江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1525号上诉人（一审原告、反诉被告）：江西创勤建筑劳务有限公司，住所地弋阳县南岩镇康伯花园****，统一社会信用代码91361126MA37N2TB4K。法定代表人：过德胜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张俊楠，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘跃祖，男，1963年2月22日，汉族，湖南宁人，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：钱小鹏，江西华箭律师事务所律师。上诉人江西创勤建筑劳务有限公司（以下简称创勤公司）因与被上诉人刘跃祖劳动争议纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院(2019)赣1126民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，因当事人未提供新证据、事实和理由，故进行了不开庭审理。本案现已审理终结。创勤公司上诉请求：撤销江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初947号民事判决，将本案发回重审或依法改判刘跃祖与创勤公司之间不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定刘跃祖与创勤公司存在劳动关系是错误的，刘跃祖并非是创勤公司员工，而是案外人刘卓叫来的帮工，由刘卓给刘跃祖发工资，刘跃祖是刘卓的雇员。首先，刘跃祖无任何施工资质证书，创勤公司不可能请其来从事管理相关工作；其次，刘跃祖的工资是刘卓所发，创勤公司每月支付2万余元给刘卓，而刘卓是否发给刘跃祖，创勤公司并不过问。综上，刘跃祖与创勤公司完全不存在劳动关系，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。被上诉人刘跃祖未作书面答辩。创勤公司向一审法院起诉请求：1、撤销弋劳仲案字（2019）第4-2号《仲裁裁决书》，判决刘跃祖与创勤公司之间不构成劳动关系，创勤公司无需支付双倍工资43,330元；2、本案诉讼费由刘跃祖承担。刘跃祖向一审法院反诉请求：创勤公司除原仲裁43,330元外，按六个月要求创勤公司增加双倍工资16,670元。一审法院认定事实：2017年10月25日，创勤公司聘请刘跃祖的儿子刘卓在其承建的江西建工集团弋阳自来水厂项目部做施工技术员兼测量员。2018年2月27日，刘跃祖经其子刘卓介绍，也在创勤公司该项目施工工地做事，后因纠纷离开创勤公司工地，并因劳动纠纷申请弋阳县劳动争议仲裁委员会仲裁，要求创勤公司支付2018年7月至8月10日工资、解除劳动合同补偿金、未订立书面劳动合同的双倍工资等，弋阳县劳动争议仲裁委员会于2019年4月30日以弋劳仲案字（2019）第4-2号仲裁裁决书对刘跃祖的申请双倍工资作出裁决，其余事项以弋劳仲案字第4-1号仲裁裁决书进行裁决。弋劳仲案字（2019）第4-2号仲裁裁决书认定双方存在劳动关系，创勤公司未与刘跃祖签订书面劳动合同，违反法律规定，刘跃祖要求创勤公司支付未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求予以部分支持，裁决：一、创勤公司于裁决生效之日去十五日内，向刘跃祖支付未签订书面劳动合同的双倍工资43,330元；二、驳回刘跃祖其他仲裁请求。创勤公司对弋劳仲案字（2019）第4-2号仲裁裁决书不服，认为刘跃祖系其儿子刘卓的雇员，双方不存在劳动关系，并以此为由诉至法院，请求确认其无需支付刘跃祖双倍工资43,330元。刘跃祖认为双方存在劳动关系，并提供创勤公司2018年7月份工资表，工资表上有“刘耀祖”的名字，身份为施工员，月基本工资为10，000元，7月份出勤的天数为31天，超正常上班4天，合计7月份工资为11，333元。另外提供辞工证明，证明的内容为：经方团水库引水工程招宾水厂项目部领导决定，给予刘跃祖予以辞退决定，创勤公司在落款处盖了章，时间为2018年8月20日。另查明，创勤公司在仲裁裁决中的辩称意见中，对工资表和工资表中“刘耀祖”名字并不否认；双方对未签订书面劳动合同的事实没有争议，但对刘跃祖在创勤公司工地工作的时间，创勤公司认为是从2018年2月27日至2018年8月10日，刘跃祖认为工作时间从2018年2月27日至2018年8月20日。一审法院认为，从双方的陈述和证据来看，创勤公司认为刘跃祖属于刘卓的雇员，其与刘跃祖不存在劳动关系的理由完全不成立：1、刘跃祖系在创勤公司的工地上从事劳动，双方虽未订立合同，但双方已形成事实劳动关系；2、刘卓作为自然人，并不具备用工主体资格；3、刘跃祖提供的2018年7月份财务工资发放表，创勤公司在仲裁期间认可该表有“刘耀祖”的名字和月工资10,000元，结合辞退证明等证据材料，可以证明双方存在劳动关系，故对创勤公司要求确认双方不具有劳动关系的请求不予支持。因刘跃祖与创勤公司自2018年2月27日建立事实劳动关系，创勤公司至今未与刘跃祖签订书面劳动合同，其行为明显违反了法律规定，创勤公司要求确认其无需支付刘跃祖双倍工资43,330元请求不予支持。对于双倍工资的计算时间，根据相关法律规定，计算二倍工资的起算时间为用工之日满一个月的次日，结合本案事实认定本案二倍工资的计算时间应从2018年3月27日计算至2018年8月20日，按刘跃祖月工资10,000元计算以及刘跃祖实际应发的工资计算。根据刘跃祖提供的证据，4至7月按10,000元计算共计为40,000元，7月份出勤天数超过4天，加之3月份3天和8月份20天，合计为27天，根据工作表的应出勤天数为27天，故其实际应认可的其他天数的工资为10,000元（10,000元/月÷27天×27天），故刘跃祖应获二倍工资总额为50,000元，创勤公司应按法律规定支付上述费用给刘跃祖。刘跃祖反诉理由无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、创勤公司与刘跃祖于2018年2月27日至2018年8月20日期间存在劳动关系；二、创勤公司于本判决生效后十日内支付刘跃祖未签订书面劳动合同的双倍工资50,000元；三、驳回创勤公司的诉讼请求；四、驳回刘跃祖的反诉请求。案件受理费10元，减半收取5元，由创勤公司负担，反诉费10元，减半收取5元，由刘跃祖负担。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审当中双方当事人争议的焦点是：刘跃祖与创勤公司是否存在劳动关系？现分析评判如下：对于用人单位与未签订书面劳动合同的劳动者是否存在事实劳动关系，可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定的相关要素进行综合分析认定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就本案而言，创勤公司虽未与刘跃祖订立书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。首先，创勤公司具备合法的用工主体资格；其次，刘跃祖系在创勤公司所承建的江西建工集团弋阳自来水厂项目部从事施工员工作，其所从事的工作为创勤公司业务的组成部分，且根据双方的陈述和创勤公司所出具的《辞退证明》等证据可以证明刘跃祖接受创勤公司日常工作管理；再次，根据创勤公司2018年7月份财务工资发放表可以认定创勤公司向刘跃祖发放劳动报酬，刘跃祖系从事创勤公司安排的有报酬的劳动。故创勤公司主张其与刘跃祖不存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，创勤公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西创勤建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  聂晓红审判员  付 强二〇一九年十月八日法官助理汪琴书记员夏捷