广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1936号上诉人（原审原告）：雷州金太阳科技林业有限公司，住所地雷州市雷城镇西湖大道**第******。法定代表人：TEIAHLEK，董事长。委托诉讼代理人：魏伟连，广东益源律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜燕，1987年11月13日出生，汉族，雷州金太阳科技林业有限公司法务。被上诉人（原审被告）：湛江市善能贸易有限公司，住所，住所地湛江市赤坎区海翔路****楼临街首层div>法定代表人：杨帆，经理。被上诉人（原审被告）：黄福浩，男，1981年5月25日出生，汉族，住广西钦州市钦**。委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。上诉人雷州金太阳科技林业有限公司（以下简称雷州金太阳公司）因与被上诉人湛江市善能贸易有限公司（以下简称善能贸易公司）、黄福浩承揽合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2016）粤0882民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷州金太阳公司的委托诉讼代理人魏伟连、颜燕和被上诉人黄福浩及其委托诉讼代理人赖乃忠到庭参加诉讼，被上诉人善能贸易公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷州金太阳公司上诉请求：1、判令撤销原审判决书；2、判令善能贸易公司及黄福浩向雷州金太阳公司连带赔偿经济损失222696.5元及利息28277.54元（自2014年3月31日起计至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，现暂计至2016年11月30日），合计250924.04元。3一审、二审诉讼费用由善能贸易公司及黄福浩承担。事实与理由：一、一审判决认定雷州金太阳公司于2016年11月29日向法院起诉，雷州金太阳公司起诉时已超过两年的情况与事实严重不符。1、雷州金太阳公司与善能贸易公司和黄福浩签订《营林工程承揽合同》，二者间是承揽合同关系，善能贸易公司和黄福浩应当按合同的约定向雷州金太阳公司交付合同约定的劳动成果，即善能贸易公司和黄福浩应当在采伐完毕该合同项下GKQD15A401小班的林木后，向雷州金太阳公司交付1068吨木材。该小班约定的完工时间为2014年3月31日。但根据雷州金太阳公司与善能贸易公司和黄福浩提供的证据材料，善能贸易公司和黄福浩于2014年4月3日仍向雷州金太阳公司交付木材，且涉案林木未采伐完毕，此时涉案合同仍在履行。双方以实际履行行为将合同约定的固定履行期限变更为不定期履行期限，截止雷州金太阳公司起诉时，善能贸易公司和黄福浩均未向雷州金太阳公司提出解除或者终止合同，根据合同约定，善能贸易公司和黄福浩对林木有看管义务，涉案合同未履行完毕。2、《营林工程承揽合同》还约定，善能贸易公司和黄福浩应在采伐工序完工后规定的验收期内向雷州金太阳公司申请验收。合同签订后，善能贸易公司和黄福浩一直向雷州金太阳公司不定期交付木材，但一直未按《营林工程承揽合同》第三条“作业质量验收”的约定向雷州金太阳公司申请验收，雷州金太阳公司认为善能贸易公司和黄福浩未申请验收、未交付合同约定木材的量的原因是《营林工程承揽合同》所涉小班地上仍有林木未采伐完毕，雷州金太阳公司有理由相信善能贸易公司和黄福浩可以随时交付合同约定的林木总量。涉案承揽合同的特殊之处在于，定作人（雷州金太阳公司）提供的材料（即地上林木）为定作人所有，定作人已对地上林木出材总量进行调查，该调查数据亦经承揽人（即善能贸易公司和黄福浩）确认，在善能贸易公司和黄福浩向雷州金太阳公司申请验收之前，雷州金太阳公司无法确认善能贸易公司和黄福浩已经交付的林木总量，无法确认剩余多少林木未交付，亦无法知道己方按《营林工程承揽合同》约定的量受领工作成果的权利是否受到侵害，故一审判决随意的挑选了一个善能贸易公司和黄福浩交付林木的时间作为诉讼时效的起算点，严重损害雷州金太阳公司权益，该时间点雷州金太阳公司并不知道自己的权利收到侵害，诉讼时效不应当从此时开始计算。二、一审判决认定“原告雷州金太阳公司邮寄给被告黄福浩的《关于根据合同承担违约责任的函》EMS全球邮政特快专递单显示没有收件人签名也没有到达时间，证明该函还未送达被告黄福浩，不能引起诉讼时效的中断”的情况严重与事实不符，适用法律错误。1、雷州金太阳公司于2016年5月13日通过“EMS”向黄福浩邮寄《关于根据合同承担违约责任的函》及快递单号，虽然未能提供由黄福浩签字的快递单，但该快递并未退回雷州金太阳公司且善能贸易公司和黄福浩于2016年5月20日向雷州金太阳公司发函，表示不同意雷州金太阳公司扣罚其采运工程款。从时间上看，与雷州金太阳公司邮寄的时间相吻合；从内容上看，是对雷州金太阳公司要求扣罚采运工程款及差量损失的回应。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”规定，应认定善能贸易公司和黄福浩收到雷州金太阳公司向其提出赔偿差量损失的要求的邮寄文件，应当引起诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。另黄福浩的回函内容也体现了雷州金太阳公司向黄福浩主张扣罚工程款及欠量责任，亦应起到中断诉讼时效的法律效果。虽雷州金太阳公司无法提供善能贸易公司和黄福浩签收该函件的直接证据，但根据最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》中所述“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”的中心思想，雷州金太阳公司于2016年5月13日向善能贸易公司和黄福浩发函主张林木的欠量损失，在雷州金太阳公司可提供特快专递存根及内容的情况下，除非善能贸易公司和黄福浩有相反证据推翻雷州金太阳公司提供的证据，否则应当认定雷州金太阳公司向善能贸易公司和黄福浩主张了权利，雷州金太阳公司向善能贸易公司和黄福浩发函主张权利的行为已经导致诉讼时效的中断。2、该小班完工时间为2014年3月31日。但善能贸易公司和黄福浩于2014年4月3日仍向雷州金太阳公司交付木材，且涉案林木未采伐完毕。双方以实际履行行为将合同约定的固定履行期限变更为不定期履行期限，根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案诉讼时效应当从雷州金太阳公司要求善能贸易公司和黄福浩赔偿欠量损失的宽限期届满之日起计算，而非2014年3月31日。3、黄福浩在庭审中已经认可收到该函件，根据《证据规定》第八条“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，雷州金太阳公司无需对此承担举证责任，本案诉讼时效已经中断。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。三、善能贸易公司和黄福浩作为共同承揽人应当对雷州金太阳公司损失承担连带责任。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，雷州金太阳公司发出的函件对黄福浩产生诉讼时效中断的效力，对善能贸易公司亦产生诉讼时效中断的效力，二者应当对雷州金太阳公司的损失承担连带赔偿责任。黄福浩答辩称：一、雷州金太阳公司对本案全部诉讼请求均已过诉讼时效。1、本案所涉GKQD15B300A号《营林工程承揽合同》（以下简称《合同》）签订于2013年11月20日，合同约定完工日期为2014年3月31日。双方亦在合同第六条第三款约定了逾期完工的违约责任，由此可知，雷州金太阳公司在合同约定的完工日期截至时就应当知道自己的权益是否收到了侵害，无论是逾期完工还是砍伐量的违约主张，均应当在合同约定的完工日期起算诉讼时效。2、本案一审证据中的出货单、磅单均有雷州金太阳公司方的签名，这也证明了黄福浩主张的雷州金太阳公司在合同履行期间均有派员24小时监督作业的情形，雷州金太阳公司对于黄福浩最后一期木材交付后全部工人和设备的离场是知情的，截至2016年11月29日雷州金太阳公司起诉，已超过了两年的诉讼时效。3、黄福浩迟延三天对合同履行完毕，组织人员离场，对于尚未砍伐完毕的林木是因存在土地、林木的界址和权属纠纷而经雷州金太阳公司同意而不予砍伐的。并不存在雷州金太阳公司主张的将合同变更为不定期履行的情形，恰恰属于经双方同意后对砍伐面积进行缩小后的变更，也符合黄福浩是据砍伐量结算工程款的事实。4、即使雷州金太阳公司认为黄福浩迟延履行或者拒不履行剩余林木的砍伐，雷州金太阳公司亦应在法定诉讼时效期间主张权利，而不是用其所谓的“有理由相信黄福浩随时可能履行合同”来抗辩诉讼时效的经过，正如民间借贷的债权人亦有理由相信债务人随时可能清偿借款，却不能以此抗辩诉讼时效的经过。5、雷州金太阳公司主张“在黄福浩申请验收之前，雷州金太阳公司无法确认黄福浩已经交付的林木总量和剩余多少林木未交付”的说法与实际不符。因为雷州金太阳公司每次收货的量都是过磅后确定的，直接相加就能得出已交付量，用其“自以为的PHI”减去实际收到的木材就能得出一个欠量，即剩余林木。而以上数据均是在黄福浩最后一次交付木材时已经确定的量，故而诉讼时效的起算时间也是明确的。6、雷州金太阳公司举证的《关于根据合同承担违约责任的函》并未实际寄送到黄福浩，该函件无原件可供核对、无收件人签名、无寄送日期、无快递邮戳、无收件回执，故而该份证据的三性都不应当予以确认，更不能产生诉讼时效中断的法律效果。即使真的存在该份函件，2016年5月13日距离2014年4月3日，亦已超过了两年的诉讼时效而不能产生诉讼时效中断的法律后果。二、雷州金太阳公司因不能提供合理的木材总量计算依据而属于诉讼请求错误、不符合具体明确的要求而不应予以支持的情形。1、雷州金太阳公司在起诉状、《合同》以及《订单》中所提到的PHI调查量，该量化数据属于估计所得量，系由雷州金太阳公司单方制作、并无科学的调查手段和方式、没有权威机构的认证而属于三性受到质疑且与本案无关的证据。2、雷州金太阳公司提供的证据《采伐GPS套绘图》显示其中部分林木为2005年新植的，且该图为2005年6月23日测量并于2005年6月30制图，与2013年11月20日签订的《合同》相隔了8年之久，故而该证据无法证明砍伐范围内的林木因不能成活、折断、倒伏等原因产生的损耗，用以计算PHI调查量是不符合事实的。雷州金太阳公司要求黄福浩于2013年砍伐的木材量与2005年测算的木材量相符不符合实际，也不应得到采信。三、本案所涉《合同》第六条第九款第一项所约定的内容，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第6条、第9条、第10条的规定，雷州金太阳公司对该条款的制作已明显属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款无效情形。黄福浩为雷州金太阳公司提供的是劳务服务，其责任应当仅限于工期和砍伐质量的范围，对于雷州金太阳公司需要砍伐的林地之上有多少林木，这是不因黄福浩提供劳务有无瑕疵而改变的客观事实。一旦黄福浩砍伐完毕，其交付的总木材量即是原林地上所有的木材量，黄福浩不应也不可能为砍伐所得的木材量少于雷州金太阳公司自我预期的木材量而负责。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。善能贸易公司没有提交书面答辩意见。雷州金太阳公司向一审法院起诉请求：1、判令解除编号为GKQD15B300A《营林工程承揽合同》；2、判令善能贸易公司和黄福浩赔偿雷州金太阳公司经济损失222696.5元及利息28277.54元(自2014年3月31日至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，现暂计至2016年11月30日)，合计250924.04元；3、本案诉讼费用由善能贸易公司和黄福浩承担。一审法院经审理查明：2013年11月20日，善能贸易公司、黄福浩与雷州金太阳公司签订了《营林工程承揽合同》（HPIP采造抚一体化）(合同编号：GKQD15B300A），黄福浩作为善能贸易公司代表人在合同中签名，加盖善能贸易公司公章。作业内容为采伐和装运。同日，黄福浩与雷州金太阳公司签订了一份《工序外包订单》（附件）分别承包合同项下GKQD15A401小班（简称401小班PHI调查量1188吨）的采伐作业，《工序外包订单》约定实际到厂量比PHI调查量小于4%（不含）—10%时，同意由甲方（金太阳公司）按照500元/吨进行扣罚；若小于10%（不含）以上的，由甲方扣罚本林班全部工程款。采运作业费249.7元/吨。黄福浩带队采伐上述小班后应向雷州金太阳公司交付木材量为1188吨。采运作业完成于2014年4月3日（401小班的最后一次交货清单），黄福浩一共给雷州金太阳公司交付木材622.607吨。案在审理期间，2017年8月27日，雷州金太阳公司申请对涉案GKQD15A401小班林地2014年4月未采伐部分林地面积进行测绘。2017年11月25日，湛江市天南勘测工程有限公司作出第20171125号《测绘技术报告》，结论：未采伐部分面积为S＝24.7395亩。2018年1月5日，黄福浩提出申请：1、对涉案GKQD15A401小班林地实际面积进行测绘；2、对涉案GKQD15A401小班林地中空地面积进行测绘；3、重新测绘涉案GKQD15A401小班林地2014年4月未采伐部分林地面积；4、对涉案的PHI调查量重新测量。为此，一审法院向雷州市林业局发《函》，申请对涉案的PHI调查量重新测量。2018年5月23日，雷州市林业局复函：由于该小班林木已在2013年砍伐，距今4年多时间，个别伐桩已腐烂，不能准确调查测量出该小班的PHI（出材量），故无法进行重新调查测量。2018年11月18日，湛江市天南勘测工程有限公司作出第20181118号《测绘技术报告》，结论：1、涉案GKQD15A401小班林地总面积为：206.95亩。2、涉案GKQD15A401小班林地中：空地、坟墓、砂地等林中空地和道路范围由黄福浩现场指定。经测算可得：空地、坟墓、砂地等林中空地总面积为S＝25.29亩；道路总面积为S＝9.36亩。3、涉案GKQD15A401小班林地“实际面积”等于“总范围面积”减去“空地、坟墓、砂地等林中空地面积”和“道路面积”。即S＝206.95-25.29-9.36＝172.3亩。经庭审质证，雷州金太阳公司、黄福浩双方当事人均对第20171125号《测绘技术报告》与第20181118号《测绘技术报告》均无异议，予以确认并在卷佐证。另查明，雷州金太阳公司邮寄给黄福浩的《关于根据合同承担违约责任函》（时间：2016年5月13日），“EMS全球邮政特快专递”单显示没有收件人签名也没有加盖邮戳体现邮寄时间。雷州金太阳公司于2016年11月29日提起本案诉讼。一审法院认为：本案属承揽合同纠纷。雷州金太阳公司与善能贸易公司、黄福浩签订的《营林工程承揽合同》及附件，是合同当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应受法律保护。黄福浩与善能贸易公司属于挂靠关系，善能贸易公司对黄福浩的承揽行为承担连带责任。黄福浩抗辩认为，本案诉讼的提起已超越诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”[《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）]。雷州金太阳公司与善能贸易公司和黄福浩签订的《营林工程承揽合同》项下的采运工作，约定于2014年3月31日完工，雷州金太阳公司于2016年11月29日提起本案诉讼，已经超过二年。雷州金太阳公司邮寄给黄福浩的《关于根据合同承担违约责任函》的“EMS全球邮政特快专递”单上没有收件人签名也没有加盖邮戳体现邮寄时间，证明该《函》还未邮寄送达给黄福浩,不能引起诉讼时效的中断，故雷州金太阳公司本次诉讼已超过诉讼时效，雷州金太阳公司的诉讼请求，理由不充分，证据不足，故不予支持。黄福浩对诉讼时效的抗辩，理由充分，予以采纳。善能贸易公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响对本案的审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回雷州金太阳科技林业有限公司的诉讼请求。案件受理费5063.86元，测绘费15290元(雷州金太阳公司预交3900元+黄福浩预交11390元)，共计20353.86元，由雷州金太阳科技林业有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，与村民发生争议未能采伐的24.7395亩林地，争议时间为2014年4月，双方当事人均到场协调，但最后没有解决。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对雷州金太阳公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：雷州金太阳公司的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间和黄福浩、善能贸易公司是否应赔偿雷州金太阳公司损失及利息。首先，雷州金太阳公司向黄福浩邮寄《关于根据合同承担违约责任的函》，虽然该函只有落款时间2016年5月13日，未能提供邮寄时间，但从黄福浩不同意雷州金太阳公司扣罚采运工程款的2016年5月20日复函，可以证实黄福浩已收到了雷州金太阳公司的《关于根据合同承担违约责任的函》。其次，双方合同期限至2014年3月31日期满，但黄福浩在同年4月5日仍然交货，说明合同仍在继续履行中，故原审判决认定4月5日为合同履行终止日不当。最后，黄福浩采伐到最后与村民发生争议的木地时，由于村民阻拦无法继续采伐，雷州金太阳公司的工作人员也到场协调，但问题没有解决，这时雷州金太阳公司应当知道林地已采伐结束。但没有证据证明雷州金太阳公司在向黄福浩发送《关于根据合同承担违约责任的函》期间未向黄福浩或善能贸易公司主张过权利。因此，诉讼时效的起算时间应是2014年4月起，但雷州金太阳公司于2016年5月13日才向黄福浩邮寄《关于根据合同承担违约责任的函》主张权利，显然超过法律规定的两年诉讼时效期间，故黄福浩抗辩雷州金太阳公司的起诉超过法律规定的诉讼时效期间理由成立，予以支持。由于此原因，雷州金太阳公司请求黄福浩、善能贸易公司赔偿损失及利息也不予支持。综上所述，上诉人雷州金太阳公司的上诉缺乏事实和法律依据，予以驳回；原审判决认定事实虽有瑕疵，但处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5063.86元，由雷州金太阳科技林业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年十月十六日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。