安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1822民再2号 再审申请人（原审原告）：广德县卢村乡老韩建材经营部，住所地安徽省广德市卢村乡中明社区兰馨花园对面，统一社会信用代码91341822MA2N8YDHXX。 投资人：韩诗富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王祖军，安徽一悦律师事务所律师。 支持再审机关：广德市人民检察院。 被申请人（原审被告）：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区北环西路****，统一社会信用代码91320413553793258U。 法定代表人：刘亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王锦芳，江苏省常州市金坛区茅山法律服务所法律工作者。 被申请人（原审被告）：张菊生，男，1964年11月14日生，汉族，住江苏省溧阳市。 被申请人（原审被告）：安徽盛昌生物能源科技开发有限公司，住，住所地安徽广德经济开发区广屏路**一社会信用代码91341822348826866B。 法定代表人：倪和林，该公司董事兼总经理。 再审申请人广德县卢村乡老韩建材经营部（以下简称“老韩建材经营部”）因与被申请人江苏广泽建设有限公司（以下简称“广泽公司”）、张菊生、安徽盛昌生物能源科技开发有限公司（以下简称“盛昌公司”）买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）皖1822民初262号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月1日作出（2019）皖1822民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭审理了本案。再审申请人老韩建材经营部投资人韩诗富及其委托诉讼代理人王祖军、被申请人广泽公司的委托诉讼代理人王锦芳、张菊生、盛昌公司的法定代表人倪和林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 老韩建材经营部申请再审称，请求撤销(2017)皖1822民初262号民事判决，依法改判为支持原审时申请人的全部诉讼请求。事实与理由：一、申请人有新的证据，足以推翻原审判决：1.申请人现在向法院提供外地进广施工、监理企事业承揽项目信息登记表一份和社会保险登记表一份，该两份证据均是被申请人广泽公司的法定代表人刘亮亲自签名并加盖公章确认张菊生为其公司的管理人员，系广泽公司承建的盛昌公司新建1号厂房及研发楼工程的技术负责人和日常联系人，所以在本案中，张菊生的行为是职务行为，其完全能代表被申请人广泽公司签署合同、购买材料。2.申请人提供建安造价审核书，足以证明申请人所出售的钢材全部由被申请人用于施工建设中去了。二、原审认定事实不清：1.原审时，申请人提供的证据2，原审已经认定其真实性，可没有认定关联性，显然不妥。该份证据能清楚表明江苏建设公司承建盛昌公司新建1号厂房及研发楼工程这一事实，合同第二条约定的是包工包料的形式，故广泽公司承包该工程需要购买钢材等材料。而且该合同签订的时间是2016年2月4日，钢材买卖合同的签订时间是2016年3月9日，正好是在签订建筑工程承包合同后一段合理时间内去准备购买建材。所以张菊生代表广泽公司前往申请人处购买钢材具有合理性。2016年11月28日，两被申请人解除施工合同协议，而就在此日期之前的2016年10月10日，张菊生代表广泽公司与申请人就钢材款进行了结算，从时间上看，非常符合逻辑。2.原审时，申请人提供的证据3虽然为复印件，但是也能从一定程度上反映出张菊生系广泽公司的内部管理人员，不然该公司不会将工程款划拨给张菊生的妻子，更不会与其签订工程内部承包责任书。由于申请人的举证能力所限，申请人想申请法院对申请人提供的该组证据进行调查并核对是否有误。3.原审时申请人提供的证据4中，钢材买卖合同中张菊生的签字行为也应当是职务行为，其是代表广泽公司签订合同的。材料结算单上虽然没有加盖广泽公司的公章，但是由张菊生亲自书写了材料用于广泽公司承建的盛昌公司新建1号厂房及研发楼工程上，且注明有“江苏广泽建项目部”的字样。销售单上有的是张菊生签字，有的是张云生签字，此次提供的新证据上可以看出张云生也是广泽公司的管理人员，销售单上显示共购买了166.771吨钢材，如果按通常建筑所需要的钢材量计算，这些钢材可以建设约7000平方米房屋，而如果是用于张菊生个人，通常的人怎么也不需要建设这么大的房屋。故明显可以说明该钢材是用在两被申请人的工程项目上去了，而不是用于张菊生个人的建筑上。4.原审时，申请人提供的证据5虽然为复印件，但是两被申请人均对其真实性无异议，可是原审法院未予认定，明显错误。该证据与本案具有关联性，证据第4行上清楚写道总包项目经理是张菊生，而总承包人是广泽公司，所以张菊生是广泽公司的项目经理。根据建设部颁发的建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条规定：建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，故张菊生的购买钢材的行为是代表广泽公司所作的职务行为，并非其个人行为。5.原审在认定事实时，认定张菊生为实际施工人，这人名称不是法律术语，原审法院没有从分析法律关系的角度去查明张菊生这个实际施工人在法律上的定位。此有不妥。三、原审适用法律错误：1.合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而在本案中，两被申请人及原审被告均没有向原审法院提出违约金过高而要求减少的请求，故不应当直接将月息2.5%调整为月息2%。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。所以根据此法条规定，只有年利率36%以外的部分才是无效的，本案中，双方约定的利率为月息2.5%，即年利率为30%，并没有超过年利率36%的标准。2.民法总则第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。原审法院应当根据法条判决两被申请人承担责任。综上所述，申请人认为，广德县人民法院作出的(2017)皖1822民初262号民事判决有错误,根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百条第(一)款的规定，特此提出再审申请，请求予以准许。 广泽公司辩称，再审申请人无事实根据证明有买卖合同关系，再审申请人是把钢材卖给实际施工人张菊生，由张菊生出具借据，从基础法律关系已经成立。故恳请法院驳回再审申请人对本公司的全部请求。首先，再审申请人没有提供证据，针对一审买卖合同原审法院已查明事实适用法律准确，再审申请人与实际施工人张菊生发生买卖关系，与本公司不存在任何买卖关系，可以看出，由于再审申请人与张菊生个人发生买卖关系，没有其他人参与签字盖章，这是一份完整的买卖合同，与本公司没有关联。其次，张菊生的身份认定和涉案工程的关系，张菊生在该工程项目中借用了本公司的资质挂靠，与盛昌公司签订了《建设工程施工合同》，同时以实际施工人的名义又与盛昌公司作为盛昌公司新建1#车间钢结构工程制作安装的承包人，在2016年7月9日在此证明上张菊生作了郑重承诺：“本证明作了说明原过程与广泽公司总合同无关”，张菊生、盛昌公司法人代表也在《证明》上加盖公章，并签注“情况属实倪和林，2016年7月9日”。张菊生又于2016年11月23日以个人名义与钢结构工程1#车间的劳务模板、钢管承包给沈国强320423196409151233。并于2016年2月16日双方签订了《工程项目内部承包施工协议书》。据查，2016年8月14日为张菊生承包的盛昌公司1#车间钢结构工地提供钢结构制作、安装的张奇云收到张菊生的材料及加工费20万元。据了解，案涉工程款也是张菊生的指定帐户，建设单位把钱给了张菊生，由张菊生再支付给了材料款。由于张菊生未能按2016年7月9日与盛昌公司《证明》的约定履行,发包方盛昌公司于2016年11月28日双方《解除施工合同协议》双方签字认可，按已完成的工作量予以审计结账。事实上该工程是盛昌公司与本公司签订的建设合同，张菊生以个人名义又与盛昌公司写了证明，承诺该工程由张菊生承包与广泽公司的大合同无关，张菊生在案涉工程的整个过程说明了是一个不折不扣、标准的实际施工人，再审申请人的材料卖给张菊生与其他所有人、本公司都没有关联。最后，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间关系的解释的相关规定，该债务应有张菊生本人承担,与本公司没有任何关系，为此，恳请法院查明事实，依法驳回再审申请人申请对本公司的全部请求。 被申请人张菊生辩称，本人是盛昌公司项目的现场管理人员,负责日常事务,包括购买材料,在老韩建设经营部买的材料是用于建设用地的。材料款不应该是我支付,要求法庭重新改判。1.本人确实是广泽公司的项目经理,负责盛昌公司的工程。2.本人代表广泽公司在韩诗富经营的老韩建材经营部购买的钢材全部用于盛昌公司的工程上去了。3.老韩建材经营部的申诉具有事实和法律依据，请依法支持。 被申请人盛昌公司辩称，一号厂房等是和广泽公司签的合同，故当事人说的买卖合同和本公司没有关系，再审依据不成立。 老韩建材经营部向本院起诉请求：1.判令广泽公司向老韩建材经营部支付人民币435740元，并自2017年1月1日起按月息2.5%支付滞纳金，被告张菊生承担连带清偿责任；被告盛昌公司对货款435740元承担连带责任（至起诉时暂计滞纳金435740×2.5%=10893.50元，以后承担滞纳金直到债务清偿时止）；2.被告承担本案的诉讼费用。 本院原审认定事实：2016年2月4日，广泽公司与盛昌公司签订《建筑工程承包合同》，承包盛昌公司1#厂房、研发楼工程。施工过程中，实际施工人张菊生与老韩建材经营部在2016年3月9日签订《钢材买卖合同》，约定老韩建材经营部按张菊生要求为其提供钢材，双方于2016年年底之前结算全部钢材款，如未全部结清，超过规定日期的剩余款为本金，按月息2.5%计算滞纳金，双方还约定了其他事项。2016年10月10日，张菊生向老韩建材经营部出具结算单一份，载明：“钢材总量166.771吨，合计总材料款肆拾叁万伍仟柒佰肆拾元整，安徽盛昌生物能源科技开发有限公司新建1#车间、研发车间工地，江苏广泽建设项目部”。2016年11月29日，广泽公司与盛昌公司签订《解除施工合同协议》，协议解除2016年2月4日签订的建设工程施工合同，合同还约定其他事项。后老韩建材经营部多次催要上述钢材款未果诉至本院。 本院原审认为，一、本案中《钢材买卖合同》的双方当事人是老韩建材经营部和张菊生，结算单也是由张菊生向老韩建材经营部出具的，根据合同的相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，故应由张菊生负责支付钢材款。本案并非建设工程施工合同纠纷，广泽公司、盛昌公司与老韩建材经营部之间没有合同关系，不存在直接的权利义务，老韩建材经营部诉请广泽公司、盛昌公司承担责任没有法律依据，本院不予支持；二、老韩建材经营部诉请按月息2.5%支付滞纳金，本院认为过高，依法予以调整按月息2%计算逾期付款利息损失。 综上，本院作出(2017)皖1822民初262号民事判决：一、被告张菊生于本判决生效之日起七日内支付原告广德县卢村乡老韩建材经营部钢材款合计435740元及逾期付款利息损失（利息自2017年1月1日起按月利率2%计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告广德县卢村乡老韩建材经营部的其他诉讼请求。 再审期间，老韩建材经营部向本院提交一组新证据，外地进广施工、监理企业承揽项目信息登记表、社会保险登记表各一份，拟证明：张菊生为广泽公司的员工，是此工程的技术负责人、日常联系人、项目经理，其行为为职务行为。 广泽公司质证认为：是事实，但张菊生仅是工程师，与购买材料没有关联性。 张菊生质证认为：无异议。 盛昌公司质证认为：无异议。 因广泽公司、张菊生、盛昌公司对前述证据真实性无异议，本院予以采信。 本案再审庭审中，老韩建材经营部向本院申请证人王某、毛某、陈某、孙某出庭作证。王某作证称，本人是广泽公司在盛昌公司工地的现场管理人员，看见韩诗富将钢材送到工地的，是张云生签收的，张云生也是工地现场的管理人员，负责签收材料。毛某作证称，本人是跑运输的，在2016年给韩诗富送过钢材到开发区交叉口的工地上，送过四五次，大约100多吨。签收的人记不得了，但见面能认识。陈某作证称，本人是干挖机工作的，2016年是广泽公司和张菊生请本人去盛昌公司工地上做活的，本人看见韩诗富送钢材到这个工地上去的，送过很多次。孙某作证称，本人是广德腾狮混凝土有限公司的销售经理，在2016年给盛昌公司工地送混凝土的同时，看见韩诗富给盛昌公司工地送钢材。拟证明老韩建材经营部送钢材去广泽公司工地的事实。 广泽公司对证人证言质证认为：四位证人证言真实性无异议，但是对其证明对象有异议，买卖合同有合同证明，证人与老韩建材经营部和广泽公司没有关联。 张菊生对证人证言质证认为：无异议。 盛昌公司对证人证言质证认为：对其证明对象有异议，买卖合同有合同证明，该买卖合同是老韩建材经营部和广泽公司或张菊生之间的，与本公司无关。 本院认为，前述四人的证人证言，能证明老韩建材经营部送钢材到盛昌公司工地的事实，相互印证，予以采信。 再审庭审中，广泽公司向本院提交四组新证据，1.2016年7月8日盛昌公司出具的证明复印件一份，拟证明盛昌公司新建厂房、研发楼，张菊生是实际施工人，其只是挂靠广泽公司，张菊生签署的合同与广泽公司无关。2.2016年2月4日张菊生出具的工程款项说明复印件一份，拟证明盛昌公司新建厂房、研发楼工程款由广泽公司按照张菊生指定的中国农业银行史志琴账户汇款，且张菊生签名表明一切后果与广泽公司无关，该工程任何责任与广泽公司无关。3.2016年11月23日张菊生与沈国强协议复印件一份，拟证明在盛昌公司施工过程中实际施工人张菊生将钢管等总价137万元承包给沈国强的事实。4.2016年11月28日盛昌公司与张菊生签订的解除施工合同协议,拟证明张菊生是挂靠在广泽公司，但其是实际施工人,由于施工质量不合格解除与其的合同。 老韩建材经营部质证认为：在原审中,广泽公司没有提供该四份证据,再审期间也没有提供,故我们认为证据是超期举证,请法庭予以处罚。对证据1，三性有异议,证明对象有异议,证据是复印件,无法与原件核对,从证据内容看不出张菊生是挂靠在广泽公司。对证据2，三性有异议,证明对象有异议,其是复印件不是原件,不真实,其反应的资金流动现象不能表达被告代理人的观点和证明对象。对证据3，三性有异议,证明对象有异议,其是复印件不是原件。对证据4，对真实性无异议,但是证明对象不能成立,在解除协议是张菊生签字,表明张菊生不是以个人名义签字而是依职务签的。 张菊生质证认为：对证据1，不能作为证据,是两位被告逼迫本人签的。对证据2，是事实,是广泽公司叫本人提供一个账号便于打工程款。对证据3，是劳务费协议是事实。但是上而的价格是广泽公司刘亮他们定的,字是本人受胁迫时签的。对证据4，与证据1一样是受胁迫签字的。 盛昌公司质证认为：对证据1、4，无异议。对证据2、3，不清楚。 对广泽公司提供的前述证据，系复印件，不能达到其证明目的，本院不予采信。 再审庭审中，张菊生向本院提交二组新证据，1.建筑工程施工合同,证明2016年6月28日广泽公司和宣城一公司签的钢结构合同,证明本人是广泽公司的委托代理人。2.工程资料专用章一枚及盛昌公司一号车间验收记录,证明广泽公司委托本人处理项目工程。 老韩建材经营部质证认为：三性及证明对象均无异议。 广泽公司质证认为：对证据1，真实性无异议,但是和本案无关联。对证据2，公章是资料章仅仅是工程资料专用,不能用于其他事项。 盛昌公司质证认为：对证据1、2,与本案没有关联性,不能证明其证明对象。 对张菊生提供的前组证据，系证据原件，其中证据2，系案涉工程，本院予以采信。 根据上述证据及本院原审相关证据，本院认定如下事实：2016年2月4日，广泽公司与盛昌公司签订《建筑工程承包合同》，承包盛昌公司1#厂房、研发楼工程。施工过程中，张菊生与老韩建材经营部在2016年3月9日签订《钢材买卖合同》，约定了钢材名称、型号、数量等，由老韩建材经营部按要求为其提供钢材，双方于2016年年底之前结算全部钢材款，如未全部结清，超过规定日期的剩余款为本金，按月息2.5%计算滞纳金，双方还约定了其他事项。2016年10月10日，双方经结算后，由张菊生向老韩建材经营部出具结算单一份，载明：“钢材总量166.771吨，合计总材料款：肆拾叁万伍仟柒佰肆拾元整，安徽盛昌生物能源科技开发有限公司新建1#厂房、研发楼工地，江苏广泽建项目部：张菊生，2016.10.10”等内容。2016年11月29日，广泽公司与盛昌公司签订《解除施工合同协议》，协议解除2016年2月4日签订的建设工程施工合同，合同还约定其他事项。后老韩建材经营部多次催要上述钢材款未果诉至本院。 本院再审认为，一、本案再审的争议焦点为：张菊生是否是职务行为。本案中，案涉盛昌公司新建1#厂房、研发楼工程系由广泽公司承包建设，广泽公司辩称在承建工程后将工程交由张菊生进行施工，在老韩建材经营部提交的、广泽公司也可的《外地进广施工、监理企业承揽项目信息登记表》、《社会保险登记表》中，也载明张菊生为广泽公司承建盛昌公司工程的进驻技术负责人、日常联系人、管理人员，足以认定张菊生是受广泽公司委托从事与工程有关的行为。广泽公司辩称张菊生不是其公司工作人员，与查明的案件事实不符，不予采信。老韩建材经营部给广泽公司承建的工程工地上送建筑材料，张菊生在广泽公司承建的工程工地上负责施工，其对外是以公司的名义开展民事活动，老韩建材经营部有理由相信张菊生与其洽谈买卖合同是代表广泽公司。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。因此张菊生对外实施与案涉工程有关的民事行为对广泽公司具有约束力，老韩建材经营部主张的435740元钢材款应由广泽公司承担。至于广泽公司与张菊生之间的约定，系公司内部约定，不能对抗善意第三人。二、老韩建材经营部主张盛昌公司、张菊生承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。三、老韩建材经营部诉请按月息2.5%支付滞纳金，本院原审认为过高，依法予以调整按月息2%计算逾期付款利息损失，不无不妥，予以支持。综上，依照《民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）皖1822民初262号民事判决主文第二项，即“二、驳回原告广德县卢村乡老韩建材经营部的其他诉讼请求”。 二、撤销本院（2017）皖1822民初262号民事判决主文第一项，即“一、被告张菊生于本判决生效之日起七日内支付原告广德县卢村乡老韩建材经营部钢材款合计435740元及逾期付款利息损失（利息自2017年1月1日起按月利率2%计算至本判决确定的给付之日止）”。 三、江苏广泽建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付广德县卢村乡老韩建材经营部钢材款合计435740元及逾期付款利息损失（利息自2017年1月1日起按月利率2%计算至货款清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费8000元，由江苏广泽建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  魏家声 人民陪审员  张和琴 人民陪审员  郭敦福 二〇一九年十月十八日 （代公章） 书记员何纪伟 附：相关法律条文 《民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。