浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1225号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南万力建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦**。统一社会信用代码：914300007968795588。法定代表人：雷慕为，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李新民，湖南博鳌律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘玉，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴海景房地产开发有限公司。住所。住所地：浙江省海盐县武原街道枣园路长安路转角枣园综合楼社会信用代码：91330424566995588A。法定代表人：沈备，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马洪培，浙江海赛律师事务所律师。上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人嘉兴海景房地产开发有限公司（以下简称海景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2017）浙0424民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。万力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海景公司的诉讼请求，并改判海景公司向万力公司支付工程款24662611.62元及退还保证金400万元。事实和理由：一、工程造价鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。1.该鉴定意见完全是凭空捏造，根本没有依据双方协议的内容和规范性文件进行计算。2.万力公司多次要求补充鉴定或者重新鉴定，但均未被支持，明显有误。3.万力公司对鉴定提出了异议，如对部分签证单没有计入结算、工程量少计算、优惠下浮等问题提出异议，并申请鉴定人出庭接受询问，但未被一审法院采纳，故鉴定意见不能作为认定事实的依据。二、万力公司只收到500万元的工程款。一审认定万力公司收到21307104元工程款的事实，没有任何依据。合同约定工程款必须汇入万力公司指定的账户，否则万力公司不予认可。合同履行过程中，海景公司只支付给万力公司工程款500万元，其余款项均支付给了他人，万力公司没有委托支付也没有变更原合同。21307104元款项与万力公司无关，万力公司也一直不予认可。虽然对账确认书上有伪造的万力公司印章，但该印章并不是万力公司委托的人所为，而是未受委托的刘新华个人所为。三、海景公司是违约方，应由其承担违约责任。根据2015年4月16日三方工程例会的记载，未复工的主要原因是海景公司的资金周转困难。故本案是海景公司迟延支付工程款所致。四、一审判决万力公司返还工程款7295010.35元，没有依据。本案不存在万力公司返还工程款的问题，因为是海景公司的主动付款，是对自身权利的自愿处置，其以实际行为改变了付款的条件和约定。海景公司辩称，万力公司的上诉请求不能成立，工程造价已经过司法鉴定，已经足以证明海景公司超付了工程款，对于超付部分，万力公司应予退还。另外，万力公司主张其没有收到21307104元工程款，与事实不符，应予驳回。海景公司向一审法院起诉请求：1.确认海景公司解除海景广场建筑工程施工合同的通知合法有效；2.万力公司承担违约金828359元和赔偿海景公司财务损失520万元，两项合计6028359元；3.责令万力公司将“海景广场”在建工程限期移交给海景公司（各分部分项工程施工节点由双方现场确认）；万力公司延迟移交的，自2016年8月20日起按每天2000元承担违约金，暂算至2017年3月20日为7个月计42万元（以后按2000元/天计算至实际移交之日）；4.责令万力公司移交“海景广场”前期施工全部工程技术资料；如万力公司拒不移交的，则对该项目已完成工程满足竣工验收要求的各类要素条件提交工程质量检测机构进行鉴定，万力公司承担鉴定费用；5.万力公司承担本案诉讼费用。后海景公司增加诉讼请求：万力公司返还海景公司多支付的工程款7795010.35元及利息802236.50元（自2016年1月30日暂算至2018年3月30日共26个月，以基准贷款年利率4.75%计算），合计8597246.85元，同时由万力公司承担工程造价鉴定费用208616元。万力公司向一审法院反诉请求：1.海景公司支付工程欠款13355407.62元；2.海景公司支付违约金及利息500万元；3.海景公司退还保证金400万元。本案在一审法院委托鉴定机构对海景广场项目已完成工程量进行工程造价鉴定后，万力公司称因其未对海景公司支付工程款的财务凭证进行核实，将刘新华刻制万力公司印章而确认的25307104元误以为是经万力公司财务核实的付款金额，实际上海景公司只支付了工程款500万元，因此，万力公司一审增加反诉请求11307204元。一审法院认定事实：海景公司经规划许可，开发海盐县武原街道秦山路东首和老沪杭公路交叉口“海景广场”建设项目。经邀请招标，由万力公司承建此项目。双方于2014年3月18日签订商业海景广场建筑工程施工合同一份，工程承包范围工程总承包（土建、水电、消防、弱电、装修及附属工程等），开工日期2014年3月28日（以开工报告为准），竣工日期2014年12月27日，合同工期总日历天数270日历天，合同价款约80000000元（按实际结算为准）。本合同双方约定盖章、签字后生效。对工程款支付账户进行了指定，并说明工程款未付到该账号甲方（海景公司）承担全部责任。合同还约定了其他有关事项。2014年8月8日双方又签订建筑工程施工合同一份，约定总建筑面积17627.18平方米，工程承包范围包括主体建筑、结构、给排水、电气安装等工程，工期总日历天数为400天，合同价28617956.74元。本总价只包括承包人投标时发包人提供的工程量清单（作为本合同附件）所列工程量计算所得。对于工程量清单以外的工程数量的工程价款不包括在本协议书的签约总价中，该部分工程价款应按本协议书约定的结算方式另行结算。承包人项目经理王辰斌。本合同自合同当事人签字并加盖公章，且承包人提交履约保证金后生效。另，对工程款支付账户进行了指定，并说明工程款未付到该账号甲方（海景公司）承担全部责任。该合同已经建设主管部门备案登记。专用合同条款3.1（6）承包人应履行的其他义务中约定：⑥提供施工许可手续的必备资料，协助发包人办理施工许可证。⑧。承包人不得拖欠农民工工资，发包人每次支付工程款前，承包人须将本期应支付的农民工工资结清（由农民工本人签字、按手印）并公布上墙。3.2.1项目经理约定：关于项目经理每月在施工现场的时间要求每月不少于27天。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任，按500元/天向发包人支付违约金。3.2.3约定：承包人擅自更换项目经理的违约责任，向发包人支付2000元/次的违约金。3.7履约担保约定：承包人是否提供履约担保：提供履约保证金。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：本合同签订后7日内乙方（万力公司）向甲方（海景公司）支付合同履约保证金600万元整。分三次返还，按合同施工至正负零返回200万元，施工至五层返回200万元，主体完成返回200万元。不计息。12.3.1工程量计算规则约定：按“浙江省2010版计价依据”等要求进行列项、计量。12.4条工程款（进度款）支付方式和时间约定：主体工程正负零以下由乙方垫资建造，施工至正负零后甲方支付主体工程实际总造价的20%，正负零以上按每月完成的工程量（分部分项工程）经工程师审核和发包人批准，支付该月完成工程量的85%。工程竣工验收合格后，由承包方将工程技术资料在建设局档案馆存档后支付至项目决算总价的95%，余款5%作为保险（修）金，保险金在竣工一年后的一个月内退还。16.1.1发包人违约的情形约定：发包人不按合同的约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工方无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，违约金按银行同期贷款基准利率的4倍支付应付工程款的利息，工期相应顺延。16.2.1承包人违约的情形约定：。违约金为合同价的5%。同时发包人有权另行选择施工单位继续完成工程。发生第3.2款【项目经理】、第3.3款【承包人人员】和第16.2.2项中属于补充的违约情形的。16.2.3对因承包人违约解除合同约定：因承包人自身原因，发包人和监理人考核合同约定重大节点工期达到时承包人完成工程量不足该节点计划进度的70%时，发包人可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权终止合同，并由承包人承担一切损失。合同签订后，万力公司向海景公司支付了履约保证金400万元，海景公司通知被万力公司进场施工，于2014年9月30日办理了建筑工程施工许可证，该许可证载明合同开工日期2014年9月10日，合同竣工日期2015年10月15日。而在开工报告中载明开工日期为2014年10月1日。从业主提供的监理日记中载明，案涉工程实际开工日期为2014年5月13日。2015年10月主体工程封顶，2016年1月8日主体中间结构验收。2016年12月28日，监理单位浙江经建工程管理有限公司出具的情况说明载明，万力公司于2016年1月30日因春节放假撤离施工现场，至今海景广场项目现场未恢复施工，施工现场的施工升降机及塔吊也已于2016年11月拆除掉，实际上该项工程已处于停工状态。万力公司停工后，海景公司曾去电话或书面要求万力公司恢复施工，且于2016年3月2日向万力公司发函，要求万力公司在2016年3月10日前提交已完工程结算书。后万力公司没有恢复施工，也没有提供已完成工程量清单和结算书。期间，双方有过沟通，万力公司也曾派人甚至由总经理陈永忠到海盐协商海景广场项目问题，但最终双方意见分歧较大，没有达成一致意见，工程就继续停工。2016年7月20日，海景公司发律师函，要求万力公司于2016年8月5日前提交已完成工程量结算书并进场施工，否则将行使合同解除权。后海景公司于同年8月8日又发送律师函，认为万力公司行为已构成根本性、实质性违约，海景公司依法通知万力公司自收到本函之日起解除双方签订的海景广场建筑工程施工合同。发出解除通知同时，要求万力公司在收到本函的十日内提供和移交全部前期施工资料，万力公司于次日即2016年8月9日收到该律师函。同年8月12日，海景公司又发律师函，要求万力公司在8月20日前提供有关海景广场工程全部施工资料，并派人到施工现场查看、核对、确认已完工程量和移交工程。后万力公司并未提供施工资料，也未派人移交工程，向海景公司提供了其编制的工程结算书，载明工程总价款38662611.62元，其中海景广场地下室、基坑支护结算总价为24327569.87元，海景广场（签证）结算总价4894039元，海景广场正负零以上结算总价9441002.75元，但未得到海景公司确认。案涉工程属于未完工程，此后工程停工至今。工程施工过程中，2015年4月16日，由建设单位、施工单位和监理单位参加的海景广场第十五次工程例会纪要载明，自2月7日以来，至今基本未开工，主要原因是公司资金周转困难等等。工程施工过程中，因万力公司安全生产等原因，2015年3月9日、同年4月24日、9月11日，万力公司被海盐县建筑业管理局书面通知责令该工程全部停工进行整改。开工报告显示的开工日期为2014年10月1日，由监理单位和施工单位在报告上盖章确认。2016年2月1日，双方就已付工程款对账，万力公司确认海景公司已付工程款21307104元（不包括海景公司退还给万力公司的履约保证金400万元）；2016年2月2日、2月3日、2月5日，海景公司又分次给付万力公司工程款500万元；2月6日和2月7日（除夕），海景公司法定代表人沈备从个人银行卡上分二次转账给万力公司项目负责人刘新华共计50万元。2016年6月6日，因支付民工工资，海景广场项目部向海景公司借款三次，分别为34000元、20000元、30000元，同年6月7日借款116000元，共计200000元。2016年1月28日，海景广场项目部发函要求海景公司支付工程款，海景公司作了回应，称其所付工程款已经超过合同价款的85%。另，本案在审理过程中，因案涉工程在主体中间验收后处于停工状态，为查明现场实际施工情况和案涉工程项目已完成工程量进行工程造价鉴定的需要，一审法院组织双方及鉴定机构人员于2017年10月12日进行了现场勘察，查明情况为：案涉工程主体结构的柱梁板砼全部完成，砖墙体一二层局部没有砌完，卫生间砼翻边二三层楼面未施工，传达室和屋顶梁上的线条、14.97米标高栏板线条、各楼层窗台板线条等实际未施工，内墙面粉刷仅完成机房层及8-9层东西墙内侧，外墙粉刷南立面4-6层仅完成底粉、其他三个立面的4层以上和南立面的6层以上的外墙粉刷已全部完成，地下，地下室南侧的土方未回填层屋面防水层等全部完成。安装工程仅完成砼及墙面预埋管的预埋。根据海景公司申请，一审法院委托鉴定单位浙江禾城工程管理有限公司对万力公司承建的位于海盐县首的海景广场项目已完成工程量进行工程造价鉴定。2018年3月28日，浙江禾城工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见一本，鉴定结论为：本案“在建的位于海盐县首的海景广场项目已完成工程量”的工程造价为22367169元，不计入鉴定结论的造价包括施工单位主张的联系单造价966136元，施工单位主张的联系单人工材料价差12684元，施工单位主张的联系单按业主回复意见计算的造价-480587元，施工单位主张的联系单按业主回复意见计算人工材料的造价74956元，地下，地下室防水卷材布隔离层造价158043元，地下，地下室防水卷材布隔离层人工价差23元。为此，海景公司于2018年4月12日支付了鉴定费208616元。案件审理过程中，万力公司申请对2016年2月1日对账确认书上加盖的万力公司印章的真伪进行鉴定。2018年9月19日，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一本，鉴定意见为：标称日期为“2016年2月1日”的对账确认书中“湖南万力建设集团有限公司”印文与标准编码印章编码通知书中的“湖南万力建设集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成，为此万力公司于2018年12月20日支付了鉴定费23400元。经补充提交鉴定样本材料，2018年11月19日，浙江大学司法鉴定中心出具（补充）司法鉴定意见书一本，鉴定意见为：标称日期为“2016年2月1日”的对账确认书中“湖南万力建设集团有限公司”印文与商业海景广场建筑施工合同上“湖南万力建设集团有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印形成，为此海景公司于2018年12月11日支付了鉴定费2000元。一审法院认为，本案中，双方对案件基本事实即双方的承包、发包关系以及双方签订了二份建筑工程施工合同等没有异议，争议问题主要是：在施工中双方实际履行的合同是哪一份，双方具体履行的合同现在是否已经解除，案涉工程造价应为多少，工程造价鉴定意见能否作为定案依据，海景公司已经支付的工程款数额是多少，海景公司主张的利息损失、财务损失和鉴定费有无依据，海景公司要求万力公司返还工程款、移交在建工程、交付施工资料包括工程图纸有无依据。万力公司反诉主张的支付工程欠款、违约金、利息损失和退还保证金是否有依据，等等。一、关于在施工中双方具体履行的合同问题。本案中，双方于2014年3月18日签订了商业海景广场建筑工程施工合同一份，后于2014年8月8日又签订了一份商业海景广场建筑工程施工合同并在建设行政主管部门备案登记，这二份合同主要涉及工程价款、工程期限等实质性内容的改变。根据本案查明的事实来看，本案中双方于2014年8月8日签订的建筑工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，该合同合法、有效，且合同已在建设行政主管部门备案登记，双方在施工过程中实际履行的也是该份合同。因此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当以2014年8月8日双方签订的合同作为工程价款的结算依据。二、关于涉案合同是否已经解除的问题。合同签订后，双方按照约定各自履行了相应的义务。2016年1月8日，案涉工程进行主体中间结构验收，后万力公司撤离了施工现场，经海景公司催告，万力公司仍未恢复施工，已经构成根本性违约，且案涉工程长期处于停工状态，万力公司以其行为表明不履行合同主要义务，致使海景公司不能实现合同目的。因此，根据法律规定，海景公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，符合解除合同的条件，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，海景公司于2016年8月8日发出律师函，通知万力公司自收到本函之日起解除双方签订的海景广场建筑工程施工合同，万力公司于次日即2016年8月9日收到该律师函。万力公司对海景公司解除合同的通知在庭审中虽提出异议，但亦未请求确认解除合同的效力。一审法院经审理认为，万力公司同的异议不成立，海景公司行使合同解除权符合有关法律规定，其向万力公司发出解除合同的通知有效，解除合同的起算日期应从解除通知到达万力公司时即2016年8月9日开始。三、虽然案涉合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算。关于涉案工程已经完成工程量的工程价款问题，本案应当根据实际完成的工程量进行结算。根据庭审，案涉工程属于未完工程，鉴于双方未能就完成已完工的工程量进行结算，无法确认最终的工程价款，万力公司提交的其单方编制的工程结算书不应作为确认工程价款的依据。在案件审理过程中，已由海景公司向一审法院申请进行工程造价鉴定。根据海景公司的申请，一审法院委托鉴定单位对万力公司承建的工程造价进行了鉴定，鉴定单位浙江禾城工程管理有限公司经过鉴定后出具了工程造价鉴定意见一本，鉴定结论为：本案“在建的位于海盐县首的海景广场项目已完成工程量”的工程造价为22367169元，不计入鉴定结论的造价包括施工单位主张的联系单造价966136元，施工单位主张的联系单人工材料价差12684元，施工单位主张的联系单按业主回复意见计算的造价-480587元，施工单位主张的联系单按业主回复意见计算人工材料的造价74956元，地下，地下室防水卷材布隔离层造价158043元，地下，地下室防水卷材布隔离层人工价差23元。关于工程造价鉴定意见能否作为定案依据的问题。在合同履行过程中，双方当事人产生争议，海景公司书面通知万力公司解除合同，万力公司未完成全部的施工内容。案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于万力公司已经完成工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。根据海景公司的申请，一审法院委托浙江禾城工程管理有限公司就案涉工程万力公司已经施工的工程价款进行了鉴定，鉴定机构就鉴定内容出具了工程造价鉴定意见。由于双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算。在合同解除后，由于涉案工程为未完工程，鉴定机构按照定额结算计算出万力公司按合同约定已经完成的工程价款，符合双方合同的约定，有事实和法律依据。因此，工程造价鉴定意见应作为定案依据。对于工程造价鉴定意见中的确定造价，予以确认。对于双方争议造价，即不计入鉴定结论的六项争议造价部分，现就分述如下：（1）施工单位主张的联系单造价966136元，施工单位主张的联系单人工材料价差12684元。一审法院认为，该部分工程联系单共有45份，由万力公司出具，上面均无海景公司回复意见，也没有相关监理单位关于此方面的签证，故该二项不应计入工程造价内。（2）施工单位主张的联系单按业主回复意见计算的造价-480587元，施工单位主张的联系单按业主回复意见计算人工材料的造价74956元。一审法院认为，这是2017年12月5日海景公司提供的对万力公司提出的工程联系单内容的回复意见，没有得到万力公司的确认，海景公司也没有提供相关监理单位关于此方面的签证，故该二项不应计入工程造价内。（3）地下）地下室防水卷材布隔离层造价158043元，地下，地下室防水卷材布隔离层人工价差23元。一审法院认为，这是海景公司提出的地下室底板下未施工内容，此内容已隐蔽现场无法勘察实际施工情况，双方及鉴定机构勘察现场时海景公司未提出此问题，在庭审时与万力公司核实此施工情况，万力公司对此没有认可，故该二项不应计入工程造价内。因此，上述六项争议造价，均不应列入工程造价内。综上，案涉工程价款总计为22367169元（均为确定造价）。另，海景公司向一审法院申请工程造价鉴定后，一审法院委托有相应鉴定资质的浙江禾城工程管理有限公司进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论已经双方当事人质证，可以作为本案定案依据。万力公司主张“鉴定单位违背鉴定规则，导致工程量漏算、少算、错算金额巨大，故请求对涉案工程造价进行重新鉴定或补充鉴定”，经一审法院审查不符合须重新鉴定的情形，且万力公司对鉴定报告提出的异议，有的予以采纳并体现在鉴定机构征询双方意见后出具的工程造价鉴定意见中；对未能采纳的，已由浙江禾城工程管理有限公司鉴定人员出庭接受质询，分别进行了解释和答疑。且一审法院在委托鉴定程序上并不存在违法，故对万力公司的重新鉴定或者补充鉴定申请，不予支持。万力公司主张的消防工程没有计算进去、水电预埋部分也无计算，与事实不相符，不予采纳。四、关于海景公司已支付的工程价款数额问题。庭审中，双方对于已经支付的工程价款金额存在不同意见。根据本案查明的事实来看，万力公司仅认可了海景公司支付的工程款为500万元，即2016年2月2日、2月3日、2月5日，海景公司给付万力公司的工程款500万元。对于2016年2月1日的对账确认书，万力公司在第一次庭审时予以了确认，后提出因未与财务部门核对，也未对印章的真伪进行鉴定，误以为该印章是真，也以为对账数额正确，经与财务部门核查发现，对账确认书上的付款数额严重不符，比对印章也不一致，因此向一审法院申请对对账确认书上万力公司的印章进行鉴定。一审法院委托鉴定机构对万力公司申请鉴定的事项进行了鉴定。经鉴定，鉴定意见为：标称日期为“2016年2月1日”的对账确认书中“湖南万力建设集团有限公司”印文与标准编码印章编码通知书中的“湖南万力建设集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；标称日期为“2016年2月1日”的对账确认书中“湖南万力建设集团有限公司”印文与商业海景广场建筑施工合同上“湖南万力建设集团有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。对此，一审法院认为，虽然对账确认书上的印章不是同一枚盖印形成。但从庭审的情况来看，该对账确认书是海景公司到万力公司住所地与万力公司财务部门对账确认后形成的，万力公司在第一次庭审时也予以了确认，只是在本案工程造价鉴定后，万力公司才对印章问题提出异议。但是，万力公司的该印章多次出现在施工过程中的有关资料中，如设备安装告知表、图纸会审纪要、万力公司提交的营业执照和安全生产许可证上。关于印章问题的处理。一审法院认为，利用伪造的印章签订协议并非当然无效。公司授权委托人使用伪造印章对外签订协议属于协议有效的情形，本案属于此种情形。对于交易相对人而言，其一般不负有审查公司在签约时使用的印章是否真实的义务。因为对于交易相对人而言，一方面其基于诚实信用原则有理由相信已经获得授权的主体使用的印章为公司真实的印章；另一方面由于缺乏必要的比对样本和便捷高效的技术，交易相对人也无法对公司签约时使用的印章是否真实进行审查。本案中，海景公司有证据证明万力公司在经营管理过程中已经使用过公司签订协议时所使用的印章的，则万力公司即不得主张该印章系伪造，进而以此为基础否定协议效力。万力公司在签署协议过程中使用公章是否规范，不影响协议效力。因此，对于2016年2月1日双方对账确认书上确认的海景公司已付工程款21307104元（不包括已经退还给被告的履约保证金400万元），应予认定。关于2016年2月6日和2月7日（除夕），海景公司法定代表人沈备从个人银行卡上分二次转账给万力公司项目负责人刘新华共计50万元应否计入已付工程款问题。由于双方签订合同时，对工程款支付账户进行了指定，并说明工程款未付到该账号甲方（海景公司）承担全部责任。现海景公司并没有按照此约定支付，事后也没有得到万力公司确认，故该款项不计入已付工程款内。关于2016年6月6日、6月7日，因支付民工工资，海景广场项目部向海景公司多次借款共计20万元，应否计入已付工程款问题。根据前述，双方签订合同时，已经对工程款支付账户进行了指定，并说明工程款未付到该账号甲方（海景公司）承担全部责任。现海景公司并没有按照此约定支付，事后也没有得到万力公司确认，故该款项也不计入已付工程款内。关于万力公司提出的施工前期，其为海景公司垫资35万元开通电源，并出资为海景公司办理好施工许可等垫资100多万元，又为其出资34万元支付进场前的民工工资及拿来的施工图纸等，共投资1658527元，可万力公司并未提供关于此方面的证据予以证实，无法予以采信。综上，可以确认海景公司已支付的工程价款共计26307104元（不包括海景公司已经退还给万力公司的履约保证金400万元）。五、关于海景公司支付工程款或者万力公司返还工程价款的问题。双方在合同中约定了工程款（进度款）支付方式和时间：主体工程正负零以下由乙方垫资建造，施工至正负零后甲方支付主体工程实际总造价的20%，正负零以上按每月完成的工程量（分部分项工程）经工程师审核和发包人批准，支付该月完成工程量的85%。工程竣工验收合格后，由承包方将工程技术资料在建设局档案馆存档后支付至项目决算总价的95%，余款5%作为保险（修）金，保险金在竣工一年后的一个月内退还。根据双方的约定，在2016年1月8日主体中间结构验收后，海景公司应支付万力公司已完成工程量85%的工程价款，即19012093.65元（22367169元×85%），现海景公司已支付的工程价款为26307104元（不包括海景公司已经退还给万力公司的履约保证金400万元），超过了海景公司应支付万力公司的工程价款，对于超付工程款7295010.35元，应由万力公司向海景公司返还，海景公司的该部分诉讼请求，予以支持，超额部分不予支持。对于万力公司反诉要求海景公司支付工程欠款13355407.62元，后又增加反诉请求11307204元，因缺乏事实依据，不予支持。六、关于双方在施工中的违约行为以及本案工程停工双方责任的确定问题。案涉工程属于未完工程，现工程停工至今。根据本案查明的事实，施工中双方都存在不同程度的违约行为。首先，施工前期，海景公司并没有完全达到工程开工必须具备的全部开工条件。而合同签订后，万力公司仅向海景公司支付了履约保证金400万元，没有按照合同约定支付履约保证金600万元。其次，在施工中因海景公司没有履行好配合、协助义务，而万力公司也没有积极主动地做好施工工程量的对账签证等，致使万力公司未能按照合同约定向海景公司每月提供已完成工程量清单，进一步造成海景公司也未能按照工程节点支付工程进度款，造成海景公司资金给付不到位的问题，以致于双方都存在违约行为。第三，万力公司在施工中违反安全文明施工要求，多次被海盐县建筑业管理局书面通知责令工程全部停工并进行整改。还有，在施工中因万力公司投入的施工人力等问题，万力公司存在拖延工期的情况，甚至擅自停工退场，经海景公司致函催告后，也未恢复施工，导致工程至今仍停工。根据前述分析，对工程造成停工双方都有责任，双方各自应承担相应的违约责任，而万力公司的责任更是主要的。一审法院现确定对于海景公司因工程停工造成的损失，由万力公司承担80%的责任；对于万力公司因停工造成的损失，由海景公司承担20%的责任。有关海景公司在本诉中主张的万力公司应承担的违约责任问题，即万力公司承担违约金、赔偿海景公司财务损失及返还超付工程款部分的利息。海景公司主张的违约金由两部分组成，即按每天2000元但不超合同价的2%计算的违约金572359元以及万力公司项目经理王辰斌从2014年9月10日开工报告确定开工之日起至2016年1月30日擅自离场计508天，按每天500元计算和按每次2000元计算的违约金256000元。从庭审的情况来看，双方在施工中都存在着或多或少的违约行为，且万力公司的违约行为相对较多较严重，故海景公司按每天2000元但不超合同价的2%计算主张的违约金572359元，符合有关法律规定和双方在合同中的约定，但需结合海景公司自身存在的违约行为应承担的相应责任，按万力公司承担80%的责任比例，万力公司应支付海景公司违约金为457887.20元，对该部分诉讼请求，予以支持。关于海景公司主张的万力公司项目经理王辰斌从2014年9月10日开工报告确定开工之日起至2016年1月30日擅自离场计508天，按每天500元计算和按每次2000元计算的违约金256000元，万力公司并未认可，而海景公司也没有提供证据加以证明，故该部分诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。海景公司主张的财务损失520万元，其并未提供证据证明损失的实际发生及损失的具体数额，故不予支持。关于海景公司主张的返还超付部分工程款的利息计802236.50元，本案由于双方原因，未能对案涉工程已完成工程量的工程价款结算作最终确定。在工程结算价款最终确定前，海景公司其实也不清楚工程款是欠付还是超付以及欠付或超付的具体金额，这样海景公司也无法要求万力公司返还超过的工程款及具体金额。只有在确定最终的工程结算价款后，海景公司才可以要求万力公司在合理期限内返还超付工程款，若万力公司未及时返还，在此种情况下，海景公司才可向万力公司主张返还超付部分工程款的利息。因此，海景公司在本案中诉请的该部分利息，依据不足，不予支持。有关万力公司在反诉中主张的海景公司应承担的违约责任问题，即要求海景公司支付违约金及利息500万元。根据本案查明的事实，在施工中双方都存在不同程度的违约行为，故万力公司可根据双方在合同中的约定向海景公司主张违约责任。但万力公司主张的违约金，既无明确具体的数额，也无明确的计算方法，对万力公司的此项反诉请求，不予支持。从本案已查明的事实来看，海景公司并未欠付万力公司工程款，故万力公司主张的利息损失，缺乏事实依据，亦不予支持。七、关于海景公司要求万力公司移交在建工程、交付施工资料包括工程图纸的问题。虽然案涉合同已经解除，且双方已对万力公司完成的工程进行了主体中间结构验收，但是万力公司仍然有义务将在建工程、手中持有的已完成工程的施工资料包括全部工程图纸交付给海景公司，以便案涉工程今后的正式竣工验收和办理产权手续。这是合同解除后的清理事项，属于承包人的附随义务，万力公司应向海景公司移交在建工程、交付已施工部分的全部施工资料包括工程图纸。因此，海景公司的该部分诉讼请求，予以支持，涉及该部分内容的其他诉讼请求，无法予以支持。八、关于鉴定费问题。根据庭审，案涉工程已经停工，属于未完工程。案涉合同解除后，因双方未能进行已完成工程量结算，无法就万力公司已完成工程量的工程价款作出最终确认，对此双方都有责任审定并确定，而万力公司的责任更大。案涉工程造价鉴定费，双方当事人签订的建筑工程施工合同中对工程造价鉴定费的承担未作出约定。本案中，对于万力公司主张的工程价款，海景公司不予认可并申请鉴定。经鉴定，结论所涉工程款不足万力公司主张的价款，万力公司主张的工程价款一部分得到了支持。因此，一审法院支持部分工程价款的相应鉴定费用，应由双方根据前述第五部分中的违约责任承担比例予以分摊，超过部分工程价款支出的相应鉴定费用，则应由万力公司负担。关于在印章鉴定过程中，万力公司支付的鉴定费23400元，因在鉴定后一审法院对万力公司的鉴定事项未予采纳，故该部分鉴定费应由万力公司自行承担。而对于海景公司支付的鉴定费2000元，因海景公司要求鉴定的事项无实际意义，且在案件处理中未予采用，故该部分鉴定费应由海景公司自行承担。九、关于退还保证金的问题。双方在合同中对履约担保作出了约定，即承包人提供履约保证金。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：本合同签订后7日内乙方（万力公司）向甲方支付合同履约保证金600万元。分三次返还，按合同施工至正负零返回200万元，施工至五层返回200万元，主体完成返回200万元，不计息。万力公司在反诉中虽提出其向海景公司支付了保证金400万元，但其未提供有关证据予以证实，而海景公司对此予以了认可，因此，一审法院对该部分事实予以确认。但是，海景公司又提出这400万元保证金已经退还给了万力公司，其依据是2016年2月1日双方对账确认书上，万力公司确认了海景公司已付工程款为25307104元，在扣除其退还给万力公司的保证金400万元后，海景公司按21307104元主张已经支付的工程款。一审法院经审查后认为，海景公司主张的已支付工程款与退还给万力公司的保证金400万元并没有双重计算，无需再退还万力公司，故万力公司反诉要求海景公司退还该400万元保证金的请求，不予支持。本案因诉辩意见悬殊而无法调解。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十条、第十六条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海景公司与万力公司于2014年8月8日签订的建筑工程施工合同自2016年8月9日开始解除，海景公司发出的解除合同通知合法、有效；二、万力公司于判决生效之日起十日内返还海景公司超付工程款计7295010.35元；三、万力公司于判决生效之日起十日内支付海景公司违约金457887.20元；四、万力公司于判决生效之日起一个月内将位于海盐县武原街道秦山路和老沪杭公路交叉口“海景广场”建设项目在建工程移交给海景公司；五、万力公司于判决生效之日起一个月内将位于海盐县武原街道秦山路和老沪杭公路交叉口“海景广场”建设项目已施工部分的全部工程技术施工资料包括工程图纸交付给海景公司；六、万力公司于判决生效之日起十日内返还海景公司已支付的鉴定费计184477元；七、驳回海景公司的其他诉讼请求；八、驳回万力公司的反诉请求。如果万力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费110805元，财产保全费5000元，合计115805元，由海景公司负担55285元，万力公司负担60520元。本案反诉案件受理费105057元，由万力公司负担。二审中，海景公司未提供新的证据。万力公司提供借条1份（复印件），证明对账确认书中的4笔50万共计200万元款项是汤国强向刘彬的借款，与本案工程无关。对于其他由汤国强收取的款项，均与万力公司无关，万力公司只认可收到500万元。海景公司的质证意见：该证据系复印件，不能作为证据使用。根据借条所载，汤国强向案外人刘彬借款200万元的目的是用于工程建设。该200万元应该就是2016年2月1日双方对账中所列的4笔款项，即2016年2月1日的对账确认书已经确认该200万元是已付工程款。因此，万力公司主张其没有收到该款项的理由不能成立。本院认证认为：万力公司未提供原件核对，对其真实性，本院难以认定。且即使是真实的，该200万元款项也已被2016年2月1日的对账确认书确定为海景公司已付工程款，故应以2016年2月1日的对账确认书确定该200万元款项的性质。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方二审的诉辩意见，本案涉及如下问题，本院分别评述如下：一、关于工程造价鉴定意见书能否作为认定案涉工程造价的依据关于工程造价应否下浮8%问题。本案工程系邀请招标，而万力公司递交的投标文件《海景广场建设项目工程预算书》，其投标总价为28614759.67元，此总价与2014年8月8日双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价基本一致。经查，万力公司在上述预算书采用《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》组价后总价下浮8%的形式报价，故鉴定意见在工程造价的基础上相应下浮8%具有事实依据。本院注意到，虽然双方的建设工程施工范围并不包括基坑支护工程，但考虑到双方并未对基坑支护工程的结算作出有别于建设工程施工合同及相关投标文件的约定，故鉴定意见参照其他项目的结算方式，将基坑支护工程造价下浮8%作为最终工程造价并无不当。因此，鉴定意见下浮8%计算案涉工程的工程造价正确，万力公司的该项上诉主张不能成立，不予支持。关于案涉工程应采何种价格形式进行结算问题。经查，双方在2014年8月8日的《建设工程施工合同》的合同协议书中约定工程的合同价格形式为总价合同，但是专用合同条款第12.1.3条却约定合同价格形式是可调价格合同。据此，万力公司主张案涉工程应采用总价包干的计价形式进行结算，鉴定意见的计价方式有误，不应采信。对此，本院认为，虽然合同协议书约定合同的价格形式是总价合同，但双方并未在专用合同条款对总价合同包含的风险范围作出明确约定，实际上，万力公司在其向海景公司递交的《结算书》中也未采用固定总价的计价形式结算，因此，鉴定意见根据合同约定按实结算，并对人工、材料、机械费按照信息价调整价差并无不当，可以采信。关于工程联系单及地下室防水卷材、纤维布隔离层造价应否计入工程造价的问题。关于工程联系单所涉造价问题，由于双方在联系单中未就工程联系内容达成一致意见，故鉴定意见分别按照万力公司的主张内容及海景公司回复意见出具两份意见，具体分别为：一是按照施工单位（万力公司）主张的联系单的造价978820元，即应在工程造价的基础上增加978820元工程款；二是工程联系单按照业主（海景公司）回复意见计算的工程造价为-405631元，即应在工程造价的基础上扣减405631元。万力公司主张应将上述第一种意见的978820元计入工程造价，但是经查，万力公司提供的联系单均未经过监理单位或建设单位的确认，故一审未支持万力公司的该项主张正确。万力公司二审还主张上述两种意见的差额483549元（966136元-480587元）应认定为海景公司的自认需支付的工程款，对此，本院认为，上述两种意见均是针对总工程造价的修正，也就是说第二种意见并不是对第一种意见的修正，因此，万力公司有关两种意见的差额483549元（966136元-480587元）应计入工程总造价的主张，没有事实依据，本院不予采纳。万力公司还主张第二种意见中的人工材料造价74956元应视为海景公司同意调差74956元，应计入工程总造价。对此，本院认为，人工材料造价74956元是按照业主回复意见计算造价的一部分，不能独立于该造价存在，万力公司将其单独列支没有事实依据，不予采纳。关于地下室防水卷材、纤维布隔离层造价及人工价差应否计入工程造价问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。双方在合同通用条款第5.3.2条也约定工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查。本案中，地下，地下室防水卷材布隔离层项目属于隐蔽工程，现场已无法勘查实际施工情况，故在海景公司有异议的情况下，作为承包人的万力公司应当按照上述法律规定及合同约定提供隐蔽工程验收记录、材料进场报验记录或其他技术材料以便证明其已完成该项内容的施工，但万力公司并未提供，应当承担举证不能的后果。万力公司主张案涉工程已经过中间主体工程验收，足以证明该项内容已经施工，但案涉工程毕竟尚未经过竣工验收，且中间主体工程验收主要是针对主体工程整体质量状况的验收，对其中的具体项目是否施工并不具有充分的证明力。因此，一审法院未将该项目工程款计入总造价正确，本院予以维持。关于鉴定程序问题。万力公司主张三位鉴定人员笔迹相近，并非各自亲笔所签，但其并未提供充分证据予以证明，且鉴定人员已依法出庭作证，故万力公司的该项主张纯属其主观臆断，不足采信。同时，鉴定意见根据双方争议事项分别出具不同的鉴定意见供法院裁决，符合客观实际和鉴定规程，不存在代替法院行使裁判权等越权问题。综上所述，万力公司对鉴定意见所提异议均不能成立，鉴定意见应当作为认定工程造价的依据，即案涉工程的工程造价为22367169元。二、关于已付工程款问题该问题的关键在于对账确认书能否作为认定海景公司已付款的依据。经审查，该对账确认书可以作为认定工程已付款的依据，具体理由如下：1.经查，对账确认书上的万力公司所盖印章为带有英文标识编号尾号为4271的“湖南万力建设集团有限公司”印文。根据万力公司提供的证据，万力公司在2010年5月至2016年10月期间使用的印章是尾号为1895和1897的行政章和合同专用章，经比对，对账确认书上印文并非是该期间万力公司在公安机关备案的印文，但经审查，万力公司在2010年5月至2016年10月期间也曾多次使用其他印文，如2014年8月8日的建设工程施工合同、2016年5月结算书使用的是带有英文标识尾号为4272的印文，表明万力公司并非只使用备案过的印文。2.对账确认书上的万力公司的印文多次出现在施工过程中的有关资料中，如设备安装告知表、图纸会审纪要、万力公司提供的营业执照和安全生产许可证上，且万力公司在其举证的2016年8月结算书上使用的也是该枚印文。3.万力公司在2017年5月23日在本案中提起反诉，其在反诉状中认可收到工程款25307104元（包括400万元保证金），第一次庭审中对对账确认书的真实性也不持异议，现万力公司推翻先前陈述，违反禁止反言原则，且未提供合理证据证明，本院不予采信。综上，虽然对账确认书上的万力公司印文并非万力公司备案的印文，但根据本案在案证据、当事人陈述及本案实情，本案足以认定对账确认书上的印文代表的是万力公司，其内容是万力公司当时的真实意思表示，故该对账确认书可以作为认定海景公司已付款的依据。三、关于合同解除后应付的工程款比例问题万力公司二审主张案涉已完工工程已经验收合格，不存在工程质量不合格的问题，海景公司应当向万力公司支付已完工工程的全部工程款，即使要扣除5%的质量保证金，至少也应支付95%的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。也就是说，合同解除后，承包人向发包人主张已完工部分的工程款的，需以工程质量合格为前提。本案中，案涉工程虽于2016年1月8日进行了主体中间结构验收，但是该类验收毕竟属于施工过程中的节点验收，不属于合同解除后双方对工程质量的终局确认。因此，万力公司有关海景公司至少应支付已完工工程95%工程款的主张，尚欠缺事实依据，不予支持。一审按照双方合同中有关进度款的约定，判决海景公司应支付万力公司已完工工程量85%的工程款并无不当，可以维持。四、关于违约责任及保证金退还问题关于海景公司是否履行工程款支付义务问题。万力公司主张海景公司未按照约定支付工程款，仅支付500万元工程款，构成违约。对此，根据合同约定，主体工程正负零以下由乙方垫资建造，施工至正负零后甲方支付主体工程实际总造价的20%，正负零以上按每月完成的工程量（分部分项工程）经工程师审核和发包人批准，支付该月完成工程量的85%。现经查明，海景公司已累计支付工程款达26307104元，超过了已完工的工程造价，故万力公司主张海景公司未完全履行工程款或进度款支付义务，没有依据。关于海景公司是否按约退还保证金的问题。万力公司主张海景公司未按约退还400万元保证金构成违约。根据合同约定，合同签订后7日内乙方（万力公司）向甲方（海景公司）支付合同履约保证金600万元整，分三次返还，按合同施工至正负零返回200万元，施工至五层返回200万元，主体完成返回200万元，不计息。本案中，万力公司实际向海景公司支付400万元保证金，按照上述合同约定，由于主体工程已在2015年10月封顶，2016年1月8日还进行了主体中间结构验收，故海景公司确实应在上述节点之后向万力公司退还保证金。关于海景公司是否已退还保证金的问题，虽然海景公司没有提供证据证明其已付款中哪几笔退还的是保证金，但是根据前债先清原则，海景公司主张对账确认书中的已付工程款25307104元包括退还的400万元保证金并无不妥，故万力公司主张海景公司至今未退还保证金构成违约，没有事实依据，对其退还请求，本院不予支持。关于一审认定的责任比例负担问题。根据《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，万力公司主张其没有违约，但经查，万力公司仅向海景公司支付400万元履约保证金，而非合同约定的600万元履约保证金；施工过程中，万力公司多次违反施工要求被相关部门书面责令停工整改；根据2015年4月16日会议纪要记载，万力公司自认部分期间的施工迟延的主要原因是公司资金周转困难；在工程款支付方面，海景公司总体上履行了工程款支付义务，而万力公司在2016年1月30日后便擅自离场，经催告，至今也未恢复施工，且施工现场的相关设施设备部分已被拆除，综上，万力公司主张其没有违约，不符合事实，不予采纳。一审法院根据双方的过错程度，对相关的损失，确定由万力公司承担80%责任，海景公司承担20%责任，责任比例适中，应予维持。综上，万力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185113元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 陈 远审判员 倪 勤二〇一九年十月十五日书记员 陈丽琼