广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终903号 上诉人（一审原告、反诉被告）：广东青龙建筑工程有限公司，住所地：广东省中山市港口镇东长堤大道50号2楼。 法定代表人：宋敦清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：钦州远辰房地产开发有限公司，住所地：钦州市安洲大道308号。 法定代表人：刘金华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宁伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人广东青龙建筑工程有限公司因与被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2016）桂0702民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人广东青龙建筑工程有限公司的委托诉讼代理人周健到庭参加诉讼，被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广东青龙建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院作出的（2016）桂0702民初242号民事判决，依法支持上诉人一审诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费用及其其他费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州市分公司做出的《钦州市远辰·金海蓝岸项目2、3、4、8#楼防水工程鉴定报告》未对上诉人实际施工的地下室顶板、架空层、地上一层和消防通道等部位的防水工程进行计算工程量，且工程量的计算存在严重偏差，依法不能作为确定双方工程造价的依据，一审法院对此视而不见，以该鉴定报告结论作为认定上诉人已完成的工程造价为905637.69元是错误的；二、涉案的工程已分别于2009年至2012年间已经竣工验收并交付使用，根据双方签订的《防水施工合同》第九条第5款的约定，单体工程楼宇通过甲方及质监站竣工验收合格再付该单体防水分项工程完成工程造价的17%，在竣工验收后，被上诉人应当向上诉人支付工程款至工程造价的97%，而被上诉人并未按照合同的约定支付工程款，已构成付款违约，按照合同第十五条第一款的约定，被上诉人应当承担违约责任，一审法院不予支持上诉人所请求的违约金是错误的；三、《房屋安全鉴定报告》仅能证明鉴定部位存在漏水、渗水等情况，并不能证明鉴定部位漏水、渗水与上诉人施工的防水工程存在关联性，且涉案工程已在2009年至2012年陆续完工并交付使用，而鉴定报告作出的时间为2017年，该鉴定报告对于涉案工程的质量进行鉴定也仅能反映鉴定时涉案工程防水的质量，并不能反映施工完成时防水工程的质量，即使存在质量问题，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，防水工程的保修期为5年，鉴定机构对防水工程作出检验时，已超过了防水工程的质保期，该鉴定报告不能作为认定上诉人防水工程存在质量问题的依据，且所涉及的工程量，均是依据被上诉人单方面提供，且未经上诉人确认的维修结算单据所做成的，鉴定人从未到场实际测量，所作出的鉴定结论依据是不能作为定案依据的，一审法院以该鉴定报告为依据认定上诉人的防水工程存在质量问题，并判决上诉人赔偿维修费279347.62元是错误的；四、《防水工程施工合同》第十五条第8点适用的前提为乙方违约且导致合同解除，而本案中，上诉人并未违约且双方均未提出解除合同，因此，一审法院根据该条款判决上诉人向被上诉人支付违约金5万元是错误的。 被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了代理意见认为，一、广西标鼎工程造价咨询有限公司出具正式的报告前已向上诉人征求意见，一审中上诉人已经申请鉴定人出庭质证，上诉人虽然有异议，但没有提供相关的证据证明鉴定有误，一审法院认定该鉴定报告的鉴定结论是正确的；二、上诉人未提交工程结算资料给被上诉人，整个防水工程的工程量未经双方最终结算确认，同时上诉人尚未达到要求被上诉人支付后期工程款的付款条件，被上诉人不存在拖欠上诉人工程款的问题，不存在逾期支付工程款的行为，此外，因上诉人的防水工程存在渗漏问题且未履行质保义务，按照《防水工程施工合同补充协议》第一条约定也没有达到支付后续工程款的付款条件，因此，上诉人要求被上诉人支付违约金是没有依据的；三、上诉人施工的防水工程自2011年2月开始就不断发生渗水、漏水的质量问题，被上诉人已多次发函被上诉人要求其修补，但上诉人以各种理由拒不维修，被上诉人无奈委托第三方施工队进行了维修，一审期间被上诉人提供的双方关于施工漏水质量问题的来往函件、被上诉人委托第三方施工队进行维修的合同、工程量清单、预算、结算及支付维修费用等凭证等证据，已充分证明上诉人施工存在漏水质量问题以及漏水修补工程的费用损失，而对于鉴定报告，一审诉讼中一审法院组织上诉人、被上诉人、鉴定机构到现场测量、核实相关数据，该鉴定报告完全是可以认定的；四、一审法院存在以下事实认定错误，一是被上诉人主张的50000元违约金是根据《防水工程施工合同补充协议》第十五条第6点的约定，是因被上诉人客户业主在报上公告曝光被上诉人商品房存在漏水质量等问题，导致被上诉人的商誉损失的违约金，而不是解除合同的违约金，二是被上诉人未付的工程款金额应为850284.18元，一审法院判决直接将鉴定报告评估价格认定为被上诉人的欠款是错误的，三是根据《防水工程施工合同》第四条第3点，上诉人应付的总包配合费即总造价的2%，被上诉人已代付给了总包，应在上诉人的工程款中予以扣回，被上诉人在一审诉讼中已提出该主张，一审法院并未查清、审理，请求二审法院依法查清事实，改判或将本案发回重审。 上诉人广东青龙建筑工程有限公司即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1149771元及逾期付款违约金（从竣工验收合格之日起计算至付款全部工程款之日止）；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院审理并确认以下法律事实：2008年4月2日，原、被告签订了一份《防水工程施工合同》，双方约定：被告（反诉原告）钦州市远辰.金湾蓝岸项目的屋面、卫生间、地下室防水工程施工交原告（反诉被告）施工的，并对工程的名称、综合单价、合同工期、付款方式、结算等进行了相关事宜进行了约定。合同签订后，原告（反诉被告）进入钦州市远辰.金湾蓝岸小区，对该小区内1至8#楼的屋面、卫生间、地下室防水工程进行施工,至2012年12月31日,原告（反诉被告）完成了最后一栋楼的施工。截止至本案起诉前，被告（反诉原告）已履行了支付工程进度款1282558.64元。因被告（反诉原告）对2、3、4、8#楼的的防水工程质量提出异议，至今未对钦州市远辰.金湾蓝岸项目小区的2、3、4、8#楼进行最终验收和结算。2015年12月16日，原告（反诉被告）诉至一审法院请求判令被告支付工程款1149771元及支付违约金。2016年7月20日，被告（反诉原告）提起反诉，认为原告（反诉被告）的工程质量存在问题，请求判令驳回原告（反诉被告）的诉讼请求，并支付防水修复费用403058.36元，违约金5万元、经济损失赔偿金8万元、律师费6.6万元、案件受理费5211元。 本案在审理过程中，原告（反诉被告）申请对工程造价进行鉴定，经《钦州市远辰.金湾蓝岸项目2、3、4、8#楼防水工程鉴定报告》[桂标鼎钦（2017）09-07]鉴定结果工程的造价为人民币905637.69元；与此同时，被告（反诉原告）也申请对防水工程质量问题进行鉴定和对防水工程出现质量问题进行修复所需费用进行了评估。根据广州恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》[仲恒鉴字（2017）第(SW3274)号]，确认钦州远辰金湾蓝岸小区1至8#地下室伸缩缝渗水部位存在质量问题，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第6.2.13条、《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2001）第3.0.1条、第5.2.2条、《建筑防水工程技术规程》（GBJ15-19-2006）第6.4.3条等规定。同年7月16日，广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司也出具了《钦州市远辰.金湾蓝岸小区漏水补修工程鉴定报告》[桂标鼎钦（2018）06-01]，确认钦州市远辰.金湾蓝岸小区漏水补修工程造价为人民币279347.62元。以上的评估鉴定，原告（反诉被告）垫付了鉴定费24100元，被告（反诉被告）垫付了鉴定费48000元（其中广州恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定费为40000元，广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司的鉴定费为8000元）。 另查明，从2011年起至2016年间，原、被告双方因为钦州市远辰.金湾蓝岸项目小区的2、3、4、8#楼是否涉及到防水工程存在渗透问题及质量问题交涉未果，被告（反诉原告）也因为防水工程的渗漏多次委托他方进行维修。同时，被告（反诉原告）与杨元旭、杨诗月、姚杰中因商品房销售合同产生的纠纷，均因商品房的质量问题经过法院的处理。 一审法院认为，原、被告于2008年4月2日签订的《防水工程式施工合同》，是原、被告双方在自愿平等，协商一致的基础上签订的，该合同没有违反法律及行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，合同的双方当事人理应依约全部履行合同的约定。在合同第七条中，原、被告双方了约定：“乙方必须具备相应施工资质并负责该防水工程施工竣工验收合格，验收标准按国家相关施工规范规定和设计要求验收，并由乙方负责向总包单项提供防水工程完整的全部验收资料。”原告(反诉被告)在竣工后，必须具备验收合格条件和按时履行质保义务的情况下，才能要求被告(反诉原告)支付全部的工程款。由于原、被告双方为合同的工程款支付及工程的质量问题产生了纠纷，诉至该院，本案在审理过程中，原、被告分别向该院申请的司法评估鉴定，应准予，并委托相关部门进行了司法鉴定，受委托机构作出的《钦州市远辰.金湾蓝岸项目2、3、4、8#楼防水工程鉴定报告》[桂标鼎钦（2017）09-07]、《房屋安全鉴定报告》[仲恒鉴字（2017）第(SW3274)号]、《钦州市远辰.金湾蓝岸小区漏水补修工程鉴定报告》[桂标鼎钦（2018）06-01]，原告（反诉被告）虽提出质疑，并申请鉴定的技术人员出庭接受质证，但原告（反诉被告）并未向该院提出充分确凿的证据证实，故该院认为以上三份鉴定报告程序合法，没有违反法律规定，予以采纳信。根据《房屋安全鉴定报告》[仲恒鉴字（2017）第(SW3274)号]，原告（反诉被告）对2、3、4、8#楼的工程施工致2、3、4、8#楼的天面、卫生间、天沟、电梯间走廊、地下室伸缩缝渗水部分存在质量问题，并未达到质量验收合格的条件，同时，《钦州市远辰.金湾蓝岸小区漏水补修工程鉴定报告》[桂标鼎钦（2018）06-01]认定钦州市远辰.金湾蓝岸小区漏水补修工程造价为人民币279347.62元以及钦州市中级人民法院（2016）桂07民终294号民事调解书、（2013）钦南民初字第826号民事判决、（2013）钦民一终字第114号民事裁定书、（2014）钦南民初字第152号民事调解书等证据，足以证明原告（反诉被告）在防水工程上存在质量问题。据此，原告（反诉被告）的行为已经违约，被告（反诉原告）不存在拖欠工程款的违约责任，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付违约金的诉请，于法无据，不予支持。鉴于被告（反诉原告）已将部份房屋交给业主，业主已经使用房屋的事实，该院认为，原告（反诉被告）须履行对2、3、4、8号楼的维修义务即赔偿给被告（反诉原告）漏水补修工程价款人民币279347.62元的情况下，被告（反诉原告）也应支付给原告（反诉被告）尚欠的工程款人民币905637.69元。根据原、被告签订的《防水工程施工合同》第十五条第8点的约定，由于原告（反诉被告）的违约，致使合同不能继续履行，被告（反诉原告）还应承担由此造成合同解除的违约金5万元。对于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）赔偿因本案纠纷所支付的律师费6.6万元的诉请，因原、被告（反诉原告）在合同中无约定，于法无据，不予支持。至于被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）支付经济损失赔偿金8万元及案件受理费5211元的请求，因被告（反诉原告）所主张的经济损失赔偿涉及到案外人的权益，不宜在本案处理，被告（反诉原告）可另行寻求解决途径。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）钦州远辰房地产开发有限公司支付给原告（反诉被告）广东青龙建筑工程有限公司2、3、4、8#楼工程款人民币905637.69元；二、原告（反诉被告）广东青龙建筑工程有限公司赔偿给被告（反诉原告）钦州远辰房地产开发有限公司修复费用人民币279347.62元；三、原告（反诉被告）广东青龙建筑工程有限公司赔偿给被告（反诉原告）钦州远辰房地产开发有限公司合同违约金人民币5万元；四、驳回原告（反诉被告）广东青龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）钦州远辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币15148元，反诉案件受理费人民币4922元，鉴定费人民币72100元，由原告（反诉被告）广东青龙建筑工程有限公司承担43260元，被告（反诉原告）钦州远辰房地产开发有限公司承担28840元。 二审诉讼过程中，双方均未有新证据向本院提交。 二审认定的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于涉案项目的防水工程价格应为多少，桂标鼎钦（2017）09-07鉴定报告是否作为认定工程价款依据的问题。上诉人广东青龙建筑工程有限公司主张桂标鼎钦（2017）09-07鉴定报告并未对地下室顶板、架空层、地上一层和消防通道等部位的工程量进行鉴定，存在漏项且计算方法有误。经核实，对上诉人主张的这几项工程，在广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对涉案项目作出鉴定（初稿）后，上诉人广东青龙建筑工程有限公司已针对这几项工程提出了《重新作出工程造价鉴定的异议书》，并提供了相关的图纸给广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司，该鉴定公司根据补充的材料，于2018年3月5日正式作出了桂标鼎钦（2017）09-07鉴定报告，根据该鉴定报告第7页第7点的陈述：对地下室顶板消防车道部分以及地下室室外顶面种植部分，经鉴定公司出具意见征求稿后，广东青龙建筑工程有限公司提交了第10点的纸质版图纸及CAD版图纸，但移交的图纸未见后移交的材料的质证意见，所移交的建施图中，未见明确种植屋面，故2#、3#、4#、8#消防车道及顶板防水部分面积根据移交的资料第10点的纸质版图纸及CAD版图纸结合计算防水范围并扣除一层建筑物所占面积。根据该点陈述以及《工程结算书》中的《税后项目费表》第9项、第11点的记载，该鉴定报告已将地下室防水（顶板及消防车道部分）的防水工程量以及价格作出了认定，并不存在上诉人广东青龙建筑工程有限公司主张的漏项鉴定的问题，因此，桂标鼎钦（2017）09-07鉴定报告程序合法，依法可以作为本案认定涉案工程的防水工程价格的依据，一审法院采信该鉴定报告认定涉案项目的防水工程价格为905637.69元是正确的，本院予以维持。 二、关于涉案工程的防水工程是否存在质量问题，《房屋安全鉴定报告》以及《钦州市远辰·金海蓝岸小区漏水补修工程鉴定报告》是否可作为本案定案的依据的问题。根据被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司所提交的《工程质量维修告知函》、《工作联系函》等材料，均证实了上诉人所分包的防水工程项目一直存在着质量问题，双方的来往函件也证实了双方一直在沟通和协商之中，根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年12月23日出具的仲恒鉴字【2017】SW3274《房屋防水工程质量鉴定报告》的陈述，钦州远辰金湾蓝岸小区8#楼屋面天沟、电梯间走廊顶（地下室顶）、天面板、8-1-1102号房屋面、外墙、地下室伸缩缝渗水部位、5#、6#楼电梯井等部位有渗水现象等，存在质量问题，该鉴定报告所陈述的项目中，包含有上诉人所分包的防水工程项目，一审法院据此认定上诉人所分包的防水工程存在质量问题是正确的。根据双方所签订的《“远辰·金湾蓝岸”项目防水分包合同》的约定，上诉人所分包的范围包含地下室（地板及侧墙部分）、屋面一（坡面屋）、屋面二（雨蓬）、屋面三（上人屋面）、屋面四（地下室顶板消防车道部分）、屋面五（地下室室外顶面种植部分），而广西标鼎工程造价咨询有限公司于2018年7月16日作出的桂标鼎钦（2018）06-01号《钦州市远辰·金海蓝岸小区漏水补修工程鉴定报告》也是依据双方所签订的防水工程内容进行鉴定的，因此，桂标鼎钦（2018）06-01号鉴定报告程序合法，依法可以作为本案认定涉案工程的防水工程价格的依据，一审法院采信该鉴定报告认定漏水修补工程造价为279347.62元是正确的，本院予以维持。上诉人广东青龙建筑工程有限公司主张相关房屋渗水与其无关，但根据其发给被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司回函内容可以证实，对于相关的防水工程存在质量问题是没有异议的，只是因被上诉人没有支付工程款而不予履行保修义务，据此，被上诉人另行聘请第三人对漏水工程进行维修，由此导致的损失应该由上诉人广东青龙建筑工程有限公司承担，因此，上诉人广东青龙建筑工程有限公司主张该修补工程与其没有因果关系是没有事实和法律依据的，本院不予支持。 三、关于双方在履行合同过程中谁存在违约，违约责任应如何确定的问题。根据本案核查的事实，对于涉案的防水工程，双方并未进行最后的结算，被上诉人也并未支付过涉案项目的工程款，对于支付工程款的问题，上诉人广东青龙建筑工程有限公司在一审诉讼中请求被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司承担逾期支付工程款违约金的依据是《“远辰·金湾蓝岸”项目防水分包合同》第九条、第十五条第一点，但双方在《防水工程施工合同》补充协议第一条已对工程款的支付时间进行了重新约定，上诉人广东青龙建筑工程有限公司再根据分包合同的约定主张违约金是没有依据的，本院不予支持。并且，根据补充协议第一条的约定：1、防水工程各施工部分按原合同约定施工完毕验收合格后付款至该施工部分的60%；2、项目分项防水工程施工完毕一年期满且无渗漏后七日内支付各分段工程款至合同约定的90%；3、项目分歧防水工程施工完毕期满二年且无渗漏后的七天内支付各分段工程款至合同约定的97%；4、在保修期满后七天内支付余下3%的工程款。从该约定可以看出，被上诉人支付工程款的条件为各分项工程施工完毕且验收合格，且在一定期限内无渗漏，可根据本案所查明的事实，上诉人广东青龙建筑工程有限公司并无法提供证据证实涉案的2、3、4、8#楼防水工程各施工部分是何时竣工验收的，上诉人是否按照约定在完成各分项工程之后向被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司进行请款，被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司应从何时开始支付工程款，各分项工程应支付的工程款分别为多少，由此，并无法确定被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司应从何时开始支付工程款以及相关应支付的数额，且根据合同的约定，被上诉人支付工程款的条件为验收合格且无渗漏，而根据被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司所提供的证据证实，双方并未对工程进行验收，且防水工程存在渗漏的情况，由此，支付工程款的条件并未成就，被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司以工程存在质量问题提出不予支付工程款的抗辩是合理的，因此，被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司在履行合同的过程中，并不存在违约，上诉人广东青龙建筑工程有限公司请求被上诉人支付违约金是没有事实和法律依据的，本院不予支持。针对被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司所请求的五万元违约金的问题，被上诉人依据《“远辰·金湾蓝岸”项目防水分包合同》第十五条第六点：“如果由于乙方质量、安全方面问题导致总包单位及业主方经济受损的，由乙方照实赔偿；导致媒体曝光等声誉受损的，每一次由乙方赔偿五万元人民币。”的约定，请求上诉人广东青龙建筑工程有限公司支付违约金5万元，并提供了相关业主因房屋质量存在漏水等问题与被上诉人发生诉讼等材料予以证实，一审法院据此支持被上诉人钦州远辰房地产开发有限公司请求上诉人支付违约金5万元的主张是有事实和法律依据的，本院予以维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人广东青龙建筑工程有限公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七一条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20070元，由上诉人广东青龙建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年十月八日 书记员  翁业琼