贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1431号上诉人（原审原告）：苏开伦，男，1965年4月8日出生，汉族，四川省富顺县人，住富顺县。上诉人（原审原告）：苏开德，男，1962年6月23日出生，汉族，四川省富顺县人，住富顺县。委托诉讼代理人：滚燕子、张哲晨，贵州维律律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：郭发荣，男，1964年7月7日出生，汉族，河北省任丘市人，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：何静，女，1964年5月7日出生，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路**。法定代表人：向阳，总经理。原审第三人：贵州九檬建材有限公司。住所地：凯里市金泉变电站南侧。法定代表人：龙海梅，总经理。原审第三人：颜诗棵，男，1967年9月9日出生，汉族，重庆市人，原住贵州省凯里市，现外出住址不详。上诉人苏开伦、苏开德与被上诉人郭发荣、何静、泸州市第七建筑工程公司（以下简称：泸州第七建筑公司）及原审第三人贵州九檬建材有限公司（以下简称：九檬建材公司）、颜诗棵申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。由于无法送达颜诗棵诉讼材料，本院进行了公告送达，公告期限已满。本案现已审理终结。苏开伦、苏开德上诉请求：判决撤销凯里市人民法院作出的（2018)黔2601民初5723号民事判决书，并改判准予继续执行泸州市第七建筑工程公司的案件款1807873.79元。事实和理由：一、被上诉人不是本案执行标的1807873.79元工程款的权利人，其提起案外人执行异议主体不适格。岑巩县隆成房地产开发有限责任公司根据法院生效裁判文书主动履行了支付泸州市第七建筑工程公司工程款的义务。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，执行标的1807873.79元工程款是第三人（被执行人）根据其与“隆成房地产公司”签订的建筑施工合同所得的工程款，生效的法律文书载明相关款项的支付对象是第三人，因此，根据前述规定，第三人（被执行人)是执行标的1807873.79元工程款的权利人，被上诉人不是执行标的的权利人，其提起案外人执行异议主体不适格。二、一审违反了最高人民法院在执行异议之诉中不宜对实际施工人的身份进行认定的判决指导意见。最高人民法院公报2017年第2期选登的案例《李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案》中的“裁判摘要”明确指出：“实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些己实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定”。但一审判决书对郭发荣、何静实际施工人的身份进行了认定，这违反了最高人民法院的前述裁判指导意见。三、被上诉人借用建筑施工企业资质从事建设施工活动，违反有关法律及司法解释规定，应承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。即便被上诉人郭发荣、何静与泸州市第七建筑工程公司存在挂靠关系，但郭发荣、何静是具有完全民事行为能力人，他们应知晓法律对于借用资质从事施工行为是被国法法律规定所禁止的，但他们坚持选择利用泸州市第七建筑工程公司资质对外幵展建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。四、被上诉人郭发荣、何静就泸州市第七建筑公司享有的民事权益不足以排除本案的强制执行。郭发荣、伺静依据其与泸州市第七建筑工程公司签订的《内部协议书》，对泸州市第七建筑工程公司可能享有的是普通债权，但是他们否享债权也尚未得到司法认定。即使他们对泸州市第七建筑工程公司享有普通债权，但债权不同于物权，不具有排他性，不足以排除本案的强制执行，被上诉人可依据《内部承包协议》另行向本案第三人主张权利。郭发荣、何静辩称：一、一审法院经多次调查核实确认，答辩人郭发荣、何静是“岑巩县幸福壹号物流综合体第一期西北面工程壹、贰、叁、肆号楼及西商区工程项目”的实际施工人和实体义务的履行者，权益的最终享有者。二、被答辩人上诉状中引用的公报案例，其案情与本案大相径庭，不可相提并论，两者间存在以下本质上的区别。三、在本案之前的多份既有生效判决中，包括材料商主张材料款(怀化案)、劳务班组主张工程款（劳务钢管租赁案）等案件，均直接判决答辩人承担了民事责任。黔东南州中院在执行幸福一号工程款时，也将之前的款项直接支付给答辩人。四、本案证据证实，答辩人主张的工程款，由于工程款长期拖欠导致亏损，已经不存在答辩人的收益，虽然名义上由答辩人收取，实际上是用于支付幸福一号工程拖欠的民工工资、材料款，而且尚入不敷出。从权益实现的急迫性和可能性的角度，幸福一号工程款应当优先用于支付幸福一号工程对外欠款。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体判决精准，兼顾了法律效应和社会效果。为此，请求二审法院维持一审判决，驳回被答辩人上诉。泸州市第七建筑工程公司、贵州九檬建材有限公司、颜诗棵没有提出二审答辩意见。苏开伦、苏开德向一审法院起诉请求：1、准许执行泸州第七建筑公司在交通银行贵州省分行营业部62×××10账户内的存款292527.95元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，泸州第七建筑公司在承建贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司（以下简称：隆成房产公司）开发的岑巩县新兴大道东“幸福一号”商贸物流综合一期（第1、2、3、4栋楼）项目工程后，以内部承包的方式将工程整体交由郭发荣投资经营和组织施工。2013年9月23日，以泸州第七建筑公司为甲方、郭发荣为乙方就施工项目合作管理责任事宜签订了一份《内部协议书》，约定：一、甲方将岑巩县幸福一号第一期西北面工程1、2、3、4号楼交给乙方施工管理，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算。乙方在施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全责任事故、违法犯罪行为等经济纠纷和法律责任均由乙方自行承担；二、乙方接受甲方工程合同价4000万元，并按1%向甲方缴纳管理费，工期300天。三、乙方根据建设方的要求自行办理施工手续，且承担税金。四、乙方承担组织施工、安全管理、质量保修等责任，因工期、质量、安全以及返工等造成的损失由乙方自负。2015年4月3日，涉案工程通过竣工验收后，因建设方隆成房产公司未能全面履行支付工程款的义务，泸州第七建筑公司于2015年10月13日向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起诉讼。案经一、二审法院审理后，判决：一、由隆成房产公司支付泸州第七建筑公司工程款22680068.39元及相应利息；二、由隆成房产公司与泸州第七建筑公司各自承担工程鉴定费30.6万元；三、由隆成房产公司支付泸州第七建筑公司预付的一审案件受理费158017元。终审判决发生法律效力后，因隆成房产公司未履行支付工程款及相应利息的义务，泸州第七建筑公司向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院申请强制执行。案件在执行过程中，隆成房产公司陆续向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院履行支付案件款（工程款），共计24062757.07元。期间，凯里市人民法院在执行苏开伦、苏开德与泸州第七建筑公司、九檬建材公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2018年6月22日作出（2017）黔2601执414号《执行裁定书》，裁定：“划拨被执行人泸州市第七建筑工程公司的银行存款（具体金额详见协助扣划存款通知书）至本院在交通银行贵州省分行营业部62×××10账户上。”郭发荣、何静认为法院裁定扣留并提取的工程款系其夫妇与泸州第七建筑公司签订内部承包合同和自行投资（包工包料、自负盈亏、自担风险）最终才形成的债权，法院的执行措施损害其合法权益为由于2018年7月11日向凯里市人民法院提出异议。2018年8月28日，凯里市人民法院作出（2018）黔2601执异22号《执行裁定书》，裁定：“一、案外人郭发荣、何静提出执行异议成立。二、中止本院作出的（2017）黔2601执414号执行裁定对划拨被执行人泸州市第七建筑工程公司的银行存款人民币292527.95元（具体金额详见协助扣划存款通知书）至本院在交通银行贵州省分行营业部62×××10账户上的执行。”苏开伦、苏开德对裁定结果不服，于2018年9月25日向本院提起申请执行人执行异议之诉。庭审中，因被告泸州第七建筑公司及第三人颜诗棵未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。另查明：苏开伦、苏开德申请执行泸州第七建筑公司、九檬建材公司建设工程施工合同纠纷一案的依据是（2014）凯民初字第789号《民事判决书》、（2016）黔26民终1564号《民事判决书》。该两份民事判决书不仅已经发生法律效力，而且确认2013年至2014年期间，泸州第七建筑公司在承建“九檬工业园区C区厂房部分工程”项目中拖欠苏开伦、苏开德劳务费236151.73元及相应利息。同时查明：根据隆成房产公司与泸州第七建筑公司在执行过程中的案外和解内容，扣除已代付或者垫付的款项（含诉讼费）后，隆成房产公司已将所欠工程款（案件兑现款）24062767.07元支付至黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。截止2018年8月3日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已按照泸州第七建筑公司委托付款要求将案件兑现款15062767.07元汇入郭发荣的银行账户内。涉案争议款项系前述案件兑现款24062767.07元中的一部分。再查明：郭发荣与何系夫妻关系。一审法院认为：公民、法人和其他组织的合法权益依法应予保护。根据被告郭发荣、何静对本院裁定划拨涉案工程款项提出执行异议的要求，应认定为排除型执行异议。从第三人泸州第七建筑公司承建隆成房产公司开发的“幸福一号”项目工程的合法性来看，泸州第七建筑公司是具有承接涉案工程施工资质的合法承包人。从郭发荣与泸州第七建筑公司签订内部协议书的内容来看，结合泸州第七建筑公司出具的委托付款书、指定付款授权委托书、法定代表人向阳在执行法院的陈述，足以说明郭发荣在“幸福一号”项目工程中是挂靠泸州第七建筑公司组织施工的事实，其不仅自筹资金，自行管理，而且独立核算、自担风险、自负盈亏，甚至因工期、质量、安全以及返工等造成的损失均自负责任。从泸州第七建筑公司在庭审结束后出具的书面陈述内容来看，其不仅认可在“幸福一号”项目工程中除提供施工资质和收取管理费外，公司在施工以及追讨工程款过程中从未承担任何责任，就连聘请律师的代理费和案件受理费都是郭发荣、何静以公司名义支付。从案件兑现款的支付情况来看，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已将隆成房产公司履行的24062767.07元工程款中的15062767.07元汇入郭发荣的银行账户内，泸州第七建筑公司自始至终没有提出任何异议，也足以说明郭发荣是（2017）黔2601执414号执行裁定书裁定划拨泸州市第七建筑工程公司在黔东南州中级人民法院的案件款292527.95元的最终权益享有者。综上所述，原告苏开伦、苏开德的诉请缺乏事实依据，理由不能成立，本院依法不予支持。被告郭发荣、何静既是岑巩县幸福一号第一期西北面工程1、2、3、4号楼的实际施工人，也是实体义务的履行者和权益最终享有者，故其辩解意见以及第三人九檬建材公司的述称与庭审查明的事实相符，本院依法予以采纳。被告泸州第七建筑公司及第三人颜诗棵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己抗辩与陈述的权利，也可视为对原告的诉请和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二款的规定，判决：驳回原告苏开伦、苏开德的诉讼请求。案件受理费5688元，由原告苏开伦、苏开德承担。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。经生效裁判文书确认，本院二审另查明，2018年4月10日湖南省怀化市鹤城区人民法院作出的（2017）湘民初3604号认定“被告郭发荣承包经营贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目建设，与被告泸州七建公司约定自负盈亏，双方之间系挂靠关系”。判决“一、被告郭发荣于本判决生效之日起10日内支付原告怀化市闽旺钢材贸易有限公司钢材款197000元，……；二、被告泸州市第七建筑工程公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任”。本院认为，关于郭发荣、何静对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。经审理认为，虽然本案涉及的款项是执行隆成房产公司因开发贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目工程支付给泸州第七建筑公司的工程款，但如前所述，有生效的法律文书不仅认定郭发荣是贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目建设承包人，即实际施工人，而且也按照郭发荣与泸州七建公司自负盈亏的约定判决其承担了因该工程项目所欠债务的责任。而本案涉及的工程款就是来源于郭发荣挂靠泸州七建公司承建的贵州省岑巩县幸福壹号壹贰叁肆号楼项目所支付的工程款项。因此，根据权利义务对等的原则，郭发荣作为涉案工程款的实际施工人，在承担对实际施工工程的欠款义务后，对实际施工工程的工程款亦享有相应的民事权益,即郭发荣对本案该292527.95元元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。故，郭发荣、何静对该292527.95元元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。凯里市人民法院不能执行该292527.95元元工程款给苏开伦、苏开德。综上所述，苏开伦、苏开德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5688元，由苏开伦、苏开德负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十月二十一日书记员  田仁晖