甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2704号上诉人（原审原告）：李某，女，1988年1月20日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张伟，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某1，男，1987年1月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：张军桢（张某1之父），男，1962年8月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人李某因与被上诉人张某1离婚纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人张伟，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张军桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、请求撤销兰州市西囤区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决第二项判决，改判婚生女张某2由上诉人李某抚养，抚养费（教育费、医疗费、生活费）由被上诉人张某1承担；二、请求二审法院撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决书第三项判决，改判由上诉人李某与被上诉人张某1依法分割婚后共同所有的位于甘肃省兰州市西固区房屋；三、本案上诉费由被上诉人张某1承担。事实和理由：一、原审法院关于孩子张某2由谁抚养照顾的事实认定不清。2016年3月7曰，孩子张某2出生后便一直由上诉人抚养照顾。2017年5月份，上诉人被被上诉人及其家属赶出家门，上诉人便带孩子张某2回到其父母家中（甘肃省定西市陇西县）生活至今。被上诉人在分居期间从未看望过孩子，而原审法院对该事实只字未提，忽视孩子目前的生活状态，属于关键事实认定不清。二、原审法院将孩子判归被上诉人抚养属于适用法律错误。首先，被上诉人于2016年7月19日在单位上班期间发生意外事故，经门诊诊断为创伤性蛛网膜下腔出血，出院诊断为弥漫性轴索损伤等。2016年8月22日至2016年11月22日在甘肃省中医院住院治疗，入院诊断为创伤性脑损伤，出院诊断为创伤性脑损伤，弥漫性轴索损伤、脑损伤、颅骨骨折。2017年6月12日至2017年8月ｌ4日在兰州石化总医院神经康复病区住院治疗，入院诊断为脑外伤后综合征，出院诊断为脑外伤后综合征、低蛋白症。被上诉人自从发生意外事故后，其生活起居还需要他人的照顾，因此，上诉人认为，被上诉人自身的状况不利于直接抚养孩子。其次，张某2系女孩，随着年龄的增长，其生理和心理问题会越来越多，更加需要母亲的指导和帮助，由上诉人对其抚养无论是对其现在还是未来的生活更为适宜，且母性的关怀、体贴、细心对抚养、照顾孩子具有天生的优势。本来离婚就已经对孩子带来了很大的伤害，如果再因缺乏母爱的关怀将给孩子带来第二次伤害，那对孩子的健康成长会带来严重不利的影响。孩子从学走路、牙牙学语成长到现在学前儿童，意识和脑海里没有爸爸、爷爷、奶奶三人，只有妈妈、外婆、舅舅、舅妈以及上诉人的亲属，被上诉人对于孩子只是陌生人。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）…；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）…；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。本案中，上诉人与孩子张某2共同生活时间较长，孩子也与上诉人建立了深厚的感情基础。另外，孩子年龄小，再加上被上诉人患有脑外伤综合症等身体状况，将张某2判归被上诉人抚养，不仅不利于孩子的健康成长，甚至还可能会严重影响孩子的健康成长。三、原审法院在审理案件过程中，上诉人要求张某2由其抚养，如被上诉人同意上诉人的要求，上诉人将同意接受房屋补偿款100000元，不再要求分割位于甘肃省兰州市西固区房屋。原审法院在上诉人要求抚养孩子的前提条件没有达成一致的情况下，便让上诉人在笔录中签字，上诉人出于对一审法院的信任，便在笔录中签字。上诉人在拿到判决书后发现，原审法院在没有采纳上诉人前提条件的情况下，错误地认为上诉人与被上诉人对财产分割达成了一致意见，以致就财产分割作出错误的判决。综上所述，上诉人认为，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。张某1辩称，一、因上诉人的遗弃行为导致双方的感情破裂。××××年××月××日，上诉人与被上诉人结婚后，与答辩人的父母生活在一起，双方感情较好，家庭和睦。××××年××月××日，婚生女张某2出生后，因两人都要上班，孩子主要由答辩人的父母照料。2016年7月19日，答辩人发生意外事故致脑部受伤，经多次治疗后，身体健康状况大不如前。在此期间，被答辩人不仅未悉心照料答辩人，还因家庭琐事与答辩人多次发生争吵。2017年5月，在答辩人最需要被答辩人照料时，被答辩人离家出走，拒不承担妻子应尽的扶养照料义务。答辩人2017年7月再次入院治疗，2017年10月上诉人即提起离婚之诉，完全不顾夫妻情份。在法院判决不准离婚的情况下，其于2019年5月再次提起离婚之诉。上诉人不断提起离婚之诉的根本原因通过离婚，逃避承担扶养义务的法定职责。其对患有疾病的丈夫拒不照料的行为，已构成遗弃。根据《婚姻法》第三条、第四条、第二十条：夫妻有互相扶养的义务；禁止家庭成员间的虐待和遗弃；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。上诉人的遗弃行为，不仅是应受道德谴责的行为，而且也是法律禁止的行为。二、孩子应由答辩人抚养。1.在2017年5月前，孩子主要由答辩人的父母照料。上诉人婚后与公婆共同生活在一起，张某2出生后，由于上诉人夫妻都要上班，所以孩子由公婆照料，直至2017年5月，上诉人私自将孩子带走。至于上诉人所述，答辩人未看望孩子一事，完全是不顾事实。答辩人自2016年脑部受伤后，时至今日，都处在医疗期。任何一个有同情心之人，怎能忍心一个脑部受伤的病人，远赴百里呢。正是由于上诉人的行为，使一个患病的父亲不能见到自己日思夜想的孩子。2.答辩人有稳定的经济收入。答辩人工作期间因意外事故治病，用人单位现每月向答辩人发放4300余元的工资。上述证据，已向一审法院提交。3.答辩人再次成家的可能性较小。答辩人患有脑外伤综合症，根据目前的身体状况，再婚的可能性较小，即无再次生育的可能性。且孩子的抚养权判归答辩人，有利于答辩人病情的康复。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第ｌ项：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可子优先考虑。望上诉人顾念一丝夫妻情份，本着“老吾老以及人之老”情怀，同意将孩子的抚养权判归答辩人。4.答辩人的父母愿意帮助答辩人承担抚养义务。基于以上原因，答辩人认为由自己抚养孩子，更有利于孩子的成长。三、一审法院对共有财产的分割应予维持。1.不能以商品房价格确定现有房屋价值。涉案房屋的性质为城中村改造房。时至今日，因房屋手续不全，房产证至今未办理。该房现今的交易价为55万元左右。2.上诉人的行为违背禁止反言的原则。涉案房屋的购买总价为476401元。首付金额为100401元；偿还银行本金46个月，每月2623元，共计ｌ20658元，合计金额221059元。已付房款占房款总额的46.4％。本案在一审中，上诉人提出给其于以ｌ0万元补偿，可见上诉人对房屋的共有价值为20余万元是认可的。而今又提出重新分割，违背禁止反言的原则。3.一审判决体现了对无过错方予以保护的原则。上诉人对患有重病的丈夫不予照料，应属遗弃。因上诉人的遗弃行为，在共有财产分割时，应当子以少分。4.一审判决体现了公平的原则。婚生女张某2目前3岁，距成年尚有15年。抚养其成年，需要花费大量的金钱、精力。考虑到上诉人的实际情况，一审判决免除了其支付教育费、医疗费、生活费的法定义务。综上所述，本案一审判决事实清楚，适用法律适当，应予维持。李某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原、被告的婚姻关系；2.请求依法分割原、被告夫妻共同财产，（购房一套，折现大约650000元，要求分割330000元）；3.请求依法判令婚生女张某2的抚养权归原告，抚养费由被告承担；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2011年5月份自由恋爱认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿张某2。2015年5月30日，原、被告按揭购买了位于兰州市西固区。2016年7月19日,被告张某1在单位上班期间发生意外事故，门诊诊断为创伤性蛛网膜下腔出血，出院诊断为弥漫性轴索损伤等，入院时间为2016年7月19日至2016年8月22日，实际住院34天。2016年8月22日至2016年11月22日在甘肃省中医院住院治疗，实际住院92天，入院诊断为创伤性脑损伤，出院诊断为创伤性脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫伤、颅骨骨折。2017年6月12日至2017年8月14日在兰州石化总医院神经康复病区住院治疗，实际住院时间为63天，入院诊断为脑外伤后综合征，出院诊断为脑外伤后综合征、低蛋白征。原、被告于2017年5月份至今处于分居状态，原告于2017年10月18日向兰州市西固区人民法院提起诉讼，请求判决与被告离婚，2017年12月20日兰州市西固区人民法院作出原、被告不准予离婚的判决。原告又于2018年7月24日向兰州市西固区人民法院提起诉讼，请求判决与被告离婚，2018年8月29日兰州市西固区人民法院作出原、被告不准予离婚的判决。2019年5月17日原告再次向兰州市西固区人民法院提起诉讼，请求判决与被告离婚。一审法院认为,婚姻生活是需要双方共同用心经营维护的，稳定的夫妻感情需要夫妻双方彼此付出、奉献，才能拥有健康幸福的家庭。本案中原、被告双方于2011年5月份自由恋爱认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿张某2，2015年5月30日购买住房。因购房装修产生矛盾，自2017年5月至今一直处于分居状态，分居时间已超过两年，期间原告多次提出离婚诉讼，双方夫妻感情确已破裂。在庭审中，双方对婚姻关系、共同购房及债权债务达成一致协议：原、被告双方同意解除婚姻关系，位于兰州市西固区归被告张某1所有，被告张某1给付原告李某100000元房屋补偿款，并在三个月内一次给付，双方债权债务由各自承担。此约定系原、被告真实意思表示，且不违反法律法规，本院予以支持。双方唯对婚生女张某2抚养权归属问题产生分歧，本院认为，原、被告双方经济情况均符合抚养孩子的标准，综合考虑双方的实际情况，为了有利于孩子的成长，婚生女张某2由被告张某1自行抚养为妥。综上,依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第四项、第三十六条、第三十八条、第三十九条第一款之规定，判决如下：一、准予原告李某与被告张某1解除婚姻关系；二、婚生女张某2由被告张某1自行抚养;三、位于兰州市西固区归被告张某1所有，被告张某1给付原告李某房屋补偿款100000元，于判决生效之日起三个月内一次付清；四、双方债权债务由各自承担。减半收取的案件受理费475元，由原告李某、被告张某1各承担237.5元。二审中，李某围绕上诉请求提交了以下证据：1.张某2陇西县河畔幼儿园入学证明，证明孩子已经在陇西上幼儿园；2.孩子生活学习视频，孩子适应目前的生活。张某1质证对两份证据的真实性有异议，认为孩子年龄不够不能上幼儿园。本院认为，以上两份证据能够证明张某2目前的生活和学习状况，对真实性、关联性和合法性应予认定。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，妇女儿童的合法权益受法律保护。本案中，李某和张某1均表现出自己抚养孩子的强烈愿望，对双方对女儿的爱子之情应予肯定。但从有利于孩子健康成长角度考虑，一审判决孩子由张某1抚养欠妥，应予变更。理由为：第一，孩子目前由李某有抚养。考虑到孩子已经形成的养育环境，强行变更现有的生活环境，有损孩子利益，也容易激化双方的矛盾；第二，双方的抚养条件大致相同，张某1身体尚处于恢复期；第三，张某1没有提供证据证明其存在已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的证据；第四，从保护妇女儿童合法权益的角度考虑，张某2为女孩，女孩在年幼和发育期由母亲抚养更有利于孩子身心发育。如张某2在李某抚养期间发生不利于其健康成长的情形，张某1也可申请变更抚养权。同时，对孩子的抚养还包括精神关爱和心理支持，二审注意到李某从争夺孩子抚养权考虑未对张某1的探视权予以充分保障不当，在双方共同抚养孩子的期间应予注意，应当保证张某1对孩子的正常探视、教育权利。张某2由李某抚养，张某1依法应当负担抚养费，根据张某1目前的收入、健康状况和孩子的教育抚育成本，本院酌定为每月800元。综上，一审判决认定事实清楚，唯对孩子抚养权的归属判决不当，应予变更。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决第一、三、四项及案件受理费部分；二、撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决第二项；三、变更兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1701号民事判决第二项为：“婚生女张某2由李某抚养，张某1每年负担抚养费9600元至张某218周岁止，于每年的11月之前向李某支付。”二审案件受理费800元，李某和张某1各负担400元。本判决为终审判决。审判长 石 林审判员 刘桂刚审判员 王锡东二〇一九年十月十一日法官助理刘焘书记员刘焘