中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申5382号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁夏瑞信房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市育才路梅花苑面**营业房。 法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王超瑞，宁夏永合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蒨，宁夏永合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚元义，男，1979年5月14日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。 被申请人（一审被告）：宁夏石油化工建设有限公司。住。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街**/div> 法定代表人：李国庆，该公司董事长。 再审申请人宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）因与被申请人姚元义、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 瑞信公司申请再审称：1.一、二审判决对有争议付款金额认定错误，导致判决错误。二审判决存在以下错误:少计试验费79854元;保温试验费1.5万元及外墙保温人工费24.9万元,《31#楼财务支出明细姚元义有争议部分》第1、2、5-8、9、10-36项金额408382.69元,瑞信公司供应的电缆、电线、桥架等部分争议金额338550元,商品砼357550元未计入已付工程款;增加的税金172872.48元,顶账房产权登记的义务判决由瑞信公司承担,本案未扣减另外九案中瑞信公司代姚元义履行的判决义务。2.一、二审法院对“姚元义与石化建公司签订的现金对账单”未经举证质证，对瑞信公司已付石化建公司、姚元义款项及欠付款项未予查明，致使瑞信公司欠付工程款的数额扩大。3.二审判决认定借款本金为291万元，9万元属预先扣除的利息无事实依据。案涉借款的本金是300万元，二审判决的认定方式导致少计算利息670240元，同时将该笔款项作为已付工程款予以扣减，违背双方当事人真实意思表示。瑞信公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审。 本院认为，本案应审查的主要问题是：1.二审判决对双方有争议款项认定是否正确；2.二审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形；3.二审判决关于借款的事实认定及处理是否正确。 （一）关于双方有争议款项的认定问题 根据查明事实，2014年5月10日瑞信公司将其开发的镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼工程发包给石化建公司承建，7月18日石化建公司又与姚元义签订《建设工程施工承包合同》，将31#、33#-35#楼工程分包给姚元义具体施工建设，实际施工过程中，姚元义自己仅承建了31#楼工程，33#-35#楼交由他人施工。2015年7月31日工程达到竣工验收条件，但双方未进行竣工验收，2015年9月23日31#楼投入使用。现姚元义因31#楼工程款的支付问题提起本案诉讼。 一审中，经姚元义与瑞信公司协商达成《和解协议书》约定，31#楼总造价为3490万元，双方于2016年10月10日前将案涉工程的已付款核对清楚并书面确认，对有争议部分由法院进行确认处理。后经核对，无争议的付款金额为19281532.12元;对有争议部分，一、二审法院结合双方提交的证据进行逐项认定，确认已付款金额为12233806.97元;另，姚元义应缴纳税金1895070元，已缴纳522045.03元，石化建公司代扣962545.68元，含税项目的税款116176.45元，姚元义下欠税金为294302.84元。综上，二审判决石化建公司在扣除下欠税金的基础上再支付姚元义工程款3090358.07元，并由发包方瑞信公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，事实及法律依据充分，并无不妥。 瑞信公司申请再审认为一、二审判决对部分有争议款项认定错误，导致判决结果错误，对此本院评析如下： 1.关于试验费的问题 瑞信公司认为14万元是四栋楼共同的费用，而31#楼面积大，抽检试验项目多，故应以面积比例来确定试验费的分担，31#楼应分担114854元，一、二审判决按照平均分担的方法确定31#楼试验费35000元错误。经审查，虽31#楼的面积比较大，但在一审开庭时，瑞信公司明确表示“每栋楼抽取做实验的检材是一样的”，据此一、二审判决试验费14万元由四栋楼分担，31#楼试验费为35000元，并无不妥。瑞信公司认为一、二审判决少计试验费79854元的理由不能成立，本院不予支持。 2.关于保温试验费及外墙保温人工费的问题 瑞信公司申请再审认为保温试验费15000元其已支付给宁夏建筑工程产品质量监督检验站有限公司、外墙保温人工费24.9万元已支付给施工人王小宁，根据四栋楼的面积占比，应确认其已付31#楼的该两项费用为20.43万元，一、二审判决未将该款计入已付工程款错误。经审查，瑞信公司的该项理由不能成立，理由如下：第一，姚元义已将保温工程以包工包料的方式分包给任建明具体施工，因保温工程产生的相关费用由任建明负责，最终由姚元义以房抵顶，瑞信公司在未经姚元义同意的情况下，擅自将该费用支付给第三人，该费用不应由姚元义承担；第二，外墙保温人工费24.9万元系瑞信公司在劳动部门监督下支付给王小宁，该费用已实际发生，但双方在诉讼中确认31#楼的工程总价款时并不包括该费用，同时姚元义亦认为该费用系支付33#-35#楼的工程款，瑞信公司可在33#-35#楼工程结算时予以主张，故一、二审判决在本案中未支持外墙保温人工费24.9万元，并无不妥。 3.关于《31#楼财务支出明细姚元义有争议部分》第1、2、5-8、9、10-36项是否少计已付工程款的问题 瑞信公司认为《31#楼财务支出明细姚元义有争议部分》第1、2、5-8、10-36项金额为491667.67元，系31#楼的工程量所产生的费用，第9项6360元系31#、33#、34#、35#楼在施工期间产生的费用，上述两项费用共计498027.67元，按照四栋楼的面积占比应计入31#楼的已付工程款为408382.69元，二审判决未予计入错误。经审查，诉讼中瑞信公司虽提交了上述两项费用498027.67元的付款凭证，但均无姚元义的签字，姚元义对上述付款亦不认可，瑞信公司亦未提交其他证据进一步证实上述费用系因31#楼的施工而发生，故二审判决未将该部分费用计入已付工程款，并无不妥。再者，即便上述费用确系如瑞信公司所述发生，其中的491667.67元亦不应根据面积占比予以分配，瑞信公司一方面主张该费用为31#楼工程单独发生，另一方面却主张按照四栋楼的面积占比进行分配，前后矛盾，本院不予支持。 4.关于瑞信公司供应的电缆、电线、桥架等材料的金额认定问题 瑞信公司认为吕占荣系姚元义的工作人员，姚元义不认可的338550元电线、电缆供货单上均有吕占荣的签字，证明瑞信公司供应电线、电缆、桥架等材料姚元义已经接收，同时二审判决认定有争议的电线、电缆型号与《电器施工图》的型号不符，但《电器施工图》并未经举证质证，不能作为定案依据，故该部分材料对应的款项应当认定为已付款，二审判决未予认定错误。经审查，瑞信公司提供有吕占荣签字的电线、电缆供货单总计1045210元，姚元义对其中的706660元无异议，但对与31#楼《电器施工图》型号不符的338550元电线、电缆不予认可。虽有争议部分的供货单上有吕占荣的签字，但其系四栋楼施工工地的门卫，无证据证明所有电线、电缆均用于31#楼的施工，同时根据《电器施工图》显示，该部分电线、电缆与31#楼所用电线、电缆型号不符，故一、二审判决未将该部分争议款项计入已付工程款，并无不妥。另外，瑞信公司认为其在一、二审中对《电器施工图》未予质证，故该证据不应采信。因针对电线、电缆、桥架争议款项的问题，一审判决系根据《电器施工图》进行型号核对后未支持瑞信公司的主张，瑞信公司在二审上诉时对《电器施工图》的真实性并未提出异议，亦未对该份证据未经质证提出上诉，现其以一、二审法院对该证据未组织质证为由，主张不应采信的理由不能成立，本院不予支持。 5.关于商品砼的金额问题 瑞信公司认为有争议的236方商品砼的价格应按照其与宁夏信合贸易有限公司的合同确定，一、二审判决依据其与银川军浩兰砼业有限责任公司和宁夏百力德建筑工程有限公司的商品砼供货合同确定错误，少扣减357550元。经审查，案涉双方有争议的商品砼为236方和108方,后在一审庭审质证中,姚元义仅对其中236方确认单的真实性有异议,其余无异议。同时，根据查明事实，31#楼的商品砼供货商系银川军浩兰砼业有限责任公司和宁夏百力德建筑工程有限公司，虽瑞信公司认为供货商为宁夏信合贸易有限公司，应依据其与该公司的合同确定商品砼的价款，但其所提供的证据不能证明31#楼商品砼的价格和数量，故一、二审判决未支持其该理由并无不妥。 6.关于税金、顶账房产权登记的问题 瑞信公司认为二审判决少扣减税金172872.48元错误。经查，从2016年5月1日起建筑安装工程项目综合税率由5.43%调整为6.18%，瑞信公司因此多支付税金172872.48元，瑞信公司认为该费用应在31#楼工程款中予以扣减。因瑞信公司未按时足额支付工程款，二审判决其承担税金增加的责任，并无不妥。瑞信公司认为其已按时足额支付了相应工程款，与本案查明事实不符，其该申请再审理由不能成立，本院不予支持。 案涉双方经协商，达成瑞信公司以十套房抵顶2729440元工程款的协议，协议签订后，瑞信公司将十套房的房票办理给了姚元义，其余手续均未办理，瑞信公司作为房地产开发商，有义务办理所开发房产的相关登记备案手续，故一、二审判决瑞信公司承担办理顶账房的产权登记过户等相关责任，符合法律规定，并无不妥。 另，瑞信公司申请再审认为二审期间其代姚元义、石化建公司履行了另外九案的执行款项231050元，二审判决将该款项在工程款中未予扣除错误。因另外九案与本案不存在直接关联性，如瑞信公司在该九案中已经代为履行了相关义务，其可另行主张,二审判决未予涉及并无不妥。 （二）关于是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题 瑞信公司申请再审认为一、二审判决认定事实时多次引用“姚元义与石化建公司的对账单”，该对账单系姚元义与石化建公司所签订，瑞信公司从不知道亦未见过，二审判决置上述事实于不顾，认定瑞信公司在一审中对该证据已举证质证与事实不符。经审查，一审中瑞信公司与姚元义进行对账并达成《和解协议书》后，姚元义便将包括其与石化建公司签订的现金对账单等证据向法院提交，一审庭审时姚元义、瑞信公司亦针对该份证据发表了质证意见，石化建公司庭后提交了书面质证意见，因各方当事人对证据的质证意见既可以当庭发表，亦可以书面方式庭后提交，故瑞信公司认为该份证据未经举证质证的理由不能成立，本院不予支持。另外，本案系关于31#楼的工程款结算纠纷，瑞信公司作为发包方、石化建公司作为承包人均参加诉讼，一、二审判决确认欠付工程款的范围，均系在各方举证质证的基础上进行，瑞信公司欠付工程款的范围清楚，并不存在认定事实不清的问题。 （三）关于借款的认定及处理问题 瑞信公司认为案涉借款本金应为300万元，一、二审判决依据转款凭证认定为291万元错误，同时导致利息计算错误。另，二审判决未取得瑞信公司同意将该笔借款与工程款予以抵销，明显违法。经审查，案涉双方签订的《借款协议》中约定借款本金为300万元，但之后的转款凭证显示瑞信公司仅转款291万元，一、二审判决据此确认实际出借款项为291万元并计算相应利息，事实依据充分，并无不妥。瑞信公司认为借款本金为300万元，其中291万元系银行转款，9万元系现金支付，缺乏证据证明，本院不予支持。另，根据《借款协议》约定，如姚元义不能按期还款，在瑞信公司应付姚元义的工程款中扣除，瑞信公司在反诉中亦同意将上述本息与欠付工程款进行抵销，据此，一、二审判决将借款本息与案涉工程款予以抵销处理，合同及事实依据充分，并无不妥。 另外，瑞信公司提交《商品混凝土买卖合同》一份、银川市住房和城乡建设局商品房网上备案系统查询截图九份、另外九案其已代为履行的相关材料作为新证据，拟证明一、二审判决关于商品砼、抵账房屋过户义务的确认及另外九案代为履行款项未在本案扣除的问题处理错误。因《商品混凝土买卖合同》在一、二审已经提交，不属于再审新证据，九份银川市住房和城乡建设局商品房网上备案系统查询截图说明其已履行了备案手续，并不能据此推翻二审判决，另外九案与本案无直接关联，同时瑞信公司亦未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定申请再审，故对上述证据本院不予采纳。 综上，瑞信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宁夏瑞信房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  刘小飞 审判员  王东敏 审判员  任雪峰 二〇一九年十月三十一日 法官助理邹军红 书记员赵国亮