江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3624号上诉人（原审原告）:江苏高生生物饲料有限公司，住所地泗阳县经济开发区**（标二期）。法定代表人：周定方，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶化军，江苏民卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴良利，男，1965年1月23日出生，住泗阳县经济开发区。上诉人江苏高生生物饲料有限公司（以下简称高生公司）因与被上诉人吴良利劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初8518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高生公司的委托诉讼代理人陶化军，被上诉人吴良利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高生公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判高生公司无需支付吴良利经济补偿金和加班工资，一、二审诉讼费由吴良利承担。事实和理由：一、吴良利违反公司规章制度和劳动纪律，主动提出解除劳动关系，高生公司不应该支付经济补偿金。二、吴良利提出的加班工资请求不成立。从公司的考勤表来看，吴良利不是每月正常上班，虽然有时偶然加班，但是加班的时间已经给予吴良利补休，高生公司不应该支付加班工资。三、一审判决计算加班工资和经济补偿金的工资基数错误。吴良利的工资是双方约定的，每月2400元，超出部分就是吴良利的加班工资。一审法院以高生公司未提交2018年1月26日至2018年4月29日的考勤记录，就主观臆断，确定加班11.75天。2018年1月26日以后高生公司开始春节放假，一直到2018年4月。吴良利根本没有到公司上班，不可能有加班考勤。综上所述，一审判决计算工资标准与事实不符，吴良利的基本工资在合同中有约定，应该以双方约定为准。吴良利违反用人单位规章制度，吴良利提出解除劳动合同，高生公司不应该承担任何责任。吴良利辩称：高生公司称吴良利违反劳动纪律不是事实。高生公司称加班已经给了补助不是事实。高生公司称吴良利每月工资2400元，超出部分是加班工资不是事实。每个月超出2400元的部分是产量工资和岗位工资。高生公司称2018年1月26日至2018年4月19日吴良利没有上班不是事实。该期间吴良利正常上班，高生公司也向吴良利发了工资。高生公司向一审法院起诉请求：判决高生公司不支付吴良利加班工资和经济补偿金，本案诉讼费由吴良利承担。一审法院认定事实：2013年9月26日，吴良利在高生公司入职。吴良利在高生公司上班期间，高生公司为吴良利缴纳了工伤保险。2017年9月20日，高生公司与吴良利签订劳动合同。合同约定：“合同期限为2017年9月19日至2018年9月12日，吴良利从事岗位为生产部门操作工，工作时间为每天8小时，每月26天，工资待遇为月平均工资标准为2400元，因生产经营需要，高生公司安排吴良利延长工作时间或者在休息日或法定休假日工作的，高生公司按双方约定的正常工资标准发放延时或加班工资，高生公司保证按月发放工资，具体发放日期为次月10日（如遇节假日顺延）”。2018年4月19日起，吴良利离开高生公司工作岗位。2018年6月23日，吴良利向高生公司送达解除合同《通知》，以高生公司未为吴良利缴纳社会保险，未依法支付加班工资、待岗工资、生活费等为由向高生公司提出解除劳动关系。高生公司于2018年6月24日收悉该解除合同通知。2018年6月25日，吴良利向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年8月27日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁决：一、高生公司支付吴良利加班工资11335.71元；二、高生公司支付吴良利经济补偿金21764.06元；三、对吴良利其他劳动仲裁请求不予支持。2018年10月16日，高生公司对泗阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决不服，向法院起诉。本案一审的争议焦点为：高生公司是否应当支付吴良利加班工资及经济补偿金，如应当支付，加班工资及经济补偿金的数额为多少。一审法院认为，关于加班工资问题。用人单位安排劳动者加班，应按照双方约定支付劳动者加班工资，双方无约定的，应以劳动者实际平均工资计算。吴良利在高生公司上班期间，根据高生公司提供的考勤记录，吴良利确有法定节假日、休息日加班的事实，且高生公司未举证证明已经足额按时支付了加班工资，对高生公司主张不再支付吴良利加班工资的请求，依法不予支持。吴良利主张支付2016年4月19日至2018年4月19日的加班工资，依法支持解除合同之时前一年的加班工资。高生公司与吴良利于2018年6月24日解除劳动合同，加班工资的计算期限为2017年6月24日至2018年6月23日。加班工资的支付标准在2017年9月20日前，以月实发平均工资为基数计算，2017年9月20日后，以合同约定的2400元为基本工资计算。2017年6月24日至2017年9月19日，工作日计62天，吴良利上班76天，加班14天。2017年7月、8月、9月，吴良利工资分别为3500.68元、4130.7元、3621.19元，则月平均工资为3750.86元，日工资172.45元（月计薪天数为21.75天，3750.86÷21.75），则2017年6月24日至2017年9月19日，吴良利的加班工资为4828.7元（172.45×14×2）。2017年9月20日至2018年6月23日，工作日计144天，依据高生公司的提供的考勤记录，2017年9月19日至2017年12月25日、2018年1月26日至2018年2月25日的加班时间为16天，2017年12月26日至2018年1月25日、2018年2月26日至2018年4月19日，因高生公司方未能提供吴良利的考勤记录，依法按劳动合同签订的每月工作26日计算吴良利的上班时间，在此期间加班天数为11.75天。综上，2017年9月20日至2018年4月19日，吴良利加班27.75天，加班工资计6214.14元（2400÷21.75×27.75×2）。综上，吴良利的加班工资合计为11042.84元。关于经济补偿金。用人单位存在未及时足额支付劳动者劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权向用人单位书面提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。吴良利在高生公司工作期间，存在高生公司未及时向吴良利支付加班工资的情形，且2018年6月23日后，高生公司未及时为吴良利缴纳社会保险，符合《劳动合同法》四十六条第一款的规定，高生公司应当依法向吴良利支付解除劳动关系的经济补偿金。经济补偿金按吴良利在高生公司单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向吴良利支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向吴良利支付半个月的经济补偿。月工资标准按2018年4月19日前十二个月吴良利的平均工资计算，2017年4月至2018年3月吴良利的月平均工资为4289.23元（3500.68+2673.3+3500.68+4130.7+3621.19+3612.19+3217.06+3307.44+4090.85+3020.26+1308.85+4444.63+11042.84）÷12，高生公司最后一次向吴良利发放工资的工资表中记载，吴良利工龄为57个月（4.75年），则高生公司应当支付吴良利的经济补偿金为21446.13元（4289.23×5）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、高生公司于判决生效后十日内支付吴良利加班工资11042.84元；二、高生公司于判决生效后十日内支付吴良利经济补偿金21446.13元；三、驳回高生公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由高生公司负担。二审中，当事人未提交新证据。除高生公司认为吴良利2018年春节放假之后一直未上班，对一审认定吴良利于2018年4月19日离岗有异议以外，双方当事人对一审判决认定的其余事实没有异议，对双方无异议的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：高生公司是否应向吴良利支付加班工资及经济补偿金，一审判决确定的经济补偿金及加班工资的数额是否正确。本院认为，高生公司与吴良利于2017年9月20日签订的劳动合同约定，吴良利月平均工资约2400元，若实行计件工资的，按照双方约定的计件工资标准执行。高生公司提交的2017年、2018年工资表载明，高生公司向吴良利发放的工资包括基本工资、岗位工资、产量工资等，其中基本工资为2400元，加班工资栏没有相应的工资数额。而高生公司提交的2013年的工资表则明确载明了加班时间、加班工资数额。双方签订的劳动合同约定的2400元工资并非固定的工资，高生公司向吴良利发放的工资中包含岗位工资、产量工资等计件工资，高生公司以实际发放的工资高于合同载明的2400元为由，主张发放的工资中包含加班工资，没有事实依据，依法不予采信。高生公司主张加班后给予了相应的补休，但未能提供证据证实，也与其提交的考勤记录不相符，对高生公司该主张依法不予采信。根据高生公司提交的考勤记录，吴良利存在加班的情况。一审判决高生公司支付加班工资并无不当。关于加班工资的数额。因双方对2017年6月24日至2017年9月19日期间加班工资的计算标准未作约定，一审按照该期间吴良利的平均工资确定加班工资数额并无不当。对于2017年9月20日至2018年4月19日期间的加班工资，双方签订的劳动合同约定按2400元每月的标准支付，一审按照该标准确定该期间的加班工资数额也无不当。对高生公司提交了考勤表的期间，一审法院根据考勤表记载的上班天数和法定工作时间计算的加班天数和加班工资数额并无不当。高生公司正常对员工进行考勤，并在一审提供了相关考勤表，但高生公司未提供2017年12月26日至2018年1月25日期间的考勤表，一审法院对该期间吴良利的上班天数按合同约定的26天计算，符合法律规定。高生公司主张2018年1月26日单位开始春节放假，一直到2018年4月吴良利未到公司上班。但高生公司提交的考勤表显示，2018年1月26日至2018年2月11日，吴良利出勤16天，2018年2月25日（正月初十）吴良利出勤一天。高生公司提交的2018年2月26日至2018年3月25日的考勤表、2018年3月26日至2018年4月25日的考勤表无考勤人签字，但相关工人正常上班，并非高生公司主张的2018年1月26日以后单位开始春节放假。一审认定吴良利2018年4月19日离岗并无不当。一审法院对高生公司未能提供考勤人签字的考勤表期间，即2018年2月26日至2018年4月19日期间，吴良利的上班天数按合同约定的26天计算，符合法律规定。综上，一审判决确定的高生公司应支付的加班工资数额并无不当。关于经济补偿金。高生公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的未及时向劳动者支付工资等情形，吴良利因此向高生公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，高生公司依法应当向吴良利支付经济补偿金。关于经济补偿金数额，一审根据高生公司提交的工资表以及查明的加班工资数额确定的吴良利在解除劳动合同前12个月月平均工资数额，吴良利在高生公司工作的年限，确定高生公司支付吴良利经济补偿金21446.13元，并无不当。2017年3月，高生公司对吴良利等人十余人因当班产品水分不合格而罚款30元，仅为工作过程中正常的考核行为，并不能因此认定吴良利违反单位规章制度。高生公司提交的职工签名的申请报告内容没有其他证据印证，真实性无法确认。高生公司也未以吴良利违反规章制度为由解除劳动合同。在吴良利以单位违反法律规定提出解除劳动合同之后，高生公司以吴良利违反单位规章制度作为不支付经济补偿金的抗辩理由，依法不应得到支持。综上所述，高生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高生公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇一九年十月十四日书记员  汤媛媛