宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终694号 上诉人（原审原告）：中国新兴建设开发总公司。住所地：北京市海淀区太平路44号。 法定代表人：魏军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈晓玉，女，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：张慧萍，女，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：海原县教育体育局。住所地：宁夏回族自治区海原县建设路。 法定代表人：马天科，系该局局长。 委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏震柳律师事务所律师。 上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）与被上诉人海原县教育体育局（以下简称海原县教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新兴公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程欠款4043745.10元，逾期利息1347578元，共计5391323.1元；2、改判由被上诉人承担鉴定费13万元；3、本案诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，1、上诉人与被上诉人委托华恒信司法鉴定中心出具的（2019）造鉴字第3号《海原县第一中学迁建工程二标段及食堂工程司法鉴定意见书》（以下简称华恒信鉴定）合法有效，被上诉人应支付上诉人欠付工程款4043745.10元。2009年4月、5月被上诉人与上诉人就海原县新区第一小学、第一中学建设工程项目签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同），根据合同第23.3、23.4、专用条款23.2相关约定，原审法院认定“合同价款采用可调价格”（见判决书第7页第8行）。经被上诉人再次申请，原审法院委托华恒信工程咨询有限公司对涉案工程总体工程项目造价进行重新鉴定。鉴定结论为：新区一中2号、3号宿舍楼工程造价为6750850.95元，新区一小2号、3号宿舍楼工程造价为5980391.59元，新区一中食堂工程造价2425364.64元，变更签证工程造价为3986533.03元（已由上诉人支付完毕），合计工程造价为20845449.10元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依据华恒信鉴定2018年10月23日《笔录》，原审双方均同意“鉴定中采用按实结算”的方式结算，故工程结算应以华恒信鉴定为准。被上诉人已支付上诉人工程款16801704元，尚欠上诉人工程款为20845449.10元-16801704元=4043745.10元。2、工程欠款利息应以4043745.10元为标准，自工程交工2011年9月至起诉时即2016年11月，4043745.10元×6.45%÷12×62=1347578元。3、华恒信司法鉴定由被上诉人向法院申请，人民法院应根据谁主张、谁举证的原则，由被上诉人承担该费用。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人海原县教体局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 上诉人新兴公司向一审法院起诉请求：判令海原县教体局立即支付新兴公司工程款4043745.10元，逾期利息1832647.44元，根据合同约定海原县教体局如不能按期支付工程款，还承担每日合同价千分之一的违约金。 一审法院查明事实：2009年3月、5月，海原县教体局就海原县新区第一小学、第一中学建设工程项目委托中航技国际经贸发展有限公司发布招标文件，新兴公司中标。2009年4月23日双方当事人签订《海原县第一中学迁建建设工程施工合同》，约定：海原新区第一中学第三标段建筑面积8952㎡，钢混结构，包括土建、钢结构、水、电、暖、消防及二次装修，承包范围，海原县第一中学第三标段设计图纸范围内明确的内容（不含二次设计内容和设计甩项），开工日期为2009年4月25日，竣工日期为2009年8月25日，合同价款14188461.63元（不含劳保基金）。2009年6月22日，双方当事人签订《海原县第一中学食堂建设工程施工合同》，约定：施工设计图纸范围内明确的内容（不含二次设计内容和设计用项），开工日期为2009年6月25日，竣工日期为2009年10月25日，合同价款3007754元。但两份合同专用条款中又均约定（摘要），本合同价款采用可调价格，合同价款调整方法，执行合同通用条款23.3、23.4款全部内容，设计变更，建设单位通知监理、现场签证，全额执行宁夏（2008年）建筑安装定额、三类工程、三类企业，材差调整执行合同期中卫市造价管理站建价管文件。该工程监理单位为宁夏兴电工程监理有限公司，建设单位派驻工程师罗永福，项目经理栾菊生。合同签订后，新兴公司按约组织施工建设。2016年6月10日，新兴公司向海原县教体局及监理单位发出“工程量确认单”，就新兴公司施工的海原一中2#、3#宿舍楼、食堂，一小2#、3#宿舍楼，因施工现场没有土方，施工单位从施工现场三公里外拉土回填，经建设单位实测确认土方共计19800方，其中包括装载机平整，压路机碾压、最终按预算定额进行结算，请建设单位和监理单位予以确认，建设单位、监理单位、施工单位在该工程量确认单上进行了签字、盖章确认。2010年8月3日，新兴公司向海原县教体局及监理单位发出“七份工程量确认单”即1.一中2#、3#，一小2#、3#宿舍楼工程在投标预算中，一层、二层为水泥地面，楼梯，现经建设单位确认为60×60地砖，请建设单位和监理单位予以确认；2、一中2#、3#，一小2#、3#宿舍楼原图纸设计二层有3.6处没有钢梁，造成GRC板无法安装固定，经设计院和建设单位同意在GRC板上增加6×6角钢固定，并每间用方管做支撑连接，请建设和监理单位予以确认；3.一中2#、3#，一小2#、3#宿舍楼原设计图中没有装饰吊顶包天沟，经设计单位和建设单位增项，请建设单位和监理单位予以确认；4.一中2#、3#，一小2#、3#宿舍楼、一中食堂工程，经建设单位同意增项，将一层、二层室内钢梁、钢柱，用聚笨板10kg/立方米专用粘贴，网络布摸面二道，请建设单位和监理单位予以确认；5.一中2#、3#，一小2#、3#宿舍楼，屋面装饰杆造型，原设计图纸没有要求，经建设单位和监理单位同意，增项为屋面杆造型，按结补-1、结补-2，结补-3施工，请建设和监理单位予以确认；6.一中食堂、原图纸设计灶房为乳胶漆，现经建设单位确认为满贴瓷砖，具体工程量按实际面积计算，请建设单位和监理单位予以确认；7.一中食堂工程，原设计图纸没有吊顶，经建设单位决定用塑料扣板吊顶，请建设单位和监理单位予以确认。以上七份工程量确认单位均有建设单位，监理单位、施工单位的签字、盖章确认。2011年5月16日，海原县教体局致新兴公司“变更说明”，新区一中、一小宿舍楼，食堂进户口，原设计的木门变更为钢制保温门，结算时每平方按248元计算。2011年8月20日、25日，2011年9月14日，海原县教体局派驻工程师罗永福分别在新兴公司提交的海原一中食堂工程交工验收报告、海原一小2#、3#宿舍楼工程验收报告海原一中2#、3#宿舍楼工程完工报告上签字接收该工程。2016年6月10日新兴公司委托宁夏宝塔石化集团设计院（有限公司）对该工程中的增量工程进行了结算，结算报价为4563915.38元，其中工程造价4430985.81元，劳保基金132929.57元。2016年8月12日，新兴公司向海原县教体局移交海原一中工程施工书面材料及图纸资料，2016年9月27日，新兴公司函告海原县教体局及时支付工程尾款及工程增量款。另查明，新兴公司承建的该工程合同总价款为17196215.60元，已支付16801704元，剩余欠款394511.65元。对工程增量部分海原县教体局对新兴公司委托第三方作出的结算不予认可，海原县教体局于2017年3月3日申请对增量工程进行司法评估，经双方协商确定由宁夏三环信达工程造价司法鉴定所进行鉴定，2017年3月17日法院委托宁夏三环信达工程造价司法鉴定所进行鉴定，并送达了鉴定的相关材料，但截止2017年7月14日海原县教体局未向鉴定机构预交鉴定费，鉴定终止。本案发回重审后，海原县教体局再次申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经双方协商由法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行鉴定：鉴定结论为：新区一中2#、3#宿舍楼工程造价6750850.95元，新区一小2#、3#宿舍楼工程造价5980391.59元，新区一中食堂工程造价2425364.64元，变更签证工程造价1702308.89元，由宁夏住宅建设工程有限公司施工的内容工程造价3986533.03元，合计20845449.10元。 一审法院认为，本案争议焦点：1、涉案工程是否竣工并交付使用？2、海原县教体局应当支付新兴公司多少剩余工程款？3、新兴公司主张的利息及违约金是否支持？ 关于工程是否竣工并交付的问题，根据《合同法》规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的竣工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案没有证据证明该建设单位按国家颁发的施工验收规范和质量标准进行验收，但海原县教体局分别于2011年8月20日、8月25日、9月14日签收了该工程并投入使用，应视为该工程已竣工并交付使用。 关于工程总造价及变更签证工程的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中所发生的八项增量工程，有建设单位、监理单位、施工单位的签证确认，且工程量确认单意思表示是明确的，八份工程量确认单有效，增量工程事实客观存在。合同签订工程总价款为17196215.63元，但在施工中工程出现增量部分，审理中，双方协商由宁夏华恒信工程咨询有限公司对该工程进行全面鉴定，其中变更签证工程造价1702308.89元，按合同工程总价款双方认可海原县教体局支付新兴公司工程剩余款为394511.65元，因此海原县教体局应支付新兴公司剩余工程款即1702308.89元+394511.65元=2096820.54元。关于新兴公司主张的利息、违约金的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款式时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在专用条款中就工程款支付约定：按照工程进度，根据工程款到位情况，按比例支付，即约定不明且对欠付工程价款利息支付也没有约定，只约定了违约金，故新兴公司主张的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，即合同内的欠款利息从实际交付工程时起算即2011年9月至起诉时即2016年11月，394511.65元×6.45%÷12×62=131471元。对增量工程款利息新兴公司主张从2016年6月10日起算予以确认。即从2016年7月计算至起诉时即2016年11月，1702308.89元×4.35%÷12×4=24683元，利息共计156154元。对于新兴公司主张的违约金，未提供证据，不予支持。关于鉴定费承担问题，新兴公司应当就其主张提供相应的证据，由于其未提供合法有效的证据，在审理中，海原县教体局申请鉴定新兴公司也同意，并且双方选定宁夏华恒信工程咨询有限公司对该工程进行全面鉴定，海原县教体局已支付该鉴定费13万元，根据谁主张谁举证的原则，新兴公司在诉讼时未提供其主张的有效证据，因此本次鉴定费新兴公司应当承担，以平均承担为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，本案经审判委员会研究决定，判决如下：一、海原县教育体育局于判决生效后十日内支付中国新兴开发总公司建设工程欠款2096820.54元，承担逾期利息156154元，共计2252974.54元。二、双方各承担鉴定费65000元。以上给付内容核减后，海原县教育体育局应支付中国新兴开发总公司2187974.54元。三、驳回宁夏新兴开发总公司的其他诉讼请求。案件受理费51429元，由中国新兴开发总公司负担26605元，海原县教育体育局负担24824元。 二审期间，上诉人新兴公司与被上诉人海原县教体局均未提交证据。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，在2018年10月23日鉴定公司与双方当事人进行现场勘查时，鉴定公司工作人员就双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程结算原则不明，征求双方当事人在鉴定中采用按实结算还是按中标价加减变更签证的方式鉴定时，海原县教体局明确表明为了公平起见，其主张据实结算，新兴公司亦表示同意。 本院认为，本案在发回重审的过程中，海原县教体局申请对涉案工程总造价进行鉴定，原审依据鉴定程序委托有资质的机构作出鉴定意见书，经鉴定涉案工程总造价为20845449.10元，比双方原始合同约定的17196215.63元高出3649233.5元。因委托鉴定时双方对结算原则确定为据实结算，因此随着本案鉴定结果的出现，导致涉案工程的总造价发生了变化，双方当事人对于已付工程款的数额16801704元均无异议，因此对于新兴公司主张的欠付工程款应当以鉴定出来的总造价为基数核减已付工程款，而不能再依据原始合同约定的价款作为计算依据，故对海原县教体局下欠新兴公司的工程款本院计算为4043745.1元（20845449.10元-16801704元）。通过鉴定工程总造价发生了变化，故对于新兴公司主张的利息本院调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，对除过增量工程款之外的欠款2341436.21元（4043745.1元-1702308.89元）利息从实际交付工程时起算即2011年9月至起诉时即2016年11月，2341436.21元×6.45%÷12个月×62个月=780284元；对增量工程款利息从2016年7月计算至起诉时即2016年11月，1702308.89元×4.35%÷12个月×4个月=24683元，利息共计804967元。对于鉴定费原审判决由双方平均负担理由充分，对新兴公司上诉认为应由海原县教体局全额负担鉴定费的意见不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果欠妥，上诉人新兴公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初201号民事判决； 二、被上诉人海原县教育体育局于判决生效后十日内支付上诉人中国新兴开发总公司建设工程欠款4043745.1元，承担逾期利息804967元，共计4848712.1元； 三、双方各承担鉴定费65000元。以上给付内容核减后，被上诉人海原县教育体育局应支付上诉人中国新兴开发总公司4783712.1元； 四、驳回上诉人中国新兴开发总公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人中国新兴开发总公司的其他诉讼请求。 如果海原县教育体育局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51429元，由上诉人中国新兴开发总公司负担8425元，被上诉人海原县教育体育局负担43004元；二审案件受理费51429元，由上诉人中国新兴开发总公司负担5660元，被上诉人海原县教育体育局负担45769元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋玉春 审判员  孙 静 审判员  王 军 二〇一九年十月二十一日 书记员  李红艳 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。