重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5892号上诉人（原审原告）：倪斌，男，1965年12月19日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘有明，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆方汀机械制造有限责任公司，住所地重庆市万盛工业园区平山组团，统一社会信用代码91500110683933159U。法定代表人：钱东航，总经理。委托诉讼代理人：郑雅馨，女，该公司人事经理。上诉人倪斌因与上诉人重庆方汀机械制造有限责任公司（以下简称：方汀公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初11301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。倪斌上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金44726元和支付上诉人未休年休假工资39085元。三、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人的经济补偿金工资计算基数错误。上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项，以及第四十六条、第四十七条之规定，依法向被上诉人提出解除劳动关系，应由被上诉人支付上诉人经济补偿金，经济补偿金应按上诉人在劳动合同解除或者终止前，正常工作的十二个月月平均工资计算。上诉人于2018年6月26日在重庆长城医院住院20天行取出内固定手术，出院时医生医嘱休息30天，同时在万盛南桐总医院批假休息15天，住院天数加医生医嘱，上诉人共休息了65天，该次住院是因工伤住院取出内固定，上诉人享受的是病假职工工资待遇，根本就没有上班。而一审法院在认定上诉人解除劳动关系前十二月的平均工资时，没有查清案件的事实，错误的将上诉人住院期间单位发放的部分工资认定为正常工资(即2018年7月421.20元、8月558.60元认定为正常工作期间的工资)，本来因工伤治疗和休息期间的工资应当按原工资福利待遇不变，至少也应当按照病假工资待遇支付工资，且上诉人还因被上诉人未足额发放工资申请了劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会于2019年1月25日为双方调解并出具了调解书，调解由被上诉人补足其病假工资，上诉人病假工资也不能算为正常工资来作为其解除劳动关系前的工资标准，上诉人的病假工资应当先剔除后，再往前推算2个月，才是上诉人的平均工资。其上诉人在解除劳动关系前正常工作期间月份工资为:2017年1月至9月、2018年6月、9月、10月，应当以这12个月的工资标准的平均工资标准来计算其经济补偿金的工资基数。但一审法院却错误的将上诉人病假期间的部分工资计算其平均工资，因一审法院认定事实错误，从而导致作出了错误的判决。二、被上诉人应当支付上诉人未休年假日的年休假工资。虽然被上诉人举示了2016年10月23日至2018年10月23日的职工考勤表，一审法院从该考勤表上认为，被上诉人已安排上诉人休了2016年、2017年的年休假，上诉人在质证期间否认了该考勤表，同时也说明了否认的理由，从该份考勤表上看出2月5日至2月14日处写有“放”和“假”字，当时签字时除放假二字外是空白的，本身也是放春节假，所以仅填写有放假二字。在这两处有明显的篡改痕迹，考勤表上的“×”和“√”是后面添加上去的，而连起来就是从2月5日到2月14日期间是连续放假，也就是春节期间放假10天，所以并不是上诉人休年休假。根据《职工带薪年休假》的管理办法规定，如果被上诉人已经安排上诉人休年假，那么，在举示考勤表的同时，应当举示支付年休假工资的相应证据，被上诉人就凭唯一的考勤表证据，一审法院却支持了被上诉人的意见，不采信上诉人的质证意见。方汀公司辩称，一、倪斌请求改判方汀公司支付解除劳动关系经济补偿金44726元的理由不能成立。倪斌并未提供相关的医疗鉴定证明材料，不能证明倪斌属于因工伤不能上班被迫解除，故不再依法享有解除关系经济补偿的范围。倪斌离职应当提前30日通知方汀公司。倪斌于2018年10月26日起无故旷工3天达到方汀公司严重违纪解除条件，故方汀公司以倪斌严重违纪解除劳动合同并无不当。故倪斌不应当享有解除关系经济补偿金。倪斌虽是工伤职工，但方汀公司已全部支付工伤待遇。倪斌工伤停工留薪期满后经本人书面申请于2018年5月28回厂上班，方汀公司没有拒绝倪斌回厂上班，为倪斌提供了工作岗位，充分证明倪斌并不属于因工伤不能上班的情形。既然倪斌已回厂上班，理应按正常员工对待，倪斌应在劳动合同期内有权因个人原因提出离职，但不应当享有解除关系经济补偿金。二、倪斌请求支付未休年休假工资的理由不能成立。方汀公司每年有安排集中休年假，并在一审中已提交2016年和2017年员工考勤表原件及复印件，考勤表显示2016年公司集中安排年假5天，2017年安排集中休假共13天，考勤表有倪斌签字确认。且双方分别对2017年12月25日前和2018年2月25日之前倪斌应当享有的权利和义务进行了结并全部结清，倪斌共领取待遇1760元，显示包括了倪斌依法享有的年休假待遇。双方解除劳动关系时2018年时间未结束，且倪斌构成连续旷工严重违纪，依法不应当享受2018年度的年休假待遇。方汀公司上诉请求：一、请求判决上诉人无需支付被上诉人解除关系经济补偿金;二、请求判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系属于被上诉人严重违纪解除；三、请求判决被上诉人与四川远翔机械制造有限公司建立劳动关系期间与上诉人无关;四、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决上诉人与被上诉人之间解除劳动关系属于被上诉人因工伤提出解除给予经济补偿金35944.01元。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正。1、被上诉人(一审原告)在一审中请求支付2018年10月20日解除劳动关系经济补偿金与事实严重不符。被上诉人2018年10月20日并未与上诉人解除劳动关系。上诉人有提供安保部2018年10月份考勤表以及2018年10月20日至10月25日被上诉人正常工作的视频，充分证明被上诉人2018年10月20日并未解除劳动关系，被上诉人于2018年10月26日起无故旷工3天达到上诉人公司严重违纪解除条件，属于严重违纪解除，故上诉人不应当支付解除关系经济补偿金。2、即使被上诉人有向上诉人提出过解除关系的理由，但上诉人当即向被上诉人书面回复解除理由不成立的告知书，且有被上诉人的亲笔签字确认，告知后被上诉人仍然在正常上班，充分证明被上诉人已认可上诉人的告知内容。如果被上诉人需要辞职应当重新提交辞职申请。根据《劳动合同法》相关规定，在上诉人没有违法行为的情形下，被上诉人应当提前30日提交辞职申请。故本案上诉人不应当支付解除关系经济补偿金。3、即使被上诉人是工伤职工，由于休假时间长，上诉人为了生产经营活动正常开展，需安排其他人员顶岗或新招入人员到岗继续完成工作任务。但当被上诉人向上诉人提出申请回厂上班时，上诉人没有拒绝他回厂，仍然为其保留了工作岗位继续留用，并经征求被上诉人意见后为其安排了合适的工作岗位。根据《工伤保险条例》工伤员工提出解除劳动关系，由企业支付一次性伤残就业补偿金，该由上诉人承担的工伤待遇已全部支付。上诉人不存在违法行为，故解除关系不在依法享有经济补偿的范围。二、即使被上诉人依法符合享有经济补偿金的的范围，但一审法院将被上诉人在四川远翔机械制造有限公司(以下简称四川远翔公司)的工作年限一并计入。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.四川远翔公司与上诉人公司均是独立的法人主体，独立经营和独立结算，被上诉人于2009年9月与四川远翔公司签订劳动合期间的所有劳动保障责任应当由四川远翔公司承担，与上诉人无关。被上诉人于2011年4月到上诉人公司上班后于2011年9月18日与上诉人公司签订了劳动合同。2、上诉人于2015年1月3日经股东会决议同意向四川远翔公司入股1400万元成为四川远翔公司的公司法人股东。又于2015年7月8日四川远翔股东股权全数转让到上诉人，上诉人成为四川远翔公司的法人独资控股。这些变更均在被上诉人成为上诉人公司员工之后发生，故一审法院不应将被上诉人2009年至2011年在四川远翔公司的工作年限一并计入。综上，一审法院判决上诉人支付解除劳动关系经济补偿金35944.01元，属认定事实不清，适用法律错误。倪斌辩称，一，虽然倪斌在2018年10月20日以单位未休年休假，未足额支付报酬，未缴纳社会保险，向方汀机械公司邮寄解除劳动关系，根据解除的内容，要求方汀机械公司收到解除劳动关系告知书后，与倪斌协商解决，但是方汀机械公司并未与倪斌协商。于是，倪斌于2018年10月25日离开单位，根据解除劳动关系的理由，根据重庆市六部委会议纪要2第七条第一项规定，会议纪要5第六条的规定，符合劳动合同法第三十八条相关规定。根据方汀机械公司支付倪斌的工资银行流水明细显示，因为倪斌在2018年6月26日到8月30日因工伤原因，其工资单位只发放了421.20元、558.60元，也符合劳动合同法第三十八条未足额发放劳动报酬的规定。因此，倪斌解除劳动关系依法成立，应当由方汀机械公司支付其相应的经济补偿金。二，关于工龄的计算，因为四川远翔公司的出资人是方汀机械公司的100%股东，其法定代表人相同，而在倪斌在2009年9月18日与远翔公司签订的为期2年的劳动合同中，2011年4月至2011年9月，倪斌的养老保险系方汀机械公司缴纳。因此，足以证明远翔公司与方汀机械公司系关联公司，根据判决书第八页载明，倪斌的工作年限应当以2009年9月18日计算至2018年10月25日。倪斌向一审法院起诉请求：1、支付2009年9月18日至2018年10月20日依法解除劳动关系的经济补偿金59822元（6297元×9.5月）；2、赔偿2009年9月18日至2018年10月20日失业保险待遇损失（一次性生活补助金）11970元（1050元×19月×120%×50%）；3、支付2009年9月8日至2018年10月20日未休年休假工资39085元（6297元÷21.75×45天×300%）；4、支付2018年10月的工资6297元。一审法院认定事实：方汀公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为金属铸件及其铸造材料制造、销售及其技术研发等。方汀公司自2011年9月17日起连续与倪斌签订三份劳动合同，约定倪斌的工作地点为方汀公司生产车间，工作岗位为生产线操作工，实行计件工资制。2017年9月28日，倪斌在方汀公司生产车间推箱子时，右足被掉落的箱子砸伤。倪斌伤后被送至重庆长城医院救治，并于2017年11月16日被认定为工伤。2018年7月2日，重庆市万盛经济技术开发区劳动能力鉴定委员会作出渝万盛经开劳初鉴字［2018］1256号《初次鉴定结论书》，对倪斌的伤残情况鉴定为右足多发骨折，第2-4趾骨近节基底部以远缺失，伤残捌级，无生活自理障碍。2018年9月27日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字［2018］428号《再次鉴定结论书》，对倪斌的伤残情况鉴定为右足背、足底皮肤及软组织毁损伤植皮术后，其瘢痕面积1%，右足趾血管、神经、肌腱损伤，右足第2-5跖骨粉碎性骨折已愈合无畸形，右足第2-4趾骨近节以远缺失，右足第1跖骨近节骨折内固定术后，右足小趾末节骨折，伤残捌级，无生活自理障碍。2018年5月28日，倪斌在停工留薪期满后回到方汀公司上班，因伤情尚未痊愈，调岗至门卫室从事门卫工作，每月基本工资1500元、加班补贴200元、安全津贴50元、考核津贴200元，共计1950元。2018年10月20日，倪斌以方汀公司不为劳动者缴纳社会保险，未安排休年休假以及在工作中因工受伤被认定工伤为由，向方汀公司邮寄《解除劳动关系告知书》，提出解除劳动关系，并要求方汀公司支付经济补偿金及相关待遇。2018年10月22日，方汀公司向倪斌送达《关于倪斌提出解除劳动关系理由不成立的告知书》，告知倪斌解除理由不成立，不同意解除劳动合同。倪斌继续上班至2018年10月25日，之后倪斌离开方汀公司。倪斌离开后，方汀公司多次要求其返岗未果，于2018年10月30日报方汀公司工会同意后，以倪斌连续旷工4天拒不返岗为由作出与倪斌解除劳动关系的决定，并将《关于倪斌严重违纪解除劳动合同的通知》送达倪斌。2018年10月23日，倪斌向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：方汀公司支付解除劳动关系经济补偿59822元、失业保险待遇损失11970元、2009年9月18日至2018年10月20日未休年休假工资39085元、2018年10月工资6297元。该仲裁委员会于2018年12月12日作出渝万盛经开劳人仲案字〔2018〕第285号仲裁裁决书，裁决方汀公司支付倪斌2018年10月工资1950元。倪斌不服该裁决，于2018年12月25日向一审法院提起诉讼，要求判如所诉。庭审中，倪斌陈述其与方汀公司自2009年9月18日起建立劳动关系，并举示2009年9月21日签订的《劳动合同书》、企业信用信息公示报告、《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》拟证明其主张。该劳动合同书系四川远翔机械制造有限公司（以下简称：远翔公司）与倪斌签订的固定期限自2009年9月18日至2011年9月17日的劳动合同。企业信用信息公示报告显示远翔公司系方汀公司出资设立的有限责任公司（法人独资）。《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》显示倪斌的企业养老保险参保时间2011年4月至2018年10月，参保单位为方汀公司。方汀公司陈述2011年9月17日之前为倪斌参保是因为远翔公司将倪斌派驻其公司工作，其公司工作人员工作疏忽所致。庭审中，倪斌陈述方汀公司未足额为其缴纳社会保险，并举示打印日期为2018年10月9日的重庆市社会保险参保证明（个人）拟证明其主张。重庆市社会保险参保证明（个人）显示倪斌的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险均正常参保。方汀公司提交的打印日期为2018年11月16日的重庆市社会保险参保证明（个人）显示倪斌2018年10月养老保险个人应缴费293.12元、医疗保险个人应缴费73.28元、2018年11月医疗保险个人应缴费73.28元。庭审中，倪斌提交的重庆农村商业银行对私客户账户明细显示方汀公司的工资发放情况：2017年3月工资6303.49元、2017年4月工资6852.39元、2017年5月工资5581.73元、2017年6月工资4019.71元、2017年7月工资5985.54元、2017年8月工资4363.74元、2017年9月工资6896.76元、2017年10月工资753元、2017年11月工资588元、2017年12月工资228元、2018年1月工资588元、2018年2月工资588元、2018年3月工资498元、2018年4月工资565元、2018年5月工资535元、2018年6月工资1209.62元、2018年7月工资421.20元、2018年8月工资558.60元、2018年9月工资1260.14元。另查明，方汀公司已安排倪斌休2016年、2017年的年休假。上述事实，有企业信用信息公示报告、劳动合同书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、人事异动审批表、解除劳动关系告知书、关于倪斌提出解除劳动关系理由不成立的告知书、考勤表、关于倪斌提出解除劳动关系理由不成立的告知书、关于倪斌严重违纪解除劳动合同的通知、EMS回执、渝万盛经开劳人仲案字〔2018〕第285号仲裁裁决书、重庆市社会保险参保证明及当事人陈述等证据在卷为凭，并经庭审质证及一审法院审查属实，应予认定。一审法院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。针对双方的争议焦点，一审法院评析如下：一、关于倪斌主张2009年9月18日至2018年10月20日解除劳动关系的经济补偿金59822元的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以据此解除劳动合同。本案中，倪斌在工作中因工受伤被认定为工伤，提出解除劳动合同，属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。倪斌于2018年10月20日通知方汀公司解除劳动合同，继续上班至2018年10月25日后离开方汀公司，故双方劳动关系的终止时间为2018年10月25日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故倪斌主张经济补偿，一审法院予以支持。远翔公司与倪斌签订自2009年9月18日至2011年9月17日的劳动合同，并将倪斌派驻方汀公司工作。方汀公司自2011年9月17日起连续与倪斌签订三份劳动合同。因远翔公司系方汀公司出资设立的有限责任公司（法人独资），属关联企业，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故倪斌在方汀公司的工作年限应自2009年9月18日起计算至2018年10月25日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年的计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故方汀公司应支付倪斌9.5个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。倪斌解除劳动合同前十二个月为2017年11月至2018年10月，因2017年10月至2018年5月为倪斌工伤的停工留薪期，并非正常工作状态且无正常工资。因此，对倪斌的经济补偿金应按倪斌2017年3月至2017年9月和2018年6月至10月计算月平均工资为3783.58元。故方汀公司应支付倪斌经济补偿金35944.01元（3783.58元×9.5个月）。二、关于倪斌主张2009年9月18日至2018年10月20日的失业保险待遇损失11970元的问题。方汀公司已为倪斌缴纳社会保险，重庆市社会保险参保证明（个人）显示倪斌的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险均正常参保，无欠缴社会保险费的行为，故一审法院对倪斌主张失业保险待遇损失11970元的诉讼请求不予支持。三、关于倪斌主张2009年9月8日至2018年10月20日未休年休假工资39085元的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。本案中，倪斌自2009年9月18日连续工作至2018年10月25日，累计工作已满1年不满10年，应享受带薪年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位就劳动者工资的发放情况只负有保存2年以上的法定义务，因此，对于超过2年的材料，用人单位并无保管之义务，劳动者主张在职期间未休年休假工资，应就2年之前用人单位未发放的事实承担举证责任。本案中，倪斌于2018年10月23日提起主张未休年休假工资的仲裁申请，应承担2016年10月23日前方汀公司未发放的相关证据，但倪斌未提供相应证据，因此，对2016年10月23日前的未休年休假工资，其请求缺乏依据，一审法院不予主张。方汀公司举示的职工考勤表能证明其已安排倪斌休了2016年、2017年的年休假。倪斌于2018年10月25日终止与方汀公司的劳动关系，导致方汀公司无法安排倪斌休年休假。故倪斌主张2009年9月8日至2018年10月20日的未休年休假工资39085元，理由不充分，一审法院不予支持。四、关于倪斌主张2018年10月的工资6297元的问题。依法获得劳动报酬是劳动者的法定权利，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。倪斌主张2018年10月工资为6297元，但倪斌自2018年5月28日调岗至门卫岗位约定的工资为1950元/月，方汀公司亦辩称2018年10月应发工资为1950元。现方汀公司未支付2018年10月工资，一审法院确认方汀公司支付倪斌2018年10月工资1950元。因方汀公司已代倪斌缴纳其个人应缴纳的社会保险费共计439.68元，应予抵扣，故方汀公司还应支付倪斌1510.32元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《工伤保险条例》第三十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、被告重庆方汀机械制造有限责任公司于本判决生效之日起5日内支付原告倪斌解除劳动关系的经济补偿金35944.01元、工资1510.32元，共计37454.33元；二、驳回原告倪斌的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆方汀机械制造有限责任公司负担（此款原告已预交，被告在履行上述判决义务时一并支付原告）。二审中，倪斌为了证明计算经济补偿金的月平均工资的基数有误，向本院提交一份重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝万盛经开劳人仲案字（2019）第18号《仲裁调解书》，证明双方达成调解协议，协议内容为方汀公司支付倪斌2018年6月26日至2018年8月30日住院病假工资2957.5元。方汀公司为证明其与四川远翔公司非关联性企业，举示了一份四川远翔公司的《章程》。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：一、关于方汀公司应否支付倪斌解除劳动关系的经济补偿金的问题。方汀公司上诉请求判决其无需支付倪斌解除劳动关系经济补偿金，本院认为，倪斌在工作中因工受伤被认定为工伤，其向方汀公司提出解除劳动合同，属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，认定方汀公司支付倪斌经济补偿金，于法有据，本院予以维持。二、关于方汀公司支付倪斌经济补偿金的金额问题。倪斌上诉认为一审法院认定经济补偿金工资计算基数错误，主张将2018年7月、8月因工伤治疗和休息期间先剔除后，再往前推算2个月，以2017年1月至9月、2018年6月、9月、10月这12个月的平均工资标准来计算经济补偿金的工资基数。本院认为，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本案中倪斌解除劳动合同前十二个月为2017年11月至2018年10月，倪斌工伤的停工留薪期为2017年10月至2018年5月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，按遭受事故伤害前正常上班期间工资及福利待遇不变。因此，工伤职工停工留薪期的原工资应当是其受伤前12个月的平均工资，倪斌工伤前12个月为2016年10月至2017年9月，故倪斌工伤前12个月的月均工资为6226.02元（（7658.49元+7871.70元+7101.27元+6764.84元+5312.68元+6303.49元+6852.39元+5581.73元+4019.71元+5985.54元+4363.74元+6896.76元）÷12=6226.02元）。一审法院计算经济补偿金时往前推算至2017年3月至2017年9月于法无据，二审应予以纠正。2018年6月至10月月工资标准因倪斌调岗至门卫岗位，因此按双方约定的1950元/月计算，其中2018年6月26日至2018年8月30日倪斌因工伤治疗和休息期间并非正常工作状态且无正常工资，根据二审提交的仲裁调解书能够证明方汀公司在该期间向倪斌发放的工资并未达到病假工资的标准，因此该期间应按病假工资计算，一审法院以7月421.20元、8月558.60元作为计算基数明显不当，应予纠正。经本院审理后认为，双方约定2018年6月至10月月工资标准为1950元/月，故2018年6月倪斌的工资标准应为1872元（1950元÷30天×26天+1950元÷30天×4天×70%），2018年7月按照病假工资计算，即1365元（1950元×70%），2018年8月按照病假工资计算，即1383.87元（1950元÷31天×30天×70%+1950元÷31天），2018年9、10月月工资标准按约定的1950元计算。故倪斌解除前十二个月（2017年11至2018年10月）的平均月工资标准为4341.91元。方汀公司上诉认为一审法院不应将倪斌2009年至2011年在四川远翔公司的工作年限一并计入工作年限。本院认为，方汀公司举示的四川远翔公司的章程第十二条载明，方汀公司于2006年3月27日作为股东出资四川远翔公司2200万元，因此四川远翔公司与方汀公司应属于关联企业，故一审法院将倪斌在四川远翔公司的工作年限合并计算为方汀公司的工作年限，本院予以维持。故方汀公司应支付倪斌9.5个月工资的经济补偿，共计41248.15元（4341.91元×9.5个月）。三、关于倪斌主张未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三项规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”根据上述规定，倪斌于2018年10月23日提起主张未休年休假工资的仲裁申请，其应当提供2016年10月23日前方汀公司未发放未休年休假工资的相关证据，但倪斌未提供相应证据。一审中方汀公司举示2016年、2017年考勤表，考勤表显示已经集中安排休年休假，且有倪斌签字确认，倪斌虽认为考勤表系先签名后由方汀公司单方填写放假时间，但并未举示证据予以证明，且倪斌并未否认考勤表上签名的真实性，因此本院认为方汀公司2016年、2017年已经安排倪斌休了年休假。一审法院以倪斌于2018年10月25日终止与方汀公司的劳动关系，导致方汀公司无法安排倪斌休年休假为由，对于倪斌2018年的年休假不予主张，明显于法无据，本院应予纠正。本院根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，折算倪斌2018年依法享有4天带薪年休假，因此方汀公司应当支付倪斌未休年休假工资1597.02元（4341.91元÷21.75天×4天×200%）。一审法院认定方汀公司应支付倪斌2018年10月工资1510.32元，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，依据二审中倪斌向本院提交的渝万盛经开劳人仲案字（2019）第18号《仲裁调解书》，本院以二审新证据为由对一审法院认定的经济补偿金及未休年休假工资予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初11301号民事判决；二、重庆方汀机械制造有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付倪斌解除劳动关系的经济补偿金41248.15元；三、重庆方汀机械制造有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付倪斌2018年10月的工资1510.32元；四、重庆方汀机械制造有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付倪斌未休年休假工资1597.02元；五、驳回倪斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由重庆方汀机械制造有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由重庆方汀机械制造有限责任公司负担10元，由倪斌负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年十月十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇