陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1979号 上诉人（原审被告）：陕西高鸿房地产开发有限公司，住所地：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610000675113791M。 法定代表人：冯让梨，男，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐长年，男，1958年12月7日生，汉族，住陕西省彬州市，现住彬州市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：刘旭，男，1967年3月5日生，汉族，住陕西省彬州市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：郑刚，男，1968年7月12日生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 共同委托诉讼代理人：郝丽娜，陕西彬州律师事务所律师。 上诉人陕西高鸿房地产开发有限公司（以下简称高鸿房地产公司）与被上诉人徐长年、刘旭、郑刚建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2017）陕0427民初212号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人高鸿房地产公司委托诉讼代理人吉清梅，三被上诉人及其共同委托诉讼代理人郝丽娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：撤销彬州市人民法院（2017）陕0427民初212号民事判决书第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、《合作开发协议》中约定的收取1万平方米商铺系约定收取的合作利润，并非土地使用价款，一审判决将约定收取固定利益的1万平方米商铺认定为土地使用权转让价款系事实认定错误，适用法律错误。合作开发合同的实质要件是共同投资、共享利润、共担风险，本案的合作开发应认定为土地使用权转让。转让就应当支付价款，排除其它交易方式。涉案合作开发合同认定土地使用权转让合同后对土地转让的价款没有约定，应当依据2012年订立合同时当地土地市场价格履行。2、上诉人在一审已经申请对涉案土地交付时的土地使用权市场价值及1万平方米的门面房的价款进行司法鉴定，因为这两项鉴定的意见涉及土地使用权转让价款的支付和法院的级别管辖问题。一审法院仅同意委托对该1万平方米商铺的工程造价作出鉴定，没有鉴定该1万平方米的市场价值错误。同时对上诉人申请对被上诉人交付的17.606亩土地当时的价值进行鉴定，一审法院对此未予准许，程序违法。3、一审判决以《合作开发协议》确认争议商铺归三原告所有，以债权协议确认物权，系法律适用错误。 被上诉人共同答辩如下：一审法院事实认定清楚，法律适用正确。上诉人与被上诉人之间约定以土地交还商铺的作法并无不妥，被上诉人一直认为名为合作开发协议，实为土地使用权转让合同。一审法院认为对土地当时的的市场价值进行鉴定与本案的诉请无关，没有鉴定的必要性是正确的。被上诉人将自己的土地转让给被答辩人，用以置换1万平方米的商铺，并不是简单的债权债务关系，是双方对各自占有物权的交还。请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人在一审的诉请为：1、请求确认被告开发的位于彬州市泾河新区XX路XX段北侧的公园时光商住楼、地上一、二层1万平方米商业用房应归三原告所有;2、请求依法判令被告给付三原告商业用房的预期租金（每平方米按每月30元计租，1万平方米每月租金为30万元，从2016年6月8日暂计至2018年3月5日）;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明以下事实：徐长年、刘某某、刘旭分别于2003年、2005年以拍卖方式取得彬县范公中学门前两侧的部分国有土地使用权。2012年9月23日，彬县国土资源局彬国土资发[2012]107号文件印发了关于徐长年等人原受让国有土地使用权另行选址置换的批复，将上述三人原位于彬县范公中学门前两侧受让的国有土地置换至彬县泾河新区XX路与东环路西北角，面积由6177.47平方米置换为11737.19平方米（折合17.606亩）。2012年10月8日，徐长年、刘某某、刘旭（甲方）与被告高鸿房地产公司（乙方）签订了《合作开发协议》一份，约定三人将上述17.606亩土地使用权提供给被告开发建设商住楼，待项目竣工验收合格后，被告向三人返还一、二层楼门面房建筑面积10000平方米（该建筑面积不包含住宅部分电梯间及楼梯间，其余面积以测绘面积为准），以此作为三人以土地出资的利润返还。合同还约定：合作期限是合同签订之日起共计三年零二个月。乙方在合同约定期限内不能交付使用的，超过协议约定期半年后，按照市场租赁价由乙方支付给甲方。合同签订后，甲方三人将上述土地使用权转让到被告名下，彬县人民政府于2013年7月13日给被告颁发了国有土地使用权证。彬县住房和城乡建设局于2013年11月13日给被告颁发了建设工程规划许可证，2014年3月19日颁发了建设工程施工许可证。后被告开始施工建设，工程名称为“公园时光1、2号商住楼工程”，现该工程主体已经完工，但尚未竣工验收。根据设计图纸计算，涉案工程“公园时光”1、2号商住楼一、二层商业用房建筑面积总计11759.63平方米。 另查明：2013年3月10日刘某某与赵某某、郑刚、赵军平签订协议，约定将刘某某上述国有土地使用权以及与被告高鸿房地产公司签订的合作开发协议中所享有的一切权利转让给该三人享有。2013年4月10日，赵某某、赵军平、郑刚又签订转让协议，约定赵某某、赵军平将其二人上述协议中拥有的门面房转让给郑刚。至此，徐长年、刘某某、刘旭与被告高鸿房地产公司签订的《合作开发协议》中，刘某某的权利义务全部转移给郑刚。 一审法院认为，本案双方签订的《合作开发协议》，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效。协议的当事人之一刘某某所享有的合同权利已全部转让给原告郑刚，原告郑刚也承接了该协议，故原告郑刚诉讼主体适格。双方虽签订的是合作开发协议，但三原告将其拥有的土地使用权转让给被告，只收取固定利益，不共担风险、不共负盈亏，该协议的性质属于建设用地使用权转让合同。三原告要求确认被告开发的位于彬州市泾河新区XX路XX段北侧的“公园时光”商住楼地上一、二层1万平方米商业用房应归三原告所有，因双方协议中有明确约定，故原告该诉请，应予支持。被告认为，协议中约定只享受利益不共担风险的条款应当无效，应依据土地使用权转让的规则进行交易。协议约定被告向原告交付1万平米的商铺不符合“受让人支付价款”的形式，原告若想要商铺，就应对土地使用权的市场价格进行鉴定，然后互补差价。本院审查认为，合同性质不同意味着将适用不同的法律规范去调整，并不意味着合同内容必然无效。合同内容是否无效，要审查合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定。本案三原告通过拍卖的方式取得了涉案土地的使用权，并依据协议将该土地使用权转让到被告名下，彬县人民政府也给被告颁发了国有土地使用权证，该土地使用权的取得及转让，均符合法律规定。原、被告约定原告用土地使用权换取固定面积的商铺，是双方在协商的基础上，充分考虑各自的市场价格后达成的，内容不违法法律、行政法规的规定，该条款合法有效，双方应按约定履行，被告答辩理由不能成立。原告要求被告按照每平方米30元计算，支付自2016年6月8日至2018年3月5日的租金。双方协议约定被告在合同约定期限内不能交付使用的，超过协议约定期半年后，按照市场租赁价由乙方支付给甲方。依照该约定，被告应该从2016年6月8日起按照市场租赁价格向原告支付迟延交付商铺的租金，但因涉案商铺地处彬州市泾河新区，附近商铺较少，原告虽提供了紫薇城市广场商铺租赁合同一份，但该商铺与涉案商铺不在同一地段，商铺租金受地理位置、交通条件、人口密度及经济发展水平等多种因素影响。原告要求被告支付商铺租金，证据不足，且有关部门也无该区域商铺租金的指导价，庭审中原告也明确表示不申请司法鉴定，故原告该诉请，不予支持。2018年3月5日至实际交房之日的逾期交房租金，原告要求另案起诉，本院予以准许。遂判决如下：一、确认被告陕西高鸿房地产开发有限公司开发的位于彬州市泾河新区XX路XX段北侧的“公园时光”1、2号商住楼地上一、二层建筑面积1万平方米商业用房归原告徐长年、郑刚、刘旭所有（该建筑面积不包含住宅部分电梯间及楼梯间，其余面积以测绘面积为准）;二、驳回原告徐长年、郑刚、刘旭其他诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：本案的管辖权问题，依照本院的管辖裁定应当通过鉴定程序后确定。由于在本案一审期间上诉人拒不缴费，造成鉴定结论未能作出，上诉人应承担主张不能的后果。因此一审法院对本案进行实体审理并判处在程序方面并无不当。 依据目前查明的事实，上诉人与被上诉人2012年10月8日的《合作开发协议》虽名为合作开发，但没有约定被上诉人参与项目管理决策、按照项目利润以及约定比例进行利润分配。该协议的核心是：被上诉人将自己名下的土地过户给上诉人进行开发，上诉人建设完成后向被上诉人交付一、二层10000平方米的商铺。其实质是国有建设用地使用权的转让，以建设用地使用权获得10000平方米商铺房产。 上诉人提出合作开发协议约定固定利益分配无效，目前应按照国有建设用地的价值支付的主张不能成立。理由有以下三个方面：1、上诉人如认为该协议约定的返还10000平方米商铺无效，则最晚应在该协议签订后，该土地进行开发建设前提出。双方经过协商达不成一致意见的，可返还各自财产。但目前被上诉人已经按照约定履行了交付土地并过户的义务，上诉人已经在该土地上进行了开发，交付的土地已经无法返还。上诉人目前主张交付10000平方米商铺的约定无效，超出了可以使双方财产回复原始状态的最晚期限。2、作为房地产开发建设中的核心，国有建设用地使用权具有最基础的作用，每块土地都具有自身的不可替代性，是实现商业开发的最基本的前提。上诉人在签订协议时应当是衡量过自己在该项目中的获利情况，才会答应交付10000平方米的商铺。因此交付17亩土地换取10000平方米商铺之间难以认定当事人之间的民事权利义务严重失衡。3、上诉人如认为该条件对于己方过于苛刻，应在法律规定的期限内申请人民法院对此进行变更或撤销，但其未在法定期限内行使其权利，该权利已经消灭。 现彬州市泾河新区XX路XX段北侧的公园时光商住楼已经完成建设，原告诉请的一、二层商铺已经具备“物”的要素。由于上诉人已经明确表示不愿意履行交付10000平方米的商铺并实际已经造成了交付的迟延，因此被上诉人请求确认该10000平方米商铺属其所有具有正当性和紧迫性。对此请求，人民法院在查明事实、确定没有影响权利归属的第三人后，应当确认该物权为被上诉人所有，以免发生在先的民事法律行为面临后续的不确定风险。 在人民法院确定权利归属后，尽管物权登记行为并非赋权行为，但相应的不动产登记仍需要完成，该物权方能发生对外的公示和对抗作用，实现权利的完整。上诉人作为该项目的建设单位，其有义务配合被上诉人完成不动产的登记。 综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，判处得当，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元由上诉人高鸿房地产公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇一九年十月九日 书记员  赵茜儒