重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6021号上诉人（原审原告）：张勇，男，1968年6月20日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：许青海，重庆广卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司，住所地重庆市长寿区平湖路**，统一社会信用代码91500115673399722M。法定代表人：陈黎飞，经理。委托诉讼代理人：马川，重庆章川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦利，男，1983年8月20日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人张勇因与被上诉人重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司（以下简称万友长寿分公司）、被上诉人韦利建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（以下简称一审法院）（2016）渝0115民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张勇及其委托诉讼代理人许青海、被上诉人万友长寿分公司的委托诉讼代理人马川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勇上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判万友长寿分公司、四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称泸州志远公司）共同对一审判决第一项上诉请求承担连带清偿责任；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要当事人，存在重大程序错误。根据一审査明的事实，泸州志远公司系案涉工程的承包方，且未进行结算。韦利也系泸州志远公司的代理人。韦利作为泸州志远公司的代理人将案涉相应工程分包给张勇，泸州志远公司应当承担支付工程款的责任。二、被上诉人对案涉工程未正式书面结算不能成为免除本案法律责任的理由，一审法院认定事实不清。首先，根据一审查明的事实，案涉工程于2016年4月5日投入使用，距今已近3年。万友长寿分公司至今未与泸州志远公司结算，明显与常理不符，属恶意规避债务。其次，被上诉人等迟迟不进行正常结算的行为，也直接违反了财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，相关逃避债务的行为不应当得到人民法院支持。《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。而作为国家政策的最直接体现的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见……500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。可见，被上诉人等迟迟不进行正常结算的行为，不仅损害了张勇的合法权益，也直接违反了国家政策及法律的强制性规定，不应当得到支持。再次，被上诉人欠付案涉工程价款的具体金额，应当由人民法院依职权调取相关证据后予以查明，一审法院适用法律错误。案涉工程价款的支付情况只能由万友长寿分公司与泸州志远公司掌握，张勇无法自行收集，属客观原因。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，案涉工程存在欠付工程款的待证事实应当由一审法院依职权收集或责令被上诉人提供相应证据后予以确认，否则被上诉人应承担举证不能的后果。万友长寿分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韦利未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。张勇向一审法院起诉请求：1.判令韦利向张勇支付工程款308065.18元，并以308065.18元为本金，自起诉之日起按照年利率6%的标准计算资金占用损失至本金付清日止；2.判令万友长寿分公司在未付工程款范围内向张勇承担支付责任。一审法院认定事实：2015年11月6日，万友长寿分公司（发包方、甲方）与案外人泸州志远公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方将位于重庆市长寿区的长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目发包给乙方施工，施工范围为室内装修、物料安装（含图腾柱）、设备安装、附属设施电源、网线、电话线、闭路线、电话线安装（含空调电源）、装修材料送检、消防工程施工（消防工程设计、施工图的绘制、工程施工、消防验收）；合同预算价款1919800元（最终决算价：甲方委托审计机构审定金额高于合同预算价，按合同预算价结算；低于合同预算价按审计机构审定金额决算）；工程量完成100%时，甲方付至合同价款至80%（153.58万元）；竣工验收合格结算后五天内，甲方付至价款至90%（172.78万元）；预留合同价款10%质保金，待质保期两年满后，乙方无违约行为，一次无息结清；乙方指派韦利为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。泸州志远公司重庆分公司的负责人万朝明以及韦利作为泸州志远公司的代理人在该合同上签字。2015年11月17日，韦利（发包人、甲方）与张勇（承包人、乙方）签订《装饰工程合同书》，约定：甲方将位于重庆市长寿区的长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目的木工（按图施工，含开灯孔）发包给乙方施工；甲方指派龚安华为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收和其他事宜；合同商定本合同价款采用单价包干每张板140元，结算以乙方实际完成工程量并经甲方审核为准，新增项目另计；付款方式根据大合同支付，即收到业主工程款3日内支付。（1）乙方进场施工满一月，甲方支付工程款项的50%，至四十五天支付70%，工程竣工验收后7日内支付工程合同款的80%。（2）工程竣工验收结算后两个月内支付工程款的97%减去第一次付款金额，工人进场每人每天支付生活费60元。（3）一年后工程无质量问题付工程款的3%。2016年3月4日，陈文华、万天津对张勇所完工程进行收方，并形成《万友长寿4S店现场收方单》，载明：“木工班组数量如下：1.轻钢龙骨石膏板吊顶：1358㎡；2.轻钢龙骨石膏板隔墙：4470㎡；3.不锈钢踢脚线：1460m；4.铝塑板包柱：93.7㎡；5.型象墙棹面板：13㎡；6.吧台木桌面板：13.2m；7.规格板普通吊顶：686.6㎡；8.形象墙边框不锈钢条：80m；9.卫生间隔断5个（0.4×1.2）”。2016年4月至5月，案涉工程项目投入使用。截止张勇起诉之日，万友长寿分公司已向泸州志远公司支付工程款1535800元。泸州志远公司向韦利支付工程款1468607元。韦利向张勇支付工程款45000元。至今，万友长寿分公司与泸州志远公司未就案涉工程项目办理结算，泸州志远公司与韦利亦未就案涉工程项目办理结算。张勇未就其所完的工程获取工程款，多次向原审被告方催收未果，遂向一审法院起诉。本案在一审审理过程中，张勇申请对案涉工程项目中的木工装饰工程的工程造价进行评估鉴定。一审法院依法委托重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。鉴定机构于2017年9月1日出具《司法鉴定书》，鉴定结论为：1.鉴定案涉工程木工装饰工程，按照张勇与韦利签订的合同价格及张勇自述口头约定的单价标准计算，鉴定金额为353065.18元。2.鉴定案涉工程项目木工工程，按照《装饰工程合同书》签订时重庆建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准，依据2008年《重庆市装修工程计价定额》及2008年《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件计算，鉴定金额为238595.55元。张勇支付鉴定费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于如何确定《装饰工程合同书》合同相对方的问题。二、张勇与韦利签订的《装饰工程合同书》的性质如何认定。三、张勇所完成的案涉工程项目的木工项目的工程造价如何确定。四、万友长寿分公司应否在欠付工程款范围内向张勇承担责任。一审法院针对争议焦点，分别评判如下：关于如何确定《装饰工程合同书》合同相对方的问题。张勇称韦利系代表案外人泸州志远公司与其签订的合同，但张勇并未提供证据证明韦利系泸州志远公司员工或以泸州志远公司名义从事现场管理活动，亦未提供证据证明其与泸州志远公司或韦利以泸州志远公司名义就涉案工程木工项目订立劳务合同，且张勇庭审中提供的《装饰工程合同书》显示韦利系以个人名义签订合同，张勇出具的《万友长寿4S店现场收方单》也没有泸州志远公司印章或该公司其他工作人员签字确认，另在施工过程中，张勇所得款项均系由韦利个人支付，故一审法院认定张勇提交的《装饰工程合同书》的合同相对方系张勇与韦利。关于张勇与韦利签订的《装饰工程合同书》的性质如何认定的问题。张勇与韦利签订的《装饰工程合同书》约定有工程范围、承包方式、建设工期、开工时间、竣工时间、工程质量、工程款支付与结算等内容，该合同指向的标的物系长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目，故该合同属于装饰装修合同，本案应适用建设工程施工合同的相关法律规定。承接装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的装饰装修资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程。张勇与韦利均系无装饰装修资质的自然人，故二人就涉案工程木工项目订立的《装饰工程合同书》属无效合同。但案涉工程已实际投入使用，张勇有权参照《装饰工程合同书》的约定要求韦利支付工程款。张勇与韦利在《装饰工程合同书》中仅约定“每张板140元”，未涉及其他具体的计价方法，张勇在庭审过程中也没有提供证据证明其自述的加价标准系双方约定，故一审法院认为张勇完成的工程应按照《装饰工程合同书》签订时重庆市建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准进行确定。经鉴定，张勇所完成的案涉工程项目的木工项目按照《装饰工程合同书》签订时重庆市建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准进行确认的工程造价为238595.55元。韦利已向张勇支付工程款45000元，还应向张勇支付193595.55元。截止张勇起诉之日，韦利仍未向张勇支付剩余的工程款，其行为已构成违约，张勇有权要求韦利赔偿逾期付款产生的资金占用利息损失。张勇要求该资金占用利息损失自其起诉之日起起诉，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定，张勇在本案中所主张的欠付工程款的资金占用利息损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于万友长寿分公司应否在欠付工程款范围内向张勇承担责任的问题。万友长寿分公司与泸州志远公司并未就案涉工程完成结算，且万友长寿分公司已按照《建筑装饰工程施工合同》的约定足额向泸州志远公司支付了工程进度款，张勇亦没有提交证据证明万友长寿分公司存在欠付工程款的情形，故张勇要求万友长寿分公司在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、限被告韦利于本判决生效后5日内向原告张勇支付工程款193595.55元，并以193595.55元为基数从2016年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告张勇赔偿资金占用利息损失至付清日止；二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5921元，由原告张勇负担1749元，被告韦利负担4172元。鉴定费5000元，由被告韦利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万友长寿分公司举示了（2018）渝01民终3007号民事裁定书，以该生效民事裁定书认定的事实拟证明张勇在本案中的全部上诉请求没有事实基础，应予驳回。张勇质证认为，万友长寿分公司举示的上述生效民事裁定书只是程序性文书，不是实体性文书，故不能实现其证明目的。本院二审查明，张勇在一审起诉时将万友长寿分公司、韦利和泸州志远公司列为共同被告，一审法院经审查认定泸州志远公司并非张勇与韦利于2015年11月17日签订的《装饰工程合同书》的相对方，并于2017年11月9日作出（2017）渝0115民初2857号民事裁定书，裁定驳回张勇对泸州志远公司的起诉。张勇不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日作出（2018）渝01民终3007号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张勇在本案上诉状中，仍将泸州志远公司列为第三人，并提出要求泸州志远公司在韦利所欠工程款范围内承担连带清偿责任的上诉请求。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于张勇的合同相对方问题，本院（2018）渝01民终3007号民事裁定已经认定张勇的合同相对方并非泸州志远公司，并据此裁定驳回张勇在本案中对泸州志远公司的起诉。现张勇上诉称一审法院漏列泸州志远公司为当事人，因该问题已经本院（2018）渝01民终3007号案处理，不属于本案二审的审理范围。张勇基于《装饰工程合同书》要求泸州志远公司在韦利所欠工程款范围内承担连带清偿责任的上诉请求，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。关于张勇要求案涉工程发包人万友长寿分公司在韦利欠其工程款范围内承担连带清偿责任的问题。因万友长寿分公司与泸州志远公司之间并未就案涉工程进行结算，万友长寿分公司已按照其与泸州志远公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，足额向泸州志远公司支付了工程进度款，且并无任何证据证明万友长寿分公司与泸州志远公司之间未结算是因万友长寿分公司怠于履行结算义务造成。故张勇要求万友长寿分公司在韦利所欠工程款范围内承担连带清偿责任的上诉请求，缺乏事实基础，本院不予支持。张勇上诉认为万友长寿分公司欠付泸州志远公司工程款的证据应由人民法院依职权调取。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。据此可知，万友长寿分公司在本案中是否欠付泸州志远公司工程款的证据不属于上述司法解释规定的人民法院依职权调取的证据类型，且张勇亦未在举证期限届满前书面申请法院调查收集前述证据。张勇的主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4172元，由张勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月二十八日法官助理 傅典模书 记 员 王银银