江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7664号上诉人（原审被告）:常熟市顺洋纺织品有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇通江路**，统一社会信用代码91320581084395862Q。法定代表人：陶仲华，总经理。被上诉人（原审原告）:胡玉辉，男，1968年9月28日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：胡玉飞，男，1970年11月27日出生，汉族，住安徽省定远县，系胡玉辉弟弟。上诉人常熟市顺洋纺织品有限公司（以下简称顺洋公司）因与被上诉人胡玉辉劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初15143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺洋公司上诉称:1、胡玉辉并未就被迫解除劳动合同的事实提供证据，也未就“被迫离职”做出意思表示，不符合《劳动合同法》第四十六条第(一)项用人单位支付经济补偿的规定。2、上诉人在仲裁前已经两次发函，通知胡玉辉到岗上班，胡玉辉拒不回应，上诉人公示解除劳动关系的时间点在8月14日之后，即胡玉辉当时已经与新单位建立了劳动关系，并已经单方与上诉人解除了劳动关系，不符合经济补偿金的适用情形。3、胡玉辉多次对上诉人单位进行恶意投诉，严重影响上诉人的正常生产经营，上诉人保留要求其赔偿的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。胡玉辉辩称:服从一审判决，请求维持原判。胡玉辉向一审法院起诉请求:1.判决顺洋公司支付因违法除名应付胡玉辉的赔偿金共计42509.68元（自2014年10月至2018年8月计3年零10个月）；2.判决顺洋公司支付胡玉辉拖欠的工资13850元；3.判决顺洋公司补交应为胡玉辉缴纳而未缴的社保费；4.判决顺洋公司支付克扣的加班工资10000元；5.本案诉讼费用由顺洋公司承担。审理中，胡玉辉第四项变更诉讼请求为：判决顺洋公司支付胡玉辉2017年7月26日至2018年7月25日期间的加班工资19644.36元。一审法院认定事实：2014年10月，胡玉辉进入顺洋公司工作，岗位为印花车间水洗加料。胡玉辉（乙方）与顺洋公司（甲方）分别于2015、2016、2017年各签订一份劳动合同，合同中均约定：甲方按月支付乙方计件工资（每月留厂500元，余额年底一次性结清）。胡玉辉（乙方）与顺洋公司（甲方）于2018年3月3日签订了最后一份劳动合同，期限为自2018年3月3日起至2019年1月30日止。该份劳动合同中，胡玉辉填写的实际居住地为常熟王市，并填写了联系电话。该劳动合同第三条约定：1、甲方采用综合计算工资制，即甲方按乙方完成定额的质量、数量核算工资，工资内容包括基本工资、绩效工资（含加班工资）、奖金及相应的福利待遇。其中，乙方的基本工资为每月1940元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，奖金及相关的福利待遇由甲方按实际情况效益情况发放。2、无论何种形式，甲方均应不得低于本市最低工资标准；第五条第2项约定：为了保证工作的连续性，如乙方按本合同约定连续工作至合同期满，则甲方应按每月500元的标准给予乙方奖励。在职期间，胡玉辉执行两班倒工作制,每班12小时(含1小时休息时间)，转班18小时。工资结算周期为上月26日至当月25日，顺洋公司通过银行转账发放胡玉辉工资。发放工资时，顺洋公司扣除500元后其余工资转账支付胡玉辉，年底将扣除的每月500元一次性支付。因春节放假，2018年2月胡玉辉未工作，顺洋公司亦未支付工资。一审审理中，顺洋公司提供了2017年7月至2018年8月的工资结算单，胡玉辉对工资结算单上2017年7月至2018年6月的应发工资、实发工资金额无异议，但上述金额未包括每月扣除的500元。根据工资结算单显示，胡玉辉2017年8月至2018年6月期间（即2017年8月26日至2018年6月25日，不包括2018年2月）共计10个月的应发工资分别为6181.78元、6394.58元、6499.85元、6177.13元、6100.03元、4045.57元、2563.3元、3594.61元、4350.71元、5509.91元，上述合计51417.47元，加上每月扣除的500元，共计56417.47元。胡玉辉与郑国奎、刘刚、宋金永等七人在水洗乙班一起工作，根据干活的总量来分配每个人的产量工资。一审法院又查明：2018年8月5日上午，胡玉辉工作期间和其主管余某因工作发生争执，胡玉辉对二人部分谈话内容进行了录音。录音内容反映：胡玉辉要求余某承认说过“干不了你就回家”，余某回答“你愿意干就干，不愿意干就辞职报告写过来”。胡玉辉表示不写辞职报告。之后余某发现胡玉辉录音，要求胡玉辉不要录音。胡玉辉对余某说“讲话要算话，你叫我干两个人的活”。余某反问“你是干不了是不是”。胡玉辉称要走法律途径，并说：“这高温季节，让我干两个人的活，不是一天两天，我上个月干半个月，这个月又干半个月，到现在还不招人。如果我们岗位缺人，少个三天五天我可以干。你讲印花机缺人，蒸化机缺人，你都把我们调去，那为什么蒸化机四个人少一人干不了，那毛明半夜起来把我们这边人调过去干嘛。因为这是高温季节，我干的前天晚上回家都中暑了。我是加料的，偶尔去帮忙可以。”余某说：“我已经了解过了。”胡玉辉接着说：“但这一帮就是半个月，甚至一个月，这么长时间，我一分钱得不到。我也不跟你争了。你讲干不了就回家，你只要承认这句话，别的我不要你讲。”之后胡玉辉又去找顺洋公司法定代表人陶仲华理论。2018年8月5日胡玉辉上午工作了四个小时，之后就未再至顺洋公司工作。一审法院另查明:2018年8月1月，顺洋公司的员工孙庆树等人向常熟市海虞镇综合执法部门举报，反映顺洋公司未为员工购买保险，因被公司开除要求补偿。2018年8月6日，胡玉辉向常熟市海虞镇综合执法部门提交了一份检举信，反映顺洋公司存在如下问题：签订的合同不给员工；工作12小时、转班18小时、没有休息日；不交社会保险；车间工作环境恶劣，接触化工原料不给标准防护用品；任意提高工作强度而不加报酬、不服从就开除；发工资不给工资条。常熟市海虞镇综合执法部门经查，认定顺洋公司存在超规定加班加点，且不能保证职工每周至少休息一天，对顺洋公司作出行政处罚。胡玉辉离开顺洋公司后，顺洋公司未电话联系胡玉辉。2018年8月10日，顺洋公司以挂号信形式向胡玉辉身份证地址邮寄了一份函，主要内容为要求胡玉辉于2018年8月18日前到公司上班，否则将按旷工和自动离职处理，公司将解除和胡玉辉劳动合同。该挂号信因无法送达被退回。2018年8月22日，顺洋公司再次以挂号信形式向胡玉辉身份证地址邮寄了一份处理决定，由胡玉辉岳母代收，该处理决定主要内容为：因胡玉辉自2018年8月5日至今未到公司上班，公司于8月10日发函通知胡玉辉到公司报到上班，但胡玉辉未履行；至8月19日，胡玉辉已连续旷工17天，已严重违反公司的厂纪厂规和劳动纪律，故与胡玉辉解除劳动合同，胡玉辉在收到该决定五个工作日内到公司办理离职手续，逾期未办理的视为胡玉辉自动离职，所有后果由胡玉辉承担。顺洋公司同时将该处理决定在厂里大屏幕上公告。胡玉辉得知顺洋公司的处理决定后，于2018年8月30日向顺洋公司邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，主要内容为顺洋公司存在违法行为，故其解除劳动合同的行为无效且应当支付赔偿金，同时胡玉辉以顺洋公司违反劳动合同法第38条第1款第(一)、(三)项规定为由与顺洋公司解除劳动合同。一审法院又查明：2018年8月14日，常熟市龙腾特种钢有限公司为胡玉辉参加了社会保险。胡玉辉于2018年9月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺洋公司支付违法解除劳动合同赔偿金42509.68元和拖欠的工资13850元（包含2018年7月工资7500元、8月份11天工资2750元、扣除的2月-7月每月500元共6个月的工资3000元、2018年6月和7月的房屋补贴600元），并补缴社会保险费。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年11月27日作出常劳人仲案字[2018]第2821号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人常熟市顺洋纺织品有限公司支付申请人胡玉辉2018年7月和8月工资7794.76元、2018年2月至7月剩余工资3000元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”胡玉辉不服上述仲裁裁决，依法向一审法院提起诉讼。一审法院再查明：自2008年起，每年的制度工作日为250天，每月的制度工作日为20.83天（计167小时），月计薪天数为21.75天（计174小时）。2017年7月1日至2018年7月31日，常熟市适用的最低工资标准为1940元/月（折11.15元/小时）。一审审理中，胡玉辉申请证人潘某出庭作证。潘某陈述：其和胡玉辉是同事，曾在顺洋公司工作。其在后整理车间负责摇粒，胡玉辉在印花车间负责水洗加料。胡玉辉离职后过了一个月，其也离职了。当时胡玉辉先与主管余某发生了争吵，后又找了老板。因为顺洋公司让胡玉辉做加料和落布两份工作又不加工资，所以才吵起来的，具体的细节不清楚。当时胡玉辉与顺洋公司吵起来以后，胡玉辉就离职了。厂里的人讨论胡玉辉为何突然离职，有人就说因为顺洋公司让胡玉辉同时做两份工作又不加工资。这个情况厂里的员工都知道。本来两个岗位是两个人的，但是高温季节招不到人，所以就让胡玉辉做两份工作，胡玉辉具体同时做两份工作多长时间不清楚。同一个岗位中有一个人的工资会比其他人高一点，胡玉辉工资与其他人是一样高的。主管余某代表顺洋公司管理员工。顺洋公司从来没发过高温费。胡玉辉对证人证言无异议。顺洋公司认为证人与胡玉辉不属于同一个车间，不可能清楚胡玉辉实际工作内容、时间及工资计算方式。证人与顺洋公司存在劳动争议案件尚在仲裁阶段，与顺洋公司存在利害关系。对于胡玉辉离职的原因，证人未在争吵现场，其证言系来自于其他人的传言。顺洋公司申请证人余某出庭作证。余某陈述：其是顺洋公司印花车间的管理人员。水洗正常是几个人负责一条生产线，在一台机器上进布、加料、落布等。因为是几个人负责一条生产线，生产线不能停。如果有人请假的话，剩余几个人需要负责整条生产线的运转。胡玉辉主要负责加料，没有单独做过落布，如有人要去吃饭就稍微代一会儿班，这是小带班郑国奎安排的。胡玉辉是否2018年6、7月份同时做加料和落布，要问郑国奎，其不清楚，因为现场的具体工作是带班安排的。胡玉辉应该没有做两份工作。8月5日胡玉辉找到其，表示不想做了，其就告诉胡玉辉愿意干就干，不愿意就辞职，写辞职报告，按照正常流程来。其不清楚胡玉辉为何不想做了。对于胡玉辉当时提到一个人干两个人的活，上个月干半个月，这个月又干了半个月，具体的细节需要去问郑国奎，因为其不负责具体的工作安排。有的时候其会去找小带班或者大带班了解员工的工作情况，带班反映让胡玉辉加料的同时顺带看一下其他的工作，因为其他人有的时候可能会去上厕所，离开一会，但是胡玉辉不愿意做。整个班组正常是7个人，该组的刘刚曾被安排到其他班组顶岗，具体顶岗时间记不清了。刘刚被调离以后，落布由胡玉辉和其他人一起做。财务上称如有一个人请假的话，另外几个人就会分产量工资。财务上有每个月的产量，宋金永与胡玉辉的工资是否一样需要问财务。胡玉辉质证认为证人与顺洋公司存在利害关系，证言存在瑕疵。证人对录音内容没有做出合理解释。如果胡玉辉偶尔顶替工作岗位，也不用去找证人反映情况，对证人证言不认可。顺洋公司质证后认为由法院认定。审理中，顺洋公司提交了胡玉辉工作期间的考勤表，考勤表中记载了胡玉辉的出勤情况，未记载具体的上下班时间，胡玉辉对该考勤表的真实性无异议。双方一致确认：1、工资为计件工资，但未约定劳动定额。2、2018年7月之前工资中包含房屋补贴100/月，2018年7月开始房屋补贴调整为300元/月。2、计算加班工资时，按照每天工作11小时（不包括1小时休息时间）计算。3、顺洋公司按仲裁裁决支付胡玉辉2018年2月至7月剩余工资3000元（500元/月*6个月），同时确认因2018年2月胡玉辉并未工作，按照约定顺洋公司实际无需支付该月的500元。胡玉辉认为：1、其与宋金永等四人工资一样，与其工资相同的同事宋金永2018年7月发放工资6548.86元、8月发放工资6951.16元，加上每月扣除的500元，7月、8月工资实际分别为7048.86元、7451.16元，故顺洋公司应支付胡玉辉2018年7月工资7048.86元、8月工资2643.96元（7451.16/31*11）。2、工资是按产量计算，每吨53元，另加满勤奖600元、其他补贴600元。3、经济赔偿金、经济补偿金按照5313.71元/月的标准计算。顺洋公司认为：1、根据工资结算单显示，工资构成为基本工资、加班工资、补贴、房屋补贴、高温补贴、扣个税等。没有满勤奖和房屋补贴之外的其他补贴。2、宋金永2018年7月实际发放工资6548.86元、8月实际发放工资6951.16元，上述工资中包含了合同第五条第二款的500元，上述工资均已打入宋金永银行卡。宋金永的劳动合同版本与胡玉辉的一样。胡玉辉与宋金永的工资一样，故胡玉辉2018年7月工资应为6548.86元，2018年8月工资应为2289.12元[（6951.16-500）/31*11]。3、顺洋公司2018年1月30日转账支付胡玉辉的9945.03元中包含了4000元年终奖（500*8）。一审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，胡玉辉在顺洋公司工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。胡玉辉在顺洋公司工作期间，顺洋公司应当按照劳动合同约定支付胡玉辉工资。审理中，双方一致确认顺洋公司应支付胡玉辉2018年2月至7月期间每月500元的剩余工资，合计3000元（500*6），一审法院予以认定。故顺洋公司应支付2018年2月至6月剩余工资为2500元（500*5）。双方确认2018年7、8月份的工资尚未支付，但对工资数额存在争议。双方确认宋金永2018年7月实际发放工资6548.86元、8月实际发放工资6951.16元，顺洋公司认为上述工资中包含了劳动合同第五条约定的每月500元，胡玉辉则认为上述工资中未包含500元。一审法院认为，根据劳动合同第五条的约定，需连续工作至合同期满才支付每月500元，并结合胡玉辉每月发放工资时扣除500元年底再支付的情况，一审法院对顺洋公司主张宋金永2018年7、8月份工资已全额发放的抗辩意见不予采信。因双方确认胡玉辉与宋金永工资相同，并结合双方对工资计算方式的陈述，一审法院认定胡玉辉2018年7月工资为7048.86元（6548.86+500）、8月工资2643.96元[（6951.16+500）/31*11]。故顺洋公司应支付胡玉辉2018年7、8月工资合计9692.82元（7048.86+2643.96）。关于2018年6月和7月的房屋补贴。审理中，胡玉辉明确2018年6月之前发放的工资中包含房屋补贴100元。双方一致确认2018年7月的房屋补贴调整为300元。因工资中已包含了房屋补贴，现胡玉辉要求顺洋公司另行支付2018年6、7月房屋补贴600元，依据不足，一审法院不予支持。关于加班工资。根据法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。胡玉辉在向一审法院诉讼时增加了加班工资的诉讼请求，因胡玉辉主张2017年7月26日至2018年7月25日的加班工资，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，故一审法院对加班工资一并审理。首先，关于出勤时间，胡玉辉对顺洋公司提交的考勤表的真实性无异议，一审法院予以认定。同时双方一致确认计算加班工资时按照每天工作11小时（不包括1小时休息时间）计算。经一审法院核算，2017年7月26日至2018年7月25日（不包括2017年1月26至2月25日）期间，顺洋公司发放胡玉辉工资共计63466.33元（56417.47元+7048.86），其中包括非工资性补贴即房屋补贴1300元（100*10+300），2017年7月26日至2018年7月25日（不包括2017年1月26日至2月25日）共计11个月，胡玉辉出勤时间共计3792小时，其中法定工作时间1837小时，平时加班时间947小时，双休日加班时间936小时，法定节假日加班时间72小时；其时薪为11.46元/小时[（63466.33-1300）/（11*174+947*1.5+936*2+72*3）]，并未低于最低工资标准（11.15元/小时），故胡玉辉要求顺洋公司支付加班工资，依据不足，一审法院不予支持。关于双方解除劳动合同的方式。胡玉辉主张顺洋公司要求胡玉辉2018年7月至8月5日共计28天既要落布，又要加料，一个人照料两个岗位，顺洋公司擅自变更了劳动合同内容，降低劳动条件，致使胡玉辉被迫提出解约要求，顺洋公司应当支付经济补偿金。一审法院分析认为：1、2018年8月5日胡玉辉在与顺洋公司主管余某谈话时讲其一个人干两个人的活，一帮就是半个月，甚至一个月，余某在当时明知胡玉辉录音的情况下却未予否认或进行辩驳，且庭审作证时余某也承认胡玉辉所在班组的刘刚曾被调至其他班组顶岗，刘刚原来的工作落布需要该组其他人员完成。2、胡玉辉在2018年8月5日与顺洋公司主管、法定代表人发生争执后，即于8月6日至该辖区综合执法部门反映顺洋公司任意提高工作强度不加报酬，不服从就开除等情况。3、证人潘某作证时陈述因为高温季节顺洋公司招不到人，所以让胡玉辉同时做加料、落布两个岗位的工作；顺洋公司厂里员工都知道胡玉辉是因顺洋公司让其做两份工作又不加工资而离职。4、顺洋公司认为胡玉辉自动离职，并无证据证明，相反，根据2018年8月5日的录音显示，顺洋公司主管余某当时要求胡玉辉书写辞职报告时遭到胡玉辉拒绝，可以证明胡玉辉并非主动离职。基于上述分析，一审法院认定顺洋公司擅自增加了胡玉辉的工作内容，安排胡玉辉既要加料又要落布，提高了胡玉辉的工作量和工作强度，变相降低劳动待遇，降低了劳动合同约定的劳动条件，胡玉辉据此于2018年8月5日离职，属于因顺洋公司原因迫使胡玉辉解除劳动合同的情形，顺洋公司应支付经济补偿金。胡玉辉主张经济补偿金的标准为5313.71元/月，根据胡玉辉在解除劳动合同前12个月的工资收入情况，胡玉辉上述主张符合法律规定，一审法院予以认定。结合胡玉辉的工作年限，经济补偿金应计算为21254.84元（5313.71*4）。因双方已于2018年8月5日解除劳动关系，胡玉辉于2018年8月14日至其他单位工作并无不当，顺洋公司后续以胡玉辉旷工为由通知胡玉辉解除劳动合同的行为已没有行使的前提和基础。顺洋公司认为系胡玉辉自行离职，不应支付经济补偿金，无事实依据，一审法院不予采信。关于胡玉辉要求顺洋公司补缴社保费的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议审理范围，一审法院不予理涉。综上，顺洋公司应支付胡玉辉2018年2月至6月剩余工资2500元、2018年7月至8月工资9692.82元、经济补偿金21254.84元，合计33447.66元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、常熟市顺洋纺织品有限公司支付胡玉辉2018年2月至6月剩余工资2500元、2018年7月至8月工资9692.82元、经济补偿金21254.84元，合计33447.66元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回胡玉辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常熟市顺洋纺织品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案二审中，双方对上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金存在争议，本院对此认为，顺洋公司擅自增加胡玉辉的工作内容，安排胡玉辉既要加料又要落布，增加了胡玉辉的工作量和工作强度，变相降低劳动待遇，降低了劳动合同约定的劳动条件，且持续时间较长。根据胡玉辉提供的谈话录音等证据表明，其已于2018年8月5日向主管及法定代表人提出交涉，但顺洋公司的意见为“你愿意干就干，不愿意干就辞职报告写过来”，双方最终交谈未果，胡玉辉据此于2018年8月5日下午离职，应视为已向顺洋公司告知理由，属于因顺洋公司原因迫使胡玉辉解除劳动合同的情形，顺洋公司应支付经济补偿金。一审法院根据胡玉辉解除劳动合同前12个月的月平均工资水平，结合其工作年限，判决顺洋公司向胡玉辉支付经济补偿金21254.84元（5313.71*4）并无不当。顺洋公司后续以胡玉辉旷工为由通知其解除劳动合同已没有行使的前提和基础，本院不予支持。双方对一审判决的其他内容未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人顺洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常熟市顺洋纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一九年十月二十一日书记员 杨乐婷