陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12828号上诉人（原审原告）：张红霞，女，1966年8月18日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：侯棕铧，陕西许小平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜川市人民政府驻西安办事处招待所，住所地西安市。法定代表人：孙伟，该所所长。委托诉讼代理人：安志英，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：况力菊，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。上诉人张红霞、上诉人铜川市人民政府驻西安办事处招待所（以下简称招待所）因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张红霞上诉请求：维持一审判决第二项、第三项、第四项、第五项；变更一审判决第一项停工留薪期工资差额为4,211.19元；撤销一审判决第六项，改判招待所支付其生活护理费21,600元、2015年至2018年未休年休假工资3,971元。另，增加两项上诉请求：1、要求招待所因未缴纳2008年9月至2015年7月社保向其赔偿损失（损失额为法院委托社保机构核定的标准）。2、招待所向其支付未签2018年书面劳动合同的双倍工资。事实和理由：一、一审对其停工留薪期工资计算错误。其从2018年3月受伤至2018年12月离职共计9个月，招待所按照每月2,000元的标准给其发放工资。一审查明其月平均工资为2,467.91元，招待所应支付其停工留薪期工资4,211.19元。二、其被认定为工伤，被鉴定为九级伤残，结合受伤至今生活部分不能自理的实际情况，招待所应支付其生活护理费。三、依据《中华人民共和国劳动合同法》及其司法解释等，劳动者主张未休年休假工资，用人单位反驳的，应由用人单位提交相关证据，否则承担不利后果。其2015年至2018年期间未休年休假，招待所应支付其未休年休假工资3,404.01元。招待所辩称，张红霞的停工留薪期为6个月。劳动能力鉴定未对张红霞的生活护理作出认定，其不应支付张红霞生活护理费。张红霞二审增加的上诉请求超过一审的范围，不应处理。其余意见同其上诉意见。招待所上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；撤销一审判决第五项，改判其不予支付经济补偿金25,913.06元。事实和理由：一、张红霞不是以其未缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同的，而是以“因个人身体原因，长期无法到岗上班”为由提出辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定的应支付经济补偿金的法定情形。一审判决第五项判令其支付经济补偿金适用法律错误。二、张红霞长期从事保洁员工作，对工作性质和存在的危险性应当有清楚的认识和防范意识，因张红霞未尽到安全注意义务，擦拭卫生间顶灯时摔伤，对此事故应承担相应责任。一审对此认定事实错误，未判决张红霞承担相应责任，有失公允。张红霞辩称，招待所未给其缴纳社会保险，应支付其经济补偿金。其余答辩意见同上诉意见。张红霞向一审法院起诉请求：1、招待所补交其2008年9月至2015年7月的社会保险（基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育），2015年8月至2019年5月职工基本医疗、工伤、失业、生育保险；2、招待所支付其2018年3月30日至2019年5月31日停工留薪期间的工资差额9,100元（700元/月×13个月）；3、招待所向其支付医疗费29,966.34元，2019年5月17日前检查费1,675元；4、招待所支付其一次性伤残补助金27,000元（2,700元/月×10个月），一次性医疗补助金61,970元（2018年西安市社平工资6,197元/月×10个月），一次性伤残就业补助金61,970元（6,197元/月×10个月）；5、招待所报销其2018年住院期间伙食补助500元（100元×5天），陪护人员误工费4,000元；6、招待所补发其2015年-2018年未休年假15天工资3,724元（2,700元/月×21.75天/月×5天×200%×3年）；7、招待所支付其解除劳动合同经济补偿金32,400元（2,700元/月×12个月）；8、招待所支付其解除劳动合同经济赔偿金64,800元（2,700元/月×12个月×2倍）；9、招待所向其支付生活护理费26,973.22元。一审法院认定事实：张红霞于1966年8月18日出生，原系招待所员工。2018年3月30日，张红霞在招待所上班期间擦拭卫生间顶灯时，从凳子上摔下来，左手手腕受伤，随后被120送往中国人民解放军空军军医大学西京医院诊疗，医疗诊断为：1、左侧桡骨远端骨折；2、左侧尺骨茎突骨折，张红霞在西京医院住院治疗5天。2019年3月21日，西安市新城区XX社XX号文件载明：张红霞受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年5月17日，西安市劳动能力鉴定委员会对张红霞的伤残情况作出鉴定，结论是：伤残等级为九级。2019年6月5日，张红霞向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字【2019】157号不予受理案件通知书，该通知书载明：劳动者已达到法定退休年龄，本委不予受理。张红霞2017年4月实发工资为：2,412.4元；2017年5月实发工资为：1,263.4元（因未全勤，未发全勤工资）；2017年6月实发工资为：2,566.9元；2017年7月实发工资为：2,542.2元；2017年8月实发工资为：2,444.4元；2017年9月实发工资为：2,319.4元；2017年10月实发工资为：2,823.9元；2017年11月实发工资为：2,234.4元；2017年12月实发工资为：2,399.9元；2018年1月实发工资为：2,634.9元；2018年2月实发工资为：2,423.2元；2018年3月实发工资为：3,549.9元。2018年4月至2018年12月，招待所每月给张红霞发放工资2,000元。截止目前，招待所未给张红霞缴纳工伤保险。张红霞在本案受理后进行了二次手术，张红霞主张的29,966.34元是其自行计算的各项费用的总额，具体为：手术费10,136.34元、护理费3,000元、误工费16,200元、伙食费400元、换药费180元、拆线费50元，招待所当庭对手术费、换药费、拆线费予以认可。2018年12月28日，张红霞给招待所出具的辞职报告载明：本人张红霞，原岗位为本单位客房部公卫，因本人身体原因，长期无法到岗上班，向单位提交辞职报告，自愿解除劳动合同。一审法院认为，由于征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利，故对张红霞要求补缴社会保险的第一项诉讼请求，依法不予处理。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，招待所未给张红霞缴纳工伤保险费，故张红霞本次工伤保险待遇由招待所按照相关规定予以支付。    结合张红霞的工资表可以计算出，张红霞发生工伤事故之前的月平均工资为2,467.91元（2017年4月至2018年3月的月平均工资）。从张红霞提交的三份证人证言可以看出，张红霞是从2008年下半年开始在招待所工作，虽然招待所认为证人证言可信度不高，但未向法庭提交相关证据予以反驳，且建立并保存信息相对完整的职工档案是用人单位应尽的基本义务，故张红霞关于其在招待所的工作年限为10年又3个月的意见，依法予以采信。工伤的停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条规定工伤职工停工留薪期按《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（以下简称《目录》）执行。《目录》载明：桡骨远端骨折的停工留薪期为3个月，尺骨下端骨折的停工留薪期为6个月，张红霞被诊断为：1、左侧桡骨远端骨折；2、左侧尺骨茎突骨折（尺骨茎突是尺骨下端后内侧一个向下的锥形突起），根据《目录》可知张红霞的停工留薪期应为6个月。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变，张红霞发生工伤事故之前的月工资数额不定，其月平均工资为2,467.91元。招待所在6个月的停工留薪期内每月给张红霞仅发放工资2,000元，低于张红霞原工资水平，故招待所应向张红霞支付停工留薪期间的工资差额2,807.46元（467.91×6）。张红霞主张的2019年5月17日前检查费1,675元有相关票据为证，招待所对此亦予以认可，张红霞该项诉讼请求，有事实依据，依法予以支持。张红霞主张的29,966.34元是其自行计算的二次手术的各项费用的总额，其中的手术费、换药费、拆线费有相关票据为证，且招待所对此亦予以认可，故对张红霞二次手术的手术费10,136.34元、换药费180元、拆线费50元，合计10,366.34元，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按约支付生活护理费。张红霞提交的西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书中并未载明张红霞需要生活护理，并且《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.1九级定级原则载明：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。张红霞主张的二次手术费中的护理费3,000元以及其第九项诉讼请求要求招待所支付生活护理费26,973.22元的诉讼请求，没有事实及法律依据，依法不予支持。因已经依法认定由招待所按照相关规定向张红霞支付本次工伤保险待遇，张红霞再另行主张误工费于法无据，依法不予支持。针对二次手续，张红霞仅向法庭提交了医疗交费票据，并未提交医嘱和住院病案等材料，故张红霞要求招待所支付二次手术伙食费400元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。张红霞发生工伤事故时已是52周岁，达到法定退休年龄，根据上述规定，张红霞不享受一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金，对其该项诉讼请求，依法不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……，九级伤残为9个月本人工资，……。张红霞每月工资数额不定，平均工资为2,467.91元，故招待所应向其支付一次性伤残补助金22,211.19元（2467.91×6）。张红霞要求按照100元/天的标准支付住院期间的伙食补助，但是其提交的医院病案的医嘱里面并没有关于增加营养等内容的记录，且根据有关规定，该数额也超过了相关标准，故依法将住院伙食补助费调整为80元/天，张红霞住院治疗5天，招待所应向张红霞支付住院伙食补助费400元。张红霞提交的陪护人员唐茹的收入证明上加盖的是车间的印章，并非唐茹所在公司的公章，且从其收入证明上列出的表格中也无法看出唐茹因陪护张红霞而实际减少的收入数额，故张红霞要求招待所支付陪护人员误工费的诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。张红霞要求招待所补发未休年休假工资，但未向法庭提供任何关于其未休年休假的证据，张红霞该项诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。招待所未依法给张红霞缴纳工伤保险费，致使张红霞在遭受工伤事故后不能及时享受工伤保险待遇，损害了张红霞的合法权益，此时张红霞解除劳动合同，招待所应支付经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，在劳动者解除劳动合同时，向劳动者支付经济补偿金是用人单位应承担的法定后果，劳动者自愿提出辞职并不影响其向用人单位主张经济补偿的权利，故张红霞要求招待所支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，于法有据，依法予以支持，但给付数额应为25,913.06元（2467.91×10.5）。解除劳动合同系双方协商一致的结果，并非用人单位单方违法解除，不存在用人单位应当支付赔偿金的法定情形，张红霞要求招待所支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日之内向原告张红霞支付停工留薪期间的工资差额2,807.46元。二、被告铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日之内向原告张红霞支付2019年5月17日前检查费1,675元以及二次手术的手术费10,136.34元、换药费180元、拆线费50元。三、被告铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日之内向原告张红霞支付一次性伤残补助金22,211.19元。四、被告铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日之内向原告张红霞支付住院伙食补助费400元。五、被告铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日之内向原告张红霞支付经济补偿金25,913.06元。六、驳回原告张红霞其余诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，张红霞的仲裁请求为：1、招待所向其补缴2008年9月至2015年7月的社会保险（基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育），2015年8月至2019年5月职工基本医疗、工伤、失业、生育保险；2、招待所支付其2018年3月30日至2019年5月31日停工留薪期间的工资差额9,100元（2,700元/月×13个月）；3、招待所向其支付伤残鉴定费75元、医疗费30,000元、2019年5月17日前检查费1,600元；4、招待所支付其一次性伤残补助金27,000元（2,700元/月×10个月），一次性医疗补助金61,970元（2018年西安市社平工资6,197元/月×10个月），一次性伤残就业补助金61,970元（6,197元/月×10个月）；5、招待所报销其2018年住院期间伙食补助500元（100元/天×5天）、陪护人员误工费4,000元；6、招待所补发其2015年至2018年未休年假15天工资3,724元（2,700元/月×21.75天/月×5天×200%×3年）；7、招待所支付其解除劳动合同经济补偿金32,400元（2,700元/月×12个月）；8、招待所支付其解除劳动合同经济赔偿金64,800元（2,700元/月×12个月×2倍）。二审中，双方当事人均认可双方劳动关系共存续10年又3个月，从2008年下半年开始。上述事实有不予受理通知书、询问笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第二项、第三项、第四项均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点问题是：一、招待所应给张红霞支付停工留薪期工资的数额？根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定及张红霞的伤情，张红霞应该享受6个月的停工留薪期。张红霞请求酌情按照9个月计算，无法律依据，依法不予采纳。张红霞月平均工资为2,467.91元，招待所在张红霞的停工留薪期内每月仅给张红霞发放工资2,000元，故一审判决招待所给张红霞支付停工留薪期工资差额2,807.46元正确。二、招待所是否应给张红霞支付生活护理费21,600元？《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。西安市劳动能力鉴定委员会认定张红霞为九级伤残，但并未确认其需要生活护理，故张红霞要求支付生活护理费的请求于法无据。三、招待所是否应给张红霞支付2015年至2018年未休年休假工资3,971元？张红霞称其所主张的是2015年至2018年3个年度的未休年休假工资，共计15天。招待所对于张红霞在上述三个年度中是否休年休假不置可否，亦未提交证据反驳张红霞的主张，应承担不利法律后果。故招待所应支付张红霞上述年度的未休年休假工资3,404.01元。四、张红霞二审中增加的上诉请求是否应予处理？仲裁、一审中，张红霞请求的是补缴社会保险，二审中增加了因未缴纳社会保险的损失的请求，二者不属同一法律关系。张红霞在仲裁、一审中均未主张未签劳动合同双倍工资，二审中又予增加。因该两项增加的请求均属独立的诉讼请求，与本案不具有不可分性，既未经过仲裁前置，又超过一审诉讼请求，故张红霞应另案主张，本案不予处理。五、招待所是否应给张红霞支付解除劳动关系经济补偿金？客观上，张红霞在职期间，招待所未给张红霞缴纳社会保险，一审判令招待所给张红霞支付解除劳动合同经济补偿金25,913.06元并无不当。招待所不予支付的上诉请求依法不予支持。综上，张红霞的上诉理由部分成立，招待所的上诉理由不能成立。一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项应予维持，第六项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5048号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5048号民事判决第六项；三、铜川市人民政府驻西安办事处招待所于本判决生效之日起十日内向张红霞支付2015年至2018年未休年休假工资3,404.01元；四、驳回张红霞其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费20元，均由铜川市人民政府驻西安办事处招待所承担。本判决为终审判决。          审  判  长  王    峰       审  判  员  范 水 艳 审  判  员  刘 春 梅  二〇一九年十月二十八日法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员  黄  艳  玉    1