青海省西宁市城中区人民法院   民事判决书   （2019）青0103民初821号   原告：西宁申宁房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9163010071055725XF。   法定代表人：曹辉。   委托诉讼代理人：宁渊，青海立詹律师事务所律师。   被告：许青竹，公民身份证号码：×××，户籍所在地：山东省烟台市。   第三人：翟素卿，公民身份证号码：×××，户籍所在地：西宁市。   原告西宁申宁房地产开发有限公司（以下简称申宁公司）诉被告许青竹、第三人翟素卿执行异议之诉一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告申宁公司的委托诉讼代理人宁渊到庭参加了诉讼，被告许青竹、第三人翟素卿经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告申宁公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决解除对位于西宁市××区的房产的查封。2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月11日原告申宁公司与第三人翟素卿签订合同编号为YS0171992，房屋代号459217的《商品房预售合同》，未过户。第三人翟素卿未支付首付款及剩余房款。2018年5月4日在城中区人民法院调解下，原告与第三人翟素卿解除了该《商品房预售合同》。被告许青竹因与第三人翟素卿之间的纠纷，向城中区人民法院申请强制执行，法院依据预售合同，将西宁市同安路33号8号楼1单元1011室房产查封。因原告申宁公司与第三人翟素卿并未办理房屋过户手续，第三人翟素卿并未履行合同付款义务，合同已经依法解除。故诉至法院望法院撤销对西宁市城中区同安路33号8号楼1单元1011室的房产的查封。   被告许青竹、第三人翟素卿未到庭也未提交书面答辩。   原告申宁公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：   证据一、商品房预售合同（编号：YS0171992）。证明1、原告与第三人翟素卿于2013年12月11日签订商品房预售合同，将涉案房屋出售与翟素卿的事实，2、合同约定第三人翟素卿付款的金额与期限，并约定逾期付款超过30日的，原告有权解除合同的事实，3、合同约定双方在协议签订后30日内办理预售合同登记备案的事实，4、合同约定双方不办理预告登记的事实。   证据二、退房申请书。证明第三人翟素卿因未缴纳剩余房款316980元，经原告多次催促，于2014年6月13日出具退房申请书表示自愿解除商品房预售合同的事实。   证据三、民事调解书。证明因第三人翟素卿逾期付款，原告起诉至城中区人民法院，要求解除商品房预售合同，经调解原告与第三人翟素卿解除商品房预售合同，同时原告需向第三人翟素卿退还房款41151元的事实。   证据四、协助执行通知书。证明因被告许青竹与第三人翟素卿之间民间借贷纠纷生效判决的执行，城中区人民法院于2015年3月10日将案涉房屋产权手续予以冻结的事实。   证据五、执行裁定书。证明原告提出执行异议申请后，城中区人民法院于2018年12月11日驳回异议申请的事实。   被告许青竹、第三人翟素卿未到庭质证，亦未向本院提交反驳证据。   本院依据原告举证，认证如下：   原告申宁公司提交的五份证据，与本案事实相关，形式符合法律规定，内容真实，可以证明原告与第三人翟素卿签订商品房预售合同后又解除该商品房预售合同，双方之间未针对涉案房屋做预告登记的事实，本院予以采信。   经审理查明：2013年12月11日申宁公司与翟素卿签订编号为YS0171992,房屋代码为459217的《商品房预售合同》，约定申宁公司将位于西宁市××区房屋出售给翟素卿，房屋的建筑面积为96.91平方米，每平米单价为3890元，房屋总价款为376980元，买受人须于2013年12月11日支付首付款60000元、于2014年1月15日前支付购房首付款36980元，剩余购房款180000元，须于2014年6月30日前付清，买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，合同第十六条约定自合同生效之日起30日内，由出卖人向西宁市房产管理局申请预售合同登记备案，不同意办理预告登记。合同签订后，双方按合同约定前往西宁市房产管理局进行涉案购房合同的网签并办理预售合同登记备案，翟素卿向申宁公司交纳购房款60000元后未按预售合同约定交纳剩余购房款。2014年6月13日，翟素卿出具一份退房申请书，内容为“由于各种原因，我自愿退房，并承担违约金百分之五壹万捌仟捌佰肆拾玖元整（18849元）。翟素卿2014年6月13日”。2018年5月4日，申宁公司诉翟素卿房屋买卖合同纠纷一案，经城中区人民法院主持调解,双方当事人达成调解协议，内容为：申宁公司与翟素卿2013年12月10曰签订的商品房预售合同予以解除；翟素卿于2018年5月30曰前协助申宁公司在西宁市不动产登记服务中心办理房屋买卖合同网签撤销手续；在办理网签撤销手续后10个工作日内，在翟素卿所交付的购房款60000元中扣除违约金18849元，申宁公司退还翟素卿41150元。   另查明：许青竹与翟素卿民间借贷纠纷一案，经本院作出生效的(2014)中民二初字127号民事判决，翟素卿于判决生效后十日内给付许青竹借款300900元及利息损失67000元，合计367900元。翟素卿在判决书生效后未自动履行判决书所确定的给付义务，许青竹申请本院强制执行，在执行过程中，本院于2015年3月10日向西宁市住房保障和房产管理局发出协助执行通知书，将原告申宁公司预售给翟素卿的位于西宁市××区的房屋产权手续予以冻结。申宁公司以涉案房屋为其所有为由，向本院提出执行异议。本院受理后，于2018年12月11日作出（2018)青0103执异57号执行裁定书，裁定驳回申宁公司的异议请求，申宁公司遂提起执行异议之诉。   本院认为，申宁公司提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十二条规定，人民法院应依据案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益作出认定和处理，故需要审查申宁公司对执行标的即涉案房屋是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的执行的民事权益。首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发2004)5号）第十五条第三项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十六条规定：“国土资源、房产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日开始计算。”的规定，本院对涉案房屋的查封属于预查封，预查封登记是房屋尚未取得产权登记的情况下，人民法院作出查封裁定，在取得权属登记时，转为正式查封。如果房屋权属在预查封期间始终未登记在被执行人名下的，预查封不能转为正式查封，人民法院不能对预查封房产进行处理。   其次，从不动产物权公示的效果看，翟素卿并不享有涉案商品房的所有权。申宁公司与翟素卿签订了《西宁市商品房预售合同》后未做预告登记仅按合同约定向西宁市房产管理局办理预售合同登记备案。预告登记是《中华人民共和国物权法》规定的一种不动产登记制度，具有一定设立物权的功能，而商品房预售登记是由《城市商品房预售管理办法》规定的行政管理措施，并不产生物权效力，根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案产权自始未登记在翟素卿名下，且申宁公司与翟素卿已经解除《商品房预售合同》，所以涉案房屋的所有权人为申宁公司。再次，法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中翟素卿在交纳60000元购房款后，未按预售合同约定交纳剩余房款。因翟素卿无力缴纳剩余房款于2014年6月13日亲笔出具退房申请书，表示自愿解除商品房预售合同；2018年5月4日，申宁公司诉翟素卿房屋买卖合同纠纷一案，经城中区人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议，均同意解除商品房预售合同。最后，涉案房屋继续预查封不仅许青竹的执行权益不能实现，也导致申宁公司合法权利得不到保护。   综上，申宁公司就本案涉案商品房享有足以排除强制执行的民事权益，具备足够的理由阻却法院对案涉商品房的执行，故对申宁公司的诉讼请求，本院依法予以支持。被告许青竹、第三人翟素卿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。据此，参照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第三项、第十六条、《城市商品房预售管理办法》第十条第一款，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：   不得执行位于西宁市××区商品房。   本案案件受理费100元，由被告许青竹负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 才让加   人民陪审员 娄会杰   人民陪审员 蒲嫣娜     二〇一九年十月八日   书 记 员 鸟泽婷   附：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》   十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：   （一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；   （二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；   （三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。   十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。   《城市商品房预售管理办法》   第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。   房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。   商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。   《中华人民共和国物权法》   第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   第三百零四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。   第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：   （一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；   （二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；   （三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。   人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。   第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。   第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。