河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀05民终2542号 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司，住所地邢台市桥**邢州南路**。 负责人：魏魁民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙慧娟，女，河北万里律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段亚坤，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：董会云，女，1949年2月21日出生，汉族，住河北省邢台市任县。 委托诉讼代理人：杨聿丰，男，1975年3月9日出生，汉族，住河北省邢台市任县。 被上诉人（原审被告）：张平，男，1965年1月1日出生，汉族，住任县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司（以下简称人保财险邢台公司）因与被上诉人董会云、被上诉人张平机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险邢台分公司的委托诉讼代理人孙慧娟、段亚坤，被上诉人董会云的委托诉讼代理人杨聿丰，被上诉人张平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人人保财险邢台公司上诉请求：一、依法改判一审判决；二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人董会云在第一次住院中没有颈部不适，后转入邢台市人民医院住院治疗，诊断混合型颈椎病。混合型颈椎病是一种退行××变，应属于疾病，与外伤没有任何关系，所以跟本次交通事故没有关联性。二、一审法院判决上诉人赔偿误工费12554.85元不合理。被上诉人董会云发生交通事故时年龄为69周岁，已经超过国家法定退休年龄标准，且病例明确写明无工作，故不应赔偿误工费。三、商业险赔付比例过高。依据邢台市中级人民法院关于道交纠纷网上一体化处理相关数据标准及责任比例（试行）的通知中，道交纠纷损害赔偿责任比例中，公安机关认定责任比例为同等责任的，机动车与行人（非机动车）之间的损害赔偿责任比例为80%，所以一审法院在商业险内按照85的比例过高。四、护理费过高。被上诉人董会云只提供了一份护工资格证，并不能证明雇佣护工进行护理。综上所述，望二审法院依法查明事实后，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人董会云答辩的主要理由为，上诉人的上诉理由不能成立，一、上诉人没有证据证明混合型颈椎病与本次交通事故之间没有因果关系，根据任县人民医院和邢台市人民医院的病历记载，被上诉人董会云在事故发生后及时入住任县人民医院，后转院至邢台市人民医院，治疗具有连续性，任县医院的出院病历记载，患者诉颈部双肩部仍不适，建议患者进一步检查除外隐匿骨折，到上一级医院检查。被上诉人董会云于2018年12月5日转院至邢台市人民医院，该院病历记录入院诊断1，颈椎软组织损伤；2，右踝骨折；3，脑外伤反应。颈椎核磁检查显示，颈椎退行性改变，因此被上诉人董会云入院治疗的伤情与本次交通事故之间有因果关系，上诉人主张治疗必要性免责的应当提交证据予以证明。二、被上诉人董会云在事故发生前，从事餐饮业工作，一审时提交了误工证明和工资收入证明，足以认定被上诉人董会云的工作单位和事故发生前的收入情况，上诉人以被上诉人董会云年龄已经超过69岁，达到国家退休年龄为由，主张不支付误工费用的上诉请求没有法律依据，没有任何法律规定达到退休年龄以后不能从事工作赚取报酬。三、一审确认按照85%的比例进行赔付符合法律规定，上诉人以比例过高为由的上诉请求不能成立。四、关于护理费，被上诉人董会云入院治疗必然需要护理，一审时我方提交了相关的护理证据，但一审法院按照护理人员的一般的工资标准予以支持，虽然没有达到被上诉人董会云的诉求，但考虑到减轻讼累，被上诉人董会云没有提出上诉。 被上诉人张平未作答辩。 董会云在本案一审中的诉讼请求为，一、判令被告赔偿因交通事故造成原告的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补贴、交通费、电动自行车车损等各项损失78,000元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月25日9时50分许，张平驾驶冀Ｅ×××××小型客车沿任县澧洺路由北向南行驶，行至与新兴路交又口处时，与由南向西转弯的董会云驾驶的自行车发生交通事故，造成董会云受伤，双方车辆不同程度损坏。董会云于当日入住任县人民医院，住院10天后转邢台市人民医院住院治疗21天。2019年1月18日任县公安交警大队对此事故作出道路交通事故认定书，认定张平负事故主要责任，董会云负事故次要责任。2019年3月11日董会云将张平、人保财险邢台分公司诉至一审法院，要求张平、人保财险邢台分公司赔偿因交通事故造成的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、自行车车损等各项损失78000元。另查明，被告张平驾驶的冀Ｅ×××××小型客车在被告人保公司入有交强险和限额500000元的第三者商业险，该事故发生在保险期内。事故发生后，被告张平给付原告董会云21×××××元（其中1000元，为原告发生交通事故时携带的药品损失）。在本院审理期间，原告向本院申请，对因此事故造成的误工期、营养期、护理期进行鉴定，本院依法委托邢台正和司法医学鉴定中心进行鉴定，2019年4月18日该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董会云误工期为105日、护理期为45日、营养期为60日。原告事发前在任县香满楼打工。在第一次庭审中，原告当庭将诉请数额变更为84139.86元，但在本院指定的补交诉讼费期间内，没有补交诉讼费。被告人保公司提出对原告董会云的伤情及治疗费是否与交通事故存在因果关系进行鉴定，本院休庭后，依法委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所在鉴定过程中两次通知本院补充鉴定材料，被鉴定人董会云将自己所有的材料提交后，该鉴定所于2019年6月24日以鉴定材料不完整为由，出具不予受理通知书。 一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。人保财险邢台公司在申请对董会云的伤情及治疗费是否与交通事故存在因果关系进行鉴定，北京盛唐司法鉴定所以材料不完整为由作出不予受理通知书，人保财险邢台公司可在证据充分后，另寻途径解决。董会云虽然提交了本人的误工证明和护理人员的情况，但根据我国个税情况以及医院诊断证明，董会云的误工费应参照餐饮业的标准、护理人员以1人每天166元为宜。关于董会云主张的自行车车损，因没有进行评估，无法认定。参照2019年河北省道路交通事故人身损害赔偿标准，董会云因此事故造成的各项损失为：医疗费53,723.37元、住院伙食补助费50元/天×31天=1,550元、营养费30元/天×60天=1,800元、误工费119.57元/天×105天=12,554.85元、护理费166元/天×45天=7,470元、关于交通费董会云没有票据，根据董会云两次住院情况酌定为600元、鉴定费600元。以上共计78,298.22元。对以上损失，根据保险合同的约定，人保财险邢台公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费等共计10,000元，赔偿董会云护理费、误工费、交通费等共计20,624.85元；剩余的医疗费、伙食补助费、营养费等共计47,073.37元，按照该事故责任比例，因董会云驾驶的为自行车，故人保财险邢台公司在商业三者险限额内承担85%，即40,012.36元。鉴定费600元，属于间接损失由张平承担该鉴定费的85%，即510元，董会云承担90元。因张平已垫付20,000元，扣除应承担510元鉴定费，剩余19,490元应从人保财险邢台公司在给付董会云赔偿款中扣除给付张平。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，人保财险邢台公司赔偿董会云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计51,147.21元；二、驳回董会云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,750元，减半收取计875元，由董会云负担336元，张平负担539元。 本院二审期间，上诉人人保财险邢台公司提交的证据为，住院探视表两份（照片的打印版），证明在被上诉人董会云住院期间上诉人人保财险邢台公司工作人员两次探视，了解其工作情况，均陈述没有工作，且探视表中有董会云本人签字，证明一审按照餐饮业计算其误工费没有事实依据，且被上诉人董会云已经69岁，而且是女性，其本身就属于被扶养人，支持其误工费没有法律依据。 被上诉人董会云对该证据的质证意见为，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。1、两份探视表根据上诉人的陈述，形成于事故发生后，一审开庭前，且在上诉人处保存，一审开庭时，上诉人没有提交，因此二审提交不属于新证据。2、按照探视表的内容来看，也没有写是其询问董会云是否有工作，并且对工作的内涵没有进行说明。老百姓一般的认知中，所谓的工作是指正式的工作，对自己的打工、帮工行为不认为是工作。 被上诉人张平对该证据未发表质证意见。 本院对该证据的认证意见为，对上诉人人保财险邢台公司提交的证据因与本案事实有关，故对该证据予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，一、关于被上诉人董会云混合型颈椎病是否应属本案中交通事故造成问题。根据被上诉人董会云提交的证据中，任县医院出院记录显示，被上诉人董会云颈部及双肩部肿胀，另医嘱中载明前往上一级医院进一步检查治疗。另据邢台市人民医院出院记录显示，被上诉人入院诊断、出院诊断均载明颈椎软组织损伤。结合上述证据，被上诉人董会云在发生交通事故时，颈部存在伤情，故不能排除混合型颈椎病与交通事故存在因果关系。上诉人人保财险邢台公司上诉称被上诉人董会云的混合型颈椎病与交通事故没有因果关系，故不应予以赔偿的主张不能成立。二、关于一审判决认定被上诉人董会云误工费12,554.85元是否正确问题。法律并未禁止达到法定退休年龄后，继续通过劳动获取报酬的规定。被上诉人董会云虽已69周岁，但其提供了任县香满楼出具的工资表，证实其在该处工作。上诉人人保财险邢台公司虽在二审中提交了两份探视表中，被上诉人董会云工作单位处为空白，但结合各方证据，被上诉人董会云提交的证据更具证明力，且根据日常生活经验，“工作单位”与通常打工行为却存在说法不一情形，故本院对被上诉人董会云有工作的事实予以认定，上诉人人保财险邢台公司应予赔偿被上诉人董会云误工费。三、关于一审判决认定责任比例85%是否正确问题。我院作出的道交纠纷网上一体化处理相关数据标准及赔偿责任比例（试行）为案件调解时适用，并非在案件审判中作为依据适用。《河北省实施办法》第五十八条第一款第（四）项规定，非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十责任。本案中，被上诉人董会云负事故次要责任，且驾驶自行车，非机动车，故一审认定85%责任比例并无不妥。四、关于一审判决认定护理费是否正确问题。根据邢台正和司法医学鉴定中心对被上诉人董会云出具的司法鉴定意见书中显示，被上诉人董会云护理期为45天。被上诉人董会云另提交了聘用护工协议，可以证实被上诉人董会云存在被护理行为，一审判决酌定护理人员为一人，护理费为每日166元并无不妥。 综上所述，上诉人人保财险邢台公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,750元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 武 洁 审判员 武 聪 审判员 周晓明 二〇一九年十月二十三日 法官助理韩伟刚 书记员郝雲霄