广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1884号上诉人（原审原告）：曾永铭，男，1972年11月20日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：容志鹏，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆港务有限公司，住所地肇庆市端州区端州八路西三榕峡口东（三榕港内）。法定代表人：汪才电。委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁达腾，广东刚钲律师事务所律师。上诉人曾永铭因与被上诉人肇庆港务有限公司（以下简称港务公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾永铭上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、六项，改判支持曾永铭的全部诉讼请求；2.由港务公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在没有审查《员工手册》是否经合法程序通过并实施的情况下便认定港务公司依据《员工手册》解除劳动合同合理合法是错误的。1.港务公司提交的《员工手册》为“肇庆市福加德投资控股有限公司”的员工手册，并非港务公司。且双方签订的《劳动合同》里对于公司的各项规章制度内容并没有提及，一审判决认定《劳动合同》约定曾永铭己经知悉并承诺遵守的《员工手册》就是港务公司作为证据提交的《员工手册》错误。2.法律规定用人单位在制定、修改或决定涉及劳动者切身利益的规章制度时与员工讨论、协商并公示或告知是必经程序，未经此程序对员工没有约束力。曾永铭只是签订了该劳动合同，没有收到所谓的《员工手册》等港务公司所称的公司的规章制度，曾永铭只与港务公司存在劳动关系，与福加德控股公司没有任何直接的关联。本案中，港务公司并未提供证据证实《员工手册》是经合法程序通过并对曾永铭产生约束力，因此，不能作为港务公司解除劳动合同的依据。另曾永铭因工伤在肇庆市中医院住院治疗期间，CT检查诊断其为左上肺尖后段磨玻璃影性质待定，医生告知其有疑似职业病存在，后曾永铭把上述诊断检查报告及相关病历资料交给了港务公司，并向港务公司提出需要进行职业病诊断，但港务公司不予理会，之后便将其辞退，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项的规定，港务公司应当及时安排曾永铭进行职业病诊断，在诊断或者医学观察期间不得解除或者终止与其之间的劳动合同。3.“关于20180611内拖碰撞事故调查报告书”中虽然有曾永铭的签名，但该报告书所反映的事故调查结果是港务公司单方面制作，没有经过客观合法程序调查，不能反映事故的真实情况及事故原因，该报告书里面第一页与第二页对事故详细经过描述都不一样，第一页说“操作司机驾驶内拖21从13区转上斜坡”，第二页又说“内拖21从9C堆场吉车转弯上斜坡”，曾永铭签名并不代表其确认报告书的调查结果。内拖21车在2018年6月11日发生事故并非是曾永铭操作不当造成，曾永铭并没有违反拖车安全操作规程，其对该事故的发生没有任何过错，而造成该事故的直接原因，是港务公司提供的作业车辆没有经过登记，且日常管理存在缺陷造成的。该事故在单位作业区发生机动车相撞，造成人员受伤和车辆损坏的安全生产事故，依规定应向相关部门上报，由相关职能部门调查并作出处理。港务公司在事故发生后没有上报相关主管部门，违反安全生产的相关规定。事故发生后，港务公司并没有对现场进行保护，也没有通知相关的专业人员对现场进行勘验检查，收集、固定现场证据。事故车辆的性能状况，未进行安全技术检验。该车辆是否依照《机动车登记规定》进行安全技术检验港务公司没有提供事故车辆有效的年检合格标志等相关材料。事故车辆驾驶员是否符合该事故车辆的准驾车型，驾驶员身体和精神情况等最基本的要素都没有作出说明。综上，该事故调查报告不具有客观性，该报告只是对事发经过的描述，没有对各个环节进行真正有效的调查而直接作出结论，因此，曾永铭不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度的情形。4.曾永铭所驾驶的车辆有多处出现故障的情况，但直到事故发生当日也没有对故障进行修复，从该机械运行日志可以看出，从2018年6月2日起直至事故发生该机械运行目志的检查项目中第1、第6、第7栏中，检查出多处故障，但港务公司一直没有处理，由此可见，港务公司不重视安全生产，对事故隐患视而不见，其日常管理只顾效益而漠视安全，对事故的发生应具有不可推卸的责任。5.港务公司提供的视频只是片面拍摄当时的情况，没有就当时的现场进行勘验、检查，收集、固定现场证据，现没有对事故车辆进行安全技术检验等，不能仅凭一个视频而定性为曾永铭承担该事故全部责任。6.港务公司所主张的所谓经济损失没有经过相关有资质的部门进行鉴定评估，其主张不能成立。二、一审判决认定曾永铭是否存在加班的事实应由曾永铭承担举证责任是适用法律错误。一审时，曾永铭当庭提出港务公司提交的打卡记录有多处错误不真实，明显经过人为的修改，港务公司也当庭承认对提供的打卡记录作了修改，请二审法院依法对该证据予以排除，依法追究对提供虚假证据的相关人员的法律责任。曾永铭与港务公司建立劳动关系期间，港务公司长期要求曾永铭每天超时工作及节假日加班，曾永铭每天工作时间长达10-12小时，根据曾永铭上班的打卡记录可反映，其上班时间是固定的，这足可证实曾永铭长期超时工作及节假日加班的事实。而一审判决在己有证据证实的情况下，继续把是否存在加班的举证责任强加于曾永铭明显违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院支持曾永铭的全部诉讼请求，以维护其合法权益。港务公司辩称，一审判决事实查明清晰，法律适用正确，港务公司对一审判决没有异议，请求驳回曾永铭全部上诉请求。曾永铭向一审法院起诉，请求判令港务公司：1.支付一次性伤残补助金差额24915.17元；2.支付一次性伤残就业补助金26155.64元；3.支付一次性工伤医疗补助金6538.91元；4.支付停工留薪期工资12556.52元；5.支付护理费差额2453.15元；6.支付交通费800元；7.支付因曾永铭进行职业病诊断而支出的医疗费304.5元；8.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金65389.1元；9.支付2014年4月1日至2018年12月31日的超时加班费及节假日加班费116088.6元；10.判令确认港务公司作出的《关于“20180611”内拖碰撞事故调差报告》违法及判令港务公司立即退还赔偿金（2018年12月扣发的工资）1756.3元；11.判令港务公司依法安排曾永铭进行职业病诊断并承担在诊断、医学观察期间的费用，如曾永铭被确诊患职业病的，相关保险待遇应由港务公司赔偿；12.判令港务公司立即为曾永铭办理工伤保险待遇申领手续；13.由港务公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，曾永铭撤回第十二项请求即请求判令港务公司立即为曾永铭办理工伤保险待遇申领手续的诉讼请求。一审法院认定事实：曾永铭于2014年4月入职港务公司工作。2014年4月1日，港务公司（甲方）与曾永铭（乙方）签订《劳动合同》，主要内容为：第一条约定劳动期限为2014年4月1日至2017年6月30日；第二条约定乙方的工作部门为操作部，岗位为拖车司机，工作地点为肇庆市三榕港内；第三条约定双方同意按照不定时工作制为乙方的工作时间；第四条约定乙方正常工作时间的工资为计件工资；第五条约定合同期内，甲乙双方应依法参加社会保险，甲方应每月从乙方工资中代扣代缴乙方个人应当缴纳的各项社会保险费；第八条约定若乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除合同；第十一条约定《员工手册》以及公司依法制定的规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等效力。2017年7月17日，双方续签《劳动合同》，主要内容为：第一条约定合同期限为2017年7月1日起至2020年6月30日止；第二条约定工作岗位为拖车司机，具体工作内容以《员工岗位说明书》为准；第三条约定工作时间为不定时工作制；第四条约定工资分配制度按计件工资；第十一条约定乙方确认已经知悉并理解甲方的包括但不限于《员工手册》以及各项人事行政管理制度等公司的相关规章制度的规定，并愿意严格遵守他们。此外，根据《员工手册》第VII奖惩7.4解除劳动合同的约定：“具有下列情形之一的，予以解除劳动合同。并按《劳动合同法》规定不作任何经济补偿：（10）因玩忽职守造成公司的重大损失或损害；金额达到人民币5000元以上的……”2018年6月11日凌晨约5时左右，曾永铭驾驶内拖车21，因曾永铭操作失误，造成与另一辆内拖车16发生碰撞，造成曾永铭和内拖车16的驾驶员孔拥军受伤。后两人均被送往医院进行治疗。曾永铭于2018年6月27日出院，共住院16天。根据肇庆市中医院出具的《疾病诊断证明书》，其中载明“曾永铭住院期间留陪人一名”。期间，港务公司向曾永铭支付了护理费1200元。后曾永铭休养至停工留薪期结束，于2018年10月11日回港务公司处上班。2018年7月17日，肇庆市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（肇人社工[2018]201号），认定曾永铭所受伤害为工伤。2018年8月21日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（肇劳鉴初字[2018]926号），鉴定曾永铭劳动能力障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年6月11日至2018年10月10日。期间，港务公司已支付曾永铭2018年6月11日至2018年10月10日提供留薪期间的工资15031.5元。2018年7月26日，港务公司对2018年6月11日的事故作出《调查报告》，调查事故原因为拖车司机曾永铭操作失误，事故责任界定为内拖21司机曾永铭负全部责任，按照2018年实施的安全生产考核细则第6.3条的规定，对事故责任人赔偿如下：1.内拖车司机曾永铭的赔偿金额为：事故损失额×10%=17563×10%=1756.3元，曾永铭在该报告落款处签名。2019年1月25日，港务公司向曾永铭出具《解除劳动合同通知书》，主要内容为“……鉴于你自2014年4月1日入职并任操作部拖车司机以来共发生两次安全生产事故，共造成公司经济损失21163元，根据《员工手册》相关规定，因玩忽职守造成公司重大损失或损害，金额达人民币5000元以上，解除劳动合同，现公司决定于2019年1月25日与你解除劳动合同，并请你于2019年1月28日完成工作交接并办结相关手续。”随后，港务公司以曾永铭造成公司直接经济损失为由，在2018年12月工资中扣发1756.3元。曾永铭对港务公司的上述处理不服，于2019年2月26日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。2019年4月12日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：一、港务公司自本裁决书生效之日起十日内一次性伤残补助金差额10886.26元给曾永铭；二、港务公司自本裁决书生效之日起十日内一次性补支付申请人停工留薪期工资差额3107.62元给曾永铭；三、港务公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付曾永铭一次性伤残就业补助金17722.8元给曾永铭；四、港务公司自本裁决书生效之日起十日内一次性曾永铭住院期间护理费差额1200元予曾永铭；五、港务公司自本裁决书生效之日起十日内一次退还曾永铭2018年12月扣发的工资1756.3元给曾永铭；六、驳回曾永铭的其他所有申请请求。曾永铭不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明:经港务公司申请，肇庆市人力资源和社会保障局同意港务公司于2014年5月1日至2015年4月30日、2015年5月1日至2016年4月30日、2016年5月1日至2017年4月30日、2017年5月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2019年4月30日期期间，对装卸运输操作岗位实行不定时工作制。曾永铭发生工伤前的12个月平均应发工资4534.78元，平均缴费工资为2872.17元。港务公司已经支付曾永铭解除劳动合同前12个月应发工资50060.79元。2018年12月26日，肇庆市社会保险基金管理局向曾永铭支付了一次性伤残补助金20857.2元。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，对于曾永铭主张的诉讼请求，一审法院分别作如下认定：对于曾永铭请求港务公司支付加班费的问题。根据《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”以及《广东省工资支付条例》第二十三条的规定“经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”本案中，根据《劳动合同》的约定，曾永铭的岗位为拖车司机，实行不定时工作制。港务公司对曾永铭的岗位实行不定时工作制已经过肇庆市人力资源和社会保障局同意，故双方约定的不定时工作制系各自真实意思表示。结合《劳动合同》约定的工作内容以及岗位性质，不定时工作制系根据港务公司生产的特点，采取的机动作业的工作制度。港务公司根据实际情况安排包括曾永铭在内拖车司机的工作。曾永铭的工作时间不固定，也不均衡。因此，港务公司与曾永铭约定的不定时工作制，符合法律规定，一审法院予以确认。鉴于不定时工作制与日常标准工作制的工作期间并不相同，曾永铭主张加班费，理应举证存在加班的事实，但是曾永铭未能提供证据证明存在加班事实，其承担举证不能的后果。故对于曾永铭的该项诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。对于港务公司是否属于违法解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，根据《劳动合同》的约定，曾永铭已经知悉并承诺遵守《员工手册》记载的规章制度。但是，曾永铭于2018年6月11日驾驶的内拖车与另一台内拖车发生碰撞，造成曾永铭以及驾驶员孔佣军受伤以及两台拖车损坏的事故。从事故发生时的监控录像可见，曾永铭驾驶内拖车越过道路中线，占用了对面车道，该操作行为是导致碰撞发生的直接原因。结合港务公司的《事故报告》，曾永铭也承认由于其操作不当的原因造成了港务公司的经济损失。因此，曾永铭对上述事故的发生负直接责任。根据《员工手册》相关规定，因玩忽职守造成公司重大损失或损害，金额达人民币5000元以上，用人单位有权解除劳动合同。《员工手册》同为《劳动合同》的组成部分，港务公司以曾永铭违反用人单位制度为由解除劳动关系，合理合法。故曾永铭要求港务公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金以及请求确认《关于20180611内碰撞事故调查报告》违法的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。对于曾永铭请求港务公司支付一次性伤残补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。”本案中，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定曾永铭劳动能力障碍等级为十级，故应当以七个月的工资计算其一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”本案中，尽管港务公司已经为曾永铭缴交了工伤保险。但是其申报工伤保险的缴费工资2872.17元，低于曾永铭工伤前的12个月平均实际应发工资4534.78元。鉴于港务公司少报曾永铭工资的行为导致了曾永铭享受的工伤保险待遇降低，故港务公司应当补足差额部分。曾永铭可依法享受一次性伤残补助金为31743.46元（4534.78元×7个月），扣除社保经办部门已经支付的20857.2元，港务公司应向曾永铭补支付一次性伤残补助金差额10886.26元（31743.46元-20857.2元）。对于曾永铭请求港务公司支付一次性工伤医疗补助金的问题。港务公司已经为曾永铭缴交了工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性工伤医疗补助金应当由社会保险机构承担。曾永铭明确没有办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，故曾永铭应当依据相关机构的要求办理一次性工伤医疗补助金申领手续后再根据实际补偿金额再主张权利。故曾永铭要求港务公司支付一次性工伤医疗补助金，理据不足，一审法院不予支持。对于曾永铭请求港务公司支付一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定“……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系……”本案中，鉴于双方已于2019年1月25日解除劳动合同，如上所述，曾永铭劳动能力障碍等级为十级，港务公司作为用人单位应向其支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金应以工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资的计算。故其一次性伤残就业补助金应以终止劳动关系前十二个月平均月工资即4430.7元[（50060.79元+3107.62元）÷12个月）]为依据，因此，港务公司应当向曾永铭支付一次性伤残就业补助金17722.8元（4430.7元/月×4个月）。关于曾永铭请求港务公司支付停工留薪工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，根据《初次鉴定（确认）结论书》，曾永铭的停工留薪期为2018年6月11日至2018年10月10日。港务公司应当依法支付曾永铭停工留薪工资18139.12元（4534.78元/月×4个月），扣除港务公司已经支付的15031.5元，港务公司应依法补支付曾永铭提供留薪工资差额3107.62元（18139.12元-15031.5元）。关于曾永铭请求港务公司支付护理费的问题。根据《疾病诊断证明书》记载，曾永铭住院期间确实需要陪人一名，且港务公司对于支付护理费3653.1元并无异议，一审法院予以确认。扣除港务公司已经支付的护理费1200元，港务公司应向曾永铭支付护理费2453.15元。关于曾永铭请求港务公司支付交通费的问题。曾永铭未能提交相应证据予以证明，故对该项诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。关于曾永铭要求退还2018年12月扣发工资1756.3元。上述工资为曾永铭应获得的劳动报酬，港务公司以存在车辆损坏等损失为由扣除曾永铭的工资，理据不足，一审法院不予采纳。港务公司应向曾永铭支付上述扣发工资1756.3元。对于曾永铭请求港务公司进行职业病诊断以及因诊断产生的医疗费的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条的规定“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”本案中，曾永铭未能举证证明存在职业病的情形，故其该项请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、港务公司在判决发生法律效力之日起七日内向曾永铭支付一次性伤残补助金差额10886.26元；二、港务公司在判决发生法律效力之日起七日内向曾永铭支付停工留薪工资差额3107.62元；三、港务公司在判决发生法律效力之日起七日内向曾永铭支付一次性伤残就业补偿金17722.8元；四、港务公司在判决发生法律效力之日起七日内向曾永铭支付护理费2453.15元；五、港务公司在判决发生法律效力之日起七日内向曾永铭偿还2018年12月的扣发工资1756.3元；六、驳回曾永铭的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应围绕曾永铭的上诉请求及有关事实和适用法律进行审查。根据曾永铭的上诉意见，本案二审争议的焦点为：港务公司是否属于违法解除劳动关系以及曾永铭是否存在加班的事实等问题。关于港务公司是否属于违法解除劳动关系的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”经查，本案港务公司举证的《员工手册》封面标注为“肇庆市福加德投资控股有限公司”，封底标注了含港务公司在内的肇庆市福加德投资控股有限公司下属的十家企业；而据港务公司工商登记信息可知，港务公司是由肇庆市福加德投资控股有限公司独资创办的企业；从《员工手册》载明的内容看，该手册供肇庆市福加德投资控股有限公司及其下属含港务公司在内的共十一家公司使用，故港务公司举示的涉案的《员工手册》，应确认属于港务公司的员工手册。曾永铭称该《员工手册》不属于港务公司的理由不成立，本院不予采纳。港务公司于1998年在工商部门登记成立，涉案《员工手册》载明于2008年3月制定，即从《员工手册》制定执行之日起，港务公司的所有员工均应遵守该《员工手册》的规定。曾永铭于2014年4月1日才入职港务公司，不可能参与涉案《员工手册》的制定和讨论，但不影响其作为港务公司员工对《员工手册》的遵守或依法在实施《员工手册》过程中对相关不合适的制度向港务公司提出。现曾永铭仅以其未参与《员工手册》制定时的讨论、协商为由，主张《员工手册》的制定程序违法，对其没有约束力，没有理据，本院不予支持。港务公司与曾永铭于2014年签订的《劳动合同》约定：员工手册和公司依法制定的规章制度作为合同附件，与合同具有同等效力。2017年双方续签合同时亦确认乙方（曾永铭）已经知悉并理解甲方(港务公司)的包括但不限于《员工手册》及各项人事行政管理制度等公司的相关规章制度的规定，并愿意严格遵守他们。故曾永铭对上述合同的签订，可视为其对合同所有内容的认同，可认定港务公司已把规章制度作为劳动合同的附件发给曾永铭，并对其进行了告知。曾永铭认为其只签订了劳动合同，并未收到合同所述的附件《员工手册》，其不知晓公司相关的规章制度内容的抗辩，本院不予支持。港务公司的《员工手册》中关于奖惩一章规定：因玩忽职守造成公司重大损失或损害，金额达人民币5000元以上，用人单位有权解除劳动合同。曾永铭于2018年6月11日驾驶的内拖车与另一台内拖车发生碰撞，造成辆车驾驶员受伤以及两车损坏的事故。曾永铭在港务公司的《事故报告》中签名承认由于其操作不当的原因造成了港务公司的经济损失达17563元。曾永铭上诉称其是受港务公司欺骗在《事故报告》签名，此并非其真实意思表示，事故是因港务公司提供的车辆存在安全隐患及日常管理存在缺陷造成，非因其操作不当造成。但曾永铭对其上述主张未能提供证据予以证实。而从港务公司提供的事故现场监控录像可见，事故发生时曾永铭驾驶内拖车越过道路中线，占用了对面车道，致两车相撞。此监控录像记录的事实与《事故报告》反映的事实相吻合，即曾永铭的操作行为是导致碰撞发生的直接原因。以上证据证明因曾永铭违反公司规章制度造成公司重大损失已达5000元以上，故港务公司有权解除曾永铭的劳动合同。一审法院认定港务公司解除与曾永铭的劳动关系合理合法，理据充分，本院予以维持。关于曾永铭是否存在加班事实的问题。曾永铭在港务公司任拖车司机期间实行的是不定时工作制的事实，此有双方签订的《劳动合同》及肇庆市人力资源和社会保障局出具的《关于同意肇庆港务有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》、曾永铭签名确认的《实行不定时或综合计算工时工作制职工签名表》等证据予以证实，对此，本院予以确认。曾永铭的工作时间为不定时工作制，工作时间不固定，港务公司对此提供了曾永铭2017年1月至曾永铭离职前的考勤打卡记录予以证实，但曾永铭以该打卡表有涂改为由不予确认，并举示了考勤表等证据，拟证实其上班时间固定，即长期超时工作及节假日加班的事实。但考勤表只能证实劳动者的到岗情况，未能推翻曾永铭是属于不定时工作制司机岗位的事实，且考勤表无法证明曾永铭存在的加班情况，排班表亦只是港务公司的工作计划安排，未能证实排班表的具体履行情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，曾永铭提供的证据不足以证明其主张的加班事实的存在，依法应承担举证不能的后果，一审法院对曾永铭主张加班工资的请求不予支持，并无不当。另，曾永铭虽上诉请求撤销一审判决第一、二、三、六项，但并未申述相关的理由及举示相关的证据证实其主张，故对其该请求，本院不予支持。综上所述，上诉人曾永铭的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾永铭负担。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一九年十月二十五日法官助理苏翠华书记员周伟航