广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7852号上诉人（原审被告）：东莞市嘉房房地产开发有限公司,住所地：广东省东莞市黄江镇公常路****。统一社会信用代码为914419003381632459。法定代表人:庄勇。委托诉讼代理人：徐晓光,万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛健武,万商天勤（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章小红，女，汉族，1974年8月13日出生，住址：湖南省常德市武陵区，委托诉讼代理人：赖敬锋,广东广淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄达翔，广东广淼律师事务所律师。上诉人东莞市嘉房房地产开发有限公司（以下简称嘉房公司）因与被上诉人章小红商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉房公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回章小红的购房损失赔偿请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由章小红承担。事实和理由：一、案涉广告中使用的“小面积、高拓展”、“室内可拓展83平”等用语，是对房屋结构特征的说明。购房者作为具有正常智识和咨询获取能力的主体，应该预计到能否实际拓展成功取决于行政审批和执法形势。“高拓展”仅指房屋结构上具备可拓空间，而非卖方保证拓展实现。即便将广告中对房屋“可拓展性”的描述视为合同内容，双方的真实意思表示仅为：卖方提供可拓展的物理空间，购房者于房产交付后自行实施拓展并承担风险。一审认定卖方负有保证拓展成功的义务，不符合广告文义及相对人对广告的理解。二、卖方在案涉广告及双方签订的《补充协议》中均明确表示广告中展示的内容仅供参考，不代表发展商的承诺，实际户型的平面图及交付标准以《商品房买卖合同》为准。一审认定广告中的提示语及合同条款无效错误。1.广告提示语对广告为要约邀请、不具有要约效力的性质的提示，不属于合同条款，更非免责条款。根据最高人民法院审理的（2017）最高法民申3886号案件、广东省高级人民法院审理的（2015）粤高法民一申字第1300-1352号案件、广东省东莞市中级人民法院审理的（2015）东中法民一终字2725号案件，排除广告进入合同的提示语或条款有效。且广告的发布与签约之间相隔甚久，购房者有充足的时间仔细阅读广告，购房者在一审中亦确认知道拓展由其“自理”，无论卖方是否提请注意，都未影响到购房者对广告中“拓展”非要约的判断。2.《补充协议》第二条的功能是划定作为权利义务基准的文本范围，不涉及违反义务后的责任承担问题，不是免责条款。即便该条款系免责条款，《补充协议》第15.2条载明，买受人确认出卖人已对合同条款进行了解释和说明，对免责或责任限制条款作出了特别提示，买受人充分理解并同意其全部内容。卖方已履行了提示义务，该条款不属于无效条款。排除广告进入合同的提示语及合同特约条款均有效，一审认定其为格式的免责条款错误。三、购房者是因法律法规而不能实施拓展改造，即使将广告解读为卖方承诺拓展成功，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，双方就拓展的约定亦为无效，卖方不应就拓展不能承担违约责任。四、案涉购房者未提供证据证明其就拓展问题经报请审批而被驳回，同小区内大量业主已完成拓展或正在拓展，不能排除案涉购房者日后再次进行拓展并获得成功的可能，案涉购房者的损失尚未确定。且购房者遭受的损失至多是83㎡非法构筑物的市场价值减去建设成本的差额，该部分面积不能办理产权证、不含地价款。一审法院83/（160.59+83）×交易总价的损失计算方式，将非法建筑与合法建筑的价格等同，变相调整了价格条款，侵犯了市场主体自主定价的权利。章小红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，计算赔偿标准恰当合理，嘉房公司的上诉理由不能成立。1.“室内可拓展83平”及详尽的规划设计图是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺，案涉房屋可拓展是出卖人最重要的卖点，该卖点足以对购房者购买与否及价格确定有重大影响。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“可拓展83平”的广告应认定为要约。嘉房公司必须取得规划建设部门的审批，购房者才能实现“可拓展83平”，嘉房公司没有取得相关部门的审批，在一审庭审中也明确表示无法取得规划建设部门的许可，“可拓展83平”的要约已无法实现，嘉房公司的行为构成违约。购房者并非法律专家，基于对央企的信任，误信嘉房公司对于案涉房产“小面积、高拓展”、“室内可拓展83平”等宣传，嘉房公司要求购房者知晓相关法律规定，是推卸其虚假宣传的责任。2.如前所述，案涉广告已构成要约，广告内容构成合同的一部分。嘉房公司在广告中“本户型图仅为示意参考，该户型的平面图及交付标准以最终签订的《商品房买卖合同》为准，最终解释权归开发商所有”采用比其他更小的字体书写，且位于广告最下面。合同的免责条款也是按照平常字体书写，没有特别提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，嘉房公司没有尽到采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明的义务，广告及合同中的免责条款无效。3.嘉房公司列举的几个案件与本案事实不同，不能作为本案的参考依据。4.根据法律规定，经政府相关部门审批后，房屋拓展并非无法达成的目标，因此拓展条款并非无效条款。嘉房公司在没有取得政府部门的审批之前就发布虚假广告明确表明可以拓展83平米，并且在事后又不极力取得政府部门的行政审批，属于欺诈行为，构成违约，依法应承担违约责任。5.本案中嘉房公司将本属于公共的地方设计在房屋内，并通过降低建筑面积，增加违建面积，使得控规的容积率从规划的2.0变成实际3.0，通过虚假广告取得了83/(83+160.59)×购房款的收入。购房者基于信赖，在花费购房款后仅得到160.59平方米的别墅而非243.59平米。购房者扣除建筑成本后以购房款×30%作为索赔基数符合侵权赔偿原则中的损益相抵原则，有效地保护了购房者的损失，打击了嘉房公司想通过违法取得不当利益的企图，符合法律基本原则。章小红向一审法院起诉请求：l、依法确认嘉房公司发布虚假广告构成严重违约；2、判令嘉房公司赔偿章小红因严重违约导致的购房损失1614923.10元（按购房价的30%计），并以购房损失为本金按银行同期同类贷款利率计算利息，从起诉之日起计至付清之日止；3、判令嘉房公司支付逾期交付房屋相关设施设备的违约金，违约金按日以全部房价款的万分之二计算，从合同约定交付之日起计至房屋相关设施设备符合交付条件之日止（暂计至2018年11月30日为198097.23元）（第2、3项诉讼请求金额合计1813020.33元。）；4、判令嘉房公司承担本案诉讼费、财产保全费及因财产保全产生的担保费。一审法院判决结果:一、嘉房公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿章小红1614923.10元；二、驳回章小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10558元、保全费5000元，章小红已预交。由章小红负担1700元，嘉房公司负担13858元。一审法院认定的事实和判决理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1453号民事判决书。本院经审理对一审查明的事实予以确认。二审中，嘉房公司提交了以下证据：案涉业主的室内装修开工登记表、室内变更申请及承诺书，以证明同一小区同类房产的业主已经自行进行装修、拓展，说明其他业主对所购房产拓展需由买方自行实施、自担风险完全知晓，对广告含义并无误解，章小红对拓展应由嘉房公司负责的理解，与常理不符。章小红提交了以下证据：1.黄江两违小组对业主作出的相应告知和张贴公告的照片。用以证明黄江两违小组在2019年3月还对案涉小区违建业主进行处理（包括限期拆除），证明案涉小区业主进行拓展的行为是非法的。2.从不动产权局调取的2017年案涉小区对面小区同类型别墅的价格，用以证明案涉房产的价格远高于同地段同类型别墅的价格，只有在按照广告成功拓展的情况下才与对比房产价格持平，章小红的损失在总楼价的三分之一左右。嘉房公司事后又针对章小红提交的材料2提交了章小红所述小区同类型别墅与涉案房产同时期签约的价格，以证明涉案小区房产价格低于同时期附近小区的价格，并认为章小红所提交的是2017年下半年的价格，不具有可比性。本院认为，对于双方当事人二审提交的证据材料，已经双方质证，可作为本案证据使用。本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应针对嘉房公司上诉请求的有关事实认定和法律适用问题进行审查。根据双方当事人上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：１、嘉房公司未交付广告中可拓展的83平方米是否违约。２、如果嘉房公司违约则违约责任如何确定。关于焦点一，章小红二审中主张嘉房公司未向其交付合法登记的拓展面积83平方米构成违约。双方争议主要围绕关于涉案房产可拓展的广告内容是否构成合同内容。本院认为，首先，双方签订的《商品房买卖合同》附件十一中的《商品房买卖合同补充协议》第二条明确约定：“对于主合同的订立以及对于该商品房价格有重大影响的因素，买卖双方均已在主合同及本协议中进行了约定，不存在遗漏情况。因此，买卖双方的权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺的依据均以主合同及协议的约定为准。凡在主合同及本协议签订之前或之后，出卖人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、各种形式的广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供与本项目有关的信息都不作为确定出卖人与买受人权利、义务、责任及出卖人有关本项目的一切承诺的依据，不对买受人签订合同及房屋价格的确定产生重大影响。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知（但法律、法规或规章另有规定的除外）。出卖人展示的示范单位功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指引，其平面及空间尺寸、装饰装修、家具等均不作为本合同项下商品房交付使用标准或合同的样品。实楼房屋与示范单位可能存在平面及空间尺寸差异，出卖人无需就实楼房屋与示范单位空间尺寸的差异承担责任。买受人对以上内容已经完全知悉并认可。”从文义上可以看出，本条款主要是对合同内容的范围、双方权利义务的标准作出约定，并未涉及到格式条款提供方的责任免除或加重对方责任、排除对方主要权利，因此原审认定此条款为免责条款并认定无效不当，应予纠正。根据上述约定，双方明确约定广告并不能作为合同的组成部分，在不违反法律强制性规定的情况下，该约定对双方具有拘束力。章小红现以广告内容未实现主张嘉房公司违约，没有合同依据。其次，退一步讲，即使按照广告内容，但广告中并没有嘉房公司承诺负责拓展并拓展的83平方米是登记面积的内容，也不能得出章小红所主张的结论。再次，从部分业主自行拓展的行为来看，也可推定双方并没有约定嘉房公司有交付拓展的83平方米面积的义务。第四，房屋买卖是重大价值的财产交易，作为完全民事行为能力人，章小红在签订涉案商品房买卖合同前，理应对商品房的结构、面积等作充分了解，仔细审查，广告中有拓展改造示意图和原始平面图，可明显看出拓展图和原始图的结构区别和面积差异，但广告中并没有嘉房公司承诺负责拓展并拓展的83平方米是登记面积的内容，也即广告中没有允诺这一内容，那么在签订合同时章小红应当最关心此问题，但合同中不但没有交付登记的拓展83平方米面积的约定，相反还作出了广告不是合同内容的约定，并且章小红还在补充协议中的房屋平面图下方签字，由此可见，章小红对交付房屋的结构是明确知晓的。综上所述，章小红主张嘉房公司未向其交付合法登记的拓展面积83平方米构成违约不成立，据此要求嘉房公司承担违约责任，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对条款理解错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初第1453号民事判决。二、驳回被上诉人章小红的诉讼请求。本案一审诉讼费10558元，保全费5000元，二审诉讼费19334元，均由章小红承担。本判决为终审判决。审判长  林辉芳审判员  杨 浩审判员  陈加雄二〇一九年十月九日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。