福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1047号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某源，绰号“江涛”，男，1997年2月8日出生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市，现住云南省瑞丽市。曾因非法制造枪支于2017年2月14日被福州市马尾区公安局行政拘留十日。因本案于2018年11月28日被抓获，当日至2018年12月4日被临时羁押在云南省瑞丽市看守所，2018年12月5日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人池崇镇，福建国富律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）徐某硕，绰号“三毛”，男，1997年5月2日出生于云南省腾冲市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市。曾因犯寻衅滋事罪于2016年7月27日被福州市马尾区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2017年6月26日刑满释放。因本案于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人李昭军，北京大成（福州）律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）张某禹，绰号“小禹”，男，1994年9月16日出生于云南省腾冲市，汉族，中专文化，原马尾区某某腿有限公司员工，户籍地云南省腾冲市，暂住福州市马尾区。因本案于2018年10月24日被福州市马尾区公安局行政拘留十五日，同年11月8日被刑事拘留，2018年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王坪，福建融成律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）刘某廷，男，1995年5月25日出生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市，暂住福州市马尾区。因本案于2018年11月6日被抓获，同年11月7日被刑事拘留，2018年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈园园，北京盈科（福州）律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 原审被告人王某新，男，1996年2月18日出生于云南省腾冲市，汉族，中专文化，原福州市马尾区科立视公司员工，户籍地云南省腾冲市，暂住福州市马尾区。因本案于2018年10月27日被福州市马尾区公安局行政拘留十日，同年11月7日被刑事拘留，2018年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人段某龙，绰号“麻二”，男，1996年5月13日出生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省腾冲市，暂住福州市马尾区。因本案于2018年11月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人段某繁，绰号“老繁”，男，1998年10月6日出生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，原福州市马尾区华映科技有限公司员工，户籍地云南省腾冲市，暂住福州市马尾区。因本案于2018年11月1日被抓获，次日被刑事拘留，2018年12月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理马尾区人民检察院指控原审被告人徐某源、徐某硕、张某禹、段某龙、段某繁犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人王某新、刘某廷犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月10日作出（2019）闽0105刑初75号刑事判决，原审被告人徐某源、徐某硕、张某禹、刘某廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，讯问了上诉人徐某源、徐某硕、张某禹、刘某廷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 被告人徐某源、徐某硕、张某禹、王某新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐某源为首要分子，徐某硕、张某禹、王某新、段某龙、段某繁、刘某廷以及同案人张某辉、徐某威、马某豪、龙某（该四人均另案处理）为成员的恶势力犯罪集团。该集团从2018年以来多次在外来人员务工区域马尾区某某腿有限公司、某某科技有限公司附近，为争强好胜、呈现威风，结伙无故殴打他人、酗酒闹事，实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴案件，致使多人受伤，严重扰乱了厂区周边社会秩序，造成恶劣影响。具体违法犯罪事实如下： 一、寻衅滋事罪 （一）2018年8月8日晚22时许，被告人徐某源得知在某某腿公司工作的女友被人欺负，便纠集被告人段某龙与同案人张某辉、马某豪、“老缅”（另案处理）等人在某某腿公司门口，欲报复欺负其女友的工人。接着徐某源同“老缅”先进入该公司生产车间找欺负其女友的工人，因未按公司规定更换无尘鞋，被车间鞋柜管理人员涂某、刘某1制止。徐某源遂与涂某、刘某1发生争吵，并强行进入生产车间，与欺负其女友的工人争执后被保安劝离。徐某源等人遂回到某某腿公司门口，待被害人涂某、刘某1、郑某、陈某下班走出某某腿公司门口时，徐某源等人上前与之发生争执，徐某源、段某龙、张某辉、马某豪、“老缅”及后续到场的被告人张某禹等人上前殴打四被害人，致被害人涂某、刘某1二人受伤。经福建正中司法鉴定所鉴定，涂某、陈某的伤情均属轻微伤。在该案中，被告人徐某源为纠集者，其与被告人段某龙、张某禹均有动手殴打他人。 （二）2018年10月22日零时许，被告人张某禹、徐某硕醉酒后经过某某腿公司门口路段时，张某禹认为其被路边的岳某辱骂，便向被害人岳某讨要说法。岳某表示并未辱骂张某禹，但张某禹无事生非，继续纠缠，并打电话纠集被告人徐某源、张某辉、段某龙、段某繁、徐某威等人到场。接着张某禹一方人员开始动手对岳某和在场劝架的被害人李某1进行殴打，致岳某、李某1受伤。经福建正中司法鉴定所鉴定，岳某、李某1的伤情均属轻微伤。在该案中，被告人张某禹为纠集者，其与被告人徐某硕、徐某源、段某龙、段某繁均有动手殴打岳某、李某1。 二、聚众斗殴罪 （一）2018年9月28日晚，被告人段某龙、徐某硕等人在马尾区某某腿公司生活区门口吃宵夜时，段某龙认为隔壁桌的被害人施某一直看他，觉得不爽，遂以索要香烟为由进行挑衅。徐某硕便打电话纠集人员，让施某也叫人来打架。没多久，被告人徐某源、张某禹、王某新、刘某廷与同案人徐某威、王某逢（另案处理）陆续来到现场，张某辉还带一名蓝衣男子也到场。接着众人将施某围住，徐某硕先多次摔打施某耳光，其他人员威胁施某若要了结此事，得拿出2000元请喝酒吃饭，施某未答应，前来劝架的被害人张某1见状后报警。民警到场后将施某带上警车开往派出所，徐某硕等人分散至路边摊点躲避。待民警走后，徐某源、徐某硕、段某龙、张某禹、王某新、刘某廷、张某辉及其带来的蓝衣男子等人因不满张某1的报警行为，遂在马尾区某某腿公司生活区保安亭门口将张某1围住，徐某源、徐某硕上前殴打张某1，后被保安劝离。在该案中，被告人段某龙为事端挑起者，被告人徐某硕为召集者，并动手殴打二被害人，被告人徐某源动手殴打被害人张某1，其余被告人一直在场并伺机围住被害人，为同伙挑衅、殴打被害人及索要钱财的犯罪行为摆场面、壮声威。 （二）2018年10月26日晚，被告人王某新、徐某源、徐某硕、段某繁、刘某廷与同案人马某豪等人在马尾区儒江环岛附近与他人斗殴后，聚集在一起喝酒。期间，王某新因手机充电器问题与舍友何某在电话中发生争吵，王某新提出让何某叫人来打一架，并纠集徐某源、徐某硕、段某繁、刘某廷、马某豪、龙某等人到达约定的某小区大门口，王某新在小区旁烧烤摊上拿来空啤酒瓶准备打架时用。此时何某也召集李某3、朱某（均另案处理）等人手持啤酒瓶和木棍到场，随后双方发生互殴，致何某、李某3、朱某不同程度受伤。没多久何某、李某3、朱某退到某小区内，保安将铁门关上，双方仍隔着铁门互相扔啤酒瓶、对骂。后经福建正中司法鉴定所鉴定，李某3的伤情属轻微伤，何某、朱某均未构成轻微伤。在该案中，被告人王某新为召集者，其与被告人徐某源、徐某硕、段某繁、刘某廷等人均有动手与对方三人互殴。 另查明，2018年10月24日，被告人张某禹被马尾区公安局行政传唤到案，执行行政拘留十五日后，于同年11月8日转为刑事拘留；2018年10月27日，被告人王某新向马尾区公安局投案，被行政拘留十日后，于同年11月7日转为刑事拘留；2018年11月1日，被告人段某繁在被告人段某龙陪同下到马尾区公安局快安派出所投案，二人均被该所民警刑事传唤；2018年11月6日，被告人徐某硕、刘某廷分别在马尾区某酒店、某小区被马尾区公安局民警抓获；2018年11月28日，被告人徐某源在云南省瑞丽市被云南省瑞丽市公安局瑞宏派出所民警抓获。 三、违法事实 （一）2018年6月7日上午，违法行为人吴祥伟因在马尾区某某腿公司生活区门口的摊位问题与另一摊主李某2发生纠纷，后吴祥伟纠集违法行为人徐某源、段某龙、段某繁、张某辉等人到场向李某2讨要说法。双方发生争执后，吴祥伟、徐某源、段某龙、段某繁、张某辉遂对被害人李某2实施殴打。经鉴定，李某2的伤情为轻微伤。 （二）2018年11月1日凌晨1时许，违法行为人段某繁酒后在某某腿员工宿舍楼道碰撞到被害人高某后，持啤酒瓶将高某戳伤。 上述寻衅滋事罪第一部分犯罪事实，有经庭审质证、认证的证人刘某2的证言，被害人涂某、刘某1、郑某的陈述及辨认笔录，被害人陈某的陈述，被告人徐某源、段某龙、张某禹的供述和辩解，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1302号、第Ｃ1303号司法鉴定意见书，勘验、检查笔录，视听资料等证据予以证实；寻衅滋事罪第二部分犯罪事实，有经庭审质证、认证的证人范某、彭某、李某4、胡某的证言及辨认笔录，被害人岳某、李某1的陈述及辨认笔录，被告人张某禹、徐某硕的供述，被告人徐某源、段某繁、段某龙的供述和辩解，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1676号、Ｃ1675号鉴定意见书，勘验、检查笔录，视听资料等证据予以证实；上述聚众斗殴罪第一部分犯罪事实，有经庭审质证、认证的证人张某2、张某3的证言及辨认笔录，被害人施某、张某1的陈述和辨认笔录，被告人段某龙、徐某硕、张某禹、王某新、刘某廷的供述，被告人徐某源的供述和辩解，勘验、检查笔录，视听资料等证据予以证实；聚众斗殴罪第二部分犯罪事实有经庭审质证、认证的证人廖某、龙某的证言和辨认笔录，被害人何某、李某3、朱某的陈述和辨认笔录，被告人王某新、徐某源、徐某硕、段某繁、刘某廷的供述，福建正中司法鉴定所出具的闽正中司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｃ1728、Ｃ1727、Ｃ1726号鉴定意见书，勘验、检查笔录，视听资料等证据予以证实；上述违法事实有经庭审质证、认证的福州市马尾区公安局出具的马公（快安）受案字〔2018〕00233号、〔2018〕00521号受案登记书，福州市马尾区公安局出具的马公（快安）行罚决字〔2019〕00038号、00039号、00040号行政处罚决定书等证据予以证实；另有经庭审质证、认证的云南省腾冲市公安局出具的户籍证明、无犯罪记录证明，（2016）闽0105刑初128号刑事判决书，福建省福清监狱狱政科出具的罪犯档案资料，福州市马尾区公安局出具的福州市马尾区公安局出具的马公（快安）行罚决字〔2018〕00279、00280、00281、00282、00283号行政处罚决定书，福州市马尾区公安局、云南省瑞丽市公安局瑞宏派出所分别出具的到案经过、抓获经过，云南省瑞丽市看守所出具的羁押证明证实相关被告人户籍、前科及羁押情况等事实。 原判认为，被告人徐某源、徐某硕、张某禹、王某新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐某源为首要分子，其他被告人以及多名同案人为成员的恶势力犯罪集团。该集团从2018年以来多次在外来人员务工区域，为争强好胜、呈现威风，而实施多起酗酒闹事、无故殴打他人、聚众打架斗殴的行为，致使多人受伤，严重扰乱了周边社会秩序和生活秩序，造成恶劣影响。其中，被告人徐某源无事生非，分别召集一起、积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起人数众多、一起持械聚众打架斗殴，共造成五名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人徐某硕无事生非，积极参与一起随意殴打他人，以及分别召集一起人数众多、积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人张某禹无事生非，分别召集一起、积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起人数众多的聚众打架斗殴，共造成四名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人王某新分别积极参与一起人数众多、召集一起持械聚众打架斗殴，共造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人段某龙无事生非，积极参与二起随意殴打他人，以及积极挑起一起人数众多的聚众打架斗殴，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人段某繁无事生非，积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；被告人刘某廷积极参与一起人数众多、一起持械聚众打架斗殴，共造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人徐某源是该恶势力犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人徐某源、徐某硕、张某禹、段某龙、段某繁在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人徐某硕曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王某新犯罪以后自动向公安机关投案，被告人段某繁在被告人段某龙陪同下也一起到公安机关投案，且到案后该三被告人均如实供述自己的罪行，具有自首表现，可予以从轻处罚被告人徐某源、徐某硕、张某禹、刘某廷到案后能如实供述自己的罪行，可减少相应的刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人徐某源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月。合并决定执行有期徒刑六年九个月。二、被告人徐某硕犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年四个月。合并决定执行有期徒刑七年三个月。三、被告人张某禹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。合并决定执行有期徒刑四年八个月。四、被告人王某新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月。五、被告人段某龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行有期徒刑四年三个月。六、被告人段某繁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行有期徒刑三年九个月。七、被告人刘某廷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月。 原审被告人徐某源上诉称：1、2018年9月28日的聚众斗殴应只是治安案件；2、2018年10月26日的聚众斗殴其没有持械；3、其和其他被告人是老乡案件，只是有纠集在一起寻衅滋事，本案不应认定为恶势力案件，其也不是首要分子。其辩护人的辩护意见为：1、原判认定本案属于恶势力犯罪集团犯罪缺乏事实和法律依据；2、原判认定上诉人徐某源为恶势力犯罪集团的首要分子没有事实和法律依据，除2018年8月8日的寻衅滋事系上诉人徐某源召集外，其他三起犯罪上诉人徐某源均是被召集人；3、上诉人徐某源认罪态度较好，可对其从轻处罚。 原审被告人徐某硕上诉称：1、本案不属于恶势力案件；2、原判量刑偏重。其辩护人的辩护意见为：1、2018年9月28日聚众斗殴罪不属于“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”情节，同时属于犯罪未遂；2、2018年10月26日聚众斗殴罪不属于持械聚众斗殴；3、全案上诉人徐某硕仅涉及三起，原判对其量刑偏重。 原审被告人张某禹上诉称：2018年8月8日寻衅滋事其只是路过，并未参与。其辩护人的辩护意见为：1、在2018年9月28日聚众斗殴罪中，上诉人张某禹不属于首要分子和积极参加者，故该起上诉人不构成犯罪；2、2018年8月8日寻衅滋事罪中，被害人存在一定过错，原判未考虑该量刑情节；3、上诉人张某禹认罪态度较好。 原审被告人刘某廷上诉称：原判量刑偏重。其辩护人的辩护意见为：1、本案不属于恶势力案件；2、本案聚众斗殴不属于“人数多，规模大，社会影响恶劣”，且上诉人参与度不高；3、上诉人认罪态度较好。 本院二审期间，上诉人徐某源、徐某硕、张某禹、刘某廷及其辩护人均未提交新的证据。经查，原判认定上诉人徐某源、徐某硕、张某禹及原审被告人段某龙、段某繁犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，上诉人刘某廷及原审被告人王某新犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为,上诉人徐某源、徐某硕、张某禹及原审被告人王某新以地缘为纽带，长期纠集云南腾冲籍老乡，逐渐形成以徐某源为首要分子，多名同案人为成员的恶势力犯罪集团。该集团从2018年以来多次在外来人员务工区域，为争强好胜、呈现威风，而实施多起酗酒闹事、无故殴打他人、聚众打架斗殴的行为，致使多人受伤，严重扰乱了周边社会秩序和生活秩序，造成恶劣影响。其中，上诉人徐某源无事生非，分别召集一起、积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起人数众多、一起持械聚众打架斗殴，共造成五名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；上诉人徐某硕无事生非，积极参与一起随意殴打他人，以及分别召集一起人数众多、积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；上诉人张某禹无事生非，分别召集一起、积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起人数众多的聚众打架斗殴，共造成四名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；上诉人刘某廷积极参与一起人数众多、一起持械聚众打架斗殴，共造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人王某新分别积极参与一起人数众多、召集一起持械聚众打架斗殴，共造成一名被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人段某龙无事生非，积极参与二起随意殴打他人，以及积极挑起一起人数众多的聚众打架斗殴，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；原审被告人段某繁无事生非，积极参与一起随意殴打他人，以及积极参与一起持械聚众打架斗殴，共造成三名被害人轻微伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚；上诉人徐某源是该恶势力犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；上诉人徐某硕系累犯，应当从重处罚；原审被告人王某新、段某繁、段某龙具有自首表现，可予以从轻处罚；上诉人徐某源、徐某硕、张某禹、刘某廷认罪态度较好，可予以从轻处罚。 关于各上诉人及其辩护人的诉辩意见，经查： （一）2018年9月28日聚众斗殴罪。 1、该起符合该罪犯罪构成中“聚众”和“斗殴”的主客观要件，故该起构成犯罪，不属治安案件； 2、该起上诉人一方参与人员达到8人，斗殴行为发生在生活区，原判认定该起属“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”正确； 3、该起已实施了斗殴行为，在犯罪形态上属于犯罪既遂。 （二）2018年10月26日聚众斗殴罪。 该起上诉人一方持啤酒瓶进行斗殴，啤酒瓶系非钢化玻璃制成，具有一定的硬度，未破裂时系钝器，破裂后断口锋锐，系锐器，本案因现场地形所限未造成严重后果，但不能因此不予认定“持械”加重情节，原判认定该起为“持械”聚众斗殴正确。 （三）2018年8月8日寻衅滋事罪。 1、该起证据证实上诉人张某禹有参与殴打被害人一方，故其关于未参与该起的上诉意见不能成立； 2、上诉人张某禹的辩护人关于该起被害人有过错的辩护意见无事实依据，不予支持。 （四）关于本案是否属于恶势力犯罪集团及上诉人徐某源在恶势力犯罪集团中的地位作用问题，原判已予以充分分析，原判的相关分析认定正确，本院不予赘述。 （五）各上诉人的量刑问题。原判综合考虑本案系恶势力犯罪集团犯罪、各上诉人的具体犯罪情节及在共同犯罪中的地位作用、认罪态度等作出的量刑适当，故原判量刑偏重的相关意见本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人王某新、段某龙、段某繁的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 颜 凌 审判员 唐文东 审判员 卞丹郦 二〇一九年十月九日 书记员 张丽娜