湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终10100号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段**办公楼**。 负责人：吴传辉，总经理。 委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：湖南融智人力资源管理有限公司，住所地，住所地长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路**经典名家公寓第****iv> 法定代表人：庞圣祥，董事长。 委托诉讼代理人：张靖，湖南天恒健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程岚，女，汉族，1985年11月23日出生，住长沙市雨花区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：邓范云，女，1975年10月22日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琼琦，湖南骄阳律师事务所律师。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合保险公司）、上诉人湖南融智人力资源管理有限公司（以下简称融智公司）因与被上诉人邓范云劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘0102民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中华联合保险公司上诉请求：请求依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初507号民事判决书。依法改判为：（1）、中华联合公司无须向邓范云支付低于最低工资标准的月份工资差额25549.14元；（2）改判中华联合公司无须对湖南融智人力资源管理有限公司违法解除邓范云劳动合同的赔偿金24926.3元承担连带赔偿责任。事实与理由：1、一审法院对邓范云20**年4月至2018年6月期间每月支付的工资标准认定错误。2、一审法院判决中华联合公司对湖南融智人力资源管理有限公司（以下简称“融智公司”）违法解除邓范云劳动合同的赔偿金24926.3元承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据。融智公司是依法解除与邓范云的劳动合同，不应当支付赔偿金。解除劳动合同的主体为用人单位融智公司，而不是用工单位中华联合公司，因此，解除劳动合同应适用的规章制度也应当是融智公司的规章制度，而不是用工单位的规章制度。《劳动合同法》第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《劳动合同法》第六十五条：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据以上法律规定，在邓范云严重违反用人单位的规章制度时，用工单位可以根据《劳动合同法》第六十五条的规定，将其退回劳务派遣单位。即，中华联合公司将邓范云退回劳务派遣公司合法有据。《劳动合同法》第九十二条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。结合本案，中华联合公司将邓范云退回劳务派遣单位融智公司，该行为并未造成邓范云的损害，邓范云也未举证证明存在损害的后果。更何况，退回融智公司之后，并不必然导致解除劳动合同的后果，融智公司可能另行安排其他工作岗位。综上，请求判如所请。 融智公司上诉请求：1、撤销判决书第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金24926.3元。2、撤销判决书第二项，改判上诉人无需对向被上诉人的工资差额25549.14元承担连带责任。3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：被上诉人邓范云严重违反劳动合同约定以及上诉人的规章制度，上诉人解除双方劳动关系合理合法，无需支付赔偿金。事实与理由：1、被上诉人邓范云于2013年9月1日入职上诉人处，被派遣至第三人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司工作，担任业务拓展员。被上诉人邓范云因2018年一季度中业绩不达标，第三人2018年6月25日至29日的5天工作日中对其进行培训，被上诉人邓范云未经请假同意缺席两天以上，第三人将其退回上诉人处。根据上诉人与被上诉人邓范云签订的《劳动合同书》第十九条第（二）项“乙方严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或本合同约定被用人单位退回的，甲方可以立即解除本合同并不支付任何补偿金”的约定，及《员工手册》第四章第三节第二条第10款，被上诉人邓范云累计旷工2天（含2天）以上，上诉人可解除劳动合同并不支付任何补偿金的规定，被上诉人邓范云已累计旷工2天，上诉人根据第三人提供的旷工材料、劳动合同约定和公司规章制度规定解除与被上诉人邓范云的劳动关系合理合法，无需支付赔偿金。2、被上诉人邓范云的岗位为业务员，其在入职之初便知晓其工资模式，且入职多年来从未对其工资发放提出异议，应当视为已接受并认可其工资组成和数额，上诉人无需再支付其基本工资差额。2、被上诉人邓范云为业务拓展员岗位，其工资构成为业绩提成，被上诉人邓范云在入职之初即已知晓其收入来源与工资构成，也从未提出异议。并且从其2013年入职至2018年离职，5年来从未对其工资构成及金额向上诉人或用工单位提出异议，应当视为其对在职期间上诉人与用工单位实际发放工资的组成及数额接受并认可，双方就其劳动报酬的发放达成了一致，上诉人无需再向其支付基本工资与差额。 邓范云辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、中华联合公司属于违法解除劳动合同，因为没有明文规定不按时培训属于旷工，发文主体公司营销部没有这个权利。2、中华联合公司应当全面审查派遣融智公司的规章制度，若是两个制度不一致，对于劳动者弱势一方应当适用于较为宽松的制度，本案中被上诉人没有连续旷工三天并不违反中华联合公司的规章制度。3、融智公司的员工手册不能作为处罚的依据，因为上面的签字很多都是代签的。4、中华联合公司明知其做法会导致融智公司解除与被上诉人的劳动合同，是给劳动者造成损害，是应当承担连带赔偿责任的。5、仲裁、一审时，两个上诉人公司均没有提交工资条等证据，应当承担举证不能的后果。 融智公司向一审法院起诉请求：1.判决融智公司无须向邓范云支付经济补偿金30640.5元；2.邓范云承担诉讼费。 一审法院认定：2013年4月，邓范云作为学习员工进入中华联合公司。2013年9月，融智公司开始为邓范云缴纳社会保险，并将其派遣至中华联合公司从事保险销售业务员工作。双方订立的期限自2015年9月1日至2018年6月30日的劳务派遣劳动合同中就工作时间、劳动报酬约定如下：邓范云在用工单位的工作时间实行不定时工作制，服从用工单位工作时间的安排；邓范云的工资标准按用工单位有关规定执行，但工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。关于劳动纪律约定如下：邓范云须遵守中华联合公司和融智公司的各项规章制度，服从管理，积极参加中华联合公司和融智公司的各项活动；邓范云在与融智公司维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，融智公司可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。自2015年4月至2017年12月，邓范云的工资均以其业务提成来计算，基本工资一栏为0。自2018年1月起，中华联合公司称为调动员工工作积极性，公司薪酬体系发生改变，开始给邓范云发基本工资，标准为2000元/月。邓范云的工资汇总表包含中华联合公司发放给邓范云的工资、邓范云名下两位代理人邓世刚、张勇的工资、报销费用及挂账工资。其中，挂账工资已返回中华联合公司，两代理人工资直接发放到代理人账上。按照邓范云提供的工资汇总表，邓范云历年的工资收入情况如下：2015年4-12月分别为1467.61元，916.36元，1149.8元，621.22元，1549.85元，2585.93元，693.97元，757.02元，3734.57元；2016年1-12月分别为545.83元，349.51元，0元，1493.3元，5491.94元，271.74元，640.75元，4994.48元，1389.28元，0元，1500元（年终奖），66.24元；2017年1-12月分别为5725.78元，500元，163.9元，500元，261.29元，0元，2190.56元，1185.67元，91.47元，0元，274.19元，381.9元；2018年1-6月为4195.85元，2000元，2500元，2000元，2500元，4625.17元（不含基本工资）。2017年上半年及2018年第一季度，邓范云因业务情况不达标被中华联合公司进行了预警通告。中华联合公司于2018年6月19日通知包括邓范云在内的5名销售人员于2018年6月25日至6月29日期间参加公司组织的业务培训，并强调无支公司经理、总经理签字同意的请假，一律以旷工论处。邓范云于2018年6月25日全天及27日下午进行了签到，其他时间缺席培训，邓范云向其主管领导请假称去谈业务未获批准。中华联合公司根据其月度内持续旷工3天的撤职或解除劳动合同的考勤规定，于2018年6月29日将邓范云退回融智公司，融智公司以邓范云旷工累计满2天，严重违反公司劳动纪律与规章制度为由，解除了与邓范云的劳动合同。邓范云申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第799号裁决书，裁决：1.融智公司支付邓范云经济补偿30640.5元；2.中华联合公司承担连带赔偿责任；3.对邓范云的其他仲裁请求不予支持。邓范云不服，遂向本院起诉。 另查明，长沙市最低工资标准2015年为1390元/月，从2017年7月1日起为1580元/月。 一审法院认为：在邓范云与融智公司的劳务派遣劳动合同中，双方约定邓范云的工资标准按中华联合公司的有关规定执行，但不低于当地最低工资标准。中华联合公司未提交有关工资规定，但其向邓范云发放的工资一直是业务提成，从2018年1月起加上了基本工资2000元，邓范云未提供其就工资构成提出过异议的证据，本院视为其接受上述工资计算形式。但中华联合公司依法应当保障邓范云每月工资达到长沙市最低工资标准，其当月应发工资低于长沙市最低工资标准时，中华联合公司有义务予以补齐。故按照邓范云提供的工资汇总表，中华联合公司应补发邓范云低于长沙市最低工资标准的月工资差额及2018年6月的基本工资，共计25549.14元。邓范云主张拖欠工资50%的赔偿金因未经劳动行政部门处理，本院对此不予支持。邓范云离职前十二个月的平均工资应按差额补齐后应发工资计算为2492.63元。缺席培训按旷工对待本不是员工手册中的规定，且邓范云也未持续3天不参加培训，而中华联合公司根据月度内持续旷工3天解除劳动合同的考勤规定将邓范云退回融智公司，融智公司则以邓范云累计旷工2天以上可解除劳动合同的规定，解除与邓范云的劳动合同，依据不足，应属违法解除劳动合同，故融智公司应给付赔偿金，中华联合公司作为接受劳务派遣的单位，应对邓范云的损失承担连带赔偿责任。邓范云未提供从2013年4月到9月在中华联合公司连续工作的证据，其工作年限应从2013年9月起计，为5年。融智公司应给付的赔偿金为2492.63×5×2=24926.3元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条之规定，判决如下：一、湖南融智人力资源管理有限公司于本判决生效之日起三日内向邓范云支付违法解除劳动合同的赔偿金24926.3元；二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起三日内向邓范云支付应补齐的未达到长沙市最低工资标准的月份工资差额及2018年6月基本工资25549.14元；三、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司、湖南融智人力资源管理有限公司对上述给付义务互相承担连带责任；四、驳回邓范云的其他诉讼请求。本案受理费10元，本院准予免交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，中华联合公司将邓范云退回融智公司不符合其公司规章规定，融智公司解除与邓范云的劳动合同，依据不足，应当支付邓范云经济补偿金，中华联合公司与融智公司应对上述给付义务承担连带责任。但中华联合公司与融智公司、邓范云之间的劳动争议纠纷已在本院（2019）湘01民终10178号判决书中做出判决，判决理由本案不再赘述。一审法院重复判决中华联合公司、融智公司承担权利义务不妥，本院对此予以更正。 综上，一审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初507号民事判决； 二、驳回湖南融智人力资源管理有限公司的诉讼请求。 本案二审案件受理费10元，由湖南融智人力资源管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 海 滢 审判员 王  勇 审判员 龙 付 送 二〇一九年十月十五日 书记员 林本实枝 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。