湖南省汉寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0722民初2160号 原告:陈海波，男，1974年7月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人:殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。 被告:李盈忠，男，1951年2月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人:胡远鹏，湖南辰龙律师事务所律师。 被告:常德鸿腾置业有限公司，住所地常德市汉寿县龙阳镇护城社区辰阳南路（金爵华府小区**楼）。 法定代表人:徐清远，该公司董事长。 委托诉讼代理人:周建新，湖南周建新律师事务所律师。 原告陈海波与被告李盈忠、常德鸿腾置业有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈海波的委托诉讼代理人殷铁刚、被告李盈忠及其委托诉讼代理人胡远鹏、常德鸿腾置业有限公司（以下简称鸿腾置业）的委托诉讼代理人周建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈海波向本院提出诉讼请求：判令两被告共同向原告偿还工程投资款本金100000元、利息847280元，合计947280元。事实和理由：2015年9月12日，原告陈海波与被告李盈忠订立《投资协议书》，次日，又与两被告订立《投资协议书补充协议》。该两份协议书均约定：陈海波为被告李盈忠承建的被告鸿腾置业金爵华府三期2栋工程投入1000000元，陈海波可获得总工程利润的33.3%的分红。两被告确保2016年5月12日将陈海波投入的工程投资款全额返还给陈海波，否则，从签约之日起按年利率36%计算利息。协议订立后，陈海波通过东莞市东诚建设装饰工程有限公司（以下简称东诚公司）向被告鸿腾置业转账500000元，从个人账户向被告李盈忠个人账户转账590000元。2016年5月12日约定付款之日，被告鸿腾置业仅向陈海波返还投资本金200000元，余款890000元两被告久拖不付。在公安机关的干预下，被告才于2019年6月22日前陆续向陈海波偿还790000元，尚欠100000元至今未付。原、被告所订投资协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，两被告应依法履行。 李盈忠辩称：原告的诉讼请求不能成立。原告与李盈忠之间为建筑承包转让关系，原告承包工程后转包给李盈忠，是其为了赚取非法利益转嫁亏损，才导致投资款和押金问题。原告自己提供的证据说明钱已结清，故原告称100000元本金未还无依据；80多万元的利息主张没有依据，2017年原告就已经出具了还完钱的条子，钱已经陆续还完。不存在利息之说，虽约定了违约后承担年利率36%的利息，但是产生罚息是基于谁违约，根据约定原告投资1000000元，但实际上原告只支付了590000元，且未按合同约定的时间支付，原告违约给李盈忠造成了350000元至400000元的巨额损失。即使原告诉求的利息成立，36%的年利率也违反了法律规定，只能按银行同期同类贷款利息标准计算。 鸿腾置业辩称：一、鸿腾置业不是本案的适格被告，陈海波的起诉存在明显错误。从陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》、《投资协议书补充协议》的内容和实质来看，陈海波与李盈忠之间系个人合伙关系。鸿腾置业虽然在《投资协议书补充协议》上签名盖章，但从该补充协议的内容和实质来看，鸿腾置业仅仅是以项目开发商的身份帮助陈海波实现权益。鸿腾置业既不是陈海波与李盈忠合伙协议的当事人，也不是在为陈海波实现权益提供担保。鸿腾置业有权替陈海波从李盈忠的工程款里优先代扣给陈海波，也可以不予代扣。鸿腾置业不予代扣，亦无需承担法律责任。二、陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》、《投资协议书补充协议》中关于陈海波只负责投资，不参与经营管理，只享受固定比例分红，不承担经营亏损的保底条款无效。三、陈海波收回投资本金有信条、银行转账凭证予以印证，其投资本金已经全额收回，其主张偿还投资本金100000元的诉讼请求不应予以支持。四、陈海波与李盈忠未进行合伙结算，陈海波诉请支付847280元利息的事实不清、证据不足。1．陈海波将东诚公司向鸿腾置业转账500000元视为对李盈忠承建工程的投资是为了混淆视听。东诚公司向鸿腾置业转账500000元发生在2015年2月10日，该转账是基于东诚公司与鸿腾置业之间的施工合同关系，用途是工程押金，与李盈忠未发生任何关系。陈海波与李盈忠之间的合伙始于2015年9月，两者不是基于同一事实和法律关系，毫无关联性可言。且根据陈海波于2017年7月13日出具的声明书，该500000元已全部付清，双方并无任何纠纷。即便存在纠纷，当事人主体不同，也不能与本案一并处理。2．陈海波与李盈忠约定的投资额为1000000元，但其并未按约足额投资，存在根本性违约。3．陈海波与李盈忠应进行合伙结算，按实际投资额、投资比例享有分红、承担亏损。但至今，李盈忠承建的工程项目尚未竣工验收，合伙结算的条件尚不具备。 当事人围绕其诉讼请求、辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，在卷予以佐证。对双方有异议的证据现认证如下：1．陈海波提交的其与鸿腾置业签字的《投资协议书特别约定》系附条件的合同，因李盈忠未签字，合同未生效，但是能够与当事人的陈述相印证，证明陈海波基于东诚公司与鸿腾置业的施工合同向鸿腾置业转账交纳500000元保证金的事实，能够达到鸿腾置业提交该证据的证明目的，本院予以采信；2．李盈忠提交的陈海波、刘立秋、黄周三方签订的《居间服务协议书》，陈海波对其真实性不予认可，持有人刘立秋亦未到庭接受质询，不能达到李盈忠拟证明其已支付刘立秋100000元的证明目的；3．李盈忠提交的工作联系函来源合法，但与本案不具有关联性；4．李盈忠提交的停工损失清单，系自书材料，无相应证据予以证实，本院不予采信；5．李盈忠提交的李剑的领条，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；6．李盈忠提交的刘立秋的书面证言，刘立秋未到庭接受法庭质询，且无其他证据佐证，本院不予采信;7.陈海波提交的顾问服务中介费支付备忘录，系陈海波与案外人黄周之间签订的居间协议，与本案无关联，故不予采信。 本院经审理认定事实如下：2015年2月，东诚公司与鸿腾置业签订合同承建鸿腾置业开发的金爵华府三期2栋工程，并向鸿腾置业交纳了500000元保证金（押金），后双方解除合同，该工程转由李盈忠承建。陈海波系东诚公司金爵华府三期2栋工程的项目负责人。为顺利收回东诚公司向鸿腾置业交纳的500000元保证金，陈海波（甲方）与李盈忠（乙方）于2015年9月12日签订《投资协议书》，双方约定，1．投资规模：甲方总投资人民币1000000元，分两期投入，每期投入500000元，系专款专用。首期投资本金在甲方和开发商鸿腾置业确认乙方正式进场后，打入乙方本人银行账户。第二期投资本金等开发商三层封顶后退回押金500000元给甲方后，再由甲方支付给乙方。如开发商违约在三层封顶后十五天内未及时退回押金500000元给甲方，甲方必须支付500000元给乙方；2．投资本金回笼和违约款：从签订合同的当天计算起8个月内即2016年5月12日前，不管工程进度是否顺利完工或者开发商鸿腾置业有无正常支付进度款，乙方必须无条件退回投资本金100000元给甲方，否则甲方有权追讨乙方的投资本金及产生的违约款，违约款从签约之日起按年利率36%计算即人民币360000元整；3．投资分红比例：甲方按总工程利润的33.3%分红，乙方按总工程利润的66.7%分红，以最后的预算和结算金额为准。工程完工后，按开发商支付的进度款同步由乙方按比例支付给甲方；4．中介费用：拿到开发商鸿腾置业首笔进度款后，由乙方代甲方支付给刘立秋50000元，其余尾数50000元等该工程完工后由乙方代甲方支付给刘立秋，不再有任何费用。此中介费用在甲方的投资分红利润里面扣除；5．责任约定：工程由乙方单独承建，甲方不承担乙方带来的任何经济责任，工人工资、材料供应、工程能否竣工、开发商能否正常支付进度款等一切经济纠纷，由乙方自己负全责，与甲方无关，甲方不承担任何民事、刑事和其他经济责任。2015年9月13日，陈海波（甲方）、李盈忠（乙方）、鸿腾置业（丙方）签订《投资协议书补充协议》，就投资本金回笼和违约款与投资分红比例进行了约定，在维持该两项的内容与《投资协议书》一致的情况下，另增加了“以上两个款项包含投资本金及违约款，以及投资分红及罚息，如果乙方违约或不能及时支付给甲方，丙方有权替甲方从乙方的工程款里优先代扣给甲方，乙方不得有任何异议”的内容。2015年9月24日至2015年11月7日期间，陈海波分15次共计向李盈忠转账590000元（详见附表一）。 2016年1月12日，陈海波作为东诚公司（甲方）项目负责人与鸿腾置业（丙方）签订《投资协议书特别约定》，约定甲乙丙三方签字盖章和按右食指模确认后即时生效。《投资协议书特别约定》所列乙方李盈忠未在约定上签字。 2017年7月12日，陈海波在李盈忠之子李剑出具的金爵华府三期2栋490000元工程款领条上注明“常德鸿腾置业有限公司负责担保2015年9月13日的鸿腾．金爵华府三期2栋建设工程投资本金额伍拾玖万元整，其中包含下面的肆拾玖万元和尾数的壹拾万元整”。之后，鸿腾置业陆续以现金或转账方式向陈海波支付了490000元（具体付款时间及金额详见附表二）。2019年6月22日，陈海波在其给鸿腾置业出具的100000元收条上注明“投资本金款已结清合计49万元整”。鸿腾置业自与东诚公司解除合同后，陆续向东诚公司指定的陈海波银行账户转款500000元。2017年7月13日，陈海波出具声明书，声明鸿腾置业退回给东诚公司的500000元保证金陈海波已全部收回。 本院认为：本案的争议焦点如下： 一、陈海波与李盈忠之间究竟是何种法律关系？陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》约定工程由李盈忠单独承建，工人工资、材料供应商、工程能否竣工、开发商能否正常支付进度款等一切经济纠纷，由李盈忠自己负全责，与陈海波无关，陈海波不承担任何民事、刑事和其他经济责任，双方的权利义务不符合投资行为所具备的“共同经营、共负盈亏”的本质特征，且实际上陈海波也没有参与李盈忠承建工程的建设、管理，属于名为投资实为借贷的情形，陈海波与李盈忠之间实为借贷关系，李盈忠与鸿腾置业所辩解的建筑承包转让关系、合伙关系均不成立。 二、李盈忠所称支付给刘立秋的100000元能否抵扣陈海波的“投资款”本金？陈海波与李盈忠实为借贷关系，陈海波并不享有投资分红利润，根据陈海波与李盈忠在《投资协议书》中的约定，李盈忠受陈海波的委托代为支付中介费给刘立秋，可根据约定将该100000元支付给刘立秋，从应偿还给陈海波的借款中扣除。李盈忠称已从刘立秋购房款中抵扣了100000元作为其代陈海波支付的中介费，但是依据其所提交的证据不能认定其何时以何种方式已经支付给刘立秋100000元。故，陈海波虽然在2019年6月22日的收条中注明投资本金款已结清，但其实际只收到鸿腾置业代扣李盈忠工程款490000元，故李盈忠尚应偿还陈海波借款本金100000元。 三、利息如何计算？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第二十九条的规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%。陈海波与李盈忠在《投资协议书》中约定2016年5月12日前李盈忠应无条件退回本金，逾期则从签约之日起按年利率36%计算违约款，所约定利率违反国家法律规定。陈海波主张利息从2016年5月13日开始计算至2019年10月10日止是其对自己民事权利的处分，符合法律规定，对于其超过年利率24%的利息没有法律依据，本院不予支持。李盈忠实际收到陈海波“投资款”（借款）590000元，对于该借款李盈忠应根据其偿还情况分段按年利率24%支付资金占用期间的利息。陈海波基于东诚公司与鸿腾置业之间的施工合同向鸿腾置业转账的500000元，系东诚公司向鸿腾置业交纳的保证金，未转为陈海波给李盈忠的“投资款”（借款），李盈忠不应对该500000元承担还本付息的责任；根据合同的相对性，陈海波并非合同的当事人，如因该500000元产生纠纷，可由东诚公司另行主张权利。 四、鸿腾置业是否应对李盈忠所欠陈海波的债务承担担保责任？保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，从陈海波、李盈忠与鸿腾置业三方签订的《投资协议书补充协议》的约定“如果乙方违约或不能及时支付给甲方，丙方有权替甲方从乙方的工程款里优先代扣给甲方”来看，给予丙方的是从乙方工程款中代扣后付给甲方的权利，对于丙方不替甲方代扣未设定罚则，其约定属于《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的情形，鸿腾置业对李盈忠所欠陈海波的债务未提供担保，不应承担保证责任。 五、陈海波是否违约？应否承担违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第二百零一条的规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》，陈海波应向李盈忠“投资”（借款）100000元，但实际上陈海波仅向李盈忠“投资”（借款）590000元。李盈忠主张陈海波承担违约责任，但未对陈海波应于何时到位资金及造成的损失没有提交充分证据，李盈忠可另行向陈海波主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、李盈忠于本判决生效之日起十日内偿还陈海波借款本金100000元及利息395353.33元（详见附表二）； 二、驳回陈海波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13273元，减半收取计6636.5元，由陈海波负担3470.5元，李盈忠负担3166元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员  丁 涛 二〇一九年十月十八日 法官助理  赵胜兰 书 记 员  钟 玲                            附表一：                                                                                                 陈海波汇款给李盈忠明细表                               序号                       汇款时间                       汇款金额（单位：元）                               1                       2015年9月24日                       50000                               2                       2015年9月24日                       50000                               3                       2015年10月5日                       50000                               4                       2015年10月5日                       50000                               5                       2015年10月7日                       50000                               6                       2015年10月8日                       50000                               7                       2015年10月15日                       50000                               8                       2015年10月15日                       50000                               9                       2015年10月28日                       25000                               10                       2015年11月2日                       25000                               11                       2015年11月3日                       5000                               12                       2015年11月5日                       45000                               13                       2015年11月6日                       50000                               14                       2015年11 月7日                       20000                               15                       2015年11月7日                       20000                                                     合 计                       590000                附表二：                            陈海波收到鸿腾置业款项及利息计算明细表                               付款时间                       付款金额（单位：元）                       计息期间                       月利率                       计息周期                       利息（单位：元）                               2017年8月30日                       30000                       2016.5.13-2017.8.30                       2%                       一年3月17日                       9340                               2018年1月25日                       20000                       2016.5.13-2018.1.25                       2%                       一年8月12日                       8160                               2018年2月14日                       30000                       2016.5.13-2018.2.14                       2%                       一年9月1日                       12620                               2019年1月8日                       110000                       2016.5.13-2019.1.8                       2%                       二年7月25日                       70033.33                               2019年3月18日                       150000                       2016.5.13-2019.3.18                       2%                       二年10月5日                       102500                               2019年5月22日                       50000                       2016.5.13-2019.5.22                       2%                       三年0月9日                       36300                               2019年6月22日                       100000                       2016.5.13-2019.6.22                       2%                       三年1月9日                       74600                                                     100000                       2016.5.13-2019.10.10                       2%                       三年4月27日                       81800                               合 计                       590000                                                                                         395353.33                附件三：附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律 若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。