云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终804号上诉人（原审原告）：云南建投第五建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道2720号，统一社会信用代码9153000021652118XT。法定代表人：李兴奎，董事长。委托诉讼代理人：白耀星光、云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宦锐，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南华电鲁地拉水电有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路六号高新招商大厦，统一社会信用代码91530100787351364B。法定代表人：王鹤鸣，董事长。委托诉讼代理人：张松艳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘雪梅，云南华电鲁地拉水电有限公司职工，特别授权代理。上诉人云南建投第五建设有限公司（建投五公司）因与被上诉人云南华电鲁地拉水电有限公司（以下简称鲁地拉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院(2017)云2924民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建投五建公司上诉请求：一、撤销云2924民初65号《民事判决书》，依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审遗漏了本案的基本事实，导致认定的事实错误。1.一审遗漏了双方签订的《营地房建工程施工协议书》及《澄清问题协议》证明的基本案件事实，对双方具有拘束力。2.《澄清问题协议》第15条约定“竣工结算：发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，在三个月内审核完毕”，该条款就竣工结算的事项进行了重新约定即为竣工结算不需要交由造价咨询公司进行审定，直接由承包人提交给发包人在三个月内审定完毕。3.《结算审核说明》（征求意见稿）、《完工审核意见》、《工程结算审核验证定案表》。上述文件因为没有签字盖章，不具备证据的法定形式要件，不具有法律效力。4.上诉人与被上诉人以及监理单位等各方于2013年7月15日签署确认了《合同工程完工结算书》。该结算书经各方详细结算并签字加盖公章进行确认，符合《澄清问题协议》第15条约定。《结算书》是合法有效的定案证据，证明双方认可的工程结算价款为35253962.71元，被上诉人不但没有超额支付，相反还欠上诉人工程尾款没有支付完毕。5.一审法院遗漏了2015年2月6日《复函》，该证据证明被上诉人认可还欠上诉人保修金1608268.72元。二、一审法院适用法律错误。因为一审法院遗漏了本案的基本法律事实，认定事实错误，进而适用法律错误。鲁地拉公司辩称，一、上诉人主张《复函》证明鲁地拉公司认可还欠省五建公司1608268.72元质保金不能成立。因完工结算未完成，直到一审庭审判决认定了款项支付以及超额支付的情况。正是由于省五建公司不履行义务，导致款项一直久拖未决，所有函件数据，都是那个时点的过程数据，审计和历史检验的才是最终真实数据。二、上诉人拒绝履行合同义务，至今未办理完工结算，存在过错和故意，应自行承担相应的后果。1.上诉人至今未按完成完工结算办理程序，未按完工结算管理办法及合同约定以最终审计审定的结算金额制作、提交一式八份最终的完工结算书，自2014年9月16日起，其拒绝履行合同义务，严重违约。2.因上诉人严重违约导致完工结算直至一审开庭才在法庭的组织下进行得到评判确认。按照双方约定，质保金是在完工结算办理完毕时予以扣留。三、上诉人自知在进度款支付中已超额占有鲁地拉公司的国有资金，故未履行其熟知并在同时期其他项目上操作过多次的质保金返还申请程序，存在故意和过错，无理由计取质保金银行利息。四、省五建公司严重违背诚实信用和公平原则，应依法予以惩戒。建投五公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程质保金1608268.72元及利息744245.52元（以银行同期贷款利率计算，从2008年10月6日起至2017年1月16日止，至款项付清为止），共计2352514.24元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年1月14日，通过招投标相关程序后，原、被告双方签订了《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》，被告云南华电鲁地拉水电有限公司将金沙江鲁地拉水电站么下营地二期房建工程承包给原告云南建投第五建设有限公司进行施工。2008年10月5日，原告将竣工工程交付被告方投入使用。后来经过双方进行结算，被告累计结算金额为35562320.59元。经第三方昆明华昆工程造价咨询有限公司审计，审定么下施工营地二期房建工程的工程款总金额为35098675.48元，被告超结算463645.11元。被告提供的材料款有85041.94元未扣除，安全处罚2000.00元也未扣除。被告扣留了工程款及保修金1608268.72元。由于原被告双方在鲁地拉水电站营盘山业主营地有部分工程的工程款存在争议，因此双方一直未完善么下施工营地二期房建工程的相关完工结算手续。一审法院认为，原告云南建投第五建设有限公司与被告云南华电鲁地拉水电有限公司签订的《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》合法有效，双方当事人依法应当履行。原告云南建投第五建设有限公司依照合同约定施工完成了么下施工营地二期房建工程并交由被告云南华电鲁地拉水电有限公司投入使用。被告云南华电鲁地拉水电有限公司应当依照合同约定支付原告云南建投第五建设有限公司相应的工程款。被告云南华电鲁地拉水电有限公司扣留原告云南建投第五建设有限公司么下施工营地二期房建工程的工程款及保修金1608268.72元，扣除被告超结算的463645.11元、被告提供的材料款85041.94元以及安全处罚2000.00元后剩余的1057581.67元应依法给付。对原告要求被告给付2008年10月6日起至2017年1月16日按银行同期贷款利率计算的利息744245.52元，并支付到付清款项之日的请求。因本案所争议的工程款未支付是双方在鲁地拉水电站营盘山业主营地还有部分工程的工程款存在争议，双方一直未积极完善相关完工结算手续所致，故对于利息部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：由被告云南华电鲁地拉水电有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告云南建投第五建设有限公司工程款及保修金人民币1057581.67元。案件受理费25620.00元，由原告云南建投第五建设有限公司负担14100.00元，由被告云南华电鲁地拉水电有限公司负担11520.00元。本院二审期间，上诉人提交《合同工程完工结算书》的细页，证明《合同工程完工结算书》汇总表的每一项都有承包人、发包人、监理的签字盖章的细页证明。经质证，被上诉人认为，该证据不属于新证据，《合同工程完工结算书》的签字盖章只是初审，最终是以审计确定。本院认为，上诉人提交的证据是对《合同工程完工结算书》加强举证，不属于新证据，对于该证据的使用应当结合在案的其他证据综合分析使用。被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，一、关于建投五公司完成的工程量及结算的依据。1.建投五公司主张《澄清问题协议》第15条约定“竣工结算：发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，在三个月内审核完毕”，该条款就竣工结算的事项进行了重新约定，双方竣工结算不需要交由第三方造价咨询公司进行审定，直接由承包人提交给发包人，发包人在三个月内审定完毕。鲁地拉公司主张，按照招投标文件以及双方合同约定，由发包人委托的造价咨询单位按照合同约定的时间和方式审定工程竣工结算，建投五公司完成的工程量应以第三方工程造价咨询公司的审计审核金额为准；《澄清问题协议》只是将原来的一个月审核期改为三个月，并没有取消第三方审计的约定，涉案工程是国家投入的资金，按照当时的规定是应当进行审计；2.建投五公司主张《合同工程完工结算书》经各方详细结算并签字加盖公章进行确认工程结算价款为35253962.71元。鲁地拉公司主张《合同工程完工结算书》虽然经各方详细结算并签字加盖公章进行确认工程结算价款，但是在总经理工作部签字盖章一项有“请提交审计后办理结算”，明确了该结算需要审计以后才是双方的最终结算；对此，本院认为，《澄清问题协议》第15条虽然变更了审定时间，但没有明确约定取消工程款最终经审计结算约定，且在2011年建投五公司对工程造价咨询公司出具的审核意见提出异议，但一直未能补充相应的资料加以证实其完成的工程量；《合同工程完工结算书》在总经理工作部签字盖章一项有“请提交审计后办理结算”，说明建投五公司完成的工程量、工程款的结算需要审计部门的审计才是双方的最终结算。因此，本案涉及的工程量及工程价款的结算应以工程造价咨询公司的审计审核金额为准。建投五公司主张竣工结算不需要交由造价咨询公司进行审定的上诉理由不成立，本院不予支持。3.建投五公司主张审计的资料没有签名，不符合审计规范的问题。本院认为，一审中上诉人提交证据2013年6月15日上诉人签字盖章的《结算汇总表》未结算金额项下明确记载：-308357.88元、甲供材料扣款85041.94元、其他2000元；总金额项下35253962.17元，昆明华昆工程造价咨询有限公司依据上述《结算汇总表》于2014年9月16日作出的《工程结算审核验证定案表》，送建投五公司，但建投五公司仅提出意见，并不提交证据证明，该审核验证定案表明确：建投五公司超结算155287.23元，未结算金额项下明确记载：463645.11元，甲供材料扣款85041.94元、其他2000元；故在审计中在原来的《结算汇总表》基础上审计建投五公司超结算155287.23元，其余扣减属于《结算汇总表》中双方没有进行结算的部分。故建投五公司的该上诉观点与在案证据不符，本院不予采纳。4.上诉人主张一审遗漏《复函》证明被上诉人认可还欠上诉人保修金1608268.72元。该问题与上述1.2.3.问题同理，双方结算的依据是第三方的审计结论，《复函》中的数据是依据《合同工程完工结算书》的数据，《复函》的数据基础错误，《复函》中的数据也是错误的，上诉人的该项主张没有充分依据，本院不予支持。二、适用法律的问题。上诉人主张一审遗漏了基本法律事实、认定事实错误，适用法律错误。本院认为，一审法院认定事实虽然存在对《复函》的遗漏，但该事实的认定不影响本案认定的基本事实，也不影响本案判决结果；一审认定的事实有充分的证据证明，不存在认定事实错误的问题，故上诉人认为适用法律错误的前提条件不成立，故一审适用法律错误的问题就不存在，上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于利息问题。上诉人在原审诉讼请求中要求被上诉人给付2008年10月6日起至2017年1月16日按银行同期贷款利率计算的质保金利息744245.52元，并支付到付清款项之日。本案所争议的质保金未退还是因双方涉案工程量和工程款存在争议，一直未完善相关完工结算手续所致，对于利息的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人云南建投第五建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11520元，由上诉人云南建投第五建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十月十二日法官助理马娟书记员段杰润