重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4433号上诉人（原审被告)：重庆建新建设工程监理咨询有限公司，住所地重庆市酉阳县板溪镇金园大道58号A-568地块（重庆桃花源经济园区），统一社会信用代码915002422028232834。法定代表人：胡文忠，总经理。委托诉讼代理人：刘雪翱，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈植炜，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建军，男，1979年4月1日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳林，重庆中标律师事务所律师。上诉人重庆建新建设工程监理咨询有限公司因与被上诉人刘建军挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月19日进行了调查询问。上诉人重庆建新建设工程监理咨询有限公司的委托诉讼代理人刘雪翱、陈植炜，被上诉人刘建军的委托诉讼代理人徐俊标、张佳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆建新建设工程监理咨询有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人未提交本案挂靠经营的证据，也未提交向上诉人缴纳管理费的证据，且被上诉人并未对案涉项目实施管理，未因案涉监理项目支付任何费用，一审法院认定双方存在挂靠关系及管理费标准无任何证据证明，属事实认定不清；2、根据《重庆市建设工程监理管理办法》，工程监理对监理人的资质有所要求，但被上诉人雇佣的人员并无监理资质。案涉项目的监理人员均由上诉人指派；3、一审法院认定的《承诺书》未经当庭质证，一审中被上诉人举示的《监理费用明细qq表格》当庭无法打开原件，无法核实其真实性，不能作为本案依据；4、一审法院对诉讼费用分担明显不公。被上诉人刘建军在二审庭审中辩称，一审双方提供的证据包括聊天记录、通话录音等足以证明双方形成了挂靠关系。我们认为一审中刘建军出具的承诺书不属于证据，是当事人对自己权利的处分，不是证据就不需要法庭质证。关于诉讼费的承担问题，我们认为诉讼费不是当事人上诉的上诉理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求驳回，维持一审判决。刘建军向一审法院提出诉讼请求：1、判令重庆建新建设工程监理咨询有限公司返还酬金1093300元及利息（利息从2018年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由重庆建新建设工程监理咨询有限公司承担。一审法院认定事实如下：刘建军因綦江区名扬国际广场项目监理需要挂靠重庆建新建设工程监理咨询有限公司，经当事人双方商定，由重庆建新建设工程监理咨询有限公司提供企业资质、监理合同备案及人员备案等所需全部文件、资质、印章，刘建军按监理报酬总金额的20%向重庆建新建设工程监理咨询有限公司缴纳管理费。2015年7月9日，刘建军以重庆建新建设工程监理咨询有限公司的名义与重庆奥源名扬实业有限公司签订了《名扬国际广场监理合同》一份，约定：1、重庆奥源名扬实业有限公司开发的綦江名扬国际广场项目3号地块建设工程的全面监理工作由重庆建新建设工程监理咨询有限公司负责；2、工程规模约21万平方米；3、监理报酬暂定为190万元；4、监理报酬以转账方式支付到重庆建新建设工程监理咨询有限公司单位账户等。合同签订后，刘建军自行组织人员进场履行了合同的监理义务，重庆奥源名扬实业有限公司依约按支付进度将监理报酬195万元支付至重庆建新建设工程监理咨询有限公司银行账户。庭审中，当事人双方均认可案外人邓泽彬系涉案监理项目的总监理工程师。重庆建新建设工程监理咨询有限公司还陈述涉案项目备案登记资料中邓泽彬的部分签字系由刘建军聘请的人员代为签字，监理合同补充协议系重庆建新建设工程监理咨询有限公司盖章且刘建军签字。刘建军与邓泽彬的通话录音中，证实刘建军系挂靠重庆建新建设工程监理咨询有限公司从事监理事务。在刘建军提供的重庆市綦江名扬广场项目监理费明细qq表格以及邓泽彬与刘建军的银行交易明细载明主要内容为：业主支付监理费每次到账后，扣除管理费20%，扣除总监费每月2000元，扣除路费等其他发生的费用后，由邓泽彬通过银行转账给刘建军，其监理费明细表格载明应支付的费用与银行交易转账金额吻合。另查明，重庆建新建设工程监理咨询有限公司已向刘建军支付的费用为525200元，发放支付陈开春、杨某、龚天力2017年12月至2018年5月的工资及费用共计82518元。刘建军向法庭出具承诺书一份，主要内容为：重庆建新建设工程监理咨询有限公司已领取的195万元中，刘建军愿意向重庆建新建设工程监理咨询有限公司支付17%的管理费331500元，支付邓泽彬2015年8月至2016年8月工资26000元，支付2016年2月至8月的备案监理人员3人费用35000元，支付2016年9月至2017年12月的备案监理人员11人费用320000元（含总监费用），支付2018年1月至12月的备案监理人员7人费用132000元（含总监费用），支付2015年至2018年油费、住宿费、资料费等21760元，并扣减重庆建新建设工程监理咨询有限公司已向刘建军支付的525200元及代发工资费用82518元，即重庆建新建设工程监理咨询有限公司应向刘建军支付监理费476022元。一审法院认为，案外人邓泽彬系涉案监理项目的总监理工程师，涉案项目备案登记资料中邓泽彬的部分签字系由刘建军聘请的人员代为签字，监理合同补充协议也系重庆建新建设工程监理咨询有限公司盖章，且签字人系刘建军，加之刘建军与案外人邓泽彬的聊天记录、录音资料以及建设银行流水、监理费明细、证人彭某和杨某的证言等证据佐证，可以认定当事人双方间系挂靠关系。刘建军以重庆建新建设工程监理咨询有限公司名义承揽监理事务，违反法律的强制性规定，合同无效。对该合同无效，当事人双方均有过错，应承担相应责任。关于本案监理费问题，由于挂靠合同无效，刘建军基于实际从事监理事务应该取得的收入依法应该归其所有。根据一审法院查明的事实，重庆奥源名扬实业有限公司已将195万元监理费支付给重庆建新建设工程监理咨询有限公司，重庆建新建设工程监理咨询有限公司扣除双方约定的管理费及其他费用后应将剩余监理费支付给刘建军。根据刘建军出示的银行交易明细及监理费明细，应当认定双方约定的挂靠管理费为20%，刘建军诉称管理费为17%一审法院不予采信，刘建军应支付重庆建新建设工程监理咨询有限公司管理费为390000元。重庆建新建设工程监理咨询有限公司辩称即使挂靠关系成立，刘建军应支付备案监理人员的工资，因除总监理工程师的费用和油费等其他费用有约定外，重庆建新建设工程监理咨询有限公司未提供证据证明其余备案监理人员需刘建军支付费用，除刘建军自愿承担外，重庆建新建设工程监理咨询有限公司主张已支付其余备案监理人员费用的意见一审法院不予采信。因此，重庆建新建设工程监理咨询有限公司应当支付刘建军的监理费为417522元，刘建军超出部分的主张一审法院不予支持。重庆建新建设工程监理咨询有限公司收到监理费后未向刘建军支付，已构成违约，应当向刘建军支付资金占用利息损失，刘建军主张按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款损失一审法院予以支持，但逾期付款损失应从其主张权利之日起算，即2018年5月22日起算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下:一、重庆建新建设工程监理咨询有限公司于判决生效之日起十日内向刘建军支付监理费417522元，并支付逾期付款损失（逾期付款损失以417522元为基数，从2018年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回刘建军的其他诉讼请求。案件受理费8440元，由刘建军负担877元，重庆建新建设工程监理咨询有限公司负担7563元。二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院另查明，被上诉人刘建军向一审法院举示了《綦江名扬国际广场监理合同补充协议》，上诉人重庆建新建设工程监理咨询有限公司在该协议“监理人”处盖章，刘建军在“监理人”下方的“签约代表”处签字。一审中，重庆建新建设工程监理咨询有限公司陈述案涉项目备案登记材料中部分邓泽彬的签字属他人代签，一审法院认定的该部分事实与本院存在不一致的，本院予以纠正。另，针对一审法院认定的“刘建军按监理报酬总金额的20%向重庆建新建设工程监理咨询有限公司缴纳管理费”事实部分，因该管理费标准应结合本案情况综合认定，本院对此不予确认，将结合本案证据于下评述。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从被上诉人一审中举示的《綦江名扬国际广场监理合同补充协议》来看，刘建军在上诉人盖章下方的“签约代表”处签字，结合案涉监理项目总监理工程师邓泽彬在通话录音中作出的陈述，一审法院认定当事人双方间存在挂靠关系，并无不当。至于本案挂靠管理费标准的问题，被上诉人刘建军作为举证义务人，应对其主张进行充分、有效的举证。本案中，上诉人否认刘建军提供的监理费明细QQ表格的真实性，该表格原件在一审中亦无法打开，在该表格真实性无法核实的情况下，一审法院以该表格能与邓泽彬与刘建军间的的银行转账金额吻合为由，认定“刘建军按监理报酬总金额的20%向重庆建新建设工程监理咨询有限公司缴纳管理费”，存在不妥，本院对该事实不予确认，被上诉人应就本案管理费标准进行进一步举证。从现有证据来看，被上诉人的举证义务尚未完成，对于被上诉人刘建军要求上诉人返还酬金1093300元及利息（利息从2018年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初3153号民事判决；二、驳回刘建军的全部诉讼请求。一审案件受理费8440元，由刘建军负担；二审案件受理费7563元，由刘建军负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇一九年十月十七日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航