湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7302号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳市西湖山文化传播策划有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处圭斋东路**。法定代表人：王哲平。上诉人（原审被告）：王哲平，男，1965年8月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与上诉人浏阳市西湖山文化传播策划有限公司（以下简称西湖山公司）、王哲平合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1866号民事判决；2、请求由西湖山公司、王哲平承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、上诉人垫富宝公司收取2.4%的服务费系基于其与收款方的约定，与西湖山公司无关，西湖山公司仍应就垫富宝公司垫付的5万元本金及相应违约金履行还款义务；2、上诉人垫富宝公司代西湖山公司履行了5万元的对价支付义务，西湖山公司应当向垫富宝公司偿还该5万元。上诉人西湖山公司、王哲平上诉请求：1、一审认定事实不清，请求撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1866号民事判决；2、请求确认原借贷合同无效。事实与理由：1、西湖山公司于2016年6月28日签订额度为5万元的借款合约，但实际到账只有27384元。且从借贷关系建立后，西湖山公司自2016年8月至2017年3月共支付利息4800元，向垫富宝公司驻浏阳办事处负责人陈向东及其内勤支付现金分别为1500元、1300元、800元，上述款项共计8400元；2、垫富宝公司属于非金融机构，非金融机构法人变相发放贷款的行为应当认定为无效。垫富宝公司面向社会公众公开放贷，通过垫富宝公司网站的买、卖行为，牟取暴利，实质上是一种严重扰乱金融秩序非法放贷的行为。上诉人垫富宝公司辩称，一、西湖山公司的上诉请求仅仅是确认合同无效，这说明西湖山公司是认可欠款的；二、关于合同效力。1、垫富宝公司垫付的双方均是特定行业内与垫富宝公司存在合同关系的会员，并未针对社会公众；2、凡是债务人于垫富宝公司起诉前的还款全部都用于还款垫富宝本金，说明垫富宝公司的垫付行为不具有经营性和盈利性，故该垫付行为是合法有效的。垫富宝公司向一审人民法院提出诉讼请求：1.判令西湖山公司偿还垫富宝公司垫付款本金50000元；2.判令西湖山公司支付违约金5000元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止）；3.判令王哲平对西湖山公司的还款义务承担连带担保责任；4.一审案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由西湖山公司、王哲平承担。一审法院查明，垫富宝公司系经营对批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。2016年6月25日，西湖山公司注册成为垫富宝会员，并于2016年6月28日作为乙方与垫富宝公司作为甲方签订合同编号为垫000160811／湘长浏阳000137的《垫富宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定:西湖山公司自愿在垫富宝公司指定网络平台——垫富宝网站注册成为会员，垫富宝公司向西湖山公司授予垫富宝账户及一定的信用额度，以供西湖山公司在垫富宝会员处消费使用；西湖山公司使用额度进行消费后，垫富宝公司替西湖山公司垫付消费款项给垫富宝卖方会员，西湖山公司按约将垫付款定期归还垫富宝公司，并按垫富宝网站上列明的服务费收费标准向垫富宝公司交纳服务费；如西湖山公司违约，垫富宝公司每扣留西湖山公司的抵押物一次，西湖山公司需向垫富宝公司交纳违约金10000元，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。西湖山公司应按其垫富宝账户账单日、还款日及垫富宝网站约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款应按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金；乙方自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫富宝账户，并承诺使用垫富宝账户进行的一切操作及行为均为乙方本人／本企业亲自所为或本人／本企业授权所为（包括但不限于乙方操作该垫富宝卡号对应的垫富宝账户、通过垫富宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫富宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等，以及乙方通过垫富宝账号登陆其他自己相关联的账号，如乙方轻易贷账号），因此产生的一切后果均由乙方承担；合约还对其他事项进行了约定。同日，王哲平还向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函》，约定王哲平自愿为西湖山公司在与垫富宝公司签订的《垫富宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保。保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。王哲平亦提供了自己的银行账户为西湖山公司在垫富宝网站上注册会员和交易。《垫富宝（垫付卡）领用合约》签订后，西湖山公司多次在垫富宝卖方会员处消费，2017年12月15日，西湖山公司在向垫富宝公司偿还消费款后再次在同为垫富宝会员的湖南长阳科技有限公司处消费了2645.97元，在同为垫富宝会员的湖南省永保建筑防水保温有限公司处消费了42454.03元，并于2017年12月20日在同为垫富宝会员的湖南长阳科技有限公司处消费了4900元，上述款项的账单日为2018年1月7日，还款日为2018年1月15日。该笔消费后，西湖山公司与王哲平均未再向垫富宝投资有限公司或陈向东偿还款项。另查明，西湖山公司经工商核准注册成立于2014年2月21日，法定代表人为王哲平，市场主体类型系自然人独资的有限责任公司。诉讼中，垫富宝公司陈述：垫富宝网站是由第三方公司运营的，垫富宝公司只有查阅数据的权限，无修改数据的权限。湖南省永保建筑防水保温有限公司、湖南长阳科技有限公司虽然在与西湖山公司的交易中属于卖方会员，但其同时也以买方会员的身份在垫富宝网站上进行了交易，并由垫富宝公司垫付了消费款。湖南省永保建筑防水保温有限公司、湖南长阳科技有限公司于2017年12月15日、2017年12月20日与西湖山公司发生交易且获得相应的信用额度后未向垫富宝公司申请提现，而是将扣除应向垫富宝公司支付的服务费后的剩余部分用于偿还了所欠垫富宝公司的消费款或交易给了轻易贷，服务费的收取标准是交易金额的2.4%，为此，垫富宝公司向该院提交了湖南省永保建筑防水保温有限公司、湖南长阳科技有限公司的垫富宝账号交易明细予以证实。陈向东系垫富宝公司浏阳直营店的负责人吴鹏的亲戚，并非垫富宝公司的工作人员。轻易贷是创金天地投资有限公司的一个产品，该公司与垫富宝公司的法定代表人均为耿君彩，西湖山公司进行轻易贷交易是Ｐ2Ｐ借款，与该案的垫付款无关。王哲平陈述：西湖山公司注册成为垫富宝会员的所有考察、谈话手续以及与垫富宝的其他会员发生交易都是通过陈向东介绍办理的。《垫富宝（垫付卡）领用合约》也是在西站开元金融办公室内与陈向东、邓海玲（垫富宝公司工作人员）签订的。但陈向东只向王哲平指定的邮政银行账户中转入27384元（包含轻易贷），自从收到款项之日起，王哲平按照陈向东的要求每个月都向该邮政银行账户中存入利息600元直至2017年3月25日，在此期间该利息600元都由陈向东自行扣划，此后，王哲平又在2017年下半年以现金的方式向垫富宝公司工作人员偿还了3次借款，金额分别为1500元、1300元、800元。为此，王哲平向该院提交了其邮政银行的自2016年8月5日起至2017年10月15日止的银行流水，该银行流水显示该账户于2016年8月5日收到由账号为62×××99的账户汇入的款项7984元，于2016年8月12日收到由账号为62×××99的账户汇入的款项19400元。关于交易流程，垫富宝公司陈述：会员须先登录垫富宝网站，交易时须创建一个订单，订单创建后系统会向会员的注册的手机发送验证码，输入验证码后才能完成交易。为此，垫富宝公司向该院提交了系统向电话号码为151××******的机主发送验证码、交易信息等短信的截图，有多条短信显示了“交易已成功创建”、“交易已成功批准”、“您申请垫富宝向会员＊＊＊垫付＊＊＊元的订单已创建成功”等字样，西湖山公司、王哲平陈述151××××****为王哲平的手机号码，实际使用人为王哲平的妻子；垫富宝公司发送的短信均收到了，但是每次收到信息时陈向东都要求王哲平妻子告知其验证码的内容。一审法院认为，垫富宝公司与西湖山公司签订的《垫富宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，合约内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。根据该合约的约定，垫富宝公司与西湖山公司之间的法律关系形式上表现为垫富宝公司通过替西湖山公司向第三方支付消费款的方式履行其义务，实质上形成的是民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应当根据民间借贷法律关系予以认定和处理。垫富宝公司代西湖山公司向湖南省永保建筑防水保温有限公司、湖南长阳科技有限公司支付消费款后，西湖山公司应当按约向垫富宝公司偿还垫付款。因西湖山公司已结清2017年12月15日之前的消费款，故该院在该案中仅对西湖山公司于2017年12月15日之后的交易金额予以认定和处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该案虽然与湖南省永保建筑防水保温有限公司的交易金额分别显示为6334.03、36120元，与湖南长阳科技有限公司交易的两笔金额分别显示为2645.97、4900元，但垫富宝公司在垫付款项时预先扣除了交易金额2.4%的服务费，实际为西湖山公司向湖南省永保建筑防水保温有限公司垫付的消费款为41435.13元[42454.03×（1-2.4%）]，向湖南长阳科技有限公司垫付的消费款为7364.87元[（2645.97+4900）×（1-2.4%）]，垫富宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，故该院依法认定该案实际借款金额为48800元（41435.13+7364.87）。西湖山公司、王哲平辩称其从未操作过垫富宝账户，垫富宝账户的注册以及交易等操作均系案外人陈向东个人进行的，故对于2017年12月15日、2017年12月20日消费共计50000元的行为不予认可，该院认为，《垫富宝（垫付卡）领用合约》约定西湖山公司在垫富宝账户的所有操作均应由其本企业或授权人/企业进行，西湖山公司亦陈述其收到了垫富宝公司发来的验证码，而垫富宝平台的交易必须依据该验证码，且验证码短信中均有记载在垫富宝平台交易的对象、金额等事实，依据上述证据可以认定西湖山公司对交易知情，并认可或授权进行了消费等交易的操作，对于西湖山公司、王哲平的该项辩称，该院不予认可。西湖山公司、王哲平辩称实际收到陈向东（垫富宝公司）汇入的借款金额为27384元（其中轻易贷7984元），该院认为，《垫富宝（垫付卡）领用合约》约定了双方的往来模式为垫富宝公司通过向第三方替西湖山公司支付消费款，并未约定由垫富宝公司或其员工直接向西湖山公司账户汇入款项，且依据垫富宝公司的交易记录，西湖山公司垫富宝账户在2017年12月15日前的消费款均已结清，故依据现有证据，该笔27384元的款项无法认定为垫富宝公司出借给西湖山公司的款项，亦无法认定为西湖山公司在垫富宝平台交易中提现的消费款，故对于西湖山公司、王哲平的该项辩称，该院不予采信。西湖山公司、王哲平辩称向陈向东及垫富宝公司清息至2017年3月25日，并在2017年下半年以现金方式偿还了3600元，已偿还的款项应当核减借款本息，但垫富宝公司认可西湖山公司已结清2017年12月15日前的消费款，而西湖山公司、王哲平未向该院提交证据证实其在2017年12月15日后有向垫富宝公司偿还垫付款的行为，故该院对西湖山公司、王哲平的该项辩称不予采信。依据《垫富宝（垫付卡）领用合约》，西湖山公司未按约还款已构成违约，应承担相应的违约责任。因《垫富宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金标准过高，该院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之日起即2018年1月16日起计算。王哲平自愿为西湖山公司向垫富宝公司所负的债务承担连带保证责任，因双方约定的“保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止”实际上约定的是王哲平的保证责任直至主债务本息还清时为止，故应当认定为双方对保证期间约定不明，王哲平就西湖山公司所负的债务的保证期间应当认定为主债务履行期届满之日起两年。因西湖山公司向垫富宝公司的还款日期为2018年1月15日，故垫富宝公司现主张权利未超出保证期间，王哲平应当对西湖山公司所欠垫富宝公司的垫付款本金及违约金承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、浏阳市西湖山文化传播策划有限公司于判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金48800元及违约金（违约金计算方式：以48800元为基数自2018年1月16日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、王哲平对上述判决所确定的浏阳市西湖山文化传播策划有限公司之付款义务承担连带偿还责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1175元，减半收取计587.5元，由垫富宝投资有限公司负担200元，浏阳市西湖山文化传播策划有限公司、王哲平共同负担387.5元。上诉人垫富宝公司在二审期间提交了由王哲平出具的欠款确认书，拟证明欠款实际金额为5万元。上诉人西湖山公司、王哲平发表如下质证意见：垫富宝公司的平台及放贷行为是不符合法律规定的，所签订的借贷合同无效，针对实际消费的款项，西湖山公司及王哲平可以按照银行同期贷款利率归还本息，但垫富宝公司主张按照垫付宝的合约走是不符合法律规定的。上述证据能否达到其证明目的，本院将结合本案事实以及全案证据予以分析认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：第一，垫富宝公司与西湖山公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与西湖山公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。第二，关于西湖山公司应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，西湖山公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、违约金和利息依法不予支持。从本案查明的情况，垫富宝公司实际向西湖山公司实际垫付48800元。综上所述，上诉人西湖山公司、王哲平上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人垫富宝公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1866号；二、浏阳市西湖山文化传播策划有限公司于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司48800元，王哲平对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费1175元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十月二十九日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。