山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终945号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）高帆，男，1980年5月25日出生于山西省交口县，汉族，本科文化，无业，住山西省太原市。2017年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月24日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人刘建国，山西晋青律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人高帆犯诈骗罪一案。于2018年10月19日作出（2017）晋0105刑初1036号刑事判决。原审被告人高帆不服，提出上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）晋01刑终1083号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院于2019年7月22日作出（2019）晋0105刑初101号刑事判决。原审被告人高帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员郭瑞琦、蔡宏出庭履行职务。上诉人高帆及其辩护人刘建国等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年5月份，被告人高帆在高中同学聚会上见到被害人王某，并互相了解了对方境况。聚会后，高帆夸大其投资及经济能力，称能够帮助王某炒外汇并承诺高额利润，骗取王某的信任。后王某于2015年6月30日、2015年7月16日、2015年7月20日通过网上银行给高帆工商银行卡内转款50万元、15万、5万元，共计70万元。高帆在收到上述款项后，于2015年6月30日转入南华期货账户50万元、2015年7月20日转入南华期货账户15万元。经对高帆南华期货账户交易情况及其名下工商银行卡流水统计核实，高帆将大笔资金投入南华期货交易平台后，虽有多笔期货买卖交易，但未造成大额损失，而是将大部分资金出金至银行卡，而银行卡中大笔资金用于取现、消费。后经王某多次催要，高帆编造各种理由推脱，除给付王某17万元外，截止案发再无还款。原审认定上述事实的证据有：1、太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具的到案经过及传唤证证实，2017年3月9日，该队民警将高帆依法传唤至该队进行审查。2、被害人王某的报案材料及陈述内容证实，2015年5月中旬，我在高中同学聚会上见到了以前的高中同学高帆，在聚会上大家闲聊的时候我说自己在澳大利亚买了房子，并在澳洲做些房产生意。在聚会之后，高帆就主动给我打电话说他想在澳洲买套房子，并说他的外甥想去澳洲留学，让我帮忙找一处房子和孩子上学的学校。到了2015年6月的时候，高帆联系我说他自己在做一些关于外币的交易，问我有没有兴趣让他帮我做些交易挣点钱，我就同意了。我说我手上就70万元现金，并且半年之内必须还本，他说百分之百可以在半年之内将本金归还给我，并承诺我说可以盈利50%。2015年6月30日，我通过中国银行网上银行给高帆的工商银行卡上转入了50万元现金；2015年7月16日，我通过中国银行网上银行给高帆的工商银行卡上转入了15万元现金；2015年7月20日，我通过中国银行网上银行给高帆的工商银行卡上转入了5万元现金，共计70万元。之后我和高帆也联系过几次，到了2015年11月的时候，我通过微信询问高帆有关还款的事情，高帆说半年期限没有到，得等到期限到了才可以还款。到了2015年12月21日的时候，我又联系高帆让他尽快还款，他说年前所有交易完成才能行，需要等到2016年2月才能给我还款，此时他又承诺我说盈利提高到100%。之后我有多次联系高帆，高帆均以各种理由推脱我，不给我退款。到了2017年1月22日，高帆给我发短信称承诺2017年5月20日前连本带息一起还给我，之后就再也联系不上了。我怀疑被骗，就到刑警队报案。我将钱给高帆用于炒外汇之后，高帆有还过我钱，当时我急用钱，就问高帆要我的钱，高帆就通过他的工商银行卡给我的中国银行卡分几笔转了17万元人民币。具体是什么时间，每笔多少钱，我记不清楚了。3、中国银行网上银行的交易流水证实，被害人王某分别于2015年6月30日、2015年7月16日、2015年7月20日通过网上银行向被告人高帆转账50万元、15万元、5万元的事实。4、活期历史明细清单、情况说明证实，高帆工商银行储蓄卡的交易流水。该流水显示，自王某将70万元汇入高帆工商银行卡后，高帆于2015年6月30日转入南*司账户50万元、2015年7月20日转入南*司账户15万元，期间经多次出金，大笔资金用于消费、取现或转账到其他银行卡，从2015年5月9日至2017年3月21日，该账户共消费951724.65元，取现399340元，银行转账805969元，共计2157033.65元，截止2017年3月21日，该账户内余额为870.41元。5、南华期货交易结算单及情况说明证实，高帆名下南华期货账号于2010年1月8日注册激活并使用，该账户2010年1月8日至2015年12月31日入金1028001元，出金1015783元，平台交易手续费扣除1248元，交易亏损520元；2016年1月1日至2016年12月31日入金642800元，出金597700元，平台交易手续费扣除27832.24元，交易亏损14540元；2017年1月1日至2017年3月9日入金125100元，出金122800元，平台交易手续费扣除4667.95元，交易共计亏损10670元。综上，从2010年1月8日至2017年3月9日，高帆共入金1795901元，出金1736283元，交易手续费扣除33748.19元，交易共亏损25730元，实际共损失59478.19元。高帆将大笔资金投入南华期货交易平台后，虽有多笔期货买卖交易，但未造成大额损失，而是将大部分资金分多次转出至银行卡中。6、证券账户查询结果单证实，高帆于2007年6月22日在上海证券和深圳证劵均有开户，但该两个账户均处于休眠状态。7、福汇外汇平台查询截屏、补充侦查报告证实，FXCM和FXSOL外汇平台均属于福汇外汇公司，侦查人员通过福汇客服人员查询，高帆未在福汇外汇公司注册过用于炒外汇账户。8、微信聊天记录证实，被害人王某与被告人高帆就索要投资款相互沟通的内容。9、情况说明证实，被告人高帆称在网络论坛上找的外汇平台帮其解冻外汇账户的上海业务员，无法联系到该业务员，无法确认其身份，无法核实该业务员是否存在。10、被告人高帆在侦查期间的供述证实，我和王某是高中同学，高中毕业后一直没有联系，到了2015年5月中旬的高中同学聚会上我又见到了王某，在同学聚会聊天过程中，我说自己正在炒外汇，之后我和王某也就没有联系。过了一段时间，王某给我打电话说她准备在澳洲买房子，钱不够，想让我帮她炒外汇挣点钱，我说可以，之后王某问我投资多少钱合适，我说炒外汇没有固定的门槛，看她自己的经济状况。过了几天，王某就通过银行汇款给我转账50万元人民币，说想在2015年年底的时候将钱收回来，并向我询问炒外汇的回报情况，我承诺她在2015年年底的时候能给她50%的盈利。到了2015年7月份时候，王某又通过银行转账给我汇款20万元人民币，这20万元她想着11月份的时候收回，当时我也没有承诺她回报比例，只是说能挣多少就挣多少。因为王某给我的这70万元数额比较大，我没有向境外汇过数额巨大的资金，我就把这70万元放在国内股指期货的账户里。到了2015年10月份的时候，由于国家政策的原因，股指期货没办法炒了，我就想继续通过炒外汇的方式挣钱，以此来兑现跟王某的回报承诺。我就将王某给我的其中一部分资金分批汇到境外，大概有20万元人民币。因为当时我帮很多人在炒外汇，别人向我要钱的时候，我就拿王某给我的30多万元先行顶账，其余的10余万元都是我日常生活花掉了。2015年12月初，当时用于炒外汇的20万元人民币由于我在平台的账号爆仓了，相当于我破产了，没有剩余。到了2016年1月的时候，王某向我要这70万元和50%的盈利，我当时并没有告诉王某我账号爆仓的事情，就和王某说因为我的账号资金被冻结了，没有办法给她这笔钱，让她等到6月底就还她钱。到了2016年4月的时候，王某找到我让我还钱，当时我承诺她到了2016年6月我的账户就解封了，从6月的第一周给她还钱，每周20万元，一共120万元人民币。其实我当时并没有那么多钱，账户也没有解封，我是想通过炒期货挣钱还给她。之后王某也多次联系我让我还钱，因为当时我没有多少钱，而且我炒外汇和期货的情况也不太好。到了2016年11月的时候，王某又找到我，我让她再多给我点时间，并承诺她在2016年12月底把钱给她结清，回报提升到100%。到了12月的时候，我因为当时没那么多钱，就又承诺王某回报提升到200%，之后我炒期货的情况也不好，也没有办法拿出钱来还给他。到了2017年3月9日，我被传唤到刑警队接受调查。我从王某那里总共拿了70万元人民币，其中的20万元我汇到了境外炒外汇，其余50万元中有30余万元用于国内资金周转，其余的10万元都是我自己开销花掉了。我开始是在一个叫FXCM平台上炒外汇的，中名称我不清楚，后来我又到了FXSOL平台炒外汇。当时炒外汇的平台上有人民币入金功能，我可以直接把人民币转到该平台提供的账户里，对方就可以直接把人民币等值的美金充值到我的账户里。后来我的平台账户被冻结了，我就找到一个自称是该平台在上海的业务员，我把人民币现金给他，他可以帮我解冻账户并把这笔钱充值到我的账户里。我是在网上的论坛里找到这名业务员的，是一名男性，他叫什么我不清楚，他具体是否是外汇平台的业务员我也不清楚，我现在没有他的联系方式。外汇账户是在2016年2月左右的时候彻底爆仓没钱了，2015年11月底的时候，我的期货账户里就没有钱了。我炒外汇的平台都不是正规专业外汇平台，因为这些平台都不是经过国家认可的平台。我一共还过17万元给王某，第一次是2015年10月左右，还了一笔3万元，之后还过4万元，还有一次5万元，2016年5月左右，我给他还过5万元。11、常住人口信息证实了被告人高帆的身份情况。上述证据，经原审庭审质证，认证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人高帆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币53万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人高帆及其辩护人提出的被告人高帆无罪的辩解及辩护意见，经查，结合被告人高帆在侦查阶段的稳定供述及在案书证，可以证实，被告人高帆夸大其投资能力及经济能力，隐瞒投资风险，骗取被害人钱款后，未单独进行投资管理，而是混用于个人消费使用，在被害人催要时编造各种理由拖延，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，高帆在侦查后期所辩称的资产互换，理由、证据不足，故上述辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人高帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万；责令被告人高帆退赔被害人王某经济损失53万元人民币。宣判后，原审被告人高帆辩称，1、其期货交易实际亏损120万至200万元之间。南华期货交易清单和工商银行流水无法说明有多少亏损，原审认定期货交易未造成大额损失，系事实不清，没有证据支持。2、原审认定其收到被害人70万元款项后，大笔消费，事实不清。3、原审认定事实错误。其与王某只是委托代理合同性质，王某只是投资人，70万元只是投资款，并非是借款人、民间借贷的债权人。原审以诈骗罪追究其刑事责任，显示公平，枉法裁判。请二审法院撤销原判，依法改判。其辩护人认为，被告人高帆与王某之间是一个委托受托办理事务的经济合同关系，王某是投资人，给高帆的款项系投资款。高帆没有虚构事实，隐瞒真相。出现亏损时，向亲人要钱补救，不逃避，不赖帐，主动接受公安机关调查，主观上没有“非法占有为目的”。双方只是经济纠纷，不构成诈骗罪。并提交了高帆的工作室设备照片及部分截图资料等证据。太原市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法。请二审法院维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人高帆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人高帆关于“其期货交易实际亏损120万至200万元之间，南华期货交易清单和工商银行流水无法说明有多少亏损。原审认定期货交易未造成大额损失和收到被害人70万元款项后大笔消费的事实不清，没有证据支持”的上诉理由。经查，南华期货交易结算单、高帆工商银行储蓄卡的交易流水、活期历史明细清单及情况说明等证据，能够相互印证上诉人高帆将大笔资金投入南华期货交易平台后，虽有多笔期货买卖交易，但未造成大额损失，而是将大笔资金转账到其他银行卡，并用于消费、取现。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人高帆关于“原审认定事实错误，其与王某只是委托代理合同性质，王某只是投资人，70万元只是投资款，并非是借款人、民间借贷的债权人。原审以诈骗罪追究其刑事责任，显示公平，枉法裁判。请二审法院撤销原判，依法改判”的上诉理由及其辩护人认为，被告人高帆与王某之间是一个委托受托办理事务的经济合同关系，王某是投资人，给高帆的款项系投资款。高帆没有虚构事实，隐瞒真相。出现亏损时，向亲人要钱补救，不逃避，不赖帐，主动接受公安机关调查，主观上没有“非法占有为目的”。双方只是经济纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人高帆夸大其投资及经济能力，以炒外汇并承诺高额利润为由，骗取被害人王某款项后，将大部分资金出金至银行卡，用于取现、消费，并编造各种理由推脱的行为，不仅其在侦查阶段亦曾供认，而且与被害人王某的陈述、中国银行网上银行的交易流水、福汇外汇平台查询截屏、补充侦查报告等书证相吻合。上诉人高帆的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，且又提不出相关证据，本院不予采纳。太原市人民检察院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇一九年十月二十八日书记员 张觐薇