贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔23刑终137号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余和平，男，汉族，1964年11月24日生于云南省富源县，高中文化，系云南龙宫水电开发有限责任公司董事长、法定代表人，住云南省昆明市官渡区。因犯诈骗罪于2002年6月7日被黔西南布依族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑五年，2005年5月12日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年7月28日在泰国清迈被抓获，同年8月11日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2017年8月3日被取保候审并于次日释放，2018年8月3日被监视居住，2019年1月29日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人黄彦昌、于红，贵州年成律师事务律师。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人余和平犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年2月25日作出（2017）黔2301刑初205号刑事判决。本院依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭审理了本案，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员常勇出庭履行职务，上诉人余和平及其辩护人于红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年1月，被告人余和平在云南省昆明市发起成立云南龙宫光伏能源开发有限公司（以下简称龙宫光伏公司）并担任法定代表人；2012年11月，周某（已判决）开始在贵州省兴义市通过兴义市鑫鼎投资有限公司（以下简称鑫鼎公司）向社会公众非法吸收存款。2013年4月，二人在经他人介绍认识后，双方在云南曲靖泉水矿业的股份转让事宜上进行了一系列商业运作。余和平了解到周某有投资公司，融资能力强大，遂多次到周某公司向周某介绍鼓吹其龙宫光伏公司并说服周某投资光伏产业。周某决定投资龙宫光伏后，余和平先是通过向周某借款然后用股权抵偿的方法套现其在龙宫光伏公司的部分股份；又与周某共谋由余和平负责光伏项目的生产建设，周某负责向社会公众非法吸收资金用于投入光伏项目。为达到吸收更多资金的目的，余和平控制的龙宫光伏公司将光伏项目的电子版宣传资料传给周某控制的鑫鼎公司，由鑫鼎公司制作成宣传展板进行公开宣传并以投资龙宫光伏的名义非法吸收公众存款。由于周某向社会公众吸收资金需要支付集资参与人利息，因此，周某与余和平约定，周某非法吸收所得的赃款以借款形式投入到龙宫光伏公司，由龙宫光伏公司（股东周某、余和平）按月利率3%支付借款利息。从2014年2月17日至2015年2月28日，周某将以鑫鼎公司的名义向广大老百姓非法吸收得来的存款共计179，441，545元投入到龙宫光伏公司。因周某于2015年5月底出现资金断裂，无法支付集资参与人的本金及利息，造成集资参与人的巨额经济损失。 另查明，被告人余和平向本院缴纳40万元用于退赔集资参与人损失或抵扣罚金。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人余和平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币二十万元。 二、责令被告人余和平与周某共同退赔集资参与人损失人民币179，441，545元（已缴纳人民币400，000元予以扣减）。 宣判后，原审被告人余和平不服，以“1.原判认定其与周某共谋非法吸收公众存款错误；2.认定其非法吸收公众存款的金额为179，441，545元错误，周某向德国MANZ公司购买设备预付的780万欧元（近7000万元人民币）系周某的个人行为，不应计入其非法吸收公众存款的犯罪数额，周某向安顺农业银行借款3000万元、向运通典当公司借款2500万元、向昆明私人借款近2000万元亦不应计入其非法吸收公众存款数额，请求改判无罪”为由，提出上诉。 辩护人提出“原判认定事实不清，证据不足，余和平不构成非法吸收公众存款罪”的辩护意见。 出庭检察员提出“本案事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见。 经审理查明，原判认定2013年，上诉人余和平了解到周某有投资公司，融资能力强大，多次向周某介绍鼓吹其作为法定代表人的云南龙宫光伏能源开发有限公司，说服周某投资光伏产业；后余和平与周某共谋，由余和平负责光伏项目的生产建设，周某负责对外非法吸收资金，并以借款的形式借给龙宫光伏公司投资光伏项目，余和平控制的龙宫光伏公司将光伏项目的电子版宣传资料传给周某控制的鑫鼎公司制作成宣传展板对外宣传非法融资，后因周某资金链断裂，无法支付集资参与人的本金息，造成集资参与人巨额经济损失的犯罪事实清楚。另查明，从2014年2月17日至2015年2月28日，周某将以鑫鼎公司的名义向广大老百姓非法吸收得来的存款共计有178，018，899.14元投入到龙宫光伏公司。 据以认定事实的证据有已在一审判决书中分项列述，并经庭审举证、质证，查证属实；及本院二审中侦查机关补充，并经举证、质证，查证属实的云南龙宫水电开发股份有限公司工商营业执照及其他公司注册资料，云南龙宫光伏能源开发有限公司工商营业执照及其他公司注册资料，云南龙宫光伏能源开发有限公司章程修订稿、股东名录，云南龙宫光伏能源开发有限公司借款对账单及银行打款凭证，昆明锦康司法鉴定中心司法鉴定意见书，证人周某、吴某1证言，被告人余和平供述等证据证实，上诉人余和平及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列及二审侦查机关补充的上列证据予以确认。 对于余和平所提“原判认定其与周某共谋非法吸收公众存款错误；请求改判无罪”及其辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足，余和平不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据云南龙宫水电开发股份有限公司工商营业执照及公司注册资料、云南龙宫光伏能源开发有限公司工商营业执照及公司注册资料、云南龙宫光伏能源开发有限公司借款对账单及打款凭证，云南龙宫水电开发股份有限公司与周某签订的《股权转让合同》，证人周某、贺某、邓某、李某、龚某、何某、王某1、吴某1、王某2、许某、袁某等人证言，昆明锦康司法鉴定中心司法鉴定意见书足以证实，被告人余和平作为龙宫水电公司、龙宫光伏公司的法定代表人，明知周某资金来源违法，仍与周某签订股权转让协议约定由周某负责融资以投资龙宫光伏公司，主观上与周某有明确的共同犯罪故意；余和平控制的龙宫光伏公司向周某融资平台提供吸存宣传资料并与周某共同谋划资金的使用，客观上有共同非法吸存资金的行为，且造成了集资参与人的巨额经济损失。其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 对于余和平所提“认定其非法吸收公众存款的金额为179，441，545元错误，周某向德国MANZ公司购买设备预付的780万欧元（近7000万元人民币）系周某的个人行为，不应计入其非法吸收公众存款的犯罪数额，周某向安顺农业银行借款3000万元、向运通典当公司借款2500万元、向昆明私人借款近2000万元亦不应计入其非法吸收公众存款数额”的上诉理由，经查，周某向德国MANZ公司购买设备预付的780万欧元，系周某作为龙宫光伏公司的股东之一代表公司的投资行为，余和平作为另一股东同样受益，该行为属于二人的共同犯意范畴，余和平对此应当承担责任；本案中，云南龙宫光伏能源开发有限公司借款对账单及银行打款凭证、昆明锦康司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，周某通过非法吸收公众存款后以借款的形式投入到龙宫光伏公司的资金并不包括向银行和运通典当公司（或是赵某、卢某某）的借款，故该借款是否存在及是否投入到龙宫光伏公司与本案无关联性；其所提的向私人借款并未说明系向何人及具体细节，且无证据印证，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人余和平明知周某非法吸收公众存款，仍与周某约定由周某负责吸收公众存款，再以借款的形式投入到其与周某作为股东的云南龙宫光伏能源开发有限公司，数额巨大，造成集资参与人巨额经济损失未能追回，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。在共同犯罪中，周某负责对外非法吸收公众存款及存款投入龙宫光伏公司后的资金运作，余和平予以配合，二人共同谋划资金用途，均起主要作用，系主犯，但余和平的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。原判认定余和平的犯罪数额不当，经查，根据云南龙宫光伏能源开发有限公司借款对账单及银行打款凭证、证人周某、吴某1证言证实，从2014年2月17日至2015年2月28日，周某将以鑫鼎公司的名义向广大老百姓非法吸收得来的存款投入到龙宫光伏公司的金额应为178，018，899.14元，应以该数额作为余和平与周某的共同犯罪数额认定。余和平归案后，始终辩解未与周某共谋非法吸收公众存款，不知道周某投入的资金系非吸而来，并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判认定余和平具有坦白情节不当，本院予以纠正。出庭检察员提出“本案事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，经查，原判认定余和平的犯罪数额有误，本案根据查明的事实应适当减轻对余和平的量刑，该检察意见不能成立，本案不予采纳。原判认定余和平犯非法吸收公众存款罪的定性准确，审判程序合法，但认定余和平的犯罪数额有误，导致对其量刑不当，本院依法改判。余和平违法所得的一切财物，应与周某共同承担退赔集资参与人的责任，余和平已退赔的款项予以扣减，不足部分继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2017）黔2301刑初205号刑事判决。 二、被告人余和平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2022年3月20日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 三、责令被告人余和平与周相波共同退赔集资参与人损失人民币178，018，899.14元（已缴纳人民币400，000元予以扣减）。 本判决为终审判决。 审判长  高华育 审判员  蒋文禄 审判员  卿烽展 二〇一九年十月十四日 书记员  吴 斌