四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14454号 上诉人（原审原告）：何某，女，2013年8月8日出生，汉族，住成都市青羊区。 法定代理人：何力（系何某的父亲），住成都市青羊区。 法定代理人：施瑞（系何某的母亲），住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李想，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凯德（成都）商用置业有限公司，住所地：四川省成都市金牛区交大路**。 法定代表人：朱文环，总经理。 委托诉讼代理人：徐意恒，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐川，北京中伦（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：希界维（成都）影城有限公司，住，住所地：四川省成都市金牛区交大路****（B）****（B）**/div> 法定代表人：张京淳，总经理。 委托诉讼代理人：刘飞，男，1984年1月7日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。系希界维（成都）影城有限公司员工。 上诉人何某、上诉人凯德（成都）商用置业有限公司（以下简称凯德商城）因与被上诉人希界维（成都）影城有限公司（以下简称希界维影城）侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何某上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判支持上诉人何某一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用及其他费用均由凯德商城、希界维影城承担。事实和理由：1.一审法院对何某遭受侵害的基本事实认定准确，但对何某所受伤情的严重性以及因本次遭受损害所造成的严重后果没有客观、准确的认识导致后续在认定本案损失时出现严重的事实认定错误及法律适用错误，本案何某因被上诉人不当设置广告牌而导致头部受伤，经医院专家诊断伤情为“蛛网膜下腔出血及硬膜外血肿”，硬膜外血肿的危险性在于其位置的特殊性，需要卧床休养或在家静养，且该血肿造成上诉人何某多次呕吐，鼻腔出血，平衡功能失调走路不稳。血块至今没有完全吸收，无法像正常同龄孩子一样生活、学习、参与运动等，耽误了学业，一审法院审理时未从医学的专业角度深刻理解伤情对何某造成的重大身体上的损害；2.一审法院对何某遭受损害的损失认定存在事实认定错误和法律适用错误的情形，（1）一审法院认定本案的住院伙食补助费标准过低，未参照相关政府部门出具的文件标准，导致对何某的该项损失赔偿数额不足，（2）一审法院忽略上诉人当时年仅5岁幼小的事实及上诉人受伤的部位和医生的诊疗结果，不了解上诉人伤情的特殊性，仅因上诉人伤情未定残便误认为伤情不重而在营养费的支持上仅支持了130天，且酌定为30元每天，计算标准过低，（3）一审在护理费及护理期限的认定上存在错误，上诉人在一审中主张的护理费主要分两个部分，一个是专业护工护理费，另一个是上诉人父亲的护理费，本案上诉人因受伤导致的“蛛网膜下腔出血及硬膜外血肿”病情特殊，需要专业护理人员进行照顾，且省医院及四川大学华西医院的多位专家明确表示务必小心谨慎不间断的监护上诉人的病情，不能让上诉人再次摔倒、碰撞等可能遭受的二次伤害，故其法定代理人必须留家照顾监护，上诉人的父亲有固定收入，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，上诉人的父亲也提交了其固定收入证明，在上诉人受伤后3个月没有收入，一审法院不予认定，存在认定事实错误，一审法院未结合上诉人的病情及恢复情况，认定护理期为住院的期限11天，属于事实认识错误，（4）一审法院在交通住宿费认定上存在错误，上诉人因受伤在北海就医期间的交通费一审法院未做处理，上诉人因转院治疗产生的费用即上诉人在一审中主张的由其父母从北海回成都就医的交通费属于法律规定的因转院治疗而实际产生的费用，一审法院未予以支持存在适用法律错误的情形，除了上诉人的父母截止一审审理时带其往返医院就医的交通费外，还包括父母处理上诉人受伤而必须保留幼儿园学籍、申请迟延上小学、购买所需营养费及生活品等的所有交通费用，这些费用全部有票据支持且实际发生，而一审法院只酌情支持了1000元，属于事实认定错误和法律适用错误，（5）上诉人因受伤不能上小学期间产生的教育培训费、幼儿园保留学籍的教育费及迟延入小学额外增加的教育费均属于因民事权益遭受损害而实际发生的损失，应当予以支持，（6）一审法院认为上诉人没有进行伤残鉴定不予支持精神抚慰金存在错误，上诉人尚年幼，身体成长遭受了巨大损害，随着其成长，血肿的无法吸收随时面临着重大残疾的风险或不确定的后一阵，还因此次被侵权不得不停止学业在家休养，对上诉人及其法定代理人在心理、身体、生活造成了严重的打击，（7）一审法院认为上诉人主张的律师代理费没有明确法律依据而不予支持错误，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、一百七十九条之规定，结合上海市高级人民法院做出的《关于民事案件审理的几点具体意见》，一审中上诉人主张的律师费是因遭受侵权而实际遭受的损失，法院应当支持。 凯德商城辩称，一审法院在事实认定方面多处抄原告起诉状，在没有任何证据证明的情况下作出了案件事实的认定。我方认为该部分事实不清。上诉人现在提出来的上诉请求没有事实及证据予以佐证，请求二审法院驳何某然一方的上诉请求。 希界维影城辩称，首先何某然来影城不是顾客，仅是来影院闲逛，从一审提交的视频内容看何某然小朋友有推广告牌的动作，由此可见监护人没有尽到监护的责任。对于医疗费的部分我方予以认可；住院伙食费我方不予认可，标准过高，包含了陪护父母，没有相关的法律依据；营养费计算天数过长，费用过高；关于护理费，护理原则上为一人，里面包含何某然父亲的护理费，在误工费中重复计算，标准过高，时间较长；关于监护人的误工费由法院依法判决；关于上诉何某然提出交通费、住宿费，不应当予以支持；何某然不能上学期间产生的费用及幼儿园保留学籍的教育费及迟延入小学额外增加的教育费不予认可；对精神损害抚慰金，由于未进行伤残鉴定不予认可；对律师代理费不予认可。 凯德商城上诉请求：1.请求依法撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6511号民事判决书第二项，即“二、如果希界维影城不能履行上述义务，凯德商城对未履行部分承担补充责任；2.本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉广告牌设置在希界维影城经营范围内，并非设置在商场的公共区域，被上诉人希界维影城也自认该事实，一审判决认定广告牌设置在商场公共区域明显违背客观视听资料的真实记录，属于事实认定错误，且根据案发时间的录像视听资料明显可见，引发事故的主要原因是被上诉何某然及案外人多次反复拍打案涉广告牌何某然父母没有及时将其送医院检查，本身就有较大的过错，本案一审判决认定的多处事实均完全照何某然在起诉状中的单方陈述，明显缺乏证据予以证明，属于基本事实认定不清；2.安全保障义务人依法仅在能够防止或者制止损害的合理限度内对第三人所造成的侵权行为在过错范围内承担有限补充赔偿责任，上诉人在本案中作为商场所有者及安全保障义务人并无过错，对此次事故的发生也明显超出了能够用防止的合理限度，因此依法不应承担任何责任，一审判决在被上诉人希界维影城未履行部分承担补充责任缺乏事实和法律依据。 然辩称何某然的损害并非由于监护人未尽监护职责，视频中清晰载何某然的母亲紧随其后，小孩手轻扶广告牌后，广告牌立即砸下，广告牌设置在公共区域，被上诉人未尽到注意和监管的职责，导致广告牌存在危险自然损害；广告牌设置在公共区域没有任何固定装置，本身存在极大的安全隐患，一审人民法院认定事实清晰。一审提交的视频中清晰可见监护人在第一时间广告牌倒下时即用身体和腿护住了广告牌的重力，导致危险没有进一步扩大。所以，上诉人之上诉请求与一审认定的事实和证据完全不符。一审中对本案事实部分的认定清晰、明确，请求二审法院依法驳回凯德商城的上诉，仅针对上诉何某然的上诉请求依法予以改判。 希界维影城辩称，对凯德商城上诉请求没有意见。 然向一审法院起诉请求：1、判令凯德商城与希界维影城连带赔何某然医疗费、监护人误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、迟延入小学额外增加教育费等各项损失共计176055元；2、判令凯德商城与希界维影城向何某连带承担精神损害赔偿20000元；3、本案诉讼费、律师费及其他费用由凯德商城与希界维影城承担。 一审法院认定事实：希界维影城是凯德商城所属商业广场的经营户。2019年2月1日17时30分至19时许，何某全家与朋友及朋友2岁的孩子在凯德商城位于成都市金牛区交大路183号的凯德广场商场内4楼电影院门口玩耍，何某及另一名2岁小孩被希界维影城放置在影院门口的广告牌上的图片吸引，两小孩遂用手轻拍，不料该广告牌忽然倾倒将何某砸倒。何某之母一直跟随何某，在意外发生当时，何某之母在旁边火速用腿部抵挡倾倒的广告牌。事发当时何某未出现异样，且何某母亲自以为腿部抵挡有效，便没有将何某送医院检查。2月2日一早何某全家出发去北海准备度假过年，据何某父母描述何某在动车上便出现多次呕吐的症状，下车后又出现鼻腔出血不止、头晕、持续呕吐的症状。何某家属速将其送往北海市人民医院广西医科大学第九附属医院就医，医院于2月3日下达病危病重通知书，确诊何某脑部多处骨折并伴有严重的出血、血肿。医生告诉何某父母，何某受伤当时并没有明显表现出与何某因受伤导致的创伤性蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿有关的病症，此项创伤颅内高压和血肿在医学上的形成时间约为几小时到2、3天内。何某在该医院住院11天，由于何某伤情不允许移动的原因，待病情稍微稳定后才办理出院手续返回成都继续就诊治疗。现经华西医院、四川省医院多名专家建议保守治疗数月，观察后遗症变化及是否需进一步开颅手术等。事发倒塌致人损害的广告牌，经目测约长3米、高2米、厚0.4米，由角钢焊接而成，底部没有脚架固定或支撑，设置在希界维影城外商场公共区域。何某就其所受伤害的赔偿事宜，与对方不能自行协商解决，遂诉至法院。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、户籍身份信息资料、病情证明书、出院证明、费用明细和票据、司法鉴定意见书、事发现场监控视频、相关书证等证据。 一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。本案中，何某被希界维影城设置的电影广告牌砸伤，该广告牌设置在凯德商城商业区域内，没有固定装置，本身存在安全隐患。希界维影城是广告牌的所有人和管理者，是何某受伤的直接侵权人，应对其受伤承担赔偿责任。凯德商城是商场的管理者，对公共区域内的安全隐患有义务予以排除，电影广告牌设置在商场公共区域，没有安全固定，本身具有安全隐患，却没有得到及时有效的整改，凯德商城对何某此次受伤应当承担补充责任。何某及其监护人在本案中没有故意攀爬、使劲摇晃广告牌等危险动作，何某受伤是因为广告牌的设置本身不稳定，具有安全隐患，何某及其监护人在本案中无过错。一审法院对本案的损失作如下认定： （一）医疗费。何某主张6932.87元，并提供了相关票据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”、“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿”之规定，经一审法院审核，对何某的该项主张予以支持。 （二）住院伙食补助费。何某主张与其父母在北海期间的伙食补助费共计12500元。根据《解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”，第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，住院伙食补助费仅针对何某进行赔偿，而不包括其父母。由于何某住院11天，故酌定为50元/天×11天=550元。 （三）营养费。何某主张36000元，系参照医疗机构确定的恢复情况，暂定为从回到成都即2019年2月21日至2020年2月21日，按每天100元计算360天。根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合本案何某受伤情况、年龄等因素，酌定按照每天30元计算，从2019年2月21日起暂计算至2019年6月30日止，即30元/天×130天=3900元。 （四）护理费。何某主张41567.85元，其中包括专业护工护理费和何某父亲的护理费，根据《解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数”之规定，因何某没有提交需二人护理以及护理期限的证据，也未能提供其父亲因对其进行护理而减少收入的证据，故酌定对何某住院期间的护理费按照120元/天×11天=1320元予以支持。 （五）监护人误工费。何某主张2533元，根据何某的年龄、伤情以及出院后门诊就医等情况，确需其监护人陪同，对何某该项请求予以支持。 （六）交通、住宿费。何某主张19270.86元，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，结合本案实际情况，何某一家原本去北海旅游，途中何某发病，往返车票费用不因此事同样发生，故不予支持。在北海的住宿费9802元是何某父母照顾住院的何某而实际发生的，应予支持。对何某在成都就医期间的交通费，酌定支持1000元。以上共计10802元。 （七）何某不能上学期间产生的教育培训费。何某主张13300元，但未提交其伤情不适合上学的证据，且该主张不属于人身损害赔偿范围，故不予支持。 （八）幼儿园保留学籍的教育费及延迟入小学额外增加的教育费。何某主张24000元，同样未提交其伤情不适合上学的证据，该主张也不属于人身损害赔偿项目，故不予支持。 （九）精神抚慰金。何某主张20000元，根据《解释》第十八条第一款“受害人或死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，由于何某没有进行伤残等级评定，故一审法院对其请求不予支持，何某可待伤残等级评定后主张。 （十）律师代理费。何某主张20000元，因该项主张没有明确的法律依据和约定，故不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条第一款，第十六条，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、希界维（成都）影城有限公司于一审判决生效之日起十五日内支付何某26037.87元；二、如果希界维（成都）影城有限公司不能履行上述义务，凯德（成都）商用置业有限公司对未履行部分承担补充责任；三、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费4221元，减半收取2110.5元，由何某承担1800.5元，希界维（成都）影城有限公司承担310元（该款已由何某垫付，希界维（成都）影城有限公司于一审判决生效之日起十五日向何某支付）。 二审中，何某向法庭提交如下证据：1、“硬膜外血肿”病情情况说明，拟证明何某的伤情程度，硬膜外血肿这个病情是没有任何办法通过药物让淤血消失或不再扩大，唯一治疗的方案是静静的躺在床上，何某目前病情状况（即颅内血肿）是在观察期，不排除有扩大的情况；2、何某父亲何力收入证明，该证据是对一审证据的补强，拟证明鉴于何某的病情，其父亲连续请了几个月的假在家里陪何某；3、幼儿园保留学籍的发票，对一审证据的补强；4、耽误学籍教育费用（一审中已提交了合同），对一审证据的补强。 经质证，凯德商城认为，对证据1的三性不予认可，是何某一方作的单方陈述，其情况说明的内容提到的医学上的认识与本案没有关联，也没有相应的法律依据，其与当时以及后续提交给法院的医嘱、诊断记录并不相符。所谓的何某必须躺着休息、不能动等症状，在医嘱中没有体现；证据2中无法看出何某父亲的具体工资收入，该份证据也没有银行流水及社保明细予以佐证；对证据3的真实性无异议，但该份证据体现的是伙食费和保教费，该部分费用是否能从幼儿园退回无法核实。另外何某一方又提交了一份耽误学籍的发票，其主张保留学籍，又提出证据证明何某需要在另外的学校上学，其相互矛盾；对证据4发票的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，鉴于没有合同佐证，不清楚该笔费用与本案的关联性。 希界维影城质证认为，对证据1，认可凯德商城代理人的质证意见；对证据2，质证意见与凯德商城的意见一致，另外希望对方提交何某父亲的银行流水予以佐证；对证据3真实性无异议，但对其关联性、证明目的有异议，其中保教费是2600元、伙食费是1400元；对证据4发票本身真实性无异议，但对其关联性有异议，对方未出示合同，经我方查询该公司的经营范围是教育信息咨询以及企业形象策划，不包含义务教育阶段的服务。 二审中，凯德商城提交两张照片，拟证明事故发生的地点不在商城的公共区域内，而在影院的租赁范围内。 何某质证认为，对该份证据的三性均不予认可，根据希界维影城与凯德商城的关系（承租人与租赁人的关系），电影院本身位于凯德商城内部，其照片所出示的区域也属于凯德商城内部的区域，根据相关法律规定对于其入内人员商场本身负有安保义务。由于何某进入凯德商城内，所以凯德商城固然对于希界维影院的有危险的广告牌设置，应当尽到安全、保护义务，且应当在事发前注意到足够的安全防范义务，防止危险的发生。而既然悲剧已经发生，凯德商城应当采用积极的态度而非推卸责任的态度。且影院属于凯德商城，商城应当承担责任。 希界维影城质证认为，对照片的真实性无异议，对于提供展板位置也无异议。根据视频的内容可以看出广告牌的确在希界维的承租范围内。 本院经审查认为，何某提交的证据1不符合法定的证据形式，本院不予采纳；证据2缺乏银行流水账单予以佐证，本院不予采信；对证据3的真实性予以确认，但不能达到何某的证明目的，本院不予采信；证据4与本案不具有关联性，本院不予采信。关于凯德商城提交的照片，不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案的损失认定是否合理；2、凯德商城是否应对希界维影城未履行部分承担补充责任。 对于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院关于住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费的认定正确，对何某的上诉请求不予支持。 关于何某因不能上学期间产生的教育培训费及幼儿园保留学籍教育费及迟延入小学额外增加的教育费的认定，本院认为，本案既无医疗机构的明确意见，也无鉴定机构的明确意见表明其伤情不适合上学，一审法院不予支持并无不当。 关于精神损害抚慰金，本案中，何某到凯德商城内4楼电影院玩耍，按照常理凯德商城与希界维影城也并不希望此次伤害的发生，是由于广告牌设置和何某的拍打行为及其他客观原因才造成损害结果的发生，且何某并未提供其精神受到严重损害的相应证据。因此一审未支持精神抚慰金并不违反我国相关法律的规定。 关于律师代理费的认定，此项请求确无明确法律规定，一审法院不予支持，本院予以确认。 对于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，希界维影城是凯德商城所属商业广场的经营户，凯德商城作为商场的所有者和安全保障义务人，应当对商场内存在的安全隐患及时排除。在本案中，何某尚且年幼，也未故意破坏。影院门口的广告牌没有固定好，存在安全隐患。凯德商城在日常管理中，未及时排除这一危险，应该承担安全保障义务，故一审法院认定凯德商城对希界维影城未履行部分承担补充责任，并无不当。 综上，何某、凯德商城的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8442元，由上诉人何某负担4221元，凯德（成都）商业置业有限公司负担4221元。 本判决为终审判决。 审判长  赫耀文 审判员  杨 晗 审判员  祝颖哲 二〇一九年十月二十八日 书记员  丁大贵