山东省青岛市黄岛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0211刑初786号 公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 被告人顾某某，男，汉族，1976年1月19日出生，初中文化程度，现住址及户籍地为江苏省盐城市盐都区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。 辩护人刘大鹏，山东光浩律师事务所律师。 青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检职检刑诉[2019]616号起诉书指控被告人顾某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员封晓梅出庭支持公诉，被告人顾某某及其辩护人到庭参加了诉讼。因青岛市黄岛区人民检察院提出延期审理建议，本院决定对该案延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控：自2016年以来，被告人顾某某为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，多次从山东省平度市、胶州市等地购买中华、利群、苏烟等品牌香烟，后加价转卖给江苏省盐城市个体工商户。其中向江苏省盐城市XX路吴某经营的“XX名烟名酒店”销售约人民币3万元的香烟、向江苏省盐城市XX路陈某经营的“XX烟酒商行”（今世缘）销售约人民币21万元的各类香烟、向江苏省盐城市盐都区XX路颜某经营的“旺福超市”销售人民币6000元的硬中华香烟。以上共计销售各类香烟总价值246000余元人民币。 2018年11月14日至16日，被告人顾某某从山东省平度市、莱阳市马某、郑某、张某1某、蒲某、王某等个体工商户处收购各类香烟共计166条，其中软中华20条、硬中华36条、银色硬盒利群62条、黄金叶天叶2条、苏烟（五星红杉树）46条。2018年11月16日晚22时许，顾某某驾驶苏XX号轿车携带上述166条香烟行驶至青岛市黄岛区王台镇交警二中队检查站时被当场查获。共查获各类香烟价值48427元人民币。 综上，被告人顾某某贩卖卷烟金额共计人民币294427余元。 对上述事实，公诉机关提交了书证；辨认、搜查笔录；鉴定意见；证人证言；被告人供述；电子物证检查等证据。公诉机关认为，被告人顾某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对被告人顾某某判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。 被告人顾某某对公诉机关指控的罪名没有异议，并当庭自愿认罪，但称其与陈某之间交易的金额没有起诉书指控的那么多，其余事实无异议。 被告人顾某某辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名无异议；公诉机关指控的被告人顾某某销售给陈某经营的九华（今世缘）烟酒行210000余元香烟，认定事实不清，证据存疑，被告人顾某某的供述、证人陈某的陈述前后不一致，应按照有利于被告人的原则认定销售香烟价值7万元；被告人顾某某具有自首情节，请求对其减轻处罚；本案存在未遂情节，请求对其从轻或减轻处罚；被告人顾某某非法经营的香烟系真烟，非法所得较少，犯罪情节较轻，社会危害性小，请求在量刑时综合评估；被告人顾某某系初犯，此前无犯罪前科。自愿交纳罚金，悔罪表现明显。综上，请求对被告人顾某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，自2016年以来，被告人顾某某为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，多次从山东省平度市、胶州市等地购买中华、利群、苏烟等品牌香烟，后加价转卖给江苏省盐城市个体工商户。其中向江苏省盐城市XX路吴某经营的“XX名烟名酒店”销售约人民币3万元的香烟、向江苏省盐城市XX路陈某经营的“XX烟酒商行”（今世缘）销售约人民币7万元的各类香烟、向江苏省盐城市盐都区XX路颜某经营的“XX超市”销售人民币6000元的硬中华香烟。以上共计销售各类香烟总价值106000余元人民币。 2018年11月14日至16日，被告人顾某某从山东省平度市、莱阳市马某、郑某、张某1某、蒲某、王某等个体工商户处收购各类香烟共计166条，其中软中华20条、硬中华36条、银色硬盒利群62条、黄金叶天叶2条、苏烟（五星红杉树）46条。2018年11月16日晚22时许，顾某某驾驶苏XX号轿车携带上述166条香烟行驶至青岛市黄岛区王台镇交警二中队检查站时被当场查获。共查获各类香烟价值48427元人民币。 综上，被告人顾某某贩卖卷烟金额共计人民币154427余元。 另查明，在本案审理过程中，被告人顾某某主动退缴赃款人民币七千元。 上述事实，有以下证据予以证明： 1.受案登记表、案件来源、抓获经过，证实本案案发经过及被告人顾某某到案的经过情况。 2.户籍信息，证实被告人顾某某的身份情况。 3.银行卡交易明细清单，证实被告人顾某某妻子徐某1、陈某妻子张某11银行流水，与陈某之间的交易流水情况。 4.烟草专卖零售许可证、微信截图，证实被告人顾某某购买或贩卖香烟的个体工商户取得烟草专卖零售许可证的情况，以及交易时微信聊天或转账记录情况。 5.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押被告人顾某某轿车上的软中华香烟20条、硬中华香烟36条、银色硬盒利群香烟62条、黄金叶天叶香烟2条、苏烟（五星红杉树）46条，共计166条香烟的情况。 6.电子物证检查工作记录，证实对被告人顾某某手机进行检查取证的有关情况。 7.山东省烟草专卖局文件，证实山东省内在销卷烟涉案零售价格目录情况。 8.江苏省盐城市烟草专卖局证明，证实经烟草行业专卖管理信息系统查询，顾某某在盐城市范围内无烟草专卖零售许可证。 9.行政处罚决定书，证实被告人顾某某因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品在2015年1月15日被莱州市烟草专卖局行政处罚罚款人民币16875元的情况。 10.鉴别检验报告，证实对从被告人顾某某处扣押的卷烟进行鉴定，均系真品卷烟。 11.证人张某1某、郑某、马某、蒲某、王某等人证言，证实被告人顾某某向上述证人收购香烟的具体情况。 证人张某11、徐某1证言，证实该二人银行卡分别被其丈夫陈某、顾某某使用，其本人并不知情，也不认识对方。 证人张某2、颜某的证言，证实被告人顾某某向其经营的“XX超市”销售价值人民币6000元的硬中华香烟的事实。 证人吴某的证言，证实被告人顾某某向其经营的“XX名烟名酒店”销售价值约人民币3万元的香烟的事实。 证人陈某的证言，陈某2018年11月28日的证言证实称其能记得自2017年至今顾某某共卖给其价值9万2千多元的香烟；陈某2018年11月29日的证言证实自2016年1月份从顾某某处购买香烟，双方之间只有香烟买卖，没有别的往来，所有的转账都是买烟的烟款；陈某2019年1月16日的证言证实，其通过查看张某11与顾某某的转账记录，一共转账给顾某某人民币482980元，这些款项除了香烟以外，还有近20多万元的酒，也就是顾某某贩卖的香烟和酒的价值约各占有一半，顾某某卖给陈某的香烟价值人民币20多万元。 12.被告人顾某某的供述，被告人顾某某在公安机关共有四次讯问笔录，顾某某2018年11月17日的讯问笔录，称其从青岛市、烟台市的一些个体商店、超市收购香烟，卖到盐城市的一些个体商店超市，从中赚取差价的具体情况，其中，盐城市XX路“今世缘”，老板叫陈某2（陈某），其从2015年开始至今卖给他大约7、8万元的烟钱；顾某某2018年11月18日的讯问笔录，供述了其多次贩卖香烟的事实，其中盐城市XX路“今世缘”，老板叫陈某2（陈某），其从2015年开始至今卖给他大约7、8万元的烟钱；顾某某2018年12月4日的讯问笔录，称其妻子有一张卡号为XX的中国农业银行卡，有时候倒卖香烟的时候用这张卡收货款，陈某2（陈某）和张某11通过银行转账给徐某1烟酒款，但烟款和酒款分别是多少记不清了，但是能确定里面烟款和酒款应该是五五分，烟酒款各占一半；顾某某2018年12月25日的讯问笔录，供述其从青岛、烟台等地购买香烟回到江苏盐城贩卖的具体情况，其中，盐城市XX路“今世缘”，老板叫陈某2（陈某），其从2015年开始至今卖给他大约20多万元的烟钱，也大约卖了二、三十万的白酒。 13.辨认笔录，证实蒲某、马某、张某1某、郑某、颜某、吴某、陈某、张某2、王某辨认被告人顾某某的有关情况。 以上证据经法庭质证、认证，足以证明。 关于公诉机关指控被告人顾某某向江苏省盐城市XX路陈某经营的“XX烟酒商行”（今世缘）销售约人民币21万元的各类香烟的犯罪事实，本院经审理认为，被告人顾某某在公安机关的多次供述、证人陈某在公安机关的多次证言均不一致，不能相互印证，且双方之间的银行交易记录因有酒款而不能确定香烟交易的具体数额，在案其它证据亦不能确定顾某某与陈某香烟交易的具体金额，故按照有利于被告人的原则，本院认定被告人顾某某向陈某经营的“九华烟酒商行”（今世缘）销售香烟共计人民币7万余元。 本院认为，被告人顾某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持；但指控的部分事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。对被告人顾某某辩护人提出的关于顾某某与陈某之间的香烟交易金额应认定为7万元的意见，本院予以采纳。 关于被告人顾某某辩护人提出的顾某某系自首的辩护意见，经查，被告人顾某某驾驶苏XX号轿车装载涉案166条香烟涉嫌非法经营被公安机关当场查获，其并无投案自首的故意，故不构成自首，对辩护人该意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的本案存在未遂情节的辩护意见，经查，被告人顾某某被查获的166条香烟，其收购的目的就是为了贩卖，其已完成收购行为，犯罪已经既遂，对辩护人该意见，本院不予采纳；关于辩护人所提顾某某犯罪情节较轻，社会危害性较小，系初犯的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。被告人顾某某当庭自愿认罪，并退缴违法所得人民币七千元，酌情予以从轻处罚。综上，根据本案被告人顾某某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月18日起至2020年11月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、在案扣押的软中华香烟20条、硬中华香烟36条、银色硬盒利群香烟62条、黄金叶天叶香烟2条、苏烟（五星红杉树）46条依法予以没收（由扣押机关依法处理）。 三、没收顾某某违法所得人民币七千元（已上缴国库）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 侯 风 人民陪审员 张 勇 人民陪审员 戚风英 二〇一九年十月二十三日 法官助理刘亮 书记员李梅