江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1950号上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海景山西山东路**（**）。统一社会信用代码：913303041453038034。法定代表人：金旭峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡跃忠，该公司的法律顾问。上诉人（原审被告）：葛丁海，男，1964年12月5日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。被上诉人（原审原告）：康秋华，男，1975年9月20日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师。原审被告：吴会水，男，1958年9月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：郭宾宾，男，1986年10月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）、葛丁海因与被上诉人康秋华以及原审被告吴会水、郭宾宾建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2018）赣0826民初2443号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、将本案发回重审或改判驳回康秋华的诉讼请求；2、诉讼费由康秋华负担。事实和理由：1、一审法院程序违法。（1）方泰公司收到一审法院送达的应诉材料后，在答辩期间（即2018年11月28日）提出管辖权异议申请，一审法院于2018年12月18日裁定驳回异议申请。（2）鉴定程序违法。一审法院于2018年12月18日裁定驳回方泰公司提出的管辖权异议申请，并通过EMS邮寄送达。但是，一审法院却于2018年12月21日委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定。此时，管辖权异议的裁定并未生效。（3）一审时，选聘鉴定机构未通知方泰公司参加，鉴定材料也未通知方泰公司质证，且鉴定机构于2019年2月26日、4月11日二次进行现场勘查时均未通知方泰公司。（4）鉴定征求意见稿未送达当事人。另，方泰公司收到鉴定意见后，才知道本案涉及工程造价鉴定，遂先后两次申请重新鉴定。但是，一审法院却以申请事项不属于重新鉴定的事项而未予准许。这剥夺了方泰公司的诉讼权利。（5）鉴定意见不符合鉴定规范。2、一审法院认定事项错误。（1）康秋华提交的脚手架拆架时间签证单属于证言，但证人未出庭作证，且无证据证明签字人员的身份。点工的签证单虽有陈平、陈全林、苗杏根、王荣林等人的签字，但亦无证据证明上述人员的身份。本案与（2018）赣0826民初2488号案件均是委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定，但鉴定意见中关于案涉工程建筑面积相差很大，故方泰公司要求补充鉴定或重新鉴定。另外，鉴定费的交款人是黄倩、罗小英，其与本案无关。（2）方泰公司在一审时对1#、2#、3#住宅、B区商铺的工程量为2976208.06元的鉴定意见提出了异议。鉴定报告后所附的康秋华提供的证据说明康秋华认可了该面积，与鉴定意见的面积不一致，与方泰公司和金泉公司案件中所涉面积也不一致，但所用的图纸应为同一图纸、同一建筑物，鉴定的面积存在较大的差异，故方泰公司要求重新鉴定是有事实和法律依据的。（3）一审判决对地下车库工程款的认定错误。根据《外脚手架工程分包合同》的约定，，地下室车库工程款应为包干价40万元（地下室面积约15500㎡超过面积部分按包干价比例另外支付），正负0.00以上用材料和人工按建筑面积综合费用单价计算：56元/㎡（自负盈亏，无论国家政策性调整、市场人工价格涨跌等不予调整）。但是，鉴定意见违反了双方约定进行价差调整。另外，案涉争议的建筑面积应以葛丁海的决算建筑面积为准。并且，《外脚手架工程分包合同》因违反法律规定，属于无效合同。其工程造价中的诸如技术措施费、组织措施费、价差、企业管理费、利润、规费、税金等项目均不应计算。（4）一审判决对大门外架、点工零星的工程量认定错误。大门外架工程，没有证据证明是康秋华施工的。点工零星的工程量问题，该组点工单均为康秋华单方制作，签名人员均不是方泰公司或葛丁海的工作人员。另外，还有部分点工单，涉及到A区工程，与B区工程没有任何关联。况且，根据合同约定，本工程的劳务结算价款均为一次性包干。（5）一审判决对于外架延期补偿费用的认定错误。康秋华提交的签证单属于证人证言，证人应出庭接受质询，且签字人员均不是方泰公司或葛丁海的工作人员，也无法证实其身份。另外，外架搭设时间也无证据证明。（6）交纳的鉴定发票反映的购货方分别是黄倩、罗小英，其与本案不具有关联，故该鉴定费60000元不应由葛丁海承担。3、本案应为承揽合同纠纷，并不属于建设工程中的分包关系，故一审法院确定案由错误。针对方泰公司的上诉，被上诉人康秋华辩称：1、一审审判程序合法。一审期间，康秋华申请鉴定，法院依法对外委托进行鉴定，葛丁海也委派了代表张应喜参加。两个案件出具一份鉴定报告，没有违反鉴定规范。2、一审判决认定事实正确。关于拆脚手架时间的签证单、点工的签证单。一审时，方泰公司只是说不知情。即使不是方泰公司的工作人员，但签字人员是葛丁海雇请的人员，其签字仍然有效。关于面积差问题。方泰公司与开发商之间纠纷的最终鉴定意见尚未作出，不存在矛盾。关于地下车库工程量问题。鉴定机构是根据合同约定计算的。关于大门外架工程量。如果不是康秋华施工的，那么又是谁施工的呢？关于点工零星工程量。有葛丁海雇请的人员签字为证。关于外架延期补偿费用。签字人员都是葛丁海雇请的，康秋华也无法通知其出庭作证。关于鉴定费。是康秋华向他人亲朋好友借款支付的。3、脚手架拆装属于建设工程的一部分，故本案属于建设工程施工合同纠纷。针对方泰公司的上诉，葛丁海称：合同是按建设面积计算，都讲死了。对于点工，需要有我方人员签字。结算时，其他班组都来对账，但康秋华却直接申请鉴定。鉴定过程中，法院未通知葛丁海进行质证。另外，本案工程并不存在延期问题。葛丁海上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、将本案发回重审或改判驳回康秋华的诉讼请求；3、诉讼费由康秋华负担。事实和理由：1、一审法院程序违法。（1）一审法院于2018年12月3日开庭审理，程序违法。方泰公司在答辩期间（即2018年11月28日）提出管辖权异议申请，一审法院于2018年12月18日裁定驳回异议申请。（2）鉴定程序违法。一审时，选聘鉴定机构未通知葛丁海参加，鉴定材料也未通知质证，且鉴定机构于2019年2月26日、4月11日二次进行现场勘查时均未通知。鉴定征求意见稿未送达葛丁海，且最终的鉴定意见也未送达给葛丁海，剥夺了当事人的诉讼权利。另，鉴定机构对一期、二期工程一并出具一份鉴定报告，不符合鉴定规范。2、一审法院认定事项错误。（1）康秋华提交的脚手架拆架时间签证单属于证言，但证人未出庭作证，且无证据证明签字人员的身份。点工的签证单虽有陈平、陈全林、苗杏根、王荣林等人的签字，但亦无证据证明上述人员的身份。本案与（2018）赣0826民初2488号案件均是委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定，但鉴定意见中关于案涉工程建筑面积相差很大，故方泰公司要求补充鉴定或重新鉴定。另外，鉴定费的交款人是黄倩、罗小英，其与本案无关。（2）方泰公司在一审时对1#、2#、3#住宅、B区商铺的工程量为2976208.06元的鉴定意见提出了异议。鉴定报告后所附的康秋华提供的证据说明康秋华认可了该面积，与鉴定意见的面积不一致，与方泰公司和金泉公司案件中所涉面积也不一致，但所用的图纸应为同一图纸、同一建筑物，鉴定的面积存在较大的差异，故方泰公司要求重新鉴定是有事实和法律依据的。（3）一审判决对地下车库工程款的认定错误。根据《外脚手架工程分包合同》的约定，，地下室车库工程款应为包干价40万元（地下室面积约15500㎡超过面积部分按包干价比例另外支付），正负0.00以上用材料和人工按建筑面积综合费用单价计算：56元/㎡（自负盈亏，无论国家政策性调整、市场人工价格涨跌等不予调整）。但是，鉴定意见违反了双方约定进行价差调整。另外，案涉争议的建筑面积应以与开发商的决算建筑面积为准。并且，《外脚手架工程分包合同》因违反法律规定，属于无效合同。其工程造价中的诸如技术措施费、组织措施费、价差、企业管理费、利润、规费、税金等项目均不应计算。（4）一审判决对大门外架、点工零星的工程量认定错误。大门外架工程，没有证据证明是康秋华施工的。点工零星的工程量问题，该组点工单均为康秋华单方制作，签名人员均不是方泰公司或葛丁海的工作人员。另外，还有部分点工单，涉及到A区工程，与B区工程没有任何关联。况且，根据合同约定，本工程的劳务结算价款均为一次性包干。（5）一审判决对于外架延期补偿费用的认定错误。康秋华提交的签证单属于证人证言，证人应出庭接受质询，且签字人员均不是方泰公司或葛丁海的工作人员，也无法证实其身份。另外，外架搭设时间也无证据证明。（6）交纳的鉴定发票反映的购货方分别是黄倩、罗小英，其与本案不具有关联，故该鉴定费60000元不应由葛丁海承担。针对葛丁海的上诉，被上诉人康秋华辩称：与针对方泰公司上诉的答辩意见相同。针对葛丁海的上诉，方泰公司称：在方泰公司已提出管辖权异议的情况下，一审法院如期开庭，程序违法。另外，一审法院作出管辖权裁定后，立即进行司法鉴定，且没有通知方泰公司，程序违法。其它意见，同上诉意见。原审被告吴会水未作陈述。原审被告郭宾宾述称：本案与郭宾宾无关，不发表意见。康秋华向一审法院起诉请求：1、判令郭宾宾、葛丁海立即支付拖欠的工程款1672694.6元及相应利息（包括20万元押金，从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），吴会水、方泰公司对上述款项承担连带清偿责任；2、判令方泰公司、郭宾宾、吴会水、葛丁海支付鉴定费用60000元。一审法院认定事实：2014年1月28日，泰和县金泉置业有限公司与方泰公司签订了《建设安装工程施工承包合同》，约定“泰和县金泉置业有限公司将其泰鑫台湾文化公园商品房区项目发包给方泰建设集团有限公司，总建筑面积约32万平方米（实际面积以施工图为准），分二期施工，由承包方包工、包料……”。方泰公司认可吴会水系其吉安分公司的管理人员。2014年5月28日，方泰公司第一公司将泰鑫台湾文化公园商品房项目（约16万平方米）工程（不包括水电安装工程，水电安装由吴会水承包）发包给葛丁海并签订《项目工程经营承包合同》，合同中记载“方泰建设集团有限公司第一公司受集团公司委托，代表集团公司进行监督和管理，……。”吴会水在该合同上以担保人身份签字。2014年9月28日，葛丁海以方泰建设泰和泰鑫文化公园B区项目部（甲方）的名义与康秋华（乙方）签订一份《外脚手架工程分包合同》，就泰鑫台湾文化公园项目住宅一期（1#、2#、3#楼及地库）工程以包工包料方式由康秋华承建，约定“地下室包干价40万元（（地下室面积约15500平方超过面积部分按包干价比例另外支付），±0.00以上用材料和人工按建筑面积综合费用单价计算56元/㎡，工期16个月为计算基数（各栋楼分别单独计算工期，工期自每栋首层（正负零以上）外架开始搭设时间至最早开始拆除时间为结算期），超过16个月按余下外架的建筑面积2元/平方米计算租金，付款方式中约定剩余30%产值在外架拆除清场后30天付清，乙方在本合同签订日以货币资金方式向甲方支付合同总价约5%的履约保证金即人民币20万元，保证金不计息，保证金在一期所有楼栋达到十五层并在建设单位支付工程进度款后一次性退还，退还金额以甲方所开具的收据为准”等等。2014年9月28日、10月9日、10月14日，康秋华陆续向葛丁海帐户转账保证金共计20万元。本案审理期间，2018年11月28日，方泰公司对本案提出管辖异议。同年12月18日，该院裁定驳回上述申请。2019年1月10日，康秋华申请对其施工的泰鑫一期1、2、3栋住宅、B区商铺及大门，1栋因项目需要搭临时架、一期外架延期补偿费、点工工资及通水通电使用钢管费用委托司法鉴定，并为此支付6万元鉴定费。2019年1月10日，依法委托司法鉴定，后经鉴定机构现场勘查（双方派出代表参与），2019年5月20日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴【2019】第Ι-010号鉴定意见书，对案涉鉴定范围有争议部分、无争议部分、合同包干价部分或执行定额等均给出了鉴定意见以供参考。2019年7月8日，该院组织上述鉴定机构工作人员、（2018）赣0826民初2442号案件当事人、本案当事人进行座谈，鉴定机构工作人员对当事人的质疑进行了解答。康秋华案涉的工程款经核算总计3729708.61元。庭审中，康秋华自认其收到工程款2434500元。经核算，工程余款为1295208.61元。另查明，案涉工程早已竣工验收并交付使用，案涉脚手架从2016年3月份至6月份陆续拆架，最晚的是1号楼至2号楼商铺外架（2016年6月28日开始下架）。之后，康秋华向葛丁海提出结算，但双方未达成一致。一审法院认为：涉案工程由方泰公司总承包，其承包后将部分工程转包给了葛丁海，葛丁海又将其中的外脚手架工程分包给了没有相应资质的康秋华。前述一系列转包、分包，均违反了建筑法律等方面的规定，其各方签订的合同均属无效。但案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，康秋华要求葛丁海参照双方合同支付工程余款1295208.61元及相应利息（利息起付时间，以最后外架拆除清场30天后即2016年8月1日起计算为妥），符合法律规定，依法予以支持。方泰公司作为违法转包人，应当对葛丁海拖欠的上述工程款承担连带清偿责任。而对于履约保证金200000元，因康秋华已依约履行义务且建筑物早已交付使用，应由保证金收取方即葛丁海予以退还。方泰公司认可吴会水系其吉安分公司管理人员，康秋华亦未有证据证明吴会水、郭宾宾系系违法转包人或分包人，故其要求吴会水、郭宾宾承担工程余款的清偿责任，证据不足，不予支持。综上，康秋华要求按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，符合法律规定，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、葛丁海在判决生效后十日内支付康秋华工程款1295208.61元及相应利息（从2016年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、方泰公司对上述工程款债务承担连带清偿责任。三、葛丁海在判决生效后十日内退还康秋华工程保证金200000元。四、驳回康秋华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、鉴定费60000元，合计82800元，由康秋华负担5066元，葛丁海负担77734元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：从《外脚手架工程分包合同》的内容来看，康秋华的主要工作内容是以包工包料的方式进行外墙综合脚手架、支模的搭拆以及防护设施的设置、维护等等，上述事项属于建设工程施工之范畴，故一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。二审期间各方当事人争议的主要焦点问题为，1、一审审判程序是否违法；2、一审判决认定案涉工程总款为3729708.61元的依据是否充分。关于第一个焦点问题。一审法院虽于2018年12月3日进行了第一次开庭审理，但并未进行实质性法庭调查，且因方泰公司申请追加案件当事人而休庭，故一审开庭程序未违反法律规定。方泰公司提出管辖权异议申请后，一审法院根据当事人的申请及时启动司法鉴定程序，有利于防止诉讼拖延，且方泰公司的管辖权异议亦被依法裁定驳回。另，经审查，鉴定过程中，一审法院已通知各方当事人或工地代表参加选聘鉴定机构、对鉴定材料进行质证、对现场进行勘查、对鉴定意见答疑质询等，已保障了各方当事人的诉讼权利。至于北京京诚博产工程项目管理有限公司针对本案与一审法院审理的（2018）赣0826民初2442号案件作出一份鉴定意见问题。因案涉工程与（2018）赣0826民初2442号案件涉及工程均属于泰和县泰鑫台湾文化公园的项目，康秋华的施工内容类似，且均涉及葛丁海作为分包人施工的项目，也均由同一鉴定机构进行鉴定以及同一人民法院审理，鉴定意见中也能够厘清两个案件各自所需的数据，故鉴定机构就上述两起案件出具一份鉴定意见并无不当。关于第二个焦点问题。方泰公司系违法转包人，葛丁海系违法分包人。具体施工过程中，葛丁海委派工地代表负责具体管理施工。各签证单有工地管理人员的签字确认，康秋华作为脚手架工程的具体施工人，其在事实上难以申请分包人葛丁海所委派的工地管理人员出庭作证；而葛丁海作为分包人，其并未提供相反的证据以证明大门外架工程是由其他人员施工以及各签证单存在伪造的事实等。另，《外脚手架工程分包合同》虽约定了包干价，但同时还约定了包干范围和超出包干范围的工程量计价方法等。关于外架延期费用问题。有签证单、证人证言等证据为证，可以证实延期的时间。关于其它争议工程量部分，鉴定机构已进行现场勘查，并听取了各方意见，解答了各方提出的疑问。关于上诉人方泰公司、葛丁海上诉提出的本案与其它案件鉴定面积差问题，并无确切依据证实，故不予采信。因此，在案涉分包合同无效，案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，综合《外脚手架工程分包合同》的约定、签证单、证人证言、鉴定意见等，并根据施工项目的实际情况，认定案涉的工程款总计为3729708.61元并无不当。至于重新鉴定或补充鉴定问题。案涉鉴定机构、人员具备相应的鉴定资质，在无证据证实鉴定程序违法、鉴定结论缺乏依据的情况下，一审法院对此未予准许亦无不当。另，案涉鉴定费用系一审法院通知鉴定申请人康秋华预交，方泰公司、葛丁海并未预交，至于康秋华是向他人借款交纳还是通过其它方式交纳，并不影响康秋华已预交该鉴定费的事实。综上所述，上诉人方泰公司、葛丁海的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40710元，由上诉人方泰建设集团有限公司负担20355元，上诉人葛丁海负担20355元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇一九年十月三十日书记员  刘阳秀