浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终779号 上诉人（原审被告）：宁波海曙富茂机械有限公司，统一社会信用代码91330203713374993E。住所地：浙江省宁波市海曙区大沙泥街**。 法定代表人：金明勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐衍修，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）麻秋玲，女，1974年4月5日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：王冶，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪程，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人宁波海曙富茂机械有限公司（以下简称富茂公司）为与被上诉人麻秋玲民间借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人富茂公司的委托诉讼代理人徐衍修、陈锋，被上诉人麻秋玲的委托诉讼代理人王冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富茂公司上诉请求：1.撤销本案一审民事判决；2.依法改判驳回被上诉人麻秋玲一审的全部诉讼请求；3.本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 一、一审判决书认定上诉人与被上诉人的借贷关系依法成立并生效错误，本案中被上诉人与上诉人并不存在民间借贷关系。1.两份借款合同内容不真实，且与被上诉人提供的出借资金、出借时间无法关联。被上诉人一共向法庭提交了两份借款合同。分别为出具于2008年4月8日的5100万元借款合同和2009年2月16日的450万元借款合同。从一审判决认定被上诉人出借款项的时间及金额来看，时间为2007年12月20日至2008年4月8日期间，共6笔合计金额仅2650万元。那么，在2008年4月8日要出具一份金额为5100万元的借款合同显然与常理不符。而2009年2月16日的450万元借款合同金额与2009年2月9日汇款的450万，从常理上分析，在时间、金额上都能吻合。如果在第一份借条出具后，被上诉人要继续出借资金，那么截止到第二份借款合同出具日，资金交付金额2226万。加上第一份借条出具前的2650万元，也仅为4876万元。总金额与借款合同的5100万元也不一致。结合上述分析，上诉人认为，被上诉人提交的借款合同中所谓出借资金系拼凑而成，并不真实。2.被上诉人对借款合同的形成过程的描述，不符常理。被上诉人称在富茂大厦的办公楼里，当时只有其与于富茂两个人。而事实是第一份《借款合同》（金额5100万）落款时间时富茂大厦当时尚未竣工备案，更未经装修入住使用，何来的办公室？3.被上诉人从未向法庭提交大额借款的来源的证据。上诉人在一审中提供的补充证据能充分证明，被上诉人汇入上诉人的资金来源就是上诉人本身。于富明、于国富、于国康、于涛等人的证明、汇款凭证等，均可以说明。被上诉人对于其拥有如此巨额资金的来源，称系开设公司经营所得，虽经一审法官多次要求仍然无法说不出其开设公司的名称。而一审判决却认定被上诉人拥有巨额资金的来源为“……麻秋玲依附富茂公司赚钱或自于富茂、富茂公司取得大量钱财均具有高度可能性，故上诉人认为被上诉人无出借能力亦缺乏足够依据（P21，最后一行）。”那么既然不是“均来自”，那有多少是来自富茂公司未予明确。 二、假设被上诉人向上诉人汇款的行为款项出借，那么则上诉人向被上诉人汇款的行为，亦应被认定为借贷关系中的还款。 一审判决中，认定了被上诉人向上诉人汇款的行为是借贷关系中的款项出借。但对于上诉人汇款给被上诉人的款项中，在没有任何证据的情况下，均不认定为借贷关系中的还款。一审判决在认定2010年11月18日，上诉人给被上诉人2900万元这一事实时，仅以（2013）甬海民初字第116号、（2013）浙甬民一终字第612号民事判决书认定事实为由，即认定被上诉人收到的2900万元，仅为代办人，并非收益人。而上述判决书中，认定被上诉人为代办人的依据仅为于富康、于国富等人的询问笔录和被上诉人的陈述。上诉人认为，（2013）甬海民初字第116号、（2013）浙甬民一终字第612号民事判决书认定的事实，不能直接作为本案的事实加以认定。1.上述案件，上诉人并非一方当事人，上诉人没有参加诉讼，更没有行使相关诉讼权利。一审判决引用上述判决，剥夺了上诉人行使抗辩的权利。根据最高院《民事诉讼法司法解释》第九十三条规定，对方当事人以生效判决拟证明的事实，一方当事人有相反证据足以推翻的，对方仍需举证，而被上诉人至今并无进一步的证据能推翻其在书写有“还款”字样的2900万元的支票存根中签字。2.一审判决在之前论述被上诉人出借资金为自有资金时，认为“个人账户的私有属性，除非有相反证据，个人账户内的资产一般应推定为开立主体所有（P22,第三行）”。为何在论述上诉人还款时，仅凭几人的只言片语，而且是以断章取义的方式（P15，倒数第5行），认定被上诉人在接受资金时，为“代表人”，而非“收益人”。 三、假设被上诉人与上诉人之间存在民间借贷关系，上诉人亦已经归还了全部的借款。上诉人在一审中，向法庭提供证据，证明上诉人汇款给被上诉人共计九笔（次），合计10340万元。扣除2011年4月7日和2011年5月26日，案外人鲍国安汇给被上诉人的2500万元，上诉人将另案起诉外，尚余7840万元。完全覆盖了被上诉人的所谓出借金额。1.关于2009年4月1日，上诉人汇给被上诉人540万元。一审判决认为上诉人2009年的企业年度审计报告中记载尚欠被上诉人的本金为5550万元，即认定该540万元不是还款。但上诉人之后的企业年度审计报告中，均有上诉人还款给被上诉人的记载。一审法庭仅选取对被上诉人有利的企业年度审计报告，而忽视对被上诉人不利的企业年度审计报告。上诉人认为，企业年度审计报告仅为工商行政部门年检需要，对企业上一年度的经营情况进行备案。因该种审计报告意义不大，现行政部门已不再强制要求企业出具该类型的审计报告。而当时审计部分出具的报告，也仅是表面审计，不会查证企业的具体凭证，出现差错的概率也较大。此外，上诉人汇款给被上诉人540万事实清楚，被上诉人亦未提出相反的证据，甚至连相反的抗辩的都没有。2.关于2010年9月17日，上诉人汇给被上诉人2000万元。一审判决中，认定该款项为上诉人以被上诉人名义进行质押。主要的理由为“如该款属还款，麻秋玲再以个人资金为富茂公司提供质押缺乏合理解释”。上诉人认为，如果该2000万元不是还款，仍是上诉人自有资金，上诉人为何要质押贷款？为何不直接使用没有财务成本的自有资金，而去承担银行高额贷款利息的质押贷款？因此，上诉人归还借款后，被上诉人同意质押在实践中非常合理。3.关于2010年11月18日，上诉人分三笔汇给上诉人的2900万元。一审判决强调该支票存根中的“还款”字样系上诉人财务书写，结合（2013）甬海民初字第116号、（2013）浙甬民一终字第612号民事判决书，最终认定该2900万元不能认定为还款。上诉人认为，一审判决有意忽视了支票存根中，被上诉人签字的真实性。被上诉人在一审中确定，该三张支票存根中签字系被上诉人本人亲笔书写。4.关于2011年9月19日，上诉人汇给被上诉人1300万元。因被上诉人在收到该款项后，又汇给了于富康。之后于富康又汇给了上诉人。一审法院即认为该款项不是还款。上诉人认为，上诉循环汇款，恰恰说明了该1300万元为还款。如果该1300万元不是还款，上诉人为何要大费周章的汇给被上诉人，然后经过一个循环后，款项“回到”上诉人处。就是因为上诉人希望减少与被上诉人之间的债务。事实上，于富康将1300万汇给上诉人后，上诉人与于富康之间形成了1300万元的债务关系，并在之后进行了清偿。而且最终上诉人将该1300万元归还了于富康。5.一审判决中，认定的三笔还款，分别为：2000万元的存款利息450568.06元，2000万元实现质权后的余款8243243.75元和2900万元在被上诉人汇款后剩余款项359万元。但一审判决在认定该三笔还款时，再次出现了前后矛盾的错误。 四、一审判决在计算还款时，超出了被上诉人的诉请，对于被上诉人自认的还款6271743.45元未经任何分析与认定。一审判决最后确定，上诉人需要归还被上诉人的借款本金为43216188.19元。具体的计算方式为5550万元，减去一审判决认定的三笔还款金额。但在通篇判决中，对于被上诉人自认的上诉人已经归还的6271743.45元未经任何分析与认定。 五、本案被上诉人提起诉讼时，已过诉讼时效。1.根据一审判决的计算方式，本案被上诉人提起诉讼时，已过诉讼时效。上诉人认为，一审判决中所谓2010年11月、2012年9月的还款，系被上诉人自行将“余款”挪作他用，根据一审判决的逻辑，根本没有还款合意，不能认为是还款。因此，不存在2010年11月、2012年9月的诉讼时效中断。因此，本案在2011年5月8日到期。之后一审判决也认定，上诉人或上诉人的实际控制人均未同意履行还款义务，本案再无中断点，诉讼时效已过。2.根据上诉人在一审中的陈述，上诉人最后的还款时间为2011年9月19日。诉讼时效应自2011年9月19日起后两年。此后一审判决认定证人董某关于其在2013年9月至2014年9月期间代表被上诉人向上诉人主张债权。那么关键点在于，证人董某的陈述是否真实可信。上诉人分析如下，认为证人董某的证词不可信，应于排除。理由如下：证人董某系专业律师，其应该知晓诉讼时效的重要性，在其知晓债权形成于2008年、2009年，并在四年之后的2013年所谓谈判没有进展时，却未以发函等方式保留证据中断诉讼时效。对其这种称述，不符合常理，应予排除。证人董某称其受被上诉人的委托，向被诉人催讨债务，但又没有任何直接证据，甚至连委托手续等间接证据亦未向法庭提交。证人董某存在与被上诉人存在利害关系。在本案审理期间，证人董某仍作为被上诉人的代理人，参与了由陕西省宝鸡市渭滨区人民法院审理的（2016）陕0302刑初44号案的审理。该案法院的审理期限从2015年12月16日至2018年10月8日。与本案一审审理的时间有重叠。被上诉人在其股权转让时，亦未向上诉人主张债权，与常理不符。3.本案诉讼时效根据所谓借款合同约定是到2011年9月，此后被上诉人在有效的诉讼期间内从未向上诉人主张过债权，一审法院仅仅以有利害关系的证人董某所作的证言，证人董某他是被上诉人其他案件的代理人，证言内容与本案有利害关系，一审法院在没有任何其他直接证据的情况下将证人董某的证言作为诉讼时效中断的依据缺乏依据。 被上诉人麻秋玲辩称：一、麻秋玲与富茂公司之间存在真实、合法、有效的借贷法律关系，富茂公司认为双方不存在借贷关系无事实和法律依据。1.2008年4月8日麻秋玲与富茂公司签订的5100万元《借款合同》以及2009年2月16日签订450万元《借款合同》是真实的，内容合法、有效，完全可以说明双方存在借贷合意，且借贷关系已实际发生。2.麻秋玲提交了真实有效的银行汇款凭证，麻秋玲银行转给富茂公司的15笔出借款（合计5876万元），富茂公司在收到麻秋玲款项的当月均在会计账薄的其他应付款-麻秋玲会计科目上予以记载；2008年12月26日富茂公司记载归还麻秋玲776万元，至2008年底，富茂公司账面记载合计向麻秋玲借款5100万元。2009年向2月9日麻秋玲向富茂公司提供借款450万元，双方于2009年2月16日签订450万元《借款合同》。在两个借款合同项下，富茂公司合计向麻秋玲借款5550万元。3.富茂公司2009年度的审计报告确认，截至2009年底，富茂公司向麻秋玲借款金额为5550万元，款项性质明确为“借款”。4.麻秋玲与富茂公司签订的《借款合同》、麻秋玲提交的银行打款凭证、富茂公司《2007年、2008年其他应付款-麻秋玲明细分类账》以及《富茂公司审计报告》互为印证，形成完整证据链，证明在2007年12月富茂公司与麻秋玲商议借款，麻秋玲通过银行转账交付6笔出借款，双方于2008年4月8日签订5100万元《借款合同》后，麻秋玲又向富茂公司交付9笔出借款，至2008年底富茂公司合计向麻秋玲借款5100万元；富茂公司的会计账薄及会计事务所出具的富茂公司审计报告，对富茂公司向麻秋玲借款5100万元的事实均予以确认。5.麻秋玲出借的资金系自有资金，并非来源于富茂公司。富茂公司提供的于富明、于国富、于国康、于涛等人的证明、汇款凭证不能证明麻秋玲出借资金来源于富茂公司，对此，一审判决已论述的非常充分。麻秋玲给富茂公司的借款均是通过银行支付的，且已向法院提供了借款的银行付款凭证；富茂公司没有证据能够证明麻秋玲出借的资金来源于富茂公司，其一直纠缠于款项来源，目的是为了不合理地增加麻秋玲的举证负担，有扰乱、误导法官审理方向之嫌。6.富茂公司一直在抗辩向麻秋玲归还了借款，这恰恰说明双方之间有真实的借款存在。二、富茂公司以假设存在借款为前提，进而抗辩归还了借款，这种说法在法理上不成立；法律行为具有客观实在性，不能以假设条件作为前提。三、富茂公司提出已归还麻秋玲全部借款的说法不能成立，就富茂公司提出的几笔款项分别论述如下：1.关于2009年4月1日富茂公司打给麻秋玲的540万元。2009年向2月9日麻秋玲向富茂公司提供借款450万元，双方于2009年2月16日签订450万元借款合同。至此，麻秋玲向富茂公司合计提供了5550万元借款。富茂公司于2009年4月1日打给麻秋玲的540万元与上述5550万元借款无关，而且是因为在2009年3月23日麻秋玲曾给富茂公司打款540万元，富茂公司在2009年4月1日将540万元打回给麻秋玲正好平账了。因此，该笔款项不能认定为富茂公司对麻秋玲5550万元借款的偿还。另外，富茂公司2009年的审计报告显示，2009年底富茂公司欠麻秋玲的5550万元借款，这完全可以证明富茂公司在2009年4月1日将540万元打给麻秋玲，不是归还麻秋玲5550万元借款。2.关于2010年9月17日富茂公司打给麻秋玲的2000万元。该2000万元款项并非是归还麻秋玲借款，而是富茂公司以麻秋玲名义为其银行贷款提供质押担保。麻秋玲提供的质押合同以及银行交易明细记录等形成的完整证据链可以证明上述事实。富茂公司以银行存单为贷款提供质押担保，目的就是为增加存款额、提高“存贷比”，这种操作方式在银行与贷款企业之间非常多见，具有合理性。3.关于2010年11月18日富茂公司分三笔合计打给麻秋玲的2900万元。宁波市海曙区人民法院关于于涛诉麻秋玲不当得利纠纷案件的（2013）甬海民初字第116号民事判决书已认定：“麻秋玲将富茂公司共计4000万元（包括前述的2900万元）先后转至富茂公司股东及其他相关人员账户内，麻秋玲仅为代办人，并非受益人。”因此，该2900万元中麻秋玲已转给于富茂的1142万元、转给于富康的1131万元、转给于爱君的282万元不能认定为归还秋玲借款。对于富茂公司提供的2900万元支票存根上的“还款”字样，这是富茂公司财务书写的，不是麻秋玲写的，是富茂公司财务人员为了记账方便及与账目对应而采取的事后补填，故不能真实地反映款项的真实意思及法律性质。麻秋玲在支票存根上签字，代表的是对支票的签收，不能单凭支票存根确定款项法律性质。4.关于2011年9月19日富茂公司打给麻秋玲的1300万元。该1300万元并非归还麻秋玲借款，而是通过麻为玲、于富康账户流转资金，以实现富茂公司“以贷还贷”的目的。该1300万元资金流转过程如下：（1）2011年9月19日，富茂公司将其前一天招商银行发放的1300万元贷款从招商银行账户打到麻秋玲招商银行账户。（2）而后，于富茂要求麻秋玲当天将该1300万元再打回富茂公司农业银行账户。因当时麻秋玲陪同于富茂在上海看病，从其宁波招商银行打入农业银行账户，在上海异议办理跨行转账当天无法到账，故于富茂指令麻秋玲将1300万元打到宁波的于富康招商银行账户。（3）于富康收到1300万元后，从其招商银行转到了富茂公司农业银行翠柏支行账户。（4）富茂公司农业银行翠柏支行账户收到于富康转入的1300万元后，又从该账户转到了富茂公司招商银行账户，富茂公司用该款项偿还了其招商银行贷款。麻秋玲与于富康仅为名义上的夫妻，于富康已向法院确认双方之间无债权债务关系。于富康当时是富茂公司的法定代表人，其收取麻秋玲1300万元后又打到富茂公司，可以认定是代表富茂公司处理款项。另外，于富康也确认，其在富茂公司的债权是存单质押形成的，不包括富茂公司通过麻秋玲过账的1300万元。上述事实可以印证，2010年9月19日富茂公司打给麻秋玲的1300万元并非是归还麻秋玲借款。四、一审判决关于富茂公司已归还麻秋玲借款的认定。麻秋玲起诉时提出的富茂公司已归还借款6271743.35元，由两部分构成：1.富茂公司于2010年11月18日将2900万元款项打给麻秋玲，通过麻秋玲过账转给于富茂1142万元，转给于富康1131万元，转给于爱君282万元，合计2555万元；2900万元款项，扣除该2555万元过账款项后，剩余的345万元为归还麻秋玲借款。 一审法院认为，2010年11月18日富茂公司打给麻秋玲前述2900万元外，还通过于涛打给麻秋玲1100万元，麻秋玲将该1100万元中的1086万元打给了于国富，差额部分14万元也应认定为归还麻秋玲借款。即麻秋玲自认的345万元加上上述14万元合计359万元为富茂公司归还借款。对此，麻秋玲认可一审法院的判决。2.2010年9月17日富茂公司打给麻秋玲2000万元，以麻秋玲名义为其银行贷款提供质押担保。2012年9月21日，该存单质押到期后被招商银行行使质权扣款11756756.25元用于偿还富茂公司银行贷款本息（银行贷款本金为1175万元，剩余为利息）。2012年4月9日麻秋玲的另外一张为富茂公司提供质押担保的银行存单被招商银行行使质权扣款5421500.40元用于偿还富茂公司银行贷款本息（银行贷款本金540万元，剩余为利息）。2000万元扣除上述两张存单被招商银行所扣的11756756.25元和5421500.40元，剩余的2821743.35元为归还麻秋玲借款。一审法院认为，2012年4月9日招商银行行使质从麻秋玲质押存单中扣划的5421500.40元，不能在2010年9月17日富茂公司打给麻秋玲的2000万元充抵，麻秋玲可另行主张。2012年9月21日招商银行行使质权从麻秋玲2000万元质押存单中扣划11756756.25元后，剩余的8243243.75万元以及该2000万元质押存单在第一次质押到期后所得的利息收益450568.06元，为归还麻秋玲借款。对于2000万元质押存单在第一次质押到期后所得的利息收益450568.06元认定为富茂公司归还借款，麻秋玲对此予以认可。但是，2012年4月9日麻秋玲质押存单被招商银行扣划的5421500.40元款项，麻秋玲认为，该款项应直接从2010年9月17日富茂公司打给麻秋玲的2000万元中抵扣掉。即：2000万元扣除11756756.25元和5421500.40后，剩余的2821743.35元以及2000万元质押存单在第一次质押到期后所得的利息收益450568.06元，为归还麻秋玲借款。五、麻秋玲向富茂公司主张归还借款未过诉讼时效。1.麻秋玲与富茂公司之间为不定期借款双方签署的借款合同约定，借款利息和本金在富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，如无法如期偿还，则富茂公司将富茂大厦抵押给麻秋玲。上述约定有两层意思：第一，富茂公司向麻秋玲的借款，原则上在富茂大厦投资建成后一年内逐步还清；第二，如果无法如期偿还，则富茂公司将富茂大厦抵押给麻秋玲，即：富茂公司如果无法在富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，则富茂公司继续向麻秋玲借款，同时富茂公司增加担保措施，即将富茂公司抵押给麻秋玲，但未约定明确的还款期限。上述约定是有其合理原因的，麻秋玲与富茂公司的实际控制人于富茂之间关系比较特殊，两人之间有两个非婚生子女，且有着非常好的感情基础，麻秋玲与富茂公司之间借款并非那种以借款收利息为目的的普通民间借贷，而是基于双方的关系，麻秋玲给富茂公司提供的资金融通，目的是为了帮助于富茂建成富茂大厦，故而约定在富茂大厦投资建成一年内逐步还清；但是，于富茂也预见到了，在上述期限内可能难还清款项，继而约定了后续借款的处理方式，即：将富茂大厦抵押给麻秋玲，转为抵押借款，且借款期限为不定期。对于不定期借款，诉讼时效应从麻秋玲向富茂公司要求归还借款之日起算；2013年8月2日麻秋玲给富茂公司邮寄书面《回函》，要求富茂公司对账归还借款，2013年8月23日麻秋玲再次给富茂公司邮寄书面《函》，再次要求富茂公司对账归还借款，对于上述两个函件，富茂公司矢口否认；2015年9月16日，麻秋玲再次给富茂公司邮寄书面《催款函》，要求富茂公司归还借款。麻秋玲上述催款函件，无论从哪次起算，麻秋玲均没有超过诉讼时效。2.一审判决对麻秋玲于2013年9月于2014年9月期间向富茂公司主张债权的事实的认定，与事实情况相符，合理、合法。六、本案对富茂公司的生产经营没有任何影响，富茂公司应偿还麻秋玲的借款本息的实际承担方为蒉玲玲。1.一审判决第19页第三段认定，蒉玲玲与国骅集团有限公司签订的《股权转让协议》约定，除蒉玲玲已披露的债务，如存在其他债务，均由蒉玲玲承担并负责处理。对于本案所涉借款，富茂公司已另案起诉蒉玲玲要求其承担并支付违约金。2.蒉玲玲转让富茂公司股权，其转让价格远远高于其他股东，其股权转让价格即使扣除掉包含本案在内的由蒉玲玲承担的债务，也仍然高于其他股东的转让价格。富茂公司另案起诉蒉玲玲承担债务及违约金的案件目前处于中止状态，本案判决恰恰能够使富茂公司很好地维护自身的合法权益，真正地解决富茂公司与蒉玲玲之间的争议。 麻秋玲于2017年9月18日向一审法院起诉，请求：富茂公司归还借款49228256.65元。 一审法院认定事实：一、麻秋玲主张双方借贷关系成立的有关事实。2007年12月20日，麻秋玲通过交通银行账户向富茂公司汇款100万元；2007年12月26日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款150万元，2008年1月3日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款250万元；2018年1月17日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款100万元；2008年2月13日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款1600万元；2008年3月25日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款450万元，上述款项合计2650万元。2008年5月28日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款200万元；2008年6月10日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款626万元；2008年8月11日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款230万元；2008年8月12日，麻秋玲通过中国农业银行分两次分别向富茂公司汇款50万元、220万元；2008年9月2日，麻秋玲通过招商银行向富茂公司汇款800万元；2008年12月19日，麻秋玲通过农业银行分两次分别向富茂公司汇款45万元、55万元；2009年2月9日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款450元；2009年3月23日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款540万元。上述款项合计2676万元。 富茂公司于2008年4月8日、2009年2月16日分别向麻秋玲出具借款合同，载明：富茂公司因富茂大厦投资建设需要，向麻秋玲个人借款5100万元、450万元，借款利息为月利1%，利息和本金待富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，如富茂公司无法如期偿还利息和本金，将用富茂公司富茂大厦的房产按8000元/平方作价抵押给麻秋玲。麻秋玲主张上述借款自2007年12月20日至2009年3月23日期间，已由出借人陆续汇入借款人账户。另，富茂大厦于2008年5月9日竣工。 二、富茂公司主张如借贷关系成立，构成还款的有关事实。2009年4月1日，富茂公司汇款至麻秋玲招商银行账户540万元。2010年9月17日，富茂公司汇款至麻秋玲招商银行账户2000万元，麻秋玲当日即与招商银行宁波海曙支行签订了编号为6401100909的《质押合同》一份，为富茂公司相同合同编号的一年期《流动资金借款合同》提供质押担保。该借款合同到期后，麻秋玲以该2000万元继续为富茂公司编号为6401110908号《流动资金借款合同》提供质押担保，2012年9月21日借款合同到期后，招商银行对麻秋玲名下2000万元银行存单行使质押权，用以归还富茂公司贷款本息共11756756.25元。此外，麻秋玲还于2011年4月8日以600万元银行存单为富茂公司编号为6401110402号《流动资金借款合同》项下借款提供质押担保，2012年4月9日招商银行对麻秋玲名下600万元银行存单行使质押权，用以归还富茂公司贷款本息共5421500.40元。 2011年9月19日，富茂公司汇款给麻秋玲1300万元，同日，麻秋玲汇款1300万元给于富康。后于富康将该笔1300万元转至富茂公司。富茂公司明细账上记载2011年9月30日，向于富康借款1300元。2013年3月29日，于富康将包括上述1300万元在内的债权转让给了宁波海曙颐高市场管理服务有限公司，富茂公司在双方的债权转让协议上盖章确认。 2010年11月18日，富茂公司分三次向麻秋玲交通银行卡内汇款共2900万元，2010年11月22日，麻秋玲根据于富茂指示将于涛交通银行卡内1100万元转账至自己招商银行卡内。 2011年4月7日、2011年5月26日，案外人鲍国安分别汇款给麻秋玲200万元、2300万元，共计2500万元。2017年04月05日，富茂公司至该院以委托合同纠纷为由起诉麻秋玲返还上述2500万元款项，后撤诉。 三、其他有关事实 富茂公司成立于1999年7月7日，原法定代表人及实际控制人为于富茂（已于2012年1月7日病逝）。2009年4月27日至2013年9月12日期间，富茂公司法定代表人为于富康。 2013年9月13日至2015年7月19日期间，富茂公司法定代表人为蒉玲玲。2015年7月20日至现在富茂公司法定代表人为金明勇。于富茂与于富康、于国富等为兄弟关系，与蒉玲玲为夫妻关系。另，于富茂与麻秋玲育有非婚生子女两名。2006年11月20日，麻秋玲与于富康登记结婚。 据（2013）浙甬民一终字第612号生效民事判决认定，2010年11月18日，富茂公司分三次向麻秋玲交通银行卡内汇款共2900万元，2010年11月22日，麻秋玲根据于富茂指示将于涛交通银行卡内1100万元转账至自己招商银行卡内，上述款项合计4000万元，麻秋玲先后分别向于富茂、于富康、于国富名下招商银行卡内汇款1142万元、1131万元、1086万元，2010年11月23日、25日分两笔向于爱君共汇款282万元，麻秋玲在上述转账行为中仅为代办人。 2013年4月27日，蒉玲玲与国骅集团有限公司签订《股权收购协议》，双方约定，由国骅集团有限公司或其指定公司收购蒉玲玲在富茂公司的股份，除蒉玲玲已披露债务外，如存在其他债务，由蒉玲玲全部承担。 2013年9月到2014年下半年期间，证人董某代表麻秋玲与蒉玲玲代表的富茂公司就所涉纠纷多次进行协商。2017年7月14日，在本院审理（2017）浙0203民初2188号宁波恒一甬乐商业广场开发有限公司诉蒉玲玲股权转让合同纠纷案及（2017）浙0203民初2262号富茂公司诉麻秋玲委托代理合同纠纷案过程中，宁波恒一甬乐商业广场开发有限公司委托代理人陈锋、蒉玲玲及委托代理人吴海平、麻秋玲委托代理人王冶就麻秋玲所催讨的5550万元及（2017）浙0203民初2262号民事案件所涉债权进行对账，并形成《会议纪要》，蒉玲玲在会议纪要中认为：1.证券公司股票收益总计41592673元。2006-2007年间富茂公司提供资金给于富明、于富康、于国康、于国富、于涛开设证券账号炒股，后所获收益41592673元转入麻秋玲账户；2.于国康、蒉玲玲总计约1680万元通过于富康账户再转给麻秋玲；3.公司账面转麻秋玲账户2900万元应系归还麻秋玲；4.公司账面转麻秋玲1300万元应系归还麻秋玲；5.宝鸡方面，蒉玲玲称麻秋玲尚欠富茂公司约4200万元；6.2010年，于富茂、于富康分别打款给于涛1100万元，后于涛将总计2200万元转账给麻秋玲。对于蒉玲玲上述意见，麻秋玲表示上述第1项的款项其未收到，第3、4项款项不属于还款，其他款项也均不认可。 一审法院认为：本案争议焦点有三个：一、双方之间是否存在借贷法律关系；二、如存在借贷关系，借款是否已全部清偿；三、该案是否已过诉讼时效。具体分析如下： 一、关于双方争议的5550万元是否存在真实借款关系的问题。 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，麻秋玲主张富茂公司向其借款5550万元，并提供了借款合同、付款凭证，富茂公司则否认双方存在借贷关系。该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。根据这一规定，综合以下理由，认定案涉5550万元借款关系成立：第一，关于是否存在借款合意。麻秋玲提供了两份借款合同，合同上均有富茂公司盖章确认。富茂公司对借款合同中富茂公司的公章真实性虽有异议，但申请鉴定后又撤回。富茂公司认为麻秋玲利用与富茂公司原法定代表人及实际控制人于富茂的特殊关系伪造了借款合同，但根据在案证据，麻秋玲在富茂公司并无具体岗位，也无其他证据证实麻秋玲直接保管或接触公章，或通过其他途径私自使用公章伪造借款合同。经核实，富茂公司无相应公章管理制度，因无法提供相反证据，对两份借款合同真实性予以认定，据此应认定双方之间存在借贷合意。第二，关于出借能力及资金来源。富茂公司抗辩借款合同中记载的5550万元均来自于富茂公司，麻秋玲根本不具有资金出借能力。关于出借能力，麻秋玲虽然否认出借款项来自于富茂或富茂公司，但麻秋玲自1995年起跟随于富茂，并分别于2001年、2005年分别为于富茂生育一个女儿、一个儿子，至案涉借款发生时已维持十余年特殊关系，从亲疏关系判断双方之间显然比一般婚外关系更加密切。同时，根据于富康的询问笔录，于富茂给了麻秋玲很多钱，麻秋玲账户的钱都是于富茂控制的，并且为了防止其结婚后被别人分割财产，让于富康与麻秋玲登记结婚。于国富则在笔录中证实麻秋玲自富茂公司拿了很多钱。于富康原为富茂公司法定代表人，于国富为富茂公司股东，两人均为于富茂的兄弟，对于富茂、富茂公司及于富茂与麻秋玲之间的特殊关系均有深度了解，两人的陈述可以印证麻秋玲依附富茂公司赚钱或自于富茂、富茂公司取得大量钱财均具有高度可能性，故富茂公司认为麻秋玲无出借能力亦缺乏足够依据。关于资金来源，根据该院先前生效判决的认定，富茂公司确曾利用麻秋玲个人账户调度资金，但由于个人账户的私有属性，除非有相反证据，个人账户内的资产一般应推定为开立主体所有，而不能据此推定均为富茂公司所有。现有证据显示，麻秋玲付给富茂公司的款项部分为现金缴款，部分自麻秋玲个人账户转至富茂公司，均为麻秋玲本人实际控制和掌握。故富茂公司主张麻秋玲付给富茂公司的款项均来自于富茂公司应提供证据证实。从富茂公司提供的反驳证据看，首先，富茂公司主张富茂公司炒股所得通过于国康、于国富、于富明等人转至麻秋玲处，并提供了富茂公司的天一证券交易结算资金账户明细账及于国康、于国富、于富明等3人股票资金《历史资金股份流水明细》，但从账面上看不出两者之间存在关联，两者之间无资金流转往来记录，无法直接证明于国康、于国富、于富明等人的股票账户资金来自于富茂公司，进而流转至麻秋玲处。其次，于国康、于国富、于富明等人的股票账号内的资金流转去向不明，根据现有证据无法确认上述3人的炒股资金是转往他处还是转入了其个人账户最终被麻秋玲取走。再次，根据富茂公司提供的银行凭证，麻秋玲于2007年3月、6月确实从于涛、于富明、于国康、于国富、于富康等人账户取得2600余万元，但麻秋玲也提供了银行凭证证明其于2007年3月22日、6月29日、7月3日向于富茂母亲夏梅英、于富茂女儿于爱君合计转款5160万元的事实。综上，现有证据下，富茂公司主张麻秋玲付给富茂公司的款项均来自于富茂公司证据不足。第三，关于借款用途。根据麻秋玲提供的借款合同，案涉借款系用于富茂大厦投资建设需要，富茂公司抗辩借款合同出具时富茂大厦已建成，并无借款需要。证据显示，富茂大厦于2008年5月9日竣工，2008年4月8日第一份借款合同出具时临近竣工，2009年2月16日第二份借款合同出具时已竣工。但根据富茂公司2009-2012年度审计报告记载，富茂公司一直存在装修施工，存在大额装修费用支出，富茂公司抗辩富茂大厦已建成无资金需求显然不符合事实。第四，关于款项性质。麻秋玲主张富茂公司向其借款5550万元，富茂公司认为上述款项均不属借款，系双方的往来款，麻秋玲提供的付款凭证均系拼凑而来。但根据麻秋玲提供的两份借款合同记载，合计借款金额为5550万元，上述金额虽与付款凭证不能完全对应，但有富茂公司2009年度审计报告予以印证，且该审计报告显示麻秋玲账面应付款“款项性质”一栏明确注明为“借款”，而非“往来款”。同时，该审计报告其他应付款项下还列举了于富康、于国富、于富茂等人的“借款”，根据蒉玲玲在宁波市中级人民法院（2013）浙甬民一终字第612号案件中出具的情况说明，富茂公司向上述三人借款属实，同一会计科目项下相同性质的款项说法矛盾，富茂公司辩解系做账需要既不符合会计常识，现有证据下也无法做出合理解释。综上分析，根据麻秋玲提供的借款合同、付款凭证、富茂公司2009年审计报告，结合在案其他证据，富茂公司提出的反驳意见及反驳证据尚不足以反驳，对原、富茂公司之间存在借贷关系的事实予以认定。 二、如借贷关系成立，借款是否已经得到全部清偿。 富茂公司认为如果麻秋玲认为双方之间存在借贷关系，则已经清偿完毕。对此，该院对富茂公司汇给麻秋玲的各笔款项逐一评析如下： 1.对于2009年4月1日富茂公司富茂公司向麻秋玲汇款540万元，根据宁波天元会计师事务所针对富茂公司作出的2009年度审计报告，账面确认欠麻秋玲借款5550万元，因该审计报告属年度报告，其审计结果已涵盖上述540万元款项，故该款不能认定为还款。 2.关于2010年9月17日富茂公司汇款入麻秋玲招商银行账户2000万元的性质。麻秋玲主张系富茂公司以麻秋玲个人名义进行质押，不属于归还借款。富茂公司主张双方本身不存在借贷关系，双方往来的钱款都是富茂公司的钱，实际上就是往来款，如麻秋玲认为是借款，也已经归还麻秋玲，至于归还麻秋玲后她再为富茂公司提供质押，属不同法律关系，可以事后向富茂公司追偿。该院认为，首先，根据富茂公司的抗辩主张，其将双方之间的款项往来总体上定性为往来款，具体到上述2000万元，款项发生时欠缺明确的还款意思表示。其次，如果该款属还款，麻秋玲再以个人资金为富茂公司提供质押缺乏合理解释，一年期存款收益极低，且连续质押两年，不符合常理。再次，麻秋玲的银行账户明细显示，在收到上述2000万元前，麻秋玲招商银行账户仅有余额17.04元，无其他大额款项可供支配。麻秋玲收款当日即与招商银行宁波海曙支行签订了质押合同，为富茂公司的一年期《流动资金借款合同》提供质押担保，到期后又再次质押，再次质押于2012年9月21日到期后被银行扣除11756756.25元，实际用以偿还富茂公司所欠借款本息。上述打款、质押、还贷过程相互连贯，麻秋玲的主张有相应事实依据，故该2000万元不宜认定为还款。但2011年9月19日第一次质押到期后所得利息收益450568.06元及质押后剩余的8243243.75元，麻秋玲未予返还，可认定为还款。至于2012年4月9日麻秋玲另行为富茂公司提供质押担保而被银行行使质押权抵扣借款本息的5421500.40元，因源于另一《质押合同》，麻秋玲可另行主张。 3.对于2010年11月18日，富茂公司向麻秋玲汇款的2900万元；2010年11月22日，于涛汇入麻秋玲账户1100万元，上述款项合计4000万元。根据（2013）甬海民初字第116号、（2013）浙甬民一终字第612号民事判决书认定，上述4000万元，已由麻秋玲于2010年11月22日分别向于富茂、于富康、于国富汇款1142万元、1131万元、1086万元，2010年11月23日、25日分两笔向于爱君共汇款282万元，麻秋玲仅为代办人，并非受益人。富茂公司虽提供了2900万元的支票存根，但其中的“还款”字样系富茂公司财务书写，是否系还款还应有其他佐证。富茂公司虽补充提供了签有麻秋玲名字的三张收条，但富茂公司仅确认该收条来自富茂公司账册，而不能确认该签名系麻秋玲本人书写，因富茂公司不能确认签名的真实性，无法起到证明的目的，故对该证据亦不予采信。综上，上述4000万元无法认定为还款。但麻秋玲主张上述款项扣除麻秋玲转出部分，余款构成还款有相应事实依据，但余款金额应为359万元，而非麻秋玲主张的345万元。 4.关于2011年9月19日，富茂公司汇款给麻秋玲的1300万元，麻秋玲在同日将该1300万元汇给于富康，后于富康转至富茂公司。该院认为，根据该院对于富康制作的询问笔录，于富康确认其与麻秋玲之间无债权债务关系，账上的往来款均根据于富茂的指令操作。对于本笔1300万元款项，于富康称系于富茂让麻秋玲打给他的，系富茂公司归还于富康的欠款，此后于富康再转给富茂公司属对富茂公司的借款，该笔借款债权后来已经转让给宁波海曙颐高市场管理服务有限公司。因于富康时任富茂公司法定代表人，故对富茂公司运营及财务情况应有所了解，其陈述与富茂公司关于该款系还麻秋玲借款的主张未形成印证，相反，与麻秋玲的主张形成印证，结合该款最终流入富茂公司的事实，麻秋玲主张该笔1300万元属过账款具有合理性，且有一定依据，予以支持。 5.关于麻秋玲收取的鲍国安汇款共2500万元，麻秋玲主张已交还富茂公司，并提供了于富茂出具的《情况说明》。富茂公司主张该款项并未返还富茂公司，如果麻秋玲对富茂公司的债权成立，则应予以扣减。该院认为，因麻秋玲、富茂公司的主张属于不同法律关系，富茂公司的主张本质上属于抵销，抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权存在为必要前提。本案中，麻秋玲对富茂公司享有债权可予确认，但富茂公司主张抵销的债权所涉法律关系实为委托合同关系，富茂公司曾于2017年4月5日至该院以委托合同纠纷为由起诉麻秋玲返还上述2500万元款项，但最终以撤诉结案，其对麻秋玲的债权并未确认，故在本案中难以抵销，双方可另行解决。 三、该案是否已过诉讼时效。 该案借款合同约定的还款时间为富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，麻秋玲主张富茂大厦投资建成的时间为2010年10月31日，富茂公司主张应以富茂大厦实际竣工之日即2008年5月9日为投资建成之日。该院认为，根据一般理解，建筑物投资建成应以竣工验收为基本判断，故富茂大厦投资建成的时间应为2008年5月9日。据此，案涉两笔借款的还款期限届满日应为2009年5月8日，其诉讼时效应自2009年5月9日起后两年。因富茂公司于2010年11月、2012年9月有还款，故诉讼时效在2010年11月、2012年9月中断。此后，证人董某证实其在2013年9月至2014年9月期间代表麻秋玲多次向富茂公司主张债权，并于2014年9月在案外人何勇主持下与富茂公司法定代表人蒉玲玲对账，证人蒉玲玲对何勇主持调解的事实认可，但否认双方曾就案涉债权对账。董某曾为麻秋玲的委托代理人，与麻秋玲存在利害关系，蒉玲玲与本案审理结果亦存在直接利害关系。两人虽与本案均有利害关系，但均属知道案件情况的人，依法可以作为本案证人。 该院认为，《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”据此，当事人一方“提出要求”就会引起诉讼时效中断。（2017）最高法民终45号判例明确指出，对《民法通则》规定的“提出要求”就可以引起诉讼时效中断的解释不能太严，而应从充分保护债权人的角度从宽解释。所以只要债权人在诉讼时效期间内向债务人“提出要求”，这种要求只要具备主张债权的意思，诉讼时效就中断。“提出要求”，解释上当然包括“提出确认债权”之类的意思表示，因为“提出确认债权”，当然包括了主张债权的意思，否则就没有必要确认债权。故本案麻秋玲委托代理人董某如确实向富茂公司代表人蒉玲玲提出了对账要求，则应属“提出确认债权”的意思表示，应引发诉讼时效中断的法律效果。对于证人之间争议的董某是否提出对账要求这一事实，从董某与蒉玲玲的证言印证情况看，蒉玲玲不否认在2013年9月至2014年9月期间与董某见面协商解决纠纷，且陈述双方需要协商解决的问题包括富茂公司账面上麻秋玲的应付款问题，而从富茂公司2009年至2012年的审计报告看，富茂公司账面上记载的麻秋玲应付款具体金额为2009年5550万元、2010年650万元、2011年1000万元、2012年27178256.65元，富茂公司亦认可2009年以后的应付款金额系根据双方款项往来情况自行在5550万元的基础上扣减的，双方未经协商。因历年应付款金额变化较大，且双方未经协商，故证人董某陈述代表麻秋玲向富茂公司主张对账，具有一定事实依据。根据该院对上述争议焦点一的评析，麻秋玲2009年的账面应付款5550万元应为借款，此后的变动亦在此基础上进行，故其账面应付款本质上仍为借款，只不过双方对此后的变动存在争议。蒉玲玲认可其与董某协商的内容包括麻秋玲账面应付款的事实，能够印证董某向蒉玲玲主张对账的陈述。综合各方因素，该院认为麻秋玲于2013年9月至2014年9月期间向富茂公司主张债权的事实应予认定，故案涉债权在此时间内再次中断。2015年9月6日，麻秋玲向富茂公司发函催讨，诉讼时效再次中断。2017年7月14日，在该院（2017）浙0203民初2262号民事案件审理期间，麻秋玲委托代理人王冶与富茂公司委托代理人陈锋、蒉玲玲及其委托代理人吴海平就债权债务事宜进行对账，并形成了《会议纪要》，该纪要明确记载“针对麻秋玲所催讨的借款债权5550万元以及在（2017）浙0203民初2262号案中提出的债权证据”，应视为麻秋玲再次提出权利主张，故诉讼时效再次中断。综上，至2017年9月18日麻秋玲起诉至该院止，本案所涉借款并未超过诉讼时效。综上，麻秋玲、富茂公司之间的借贷关系依法成立并生效。根据对上述争议焦点的评析，富茂公司向麻秋玲借款5550万元，后陆续还款12283811.81元，富茂公司尚欠麻秋玲款项总计43216188.19元。麻秋玲要求富茂公司归还欠款有相应事实及法律依据，其诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年1月11日作出如下判决：一、富茂公司于判决生效之日起十日内归还麻秋玲借款43216188.19元；二、驳回麻秋玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费287941元，由麻秋玲负担30060元（已预交），富茂公司负担257881元。 二审中，富茂公司申请对本案所涉的落款时间为2008年4月8日、2009年2月16日的《借款合同》中，文字打印与“宁波海曙富茂机械有限公司”用印的先后顺序进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2019年8月20日出具鉴定意见为：“日期分别为‘2008年4月8日’、‘2009.2.16’的两份《借款合同》中打印字迹与’宁波海曙富茂机械有限公司’印文形成的先后顺序是先打印文字，后盖印印文。”富茂公司质证认为，对该鉴定报告形式真实性没有异议，对关联性、合法性存在异议。理由如下：1.该鉴定报告中使用的鉴定方法不能推出百分之百肯定的结论，上诉人对该鉴定报告存在疑问；2.保留对该两份借款合同真实性的异议，坚持原来的质证意见，并且保留提起重新鉴定的权利。麻秋玲质证认为，对鉴定报告没有异议，鉴定报告使用的鉴定方法是科学的，是用专业的器材做的鉴定，结论是真实合法有效的。本院经审查认为，该鉴定程序合法，鉴定结论较为明确，对鉴定结果予以认定。 富茂公司二审中向本院提供以下证据材料：1.麻秋玲从于富康处取得的款项凭证，证明麻秋玲至少从于富康处取得25140168.30元，双方存在经济往来。2.陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302刑初44号刑事判决书，证明一审中证人董某系被上诉人麻秋玲在该刑事案件中作为辩护律师，与麻秋玲在利害关系。3.麻秋玲交通银行账户2007年1月1日至2008年12月31日的流水，证明2007年至2008年期间，麻秋玲从其交通银行账户转账至富茂公司银行账户的款项（累计2730万元）均为当日转入麻秋玲账户并在数分钟内转出，证明该资金属于过账资金，而非麻秋玲自有资金。同时富茂公司一并向本院申请调取包括交通银行宁波柳汀支行、农业银行宁波翠柏支行的流水记录。麻秋玲质证后认为，对证据1，其中三份款项凭证（16889446.27元、300万元、125万元）收款人均不是麻秋玲，麻秋玲未收到上述款项；另一份400万元的款项凭证是于富茂通过麻秋玲转账，麻秋玲又将上述款项转给于富茂及其母亲、女儿。对证据2,真实性、合法性无异议，该证据不能否认证人董某的证言。对证据3，真实性、合法性无异议，该流水可以印证麻秋玲向富茂公司打款的事实，过账的说法不能成立。 麻秋玲二审中向本院提供以下证据材料：中国农业银行现金缴款单、中国农业银行流水帐各一份，证明2008年5月30日麻秋玲将1000万借款支付给富茂公司。该证据来源于富茂公司向法院申请调取的证据中，进一步说明在2007年到2008年年底期间麻秋玲合计将5100万元的借款全部交付给了富茂公司。富茂公司质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议，这些钱并不是麻秋玲的钱，而是富茂公司的钱，是公司的过帐往来款。 本院对上述证据审查后认为，上述证据形式上的真实性予以认定，至于上述证据与本案处理的关联性以及证明力在下文中一并阐述。 本院经审理查明： 一、2007年12月20日，麻秋玲通过交通银行账户向富茂公司汇款100万元；2007年12月26日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款150万元，2008年1月3日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款250万元；2018年1月17日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款100万元；2008年2月13日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款1600万元；2008年3月25日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款450万元。上述款项合计2650万元。 二、2008年5月28日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款200万元；2008年5月30日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款1000万元；2008年6月10日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款626万元；2008年8月11日，麻秋玲通过交通银行向富茂公司汇款230万元；2008年8月12日，麻秋玲通过中国农业银行分两次分别向富茂公司汇款50万元、220万元；2008年9月2日，麻秋玲通过招商银行向富茂公司汇款800万元；2008年12月19日，麻秋玲通过农业银行分两次分别向富茂公司汇款45万元、55万元；2009年2月9日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款450元。上述款项合计3676万元。 三、2009年3月23日，麻秋玲通过中国农业银行向富茂公司汇款540万元。 四、2008年4月8日、2009年2月16日富茂公司与麻秋玲分别签订借款合同，载明：富茂公司因富茂大厦投资建设需要，向麻秋玲个人借款5100万元、450万元，借款利息为月利1%，利息和本金待富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，如富茂公司无法如期偿还利息和本金，将用富茂公司富茂大厦的房产按8000元/平方作价抵押给麻秋玲。二份借款合同乙方落款处均有麻秋玲本人签名及落款日期，二份借款合同甲方落款处盖有富茂公司公章，落款日期亦为麻秋玲填写。富茂大厦于2008年5月9日竣工。 五、2009年4月1日，富茂公司汇款至麻秋玲招商银行账户540万元。2010年9月17日，富茂公司汇款至麻秋玲招商银行账户2000万元，麻秋玲当日即与招商银行宁波海曙支行签订了编号为6401100909的《质押合同》一份，为富茂公司相同合同编号的一年期《流动资金借款合同》提供质押担保。该借款合同到期后，麻秋玲以该2000万元继续为富茂公司编号为6401110908号《流动资金借款合同》提供质押担保，2012年9月21日借款合同到期后，招商银行对麻秋玲名下2000万元银行存单行使质押权，用以归还富茂公司贷款本息共11756756.25元。此外，麻秋玲还于2011年4月8日以600万元银行存单为富茂公司编号为6401110402号《流动资金借款合同》项下借款提供质押担保，2012年4月9日招商银行对麻秋玲名下600万元银行存单行使质押权，用以归还富茂公司贷款本息共5421500.40元。 六、2010年11月18日，富茂公司签发支票三份，金额分别为900万元、1000万元、1000万元，麻秋玲在上述存根联中签名确认。上述支票兑付后，款项转入麻秋玲交通银行账户。 七、2011年9月19日，富茂公司汇款给麻秋玲1300万元，同日，麻秋玲汇款1300万元给于富康。后于富康将该笔1300万元转至富茂公司。富茂公司明细账上记载2011年9月30日，向于富康借款1300元。2013年3月29日，于富康将包括上述1300万元在内的债权转让给了宁波海曙颐高市场管理服务有限公司，富茂公司在双方的债权转让协议上盖章确认。 八、2011年4月7日、2011年5月26日，案外人鲍国安分别汇款给麻秋玲200万元、2300万元，共计2500万元。2017年04月05日，富茂公司至宁波市海曙区人民法院以委托合同纠纷为由起诉麻秋玲返还上述2500万元款项，后撤诉。 九、富茂公司成立于1999年7月7日，原法定代表人及实际控制人为于富茂（已于2012年1月7日病逝）。2009年4月27日至2013年9月12日期间，富茂公司法定代表人为于富康。2013年9月13日至2015年7月19日期间，富茂公司法定代表人为蒉玲玲。2015年7月20日至现在富茂公司法定代表人为金明勇。于富茂与于富康、于国富等为兄弟关系，与蒉玲玲为夫妻关系。另，于富茂与麻秋玲育有非婚生子女两名。2006年11月20日，麻秋玲与于富康登记结婚。 十、（2013）浙甬民一终字第612号生效民事判决认定，2010年11月18日，富茂公司分三次向麻秋玲交通银行卡内汇款共2900万元，2010年11月22日，麻秋玲根据于富茂指示将于涛交通银行卡内1100万元转账至自己招商银行卡内，上述款项合计4000万元，麻秋玲先后分别向于富茂、于富康、于国富名下招商银行卡内汇款1142万元、1131万元、1086万元，2010年11月23日、25日分两笔向于爱君共汇款282万元。 十一、2013年4月27日，蒉玲玲与国骅集团有限公司签订《股权收购协议》，双方约定，由国骅集团有限公司或其指定公司收购蒉玲玲在富茂公司的股份，除蒉玲玲已披露债务外，如存在其他债务，由蒉玲玲全部承担。 十二、2017年7月14日，在宁波市海曙区人民法院审理（2017）浙0203民初2188号宁波恒一甬乐商业广场开发有限公司诉蒉玲玲股权转让合同纠纷案及（2017）浙0203民初2262号富茂公司诉麻秋玲委托代理合同纠纷案过程中，宁波恒一甬乐商业广场开发有限公司委托代理人陈锋、蒉玲玲及委托代理人吴海平、麻秋玲委托代理人王冶就麻秋玲所催讨的5550万元及（2017）浙0203民初2262号民事案件所涉债权进行对账，并形成《会议纪要》，蒉玲玲在会议纪要中认为：1.证券公司股票收益总计41592673元。2006-2007年间富茂公司提供资金给于富明、于富康、于国康、于国富、于涛开设证券账号炒股，后所获收益41592673元转入麻秋玲账户；2.于国康、蒉玲玲总计约1680万元通过于富康账户再转给麻秋玲；3.公司账面转麻秋玲账户2900万元应系归还麻秋玲；4.公司账面转麻秋玲1300万元应系归还麻秋玲；5.宝鸡方面，蒉玲玲称麻秋玲尚欠富茂公司约4200万元；6.2010年，于富茂、于富康分别打款给于涛1100万元，后于涛将总计2200万元转账给麻秋玲。对于蒉玲玲上述意见，麻秋玲表示上述第1项的款项其未收到，第3、4项款项不属于还款，其他款项也均不认可。 十三、富茂公司2009年至2012年的审计报告载明，富茂公司账面上记载的麻秋玲应付款具体金额为2009年5550万元、2010年650万元、2011年1000万元、2012年27178256.65元。 十四、一审法院在一审中依职权对原富茂公司法定代表人蒉玲玲制作了询问笔录，蒉玲玲陈述：麻秋玲起诉的款项均为于富茂使用麻秋玲账户进行公司款项过账，不存在借款。证人董某曾于2013年9月代表麻秋玲找过蒉玲玲，但双方仅谈了股权问题，没有就涉案债务对账。2014年下半年曾与董某在案外人何勇办公室协商一并解决麻秋玲与富茂公司之间存在的所有问题，包括股权的事、宝鸡的事、启运路卖房子2500万元的事、账面上麻秋玲应付款怎么处理的事，但当时没有拿出借条来。 本院认为：本案争议焦点有三个：一、双方之间是否存在借贷法律关系；二、本案是否已过诉讼时效；三、如存在借贷关系，借款是否已全部清偿。具体分析如下： 一、关于双方是否存在真实借款关系的问题。 第一，麻秋玲主张富茂公司向其借款5550万元，麻秋玲提供了两份借款合同，合同上均有富茂公司盖章。二审中经过司法鉴定，两份借款合同系先打印文字后盖章。根据目前现有证据，尚无充分证据表明两份借款合同存在明显瑕疵或者伪造的证据，据此应认定双方之间存在借贷合意。第二，关于出借能力及资金来源。麻秋玲与富茂公司原实际控制人于富茂（已于2012年1月7日病逝）关系特殊，育有非婚生子女两名。根据一审中于富康、于国富（两人均为于富茂的兄弟）的笔录，麻秋玲自富茂公司拿了很多钱，故富茂公司认为麻秋玲无出借能力的抗辩亦缺乏足够依据。第三，根据麻秋玲提供的两份借款合同记载，合计借款金额为5550万元，上述金额虽与付款凭证不能完全对应，但有富茂公司2009年度审计报告予以印证，且该审计报告显示麻秋玲账面应付款“款项性质”一栏明确注明为“借款”，金额为5550万元。综上分析，根据麻秋玲提供的借款合同、付款凭证、富茂公司2009年审计报告等证据，对双方之间存在借贷关系的事实予以认定。 二、本案是否已过诉讼时效。 本案借款合同约定的还款时间为富茂大厦投资建成后一年内逐步还清，富茂大厦于2008年5月9日竣工。据此，案涉两笔借款的还款期限届满日应为2009年5月8日，其诉讼时效应自2009年5月9日起后两年。因富茂公司于2010年11月、2011年9月有款项汇入麻秋玲账户。结合富茂公司2009年至2012年的审计报告，富茂公司财务报表账面上记载的麻秋玲应付款金额为2009年5550万元、2010年650万元、2011年1000万元、2012年27178256.65元。2009年的审计报告（含富茂公司2009年度财务报表附注，日期为2010年2月9日）；2010年的审计报告报告（含富茂公司2010年度财务报表附注，日期为2011年3月12日）；2011年的审计报告报告（含富茂公司2011年度财务报表附注，日期为2012年5月10）；2012年的审计报告（含富茂公司2011年度财务报表附注，日期为2013年5月10）。此后，蒉玲玲陈述在2014年下半年期间，在案外人何勇主持下，与董某见面协商解决纠纷，并提及包括富茂公司账面上麻秋玲的应付款问题。2015年9月6日，麻秋玲向富茂公司发函催讨。2017年7月14日，在宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初2262号民事案件审理期间，麻秋玲委托代理人王冶与富茂公司委托代理人陈锋、蒉玲玲及其委托代理人吴海平就债权债务事宜进行对账，并形成了《会议纪要》，该纪要明确记载“针对麻秋玲所催讨的借款债权5550万元以及在（2017）浙0203民初2262号案中提出的债权证据”，应视为麻秋玲再次提出权利主张。综上分析，至2017年9月18日麻秋玲起诉，难以认定本案所涉借款超过诉讼时效。 三、借款是否已经得到全部清偿。 根据已经查明的事实，富茂公司属于家族企业，实际控制人为于富茂，家族中成员中包括于富康、于国康、于富明、于国富、于涛、蒉玲玲等人，上述成员与富茂公司之间存在大量的资金款项往来，且款项往来具有一定的循环特征，因此不排除富茂公司利用上述人员个人账户将公司资金进行体外循环进行账目上的处理。从富茂公司2009年至2012年的审计报告看，富茂公司账面上记载的麻秋玲应付款金额为2009年5550万元、2010年650万元、2011年1000万元、2012年27178256.65元。根据富茂公司与麻秋玲之间款项往来明细的增减，经核对，与富茂公司2009年至2012年的审计报告中富茂公司对麻秋玲应付款金额的数额全部吻合。因此，富茂公司2009年至2012年的审计报告较为客观的反映了双方之间的债权债务情况。由此，关于2010年9月17日富茂公司汇款入麻秋玲招商银行账户2000万元的性质，2010年11月18日，富茂公司向麻秋玲汇款的2900万元的性质，2012年4月9日麻秋玲质押存单被招商银行扣划的5421500.40元款项的性质，2012年9月21日招商银行行使质权从麻秋玲2000万元质押存单中扣划11756756.25元的性质均能得到合理的解释。上述款项在富茂公司历年的审计报告中均作为双方之间借款及还款科目而增减，从而使得相应年度的审计报告中富茂公司对麻秋玲应付款的数额与双方的往来款项数额得到吻合。故综合涉案的两份借款合同、双方之间银行的往来款项数额以及富茂公司2009年至2012年的审计报告分析，本院认定富茂公司尚未归还的借款数额应为2012年的审计报告中载明的富茂公司对麻秋玲应付款金额即27178256.65元。 综上，上诉人上诉理由部分具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初8534号民事判决； 二、上诉人宁波海曙富茂机械有限公司于判决生效之日起十日内归还被上诉人麻秋玲借款27178256.65元； 三、驳回被上诉人麻秋玲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一、二审案件受理费各287941元,由被上诉人麻秋玲各负担128973元，上诉人宁波海曙富茂机械有限公司各负担158968元；鉴定费25000元，由上诉人宁波海曙富茂机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘丹涛 审判员  毛坚儿 审判员  魏金汉 二〇一九年十月二十八日 书记员  王沂丞