福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1072号 上诉人（原审原告）：厦门奥力体育场地设施工程有限公司，住所地厦门市思明区龙山综合区3#楼“海西文创大厦”第七层08单元，统一社会信用代码9135020073788404X5。 法定代表人：陈文荣，执行董事。 委托诉讼代理人：施翔宇，福建砥行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司，住所地福清市高山镇山后村南山路226号，统一社会信用代码913501811549000442。 法定代表人：郑绍龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑焱彬，男，1982年9月23日出生，汉族，系福建省高华建设工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道华莲路55号（紫金大厦H楼10层10A）,统一社会信用代码91350802696643396F。 主要负责人：卢健生，经理。 委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市公安局，住所地龙岩市新罗区龙岩大道118号，组织机构代码00408257-6。 法定代表人：张斌，局长。 委托诉讼代理人：任汉旺，男，1969年10月17日出生，汉族，系龙岩市公安局公职律师。 原审第三人：陈喜荣，男，1962年9月6日出生，汉族，住福建省上杭县。 原审第三人：王新锋，男，1975年5月20日出生，汉族，住厦门市集美区。 上诉人厦门奥力体育场地设施工程有限公司（下称奥力公司）因与被上诉人福建省高华建设工程有限公司（下称高华公司）、福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司（高华龙岩分公司）、龙岩市公安局以及原审第三人陈喜荣、王新锋建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥力公司的委托诉讼代理人施翔宇、黄文坤，被上诉人高华公司的委托诉讼代理人刘凤发、郑焱彬，被上诉人高华龙岩分公司的委托诉讼代理人刘凤发，被上诉人龙岩市公安局的委托诉讼代理人任汉旺，原审第三人王新锋到庭参加诉讼。原审第三人陈喜荣经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥力公司上诉请求：一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1834号民事判决第二项，并依法改判支持上诉人的原审其他诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审法院认为上诉人奥力公司并非讼争工程的塑胶跑道面层项目的实际施工人，而是由王新锋进行施工，这明显与事实不符。一、上诉人奥力公司为讼争工程的塑胶跑道面层项目的实际施工人。1、一审法院已经认定被上诉人高华分公司收取了上诉人奥力公司10万元履约保证金，高华分公司收取上诉人奥力公司履约保证金的行为可以证实奥力公司为实际施工人。2、《市政工程项目施工内部承包合同》抬头“乙方”处明确写明“厦门奥力体育场地设施工程有限公司委托人：王新锋”，该合同第一条第2款工程内容明确写明“塑胶面层部分由厦门奥力体育场地设施工程有限公司施工”。因此，合同已明确记载王新锋受托人的身份以及讼争场地是由上诉人奥力公司实际施工的事实。3、第三人王新锋已提交书面答辩状证实是由奥力公司进行施工，其仅是代表奥力公司签约而已。倘若是由王新锋实际施工，其不可能放弃六十多万的工程款而不主张相应权益，这也与常理不符。4、上诉人奥力公司提供了社保缴纳证明、工商档案证据，证实第三人王新锋的社保缴纳在上诉人奥力公司的另一家关联公司厦门冠力塑胶科技有限公司，印证了第三人王新锋系上诉人奥力公司的员工及受托人的事实。第三人王新锋作为个人也没有相应充足的资金及人员等去完成本案讼争工程。倘若认定奥力公司不是实际施工人，届时只能由王新锋再次进行起诉，这必将严重的浪费司法资源。因此，从合同的签订、履约保证金的收取、王新锋的书面答辩确认以及社保缴纳记录等，均可以证实讼争工程塑胶跑道面层是由上诉人奥力公司进行施工。二、龙岩市公安局已经支付大部分工程款给高华公司，高华公司也将相应工程款支付给了高华分公司，但高华公司及其分公司却拖延拒不支付相应工程款给奥力公司，损害了上诉人奥力公司的合法权益。综上，请求二审在查明相关事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 高华公司及其龙岩分公司共同辩称：1、一审判决认定高华龙岩分公司收到上诉人支付的10万元履约保证金是错误的。首先，没有直接的支付依据。上诉人在一审庭审中明确说明这个10万元是通过转账支付了。但上诉人没有提供转账依据，它仅提供了一个个人的转账凭证，并且只有7万元的收据。其次，收据是不能直接证明高华公司龙岩分公司有收到这笔款项的，因为收款人是个人，收条的内容是有瑕疵的，公章不是盖在收款人处，是盖在空白处。再次，支付10万元履约保证金，是不足以证明上诉人直接享有实体权利的事实。支付履约保证金与享有实体权利是两个不同的法律概念。2、上诉人不是承包合同的合同相对人，根据合同相对性原则，上诉人不是本案的诉讼主体，不具有原告的主体资格。3、上诉人不能因为王新锋没有向答辩人主张债权就由上诉人跳过王新锋直接向答辩人主张权利，王新锋不主张债权是有原因的，王新锋与答辩人之间没有进行结算。另外，王新锋明知工程有质量问题，并且后续的工程款用于解决质量问题，所以其不会再向答辩人主张后续的工程款。4、上诉人提供的社保缴纳证明、工商档案证明与上诉人主张享有实体权利没有必然的关系。因此上诉人的上诉理由不够充分，没有法律依据。其上诉主张不应当被予以支持，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。答辩人没有对一审判决要求答辩人向上诉人支付10万元保证金提出上诉，是因为高华龙岩分公司跟总公司之间没有更好的沟通，错过了上诉的期限，所以没有提起上诉，但不等于认同一审判决。因此，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人龙岩市公安局辩称：一、一审认定奥力公司不是龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目中塑胶跑道的工程讼争工程的实际施工人是错误的。本案被上诉人高华公司用自己的公司资质在龙岩进行投标工程，在中标获得建设合同后，并没有亲自施工，而是将合同项下工程交给其龙岩分公司组织实施。龙岩分公司也没有亲自施工，而是转包给了自然人，自然人王新锋以奥力公司的名义承包了讼争工程的土建、沥清及塑胶工程。虽然奥力公司仅以出租资质的身份与被上诉人高华公司龙岩分公司签订合同，并收取了10万元履约保证金。所以，奥力公司应当视为涉案工程的相对方和施工人，对涉案工程的质量承担责任。二、涉案工程出现严重质量问题，应当由高华公司及其分公司、奥力公司三方负连带责任。被上诉人福高华公司通过市政工程招标方式中标涉案工程，但其并没有亲自施工，而是通过转包方式赚取利润，王新锋等人又以奥力公司名义承包工程，导致涉案工程出现严重质量问题。被上诉人高华公司及其分公司、奥力公司对本案市政工程--龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目中出现严重质量问题的塑胶跑道的工程建设费用及其重新铺设跑道而必须支出的清理原跑道旧塑胶的费用承担连带赔偿责任。三、关于承担赔偿的费用。依据审计是从市财政工程拨款结算当中塑胶跑道这一项列出来的。如果法院认为对这一项不予采纳，被上诉人将提出进行鉴定。 原审第三人王新锋辩称：1、第三人是奥力公司的员工。2、第三人并不是从上诉人处分包出来做这个项目。3、当时第三人代表上诉人写了履约保证金10万元的收条给了高华龙岩分公司的林晟，由第三人与其对接。 奥力公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令高华公司、高华龙岩分公司支付奥力公司工程款648743元，并支付该款从2014年1月24日至款清结之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、判令龙岩市公安局在欠付工程价款89755元的范围内对高华公司、高华龙岩分公司的前述债务承担连带清偿责任。三、判令高华公司、高华龙岩分公司返还奥力公司履约保证金100000元，并支付该款从2014年1月24日至款清结之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2010年，龙岩市公安局与高华公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定龙岩市公安局将位于龙岩市新罗区的龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程发包给高华公司，该工程的资金来源于财政拔款，承包范围包括：龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台，含运动场的塑胶面层和水泥砼层、基层防水处理；跑道道牙、排水、跳远池、跳高区、铅球场地、足球场人造草铺装、混凝土垫层、基层处理及场地划线、体育看台、旗台施工等。合同工期：90日历天，工程质量标准：达到《工程施工质量验收规范》合格标准。合同价款3211711元。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除合同另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。每月25日以前，承包人应将完成的实际工程量（含设计变更的调整和建设单位或监理单位中间签证费用部分），报发包人代表及监理工程师审核、批准、签证，按发包人代表及监理工程师认可的工程量的80%付款，待工程提交竣工验收申请后付至工程总价款的85%，余款待办妥工程竣工验收手续并且工程结算经龙岩市财政投资评审中心审核完成后，留工程总价款的5%作为工程保修金，其余金额30天内付清。本工程缺陷责任期为三十六个月。工程款金额全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的质量保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为审核后工程总造价的5%，发包人在质量保修期满后10天内返还保修金（不计利息）。本合同自双方签字盖章之日起生效。高华公司与龙岩市公安局订立上述合同后，即将龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程交由高华龙岩分公司进行施工建设。2010年11月18日，高华龙岩分公司（甲方）与陈喜荣、王新锋（乙方）签订一份《市政工程项目施工内部承包合同》，合同中乙方一栏内载明，经济责任承担人：陈喜荣；厦门奥力体育场地设施工程有限公司委托人：王新锋。双方在合同中约定，龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程塑胶面层部分由奥力公司施工，土建及沥青部分由陈喜荣施工。工程中标造价约327万元，乙方承包范围为包工包料。甲方按照工程中标总价327万元的6%收取总包服务及公司管理费用（包括五大员工资在内）。本工程所产生的一切税费均由乙方承担，甲方代扣代缴。工程价款由项目部向业主单位结算。工程项目所发生的债务，必须由项目部经济承担人承担。业主单位工程款汇至甲方项目部户头时，根据乙方的完成量情况，甲方按比例扣除有关税费、安全保证金和乙方交纳给甲方的总包服务管理费后，符合公司付款规定条件即付给乙方使用。甲方在支付乙方工程项目各项支出费用时，乙方需提供符合税务要求的本工程项目实际发生的发票或其他凭证给甲方核算工程成本，确有困难不能及时提供的，最迟在领取下笔工程款前将上述凭证提供给甲方，否则甲方有权暂停支付工程款。工程款一律汇入甲方设立的银行账户，在业主下拨工程款后，甲方应在七日内支付给乙方。高华龙岩分公司及郑洲分别在合同中甲方一栏内盖章、签字；陈喜荣、王新锋在合同中乙方一栏内签字并捺手印。2010年11月18日，郑洲出具一张收据，其上载明：“今收到龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）”项目-运动场以及主席台工程履约保证金（厦门奥力体育场地设施工程有限公司）￥10万元整（壹拾万元整）。此据收款人：郑洲收款日期：2010年11月18日汇入账号户名：郑洲。”此外，高华龙岩分公司在收据中落款处的下方空白处加盖了印章。同日，徐淑仙向郑洲转账付款70000元。2012年3月10日，高华公司出具一份“工程竣工报告”，主张龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程符合竣工验收条件。2014年1月5日，高华公司向龙岩市公安局提交“竣工验收申请报告”，报告主要内容为龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程于2013年4月验收时因存在塑胶质量问题，未能验收通过。经施工单位全面整改已符合质量要求。2014年1月24日，龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程经龙岩市公安局、福建岩土工程勘察研究院、福建华合现代建筑设计有限公司、福建互华土木工程管理有限公司、高华公司等验收合格并投入使用。2018年2月5日，龙岩市财政局出具一份“财政性投融资建设工程结算审核结论书【龙财投审结（2018）24号】”，确认龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程审定造价3244555元，其中塑胶跑道面层工程的造价为873743元。2011年4月至2016年2月期间，龙岩市公安局先后15次将工程价款共计3154800元以转账方式汇至高华公司的银行账户，尚欠工程尾款89755元至今未付（3244555元-3154800元）。奥力公司现以其系塑胶跑道面层工程的实际施工人，高华公司与高华龙岩分公司尚欠其工程尾款648743元（塑胶跑道面层工程总造价873743元-已收到的工程款225000元）等为由具状法院，请求判如所诉。 诉讼中，龙岩市公安局向一审法院提出反诉，主张龙岩市看守所整体搬迁（训练基地）项目-运动场以及主席台工程中的塑胶跑道面层项目存在严重质量问题，高华公司、高华龙岩分公司以及奥力公司应共同赔偿该项目的建设费用873743元（按造价计），以及重新铺设塑胶跑道需支出的清理废旧塑胶费用30000元。 一审法院认为，龙岩市公安局与高华公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”涉案工程属于政府招投标项目，资金来源于财政拨款。高华公司作为中标人本应履行《建设工程施工合同》项下的义务，保质保量完成讼争工程，但其却将涉案项目交由高华龙岩分公司承建并以高华龙岩分公司的名义与陈喜荣、王新锋订立一份《市政工程项目施工内部承包合同》，根据前述法律规定该内部承包合同无效。庭审中，高华龙岩分公司主张其将讼争工程转包给阙团结负责施工建设，阙团结随后将其中的塑胶跑道面层工程交由王新锋承建。对此事实，高华龙岩分公司未提供证据证明，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前述司法解释赋予了实际施工人可以向发包人、转包人以及违法分包人主张工程价款的权利。诉讼中，对于涉案工程中的塑胶跑道面层项目的实际施工人，双方当事人各执一词。对此，一审作如下分析、判断：首先，从《市政工程项目施工内部承包合同》的条款内容来看，其上虽然载明塑胶面层部分由奥力公司施工，但在合同落款处乙方一栏内仅有王新锋的签字，奥力公司并未在其上加盖印章，无法证明该内部承包合同是奥力公司意志的体现。内部承包合同中的抬头部份虽然注明王新锋系奥力公司的委托人，奥力公司及王新锋在诉讼中亦主张王新锋在该合同中签字是代表奥力公司的履行职务行为，但根据“谁主张、谁举证”的原理，王新锋及奥力公司均未提供授权委托书等证据证实前述事实，由此产生的法律后果应由奥力公司与王新锋承担。换言之，《市政工程项目施工内部承包合同》中乙方项下的权利义务应由行为人王新锋等享有、承担。其次，奥力公司主张其系讼争工程中塑胶跑道面层项目的实际施工人，但纵观其所提供的所有证据材料，其中并没有工程鉴证单，或者经过监理单位认可的工程量材料等以体现奥力公司是该项目的实际施工人。最后，奥力公司在诉讼中主张其作为实际施工人收到了塑胶跑道面层项目的工程款225000元。但是，对于收取前述工程价款的具体情况，即若以现金形式收取，则收款的时间与金额等情况；若以转账形式收取，则收款账户的户名、时间以及金额等，经过本案两次开庭审理，奥力公司不仅未能提供证据加以证实，甚至连收取上述每一笔工程价款的时间、金额及收款人等基本情况均不能作出明确陈述。基于以上理由，奥力公司并非讼争工程塑胶跑道面层项目的实际施工人。奥力公司诉请高华公司、高华龙岩分公司以及龙岩市公安局支付工程价款，不予支持。2010年11月18日，王新锋、陈喜荣与高华龙岩分公司订立的《市政工程项目施工内部承包合同》中，郑洲在甲方高华龙岩分公司一栏处签字，该事实可以证明郑洲系高华龙岩分公司的签约代表。同时，在落款日期为2010年11月18日的收据中，郑洲在“收款人”一栏内签字且其下方加盖了高华龙岩分公司的印章。前述事实可以证明郑洲领取讼争工程保证金100000元是代表高华龙岩分公司的履行职务行为，由此所产生的法律后果依法应由高华龙岩分公司承担。从收据内容来看，其上清楚载明奥力公司将工程履约保证金100000元汇入郑洲的银行账户，结合本案讼争工程已于2014年1月24日通过了竣工验收以及该收据的原件由奥力公司持有的事实，奥力公司主张返还前述工程履约保证金，理由充分应予支持。鉴于双方当事人未就该履约保证金的退款时间作出约定，故奥力公司主张从2014年1月24日开始计付逾期返还履约保证金的利息，缺乏事实依据，不予采纳，但逾期返还履约保证金的利息应自奥力公司提起诉讼之日，即从2018年4月10日开始计算。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”据此，本案讼争工程履约保证金应先由高华龙岩分公司负责返还，若其财产不足承担，不足部分由高华公司负责返还。诉讼中，高华龙岩分公司主张其在2010年11月18日的收据中加盖印章时，其上空白并没有任何字迹，高华龙岩分公司并未收到讼争履约保证金100000元。对于前述抗辩主张，高华龙岩分公司没有提供证据加以证实，不予采信。王新锋经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司应于判决生效之日起十日内返还厦门奥力体育场地设施工程有限公司工程履约保证金100000元，并支付该款从2018年4月10日至款清结之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；若福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司的财产不足以清偿前述债务，则不足部分由福建省高华建设工程有限公司承担；二、驳回厦门奥力体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12786元，由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担10086元；福建省高华建设工程有限公司、福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司负担2700元。 二审诉讼中，上诉人奥力公司对一审认定的事实无异议。被上诉人高华公司认为：1、一审遗漏查明：上诉人在一审庭审中明确陈述10万元是通过银行转账支付的。2、一审认定“高华龙岩分公司在收据中落款处的下方空白处加盖了印章”不当，应当是高华龙岩分公司公章是盖在空白处，而不是落款处。对一审认定的其余事实无异议。被上诉人龙岩市公安局及原审第三人王新锋对一审认定的事实无异议。本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。 上诉人奥力公司向本院提交证据：一，承诺书及内资企业登记基本情况表，证明在2011年12月9日甲方是高华公司，乙方是奥力公司，双方代表进行签字的甲方签字人是林晟，乙方代表人是法定代表人陈文荣，双方签字确定的内容是双方合作施工龙岩看守所塑胶运动场工程，上诉人要求被上诉人承诺运动场的土建部分的罚款事项不影响上诉人塑胶跑道的工程施工。工商注册登记表证明在2013年4月27日之前，被上诉人高华龙岩分公司的负责人是林晟，即为在承诺书上签字代表甲方的林晟，这两份证据证明本案讼争工程是属于上诉人进行施工。 二，1、ＤＣＣ储蓄活期明细查询，证明被上诉人高华龙岩分公司通过其员工龚丽丽账户于2013年3月15日向上诉人支付工程款人民币12万元的事实。2、手机通话录音光盘、录音文字内容整理，证明龚丽丽系高华龙岩分公司员工，按照被上诉人的指示向上诉人转账支付过工程款的事实。3、通话清单、支付宝截图、微信截图，证明手机号码189××××8968的机主为龚丽丽，上诉人员工薛春龙使用136××××4832的手机号码于2019年7月4日拨打龚丽丽的电话并进行手机通话录音的事实。该三份证据证明奥力公司为讼争工程实际施工人。 被上诉人高华公司及高华龙岩分公司质证意见：承诺书不属于新的证据，不同意质证。对基本情况表的真实性没有异议。对手机通话录音的真实性有异议，对龚丽丽的身份也无法确认，不能证明上诉人的主张。另外，录音光盘中与龚丽丽通话的内容其实质是属于证人证言的范畴，证人依当依法接受法庭的质证。否则，根据证据规则的规定，不能作为定案的依据，依法不应予采纳上诉人提供的证据。 被上诉人龙岩市公安局质证意见：对承诺书的真实性、合法性、关联性不发表质证意见。对手机通话录音也不发表质证意见，因其是事后提供的，它的法律效力由法院裁决。 原审第三人王新锋质证意见：没有异议。 本院认为，上诉人二审提供的证据，客观真实，可以作为认定案件事实的依据，予以认定。 本案的争议焦点为：1、上诉人奥力公司是否属于本案的实际施工人，被上诉人高华龙岩分公司是否尚欠上诉人奥力公司工程款648743元？2、被上诉人龙岩市公安局在本案中是否应当承担责任？ 本院认为，根据上诉人一审提供的由高华龙岩分公司与原审第三人所签订的《市政工程项目施工内部承包合同》，该合同抬头“乙方”处明确写明“厦门奥力体育场地设施工程有限公司委托人：王新锋”，合同第一条第2款工程内容明确写明“塑胶面层部分由厦门奥力体育场地设施工程有限公司施工”。因此，合同已明确记载王新锋系以奥力公司受托人的身份与被上诉人高华龙岩分公司签订合同。结合上诉人在二审提供的高华龙岩分公司原负责人林晟与奥力公司法定代表人陈文荣签订的《承诺书》及高华公司通过其员工支付工程款的录音等证据，以及原审第三人王新锋在本案诉讼中的自认，其认可是代表奥力公司签约。再结合被上诉人高华龙岩分公司向上诉人出具的收条，证实收取了上诉人本案工程履约保证金10万元。上诉人奥力公司提供的证据能够形成证据链，证实上诉人即为本案工程的实际施工人。被上诉人龙岩市公安局作为工程业主，亦认可上诉人为诉争工程的实际施工人，故被上诉人高华公司抗辩认为上诉人不是本案实际施工人的理由不成立，本院不予支持。上诉人所施工工程已经验收合格并投入使用，被上诉人高华龙岩分公司尚欠上诉人的工程款648743应限期给付。但高华龙岩分公司与上诉人所签订的合同第三条约定，甲方按中标总价的6%收取总包服务及公司管理费，故上诉人应承担按总工程款873743元的6%计算的服务费用52424.58元。据此，被上诉人高华龙岩分公司还尚应支付上诉人奥力公司工程款596318.42元，并承担该款从工程竣工验收后的利息损失。被上诉人高华龙岩分公司收取的保证金一并应予退还。被上诉人龙岩市公安局虽对质量问题提出反诉，但一审驳回后其未提出上诉，其尚欠高华公司工程款89755元未予支付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其应在欠付高华公司工程款范围内对实际施工人承担责任。 综上，上诉人奥力公司提出的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律有不当之处，本院予以纠正。原审第三人陈喜荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1834号民事判决第一项； 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1834号民事判决第二项; 三、福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门奥力体育场地设施工程有限公司工程款596318.42元，并支付该款从2014年1月24日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。若福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司的财产不足以清偿前述债务，则不足部分由福建省高华建设工程有限公司承担； 四、龙岩市公安局在欠付工程价款89755元的范围内对福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司的上述债务承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费10086元，福建省高华建设工程有限公司、福建省高华建设工程有限公司龙岩分公司负担9000元，由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担1086元。一审案件受理费12786元，按此比例计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十月十七日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。