广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民特1180号申请人（仲裁被申请人）：广东电白二建集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇新湖街**。法定代表人：崔雅基，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚茹，国信信扬律师事务所实习律师。被申请人（仲裁申请人）：广州市重点公共建设项目管理中心。。住所地：广东省广州市番禺区小谷围街广州大学城内环东星运路**法定代表人：苏彦鸿。委托诉讼代理人：郭忠革，广东德培律师事务所律师。委托诉讼代理人：于丹阳，广东德培律师事务所律师。申请人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）与被申请人广州市重点公共建设项目管理中心（以下简称公共建设管理中心）申请确认仲裁协议效力纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请人电白二建公司申请称，一、涉案《施工总承包合同》约定“或裁或诉”条款，该仲裁条款无效。2010年9月15日，电白二建公司与公共建设管理中心签订《施工总承包合同》，该合同第三篇“合同通用条款”第40.1条约定“……双方可以在合同专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。涉案约定仲裁条款无效。二、另外，本案的争议解决方式为行政调解前置，故本案的仲裁条款尚未生效。涉案《施工总承包合同》第二篇“合同专用条款”第40条约定，因本合同或者履行本合同所产的争议，由发包人与承包人双方协商解决，经协商达成一致意见的，应签订书面协议；协商不成的，由工程所在地建设行政主管部门调解；调解不成的，提请广州仲裁委员会仲裁。由于该争议解决条款约定了行政调解的前置程序，而现电白二建公司与公共建设管理中心尚未就双方争议问题在工程所在地行政主管部门进行调解，故涉案仲裁条款尚未生效。综上，电白二建公司申请请求确认其与公共建设管理中心签订的《施工总承包合同》第二篇“合同专用条款”仲第40条、第三篇“合同通用条款”第40.1条中的仲裁条款无效，本案受理费由公共建设管理中心负担。被申请人公共建设管理中心答辩称，一、双方在《施工总承包合同》约定的争议提交广州仲裁委员会裁决，该约定明确、具体，指向性唯一，合法有效。首先，从第三篇“合同通用条款”第40.1条约定的内容来看，究竟采取何种争议解决方式，双方明确约定由双方在专用条款中另行约定，事实上双方也在专用条款第40条作出了约定。双方在专用条款中明确约定纠纷的解决方式为提交广州仲裁委员会裁决，该约定明确、具体，具有指向的唯一性，合法有效。其次，双方在“合同通用条款”中也约定了合同文本及解释顺序，约定合同专用条款约定在适用顺序上是优先于合同通用条款的约定的。综上，电白二建公司认为双方约定属于或裁或审无效的主张不能成立。二、电白二建公司认为本案的争议应行政调解前置，双方所约定的仲裁条款尚未生效是不成立的。“合同专用条款”第40条“因本合同或者履行本合同所产的争议，由发包人与承包人双方协商解决，经协商达成一致意见的，应签订书面协议；协商不成的，由工程所在地建设行政主管部门调解；调解不成的，提请广州仲裁委员会仲裁”，此处的调解属于调解程序，并非行政调解前置。调解的基本原则是依法自愿，并非强制程序或者前置程序，即便公共建设管理中心不愿意调解而直接提起仲裁也符合双方的约定，况且本案纠纷已经经过广州市政府、从化人民政府及相关部门多次协调而无法解决，因此，无论从哪个角度判断均不存在仲裁条款尚未生效的情形。三、双方在本案之前因履行本合同发生争议，电白二建公司就依据双方在合同中约定的仲裁条款，作为仲裁申请人提起仲裁，该案正在广州仲裁委员会审理中。这说明双方所约定的仲裁条款合法有效且双方按该约定处理双方之间的纠纷。现在本案中电白二建公司却要求确认涉案仲裁条款无效，明显矛盾，有违诚信。据此，电白二建公司的申请请求不成立，依法应予驳回。在本案审查过程中，电白二建公司向本院提交《施工总承包合同》（合同编号：M10-009-009）、拟证明其申请理由成立。公共建设管理中心向本院提交上述《施工总承包合同》中的“合同通用条款”关于合同文件及解释顺序的合同条款，电白二建公司另案申请仲裁的仲裁申请书、开庭通知书、变更开庭通知、仲裁庭组成及再次开庭通知书、开庭通知书，拟证明其答辩理由成立。本院经审查查明，2010年9月15日，公共建设管理中心（发包人）与电白二建公司（承包人）签订涉案《施工总承包合同》（合同编号：M10-009-009），约定电白二建公司承包广州市民兵训练基地工程的相关事宜。其中，合同第一篇“合同协议书”第7条“组成合同的文件”中约定：“下列文件应被认定是组成本合同的一部分，并互为补充和解释，如各文件存在冲突之处，以如下排列次序在前者优先适用：……（5）合同专用条款；……（8）合同通用条款。”第二篇“合同专用条款”第40.1条约定：“因本合同或者履行本合同所产生的争议，由发包人与承包人双方协商解决，经协商一致意见的，应签订书面协议；协商不成的，由工程所在地建设行政主管部门调解，调解不成的，提请广州仲裁委员会仲裁。”第三篇“合同通用条款”第2.1条约定：“合同文件应能相互解释，互相说明。除合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：……（4）合同专用条款（5）合同通用条款……”第40.1条约定：“发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在合同专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”后，双方因履行上述《施工总承包合同》产生纠纷，公共建设管理中心作为申请人，以电白二建公司作为被申请人向广州仲裁委员会申请涉案仲裁申请。另查明，电白二建公司于2016年9月依据涉案《施工总承包合同》第二篇“合同专用条款”中第40.1条约定的仲裁条款向中国广州仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认公共建设管理中心应向其支付的人工调差费金额及赔偿律师费等。中国广州仲裁委员会立仲裁案号（2016）穗仲案字第9121号，该案尚在仲裁庭审理过程中。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。本案系确认仲裁协议效力纠纷，根据上述法律规定，本院只对仲裁协议的有效与否作出审查及认定。首先，根据涉案《施工总承包合同》第三篇“合同通用条款”第40.1条关于“发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在合同专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉”的内容来看，该条实际约定双方当事人可以在合同专用条款中约定争议解决方式，而并非直接在该条中约定争议解决方式，故该条款并非仲裁条款，而是指引当事人如何进一步细化合同条款内容的一般性条款。其次，涉案《施工总承包合同》第二篇“合同专用条款”第40.1条约定：“因本合同或者履行本合同所产生的争议，由发包人与承包人双方协商解决，经协商一致意见的，应签订书面协议；协商不成的，由工程所在地建设行政主管部门调解，调解不成的，提请广州仲裁委员会仲裁。”该条款含有双方约定争议解决方式的内容，有明确请求仲裁的意思表示，有明确的仲裁事项，有选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，应属有效的仲裁条款。我国现行法律、法规对于当事人申请仲裁并未规定有强制的行政调解前置程序，双方在涉案《施工总承包合同》中亦未约定将行政调解程序作为上述仲裁条款生效的要件，故电白二建公司以涉案争议未经行政主管部门调解为由而主张上述仲裁条款未生效，依据不足，本院不予采纳。另，就涉案同一份合同而引起的纠纷，电白二建公司曾作为仲裁申请人向中国广州仲裁委员会提出仲裁申请。由此可见，电白二建公司对于涉案《施工总承包合同》中的仲裁条款的效力是认可的，但其在本案中又主张上述仲裁条款无效，该主张明显与其此前申请仲裁的行为相悖，有违诚信，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条第一款的规定，裁定如下：驳回申请人广东电白二建集团有限公司的申请。本案申请费400元，由申请人广东电白二建集团有限公司负担。审判长  王碧玉审判员  徐玉宝审判员  张 宾二〇一九年十月十八日书记员  王嘉宝陈晓君罗文敏