江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终632号上诉人（原审第三人）：蒋清华，男，1977年2月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审原告）：李红湖，男，1979年12月12日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区桂盛广场,统一社会信用代码91360600662016714L。法定代表人：周香梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅静，女，1990年3月15日出生，汉族，系该公司员工。原审被告：鹰潭市宏祥建筑有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区环城东路**，统一社会信用代码913606007363869540。法定代表人：黄隽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。原审第三人：桂金星，男，1959年3月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。原审第三人：桂志辉，男，1982年2月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：桂晚生，男，1958年6月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。原审第三人：桂志龙，男，1988年4月18日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：梅静，女，1990年3月15日出生，汉族，公民身份号码3606021990********，住江西省南昌市青山湖区北京东路****地块******。上诉人蒋清华因与被上诉人李红湖、江西桂盛房地产开发有限公司（以下简称桂盛公司）、原审被告鹰潭市宏祥建筑有限公司（以下简称宏祥公司）、原审第三人桂金星、桂志辉、桂志龙劳务合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋清华上诉请求：1、依法判决撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初600号民事判决第一、二项；2、依法判决被上诉人桂盛公司直接承担支付被上诉人李红湖工程款的责任；3、请求判决驳回被上诉人李红湖对上诉人的诉讼请求；4、请求判决一审、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。事实和理由：一、原判决查明事实不清楚，遗漏该查明认定的重要事实。1、原判决查明“截止2017年2月23日，双方对工程量进行结算，并经公安部门对被告尚欠工程款进行核实，经被告宏祥公司确认尚欠48600元”，但判决中并未见到相关的证据。2、桂盛广场工程未进行最终结算，法院应当以中标总造价作为被上诉人桂盛公司应付工程款的依据。3、桂盛公司以房抵工程款，开具了4144901元的收据但是只发放了2429122元的欠付工程款，剩余款项桂盛公司并未退还项目部。二、原审判决上诉人承担支付工程款的责任错误，应当判决被上诉人桂盛公司直接承担支付李红湖工程款的责任。根据原审庭审中被上诉人李红湖提交的桂盛广场工程《中标通知书》可以证明桂盛广场工程中标价为51585555.65元，在案涉工程未进行最终结算、无法考量工程量增减的情况下，法院应当以中标总造价作为被上诉人桂盛公司应付工程款的依据。李红湖已经将桂盛公司作为被告要求其承担责任，而原审判决却以实际施工人李红湖与桂盛公司没有法律关系不予支持是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院应当就被上诉人桂盛公司是否欠付工程价款予以查明，事实上被上诉人桂盛公司欠付建设工程款至少1000万元。一审即使不查明欠付工程款的问题，也应以发包人和承包人并未就案涉工程进行最终结算，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。三、原判决上诉人承担支付被上诉人李红湖工程款的责任不公平。被上诉人李红湖是与宏祥公司桂盛广场项目部签订劳务承包合同的，并非与上诉人个人签订的，所以上诉人不应承担责任。且李红湖工程款项目部已经付清，其所起诉的工程款是帮被上诉人桂盛公司做事的工程款。上诉人虽然是桂盛广场项目部的负责人，但该工程被上诉人桂盛公司具体付了多少工程款，上诉人并不清楚。李红湖辩称，一审判决的金额准确无误，因桂盛公司没有证据证明付清了宏祥公司工程款，故请求法院判决桂盛公司承担连带清偿责任，因其没有证据证明已付清工程款给宏祥公司；承建商的合伙人是桂金星、桂志辉、桂志龙、蒋清华四个人，合伙人也应承担连带清偿责任。桂盛公司辩称，工程款的事情是另一种法律关系，与本案无关，与桂盛公司无关。宏祥公司述称，其同意上诉人蒋清华的上诉意见。桂金星述称，因为原审判决没有要求其承担责任，上诉人也没有要求其承担责任，故其没有答辩意见。桂志辉述称，同意上诉人蒋清华的上诉请求。桂志龙述称，其已于2014年退伙了，债务与其无关。李红湖向一审法院起诉请求:1、判令被告宏祥公司及第三人立即支付拖欠的劳务分包工程款48600元；2、被告桂盛公司对上述请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告及第三人承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，原告与被告鹰潭市宏祥建筑有限公司桂盛广场项目部达成二次结构彻筑劳务承包协议书。双方约定，被告承建的鹰潭市信江新区桂盛广场工程的二次结构砌筑等劳务分包给原告，双方约定了工程款结算方式及支付时间。合同签订后，原告按照约定完成了合同约定的劳务相关事项，然而被告却未按合同约定的进度支付工程款。截止2017年2月23日，双方对工程量进行结算，并经公安部门对被告尚欠工程款进行核实，经被告宏祥公司确认尚欠48600元。原告诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2013年8月19日被告宏祥公司与第三人蒋清华签订工程承包合同，由蒋清华承包桂盛广场工程的建设。2014年9月30日第三人之间签订桂盛广场工程项目股权分配协议。一审法院认为，被告宏祥公司承包桂盛广场工程后，将该工程发包给第三人蒋清华，第三人蒋清华对外是实际施工人，其又将部分工程转包给原告，虽然转包合同无效，但对所欠工程款，第三人蒋清华应承担支付责任，被告宏祥公司作为发包方，没有证据证明已付清了全部工程款，应在未付工程款的范围内承担连带偿付责任，因此原告要求第三人蒋清华支付工程款，被告宏祥公司承担连带责任的诉请，予以支持。原告要求被告桂盛公司承担连带偿付责任的诉请，因为被告桂盛公司作为业主，与原告没有法律的关系，因此原告该项请求，不予支持。原告要求第三人桂金星、桂志辉、桂志龙承担支付工程款的责任，由于对外的实际施工人是第三人蒋清华，对于第三人桂金星、桂志辉、桂志龙与蒋清华是否是合伙关系，对债权债务如何分担是另一法律关系，不在本案的审理范围之内，因此原告该请求没有依据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、第三人蒋清华于本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告李红湖工程款48600元；二、被告鹰潭市宏祥建筑有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告李红湖其他诉讼请求。案件受理费1015元，由第三人蒋清华负担，被告鹰潭市宏祥建筑有限公司承担连带责任。本院二审期间，被上诉人李红湖向本院提交了一份《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》（赣建鹰招字[2013]第24号），证明：宏祥公司中标桂盛广场项目的总造价为51585555.65元。经质证，上诉人蒋清华对该份证据没有异议。被上诉人桂盛公司认为该份证据是复印件，不能辨认真伪，还是要看结算的金额。原审被告宏祥公司对该证据的真实性没有异议，但对其所证明内容有异议，认为该工程实际造价超过中标价。原审第三人桂金星、桂志辉、桂志龙称其不清楚情况。原审第三人桂金星向本院提交了一份《桂盛广场建筑工程项目股权转让协议书》，证明：李伟当时借了桂金星的钱，李伟用他在桂盛广场的投资款来还钱，同时约定桂盛广场的利润一人一半；宏祥公司和桂盛公司有合同，蒋清华和宏祥公司有关系，但应该根据合同相对性来确定法律关系，桂金星只是跟蒋清华之间有投资协议，不应当承担责任。经质证，上诉人蒋清华称其知晓借钱一事，但这对股东来说没有什么关系，其认为之前的股东是李伟，转让协议签订后，上诉人认为桂金星是股东。被上诉人黄春水对该证据的关联性有异议，从该协议和2014年9月30日签订的股权分配协议结合来看，桂金星和蒋清华、桂志龙、桂志辉是合伙关系，并且桂金星占22%的股份，合伙人对外的债务都应当承担责任。原审被告宏祥公司对该证据的真实性没有异议，但认为桂金星、桂志辉、桂志龙和蒋清华之间是合伙关系，都应当承担责任。被上诉人桂盛公司、原审第三人桂志龙称其不清楚情况。原审第三人桂志辉的质证意见与蒋清华的质证意见相同。经审查，对被上诉人黄春水提交的《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》，本院对其真实性和合法性予以确认，但该证据只能证明案涉工程的中标价格，不能证明案涉工程的实际造价，该证据与本案无关联性，本院不予确认。对原审第三人桂志龙提交的《桂盛广场建筑工程项目股权转让协议书》，本院对该份证据的真实性和合法性予以确认，但该证据只能证明2014年9月30日李伟将其持有的桂盛广场建筑工程项目的22%投资款转让给了桂金星，该份证据与本案所审理的标的没有关联性，本院不予确认。经审理查明，2014年4月30日，宏祥公司桂盛广场项目部与李红湖、刘玉忠签订《建筑工程二次结构砌筑劳务承包协议书》，协议约定宏祥公司承建的鹰潭桂盛广场二次结构砌筑工程劳务工作分包给李红湖、刘玉忠。2019年5月20日，刘玉忠向一审法院出具书面承诺书，称其中途已退出合伙，该工程系由李红湖一人承接，其放弃在本案中的相关民事权利。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案案由应为劳务合同纠纷。本案中桂盛公司为桂盛广场工程项目的发包方，宏祥公司为承建方，李红湖施工了宏祥公司承包工程中的二次结构砌筑工程工作，包工不包料，李红湖所主张的工程款实际为劳务费，故本案案由应为劳务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被上诉人李红湖所做二次结构砌筑工程劳务费应由谁支付；二、案涉劳务费的数额是多少；三、桂盛公司是否应当承担责任。一、被上诉人李红湖所做二次结构砌筑工程劳务费应由谁支付。本院认为，本案上诉人蒋清华虽与原审被告宏祥公司签订了《单位工程承包合同》，但是本案所涉《建筑工程二次结构砌筑劳务承包协议书》是李红湖、刘玉忠与原审被告宏祥公司桂盛广场项目部签订的，李红湖所施工的二次结构砌筑工程亦是原审被告宏祥公司桂盛广场项目部施工的工程，现李红湖依照协议的约定完成了合同约定的工作内容，根据合同的相对性，宏祥公司应支付其劳务费。原审判决由蒋清华承担支付劳务费的责任，本院不予支持。二、案涉劳务费的数额是多少。本案李红湖虽未提交工程结算单，但是桂晚生在公安机关所作的讯问笔录以及宏祥公司确认的民工工资收支情况表可以证实尚欠李红湖劳务费48600元，对此本院予以确认，发包人宏祥公司应予支付。三、桂盛公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人桂盛公司作为桂盛广场工程的发包方，其和宏祥公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠宏祥公司工程款，故桂盛公司应在欠付工程款的范围内承担给付李红湖劳务费的责任。综上所述，上诉人蒋清华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初600号民事判决；二、鹰潭市宏祥建筑有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付李红湖劳务费计人民币48600元；三、江西桂盛房地产开发有限公司在欠付建设工程价款范围内对李红湖承担支付劳务费的责任；四、驳回李红湖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1015元，二审案件受理费1015元，共计2030元，由鹰潭市宏祥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪险峰审判员  刘 静审判员  谢秋荣二〇一九年十月二十九日书记员  陈 娟