江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再100号再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：萍乡市商富农业发展有限公司。住所地：江西省萍乡市安源区城郊管委会汪公谭管理处。法定代表人：曹家于，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢保平，北京中银（南昌）律师事务所律师。被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：南昌新龙置业有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区春晖路**。法定代表人：黄少雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。再审申请人萍乡市商富农业发展有限公司（以下简称萍乡商富公司）因与被申请人南昌新龙置业有限公司（以下简称南昌新龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终416号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月6日作出（2018）赣民申1311号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人萍乡商富公司法定代表人曹家于及其委托诉讼代理人谢保平，被申请人南昌新龙公司的委托诉讼代理人苏鸿忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萍乡商富公司申请再审称，一、原判决、裁定适用法律确有错误的。萍乡商富公司与南昌新龙公司商品房买卖合同纠纷一案，由于南昌新龙公司违约，至今未能将萍乡商富公司拍卖中标的商铺完整交付，故萍乡商富公司在原一审法院请求判令南昌新龙公司承担违约责任，并按合同约定的逾期交房应按萍乡商富公司已交购房款的日万之五承担违约金。但一审法院却以双方约定的日万之五的违约金比例过高，擅自将该约定比例调整为按银行贷款利率标准执行。根据《中华人民共和国民法总则》第五条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。当事人之间合同约定的日万之五违约金比例并未违反法律规定，它既是当事人之间的意思表示，也是遵循市场规律的结果，既合理，也合法，该比例还得到了市场的高度认可和推广，国家税务总局关于延迟纳税的违约金比例、中国人民银行关于延迟付款的违约金比例以及自来水公司、天然气公司、供电公司的迟延缴款违约金比例均为日万分之五，对于当事人之间自愿设立的违约金比例，原一审判决却擅自调整，有悖于法律，也有悖于常理，恳请上级人民法院对下级人民法院该错误判决予以纠正，以体现法律的公平正义。二、应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。萍乡商富公司不服一审判决后，向萍乡市中级人民法院提起了上诉，二审法院受理该案后却一直没有通知萍乡商富公司开庭时间以及合议庭组成人员，在萍乡商富公司不知情的情况下竟然开了庭，而且以萍乡商富公司无正当理由拒不到庭将萍乡商富公司上诉案按撤回上诉处理了，当二审法院通知萍乡商富公司去领取民事裁定书时，萍乡商富公司才知道案件已经开庭，当萍乡商富公司强烈抗议二审法院程序违法，损害了萍乡商富公司合法权益时，二审法院却以电子送达开庭传票为由，拒不纠正自己的程序违法行为，对于原二审法院的“电子送达”方式，萍乡商富公司认为存在较大过错，从萍乡商富公司事后调取的电话录音资料显示，原二审法院在向萍乡商富公司送达法律文书时，萍乡商富公司法定代表人明确告知本人不会操作的情况下，原二审法院连续四天向萍乡商富公司强行送达，在萍乡商富公司法定代表人年仅11岁儿子胡乱点开链接后，后续操作尚未继续完成，仅从打开的链接内容来看，根本看不到合议庭组成人员名单以及开庭传票，目前，电子送达方式并非人民法院送达的唯一方式，在萍乡商富公司法定代表人已明确表示不会操作接受电子信息的情况下，人民法院完全可以改用其他方式通知萍乡商富公司，故原二审法院的送达方式的过错直接导致萍乡商富公司的诉权被剥夺，从而使原一审法院的错误判决未能有效纠正。请求：1、撤销原裁定，再审改判南昌新龙公司按合同约定继续履行合同，完整交付本案买卖合同申请人中标的商铺，并按违约金日万之五标准支付违约金共计4434750元；2、本案诉讼费用南昌新龙公司承担。萍乡商富公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第八项规定的情形申请再审。南昌新龙公司答辩称，二审判决认定事实清楚，采信证据正确，审理程序合法，请求驳回萍乡商富公司的再审请求。一、萍乡商富公司对生效判决认定的基本事实没有异议。二、生效判决关于对双方违约金的适用法律正确。三、二审法院开庭送达程序没有瑕疵。南昌新龙公司一审诉请：1、继续履行合同，萍乡商富公司支付剩余购房款2025000元；2、萍乡商富公司支付自2014年9月22日至2017年10月17日止，未付房款日万分之五的违约金1135012.50元；3、本案诉讼费由萍乡商富公司承担。萍乡商富公司一审反诉请求：1、南昌新龙公司继续履行合同，整体交付商铺；2、南昌新龙公司支付逾期交房日万分之五的违约金280万元。一审法院认定事实：2014年6月，南昌新龙公司发布《萍乡长兴经济适用房商铺整体销售竞价文件》，载明项目地点为萍乡市安源区昭萍西路长兴经济适用房5#楼、10#楼；销售范围为5#楼、10#楼底23间商铺，总建筑面积1277.44平方米，其中5#楼底九间，面积479.41平方米，10#楼底十四间，面积798.03平方米。每一间商铺均已办理了产权证。销售方式为23间商铺整体打包销售，采用有底价公开竞价方式，高于底价的最高报价者为第一中标候选人。整体销售底价805万元，竞买保证金金额80万元整。竞买人自行现场踏勘，了解商铺的全面情况，报名时视为竞买人已完全了解项目全部情况，对商铺位置、面积、周边环境、配套等无任何异议。付款方式为商铺买卖合同签订前，中标人支付75%的房款，剩余25%的房款在房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付，如权属证书在2014年11月30日前未办理完毕，中标人应在2014年11月30日前支付剩余房款，中标人必须通过银行转账方式支付房款。2014年6月24日，萍乡商富公司的法定代表人曹家于参加了竞标，并以810万元竞价中标。同年6月27日，南昌新龙公司向萍乡商富公司的法定代表人曹家于出具中标通知书，要求中标人接到通知书后的3日内支付75%的房款并签订商铺买卖合同。萍乡商富公司在收取中标通知书后，按中标通知书要求，向南昌新龙公司交纳了整体商铺总购房款的75%即6075000元。2014年8月20日，双方签订23份《商品房买卖合同》。23份商品房买卖合同均约定，签订合同支付总价款的75%，其余25%的房款在房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付。如果权属证书在2014年11月30日前未办理完毕的，应在2014年11月30日前支付。买受人逾期付款的违约责任，以逾期付款的日万分之五计算违约金。出卖人逾期交房的违约责任，以已交付房价款的日万分之五计算违约金。其中10栋1单元114号商铺和5栋1单元102号商铺交付期限约定为2014年9月30日前。同日，南昌新龙公司向萍乡商富公司出具承诺函，内容为“萍乡市商富农业发展有限公司整体购买我公司萍乡长兴经济适用房店面共23间，其中空店21间，另有两间被物业公司出租给他人经营铝合金门窗制作及小超市。本公司承诺，在店面购买合同签订后一个月内，收回两间被租用店面，交付萍乡商富公司正常使用。”2014年9月28日，23间商铺的房屋所有权证书均变更登记在萍乡商富公司名下。之后，萍乡商富公司对商铺进行施工，因5-102、10-114两间商铺未能腾空交付，造成施工停止。萍乡商富公司因南昌新龙公司交付的商铺中有2间未交付，导致其不能整体利用，故拒绝支付剩余的25%的购房款计2025000元。另查明，案涉商铺分别为5栋1单元101号、102号、103号、104号、105号、106号、107号、108号、109号，10栋1单元101号、102号、103号、104号、105号、106号、107号、108号、109号、110号、111号、112号、113号、114号。双方签订的《萍乡市商品房买卖合同》中约定商铺价款分别为674645元、419760元、419760元、385000元、385000元、314820元、314820元、330000元、213860元、253890元、192010元、183190元、189687元、274300元、274300元、340210元、340210元、384020元、384020元、418720元、418720元、466310元、522748元。2013年元月2日，南昌新龙公司与萍乡市宏远物业服务有限公司（以下简称宏远物业公司）签订《租赁协议》。约定南昌新龙公司将店面两间租赁给宏远物业公司。之后，宏远物业公司将该两间店面租赁给何红宁、姚怀林（其中何红宁租赁的为10栋1单元114号商铺，姚怀林租赁的为5栋102号商铺）。2014年7月8日，萍乡商富公司以店面已经出售，依据《租赁协议》约定的“随时无理由单方面解除本协议”，通知宏远物业公司解除合同，于7月23日腾空店面。同月28日，宏远物业公司以店面已售出，开发商要求收回已出租店面的钥匙为由，通知5栋102号、10栋114号店面的承租人于7月30日交回钥匙结清水电费。经一审法院对承租人何红宁和姚通（姚怀林之子）进行现场调查，发现双方当事人均未对其采取积极的措施让其搬离腾空，故何红宁和姚怀林一直使用经营商铺至今。一审法院判决：一、限萍乡商富公司于判决生效之日起10日内向南昌新龙公司支付剩余房款2025000元；二、限萍乡商富公司于判决生效之日起10日内向南昌新龙公司支付逾期付款违约金364500元；三、限南昌新龙公司于判决生效之日起10日内向萍乡商富公司支付逾期交房违约金546750元；四、驳回南昌新龙公司的其他诉讼请求；五、驳回萍乡商富公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54259元，反诉费29974元，由南昌新龙置业有限公司负担37458元，萍乡商富公司负担46775元。南昌新龙公司不服一审判决，向江西省萍乡市中级人民法院上诉，请求：撤销原审判决第三项，驳回萍乡商富公司支付逾期交房违约金的诉求。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。争议焦点是，1、哪方存在违约行为。2、如果存在违约行为，违约金如何计算。关于哪方存在违约行为的问题。双方当事人均存在违约行为：南昌新龙公司存在的违约行为是，未按承诺函要求完成实物交付。（1）虽然案涉23间商铺独立存在，但从南昌新龙公司发布的竞价文件名称、销售方式、销售价格、竞买保证金金额、中标通知书来看，结合萍乡商富公司支付75%房款的事实，足以认定案涉23间商铺是一次性整体销售。双方签订的23份买卖合同并不能改变整体销售的事实。（2）在签订23份买卖合同的同时，南昌新龙公司出具承诺函的行为，应视为对竞价文件中“竞买人自行现场踏勘，了解商铺的全面情况，报名时视为竞买人已完全了解项目全部情况，对商铺位置、面积、周边环境、配套等无任何异议”内容的变更，故承诺函的法律性质是案涉商铺销售的附件内容。南昌新龙公司在承诺函中明确案涉23间商铺是一个整体，完成整体实物交付是南昌新龙公司的约定义务。萍乡商富公司存在的违约行为是，未按约定支付剩余的25%房款。（1）竞价文件及23份买卖合同均要求剩余房款的支付条件是，房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付，如权属证书在2014年11月30日前未办理完毕，中标人应在2014年11月30日前支付剩余房款。故剩余房款的支付条件是权属证书的办理或截止日期。（2）商铺的实物交付并不是剩余房款的支付条件。关于违约金的计算。（1）违约金的计算基数及标准。竞价文件规定，“中标人逾期未支付的，按欠款的每日千分之一支付违约金，超过30日仍未全额支付的，出卖人有权解除商铺买卖合同，并收回商铺所有权”。23份房屋买卖合同均约定，买受人逾期付款的违约责任，以逾期付款的日万分之五计算违约金。出卖人逾期交房的违约责任，以已交付房价款的日万分之五计算违约金。故违约金的计算基数是，南昌新龙公司为萍乡商富公司已交付房款6075000元，萍乡商富公司为逾期付款2025000元，计算标准为日万分之五或日千分之一。（2）违约金的计算标准是否需要调整。违约金既有惩罚性质，又有弥补损失的性质。虽然双方约定的违约金计算方法为日万分之五或日千分之一，但双方均未提供证据证明实际损失情况，倘若支持双方主张的违约金数额，显然有失公平。从民事活动应遵循的公平原则和诚实信用原则出发，双方约定的违约金计算方法依法应予调整。至于调整幅度，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，一审判决以同期银行贷款年利率6.00%计算违约金，较为公平合理，予以认可。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9267.50元，由南昌新龙置业有限公司承担。本案再审期间，南昌新龙公司向本院提交了一份2015年5月19日曹家于与何红宁签订的《协议书》，以证明：1、曹家于与我方中标后半年内积极参加了商铺清理工作；2、曹家于作为产权人对清理商铺享有自己处理的权利。萍乡商富公司质证认为，2015年达成的协议，开庭这么多次现在南昌新龙公司才拿出这个协议，这个协议没有履行，与本案无关。本院对该《协议书》的真实性予以确认。围绕当事人的再审请求，本院再审查明，2014年6月，南昌新龙公司发布《萍乡长兴经济适用房商铺整体销售竞价文件》，载明项目地点为萍乡市安源区昭萍西路长兴经济适用房5#楼、10#楼；销售范围为5#楼、10#楼底23间商铺，总建筑面积1277.44平方米，其中5#楼底九间，面积479.41平方米，10#楼底十四间，面积798.03平方米。每一间商铺均已办理了产权证。销售方式为23间商铺整体打包销售，采用有底价公开竞价方式，高于底价的最高报价者为第一中标候选人。整体销售底价805万元，竞买保证金金额80万元整。竞买人自行现场踏勘，了解商铺的全面情况，报名时视为竞买人已完全了解项目全部情况，对商铺位置、面积、周边环境、配套等无任何异议。付款方式为商铺买卖合同签订前，中标人支付75%的房款，剩余25%的房款在房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付，如权属证书在2014年11月30日前未办理完毕，中标人应在2014年11月30日前支付剩余房款，中标人必须通过银行转账方式支付房款。2014年6月24日，萍乡商富公司的法定代表人曹家于参加了竞标，并以810万元竞价中标。同年6月27日，南昌新龙公司向萍乡商富公司的法定代表人曹家于出具中标通知书，要求中标人接到通知书后的3日内支付75%的房款并签订商铺买卖合同。萍乡商富公司在收取中标通知书后，按中标通知书要求，向南昌新龙公司交纳了整体商铺总购房款的75%即6075000元。2014年8月20日，双方签订23份《商品房买卖合同》。23份商品房买卖合同均约定，签订合同支付总价款的75%，其余25%的房款在房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付。如果权属证书在2014年11月30日前未办理完毕的，应在2014年11月30日前支付。买受人逾期付款的违约责任，以逾期付款的日万分之五计算违约金。出卖人逾期交房的违约责任，以已交付房价款的日万分之五计算违约金。其中10栋1单元114号商铺和5栋1单元102号商铺交付期限约定为2014年9月30日前。2014年8月20日，南昌新龙公司向萍乡商富公司出具承诺函，内容为“萍乡市商富农业发展有限公司整体购买我公司萍乡长兴经济适用房店面共23间，其中空店21间，另有两间被物业公司出租给他人经营铝合金门窗制作及小超市。本公司承诺，在店面购买合同签订后一个月内，收回两间被租用店面，交付商富公司正常使用”。2014年9月28日，23间商铺的房屋所有权证书均变更登记在萍乡商富公司名下。之后，萍乡商富公司对商铺进行施工，因5-102、10-114两间商铺未能腾空交付，造成施工停止。萍乡商富公司因南昌新龙公司交付的商铺中有2间未交付，导致其不能整体利用，故拒绝支付剩余的25%的购房款计2025000元。2013年元月2日，南昌新龙公司与萍乡市宏远物业服务有限公司（以下简称宏远物业公司）签订《租赁协议》。约定南昌新龙公司将店面两间租赁给宏远物业公司。之后，宏远物业公司将该两间店面租赁给何红宁、姚怀林（其中何红宁租赁的为10栋1单元114号商铺，姚怀林租赁的为5栋102号商铺）。2014年7月8日，萍乡商富公司以店面已经出售，依据《租赁协议》约定的“随时无理由单方面解除本协议”，通知宏远物业公司解除合同，于7月23日腾空店面。同月28日，宏远物业公司以店面已售出，开发商要求收回已出租店面的钥匙为由，通知5栋102号、10栋114号店面的承租人于7月30日交回钥匙结清水电费。一审法院对承租人何红宁和姚通（姚怀林之子）进行现场调查，发现未搬离腾空房屋。到本案再审开庭时，双方当事人认可何红宁和姚怀林两人各自仍在使用10栋1单元114号、5栋102号商铺。一审诉讼时，萍乡商富公司向一审法院提交了萍乡市鑫滟农副产品批发有限公司（萍乡商富公司法定代表人曹家于设立的另一公司）《萍乡市鑫滟农副产品批发有限公司农特产品综合批发市场建设项目可行性研究报告》，项目地点为萍乡原铁路长兴机务段。本院再审认为，根据2014年6月南昌新龙公司发布的《萍乡长兴经济适用房商铺整体销售竞价文件》，载明涉案房屋的销售方式为23间商铺整体打包销售。双方2014年8月20日签订的23份《商品房买卖合同》约定，签订合同支付总价款的75%，其余25%的房款在房屋权属证书办理完毕3日内一次性支付。如果权属证书在2014年11月30日前未办理完毕的，应在2014年11月30日前支付。买受人逾期付款的违约责任，以逾期付款的日万分之五计算违约金。出卖人逾期交房的违约责任，以已交付房价款的日万分之五计算违约金。对于其中的10栋1单元114号商铺，2014年8月20日双方签订的《萍乡市商品房买卖合同》（10栋1单元114号商铺）第八条交付期限约定：出卖人应当在2014年9月30日前交付房屋。但2014年8月20日，南昌新龙公司向萍乡商富公司出具承诺函，承诺该商铺在购买合同签订后一个月内（2014年9月20日前），收回两间被租用商铺，交付商富公司正常使用，该《承诺书》证明南昌新龙公司同意变更合同约定，提前十天将10栋1单元114号、5栋102号商铺交付。虽然南昌新龙公司在2014年9月19日，将23间商铺的房屋所有权证书均变更登记在萍乡商富公司名下，交付了其中21间商铺，但办理房屋产权证不等于全面履行了合同，23间商铺整体完成交付，才能算是履行了合同义务，南昌新龙公司的履行义务没有完成，且整个23间商铺南昌新龙公司是整体出售，南昌新龙公司则必须整体交付。南昌新龙公司未在2014年9月20日将两间租用商铺交付萍乡商富公司，证明南昌新龙公司没有依《承诺书》履行，首先构成违约。由于南昌新龙公司将商铺租赁给萍乡市宏远物业服务有限公司，萍乡市宏远物业服务有限公司又将商铺租赁给他人，造成涉案10栋1单元114号商铺和5栋1单元102号商铺无法交付，而萍乡商富公司支付剩余房款时间在2014年9月22日之后，从时间上看，南昌新龙公司交付房屋在前，萍乡商富公司支付剩余房款义务在后，南昌新龙公司违约在前，应由南昌新龙公司承担违约责任，并由其继续完成清退和交付责任。萍乡商富公司因南昌新龙公司不整体交付商铺，行使先履行抗辩，中止支付剩余的25%的购房款，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，不构成违约。本案再审中，南昌新龙公司称该两间商铺仍未交付，说明南昌新龙公司持续违约到现在。南昌新龙公司认为涉案房屋所有权已发生变化，消极不履行交付房屋义务，是造成本案不能继续履行的主要原因。南昌新龙公司再审提交的《协议书》，反而证明萍乡商富公司在积极帮助南昌新龙公司解决交付问题。依照双方签订的《萍乡市商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任约定及南昌新龙公司的《承诺书》，南昌新龙公司本应从2014年9月21日起开始计算违约金。由于萍乡商富公司主张从2014年10月1日开始计算，萍乡商富公司放弃部分权利主张，不违反法律，应予支持。萍乡商富公司虽然是整体购买23间商铺，但南昌新龙公司已交付21间商铺，不能达到萍乡商富公司合同目的、受到影响较大的商铺应该是10栋1单元114号商铺和5栋1单元101号、102号商铺，为保护双方当事人的利益，对于违约金的计算，应以此三间商铺已支付房款金额作为计算基数（1617153元乘以75%）较妥，不宜以已交付房款6075000元作为计算基数。原判决认定事实错误，造成判决结果错误，应予纠正。综上所述，萍乡商富公司申请再审理由成立，本院对其部分再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终416号民事判决和萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1348号民事判决；二、南昌新龙置业有限公司继续履行合同，依合同约定交付涉案的10栋1单元114号商铺和5栋1单元102号商铺给萍乡市商富农业发展有限公司；三、南昌新龙置业有限公司从2014年10月1日起至全部商铺交付日止，以萍乡市商富农业发展有限公司已交付房款1617153元乘以75%为计算基数，按合同约定的日万分之五标准向萍乡市商富农业发展有限公司支付逾期交房的违约金；四、萍乡市商富农业发展有限公司于南昌新龙置业有限公司交付全部商铺之日向南昌新龙置业有限公司支付剩余购房款2025000元；五、驳回南昌新龙置业有限公司的其他诉讼请求：六、驳回萍乡市商富农业发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54259元，反诉费29974元，二审案件受理费9267.50元，合计93500.50元，由南昌新龙置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  田甘霖审判员  邓名兴审判员  李 彬二〇一九年十月二十九日法官助理代书记员刘鹏