河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2023号 上诉人（原审被告）：曹海，男，1955年9月13日出生，汉族，农民，现住沽源县。 委托诉讼代理人：杨金丽，河北崇正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李福，男，1956年11月8日出生，汉族，农民，住沽源县。 委托诉讼代理人：郑国军，沽源县平定堡法律服务所法律工作者。 上诉人曹海因与被上诉人李福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹海的委托诉讼代理人杨金丽，被上诉人李福及其委托诉讼代理人郑国军到庭参加诉讼，曹海未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹海上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0724民初680号民事判决，依法改判；2、一二审诉讼费用由李福承担。事实与理由：一、一审法院判决事实不清。一审法院判决曹海承担主要责任错误，李福在曹海处炒莜麦每年有五十天左右，其多年来对机械设备如何操作非常清楚，就在李福受伤时，齿轮位置尘土大约十厘米左右，也就是在此位置是从来都不去人的，后曹海提供演示录像证据法院并未当庭播放，演示录像以1.86米高个的人为例，要想将右手臂伤到都必须在不干活的情况下站到齿轮位置，并特意抬高手臂才会被伤到，而李福个子不到1.8米，想要将右手臂伤到就必须将手臂抬高到与肩部平才能做到，那么李福是因何这样做呢，炒莜麦倒莜麦都是从锅台外侧，齿轮在锅台内侧，李福到底是怎么受的伤，这个疑点到现在都没有弄清楚。李福平时就有饮酒的习惯，由此可见，李福完全是酒后自己造成，应由李福承担全部责任。一审法院在未弄清李福到底是怎么受的伤的情况下就出此判决，属于事实不清。二、一审法院应当为保险公司及煤机医院预留份额。曹海为李福投有意外伤害保险，保险公司在其承保范围内应当承担赔偿责任。如果根据二医院主治医生所说是张家口煤机医院给李福的第一次手术不成功才造成的二次手术，故煤机医院对李福的二次手术也应当承担相应的赔偿责任。曹海没有权利提起诉讼，李福却不愿将保险公司及煤机医院追加为被告，根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第七十四条规定，对于应当承担责任追加的被告，原告不同意追加且明确放弃对其诉讼请求的，人民法院应当查明该被追加被告应承担的责任并分别处理。如果被追加被告应当承担按份责任，应视为原告对该部分权益的放弃。故应当就李福的同一损害后果应当承担赔偿责任的保险公司及煤机医院预留份额或视为李福对该部分赔偿责任的放弃，不应当将所有赔偿责任都归到曹海一方。三、一审法院判决证据不足。对于黄盖淖村民委员会的证明，曹海是不认可的，李福提供劳务的地点所在地，而其所在的黄盖淖村委会怎能知道其在外村的工作情况，证明显然虚假，同时鉴定应当有正式的发票，但是李福仅仅提交医院收据一张，收据不应当做为正式票据被认可。另外医院用药中生物羊膜并非医嘱用药，也非手术必须，故不应当支持。基本住院就医都是曹海车接车送，故李福没有任何交通费的票据，在李福没有提供任何正式发票的交通费证据情况下，一审法院却支持400元于法无据。李福系农民，以种地为生且已快退休，一审法院对其误工费的计算不知适用的什么标准。 李福答辩称，曹海的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李福向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、护理费、营养费等54,318.6元；2、残疾赔偿金、精神抚慰金28,255.8元；3、被告负担案件受理费。 一审法院认定事实，2018年10月6日上午，原告在受被告雇佣炒莜麦的过程中，因机器齿轮旋转导致原告右手手臂受伤。机器设备是被告提供的，原告只负责干活。意外发生后，原告先在黄盖淖卫生院紧急包扎处理后转张家口煤机医院治疗，又在市第二医院住院治疗，现已经出院在家休养。原告伤情经沽源金御法医鉴定中心鉴定构成十级伤残、误工期7个月、1人护理3个月、营养期2个月。被告为原告付煤机医院医疗费5,131.21元，原告在张家口市第二医院住院期间被告又给付16,000元医疗费。被告为原告投有意外伤害保险1份，事故发生在保险期间。 一审法院认为，原告受雇于被告，给被告干活，被告给原告支付报酬，原、被告之间形成雇佣法律关系。原告在从事被告所雇佣工作期间受到伤害，住院治疗，并构成十级伤残，被告应当按照雇佣关系赔偿原告损失。被告主张原告受伤系其饮酒和操作不当造成，但所提供的证据不足以证实自己的主张；被告给原告购买意外保险1份，主张在保险责任限额内予以扣除，原告不同意，被告可以在赔偿原告之后取得代为追偿的权利，向保险公司追偿。因此，对于被告的两项主张，不予支持。原告受伤住院用药是医生的权力，而不是患者的主张，所以对于被告提出的生物羊膜是否该用，原告不应负责。对被告答辩中提出煤机医院处理伤情有误、预留赔偿份额是属医疗事故责任纠纷，对此意见不予支持。被告已经给原告垫付的医疗费16,000元应当扣除，原告要求的租床费540元实际就是陪护费当中的一部分，租床不是必需的，对于原告自己扩大的损失，原告自己应当承担责任。原告先后住院两次，产生交通费支出合理，酌定400元。 原告要求的赔偿项目和数额确定如下： 一、医疗费23,527.5元； 二、住院伙食补助费870元； 三、营养费1,800元； 四、误工费13,498.8元； 五、护理费10,800元； 六、交通费酌定400元； 七、鉴定费1,600元； 八、残疾赔偿金25,255.8元； 九、精神抚慰金3,000元； 十、被抚养人生活费5年1,138.30元； 合计81,890.4元。 被告是雇主，原告是雇员，发生事故是被告的机器齿轮未安装防护罩造成的，应负本事故的主要责任，即70%；原告在被告处干活多年，熟悉机器设备，干活时未注意安全，应负事故的次要责任，即30%。判决：一、被告曹海于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李福81,890.4元的70%，即57,323.28元；二、原告李福返还被告曹海支付医疗费5,131.21元的30%即1,539.36元、垫付的医疗费16,000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，曹海上诉称李福具有多年的操作机械炒莜麦的经验，且其完全是酒后自己造成，应由李福承担全部责任，一审判决曹海承担主要责任错误。因曹海主张李福是在酒后操作机械炒莜麦受伤的事实，是以李福有喝酒习惯的推测，未提供相应的证据证明，故对李福酒后炒莜麦的事实不足以认定。李福虽有多年从事炒莜麦的经验，但其作为提供劳务者具有注意安全的义务，其未尽到注意安全的义务，酌情由李福承担次要责任，曹海作为接受劳务者承担主要责任并无不妥，本院对曹海的该项上诉理由不予支持。曹海上诉称其为李福投有意外伤害保险，张家口煤机医院给李福的第一次手术不成功造成李福的二次手术，一审判决应当为保险公司及煤机医院预留赔偿份额。因保险合同关系及医疗损害责任关系与本案不是同一法律关系，曹海可在向李福承担赔偿责任后另行解决，一审判决依法未预留保险公司及煤机医院的赔偿份额符合法律规定，本院对曹海的该项上诉理由不予支持。曹海上诉称一审判决李福的损失证据不足。因曹海主张其对于黄盖淖村民委员会出具的证明不认可，但该证明是证明李福在曹海家打工受伤及治疗的情况，黄盖淖村委会作为李福所在的基层组织，对李福的个人情况知情并出具证明符合法律规定。对于曹海主张的李福鉴定费没有正式发票问题，因李福对其伤情进行了伤残等级鉴定，发生相应的鉴定费符合实际情况，一审判决予以支持具有事实依据。对于曹海主张李福医疗费中医院用药中生物羊膜并非医嘱用药，也非手术必须。因李福伤情是否需要生物羊膜，属于医院根据患者伤情的需要确定的问题，曹海亦未提供相反证据证明李福伤情不需要生物羊膜用药，故一审判决支持李福的该项费用并无不当。曹海主张李福住院就医都是其车接车送，李福没有提供任何交通费的票据，一审法院支持其400元于法无据。因李福就其主张的交通费提供了544元的车票及相应用途说明，一审法院酌情支持其400元符合客观实际。曹海主张其对一审判决确定的李福误工费有异议，因曹海在一审的答辩及质证中对曹海主张的误工费计算未提出具体异议，且一审判决确定李福的每日误工费为64.28元，与当地收入水平接近，故一审判决对李福误工费的计算并无不妥，本院对曹海的该项上诉理由不予支持。 综上所述，曹海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费932元，由曹海负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇一九年十月二十五日 书记员  施 洋 ——