湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4712号上诉人（原审被告）：朱勇强，男，1976年12月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：周峰，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王月恒，女，1939年1月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李润松，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国正，男，1968年5月25日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人朱勇强与被上诉人王月恒、李国正民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱勇强上诉请求：一、请求判决撤销长沙市开福区人民法院（2017)湘0105民初6892号民事判决，并依法改判；二、判决两上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决恩威：“虽然支付40万元的时间在协议之前，但是朱勇强办理抵押登记时就应该核实主债务情况，其在协议之后将近两年仍出具还款40万元的承诺，足以证明其愿意承担担保责任”这一认定严重错误，理由是：主合同约定的是一笔全新的借款，因主合同约定的借款未实际发生，王月恒无权要求朱勇强承担担保责任。王月恒与李国正串通以“旧债”抵“新债”，骗取朱勇强提供抵押担保。本案主合同的借款人为湖南如家公司，不是李国正，王月恒无权以李国正之债，要求朱勇强承担抵押担保责任。朱勇强与王月恒约定的是先办抵押后借款。“朱勇强在办理抵押登记时”既无核实义务，也无法核实主债务情况。朱勇强在办理抵押登记后，李国正随机失联（据了解因为保外就医期满，被某监狱收监），朱勇强和王月恒至今均无法联络到李国正，朱勇强无法与李国正联络核实王月恒是否按照《借款抵押协议》的约定向李国正履行了借款义务。朱勇强基于对《借款抵押协议》约定的借款已经实际发生的错误认识，向王月恒出具的《还款承诺书》不能作为朱勇强愿意承担担保责任的依据。王月恒与李国正的存款存疑。一审判决枉顾事实，以王月恒与李国正于2015年2月至2015年9月期间发生的多笔借款结余的40万元“旧债”“张冠李戴”的转至本案，作为王月恒按本案主合同约定的支付的借款，认定本案主合同已经履行，要求朱勇强承担抵押担保责任。关于一审判决书本院认为第六页载明朱勇强办理抵押登记时就应该核实债务情况，本案的抵押合同和借款合同都约定在借款双方签订借款协议起的三日内办理款项交接，王月恒应该在合同签订后将款项支付到李国正的账户内，抵押合同法律规定在办理抵押登记后抵押权人应按照主合同约定履行相应义务及支付40万元借款给李国正的义务，在朱勇强办理抵押登记时，合同约定的条件刚刚成就借款还没有发生，不能核实主债务情况。一审法院认为部分第二页第二段载明本案是抵押不能适用关于保证的规定认定是错误的，担保法第二条明确规定本案抵押包括保证、抵押、质押等，依法可以适用。一审判决严重的损害了朱勇强的合法权益，请求二审法院查明事实，依法纠正。王月恒辩称：一审法院对本案的事实认定清楚，证据材料客观真实有效，上诉人的上诉理由不符合事实。一审判决依据的民间借贷客观真实，王月恒提供的证据材料经一审庭审质证皆为合法有效真实，是借贷双方及抵押担保人方的真实意思表示，而且在2017年9月16日上诉人向王月恒出具一份还款承诺书对之前所签的民间借贷抵押担保合同再一次确认，因此一审法院判决依法正确。请求二审法院保护债权人的合法债权。李国正未答辩。王月恒向一审法院诉请为：1、李国正立即偿还王月恒借款本金40万元及利息142000元（利息计算至2017年10月27日，后段利息按月利率2%计算至李国正还清所有本息之日止）；2、朱勇强以其抵押的位于长沙市雨花区华盛世纪新城5栋1204号的房产（产权证号：713222824，建筑面积91.53平方米）对李国正所负债务承担抵押担保责任，以抵押物折价、变现处置价款优先清偿原告借款；3、李国正、朱勇强承担王月恒的律师费50000元；4、李国正、朱勇强承担违约金10万元；5、李国正、朱勇强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月，王月恒（出借人、乙方）、李国正（借款人、甲方）、朱勇强（抵押方）签订《借款抵押协议》。协议约定：1、借款金额40万元；2、借款期限十二个月，自2015年12月28日至2016年12月27日，自协议签订之日起三日内办理款项交割；3、借款利息为月息2%（不含复利）；4、借款用于扩大酒店经营范围及经营质量，还款方式为一次性归还本金，按月付息，每月27日付息一次；5、李国正以朋友朱勇强坐落于长沙雨花区华盛世纪新城5栋1204号房产，产权证号713222824；6、特别约定：李国正保证按期支付王月恒月息，按期归还王月恒本金，如有违约，一切按合同违约处理，王月恒有权处理朱勇强房产，李国正必须按约定承担一切违约费用。7、违约责任：李国正未按本协议约定的付息日足额支付本协议约定的利息，须向王月恒支付逾期违约金，支付顺序为逾期违约金、本协议约定利息；逾期违约金和本协议约定的利息逾期三日以上，王月恒有权终止协议并收回全部借款本息；如因违约诉至法律，李国正应承担该案全部诉讼费、执行费、抵押物拍卖费、公告费、律师费等相关费用。该合同落款处，甲方由李国正签名并加盖湖南如家酒店管理股份有限公司的印章，乙方由王月恒签名，抵押方由朱勇强签名。2015年12月30日，王月恒（抵押权人）与朱勇强（抵押人）签订《一般抵押权合同》，约定：1、被担保的主债权种类为贷款，主债权数额为40万元；2、债务人履行债务的期限为一年，从2015年12月28日起至2016年12月27日；3、抵押房屋坐落于长沙市雨花区华盛世纪新城5栋1204房（产权证号长房权证雨花字第**）；4、抵押担保范围：主合同约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。此合同履行中，如需诉求法律，诉讼费、律师费、强制执行费、拍卖费等一切费用由债务人负责承担；5、违约责任：违反本合同义务，违约方应向守约方支付2‰每日违约金。2016年1月4日，朱勇强将上述房产办理抵押登记，登记的他项权利人是王月恒，债权数额为40万元。协议签订后，王月恒并未向李国正付款。王月恒主张协议约定的40万元是之前与李国正借款结算后的余款，在协议之后只收到利息8000元；与湖南如家酒店管理股份有限公司没有借款的合意，也未实际付款。朱勇强抵押房产的债务人是李国正，湖南如家酒店管理股份有限公司不是抵押债务人。2017年9月16日，朱勇强出具还款承诺书，承诺在2017年10月20日之前先还20万元，余下20万元在2017年12月31日之前还清，息款等还完40万元之后再次进行协商。因李国正未依约还款，朱勇强未履行担保责任，王月恒遂委托湖南日月明律师事务所提起诉讼，约定律师费为5万元，该律师事务所出具5万元律师费发票。另查明，李国正是湖南如家酒店管理股份有限公司的法定代表人。2015年2月至9月，王月恒通过工商银行转账、支取等方式与李国正等进行交易，总金额达100多万元。一审法院认为：一、《借款抵押协议》中的40万元实际是王月恒、李国正之前借款的结余，王月恒银行交易明细的总金额远大于40万元，且李国正未提交任何反证，故一审法院对借款本金余额为40万元予以采信。协议之后，王月恒并未向湖南如家酒店管理股份有限公司付款，与该公司没有借款的合意，且公司并非抵押的债务人，故与公司借款并未实际履行。因此，本案实际借款人是李国正，其应支付借款本息。王月恒自认收到利息8000元，即一个月利息，剩余利息应从2016年1月29日按月利率2%起算，暂计算至2017年10月27日利息共计167733.33元（40万元×20个月×2%+40万元×2%÷30天×29天），超过诉请142000元，超不部分不予支持，2017年10月27日之后利息按月利率2%计算至实际清偿之日止。王月恒诉请违约金10万元，加上月利率2%的利息，远超过年利率24%，违约金依法不予支持。虽然协议约定律师费由李国正负担，但未明确具体金额，李国正也不是委托代理合同的当事人，结合案情，一审法院酌定李国正负担律师费2万元，超过部分不予支持。二、朱勇强主张协议之后王月恒未实际支付借款，40万元属于以新贷还旧贷的情形，对此并不知情，故无须承担担保责任。一审法院认为，虽然支付40万元的时间在协议之前，但是朱勇强办理抵押登记时就应核实主债务情况，其在协议之后将近两年仍出具还款40万元的承诺，足以证明其愿意承担担保责任。另外，本案是抵押，不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条关于保证的规定。因此，王月恒可以对抵押房产行使优先受偿权。抵押登记的债权数额是40万元，与《一般抵押权合同》约定的担保范围不一致。根据物权法第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。换言之，抵押担保范围由物权法规定或当事人约定，抵押登记并非担保范围的依据。本案中，合同约定担保范围包括主合同约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，与物权法规定基本一致，可以要求抵押房产在该范围内承担责任。关于律师费，《一般抵押权合同》约定是由债务人承担，即李国正承担，并未明确由抵押人承担，王月恒要求抵押人承担律师费，缺少依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、限李国正在本判决生效之日起十日内偿还王月恒的借款本金40万元、2017年10月27日之前的利息142000元以及之后的利息（以本金为基数，自2017年10月28日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；二、限李国正在本判决生效之日起十日内向王月恒支付律师费2万元；三、王月恒对依法处置朱勇强提供抵押的长沙市雨花区华盛世纪新城5栋1204号房（产权证号：长房房权证雨花字第**）得价款在第一项借款本息范围内享有优先受偿权，朱勇强承担担保责任后有权向李国正追偿；四、驳回王月恒的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的履行期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10720元，公告费560元，共计11280元，由王月恒负担2000元，由李国正、朱勇强负担9280元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审法院查明其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩诉意见，本案争议焦点是:朱勇强是否应承担抵押担保责任？经审查，1、根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。王月恒、李国正与朱勇强于2015年12月签订《借款抵押协议》，该协议约定李国正向王月恒借款40万元，借款期限自2015年12月28日至2016年12月27日，约定以朱勇强的涉案房屋作抵押，朱勇强作为抵押人在该协议上签字。协议签订后，王月恒并未向李国正付款。40万元实际是王月恒、李国正之前借款的结余，王月恒提交的与李国正的资金往来总金额远大于40万元，且李国正未提交任何反证，故一审法院对借款本金余额为40万元予以采信，并无不当。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这是关于保证的规定，不适用于本案，本案是抵押。3、朱勇强于2017年9月16日出具还款承诺书，承诺在2017年10月20日之前先还20万元，余下20万元在2017年12月31日之前还清，息款等还完40万元之后再次进行协商。朱勇强辩称王月恒到其单位要求偿还借款，朱勇强误认为本案借款实际发生，为消除王月恒带来的不利影响而出具的还款承诺。王月恒不予认可。本院认为朱勇强系自愿承担抵押担保责任。故一审法院认定王月恒可以对涉案房屋行使优先受偿权，并无不当，本院予以认定。综上所述，朱勇强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10720元，由朱勇强负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十月二十六日书记员  唐 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。