广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0103刑初616号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人卢录，男，1967年8月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区容县。2014年12月10日因犯诈骗罪被广西北流市人民法院判处有期徒刑六个月，2015年1月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人王小强，广东红棉律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2019]590号起诉书指控被告人卢录犯诈骗罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员吴俊出庭支持公诉，被告人卢录及其辩护人王小强到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年2月11日16时许，被告人卢录伙同一不知名男子（另案处理）到广州市荔湾区芳村大道西滘口车站门口，欺骗被害人雷某1，谎称可让其免费搭乘货车回广西老家，雷某1信以为真，跟随二人来到荔湾区芳兴路18号利口福旁边的一房间内，卢录谎称尚欠货款1000多元向雷某1借用后归还，雷某1拿出身上人民币现金9000元时，不知名男子马上拿走该现金并和卢录逃离现场。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人卢录无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人卢录曾被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。根据本案的具体情节，建议法院在有期徒刑三年以下确定被告人卢录的宣告刑。请法院依法判处。被告人卢录对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其农历2017年12月有一个人来过广州滘口找其大哥，没有诈骗别人。被告人卢录的辩护人提出以下辩护意见：认为本案事实不清，证据不足，理由如下：1.卢录没有实施诈骗行为，他来广州找失踪多年的大哥，没有和被害人接触；2.被害人手里拿着9000元，还没有给出去，而是另外一个同案拿走的，钱被拿走并非自愿，诈骗既遂是嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人基于认识错误自愿处分自己财产，但是本案中钱还在被害人手上，并非自愿给嫌疑人，因此不符合诈骗罪的构成要件，也不构成抢夺罪；3.矿泉水瓶上遗留的指纹，没有与卢录指纹比对上，可以证明矿泉水瓶并非卢录或者已经受到污染；4.被告人与被害人陈述有诸多矛盾，被害人陈述与事实不符，是孤证；5.被告人来广州不到一天，在陌生的环境，如果实施诈骗，尤其是与同案实施诈骗，不符合事实；6.卢录有前科，今天之所以不认罪，辩护人认为被告人确实是认为自己被冤枉的；7.本案不能排除合理怀疑，公安勘查现场是开放的现场，矿泉水瓶的位置，被害人陈述、被告人供述、与公安现场勘查存在矛盾，不排除作案现场有其他因素介入；8.公诉机关指控作案金额9000元，只有被害人的陈述，没有其他证据证实；9.公诉机关指控两名嫌疑人作案，但同案无归案，两人是否实施共同犯罪无法查清，即使共同犯罪，两人如何预谋实施，如何分赃无查清，是否有同案与卢录一起诈骗也无法查清；10.在本案中，公安没有给被告人辨认同案、被害人，没有指认现场，是不合法的；11.根据生活经验，车站人来人往，不排除是其他人实施诈骗，综上，恳请法庭宣告被告人卢录无罪。经审理查明,2018年2月11日16时许，被告人卢录伙同同案人到广州市荔湾区芳村大道西滘口车站门口，欺骗被害人雷某1，谎称可让其免费搭乘货车回广西老家，雷某1信以为真，跟随二人来到荔湾区芳兴路18号利口福旁边的一房间内，卢录谎称尚欠货款1000多元向雷某1借用后归还，雷某1拿出身上人民币现金9000元还来不及点数，就被同案人拿走，随后同案人与被告人卢录一起逃离现场。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实予以采纳的下列证据证实：1.现场矿泉水瓶等物证，经被害人雷某2签认，照片中矿泉水瓶就是骗他的钱的那个矮一点的男子喝过留下的。2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、羁押证明，证实本案的受案立案情况及抓获被告人卢录的情况。3.被害人雷某2的陈述:2018年2月11日16时许，我在荔湾区滘口客运站公交车大厅厕所门前，有两个中年男子得知我回老家，说有车可以顺路载我回老家不收钱。我跟着他们走出滘口客运站，去到西湾荟广场的利口福附近，其中一名穿灰衣服的男子说要给红包老板的小孩，问我借零钱，接着灰衣服男子说要把货款结清才能搬货，问我有没有钱借给他，黄衣男子说自己有1000多元，灰衣服男子不够，问我有没有，我伸手入内衣上袋掏出我刚刚领的工资9000元现金拿出来数给他，灰衣服男子说不用数就直接把钱全部拿走，两人就匆忙从旁边的通道走了。矮一点的男子手里拿着怡宝矿泉水瓶，后来放在那间房的玻璃桌面上，我亲眼看到他喝过后放下的，矮一点的那个一直和我讲话，高一点的最后拿了我的9000元钱，和我去坐车的还有另外一名工友，他一直帮我看行李，没有跟他们两个人正面接触，不知道情况。附辨认笔录，辨认出被告人卢录就是对其实施诈骗行为的人。4.公安机关出具的情况说明，证实经现场勘查时发现一瓶喝过的怡宝矿泉水瓶，经被害人确认，该瓶矿泉水是被告人案发时遗留；经提取该矿泉水瓶痕迹物证进行鉴定、DNA比对，比中卢录的身份信息，经被害人辨认，确认卢录就是诈骗其钱财的其中一人，因而锁定被告人卢录；5.现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场情况，在案发现场的玻璃桌上的“怡宝”矿泉水瓶瓶口用棉签擦拭的方法提取擦拭子2支。6.广东中证声像资料司法鉴定所出具的粤中证司法鉴定所[2019]司鉴字第186号司法鉴定意见书：认定检材视频资料（广州滘口汽车站069B地铁通道南侧视频）中目标人与样本卢录是同一人。7.广东省广州市荔湾区公安司法鉴定中心出具的穗荔公（司）鉴（DNA）字[2018]259、703号检验报告、鉴定书，证实“怡宝”矿泉水瓶口擦拭子中检出的STR分型与卢录的STR分型相同，似然率为9.50X1026。8.被告人卢录的供述与辩解，2018年2月有一天我有来过广州滘口车站找我大哥，我听说他在广州，我就去找他。当天下午2点40分左右到滘口车站，下午5点钟就坐车回广西了，我当时被人骗了600元，觉得找到我大哥希望不大，我就回广西了。9.被告人卢录的户籍证明，证实被告人卢录的身份情况。10.被告人卢录的前科判决书及释放证明，证实被告人卢录2014年l2月10日因犯诈骗罪被广西北流市人民法院判处有期徒刑6个月，于2015年1月24日刑满释放。11.监控视频及截图，经被害人雷某2签认，证实照片中是其被两男子诈骗的过程，走在前面矮一点，后面那个高一点;视频显示被害人与骗其的两个男子全程都有交流，有说有笑，且三人都没有拿行李，矮一点的男子手里拿了一瓶怡宝矿泉水瓶。12.公安机关出具的情况说明：在雷某2被诈骗案的现场中提取到指纹，未能比对上被告人卢录的指纹。以上事实清楚，证据确实、充分、足以认定。针对公诉机关的指控及被告人卢录的辩解与辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：一、关于被告人卢录是否构成犯罪，经查，现有物证矿泉水瓶、被害人雷某3的陈述及辨认笔录、现场勘验检查笔录、司法鉴定意见书、DNA检验报告及鉴定书、监控视频及截图等证据相互印证，共同证实被告人卢录伙同同案人拿走被害人雷某3手上现金的行为，而被告人卢录关于其没有实施上述行为的辩解并无其他证据予以佐证，因此，对于被告人及辩护人关于被告人不构成诈骗罪的辩解与辩护意见，本院不予采纳。二、关于本案的定性，被害人雷某3基于相信被告人卢录与同案人能免费搭其回家的情况下，愿意借钱帮助被告人卢录及同案人先归还所欠货款1000多元，在被害人拿出身上现金9000元还来不及数钱的情况下，就被同案人拿走后与卢录一起逃离现场，被告人及同案人的行为属于乘人不备、公然夺取，虽然被告人及同案人可能是使用了虚构事实、隐瞒真相的方式令被害人自愿将钱拿出来，但其最终拿到钱的行为并不是被害人自愿给付，而是同案人的夺取行为，因此，本案中被告人卢录的行为应定性为抢夺罪。公诉机关指控被告人卢录犯诈骗罪的罪名有误，本院予以纠正。三、关于本案犯罪金额的认定，经查，现仅有被害人的陈述证实其被拿走9000元，鉴于被告人卢录案发后一直否认起诉书指控的事实，其供述存在前后矛盾，且其辩解并无相关证据予以佐证，与之相反的，被害人雷某3的陈述在部分细节方面均能与本案的其他证据相互印证，因此，本院对于犯罪金额的认定采信被害人的陈述。四、关于辩护人提出矿泉水瓶上遗留的指纹，没有与卢录指纹比对上，可以证明矿泉水瓶并非卢录所使用或者已经受到污染、破坏，且不排除他人作案的可能性的辩护意见，经查，现有现场勘验检查笔录、DNA检验报告及鉴定书、被害人的陈述、监控录像等证据相互印证，且出具上述检验报告及鉴定书的鉴定中心和相关鉴定人具备法定资质，检材来源、检验程序符合法律规定，共同证实上述矿泉水瓶属于被告人卢录所遗留，因此，辩护人关于此方面的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人卢录无视国家法律，抢夺公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成抢夺罪，应依法予以惩处。被告人卢录曾被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人卢录犯抢夺罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2020年2月1日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人卢录向被害人雷某2退赔人民币9000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 丹人民陪审员  胡杰庄人民陪审员  吴钜添二〇一九年十月十五日书 记 员  梁绮莉许书凡郭淑慧