重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0112民初20911号 原告：张忠于，男，1962年12月11日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：杨帆，重庆能容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张粲敏，重庆能容律师事务所实习律师。 被告：重庆华渝电气集团有限公司，住所地重庆市渝**龙山路**，统一社会信用代码91500000202826724X。 法定代表人：周建中，董事长。 委托诉讼代理人：王隆府，男，公司员工。 委托诉讼代理人：卢宗颖，女，公司员工。 原告张忠于与被告重庆华渝电气集团有限公司（以下简称华渝公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张忠于的委托诉讼代理人杨帆、张粲敏，被告华渝公司的委托诉讼代理人王隆府、卢宗颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告因保全错误造成的资金占用损失60476.71元（计算方式：自2018年10月22日起至2019年8月1日止，共计283天。 1300000×283×6%÷365=60476.71元）；2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告赔偿原告因保全错误造成的资金占用损失47227.40元（计算方式：自2018年12月21日起至2019年7月30日止，共计221天。1300000×221×6%÷365=47227.40元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月，被告在贵院提起诉讼，要求原告对重庆瑞安物业发展有限公司（以下简称瑞安公司）的130余万元债务承担连带清偿责任，且在诉讼过程中向贵院申请财产保全。贵院于2018年10月22日作出（2018）渝0112执保2413号执行裁定书，冻结原告在重庆市第一中级人民法院的应收执行案款1300000元。前述案件经贵院审理后，以被告的诉讼请求无事实和法律依据为由，驳回其全部诉讼请求，被告不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2019年7月23日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。原告认为，被告滥用诉讼权利，错误保全冻结原告的执行案款，给原告造成资金占用损失。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告华渝公司辩称，1.被告向原告提起诉讼，并无主观恶意。在诉讼过程中为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，在诉讼标的的合理范围内对原告名下财产申请保全，是法律赋予的诉讼权利。在申请保全的过程中，保全的标的在诉争标的合理范围内，且依法提供了相应担保，不存在故意或重大过失的情形。2.被告起诉的法律依据：原告与案外人解庆柏、瑞安公司间成立合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对其合伙的债务承担连带责任。挂靠人张忠于、案外人解庆柏与被挂靠人瑞安公司间实质是一种被法律所禁止的委托代理关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第一百三十条规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。3.法院判决原告是否承担连带责任，是由当事人之间的诉讼行为、法院认定的事实及适用法律等诸多因素决定的，并非被告申请保全时即可准确预见。被告在2018年6月起诉原告，贵院2019年3月才判决，足见法院内部对该案件法律的适用也是存在诸多争议。该案历经一审、二审等多个诉讼程序，属于争议案件，故仅以生效判决未支持被告的诉讼请求，并不足以认定被告主观上存在过错，客观上存在恶意保全的行为。4.原告通过重庆市第一中级人民法院执行的款项在2018年8月后才陆续到期。在到期前，虽然扣划至重庆市第一中级人民法院，但并不应支付给原告。根据执行实践经验，案款扣划至法院后并不意味着就会马上支付给当事人，而是要过一段时间，完善必要手续才能支付。且原告与瑞安公司间的案件是在2019年才执行完结，在执行案款中已经收取了迟延履行利息3486483元。被告的保全行为并未对原告造成损失。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下： 2010年3月10日，张忠于与案外人解庆柏签订《“华渝怡景苑”房地产开发项目合作框架协议》，约定双方与华渝公司就渝北区冉家坝五洲新村E6-1地块联合开发经济适用房业务，双方挂靠瑞安公司，以瑞安公司名义与华渝公司签订《经济适用房联建意向协议》，成立“重庆瑞安物业发展有限公司华渝怡景苑项目部”，项目部实行独立经营、独立管理、独立核算、自负盈亏，双方利益分配比例为各50%。 2010年3月20日，瑞安公司（甲方）与解庆柏、张忠于（乙方）签订《“华渝怡景苑”项目挂靠承包合同书》，约定乙方挂靠甲方进行渝北区冉家坝五洲新村E6-1地块“华渝怡景苑”项目开发建设，成立“华渝景苑”项目部独立开展工作，甲方向乙方收取管理费、服务费共计200万元。2010年8月8日，瑞安公司形成《股东会决议》，同意解庆柏、张忠于挂靠公司，以内部承包方式开发经营“华渝怡景苑”项目。 2010年5月4日，华渝公司（甲方）与瑞安公司（乙方）签订《联建协议》，主要约定甲乙双方合作开发位于渝北区冉家坝五洲新村“华渝·怡景苑”项目，甲方义务为：甲方负责按约定向乙方提供联合开发建设地块的土地使用权和甲方权属范围的地下管网等资料。乙方义务为：负责项目开发建设全过程的资金筹集，并承担项目开发建设过程中的一切费用；承担项目开发建设全过程中的经济、民事、安全等法律责任。2011年10月25日，华渝公司与瑞安公司签订《“华渝怡景苑”项目的补充协议》，对联建项目分配进行了约定。 2012年4月12日，张忠于委托重庆月印律师事务所向解庆柏发出律师函，载明因解庆柏多次以瑞安公司名义向项目部借款等违约及不诚信行为，特要求解除合作协议。该函抄送了瑞安公司、华渝公司、重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部、重庆渝中国有资产经营管理有限公司。 2012年5月8日，张忠于委托重庆月印律师事务所向重庆渝中国有资产经营管理有限公司和华渝公司发出律师函，载明解庆柏与张忠于经协商，最终达成一致意见，解除了解庆柏、张忠于二人挂靠瑞安公司开发本项目的法律关系，对项目经营管理形成了新的一致意见。该函抄送了重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部、瑞安公司、解庆柏。 2012年5月9日，瑞安公司（甲方）、解庆柏（乙方）与张忠于（丙方）签订《项目合作协议书》，载明：乙丙两方自2009年起以甲方名义开发经营“华渝·怡景苑”项目并签订《联建协议》等协议。现三方对该项目协商达成如下合意：1.本协议生效之日起，解除乙丙两方于2010年3月10日签订的《“华渝·怡景苑”房地产开发项目合作框架协议》、2010年3月20日《“华渝·怡景苑”项目挂靠承包合同书》，三方权利义务由本协议重新确定；2.“华渝·怡景苑”项目以甲方为主体与华渝公司进行联建，履行《经济适用房联建意向协议》《联建协议》《“华渝·怡景苑”项目的补充协议》；3.乙丙两方与甲方不再形成挂靠关系，而形成新的合作关系，合作方式如下：①丙方放弃项目决策权与经营管理权，甲方自行决定该项目运作的重大事项并实施经营管理，但不得损害丙方根据本协议应享有的各项权利。②丙方继续协助甲方工作，具体为协助甲方融资、协助甲方协调与联建方的关系。③丙方保管项目章及“重庆华渝电气仪表总厂”（项目专户）印鉴至丙方按本协议收取完全部回报，丙方派出的财务人员在丙方收取完全部回报后由甲方决定去留，否则财务人员保持原工作职责不变；4.丙方放弃原5:5分配的权利，按本协议收取固定回报。由于丙方在项目前期运作中尽心尽力，并有效促成该项目成功取得开发权，且考虑丙方将继续协助甲方工作，甲方同意给予丙方 20000000元的固定回报，该回报不受项目最终经营状况的影响。其中20000000元以现金及“华渝·怡景苑”项目物业折价抵偿的方式支付，现金于2013年9月20日前支付完毕、物业在取得预售许可之日后五日内签订销售合同并由甲方办理产权证；5.丙方取得约定的固定回报后无权再向甲方主张任何额外的经济利益。由于本项目以甲方为主体运作，且丙方不参与项目决策，由此由甲方承担对外债务、项目亏损、法律责任等风险。6.乙方对甲方在本协议中的义务承担连带保证责任。 2014年5月22日，张忠于以瑞安公司、解庆柏为被告向重庆市第一中级人民法院提起合资、合作开发房地产合同纠纷一案【（2014）渝一中法民初字第00523号】，要求瑞安公司按《项目合作协议书》约定向其支付固定收益款，瑞安公司在该案中提起反诉。重庆市第一中级人民法院于2015年5月14日作出民事判决书，判决瑞安公司在判决生效后十日内支付张忠于9000000元及违约金，瑞安公司在判决生效后十日内支付张忠于折价抵偿物业赔偿款13000000元……瑞安公司不服该判决向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院于2015年11月19日作出（2015）渝高法民终字第00393号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2017年4月13日，重庆如厚建设工程咨询有限公司以华渝公司、瑞安公司为被告向本院提起诉讼【（2017）渝0112民初8101号】，诉请华渝公司、瑞安公司支付华渝·怡景苑项目的建设工程造价咨询服务费。在本院主持下达成民事调解书，确定由华渝公司、瑞安公司向重庆如厚建设工程咨询有限公司支付工程咨询费37746.56元及利息。华渝公司因该案被执行38821元。2017年5月3日，重庆一建建设集团有限公司以华渝公司、瑞安公司为被告向本院提起诉讼【（2017）渝0112民初9563号】，诉请华渝公司、瑞安公司支付华渝·怡景苑项目消防工程的建设工程款（2011年11月8日签订合同）。在本院主持下达成民事调解书，确定由华渝公司、瑞安公司向重庆一建建设集团有限公司支付建设工程款1086520元及逾期付款利息。华渝公司因该案被执行1189990元。华渝公司因上述两案共被执行1228811元。 2018年2月7日，华渝公司以瑞安公司为被告向本院提起诉讼【（2017）渝0112民初5018号】，诉请瑞安公司支付华渝公司垫付的开发建设费用1228811元。在本院主持下达成民事调解书，确定瑞安公司于2018年5月18日前支付华渝公司垫付的开发建设费用1228811元、诉讼费7930元；若未在期限内支付，则以尚欠金额为基数，从2018年5月19日起，按中国人民银行同期贷款利率的2倍支付资金占用损失。瑞安公司未按时支付上述款项，华渝公司申请强制执行【（2018）渝0112执7515号】。2018年9月17日，本院以被执行人无可供财产执行为由裁定终结执行。 2018年9月21日，华渝公司以张忠于、解庆柏为被告，瑞安公司为第三人，向本院提起合伙协议纠纷一案【（2018）渝0112民初20971号】。以张忠于、解庆柏与瑞安公司间签订了《项目合作协议书》，张忠于、解庆柏与瑞安公司间系合伙关系，合伙人应当对合伙债务承担连带责任为由，要求判决（1）张忠于、解庆柏对（2018）渝0112民初5018民事调解书确定的开发建设费用1228811元、诉讼费7930元、资金占用损失（以1228811元为基数，从2018年5月19日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至付清时止）承担给付义务；（2）案件诉讼费由张忠于、解庆柏负担。2019年3月20日，本院作出（2018）渝0112民初20971号民事判决书，以瑞安公司、解庆柏与张忠于于2012年5月9日签订《项目合作协议书》并非形成新的合伙关系为由，判决驳回华渝公司的诉讼请求。华渝公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2019年7月23日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终4190号民事判决书，以瑞安公司、解庆柏与张忠于于2012年5月9日签订的《项目合作协议书》形成的是新型合作关系而非合伙关系为由，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，因瑞安公司未履行（2014）渝一中法民初字第00523号民事判决所确定义务，张忠于向重庆市第一中级人民法院申请执行【（2015）渝一中法民执字第01187号】。 2016年8月4日，重庆渝中国有资产经营管理公司向重庆市第一中级人民法院支付瑞安公司享有的到期债权100万元。2016年8月15日，重庆市第一中级人民法院将该款支付给张忠于。 2017年11月17日，重庆市第一中级人民法院扣划瑞安公司在重庆渝中国有资产经营管理公司的到期债权776万元。2017年12月25日，重庆市第一中级人民法院将该款支付给张忠于。 2018年6月14日，本院依重庆市长发防水工程有限公司申请作出（2018）渝0112民初13142号民事裁定书，裁定冻结张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款 3000000元，并将该裁定送达至重庆市第一中级人民法院。 2018年7月3日，在本院【(2018)渝0112民初13777号】案件审理过程中，依华渝公司的申请，本院作出（2018）渝0112执保1354号民事裁定书，裁定冻结张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款4000000元，并将该裁定送达至重庆市第一中级人民法院。 2018年9月13日，重庆市第一中级人民法院扣划瑞安公司在重庆渝中国有资产经营管理公司的到期债权824万元。2018年9月20日，重庆市第一中级人民法院在该款中扣除被本院冻结的7000000元后，将余下的1240000元支付张忠于。 2018年10月22日，在本院（2018）渝0112民初20971号一案中，依华渝公司的申请，本院作出（2018）渝0112执保2413号民事裁定书，裁定冻结张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款1300000元，并将该裁定送达至重庆市第一中级人民法院。 2018年12月12日，依重庆市长发防水工程有限公司申请，本院裁定解除对张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款3000000元的冻结。2018年12月21日，重庆市第一中级人民法院在3000000元中扣除1300000元后，将余款支付给张忠于。 2019年7月30日，经张忠于申请，本院作出（2019）渝0112执保1622号民事裁定书，裁定解除对张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款1300000元的冻结。 本院认为，双方在本案中的争议焦点为：1.华渝公司申请保全张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款是否存在过错；2.张忠于的损失金额。对此，本院分别评述如下： 对第一个争议焦点——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请财产保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请诉中财产保全损害责任系一般侵权纠纷，适用过错归责原则。本案中，被告华渝公司申请保全张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款存在过错，应当承担赔偿责任。首先，华渝公司在起诉张忠于、解庆柏合伙协议纠纷一案【一审（2018）渝0112民初20971号，二审（2019）渝01民终4190号】中主张张忠于、解庆柏与瑞安公司于2012年5月9日签订的《项目合作协议书》是张忠于与瑞安公司重新建立了新的合伙关系，故应当就瑞安公司所负债务承担清偿责任。但根据《项目合作协议书》中的约定，瑞安公司自协议签订之日起对“华渝·怡景苑”项目独自决策并实际经营，张忠于仅就该项目提供协助融资和协调联建方的服务。同时，该协议还明确项目对外债务、项目亏损、法律责任等均由瑞安公司单独承担。该协议内容不符合合伙法律关系中共享收益、共担亏损的基本特征。并且重庆市高级人民法院于2015年11月19日作出的（2015）渝高法民终字第00393号民事判决书对该协议性质明确为结算性质，协议中对张忠于约定的义务系基于已经解除的挂靠合同的后合同义务。因此，张忠于与瑞安公司签订的《项目合作协议书》并未形成新的合伙关系。其次，华渝公司在二审【（2019）渝01民终4190号】中主张张忠于、解庆柏承担法律责任的依据为《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，即“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本院认为，华渝公司与瑞安公司签订的《联建协议》约定由瑞安公司承担项目开发建设的全部费用和全部经济责任，根据合同相对性原则，华渝公司只能向瑞安公司追偿，在没有充分的事实和法律依据的情况下，不能向合同之外的第三人追偿。即便华渝公司能够向挂靠方张忠于、解庆柏追偿，其依据有关合同所形成的债权债务在2017年才经司法诉讼最终结算、固定。而张忠于、解庆柏与瑞安公司在2012年5月9日签订《项目合作协议书》时，张忠于、解庆柏已经解除个人合伙关系，且与瑞安公司解除了挂靠关系，并通过律师函的方式告知了华渝公司。华渝公司主张的案涉债务并未发生在张忠于、解庆柏合伙挂靠瑞安公司期间，张忠于、解庆柏无须对案涉债务的清偿承担连带责任。综上，华渝公司明知张忠于、解庆柏已经与瑞安公司于2012年5月解除挂靠关系，且在并未形成新的合伙关系情况下，对2017年才最终确定的对瑞安公司享有的追偿权起诉要求张忠于、解庆柏承担连带责任，并保全张忠于在重庆市第一中级人民法院的执行案款存在过错，应当承担保全错误的赔偿责任。 第二个争议焦点——张忠于的损失金额。案涉执行案款1300000元的保全时间为2018年10月22日，解除保全的时间为2019年7月30日。因案涉保全时间晚于重庆市长发防水工程有限公司申请冻结执行案款3000000元（2018年6月14日）以及华渝公司申请冻结执行案款4000000元（2018年7月3日）的时间，属轮候冻结。2018年12月12日，重庆市长发防水工程有限公司申请解除对3000000元执行案款的冻结后，案涉保全才正式生效。张忠于主张损失计算期间为2018年12月21日起至2019年7月30日，本院予以支持。因张忠于无证据证明其损失达到按年息6%计算的金额，故本院按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条规定，判决如下： 一、被告重庆华渝电气集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告张忠于损失（以1300000元为基数，从2018年12月21日至2019年7月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告张忠于的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1310元，减半收取为655元，由被告重庆华渝电气集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 余大勇 二〇一九年十月二十九日 法官助理 王 京 书 记 员 罗 萌