山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3701号上诉人（原审原告）：张跟立，男，1964年9月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人（原审被告）：曲阜富强路桥工程有限公司。住所地：山东省曲阜市裕沂路**武装部办公楼**，统一社会信用代码：91370881348881697Y1-1。法定代表人：席海岗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付洪斌，山东众立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚鲁，山东众立律师事务所律师。上诉人张跟立、曲阜富强路桥工程有限公司（以下简称富强公司）因劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张跟立上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判富强公司支付张跟立：1.2018年3月和8月的工资及25%的经济补偿金23606.33元；2.应签未签劳动合同期间（2018年4月16日至8月26日）的加倍工资52855.06元；3.各类加班工资36138.00元。首先，一审判决认定事实错误。一审法院第三次庭审时，只出具了与张跟立提供的内容一致的曲人社监不受字[2018]第3号调查证据，但拒不说明对判决有重大影响的调查内容。庭审时，张跟立多次转述劳动监察部门的调查解释，富强公司承认拖欠工资，也认可3月份16天，8月份25天的工作天数，但只会按他们的计算方法支付拖欠工资，即3月份按半月计4000元，8月份10500元(13000元÷31天×25天)。张跟立不认可富强公司计算的拖欠工资数额，由于协商不成，便出具了此证据。其次，一审判决适用法律错误。要求张跟立提供由用人单位掌握的“考勤表”，违反举证倒置原则。庭审时，张跟立提请法官指令富强公司提供真实的考勤表，否则应承担举证不利后果，而法官不予支持。考勤表可反映出张跟立的起止工作时间，每月工作天数和每天加班时间。再次，一审法院适用法律程序错误。未对证人证言的“三性”审查认定，便否决其证明力。第一次开庭法官原话：“证人不是用人单位的正式职工，没有证明资格。”第二次、第三次庭审也没有对证言进行质证，法庭辩论程序。富强公司辩称，答辩意见与该公司上诉意见相同。富强公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张跟立的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由张跟立承担。事实与理由：一审法院推定张跟立与富强公司存在劳动关系，认定事实错误。双方不存在劳动关系，张跟立一审时所提交证据不能证实双方存在劳动关系。（一）张跟立所提供的尼山鲁源村停车场工程的有关示意图、材料单、图纸不能证实其受雇于富强公司，在富强公司工作过。首先，上述资料均为其单方制作，真实性及与本案的关联性都存疑，不能排除其为了达到诉讼目的而制作之嫌。其次，假设能够认定张跟立在其所述地点工作过，也不能直接认定其与富强公司存在劳动关系。富强公司并未在尼山鲁源村承揽过工程，张跟立也没有提交其所主张的尼山鲁源村停车场工程是由富强公司承建这方面的相应证据。一审判决认定张跟立受富强公司聘用在富强公司承建工程工作，属于认定事实错误。（二）张跟立提交的银行卡明细，不能证实富强公司向其支付过劳动报酬，其所主张的富强公司支付工资的对应付款记录，付款人为孔某亭、许某杰，并非富强公司，也非该公司员工。（三）张跟立主张是受“颜经理”聘用，“颜经理”为公司总经理的问题，不能查实。其提交的“58同城”发布招聘信息截图一张，真实性无法确认。曲阜市劳动监察大队在未核实“颜经理”身份、是否为公司员工的情况下出具的证明，也不能直接作为双方存在劳动关系的证据。张跟立辩称，富强公司的上诉请求不能成立。该公司确实在曲阜承揽过工程，颜经理是该公司的领导人。因为是颜经理招聘的我们，我的工作单位就是富强公司。张跟立向一审法院起诉请求：判令富强公司1.支付拖欠的2018年3月、8月工资及25%的经济补偿金23606.33元；2.支付未签订劳动合同的2018年4月至8月的加倍工资52885.06元；3.支付加班工资36138元。一审法院认定事实：张跟立于2018年9月28日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求富强公司支付其工资、经济补偿金、带薪年休假工资及养老保险、医疗保险等。该仲裁委员会作出曲劳人仲案字（2018）第287号仲裁决定书，认为：申请人立案时未提交任何证明申请人与被申请人存在劳动关系证据材料，不属于劳动仲裁的受案范围。遂决定：不予受理。张跟立对决定不服，诉至一审法院。另查明，2018年9月26日，张跟立向曲阜市人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉，主张富强公司拖欠其工资。曲阜劳动监察大队以双方对工资数额存在较大争议的理由，决定不予受理，建议走劳动仲裁程序。再查明，富强公司成立于2015年7月，原名曲阜市富强建设工程有限公司，2018年4月改为现名。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，双方之间并无书面劳动合同及其他相关认定劳动关系的协议，故认定双方之间的劳动关系，要从以下几个方面综合认定，一是看劳动者的工资支付情况，包括具体的支付时间、支付主体、支付方式；二是看劳动者缴纳社会保险的情况，包括是否缴纳以及缴纳主体、缴纳方式；三是看劳动者的具体工作岗位，是否接受用人单位的管理以及如何管理；四是看劳动者有无与用人单位存在劳动关系的其他证据，如工作证、服务证、出入工作场所的出入证等；五是看用人单位有无证明其主张的全体职工花名册、工资支付记录、社保缴纳记录、考勤表等证据。张跟立提供了尼山鲁源村停车场工程的有关示意图、材料单、图纸存疑等材料，足以认定其曾在该处工作。其提供的户名为黄宝利的银行卡明细，可以反映许某杰、孔某亭曾经以固定的时间和金额向其转账。但曲阜市劳动监察大队证明曾与“颜经理”电话联系，而根据张跟立提供的富强公司前身曲阜市富强建设工程有限公司在“58同城”发布的招聘信息，其公司联系人为“颜经理”。因此，该综合以上信息认定以下事实：张跟立曾接受富强公司聘用，在曲阜市停车场工程工作过。在富强公司未提供证据证明双方系劳务关系的情况下，该院推定双方的关系应为劳动关系。关于拖欠工资数额，根据张跟立提供的发放工资的银行卡明细，其在2018年5月3日、6月8日收到转账各8000元，7月4日、8月3日收到银行转账各13000元，均是通过个人转账，因该转账有一定规律性，可以认定是富强公司向其发放的工资。根据通常的工资发放方式，张跟立领到的工资应为2018年4月、5月、6月、7月。4、5月份工资为每月8000元，6、7月份工资为每月13000元。但张跟立并没有提供工作日志、考勤表等证据证明其工作的起止时间，其提供的“施工图纸存疑”“图纸会审记录”等也无法反映出2018年3月份和8月份在富强公司工作。因此，该院根据当事人的举证认定张跟立在2018年4月至2018年7月期间在富强公司工作。对于张跟立拖欠工资的投诉，曲阜市劳动监察部门以双方数额不一致为由予以驳回，根据张跟立的举证，该院也无法对拖欠工资数额予以确认。关于张跟立的诉讼请求：一、支付拖欠工资18885.06元及25%的经济补偿金，因无证据证明拖欠工资数额，该院不予支持。二、支付未签订劳动合同双倍工资，该主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，富强公司应自2018年5月至2018年7月向张跟立支付双倍工资。即8000元+13000元×2=34000元。三、张跟立要求的加班工资，未提供证据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，判决：一、富强公司向张跟立支付未签订劳动合同的双倍工资34000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回张跟立的其他诉讼请求。案件受理费10元，由富强公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年10月8日，曲阜市人力资源和社会保障局劳动监察大队作出《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，载明：“投诉人张跟立联系电话150××******我局于2018年9月26日接到你关于曲阜市富强路桥工程有限公司拖欠工资的投诉。根据《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十八条规定，经审查，投诉不符合受理条件，决定不予受理。理由：因双方对工资数额存在较大争议，建议张跟立走劳动仲裁程序。”2019年5月24日，曲阜市人力资源和社会保障局劳动监察大队出具《关于劳动保障监察不予受理投诉决定书的说明》，载明：“2018年9月26日，张跟立来曲阜劳动监察大队投诉曲阜市富强建设工程有限公司，反映拖欠工资的问题。根据张跟立提供的主要负责人信息，我们给曲阜市富强建设工程有限公司总经理即颜经理进行了电话联系，颜经理电话中陈述的工资数额与张跟立要求的工资数额不一致，所以我们根据《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十八条规定，张跟立的投诉不符合受理条件，出具了劳动保障监察不予受理投诉决定书，建议张跟立走仲裁程序。因为劳动保障监察机构无认定劳动关系的职能，是否存在劳动关系由曲阜市劳动人事争议仲裁委员会认定。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张跟立主张与富强公司存在劳动关系，根据前述法律及司法解释规定，其对自己提出的主张，有责任提供证据。张跟立为证明自己的主张，提供了以下证据，本院逐一分析认定如下：（一）张跟立自行制作示意图、材料单、图纸等技术资料，没有富强公司盖章，也没有该公司法定代表人或者负责人签字，不能证明系为富强公司制作。而且，张跟立亦无证据证明其主张的尼山鲁源村停车场工程系由富强公司承建施工的。（二）张跟立银行卡交易明细清单，只能证明案外人许*杰2018年5月3日向其转账8000元，案外人孔*亭2018年6月8日向其转账8000元、2018年7月4日向其转账13000元、2018年8月3日向其转账13000元，但是其未能举证证明许*杰、孔*亭系富强公司的财务人员或者其他工作人员，亦未能证明前述转账行为系富强公司向其发放工资的行为。（三）曲阜市人力资源和社会保障局劳动监察大队2018年10月8日作出的《劳动保障监察不予受理投诉决定书》虽然载明“双方对工资数额存在较大争议”，但是该大队2019年5月24日出具的《关于劳动保障监察不予受理投诉决定书的说明》能够证明该大队只是按照张跟立提供的富强公司负责人信息与颜经理进行了电话联系，而对于颜经理是否系富强公司总经理没有进行核实。富强公司的企业信用信息公示报告显示，该公司只有两位股东，一是席海龙，任公司监事；二是席海岗，任公司执行董事兼总经理。张跟立没有提供能够证明其主张的颜经理系富强公司总经理的证据。（四）58同城﹒招聘网页截图，虽然显示招聘单位为富强公司，但是联系人为颜经理。前已述及，张跟立没有证据证明颜经理系富强公司的总经理或者负责人。该网页显示的招聘邮箱364×××＠ｑｑ.ｃｏｍ也与富强公司企业信用信息公示报告载明的企业电子邮箱657×××＠ｑｑ.ｃｏｍ不一致。（五）邓宏状出具的书面证明，在证据性质上属于证人证言，在没有不宜出庭作证情形的情况下，邓宏状没有出庭作证，该证明不具备证据效力。其次，根据张跟立陈述，是其联系颜经理之后，又找邓宏状到工地干技术员的。前已多次述及，张跟立没有证据证明颜经理系富强公司总经理或者负责人。即便邓宏状证明张跟立跟随颜经理干活，也不能证明其与富强公司存在劳动关系。再次，邓辉的银行卡交易明细清单，只能证明案外人孔*亭2018年6月8日、7月4日8月3日分别向邓辉转账8000元，三次合计24000元。但是，张跟立及邓宏状未能举证证明孔*亭系富强公司的财务人员或者其他工作人员，亦未能证明前述转账行为系富强公司向邓宏状发放工资的行为。综上所述，张跟立提供的证据不足以证明其与富强公司存在劳动关系，其请求判令富强公司支付拖欠的2018年3月、8月工资及25%的经济补偿金23606.33元，未签订劳动合同的2018年4月至8月的加倍工资52885.06元，加班工资36138元，证据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初3496号民事判决；二、驳回张跟立的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由张跟立负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月二十九日书记员  周平平