河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终702号抗诉机关河北省涉县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴爱文，男，1971年5月16日出生于河北省邯郸市涉县，汉族，小学文化，群众。因盗窃于1993年9月4日被劳动教养二年；1997年4月17日因盗窃被劳动教养二年；于2002年12月31日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元；于2007年3月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币9000元；于2012年3月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币28000元，刑期自2011年6月24日至2014年6月23日止。因涉嫌盗窃罪于2018年12月12日被涉县公安局刑事拘留，于2018年12月13日被涉县检察院取保候审，于2019年7月1日被法院院取保候审，现住原籍。河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人吴爱文犯盗窃罪一案，于2019年7月22日作出（2019）冀0426刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人吴爱文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员袁莹、王海枫出庭履行职务，原审被告人吴爱文到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：（一）2018年9月9日23时许，被告人吴爱文伙同刘某到涉县王某家门口，两人将停放在车库内的一辆“金某”牌电动三轮车盗走。后二人欲将该电动三轮车卖给崔某1，未卖出。经价格认证，被盗“金某”电动三轮车价值人民币7402元。案发后，“金某”牌电动三轮车已由民警追缴返还受害人。（二）关于指控被告人吴爱文盗窃“新艺”牌二轮电动车，被告人吴爱文对该盗窃事实予以否认。上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证、视听资料等证据予以证实。原审法院认为，被告人吴爱文伙同他人以非法占有为目的，窃取将他人电动车三辆，价值7402元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。关于公诉机关指控被告人吴爱文盗窃“踏浪”牌电动二轮车及“新艺”牌二轮电动车的事实，仅有同案犯刘某供述，无其他证据相佐证，故对该指控事实不予认定。关于被告人吴爱文辩称其没有盗窃，经查，同案犯刘某供述其伙同吴爱文共同参与盗窃，且通话记录显示9月10日凌晨1时15分，吴爱文（固新村）主叫刘某（固新卫生院），与刘某供述其与吴爱文盗窃时间及盗窃地点相印证，9月10日凌晨1时43份吴爱文（原曲村）主叫崔某1（石岗玉泉湖），与刘某供述及崔某1证言称吴爱文联系崔某1相印证，同时结合刘某提供的与吴爱文的录音，可以认定被告人吴爱文参与盗窃“金某”电动三轮车并伙同刘某进行贩卖。被告人吴爱文于2012年3月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，于2014年6月23日刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法从重处罚。综合考虑被告人吴爱文的认罪态度予以量刑。为保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，认定被告人吴爱文犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。河北省涉县人民检察院抗诉提出，一审判决以“仅有同案犯供述，无其他证据佐证”为由，对被告人吴爱文盗窃“踏浪”牌、“新艺”牌两辆电动车的实施不予认定，显属错误。邯郸市人民检察院出庭意见，一审判决以“仅有同案犯供述，无其他证据佐证”为由，对被告人吴爱文盗窃“踏浪”牌、“新艺”牌连粮而论电动车的实施不予认定，显属错误。上诉人（原审被告人）上诉提出，其是公安的线人，我并没有实施偷盗，应判其无罪经审理查明，2018年9月9日23时许，被告人刘某（已诉）伙同吴爱文到涉县王某家门口，由刘某在一旁望风，吴爱文用铁棍将王某家车库外锁撬坏，两人将停放在车库内的一辆“金某”牌电动三轮车和一辆“踏浪”牌电动二轮车盗走。经价格认证，被盗“金某”电动三轮车价值人民币7402元，“踏浪”牌电动二轮车价值人民币1532元。上述事实，有下列证据予以证实：1、吴爱文户籍证明，证明被告人已达到刑事责任年龄。2、王某金某车购买收据。证明2018年1月29日以8200元购买。3、返还清单。证明张某、王某的电动车已被返还。4、诊断证明书。证明吴爱文于2018年12月12日被诊断出梅毒阳性。4、辨认照片。刘某辨认被盗电动车及盗窃、销赃地点。5、吴爱文犯罪前科，证明1993年9月4日吴爱文因盗窃行为被邯郸市人民政府劳动教养二年。1997年4月17日吴爱文因盗窃行为被邯郸市人民政府劳动教养二年。2007年3月2日因犯盗窃罪被林州市人民法院判处有期徒刑四年六个月。2012年3月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2011年6月24日至2014年6月23日。6、通话记录。证明刘某电话号码133××******，吴爱文电话号码157××******，崔某1电话号码132××******。2018年9月10日凌晨1时15分，吴爱文（固新村）主叫刘某（固新卫生院），2018年9月10日凌晨1时43份吴爱文（原曲村）主叫崔某1（石岗玉泉湖）。7、证人崔某1证言：大概在2018年9月份的一天夜里，吴爱文给我打电话说是偷了一辆电动车，问我要不要，我说不要，吴爱文就问我在什么地方，我说在养鱼池看门，吴爱文说先给我送到鱼池让我先看看电动车再决定要不要，我说我已经买了，别送了。过了一段时间，吴爱文给我打电话说快到了。没多大一会儿，刘某就骑着一辆带篷的白色电动三轮车停在我住的房间的南边，问我要不要这个电动车，我说我不要，我问刘某怎么找到鱼池处怎么知道我要买电动车的，刘某没吭声。我看了看那辆电动车的前边右侧一小块玻璃破了，我说不要。我问刘某是不是吴爱文在旁边给他指路找到我的，刘某说是。刘某说想把电动车在我养鱼池处放一晚上，我说不方便停放，给了他一颗烟，看他走远了，我就睡觉了。吴爱文电动车是他们当晚偷的。过了一段时间，吴爱文找到我说如果公安局核实情况了，就让我给公安局说吴爱文没有跟着刘某找我卖过电动车，是刘某一个人找我的。如果问当晚有没有和吴爱文通话，就说没有。8、证人崔某2证言：刘某对其说是和吴爱文一起偷的，但是吴爱文不承认，其提示刘某找证据。2018年11月4日左右，刘某微信给其发了一段刘某和吴爱文的录音。9、证人马某证言：我和刘某在商贸城发现一辆金某电动车，就是王某家丢失的，刘某说是他偷的。我问吴爱文是否参与，吴爱文说没有。吴爱文和刘某在派出所相互对峙，吴爱文说是刘某偷的，刘某说是吴爱文偷的。刘某给吴爱文录音之后，他俩在我家吵吵，吴爱文骂刘某给他录音了，刘某说是吴爱文设的圈套。吴爱文说没有承认过自己参与盗窃。10、被害人王某2018年9月10陈述：2018年9月10日早上，我女儿告诉我：“小屋里的电动车都没有了。”我去看了看，小屋里两个电动车都没有了，门上的锁也没有了，我就报警了。电动三轮车是金某牌，车身是淡黄色的。两轮电动车是踏浪牌子的，车身是黑白两色的。11、被告人吴爱文供述：崔某1给我说有一天夜里，他在看鱼池时，固新村刘某骑着一辆带篷的电动三轮车去找他，想把电动车卖给他，崔某1怀疑车是偷的，就说不要，后来刘某骑着电动车就往城里方向走了。当时崔某3请给我说，半夜刘某骑着去卖，电动车玻璃也破了，还说刘某一直偷了，所以怀疑是偷的。我没有见过电动三轮车，但是我知道刘某曾经卖过一辆二轮电动车。我没有给崔某1打电话。崔某1给我说过金某电动车是在石岗交警检查站南侧的通往河滩的拐弯处摔的。我在涉县城里边刘某找的修理那个电动车的地方见过。2018年9月9日夜里没有和刘某打过电话，也没有和崔某1打过电话。我不认识崔某1，但之后我知道在看守鱼池的人就是他。12、同案犯刘某供述：2018年9月份的一天晚上11点左右，看见吴爱文在路边等着我，说固新村小学附近有一个电动三轮车，想去偷了卖个钱，给我分赃款，让我在一旁望风就行，我就答应了。到了固新村小学附近，我在旁边望风，吴爱文用随身携带的一根铁棍把那家车库门锁撬坏，我和吴爱文先把一辆二轮电动车抬出来放到旁边的胡同，然后，吴爱文又进去车库里，进到一辆带篷的电动三轮车里骑着车，我在后面把三轮车推出来，走了一段路，我也进到电动三轮车坐到后座上，吴爱文就骑着那辆三轮电动车，从固新村一直往城里方向走。到，拐弯时，把三轮车翻倒在路边，一会儿，固新村的崔某1就过来了，电动三轮车就放到了崔某1的养鱼池边了。吴爱文给我说再去偷走那辆电动二轮车，我就同意了，我跟着吴爱文再次返回到偷车的现场，吴爱文骑上那辆电动二轮车就走了。吴爱文给我打电话说那辆电动三轮车摔坏之后卖不出去了，让我找个地方修修，过了几天，修车的告诉我修不好，我骑着那辆车骑到河南一家胡同了。13、鉴定意见，涉价认定（2018）34号价格认定结论书金某牌电动三轮车价格7402元；“踏浪”牌电动二轮车价值人民币1532元。14、现场勘查笔录及照片。证明被盗现场情况。15、视听资料，刘某提供的录音一份，证明刘某给吴爱文做工作，让吴爱文向派出所承认参与盗窃，吴爱文对该盗窃事实均未否认及提及盗窃时吴爱文的辩解内容。并证实在派出所刘某与崔某1曾当面对峙，刘某不认识崔某1，对该事实吴爱文也未否认。上述证据，均经一审、二审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吴爱文伙同他人以非法占有为目的，窃取他人电动车两辆（电动三轮车、二轮电动车一辆）价值共计8934元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于河北省涉县人民检察院抗诉提出，一审判决以“仅有同案犯供述，无其他证据佐证”为由，对被告人吴爱文盗窃“踏浪”牌、“新艺”牌两辆电动车的实施不予认定，显属错误的意见，经查，原判决认定原原审被告人吴爱文盗窃“新艺”牌二轮电动车的事实，仅有同案犯刘某供述，无其他证据相佐证，故对该指控事实不予认定并无不妥，而吴爱文盗窃“踏浪”牌二轮电动自行车的事实有同案犯供述、被害人的陈述，证人证言，视听资料等证据相互印证，故检察院的意见部分予以采纳。对于上诉人（原审被告人）上诉提出，其是公安的线人，其并没有实施偷盗，应判其无罪的意见，经查，某某派出所证明，吴爱文不是线人，其没有实施偷盗并无证据证明，故所提应判其无罪的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省涉县人民法院（2019）冀0426刑初114号刑事判决中对被告人吴爱文犯盗窃罪的定罪部分；二、撤销河北省涉县人民法院（2019）冀0426刑初114号刑事判决中量刑部分，即被告人吴爱文犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；三、原审被告人吴爱文犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王建民审判员  张耀旗审判员  杨伟娟二〇一九年十月十日书记员  杜锦煜