山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1680号 上诉人（原审原告）：王纪伟，男，1989年11月15日出生，汉族，日照益尔居木业股份有限公司财务，住日照市东港区。 上诉人：赵东青，男，1962年9月29日出生，汉族，原山东天来电子商务有限公司股东，住日照市东港区。 上诉人王纪伟与上诉人赵东青因劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王纪伟、上诉人赵东青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王纪伟上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；判令山东天来电子商务有限公司（以下简称天来公司）赔付王纪伟2018年2月工资3200元，支付2017年12月至2018年2月期间周六的加班费2496元，加倍赔偿工资及加班费11896元；一、二审诉讼费用由天来公司承担。事实与理由：一、王纪伟于2017年11月底到天来公司工作。因天来公司未按照相关法律规定提供相关待遇，经营模式有部分非法集资和传销性质，销售产品的价值远高于内在价值，且存在不正常开具发票涉嫌违法的行为，故上诉人于2018年3月初离职。天来公司未支付2018年2月份工资，数额应按照1月份工资基数计算，天来公司盖章的工资表可以证明，应发工资为3200元。二、被上诉人安排每周工作48个小时，但未付加班工资。2017年12月加班5天，应支付加班费为基本工资的双倍工资即1000元。2018年1月至2月加班7天、春节假期，且未说明假期需要调休，故加班时间不应折扣春节假期，应支付基本工资的双倍金额1493元。一审在诉讼中未告知加班费不应在诉讼请求范围内，故超过诉讼时效，现无法就加班费及双倍支付加班费问题申请仲裁。三、一审计算双倍工资的时间起点错误，应按照实际工作开始之日作为起始时间。一审从2018年1月开始计算无依据。且天来公司未为王纪伟缴纳社会保险，天来公司应支付王纪伟加倍工资11896元。四、一审判决书中表述王纪伟口头同意向天来公司赔偿1500元，与事实不符。王纪伟从未同意向天来公司支付任何赔偿。判决书中王纪伟质证意见中表述王纪伟于2月10日离职，与事实不符，有考勤表为证。五、根据劳动法相关规定，用人单位应在员工离职时支付全部工资，王纪伟于2018年3月6日完成交接，而税务处罚在2018年3月28日，故天来公司以税务处罚抗辩不当。此外，王纪伟认可无试用期，且重新计算了工资数额。 赵东青针对王纪伟的上诉辩称，上诉人王纪伟在上诉事实与理由中所讲的天来公司盖章的工资表3200元，均系王纪伟个人制作，内容与事实不符。王纪伟到天来公司上班前，双方已谈好工作内容，主要包括财务业务处理及税务申报工作两项内容。同时双方商定每周工作六天，工资及各种保险五险一金包含在内月工资共计3000元，其上诉要求支付工资11896元没有根据。王纪伟在工作期间未按照双方约定完成本职工作，其于2月10日正式被公司开除，因此王纪伟主张的其于3月6日离职不符合实际。王纪伟陈述的3月28日的税务处罚正确，税务处罚是在隔月后才能体现是否报税完成，所以税务处罚滞后，王纪伟是在逃避责任。 赵东青上诉请求：撤销一审判决；判令王纪伟赔偿其在天来公司期间给公司造成的直接经济损失600元（税务机关罚款）；因王纪伟给公司造成恶劣影响及经济损失，要求王纪伟赔偿经济损失共计5000元；判令王纪伟返还从2017年11月27日至2018年2月10日期间多付的工资3950元；诉讼费用由王纪伟承担。事实与理由：天来公司于2017年10月23日成立，税务登记信息完整，当年10月税务申报工作，已经由上任会计完成。王纪伟在任时，未能完成2017年12月至2018年1月的税务申报工作。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位应该按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。由于王纪伟未能完成约定的劳动量，未能完成其本职工作即税务申报工作，故王纪伟不应领取全部的劳动报酬，更不能领取双倍工资，此外其应返还多领的工资3950元，且应当承担因其原因造成的税务罚款600元。同时王纪伟给公司造成恶劣影响及经济损失，要求王纪伟赔偿经济损失共计5000元。 王纪伟针对赵东青的上诉辩称，赵东青主张的其适用《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定认为王纪伟未完成工作量、不应领取全部劳动报酬的前提基础是用人单位和劳动者之间订立劳动合同，但是本案中，双方未签订劳动合同。税务部门的处罚决定需要看一下处罚内容。 王纪伟向一审法院起诉请求：1.依法判令天来公司支付王纪伟2018年2月工资3750元；2.支付2018年1月未付金额850元；3.支付2017年12月至2018年2月的周六加班费2750元；4.加倍赔偿工资及加班费10250元；5.诉讼费用由天来公司承担。 一审法院认定事实：王纪伟于2017年11月底到天来公司工作，双方建立劳动关系。 王纪伟主张其与天来公司约定试用期截止到2017年12月，天来公司要求将王纪伟2018年2月工资1500元作为赔偿，王纪伟未同意，王纪伟于2018年2月底口头向天来公司辞职，于2018年3月初办理交接手续。提交工资明细复印件一宗、工资流水明细复印件一份、考勤表复印件一份。工资明细中载明：王纪伟2017年11月出勤天数4天，实发工资400元；2017年12月实发工资2807元；2018年1月实发工资2993.55元；2018年2月实发工资1500元。 天来公司质证：工资发放情况属实，对银行流水，工资明细无异议。但2018年2月工资1500元未发放系因王纪伟未履行自己的会计工作，给公司造成损失，口头同意该1500元作为给天来公司赔偿。 天来公司主张其与王纪伟约定试用期3-6个月，王纪伟于2018年2月10日离职，因王纪伟未向税务局报税，税务机关对天来公司做了处罚。提交税务局处罚单据、天来公司的处理决定、公司管理制度。 王纪伟质证：2018年1月16日前报2017年12月的税，2018年2月20多号报2018年1月的税，2018年2月10日离职，王纪伟未收到处理决定，天来公司处理决定的落款是2018年3月28日。由于天来公司是新成立的公司，税务登记信息不完全，王纪伟入职的时候报了一部分，但是税种登记不全，所以导致罚款的事实。未听说过公司管理制度。 王纪伟向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决山东天来电子商务向其支付2018年2月工资3200元、未签劳动合同双倍工资6400元、经济补偿金1600元，该委员会于2018年12月10日作出东劳人仲案字[2018]第1039号仲裁裁决书，裁决天来公司与王纪伟于2018年2月28日解除劳动关系、天来公司向王纪伟支付工资3000元、二倍工资差额5993.55元，并驳回王纪伟的其他仲裁请求。王纪伟对该仲裁裁决不服，依法向一审法院提起诉讼。 以上事实由东劳人仲案字[2018]第1039号仲裁裁决书、工资明细、银行工资流水、考勤表、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。即试用期的存在需符合以下四个条件：1、建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同；2、订立的确立劳动关系的书面劳动合同合法有效；3、合法有效的书面劳动合同约定有试用期；4、试用期的期限及次数符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。本案中，王纪伟、天来公司双方未订立书面的劳动合同，且双方对试用期的约定不明、陈述不一致，故王纪伟、天来公司之间不成立试用期。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”劳动者向用人单位提供劳动，用人单位及时足额支付劳动者工资或者劳动报酬是用人单位的法定义务。本案中，王纪伟入职之日即为与天来公司劳动关系建立之日，王纪伟主张的依照试用期工资倒推正式工资亦无事实与法律依据，一审法院不予采纳。天来公司依照双方约定的3000元工资向王纪伟进行发放，并未拖欠王纪伟2018年1月工资，故对于王纪伟要求天来公司补发2018年1月工资850元的主张，一审法院不予采纳。依据王纪伟提交的工资明细，天来公司欠发王纪伟2018年2月工资1500元，天来公司对该数额无异议，一审法院予以确认，故天来公司应支付王纪伟2018年2月工资1500元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，王纪伟到天来公司工作，天来公司作为用人单位应当自用工之日起与王纪伟签订劳动合同，天来公司在用工之日超过一个月不满一年未与王纪伟签订劳动合同应向王纪伟支付二倍工资差额4493.55元（2993.55元+1500元）。 综上所述，王纪伟到天来公司处从事会计工作，双方建立劳动关系，2018年2月双方解除劳动关系。天来公司拖欠王纪伟2018年2月的工资1500元应予支付，双方未签订书面的劳动合同，天来公司应支付王纪伟双倍工资4493.55元，故对于王纪伟要求天来公司支付2018年2月工资及双倍工资的诉讼请求，一审法院予以支持。天来公司未拖欠王纪伟2018年1月工资，故对于王纪伟要求天来公司支付2018年1月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。王纪伟要求天来公司向其支付加班费的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序且与本案诉争的劳动争议无不可分性，故一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第三十条、第八十二条之规定，一审判决：一、天来公司支付王纪伟2018年2月工资1500元；二、天来公司支付王纪伟二倍工资差额4493.55元；三、驳回王纪伟本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天来公司负担。 二审查明，一审本案当事人原告为王纪伟、被告为天来公司，一审判决后双方均不服，向本院提起上诉。二审过程中，天来公司于2019年7月30日注销登记。赵东青系天来公司股东，天来公司申请注销时，向登记机关提供了《全体投资人承诺书》，承诺“本企业申请注销登记前未发生债权职务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结”，《企业注销登记申请书》中亦勾选天来公司无债权债务、债权债务已清算完结。对于天来公司注销前是否清算的问题，赵东青确认未进行清算。 王纪伟认为赵东青作为股东应当承担本案中的责任。赵东青确认其承继天来公司的诉讼地位，并作为当事人参加本案诉讼。因天来公司已注销登记，本院变更上诉人天来公司为赵东青。 二审审理期间，赵东青提交证人刘某（系与王纪伟交接工作的天来公司的下一任会计）的证明两份，并申请证人刘某作证，用以证明因王纪伟的原因，遗漏申报2018年1月份至2月份的增值税而造成天来公司的税务罚款。第一份证明中载明“从2017年12月至2018年2月份高新区税务局对山东天来电子商务有限公司的未申报导致税务罚款，公司对王纪伟作出处罚决定，我已经通知王纪伟，王纪伟说那就从工资里扣吧。特此证明！证明人：刘某2018年1月6日（时间有涂改）”；第二份证明载明“从2017年12月至2018年2月份高新区税务局对山东天来电子商务有限公司的未申报税务罚款是上任会计王纪伟未申报造成的。特此证明！证明人：刘某2018年1月6日（时间有涂改）”刘某作证时陈述：“两份证明中名字是我签的，内容不是我打的，但当时我也看了，现在看证明中的时间段是错误的，应该是2017年11月底王纪伟来单位上班，2017年12月进行税务登记，税务登记当月即2017年12月不需要报税，故2018年1月不需要报2017年12月的税。因为税务系统里未添加增值税的项目，所以王纪伟在2018年2月仅报了财务报表，没有报2018年1月份的增值税。王纪伟应当提醒税务部门添加增值税项目，但其并未提醒，所以导致我在2018年3月报2018年2月份的税时也没有申报增值税，只报了财务报表。2018年4月份我去报税的时候系统关闭了，无法申报，我去联系税务机关，税务机关虽然知道因为前期没有添加税种，但是财务人员也没有提醒税务机关添加税种，况且事实已经造成，要是开通系统的话必须要交罚款400元。我跟王纪伟电话联系过，我问他税务遗漏申报造成400元罚款，怎么处理。王纪伟说就从工资里扣吧。后来，我也跟王纪伟说让他和赵东青协商一下，别走法律程序了，省事。对于其他事情我就不太清楚了。对于2018年1月的税的申报时间，正常应该是2018年2月15日申报，如果遇到国家法定节假日会延长时间，例如2018年2月15日是大年三十，提前申报也可以，延长也可以，但是延长也得在有限的时间内完成申报。至于2018年2月15日过没过申报期限，我不清楚，但是以我的立场，我会在15号之前申报完成。” 赵东青对证人证言质证认为，针对刘某所说的1月份和2月份的罚款表述不正确，应该是2017年12月和2018年1月的税务未申报造成的罚款。天来公司是2017年10月23日成立，王纪伟所说的上述内容错开了一个月，应该是2017年11月进行税务登记，11月的税不需要申报，所以2017年12月不用报税。但2018年1月应该报2017年12月的税，2018年2月报2018年1月的税，这两项工作王纪伟都没有完成，不管税务系统里有没有税种，责任都是王纪伟的。 王纪伟对证人证言质证认为，天来公司于2017年10月底成立，2017年12月进行税务登记，该月不需要报税，所以2018年1月并没有报2017年12月的税。2018年的2月应该报2018年1月份的税，但是税务系统里有疏漏，没有核定税种，其亦有疏忽没有提醒税务机关添加税种，所以2018年2月份确实没有报税，只报了财务报表。2018年3月份其已离职。对于刘某给其打电话说罚款从工资里扣的事情记不清了，确实打过电话，但同没同意扣款其忘记了。对两份证明不予认可。 王纪伟提交微信聊天记录一份，载明“2018年3月3日王纪伟：如果不行，你看看招个新会计，我周一到周五中午跟周末可以过来做交接。2018年3月19日王纪伟：赵总，二月份工资什么（时候）发？2018年4月17日赵东青：二月工资和这个月工资一起发。王纪伟：什么时间能发。赵东青：我回去就发。王纪伟：哦”。用以证明其曾向赵东青索要工资，以及王纪伟并非如赵东青所述的于2018年2月10日被公司开除。赵东青不认可该证据的真实性。 一审庭审中，天来公司主张王纪伟于2018年2月离职，王纪伟主张其于2018年2月底离职。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人对于王纪伟于2017年11月底进入天来公司工作以及于2018年2月解除劳动关系事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1.天来公司是否应支付王纪伟2018年2月份的工资以及数额的确定；2.王纪伟主张的加班费应否支持；3.双倍工资的起算时间问题以及数额的确定。 对于焦点1，王纪伟虽主张2018年2月工资应按照1月份工资计算，但其提供的其认可的天来公司工资明细中载明2018年2月王纪伟实发工资应为1500元，故一审认定天来公司支付王纪伟1500元工资并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张的判决书中载明的王纪伟于2018年2月10日离职以及口头同意1500元赔偿款，均系一审法院描述天来公司的主张及质证意见，并非一审法院认定事实，不存在上述事实认定错误的情况。天来公司主张王纪伟仅完成一半的工作量应发一半工资，虽然王纪伟因自身疏忽遗漏申报2018年1月份的增值税部分，但不能仅据此认定王纪伟仅完成一半的工作量，并且赵东青无证据证明劳动合同对此有约定或者公司规章制度存在相关规定且为王纪伟知晓，赵东青主张的应发放王纪伟一半工资的上诉理由不能成立。 对于焦点2，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。可见，劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序。对于王纪伟主张的加班费，并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。至于王纪伟主张的加班费超过诉讼时效的问题，不属于本案审查范围，一审亦不存在程序违法行为。 对于焦点3，双倍工资差额的起算时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人均认可王纪伟于2017年11月底进入公司工作，应在用工之日起一个月后开始计算双倍工资，故一审以2018年1月作为双倍工资的起算月并无不当。王纪伟2018年1月工资与2月工资数额共计4493.55元，故一审判决天来公司支付王纪伟二倍工资差额4493.55元并无不当，本院予以维持。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案，天来公司在二审期间注销。赵东青作为天来公司注销前唯一股东，认可公司注销前并未进行清算，而天来公司未经依法清算即办理注销登记，王纪伟要求股东赵东青承担天来公司对其产生的债务，符合上述法律规定，赵东青应支付上诉人王纪伟2018年2月工资1500元、二倍工资差额4493.55元。对于赵东青主张的王纪伟应赔偿给公司造成直接损失和其他损失的问题，与本案并非同一法律问题，亦未经过仲裁前置程序，本院不予处理。 综上所述，王纪伟、赵东青的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但二审中诉讼主体发生变化，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1330号民事判决； 二、上诉人赵东青于本判决生效后七日内支付上诉人王纪伟2018年2月工资1500元； 三、上诉人赵东青于本判决生效后七日内支付上诉人王纪伟二倍工资差额4493.55元； 四、驳回上诉人王纪伟本案的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人赵东青负担。二审案件受理费10元，由上诉人王纪伟、上诉人赵东青各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十月三十一日 法官助理王莹莹 书记员宋欢