江苏省淮安市淮安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0803刑初338号 公诉机关江苏省淮安市淮安区人民检察院。 被告人张健，男，1977年12月22日出生于江苏省淮安市，汉族，个体户，户籍地淮安市淮阴区，住淮安市淮阴区。被告人张健曾因犯销售伪劣产品罪，于2011年7月21日被淮安市淮阴区法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月17日被淮安市公安局淮安分局取保候审，于2019年7月16日被本院再次取保候审。现居住在家。 辩护人孙杰，江苏岸庆律师事务所律师。 被告人左刚，男，1970年12月6日出生于江苏省淮安市，汉族，淮安市三江运输有限公司职工，户籍地淮安市淮阴区，住淮安市淮阴区中西凤凰城8号楼12B01室。被告人左刚因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月6日被刑事拘留，次日被释放，于2019年7月16日被本院取保候审。现居住在家。 辩护人张磊、陈玉宝，江苏岸庆律师事务所律师。 淮安市淮安区人民检察院以淮检刑检刑诉[2019]319号起诉书指控被告人张健、左刚犯非法经营罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法实行独任审判，适用简易程序进行了审理，在审理过程中，发现该案不宜适用简易程序，遂转为普通程序，并组成合议庭于2019年9月25日公开开庭进行了审理。淮安市淮安区人民检察院指派检察员成宸出庭支持公诉，二被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 淮安市淮安区人民检察院指控：2018年6月初，被告人张健在明知其所有的淮安区平桥加油站《危险化学品经营许可证》被注销、《成品油零售经营批准证书》到期的情况下，仍将该加油站重新装修并对外销售汽油等成品油，安排被告人左刚作为加油站现场负责人，负责站点的日常管理、资金结算等。2018年9月6日，公安机关对该加油站进行检查，现场抓获被告人左刚，缴获成品汽油9.65吨及交接记录等。经核算，被告人张健、左刚对外非法销售汽油总金额为179530.76元。 为证实上述指控，公诉人当庭讯问了相关被告人，宣读并出示了被告人的供述与辩解，相关证人证言和涉案书证等证据。公诉机关认为，被告人张健、左刚的上述行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均应当以非法经营罪追究刑事责任，该二人构成共同犯罪，考虑到该二人所具有的量刑情节，建议对张健判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；对左刚判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金，均可以适用缓刑。 被告人张健对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，当庭自愿认罪，请求法院从轻处罚，判处缓刑。 辩护人认为张健是否构成非法经营罪值得商榷，如果法院认定其构成犯罪，则考虑到张健具有自首、退赃、认罪等情节，建议对其免于刑事处罚。 被告人左刚对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，当庭自愿认罪，请求法院从轻处罚。 辩护人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，并提出左刚具有初犯、从犯、坦白等情节，建议对其免于刑事处罚。 经审理查明：2016年年底，被告人张健购得淮安区平桥加油站，并办理了相关工商变更手续，该加油站《危险化学品经营许可证》于2017年3月27日到期、2017年8月18日被注销，《成品油零售经营批准证书》于2018年1月9日到期。 2018年6月初，被告人张健在明知相关证照过期的情况下，将平桥加油站重新装修对外营业，销售汽油、柴油等成品油，并安排被告人左刚作为加油站现场负责人，负责站点的日常管理、资金结算等事宜。该加油站运营期间，先后多次因无证经营被有关部门责令停止经营行为，但仍然正常经营。2018年9月6日，公安机关对该加油站进行检查，现场抓获被告人左刚，缴获并扣押成品汽油9.65吨、交接记录和扫码牌等。经核算，被告人张健、左刚对外非法销售汽油总数量为22.35吨，总金额为179530.76元（人民币，下同），非法获利53476.76元。 案发后，被告人张健主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。因上述汽油无法长期保存，公安机关遂将汽油发还给被告人张健，张健将汽油处置后退出人民币29万元（包括涉案期间的违法所得53476.76元和处置被缴获的汽油款项94463.85元）。 另查明，被告人张健曾因销售伪劣产品罪，被刑事处罚1次。 在本案审理期间，本院委托淮安市淮阴区司法局对被告人张健、左刚进行审前调查，调查结果为二人均基本具备适用社区矫正的条件。 上述事实，被告人张健、左刚在开庭审理过程中亦无异议，另有二名被告人的归案供述与辩解，证人王栋梁、丁某、张某、王某、卢某等人的证言，淮安市安全生产监督管理局的通告，淮安区安全生产监督管理局的安全生产行政执法文书、淮安区环境监察局出具的询问通知书、情况说明、淮安区平桥加油站检查登记表、隐患整改告知书，涉案加油站营业执照、加油站变更材料、交接记录本、记录纸、现金日记账本、加油机油表记录、加油车称重信息，被告人缴款凭证，公安机关出具的被告人基本信息表、发破案经过说明、情况说明、现场检查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单、调取证据清单，淮安市淮阴区司法局出具的调查评估意见书，淮安市淮阴区法院（2011）淮刑初字第275号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人张健、左刚在明知相关证照到期的情况下，未经有关部门许可，经营法律、行政法规限制买卖的成品汽油，情节严重，其行为均构成非法经营罪。二被告人的上述行为构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张健、左刚均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与实施的全部罪行进行处罚，但左刚相对于张健，地位相对较低，系作用较小的主犯，可以酌情从轻处罚。 被告人张健在案发后主动投案，归案后如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚；其退出全部违法所得，可酌情从轻处罚；但其具有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人左刚在归案后如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。 对于被告人和辩护人当庭提出的辩解辩护意见，本院结合本案事实、证据，综合评判如下： 1.对于张健的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，被告人张健明知其所有的加油站相关证照过期，仍进行成品油的经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为，已经扰乱了市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，应认定其的涉案行为构成非法经营罪。故辩护人的该部分辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.对于辩护人提出左刚在共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院经审理认为，在本案中，张健系涉案加油站的所有人，其直接决定并指挥实施了涉案行为，左刚系涉案加油站的现场负责人，其管理并具体实施了涉案行为，二人对本案的发生均起到不可或缺的作用，应认定二人起主要作用，但考虑到左刚地位相对较低，系接受指挥的作案人员，可认定为作用较小的主犯。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.对于辩护人提出建议对张健、左刚免于刑事处罚的辩护意见，本院经审理认为，二人实施非法经营活动时间跨度较长，且期间经有关部门多次责令停止经营行为仍拒不停业，不属于犯罪情节轻微，依法不宜对二人免于刑事处罚。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 4.对于被告人、辩护人提出的其他辩护意见，经查，具有事实根据和法律依据，本院予以采纳，并据此对各被告人分别从轻处罚。 综合全案事实、情节及后果，鉴于被告人张健、左刚分别具有的相关量刑情节，且归案后认罪、悔罪态度较好，本院决定对该二人宣告缓刑。 综上，公诉机关指控被告人张健、左刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，量刑建议适当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人左刚犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人张健退出的违法所得53476.76元和处置被缴获的汽油款项94463.85元，依法予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 江 超 人民陪审员 尹 伟 人民陪审员 许 燕 二〇一九年十月十二日 书 记 员 管其杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。