四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终12484号 上诉人（原审原告）：赵文，男，1962年12月28日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李文，四川福瑞斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨波，四川福瑞斯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青羊区成都花园业主大会，住所地成都市青羊区青羊大道**。 被上诉人（原审被告）：青羊区成都花园首届业主委员会，住所地成都市青羊区青羊大道**。 负责人：郑家瑶，主任。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘吉云，四川海帆律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：燕琼，四川海帆律师事务所律师。 上诉人赵文因与被上诉人青羊区成都花园业主大会（以下简称成都花园业主大会）、青羊区成都花园首届业主委员会（以下简称成都花园首届业委会）业主撤销权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初6280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵文上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持赵文的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、针对2017年1月6日至1月22日召开的首次业主大会，1.召集程序违法：⑴未进行建筑区划的划分，未明确总面积、总户数，实际的总面积、总户数与专有部分的面积和户数不符；⑵首次业主大会开会的公告时间不足15天。2.表决程序违法：⑴未将选举产生业委会纳入会议内容，列入会议议程；⑵业委会成员的选举没有进行差额选举；⑶一审诉讼过程中，国务院修改了《物业管理条例》，应当按照修改后的《物业管理条例》到青羊区房管局进行备案，未进行备案程序违法。二、针对2017年7月8日召开的临时业主大会，1.会议内容违法：业主大会不能授权业委会来选聘物业企业，物业企业的选聘应当提交业主大会表决。2.程序违法：⑴未进行建筑区划的划分，未明确总面积、总户数，实际的总面积、总户数与专有部分的面积和户数不符；⑵统票人员未回避，有业委会成员参与统票；⑶公证仅针对统计结果，未针对选票形成过程。 成都花园业主大会、成都花园首届业委会共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.首届业主大会的面积和户数是筹备组要求开发商提供物业资料、物业公司提供业主名单后将上述资料进行公示，业主无异议后进行的确权和公告。因开发商和物管方未提供分户的车库面积，望郡A区单独为一个区域且要求自行管理，故望郡A区和车库暂未计入专有部分面积。赵文的专有部分面积也在公示面积内。至今无其他人提出异议；2.选票的投票过程和统计过程都是全程监督的，因投票过程长达半个月之久，对整个投票过程进行公证不现实，但唱票和统票过程进行了公证；3.首届业委会成员候选人名单本来是十一人，其中有赵文，但因其他业主提出赵文的儿子在三号岗当保安，不符合业委会委员的参选条件，取消了赵文业委会委员的候选资格，最后参与选举的候选人是十位，当选九位，并非赵文所称的等额选举；3.首次业主大会的从2016年12月30日开始公告，投票时间为2017年1月6日至1月22日，1月22日正式开始，不存在公告时间不足的情况；4.第二次业主大会的表决事项并非授权成都花园首届业委会选聘物业企业，而是授权业委会邀标后提交业主大会表决；5.成都花园业主大会的召开和业委会成员的选举都是在街道办事处的指导下完成的。 赵文向一审法院起诉请求：1.撤销成都花园业主大会在2017年1月22日以业主大会名义作出的通过《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》、选举郑家瑶、邱德文、陈邦华、胡虹、赵东升、薛晓燕、唐姝、何婧、周一岚九人为成都花园首届业委会的决定；2.撤销成都花园业主大会在2017年7月8日作出的解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消其候选人资格，授权业委会采用邀标方式、对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决的决定；3.本案诉讼费由成都花园业主大会、成都花园首届业委会承担。 一审法院经审理查明，赵文系位于成都市青羊区青羊大道8号“成都花园”小区13栋1单元6层B11号房屋的业主。 2016年6月12日，成都花园小区业主向成都市青羊区光华街道办事处、花园社区提交《成都花园小区筹备设立业主委员会申请书》，并依法成立业主大会筹备委员会。成都花园小区于2017年1月6日至1月22日期间召开首届业主大会会议，投票表决《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》，选举产生业主委员会，并于2017年1月24日将会议表决结果和选举结果进行了公告。2017年2月17日将选举结果和会议表决通过的《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》等在成都市青羊区人民政府光华街道办事处进行了备案登记。 2017年6月17日，成都花园首届业委会在小区公告栏内及登报张贴并发布了《关于召开成都花园业主大会临时会议的公告》，主要议题为确定将于2017年7月8日召开业主大会临时会议，其表决事项为：解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消其候选人资格；要求业委会采用邀标方式，对考核排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决。载明征求业主表决意见的方式、截止时间、表决地点，并要求业主踊跃参与和监督。 2017年7月11日，四川省成都市武侯公证处出具（2017）成武公证字第1290号公证书，载明：应成都花园首届业委会的申请，其于2017年7月8日对成都花园业主大会临时会议表决票的统计过程及结果进行现场监督，并现场制作了《成都花园业主大会临时会议表决票统计表（2017年7月8日）》和《成都花园业主大会临时会议表决通过情况汇总表》。 2017年7月9日，成都花园业主大会在小区公告栏内张贴并发布了《关于成都花园业主大会临时会议表决结果的公告》，载明：就小区超过20%以上业主提出的“解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消候选人资格”、“授权业委会采用邀标方式，对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决”两项内容的表决情况进行了开箱、唱票、计票。参加临时会议投票总人数共计1761人，专有面积316361.2平方米。收回表决事项1的票数1294张，表决事项2的票数1287张，废票7张。在小区部分业主及成都市武侯公证处的共同监督下，成都花园首届业委会组织工作人员对表决情况进行统计汇总，对表决结果进行现场公布，具体结果如下：1.解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消候选人资格，同意的面积占比63.99%、人数占比67.69%；反对的面积占比7.48%、人数占比3.41%；弃权的面积占比1.90%、人数占比1.99%。2.授权业委会采用邀标方式，对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决，同意的面积占比65.04%、人数占比68.65%；反对的面积占比6.79%、人数占比2.67%；弃权的面积占比1.15%、人数占比1.36%。通过公告、上门、电话、短信、登报、微信等通知，在规定时间内没有反馈任何意见即没有提出同意、反对、弃权，其中事项1有467人，专有面积83371.12平方米；事项2有474人，专有面积84625.09平方米。按照小区《业主大会议事规则》第十四条第五项，这部分票视为同意多数票。故成都花园业主大会临时会议表决通过情况汇总为：1.解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消候选人资格，合计同意票人数1659人、占比94.21%，合计同意票专有面积285799.91平方米、占比90.34%；2.授权业委会采用邀标方式，对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决，合计同意票人数1683人、占比95.57%，合计同意票专有面积290374.04平方米、占比91.79%。表决票原始资料将由业委会妥善保存，如有疑问，业主可持本人身份证于2017年7月20日之前，提交书面申请，业委会将安排时间查阅。 一审法院认定以上事实采信了当事人身份信息、公告、备案记录、公证书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或应当知道业主大会或者业主委员会作出决定的一年内行使。“决定”应限于在业主大会或业主委员会成立后所作出的侵害业主合法权益或者违反法定程序的决定，而不包括业主委员会选举中出现的争议。赵文要求撤销业主大会关于业主委员会的选举结果，不属于人民法院民事案件受理范围，故一审法院不予处理。 根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，成都花园首届业委会是具有投票权的成都花园业主选举成立并在光华街道办事处进行备案，系在物业管理活动中代表全体业主利益的自治管理组织，业主委员会有权选聘物业服务企业。成都花园首届业委会及成都花园业主大会在解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消其候选人资格、授权业委会采用邀标方式对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决的过程中，经过发布公告、组织大会、公开投票、公告结果，同时在公证处的监督下进行统计选票，其中计票程序符合《成都市物业管理条例》《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》中关于计票程序的规定，其程序合法。 参加成都花园临时业主大会投票总人数共计1761人，专有面积316361.2平方米。收回表决事项为“解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消其候选人资格”的票数1294张，表决事项为“授权业委会采用邀标方式对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决”的票数1287张，废票7张。两项内容表决同意的专有面积占比63%以上、表决同意的户数占比67%以上，符合《中华人民共和国物权法》关于“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，故成都花园业主大会作出关于解聘成都花园物业管理有限责任公司并取消其候选人资格、授权业委会采用邀标方式对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决的决定符合法律规定，并无不当。赵文要求撤销关于上述决定的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回赵文的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由赵文负担。 二审中，上诉人赵文提交1.申请撤回将成都花园首届业委会作为被告的《申请书》，拟证明一审程序违法；2.成都花园首届业委会成员与业主身份不相符的业主房号登记信息，拟证明有非业主当选业委会成员；3.抗议书，拟证明不是全体业主都行使了投票权；4.《成都花园业主诉求签名表》，拟证明广大业主要求撤销业委会；5.《信访事项处理意见书》，拟证明业委会不能代表广大业主，剥夺了广大业主的合法权益；6.微头条报道，拟证明有其他业主也要求撤销业委会；7.成都市公安局青羊区分局光华派出所提供的案件情况统计，拟证明业委会成立后，管理情况混乱，发案率比以前高。被上诉人质证认为，证据1不能证明一审存在程序违法；证据2不能达到上诉人的证明目的，业委会成员身份的确定经过了报名人身份证及产权证的公示，即使名单有变化也是基于产权的转让；证据3不能达到上诉人的证明目的；证据4-证据7与本案没有关联性。本院经审查认为，证据1系赵文自行书写的《申请书》，一审判决书中亦将成都花园首届业委会列为被告，并无赵文所主张的要求其撤回对成都花园首届业委会的起诉，本院对该证据不予采信；证据2中，赵文提出异议的陈邦华、胡红、赵东升等人经查均为成都花园业主，本院对该证据不予采信；证据3实质为证人证言，证人应当出庭作证，本院对该证据不予采信；证据4-7与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。 被上诉人成都花园业主大会、成都花园首届业委会提交望郡A区照片和证人证言拟证明望郡A区是一个封闭的独立区域。上诉人赵文质证不认可证人证言，认为望郡A区没有自己的大门，其他业主可以随意进出；认可照片的真实性，但认为照片只能反映现在的情况，以前不是这样的。本院经审查认为，照片清晰的反映出望郡A区设有大门及门卫室，与证人证言相吻合，虽上诉人认为此前望郡A区不设有大门但并未提交有效证据予以反驳，本院对该照片和证人证言予以采信。 二审另查明，55栋小学、56栋小学食堂、60栋幼儿园仍登记在开发商名下，住宅区业主不能随意进入以上区域；商场与住宅区之间设有门禁系统，住宅区需刷卡进入。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为2017年1月6日至1月22日召开的首次业主大会与2017年7月8日召开的临时业主大会两次会议决定是否应当撤销，针对两次会议本院分述如下： 针对2017年1月6日至1月22日召开的首次业主大会。 成都花园为十年以上的老小区，成都花园业主向青羊区光华街道办事处、花园社区提交《成都花园小区筹备设立业主委员会申请书》，并成立筹备组符合《四川省物业管理条例》的相关规定。筹备组从开发商与物业管理公司处取得相关资料后，在小区范围内张贴确权公告《成都花园关于业主大会投票的专有部分面积确权公告（第七号）》予以公示，该公告上载明“鉴于开发商和物管未提供分户的车库面积，故此次业主大会投票车库面积不计入本次业主大会投票权属面积，业主大会筹备组以加快推进业主大会的召开为重点，其余确权情况可由选举出的业委会继续推进。”明确了51-54栋车位面积未计入的原因及日后的弥补办法，并非恶意将该部分面积排除在业主大会之外。其他未被计入专有部分总面积的55栋小学、56栋小学食堂、57栋会所、60栋幼儿园、61栋物管楼均登记在开发商名下，开发商作为业主在确权时并未将以上面积进行申报，且开发商作为业主参与首次业主大会并进行投票，不存在以上面积及以上面积的业主被排除在外的情形。63-65栋望郡A区因已经形成一封闭的独立区域，未将其纳入业主大会并无不当，若望郡A区业主愿意加入成都花园业主大会可经业主大会同意后纳入其中。首次业主大会于2016年12月30日开始公告，2017年1月6日至1月22日投票选举业委会成员、表决《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》等三大规约，投票结束后召开会议，会议选举结果和表决结果于2017年1月24日进行公示，2017年2月17日会议通过的《管理规约》《业主大会议事规则》《业主委员会工作规则》等在成都市青羊区人民政府光华街道办事处进行了备案，程序并无明显不当之处。因成都花园小区为十年以上老小区，占地面积大，涉及业主人数众多，首次业主大会的召集具有现实难度大的特点，赵文作为成都花园小区业主也参与了大会的召集与投票，其权利并未受到侵害。 关于赵文认为业委会成员的选举未进行差额选举的主张，其实质是在业主委员会选举过程中出现的争议，不属于民事争议，故其该项理由本院不予采纳，一审法院对此不予处理并无不当。 针对2017年7月8日召开的临时业主大会。 关于赵文认为业主大会不能授权业委会来选聘物业企业，物业企业的选聘应当提交业主大会表决的主张，根据《关于召开成都花园业主大会临时会议的公告》第一项表决事项的内容，事项二“授权业委会采用邀标方式，对排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决”，业主大会系授权业委会邀标，将排名前两名的物业服务企业提交业主大会表决，最终表决权仍由业主大会行使，并非赵文所认为的授权业委会选聘物业企业，赵文的该项上诉理由没有事实依据。 2017年7月8日召开的临时业主大会比首次业主大会增加了车位31户，面积5047.6㎡；商场30户，面积6317.9㎡，系成都花园首届业委会履行其职责，在收集到车位与商场的业主情况后将其纳入业主大会范围，与《成都花园关于业主大会投票的专有部分面积确权公告（第七号）》中关于“其余确权情况可由选举出的业委会继续推进”相吻合。对于其余未纳入业主大会专有部分总面积的面积，本院意见同上述首次业主大会专有面积部分分析意见一致，不再赘述。关于赵文主张有业委会成员参与统票的意见，因赵文未提交相关证据证明业委会成员实际进行了统票，依据不足，本院不予支持。关于公证机关的公证仅针对统计结果，未针对选票形成过程的上诉理由，因选票形成过程未进行公证并非业主主张撤销权的理由，赵文提交的证据也不足以证明投票过程中存在虚假投票的情形，故赵文的该项上诉意见本院不予采纳。 综上所述，赵文的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵文负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  邓凌志 审判员  孙 睿 二〇一九年十月十八日 书记员  谭 淼