山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2291号上诉人(原审被告)：雷庆钢，男，1981年8月23日出生，汉族，居民，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：王衍康，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：温金路，男，1977年7月1日出生，汉族，居民，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：陈玉普，山东永圣律师事务所律师。原审被告：董伟，女，1976年9月25日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。上诉人雷庆钢因与被上诉人温金路及原审被告董伟委托理财合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷庆钢的委托诉讼代理人李强,被上诉人温金路及其委托诉讼代理人陈玉普，到庭参加诉讼。原审被告董伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷庆钢的上诉请求：1.请求撤销聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7702号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《委托理财协议书》系“以委托理财为表现形式的借贷关系”属于认定基本错误。本案中，双方签订的《委托理财协议书》明确载明“甲方因工作关系，无法及时打理自己的股票账户，拟将自己的股票账户委托乙方管理”，并就账户理财及理财收益分成进行了约定，其本质上就是委托理财合同。纵观整个协议，我们看不到任何与借贷有关的内容，更看不到签约双方当事人存在借贷的意思表示。尽管当事人双方在合同中约定“合约到期后账户出现亏损，有乙方全额承担”，但这与“委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本恩固定回报条款），属于‘名为委托理财、实为借贷关系’的情形，应认定双方成立借款合同关系”是存在重大区别的，不存在“约定保证本息固定回报条款”，不应认定为借贷关系。二、原判决认定双方就如何弥补理财亏损而签订的《协议》有效属于适用法律错误，也与认定《委托理财协议书》无效相矛盾。2017年9月21日，上诉人、被上诉人以及原审被告董伟签订《协议》一份，该协议明确指出“经双方协议在原合同的基础上，达成以下协议”，由此可见，该《协议》以原合同为基础，无《委托理财协议书》也就不存在该《协议》，该《协议》实质是《委托理财协议书》保底条款的延续。在《委托理财协议书》因存在保底条款被认定无效的情况下，作为保底条款的延续的《协议》自然无效。上海市奉贤区人民法院在对（2016)沪0120民初15490号同类案件的处理上，即采纳了此观点。否则，一切违反民商法基本原理和市场基本规律、违反公平及等价有偿原则，存在保底条款的《委托理财协议书》在被认定无效后，均可另行签订协议书再次披上合法有效的外衣，这与“任何人均不能从违法行为中获利”的公正正义原则背道而驰。三、原判决认定“《合同法》第五十八条是对合同无效后对涉案财产如何处理的原则性规定”，是对法律的错误解读。根据《民法总则》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可见，《民法总则》和《合同法》对于无效民事行为的法律后果是一致的，除非法律另有规定，对于无效民事行为的处理必须按照前述规定执行，而不能由当事人约定。四、原判决认定“《理财协议》被确认无效后，雷庆钢负有返还本金的义务。雷庆钢以温金路未对扩大的损失采取适当措施存在过错，被告对超过10万元的部分不应承担责任，显属不当”属于适用法律错误。如前所述，除非法律另有规定，对于无效合同的处理，必须以《合同法》第五十八条、《民法总则》第一百五十七条为依据。就本案而言，《委托理财协议书》被确认无效后，鉴于被上诉人的资金发生了亏损，上诉人已无法返还被上诉人委托理财的全部资金，对于已经产生的亏损（即造成的损失）应根据双方的过错程度进行分担。同时，《委托理财协议书》第五条约定“亏损额超过自由资金的20%时，甲方有权提示乙方停止股票交易，有权终止本委托关系”，而作为甲方的被上诉人，在发现亏损超过20%时，并没有行使要求上诉人停止交易或终止委关系的权利，未能及时采取措施防止损失扩大。根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当搢施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，上诉人就超出10万元（50万*20%)的损失不应承担责任。基于以上理由，结合上诉人已经陆续向被上诉人转款13万元，依法主动承担了赔偿责任的事实，恳请二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人温金路辩称，一、根据上诉人所依据的理论，从“保证本息固定场合下应认定为借贷关系”的认识来看，原审法院将本案定性为借贷关系并无不可。二、委托理财协议书无效之后双方另行签订协议对利益进行平衡，是双方当事人的权利，上诉人认为有前协议无效就推定后协议无效没有法律依据。三、根据目前司法实践当事人随机搜索裁判文书网案例，在此类纠纷被确认无效之后，均认定受托人应承担90%的损失，结合本案《委托理财协议书》接收之后，双方又另行签订《协议》，以平衡双方的权利义务关系，是合法有效、双方当事人应遵照履行的。四、关于上诉人提到的《委托理财协议书》第5条约定的内容是被上诉人的权利而不是义务，并且对股票进行操作的主动权在上诉人手里，该约定并不属于合同法第一百一十九条的止损义务，上诉人要求被上诉人承担责任没有法律依据。五、原审诉讼期间原审法院根据被上诉人的申请采取了保全措施，并由此支付保全费2020元，原审法院没有对该费用承担进行处理，请二审法院予以纠正。原审被告董伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。温金路向一审法院起诉请求：1.判令雷庆钢、董伟偿还本金及利息266063元；2.判令雷庆钢、董伟支付2016年8月24日至2018年4月2日293029元的利息，2018年4月2日至2018年5月20日243029元的利息，2018年5月20日至2018年6月1日223029元的利息，2018年6月1日至2018年7月1日203029元的利息，2018年7月1日至还清款日163029元的利息，利息按月利息1.5%计算；3.判令本案诉讼费全部由雷庆钢、董伟承担。一审诉讼过程中，温金路对第一项诉讼请求标的额予以明确，其中包括本金163029元，其他为利息；第二项是对第一项诉求的说明，予以撤回。一审法院认定事实：2016年8月24日，由董伟作为保证人，雷庆钢（乙方）与温金路（甲方）签订《理财协议》一份。约定甲方因工作关系无法及时打理自己的股票账户，拟将自己的股票账户委托乙方管理，双方就账户理财及理财收益的分成达成协议，甲方将自己名下的股票账户交由乙方全权进行二级市场的操作，除非乙方同意，甲方在委托期内不得进行账户操作；甲方账户具备权证及创业板的交易功能，且已经办妥融资融券业务；委托期限为1年，自2016年8月24日至2017年8月24日，期满经双方同意可以续签协议；甲方委托理财的账户自有资金（不含融资融券）为人民币50万元，期间资金可以增加或减少；账户如出现理财亏损，且亏损额超过自有资金的20%时，甲方有权提示乙方停止股票交易，有权终止委托关系；合约到期后账户出现亏损，由乙方全额承担，并在合约到期后五日内给予补偿到位；理财收益按6：4的比例结算，即甲方享有60%，乙方享有40%；当月出现亏损，其亏损由下月盈利弥补等等。董伟在“合同保证人”后签名捺印。同日温金路将上述股票账户交付雷庆钢操作，协议期满时雷庆钢操作的上述账户亏损293029元。2017年9月21日雷庆钢、董伟（乙方）与温金路（甲方）签订《协议》一份。约定原合同亏损的293029元，由工作室的账户盈利补齐，如账户不能盈利，由雷庆钢、董伟共同承担，农历2018年2月16日前结清亏损款项，如违约从原合同签约日计息，月利率1.5%等。《协议》签订后，雷庆钢分别于2018年4月2日偿还50000元，5月20日偿还20000元，6月1日偿还20000元，7月1日偿还40000元，合计还款130000元。对剩余163029元，温金路经催要未果，诉至一审法院。诉讼期间，温金路提出书面申请，请求撤回向雷庆钢、董伟索要利息的诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点有三个：一是《理财协议》是否有效；二是《协议》是否有效；三是雷庆钢、董伟是否应当承担还款责任。关于第一个焦点。《理财协议》约定，合约到期后账户出现亏损，由乙方全额承担。此约定实为保底条款。虽然我国民商事法律并未明确规定保底条款无效，但基于民商法基本原理和市场基本规律，参照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的法律禁止性规定，涉案保底条款应为无效。因保底条款系合同的核心条款，因而导致合同整体无效。因此，双方所签《理财协议》无效。关于第二个焦点。根据《理财协议》的内容可以看出，本案的保底条款属于保证本金不受损失类型。在此种情形下，不论委托人直接交付受托人的资产是资金还是可以融资的证券，均应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。应当按照有关法律司法解释关于民间借贷及无效合同的有关规定进行处理。《理财协议》签订后，温金路按照约定将其股票账户交由雷庆钢操作，协议期满后雷庆钢操作的账户出现亏损。双方就亏损的本金、偿还的责任主体、履行方式及违约责任签订了《协议》，是双方的真实意思表示，并不违反有关法律法规强制性规定，雷庆钢应按照协议履行义务，否则应依法承担相应的违约责任。《协议》对承担责任的主体进行了调整，即将作为保证人的董伟调整为偿债主体，与雷庆钢作为共同还款人。可见，该《协议》是独立的，并不因《理财协议》无效，而必然无效。雷庆钢辩称《理财协议》无效，《协议》当属无效，于法无据，一审法院依法不予采信。关于第三个焦点。《合同法》第五十八条是对合同无效后对涉案财产如何处理的原则性规定。当事人基于私法自治原则可以处分其实体民事权利。《协议》约定“原合同亏损的293029元，由工作室的账户盈利补齐，如账户不能盈利，由雷庆钢、董伟共同承担”，但雷庆钢分4次偿还温金路130000元，应当视为雷庆钢在实际履行过程中以其行为表明对所附条件进行了放弃。因此，雷庆钢所执付款条件尚未成就的抗辩，依法不能成立，一审法院不予采信。因雷庆钢未按约定履行全部还款义务，构成违约，依法应当承担违约责任。雷庆钢以《合同法》第五十八条抗辩不应当支付利息，理由不当，一审法院不予采信。如前所述，双方所签《理财协议》是保本协议，《理财协议》被确定无效后，雷庆钢负有返还本金的义务。雷庆钢以温金路未对扩大的损失采取适当措施存在过错、雷庆钢对超过100000元的部分不应再承担责任，显属不当，依法不予采信。因此，雷庆钢与作为共同偿债主体的董伟，应当共同偿还所欠温金路剩余本金。对温金路该项诉求依法予以支持。温金路于诉讼期间提出书面申请，请求撤回向雷庆钢、董伟索要利息的诉讼请求，属对其民事诉讼权利的处分，并不违反有关法律规定，依法予以准许。综上所述，雷庆钢关于《理财协议》无效的抗辩成立，予以采信，所执其他抗辩，没有事实或法律依据，依法不予采信。温金路诉求由雷庆钢、董伟偿还所欠本金，并撤回对利息的诉求，依法予以支持和准许。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：被告雷庆钢、董伟于本判决生效后10日内返还原告温金路163029元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元，减半收取2645元，由温金路负担1024元，雷庆钢、董伟共同负担1621元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实同原审法院认定。本院认为，本案的争议焦点为:涉案《委托理财协议书》及《协议》的性质及效力；本案委托资产损失责任的承担。第一，关于本案所涉《委托理财协议书》及《协议》的性质及效力问题。本案中，《委托理财协议书》关于“合约到期后账户出现亏损，由上诉人全额承担”的约定属于保底条款，虽然属于当事人意思自治的范畴，但由于委托人将证券投资风险完全分配给受托人，有悖于公平原则，且证券投资本身就是一项高风险经营业务，保底条款的设立违背基本的经济规律和市场规则，因此，参照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定，涉案保底条款应依法认定为无效。因保底条款属于本案《委托理财协议书》的核心条款，在其被确认无效后，双方当事人即丧失了缔约目的，协议其他部分已无继续履行的意义，故本案《委托理财协议书》亦应当认定整体无效。2017年的《协议》与《委托理财协议书》虽具有一定的牵连，但《协议》系对新内容进行的重新确认，责任主体和责任承担方式与《委托理财协议书》也完全不同，该《协议》的存在具有独立性，温金路、雷庆钢及董伟也均已签字捺印予以确认，足以证实《协议》的签订是双方在充分协商的基础上所建立的，系双方真实意思表示。因该《协议》内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，且上诉人已按《协议》约定履行了部分义务，故该《协议》合法有效。第二、关于本案委托资产损失责任的承担问题。如前所述，《委托理财协议书》虽认定为无效，但其后签订的《协议》合法有效。《协议》明确约定，“原合同亏损的293029元，由工作室的账户盈利补齐，如账户不能盈利，由雷庆钢、董伟共同承担。”《协议》的约定系雷庆钢、董伟对自己权利的处分，其应按照约定积极履行。雷庆刚已分四次返还款项130000元，对剩余本金163029元，雷庆钢、董伟二人应继续予以补齐。综上，上诉人雷庆刚的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。一审判决漏判了保全费的承担问题，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件财产保全费2020元，由上诉人雷庆刚及原审被告董伟负担；二审案件受理费3560元，由上诉人雷庆刚负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇一九年十月二十一日法官助理赵廷玮书记员郭欣