福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2282号 上诉人（原审被告、反诉原告）:傅梅金，女，1962年3月29日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：蔡秋香、吴梅华，福建壶兰律师事务所执业律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司，住所地仙游县鲤南镇工业园区(福建艾力爱体育用品有限公司旁)，统一社会信用代码913503227775457120。 法定代表人：谢万里，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建锋芒律师事务所执业律师。 原审第三人：仙游县赖店镇留仙村民委员会，住所地仙游县赖店镇留仙村，统一社会信用代码54350322B2418983X8。 法定代表人：王国强，系该村委会主任。 上诉人傅梅金因与被上诉人仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司(以下简称大地公司)、原审第三人仙游县赖店镇留仙村民委员会(以下简称留仙村)土地承包经营权纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2018)闽0322民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅梅金上诉请求：撤销一审判决，改判：1.驳回大地公司的诉讼请求。2.大地公司支付给傅梅金土地承包转让金99.8万元及因大地公司违约给傅梅金造成的经济损失。3.本案一、二审诉讼费用由大地公司负担。事实与理由：1.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，傅梅金把已取得承包经营权的茶园地转包给大地公司，无需经过有关部门批准，该转包行为于法有据，并不能导致转包行为必然无效。2.傅梅金向大地公司转包的是茶园山土地经营权，并非汽车培训场，对于大地公司是否能够合理利用所取得所转包到的茶园山土地，完全取决于大地公司的自身条件。案涉茶园地应当属于园地，对于园地通过审批有关手续是可以改变土地用途的。一审判决书第十一页认定“按法律规定征地应是先批后征，傅梅金所主张的先征后批违反法律规定”，明显是认定事实不清。首先，案涉茶园山是土地承包权转包，并非征地，不存在先批后征或先征后批。其次，傅梅金无权决定大地公司在没有取得相关审批手续的情况下，对茶园山土地进行改造，就是说大地公司在取得审批手续之前可以保留现状，就不存在所谓违法违规问题。再次，大地公司是于2005年8月10日设立的汽车驾驶员培训机构，对于培训场地的使用规定是明知、深知，傅梅金仅是善意相对人，大地公司以违反强制性规定，主张转包合同无效，违反禁止反言原则，其主张不应得到法律支持。最后，根据留仙村庭审证实，大地公司曾要求留仙村出具有关证明(留仙村已出具)并配合向赖店镇政府、仙游县土地局、交通局等报送审批手续材料。因种种原因未得到核准，其不利法律后果不能由傅梅金承担。3.一审法院认定大地公司有在案涉土地上设立莆田市大地农业生态观光园有限公司进行投资开发，而又认为观光园与本案无关，明显前后矛盾。大地公司在暂时未取得培训场审批手续，就对茶园山土地改造而被赖店镇政府执法的情况，大地公司应面对现实，为避免损失扩大，设立观光园对茶园土地投资开发，该行为没有改变案涉土地用途，也就没有违反法律法规强制性规定，故案涉合同是合法有效的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，所作判决没有事实与法律依据，请求判如所请。 大地公司辩称：1.傅梅金上诉请求第二点中要求大地公司支付经济损失，其在一审时并没诉请，故不属于本案二审审查范围。2.修订前的《农村土地承包法》第三十二条虽有规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，但依该规定强调的是土地经营权流转应是依法流转。椐据修订后的《农村土地承包法》第十一条规定:“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”、第三十八条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：…（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；…。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。但傅梅金将其所承包的土地经营权转让给大地公司的目的是用于汽车培训场、考试场使用，即用于非农业用途。因此，双方签订的《土地转包合同书》违反上述法律强制性规定，应认定为无效。同时，傅梅金明知大地公司非其村集体成员的的情况下，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准的前提下，仍然将其承包的土地经营权转包给大地公司，其行为也违反了《土地管理法》第十五条第二款的规定，即《土地转包合同书》也应归于无效。3.傅梅金转包给大地公司的土地性质为耕地、园地，即为农业用地，而双方签订的《土地转包合同书》的第一段即明确，傅梅金转包给大地公司土地的用途即为作为汽车培训场、考试场使用，该事在双方签订合同书的第四点也可以得到印证，该转让行为从开始即与法律规定相违背，不可能获得有关部门的批准。傅梅金在明知其转让承包地的目的是改变土地用途的情况下仍然积极转让并收取大地公司的相应款项，故导致双方合同无效的原因在于傅梅金。4.大地公司并没有成立莆田市农业生态观光园有限公司，该公司何时成立及如何运营均与大地公司无关，也与本案无关。傅梅金在上诉书中的引用的判决书的十一页的内容系是大地公司在一审法院陈述的内容，并非是一审法院认定的内容，傅梅金对此提出异议是其对一审载述内容的误解。综上，一审法院认定基本事实清楚、适用法律正确、程序合法，傅梅金上诉理由均不能成立，应予以驳回。 留仙村未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 大地公司向一审法院起诉请求：1.确认大地公司与傅梅金于2016年10月27日签订的《土地转包合同书》无效；2、判令傅梅金将收取的定金16万元以及承包费50万元退还给大地公司。 傅梅金向一审法院反诉请求：依法判决大地公司立即向傅梅金支付承包转让金99.8万元。 一审法院认定事实：2005年10月10日，傅梅金向留仙村承包位于赖店镇留仙村“烈士墓、红旗台”66.33亩茶园，承包期限自2006年1月1日至2045年12月31日，承包金为22.9万元，傅梅金已全部交清。2016年10月27日，大地公司与傅梅金签订《土地转包合同书》，双方约定傅梅金向留仙村承包的上述66.33亩茶园转承包给大地公司作为汽车培训场、考试场使用，转承包期间自2016年12月1日至2045年11月30日，转让承包金额为165.8万元，付款方式为：合同签订后支付定金16万元、2016年12月1日支付50万元、2018年11月1日支付50万元、2020年11月1日支付49.8万元。2016年10月31日，大地公司支付给傅梅金16万元，2017年1月9日，大地公司支付给傅梅金50万元。经仙游县国土资源局赖店国土资源所核实，大地公司转包留仙村烈士墓红旗台的66.33亩土地中，其中耕地约20亩，其余为园地。 关于2016年10月27日，大地公司与傅梅金签订《土地转包合同书》是否有效问题，一审法院作如下分析认定：大地公司主张，大地公司与傅梅金之间合同明确约定土地用途是用于给大地公司作为驾校需要，该行为是违法行为，该合同应为无效，傅梅金所述应由大地公司办理相关手续，在合同中并未约定，之后亦无口头约定，按法律规定征地应是先批后征，傅梅金所主张的先征后批违反法律规定，观光园与本案无关。傅梅金认为，傅梅金与留仙村签订茶园承包合同并支付了全部承包款取得承包经营权，按《土地承包法》第32条规定是可以流转，是合法有效的，大地公司应该继续支付承包款，不存在有违反法律强制性规定的情形，不需要向村委会备案，大地公司改变农业用途，有关手续办理应由大地公司自行办理，傅梅金没有责任及义务为大地公司办理相关手续，大地公司是为方便管理与留仙村签订土地承包合同并自愿向留仙村另外支付管理费，在签订之后大地公司向傅梅金支付承包金，客观上大地公司已经认定转包合同内容并已经实际履行，大地公司所述与傅梅金之间签订的合同无效没有法律依据应予驳回，根据承包权转让协议第4条约定，如果大地公司没有按约按时支付承包金，傅梅金有权行使不安抗辩权要求大地公司就剩余的全部转让金向傅梅金一次性付清；留仙村认为大地公司已预付50万可以证实傅梅金与大地公司的转包合同有效。一审法院审查认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第一款规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。第三十八条规定“土地经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和生态环境；……”。本案中，涉案承包地部分为耕地，部分为园地，大地公司与傅梅金未经有关部门批准，傅梅金就将位于留仙村烈士墓红旗台66.33亩茶园转包给大地公司，转包行为违反上述法律规定，是无效的。 综上所述，一审法院认为，本案中涉案承包地部分为耕地，部分为园地，未经有关部门批准，傅梅金就将位于留仙村烈士墓红旗台66.33亩茶园转包给大地公司，转包行为违反法律规定，是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故大地公司请求确认大地公司与傅梅金于2016年10月27日签订的《土地转包合同》无效、并请求傅梅金返还定金16万元及承包费50万有理，予以支持。因双方签订的《土地转包合同》无效，傅梅金反诉请求大地公司继续支付承包转让金99.8万无理，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第一款、第三十八条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，判决：一、仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司与傅梅金于2016年10月27日签订的《土地转包合同》无效。二、傅梅金应在本判决生效之日起十日内返还仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司定金及承包费计66万元；三、驳回傅梅金的反诉请求。案件受理费10500元，由傅梅金负担；反诉受理费6890元，由傅梅金负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。 经审理查明，傅梅金对一审法院查明的事实没有异议。大地公司对一审法院查明的事实中“承包金为22.9万元，傅梅金已全部交清”有异议，认为傅梅金是否有交付给村委会，大地公司不清楚；大地公司对一审法院查明的其他事实没有异议。留仙村对一审法院查明的事实未提出书面异议，视为其没有异议。各方当事人对一审法院查明的事实中均没有异议的部分，本院予以确认。 本院另查明，傅梅金在大地公司2018年11月2日提起本案诉讼后即接手管理案涉茶园。 本院认为，农村集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。案涉土地共66.33亩，其中耕地面积约占20亩，其余为园地。傅梅金未经有权机关审批将上述土地转包给大地公司作为驾校使用，违反法律、法规的强制性规定，一审法院认定大地公司与傅梅金签订的案涉合同无效是正确的。故傅梅金上诉请求大地公司继续支付剩余土地承包转让金99.8万元，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉合同无效，傅梅金和大地公司均有过错，则应在返还大地公司交纳的定金16万元及承包费50万元中扣除大地公司对案涉土地的占有使用费。傅梅金自认其在2018年11月2日后即接手管理案涉茶园，则大地公司应支付给傅梅金自2016年12月1日起至2018年11月2日期间的占有使用费，即165.8万元÷（29年×12月）×23月＝10.958万元。在扣除上述占有使用费后，傅梅金还应向大地公司返还550420元承包费。 综上所述，傅梅金的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。留仙村经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初7655号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初7655号民事判决第二项； 三、傅梅金应在本判决生效之日起十日内返还给仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司定金及承包费计550420元； 四、驳回傅梅金的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10500元，由仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司负担2192元，由傅梅金负担8308元；反诉受理费6890元，由傅梅金负担。二审案件受理费17390元，由仙游县大地汽车驾驶员培训有限公司负担2192元，由傅梅金负担15198元。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇一九年十月十七日 书记员  高小福 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 -10-