重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终69号原公诉机关重庆市潼南区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘士平，男，1988年3月1日出生于黑龙江省哈尔滨市道里区，汉族，大专文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人李玉祥，北京京驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙宏宇，男，1987年4月20日出生于黑龙江省哈尔滨市呼兰区，汉族，高中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人刘明明，北京京驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王维杰，男，1987年2月2日出生于黑龙江省哈尔滨市呼兰区，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。辩护人姜昕欣，北京京翔律师事务所律师。原审被告人李博林，男，1990年4月19日出生于黑龙江省哈尔滨市道里区，汉族，本科文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现在家中。原审被告人林辉，女，1987年4月1日出生于黑龙江省哈尔滨市道里区，汉族，高中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现在家中。原审被告人张也，女，1991年4月22日出生于河北省秦皇岛市海港区，汉族，大专文化，无业，住河北省秦皇岛市海港区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现在家中。原审被告人李春辉，女，1987年6月24日出生于黑龙江省七台河市勃利县，满族，初中文化，农民，住黑龙江省七台河市勃利县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现在家中。重庆市潼南区人民法院依法审理重庆市潼南区人民检察院起诉指控原审被告人刘士平、孙宏宇、王维杰、李博林、林辉、张也、李春辉犯诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）渝0152刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人刘士平、孙宏宇、王维杰不服提出上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及重庆市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市潼南区人民法院判决认定：2016年5月，被告人刘士平出资租下黑龙江省哈尔滨市道里区某某北路×号某某小区4号楼×单元202室后，与被告人孙宏宇、王维杰商议一起注册成立了黑龙江某投资有限公司（以下简称公司），刘士平任公司法人代表总揽全局，孙宏宇任公司业务经理主管业务培训、业务开展等事务并协助刘士平管理公司、王维杰任公司行政经理主管公司行政事务等事务并协助刘士平管理公司，公司主要业务是销售公司自制发行的且只能在公司自建的购物网站上透支购物的中国诚信消费卡（以下简称消费卡），以赚取商品差价赢利。公司成立后通过网络或熟人介绍的方式对外招聘员工。李博林于2017年3月初加入公司任公司人事经理，负责人员招聘、员工考勤、核算员工工资等事务，在任职期间共协助招聘业务员一名、行政人员五名（部分已离职），林辉于2016年10月初加入公司，负责协助制作消费卡、收集审核客户信息、统计账目、接听客诉电话等事务，中途离职，后又再次进入公司；张也于2017年3月下旬加入公司，先后负责发放贷款、发货、接听客户电话等事务；李春辉于2017年2月5日加入公司，先后负责收集审核客户信息、寄送消费卡、收取客户转账、统计账目等事务。由于公司成立后正常业务量较少，刘士平、孙宏宇、王维杰三人便商量调整公司经营方式，在明知公司没有贷款资质、贷款能力的情况下，要求公司业务员在销售消费卡时宣传该卡具有贷款功能的虚假事实，并要求公司业务员向客户宣传时隐瞒该卡不能直接放贷放款以及存在其他使用限制的真相，使客户错误地认为其办卡激活后就能贷款，进而向公司缴纳费用办卡并激活，骗取客户的办卡费、激活费。2016年11月开始公司全面实行此经营模式，此后，公司业务量大大提增。此外，公司还总结了话术清单提供给业务员使用并对业务员进行销售培训。为了掩饰公司业务的诈骗实质和避免案发，孙宏宇、王维杰与刘士平商量后还要求业务员销售公司的消费卡的办卡费和激活费相加不得超过每人人民币2500元，不得定位在广东、福建以及黑龙江本地开展业务。同时，让客户提供个人身份号码、家庭住址、电话号码等个人信息并予以收集登记，安排专人接听客户投诉电话，并以种种借口搪塞投诉的客户进而迫使其自行放弃。截止案发，骗取全国各地被害人的金额总计达人民币5181850元。2017年5月25日，七被告人被公安机关抓获，李博林、林辉、张也、李春辉到案后均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的并予以确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单及照片、员工业绩表、公司账簿、刑事判决书、常住人口信息、中国诚信卡消费章程、中国诚信消费卡、房屋租赁合同、持有产品明细清单、检验报告及电子数据、银行交易记录、提取、辨认笔录及照片、指认账本信息、被害人陈述、证人证言以及被告人供述等证据予以证实，足以认定。一审法院审理认为，被告人刘士平、孙宏宇、王维杰、李博林、林辉、张也、李春辉以非法占有为目的，通过电信网络手段，骗取公民财物数额特别巨大，其行为侵犯了公民合法财产的所有权，均已构成诈骗罪。被告人刘士平、孙宏宇、王维杰三被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李博林、林辉、张也、李春辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述了自己的罪行，积极退赃，依法予以减轻处罚。综合被告人参与犯罪的时间、原因、情节、社会危害后果及悔罪表现等，依法对李博林、林辉、张也、李春辉适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人刘士平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币120000元；二、被告人孙宏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；三、被告人王维杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；四、被告人李博林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；五、被告人林辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；六、被告人张也犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；七、被告人李春辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；八、本案扣押在案的赃款和被告人退出的违法所得，发还被害人；扣押在案的财产变价后发还被害人；不足部分责令被告人刘士平、孙宏宇、王维杰与其他相关人员共同退赔。上诉人刘士平提出，黑龙江某投资有限公司系其依法成立，合法经营，未有实施诈骗他人的行为，原判认定事实错误、认定的犯罪数额无依据且应扣除案发前发货及贷款的金额，请求二审改判其无罪；其被扣押的汽车与房产与本案无关，请求予以返还。刘士平的辩护人另提出，原判存在对黑龙江某投资有限公司系列案件分案处理、本案的部分证据未予出示、质证等程序违法问题；存在未依法组成七人合议庭等审判组织违法问题，请求二审改判刘士平无罪。上诉人孙宏宇提出，原判认定实施诈骗犯罪的事实不清、证据不足，认定的诈骗数额没有依据且与事实不符，应扣除公司正常经营的款项；限制当事人诉讼权利以及合议庭组成存在瑕疵，请求二审改判其无罪。孙宏宇的辩护人另提出，公司系正当经营行为，孙宏宇主观上没有非法占有的主观目的，客观上未实施诈骗的犯罪行为，与同案人员间也没有实施共同犯罪的意思联络，请求二审改判孙宏宇无罪。上诉人王维杰提出，原判认定其犯罪的事实不清、证据不足，认定的犯罪数额没有依据且应扣除公司正常经营的款项，请求二审改判其无罪。王维杰的辩护人另提出，王维杰没有非法侵占他人财物的犯罪故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，且原判存在部分证据未予以质证的程序违法行为，请求二审改判王维杰无罪。重庆市人民检察院第一分院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘士平、孙宏宇、王维杰及原审被告人李博林、林辉、张也、李春辉以非法占有目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络手段骗取公民财物，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，刘士平、孙宏宇及王维杰作为公司的设立者和管理者，地位、作用突出，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人李博林、林辉、张也、李春辉作为公司员工，根据安排从事相应犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，积极退赃，依法予以减轻处罚并适用缓刑。针对三名上诉人及辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律规定，本院评判如下:一、关于上诉人及辩护人提出的黑龙江某投资有限公司所从事的经营活动系正常的商业行为，不构成诈骗罪的意见。经查，三名上诉人成立黑龙江某投资有限公司后不久，因无法获利遂调整了经营方式。即在明知没有贷款资质、贷款能力的情况下，采取通过让业务员对外发布虚假消息，故意隐瞒不能直接发放贷款、实际可获取贷款数额有诸多限制条件等真相，虚假承诺办卡激活后就能贷款，以骗取被害人的办卡费和激活费；在被害人缴纳办卡费和激活费后申请获取贷款时，业务员便以上述隐瞒条款为由，采用强制被害人购物、发放极少量贷款及推诿搪塞等手段迫使当事人放弃使用该卡，进而达到非法占有被害人财物的犯罪目的。因此，所谓的正规办卡方式实际只是上诉人获取被害人信任的途径，给被害人发放货物及少量贷款只是上诉人诈骗得逞后设置的迫使被害人知难而退的障碍，退还部分被害人钱款也只是防止被害人报案。所以，上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故相关意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人及辩护人提出的原判认定的犯罪数额没有依据，且应扣除公司的正当经营款项及被害人购货与实际得到的贷款金额的意见。经查，一审系根据账本、证人证言、被害人陈述及被告人供述等在案证据综合认定的犯罪数额。并且系将从2016年11月份公司全面推行上述诈骗模式后所骗取的被害人办卡费、激活费作为本案的犯罪数额，对于从2016年6月1日公司成立至2016年11月份之前的经营款项并未计入犯罪数额，故不涉及正当经营款项。关于给被害人发放货物或少量贷款，系上诉人诈骗得逞后对违法所得的处分，也系为了诱骗被害人继续消费或迫使被害人知难而退，目的是维持其诈骗犯罪继续进行，依法不予以扣除。故相关意见不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人刘士平及其辩护人提出的扣押的汽车及房产属于其合法财产，应予返还的意见。经查，本案诈骗数额特别巨大，涉案账户资金不足以退清全部赃款。刘士平有义务用其合法财产退赔被害人损失。故该意见不能成立，本院不予采纳。四、关于上诉人孙宏宇的辩护人提出孙宏宇与同案间不存在共同犯罪意思联络的意见。经查，孙宏宇作为黑龙江某投资有限公司的主要创设者，在公司成立之后根据与刘士平、王维杰三人分工担任公司总部的业务经理，主管业务培训、业务开展、公司章程的制定等事务。从公司经营模式的调整、到公司的日常管理，从话术清单的制定传授、到放款额度的确定，都是三人相互商议，共同确定的，公司其他员工也是依照孙宏宇三人制定的运行规范进行的业务开展。因此，可以认定孙宏宇与同案犯之间具有较为紧密的意思联络。故该意见不能成立，本院不予采纳。五、关于上诉人及辩护人提出原判存在程序违法、审判组织违法、限制当事人诉讼权利的意见。经查阅全案证据材料、原判刑事审判笔录及庭审同步录音录像，经庭审举证、质证并被一审法院采信的证据，已能够确实、充分地认定本案的犯罪事实，未发现原判存在可能影响公正审判的程序问题，合议庭的组成亦符合法律规定。故相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 帅审 判 员  张 红审 判 员  郜志龙二〇一九年十月十五日法官助理  崔树刚书 记 员  曾 琳书 记 员  陈佳宇