浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终789号 上诉人（原审被告）：周志成，男，1974年11月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：祝丽峰，上海市锦天城（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张友进，男，1967年12月20日出生，汉族，户籍地：浙江省仙居县，联系地址：上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：黄佳蕾，上海宇钧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤清宇，上海宇钧律师事务所律师。 原审第三人：中科建设开发总公司西南分公司。住所地：四川省成都市青羊区清江中路65号香格里拉花园4－2－11。 负责人：周志成。 委托诉讼代理人：黄瑞，该公司员工。 上诉人周志成因与被上诉人张友进,原审第三人中科建设开发总公司西南分公司（以下简称中科西南分公司）借款合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2018）浙10民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理本案。上诉人周志成的委托诉讼代理人祝丽峰、蒋梦颖，被上诉人张友进的委托诉讼代理人黄佳蕾，原审第三人中科西南分公司的委托诉讼代理人黄瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周志成不服台州市中级人民法院上述民事判决，上诉请求：1.撤销原审判决，发回或改判驳回张友进的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周志成负担。事实与理由：（一）原审法院事实认定不清。1.原判认定周志成和张友进之间存在借款合同关系，系事实认定错误。仅凭借转账证明不能认定双方借款关系成立。周志成的个人账户被中科西南分公司财务用作公司账户，在张友进款项到账后，随即转到中科西南分公司的账户。上述事实充分说明涉案款项系中科西南分公司的借款，与周志成无关。且中科西南分公司认可其为该笔借款的实际借款人。2.张友进举证时既无借款协议，也无其他证据，对双方存在借款关系未尽到举证责任。周志成系中科司西南分公司的负责人，张友进系上海贵灵实业集团有限公司（上海贵灵公司）法定代表人。2014年至2015年期间，两家公司间有频繁款项往来，因此中科西南分公司在发生资金困难时向张友进借款，周志成个人不可能与张友进有如此大额经济往来，张友进也不会将巨额款项出借给不存在亲密朋友关系的个人。张友进称因为朋友关系才以个人名义借款给周志成的说法不能成立。3.原判认为周志成所述“发放农民工工资所需并因时间紧迫而先行汇入周志成银行卡”与“周志成收到款项后在较短时间内便汇入中科西南分公司账户”的行为相悖，由此推断中科西南分公司表述不可信错误。事实上，正是情况紧急，中科西南分公司急需发放工资用款，在谈妥借款后担心生变，故将项以更为快捷的私人转账方式纳入公司控制范围。4.原判遗漏认定案涉5000万元系用于中科西南分公司及案涉借款归还的1000万元来源于中科西南分公司的事实。（二）原审法院适用法律错误。1.本案中周志成和张友进间不存在借贷合意，本案适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定错误。2.本案应适用《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，认定周志成和张友进间不存在借贷合意。3.本案还应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，结合案涉借款的用途、还款来源等情况，认定张友进与中科西南分公司间存在借款关系。 张友进答辩称，（一）原判认定本案系周志成与张友进间的个人借款事实清楚。1.案涉借款是直接由张友进个人账户转账至周志成个人账户，交易摘要上清楚记载“借款”。还款时，也由周志成账户直接汇入张友进账户，并注明“还款”。所以根据债的相对性，理应由周志成承担还款义务。2.周志成就案涉借款性质的陈述前后互相矛盾。周志成提出管辖权异议时，在上诉状中表述案涉5000万元是张友进代表上海贵灵公司对中科建西南分公司的还款，周志成作为中科建西南分公司的法定代表人，受委托代收此笔款项。而后又改口称是中科建西南分公司的借款。3.中科建西南分公司称案涉借款是为了发放农民工工资，因为时间紧迫才转至周志成个人卡上，不符合情理。若时间紧迫，更应直接将款项汇入公司账户，且中科建西南分公司在周志成管辖异议中出具《中科建设开发总公司西南分公司委托收款通知》，用于证明委托收款，之后又作出截然相反的表述，称是其借款，明显存在矛盾。4.中科建设开发总公司的《情况说明》，清楚表示涉案借款是周志成与张友进间的借款。（二）原判适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人中科西南分公司述称，（一）周志成作为全民所有制企业负责人不可能以私人名义为企业承担债务。（二）中科西南分公司认可向张友进借款的事实，案涉借款实际系用于中科西南分公司参与承建的青年公苑二期保障性住房项目，实际还款方也系中科西南分公司，与周志成个人无关。三、中科建设开发总公司的《情况说明》不是真实意思表示，不能采信。中科建设开发总公司另出具《情况说明》，并盖章捺印，应以此份文件为准。四、中科西南分公司系实际借款人，且有能力归还该笔款项，中科西南分公司愿意与张友进和解，商议还款事宜。综上，周志成并非案涉借款的实际借款人，请求驳回张友进全部诉讼请求。 张友进于2018年7月16日向原审法院起诉请求：1.周志成向张友进归还借款本金5000万元；2.周志成向张友进支付借款利息3115.72万元（以5000万元为本金，按月息3%，暂计算至2018年5月28日，实际计算至被告周志成清偿之日止）；3.本案诉讼费用由周志成负担。庭审后，张友进向原审法院提交书面申请，变更诉讼请求为：1.周志成向张友进归还借款本金4000万元；2.周志成向张友进支付自2018年7月13日起，以4000万为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。 原审法院审理查明：2016年8月29日，张友进通过网上银行转账的方式分两笔每笔1000万元共向周志成汇款2000万元；同日，周志成分两笔每笔500万元向中科西南分公司转账存款1000万元，转账用途载明为往来款；次日即2016年8月30日，周志成分两笔每笔500万元向中科西南分公司转账存款1000万元，转账用途载明为往来款；2016年9月9日，张友进通过网上银行转账的方式分三笔每笔1000万元共向周志成汇款3000万元，同日，周志成分四笔每笔500万元共向中科西南分公司转账存款2000万元，转账用途为往来款，另周志成在2016年9月9日在银行柜台向中科西南分公司转入1000万元。2017年12月22日，周志成向张友进转账汇款250万元；同年12月25日，周志成分两笔向张友进转账汇款200万元、50万元；同年12月26日，周志成向张友进转账汇款500万元。以上事实，有张友进提供的网上银行转载记录、周志成提供的中国农业银行进账单（回单）、客户收付款入账通知、客户收付款入账通知复印件、周志成尾号为8070的中国农业银行账户交易明细清单、中科西南分公司提供的周志成农行账户银行交易清单及各方当事人庭审陈述予以证明。 原审法院认为：民间借贷法律关系的成立需要满足双方当事人之间具有民间借贷的合意，而自然人之间的民间借贷合同，自出借人提供借款时生效。本案中，周志成及中科西南分公司对于张友进汇款至周志成账户的5000万元及该款性质为借款这一事实，并 无异议，对此予以认定，本案借款合同自张友进提供借款时生效。现本案的争议焦点为，本案借款人系周志成还是中科西南分公司。张友进主张其系借款给周志成个人，与中科西南分公司无涉；周志成与中科西南分公司则认为周志成系中科西南分公司的负责人，本案借款中周志成系履行职务行为，借款的缘由为发放农民工工资所需并因时间紧迫而先行汇入周志成的银行卡上后转汇至中科西南分公司的账户，故借款人为中科西南分公司。原审法院认为，本案借款当事人之间并未签订书面的借款合同，而中科西南分公司出具的情况说明与中科建设开发总公司出具的情况说明内容相悖，故应从本案借款的情况来分析谁为借款人。首先，所有的借款都是张友进直接汇入周志成的账户，而款项的归还也是由周志成的账户直接汇入张友进的账户；其次，从款项流转的情况来看，周志成收到案涉借款后在较短的时间内便汇入中科西南分公司的账户，即中科西南分公司的对公账户在本案借款发生之时处于正常使用状态，若真如中科西南分公司所述，本案系公司借款，则完全可以要求张友进直接将款项汇入公司账户，无需通过周志成账户进行；再次，周志成与中科西南分公司提供的证据只能证明周志成与中科西南分公司之间存在款项往来，无法证明张友进知晓本案借款系出借给中科西南分公司即张友进与中科西南分公司之间在借款之时达成借款的合意。综上，本案借款发生在张友进与周志成之间，实际借款人应为周志成。因张友进与周志成未约定借款期限，张友进有权随时向周志成主张权利。现张友进要求周志归还尚欠借款本金4000万元，周志成应及时归还借款，其未及时履行还款义务的行为已构成违约，因此张友进有权要求周志成支付自起诉之日（虽然张友进起诉状落款时间为2018年7月13日，但原审法院于2018年7月16日收到诉状并登记立案，故起诉之日应为2018年7月16日）起按年利率6%计算的资金占用期间的利息。综上，张友进变更后的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、周志成于判决生效之日起十日内返还张友进借款4000万元，并支付自2018年7月16日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回张友进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，由周志成负担。 本院二审期间，张友进未提供新的证据，周志成提交以下新证据。第一组：证据1，上海贵灵公司工商信用信息，证明张友进是上海贵灵公司法定代表人，且持有该公司99的%股份。证据2，中科西南分公司工商信用信息，证明中科西南分公司是全民所有制企业分支机构，周志成在2019年6月20日之前，一直担任该公司负责人。证据3，银行承兑汇票回单，证明中科西南分公司于2014年9月3日、2015年3月2日合计向上海贵灵公司开具28570万元的银行承兑汇票。证据4，委托付款书，证明2014年9月4日，中科西南分公司委托上海贵灵公司向第三方代付42850001元，该笔代付金额从中科建西南分公司与上海贵灵公司间借款中扣减。该组证据证明上海贵灵公司与中科建西南分公司间存在长期经济往来，张友进与周志成分别是两个公司的法定代表人或负责人。第二组：证据5，易凤琴《劳动合同》及社保缴纳证明，证明易凤琴是中科建西南分公司出纳。证据6，易凤琴《询问笔录》，证明本案借款入账的周志成银行账户，系中科建西南分公司以周志成名义所开，并一直由中科建西南分公司使用。该组证据证明案涉借款入账的账户是中科西南分公司以周志成名义所开，并一直为公司使用，案涉借款也是由中科建西南分公司实际使用及归还。第三组：证据7，《崇州市青年公苑二期保障性住房建设项目一、二标段投资建设合同》，证明中科建设开发总公司为该项目总承包方，并由中科西南分公司负责管理。证据8，《崇州市青年公苑二期保障性住房建设项目土石方及基坑支护工程承包施工合同》，证明中科西南分公司将崇州市青年公苑项目土石方及基坑支护工程分包给徐小明。证据9，客户收付款入账通知，证明案涉5000万元借款中2000万元由中科西南分公司支付给徐小明；另3000万元由中科建西南分公司支付至中科大有投资管理公司，并由中科大有投资管理公司支付至崇州市财政服务大厅。该组证据证明中科西南分公司将案涉借款用于公司正常经营，周志成个人并未使用。 张友进质证认为：证据1、2真实性予以认可，证据3与本案不具有关联性。证据4真实性不予认可，且与本案不具有关联性。证据5真实性无异议。证据6真实性难以核实，且易凤琴并未出庭作证，不符合证据相关规定。第三组证据均与本案无关联性。 中科西南分公司对以上证据均予以认可。另中科西南分公司提供以下新证据。第一组：证据1，中科西南分公司工商档案，证明周志成系中科西南分公司负责人；证据2，中科建设开发总公司出具的《情况说明》及法定代表人顾玮国身份证复印件及身份证明书，证明原情况说明并非中科建设开发总公司的真实意思表示；证据3，中科西南分公司转款财务凭证，证明1000万元系中科西南分公司归还。第二组：证据4，崇州市住房保障中心与中科大有投资管理公司、中科建设开发总公司《崇州市青年公苑二期保障性住房建设项目一标段投资建设合同》、《崇州市青年公苑二期保障性住房建设项目二标段投资建设合同》，证据5，住保中心支付的工程款款项凭证，证明中科建设开发总公司系该项目承建方，中科西南分公司作为分支机构参与了建设，案涉款项系用于该项目；证据6，《崇州市青年公苑二期保障性住房项目土石方及基坑支护工程承包施工合同》，证明中科西南分公司将崇州市青年公苑二期保障性住房项目土方工程及基坑支护分项工程交由徐小明承包；证据7，西南分公司记账凭证及中国农业银行客户收付款入账通知，证明中科西南分公司将借款中的2000万元支付于项目的土石方工程及基坑支护分项工程款，3000万元通过中科大有投资有限公司支付给发包人住保中心，全部用于承建工程项目。 周志成对以上证据均予以认可。 张友进质证认为：证据1真实性予以认可。证据2中科建设开发总公司在审理过程中出具两份截然相反的《情况说明》，不能排除中科建设开发总公司与周志成、中科西南分公司串通的可能性，应采信其出具的第一份《情况说明》。第二组证据与本案不存在关联性。 本院认证意见为，周志成提供的证据1、2，张友进对真实性予以认可，予以采信。证据5、6，因易凤琴作为证人，未出庭作证，故对其证言不予采信。其余证据与本案缺乏关联性，不予采纳。中科西南分公司提供的证据1，张友进对真实性予以认可，予以采信。证据2，综合全案予以分析。其余证据与本案缺乏关联性，不予采纳。 本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：2016年8月29日与同年9月9日张友进向周志成的五笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“借款”。2017年12月22日，同年12月25日，同年12月26日，周志成向张友进的四笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“还款”。 本院认为，本案争议焦点为本案借款人系周志成还是中科西南分公司？现分析如下： 本案当事人之间虽未签订书面的借款合同，故应当根据各方当事人在借还款关系中的行为作出判断。从款项流转过程分析，案涉5000万元款项由张友进个人账户汇入周志成个人账户，后周志成再将上述款项汇至中科西南分公司账户。后续还款时，亦由周志成个人账户将1000万元汇入张友进个人账户。且张友进向周志成的五笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“借款”，周志成向张友进的四笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“还款”。故在无其他证据证明中科西南分公司与张友进存在约定，委托周志成收付款的情况下，应当认定本案借款人为周志成。周志成收款后，将款项转汇至中科西南分公司的行为，系其对所借款项的自由处分，不能以此推断案涉借款的实际借款人为中科西南分公司。中科西南分公司与张友进担任法定代表人的上海贵灵公司之间存有款项往来关系，并不足以否定案涉借款中周志成为借款人的认定。周志成、中科西南分公司，及案外人中科建设开发总公司在本案原审及二审过程中，陈述存在前后矛盾，应对其苛以更高的举证责任。综上，原审法院认定本案借款发生在张友进与周志成之间，借款人为周志成，有相应依据。 综上，周志成的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各241800元，由周志成负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  倪佳丽 二〇一九年十月十一日 书记员  杨韧竹