江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3508号上诉人（原审被告）：马大英，男，1973年8月1日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：黄国辉，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人(原审原告):郑其东，男，1976年12月17日出生，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：解晓瑞，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：申超，男，1971年6月24日出生，住江苏省宿迁市宿城区原审被告：江苏亿泰旅业发展集团有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区开发区环湖大道玉兰路交叉口。破产管理人：江苏承匠律师事务所。委托诉讼代理人：黄好，江苏承匠律师事务所律师。原审被告：江苏宿广建设有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区三棵树办公大楼**。法定代表人：曹秀刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周为民，男，1985年12月26日生，住址江苏省宿迁市经济开发区。该公司项目经理。上诉人马大英因与被上诉人郑其东、申超、原审被告江苏亿泰旅业集团发展有限公司（以下简称亿泰公司）、江苏宿广建设有限公司（以下简称宿广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初8160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马大英上诉请求：撤销一审判决，依法改判马大英给付郑其东工程款344914.3元。事实和理由：一审法院查明马大英与郑其东、申超于2017年7月1日签订《承包协议》，协议中约定：付款方式，验收合格付95%，余款5%验收后二年内付清（第一年付3%）。根据亿泰公司与宿广公司签订的合同规定，该5%即为保修金，但一审法院在涉案工程尚未验收的情况下判决马大英支付工程款且未扣除5%（1599511.89×55＝79975.59）的保修金违反合同与法律规定。郑其东二审辩称，1.涉案工程系违法分包，《承包协议》无效。2.承包协议约定了余款5%，但并未表明是质保金，马大英称是按照大合同（亿泰公司与宿广公司签订的合同），但是大合同中关于质保金的约定与马大英和郑其东之间承包协议的约定也不一致。3.一审已经扣除了160000元的维修费，故不应再扣除5%的款项。申超二审未陈述答辩意见。宿广公司二审未到庭陈述。亿泰公司辩称，亿泰公司与宿广公司之间是发包人与承包人关系，宿广公司将工程整体转包给马大英施工，虽该工程没有经过竣工验收，但是亿泰公司、宿广公司与马大英已经达成三方付款协议，亿泰公司已就完工部分按合同进行付款，目前已支付至总工程款的95%，在亿泰公司和宿广公司结算过程中，按照双方合同约定，亿泰公司将单项审定价格上浮5%作为应付总工程款数额，待本案审理完结后，亿泰公司将根据查封情况直接支付涉案款项，并承担在未付款范围内的连带责任。郑其东向一审法院提出诉讼请求：1.判令马大英支付郑其东工程款644889.89元及利息（以所欠工程款为基数按年利率6%自2018年9月13日计算至给付之日止）；2.宿广公司对上述款项承担连带责任；3.对亿泰公司享有涉案工程款金额的共益债权，并且享有优先权；4.本案诉讼费、保全费由马大英、亿泰公司、宿广公司承担。一审法院认定事实如下：2014年6月26日，亿泰公司与宿广公司签订《建设工程承包合同》一份，由亿泰公司将湖滨新城香水湾庄园一期别墅9幢的建设工程发包给宿广公司。合同约定：总价暂定为16250000元，审计机构审计工程决算造价上浮5%作为工程的最终结算价；合同价款以现金方式支付50%，另外45%用本合同在建房屋抵付，余下5%作为质量保修金；质量保修期从工程综合验收合格之日起计算，土建、安装工程保修期为贰年，防水工程为五年；质保金为工程审计价的5%，自综合验收合格之日起满2年后的10日内无息支付70%，剩余30%于综合验收合格之日起满5年后的10日内无息支付。宿广公司将其承包的别墅建设工程中8幢分包给马大英实际施工。马大英在施工过程中将外墙保温和外墙真石漆工程分包给郑其东和申超，双方于2017年7月1日签订《承包协议》。协议中约定：按04定额及相关取费结算，税前下浮24%，材料价格执行信息指导价；付款方式，验收合格付95%，余款5%验收后二年内付清（第一年付3%）；乙方向甲方缴纳贰万元保证金，乙方进场10日内返还。同时，双方又签订《补充协议》一份，将《承包协议》约定的计价标准改为：25㎜保温腻子67元/㎡；115㎜复合发泡水泥板70元/㎡；外墙真石漆80元/㎡；反光隔热涂料40元/㎡；以上价格不含税；甲方收取乙方壹拾伍万元管理费。郑其东、申超在其承包工程完工后，依据审计结果和双方约定，计算工程价款为1599511.89元，马大英予以认可。通过以房抵款和现金支付的方式，马大英已向郑其东、申超支付工程款864622元。2018年12月3日，香水湾工程项目监理机构向宿广公司发出工程联系单，就施工行为中存在的质量问题要求宿广公司在限期内整改，如不能按规定时间完成，不得继续整改施工，由发包方的破产管理人安排施工人员整改，整改费用从工程款中扣除。上述存在的质量问题中，包含郑其东、申超施工的外墙油漆部分。一审审理中，亿泰公司破产管理人与郑其东、申超就其应当整改维修的部分达成协议，由破产管理人安排第三方维修，维修费用160000元从郑其东、申超工程款中予以扣除；马大英对此表示认可。现质量整改维修已实施完毕。香水湾庄园一期别墅工程于2018年9月12经审计核定造价为15767883.91元，其中马大英施工的8幢别墅审计价为13997682.28元。亿泰公司截至2018年12月已向宿广公司支付工程款13053000元，扣除审计价5%的质保金，亿泰公司尚欠付宿广公司工程款为1926489.71元。亿泰公司破产之前，香水湾庄园一期别墅工程的施工许可证已过期。破产后，施工许可证因客观原因无法补办，导致该项目工程一直未能进行竣工验收备案。破产管理人经现场验收，向宿广公司提出存在的质量问题，并限期整改，同时表示整改完毕即可支付工程款。一审认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。该案中，宿广公司将其承包的工程分包给无施工资质的马大英，马大英又将其承包的工程再次分包给郑其东、申超，上述分包行为均因违反法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑其东、申超施工工程虽存在质量问题，但经发包方与郑其东、申超协商维修方案并实施，且已整改维修完毕，现工程款已符合支付条件。故对郑其东、申超要求马大英支付工程款的诉讼请求，予以支持。郑其东、申超在诉请中已扣除应付马大英的管理费90000元，并主张已支付60000元；而马大英辩解郑其东、申超未曾支付管理费，应从工程中扣除150000元管理费；郑其东、申超对其已付60000元管理费的主张未能提供证据加以证实，不予认定。因此，郑其东、申超诉请的工程款应扣除150000元管理费。再扣除郑其东、申超应负担的160000元维修费，马大英应支付郑其东、申超工程款424889.89元。郑其东、申超施工的工程存在质量问题未通过验收，直至该案一审审理中管理人安排第三方维修，此时工程款才具备支付条件，因此，郑其东、申超关于工程款逾期利息的请求，不予支持。马大英辩解应从工程中扣除税金，因《补充协议》约定的价格不含税，对其辩解意见不予采纳。郑其东、申超要求违法分包人宿广公司对马大英应付工程款承担连带给付责任，予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人亿泰公司尚欠宿广公司工程款1926489.71元，其应在此范围内向郑其东、申超承担给付责任，即郑其东、申超对其享有工程款债权。郑其东、申超主张该债权为共益债权并享有优先权，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马大英于判决生效后十日内给付郑其东、申超工程款424889.89元；二、宿广公司对马大英的上述债务承担连带清偿责任；三、郑其东、申超对亿泰公司在其欠付宿广公司工程款1926489.71元范围内享有债权；四、驳回郑其东、申超的其他诉讼请求。案件受理费10249元，保全费3744元，合计13993元，由马大英、宿广公司负担9219元，郑其东、申超负担4774元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：5%的款项是否达到付款条件。本院认为，涉案工程虽存在质量问题，但经亿泰公司与郑其东、申超协商维修方案并整改维修完毕，亿泰公司已明确表示同意在案件审理结束后支付涉案工程剩余全部款项，且亿泰公司对维修现状予以认可，工程款已达到支付条件。现马大英作为涉案工程的非法分包人，对其违法分包的工程主张扣除5%的质保金，而该工程的发包人亿泰公司与实际施工人郑其东、申超已就该工程的质量问题达成一致并同意支付剩余款项，故对马大英以未达付款条件为由拒付5%款项的主张，不予支持。综上所述，马大英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1799元，由上诉人马大英负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十月三十日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛