陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终2386号上诉人（原审被告）：马士军，男，1965年2月22日出生，汉族，陕西省佳县人，住陕西省佳县。上诉人（原审被告）：高利红，女，1980年2月9日出生，汉族，陕西省佳县人，住陕西省佳县。二上诉人委托诉讼代理人：徐良河，陕西富能律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：陈震，陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐建平，男，1968年1月27日出生，汉族，榆林市榆阳区人，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：姜向阳，陕西长谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区航宇路三晨酒店****。法定代表人：李瑜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李鹏，男，1988年11月20日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：高庆保，陕西正北律师事务所律师。榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司（以下简称易通小贷公司）诉马士军、高利红、徐建平借款合同纠纷一案，陕西省榆林市榆阳区人民法院作出（2017）陕0802民初9867号民事判决后，马士军、高利红、徐建平不服，提起上诉。本院（2018）陕08民终225号民事裁定书裁定撤销一审判决，发回重审。后陕西省榆林市榆阳区人民法院作出（2018）陕0802民初4506号民事判决，马士军、高利红、徐建平仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人高利红及其与马士军的委托诉讼代理人徐良河、陈震，上诉人徐建平及其委托诉讼代理人姜向阳、蒋倩，被上诉人易通小贷公司的委托诉讼代理人李鹏、高庆保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马士军、高利红、徐建平上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，上诉人还款金额已经超过了借款金额，上诉人与被上诉人的债权债务关系已经灭失。本案上诉人马士军向被上诉人借款，其委托上诉人高利红、马瑞负责还款。因上诉人马士军经常在外，与上诉人高利红、马瑞缺少充分沟通，致上诉人马士军不知道给被上诉人还款的具体数额。所以，上诉人马士军于2014年12月30日又给被上诉人签下续贷100万元的借款合同。本案第一次一审判决后，经马士军与高利红核对，上诉人马士军在2014年12月30日已经不欠被上诉人借款本息。2014年12月30日的借款合同不真实，上诉人不应履行该借款合同。发回重审后，一审法院依旧未纠正此问题，故本案应当撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。双方借贷的详细情况如下：2012年3月11日，上诉人与被上诉人签订了两份各为100万元的借款合同，约定月利率为千分之十五。被上诉人于2012年3月12日给上诉人马士军指定的刘瑞账户转款人民币200万元。除此之外，上诉人与被上诉人再无任何经济往来。借款当日，应被上诉人要求，上诉人马士军给易通小贷公司法定代表人李瑜的儿子李鹏（本案代理人）转款人民币56120元，俗称“掐头”，被上诉人实际给上诉人交付的借款金额为1943880元。借款后，上诉人高利红在2013年10月10日前分20次给被上诉人偿还借款本息合计人民币1791440元。经逐笔计算，1791440元还款中，有本金1343280元，利息448160元。到2013年10月10日，上诉人欠被上诉人本金600600元。从2013年10月10日到2014年12月30日，600600元借款本金按月利率千分之十五产生利息132132元，本息合计732732元。在该期间，上诉人高利红等人分七次给被上诉人还本付息748610元，已经超过了所欠本息。2014年12月30日后，上诉人又分五次给被上诉人转款154000元，该款属于不当得利。故上诉人已经不再欠被上诉人任何款项。上诉人徐建平补充上诉理由如下：一、本案借款合同性质为“借新还旧”，应当对旧合同履行状况计算审查。债务人易通小贷公司并未给马士军发放新的贷款，马士军也没有将新贷款还旧贷款，即实质上没有现金流的产生。所以，本案实质上、效果上是对借款期限法律契约上的延长，即对前一笔借款予以延期。现债务人认为借款已清偿完毕，债权人认为尚未清偿，应当对原借款的履行情况进行计算审查，以查明借款偿还情况。二、一审判决认定本案借款“在实际偿还利息时候按3%结算支付”属事实认定错误。从还款明细看，从2012年3月12日（即首次还款日）至2014年12月30日（即签订借新还旧合同日）前，借款人马士军共计还款28次，还款数额从18860元至180000元不等，具体有56120元、22140元、32400元、44550元、27140元、71120元等。本案最初借款本金为200万元，如月利率为3%，在不偿还本金的前提下，月息为6万元，和上述还款数额相差甚远，不能吻合，所以实际偿还利息时不可能按照月利率3%计算。一审认定的利息计算方式无依据。三、上诉人徐建平作为本案保证人，债权人和债务人如提高利率，对超过按照月利率计算的利息部分，因徐建平不知情故不承担责任。本案中，债权人与债务人合同约定利率为1.5%，在还款过程中是否对利率作了变更，徐建平不知情，截止借新还旧合同签订之前，本案债务借款本金及按照1.5%计算的利息已偿还完毕，超出合同约定利率计算的利息，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条之规定，徐建平对加重的部分不承担保证责任。易通小贷公司辩称：一、上诉人马士军、高利红分两次在被上诉人处贷款各100万元，双方口头约定3%的月利率，还约定了0.81%的罚息。2014年12月30日，马士军重新贷款100万元，把之前的200万元本息全部清偿完毕，之后又偿还了10万元本金。合同约定千分之十五的利息，实际还款是以千分之三十的利息计算。2017年10月19日下午2时30分，榆阳区法院对本案开庭时，上诉人马士军的代理人雷文荣确认欠原告本金90万元，只是说与上诉人协商，从2015年7月1日起不再承担利息。被上诉人没有加重担保人的责任。被上诉人主张的和一审法院判决的都是千分之十五的利率，保证人应当承担保证责任。易通小贷公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告马士军、高利红共同偿还原告借款本金人民币90万元，并支付从2015年7月1日起至款付清之日止以月利率1.5%计算的利息，并支付从2016年1月1日起至2017年8月30日按月利率0.81%计算的罚息；2、由被告徐建平对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告承担。一审法院经审理查明，2012年3月11日，被告马士军向原告易通小贷公司借款100万元；2012年3月12日，被告马士军向原告易通小贷公司借款100万元，双方分别签订了合同编号【2012】个借46号、47号的个人借款合同，借款期限为两个月，上述两笔借款均由被告徐建平担保。双方在借款合同中约定月利率为15‰，在借款凭证中约定月利率为16.2‰，原告诉称双方口头约定月利率为3%，被告认为双方约定月利率为1.5%。上述借款形成后，双方在实际偿还上述借款利息时按3%予以结算支付，被告于2013年10月9日偿还2012年3月12日的贷款100万元中的本金50万元，于2014年12月30日偿还该笔贷款中的剩余借款本金50万元。对于2011年3月11日借款100万元，双方商定用借新偿旧的方式，由被告马士军、高利红共同于2014年12月30日向原告易通小贷公司借款100万元，用于偿还被告马士军于2012年3月11日所借款项。原告易通小贷公司与被告马士军、高利红签订了借款合同，约定借款月利率为1.5%，借款期限为一年。并由被告徐建平签订保证合同，约定对该笔借款承担连带保证责任，保证期限为两年。借款后，被告马士军将该笔借款利息清偿至2015年6月30日止，并截止2016年1月23日，共计偿还借款本金10万元。下剩借款本息再未能偿还。为此，原告持上述诉请涉诉到院，请求依法处理。审理中，被告提出反诉，但其在法庭规定的期限内，未缴纳反诉费用。一审法院认为，原告易通小贷公司与被告马士军、高利红之间的借款事实清楚，债权债务关系明确，双方存在合法有效的民间借贷关系。被告马士军、高利红未能按约偿还原告下剩借款本息，其依法应承担还款义务。现原告诉请被告偿还借款本金90万元及从2015年7月1日起至款付清之日止以月利率1.5%计算的利息，依法予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案保证合同中明确约定为连带责任保证，且未超出合同约定的保证期间，故被告徐建平应对该笔借款本息承担连带清偿责任。原告诉请被告支付从2016年1月1日起至2017年8月30日按月利率0.81%计算的罚息，依据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告马士军、高利红共同偿还原告榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司借款本金90万元，并支付从2015年7月1日起至款付清之日止以月利率1.5%计算的利息；被告马士军、高利红对上述借款本息互负连带清偿责任。二、由被告徐建平对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16780元，由被告马士军、高利红、徐建平共同负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明，2012年3月11日，马士军向易通小贷公司借款100万元，双方签订《个人借款合同一份》（合同编号【2012】个借46号），合同约定借款期限为两个月，从2012年3月11日至2012年5月10日止，月利率为15‰。2012年3月12日，易通小贷公司向马士军指定的刘瑞账户支付100万元。2012年3月12日，马士军又向易通小贷公司借款100万元，双方另签订《个人借款合同一份》（合同编号【2012】个借47号）。合同约定，借款期限为两个月，从2012年3月12日至2012年5月11日止。同日，易通小贷公司向马士军指定的刘瑞账户支付100万元。徐建平等二人在两份借款合同的担保人栏处签字按印。第二份借款合同的借款利率栏处内容空白，但马士军、高利红、徐建平均认可月利率为15‰。两份借款合同均约定：“如发生逾期情形，则对约定利率增加50%的利率标准向乙方计收罚息（利息加罚息按照约定利率的150%计算）。本合同所称逾期，既包括本金未按约定时间偿还，也包括利息未按约定结息日偿还，以上任意一种情况发生时都视为逾期情形”。合同还约定，保证担保范围包括合同项下全部借款本金、利息、罚息等费用。保证方式为连带保证责任。保证期间为借款到期日起二年。借款后，马士军的还款情况如下：款项发放当日偿还56120元。2012年3月22日偿还22140元；2012年4月26日偿还32400元；2012年5月23日偿还63410元；2012年6月29日偿还74930元；2012年7月30日偿还78740元；2012年8月30日偿还78740元；2012年9月28日偿还76200元；2012年10月30日偿还78740元；2012年11月29日偿还76200元；2012年12月28日偿还78740元；2013年1月31日偿还78740元；2013年2月28日偿还71120元；2013年4月1日偿还78740元；2013年5月31日偿还76200元；2013年7月27日偿还76400元；2013年8月30日偿还70000元；2013年9月30日偿还500000元；2013年10月10日偿还180000元；2013年11月5日偿还43710元；2013年11月30日偿还42000元；2013年12月31日偿还42000元；2014年3月27日偿还42000元；2014年8月6日偿还42000元；2014年9月18日偿还36900元；2014年12月30日偿还500000元。2014年12月30日，马士军、高利红与易通小贷公司又签订借款合同一份（合同编号：榆林易通小贷【2014】第74号），借款金额为100万元，借款期限为12个月，从2014年12月30日至2015年12月29日，月利率为15‰。合同约定，借款到期不能按时归还本金或利息的，自逾期次日起计收罚息。罚息利率为本合同执行利率上浮30%。易通小贷公司未实际向马士军支付借款，并在该合同中明确约定“偿还马士军2017年5月10日在贵公司到期贷款壹佰万元整”。合同还约定，借款到期不能按时归还本金或利息的，自逾期次日起计收罚息。罚息利率为本合同执行利率上浮30%。同日，徐建平与易通小贷公司签订保证担保合同一份，承诺对该借款承担连带担保责任。保证期间为借款期限届满之日起两年。保证范围包括借款本金、利息、罚息等。之后，马士军、高利红于2015年1月20日偿还15500元；2015年3月7日偿还19900元；2015年3月30日偿还18600元；2015年7月20日偿还36000元；2015年9月30日偿还18000元；2016年2月6日偿还20000元；2016年8月17日偿还30000元；2017年1月23日偿还50000元。后双方因还款发生争议，易通小贷公司诉至法院。另查明，易通小贷公司2012年3月11日、2012年3月12日出具的两支借款凭证中，约定的月利率均为16.2‰。再查明，一审中，马士军等人提出反诉，但未在法庭规定的期限内交纳反诉费用。本院认为，本案争议的焦点是：1.双方2014年12月30日签订的100万元的借款合同是否生效，被上诉人是否履行了款项的出借义务？出借的金额是多少？2.案涉借款利率是多少？是否约定了罚息？3.案涉借款是否已经清偿完毕？关于合同的效力问题，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。故双方2014年12月30日签订的100万元的借款合同已经成立并生效。关于被上诉人是否履行了款项出借义务的问题，根据查明事实，该合同出具后，并未发生现金流动，双方在合同中明确约定该笔借款用于偿还马士军2012年5月10日在该公司的到期贷款。故被上诉人是否履行了款项的出借义务，应结合双方之前的借款及还款情况认定。即：如之前的借款没有偿还完毕，则因原借款义务的消灭，应认定出借人履行了款项的出借义务。如之前的借款已经清偿完毕，则新的合同虽成立并生效，但因出借人未履行款项交付义务，故无权依据此合同要求借款人履行还款义务。关于2014年12月30日之前两笔借款是否已经清偿完毕的问题，上诉人认为签订合同当时双方并未对之前两笔借款进行过结算，后经计算发现之前债务已经清偿完毕。被上诉人代理人李鹏在二审庭审中，先认可双方未进行过结算，后又称其该陈述错误，双方进行过结算。因双方对此所持意见不一致，且双方对于借款人的具体还款情况并无异议，故之前两笔借款是否已经偿还完毕应结合上诉人的还款情况来认定。被上诉人对上诉人一审提交的还款明细表并无异议，仅仅对本息的计算方式不认可，故对该两笔借款本息的偿还情况，应按该还款明细载明的时间及金额进行推算。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。上诉人在两笔借款发放当天向被上诉人还款56120元，该款实为变相的预扣利息，故应在本金中予以扣除，两笔借款实际出借的本金应为1943880元。关于该两笔借款的利率，被上诉人称口头约定月利率为3%、罚息利率为0.81%。上诉人对此不予认可，认为月利率是1.5%且没有约定罚息。根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）第一条第三款“小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。”之规定，以及该指导意见第四条第二款“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。”之规定，被上诉人作为小贷公司，应依法合规经营。其所述的口头利率与前述指导意见的规定、精神不符，与当事人双方书面合同的约定不符，被上诉人也未提交其他证据证明该主张，故本院对被上诉人所持口头约定月利率为3%、罚息为0.81%的主张不予采信。双方在第一份借款合同中约定的月利率为15‰，被上诉人在民事起诉状中自认月利率为15‰，上诉人亦对该利率予以认可，故之前两笔借款的月利率应认定为15‰。根据双方借款合同的约定，罚息为利息的50%，故对罚息予以认定，罚息的月利率应为0.75%。根据马士军的还款时间及金额，经计算，至2014年12月30日双方另行签订100万元的借款合同时，原两笔借款下剩的本金金额为370306元（具体计算过程详见附表）。故双方于2014年12月30日签订的借款合同，被上诉人实际出借的金额应认定为370306元。双方2014年12月30日签订的借款合同约定，借款期限为一年，借款利率为15‰，罚息利率为执行利率上浮30%。故370306元借款本金到期后，利息及罚息应总计按月利率19.5‰计算。根据马士军在2014年12月30日之后的还款时间及金额，经推算，该借款的利息已经付至2017年1月23日，下欠的本金为300649元。故上诉人所持借款已经全部偿还完毕的理由不能成立，本院不予支持。上诉人高利红在2014年的借款合同中以共同借款人的身份签字按印，故应对下欠的借款本金、利息及罚息承担共同还款责任。上诉人徐建平以担保人身份在所有合同中签字，按照合同约定，应对下欠的借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初4506号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，由马士军、高利红向榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司偿还借款300649元及利息、罚息（利息及罚息从2017年1月24日起计算至本金偿还完毕之日止，月利率总计按1.95%计算）；徐建平对前述借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任；三、驳回榆阳区易通小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16780元，由马士军、高利红、徐建平共同负担6780元，由榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司负担10000元。二审案件受理费18520元，由马士军、高利红、徐建平共同负担8000元，由榆林市榆阳区易通小额贷款有限公司负担10520元。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  魏 霞审判员  张彩莲二〇一九年十月十七日书记员  杨 攀