浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)浙行终1157号上诉人（原审原告）徐茂松，男，1946年3月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。委托代理人张艳玲，北京美泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路**。法定代表人白洪楞，区长。出庭负责人叶肖华，副区长。委托代理人戴堉艳，温州市鹿城区行政复议局工作人员。委托代理人肖立峰，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府广化街道办事处，住，住所地浙江省温州市鹿城区新桥头住宅区集美组团**/div>法定代表人王奔，主任。委托代理人黄雪巨、梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。徐茂松诉温州市鹿城区人民政府（以下简称鹿城区政府）、温州市鹿城区人民政府广化街道办事处（以下简称广化街道办事处）其他行政强制一案，温州市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）浙03行初83号行政裁定。徐茂松不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年8月7日向上诉人徐茂松的委托代理人杨在明、张艳玲，被上诉人鹿城区政府的副区长叶肖华及其委托代理人戴堉艳、肖立峰，被上诉人广化街道办事处的法定代表人王奔及其委托代理人黄雪巨进行调查、询问。本案现已审理终结。原审裁定载明：原告徐茂松起诉称，原告系鹿城区黄龙片区商贸城**商铺的权利人。2018年9月25日，被告鹿城区政府和广化街道办事处发布重要通知，称：根据鹿城区政府征收决定，鹿城区政府将于2018年9月30日启动关停温州商贸城，要求包括原告在内的各经营户“从9月26日起在规定时间内完成摊位腾空”。原告至今未获得任何补偿。2018年9月26日起，被告鹿城区政府成立专项工作组与被告广化街道办事处共同对原告商铺实施停电封表、断水、封路，导致原告无法继续使用商铺，逼迫原告搬迁。原告认为，两被告在无征收决定和房屋征收补偿方案的情况下，实施房屋征收行为，通过停电、停水、封路等手段逼迫原告搬迁，违反了“先补偿、后搬迁”的原则，严重侵犯了其合法权益。综上，请求判令被告鹿城区政府、广化街道办事处对原告上述商铺断电断水封路的行政行为违法，并恢复该商铺供电、供水和通路。被告鹿城区政府答辩称：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，原告在提起诉讼时，应当提供相应证据材料证明被告实施了被诉行政行为。现原告提供的证据不能证明鹿城区政府对其商铺实施了断电、断水及封路的行政行为，鹿城区政府客观上也未实施上述行为，故其不是本案适格被告，本案依法不应当由中级人民法院管辖。请求驳回原告的起诉。被告广化街道办事处答辩称：一、广化街道办事处未组织相关部门实施断电断水。涉案黄龙商贸城纳入鹿城区征收范围后，被告广化街道办事处作为属地行政机构负责做好征收前期相应工作，但期间并未协调、组织鹿城区供电供水部门对该片区停止供电、供水。据了解，该商贸城现代鞋料市场的供水经现场核实至今未停止。原告所述的配电室拉闸停电行为发生于2018年11月1日，由业主单位温州市市场开发管理有限公司、温州市场开发实业公司实施，配电房拉闸后停止向各商铺输送电力，截止征收决定发布之日起均处于停电状态。该配电室的产权、管理权属于市场开发公司，其对配电设备具有处置权，且在停电前已多次发布公告，明确停电时间、事由等，原告明知该停电行为的实施主体。鉴于停电行为人系民事主体，该停电行为属于民事行为，如造成原告合法权益受损害，其应当通过民事诉讼进行救济。二、该项目征收前未封闭通行道路。为明确拟征收土地、房屋的范围，广化街道办事处在征收范围边界线上搭建简易构筑物，但是并无封堵通行路段。征收决定作出之前，业主、商铺经营者均可自由进出市场商铺，在通行上并无障碍。征收决定作出后，进入腾空、交付阶段，管理力度虽有所加强，但没有完全堵死主要通道。三、鹿城区政府不是本案适格被告。原告诉称的停电停水封路并非鹿城区政府实施，现亦无证据证实，其不是本案适格共同被告，据此本案不属于中级人民法院管辖，应移送基层人民法院审理。综上，请求驳回原告的起诉。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，原告以鹿城区政府、广化街道办事处为共同被告，起诉要求确认其实施的断水断电封道行为违法，并恢复供水供电通路，但两被告均予以否认。原告据以提出上述主张的“重要通知”系广化街道办事处、市场开发公司和市场实业公司共同发布，原告提供的“风采盘点”中有关14个部门参与关停的报道不能反映鹿城区政府成立专项工作组实施上述行为。虽然，鹿城区政府作为涉案项目征收主体，即使有指导监督属地执法、税务等行政机关在各自法定职责范围对涉案项目开展执法工作，亦属于行政机关上下级层级指导监督关系，不能据此认为该行为系被告鹿城区政府直接实施。鉴于原告提供的上述证据均不能证明被告鹿城区政府实施上述断水断电封道的行为，鹿城区政府不是本案适格被告。经本院释明，原告仍坚持以鹿城区政府为共同被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，对原告以鹿城区政府为被告提起的诉讼，依法应予驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，本案驳回原告对被告鹿城区政府的起诉后，被告广化街道办事处即为原告起诉时的唯一被告。虽然广化街道办事处主张被诉断水封路行为不存在，断电行为系由市场开发公司和市场实业公司实施，属平等主体之间的民事行为，但原告提供的照片载明“街道党工委副书记谢忠祥带队前往片区市场各配电房全面切断电源，对瓯邺辅料版块的分布式电闸进行逐个关闭，并贴上封条”等内容，据此，尚不能排除断电行为由广化街道办事处实施的可能。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院即鹿城区人民法院管辖。结合本院温中法〔2018〕42号《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》的规定，我市基层人民法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖，原告可选择鹿城区、瓯海区、永嘉县人民法院管辖。经征询原告意见，其坚持不选择，本案应依法移送鹿城区人民法院审理，但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。至于上述断水封道行为是否存在，断电行为是否由广化街道办事处实施，以及该行为定性是否为行政行为等，均不影响本案处理结果，该部分事实待移送鹿城区人民法院审理后再作认定。综上，原告以鹿城区政府系涉案项目征收主体、直接受益者等为由即主张其为本案适格被告，且应由本院管辖，理由不能成立，不予采纳。鉴于驳回起诉和移送管辖的案件均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款，当事人仅可以对驳回起诉的裁定上诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定驳回原告徐茂松对被告鹿城区人民政府的起诉；本案移送温州市鹿城区人民法院审理。徐茂松上诉称：一、2018年9月25日，街道办事处等三单位联合发布《重要通知》，第一条规定“鹿城区人民政府将于2018年9月30日启动关停黄龙片区市场”。2018年9月27日《温州都市报》报纸上发通知“鹿城区人民政府将于2018年9月30日启动关停黄龙片区市场”。可见，上诉人有有效证据链能证明区政府实施关停行为。因此，上诉人认为被上诉人鹿城区政府决定启动关停涉案市场，而不是被上诉人街道办事处，鹿城区政府应当承担主体责任。二、鹿城区政府有职权专门成立区、街两级工作领导小组、调动全区14个政府等机关参加关停行为，区政府作为责任主体，是适格被告。1.停水停电断路等关停行为，是由区街两级工作领导小组具体部署实施的，领导小组是区政府组建的临时机构，法律后果应当由区政府承担。2.八个专项工作组是区政府专门设立的针对黄龙商贸城的临时机构，区政府承担法律责任。3.为关停黄龙商贸城，区政府从下属行政部门如区综合执法局，区市场监管局等14个单位抽调负责人以及区下派若干名攻坚专员组成了八个专项工作组，实施关停行为。这八个专项工作组临时组建，受区政府领导，服从于区政府的指挥安排部署，其法律后果应当由区政府承担。街道办事处无权力、无能力组织成立专项组，更无法承担法律责任。三、区政府作为征收主体，直接决定实施关停行为并命令某些单位一起实施关停行为，这非上下级机关的监督职能范围，而是区政府作为征收主体的法律责任。1.区政府要求交通部门禁止通行、要求城管部门建墙封路、要求街道办事处查封电表、要求区市场监管局停水，……等等这一系列行为，均为区政府依职权要求各机关实施的。2.一审法院以属地执法、税务等行政机关在各自法定职责范围内对涉案项目开展执法工作，认定为是上下级行政机关的监督职责，上诉人认为该认定错误，没有合法依据。各个机关之所以参加关停行为，是因为区政府命令和要求，受区政府的指挥，应由区政府承担责任。四、一审法院程序严重违法，本案属于重大影响、法律责任严重、法律关系复杂、证据繁多的案件，一审法院未开庭质证、未听取双方当事人意见直接裁定，违反程序规定。五、一审法院裁定将本案移送鹿城区人民法院受理，违法。一审法院明知鹿城区人民法院参加关停行为，上诉人一审举证也有鹿城区法院参加关停行为的证明，鹿城区法院应当回避本案的审理。综上，上诉人认为，应将被诉的关停行为作为一个整体行为看待，区政府启动关停行为、统一指挥、设立区街两级工作领导小组和八个专项工作组负责实施具体的关停行为，区政府应承担该行为的法律后果。上诉人已提供了初步证据证明区政府实施关停行为，区政府未举证其没有参与的证据，也未举证14个单位和八个专项工作组的设立机关，因此，应当认定区政府举证不能，承担法律后果。一审法院对案件主要事实审查不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院撤销一审裁定；指令温州市中级人民法院继续审理。鹿城区政府答辩称：一、答辩人未实施对上诉人商铺断电、断水及封路的行政行为，不是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，上诉人提起诉讼时，主张答辩人组织或参与被诉行为，应当提供相应的证据材料，这是上诉人应当负有的证明义务。上诉人所提交的证据均不能证明答辩人实施了对上诉人商铺断电、断水及封路的行政行为，故答辩人不是本案适格的被告主体。二、本案不应由中院管辖，一审裁定并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项的规定，答辩人未实施对上诉人商铺断电、断水、封路的行政行为，不是本案适格被告，本案不应由中院管辖。综上，一审裁定并无不当，请求二审法院驳回上诉。广化街道办事处答辩称：一、原审裁定认定事实清楚。1.鹿城区政府并非涉案《重要通知》的发布主体。该《重要通知》为温州市市场开发管理有限公司、我街道办事处、温州市市场开发实业公司共同发布。2.行政征收活动具有参与主体众多、程序复杂等特点，涉及多个行政部门职权且存在民事行为交错的情形，大部分工作表现为由行政机关参与的指导、协商活动，并没有一概适用行政强制的情形。按照现行行政诉讼制度，区政府各职能部门均具有法人主体资格，并不必然均由区政府承担法律责任。3.各业主具有交付拟征收标的物的约定义务。在本案一审中，我方已经提供证据证明业主单位温州市市场开发管理有限公司多次向全体经营户、押金户、农民户发出解除合同、结算押金租金等款项的通知，并明确了关闭市场的意见。由此可见，关闭市场属于业主的民事行为，并非由鹿城区政府决定并强制实施的行政行为。原审裁定查明，不能依据《重要通知》、《风采盘点》来认定被上诉人鹿城区政府实施了被诉行政行为，认定事实清楚，证据确凿，应予采信。二、原审裁定适用法律正确。三、原审裁定审理程序合法。原审案件尽管没有经过开庭审理程序，但原审合议庭通过审阅原告、被告提供的起诉、答辩文件、证据材料等，且经过谈话确定相应涉案事实，已经查明鹿城区政府不属于适格被告，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，迳行裁定驳回对鹿城区政府的起诉，审理程序并无违法之处。因上诉人拒绝按照《关于完善温州法院行政诉讼案件管理管辖机制的规定（试行）》的规定，原审法院可依据《行政诉讼法》的原则性规定确定管辖法院为鹿城区法院。即使存在鹿城区法院不适宜管辖审理的情形，在鹿城区法院受理后也可以提出申请，重新指定管辖法院。综上所述，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。温州市鹿城区人民法院向原审法院提交了《关于原告徐晓乐等64人分别诉温州市鹿城区人民政府、温州市鹿城区人民政府广化街道办事处其他行政强制64案提请指定管辖的报告》，以该院不适宜审理上述64个案件为由，要求对包括本案在内的徐晓乐等64个案件提请原审法院指定管辖。本院经审理认为，根据原审裁定、上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩等情况，本案的审理重点应为鹿城区政府是否属于本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。涉及本案，上诉人徐茂松要求确认鹿城区政府、广化街道办事处对其商铺实施断水断电封路行为违法，并恢复供水供电通路。但其提交的启动关停温州商贸城的“重要通知”系广化街道办事处、温州市市场开发管理有限公司、温州市场开发实业公司共同发布，且其提交的从广化街道办事处微信公众号上下载的“风采盘点”报道等相关证据，亦无法证明鹿城区政府实施了上诉人所诉的断水断电封路等行为。据此，原审法院认定鹿城区政府不是本案适格被告并裁定驳回上诉人对鹿城区政府的起诉，并无不当。上诉人提出“鹿城区政府实施关停行为，其是本案适格被告”等上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定，上诉人对移送或者指定管辖的裁定不能提起上诉，故上诉人提出“原审法院裁定将本案移送鹿城区人民法院受理，系违法”的上诉理由，不属于本案审查范围。且温州市鹿城区人民法院已主动根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款规定，对本案移送管辖问题向原审法院提请指定管辖。但原审裁定将上诉人起诉状中“被告二广化街道办事处发布《重要通知》”错写为“被告鹿城区政府和广化街道办事处发布重要通知”，显系有误，本院予以指正。综上，原审裁定适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇一九年十月二十五日书记员  张 莹