文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8395号上诉人（原审被告）：苏州热拍信息技术有限公司，住所地江苏省苏州工业园区若水路1号。法定代表人：尹进钱，总经理。委托诉讼代理人：郑朝建，江苏容睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾学，江苏容睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：爱尚找宝(北京)贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路56号楼24层2401内部分2410-02室。法定代表人：陈丹丹，经理。委托诉讼代理人：田君露，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峰，北京市兰台律师事务所律师。上诉人苏州热拍信息技术有限公司（以下简称热拍公司）因与被上诉人爱尚找宝(北京)贸易有限公司（以下简称爱尚找宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2019年9月9日组织双方进行听证，上诉人热拍公司的委托诉讼代理人郑朝建，被上诉人爱尚找宝公司的委托诉讼代理人田君露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。热拍公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回爱尚找宝公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，爱尚找宝公司从未使用过涉案商标，其前期的使用行为与涉案商标无关。1.爱尚找宝公司在2014年10月-2015年3月之间签订的淘世界软件推广协议，是在2016年11月27日通过受让取得涉案商标权之前，与涉案商标的使用没有关联性，不能用于证明爱尚找宝公司使用的是涉案商标，并且爱尚找宝公司在2015年5月22日向商标局申请了淘世界商标，类别为35类，服务包含了替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等。其使用淘世界APP并非是涉案商标的使用，当时其不知道涉案商标的存在，但是因涉及商标异议未通过注册公告，爱尚找宝公司最终知晓涉案商标的存在，并向刘建鹏购买了涉案商标。故并不能证明涉案商标在受让前刘建鹏实际使用过及爱尚找宝公司受让后实际使用过。所以一审法院认为爱尚找宝公司使用“淘世界”是对涉案商标的商标性使用错误。2.涉案商标是组合商标，在爱尚找宝公司受让取得之后，使用不得随意变更篡改，虽然汉字具有一定显著性，这是商标本身的显著性，而非可以分开使用的合理依据，商标法明确规定，使用不得擅自改变注册商标，擅自改变使用的成为一个新的标识，应当重新申请注册。而爱尚找宝公司注册的淘世界最终并未通过。一审法院认为商标分开使用也是商标的有效使用明显与法律相悖，等同于利用司法权扩大解释并改变法律的规定。3.涉案商标自注册之后并未实际使用过，已达到撤三的事由，不具有商业价值。二、一审法院错误的采纳了不合法的公证书作为依据。一审中爱尚找宝公司提供的公证书所附附件来源不真实不客观，不能做证据使用，这已经足以推翻公证书的合法性，一审法院回避了这个冲突，采纳公证书，不足以让人信服。三、一审法院对于通过涉案APP的链接打开网络浏览器(而非涉案APP)指向热拍公司的微博及网站不能用于证明热拍公司是被诉侵权APP的所有人或运营者，热拍网站及热拍微博与涉案APP无关联。四、北京爱美淘科技有限公司的推广与涉案APP无任何关联性，该公司与爱尚找宝公司有利害关系，法定代表人都是陈丹丹，公司地点都为北京朝阳区望京Ｓ×××××座27层淘世界，其利用利害关系制作的合同证据不应予以采纳。五、关于赔偿费用不应支持，一审支持赔偿过高也不合理。首先目前的证据不能达到热拍公司使用APP的证明目的，另外前述已经说明涉案商标并未被使用过，不存在实际的商业价值，一个商标，在未被使用，多次转手买卖，足以说明商标的用途在倒卖上，而非自己客观使用产生的价值。涉案APP的使用自2017年2月-2017年4月仅两个月时间，也不应给爱尚找宝公司造成任何损失或者取得任何获利，一审法院判决的赔偿款明显过高。爱尚找宝公司对此答辩称：一、其对涉案商标进行了真实有效的使用。爱尚找宝公司在一审阶段提供了多份广告协议，均涉及到对淘世界商标的推广和宣传，虽然推广协议多份发生在2014年至2016年之间，但是涉案商标于2015年12月21日即提交商标转让申请，2016年12月27日核准转让，经一年才办理成功。在提交转让申请时，其实已经与原商标权人达成合意，对涉案商标享有权益。在商标授权许可中，爱尚找宝公司尚有维权的权利，在此阶段爱尚找宝公司已经与原商标权人达成了合意，享有商标权益，因此一审阶段证据五所提供推广宣传协议均属于有效的商标使用。同时爱尚找宝公司提供补充证据显示其淘世界APP曾于2016年6月15日更新，2018年4月1日更新，存在多个历史版本，因此该商标一直处于持续不间断的使用当中。虽然爱尚找宝公司并未严格按照申请商标标样使用，但是所使用的淘世界中文部分为涉案商标的显著部分，这种使用并未根本改变该商标的显著性。根据最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见规定，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。因此本案中爱尚找宝公司的使用仍然构成对注册商标的使用。二、关于公证书的问题，爱尚找宝公司已经提交了北京市中信公证处对于公证书的情况说明，对于取证手机、清洁性检查、取证过程公证书附件等问题均进行了详细的说明。公证处为中立机构，在公证员监督下所实施的行为应当认为具有客观性和公正性，不能因为公证文书描述存有语言瑕疵就否认公证的客观性，进而否定其法律效力。三、关于热拍公司是侵权APP的所有人和运营者的问题，根据爱尚找宝公司一审举证的证据公证书中点击服务中心会跳转到热拍公司微博，点击购买商品要求登录账号，登录账号之后跳出热拍客服以及网站的相关信息。该网站是热拍公司经营的热拍网，该网站为手机端，经查询该热拍.com域名归属于热拍公司所有，网站名称证实热拍网。因此热拍公司系侵权APP的所有人及运营者。四、北京艾美陶公司为被授权方，其使用行为应当认为是商标权人对注册商标的使用。五、涉案APP经取证发现侵权销售额为1250余万元，赔偿费用明显过低，但爱尚找宝公司尊重一审法院的裁判。因此热拍公司的理由均不能成立，恳请法院驳回热拍公司的全部上诉请求。爱尚找宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.热拍公司赔偿经济损失100万元；2.热拍公司承担爱尚找宝公司因本案支出的合理费用包括公证费3456元、律师费3万元，合计33456元；3.热拍公司在其官方网站和新京报连续48小时刊登赔礼道歉的声明；4.本案的诉讼费用全部由热拍公司承担。事实与理由：爱尚找宝公司拥有第35类注册的第9137188号“淘世界”注册商标权，该商标核准注册的项目为“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、数据通讯网络上的在线广告、商业信息代理、进出口代理、替他人推销”等。爱尚找宝公司于2017年1月发现热拍公司从2016年9月30日开始在Appstore中提供“淘世界”APP供公众下载，且热拍公司通过该APP向下载该应用程序的用户提供网购服务。该APP使用“淘世界”作为平台名称，向消费者提供网络交易平台的行为，已构成与第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、商业信息代理”等项目相同的服务。热拍公司使用涉案APP销售额已经突破1400万元，因此获得了巨大的经济利益。爱尚找宝公司从2014年开始，便通过“淘世界”APP向互联网用户提供网购服务，且经过大量的广告宣传，耗费了大量人力物力财力，使得淘世界APP具备一定的知名度，热拍公司未经许可使用“淘世界”为购物软件平台名称，且盗用爱尚找宝公司享有著作权的美术作品，足见其存在的明显的侵权恶意，且热拍公司通过涉案APP向手机网络用户提供网络服务的行为，已经构成《商标法》第57条规定的商标侵权行为，必将使消费者将该APP提供的服务与爱尚找宝公司提供的淘世界购物平台服务造成混淆，从而恶意割裂、损害爱尚找宝公司产品和服务的声誉，侵犯了爱尚找宝公司享有的商标权。爱尚找宝公司因维权支付了相应的合理支出，请求法院判如所请。在一审第一次庭审中，爱尚找宝公司当庭增加一项诉讼请求为：判令热拍公司停止侵犯第9137188号商标专用权；第二次庭审中，爱尚找宝公司认可热拍公司已停止使用涉案“淘世界”标识，故撤回了该项诉请。同时，爱尚找宝公司明确：因涉案注册商标已在本案诉讼过程中转让给他人，故其在本案中主张其受让该商标(2016年11月27日)至其出让该商标(2018年11月27日)期间热拍公司的商标侵权责任。一审法院认定事实：一、爱尚找宝公司主体及注册商标权利爱尚找宝公司成立于2012年3月12日，注册资本200万元，经营范围包括销售服装、鞋帽、针纺织品、日用品、玩具、电子产品、工艺品；货物进出口、代理进出口、技术进出口；设计、制作、代理、发布广告；技术咨询等。2012年2月28日，案外人刘建鹏经核准注册第9137188商标，核定使用服务为第35类，包括数据通讯网络上的在线广告、广告、商业信息代理、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、文秘、为零售目的在通讯媒体上展示商品、会计、商业场所搬迁，该注册商标有效期至2022年2月27日。2016年11月27日，爱尚找宝公司受让上述注册商标。2018年11月27日，该注册商标转让至杭州时趣信息技术有限公司。2016年9月6日，爱尚找宝公司取得电信与信息服务业务经营许可证，该证载明，服务项目为互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务，网站名称为淘世界，网址为××。二、热拍公司主体及被诉侵权行为热拍公司成立于2014年2月20日，注册资本100万元，经营范围包括计算机信息技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；展览展示服务、会务服务；经济信息咨询、知识产权代理、文化艺术交流活动；销售；医疗器械、建筑材料、五金交电、机械设备、通讯设备、文体用品、日用百货、金属材料、工艺品、服装、鞋帽、针纺织品、仪器仪表、饰品、汽车配件、电子产品、家具、电气设备、非危险化工产品、照相器材、计算机软件及辅助设备、化妆品、陶瓷制品、饰品、玩具、出版物等。2017年2月15日，爱尚找宝公司代理人白伟向北京市中信公证处申请在其持有的号码为“185××××6101”手机上下载并查看“淘世界”相关内容及过程予以保证证据公证。当日，白伟使用其手机拨打公证员尹某的电话，确认其手机号码为185××××6101；之后，在公证员和公证员助理车赛面前，白伟进行如下操作：手机待机状态下，点击“APPStore”图标，进入商店界面，点击该界面下端的搜索图标，进入搜索界面，在该界面上端的搜索框中输入“淘世界”进行搜索，点击搜索结果中名为“淘世界-爱天猫、淘宝京东精选低价好货”的APP，进入新界面，在该界面分别查看“详情”中的“版本记录”、“客户隐私政策”、“开发人员其他APP”内容及“评论”中的评论内容，查看上述内容后下载并安装该APP，点击“打开”进入该APP主界面，点击该界面右下角“我的”，在“设置”中分别点击“关于我们”、“关注热拍官方微博”，查看相关内容，返回该APP主界面，点击界面下端的“分类”，在新界面分别点击“热门分类”中的“靓女”、“家居日常”、“型男”、“数码3C”、“户外运动”、“美妆护肤”、“妈咪宝贝”、“鞋包装饰”、“办公娱乐”，查看相关内容。公证员对上述过程中手机显示的页面进行了拍照，取得照片152张，并将照片冲洗处三套。2017年2月15日，北京市中信公证处就上述证据保全行为出具(2017)京中信内经证字第10185号公证书，与该公证书相粘连的附件共76页为白伟现场操作过程中打印后取得。上述公证书附件照片显示：名称为“淘世界-爱天猫、淘宝京东精选低价好货”的APP介绍、安装及进入界面中均含有“”标识；在该APP详情的“客户隐私政策”中显示“热拍服务协议”(××)；在评论中显示“很棒的一款淘宝平台”、“小商品网购平台”等评论；安装后进入该APP，显示“爆义乌家居小商品加盟商城”、“义乌生活家”等链接，在“设置”中有“关注热拍官方微博”项，进入后显示微博名为“热拍”，微博认证为苏州热拍信息技术有限公司；浏览APP内页面，显示靓女、家居日常、型男、户外运动、美妆护肤等多种分类，各分类项下细目显示众多产品在售；商品“家庭10支装韩国抗菌承认螺纹刷柄超细。”页面显示“自营发货”；通过152××××1027的手机登陆该APP后，联系在线客服，在对话页面中打开商品链接，显示网站为××；“跨店小常识”页面显示：“义务小商品专卖店正式加盟商城，成为商城第一家入驻加盟商”、“商城商品分为自营商品和入驻商品”；“义乌生活家”页面显示：“义乌小商品专卖店”。2018年8月2日，北京市中信公证处公证员尹某出具《情况说明》，该情况说明上加盖了该公证处的外调材料专用章，该情况说明的主要内容如下：1.关于清洁性问题。所使用的手机是申请人的授权代理人白伟携带的苹果手机，取证前，公证人员对该手机及联网情况进行了检查，确认该手机能够正常使用，恢复出厂设置非必须的取证步骤；2.对手机的清洁性检查，app下载、操作和拍照取证的全过程，公证员和某均在场见证；3.附件为照片的载体，每一页A4大小页面的附件上有两张照片，152张/2=76页；4.申请人的代理人使用手机下载app并打开、查看相关内容，上述过程公证员及助理均在场监督，公证员对上述手机显示的界面进行了拍照；5.公证书附件第72页两张照片内容为点击公证书附件第71页第二幅图片右下角“加入购物车”按钮后显示要求登陆账户的界面，界面中登陆手机号为王泽江本人的热拍账号，公证书附件第73-74页为登陆账号后的商品详情，以及点击附件第73页左下角“客服”按钮后显示的界面；公证书附件第75-76页为点击涉案app中“跨店小常识”及“义乌生活家”栏目所显示的界面；6.公证书最后一段的更正为“兹证明与公证书相粘连的照片152张(附件76页)，为本公证员拍照白伟操作查看手机相关程序的过程及内容所得，与实际情况相符。”庭审中，爱尚找宝公司查询了www.××网站备案信息，显示主办单位为热拍公司，热拍公司对此表示确认，但热拍公司否认××为其运营。三、与案件相关事实2015年7月13日，爱尚找宝公司就“淘世界海外购物APP软件”取得著作权登记证书，该证书载明该软件的开发完成为2014年10月11日、首次发表时间均为2014年10月21日。2015年10月22日，爱尚找宝公司就淘世界标识“”取得作品登记证书，该证书载明该美术作品创作完成时间和首次发表时间均为2015年8月1日。2014年11月至2015年4月，爱尚找宝公司与案外人江苏中楚电子科技有限公司签订《合作协议》委托他人提高其淘世界手机客户端软件在安卓各市场的下载次数。2014年10月30日，爱尚找宝公司与北京世通宝网络科技有限公司签订《应用软件推广协议》，约定原告委托该公司推广淘世界APPiOS应用搜索下载量，推广时间为2014年11月4日至2014年11月10日。2014年12月，爱尚找宝公司与北京快友世纪科技有限公司签订《移动广告合作框架协议》，委托后者通过试客小兵广告平台投放淘世界APP，有效期自2014年12月1日至2015年12月31日，预付款20万元。2015年，爱尚找宝公司与北京大白金鼎科技有限公司签订《软件推广合作协议》，委托后者在其平台上推广淘世界iOS手机客户端，推广时间为2015年4月22日至2015年12月30日。2015年3月24日，爱尚找宝公司与北京合声易铭传媒广告有限公司签订《广告服务框架合同》，约定自2015年3月24日至2016年3月23日期间爱尚找宝公司委托后者在平台钱咖、墨迹天气、猎豹清理大师、一点咨询、今日头条上推广淘世界产品。北京爱美淘科技有限公司(以下简称爱美淘公司)的法定代表人为陈丹丹，成立于2015年2月17日，注册地为北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼2单元27层322706室，执行董事及经理为陈丹丹。2016年12月5日，爱尚找宝公司出具《商标授权书》，载明，其将第9137188号注册商标以普通许可的方式授权爱美淘公司在淘世界品牌市场宣传活动及其他经营活动中使用被授权商标。爱美淘公司委托他人在2015年8月5日举办淘世界2015品牌战略发布会；2016年1月爱美淘公司委托案外主体对“淘世界百度知道”品牌公关网络传播；2016年5月，爱美淘公司委托案外主体对“淘世界CEO代表集团受邀出席戛纳电影节品牌公关网络传播”进行网络传播服务。另查明，爱尚找宝公司提供的网页显示：百度百科上的“淘世界”词条具体内容为：淘世界，是由爱尚找宝(北京)贸易有限公司开发的一款生活购物类手机软件，有iOS和android两个版本，在各大应用市场均已上线；2016年6月15日，在美丽说、蘑菇街、淘世界合并数月之后，正式宣布新集团为美丽联合集团；软件名称：淘世界，开发商：爱尚找宝公司，更新时间：2014年11月27日；基本简介中包括：淘世界，这里每天都有专业买手为你实时直播海外商店里的特色孤品、奢侈品，让你坐在家里就能轻松享受海外心跳折扣、感受前沿时尚潮流。99安卓游戏网站可搜索到“淘世界v4.1”APP，页面显示该APP更新时间为2015-8-10，标签：生活购物社区。唯品会(中国)有限公司所持有的第16087556号注册商标核定使用的项目为第35类“寻找赞助”，专用权有效期自2017年2月21日起。热拍公司提交的商标申字[2004]第171号关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复中指出：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于'对商业企业的经营或管理进行帮助'，或者'对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助'，且'尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动'。因此，第35类服务项目不包括'商品的批发、零售'，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类'推销(替他人)'服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。四、爱尚找宝公司的维权情况及合理支出。爱尚找宝公司提交的北京市兰台律师事务所开具的发票显示金额为3万元，开票日期为2017年3月10日，发票记载服务名称为民事诉讼代理费；爱尚找宝公司提交的北京市中信公证处于2017年2月15日开具的发票金额为3000元，记载服务名称为国内公证服务费。一审法院认为：爱尚找宝公司于2016年11月27日通过受让取得第9137188号注册商标专用权，后又于2018年11月27日将该商标转让给他人，但在上述期间内，爱尚找宝公司系该注册商标的专用权人，其享有的注册商标权依法受法律保护。本案中，爱尚找宝公司明确其仅向热拍公司主张自2016年11月27日至2018年11月27日期间内其享有的第9137188号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。因此，本案判定热拍公司是否存在商标侵权行为应从如下三个方面分析。一、热拍公司有无使用与第9137188号注册商标相同或近似的商标。爱尚找宝公司认为，热拍公司在APP上使用“淘世界”文字，侵犯了涉案注册商标权，其提供了公证书拟证明热拍公司的侵权行为。热拍公司则对公证书的真实性、合法性提出了前述质证意见，进而认为公证书不能用来证明热拍公司使用涉案标识的行为。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公正证明的除外。本案中，尽管公证书未对在公证取证操作前是否对原告代理人白伟的手机进行清洁性检查进行记载，但公证书中记载的操作步骤及所附照片的取得均在公证人员的监督下进行，且公证书中的文字记载与所附照片能够相互印证，公证书附件照片显示的内容也可较为全面地展现搜索、下载、安装、浏览涉案APP的过程。加之，公证员事后出具了《情况说明》解释了清洁性检查、取证过程的相关事宜。因此，在热拍公司未能提供相反证据足以推翻该公证书的情况下，一审法院对该公证书的法律效力予以确认。该公证书所附照片显示的热拍服务协议、微博认证主体以及相关页面网址均指向热拍公司，足以认定热拍公司即涉案淘世界APP的运营主体，热拍公司在该购物APP名称上使用了“淘世界”文字。该标识与爱尚找宝公司主张权利的第9137188号注册商标相比较，与第9137188号注册商标中的中文文字完全相同，虽然第9137188号注册商标由中英文两部分组成，但从消费者的呼叫习惯和注意义务角度出发，中文部分发挥了该商标的主要识别作用，因此热拍公司使用的“淘世界”标识与第9137188号注册商标构成近似。二、热拍公司使用涉案标识的服务与爱尚找宝公司主张权利的注册商标核定使用的服务是否相同或类似。爱尚找宝公司主张权利的第9137188号注册商标核定使用范围包括第35类上的替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务项目。公证书所附照片显示：热拍公司涉案APP中不仅销售自营产品，还帮助推销加盟商(义乌小商品专卖店)的产品，并在APP中通过网页展示不同商品信息，因此，热拍公司涉案APP提供的服务与第9137188号注册商标核定使用的替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品的服务项目相同。热拍公司提供了商标申字[2004]第171号关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复，以此主张其经营范围中的“销售”业务不同于涉案注册商标核定的“替他人推销”，对此，一审法院认为，上述批复是针对于商场、超市等有形场所提供的商品、批发零售服务，而本案公证书所涉的热拍公司APP是商品买卖的在线平台，其提供的服务与商场、超市的批发零售服务不完全相同，如上文所述，热拍公司涉案APP不仅提供自营商品的在线销售服务，还为他人商品的销售提供推销以及为零售目的在通讯媒体上展示商品的服务，故一审法院对热拍公司相应抗辩意见不予采信。三、热拍公司使用涉案标识的行为是否容易导致混淆。热拍公司认为，爱尚找宝公司主张权利的涉案注册商标由中文“淘世界”和英文“Taoworld”组成，爱尚找宝公司使用的“淘世界”不同于该注册商标，因此，自注册之日起涉案注册商标没有被实际使用过，其不具有识别产品和服务来源的作用，涉案APP使用淘世界标识不构成商标侵权。一审法院认为，根据我国商标法第六十四条第一款的规定，注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，现有证据证明爱尚找宝公司在本案主张权利之前三年内在购物APP及网站上使用过“淘世界”标识，该标识与其主张权利的第9137188号注册商标确实存在不同，爱尚找宝公司该使用行为是否构成对第9137188号注册商标的有效使用?一审法院认为，第9137188号注册商标由上下两部分组成，上半部分为“淘世界”中文文字，下半部分为“Taowor1d”英文，且上半部分用的是粗体，字体大于下半部分，以相关公众的一般注意力为标准，结合中国消费者的呼叫习惯，该注册商标的“淘世界”中文文字较英文部分更能体现该注册商标的显著性。爱尚找宝公司在受让该注册商标后在其购物APP上继续使用“淘世界”文字，该使用具有区分服务来源的识别作用，属商标性使用，即便与注册商标标识存在不同，但这种不规范使用并未根本上改变该注册商标的显著性，且使用范围包含了替他人推销及为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务，因此，爱尚找宝公司使用行为属于对涉案注册商标的有效使用。至于热拍公司举证的唯品会(中国)有限公司所持有的第16087556号注册商标，拟以此证明该案外人在替他人推销等服务上被核准注册“淘世界”商标、爱尚找宝公司未实际使用其涉案注册商标的观点。然而，根据本案查明的事实，该案外人持有的注册商标最终核定使用的服务项目仅为第35类“寻找赞助”，并不包含爱尚找宝公司主张权利的注册商标核定使用的“替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等服务项目，故热拍公司的相应抗辩意见不具有事实依据。综上，热拍公司在涉案APP上使用“淘世界”标识的行为属于在同一种服务上使用与爱尚找宝公司主张权利的涉案注册商标近似商标的行为，且其还使用了爱尚找宝公司进行著作权登记的图形标识，热拍公司的使用行为容易导致相关公众对服务来源的混淆，构成侵犯爱尚找宝公司作为涉案注册商标权利人时的注册商标专用权，应当承担相应侵权责任。因爱尚找宝公司在庭审中确认热拍公司已停止使用涉案标识，并撤回要求热拍公司停止侵权的诉请，一审法院对爱尚找宝公司此举予以确认。关于赔偿数额，因爱尚找宝公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明热拍公司实施侵权行为所获得的利益，且爱尚找宝公司已于本案诉讼中将涉案注册商标转让予他人的客观实际，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、热拍公司侵权行为的持续时间及主观过错程度等因素，并结合爱尚找宝公司为制止侵权支出的合理费用，一审法院酌情确定本案的赔偿数额为15万元。至于爱尚找宝公司提出的赔礼道歉的诉请，因其未能举证证明热拍公司行为损害其名誉、荣誉等人身权利，故一审法院对其该项诉请碍难支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，判决：一、热拍公司于判决生效之日起十日内赔偿爱尚找宝公司经济损失及合理费用支出共计15万元；二、驳回爱尚找宝公司的本案其余诉讼请求。案件受理费为14102元，由爱尚找宝公司负担10802元，由热拍公司负担3300元。二审中，双方均提交相应证据，本院组织双方进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对双方存有异议的证据认定如下：热拍公司提交证据1以及爱尚找宝公司提交证据1，均为网页打印件，在无其他证据佐证的情况下，故真实性不予认定。对一审法院查明的事实，爱尚找宝公司无异议，热拍公司认为一审认定爱尚找宝公司曾就“淘世界海外购物APP软件”取得著作权登记证书与本案无关，此外，百度百科信息不能作为查明事实的依据。本院对双方无异议的事实予以认定。对于热拍公司的异议，经查，一审对于该两节事实的认定均是基于爱尚找宝公司所提交的证据，具有相应的事实依据，至于该等事实是否能够支持爱尚找宝公司的本案诉讼请求则是属于法院结合本案其他事实进行综合判断的结果，但不应影响其客观性，故本院对于热拍公司的异议不予采纳。根据双方当事人的诉辩主张，结合双方二审争议，本院认为，首先，爱尚找宝公司曾经经核准转让取得涉案商标，其在受让商标期间所享有的注册商标专用权应受法律保护。而商标权其本质上保护的并非在于由文字、图形等所构成的标识本身，而是该标识所起到的来源识别功能以及该标识所凝结的市场价值和权利人由此累积的商誉。因此，对于权利人是否实际使用过商标的判断应当结合使用的客观状况以及此等使用所事实上产生的市场识别意义进行综合判断，而不应机械地将未完整使用注册商标标识的行为一概判定为未对商标进行实际使用。本案中，从现有证据显示，涉案商标尽管为文字字母组合商标，但其主要的识别要素在于“淘世界”三个文字，而爱尚找宝公司曾经在其购物APP及网站上使用过“淘世界”标识，并且曾经通过各种渠道对其“淘世界”产品进行宣传推广，由此导致广大消费者将“淘世界”与爱尚找宝公司建立识别与认知上的关联，其基于“淘世界”产品所累积的商誉以及该品牌的市场价值应当予以保护，一审法院据此认定爱尚找宝公司对“淘世界”文字的使用未根本改变该注册商标的显著性并无不当。热拍公司关于该商标未实际使用故不应得到相应保护的主张本院不予采纳。其次，关于公证书的效力问题。依照民事诉讼法的规定，经法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案公证书出具机构在诉讼中曾经对于热拍公司所质疑的清洁性问题、附件与照片的对应关系等作出了明确的说明，并且就公证书最后一段有歧义性的表述进行了更正，在热拍公司未能就公证书所体现的事实提出明确相反证据推翻公证内容的情况下，公证书所记载的内容应当作为本案查明事实的依据，热拍公司对于公证书效力的上诉理由依法不能成立。第三，关于涉案APP运营主体的问题。本案中，公证书所附照片显示热拍服务协议、微博认证主体以及相关网址均直接指向了热拍公司，上述证据能够形成证据链，足以认定热拍公司即为被诉侵权APP的实际运营主体。热拍公司在未有相反证据的情况下仅口头否认其与该APP的关联依据不足，本院不予支持。第四，关于赔偿额，本案在权利人损失及侵权人实际获利无法查明的情况下依法适用法定赔偿方式确定赔偿额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、热拍公司侵权行为的持续时间及主观过错程度等因素，并结合爱尚找宝公司为制止侵权支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为15万元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14102元，由上诉人苏州热拍信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓青审判员  范晓荣审判员  王小丰二〇一九年十月九日书记员  韦婷婷