宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终885号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏云联乐牧科技牧业有限公司，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市永丰南街**。法定代表人：孙建宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄继辉，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青铜峡市朔方建筑公司，住，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇银河西街**/div>法定代表人：张学义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛磊，系宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏云联乐牧科技牧业有限公司（以下简称云联公司）因与被上诉人青铜峡市朔方建筑公司（以下简称朔方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭于2019年10月14公开开庭进行了审理。上诉人云联公司法定代表人孙建宁及其委托诉讼代理人黄继辉，被上诉人朔方公司委托诉讼代理人薛磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云联公司上诉请求：1.依法撤销（2018）宁0381民初1157号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.依法改判支持上诉人的诉讼请求，即由被上诉人支付上诉人损失共计80万元。3.一、二审案件受理费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决所认定的事实有误。1.一审判决认定了双方所签订的没有工程价款约定的《工程承包施工协议书》的效力，否定了双方所签订的另一份《工程承包施工协议书》，这一认定显然没有根据。上诉人所持有的工程承包施工协议书是一份固定工程价款的协议，双方约定的总工程价款为160万元。根据两份合同签订的内容可以看出，上诉人所提交的协议书据有可操作性且与事实相符，涉案工程系养殖所用的牧场，未经招投标，协议中确定了固定工程价款符合情理，涉案工程无需进行建设工程备案，因此，被上诉人以该工程需要报备为由骗取上诉人的信任而在被上诉人所持有的工程承包施工协议书上加盖了印章，对该份协议上诉人不予认可；2.一审法院所认定的“2017年12月，朔方公司委托史富生制作塞上云端牧场一期工程量清单（设计图纸用于决算）系竣工后绘制，而非工程施工之前的设计图纸”，这一认定不符合事实。其一、证人史富生的证词不真实，该证词的证据形式不合法，根据证人证实，该设计图纸是在工程竣工后为了决算而形成的，如果证人陈述真实就不可能出现设计图纸与实际工程量之间存在的很大差距，显然证人所述是竣工后制作的设计图纸没有可信度。同时，证人没有提供制作涉案设计图纸的形成依据，也没有提供制作图纸的具体时间依据，仅凭证人的证词认定涉案工程没有施工设计图纸显然没有说服力；其二、涉案工程的施工不可能没有施工设计图纸，否则承建方没有办法施工，不可能想怎么施工就怎么施工，对工程质量要求及规格的要求随心所欲。3.一审法院认可鉴定机构对涉案工程所做的工程造价不符合法律规定。上诉人始终认为涉案工程为固定价格，不需要对工程造价做出鉴定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）第22条规定，按固定价结算工程的不应当进行工程造价的鉴定，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审法院同意其申请且按鉴定结论认定本案工程款不符合法律规定。二、一审法院没有考虑上诉人关于本案反诉涉及的问题，判决书认为由于涉案工程没有施工设计图纸，因此对于工程质量鉴定中所依据的史富生制作的设计图纸鉴定涉案工程不合格的结论未加认定，对于一审判决中的这一认为，上诉人不能认同。1.上诉人所承建的涉案工程通过鉴定除极少部分符合设计要求和质量要求外，大部分工程不符合设计要求，工程质量不合格，这一结论有事实依据，而一审法院则认为涉案工程因没有设计图纸，对于鉴定结论中工程不符合设计要求的结果未予采纳，对于工程质量问题仅认定为有一定质量瑕疵，对此，上诉人不能认同。首先，涉案工程的设计图纸是双方所认可的，被上诉人为了规避工程质量问题而单方认为系工程竣工后制作，这与事实不符。其次，涉案工程不仅是不符合设计要求，同时还存在工程基础埋置深度不符合地基基础设计规范导致地基为危险状态，基础工程质量不合格。而根据《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，必须按照工程设计要求、施工技术标准施工，不得偷工减料；承建方不仅要根据工程的设计要求施工，还应当根据施工技术标准进行施工，被上诉人所承建的涉案工程不仅不符合设计要求，基础工程质量严重不合格，上诉人要求被上诉人对基础工程和主体结构质量承担民事责任有事实依据和法律依据。2.一审判决认为未经正式竣工验收上诉人实际使用，对涉案工程的质量缺陷承担主要责任，这一认识更是毫无根据。判决书一边认定涉案工程没有设计图纸，一边又认为工程没有竣工验收上诉人实际使用，如果说涉案工程没有设计图纸，那么如何验收？另外，根据法律规定，工程的质量是由施工方负责，一审判决对于工程质量问题反由使用方承担主要责任的理论依据和法律依据不足。三、一审判决由上诉人支付被上诉人工程款违背了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款，根据法律的这一规定，首先应当由承包方选择对不合格的工程进行修理、返工还是重建，之后才产生工程款的支付问题。支付工程价款的前提条件必需是涉案工程质量合格，对于不合格工程根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第16条规定，工程价款的结算依照本解释第3条规定对不合格工程应当修复验收合格后支付工程价款，不合格的不予支付工程价款。本案涉案工程质量明显不合格，一审法院对此未加考虑，直接判由上诉人支付工程款不符合法律规定。四、一审判决由被上诉人承担欠付工程款利息不符合法律规定，涉案工程质量不合格，被上诉人无权要求上诉人支付工程款，因此不存在欠付的事实。综上，望二审法院依法查明，公正裁决。本案二审庭审中上诉人云联公司补充上诉事实及理由，一、合同效力问题。本案施工合同无论是哪一份协议书是真实的暂不说，李建是本案的实际施工人，是挂靠被上诉人施工。主要理由：①签订合同时，其作为被上诉人的代表人签字，但其并非是被上诉人的员工，与被上诉人也无劳动关系。②涉案已支付的108万元的工程款均支付给李建。③工程签订前与上诉人进行合同签订、履行以及本案诉讼中进行鉴定等均是由李建参与。④被上诉人作为建筑公司并未向上诉人开具过任何发票。⑤本案施工中，如果是被上诉人进行施工，应当有其公司的技术人员、管理人员以及财务人员参与，才能视为是公司行为，但从本案而言，被上诉人在本案中并未进行具体实际参与施工，明显与建筑公司进行工程建设的相关程序和制度不符。因此，虽然一审认定合同效力，但效力问题即使当事人不主张，也属于法院依职权审查的范围，虽然上诉人一审中未提出，但结合上述事实，合同存在效力问题，属于无效合同，即李建挂靠被上诉人资质进行施工。另外，本案从程序和实体上，虽然一审没有将李建作为利害关系人到案参加诉讼，但结合法律规定其应当作为第三人参加诉讼，一审存在程序问题，遗漏当事人，不申请但也应当追加。二、关于工程质量问题。1.本案存在一个工程两份协议、两个鉴定的事实，以及同一证据两个标准。一个工程，但在双方签订协议上存在两份合同，结合本案工程实际施工状况和对比两份合同，明显存在被上诉人提供的合同：一是地点与实际工程地点明显不符，被上诉人是青铜峡市广武三趟墩，上诉人的合同记载是青铜峡市广武地质队南侧；二是承包方式及双方工程的造价是不是固定价，在工程造价和拨款方式上，上诉人存在详细约定和记载，被上诉人没有；三是建设内容，上诉人有一百亩工程的施工名称，朔方公司没有；四是合同第二页，上诉人有签订日期2017年5月1日，而被上诉人没有。综合上述对比及双方在一审中的陈述：第一，被上诉人的协议书不能作为本案的认定依据，无论是从内容上、签订时间上均与本案工程的实际状况不符。第二，一审中对该份协议，一审法院认可了被上诉人的协议效力，而否定了上诉人的合同，没有任何依据和理由，且与案件事实不符。2.关于工程质量是否存在问题。①双方均同意进行工程质量鉴定。一审法院依法进行委托并由鉴定机构作出了鉴定结论：涉案工程质量不合格，对于不合格的理由鉴定机构在鉴定报告以及对双方意见的回复和庭审中出庭接受质询均进行了明确的说理和对提出的异议充分的进行了解释。这里主要说明两点：第一，鉴定依据包括法律依据和事实依据，事实依据中存在以现场勘查和施工图纸为依据，并且是在双方共同参与下进行的。应该说，是经过双方共同认可的。第二，法律依据在该意见中因双方无明确的约定依据，鉴定机构参照房屋及牛舍等标准进行鉴定，符合本案事实，没有约定以同类或者国家标准作为参考依据是最低要求，同时上诉人在工程造价的鉴定中，鉴定机构也适用的是房屋类的鉴定规范。第三，工程量清单是否为设计图纸或者施工图纸的问题，意见书中也予以明确答复。该工程量清单是在工程完毕后由李建委托第三人进行的绘制，绘制的依据是根据工程施工现状绘制，绘制的内容既包括了工程量，也包括了工程施工的流程、作法和依据以及用料等，符合图纸的要求。第四，工程量必须依据图纸作出，被上诉人认为仅是工程量清单而不是施工图纸的意见明显不符合逻辑。另外，工程量清单也是作为被上诉人工程造价的鉴定依据，工程造价中必然含有材料和依据双方认可的施工方式进行鉴定。被上诉人对一份工程量清单只做对自己有利的认可，而否认上诉人的意见，明显存在一个证据两个标准的问题，这也是一审判决认定上的双重标准问题。3.一审判决不认可质量问题，认为仅是瑕疵，但又在工程款上进行了20%的核减，同时在不认可工程量清单是图纸的前提下，又认可工程量清单是设计图纸，但属于竣工后绘制。该两点明显前后矛盾，适用双重标准。三、关于工程造价的问题。1.上诉人认为应当依据上诉人提供的协议作为认定依据，即本案属于固定价合同，双方进行了明确约定，不应当进行鉴定。2.一审认可了鉴定意见，但从判决结果而言又否定了鉴定意见，因此，该工程造价鉴定不应当作为认定本案工程款的依据。四、关于举证责任问题。虽然本案上诉人使用了工程，一审中虽对部分材料由上诉人进行垫付予以认可，但在工程施工中所使用的材料包括沙子、电等实际产生费用和支出依据，被上诉人作为施工方应当提交证据但未提交，对此问题上诉人提出了抗辩意见，就该事实作为施工一方应当举证证实其履行行为，而一审仅以上诉人没有证据而予以否认：第一，沙子在本案工程施工中材料费用中占了绝大部分，是由李建在上诉人的土地范围内就地取材，没有向外购买或外运。五、关于已经使用即视为工程质量合格的意见问题。本案经过鉴定，基础和主体均是存在质量问题，该部分按照建筑法和司法解释的规定是由相应使用寿命，所谓的已经使用不得再提出质量问题仅是对一般性瑕疵，朔方公司提出的该项理由与司法解释第三条和第十三条明显违背，不能成立。况且本案争议的最大问题就是质量问题和工程量的问题，已经委托鉴定机构作出的意见明确涉案工程不合格，也就意味着，付款条件不成就或者说只有工程修复合格后才可使用，或者承担相应的修复费用直至修复合格后才能主张工程款，一审对该条的理解明显错误。被上诉人朔方公司辩称，1.请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。2.本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。答辩理由：被上诉人认为，一审人民法院作出的（2018）宁0381民初1157号民事判决，事实查明清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。现针对上诉人提起的上诉理由，发表答辩意见如下：1.一审人民法院查明事实清楚。1）一审法院并未认定双方提交的合同的任何一份，只就双方合同中相同的部分进行了认定，认定双方存在建设施工合同关系。所以，上诉人关于一审人民法院认定了被上诉人提交的《施工协议书》，未认定其提交的《施工协议书》的上诉理由不能成立。2）一审中被上诉人方提供的史富生制作的决算工程量清单，系竣工后被上诉人为方便与上诉人进行结算制作的凭证。一审中，制作人史富生也向法庭提供了证人证言。除了史富生证言，同时被上诉人也向法庭申请涉案工程具体施工带队以及工程完工后与史富生一同量取工程量的工人作为证人（刘登荣、强振东）出庭作证，共同证实被上诉人进行施工时，上诉人未提供任何的设计图纸，当庭提交的工程量清单是在工程完工后由史富生制作。现上诉人反称是其制作，请陈述是由什么人制作，什么时间制作，并提交证据证实。显然上诉人方并不能提供证据，只是其拒绝支付涉案工程款狡辩的理由。所以，一审人民法院认定被上诉人方提供的工程量清单系涉案工程完工后制作，非上诉人的设计图纸有事实和法律依据。上诉人称工程量清单系其提供设计图纸的上诉理由依法不能成立。3）一审法院依据被上诉人的申请，经过双方的选择确定的银川金源恒业鉴定公司进行工程量的鉴定，该鉴定中心依法出具鉴定报告。在提出申请以及之后的鉴定程序中上诉人始终未提出异议，且主动的向鉴定机构缴纳了1万元的鉴定费用。现在又以是固定价格不需要鉴定作为上诉的理由显然不能够成立。4）如果如上诉人所述，本案中被上诉人方提供的工程量清单为施工图纸，作为多年从事建筑行业的被上诉人应当会依据图纸作出预算，预算作出后根据预算的情况再签订固定价格的《工程承包协议书》，这是工程建设的常识。就本案来讲，涉案的工程量所作出的鉴定结论为272万余元。试问被上诉人怎会与上诉人签订一个少了100多万元的固定价格的《工程承包协议书》，这不符合交易的目的和生活逻辑。建筑公司承包工程是为了挣钱，不是做慈善。所以，双方各自提交的《工程承包协议书》孰真孰假一目了然，上诉人的上诉理由前后矛盾，不知上诉人对此又作何辩解。2、一审人民法院委托固原设计研究院房屋安全司法鉴定中心出具的鉴定意见。因鉴定程序违法，鉴定依据不足等，依法未确认其证据效力的认定正确。一审法院驳回上诉人方的反诉请求合法有据。1）如前所述，本案中上诉人方没有提供任何施工的书面文件，所以施工过程中并无可供施工人员执行的设计要求，且无任何施工标准可供参考，被上诉人方均是按照上诉人方的指示进行施工。故，本案不适用上诉人上诉状中所引用的《建筑法》第58条的规定，上诉人方以该条作为上诉理由的前提应当是有可供被上诉人方参考的设计图纸、勘测报告等文件，否则不能作为本案的上诉理由。2)关于本案一审中固原鉴定公司出具的鉴定意见，在一审庭审中被上诉人已经详细的发表了意见，在此简单的说几点。首先，该鉴定中心的鉴定程序违法，出具的鉴定意见书的结论严重违反鉴定规则及相关法律、法规。其次，该鉴定中心不具有房屋结构类的专项检验资格，所作的鉴定意见中不当的行使了应当由人民法院行使裁判权。最后，该鉴定中心在鉴定材料不全面，而且在无任何经过法庭质证为有效的涉案工程的设计图纸等文件的情况下，依然作出鉴定结论，不仅违反鉴定的程序，而且鉴定人严重的违反职业操守。所以，固原鉴定中心出具的鉴定意见违反法律的规定，依法不能作为定案的证据使用，一审人民法院依法未认定该鉴定的证据效力，符合法律、法规的规定。3）一审人民法院认定本案被上诉人建设的工程有质量瑕疵，虽然被上诉人未提出上诉，但对该认定并不认可。从现有的证据来讲，只是肉眼所见的极少数的墙体有开裂的情况，但并非是被上诉人建设质量的问题。施工之初上诉人未提供岩土等相关勘测报告以及设计图纸且完工后上诉人方又肆意在墙体上加装顶棚，不顾及墙体的物理承受力，最后导致了部分的墙体有开裂。所以，被上诉人认为，是上诉人不当的对建筑物进行野蛮使用以及未提供施工文件等综合因素所造成的墙体开裂，其责任应当完全由上诉人方承担，被上诉人方并无过错，不应当承担责任。4）上诉人在上诉理由中提到，没有设计图纸，怎么验收？这是个伪命题。提供设计图纸以及相关勘测报告是上诉人的义务，应当在建设之初就提供给被上诉人施工，这也是建筑法中规定的领取施工许可证的必备资料。上诉人没有提供任何的书面的施工资料，没有领取开工许可证，而上诉人通篇却都应用建筑法的规定作为上诉理由。试问上诉人方，你方有没有在施工之初按照《建筑法》的规定，出具设计图纸、提供勘测报告、聘请职业监理、领取开工许可证等工作呢？被上诉人在施工之初，就向上诉人索要过施工图纸等文件，得到的答复是没有，让你怎么干就怎么干，上面验收过了就行，这句话大家心照不宣，是什么意思上诉人方很明白。一审当中被上诉人方也提交了证据证实上诉人方在施工未全面完工时即开始使用涉案工程，并且邀请青铜峡市领导开始参观，这么着急投入使用上诉人方你自己不知道为什么？现在又称没有图纸，何来验收之词。被上诉人认为，验收在此应当做广义的解释，上诉人开始使用之日便是竣工交付验收之时。3.一审人民法院判决上诉人支付被上诉人工程款及逾期付款利息符合法律的规定。如前所述，上诉人现无任何证据证实被上诉人建设的工程存在质量问题。一审人民法院按照双方认可的交付使用时间并依据法律、法规的规定支持了被上诉人主张的工程款的80%的的诉请以及相应的逾期付款利息，符合法律的规定。综上，被上诉人认为，一审人民法院查明事实清楚，证据认定正确，判决结果正确。本案从2018年4月立案到今日已过去一年半时间，上诉人方使用涉案工程已近三年，上诉人一直都在经营养驴，并用于其开设的驴肉火锅店内，且接二连三的开店，一直在收益。反观被上诉人，将多少财力物力投入到该工程中，工程款到现在还没有拿到手。截止到现在被上诉人因本案涉案的工程还有欠款未付，已经给被上诉人方造成了很大的损失。所以，作为被上诉人方与上诉人实在是耗不起了，也请二审人民法院在查明事实的基础上依法支持被上诉人的答辩请求，让被上诉人方经营回归正轨。对补充意见的答辩意见：1.关于提供合同效力的问题，双方提供的合同第二页均加盖公司印章系双方真实的意思表示，被上诉人方实际履行了该协议，合同自双方签字盖章起生效，合同是有效的，所以双方存在建设施工合同关系，被上诉人一审向上诉人主张工程款符合法律规定，不存在遗漏诉讼当事人的问题；2.上诉人方建设之初未向被上诉人方提供任何可供参考的材料违法建筑法的规定，工程量的鉴定是参考了该工程量清单，但是鉴定人按照程序到建筑物处进行了全面的测量，并由双方签字认可，所作出的工程量的价格符合法律的规定；3.鉴定机构作为第三方应当居中进行鉴定，不具有对本案任何证据进行认定的权利，所以按照相关法律规定，鉴定机构不能够以鉴代审，且固原鉴定机构违反司法鉴定通则和建设工程司法鉴定程序规范，在鉴定材料不充足的情况下仍然出具鉴定，且鉴定结论的表述不符合前述法律的规定；4.关于工程造价的问题已经在书面的上诉意见答辩中进行了详细的陈述；5.关于上诉人方提出的工程所用材料的问题，一审中被上诉人也提出了意见并且上诉人方也未提供证据证实被上诉人使用的沙子的所有权是上诉人方的，所以被上诉人使用的沙子是否是购买是否是外运，与本案无关，也不能作为上诉人方作为工程款扣减，电的费用已经在鉴定书中予以扣减，不能再做扣减；6.一审法院在对本案进行全面的审核过程中，认为上诉人方未按照法律的规定提供施工文件是导致上诉人方所说的工程质量出现问题的主要原因，其承担大部分违约责任。虽然被上诉人对扣减的20%未上诉，但是被上诉人仍然认为如果工程质量出现瑕疵，那么承担责任的主体应当是上诉人方，与被上诉人无关。所以一审法院判决支持被上诉人方一审诉请工程款80%及逾期利息的判决符合法律规定。朔方公司向一审法院起诉请求：1.云联公司支付拖欠工程款2127787.68元、利息45392.8元（利息按照年息6%自2017年12月1日暂算至2018年4月8日，其他利息算至前述工程款付清为止），暂合计2173180.48元；2.本案诉讼费用由云联公司承担。案件庭审时朔方公司变更诉讼请求为：1.云联公司支付拖欠的工程款1579345.5元、逾期付款利息126874.09元（利息按照年息6%从2017年12月1日暂计算至2019年3月28日），其他利息算至工程款付清为止，暂合计1706219.59元；2.本案诉讼费、鉴定费由云联公司承担。一审法院认定的事实,2017年，云联公司（甲方）与朔方公司（乙方）签订工程承包施工协议书，约定：工程地点为青铜峡市广武，工程内容为云联公司一期工程（养殖圈舍及作业道路），工程承包方式为乙方包工包料；具体标准、技术参数按设计文件执行；甲方职责为负责协调与建设单位和监理单位及质量监督单位的有关主要问题，解决主要的社会问题，负责水电进场保证正常施工，负责派技术人员对该工程进行现场监督指导，负责组织对工程进行进度验收和竣工验收；乙方职责为严格按照设计要求对施工规范进行组织施工，负责工程的质量、进度和资金的使用，负责购买参建人员的人身保险，负责工程施工安全，严格听从甲方技术人员及监理工程师提出的工程质量要求，如乙方未按甲方人员及监理的要求施工，造成返工或质量问题由乙方承担全部责任及费用，乙方必须按照甲方的工期要求即开工时间，按实际开工日期顺延。2017年5月左右，朔方公司开始施工。2017年11月底将工程交付云联公司使用。施工期间，云联公司共计支付工程款108万元。2017年12月，朔方公司委托史富生制作“塞上云端牧场一期工程量清单”，云联公司法定代表人孙建宁在该清单上签名并加盖云联公司合同专用章。2017年12月28日，史富生给朔方公司出具收条1张，载明“今收到朔方公司雇佣本人核算塞上云端牧场一期工程量清单劳务费2000元整”。2018年7月11日，银川金源恒业工程咨询有限公司作出银金源字（2018）第191号建设工程司法鉴定意见报告书。朔方公司、云联公司分别向银川金源恒业工程咨询有限公司支付鉴定费用1万元。该报告书中载明：建设规模及主要内容：云联公司一期工程（养殖圈舍及作业道路等），场区内道路硬化、晒场、砖砌围墙、养殖棚17座、门房1座、伙房淋浴间1座、办公室1座及北门、西门、东门门柱各1座。分析说明：此鉴定意见的结论，工程造价是项目的总造价，其中养殖棚内的内隔墙空心砖主材未计，施工用费费用6543元已扣除，多孔砖的材料费55760元已扣除，对于双方存在争议的此工程施工的施工用水、部分砂子及平整场地的费用，此争议部分未提供相关有力依据无法进行价格核算。鉴定意见：塞上云端牧场一期项目工程造价2659345.45元。2019年1月10日，宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心作出建筑工程类GYJZSFJD-2018-09号司法鉴定意见书。云联公司向宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心支付鉴定费用11万元。该鉴定意见书中载明：鉴定项目：朔方公司承包施工位于青铜峡市广武地质队南侧的一处养殖圈舍及作业道路（塞上云端牧场一期工程）建设工程质量进行司法鉴定。工程概况：开工建设为2017年5月1日，建成于2017年11月。该一期工程含道路、围墙、圈舍、办公及辅助、门房、硬化晒场、草场、水泵房等23个单位工程，其中圈舍、办公及辅助、门房、水泵房均为单层砌体、轻型钢屋面混合结构建筑。综合鉴定意见：1、圈舍、门房、运动场、办公室（职工宿舍）、伙房及淋浴间（会议室）地基）地基基础部分工程中的基础分项工程和主体分部工程中基础截面尺寸85%不符合设计要求埋深均不符合设计要求，即基础分项工程质量不合格；主体分部工程砌体高度87.5%不符合设计要求、砌体厚度（含抹灰层）均不符合设计要求、砌体砌筑砂浆强度78.2%不符合设计要求，即主体分部工程的施工质量不合格。2、路面中除E驴妈妈产房3与C驴妈妈驴舍1两个圈舍之间的道路不符合设计要求、东侧道路中段混凝土面层厚度不符合设计要求外，其余均基本符合设计要求，即除E驴妈妈产房3与C驴妈妈驴舍1两个圈舍之间的道路、东侧道路中段外其余部分道路的施工质量合格。3、圈舍、门房、运动场、办公室（职工宿舍）、伙房及淋浴间（会议室）平面位置及尺寸中，养殖圈舍占地及建筑实测面积均与设计要求不符、道路实测宽度、硬化晒场平面尺寸与设计要求不符。4、围墙工程墙体高度、砖柱间距、砌筑砂浆强度等级均不符合设计要求，东、南、北侧围墙未设置地圈梁不符合设计要求，西侧围墙地圈梁混凝土强度不符合设计要求，东西两侧围墙毛石基础截面尺寸不符合设计要求，即围墙工程质量不合格。5、圈舍墙体开裂不符合砌体工程验收标准要求。综上，云联公司养殖圈舍及作业道路（塞上云端牧场一期工程）施工质量除部分道路工程外其余均不符合设计要求，即除部分道路工程外其余工程质量均鉴定为不合格。该鉴定意见书中对双方当事人提出的异议或意见予以答复。其中部分答复意见：“由于该圈舍设计图纸（竣工图）与建造标准与《砌体结构设计规范》、《建筑地基与基础设计规范》出入较大，且鉴定结论均依据涉案当事人双方所提供的设计图纸（竣工图）作出结论。是否具备维修条件由于无规范依据而无法作出补充鉴定意见”。“鉴定单位对墙体裂缝的原因判断是基于被告（反诉原告）二次整体搭建的单钢板（0.5mm厚）及2017年入冬以后的屋面活荷载作用不会造成部分圈舍局部出现墙体开裂且开裂宽度自2mm-43mm不等的现象”。“由于圈舍建设没有细化的行业设计、验收规范或标准，有参考价值的中华人民共和国农业行业标准《种牛场建设标准》第7.0.4条“种牛场建筑与结构形式”及7.0.5条“种牛场各类建筑抗震标准按照《建筑抗震设计规范》确定”是本次鉴定所依据的标准，故本次鉴定结论均参考建筑工程的相关规范确定”。原审法院认为，建设工程施工合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点归纳为以下几项：（一）建设工程施工合同的主体。本案，朔方公司与云联公司就建设位于青铜峡市广武的云联公司一期工程--养殖圈舍及作业道路，签订书面工程承包施工协议书。虽然双方各自持有的工程承包施工协议书第一页内容不一致，但仅是针对工程价款部分，其他内容基本一致。涉案工程由朔方公司实际承建，云联公司也已使用，双方之间建设工程施工合同成立并生效。（二）应付工程价款数额。朔方公司承建的涉案工程，云联公司接收并实际使用，经双方选择鉴定机构确定工程价款为工程造价2659345.45元。双方庭审时一致认可，云联公司已付工程款为108万元，则下剩未付工程款为1579345.45元。云联公司辩称其垫付或支付的费用，在建设工程司法鉴定意见报告书中已经明确：“其中养殖棚内的内隔墙空心砖主材未计，施工用费费用6543元已扣除，多孔砖的材料费55760元已扣除，对于双方存在争议的此工程施工的施工用水、部分砂子及平整场地的费用，此争议部分未提供相关有力依据无法进行价格核算”。云联公司在庭审时提交的该部分证据亦不能实现其证明目的，因此云联公司的该辩解意见不能成立。云联公司另辩称涉案工程不符合设计要求及质量要求，朔方公司尚不能要求其支付工程款。根据本案已经查明的事实，朔方公司提交的图纸，系制图人在工程已实际使用后制作的竣工图（用于决算），而非工程施工之前的设计图纸，云联公司也未提交其他证据佐证该工程在施工前有设计图纸或设计要求，其辩称不符合设计要求无事实依据不能成立。另外，宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书综合鉴定结论意见为：云联公司养殖圈舍及作业道路（塞上云端牧场一期工程）施工质量除部分道路工程外其余均不符合设计要求，即除部分道路工程外其余工程质量均鉴定为不合格。该鉴定意见书的鉴定结论部分也载明是依据图纸认为不符合设计要求。但被告作为发包方，未提交证据证实自己在施工前提供了设计图纸，故云联公司依据该鉴定结论辩称不符合质量要求而不支付工程价款的依据不足，不能成立。但根据上述司法鉴定意见书中附载的现场图片、原、被告双方的庭审陈述，能够确定个别墙面发生竖向开裂、斜向开裂，涉案工程存在一定质量瑕疵。朔方公司作为承建人对施工的工程质量瑕疵问题应负责。同时，依据双方签订的施工协议书，均约定具体标准、技术参数按设计文件执行，并约定云联公司负责协调与建设单位和监理单位及质量监督单位的有关主要问题，负责派技术人员对该工程进行现场监督指导，负责组织对工程进行进度验收和竣工验收。本案涉案工程施工前没有设计图纸，未经正式竣工验收云联公司即实际使用，对涉案工程的质量缺陷云联公司应承担主要违约责任。根据双方违约程度，结合原、被告双方应当履行的合同义务，同时，考虑到本案的设计图纸是竣工后绘制，虽然不能作为工程质量的鉴定依据，但鉴定机关认为部分工程不符合设计标准，说明实际工程量与依据图纸计算出的工程量存在差距。综合上述情况，酌情确定云联公司承担主要责任，支付朔方公司工程价款的80%，即2659345.45元×80%=2127476.36元，扣除已付的108万元，再付1047476.36元。（三）欠付工程款利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付日期视为应付款时间。本案，原、被告陈述涉案工程于2017年11月底实际使用。朔方公司主张自2017年12月1日以年利率6%计息，不违反有关法律规定予以支持，利息应计算至本判决确定的履行之日止。（四）工程质量损失问题。本案双方当事人均未提交证据佐证涉案工程施工前有设计图纸，也没有证据证明双方在涉案工程实际建设时对建设标准和技术参数进行了明确约定，依据双方的施工协议书约定，云联公司应负责组织对工程进行进度验收和竣工验收，云联公司已经于2017年11月底接受并实际使用涉案工程，且至今该工程云联公司仍在使用。云联公司反诉工程质量不合格依据不足，造成经济损失缺乏证据，云联公司要求朔方公司对涉案工程进行维修、返修、重建或改建的意见不能成立，云联公司提出对工程返工、改建、维修所产生的费用予以鉴定的申请亦不能成立，不予准许。因此，云联公司的反诉请求不能成立。（五）鉴定费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，朔方公司申请银川金源恒业工程咨询有限公司作出的银金源字（2018）第191号建设工程司法鉴定意见报告书，鉴定费用共计2万元；云联公司申请宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心作出建筑工程类GYJZSFJD-2018-09号司法鉴定意见书的鉴定费用11万元。鉴定费用系当事人为支持其主张或反驳对方主张而委托专业鉴定机构出具鉴定意见而支出的费用。本案两次鉴定费共计13万元，结合本案实际和双方责任，确定由朔方公司负担2.6万元，云联公司负担10.4万元。综上所述，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，云联公司应支付朔方公司下欠工程款1047476.36元及利息；云联公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青铜峡市朔方建筑公司工程款1047476.36元，并支付逾期付款利息（利息自2017年12月1日起以年利率6%计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司的反诉诉讼请求；三、两次鉴定费共计13万元，由原告青铜峡市朔方建筑公司负担2.6万元，被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司负担10.4万元。本诉案件受理费20155元，由被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司负担13673元，原告青铜峡市朔方建筑公司负担6482元，退回原告青铜峡市朔方建筑公司4030元；反诉案件受理费5900元，由被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司负担。保全申请费5000元，由被告宁夏云联乐牧科技牧业有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人云联公司为证明其上诉主张向本院提供两份证据材料：证据一、勘测定界报告一份（原件）；证明目的：2017年4月7日，经福建伟志工程勘测股份有限公司宁夏分公司勘测，涉案工程一期土地面积为100亩，与上诉人提供的施工协议书中约定一致。证据二、网上银行电子回执22张；证明目的：自2017年6月15日至2018年3月13日，上诉人共计向实际施工人李健支付工程款108万元。被上诉人朔方公司经质证认为，证据一从程序上讲不是新证据，从实体上讲对该证据的三性不予认可，该报告没有骑缝印章，无法证实其真实性，且该证据与本案无关，更不能达到上诉人方的证明目的。对证据二的三性均认可，该证据在一审已经提交。本院二审期间，被上诉人朔方公司未提供新证据。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案建设工程施工合同纠纷，一审法院判决后，上诉人不服提出上诉称：1.一审法院判决认定了双方所签订的没有工程价款约定的《工程承包施工协议书》的合同效力，否定了双方所签订的另一份固定工程价款为160万元的《工程承包施工协议书》，称这一认定显然没有根据。经本院二审庭审核实，上诉人持有并提供一审法院的该份涉案《工程承包施工协议书》与被上诉人持有并提供一审法院的那份《工程承包施工协议书》协议内容均只有两页，双方提供的两份合同中的第二页的合同内容，排版模式均完全相同，双方在合同第二页均签字盖章进行了确认。但双方合同的第一页存在较大不同之处。该两份合同首页不同之处是：1.工程地点表述不同；2.工程建设内容表述不同；3.朔方公司提供的合同没有表述工程开竣工日期；4.工程造价不同；5.两份合同首页排版存在明显不同。针对该两份合同存在的不同之处经本院二审庭审核实，上诉人称认可两份合同的首页存在诸多不同之处，且合同首页的排版也不是统一的，是上诉人对合同首页第一版进行了反复的修改，为了将修改的内容全部体现在合同第一页中，所以合同首页排版存在不统一。被上诉人抗辩称，上诉人的该修改合同的行为系上诉人单方擅自所为，目的动机不纯。被上诉人持有并提供的合同才是当时双方签订的真合同，也是双方真实意愿表示。上诉人对其提供的首页经修改的《工程承包施工协议书》有义务提供证据证实系经被上诉人同意或追认，否则上诉人提供合同首页经其自行修改的该《工程承包施工协议书》的效力本院不予确认。同时该修改后的《工程承包施工协议书》关于工程地点及工程造价等合同实质性内容的变更的条款对被上诉人不能产生拘束力。原审法院依据被上诉人提供的未经修改的合同关于工程造价的约定及被上诉人的签订申请，对于本案双方争议的工程造价进行鉴定符合本案实际及法律规定，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，亦不能到达其证明目的；2.上诉人称一审法院所认定的“2017年12月，朔方公司委托史富生制作塞上云端牧场一期工程量清单（设计图纸用于决算）系竣工后绘制，而非工程施工之前的设计图纸”，称这一认定不符合事实。根据该工程量清单显示，该工程量清单制作完成后上诉人对该工程量清单进行了签字确认，上诉人对其签字确认行为予以认可，该证据能够证实涉案工程的已完工的工程量是经相关各方确认的结果，本院予以确认。上诉人作为涉案工程的发包方理应对其主张提供涉案工程的设计施工图纸等技术资料，但截至本案二审庭审辩论终结前均未能提供涉案工程的设计施工图纸等技术资料。原审法院根据被上诉人提供的经上诉人签字确认的工程量清单进行涉案工程造价鉴定符合法律规定，本院予以确认。故上诉人否认该证据的效力及依据该工程量清单所作的工程造价鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持；3.上诉人称被上诉人施工的涉案工程经鉴定为不合格工程，原审法院未予采信该鉴定结论及对其主张的损失未能全面涉及并处理存在不当。本案建设工程上诉人未能提供证据证实其在建设之初存在涉案工程的施工设计图纸及技术参数等要求，因上诉不能提供涉案工程的设计施工图纸及技术参数等资料所造成的责任应由上诉人自行承担。经本院二审庭审核实，本案涉案工程，上诉人认可被上诉人只负责主体及基础工程建设，在被上诉人未完全完工的情况下，上诉人急于养驴所用便接手实际使用涉案工程，且上诉人接手涉案工程后在原有主体工程之上自行搭建了棚舍，故涉案工程未经竣工验收，上诉人便急于接手实际使用，并自行建设了附属工程。上诉人对此存在过错应承担相应的责任。原审法院依据各方提供的有效证据，并结合本案实际，对于涉案工程存在的质量瑕疵的认定及对质量瑕疵进行的责任划分符合本案实际，本院予以确认；4.上诉人在本院二审期间补充上诉理由认为，该工程的实际施工人系李健，应追加其为本案第三人，原审法院遗漏当事人不当，本案建设工程的合同主体系上诉人与被上诉人，上诉人作为发包方，被上诉人作为承建方，被上诉人按照合同约定履行了承建涉案工程的义务，其依法有权向上诉人主张相应的工程价款，本案并不存在遗漏当事人的情形；5.上诉人二审提供的两份证据经审查依法均属于二审新证据，且第二份证据在一审已经提供，双方对上诉人已经支付被上诉人涉案工程工程108万元均予以认可，故上诉人二审提供的证据不能达到其二审证明目的，本院不予支持。综上，原审法院根据双方提供的有效证据，并结合被上诉人的诉请主张及本案实际，对本案涉案争议合同效力、工程量清单、工程造价鉴定、工程质量鉴定、最终工程价款及利息、工程质量瑕疵的责任划分、诉讼费用及鉴定费用的承担的认定及处理并无不当，本院予以确认。被上诉人的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人宁夏云联乐牧科技牧业有限公司的上诉请求及事实理由经核均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20127元，由上诉人宁夏云联乐牧科技牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 马克军审判员 何 芹 二〇一九年十月二十二日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。