山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2344号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博瑞铖房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区管仲路**。 法定代表人：陈峰，经理。 委托诉讼代理人：周红梅，山东春辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临淄区稷下齐安管道工程队，经营场所：山东省淄博市临淄区稷下街道魏家村**。 经营者：王建全,男，1988年2月13日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王甲，山东名震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凤国，男，该工程队员工。 上诉人淄博瑞铖房地产开发有限公司因与被上诉人临淄区稷下齐安管道工程队建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018)鲁0305民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博瑞铖房地产开发有限公司的法定代表人陈峰及其委托诉讼代理人周红梅、王东，被上诉人临淄区稷下齐安管道工程队的经营者王建全及其委托诉讼代理人王甲、李凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博瑞铖房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销临淄区人民法院（2018)鲁0305民初531号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以被上诉人提交的“工程量确认单”为依据确认工程总量，证据不足，属于认定事实错误。二、原审判决按合同包干价格140万元，以工程量确认单上已施工和未施工的总米数531.80米，平均计算确认上诉人应支付被上诉人工程款没有事实和法律依据，属认定事实错误。三、被上诉人向上诉人主张支付工程款应当提供证据加以证明。被上诉人掌握但拒不提交实际施工的工程量、工程人工费、材料费等相关材料，应承担举证不能的法律后果。四、原审判决书载明判决日期为2019年3月11日，早于案件最后一次庭审日期2019年4月17日，属于程序错误。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚的，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。该工程是一个水道改造的工程，是一个民生工程，双方对工程量也有明确的工程签单予以确定，上诉人的上诉不符合实际情况。 原审原告向一审法院起诉请求，1、请求判令被告立即支付原告工程款530979元。2、请求判令被告支付原告自起诉之日至全部清偿之日止的利息。3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年6月份，原、被告双方签订了工程施工协议，约定：淄博瑞铖房地产开发有限公司委托临淄区稷下齐安管道工程队施工桓公路（大顺路—雪宫路）的给水改造工程，工程工期为2016年6月20日至2016年7月10日，该工程实行包干价格，合同包干总价款为1400000元。工程款支付方式：合同签订之日起，开挖三日后付合同价款的20%，沟槽挖完后，付至工程款除De560PE管价外的60%，工程完工经验收合格后10日内付清剩余工程款。2016年6月20日，被告支付原告工程款280000元，2016年7月20日，被告支付原告工程款400000元。2016年8月9日被告与淄博天润供水公司召开涉案工程推进协调会，并形成会议纪要，会议第二条第3项确认施工图纸由淄博天润供水公司负责，一两天内确定；第4项载明通过审查的施工图送被告，由被告行政部备案存档。2016年12月20日，原、被告双方签订了工程量确认单，内容为：拖管施工完成De560PE（PN1.OMPa）管400米，开挖施工完成De560PE（PN1.OMPa）管60米，未铺设De560PE（PN1.OMPa）管71.8米，双方的现场代表在该确认单上签名。2017年4月18日淄博市临淄区人民政府雪宫街道办事处委托淄博晨光有限责任会计师事务所对被告不能开工的桓公路地下商业街项目前期成本支出进行审核测算，在认定表和说明部分明确载明1400000元给水工程已施工。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：一、原、被告签订的工程施工协议是否有效；二、原告的实际施工工程量是多少，有无质量问题；三、原告应否返还被告680000元工程款及利息。关于焦点一，原告临淄区稷下齐安管道工程队提供的个体工商户营业执照载明的经营范围：管道（不含压力管道）维修、安装；土方工程服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告未能提供建筑施工企业资质证明，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告签订的工程施工协议无效。关于焦点二，对于涉案工程量是双方争议的主要焦点，为准确查明涉案工程量及涉案工程质量，依被告申请，委托鉴定机构对涉案工程量及涉案工程质量进行鉴定，由于双方当事人均不能提供完整鉴定资料，鉴定被退回，因此，在无法通过鉴定确定涉案工程量的情况下，只能依据现有工程量确认单进行认定。依照合同约定涉案工程按照固定价结算工程价款，按合同包干价格1400000元，除以双方工程量确认单上已施工及未施工的总米数531.80米，即每米2632.6元，再计算出其未铺设管道71.8米的工程款189020.68元，从工程总价款1400000元中减去未铺设管道71.8米的工程款，再减去已支付的工程款680000元，即为被告尚欠的工程款530979元。对于涉案工程发包人也认可已施工，并已将全部工程款支付给被告。对于涉案工程质量问题，涉案工程使用单位淄博天润供水公司认可涉案工程已经使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告主张涉案工程有质量问题，无证据证实，不予支持。关于涉案工程竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，发包人已付款，使用单位已使用，因此，涉案工程视为已竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告支付欠付工程价款及提起诉讼之日起利息的诉讼请求，依法予以支持。关于焦点三，被告支付原告680000元，属于应付工程价款，并已从欠付工程价款中扣减，因此，被告要求原告返还680000元及利息的反诉请求，无证据证实，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告淄博瑞铖房地产开发有限公司支付原告临淄区稷下齐安管道工程队工程款530979元，于本判决生效后十日内付清。二、被告淄博瑞铖房地产开发有限公司赔偿原告临淄区稷下齐安管道工程队经济损失（以530979元为基数，自2017年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），与第一项同时付清。三、驳回被告淄博瑞铖房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，诉讼保全费3220元，反诉案件受理费5300元，由被告淄博瑞铖房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供自来水管口的视频资料一份，拟证明涉案工程并未投入使用。被上诉人对证据真实性无异议，但认为其与本案无关。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认 本院认为，2017年5月23日，涉案工程的接收单位淄博天润供水有限公司出具证明证实涉案工程已于2016年9月25日投入使用，而上诉人提交的视频资料仅系其中一个水管口，不足以证明其关于涉案工程尚未使用的主张，故依法不予采信。关于涉案工程工程量及工程质量，一审法院委托相关机构进行鉴定，因双方当事人均不能提供完整资料被退回，故上诉人主张因被上诉人拒不提供相关鉴定资料致无法鉴定，不能成立，依法不予支持。被上诉人一审中提交的工程量确认单客观真实，依法应予采信，原审判决依据双方合同约定的工程价款及已完成的工程量计算相应的工程款，具有事实及法律依据。关于原审判决书载明的判决日期，原审法院已出具（2018）鲁0305民初531号之一民事裁定书予以补正。 综上所述，淄博瑞铖房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9110元，由上诉人淄博瑞铖房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇一九年十月八日 书记员  王 琦