山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2696号 上诉人（原审被告）：冯延民，男，1971年4月28日出生，汉族，现住淄博市高新区。 委托诉讼代理人：刘涛,山东长城长律师所律师。 被上诉人（原审原告）：张树君，男，1975年12月6日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：田京华,淄博张店腾飞法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东大地园林有限公司。住所地：淄博开发区魏北路西首。 法定代表人：孙红卫，董事长。 上诉人冯延民因与被上诉人张树君、山东大地园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省张店区人民法院（2018）鲁0303民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2019年9月3日组织双方当事人进行了案件调查。上诉人冯延民的委托诉讼代理人刘涛，被上诉人张树君的委托诉讼代理人田京华到庭参加调查，被上诉人山东大地园林有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加调查。本案现已审理终结。 冯延民上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，影响案件的正确判决。上诉人冯延民接到一审法院传票，当日到达法庭发现已经没有人就回去了。随后上诉人也联系办案人员，说明本人当日确实到了法院，由于张树君施工存在后续的质量问题、需要进行修补，希望能够妥善处理该案等。一审法院随后却按照上诉人缺席审理，没有让上诉人充分说明观点，有违司法审判法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人冯延民是受被上诉人山东大地园林有限公司的委托将涉案工程分包给被上诉人张树君，一审法院认定是上诉人冯延民个人行为与事实不符。上诉人冯延民不应当成为本案被告，不应承担支付责任。2、根据《外墙真石漆外墙抹灰施工合同》关于工程价款及结算约定：每道工序竣工验收合格付到本工序的95%。被上诉人山东大地园林有限公司所承揽的淄博市检察院司法人员培训基地工程，根据发包方的要求需整体验收，被上诉人山东大地园林有限公司安排工作人员曾多次联系被上诉人张树君对其施工部分有质量问题的进行维修，但其置之不理。该约定付款到95%的先决条件是每道工序需要竣工验收合格，被上诉人张树君要求付款根本没有达到竣工验收的标准，怎能付款。至今，被上诉人张树君施工有问题部分虽然经过修缮仍无法达到整体效果。3、上诉人冯延民、被上诉人山东大地园林有限公司没有违约。正是由于被上诉人张树君迟迟没有按要求进行施工，实际违约方是被上诉人张树君，上诉人冯延民没有违约不应当支付违约金。4、一审法院判决违约金明显过高，而且违约金计算有误。一审法院按照总价款344938元为基数是不合适的，一是已经付过163600元，另外5%保证金也不能计算在内。违约金按照年息24%明显过高。综上所述，一审判决违反审判程序，认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误判决。 张树君辩称，一、一审法院审理程序合法，上诉人未按传票规定时间参加开庭，法院有权缺席审理。二、答辩人施工的工程已经交付使用，上诉人及山东大地园林有限公司也从未向答辩人要求修补和主张质量问题，因此上诉人的关于施工质量的上诉没有事实依据。三、关于上诉人和山东大地园林有限公司之间的关系，因一审当中上诉人及被上诉人山东大地园林有限公司未参加开庭，因此未能进行查明。答辩人认为在本案中上诉人和被上诉人山东大地园林有限公司应当对答辩人的工程款的支付承担连带责任。四、一审判决当中已经扣除了5%的质保金，并没有将质保金算在应当支付的工程款内。五、一审判决认定的违约金不超出法律规定的最高限额，应当予以维持。 山东大地园林有限公司未答辩。 张树君向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付拖欠的工程款181338元，支付违约金56052元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月25日，被告冯延民（甲方）与原告张树君（乙方）签订《外墙真石漆外墙抹灰施工合同》一份，约定甲方将淄博市检察院司法人员培训基地东侧院墙抹灰真石漆工程发包给乙方，合同价款约45万元，工期自乙方进场之日起至45日竣工。关于工程价款及结算约定：合同生效日起甲方每周按每个墙立面的70%支付工程款，每道工序竣工后验收合格付到本工序的95%，剩余5%作为保证金，保证期为两年，保证期满尾款一次性付清。工程竣工验收后，乙方提交工程结算书及相关资料给甲方。甲方接收到上述资料须在七天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在七天内结清工程尾款。关于违约金约定：甲方不按合同约定支付给乙方工程款，按违约处理，违约金按总价款的1%/天支付。甲方承诺主动放弃对违约金比例的一切争议。乙方不按工期完成的，按总价的1%/天支付违约金等。 2017年12月29日，被告冯延民给原告出具书面工程量结算书一份，载明原告实际总工程量共计344938元。已付款133600元，尚欠211338元。被告冯延民在施工合同及结算书中均加盖山东大地园林有限公司第五项目部印章。原告主张被告出具结算书后又付款3万元，余款181338元未付，为此，形成纠纷。 一审法院认为，原告与被告签订的施工协议书系双方真实意思表示，原、被告均应按照协议约定履行合同义务。根据原告与被告签订的施工协议及结算书，原告施工部分被告应支付344938元，已支付163600元，剩余款项应当按照合同约定及时支付。合同第四条约定工程款5%即17246.90元作为保证金，保证期两年，保证期满付清。现保证期未满两年，未达到合同约定的付款条件，故原告要求被告现在支付该部分款项，理由不当，不予支持。剩余欠款164091.10元被告应当支付。合同第六条违约责任约定，被告未按合同约定支付工程款，按违约处理，违约金按照总价款的1%/天支付，被告承诺主动放弃对违约金比例的一切争议。现原告自愿按照年息24%,以总价款344938元为基数，主张自2017年12月29日至2018年11月29日的违约金56052元符合合同约定亦不违反法律规定，故对原告主张的违约金56052元，予以支持。原告未提供证据证实协议书及结算书中加盖的山东大地园林有限公司第五项目部的印章系被告山东大地园林有限公司的印章，故原告要求被告山东大地园林有限公司承担付款责任，证据不足，不予支持。被告山东大地园林有限公司、冯延民经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯延民于判决生效之日起十日内支付原告张树君工程款164091.10元、违约金56052元；二、驳回原告张树君的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4861元、保全申请费1720元，由被告冯延民负担。 本院二审中，上诉人围绕争议焦点依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交被上诉人张树君所施工墙面的现场照片以及上诉人自己进行维修所需的材料费和人工费清单。该证据被上诉人张树君质证认为，从照片当中看不出是被上诉人施工的院墙，上诉人也从未通知被上诉人进行维修和存在施工质量问题，从照片中可以看出所谓的质量问题是因为院墙的地基沉降导致，并非墙面施工问题；关于维修费我们不予认可，无法显示和维修被上诉人施工的工程有关。因被上诉人对该证据有异议，上诉人未进一步举证证明照片中的工程确系由被上诉人施工，本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题，一是一审法院审理程序是否正确，二是上诉人冯延民应否支付被上诉人张树君工程款及应否支付违约金的问题。 关于焦点一，上诉人冯延民未按照开庭传票载明的时间及地点参加开庭，错过开庭时间。在上诉人冯延民没有正当理由的情况下，一审法院依据民事诉讼法第一百四十四条的规定可以缺席审理本案。一审法院对此处理符合法律规定。 关于焦点二，上诉人冯延民主张案涉工程没有进行竣工验收，没有达到竣工验收的标准，不应支付工程款。被上诉人张树君已经提交盖有被上诉人山东大地园林有限公司第五项目部盖章及冯延民签字出具的工程量及工程价款单据，可以视为双方对案涉工程已经进行了验收，上诉人冯延民应当按照该单据上载明的欠款数额支付工程款，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于违约金的问题。双方约定若上诉人冯延民不支付被上诉人张树君工程款，上诉人冯延民约定按照总价款的1%/天支付违约金，被上诉人张树君要求按照年利率24%支付违约金，并未超过合同约定，亦不违反法律规定，本院予以维持。 综上，上诉人冯延民的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4861元，由上诉人冯延民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇一九年十月十六日 法官助理 赵树一 书 记 员 张文琪