东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0502民初4135号原告：史警君，男，1977年11月28日出生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。被告：蒋绍文，男，1982年2月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被告：东营交运置业有限责任公司。住所地：东营市东营区黄河路355号。统一社会信用代码91370500053443622L。法定代表人：贾乐吉，董事长。委托诉讼代理人：杨连海，山东恒岳律师事务所律师。被告：山东金辰建设集团有限公司。住所地：东营市东营区商贸园管理委员会汇鑫大街24号。统一社会信用代码91370500725412547P。法定代表人：周北平，董事长。委托诉讼代理人：孙其磊，山东正义之光律师事务所律师。原告史警君与被告蒋绍文、东营交运置业有限责任公司（以下简称交运公司）、山东金辰建设集团有限公司（以下简称金辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史警君及委托诉讼代理人万强强与被告蒋绍文、交运公司的委托诉讼代理人杨连海、金辰公司的委托诉讼代理人孙其磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史警君向本院提出诉讼请求：1.依法判令蒋绍文、交运公司、金辰公司支付工程款余款195091.80元；2.本案诉讼费由蒋绍文、交运公司、金辰公司负担。事实与理由：2014年，史警君承接了蒋绍文施工的济宁路与太行山路交汇处的交运花园的防水施工项目。该项目开发商是交运公司，由蒋绍文承揽，借用金辰公司的资质进行建设施工。承包范围是该项目的地下停车场、楼房的基础以及楼顶的SBS防水卷材的施工。其中3号楼、6号楼的基础采用的是氰凝防水材料。协商价格为48元/平方米，共计2997.6平方米，合计143884.8元。后期所有材料变更为SBS防水卷材。协商价格为70元/平方米，共计26671.1平方米，合计1866977元。在施工期间，产生零工共计4230元，上述合计工程款2015091.80元。自2014年开始施工至2018年期间，蒋绍文共计支付史警君工程款182万元，剩余的195091.80元至今未支付。史警君多次催要未果。请求法院判若所请。蒋绍文辩称，涉案工程的防水项目是我承揽，前期是其他人负责，我是后期接手，我需要核实前期的工程合同，还需要史警君提交结算依据及相关的验收、检测资料等。我对工程量尚未核算，即使工程不存在问题，也应当扣除5%的质保金，五年质保期满后才能支付。目前涉案的防水工程存在质量问题，地下车库存在漏水现象。交运公司辩称，涉案的交运花苑工程是由我公司与金辰公司于2014年7月4日签订施工合同，发包给金辰公司。蒋绍文是金辰公司安排的工地负责人之一，另一负责人是徐瑛，两支队伍进行施工。现施工完毕，但相关资料未交接，故仅进行了初步审计，未能最终达成一致审计意见。史警君与金辰公司之间系什么关系、史警君是否施工了诉称的项目以及具体工程价款和支付情况，我公司均不清楚。就涉案工程，经山东中宇工程造价咨询有限公司东营分公司初步审计，审定值为6529万元，我公司累计付款5649.80495万元，付款率达到86.53%，已经超过了施工合同约定的竣工验收合格后付款至已完工程价款80%的约定。故史警君即使能证明其施工了涉案诉称的工程项目，我公司也不应承担任何责任，请求驳回史警君对我公司的诉请。另涉案工程存在有漏雨的情况，我公司暂时保留向施工单位主张维修和要求赔偿的权利。金辰公司辩称，一、涉案的交运花苑项目系我公司承建，不存在史警君所称由蒋绍文借用金辰公司资质施工的情形。涉案施工项目中的防水项目是蒋绍文承揽并施工，我公司不知晓史警君是否施工。二、根据法律规定，建设工程施工包括建筑和安装两方面的合同。本案中，结合史警君自己的主张，其系用自己的材料或者是定作人提供的材料完成定作人交付的任务，并交付劳动成果，我公司认为本案应为承揽合同纠纷，并不属于建设工程施工合同纠纷。综上，我公司与史警君不存在承揽合同关系，基于合同的相对性，史警君无权向我公司主张权利。本院查明案件事实如下：2014年7月4日，交运公司与金辰公司签订《协议书》，约定由金辰公司承包东营交运集团交运花苑蓝图范围内的土建装饰、安装等工程，开工日期2014年6月20日，竣工日期2015年5月21日。合同约定竣工验收合格后付款至已完工程价款的80%。金辰公司承包上述工程后，将其中的防水工程分包给蒋绍文进行施工。蒋绍文将车库防水工程、屋面防水工程转包史警君进行施工。现涉案的交运花苑建设工程已全部完工且已交付交运公司。交运公司已委托工程造价部门对交运花苑建设工程进行了初步审计，暂定值6529万元。交运公司已向金辰公司多次付款，付款进度已超过工程总价款的80%。史警君提交4份《分包结算定案表》及《工程量清单》，经蒋绍文签字确认的2014年9月1日至2014年11月31日、2015年10月1日至2016年1月31日史警君施工工程量如下：3#、6#地下室防水及地下室外墙防水工程量共计2997.6平方米，单价48元/平方米，合计工程款143884元；5#基础防水、车库基础及外墙防水工程量共计11703平方米，单价70元/平方米，合计工程款819210元。该两份《工程量清单》及《分包结算定案表》均由蒋绍文雇佣的技术人员王兆斌、唐明友、生产副经理潘海签字确认。蒋绍文对另2份其未签字的《工程量清单》及《分包结算定案表》持有异议。其中2016年3月1日至2016年12月31日《交运花苑分部分项工程量清单》由王兆斌编制，载明：“车库总面积7564平方米，单价70元/平方米，合计529480元；3#屋面564.3平方米，单价70元/平方米，合计39501元；3#、6#周边防水找补112平方米，单价48元/平方米，合计5376元；5#屋面地下室外墙底板周边及门厅647平方米，单价70元/平方米，合计45290元；6#屋面632.8平方米，单价70元/平方米，合计44296元；会所314平方米，单价70元/平方米，合计21980元；1#2#基础、地下室外墙、屋面4186平方米，单价70元/平方米，合计293020元；车库坡道500平方米，单价70元/平方米，合计35000元；零工23.5日，单价180元/工日，合计4230元。上述总计1018173元。”2017年5月1日至2017年5月5日《交运花苑分部分项工程量清单》由唐明友编制，载明：“1#、2#、5#门厅正负零以下230平方米，1#、2#、5#门厅屋面168平方米，其他位置后补50平方米，单价均为70元/平方米，合计31360元。”上述两份清单均由潘海审核签字。蒋绍文已向史警君支付工程款182万元。本院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称的专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称的劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”其中，依照《建筑业企业资质标准》的规定，“专业工程分包”的业务范围包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑防水工程等。本案中，交运公司系交运花苑建设工程的发包人，金辰公司将其所承包的交运花苑建设项目中的建筑防水工程分包给蒋绍文，后蒋绍文将该防水工程转包史警君施工，本案纠纷系史警君与蒋绍文因防水工程款结算产生的纠纷，金辰公司抗辩本案应定为承揽合同纠纷不当，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同行为无效。”蒋绍文以个人身份自金辰公司处承包涉案防水工程，其明显不具有相应的施工资质，其与金辰公司之间形成的分包合同关系应属无效合同关系，蒋绍文与史警君之间形成的转包合同关系亦应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定并结合本案案件事实，若史警君依约履行了施工义务且涉案防水工程经验收合格，即使合同确认无效，史警君仍可参照上述法律规定请求支付工程价款。关于史警君施工的工程量，史警君与蒋绍文对经蒋绍文签字确认的工程量清单无争议，蒋绍文提出异议的工程量清单均有蒋绍文所雇佣的技术人员王兆斌、唐明友、生产副经理潘海签字确认，蒋绍文认可史警君所承包的防水工程已全部完工，仅主张其本人未对工程量进行核实，本院认为在蒋绍文无其他证据反驳史警君所施工工程量的情况下，可以依据史警君提交的工程量清单确认其主张的工程价款。对于案涉防水工程是否经竣工验收合格的问题。工程的验收需要双方配合共同验收，在防水工程已完工的情况下，蒋绍文应积极履行竣工验收的义务。史警君、蒋绍文均未能提交证据证明已对案涉防水工程进行工程质量验收，交运公司主张交运花苑工程尚未竣工验收备案，但金辰公司、交运公司均确认交运花苑工程已完工并于2018年交付交运公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上述法律规定，明确阐述了建设工程未经验收或者经验收不合格的不得交付使用的立法观点，并且在认定发包人为验收主体的前提下，增加了发包人未经竣工验收而擅自使用建设工程的法律责任和权利约束，即不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，若诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，应视为工程价款的结算条件已成就。故应认定案涉防水工程价款的结算条件已成就，史警君有权向蒋绍文主张工程款。关于蒋绍文主张应扣留5%的质保金，待五年质保期后才予以支付，史警君主张双方对此未有约定。《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。《建设工程质量保证金管理办法（2017）》第二条规定，“本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”由于蒋绍文并无证据证明双方存在扣留工程价款5%质保金的合同约定，且质量保证金所担保的期限为缺陷责任期而非工程保修期，故本院对蒋绍文的该主张不予采纳。蒋绍文主张涉案工程的地下车库存在漏水现象，对此史警君负有维修义务，但蒋绍文无权以此为由拒绝结算工程款。史警君系涉案防水工程的实际施工人，其依据建设工程司法解释的规定，要求交运公司、金辰公司承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中交运公司系案涉工程的发包人，其已举证证明不存在欠付工程款的事实。故史警君要求交运公司、金辰公司承担付款责任的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，史警君所施工的案涉防水工程总价款2012627元，蒋绍文已支付1820000元，本院对史警君要求支付欠付工程款192627元的请求予以支持，史警君超出上述数额的主张没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告蒋绍文于本判决生效之日起十日内支付原告史警君工程款192627元；二、驳回原告史警君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4201.84元，减半收取2100.92元，由被告蒋绍文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  胡星红二〇一九年十月三十日书记员  黄 敏