福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1832号 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路**。统一社会信用代码91350200854993528E。 主要负责人：施培德，总经理。 委托诉讼代理人：许丽清，福建聚华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林金龙，男，1965年1月20日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。 委托诉讼代理人：蔡麟峰，福建佘云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佳，福建佘云律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈丽晖，女，1969年9月2日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人林金龙、陈丽晖机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人保险公司的委托诉讼代理人许丽清、被上诉人林金龙的委托诉讼代理人蔡麟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求:1、依法撤销原审判决，依法改判按照重新鉴定后的结果认定林金龙的残疾赔偿金以及精神损害抚慰金、重新认定林金龙的误工费、护理费。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人林金龙因本案事故构成一处八级伤残、一处十级伤残，认定错误。林金龙实际未因本案事故造成八级伤残和十级伤残，请二审法院依法委托有资质的鉴定机构重新鉴定并根据重新鉴定后的结果依法认定残疾赔偿金和精神损害抚慰金。首先，《民事诉讼法》规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据该规定，鉴定单位应当经由双方当事人共同协商选择确定，协商不成再由人民法院指定。被上诉人林金龙的伤残鉴定系自行单方面委托司法鉴定机构进行的，明显违反诉讼程序。其次，本次事故造成林金龙颈部脊髓震荡，Ｃ5椎体轻度楔形改变。福建闽中司法鉴定所以被上诉人林金龙肢体上肢肌力4级为由认定其构成八级伤残，与本次事故无关。林金龙在原审庭审过程中提供的莆田市涵江医院入院记录中明确载明林金龙四肢肌张力正常，肌力5级，说明事故并未导致林金龙肌力丧失。现林金龙已经54周岁了，ＣＴ、ＭＲ检查均显示其存在颈椎、椎间盘退行××变，椎间盘突出属于自身疾病，林金龙肌力下降是因Ｃ2-Ｃ6椎间盘突出压迫神经所致，与本次事故无关联。因此本次事故并未造成林金龙八级伤残。另外，福建闽中司法鉴定所以林金龙Ｃ5椎体压缩骨折，类比枢椎齿状突骨折，并参照附则6.1及5.10.6.1条款，认定其构成十级伤残，明显不合理。《人体损伤致残程度分级》主条款中已明确规定椎体骨折评级情况，福建闽中司法鉴定所比照附则6.1，明显两者相互冲突，评定不合理。上诉人在原审法院规定的举证期限内已经依法申请重新鉴定，并就其中鉴定结论依据不足、违反鉴定规则和原则等具体的理由予以阐述说明，符合法律规定。然而，原审法院却以上诉人未能举证证明鉴定程序严重违法、结论明显依据不足等为由，就不予重新鉴定，违反了法律的规定，剥夺了上诉人应有的诉权。综上，为查明被上诉人林金龙因本次事故所造成的实际伤残等级，维护法律的公平正义，请二审法院依法委托重新鉴定并按重新鉴定后的结果认定被上诉人林金龙的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。二、原审法院认定被上诉人林金龙的误工费没有事实和法律依据。根据法律规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定的，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。本案中，林金龙没有提供任何证据证明其因为本案事故而造成了实际收入减少。原审法院在林金龙没有提供证据予以证明的情况就径直认定其存在误工费，明显存在偏袒，没有事实和法律依据。三、原审法院认定被上诉人林金龙的护理费为19399.07元，明显偏高。本案中，林金龙在经过住院治疗，伤愈出院之后，并不存在生活不能自理的情况。福建闽中司法鉴定所鉴定林金龙的护理期为定残前一日，是该鉴定所鉴定人员的主观性判断，与林金龙的实际伤情不符，存在不合理之处。上诉人为此在举证期限内按照法定程序向原审法院申请对护理期进行重新鉴定。然而原审法院却不予准许，直接按147天计算林金龙的护理费，明显与事实不符，加重上诉人责任，违反了法律的规定，对上诉人造成不公。综上所述，原审法院认定事实不当、适用法律错误、判决不公，请二审法院依法全面查清证据，客观认定事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求，依法改判。 林金龙辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于鉴定问题，根据民事鉴定规定第28条规定，当事人一方有权委托鉴定机构鉴定，上诉人申请重新鉴定的理由不合理，一审法院没有支持上诉人的重新鉴定。涵江医院出院记录治疗情况载明当初治疗没有完整，患者觉得医院治不好要求出院。涵江医院出院记录载明：患者双上肢肌力稍差。涵江医院的出院记录辅助检查第2-4点，与九五医院现病史栏中载明的“遂转诊我院行颈腰椎MR示内容一致”，可见林金龙是在九五医院继续治疗，鉴定意见书载明的资料摘要，均源于九五医院及涵江医院的住院资料。闽中司法鉴定意见书有事实依据，上诉人重新鉴定理由不能成立。关于误工费问题，林金龙原来在工地上班，受伤后没办法上班，应当按照鉴定结论赔偿其误工费。一审法院按照120元/天的护理费是比较低的。 陈丽晖未作答辩。 林金龙向一审法院起诉请求：判令陈丽晖、保险公司共同赔偿其因本案事故造成的各项经济损失合计278628.31元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，林金龙变更诉讼请求为：判令陈丽晖、保险公司共同赔偿其因本案事故造成的各项经济损失合计244857.71元（已付的10000元已扣减）。 一审法院认定事实：2018年8月15日8时10分许，林金龙驾驶本案摩托车，从新县镇上茅村方向往洋林村方向行驶，经涵江区新县镇洋林村村道1公里处，与对向陈丽晖驾驶的本案轿车发生碰撞，造成林金龙受伤、两车损坏的交通事故。本事故经交警部门认定，陈丽晖、林金龙负事故同等责任。事故发生后,林金龙即被送往莆田涵江医院住院治疗，同年9月18日出院，住院34天，出院诊断为：颈部脊髓震荡、C5椎体楔形性改变、脑外伤神经症性反应、双肺挫伤、全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱:建议休息1个月、门诊随访、康复科随访、早期双上肢康复性锻炼。同年11月19日又在中国人民解放军第九五医院住院治疗，11月30日出院，住院11天，出院诊断为：颈椎病、腰椎间盘突出症。出院医嘱为：注意休息、适当加强营养、适当加强颈腰部肌肉锻炼、增强颈腰椎稳定性、门诊随访等。中国人民解放军第九五医院的2018年11月8日、2018年11月30日的诊断证明书分别建议休息2周、适当理疗、牵引、必要时手术、门诊随访等。林金龙因事故住院45天，治疗期间医疗费合计24573.55元。2019年1月9日经福建闽中司法鉴定所鉴定,林金龙构成一处八级、一处十级伤残，误工、护理期为鉴定日前一日止。林金龙支付鉴定费1800元。另查明，林金龙事发前为农村户口，现有证据不足以证实事发时其已在城镇务工、经商、经常居住地及主要收入来源地在城镇，故其主张本案伤残赔偿金按城镇居民标准计算依据不足，不予支持，本案伤残赔偿金应按农村居民标准16334.8元/年计算。陈宴玉有成年子女2人，现有证据不足以证实陈宴玉已丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费依据不足，不予支持。围绕当事人的诉求及其提供的证据，确定林金龙因本事故造成的损失如下：1.医疗费24573.55元；2.护理费，结合林金龙的伤情、治疗过程及医嘱，鉴定机构评定林金龙的护理期为定残前一天即147天予以认可，但因未做出院后护理依赖程度鉴定，出院后的护理费标准酌定120元/天，本案护理费为19399.07元(住院45天×58068元/365天＋出院后102天×120元/天)；3.误工费，林金龙系农村居民，本案误工时间从事发发生日计至定残前一天即147天,误工标准按农林牧渔业计算即159.09元/天,本案误工费为23386.23元(147天×159.09元/天）；4.住院伙食补助费1350元（45天×30元/天）；5.交通费900元（45天×20元/天）；6.营养费2450元(按医疗费10%酌定)；7.鉴定费1800元；8.残疾赔偿金101275.76元（20年×16334.8元/年×31%）；9.精神损害抚慰金，林金龙负事故同等责任，结合其伤残等级，其精神损害抚慰金酌定12000元；10.财产损失费，本事故造成车辆损坏，根据林金龙提供的本案摩托车维修发票，本院确定林金龙的本案摩托车损失费为2036.31元，以上10项共计189170.92元。陈丽晖同意非医保费用按医疗费的20%计即为4914.71元(医疗费24573.55元×20%)，并同意按责承担，予以照准。事故发生后，保险公司已付给林金龙10000元。又查明，陈丽晖是本案轿车登记车主，事发时该车检验有效期至2019年12月，并在保险公司投保交强险和限额150万元商业三者险（不计免赔），本事故发生在保险期间。陈丽晖持有准驾车型“C1”驾驶证，初次领证日期为2003年1月29日，有效起始日期2015年1月29日，有效期限10年，驾驶证副页记录，自2014年12月12日至有效起始日期有效。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案客车在保险公司投保交强险和限额150万元商业三者险（不计免赔），本事故发生在保险期间，保险公司应依据保险合同约定承担本案赔偿责任。本案轿车驾驶人陈丽晖负事故的同等责任，超过交强险责任限额部分保险公司应承担50%的赔偿责任。本案交强险伤残项下金额合计已超过11万元的责任限额，故保险公司在本案应赔偿林金龙153128.11元[交强险122000元＋商业险(总额189170.92元－交强险122000元－非医保4914.71元)×50%]，扣减已付的10000元后，保险公司在本案实际应赔偿林金龙143128.11元(应赔153128.11元－已付10000元)。陈丽晖在本案应赔偿林金龙2457.36元(非医保4914.71元×50%)。保险公司未能提供证据证实本案的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故其申请对林金龙的伤残程度重新鉴定依据不足，不予支持。鉴定费系查明案件事实必要支出费用，保险公司主张不承担依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿林金龙本案事故造成的损失143128.11元（已付的10000元已扣减）；二、陈丽晖于本判决生效之日起五日内赔偿林金龙本案事故造成的损失2457.36元；三、驳回林金龙的其他诉讼请求。案件受理费1574元，减半收取计787元，由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担539元，由林金龙负担248元。 二审中，当事人未提供新证据。对原审认定的事实，除上诉人对林金龙的伤残等级、误工期、护理期有异议外，到庭当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、应否准许上诉人的重新鉴定申请并按重新鉴定结论认定林金龙的残疾赔偿金和精神损害抚慰金？二、原审认定的误工费、护理费是否存在不当？ 对于第一个争议焦点，林金龙的伤残鉴定系其在起诉前个人委托鉴定机构进行，并不违反鉴定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。由此可见，人民法院应否准许重新鉴定，取决于申请方有无提供足以反驳原鉴定意见的证据。本案中，涵江医院入院记录虽记载林金龙四肢肌张力正常，肌力5级，但涵江医院出院记录中的“治疗情况”又载明“目前患者双上肢肌力仍稍差”，并医嘱建议“康复科随访，早期双上肢康复性锻炼”，故保险公司认为事故未导致林金龙肌力丧失，与事实不符，本院不予采信。林金龙因本次事故颈部脊髓震荡、C5椎体楔形性改变治疗后复查，颈3-6椎体钩突变尖，颈3/4椎间隙狭窄，致颈部活动受限，经福建闽中司法鉴定所体格检查为右上肢肌力5级，左上肢肌力4级，属单肢瘫（肌力4级以下），构成八级伤残，该鉴定意见较为客观，本院予以采信。保险公司主张林金龙肌力下降是因C2-C6椎间盘突出压迫神经所致，与本次事故无关，该主张缺乏依据，本院不予采信。林金龙颈部脊髓震荡、C5椎体楔形性改变，相当于枢椎齿状突骨折，福建闽中司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》附则6.1及5.10.6.1条款，认定其构成十级伤残是合理的，并无不当。因保险公司未提供足以反驳原鉴定意见的证据，故原审法院未予准许重新鉴定并无不当，对保险公司按重新鉴定结论认定残疾赔偿金和精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，林金龙系无固定收入的农村居民，保险公司未提供证据证明林金龙在本次事故前已丧失劳动能力，故林金龙的误工费应予支持，原审按农林牧渔业平均工资计算林金龙的误工费，符合法律规定和审判实践，并无不当。林金龙的伤情属于脊髓挫伤、脊髓压迫，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.4.2规定，根据临床治疗情况确定。福建闽中司法鉴定所结合林金龙损伤及恢复情况、临床治疗情况，综合评定其护理期为鉴定日前一日止是合理的，可予采信。原审据此认定林金龙的护理费合法有据，并未偏高。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1574元，由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  李玉坤 审判员  邱园园 二〇一九年十月二十三日 书记员  刘丽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -11-