江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7575号上诉人（原审被告）：黄建兴，男，1964年1月15日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人（原审被告）：顾裕兵，男，1960年9月8日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：许波华，江苏信阳光律师事务所律师，代理上述两上诉人。被上诉人（原审原告）:施岳，男，1951年6月3日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人:陆施思，江苏东晋律师事务所律师。上诉人黄建兴、顾裕兵因与被上诉人施岳建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初14209号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄建兴、顾裕兵上诉请求：撤销一审判决，依法驳回施岳的起诉。事实和理由：一、本案中黄建兴、顾裕兵不是适格被告。1.根据施工合同及中标文件，可以认定南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）是案涉工程的总承包方，根据一审中黄建兴、顾裕兵提供的证据，案涉吴越祥院工程由南通启益建设集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称启益二公司）、南通启益建设集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称启益三公司）工程承包建设，长安府工程由启益二公司承建。上述分包合同履行过程中，所有工程款均是通过启益二公司、启益三公司支付，没有一笔工程款支付给黄建兴、顾裕兵。施岳也未能提供任何证据证明南通二建将涉案工程分包给黄建兴、顾裕兵，因此启益二公司、启益三公司才是涉案工程的分包主体。2.依据启东市人民法院（2017）苏0681民初7036号民事判决，来认定本案中的承包关系是不恰当的。长安府工程高层区施工时，由于黄建兴项目部与亨通地产有限公司（以下简称亨通公司）产生矛盾，亨通公司要求更换项目部，在此背景下施岳与黄建兴、顾裕兵签订了合作协议。启东法院处理的是项目部内部的合作关系，但这不能改变案涉高层区仍系启益二公司分包的事实，施岳与黄建兴、顾裕兵之间的合作关系是建立在启益二公司分包并组成工程项目部的基础事实上的。3.关于吴越祥庭、长安府两个工程，有书面内部履约责任书以及双方公司之间的财务往来，可以证明该二个工程由启益二公司与启益三公司承包。二、关于亨通长安府施岳项目代黄建兴、顾裕兵项目付款明细表，江苏省启东市法院（2017）苏0681民初7036号民事判决认定检测费与水电费有重复计算之嫌，一审判决应扣除该两项费用；明细表中黄建兴的署名不是对明细表内容的确认，只是确认收到明细表的意思表示，且明细表载明“暂定双方核实为准”，一审判决不应依据暂定的内容认定事实；顾裕兵不但是启益三公司的法定代表人，也是高层区项目部合作人，但不是启益二公司或黄建兴的下属，要求顾裕兵承担责任，无事实和法律依据。三、一审法院审理程序不当。一审庭审时，黄建兴、顾裕兵同意庭后对明细表数据进行核实，一审法院未经核实、径自宣判，程序不当。一审法院未追加启益二公司、启其第三公司作为本案第三人来查明事实，程序不当。被上诉人施岳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告施岳向一审法院起诉请求：黄建兴、顾裕兵共同向施岳偿还1087736元，并偿付资金利息，计算标准为以1087736元为基数自2015年2月13日起至生效判决确定归还之日止按银行贷款利率计算(暂约10万元)。一审法院经审理认定事实如下：2011年3月，南通二建与亨通公司签订建筑工程承包施工合同，约定由南通二建承建吴江长安府工程，该工程包括别墅区和高层区二部分。南通二建将该二部分工程交由黄建兴、顾裕兵施工。在别墅区工程施工即将结束且高层区工程开始施工时，黄建兴、顾裕兵与亨通公司发生矛盾，亨通公司要求南通二建苏州分公司更换施工人。2012年7月，施岳与黄建兴、顾裕兵开始合作施工。2012年7月7日，施岳、黄建兴、顾裕兵签订了《吴江长安府二期高层合作施工的协议书》，约定在吴江长安府二期高层项目施工合作中，三人占股比例分别为施岳40%，黄建兴、顾裕兵各为30%，项目所产生的利益和风险按比例享受和承担，该工程由施岳负责组织施工。2013年11月28日、2013年12月18日，在南通二建苏州分公司协调下，施岳与黄建兴、顾裕兵进行了二次结算，签订了二次结算纪要。2014年1月16日，在南通二建苏州分公司的协调下，施岳与黄建兴、顾裕兵签订了《关于终止吴江长安府二期高层区合作施工的纪要》（以下简称终止纪要），明确：一、前期黄建兴、顾裕兵投入费用最终核准为2000万元。其明细是：1、临建设施80万元；2、投标保证金500万元；3、代付税金183万元；4、农民工保证金175万元；5、高层基础维护费210万元；6、土方平衡费323万元；7、高层区塔吊基础费用43万元；8、高层区临时道路费用50万元；9、利息费用136万元；10、贴补项目利润费用300万元。二、施岳支付黄建兴、顾裕兵前期投入费用的方式和时间为：支付方式为现金支付，直接支付至苏州公司；支付时间为2014年1月20日前先支付1300万元，另700万元待别墅区审计结束，视业主付款情况再予以支付或于4月30日前支付。三、黄建兴、顾裕兵两人在高层区施工的垫层费用、部分地库费用、坑中坑维护费用、临时道路桩基费用、2012年1月9日业主重新测定的挖土地形图增加的土方量约16000立方的费用，均仍由两人同业主结算。四、本工程终止合作并明确前期费用后，前期由黄建兴、顾裕兵负责施工而发生的人工费和材料费等债务债权均仍由两人负责处理。五、该项目终止合作后，三方在2012年7月7日签订的合作协议自行作废，二次内部的结算纪要均以本次纪要为准。南通二建苏州分公司负责人姚军、员工黄忠健在该纪要上签字，南通二建苏州分公司在该纪要上盖章。2015年2月12日，黄建兴、施岳的儿子施新安签署了《亨通长安府施岳项目代黄建兴、顾裕兵项目付款明细表》，代付项目有：2014年～2015年2月代付别墅区维修费595876元、2012年～2013年代付水电费284214元，代付吴越祥庭检测费87000元，人防与别墅区未完成部分（有双方签字确认）120646元（暂定，双方核实为准），合计1087736元。2015年2月13日，施岳填写了江苏南通二建集团有限公司转账单，摘要为：亨通长安府转代付款项至施岳处，金额为1087736元。收款方：施岳亨通高层项目，付款方：启益顾裕兵，由黄建兴签字确认。一审另查明：甲方南通二建与乙方启益二公司、启益三公司签署《项目内部履约协议书》，甲方同意将吴越祥庭南区1#、2#楼；3#、5#-12#及5#-7#半地下室、地下车库；商住用房人防工程交给乙方实施，该项目建设单位为亨通公司，总包单位为南通二建。顾裕兵、黄建兴分别作为启益三公司、启益二公司的负责人签字，并加盖公司的公章。南通二建与启益二公司签订《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》，双方约定亨通长板路北地块一期工程土建及水电安装，黄建兴作为启益二公司的负责人签字，并加盖公章。一审再查明：2017年9月11日，黄建兴、顾裕兵向江苏省启东市人民法院提起诉讼，请求判令施岳支付700万元并承担相应利息。在该案审理中，黄建兴、顾裕兵对付款明细表的真实性没有异议。2017年12月7日，该院判决施岳支付黄建兴、顾裕兵490万元。后施岳提起上诉，因未依法交纳上诉费，南通市中级人民法院裁定按施岳撤回上诉处理。以上事实，由施岳提供的付款明细表、转账单，被告提供的（2017）苏0681民初7036号民事判决书，吴江长安府二期高层合作施工的协议书、结算纪要、终止纪要，原被告双方的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：黄建兴、顾裕兵应支付施岳垫付款1087736元。理由如下：第一，在江苏省启东人民法院审理黄建兴、顾裕兵与施岳合伙协议纠纷一案中，未对涉案的垫付费用进行处理，故黄建兴、顾裕兵主张应当按照一事不再理原则，对本案不予受理的抗辩，一审法院不予采信。第二，涉案付款明细表涉及吴越祥庭、长安府二个工程项目，未体现与启益二公司、启益三公司有关，黄建兴、顾裕兵提供的证明也不足以证实垫付关系的相对人为启益二公司、启益三公司，故对于黄建兴、顾裕兵的上述抗辩以及要求追加启益二公司、启益三公司的申请，一审法院不予采纳。第三，施岳与黄建兴、顾裕兵经过三次结算，并最终于2014年1月16日形成了终止纪要，双方结算以该纪要为准，该纪要未涉及本案所涉垫付费用。在江苏省启东市人民法院审理双方的合伙协议案件中，黄建兴、顾裕兵对本案的付款明细真实性没有异议。黄建兴在转账单上确认应转账给施岳1087736元，应视为对该垫付款项的再次确认。综上，黄建兴、顾裕兵应支付施岳1087736元。此外，双方未约定付款期限，施岳主张自2015年2月13日起至生效判决确定归还之日止按银行贷款利率计算的利息，没有事实依据，但施岳可以主张自起诉之日起的相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：黄建兴、顾裕兵于判决生效之日起十日内支付施岳1087736元并承担相应利息（以1087736元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年11月16日起计算至本判决确认给付之日止）。案件受理费15494元、保全费5000元，合计20494元，由施岳负担850元，由黄建兴、顾裕兵负担19644元。二审中，施岳向本院提交证据一、《关于长安府北地块一期施工总包合同中高层区措施费的结算说明》复印件一份、工程结算审定单复印件三份，拟证明黄建兴经常代表黄建兴与顾裕兵两人签订相应文件，黄建兴的签字行为可以代表两个人。证据二、启东市人民法院审理的双方之间的合伙协议纠纷（案号为（2017）苏0681民初7036号）一案第三次庭审笔录复印件一份，拟证明付款明细表所涉及到的相关工程以及项目均是黄建兴、顾裕兵合作开发的项目，在启东市人民法院的审理过程中，黄建兴、顾裕兵对该付款明细的真实性没有提出异议，顾裕兵也没有提出不应由其承担责任的说法。黄建兴、顾裕兵质证认为，对证据一、施岳提供的该组证据不能达到其证明目的。1.从结算说明可以看出，无论是二建集团还是亨通公司，认可的承包人是项目部而并非个人，这也证明了本案诉讼主体不适当。2.案涉长安府项目是由启益二公司具体分包的，黄建兴是启益二公司的法定代表人，黄建兴有权代表启益二公司签署文件，但这并不能证明黄建兴有权代表顾裕兵签字。对证据二、笔录的真实性没有异议，但这份笔录并不能达到施岳的证明目的。1.该案中施岳并未将该证据作为反诉内容，仅仅作为抗辩，因此另外一方当事人，只需要对该证据的合法性、关联性进行抗辩，而不需要谈及是否应该承担责任。2.即使未表示不承担责任，也不表明愿意承担责任，承担法律责任应当是明示而不能默示。3.该笔录中对于明细表真实性没有异议，并没有确认明细表的合法性和关联性，也没有确认明细表数据的准确性。上述事实，有本院调查笔录予以佐证。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，施岳与黄建兴、顾裕兵之间存在建设工程分包合作关系。黄建兴、顾裕兵上诉主张其不是本案的适格被告，法院应依法追加启益二公司、启益三公司作为本案第三人来查明事实，本院认为，首先，2015年2月12日付款明细表载明的是“代黄建兴、顾裕兵项目付款”，黄建兴在该明细表上签字确认，未注明法定代表人或负责人字样，也未加盖启益二公司、启益三公司公章，无法体现该款项与该两公司有关。在2015年2月13日的转账单（实为确认单）中付款方也只有黄建兴签字，启益二公司、启益三公司亦未对款项进行确认。其次，根据江苏省启东市人民法院已生效的（2017）苏0681民初7036号民事判决查明的事实，亨通公司是长安府工程的建设方，南通二建是该工程（包含别墅区和高层区两部分）的总包方，南通二建将该工程交由黄建兴、顾裕兵施工，之后施岳与黄建兴、顾裕兵签订合作协议并开始合作施工，该事实亦与黄建兴、顾裕兵主张的长安府工程及吴越祥庭工程是由启益二公司、启益三公司承建的上诉意见相悖。综合上述分析，施岳以黄建兴、顾裕兵为被告向法院提起诉讼，并无不当。关于2015年2月12日付款明细表，黄建兴、顾裕兵上诉认为黄建兴的签字行为不能代表顾裕兵，本院认为，黄建兴与顾裕兵存在合伙关系，黄建兴在明细表上的签字行为，构成表见代理，该行为对顾裕兵具有法律约束力。黄建兴、顾裕兵上诉还认为明细表中检测费与水电费有重复计算之嫌，应扣除该两项费用，本院认为，双方关于合作事宜进行了三次结算，但双方约定以2014年1月16日形成的关于终止吴江长安府二期高层区合作施工的纪要为准，该纪要中未涉及本案中的垫付费用，故不存在重复计算检测费与水电费问题，对该上诉主张本院不予支持。关于明细表中黄建兴的签名，黄建兴、顾裕兵上诉认为，只是确认收到明细表的意思表示，并非对明细表内容的确认，本院认为该明细表中双方签字处签有黄建兴及施新安的名字，整个明细表未载明签收字样，难以体现黄建兴签收的意思表示，黄建兴、顾裕兵对明细表中黄建兴签名的解释与常理不符，本院不予采信。关于明细表中的人防与别墅区未完成部分载有“暂定双方核实为准”，黄建兴、顾裕兵上诉认为不应以暂定的内容作为认定事实的依据，对此本院认为，在2015年2月13日的转账单中，黄建兴再次签字对明细表中载明的垫付款金额1087736元进行了确认，且在一审中黄建兴、顾裕兵对该转账单的真实性也没有异议，故一审法院认定黄建兴、顾裕兵应支付施岳垫付款1087736元，并无不当。另，一审法院未追加启益二公司、启益三公司为本案第三人，程序上并无不当。综上，上诉人黄建兴、顾裕兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15494元，由上诉人黄建兴、顾裕兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  黄文杰审 判 员  赵 东二〇一九年十月二十八日法官助理  史学树书 记 员  朱冰丽姚冰馨法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。