河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3966号上诉人（原审被告）：刘志权，男，汉族，1978年4月16日出生，住新乡市延津县。上诉人（原审被告）：车利峰，男，汉族，1984年11月2日出生，住荥阳市。委托诉讼代理人：杨自勇，河南富豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李胜洗，男，汉族，1976年03月29日出生，住封丘县。委托诉讼代理人：赵占春，河南悦言律师事务所律师。原审被告：河南三建建设集团有限公司，地址：河南省洛阳市高新区军威路****楼。法定代表人：张超，系该公司董事长。上诉人刘志权、车利峰与被上诉人李胜洗、原审被告河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志权及委托诉讼代理人申家杰、上诉人车利峰及委托诉讼代理人杨自勇与被上诉人李胜洗委托诉讼代理人赵占春到庭参加诉讼，原审被告三建公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志权上诉请求：1、依法撤销牧野区人民法院（2019）豫0711民初502号民事判决书第二项，改判刘志权不承担连带责任或者在刘志权欠车利峰劳务费范围内承担责任，上诉金额为20,900元。2、二审诉讼费由车利峰承担。事实及理由：一、刘志权对车利峰欠李胜洗的工资数额、工数不予认可。1、一审中，李胜洗等只是分别提交了一份欠条和短信，并没有考勤记录，无法证明李胜洗具体干的天数及日工工资标准，因此，刘志权认为该欠条是李胜洗等伪造的。2、在起诉前车利峰在劳动监察大队被询问尚欠民工工资时，车利峰并没有提到李胜洗的名字。3、车利峰在该施工地点施工时在外也承包有工程，证人王某1只是证明了被上诉人跟着其干活，无法证明李胜洗在此工地干了多少天，因此，无法证明该笔欠款均是在此工地所产生的，不排除还有其他工地的工资欠款。综上，李胜洗起诉称该欠款均是在此工地产生的工资证据不充分。二、退一步讲，如果通过法庭的调查该欠款是真实的，那么刘志权也是应该在欠车利峰劳务费范围内承担责任。刘志权将该工程的5#、9#楼承包给车利峰，总劳务款为150余万元，已经支付车利峰955,800元，由于车利峰在其他工地承包有工程对该工程剩余部分不再施工，刘志权又另找其他班组对其未施工部分进行施工，又支出劳务费40余万元，因此刘志权已经支付5#、9#劳务费已经1,355,800余元，且还有每平方3元的质保金约10万余元以及由于车利峰施工有瑕疵后期尚有多处地方需要维修，因此，刘志权已经将该工程的劳务费支付完毕，不再欠车利峰的工程款。综上所述，恳请二审法院依法查明本案事实，作出公平公正的判决。李胜洗答辩称：刘志权上诉称一审没有考勤记录及欠条是伪造的不是事实。车利峰为李胜洗出具的欠条客观真实，有原始考勤记录，领工王某1出庭作证，能够互相印证。其中王某1对李胜洗的工作时间、地点、工种、完成的具体工作等与原始记录相符。在一审中，原始的考勤记录在开庭前后均已经过了双方的多轮质证，审判长将原始的考勤记录留存在法院，在双方没有原始考勤记录的条件下交叉询问，要求提前提供书面材料等一系列制约作假的措施。关键证人王某1在出庭作证时原始考勤记录仍然在审判长手中。证人出庭描述的劳动全过程，经审判长核对，与原始考勤记录高度相符。只是在举证阶段，审判长询问车利峰是否将原始考勤记录作为证据提交，车利峰误认为已经由领工王某1出庭作了详细说明，并且与自己电脑里保存的记录相符，没有认识到电脑保存的记录相当于“复印件”，坚持认为已经没有必要作为证据出示，但双方对考勤表进行了多轮查证，是客观事实。刘志权明知有原始考勤记录并且实际已经查证，在上诉中称没有考勤记录，违反了《民事诉讼法》第十三条的诚实信用原则。车利峰在劳动监察大队被询问的记录不能作为李胜洗未提供劳务的证据。车利峰在多个工地雇佣多名工人，车利峰通过领班完成工作并不与每一个具体的工人直接联系，车利峰不认识某个人、或者叫不出某个人的名字、不知道工作的具体工种、部位均是正常的。车利峰如果在劳动监察大队能够无遗漏的说出每一个人的名字才是不正常的。车利峰在多处承包有工程，并不能推导出李胜洗没有在刘志权处工作。刘志权对其推导也只是认为是一种可能性，而庭审展示的证据包括考勤原始记录、欠条、证人证言等主、客观证据已经达到了证据确实充分的标准。刘志权应当对其推导承担举证责任，否则应当承担不利后果。刘志权以和车利峰分包纠纷的理由抗辩农民工工资支付不符合法律规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条依法应当适用。其中的第七条第一款明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资的意见国办发【2016】1号第三条特别指明了“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”。因此，农民工的工资相对于工程款独立存在，刘志权与车利峰的纠纷应另案处理，与本案无关。综上，刘志权以无考勤记录、伪造欠条，不欠车利峰的工程款为由拒付李胜洗工资与事实和法律规定不符。李胜洗在刘志权承包的工程劳动是客观事实，只要这一客观事实存在，一审刘志权等就应当承担连带支付李胜洗工资的法定义务。请法院依法保护李胜洗的合法权益，驳回刘志权的全部上诉请求。车利峰答辩称：同意李胜洗的答辩意见。另外补充，1、关于上诉状诉称车利峰没有在劳动监察大队提闫勇的名字的说明：当时在劳动监察大队的时候，只是其中一少部分工人代表，反映的情况是刘志权不给车利峰工程款的事项。2、关于上诉状所说的，庭审中的欠条不能直接证明是涉案工地产生的费用的说明：庭审中的欠条是工人在涉案工地所产生的劳务费用，因为该工人只在涉案工地跟车利峰有劳务关系，当时无法与刘志权索要相关凭据。3、关于诉状所说已支付部分工程款，且车利峰有其它工地的说明：已支付的工程款为2017年之前已完成工作量的工程款，2017年7月份有一批工程款21万，三建公司已支付给刘志权，刘志权一直未支付给车利峰，直到2017年10月份以后陆续付了8万元的生活费用，用以维持工人的劳务。关于车利峰有其他工地，其他工地是车利峰在郑州有一个小工地，且在2017年7月份已完工，且没有使用案涉工地的工人。4、关于诉状中王某1证言“只是证明李胜洗跟着其干活，无法证明李胜洗在此工地干了多少天”的说明：王某1只在涉案工地带班，并且工人考勤由王某1记录每月月底交给车利峰本人，由于工人较多，因此每个工人具体干了多少天他或许记不清了。综上所述，刘志权上诉没有事实依据，无法推翻原审认定的事实，二审法院应该在“以事实为根据，以法律为准绳”的法则基础上驳回其上诉请求。车利峰上诉请求：1、依法撤销牧野区人民法院（2019）豫0711民初502号民事判决，改判为刘志权、三建公司对李胜洗的劳务费用23,400元及利息承担连带责任。2、原审、二审诉讼费用由刘志权等承担。事实与理由：原审认定事实错误。原审认定，李胜洗所追要的23,400元，其中20,900元是李胜洗工资，其余的认定为包工的费用2,500元，该2,500元的劳务费用的工作系承包关系，刘志权及三建公司承担连带关系与事实不符，也没有法律依据。车利峰认为，首先，刘志权及三建公司还没有依据约定为车利峰支付相应的费用，使得车利峰无法为李胜洗支付相应的劳务费用，该二被告应当为此承担支付劳务费用连带责任。第二，2,500元所涉及的劳务是按量计费的，车利峰认为，劳务费用的计算既可以按时间计算，当然也可以按劳动量计算，原审法院认为按劳动量计算的劳务费是“包工费”而不是劳务费，没有事实依据和法律依据的支持。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此按量计费的劳务费理所应当的是工程价款。综上所述，车利峰认为，原审法院认定事实、适用法律错误，二审法院应当予以纠正，支持车利峰的诉请。李胜洗答辩称：对车利峰上诉请求无异议，请求法院予以支持。同意车利峰上诉事实与理由第一、第二，不同意车利峰事实与理由第三。本案的案由是劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。一审法院引用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条，适用法律正确。其中的第七条第一款明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，三建公司是工程总承包企业，刘志权、车利峰均属于不具备用工主体资格的个人，故三建公司是工资支付的第一责任人，刘志权、车利峰应当承担连带责任。这里应当特别指明的是：按量支付工资的“小包工”与用人单位仍然是劳务关系，其特征在于：承包人主要以自己的劳务或者与他人协同共同完成工作。“小包工”不能理解为“小包工头”，二者有质的区别。根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资的意见国办发【2016】1号第三条特别指明了“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”。因此，农民工的工资相对于工程款独立存在，车利峰上诉称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款缩小了支付范围，是不正确的。综上，李胜洗已经证明其在刘志权处工作，并由工作量、考勤记录、证人证言、欠条等主客观证据互相印证。李胜洗应得工资与车利峰等之间关于工程承包的纠纷无关，请求二审法院查明事实，更正车利峰上诉的部分事实与理由，依法支持车利峰的上诉请求。刘志权答辩称：车利峰的上诉请求不能成立，应依法驳回。三建公司未到庭未答辩。李胜洗向一审法院起诉请求：1、判令三建公司、车利峰、刘志权连带支付李胜洗工资23,400元及利息（自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率，以23,400元为基数至实际支付日止）。2、本案诉讼费用由三建公司等承担。一审法院认定事实：2015年3月14日，三建公司（甲方）与刘志权（乙方）签订水电暖安装施工劳务承包合同，约定将新乡市荣源小区公共租赁住房项目（1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#楼）工程水电暖安装分项工程的劳务安装承包给乙方。后刘志权将该工程5#、9#楼的水电安装工程转包给车利峰，后车利峰再次将其承包工程部分分包给李胜洗。工程施工完毕后，车利峰与李胜洗进行结算后出具工资欠条，载明欠李胜洗工资23,400元，定于2018年6月20日前付清。偿付期限届满后车利峰至今未予支付李胜洗所欠款项。李胜洗向法院递交其短信一份：我叫李胜洗在三建公司新乡市干活5到9号楼一共104.5工。出庭证人王某1车利峰的带班，其当庭陈述：李胜洗是大工老师，一直跟着我干的。5、9号楼暖气片维修。包的有活，具体包的活记不清了。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。三建公司将水电暖安装分项工程的劳务安装承包给刘志权，后刘志权将部分工程承包给车利峰。除三建公司外，刘志权、车利峰均没有相应资质，转包行为均违反法律规定。车利峰虽向李胜洗出具工资欠条，但经庭审查明，李胜洗与车利峰之间存在的承包与直接提供劳务两种关系。车利峰向李胜洗出具23,400元的工资欠条，李胜洗直接向车利峰提供劳务200个工，每个工200元，共计20,900元，其余的认定为包工的费用2,500元。在李胜洗向车利峰直接提供劳务期间，李胜洗实际受车利峰监督，由车利峰向其发放工资，两者间实际形成个人劳务法律关系。除三建公司外，刘志权、车利峰均没有相应资质，转包行为均违反法律规定。根据劳动和社会保障部、建设部劳社部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案三建公司等间违法分包工程，拖欠工人工资三建公司及刘志权作为承包方及转包方应承担连带偿付责任。关于车利峰再次将部分工程转包给李胜洗的劳务费部分，由李胜洗带人施工，车利峰对李胜洗不记考勤，就是一种承包关系。李胜洗对该部分劳务费以农民工的身份起诉要求刘志权及三建公司承担连带责任，与事实不符，也没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条之规定，判决如下：一、车利峰于本判决生效后十日内向李胜洗支付劳务费23,400元，并自2018年6月21日起按照中国人民银行同期贷款利率，以23,400元为基数至实际支付日止；二、刘志权、河南三建建设集团有限公司对上述第一项的20,900元及相应的利息承担连带责任；三、驳回李胜洗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费385元，由车利峰承担。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，当事人的陈述、证人证言以及水电暖安装工程施工劳务承包合同、通话录音、考勤表、工资欠条等相互印证，足以证明刘志权、车利峰均无用工资质，三建公司将涉案劳务违法承包给刘志权后，刘志权又将部分工程违法分包给车利峰，李胜洗在涉案工地向车利峰提供劳务并从车利峰手中承包部分工程，车利峰欠李胜洗劳务费及承包费未支付完毕。一审根据查明的事实依法判令车利峰承担支付李胜洗欠付费用责任，并由违法发包、分包方三建公司、刘志权对其中李胜洗作为农民工提供劳务的欠付费用承担连带责任，并无不当。刘志权上诉认为其不应对此承担连带责任或应在欠付车利峰费用范围内承担责任，所提供证据不足，依据不充分，应承担举证不能的不利后果。对于欠款中车利峰欠付李胜洗的承包费用，因不符合法律法规等规定的三建公司、刘志权承担连带责任的情形，故一审根据合同相对性原则，仅判令车利峰承担支付责任，并无不当。车利峰上诉要求三建公司、刘志权对其欠付李胜洗的承包费用承担连带责任于法无据。综上所述，刘志权、车利峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由刘志权承担385元，由车利峰承担323元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十月二十五日书记员  姜雪云