四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15221号 上诉人（原审被告）：成都和俊同冠装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋阳巷**会所花园B5（栋）****。 法定代表人：向加洪，总经理。 委托诉讼代理人：雷霆，四川履正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜天文，男，1969年4月3日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：祁琛，四川开山律师事务所律师。 原审被告：罗阳久，男，1970年9月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：雷霆，四川履正律师事务所律师。 上诉人成都和俊同冠装饰工程有限公司（以下简称和俊装饰公司）因与被上诉人杜天文、原审被告罗阳久健康权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 和俊装饰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杜天文的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、杜天文是成都途腾劳务有限公司（以下简称途腾劳务公司）的法定代表人，其行为代表公司，和俊装饰公司将工程发包给途腾劳务公司，选任没有过错，杜天文的损害应由途腾劳务公司赔偿。途腾劳务公司是专业建筑劳务公司，具备工程施工资质，如果杜天文不是途腾劳务公司的法定代表人，和俊装饰公司根本不会联系杜天文将工程发包给途腾劳务公司。从杜天文用途腾劳务公司的名义报销保险费的行为可以看出，杜天文一直以途腾劳务公司的名义从事建筑施工活动。二、和俊装饰公司虽未与途腾劳务公司签订书面分包合同，但不能否认合同关系的存在，合同不仅有书面方式，还有口头方式等形式，因工程量小，未签订书面合同也在情理之中。三、一审判决确定损失错误。1.对医疗费，和俊装饰公司虽对医疗费金额没有异议，但杜天文没有提交发票，可以推断已经用于报销，报销的医疗费不能作为损失。2.后续医疗费没有发生，不应作为损失，医院的病情介绍随意性大，依据不足。3.没有证据证明需要加强营养，营养费不应支持。4.误工费计算至定残日过高。5.杜天文未在异地医疗，交通费500元过高。 杜天文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。和俊装饰公司主张将工程发包给途腾劳务公司，但没有提供证据。从聊天记录可知，和俊装饰公司将工程分包给罗阳久，罗阳久一直称呼和俊装饰公司为甲方，途腾劳务公司未出现在沟通过程中，杜天文也未表示过以公司名义承包和披露其他身份。合同的形式不影响合同履行，也不改变合同相对方，和俊装饰公司将工程违法分包给罗阳久又主张与途腾劳务公司形成劳务关系，与客观事实不符。医疗费和后续医疗费有病历资料证实。误工费应参照鉴定意见确定365天。请求驳回上诉，维持原判。 罗阳久述称，同意和俊装饰公司的上诉意见。 杜天文2019年2月14日向一审法院起诉请求：判令罗阳久和和俊装饰公司共同向杜天文赔偿各项损失共计406294.98元（包括医疗费76672.98元、住院伙食费1110元、护理费22500元、误工费83950元、残疾赔偿金184362元、交通费500元、鉴定费1800元、精神抚慰金15000元、营养费5400元、后期医疗费15000元）并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：和俊装饰公司承包了位于青羊区青羊北路52号工地相关工程，并将玻璃雨棚安装工程交由罗阳久，罗阳久找杜天文负责施工。双方并未签订书面合同，罗阳久与杜天文口头说明安装玻璃雨棚总面积为120平方米、单价为30元/平方米，总金额3600元。2018年5月15日，杜天文在雨棚安装过程中摔倒受伤，被送往成都中医院大学附属医院四川省中医院救治，诊断为“1.右侧股骨颈骨折；2.右侧根骨粉碎骨折；3.左侧肩胛骨骨折等”。经行“右股骨颈骨折空心钉固定术+右跟骨骨折切开复位内固定术”后，于2018年6月21日出院，出院注意事项避免伤肢劳损、骨科门诊随诊。住院治疗费共计74091.78元，杜天文已支付32000元，其余费用仍未向医院支付。出院后，杜天文产生门诊费用2581.22元。2018年12月17日，成都中医院大学附属医院的《病情介绍》载明杜天文后期取出内固定仍需15000元。 2018年12月7日，杜天文委托四川华西法医学鉴定司法中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对其伤残程度进行鉴定，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对误工时限、护理时限、营养时限等进行鉴定。2018年12月12日，四川华西法医学鉴定司法中心的鉴定结论为杜天文损伤综合评定为八级伤残；误工时限以365日为宜，护理时限以150日为宜、营养时限以180日为宜。杜天文支付鉴定费1800元。审理中，罗阳久、和俊装饰公司认为杜天文不是工伤，对鉴定结论不予认可。经重新委托西南医科大学司法鉴定中心对杜天文伤情按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。西南医科大学司法鉴定中心于2019年5月8日作出司法鉴定意见书，结论为杜天文右侧股骨颈骨折遗留髋关节功能障碍构成十级伤残；右侧根骨性粉碎性骨折遗留畸形愈合构成十级伤残。杜天文支付鉴定费1050元。 成都市城镇职工养老保险、医疗保险缴费信息载明杜天文从2011年7月起由成都荣辉天天渔港餐饮有限公司缴纳社保；2012年4月起，杜天文个人缴纳社保至2019年1月。 杜天文受伤后，罗阳久通过微信转账向杜天文转账25000元，另通过支付宝转款杜天文妻子15000元，共计40000元。杜天文主张40000元是罗阳久支付的工程结算费用。罗阳久主张工钱全部结算完毕，支付的是医疗费。 罗阳久与杜天文微信记录显示：1.罗阳久常有工程交与杜天文，罗阳久个人给杜天文结算工程费用。2.罗阳久称青羊区青羊北路52号玻璃雨棚安装工程承包方和俊装饰公司为甲方，微信中转述了和俊装饰公司认为是将该雨棚工程包给罗阳久的。3.杜天文提供途腾劳务公司营业执照是为办理杜天文医疗费用报销事宜，但医疗费用报销未果。 另查明，途腾劳务公司的法定代表人是杜天文，成立日期是2012年12月5日，经营范围是建筑劳务分包。 一审法院认定以上事实，主要采信了微信聊天记录、病历资料、票据、司法鉴定意见书、社保证明、当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，位于青羊区青羊北路**玻璃雨棚安装工程系和俊装饰公司承包。2018年5月15日上午，杜天文在该处玻璃雨棚安装工作中从玻璃雨棚上面摔下受伤的事实成立。 依据罗阳久的微信记录，其称和俊装饰公司为甲方，且罗阳久长期承包工程并与杜天文长期合作，表明和俊装饰公司将该玻璃雨棚安装承包给罗阳久。故对和俊装饰公司称让罗阳久帮忙找一家有资质的劳务公司安装玻璃雨棚的主张，不予采信。 罗阳久承包玻璃雨棚安装工程后，通知杜天文前来组织人员施工，按照面积、单价与杜天文办理结算。杜天文所招用工人的工资，由杜天文负责支付。应当认定罗阳久承包该玻璃雨棚安装工程后，违法转包给杜天文。杜天文主张是罗阳久雇佣杜天文从事玻璃雨棚施工，因双方长期合作，均是罗阳久承包工程给杜天文、双方按照工程量进行结算，且本案中杜天文也举出罗阳久雇请杜天文以及其他人员从事雨棚安装施工的依据，故对杜天文主张其是罗阳久的雇员，不予支持。 和俊装饰公司、罗阳久主张，杜天文有自己的建筑劳务公司途腾劳务公司，罗阳久是与途腾劳务公司成立的分包关系，只是因为工程量很小，又经常合作，故没有签订承包协议。因罗阳久长期将工程承包给杜天文，并与杜天文办理相关结算；杜天文主张途腾劳务公司长期没有经营，一直是以杜天文个人名义在与罗阳久从事工程业务；且和俊装饰公司、罗阳久并未举证证明其转包主体是途腾劳务公司，罗阳久应承担举证不利的法律后果。 和俊装饰公司将地下停车库的玻璃雨棚安装工程发包给罗阳久，因罗阳久不具备相关施工资质，和俊装饰公司具有选任过失责任，其应对杜天文的受伤承担一定责任。罗阳久将玻璃雨棚安装工程违法转包给杜天文个人，杜天文与罗阳久之间形成承揽关系。杜天文不具有相关施工资质，罗阳久具有选任过失，应对杜天文的受伤承担一定责任。 综合实际情况，一审法院酌定和俊装饰公司承担25%责任，罗阳久承担20%责任，其余责任由杜天文自己承担。 一审法院对杜天文的损失认定如下：1.住院治疗费74091.78元，门诊费2581.22元，共计76673元。尚欠医院住院费用，由杜天文缴纳。2.住院护理费4440元（120元/天×37天）。3.住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）。4.营养费1110元（30元/天×37天）。5.误工费，杜天文未举证证明具体误工损失，按2017年四川省建筑业平均工资45789元/年计算至第一次伤残等级鉴定前一日共计171天为21451.83元（45789元/年÷365天/年×171天）。6.残疾赔偿金67599.4元（30727元/年×20年×11%）。7.交通费酌定500元。8.后续治疗费15000元。9.鉴定费，四川华西法医学鉴定司法中心的鉴定结论因鉴定标准不当，对其鉴定结论不予采信，该次鉴定费1800元不予支持。西南医科大学司法鉴定中心的鉴定结论予以采信，该次鉴定费用1050元。10.精神抚慰金，结合事故结果及各方当事人过错程度酌定2000元，由和俊装饰公司、罗阳久各承担1000元。上述费用共计190934.23元。 罗阳久在杜天文受伤后向杜天文共计支付了40000元，杜天文主张该费用是此前项目的工钱，但杜天文在起诉书中称罗阳久支付了四万多医疗费。故认定该40000元为罗阳久支付的医疗费。 精神抚慰金应当不分责任比例而直接支付杜天文。罗阳久应支付杜天文38786.85元，已支付医疗费用40000元，故罗阳久无需再支付。和俊装饰公司应向杜天文支付48233.56元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、和俊装饰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杜天文48233.56元；二、驳回杜天文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3697元减半收取1849元，由罗阳久负担500元，和俊装饰公司负担700元，杜天文负担649元。 二审中，当事人均无新的证据提交。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院根据查明的事实，已经确定杜天文在玻璃雨棚搭建中的身份是承揽人，应当根据确定的法律关系确认相应的案由，一审判决确定案由提供劳务者受害责任纠纷不当，因不涉及变更诉讼请求，本院直接确定案由为健康权纠纷。根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1.和俊装饰公司是否承担侵权责任；2.部分损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 侵权责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”案涉玻璃雨棚安装处距离地面垂直高度超过两米并且具有坠落危险，属于高处作业，罗阳久将玻璃雨棚安装工作交由杜天文完成，没有审查作业人的高处作业资格，具有过错，应当承担赔偿责任。和俊装饰公司虽然在诉讼中主张罗阳久是代表和俊装饰公司将玻璃雨棚安装发包给杜天文为法定代表人的途腾劳务公司，但没有提交能够证明罗阳久系履行和俊装饰公司职务行为的证据，相反，从罗阳久与杜天文的微信聊天记录看，罗阳久长期在外承包工程，再分包给杜天文个人，双方形成了若干工程和劳务的图纸及结算资料，罗阳久自己也称和俊装饰公司为甲方。因此一审判决认定和俊装饰公司将玻璃雨棚安装发包给罗阳久，虽安装玻璃雨棚不一定构成建设工程，但形成发包关系的认定符合案件事实。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”和俊装饰公司将本公司承包的装饰工程中的部分分包给自然人罗阳久，罗阳久又发包给不具备高处作业资格的杜天文，导致杜天文从高处跌落受伤。和俊装饰公司应当与罗阳久承担连带责任，一审判决以按份责任的方式分别确定罗阳久和和俊装饰公司的赔偿责任，实际减轻了该二侵权人的责任，因杜天文没有上诉，本院也不再调整。和俊装饰公司不承担侵权责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 赔偿项目问题。1.医疗费，双方对医疗费本身金额均无异议，杜天文没有提交医疗费用的结算票据，原因是因为没有与经治医院结清医疗费用，欠付的费用是杜天文与医院的医疗合同关系，不是侵权人免除或者减轻医疗费赔偿责任的是由。2.后续医疗费，医疗机构已经明确了杜天文取内固定物的后续医疗费15000元，有医疗机构的明确意见，一审判决支持符合司法解释规定条件。3.营养费，杜天文多处骨折并经手术治疗且构成两处伤残，基于合理的营养费符合法律规定，一审判决确定的金额适当。4.误工费，司法鉴定意见确定的误工期已经超过定残前一日，一审判决按照司法解释规定确定误工期至定残前一日符合规定。5.交通费，结合杜天文住院时间和骨折在腿脚部位的事实以及门诊的情况，一审判决确定的500元属合理。和俊装饰公司对部分赔偿项目费用的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 综上，和俊装饰公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由成都和俊同冠装饰工程有限公司负担；多预交的3297元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 徐苑效 审判员 牛玉洲 二〇一九年十月二十四日 书记员 朱 娅