江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7542号上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市工业园区月亮湾路**中新大厦****。负责人：刘玲玲，总经理。委托诉讼代理人：孙小兰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨中心，男，1965年3月17日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王秀秀，江苏安珀志律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯茂蔚，江苏安珀志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余东建，男，1986年2月28日生，汉族，户籍地河南省卢氏县，住江苏省苏州市相城区。上诉人绿城物业服务集团有限公司苏州分公司因与被上诉人杨中心、余东建健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿城物业服务集团有限公司苏州分公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人杨中心的全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人杨中心和其妻子郭翠荣未经允许私自进入相城区水漾花城四期小区,郭翠荣乱发小广告,余东建作为小区值日保安班长上前制止,杨中心拒不服从管理还出言不逊,进而与我方发生肢体冲突。郭翠荣咬伤余东建的左手，杨中心也有主动攻击的行为，余东建只是被动防护和抵挡，并没有主动伤害对方的行为。双方即使都有过错，余东建也只应当承担次要责任。原审法院对于本案起因、过错和责任的认定错误，判决双方各承担50%的责任有失公允。2、我公司只是余东建的用工单位而非用人单位，对于余东建没有人事上的管理权和支配权。我公司与余东建所在的企业，即苏州置合保安服务有限公司签订有保安服务合同，余东建根据其公司派遣从事保安服务。我公司在选派保安服务单位时尽到了善良选任的义务，不存在任何过错，因此不应当承担民事赔偿责任。原审判决结果有失公允，二审应予纠正。杨中心辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。余东建二审中未作答辩。杨中心向一审法院起诉请求：判令两原审被告支付其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计13643.19元。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2018年4月16日，杨中心妻子郭翠荣未经允许在相城区水漾花城四期33幢楼私发小广告，为制止其行为，余东建及小区其他保安人员与杨中心及案外人郭翠荣发生口角,进而引起肢体冲突，互相推搡中，杨中心倒地受伤，后杨中心被送至苏州市相城人民医院治疗，住院期间为2018年4月16日至2018年4月20日。经鉴定，苏州同济司法鉴定所于2018年11月9日出具苏同司鉴所[2018]临鉴字第4618号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人杨中心的误工期为30日；护理期为7日，以一人护理为宜；营养期为15日。杨中心为此支付鉴定费1860元。双方协商未成，后杨中心就赔偿事宜诉至法院，请求判如所请。另查明，冲突发生当日原审被告曾报警，民警对余东建以及案外人郭翠荣作了询问笔录。2018年4月16日14时49分，案外人郭翠荣接受公安机关询问时陈述：“今天中午12点左右，我在苏州市相城区水漾花城四期33幢楼上发广告，然后我坐电梯从楼上下来，在23楼左右，在电梯里看到一个小姑娘，小姑娘问我干什么，我就说发小广告，她就说不能发广告，我就说知道的。然后我们就下来了，在下来的时候就接到了我丈夫的电话，说他被人打了。我下楼之后就问谁打的，然后有一个大汉就冲过来拉着我，说不让我发小广告，我就说不让发可以你不要动手。他就用手拉着我胸口的衣服，我丈夫就抓着他说他怎么打老太婆。那个大汉就说怎么了，广告不准发。然后就用手抓着我的丈夫，把他摔在了地上。我丈夫就爬不起来，我就上去咬他，他才松手没有打我丈夫。我用手抓了他的脖子，然后他还是用拳脚打我的丈夫，后来才被拉开。后来来了两个保安，分开之后然后报警的。……问：有无使用工具。答：没有。……问：你丈夫有无动手：答：我不清楚，可能抓了几下……”。2018年4月16日15时02分，余东建接受公安机关询问时陈述：“我是苏州市相城区水漾花城四期的保安，今天中午11点左右，我听说苏州市相城区水漾花城四期33幢有发小广告的就赶了过去。过去之后发现有一个老太太和一个大叔在和我的同事争吵，我就让他们把小广告交给我们保安，写承诺书。但是那个老太太就辱骂我们，我看了她的小广告就感觉她是小偷。我就对她说你比较可疑，我们要报警，你在这里等着。并且不让那个老太太出大门。然后那个老太太和那个大叔就强行要走，并且骂我们。我就喊了几个同事把他们围住不让走，那个大叔就掐我的脖子，老太太就抓我的脖子，咬我的手。我就赶紧报了警。对方先动手的。那个老太太咬我的时候我就推了她一下。我胸口被抓了5道伤痕，左手被咬了和一些掐伤，右手有三个抓痕……”上述事实，由杨中心提供的当事人身份信息、接处警工作登记表、病历卡、出院记录、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、询问笔录、监控视频及当事人的当庭陈述等证据附卷佐证。审理中，余东建提供：1.拍摄于2019年4月9日的照片1张，证明杨中心妻子郭翠荣对我进行了不法侵害，时隔一年我左手上仍留有伤痕。2.视频光盘，证明杨中心拒绝警方传唤，由警方拖上警车。经质证，杨中心对照片真实性无法确认，无法证明是杨中心方所为，且原审被告也没有相关的就医证据，无法确定受伤时间。原审被告2答辩书中称咬伤的是右手，经当庭查看，原审被告手上的伤口系在左手上。光盘中的视频来源不明，真实性无法确认，且达不到其证明目的，因杨中心被原审被告方打伤所以无法站立，且也不能证明被拍摄方是杨中心。余东建另申请证人胡某出庭作证，证明杨中心及妻子对其进行了不法伤害及危害小区安全及事情发生的经过。证人胡某陈述其在四楼的时候没看到打架，但听到下面有嘈杂的声音就下楼了，下楼的时候看到杨中心正歪倒在地上，余东建脖子被挖破了正流血。但我没有看见双方发生冲突的过程，也不知道是谁先动的手。原审被告提供的视频中被拍摄的确实是杨中心，杨中心说头晕不能走，其上警车的过程与视频播放的一致。经质证，杨中心认为证人声称没看见双方发生冲突，与两原审被告的答辩书中证人目睹了整个事发经过不符，且证人说“杨中心说我头晕不能走”，恰恰证明杨中心受伤了，应该是被警察抬上去的。余东建、绿城物业公司对证人证言认可。审理中，绿城物业公司提供:1.前期物业服务合同复印件一份，证明案涉小区系我司进行物业管理。2.保安服务合同、劳动合同变更三方协议、劳动合同，证明我公司委托苏州置合保安服务有限公司管理。2018年4月30日之前余东建和苏州置合保安公司存在雇佣关系，2018年5月1日后余东建和我公司存在雇佣关系。3.水漾花城门岗公示牌照片，证明告知陌生人员需要有业主发放的二维码，才能进入园区，否则不得入内。4.水漾花城保安部对推销人员的处理记录，证明项目保安人员处理同类推销人员时，是在安保方案范围之内正常行使职责：带回物业公司办公室写保证书以及拍照存档。5.苏州水漾花城安保方案，证明苏州水漾花城安保方案是在法律范围框架之内实施，第三条第8款，有对推销人员有明确的处理方法。经质证，杨中心对前期物业服务合同复印件、劳动合同变更三方协议、劳动合同三性均认可，对保安服务合同真实性不认可，且绿城物业公司陈述余东建系由其管理，故余东建是苏州置合保安服务有限公司派遣到绿城物业公司处工作。对水漾花城门岗公示牌照片及水漾花城保安部对推销人员的处理记录三性均不认可，不能证明原审被告的证明目的，与本案无关。对苏州水漾花城安保方案真实性无法确认，不能证明原审被告的证明目的。关于杨中心的损失。1.医疗费：杨中心主张4619.86元,提供门诊病历、费用清单、医疗费票据等予以佐证；两原审被告对杨中心提供的证据真实性无异议，但认为杨中心看病的诊室是肝胆外科，与本案没有关联性，且原审被告并未殴打杨中心，故对医疗费不认可。原审法院认为，根据杨中心提供的医疗机构出具的收款凭证，结合出院记录和门诊病历等相关证据，经核算，原审法院认定医疗费为4619.86元。2、住院伙食补助费：杨中心主张200元；两原审被告均不予认可。根据杨中心提供的医疗费票据、住院费用清单、出院记录、病历等证据，原审法院按50元/天计算住院天数4天，认定住院伙食补助费200元。3、营养费：杨中心主张按750元；两原审被告均不予认可。原审法院认为，杨中心主张符合法律规定，原审法院予以认定。4、护理费：杨中心主张120元/天计算7天为840元；两原审被告均不予认可。原审法院参照本地护工从事同级别护理的报酬100元/人/天的标准，计算鉴定结论一人护理7天的护理期，认定护理费为700元。5、误工费：杨中心主张4873.33元，杨中心陈述其自2018年1月10日起到苏州雷霆特卫公司上班，从事保安岗位。双方签订了《劳动（聘用）合同书》，但合同书原件在单位无法提供，每月25日至28号发放工资，本月发放上月工资，均是通过银行转账支付。入职第一个月的工资即2018年1月份的工资是预扣的，2018年5月28日发放的5510元系发放的2018年1月份及4月份的工资。为此，杨中心提供《劳动（聘用）合同书》复印件、工商银行历史明细清单、工资单；经质证，余东建对《劳动（聘用）合同书》复印件、工商银行历史明细清单真实性没有异议，对工资单真实性不予认可；绿城物业公司对工商银行历史明细清单真实性没有异议，认为《劳动（聘用）合同书》复印件真实性无法确认，对工资单真实性不予认可，事故当月工资单上还有15天的出勤，不符合常理。原审法院认为，根据现有证据可以认定杨中心伤前收入及伤后实际误工损失，经核算，杨中心事故前平均工资为4177.14元/月[（5510元+4630元+4480元）÷3.5个月]，结合鉴定结论的误工期30日，原审法院认定误工费为4177.14元。6、交通费：杨中心主张500元，无票据；两原审被告均不认可。原审法院认为，杨中心虽未举证，但其因伤就医、复诊发生交通费实属必然，故原审法院综合考虑杨中心的伤情、就医次数、往返路程等，酌定交通费为100元。7、鉴定费：杨中心主张1860元；两原审被告均不认可。原审法院根据鉴定费发票认定1860元。以上共计12407元。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据公安机关对原审被告以及案外人郭翠荣所做的询问笔录、事发时的监控视频，并结合庭审查明的情况，可以认定本案起因系杨中心之妻郭翠荣在水漾花城小区私发小广告，此行为确属不当,应当承担起因之责，且监控视频中亦能反映双方互相推搡中，杨中心倒地后对余东建亦有主动攻击的行为，故其自身存在一定过错。余东建作为小区的保安人员在履行工作职责时,遇到该种情况应通过合理、合法的途径予以解决,双方均未能采取冷静、克制的态度处理纠纷,导致口角争执演变为肢体冲突,双方均有过错，结合本案的实际情况及双方的过错程度,原审法院酌定双方各自承担50%责任,即杨中心对其合理损失自行承担50%责任。关于绿城物业公司提出的余东建系苏州置合保安服务有限公司员工，故绿城物业公司不承担赔偿责任的辩称，原审法院认为，余东建系苏州置合保安服务有限公司外派至绿城物业公司从事保安职责,保安具体工作及管理是由绿城物业公司负责,绿城物业公司在保安的工作中也获取了一定的利益,故其作为保安的实际用工单位应当对保安在履行职责过程的行为承担相应的法律责任。余东建因制止杨中心妻子在小区发小广告而与其发生纠纷，系因履行职务行为导致，故应由余东建的用人单位即绿城物业公司承担侵权责任，故绿城物业公司的辩称于法无据，原审法院不予采纳。综上，杨中心合理损失的另外50%即人民币6203.5元由绿城物业公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、绿城物业服务集团有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十日内支付杨中心人民币6203.5元。（上述款项如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022014597）。二、驳回杨中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币200元，由杨中心负担100元，由绿城物业服务集团有限公司苏州分公司负担100元（该款杨中心自愿垫付，原审法院不再退还，由原审被告在履行本判决时一并支付给杨中心）。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案中被上诉人杨中心和其妻子郭翠荣未经允许进入涉案小区且存在违规发放小广告等不当行为，在被小区保安发现后他们不服从管理，并与值班保安发生争吵及肢体冲突，对于本案损害结果的发生存在一定过错。被上诉人余东建在履职过程中不够冷静、理智，与杨中心夫妇发生争吵及推搡、打斗，最终导致被上诉人杨中心跌倒及多发软组织损伤，其处理方式有失妥当，对本案损害结果的发生也存在一定过错。原审法院综合考虑事件起因及当事人过错程度，酌情判令双方各自承担50%的民事责任基本适当，二审依法不作调整。余东建虽然并非是上诉人绿城物业服务集团有限公司苏州分公司的员工，但是根据绿城物业服务集团有限公司苏州分公司与案外人苏州置合保安服务有限公司签订的《保安服务合同》，余东建在涉案小区执行工作任务属于劳务派遣性质，在此期间造成他人损害的，依法应当由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，故原审法院判决绿城物业服务集团有限公司苏州分公司就本案损失承担赔偿责任，实体处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人绿城物业服务集团有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一九年十月二十一日书记员 孙 贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。