浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终99号 原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）岳显利，男，1995年4月27日出生于四川省绵阳市涪城区，汉族，高中文化，成都领翰网络科技有限公司法定代表人，户籍地绵阳市涪城区，租住于四川省成都市双流区。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人张国斌，北京上泽广霁（舟山）律师事务所律师。 原审被告人刘戈璋（曾用名刘龙璋），男，1994年6月18日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，无业，户籍地合浦县，租住于北海市银海区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月被判处拘役五个月，2012年10月4日刑满释放。现因本案于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押嵊泗县看守所。 原审被告人陈海毅，男，1992年3月26日出生于广西壮族自治区北海市铁山港区，汉族，大学文化，无业，户籍地北海市铁山港区，租住于北海市银海区。现因本案于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人陈海生，男，1996年5月27日出生于广西壮族自治区北海市铁山港区，汉族，高中文化，无业，户籍地北海市铁山港区，租住于北海市银海区。现因本案于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押嵊泗县看守所。 原审被告人陈萍，女，1990年2月15日出生于广西壮族自治区北海市铁山港区，汉族，高中文化，无业，户籍地北海市铁山港区，租住于北海市银海区。现因本案于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年7月25日变更为取保候审。现在原籍。 原审被告人陈心湄（曾用名陈梅），女，1992年4月20日出生于广西壮族自治区北海市铁山港区，汉族，大学文化，无业，户籍地北海市铁山港区，租住于北海市银海区。现因本案于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日变更为取保候审。现在原籍。 浙江省嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人刘戈璋、岳显利、陈海毅、陈萍、陈心湄、陈海生犯诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2019）浙0922刑初14号刑事判决。原审被告人岳显利不服，提出上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人刘戈璋从他人处得知“微盘”诈骗可以快速赚钱，遂产生诈骗念头，于2018年4月通过“猪八戒”网，委托成都领翰网络科技有限公司法定代表人即被告人岳显利制作一款软件，并支付定金人民币8000元。次月初，岳显利退还定金，并赠与刘戈璋一款微盘APP软件。刘戈璋将该软件交由他人开发，并命名为“掌上英皇”后运行，因存在卡顿、闪屏等问题，于同年6月下旬再次委托岳显利，要求其对该款软件在原有模块基础上进行网站页面设计、更换服务器、更换支付通道、网站日常维护，更名为“新盛国际”等技术服务，岳显利予以同意，亲自或指使员工为该软件提供技术服务。于此同时刘戈璋先后纠集了被告人陈萍、陈海毅、陈心湄、陈海生，陆续购置了诈骗所需的大量电脑、手机、微信账号、银行卡等，由其教授其他几名被告人诈骗方法，制作虚假的盈利截图，由陈海毅、陈海生、陈萍、陈心湄在购买的手机上登录购置的微信号，以女性身份在朋友圈内发布虚假的投资获利信息，以吸引被害人注意，利用事先准备好的聊天话术与被害人交流，谎称自己是黑客团队，可以利用黑客技术攻击平台漏洞，获得高额报酬，从而引导被害人下载“新盛国际”软件。待被害人在被告人的步骤提示下，通过支付通道将钱款汇至该软件平台时，刘戈璋通过操控软件后台，制造被害人未在规定时间内下单致使投资失利的假象，为了使“投资”显得更加真实，在被告人提现时，又指使陈海毅通过“莒县精灵童装店”支付宝账户给被害人返还少量资金，以此骗取俞某、孙某、高某、张某等全国各地70余名被害人共计2444787.17余元。另查明，2018年6月底，岳显利开始为刘戈璋提供更换服务器、更换支付通道、网站日常维护等技术支持，非法获利共计25708元。 案发后，公安机关依法冻结各被告人本人或其控制的银行卡账户资金共计2899317.2元，2018年11月22日公安机关从陈海毅冻结的尾号为“6514”建设银行卡中取出40610元，发还给被害人俞某。 据此，一审法院判决如下：（一）被告人刘戈璋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。（二）被告人陈海毅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（三）被告人岳显利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（四）被告人陈海生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（五）被告人陈萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（六）被告人陈心湄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（七）扣押在案的赃款发还被害人，扣押在案的电脑、手机、银行卡等作案工具予以没收，追缴的非法所得上缴国库。 岳显利上诉及其辩护人辩护称一审适用法律错误，岳显利的行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪，且属单位犯罪，即使构成诈骗罪，其犯罪数额应从2018年8月2日起算。综上一审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人刘戈璋、岳显利、陈海毅、陈萍、陈心湄、陈海生诈骗的事实，有被害人俞某的陈述、银行卡账户历史明细、支付宝转账截图、电子证据检查工作记录、照片、光盘、受案登记表、受案回执、立案决定书、被害人孙某、高某、张某等33名被害人的陈述及部分被害人的微信聊天记录截图、银行账户历史明细、支付宝转账截图、搜查笔录、搜查视频、扣押清单、随案移送清单、各被告人诈骗使用的手机、笔记本电脑、银行卡10张、建行U盾、笔记薄、远程勘验工作记录、远程勘验笔录、照片、光盘、涉案银行账户交易明细、电信诈骗侦办平台冻结图片、冻结情况明细、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、抓获经过、户籍证明、常住人口登记表、营业执照、收据、各被告人的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查：1.岳显利与刘戈璋微信聊天记录证实，二人多次谈论“博彩”、“微盘”等字眼，且二人对后台数据可以人为控制供认不讳，岳显利系网络技术从业者，根据其认知能力、既往经历，应当清楚刘戈璋实施电信网络诈骗犯罪，但仍为其提供技术支持，故认定岳显利为刘戈璋诈骗案的共犯并无不当。岳显利与刘戈璋供述及二人的微信聊天记录还证实，岳显利于2018年6月接受刘戈璋委托，并根据刘戈璋提供的网站后台账户、密码，为刘戈璋提供网站更名、页面设计、更换服务器、更换支付通道等技术支持。故岳显利及其辩护人提出其犯罪数额应从8月2日以后计算与本案查明的事实不符，不予采纳；2.岳显利虽以单位名义接受刘戈璋的委托，但其收受的钱款未入单位账户，均用于个人消费，应认定个人犯罪。综上，岳显利上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）岳显利明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供技术支持，原审被告人刘戈璋、陈海毅、陈海生、陈萍、陈心湄以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实骗取他人财物，六被告人的行为均构成诈骗罪，且犯罪数额均特别巨大。在共同犯罪活动中，刘戈璋起组织、策划作用，系主犯；陈海毅、岳显利、陈海生、陈萍、陈心湄起辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。六被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘戈璋曾因犯罪被判处刑罚，应酌情从重处罚；六被告人已退缴全部非法所得，可酌情从轻处罚。陈萍、陈心湄均系初犯、从犯，认罪态度好，依法适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇一九年十月八日 法官助理徐晨馨 代书记员  陆琪禹