抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初1940号原告辽宁强大铝业工程股份有限公司，地址抚顺经济开发区沈东四路以南地块**。法定代表人宿允强，系该公司董事长。委托代理人韩光，系该公司员工。委托代理人刘辉，系北京市法拓律师事务所律师。被告刘阳，女，1980年1月5日出生，汉族，住锦州市太和区。委托代理人杜磊，系辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。委托代理人闫玺臣，系辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。原告辽宁强大铝业工程股份有限公司与被告刘阳合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年1月19日受理，于2018年12月25日作出（2018）辽0404民初190号民事裁定。裁定书向当事人送达后，原告不服，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）辽04民终991号民事裁定书，裁定撤销原判，指令抚顺市望花区人民法院审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人宿允强、委托代理人刘辉、被告刘阳委托代理人闫玺臣、杜磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年7月18日，被告以辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司的名义与原告签订了《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》，原告将大港府邸小区外墙石材幕墙工程交由被告承包完成。根据锦州市凌河区法院（2017）辽0703民初905号民事判决，该工程被法院认定是被告挂靠原告施工。该协议书约定，工程名称大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点东至榴花东街，南至解放路，西至现代家园，北至上海路临街建筑。计划开工日期2014年8月1日，竣工日期2014年10月31日。合同价款28558334.06元。原告收取合同实际结算值得12%的管理费。被告承担原告前期销售运行费10万元。合同签订后，被告实际施工完成大港府邸小区外墙石材幕墙工程。2015年3月17日，该工程经验收合格。2016年11月8日，中国建设银行股份有限公司大连市分行接受锦州辽西大连港置业有限公司的委托，对大港府邸小区外墙石材幕墙工程造价进行审核，审定金额为31431223.53元。被告接受此审定金额，并按此金额与锦州辽西大连港置业有限公司结算。被告在已经取得工程款的情况下，不按照协议约定给付原告管理费377万元，前期销售费用10万元。故原告来院告诉，请求1、请求法院判令被告刘阳给付原告管理费377.1746万元；2、判决被告给付原告前期销售运行费10万元；3、判决被告给付原告设计费35万元；4、诉讼费由被告承担。被告辩称，1、原告所称《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》系虚假的，被告刘阳从未与原告签订过该协议，据原告陈述该协议书上的公章、名章均非锦州分公司使用过的公章和名章。施工合同签订时间为2014年7月30日，而承包协议书签订时间为2014年7月18日，这明显不合情理，证明协议书不存在。为此我们申请对协议书上的公章和名章进行司法鉴定；2、就案涉大港府邸工程，原告与被告刘阳之间系挂靠关系，也就是刘阳在该工程借用了原告的资质，双方关系，并非原告所述承包关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2014年，原告与被告刘阳签订合作协议，双方约定，双方为能更好地发挥各自的优势，开拓市场，决定在辽宁省锦州市共同组建辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司。锦州分公司在原告资质和许可经营范围内在省外开拓和承揽业务。锦州分公司日常管理由被告刘阳负责，并由被告刘阳作为锦州分公司的工商注册登记负责人，独立核算，自负盈亏，自行缴纳分公司所涉的各项税费。合同期限暂定三年，同时约定了原告与被告各自的权利义务等。本合同签订期限为三年；第一，无工程项目时，每年度被告上缴原告分公司管理费10万元。第二、如有工程项目被告每年上缴原告分公司管理费为所签订合同额的2%，但是最低不得低于10万元。收费以工程结算书实际发生额为准。在签订合作协议后，设立了辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司。被告刘阳、辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司均无建筑工程的资质。辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司无注册资金，负责人系被告刘阳。2014年7月30日，锦州辽西大连港置业有限公司与原告作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称为大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点为东至榴花东街、南至解放路、西至现代家园、北至上海路临街建筑。工程内容：外墙石材幕墙及玻璃栏板。开工日期，2014年8月1日，竣工日期2014年10月31日，合同价款28558334.06元。2014年7月20日，原告作为委托人，辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司作为被委托人，向被告发出关于大港府邸小区外墙石材幕墙工程委托付款的函，主要内容为拟将本工程应付工程款直接拨付给辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司，并开局其公司名头、等额的相关发票。关于大港府邸小区外墙石材工程应承担的责任、义务和相关法律责任，以及因委托付款造成的一切问题及法律纠纷，均由辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司承担。关于本工程的结算、经营、保修等一切事宜均授权给分公司。2014年10月31日，大港府邸小区外墙石材幕墙工程完工，2015年3月17日，锦州辽西大连港置业有限公司与辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司签订工程竣工交接证明，验收意见是质量评定合格。2016年11月8日，中国建设银行股份有限公司大连市分行接受锦州辽西大连港置业有限公司委托，对涉案工程结算进行审核，审核结果为审定金额31431223.53元，截止2016年2月4日，锦州辽西大连港置业有限公司已经支付被告刘阳工程款20100000元，尚欠刘阳工程款11331223.53元。2017年5月23日，刘阳以锦州辽西大连港置业有限公司为被告、以辽宁强大铝业工程股份有限公司为第三人，将二公司起诉至辽宁省锦州市凌河区人民法院。1、请求锦州辽西大连港置业有限公司给付刘阳工程款11331223.53元，并按银行同期贷款利率给付延期支付利息；2请求锦州辽西大连港置业有限公司给付刘阳2015年12月31日贷款350万元的利息至实际给付日；3、诉讼费由锦州辽西大连港置业有限公司承担。锦州市凌河区人民法院于2017年9月30日作出（2017）辽0703民初905号民事判决书，判决如下：一、锦州辽西大连港置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付刘阳工程款11331223.53元，并支付自2015年3月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回刘阳其他诉讼请求。锦州辽西大连港置业有限公司不服上述判决上诉于锦州市中级人民法院。锦州市中级人民法院于2018年1月31日作出（2018）辽07民终4号判决，裁定：驳回上诉，维持原判。再查，原告在庭审中出具了《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》，该协议书载明，甲方为辽宁强大铝业工程股份有限公司，乙方为辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司、刘阳。工程项目名称为：大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点为：东至榴花东街，南至解放路，西至现代家园，北至上海路临街建筑。工程内容为外墙石材幕墙及玻璃栏板。计划开工时间为2014年8月1日，计划竣工时间为2014年10月31日。合同价款为28558334.06元。工程项目甲方收取合同造价的12%为管理费。甲方前期销售运营费用10万元由乙方承担，设计费10元每平方米，审图费5元每平方米。签订时间为2014年7月18日。在此协议上有辽宁强大铝业工程股份有限公司、宿允强的印章，并有带有“辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司”以及“刘阳之印”的印章盖在乙方以及乙方法定代表人处。本院所确认的上述事实，有相关证据及原、被告在庭审过程中的陈述笔录等证据材料在案佐证，以上证据经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，关于原告要求被告支付管理费377万元、运行费10万元、设计费35万元的诉讼请求，原、被告所签订的《合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。原、被告均应依据合同约定履行义务。双方在合同约定，如有工程项目，被告每年上缴甲方分公司管理费为所签订合同额的2%。因此，被告应依据合同约定将合同额的2%支付原告作为管理费。经中国建设银行股份有限公司大连市分行对涉案工程结算进行审核，审核结果为审定金额31431223.53元。因此被告需给付原告管理费为31431223.53元x2%=628624.47元。因此，对原告此项诉讼请求，本院予以支持628624.47元。关于《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》是否采信，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告否认《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》的真实性，原告对《协议书》的真实性有责任提供证据加以证明。原告应该提出申请对协议进行鉴定。现原告未提出鉴定申请，因此对该协议不应予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘阳于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁强大铝业工程股份有限公司628624.47元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37760元，由原告承担31626.44元，由被告承担6133.56元。保全费5000元，由原告承担4187.82元，由被告承担812.18元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  吕贤超人民陪审员  庄文玲人民陪审员  林树海二〇一九年十月三十一日书 记 员  张 楠