湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初15957号原告：徐安琪，女，1996年7月20日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：周威，湖北蓝康律师事务所律师。被告：武汉红森林文化传播有限公司，住所地武汉市武昌区中南路******。法定代表人：路红州，总经理。被告：路红州，男，1991年1月29日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被告：徐丙超，男，1993年4月16日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原告徐安琪诉被告武汉红森林文化传播有限公司（下称红森林公司）、被告路红州、被告徐丙超股权转让纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告徐安琪的委托诉讼代理人周威、被告红森林公司的法定代表人路红州、被告路红州、被告徐丙超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐安琪向本院提出诉讼请求：1、确认红森林公司违约并解除徐安琪与红森林公司、路红州、徐丙超之间签订的《股权认购协议书》及《股东合作协议书》；2、红森林公司、路红州和徐丙超连带返还徐安琪投资入股款10万元；并从投资款支付之日起，按银行同期贷款利率6%给付利息（利息部分以实际计算为准，从徐安琪支付之日起至实际返还之日止）；3、红森林公司、路红州和徐丙超连带返还徐安琪借款4万元；并从借款支付之日起，按银行同期贷款利率6%给付利息（利息部分以实际计算为准，从徐安琪支付之日起至实际返还之日止）；4、本案的诉讼费由红森林公司、路红州和徐丙超承担。事实与理由：徐安琪与路红州、徐丙超经人介绍认识，后路红州、徐丙超邀徐安琪入股其已成立的红森林公司。徐安琪按路红州、徐丙超的要求于2017年8月31日与红森林公司签订《股权认购协议书》，并通过银行转账方式向红森林公司的法定代表人路红州个人账户转账10万元。徐安琪又于2018年1月14日签订了《红森林公司股东合作协议书》，再次确认徐安琪在红森林公司中的股权比例及出资数额。期间，路红州、徐丙超以为徐安琪办理股东手续和红森林公司经营困难为由，向徐安琪借款4万元；徐安琪于2018年4月9日将该借款转入红森林公司账户。但在徐安琪依约支付出资款和借款后，红森林公司（实际经营者为路红州、徐丙超）一直不履行协议，没有变更并确认徐安琪的股东身份。后徐安琪与红森林公司、路红州、徐丙超多次沟通未果。红森林公司没有转让股份的权利，合同在法律和事实上都无法履行。现红森林公司没有股份可供转让，徐安琪的股东身份无法确认导致合同目的无法实现，红森林公司又拒绝返还徐安琪投资款和借款。为此提起诉讼。红森林公司辩称，红森林公司于2017年成立，从事教育培训，经过半年发展步入正轨，销售业绩达到预期。徐安琪原系红森林公司招聘的老师，徐安琪和其丈夫后觉得红森林公司发展的不错，遂加入公司。此后，徐安琪的丈夫介绍蒋卓辉到红森林公司。2018年，因有太多的分校开张，兼之徐安琪和蒋卓辉精力不够，没时间到红森林公司工作，仅在红森林公司兼职，导致亏损，各个股东刷卡补亏，徐安琪向红森林公司支付的4万元系股东弥补亏损的费用。2018年9月，徐安琪、蒋卓辉要求退股，但红森林公司负债，按照之前签订的合同的约定，红森林公司不同意其退股。请求驳回徐安琪的全部诉讼请求。路红州辩称，由于蒋卓辉和徐安琪的加入，推动了红森林公司的快速发展。现在因红森林公司亏损，徐安琪便不想承担责任，路红州不同意其诉讼请求。徐安琪入股的10万元，虽然进入了路红州的账户，但均用于红森林公司所属培训学校的装修。徐丙超辩称，徐安琪是自愿加入红森林公司，应履行合同的约定，不同意徐安琪的全部诉讼请求。经审理查明：徐安琪与红森林公司于2017年8月31日签订《股权认购协议书》，约定，徐安琪以10万元认购红森林公司17.14%的股份。红森林公司具有法人资格，注册资本100万元，徐安琪已对红森林公司进行了考察和了解，自愿认购股份。认购资金需在规定时间内汇入红森林公司的开户银行账户上，红森林公司收到股份认购款当日，应出具认购股份资金的收据及股权认购协议书。在徐安琪投资入股前，红森林公司有权就徐安琪的入股比例根据相关规定进行变更；若徐安琪在本次募股中存在虚假行为，红森林公司有权单方取消徐安琪入股资格，并追究其法律责任。在本次认购股份的资金到位后30个工作日内，完成召开新老股东大会，制定并完善公司章程，办理工商注册变更等工作及手续。徐安琪有权参与公司的经营管理，享有公司的分红。股份转让及退股，经股东大会同意，并按规定办理登记手续后可依法转让。退股，公司股东五年内不得退股。一方股东，须先清偿其对公司的个人债务；如三年内执意退股，退股后以退股时的公司财产状况进行清算，不论何种方式出资，均以现金结算，予以50%进行退股。如五年内执意退股，退股后以退股时的公司财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，予以70%进行退股。非经全体股东同意，如一方不愿继续合伙，被迫退出时，则按公司当时财产状况的100%进行结算。退股时，公司须在半年内全部结算。未尽事宜按照公司章程及红森林公司股东合作协议书执行。徐安琪通过其亲属的账户于2017年8月13日向路红州名下银行账户汇款10万元。蒋卓辉、路红州、徐丙超、徐安琪和熊学珍于2018年1月14日签订《红森林公司股东合作协议书》，约定：红森林公司，注册资本100万元；路红州出资5万元以及销售技术入股，股权比例25.94%；徐丙超出资5万元以及销售技术入股，持股比例23.56%；徐安琪出资10万元以及专业技术入股，持股比例17.14%；熊学珍出资15万元以及专业技术入股，持股比例13.36%；蒋卓辉出资20万元以及公司管理及财务技术入股，持股比例20%。各股东以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任；按实缴出资比例分享利润，分担风险及亏损。入股：需承认本协议及相关条款；需经全体股东同意；执行协议规定的权利义务。有关退股的约定内容与前述《股权认购协议书》对应内容相同。以下情况可终止合伙关系：全体股东同意终止合伙关系；合伙经营的事业已经完成或者无法完成；其他法律规定的情况。终止后成立清算小组参与清算工作。清算后如有亏损，不论股东出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由股东按出资比例承担。资金、财务管理，所有资金将由五方共同指定的红森林公司开立的尾号为9873对公账户统一收支；合同还对其他事项进行了约定。徐安琪于2018年4月9日向红森林公司尾号为9873的银行账户汇款4万元。另查明，红森林公司《企业信用信息公示报告》载明，红森林公司登记成立于2017年7月，注册资本100万元，登记股东为路红州、认缴出资额60万元，徐丙超、认缴出资额40万元。上述事实，有当事人陈述、《股权认购协议书》、《红森林公司股东合作协议书》、徐安琪的银行账户明细清单、红森林公司的《企业信用信息公示报告》等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。本院认为，徐安琪与红森林公司签订的《股权认购协议书》，约定徐安琪以10万元认购红森林公司17.14%的股份，因该协议确认的红森林公司注册资本与工商登记的注册资本同为100万元，故该《股权认购协议书》不是公司增资协议，结合《红森林公司股东合作协议书》，其目的是转让红森林公司股权。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东可以相互或向股东以外的人转让其全部或者部分股权。《红森林公司股东合作协议书》对目标公司红森林公司的治理结构进行了不同于工商登记的约定，该约定意思表示真实，不违反我国公司立法的禁止性规定。徐安琪诉请解除案涉《股权认购协议书》及《股东合作协议书》，合同解除是我国合同法所规定的合同终止的方式之一，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该条对行使合同解除权程序做出了明确规定，排除了当事人不履行通知程序，直接请求法院或仲裁机构解除合同。该条所使用的语言为“应当”，是强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。该条后半段规定了救济手段：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。结合本条前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。合同解除权是形成权，形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，是单方法律行为。所以形成权不同于请求权，不应当以请求权的方式提出，而只能是以合同一方当事人的意思表示行使，在另一方当事人有异议时，由法院进行审查，并确定合同解除的后果是否有效。诉讼请求应当是确认合同解除的效力，是确认之诉。判决解除合同不但缺乏相应的依据，而且与《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定相悖。法理上，解除权之行使，只需向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决。因此，徐安琪诉请解除案涉《股权转让合同》，没有法律依据。虽然形成权规则下的诉讼解除没有必要，但是体现诉权无限制原则，原则上法院应充分保障当事人诉权的行使。所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但是，当事人以诉讼方式要求解除合同的，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，合同解除作为一项诉讼请求，法院尚未作出认定。如果按照《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，以合同解除相对方收到起诉状、应诉通知时即时解除，会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。根据最高人民法院所确立的裁判解除规则，“当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除”，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。据此判断，徐安琪诉请解除合同的事实与理由为红森林公司（实际经营者为路红州、徐丙超）一直不履行协议，没有变更并确认徐安琪的股东身份，案涉合同在法律和事实上都无法履行。现红森林公司没有股份可供转让，徐安琪的股东身份无法确认，导致合同目的无法实现。但通说认为，工商登记不是确认股权的唯一依据，在公司内部涉及股东之间的纠纷中，我国公司法及其司法解释并未明确规定未经登记的股东不具备股东资格。虽然红森林公司、路红州、徐丙超未按照《股权认购协议书》的约定在认购资金到位后30个工作日内办理工商注册变更等工作及手续，但《红森林公司股东合作协议书》，约定了各方投资的出资方式、出资额、公司结构、管理及股东的权利与义务、股权变动等事项，该约定虽然具有个人合伙性质，但误载不害真意，而应根据当事人的意图来判断，探求该表述的真实意思，是确认蒋卓辉、徐安琪和熊学珍的实际股东身份以及实际持股比例，不应将错误表述的字面意思认定为真实意思而认定效力待定或无效，因此，案涉协议应当是红森林公司股东出资协议。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，“有限责任公司应当制备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条款已然根据外观主义原则确立了股权转让的商事规则，保护第三人对于工商登记公示信息的信赖利益。因此，虽然徐安琪未经登记为红森林公司的股东，但并不因此而否认其红森林公司股东的事实，徐安琪主张合同目的不能实现，与事实相悖。《股东合作协议书》是多方合同，在没有通知熊学珍的情况下，徐安琪解除《股东合作协议书》的主张无法成立。此外，即使徐安琪将解除《股东合作协议书》的主张通知了熊学珍，但该解除案涉协议的主张实质是退股、抽回出资，违反了资本维持原则，既损害红森林公司的利益，也损害其他股东的利益，更会损害公司债权人的利益，本院不予支持。由此，徐安琪主张红森林公司、路红州和徐丙超连带返还投资入股款10万元、给付利息的诉请，无事实基础，本院不予支持。关于徐安琪汇入红森林公司账户的4万元，徐安琪主张是借款，但就此没有提供确实充分的证据加以证明。且民间借贷纠纷与本案股权转让纠纷不是同一法律关系，本案不宜合并处理。徐安琪如有新的证据，可以另行主张权利。综上所述，判决如下：驳回原告徐安琪的全部诉讼请求。本案受理费2,433元，由原告徐安琪负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇叡人民陪审员  于 艳人民陪审员  刘 理二〇一九年十月九日书 记 员  蒋 璐