呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2269号上诉人（原审原告）：中国人民解放军61489部队（原中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所），住所地河南省洛阳市洛龙区龙门西山路3号。负责人：刘飞，该部队所长。委托诉讼代理人：黄刘宏，男，该部队文职干部，住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：刘永兴，北京市王玉梅事务所呼市分所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。原审第三人：内蒙古自治区人民政府人民防空办公室，住所地呼和浩特市新城区呼伦北路3号。负责人：许怀云，该办公室主任。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人中国人民解放军61489部队（以下简称61489部队）因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司），原审第三人内蒙古自治区人民政府人民防空办公室（以下简称人防办）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初6922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人61489部队的委托诉讼代理人黄刘宏、刘永兴，被上诉人呼市建筑公司的委托诉讼代理人杨彦臣，原审第三人人防办的委托诉讼代理人赵建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。61489部队上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持61489部队诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定61489部队的请求已超过诉讼时效属于事实认定错误。(一)原审法院依据《建设工程施工合同》“第六条、工程款支付:1、合同签订后,由总包方向分包人预付合同价款的30%作为备料款;人员、材料、设备进场后按工程进度支付进度款;安装完成并验收后付至合同额的90%;决算审计后付至合同额的95%,其余5%作为质量保证金,竣工验收合格一周年后7日内,如无质量问题,支付全部质保金,质保金不计利息”的约定,认定61489部队应于2011年7月主张权利并开始计算诉讼时效与合同的约定不符,属于认定事实错误。上述合同条款只是对工程款的支付比例及起算时间做了约定,并没有对付款的截止时间作出约定:30%作为备料款,只是约定合同签订后支付,并没有约定合同签订后多少天内支付;90%的工程款只是约定安装完成并验收后付,并没有约定验收后多少天内支付;95%的工程款只是约定决算审计后付后付,并没有约定决算审计后多少天内支付。所以,对于只有起算时间,没有截止时间的付款约定,属于没有截止时间的履行期限,61489部队在任何时间都可以要求呼市建筑公司支付剩余工程款。本案付款期限并没有届满,导致诉讼时效期间还没开始起算,所以,本案并没有超过诉讼时效。(二)61489部队在工程验收及结算审计后一直通过电话、短息等方式向呼市建筑公司索要工程款;呼市建筑公司最后一笔付款时间是2013年6月13日;61489部队每年还多次通过人防办协调呼市建筑公司支付工程款,一直到本案起诉前,呼市建筑公司田永生经理及其弟弟田经理还与61489部队协商想以二连浩特的房子抵债。所以本案并没有超过诉讼时效。(三)本案61489部队为国家机关,具有严格的财务管理制度,每年都派专人催收欠款,并且本案涉及工程款本金1057251元,金额巨大,怎么可能放弃债权而不顾,与常理不符。所以原审判决认定本案超过诉讼时效错误。(四)原审判决对61489部队通话录音以对田经理的身份不确定而不予采信违背逻辑推理和日常生活经验法则。民诉法司法解释第一百零五条规定,人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。对于电话使用者身份信息的证据属于公安机关等有权机关查阅、调取的权限,不是一般单位能够调取的。所以,对于这种证据,61489部队无权收集原审判决对这种证据采信要求超出了民事证据的认定的要求。而且,通过录音播放可以判定其真实性、合法性、关联性及其证明力等证据要求。同时录音中的田经理还以呼市建筑公司名义付过一部分工程款,录音与付款凭证是相关联的,可以相互证明其真实性。录音应当作为认定本案没有超过诉讼时效的证据予以采信。综上所述,原审法院对超过诉讼时效的事实认定错误,适用诉讼时效的相关法律错误。二、原审法院对工程款2350725.10元的事实不予认可,属于事实认定错误或事实认定不清,适用法律错误。（一)原审判决认定《建设工程施工合同》及其补充协议合法有效,61489部队是实际施工人,工程验收合格,对已支付的工程款130万元予以认可。原审判决对以上事实的认可,证明61489部队实际完成了工程并验收合格,应当得到工程款。至于具体的工程款数额,如果不认可61489部队提供的结算单,那么就应当按照《建设工程施工合同》约定工程款数额支付,或者由呼市建筑公司举证证明,但原审中呼市建筑公司中仅仅是否认,却不提供相关证据。而且,人防办作为发包方,对以上事实也不否认。所以,原审法院对工程款2350725.10元的事实不予认可,属于事实认定错误或事实认定不清。(二)对于呼市建筑公司及人防办签字盖章认可的工程相关竣工、验收、结算资料均在呼市建筑公司及人防办处，呼市建筑公司及人防办并没有给61489部队一份。61489部队在原审中已向法庭说明,应当由呼市建筑公司及人防办向法庭提交上述证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。第七十五条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立本案中,61489部队提供了《建设工程施工合同》及其补充协议、竣工资料、已付款凭据、结算单等,证明自己是实际施工人,结算资料在呼市建筑公司及人防办手中,举证责任已完成。因结算资料是对61489部队的诉讼主张有至关重要影响的证据,符合第五条第二款和第七十五条的规定情形,且结合人防办及呼市建筑公司的发包方与总包方身份,若无结算关系呼市建筑公司怎会向61489部队支付工程款130万元所以,本案中如果原审法院不认可61489部队工程款数额的主张,应当合理分配举证责任,由呼市建筑公司及人防办提交结算资料,以证明呼市建筑公司是否履行付款义务,而不是由61489部队承担不利后果。呼市建筑公司辩称，不同意61489部队的上诉请求，具体理由如下：一、关于是否拖欠工程款问题。61489部队一审时没有提供拖欠工程款的事实以及相关有效证据，依法承担举证不能的责任，一审法院不予支持该部分请求正确、合法。二、61489部队的诉讼请求已经超过了法定的诉讼时效。1、一审时对于工程竣工验收的时间一致认可为2010年6月，那么依据《施工合同》第六条约定，工程款于安装完成并验收后支付90%，决算后支付至95%，剩余的部分待工程验收合格后一年后7日内支付，从该条款约定内容来看，已经有了关于结算付款的具体时间截点，并非是上诉状中提到的没有约定具体的付款时间：本案该工程于2010年6月完工，7月验收交付，意味着从2011年6月就知道权利受到侵害，现已时隔7年之久，61489部队最迟应于2011年7月主张权利，可是在2018年11月5日才起诉主张杈利，已经超过了法定的诉讼时效；2、61489部队称呼市建筑公司在2013年6月13日最后一次付款，并非属实，只是61489部队单方认定，一审已经查明61489部队所收到的款项没有一笔是呼市建筑公司所支付；即便是认定，也已经超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。人防办述称，人防办和61489部队之间没有合同关系，不是合同相对方，本案呼市建筑公司与本案的61489部队之间的建设合同纠纷与人防办应该没有法律上的利害关系，严格的讲，61489部队不应该把人防办拉到本案中，人防办与呼市建筑公司是承发包关系，双方之间的建设合同已经履行完毕，作为建设方人防办已经把应付施工单位呼市建筑公司的工程款全部结清。61489部队向一审法院起诉请求：1、依法判令呼市建筑公司支付工程款1057251元；2、依法判令呼市建筑公司赔偿逾期付款损失610562元（按银行同期贷款利率的1.5倍暂从2011年6月30日计算至2018年10月30日）。以上两项合计1667813元。一审法院认定事实：2009年8月20日，（分包人）中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所（现中国人民解放军61489部队）与呼市建筑公司（总包人）及人防办（发包人）签订《建设工程施工合同》。一、工程名称：内蒙古自治区人防501工程钢丝绳隔震工程及屏蔽工程。二、工程地点：内蒙古自治区人防办院内。四、合同工期：90天。五、合同价款：三项工程总价为3071282元。六、工程款支付：合同签订后，由总包人向分包人预付合同价款的30%为备料款，人员、材料、设备进场后按工程进度支付进度款；安装完成并验收后支付至合同额的90%，决算审计后支付至合同额的95%，其余5%作为质量保证金，竣工验收合同一周年后7日内，如无质量问题，支付全部质保金。人防办盖章，呼市建筑公司第二十二项目部盖章，田永生签字，61489部队盖章，李永波签字。同时，61489部队与呼市建筑公司签订补充条款，仍为呼市建筑公司二十二项目部盖章，呼市建筑公司表示不知晓，对证据真实性不认可。人防办认为与其无关，不予质证。一审法院认为呼市建筑公司作为总包人与人防办签订总工程，会把各项工程分给不同项目部完成，且涉案工程已完工，所以法院对合同的真实性予以认可。2、隔震及屏蔽工程竣工资料。2010年3月开始，2010年6月验收合格，予以采信。3、结算单应付2350725.10元及《情况说明》及通话记录，因只有李永清签字，呼市建筑公司未签字盖章，对真实性不予认可。通话内容因对田经理身份不确定，内容不予采信。61489部队收到田永生等2012年4月、2013年3月、4月、5月、6月支付的工程款共计130万元，予以认可。4、61489部队提供《证明》，证明中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所为我部曾用名，和中国人民解放军61489部队为同一单位。呼市建筑公司不予认可，予以采信。一审法院认为，第一，呼市建筑公司主体是否适格。呼市建筑公司提供了证明，现中国人民解放军61489部队与原中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所为同一单位。解放军部队属于保密单位，对于其内部名称的变更无需告知社会。呼市建筑公司该抗辩理由不能成立。61489部队进行了施工，主体适格。第二，关于签订的《建设工程施工合同》的效力问题，61489部队作为分包人与总分包方和发包人签订合同，虽然呼市建筑公司第二十二项目部在合同上盖章，田永生签字。但结合本案，呼市建筑公司是总包人，而且该工程实际是61489部队施工，发包人人防办对工程接受，庭审中呼市建筑公司陈述也认可有第二十二项目部，但负责人姓张。一审法院认为，虽然呼市建筑公司未签字盖章，但其二十二项目部盖章，工程已于2010年6月验收合格，应认定为呼市建筑公司认可，只是其内部管理问题，从实际施工情况看，《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。第三，工程总价和诉讼时效问题。涉案工程经61489部队施工后，于2010年验收合格，人防办已接收使用，但是61489部队提供的结算单未通过呼市建筑公司或人防办，所以对于工程款2350725.10元，不予认可。61489部队无法证明呼市建筑公司欠付工程款，承担举证不能的责任。关于诉讼时效，按合同第六条约定，安装完成并验收后支付合同额的90%，决算审计后支付至合同额的95%，其余5%作为质量保证金，竣工验收合同一周年后7日内，如无质量问题，支付全部质保金。涉案工程于2010年6月验收，61489部队应于2011年7月主张权利。61489部队提供的通话记录不能作为其向呼市建筑公司主张权利的有效证据，61489部队的请求已超过诉讼时效。故，61489部队的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回61489部队的全部诉讼请求。案件受理费9905元，由61489部队负担。二审中，61489部队新出示证据，证据一、军事科学院国防工程研究院证明，拟证明中国人民解放军61489部队的曾用名是中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所，两者是同一单位。证据二、支付宝验证139XXXXXXXX机主为田杨生、企业信用报告、汉口银行宜昌营业部情况说明、通话记录（一审出示过）、61489部队证明，拟证明：1、田杨生与田永生（涉案工程项目经理）关系密切，不仅是亲兄弟，而且还共同经营林州市永通汽配有限公司。电话号码139XXXXXXXX机主为田杨生。2、2013年6月13日田杨生还以银行承兑汇票形式付过工程款10万元。3、2018年10月22日，61489部队李跃波主任还与田杨生电话协商以二连浩特房子抵部分工程款事宜。4、该组证据能够证明61489部队通过田永生、田杨生主张过权利，所以本案未过诉讼时效。证据三、内蒙古自治区人民防空办公室501工程结算审核报告及附件，拟证明呼市建筑公司应当支付隔震及屏蔽（防核电磁脉冲）工程价款给61489部队，工程价款为2964047元，最终呼市建筑公司应当向61489部队支付工程款2964047元。结算审核定案表等材料中均有田永生的签字，证明田永生有权代表呼市建筑公司，61489部队向田永生主张权利就是向呼市建筑公司主张权利。呼市建筑公司的质证意见为：对于证据一、对于证明没有异议。对于证据二、支付宝机主为田杨生，田杨生与本案无任何关联，既不是施工人，也不是呼市建筑公司的相关人员，所以田杨生与本案无关。对于信用报告显示的公司名称是林州市永通汽配有限公司，显然该公司与呼市建筑公司无任何关联性。对于银行情况说明真实性认可，该证明明确记载票据是由林州市永通汽配有限公司背书转给中国人民解放军总参谋部工程兵科研三所，显然双方之间只是货款，并没有注明是工程款，同时转款单位与呼市建筑公司无任何关联。对于通话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，通话中李跃波是否是本案61489部队单位人员无证据显示，同时通话中李跃波用什么电话，什么时间通话无法佐证，通话记录中是与田杨生之间的通话，双方的通话并不能证明存在诉讼时效的中断情形，因为田杨生是否是田永生的弟弟，即使是亲弟弟也不能证明他能替他哥哥承诺一些事情，因此该组证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可。对于部队的证明，证明中也明确记载工程于2010年6月施工完毕并通过验收，依据合同第六条，已经超过了法定诉讼时效。对于证据三、对真实性没有异议，但对证明的问题与61489部队上诉的诉请及一审法院所认定的诉讼时效问题不能相互印证，所有证据不能证明在法定期间内向呼市建筑公司主张过权利，所以61489部队丧失了实体的胜诉权。人防办的质证意见为：对于证据一、对证明的真实性、合法性、关联性、证明问题无异议。对于证据二、对于该组证据与人防办没有法律上的关联性。对于证据三、同意呼市建筑公司的意见。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、61489部队诉讼请求是否超过法定诉讼时效期间；二、61489部队请求呼市建筑公司支付工程款1057251元，并赔偿利息损失610562元（以1057251元为计算基数，按银行同期贷款利率的1.5倍，从2011年6月30日计算至2018年6月30日）有无依据。针对以上争议焦点，本院认为，涉案工程于2010年6月验收，各方当事人对此未提出异议。本案中，当事人签订的建设工程施工合同约定了呼市建筑公司分期向61489部队支付各笔工程款的开始日期，即从约定之日起应当计算诉讼时效期间。依据合同约定，上述工程款最迟给付时间为“竣工验收合同一周年后7日内，如无质量问题，支付全部质保金”，即61489部队应于2011年7月请求呼市建筑公司支付工程款。61489部队于2018年向法院提起诉讼，超过法律规定的诉讼时效期间。61489部队向法院提交的与田杨生的通话记录等证据，不能证明与本案的关联性，故不能引起诉讼时效中断，61489部队所举证据不足，本院不予采信。综上所述，61489部队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19810元，由中国人民解放军61489部队负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十月二十一日书记员 吴丽诗