重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5630号上诉人（原审被告）：和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司，住所地重庆市南岸区福红路******，统一社会信用代码915000007592621452。法定代表人：周伟淦，职务董事长。委托诉讼代理人：陈迪，北京市中伦（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦斌，北京市中伦（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨渝，男，汉族，1978年11月26日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘彦希，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨爽，重庆百君律师事务所律师。上诉人和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司（以下简称和黄公司）因与被上诉人杨渝房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初9670号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。和黄公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判和黄公司不支付违约金、不承担物业费赔偿责任。事实及理由：1.杨渝并未举示证据证明实际发生的损失以及损失金额，且杨渝对损失的扩大存在重大过错；2.双方在案涉合同中并无违约金的相关约定，一审判决和黄公司承担违约金没有合同依据和法律依据；3.物业费系不同的法律关系，一审判决和黄公司承担于法无据。被上诉人杨渝答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。杨渝向一审法院起诉请求：1.和黄公司立即对房屋进行维修整改，整改后房屋质量及安全性符合相关规范要求（以鉴定报告结论为准）；2.和黄公司承担自房屋修复之日起两年的质量保证责任；3.和黄公司支付违约金20万元；4.和黄公司承担杨渝已支付的物业费5844.24元，以及至房屋修复之日止的物业费（自2017年8月13日起至房屋修复之日止按每月324.68元计算，逐月向家利物业管理（重庆）有限公司支付）。5.本案诉讼费、鉴定费均由和黄公司承担。一审法院经审理查明：2014年12月17日，杨渝与和黄公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：杨渝向和黄公司购买位于重庆市南岸区御盛路2号X幢X号房屋，套内面积159.66平方米，建筑面积162.34平方米，成交总价为1345860元，付款方式为按揭付款。之后，杨渝于2016年2月21日办理接房手续。然杨渝在装修房屋之时（即2017年9月17日），发现一楼地板存在长达10米的裂痕。杨渝与和黄公司多次沟通，施工方北京建工四建工程建设有限公司重庆分公司（以下简称北京四建重庆分公司）委托重庆市建设工程质量检验测试中心(以下简称重庆质检中心）对+6.5层（20）-（22）/（A）-（C）轴楼板部分进行检测、鉴定。该中心于2017年12月25日出具的《检测报告》结论为：委托范围+6.5层（20）-（22）/（A）-（C）轴楼板在设计荷载作用下，承载力不满足相关规范要求，楼板安全储备不足，须对该楼板进行加固处理，在加固处理同时须对裂缝进行压力灌浆封闭处理。2018年1月29日，和黄公司向杨渝寄发和黄渝南司（2018）第19号函件，函件称3#楼20-22轴6.5米楼板发现贯通性裂缝，该楼板为两户的分户楼板，通知要求杨渝配合进行整改。杨渝已签收该函件。2018年4月10日，和黄公司再次向杨渝寄发“重庆市南岸区御峰一期分户楼板整改事宜再次函请业主配合”的函件，但被拒收。2018年5月8日，杨渝诉至一审法院，判如所请。一审诉讼中，杨渝向一审法院提出司法鉴定申请，请求对重庆市南岸区御盛路2号X幢X号房屋楼板承载力、安全储备等与楼板质量相关的事项进行司法鉴定。经审查准予其申请后，一审法院依法组织双方进行司法鉴定事宜。后杨渝与和黄公司双方一致选择重庆质检中心再次进行司法鉴定，该中心此后出具的司法鉴定意见书为：委托范围+6.5米（20）-(22）/(A)-(C)轴、+12.5米（20）-(22）/(A)-(B)轴楼板在正常使用荷载作用下，承载力不满足相关规范要求，楼板安全储备不足，须采取措施处理；+9.5米（20）-(22）/(B)-(C)轴楼板在正常使用荷载作用下满足安全使用要求。杨渝为此支付鉴定费5000元、因鉴定产生的劳务费1300元。一审另查明：杨渝自2016年1月10日即接房之日后开始缴纳物业费，每月缴纳金额为324.68元，已支付物业费5519.56元，现支付至2017年8月。一审法院认为，杨渝与和黄公司之间签订的《重庆市商品房买卖合同》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的房屋买卖合同关系依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。对于和黄公司而言，其理应向杨渝交付质量合格的案涉房屋。然在合同履行中，结合诉讼中形成的司法鉴定意见书可知，和黄公司交付的重庆市南岸区御盛路2号3幢2-10号房屋中的+6.5米（20）-(22）/(A)-(C)轴、+12.5米（20）-(22）/(A)-(B)轴楼板在正常使用荷载作用下，承载力不满足相关规范要求，楼板安全储备不足。由此可知，案涉房屋存在该质量问题的情况下，和黄公司理应承担相应违约责任。其理应对案涉房屋的上述存在质量问题的部位进行维修整改，达到法律规定和合同约定的要求。对于杨渝提出的第二项诉讼请求。一审法院认为，质量保证系和黄公司按照国家有关规定对商品房屋作出的质量承诺，质量保证责任和期间已由双方订立的《重庆市商品房买卖合同》和新建商品房房屋质量保证书等明确约定，相应的责任和期限按此执行即可，不属于民事诉讼的范畴，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金。杨渝称重庆市主城区在2017年房屋租赁价格为每月35元/平方米，从接房之日开始计算到起诉之时已达两年半左右，且在三年内无法使用房屋，根据房屋面积，其损失已超出20多万元，现主张20万元违约金属合理范围之内。一审法院认为，诉讼前案涉房屋被重庆质检中心确定存在质量问题后，和黄公司已在2018年1月29日和2018年4月9日先后致函主动提出整改，和黄公司的行为已在积极弥补因自身违约对杨渝造成的损失，防止损失的扩大。故基于该情形、结合合同性质、履行情况、案涉房屋面积、房屋品质属性、区位地段等因素，对于该项违约金，一审法院酌情予以支持17万元。关于物业费。因和黄公司的上述违约行为，已造成杨渝无法正常合理的居住使用案涉房屋，杨渝已支付的物业费5519.56元系该违约行为所致，和黄公司按约依法理应承担该笔费用。对于尚未支付的物业费，因该项损失现未实际发生，如杨渝将来支付后可再行向和黄公司主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司对杨渝购买的重庆市南岸区御盛路2号X幢X号房屋中的+6.5米（20）-(22）/(A)-(C)轴、+12.5米（20）-(22）/(A)-(B)轴楼板进行维修整改；二、和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司于一审判决生效之日起5日内向杨渝支付违约金17万元；三、和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司于一审判决生效之日起5日内向杨渝赔偿物业费5519.56元；四、驳回杨渝的其他诉讼请求。一审案件受理费4436元，司法鉴定费3万元、司法鉴定劳务费1300元，共计35736元，由和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司负担。二审中，杨渝称，因双方当事人在合同中并未约定就房屋质量问题应承担的违约金金额，故其主张的要求和黄公司支付违约金20万元实则为损失赔偿。此外，和黄公司举示一份58同城网租房信息截图和链家租房信息查询截图，拟证明涉案房屋所在地房屋的租金价格应当是10元/平方米。经质证，杨渝对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.和黄公司是否应当向杨渝支付违约金；2.和黄公司是否应当赔偿杨渝已缴纳的物业费。就前述争议焦点，本院评述如下:关于和黄公司是否应当支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任；第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，根据前述法律规定，违约金与损失赔偿系不同的违约责任承担方式，且违约金需双方在合同中明确约定。本案双方签订的《商品房买卖合同》中并无关于和黄公司交付的房屋存在质量问题应承担的违约金的相关约定。杨渝在一审中的诉讼请求明确为要求和黄公司承担20万元违约金，其二审中称因和黄公司违约，其起诉要求和黄公司支付的违约金实则为损失赔偿，但杨渝并未在一审中变更诉讼请求要求和黄公司承担20万元的损失赔偿责任，故其在二审中变更诉讼请求不属于本院审理范围。综上所述，杨渝主张和黄公司支付违约金没有合同和法律依据，本院对此不予支持。一审对此认定错误，本院依法予以纠正。关于和黄公司是否应当承担物业费赔偿责任。本院认为，由于案涉房屋存在质量问题，和黄公司未能按约交付质量合格的房屋，存在违约行为。因和黄公司的违约行为，已造成杨渝无法正常合理的居住使用案涉房屋，杨渝已支付的物业费5519.56元系该违约行为所致，和黄公司依法理应承担该笔费用。一审对此认定并无不当。综上，和黄公司的上诉理由部分成立，一审适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初9670号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初9670号民事判决第二项、第四项；三、驳回被上诉人杨渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4436元，由和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司负担887元，由杨渝负担3549元；司法鉴定费3万元、司法鉴定劳务费1300元，由和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司负担。二审案件受理费4436.37元，由和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司负担887.27元，由杨渝负担3549.10元（此款已由和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司垫付，杨渝在本判决生效后由五日内直接支付给和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司，本院预收的诉讼费不作清退）。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年十月二十二日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯