四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终794号 上诉人（原审原告）：龚明，男，1968年12月7日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：王远，四川远创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁琴，四川星奎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴中市易科房地产开发有限责任公司，住所地四川省巴中市江北望王路中段航都苑****。 法定代表人：张锡志，董事长。 委托诉讼代理人：张良，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政，四川和睿律师事务所律师。 原审第三人：中核三鑫建设工程有限公司，，住所地四川省成都市高新区天府大道东方希望天祥广场**** 法定代表人：王永辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘登峰，四川绥定律师事务所律师。 龚明与巴中市易科房地产开发有限责任公司（以下简称易科公司）、原审第三人中核三鑫建设工程有限公司（以下简称三鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，龚明不服四川省巴中市中级人民法院（2015）巴中民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日作出（2018）川民终811号民事裁定，撤销原判，将本案发回四川省巴中市中级人民法院重审。四川省巴中市中级人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2019年4月25日作出（2019）川19民初1号民事判决，龚明与易科公司均不服，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人龚明及其委托诉讼代理人王远、袁琴，上诉人易科公司的委托诉讼代理人张良、张政，原审第三人三鑫公司的委托诉讼代理人刘登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龚明上诉请求：1.撤销原判；2.改判按照龚明与易科公司签订的施工合同和补充合同约定的标准进行工程款结算；3.判决易科公司立即支付龚明工程款42610121.9元及利息189万元，并从2015年10月22日起至付清时止按月利率2%支付利息；4.判决易科公司赔偿龚明停工、窝工损失102.5万元；5.依法确认龚明对本案应收工程款及利息在龚明承建的“魅力航都”项目工程折价或拍卖的价款优先受偿；6.本案的一审诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费及二审上诉费用由易科公司承担。事实与理由：一、一审判决认定2012年2月24日《魅力航都工程施工合同》属有效合同是错误的。备案合同未按《中华人民共和国招投标法》第二十四条、二十八条规定的程序进行。在招标前，易科公司与龚明于2012年2月20日签订《“魅力航都”项目工程施工合同》，并出具收据收取龚明履约保证金，易科公司已明确让龚明挂靠三鑫公司，未招标先确定中标单位，违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条的强制性规定。备案合同是为了应付建设行政主管部门而进行虚假备案的合同，属于无效合同。二、一审判决以“如果备案合同无效，三鑫公司的法律责任将不复存在，龚明个人无法承担应由公司完成的责任（如备案验收、纳税、房屋质量安全等法律责任）”而认定备案合同有效是错误的。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，以2012年2月24日签订备案的《魅力航都工程施工合同》作为结算依据是适用法律错误。前述规定针对的是双方主体一致的黑白合同，而本案中备案合同与另立合同的主体双方是不一致的。四、在备案合同和龚明与易科公司签订的合同均无效的情况下，应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的《“魅力航都”项目工程施工合同》及《“魅力航都”项目工程施工补充合同》作为工程价款的结算依据即适用“2000定额”进行结算。五、易科公司实际支付龚明款项中工程款的金额是67765000元，支付款项中的1650万元不是工程款，而是易科公司支付的履约保证金、借款及利息，一审判决将易科公司支付龚明的1650万元履约保证金、借款及利息认定为工程款，而判决借款事项由龚明另行主张权利错误。从双方的函件往来及2014年11月24日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》内容可以认定讼争的1650万元系履约保证金、借款及利息；同时，从双方领取工程款的交易习惯（龚明出具领条交给易科公司多人审批后支付款项，领条由易科公司保管），现存放在易科公司的领条不包括讼争的1650万元，实际上讼争的1650万元系易科公司支付龚明的履约保证金、借款及利息，基于此易科公司才会把领条原件退还给龚明，目前前述1650万元领条的原件就在龚明手中。六、易科公司应按月利率2%支付欠付工程款的利息。虽双方签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》约定对不按时支付工程进度款按照4%的利率计息、双方签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》约定不按时支付工程进度款按月利率2%计息。对利息约定有变化是因国家法律法规在修改，应以补充协议约定的利率计息，这种利息约定方式不应认定为利息约定不明；利息的起算时间应当按照建设工程司法解释一第十八条规定的方式计算，故龚明主张从起诉之日起（2015年10月22日）支付欠付工程款的利息有充分的事实依据和法律依据。七、易科公司应从签订补充协议后就未支付工程款按照补充协议约定利率计算利息至龚明起诉之日，即易科公司应支付龚明189万元利息，一审法院未予判决错误。八、筏式基础垫层、剩余半成品构件、原材料及安全文明施工费应计入工程造价支付给龚明。安全文明施工费是国家规定且实际投入产生的费用，易科公司为达到不予支付该费用的目的，故意拖延时间不办理总的安全评价。一审法院判决待条件成就时另行主张，实际增加了龚明的诉累；筏板基础垫层已实际完工并交付使用，由于设计缺陷，造成无法进行下道施工，易科公司为逃避算账，不督促设计变更，致使无法完善并对该部分工程进行造价鉴定，该笔费用理应纳入工程造价并支付给龚明；龚明撤场时剩余的半成品构件及原材料是在法院技术室的要求下，经双方和造价鉴定机构现场清点登记移交，且在后续施工中已大部分使用，鉴定人员在接受法院质询时认为半成品构件及原材料价值在20万元左右，一审法院对此不予认定是错误。九、由于易科公司不按合同约定支付工程进度款，导致工程三次被迫停工，造成经济损失1025000元，前述停工、窝工损失易科公司应当予以赔偿；鉴定机构根据易科公司提供的与本项目无关的塔吊租赁证据作为鉴定依据，判决龚明向易科公司支付114000元的塔吊租赁费错误。十、诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费应由易科公司负担。十一、优先受偿的范围应不限于人民法院查封的房屋，而应判决在整个工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。十二、一审判决扣减工程总价款5%作为质保金不当，案涉工程早在2016年、2017年分别交付业主使用，已超过两年的质保期，其相应质保金应支付给龚明，且根据双方的合同约定，工程保修金为1%。综上，请二审法院查明事实，依法支持龚明的上诉请求。 易科公司辩称，一、一审法院关于备案合同的效力认定正确，备案合同不存在无效情形。二、备案合同有效，应当按照备案合同的约定进行结算工程价款，即使备案合同无效，本案也无证据证明已实际履行了非备案合同，履行主体也是三鑫公司而非龚明，故不能按照非备案合同约定的“2000定额”结算工程款。三、龚明主张易科公司支付款项中有1650万元是履约保证金、借款及利息不是事实，易科公司的转款已备注该款系工程款，而补充协议关于易科公司支付工程款不包括1650万元系受胁迫签署，本案的法律关系与借款无关，借款事项不应在本案中处理。四、易科公司不应支付逾期利息，判断是否存在逾期支付工程款的违约行为，不能按照补充协议，而应当按照易科公司和三鑫公司签订的合同认定，在合同无效的情况下，违约责任也无效。五、筏式基础垫层、剩余半成品构件、原材料及安全文明施工的费用都不应支付，工程尚未全面结算，不符合支付安全文明施工费的条件，龚明也没有提供证据证明该部分费用实际金额。六、关于停工窝工损失，停工的原因没有查明，不能证明停工原因是易科公司造成，龚明也不能证明停工窝工客观发生和存在，且损失不属于工程款范围。七、龚明主张的优先受偿不符合常理和法律规定。八、工程尚未竣工验收，不符合质保金返还的条件。 中鑫公司述称，2012年2月24日的备案合同仅仅是作为应付检查之用，且备案合同无论是从程序还是实质均违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应认定备案合同无效；在备案合同与龚明、易科公司之间签订的合同均无效的情形下，应当按照双方实际履行合同的约定进行结算即按照《四川省2000年建设工程计价定额》进行结算，其余事项请法院依法判决。 易科公司上诉请求：1.依法改判易科公司不支付2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》约定的工程进度欠款的包干利息600万元；2.依法改判从应付工程款中扣除塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架的价格277270.5元；3.一、二审案件受理费、鉴定费由龚明承担。事实与理由：一、一审法院判令易科公司支付包干利息错误。1.一审法院认定的涉案“自认”并非发生在诉讼中，其对法院、当事人不发生民事诉讼中自认的效力，且自认必须是一方承认的事实与对方主张的事实一致，而本案中龚明主张的事实与易科公司的“自认”不一致，一审法院以“自认”判令付息错误。2.“未按工程进度拨付工程款”计包干利息的约定是违约责任条款，不是结算条款，更不属于结算内容，依法受合同效力制约，合同无效，包括违约条款在内，自始无效，只能通过损害赔偿制度救济。一审法院以无效的实体性权利义务约定，判令违约责任错误。3.本案并无需“公平考量”情形，一审法院适用公平原则判令支付包干利息错误。二、一审法院误计工程价款。案涉塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架由龚明施工属实，但产品没有合格证，更没有复检报告，不应计入工程价款，一审法院将塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架计价277270.5元错误。综上，请求二审法院依法支持易科公司的上诉请求。 龚明辩称，一、《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》是独立于施工合同之外的协议，是龚明与易科公司关于借款偿还的协议，协议对欠款和欠款的600万包干利息的约定不能因施工合同无效而无效。600万元包干利息是结算后约定的，且已实际履行，故易科公司应当支付600万元的包干利息，但需要说明的是，该包干利息不是本案的全部利息，而是计算至2014年6月24日的利息。二、易科公司与龚明之间的工程款中包含了材料款，不应从工程款中扣除塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架的价款。 中鑫公司述称，案涉600万元属于工程欠款的资金利息，应当予以认可。 龚明向一审法院起诉请求：1.确认易科公司与三鑫公司于2012年2月24日签订的《魅力航都工程施工合同》无效；2.参照龚明、易科公司于2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》、2013年8月6日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》及2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》的约定进行结算，判令易科公司向龚明支付工程欠款42610121元；3.确认龚明对本案中应收取的工程款就龚明承建的“魅力航都”项目工程折价或拍卖的价款优先受偿权；4.判令易科公司向龚明支付工程价款的利息（该利息计至2015年10月21日为189万元，从2015年10月22日起至债务清偿之日的利息按每月2％的标准计付）；5.判令易科公司向龚明赔偿停工、窝工损失1025000元；6.本案为实现债权的费用包括诉讼保全担保费199999.80元、保全费5000元、工程造价司法鉴定费60万元及本案诉讼费等案涉工程诉讼过程中产生的所有费用等由易科公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月20日龚明与易科公司签订了《“魅力航都”项目工程施工合同》，约定由龚明作为承建人承建易科公司发包的“魅力航都”工程项目B6、B7、B8、B9、B10号楼五幢楼，开工时间以易科公司出具通知为准，双方在第五条约定：工程计价及材料等方式“依实际竣工完成工程按《四川省2000年建设工程设计价定额》及相关配套文件执行，并据实结算。施工期若出现新出台的相关规定，应按相同口径调整……。”第六条约定：结算价格审定为“甲方收到或视为收到乙方竣工结算书后，最迟应于30日经有资质的造价事务所审核……如乙方不认可，共同选择中介机构评估价格”。第七条约定：乙方向甲方交纳300万元履约保证金……退还保证金未按时则按每月4％的标准支付利息。同时约定了甲方即易科公司积极协助完善招投标备案手续；双方在第八条的工程款支付中约定了由龚明垫资并由易科公司按工程进度付款，否则按每月4%的标准支付利息。双方在第十五条中约定了“本合同为招标前甲乙双方签定的对双方均有约束力的合同。由于本项目非财政资金投资项目，本合同签订后甲方应积极支持乙方作为建筑施工企业项目负责人，甲方完善招投标程序，……本项目工程结算与违约责任以本合同为准。……相抵触的以本合同为准”。2012年2月21日龚明以三鑫公司名义缴纳了300万元履约保证金。2012年2月23日，易科公司向三鑫公司发出《中标通知书》，确认三鑫公司当日递交B6、B7、B8、B9、B10号楼工程标段施工投标文件已经通过，确定三鑫公司为中标人，并要求三鑫公司3日内签订合同。2012年2月24日，易科公司与三鑫公司签订《“魅力航都”工程施工合同》并在建设主管部门予以备案，其中专用合同条款16.1.1条约定“本工程按照四川省建设工程量清单计价定额（2009）及其现行配套文件计算的竣工结算总价下浮7%。”同日，易科公司向三鑫公司书写说明双方签订的该合同仅作备案使用，不做其他任何依据。 合同签订后，龚明组织人员按易科公司的通知，垫资购买材料、组织人力、设备等修建了“魅力航都”B6、B7、B8、B9、B10号楼的大部分工程。工程施工过程中，2013年双方及三鑫公司签订《“魅力航都”项目工程施工补充合同》，对人工费进行调整，并约定该合同与2012年2月20日的合同具有同等效力。2013年9月8日，易科公司就已完成工程部分与龚明初步结算价款，明确已拨付260万元进度款，下欠款3460万元，约定月息为4分，每三个月支付利息一次，并对欠款事宜进行了说明。2014年11月24日，双方就易科公司欠款达成《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》。该补充协议约定因甲方未按合同约定拨付工程进度款，乙方无力继续垫资导致工程停工。同时明确约定：1.2012年2月24日易科公司与三鑫公司签订的《“魅力航都”工程施工合同》只作为在建设主管部门予以备案用，该备案合同不作为工程的结算依据，项目实际按照双方于2012年2月20日签订的《“魅力航都”工程施工合同》以及2013年8月6日双方签订的《“魅力航都”项目工程补充协议书》履行。2.对2013年9月8日的工程进度欠款概算确认为2900万元，按照欠条上约定的利率计算资金利息，并从欠款之日起至本补充协议签订之日止的资金利息为600万元包干，该笔资金利息易科公司需在本次复工前全额支付给龚明。3.截止2014年11月23日易科公司共支付工程进度款为3116万元（易科公司给龚明的其他转款为易科公司应返还龚明交纳的保证金、借款及利息），对下欠款4000万元约定在4个月内付清本金及利息（利息按月息2％或3％计算），否则龚明有权停工并免于承担责任。 同时查明，在合同履行过程中，因工程进度、工程款拨付、工程质量等原因，分别于2014年8月1日至2014年11月24日、2015年6月16日至2015年7月8日、2015年9月1日至2015年11月1日项目停工，2015年11月1日之后龚明撤出项目工地，完全停止施工，之后易科公司另外安排其他施工单位继续施工。 原一审审理中，双方因对工程量及工程款结算未取得一致意见，双方均申请进行鉴定。2016年3月7日，一审法院委托四川山宁工程建设项目管理有限公司对诉争的“魅力航都”项目工程B6、B7、B8、B9、B10楼已完工程造价进行司法鉴定。鉴定过程中，根据易科公司申请，2017年7月10日，一审法院向四川山宁工程建设项目管理有限公司出具《关于补充鉴定的函》，对鉴定内容进行补充调整。2017年7月28日和8月22日，四川山宁工程建设项目管理有限公司分别出具山宁司鉴巴（2017）01号司法鉴定报告和山宁司鉴巴（2017）02号司法鉴定补充报告。 其中山宁司鉴巴（2017）01号司法鉴定报告载明：一、按照龚明主张《四川省2000工程计价定额》及配套文件进行鉴定，该项目B6、B7、B8、B9、B10楼已完工程总造价为107593613.37元。二、按照易科公司主张《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》及相关配套文件进行鉴定，该项目已完工程的总造价为93060367.42元。三、补充鉴定内容造价情况：1.在2000定额计价模式下，将人工费不再调整、材料费调整以及巴州区配套文件执行，经鉴定其已完工程量的造价为95074845.95元。2.涉案工程造价中的“直接费”分列：依据2012年2月20日签订《“魅力航都”工程施工合同》及2013年8月6日签订《“魅力航都”项目工程施工补充合同》的2000定额计价模式，案涉工程造价中的“直接费”为98405554.13元；依据2012年2月20日签订《“魅力航都”工程施工合同》，但不执行2013年8月6日签订《“魅力航都”项目工程施工补充合同》的2000定额计价模式（配套文件均执行巴中市相应文件，人工费调整执行川建价发（2008）38号巴中市费率，案涉工程造价“直接费”为88222936.74元；依据2012年2月24日签订《“魅力航都”工程施工合同》（备案合同）的2009定额计价模式，案涉工程造价中的“直接费”为86253186.57元。3.案涉工程中未经验收工程量造价按照2000定额计价为46532510.29元，按照2009定额计价为40417486.04元。 其中山宁司鉴巴（2017）02号司法鉴定补充报告载明：1.在质量合格的前提下，已完工塑钢窗估价造价为129040元，已完工的景观阳台栏杆镀锌方钢管估价为148230.5元。2.华夏40型塔机租用费为114000元。3.安全文明施工费按照2000定额计价为2064262元，2009计价为3459157元。4.剩余施工材料价款无法鉴定。同时在该补充报告中明确载明，本次补充鉴定对象是在工程质量合格的前提下作出的，对本补充鉴定工程质量是否合格问题，鉴定不发表意见，且补充鉴定金额与前一次鉴定金额无重叠。 另查明，2014年11月24日前，易科公司向龚明共计支付款项4766万元；2014年11月28日，易科公司向龚明转款支付600万元。截止本案审理终结时，易科公司累计向龚明支付款项9186万元整，对此数额双方均无争议，但龚明称其中有1650万元系易科公司偿还龚明个人借款，易科公司称借款仅有291万元和50万元利息。 另查明，2013年1月1日至2014年7月31日，龚明B6号楼租用易科公司提供的华夏40塔机1台，共计19个月，但双方未约定租金标准，山宁司鉴巴（2017）02号司法鉴定补充报告鉴定认为华夏40型塔机租用费为6000元/月/台，总租用费用为114000元，但龚明对此有争议，认为租金费用应为4500元/月/台。 再查明，“魅力航都”项目B6号楼施工单位、监理单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，建设单位暨易科公司签字，三鑫公司未盖章。“魅力航都”项目B7号楼施工单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，监理单位、建设单位暨易科公司签字，三鑫公司未盖章。“魅力航都”项目B8号楼施工单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，监理单位、建设单位暨易科公司签字，三鑫公司未盖章。“魅力航都”项目B9、B10号楼检测单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位均在地基与基础分部工程质量验收报告以及桩基础工程质量验收报告中签字盖章，认可其质量合格，易科公司签字，三鑫公司未盖章。 再查明，本案审理中，双方在一审法院原合议庭的主持下，对龚明已经采购并运至案涉工地的部分半成品构建（如矩形钢管栏杆、收缩缝用钢板等）和部分装饰、安装材料进行了清点，并办理了移交、接收，但双方均不能提供该部分材料的单价的有效证据，且双方对该部分材料质量是否合格存在争议，鉴定机构对该部分材料价格无法鉴定。 还查明，B6、B7、B8、B9、B10楼每栋楼均有部分房屋有业主装修入住。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一是龚明是否具有本案诉讼主体资格；二是2012年2月24日《“魅力航都”项目工程施工合同》的效力问题。是否应参照双方于2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》、2013年8月6日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》及2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》的约定进行结算的问题；三是应以2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》还是2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》中确定的计价标准计算工程造价，工程造价是否只核算直接费还是需要核算直接费和管理费的问题以及已经支付款项的性质；四是未经竣工验收部分是否应当支付工程款；五是龚明是否有优先受偿权的问题；六是是否应当给付工程价款利息；七是是否应计算停工、窝工损失费。 一、对于龚明是否具有本案诉讼主体资格问题。一审法院认为，龚明具有诉讼主体资格。理由是：首先，龚明和易科公司于2012年2月20日签订有《“魅力航都”项目工程施工合同》，签约甲乙双方分别是易科公司与龚明；其次，易科公司于2012年2月24日向本案第三人也即“魅力航都”工程中标单位三鑫公司出具的《关于“魅力航都”工程签订〈建设工程施工合同〉的说明》中载明：我公司于2012年2月24日与贵公司双方签订的《“魅力航都”B6、B7、B8、B9、B10幢建设工程施工合同》（2011标准版），该合同所有条款仅供招投标备案适用，不做其他任何依据。”第三，2013年8月6日易科公司和第三人签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》中龚明以项目工程负责人身份在合同上签字，且该合同第二条载明“本补充合同与原甲乙双方2012年2月20日签订的施工合同具有同等的法律效力。第四，2013年9月8日，易科公司法定代表人张锡志出具的《欠条》中明确载明：“今欠到魅力航都B6＃～B10＃楼项目承建方龚明工程进度款34600000元。”第五，2014年11月24日，易科公司与龚明签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》中载明的工程款结算对象为易科公司与龚明。第六，2012年2月21日，易科公司出具的履约保证金《收据》中载明“今收到四川三鑫建筑工程有限公司魅力航都B6、B7、B8、B9、B10幢工程履约保证金（龚明）”。可看出履约保证金实际缴纳人为龚明。第七，审理中三鑫公司亦明确该项目的实际施工人为龚明，三鑫公司对该工程项目不享有权利或承担义务。以上事实与证据证明龚明借用三鑫公司资质施工是易科公司和龚明一致协商的结果，在实际施工建设中系龚明实际投资，易科公司也一直将龚明认定为实际施工人并与之发生工程款上的部分支付关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故一审法院认为龚明系借用三鑫公司资质，属本案诉争标的的实际施工人，具有本案诉讼主体资格。特别需要说明的是，三鑫公司将资质出借给龚明个人使用，其行为明显违法，三鑫公司仍应对“魅力航都”工程承担相应的法律责任。 二、关于2012年2月24日《“魅力航都”项目工程施工合同》的效力问题。是否应参照双方于2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》、2013年8月6日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》及2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》的约定进行结算的问题。一审法院认为，易科公司与三鑫公司2012年2月24日《“魅力航都”项目工程施工合同》属有效合同，应按照该合同进行决算。双方于2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》、2013年8月6日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》及2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》属无效合同，不能参照双方所签该合同和补充合同进行结算。理由是：对于易科公司与三鑫公司于2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》，从一审法院查明事实来看，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”其次，易科公司与三鑫公司签订合同，其目的是为了应付建设行政管理部门的备案需要和掩盖易科公司与龚明之间非法发包承包关系的需要，虽有规避由龚明个人施工的事实，但该合同并未违反法律强制性规定，也未损害国家和他人利益。该合同与龚明与易科公司2012年2月20日签订的合同标的同一，只是取费的内容不一致。龚明与易科公司虽以书面形式排除该合同的适用，但以规避法律的方式排除明显错误，不应支持。再次，易科公司与三鑫公司于2012年2月24日所签订的《“魅力航都”工程施工合同》及其附件是按照《中华人民共和国招投标法》的要求通过审查备案登记的。最后，如果该备案合同无效，三鑫公司的法律责任将不复存在，龚明个人无法承担应由公司完成的责任（如备案验收、纳税、房屋质量安全等法律责任），故2012年2月24日《“魅力航都”项目工程施工合同》应为有效，工程决算应按照该合同进行，龚明作为实际施工人仅享有对所做工程收取工程款的权利。此外，龚明作为自然人，《中华人民共和国建筑法》以效力性规范形式排除个人的建筑施工资格，其当然不具有建筑施工资质，但却作为实际施工人进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，易科公司和龚明于2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》、2013年8月6日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充合同》及2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》应属无效合同。对于结算，应当依据易科公司与三鑫公司于2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》这一有效合同进行结算，即按照四川省建设工程量清单计价定额（2009）及其现行配套文件计算。理由是：首先，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”根据国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。”故本案诉争的魅力航都工程项目系商品住宅，属于必须经过招投标的公用事业项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，明确了合同不一致时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。其次，双方参照的（2000）定额依据已被废止，不应作为结算依据。再次，中标合同是按照法律规定程序进行的，对合同当事人均具有法律约束力，三鑫公司是适格的签约主体，即使龚明和易科公司主、客观上均无按照2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》进行结算的意思表示，但如对其支持，将有悖于法律对建筑施工这种关于公共安全的特殊行业的特殊要求，不利于公共秩序的建立和国家的有效管理。故本案工程价款结算应当依据易科公司与三鑫公司于2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》进行结算。 三、应以2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》还是以2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》中确定的计价标准计算工程造价，工程造价是只核算直接费还是需要核算直接费和管理费的问题以及已经支付款项性质的问题。一审法院认为，龚明与易科公司2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》属有效合同，在实际施工人龚明与易科公司2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》为无效合同的情况下，应当按照有效合同进行决算取费。故龚明作为违法的实际施工人，在主张工程款时，应当按照三鑫公司和易科公司签订的有效合同进行决算取费，核算应计算直接费和管理费。对于已经支付款项的性质认定。本案中，双方对已经支付的9186万元金额无争议。但龚明认为其中1650万元为借款及利息，另外其中还有600万元为包干利息以及1592500元的逾期支付进度款利息，其余为工程款，而易科公司认为9186万元中仅有291万元为借款本金、50万元为利息，其余均为工程款。一审法院认为，已经支付的9186万元应部分认定为工程款，理由是：易科公司自认其中291万元为借款本金，50万元为利息，另根据2014年11月24日龚明与易科公司双方就欠款达成《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》中载明“对2013年9月8日的工程进度欠款概算确认为2900万元，按照欠条上约定的利率计算资金利息，并从欠款之日起至本补充协议签订之日止的资金利息为600万元包干，该笔资金利息易科公司需在本次复工前全额支付给龚明。截止2014年11月23日易科公司共支付工程进度款为3116万元（易科公司给龚明的其他转款为易科公司应返还龚明交纳的保证金、借款及利息），对下欠款4000万元约定在4个月内付清本金及利息（利息按月息2％或3％计算），否则龚明有权停工并免于承担责任”，一审法院认为，易科公司自认未按工程进度拨付工程款并以协议方式对未拨付工程款的资金利息以600万元包干，基于公平原则考量，且考虑该约定属结算内容，与合同效力无关，对这一双方认可的事实一审法院予以认定。龚明所称1650万元系借款，除易科公司认可291万元本金，利息50万元外，其余借款，龚明可另行依法主张权利。理由是：第一，从支付的款项备注内容看，均系工程款，在建设工程施工合同纠纷案件中，人民法院不应审理民间借贷纠纷，龚明未能提供1650万元借款本息借条借据，也未合理说明1650万元中本金及利息的具体数额。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第二，龚明在本案中未提出借款主张，且民间借贷与本案审理的建设施工合同纠纷系两个不同的法律关系，因此，一审法院认为龚明与易科公司的民间借贷可另行主张权利，为了减轻当事人诉累，对易科公司认可的部分可考虑予以扣减。对于龚明所提出的1592500元的逾期支付进度款利息因双方同意以600万元资金利息包干，且逾期款项数额难以确定，故对1592500元的逾期支付工程进度款利息不予认可。 四、对于未经竣工验收部分工程是否应当支付工程款的问题。一审法院认为，必须对未竣工工程进行验收，这是龚明、三鑫公司和易科公司的法律责任和社会责任，且三鑫公司应对龚明所做工程的质量承担全部责任。在法院委托鉴定中，对龚明所做所有工程进行了核算，龚明可以据此主张工程欠款。未经竣工验收部分，龚明辩称应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审法院认为，本案中龚明虽无法提供证据证明发包人即易科公司存在擅自使用行为，但有部分业主入住，是因易科公司无法按期交房，应认定为易科公司的行为造成的，应由易科公司承担责任，也应支付工程欠款，三鑫公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案在审理过程当中，一审法院督促双方就本案B9、B10号楼的主体工程进行验收，龚明所做工程的工程款项已经鉴定确定，可予认定。同时注意到本案案涉的所有工程未经备案竣工验收，这必将导致购房户的利益受到损失，所以龚明、三鑫公司、易科公司应继续做好备案竣工验收工作。 五、对于龚明对“魅力航都”项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。一审法院认为，如果易科公司尚欠龚明工程款，则依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故龚明享有对魅力航都B6、B7、B8、B9、B10＃楼工程折价或者拍卖价款优先受偿权。 六、是否应当给付工程价款利息。对于欠付工程款的利息问题，一审法院认为，如果易科公司尚欠龚明工程款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方在2013年9月8日的《欠条》以及2014年11月24日的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》中约定了多个利息计算标准，其应当视为利息约定不明，且属无效合同，故对工程欠款的利息应当自本案龚明第一次起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿时止。但600万元本属双方约定利息不得再重复计息，否则有违法律原则。 七、对于龚明主张赔偿停工、窝工损失1025000元的问题。一审法院认为，龚明未提供证据证明停工原因以及停工造成的实际损失，按照举证责任要求，龚明未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，应不予支持。同时，根据鉴定机构的鉴定“诉讼双方提供并经法院质证的相关资料，除有监理单位2012年10月23日签发的工程开工报告（开工时间2012年3月15日，竣工时间2014年12月15日）外，无双方关于工期延误、停工损失的其他任何质证、举证资料依据，造成无法确认工期延误、工程停工发生的责任承担方，更无法计算工期延误、工程停工的时间。”故对龚明主张赔偿停工、窝工损失的请求不予支持，对于易科公司主张塔机费用的问题，因龚明对租赁事实予以认可，且山宁司鉴巴（2017）02号司法鉴定补充报告鉴定认为华夏40型塔机租用费为6000元/月/台，总租用费用为114000元，虽然龚明认为租金费用应为4500元/月/台，但因其无法提供相应证据证明，故对易科公司要求用塔机租赁费用抵扣工程款的主张予以支持。对于筏板基础垫层费，因为筏板基础垫层属于隐蔽工程，但龚明不能向一审法院和鉴定机构提交该工程相关资料记录，导致其工程量及工程价款无法鉴定，龚明应当承担举证不能的不利后果，故对筏板基础垫层费不予支持。对于塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管估计费，因该工程系由龚明实际施工完成，且有鉴定机构的补充鉴定，虽易科公司提出塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架存在质量问题，但并未举出相应证据予以证明，故对塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架费用277270.5元予以支持，可抵扣工程款。 综上所述，龚明应结算费用为：龚明以三鑫公司名义施工，工程造价为：93060367.42元（应扣减工程质保金及工程造价的5%），补充造价塑钢骨架造价为120000.9元；景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架造价为140000.82元；履约保证金300万元；易科公司认可应偿还的借款291万元，利息50万元；约定资金利息600万元；易科公司已支付工程款为9186万元；龚明租用易科公司塔吊费114000元。易科公司下欠工程款为：88407349.05元（93060367.42-93060367.42×5%）+120000.90元+140000.82元+300万元+291万元+50万元+600万元-9186万元-114000元=9103350.78元。此外，未计入鉴定报告的剩余材料20万元，筏板基础垫层费24万元，因无据证实，一审法院不予认定。所欠工程款质保金、安全文明施工费，该两项按照法律法规规定，应在期限届满或条件成就是由原告另行主张权利，本案依法不予解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、易科公司在原判决生效后一个月内支付龚明工程欠款及包干利息共计9103350.78元。其中3103350.78元的工程欠款资金利息按中国人民银行同期同类贷款利息从龚明第一次起诉之日计算至清算完结之日止，利随本清，并在人民法院所查封的房屋折价或拍卖的价款中优先受偿；二、驳回龚明的其它诉讼请求。一审案件受理费274230元，财产保全费5000元，鉴定费120万元，共计1479230元，由龚明及三鑫公司负担809350元，易科公司负担664880元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龚明向本院提交了中电科技集团河北工程项目管理有限公司设计变更通知单，拟证明施工过程中，设计单位在B7-B10楼地下室底板增设100㎜厚C15混凝土垫层，易科公司应当向龚明支付混凝土垫层施工的费用24万元。易科公司质证称，对证据的真实性予以认可，但该证据并不完整，只有设计单位的盖章，无项目经理签字，日期亦无法确认，是否经过易科公司认可也不清楚，达不到龚明的证明目的，也不能证明工程造价为24万元。三鑫公司质证称，认可证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，中电科技集团河北工程项目管理有限公司设计变更通知单真实、合法，但不能证明设计变更通知单增设100㎜厚C15混凝土垫层的工程造价为24万元。 本院二审中查明，合同履行期间，施工方以拖欠工程款为由，分别于2014年8月1日至2014年11月24日、2015年6月16日至2015年7月8日、2015年9月1日至2015年11月1日期间停止施工，期间三鑫公司于2015年6月16日向易科公司出具关于工程停工的函告，告知易科公司其自即日起停止施工。2015年11月1日之后龚明撤出“魅力航都”项目工地，安全停止施工，之后易科公司另外安排其他施工单位继续施工。期间双方确认易科公司累计向龚明支付款项9186万元，但龚明称其中有1650万元系易科公司偿还龚明的个人借款，易科公司称支付的款项中有借款291万元、利息50万元。针对前述款项争议，易科公司于2014年10月17日发函告知三鑫公司其已按进度拨付4766万元工程款；同月22日，三鑫公司回函易科公司“截止今天，贵司拨付我方工程款总额为3116万元，不是贵司所说的4766万元，其余款项为贵司退还质保金及借款本息”。2014年11月24日，易科公司（甲方）与“魅力航都”项目负责人龚明（乙方）签订“魅力航都”项目工程施工补充协议书，协议书第三条载明“三、截止2014年11月23日，乙方按合同约定提交已完工程进度款的申报资料约10060万元，甲方共支付乙方工程进度款3116万元（甲方给乙方的其他转款为甲方返还乙方交纳的保证金、借款及利息）”。龚明于二审庭审中确认保证金只有一笔，即一审判决认定的300万元履约保证金；三鑫公司于二审庭审中确认其对案涉项目工程未履行管理职责。 “魅力航都”项目B6号楼施工单位、监理单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，易科公司代表参加主体工程验收并签字，但易科公司未盖章。“魅力航都”项目B7号楼施工单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，易科公司代表参加主体工程验收并签字，但易科公司未盖章。“魅力航都”项目B8号楼施工单位、设计单位在主体结构分部工程质量验收报告中签字盖章，易科公司代表参加主体工程验收并签字，但易科公司未盖章。“魅力航都”项目B9、B10号楼检测单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位均在地基与基础分部工程质量验收报告以及桩基础工程质量验收报告中签字盖章，认可其质量合格，易科公司代表参加主体工程验收并签字，但易科公司未盖章。2016年4月28日、5月6日，巴中市“魅力航都”项目司法鉴定现场踏勘记录记载现场未安装消防材料、未安装材料名称及数量，其中含丁级子母防盗安全门共61樘；易科公司现场代表李开伟签署意见“数量属实，未提供材料出厂合格证及消防产品质量合格证明文件”。2014年11月23日，易科公司现场代表李开伟签字确认的技术、经济签证核定单核定上述子母门购买价为930元/樘。 本院二审审理查明的其余事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，案涉工程系龚明借用三鑫公司的施工资质与易科公司签订施工合同并进行施工。龚明作为自然人无施工资质，其与易科公司于2012年2月20日签订《“魅力航都”项目工程施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，应属无效。三鑫公司于2012年2月24日与易科公司签订的《“魅力航都”工程施工合同》系在龚明与易科公司签订施工合同之后，仅为备案所需才签订的合同，该合同的签约双方易科公司与三鑫公司均作出了虚假意思表示，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，同时根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，该合同同样亦属无效。2014年11月24日，龚明与易科公司签订《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》，该补充协议系独立于建设工程施工合同之外，双方单独进行的结算，该补充协议反映了双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的上诉及答辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、案涉工程价款的结算依据如何认定；二、易科公司应向龚明支付工程价款为多少，利息如何认定；三、易科公司是否应向龚明赔偿停工、窝工损失费；四、案涉工程价款的优先受偿权如何认定。对上述焦点问题本院分述如下： 一、关于案涉工程价款结算依据如何认定的问题 龚明上诉认为案涉工程价款应以2012年2月20日签订的《“魅力航都”项目工程施工合同》约定的“2000定额”进行结算，一审法院依据2012年2月24日签订的《“魅力航都”工程施工合同》适用“2009定额”进行结算错误。本院认为，案涉工程系龚明作为自然人先与易科公司签订施工合同，后为了施工需要借用三鑫公司的资质，由发包方易科公司向三鑫公司发出《中标通知书》，为了在建设主管部门备案，再由易科公司与三鑫公司签订施工合同，可见案涉工程并未按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行合法有效的招投标。该备案合同系未进行实质性招投标情况下签订的无效合同，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工作价款的根据。”规定的备案的中标合同。一审法院错误认定合同效力，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定不当。中标合同有效是采用中标合同计算工程价款的前提，如中标合同无效，则应根据当事人的真实意思表示、实际履行情况等因素来判断所适用的合同。根据易科公司与龚明于2014年11月24日签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》约定，双方实际履行的合同系2012年2月20日签订的《“魅力航都”工程施工合同》，而非2012年2月24日三鑫与易科公司签订的《“魅力航都”工程施工合同》。2012年2月20日签订的合同中明确约定双方依据“2000定额”据实结算，故案涉工程价款应以“2000定额”作为结算依据。至于“2000定额”是否废止并不影响双方约定以此作为结算依据。一审法院以“2000定额”废止为由否定其作为结算依据错误，本院予以纠正。龚明关于以“2000定额”作为结算依据的上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于易科公司应向龚明支付工程价款及利息如何 认定的问题 （一）关于已付工程款的认定问题 双方当事人对易科公司已支付金额为9186万元及其中含291万元借款、50万元利息无异议。双方有异议的款项为已支付的1650万元是否应计作工程款；已付工程款是否包含600万元包干利息及1592500元工程进度款利息。 1.关于已支付的1650万元款项认定问题。首先，根据双方往来函件，易科公司于2014年10月17日发函告知三鑫公司其已按进度拨付4766万元工程款；同月22日，三鑫公司回函易科公司“截止今天，贵司拨付我方工程款总额为3116万元，不是贵司所说的4766万元，其余款项为贵司退还质保金及借款本息”。以及2014年11月24日易科公司与龚明签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》第三条约定“三、截止2014年11月23日，乙方按合同约定提交已完工程进度款的申报资料约10060万元，甲方共支付乙方工程进度款3116万元（甲方给乙方的其他转款为甲方返还乙方交纳的保证金、借款及利息）”内容，可以认定易科公司已付9186万元中包含1650万元的保证金、借款及利息，并非全系案涉工程价款。其次，根据双方的交易习惯，龚明向易科公司申请支付工程价款，应向易科公司出具书面领条，由易科公司相关人员签字确认后方可支付工程价款，龚明出具的领条应由易科公司留存，但二审中龚明却提交了1650万元的领条原件，至于领条原件为何留存于龚明处，易科公司不能作出合理解释。而龚明上诉认为1650万元系保证金、借款及利息，因易科公司将1650万元领条退还给龚明，龚明将相关的借条、收条退还给易科公司，双方对1650万元进行了结算，其理由更为合理。第三，虽然易科公司主张其1650万元的转账凭证均备注前述款项为“工程款”，但该备注信息系易科公司单方备注，且与前述往来函件及2014年11月24《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》约定的内容不符。二审庭审中，易科公司辩称2014年11月24日签订《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》是受胁迫签订，但其亦未提供证据证明其系受胁迫签订合同的主张。综上，易科公司提供的现有证据不足以证明1650万元系支付给龚明的工程款，该部分款项应从已付工程价款中扣除。龚明关于已付款项中的1650万元不属于工程款的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院仅凭转账凭证上易科公司单方备注认定1650万元为工程款依据不足，本院予以纠正。另，龚明于诉讼中明确1650万元中包含300万元的保证金即一审法院认定的300万元履约保证金，以及易科公司诉讼中认可的291万元借款本金和50万元利息。因1650万元款项不属于本案的工程款，对其所包含的款项内容及性质，本院不予审理，双方可另寻途径解决。 2.关于已付款项是否包含600万元包干利息以及包干利息是否应当支付的问题。首先，2014年11月24日《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》载明“对2013年9月8日的工程进度欠款概算确认为2900万元，按照欠条上约定的利率计算资金利息，并从欠款之日起至本补充协议签订之日止的资金利息为600万元包干，该笔资金利息易科公司需在本次复工前全额支付”，本院认为，易科公司自认未按工程进度拨付工程款并以协议方式对未拨付工程款的资金利息以600万元包干，该约定属结算内容，且未超过以2900万元为基数的24%年利率上限，对双方当事人的约定因不违反法律规定，应予以支持。其次，按照双方签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》约定包干利息需在本次复工前全额支付给施工方，结合在协议签订后双方往来款项中包含600万元，一审法院认定易科公司已付款项中包含600万元包干利息正确。易科公司关于不应支付600万元包干利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于已付款项是否包含1592500元进度款利息的问题。龚明主张1592500元是双方签订的《“魅力航都”项目工程施工补充协议书》约定的4000万元欠款逾期支付的进度款利息，但双方对协议签订后实际未履行欠款金额未予结算且约定利息不明，双方亦未确认支付款项1592500元为进度款利息，故龚明主张易科公司已付款项包含1592500元进度款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，易科公司已付工程款金额为6936万元（9186万元-1650万元-600万元）。 （二）关于易科公司应付工程款的数额问题 1.关于工程质保金的认定问题。本案中，易科公司与龚明、三鑫公司签订的合同均无效，在合同无效的情况下，质保金条款不发生效力，质保金作为工程价款的一部分也应在支付工程价款时一并支付给龚明。但龚明上诉认为质保金应按照易科公司与龚明实际履行的《“魅力航都”项目工程施工合同》约定的条款进行扣除，即按照总工程款1%予以扣除。基于龚明认可扣除总工程价款1%的质保金，本院认定扣除总工程价款的1%作为质保金，待质保期满，龚明再行另张。一审判决按照总工程款5%予以扣除无事实及法律依据，本院依法予以纠正。 2.关于工程款中是否应扣除塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架价款277270.5元的问题。根据山宁司鉴巴（2017）02号关于巴中市“魅力航都”项目工程B9、B10楼已完成塑钢窗窗框等造价司法鉴定的补充报告意见，补充鉴定报告中所示造价金额与第一次《鉴定报告》（山宁司鉴巴【2017】01号）的金额无重叠，可单独采用。且该部分工程由龚明施工完成，应计入龚明工程价款范围。易科公司虽提出存在质量问题，但未提交证据证明。故易科公司关于在工程款中扣除塑钢窗骨架和景观阳台栏杆镀锌方钢管骨架价款277270.5元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于筏式基础垫层、剩余半成品构件、原材料及安全施工费是否计入工程款的问题。本案中，龚明虽提交证据证明筏式基础垫层设计变更，但其证据不足以证明筏式基础垫层造价费用为24万元；对剩余半成品构件、原材料价款的问题。虽山宁司鉴巴（2017）02号关于巴中市“魅力航都”项目工程B9、B10楼已完成塑钢窗窗框等造价司法鉴定的补充报告未对剩余半成品构件、原材料费用做出鉴定，但双方签字认可了剩余半成品、原材料中的丁级子母防盗安全门数量和单价，该部分费用（61樘×930元/樘=56730元）应计入应付工程款；对安全文明施工费，因工程未全面竣工验收，一审法院判决待条件成就后由龚明另行主张并无不当，本院予以确认。 此外，关于塔机租用费的问题，龚明上诉认为鉴定机构依据与本项目无关的塔吊租赁证据认定6000元/月/台费用过高。本院认为，龚明对租赁事实予以认可，在没有租赁合同可以证明具体租金数额的情况下，鉴定机构参照同类型机器设备的租赁价格进行鉴定并无不当。一审法院根据鉴定机构的意见认定租赁费用为114000元，并从易科公司应付工程价款中予以扣除亦符合建设工程结算的惯例。 综上，按照鉴定机构依据“2000定额”及配套文件确定的案涉工程项目已完工工程总造价为107593613.37元。易科公司还应支付工程款为（107593613.37元+277270.5元+56730元）×（1-1%）-114000元-6936万元=37374337.73元。 （三）关于利息的认定问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，龚明与易科公司在2012年2月20日、2014年11月24日多次对拖欠工程价款金额计息标准进行约定，且当事人对利息约定存在争议和不明之处，综合本案情况，确定欠款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息更为恰当。关于欠款利息的起付时间，虽然在2014年11月24日的协议中双方对付款时间进行了约定，但鉴于约定内容包含“复工后七日”、“实际复工之日”、“进度款在届满之日前5天甲须主动向乙方沟通”等不确定时间节点，且双方未对工程欠款金额进行决算，前述约定应视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，结合案涉工程在诉讼中验收、工程价款亦未结算的事实，利息应从当事人起诉之日计付。龚明关于189万元利息及2015年10月22日起至付清时止按月利率2%支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。未付工程款的利息，应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清为止。 三、关于易科公司是否应向龚明赔偿停工、窝工损失费的问题 本案中，双方在履行施工合同期间多次停工，根据双方往来函件，易科公司认为系施工方无任何理由停工，施工方认为系易科公司未按期支付工程进度款导致停工，双方存在分歧。从施工单位发给易科公司的函件可以看出，虽然易科公司存在未及时支付工程进度款的事实，但施工单位在停工前未就易科公司支付工程进度款给出合理期限，而是即刻停工，对工程停工亦存在一定过错；同时，龚明所举示证据亦不足以证明其实际损失。一审法院结合本案实际情况驳回龚明停工、窝工的损失费的主张并无不当，本院予以维持。龚明关于停工、窝工损失费的上诉理由缺乏充分证据，本院不予支持。 四、关于案涉工程价款的优先受偿权如何认定的问题 本案中龚明系通过借用三鑫公司资质承接案涉工程的实际施工人，其不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条认定龚明对人民法院所查封的房屋折价或拍卖价款享有优先受偿权错误，龚明关于对整个工程价款享有优先受偿权的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。另外，尽管易科公司对一审法院判决龚明就人民法院所查封房屋折价或拍卖价款享有优先受偿权未提起上诉，但建设工程优先受偿权系特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利，其受偿顺序系基于法律的直接规定而产生，不允许当事人任意创设。若在龚明不应享有建设工程优先受偿权的情况下，仅因易科公司未对该判项提出上诉，而赋予龚明该项权利，则可能损害其他债权人利益。故本院应依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对龚明是否就案涉工程价款享有优先受偿权进行审理，并对一审法院认定不当的行为进行纠正。 综上所述，龚明的上诉请求部分成立，本院予以支持；易科公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2019）川19民初1号民事判决； 二、巴中市易科房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付龚明工程欠款37374337.73元。利息以37374337.73元为基数，从2015年10月22日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 三、驳回龚明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费274230元，财产保全费5000元，鉴定费120万元，合计1479230元，由龚明负担443769元、由巴中市易科房地产开发有限责任公司负担1035461元；二审案件受理费274230元，由龚明负担82269元、由巴中市易科房地产开发有限责任公司负担191961元。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  杨鲁静 审判员  林 薇 二〇一九年十月十日 书记员  刘 闽