辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽04刑终251号原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。上诉人（原审被告人）江兆国，男，1967年11月14日出生，满族，大专文化，原系清原满族自治县枸乃甸乡副乡长，住抚顺市清原满族自治县(户籍所在地抚顺市清原满族自治县)。因本案于2018年7月9日被留置，2018年9月28日被执行逮捕。现押于抚顺市第二看守所。辩护人吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖阳(曾用名肖扬)，男，1978年9月4日出生，满族，大专文化，原系清原满族自治县枸乃甸水利服务站站长，住抚顺市清原满族自治县(户籍所在地抚顺市清原满族自治县)。因本案于2018年9月27日被取保候审。辩护人赵奕，辽宁满诚律师事务所律师。抚顺市顺城区人民法院依据抚顺市中级人民法院指定管辖，审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人江兆国犯贪污、受贿罪，被告人肖阳犯贪污罪一案，于2019年7月8日作出(2019)辽0411刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人江兆国、肖阳不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人江兆国、肖阳，听取上诉人江兆国、肖阳之辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实(一)2015年12月，被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，指使清原满族自治县水务局枸乃甸水利服务站站长肖阳从枸乃甸水利服务站账外资金(即工程利润)中支取人民币40000.00元交给其本人，肖阳于2015年12月20日取出此款，并在取款的建设银行门前将40000.00元交给被告人江兆国，被告人江兆国将此款占为己有(二)2017年5月，被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长，被告人肖阳担任清原满族自治县水务局枸乃甸水利服务站站长期间，被告人江兆国向被告人肖阳提出将枸乃甸水利服务站账外资金(工程利润)取出100000.00元交给自己，后被告人肖阳向江兆国提出自己是否亦能使用其中部分账外资金。被告人江兆国表示同意。后被告人肖阳于2017年5月6日取出人民币197000.00元，将其中人民币100000.00元交给被告人江兆国，自己留下人民币50000.00元，余款用于支付工程款。2017年6月3日、6月29日被告人肖阳通过ATM机分别取款10000.00元。上述170000.00元被被告人江兆国、肖阳占有。原审法院认定上述事实的证据有：1、水务局文件；2、肖阳银行账户明细；3、购房协议；4、枸乃甸乡饮水工程的相关材料；5、照片；6、证人孙某1、孙某2、刘某1、徐某1、刘某2、于某1、陈某1、于某2、陈某2、宋某、肖某、蔡某、曹某、徐某2、孙某3、田某、刘某3、孟某、刘某4的证言；7、被告人江兆国、肖阳的供述和辩解。(三)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，于2016年5月，以运输发票和征地补偿款票据重复报销的方式，套取枸乃甸乡人民政府为开发景区成立的清原筐子沟生态旅游有限公司人民币49610.00元。2017年1月，收到以蕴丰园刺五加专业合作社的名义向清原满族自治县农发局申请中药材补贴款人民币22500.00元。被告人江兆国让王某1保管上述两笔款项。2017年3月，被告人江兆国指使王某1从保管的资金中支取人民币40000.00元交给自己，王某1于2017年3月，在被告人江兆国办公室交给其人民币40000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、文件；2、股东决定、情况说明、文件等证据材料；3、通用记账凭证、合同、发票、现金缴存单、申请书、银行交易明细、存根、信息表、汇总表、证明等证据材料；4、证明、记账凭证、收据、银行交易明细；5、证人王某1、姚某、夏某、管某、杨某1、陈某2、徐某1、刘某5、雷某、孙某4、侯某、王某2、魏某的证言；6、被告人江兆国的供述和辩解。综上，被告人江兆国单独贪污人民80000.00元，被告人江兆国伙同被告人肖阳贪污共计人民币170000.00元。二、被告人江兆国受贿事实(一)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，因给予枸乃甸乡人民政府林业站站长焦某工作和生意上的关照与支持，于2008年至2018年中秋节、春节、端午节，在其办公室，多次收受焦某给予的感谢费人民币64000.00元。此款被其占为己有。于2011年1月，为焦某承揽工程提供帮助，在焦某车内，收受焦某给予的好处费人民币20000.00元。此款被其占为己有。于2012年1月，为焦某承揽工程提供帮助，在其办公室，收受焦某给予的好处费人民币30000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、干部任免审批表、职务任免通知；2、会议记录；3、森林经营作业设计、林木采伐许可证；4、文件、登记表；5、通用记帐凭证、存根、收据、票据、申请书、黏贴用纸、发票；6、证人焦某证言；7、被告人江兆国的供述和辩解。(二)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，因给予清原满族自治县动监局工作人员马某1承揽工程上的关照与支持，于2009年至2013年春节、端午节、中秋节，在其办公室、马某1车内、饭店内，多次收受马某1给予的感谢费共计人民币41000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、通用记帐凭证、发票、收条；2、证人马某1证言；3、被告人江兆国的供述和辩解。(三)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，因给予其同学杨某2承揽工程上的关照与支持，于2010年至2013年端午节、中秋节、春节，多次在其办公室，收受杨某2给予的感谢费人民币共计33000.00元。此款被其占为己有。为杨某2承揽工程提供帮助，于2011年8、9月间，收受杨某2给予的好处费人民币50000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、通用记帐凭证、发票、存根；2、证人杨某2、刘某6、杨某3的证言；3、被告人江兆国的供述和辩解。(四)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，为枸乃甸乡筐子沟村书记刘某5争取修路资金提供帮助，于2012年春节前的一天在其办公室，收受刘某5给予的好处费人民币10000.00元。此款被其占为己有。为刘某5承揽工程提供帮助，于2016年11月一天在王某3家，收受刘某5给予的好处费人民币4000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、通用记帐凭证、收据、发票、交易信息、登记表；2、证人刘某5、孙某4、刘某6、徐某1、王某3、潘某的证言；3、被告人江兆国的供述和辩解。(五)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，为枸乃甸乡中心屯村书记刘某1申请补助资金提供帮助，于2012年2月，在刘某1车内，收受刘某1给予的好处费人民币10000.00元。此款被其占为己有。于2014年12月，为刘某1承揽工程提供帮助，在清原镇岗山桥刘某1亲属开的足疗店内，收受刘某1给予的好处费人民币50000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、请示、申请、临时征用协议；2、付款通知书、凭证、发票、收据、审批表；3、证人刘某1证言；4、证人陈某3、任某的证言；5、被告人江兆国的供述和辩解。(六)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，为枸乃甸乡线金厂村书记王某4争取治理河道资金提供帮助，于2014年1月，在其办公室收受王某4给予的好处费人民币10000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、施工合同、评审报告；2、通用记帐凭证、专项资金审批单、发票、收据、情况说明；3、证人王某4、李某、何某、贾某的证言；4、被告人江兆国的供述和辩解。(七)被告人江兆国在担任清原满族自治县枸乃甸乡人民政府副乡长期间，为枸乃甸乡侯窝棚村书记陈某2承揽工程提供帮助，于2015年11月在其办公室，收受陈某2给予的好处费人民币20000.00元。此款被其占为己有。原审法院认定上述事实的证据有：1、证人陈某2的证言；2、被告人江兆国的供述和辩解。综上，被告人江兆国受贿共计人民币342000.00元。另有全案综合证据如下：1、案件来源、到案经过；2、常住人口详细、职务任免的通知、情况说明、干部任免审批表、无犯罪记录证明、通知等证据材料；3、办案说明；4、证人杨某3的证言；5、被告人肖阳的供述；6、清原县监察委办案说明。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人江兆国、肖阳的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人江兆国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十五万元；被告人肖阳犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人江兆国、肖阳贪污赃款由扣押机关返还清原满族自治县枸乃甸乡人民政府。上诉人江兆国的上诉理由是：其能如实供述自己罪行，并积极退赃缴纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：指控的两起贪污行为所涉的工程利润不是公共财产，应归实际施工人江兆国和肖阳所有，原审认定事实错误，适用法律错误，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人肖阳的上诉理由是：其系在江兆国拿走10万元后，因买房子需要拿走7万元，与江兆国无同谋，认定其贪污数额系17万元错误。其辩护人的辩护意见是：1、原审法院认定上诉人肖阳与江兆国共同贪污17万元错误，应认定为7万元；2、上诉人肖阳在犯罪过程中处于被领导、被支配地位，如认定共同贪污即应认定上诉人肖阳系从犯，请求二审法院对其从轻处罚。本院经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证、认证的相关证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在二审期间，上诉人江兆国、肖阳及其辩护人没有向法庭提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）江兆国身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，数额巨大；同时上诉人江兆国利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪，数额巨大，应依法对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）肖阳伙同他人共同侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，数额较大。鉴于上诉人江兆国犯罪后主动坦白司法机关尚未掌握的其他贪污犯罪事实及尚未掌握的受贿犯罪事实，其受贿犯罪构成自首，依法可对其减轻处罚；贪污犯罪构成坦白，依法可对其从轻处罚。同时上诉人江兆国、肖阳积极退缴全部赃款，主动缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人江兆国所提其能如实供述自己罪行，并积极退赃缴纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人江兆国的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度对其量刑并无不当，故此上诉理由不予支持。关于其辩护人所提指控的两起贪污行为所涉的工程利润不是公共财产，应归实际施工人江兆国和肖阳所有，原审认定事实错误，适用法律错误，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判的辩护意见，经查无法律依据，不予支持。关于上诉人肖阳所提其系在江兆国拿走10万元后，因买房子需要拿走7万元，与江兆国无同谋，认定其贪污数额系17万元错误的上诉理由，及其辩护人所提原审法院认定上诉人肖阳与江兆国共同贪污17万元错误，应认定为7万元的辩护意见，经查，上诉人肖阳明知上诉人江兆国欲侵吞国有财产而提供帮助，其与上诉江兆国构成共同犯罪，故此意见无法律依据，不予支持；其辩护人所提上诉人肖阳在犯罪过程中处于被领导、被支配地位，如认定共同贪污即应认定上诉人肖阳系从犯，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查无事实和法律依据，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩耀臣审判员  曹 阳审判员  车 亮二〇一九年十月十五日法官助理孟凡龙书记员王凤