内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再339号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：内蒙古元福物流园区开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区通道北街北口路东(内蒙古呼运物流园区内)。法定代表人：吴小蓉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泊，内蒙古陀力律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：呼和浩特市浩瀚园林绿化有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区毫沁营镇一家村南口13号。法定代表人：白金明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚建国，内蒙古新广律师事务所律师。申诉人内蒙古元福物流园区开发有限公司（以下简称元福公司）因与被申诉人呼和浩特市浩瀚园林绿化有限责任公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第00460号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）复查[2016]15000000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗160号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员席静、检察官助理任喜花出庭。元福公司的委托诉讼代理人温寓婷、胡泊，园林公司的法定代表人白金明及其委托诉讼代理人姚建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由为：(一)审核鉴定程序违法。2013年12月12日，呼和浩特市新城区人力资源与社会保障局劳动保障监察大队委托呼和浩特市建设工程造价管理站对内蒙古元福物流园区室内外硬化及管道工程承包方完成部分工程量工程造价进行审核鉴定。2013年12月13日，呼和浩特市建设工程造价管理站根据监察大队提供的鉴定材料予以鉴定，作出鉴定报告。法院依据该鉴定报告认定本案基本事实。经法院审查认定及双方当事人认可，该鉴定报告审核鉴定资料为园林公司单方向监察大队提供，确定鉴定机构时，监察大队或者园林公司未与元福公司协商，鉴定过程未进行现场勘验，鉴定结论未征求元福公司意见，鉴定期间从委托之日到作出鉴定结论仅一天的时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定及《2013建设工程工程量清单计价规范》第14.2.2条“工程造价咨询咨询人收集鉴定项目的鉴定依据时，应向鉴定项目委托人提出具体书面要求，其内容包括：1.与鉴定项目相关的合同、协议以及附件；2.相应的施工图纸等技术经济文件；3.施工过程中的施工组织、质量、工期和造价等工程资料；4.存在争议的事实以及各方当事人的理由；5.其他材料”、第14.2.3条“根据鉴定工作需要现场勘验的，工程造价咨询人应提请鉴定项目委托人组织各方当事人对被鉴定项目所涉及的实物标的进行现场勘验”、第14.3.3条“工程造价咨询人出具正式鉴定意见书之前，可报请鉴定项目委托人向鉴定项目各方当事人提出鉴定意见书征求意见稿，并指明应书面答复的期限及不答复的相应法律责任”、第14.3.4条“工程造价咨询人收到鉴定项目各方当事人对鉴定意见书征求意见稿的书面复函后，应对不同意见认真复核，修改完善后再出具正式鉴定意见书”的规定，鉴定应当经双方协商确定鉴定机构，书面要求收集资料，根据需要现场勘验、征求各方当事人意见并复核。本案鉴定报告不符合上述法律法规规定，不应当作为认定本案基本事实的依据。因此，法院认定的基本事实缺乏证据证明。（二）鉴定报告缺少签字盖章。呼和浩特市建设工程造价管理站作出的呼建造审字［2013］第01-11号鉴定报告没有造价工程师的签字，也未加盖执业专用章。根据《建设部办公厅关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》规定，从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后生效。因此，鉴定报告缺乏有效性，法院依据鉴定报告认定的基本事实缺乏证据证明。（三）适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案双方当事人于2011年9月签订的建设工程施工承包合同中约定，本合同价款采用固定单价方式确定，并在合同中一一列明各项工程单价。法院判决采信鉴定报告结论，属于适用法律确有错误。元福公司申诉称，同意检察机关的抗诉意见，再审请求：撤销一、二审判决，将本案发回重审。事实与理由：（一）鉴定报告的出具机构为呼和浩特市建设工程造价管理站，其无鉴定资质，且鉴定程序不合法，鉴定报告不具有合法性，不能作为认定工程价款的定案依据。（二）三份合同所涉工程项目应当区别对待，部分项目不需要资质，则对应合同约定的内容有效，供排水管道安装需要资质，合同对此项目的约定无效。即使合同无效，对应的工程价款也应当参照合同约定计算。原审判决舍弃合同约定，直接使用鉴定报告套用的定额计算工程款并调整人工费，没有法律依据。（三）合同工程总价款应当根据合同约定，对工程量进行核定后，按照单价计取为4372054元，其中扣除园林公司未完成由杜海绪完成的441910元工程款后，应付园林公司的工程价款为3930144元。园林公司辩称，（一）呼和浩特市建设工程造价管理站接受新城区劳动监察大队的委托作出呼建审字（2013）第01-11号《工程造价审核报告》，是依据调解工程造价方面的的经济纠纷职能作出的工程造价，鉴定依据客观充分，具有法律效力。检察机关提出的程序违法，适用法律错误的抗诉意见不能成立。第一，该审核鉴定报告不是司法鉴定报告，用司法鉴定报告的规范进行套用，依据本身不符合规定。第二，民事抗诉书中所列举呼和浩特市建设工程造价管理站未实施的各种行为，即使是在鉴定规范中，也是“可以”、“根据需要”等选择性履行程序，而非“必须”、“应当”等必须履行的程序，以根据专业人员认为不需要履行的程序而未履行选择性程序，就认定为程序违法，违背了规范的原意。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。检察机关抗诉书中所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定所针对的是有效合同，故检察院称原审适用法律错误的抗诉理由不能成立。元福公司向一审法院起诉请求：1.判令园林公司返还元福公司多支付的工程款及违约金共计70万元（具体数额以鉴定机构的鉴定结论为主）；2.判令园林公司承担本案的诉讼费用。园林公司向一审法院反诉请求：1.判决元福公司向园林公司支付剩余工程款2743989元及逾期付款利息364950元（2743989元×6.65%基准利率×2年），二项小计3108939元，计算至给付之日；2.判决元福公司向园林公司支付工资差价1326736元及利息176558元（1326736元×6.65%基准利率×2年），二项小计1503294元，计算至给付之日；3.判决元福公司向园林公司支付因工人索要工资所发生的误工费100000元；4.判决元福公司向园林公司支付二人二年误工费250000元。一审法院认定事实:元福公司与园林公司于2011年至2012年先后签订4份工程承包合同：（一）2011年9月，白金明作为园林公司的法定代表人，以该公司名义与元福公司签订《建设工程施工承包合同》，工程内容为：1.元福物流区总图中室外道路、硬化，做法如附图；2.室内排水工程(A2-A5)；室外排水工程，做法如给排水总图设计。开工日期2011年9月10日，竣工日期2011年10月31日。合同暂定价150万元，完工后，据双方共同确认的工程量清单计量结算。合同第五条约定采用固定单价，道路工程：做法(1)单价：56元/平方米；做法(2)单价：60元/平方米；做法(3)88元/平方米(做法见附图)；室外管网：Φ400污水管单价40元/米；Φ500污水管单价：50元/米；Φ700污水检查井(包括砼井盖)单价：1100元/座。单价不含税。工程款支付：全部工程验收合格后1个月后7个工作日内支付至双方确认工程总额95%，余5%作为质保金在工程验收合格1年后7个工作日内一次无息支付。（二）2011年9月7日，元福公司与内蒙古国丽花木园林有限公司签订《工程施工承包合同》，白金明为承包方驻工地代表，工程内容为总平面图A区中A2、A3、A4和A5室内排水工程(挖坑槽，铺设管道、安装地漏，回填管道沟。工期为2011年9月9日到2011年9月17日，合同暂定价36770元，以实际面积及固定单价计算工程结算价款，单价为3.6元/平方米。（三）白金明与内蒙古元福置地有限公司签订《建筑工程施工合同》，工程范围为滨河路两侧路牙石及绿化工程，工期为2012年7月23日至2012年8月10日。工程价款付款方式约定为：1.道牙石17元/m(工程量据实结算)；2.此工程无预付款及工程进度款；3.全部工程竣工，一周内组织验收，验收合格，支付全部工程款余额。（四）2012年7月23日，白金明与内蒙古元福置地有限责任公司签订《建筑工程施工合同》,工程范围为：不锈钢物流市场范围内道路路基清理挖运、砂夹石铺设碾压、砼硬化及浇筑后浇水养护。工期为2012年7月23日至2012年8月15日。合同约定价款为砼厚度为13cm的单价为56元/平方米，砼厚度为15cm的单价为60元/平方米，砼厚度为18cm的单价为82元/平方米，工程量据实结算。合同签订后，园林公司法定代表人白金明组织施工，工程完工后，双方因工程计量及工程价款计算发生争议，未就全部施工项目进行计量及结算。园林公司白金明因工程欠款问题，从2012年年底，多次向新城区劳动监察部门及各级信访部门反映情况。新城区劳动保障监察大队于2013年12月8日委托呼和浩特市建设工程造价管理站对园林公司施工的工程造价进行鉴定，委托书依据为“清单共2页、工程量19项、附图12张、表14张”。呼和浩特市建设工程造价管理站依据委托方提交的施工资料，按照工程施工同期本地区工程预算定额，于2013年12月13日作出编号为呼建造审字[2013]第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》，对施工方的取费标准按照无资质有营业执照计提，工程造价为7532334元。园林公司主张按市场价150元/日调整人工费差价，呼建造审字[2013]第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》亦提出“人工费以定额标准及政策性调整文件计入，与现行市场人工费存有差异，建议调整时参照呼市地区建筑工程人工成本信息协商处理”。园林公司提交的《2012呼和浩特建设工程造价信息》规定的建筑工程普工日工资为100元，混凝土工日工资150元。合同履行期间，元福公司支付园林公司工程款2896110元，元福公司代园林公司付范铁柱商砼款2047115元，付内蒙古义和泰水泥制品有限公司商砼款937320元，以上三项合计5880545元。另查明，元福公司起诉后，在庭审中出具《说明》，主张元福公司是诉争工程的全部四份合同的订立及履行的发包方，权利义务由其承担。一审法院判决：（一）驳回元福公司本诉部分诉讼请求；（二）元福公司于本判决生效之日起10日内给付园林公司工程欠款2856358.88元及利息（利率按6.15%每年计息，其中2399513.69元的利息计算从2013年1月1日起计算至给付之日，质保金456845.19元的利息从2014年1月8日起计算至给付之日）；（三）驳回园林公司的其他诉讼请求。案件受理费，本诉部分10800元（元福公司已预交），由元福公司承担，反诉部分46298元（园林公司申请缓交），由元福公司承担30000元，园林公司承担16298元。元福公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院审理查明，二审中，元福公司新出示了证据，即一、《建设工程工程量清单计价规范》，欲证明鉴定机构的鉴定程序违法，结论不正确；二、《笔录》，欲证明鉴定人员接受了质询，并对鉴定材料的来源是清楚的，是由园林公司提供的，在材料没有经过双方认定的情况下，鉴定人员没有出现场，证明鉴定机构的鉴定程序违法；三、《建设工程施工合同》、《借款单》、《收条》、《车辆转让协议》，欲证明元福公司共支付杜海绪441910元。园林公司的质证意见为，对上述证据一的真实性认可，关联性不认可；对证据二真实性认可，证明问题不认可；对证据三，与本案无关。园林公司新出示了证据，即《委托书》、《专题会议纪要》，欲证明双方在政府的调解下，对工程量进行了确认。元福公司的质证意见为，真实性没有异议，对证明的问题有异议。除以上事实外，二审法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决是否存在程序违法；2.本案中涉及的工程造价审核鉴定报告是否可以作为定案依据；3.一审法院对人工费价格调整有无事实及法律依据；4.园林公司是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。针对第一个争议焦点，一审判决中园林公司提交的反诉状未加盖公章，但是其上有法定代表人白金明签字及手印，后园林公司提交了企业法人营业执照、组织机构代码证、盖有园林公司印章的法定代表人身份证明及授权委托书，属于对反诉的追认，故元福公司提交的证据不能证明一审判决存在程序违法，该上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，本案中的鉴定报告系由呼和浩特市新城区人力资源保障局劳动监察大队于2013年12月8日委托有资质的呼和浩特市建设工程造价管理站作出，该鉴定报告内容客观真实，程序符合法律规定，一审法院据此认定工程价格并无不妥。关于元福公司提出鉴定不具有客观性和公正性，鉴定材料是园林公司单方面提供，属于程序违法、鉴定结论依据不足的问题。该鉴定并非当事人一方自行委托，是由第三方呼和浩特市新城区劳动监察大队为解决双方工程款争议及拖欠农民工工资问题，在要求双方解决的情况下委托有资质的鉴定机构作出，内容客观、依据合法，一审法院予以采信并无不当。关于元福公司主张鉴定报告没有考虑合同固定单价条款，造价计算错误的问题。元福公司与园林公司签订的合同因园林公司无资质而无效，合同涉及的固定价条款亦属无效，元福公司提供的证据不能证明鉴定造价存在错误，故其该项上诉理由不能成立。关于涉案工程款，鉴定报告依据材料中一份2011年7月签订的《工程施工承包合同》，该合同签订主体为元福公司与“内蒙古国丽花木园林有限公司”，虽然该合同涉及到涉案工程，但“内蒙古国丽花木园林有限公司”不是本案诉讼主体，未参加本案诉讼，故依据上述合同双方确认的价款34603元不应计入元福公司与园林公司之间争议的工程款，园林公司无权向元福公司主张该笔工程款，该部分费用应扣除。针对第三个争议焦点，2013年12月13日由鉴定机构呼和浩特市建设工程造价管理站作出的呼建造审字[2013]第01-11号鉴定报告提出，“人工费以定额标准及政策性调整文件计入，与现行市场人工费存有差异，建议调整时参照呼市地区建筑工程人工成本信息协商处理”。一审法院依据《2012呼和浩特建设工程造价信息》就呼市地区建筑工程人工成本信息作出认定，并对本案所涉人工费作出调整并无不妥。关于元福公司提出价格调差没有合同依据，合同约定为固定单价，且鉴定机构已经做了调差，一审法院再进行调差没有法律及事实依据的主张。双方签订的合同无效，固定单价条款亦无效，涉案工程应按照鉴定报告确定工程量及工程款；鉴定报告也明确建议对人工费进行调差，一审法院就人工费进行调差并无不当，故元福公司的该项上诉理由不能成立。针对第四个争议焦点，园林公司不具有建设工程施工资质，园林公司与元福公司签订的施工承包合同无效，涉案工程已经交付，元福公司未就工程质量问题提起主张且已实际使用，故元福公司主张的关于存在违约事实的上诉理由因合同无效不能成立。综上，元福公司欠付园林公司工程款2821755.88元（鉴定总造价7532334元+人工费价差1204569.88元-已付款5880545元-34603元）。元福公司的上诉理由部分成立，二审法院对其部分上诉请求予以支持。二审法院判决：（一）维持呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第169号民事判决第一项、第三项，即“驳回元福公司本诉部分诉讼请求；驳回园林公司的其他诉讼请求”；（二）变更呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第169号民事判决第二项为“元福公司于本判决生效之日起10内给付园林公司工程欠款2821755.88元及利息（利率按6.15%每年计息，其中2364910.69元的利息计算从2013年1月1日起计算至给付之日，质保金456845.19元的利息从2014年1月8日起计算至给付之日）”。一审案件受理费10800元（元福公司已预交），由元福公司负担，反诉案件受理费46298元（园林公司申请缓交），由元福公司负担26460元，园林公司负担19838元。二审案件受理费57098元（元福公司已预交），由元福公司负担56433元，园林公司负担665元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，2016年2月4日，内蒙古元福物流园区有限公司变更公司名称为内蒙古元福物流园区开发有限公司。本院再审认为，本案再审的争议焦点为（一）园林公司施工的工程总价款是多少（包括涉案三份合同的效力以及呼和浩特市建设工程造价管理站所作的工程造价审核鉴定报告能否作为本案定案依据问题）；（二）呼和浩特市新城区人民政府垫付给园林公司的30万元工程款是否包含在原审认定的元福公司已付工程款5880545元中。关于第一个争议焦点，1.涉案三份合同的效力问题，2011年9月元福公司与园林公司签订的《建设工程施工承包合同》中约定的工程内容为元福物流区总图中室外道路、硬化，室内排水工程，室外排水工程，该工程内容需承包方具有建筑施工企业资质，而园林公司的许可经营项目中并没有以上经营内容，故该份合同为无效合同。2012年7月23日内蒙古元福置地有限责任公司与白金明施工队签订的两份《建筑工程施工合同》中约定的工程内容为元福城不锈钢市场道路硬化工程、元福城滨河路道路路牙石工程以及绿化工程，以上两份合同中施工工程内容也需要相应的施工资质，而白金明施工队不具有相应的资质，故该两份合同亦为无效合同。2.关于呼和浩特市建设工程造价管理站所作的工程造价审核鉴定报告能否作为本案定案依据问题。本院认为，呼和浩特市建设工程造价管理站作出涉案工程造价审核报告，系接受呼和浩特市新城区人力资源社会保障局劳动保障监察大队的委托，依据《呼和浩特市建设工程计价解释与争议调解规定》文件精神，就内蒙古元福物流园区室内外硬化及管道工程承包方完成部分工程量工程造价所作出的审核鉴定，该鉴定报告并非法院审理阶段委托的司法鉴定，而是在元福公司与园林公司就涉案工程量及工程价款无法达成一致意见的情况下，经第三方呼和浩特市新城区人力资源社会保障局劳动保障监察大队委托所作出。该鉴定报告内容客观真实，程序符合法律规定，原审法院据此认定园林公司施工工程价款并无不妥。至于工程造价审核人员陆国春被刑事判决认定犯罪的事实，系陆国春犯贪污罪，且刑事判决书中并未载明陆国春收取白金明5000元，故该刑事判决并不能证明本案工程造价审核鉴定报告内容不客观不合法。元福公司作为工程计量和结算的主导方，既不能提交双方签字确认的工程计量单，在原审及再审中又不提交书面鉴定申请，要求对园林公司已完工程量及价款进行司法鉴定，其现有证据不足以推翻园林公司所举证的工程造价审核鉴定报告，故元福公司应承担举证不能的不利后果。二审法院依据该工程造价审核鉴定报告认定工程价款为7532334元，扣除内蒙古国丽花木园林有限公司与元福公司签订合同范围内的工程款34603元，并将所涉工程人工费价差作出调整1204569.88元，最终认定本案工程总造价为8702300.88元认定事实正确。关于第二个争议焦点，再审庭审过程中元福公司称原审认定其已付工程款为5880545元错误，未将呼和浩特市新城区人民政府垫付的30万元工程款计算至已付工程款中，在政府垫付园林公司30万元工程款后，元福公司又向政府偿还了该30万元，故该30万元应认定为元福公司已付工程款。园林公司辩称，该30万元在一审中已经计入已付工程款5880545元中，不应重复计算。庭后经元福公司核对，其认可该笔30万元已经包含在一审认定的已付款工程款5880545元中，故原审认定元福公司已付园林公司的工程款为5880545元，认定事实正确。综上，元福公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第00460号民事判决。本判决为终审判决。审判长  武丽英审判员  任来权审判员  武 杰二〇一九年十月三十一日书记员  秦雨宁