湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终1000号上诉人（原审被告）长沙市开福区望麓园街道办事处，住所地湖南省长沙市开福区营盘路**馨域大厦。法定代表人谭尚丰，该街道办事处主任。委托诉讼代理人丁路军，该街道办事处工作人员。委托诉讼代理人刘懿，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）雷文漪，女，1967年12月7日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人长沙市开福区望麓园街道办事处（以下简称望麓园街道）因行政处罚一案，不服长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，2018年4月19日，长沙市城乡规划局开福区分局向长沙市开福区城市管理综合执法大队作出长规开鉴字[2018]第049号《长沙市城乡规划局开福分局望麓园街道雷文漪（构）筑物规划专业咨询意见》，认定建筑面积11.7平方米的涉案建筑属违法建筑。该咨询意见最下方标注“此函为政府部门内部行文，仅供参考”。2019年6月20日长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》，限雷文漪于2019年6月23日之前自行拆除涉案违法建筑。雷文漪不服，遂提起该案诉讼。原审法院认为，该案的争议焦点系望麓园街道作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》是否有效。一、关于该告知书是否属于法院受案范围的问题。本案《开福区望麓园街道违法建设告知书》限雷文漪于2019年6月23日之前自行拆除涉案违法建筑，从其内容来看,该告知书系既对涉案建筑系违法建筑作出了对外的认定，又令雷文漪在一定期限内对其财产进行处分，明显设定了雷文漪限期拆除其房屋的义务。且该告知书并非依据某一限期拆除决定的单纯告知行为，其实质为限期拆除决定，因此属于人民法院的受案范围。二、关于望麓园街道是否具有作出该告知书的职权的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定,责令限期拆除决定应属行政处罚之列，故涉案告知书应受《中华人民共和国行政处罚法》调整。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，城乡规划主管部门才具有作出限期拆除违法建筑决定的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”及第十八条“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”之规定，如有城乡规划部门委托或经人民政府授权，本案望麓园街道才具有作出本案告知书的职权。本案中,望麓园街道作出行政行为无法律、法规确定的职权,无人民政府的授权,也无城乡规划部门的委托，系越权行使行政职权。至于望麓园街道提出《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条之规定，并未赋予望麓园街道作出限期拆除违法建筑告知书的职权，该规定明确拆违主体是各区，街道有权负责具体实施，不代表街道有权自己作出限期拆除的通知。故望麓园街道提出的第二点答辩理由，该院不予采纳。三、关于望麓园街道作出该告知书程序是否违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”该法第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，望麓园街道作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》未听取过雷文漪的意见，也未告知雷文漪依法享有陈述、申辩的权利,其作出告知书的依据直到本院依法调取才交给雷文漪。根据上述法律规定,望麓园街道作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决确认长沙市开福区望麓园街道办事处作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》无效。案件受理费50元，由长沙市开福区望麓园街道办事处承担。上诉人望麓园街道不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为涉案行政行为系行政处罚行为，明显认定事实错误。涉案行政行为从形式来看，告知书并非处罚决定书，从产生的法律后果看，仅为通知上诉人自行拆除以及逾期拆除的法律后果，并不具有强制拆除的效力，上诉人亦不会组织拆除，该告知书仅为观念表示。二、原审法院适用法律错误，本案不属于行政诉讼的受案范围，应当裁定驳回起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款的规定，告知书属于对当事人权利义务不产生实际影响的告知行为，本案不属于行政诉讼受案范围，应当裁定驳回起诉，原审法院认定本案行政行为受《中华人民共和国行政处罚法》调整系适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：依法撤销长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初214号《行政判决》，驳回被上诉人的起诉。被上诉人雷文漪答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，告知书对被上诉人产生了影响，主体违法，程序违法，一审裁定的认定是正确的，应当依法维持。双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。本院二审充分听取了双方当事人的诉、辩意见，对原审判决和被诉具体行政行为的合法性进行了全面审查。经审理，本院二审认定的事实与采信的证据与一审无异。本院认为：本案被诉的行政行为系望麓园街道对雷文漪作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》，该《告知书》是否属于行政诉讼受案范围以及是否合法是本案审理的焦点。该《告知书》的主要内容系限雷文漪在一定期限内拆除涉案违法建筑，未限期拆除的，将依法强制拆除。故从内容来看，该《告知书》为雷文漪创设了义务，属于对雷文漪权利义务产生实际影响的行为，对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生了影响，原审认定该《告知书》属于行政诉讼受案范围处理正确。根据《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条之规定，拆违主体系区级人民政府，街道负责具体实施。该《规定》并未赋予望麓园街道作出限期拆除违法建筑告知书的职权，望麓园街道无权作出限期拆除的通知。本案中,望麓园街道作出行政行为无法律、法规确定的职权,无人民政府的授权,也无城乡规划部门的委托，系越权行使行政职权，属于行政行为无效之情形。同时，望麓园街道作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》未听取过雷文漪的意见，也未告知雷文漪依法享有陈述、申辩的权利,亦未告知该《告知书》的依据，程序违法。综上，上诉人望麓园街道提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由长沙市开福区望麓园街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  刘 青审判员  陈蔚宇二〇一九年十月二十八日书记员  刘朋飞附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。