广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终837号 上诉人(一审原告)：广西恒宇建设集团有限公司，住所地广西北流市二环西路**新城国际**楼，统一社会信用代码：91450981708657032Y。 法定代表人：陈天桂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西万荣房地产开发有限公司，住，住所地广西浦北县小江镇鲤鱼岭（万荣华府**楼**商铺统一社会信用代码：914507226927591130。 法定代表人：谢周忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑科，广西桂展律师事务所律师。 一审第三人：吴雄伟，男，1964年4月5日出生，汉族，农民，住广西北流市。 上诉人广西恒宇建设集团有限公司与被上诉人广西万荣房地产开发有限公司、一审第三人吴雄伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2018）桂0722民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西恒宇建设集团有限公司委托诉讼代理人关怀、被上诉人广西万荣房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郑科到庭参加诉讼。一审第三人吴雄伟经本院公告送达，没有到庭参加诉讼，本院对本案作缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉认为：上诉人认为一审判决认定事实错误，依法改判。（一）、一审法院认为，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》之后，上诉人将涉案工程A-5#楼交给第三人吴雄伟组织实施。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，因此，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》违反了法律仍规定，为无效合同。是经过公开的招投标方式确定上诉人中标被上诉人发包的涉案工程A-5#楼之后签订的，是合法有效的。第一、上诉人认为，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》是经过公开的招标方式确定上诉人中标被上诉人发包的涉案工程A-5#楼之后签订的，是合法有效的。在招投标过程中，上诉人并不存“以任何形式允许其他单位或个人（指原审第三人吴雄伟）使用本企业资质、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形，也不存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”事实，一审判决根据上述法律及最高人民法院的司法解释判定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》为无效合同没有事实和法律依据的，是错误的认定。第二、在上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，上诉人委托原审第三人吴雄伟作为涉案工程A-5#楼的项目负责人组织施工队实施承包施工任务。在施工过程中均是以上诉人的名义施工，是由上诉人直接管理的。而上诉人承包施工的涉案项目的部分钢材、劳务队工人工资等施工项目成本由上诉人出具委托书委托被上诉人从工程款代付外，其余大部分施工材料款、人工费用等均是原审第三人吴雄伟以上诉人的项目负责人的名义向被上诉人借支代付的，实际上是上诉人委托被上诉人用上诉人施工完成的工程款代付，实际上是上诉人支付！一审判决认定上诉人对涉案工程并没有投入资金亦是错误的。 （二）、一审法院认为。第三人吴雄伟已经领取的工程款中涉及到涉案工程和浦北万荣华府A区地下室工程两个工程的款项。第三人吴雄伟已领超了工程款共为3406940.69元。 第一、上诉人坚持上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》有效，本案涉案项目就是由上诉人承包施工。另一项目浦北万荣华府A区地下室工程是被上诉人与广东电白某建筑公司签订的施工合同。由于涉及到本案事实，且证据材料即施工合同在被上诉人保存，在二审时二审法院责令被上诉人提供即可以证实。上诉人认为，既然是两个不同的工程项目，由两个不同的施工单位承包施工，依法就应该分别进行竣工结算。一审判决以两个项目混淆判决是错误的。第二、既然上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》有效，且经依法委托的造价公司进行鉴定，确认上诉人承包施工的涉案项目工程造价为7294140.45元(不含养老保险费285611.16元），则双方应进行竣工结算。根据被上诉人提供的付款凭据即《吴雄伟领款明细》，我们可以发现被上诉人将原审第三人吴雄伟与谢国安以广东电白某建筑公司承包的另一施工项目-万荣华府A区地下室工程混淆在一起，导致所谓的工程款超领的假象。但事实上，在本案原一审、二审时，上诉人己就此提供一份{关于《吴雄伟领款明细及支付费用》的质证意见}，就有问题即上诉人承包施工的项目无关的支出或付款提出异议及意见。从被上诉人提供的付款凭据及上诉人根据项目实际情况的确认，被上诉人实际已支付给上诉人的工程款为3636146元，被上诉人尚欠上诉人的工程款为3943605.61元（含养老保险费285611.16元）。为此，上诉人依法提起上诉，请二审法院查清事实后依法作出公正裁判。 被上诉人广西万荣房地产开发有限公司答辩称,被上诉人认为一审查明事实清楚，适用法律正确。一审认定上诉人与被上诉人签订的施工合同无效的事实正确，本案一审第三人是以上诉人的名义施工，上诉人与第三人之间实际是挂靠关系，在第三人实施施工期间并没有达到施工完毕的情况，一审认定双方签订的第三人挂靠是没有资质的，双方签订的合同无效。一审认定正确。既然上诉人与被上诉人签订的合同没有法律效力，本案上诉人即合同请求工程款没有事实和法律依据。第三人应为工程款项的实际权利人,被上诉人已经完全支付所有工程款给第三人，甚至超额支付，因此不存在拖欠工程款的事实，更加不存在拖欠上诉人工程款的事实，综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉请，维持原判。 上诉人即一审原告恒宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令万荣公司支付恒宇公司工程款3965867.97元。 一审法院经审理查明案件事实如下：2012年9月25日,万荣公司开发建设的浦北万荣华府5#、B-1#、B-2#楼工程施工项目经过招标,确定恒宇公司（原广西恒宇建筑工程有限公司）中标,并发出《中标通知书》。2012年10月，恒宇公司与万荣公司签订《建设工程施工合同》（合同编号:广西恒宇合字2012082号）。该合同约定:工程名称:万荣华府二期工程1、2号楼,5#楼（不含基础工程）;承包方式:包工包料;合同价款暂定贰仟伍佰万元整（￥:25000000.00）……该施工合同详细约定了双方权利义务。《建设工程施工合同》签订后,恒宇公司按万荣公司要求组织施工队伍进场施工,首先施工5#楼（不含基础工程）。但由于客观原因,在施工至2013年7月份,双方同意解除双方签订《建设工程施工合同》。工期从2012年10月至2013年9月。签订合同后，吴雄伟以恒宇公司的名义进行施工。另，吴雄伟不是恒宇公司的员工，也没有相关建筑施工资质。 2013年7月11日，恒宇公司委托吴雄伟全权代理恒宇公司与万荣公司就5#楼主体工程的工程款进行结算，并由公司签字盖章确认。刘锋安为万荣公司的股东，则代表万荣公司进行工程结算、工程款支付。《建设工程施工合同》解除后,双方对恒宇公司已完成的万荣华府5#楼部份工程进行结算。万荣公司出具的《建筑工程结算书》结算造价为8150512.68元。恒宇公司对该《建筑工程结算书》结算的工程量予以认可,但不认可其结算造价,恒宇公司的结算造价为8965867.97元。 本案在审理过程中，根据恒宇公司的申请，该院依法委托了广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府5#楼工程造价进行鉴定。该造价公司于2017年6月29日作出了桂标鼎钦字（2017）06-1号鉴定报告。该报告结论为：浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府5#楼工程造价为7294140.45元（不含养老保险费285611.16元）。其中，混凝土材料款700926.66元。 另查明，2012年11月20日至2014年7月26日期间，吴雄伟向万荣公司以借支的形式领取5#楼工程款或委托支付材料款、劳务费、机械设备租赁费等共8579046元（其中，支付混凝土材料款60万元、钢筋的运费4200元；塔吊、搅拌车租金共299000元；水电劳务费195600元）。另，万荣公司以车抵顶吴雄伟用于5#楼钢筋款69000元。再查明，2012年11月5日，万荣公司与吴雄伟、谢国安签订《工程施工承包合作协议》，万荣公司以包工包料（除混凝土外）将万荣华府一期地下室工程发包给吴雄伟、谢国安施工。2013年6月17日，万荣公司向吴雄伟支付地下室工程款150万元。2013年7月12日，万荣公司向吴雄伟支付地下室工程款100万元，用于支付劳务费。 2013年8月9日，万荣公司的代表刘锋安（甲方）与吴雄伟、谢国安（乙方）就万荣华府A区完成的地下室工程量进行结算，双方达成了协议。协议约定：乙方提交地下室的工程总价款为950万元，扣除甲方已支付100万元和甲方提供的混凝土折款150万元，余下工程款700万元；甲方同意在2013年8月14日前支付工程款500万元给乙方，甲方支付该笔款后，乙方承诺完成支付涉及地下室的钢筋、水泥、材料款、人工工资等；甲方在2013年8月20日前对乙方的提交的工程量进行审核，并与乙方进行结算支付，甲方逾期审核的，视为同意乙方已提交的工程量结算。尔后，甲方没有提出重新审核，同意乙方提交结算工程价款。2013年8月15日，万荣公司向吴雄伟、谢国安支付地下室工程款300万元。2013年9月27日，万荣公司与吴雄伟、谢国安结清地下室工程余款195万元（万荣公司实际支付地下室工程款745万元给吴雄伟，不含万荣公司提供混凝土折款150万元）。 2013年11月8日，吴雄伟雇请的零杂工陆业斌因工作原因在万荣华府一期Ａ区受伤，经抢救无效死亡。由万荣公司垫付了医疗费17986元、家属住宿费296元，并赔偿死亡赔偿金70万元，合共718282元。 该院认为，综合本案案情及当事人的诉辩，万荣公司是否尚欠恒宇公司工程款为本案争议焦点。该院从如下几方面进行评判： 第一，恒宇公司与万荣公司签订《建设工程施工合同》，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情况之一的合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”，本案中，吴雄伟不是恒宇公司职工，为无建筑施工资质的施工人变相作为具有资质施工企业内部承包人的方式进行施工，系借用建筑资质的一种表现形式。因此，恒宇公司与万荣公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。 第二，吴雄伟为5#楼工程的实际施工人。吴雄伟没有建筑施工资质而挂靠恒宇公司对5#楼工程进行施工，同时，没有证据证实恒宇公司实际参与合同的履行，吴雄伟为实际施工人。恒宇公司没有对资金使用进行监管，吴雄伟领取工程款后自行决定资金的使用，责任在于恒宇公司。吴雄伟既是实际施工人，亦受恒宇公司的委托进行工程款结算，其的代理行为所引起的法律后果，由恒宇公司承担。刘锋安是万荣公司的股东，万荣公司对刘锋安的代理行为亦予以认可，其代理行为所引起的法律后果，也由万荣公司承担。另，《建设工程施工合同》相对方为恒宇公司与万荣公司，在恒宇公司主张权利的情况下，且恒宇公司对吴雄伟涉及工程施工、结算的代理行为予以认可，根据合同相对性原则，不应追加吴雄伟为本案的当事人。万荣公司认为追加吴雄伟为本案的当事人，没有法律依据，该院不予支持。 第三，万荣公司实际支付工程款的认定。吴雄伟虽代表不同的公司在万荣公司对地下室和5#楼工程进行施工，但双方对5#楼工程结算价7294140.45元（不含养老保险费285611.16元）及地下室的工程款745万元（不含万荣公司提供混凝土折款150万元）已付清的事实没有异议。确定万荣公司是否尚欠恒宇公司的工程款，该院从借款、赔偿款、混凝土价款、文明施工费、养老保险费、代收代缴税金及其他费用作如下认定： 1．借款。在建筑行业中，以出具借条的形式预支工程款，工程完工结算后再予以扣除的情形较为常见。本案中，吴雄伟作为实际施工人，也为恒宇公司的授权人，且出具借条的时间发生施工期间，因恒宇公司与万荣公司没有进行工程款结算，吴雄伟以个人的名义向万荣公司或该公司的股东借款，万荣公司出具相关借款凭证，与工程有关的借款予以认定为预付工程款。此外，吴雄伟委托万荣公司支付的钢筋款既包括地下室的钢筋款，也包括5#楼的钢筋款，虽付款的时候没有注明是付地下室的或是付5#楼的钢筋款，但因地下室工程款已结清，吴雄伟作为实际施工人，其委托万荣公司支付的钢筋款应列入5#楼工程的预付款。只要认定付款的真实性，不需考量款项的用途，因此，吴雄伟向万荣公司以出具借条的形式预支工程款（含代付款）8579046元应认定为5#楼工程的预付款。另，万荣公司以车抵顶吴雄伟用于5#楼钢筋款69000元，也应列入工程预付款。2.赔偿款718282元。吴雄伟雇请的零杂工陆业斌因工作原因在地下室受伤，经抢救无效死亡，万荣公司垫付赔偿金718282元。此赔偿款虽然与5#楼工程无关，但吴雄伟为实际施工人，在地下室的工程款已结清的情况下，其委托万荣公司从5#楼工程款中支付，且已实际支付，因此，万荣公司代付赔偿款应列入工程预付款。恒宇公司认为此赔偿款与本案无关的抗辩意见，该院不予支持。3.混凝土材料款。涉及5#楼的混凝土材料款700926.66元，吴雄伟已从借支款中支付了60万元，余下的混凝土认定为万荣公司提供，余款100926.66元应予在工程造价中扣除。4.文明施工费。工程款中包含了安全文明施工费，本案中，万荣公司虽然向有关部门缴纳了此费用，但没有支付给恒宇公司使用，不应在工程款中扣除。5.养老保险费。养老保险费属于建安劳保费中一种费用，列在建设安装工程费用定额工程造价中。它由行业统筹机构在工程招投标或开工前，不分投资来源、企业隶属关系及所有制形式和资质等级，统一按照建设工程投资额的一定比例，向建设单位预收，工程竣工后按定额规定进行结算，是工程造价的一个重要组成部分，任何单位和个人不得减免或截留，也不允许征收税、费。本案中，恒宇公司作为施工企业，劳动保险资金和税金是其承接工程后按照有关规定理应缴纳的，工程造价中就此项明确、专项列出与否，均不影响其履行上述义务。养老保险费285611.16元在工程造价中明确、专项列出，养老保险费由万荣公司向行业统筹机构缴纳。6．代收代缴税金。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条第2款的规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。税金是施工单位就其经营所得按规定比例予以上缴，属于其应当负担的公法义务。工程造价已经包含在施工方的利润和税费等内容之中。本案中，万荣公司不能举证证明其已实际垫付工程款税金的凭据，故其主张在工程款中扣除税金，该院不予支持。7.相关试验用。万荣公司主张该费用抵减工程款，未提供相关的证据，且恒宇公司没有认可，该院不予采信。 另，万荣公司主张吴雄伟于2013年1月30日借款的利息2500元，没有提供相关的证据，该院不予认定。2013年8月2日，万荣公司代吴雄伟支付的勾机租金13300元，是用于万昌工地，与本案无关，该院不予认定。 从上可以得出，吴雄伟作为5#楼的实际施工人，从万荣公司领取5#楼的工程预付款、赔偿款、混凝土材料折款共9467254.66元，已超出工程实际造价7294140.45元，恒宇公司诉请万荣公司支付工程欠款，没有事实依据，该院不予支持。恒宇公司如认为吴雄伟侵犯其公司的合法权益，可向吴雄伟另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百二十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回广西恒宇建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费38526元，鉴定费90000元，两项共128526元，由广西恒宇建设集团有限公司负担。 二审中，双方均无提供新的证据，对一审法院审理查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？2、本案上诉人与第三人吴雄伟形成是怎样的法律关系？3、本案工程造价如何确定？一审按照评估机关确定的评估价是7294140.45元是否符合本案的事实。4、一审第三人吴雄伟所领取的本案涉及的工程款及相关的材料及人工工资等一切费用的具体款项是多少？5、被上诉人是否尚欠上诉人的本案工程款项，被上诉人应否承担支付的义务？ 关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情况之一的合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”，本案中，吴雄伟不是恒宇公司职工，为无建筑施工资质的施工人变相作为具有资质施工企业内部承包人的方式进行施工，系借用建筑资质的一种表现形式。因此，恒宇公司与万荣公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。 关于本案上诉人与一审第三人吴雄伟形成是怎样的法律关系的问题，本案中，吴雄伟不是恒宇公司职工，但却是本案讼争工程的实际施工人，对其所施工的工程的工程款项均由其直接领取，并负责工程的实际施工，因此吴雄伟与上诉人形成了现实中的挂靠与被挂靠的法律关系，上诉人上诉认为属于委托关系不符合本案事实，本院不予确认。 关于本案工程造价如何确定的问题，一审法院依照法定程序委托符合资质的评估机关广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府5#楼工程造价进行鉴定。该造价公司于2017年6月29日作出了桂标鼎钦字（2017）06-1号鉴定报告。该报告结论为：浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府5#楼工程造价为7294140.45元（不含养老保险费285611.16元）。其中，混凝土材料款700926.66元。该评估鉴定程序、内容合法，本院予以采信。 关于一审第三人吴雄伟所领取的本案涉及的工程款及相关的材料及人工工资等一切费用的具体款项是多少，被上诉人是否尚欠上诉人的本案工程款项，被上诉人应否承担支付的义务的问题，本案中，吴雄伟虽代表不同的公司在万荣公司对地下室和5#楼工程进行施工，但双方对5#楼工程结算价7294140.45元（不含养老保险费285611.16元）及地下室的工程款745万元（不含万荣公司提供混凝土折款150万元）已付清的事实没有异议。根据一审法院查明，吴雄伟作为5#楼的实际施工人，从万荣公司领取5#楼的工程预付款、赔偿款、混凝土材料折款共9467254.66元，已超出工程实际造价7294140.45元，上诉人上诉否认已领取的工程款及相关工程赔偿款、混凝土材料折款，没有提供相应的证据予以佐证，本院对其上诉理由不予支持。因此本院确认，万荣公司对本案讼争的工程的工程款已支付完毕。本案中，上诉人对所涉案工程无任何投入，也没有参与施工、管理，只是合同上的名义权利人，且本案一审第三人吴雄伟已代表权利人领取完毕工程款项，现上诉人又请求被上诉人支付工程款的上诉请求没有法律和事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，审理程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费38526元，由上诉人广西恒宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年十月十四日 书记员  陈齐慧