江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终5311号上诉人（原审原告）高某某，女，1967年8月13日生，汉族，住江苏省丰县，送达地址为江苏丰县某小区。委托诉讼代理人：卜某某（系上诉人丈夫），男，1966年2月6日生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）史某某，男，1967年8月31日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）赵某某，女，1966年11月21日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：史某某（系赵某某丈夫），男，1967年8月31日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市云龙区彭城路商业区**泛亚大厦****。主要负责人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人代某某（该公司员工），男，1989年6月22日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托代理人张某（该公司员工），男，1989年8月31日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人高某某因与被上诉人史某某、赵某某、被上诉人华泰财产保险有限公司徐州中心支公司（以下简称华泰保险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人卜某某，被上诉人赵某某的委托代理人暨被上诉人史某某，被上诉人华泰保险徐州支公司的委托代理人代某某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高某某的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的误工费应按城镇常住居民人均可支配收入计算。上诉人于2006年开始与于某某合伙在丰县县城承租房屋从事经营，于某某去世后由高某某独立经营至今。上诉人丈夫卜某某之前在大屯煤电公司上班，孩子曾在丰县中学寄宿学习，全家日常生活及消费均在县城。2、一审法院关于上诉人损失合计27406.13元存在计算错误，漏算了197元急诊费。3、一审法院关于上诉人的护理费酌定为80元/天标准过低，应综合考虑事故发生时的实际情况予以裁判。被上诉人华泰保险徐州支公司辩称，一审判决适用法律正确、无异议。保险公司不认可上诉人的上诉意见，对于197元急诊费用由法院依法裁判。被上诉人史某某、赵某某辩称，197元是我交的，还有2000元也是史某某、赵某某垫付的，发票交到丰县法院了，其他同保险公司意见。高某某向一审法院起诉的请求为：1.判令史某某、赵某某、华泰保险公司徐州支公司赔偿医疗费25482.33元、误工费2198元（129.3×17)、护理费2198元（129.3×17)、营养费581.4元（34.2×17)、住院伙食补助费850元（50×17)、保全费320元、车损220元、施救费200元、残疾辅助器具费160元，以上合计31339.73元，扣除史某某诉前支付的2000元，史某某、赵某某、华泰保险公司徐州支公司还应支付29339.73元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月26日18日30分左右，史某某驾驶车牌号为苏Ｃ×××**的小型轿车，在丰县某街道碰撞高某某驾驶的电动自行车，致使高某某受伤，两车损坏。该起事故经丰县交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定史某某负该起事故的全部责任，高某某无责任。高某某受伤后被送往丰县人民医院治疗，被诊断为左股骨颈骨折、全身多处软组织伤，行左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，于2019年1月29曰至2019年2月11曰住院16天，共计花费医疗费25335.73元。史某某为其垫付了医疗费2197元。后高某某购买碳酸钙D3片花费59.6元、拍摄X线影像花费87元，购买生物化学药品及助行器花费160元。事故发生后，徐州御驾汽车装潢有限公司对高某某电车进行施救，高某某为此花费施救费200元。2019年2月20日丰县价格认定和监测中心出具道路交通事故车损价格认定结论书一份，对高某某电动自行车的车损认定为220元。高某某诉前向一审法院申请财产保全，查封了史某某驾驶的苏Ｃ×××**号小型轿车，高某某为此花费保全费320元。另查明，史某某驾驶的苏Ｃ×××**号小型轿车，登记在赵某某名下，并在华泰保险徐州支公司投保了交强险和商业险。其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业险的保险限额为100万元，并投保不计免赔附加险种。本起事故发生有效的保险期间内。再查明，高某某属于农村居民，其主张和其丈夫在某街开商铺应按城镇标准计算各项费用，但未提供相关证据予以证明。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险限额的部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同赔偿；仍不足的部分，根据侵权责任法等法律确定各方的赔偿责任。一、高某某损失如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，结合原告的伤情，本院认定原告因本次事故产生的费用为：1．医疗费：计25482.33元，由高某某提供的医疗费发票、病历病案等证据予以证实，予以确认。2.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人能有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”高某某系农村户籍，诉请按照城镇常住居民人均可支配收入计算误工费，但未提供证据证明，不予支持。误工费应参照农村常住居民人均可支配收入57.1元/天,按照实际住院16天计算，计913.6元（57.1×16);3.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，本院根据高某某的伤情及实际护理需要，酌定护理费80元/天为宜。高某某实际住院16天，此项计1280元（80×16);4.营养费：高某某诉请按照34.2元/天的标准计算营养费，于法并于不符，予以支持。高某某实际住院16天，此项计547.2元（34.2×16);5.住院伙食补助费：高某某诉请按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，于法并无不符，予以支持。高某某实际住院16天，此项计800元（50×16);6.车辆损失费：计220元，有高某某提供的道路交通事故车损价格认定结论书予以支持，予以确认。7.施救费：计200元，有高某某提供的发票予以支持，予以确认。8.残疾辅助器具费：计160元，有高某某提供的发票予以支持,予以确认。综上，在扣除史某某诉前垫付的医疗费2197元后，高某某损失合计为27406.13元。二、关于责任人应如何承担责任及赔偿数额如何确定。丰县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书中，认定史某某负该起事故的全部责任，高某某无责任。案涉车辆在华泰保险徐州支公司投有交强险及商业险，并投有不计免赔险种，故认定高某某以上损失合计27406.13元由华泰保险徐州支公司负担，史某某诉前垫付的2197元，应由华泰保险徐州支公司予以返还。因赵某某在本案中并无过错，且高某某损失已尽数由华泰保险徐州支公司赔偿，故高某某要求赵某某承担赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。华泰保险徐州支公司辩称，应扣除10%的非医保用药，对其辩称，一审法院认为，保险的理赔事项应遵循双方的保险合同约定，如果约定非医保用药保险公司不予理赔，就会导致被保险人一部分医疗费用无法得到理赔，所以对非医保用药不予赔偿的条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二)》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由于华泰保险徐州支公司在庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，认定上述条款不产生效力，且未指出高某某医疗费中哪些属于非医保用药，故对华泰保险公司扣除10%非医保用药的辩称不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，法院根据败诉方承担诉讼费用的原则确定诉讼费的负担，华泰保险公司不负担诉讼费的抗辩不符合上述规定，不予支持。赵某某未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：华泰财产保险有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力起十日内赔偿高某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、车辆损失费、施救费、残疾辅助器具费合计27406.13元；华泰财产保险有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力起十日内返还史某某诉前向高某某垫付的医疗费2197元；驳回高某某的其他诉讼请求。案件受理费200元（已减半收取)、保全费320元，合计520(高某某已预交)，由华泰财产保险有限公司徐州中心支公司负担200元，由史某某负担320元。二审期间，本院组织双方当事人进行了证据交换，质证情况如下：上诉人高某某提交证据1、原始进货单据一组（12本，合计172页），证明自2015年8月23日至2019年上诉人进货的事实。证据2、加工订单原始记录本一本130页，证明上诉人自2018年至2019年期间的部分订单加工制作的原始记载情况。证据3、丰县公安局孙楼派出所出具的证明一份，户口本复印件一页，证明上诉人自2003年5月1日起的户口的性质为非农业户口。证据4、农业银行回单原件一份，证明上诉人于2016年4月30日向房东王某某缴纳房屋租金的事实。证据5、照片一组（5页，19张），证明上诉人的经营场所内的实景及2018年5月1日和5月2日向房东微信转账房租的手机微信截图，证明上诉人在经营场所内有厨具及床铺，证明上诉人在此居住。证据6、房东王某某的房产证复印件一份两页，证明上诉人所承租店铺的房东是王某某，双方之间存在房屋租赁的事实。以上证据证明上诉人租赁王某某的房屋从事实际经营多年，也是家庭收入的主要来源。一审法院按照农村的标准计算误工损失是错误的，应该按照城镇标准予以计算。证据7、丰县某街道某社区居民委员会出具的证明一份，证明高某某住其辖区某小区房屋。证据8、赵某,4、李某某等人出具的证明一份，证明高某某在丰县经营店面的事实。证据9、赵某,4出具的店铺转让证明和个体工商户营业执照两份，证明高某某经营店面的事实。证据10、证人赵某,4、梁某,4出庭作证，证明高某某在丰县经营门面，是上诉人高某某的主要收入来源。上诉人的误工费的标准应以城镇标准计算。被上诉人华泰保险徐州支公司质证认为，对证据1真实性和关联性不认可，该单据混乱且均为手写，客户名称混乱，无盖章。对证据2真实性和关联性均不认可。对证据3的真实性有异议，证明中备注自2003年5月1日起已取消农业户口和城镇户口之分统称为家庭户，不建议以此证明作为城镇户口和非城镇户口标准区分。对户口本复印件无异议。对证据4的回单无异议，但是无法证明与本案的关联性。对证据5、6的真实性及关联性均有异议，双方无房屋租赁协议。对证据7不予认可，该证据三性无法证明，且暂住证明的日期为2019年6月28日，事故发生于2019年1月份。对营业执照的真实性无异议，营业执照的注册日期与事故时间不符，晚于事故发生时，不能证明上诉人的证明目的。对其余证据的三性均不认可。被上诉人史某某、赵某某对上述证据的质证意见同保险公司的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，本院组织双方当事人到丰县某床上用品店现场调查，经查看现场、走访周边商户业主，双方对于高某某经营该店面多年，商铺内有简易厨房和床铺可供居住的事实均无异议。本院对上述事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定使用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入的标准。本案中，高某某主张，其自2006年起在丰县县城承租房屋从事经营至今。为此其提供了营业执照、房产证复印件、租金支付凭证，以及其多年积累的进货单、产品订单记录及证人赵某,4、梁某,4证言等证据予以证明。结合双方当事人共同查看高某某的经营场所和对周边商户的走访情况，被上诉人史某某、赵某某、华泰保险公司徐州支公司对高某某所主张的事实予以认可，故能够认定高某某自2006年始至事故发生时，其经常居住地和主要收入来源地在城镇，误工费应按城镇居民人均可支配收入计算。一审判决按农村居民人均收入计算高某某误工费913.6元与事实不符，应调整为2068.8元（129.3×16）。史某某垫付的急诊费197元，一审法院在计算医疗费时遗漏，本院依法予以纠正。高某某因本次事故产生的医疗费数额应为25679.33元，其余损失一审法院计算并无不当。高某某在本次事故中损失共计应调整为30955.33元（25679.33元+2068.8元+1280元+547.2元+800元+220元+200元+160元）。扣除史某某诉前垫付的医疗费2197元，华泰保险徐州支公司应在交强险及商业险赔偿限额内赔偿高某某28758.33元。综上所述，因出现新证据，高某某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初2348号民事判决；二、华泰财产保险有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力起十日内赔偿高某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、车辆损失费、施救费、残疾辅助器具费合计28758.33元；三、华泰财产保险有限公司徐州中心支公司于本判决发生法律效力起十日内返还史某某诉前向高某某垫付的医疗费2197元；四、驳回高某某的其他上诉请求；五、驳回高某某的一审其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元（已减半收取)、保全费320元，合计520，由华泰财产保险有限公司徐州中心支公司负担200元，由史某某负担320元；二审案件受理费400元，由华泰财产保险有限公司徐州中心支公司负担100元，高某某负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  王 韧审 判 员  任礼光审 判 员  赵淑霞二〇一九年十月九日法官助理  沙 莎书 记 员  梁 悦