河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9119号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘照霞，男，1973年7月23日出生，汉族，现住河北省保定市。 委托诉讼代理人：于加兵，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗正武，男，1972年12月5日出生，汉族，现住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：杨剑、马兰，四川战舰律师事务所律师。 原审被告：卓万良，男，1966年2月5日出生，汉族，现住河北省石家庄市栾城区。 上诉人刘照霞因与被上诉人罗正武及原审被告卓万良买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘照霞上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定双方系合作转成买卖错误。2013年底，被上诉人与上诉人商定：二人共同承包北京一屠宰厂的猪副产品进行销售，由被上诉人出面承包，被上诉人派其老乡卓万良、上诉人派华某1共同管理合作事宜（包括账目记载、进货数量、销售数量等），上诉人和被上诉人根据需要将投资款转入由工作人员管理的账户，所有会计账目及货款均由被上诉人保管，盈利后五五分成。商定好后，上诉人与被上诉人按照约定共同出资经营两年。被上诉人在民事起诉状中也承认双方是合作关系。被上诉人在和上诉人通话时特别提到双方合作时间是从14年1月1日至15年12月31日（见被上诉人提交法庭的2017年6月4日电话录音）。一审庭审中被上诉人又说合作期限是2014年1月到7月，而其提供的上诉人缴纳最后一笔合资款的时间是2014年9月3日，如果按照被上诉人所言，合作时间是2014年1月到7月，在2014年9月上诉人不会再向被上诉人转合资款。在上诉人与被上诉人合作时间上，被上诉人一直在做互相矛盾的陈述，是为了达到其不法目的而故意做出歪曲事实的陈述。而一审法院依据被上诉人故意做出的歪曲事实的陈述，认定双方的关系由合作转为买卖，认定事实错误。另外，被上诉人称上诉人指派的华某1在七月份就走了，以此来证实双方合作至2014年7月，当上诉人举证证明被上诉人陈述是虚假的后（见2015年2月24日中原产值表，其中仍支付给华某1100元话费），被上诉人又改称华某1没走，但成了被上诉人的人。事实上，华某1走了后上诉人又派了另一个人去管理合作事务，而非被上诉人所称华某1走了以后，上诉人就没有再派人去，双方的合作关系终止。由此可见，被上诉人对本案事实多次作出虚假陈述。2.一审法院认定“中原产值表注明被告刘照霞交货款金额总计为941907元，原告对账明细单未显示付款”错误。除了被上诉人对账明细单中记载的外，中原产值表中记载上诉人还有10笔转款，共计1471979元；另外，2015年2月8日上诉人通过银行转账向被上诉人转账452400元，上述11笔共计数额1924379元。所以，未计入对账明细单的数额应为1924379元，而一审法院认定被上诉人在对账明细单中少计了941907元，故一审法院该项认定的数额少了982472元（1924379元-941907元）。上诉人已将计算方法及数额随上诉状附上供二审法院审核。3.一审判决认定欠款数额错误。（1）一审法院在其“制作”的对账明细单中将2014年1到7月欠被上诉人金额认定为1106119.67元错误。被上诉人提交的对账明细单记载2014年1到7月欠款数额为399468元，但一审法院在其“制作”的对账明细单中却将该数额认定为了1106119.67元，两者相差70多万元。对多出来的70多万元，一审法院没有任何证据证实，也没有作出说明是如何计算出来的。一审法院该项认定是错误的。（2）一审法院认定上诉人欠被上诉人4103246.77元错误。被上诉人认为上诉人欠3200756元，但一审法院却认定上诉人欠4103246.77元。一审法院认定的欠款数额比被上诉人计算的数额多了902490.77元（4103246.77减3200756）。而未见一审法院对其认定的错误数额作出合理解释。一审法院该项认定也是错误的。4.判决书所附的对账明细单不是法院制作的。把法院所附的对账明细单与被上诉人提交的对账明细单作一对比，便看发现所谓一审法院“制作”的对账明细单除了比被上诉人提交的对账明细单增加“备注”一栏外，其余所有内容完全一样，包括空行等。第一，法院制作的对账明细单的表头有与本案毫无关系的ｑｑ号不符合正常逻辑，法院制作对账明细单时完全没有必要填上ｑｑ号；第二，判决书所附的对账明细单第一页“汇款”下面空了两行，和被上诉人提交的对账明细单完全一致。对账明细单第2页第15行、第18行、第24行和第27行均出现空行，而这些空行和被上诉人提交的对账明细单完全一致（类似的内容后面还有许多）。如果是法院制作的对账明细单，没有必要空行也和被上诉人提交的对账明细单完全一致；第三，一审法院制作的2015年-2016年对账明细单中有大量的“回2266、回2266卡、对账、已对账、2266卡”等内容，这些内容和被上诉人提交的对账单完全一致，也与计算欠款数额没有任何关系。再者，法院和谁对的账？如何对的账？对这些问题一审法院显然无法做出合理解释；第四，一审法院制作的对账明细单错误百出，根本不具有真实性。被上诉人提交的对账明细单称2014年1-7月上诉人欠3994677.97元，在没有大的变化下，法院却认定欠1106119.67元，而1106119.67元法院是如何计算出来的却没有说明；2015年-2016年对账明细单第3页最后一栏和第5页最后一栏的数字是如何计算出来的也让人莫名其妙。由此可见，一审判决所附的对账明细单错误百出，显然不是法院制作的，只是冠以法院的名义而已。5.一审法院认定双方没有确定分红比例错误。一审法院认定双方只是达成了合作意向，没有确定分红比例等。按照一审法院的认定，如果没有确定分红比例，那么就无法计算出一方应得的分红款。但实际情况是被上诉人认可上诉人应得分红款289248元。说明双方是确定了分红比例的，否则，被上诉人也无法计算出来。所以。一审法院认定双方没有确定分红比例错误。6.一审法院认定被上诉人出于诚信同意给付上诉人合作期间分红款289248元错误。一审法院认定证实双方之间合作过。既然合作过，就应当由双方对合作期间的账目进行清算，而不应由一方对合作期间的账目随意单方作出决定。但一审法院却对被上诉人单方随意承认合作期间合作分红款2289248元予以认定，并且还认为被上诉人是出于诚信。一审法院如此认定，明显偏向被上诉人。既然没有清算，一审法院是如何判断出被上诉人承认的合作分红款是正确的，是如何判断出被上诉人的行为是诚信的。事实上，正是因为由于被上诉人拒不进行清算，才导致上诉人一直不清楚合作期间是否亏损。所以，一审法院在双方未对合作期间账目进行清算的情形下单方认定被上诉人认可的分红款数额错误，认定被上诉人诚信也是错误的。但有一点事实可以确认，即双方合作期间是盈利的。本案应驳回被上诉人的起诉，先由双方对合作帐目进行清算。 二、一审判决证据不足。一审法院认定上诉人和被上诉人合伙转为买卖合同关系的证据只有一份通话录音，上诉人在该通话录音虽然承认欠款，但前提是因为被上诉人一直和上诉人说双方合作期间亏损了，上诉人相信了被上诉人的谎言才承认欠款，一审庭审中上诉人也对此做出了合理解释。被上诉人提交通话录音中明确承认2014年和2015年合作两年。所以被上诉人提供的证据足以能够证实双方2014年和2015年一直合作的事实，而非一审法院认定双方存在合作转成买卖合同关系。除此之外，被上诉人未提交其他证据证实双方之间存在买卖合同关系。一审法院据此认定双方之间存在买卖合同关系证据不足。 三、一审判决适用法律错误。一审法院适用合同法第一百三十条及买卖合同司法解释的规定是错误的。本案双方之间的法律关系不是买卖合同关系，而是合作关系。所以，一审法院适用法律错误。 四、一审判决结果错误。在一审法院错误的将本案上诉人与被上诉人之间的合作关系认定转变成买卖合同关系的情形下，支持了被上诉人的诉讼请求，驳回了上诉人的反诉请求，该判决明显是歪曲事实，偏向被上诉人，没有做到公平公正的处理本案。而且，本案被上诉人为获取非法利益，故意规避管辖，将原本是其雇佣的工人故意列为本案被告，从而将本案在栾城区法院立案受理，本案一开始就是违法的，法院判决明显是迎合了被上诉人，应当予以纠正。另外，从账目的计算来看，一审法院判决上诉人拖欠被上诉人货款也是错误的，经过计算，上诉人不欠被上诉人钱。被上诉人认为上诉人拖欠被上诉人金额是900740元。但通过上诉人查询中原产值表的记录发现，上诉人还有多笔转款共1924379元（见附表）被上诉人未记入，另外还有一笔银行转账被上诉人也没有记入。将被上诉人没有计入的款项记入后重新计算，上诉人也已经超付了货款，超付货款的数额为1023639元。所以，即便按照双方是买卖合同关系来对账目进行计算，上诉人也已经超付了货款，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求，但一审法院仍然判决上诉人仍欠货款是错误的。 五、一审法院审理本案程序违法。本案在一审审理过程中上诉人提出鉴定申请，在鉴定申请过程中上诉人从未收到过鉴定机构要求申请人提供补充材料的通知，也从未和鉴定机构就补充鉴定材料进行过沟通，而鉴定机构在退卷申请中却称和申请人沟通过，一审法院也错误地听信了鉴定机构的说法不再进行评估鉴定。所以，本案一审程序违法。即便按照鉴定机构的说法程序也违法鉴定机构不能单独与任何一方当事人见面。在变更反诉请求后的法定举证期间内，上诉人又向法院提出评估鉴定申请，但是一审法院对上诉人提出的评估鉴定申请不予支持，理由是合同法第62条第二项有规定，所以不需要评估鉴定。而适用上述法条的前提是双方之间存在买卖合同关系，但这需要进行实体审理以后才能查明的事实。上诉人提出评估鉴定申请是程序性的事宜，一审法院的做法明显是属于未审先判，所以，一审法院两次评估鉴定程序都是违法的。 综上所述，一审法院为了偏袒被上诉人，错误的将两人2014年和2015年合作的事实认定转为买卖合同关系且认定上述事实的证据只有一份通话录音，证据不足，适用法律错误，判决结果错误，审理本案程序违法。对一审法院的错误判决应予撤销，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人罗正武答辩称，一、一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。在一审中，双方对基本事实都进行了确认，法院进行了认定，尽管一审法院在对双方交易的货物数量和价款进行计算的时候，是按照最有利于刘照霞的方式在计算，但由于最后的计算结果与罗正武计算的结果相差不大，该结果在罗正武可以接受的范围之内，罗正武认可并接受一审判决结果，故为节约司法资源，罗正武决定服判息诉，没有提起上诉。罗正武与刘照霞的合伙关系已经于2014年7月份终止，双方实际合伙7个月，合伙终止后，双方仅有买卖交易关系。罗正武与刘照霞在2014年1月份确实达成合意，双方合伙共同经营采购中原公司的猪副产品。由于经营不善，公司亏损严重，2014年7月，双方终止了合伙关系，但买卖关系继续延续，刘照霞仍从罗正武处购买中原公司的猪副产品。基于买卖关系的前提下，在双方货款结算时，罗正武将刘照霞先前投入的合作款全部冲抵货款，并且额外以分红款的名义，补偿了刘照霞资金利息289248元，也全部冲抵了货款。双方合意合作经营，盈亏自负，但罗正武选择自己承担亏损，全额退还并补偿刘照霞，已经是仁至义尽，但刘照霞却连基本的欠付货款都不愿意支付，实在令人嘘啼。上诉人刘照霞在上诉状中主张，罗正武在2017年6月4日的电话录音中提到：“你看我们从14年1月1日至15年12月31日风风雨雨满两年”，刘照霞便以此为由主张双方的合伙关系持续了两年，并以此为由要求罗正武支付分红款，纯属无理要求。双方一直存续买卖关系，买卖关系也属于合作关系，罗正武想表达的是双方在两年期间有持续的产品交易关系即买卖关系，而不是合伙关系。因此，单凭电话录音并不能直接说明两人合伙关系持续两年，也不能免除上诉人关于合伙关系一直持续的的举证责任。综上，2014年1月一7月，双方有合伙关系，并未涉及分红问题。2014年7月一2016年1月，双方为买卖交易关系，也不涉及分红问题。所以，上诉人刘照霞主张分红款，属无中生有。一审法院认定的事实并无不当之处。 二、一审中的司法鉴定程序合法。根据《司法鉴定程序通则》的十四条规定：“申请鉴定的人，提交的鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充”；第十五条规定：“当委托鉴定人提交的鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；司法鉴定机构不得受理。”就双方记账资料的实际情况看，目前提交的资料，已是长期累积造成的结果，罗正武已经将所有相关账簿全部提交法院，鉴定机构认为不完整而退卷，是客观情况。上诉人不能一再要求被上诉人提交不存在的资料，这是毫无意义的，如果上诉人坚持认为被上诉人还有任何隐匿的资料未提交，举证责任应在上诉人，请上诉人列出还存在的其他资料，否则被上诉人和法院都没有义务与上诉人就此问题再费口舌。 三、无论是合伙关系还是买卖关系，罗正武与刘照霞都对双方债权债务进行了结算，且从双方的录音中可以看出：罗正武多次向刘照霞确认货款金额，刘照霞都只是说没有钱给，并未说不应该给或金额有误，刘照霞从未对金额和货款提出异议，因为货款金额是记账和财务人员多次核对后得出的准确数字。在一审庭审中，刘照霞未对金额提出异议，也没有说合作款和货款分开算，实际上，双方所有的债权债务都进行了口头结算，不论是买卖关系还是合伙关系，结算的结果就是刘照霞应该给罗正武58万多，针对这个金额，罗在电话中进行了多次确认了。录音内容如果上诉人坚持认为被上诉人应该支付上诉人合伙期间的盈利或分红，那么上诉人应该另行起诉，本案处理的是买卖合同纠纷，只解决双方因买卖关系而产生的债权债务，通过本案的证据及账目和双方的电话录音，我们可以清晰地确定，刘照霞尚欠罗正武的货款就是58万多，与合伙期间的资金往来没有直接关联，本案也不应该处理合伙关系产生的债权债务。 四、刘照霞主张的一审法院在计货款1924379元，属无中生有。被上诉人刘照霞在上诉状中主张，8张产值表中记载的“刘总货款”累计1471979元，以及“2015年2月8日转账电子回单”记载的，向罗正武银行转账452400元，合计金额1924379元未计入《对账明细单》。针对上述主张，现作以下说明：（一）三张《中原产值表》记载金额，已经计入《对账明细单》。1,2014年6月17日产值表中载明的金额7572元，已经于《2014年对账明细单》予以体现。我们可以从产值表中看出，2014年6月17日刘照霞共支付两笔货款，分别为115522元与100590元。该两笔货款均已在《中原产值表》予以记载，其中115522元记载于2014年6月17日。另外的100590元因为注明支付的是2014年6月5日的货款，因此记载于2014年6月5日一栏。该100590中就已经包括了7572元金额的货款。2、2014年7月16日产值表中载明的金额200001元，已经于《2014年对账明细单》予以体现。2014年7月16日，产值表中记载了刘照霞支付货款2000001元。该部分金额是2014年7月8日收到，故记载在2014年7月8日一栏，明细单中也进行标注提示是2014年7月16日的货款。3.2016年1月1日产值表中载明的两笔金额300000元、22500元，均在《2015年对账明细单》中予以体现。因为是支付2015年的货款，故未记载在《2016年对账明细单》。 （二）五张《中原产值表》记载金额，为罗正武向中原公司支付货款金额，不应计入《对账明细单》。2014年5月13日中原产值表中的250001元；2014年6月18日产值表中的100001元、150001元、150000元；2014年6月24日产值表中的113001元；2014年6月25日产值表中78901元；2014年6月30日产值表中100001元。关于上述记载金额，产值表中表述为“刘总货款”是因为罗正武从中原公司采购产品后，会出售给不同的买家，刘照霞也是其中一个。如果该笔产品是罗正武直接转卖给刘照霞时，在罗正武向中原公司支付货款后，记账人员就会在产值表中备注“刘总货款”，提示该笔产品是最终销售给刘照霞的，而不是刘照霞向罗正武支付的货款，也就是说“刘总货款”的记载，其意思是指“支刘总货款”，而不是“收刘总货款”。因为罗正武将这些钱均支付到了中原厂，罗正武可提供向中原公司付款的银行电子回单，以及中原公司每月反馈的货款支付明细予以证明，我们通过排查，每笔账都是一一对应的。刘照霞主张该记载内容为其向罗正武支付货款，然而其并不能提供银行转账电子回单予以证明，纯属是胡搅蛮缠想赖账。（三）上诉人刘照霞主张的2015年2月8日，通过银行转账方式向罗正武支付的452400元，并没有提供加盖银行公章的银行流水，仅仅只是一些账号和数字，并不能证明向罗正武转过账。即使是有这笔帐，根据罗正武陈述，也是刘照霞为其在罗正武处购买“猪大肠”而支付的对价。属两人的其他交易，不应记载于《记账明细单》中。 五、2014年1月20日“新乐曹拉”产品是应刘照霞要求直接交付给新乐曹老板的产品，实际应属出卖给刘照霞的产品。刘照霞应该支付该部分的货款给罗正武。 六、对《中原产值表》的解释说明：鉴于《中原产值表》（以下简称：产值表）为本案的关键证据，其记载的内容对查明本案产品流转情况意义重大。关于产值表的内容记载方式、模块分类目的，有必要向贵院解释：2015年至2016年期间，被上诉人罗正武于中原公司采购猪全头、去耳头、猪耳、口条等生猪副食对外销售。为便于双方合作关系的开展，应中原公司要求，被上诉人罗正武指派两名会计人员常驻屠宰厂，负责将中原公司销售给罗正武的每批次产品进行登记造册，于是设计了《中原产值表》供记账使用。为便于对比观察每批次从中原公司购买产品与向外出售产品的情况，于是一并将其对外再次销售产品的情况记载于该表中。因此每张《中原产值表》均能清楚的反映出每批次猪副产品从出厂至罗正武再行销售给他人的完整流转情况。因此，上诉人罗正武与被上诉人刘照霞的交易情况，也体现在表中。一审法院也是依据产值表计算上诉人刘照霞拉走货物的情况。罗正武向刘照霞交付的猪副产品共分为两部分，一部分为向其出售的产品，另一部分为委托其冷藏储存的产品。两部分产品以是否明确载明单价进行区分。载明单价的产品才是，当天实际销售给刘照霞的产品。针对未载明单价部分的产品，则是直接将该部分产品交付刘照霞存至冷库中。后期的冷藏产品出售情况均于《冷藏产品2014年对账明细表》中予以载明，产值表中并未体现。综上，上诉人的上诉主张完全没有事实依据，一审判决认定的事实和适用的法律我们都接受并认可，因此请求贵院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告卓万良未到庭进行陈述，亦未提交书面陈述材料和证据。 罗正武向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付拖欠的货款人民币583692元；2、判令二被告共同支付逾期付款违约金。(计算方式：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算,从2017年1月18日起计算至被告实际付清货款之日止)；3、判令二被告支付原告为实现债权产生的合理费用15000元；4、本案诉讼费由二被告承担。 刘照霞向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告给付合作分红款35万元（暂定数额，实际数额以最终评估审计结果为准）；2、反诉费用由反诉被告承担。庭审中，增加诉讼请求:请求确认双方之间是合同（合伙）关系；请求判令返还投资款230万元。 一审法院认定事实：本诉部分：原告提交证据及证明事项：1、7份电话录音，证明原告与二被告之间存在买卖合同关系，原、被告依据原告制作的对账明细单进行交易结算以及被告拖欠贷款的数额；2、2014年对账明细单；3、2015-2016年对账明细单，上述证据共同证明2014-2016年原告向二被告的供货情况以及被告拖欠贷款900740元；4、卓万良的说明，证明二被告从原告处拉走货物16516988元；5、侯某的证人证言，证明原告已经将每批货物交给承运人侯某运送到被告刘照霞指定的收贷地点；6、被告单独支付货款的明细表，证明被告刘照霞单独支付货款2300006元（该款项是被告前期投资冲抵贷款原告予以扣除）;7、2016年1月份中原产值表，证明2016年1月1日-1月22日被告刘照霞从原告处拉走价值400320元的货物。被告卓万良质证意见：对原告提交证据的真实性认可。被告刘照霞质证意见：1、关于录音，原告承认基于刘照霞合伙时间是2014.1.1-2015.12.31日；刘照霞承认需要还款是受到原告的误导，因双方一直没有对合伙期间的经营情况进行清算，中原产值表中原告销售的货物的价值没有写明，所谓的欠款实际上在刘照霞认为是合伙期间的亏损，也仅是听信了原告一方的观点，正是因为相信了原告亏损的事实才在2016年不再与原告合伙；录音中原告承认的合伙时间与原告提交的反诉答辩状中所谓双方合伙了半年，便分得利润不符，实际上录音中原告承认合伙2年是事实。对录音的真实性需要进一步与当事人核实；2、证据2、3、因客户姓名为刘照霞、对账人应为刘照霞，交易数额是否对，应由原告与刘照霞进行对账，但是原告并没有向刘照霞进行过对账，两份对账单的具体数额应核实。据我对2014年6月份的中原产值表进行核实，证据2、3数目不对。2014.6.18日中原产值表中的“2014.6.5日打款300001元（15万元刘照霞投资、15万元刘照霞货款）、2014.6.12日刘照霞打货款100001、2014.6.17日刘照霞贷款150001元”的三笔款项在原告提交的2014年对账明细单中没有记载；2014.6.24日刘总货款113001元打厂、2014.6.25日刘总货款78901元在2014年对账明细单中没有记载，原告提交的账目中关于刘照霞给付资金的数额是不准确的；3、该对账单是原告方单方统计的，根据证据2、3可以证实原告方尚有双方流水的原始账目没有提交法庭，请求法庭责令原告提交；4、证据4，因为卓万良参加庭审，请求法庭让卓万良对该说明出具的目的及数额如何计算的，加以解释后，再发表质证意见；5、证据5，因证人没有到庭，根据法律规定，其证人证言不能作为认定本案事实的依据，另外对于每笔的数量及时间，证人不可能在2年之后仍然记的如此清楚，对其真实性不予认可；6、证据6，对于数额无异议。原告所谓的前期投资款无异议；7、证据7,该证据证实了原告与被告刘照霞合伙的事实，在2016年1月1日的产值表中明确记载“刘总交6912卡300000元当上次合资货款”“保定刘总冻去耳朵5266公斤，注明合资时的”表明双方在2016.1.1日才不再合伙，对其所谓的拉走货物的数量及金额因没有刘照霞的签字不予认可。卓万良对其所作的说明，解释称该数额是根据中原产值表计算得出的。被告刘照霞提交证据：1、原告的反诉答辩状，证实原告与刘照霞是合伙关系，卓万良是原告派去管理工作的人，华某1是刘照霞派去进行管理的人；2、网上银行电子回单7份，该数额与原告提交的证据6的数额相符，投资款也相符；3、2014、2015年全部的中原产值表复印件，证实二人在2年期间是合伙关系。中原产值表的原件在原告处。原告质证意见：对7份打款凭证的真实性予以认可，原告认可7份银行回单为刘照霞的投资款，需要说明7份投资款支付时间为2013.12月-2014.9月，其中6次均是在合伙期间进行的支付，被告称合伙期限为2年，2014年9月份之后被告刘照霞再也没有缴纳过投资款，可见刘照霞已经实际从合伙关系中退出；对中原产值表的真实性认可，从中原产值表可以看出2015.1.5日原告交厂方赞助金61万元，2015.1.6日记载原告交厂方赞助金10万元，因厂方经营需要每年缴纳赞助金，2015年的赞助金完全由原告支付，也说明了刘照霞已经退出了合伙关系，被告所称合伙期限为2年不能成立，中原产值表可以看出华某1在2014.9月已经不在原告处工作，也说明2014.9月刘照霞已经退出了合伙关系。卓万良质证意见：中原产值表属实。关于原告主张被告拖欠货款583692元是如何计算的？原告意见：583692元是根据欠款900740元＋22000元＋23200元扣除合伙期间的分红款289248元扣除原告员工造成的损失赔偿73000元＋实现债权的合理费用15000元，计算得出的58369元。900740元是根据原告起诉时提交的2014-2016年的对账明细单分别累计减去刘照霞前期投资230万元折抵的货款计算得出，具体计算方式为2014年1-7月对账明细单欠款267750元＋2014年1-7月欠款399468元＋2014年8-12月份对账明细单欠款222655.9元＋2015-2016年对账明细单欠款2133218元-222655.9元＋2016年1月对账明细单欠款400320元，最后减去刘照霞前期投资款折抵的货款2300006元，计算得出900740元。2014年8-12月的欠款是在2015年的欠款进行的累计，因此在计算2015年欠款扣减了该累计的数额。22000元和23200元分别是两笔单独的货款，没有在对账明细表中记载，其中23200元是在第6份录音证据中体现了该货款，22000元没有书面证据加以证明。267750元计算方式是依据2014年对账明细单，该表载明的入库斤数减去出库斤数按照单价每公斤8.5元计算，入库减出库斤数四舍五入按照31.5吨计算得出的267750元。被告刘照霞质证意见：对计算方法及金额有异议，例如2014.1.17日中原产值表无单价，在原告的2014年对账单有单价，原告出具的2014-2016年的对账明细单错误百出，产值表没有的单价，在对账明细单中有了，单价没有经过刘照霞的任何认可，对账目应当计算清楚，不认可是买卖合同关系，对账明细单的数额不能作为原告主张的数额来认定。关于违约金的计算方式，原告意见：违约金计算方式是根据被告拖欠的货款,按照买卖合同司法解释第24条第4款的规定计算的逾期付款违约金，违约金的起算日起为原告对被告刘照霞第一次电话录音的时间2017年1月18日起算。 原、被告对被告提交的2014年、2015年中原产值表无异议，该院对其真实性予以认定，被告申请对中原产值表进行审计，该院委托石家庄康帕斯会计师事务所进行审计，因当事人提供资料不规范等，且部分销售无单价，造成无法审计。该院对该表双方无争议的事实（被告销售货物标明单价及重量部分、被告付款金额）予以确认并在卷作证。对有争议的事实和证据认定如下：对于被告销售货物的重量，中原产值表与原告提交的对账明细单不一致的，以中原产值表为准；被告刘照霞所销售货物在中原产值表没有标明单价的，该院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格予以酌定该产品的单价，如果该价格高于原告对账明细单的价格，该院采信原告对账明细单的价格，该院结合原告对账明细单另制作明细单（见本判决书附表，在此说明：在备注部分注明的价格为本院酌定该产品的单价，每笔数字前边的“+”“-”是经核算后比原告对账明细单载明的数额基础上增加或减少金额）。对于中原产值表2014年1月20日记载“新乐曹拉”的货物金额为79050.72元，原告主张是被告刘照霞所拉货物，被告刘照霞不认可，该院对该笔货款不予认定，应从被告所拉货款中扣除。综上，自2014年1月至7月间，被告刘照霞所拉货物销售后扣除已付款（中原产值表记载的刘照霞付款金额与原告对账明细单记载一致的部分），尚有1106119.67元货款未付；自2014年8月至2015年12月31日间，尚有2329057.1元货款未付；自2014年1月至7月间，被告刘照霞所拉货物入库冻去耳头201787公斤，出库170258.5公斤并付款，尚欠31528.5公斤冻去耳头货款未付，原告主张按31500公斤计算，每公斤8.5元，计267750元。被告认为原告主张的单价没有依据，该院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格酌定该产品的单价每公斤8.5元，故被告所拉原告冻去耳头未付款金额为267750元。2016年1月份，被告拉走原告货物价值400320元，未付款。关于22000元和23200元两笔单独的货款，原告没有在对账明细表中记载，其中23200元原告在提交的第6份录音证据中体现了该货款，被告刘照霞予以认可，该院对该笔款项予以认定；22000元没有书面证据加以证明，被告不认可，该院不应认定。以上被告刘照霞共欠原告货款4126446.77元。被告提交的7张网上银行电子回单，证实被告缴纳投资款计2300006元，原告无异议，该院予以认定。另，中原产值表注明被告刘照霞交货款金额总计为941907元，原告对账明细单未显示付款；以上被告共付款3241913元。被告刘照霞实欠原告罗正武货款884533.77元。关于实现债权费用15000元，原告称该笔款项是原告派卓万良去保定跟刘照霞对账的合理花费，无票据；被告刘照霞对该项费用不予认可。 反诉部分：反诉原告刘照霞称，原告的起诉状中称合作应分给刘照霞合作分红款289248元及反诉答辩均认可双方合伙的事实，原告也认可被告打入的2300006元是投资款，中原产值表也有投资的记载，上述证据证实双方2014年、2015年合作的事实，因双方没有进行清算，合作分红款待评估审计后据实返还。申请证人华某1出庭作证欲证明双方合伙的事实。华某1证实，刘照霞是其姐夫，原告与刘照霞是合作关系，双方是2014年1月开始承包北京燕都中原肉联厂，合作到2016年，我是他们雇佣的，卓万良负责产品的冻品包装，我负责零售销售和现金的管理记账，我是2015年10月份离职的。反诉原告刘照霞要求给付分红款35万元（自己预估的），待评估后再确定具体数额。庭审中，增加诉讼请求:请求确认双方之间是合同（合伙）关系；请求判令返还投资款230万元。关于增加请求部分，因反诉原告刘照霞在法院规定的期限内未补交案件受理费，该院对该部分请求不予处理。反诉被告罗正武认为，从提交的被告刘照霞的录音证据可以看出其一直承认拖欠货款的事实，只是以没有钱偿还进行抗辩，综合证人侯某的证人证言以及被告刘照霞提交的中原产值表上述证据综合证明了双方已经转变为买卖合同关系，并且被告刘照霞在合作期间的投资和分红均已进行了扣除，被告刘照霞应偿还拖欠原告的货款。 一审法院认为，2013年底，原告与被告刘照霞曾达成合作意向，预共同承包屠宰场进行肉类产品的加工，由于前期所需各项费用尚不确定，二人商定以罗正武名义承包，先行由二人共同缴纳各项费用，于是，自2014年1月起，罗正武与刘照霞开始共同投资和缴纳各种款项，并且由罗正武派卓万良、刘照霞派华某1共同管理日常生产和销售工作，双方没有正式签订合伙协议，确定出资比例、分红比例等事项。生产开始后，刘照霞所销售货物及付款体现在中原产值表上。从原告提交的其与被告刘照霞的录音证据可以看出刘照霞一直承认拖欠货款的事实，只是以没有钱偿还进行抗辩，应认定双方的合作意向转变成了买卖合同关系，被告刘照霞缴纳的投资款应折抵货款。关于双方合伙期间，说法不一，被告主张分红35万元，因评估部门无法评估，故对反诉原告的反诉请求不予支持；因原告出于诚信，同意给付被告合作期间分红款289248元，并同意赔偿其因员工对其造成的损失73000元，故该笔款项应在被告应付款项中予以扣除。综上，被告应给付原告货款522285.77元（884533.77元-289248元-73000元）并承担逾期付款违约金。原告主张自起算日起为原告对被告刘照霞第一次电话录音的时间2017年1月18日起算，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算的请求符合法律规定，该院予以支持。被告卓万良系原告罗正武雇佣人员，不应承担民事责任。关于实现债权费用15000元，原告称该笔款项是原告派卓万良去保定跟刘照霞对账的合理花费，无票据；被告刘照霞对该项费用不予认可，该院对原告的该项请求不予支持。被告刘照霞申请法院对没有销售单价的产品的单价进行评估，因该院委托的评估公司因为部分产品销售无单价，造成无法审计，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，该院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格予以酌定该产品的单价，故对被告刘照霞申请重新鉴定评估的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，该院判决为：一、被告（反诉原告）刘照霞在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）罗正武货款522285.77元及逾期付款违约金（以522285.77元为基数，自2017年1月18日起计算至偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回原告（反诉被告）罗正武的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘照霞的反诉请求。本诉案件受理费9787元，保全费4020元，反诉费用3275元，共计17082元，由原告（反诉被告）罗正武负担2082元，被告（反诉原告）刘照霞负担15000元。 本院二审期间，上诉人刘照霞为证明其上诉主张，向本院提交以下证据材料： 1、2014年与2015年合伙期内的计算利润表，证明两年的合伙期间利润总额为2536295元，上诉人应分得一半，不存在欠被上诉人货款一事。 2、证人华某2证言，华某2是2015年5月至2016年1月期间接替华某1受刘照霞指派担任会计，对合伙期间的账目进行记载，证明2014年至2015年上诉人与被上诉人是合伙关系。 被上诉人罗正武对上述证据质证称，1、对证据1的真实性、合法性、关联性都不予认可，这份证据没有来源地、没有盖章、没有签字，与本案没有直接关联，该证据证明的是合伙关系的基础上产生的收益，但是本案是买卖合同纠纷，与合伙纠纷是两个不同的法律关系。2、对于证据2，我们认为会计只是记账的，账目一直从2014年至2017年都有货物交往关系，对双方是否有合伙关系，他并不是当事人他并不清楚。 本院二审查明，根据一审双方陈述，双方认可：2013年底，上诉人刘照霞与被上诉人罗正武达成合作意向，共同承包北京一屠宰场进行猪副产品的加工和销售。双方商定由被上诉人罗正武出面承包，由上诉人刘照霞派华某1、被上诉人罗正武派卓万良共同管理日常生产及销售工作。双方未签订书面合伙或合作协议，现双方就实际合作经营的存续期间产生争议。被上诉人罗正武称双方合作期间为2014年1月至7月，之后刘照霞退出合伙，双方之间转为买卖合同关系；上诉人刘照霞称双方合作期间为2014年1月至2015年12月。 本院认为，根据双方陈述及一审查明事实，上诉人刘照霞及被上诉人罗正武均认可双方之间自2014年1月开始合伙经营的事实，只是双方对结束共同经营的时间存有异议。因此，对双方之间曾存在合伙事实本院予以确认。首先，被上诉人罗正武主张因上诉人刘照霞退出合伙经营，双方之间已从合伙关系转为买卖关系，并以买卖欠款为由提起本案诉讼。但罗正武未能提交刘照霞已退出合伙而形成新的买卖合同关系的直接证据，上诉人刘照霞对罗正武的该项主张亦不予认可；而根据罗正武提交的七份录音资料内容，并不能证明双方对之间法律关系性质进行明确确认。因此，被上诉人罗正武现有证据并不足以证明其主张双方之间从合伙关系转为买卖合同关系的事实。其次，即便上诉人与被上诉人双方之间结束合作经营并形成买卖合同关系，但被上诉人罗正武未能提交证据证明双方就合伙业务进行清算及清算结果。而根据罗正武主张所欠货款数额的计算依据，以及一审判决认定欠款数额所附明细单，可以看出罗正武主张及一审判决认定的货款计算起始期间均为2014年1月，即双方认可的合作经营开始时间。故罗正武主张的货款及一审判决认定的货款计算期间均已包括双方实际合作经营期间，且罗正武主张欠款计算依据中认可扣减上诉人刘照霞合作期间分红款289248元。因双方就合作事宜并未签订书面协议，双方对投资、盈余分配均未提交证据予以证明。因此，在被上诉人罗正武主张的货款计算期间包括双方合伙期间，而双方尚未对合伙进行清算，同时又无证据证明合伙盈余分配方法的情况下，一审判决直接认定扣减刘照霞分红款289248元，显然并无任何证据作为认定该事实的依据，认定事实错误。同时，一审判决对双方认可的《中原产值表》中未约定单价部分商品以双方交易习惯进行确认，并由此计算上诉人刘照霞所欠货款数额，但同时又以刘照霞申请评估的材料中单价等不完备无法进行评估为由，对刘照霞反诉主张的分红款35万元不予支持，显然认定事实的依据标准存在相互矛盾，欠妥。综上，即使双方之间法律关系由合伙转为买卖合同关系，在双方合伙未清算情况下，无法认定双方买卖合同中销售和支付情况。因此，双方应先就合伙事宜进行清算，本案为买卖合同案由，双方应另行主张权利。 综上所述，刘照霞的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1227号民事判决； 二、驳回被上诉人罗正武的诉讼请求； 三、驳回上诉人刘照霞的反诉请求。 一审案件受理费9787元、保全费4020元，共计13807元，由被上诉人罗正武负担；一审反诉受理费3275元，由上诉人刘照霞负担。二审案件受理费13062元，由上诉人刘照霞及被上诉人罗正武各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年十月十七日 书记员  谷云丽