陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书     （2019）陕01民终11627号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中建致远实业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区房。法定代表人：孙坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭东，陕西科泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，陕西科泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安天和建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：徐优斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。原审第三人：西安市建总工程集团有限公司,住所地：西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：张媛媛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘蕾，女，该公司员工。上诉人陕西中建致远实业有限公司（以下简称：中建致远公司）因与被上诉人西安天和建筑劳务有限公司（以下简称：天和劳务公司）、原审第三人西安市建总工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初14220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建致远公司委托诉讼代理人张旭东、薛强，被上诉人天和劳务公司委托诉讼代理人薛德兵、王俊，原审第三人西安市建总工程集团有限公司委托诉讼代理人张媛媛、刘蕾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中建致远公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，将本案发回重审或改判支持中建致远公司一审全部反诉请求，改判驳回天和劳务公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由天和劳务公司承担。事实与理由：1.一审法院对中建致远公司欠付工程款金额及付款期限是否届满认定不清，对天和劳务公司撤场原因认定不清，对西安市建总工程集团有限公司欠付工程额认定不清，一审法院认定涉案劳务承包合同无效显属不当；2.本案劳务承包合同有效，且工程已交付，一审法院适用法律错误。天和劳务公司答辩称：1.本案涉案合同总价以及天和劳务公司未完成工程量款项均系中建致远公司一审当庭认可的数额，并不存在未查清的事实。2.涉案合同系无效合同，中建致远公司不应再依照合同条款向天和劳务公司主张权利，且涉案合同中所列文明施工费为工程造价的组成部分，已物化在工程中，并非保证金性质款项。3.本案剩余工程款的支付及质保金退还均已届满，并不存在认定事实不清。4.天和劳务公司与中建致远公司曾签订协议一致同意天和劳务公司退场，并不存在天和劳务公司擅自离场情形。5.涉案合同实为违法转包合同，且天和劳务公司不具备建设工程施工总承包企业资质，该合同应为无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中建致远公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。西安市建总工程集团有限公司述称，一审判决第二项判决其公司在欠付中建致远公司工程价款范围内承担清偿责任正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天和劳务公司向一审法院起诉请求：1.中建致远公司立即支付劳务费4928243.8元及付清劳务费前产生的利息（按年6%计算自2016年2月至实际给付之日）887083.8元，共计5815327.67元。第三人西安市建总工程集团有限公司承担连带给付责任；2.本案诉讼费由中建致远公司承担。中建致远公司向一审法院反诉请求：1.天和劳务公司返还中建致远公司2015426元；2.本案反诉费用由天和劳务公司承担。一审法院查明的事实：2012年7月16日，天和劳务公司（乙方）与中建致远公司（甲方）签订《建筑工程劳务扩大承包合同》约定天和劳务公司承包曹某某（花园小区）8#、9#楼工程项目，建筑面积约4万㎡，承包方式：劳务扩大（包工、包周转材料及辅材、包机械设备、包质量、包安全及文明施工等）。第四条对合同单价、结算及进度款支付进行约定：1.1⑶安全文明工程质量保证金20元/㎡，工程全部完工扣除安全文明工程质量罚款后一次付清。2.1⑶工程全部完成、竣工验收合格且结算审核定案完成后支付至结算总价的95%。⑷剩余5%为工程保证金，质保期为一年，期满后无质量问题全部无息付清。工程履约保证金：3.2主体工程完成至五层后，无安全、质量及经济纠纷事件，20个工作日内退还保证金50%，主体封顶后，无安全、质量及经济纠纷事件，20个工作日内剩余保证金全部无息退清。第五条、安全、文明及环境保护要求：1.6乙方人员在工地内外发生的一切事故及费用均由乙方自行承担，与甲方无关。第七条第2款乙方的责任和义务：2.2 乙方进场前应向甲方提供营业执照、资质和证书、法人身份证、安全生产许可证及专业技术人员上岗证、特殊工种操作证等复印件报甲方备案。……2.15 乙方必须对自己承包内容全部完成，不得遗留甩项，若遗留甩项，甲方有权另择第三方施工，并根据所甩项部分施工的实际费用的2倍从结算款中扣除。2.22现场发生的一切安全责任事故，均由乙方负担全部的法律及经济责任，甲方不承担任何责任。2013年1月28日天和劳务公司（乙方）与中建致远公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》约定:鉴于曹某某（花园小区）8#、XX楼XX道层、商业裙房及地下车库工程施工、综合单价及结算等事宜，甲乙双方依据施工图纸及实际情况，经友好协商，特订立补充协议。工程名称：曹某某（花园小区）公租房8#、9#住宅楼商业裙房及地下车库工程。建筑面积：约2万㎡。承包方式：劳务扩大（包工、包周转材料及辅材、包机械设备、包质量、包安全及文明施工等）。二、承包范围及内容：1、乙方承包本工程从垫层施工至工程最高点土建施工图纸范围内全部工程内容及设计变更内容。三、合同工期、质量：1、合同工期⑴商业裙房：2013年6月1日前所有商业裙房工程的主体结构工程完成，2013年10月1日前竣工验收。⑵地下车库：2013年6月1日前主体结构工程完成至少一万平米，2013年8月1日前完成所有车库主体结构工程，2013年11月1日前达竣工验收条件。四、综合单价、结算及进度款支付 3、商业裙房工程按其建筑面积每平方米300元结算……；4、地下车库工程按其建筑面积每平方米510元结算。 5、以上工程（含图纸上所有内容）全部完工，竣工验收合格且工程结算审核定案，乙方人员及机械设备全部退场、工程资料及各项手续移交经项目经理签字后六个月内付至95%。6、剩余5%为工程质保金，质保期为一年，期满后无质量问题全部无息付清。7、本协议综合单价一次包死，双方不得擅自改变。本协议在执行期间不受国家法规、政策及市场物价指数等的文件而调整综合单价。六、本协议未提及内容及未尽事宜均执行原合同内容及条款。七、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。关于天和劳务公司所施工的13#楼会所项目，天和劳务公司、中建致远公司双方并未签订书面合同约定施工单价。2013年至2016年2月2日期间，中建致远公司共向天和劳务公司支付款项23054346元（包含在2017年4月因工地发生工伤事故中建致远公司垫付赔偿费250000元），双方对此均予以认可。合同签订后，天和劳务公司进入工程施工，完成部分工作后，天和劳务公司与中建致远公司经过协商，中建致远公司同意天和劳务公司撤出该项目。经当庭核实，天和劳务公司与中建致远公司双方均认可的事项如下：中建致远公司向天和劳务公司已支付工程款23054346元（包含在2017年4月因工地发生工伤事故中建致远公司垫付赔偿费250000元）、天和劳务公司未完成工程额款2365855元、未完成涂料工程200000元、活动房230086元。现天和劳务公司表示同意从剩余未支付工程款中扣除中建致远公司垫付赔偿费250000元、未完成涂料工程200000元、活动房费230086元、未完成工程额款2365855元。经询，双方存在争议事项如下：1、对于双方合同内结算总额，天和劳务公司依据2015年12月2日中建致远公司方所签字确认的《曹某某（花园小区）8#、9#、13#楼及地下车库》主张合同内结算总额为30638493元。但经核实《曹某某（花园小区）8#、9#、13#楼及地下车库》表中，关于裙房部分单价已根据双方签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》更改为300元，中建致远公司签字仅是对工程量认可，单价应按合同约定计算，最终核算后合同内结算总额应为29960384元。2、未完成零星工程款，天和劳务公司仅认可其签字确认28987元。对于中建致远公司所主张的66024元，包含其辩称的浪费混凝土及额外零星工程，对此天和劳务公司不予认可，且中建致远公司并未提供相应证据予以佐证；3、中建致远公司主张以天和劳务公司已完成工程款项为基数扣除其主张的应扣除款项，依据合同中第五条2.15 ：“乙方必须对自己承包内容全部完成，不得遗留甩项，若遗留甩项，甲方有权另择第三方施工，并根据所甩项部分施工的实际费用的2倍从结算款中扣除”，天和劳务公司对此不予认可，表示天和劳务公司撤离项目系双方协商一致的结果，并非天和劳务公司擅自离场的违约行为，故不应适用该条款。且中建致远公司以天和劳务公司已完成工程款项为基数扣除其主张的应扣除款项，此计算方式明显有误。4、中建致远公司因天和劳务公司施工中出现过工伤事故，故要求扣除安全文明施工费1327699元。天和劳务公司不予认可。经询，安全文明施工费是指施工单位在施工过程中为了保证施工安全性、文明性而发生的费用，是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需费用。旨在购置和更新施工防护用具及设施，改善生产条件及作业环境。另查明，天和劳务公司经营范围为建筑劳务分包。一审法院认为，天和劳务公司经营范围仅为建筑劳务分包，但天和劳务公司与中建致远公司所签《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》均涉及整体建筑工程，天和劳务公司作为承包人并未取得建筑施工企业资质，所承包工程明显已超过其经营范围，故《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，天和劳务公司与中建致远公司双方对于天和劳务公司进行实际施工没有争议，故中建致远公司应当根据实际施工量支付对应工程价款。双方所存在的争议项目中，对于双方合同内结算总额，天和劳务公司所依据《曹某某（花园小区）8#、9#、13#楼及地下车库》中，根据中建致远公司方签字内容，应确认为双方对工程量的认可，单价应按合同约定计算裙房部分工程款，故经核算最终确定合同内结算总额应为29960384元。未完成零星工程部分，因中建致远公司所主张的66024元未能提交相应证据予以佐证，故以天和劳务公司签字确认28987元为准。关于天和劳务公司称施工中垫资部分20538元，未提交双方对此进行确认的相关证据，依法不予支持。综上，在所确认合同内结算总额29960384元基础上，扣除天和劳务公司与中建致远公司双方均认可的中建致远公司向天和劳务公司已支付工程款23054346元（包含在2017年4月因工地发生工伤事故中建致远公司垫付赔偿费250000元）、天和劳务公司未完成工程额款2365855元、未完成涂料工程200000元、活动房230086元，以及认定的未完成零星工程28987元，最终经核中建致远公司未支付工程款为4081110元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条第（三）款：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对于天和劳务公司主张按照年利率6%计算自2016年2月至中建致远公司给付之日止利息一节，因双方对于利息计付没有约定，且双方对于结算事宜存在争议，未最终结算，天和劳务公司主张日期及标准于法无据，中建致远公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自起诉之日2017年12月4日至实际给付之日止利息。关于天和劳务公司主张要求第三人西安市建总工程集团有限公司承担清偿责任一节，因本案案涉合同实属建设施工合同，中建致远公司及第三人均表示工程虽已交付，但至今双方未进行结算，第三人亦未就该项目工程款向中建致远公司给付完毕，故第三人应在双方结算后，只在下欠中建致远公司工程价款范围内对中建致远公司欠付天和劳务公司工程款承担清偿给付责任。第三人以其与天和劳务公司即实际施工人之间不存在合同关系之抗辩，依法不予采信。关于中建致远公司要求双倍扣除未完成部分工程款的反诉请求，因天和劳务公司撤离该项目系双方协商一致的结果，中建致远公司对此明确知晓并与天和劳务公司进行结算，故不属于天和劳务公司擅自离场所造成的违约行为。现要求双倍扣除，于法无据，故依法不予支持。因安全文明施工费旨在购置和更新施工防护用具及设施，改善生产条件及作业环境所产生的费用，属于工程造价成本，并非合同的违约条款。天和劳务公司在施工过程中已将该笔费用支出在实际过程中，保证了施工条件，中建致远公司作为工程发包方应予以支付。现中建致远公司以天和劳务公司施工过程中曾出现过工伤事故为由要求扣除，对此项费用实质理解有误，于法无据，依法不予支持。综上，中建致远公司最终应当支付天和劳务公司工程款4081110元。一审法院遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第一条第一款、第十七条、第十八条第（三）款、《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西中建致远实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西安天和建筑劳务有限公司支付剩余工程款4081110元及利息（以4081110元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自起诉之日2017年12月4日至实际给付之日止利息）。二、第三人西安市建总工程集团有限公司只对欠付被告（反诉原告）陕西中建致远实业有限公司工程价款范围内对以上款项承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）西安天和建筑劳务有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西中建致远实业有限公司反诉请求。本诉案件受理费50510元，由天和劳务公司承担8586.7元，中建致远公司承担41923.3元，因天和劳务公司已预交，故中建致远公司将所承担部分连同上述款项一并支付天和劳务公司，第三人西安市建总工程集团有限公司只对欠付中建致远公司工程价款范围内对以上款项承担清偿责任。反诉受理费11462元，由中建致远公司承担。二审中，中建致远公司提供证据：工作联系单、《为和谐解决西安天和劳务有限公司与陕西中建致远实业有限公司合同纠纷的情况说明》，以证明双方对未完工程量达成一致意见后，天和劳务公司争议事项中并不包含双倍扣除甩项部分实际施工费用，天和劳务公司不按合同约定与其公司就包括双倍扣除甩项部分施工实际费用在内事项进行结算，未能及时结算的过错方在天和劳务公司。本院组织当事人进行质证。天和劳务公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，对上述证据的证明目的均不予认可。西安市建总工程集团有限公司认为工作联系单与其公司无关，该情况说明的真实性认可，但对上述证据的证明目的不予认可。二审中，天和劳务公司、西安市建总工程集团有限公司未提交新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。中建致远公司二审提供的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，本院对该证据不予采信。本院认为，一审判决第二项判决第三人西安市建总工程集团有限公司在欠付中建致远公司工程款范围内承担清偿责任，第三人以及天和劳务公司未上诉，本院对该判项予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：（一）涉案合同的效力应如何认定；（二）涉案中建致远公司欠付天和劳务公司工程款金额应如何计算，本案剩余工程款以及质保金的付款期限是否已届满；（三）中建致远公司反诉主张的安全文明施工费是否应按照天和劳务公司未完成工程部分的安全文明施工费按比例扣除，反诉主张的天和劳务公司甩项部分施工的实际费用2倍应否从结算款中扣除。关于涉案合同的效力一节。最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，天和劳务公司的经营范围为建筑劳务分包，天和劳务公司作为劳务公司，仅具备劳务施工资质，并不具备建设工程施工总承包企业资质。根据涉案合同第一、4条关于承包方式的约定，以及第二、2条关于天和劳务公司“承包土建施工图纸范围内所有工程内容及设计变更和签证内容”之约定，可见天和劳务公司的承包范围涉及整体建筑工程，已明显超过其经营范围。涉案合同依法应认定为无效。中建致远公司关于涉案合同效力一节的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于工程欠款数额的认定一节。本案中，双方对合同内总结算工程款为29960384元、天和劳务公司未完成的工程价款2365855元、已完成的工程款为27594529元、中建致远公司已付工程款数额23054346元（保含已垫付的工伤赔偿款250000元）均无异议。对于其他应扣除的款项，一审法院结合双方的举证和查明的事实，以涉案合同内总工程款减去未完成部分的工程价款，即为天和劳务公司已完成的工程价款。对中建致远公司欠付的工程款，用天和劳务公司已完成的工程价款减去中建致远公司已付工程款，并扣除天和劳务公司认可的未完成涂料工程200000元、活动房230086元、零星工程28987元，一审法院认定中建致远公司欠付的工程款为4081110元，符合事实及证据支持，本院予以确认。对中建致远公司关于安全文明施工费一节的上诉意见，二审中，中建致远公司称其公司反诉主张的安全文明施工费，就是涉案合同第四、1.1.(3)条约定的安全文明工程质量保证金每平米20元。经审查，该20元每平米的安全文明施工保证金，属于双方涉案合同第四、1.1条所约定的合同综合单价的组成部分。而根据安全文明施工费的概念，安全文明施工费包含在建设工程造价成本之中，该费用并非保证金性质。且中建致远公司上诉主张安全文明施工费应按照天和劳务公司未完成工程部分按比例扣除，并无合同依据，本院不予支持。关于中建致远公司上诉主张的天和劳务公司甩项部分施工的实际费用2倍从结算款中扣除一节，本案中，中建致远公司与天和劳务公司双方签字确认《西安天和劳务曹某某项目遗留问题明细》，故双方系协商一致同意天和劳务公司撤场，不属于天和劳务公司擅自退场之情形，本案天和劳务公司未完成部分亦不属于甩项工程。对中建致远公司关于天和劳务公司甩项部分施工的实际费用2倍从结算款中扣除之上诉主张，本院不予支持。 综上所述，中建致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59686元，由陕西中建致远实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十月九日  书  记  员 潘 丽 娜   1