福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初1078号 原告：马伟溢，男，2001年9月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 法定代理人：马金水，男，1975年8月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，系原告马伟溢的父亲。 法定代理人：孙惠英，女，1978年11月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，系原告马伟溢的母亲。 委托诉讼代理人：施列平，福建南州律师事务所律师。 被告：漳州市芗城区古博药店，住所地福建省漳州市芗城区金峰开发区。 投资人：陈扬林，总经理。 被告：陈扬林，男，1979年9月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：蔡炜祺，福建朗马律师事务所律师。 原告马伟溢与被告漳州市芗城区古博药店（以下简称“古博药店”）、被告陈扬林生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马伟溢的法定代理人马金水、孙惠英、委托诉讼代理人施列平，被告古博药店、被告陈扬林的共同委托诉讼代理人蔡炜祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马伟溢向本院提出诉讼请求：请求判令两被告共同偿还原告医疗费等经济损失人民币147315.48元。事实和理由：2017年11月19日，原告因发烧由家长带到古博药店看病，被告陈扬林开了处方，开了头孢克肟等药物给原告吃。药吃了以后，原告皮肤产生过敏，全身皮肤红肿。于是，2017年11月22日原告又去古博药店复诊，被告陈扬林开了头孢哌酮等药物给原告吃，这些药吃了后原告皮肤过敏症状更加严重。被告陈扬林前后开了6张处方，原告在古博药店挂瓶以及回家吃药治疗至2017年11月29日，病情不但未见好转，且皮肤过敏越来越严重。于是，原告于2017年11月30日上午到解放军第一七五医院就诊（挂急诊）。当天下午，原告转到漳州市医院住院治疗，共住院35天，花去医疗费59076.25元。出院时，医生要求至少在皮肤科门诊随诊2年。按每周门诊一次，每次花费500元计算，2年的治疗原告需花费52000元。另：原告于两被告被漳州市芗城区卫生和计划生育局行政处罚后才得知，两被告没有行医资格，属非法行医。且被告使用头炮类药物前没有对原告皮试，存在严重过错，故两被告必须赔偿原告所有的经济损失。现原告要求两被告赔偿的经济损失如下：1、医疗费59076.25元；住院护理费15300元（170元×2人×45天）；3、住院伙食补助费1750元（50元×35天）；4、交通费3500元（100元×35天）；5、医药费5690元（56900元×10%）；6、精神损失费10000元；7、后续治疗费52000元（500元×104周）。以上合计147315.48元，原告要求两被告全额予以赔偿。综上所述，原告具状诉至你院，请根据上列请求依法判决。 被告古博药店与被告陈扬林共同辩称，一、原告提出的赔偿主张不具有事实和法律依据。1、根据《侵权责任法》第五十四条的规定，原告应对其医疗损害与被告之间是否具有因果关系进行举证证明，现原告并未履行其初步的举证责任。2、原告已获得中国人寿保险股份有限公司漳州分公司的损害赔偿，不得重复向被告主张，并且原告对于其获得保险赔偿的数额还须进行举证证明，否则其主张无法律依据；二、原告主张的赔偿事项与事实不相符，具体理由如下：1、医疗费：原告主张医疗费用无事实和法律依据，其中支出的医疗费用15950.77元，原告存在治疗其它病症的可能；另外，漳州鹭燕大药房有限公司开具的发票金额40950元难以证明系原告必需的医疗费用支出，因静注入免疫球蛋白属于提高人体免疫力的药品，其主要适用的症状与原告的大疱剥脱性皮炎不相符，该部分费用的支出系原告或者他人用于治疗其它病症而产生的，费用不应转嫁给被告，应由原告自己承担。并且，本案被告已预先对原告垫付了30000元，对于超过赔偿的部分原告应当予以返还。2、护理费：原告主张2人护理无法律依据，且应当按照农村标准计算，即每天140元×35天。3、住院伙食补助费：按照法律规定原告只能获得每天15元的赔偿标准。4、交通费：应由原告提供发票证明其支出，否则只能按照每日10元计算。5、营养费：医生未对原告列明需要“加强营养”的医嘱，原告主张该部分费用无事实依据。6、精神损失费：原告并未达到伤残等级，其主张无法律依据。7、后续治疗费：无事实和法律依据，只能待实际费用产生后才能另行主张。综上，原告向被告主张赔偿，应举证证明其损害结果系被告造成，否则原告主张于法无据，并且，被告已向原告垫付了30000元的费用，对于超额部分原告应当予以返还。因此，为了维护被告的合法权益，请求人民法院依法查清事实，作出公正的裁决。 在审理本案过程中，原告向本院提交如下证据：证据一、处方笺（6张），证明原告在被告处的治疗情况；证据二、175医院门诊病历，证明原告于2017年11月30日到175医院治疗，175医院转去漳州市医院治疗；证据三、漳州市医院门诊病历，证明原告于2017年11月30日到市医院住院治疗；证据四、住院收费票据，证明原告漳州市医院住院花去医疗费15950.77元；证据五、漳州市医院出院记录，证明原告住院治疗的情况，医院要求原告购买人免疫球蛋白治疗；证据六、购买免疫球蛋白发票（6张），证明原告购买免疫球蛋白花去40950元；证据七、漳州市医院住院用药清单，证明原告住院治疗的用药情况；证据八、疾病诊断书，证明原告出院后需继续治疗2年；证据九、终止调解通知书，证明原告曾经申请人民调解委员会调解；证据十、漳州市卫计局（2017）011号行政处罚决定书，证明被告未取得医疗机构执业许可证，被漳州市芗城区卫计局行政处罚；证据十一、马金水询问笔录，证明被告无证行医，被告为原告诊疗存在过错；证据十二、陈扬林询问笔录，证明被告无证行医，被告为原告诊疗存在过错；证据十三、照片（6张），证明被告无证行医被行政机关处罚的基本情况；证据十四、漳州市医院用药清单及发票，证明原告住院出院后按医嘱门诊治疗5次，共花费医疗费人民币2175.48元；证据十五、原告症状情形照片（18张），证明原告症状的基本情况；证据十六、理赔核定通知书，证明原告参加儿童保险，得到理赔金额3883.78元。 被告古博药店与被告陈扬林共同对原告提供的证据质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，无法证明原告的损害结果是被告开具的处方直接造成的；对证据二及证据三无异议；对证据四的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，无法证明原告的主张，且能从保险公司提供的印章可知，原告的该部分费用已取得保险公司的赔偿，原告属于重复索赔，原告主张于法无据。同时，该证据也无法证明原告的费用支出与本案有关；对证据五的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，无法证明原告的主张，该证据同时也无法体现医院医生有要求原告购买静注入免疫球蛋白的事实。从该证据的内容也可证明，原告存在癫痫病史多年，长期口服“左乙拉西坦、奥卡西平”治疗，并且，在1月前因“癫痫”加用“苯巴比妥”治疗，10余天前颜面部、躯干、双上肢起散在经斑伴痒，多次就诊于外院，予抗炎、抗过敏处理，效果欠佳，因此，可以证明原告的医疗费用支出与本案的医疗损害结果之间不具有直接的因果关系；对证据六的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，该发票无法证明原告的费用支出与本案医疗损害的有关。且如果静注入免疫球蛋白是医院治疗的必需品，那么就应当由医院开具医疗发票、用药清单、诊断证明予以证明，如此可见，静注入免疫球蛋白仅是提高身体免疫力的药品，是原告个人行为所购买，与医疗损害无关；对证据七的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，无法证明原告主张；对证据八的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，从证据内容中也无法体现原告主张的需继续治疗2年的事实。同时，从该证据反而能够证明原告存在其它病症的事实；对证据九及证据十无异议；对证据十一、证据十二及证据十三的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，无法证明原告的损害结果是被告直接造成的；证据十四的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，无法证明原告的医疗费用与本案有关；对证据十五的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明原告的症状是被告直接造成的，因为原告本身就存在癫痫症状以及其他的身体病状；对证据十六的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。 被告古博药店与被告陈扬林向本院提交如下证据：证据一、收条，证明被告陈扬林已于2017年12月15日、2017年12月18日向原告的父亲支付费用合计30000元；证据二、静注入免疫球蛋白声明书（出处：网上下载），证明静注入免疫球蛋白属于提高人体免疫性疾病的药品，其适用的症状与原告住院治疗的症状不相符，该药品不是原告治疗的必须药品，原告对于该药品的费用支出与被告无关联。 原告马伟溢对被告古博药店与被告陈扬林提供的证据质证认为，对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，请法庭注意该说明书中适应症的第二小点，重症感染是需要免疫球蛋白。 本院认为，被告古博药店、被告陈扬林对原告提供的证据二、证据三、证据九及证据十没有异议，本院予以采信；被告古博药店、被告陈扬林对原告提供的证据一、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四及证据十六的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；对于原告提供的证据十五，本院对其真实性予以确认；原告对两被告提供的证据一没有异议，本院予以采信；原告对两被告提供的证据二的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。 通过庭审举证、质证及本院的认证，查明如下事实： 一、2017年11月19日、20日、21日、22日、29日，原告马伟溢至被告古博药店看病就诊，被告陈扬林开具头孢克肟等处方药物给原告治疗。2017年11月30日上午，原告马伟溢因皮疹、水肿等情形至中国人民解放军第一七五医院（现第九0九医院）就诊。当天下午转诊到漳州市医院，入院诊断为：1、红皮病型药疹，2、上呼吸道感染，3、癫痫。2018年1月5日，原告马伟溢从漳州市医院出院，出院诊断为：1、红皮病型药疹（药物超敏综合征），2、急性支气管炎，3、癫痫，4、双肺粟粒结节，5、肝功能异常，6、低蛋白血症，7、低钠血症。出院医嘱：1、皮肤科门诊随诊，指导激素减量，至少随诊2年；如再发皮疹，及时就诊。2、消化内科随诊，2周后复查肝功能。3、呼吸内科门诊随诊，定期复查胸部CT。4、神经内科随诊。原告住院35天，花费医疗费15950.77元。原告出院后又去漳州市医院门诊治疗，花费医疗费2175.48元。原告在漳州市医院治疗期间，因治疗需要购买静注入免疫球蛋白（PH4），花费40950元。 二、原告治疗期间，被告陈扬林支付原告款项30000元。 三、原告治疗费用得到中国人寿保险股份有限公司漳州分公司部分理赔，理赔保险金为3883.78元。 四、原告申请对被告开具的6张处方单的药物与造成原告皮肤过敏的损害事实有无因果关系以及被告的过错程度进行鉴定。本院依法委托厦门市医学会进行鉴定，厦门市医学会由于自身原因暂时无法受理鉴定。随后本院依法委托福建省医学会进行鉴定。福建省医学会于2018年12月3日发函本院，告知因被告古博药店不属于医疗机构，故不予受理。尔后本院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，福建历思司法鉴定所于2019年4月28日以无相应条件及资质退鉴。本院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2019年6月4日因技术水平问题无法鉴定退鉴。本院依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，司法鉴定科学研究院于2019年7月9日发函告知：限于鉴定材料，无法针对委托鉴定要求所涉专门性问题出具明确的鉴定意见，本案超出本院技术条件或者鉴定能力。决定不予受理本案鉴定委托。本鉴定事项经本院对原告进行释明，原告对鉴定过程没有意见，并明确不再继续申请鉴定。 五、被告古博药店经营范围为中药饮品、中成药等零售，被告古博药店不是医疗机构。被告陈扬林是执业医师，具有医师资格证，登记执业地点在厦门。被告未取得《医疗机构执业许可证》。 六、漳州市芗城区卫生和计划生育局于2018年1月11日作出闽漳芗卫医罚（2017）011号行政处罚决定书，以被告古博药店未取得《医疗机构执业许可证》开展内科诊疗活动并获得违法所得4340元的行为对被告古博药店作出行政处罚。被告陈扬林在漳州市芗城区卫生和计划生育局询问笔录陈述，其在漳州有为漳州市芗城区古博药店周围的群众看病，在古博药店开展内科诊疗活动，并有开处方。在诊疗原告马伟溢时在询问笔录陈述：后来我才知道马伟溢患有癫痫，长期吃苯巴比妥，和其他药物一起吃，可能代谢会慢点。 七、原告在本案中造成的损失如下：1、医疗费59076.25元，原告于2017年11月19日、20日、21日、22日、29日在两被告处治疗，病情并未好转。后原告转至中国人民解放军第一七五医院（现第九0九医院）、漳州市医院就诊，共花费医疗费59076.25元。被告主张其中支出的医疗费用15950.77元，原告存在治疗其它病症的可能，另外漳州鹭燕大药房有限公司开具的发票金额40950元难以证明系原告必需的医疗费用支出，但被告并未对用药关联性、合理性向本院提供相应的证据予以证明，故本院不予采纳。2、护理费5810元，原告住院35天，故护理费计算为35天×166元/天=5810元。3、住院伙食补助费700元，原告住院35天，故计算为35天×20元/天=700元。4、交通费350元，考虑原告治疗的具体情况及合理需要，本院认定为350元。5、营养费5690元，56900元×10%=5690元。以上合计71626.25元。扣除理赔保险金为3883.78元，原告各项损失合计67742.47元。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。被告陈扬林执业范围并不在漳州，其诊疗活动超出登记范围，被告古博药店不是医疗机构，本案被告的行为构成一般侵权行为，不属于医疗损害责任纠纷。任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中被告陈扬林诊疗活动超出执业登记范围，被告古博药店并非医疗诊疗机构，原告病情多次治疗未果，两被告对本案原告的损害发生具有过错，应承担主要责任。原告应知被告古博药店不是医疗机构，并在药店里面接受被告陈扬林的治疗，对损害结果的发生也有一定的过错，应承担次要责任。综合本案案情，本院确定由两被告共同承担70%的过错赔偿责任，原告自身承担本案30%的过错责任。原告上述各项损失总计67742.47元。两被告共同承担70%的赔偿责任为47419.73元。被告已预付给原告30000元，该款应予抵扣，故两被告尚需共同赔偿给原告损失17419.73元（47419.73元－30000元）。原告主张被告赔偿精神损害抚慰金和后续治疗费，缺乏依据，本院不予支持，后续治疗费待实际费用产生后另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《医疗机构管理条例》第二十四条和《》第二条的规定，判决如下： 一、被告漳州市芗城区古博药店、被告陈扬林应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告马伟溢各项经济损失共计人民币17419.73元； 二、驳回原告马伟溢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币3203元，减半收取1601.5元，由原告马伟溢负担1409.5元，被告漳州市芗城区古博药店、被告陈扬林共同负担192元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员  黄建武 二〇一九年十月三十日 法官助理苏泽峰 书记员黄晓娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。 第八条两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《医疗机构管理条例》 第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定《》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。