文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终10195号上诉人（一审原告）陕西津迈物业有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区玉祥门恒天国际城财智大厦**。法定代表人张铁，该公司董事长。委托代理人许敏学，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）张平，男，汉族，1965年9月14日出生，住西安市碑林区。上诉人陕西津迈物业有限责任公司因与被上诉人张平劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年3月18日，张平入职陕西津迈物业有限责任公司，在银河怡园公馆物业管理处任水电工，双方签订了书面劳动合同。陕西津迈物业有限责任公司向本院提交了双方于2016年12月31日签订的《劳动合同》，约定合同为无固定期限劳动合同，从2017年元月1日起，合同第九条“合同解除”第2项规定：“员工有以下违法及违规行为，属严重违反公司规章制度，甲方（原告）可以单方面解除劳动合同，造成损失的，须承担相应的民事责任或刑事责任。…（15）被业主、客户投诉累计两次及以上者。”张平的工作时间为每天上午8点30分至下午17点30分，其所在的物业管理处水电工仅被告一人，在非工作时间如遇有水电问题及事故需要处理，张平需在接到陕西津迈物业有限责任公司通知后及时赶到现场进行处理。2018年7月6日，张平为小区一黄姓业主承诺更换家中灯泡，后因张平遗忘未及时为业主进行更换。2018年7月12日上午7时50分，陕西津迈物业有限责任公司工作人员在巡逻时发现上述黄姓业主家中发生渗漏水事件，遂通过手机微信群发消息功能于8点至8点10分期间通知张平前往处理，张平在8点30分时到达单位得知情况后前往业主家中进行了处理。经查，此次漏水原因系二楼业主家中洗衣机连接水龙头软管发生爆裂产生漏水，造成一楼黄姓业主家中发生渗漏造成损失，后经协商，由二楼业主对一楼黄姓业主就房屋渗漏进行赔偿。后黄姓业主向陕西津迈物业有限责任公司以上述更换灯泡事件和漏水事件对张平进行了投诉。陕西津迈物业有限责任公司于2018年7月18日对张平作出《员工辞退通知书》，以张平在担任水电工期间引发业主多次投诉、严重违反公司规章制度为由对被告进行辞退处理，张平于当日收到了辞退通知。张平离职前12个月的月平均工资为2128.68元。另查，张平（申请人）与陕西津迈物业有限责任公司（被申请人）劳动合同纠纷一案，张平于2018年9月20日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、陕西津迈物业有限责任公司支付2018年7月工资2768.6元；2、陕西津迈物业有限责任公司支付2013年3月18日至2018年7月20日因违法辞退张平的经济赔偿金25300元。2019年3月7日，该仲裁委作出莲劳人仲案字（2018）第662号《仲裁裁决书》，裁决：一、陕西津迈物业有限责任公司自裁决生效后五日内支付张平2018年7月工资差额1025.08元；二、陕西津迈物业有限责任公司自裁决生效后五日内支付张平违法解除劳动合同赔偿金25300元。后陕西津迈物业有限责任公司不服，向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位除法律规定的情形外，不得随意解除双方的劳动合同。本案中，张平任陕西津迈物业有限责任公司水电工期间，在工作中因遗忘未按承诺给业主家中更换灯泡，虽张平存在工作疏忽，但其承诺为业主私人住宅更换灯泡属于帮工性质，非陕西津迈物业有限责任公司作为物业公司的水电工应对小区公共区域的设备设施进行维修处理的工作职责。关于黄姓业主家中发生的渗漏水事件，侵权主体系黄姓业主住宅上层二楼住户，同时就该事件已协商并达成协议，由二楼住户对一楼业主进行赔偿及处理。在该事件中，陕西津迈物业有限责任公司工作人员在发现漏水情况后于上午8点至8点10分期间通过手机微信方式向张平作出通知，未尽到采取拨打电话等更为有效的措施进行通知的义务，张平在当日8点30分许到岗后及时对渗漏水事件进行了处理，属于在合理时间内到岗并履行了工作职责。虽张平受到业主投诉，但陕西津迈物业有限责任公司应对投诉内容进行调查后根据张平是否违反了用人单位的规章制度及在工作过程中存在失职行为等客观情况作出处理，以保障劳动者的合法权利。虽业主投诉的为其私人住宅更换灯泡事件中被告存在一定的工作疏忽，但非严重失职或者严重违反用人单位规章制度等行为，亦未给陕西津迈物业有限责任公司造成重大损失，且陕西津迈物业有限责任公司未提交充分有效证据证明张平存在劳动合同法中用人单位可以解除劳动合同的情形，陕西津迈物业有限责任公司解除与张平的劳动合同，缺乏事实及法律依据，属于违法解除。陕西津迈物业有限责任公司诉请无须支付张平违法解除劳动合同赔偿金25300元，理由不能成立，依法不予支持，但仲裁委裁决数额有误，陕西津迈物业有限责任公司应向张平支付违法解除劳动合同的赔偿金23415.48元。双方对仲裁委裁决的陕西津迈物业有限责任公司向张平支付2018年7月工资差额1025.08元裁决内容均未提起诉讼，视为双方对该裁决内容的认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，陕西津迈物业有限责任公司向张平支付违法解除劳动合同的赔偿金23415.48元；二、自本判决生效之日起十日内，陕西津迈物业有限责任公司向张平支付2018年7月工资差额1025.08元；三、驳回张平的其他请求。宣判后，上诉人陕西津迈物业有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉称，张平在岗期间，因工作失误，两次被业主投诉，违反了公司的规章制度和双方劳动合同的约定。公司依照规章制度解除了与张平的劳动关系，依法不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院认为张平系帮工，没有事实依据。实际上，张平给业主更换灯泡是该公司的服务范畴，而张平在答应给业主更换灯泡后，又无故未去，导致业主受伤的后果，是其未尽到工作职责。同时，张平在接到公司要求及时处理漏水现场的通知后，没有及时赶到，致使业主损失扩大，系张平工作失职。张平的行为严重影响到该公司的形象，因此公司予以解聘并无不当。请求撤销一审判决，改判陕西津迈物业有限责任公司无需支付张平违法解除劳动合同的赔偿金23415.48元。诉讼费由张平承担。被上诉人张平答辩称，一审判决正确，请求维持。关于给业主更换灯泡一事，当时其在按照公司的安排维修工作区域的线路。黄姓业主要求在两点后去其家中安装灯泡，但当天下午在忙没有时间去。关于漏水扩大损失问题，因为当时没有收到微信，也没有电话通知，自己上班后才有同事通知，也及时去关闭了水阀。漏水是楼上业主的问题，该业主也承担了责任，物业并未承担任何损害赔偿责任。因此认为自己并无过错，同时，陕西津迈物业有限责任公司解除劳动关系并未征求工会意见，因此，陕西津迈物业有限责任公司解除劳动关系违法。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，陕西津迈物业有限责任公司以张平两次遭业主投诉为由，解聘张平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，因此，陕西津迈物业有限责任公司解聘张平，应当承担相应的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”依照该条法条释义，即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。而本案中，陕西津迈物业有限责任公司主张自己解除劳动关系合法，却未提供征求工会意见或职工代表意见的相关依据。因此，陕西津迈物业有限责任公司上诉请求确认其解除与张平的劳动关系合法，不支付张平违法解除劳动合同的赔偿金23415.48元得主张，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，陕西津迈物业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西津迈物业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟审 判 员  姜 华审 判 员  陈洁婷二〇一九年十月八日法官助理  姜海燕书 记 员  王利君