天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5563号上诉人（原审被告）：天津市顺通市政工程有限公司，住所地天津市西青区外环线**桥西苑别墅****。法定代表人：王凤磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝金钟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：于富贵，天津集广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵力钧，男，1962年9月10日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津城建集团有限公司，住所地天津市南开区鞍山西道**。法定代表人：姚国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王守业，天津修达律师事务所律师。原审被告：天津高速公路集团有限公司，住，住所地天津市华苑产业区梓苑路**/div>法定代表人：陈红梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢孟晖，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘硕，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人天津市顺通市政工程有限公司（以下简称顺通市政公司）因与被上诉人赵力钧，被上诉人天津城建集团有限公司（以下简称城建集团），原审被告天津高速公路集团有限公司（以下简称高速集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初12745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺通市政公司的委托诉讼代理人郝金钟、于富贵，被上诉人赵力钧及其委托诉讼代理人康明，被上诉人城建集团的委托诉讼代理人王守业，原审被告高速集团的委托诉讼代理人谢孟晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺通市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院确认汇总表为结算书，缺乏事实和证据支持。首先，汇总表前面的封皮是赵力钧自行伪造，司法鉴定意见书已经证实；该封皮没有上诉人一方签字和盖章；汇总表不能代表结算书，该汇总表不具备结算书的基本格式，从内容上看也不具备结算书的性质；汇总表之后一些文件说明双方又依据合同约定单价对清单内工程产值进行核算，说明汇总表的意图并非双方进行结算；汇总表实际上是用于向业主和监理申报审核，而非向赵力钧申报，为防止漏项才将汇总表交给赵力钧核对。2.一审法院确认工程总价款22858982.15元证据不足，一审法院以汇总表内单价为依据确认工程总价款，而汇总表的计算单价不是上诉人与赵力钧约定的单价，如果该单价存在，也属于变更单价，并未报业主审核，不能作为结算依据；上诉人与赵力钧的结算涉及合同外的第三方业主，应以业主的最终结算文件为准；图纸内清单外项目中已经减除了两项内容，而一审法院认定的汇总表没有减除属于认定事实不清；项外工程项目中双方确认已减少四项工程，而一审法院认定的汇总表中没有减除属于认定事实不清；更新项目的名称均属于申报，足以说明该金额不是结算值。一审法院认定工程总价款为22858982.15元后却以城建集团与高速集团合同总价款19194209元计算质保金明显存在矛盾。3.本案城建集团为违法转包，且尚欠上诉人工程款未付，按照法律规定应当与上诉人承担连带给付责任。上诉人与赵力钧的合同涉及第三方，在第三方涉及本案相关事实尚未查清的情况下排除第三方责任于法无据。赵力钧辩称，不同意上诉人的上诉请求。城建集团将涉案工程整体分包给上诉人，上诉人在涉案工程中没有合法施工资质，构成违法分包，上述合同均应依法确认无效，城建集团对合同无效及纠纷的发生具有明显过错甚至违法，应当承担连带责任。在案证据已经充分证明郝金钟系上诉人的项目负责人，结算书、汇总表及相关施工签证资料均系郝金钟所为，相关文件的签署均是在履行协议过程中对原协议的变更确认。尽管情况说明中有清单内工程产值的表述，但该表述不能确定为赵力钧完成的工程价款，工程产值不代表工程价款，该情况说明没有对郝金钟签署及双方确认的涉及全部工程的汇总表以及有关签证文件进行否定或排除，该情况说明仅证实赵力钧已将涉案工程交付给上诉人及部分核减工程量。城建集团辩称，请求法院判决驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人在上诉时将城建集团列为原审被告，且并未针对城建集团提出上诉请求，一审判决城建集团不承担工程款给付责任的判决内容已生效，城建集团在本案中无须承担任何责任。2.上诉人在上诉事实和理由中提出城建集团承担工程款连带给付责任无事实和法律依据。城建集团不存在转包和违法分包行为，与上诉人之间系合法分包关系；即便法院认定存在违法分包关系，城建集团和赵力钧之间无直接合同关系，根据目前现行法律规定和司法判例，城建集团无须承担连带给付责任。高速集团述称，同意一审判决。高速集团已将除质保金之外的全部工程款支付给了城建集团，并无欠款，且上诉人并未针对高速集团提出上诉主张，高速集团对上诉人与被上诉人之间的债权债务不应当承担任何责任。赵力钧向一审法院起诉请求：1.判令顺通市政公司、城建集团向赵力钧支付工程款13462632元及工程款利息，顺通市政公司与城建集团互负连带责任；2.判令高速集团在欠付工程款范围内承担责任；3.判令顺通市政公司、城建集团承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月1日，高速集团与城建集团签订京秦高速公路天津段工程施工合同协议书，双方约定：第1标段由K0+000.000至K8+257.570，长约8.257㎞……；签约合同价287306666元。其中京秦高速公路天津段工程工程量清单（1标段）记载：宝平公路互通式立交桥总计19194209元。施工过程中，城建集团所属第一分公司与顺通市政公司于2013年2月22日签订合同协议书，将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交桥分包给顺通市政公司施工。双方约定：“施工范围：宝平公路互通立交桩号：K4+251-K4+378；工程造价16315078元，同时约定了双方的其他权利义务。2013年9月17日，顺通市政公司与赵力钧签订施工协议书，将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通立交工程转包给赵力钧施工，双方约定：“一、工程概况：3.合同价款：人民币14916705元，详见工程量清单（附件1）。四、工程承包方式：1.本工程采用大包承包方式。甲方提取本工程最终结算值（甲方与承包方城建集团的结算值，均以业主最终结算件为准）的13%为管理费。工人工资及其他甲方需扣回的费用明细项备注中预定。2.本合同为单价合同。说明：分包单价均为综合单价，包括完成此项目发生的全部费用（包括人工、机械、材料、质检、安装、安全文明措施费、前期费、试验费、间接费、利润、税金、风险金等与此有关的全部费用）。3.实施过程中，如发生工程变更则以业主、监理工程师签发的变更为准，变更工程的单价，若工程量变更仍执行合同单价，项目变更则以最终结算业主审核后给甲方的单价扣除管理费13%后，定为乙方单价。九、补充条款：9.甲乙双方代表洽谈关于灌注桩的有关事宜，甲方答应如发现岩石层，使用冲击钻施工的，可以在完工后增补价格。”。合同签订后，赵力钧按照图纸进行施工。2015年10月20日，顺通市政公司为赵力钧出具了工程《汇总表》（京秦高速公路天津段一标段工程宝平公路互通式立交桥工程结算书）。该份汇总表共计46页，封面记载为京秦高速公路天津段一标段工程宝平公路互通式立交桥工程结算书，后为2015年10月20日有郝金钟签字的汇总表，内容为：1.图纸内清单内项目19006652元，2.图纸内清单外项目1747345元，3.清单更新项目4505747元，4.项外工程2213161元，其他费用393000元，合计27865905元，税金950227元，含税合计28816132元。汇总表后附有44页为：图纸内清单内项目、图纸内清单外项目、清单更新项目、项外工程、其他费用明细表并有郝金钟在侧面骑缝处签字。之后，顺通市政公司将部分工程交给张天宝进行施工，赵力钧撤场。2015年12月12日，该工程交工验收合格。2016年1月29日，双方签订合同内完成工程量清单表、图纸内合同外已完成工程量清单和由郝金钟签字并加盖顺通市政公司公章的宝平公路互通式立交下部结构图调整方式说明各1份。2016年1月30日，顺通市政公司与赵力钧签订情况说明。该情况说明记载：截止2016年1月30日，赵力钧完成京秦高速公路天津段工程1标段宝平公路互通式立交桥清单内工程产值14697332元。由于计量规则原因清单削减60475元。现由于工期原因，根据双方合同第6款第6条“工程特殊部位或特殊阶段，甲方拥有分割乙方的工程另行组织的权利”，赵力钧同意并积极配合将实际未施工的部位交予总包方张天宝统一进行施工。（张天宝施工部位c30混凝土防撞岛3.92?，c30混凝土（中央隔离墩）69.6?，片石柱脚护砌2.4?，GQF-Z80型伸缩缝131.2米，由张天宝施工部位产值为158897.8元）。顺通市政公司自2013年起已给付赵力钧工程款14980000元。高速集团作为发包方已经按照工程进度向总包方即城建集团支付工程价款的95%以上。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，高速集团系工程的发包人，城建集团系工程的总承包人，顺通市政公司系工程的分包人，赵力钧系工程没有施工资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。城建集团与高速集团签订了京秦高速公路天津段工程施工合同协议书后，城建集团的下属第一分公司又与顺通市政公司签订合同协议书，将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通式立交工程分包给顺通市政公司，之后，顺通市政公司与赵力钧签订了施工协议书，又将京秦高速公路天津段工程1标宝平公路互通式立交工程转包给没有资质的赵力钧个人进行施工，故顺通市政公司与赵力钧签订的施工协议书属无效合同。虽该合同无效，但赵力钧承包的工程已按图纸施工完工并经交工验收合格，其主张按合同约定及双方变更确认后的工程量支付工程价款，应予支持。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、工程款数额及工程款利息问题；二、城建集团、高速集团的责任。关于工程款数额的确定。结合双方的意见，可以确认工程款包括以下几部分：图纸内清单内部分、图纸内清单外部分、清单更新部分、其他部分，双方主要对该几部分工程的单价、工程量、工程价款认定存在争议。关于汇总表第一项中图纸内清单内项目19006652元，由郝金钟签字确认。该汇总表后所附的“图纸内清单内项目”表格记载了各清单编号项目的数量、合同单价、合同值、结算工程量、结算合价，其中合同单价同总包合同即高速集团与城建集团签订的合同协议书约定的单价一致，高于赵力钧与顺通市政公司签订的施工协议书所附的工程量清单表约定的单价。之后，赵力钧与顺通市政公司于2016年1月29日签字签章的合同内已完工程量清算表确认了汇总表中合同内清单内的工程量，但未确认工程价款。该表格记载了各清单标号项目的已完数量和备注，各项工程量与上述郝金钟签字确认的结算表记载的工程量部分一致。再之后，2016年1月30日，顺通市政公司与赵力钧签订情况说明，确认赵力钧完成清单内工程产值14697332元（赵力钧与顺通市政公司签订的施工协议书约定的工程价款14916705元减去由于计量规则原因清单消减60475元再减去张天宝施工部位产值158897.8元）。一审法院认为，赵力钧与顺通市政公司签订的施工协议书约定“本合同为单价合同”，合同所附的工程量清单表约定了各项目的单价，虽然上述汇总表中的“图纸内清单内项目”是按照总包合同单价计算的，但在之后双方签订的情况说明中仍是按照合同约定的单价确定“工程产值”。赵力钧并未提交其他证据证明双方变更了合同单价，因此一审法院认为应该按照赵力钧与顺通市政公司签订的施工协议书所附工程量清单表约定的各项目单价计算图纸内清单内项目的工程价款。关于图纸内清单内项目的工程量，一审法院认为应按照赵力钧与顺通市政公司于2016年1月29日签字签章的合同内已完工程量清算表确认合同内清单内的工程量。综上，根据2016年1月29日签字签章的合同内已完工程量清算表确认的工程量乘以赵力钧与顺通市政公司签订的施工协议书所附工程量清单表约定的各项目单价，经计算赵力钧施工的涉案工程图纸内清单内项目的工程价款为14393772.15元。关于汇总表中图纸内清单外项目1747344.88元，由郝金钟签字确认。之后，2016年1月29日，双方签订了由郝金钟签字并加盖顺通市政公司公章的宝平公路互通式立交下部结构图调整方式说明（附有图纸）和由郝金钟、赵力钧签字并加盖顺通市政公章公司的图纸内合同外已完成工程量清单。该宝平公路互通式立交下部结构图调整方式说明是对汇总表中的图纸内清单外施工情况的确认。该工程量清单表记载：“1.雨水管制作安装Φ200孔110个，Φ150PVC165.2m。2.A线桥钢制抛物网制作安装134m。3.A线桥避雷针制作安装6道。4.片石护坡（1）新增：C线桥0＃与主线桥0＃间片石护坡18?，（2）护坡砂砾垫层厚10㎝174?待定。”其中雨水管制作安装Φ200孔比汇总表中增加了2个孔，增加工程价款240元；Φ150PVC比汇总表中增加0.2米，增加工程价款22元；片石护坡174米待定，而汇总表中图纸内清单外项目记载：砂垫层177?，合款76995元（177?×435元），一审法院按174?予以确认，合款75690元（174?×435元），应核减工程价款1305元（76995元-75690元），三项共计减少工程价款1043元（1305元-240元-22元），并应从汇总表的图纸内清单外项目中予以扣除。关于汇总表内的其他费用393000元，虽有郝金钟2015年5月7日的签字确认，但该费用系协调处理外围事物发生的费用，不属于施工合同审理的范围，对此不予支持。关于汇总表中的税金950227元，因合同约定赵力钧（乙方）不负责税金，故该税金不包括在工程价款中。综上，一审法院确认工程总价款为：图纸内清单内项目14393772.15元，图纸内清单外项目1746302元（1747345元-1043元），更新项目4505747元，项外工程2213161元，共计22858982.15元，扣除已付14980000元，尚欠7878982.15元。因高速集团与城建集团订立的合同中约定了质量保证金限额为5%合同价格，即959710.45元（19194209元×5%），保修期自实际交工日期起计算5年，故应付工程款共计6919271.7元（7878982.15元-959710.45元）。关于赵力钧主张的工程款利息。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，“当事人对欠付工程价款计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对所付工程款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，应付价款时间为交付之日……”。该工程赵力钧于2015年12月12日交工验收合格并已交付，故顺通市政公司应自2015年12月12日起以6919271.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。关于城建集团、高速集团的责任问题。一审法院认为，顺通市政公司作为赵力钧的合同相对方，应承担给付工程款的责任。城建集团作为总包方，赵力钧主张其与顺通市政公司共同承担给付工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。一审庭审中，城建集团和高速集团均认可高速集团已经向城建集团按期支付工程价款的95%以上，且高速集团与城建集团订立的合同中约定了质量保证金限额为5%合同价格。因此本案中赵力钧主张由高速集团在欠付工程款内承担责任，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定判决：一、顺通市政公司给付赵力钧工程款6919271.7元，于一审判决生效后十日内付清，并自2015年12月12日起至工程款付清之日止以6919271.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；二、驳回赵力钧其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51288元，保全费5000元，共计56288元，由赵力钧负担21171元，顺通市政公司负担35117元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：1.结算书能否作为对工程总价款和工程量进行确认的依据；2.本案工程总价款如何认定；3.城建集团是否应承担连带给付责任。关于第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，顺通市政公司与赵力钧对工程量存在争议，赵力钧在一审时提交结算书作为工程结算依据，尽管该结算书存在不规范之处，司法鉴定意见亦认定结算书与汇总表不是一次制作（打印）形成，但司法鉴定意见同时认定结算书中汇总表及部分内容骑缝处的签字为郝金钟所写，而郝金钟受顺通市政公司委托与赵力钧签订施工协议并代表顺通市政公司在现场负责和实际签署文件，应认定郝金钟为顺通市政公司的代理人，故郝金钟签署汇总表和骑缝签署相应文件的内容均应视为在施工过程中形成的书面文件，可以作为工程结算的依据。关于顺通市政公司主张汇总表实际上是用于向业主和监理申报审核前交赵力钧核对，而非与赵力钧进行结算一节，顺通市政公司的该主张与其在（2016）津0225民初6849号案件审理时主张汇总表并非案涉工程的表述不一致，且根据其该主张，汇总表系顺通市政公司向赵力钧出具且有郝金钟签字，无论该汇总表是否为最终结算性文件，均不能否认顺通市政公司出具该结算表即认可赵力钧实际施工项目包含汇总表中载明的图纸内清单内项目、图纸内清单外项目、清单更新项目以及项外工程，此足以表明顺通市政公司已同意赵力钧对汇总表中的上述工程项目进行施工，一审法院以汇总表中记载内容为基础依据，并结合各方当事人提交的其他证据确认实际发生的工程量和工程价款并无不当，本院予以认可。关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管顺通市政公司与赵力钧签订的施工协议属无效合同，但案涉工程已竣工验收合格，赵力钧作为案涉工程的实际施工人有权请求参照其与顺通市政公司签订施工协议的约定支付工程款。对于图纸内清单内项目，属于合同约定幅度以内的工程项目，可参照合同原有的项目单价计算，一审法院依据双方签字签章的合同内已完工程量清算表确认该部分工程量，依据双方签订的施工协议书确定项目单价进而计算得出工程价款符合法律规定和合同约定，本院予以确认。对于图纸内清单外项目、清单更新项目以及项外工程，已超出合同约定项目幅度，其相应项目单价经顺通市政公司确认后可以作为结算依据。其中的图纸内清单外项目，郝金钟签字的汇总表中该部分项目金额为1747345元，与之后图纸内清单外项目具体统计时的合计金额一致，此可视为顺通市政公司对该部分项目单价的确认，因郝金钟、赵力钧签字并加盖顺通市政公司公章的图纸内合同外已完成工程量清单与汇总表图纸内清单外项目中存在部分重合项目且部分项目的工程量发生变更，一审法院以汇总表图纸内清单外项目为基础，结合图纸内合同外已完成工程量清单中的工程量变更情况确定工程量亦无不当，尽管顺通市政公司主张汇总表图纸内清单外项目中的干处挖土方和回填土方两个项目已经在图纸内合同外已完成工程量清单中确认削减，但图纸内合同外已完成工程量清单所列项目与汇总表图纸内清单外项目仅有小部分重合，双方在图纸内合同外已完成工程量清单中并未对削减项目进行约定，且顺通市政公司未提交证据证明上述两个项目已经削减，故本院对其该上诉主张难以支持。其中的清单更新项目，顺通市政公司认可赵力钧实际对该部分项目进行施工，仅认为其中记载的申报单价并非向赵力钧申报，但依据申报单价和原单价差额计算出的工程价款差额亦体现在赵力钧签字的汇总表中，此亦应视为顺通市政公司对该部分工程单价变更的确认。其中的项外工程，已为郝金钟骑缝签名内容所涵盖，且与郝金钟签署汇总表载明金额一致，该部分工程确定的数量及单价均可视为经顺通市政公司确认，一审法院将该部分工程款项计入工程总价款并无不当。综上，一审法院以汇总表为基础，结合双方在施工过程中形成的系列书面材料和现有证据综合确定的工程总价款具有法律依据和事实依据，本院予以认可。关于顺通市政公司主张一审法院认定工程总价款为22858982.15元后却以城建集团与高速集团合同总价款19194209元计算质保金明显存在矛盾一节，因质保金条款系城建集团与高速集团之间进行的约定，一审法院依据该约定计算质保金，高速集团与城建集团均未提出异议，且城建集团与高速集团的合同总价款与案涉工程的实际总价款并非同一概念，故顺通市政公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。关于第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，各方当事人均认可城建集团为工程的总承包人而非发包人，不属于上述司法解释规定的在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，故在实际施工人赵力钧未提出上诉的情况下，直接认定城建集团对顺通市政公司欠付赵力钧的工程款承担连带责任缺乏法律依据，也有违合同相对性原则，故本院对顺通市政公司的该上诉主张不予支持。综上所述，顺通市政公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69304元，由上诉人天津市顺通市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗 佳审判员 王存强审判员 宗 蔷二〇一九年十月二十九日法官助理王骁书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……