文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0116民初10256号原告：李洪田，男，1967年9月3日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨明海，重庆汇聚律师事务所律师。被告：杨春建，男，1982年2月9日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杨福林，重庆市江津区油溪法律服务所法律工作者。原告李洪田与被告杨春建合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告李洪田及其委托诉讼代理人杨明海、被告杨春建的委托诉讼代理人杨福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李洪田向本院提出诉讼请求：1．对原被告合伙期间的债权债务予以清算；2．确认原告享有在第三人重庆晋愉峰旭建筑装饰工程有限公司（以下简称晋愉公司）处的工程款1042397元；3．诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告杨春建与重庆寰林建筑劳务有限公司（以下简称寰林公司）于2014年11月13日向发包人晋愉公司承接了位于江津区双福工业园的“晋愉·大岭湖商业室内装饰工程”，并签订了《劳务及辅材承包协议》多份。由于被告缺少班组、也无法垫付材料款，借助其与原告系姑（父）侄关系（被告称原告妻子为姑姑），且知晓认为原告有一定的社会关系，于是，找原告与原告口头约定，支出后利益平分；原告负责现场管理和具体操作，被告负责与发包人第三人协调及工程款的划拨结算等。被告基于让原告确信及表明自己的真实意思表示，其将与发包人、第三人的全部协议及结算单对账单等原件，均全部交由原告支配。原被告于2014年11月底施工，至2015年5月底工程竣工并验收，工程分四次与发包人结算，工程款计2178967.33元，至2016年1月25日止，发包人晋愉公司支付了工程款656569.65元给被告，尚欠工程款计1522397.72元。2018年12月25日，原告与被告对合伙内部的费用予以核对（其中，“由李洪田支出费用”就是工地上的所有费用，等于“由杨春建共支李洪田工地用款”加上李洪田自行支付的费用），双方在清单上签字确认无误。据该清单可以得出：工程扣除人工和材料款等，结余502683元，按约定，原告与被告各自应得251341.5元。基于原告现场负责、现场签字并在实际支付工人工资和材料款的事实；为降低被告没有实际对外签单赊账而领款后跑路导致原告经济及商誉受损的风险；加之，原告已经垫付超支了款项；并已经为此被材料商起诉执行冻结了自有房产及实际得到执行，被告并未承担责任的事实。为此，扣除被告应得利润251341.5元及超支外，其余由原告承接债权债务为宜。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告杨春建辩称，原告诉称的案涉工程属实，但原被告并非合伙关系。实际上，案涉工程项目是由被告以寰林公司名义与发包人晋愉公司签订，而原告只作为被告的劳务班组长的形式向被告提供装饰劳务，并进行现场管理、垫支部分费用等，双方实际是雇员与雇主的关系，而非合伙关系。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李洪田提交了以下证据：1．《结算汇总表》4页。拟证明整个合伙工程的结算价，该证据原件在原告处保留，同时也说明原告只有是合伙人才可拥有整个工程结算的依据。2．《对账表》1页，载明截至2016年1月25日，晋愉公司尚欠杨春建1522397.72元。证明目的与第1项证据一致，同时证明承建方欠合伙人的工程款金额。3．案涉工程的《工程费用清单》1页，载明案涉工程费用收支情况，拟证明原被告事后对费用支出的汇总，其中汤电工、李某二人将作为证人。4．（2017）渝0116民初9252号民事判决书1份、（2018）渝0116民初1975号民事判决书1份、相应结案申请、结案通知书、收条各2份、限制消费令1份，两份判决书分别判令原告支付重庆捷安源建材有限公司（以下简称捷安源公司，法定代表人为张某）、重庆威茂建材有限公司货款（以下简称威茂公司，法定代表人为周恒）及相应资金占用损失，现均已执行结案。拟证明原告是作为工程主体对外承担法律责任，也可以说明原告是权利义务人，因此与证人及其他证据相互印证，证明原被告是合伙人；5．原告代理人对张某所做的《调查笔录》及捷安源公司出具的《证明》（含张某身份信息），其中张某在《调查笔录》中陈述“之前在桥下见过面，杨春建给我说，李洪田和他哪个签字都没有问题，反正是他们俩共同的工程，这时我才知道他们是合伙关系”，捷安源公司出具的《证明》载明其公司张某因2019年10月14日全天接待外地客户进行商业合作事宜，其他员工无法替代，因此无法按时出庭作证。拟证明原被告是合伙人，其中张某是起诉了原告欠材料款并得到执行，张某全天没法出庭，其在调查笔录中的陈述是真实的。6．《劳务及辅材承包协议》，拟证明该原件是在原告处的，说明原告享有主体资格，所以被告才将原件交付原告。被告杨春建的质证意见为：对第1项证据的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。原件在原告处的原因是因为被告尚欠原告劳务费，所以将原件扣留在原告处。对第2项证据的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。该金额是被告与晋愉公司之间的结算，只能证明晋愉公司欠被告工程款。原件在原告处的原因与第1项证据相同。对第3项证据的真实性无异议，但不仅不能达到原告的证明目的，反而能证明双方并非合伙。该证据中“一组、人工工资”栏有原告的名字“李洪田”，此证据证明双方系劳务关系而非合伙关系。对证据4的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。对第5项证据中公司出具的《证明》、张某身份信息的真实性无异议，对调查笔录的真实性无从考证，该证据不能达到原告的证明目的。对第6项证据的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。该证据恰恰证明了该工程是被告独立承包的，原告并不是合伙人，至于原件在原告处的原因，也与第1项证据一样。被告杨春建提交了以下证据：1．（2019）渝0116民初3327号民事裁定书，拟证明2019年6月，原告曾向法院起诉被告合伙关系，经开庭审理后，原告及原告代理人认为不具备合伙关系的法律关系后撤诉。2．《工程费用清单》1页（同原告提交的第3项证据），拟证明原告作为劳务工人在该清单中领取劳务款和作为小班头（管理人员）的费用支出实际情况，进而证明原告只是作为劳务人员及劳务班头对项目进行管理，与被告并非合伙关系。原告李洪田的质证意见为：对两项证据的真实性均予以认可，但均不能达到被告的证明目的。对于第1项证据，原告之所以在该案中撤诉，是因为当时证据不足。对于第2项证据，该份证据的原件掌握在原告处，足以说明双方系合伙。原告李洪田申请了证人李某、汤某出庭作证。其中李某作证称：“我和原被告均是朋友关系，我是工程上做涂料的，我是向原告报价，原告说要和被告商量一下，我才知道是原被告一起做的，后来我找原告结款的时候，原告说他和被告是合伙做的，被告说对头，我才清楚地知道工程是原被告一起做的，对于原被告的投资金额和盈余分配比例不清楚”。汤某作证称：“我在奥特莱斯工地为原告做电工，做了两个多月，我开始不知道原被告是什么关系，后来我向原告报价后，才知道他们是合伙，因为我向原告报价，原告说他是和被告合伙的，他一个人做不了主。单价最终都是被告定的。被告也多次承认是合伙，第一次是谈价时，被告叫我节约材料，说是两个人包工包料做的；第二次是我提管子购买数量时，被告叫我节约点，说他们两个是包工包料；第三次是我提灯具数量时，被告叫我们灯具爱惜一点，损害了会照价赔偿，损失10块，他和原告各遭5块。对于原被告的投资金额和盈余分配比例不清楚”。原告李洪田对两名证人的证言真实性均无异议，认为证人李某与原被告均是好朋友，不存在与一方有利害关系的情形，其证言客观真实，即便李某不知道投资比例、盈余分配，但是也可以证明原被告之间的合伙关系；证人汤某就是《工程费用清单》上记载的汤电工，汤某在工地两个多月时间，又具有30多年电工工龄，证人能够感受得到原被告是否是合伙关系，其与证人李某的证言是一致的，因此汤某的证言客观真实。被告杨春建对两名证人的证言真实性均有异议，认为被告从未承认过其与原告系合伙关系。同时认为，李某的证言只能证明李某作为涂料工在该项目做工的事实，而不能客观真实反映原被告的投资比例和该项目的分红比例，其证言不能达到原告的证明目的。证人汤某不能证明他就是清单上的“汤电工”，即便汤某在现场做电工，从其证言来看，其是原告找来做电工的，在现场也听从原告的指挥和管理，而对关键的价格定价和计划材料都是由被告来做主，这符合原告是被告雇佣人员的特征，而不符合合伙关系的特征。同样，证人汤某的证言也不能客观真实反映原被告的投资比例和该项目的分红比例，其证言不能达到原告的证明目的。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．证人李某、汤某的证言，以及张某在《调查笔录》中的陈述，均不能证明原被告系合伙关系。上述证人关于双方存在合伙关系的证言，均来源于听原告或被告事后的陈述，而被告未予认可，且其证言内容均不涉及原被告关于合伙出资、盈余分配等事宜的协商过程及结果，又无其他证据加以辅证，均不足以证明原被告系合伙关系。2．（2019）渝0116民初3327号民事裁定书与本案事实认定无关联性，对于该证据不予采信。3．对于其他证据，真实性予以确认，证明目的综合认定。综上，本院认定事实如下：在2014年11月13日签订的《劳务及辅材承包协议》中，甲方显示为晋愉公司，乙方显示为寰林公司，被告杨春建在该协议“乙方代表”处签名，该协议约定甲方将晋愉·大岭湖商业二期134#楼室内装饰工程中的劳务及辅材部分承包给乙方。在上述工程施工期间，原告李洪田因工程施工先后向捷安源公司（法定代表人为张某）、威茂公司（法定代表人为周恒）购买建材，因未按时支付货款，上述两公司先后诉至本院，案号分别为（2017）渝0116民初9252号和（2018）渝0116民初1975号，被告均为本案原告李洪田。在（2017）渝0116民初9252号案件中，本案原告辩称：“材料是使用在奥特莱斯工地的，虽然对账单是我写的，但工地是杨春建的，我只是工地上负责管理的人……现在杨春建没有给我钱，我就没钱给原告”。在（2018）渝0116民初1975号案件中，本案原告辩称：“货物是用到晋愉·奥特莱斯工地上的，晋愉的法人杨春建没有付钱给我，所以没有办法支付货款和资金占用损失”。后本院判决原告向捷安源公司、威茂公司支付货款及相应资金占用损失，现均已执行结案。在“施工班组”显示为杨春建的《结算汇总表》中，主要载明案涉工程各阶段的总金额、已报进度金额等。2016年1月25日的《对账单》显示，截至该日，晋愉公司欠杨春建1522397.72元，其上加盖有一枚显示为“重庆晋愉峰旭建筑装饰工程有限公司财务专用章”的印章。上述《结算汇总表》、《对账单》原件均保管在原告处。2018年12月25日，原被告就案涉工程相关费用进行对账，并签署《工程费用清单》，载明案涉工程费用收支情况，其中，“一组、人工工资”栏载明已支李洪田0元，未支一期67920元、二期115920元、三期75000元。“二组、材料商”栏包含应支、已支、未支周恒、张某等款项。“总计”栏中，“由李洪田支出费用”为“732400+121000”，“由杨春建共支李洪田工地用款”为“607260+121000”，其中，“由李洪田支出费用”，等于“由杨春建共支李洪田工地用款”加上李洪田自行支付的费用。上述《工程费用清单》原件保管在原告处。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。因此，合伙应以合伙协议为成立要件。由于原被告之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，如果原告李洪田主张其与被告杨春建存在合伙关系，则需具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议。本案中，原告举示的证据不足以证明双方具备共同出资、共担风险、共同进行盈余分配等合伙的实质条件，而相关证人的证言均无法证明双方有口头合伙协议，其关于双方系合伙关系的主张不能成立。理由如下：1．《结算汇总表》《对账表》《工程费用清单》《劳务及辅材承包协议》等证据原件掌握在原告手中这一事实，不足以认定其与被告系合伙关系。原告掌握上述证据原件，可能是基于与被告的合伙关系，也可能是基于承包被告承建的部分工程，或是作为被告聘请的管理人员管理案涉工程，或是基于其他原因，并不能得出双方是合伙关系的唯一结论。2．根据2份判决书及其他相关文书所载内容，也不能认定原被告系合伙关系。在上述案件中，本案原告均未提出其与本案被告系合伙关系，且在（2017）渝0116民初9252号案件中，本案原告明确辩称“工地是杨春建的，我只是工地上负责管理的人”，本院亦未认定其与本案被告系合伙关系，仅凭法院判决本案原告向材料商支付货款，不能证明原被告系合伙关系。3．根据《工程费用清单》记载事项，同样不能认定原被告系合伙关系。首先，原告的姓名与其他工人一起出现在“一组、人工工资”中，与合伙的特征不相符。其次，清单中载明的“由李洪田支出费用”，等于“由杨春建共支李洪田工地用款”加上李洪田自行支付的费用，也与合伙共同出资的记账方式不相符，合伙关系中，双方的出资一般为并列关系，即各合伙人的出资之和等于总出资。最后，虽然“二组、材料商”栏包含支付给周恒、张某的款项，但不能必然得出原被告系合伙关系这一结论。综上所述，原告举示的证据不足以证明其与被告系合伙关系，原告基于合伙关系提出的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李洪田的诉讼请求。案件受理费14182元，减半收取计7091元，由原告李洪田负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  吕 霞二〇一九年十月三十日法官助理  文庆鸿书 记 员  刘孔谦