江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2402号上诉人（原审被告）：江苏超华建设工程有限公司，住所地江苏新沂经济开发区时集民营工业园区。法定代表人：叶志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪海涛，北京市盈科徐州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈程新，男，1977年7月17日出生，汉族，个体工商户，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：房树威，江苏驰东律师事务所律师。原审被告：新沂市金地投资发展有限公司，住所地江苏省新沂市建业东路三巷**。法定代表人：杨小川，该公司总经理。委托诉讼代理人：田文宝，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧千春，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。原审被告：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，江苏圣典（苏州）律师事务所实习律师。上诉人江苏超华建设工程有限公司（以下简称超华公司）因与被上诉人陈程新、原审被告新沂市金地投资有限公司（以下简称金地公司）、南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省新沂市人民法院(2017)苏0381民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人应支付被上诉人工程款数额错误。1、一审法院认定上诉人未支付工程款35万元，明显不当。上诉人在一审庭审中提供被上诉人出具的收据等证据证明上诉人已支付35万元工程款事实。2、一审法院认定上诉人支付工程款利息错误。上诉人不存在欠付被上诉人工程款的事实。44.5万元根本不是支付工程款的利息，客观上根本不存在工程款利息，一审法院认定工程款利息与事实严重不符。被上诉人从未提供任何证据证明工程款利息存在的事实。3、上诉人按双方约定工程款的22%收取被上诉人的管理费，一审法院不予认定错误。上诉人与被上诉人双方约定按工程款的22%收取管理费，且在付款过程中已经收取，被上诉人在庭审中也认可上诉人在付款过程中也是按此约定收取。上诉人在施工过程中，上诉人安排工人管理施工，支付管理人员工资，并提供了相关证据，同时在该工程中其他施工人也是予以收取管理费，并得到人民法院的裁判认定。4、一审法院判决支付工程款中未将质保金扣除错误。关于质保金是双方的明确约定“余款审计结束后付95%，5%质保金五年内付清”。根据双方约定的数额，一审法院应对此予以扣除，且上诉人己经提供证据证明被上诉人施工工程在质保期内出现严重质量问题，一审法院判决支付错误。5、附属工程不是由被上诉人全部施工，被上诉人对其施工的工程量应提供证据证明。同时，审计部门出具的审计报告中包含了上诉人施工的内容，对其未施工部分的工程款应予以扣除。由于被上诉人虚假陈述，提供虚假证据，导致一审法院认定事实错误，判决结果错误。二、一审法院违反法定程序。1、上诉人在诉讼中提交了调取证据申请书，请求人民法院依法调取证据上诉人与被上诉人在派出所的谈话笔录，一审法院未能调取，致使上诉人无法提交该证据，无法查清本案的事实。2、本案遗漏发包人新沂市沭河湾置业有限公司（以下简称沭河湾公司）。涉案工程是层层转包而来，超华公司是由沭河湾公司发包后转包于陈程新，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在本案中没有将该公司追加为第三人，被上诉人也未将转包人作为被告提起诉讼。因此，按照法律规定，必须参加诉讼的当事人未参加诉讼，可以调解，调解不成，应发回重审。被上诉人陈程新答辩称：1、对于上诉人未付款35万元的答辩意见同一审的陈述。2、对于44.5万元有关的书面证据已经明确为上诉人应当支付被上诉人的利息，对于该笔利息的形成在一审法院已经进行了详细的陈述。3、关于22%的管理费，不认可这笔管理费，陈程新不认可扣除管理费后的欠付工程款金额，才提起本案诉讼。4、对于质保金，陈程新同上诉人没有就该金额进行任何的认定。且上诉人把违法转包来的建设工程又直接分包给被上诉人，本身就是违反法律的强制性规定，属于违法行为。即使存在上诉人主张的关于质保金约定，也是违法的。此外，该笔质保金在提起本案诉讼时，已经超过了国家规定质保期限。因此一审法院没有支持上诉人的关于质保金的抗辩观点，适用法律正确。5、关于附属工程，陈程新一审所举的书证和上诉人对相关工程的认定，已经清楚的表明陈程新的诉讼请求与他人无关。6、上诉人请求一审法院到派出所调取相关的卷宗是不合规的。只有是当事人或诉讼代理人自己不能调取时才能申请法院调取。上诉人自己可以委托自己的代理人进行调取。7、对于一审法院没有把沭河湾公司列为本案当事人是因为在关联案件中，李春保诉上诉人等工程款纠纷中，生效判决已经明确了沭河湾公司不承担法律责任，同时，陈程新是针对上诉人发起诉讼，没有要求沭河湾公司承担责任，法律赋予了陈程新选择的权利。新华公司答辩称：无论是上诉人的上诉请求事项，还是被上诉人的一审诉讼主张，均与新华公司无关。陈程新向一审法院诉请：判令超华公司支付陈程新工程款3754910元，并赔偿利息损失（资金占用费）（以扣除质保金448772元（8975440.2元×5%）后剩余的3306138元为基数，按年利率5厘自2011年11月20日起计算至实际付清之日止）；新华公司承担连带责任；金地公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任。一审法院查明：金地公司由徐州市人民政府授权新沂市人民政府投资设立，经营范围是：土地复垦、土地拆迁整理、旧城改造、村庄搬迁整理、观光农业发展、实业项目投资及并购、授权范围内国有资产管理。新华公司和超华公司的经营范围均包括房屋建筑工程。超华公司承揽位于新沂市的万福家园项目中的部分工程后，将工程肢解发包；其中，万福家园一期工程附属工程发包给陈程新建设，双方未有签订书面合同。2011年9月，陈程新组织人员、机械等进行施工。2012年12月4日，工程经竣工验收合格。经新沂市审计局审计，万福家园一期工程附属工程的造价为8975440.2元，具体为：道路工程4737880.1元、附属签证1469869.3元、附属水电16308.45元、路牙石及土方回填373083.59元、停车场1029026.64元、散水98787.79元、室外排水1250484.33元。超华公司主张已支付陈程新工程款6542000元，具体为：2011年11月8日支付50万元、2011年11月11日支付40万元、2011年11月24支付20万元、2011年12月5日支付40万元、2012年1月11日支付40万元、2012年1月12日支付30万元、2012年1月21日支付30万元、2012年3月20日支付20万元、2012年1月21日支付30万元、2012年1月21日支付20万元、2012年3月31日支付10万元、2012年4月7日支付10万元、2012年4月14日支付10万元、2012年4月24日支付20万元、2012年6月6日支付15万元、2012年6月30日支付445000元、2012年7月23日支付15000元、2012年9月30日分别支付100万元、35万元、2014年1月5日支付45万元、2014年1月16日支付832000元、2014年1月20日支付10万元。陈程新在起诉时提交一份书面计算清单，其中记载已领款的数额为6192000元。审理过程中，陈程新对于超华公司已付工程款数额进行了变更，认可超华公司已支付4647000元，对于超华公司主张的2011年11月11日的40万元、2012年1月11日的40万元、2012年3月31日的10万元、2012年4月7日的10万元、2014年1月20日的10万元不予认可，称未有收到上述款项；对2012年6月30日的445000元不予认可，称该款项应付工程款利息，也未实际收到；对2012年9月30日的35万元不予认可，称该款未实际拨付，后因质保金问题被扣留，并提供了公安机关对超华公司人员董斌的询问笔录，董斌陈述2012年9月，按照工程进度，陈程新可以从超华公司领取135万元工程款，但因其承建部分出现问题（三道路道出现质量问题，需要翻工），超华公司暂扣35万元，仅支付100万元，待翻工后再行支付。陈程新主张其应付税款数额为573530元（8975440.2元×6.39%）。超华公司主张双方约定管理费按照22%比例计算，陈程新对此不予认可。超华公司主张万福家园一期附属工程中的道路工程是由其公司指派李在峰施工并支付了相关费用778400元。陈程新不予认可，称其进场施工前，所需临时道路已铺设完毕，这是工程开工前进场施工“三通一平”的必备条件，与其施工的附属工程无关，审计部门已对包括临时道路铺设在内的土方回填工程款单独审定，并未包含在其施工的附属工程审定金额内。本案审理过程中，超华公司于2017年11月23日提出反诉，要求陈程新对涉案工程的质量问题进行修复，后撤回反诉。一审法院认为：超华公司承揽工程后将工程肢解，发包给陈程新施工，双方形成转包合同关系。因转包违反了法律强制性规定，故双方订立的转包合同为无效合同。合同虽然无效，但陈程新建设完成的工程经竣工验收合格，故超华公司应当向陈程新支付相应的价款。关于超华公司已付工程款。超华公司为证明2012年9月30日支付工程款35万元，提供了一份收据，同日，另有一份金额100万元的工程款收据，该两份收据能够与超华公司人员董斌在公安机关的陈述相印证，据此，对于超华公司在2012年9月30日的付款金额确定为100万元，对其主张的同日还支付35万元工程款的辩称意见不予采信。超华公司为证明2012年6月30日支付工程款445000元，提供了一份收据，收款事由记载为“万福家园附属工程利息”，该收据经陈程新签名，故对于陈程新主张的未收到该款项不予采信；对于该款项的性质，根据收据记载的内容，确定为工程款的利息。超华公司为证明2014年1月20日支付工程款10万元，提供了一份收据，该收据由陈程新出具，陈程新虽称未有收到该款项，但未能提供充分确实的、足以反驳该收据的证据佐证其陈述，故对于超华公司已支付该款予以确认。对于超华公司主张的2011年11月11日的40万元、2012年1月11日的40万元、2012年3月31日的10万元、2012年4月7日的10万元，超华公司提供的收据上虽没有陈程新的签名，但超华公司提供了部分取款凭证或向陈程新账户转账支付凭证；且陈程新在起诉时提交的书面计算清单中自认已领款数额619.2万元，与超华公司主张的已付款数额654.2万元扣除2012年9月30日的未付款35万元后数额一致；故对于陈程新关于前述款项未有收到的陈述不予采信。综上，对于超华公司已付工程款的数额确认为5747000元，已付工程款利息445000元。关于管理费，超华公司辩称应当按照22%收取并扣除，因双方关于涉案万福家园一期附属工程达成的转包合同无效，故对于超华公司的该项辩称意见不予支持。超华公司辩称附属工程中的道路工程由李在峰施工，审计结果中的附属工程工程款包含李在峰施工内容，并提一份李在峰出具的《证明》（内容为“草桥万福家园一期道路渣土运输施工工程都是我李在峰施工的。（556车×1400元＝778400元）共计柒拾柒万捌仟肆佰元整。付款单位江苏超华建设工程有限公司”）。对此，该院认为，超华公司未有提供其他充分确实的证据证明李在峰施工的范围、施工时间等具体施工情况，仅凭该份证明尚不足以证明其主张，故对超华公司该项辩称意见不予支持。据此，扣除已付工程款及陈程新自认的应付税款，超华公司还应支付陈程新工程款2654910.2元（8975440.2元－5747000元－573530元）。陈程新未有提供证据证明双方对于付款时间的约定，结合陈程新关于利息的主张及工程竣工验收情况，酌定超华公司应当自2012年12月5日起，以2206138.19元（2654910.2元－8975440.2元×5%）为基数，按年利率5厘支付欠款利息。根据本案现有的证据，无法确定金地公司、新华公司、超华公司之间的发承包关系，无法认定金地公司、沭河湾公司、新华公司是否应当对陈程新的工程款债权承担责任及何种责任，故对陈程新对金地公司、新华公司的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、江苏超华建设工程有限公司应于判决生效后十日内向陈程新支付工程欠款2654910.2元及利息（以2206138.19元为基数，自2012年12月5日起至实际给付之日止，按年利率5厘计算，并扣除445000元）；二、驳回陈程新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47911元，由陈程新负担14036元，江苏超华建设工程有限公司负担33875元；保全费5000元，由江苏超华建设工程有限公司负担。二审期间，超华公司向本院提交下列证据：证据一、由陈程新出具的2011年11月11日、2012年1月11日、2012年3月31日、2012年4月7日、2012年4月14日、2012年4月24日、2012年6月6日收款的收据；证明被上诉人自行出具的收据中认可其承建的附属工程施工面积为路面、排水管道、化粪池，与被上诉人庭审中陈述的施工内容相印证，即附属工程陈程新仅施工道路工程的路面，未施工路面以下部分。证据二、2017年4月28日由被上诉人提交的陈程新索款计算书；证明被上诉人认为上诉人支付44.5万元是工程款利息没有依据。根据其计算的事实，在2012年6月双方没有约定按照85%支付进度款，更未约定按4分利息计算垫付款利息，如果说约定4分利息，那么也是违反法律强制性规定。因此，按照被上诉人计算的事实结合一审判决认定被上诉人在一审提交的书面清单中认领款项619.2万元已经包含了被上诉人已支付35万元工程款，44.5万元不是工程款利息。经质证，陈程新认为，因为结算书及收据在一审中我们已经提交了，这些都不是新证据。新华公司质证认为上述证据与新华公司无关。本院认为，上诉人提交的证据已在一审中提交，不属于新证据，对上诉人举证的证明目的，本院将在说理部分予以论述。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院二审期间的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法情形；2、一审法院认定的欠付工程款数额是否有事实与法律依据。本院认为：一、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。首先，当事人申请人民法院调查收集证据，人民法院应根据当事人申请调查收集的证据与待证事实是否有关联性，有无调查的必要进行判断是否予以准许。本案中，一审法院对上诉人的调查取证申请，不予准许，并不构成程序违法。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，陈程新并未对沭河湾公司提出诉请，故一审法院未追加沭河湾公司为本案当事人参加诉讼，并无不当。二、关于一审法院认定的欠付款数额问题。第一，关于超华公司主张涉案附属工程中的道路工程由李在峰施工的问题。根据超华公司提交的支付陈程新工程款的收据，记载超华公司支付陈程新的工程款包括路面工程款；超华公司提供的照片的证明目的亦表明其认可涉案工程的道路工程由陈程新施工。从李在峰提交的证明内容来看，其施工的内容为一期道路渣土运输工程，计算方式为556车×1400元=778400元。该施工内容明显与陈程新施工的道路工程不同。故超华公司主张陈程新主张施工范围包含李在峰施工的部分，不能成立，本院不予采信。第二，关于管理费问题。超华公司与陈程新之间未签订书面合同约定管理费，超华公司主张其与陈程新口头约定了支付工程款22%的管理费，陈程新并不认可。超华公司提供的证据亦不足以证明双方协商一致达成了关于由陈程新支付超华公司涉案工程款22%管理费的约定，故超华公司主张扣除涉案工程款22%的管理费，没有事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于质保金问题。超华公司主张双方的明确约定“余款审计结束后付95%，5%质保金五年内付清”。陈程新不予认可，超华公司亦未提供证据证明双方达成了上述合意，故对超华公司的该项诉讼主张，本院亦不予采信。第四，关于35万元的收条问题。超华公司提供的2012年9月30日的35万元、100万元的工程款收据，但并未举证证明其于当日实际支付了该135万元的工程款。结合超华公司工作人员董斌在公安机关的陈述，一审法院认定超华公司未支付该35万元收条所对应的工程款，有事实与法律依据，并无不当。第五，关于44.5万元工程款利息问题。首先，该收据载明了属于涉案附属工程利息，说明双方当事人一致认定，超华公司支付的该笔44.5万元款项系工程款利息。故一审法院未认定为工程款，并无不当。其次，一审法院以超华公司实际欠付工程款为基数，自涉案工程竣工验收合格次日起，按照年利率5厘计算逾期付款利息，并无不当。且按照该计算方式，产生的逾期利息已远远超过44.5万元，一审法院将该笔44.5万元款项，作为已付利息予以扣除，并无不当。综上，上诉人超华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47911元，由上诉人江苏超华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十月三十日书记员  张冉冉