河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4492号上诉人（原审被告）：洛阳合顺建筑工程有限公司。住所地：洛阳市伊川县城关镇鹤鸣西路。统一社会信用代码91410329MA3X8YG94T。法定代表人：任高峰，董事长。委托诉讼代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑俊坡，男，1974年9月11日出生，汉族，公司员工，住河南省伊川县。系公司员工。委托诉讼代理人：申伟刚，系河南首正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢庆忠，男，1956年9月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：毛瑞敏，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢治理，男，1989年2月10日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人洛阳合顺建筑工程有限公司（以下简称洛阳合顺建工）因与被上诉人谢庆忠、谢治理提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳合顺建工委托诉讼代理人申伟刚、郑俊坡、被上诉人谢庆忠的委托诉讼代理人毛瑞敏、被上诉人谢治理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳合顺建工上诉请求撤销原判，依法改判。事实和理由如下：1、谢庆忠在本案中存在一定过错，应承担相应责任。事发当天，考虑到谢庆忠年纪较大，就安排其在地面工作，谢庆忠拒绝安排坚持要上架工作。因谢庆忠等人自行组装脚手架时随意、草率，造成铺设的木板不牢固，其本人缺乏安全意识，违反安全操作规程，谢庆忠是成年人，负有足够注意安全的义务。2、一审判决各项费用的标准和依据存在错误。一审判决对谢庆忠的各项费用均按照安徽省的标准计算，安徽省的各项标准均高于河南省的各项标准，按照相关规定，对各项费用是按照受诉法院所在地上一年度的标准计算。关于误工费，因谢庆忠年纪较大且从事的仅是杂务，不是具有专业建筑行业技能的技工，不能参照建筑业的年收入计算。根据相关规定，误工的时间首先依据医疗机构证明，在因伤致残必须持续误工的情况下，才可以计算至定残日前一天。而没有证据证明谢庆忠持续误工。一审判决对医嘱休息的两个月也计算了营养费没有法律依据。谢庆忠的弟弟精神二级残疾，但谢庆忠并不是其弟弟的法定监护人和抚养人。后续治疗费没有实际产生，不应予以判决。另外，上诉人已经支付了29600元医疗费，谢庆忠在本案应承担一定责任，分担一部分医疗费，故多承担的医疗费应在计算赔偿总额中扣减。谢庆忠答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。1、事故发生的主要原因确系因工地上用于作业的脚手架固定不牢所致。谢庆忠在一审庭审过程中已经提交了事发当天与谢庆忠在一起工作的人员的调查笔录，事故发生的原因确系脚手架上的支撑板短缺、松动才导致谢庆忠跌落的。2、一审判决适用标准和依据正确。关于赔偿标准一审法院适用法律正确。关于误工费和营养费，谢庆忠系长期跟随谢治理在建筑工地上外出务工，并非洛阳合顺建筑工程有限公司所说的干杂务的。谢庆忠在受伤后一直卧床在家，2019年7月17日进行伤残鉴定时，还是坐着轮椅。且谢庆忠年纪较大，恢复较为困难，在医嘱休息期内加强营养理所应当。谢庆忠的弟弟谢庆松未婚患有××，母亲张祖氏是其合法监护人，但张祖氏已年近86岁，已丧失劳动能力，村委会也已出具证明，张祖氏和谢庆松其实是由谢庆忠一人进行抚养。本案关于医疗费并未二次主张，谢治理称其垫付了2400元交通费和生活费，但后来在结算工资过程中又从工资中扣除了。谢庆忠向一审法院起诉，请求：1、判令谢治理赔偿谢庆忠医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费等各项费用共计134208.63元；2、判令洛阳合顺建工承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由洛阳合顺建工、谢治理承担。一审法院审理查明：谢治理系洛阳合顺建工的带班人员，洛阳合顺建工承包郑阜高铁沈丘至界首段施工。2018年9月份开始，谢庆忠经谢治理介绍，开始到洛阳合顺建工承包的郑阜高铁沈丘至界首段工地上打工。2018年12月6日下午2时30分左右，谢庆忠在干活过程中从约3米高的脚手架上坠落，谢庆忠随即被送往界首市人民医院治疗，谢庆忠的伤情经入院诊断为：1、左股骨骨干骨折；2、左上颌骨及眼眶内壁骨折；3、肺挫伤；4、颅脑损伤；5、左内踝骨折。谢庆忠经治疗于2019年1月10日出院，共住院35天，洛阳合顺建工为谢庆忠支付医疗费29600元。谢治理为谢庆忠垫付生活费等2400元。谢庆忠的伤情经法院委托周口法正法医临床司法鉴定所鉴定，周口法正法医临床司法鉴定所于2019年7月26日作出司法鉴定意见书，谢庆忠的伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费为7000元。谢庆忠为此支付鉴定费1300元、检查费241.50元。因赔偿事宜协商无果，谢庆忠诉至法院。谢庆忠为安徽省农业家庭户。谢庆忠1959年12月16出生。谢庆忠的父亲已去世，母亲谢祖氏出生于1933年4月18日，谢祖氏共生育7个子女，四个女儿三个儿子，一个儿子已经送养他人，谢庆忠弟弟谢庆松出生于1973年9月8日，系精神二级残疾，平时由谢庆忠扶养。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，洛阳合顺建工认可谢庆忠是其雇佣的工人，谢庆忠作为雇员，洛阳合顺建工作为雇主，双方雇佣关系明确。谢庆忠作为雇员在从事雇佣活动中受伤，洛阳合顺建工作为谢庆忠的雇主，应当承担赔偿责任。因洛阳合顺建工未提交证据证明谢庆忠在从事劳务中存在故意或者重大过失，故谢庆忠的损失应由洛阳合顺建工承担。谢庆忠的赔偿项目及数额为：1、鉴定检查费241.5元，有医疗费票据为证，法院予以认定。2、误工费，参照2018年度安徽省建筑业收入每年60785元的标准计算，计算至原告定残前一天共计231天，60785元÷365天×231天＝38469元。3、护理费11730元（按2018年度安徽省居民服务业收入每年45070元的标准计算，45070元÷365天×95天＝11730元）。4、营养费1900元，每天20元的标准计算，住院35天、医嘱休息2个月计。5、住院伙食补助费1750元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天50元的标准，住院35天）。6、残疾赔偿金25138元（谢庆忠为农业家庭户，应按农村居民收入标准赔偿，按照2018年度安徽省农村常住居民人均可支配收入每年13996元，谢庆忠十级伤残，事故发生时已年满62周岁，13996元×18年×10%＝25192元，谢庆忠主张25138元，法院予以支持）；被扶养人生活费，谢庆忠的母亲谢祖氏已年满86周岁，按5年计算，按照2018年度安徽省农村常住居民人均生活消费支出每年12748元的标准，12748×5年×10%÷5＝1274.8元；谢庆忠的弟弟谢庆松精神残疾，现年46周岁，扶养20年，12748×20年×10%＝25496元。上述两项被扶养人生活费共计26770.8元，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金。两项合计51908.8元。7、精神抚慰金5000元（谢庆忠构成十级伤残，存在精神痛苦，法院酌情考虑）。8、交通费1500元（谢庆忠主张5000元，结合就医地点及住院时间，谢庆忠鉴定往返沈丘县，法院酌情支持1500元）。9、住宿费207元，有谢庆忠提供的证据证明，法院予以支持。10、鉴定费1300元，谢庆忠提交由鉴定费票据为证，法院予以支持。11、后续治疗费7000元，有鉴定意见为证，法院予以支持。谢庆忠上述损失共计121006.3元，法院予以支持，谢庆忠要求过高部分，法院不予支持。谢治理辩称支付谢庆忠2400元，因未要求返还，本案中不予审理。洛阳合顺建工和谢治理认为谢庆忠存在过失，但未提交证据证明，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决，一、洛阳合顺建工于判决生效之日起十日内赔偿谢庆忠各项损失共计121006.3元。二、驳回谢庆忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点如下：1、原判赔偿比例划分是否适当，2、原判赔偿标准及数额是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，洛阳合顺建工对谢庆忠系其雇佣员工的事实并无异议，谢庆忠在干活过程中从脚手架跌落至地面受伤。洛阳合顺建筑工程有限公司作为雇主，原判其对谢庆忠的人身损害承担赔偿责任并无不当，应予维持。洛阳合顺建工上诉称谢庆忠违反安全操作规定造成涉案事故的发生，但其对此未能提供证据证明，因此其要求减轻赔偿责任的主张，本院不予支持。对原判确定的赔偿标准及数额问题，审查如下：一、关于赔偿标准，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，赔偿费用应按照受诉法院所在地上一年度相关标准计算，一审判决按照谢庆忠的户籍所在地安徽省标准计算误工费及护理费，于法无据，应予变更。谢庆忠抗辩称省河南高院下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中规定，赔偿额可从事故纠纷处理地、受害人户籍地、经常居住地中选择标准较高者计算，但本案并非交通事故损害赔偿纠纷，不应适用该规定，且上述规定仅针对残疾赔偿金和被扶养人生活费，因此其抗辩理由不能成立。对于残疾赔偿金和被扶养人生活费部分，按照规定，赔偿权利人如能举证证明其住所地或经常居住地标准高于受诉法院所在地标准的，可依照标准高者为准，因此，原审按照安徽省的标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当，综上，谢庆忠的误工费应参照2018年度河南省建筑业在岗职工年平均工资48836元/年的标准计算，为48836元÷365天×231天=30907.17元，其护理费参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年的标准计算，应为39522元÷365天×95天=10286.55元。二、关于误工费，谢庆忠受伤造成其实际损失的减少，原判洛阳合顺建工赔偿误工费并无不当。根据周口法正法临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可以看出，在进行鉴定的时候，谢庆忠仍然是被家人用轮椅推入鉴定室，即谢庆忠是因为伤残而导致了持续误工，故依据相关法律规定，将误工时间计算至定残日前一天并无不当。三、关于营养费，谢庆忠年龄较大，恢复较慢，在医嘱休息期间增加营养也是合理的，故一审将医嘱确定的休息期间计算营养费并无不当。四、关于被扶养人员生活费，谢庆忠提交了村委会出具的证明及残疾证，证明其母亲谢祖氏及其弟弟谢庆松均由谢庆忠进行扶养的事实，故一审关于被扶养人生活费的计算并无不当，洛阳合顺建工此项上诉主张不能成立。五、关于垫付医疗费，谢庆忠在一审起诉期间并未对该29600元医疗费予以主张，且洛阳合顺建工没有证据证明谢庆忠在本次事故中存在过错，故一审对该29600元的垫付款没有进行按比例扣除并无不当。六、关于后续治疗费，司法鉴定部门对此出具有书面意见，原审据以判决证据充分，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，比例划分适当，但适用法律不当，对赔偿额的计算标准错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4378号民事判决第二项及诉讼费的分担。二、改判沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4378号民事判决第一项为：洛阳合顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢庆忠各项损失合计112001.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费2720元由上诉人洛阳合顺建筑工程有限公司承担2200元，由谢庆忠承担500元。本判决为终审判决。审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十月十四日法官助理刘星巍书记员展铭晨