贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1464号上诉人（原审原告、反诉被告）：董勇，男，1984年6月15日生，汉族，住湖北省竹山县。特别授权委托诉讼代理人：师贞富，系湖北弘亚律师事务所律师，执业证号：14203201610627610。被上诉人（原审被告）：余志川，男，1977年9月18日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。被上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水兴捷建设工程劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府东路****附**，统一社会信用代码：915202006629757718。法定代表人：蹇维芳，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。上诉人董勇因与被上诉人余志川、六盘水兴捷建设工程劳务有限公司（以下简称“兴捷公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董勇的委托诉讼代理人师贞富，被上诉人余志川、兴捷公司的共同委托诉讼代理人朱伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董勇上诉请求：1、依法撤销六枝特区人民法院作出的(2019)黔0203民初352号民事判决，查清案件事实后依法改判被上诉人支付上诉人546474元；2、本案一审、二审诉讼费用及反诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。案外人刘远学承包的劳务范围大于董勇的承包范围，因此，刘远学与董勇是分包关系而非转包关系。刘远学使用的工人数量包括刘远学自己使用的工人数量加上诉人董勇使用的工人数量，因此，才有刘远学与被上诉人约定的误工费按6000元／天计算，刘远学直辖工人误工费2500元／天，又将6000元中的3500元／天部分付给上诉人董勇。刘远学承包作业至2017年3月2日后，经实际核算出现亏损，与被上诉人余志川解除承包关系。上诉人分包的前提消失，因此，刘远学与上诉人解除分包关系。2017年3月2日，余志川直接找到上诉人，口头要求上诉人承包原刘远学承包的全部劳务。上诉人因刘远学严重亏损而拒绝与被上诉人直接建立承包关系，余志川遂口头承诺不让上诉人亏损，因此上诉人对原刘远学分包给其的劳务部分继续直接承包，且又扩大了承包范围即刘远学原直辖劳务部分也直接承包了。后来因地质原因，洞内积水又增加返坡排水部分。因此，上诉人的误工费按其与刘远学协议3500元每天计算错误，至少应按刘远学与被上诉人余志川间的协议6000元每天计算。重审一审认定上诉人董勇未参加解决农民工工资协调会不属实。在协调工资发放现场，上诉人要求入场确认欠发工资人数及金额时，被协调人员隔离，不准进入。一审认定装载机、挖掘机等人员不能证明是被上诉人的管理人员属事实认定错误。刘远学承包范围及上诉人承包范围均不包括上述人员。而被上诉人是劳务总包业务人员，因此上述人员必然是被上诉人的人员。上诉人已提供证据证明其中领取工资的部分人员根本不是上诉人承包劳务范围的人员。因此，重审一审认定上诉人未证明工资多发属事实认定不清。原一审中上诉人提供的被上诉人工地负责人周凯的录音中清楚表明了上诉人的误工是121.3天，且按150元每人每天计算。二、一审法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失。”，一审认定被上诉人称上诉人拖欠50多名农民工工资，外加劳动监察部门责令再支付工人人数，施工现场工人至少80名以上，被上诉人现场负责人周凯的录音证实，误工费是按150元每天每人计算，即便按120元每天每人计算误工损失，上诉人的损失也大于6000元每天。因此，一审按分包误工损失计算承包停工损失系法律适用错误。三、一审证明责任分配错误。一审中上诉人证明了被上诉人员工存在就餐及需支付费用的事实。法庭应责令被上诉人承担已支付就餐费用的证明责任，而不能在被上诉人未支付就餐费用的情况下，要求上诉人承担证明欠多少就餐费的责任。本案诉争的工程为隧道工程，位于无人区。《证据规则》第九条规定，下列事实：当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。被上诉人的工作人员必须在工地食堂就餐，必然发生就餐费用。但一审却对该部分事实不予审理查明。原二审时上诉人已申请法院依职权查明上述事实，被上诉人不予配合而不能查明。此时，应通知被上诉人现场负责人到庭接受法庭询问质证，从而查明事实依法判决。本案中对农民工多领、冒领的390000多元，上诉人找到六枝特区公安机关报案，公安机关不予受理，又不出具相应证明。现郑重向人民法院报案，请人民法院将本案中获取的相应证据及线索移交监察委，查处相应单位矫枉过正甚至渎职犯罪的行为。本案中，董勇作为承包人，因被上诉人及大桥局原因误工致上诉人无法支付其他农民工工资。根据《证据规则》第十五条、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。本案关系到其他农民工的工资能否发放，因此，请求二审法院查清案件事实后依法改判被上诉人支付上诉人546474元。余志川辩称，余志川与本案上诉人没有任何合同关系，也没有与上诉人形成工程劳务承包关系，对此事实一审法院已依法予以认定，因此上诉人所主张的工程费用与余志川没有关系，对其诉请应该依法驳回。兴捷公司辩称，鉴于本案上诉人没有实际经济能力偿付债务，且通过网络查询可知上诉人已被人民法院列为失信被执行人员名单，故兴捷公司对本案一审判决书中损害兴捷公司的部分没有提起上诉，具体为一审判决认定上诉人与兴捷公司之间存在误工并判定相应误工损失。而针对上诉人上诉所称请求及理由，兴捷公司认为其理由均不成立，没有证据予以支持，主要基于以下几点：一、本案上诉人与兴捷公司没有签订工程承包合同书，双方对是否有误工以及误工如何进行赔偿没有明确约定，一审法院认定所谓误工损失没有事实依据。二、2018年5月8日，上诉人董勇与兴捷公司委托人周凯就承包工程进行工程结算，结算金额为1859215.96元，该工程结算书中对于上诉人应当享有的工程价款以书面形式进行了结算明确，结算书并未对误工损失有任何结算约定，因此，上诉人董勇与兴捷公司的工程总价款应当按照双方共同认可的金额来确认，以此为标杆确认工程款支付的实际情况。一审庭审已经查明诉争双方已经实际认可兴捷公司向上诉人董勇直接支付工程款金额为1430000元，兴捷公司在一审反诉过程中提供相关证据证明因董勇欠付民工工资造成工人在政府上访，经政府信访、劳动监察的部门协调，兴捷公司请中铁建大桥工程局安六铁路项目经理部直接向上访民工支付民工工资1305692元，而上诉人在本案整个诉讼过程中，对代付民工工资认可的金额为1040268元，如按照实际支付款项计算，兴捷公司已向董勇总的支付劳务工程费为2735092元，扣除应当支付的结算劳务工程费，上诉人应当返还兴捷公司的劳务工程款为875877元。因此，兴捷公司才在本案一审过程中依法反诉主张权利，而在本案发回重审过程中，一审认定上诉人的误工损失根本不是事实，也没有证据予以支持。鉴于上诉人董勇的实际经济情况，兴捷公司没有上诉，但没有上诉并不表明一审认定的事实是清楚的，上诉人在二审中主张提高误工损失计算范围，应当依法不予支持。对于上诉人主张的所谓就餐费应当由上诉人举证证明就餐事实的发生，而不能靠简单的推理或以隧道工程为由就不举证。综上，上诉人的上诉请求没有证据予以支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董勇向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付拖欠原告劳务费、误工费546474元；2、判令被告承担本案的诉讼费。兴捷公司向一审法院反诉请求：判决被反诉人董勇向反诉人兴捷公司返还多支付的工程劳务费875877元。一审法院认定事实：2016年2月兴捷公司与中铁建大桥工程局安六铁路项目经理部一工区签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告余志川作为委托代理人在合同上签名（被告兴捷公司认可被告余志川是项目负责人），承建安六快线二标大用隧道的开挖、支护等劳务工程。2016年8月31日的项目管理人周凯将工程劳务以开挖（27元/立方）、支护（1800元/米）、锚杆（3元/米）、导管（6元/米）的单价转包给案外人刘远学，并约定现场误工、窝工按6000元每天补助给刘远学；杂工由乙方安排，甲方每月给予乙方3000元补贴，杂工必须3人满足人员调配；乙方全面负责民工生活费垫支，甲方管理员生活费每月底付于乙方；工区检查及卫生打扫甲方按点工方式支付乙方（每天每人按120元计）。2017年2月9日刘远学又将工程劳务转包给本案原告董勇，以开挖（25元/立方）、小导管（2元/米）的单价转包，并约定现场误工按3500元每天补助给原告。董勇在未与兴捷公司签订任何协议的情况下，承接刘远学的合同关系继续施工作业，其间，兴捷公司支付给董勇工程款1430000元。因董勇未按时支付民工工资，导致民工上访。2017年12月12日由安六铁路一工区项目经理兼党工委书记李晓林主持，六枝特区指挥部、人社局、信访局等多家单位参加召开协调会，董勇经通知未参加。此次会议决定，由安六一工区项目部在计价范围内配合兴捷公司做好农民工工资发放。据此，兴捷公司代董勇发放了部分农民工工资，上访事件得以平息。原告认可兴捷公司代付民工工资为1040268元。2018年5月8日兴捷公司工程负责人周凯与董勇结算，董勇劳务工程施工总价为1859215.96元。在原告组织施工期间，有121天的误工；中铁建大桥工程局安六铁路项目经理部管理人员签字认可的杂工有120个工天。被告余志川提交的工程完工结算表显示洞内反坡排水人工抽水费用为81000元。原告提交的食堂就餐人员登记表体现的是装载机、挖掘机等驾驶人员的就餐情况，不能证明是兴捷公司管理人员的就餐费用。一审法院认为，原告诉请所主张的误工费,误工天数为121天，按照刘远学与原告的约定，每天的补助3500元计算为423500元；抽水劳务费为81000元；杂工劳务费按120个天工，每个天工参照点工120元标准计算为14400元；根据双方认可的2018年5月8日“工程决算书”，原告董勇给被告兴捷公司提供的劳务总造价为1859215.96元，因此，兴捷公司应支付给原告的费用为2378115.96元人民币。原告主张的食堂就餐费用，无证据证明是被告兴捷公司管理人员就餐所欠，因此，对原告的此项主张，不予支持。被告余志川系被告兴捷公司的项目负责人，在本案中不承担责任。庭审中，双方认可兴捷公司已支付劳务费1430000元。另外，兴捷公司代付民工工资为1305692元（此款在兴捷公司应得的劳务费中被扣除）。因此，兴捷公司实际已付给原告的劳务费及代付民工工资为2735692元（1430000元＋1305692元），扣除应付原告的各项费用2378115.96元，多付357576元，原告应予退还。至于原告认为被告兴捷公司多支付给民工工资的问题，因未提供相关证据证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告董勇对被告余志川的诉讼请求；二、驳回原告董勇的其他诉讼请求；三、限判决生效之日起三十日内，由原告董勇返还被告兴捷公司多支付的劳务费357576元；四、驳回被告兴捷公司的其他反诉请求。案件受理费人民币9264元（原告已交纳），由原告董勇负担5187元，被告兴捷公司负担4077元；反诉费人民币12558元(被告兴捷公司已交纳），由被告兴捷公司负担7431元，原告董勇负担5127元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人董勇主张的误工损失、就餐费以及被上诉人兴捷公司多发的工人工资应当如何认定，应由谁承担责任。关于误工费的计算标准，根据本案的实际情况，案外人刘远学退场后，上诉人董勇承接刘远学承包的工程，被上诉人兴捷公司知晓并同意，故上诉人董勇已经实际承继了刘远学的合同权利义务。并且上诉人与被上诉人兴捷公司对工程结算的单价，与刘远学和被上诉人兴捷公司签订的《劳务清包合同协议书》约定的单价基本一致，因此，上诉人董勇主张参照刘远学与被上诉人兴捷公司签订的《劳务清包合同协议书》约定的每天6000元计算误工费，本院予以支持。一审认定误工时间为121天，虽然被上诉人兴捷公司二审答辩不予认可，但因其未对一审判决提起上诉，故对一审判决认定的误工时间予以确认。上诉人的误工费计算为：6000元/天×121天×=726000元。上诉人董勇主张的就餐费，因其未提交充分证据证实就餐情况及其主张的费用是如何计算而来，本院不予支持。对上诉人董勇主张被上诉人兴捷公司多发放的工人工资，经审查，工资发放的背景是上诉人董勇雇佣的工人因董勇欠付工资集体上访过程中，在相关政府部门的协调下，在董勇未积极提供工资表的情况下，安六一工区项目部根据工人在劳动监察部门调查中的申报进行发放的。董勇认为存在多付民工工资的情况，并未及时与被上诉人兴捷公司进行确认，也未在本案中提供充分证据予以证实，应由其自行承担不利后果，故一审确认被上诉人兴捷公司代付工人工资1305692元并无不当。综上，被上诉人兴捷公司应支付董勇的费用为：结算款1859215.96元+误工损失726000元+抽水劳务费81000元+杂工劳务费14400元=2680615.96元，被上诉人兴捷公司已支付董勇的款项为2735692元（1430000元+1305692元），故董勇应返还兴捷公司55076.04元。综上所述，董勇的上诉理由部分成立；一审判决对误工损失的计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初352号民事判决第一项、第二项，即“一、驳回原告董勇对被告余志川的诉讼请求；二、驳回原告董勇的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初352号民事判决第四项，即“驳回被告兴捷公司的其他反诉请求”；三、变更贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初352号民事判决第三项为：上诉人董勇于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人六盘水兴捷建设工程劳务有限公司55076.04元；四、驳回被上诉人六盘水兴捷建设工程劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21822元（董勇预交9264元、兴捷公司预交12558元）、二审案件受理费9265元（董勇预交），共计31087元，由上诉人董勇负担19319元，被上诉人六盘水兴捷建设工程劳务有限公司负担11768元。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年十月十六日法官助理徐严书记员张莉