广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13231号上诉人（原审原告）：冯双娇，女，汉族，1953年11月13日出生，身份证住址广东省丰顺县。委托诉讼代理人：郭玲，广东海派律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，2007年9月18日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：朱林，男，汉族，1969年7月16日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：刘兴，女，汉族，1972年2月14日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：骆佩欣，北京市岳成（广州）律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：宿一帆，北京市岳成（广州）律师事务所实习律师。上诉人冯双娇因与被上诉人朱某、朱林、刘兴健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯双娇上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人向上诉人连带赔偿183622.29元（包括医疗费43446.49元、护理费22400元、营养费16500元、住院期间伙食补助费2000元、住院期间交通费2000元、残疾赔偿金84700.8元、鉴定费2575元、精神损害抚慰金10000元）；由三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为监控视频显示的区域常有未成年及幼儿进行各类活动，因此认定上诉人应当尽到注意义务而未尽到注意义务，属事实认定错误。首先，事发地点并非在视频监控区域内，而是在监控区域后方。事发地点仅有人行通道、夜晚光线较暗，不及监控区域地面宽阔、光线充足，也因此，除行人外，没有在事发地点进行其他活动的人群。上诉人对朱某在事发地点边骑行平衡车边拍打篮球的行为不仅无法预见，客观上也难以避让。其次，本案事发地点在小区内部人行通道，而不是儿童娱乐区域，朱某的平衡车为成人平衡车，时速大、车身重，给所有路过的行人都造成了极大的安全隐患，与一般的儿童玩具、儿童玩耍行为显然不同。朱某在不适宜的地点实施危险性极大的行为，其过错明显是严重的、重大的，不能因为朱某重大过错行为的存在，而苛责所有人应当避让、未能避让即存在过错。二、一审法院推定上诉人存在过错、应当自行承担30%的损害责任没有事实及法律依据。上诉人在小区内人行通道正常行走，本案没有任何证据证明上诉人存在任何过错。一审法院依据前述事实推定上诉人存在过错，但如前所述，一审法院存在事实认定错误；而且，对于受害人即上诉人是否存在过错在法律上也并不适用过错推定原则。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，朱某在不适宜的地点实施危险性极大的行为，至少是存在重大过失，朱林、刘兴作为法定监护人，给朱某提供不适宜的玩具且疏于看管，更是存在重大过错，没有任何事实及理由减免三被上诉人的侵权赔偿责任。三、一审判决认定的护理费、营养费、交通费金额较低，无法弥补上诉人的实际损失。上诉人就护理费支出已提供相应的陪护协议书、陪护收款收据及支付凭证等证据，证明上诉人每日实际支出护理费为280元，一审法院认定的护理费金额过低。此外，营养费、交通费的酌定金额也无法满足上诉人的实际支出及正当需求。四、朱某是边骑行成人平衡车边捡篮球时撞到上诉人，朱某从背后撞到上诉人，且进行了两次撞击，上诉人客观上根本无法留意和察觉自己背后的情况，不存在过错。朱某在派出所笔录中称“骑着平衡车伸手准备捡篮球时，用头部顶了前面的老人，老人就倒地了”，无论撞击细节如何，可以明确的是，在事发前及事发时，上诉人在前，朱某在后，上诉人无法尽注意义务。综上所述，上诉人认为一审事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。朱某、朱林、刘兴共同答辩称：一、上诉人未尽必要的审慎注意义务，对损害的发生存在过错，应承担部分责任。二、没有直接、客观的证据证明被上诉人朱某的行为与损害结果具有因果关系，被上诉人并不存在故意或重大过失。三、深圳市合正物业服务有限公司未尽合理限度范围内的安全保障义务，对上诉人的损失存在过错，应追加其为共同被告。四、上诉人提交的病例资料、司法鉴定书存在互相矛盾，不符合常理的地方，不能作为判决的依据。五、上诉人对于护理费的上诉请求没有法律依据，对于营养费、交通费缺乏事实依据且金额明显过高，应不予支持。冯双娇向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告医疗费共计45246.49元；2、三被告连带赔偿原告护理费共计22400元（两次住院共20天，出院后护理期60日，共护理80日，每日280元）；3、三被告连带赔偿原告营养费共计16500元（两次住院共20天，出院后营养期90日，共计110日，每日150元）；4、三被告连带赔偿原告住院期间的伙食补助费共计2000元（两次住院共20天，每日100元）；5、三被告连带赔偿原告住院期间的交通费共计2000元（两次住院共20天，每日100元）；6、三被告连带赔偿原告残疾赔偿金共计84700.8元（2017年度人均可支配收入52938元*（20年-4年）*10%）；7、三被告连带赔偿原告鉴定费共计2575元；8、三被告连带赔偿原告精神损害抚慰金共计10000元。以上共计185422.29元。一审法院认定事实：2017年12月5日晚，被告朱某在驾驶平衡车时与原告发生碰撞，致使原告受伤。事故发生后，原告立即报警，并被送往北京大学深圳医院住院治疗，于2017年12月16日出院，住院11天。原告出院诊断为：右桡骨远端骨折；L4/5、L5/S1椎间盘突出；骨质疏松；出院医嘱载明：1、注意休息、加强营养，建议全休1个月；2、骨折1个月后门诊复查，视骨折恢复情况再决定是否拆除石膏；3、定期骨关节门诊复查（至少连续3个月）；4、不适随诊。2018年1月7日，原告到北京大学深圳医院住院复查，于2018年1月16日出院，住院9天。原告出院诊断为：右侧桡骨远端陈旧性骨折。出院医嘱载明：1、住院期间陪留1人。建议全休1月，加强营养；2、出院1-2月内在颈肩肘吊带保护下行右上肢功能锻炼，近3-4月内避免持拿较重物品及猛力扭转，并注意避免锻炼过于频繁，视疼痛情况酌情加强腕关节屈伸和前臂旋转功能锻炼，需循序渐进的进行，但严禁剧烈用力，疼痛症状加重不能缓解时及时就诊。酌情口服镇痛药物保证日常休息及夜间睡眠质量；3、下床活动及锻炼时需防止意外摔倒和扭伤，以免骨折移位或再发他处骨折。骨折愈合后可再加强关节功能锻炼；4、建议规律监测血糖，内分泌科门诊复诊；5、骨关节门诊周一全天复查（出院后一月左右第一次拍片复查），不适随诊。原告为此共支付医疗费共45246.49元。庭审中，原告确认被告垫付了医疗费1800元，但该医疗费未包含在诉讼请求中。经原告委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告的人体损伤伤残等级参照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定以及营养期、护理期评定，2018年4月2日，该鉴定所作出深医[2018]临鉴字第0086号人体损伤伤残鉴定意见书，评定原告伤残等级为十级，护理期为60日，营养期为90日。原告为此支付鉴定费2575元。另查明，原告为城镇居民，并办理了深圳市居住证。被告向一审法院提供事发时的监控视频，从视频中可见事发地点为小区的内部道路，系小区居民行走及休闲场所。被告朱某事发时骑着平衡车一路拍打着篮球，但视频并未能清晰显示双方相撞的过程。2017年12月8日，被告朱某、刘兴前往深圳市景田派出所接受询问，在笔录中朱某表示其事发时骑着平衡车拍球，在捡球的过程中撞到了原告。事发时，被告朱林及刘兴并不在现场。以上案件事实，有原告提交的医疗收费票据、住院结算清单、病历、鉴定意见书等证据及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，被告朱某作为限制民事行为能力人，在小区的内部道路上骑行平衡车，被告朱林、刘兴作为法定监护人应在其身边做出适当的教育及引导，履行监护之职责。但被告朱林、刘兴事发时并未在场，被告朱某在骑行的同时还进行着其他的活动，增加了发生意外的风险。被告朱林、刘兴事发时未尽到监护职责，致使被告朱某在骑行过程中与原告发生碰撞导致原告受伤，应承担相应的侵权的主要责任。此外，事故发生的地点为小区内部道路，监控视频显示该区域时常有未成年人及幼儿进行着各类活动，除此还有其他的行人。原告作为成年人对周围环境应尽到一定的注意义务，若如原告所称系小区进出口，原告年岁已高，对此则更应该保持着必要的警惕。原告摔倒受伤自身存在一定的过错，本人应承担次要的责任。综合本案事实，被告应当对原告的损害承担70%的赔偿责任。对于原告损失的认定，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的有关标准予以计算。包括：1、医疗费。经核对，有相应的医疗费票据、住院结算清单对应的医疗费金额为45246.49元，原告请求的医疗费符合法律规定，一审法院予以支持；2、护理费。原告主张护理期为60天，并提供鉴定报告予以佐证。根据医嘱，原告住院期间留陪一人。除此之外，鉴于原告的年龄及受伤部位，依据常理其于出院后亦需陪护，原告主张的护理期，一审法院依法予以采信。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务业的年平均工资计算，该损失依法为10919.34元（66426元/年÷365天×60天）；3、营养费。原告因病住院治疗，必然需要加强营养，一审法院酌定营养费为1500元，对过高的请求部分不予支持；4、伙食补助费。原告住院20天，按照每天100元的标准计算，原告请求的伙食补助费2000元符合法律规定，一审法院予以支持；5、交通费。原告因伤住院治疗，因原告住院20天，原告及其家属为原告治疗需往返医院多次，一审法院酌定交通费用为600元，超出的请求部分一审法院不予支持；6、残疾赔偿金。经原告委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所定所评定原告构成十级伤残，该鉴定所具有合法鉴定资质，一审法院对该鉴定结论予以采信。原告系城镇居民，一审法院参照受诉法院上一年城镇居民人均可支配收入计算，原告应得的残疾赔偿金为84700.8元（52938元/年×16年×10%）；7、鉴定费。该费用（2575元）属于原告因鉴定而支出的合理费用，并有票据及支付凭证佐证，一审法院予以支持；8、精神损害抚慰金。原告因本案事故构成十级伤残，原告因身体受伤而遭受一定程度的精神损害，其主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，原告因本次受伤的总损失为157541.63元（45246.49元+10919.34元+1500元+2000元+600元+84700.8元+2575元+10000元）。由于被告朱某为限制民事行为能力人，侵权责任由其法定监护人承担。根据双方的责任比例，被告应向原告赔偿110279.14元。被告已向原告垫付了1800元医疗费，原告称该费用并未包含在诉请内，但从原告医疗费用清单显示其医疗费总额即为45246.49元，没有证据显示该1800元已经被剔除。因此被告垫付的医疗费应依法抵扣，即被告朱林、刘兴仍应向原告支付赔偿费用为108479.14元。原告主张的过高部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告朱林、刘兴应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冯双娇108479.14元；二、驳回原告冯双娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1427元（已由原告预交），由被告负担998.9元，原告负担428.1元。二审审理期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为身体权、健康权纠纷，当事人上诉争议的焦点为双方对于本案损害后果应当承担的责任比例应当如何确定，以及冯双娇的损失计算是否妥当。本案中，朱林、刘兴未充分尽到监护责任，致使朱某在骑行平衡车的过程中与冯双娇发生碰撞，由此造成冯双娇的人身损害，朱某为危险行为的来源，其监护人理应承担主要的侵权责任。同时，冯双娇作为成年人，且年岁已高，在小区内部公共道路上活动，理应对自身安全负有一定程度的注意义务。一审法院根据案件事实及双方过错程度，认定朱林、刘兴对冯双娇的损害程度70%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。冯双娇关于其不应当自行承担30%的责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院依据本案具体情况酌定营养费及交通费，且参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务业的年平均工资，计算护理费，并无不当，本院依法予以维持。冯双娇的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，冯双娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由冯双娇负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十月十七日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……