重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1371号上诉人（原审被告）：宁建川，男，1977年4月24日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：文国琼，女，1974年6月6日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：文国军，重庆玉鼎律师事务所律师。上诉人宁建川与被上诉人文国琼劳动争议纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2018)渝0231民初5210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁建川、被上诉人文国琼的委托诉讼代理人文国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁建川上诉请求：1.撤销原判，改判驳回文国琼的诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费由文国琼承担。事实和理由：1.蜀饺小仙餐饮店于2016年9月28日开业，文国琼是开业当天才上班的，不存在开业前7天在蜀饺小仙餐饮店上班的事实。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则及劳动争议调解仲裁法第六条的举证规则，文国琼应举示证据证明其开业前7天上班的事实，不应由我负举证责任。2.文国琼故意以打零工为由拒绝签订劳动合同，我已向一审法院提交了其他职工签订劳动合同的部分证据，我已证明了未签订书面劳动合同是因文国琼的过错而导致，一审法院未采纳相应证据是错误的。3.我将蜀饺小仙餐饮店于2017年10月15日转让给李政经营，更名为蜀仙饺餐饮店，现文国琼请求蜀饺小仙餐饮店支付未签订劳动合同的双倍工资，根据劳动争议司法解释（四）第五条、劳动争议调解仲裁法第二十二条及劳动争议司法解释（一）第四条，用人单位发生变更的，应以变更后的用人单位作为被申请人，即变更前发生的劳动争议，应由变更后的用人单位作为当事人。我的诉讼主体不适格，人民法院应当裁定不予受理或者驳回起诉；即便文国琼应该获得经济补偿和赔偿金，也只能由李政经营的蜀仙饺餐饮店支付。4.文国琼与蜀饺小仙餐饮店于2017年10月15日终止劳动关系，但文国琼是在2018年11月2日向仲裁委申请仲裁、2018年11月5日提起诉讼，未在劳动关系终止后一年内申请仲裁或诉讼，超过了仲裁和诉讼的时效，根据《劳动争议司法解释（一）》第三条，对确以超过仲裁申请期限，应依法驳回其诉讼请求。5.文国琼的诉讼请求已经过（2018）渝0231民初2520号和（2019）渝03民终308号民事案件进行审理，本案不应再审理。文国琼辩称，一审事实清楚、证据充分、程序合法，宁建川的上诉理由与事实和法律不符，应予驳回。文国琼向一审法院起诉请求：1.由宁建川向文国琼支付2016年9月20日至2016年9月28日期间未足额支付的工资584元（73元/天×8天）；2.由宁建川向文国琼支付2016年10月28日至2017年9月28日期间未订立书面劳动合同的双倍工资31600元。一审法院认定事实：2016年8月15日，宁建川在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立蜀饺小仙餐饮店，蜀饺小仙餐饮店系个体工商户，宁建川系实际经营者。文国琼在该店上班，从事包水饺工作。蜀饺小仙餐饮店在2016年9月28日至2017年5月10日期间每月支付文国琼基本工资2800元，在2017年5月10日至2017年11月15日期间每月支付文国琼基本工资3000元。2017年11月15日，经营者宁建川因经营不善将蜀饺小仙餐饮店转让给经营者李政经营。2017年10月15日，作为甲方的李政与作为乙方的宁建川签订《转让协议》，宁建川将蜀饺小仙餐饮店整体转让给李政。蜀饺小仙餐饮店在转让时未向文国琼支付解除或者终止劳动关系的经济补偿。蜀饺小仙餐饮店转让后，文国琼继续在餐饮店上班。2017年11月15日，李政在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立垫江县蜀仙饺餐饮店（以下简称蜀仙饺餐饮店），蜀仙饺餐饮店亦系个体工商户，文国琼在蜀仙饺餐饮店上班，双方未订立书面的劳动合同。2018年4月1日，李政辞退文国琼。后文国琼以蜀仙饺餐饮店为被申请人，向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年4月8日，该仲裁委受理了文国琼的仲裁申请。文国琼请求裁决：1、由蜀仙饺餐饮店向文国琼支付2016年9月20日至2016年9月28日期间未足额支付的工资584元；2、由蜀仙饺餐饮店向文国琼支付2016年10月28日至2017年9月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额31600元；3、由蜀仙饺餐饮店向文国琼支付解除劳动关系的经济补偿6842元。2018年6月7日，该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2017〕第37号仲裁裁决书，裁决：一、由蜀仙饺餐饮店向文国琼支付经济补偿1669.5元；二、文国琼的其他主张，证据不足，不予支持。文国琼不服该裁决，于2018年6月12日将被告宁建川、垫江县蜀仙饺餐饮店（经营者李政）诉至垫江县人民法院。2018年11月20日，垫江县人民法院作出（2018）渝0231民初2520号民事判决，在该判决中认定：蜀饺小仙餐饮店与蜀仙饺餐饮店系不同的用人单位，文国琼在劳动仲裁过程中仅列蜀仙饺餐饮店为被申请人，并未将蜀饺小仙餐饮店或者宁建川列为被申请人，蜀饺小仙餐饮店或者宁建川未参加仲裁，因此文国琼请求宁建川支付未足额支付的工资584元和未订立书面劳动合同的二倍工资差额31600元的诉讼请求对宁建川而言并未经过仲裁前置程序，故对文国琼的该两项诉讼请求不予审理。该案判决后，文国琼不服向本院提起上诉。2019年3月18日，本院作出（2019）渝03民终308号民事判决，认定：当事人因劳动争议发生纠纷而向人民法院提起诉讼的，依法应当经过劳动争议仲裁为前提，即仲裁前置程序。一审判决对文国琼与宁建川之间的劳动争议纠纷以未经仲裁前置程序不予审理并无不当，且一审判决虽然驳回了文国琼的其他诉讼请求，但并不包括此两项向宁建川的主张请求，一审判决已明确对文国琼的该两项诉讼请求不予审理。文国琼的上诉理由不成立，故判决驳回上诉，维持原判。2018年11月2日，文国琼向垫江县劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，请求仲裁本案争议的：1.由宁建川向文国琼支付2016年9月20日至2016年9月28日期间未足额支付的工资584元；2、由宁建川向文国琼支付2016年10月28日至2017年9月28日期间未订立书面劳动合同的双倍工资31600元。垫江县劳动人事争议冲裁委员会作出垫劳人仲不字[2018]第37号不予受理通知书。后，文国琼不服于2018年11月6日向一审法院提起诉讼。另查明，2018年5月31日，宁建川在重庆市垫江县工商行政管理局登记注销蜀饺小仙餐饮店。一审法院认为，垫江县人民法院在（2018）渝0231民初2520号民事判决中，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于仲裁前置的规定，对文国琼请求宁建川支付未足额支付的工资584元和未订立书面劳动合同的二倍工资差额31600元的诉讼请求不予审理，且二审予以了确认，故本案的受理符合法律规定，不构成重复起诉。文国琼先后在蜀饺小仙餐饮店、蜀仙饺餐饮店上班，分别与蜀饺小仙餐饮店、蜀仙饺餐饮店存在劳动关系，当事人的合法权益均受法律保护，蜀饺小仙餐饮店因于2018年5月注销，蜀饺小仙餐饮店应承担的责任应由其经营者宁建川负担。蜀饺小仙餐饮店在转让时未向文国琼支付解除或者终止劳动关系的经济补偿，文国琼在该餐饮店转让后继续提供劳动，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，工作年限的计算涉及劳动者的工作起始时间，故劳动者的工作起始时间应由用人单位承担举证责任。本案中，宁建川和蜀仙饺餐饮店均未举示相关证据证明文国琼何时入职蜀饺小仙餐饮店，依照证据规则，应按照文国琼主张的时间确认。故对文国琼主张其到蜀饺小仙餐饮店上班的时间为2016年9月20日的事实予以认定。宁建川应支付文国琼20**年9月20日至2016年9月27日工资差额584元。关于宁建川是否应当支付文国琼未签订书面劳动合同的二倍工资差额31600元的问题。因文国琼于2016年9月20日在宁建川经营的蜀饺小仙餐饮店工作，2017年10月15日，宁建川将该店转让给李政经营，因此，文国琼在宁建川处上班已一年以上。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，文国琼提出因未签订书面劳动合同支付二倍工资请求的仲裁时效，应当在工作满一年的次日起计算，即从2017年9月21日起算一年。2018年4月8日，仲裁委受理了文国琼的仲裁申请，该仲裁请求虽然未将宁建川及其经营的垫江县署饺小仙餐饮店列入被申请人。但文国琼请求裁决的内容已包含了文国琼所主张的权利，其诉讼时效从2018年4月8日中断。2018年6月7日，该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2017〕第37号仲裁裁决书。文国琼的请求虽然通过仲裁、诉讼、上诉未得到支持，但仍构成诉讼时效中断。因此，文国琼于2018年11月2日再次申请仲裁并于2018年11月6日再次向一审法院起诉，其请求并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，宁建川应支付在用工当月次日至一年期间即2016年10月21日至2017年9月19日期间11个月的二倍工资。文国琼计算期间有误，但并未增加宁建川负担，因此一审法院予以调整。因文国琼、宁建川对蜀饺小仙餐饮店在2016年9月28日至2017年5月10日期间每月支付文国琼基本工资2800元，在2017年5月10日至2017年10月15日期间每月支付文国琼基本工资3000元无异议。因此，宁建川应当支付文国琼未订立书面劳动合同在2016年10月21日至2017年9月19日期间的二倍工资差额合计31600元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:一、由宁建川在判决生效后五日内向文国琼支付2016年9月20日至2016年9月27日尚欠工资584元。二、由宁建川在判决生效后五日内向文国琼支付2016年10月21日至2017年9月19日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额31600元。案件受理费予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的以上事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”本案中，蜀饺小仙餐饮店为个体工商户，其在经营期间的债务，在注销后应由其经营者宁建川承担。宁建川经营的蜀饺小仙餐饮店与李政经营的蜀仙饺餐饮店系两个不同的个体工商户，因两者均未与劳动者文国琼签订书面劳动合同，其各自在经营期间与文国琼存在事实劳动关系，应分别向劳动者承担相应责任。虽然本院（2019）渝03民终308号民事判决书已就文国琼与蜀仙饺餐饮店因解除劳动合同产生的争议做出了处理，但并不影响文国琼依据其与蜀饺小仙餐饮店之间的劳动关系来主张其他权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于宁建川未举示证据证明文国琼实际入职时间，故文国琼的入职时间应以其主张的2016年9月20日为准。一审法院据此判决宁建川向文国琼支付所欠工资（2800元÷30天-20元/天）×8天=584元，并无不当。宁建川提交的与其他职工签订的书面劳动合同，并不能证明文国琼具有拒绝签订书面劳动合同的情形，应承担举证不能的法律责任，可以认定蜀饺小仙餐饮店未与文国琼签订书面劳动合同的事实。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”文国琼20**年9月20日入职，蜀饺小仙餐饮店超过一年未与文国琼订立书面劳动合同，应在用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即2016年10月21日至2017年9月19日向文国琼支付两倍工资。宁建川应向文国琼支付2016年10月21日至2017年5月9日期间的二倍工资差额为2800元/月×6个月+2800元÷30天×20天=18666.7元；2016年5月10日至2017年9月19日期间的二倍工资差额为3000元/月×4个月+3000元÷30天×10天=13000元，以上总计31666.7元。文国琼只主张31600元系对其诉讼权利的处分，一审法院据此判决宁建川向文国琼支付二倍工资差额31600元亦无不当。关于仲裁时效，文国琼于2018年4月8日提出的仲裁申请包含了向蜀饺小仙餐饮店主张权利的意思表示，发生仲裁时效中断的法律后果。本案文国琼于2018年11月2日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效。综上所述，宁建川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁建川负担。本判决为终审判决。审 判 长 李   川审 判 员 刘 继 雁审 判 员 王   利二〇一九年十月三十一日（院印）法官助理 朱晋朱晋云书 记 员 洪   燕