山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终256号原公诉机关高平市人民检察院。上诉人（原审被告人）牛秀亭，男，19xx年7月8日生，身份证号码140********，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省高平市寺庄镇。2019年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被高平市公安局刑事拘留，同年4月12日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于当日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。指定辩护人韩延龙，山西君宜律师事务所律师。高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人牛秀亭贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年7月11日作出（2019）晋0581刑初218号刑事判决。原审被告人牛秀亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）贩卖毒品罪2018年7月至2019年3月间，被告人牛秀亭在高平市寺庄镇牛家村经营饭店期间，从他人手中购买毒品甲卡西酮后按每小袋100元的价格卖给来其饭店吃饭的吸毒人员，从中非法获利。其中，2018年7月至8月，先后三次卖给韩某1毒品甲卡西酮约0.9克；2018年12月至2019年2月，先后四次卖给魏某1毒品甲卡西酮约1.2克；2019年2月20日至3月9日，先后三次卖给韩某2毒品甲卡西酮约1克；2019年3月9日，分别卖给王某1、宋某1毒品甲卡西酮约0.3克。2019年3月10日，高平市公安局对牛秀亭经营的饭店进行搜查，查获疑似毒品0.54克及锡箔纸、吸管等吸毒工具。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，送检的在牛秀亭饭店查获的疑似毒品检材中检出甲卡西酮和咖啡因成分。（二）容留他人吸毒罪2018年7月至2019年3月间，被告人牛秀亭在其经营饭店内将毒品甲卡西酮卖给来其饭店吃饭的吸毒人员后，多次容留吸毒人员在其饭店内吸食毒品甲卡西酮。其中，2018年7月至8月，容留韩某1吸食毒品3次；2019年2月24日、3月9日分别容留韩某2吸食毒品2次；2019年3月9日，分别容留王某1吸食毒品1次、容留宋某1吸食毒品1次。认定上述事实，有公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的以下证据予以证实：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。2、高平市公安局接处警平台警情详情证实：该局接电话报警称在寺庄镇牛家村牛秀亭家有人贩毒。3、牛秀亭的户籍证明。4、询问魏某1笔录证实：我在牛秀亭那里买过四次毒品，一次一小包，100元钱，一小包有大拇指指甲盖那么大，大概重0.4克，这钱还没有给他。我买毒品的时间分别是2018年12月25号，2019年2月5号1次，10号1次，14号1次，2018年12月25号22时左右，我下班后从工地里面来到牛秀亭经营的饭店吃饭，吃完饭后，牛秀亭说我这里有你们长治那边的“筋”，你吸不吸，我说尝一尝吧，牛秀亭就给我拿了一包，然后还给了我锡箔纸和一张点钞券，我给了他100元钱，完了我就拿上回宿舍偷偷吸了。2019年2月5日22时，下了班后我一个人到牛秀亭那里吃饭，饭店就牛秀亭一个人，吃完饭后从牛秀亭那里拿了一包“筋”回宿舍吸了。2月10日、2月14日我都是这样去买的“筋”，我每次都是一个人在宿舍吸的，没有别人。附：行政处罚决定书，魏某1因吸毒被处以罚款五百元之处罚。5、询问韩某2笔录证实：2019年2月20日上午9点左右，2月24日晚上7点左右，3月9日凌晨0点多，我在牛秀亭处买了毒品，每次买一小包，每包0.3克多一点，三包下来就是1克左右。2019年2月20日上午9点左右，我和几个工友在牛秀亭经营的饭店吃饭喝酒，我到厨房问牛秀亭有没有“筋”了，牛秀亭说有，把我带到他的房间里，他从衣服口袋李掏出一小塑料包“筋”给了我，我给了牛秀亭一百元现金，回到住处后我自己吸食了。2月24日晚上7点左右，我下班一个人到牛秀亭饭店里，和牛秀亭买了一小包“筋”，当时我没有钱，是赊的账，我买上“筋”就在牛秀亭住的家里直接把“筋”给吸食完了。3月9日下午，我下班一个人到牛秀亭的饭店里，见王某1也在里面，当时王某1正在吸食“筋”，我也吸了几口，我吸完后，就和牛秀亭买了一小包“筋”，当时没给钱，是赊账。我吸食“筋”时就是把“筋”放在锡纸上，拿上打火机烤锡纸上的“筋”，融化了冒烟了，再拿上自制吸管吸食冒起来的烟，然后再喝一口水，再把吸进去的烟给吐出来，就行了。锡纸是买“筋”就带的，吸管就是练功钞卷成的，锡纸和练功钞都是牛秀亭给的。附：韩某2现场检测报告书，检测结果呈阳性。行政处罚决定书，韩某2因吸毒被处以罚款五百元之处罚。6、询问王某1笔录证实：我2018年2月来到高平干活，到了4、5月份，牛秀亭在村口开了饭店，我下班没事经常去牛秀亭的饭店坐坐，去年冬天我听说牛秀亭卖筋，3月9日下午5、6点的时候，我去牛秀亭的饭店找他买了一包“筋”，有0.3克多，我买上就在牛秀亭的饭店吸开了，吸的过程中，和我在一起干活的韩某2也进去了，他也过去吸了几口，我俩吸完我买的筋后，韩某2走了，我吃了饭才走。附：王某1现场检测报告书，检测结果呈阳性。行政处罚决定书，王某1因吸毒被处以罚款五百元之处罚。7、询问宋某1笔录证实：2019年3月9日下午14时50分许，我从牛家村我暂住的地方走路去长平煤矿牛家风井工地干活，路过牛秀亭经营的饭店，我看见牛秀亭一个人在，就问他有没有“筋”，他说有，从身上衣服口袋里掏出一小塑料袋“筋”给了我，我就从他饭店的货架上拿上酒精灯、吸管、小铁勺后，在饭店里当着牛秀亭的面把一包筋吸食了，当时牛秀亭也没和我要钱，吸完走的时候，我和牛秀亭说先记着账吧，他和我说行。附：宋某1现场检测报告书，检测结果呈阳性。行政处罚决定书，宋某1因吸毒被处以罚款五百元之处罚。8、询问郭某1笔录证实：我在寺庄牛家村安家风井项目部上班，微信名叫“改版思路”，我知道牛秀亭因为毒品的事情被抓了，我没有在牛秀亭手里购买毒品，我就不吸毒，我在他那吃饭赊过账，也借过他的红包，不过我已经还清了。附：郭某1现场检测报告书，检测结果呈阴性。9、询问韩某1笔录证实：我从牛秀亭手里买过三次“筋”，时间是2018年7月份至8月份，具体哪一天记不清了，每次都是晚上9点左右。2018年7月份的一天晚上9点左右，我去牛秀亭在寺庄镇牛家村路边的饭店吃饭，在牛秀亭手里买了一小塑料包“筋”，花了100元左右，我就在牛秀亭饭店厨房隔壁的小家吸食了。8月份一天晚上9点左右，我又花100元买了一小包“筋”，还是在厨房隔壁的小家吸的，过了十来天，我又去买了一次并在那里吸食了。我每次都是给牛秀亭现金，我在牛秀亭那里记的账都是吃饭、抽烟的账，买“筋”不记账，我现在不吸毒了。附：韩某1现场检测报告书，检测结果呈阴性。10、被告人牛秀亭供述：我2018年4月份在村上开了饭店，主要的顾客就是长平煤矿项目部的工人们，他们有时候吃完饭就在饭店我住的那个小家吸东西，后来听说是“筋”。直到11月份，杨某1和我说他准备回家，手里还剩的有点“筋”，他把这些“筋”卖给我让我卖了挣点钱，我1100元钱从他那买了25小袋，每袋有大拇指指甲盖大小，重量都在0.3克左右，25袋下来一共有7克左右。杨某1给我留下“筋”之后，估计杨某1和有些工人说过，就有工人问我有没有“筋”，这么来我就卖开了。在我那买“筋”的有韩某2、郭队长、保敏等人，他们在我手上买上就在饭店吸了，杨某1留的25袋“筋”，我一共卖了23袋，现在还剩2小袋，我每袋卖100元，他们有的付我现金，有的微信转账，我的微信名是“脑乱”，微信号“ww6xxx92”,韩某2的微信号是“亲情友情爱情”，郭队长是“改版思路”，保敏的微信我好像没有。2019年3月9日下午，保敏和我买了一小袋，傍晚韩某2和我买了一小袋，半夜的时候郭队长和我买了一小袋，他们三个都是赊账。韩某2在我这买过两三次，郭队长也买过两三次，保敏就是3月9号买的那一次，剩下的人我都叫不上名字，基本上都是中煤十处的工人。项目部的好多工人在我饭店吸过，这些工人流动很大，好多人不干了我也想不起他们的名字，你们在我饭店发现的锡箔纸和吸管就是工人们在我饭店吸“筋”的工具，是我准备的。附：牛秀亭辨认笔录、吸毒现场检测报告书。11、高平市公安局搜查笔录、称量笔录、扣押决定书及扣押清单证实：该局工作人员对牛秀亭的饭店进行了搜查，经搜查，在牛秀亭的饭店厨房货架的一个“精品观音王”盒子内发现白色透明塑料分装袋18个；在厨房隔壁的卧室床头一个桌子上发现锡箔纸1卷，在床上枕头旁一个黑色盒子里发现灰白色粉末状疑似毒品2小袋，在褥子下面发现记账本1本、点钞券80张、吸管2根，在床铺上发现用点钞券卷成的吸管2根，卧室的地上发现吸管2根；在饭店大厅货架下面柜子里发现锡箔纸1卷。该局民警随即对上述物品进行了称量、扣押。相关物证及随案移送清单证实：高平市公安局将扣押在案的吸管、记账本、白色透明塑料分装袋、吸管、锡箔纸等物品随案移送高平市人民检察院，高平市人民检察院后随案移送高平市人民法院。12、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（理化）字[2019]304号检验报告证实：在送检的检材中检出甲卡西酮、咖啡因成分。原审法院认为，被告人牛秀亭违反国家对毒品的管理法规，多次向多人贩卖毒品甲卡西酮共计4.24克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人牛秀亭二年内多次容留吸毒人员在其所经营饭店内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。以上，应当以贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪追究被告人牛秀亭的刑事责任，并对扣押在案的吸毒贩毒工具等予以没收。高平市人民检察院起诉指控被告人牛秀亭的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人牛秀亭一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对被告人牛秀亭原审当庭辩解提出的其对王某1、宋某1在其饭店吸食毒品不知情，且仅容留韩某1、韩某2分别吸食毒品一次，经查，吸毒人员王某1、宋某1、韩某1的证言均证实，其在向牛秀亭购买毒品以后，即在饭店内将毒品吸食，且韩某2证实，2019年3月9日，其到牛秀亭饭店购买毒品甲卡西酮时，王某1正在吸食甲卡西酮，其也过去吸了几口，王某1在公安机关的陈述亦能够印证这一事实，以上，在案证据能够相互印证，故对被告人牛秀亭相关辩解意见，原审法院不予采纳。鉴于被告人牛秀亭庭审中对贩卖毒品的事实尚能如实供述、认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对原审辩护人毕书玲辩护提出的相关量刑意见依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第六十四条,第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：一、被告人牛秀亭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币13000元。二、将扣押在案的吸管、白色透明塑料分装袋、锡箔纸、其他无价票券、记账本等吸毒、贩毒工具予以没收。牛秀亭的上诉理由：牛秀亭的犯罪行为社会危害性不大，情节并不严重；对他人在其饭店内吸毒不知情，吸毒工具不是本人提供；系偶犯、初犯，家庭情况特殊；具有自首情节，请求对其减轻处罚。牛秀亭的辩护人意见：对一审法院认定的上诉人牛秀亭犯贩卖毒品罪无异议。上诉人牛秀亭不构成容留他人吸毒罪，一审认定错误，应予改判。吸毒人员的买卖行为目的是为了吸食，上诉人为他人吸毒提供场所和工具，允许吸毒人员在饭店中吸食，其后一行为明显是前一行为的后续行为，构成刑法上的牵连犯，应按从一重罪处罚以贩卖毒品罪论处，不应数罪并罚。上诉人牛秀亭认罪且有悔罪表现，社会危害性不大，应从轻处罚。二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）牛秀亭违反国家毒品管理法规，多次向多人贩卖毒品甲卡西酮共计4.24克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）牛秀亭作为饭店的经营者，多次容留吸毒人员在其饭店内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。上诉人牛秀亭在一审庭审中对其贩卖毒品的事实如实供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人牛秀亭所提对他人在其经营的饭店内吸毒并不知情，吸毒工具不是其准备的理由，与本案查明事实不符。关于上诉人牛秀亭所提具有自首情节的理由，因其缺乏到案主动性，不符合自首的认定条件。关于上诉人牛秀亭所提家庭情况特殊的理由，不属于刑法所规定可以从轻减轻处罚的情节。关于辩护人所提贩卖行为与容留行为具有牵连关系，上诉人牛秀亭不构成容留他人吸毒罪的意见，经查，本案中，容留他人吸毒与贩卖毒品之间不成立牵连犯。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。在通常情况下，容留行为并不常用于贩卖毒品犯罪，而贩卖毒品犯罪也并不导致容留行为的实施，因此，两种行为之间不存在牵连关系，容留行为也不是贩卖行为的自然延伸，故该辩护意见不予采信。关于辩护人所提上诉人有从轻情节的意见，原审根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度予以量刑，二审不重复评价。综上，上诉人牛秀亭及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员  张钰审 判 员  刘鹏 二0一九年十月九日法官助理 杜少学书 记 员  荣耀