呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2726号上诉人（原审原告）：呼和浩特鹏达投资置业有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区丰州路**鹏欣金游城**楼**。法定代表人：彭毅敏,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵明程，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李博华，男，内蒙古晨蕾游乐有限公司法定代表人，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：戴岩欣，内蒙古上都律师事务所律师。上诉人呼和浩特鹏达投资置业有限公司（以下简称鹏达公司）、李博华房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人赵明程，上诉人李博华及其委托诉讼代理人戴岩欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏达公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院于2017年12月20日作出的(2016)内0105民初7746号民事判决，改判支持鹏达公司一审全部诉讼请求。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清,李博华自双方签署租赁合同之始便一直占有着租赁标的,并从事经营至今。而其却未向鹏达公司支付过租金,该事实的存在明显不符合民法关于权利义务相一致的公平原则,也不符合双方订立合同之目的。双方在2014年签订的《房地产租赁合同》明确约定由李博华承租鹏达公司的房屋从事商业经营,并按照合同的约定向鹏达公司支付租金,双方订立合同之根本目的在于李博华占用房屋从事经营,鹏达公司具有收受租金的权利,而一审法院却认定李博华实际占有经营的前提下不向鹏达公司支付任何租金,明显造成双方权利义务的不对等,不符合民法平等的基本原则。第二、一审法院对于鹏达公司在一审中递交的相关证据并未作出认定,鹏达公司认为该证据能够足以证明鹏达公司在约定的时间整体商业部分的开业率已经达到60%，一审法院认为鹏达公司递交的开业率计算表系单方制作,李博华对部分不予认可,且无相关的证据予以佐证,故对该证据不予认可。但鹏达公司在一审时还向法院递交了开业率计算表中相关商户的合同签订情况,该证据足以证明2015年商场整体的开业情况已经达到60%,这两组证据本身具有牵连关系,两者之间能够相互佐证，能够充分的证明商场已经达到60%的开业率以及开业率达到60%的时间点。故鹏达公司认为一审法院认定的事实不能成立,李博华具有向鹏达公司支付租金及相关违约金的义务。第三、一审法院对于李博华应缴纳的首期租金未予支持属于认定事实不清，根据双方签订的合同第四条4.2.1约定,李博华应在签署本合同当日或之前向鹏达公司支付首期租金79796.9元,该部分租金的支付条件设定的支付时间为签订合同当日或者之前,故其不受整体商业开业率不足60%这个条件的限制。李博华应支付并承担相应的违约责任。故一审法院对于该部分事实认定不清,应予以纠正。综合以上,鹏达公司认为一审判决没有事实及法律依据;请求二审人民法院依法改判。李博华辩称，第一，鹏达公司开业率一直不足60%，按照合同约定，在开业率不足60%的情况下免收租金，李博华不存在拖欠租金的情况；第二，鹏达公司不是收取物业费、采暖费的主体；第三，李博华不存在违约情况，不应承担支付违约金的责任；第四，鹏达公司要求李博华承担保全费、律师费、诉讼费没有事实和法律依据。李博华上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初7746号民事判决书的第一项并改判为驳回鹏达公司的全部诉讼请求；2、案件受理费由鹏达公司承担。事实与理由：一审法院判决李博华向鹏达公司支付违约金属于认定事实错误,鹏达公司不具有收取物业管理费、采暖费违约金的主体资格，一审法院已经认定其不具有收取物业管理费、釆暖费的主体资格,却判决李博华向其支付物业管理费、采暖费的违约金,无事实和法律依据。一审法院适用法律错误。根据《民法总则》第一百八十六条的规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。《合同法》第一百二十二条的规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案鹏达公司并不是实际提供物业服务的物业主体和实际提供供暖服务的供暖主体,因此无权向李博华主张违约责任。另,一审法院在未查明李博华是否存在违约行为、是否拖欠物业管理费、采暖费,也未查明李博华未交纳物业管理费、采暖费的原因、时间、数额的情况下,直接判决承担违约责任于法无据。尤其是向不具备主体资格的鹏达公司支付违约金,更是于法无据。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法支持李博华的上诉请求。鹏达公司辩称，一、李博华应当向鹏达公司支付房屋租金，一审中，鹏达公司已经向法庭提交了鹏达公司开业表，可以证实开业率已经达到了60%。二、关于物业费，双方签订的租赁合同约定了支付物业费的义务，李博华支付物业费不受开业率60%的限制，而且合同约定李博华可以向鹏达公司支付也可以向鹏达公司指定的物业公司支付；而且李博华未支付物业费的事实一审法院已经认定，李博华应当承担未支付物业费的违约金。鹏达公司向一审法院起诉请求：依法判令李博华向鹏达公司支付拖欠的房屋租金773811.39元（从2014年11月18日暂计算至2016年7月31日）、物业管理费407510.79元（从2014年12月20日暂计算止2016年7月31日）、采暖费43523.2元，共计1224845.38元；2.判令李博华向鹏达公司支付迟延支付违约金108928.51元；3.案件的诉讼费用（诉讼费、保全费以及律师费）由李博华承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，鹏达公司（甲方）与李博华（乙方）签订《房地产租赁合同》，合同约定甲方出租给乙方的房屋坐落在呼和浩特市××区鹏欣金游城S9-301至S9-304，S9-307至S9-391室，房屋约定的建筑面积1311．73平方米。租赁期限为10年，自2014年11月18日起至2024年11月17日止。甲方在2014年9月15日前向乙方交付该房屋。自房屋交付日算起，乙方享有120日的免租期，免租期包括装修免租期和经营免租期，装修免租期自2014年9月15日至2015年1月5日止。计租期内，在甲方商业部分开业率不足60％的期间，甲方免收乙方在该期间的租金。租赁期间内，乙方应按本合同约定支付租金。该房屋租金采取月固定租金的计算方式如下：该房屋租金按租赁面积计价，即年租金=365天×租赁面积（1311．73平方米×1．0元／日／平方米）。双方确认，乙方的房屋租金从第三年开始递增，即每三年递增8％。自2014年11月18日至2016年11月17日止，每月固定租金为39898．45元；自2016年11月18日至2019年11月17日止，每月固定租金为43090．25元；自2019年11月18日至2022年11月17日止，每月固定租金为46537．56元；自2022年11月18日至2024年11月17日止，每月固定租金为50260．56元。乙方应在签署本合同当日或之前向甲方支付首期租金79796．9元，首期租金是指在2014年12月20日至2015年2月19日期间所应交纳的租金。租金每贰个月支付一次，按照先付后用的原则，乙方须在当期租金到期末月的第25日或之前支付下期（贰个月）的固定租金。租赁期限内，乙方应向甲方指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费。物业管理费定为每平方米租赁面积每月15元。自2014年11月18日至2024年11月17日止，每月物业管理费用为19949．23元。乙方应在签署本合同时支付贰个月物业管理费39898．46元，作为首期物业管理费。此后物业管理费的支付时间参照租金的支付时间支付。在租赁期限内，乙方应自行承担因使用该房屋而实际产生的水、电、燃气、通讯费等公用事业费用。该笔费用以国家公布的相关规定的收费标准为计算依据。乙方须在收到甲方的书面结算通知后5个工作日内向甲方支付上一月的该笔费用。在租赁期限内，甲方收费时，须向乙方出示有关凭证，以确定乙方须支付的公用事业费用金额。乙方逾期支付应付费用（包括但不限于租金、保证金、物业管理费、代收公用事业费等费用）的，每逾期一日乙方须按应付费用总额0．03％支付违约金。合同签订后，鹏达公司向李博华交付涉案房屋。合同签订至今，李博华未向鹏达公司交付过房屋租金，亦未支付过物业管理费、采暖费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李博华是否应承担合同义务；二、鹏达公司请求李鹏华向其支付房屋租金773811．39元、物业管理费407510．79元、采暖费43523．2元、迟延支付违约金108928．51元是否有事实及法律依据。针对争议焦点一，鹏达公司与李博华签订的《房地产租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法律的强制性规定，应为有效合同，各方当事人应依合同约定诚实信用地履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据合同相对性原则，依法成立的合同只对合同当事人具有拘束力。本案中，李博华作为承租人与鹏达公司签订《房地产租赁合同》，其应承担合同约定的义务。关于李博华抗辩称其系法定代表人，其行为代表的是公司。该院认为，《房地产租赁合同》及其附件中承租人处均标明为李博华个人，而并非其为法定代表人的公司，故李博华签订合同的法律行为应视为其个人行为，而并非代表公司。故应认定李博华为合同当事人，其应承担相应的合同义务。针对争议焦点二，关于李博华是否应向鹏达公司支付租金的问题，根据双方签订的《房地产租赁合同》约定，计租期内，在甲方商业部分开业率不足60％的期间，甲方免收乙方在该期间的租金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，鹏达公司主张李博华应向其支付租金，其应负责提供证据证明商业部分开业率己达到60％及开业率达到60％的时间点。且鹏达公司作为商场的经营管理者，其具有提供证据证明开业率达到60％的能力。本案中鹏达公司提供的开业率计算表系其单方制作，并无相关的证据予以佐证，且李博华对表格中的部分内容不认可，故本院对该证据不予认定，依法不作为定案依据。故鹏达公司未能提供充足的证据证明商业部分开业率是否己达到60％及开业率达到60％的时间点，故其要求李博华向其支付租金的诉讼理由不能成立，诉讼请求一审法院不予支持。关于鹏达公司请求李鹏华向其支付物业管理费407510．79元的诉讼请求，根据双方签订的《房地产租赁合同》约定，租赁期限内，乙方应向甲主指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费。根据合同的约定，鹏达公司并非物业管理费的收取主体，且鹏达公司也并未提供证据其代李博华交纳物业管理费的证据，故鹏达公司要求李博华向其支付物业管理费的诉讼理由不能成立，诉讼请求一审法院不予支持。关于鹏达公司主张李博华向其支付采暖费43523．2元的诉讼请求，根据双方签订的《房地产租赁合同》约定，在租赁期限内，乙方应自行承担因使用该房屋而实际产生的水、电、燃气、通讯费等公用事业费用。另根据鹏达公司提供的缴纳采暖费的发票，付款单位为呼和浩特市春川物业服务有限责任公司，而并非鹏达公司，且鹏达公司并未提供证据证明系其委托呼和浩特市春川物业服务有限责任公司代为缴纳采暖费用，故鹏达公司要求李博华向其支付采暖费的诉讼理由不能成立，诉讼请求一审法院不予支持。关于鹏达公司主张李博华向其支付迟延支付违约金108928．51元的诉讼请求，如上所述，因鹏达公司要求李博华支付租金的诉讼请求本院不予支持，故对鹏达公司要求李博华承担因逾期交纳租金而产生的违约金的诉讼请求一审法院不予支持。另根据双方签订的《房地产租赁合同》约定，租赁期限内，乙方应向甲方指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费。物业管理费定为每平方米租赁面积每月15元。自2014年11月18日至2024年11月17日止，每月物业管理费用为19949．23元。乙方应在签署本合同时支付贰个月物业管理费39898．46元，作为首期物业管理费。此后物业管理费的支付时间参照租金的支付时间支付。乙方逾期支付应付费用（包括但不限于租金、保证金、物业管理费、代收公用事业费等费用）的，每逾期一日乙方须按应付费用总额0．03％支付违约金。根据双方的约定，虽然鹏达公司并非物业管理费、采暖费的收取主体，但李博华确未按合同约定支付过物业管理费、采暖费，其行为构成违约，其应承担相应的违约责任。根据合同约定，物业管理费的支付时间参照租金的支付时间支付，即每贰个月支付一次，按照先付后用的原则，乙方须在当期租金到期末月的第25日或之前支付下期（贰个月）的固定租金。故截止鹏达公司要求的违约金截止日期2016年7月31日，李博华因逾期交纳物业管理费应承担的违约金为41450元。（39898．46元×0．03％×703天＋39898．46元×0．03％×546天＋39898．46元×0．03％×486天＋39898．46元×0．03％×426天＋39898．46元×0．03％×366天＋39898．46元×0．03％×306天＋39898．46元×0．03％×246天＋39898．46元×0．03％×186天＋39898．46元×0．03％×126天＋39898．46元×0．03％×66天＋39898．46元×0．03％×6天）。鹏达公司主张的逾期交纳物业管理费的违约金为41448．64元，低于41450元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于李博华抗辩合同约定的违约金过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该院认为，认为违约金过高的一方负有提供证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失。本案中，李博华为违约方，其认为合同约定的违约金过高，但并未提供相应的证据予以证明，故其该项抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李博华于本判决生效之日起十五日内向呼和浩特鹏达投资置业有限公司支付违约金41448．64元；二、驳回呼和浩特鹏达投资置业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，鹏达公司围绕上诉请求依法提交了一组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。该组证据为107份合同，其中房屋租赁合同98份，房屋买卖合同9份，拟证明鹏达公司经营的商场在李博华营业之初开业率就已经达到了60%，李博华拒付租金的理由不能成立。李博华质证认为，对于该107份合同的真实性、合法性、关联性以及证明问题均不予认可。鹏达公司提供的合同并未全部实际履行，好多合同所涉的商户并未实际入驻，且有多份合同已经解除，李博华提供的证据可以证明鹏达公司提供的多份合同均未履行，因此仅凭上述合同并不能证明开业率已达60%。对于该组证据，本院认为，上述合同的真实性可以确认，但根据双方《房地产租赁合同》第3.9条“计租期内，在甲方（鹏达公司）商业部分开业率不足60%的期间，甲方免收乙方（李博华）在该期间的租金”的约定，商业部分开业率达到60%是李博华向鹏达公司支付房屋租金的条件，鹏达公司提交的上述合同，仅能说明店铺存在出租或者出售的情况，但出租或出售并不意味着在上述合同签订之时就开业，也未提供上述合同履行情况的证明进行佐证，故其以上述合同证明在李博华营业之初商业部分开业率就达到了60%的内容本院不予确认。本案双方当事人签订的《房地产租赁合同》3.6条约定：在上述免租期内，乙方无需缴纳租金，但在该期间内乙方须向甲方或甲方指定的管理公司交纳装修免租期内的相关费用（包括但不限于所实际发生的通讯费、水费、电费、燃气费等）；6.1条约定：租赁期限内，乙方应向甲方或甲方指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费。物业管理费定为每平方米租赁面积每月人民币15元，自2014年11月18日至2024年11月17日止，每月物业管理费用为19949．23元。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是鹏达公司一审诉讼请求是否成立。本案中，李博华与鹏达公司签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法律的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应依合同约定诚实信用地履行各自的义务。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，根据双方合同约定，李博华向鹏达公司支付租金的条件是商业部分开业率达到60%，鹏达公司需证明该条件已经满足以及商业部分开业率达到60%的时间节点，鹏达公司现提供的自制的开业率计算表以及二审提供的107份租赁合同及房屋买卖合同，并不能充分证明向李博华收取租金的条件已经成就，且就上述107份合同的证明内容上文已经分析不予确认的理由。鹏达公司上诉关于根据双方签订的合同第四条4.2.1约定,李博华应在签署本合同当日或之前向鹏达公司支付首期租金79796.9元,该部分租金的支付条件设定的支付时间为签订合同当日或者之前,故其不受整体商业开业率不足60%这个条件的限制的主张，本院认为双方合同中3.9条约定“计租期内，在甲方商业部分开业率不足60%的期间，甲方免收乙方在该期间的租金”，首期租金交纳的期间也在计租期内，也应满足商业部分开业率到达60%的支付条件。综上，鹏达公司要求李博华支付房屋租金的主张不能成立，本院不予支持。其次，关于鹏达公司物业费与采暖费的主张，双方租赁合同6.1条约定租赁期限内，乙方应向甲方或甲方指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费。物业管理费定为每平方米租赁面积每月人民币15元，自2014年11月18日至2024年11月17日止，每月物业管理费用为19949．23元。乙方应在签署本合同时支付贰个月物业管理费39898．46元，作为首期物业管理费。此后物业管理费的支付时间参照租金的支付时间支付。在租赁期限内，乙方应自行承担因使用该房屋而实际产生的水、电、燃气、通讯费等公用事业费用。该笔费用以国家公布的相关规定的收费标准为计算依据。自李博华承租案涉房屋后并未交纳物业费及采暖费，虽然李博华认为承租期间物业服务差，以及暖气不热等，但均未提交证据予以证明，也未就鹏达公司提供房屋不符合合同约定使用条件而向鹏达公司主张权利，而消极的不支付第三方费用不符合合同约定也不符合法律规定。本案中鹏达公司作为涉案房屋业主，在物业服务合同中是物业费的交纳主体，在供热合同中是采暖费的交纳主体，即在物业合同与供热合同中是缴费义务的承担主体。而在本案合同中，约定了物业费及采暖费的承担主体为李博华，而且鹏达公司主张的物业费407510.79元，是从2014年12月20日暂计算止2016年7月31日的物业费，采暖费43523．2元，为2015-2016年度采暖费，均为已实际发生的费用，鹏达公司也提供了春川物业公司代为缴纳了采暖费的票据，本案合同中也约定了物业费及采暖费李博华可向鹏达公司或其指定的公司支付，故鹏达公司向李博华主张上述费用并不违反合同约定以及法律规定。故鹏达公司的该项上诉请求理由成立，本院予以支持。再次，关于鹏达公司违约金的主张，包含了迟延支付租金的违约金69830.063元和迟延支付物业费的违约金41448.64元。因为鹏达公司要求李博华支付房屋租金的条件尚未成就，故李博华不存在迟延支付房屋租金的情况，也不存在支付违约金的情形。另外，根据双方合同约定，李博华负有按期支付物业费的义务，应当依约履行，李博华未依约支付物业费，构成违约，应当承担违约责任。合同中违约条款的约定，是为了约束合同当事人诚实信用的履行合同义务，对于违反合同约定的行为有权要求承担违约责任。一审法院确认李博华未交纳物业费构成违约，承担相应的迟延支付违约金并无不当，李博华的该项上诉理由不能成立。综上所述，鹏达公司的部分上诉请求成立，其成立部分本院予以支持；鹏达公司部分上诉请求以及李博华的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初7746号民事判决第一项；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初7746号民事判决第二项；三、李博华于本判决生效之日起十日内，支付呼和浩特鹏达投资置业有限公司物业费407510.79元，采暖费43523．2元；四、驳回呼和浩特鹏达投资置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李博华的上诉请求。二审案件受理费17136元，由呼和浩特鹏达投资置业有限公司负担10269元，由李博华负担6867元。本判决为终审判决。审判长 胡雪莹审判员 韩 韬审判员 李 艳 二〇一九年十月二十八日书记员 方 岩