山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6718号 上诉人（原审原告）：郭玉涛，男，1969年9月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周建芳，女，1955年11月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张文龙，临沂罗庄双月法律服务所法律工作者。 原审第三人：临沂三才建筑陶瓷有限公司，住所地：临沂市罗庄区册山街道办事处新桥村。 法定代表人：郭玉涛，经理。 上诉人郭玉涛因与被上诉人周建芳及原审第三人临沂三才建筑陶瓷有限公司执行异议之诉一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭玉涛的委托诉讼代理人焦炜；被上诉人周建芳及其委托诉讼代理人张文龙到庭参加诉讼。原审第三人临沂三才建筑陶瓷有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭玉涛上诉请求：请二审法院依法查明事实改判不得追加郭玉涛为本案被执行人；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、2004年2月28日临沂三才建筑陶瓷有限公司收到郭玉涛投资款8,713,581.40元，一审认定上诉人抽逃资金60万元系认定事实错误。上诉人与郭玉峰共同出资200万元，于2003年11月6日注册成立了临沂三才建筑陶瓷有限公司。该公司成立前后，根据周建芳亲戚李增福手写预付设备款项流水帐，可以看出自2003年11月3日以来支出的设备款项上千万元，临沂三才建筑陶瓷有限公司会计于2004年2月28日出具投资证明一份，计入了该公司的账目，可以证实郭玉涛减去实收资本金额后，投资款为8,713,581.40元，该投资证明证实了上诉人不仅没有抽逃资金，为了公司的正常生产经营，还投入了大量的资金。一审中上诉人将投资证明作为证据向法庭提交，但法院不仅在判决没有提及上诉人证据，而且直接用上诉人未提供证据证实其主张，显然认定事实错误。二、上诉人不存在抽逃资金行为。1、郭玉涛、郭玉峰2003年11月5日出资200万元注册资金。根据周建芳提交的银行询证函可以看出2003年11月5日临沂三才建筑陶瓷有限公司股东郭玉涛、郭玉分别将160万元、40万元现金打入验资账户20×××68，款项用途为投资款，从法院调取的证据中也可以证实：2003年11月5日先后有40万元、160万元进入91×××68账户；2、2003年11月10日上述200万元注册资金转入临沂三才建筑陶瓷有限公司基本账户。从法院调取的临沂三才建筑陶瓷有限公司账户资金明细可以看出，2003年11月10日从91×××68账户中转出2,000,200元现金，当日（2003年11月10日）转入了临沂三才建筑陶瓷有限公司基本账户91×××81，有2003年11月10日“山东省农村信用合作社特种转账借方传票”可以证实，2,000,200元现金转入临沂三才建筑陶瓷有限公司基本户。3、上述2,000,200元全部用于临沂三才建筑陶瓷有限公司生产经营。（1）、2003年11月13日转出90万元，有农村信用社现金支票可以证实，从基本户中转出，用途是购设备；（2）、2003年11月14日转出30万元，有农村信用社现金支票可以证实，从基本户中转出，用途是支付工程款；（3）、2003年11月14日转出10万元，有农村信用社现金支票可以证实，从基本户中转出，用途是购设备；（4）、2003年11月14日转出40万元，有农村信用社现金支票可以证实，从基本户中转出，用途是购设备；（5）、2003年11月16日转出20万元，有农村信用社现金支票可以证实，从基本户中转出，用途是购设备；以上共计190万元，均是由当时担任现金出纳的李增福（周建芳妹夫）支付，并由周建芳签字确认，其它10万元的支出也应用于公司正常经营，也是经李增福手，周建芳签字支出，与本案二申请人也是公司股东没有关系。因此临沂三才建筑陶瓷有限公司不存在抽逃注册资金行为。 周建芳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭玉涛向一审法院起诉请求：1.不得追加郭玉涛为本案的被执行人；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年11月23日，周建芳与第三人临沂三才建筑陶瓷有限公司民间借贷纠纷一案诉至一审法院，一审法院经审理后于2011年9月16日作出（2010）临兰民初字第5557号民事判决书，载明：“一、临沂三才建筑陶瓷有限公司于本判决发生法律效力后十日内偿还周建芳借款175.5万元，并按银行同期贷款利率支付自2005年4月15日起至实际履行之日止的利息。二、驳回周建芳的其他诉讼请求。”后临沂三才建筑陶瓷有限公司不服判决，上诉至临沂市中级人民法院。临沂市中级人民法院经审理后于2012年8月12日作出（2012）临民一终字第937号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。判决生效后，临沂三才建筑陶瓷有限公司未履行偿付义务，周建芳遂向一审法院申请强制执行，案号为（2012）临兰执字第4429号。后周建芳申请追加郭玉峰、郭玉涛为（2012）临兰执字第4429号执行案件的被执行人，并由郭玉涛、郭玉峰承担连带还款责任。执行异议阶段一审法院经审理查明：“临沂三才建筑陶瓷有限公司的所有财产分别经临沂市中级人民法院、沂南县人民法院在另两案执行过程中，依法评估、拍卖，并作出的（2011）临执字第211-5号执行裁定书、（2014）沂执字第375-5号执行裁定书裁定归买受人岳建勋、滕明所有。评估报告分别为鲁临嘉价评字（2012）J024号价格评估结论书、鲁同泰评报字（2014）第130号评估报告书。淄博市淄川威达机械厂成立于2003年9月8日，法定代表人郭涛。淄博万丰化工设备有限公司成立于2003年4月11日，法定代表人孙丰收。黄冈市五洲窑炉工业有限公司成立于2000年5月25日，法定代表人方德田。临沂三才建筑陶瓷有限公司于2003年11月5日在临沂市罗庄区册山信用社开立临时验资户，郭玉峰出资40万元、郭玉涛出资160万元，并于2003年11月10日转入临沂三才建筑陶瓷有限公司在临沂市罗庄区册山信用社开立的基本户，该基本户于2003年11月13日用现金支票的方式提现90万元（经手人，郭富，用途为购设备）；于同月14日用现金支票的方式分别提现30万元（经手人张国波，用途为工程款）、10万元（经手人郭玉涛，用途为购设备）和40万元（经手人郭玉涛，用途为购设备）；于同月16日用现金支票的方式提现20万元（经手人郭玉涛，用途为购设备）。郭玉涛于2003年11月14日以现金方式存入其个人账户400,100元，张国波于2003年11月14日以现金方式存入29万元，郭玉涛于2003年11月16日以现金方式存入其个人账户20万元”。2019年3月5日一审法院作出（2018）鲁1302执异426号执行裁定书，裁定：“一、追加郭玉涛为本案被执行人。二、郭玉涛应在本裁定生效之日起十日内，以其抽逃出资60万元范围内向周建芳承担偿还责任。三、驳回周建芳其他请求。”裁定作出后，郭玉涛不服，诉至一审法院。庭审中，郭玉涛主张涉案60万元分别为2003年11月14日和16日购买设备支出，但未提交充分证据证实其主张。 一审法院认为，有限责任公司的股东在公司登记后，不得抽回其出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”。临沂三才建筑陶瓷有限公司的股东郭玉涛、郭玉峰在公司成立时，按照公司章程向验资户内完成全部出资，出资后，将验资户内的全部注册资金转入公司基本账户，以货款的名义分六次分别转账转出90万元、30万元、10万元、40万元、20万元、9万元，共计199万元。关于六次转账中的40万元、20万元，原告是以购买设备的名义由郭玉涛经手转出。对于该两笔款项，郭玉涛主张用于购买设备，但未提供证据证实其主张，应当认定该两笔转账60万元为郭玉涛抽逃的注册资金。 关于原告将验资户内的注册资金转出90万元、30万元、10万元、9万元是否是抽逃注册资金。原告提交的证据可以证实该笔90万元用于购买设备，30万元是用于支付工程款，10万元用于支付工程款，不存在抽逃注册资金行为。对于其中的9万元是否是郭玉涛及案外人郭玉峰支取的，周建芳未提供充分证据证实。故对周建芳主张的90万元、30万元、10万元、9万元系郭玉涛抽逃资金的理由，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，郭玉涛通过虚构交易将出资转出，应在抽逃出资的范围内对周建芳承担偿还责任。故对原告要求不得追加郭玉涛为被执行人的诉讼请求，一审法院不予支持。临沂三才建筑陶瓷有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定。判决：驳回原告郭玉涛的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郭玉涛负担。 本院二审期间，上诉人对于2003年11月14日开立帐户916030500016200050216、户名为郭玉涛的事实无异议；对于2003年11月14日和同年11月16日分别将从原审第三人临沂三才建筑陶瓷有限公司基本帐户60×××81提取的现金400000元和200000元存入其个人帐户的事实无异议，但陈述该帐户交由当时原审第三人的现金会计李增福管理，帐户内款项用于临沂三才建筑陶瓷有限公司的正常生产经营支出。对此，被上诉人周建芳不认可。 其余所查事实同一审相一致。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，上诉人提交了李增福的笔记本、公司记帐凭证等予以证明其事实主张，但临沂三才建筑陶瓷有限公司作为有限责任公司，有完整的公司财务规章制度和流程管理，开立了办理转帐结算和现金收付的银行基本帐户60×××81，作为公司的设备款项支出等的业务往来，均可依法依规正常支出，故上诉人作为该公司的法定代表人，陈述虽然将公司基本帐户内的用来注册的部分资金款项存入个人帐户，但实际用途是用于公司设备支出，因其陈述与常理不符，且所提交的记帐凭证等相关证据不足以证明其事实主张，上诉人的上诉理由本院不予采纳。 综上所述，郭玉涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郭玉涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十月二十五日 书记员 杨 悦