甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2773号上诉人(原审被告）：甘肃东方利盛装饰有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工西街**第****。法定代表人：李龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宗霞，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小平，男，1965年11月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人甘肃东方利盛装饰有限公司（以下简称东方利盛公司）与被上诉人李小平装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初976号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东方利盛公司的委托诉讼代理人吴宗霞，被上诉人李小平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东方利盛公司上诉请求：一、请求依法撤销七里河区人民法院(2019)甘0103民初976号民事判决书并发回重审或由二审法院改判;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判令解除《施工队合同协议》无事实和法律依据，解除合同不利于保护上诉人及案外人周玉香的权利。1、上诉人聘用被上诉人及与被上诉人解除聘用关系均有公司正规流程，复杂的流程并非系为被上诉人设置解除聘用关系的障碍，是出于上诉人整体公司正常运行而设置的人事制度，并非仅针对个人，且上诉人作为装修装饰公司，便于监管被上诉人在进行装饰装修施工期间的施工质量及安全，复杂的解聘流程的设置是为了客户利益，故并不存在有失公平的情形。2、因被上诉人实际上是承包了上诉人的装饰装修工程项目，在履行承包义务时，不仅要履行按时完工义务，还包括施工质量符合约定的义务，施工后的质保义务及维修义务，而原审法院擅自解除案涉合同，意味着中断了被上诉人基于案涉合同应当履行的所有义务，这既损害了上诉人的利益，也侵害了案外人周玉香对于装修后的质量及维修保障的权利。3、合同并未到期，双方权利义务尚未履行完毕，不存在解除情形。合同明确约定期限为两年，亦约定了工程质量保修期为两年，乙方尚未完全交纳风险抵押金，上诉人与被上诉人合司中对解除条件有约定，依据民法意思自治原则，应当依照约定进行解除。且合同也未达到法定解除的条件，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。据此，上诉人并非不履行义务的一方，被上诉人在为案外人周玉香提供装饰装修服务时未勤勉尽责，导致工期拖延工程质量不合格，案外人周玉香因此未全面履行付款义务，以上均系被上诉人未履行合同义务造成且被上诉人义务仍未履行完毕，故合同解除权应该在上诉人一方，被上诉人无权要求解除合同。故原审法院判令解除《施工队合同协议》显属不公，无事实及法律依据，该判决应当予以撤销。二、原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款并退还押金无事实和法律依据，更无证据支持，应当予以改判或发回重审。1、被上诉人诉称的数额及法院最终判令的数额均与实际情况不符，在庭审中被上诉人并未提供证据证明其所主张的数额，而原审法院在即缺乏书面证据支持又无其他证据佐证的情况下，就以被上诉人所诉工费进行计算显属不当。被上诉人所诉每平方工费240元系针对整包工程进行的整体计算数额，而被上诉人在案涉装修工程中系分项承包，分项承包的装修工程均有分项计算数额。且该工费240元中并不只包含人工费，还包括材料款。而被上诉人在案涉装修工程中所用的大部分材料均系从上诉人处领取材料且未付款或由上诉人垫资购买借给被上诉人，故该部分材料款应当予以扣除。另，上诉人为案涉工程报价27400元，此报价中含上诉人应当扣除的30%的管理费。2、原审法院认定被上诉人在施工中垫支8019.6元无任何证据支持。原审法院在判决中称被告公司项目设计师确认施工垫支8019.6元，但并未明确系上诉人公司哪位设计师，被上诉人也未提交任何证据证明上诉人公司负责该项目的设计师明确承认被上诉人就该项目垫支过工程款，被上诉人在庭审中也未明确提交任何证据证明其垫支了8019.6元，依据“谁主张谁举证”之证据规则，被上诉人应当就其主张已经垫支的该8019.6元提供证据予以支持，而不是依照其毫无依据的主张径行认定，于法无据于理不合且对上诉人极不公平，该判决实难令人信服。3.原审法院要求上诉人退还押金无事实和法律依据。因被上诉人对于其已经施工的项目应当按照合同约定履行质量保证义务及完工后的保修义务，故不应当在工程还未完工的情形下退还其风险押金。综上，原审法院判决解除合同及要求上诉人支付17619.6元工程款并退还押金的判决无事实和法律依据，更无有效证据支持，令上诉人难以信服，故请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决并予以改判或发回重审，以保护上诉人及案外人的合法权益。李小平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。李小平向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《施工队合同协议》。2、判令被告向原告支付工程款17830元，承担违约金1783元，返还押金5000元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：1、2018年6月20日，原告（乙方）李小平与被告（甲方）东方装饰签订《施工队合同协议条款》一份，双方约定甲方聘用乙方为甲方的施工工程队。合作期限2年，从2018年6月20日至2020年6月20日。乙方向甲方交纳2万元工程风险抵押金。2018年6月20日，原告李小平向被告东方装饰交纳押金5000元。2、2018年7月15日，被告东方装饰公司与周玉香签订装饰装修工程施工合同一份，双方约定由东方装饰公司负责装修周玉香名下的兰州市七里河区敦煌路晨光文具店，合同总价款27400元。从2018年7月开工，工期25天。2018年7月20日，被告东方装饰将周玉香合同所涉装修工程交付原告李小平施工。约定施工面积40平方米，每平方工费240元。2018年8月24日，原告李小平向被告东方装饰报送施工垫支费用单，被告公司项目设计师确认施工垫支8019.6元。一审法院认为，原告李小平与被告东方装饰签订的施工队合同协议系双方真实意思表示，依法有效。被告东方装饰将其公司承揽的装饰装修工程交付原告李小平施工，应当按约定支付原告工程款，被告未按约定履行付款义务，已构成违约，理应承担违约责任。关于原告主张被告解除施工队合同协议的诉讼请求，被告辩称解除合同条件不成就，不同意解除合同，庭审中查明双方签订的系被告起草的格式合同，对于原告解除合同的权利设置由被告审批解除，不符合公平原则，且双方也无继续合作的信任基础，故本院确认解除双方签订的合同协议。关于原告主张被告支付工程款17830元的诉讼请求，本院确认实际施工面积40平方米，每平方工费240元，计算工费为9600元，垫支工程款为8019.6元，总计17619.6元。关于原告主张被告返还押金5000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于被告辩称原告施工质量不合格，导致被告未按期收到施工工程款，其与原告系项目分成方式支付工程款的辩称，未提供相关证据予以核实，对于原告施工质量并未申请鉴定，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告李小平与被告甘肃东方利盛装饰有限公司2018年6月20日签订的《施工队合同协议条款》。二、被告甘肃东方利盛装饰有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告李小平工程款17619.6元、押金5000元。三、驳回原告李小平的其他诉讼请求。案件受理费516元，减半收取258元，由被告甘肃东方利盛装饰有限公司负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。经本院审查，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间所签订的《施工队合同协议》是否应当解除，以及被上诉人李小平所主张的工程款17830元、违约金1783元、返还押金5000元能否成立。关于双方当事人所签订的协议是否应当解除的问题，上诉人东方利盛公司认为双方合同并未到期，权利义务尚未履行完毕，且李小平为案外人周玉香提供装饰装修服务时未勤勉尽责，导致工程质量不合格，所以不应解除双方合同。但其在一审中并未申请对涉案工程质量进行鉴定，也未提交直接证据证明李小平所承担的工程质量不合格。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。本案中，上诉人东方利盛公司未按协议约定向被上诉人支付工程款，酿成双方纠纷，其已构成违约，原审法院按照公平原则，认定双方已无继续合作的信任基础，确认解除双方当事人所签订的《施工队合同协议》并无不当，上诉人东方利盛公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于被上诉人李小平所主张的工程款17830元、违约金1783元、返还押金5000元能否成立的问题。双方当事人对于涉案工程虽未签订书面协议，但在一审庭审中，上诉人自认其按照施工合同报价单的70%即19180元（27400×70%=19180）将工程承包给被上诉人李小平，其中包含材料费和人工费。李小平向法庭提交了其为东方利盛公司垫付材料费8019.6元的《情况说明》，虽没有提供相关购物票据予以佐证，但该《情况说明》上有涉案工程设计师胡佳兴和设计部经理未登祥的签名。因此，在东方利盛公司未能提供证据证明其已向李小平支付了工程款的情形下，原审法院按照李小平所主张的双方口头约定金额即每平方米工费240元，实际施工面积40平方米，确认工费为9600元，加之被上诉人所垫付的材料款8019.6元，总计17619.6元并无不当。对于违约金1783元，因被上诉人未提供相关证据，本院不予支持。被上诉人李小平向东方利盛公司支付的押金5000元，在合同解除的条件下，理应由上诉人予以返还。综上所述，甘肃东方利盛装饰有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼费用516元，由上诉人甘肃东方利盛装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员李志勇审判员邢定君二○一九年十月十六日法官助理雷婧书记员魏凤仙