山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7275号 上诉人（原审原告）：徐海建，男，汉族，1969年5月4日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：范晓强，山东鲁宁（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢树栋，男，汉族，1949年6月13日出生，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。 上诉人徐海建与被上诉人谢树栋买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初33号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2019年8月29日进行了审理。上诉人徐海建及其委托诉讼代理人范晓强、被上诉人谢树栋的委托诉讼代理人李东江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐海建向本院提出上诉请求：1.请求判决撤销一审判决书中“该违约金以14576.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年4月1日计算至本判决生效之日；以13000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年5月1日计算至本判决生效之日止。”改为：按照双方签署的《墙地砖购销合同》第十一条约定的以总合同金额的30%支付违约金。2.被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案存在合法有效的违约金计算标准，一审法院酌定降低违约金标准属于适用法律错误。本案签订的《墙地砖购销合同》约定以合同价款总额30%支付违约金，该合同约定合法有效。上诉人已经按照合同采购了货物，被上诉人单方违约导致合同不能履行，上诉人受到损失，且不存在过错，应当按照合同支付违约金。二、上诉人所述事实清楚，证据充分，因被上诉人违约导致上诉人损失明确，一审法院未全案认定事实，判决的违约金不足以弥补上诉人的实际损失，应当改判。上诉人的损失包括仓储费、二次搬运费、运输费、低价处理差价损失等，上诉人提交的《物流托运单》为其直接损失的直接证据，一审判决认定事实有误。二审庭审中上诉人补充诉讼理由如下：一、一审法院认定事实错误，将四次送货单与采购合同混淆，导致适用法律错误和裁判结果的错误，从2017年3月3日起由上诉人送了四次货物，这四次的送货单其中前三次是发生在双方签署合同之前，这三次送货，被上诉人均收到且签收，相应的货款应当是予以给付的。在被上诉人与上诉人签署购销合同之后，又送了一次货物，也就是2017年13000元货物，这四次送货与合同是独立的，被上诉人所欠的货款是应当支付，即一审中诉讼请求第一项。第二项诉讼请求是针对双方签署的购销合同，但法院错误理解为合同的欠款金额，这是两个法律事实，相应的责任也错误的适用合同约定。二、本案适用法律错误。本案存在合法有效的违约金的计算标准，一审法院酌定降低违约金的标准，是计算违约金的错误，违反了意思自治，应当依法纠正。结合一审上诉请求第二项，违约金应当是39828元，是购销合同总金额乘以30%，因此我们认为不应只是适用违约金过高适当降低的情形。 被上诉人辩称，上诉人的上诉请求应予驳回，补充上述理由不成立。双方签订正式合同是2017年3月28日，在签订合同之后，上诉人于2017年4月3日，供应了规格型号为600X120踢脚线，备注为黑色600加工，而双方签订的合同第一条，产品型号其中地砖约定颜色深黑，备注加工踢脚线，从合同约定以及上诉人的供货可以看出，上诉人并没有按照双方约定供应产品，已经构成违约。同时合同第三条交货方式约定，由供方负责运输到工地现场，甲方负责卸车，但上诉人并未履行该合同义务，也未向被上诉人工地送货，使上诉人单方面违反该合同义务，构成违约。因此上诉人向被上诉人主张违约金，没有事实依据。按照合同第11条违约责任，违约方补偿守约方30%违约金，按照法律规定，违约金应当以实际损失作为基础，确定相应承担比例。合同中只是约定以合同总额30%支付违约金，违反了相关法律规定，比例过高。所以被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立。 徐海建在一审中诉称，徐建海、谢树栋签订了购销合同，在供货中谢树栋无故终止合同执行，给徐建海造成了巨大的经济损失，导致徐建海发出的货积压，截至2017年4月3日，谢树栋欠徐建海货款27671.2元，徐建海多次索要未果，故诉至法院请求判令谢树栋偿还货款27671.2元及违约金37828元。 一审法院经审理查明：2017年3月28日，徐建海、谢树栋签订墙地砖购销合同，合同约定徐建海向谢树栋出售地砖白色（型号见样品，规格为600*600，数量为5420元，单价为22元）以及地砖深啡（型号见样品，规格120*600，数量为2600元，单价为5.2元）。合同第七条约定，验收按国家标准，有异议在收货现场提出。合同第九条约定货到工地每月底根据供货数量拨款。合同第十条约定如需方未按照约定方式付款，供货方有权收回全部货物，并终止合同。合同第十一条约定违约方补偿守约方合同总额的30%违约金。2017年3月3日，徐建海向谢树栋供货金额为1620元；2017年3月10日，徐建海向谢树栋供货金额为664元；2017年3月25日，徐建海向谢树栋供货金额为12292.8元；2017年4月3日，徐建海向谢树栋供货金额为13000元。另徐建海提交物流托运单一份，货物名称为砖，数量为500件，重量为160吨，以证明其为履行与谢树栋的合同向其他厂家进货的情况，谢树栋对此质证称，该托运单上所列的货物没有具体规格，徐建海无法证明该批货物与双方签订的墙地砖购销合同有关。 一审法院认为，徐建海、谢树栋签订的墙地砖买卖合同是双方真实意思的表示，徐建海、谢树栋均应履行合同义务。现徐建海已经履行了供货义务，谢树栋应当按照合同约定时间支付货款，逾期支付，应当承担违约责任。关于谢树栋主张谢树栋多次要求退货结算货款的事实，因谢树栋主张的质量问题为地砖的颜色不符，该质量问题应为显而易见并且现场验收可以提出的问题，而根据合同约定谢树栋发现质量问题亦应现场提出，而谢树栋未在现场提出异议，并且进行了签收，故对谢树栋的该项抗辩一审法院不予采纳。关于徐建海主张违约金，因徐建海提交的证据不足以证明其实际损失，而谢树栋亦抗辩违约金约定过高，故一审法院酌定违约金标准按中国人民银行同期贷款利率的双倍结算。根据合同约定，2017年3月货款应于2017年3月31日前付清，2017年4月的货款应于2017年4月30日前付清，故违约金计算方式为：以14576.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年4月1日计算至本判决生效之日；以13000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年5月1日计算至本判决生效之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：谢树栋于本判决生效后十日内向徐海建支付货款27576.8元及违约金，该违约金以14576.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年4月1日计算至本判决生效之日；以13000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的双倍自2017年5月1日计算至本判决生效之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1437元，由徐建海、谢树栋均担。 二审过程中上诉人徐海建提交证据，被上诉人质证如下： 上诉人提交两份书面《证明》：第一份是青岛益海安航物流有限公司出具的证明一份，证明上诉人在2017年4月1日委托该公司托运集装箱货柜一个，4月8日到达黄岛港，因此上诉人支付的托运费是9800元，说明货物4月8日才到。第二份是广东格莱斯陶瓷销售有限公司出具的证明，证明上诉人从该公司采购上诉人和被上诉人签署合同约定的货物，上诉人完全履行了双方的合同义务。 被上诉人质证称，该两份证据的真实性无法确认，对证明事项有异议，关于第一份《证明》并没有提供该货托运的相应单据。关于第二份《证明》，证明件数与合同约定不一致，即便该《证明》是真实的，也不能证明上诉人履行的与被上诉人之间的购销合同。 本院对该证据认定如下：首先两份证据仅能证明徐海建与两家公司发生买卖关系，并不能直接证明是履行的本案购销合同，也不能证明上诉人主张的损失，被上诉人不予认可，上诉人也没有其他证据予以佐证；其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”上诉人提交的两份证据仅有单位盖章，没有单位负责人或制作证明材料的人员签字或盖章，不符合法律规定的有效证据的构成要件，本院不予认定。 本院查明：关于2017年4月3日徐建海向谢树栋供货金额13000元的事实，上诉人称是在合同之外单独送的货，与合同约定的是两批货物。 一审法院查明的其他事实本院予以认定。 本案经调解未果。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议的焦点问题是：上诉人要求按照《墙地砖购销合同》约定支付合同价款30%的违约金是否应当支持？ 根据上诉人的陈述，上诉人在本案中的四次送货单与双方签订的购销合同是两个独立的法律关系，货款27576.8元是四次送货单上的欠款，上诉人诉请的违约金则是根据《墙地砖购销合同》的约定被上诉人因违约应当支付的。上诉人为了证明被上诉人违约，拒绝履行《墙地砖购销合同》，在二审庭审过程中提交了两份证据，但仅仅通过该证据无法得出上诉人已经履行合同且存在搬运费、仓储费、差价损失等的事实，也无法得出被上诉人拒绝接收货物的事实。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本院认为，上诉人的现有证据不足以证明其所主张的事实，应当承担不利的法律后果，上诉人诉请被上诉人根据《墙地砖购销合同》支付价款30%的违约金的理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费489元，由上诉人徐海建负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十月十一日 书记员  赵晓华