云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1619号上诉人（一审原告）威信县天源物业管理有限公司(以下简称天源物业)，住所地：云南省昭通市威信县扎西镇扎西尚城小区**。法定代表人:陶帮龙,执行董事。上诉人（一审被告）李东翠，女，1962年9月24日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。上诉人（一审被告）郑文，男，1964年6月16日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。李东翠、郑文共同委托诉讼代理人：李洪毅，云南滇东北（威信）律师事务所律师，特别授权。一审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称润红分公司），住所地：威信县扎西镇麒麟社区麒麟路。负责人：李建华。一审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称润红公司），住所地：云南省昆明市度假区滇池路西贡码头**楼**。法定代表人：倪蔚东，总经理。上诉人天源物业因与上诉人李东翠、郑文、一审第三人润红分公司、润红公司物业服务合同纠纷一案，不服威信县人民法院（2019）云0629民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组合合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：第三人润红分公司系润红公司设立的分公司，第三人润红分公司开发云南省威信县扎西尚城商住小区后，于2017年6月30日与天源物业签订前期物业服务合同，约定润红分公司委托天源物业对该商住小区提供全方位的前期物业服务，委托代管期限三年即从2017年4月1日起至2020年3月31日止，物业服务费收费标准为按建筑面积收费，住宅每平方米每月1.2元，自来水二次加压费每户每月20元，化粪池清掏费每户每月5元，商业每平方米每月2.5元；从业主接收钥匙之日起的物业服务费由业主承担，尚未竣工及尚未出售物业的物业服务费由润红分公司承担。威信县发展和改革局于2017年7月2日对扎西尚城小区物业服务费收费标准作了批复。李东翠、郑文在2017年12月将自己购买的扎西尚城四楼的商铺进行了装修，但至今未使用。李东翠、郑文2018年期间均未向天源物业支付物业服务费。原审法院认为，对天源物业和第三人润红分公司签订的前期物业服务合同是否有效的问题，李东翠、郑文认为第三人润红分公司选聘天源物业作为扎西尚城小区的前期物业服务企业，未经县人民政府房地产行政主管部门批准，《物业管理条例》第二十四条第二款规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”，因天源物业未提供其经县人民政府房地产行政主管部门批准为该小区物业服务企业的证据，天源物业与第三人润红分公司签订的前期物业服务合同违反了行政法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，依法确认天源物业与第三人签订的前期物业服务合同无效。虽然合同无效，但天源物业实际为整个扎西尚城小区李东翠、郑文提供了物业服务，其服务范围包括了李东翠、郑文所使用的商铺，根据权利义务相一致的原则，李东翠、郑文应按所接受物业服务的时间、项目向天源物业支付物业服务费。一、对天源物业要求李东翠、郑文支付2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费135,458.7元、二次加压费16,800元、水池清洗费4,200元，共计156,458.7元的诉讼请求，天源物业提供的工作联系函能证明李东翠在2017年12月就装修了扎西尚城小区四楼的商铺，李东翠、郑文作为该商铺的所用权人，在接受天源物业的物业服务后，应分别按所接受物业服务的时间及项目向天源物业交纳物业服务费，天源物业要求支付该商铺2018年度物业服务费的主张成立；对物业服务费是按建筑面积还是按购买面积收取的问题，天源物业与第三人签订的前期物业服务合同约定按建筑面积收取物业服务费，商业部分的收费标准为每平方米每月2.5元，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力”的规定，本案中天源物业主张的商铺面积为主管部门登记备案的四楼整层面积，但李东翠、郑文签订的购买合同中的面积为3178.6平方米，故应以购买商铺的实际面积每平方米每月2.5元计算，2018年度的物业服务费共计95,358元，因李东翠、郑文已对该商铺进行了装修，故应由李东翠、郑文支付天源物业2018年1月1日至2018年12月31日的期间的物业服务费95,358元；天源物业主张的二次加压费16,800元、水池清洗费4,200元，因李东翠、郑文不认可天源物业为其提供该服务，天源物业未提供证据证明其为李东翠、郑文提供了该服务，天源物业的诉讼请求，证据不充分，不予支持。二、对天源物业要求李东翠、郑文按银行同期贷款利率支付自逾期交纳上述物业服务费之日起至实际结清之日止的资金占用损失请求，因本院确认天源物业与第三人签订的前期物业服务合同无效，故不适用该合同的违约条款，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，判决如下：一、由李东翠、郑文在本判决生效后十日内支付天源物业2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费95,358元。二、驳回天源物业的其余诉讼请求。案件受理费3,610元，由天源物业负担1,210元，由李东翠、郑文负担2,400元。一审宣判后，天源物业不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；撤销一审关于《前期物业服务合同》无效的认定；一、二审诉讼费由李东翠、郑文承担。理由：1、对小区业主具有约束力的《前期物业服务合同》约定的计收物业服务费的标准以及威信县发展和改革局所批复的计收标准均为“按建筑面积”，一审以被上诉人与第三人之间约定的建筑面积3178.6平方米作为计算物业服务费的基数是错误的，本案中案涉房屋的建筑面积应为4515.29平方米。2、上诉人为整个小区提供了二次加压设施的维护、保养服务以及水池的清洗、消毒服务，李东翠、郑文应当为此支付相应的费用，一审错误认定上诉人未提供该两项服务。3、《物业管理条例》第二十四条第二款属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，一审认定《前期物业服务合同》无效系适用法律错误。4、《前期物业服务合同》合法有效，对包括李东翠、郑文在内的全体小区业主及物业使用人具有法律约束力，李东翠、郑文应当遵照执行。上诉人李东翠、郑文不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，一、二审诉讼费由天源物业承担。理由：一、一审判决采信证据违法。１、天源物业出示的第9组证据（交接班记录表、消防巡查台账）系其单方制度，且当庭没有提交原件予以核对，未说明不能提供的原因，也未提供其他证据佐证其真实性和合法性。２、天源物业出示的第2组证据（工作联系函）未有效送达李东翠，且不能证明李东翠与郑涵丹已经实际占用并使用天源物业商铺。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审认定物业服务合同无效后，将合同中每平方米2.5元物业服务费、收费是按建筑面积还是室内建筑面积计算的约定作为独立存在的有关解决争议条款进行适用，显然属于适用法律错误。本案第三人未在销售房产和商铺时告知过业主对物业的使用、维护情况予以明示，上诉人使用商铺后也一直不知道被上诉人属于小区物业的情况，更未享受过被上诉人提供的任何物业服务，就连垃圾处理、水电费的缴纳也是上诉人自行向有关部门缴纳，按照《物业服务合同》来看，被上诉人一审并未举证证明其已经履行了合同第二章约定的物业服务事项。根据物业服务合同19条约定，已竣工但尚未出售及未交付给业主的，物业服务费由甲方全额交纳，结合一审审理时第三人和被上诉人均认可扎西尚城小区全部房屋及商铺均未交付给业主的事实，物业费应由第三人承担，一审判决未以此作出判决也未予以说明，存在基本情况不清的情形。且本案第三人至今也未交付商铺给上诉人，四楼商铺至今并未进行任何使用。所以，一审判决上诉人支付物管费显然与客观事实不符。原审第三人云南润红房地产开发有限责任公司、云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司未在法定期限内答辩。在二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审认定的事实，除天源物业对一审以建筑面积3178.6平方米作为计算物业费的基数、以及李东翠和郑文对一审以每平方米2.5元计算物业服务费提出异议外，对其余事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案《前期物业服务合同》是否无效；二、一审判决李东翠、郑文支付天源物业2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费95,358元是否恰当的问题。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院经审理认为:（一）关于本案《前期物业服务合同》是否无效的问题。根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”。本案《前期物业服务合同》的合同效力问题，判断合同效力的依据为是否违反法律和行政法规的效力性强制规定。《物业管理条例》系管理性规定，是否经过招投标方式选聘物业管理企业，属于行政机关是否应进行行政处罚的范畴，该管理性规定不影响合同的效力。故本案云南润红房地产威信分公司与威信天源物业公司签订的《前期物业服务合同》合法有效。一审认定该《前期物业服务合同》无效，不符合法律规定，本院在此予以纠正。（二）关于一审判决李东翠、郑文支付天源物业2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费95,358元是否恰当的问题。本案《前期物业服务合同》合法有效，该合同约定商业部分的物业服务费为2.5元/月/平方米，上诉人天源物业主张以此约定计算李东翠、郑文所购商铺的物业服务费有约定依据，本院予以支持。故李东翠、郑文主张一审按合同中约定的2.5元/月/平方米计算物业服务费属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。根据《物业管理条例》第四十一条的规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。一审李东翠、郑文提交的《商品房购销合同》能证明案涉商铺系其二人购买，该商品房套内建筑面积为3178.6平方米。同时，一审查明上诉人李东翠、郑文在2017年12月将其购买的案涉商铺进行了装修，这充分说明李东翠、郑文是案涉商铺的所有人且实际占有该商铺，是案涉小区的主业，依据上述法律规定，李东翠、郑文应承担支付物业服务费的义务。由此，原审依据《前期物业服务合同》约定的商业部分物业服务费2.5元/月/平方米，结合《商品房购销合同》中约定的该商品房套内建筑面积为3178.6平方米的事实，判决李东翠、郑文支付天源物业2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费95,358元并无不当。对于天源物业主张的二次加压费、水池清洗费的问题。一、二审中，天源物业均未提交充分的证据证实其为李东翠、郑文提供了该两项服务，应承担举证不能的不利后果。故天源物业主张案涉房屋的建筑面积应为4515.29平方米以及李东翠、郑文应当支付二次加压费和水池清洗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对李东翠、郑文主张原审采信天源物业提交的第2组证据（工作联系函）、第9组证据（交接班记录表、消防巡查台账）违法的问题。经审查，工作联系函签收人姓名处有郑涵丹签名，而李东翠认可郑涵丹系其子女，而交接班记录表、消防巡查台账能客观反映出物业公司对小区进行管理的情况，故原审法院综合全案，结合实际予以采信该两组证据并无不当，故李东翠、郑文的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，只是认定《前期物业服务合同》无效不当，本院予以纠正。但判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3610元，上诉人威信县天源物业管理有限公司承担1805元，李东翠、郑文承担1805元。本判决为终审判决。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  陈 丹二〇一九年十月二十八日法官助理张艺书记员霍晨宇