贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1616号上诉人（原审被告）：贵州水城水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区，统一社会信用代码：9152022159078668X0。法定代表人：沈勇，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。特别授权委托诉讼代理人：卢林学，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。被上诉人（原审原告）：贵州兴盛建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环东路（原学院路）东城印象****，统一社会信用代码：91520500215471969U。法定代表人：陈钟，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：吴胜杰，系贵州黔信（毕节）律师事务所律师，执业证号：15205201810066916。上诉人贵州水城水务投资有限责任公司（以下简称水城水务公司）因与被上诉人贵州兴盛建设集团有限公司（以下简称兴盛公司）缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水城水务公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人为参加招投标，依上诉人的要求，参加招投标的施工单位，先预交一定的保证金，目的是招投标资格的认定，如招投标成功后，能签订建设施工合同，本案涉及的保证金应是履约保证金，并不是定金、预付款，更不是担保保证金。被上诉人认为上诉人违约而返还，是方向性的错误，违反法律规定。被上诉人诉违约，而原审法院主动审理缔约责任纠纷，违反了不告不理原则。二、涉案保证金是履约保证金，在退还时不计利息，双方约定保证金的交付是为招投标，主观上没有恶意占有，所以被上诉人要求返还资金占用利息没有法律依据。一审法院在无证据情形下认定2018年11月16日《退款申请》，判决2018年11月17日开始支付利息错误，应改判。三、水城猴场乡岔河山塘工程及水城猴场乡洗羊塘工程分别于2018年6月25日及2018年6月26日公开招投标，而被上诉人缴纳保证金是在2018年1月22日，上诉人所有的工程均是依照严格的招投标程序进行，中标后方与中标公司签订承包合同，不存在不经过招标就预先收取保证金并承诺能够签订承包合同的情况，被上诉人主张该100万元是上述两项工程的保证金与事实严重不符，上诉人有很多工程项目及经济往来，100万元并非该两项工程的保证金，至于是什么款项需被上诉人举证证明。在上诉人对该款项的来源没有过错也未恶意占有的情况下，被上诉人主张退还该笔款项的利息不应得到支持。综上所述，一审判决违反法律规定，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担偿还保证金及利息之责任。兴盛公司辩称，履约保证金系投标人中标后才向招标人缴纳，是督促中标人履行债务的措施，被上诉人所缴纳的招投标保证金并非履约保证金。该两项工程的投标保证金在一审中上诉人已认可，且被上诉人提供的银行流水已明确载明其用途分别系该两项工程的保证金。根据《招标投标法实施条例》相关规定，投标人未中标或中标后，招标人最迟应当在中标书面合同签订后五日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款的利息，上诉人明确该两项工程分别于2018年6月25日及6月26日公开投标，在工程签订中标书面合同后上诉人未按照法律法规规定的期限退还被上诉人缴纳的投标保证金，其行为已构成违约，依法应当承担返还投标保证金及支付资金占用费的义务。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。兴盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告返还原告保证金100万元，并从2018年1月22日起按中国人民银行加收逾期贷款利率支付原告资金占用费（按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于水城水务公司收取的100万元保证金的性质，兴盛公司主张系订立合同的保证金，而水城水务公司则主张系招投标时为保证中标后合同的履行向作为投标人之一的兴盛公司收取的保证金。对此，水城水务公司并无招投标文件等相关证据证明本案所涉工程实行招投标及开标、评标及中标情况，而兴盛公司虽也无充分证据证明其主张的订立合同保证金，但从其提交且水城水务公司对真实性不持异议的向水城水务公司转款各为50万元的两张建设银行电子回单来看，用途分别为“支付水城猴场乡洗羊塘山塘工程项目保证金”、“支付水城猴场乡岔河山塘工程项目保证金”，结合该洗羊塘山塘工程、岔河山塘工程最终并未由兴盛公司签约承揽施工的事实，兴盛公司的主张显然具有更高的可信度，应认定本案讼争的100万系兴盛公司交纳的订立合同保证金即成约保证金。一审法院认为，不管是基于兴盛公司未能中标还是基于工程未实行招标，兴盛公司与水城水务公司最终未能缔约，水城水务公司均没有继续占有兴盛公司100万元保证金的理由和法律依据。因此，对兴盛公司要求返还100万元保证金的请求，依法应予支持。关于兴盛公司主张的年利率6%的资金占用费，首先，结合案件事实的认定，本案实为缔约过失责任纠纷，在双方均无证据证明对方存在缔约过失责任的情况下，水城水务公司应当基于占有对方保证金而又未在合理期限内退还这一事实承担损害赔偿责任，而兴盛公司主张的年利率6%并不违反法律规定，故予支持；其次，对兴盛公司主张的资金占用费的计算时间问题，2018年11月16日兴盛公司向水城水务公司提交了100万元的《退款申请》，虽无证据证明水城水务公司已经收到该退款申请，但说明兴盛公司对此前的资金占用损失的容忍和放弃，故计算时间宜从2018年11月17日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告水城水务公司于判决生效后十日内退还原告兴盛公司保证金人民币100万元；二、被告水城水务公司从2018年11月17日起，以前项100万元保证金为基数，按年利率6%向原告兴盛公司支付资金占用费，直至保证金退还完毕之日止；三、驳回原告兴盛公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，因适用简易程序减半收取6900元，由被告水城水务公司负担（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）。二审中，当事人均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月22日，被上诉人兴盛公司通过中国建设银行股份有限公司毕节桂花支行向上诉人水城水务公司各转账50万元（共计转账100万元），转账用途载明“支付水城猴场乡洗羊塘山塘工程项目保证金”、“支付水城猴场乡岔河山塘工程项目保证金”，后上述洗羊塘山塘工程、岔河山塘工程未由兴盛公司中标、施工。2019年2月1日，被上诉人兴盛公司以上诉人水城水务公司未退还上述保证金为由诉至贵州省毕节市七星关区人民法院。水城水务公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，贵州省毕节市七星关区人民法院2019年3月15日作出（2019）黔0502民初1596号民事裁定书，裁定移送贵州省水城县人民法院管辖。贵州省水城县人民法院经审理后于2019年7月24日作出（2019）黔0221民初1932号民事判决，水城水务公司不服该一审判决，上诉至本院。本院二审期间，被上诉人兴盛公司向本院申请财产保全，请求冻结水城水务公司在水城农村信用合作联社开设的对公账户2862010001201100286391账户资金100万元，如上述账户余额不足，请求法院依职权查询水城水务公司的其他账户并查封。兴盛公司向本院提交了中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司的保单保函提供担保，并预交保全费5000元。本院认为，本案的二审争议焦点为：2018年1月22日被上诉人兴盛公司向上诉人水城水务公司支付的100万元款项性质是什么，上诉人水城水务公司应否返还被上诉人兴盛公司100万元及承担资金占用费。一审中，兴盛公司主张上述100万元系订立合同的保证金，水城水务公司则主张系招投标时为保证中标后合同的履行向作为投标人之一的兴盛公司收取的保证金，即投标保证金。二审中，兴盛公司认可上述100万元系投标保证金，但是水城水务公司又予以否认。投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。一审中，兴盛公司提交的电子转账回单上明确注明了上述100万元保证金的用途，而兴盛公司未提交证据证实收到100万元的依据或与兴盛公司之间存在其他法律关系。民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，根据当事人双方提交的证据及陈述，兴盛公司提交证据的证明力明显大于水城水务公司提交证据的证明力。因兴盛公司最终未能中标洗羊塘山塘工程、岔河山塘工程，应认定上述100万元系投标保证金，一审认定本案诉争的100万元系兴盛公司缴纳的订立合同的保证金即成约保证金有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”因被上诉人兴盛公司未中标，故对其要求退还投标保证金100万元的诉讼请求，本院予以支持。至于水城水务公司应否支付兴盛公司资金占用费的问题，兴盛公司一审中主张按年利率6%计算资金占用费，根据上述规定，未中标的投标人只能要求退还投标保证金及银行同期存款利息，兴盛公司虽在2018年1月22日交纳了投标保证金，但现有证据无法证实水城水务公司与中标人签订书面合同的时间，同时，兴盛公司一审提交的2018年11月16日《退款申请》视为对之前银行同期存款利息的放弃，一审从2018年11月17日起算资金占用损失并无不当。最新中国人民银行同期存款基准利率定期存款整存整取一年期年利率为1.5%，从2018年11月17日起直至保证金退还完毕之日止的资金占用费应按年利率1.5%计算。综上所述，一审认定收取保证金的性质有误，从而按年利率6%计算资金占用费错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1932号民事判决第一项，即“被告贵州水城水务投资有限责任公司于判决生效后十日内退还原告贵州兴盛建设集团有限公司保证金人民币100万元”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1932号民事判决第二项、第三项，即“二、被告贵州水城水务投资有限责任公司从2018年11月17日起，以前项100万元保证金为基数，按年利率6%向原告贵州兴盛建设集团有限公司支付资金占用费，直至保证金退还完毕之日止；三、驳回原告贵州兴盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。”；三、上诉人贵州水城水务投资有限责任公司从2018年11月17日起，以前项100万元保证金为基数，按年利率1.5%向被上诉人贵州兴盛建设集团有限公司支付资金占用费，直至保证金退还完毕之日止；四、驳回被上诉人贵州兴盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由上诉人贵州水城水务投资有限责任公司负担（被上诉人已预交，限于本判决生效后十日内返还贵州兴盛建设集团有限公司）。二审案件受理费13800元，保全费5000元，由上诉人贵州水城水务投资有限责任公司负担。（二审案件受理费13800元贵州水城水务投资有限责任公司已预交；保全费5000元贵州兴盛建设集团有限公司已预交，贵州水城水务投资有限责任公司于判决生效后十日内返还贵州兴盛建设集团有限公司）本判决为终审判决。审判长  王秋红审判员  高良萍审判员  瞿继红二〇一九年十月二十四日法官助理徐严书记员王岚