山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初358号原告：上海枳中电气有限公司，住所地上海市化学工业区奉贤分区苍工路**。法定代表人：陆仁军,职务：董事长。委托诉讼代理人：陈远军，上海申俊（深圳）律师事务所律师。被告：中交网通（北京）科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区安定路********/div>法定代表人：阎琳。被告：山西馨悦房地产开发有限公司，住所地山西，住所地山西省太原市尖草坪区兴华街**华洲国际小区******>法定代表人:冯安如。委托诉讼代理人：杨晓娜，山西恒一律师事务所律师。被告：广西中高砥石投资管理有限公司，住所地广西钦州市中马，住所地广西钦州市中马大街**公共服务中心**  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：李涌。委托诉讼代理人：吉宁，男，该公司股东，住北京市朝阳区劲松****楼****。，被告：北京志诚信和通信科技有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区丰台科学京市丰台区丰台科学城恒富中街**院**楼**tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：郝志锋，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王彬，山西商略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟俊，山西商略律师事务所律师。被告:阎琳，男，1970年10月24日出生，汉族，中交网通(北京）科技有限公司法定代表人住北京市丰台区百强大道6号楼313号。被告:王馨悦，女，1967年7月16日出生，汉族，山西馨悦房地产开发有限公司法定代表人，住山西省，住山西省太原市v>委托诉讼代理人：杨晓娜，山西恒一律师事务所律师。第三人：太原中晋交能数据科技有限公司，住所地山，住所地山西省太原市综改示范区亚日西省太原市综改示范区亚日街理工天成信息工业园办公楼**e="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：凌晨，职务：董事长。原告上海枳中电气有限公司（以下简称枳中电气）与被告中交网通（北京）科技有限公司（以下简称网通科技）、山西馨悦房地产开发有限公司（以下简称馨悦地产）、广西中高砥石投资管理有限公司（以下简称砥石投资）、北京志诚信和通信科技有限公司（以下简称信和通信）、阎琳、王馨悦及第三人太原中晋交能数据科技有限公司（以下简称交能科技）股东出资纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告枳中电气的委托诉讼代理人陈远军，被告馨悦地产及被告王馨悦的委托诉讼代理人杨晓娜，被告砥石投资的委托诉讼代理人吉宁，被告信和通信的委托诉讼代理人王彬、李伟俊到庭参加诉讼，被告网通科技、被告阎琳、第三人太交能科技经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枳中电气向本院提出诉讼请求：(1)判令被告一、被告二、被告三、被告四按各自持股比例向第三人返还出资款共计人民币4500万元,并支付自2018年12月11日起至实际履行日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)；(2)判令被告一、被告二、被告三、被告四以未付资金额为基数，按每日万分之二向第三人支付违约金直至全部付清出资额之日止,截至2019年3月25日，该违约金暂计为人民币756000元；(3)判令被告五、被告六对返还抽逃出资4500万元本息承担连带责任；(4)判令六被告共同偿付原告律师费20万元；(5)本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：2018年10月10日,原告与被告一网通科技、被告二馨悦地产、被告三砥石投资、被告四信和通信通信签订了《出资协议》一份，就原告与以上四被告拟设立交能科技达成协议,该协议就拟设公司的基本信息、公司的经营范围及经营期限、注册资本、出资额及持股比例做了约定，其中,约定公司注册资本为5000万，被告一认缴出资2300万元，占比46%;被告二认缴1500万，占比30%;原告及被告三各认缴500万，各占比10%、被告四认缴200万,占比4%。出资时间为2018年12月31日，出资方式为货币资金。此外，该协议还就公司的筹建、出资额转让、协议各方的权利及义务、违约责任、争议解决等做了约定。其中，协议7.5条约定:“任何一方向公司出资后，非经过本协议3.2列明各出资人一致同意或法定情形外,不得抽逃出资。”8.1条约定，“任何一方违反本协议约定的,应当向其他守约方承担违约责任”;协议8.2条约定:“违反本协议项下资金给付义务的,应当以应付未付款金额为基准，每延迟一天按照万分之2向收款方支付违约金直至全部债务清偿完毕之日止。前序违约金不足以弥补因此给守约方或权利人造成的损失的,守约方有权继续要求赔偿。”;8.5条约定,“违约方除按本协议约定承担相应继续履行、支付违约金、赔偿损失等义务外，守约方因主张权利而支出的催告费、诉讼费、交通费、差旅费、律师费、公证费、公告费、评估费等费用仍由违约方继续承担”。2018年10月24日,原告又与被告一、被告二、被告三、被告四共同签订《太原中晋交能数据科技有限公司章程》一份，五位股东就共同出资成立交能科技制定该章程，章程就公司的名称和住所、经营范围、公司注册资本、股东的名称、出资方式及出资额和出资时间做了约定，其中,各股东的出资时间为2018年12月31日,认缴的出资额、占比、出资方式与《出资协议》一致。第三人交能科技于2018年10月29日经太原市工商行政管理局批准成立。王馨悦为公司董事及法人代表(2018年12月13日,被告王馨悦将董事及法定代表人变更为乔静),阎琳为公司的董事及总经理，负责公司的经营管理。2018年12月25日原告依约向第三人缴纳了投资款500万元，完成了出资义务。2018年11月28日，有活期现金2000万元及1500万元存入本案第三人公司账户,款项来源注明分别为“中交网通(北京)科技有限公司投资款”“山西馨悦房地产开发有限公司投资款”,2018年12月6日,以上3500万元款项以“往来款”或“还款”的方式，汇至晋城市大为工贸有限公司账户内;2018年12月11日,又有三笔共1000万元人民币存入本案第三人银行账户,其中,金额500万元的款项来源为“广西中高砥投资管理有限公司投资款,”金额200万的款项来源为“北京志诚信和通信科技有限公司投资款”,金额为300万的款项来源为“中交网通(北京)科技有限公司投资款”。此后不久,该1000万元投资款又转入王馨悦个人银行账户。截至2018年12月31日,第三人的账户中资本金就只有原告的投入的投资款500万元,被告一、被告二、被告三、被告四都已经抽逃了出资。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持”。被告五阎琳作为公司的董事及公司的实际管理者、被第3页共4页11告六王馨悦作为当时的法定代表人及董事,操办、协助抽逃出资,应对返还抽逃资金的本息承担连带责任。网通科技未到庭参加诉讼，其向本院提交了书面答辩状辩称：一、答辩人不存在实施任何抽逃出资的行为和事实。答辩人2018年11月28日存入交能科技活期现金2000万元系公司财务人员误操作所致,并被错误备注为“中交网通(北京)科技有限公司投资款”。在2019年1月更换财务总监后,发现该笔错误转款,经公司管理层研究,将该笔款项定性为交能科技向答辩人的借款;后经答辩人同意,交能科技于2018年12月6日向晋城市大为工贸有限公司转账2000万元进行了往来款项的冲销,答辩人与交能科技的借款关系灭失。2018年12月11日汇入交能科技活期现金300万元系答辩人向王馨悦个人的借款，但由于王馨悦与其财务人员沟通有误,将该300万元借款直接转入交能科技;后经答辩人与王馨悦个人议定,将该300万借款转入王馨悦个人账户。对于上述错误操作转款和借款,答辩人经向交能科技进行了认真查证与核实,并未违反公司章程和法律法规规定,因此,答辩人不存在任何抽逃出资的行为和事实。二、交能科技变更实缴出资时间系根据市场经营情况做出决策而形成的真实意思表示,符合公司章程及《公司法》等相关法律法规规定。交能科技2018年10月成立并正式运营以来,立足于大数据信息产业,前期各项工作取得了明显进展。但2019年1月以后，大数据信息市场发生较大变化,短期内在山西省不能有突破性进展,加之交能科技股东上海柘中电气有限公司伙同部分高管未经公司董事会批准擅自终止公司采购商务合同,给交能科技带来前所未有的压力和困境。鉴于上述因素,2019年3月23日召开交能科技第八次临时股东会议,经持有公司三分之二以上股权的股东达成一致，将公司章程第四章第十条股东出资时间(实缴时间)由“2018年12月31日”变更为“2020年12月31日”，本次会议召开程序合法,内容不违反公司章程和法律法规强制性规定,且各股东意思表示真实，因此,本次临时股东会议的召开是按章办事、依法合规的,而这与被答辩人所称侵害其利益的说法严重不符。综上所述,答辩人不存在相应的违约侵权事实,被答辩人诉称请求没有事实和法律依据,请依法驳回其全部诉讼请求。馨悦地产辩称、一、被告馨悦地产支付给第三人交能科技的1500万元款项,根据第三人出具的《说明》,该笔款项性质为借款,故被告馨悦地产并未履行出资义务,不存在应向第三人返还出资款的必要。二、交能科技已通过修改章程的方式将公司股东的出资时间进行调整,各股东的出资时问还未届满,截至目前被告尚无履行出资的义务,不应承担违约责任。三、原告的起诉没有相应依据,应自行承担因起诉产生的诉讼费、律师费等全部费用。综上,原告要求各股东返还出资款和利息、支付违约金以及律师费、诉讼费等主张均没有事实和法律依据,应当依法驳回原告的诉讼请求。砥石投资辩称：砥石投资作为交能科技的股东，尚未到出资时间，所以不存在抽逃出资的情形。请依法驳回原告的诉讼请求。信和通信辩称：一、原告诉称答辩人抽逃出资没有事实和法律依据,不能成立。理由如下:第一,答辩人已按照《出资协议》和目标公司章程的约定于2018年12月11日将全部出资款项200万元转账支付至目标公司账户。至此,答辩人己经履行了全部的出资义务。第二，答辩人交纳出资后,并未将自己的出资抽回,不存在抽逃出资的行为。《最高人民法院关于适用》若干问题的规定(三)》（以下简称“公司法司法解释三”)第十二条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虑假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出:（四)其他未经法定程序将出资抽回的行为.”本案中,答辩人不负责也不参与目标公司的经营管理,在目标公司也始终没有担任过任何职务,答辩人没有也无法实施公司法司法解释三第十二条规定的行为将支付至目标公司账户的出资再行抽回。此外,答辩人的出资并未转回答辩人账户,答辩人也不存在与其他人合谋，通过他人间接抽逃出资的行为。第三,答辩人交纳出资后,该出资即成为目标公司的资产。目标公司或其管理人员支配该资产的行为不能认定为答辩人的行为,相应的后果和责任也不应由答辩人承担。二、原告诉求答辩人返还出资款及利息、支付违约金及律师费没有理由,不能成立。第一,如上所述,答辩人没有抽逃出资，不负有返还出资本息的责任。返还出资款及利息、支付违约金及律师费的责任应由负有返还义务的人员承担。第二，《出资协议》第8.2条约定的“违反木协议项下资金给付义务”指的是未按期交纳出资，并不包括抽逃出资。此外,公司法司法解释三第十四条第一款也明确规定抽逃出资承担的是返还出资本息的责任,在司法解释明确规定了承担利息的情况下不应再另行承担违约金。综上所述,原告对答辩人的诉讼清求没有依据，不能成立。答辩人恳请贵院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求,维护答辩人的合法权益。被告阎琳未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。王馨悦辩称：一、第三人交能科技二0一八年第二次临时股东会决议,免去了被告王馨悦法定代表人和董事的职务。自2018年11月20日起,被告王馨悦已不是第三人的董事和法定代表人,对于被告各股东在此之后发生的资金往来既未参与,也未协助,因此,无义务对原告诉称的其他股东返还抽逃资金4500万的本息承担连带责任。二、被告各股东的行为不构成抽逃出资。1.依据第三人出具的《说明》,，被告网通)科技和馨悦地产支付给第三人交能科技的2000万元和1500万元款项均为借款,非出资款。2.2018年12月31日末第三人的资产负债表显示,公司实收资本为500万元,证明除原告之外，其他各股东尚未履行出资义务。3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若于问题的规定(三)第十二条的规定,公司股东采取制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将出资转出、利用关联交易将出资转出以及其他未经法定程序将出资抽回的行为,且损害公司权益的,可以认定为抽逃出资。本案中,被告各股东转出的是往来款而非出资款,转出款项的行为已经过公司同意,且并未损害公司权益,因此,各股东的行为不构成抽逃出资。综上,原告要求答辩人对返还抽逃资金4500万元本息承担连带责任没有事实和法律依据,请依法驳回原告对答辩人的起诉。当事人围绕诉辩请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。原告枳中电气提交证据：《资协议》，交能科技的《公司章程》、银行往来凭证、《资产负债表》、《现金流量表》、《利润表》等、工商登记信息、《关于召开第八次临时股东会议的通知》、《第八次临时股东会会议决议》、《股权转让协议》、枳中电气证明原告支付了500万公司投资款的汇款凭证，支付律师费的凭证。网通科技提交证据：2000万元误转款会计记账凭证及相关更正说明、300万元个人借款借条及更正说明、交能科技《关于召开第八次临时股东会议的通知》、《第八次临时股东会会议决议》《会议签到册》、交能科技《股东投票表决权委托书》。馨悦地产提交证据：交能科技《第八次临时股东会会议决议》、《企业信用信息公示报告》、交能科技股东信息、交能科技认定与被告山西馨悦房地产开发有限公司的1500万元款项为往来款的《说明》。信和通信提交证据：网通科技与信和通信签订的《一致行动协议》。王馨悦提交证据：交能科技《第二次股东会议决议》、枳中电气委托朱梅红参与第二次股东会议的《授权委托书》、交能科技《第五次董事会决议》、交能科技认定与被告山西馨悦房地产开发有限公司的1500万元款项为往来款的《说明》。根据当事人的陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下：2018年10月10日,原告枳中电气与被告网通科技、馨悦地产、砥石投资、被告信和通信，就共同设立第三人交能科技签订了《出资协议》。该协议就拟设公司的基本信息、公司的经营范围及经营期限、注册资本、出资额及持股比例等做了约定。该协议还就公司的筹建、出资额转让、协议各方的权利及义务、违约责任、争议解决等做了约定。其中，协议7.5条约定:“任何一方向公司出资后，非经过本协议3.2列明各出资人一致同意或法定情形外,不得抽逃出资。”8.1条约定，“任何一方违反本协议约定的,应当向其他守约方承担违约责任”;协议8.2条约定:“违反本协议项下资金给付义务的,应当以应付未付款金额为基准，每延迟一天按照万分之2向收款方支付违约金直至全部债务清偿完毕之日止。前序违约金不足以弥补因此给守约方或权利人造成的损失的,守约方有权继续要求赔偿。”;8.5条约定,“违约方除按本协议约定承担相应继续履行、支付违约金、赔偿损失等义务外，守约方因主张权利而支出的催告费、诉讼费、交通费、差旅费、律师费、公证费、公告费、评估费等费用仍由违约方继续承担”。协议各方于2018年10月24日制定了拟设公司的《公司章程》，《公司章程》中对注册资本及各股东认缴出资额载明：公司注册资本金为5000万元，其中，网通科技认缴出资2300万元，占比46%;馨悦地产认缴1500万，占比30%;砥石投资认缴500万，占比10%、枳中电气认缴500万，占比10%，信和通信认缴200万,占比4%。各方认缴出资的时间均为2018年12月31日，出资方式为货币资金。《公司章程》对股东会的议事方式等载明，股东恢以召开股东会会议的方式议事，股东会议分为定期会议和临时会议两种。股东会议由股东按出资比列行使表决权。公司可以修改章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第三人交能科技于2018年10月29日经太原市工商行政管理局批准成立，王馨悦为公司董事及法人代表人，阎琳为公司的董事及总经理，负责公司的经营管理。第三人交能科技于2018年11月28日收到网通科技投资款2000万元、馨悦地产投资款1500万元，于2018年12月11日收到网通科技投资款300万元、砥石投资投资款500万元、枳中电气投资款500万元、信和通信投资款200万。此后，第三人交能科技因故将以上款项中的4500万元资本金予以转出，截止2018年12月31日，第三人账户中仅留有500万资本金。关于转出原因，第三人交能科技出具了二份“说明”。一份“说明”：“我公司”于2018年11月28日收到中交网通(北京)科技有限公司投资款2000万元(大写人民币贰仟万元整)山西馨悦房地产开发有限公司投资款1500万元(大写人民币壹仟伍佰万元整),同时,我公司依据银行进账单予以了实收资本入账,后经我公司与上述两家公司了解核实:以上款项由于该两家公司操作人员在办款时沟通不及时,误备注为投资款打进了我公司的账户。经各方协商,一致同意我公司捋这两笔款项调为分别向上述两家公司的借款(即向中交网通(北京)科技有限公司借款2000万元、向山西馨悦厉地产开发有限公司借款1500万元入由此涉及的一切经济纠纷均由该两家公司负责承担。另一份“说明”：“我公司”于2018年12月11日收到中交网通(北京)科技有限公司投资款300万元(大写人民币叁佰万元整)、广西中高砥石投资管理有限公司投资款500万元(大写人民币伍佰万元整)、北京志诚信和通讯科技有限公司投资款200万元(大写人民币贰佰万元整)。经我公司与王馨悦女士及三家公司了解核实:以上款项为该三家公司分别向王馨悦女士借入的资金。由于操作人员在办款时沟通不及时,误打进了我公司的账户。经各方协商，,一致同意由我公司将这三笔款项合计1000万元(大写人民币壹仟万元整)直接汇入王馨悦女士账户,以便及时更正错误手续(款项汇转后,与此相关的借条、收条手续同时作废)。由此涉及的一切经济纠纷均由该三家公司负责承担。2018年11月20日，第三人交能科技召开第二次临时股东会,免去了被告王馨悦法定代表人和董事的职务，变更乔静为公司董事及法定代表人。2019年3月23日，第三人交能科技召开第八次临时股东会，形成第八次临时股东会会议决议，决议第四条，对股东出资时间（实缴时间）由“2018年12月31日”变更为“2020年12月31日”。原告枳中电气委托陈远军参加了第八次临时股东会。由于其他股东均已将所缴“投资款”转出，原告枳中电气遂提起了本案诉讼。本院认为，本案核心争议焦点是被告网通科技有限公司、馨悦地产、砥石投资、信和通信是否存在违反约定未按期缴纳认缴的出资款或存在抽逃出资款的行为。按照原告枳中电气与被告网通科技、馨悦地产、砥石投资、被告信和通信，就设立第三人交能科技签订的《出资协议》及共同制定的《公司章程》，各股东应于2018年12月31日前缴纳各自的出资款，各股东实际也按期将投资款缴纳到了第三人交能科技账户。后第三人交能科技召开了第八次临时股东会会议，会议形成决议将各股东认缴出资的时间修改为2010年12月31日。依照法律及第三人的《公司章程》，股东会有权对《公司章程》进行修改，原告枳中电气委派代理人也参加了会议，原告对该次股东会议决议的效力并未提出异议，因此，该次股东会议决议依法有效。根据第三人交能科技第八次临时股东会会议，各股东认缴出资的时间现尚未届至。，法律及第三人的《公司章程》并未明在认缴出资的时间未届至前确股东不得将出资款抽回。因此，在认缴出资的时间未届至前，即使属股东抽回其出资，也不宜认定未抽逃出资，仅能认定为股东尚未出资。另，按照原告枳中电气与被告网通科技、馨悦地产、砥石投资、被告信和通信签订的《出资协议》约定的各股东认缴的出资时间2018年12月31日综上所述，原告枳中电气的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第条，判决如下：驳回原告上海枳中电气有限公司的诉讼请求。案件受理费271580元，由上海枳中电气有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 张军红审判员 赵四民审判员 王丰毅 二〇一九年十月十一日书记员 武彩燕