四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终11917号 上诉人（原审原告）：汪萍，女，1964年10月26日出生，汉族，住四川省西昌市。 上诉人（原审原告）：汪清，女，1966年2月5日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 上诉人（原审被告）：西昌市中医医院。住所地：四川省西昌市胜利路**。 法定代表人：谭东，院长。 委托诉讼代理人：唐明，四川鼎仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凉山彝族自治州第一人民医院。住。住所地：四川省西昌市顺城街**/div> 法定代表人：曹力生，院长。 委托诉讼代理人：廖桀，男，1978年11月6日出生，汉族，系医院医患沟通办公室主任。 委托诉讼代理人：马凉平，四川元航律师事务所律师。 原审被告：四川大学华西医院。住。住所地：四川省成都市武侯区国学巷**/div> 法定代表人：李为民，院长。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雨柯，泰和泰律师事务所律师。 上诉人汪萍、汪清、西昌市中医医院（以下简称西昌中医院）因与被上诉人凉山彝族自治州第一人民医院（以下简称凉山一医院）、原审被告四川大学华西医院（以下简称华西医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，审理中，因当事人对一审法院委托鉴定的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，经评议后决定进行重新鉴定，先后委托成都医学会和四川省医学会进行医疗事故技术鉴定的首次鉴定和再次鉴定。鉴定期间，依法不计入本案审限。上诉人汪萍、汪清于2019年8月27日解除与四川聚仁德律师事务所的委托关系。鉴定结束后本案恢复审理，现已审理终结。 汪萍、汪清上诉请求：撤销原审判决，依法改判凉山一医院和西昌中医药共同赔偿347687.69元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院依据四川求实司法鉴定所（以下简称求实鉴定所）出具的鉴定意见判决西昌中医院承担55%的责任，但凉山一医院不承担责任，与事实明显不符。1.求实鉴定所的鉴定意见与尸检报告不一致，根据四川鼎诚司法鉴定中心（以下简称鼎诚鉴定中心）的尸检报告，汪由前右侧中上腹皮肤缺损区域可见小肠外露及肠瘘口4个，与腹壁广泛粘连。但凉山一医院病历资料中无涉及造瘘术的相关记录，求实鉴定所也未结合尸检报告作相应鉴定。2.根据尸检报告，患者腹壁是小肠造瘘术后改变，凉山一医院在术前、术中均未征得患者本人或家属同意，术后未告知手术变更情况，求实鉴定所未进行评价。因此，求实鉴定所的鉴定意见严重违背事实，主观推测得出错误鉴定意见，不应作为证据使用。二、一审判决遗漏主要事实。一审开庭前，汪萍、汪清申请鉴定人出庭，针对小肠缝在腹壁上的形成过程及小肠缝合，鉴定人也承认此类事件不应该发生，凉山一医院存在过错。汪萍、汪清随即申请了补充鉴定，但一审法院没有作任何答复就判决。三、凉山一医院存在过错。汪由前在凉山一医院入院时的体征、症状与术后诊断应有的体征、症状差距极大，是明显的误诊。汪由前术前诊断为腹膜炎，但没有进行任何检查就随意手术，术中将小肠剖开后与腹壁缝合在一起，形成四个瘘口，是造成伤口久治不愈并最终死亡的主要原因。 凉山一医院辩称，汪萍、汪清主张的误诊不能成立，一审审理过程中有尸检报告和司法鉴定意见作为依据，且在一审审理过程中，求实鉴定所的鉴定人也当庭质证，程序合法，对整个治疗过程中凉山一医院是否存在过错的问题，鉴定人作出了客观、公正的解答。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 西昌中医院辩称，对时间报告与鉴定意见不一致处应当进行查明，因为鉴定结果影响到责任比例等的认定。同意汪萍、汪清的上诉意见。 华西医院述称，汪萍、汪清对华西医院的诊疗行为不持异议，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法审理。 西昌中医院上诉请求：撤销原审判决，重新认定责任比例。事实和理由：一、求实鉴定所在鉴定中，主观改变尸体解剖认定的部分事实，该部分事实涉及凉山一医院的治疗行为，鉴定意见不能作为定案依据。鼎诚鉴定所的尸检报告记载，法医病理学主要诊断为“小肠腹壁造瘘术后”，求实鉴定所的鉴定人并未参加尸检，主观认定患者没有行小肠造瘘术，并认定尸检报告中小肠腹壁造瘘术后的诊断错误。因此，鉴定意见缺乏客观、真实性。二、阑尾炎穿孔全腹膜炎术后不是必然出现肠瘘，肠瘘与患者体质、手术质量等多种因素有关。汪由前死亡的根本原因是肠瘘，最终导致营养不良、衰竭、感染而死亡，不排除其他医院的过错。根据凉山一医院的病历，汪由前到凉山一医院时无肠瘘，是手术后出现的，且凉山一医院承认在手术中损伤过肠道，不排除其应承担一定责任。另外，肠瘘的最终处理需要找到并修复瘘口，汪由前在凉山一医院及其后就诊的多家医院并没有发现瘘口位置，也没有进行处理。不排除其他医院治疗不积极，可能存在过错，把一切过错判给弱小的基层医院有失公允。患者从三甲华西医院转诊到二甲德昌县人民医院违背转诊规定。 汪萍、汪清辩称，一审法院针对西昌中医院查明事实基本清楚，适用法律正确。同意西昌中医院关于凉山一医院的诊疗行为存在过错的观点。患者汪由前出现肠漏及相关后遗症的直接原因是凉山一医院的医疗行为。 凉山一医院辩称，一审时鉴定机构的鉴定人出庭作证，鉴定机构对凉山一医院的诊疗行为作出了公正的判断和鉴定。一审程序合法，判决客观公平，请求维持原判。 华西医院述称，华西医院的诊疗行为符合规范，与汪由前的死亡无因果关系。西昌中医院主张华西医院转诊违规无事实依据，且根据汪萍、汪清的起诉状，经治疗后汪由前病情平稳，华西医院建议转院外继续治疗，遂汪由前转院。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 汪萍、汪清2016年7月11日向一审法院起诉请求：判令华西医院、凉山一医院、西昌中医院赔偿因汪由前死亡损失共计为346187.69元，包括医药费44631.19元、营养费2000元、住院伙食补助费4000元、交通费14682元、护理费28970元、死亡赔偿金141675元、丧葬费27569.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费12660元、尸检费20000元。 一审法院认定事实：患者汪由前与其妻陈大芬共有五名子女，分别是汪清、汪萍、汪慧、汪俊、汪红。2016年4月15日，汪由前因“腹痛3天”到西昌中医院就诊并入内科住院治疗。腹部彩超示：左肾囊肿，左肾结石，肠蛔虫可能。既往史：既往有“颈椎病”病史1+年。查体：神志清楚、查体合作。腹膨隆，腹壁软，右下腹压痛及反跳痛，肠鸣音正常。初步诊断：1.腹痛待诊：急性阑尾炎？急性肠炎？其他？；2.颈椎病；3.左肾囊肿；4.左肾结石；5.肠蛔虫？。西昌中医院予抗感染、补液、活血化瘀治疗；外科会诊后，患者腹痛一直未缓解，至2016年4月20日，汪由前症状加重，西昌中医院转上级医院治疗。汪由前出院诊断：1.腹痛待诊：急性阑尾炎？急性肠炎？其他？；2.颈椎病；3.左肾囊肿；4.左肾结石；5.肠蛔虫？；6.前列腺增生；7.××病毒携带者？；8.脂肪肝。2016年4月20日当天，汪由前以“腹痛+1周”为主诉至凉山一医院就诊入外二科住院治疗。经检查诊断为：1.腹痛待诊：急性胰腺炎？腹膜炎？；2.颈椎椎管狭窄；3.脑萎缩；4.老年痴呆。2016年4月21日，凉山一医院腹部平片显示，初步诊断：空腔脏器穿孔；腹膜炎；颈椎管狭窄；脑萎缩；老年痴呆。2016年4月21日行剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除、腹腔脓肿冲洗引流术。术后第八天排出果酱样大便，考虑消化道出血，予以补液、止血、抑酸对症处理治疗。术后第九天切口处有少量肠内容物溢出、遂考虑肠漏，予以切口处持续负压吸引、加强抗感染、营养支持治疗，但汪由前病情无明显好转。2016年5月5日，汪由前病情危重，其家属要求转院。出院诊断：1.全腹膜炎；2.急性坏疽性阑尾炎伴穿孔；3.阑尾周围脓肿；4.腹腔多发性脓肿；5.肠粘连；6.肝占位性病变：肝癌？；7.切口感染；消化道出血。汪由前于2016年5月6日出院。2016年5月11日，汪由前以“阑尾炎术后20天，伤口不愈合伴肠内容物流出10+天”为主诉到华西医院治疗。急诊诊断为：1.肠萎；2.急性阑尾炎术后；3.阑尾周围脓肿？；4.腹膜炎；5.肠粘连。华西医院对汪由前予以肠外营养支持、预防感染、切口低负压吸引等治疗。经治疗后，仍伴有大量内容物流出。2016年7月18日，汪由前从华西医院出院。当日，汪由前遂转入攀枝花市中西医结合医院治疗，2016年8月3日，汪由前死亡。2016年8月9日，其妻陈大芬、其子女汪慧、汪俊、汪红以书面方式明确表示放弃参与该案诉讼。 2016年9月26日，根据汪清、汪萍的申请，一审法院委托求实鉴定所就西昌中医院、凉山一医院对汪由前的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，与汪由前的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2017年4月20日，求实鉴定所鉴定认为：西昌中医院在汪由前的医疗行为中存在未及时转外科手术治疗，延误病情的过错，过错与汪由前的死亡存在临界因果关系，过错的参与度为45-55%，凉山一医院对汪由前的医疗行为无过错。汪萍、汪清支付鉴定费12660元。 另查明，汪由前为城镇户籍。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、司法鉴定意见书、医疗费票据、护理费票据、交通费票据、常住人口登记卡、鉴定费票据、尸检费票据、鉴定人出庭陈述意见等证据和庭审笔录。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，西昌中医院对汪由前的医疗行为存在未及时转外科手术治疗，延误病情的过错，导致汪由前因阑尾穿孔，继发腹膜炎，虽接受手术，但残余腹腔脓肿导致高位肠痿形成，最终因肠痿难以愈合，器官衰竭死亡。西昌中医院的诊疗行为存在一定过错，汪由前的肠痿与西昌中医院的诊疗行为具有直接因果关系。根据鉴定意见建议的过错参与度系数，一审法院确定西昌中医院对汪由前死亡承担55%的赔偿责任。 一审法院对汪由前死亡的损失认定如下：1.住院医疗费，汪由前在西昌中医院、凉山一医院、华西医院治疗，自付医疗费共计44631.19元，西昌中医院应承担24547.1元（44631.19元×55%）。2.护理费，汪由前年龄较大，结合其病情，参照一般护工标准按每人每天护理费100元，住院111天为11100元（100元/天×111天），西昌中医院应承担6105元（11100元×55%）。3.住院伙食补助费5550元（50元/天×111天），西昌中医院应承担3052.5元（5550元×55%）。4.营养费，因无医嘱，不予支持。5.交通费酌定8000元，西昌中医院应承担4400元（8000元×55%）。6.死亡赔偿金，汪由前系城镇户籍，且年龄在七十五岁以上，计算5年为77921.2元（28335元/年×5年×55%）。7.丧葬费14966.8元（54425元/年÷12个月×6个月×55%）。8.鉴定费12660元，西昌中医院应承担6963元（12660元×55%）。9.鉴定人出庭费用1000元，西昌中医院承担550元（1000元×55%）。10.尸检费是为查明其死亡的原因，与医疗行为是否存在过错有利害关系，予以支持，西昌中医院应当承担11000元（20000元×55%）。11.精神抚慰金酌定10000元，由西昌中医院赔偿给。 综上，西昌中医院共计应赔偿159505.6元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条规定，判决：一、西昌中医院于判决生效之日起十日内日向汪清、汪萍赔偿159505.6元；二、驳回汪清、汪萍的其他的诉讼请求。案件受理费900元，由汪清、汪萍负担405元，西昌中医院负担495元。 本院二审期间，针对当事人争议的求实鉴定所的鉴定意见，审查中发现求实鉴定所擅自改变送检资料尸检报告的认定，鉴定意见的依据明显不足，决定同意重新鉴定申请，各方当事人均同意在二审中进行鉴定并由二审法院直接裁判。又因鉴定涉及多科室医疗行为，需要有相关从业经历或鉴定能力的专家，本院决定委托成都医学会进行医疗事故技术鉴定，成都医学会作出首次鉴定意见后，凉山一医院不服，申请再次鉴定，本院依法定程序委托四川省医学会进行再次鉴定。汪萍、汪清对四川省医学会的鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭，本院审查认为，二审中委托医学会进行鉴定是因法医学鉴定的专业性所致，涉及多专业的医学知识，社会司法鉴定机构难以匹配相应的鉴定专家，医学会进行鉴定则需要按照《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序进行，四川省医学会的鉴定意见为最终意见，而且汪萍、汪清提出异议后并没有提交足以推翻四川省医学会鉴定意见的证据，申请医学会的鉴定专家出庭也没有法律依据。对四川省医学会的鉴定意见，本院予以采信。 根据采信的新的鉴定意见，本院认定以下事实：西昌中医院在治疗过程中，对汪由前的病情告知没有书面记录，未通过腹部CT等必要的相关检查追踪腹痛原因，未及时告知转科或转院治疗，延误诊治时机。凉山一医院在治疗中诊断明确，手术指征明确，手术方式选择正确，但术后抗感染治疗欠规范，术后使用阿莫西林克拉维酸钾抗感染频次不够。四川省医学会分析认为，汪由前发生肠瘘可能系肠道水肿、粘连以及医源性损伤等因素造成，肠瘘与汪由前腹腔感染严重关联性大，但无证据表明与凉山一医院手术操作有关。四川省医学会评定，汪由前死亡原因系急性坏疽性阑尾炎穿孔、全腹膜炎、腹腔多发脓肿、肠瘘致全身液体失衡，营养不良逐渐加重，水电解质功能紊乱，最终多器官功能衰竭导致死亡。其自身疾病的严重性及病程进展系死亡主要原因，西昌中医院、凉山一医院的诊疗行为不足也有一定因果关系，最终评定汪由前死亡为一级甲等医疗事故，西昌中医院和凉山一医院共同承担医疗事故次要责任，西昌中医院承担次要责任中的主要责任，凉山一医院承担次要责任中的轻微责任。除求实鉴定所的鉴定意见外，本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明治疗过程等事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：侵权责任如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担侵权责任的前提条件是过错，因果关系则是侵权责任成立的实质要件，侵权人只承担因过错行为导致的损害结果而非全部结果。简言之，过错决定侵权赔偿责任比例，因果关系决定侵权责任损失范围。针对争议较大的凉山一医院手术后汪由前“小肠壁与腹壁缝合悬吊粘连”，手术创口缝合有“悬吊缝合”的缝合方式，而尸检报告明确的是小肠壁与腹壁出现“粘连”的状况而非强调“缝合”的情况，汪萍、汪清主张凉山一医院手术中将汪由前的小肠壁和腹壁缝合在一起，明显不符合尸检报告中检出的粘连状况，四川省医学会在鉴定意见中也明确指出“‘小肠壁与腹壁缝合悬吊粘连’中的‘缝合悬吊’考虑系患者小肠与腹壁手术切口缝合线粘连，非手术缝合形成”。因此，汪萍、汪清主张凉山一医院手术将汪由前的小肠和腹壁缝在一起没有事实依据。汪萍、汪清申请鉴定人出庭，因医学会鉴定是医疗事故技术鉴定，不适用鉴定人出庭的规则，对汪萍、汪清的申请不予同意。 西昌中医院和凉山一医院共同对汪由前死亡应承担次要责任，结合两医院存在告知不足的医疗伦理损害，延误诊治、检查不到位、抗感染不够的医疗技术损害，以及汪由前本身疾病的严重性和病程转归等情况，本院确定由西昌中医院和凉山一医院共同承担物质损失40%及精神损害抚慰金的赔偿责任，西昌中医院和凉山一医院过错行为导致损害结果的原因力大小能够区分，因此属于多因一果的侵权责任，该两家医院应根据各自的过错分别承担有因果关系的损害赔偿责任。本院确定应赔偿的40%的物质损失和精神损害抚慰金中，由西昌中医药承担其中的80%，凉山一医院承担其中的20%。 对汪由前死亡的损失，本院认定如下：1.医疗费，按医疗费用结算票据确认44631.19元。2.住院伙食补助费，汪萍、汪清主张80天、每天50元共4000元，符合规定，予以支持，一审判决超过当事人主张范围判决，不符合法定程序，本院予以纠正。3.营养费，结合汪由前在西昌中医药和凉山一医院住院期间病程发展情况和手术情况，符合给予营养的情况，汪萍、汪清主张的营养费2000元合理，予以支持。4.交通费，包括汪由前转院和陪同人员的交通费以及亲属处理丧葬事宜的交通费，一审判决确定的8000元合理，予以确认。5.护理费，一审判决确定的100元/天的标准合理，对其金额11100元，本院予以确认。6.死亡赔偿金141675元（28335元/年×5年）。7.丧葬费27212.5元。8.鉴定费，鉴定费本应纳入诉讼费用承担中解决，但一审判决将其纳入损失计算，各方当事人均未提出异议，本院仍将其作为损失予以确定，鉴定费为32660元。以上物质损失共271278.69元，由西昌中医院和凉山一医院按40%比例赔偿108511.48元。结合死亡的损害后果和医疗机构的过错情况，本院确定精神损害抚慰金20000元。汪由前死亡结果应赔偿的损失共计128511.48元，其中由西昌中医院赔偿损失102809.18元，凉山一医院赔偿损失25702.3元。汪萍、汪清和西昌中医院对凉山一医院应承担责任的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 综上，汪萍、汪清和西昌中医院各自的上诉请求均部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，因二审中鉴定属于新证据导致新事实，一审判决结果部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7145号民事判决； 二、西昌市中医医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪萍、汪清医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等壹拾万贰仟捌佰零玖圆壹角捌分（小写¥：102809.18元）； 三、凉山彝族自治州第一人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪萍、汪清医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等贰万伍仟柒佰零贰圆叁角（小写¥：25702.3元）； 四、驳回汪萍、汪清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费900元，由汪萍、汪清负担540元，西昌市中医医院负担288元，凉山彝族自治州第一人民医院负担72元。二审案件受理费，汪萍、汪清上诉部分900元，由汪萍、汪清负担负担828元，凉山彝族自治州第一人民医院负担72元；西昌市中医医院上诉部分900元，由西昌中医医院负担720元，凉山彝族自治州第一人民医院负担180元。医疗事故鉴定费，成都医学会鉴定费用由凉山彝族自治州第一人民医院负担；四川省医学会鉴定费用由西昌中医医院和凉山彝族自治州第一人民医院各负担50%。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十月十二日 书记员 费思思