广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑再7号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。原审被告人（二审上诉人、再审申诉人）刘倩结，女，汉族，初中文化，自由职业。因本案于2012年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，2013年2月7日被取保候审，2016年12月19日起因被判处缓刑而接受社区矫正。辩护人张宇、吴静静，广东法制盛邦律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控被告人刘倩结犯倒卖土地使用权罪一案，于2015年5月11日作出（2013）佛南法刑初字第998-2号刑事判决，被告人刘倩结不服，提起上诉。佛山市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）佛中法刑二终字第195号刑事裁定，将本案发回重审。佛山市南海区人民法院于2016年9月28日作出（2015）佛南法刑重字第14号刑事判决。被告人刘倩结不服，再次提出上诉。佛山市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）粤06刑终1099号刑事裁定。原审判决、裁定生效后，刘倩结向佛山市中级人民法院提出申诉，被驳回后继续向本院提出申诉。本院于2018年3月20日立案再审，于2019年7月22日公开开庭审理本案。广东省人民检察院检察员严然、张利平出庭履行职务。原审被告人刘倩结及其辩护人广东法制盛邦律师事务所律师张宇、吴静静到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑重字第14号刑事判决认定：2004年开始，同案人卢炳洪任佛山市南海区大沥镇联安隔海西队（下称隔海西队）村民小组长、佛山市南海区大沥镇联安村隔海股份经济合作社（下称隔海合作社）负责人。2006年5月，卢炳洪通过隔海西队村民小组村民户主大会表决同意，将该组织位于广佛新干线（联安段）与佛山一环交界处的一块农用地（土名“坦田”）以100万元的价格转让给颜某基（另作处理）。同年7月左右，经卢炳洪介绍，颜某基将上述“坦田”地块以165万元的价格转让给被告人刘倩结。同年8月，因政府建设需要，隔海合作社被征用“坦田”地块，该地块被置换为南海区大沥镇盐步联安村广佛新干线南“虎洲”地段的一块国有土地（下称“虎洲1号”地，地号为0703063590，面积3495.1㎡），并于2007年7月办理了“虎洲1号”地的国有土地使用权证。此外，隔海合作社因另一块土地的征地拆迁，以划拨的形式取得了上述地段的另一块国有土地的使用权（下称“虎洲2号”地，地号为0703063589，面积1976.2㎡），并于2009年9月在缴交了国有土地使用权出让金后，办理了“虎洲2号”地的国有土地使用权证。刘倩结名义上取得“虎洲1号”地的使用权，并于2007年12月租赁了“虎洲2号”地。2008年2月，刘倩结为了能够办理“虎洲1号”地使用权证，通过卢炳洪办理了土地挂牌交易手续，并拉拢卢炳洪合作参与竞拍土地，承诺拍得土地后由卢炳洪出资一半的拍卖地价款，二人共同拥有该土地使用权。最终，“虎洲1号”地以578万元的价格由刘倩结、卢炳洪以二人儿子卢某亮、黎某铭的名义拍得，在卢炳洪以隔海合作社的名义出具虚假的收取拍卖地价款的证明后，国土机关办理了使用权人为卢某亮、黎某铭的“虎洲1号”地的国有土地使用权证。2009年5月，卢炳洪通过隔海西队村民小组村民户主大会表决同意，终止“虎洲2号”地的租赁关系后，以200万元的价格转让给刘倩结。同年9月，刘倩结与卢炳洪再次采用“虎洲1号”地的处理方法，合作以1000万元的价格拍得“虎洲2号”地的使用权并办理了土地使用权证。其后，卢炳洪按照与刘倩结的约定，支付给刘倩结两块土地的地价款700余万元。一审判决认定上述事实有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辨认笔录等证据证实。佛山市南海区人民法院认为，被告人刘倩结以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关所控罪名成立。被告人归案后如实供述基本犯罪事实，且支付了涉案土地使用权的拍卖价款，促成了相关土地纠纷的解决，依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：被告人刘倩结犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。刘倩结上诉及其辩护人二审辩护提出：刘倩结所购买的“虎洲1”、“虎洲2”两块土地都是依法能够公开交易的土地，之前以合同形式购买隔海西队的土地并不构成犯罪；涉案土地是隔海西队以挂牌竞价的形式卖给卢某亮、黎某铭的，卢某亮所购买的一半土地是以合法形式向隔海西队购买的，而不是向刘倩结购买的,其不存在倒卖的情况；其收取竞卖后的地价款是履行民商事合同的结果，不是倒卖土地谋取利益；其配合司法机关的态度好，不应追究刑事责任。佛山市中级人民法院（2016）粤06刑终1099号二审刑事裁定认为：原审判决认定上诉人刘倩结犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于刘倩结及其辩护人所提意见。经查：1.对于“虎洲1号”地块，上诉人刘倩结及同案人卢炳洪在侦查阶段的供述及证人颜某基、林某滔的证言和会议记录、转让土地使用权合同等证据证实，2006年5月，隔海合作社决定以100万元的价格将“坦田”地块的使用权非法转让给颜某基，后上诉人刘倩结于2006年7月左右以165万元的价格从颜某基手中购得“坦田”地块的使用权，同年8月，政府用“虎洲1号”地块与隔海合作社置换了“坦田”地块，刘倩结基于之前购买“坦田”地块的行为名义上拥有“虎洲1号”地块的使用权，故要求隔海合作社按照转让土地使用权合同的约定协助其以隔海西队的名称办理土地的置换、报建手续。大沥国土资源管理所出具的证明及相关地块示意图、关于“坦田”地块的情况说明证实上诉人刘倩结在购买“坦田”地块时该地为农用地，未办理用地手续，“坦田”地块的转让行为违反了相关土地管理法律、法规。对于“虎洲2号”地块，大沥国土资源管理所出具的地图及说明证实该地块于2007年9月收回并划拨给联安村隔海合作社使用，改变土地用途为商业用地，虽然该块土地的权属性质为国有土地使用权，但根据佛山市国土资源局出具的《关于划拨土地使用权的批复》，该划拨用地虽然是商业用地，但未经批准，不得私自出租、转让、改变功能、抵押，且隔海合作社于2009年9月才取得该宗土地的使用权证，而隔海合作社于2009年5月就将“虎洲2号”地块转让给刘倩结，当时尚未依法登记领取土地权属证书，也未依法报有批准权的人民政府审批，故该转让行为也违反了相关的土地管理法律、法规。综上，虽然“虎洲1号”、“虎洲2号”地块最终都变更为国有土地性质，但上诉人刘倩结在购买上述两块地时均属违法行为。2.根据上诉人刘倩结及同案人卢炳洪在侦查阶段的供述及证人林某滔的证言证实，上诉人刘倩结购买上述两块地后，为了将上述地块使用权正式转到自己名下，得知需要通过挂牌拍卖程序才能实现过户，遂依据购买土地时与隔海合作社的约定要求隔海合作社为其提供协助，以隔海合作社的名义委托南海区土地交易中心将上述两块地挂牌交易。上诉人刘倩结为了顺利通过拍卖程序获得上述地块使用所有权，取得同案人卢炳洪为其提供便利，遂邀请卢炳洪一同参与竞拍，在卢炳洪称资金不足的情况下上诉人刘倩结允诺自己先垫付所有款项并出让一半地块给卢炳洪，出让价以拍卖价的一半为准，最终在卢炳洪和隔海合作社的配合下顺利通过拍卖程序，由上诉人刘倩结和卢炳洪二人各自儿子的名义取得了上述地块的土地使用权证。综上，上述两块地虽然是以隔海合作社的名义委托拍卖，但拍卖款并未真正支付给隔海合作社，隔海合作社只是基于对之前非法转让上述地块时所签订合同的认可才履行协助配合义务，即隔海合作社在委托拍卖时认可刘倩结为上述地块的实际使用权人和真实出卖方，故才在未实际收取拍卖款项的情况下出具已收款证明，而由刘倩结实际获得拍卖土地的拍卖款，故以隔海合作社名义挂牌拍卖的土地的真实出卖方并非隔海合作社，实质上是刘倩结，因此刘倩结将上述土地的一半产权转让给卢炳洪是转卖关系，而并非合作向第三方购买土地的关系。3.根据上诉人刘倩结、同案人卢炳洪在侦查阶段的供述证实，上诉人刘倩结拍卖前与卢炳洪商定，不想太多人参与竞拍，希望卢炳洪不要把竞拍的消息跟其他人说，刘倩结愿意将拍卖土地的一半产权转让给卢炳洪，转让价格以拍卖价格的一半确定，最终卢炳洪于拍卖程序后共计支付给刘倩结700余万元的土地款。虽然最终上述地块是登记在黎某铭、卢某亮名下，但因刘倩结、卢炳洪在侦查阶段均一直稳定供述是两人共同商议并实际操作了竞拍、转让土地一事，只是在最后办理登记证时使用了两人各自儿子的名字。且证人冯某洪的证言也证实管城公司拍得“虎洲2号”地后，是刘倩结与其联系，并最终将地转让给刘倩结，1000万元拍卖款的流向也是根据刘倩结的指示进行的，最终也是从刘倩结的账户将该款转回给管城公司。相关书证亦显示“虎洲2号”地竞拍过程中刘倩结有参与并代黎某铭签名，黎某铭、卢某亮名义上竞得或受让涉案土地后，亦是由卢炳洪以其所有的房产抵押贷款后支付600万元给刘倩结，现有证据足以证实真正交易上述地块的人是卢炳洪和刘倩结，而并非黎某铭、卢某亮，涉案土地形式上以何人名义登记并不影响对刘倩结行为的认定。上诉人刘倩结最初购买上述两块地只花费365万元，其将两块地的一半产权转让给卢炳洪共获得770万元，不计税费刘倩结已赚了587.5万元，即使扣除办理土地转让手续所支付的3316627.03元税费，刘倩结通过该转让行为已非法获利远超一百万元以上，属于非法倒卖土地使用权罪的情节特别严重。虽然上诉人刘倩结称其是为了让卢炳洪配合拍卖手续才将地转让一半给卢炳洪，但从刘倩结实际购地价格与卢炳洪支付给其的款项存在巨大差额可知，刘倩结也存在通过转卖涉案土地使用权赚取差价的主观意图，即具有从中牟利的主观目的。综上所述，上诉人刘倩结不仅具有买入上述两块土地的违法行为，随后为了掩盖其违法行为并获得合法的土地使用权证，作为实际的出卖方以隔海经济合作社名义挂牌拍卖上述两块土地，且在土地竞拍过程中将土地的一半产权转让给卢炳洪从中牟利，其行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成，依法应认定为非法倒卖土地使用权罪。刘倩结及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。佛山市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。刘倩结向本院申诉提出：1.其未实施非法转让土地使用权的行为。“虎洲1号”和“虎洲2号”土地使用权是由隔海合作社依法通过公开市场挂牌拍卖转让的，并非由其转让的。至于在上述土地挂牌之前，其签订的土地使用权转让合同是否合法，应属于民事法律调整的范围，且在案证据只能证明刘倩结实施了购买土地使用权的行为，不能据此认定刘倩结实际购得土地使用权，更不能认定刘倩结实施了非法转让土地使用权的行为。2.其购买土地使用权的目的是为持有该土地使用权，不存在倒卖土地使用权进行非法牟利的犯罪故意。卢某亮支付770万元土地使用权购买款，是基于其与黎某铭共同购买上述土地而认为其应承担的费用。原判认定事实和适用法律错误，请求本院撤销原判，宣告其无罪。刘倩结当庭辩称：其买地是为了置业，没有非法倒卖土地的想法，找卢炳洪参与竞拍是为了防止拍卖价格过高和今后开发方便，没有倒卖牟利的目的。刘倩结的辩护人当庭辩称：原一、二审判决、裁定确系错案，刘倩结不构成非法倒卖土地使用权罪，依法应宣告其无罪。理由如下：1.原判认定刘倩结以非法牟利为目的购买土地缺乏事实与法律依据。本案无证据证明原审被告人刘倩结从颜某基手中购买“坦田”地块（后置换为“虎洲1号”）和从隔海西队购买“虎洲2号”地块土地使用权是为了倒卖牟利。相反，在案证据证明刘倩结购买前述土地是为了置业及开发利用，并且已经实际投入大量资金，并取得了《建设工程规划许可证》。况且，从最终结果后，实际购买涉案土地使用权的是卢某亮、黎某铭，而非刘倩结。2.原判认定刘倩结以非法牟利为目的出卖土地使用权缺乏事实与法律依据。在案证据充分证明，涉案土地在拍卖前均登记在隔海合作社的名下，隔海合作社虽然经过村民同意与刘倩结、颜某基签订土地使用权转让合同，但只能证明刘倩结实施了购买土地使用权的行为，不能据此认定刘倩结实际购得了土地使用权，由于没有办理土地使用权过户登记，刘倩结并未取得对涉案土地的使用权和处置权。因此，涉案土地使用权是由隔海合作社而非刘倩结通过法定程序在土地交易市场挂牌转让的，最终“虎洲1号”地土地使用权是由卢某亮、黎某铭共同在土地交易中心以578万元公开竞价取得的，而非由刘倩结转让的；“虎洲2号”地土地使用权由管城公司通过公开拍卖竞价以1000万元的价格取得后，刘倩结又通过与管城公司协商，才最终将土地使用权登记在卢某亮、黎某铭名下，也并非是由刘倩结转让的。3.原判将刘倩结收取卢炳洪、卢某亮770万元拍卖地价款认定为刘倩结非法倒卖土地牟利没有事实和法律依据。首先，卢炳洪、卢某亮向刘倩结支付770多万元土地使用权拍卖地价款，是双方共同购买上述土地而认为其所应承担的费用。其次，刘倩结收取该款完全是认识上的错误，不能据此认定为其非法牟利。因为隔海合作社认为，刘倩结已经向其支付了土地转让款，故根据其与刘倩结达成的土地使用权转让协议，上述土地使用权的拍卖款该社不应再行收取而应刘倩结收取，所以在隔海合作社同意的情况下刘倩结才收取了该笔拍卖款。况且，刘倩结在被告知该款不应由其收取情况下，其已将1578万元的拍卖款全额的支付给了隔海合作社。第三，刘倩结代隔海西队支付了968654元的土地出让金及47428.8元的契税，黎某铭为竞得的涉案“虎洲1号”地及“虎洲2号”地已支付410万元的税费，原判没有考虑刘倩结付出的这些成本，只根据刘倩结收到卢某亮支付770万元合作购地款减去其已支付的365万元的购地款，认定刘倩结非法牟利330万元是错误的。4.原判对刘倩结的涉案行为按犯罪追究没有法律依据。大沥镇综合信访维稳中心出具的《关于联安隔海经济社西队“虎洲”等地块信访问题答复》，已清晰表明刘倩结与隔海合作社村民的纠纷只是普通的民事纠纷，不应构成犯罪。首先，在土地挂牌之前，刘倩结与隔海合作社和颜某基签订的有关土地使用权转让合同是否合法，应属于民事法律调整的范围，刘倩结基于无效合同或者错误认识认为不需实际交付拍卖款或者收取拍卖款的行为，属于民法上不当得利行为，不应视为非法牟利行为。其次，涉案土地是卢某亮、黎某铭二人分别从政府土地交易市场通过公开竞价及管城公司处合法购买取得，该购买行为并不违反土地管理法规。广东省人民检察院检察员发表出庭意见称：本案涉及到的法律适用问题较为复杂，我院检察委员会两次对本案进行了审议，均未能形成表决意见，现本案除新补充的一份关于2011年11月“虎洲”地块获得建设工程规划许可证的证据外，其余的事实和证据没有变化，根据检察长的指示，请法院根据本案的事实和证据依法判处。本院再审查明：2004年开始，同案人卢炳洪（另作判决）任隔海西队村民小组长、隔海合作社负责人。2006年5月，卢炳洪通过隔海西队村民小组户主大会表决同意，代表该隔海合作社（隔海西队）将位于广佛新干线（联安段）与佛山一环交界处的一块农用地（土名“坦田”）以100万元人民币的价格转让给香港人颜某基（另作处理），约定在条件允许的情况下隔海西队协助颜某基以隔海西队的名称办理土地的置换、报建手续。同年7月左右，经卢炳洪介绍，颜某基将上述“坦田”地块以165万元的价格转让给被告人刘倩结。同年8月，因政府建设需要征用“坦田”地块，隔海合作社将“坦田”地块等面积置换为南海区大沥镇盐步联安村广佛新干线南“虎洲”地段的一块国有土地“虎洲1号”地（地号为0703063590，面积3495.1㎡），并于2007年7月办理了“虎洲1号”国有土地使用权证。2008年2月，刘倩结认为该地块是由其购买的“坦田”地块置换而来，隔海合作社应按合同约定将该地块土地使用权证变更到其名下。卢炳洪在刘倩结的要求下，召开村民小组表决同意以隔海合作社名义委托南海区土地交易中心对“虎洲1号”进行土地挂牌交易。刘倩结为防止卢炳洪将该地挂牌交易的情况告知他人，便邀请卢炳洪与其以各自之子的名义合作参与竞拍，承诺拍得土地后由卢炳洪出资一半的拍卖地价款，共同拥有该土地使用权，卢炳洪表示同意。经南海区土地交易中心对“虎洲1号”地的国有土地使用权挂牌拍卖，最终，刘倩结、卢炳洪各自之子卢某亮、黎某铭以578万元人民币共同拍得“虎洲1号”地使用权。刘倩结认为其已经向隔海合作社交纳过地价款，隔海合作社有协助办证义务，不应再收取拍卖地价款。卢炳洪认可刘倩结这一说法，遂指使工作人员以隔海合作社的名义出具了收到拍卖地价款的虚假证明。同年3月，南海区国土资源局将该地的土地使用权转到卢某亮、黎某铭的名下，各占份额为50%。此外，2006年8月，政府因建设需要，征用隔海合作社位于盐步大道100号、地号03061964的集体土地2.954亩（1969.33平方米）工业用地（土名“花都仓”），与上述“虎洲”地段另一块国有土地“虎洲2号”地（地号为0703063589，面积1976.2㎡）置换。2007年9月，佛山市国土资源局批复同意将该地块划拨给隔海合作社作商业用地，明确该宗土地未经批准，不得私自出租、转让、改变功能、抵押，并为隔海合作社办理了“虎洲2号”地土地使用权登记手续。2007年12月，隔海合作社与刘倩结签订“虎洲2号”地的土地使用权租赁合同，租金为4.5元/月/平方米，期限为30年。2009年5月，隔海合作社经村民户主大会表决同意，以200万元人民币的价格转让给刘倩结，约定在刘倩结办理过户手续时，隔海合作社提供一切方便及出具所需一切证明手续。2009年8月，佛山市国土资源局批复同意隔海合作社补办该地块使用权出让手续，确定土地用途为住宿餐饮地用地，并签订相关合同。2009年9月刘倩结代该隔海合作社缴纳了968654元补缴地价款和47428.8元契税后，南海区国土资源局为隔海合作社办理了“虎洲2号”地的国有土地使用权变更登记。同月，刘倩结为了办理“虎洲2号”地土地使用权更名手续，要求卢炳洪按照合同约定以隔海合作社的名义办理委托挂牌拍卖手续。为防止卢炳洪告知其他人参加竞拍，再次邀请卢炳洪与其以各自之子的名义共同参与竞拍，承诺拍得土地后由卢炳洪出资一半的拍卖地价款，共同拥有该块土地使用权，卢炳洪表示同意。经村民小组表决同意，隔海合作社委托南海区土地交易中心对“虎洲2号”地的国有土地使用权进行挂牌交易。同年10月，佛山市南海管城市场投资有限公司（简称管城公司）以1000万元人民币的价格拍得该地块使用权。刘倩结认为其已经向隔海合作社交纳过地价款，其已购买该块土地使用权，隔海合作社有协助办证义务，拍卖地价款应由其收取。卢炳洪认可刘倩结这一说法，在刘倩结收到管城公司1000万元拍卖地价款后，指使工作人员以隔海合作社的名义出具收到管城公司拍卖地价款的虚假证明，之后，南海区国土资源局将该地块土地使用权转到管城公司名下。2010年1月，经过刘倩结的协商运作，管城公司将该块土地使用权以竞得价1000万元转让给卢炳洪、刘倩结各自之子卢某亮、黎某铭，并办理土地使用权转名登记手续，各占份额为50%。另查明，卢炳洪先后按照与刘倩结的约定，支付给刘倩结两块土地的地价款770万元。涉案两块土地在最终登记过户到卢某亮、黎某铭名下的过程中共发生各项税费款共计人民币3316627.3元。2011年11月，佛山市南海区国土城建和水务局为卢某亮、黎某铭颁发涉案土地的《建设工程规划许可证》。2013年2月，刘倩结将涉案土地拍卖的价款1578万元划入联安社区经联社账户，交由该经联社代管。2015年5月，隔海合作社表决通过《联安隔海西经济社解决虎洲土地等问题的表决书》，同意接受刘倩结所交1578万元和解金，不再追溯相关责任，对涉案两块土地相关的置换、出让、交易、成交等记录、资料、程序不再提任何异议，自接受该款完毕之日起，不再提出任何诉讼、投诉和上访。同月，隔海合作社为刘倩结出具了谅解书。上述事实有以下经过庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实：（一）书证1.会议记录。证实：隔海西队于2006年3月至5月经村户主（46人）一致同意将“坦田”剩余耕种地以底价100万元处理，价高者得，后经村民代表（6人）看过“坦田剩余土地转让合同”后一致同意按合同内容转让“坦田”剩余土地。2.转让土地使用权合同。证实：2006年5月，隔海西队（甲方）与颜某基（乙方）签订转让土地使用权合同，约定以100万元的价格转让坦田联桂路佛山一环路征用剩余土地一块，其中还约定在条件允许的情况下甲方协助乙方以隔海西队的名称办理土地的置换、报建手续。3.大沥国土资源管理所出具的证明及相关地块示意图、关于“坦田”地块的情况说明。证实：广佛新干线（联安段）与佛山一环交界处（土名“坦田”）地段的土地在2006年至2007年期间实地为农用地，未办理用地手续；2006-2020年、2010-2020土地利用总体规划图显示“坦田”地块为一般农用地，2006年、2011年土地利用现状图均显示为建设用地；该地原为隔海合作社所有。4.土地登记信息卡、分宗登记申请书、分宗示意图、关于免公开交易转让安置用地的批复。证实：2007年原属大沥房地产开发公司的“虎洲”地段一宗地（证号南府国用（2005）第特030084号，地号03063516号），因实际用地需要，将该宗地分割为四宗办理土地登记，分别是：（1）地号0703063589，面积1976.21㎡；（2）地号0703063590，面积3495.09㎡；（3）地号0703063591，面积673㎡；（4）地号0703063592，面积5425.64㎡。经南海区政府批复同意，将其中地号0703063590，面积3495.1㎡的国有土地使用权转让给隔海合作社以解决广佛新干线征地拆迁安置用地问题。2007年7月，隔海合作社取得该宗土地使用权证。5.置换土地协议、征地拆迁协议。证实：2006年8月10日，大沥镇规划建设办（甲方）与隔海村民小组（乙方）达成协议，由甲方征用乙方佛山一环以东的土地5.23亩和位于盐步大道100号，地号03061964的集体土地2.954亩（1969.33平方米），甲方用大沥房地产公司在联桂路美思内衣公司旁地号为036063516的地块中同等面积的土地置换给乙方，即分别5.23亩、2.954亩。乙方盖章处“南海区大沥镇联安村隔海村民小组”和“佛山市南海区大沥镇联安村隔海股份经济合作社”。6.土地使用权租赁合同。证实：2007年12月28日，隔海合作社将地号03063516的土地按2000平方米计算，每月每平方米4.5元起租价租赁给刘倩结，期限从2008年1月1日起算30年。7.村表决会议记录。证实：2009年5月8日，经村民户主表决（53人赞成、6人弃权）以200万元一次性出让“虎洲”地段土地，该土地上的出租合同于2009年1月1日终止。8.转让土地使用权合同。证实：2009年5月，隔海合作社（甲方）与刘倩结（乙方）签订协议，以200万元向刘倩结转让“虎洲”地段1976.2平方米的土地使用权，其中双方约定在乙方办理过户手续时，甲方提供一切方便及出具所需一切证明手续。9.记账凭证、收据、出纳账。证实：隔海西队于2006年9月22日收取“坦田”地块款项100万元。2009年5、6月收取刘倩结支付的“虎洲”地块款项200万元。10.大沥国土资源管理所出具的地图及说明。证实：位于大沥盐步联安广佛新干线南“虎洲”地段、面积1976.2平方米的地块于2007年9月收回并划拨给联安村隔海股份经济合作社使用，改变土地用途为商业用地，土地权属性质为国有土地使用权，2009年转让给管城公司，2010年管城公司转让给卢某亮、黎某铭，已办理用地手续。11.佛山市国土资源局出具的“关于划拨土地使用权的批复”、“关于佛山市南海区大沥镇联安村隔海股份经济合作社申请补办国有建设用地使用权出让手续的批复”、国有建设用地使用权出让合同及相关国有土地使用权证。证实：2007年9月，佛山市国土局批复同意将位于南海区大沥镇盐步联安村广佛新干线南“虎洲”地段的已出让国有土地（1976.2㎡，折合2.9643亩）使用权（地号0703063589）划拨给隔海合作社作商业用地，该宗土地未经批准，不得私自出租、转让、改变功能、抵押；2009年8月，佛山市国土资源局批复同意隔海合作社补办上述地段国有划拨商业用地使用权出让手续，补办出让土地用途为住宿餐饮用地，并签订相关合同。2009年9月，隔海合作社取得该宗土地使用权证。12.隔海西队出具的关于转让国有土地问题表决会议纪要、联安村出具的证明、南海区土地使用权委托交易申请书、挂牌公告、挂牌竞买须知、成交确认书、南海区土地使用权交易鉴证申请书、土地使用权转让合同书、告知书、土地登记信息卡、土地证。证实：（1）2008年2月，隔海村民小组经表决委托南海区土地交易中心将联安村广佛新干线南“虎洲”地段（3495.1㎡）的国有土地使用权挂牌交易，起始价为576万余元，由卢某亮、黎某铭以578万元竞得并办理土地证（其中成交确认书中“黎某铭”由刘倩结代签名，另报价材料中报价人为刘倩结签名）。（2）2009年9月，隔海村民小组经表决委托南海区土地交易中心将联安村广佛新干线南“虎洲”地段（1976.2㎡）国有土地使用权挂牌交易（向该地块租赁人刘倩结发出了告知书），起始价为200万元，同年10月由管城公司以1000万元竞得；根据挂牌竞买须知的规定，竞得人与转让方签订国有土地使用权转让合同后，须按照合同规定付清全部挂牌成交价款，而管城公司与隔海村民小组签订的转让合同约定由管城公司于2009年10月24日前付清1000万元给隔海村民小组；2010年1月管城公司将上述竞得土地使用权以1000万元原价转让给卢某亮、黎某铭，并由后者办理土地证。13.隔海合作社出具的证明书。证实：2008年2月，向区土地交易中心证明收到黎某铭、卢某亮578万元；2009年10月，向区土地交易中心证明收到管城公司地价款1000万元，法人代表处均有卢炳洪签名。14.管城公司提供的中国农业银行结算业务申请书、进账单、转账回单、客户收（付）款入账通知，授权委托书，契税完税证、税务机关代开统一发票，记账凭证。证实：管城公司于2009年10月12日向佛山市南海区土地交易中心转账支付竞买保证金20万元，于同月20日、11月12日分两笔向联安隔海合作社委托收款的佛山市南海区里水镇永派钢材经营部转账支付购地款1000万元；同年10月30日，佛山市南海区土地交易中心退还竞买保证金予管城公司，2010年1月11日至13日，刘倩结分三笔共转账支付了“黎某铭购地款”1000万元给管城公司。15.税款发票。证实：涉案两块土地在最终登记过户至卢某亮、黎某铭名下的过程中发生各项税款共计3316627.03元。16.中信银行股份有限公司佛山大沥支行出具的中信银行特种转账贷方传票，卢炳洪向中信银行抵押贷款450万和150万的相关合同。证实：卢炳洪于2010年1月8日向刘倩结支付450万元，同年3月9日向刘倩结支付150万元。17.佛山市南海区国土城建和水务局颁发的《建设工程规划许可证》，证实：涉案土地使用权登记人卢某亮、黎某铭已于2011年11月3日获得《建设工程规划许可》。18.联安经济联合社出具的证明及联安社区出具的表决情况汇报、谅解书。证实：案发后，刘倩结主动将涉案土地拍卖的价款1578万元划入联安社区经联社账户，现由该经联社代管；后经隔海合作社股东会议表决，有超过2/3有表决权的社员股东同意接受上述1578万元和解金，对涉案两块土地相关的置换、出让、交易、成交等记录、资料、程序不再提任何异议。19.中共佛山市南海区委农村工作办公室《关于大沥镇联安谭某妹等人上访反映问题的复查意见》、联安社区隔海西经济社专项工作组出具的《关于隔海西经济社部分社员反映问题的回复》、大沥镇综合信访维稳中心出具的《关于联安隔海经济社西队“虎洲”等地块信访问题答复》，证实涉案土地的交易程序、过程及对本案的处理意见。20.组织机构代码证，证实隔海合作社的负责人为卢炳洪。21.联安社区居委会出具的证明。证实：联安隔海西队村民小组、经济社卢炳洪由2004年至今当选为该村村民小组长，任经济社社长，负责该村小组的全面工作。22.佛山市南海区人民法院于2014年3月25日作出（2013）佛南法刑初字第998号刑事判决，认定隔海合作社将“坦田”地块以100万元的价格转让给颜某基和将“虎洲2号”地块以200万元的价格转让给刘倩结违反土地管理法规，属非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人卢炳洪作为直接负责的主管人员，其行为构成非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。(二)证人证言1.证人颜某基的证言。主要内容：2006年5月左右，卢炳洪带我到南海区大沥镇盐步看了“坦田”地块。过了十多天，他打电话说他们村开会通过了以100万元的价格出售该地块，我同意买地就写了一份购地合同传真给卢炳洪。卢炳洪先让村民签好字后通知我回来签字。我带着50万元回来交给他指定的女会计。之所以只带50万元，是因为在我回来签约期间，卢炳洪跟我说又有人想购买“坦田”地块并问我想不想卖，我说180万元就卖，并要卢炳洪全权帮我商议。我问他什么时候把我的购地款交给村里，他说他先跟另外要买地的人谈，如果可以衔接到，那我就不用拿那么多钱回来。所以在回来签约时，我怕拿太多钱过关不方便，就先拿了50万元回来。不久，卢炳洪说与对方谈好以165万元卖地，我要他全权处理，收到钱后先由他代为保管，我需要时再向他拿。之后，卢炳洪与要买地的人谈好所有细节后，就叫我回来与对方签约，签合同时我第一次见到买方，得知对方是一姓刘的女子。后我分多次从卢炳洪处拿回115万元，最后是在2008年左右才把钱全部拿走。我向村里买地时，卢炳洪和我说过该地没有任何手续。我不清楚这样买卖土地是犯法的，当时卢炳洪说村里同意卖就可以买。卢炳洪没有从中收取好处。2．证人冯某余（原大沥镇政府拆迁办工作人员）的证言。主要内容：因政府扩建广佛新干线要征地的原因，2005年至2006年初与隔海村置换土地，先商谈以“虎洲1号”地块置换“坦田”地块，又商谈以“虎洲2号”地块置换“花都仓”地块，两块地商议征地问题的时间有前有后，相差不会太长。2006年8月10日签订的置换土地协议是经政府同意后才签订的。3.证人冯某洪（管城公司法定代表人）的证言。主要内容：2009年10月，我公司参加南海土地交易中心的土地拍卖，以1000万元的成交价拍得“虎洲2号”地，当时有黎某铭(刘倩结的儿子)和卢某亮合名参与竞拍。我们拍得土地的次日，刘倩结找到我，希望我将地转让给她。我与她相熟且有生意来往，就同意无偿转让给她。我们约定由我公司先将土地款支付给隔海村，将“虎洲2号”地转到我公司名下，后再由我公司以原价1000万元转让给刘倩结，中间产生的税费全部由刘倩结负责。后来她是通过银行转账将1000万元汇给我公司的，具体的款项结算是由我妻子杜某芬负责的。4．证人杜某芬的证言。主要内容：我是管城公司法定代表人冯某洪的妻子，在管城公司主要负责财务等工作。2009年10月份左右，我公司参加了在南海区土地交易中心挂牌的“虎洲2号”地的拍卖，最终以1000万元拍得该1976.2平方米的地块，后来我丈夫冯某洪将该地以原价转让给了一名叫刘倩结的人。根据保存的财务资料及我的回忆，我公司在以1000万元竞拍得该“虎洲2号”地后，按照转让合同是要支付竞拍款给隔海西村的，但经询问该村的村长卢炳洪后，该村开出了一份“授权委托书”给我公司，叫我公司将1000万元竞拍款汇给佛山市南海区里水镇永派钢材经营部，于是我公司就按照该委托书于2009年10月20日及11月12日分两次共转账1000万元到该经营部，就算交了拍卖款了。后来我丈夫冯某洪将该地以原价转让给刘倩结，但相关手续费由刘倩结负责，于是我就按照冯某洪的要求去处理，并于2010年1月中旬分三笔收回刘倩结支付的土地款1000万元。我公司从来没有将1000万元土地款转账到南海区土地交易中心的账户，但在拍卖前交过20万元保证金，完成拍卖手续后，该中心又将该20万元保证金退回给我公司。5．证人林某滔的证言。主要内容：2006年3月至5月，卢炳洪通过多次召开村民大会，经村民户主大会同意以100万的价格出售“坦田”地块给颜某基，后村小组班子成员会议上，我们六名村小组班子成员在卖地合同上签了自己的名字。同年8月10日，“坦田”地块被政府以“虎洲1号”地块置换。大约2008年，卢炳洪声称帮客户办理卖地手续，拿了一系列文件给村小组班子成员签名，其中一份文件是“虎洲1号”地块拍卖了578万元，卢炳洪还要求我开具一张“隔海西村已经收取了578万元拍地款”的收据，该收据是我按照卢炳洪要求虚开的。卢炳洪说当初卖地合同上注明了如果发生置换，被置换的土地一样属于颜某基，而且合同也规定我们村有义务帮颜某基办好手续。“虎洲2号”地块是2006年8月政府用来置换“花都仓”地块的。2007年12月，经村民大会同意将该地块出租给刘倩结。2009年5月，卢炳洪召开村民大会经户主表决同意以200万元底价将“虎洲2号”地块出售。之后，卢炳洪带来一式三份合同，合同没写买受方，但出售金额是200万元，我们在合同上签名盖好公章后合同由卢炳洪带走，后将刘倩结签了名的2份合同带回来给我。刘倩结支付了200万元。过了一段时间，卢炳洪声称要为刘倩结办理“虎洲2号”地块的手续，拿了一系列文件让我签名。2009年10月，卢炳洪要求我开具一张收取“里水管城公司1000万元拍卖地价款”的证明书帮助刘倩结办理该地块的转名登记手续，我出具了相关的收据，是按照卢炳洪要求虚开的。（三）被告人供述与辩解1.同案人卢炳洪的供述。供称：我是佛山市南海区大沥镇盐步联安隔海西村民小组小组长，俗称村长，也是隔海西经济合作社的法人代表，可以代表隔海西村管理处置隔海西村的集体资产。关于“坦田”地块，面积为5.23亩，是农用地性质，没有任何国土登记手续。颜某基于2006年6月以100万元购买了该地块。出卖该地块之前，卖地事宜曾经过隔海西村干部会议和村民户主会议讨论决定并一致同意。之后，我一直追颜某基交地款。期间，刘倩结想买该地块，颜某基让我在180万元的基础上全权代表他与刘倩结协商，最后刘倩结同意以165万元的价格买地，颜某基也同意卖。当月我将原来与颜某基签的合同交给刘倩结后就算将地转卖给她了。同年4、5月间，刘倩结支付了50万元给我，颜某基也支付了50万元给我，我叫我原来的公司出纳分两次各将50万元交回给村。同年10月，刘倩结将余款115万元给我，我因资金紧张到2008年底才将115万元交给颜某基。2006年8月，“坦田”地块被政府置换成“虎洲1号”地块(政府划拨用地)，可以办理合法的土地手续，刘倩结说既然置换前的“坦田”地块已经被她买下，那置换后的“虎洲1号”地理所当然应该归她所有，并打算办理转名手续，但她了解过要上拍卖平台挂牌才能办理过户。她对我说，她将该地块让一半给我，地款按以后确定的拍卖价的一半给回她。我说我没有钱，她说钱可迟些给她，又叫我不要告诉其他竞拍人，否则就会抬高拍卖价格。我答应她，没通知其他人并和她合伙共同竞拍该地。由于无人竞拍，我们以底价578万元投得“虎洲1号”地块，我以村的名义出具了“已收到578万元地款”的证明给刘去办理土地证，但实际上刘倩结并没有真正再次交钱给村里。刘倩结于2008年3月底以我儿子和她儿子的共同名义办理了“虎洲1号”地块的土地证。期间我一直没支付购地款给她，但办证时的大部分税款由我支付。直到2009年中我才付了50万元给她。关于“虎洲2号”地块，是由我村原有的“花都仓”地块置换的，当时是工业用地，有土地证。2006年6月初，政府要征用“花都仓”地块，并同意置换另一块地给我们，我要求新置换的地与“虎洲1号”相连，这样两块地连在一起，使用价值会大大增强。政府同意以“虎洲2号”(国有出让土地)置换“花都仓”地块。2007年底，经村民大会同意后村里将“虎洲2号”地租给刘倩结。2009年4、5月间，由村民代表表决同意卖出该地；同年5月，我代表村里以200万元的价格将“虎洲2号”地块卖给刘倩结。由于同样要以村的名义将该地申请挂牌拍卖才能转到私人名下，刘倩结又提出不想有太多竞拍人参与竞拍把地价抬高，要我不告诉其他人竞拍的消息，她愿意将该地的一半转让给我，转让价格以到时拍卖价钱的一半确定。我同意后因为没钱，要刘倩结先代为支付。拍卖时，“虎洲2号”地块被管城公司以1000万元的价格拍得，刘倩结与管城公司的老板很熟，故管城公司又以原拍卖价转卖给我们。该地转让给我们后，我又以村的名义出具了“已收取管城公司1000万元”的证明，实际并未收取相关款项。后刘倩结到国土部门办理了相关手续，将“虎洲2号”地块转入我儿子和她儿子的共同名下。2010年，我又付了720万元（其中有600万是我通过将自己的两套房产进行抵押贷款后付给刘倩结的，另外还有120万元是我将儿子卢某亮的一个存折给了刘倩结，存折内的存款有120万元）给刘倩结，加上之前的50万元，共支付了770万元作为上述两块地的购地款，另外我还支出了60万元的手续税费。刘倩结购买“虎洲1号”、“虎洲2号”地实际共支付了365万元，除去税费后，她将两块地的一半产权出售给我，应该赚了我587.5万元。因为我认为这两块地的升值空间很大，以后一定会赚到钱，所以虽然刘倩结赚了我的钱，我也觉得值得。当时竞买到“虎洲2号”地的管城公司并没有将1000万元交给隔海村，而是按照刘倩结的意思将钱转到她提供的一间钢材公司那里，就当作是刘倩结收钱了。公安机关出示的由管城公司提供的“授权委托书”是由我村提供给管城公司的，当时我们村委讨论认为已经收过刘倩结的转让款了，根据协议就不收该拍卖款了，而是开具该“授权委托书”，该委托书上的佛山市南海区里水镇永派钢材经营部就是刘倩结指定收款的公司。2.刘倩结的供述。供称：2006年5、6月间，卢炳洪对我说他们村的“坦田”地块卖给了颜某基，现颜某基想卖出。同年7月，卢炳洪约我和颜某基当面谈，当时我与颜某基商谈以165万元向其买地，颜某基说他与卢炳洪是同学，他不方便经常回来，卖地事宜要我与卢炳洪协商办妥就行。我于该月底分三次把165万元交给卢炳洪的财务，后卢炳洪拿一份协议给我签，内容是颜某基将地转卖给我，上已有颜某基及隔海村的几个人的签名。2007年底，卢炳洪告知我他们村把“坦田”地块与政府置换了“虎洲1号”地块，我认为我已经出钱买了“坦田”地块，那“坦田”地块被置换后的新地块也应属于我，我向卢炳洪提出“虎洲1号”地块归我所有并希望将该地块转名到我名下，他同意提供相关便利。经我到国土部门咨询得知要以村的名义通过挂牌拍卖才能办理土地证转入私人名下的手续。我告诉了卢炳洪这一情况，并说不想太多人参与竞拍，要他不要跟其他人说，我愿意将地的一半转让给他，以到时拍卖成交的价钱一人一半，卢炳洪说没那么多钱，我说我先帮他垫付。后我要求卢炳洪提供了相关文件，由我以隔海村的名义向政府国土相关部门提出隔海村要出让“虎洲1号”地的使用权，后我们以578万元最低价拍得该地，再由卢炳洪帮忙出具了“隔海村已收到578万元”的收据交给我办理了土地证(实际上我未交钱，因为该地我之前已经买了，没可能再给多一次钱)。2008年3月，该地块的土地使用权人转为我儿子黎某铭及卢炳洪的儿子卢某亮。我之所以将地转到黎某铭名下是考虑到以后遗产税的问题，而转入卢某亮名下就是卢炳洪授意的。我一直向卢炳洪追另一半的购地款，他直到我买了“虎洲2号”地后才支付了“虎洲1号”地的部分购地款50多万元。2007年12月，我向隔海村租用了“虎洲2号”地，租期30年，后村里将该地块以200万元的价格卖给了我，但办理转名手续一样要以村的名义向国土部门申请挂牌拍卖才能转到私人名下，我不想太多人参与竞拍，同样要卢炳洪不要跟其他人说，并愿意将该地的一半以拍卖价的一半价格转让给他，卢炳洪同意但说没钱让我先垫付。后该地在拍卖时由我丈夫黎耀祥、卢某亮和管城公司参与竞拍，最终被管城公司以1000万元拍得，由于我与管城公司的老板冯某洪很熟，冯同意把地让给我。卢炳洪也是以隔海村的名义出具“已收取管城公司1000万元”的证明(其实该1000万元未转入村的账户)，后我将“虎洲2号”地转入黎某铭和卢某亮名下。在2010年和2011年间，卢炳洪共给了700多万元购地款给我。再审庭审中，刘倩结补充供述和辩解称：我从颜某基手中买了“坦田”地块后没多久就通知我该地被置换了，我当时只是将该地块临时租给别人，自己没有用过。涉案土地的土地出让金是我代村里交的。租赁“虎洲2号”也准备报建盖房子，在办手续过程知道村里要卖这块地就停了下来。涉案两块地现在是平地，用围墙围着，已经有了建设许可证时就把我抓了起来，然后就没有搞下去，处于闲置状态。我认为涉案土地在拍卖前是我的，后来别人说不是，我才知道这地实际还是村里的。本院认为，原审被告人刘倩结违反土地管理法规，擅自购买农村集体所有的农用地和未经批准购买农村集体使用的国有划拨土地，并以实际权利人的名义主张对涉案农用地被征收置换后的“虎洲1号”国有出让土地使用权，以及对涉案国有划拨土地“虎洲2号”补办手续后的国有出让土地使用权，在涉案土地非法转让单位隔海合作社（隔海西队）和同案人卢炳洪的配合下，以公开拍卖的合法形式掩盖其违法购买涉案土地使用权的事实，并在此过程中将涉案土地使用权的一半以合作竞拍的形式转让给同案人卢炳洪及其子卢某亮，从中牟取了不法利益，情节严重，符合我国刑法第二百二十八条规定的非法倒卖土地使用权罪的构成要件。根据本案犯罪事实、犯罪性质和社会危害程度，以及原审被告人刘倩结归案后能够如实供述本案主要事实，且在一审判决前主动全额缴纳拍卖地价款并取得村民谅解等情节，对刘倩结从轻处罚适用缓刑较为适宜。原审判决、裁定在认定事实，采信证据、适用法律等方面并无明显不当，应予维持。原审被告人刘倩结及其辩护人所提申辩意见，隔裂本案事实的前后联系以及形式与实质的统一性，理据不足，不予采纳。经本院刑事审判专业委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原审被告人刘倩结的申诉，维持佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑重字第14号刑事判决和佛山市中级人民法院（2016）粤06刑终1099号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审判长 魏 海审判员 郑元智审判员 王兴元二〇一九年十月二十二日书记员 许 冕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。