河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5455号上诉人（原审原告）：唐山市住宅建设工程总公司，住所地唐山市高新技术产业开发区庆北道**。法定代表人：贾雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：周存鹏、郭建成，河北存鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山市宏盛房地产开发有限公司，，住所地唐山市高新区大陆阳光****法定代表人：刘万志，该公司总经理。委托诉讼代理人：李逸仙，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，北京市京师（唐山）律师事务所律师。上诉人唐山市住宅建设工程总公司因与上诉人唐山市宏盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初3129号民事判决，向本院上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人唐山市住宅建设工程总公司委托诉讼代理人周存鹏、郭建成，上诉人唐山市宏盛房地产开发有限公司委托诉讼代理人李逸仙、张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市住宅建设工程总公司上诉请求：要求撤销河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初3129号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。一、一审法院认定被上诉人已付工程款7010250元，违反民事诉讼证据规则，属认定事实错误。一审庭审中，对于被上诉人提交的张继团领取工程款的收据，其中部分未标注商业A楼，并非领取的商业A楼工程款，因此上诉人未予认可。根据民事诉讼证据规则，应由被上诉人对其提交证据与待证事实的关联性承担举证责任，否则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。但一审法院却在被上诉人未提交证据证实该部分款项与上诉人主张的商业A楼工程款相关的情况下，以上诉人未提交证据证明张继团领取的工程款非涉案工程的工程款为由，对被上诉人的主张已付工程款7010250元予以认定，明显违反证据规则，其认定事实错误。二、一审判决认定上诉人存在选任错误，不能成立。三、利息是法定孳息，而非违约金，应从验收合格后即给付。四、一审判决上诉人中在收取被上诉人工程款的同时向被上诉人开具11095052.83元的工程款发票，属适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。唐山市宏盛房地产开发有限公司辩称：一、原审认定答辩人己付工程款7010250元正确，符合民事诉讼证据规则。1．原审将“未标注商业楼A的票据的举证责任”分配给住建总公司符合民事诉讼举证责任分配规则。2．答辩人已付7010250元均系商业A工程款，不应亦无法区分。二、原审认定住建总公司存在选任错误责任正确。三、原审判定利息起算日期正确。四、原审判定住建总公司向答辩人开具工程款发票适用法律正确但应立即先行开具己收7010250元工程款的发票。综上，原审认定答辩人已付工程款7010250元及住建总公司存在选任错误责任正确，判定起息日期及开具发票亦正确，故应依法驳回住建总公司的上诉请求。唐山市宏盛房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销（2018）冀0283民初3129号民事判决书，查明事实后依法改判，判令被上诉人唐山市住宅建设工程总公司向上诉人返还超付的工程款；2．本案所有诉讼费、鉴定费由被上诉人全部承担。3．请求改判被上诉人于判决生效之时向上诉人开具已收工程款的对应发票。事实与理由：原审以上诉人“未提交证据证明该鉴定意见存在明显依据不足等不能作为证据使用的情形”为由，不同意重新鉴定，以违法、错误的鉴定意见为依据径行裁判，属认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程必须且已实际经过招投标，依法应按中标合同约定的固定价格结算本案工程款。而《鉴定意见书》对商业A全部工程予以鉴定，明显违反中标合同约定及法律规定，依法应予重新鉴定。二、《鉴定意见书》中对人工、材料的鉴定依据错误，在被上诉人未提供实际单价的情形下，则应依据法律规定确定，而不应擅自依据唐山造价站发布的信息价。综上，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的；”原审未准予重新鉴定明显错误。即原审依据违法的《鉴定意见书》，错误认定涉案工程总价款，属认定基本事实错误、适用法律错误，贵院应查明事实后依法改判，判令被上诉人向上诉人返还超付的工程款。在原审第三项判项中判决：“反诉被告唐山市住宅建设工程总公司在收取反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司4084802.83元工程款的同时向反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司开具11095052.83元的工程款发票。”但原审中已经认定上诉人已付7010250元工程款，故被上诉人应于判决生效之时对已收工程款开具对应发票，而不应在收到全部工程款的同时再行开具发票。唐山市住宅建设工程总公司辩称：宏盛公司上诉理由不成立，2017年4月26日二上诉人双方签订协议约定工程开工必须通过招投标，双方协商后，双方约定的结算方式是按正式合同约定计算，而正式合同即补充协议按双方约定的结算方式结算是符合规定的，双方约定符合法律规定，给付工程款，没有约定开具发票，开具发票不属于法院管理范围。唐山市住宅建设工程总公司向一审法院起诉请求：1、要求解除建设工程施工合同中关于承建迁安丽都景苑B、C商业楼的相关约定内容；2、要求被告给付工程款6200802.83元并自2010年11月29日起至履行完毕之日止按人民银行同期贷款利率给付原告逾期未付工程款利息；3、要求被告承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。唐山市宏盛房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司返还超付的工程款2201131.17元；2、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司承担防水维修费22552元；3、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司为我公司开具全部工程款发票；4、判令反诉被告唐山市住宅建设工程总公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月26日，唐山市宏盛房地产开发有限公司将其开发的迁安市丽都景苑商业A、B、C楼发包给唐山市住宅建设工程总公司施工，双方签订《协议书》，约定工程开工必须经过招投标。因急需开工而设计院出图较晚，双方沟通后决定由唐山市宏盛房地产开发有限公司给出估算的最高限价，此最高限价只做招、投标用。本工程承包方式与结算方式，须待双方再进行协商，并签订正式合同，工程价款均以正式合同为准。2007年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定唐山市宏盛房地产开发有限公司将迁安市丽都景苑商业A、B、C楼发包给唐山市住宅建设工程总公司施工。合同采用固定价格合同，合同价款为14988886.44元。合同价款中包括的风险范围为主要材料实际单价调整进行结算。风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、现场签证执行河北省2003年建筑工程预算基价、费率定额及相关文件结算，人工材料实际单价调整进入结算总价。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为按月份实际工程进度以转账支票方式拨付工程进度款（每月份25日报进度，下月初5日前付款），工程完工前拨付主合同总价款97%，工程验收拨付结算额97%，留3%为质量保证金，竣工后两年内返还。合同另约定了其他事项。2007年5月21日，双方签订《补充协议》，约定招投标中标价格不能反映工程实际价格，双方所签的施工合同只做办理施工手续之需。经协商，对迁安市丽都景苑商业A、B、C段楼工程进行补充协议。本工程执行按进度拨款方式，具体为按月份进度拨付工程进度款，拨付金额为月份完成预算价款的85%。工程完工后，拨付工程款总额不超过图纸预算价格80%。结算完成后，预留5%保修金，余款一个月内付清。工程结算方式为图纸预算累加设计变更和工程签证，工程决算执行2003年河北省建筑工程预算基价、费率定额及现行相关文件，人工、材料实际单价调整进行结算，经审计后下浮8%作为最终结算价款。补充协议另约定了其他事项。上述协议签订后，因规划变更，唐山市宏盛房地产开发有限公司取消了商业B、C楼的建设，唐山市住宅建设工程总公司仅对迁安市丽都景苑商业A楼进行了施工。2010年11月29日，商业A楼工程竣工。2011年1月5日，唐山市宏盛房地产开发有限公司对上述工程进行了验收。竣工验收后，双方一直未进行结算。张继团系唐山市住宅建设工程总公司聘用的项目经理，在商业A楼承建期间负责购买材料、组织施工、发放工资，并由唐山市住宅建设工程总公司授权领取商业A楼的工程款。2008年2月2日至2014年1月28日期间，张继团由唐山市宏盛房地产开发有限公司领取工程款合计7010250元，分别为1、2009年1月21日支领600000元；2、2009年9月1日支领50000元；3、2009年9月21日支领500000元；4、2009年11月5日支领80000元；5、2009年12月16日支领302750元；6、2010年5月4日支领1000000元；7、2010年8月1日支领1000000元；8、2010年11月22日分两笔共支领400000元；9、2011年1月21日支领961500元；10、2008年2月2日支领400000元；11、2008年4月30日支领350000元；12、2008年10月15日支领300000元；13、2009年1月9日支领100000元；14、2009年3月24日支领300000元；15、2009年4月13日分两笔共支领366000元；16、2013年9月17日支领100000元；17、2014年1月28日支领200000元。其中1-9项收据上张继团标注了商业A楼工程款，唐山市住宅建设工程总公司认可收到。剩余10-17项张继团未标注商业A楼的收据，唐山市住宅建设工程总公司不认可。原审审理过程中，唐山市住宅建设工程总公司于2015年2月4日向一审法院提出鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构对其施工的商业A楼的工程量及工程总价款进行鉴定。唐山市宏盛房地产开发有限公司同意司法鉴定。后一审法院依法委托唐山中元工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年5月12日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司作出唐中工鉴字［2016］第1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为唐山市住宅建设工程总公司完成的商业A楼的工程总价款为11095052.83元。该鉴定意见需要说明的问题有唐山市宏盛房地产开发有限公司《关于商业A楼施工范围说明》中提出的土方工程为分包工程，从双方签订的建设工程施工合同及补充协议中无法认定“土方工程”一项另行发包，且其一直没有提交与第三方签订的关于“土方工程”的分包合同或其他相关资料，所以鉴定结论中暂将土方工程计入在内。一审法院依法向双方当事人送达了该鉴定意见书。2016年6月8日，唐山市宏盛房地产开发有限公司提出异议，认为鉴定结论明显依据不足且违反法律规定，应当重新鉴定，理由如下：1、该鉴定意见错误理解、错误适用《补充协议》，将涉案工程造价全面鉴定违反双方约定及法律规定。补充协议并未改变设计变更及工程签证部分之外的工程为固定价结算工程款。2、鉴定结论人工单价按照“劳务市场人工单价计入”显失公平且无依据。应按照2008年现行文件《河北省建设厅关于调整现行建设工程计价依据》中人工单价的通知即冀建质［2008］280号文件执行。3、鉴定结论对《材料到场综合价确认单》上没有的材料，价格参照主体和装修施工期间《唐山工程造价信息》中的材料平均价格，与双方约定不符。双方约定的实际单价，计算方式应为未包含的建筑材料单价=（已经确认的材料价格）/（相应月份的工程造价信息的同种材料价格）＊当月未包含材料的信息价格。2017年1月3日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司对唐山市宏盛房地产开发有限公司提出的异议作出答复。针对异议第一项：施工合同和补充协议对合同主要条款的约定有着明显的不同，根据《合同法》规定，合同签订后，经双方协商一致可以变更合同，合同内容明确的，以变更后的内容为准。因此鉴定机构以后来签订的补充协议为依据出具了鉴定意见。针对异议第二项：由于施工合同和补充协议中对人工费的约定均为实际单价调整，而对于人工费的实际单价，双方并没有进行认价，故鉴定机构参照了主体和装修施工同期《唐山工程造价信息》中劳务市场人工价格平均价，以此作为人工实际单价。针对异议第三项：施工合同约定了对主要材料实际单价调整，对计算方式双方并无具体约定。按照行业惯例，对于材料价格，合同中没有明确约定调整方式的，有双方认价的首先执行认价，没有双方认价的执行施工同期唐山市造价站发布的《唐山工程造价信息》材料平均价格。2017年4月18日，经一审法院依法通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，并对相关问题进行了说明。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均是真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行。唐山市住宅建设工程总公司已按约定完成了商业A楼工程建设，唐山市宏盛房地产开发有限公司应当履行给付工程款的义务。本案围绕涉案商业A楼工程款争议焦点问题有，一、涉案工程总价款数额如何认定；二、已付工程款具体数额认定问题；三、开具发票问题。关于涉案工程总价款认定问题，唐山市宏盛房地产开发有限公司虽对由依法委托鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，但未提交证据证明该鉴定意见存在明显依据不足等不能作为证据使用的情形。经鉴定机构书面答复及鉴定人员出庭接受质询，对唐山中元工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书予以采信，认定涉案工程总价款为11095052.83元。关于已付工程款具体数额认定问题。张继团由唐山市宏盛房地产开发有限公司领取工程款是基于唐山市住宅建设工程总公司授权，此种授权违反相关工程财务法律规定，故唐山市住宅建设工程总公司存在过错。现唐山市宏盛房地产开发有限公司已提交证据证明张继团由其公司领取了工程款7010250元，唐山市住宅建设工程总公司虽不予认可但未提交证据证明张继团领取的工程款非涉案工程的工程款，因此对唐山市宏盛房地产开发有限公司主张已付工程款7010250元予以认定。唐山市宏盛房地产开发有限公司尚欠唐山市住宅建设工程总公司工程款4084802.83元（11095052.83元-7010250元）应予给付并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。因涉案工程总价款于2016年5月12日经鉴定才得以确认，故利息应自2016年5月13日起算。关于开具发票问题，一审法院认为收取工程款开具工程款发票是承包人履行税法的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合法权利，因此唐山市宏盛房地产开发有限公司要求唐山市住宅建设工程总公司开具发票的主张，予以支持。唐山市住宅建设工程总公司提出的其他反诉请求，理据不足，不予支持。因合同双方对工程价款均有结算义务，故认定鉴定费300000元由双方各负担150000元为宜。双方当事人对涉案合同中关于承建商业B、C楼的相关约定内容因规划变更未实际履行的事实均无争议，故予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告唐山市宏盛房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告唐山市住宅建设工程总公司工程款4084802.83元并以4084802.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年5月13日起至判决确定给付之日止的利息；二、驳回原告唐山市住宅建设工程总公司的其他诉讼请求；三、反诉被告唐山市住宅建设工程总公司在收取反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司4084802.83元工程款的同时向反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司开具11095052.83元的工程款发票。四、驳回反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62066元，由原告唐山市住宅建设工程总公司负担21673元，由被告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担40393元。反诉案件受理费12295元，由反诉原告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担。鉴定费300000元，由唐山市住宅建设工程总公司负担150000元，由唐山市宏盛房地产开发有限公司负担150000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐山市宏盛房地产开发有限公司申请专家证人出庭以证明本案鉴定报告鉴定违法，不应该用定额鉴定，因该证据依据不足且唐山市住宅建设工程总公司不予认可，本院不予采纳，本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。一、关于本案司法鉴定问题，因该鉴定经法院合法委托，鉴定程序合法，故原审法院以该鉴定报告确定的数额作为本案总工程价款，并无不妥，本院对唐山市宏盛房地产开发有限公司该上诉主张不予支持；二、关于本案已付工程款数额问题，虽然唐山市宏盛房地产开发有限公司举证证明共给付7010250元工程款，但其中4894250元标注为涉案工程（商业楼A座）已付工程款，且经手人张继团亦表明案外15、17号楼工程未对已收工程款进行标注，另虽然唐山市住宅建设工程总公司曾自认收到500多万工程款，但亦应以收款凭证为准，故原审法院以7010250元作为本案已付工程款不妥，应以4894250元予以扣减，故本案尚欠工程款为6200802.83元（11095052.83-4894250），对唐山市住宅建设工程总公司该上诉请求予以支持，对唐山市宏盛房地产开发有限公司该抗辩不予采纳，对原审法院该问题，本院予以纠正；关于利息计算问题，涉案工程虽已于2010年11月29日竣工但未结算，故利息应自唐山市住宅建设工程总公司起诉之日即2014年6月11日起算，对唐山市住宅建设工程总公司该上诉请求予以部分支持，对唐山市宏盛房地产开发有限公司该抗辩不予采纳，原审法院以鉴定报告确定总工程款之日起算，依据不足，本院予以纠正；关于发票问题，因唐山市住宅建设工程总公司负有向唐山市宏盛房地产开发有限公司开具发票的义务，故对唐山市宏盛房地产开发有限公司该诉讼请求应予支持，对唐山市住宅建设工程总公司该上诉主张不予采纳。综上，唐山市住宅建设工程总公司的上诉请求成立，予以支持，唐山市宏盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下：一、撤销河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初3129号民事判决；二、唐山市宏盛房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市住宅建设工程总公司工程款6200802.83元并以6200802.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2014年6月11日起至全部给付之日止的利息；三、唐山市住宅建设工程总公司负有向唐山市宏盛房地产开发有限公司开具已收工程款发票的义务；四、驳回唐山市住宅建设工程总公司其他诉讼请求；五、驳回唐山市宏盛房地产开发有限公司其他反讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62066元、反诉案件受理费12295元，共计74361元，由唐山市宏盛房地产开发有限公司负担，一审鉴定费300000元，由唐山市住宅建设工程总公司负担150000元，由唐山市宏盛房地产开发有限公司负担150000元；二审案件受理费94684元，由唐山市宏盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 徐志辉审判员 刘 岩 二〇一九年十月十四日书记员 张艺馨