江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5680号上诉人（原审原告）：徐州林耀餐饮管理有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路中国矿业大学科技园内科技创业园**。法定代表人：张学林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李其禹，男，1971年6月27日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：蒋继亮，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。上诉人徐州林耀餐饮管理有限公司（以下简称林耀餐饮公司）因与被上诉人李其禹合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林耀餐饮公司的委托诉讼代理人吴洋，被上诉人李其禹的委托诉讼代理人蒋继亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林耀餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的食堂托管合同约定的时间是2017年8月27日至2018年8月27日，一审认定合同期限的届满日为2018年7月28日，与事实不符。一审仅凭案外人徐州宝丰特钢有限公司在徐州市贾汪区人民法院的案件数量就主观断定案外人早已不能正常生产过于片面，根据国家企业信用信息公示系统查询的结果来看，该企业现在的登记状态为存续，无论是在2018年江苏省工商局“双随机、一公开”抽查计划的抽查结果，还是通过企业年度报告的内容来看该企业并未停产停业。据此，上诉人与徐州宝丰特钢有限公司之间签订的食堂托管合同具有履行的可能性。二、关于被上诉人应当向上诉人承担赔偿责任的范围及赔偿数额的计算标准问题。根据合同内容可以确定：1、上诉人与案外人之间签订的食堂托管合同如未因被上诉人的原因被案外人解除是具有继续履行的条件的；2、上诉人与案外人之间签订合同后的可得利益是具有可计算性，且该合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人享有依据该合同获得利益的权利；3、上诉人与被上诉人之间签订的合同对双方的权利义务进行了明确约定，上诉人享有依据该合同从被上诉人处获得合法经济利益的权利。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，仅在被上诉人实际经营期间支持上诉人的一审诉讼请求，错误的认定上诉人主张合同解除后的预期利益损失无事实和法律依据。李其禹辩称，根据徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6809号民事判决书的认定，双方当事人在履行合同过程中均存在过错，均应承担相应责任。本案中被上诉人也要求上诉人赔偿经济损失，该案判决认定双方自行承担相应责任，该案经过二审维持该一审判决书，已生效判决认定的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。林耀餐饮公司向一审法院起诉请求：一、李其禹赔偿其经营损失189225元；二、诉讼费用由李其禹承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，林耀餐饮公司(乙方)与案外人徐州宝丰特钢有限公司（甲方）签订《食堂托管合同》，约定：由林耀餐饮公司承包徐州宝丰特钢有限公司食堂北半部三个窗口，林耀公司在承包期内向徐州宝丰特钢有限公司按月缴纳食堂装修费（第一年、第二年0.5万元/月），林耀餐饮公司在承包期间向徐州宝丰特钢有限公司交纳保证金1万元……食堂工作人员由林耀公司自行招聘，从业人员必须按卫生部门规定进行身体检查，具有有效健康证，持证上岗。合同中还约定承包期间不得转包。合同期限：2017年7月18日至2020年7月18日。2017年8月27日，林耀餐饮公司（甲方）与李其禹（乙方）又签订《食堂托管合同》，约定：甲方将工厂职工食堂委托乙方经营管理，乙方在承包期间向甲方缴纳保证金10万元，本押金为食堂安全保证金，合同期未满，押金概不退还，待协议期满未出现任何异常情况下全额退还；甲方有权对乙方进行考核管理；乙方为独立经济核算自负盈亏单位，乙方享有协议规定的管理自主权，并制定各项规章制度，要求员工严格执行；食堂工作人员由乙方自行招聘，并由乙方承担工资、保险等全部费用，从业人员必须按卫生部门规定进行身体检查，具有有效健康证，持证上岗；乙方须按甲方要求，提供所需的合法证件，并提供工作人员的身体健康证明；合同期限为：2017年8月27日开始托管至2018年7月28日止；乙方预先垫付甲方一个月伙食费，次月初乙方应主动开具用餐明细表与甲方核对，乙方最低保证营业额在3000元，甲方收取乙方营业额17%的管理费，乙方营业额在4000元以上，甲方收取乙方营业额10%的管理费，在次月20日前一次性付清乙方上月伙食费；甲、乙双方任何一方先违约，对方均有权提出终止合同。上述合同签订后，李其禹向林耀餐饮公司缴纳了食堂安全押金10万元，林耀餐饮公司出具了收据。随后，李其禹即进入案外人徐州宝丰特钢有限公司食堂进行经营，经营过程中，李其禹承包的食堂所属工作人员中，仅有李其禹一人办理有健康证，其余工作人员均未办理健康证。双方在上述食堂托管协议的履行过程中，林耀餐饮公司未对李其禹进行考核及监督检查。庭审过程中，双方当事人对本案食堂托管的实质为转包无异议。2017年10月6日，案外人徐州宝丰特钢有限公司向原告发出通知，内容为：1、健康证问题，至今没有齐全；2、9月20日需要缴纳承包金5000元，至今也未缴纳；3、烟道问题……。现我公司正式通知，两日之内未回复，将按照合同进行执行。2017年10月8日，林耀餐饮公司向李其禹发出通知，通知书的主要内容为：宝丰食堂营业额的管理费（承包费）请在两日内交清（8月27日至9月27日）如因未交管理费所造成的后果，均由你方承担；从业人员应持证上岗，应服务对象徐州宝丰特钢有限公司多次要求，证件仍未齐全；现我公司正式进行书面通知，请于两日内完成上述问题，如未完成将按照合同严格进行执行。2017年10月9日，案外人徐州宝丰特钢有限公司向林耀餐饮公司发出通知，内容为：我公司在2017年10月6日给贵公司发了关于健康证、承包金等事项的函件，现已超过答复日期，贵司一直未予答复，现我司根据合同第六条、第七条规定，终止合同。在贵方没有缴纳承包金之前，贵方所有物品及设备禁止出厂。该通知由李其禹签收，签字“林耀公司李其禹”。之后，李其禹即退出徐州宝丰特钢有限公司食堂经营。2017年10月26日，李其禹向林耀餐饮公司发出《解除食堂托管合同通知书》，内容为：我与贵公司在2017年8月27日签订的食堂托管合同，该合同自成立以来，你司存在严重违反合同且不能履行合同致使合同目的无法实现的情形，现通知贵单位解除该合同，并要求退还保证金10万元及要求赔偿损失。该通知书通过EMS邮寄的方式向林耀餐饮公司送达。双方当事人之间因该合同产生的纠纷已由徐州市泉山区人民法院以（2017）苏0311民初6809号民事判决书认定：李其禹主张系因林耀餐饮公司的转包行为导致案外人解除与被告的合同致使原告无法继续经营，但根据案外人所发的通知，案外人与林耀餐饮公司合同的解除原因系健康证、承包金等事项，并非禁止转包。李其禹作为食堂实际经营者，未按照双方签订的食堂托管合同中关于食堂从业人员必须具有健康证明的约定，并未为其工作人员办理相关的健康证明，而健康证明是从事餐饮工作的必备条件，李其禹在合同履行中自身存在一定的违约行为，对案外人与林耀餐饮公司之间合同的解除负有一定的责任。同时，林耀餐饮公司未能及时将承包金支付给案外人徐州宝丰特钢有限公司，导致徐州宝丰特钢有限公司因健康证及承包金问题终止了其与林耀餐饮公司的食堂托管合同，使得本案双方当事人之间的食堂托管合同亦无法正常履行，双方在本案合同履行过程中均存在过错。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。遂判决：一、解除李其禹与徐州林耀餐饮管理有限公司之间于2017年8月27日签订的食堂托管合同；二、徐州林耀餐饮管理有限公司应于本判决生效后十日内返还李其禹食堂安全押金10万元；三、驳回李其禹的其他诉讼请求。一审判决后，林耀餐饮公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院以（2018）苏03民终2783号民事判决书认定：……就涉案合同履行及解除过程中可能存在的违约损失问题，双方当事人均未提供证据证明损失的存在及损失大小，当事人可以就违约损失问题另行主张。本案林耀餐饮公司要求在保证金10万元范围内扣除其损失的理由不能成立。驳回上诉，维持原判。本案庭审中，林耀餐饮公司进一步明确诉讼请求为：其起诉的金额189225元是总损失的一半。时间是从2017年7月25日起（其和案外人徐州宝丰特钢有限公司签订合同的承包期限）开始计算三年，因为案外人徐州宝丰特钢有限公司解除了合同，导致我方没法继续承包食堂所造成的损失，具体包括他承包经营期间以及合同解除之后三年的时间。李其禹辩称，林耀餐饮公司的诉请，根据泉山区人民法院（2017）苏0311民初6809号民事判决书，认定本案的双方都存在一定的过错，因为林耀餐饮公司的过错程度才导致合同的解除，本案被告是不存在重大过错，所以，林耀餐饮公司的诉请没有事实依据和法律依据，请求驳回林耀餐饮公司的诉请。另查明，案外人徐州宝丰特钢有限公司在徐州市贾汪区人民法院作为被告方（被执行人）的案件150余件，且该企业因环保等问题早已不能正常生产。一审法院认为，林耀餐饮公司与李其禹之间签订的食堂托管合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，合同依法成立并生效，合同双方应全面履行合同。在徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6809号民事案件中，林耀餐饮公司与李其禹均一致同意解除双方签订的食堂托管合同，法院已经判决解除。对于违约金及赔偿损失问题，因林耀餐饮公司与李其禹在本案合同履行过程中均存在过错，林耀餐饮公司未能及时将承包金支付给案外人徐州宝丰特钢有限公司，导致徐州宝丰特钢有限公司因健康证及承包金问题终止了食堂托管合同，使得本案双方之间的食堂托管合同亦无法正常履行。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。该事实已经徐州市泉山区人民法院和徐州市中级人民法院生效文书所确认，予以采信。本案中，林耀餐饮公司与李其禹虽签订了自2017年8月27日开始托管至2018年7月28日止的承包合同，但因双方均存在违约行为，案外人于2017年10月9日即解除了《食堂托管合同》，李其禹实际经营仅42天。林耀餐饮公司要求李其禹从双方合同签订之日起至其与案外人徐州宝丰特钢有限公司所签订的合同到期之日止（2020年7月18日）三年，按照日营业额3000元的17%的一半要求被告赔偿经济损失。对林耀餐饮公司主张合同期内的损失于法有据，予以支持。林耀餐饮公司与李其禹所签订的合同期限为11个月，因双方均有过错，其主张合同解除后三年的预期利益损失无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十条之规定，遂判决：一、李其禹于判决生效之日起10日内一次性赔偿徐州林耀餐饮管理有限公司承包期内损失10710元；二、驳回徐州林耀餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人一致确认，双方于2017年8月27日签订的《食堂托管合同》中约定的合同期限为：2017年8月27日至2018年8月27日。本院对于一审查明的其余事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6809号生效法律文书可以认定，案外人徐州宝丰特钢有限公司与林耀餐饮公司合同的解除原因系健康证、承包金等事项，对此，林耀餐饮公司与李其禹均存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故，双方当事人对于案外人徐州宝丰特钢有限公司与林耀餐饮公司合同的解除所造成的损失均应承担相应的违约责任。考虑到因合同解除造成的损失既包含林耀餐饮公司无法继续获取管理费的预期损失，又包含李其禹无法继承承包经营食堂产生的经营利润损失，一审法院综合上述事实及因素，认定双方对于合同解除后造成的各自损失各自承担，据此未予支持林耀餐饮公司主张的合同解除后的预期损失，并不违反上述法律规定。此外，对于李其禹实际经营期间应向林耀餐饮公司缴纳的费用问题。本案中，涉案《食堂托管合同》系双方当事人基于真实意思表示自愿签订，合同内容亦不存在违反法律、法规禁止性规定，故该合同合法有效，双方均应按照合同履行义务。合同中明确约定了李其禹承包经营期间应缴纳的费用，即：李其禹保证最低日营业额在3000元，林耀餐饮公司收取营业额17%的管理费，故李其禹应当按照合同的约定向林耀餐饮公司支付实际经营期间产生的管理费。经计算，李其禹实际经营期间为42天，按照李其禹保证的最低营业额标准计算，管理费为21420元（42天×3000元×17%）。一审关于该部分损失的计算存在错误，本院予以纠正。综上，林耀餐饮公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算涉案损失时存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4883号民事判决；二、李其禹于本判决生效之日起十日内一次性赔偿徐州林耀餐饮管理有限公司承包期内损失21420元；三、驳回徐州林耀餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4090元，由徐州林耀餐饮管理有限公司负担3630元，李其禹负担460元；二审案件受理费4090元，由徐州林耀餐饮管理有限公司负担3630元，李其禹负担460元.本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 周东海审判员 孙守明二〇一九年十月二十八日书记员 李思璇