甘肃省永登县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0121民初2831号原告：吴克香，女，汉族，生于1969年12月12日，甘肃省永登县人，住永登县。委托代理人：李善明，甘肃凯来律师事务所律师。被告：王燕萍，女，汉族，生于1968年1月19日，甘肃省永登县人，住永登县。被告：海天建设集团有限公司兰州分公司，住所地：兰州市城关区白银路**。负责人：赵卿，该公司总经理。委托代理人：胡翠云、王兴正，北京大成（兰州）律师事务所律师。原告吴克香与被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴克香及其委托代理人李善明、被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司委托代理人胡翠云、王兴正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴克香向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失193046元；2、判令第一、二被告承担连带赔偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年6月，原告吴克香受雇于被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司，从事杂工工作。2017年9月29日原告在被告海天建设集团有限公司兰州分公司西太华建筑工地地下室工作时由于光线太暗，摔倒致伤，伤后由工友送至甘肃省中医院抢救，诊断为胫腓骨骨折，原告支付医药费52938.82元。经司法鉴定评定为十级伤残。综上，被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司雇佣原告吴克香在从事雇佣活动中受伤并致残，依据相关法律规定，被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司依法应当承担赔偿责任。故提起诉讼，判如所请。庭审中，原告增加和变更了诉讼请求，将伤残赔偿金增加4387.2元，医疗费增加3862.69元，将鉴定费变更为2000元。王燕萍辩称，原告所述不属实，原告是2017年7月份自己找过来上班的，2017年9月29日原告在地下室台阶摔倒受伤了，当时我知道后原告已经在医院，我到医院查看原告的伤情，原告的腿上没有严重外伤，1点多我给项目部工作人员打电话把原告送到盛安医院，然后原告的老公来了不让原告在盛安医院治疗，说原告有旧伤要去以前的医院治疗，并且不让我管。我不让走，但是原告的老公坚持要去以前的医院，我就陪着把原告送到甘肃省中医院了，然后原告的老公说自己处理，不要让我和项目部的人管。后来原告让我做证人，我是给成文良带班的，我没有时间就没有去作证人，原告就把我告了；原告受伤不在上班时间，并且我主动给老板成文良打电话给原告争取费用，老板给了原告8000元；我没有责任，原告是在项目部的工地上发生的，受伤不在上班时间，我只是带班的，原告找项目部去，我不承担任何责任。海天建设集团有限公司兰州分公司委托代理人辩称，1、答辩人与被答辩人吴克香之间不存在任何合同法律关系，不应向其承担赔偿责任。由于被答辩人吴克香没有直接与答辩人签订任何合同，二者之间不存在任何合同法律关系，根据合同相对性，被答辩人不能突破合同相对性原则向答辩人主张人身损害赔偿。2、被答辩人吴克香并非答辩人雇员。被答辩人吴克香从未与答辩人签订过劳务合同及其他形式的用工合同，答辩人也未向被答辩人吴克香支付过工资待遇。根据被告王燕萍的答辩意见原告是受雇于成文良的人，我方与原告从未见过面以及没有任何受雇行为。3、被答辩人吴克香在本次事故发生之前，就已经患有右胫骨骨髓炎，此属于被答辩人的自身疾病，与其诉称的摔倒受伤之间没有关联性。4.根据甘肃仁龙司法鉴定所的答复，被鉴定人因外伤导致的右胫骨损伤与外伤无关联，我们可以肯定原告的治疗只是针对原来的右胫骨骨髓炎，并不是因本次外伤而进行的治疗。综上，答辩人并非本案适格被告，不应承担被答辩人吴克香的任何赔偿责任。本院经审理认定事实如下：原告吴克香在被告海天建设集团有限公司兰州分公司西太华建筑项目工地为被告王燕萍提供刷墙劳务。2017年9月29日原告步行上工地，途径西太华建筑工地地下室时，由于地下室光线太暗，摔倒致伤。后送到甘肃省中医院治疗，诊断为右胫骨中下段开放性骨折、右胫骨骨髓炎。自2017年9月29日入院，2017年10月27日出院，住院28天。出院医嘱要求适当营养饮食，适当患肢功能锻炼，禁止下地负重行走，禁止剧烈活动并定期复查。后原告于2018年6月4日再次入住该院，诊断为右胫骨骨髓炎(术后)，2018年6月19日出院，住院15天。出院医嘱要求适当患肢功能锻炼，禁止下地负重行走，禁止剧烈活动并定期复查。2018年2月24日原告委托甘肃集天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为吴克香之损伤为十级伤残。后被告海天建设集团有限公司兰州分公司申请重新鉴定，本院委托甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人吴克香的骨髓炎形成时间是在2017年9月29日之前，骨髓炎的形成与本次外伤间不存在关联性。2.被鉴定人吴克香在治疗全过程中，细审并核对用药，所用药物是符合被鉴定人因本次受伤而发生的病症，及受伤后病程中有关病情的需要，属于合理化用药，符合临床诊疗和用药规范原则。3.被鉴定人吴克香的伤残等级评定为十级伤残。2019年9月19日甘肃仁龙鉴定中心出具【2019】甘仁司函字第145号答复意见，对鉴定意见作了如下答复：1.因本次委托事项为用药合理性，没有委托所用药物是否符合因本次受伤而发生的病症，需另行委托申请鉴定，并提交相关费用清单。2.被鉴定人吴克香因外伤致右胫骨中下段开放性骨折，手术实施的病端骨截除与外伤之间不存在关联性。另查明，海天建设集团有限公司兰州分公司承建西太华建筑项目后，将部分工程转包给案外人成文良，被告王燕萍从案外人成文良处以包工形式取得内墙粉刷工程。同时查明，原告吴克香右腿患有骨髓炎，曾发生过骨折，在西太华建筑项目提供劳务时，患腿缠有纱布。以上事实，有原、被告的陈述及答辩、病例复印件、证人证言、鉴定意见书等证据在卷佐证。本院认为，一、关于责任主体问题。我国法律明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，成文良将西太华三期内墙涂料施工劳务以包工方式承包给被告王燕萍，王燕萍组织工人进行内墙涂料施工。原告吴克香作为施工人，虽没有和被告王燕萍签订书面劳务合同，但原告吴克香提供劳务时，被告王燕萍没有明确拒绝，并按照吴克香的工作量发放了相应的工资，二人之间形成事实上的劳务关系，被告王燕萍作为雇主，对原告吴克香在从事雇佣活动中遭受的损害，应承担相应的赔偿责任。故对被告王燕萍的答辩意见，本院不予采纳。同时，根据我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，被告海天建设集团有限公司兰州分公司未尽谨慎审查义务，在知道或者应当知道被告王燕萍没有相应资质也具备安全生产条件的情况下，默认其组织人员从事内墙涂料施工，致使雇员吴克香遭受损伤，应与被告王燕萍对原告吴克香遭受的损害承担连带赔偿责任。故对被告海天建设集团有限公司兰州分公司不承担责任的答辩意见，本院不予采纳。二、关于原告各项损失，本院做如下认定：1.医疗费：原告主张的56801..51元医药费中，包含着治疗右胫骨骨髓炎和病端骨截除术的费用，被告海天建设集团有限公司兰州分公司对原告住院期间治疗的自身疾病右胫骨骨髓炎、病端骨截除术与治疗外伤骨折之间的关联性提出异议，认为原告治疗自身疾病右胫骨骨髓炎、病端骨截除术的费用，应从原告主张的56801..51元医药费中剥离，并提供了甘肃仁龙司法鉴定中心的鉴定意见加以证明。故原告主张的56801.51元医药费中，应将包含的治疗左胫骨骨髓炎和病端骨截除术的费用予以分离。而本案中原告没有提供相关证据证明治疗外伤骨折的合理医药费用，在庭审中也未提出鉴定申请，致使治疗外伤骨折的合理医药费用数额不明，本院对此不作处理，原告分离出治疗外伤骨折的合理医药费用后，另行起诉。2.误工费：原告主张35944.89元，根据原告提交的2017年9月29日住院病历，因原告涉案仅系外伤骨折，结合实践经验，本院酌定误工期为100天，参照甘肃省上年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均收入计算，误工费应为13564.11元（49509元/年÷365日×100日），原告主张的超出部分，本院不予认定。3.护理费：原告主张23735.27元，因原告涉案仅系外伤骨折，结合实践经验，根据原告2017年9月29日住院病历，住院28天，本院酌定护理期为28天，参照甘肃省上年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均收入计算，护理费为3797.95元（49509元/年÷365天×28天），原告主张的超出部分，本院不予认定。4.伙食补助费：原告主,4300元，根据《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》中一般工作人员省内出差伙食补助标准和2017年9月29日住院病历，原告住院28天，按每天40元计算，应为1120元。5.营养费：原告主张3600元，依据2017年9月29日住院病历，营养期酌定为28日，每日酌定为20元，应为560元，原告主张的超出部分，本院不予认定。6.伤残赔偿金：原告主张59914元，依据鉴定结论原告构成十级伤残，参照甘肃省上年度农村居民人均纯收入计算，伤残赔偿金应为16152.2元（8076.10元×20年×10%），原告主张的超出部分，本院不予认定。7.鉴定费2000元，因甘肃集天司法鉴定所的鉴定意见系原告单方面委托，被告天建设集团有限公司兰州分公司申请了重新鉴定，故对鉴定费2000元的诉讼请求，本院不予支持。8.交通费2000元，根据原告提交的病历，结合原告受伤住院，复查，交通费会实际产生的情况，本院酌定500元。8.后续治疗费10000元，因原告未能提供证据证明有后续治疗的必要性，故本院不予支持。以上共计35694.26元。三、关于责任承担比例问题。我国法律明确规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告吴克香明知自己右腿患有骨髓炎，且极易发生骨折，而未尽到谨慎注意义务，对损伤的发生，有一定的过错，故应酌定承担20%的责任。综上所述，原告吴克香各项损失费用合计35694.26元，原告自负20%，即7139元，被告王燕萍负担80%，即28555元，被告海天建设集团有限公司兰州分公司对28555元承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告王燕萍赔偿原告吴克香误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失28555元，于本判决生效后十日内付清，被告海天建设集团有限公司兰州分公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回原告吴克香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1192元，减半收取596元，由原告吴克香119元，被告王燕萍、海天建设集团有限公司兰州分公司负担477元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  徐佩龙二〇一九年十月二十二日书记员  李建萍