浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终278号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）白果，男，1994年8月17日出生，汉族，四川省宜宾县人，初中文化，务工，户籍地四川省宜宾县，暂住浙江省桐乡市。2018年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人李红、俞国锋，浙江正菲律师事务所律师。原审被告人罗江州，男，1974年10月7日出生，汉族，四川省合江县人，初中文化，无业，户籍地四川省合江县，暂住浙江省桐乡市。2005年3月28日因犯故意伤害罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年四个月；2010年3月22日因犯故意伤害罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年6月28日刑满释放；2019年6月6日因犯贩卖毒品罪被平湖市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元。2006年12月25日因非法侵入他人住宅被桐乡市公安局行政拘留十日并处罚款五百元；2007年6月8日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十五日，并被强制戒毒六个月；2010年2月8日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留五日；2010年2月11日被桐乡市公安局强制隔离戒毒二年；2013年10月28日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十五日，2013年10月30日被桐乡市公安局强制隔离戒毒二年；2014年12月19日因吸毒被桐乡市公安局责令接受社区戒毒三年；2016年11月7日因吸毒被嘉兴市公安局秀洲区分局行政拘留十五日；2016年11月9日被嘉兴市公安局秀洲区分局强制隔离戒毒二年；2017年8月7日被嘉兴市公安局秀洲区分局责令接受社区戒毒三年；2018年1月17日因提供毒品和容留他人吸毒被桐乡市公安局行政拘留六日；2018年7月24日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十二日；2018年7月27日被桐乡市公安局责令社区戒毒三年，强制隔离戒毒二年。2018年8月8日因本案被监视居住，于2019年7月16日被桐乡市人民法院决定逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人张朝燕，女，1987年2月18日出生，汉族，湖北省沙洋县人，文盲，无业，户籍地湖北省沙洋县，暂住浙江省桐乡市。2016年3月30日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十日；2016年5月28日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十二日（不执行），并责令社区戒毒三年；2016年12月29日因卖淫被桐乡市公安局罚款二百元。2018年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于桐乡市看守所。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人白果、罗江州、张朝燕犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月5日作出（2019）浙0483刑初101号刑事判决。被告人白果不服，提出上诉。本院于2019年7月30日受理本案，于同年9月26日将案件移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于同年10月26日送回，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年6月底的一天，被告人白果至桐乡市被告人罗江州租房内，以2000元的价格将5克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人罗江州。2.2018年7月中旬的一天，被告人张朝燕至桐乡市桢桢公寓其租房楼下被告人罗江州车内，以4000元的价格将10克甲基苯丙胺贩卖给被告人罗江州。3.2018年7月10日和7月20日左右的二天，被告人罗江州先后二次至桐乡市吸毒人员孙少东租房楼下，以每次300元的价格将共计0.6克的甲基苯丙胺卖给吸毒人员孙少东。4.2017年7月17日晚，被告人罗江州在桐乡市其租房内，以400元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给贩毒人员徐涛。5.2017年7月23日凌晨，被告人罗江州至桐乡市桐庆小区，以200元的价格将0.2克甲基苯丙胺贩卖给贩毒人员徐涛。6.2018年9月6日凌晨，被告人罗江州经事先联系后，在桐乡市，以800元的价格将0.6克甲基苯丙胺贩卖给袁小伟。7.2018年9月15日凌晨，被告人罗江州经事先联系后，在桐乡市蒸不同海鲜饭店附近，以600元的价格将0.6克甲基苯丙胺贩卖给袁小伟。8.2018年9月27日凌晨，被告人罗江州经事先联系后，在桐乡市小蜜蜂，以600元的价格将0.6克甲基苯丙胺贩卖给袁小伟。9.2018年11月30日晚上，被告人罗江州经事先电话联系后，在桐乡市市政府对面的甜园蜜语蛋糕店门口附近，以500元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给陈伟。10.2018年12月9日凌晨，被告人罗江州经事先电话联系后，在桐乡市，以500元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给陈伟。2018年7月23日，桐乡市公安局在桐乡市被告人白果租房内查获疑似毒品21包，经称重和鉴定，在其中19包中检出甲基苯丙胺，共计净重57.89克；在桐乡市被告人罗江州租房内查获疑似毒品45包，经称重和鉴定，在其中44包中检出甲基苯丙胺，共计净重17.04克。原判认为，被告人白果、罗江州、张朝燕的行为均已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第五十五条，第五十六条，第六十四条之规定，判决：一、被告人白果犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，剥夺政治权利一年。二、被告人罗江州犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元，与前判有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元并罚，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金二万四千元。三、被告人张朝燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。四、扣押在案的甲基苯丙胺74.93克、作案工具手机、吸管、密封塑料袋等物，均予以没收。被告人白果上诉及其辩护人均提出：白果有工资收入、家人补助，案发前刚刚向朋友借款7万元，完全有能力承担吸毒费用，无须以贩养吸；在白果住处天花板搜到的42余克冰毒不能排除合理怀疑，该毒品是白果的朋友所有；白果住处搜查到的15余克冰毒系非法持有，毒品分成小包装是买来就这样的，不能就此认定白果具有贩卖故意。其辩护人还提出，在白果租房扣押的疑似毒品只有21包，而鉴定意见书中变成了22包，扣押清单名称与鉴定意见的表述不一致，存在疑问和矛盾；本案没有做毒品纯度鉴定，申请对涉案毒品作纯度鉴定，并请求二审依法改判。嘉兴市人民检察院出具的检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人白果、原审被告人罗江州、张朝燕贩卖毒品的事实，有经原审庭审举证、质证的证人证言、搜查笔录、扣押物品清单及照片、称重记录及照片、辨认笔录及照片、尿样提取笔录、现场检测报告书、司法鉴定意见书、通话记录、微信截图及转账记录、电子物证检查工作笔录、前科材料等证据证实，上诉人白果与原审被告人罗江州、张朝燕亦有供述在案，所供与上述证据相互印证，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，有吸毒情节的贩毒人员，在其处查获的毒品数量应当认定其贩毒数量。无论上诉人白果是否以贩养吸，均不影响将其住处查获的毒品计入贩毒数量。2.上诉人白果住处天花板中搜到的42余克冰毒，上诉人辩解系他人所有，但经公安机关调查,该人的身份情况未能被查实。上诉人白果的多份供述中，对此部分冰毒的归属，前后矛盾且模棱两可，对其辩解不予采信。3.二审期间，浙江迪安司法鉴定中心出具的情况说明，证实送检疑似毒品中某一纸包内有白色药丸和棕色药丸混合包装，因鉴定需要将白色、棕色药丸分开鉴定，故而导致扣押数量与鉴定数量差异。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条之规定，毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，经公安机关补正或作出合理解释的，可以采用相关证据。鉴于白色、棕色药丸实际上并未被检测出含有甲基苯丙胺成分，故对上诉人白果的毒品数量认定并无影响。4、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应作出毒品含量鉴定。同时，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。因此辩护人申请对涉案毒品进行纯度鉴定的意见不予准许。综上，上诉人白果及其辩护人所提，与法不合，不予采纳。本院认为，上诉人白果及原审被告人罗江州、张朝燕违反毒品管制法律法规，以牟利为目的，贩卖甲基苯丙胺，其中上诉人白果贩卖甲基苯丙胺共计62.89克，原审被告人罗江州贩卖甲基苯丙胺共计21.14克，原审被告人张朝燕贩卖甲基苯丙胺10克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张朝燕归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人罗江州系在原判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现有其他罪行没有判决，应当数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。嘉兴市人民检察院的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁敏玮审判员  张 筱审判员  徐 洁二〇一九年十月二十八日书记员  徐云霞