宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2824号 上诉人（原审原告）:榆林泰达建工有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区朝阳路中央公园**楼****商铺。 法定代表人：高有利，公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳红，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市民族北街** 法定代表人：安少荣，公司总经理。 委托诉讼代理人：王兆铎，男，该公司法务部部长。 委托诉讼代理人：赵一闻，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路**div> 法定代表人：郑怀祥，公司总经理。 委托诉讼代理人：李颖，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：马立武，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：中国石化长城能源化工（宁夏）有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东能源化工基地煤化工**iv> 法定代表人：陆伟群，公司董事长。 委托诉讼代理人：张浩，男，该公司法务。 上诉人榆林泰达建工有限公司（以下简称榆林泰达公司）因与被上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）、宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）、原审被告中国石化长城能源化工（宁夏）有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初3919号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 榆林泰达公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判二被上诉人支付3958244.4元及逾期付款利息829605元；2.上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：2011年9月20日上诉人与二建公司签订了《国电英力特宁东2×330W机组热电联产工程B标段建筑地下管网工程劳务分承包合同》，上诉人严格按照二建公司的要求完成了施工内容，2013年12月13日经验收合格已经交付使用。但至今，二建公司不与长城公司做最终结算，也不与上诉人做结算，对上诉人的付款要求，找出种种理由进行拖延。一、一审法院认定事实不清。1、二建公司调用上诉人价值1200973.5元钢材的事实已经查明，应当在本案中一并判决，却告知上诉人另案起诉是认定事实不清。2、一审法院认为“原告主张管网工程土方开挖过程中深挖500毫米产生工程款60万元，因其提交的证据不能证实该主张，故对于该60万元本院不予支持（第11页）”，是认定事实错误。地基工。地基工程是管网工程的基础工程基，根本谈不上官网工程，就像盖楼不做基础无法施工建设一样。由于涉案工程的特殊性，在已经确定好工程量前提下，又临时要求下降深挖了500毫米，增大了工程量，这从上诉人提供的施工图纸就可以看出。在施工图号为F5561S-Z0103-02号地基验槽记录中，建设单位代表王朝文、设计公司代表朱同登、监理公司的代表还有上诉人委派王磊等人均认为“基坑挖至设计标高，符合要求”，然后签字确认。3、一审法院认定上诉人完成综合管道支架工程1883641元是认定事实错误。上诉人所完成的综合管道支架工程量应该是2855647.6元。4、一审法院一方面认为二建公司收到原告现金4万元支付混凝土款的事实，另一方面却认为不能证明2012年6月8日混凝土款482110元中包含了这4万元的款项。在双方履行合同过程中，上诉人从二建公司调用材料不仅包含钢材，也包含混凝土，但是票据与实际调用时间未必一致。都是先发生调用的事实，后补票据。实际调用混凝土的事实发生在2012年的4月28日，发生于2012年6月8日之前。二、一审法院适用法律错误。所谓劳保基金是由建设单位支付给施工单位用于给劳动者购买保险用途的。本案在上诉人与二建公司的施工合同第5.2条中约定“本工程结算按照甲方投标报价与建设方审定结算造价收取10%的综合管理费（含税金、管理费、劳保基金）”。但是在涉案工程建设过程中，建设单位并没有支付劳保基金给上诉人，上诉人没有从任何渠道得到过劳保基金。所以上诉人提出要按照10%扣除管理费，必须先算出建设单位应当支付给上诉人的劳保基金，否则就不应当按照10%扣除管理费和税金，而只能按照7%扣除管理费和税金。一审法院认为上诉人没有证据证明已经缴纳劳保基金及劳保基金数额，所以对该请求未予支持，但是却按照10%扣除了管理费这是不符合法律规定的。综上请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人二建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。二、上诉人提及的调用材料问题，因与本案不是同一法律关系，不是涉案建设工程施工合同纠纷的调整范围，并且二建公司于一审庭审中明确表明不同意与工程款进行抵顶，故一审法院对该款项不作处理并无不当；上诉人使用二建公司材料，属于建设施工合同履行中的“甲方供应材料”，所使用材料用于本工程施工，故一审法院对其使用的材料款予以扣除亦并无不当。三、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人对其“深挖500毫米、产出工程款60万元”的主张，因其提交的证据并不能证实该主张，故一审法院对该事实认定无误。四、2012年11月13日所做《工程预结算表》系上诉人于一审中提交的证据，是上诉人的真实意思表示，一审法院对该事实认定无误。五、关于4万元混凝土款的问题。双方就上诉人使用二建公司混凝土进行阶段性结算后，2012年6月8日，上诉人向二建公司支付该结算日之前的混凝土款482110元，涉案的4万元的支付时间是“2012年12月19日”，该款系结算之后使用产生，一审法院对此事实认定无误。六、关于管理费及劳保基金。首先，上诉人与二建公司签订的合同对此已作出明确的约定，上诉人于一审诉请中明确自认按照合同约定应当扣除的管理费是工程造价款的10%；其次，劳保基金是列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险的统称，是建设工程总承包人应享权利及应尽义务，与分包单位无关；再次，根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发（2016）24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中“先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等”的原则，上诉人并未举证证明涉案工程是否缴纳劳保基金及缴纳数额，故一审法院对该事实的认定无误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告长城公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 榆林泰达公司向一审法院起诉请求：1.被告建工集团、二建公司向原告支付工程款5280439元并支付逾期利息1108892元（2013年12月13日竣工至起诉前时限为4年8个月，利息按照年利率4.5%基准利率计算），合计6389331元；被告长城公司承担补充付款责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宁夏建工集团电力建设分公司(以下简称电建分公司)系被告建工集团的分公司，其于2011年使用被告二建公司资质承揽了国电英力特宁东2×33MW机组热电联产工程#2机组建筑安装工程，并于2011年9月20日，以二建公司名义与原告签订了《国电英力特宁东2×33MW机组热电联产工程#2机组建筑安装工程（B标段）施工合同》。约定工程范围为宁东热电B标段厂区地下管网工程：辅机冷却水、消防管路、室外给排水工程部分项目施工；合同暂定价700万元，工程结算按照甲方投标报价与建设方审定结算造价收取10%的综合管理费（含税金、管理费、劳保基金）；结算方式为完工验收合格，建设方与甲方办理结算之后，甲乙双方办理结算；合同另对工程工期、质量要求、工程款支付等进行了约定。2012年4月23日，被告二建公司向原告出具工程委托单，载明“我宁夏二建集团有限责任公司承建的国电英力特宁东2×330MW机组热电联产B标段工程，其中办公楼厂前区地下管网工程全部委托于榆林泰达建工公司施工，特此下发工程委托，以便今后结算依据”。工程内容：办公楼厂前区地下管网，厂前区道路等实际蓝图指出的施工内容。施工中，原告对部分变更工程及合同外的工程进行了施工。原、被告在施工过程中存在使用对方施工材料情况。涉案工程道路工程地基与基础工程于2013年8月10日进行验收。原告完成管网工程5043757.4元。原告完成综合管道支架工程1883641元。原告完成变更及合同外工程量：标识牌移牌工程16198元、弃土场机械土方工程23085元、厂区泥结石道路翻修工程113967元、热电厂区门口施工停车场工程42051元、办公楼厂前区平整场地工程67691元、厂区临时道路工程250459元、维修二建生活区生活下水费用2750元、厂区临时马路8010元、主厂房地下设施管道101995元、2#主厂房检修间地坪9900元、二建热电项目部安排原告采购材料费用26340元。原告施工工程款共计7589844.4元。被告共计向原告支付工程款6168417元（包含电建分公司以房屋抵顶584152元）。应予扣减的费用：水电费20654元、施工水电费13730元、调用二建公司钢材102938元、调用二建的周转材料109461元、应扣罚款19300元，应扣款合计266083元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的相关规定，电建分公司使用被告二建公司的资质承揽了涉案工程，并以二建公司名义与原告签订《劳务分承包合同书》，上述行为违反了法律规定，故涉案合同属无效。原告按照合同约定对涉案工程进行了施工，虽然原告与二建项目部签订的合同中约定结算方式为完工验收合格，建设方与甲方办理结算之后，合同双方办理结算，但考虑到涉案整体工程已于2013年完成验收并交付使用，但被告二建公司与被告长城公司至今未就涉案工程进行最终结算，且在法庭给予二建公司一定期限内，二建公司仍怠于行使其相应权利，如果继续等待二建公司与长城公司结算后原告方可与二建公司进行结算、主张工程款，将进一步损害原告的权益，故原告现有权主张相应的工程款。根据双方提交的证据及审理查明事实，原告共计施工工程量7589844.4元，依据合同约定应扣除10%管理费758984.44元，另扣减应扣款266083元、被告已付款6168417元，被告下欠工程款数额为396359.96元。原告主张管网工程土方开挖过程中深挖500毫米产生工程款60万元，因其提交的证据不能证实该主张，故对于该60万元，不予支持。原告主张欠付工程款数额中应增加劳保基金款项，因其未提交证据证实涉案工程已缴纳劳保基金及劳保基金数额，且合同中约定的收取10%综合管理费中包含税金、管理费及劳保基金，故原告该主张不能成立，不予支持。因被告二建公司未能举证证实原告在施工期间无故退场，故其主张工程款应按合同约定扣减20%的抗辩意见，不予采纳。关于付款责任的承担，电建分公司系被告建工集团的分公司，其民事责任应由被告建工集团承担，建工集团辩称电建分公司已划归被告二建公司管理，其债权债务由二建公司承担的意见，因其未提交证据证实，且该决定属于公司内部管理问题，故对该意见，不予采纳，被告建工集团应承担付款责任。被告二建公司允许其他单位使用本企业资质承揽工程，该行为违反了法律规定，且涉案工程的相关合同系以二建公司名义签订且有关结算、签证等相关施工资料中均加盖二建公司涉案工程项目部印章，故被告二建公司亦应承担付款责任。综上，原告现主张被告建工集团、二建公司支付工程款5280439元的诉讼请求，以396359.96元予以支持。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告主张以年利率4.5%计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，自2013年12月13日至2018年8月9日期间的利息为83073元（396359.96元×4.5%÷365天×1700天）。对于原告主张利息的超出部分不予支持。因与被告长城公司签订合同的主体并非原告，依据合同相对性原则，原告无权要求被告长城公司承担付款责任，故原告主张被告长城公司承担补充付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宁夏建工集团有限公司、宁夏第二建筑有限公司于判决生效后十日内向原告榆林泰达建工有限公司支付工程款396359.96元及逾期利息83073元，共计479432.96元；二、驳回原告榆林泰达建工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56525元，由原告榆林泰达建工有限公司负担52003元，被告宁夏建工集团有限公司、宁夏第二建筑有限公司负担4522元。 二审审理中，被上诉人二建公司提交以下证据： 《调查笔录》、《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》（宁夏回族自治区人民政府令第31号）各1份，欲证明涉案工程劳保基金与上诉人无关,其无权主张。 上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据系复印件，其来源不详，不符合证据形式也不符合新证据的要求，相关人员的答复不能作为认定本案事实的依据，且与本案无关。上诉人与二建公司的承包合同中第5.2条明确约定所收取的综合管理费中包含有税金、管理费、劳保基金。在工程建设过程中二建公司并没有支付给上诉人劳保基金的费用，按照劳保基金的提取比例3%计算，既然二建公司没有支付该笔款项，实际扣款的比例应当由10%变成7%，才符合客观事实。 建工集团对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 长城公司称该证据与其无关，不予质证。 上诉人、建工集团、长城公司未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人榆林泰达公司主张被上诉人二建公司调用其钢材款1200973.526元应从本案已付工程款中扣除，因上诉人无证据证明该调用钢材款与本案工程有完全的关联性、与本案属于同一法律关系以及双方是否就此部分款项还存在其他争议并不确定，二建公司亦不同意扣除，上诉人可依据相关证据另案主张，故在本案中不应予以扣除。上诉人主张管网工程土方开挖过程中深挖500毫米产生工程款60万元，因其提交的证据不能证实此部分工程价款为60万元，故对于该60万元，不应予以支持。上诉人一审提交的证据八劳务分承包（预结）结算书中名称为综合管道支架的结算书，能够证实2012年11月14日，上诉人与被上诉人对上诉人施工的综合管道支架工程进行结算，结算价为1883641元，上诉人主张此部分工程款为2855647.6元无事实依据。关于4万元混凝土款，上诉人无证据证实2012年12月19日上诉人支付给二建公司的4万元混凝土款应包含在二建公司于2012年6月8日支付给上诉人的482110元混凝土款中并应扣除，故对上诉人该项主张亦不予支持。上诉人主张欠付工程款数额中应增加劳保基金款项，因其未提交证据证实涉案工程已缴纳劳保基金及劳保基金数额，且其与被上诉人合同中约定的收取10%综合管理费中包含税金、管理费及劳保基金，并未约定劳保基金比例，故上诉人该主张亦不能成立。 综上所述，上诉人榆林泰达建工有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41267元，由上诉人榆林泰达建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年十月二十二日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。