安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1118号上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地：广西省柳州市柳邕路**，统一社会信用代码：914502001986046260。法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪涛，广西君行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李涛，男，汉族，1972年4月13日生，住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人：张岩，安徽润天律师事务所律师。原审被告：方雷，男，汉族，1969年11月3日生，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称：广西矿建）因与被上诉人李涛、原审被告方雷民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西矿建的委托诉讼代理人洪涛、被上诉人李涛的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西矿建集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判广西矿建不承办还款责任或发回重审2.一、二审诉讼费由李涛和方雷负担。事实和理由：一、本案所涉的广西矿建与方雷签订《内部承包协议》违反法律强制性规定，应属无效。广西矿建承建安徽瑞特科技发展有限公司的亳州市磁悬浮风光互补发电机组工程。沈斌是广西矿建淮南分公司的负责人，2012年11月6日，沈斌伪造广西矿建公章以广西矿建的名义与安徽瑞特科技发展有限公司签订《建筑工程补充协议》，并于2013年1月17日与方雷签订《内部承包协议》，该《内部承包协议》约定了方雷自筹资金、自负盈亏承建亳州市磁悬浮风光互补发电机组工程，但方雷不是广西矿建员工，广西矿建与方雷没有劳动关系，该《内部承包协议》实为整体转包合同，根据《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，沈斌伪造广西矿建公章以广西矿建名义与方雷签订《内部承包协议》违反了上述法律的强制性规定，应属无效。二、一审判决认定事实错误。1.针对亳州市磁悬浮风光互补发电机组工程，沈斌伪造公章以广西矿建名义与方雷签订所谓的《内部承包协议》，广西矿建对此毫不知情，方雷承建涉案工程的行为性质属于挂靠，具有非法性，且广西矿建并未对涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将银行账户交给方雷使用，涉案工程是由方雷自己组织资金、以所谓“工程项目部”的名义进行施工。2.广西矿建从未授权方雷向包括自然人在内的其他方借款，方雷以自己及所谓“工程项目部”的名义向李涛所借款项均是进入其个人账户，所借款项是否实际用于涉案工程，由于方雷拒不出庭应诉，导致这一事实无法查清。3.一审法院引用（2016）皖0403民初4939号民事判决，将原来认定的事实继续作为本案的重要证据，但该案认定的相关事实，已经违反了《建筑法》第二十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性规定，该《内部承包协议》自始无效，（2016）皖0403民初4939号民事判决另查明部分属于错误认定，应予纠正，一审法院引用错误。4.由于方雷拒不出庭应诉，不仅本案《借条》、《借款凭证》等关键证据的真实性及所借款项是否实际用于涉案工程的事实无法核实，尤其是方雷是否向涉案工程进行投入的事实无法查清，根据法律规定，应当由方雷承担不出庭的不利后果，而不能认定广西矿建对方雷不出庭的行为承担不利后果。5.方雷本人也于2013年2月19日，亲笔书写《承诺》：“本人方雷承诺我以广西矿建名义产生的经济纠纷都是我个人的行为，与广西矿建无关。”且方雷直接与安徽瑞特公司结算并获取工程款，还就涉案项目直接向安徽瑞特公司破产管理人申报债权，这些事实充分说明了涉案项目广西矿建并未对涉案工程投入资金、实际组织施工的事实，也没有证据表明广西矿建从涉案工程收益，根据权利和义务相统一的原则，在没有广西矿建明确授权的情况下，方雷以所谓项目部借款且进入个人账户的还款责任只能由方雷个人自行承担，上诉人不应承担还款责任或是连带还款责任。三、李涛主张广西矿建承担还款责任的诉讼时效已过。2013年11月15日，广西矿建在《亳州晚报》上刊登《声明》：“亳州磁悬浮风光互补发电机组项目，我单位己于2013年2月18日取消了该项目部，现发现有人私刻我单位‘广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部专用章’在外借款、赊材料，故特此申明，一切盖有该项目部章的所有借款、赊材料等行为均为非法，我单位一概不予认可，不负任何法律责任。”该《声明》是在涉案项目所在地市级报纸上刊登的，李涛应当已经知道该《声明》，在明知方雷和所谓的项目部不能代表广西矿建的情况下，李涛向方雷主张权利，不会对广西矿建产生诉讼时效中断的法律效力，故一审判决认定2014年11月26日方雷和所谓项目部出具的《承诺书》能够产生诉讼时效中断的法律效力是错误的。综上，广西矿建并未对涉案工程投入资金、实际组织施工，也没有从涉案工程收益，本案没有任何证据证明方雷的借款用于涉案工程，本案也没有任何证据证明方雷向涉案工程进行投入，请二审法院依法查清本案的基本事实并作出公正的判决。李涛的委托诉讼代理人当庭答辩称，广西矿建自认未有任何出资前提下，2015年和安徽瑞特公司达成调解书，证明其应当承担发生的债务。广西矿建和方雷串通，侵犯李涛的合法权益，上诉时也没有列方雷为上诉人，没有让其承担责任，一审提交的证据足以证明李涛有实力出借资金，其中案涉的100万元是现金给付，一审事实认定清楚，程序正确，请求二审予以维持。方雷未到庭陈述答辩意见。李涛向一审法院起诉请求：1.判令方雷与广西矿建偿还李涛本金2520000元，利息1480800（1000000×2%月利率×33个月=660000，自2015年6月30日至2018年3月30日共33个月；1520000×2%月利率×27个月=820800，自2015年12月31日至2018年3月31日共27个月。），本息合计4000800元，之后利息随本付清。2.本案诉讼费用由方雷与广西矿建承担。一审查明：方雷分四次向李涛借款252万元，分别出具了三张《借条》和一张《借款协议》，并举证证明在《借条》出具的当日有相应数额的银行取现和转账的记录。三张《借条》的主要内容为：1.“2012年12月7日借到60万元用于亳州项目部材料款及工人工资”；2.“2013年2月6日借到100万元用于项目部的工人工资。”3.“2013年3月21日借到22万元用于项目部水电施工分项材料款及工人工资。”以上三张《借条》的借款人处均分别有方雷签名和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部专用章。《借款协议》的主要内容为：①本次借款70万元，用于水电班组人工费、材料费②有2012年12月7日至2013年8月6日方雷向李涛借款252万元，双方无争议③方雷要确保所有资金于2014年元月26日返还李涛，若违约按日息千分之一惩罚直至还清。借款人处方雷签名，广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部专用章盖章。2014年8月23日李涛向亳州项目部发出252万元《催款函》，方雷于2016年6月23日向李涛回复了《告知书》，说明了不能还款的原因。2014年11月26日方雷和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部向李涛出具了一份《承诺书》，认可欠李涛252万元，并承诺于2015年6月30日偿还100万元，剩余借款152万元及利息于2015年12月31日一次性还清。承诺人处有方雷签名和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部盖章。一审另查明，淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4939号民事判决书中认定的事实，已被本院“维持原判”的事实部分写有“2013年1月17日广西矿建与方雷签订《内部承包协议》，约定开、竣工日期2012年11月8日至2015年11月7日，任命方雷为项目部副经理，方雷是广西矿建集团该项目（广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部）经营权益的实际负责人”等内容。一审法院认为，本案争议焦点为：1.借款本金问题；2.利息问题；3.诉讼时效问题；4.本案责任主体问题。关于争议焦点1：方雷与广西矿建向李涛借款252万元，有三张《借条》和一张《借款协议》，李涛已把借款交付给了方雷。双方民间借贷关系合法有效，李涛要求广西矿建偿还借款本金252万元的诉请予以支持。关于争议焦点2：李涛和方雷、广西矿建于2013年8月6日在《借款协议》上约定：方雷向原告借款252万元的事实无争议，方雷要确保所有资金在2014年元月26日返还李涛，如逾期将视为违约，将按日息千分之一进行罚息直至还清。2014年11月26日方雷和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部向李涛出具了一份《承诺书》，承诺：“2015年6月30日偿还100万元，剩余借款152万元及利息于2015年12月31日一次性还清”。李涛以《承诺书》主张利息请求，符合法律规定和双方对利息的约定，故李涛要求广西矿建集团有限公司支付自2015年6月30日至2018年3月31日的利息1480800元（660000元﹢820800元）的诉请，予以支持。关于争议焦点3：方雷和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部在2014年11月26的《承诺书》上承诺，最后一笔152万元及利息于2015年12月31日一次性还清。2017年10月1日施行的《民法总则》第188条规定，诉讼时效期为三年。本案的立案日期为2018年4月13日，距最后还款期2015年12月31日未满三年，故被告广西矿建集团有限公司主张本案借款超诉讼时效的抗辩，不予采信。关于争议焦点4：三张《借条》、《借款协议》以及《承诺书》的落款部分分别有方雷签名和广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部专用章的印章，252万元的借款时间均发生在方雷任广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部副经理期间。广西矿建虽不认可广西矿建集团有限公司亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部公章的真实性，也不认可其在亳州有工程项目，但是已生效的本院（2016）皖0403民初4939号判决书上确认的事实有“2013年1月17日广西矿建与方雷签订《内部承包协议》，约定开竣工日期为2012年11月8日至2015年11月7日，任命方雷为项目部副经理，方雷是广西矿建该项目部经营权益的实际负责人”等内容，证明方雷是广西矿建亳州项目部的实际负责人。广西矿建的上述抗辩，无事实和法律依据，不予采信。方雷作为广西矿建亳州项目部的负责人，持有该项目部的公章，广西矿建集团有限公司辩称该公章系方雷私刻没有依据，方雷对外实施的经营借款行为，相对人有理由相信其实施的经营借款行为是代表广西矿建项目部的，该项目部应当承担还款责任，由于广西矿建项目部没有法人资格，其产生的民事责任应由开办单位承担。故此，李涛要求广西矿建偿还借款本息的诉请，予以支持。由于方雷的借款行为系职务行为，李涛要求方雷偿还借款本息的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、第一百七十二条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.广西矿建于本判决生效之日起十五日内偿还李涛借款本金2520000元，利息1480800元，合计人民币4000800元；2.驳回李涛的其他诉讼请求。案件受理费38806元，由广西矿建负担。二审中，广西矿建针对一审提交的证据2019年1月在亳芜管委会调取的一组材料（2013年5月22日、2013年7月1日、2013年7月22日、2013年11月的说明）补充证明观点：安徽瑞特公司就案涉工程与河南永畅建工集团达成承包协议，并且经过招投标并中标，2013年7月12日签订施工合同，开工日期是2013年7月16日，竣工日期是2015年7月26日。至少在2013年7月16日案涉工程已经不是方雷所承建。李涛的委托诉讼代理人认为，广西矿建进行虚假陈述。本院认为，案涉工程后期由谁施工，不影响本案借贷纠纷的审理，对其证明观点不予采纳。当事人所举其他证据同一审，相对方质证意见同一审，本院认定意见同一审，对一审认定的事实，本院予以确认。结合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人同意，本案二审争议焦点：1.方雷在本案中的借款行为应如何认定，广西矿建对案涉借款是否应当承担偿还责任；2.本案的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，本院认为，方雷分四次向李涛借款，该事实有三张借条、一份借款协议及银行取款、转账凭证在卷佐证，故双方之间借贷关系成立。广西矿建在二审庭审中对借款日期为2013年2月6日金额为100万元的借条提出质疑，认为该笔借款没有出借依据，李涛的委托诉讼代理人在一、二审中均陈述该笔系现金出借，对此本院认为，当方雷第四次向李涛借款时，二人对之前三次借款金额予以汇总共计252万元，形成一份借款协议，方雷在该协议上签字予以确认，其中就包括该笔100万元，故广西矿建上诉认为该笔借款没有实际发生的理由不能成立，依法不予采纳。关于方雷借款行为的认定，因方雷的身份已经生效的民事判决认定，其通过与广西矿建签订《内部承包协议》的方式，承建亳州市磁悬浮风管互补发电机组工程，系该项目的实际负责人。其出具借条时，在借条上注明借款用于支付该工程项目部材料款和工人工资，并加盖广西矿建亳州磁悬浮风光互补发电机组项目部专用章，李涛有理由相信其代表广西矿建，故方雷向李涛借款的行为应认定为职务行为，由此产生的法律后果应由广西矿建承担。广西矿建上诉认为，方雷于2013年2月19日向其出具承诺：其以广西矿建名义产生的经济纠纷是其个人行为，与广西矿建无关，本院认为，该承诺系方雷与广西矿建内部之间约定，对第三人李涛不发生法律效力，对该上诉理由依法不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，广西矿建虽在涉案项目所在地市级报纸上刊登《声明》，但该《声明》仅是广西矿建单方行为表示，无法证明李涛知道或应当知道其权利受到损害。2014年11月26日，方雷在给李涛的《承诺书》上承诺252万元借款及利息分期偿还，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算，故一审认定本案借款未超诉讼时效正确，本院依法予以确认。综上所述，广西矿建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19527元，由广西矿建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 瑞审判员 王雪霞审判员 王元元二〇一九年十月十一日法官助理姚丽娅书记员刘榴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。