山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3699号上诉人（原审被告）：曲阜市万达化工厂有限公司。住所地：山东省曲阜市息陬镇小终吉村北，统一社会信用代码：91370881869526623C。法定代表人：杨超，总经理。委托诉讼代理人：孔祥生，山东曲圣地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王汝田，男，1956年12月4日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孙腾，山东圣城律师事务所律师。上诉人曲阜市万达化工有限公司（以下简称万达化工公司）因与被上诉人王汝田劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万达化工公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三、第四项，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决判令万达化工公司支付王汝田经济补偿金44208元没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，王汝田2016年12月4日年满60周岁，即与万达化工公司不存在劳动关系。虽然其在万达化工公司工作至2018年12月止（报酬也发放至本月，此后，王汝田即离开该公司），这两年期间，王汝田与万达化工公司所形成的系劳务关系。故一审判决认定双方于2018年12月31日终止劳动关系是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照木法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”万达化工公司没有依据如上任何一项条款与王汝田解除劳动关系。王汝田在2019年1月25日提起诉讼之时，双方劳动合同在2016年12月即已终止，即王汝田不是劳动合同法所规定的劳动者，万达化工公司也不是法律上的用人单位，二者所形成的是劳务关系。支付经济补偿金的法律基础并不存在，故一审判决适用劳动合同法第四十六条之规定，属适用法律错误。一审判决赔偿王汝田的养老保险金损失49413.56元，没有法律依据，事实和理由不再赘述。王汝田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决支持王汝田经济补偿金，具有法律依据。根据劳动合同法第四十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【以下简称劳动争议司法解释（三）】第七条规定，自劳动关系成立之日，万达化工公司一直没有为王汝田缴纳养老保险，王汝田解除劳动关系，万达化工公司应当支付经济补偿金。劳动争议司法解释（三）第一条规定，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者不能享受退休或者养老保险待遇，劳动者要求赔偿损失的，人民法院应当予以受理。王汝田向一审法院起诉请求：1.确认双方自2000年1月存在劳动关系；2.解除双方的劳动关系；3.判决万达化工公司支付经济补偿金45414元，养老保险金损失63902.44元，赔偿失业保险金21600元；4.判决万达化工公司支付2018年11月至今工资5600元。一审法院认定事实：万达化工公司成立于2000年3月，王汝田系该公司职工，从事操作工岗位，一直工作至2018年12月。2019年1月17日，王汝田向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方自2000年1月至今存在劳动关系；2.解除双方的劳动关系；3.万达化工公司支付经济补偿金45414元，赔偿养老保险金损失63902.44元，赔偿失业金损失21600元；4.万达化工公司支付2018年11月至今工资5600元。该仲裁委于同日作出曲劳人仲案字（2019）第35号仲裁决定，以超过退休年龄，不属于劳动仲裁受案范围为由，决定不予受理。王汝田对决定书不服，诉至一审法院。另查明，王汝田在万达化工公司2017年10月-2018年10月平均工资为2456元。万达化工公司已经为王汝田发放工资至2018年12月份，没有为王汝田缴纳社会保险。2000年3月-2016年12月，根据曲阜市社会保险经办部门核定的养老保险费最低缴费金额，单位应缴费部分共计49413.56元。一审法院认为，王汝田系万达化工公司招用的职工，一直在该公司工作至2018年12月。王汝田接受万达化工公司的管理，为其提供劳动，万达化工公司支付劳动报酬。王汝田的工作系万达化工公司的业务组成部分。王汝田虽现在已经超过60周岁，但双方已经形成了事实劳动关系。因万达化工公司无法提供相关证据，故应根据王汝田的主张并参照该公司成立时间认定王汝田的实际工作时间。2018年12月之后，王汝田未再到万达化工公司工作，应视为双方劳动关系解除。因万达化工公司一直没有为王汝田缴纳社会保险，违反法律规定，故王汝田要求万达化工公司支付经济补偿金应予支持。对于王汝田的养老保险损失，因万达化工公司未缴纳，致使王汝田到退休年龄后无法领取，造成了其损失。故应根据社会保险部门核定的养老保险最低缴费金额确定其损失，对于单位应承担部分，万达化工公司应赔偿王汝田。对失业保险金，因王汝田已超过退休年龄，不存在领取失业保险的问题，故对该项损失，该院不予支持。王汝田的工资已经发放，故要求支付工资该院不予支持。综上所述，依照劳动合同法第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、王汝田与万达化工公司自2000年3月起存在事实劳动关系；二、王汝田与万达化工公司于2018年12月31日终止劳动关系；三、万达化工公司支付王汝田经济补偿金44208元（2456元×18），于本判决生效后十日内付清；四、万达化工公司赔偿王汝田养老保险金损失49413.56元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回王汝田的其他诉讼请求。案件受理费10元，由万达化工公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据万达化工公司上诉请求，结合王汝田的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）万达化工公司是否应当向王汝田支付解除劳动合同的经济补偿金？（二）万达化工公司是否应当赔偿王汝田养老金损失？关于焦点（一），本院认为，根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，虽然王汝田2016年12月4日即达到了法定退休年龄，但是由于其未能享受养老保险待遇，未能领取退休金，根据前述答复精神，双方之间的劳动关系仍然存续，并不以王汝田达到法定退休年龄而终止。一审判决认定双方劳动关系存续期间为2000年3月至2018年12月31日，符合客观实际及法律规定。万达化工公司主张2016年12月4日之后双方即不存在劳动关系，与前述答复精神不符，本院不予采信。劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，万达化工公司没有为王汝田缴纳社会保险费，王汝田以此为由解除劳动合同，符合法律规定。万达化工公司应当向王汝田支付解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点（二），本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，王汝田2000年3月与万达化工公司建立劳动关系，其2016年12月4日达到法定退休年龄。如果万达化工公司按照规定，从用工之日即为王汝田办理社会保险手续，至其达到法定退休年龄，缴费年限为16年10个月，其完全可以享受养老保险待遇。但是，由于万达化工公司没有为王汝田办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，其要求赔偿因此遭受的损失，人民法院应当予以支持。关于损失的赔偿数额，本应以正常缴费情况下王汝田可以享受的社会保险待遇（城镇职工基本养老保险金及城镇职工基本医疗保险金等）为准。一审判决将社会保险经办机构核定的养老保险费最低缴费限额单位应缴费部分，认定为王汝田未能享受社会保险待遇的损失，虽然与前述司法解释规定不符，但是不仅没有加重万达化工公司的负担，相反还低于前述司法解释规定的损失数额。王汝田在一审诉讼过程中也是按照社会保险经办机构核定的养老保险费最低缴费限额予以主张的，其对一审判决没有提起上诉，应当视为其对一审判决认定未能享受社会保险待遇损失的认可。综上所述，万达化工公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲阜市万达化工厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月二十九日书记员  周平平