重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8327号上诉人（原审被告）：重庆心境健身有限公司，住所地重庆市江**西环路**负**至负**，统一社会信用代码91500105305285684H。法定代表人：陈祖耀，董事。被上诉人（原审原告）:刘长浩，男，1998年5月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杨天夏，重庆鼎屺律师事务所律师。上诉人重庆心境健身有限公司（以下简称心境公司）因与被上诉人刘长浩劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人心境公司的法定代表人陈祖耀，被上诉人刘长浩及其委托诉讼代理人杨天夏均参加诉讼。本案现已审理终结。心境公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支付刘长浩工资5500元、经济补偿金15717元，并应由陈朋支付。事实和理由：1.2018年7月3日陈祖耀与陈朋签订了《股权转让协议》，将心境公司100%股份让给陈朋。虽未办理变更登记，但7月3日之后，实际经营者为陈朋，故之后刘长浩的工资5500元及经济补偿金15717元应由陈朋支付。2.2017年11月工资为1198元、2018年6月工资为10216元，有实际发放工资的心境公司工资表，故平均工资为6287元，相应经济补偿金计算为15717元。刘长浩辩称：心境公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘长浩向一审法院起诉请求判决：1.确认其与心境公司的劳动关系于2018年8月30日解除；2.心境公司支付2016年7月1日至2017年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元（8000元/月×11个月）；3.心境公司支付2018年8月1日至2018年8月30日期间的工资5500元；4.心境公司支付解除劳动合同的经济补偿金20000元（8000元/月×2.5个月）。一审法院认定事实：2016年5月，刘长浩与心境公司建立劳动关系，心境公司未为刘长浩缴纳社会保险。心境公司于次月发放上个自然月的工资。2018年8月29日，刘长浩委托律师向心境公司发送《律师函》，其上载明因心境公司没有为刘长浩购买社会保险，刘长浩可以要求解除与心境公司的劳动关系，并表明依据《劳动合同法》第三十八条的规定，刘长浩与心境公司的劳动关系于心境公司收到该律师函之日解除。同月30日，心境公司的法定代表人收到该函件。2018年9月13日，刘长浩就与心境公司之间的解除劳动关系、二倍工资差额、计时计件工资、解除劳动关系经济补偿金等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。在该案审理中，心境公司辩称刘长浩所主张的未签订劳动合同的二倍工资差额已经超过仲裁时效。同年11月13日，该委作出终结审理的决定。庭审中，刘长浩主张其2017年9月至2018年8月期间的工资分别是6627元、3588元、6352元、2604元、4006元、1727元、9937元、13620元、12664元、7285元、5590元，并举示了银行流水、微信转账记录、支付宝转账记录等证据，其中：1.2017年12月10日，账户名为“*小蓝”的用户向刘长浩转账支付6352元，“账单分类”中载明为“酬劳”，“商品说明”中载明为“收款”；2.2018年7月20日，陈祖耀向刘长浩转账支付了2448元，“转账说明”中载明为“补发6月工资”；3.2018年8月23日，案外人李擎向刘长浩转账支付4000元，未备注具体的款项性质；4.2018年8月31日，账户名为“*飞燕”向刘长浩转账支付了3285元，“商品说明”中载明为“7月工资尾款刘长浩”；5.2018年3月的工资单载明刘长浩当月的工资是9185元，2018年8月的工资单载明刘长浩当月的工资是5590元。心境公司认可刘长浩所主张的2017年9月、2017年10月以及2017年12月至2018年5月的工资，并陈述：1.2017年11月的工资是1198元；2.2018年6月的工资是10216元；3.2018年7月以后的工资都不是他发的，同时举示了具有刘长浩签名的工资表（2017年1月至2017年11月、2018年1月至2018年5月）、转账记录等证据，其中：工资表显示刘长浩在2017年9月至2017年11月以及2018年1月至2018年5月期间的应发工资分别是6777元、3758元、1198元、4006元、1727元、8837元、10146元、13800元。庭审中，双方均认可：1.“*小蓝”是心境公司的财务人员；2.李擎是陈鹏派来的店长。庭审中，心境公司还陈述，因为2017年11月的时候店面在装修，所以刘长浩当月的工资只有1198元，但不清楚为什么财务人员会给刘长浩转账6352元。对此，刘长浩表示，店面确实有一个月在装修，但具体是哪个月就不清楚了，也不清楚在装修的这个月是否上班。一审法院认为，心境公司主张该公司的股东正在变更过程中，本案应当中止审理，但心境公司的股东变更只是其公司的内部事项，与刘长浩建立劳动关系的是心境公司，且心境公司并未因其股东变更而注销，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，心境公司的股东变更事宜并不影响本案的审理，一审法院对心境公司的上述主张不予采纳。刘长浩主张其与心境公司在2016年5月31日入职，心境公司虽然并未明确认可与刘长浩建立劳动关系的具体时间，但心境公司作为用人单位，负有保存劳动者入职材料的义务，在其并未举示证据予以反驳刘长浩所主张的劳动关系建立时间的情况下，一审法院采纳刘长浩的陈述，确认双方劳动关系于2016年5月31日建立。根据查明的事实，心境公司未为刘长浩缴纳社会保险，刘长浩于2018年8月29日向心境公司发函，心境公司于同月30日收到刘长浩邮寄的函件。函上载明心境公司未为其缴纳社会保险，其可以解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提出解除劳动关系的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，在用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险的情况下，劳动者享有法定解除权。据此，一审法院认定双方劳动关系是由刘长浩以心境公司未为其缴纳社会保险为由单方解除，解除时间是刘长浩要求解除劳动关系的意思表示达到心境公司的时间，即2018年8月30日，对刘长浩请求确认双方劳动关系于2018年8月30日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。对于刘长浩要求心境公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。如上所述，双方劳动关系于2016年5月31日建立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，心境公司应当于2016年6月30日前与刘长浩签订书面的劳动合同，但心境公司未履行上述义务，依法应当在2016年7月1日至2017年5月31日期间支付刘长浩未签订劳动合同的二倍工资差额，但刘长浩在2018年9月13日才就此问题提起劳动仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，刘长浩要求心境公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过一年的仲裁时效，在刘长浩未举证证明时效存在中断或中止的情况下，一审法院采纳心境公司提出的刘长浩该项请求已过仲裁时效的抗辩，对刘长浩请求心境公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。对于刘长浩要求心境公司支付2018年8月1日至30日工资的问题。刘长浩主张其2018年8月的工资为5500元，心境公司也认可刘长浩2018年8月的工资为5500元，只是辩称刘长浩该月的工资应当由陈鹏支付，但如上所述，心境公司股东变更并不影响心境公司对外承担责任，故在心境公司未举证证明已支付刘长浩2018年8月1日至30日工资的情况下，一审法院对刘长浩请求心境公司支付其2018年8月1日至2018年8月30日期间的工资5500元的诉讼请求予以支持。对于刘长浩主张心境公司支付其解除劳动关系的经济补偿金的问题。如上所所述，双方劳动关系是刘长浩以心境公司未为其依法缴纳社会保险为由单方面解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，心境公司应当支付刘长浩解除劳动关系的经济补偿金。对于经济补偿金的数额，第一，双方劳动关系于2016年5月31日建立，于2018年8月30日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，心境公司应当支付刘长浩2.5个月工资数额的经济补偿金；第二，刘长浩主张其2017年9月、2017年10月、2017年12月至2018年2月、2018年4月、2018年5月的工资分别为6627元、3588元、2604元、4006元、1727元、9996元、13620元，心境公司亦认可上述月份的工资情况，系双方对自身权利的处分，故一审法院对上述月份的工资情况予以确认；第三，刘长浩主张2017年11月的工资是6352元，虽然该款项是由心境公司的财务人员支付给刘长浩的，但根据其签字确认的工资表，当月的应发工资应该是1198元，对于超额的5154元（6352元-1198元），一审法院根据款项的支付人的身份及备注的性质、刘长浩与心境公司的劳动关系存续情况，一审法院确认5154元为刘长浩给心境公司提供劳动的2017年11月工资之外的其他报酬，并由于其产生在劳动关系解除前12个月内，一审法院也将其纳入劳动关系解除前12个月的平均工资计算基数中；第四，刘长浩主张其2018年3月的工资是9937元，虽然心境公司对此也无异议，但该金额与心境公司所举示的工资单显示的情况并不一致，根据刘长浩签字确认的工资表，当月的应发工资应为8837元，故在刘长浩未举证证明其2018年3月应发工资超过8837元的情况下，一审法院确认刘长浩2018年3月的工资为8837元；第五，刘长浩主张2018年6月的工资是12664元，心境公司主张刘长浩该月的工资是10216元，但心境公司的法定代表人陈祖耀在2018年7月20日向刘长浩转账时明确载明所转的2448元，为“补发6月工资”，故一审法院确认刘长浩在2018年6月的工资是12664元（10216元+2448元）；第六，刘长浩主张其2018年7月的工资是7285元，虽然李擎在2018年8月23日向刘长浩转账时并未载明款项性质，但结合其在2018年8月31日向刘长浩转账时所备注的内容以及在心境公司作为用人单位未举示证据予以反驳的情况下，一审法院采纳刘长浩的主张，确认刘长浩2018年7月的工资为7285元；第七，2018年8月31日为计薪日，双方劳动关系于2018年8月30日解除，故刘长浩2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资应该为5750元（5500元+5500元/月÷该期间的计薪天数22天×1天）。据此，刘长浩在2017年9月至2018年8月期间的平均工资为6921.33元/月[（6627元+3588元+1198元+2604元+4006元+1727元+8837元+9996元+13620元+12664元+7285元+5750元+5154元）÷12个月]，但刘长浩主张其2017年9月至2018年8月期间月平均工资仅为6908元/月，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。心境公司应当支付刘长浩解除劳动合同的经济补偿金17270元（6908元/月×2.5个月），对刘长浩超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告刘长浩与被告重庆心境健身有限公司的劳动关系于2018年8月30日解除；二、被告重庆心境健身有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘长浩2018年8月1日至2018年8月30日期间的工资5500元；三、被告重庆心境健身有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘长浩解除劳动合同的经济补偿金17270元；四、驳回原告刘长浩的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆心境健身有限公司负担。二审中，双方当事人未举示新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.心境公司应支付刘长浩经济补偿金的金额是否有误；2.案外人陈朋应否承担工资及经济补偿金的支付责任。关于支付刘长浩经济补偿金的金额问题。刘长浩主张2017年11月的工资是6352元，虽然该款项是由心境公司的财务人员支付给刘长浩的，但根据其签字确认的工资表，当月的应发工资应该是1198元，对于超额的5154元（6352元-1198元），根据款项的支付人的身份是心境公司财务人员及备注的酬劳性质，在刘长浩与心境公司的劳动关系存续情况下，应确认5154元为刘长浩给心境公司提供劳动的2017年11月工资之外的其他报酬，并由于其产生在劳动关系解除前12个月内，也应将其纳入劳动关系解除前12个月的平均工资计算基数中。刘长浩主张2018年6月的工资是12664元，心境公司主张刘长浩该月的工资是10216元，但心境公司的法定代表人陈祖耀在2018年7月20日向刘长浩转账时明确载明所转的2448元，为“补发6月工资”，故应确认刘长浩在2018年6月的工资是12664元（10216元+2448元）。因此，心境公司上诉主张刘长浩2017年11月工资为1198元、2018年6月工资为10216元，平均工资为6287元，均不能成立，本院不予支持。相应，刘长浩在2017年9月至2018年8月期间的平均工资为6921.33元/月[（6627元+3588元+1198元+2604元+4006元+1727元+8837元+9996元+13620元+12664元+7285元+5750元+5154元）÷12个月]，但刘长浩诉讼主张其2017年9月至2018年8月期间月平均工资仅为6908元/月，系其对自身权利的处分，依法应予以确认。心境公司应当支付刘长浩解除劳动合同的经济补偿金17270元（6908元/月×2.5个月）。关于案外人陈朋应否承担工资及经济补偿金支付责任。首先是心境公司与刘长浩建立的劳动关系，依法应由心境公司承担劳动关系中工资和经济补偿金支付的法律责任。心境公司法定代表人陈祖耀与陈朋签订了《股权转让协议》，将心境公司100%股份让给陈朋，无论是否办理变更登记，均依法属公司内部股份变化关系，与劳动关系性质不同，不改变心境公司与刘长浩的劳动关系及法律责任。故心境公司主张工资和经济补偿金由实际经营者陈朋支付，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，心境公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆心境健身有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇一九年十月二十四日书记员 江 波