内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1924号   上诉人（一审原告、一审被告）：刘某1，现住陕西省榆林市。   委托诉讼代理人：焦某，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人（一审原告、一审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。   法定代表人：赵某。   委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古铎誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某3，内蒙古铎誉律师事务所律师。   上诉人刘某1与上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦）工伤保险待遇纠纷一案，均不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初560号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上诉人刘某1上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初560号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项判决，依法改判江苏兴厦支付刘某1解除劳动关系经济补偿金20000元，住院伙食补助费8108元，陪护费46250元，鉴定费200元，停工留薪期间的工资120000元，一次性伤残补助金130000元。2.一、二审案件受理费由被江苏兴厦承担。理由如下：一、原审判决认定事实错误。刘某1与李某不存在雇佣关系，包头市九原区人力资源和社会保障局出具的包九原人社工字（2017）88号《认定工伤决定书》中已经认定刘某1是江苏兴厦的职工。江苏兴厦应当支付刘某1解除劳动关系经济补偿金20000元。二、刘某1需要陪护的天数为378天，陪护费应当为378×70%÷30天×5332=47028元。刘某1治疗期间共计住院137天，同时，根据中国人民解放军总医院第一附属医院出院介绍信载明，刘某1出院后需要全休并需要陪护，陪护天数明确。原审法院只考虑了刘某1住院期间需要陪护，没有根据刘某1病情的实际情况和医生的医嘱进行确认，属于认定事实错误。应予纠正。三、原审适用法律错误。刘某1受伤前的月平均工资应当按照10000元进行计算。刘某1在一审中提交的证据都载明其月工资为10000元，江苏兴厦在原审中未提交与工资有关的证据，并不能证明刘某1的平均工资为8333.3元，应当承担不提供证据的法律后果。   被上诉人江苏兴厦辩称，请求二审法院驳回刘某1的上诉请求，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判决。理由如下：一、原审程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人。本案中，李某属于应当追加的第三人，但是没有通知李某参加诉讼，一审法院遗漏了应当参加的诉讼当事人李某，属于程序违法。二、本案认定事实不清。刘某1系李某雇佣，每月的工资都由李某处财务人员发放。一审中，刘某1提交的证据不能证明其与江苏兴厦之间有劳动关系。刘某1的工资是按天计算，北方户外工作时间一年中不可能达到12个月，刘某1也未提供其2015年12月8日至2016年3月17日期间的工资，所以其月平均工资应为8333.3元。   上诉人江苏兴厦上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初560号民事判决，发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人刘某1承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，认定事实不清，程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人（李某）。二、本案认定事实不清。本案中刘某1是李某雇佣的，每月的工资都由李某处的财务人员赵广香发放。刘某1在庭审中提交的证据不能证明其与江苏兴厦形成了劳动关系。   被上诉人刘某1辩称，江苏兴厦的上诉理由不能成立。江苏兴厦在仲裁阶段是认可与刘某1之间存在劳动关系的，对于刘某1发生工伤的事实也是认可的。工伤认定部门也对双方的劳动关系和工伤事宜进行了认定，本案诉讼中将用人单位江苏兴厦和刘某1列为当事人符合法律规定，不存在程序违法。   刘某1向一审法院起诉请求。1、依法判令被告向原告支付：一次性伤残补助金130000元、一次性工伤医疗补助金85312元、一次性就业补助金85312元、住院伙食补助费9590元、停工留薪期工资120000元、陪护费47028元、鉴定费200元，解除劳动合同经济补偿金20000元；2、诉讼费等相关费用由被告承担。   江苏兴厦向一审法院起诉请求。1.请求法院判决原告不向被告刘某1支付医疗费640545.17元、住院伙食补助费22800元、陪护费15868元、停工留薪期工资120000元、鉴定费200元、一次性伤残补助金13万元，一次性工伤医疗补助金88512元，一次性就业补助金88512元。2.判决原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金20000元；3.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2015年7月28日，发包人包头市九原区农牧业产业化管理服务中心与承包人江苏兴厦签订了《建设工程施工合同》，由江苏兴厦承包工程地址在包头市九原区阿嘎如泰苏木、哈业胡同镇，工程名称为九原绿色食品加工产业园项目（以下简称：江苏兴厦项目部）的施工工程。江苏兴厦中标后将中标的全部工程转包给不具有施工资质的案外人李某，并于2015年8月6日双方签订了《工程项目承包合同》。事实上，案外人李某的施工开始时间早于2015年7月28日签订《建设工程施工合同》及《工程项目承包合同》的时间。2015年7月14日，刘某1经人介绍到江苏兴厦的九原区绿色食品加工产业园区项目部任测绘工程师，项目部负责人李某给刘某1定的月工资为10000元，项目部负责人李某与刘某1未订立书面劳动合同，也未依法为刘某1办理和缴纳工伤保险。2016年9月27日上午8时许，刘某1在工作中被案外人张某驾驶“豪泺”牌×××号重型自卸车撞伤，刘某1先后在包头、北京进行治疗，共住院137天，产生的医疗费已由李某（江苏兴厦）支付685151.86元，其余刘某1支出。诊断：1、右下肢大面积皮肤脱落伤、右下肢大面积软组织坏死；2、脓毒症；3、骨盆多发骨折；4、肛门撕裂、会阴部损伤并感染；5、左外踝骨折、左侧第二楔状骨骨折；6、弥漫性腹膜炎；7、肝损害；8、高胆红素血症、黄疸；9、坠积性肺炎、肺不张、双侧胸腔积液；10、低蛋白血症；11、胰腺损伤；12、胆囊炎。嗣后，刘某1向包头市九原区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请及向包头市劳动能力鉴定委员会申请工伤等级。2017年11月13日，包头市九原区人力资源和社会保障局出具包九原人社工字（2017）88号《认定工伤决定书》，认定刘某1为工伤。2017年12月18日，包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字〔172〕601号《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》，鉴定为工伤七级，属于部分丧失劳动能力。2018年2月10日，刘某1向包头市九原区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，该院作出包九原劳人仲字（2018）080号仲裁裁决书，裁决：一、由江苏兴厦向刘某1支付医疗费640545.17元、住院伙食补助费22800元、陪护费15868元、停工留薪期工资12万元、鉴定费200元、一次性伤残补助金13万元、一次性工伤医疗补助金88512元、一次性就业补助金88512元；二、江苏兴厦给付刘某1解除劳动合同的经济补偿金20000元。上列当事人收到仲裁裁决书后，均在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院根据《最高院关于审理劳动争议若干意见解释（二）》第十一条的规定进行并案审理，双方提出了各自上述诉讼请求及答辩意见。另查明，在刘某1治疗期间江苏兴厦项目部负责人李某共为刘某1花费共计759061.66元，其中医疗费685151.86元（包头一附院63970.5元、北京3**及304医院621181.36元）、伙食费1482元、住宿费2580元、转给刘某1哥哥现金共计34000元、交通费258.8元、打通手术大夫好处费20000元、救护车费用14811元、香皂、卫生纸等费用778元。   一审法院认为，本案的争议是工伤保险待遇纠纷。本案已查明江苏兴厦违反建筑法及相关规定，将自己中标承包的建筑工程转包不具有用人主体资格的自然人李某，刘某1是李某招用的劳动者，在工作中因施工车辆撞到刘某1致刘某1受伤，该伤情经工伤行政部门已认定为工伤，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〈2013〉34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，江苏兴厦对刘某1的工伤保险待遇应当负责。刘某1请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资赔偿项目及计算方法，江苏兴厦没有异议，对月平均工资10000元，有异议，认为刘某1任职的是测绘，年工作为十个月，其月工资标准不是10000元，而是8333.33元∕月。刘某1举证2015年7月15日至12月7日，共计4个月22天，每月10000元，2016年3月18日至9月共计6个月零12天，每月10000元，刘某1没有举证2015年12月8日至2016年3月17日的工资收入情况。虽然月工资10000元，但实际工资是按天计算出来的，因此，一审法院采纳江苏兴厦的辩解意见，即认定刘某1月平均工资8333.33元。江苏兴厦对刘某1请求的：住院伙食补助费9590元、鉴定费200元，无异议，一审法院予以支持。对于刘某1请求的护理费47028元，江苏兴厦对赔偿标准无异议，认为护理天数是137天，一审法院采纳江苏兴厦的辩解意见，理由是，实际住院137天，计算378天无依据。依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，“经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。刘某1诉请解除劳动关系，并要求被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合相关规定，一审法院予以支持。而刘某1请求的解除劳动合同经济补偿金20000元，因无依据，一审法院不予支持。本案产生的医疗费、住宿费、交通费已由江苏兴厦实际支出，所以，刘某1也没有请求。但江苏兴厦给付刘某1的伙食费1482元、付刘某1哥哥现金及转账34000元、香皂、卫生纸等费用778元，应从赔偿款中扣除。打通手术大夫好处费20000元、救护车费用14811元两笔费用，江苏兴厦实际支出，但已用于刘某1的病情治疗，应当由江苏兴厦负担。依照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条、第三十条、第三十七条、第四十八条的规定，判决：一、解除江苏兴厦建设工程集团有限公司与刘某1的劳动关系；二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘某1住院伙食补助费8108元（9590元-已付1482）、住院期间护理费16266.6元（5332元×70%÷30天×137天-已付778元）、鉴定费200元；三、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘某1停工留薪期内工资66000元（8333.33元×12个月－已付34000元）；四、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘某1一次性伤残补助金108333.29元（8333.33元×13个月）；五、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘某1一次性工伤医疗补助金85312元（5332元×16个月）；六、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘某1一次性就业补助金85312元（5332元×16个月）；七、驳回刘某1的其他诉讼请求。八、驳回江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.江苏兴厦与刘某1之间是否存在劳动关系；2.刘某1受伤前12个月的平均工资数额；3.江苏兴厦是否应当支付刘某1378天的陪护费。4.江苏兴厦是否应当支付刘某1经济补偿金。针对以上争议焦点，本院作出如下认定：   第一、江苏兴厦与刘某1之间是否存在劳动关系。2017年11月13日，包头市九原区人力资源和社会保障局出具包九原人社工字（2017）88号《认定工伤决定书》，认定“江苏兴厦建设工程集团有限公司职工刘某1……符合工伤认定范围，现予以认定为工伤”。如对工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向区人民政府或包头市人力资源和社会保障局提出行政复议，或者依法向人民法院提起行政诉讼。江苏兴厦并未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，该决定书发生法律效力，即可认定江苏兴厦与刘某1之间存在劳动关系。   第二、刘某1受伤前12个月的平均工资数额。一审中刘某1提交了2015年7月15日至12月7日以及2016年3月18日至9月期间工资收入情况，但并未提供2015年12月8日至2016年3月17日的工资收入情况。一审法院按照刘某1提供的证据，结合刘某1工作的的实际情况，认定刘某1受伤前12个月的平均工资为8333.33元，并以该数额为依据分别计算刘某1停工留薪期内的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金并无不当。   第三、江苏兴厦是否应当支付刘某1378天的陪护费。刘某1受伤后，先后到包头市第一附属医院、中国人民解放军总医院第一附属医院（以下简称解放军总医院）住院5次，实际住院天数为137天。对此双方均无异议。2017年1月4日，解放军总医院在刘某1出院介绍信中建议：全休6个月，期间需陪护2人。2017年3月17日，解放军总医院在刘某1出院介绍信中建议：全休3个月。2017年6月24日，解放军总医院在刘某1出院介绍信中建议：全休3个月，建议加强陪护。2017年7月12日，解放军总医院在刘某1出院介绍信中建议：全休3个月。解放军总医院作为医疗机构已经出具了明确的意见，建议刘某1出院之后需要陪护，根据刘某1当时的康复状况也需陪护。现刘某1主张江苏兴厦支付的的378天陪护费包括了其实际住院的137天，剩余241天陪护天数并未超出解放军总医院建议的陪护期限，江苏兴厦应当支付刘某1378天的陪护费。故一审法院仅判决江苏兴厦支付刘某1137天的陪护费不当，本院依法予以改判。   第四、江苏兴厦是否应当支付刘某1经济补偿金。本院已经确认江苏兴厦与刘某1之间存在劳动关系。现劳动者刘某1要求依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与江苏兴厦解除劳动合同，江苏兴厦应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向刘某1支付经济补偿金。经济补偿应按照刘某1在一审时主张的2个月工资的标准计算，即2×8333.3元=16666.6元。   综上所述，上诉人刘某1的部分上诉请求应予以支持。上诉人江苏兴厦的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初560号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项判决；   二、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初560号民事判决第二项、第七项判决；   三、江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘某1住院伙食补助费8108元（9590元-已付1482元）、护理费及陪护费46250.24元（5332元×70%÷30天×378天-已付778元）、鉴定费200元；   四、江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘某1经济补偿金16666.6元   五、驳回上诉人刘某1的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费20元（刘某1、江苏兴厦各交10元），由上诉人江苏兴厦负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年十月十六日   书记员 何 欢   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。