云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1086号上诉人（原审原告）：张金华，男，1966年6月16日生，彝族，云南省漾濞彝族自治县人，农民，住漾濞彝族自治县。被上诉人（原审被告）：四川省川建勘察设计院，住所成都市高新区天府大道中段******。法定代表人：黄荣，院长。委托诉讼代理人：黄琴，云南唯真律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王灿，四川省川建勘察设计院员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：卢尚兵，男，1983年10月15日生，汉族，四川省冕宁县人，农民，住四川省冕宁县，住四川省冕宁县/div>委托诉讼代理人：赵尔学，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人张金华因与被上诉人四川省川建勘察设计院（下称川建院）、卢尚兵劳务合同纠纷一案，不服云南省漾濞彝族自治县人民法院（2019）云2922民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张金华上诉请求：依法撤销一审判决，判令二被上诉人全面履行其应向张金华支付劳动报酬（300000.00元）、资金占用费（21000.00元）的义务;判令被上诉人赔偿违约金50000.00元。主要事实与理由：一、上诉人张金华与被上诉人卢尚兵于2017年3月30日签订的劳务承包合同违法。卢尚兵不具有地质灾害治理企业等级，不具备漾濞县县城南片区地质灾害治理工程的发包资格，川建院将地质灾害治理工程承包卢尚兵违法，卢尚兵将其从川建院分包来的工程转包给上诉人同样违法，违反《建筑法》第二十六条规定。二、第一期工程完工后，是川建院安排上诉人张金华去做二期工程，并分别于2017年10月10日、20日，以“云南隆坛建筑工程有限公司”的名义，支付给卢尚兵前期施工费，卢尚兵又委托上诉人张金华收取50000.00元的前期施工费用，一审判决却否认了川建院是实际付款人、卢尚兵是收款人的事实，一审判决错误。三、一审不支持资金占用费即利息是错误的。尽管上诉人与卢尚兵签订的劳务承包合同存在瑕疵，但双方在合同中已明确了被上诉人支付工程款是与施工进度相关联的。四、关于被上诉人承担违约金的事实法律根据的问题。上诉人卢尚兵签订的劳务承包合同是一份纯粹的“格式合同”，双方在该合同中仅约定了上诉人的违约责任，而没有约定被上诉人的违约责任是极不公平的。根据《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定，上诉人张金华完全有权要求被上诉人支付违约金。故一审判决被上诉人卢尚兵承担支付上诉人张金华27万余元的劳动报酬，不支持由被上诉人支付利息、违约金的诉请违反事实和法律。川建院项目经理梁某某因为拆迁问题进场后不能按时开工，口头承诺过补偿上诉人误工费5000元，拆场后不到十天又通知上诉人第二次进场，承诺补偿误工费50000元，也已实际支付，一审将此50000元确定为工程款错误；因上诉人不愿意第二次进场施工，梁某某还承诺水沟、缓冲栏的单价按270元／方计算，沉砂池的单价按300元／方计算，否则上诉人不愿意第二次进场施工。川建院辩称，对上诉人的上诉请求不予认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审时上诉人和被上诉人都提交了双方之间的劳务分包协议，本案是张金华与卢尚兵之间的关系，与川建院没有关系。请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。卢尚兵辩称，一、同意撤销一审判决，驳回上诉人要求答辩人与川建院共同承担支付责任的诉讼请求，判令川建院支付上诉人劳务费30万元及逾期资金占用利息21000元；二、本案一二审案件受理费由川建院承担。事实与理由，1.上诉人陈述的事实基本清楚，但却忽略了法律规定。2016年6月12日，通过招标程序川建院中标云南省大理州漾濞县县城片区泥石流地质灾害治理工程项目，答辩人作为川建院的一支施工队，受项目部委派实施该工程，从2017年3月30日至2017年11月23日，经结算共欠上诉人劳务费30万元。依据相关法律的规定，支付劳务费的主体是工程中标单位川建院项目部，虽然答辩人与上诉人确实签订有分包合同，但该合同无效，对外依法只能由川建院承担民事责任，何况在工程竣工后至今川建院与答辩人未进行结算。2.原告忽视法律规定，导致其要求承担责任的主体错误。认定支付劳务工资的责任主体应当适用《民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条等规定，上诉人、川建院与答辩人之间的合同无效，答辩人实施涉案工程时是以川建院的名义施工，故对外承担责任的主体依然是川建院。大理州中级人民法院（2019）云29民终826号民事判决，对答辩人欠付陈李华的水泥款也确认由工程中标单位川建院承担；漾濞县复转军人联运公司以欠砂石款461280元起诉的案件也由大理州中级人民法院改判确认由工程中标单位川建院承担。上诉人与答辩人的协议终止后的劳务关系是在上诉人和梁某某之间产生，对此答辩人不清楚。张金华向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付劳务费300000.00元给原告，承担资金占用费21000.00元（2017年11月23日至2019年1月23日，以年利率6%计算），合计321000.00元；2.判令二被告共同支付违约金50000.00元；3.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实，2016年11月27日，被告川建院与被告卢尚兵签订了《漾濞县县城南片区地质灾害治理工程劳务承包合同》，被告川建院将漾濞县县城南片区豹子箐、乌龟箐、沙坪箐、木瓜箐的地质灾害治理工程承包给被告卢尚兵。2017年3月30日，被告卢尚兵与原告张金华签订了《云南省大理州漾濞县县城南片区泥石流地质灾害治理工程劳务承包合同》，被告卢尚兵又将豹子箐和乌龟箐的泥石流地质灾害治理工程转包给原告张金华。该合同约定：合同价款为220.00元／立方米（包工包料及便道开挖），合同价款采用方式为固定综合单价承包，按实际完工的合格工程量结算，工程施工中不得以任何方式调整合同单价。工程量确认方式为：工程经监理人员和甲方有关人员验收，工程质量、环保、安全、施工工艺符合要求，并经监理工程师签认的情况下，以乙方实际完成的工程量。结算方式为：工程价款经监理人员和甲方相关人员验收，工程质量、环保、安全、施工工艺符合要求，便经监理工程师签字确认的情况下，以乙方实际完成的合格工程量结算。合同签订后，原告带领施工人员进场施工。第一期工程施工结束后，原告与被告卢尚兵妻子梁昌美于2017年8月2日，在施工现场管理人陈大春参与下对原告在乌龟箐、豹子箐第一期完成工程量及其应付工程款进行了结算确认，该“工程结算计量”清单载明原告完成的总工程量为2071.405立方米，总价款为455709.00元，被告卢尚兵妻子梁昌美在该“工程结算计量”清单上以被告卢尚兵的名义签下了“以确认方量，卢尚兵”的签名，原告张金华也在该“工程结算计量”清单上签名确认，双方以此对张金华第一期完成的工程量及其被告卢尚兵应付工程款进行了结算确认。2017年11月23日，原告与施工现场管理人陈大春以“乌龟箐3号-4号”为名称对原告在乌龟箐3号、4号第二期完成工程量进行了结算确认，该工程量结算清单记载原告完成工程总量为90118立方米（其中：谷坊坝的总工程量为658.96立方米，排水沟172.80立方米，缓冲栏坎59.70立方米，沉砂池12.72立方米），该工程量结算清单上记载了施工现场管理人陈大春、原告张金华的确认签名，同时也记载有“以确认，卢尚兵”的代签签名，陈大春与原告以工程量结算清单形式签名确认了原告第二期完成工程量。被告卢尚兵先后共五次向原告张金华支付工程款380000.00元（其中：2017年6月21日100000.00元；2017年7月18日10000.00元；2017年8月17日150000.00元；2017年10月20日50000.00元；2019年2月3日70000.00元）。一审法院认为，本案被告卢尚兵与原告张金华签订的《云南省大理州漾濞县县城南片区泥石流地质灾害治理工程劳务承包合同》系原告与被告卢尚兵在平等、自愿协商后签订，其内容不违反法律规定，合同合法有效，对合同相对人具有法律约束力，均应自觉履行合同义务。本案中，一、关于原告完成的工程量问题。原告完成的工程量分为两期，其中：第一期完成的工程量及工程款于2017年8月2日被告卢尚兵妻子梁昌美与原告张金华进行了结算，被告卢尚兵妻子梁昌美代被告卢尚兵在结算清单上“以确认方量，卢尚兵”的签名，视为卢尚兵委托其妻子对工程量及应付工程款的认可确认，故原告第一期完成工程量为2071.405立方米，工程总价款为455709,00元的事实，有被告卢尚兵与原告签订的劳务承包合同，工程量及工程款结算清单，被告卢尚兵妻子梁昌美向原告支付了部分工程款的凭证等有效证据相互印证证明，予以确认；原告第二期完成的工程量于2017年11月23日，由施工现场管理人陈大春与原告张金华进行了工程量结算，工程总量为904.18立方米，由陈大春与原告签名确认，予以确认。原告第二期完成的工程是由被告川建院直接发包给原告的新工程还是原告继续履行与被告卢尚兵签订的劳务合同的问题是二被告在本案中的主要争议焦点，其涉及到原告完成第二期工程量的工程款应由谁支付的问题。原告主张其第二次进场施工是由被告川建院项目经理梁某某安排其去施工，并且梁某某许诺其另外补助生活费50000.00元，同时也由施工现场管理人陈大春的邀请的意见，因被告川建院不予认可，且辩称认为，原告与被告川建院不存在合同关系，也不存在被告川建院项目经理梁某某安排原告去做工程和承诺补助生活费的事实。原告对被告川建院项目经理梁某某安排其第二次进场施工和承诺补助生活费的事实未能提供有效证据证明，原告的该事实主张不予采纳。原告第二次进场施工是否是原告继续履行与被告卢尚兵签订的劳务合同的问题，被告卢尚兵不予认可，且辩称认为，原告怎么第二次进场施工其不知情，但认可“乌龟箐”、“豹子箐”的工程是由原告施工的事实。根据在案有效证据及相关法律规定，因陈大春在原告第一次、第二次施工期间均在施工现场监督管理，并以被告卢尚兵的名义对施工现场进行监督管理，原告第二次进场施工期间虽未明确是被告卢尚兵直接安排原告施工，但陈大春始终在施工现场监督管理，原告与被告卢尚兵尚未解除劳务合同，原告第二次进场施工工程仍在其与被告卢尚兵签订劳务合同工程范围，以及被告卢尚兵妻子梁昌美仍向原告支付部分工程款等事实，使原告足以相信认可陈大春与其工程量结算的行为是陈大春代表被告卢尚兵的表见代理行为，陈大春与原告签订工程量结算的行为是陈大春代表被告卢尚兵的表见代理行为，被告卢尚兵应对原告第二次进场施工工程量对应的工程款承担给付责任。至于工程单价问题，根据合同约定，不应调整，应以合同约定的220.00元／立方米结算，故原告第二次进场施工的工程款应为198919.60元（904.18立方米×220.00元／立方米）。二、关于责任分担问题。原告所做的工程是与被告卢尚兵签订的合同，原告与被告川建院没有直接合同关系，根据合同的相对性，支付给原告工程款的责任应该由被告卢尚兵承担，而不应由被告川建院承担。另外，被告川建院与被告卢尚兵之间工程量及其工程款也未经最终验收结算，被告川建院是否尚欠被告卢尚兵工程款无法知晓，原告也未能提供相应有效证据证明，故原告要求被告川建院在应付被告卢尚兵工程款中承担支付义务的诉求也不予支持，由此，被告川建院在本案中不应承担民事责任。三、关于原告已领取的工程款及被告卢尚兵应付尾欠工程款问题。被告卢尚兵应付工程款为654628.60元（455709.00元+198919.60元），扣除被告卢尚兵先后共五次向原告张金华支付的工程款380000.00元，被告卢尚兵仍应支付原告尾欠工程款274628.60元（654628.60元-380000.00元）。四、关于原告要求二被告支付资金占用费21000.00元的问题，因本案审理之前原告与被告卢尚兵之间就完成工程量、应付工程款、已付工程款及尾欠工程款等项目均未作具体结算，原告主张资金占用费无事实依据，该诉讼请求不予支持。五、关于被告卢尚兵于2017年10月20日向原告支付的50000.00元是否属于工程款以外的生活费问题。原告虽主张该款系被告川建院经理梁某某向其承诺支付的生活费，但无事实依据，不予采纳。六、关于原告要求被告支付违约金50000.00元的诉讼请求，原告提供的证据不足以证明被告有违约的事实，该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告卢尚兵自本判决生效之日起三十日内向原告张金华支付工程尾款274628.60元。二、被告四川省川建勘察设计院不承担民事责任。三、驳回原告张金华的其他诉讼请求。案件受理费6116.00元，减半收取3058.00元，由原告张金华负担1058.00元，被告卢尚兵负担2000.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据1.漾濞彝族自治县国土资源局会议纪要（2018）第7期复印件一份三页，证明劳动工资应该支付；证据2.漾濞县联社苍山西信用社河西分社提示归还到期贷款催收通知书复印件一份一页（与原件核对无异），证明被上诉人应向上诉人支付利息。经质证，川建院对证据1的三性不予认可，认为会议记录不完整，认为证据2与本案没有关系。卢尚兵对证据1、2的三性均没有异议，认为证据1恰好能证明其答辩主张，但是只能按中国人民银行同期贷款利息支付。本院认为，证据1的真实性已经人民法院生效判决所确认，与本案有关联，予以确认；证据2与本案无关联，不予确认。除上诉人认为一审漏认定梁某某给其口头承诺的单价，以及卢尚兵认为一审遗漏认定《云南省大理州漾濞县县城南片区泥石流地质灾害治理工程劳务承包合同》已经解除的事实外，对其余一审认定的事实各方当事人无异议；上诉人及卢尚兵就其主张的异议事实未向本院提交证据证实，异议不成立。对一审认定的本案事实，及证据1当中载明的“漾濞县县城南片区泥石流治理项目的施工中标单位四川省川建勘查设计院必须在2018年5月22日前将所欠农民工工资及施工材料款等欠款情况核实清楚并根据相关规定完善农民工用工相关手续，并对相关材料的真实性负责。在2018年7月15日前将该项目实施过程中存在拖欠农民工工资和施工材料款等费用全额支付完毕。”的事实，本院予以确认。本院认为，关于工程价款的确定问题。上诉人张金华上诉对一审确定的工程量未提出异议，只对单价提出异议，认为被上诉人川建院项目经理梁某某口头承诺过水沟、缓冲栏以270元／方的单价计算，沉砂池以300元／方的单价计算，扣除已付款项被上诉人尚欠其工程款30万元，因上诉人未就工程发包方川建院同意对单价进行变更的事实进行证明，故该主张不成立，一审确认尚欠工程款274628.60元并无不当。关于应否支付资金占用费21000元和赔偿违约金50000的问题。张金华虽与卢尚兵签订有合同，但其自述部分工程是应川建院要求施工，而至诉前其尚未与卢尚兵和川建院进行结算，欠款事实尚不明确具体，故对该诉请不予支持。关于劳务费支付主体的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，川建院通过招标程序，中标成为漾濞县县城南片区泥石流治理项目的施工人，在有工程发包方、监理方等主体参加的《会议纪要》中，明确了川建院是漾濞县县城南片区泥石流治理项目农民工工资的付款义务主体，根据法律规定及在案证据，张金华提供劳务的主体是川建院，拖欠的劳务费应由川建院支付。一审将支付欠款主体认定为卢尚兵不当，予以纠正。综上所述，张金华的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省漾濞彝族自治县人民法院（2019）云2922民初102号民事判决；二、四川省川建勘察设计院自本判决生效之日起三十日内支付张金华工程尾款274628.60元；三、驳回张金华的其他诉讼请求。一审案件受理费3058元，二审案件受理费6116，均由被上诉人四川省川建勘察设计院承担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十月三十日书记员  王 芸