贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1493号上诉人（原审原告）：云南青山消防电子工程有限公司，住所地：云南省昆明市青年路**盛迪大厦**，统一社会信用代码：91530000713413622P。法定代表人：王明云，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：解家玺，系云南亮剑律师事务所律师，执业证号：15301200210862565。上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住，住所地：广西壮族自治区宜州市金宜大道**一社会信用代码：9145128161984910K。法定代表人：蔡立宗，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：范培红，系云南天外天律师事务所律师，执业证号：15301200810610610。上诉人云南青山消防电子工程有限公司因与上诉人广西五鸿建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南青山消防电子工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）黔0201民初86号民事判决，依法改判支持云南青山消防电子工程有限公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、确认合同无效不受诉讼时效制约，合同无效之诉应当属于确认之诉，不属于诉讼时效之客体范围，无效合同确认是一种事实确认，任何时候都可以提出，故本案并未超过诉讼时效。二、保证金与主债权是同一合同之债，是不可分之债。三、广西五鸿建设集团有限公司最后一次付款时间为2015年10月20日，并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判支持上诉人全部诉讼请求。广西五鸿建设集团有限公司辩称，云南青山消防电子工程有限公司的上诉请求、事实理由没有证据支持，也不符合法律规定，金钱之债属于可分之债，可以分为进度款、结算款、质保金，不仅量上可分，而且从性质上也可以分，所以云南青山消防电子工程有限公司主张是不可分之债不成立。云南青山消防电子工程有限公司称最后一次付款时间是2015年10月20日，但并未提交证据证明，广西五鸿建设集团有限公司并没有在该日支付过任何款项，即使以该时间起算，也已超过诉讼时效。广西五鸿建设集团有限公司上诉请求：请求依法撤销（2019）黔0201民初86号民事判决，改判驳回云南青山消防电子工程有限公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、广西五鸿建设集团有限公司垫付的工程施工过程中的部分费用一审没有扣除。二、广西五鸿建设集团有限公司垫付的维修费用没有予以扣除。三、一审计算的质保金基数和比例都是错误的。依据《水电工程合同》第八条的约定，质保金按工程结算价的5%来计算，而不是按20%来计算。5%是双方的合意，20%则为云南青山消防电子工程有限公司单方承诺，计算基数为合同价减去广西五鸿建设集团有限公司垫付的费用。庭审中补充：即使按照承诺书20%的质保金计算，也应分为两个时间段，竣工验收满一年后付15%，剩下的5%两年后无息退还，根据承诺书第六条，15%的质保金应在质保期满一年后退还，按照一审判决，15%的质保金应是2018年1月30日过期，而云南青山消防电子工程有限公司于2018年4月26日起诉，竣工验收日期是2014年8月28日，退还质保金应当从2015年8月28日起算，所以本案已经超过诉讼时效。云南青山消防电子工程有限公司辩称，双方当事人是基于同一工程合同关系建立的工程施工关系，本案中，双方均认可防雷接地安装工程约定无效，由此导致本案不具备时效调整的前提，且因是确认之诉，本案所涉合同之债是否可以区分为工程款和保证金，哪部分属于防雷接地工程的工程款和保证金事实上是无法区分的，一审法院的错误在于把无法分割的合同关系作了强制区分。广西五鸿建设集团有限公司具体付款多少、付款时间为何时的举证责任在其一方，若其举证不利则应当推定本案未过诉讼时效。在实际施工过程中，广西五鸿建设集团有限公司要求云南青山消防电子工程有限公司做了很多额外的工作，额外的增项工程因为记录不规范云南青山消防电子工程有限公司并未主张权利，但增项工程客观存在，如果广西五鸿建设集团有限公司认为有很多工程应该抵扣，可提起反诉或另案主张。云南青山消防电子工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求确认原、被告签订的《水电工程合同》及《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》无效，判令被告支付原告工程款1474418.5元；二、请求判令被告自本案提起诉讼受理之日起按年利率6%支付利息至工程款清偿之日止；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月20日，原告云南青山消防电子工程有限公司为乙方与被告广西五鸿建设集团有限公司为甲方签订《水电工程合同》一份，合同主要约定：“乙方承建贵州六盘水月照民用机场航站楼主体水电工程，工程承包范围为：贵州六盘水月照民用机场航站楼主体水电工程施工图纸所有内容，详见清单内所有的水电安装工程及所有消防预埋。施工过程中，及时提供完整的工程资料。（施工图重大改变后工程量另行计算）。工程承包的具体范围为：（1）水电开槽、布线、穿线、埋槽、水电施工的穿墙、打孔、切割及安装；（2）室内电气照明线路、电缆、桥架、盘箱柜预埋及安装；（3）室内照明灯具及开关预埋及安装；（4）防雷接地安装；（5）小五金、马桶等的安装。工期要求为乙方必须在2013年7月10日前竣工。工程承包方式为包材料、包工、包安装、包质量、包文明施工、包竣工调试验收的方式。使本工程按照甲方规定的工期通过有关部门的验收并交付使用。合同价款为总价包干270万元，该总价包括主材、人工、机械、安装辅材、施工安装、调试、保险、风险及意外伤害保险等各项费用；工程材料的上、下车以及保管、看管，所需费用由乙方承担，丢失、损坏等由乙方自行承担；临时用水、用电设施的搭设（由乙方自备所需用电缆、人工等条件），水电费用挂表计量费用由乙方承担；所有施工安装质量满足设计及相关规范规定的要求。辅材及措施包含:焊条、机械、工具设备、吊车、拉铆钉、密封胶、防雨、防洪等一切辅材及措施。合同约定的付款和结算方式为合同签订后乙方应于每月20日前向甲方报审工程进度，经甲方审核后按完成的工程量，于次月1-5日向乙方支付进度款（已完成工程量的80%），工程竣工验收后三个月内结清其余尾款，并将结算价的5%作为质保金，工程质保期遵循国家标准的规定，若在质保期（2年）内无质量问题，2年后退还质保金”，合同还对设计变更、材料设备供应、双方的职责、违约责任、安全文明施工、其它管理制度等进行了约定。原告云南青山消防电子工程有限公司在合同上乙方处盖章，被告广西五鸿建设集团有限公司的代表人吕恒在合同上甲方处签名。2014年3月5日，原、被告签订《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》一份，协议约定原分包合同中水电安装工程项目投标工程量清单中经过深化设计发生变更的虹吸排水工程施工内容，其子目综合单价按照后附“虹吸排水工程量清单”中所示综合单价执行。原分包合同中虹吸排水系统工程量按经过深化设计后的施工图计量，结算工程量按业主审定的竣工工程量执行。工期要求原告必须在2014年4月30日前竣工，合同价款为119000元，其他条款参照原分包合同执行，该补充协议与原分包合同具有同等法律效力。合同签订后，原告按约定施工完成六盘水月照民用机场航站楼水电工程。2014年8月28日，经贵州六盘水月照民用机场航站楼的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同验收合格并竣工交付。2014年10月13日，原告云南青山消防电子工程有限公司向被告出具《承诺书》一份，该承诺书主要载明：“由我公司（云南青山消防电子工程有限公司）承接的贵州六盘水月照民用机场航站楼电气工程、给排水工程，在施工过程中由于我公司组织不力、监管不到位等自身原因导致工期严重滞后，施工质量不达标，给贵公司造成严重损失，现我公司就本工程目前存在的问题提出以下正在承诺：一、灯具部分：我公司承诺在2014年10月30日以前完成存在质量问题的各照明灯具的采购、更换、调试工作。二、配电箱部分：我公司承诺在2014年10月19日以前完成配电箱内未安装模块的采购、安装、调试工作。三、承包范围内（除灯具外）存在质量问题或质量隐患的部分，我公司承诺在2014年10月20日前完成整改工作。四、本项目的工程报验资料、竣工图、结算书、签证文件等相关资料：我公司承诺在2014年10月20日完成，达到报审要求。五、我公司承诺在本工程整改期间，项目负责人（张志昊）及技术人员均驻守现场；若在整改期内负责人（张志昊）及技术人员不驻守现场，整改后仍达不到建设方、设计方及国家相关规范、标准的要求的，视为我公司自动放弃本工程，承担违约责任，并承担给贵公司造成的各项经济损失和工期损失。六、若整改后，各施工项目经建设方、质检站等相关部门验收合格，并与贵公司办理完结算手续后，贵公司即支付本工程结算价款的80%给我公司，余下20%作为质保金；质保期满1年后无质量问题，贵公司即支付本工程结算价款的15%给我公司，余下5%作为质保金；质保期满2年后无质量问题，无息返还质量保金。七、前期由贵公司组织购买、安装的项目：我公司承诺承担该部分费用，由贵公司从合同价款中扣除。”。现原告云南青山消防电子工程有限公司以工程施工完毕后，被告广西五鸿建设集团有限公司未支付剩余工程款项为由诉至法院，请求依法判如所诉。另查明，原告云南青山消防电子工程有限公司认可实际收到被告广西五鸿建设集团有限公司支付的工程款项金额为1344581.50元。再查明，庭审过程中，经向被告广西五鸿建设集团有限公司释明，被告广西五鸿建设集团有限公司在庭审结束后，补充提交了已经支付工程款及代为支付施工款项的相应证据，经向原告送达传票后，原告并未到庭对该部分证据进行质证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同和补充协议的效力；二、原告诉请支持的工程款项是否超过诉讼时效，应否予以支持；三、本案是否存在中止审理的情形，应否中止审理。关于争议焦点一，被告广西五鸿建设集团有限公司作为贵州六盘水月照民用机场航站楼工程的总承包方，在合同履行过程中就该航站楼工程的水电工程部分与原告云南青山消防电子工程有限公司分别于2013年5月20日签订了《水电工程合同》、于2014年3月5日签订了《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》，上述合同、协议系双方当事人的真实意思表示，对原告主张案涉工程属航天航空工程，其公司无相应专项资质，该份合同应为无效合同的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，虽案涉工程属于机场航站楼项目建设，但结合原告所分包施工的工程范围来看，除原告未取得防雷工程专项施工资质从而导致合同所涉及的防雷接地安装的约定条款应为无效之外，其余施工范围并未超出原告所取得的施工企业资质标准。另根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，因原告承包的防雷接地安装工程仅为其承包的水电工程的一部分，而六盘水月照民用机场航站楼主体水电工程已竣工并验收合格，合同中关于防雷接地安装工程的条款并不影响《水电工程合同》其他部分的效力，合同其他部分仍然有效，故原、被告于2013年5月20日签订的《水电工程合同》部分无效。原、被告于2014年3月5日签订的《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的相关规定，应为合法有效，故对原告主张判令该份协议无效的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，根据《水电工程合同》第八条付款和结算方式的约定：“合同签订后乙方应于每月20日前向甲方报审工程进度，经甲方审核后按完成的工程量，于次月1-5日向乙方支付进度款（已完成工程量的80%），工程竣工验收后三个月内结清其余尾款，并将结算价的5%作为质保金，工程质保期遵循国家标准的规定，若在质保期（2年）内无质量问题，2年后退还质保金”。《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》第八条的约定：“其他条款参照原分包合同执行，本补充协议与原分包合同具有同等法律效力。”应视为原被告双方对相应施工款项支付时间的具体约定。虽原被告均未提供证据证明双方单独针对案涉水电工程进行验收、结算的证据，但在案涉航站楼工程经建设方、施工方、设计方、监理方于2014年8月28日共同进行验收并确认验收合格、准予竣工交付后，原告就施工过程中尚需进行整改的项目向被告出具《承诺书》，在该承诺书中就相应工程部分明确了整改期限及能否达到整改要求的后果进行了承诺，被告广西五鸿建设集团有限公司予以认可。该《承诺书》第六条明确载明：“若整改后，各施工项目经建设方、质检站等相关部门验收合格，并与贵公司办理完结算手续后，贵公司即支付本工程结算价款的80%给我公司，余下20%作为质保金；质保期满1年后无质量问题，贵公司即支付本工程结算价款的15%给我公司，余下5%作为质保金；质保期满2年后无质量问题，无息返还质量保金。”通过该承诺书承诺的相应工程整改期限来看，原告已经明确承诺了在2014年10月30日前完成相应工程的整改工作，但原告至今并未提供证据证明其在该时间段内实际完成工程整改的义务。通过该承诺书可以明确，原告完成工程义务的时间为2014年10月30日前，结合双方对付款义务的约定，被告应该在2015年1月30日前完成相应工程款项的支付义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外”的规定，本案诉讼时效期间应从2015年1月30日至2017年1月30日，而原告首次提起诉讼的时间为2018年4月26日，已过诉讼时效期间。原告也未提交证据证明其在诉讼时效期间内向被告提出履行请求或诉讼时效存在中断的情形，被告广西五鸿建设集团有限公司对原告主张的工程款已过诉讼时效提出抗辩，理由成立，对该辩称理由予以采信。因原告起诉已过诉讼时效，故对其主张被告支付剩余未支付工程款及利息的诉讼请求，具体支持如下：1、根据合同约定的应支付工程价款为2819000元，其中工程施工中被告已经支付1344581.50元，根据承诺书约定的80%为2255200元，尚未支付的910618.5元，因该部分款项的支付已经超过诉讼时效，故不予支持；2、对剩余20%的563800元，原告在承诺书中已经明确其款项性质作为工程的质保金，根据承诺书约定，被告需在质保期满一年和两年分别支付，故质保金的诉讼时效应自工程竣工验收后两年即2017年1月30日起算，被告并未在2018年1月30日前和2019年1月30日前分别履行退还质保金的义务，故被告应退还原告的质保金为563800元，对原告主张的利息因其承诺该质保金无息返还，故对其主张的利息不予支持。对被告提出工程质量存在问题的抗辩理由，因被告方并未提供证据予以证明，故对该抗辩理由不予采信。关于争议焦点三，因被告广西五鸿建设集团有限公司提出的中止本案审理的要求结合审理查明的案件事实来看，本案并无进行中止审理的法定原因，故对被告在庭审中提出中止审理的申请，不予同意。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、原告云南青山消防电子工程有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司于2013年5月20日签订的《水电工程合同》中“三、工程承包范围（4）防雷接地安装”的约定条款无效，合同其他部分合法有效；二、原告云南青山消防电子工程有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司于2014年3月5日签订的《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》合法有效；三、被告广西五鸿建设集团有限公司于判决生效后十日内退还原告云南青山消防电子工程有限公司质保金563800元；四、驳回原告云南青山消防电子工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17940元，由原告云南青山消防电子工程有限公司负担12762元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担5178元（原告云南青山消防电子工程有限公司已预交，被告广西五鸿建设集团有限公司应负担的部分于判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告云南青山消防电子工程有限公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人云南青山消防电子工程有限公司诉请认为其与上诉人广西五鸿建设集团有限公司签订的《水电工程合同》及《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》（以下简称《补充协议》）无效，主张广西五鸿建设集团有限公司支付工程款1474418.5元。1474418.5元系因《水电工程合同》的合同价款为2700000元，《补充协议》的合同价款为119000元，云南青山消防电子工程有限公司按约定完成施工且工程经验收交付使用，广西五鸿建设集团有限公司仅支付工程款1344581.50元，云南青山消防电子工程有限公司认可广西五鸿建设集团有限公司垫付了部分费用，故仅主张1474418.5元。但经计算，云南青山消防电子工程有限公司主张的工程款1474418.5元，即为2700000元＋119000元－1344581.50元，故云南青山消防电子工程有限公司并未扣除广西五鸿建设集团有限公司垫付的部分费用。对于案涉《水电工程合同》及《补充协议》的效力问题，一审判决进行了认定，云南青山消防电子工程有限公司及广西五鸿建设集团有限公司均未对此提出上诉，本院予以确认，二审不再赘述。一审已经查明，云南青山消防电子工程有限公司施工的案涉工程，虽未单独进行验收，但案涉航站楼工程经建设方、施工方、监理方于2014年8月28日共同进行验收并确认验收合格、准予竣工交付，故应以该时间认定为本案涉案工程验收时间。涉案工程竣工验收合格，依据合同约定及法律规定，云南青山消防电子工程有限公司取得了向广西五鸿建设集团有限公司要求支付工程款项的权利。但云南青山消防电子工程有限公司于2014年10月13日向广西五鸿建设集团有限公司出具《承诺书》，虽该承诺书系云南青山消防电子工程有限公司单方出具，但广西五鸿建设集团有限公司接收了该承诺书，并在本案中将该承诺书作为证据提交，应视为接受了云南青山消防电子工程有限公司做出的相关承诺事项。根据该承诺书中云南青山消防电子工程有限公司承诺的事项，可以认定，虽案涉工程已经竣工验收并可交付使用，但云南青山消防电子工程有限公司施工的工程尚存在灯具质量问题、配电箱未施工完毕、承包范围内存在质量问题或质量隐患、工程报验资料、竣工图、结算书、签证文件等相关资料未完成，故云南青山消防电子工程有限公司承诺对上述事项进行整改，同时承诺“六、若整改后，各施工项目经建设方、质监站等相关部门验收合格，并与贵公司办理完结算手续后，贵公司即支付本工程结算价款的80%给我公司……”，在该承诺书中云南青山消防电子工程有限公司还认可“七、前期由贵公司组织购买、安装的项目：我公司承诺承担该部分费用，由贵公司从合同价款中扣除”，故虽涉案《水电工程合同》及《补充协议》对本案涉案工程约定了固定价款，但从该承诺书的内容可以体现，涉案工程尚存在需要继续施工的整改事项。广西五鸿建设集团有限公司不认可云南青山消防电子工程有限公司依据《承诺书》承诺的事项对其施工的涉案工程进行了整改，云南青山消防电子工程有限公司在本案诉讼过程中，亦不能提供证据证明其完成了《承诺书》中承诺的整改事项，且《承诺书》第六项中“若整改后，各施工项目经建设方、质监站等相关部门验收合格，并与贵公司办理完结算手续后，贵公司即支付本工程结算价款的80%给我公司……”等内容，系云南青山消防电子工程有限公司认可要在整改完成后，“各施工项目经建设方、质检站等相关部门验收合格”，并与广西五鸿建设集团有限公司办理完结算手续后，再由广西五鸿建设集团有限公司支付“本工程结算价款的80%……”，故双方已达成了在涉案工程整改后通过结算来确认工程价款的合意。因云南青山消防电子工程有限公司不能举证证实其完成了承诺书中的整改事项，根据双方的举证，也不能认定应整改的工程事项及价款。且在本案的审理过程中，云南青山消防电子工程有限公司、广西五鸿建设集团有限公司的陈述及双方的举证可以认定，双方至今未能对承诺书第七项中前期由广西五鸿建设集团有限公司组织购买、安装的项目产生的应扣除费用达成一致意见，广西五鸿建设集团有限公司要求在本案中扣减的款项，未经云南青山消防电子工程有限公司进行确认，云南青山消防电子工程有限公司对广西五鸿建设集团有限公司要求扣减的款项亦不认可。本案在不能确认整改工程的具体事项及价款、前期由广西五鸿建设集团有限公司“组织购买、安装的项目”价款的情况下，不能对欠付工程款数额进行认定，一审判决认定本案诉讼时效应从2015年1月30日起算不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现云南青山消防电子工程有限公司认为应根据本案《水电工程合同》及《补充协议》约定的合同价款，减去其收到的工程款数额，为广西五鸿建设集团有限公司的应付工程款1474418.5元没有事实及法律依据，应自行承担不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初86号民事判决第一、二项，即“一、原告云南青山消防电子工程有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司于2013年5月20日签订的《水电工程合同》中‘三、工程承包范围（4）防雷接地安装’的约定条款无效，合同其他部分合法有效；二、原告云南青山消防电子工程有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司于2014年3月5日签订的《六盘水月照机场航站楼水电工程补充协议》合法有效”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初86号民事判决第三、四项，即“三、被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告云南青山消防电子工程有限公司质保金563800元；四、驳回原告云南青山消防电子工程有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回上诉人云南青山消防电子工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17940元（云南青山消防电子工程有限公司已预交），二审案件受理费35880元（上诉人云南青山消防电子工程有限公司已预交17940元，广西五鸿建设集团有限公司已预交17940元），共计53820元，由云南青山消防电子工程有限公司负担35880元，广西五鸿建设集团有限公司负担17940元。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一九年十月十日法官助理徐严书记员王岚