山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5781号上诉人（原审原告）：姚少军，男，1976年8月20日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：秦庆华，山东法程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志金，男，1977年1月8日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：童超，临沂兰山众人法律服务所法律工作者。上诉人姚少军因与被上诉人王志金合伙协议纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姚少军上诉请求：1、撤销莒南县人民法院(2018)鲁1327民初6015号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：2017年7月，上诉人与被上诉人合伙在河东区八湖镇开办“驴肉馆”，上诉人出资103000元。后到2017年10月4日，上诉人与被上诉人对合伙清算后散伙，原“驴肉馆”归被上诉人所有，被上诉人则给付上诉人补偿十万元。因当时被上诉人无钱支付给上诉人，双方同意该十万元钱转为被上诉人暂借上诉人之款项，约定年利息6%，并由被上诉人向上诉人书写借据一张为凭。因被上诉人只还给上被人五千元后拒不偿还其他95000元借款，上诉人才对被上诉人提出诉讼。一、一审错误地认定上诉人诉请被上诉人支付95000元证据不足，而不予支持是错误的。2017年10月4日，上诉人与被上诉人对合伙清算后散伙，原“驴肉馆”归被上诉人所有，被上诉人则给付上诉人散伙补偿十万元。因当时被上诉人无钱支付给上诉人，双方同意该十万元钱转改为被上诉人暂借款，并由被上诉人向上诉人书写欠借款100000元的借据，这里本案的基本事实。被上诉人于2017年10月4日，向上诉人书写欠借款100000元的借据时，被上诉人系完全行为民事行为能力人，上诉人又未对被上诉人有任何的胁迫或欺诈行为，是双方当时真实意思的表示，被上诉人是在完全自由与自愿的前提下书写的该借据。故该借据的形成过程，都是完全合法的。被上诉人2017年10月4日向上诉人书写该100000元的借据后，当月底向上诉人支付了5000元的借款。这更充分说明上诉人对该借据是认可的。二、一审判决错误地以被上诉人提供的“暂时转让协议书”来否定被上诉人的借据错误。首先，上诉人的确没有签署过该协议，上诉人要求被上诉人提供出该协议的手写联，以便进行鉴定该协议中的上诉人签名到底是不是上诉人所签。其次，是该协议是涉及到合伙关系，而上诉人诉的是借贷关系。被上诉人以合伙协议抗辩上诉人所诉的借贷关系，一审法院应告知被上诉人另行起诉或反诉，否则不能在本案中合并审理。三、一审判决错误地认定上诉人“并非退出合伙”与本案事实严重不符，导致本案的判决错误。四、退一万步讲，假如被上诉人提供的“暂时转让协议书”是真实的，一审判决也不公正。因被上诉人单方提供的2017年10月5日的“暂时转让协议书”中，写明的暂时转让经营期限仅是一个月，也就是该转让行为到2017年11月5日止。而到2017年11月5日后，被上诉人不但没有将驴肉馆交给上诉人，反将将驴肉处理给别人了。而依照一审的判决是上诉人借被上诉人的95000钱不用还，被上诉人将驴肉馆买了75000元也是被上诉人的。该种判决肯定是不公正的!其次，一审认定被上诉人经营驴肉馆自2017年10月5日至2018年1月，共四个月间亏损31000元，平均月亏7800元。而被上诉人提供的“暂时转让协议书”中，写明暂时转让经营期限是一个月，依此计算上诉人只能承担一个月的亏损7800元。被上诉人也只能在所欠上诉人95000元中扣除7800元，余者87200元被上诉人应付给上诉人。综上所述：本案一审不但对双方的散伙结算予以否定，而且对被上诉人亲笔书写的借据亦予以否定，同时又对被上诉人处置店面并占有转让款的行为予以认可被上诉人二审无新的答辩意见。姚少军向一审法院起诉请求：1.请求判决或调解被告偿还欠款95,000元及利息（利息按年息6%计算，自2017年10月4日起至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由王志金承担。一审法院认定的事实：2007年7月份，姚少军与王志金合伙在临沂市河东区八湖镇邵八湖村开办“河东区姚少军驴肉馆”，营业类型为“个体工商户”，经营场所租赁谢俊建沿街楼一处，姚少军出资103000元（包括支付房租33000元，现金70000元），王志金出资进行了店面装修、隔断三个单间、建设客厅两间和大厨房一个、空调安装费、毛驴6头等。开业后，双方共同负责、共同经营，另雇佣工人七、八人。2017年10月4日，王志金向姚少军出具欠条一张，载明：欠条今借姚少军100000元整大写拾万元整借款人王志金2017年10月4日。2017年10月5日，双方签订暂时转让协议书一份，载明：暂时转让协议书姚少军河东驴肉馆八湖店转让给王志金临时经营，经营期间由王志金主管，盈亏双方总算（各出资100000元）王志金姚少军2017年10月5日。后王志金继续经营至2018年1月份左右，停止营业，2018年5月29日，王志金将驴肉馆转让给李成，转让合同载明价款为75000元。至今，原、被告在经营驴肉馆期间尚欠工人徐某、沈某三等工人工资。对于王志金提交的证据“暂时转让协议书”，姚少军提出异议并申请笔迹鉴定，日照浩德司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，认定：送检的“2017年10月5号”的《暂时转让协议书》中右下方需检“姚少军”签名字迹是姚少军所写。上述事实，有双方当事人及代理人陈述、《暂时转让协议书》一份、欠条一份、房屋租赁合同一份、转让合同一份、证人徐某证人证言、证人沈某三证人证言、日照浩德司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份等证据为证，并经庭审查证所认定。一审法院认为，姚少军与王志金合伙在临沂市河东区八湖镇邵八湖村开办“河东区姚少军驴肉馆”，系双方真实意思表示，合法有效，对双方的合伙法律关系依法予以认定。合伙期间，姚少军出资103000元，王志金出资进行了店面装修及增建部分房屋。2017年10月5日，双方签订了《暂时转让协议书一份》，从该协议书内容看，姚少军退出了合伙经营实体的经营，但并非退出合伙，双方尚需“盈亏总算”，故王志金向姚少军出具的欠条，并非退伙清算欠据，不能作为结算依据，如解除合伙关系，双方应结合各自出资情况、盈亏情况、对外债权债务情况进行合伙清算，解除合伙关系，注销个体工商户工商登记，故姚少军诉请王志金支付欠款95000元及利息，证据不足不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告姚少军的诉讼请求。案件受理费2175元，减半收取计1088元，由原告姚少军负担。本院二审中，上诉人2017年10月17日银行流水一份，证明被上诉人王志金偿还上诉人姚少军合伙欠款五千元。被上诉人提出以下质证意见：该五千块是上诉人的借款。本院对上诉证据认定如下，上诉人提交的银行流水与一审的提交的欠条相互印证，本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的债务应当清偿。上诉人姚少军请求被上诉人偿还欠款95,000元及利息，有被上诉人出具的欠条予以证实。被上诉人王志金称双方并未发生借贷关系，事实上是合伙关系。被上诉人提交的2017年10月5日的证据显示“姚少军河东驴肉馆八湖店转让给王志金临时经营1月，经营期间由王志金主管，盈亏双方总算（各出资100000元）”，但该协议不具备否认涉案欠条的效力，且该协议恰能够确认“姚少军河东驴肉馆八湖店”在2017年10月5日后由被上诉人经营，反证涉案欠条系二人之前合伙的清算所形成，对因合伙清算欠款，被上诉人应予偿还。利率应按年息6%自上诉人2018年6月27日主张权利之日计算。综上所述，上诉人姚少军的上诉请求成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，但使用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初6015号民事判决；二、被上诉人王志金于本判决生效十日内支付上诉人姚少军欠款95000元（利率按年息6%自上诉人2018年6月27日主张权利之日计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1088元，二审案件受理费2175元，均由被上诉人王志金负担。本判决为终审判决。审判长  王建伟审判员  杨建义审判员  崔岩梅二〇一九年十月二十三日书记员  崔恩羽