广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3472号上诉人（原审被告）：金中天建设集团有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：王琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄楚镇，系广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉欣，系广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪德明，男，汉族，1961年1月12日出生，身份证住址：四川省。委托诉讼代理人：张定渠，系广东正诺律师事务所律师。原审第三人：许少元，男，汉族，1974年1月22日出生，住址：广东省。上诉人金中天建设集团有限公司与被上诉人汪德明、原审第三人许少元建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告金中天建设集团有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初3546号民事判决书的第二项判决，依法驳回被上诉人汪德明对上诉人金中天建设集团有限公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由原审被告许少元承担。事实和理由：一审法院认定上诉人金中天建设集团有限公司（下简称“上诉人”或“金中天公司”）需要对许少元的债务承担连带责任的唯一理由是判决书第12页第一段的说理：“因为被告一（金中天公司）将涉案的工程转包给没有建筑施工资质的被告二许少元，存在过错，所以，对于被告二许少元应负责支付给原告的工程款，被告一应承担连带清偿责任”。上诉人认为一审法院判处金中天公司对许少元应付汪德明的工程款承担连带责任，缺乏法律依据，违反合同相对原则，违反合同无效的处置法则，违反公平原则，是典型的“创设法律”的违法行为，是错误的。请求二审法院依法撤销该判项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。一审判决错误的详细理由如下。一、违反合同相对性原则。金中天公司和许少元之间的承包关系，许少云和被上诉人汪德明之间的合同关系，是相互独立的两个合同法律关系。依据合同相对性原则，基于合同关系所形成的权利义务，包括合同无效的后果承担等都是在合同当事人之间进行分配和承担，对合同当事人之外的第三方没有约束力。因此，许少元与汪德明之间由于合同关系产生的权利义务，或者合同无效的后果，不可能由合同之外的第三人承担连带责任，除非第三方主动愿意承担。二、违反合同无效的处置原则。合同法第五十八条规定，“…合同无效的情况下，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，本案中即使金中天公司与许少元之间的合同无效，即使需要承担赔偿责任，也是金中天公司与许少元之间的相互赔偿问题，不可能直接导致与合同之外的第三方发生连带赔偿责任。三、本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的可以突破建设合同相对性的类型。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，金中天公司不是发包人，而是总承包人，发包人是博罗XXX公司。再有，一审法院也没有查明发包人XXX欠付总承包人的价款范围。因此，本案不属于该条文适用的范围，也根本无法适用该规定。四、违反公平原则。金中天公司已将发包人博罗XXX公司支付的工程款按合同约定向许少元支付，不存在欠付许少元工程款。而许少元将收取的工程款不用于履行其与汪德明之间的合同债务，据说是用于投资于其它产业，包括在潮州投资经营几百亩地的茶山，在汕头达濠购买两块土地，还有在深圳购置物业等。这是汪德明对其与许少元之间合同的商业风险判断和把控不到位而产生风险，属于经营风险，应由汪德明承担。所以，在这种背景下，金中天公司与汪德明没有任何合同关系，没有任何承诺，更没有从汪德明处获取任何利益，而且已经按照合同将应付许少元的款项全部支付给许少元，履行了全部合同义务。而汪德明由于对许少元的判断错误，对其与许少元的合作商业风险的判断和把控错误，没能及时从许少元收取应收账款。在这种情况下，在没有任何法律依据的情况下，要求金中天公司承担连带责任，明显有悖公平原则。五、一审法院判处金中天公司承担连带责任缺乏法律依据，是“创设法律”的错误行为。连带责任是一项法律债务，是基本民事权利义务，其设立应依据全国人大制定的法律。因此，在没有任何合同约定支持的前提下，一审法院判处金中天公司承担连带责任，应该依据明确的法律规定。但是，一审法院也没有列明判处连带责任所依据的法律依据，上诉人认为我国也没有任何法律规定，“合同无效，有过错的一方对于另一方的债务应承担连带责任”。因此，一审法院要求金中天公司承担连带责任缺乏法律支持。综上所述，一审法院判处金中天公司对许少元的债务承担连带责任是错误的。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决的第二项判决，驳回被上诉人汪德明对上诉人金中天公司的全部诉讼请求。上诉人在二审中补充上诉理由：一审后，在其他案件有接触许某良，汪德明总的工程量是3000多万元，剩余没有付的是保修金，还在质保期内，不应该支付给被上诉人汪德明。被上诉人汪德明辩称，一、一审法院查清金中天公司将惠州博罗县XX镇的XX新城四期（别墅）一标段主体工程转包给没有施工资质的许少元，许少元再将涉案转包给没有施工资质的答辩人施工并认定本案属于建设工程合同纠纷的事实清楚，证据充分。首先，答辩人与许少元签订《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同》（下称劳务分包合同）前到博罗县XX××（别墅）××标段主体工程考察过，在施工现场及办公地点的标牌，机具、办公用品，宣传标语等均是冠于金中天公司名称，答辩人与许少元在案涉工程项目部签订了劳务分包合同，签订的劳务分包合同抬头的甲方是金中天公司，劳务分包合同上加盖了金中天公司的骑缝公章，因此答辩人认可且相信许少元是代表金中天公司与其签订《劳务分包合同》。其次，根据答辩人和金中天公司均提交了《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》（合同编号：金建[2012]项承合35号，以下简称承包施工合同），该合同明确显示，发包方是金中天公司，承包方是XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部，项目部负责人是许少元，根据建设工程管理规定，施工单位中标后需设立工程项目部作为工程施工的管理部门，本案中，金中天公司设立了XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部，该项目部事实上属于金中天公司的内设机构，XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部对外是代表金中天公司，该项目部现场及办公地点的标牌，机具、办公用品，宣传标语等冠有金中天公司的名称，承包施工合同第十条“其它条款1、在本合同有效期内，本工程的一切资料，对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌，机具、办公用品，宣传标语等不得出出乙方或其它单位名称”的约定，因此能认定许少元就是代表金中天公司。再次，案涉工程施工前期，由于工程项目正常施工，各个施工班组的劳务款可以正常支付，但是后来因为许少元和金中天公司的原因2014年底开始拖欠工程劳务款，因为是2015年春节临近，外地民工大都要回家过年，民工拿不到工资回家过年，答辩人等人先是去到广州天河区XX路XX广场25层金中天公司所在地（2019年7月9日金中天公司住所地变更为广州市XX区XX中路XX号X栋X单元1103室），找金中天公司要求支付劳务款，在未果后又到博罗县住建局和信访局上访，所以发生了当年数百名民工到博罗县信访局和博罗县住房和城乡规划建设局集体上访事件，这是众所周知的事件，后来博罗县信访局和博罗县住房和城乡规划建设局分别召集金中天公司、博罗县XXX置业有限公司和答辩人和其它施工班组、材料商协调处理，在博罗县信访局张局长（电话号码：138××××3662）和博罗县住房和城乡规划建设局郑工（电话号码：139××××5003）的调解督促下，金中天公司对欠各施工班组劳务款进行了调查核实，并在核实后向答辩人班组及其它班组支付了部分劳务款，且是带现金在博罗县信访局直接发放的。答辩人收到金中天公司劳务款700万元。在随后的2016年和2017年春节前，同样因为金中天公司拖欠劳务工程款，民工拿不到劳务工资过年，同样多次到博罗县住建局和信访局投诉和上访，在信访局的主持下，金中天公司在2016年春节前和2017年春节前分别向答辩人支付劳务工程款300万和100万元，庭审中金中天也自认有向答辩人付款，如果金中天公司与原告不存在任何合同关系，金中天公司怎么可能无端端向答辩人支付工程款？截止至答辩人提起诉讼之日止，金中天公司已向答辩人支付工程款29790000元，尚欠1510000元未支付。因为金中天公司拖欠工程款，近年来无数次到博罗县信访局和住建局上访，每次上访都有登记，每次协调会议都有记录，金中天公司每年带现金来信访局发放劳务工资都有记录，有答辩人及民工和其它班组人员的签名，有信访局、住建局等政府有关部门见证，法院可以向博罗县信访局、住建局等政府部门调取相关的资料或向他们了解情况。一审法院经审理查明“金中天公司中标博罗县XXX置业有限公司发包的XX新城四期（别墅）一标段主体工程后将该工程转包给许少元，并在2012年10月10日签订《承包施工合同》，根据《承包施工合同》约定发包方为金中天公司，承包方为XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部，项目部负责人为许少元，实际是承包方为XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部就是许少元个人，承包合同约定金中天公司将其承包的XX新城四期（别墅）一标段主体工程的土建装饰工程转包给许少元，并约定了工程总造价、工期等内容。许少元又将涉案工程转包给答辩人施工，答辩人与许少元在2012年8月8日签订一份《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同》（下称劳务分包合同），约定了许少元将其承包的XX新城四期(别墅)一标段主体工程的主体（部分）及装饰工程分包给答辩人，约定了工期、工程造价的计算方式。”的事实，虽然金中天公司称与其与许少元签订的承包合同的日期迟于答辩人与许少元签订劳务分包合同，但是这属于正常情况，不能改变金中天公司将涉案工程转包给许少元和许少元将涉案工程再次转包给答辩人施工的事实，因为建筑工程施工领域大量存在施工单位中标工程后，先组织进场做施工前期工作或因应建设单位要求，为赶工期先进场施工而后签订建设工程合同、办建设报建规划许可证等现象。因此一审法院查清金中天公司将涉案工程转包给许少元和许少元将涉案工程再次转包给答辩人施工的属于建设工程合同纠纷的事实清楚，证据充分。二、本案是建设工程合同纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律的解释》的相关规定判令金中天公司对许少元拖欠答辩人工程款及利息承担连带清偿责任适用法律正确，应当依法驳回金中天公司的上诉请求。一审法院查清的金中天公司将涉案工程转包给许少元和许少元将涉案工程再次转包给答辩人施工的事实，本案案由为建设工程合同纠纷，因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，认定答辩人与许少元签订的劳务分包合同无效，但答辩人已履行了劳务分包合同约定组织工人施工并竣工验收的义务，许少元应承担支付工程款的义务，金中天公司将涉案工程转包给没有施工资质的许少元，存在过错，因此金中天应当对许少元应承担的支付工程款的义务承担连带清偿责任。另外，本案中金中天公司根据项承包施工合同约定收取管理费，金中天公司在收取管理费的同时出应当承担将涉案工程转包给许少元施工的经营风险，一审庭审中金中天公司也自认了其将工程分包给许少元是违法转包，并称许少元与原告签订的劳务合同也无效，因此金中天公司将涉案工程转包给没有资质的个人许少元施工金中天存在过错，而且涉案工程已竣工验收，原告已实际施工，是案涉工程的实际施工人，且向案涉工程提供了劳务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定金中天公司也应当向原告承担支付工程款的连带责任。因此，一审法院判令金中天应当对许少元应承担的支付工程款的义务承担连带清偿责任适用法律正确，建设工程合同纠纷是可以突破合同相对性原则，一审法院并没有创设法律，恳请二审法院依法驳回金中天公司的上诉请求。补充答辩意见：一、涉案工程答辩人虽为实际施工人，但是该工程中标总承包施工方为金中天公司，施工现场一切资料、对外文件均以金中天公司的名义（包括办公地点的标牌、机具、宣传标语均是金中天公司），涉案工程所有竣工验收的材料均以金中天公司的名义向业主单位和相关的政府部门提交，因此提供涉案工程是否已竣工验收的举证责任方应当为金中天公司，且一审庭审中金中天公司已自认向业主单位承包的工程基本竣工验收，如金中天公司拒不提交，法庭可以向业主单位或博罗县住建部门发函了解涉案工程已竣工验收的事实。据答辩人了解到，金中天公司与业主单位在2016年12月26日就签订了《XX新城四期（别墅）一标段主体工程终止协议书》（下称终止协议书），该终止协议书第一条“甲（即业主单位）乙（即金中天公司）双方协商同意原合同的施工范围进行调整并按如下方式向甲方办理工程移交手续：1、对已经施工完成并达到验收条件的15-24、26-29、31-64、68-83栋别墅，乙方完成竣工验收手续并取得竣工备案表。2、未开工的1-14、25、30栋别墅的由甲方委托第三方施工，15-24、26-29、31-64、68-83剩余施工内容原则上由乙方负责完成，但如乙方未能在甲方规定的时限内完成，甲方有权委托第三方施工，且甲方需要组织乙方、勘察单位、设计单位、监理单位及政府职能部门共同就工程现状完成中间验收，并将所有工程资料移交给甲方。3、乙方必须按照甲方、监理公司、政府职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分工程竣工验收所需资料或已验收工程的所有资料）、经监理和政府职能部门审核签章后、成册移交给甲方。4、乙方递交结算资料前必须取得15-24、26-29、31-64、68-83栋别墅竣工备案表。”、第六条“乙方与自行分包的相关班组签订的所有施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方自行与其协商解决，由此发生的一切纠纷及争议由乙方自行负责。”和第七条“甲乙双方协商约定由乙方施工范围经甲方、勘察单位、设计单位、监理单位及政府职能部门验收通过并办理相关备案手续（按本协议第一条所述的所有内容完成）且甲方收到乙方完整、有效的结算资料之日起六个月内审核完结资料（按实际结算为审核标准），乙方的结算办理完成且相应付款申请审批通过后，甲方在3个月内支付乙方相应款项”等约定，首先，可以看出金中天公司有义务完成已完成工程的竣工验收备案，且金中天公司必须竣工验收后才能向业主单位办理结算工程款；其次，答辩人在2015年4月9日与许少元进行工程量的结算确认至今有四年四个月，金中天公司与业主单位签订终止协议书时间为2016年12月26日可以看出至今有二年七个月，金中天公司不可能花了几年时间都完成不了15-24、26-29、31-64、68-83栋别墅的竣工验收备案；再次，根据一审判决书第10页倒数第5行至倒数第3行“被告一表示其公司向建设单位总承包的部分工程已经基本验收，目前正在与建设单位结算中，还没有结算完”认定的事实中金中天公司自认工程已经竣工验收并且在办理结算中，可以说明涉案工程已经竣工验收。金中天公司是涉案工程的总承包方，涉案工程竣工验收备案材料应理由金中天公司向业主单位和相关政府部门提交，答辩人是无法以自己的名义办理并获得完成工程量的竣工验收资料，而且答辩人提供的是劳务，原审两被告需要向答辩人支付的是劳务费用，答辩人向金中天公司提供了合格的劳务，完成了案涉工程所要求的劳务，两被告应支付相应的劳务工资，这与金中天公司与业主单位是否结算、结算多少、是否支付工程款，均与答辩人无关。一、金中天公司庭审中称其向案外人许某良了解剩余工程款151万元为维修保证金，现工程未过质保期不应向答辩人付工程款151万元没有事实依据，答辩人提供的是劳务不存在质保期。首先，本案一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”认定了金中天公司和许少元签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》（下称项目承包施工合同）和许少元与答辩人签订的《XX新城（四项工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同书》（下称劳务分包合同）均属于无效，因此劳务分包合同第3.35“保修款5%于壹年期满后无施工质量问题退还，若有质量问题，乙方必须在收到甲方通知后24内予以维修。”的约定对答辩人不产生拘束力，因此涉案工程不存在质保期一年后支付工程款151万情形，金中天公司与许少元签订的项目承包施工合同约定质保期对许少元也不产生拘束力。其次，退一步说劳务分包合同是有效的，根据劳务分包合同第3.35约定保修期为1年，答辩人与许少元在2015年4月9日对答辩人已完成工程量进行结算至今已经有四年四个月，许少元或者金中天公司至今也没有向答辩人提出书面的通知证明答辩人完成的工程量有质量问题，且据答辩人了解答辩人完成别墅早已销售并交楼，如果没有竣工验收合格是不能办理交付手续，贵院可以发函到业主单位核实涉案别墅是否已经销售并办理交付手续。另外，被答辩人提供了劳务被拖欠是的劳务工资，并非属于建筑材料或者安装设备等，因此劳务工资是不存在质保期。再次，金中天公司称在第一次庭审后与许某良联系后了解到尚欠答辩人151万工程款属于维修保证金，金中天公司并未提交许某良的书面确认151万工程款属于维修保证金，也没有让许某良作为证人出庭作证，因此金中天公司二审时称尚欠答辩人151万元属于维修保证金是没有事实依据，答辩人与许某良联系后许某良说金中天公司拖欠许少元工程款，所以许少元没有钱支付给答辩人，剩余工程款并不是维修保证金。二、金中天公司与许少元签订的项目承包施工合同和许少元与答辩人签订的劳务承包合同均为无效合同，答辩人作为实际施工人，根据法律规定有权获得合同约定的劳务款。金中天公司与业主单位签订总承包施工合同约定了双方的权利义务，金中天公司是具备施工资质的企业，案涉工程也是通过招投标获得，因此金中天公司与业主单位签订合同是合法有效，其中包括金中天公司办理竣工验收后才能与业主单位办理结算以及约定工程的质保期均对金中天公司产生拘束力。但是金中天公司在中标案涉工程后，违法分包给没有施工资质的许少元个人承包施工，本身存在过错，所签项目承包施工合同也是无效合同，许少元在承包施工案涉工程后，又将劳务分包给了答辩人，因许少元本身不具有承包施工的资质，无权分包，所以与答辩人所签的劳务承包合同亦是无效合同，但答辩人根据与许少元所签劳务分包合同约定提供了劳务，且工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”答辩人依约定向案涉工程提供了合格的劳务，且施工完成后与许少元办理了结算，答辩人作为实际施工人，依法要求按合同约定支付劳务工程款的要求理应得到法院支持。退一步说业主单位与金中天公司未办理结算，这个属于金中天公司与业主单位之间的就结算产生的分歧，业主单位已经将完工交付的别墅都全部出售并交付购房者，金中天公司不能以未与业主单位办理完结算，作为拒绝向答辩人支付工程款的抗辩。劳务工程款是支付给答辩人所雇请民工的劳务工资，实质是民工的血汗钱，由于金中天公司中标案涉工程后违法分包给许少元个人，加上许少元因缺乏管理，缺乏施工技术和资金，导致工程一拖再拖，所欠答辩人劳务款也是遥遥无期，由于长时间拖欠答辩人的劳务款，答辩人自然无力支付所雇请民工的工资，之前也曾发生了2015年至2017年三年春节前大量工人因拿不到工人工资集体到博罗县信访局、住建局等政府部门上访事件，虽然金中天公司支付了部分劳务款，缓和了事态，但至今仍欠100余万元款未付，答辩人也无力支付剩余的工人工资，答辩人为追讨该款花费了大量的精力，长时间多次向本案原审被告追讨，最终无奈之举诉诸法院解决。综上所述，恳请二审法院维持一审判决。原审被告许少元经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原审原告汪德明向一审法院起诉请求：1、判令被告金中天建设集团有限公司向原告支付拖欠工程款人民币1510000元。2、判令被告金中天建设集团有限公司向原告支付拖欠工程款的利息人民币52850元(利息以本金1510000元为本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6％计算，从2018年1月3日起计算至实际支付完全部工程款之日止，暂计至2018年8月2日。)。3、判令被告许少元对金中天建设集团有限公司拖欠原告工程款1510000元及利息52850元承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由两被告承担。上述款项合计：1562850元。一审法院认定事实：2012年10月10日，被告一金中天建设集团有限公司与被告二许少元签订了一份《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》，合同上列明的发包方为金中天建设集团有限公司，承包方为XX新城四期（别墅）一标段主体工程项目部，项目部负责人为被告二许少元，合同约定由被告一将其承包的XX新城四期（别墅）一标段主体工程的土建装饰工程转包给被告二，工程总造价暂定为16841390.40元（工程最终造价以被告一与建设单位的工程结算为准），合同工期为240天，等等。被告二许少元与原告汪德明于2012年8月8日签订了一份《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同书》，合同约定被告二将其承包的XX新城四期（别墅）一标段主体工程的部分主体及装饰工程分包给原告施工，总工期为240天，结算工程计算方法按建筑面积乘以各分项合计总单价，另外付款方式约定工程验收后六个月内付至总工程款单价95%，保修款5%于1年期满后无施工质量问题退还，等等。合同签订后，原告已履行了合同，按合同约定组织工人进场进行了施工。原告施工的工程完工后，被告二与原告于2015年4月19日进行了结算，经结算，双方签订了一份《汪德明劳务班组结算单》，确定工程结算总价为3130万元，已支付了工程款2558万元，本次申请金额260万元，剩余工程款282万（其中140万元为维修保证金）未支付。2017年12月29日，被告二许少元在《汪德明劳务班组结算单》上注明：“17年已支付40万元，许某良对账为准”。本案庭审时，原告表示案外人许某良是被告二许少元全权委托的代理人，是负责整个涉案工程项目的现场管理人和工资确认的负责人。2018年1月2日，原告与案外人许某良经对账后，签订了一份《汪德明劳务班组对账单》，内容如下：“汪德明班组2012年开始承包XX新城别墅四期一标段的劳务工程，截至2017年2月份，结算总工程量为3130万元，实际收到工程款2979万元，余款151万元。”原告与案外人许某良经对账后，被告一、被告二没有支付工程款给原告。本案中，原告表示几年前因工程款的问题分别向有关部门信访，为此有关部门联系发包人即博罗县XXX置业有限公司与被告一，被告一确认了劳务关系，且被告一支付了工程款1100万元给原告。而被告一表示事实上是由于工人闹事，迫于压力，其公司作为项目的总承包，多次在没有达到付款的情况下，垫付给被告二作为发放工人工资的款项，其公司从没有直接向原告支付任何款项，不能因此说明其公司承认与原告之间的合同关系。被告一表示其公司向建设单位总承包的部分工程已经基本验收，目前正在与建设单位结算中，还没有完成结算，因此，还不可能与许少元就其承包的工程进行结算。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告一金中天建设集团有限公司与被告二许少元签订了《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》后，将涉案的XX新城四期（别墅）一标段主体工程的土建装饰工程转包给被告二；被告二许少元与原告汪德明签订了《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同书》后，将涉案的XX新城四期（别墅）一标段主体工程的部分主体及装饰工程分包给原告施工，以上事实清楚、证据充分，故本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告二许少元与原告汪德明均属于没有建筑施工资质的个人，据此，上述《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》和《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同书》均属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，合同虽然无效，但是，被告二许少元与原告汪德明签订了《XX新城工程（四期工程）主体结构及装饰工程施工劳务分包合同书》后，原告已履行了合同，按合同约定组织工人进场进行了施工，依法被告二许少元应负责支付工程款给原告。因被告一将涉案的工程转包给没有建筑施工资质的被告二许少元，存在过错，所以，对于被告二许少元应负责支付给原告的工程款，被告一应承担连带清偿责任。原告施工的工程完工后，被告二许少元至今仍欠原告工程款151万元未支付，有原告提供的《劳务分包合同书》、《汪德明劳务班组结算单》、《汪德明劳务班组对账单》等证据予以证实，且被告二许少元未到庭提出抗辩意见，故本院予以确认。据此，现原告请求支付仍欠的工程款151万元及从2018年1月3日起计付利息，有事实和法律依据，故本院予以支持，但利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告二许少元经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响本案的正常审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许少元应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告汪德明支付工程款151万元及利息（利息从2018年1月3日起，以151万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，计至付清工程款之日止）。二、对于上述第一判项被告许少元应负责偿还的债务，由被告金中天建设集团有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9433元，由被告许少元、金中天建设集团有限公司负担。二审中，上诉人金中天建设集团有限公司提交以下新证据：证据一、深圳市福田区2017粤0304民初52852号民事判决书，拟证明1、关于该份判决书的来源，该份判决书是本案第三人许少元和许某良之间的诉讼，于近期才判决，上诉人刚刚获取到该判决书的复印件。2、该份判决书证明了许少元和许某良合作，从上诉人处承包涉案项目，根据判决书第38页倒数第二段认定，许少元和许某良共同确认，已经收取了款项231624072元，即上诉人已经将全部应付工程款支付给许少元，不存在拖欠工程款。因此，让上诉人承担连带责任没有任何依据。被上诉人汪德明针对上述证据发表质证意见：1、该判决书自始自终没有认定金中天公司已全额支付工程款给许少元的事实。该判决并未确认金中天公司已向许少元付清该案涉工程的全部工程款。根据该判决书第38页倒数第二段表述，许少元和许某良只是确认已经收取了金中天公司支付的工程款231624072元，231624072元属于许少元承包XX新城四期（别墅）一标段主体工程和XX新城（66~133栋）主体工程这两个工程的部分工程款，许少元在（2017）粤0304民初52852号民事判决的第四页倒数第七行至倒数第一行和第35页倒数第8行至第36页第一行许少元均认为XX新城四期（别墅）一标段主体工程仍未结算，另外再结合一审判决书的第10页倒数第四行至倒数第二行自认涉案工程基本验收仍在结算中，可以证实许少元和许某良并未确认已经全额收齐了金中天公司转包给许少元的XX新城四期（别墅）一标段主体工程和XX新城（66~133栋）主体工程的这两个项目的全部工程款，许某良根据他与许少元形成的事实合伙法律关系起诉许少元分配利润只是对金中天公司已经支付的工程款中的利润进行分配，不代表金中天公司将涉案工程的工程款已全额支付给许少元。退一步说，业主单位与金中天公司未办理结算，这属于金中天公司与业主单位之间的就结算产生的分歧，与实际施工人汪德明没有关系。金中天公司不能以未与业主单位办理完结算，作为拒绝向答辩人支付工程款的抗辩，2、金中天公司作为案涉工程的中标和总承包单位，与许少元签订项目承包施工合同，将涉案工程转包给没有施工资质的许少元个人承包施工，以及许少元与汪德明签订劳务分包合同，将工程劳务部分转包给汪德明，均属于违法转包行为，金中天公司与许少元签订的项目承包施工合同、许少元与汪德明签订的劳务承包合同均为无效合同，各方在合同中的约定均为无效约定，对各方不产生法律约束力。而汪德明作为案涉工程的实际施工人，在与许少元签订劳务分包合同后，根据合同约定投入资金、组织人员进场施工，并已根据合同约定完成工作，案涉工程早在2014年就已竣工验收交付建设业主，业主单位已经将完工交付的别墅都全部出售并交付购房者。至于涉案工程竣工验收资料因为被上诉人汪德明不是总承包人，无法向法庭提供，为了查明事实，法庭可向建设业主博罗XXX公司或总承包单位金中天公司提供。因此汪德明作为案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律的规定，即实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金中天公司将工程分别给没有施工资质的许少元，金中天公司本身存在过错，金中天公司作为案涉工程的中标和总承包单位，在与业主签订合同后，并未自行组织施工和进行现场管理，而是将案涉工程转包给许少元个人承包，正是由于作为总承包单位的金中天公司未履行施工和管理职责，加上许少元在施工过程中，因为管理能力不够，资金不足导致案涉工程工期延误、长时间大量拖欠工人工资和材料款，导致数年来大量工人到博罗县住建局、信访局等政府有关部门上访，也导致被上诉人汪德明长时间被工人追讨案涉工程所欠工资，导致生活困难。因此，被上诉人汪德明作为实际施工人，根据实际施工结算要求总承包单位金中天公司承担付款责任有法有据，金中天公司不能以其有业主关于工程款（包括所谓的质保金等）的支付的有效约定作为抗辩事由拒绝向汪德明承担支付工程款的连带责任，劳务工程款是支付给汪德明所雇请民工的劳务工资，实质是民工的血汗钱，金中天公司应当承担支付工程款的连带责任。4、（2017）粤0304民初52852号民事判决书并不是生效的判决，不能作为本案的证据使用。该判决书是许少元与许某良之间的合伙纠纷，且是一审判决，据了解，该案当事人已提出上诉申请，该判决并不是最终的判决结果，二审完全有可能改变一审认定的事实，金中天公司不能拿一个未生效的判决作为证据使用。二审中，被上诉人汪德明提交以下新证据：证据一、《XX新城四期（别墅）一标段主体工程终止协议书》；证据二、监管病区监舍改造项目中标侯选人；证据三、2017年博罗县建设工程验收登记表，上述三份证据均拟证明1、金中天公司与博罗县XXX置业有限公司在终止协议中约定办理结算XX新城四期（别墅）一标段主体工程前需要提供该工程竣工验收的资料，因此XX新城四期（别墅）一标段主体工程已竣工验收证据由金中天公司提供。2、事实上XX新城四期（别墅）一标段主体工程已竣工验收，金中天公司在一审中也曾自认。3、金中天公司应当承担向汪德明支付工程款151万元的连带责任。上诉人金中天建设集团有限公司针对上述证据发表质证意见：对于被上诉人汪德明提交的《XX新城四期（别墅）一标段主体工程终止协议书》、《监管病区监舍改造项目中标候选人》、《2017年博罗县监舍工程验收登记表》的真实、合法性没有异议，但是对于其关联性有异议。首先，根据终止协议第一条第2点约定，“…15-24、26-29、31-64、68-83剩余施工内容原则上由乙方负责完成…。”这说明了签订终止协议时，项目存在未没完工事项。其次，根据被上诉人与许某良签订的对账单（被上诉人的证据三），汪德明承包的是别墅四期一标段的劳务工程，即承包的项目是别墅。而证据《2017年博罗县监舍工程验收登记表》第47项是住宅、地下室的验收竣工备案，不是别墅，因此该证据与被上诉人的主张不存在关联性。再有，被上诉人的上述三份证据更加无法证明金中天公司需对汪德明的151万元款项承担连带责任。理由有五点，1、汪德明完成的事项是否竣工验收未能证实；2、完成的工作量是否属于金中天公司承包的范围无法证实，因该项目提前终止，且XXX存在多标段，因此汪德明从许少元或者许某良处承包的劳务是否属于金中天公司承包的范围无法确定；3、汪德明是否有完成这么多工程量，许少元或者许某良是否已经全部偿还工程款，由于第三人未应诉而未能查明；4、根据合同相对性，金中天和汪德明不存在合同关系，汪德明的连带法律责任请求缺乏法律依据，具体理由详见上诉人的上诉状；5、根据汪德明与许少元合同约定，该笔款项属于保修金，未达到付款的条件。因此，上诉人认为，汪德明要求金中天公司承担连带责任请求的成立需要前述五个先决条件同时具备，但是目前任何一个先决条件都未被证明成立，因此汪德明的连带责任请求缺乏事实根据和法律依据。原审被告许少元经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、汪德明主张支付欠付工程款是否达到劳务分包合同的支付条件？2、在上诉人与许少元仍未结算的情况下，一审判决上诉人对许少元所欠付的工程款承担连带责任是否不当？是否需要限定在未付工程款范围内支付？具体评述如下：关于汪德明主张支付欠付工程款是否达到劳务分包合同的支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人汪德明、原审被告许少元在一审庭审前未取得建筑施工企业资质，一审认定涉案合同无效，有事实和法律依据。双方签订的合同对于工程验收事宜未作明确约定。签订合同及施工后，双方于2015年4月19日对工程款进行了结算。根据一审查明的事实，金中天建设集团有限公司表示其公司向建设单位总承包的部分工程已经基本验收，应视为涉案房屋符合竣工条件。故此，汪德明主张支付欠付工程款已达到劳务分包合同的支付条件，有事实和法律依据，本院予以支持。关于金中天建设集团有限公司是否已经付清全部工程款给许少元，是否需在未付工程款范围内就许少元拖欠汪德明的工程款承担连带责任的问题。汪德明主张金中天建设集团有限公司尚未支付全部工程款，金中天建设集团有限公司则主张已经付清全部工程款，双方各执一词。金中天建设集团有限公司在二审中提交深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52852号民事判决书主张全部工程款已经付清，对此本院认为，首先，该民事判决书是一审判决书，金中天建设集团有限公司并未提交证据证明其已生效，该一审判决认定的事实仍有不确定性；其次，该判决书第38页中载明“原告（许某良）、被告（许少元）双方对于被告共收取涉案工程款231624072元，涉案工程实际支出人工费11283万元，材料费82047646元、管理费9956347元，该管理费系由原告支出等事实均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。”在该案中，只是许少元和许某良双方确认已经收取涉案工程款231624072元，并未确定金中天建设集团有限公司已付清全部工程款。许少元在该案答辩中主张工程至今未完工、其与金中天公司对工程至今没有结算。金中天公司、许少元在本案中亦未提交双方已结算并付清工程款的相关证据，且二审中金中天建设集团有限公司亦承认其与许少元之间尚未结算，需待其与发包方结算后才能与许少元结算。故此，金中天建设集团有限公司主张已经付清、甚至已经超付工程款，依据尚不充分，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，本院认为金中天建设集团有限公司仍需在欠付许少元工程款范围内就许少元拖欠汪德明的工程款承担连带支付责任。汪德明要求金中天建设集团有限公司对本案全部拖欠工程款1510000元直接承担连带责任缺乏充分的事实和法律依据，本院仅支持有理部分。至于金中天建设集团有限公司仍需在欠付许少元工程款范围，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条《建设工程款司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用“发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款，实际施工人可就差额部分另行起诉”的规定，金中天建设集团有限公司与许少元2012年10月10日签订的《工程项目承包施工合同》约定工程造价暂定为人民币16841390元（工程最终造价以金中天建设集团有限公司与建设单位的工程结算价为准），而深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52852号民事判决书虽未生效，但判决查明中显示“原告（许某良）、被告（许少元）双方对于许少元共收取涉案工程款231624072元，涉案工程实际支出人工费11283万元，材料费82047646元、管理费9956347元，该管理费系由原告支出等事实均无异议”，即初步显示许少元已经收取的工程款可能已经超过涉案《工程项目承包施工合同》约定的工程造价。由于许少元与金中天公司之间涉及本案的XX新城四期别墅一标段主体工程项目及案外的XX新城（66-133栋）主体工程项目，故此在未实际结算的情况下，对于欠付工程款的具体范围，依据现有证据在本案中无法查明，依法本院现仅能认定金中天建设集团有限公司在欠付建设工程价款范围内就许少元拖欠汪德明的工程款承担连带责任。具体欠付范围，当事人可待相关事实明确后再行确定。由于上诉人对于欠付工程款范围负有举证责任，对于相关事实无法查清负有部分责任，故综合本案案情，本院酌定上诉费由上诉人自行负担。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但原审判项表述不够准确，二审予以纠正；上诉人的上诉，有理部分二审予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3546号民事判决第一判项及一审诉讼费负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3546号民事判决第二判项为：对于上述第一判项许少元应负责偿还的债务，由金中天建设集团有限公司在欠付许少元工程款范围内承担连带清偿责任。二审受理费18390（金中天建设集团有限公司已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年十月十七日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。