云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终805号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南华电鲁地拉水电有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路**高新招商大厦，统一社会信用代码91530100787351364B。法定代表人：王鹤鸣，董事长。委托诉讼代理人：张松艳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘雪梅，云南华电鲁地拉水电有限公司职工，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南建投第五建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道**，统一社会信用代码9153000021652118XT。法定代表人：李兴奎，董事长。委托诉讼代理人：白耀星光，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宦锐，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南华电鲁地拉水电有限公司（以下简称鲁地拉公司）与被上诉人云南建投第五建设有限公司（建投五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院(2017)云2924民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁地拉公司上诉请求：一、判令被上诉人向上诉人支付应退还工程款4628255.94元自2011年7月20日起至付清款项之日止的违约金、资金占用费（按中国人民银行同期贷款利息计算，暂计算至一审起诉之日为人民币1630810元）。二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审事实认定存在遗漏认定过错责任。1.上诉人已按照财政部、建设部《建设工程价款结算管理办法办法》的第16条之规定，完成了完工结算。2.被上诉人虚报工程量、骗取工程款。还以完善竣工结算资料为由，将原档案借出，至今未归还，是在逃避结算责任，已严重违背诚实信用原则和双方的约定。二、本案发酵至今，被上诉人应承担完全的过错和违约、损失赔偿责任，并占用国有资金4628255.94元的行为，应承担违约责任和资金占用费等赔偿责任。1.涉案项目系国有资产，被上诉人拖延、拒绝如约办理结算，不按结算要求配合结算已构成严重违约。2.被上诉人应承担违约和赔偿责任，被上诉人有违约行为，上诉人有损失，被上诉人的违约行为与上诉人的损失之间有因果关系。被上诉人拒不归还460余万元的国有资金的严重违约行为，给上诉人造成了国有资金占用的实际损失。3.审计署、国家计委、财政部、国家经贸委等六部委联合印发的《建设项目审计处理暂行规定》第14条对国家建设项目竣工决算的行政处理、处罚作了如下规定，工程价款结算中多计少计的工程款应予调整；建设单位已签证多付工程款的，应予收缴。施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大、情节严重的，除按违纪金额处以20%以下罚款外，费用由责任方承担。4.对于违约金、资金占用费、利息的支付标准，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第十七条、第十八条规定计算，依法判令被告承担自2011年7月20日结算审核。建投五公司辩称：1.《结算管理办法》与本案的《澄清问题协议》冲突，本案应该以《澄清问题协议》为判决依据。2.上诉人主张被上诉人虚报工程量没有事实依据，被上诉人按照法律规定完成工程量的编制并且有对方的签章，在本案中我方被上诉人没有违约行为，不需要承担违约责任及利息和损失不应由被上诉人承担。建投五公司上诉请求：一、撤销（2017）云2924民初410号民事判决，依法改判为驳回被上诉人本诉的全部诉讼请求；支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款1122271.43元及同期银行贷款利息；二、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实及理由：一、一审法院遗漏了本案的基本事实，导致认定的事实错误。1.一审遗漏了双方签订的《营地房建工程施工协议书》及《澄清问题协议》证明的基本案件事实。2.《澄清问题协议》第15条约定“竣工结算：发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，在三个月内审核完毕”，该条款就竣工结算的事项进行了重新约定，明确约定为竣工结算不需要交由造价咨询公司进行审定，直接由承包人提交给发包人在三个月内审定完毕。3.《结算审核说明》（征求意见稿）、《完工审核意见》、《工程结算审核验证定案表》，上述文件因为没有签字盖章，不具备证据的法定形式要件，违背了《澄清问题协议》第15条结算条款之约定，不能作为本案定案的证据。4.双方当事人、监理单位签署确认了《工程合同工程完工结算书》，符合《澄清问题协议》第15条之约定，《结算书》是合法有效的定案证据，一审法院遗漏了该结算书证明的基本法律事实。5.《主营地房建工程施工(外墙涂料和镶贴面砖）补充协议书》【合同编号：L0L2007/162(T)-补2】，并非独立的合同，一审法院不作处理，不利于查明本案的基本事实。二、一审法院适用法律错误。因为一审法院遗漏了本案的基本法律事实，认定事实错误，进而适用法律错误。三、建投五公司在补交证据时主张本案诉讼时效已过。鲁地拉公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，以第三方的审计结果为准是正确的。鲁地拉公司在一审本诉的时候就没牵扯《主营地房建工程施工(外墙涂料和镶贴面砖）补充协议书》【合同编号：L0L2007/162(T)-补2】合同，那么建投五公司是在超出原审原告的诉讼合同范围，依法另案起诉。鲁地拉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告云南建投第五建设有限公司按合同要求到鲁地拉公司办理营盘山业主营地房建工程LDL2007/162(T)、营盘山业主营地房建室外工程LDL2007/162(T)-补1两个项目的竣工结算手续、履行合同义务。2.判令被告按照两个项目竣工结算审定的金额,退回原告超结算的工程款共计5250414.08元,并判令被告承担违约责任、支付资金占用费(自2011年7月20日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利息计算,暂计算至起诉之日为1872867.25元)。3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。建投五建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地房建工程、室外市政道路及管网工程和外墙装修工程拖欠的工程款(含质保金)1122271.43元。2.判令反诉被告支付自起诉之日起至还清款项之日止的中国人民银行同期贷款利率计算的利息。3.判令反诉被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2008年1月14日，通过招投标相关程序后，原、被签订了《金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地房建工程施工合同》【合同编号：LDL2007/162(T)】，原告将金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地房建工程承包给被告进行施工，合同价款为17294259.19元。2008年8月5日，双方又签订了《金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地室外工程施工(室外市政道路、电缆敷设、电气及雨污水安装工程)补充协议书》【合同编号：LDL2007/162(T)-补1】以及《金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地房建工程施工(外墙涂料和镶贴面砖)补充协议书》【合同编号：LDL2007/162(T)-补2】，合同价款分别为9432639.75元和945134.11元。2008年年底，被告将竣工工程交付原告投入使用。后来经昆明华昆工程造价咨询有限公司审计，审定营盘山业主营地房建工程【合同编号：LDL2007/162(T)】审核金额为18757037.86元，审定营盘山业主营地房建室外工程【合同编号：LDL2007/162(T)-补1】审核金额为8054625.37元。另查明，针对营盘山业主营地房建工程【合同编号：LDL2007/162(T)】，被告已结算金额为19144828.18元，超结算387790.32元，扣除原告扣留的保留金100000.00元以及多结算的材料款219705.76元，实际超结算68084.56元。针对营盘山业主营地房建室外工程【合同编号：LDL2007/162(T)-补1】，原告已结算金额为12917249.13元，超结算4862623.76元。加上原告提供的材料款有340995.90元未扣除以及保修中期应扣除保修费用21767.74元。减去原告2008年12月份扣留的工程款632690.00元以及2009年2月份扣留的工程款32526.02元。针对营盘山业主营地房建室外工程，实际超结算4560171.38元。后来由于被告对工程量存在争议，因此双方一直未完善相关完工结算手续。一审法院认为，原告鲁地拉公司与被告建投五公司签订的《金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地房建工程施工合同》【合同编号：LDL2007/162(T)】、《金沙江鲁地拉水电站营盘山业主营地室外工程施工(室外市政道路、电缆敷设、电气及雨污水安装工程)补充协议书》【合同编号：LDL2007/162(T)-补1】这两份协议书均合法有效，双方当事人依法应当履行。被告依照合同约定施工完成了相关工程并交由原告投入使用。原告应当依照合同约定支付给被告相应的工程款。按照招投标文件以及双方合同约定，由发包人委托的造价咨询单位按照合同约定的时间和方式审定工程竣工结算。根据本案查明的事实，本案原被告双方涉及的工程量如何结算应以第三方即昆明华昆工程造价咨询有限公司的审计审核金额为准。本案中，被告对昆明华昆工程造价咨询有限公司出具的审核意见虽有异议，但一直未能补充相应的资料加以证实其完成的工程量。因此，本案涉及的工程量的结算应以昆明华昆工程造价咨询有限公司的审计审核金额为准。根据昆明华昆工程造价咨询有限公司的审计结果以及庭审查明的事实，营盘山业主营地房建工程【合同编号：LDL2007/162(T)】和营盘山业主营地房建室外工程【合同编号：LDL2007/162(T)-补1】确实存在超结算的情形。故对原告要求被告配合办理竣工结算手续以及退回超付工程款的请求有事实及法律依据，予以支持。对原告要求被告给付2011年7月20日起至起诉之日止按银行同期贷款利率计算的利息1870138.08元，并支付到付清款项之日的请求。因本案所争议的工程款长期未完善完工结算手续是双方对被告完成的工程量存在争议，但双方一直未积极处理相关完工结算手续所致，故对于利息部分的诉讼请求不予支持。反诉原告提出反诉请求，经查明，该合同属于独立的合同，同时反诉被告针对该合同并未提起诉讼。针对该合同，双方并未办理过相关的完工结算手续，双方也未提交第三方造价咨询单位对工程量的审核意见，在本案中无法对工程量进行确认。因此，对该合同部分一审法院不作处理，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由被告云南建投第五建设有限公司配合原告云南华电鲁地拉水电有限公司办理营盘山业主营地房建工程和营盘山业主营地室外工程两个项目的竣工结算手续，并在本判决生效后三十日内退还原告云南华电鲁地拉水电有限公司工程款人民币4628255.94元；二、驳回反诉原告云南建投第五建设有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费58929.00元，由原告云南华电鲁地拉水电有限公司负担18859.00元，由被告云南建投第五建设有限公司负担40070.00元。反诉案件受理费3749.00元，由反诉原告云南建投第五建设有限公司负担。本院二审期间，建投五公司提交《合同工程完工结算书》的细页，证明《合同工程完工结算书》汇总表的每一项都有承包人、发包人、监理的签字盖章的细页证明。经质证，被上诉人认为，该证据不属于新证据，《合同工程完工结算书》的签字盖章只是初审，最终是以审计确定。本院认为，上诉人提交的证据是对《合同工程完工结算书》加强举证，不属于新证据，对于该证据的使用应当结合在案的其他证据综合分析使用。被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，一、关于建投五公司完成工程量及结算依据的问题。1.建投五公司主张《澄清问题协议》第15条约定“竣工结算：发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，在三个月内审核完毕”，该条款就竣工结算的事项进行了重新约定，竣工结算不需要交由造价咨询公司进行审定，直接由承包人提交给发包人在三个月内审定完毕。鲁地拉公司主张，按照招投标文件以及双方合同约定，由发包人委托的造价咨询单位按照合同约定的时间和方式审定工程竣工结算，建投五公司完成的工程量应以第三方工程造价咨询公司的审计审核金额为准；《澄清问题协议》只是将原来的一个月审核期改为三个月，并没有取消第三方审计的约定，涉案工程是国家投入的资金，按照当时的规定是应当进行审计；2.建投五公司主张《合同工程完工结算书》经各方详细结算并签字加盖公章进行确认，该《结算书》也符合《澄清问题协议》第15条约定的在三个月内审核完毕。鲁地拉公司主张《合同工程完工结算书》虽然经各方详细结算并签字加盖公章进行确认工程结算价款，但是在总经理工作部签字盖章一项有“请提交审计后办理结算”，明确了该结算需要审计以后才是双方的最终结算；对此，本院认为，《澄清问题协议》第15条虽然变更了审定时间，但没有明确约定取消工程款最终经审计结算约定，且在2011年建投五公司对工程造价咨询公司出具的审核意见提出异议，但一直未能补充相应的资料加以证实其完成的工程量；《合同工程完工结算书》在总经理工作部签字盖章一项有“请提交审计后办理结算”，说明建投五公完成的工程量、工程款的结算需要审计部门的审计才是双方的最终结算。因此，本案涉及的工程量的结算应以工程造价咨询公司的审计审核金额为准。建投五公司主张竣工结算不需要交由造价咨询公司进行审定不成立，本院不予支持。3.建投五公司主张审计的资料没有签名，不符合审计规范的问题。本院认为，在案证据昆明华昆工程造价咨询有限公司于2011年7月20日作出的《结算审核说明》加盖公章，并送建投五公司，但建投五公司仅提出意见，并不提交证据证明；昆明华昆工程造价咨询有限公司于2017年3月23日作出的《工程完工结算的审核意见》加盖公章，该审核意见明确：建投五公司超结算4862623.76元，故建投五公司的该上诉观点与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。二、关于适用法律的问题。建投五公司主张一审遗漏了基本法律事实、认定事实错误，适用法律错误。本院认为，一审认定事实虽然存在对《复函》的遗漏，但该事实的认定不影响本案认定的基本事实，也不影响本案判决结果；一审认定的事实有充分的证据证明，不存在认定事实错误的问题，故建投五公司认为适用法律错误的前提条件不成立，故一审适用法律错误的问题就不存在，建投五公司的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于应退工程款的利息是否应当支付的问题。鲁地拉公司主张建投五公司向鲁地拉公司支付应退还工程款4628255.94元自2011年7月20日起至付清款项之日止的违约金、资金占用费（按中国人民银行同期贷款利息计算，暂计算至一审起诉之日为人民币1630810元）。对此，因鲁地拉公司在《工程完工结算的审核意见》后，在未进行审计前就以《工程完工结算的审核意见》的工程款支付给建投五公司，该行为属于鲁地拉公司的自愿支付行为，该行为的不利后果应当由鲁地拉公司自行承担；但是，在鲁地拉公司发现超付工程款并向法院起诉之日起的资金占用费应当由建投五公司承担，该资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算至退还工程款付清为止。四、关于《补充协议书》补2是否应当合并审理的问题。一审认为，该合同不在本诉合同范围，不作处理正确，因涉案双方当事人在电站建设项目中有多个合同，特别鲁地拉公司在该项目中有几百个合同，并涉案当事人根据不同的合同利益关系分别起诉到法院，故一审不予合并审理没有违法情形，建投五公司的该项主张，本院不予支持。五、关于建投五公司在二审审理补交证据时主张本案诉讼时效已过的问题。对此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，建投五公司在一审审理中没有主张诉讼时效已过，在二审中，本院不予支持。六、一审判决第一项中“由被告云南建投第五建设有限公司配合原告云南华电鲁地拉水电有限公司办理营盘山业主营地房建工程和营盘山业主营地室外工程两个项目的竣工结算手续”的判决内容，属于没有执行标准的内容，不适宜判决，且本判决中已判明了双方的结算，对该判决内容部分本院予以撤销。综上所述，上诉人鲁地拉公司上诉请求部分成立，予以部分支持。上诉人云南建投第五建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省宾川县人民法院(2017)云2924民初410号民事判决；二、由上诉人云南建投第五建设有限公司在本判决生效后三十日内退还上诉人云南华电鲁地拉水电有限公司工程款4628255.94元，并支付该款自2017年4月6日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；三、驳回上诉人云南华电鲁地拉水电有限公司的其他上诉请求；四、驳回上诉人云南建投第五建设有限公司的全部上诉请求；一审本诉案件受理费元58929元，由云南华电鲁地拉水电有限公司负担14000元，由云南建投第五建设有限公司负担44929元。反诉案件受理费3749元，由云南建投第五建设有限公司负担。二审案件受理费44929元，由云南建投第五建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十月十二日法官助理马娟书记员段杰润