四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终357号 上诉人（一审被告）：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路**。 法定代表人：万雨晴，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。 委托诉讼代理人：苟忠诚，四川都来律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗世良，男，1964年1月23日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张川，四川磐恒律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：林声清，男，1960年12月2日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：江茂华，四川磐恒律师事务所律师。 一审被告：四川永信瑞源隧道工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桂溪乡长寿村商鼎国际******。 法定代表人：孙正祥，总经理。 委托诉讼代理人：房智明，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖波，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局）因与被上诉人罗世良、林声清以及一审被告四川永信瑞源隧道工程有限公司（以下简称永信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十五局的委托诉讼代理人单怀璧、苟忠诚，被上诉人罗世良及其委托诉讼代理人张川、林声清的委托诉讼代理人江茂华，一审被告永信公司的委托诉讼代理人房智明、肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十五局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回罗世良、林声清的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.二审诉讼费由罗世良、林声清承担。事实和理由：1.本案无证据证明中铁十五局在施工合同签订过程中知晓罗世良、林声清的实际施工人身份，一审法院认定双方形成事实上的施工合同关系并据此认定中铁十五局直接向罗世良、林声清承担工程款支付责任错误；2.一审法院对中铁十五局的欠付工程款金额认定错误，2017年1月14日中铁十五局所作承诺和2017年9月3日中铁十五局与罗世良、林声清所形成《会议纪要》中有关条款在本质上属于违约金条款，并非一审法院认定的属于附生效要件条款，相关争议金额425万元、5665523.87元、3514930.35元不应当计入中铁十五局的欠付工程款；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定的适用前提为当事人之间未约定工程款支付时间，而本案《联合经营协议书》明确约定工程款的支付时间为中铁十五局在收到业主的工程款并扣除相关款项后三日内支付给施工方，因此欠付工程款应当按合同约定时间计息；4.龚世伟、陈善彬与罗世良、林声清签署《合作协议》共同出资修建案涉工程，一审法院遗漏当事人龚世伟、陈善彬，严重违反法定程序。 罗世良、林声清辩称，1.案涉工程500万元履约保证金由林声清向中铁十五局转账支付、2018年1月1日《会议纪要》中明确载明与中铁十五局进行对账的是实际施工人罗世良等事实，充分证明中铁十五局自始至终知晓并认可罗世良、林声清借用永信公司资质施工，一审法院认定双方形成事实上的施工合同关系正确；2.一审法院对2017年1月14日中铁十五局所作承诺和2017年9月3日中铁十五局与罗世良、林声清所形成《会议纪要》中有关条款的性质认定，符合法律规定；3.《联合经营协议书》依法无效，相关工程款支付时间的约定不具有约束力，且该约定以第三人的主观意愿和付款能力为条件，实质上属于合同约定不明的情形，一审法院认定中铁十五局按中国人民银行同期同类贷款利率承担工程欠款利息符合法律规定；4.罗世良、林声清与永信公司签订的《合作协议》，能够证明龚世伟、陈善彬已经退出四人合伙，一审法院不存在遗留当事人的情形。 永信公司述称，该公司从来没有参与案涉工程的施工及管理工作，施工期间相关事务亦由中铁十五局与罗世良、林声清直接进行谈判；龚世伟、陈善彬之前为该公司员工，一审法院已对龚世伟、陈善彬是否退出四人合伙作了相关调查询问，中铁十五局的上诉请求应予驳回。 罗世良、林声清向一审法院起诉请求：1.判令中铁十五局向其支付工程款25595795.92元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月1日起计算至工程款付清之日止，永信公司对上述款项承担连带责任；2.诉讼费由中铁十五局、永信公司承担。 一审法院认定事实：2009年2月27日，四川广南高速公路有限责任公司（以下简称广南公司）向中铁十五局发出中标通知书，确定中铁十五局为兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目第B类GN2标段（以下简称GN2标段）中标人，中标价为326364263元，中标价包含1357000元专项暂定金额和29429201元不可预见费。 2009年3月6日，中铁十五局作为甲方，与永信公司作为乙方就GN2标段工程K4＋490-K10＋780合作投标及施工签订《协议书》，约定“1.甲方将该标段工程K4＋490-K7＋967（黄莲铺沟大桥终点台尾）范围内的全部工作内容包括变更工程量交由乙方施工，甲方负责K7＋967-K10＋780（昭化沿江特大桥和其与黄莲铺沟大桥连接路基）工程的施工；2.工程价款的支付按甲方与业主签订的正式施工合同约定的合同清单200-500章内容中的全部单价及乙方施工的该合同段的工程量结算价款为准，并按业主扣除税金、质保金等应扣款后属于乙方管段工程的计量款全额及时支付给乙方，甲方在业主处获得乙方工程计量款后三日内全额支付给乙方。乙方所属工程施工发生的全部费用（包括施工费用、管理费、办公费、现场布置费及临时建筑、便道的修建和维护、临时征地和还建、临时用电、安全措施、文明施工等费用）全部包含在以上计量支付费用中，甲方不再另行支付；3.甲方负责本标段工程超限额履约保函的办理及发生的费用，乙方负责本标段工程超限额履约现金保证金1500万元……5.甲方在与业主正式签订施工合同后，应当以本意向性协议为基础与乙方签订正式的工程施工合同，其签约内容参照甲方与业主所签订的正式施工合同，如果甲方与业主正式签订施工合同有遗漏事项的，相关事项以本协议为准”。中铁十五局、永信公司在合同上加盖印章，林声清作为永信公司的代表在合同上签字。当日，陈善彬、龚世伟与罗世良、林声清签订《合作协议》，约定由四人共同出资对GN2标段工程K4＋490-K7＋967合作投标及施工进行全面合作。 2009年3月11日、3月12日，林声清以个人名义分别向中铁十五局账户转款300万元、200万元，并在附加信息及用途栏载明“永信公司广南高速GN2履约保证金”。 2009年3月12日，广南公司与中铁十五局签订《合同协议书》，签约合同价为326364263元。 2009年6月10日，中铁十五局作为甲方，与永信公司作为乙方就GN2标段工程签订《联合经营协议书》，约定“第一条工程概况：1.工程名称：兰州至海口国家高速公路广元至南充.工程范围：K4＋490-K7＋967（黄莲铺沟大桥终点）……第三条双方的权利和义务：1.甲方的权利和义务：……（6）双方各自施工段所产生的费用（包括施工费用、管理费、办公费、现场布置费及临时建筑、便道的修建和维护、临时征地和还建、临时用电、安全措施、文明施工等费用）自行承担，甲方对乙方施工段不提取任何施工管理费用，乙方将自己施工段涉及的钢材、水泥、柴油、电费、火工品、外加剂等主材的合法凭证（含工资表）等真实工程成本费用交给甲方统一做账。乙方提供的钢材、水泥、柴油、电费、火工品、外加剂等主要费用发票必须与定额（设计+变更）消耗数量相符，若数量不足，甲方将执行甲方权利。（7）施工进场后业主拨付的工程预付款，按照各自工作量的比例进行分配（按2009年3月6日双方签订的《协议书》执行）。2.乙方的权利和义务：（1）根据招标文件要求，负责本标段工程超限额履约现金保证金的筹集并全额打入甲方指定账户。履约保证金的退返按甲方与业主总承包合同相关约定执行，甲方收到业主退返的履约保证金后，三日内必须支付给乙方……（4）负责工地炸药库的建设等费用，并供甲乙双方共同使用，不得向甲方另行收取任何费用。炸药库的看管和炸药的押运、监炮必须是甲方人员，费用由乙方负责……（6）须及时申报临时用地、用电方案报甲方批准，并承担该费用……（15）乙方享有和执行甲方与业主签订总承包合同所约定的同等权利和义务。另附双方于2009年3月6日签订的《协议书》，若本协议书与《协议书》有抵触之处，以2009年3月6日签订的《协议书》为准……第九条合同价款与支付：……2.合同价款：本合同价款以甲方与业主签订的施工合同清单200-500章内容中的单价和乙方施工的K4＋490-K7＋967段工程量的结算价款为准。3.工程价款的支付：……（2）甲方在收到业主的工程款（包括所有款项）后，按照业主计量支付办法计算出乙方施工段应收款项，甲方不得挪用乙方的工程款项，甲方在扣除乙方委托代付的款项后，剩余款项三日内打入乙方指定账户，甲方为乙方办理代付款及拨付款在银行发生的财务费用由乙方承担”。中铁十五局、永信公司在合同上加盖印章，永信公司法定代表人陈善彬在合同上签字。 2009年8月6日，永信公司作为甲方，与林声清、罗世良作为乙方就GN2标段工程签订《合作协议》，约定“第二条工程项目的安排及费用：2.1该工程项目全部由乙方组织施工，乙方承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及中铁十五局与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务……2.3乙方向甲方支付10万元的管理费用（不含税金），管理费用支付方法：2009年12月30日前付清。第三条：3.1该项目的全部印章、财务票据及该项目的工程质量、工期、安全生产等由林声清、罗世良负责……3.3乙方的财务管理实行财务自主、独立核算、自负盈亏。3.4该项目在经营过程中的全部风险、债务、责任（包括但不限于民事责任、行政责任、刑事责任等）均由承包方自行承担。第四条甲方的职责：……3.7乙方在与中铁十五局合作期间，甲方应配合、支持乙方的工作及授权委托等以便顺利办理与中铁十五局关于该项目的相关手续”，并约定龚世伟、陈善彬、罗世良、林声清在《合作协议》之前签订的一切协议废止。 当日，永信公司向中铁十五局出具授权委托书，全权委托罗世良、林声清负责GN2标段工程中隧道施工过程中的质量、安全、工期、财务往来及工程竣工结算等一切事宜，授权期限为自该委托书签署之日起至GN2标段工程完工提交竣工结算资料及办理完毕全部款项之日止。 罗世良、林声清于2009年进场施工，于2012年完成GN2标段K4＋490-K7＋967工程施工并交付广南公司验收合格使用至今。 2017年1月14日，中铁十五局单方出具一份对账说明，载明“永信公司工程款累计金额104054494元，累计支付997232047元，实际欠款4331289.23元”。当日，罗世良、林声清对账后发现在中铁十五局已付款中存在无其委托付款手续和书面确认的委托付款，中铁十五局遂承诺对存在问题的十四笔款项（注：涉及金额为5865523.87元）在2017年1月20日前核实对账、组织解决，若上述时间内未解决，则视为中铁十五局予以认可。 2017年9月3日，中铁十五局与罗世良、林声清形成《会议纪要》，第十项纪要内容确认中铁十五局欠付工程款为5481289.23元，需预扣5%即274067.5元（注：此处应为笔误，应为274064.4元）的发票保证金。《会议纪要》决议：“自2017年9月3日起十五日内，项目部办理好委托付款事宜，备注：分两部分，一是双方确认的款项办理付款手续；二是未确认部分含查账查出的问题（注：涉及金额为425万元），以双方查账核实后协商处理，协商不一致时，双方均可向具有管辖权的人民法院起诉。2017年9月18日前，项目部未办理好已认可的付款委托书，隧道队提出的上述未确认主张，项目部无条件的予以认可并支付给隧道队。” 2017年10月27日，广南公司主持召开中铁十五局与罗世良、林声清劳务款支付纠纷协调会并形成《会议纪要》，载明“1.确认中铁十五局与永信公司结算款约500万元；2.当事双方均认可仍有部分合同执行分歧，需通过双方律师进一步梳理和核实，当事双方另行协商或通过法律渠道处理；3.支付办法：（1）中铁十五局在广南公司账上有质保金500多万，广南公司将预留80万元作为GN2标段缺陷的设计及处治缓支款，其余全额退还，用于中铁十五局支付永信公司罗世良劳务款。（2）广南公司和中铁十五局将同时开具财务拨款单，已确保资金定向支付”。 2018年1月1日，罗世良、林声清与中铁十五局对账后，签订《会议纪要》，载明“1.罗世良施工的工程总计量数据是104054494元；2.经对账存在问题的金额是12967522.49元，此金额系中铁十五局做账支付实际施工人罗世良的款项时，无委托书、无实际施工人签字等；3.账面余额4291289.23元，此余额以中铁十五局账面来计算，其中包括有争议的金额作了支出的余额；4.现已在中铁十五局查核的发票是76166138.33元；5.遗留问题，以前所签的纪要仍按以前签的办法办（附详细情况表四页）”。 罗世良、林声清施工完成的工程价款经中铁十五局确认为108012671元，扣减包干费100万元、违约金和其他扣款、试验费、罚款、税金共计4958177元后，中铁十五局应当支付的工程款金额为104054494元。中铁十五局已向罗世良、林声清支付工程款85142750.55元，还欠付工程款18911743.45元（计算方式为：2017年9月3日《会议纪要》中无争议的欠付工程款5481289.23元+2017年9月3日《会议纪要》中有争议的款项425万元+2017年1月14日对账存在问题的十四笔款项合计金额5865523.87元扣减罗世良、林声清自认未缴纳的20万元押金后为5665523.87元+一审法院组织各方对账后确认的未付款项3514930.35元=18911743.45元；一审法院认为罗世良、林声清与中铁十五局在2017年1月14日对账、2017年9月3日《会议纪要》中关于争议款项的约定属于附生效条件约定，在中铁十五局未按约定期限核实对账或者办理已确认款项的付款委托书的情况下，应当视为其认可相关争议款项）。 一审法院认为，广南公司与中铁十五局签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。中铁十五局与永信公司签订的《协议书》《联合经营协议书》系违法分包，罗世良、林声清与永信公司签订的《合作协议》系非法挂靠，均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。 虽然《合作协议》约定由罗世良、林声清代表永信公司全权负责案涉工程的施工、财务、结算等所有工程事宜，但是在实际施工中是由罗世良、林声清与中铁十五局接洽，罗世良、林声清实际组织投入案涉工程所需资金、材料、劳力并与中铁十五局进行工程结算，永信公司从未派员参与工程管理及施工。根据上述事实，可以认定罗世良、林声清系挂靠永信公司施工，不是永信公司的施工方代表，其身份为实际施工人。中铁十五局在合同签订、履行过程中知晓并认可罗世良、林声清的实际施工人身份，双方之间存在事实上的施工合同关系，且罗世良、林声清已按合同约定完成工程并交付使用，故其向中铁十五局主张工程款符合法律规定。中铁十五局关于罗世良、林声清系代表永信公司履行合同义务，无权以实际施工人名义提起诉讼的抗辩理由不能成立。罗世良、林声清主张永信公司对中铁十五局的欠付工程款承担连带责任缺乏法律依据。 根据《联合经营协议书》第三条约定，永信公司负责工地炸药库的建设等费用。中铁十五局虽然提供了看管炸药库人员的工资明细，但是双方在2017年1月14日结算时中铁十五局已将约定由永信公司承担的看管炸药库人员工资包括在已扣除的违约金、罚款和其他扣款140万元当中。因此，中铁十五局关于看管炸药库人员工资还应从工程款中扣减的抗辩理由缺乏证据支持。 案涉工程于2011年12月31日竣工，于2012年4月1日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，罗世良、林声清请求中铁十五局按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2012年4月1日起至工程款付清之日止的资金利息于法不悖，应予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条、第五十二条第一款第三项、第五项、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中铁十五局在判决生效后二十日内支付罗世良、林声清工程款18911743.45元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月1日起计算至工程款付清之日止；二、驳回罗世良、林声清的其他诉讼请求。案件受理费19.8万元，由罗世良、林声清共同负担8万元，中铁十五局负担11.8万元。 本院二审期间，中铁十五局围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁十五局提交的证据为其单方制作的已付款汇总表、临时征用土地补偿协议等，拟证明其已付工程款情况。罗世良、林声清、永信公司对上述证据的真实性不予认可。本院认证意见为，中铁十五局所提交证据均为复印件，无法与原件核对一致，其真实性存疑，不予采信。 对于一审法院认定的事实，罗世良、林声清、永信公司均无异议，中铁十五局提出如下异议：1.林声清向中铁十五局转账支付500万元履约保证金的凭证上加盖有案外人公章，该履约保证金系案外人代永信公司缴纳；2.案涉工程竣工验收合格时间为2018年，并非2012年4月1日；3.中铁十五局已支付工程款101606304.9元，欠付工程款实际上只有3598189.03元，同时中铁十五局所扣减违约金、试验费、税金等合计4958177元中并不包括100万元包干费。本院经审查，1.一审法院认定林声清以个人名义向中铁十五局转账支付500万元履约保证金有罗世良、林声清一审提交的中国农业银行个人结算业务申请书在卷佐证，不能以该证据上加盖有案外人公章推断500万元履约保证金系案外人代永信公司缴纳；2.案涉工程于2012年4月1日交付广南公司使用至今为各方无争议事实，在中铁十五局不能提供反驳证据证明案涉工程系2018年竣工验收合格的情况下，一审法院认定并无不当；3.中铁十五局没有提供有效证据证明一审法院认定的欠付工程款金额错误，其异议缺乏事实依据；4.罗世良、林声清、永信公司对中铁十五局扣减的4958177元不包括100万元包干费未提出异议，本院对一审法院认定的该事实予以纠正。综上，除中铁十五局扣减的4958177元中不包括100万元包干费外，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。 根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：罗世良、林声清不是永信公司员工。罗世良、林声清、永信公司均陈述，罗世良、林声清先与中铁十五局工作人员就案涉工程进行洽谈磋商后，二人再找到永信公司要求借用资质。罗世良、林声清与中铁十五局于2018年1月1日签订的《会议纪要》载明会议参加人员为“永信公司委托人、实际施工人罗世良”。 案涉工程于2011年12月31日竣工，于2012年4月1日投入使用至今。 二审庭审中，罗世良、林声清自认在中铁十五局的欠付工程款18911743.45元中扣减两笔款项作为中铁十五局的已付款，分别是：1.2017年1月14日对账存在问题的十四笔款项合计金额5865523.87元扣减罗世良、林声清一审中自认未缴纳的20万元押金后的5665523.87元；2.一审法院组织各方对账后确认的未付款项3514930.35元中，中铁十五局主张向林声清女儿林霞转账支付的115万元。 本院认为，虽然《联合经营协议书》由中铁十五局与永信公司签订，但是结合罗世良、林声清非永信公司员工、案涉工程相关事务均由罗世良、林声清与中铁十五局直接协商接洽、相关《会议纪要》中明确记载罗世良的实际施工人身份及“罗世良施工的工程总计量数据是104054494元”等事实，可以认定中铁十五局知晓并认可罗世良、林声清借用永信公司资质施工，一审法院认定双方建立事实上的施工合同关系正确。由于《联合经营协议书》系罗世良、林声清借用有资质的永信公司名义与中铁十五局签订，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，因此依法无效。案涉工程已于2012年4月1日交付业主广南公司投入使用至今，在无证据证明中铁十五局与罗世良、林声清就案涉工程另有竣工验收手续的情况下，应当视为中铁十五局已对工程质量合格予以认可。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，罗世良、林声清有权请求中铁十五局参照双方合同约定支付工程款。 各方当事人对于案涉工程价款为104054494元并无争议，争议集中在中铁十五局的欠付工程款金额如何确定。一审法院认定中铁十五局的欠付工程款金额为18911743.45元，鉴于罗世良、林声清二审中自认在该金额中扣减5665523.87元、115万元，两项合计6815523.87元，因此中铁十五局应当向罗世良、林声清支付的工程款为12096219.58元。由于《联合经营协议书》依法无效，合同中关于工程款支付时间的约定相应地不具有约束力，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，认定中铁十五局按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月1日交付案涉工程之日起计算欠付工程款利息正确，中铁十五局的上诉理由不能成立。 针对中铁十五局关于一审法院遗漏当事人，程序严重违法的上诉理由，根据本案查明事实，无证据证明龚世伟、陈善彬参与了案涉工程的施工、对账等事务，结合龚世伟、陈善彬自2012年4月1日工程交工之日起自始至终未就本案工程款主张过任何权利，且中铁十五局在一审期间也并未申请追加龚世伟、陈善彬参加诉讼，故该上诉理由亦不能成立。 综上，中铁十五局的上诉请求因罗世良、林声清在二审中的自认事实而部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初38号民事判决； 二、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效后十五日内向罗世良、林声清支付工程款12096219.58元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月1日起计算至款项付清之日止； 三、驳回罗世良、林声清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19.8万元，由罗世良、林声清负担10.4万元，中铁十五局集团第二工程有限公司负担9.4万元。二审案件受理费135271元，由罗世良、林声清负担71058元，中铁十五局集团第二工程有限公司负担64213元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鲁静 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇一九年十月三十一日 书记员  宋东洪