陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕08民终3147号 上诉人（原审被告（反诉原告）：贺虎伟，男，汉族，陕西省绥德县。 委托诉讼代理人：周雅洁，陕西名州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强作胜，陕西名州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告(反诉被告)：中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司，住所地：陕西省榆林市绥德县北门街**。 负责人：王凤舞，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘娜，系公司员工。 委托诉讼代理人：王锋，陕西富能律师事务所律师。 上诉人贺虎伟因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人贺虎伟上诉请求：1、依法撤销绥德县人民法院（2019）陕0826民初605号民事判决书。2、改判上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。3、由被上诉人赔偿上诉人解除劳动关系经济补偿金100069.62元；4、判决被上诉人支付上诉人自2011年9月至2018年9月15日期间应休未休年休假工作45500元；5、判决被上诉人支付上诉人自2011年9月至2018年9月15日期间的休息日加班工资114365.28元；6、判决被上诉人补交上诉人自2011年9月至2018年9月期间的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、住房公积金、生育保险或在无法补缴的情况下赔偿相关经济损失；7、判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同期间双倍工资100万元；8、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定错误，1、劳动报酬在榆劳人仲裁字【2018】第676号案件中，根据银行交易明细，人保财产保险绥德支公司个人完成保费月统计表等证据认定了上诉人与被上诉人构成劳动关系。2、本案上诉人在一审中已经提交了报案记录、通讯记录、工作照片、员工假期申请表、银行交易明细等证据完成了举证责任，上诉人的工资是被上诉人通过银行卡打的，上诉人仅有银行打款流水，款项是何性质，只能被上诉人提供。3、被上诉人给上诉人支付劳动报酬，除银行打款外，另有用工资表现金支付（其他员工可证明）。4、另提供农行存折交易明细清单和被上诉人公司个人完成月统计表的补充说明。综上，双方存在劳动关系。 被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司一审诉讼请求：1、确定原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 贺虎伟一审反诉请求：1、确认双方自2011年9月至2018年9月15日存在事实劳动关系；2、由反诉被告赔偿反诉原告解除劳动关系经济补偿金100069.62元；3、判决反诉被告支付反诉原告自2011年9月至2018年9月15日期间应休未休年休假工作45500元；4、判决反诉被告支付反诉原告自2011年9月至2018年9月15日期间的休息日加班工资114365.28元；5、判决反诉被告补交反诉原告自2011年9月至2018年9月期间的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；6、判决反诉被告支付反诉原告未签订书面劳动合同期间双倍工资100万元；7、案件受理费由反诉被告负担。 原审判决查明的事实，2010年9月8日，人保财险绥德支公司与贺虎伟签订保险营销员代理合同书；2017年4月5日、2018年4月26日，双方分别签订个人代理销售人员保险营销员代理合同书。三份代理合同书中均约定，本合同仅构成甲、乙双方的保险代理合同关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间劳动关系或者劳务关系。2018年9月，贺虎伟以人保财险绥德支公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险为由与人保财险绥德支公司进行协商补签、补交事宜遭拒后，向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求确认，1、确认双方自2011年9月至2018年9月15日存在事实劳动关系；2、由人保财险绥德支公司赔偿其解除劳动关系经济补偿100069.62元；3、裁决人保财险绥德支公司支付其自2011年9月至2018年9月15日期间应休未休年休假工作45500元；4、裁决人保财险绥德支公司支付其自2011年9月至2018年9月15日期间的休息日加班工资114365.28元；5、裁决人保财险绥德支公司补交其自2011年9月至2018年9月期间的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；6、裁决人保财险绥德支公司支付其未签订书面劳动合同期间双倍工资100万元；7、案件受理费由人保财险绥德支公司负担。榆林市劳动人事争议仲裁委员会审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条、第三十九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号通知）第一条规定，作出了榆林市劳动人事仲裁委员会榆劳人仲字（2018）第676号裁决书裁决：一、被申请人向申请人支付经济补偿叁万七仟三佰捌拾元整（37380元）；二、被申请为申请人补缴2011年9月至2018年7月的各项社会保险，被申请人缴纳单位部分，申请人缴纳个人部分，具体缴费金额由社会保险经办机构确定；三、被申请人向申请人出具解除劳动关系证明；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年2月26日，该裁决送达原告（反诉被告）人保财险绥德支公司后，人保财险绥德支公司不服该裁决。2019年3月11日向本院提起诉讼。本案本院受理后，在2019年4月5日收到贺虎伟的反诉状，于2019年4月11日受理了贺虎伟的反诉。依法进行对本诉、反诉进行合并审理。另查明：双方当事人均向本院提交的中国农业银行业务凭证中贺虎伟的银行账号62284829401********与人保财险绥德支公司向本院提交的个人代理销售人员保险代理合同书贺虎伟代理佣金账号一致。 原审法院判决认为：本案争议的焦点问题是原告（反诉被告）人保财险绥德支公司与被告（反诉原告）贺虎伟之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号通知）第一条规定，即确定事实劳动关系须同时具备三个条件，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定劳动关系是劳动者作为用人单位的成员、从事用人单位的业务、接受用人单位的安排和管理、在相对固定的时间和地点工作、享受用人单位按时支付的相对固定的劳动报酬及其他福利待遇。本案中，原告（反诉被告）人保财险绥德支公司向本院提交证据能够证明被告（反诉原告）贺虎伟所主张的劳动合同关系期间为保险代理合同关系，被告（反诉原告）贺虎伟对双方存在保险代理合同关系认可，但主张双方同时存在劳动合同关系。被告（反诉原告）贺虎伟向本院提交的中国农业银行业务凭证中载明的贺虎伟银行账户即双方在保险代理合同中约定支付贺虎伟代理佣金账户，中国农业银行业务凭证中载明保险公司每月汇入该账号资金差额较大。在本案审理中，本院与被告（反诉原告）贺虎伟核实其提交该证据时，同时对照原告人保财险绥德支公司提交的人保财险绥德支公司个人完成月统计表，贺虎伟本人也不能清楚说明其主张劳动期间每月劳动报酬情况。且贺虎伟向本院提交的其它证据也不能证明人保财险绥德支公司因劳动关系向其支付劳动报酬。故被告（反诉原告）贺虎伟在本案中提交的证据不足以证明确定双方劳动关系须同时具备三个条件中的支付劳动报酬情况。故对原告人保财险绥德支公司主张与被告贺虎伟不存在劳动合同关系的诉讼请求予以支持。对反诉原告贺虎伟反诉主张双方存在劳动关系的反诉请求，不予支持。反诉原告贺虎伟其他诉讼主张均以双方具有劳动关系为前提所产生，故对贺虎伟其他反诉请求不予支持。关于原告（反诉被告）人保财险绥德支公司主张被告（反诉原告）贺虎伟没有在法定的起诉期间起诉，不享有反诉的权利的辩论观点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，人保财险绥德支公司增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。反诉原告贺虎伟在原告人保财险绥德支公司向本院提起诉讼，法庭辩论前提起反诉并无不当，故对原告（反诉被告）人保财险绥德支公司该辩论观点不予支持。人保财险绥德支公司与贺虎伟其他辩论观点，均没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司与被告（反诉原告）贺虎伟不存在劳动合同关系。二、驳回被告（反诉原告）贺虎伟的反诉请求。案件受理费10元、反诉费10元，均由被告（反诉原告）贺虎伟负担。 二审审理期间，贺虎伟提交两组证据：第一组，上诉人与被上诉人公司财务部贾晓霞2018年5月29日手机截屏中微信聊天。证明目的：贾晓霞与上诉人核实上班时间和上诉人2018年4月份工资和佣金，其中工资就是证明上诉人与保险公司是劳动关系；第二组，保险公司理赔部原副经理李向成证明。证明目的：上诉人从2011年9月在保险公司从事理赔员工作，工资从几百元涨到1500元，并接受保险公司管理和请销假制度，与保险公司存在劳动关系。 中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司质证称：第一组证据不是新证据，依法不应当采纳，对材料真实性，关联性均不认可。第二组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，且证人未出庭。 中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司提交一组证据：保险公司2013-2018年的招聘通知六份。证明目的：上诉人不符合公司招聘的用人条件。 贺虎伟质证称：该证据与本案不具有关联性，系内部文件，不具备本案事实情况的性质。本案中的上诉人具有本科文凭。不具有证明目的。 本院认为:双方当事人提交的证据与本案的待证事实无关联性，不予认可。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议，由《中华人民共和国劳动法》加以调整。构成劳动法律关系的主要特征是一旦形成劳动关系，用人单位则成为处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系，它同民事法律关系主体间具有平等性相区别。劳动者只有作为用人单位的成员，并同用人单位的生产资料相结合，在实现社会劳动过程中，劳动者与用人单位才能形成劳动关系。 本案中，关于上诉人贺虎伟上诉提出“确认其与中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司存在劳动关系并赔偿各项经济损失”之上诉理由，经查，双方于2010年签订保险营销员合同书，2017年4月5日、2018年4月26日，双方分别个人代理销售人员保险营销员代理合同书，明确了双方的权利义务，三份代理合同书均约定，双方构成的保险代理合同关系，该合同的内容更符合保险代理的特征，双方也未形成领导与被领导的隶属关系，只是上诉人贺虎伟在工作中应接受中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司的指导、管理和监督。至于中国人民财产保险股份有限公司绥德支公司给贺虎伟办理银行卡、公司制作职工通信录等是为了便于贺虎伟开展工作，领取佣金以及进一步拓展业务，并不能以此确认双方存在劳动法律关系，亦不能改变双方保险代理合同关系的性质，一审法院依据《中华人民共和国保险法》相关规定所作的判决并无不当。故贺虎伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贺虎伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨忠东 审判员  高慧云 审判员  惠莉莉 二〇一九年十月三十日 书记员  张 秀