重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8507号上诉人（原审原告）：陈翔翎，女，1993年5月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：马丽莹，重庆锋语律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉，重庆锋语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒大鑫溉置业有限公司，住所地重庆市江**北滨一路**物理层第**,统一社会信用代码9150010530510816XM。法定代表人：彭善荣，总经理。委托诉讼代理人：李雪梅，女，系该公司法务人员。被上诉人（原审第三人）：重庆渝发建设有限公司，住，住所地重庆市长寿区轻化路一社会信用代码91500115203399701L。法定代表人：彭永波，董事长。委托诉讼代理人：王全林，重庆杰义律师事务所律师。上诉人陈翔翎因与被上诉人重庆恒大鑫溉置业有限公司（以下简称鑫溉公司）、被上诉人重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发公司）商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈翔翎及其委托诉讼代理人马丽莹、杨莉，被上诉人鑫溉公司的委托诉讼代理人李雪梅，被上诉人渝发公司的委托诉讼代理人王全林参加诉讼。本案现已审理终结。陈翔翎上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持陈翔翎全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由鑫溉公司、渝发公司承担。事实和理由：1.重庆中渝物业发展有限公司（以下简称中渝公司）欠付渝发公司工程款，渝发公司欠付陈智琴（陈翔翎的姑姑）材料款。中渝公司、恒大地产集团有限公司重庆公司（以下简称恒大重庆公司）、恒大地产集团有限公司（以下简称恒大公司）与渝发公司达成以房抵债合意，渝发公司与陈智琴达成以房抵债合意，且双方同意将购房对象转化为陈翔翎。陈翔翎举示的恒大地产集团有限公司重庆公司请示报告为恒大集团内部批示文件，恒大重庆公司为达到抵销债务的目的，将该批示文件告知陈翔翎，该文件属于利益相对方保存的证据，陈翔翎无法收集该证据原件。该文件结合催告函等证据，足以相信中渝公司、恒大公司、渝发公司三方已达成以房抵债的合意。渝发公司一审自认称其与恒大重庆公司已达成以房抵债合意，自认的事实属于无需举证证明的事实。此外，两份认购书也足以证明抵扣工程款的案涉房屋购房对象为陈翔翎。一审未审查各证据之间的关联性，适用法律、认定事实错误。鑫溉公司、中渝公司、恒大重庆公司的法定代表人均为彭善荣，且恒大重庆公司、鑫溉公司均由恒大公司全额持股，因此，恒大公司、恒大重庆公司、渝发公司之间的以房抵债合意对鑫溉公司具有约束力，一审以拖欠渝发公司工程款的债务人为中渝公司而非鑫溉公司，从而否定以房抵债，缺乏事实依据。2.一审法院漏列当事人，未依职权追加恒大公司、恒大重庆公司、中渝公司作为本案当事人，导致案件事实不清，故请求二审法院追加恒大公司、恒大重庆公司、中渝公司参加诉讼。鑫溉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案为商品房预约合同纠纷，中渝公司与渝发公司之间为建设工程合同关系，陈翔翎的主张缺乏事实和法律依据。渝发公司述称，与一审陈述意见一致，请求法院依法判决。陈翔翎向一审法院起诉请求判令：1.陈翔翎与鑫溉公司于2017年6月21日签订的《重庆恒大中央广场商品房认购书》合法有效；2.鑫溉公司全面履行前述认购书中约定的合同义务，即鑫溉公司与陈翔翎签订商品房买卖合同并交付以房抵债的房屋。一审法院认定事实：鑫溉公司系恒大重庆公司独资设立。2016年1月24日，陈翔翎（乙方）与鑫溉公司（甲方）签订《重庆恒大中央广场楼宇认购书》，约定：乙方向甲方认购重庆恒大中央广场项目2号楼907号房，该商品房建筑面积为143.56平方米，套内面积为114.16平方米，选择豪华装修标准，获得77.54优惠后，按建筑面积计算，单价为8434.26元/平方米，按套内面积为10,606.7元/平方米，总金额为1,210,823元；乙方签订本认购书时，支付定金1万元（定金在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款）；乙方须于2016年1月28日前支付首期房款353,247元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，余款847,576元须于2016年2月22日前付清；乙方支付首期款的同时预缴税费47,814.49元；乙方必须在约定的付款方式和期限内到重庆恒大中心广场项目销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任；该商品房面积以签署《商品房买卖合同》约定为准，成交价按本认购书中套内建筑面积单价重新计算；甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。上述认购书签订后，陈翔翎通过陈智琴转账方式支付了定金1万元。2017年6月21日，陈翔翎（乙方）与鑫溉公司（甲方）就位于重庆恒大中央广场项目2号楼907号房再次签订《重庆恒大中央广场商品房认购书》，约定获得78.33优惠后，按建筑面积计算，单价为8520.33元/平方米，按套内面积为10,714.59元/平方米，总金额为1,223,178元；乙方须于2016年1月28日前支付首期房款356,953元（不含定金），并签订《商品房买卖合同》及补充协议，余款856,225元须于2016年2月22日前付清；乙方支付首期款的同时预缴税费48,185.14元。该认购书其他内容和双方于2016年1月24日签订的认购书内容一致。2017年6月27日，渝发公司向中渝公司出具一份《委托付款函》，该函主要内容为：中渝公司尚欠渝发公司工程款2,420,991元，渝发公司同意以渝发公司员工购买房屋的形式冲抵工程款，特委托中渝公司将上述款项汇入鑫溉公司，为渝发公司员工陈智琴、陈翔翎购买鑫溉公司开发的位于重庆市重庆恒大中央广场楼盘住宅2号楼607号及907号房，合计二套，建筑面积为287.12平方米，总价为2,440,991元。同日，渝发公司向中渝公司出具一份《证明》，证明渝发公司员工陈智琴、陈翔翎于2016年1月24日购买鑫溉公司开发的重庆恒大中央广场项目住宅2号楼607号及907号房，合计二套，现委托该二人前来办理抵款相应事宜。渝发公司另在一份名为《恒大公司抵款明细表》上盖章，陈智琴、陈翔翎在上面签字，该表显示陈智琴购买重庆恒大中央广场2号楼607号房屋，总房款为1,217,823元，拟抵款金额为1,207,813元，陈翔翎购买重庆恒大中央广场2号楼907号房屋，总房款为1,223,178元，拟抵款金额为1,213,178元，以上房款合计2,440,991元，拟抵款金额合计2,420,991元。2019年1月11日，陈翔翎向一审法院申请对鑫溉公司名下的位于重庆市江北区天澜大道49号恒大中央广场2号楼907号房屋进行财产保全，一审法院予以准许，陈翔翎缴纳保全申请费5000元。庭审中，陈翔翎陈述其姑姑陈智琴系渝发公司的材料提供商，因渝发公司欠付陈智琴的材料款，中渝公司又欠付渝发公司的工程款，故三方达成了以房抵款的协议，一套房屋抵给陈智琴，一套房屋抵给陈翔翎。渝发公司同意陈翔翎所述。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。陈翔翎主张中渝公司欠付渝发公司工程款，且恒大重庆公司与渝发公司达成了工程款冲抵合意并实施了冲抵行为的事实，其对此负有举证证明责任。对于陈翔翎举示的《委托付款函》《证明》《恒大公司抵款明细表》《恒大地产集团有限公司重庆公司请示报告》、录音等证据，评析如下：一、《委托付款函》、《证明》、《恒大公司抵款明细表》均系渝发公司单方制作，而渝发公司与陈翔翎的姑姑陈智琴之间存在拖欠材料款的利害关系，在陈翔翎与渝发公司没有举示取得中渝公司认可的证据之前，前述证据不能达到中渝公司拖欠渝发公司工程款的证明目的。二、《恒大地产集团有限公司重庆公司请示报告》系照片打印件，根据现有证据无法确认其真实性，即便当事人陈述及该证据属实，拖欠渝发公司工程款的债务人也是中渝公司，而非鑫溉公司，以房抵债直接的相对方应该是中渝公司与渝发公司，陈翔翎及渝发公司都没有进一步举示证据证明中渝公司与恒大重庆公司或恒大公司及鑫溉公司同意以涉讼房屋抵扣渝发公司工程款并直接将购房对象转为陈翔翎的事实。三、如前文所言，陈翔翎举示的录音证据无法确认录音对象，且从对话内容中无法显示与本案的关联性，因此，不能作为认定陈翔翎主张事实的证据。综上所述，以房抵债的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条的规定，抵销的前提条件是当事人互负债务，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质目的为使债权人受领他种给付以代原定给付后，双方之间原有的债权债务关系消灭。本案中，陈翔翎举示的证据并不能够证明鑫溉公司与陈翔翎之间互负债务或双方达成了对相应债务以房抵债的意思表示。即便双方当事人达成了以房抵债的合意而未履行房产的物权转移登记，但鑫溉公司并未与陈翔翎签订商品房买卖合同，并未办理房屋产权转移，自然没有实现陈翔翎主张的以房抵债的法律效果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告陈翔翎的诉讼请求。案件受理费7904.3元以及保全申请费5000元，由原告陈翔翎负担。二审中，陈翔翎举示了物业费收据及支付凭证、物业费发票、承诺书，拟证明案涉房屋业主为陈翔翎，恒大公司认可以房抵款及将涉案房屋交付陈翔翎。鑫溉公司质证称，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，涉案房屋并未交付陈翔翎，双方也未签订商品房买卖合同，即使物业公司收款属实也与本案无关。渝发公司质证称，认可该证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，陈翔翎举示的证据均为原件，故认可其真实性，但无法达到陈翔翎的证明目的。二审中，陈翔翎向本院提交了中止审理申请书，以重庆市江北区人民法院受理的（2019）渝0105民初9946号案与本案事实、理由、案由相同，且另案中有利害关系的各方当事人均参加了审理，有利于本案事实的查明，故申请本案中止审理。本院认为，本案商品房预约合同双方均已参加诉讼，本案的处理无须等待另案审理结果，故本院依法对中止审理申请不予准许。陈翔翎向本院提交了追加被告申请书，申请追加中渝公司、恒大重庆公司、恒大公司作为本案被告。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷，中渝公司、恒大重庆公司、恒大公司并非商品房预约合同相对方，并非必须参加诉讼的被告，故依法对追加当事人申请不予准许。本院二审查明，案涉房屋于2015年12月25日取得商品房预售许可证。陈翔翎称，其并未接房，三方口头达成了以房抵债协议。渝发公司称，没有书面的以房抵债三方协议，只有恒大公司的内部审批。此外，结合陈翔翎一审提供的渝发公司制作的《委托付款函》、《证明》、《恒大公司抵款明细表》，以上材料中提及的案涉房屋价格与恒大重庆公司请示报告中的房屋价格相吻合，虽然该请示报告为照片复印件，但结合其与本案其他相关证据相互印证，故本院对该请示报告的真实性予以确认。该请示报告中，恒大重庆公司财务审核称“恒大中央广场2-607、2-907已收定金各10,000元，两套房源成交总价2,440,991元将从佣金结算中扣除，且不计入销售回款考核。我司欠重庆渝发建设有限公司工程款属实”，但该表中尚无恒大公司财务中心、营销中心以及分管领导的审核签字，尚未完成请示流程。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为陈翔翎与鑫溉公司签订的商品房认购书是否合法有效，应否判令鑫溉公司与陈翔翎签订商品房买卖合同并交付房屋。关于陈翔翎与鑫溉公司签订的商品房认购书是否合法有效的问题。陈翔翎与鑫溉公司先后签订了两份认购书，陈翔翎以2017年的认购书作为提出诉讼请求的合同依据，故2017年认购书是否合法有效系本案审查重点。2017年认购书尾部有鑫溉公司盖章、陈翔翎签字，双方对于认购房屋面积、坐落、房价、支付方式等进行了约定，但其中关于支付房款的时间约定在2016年，不合常理。对此，陈翔翎解释称2017年认购书仅对2016年认购书约定的房款进行了变更，并称房款已于2016年2月22日完成了抵扣。鑫溉公司对此予以否认，虽认可2017年认购书的真实性，但不认可存在以房抵债的法律关系，不认可陈翔翎支付了房款。关于是否存在以房抵债的问题，陈翔翎称中渝公司欠付渝发公司工程款，中渝公司、鑫溉公司与恒大重庆公司、恒大公司为关联企业，故各方合意以鑫溉公司名下房屋抵扣中渝公司欠付渝发公司的工程款，同时，渝发公司又欠付陈智琴材料款，渝发公司与陈智琴又达成以房抵债合意，同意由陈翔翎作为购房人，最终完成以房抵债。本院认为，陈翔翎与鑫溉公司均认可2017年认购书的真实性，故本院对该认购书的真实性予以确认，但该认购书上对于付款时间、合同签订时间的约定不合理。陈翔翎解释称2017年认购书仅对2016年认购书约定的房款进行了变更，虽然鑫溉公司不认可2016年认购书的真实性，但其与2017年认购书格式、内容基本一致，且其上有鑫溉公司印章，本院予以确认，2017年认购书是对2016年认购行为的再次确认，只是调整了房屋价格。因此，2017年认购书是陈翔翎与鑫溉公司的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。基于合同效力属法院依职权主动审查范围，一审未直接分析认购书合同效力不当。但从一审说理来看是认定认购书是有效的，且双方当事人二审未针对认购书合同效力认定不服上诉，故本院依法予以确认。关于鑫溉公司应否与陈翔翎签订商品房买卖合同并交付房屋的问题。依据《最高人民法院》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，陈翔翎与鑫溉公司签订的《重庆恒大中央广场楼宇认购书》约定，在陈翔翎在2016年1月28日前支付首期房款，并签署《商品房买卖合同》。且认购书合同相对方是陈翔翎与鑫溉公司，没有约定以房抵款的事项，双方均无鑫溉公司已收房款的依据；渝发公司和陈翔翎主张已以房抵款，无鑫溉公司认可的依据，也无鑫溉公司参与以房抵款事实，渝发公司也仅是委托以房抵款的款项向鑫溉公司支付；故不能认定以房抵款已成立并完成房款支付。双方也认可未实际交付本案房屋占有使用。因此，《重庆恒大中央广场楼宇认购书》依法属预约合同性质。现陈翔翎依据预约合同坚持主张继续与鑫溉公司签订案涉商品房的正式买卖合同并交付房屋，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，陈翔翎的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,808.6元，由陈翔翎负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋  勇审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十月十五日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波