重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5938号上诉人（原审被告）：叶彪，男，1981年7月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：吴卓师，北京市京师（重庆）律师事务所。被上诉人（原审原告）：秦风，男，1976年8月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张小均，女，1974年5月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所。上诉人叶彪与被上诉人秦风、张小均房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人叶彪的委托诉讼代理人吴卓师，被上诉人秦风的委托诉讼代理人刘四海，被上诉人张小均的委托诉讼代理人李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶彪上诉请求：1、请求依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9634号民事判决；2、驳回被上诉人秦风一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人秦风承担。主要事实及理由：1、被上诉人秦风在原审中主张基于合同关系而形成债权，原审法院裁判确是因为侵权行为而产生的赔偿请求权，裁判范围与原审诉讼请求不符合；2、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借名买房没有法律依据；3、原审法院认定涉案房屋属于被上诉人所有缺乏事实依据；4、原审法院违反法律规定，认可了录音证据证明力。秦风辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张小均辩称：叶彪不存在借名买房的事实。叶彪向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告40万元。一审法院认定事实：2010年9月3日，叶彪与案外人周展、罗洁签订《房地产买卖合同》，约定叶彪购买周展、罗洁位于沙坪坝区住宅房屋，购房款总额350000元。2010年9月16日，叶彪取得该房屋房地产权证。张小均、秦风原系夫妻关系。2011年1月，张小均向一审法院提起诉讼，请求判决与秦风离婚。庭审过程中，张小均陈述，张小均、秦风购买了恒鑫花园2区1栋15-2号的房屋，并主张该房屋归张小均所有，张小均支付秦风财产折价款。随后，张小均撤回起诉。2011年7月23日，张小均、秦风登记离婚。同日，双方签订《离婚协议书》一份，其中约定位于沙坪坝区房屋所有权归秦风所有。2012年8月21日，张小均、秦风签订《协议书》一份，约定：“位于恒鑫花园2区1幢15-2的房款人民币贰拾捌万元正（不含银行贷款金额）双方共同商议达成以下协议：1、本人秦风同意，张小均购买此房的分期付款方式，第一次付款时间为2012年12月30日前付第一笔房款壹拾万圆正，小写人民币（¥100000.00）元正。第二次付款时间在2013年12月30日之前付清剩余房款人民币壹拾捌万元正，小写人民币（¥180000.00）元正，（按当时不付完的金额算利息）利息按1份的利息计算。双方在自愿的情况下，签订该合同，本协议一式两份，具有相同的法律效力。本协议签字按手印生效”。张小均、秦风均在该协议上签字并捺手印。秦风于2014年6月13日对张小均、叶彪提起诉讼，请求确认重庆市沙坪坝区房屋归其所有，并要求张小均协助其办理房屋权属登记。该案审理过程中，秦风举示了对第三人叶彪的录音证据。叶彪对该证据的真实性提出异议，秦风遂申请对该证据中叶彪语音的真实性进行司法鉴定。2015年6月5日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2015）鉴字第0877号司法鉴定意见书，鉴定结论为：送检手机内Ｓｏｕｎｄｓ文件夹中保存的文件名为“语音004.3ｇａ”的录音资料中，标注“叶彪”的说话人语音与供检的叶彪样本语音是来自同一人。2015年8月3日，秦风向一审法院申请撤回起诉。同日，一审法院作出（2014）沙法民初字第05769号民事裁定书，裁定准许秦风撤回起诉。2015年8月20日，叶彪与案外人王晓林签订《重庆市房屋买卖合同》，约定叶彪将沙坪坝区住宅房屋卖给王晓林，总成交金额400000元。随后，叶彪为王晓林办理了涉案房屋权属转移登记手续。现王晓林为涉案房屋登记所有权人。现秦风向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审审理中，秦风举示了秦风及秦风的委托诉讼代理人刘四海与叶彪的录音作为证据。该录音中，秦风及秦风的委托诉讼代理人刘四海与叶彪有如下对话：秦风：“就是说那个房子的事情，房子不是那阵写的你的名字吗？你这边只是作为一个证实，也不存在说偏向哪一边，你只要公正地实事求是地说句话就行了”，叶彪：“打了条子给你得嘛，那你怕啥子呀”，秦风：“哎，你们嬢嬢这个人，本来跟她说好了的，她多得，我少得点，就是这个房子你看下协议嘛。本来他去年那个钱都给我了的嘛，今年不晓得她是怎么发神经，她又不给了”，叶彪：“她写了条子的啊”，“她写了条子的，你怕啥子嘛”，刘四海：“协议书这些都有的”，秦风：“有没得必要还扯嘛，本来就有个娃儿在当中夹起的”，叶彪：“就是说撒”，秦风：“现在就是证实一个，本来那个房子是为了省点首付，就写的你的名字嘛”，叶彪：“她当时贷不到款的嘛”，秦风：“主要是首付，我的名字肯定首付要高些”，叶彪：“她那个贷都贷不到的嘛”……刘四海：“为了说明下情况，他（秦风）要到新疆去，我给你作个笔录，说明下买房子的经过。当时就是说张小均和秦风，他们两口子买房子，为了办理银行按揭，为了减少首付款的比例，当时就借你的名义来买的这个房子，对不对嘛”，叶彪：“当时我也不晓得是属于啥子原因，反正当时买房子是以我的名字买的这个房子这个没得假的”，刘四海：“实际上是张小均和秦风两口子买的，实际上这个房子是他们掏钱买，是属于他们所有的”，叶彪：“这个是他们的共同财产嘛”，刘四海：“啊，是他们的夫妻共同财产”，叶彪：“嗯，这个没得假得”。刘四海：“这是事实。就是来说明下这个情况，就是说房子虽然是办在你的名下，但实际上这个房子呢是张小均秦风他们两口子的”，叶彪：“我就是一个壳壳，哎呀”，刘四海：“对头啊，你就是个挂名实际上”，叶彪：“对头”……刘四海：“你要说明下这个情况撒”，叶彪：“说明啥子嘛，这个房子和我又不存在关系”，刘四海：“对，但是法院要查明这个事实撒，房子明明是属于秦风和张小均夫妻共同财产，但是为什么登记在你的名下了，就是要说明这个经过”……叶彪：“对头啊，这些事实本身就是正确的，我也承认”……“记得当初还有个这个公证了的东西”，刘四海：“公证书是个委托公证，公证书在张小均手头的撒”，叶彪：“在张小均手头的，实际上那个房子跟我点儿都没得关系得”，刘四海：“2010年9月3号当时以你的名义来购买周展和罗洁的房子，但实际上这个房子是张小均和秦风他们两口子买的”，叶彪：“是，我当时就是去走个过场，又不关我啥子事，喊我签字就签字，喊我按手印就按手印”。叶彪、张小均对该证据的真实性、完整性均提出异议，并认为该证据的采集程序、手段均不合法，且涉及叶彪的隐私，不能作为证据使用。一审庭审中，秦风陈述，叶彪购买涉案房屋的首付款12万元、偿还的按揭贷款本息均由张小均银行卡转账支付，由于前述银行卡由张小均持有，秦风无法举证。叶彪则坚持以自有资金支付购买涉案房屋的首付款10万余元，按揭贷款本息也系叶彪本人偿还。张小均陈述，并未以其银行卡转账支付叶彪购房首付款，在叶彪偿还按揭贷款本息期间以及偿还按揭贷款前，其与叶彪之间互有转账交易，但对交易的性质说不清楚。叶彪对张小均所述没有异议，并陈述其与张小均之间的转帐交易在案件所涉事实发生前后均有发生，交易的具体时间段无法确定。一审法院要求叶彪说明为购买涉案房屋申请的按揭贷款银行、归还按揭贷款本息所办理的银行账号，以及每月偿还按揭贷款本息的金额，但在限定的期间内，叶彪既未向一审法院作出说明，也未举示相应证据。一审法院认为，本案争议事项有二，一审法院分别评述如下：一、关于秦风、张小均是否与叶彪订立了借名房屋买卖合同的问题。秦风主张其与张小均、叶彪订立了借名房屋买卖合同，张小均、叶彪对此予以否认。一审法院认为，秦风在前案审理过程中提交秦风及其委托诉讼代理人刘四海与叶彪的通话录音，已交叶彪质证，叶彪质证后仅对该证据的真实性提出异议，并未对完整性提出异议。秦风因此申请对该证据中叶彪的语音真实性进行司法鉴定，司法鉴定结论明确，该录音证据中，标注“叶彪”的说话人语音与供检的叶彪样本语音是来自同一人。本案审理过程中，叶彪坚持不认可该录音证据的真实性、完整性，其理由不能成立，一审法院对该录音证据的真实性予以采信。至于叶彪、张小均关于该证据系非法取得，不能作为证据使用的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。秦风举示的该录音证据，并非以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取，因此，应当作为认定案件事实的根据。叶彪、张小均的此一主张，明显缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。在刘四海与叶彪的谈话录音中，刘四海反复询问叶彪涉案房屋购买的经过，叶彪陈述或者回应刘四海的问话，表示涉案房屋系秦风、张小均为办理按揭贷款而借用叶彪名义向案外人周展、罗洁购买，该房屋并非叶彪的财产，而是秦风、张小均的夫妻共同财产。叶彪的上述陈述，系对秦风、张小均借用叶彪名义购买涉案房屋的认可。其次，张小均在与秦风离婚纠纷一案审理过程中，陈述其与秦风购买了恒鑫花园2区1栋15-2号的房屋，并主张该房屋归张小均所有。张小均的此一陈述，是在法庭审理中，对于己不利的事实作出的自认。张小均与秦风离婚时，与秦风签订《离婚协议书》，约定涉案房屋归秦风所有；离婚后又与秦风签订《协议书》，约定张小均向秦风支付购房款，购买涉案房屋的事实，与张小均在本案中关于涉案房屋并非其与秦风购买的主张明显不符。张小均对上述行为与其在本案中的主张不一致之处未能作出合理解释。再次，本案审理过程中，秦风主张叶彪购买涉案房屋的首付款、偿还的按揭贷款本息均由张小均转帐支付，叶彪、张小均对此予以否认，但自认在叶彪偿还按揭贷款本息期间以及案件所涉事实发生前后，双方之间互有转账交易，则叶彪、张小均依法应当举示证据，证明双方之间的经济往来与叶彪购买涉案房屋无关。现叶彪、张小均无法说明交易的性质、发生的时间，更未举示证据证明双方之间的经济往来与叶彪购买涉案房屋无关，叶彪、张小均证明责任未能完成。结合叶彪在限定时间内，不能说明也未举示证据证明其为购买涉案房屋申请的按揭贷款银行、归还按揭贷款本息所办理的银行账号，以及每月偿还按揭贷款本息的金额的事实，可以认定，秦风、张小均与叶彪之间订立借名买卖合同的事实。叶彪、张小均主张叶彪与秦风、张小均之间并未订立借名买卖合同，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。二、关于叶彪是否应当赔偿秦风损失的问题。一审法院认为，秦风、张小均与叶彪订立的借名买卖合同是当事人双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。秦风、张小均系事实购房人或真正购房人，叶彪系登记购房人，叶彪在取得涉案房屋物权登记后，有义务协助秦风、张小均办理涉案房屋的权属转移登记。现叶彪擅自将涉案房屋出售给案外人，无法完成协助秦风、张小均办理房屋权属转移登记的合同义务，应当赔偿因此造成的损失。秦风、张小均登记离婚时，协议约定涉案房屋归秦风所有，系张小均对其权利的让渡，秦风据此有权主张叶彪向其赔偿损失。至于损失的金额，叶彪与案外人王晓林签订房屋买卖合同，约定以40万元出售涉案房屋，并据此办理了涉案房屋权属转移登记。秦风认可该房屋买卖合同约定的购房款金额，并据此主张损失，符合法律规定，一审法院对此予以主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零六条之规定，判决：由被告叶彪赔偿原告秦风损失40万元，此款限于本判决发生法律效力后三日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（原告已预交），由被告叶彪负担。限被告叶彪于本判决发生法律效力后三日内支付给原告秦风。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于上诉人叶彪与被上诉人秦风、原审第三人张小均之间是否存在借名买卖房屋合同问题。虽然叶彪与秦风、张小均未签订书面的借名买房协议，但秦风在前案审理中提交的秦风及其委托代理人刘四海与叶彪的通话录音中叶彪陈述能够证明存在借名买房的事实，一审法院对于该证据采信的理由符合民事诉讼法的相关规定，本院予以赞同，不再赘述；同时，张小均在与秦风的离婚纠纷一案中的法庭陈述、张小均与秦风签订的《离婚协议书》、离婚后与秦风签订的《协议书》均能够证实案涉房屋是由秦风、张小均在婚姻存续期间共同购买；叶彪主张不存在借名买房的事实，但未能举示其购买房屋的款项来源、按揭贷款合同、还按揭的银行卡资料等相关证据证实其主张；综合以上事实，可以认定叶彪与秦风、张小均存在借名买卖房屋的事实，即双方形成借名买卖商品房的合同关系。关于叶彪是否应当赔偿秦风损失的问题。叶彪与秦风、张小均订立的借名买房合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。秦风、张小均是借名人、真实购房人，叶彪是出借人、登记购房人，故根据借名买房合同的应有之意，叶彪无权擅自对房屋进行处置；如果对外出售房屋，所得价款则应由真实购房人秦风、张小均所有。现叶彪既未将涉案房屋过户登记给真实权利人秦风、张小均，相反其擅自将房屋出售给案外人，违反了借名买房合同中出借人的义务，损害了借名人秦风、张小均的合同利益，秦风、张小均有权基于合同主张其承担违约责任。因秦风与张小均登记离婚时，协议约定案涉房屋归秦风所有，系张小均对其权利的让渡行为，故秦风有权主张叶彪向其赔偿损失。关于损失金额的认定，本院意见同一审法院，不再赘述。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，叶彪的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人叶彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 万 怡审 判 员 刘润荔二〇一九年十月二十八日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹