公司的营业执照、工商登记等为证。卞伟光按照协议约定向新巢置业公司转账300万元，履行了出借义务，但在协议约定的还款期限到期后，新巢置业公司仍未按照协议约定返还借款，新巢置业公司的行为已构成违约，理应承担违约责任，并返还欠款及利息。（二）新巢置业公司法定代表人林锋的行为符合表见代理的特征。《民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。林锋作为新巢置业公司的法人虽然伪造了公司印章，但是在借款时林锋出具《借款协议》、《确认书》、《收据》等，同时又以新巢置业公司在建的房屋作为抵押担保，卞伟光作为民法上的理性人，基于以上事实，基于对林锋法人身份的真实信赖，已经尽到合理理性的全面审查义务，卞伟光的主观方面一直为善意状态。另，《借款协议》是担保人赵克罗陪同在新巢置业公司法人办公室签订的，林锋的行为已经构成表见代理，依据《民法总则》第一百七十二条规定，代理行为有效，新巢置业公司应承担还款责任。此外，李俊民再审案件“（2016）豫01民再104号”、马香平再审案件“（2016）豫01民再106号”与本案同性质、同案情，林锋使用同一枚印章，前述两个案件均判决认定林锋的行为构成表见代理，因此，一审法院判定新巢置业公司承担还款责任正确。（三）新巢置业公司法定代表人林锋的法律行为所产生的法律责任已归属于新巢置业公司，新巢置业公司才是该民事权利义务关系的主体。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。根据本条文规定，新巢置业公司应对林锋签订合同造成的后果承担民事责任。在本案中，基于林锋的行为构成表见代理，林锋作为新巢置业公司的法定代表人，以新巢置业公司的名义与卞伟光签订借款协议，卞伟光主观系善意，林锋的表见代理行为有效，也即新巢置业公司法定代表人林锋法律行为所产生的法律责任已归属于新巢置业公司，新巢置业公司才是该民事权利义务关系的主体，而并非是林锋个人，新巢置业公司对其法定代表人林锋签订的借款协议应依法承担相应的民事责任。另如前所述卞伟光是基于合理信赖与新巢置业公司签订协议，签订协议约束卞伟光与新巢置业公司，在此前提下，在构成表见代理的基础上，应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，由新巢置业公司承担偿还欠款及利息的民事责任。四、保全费用应由新巢置业公司承担。《诉讼费交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十条规定：当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：。（二）申请保全措施。第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。财产保全费用属于案件受理费，一审法院判决新巢置业公司败诉，由败诉方新巢置业公司承担5000元的保全费用符合法律规定。综上，一审法院认定新巢置业公司承担偿还借款300万元及利息和承担5000元保全费用的程序合法，事实清楚，法律适用正确，证据确实充分，新巢置业公司上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。赵克罗、张亮针对新巢置业公司的上诉共同陈述称：对其上诉事实没有异议，应依法维持一审对张亮、赵克罗的免除责任的判决。久盛农科公司未答辩。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：本案二审争议的焦点，是新巢置业公司应否承担还款责任、担保人赵克罗和张亮及久盛农科公司应否承担保证担保责任。关于新巢置业公司的责任问题。本案中，卞伟光提供的借款合同系由新巢置业公司时任法定代表人林锋签订并加盖署名新巢置业公司的印章。林锋作为新巢置业公司的法定代表人私刻公章与卞伟光签订借款合同，卞伟光作为债权人没有义务和责任对其公章的真伪进行辨认，本案也没有证据证明卞伟光知道或者应当知道林锋超越权限，或者存在卞伟光与林锋恶意串通的情形。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据上，一审判决新巢置业公司对本案借款承担还款责任并无不当。关于本案是否属于重复诉讼的问题。河南省高级人民法院对之前驳回卞伟光起诉的裁定作出的再审裁定表明“卞伟光可在林锋涉嫌刑事犯罪相关事实已经查明、刑事案件有结论后，重新提起民事诉讼，依法保护自己的合法权益”。现林锋的刑事判决已经终结，一审法院作出的（2018）豫0191执9681号执行裁定书载明未执行到任何财产，终结相应刑事判决书的本次执行程序。故卞伟光提起本案诉讼，不属于重复诉讼。关于赵克罗、张亮、久盛农科公司的担保责任问题。本案中，赵克罗、张亮、久盛农科公司向卞伟光出具担保书愿意为本案借款承担担保责任，但未约定保证期间，根据法律规定其保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。卞伟光称其在保证期间内直接向赵克罗、张亮、久盛农科公司主张过债权，证据不足，一审判决对卞伟光要求赵克罗、张亮、久盛农科公司承担连带清偿责任的诉求未予支持并无不当。卞伟光在二审中亦未提供有力的证据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于保全费的负担问题。《诉讼费用收费办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。保全费属于诉讼费用，一审判决由新巢置业公司负担并无不当。综上，卞伟光、新巢置业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53142元，由卞伟光、郑州新巢置业有限公司各负担26571元。卞伟光、郑州新巢置业有限公司各交纳上诉费53142元，各退还26571元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 张永军审判员 于岸峰二〇一九年十月十五日书记员 侯明杰