江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终7485号上诉人（原审原告）：吴怡，女，1969年12月12日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：成军伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高广宇，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永年，男，1965年4月9日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：甘家荣，女，1971年10月8日生，汉族，户籍地重庆市渝**。上诉人吴怡因与被上诉人张永年、甘家荣确认合同无效纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2018）苏0591民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴怡上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或者依法改判支持吴怡一审中全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：涉案房屋目前存在被安徽省繁昌县人民法院及安徽省芜湖市鸠江区人民法院设定限制转移的情形，并非《民法总则》第一百五十七条及《合同法》五十八条规定的“不能返还或者没有必要返还的”情形：一、《民法总则》第一百五十七条以及《合同法》第五十八条规定了以返还财产为恢复原状的原则，只有在财产是不能返还或者没有必要返还的，为了达到恢复原状的目的，才应当折价补偿对方。二、法院设定限制转移的情形，不属于不能返还的情形。不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人，而第三人取得该项财产时在主观上没有过错，不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效或者被撤销，善意第三人就可以不返还该原物，并且该原物也是不可替代的，此时，该第三人就不能返还财产，就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还原物，并且原物又是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。本案中，案涉房屋被法院设定限制转移，并非基于张永年、甘家荣已经将涉案房屋转让给善意第三人，导致无法返还，并且吴怡已经代为清偿了(2018)苏0508民初4695号案件中的欠付款项，涤除了案涉房屋抵押权人可能基于善意取得而设立的抵押权。三、法院设定限制转移的情形，不属于没有必要返还的情形。没有必要返还的，主要包括以下两种情况：(1)如果当事人接受财产是劳务或者利益，在性质上不能恢复原状的。(2)如果一方取得的是使用知识产权而获得的利益，由于该知识产权是无形的，则该方当事人可以折价补偿对方当事人。而本案中，法院设定限制转移的情形也并非上述两种情况。四、法院设定限制转移的情形，可以通过执行异议的程序解除法院设定限制转移的情形是基于案涉房屋登记在张永年、甘家荣的名下，而本案中已经确认双方签订的《房屋买卖中介服务协议》无效的情况下，吴怡可以通过执行异议的程序解除对案涉房屋设定的限制转移，如贵院不支持吴怡的第二项诉讼请求，将导致本案与执行异议案件的死循环，不利于案件争议的解决。张永年、甘家荣二审中未作答辩。吴怡向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《房屋买卖中介服务协议》无效；2.判令将案涉的独墅苑263幢1室房屋恢复登记至吴怡的名下。一审法院认定事实：位于苏州工业园区独墅苑****房屋产权登记人原为吴怡。调取于苏州工业园区国土环保局的不动产登记簿显示，该房屋于2005年抵押给中国银行股份有限公司苏州分行（以下简称中行苏州分行），抵押金额为160万元，抵押期限自2005年11月24日起至2025年11月24日止。房屋另于2018年2月7日被安徽省繁昌县人民法院出具（2017）皖0222民初3284号之一《协助执行通知书》，被依法设定限制转移，限定期限自2018年2月7日起至2021年2月6日止。一审诉讼中，根据吴怡申请，一审法院于2018年7月2日出具（2018）苏0591民初5221号轮候查封《协助执行通知书》，对房屋另设限制转移，期限自2018年6月28日起至2021年6月27日止。2005年11月20日，吴怡（售房人）与张永年、甘家荣（共同购房人）在苏州家之桥房地产经纪有限公司居间下签订《房屋买卖中介服务协议》，由吴怡将上述房屋以280万元的价格出售给张永年、甘家荣。该房屋于2005年12月19日办理产权转移登记至甘家荣、张永年名下。2005年11月24日，甘家荣、张永年与中国银行股份有限公司苏州分行签订抵押借款合同，以上述房屋向银行抵押贷款，贷款金额为160万元，抵押期限自2005年11月24日至2025年11月24日。该房屋另于2018年2月9日被安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初3284号之一《协助执行通知书》设定限制转移，期限自2018年2月7日起至2021年2月6日止。诉讼中，吴怡提交一份《借款协议》，由韩云琴（甲方、出借方）与安徽省繁昌县荻浦货物装卸码头有限责任公司、安徽省永年实业集团有限责任公司（乙方、共同为借款人）所签订，约定乙方的法定代表人向韩云琴借苏州独墅苑262幢、263幢2幢房屋，总价值700万元，借款期限为2009年1月1日起至2011年12月30日止为三年，期满后，乙方归还给甲方。该协议下方，甲方处韩云琴签字，乙方处张永年作为安徽省繁昌县荻浦货物装卸码头有限责任公司、安徽省永年实业集团有限责任公司的法定代表人签字。案外人韩云琴向一审法院出具书面《陈情书》，言明张永年为韩云琴的朋友，张永年因投资失败，向韩云琴提出出借争讼房屋用于抵押贷款以便渡过难关，故双方通过中介做了房屋买卖协议，但房屋一直由吴怡使用。因张永年后来拖延还款，便在2008年向韩云琴出具了借条用以保证，但之后张永年债务缠身无力还款。诉讼中，吴怡提交加盖苏州工业园区娄葑街道文萃路社区居民委员会印章的《居住证明》，证实吴怡从2004年5月至今一直居住在讼争房屋内。吴怡另提交部分票据，证实其使用房屋并交付相关费用。一审另查明：2005年11月24日，张永年、甘家荣以讼争房屋抵押，与中行苏州分行签订借款合同，向该行借款160万元。因张永年、甘家荣未能清偿债务，中行苏州分行于2018年7月23日向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，要求归还欠付本金626666.18元及利息，即为（2018）苏0508民初4695号案件。该案判决如下：一、张永年、甘家荣于判决发生法律效力之日起10日内共同归还中国银行股份有限公司苏州分行借款本金626666.18元，利息7760.14元，罚息168.61元，合计634594.93元（暂计算至2018年4月26日，之后的利息、罚息按照双方的约定计算至实际给付之日止）；二、张永年、甘家荣于判决发生法律效力之日起10日内共同支付中国银行股份有限公司苏州分行律师费损失33283元；三、如张永年、甘家荣未履行上述第一、二项还款义务以及案件受理费、公告费义务，原告中国银行股份有限公司苏州分行有权就张永年、甘家荣抵押的坐落于苏州市的房屋（权利价值1600000元）经协议折价，或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。经核实，（2017）皖0222民初3284号案件系繁昌县建设投资有限公司于2017年10月24日向安徽省繁昌县人民法院起诉芜湖豪洋商贸有限公司、强俊、张永年、甘家荣、马胜发、江家翠、甘家红、高翠红、甘家胜、陈丽燕、甘家发、强成霞、繁昌县荻港建设投资有限公司、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司、安徽省永年实业（集团）有限责任公司提起的担保债务追偿权纠纷案件，该案判决如下：一、芜湖豪洋商贸有限公司归还繁昌县建设投资有限公司代偿款650万元及自2017年9月26日起至代偿款还清之日止按年利率6%计算的利息，于本判决生效后10日付清；二、马胜发、江家翠、甘家红、高翠红、甘家胜、陈丽燕、甘家发、强成霞按各自提供抵押担保的限额为限就各自未履行抵押担保义务数额对繁昌县建设投资有限公司第一项全部债权承担还款责任，强俊、甘家荣应就原告繁昌县建设投资有限公司第一项全部债权未获被告芜湖豪洋商贸有限公司清偿部分各承担四分之一的还款责任；三、张永年、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司、安徽省永年实业（集团）有限责任公司对繁昌县建设投资有限公司第一项全部债权承担连带清偿责任，繁昌县荻港建设投资有限公司对繁昌县建设投资有限公司代偿款650万元债权承担连带清偿责任，且张永年、繁昌县荻港建设投资有限公司、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司、安徽省永年实业（集团）有限责任公司在承担反担保保证责任后有权向被告芜湖豪洋商贸有限公司追偿；四、被告张永年、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司、安徽省永年实业（集团）有限责任公司共同承担原告实现债权所支出的律师代理费53600元，于本判决生效后10日付清；五、驳回原告繁昌县建设投资有限公司其余诉讼请求。一审法院为查明事实，至房管部门核实，该房屋过户材料内，有吴怡作为收款人于2005年11月10日出具的收据，确认收到上述房屋售房款78.6万元。吴怡据此诉称，张永年、甘家荣并未实际交付款项，上述材料仅为办理过户所用。一审法院另与中介经办人员核实，其表示当时房屋的售卖价款低于市场价约100万元，售房款实际上并未缴纳，当时就是为了配合办理贷款，房屋也未交付给张永年、甘家荣。一审诉讼中，经一审法院询问，吴怡同意代为清偿（2018）苏0508民初4695号案件项下的欠付款项以涤除抵押，但对于（2017）皖0222民初3284号案件相应的款项不能清偿，且认为本案债权优先于该债权，本案也不考虑损失赔偿。后吴怡向一审法院提交苏州市姑苏区人民法院出具的结案通知书及相关代还款证明，证实（2018）苏0508民初4695号案件所确定的全部法律义务已经执行完毕。经一审法院释明，吴怡坚持一审庭审陈述属实，并自愿承担虚假陈述及提交虚假证据的法律后果。以上事实，由借款协议、房屋买卖中介服务协议等证据以及当事人一审的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：张永年、甘家荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证的权利，应承担由此所致不利后果。双方虽签订《房屋买卖中介服务协议》，但张永年、甘家荣在2008年签订借款协议时，对争讼房屋仍旧确认为“借用”，可见张永年、甘家荣事实上并未取得房屋。结合房屋在签约后一直由吴怡使用、中介陈述该服务协议及收条均系配合办理贷款、以及房屋的售卖价格远低于市场价，可以证明双方并无买卖案涉房屋的合意，双方均系为办理贷款而签署了房屋买卖有关材料，双方以虚假的意思表示实施的买卖行为无效。故吴怡主张案涉房屋买卖合同无效于法有据，一审法院予以支持。关于吴怡将房屋恢复登记至本人名下的主张，一审法院认为，房屋登记在张永年、甘家荣名下期间，该二人对外欠付债务导致争讼房屋被依法抵押、查封，均系基于物权登记产生公示、公信效力而合法进行的权利限制，基于上述权利限制，基于无效合同取得的财产虽应当返还，但应以合法、可操作为前提，目前争讼房屋恢复登记客观上存在障碍，吴怡该项诉请无法实现，一审法院不予支持。张永年、甘家荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证的权利，应承担由此所致不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴怡与张永年、甘家荣签订的《房屋买卖中介服务协议》（编号0034215）无效；二、驳回吴怡的其余诉讼请求。一审案件受理费收取67800元，保全费5000元，公告费600元，合计73400元，由张永年、甘家荣负担。二审中吴怡称，案涉房屋已无抵押权负担，但现仍被安徽省繁昌县人民法院法院查封。以上事实由二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人对执行标的主张实体权利的，应提出执行异议和案外人异议之诉程序。本案中，涉案房屋在本案起诉前已经在（2017）皖0222民初3284号案件中被安徽省繁昌县人民法院依法查封，现吴怡起诉要求将诉争房屋恢复登记至其名下，其应依照前述规定通过执行异议和执行异议之诉程序提出。据此，一审法院对本案予以实体审理，程序有所不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初5221号民事判决；二、驳回吴怡的起诉。一审案件受理费67800元，由一审法院退还吴怡。吴怡预交的二审案件受理费67800元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇一九年十月二十二日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航