河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2030号上诉人（原审被告）：刘金华，男，1967年11月19日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河博建置业有限公司。住所地：漯河市召陵区召陵镇李村。法定代表人：常龙涛，任总经理。委托诉讼代理人：杨爱云，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于军杰，男，1971年9月17日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。原审被告：常付文，男，1957年2月12日出生，汉族，住漯河市召陵区。原审被告：常龙涛，男，1992年9月27日出生，汉族，住址同上。原审第三人：漯河恒辉企业管理咨询有限公司。住所地：漯河市召陵区淞江路天明第一城小区西北部门面房。法定代表人：常江涛，任总经理。上诉人刘金华、漯河博建置业有限公司因与被上诉人于军杰及原审被告常付文、常龙涛，原审第三人漯河恒辉企业管理咨询有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘金华及其委托诉讼代理人谢有志，上诉人漯河博建置业有限公司的委托诉讼代理人杨爱云，被上诉人于军杰及其委托诉讼代理人乔冬冬，原审被告常付文，原审第三人漯河恒辉企业管理咨询有限公司的法定代表人常江涛到庭参加诉讼。原审被告常龙涛经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院对其适用缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘金华上诉请求：1、撤销原判或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人刘金华将承包的五龙花园5号楼、6号楼钢筋制作绑扎劳务工程分包给被上诉人属于认定事实错误。2、一审判决劳务费175469元没有事实和法律依据。3、被上诉人无权主张全部劳务费。4、被上诉人从上诉人处借支159800元没有进行折抵属于恶意诉讼，借支款项应当返还给上诉人。上诉人漯河博建置业有限公司上诉请求：1、撤销原判或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实错误，形成错误判决，侵犯上诉人的合法权益。上诉人是替刘金华代为偿还劳务费175469元，并且已与于军杰签订了购房协议书，将老窝镇东城小镇住宅小区8单元3层15号的房屋一套抵偿给了于军杰。2、一审中于军杰没有要求撤销解除以房抵债的协议及相关手续，法院以职权解除以房抵债协议，侵犯了当事人的合法权益。被上诉人于军杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉并维持原判。原审被告常付文和漯河恒辉企业管理咨询有限公司同意上诉人的意见。一审法院经审理查明，被告博建公司系漯河市召陵区老窝镇五龙花园建筑商，被告刘金华系五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，之后刘金华又将5#、6#楼的钢筋制作绑扎劳务工程分包给了于军杰，刘金华和于军杰未签订书面的劳务合同。2017年5月，原告从事的五龙花园5#、6#楼钢筋制作绑扎劳务工程结束，但刘金华一直未支付原告劳务费，原告找到博建公司、常付文催要欠款，常付文承诺用老窝镇宿寨二村的房屋一套作价175469元折抵原告的劳务费。2018年10月6日，第三人恒辉公司和于军杰签订《购房协议书》一份，约定恒辉公司将位于漯河市召陵区老窝镇东城小镇住宅小区8单元3层15号的房屋一套（房款175469元）交付给于军杰，同时恒辉公司于2018年10月6日当天给原告出具了房款收据一份。2019年1月21日，常付文给原告出具了一份证明信，该证明信内容载明：“证明信，此证明宿寨房子抵押为三楼3套，王群领、于军杰、王银坡等三人，此证明作为刘金华欠工人工资款，以抵押房屋收据票为准。特此证明：常付文，2019年1月21日”。庭审中，被告常付文、常龙涛、博建公司及第三人恒辉公司表示仍然愿意以约定的该套房屋用来折抵原告的劳务费175469元，但辩称除此之外刘金华和原告之间的劳务纠纷与我们无关。另被告常付文在庭审中认可博建公司的法定代表人常龙涛系其侄子，第三人恒辉公司的法定代表人常江涛系其儿子。一审法院认为，刘金华系漯河市召陵区老窝镇五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，刘金华将5#、6#楼的钢筋制作绑扎劳务工程分包给于军杰，刘金华与于军杰之间存在事实上的劳务合同关系，法院予以确认。刘金华应当按照原告的劳务工程量支付劳务费。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。涉案五龙花园小区的承建商为博建公司，博建公司又将5#、6#楼的工程分包给刘金华，且刘金华不具备相应的建筑资质，博建公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，存在过错，应当承担责任。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定分包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照此条规定，博建公司应当对原告的劳务费承担连带清偿责任。关于劳务费的具体数额，因原告未提供双方的劳务费结算凭证等证据，法院无法确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，法院仅以当前证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。结合常付文、常龙涛、博建公司的答辩意见，双方均认可的劳务费数额为承诺以房抵债的该套房屋价值175469元，并且本案原告的诉讼请求也仅为该部分劳务费，故法院支持刘金华支付原告劳务费175469元，博建公司承担连带清偿责任。虽然常付文与博建公司的法定代表人常龙涛、恒辉公司的法定代表人常江涛之间存在亲属关系，但原告并无确切证据证明常付文系博建公司、恒辉公司的实际控制人，故原告要求常付文、常龙涛及第三人恒辉公司承担责任的请求，没有依据，不予支持。关于原告要求支付劳务费利息的请求，没有依据，不予支持。关于常付文、常龙涛、博建公司、恒辉公司以房抵债的抗辩意见，法院认为，虽然双方之前达成了以房抵债的一致意思表示，且原告与第三人恒辉公司签订了购房协议，但因本案以房抵债的该套房屋无法办理房屋登记，且至今未交付，导致合同目的无法实现，故原告有权解除双方以房抵债的协议，被告仍然应当继续履行债务的金钱支付义务，关于以房抵债的抗辩理由不成立。一审法院判决：一、刘金华于本判决生效后十日内支付于军杰劳务费175469元。二、漯河博建公司对上述判项承担连带清偿责任。三、驳回于军杰的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据双方当事人诉辩意见，归纳本案二审中的主要争议焦点为：一审法院判决结果是否正确。本院认为，上诉人刘金华系漯河市召陵区老窝镇五龙花园5#、6#楼的项目经理和总承包，刘金华将5#、6#楼的钢筋制作绑扎劳务工程分包给被上诉人于军杰，刘金华与于军杰之间存在事实上的劳务合同关系，本院予以确认。上诉人刘金华应当按照完成的工程量支付于军杰劳务费。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”涉案五龙花园小区的承建商为上诉人漯河博建置业有限公司，该公司又将5#、6#楼的工程分包给上诉人刘金华，且刘金华不具备相应的建筑资质，上诉人漯河博建置业有限公司的行为违反了前述法律规定，存在过错，应当承担法律责任。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定分包，分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担偿还拖欠工资连带责任。”故上诉人漯河博建置业有限公司应当对被上诉人于军杰的劳务费承担连带清偿责任。关于劳务费的具体数额，因被上诉人于军杰未提供双方的劳务费结算凭证等证据，但结合原审被告常付文、常龙涛及上诉人漯河博建置业有限公司在一审中的答辩意见，双方均认可的劳务费数额为承诺以房抵债的该套房屋价值175469元，并且于军杰的诉讼请求也仅为该部分劳务费，故本院对被上诉人于军杰的该项诉讼请求予以支持。关于双方之前达成了以房抵债的一致意思表示，且于军杰与原审第三人漯河恒辉企业管理咨询有限公司签订了购房协议，但因本案以房抵债的该套房屋无法办理房屋登记手续，且至今未交付，导致合同目的无法实现，故于军杰有权解除双方以房抵债的协议。上诉人刘金华和上诉人漯河博建置业有限公司的上诉请求，因缺乏法律依据和事实根据，依法不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7610元，由上诉人刘金华负担3800元，由上诉人漯河博建置业有限公司负担3810元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  林晓光审判员  翟朝飞二〇一九年十月十六日书记员  杨 阳