广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初771号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人黄卓鑫，男，1985年7月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：广东省珠海市香洲区。因本案于2018年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕603号起诉书指控被告人黄卓鑫犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴虹出庭支持公诉，被告人黄卓鑫及其辩护人钟剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠海市香洲区人民检察院指控，2014年1月起，被告人黄卓鑫在珠海市香洲区夏湾设立珠海市某1投资顾问有限公司（以下简称某1公司），担任法人代表和负责实际经营管理，在没有取得支付结算业务许可的情况下，与“地下钱庄”的吴某1（另案处理）合作，为其进行非法支付业务从中牟利。期间，由吴某1联系公司汇款至某1公司的对公账号，被告人黄卓鑫将某1公司的对公账号收到的款项转至其个人银行账户内，再将款项转出至吴某1指定的银行账号，被告人黄卓鑫通过上述方式帮吴某1完成资金转移。至2015年10月，被告人黄卓鑫利用某1公司的对公账号进行非法支付结算业务金额共3亿余元（人民币，下同）。2018年9月13日，被告人黄卓鑫被公安机关抓获。该院以经过出示的被告人黄卓鑫的供述和辩解，证人吴某2、许某、陈某、梁某等人的证言，书证等证据，指控被告人黄卓鑫违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，故提起公诉。被告人黄卓鑫对公诉机关指控其的罪名以及所适用的法律没有异议。辩护人钟剑锋提出的辩护意见是:1.除了公安机关最终核查的四笔款项共计2251万元，其余部分不应作为本案定罪的非法经营数额。2.被告人黄卓鑫在本案中属于从犯，应当减轻处罚。3.本案属于单位犯罪，对于被告人黄卓鑫应当比照自然人犯罪从轻处理。4.被告人黄卓鑫并未从本案中获得任何利益，并未将收到的款项转移至境外，系初犯，认罪态度好，主观恶性小，建议从轻处理。经审理查明，2012年12月14日，某1公司在珠海市设立，被告人黄卓鑫担任法定代表人，并负责日常经营管理。被告人黄卓鑫在未取得支付结算业务许可的情况下，利用某1公司账户非法为他人提供单位银行结算账户转个人账户服务。由其他公司汇款至某1公司的对公账号，被告人黄卓鑫将某1公司的对公账号收到的款项转至其个人账户内，再将款项转出至其他人的个人银行账户，或者直接从某1公司的对公账号将款项转出至其他人的个人银行账户。2015年4月至2015年10月期间，被告人黄卓鑫利用某1公司的对公账号通过上述方式完成了四笔非法支付结算业务，金额共计2215万元。2018年9月13日，被告人黄卓鑫被公安机关抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人黄卓鑫的供述辩解和辨认笔录。（1）2018年9月13日的供述辩解。某1公司于2012年年底成立，我任法人代表，公司主要经营民间借贷，股东有刘某1、林某1。某1公司与吴某1个人有合作，帮一些公司套钱出来，我从中收取千分之一的手续费，我分不清楚每笔钱的用途。某1公司收到的钱大部分都是对公账户打入，转入资金的公司与某1公司、吴某1都没有业务往来，我也不认识。2015年4月至10月期间共有31家公司向某1公司转账共计317812500元，这些款项我都是按照吴某1的要求收款后，转到我个人或者我控制的个人账户上，再转回到吴某1提供的账户。林某1不知道吴某1的事情。我利用某1公司帐户帮其他公司套现到个人银行卡的盈利都已经补贴家用。（2）2018年9月20日的供述辩解。某1公司主要是我负责经营，我没有和其他股东详细说过与吴某1合作的资金结算业务，只是说过几句和吴某1有些资金往来，其他股东说不要做违法的事情就可以了。我与吴某1的资金结算业务产生了大概十多万到二十万的收益，这些收益我都用到公司经营中了。资金结算具体流程是对方公司汇款到某1公司账号，我将钱转到我个人农业银行卡，然后再转账到吴某1指定的个人账户，农业银行系统升级后可以从公司账户直接转钱到个人账户，我就直接将汇款转到吴某1指定的个人账号。（3）2018年10月8日的供述辩解。某1公司收到的深圳市某2房地产开发有限公司（以下简称某2公司）转来的2000万元，珠海市某3国际旅行社有限公司（以下简称某3旅行社）转来的32万元，广州某4房地产开发有限公司（以下简称某4公司）转来的129万元，这三笔钱都是吴某1安排收款的，我和这些公司没有任何业务往来，第一笔套现所得利润1500元，后面两笔记不清楚了。我帮吴某1使用某1公司账户套取资金的手续费大概是万分之七，有时候手续费直接在公司账户上留下，有时候资金全额转走之后过一两周吴某1才给我。某2公司转入某1公司的2000万元，某1公司收到之后分别转入了四个个人账户，这四个账户当时都是吴某1控制的。（4）2019年2月14日的供述辩解。某1公司有三个股东，大股东刘某1和二股东林某1，我的股份最少，我负责公司经营，其他股东同意我帮人做第三方支付。第三方支付的收益作为公司日常经营的费用支出，2014年之后用于偿还股东刘某1的借款利息。某1公司账户账务变动不需要刘某1和林某1批准。（5）2018年10月8日的辨认笔录。证实被告人黄卓鑫通过照片辨认出吴某1。2.证人证言。（1）证人吴某2的证言。我是广州市番禺区某4实验学校（以下简称某4学校）的财务出纳，学校执行董事许某安排我们财务在2015年10月14日向某1公司转账90万元。某4学校与珠海市某1公司没有业务往来，收钱的账户是许某给我的。这笔钱是许某的个人借款，因为学校的账户是对公账户，不能直接转到个人的账户。2016年12月14日，许某通过其个人账户返还90万元到某4学校的账户。（2）证人许某的证言。我是某4学校的执行董事，我朋友陈某向我借款90万元，2015年10月14日我按照陈某所提供的银行账户让学校财务将90万元转给某1公司。某4学校、我本人都与某1公司没有经济、业务往来，我不认识某1公司的人。（3）证人陈某的证言。2015年10月14日前的一段时间，我朋友魏云海找我借款，我没有钱借给他，就找了许某帮忙。魏云海提供了某1公司的账号给许某，许某安排某4学校的财务人员在2015年10月14日转账90万元给某1公司，后来魏云海就确认收到钱了。我不认识某1公司的人，与这家公司没有业务往来。（4）证人林某2的证言。我是某2公司的财务部长，2015年8月20日某2公司当时的董事长袁某告诉我他需要在香港办理投资移民的事情，需要在香港有资金，让我通过某2公司的账号76×××20转账2000万元到某1公司的账号44×××25，某1公司的账号是袁某提供给我的。袁某告诉我转账的目的就是把人民币兑换成港币，他在香港取到相应的港币。某2公司与某1公司没有业务往来。（5）证人童某的证言。我是某3公司的法律顾问，受公司委托负责处理2015年8月18日某3公司向某1公司转账129万元的事情。2015年8月18日某3公司向某1公司转账129万元是某3公司法人代表、董事长林某3安排的。林某3说这笔钱用于偿还他之前欠的一个香港朋友伍某的借款，伍某提供了某1公司的农业银行账户44×××25给林某3，林某3安排财务从某3公司的工商银行账户36×××78转账129万元到某1公司账户，伍某说这样他就可以在澳门收到按照汇率兑换后的港币了。某3公司与某1公司没有业务往来，林某3不认识也没接触过某1公司的相关人员。（5）证人周某的证言。我在2014至2017年间担任某4旅行社的法定代表人，2015年4月28日某4旅行社向某1公司转账的32万元是当时澳门某5旅行社有限公司（以下简称某5旅行社）委托我社代为收取的澳门酒店的房款。某4旅行社与某5旅行社是同一个老板邵志恒在珠海和澳门分别开设的两家公司，某5旅行社通过深圳市某5旅行社有限公司将澳门酒店的房间卖给客人，然后委托某4旅行社在大陆收取房款。我社收到房款之后根据某5旅行社提供的某1公司的农业银行账号44×××25转款过去，某1公司负责将人民币兑换成港币付房款给某5旅行社，某5旅行社当天已经收到相应的港币了。某4旅行社代为收取房款没有收取手续费，与某1公司没有业务往来，我本人不认识黄卓鑫。（6）证人梁某的证言。我是某4旅行社的财务，某4旅行社在2015年4月28日向某1公司转账32万元，这笔款项是某5旅行社委托我社代为收取的澳门酒店的房费，我社根据某5旅行社提供的某1公司农业银行账户44×××25转款过去，某1公司再将房款转给某5旅行社。我社与某1公司无实际业务往来，我不认识黄卓鑫。（7）证人何某的证言。我在2012年左右经人介绍在某1公司兼职财务工作，负责公司到税局报税，没有参与公司经营，也没有在公司上班。公司经营管理都是黄卓鑫一个人负责的，刘某1和林某1不参与经营管理。公司开业一年多之后就关门了，关门之后黄卓鑫还一直有继续经营，公司财务走账都是黄卓鑫一人决定操作的。（8）证人林某1的证言。2012年底我与刘某1、黄卓鑫一起注册成立了某1公司，某1公司由黄卓鑫负责经营和管理，财务变动、公章、对公转账都是黄卓鑫一个人负责的。我没有参与经营管理，我不知道某1公司进行第三方非法支付结算业务，我没有分过公司利润。3.经过被告人黄卓鑫辨认的转账记录。被告人黄卓鑫供述转账记录上32家公司向某1公司转账69笔，金额共计317820500元，均是用于套取资金。4.接受证据材料清单、记账凭证、业务回单、确认函、借款单。证实某4学校于2015年10月14日将90万元汇入某1公司的44×××25账户，许某于2016年12月14日将90万元汇入某4学校的36×××66账户，与证人证言陈述的情况一致。5.接受证据材料清单、营业执照、变更（备案）通知书、借条、记账凭证、付款凭证、结算证明、银行对账单、银行月结单。证实某2公司的法定代表人于2018年6月28日由袁某变更为夏某，某2公司于2015年8月21日将2000万元汇入某1公司的账户44×××25，款项性质为袁某个人向某2公司的借款，与证人证言陈述的情况一致。6.接受证据材料清单、授权委托书、法定代表人身份证明书、身份证、营业执照、情况说明、业务回单、支付证明单。证实某3公司于2015年8月18日将129万元汇入某1公司的账户44×××25，款项性质为林某3个人借款，与证人证言陈述的情况一致。7.收款委托书、正式收据、业务回单、经过辨认的转账记录。证实某4旅行社于2015年4月28日将32万元汇入某1公司的账户44×××25，该笔款项随后被转入黄卓鑫的个人账户62×××75。款项性质为代某5旅行社收取的酒店房款，与证人证言陈述的情况一致。8.抓获经过。证实被告人黄卓鑫于2018年9月13日被抓获。9.核准设立登记通知书、公司名称预先核准通知书、某1公司股东名录、法定代表人信息、股东会决议、身份证。证实某1公司于2012年12月14日成立，公司股东为刘某1、林某1、黄卓鑫，法定代表人为黄卓鑫。10.某1公司农业银行账户44×××25财产情况。证实2015年4月28日某4旅行社转账存入32万元，当日全部转出至黄卓鑫个人账户62×××75；2015年8月18日某3公司转账存入129万元，当日全部转出至黄卓鑫个人账户62×××04；2015年8月21日某2公司转账存入2000万元，扣费手续费400元和账户留存的1600元，剩余的款项当日分成四笔每笔4999500元分别转入黄卓鑫个人账户62×××04、黄某个人账户62×××22、杨某个人账户62×××23、黄某个人账户62×××22；2015年10月14日某4学校转账存入90万元，次日全部转出至高某个人账户62×××22。11.黄卓鑫农业银行账户62×××04财产情况。证实2015年8月18日某1公司转账存入129万元，当日转出1288452元至姚某个人账户62×××16，账户留存1548元；2015年8月21日某1公司转账存入4999500元，当日转出480元至杨某个人账户62×××58，转出300万元至周某个人账户62×××83，转出164万元至刘某2个人账户62×××70，转出34万元至刘某2个人账户62×××49，账户留存19020元。12.人员基本信息。证实被告人黄卓鑫的身份情况。13.情况说明两份。情况说明由珠海市公安局拱北口岸分局经侦中队出具，主要内容是，我队在收到《关于黄卓鑫涉嫌非法经营案的补充侦查提纲》后，与某1公司的股东之一刘某1电话联系，刘某1表示其未参与某1公司的经营和管理，目前在云南经营公司，无法回珠海，有时间了尽快回珠海联系公安反映情况。办案民警到与某1公司有交易的剩余涉案公司注册地核实及致电注册电话进行联系，剩余的涉案公司均不在注册地经营或者结束经营，电话也无法接通或者是与该公司无关的电话，无法核实剩余涉案公司的交易情况。针对控辩双方的焦点问题，本院根据查明的事实和相关证据、法律综合评判如下：关于本案非法经营数额的问题。起诉书指控被告人黄卓鑫利用某1公司的对公账号进行非法支付结算业务的金额共计3亿余元，其中有证人证言、书证相互印证是用于非法从事资金支付结算业务的只有四笔款项，共计2251万元。剩余部分除了被告人供述，没有其他证据证明转账资金是用于非法资金支付结算业务。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，本院对本案非法经营数额共计3亿余元不予认定。综上，被告人黄卓鑫非法经营数额共计2251万元，对于辩护人的意见予以采纳。关于主从犯认定的问题。本案中，被告人黄卓鑫参与了全部的犯罪活动，对危害结果的形成发挥主要作用，应认定为主犯。对辩护人关于被告人黄卓鑫系从犯的意见不予采纳。关于单位犯罪还是自然人犯罪的问题。某1公司其他两名股东林某1、刘某1均表示未参与公司经营管理，公司账务由被告人黄卓鑫一人管理操作，财务人员何某的证言也证实了上述情况。没有充分证据证明被告人黄卓鑫利用某1公司的账号进行非法支付结算业务是单位集体决策的结果，本案认定单位犯罪的证据不足，对辩护人的意见不予采纳。关于本案违法所得数额的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。本案现有证据无法查清被告人黄卓鑫的违法所得，按非法经营数额2251万元的千分之一认定违法所得，违法所得数额为22510元。本院认为，被告人黄卓鑫违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄卓鑫的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控被告人黄卓鑫非法经营数额有误，本院予以纠正。被告人黄卓鑫归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人黄卓鑫辩护人所提“被告人黄卓鑫如实供述”的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄卓鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月13日起至2022年9月12日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）二、追缴被告人黄卓鑫违法所得人民币22510元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡超明人民陪审员  陈 敏人民陪审员  张 静二〇一九年十月二十一日书 记 员  刘 璐吴素珠附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。