内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内06刑终66号 原公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，系个体工商户，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，捕前住伊金霍洛旗。 辩护人左某，内蒙古瑞玺律师事务所律师。 辩护人李某，内蒙古瑞玺律师事务所律师。 鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民法院审理伊金霍洛旗人民检察院指控的被告人张某1犯强奸罪一案，于2019年1月10日作出（2018）内0627刑初203号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨某、代理检察员敖某出庭履行职务。上诉人张某1及其辩护人左某、李某到庭参加诉讼。本案鄂尔多斯市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月27日，被告人张某1通过微信与被害人罗某某约定在被害人罗某某居住地见面。被告人张某1按照被害人罗某某通过手机微信所发的位置于当日14时左右，到达被害人罗某某居住的的位××旗住宅后，违背被害人罗某某的意志，强行与被害人罗某某发生性关系。 原审法院认为，被告人张某1违背妇女意志，以暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。根据被告人张某1的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条之规定，以被告人张某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。 上诉人张某1上诉称，其没有违背被害人意志，没有使用暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪。 其辩护人提出，不能根据极其轻微的伤痕就认定本案存在“暴力、威胁”的情形，更不能据此推断违背被害人意志；本案不能完全排除在双方自愿发生性关系后，被害人控告强奸的合理怀疑。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，依法改判上诉人无罪或发回重审。 鄂尔多斯市人民检察院在二审中发表意见认为，上诉人张某1违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪，因此上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 上述事实有经二审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证明案件发生的时间、地点及案件的来源。 2.逮捕决定书、逮捕证，证明上诉人张某1于2018年2月7日经伊金霍洛旗人民检察院决定被伊金霍洛旗公安局逮捕。 3.到案经过，证明上诉人张某1系抓捕归案。 4.户籍证明、常住人口基本信息，证明上诉人张某1犯罪主体适格。 5.接受证据清单及照片，证明被害人罗某某向公安机关提供了其在案发时所穿的黑色裙子被撕破。 6.聊天记录及照片，证明上诉人张某1和被害人罗某某在案发前后的聊天互动过程。 7.鄂公司鉴（法物）字[2018]27号鉴定书，证明送检的卫生纸中检出精斑，得到STR分型与张某1的STR分型相同，支持该精斑为张某1所留。 8.鄂尔多斯市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书壹份鄂公司鉴（法物）字【2019】16号，附鉴定意见通知书，就提取的被害人罗某某的肛门内外分泌物进行了送检，均没有得到STR分型。 9.现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、照片，证明案发现场的概况。 10.辨认笔录及指认照片，证明侦查机关依法让上诉人张某1对案发现场进行了辨认；被害人罗某某在侦查人员准备的一组12张年龄相仿不同的男性正面免冠照片中辨认出6号男子（张某1）就是强行与其发生性行为的男子。 11.提取笔录、检查笔录及照片，证明侦查人员依法对被害人罗某某的血样、阴道分泌物、外阴擦拭物、肛门分泌物及擦拭物、内裤、上诉人的血样进行了提取。 12.检查笔录及照片，证明上诉人张某1和被害人罗某某伤情。 13.视听资料，证明侦查机关讯问过程合法。 14.情况说明，证明相关鉴定机构无法对上诉人的手机中软件卸载情况进行数据恢复；被害人因手机灭失无法恢复其手机聊天记录。 15.伊金霍洛旗公安局出具的办案说明，一是罗某某案发时适用的手机已经不再使用且无法查找；二是对张某1和罗某某的人身检查均发生在晚上，拍照打印的检查照片不能保证与原物没有色差，如有明显差别系笔误；三是被害人罗某某的肛门内外分泌物均补送并进行了送检。 16.2019年8月８日伊金霍洛旗公安局对罗某某进行了询问，罗某某称其家里有黑色和绿色筒袜，案发当天忘记穿的哪一双，案发时使用的手机在2018年2月份后就不使用了，手机后来怎么处理的记不清楚了，家里也没有那个手机了。上诉人当天穿的是一件深蓝色的皮夹克。 17.被害人手机通话记录，证明案发当天被害人手机通话情况。 18.证人郝某的证言，称我是伊金霍洛旗德克士做外卖工作的，我不清楚2018年1月27日是否去伊金霍洛旗矿区移民房B区送过德克士外卖，我用号码为177XXXXXXXX的手机给订单客户打电话，我开着自己的黑色朗逸轿车送外卖。 19.证人张某2的证言，称2018年1月27日18时左右，我们同事罗某某给我打来电话在哭，我问她是不是被人欺负了，她说是了，我就问她在哪，她说在她姐家，我问了她地址后就直接过去了，我去了后家里只有罗某某一个人，她给我开门后就直接回到了卧室，然后坐在床上抱着双腿一直在哭，身体还有点发抖，我问她是谁了，她说是微信上认识的一个人，我问她需不需要去医院，她说不用，然后我又问她需不需要报警，她在那考虑了很长时间最后决定报警，后来我就直接打110报警了；我不清楚罗某某是怎么被欺负的，因为我是看到哭成这样猜测她肯定是被男的欺负了，具体怎么回事我也没问她，她也没说，我只是听罗某某说是微信上认识一个男的。 20.被害人罗某某的陈述，证明2018年1月27日××区住宅内，上诉人张某1违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系。 21.上诉人张某1的供述与辩解，证明2018年1月27日××区住宅内，上诉人张某1违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系。 上述证据来源合法，符合证据的客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人张某1违背妇女意志，以暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于上诉人张某1提出“其没有违背被害人意志，没有使用暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪”的上诉理由以及其辩护人提出“不能根据极其轻微的伤痕就认定本案存在‘暴力、威胁’的情形，更不能据此推断违背被害人意志；本案不能完全排除在双方自愿发生性关系后，被害人控告强奸的合理怀疑。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，依法改判上诉人无罪或发回重审”的辩护意见，经查，在案被害人的陈述和上诉人的供述，以及上诉人和被害人身上的伤情、鉴定意见等证据足以证明上诉人张某1违背被害人的意志强行与被害人发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件。故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，检察机关的出庭意见予以支持。上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 千 乌 云 审判员 其 其 格 审判员 乌兰托亚 二〇一九年十月十三日 书记员 乌 日 哈 法条链接： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原审认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原审认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。