安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终981号上诉人（一审被告）：六安市大光明眼镜有限责任公司人民西路分公司，住所地安徽省六安市人民路徽商国贸中心21号楼。负责人：王成赞。被上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。上诉人六安市大光明眼镜有限责任公司人民西路分公司（以下简称六安大光明人民西路分公司）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六安大光明人民西路分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雅瑞公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由雅瑞公司承担。事实和理由:1.一审法院认定六安大光明人民西路分公司销售的太阳镜侵犯了雅瑞公司涉案注册商标专用权错误。六安大光明人民西路分公司销售的太阳镜系其负责人于2017年在天津参加行业学习班期间所获得的奖品，被店员误当商品销售。2.涉案公证程序违法，被控侵权商品与六安大光明人民西路分公司销售的太阳镜不是同一商品。厦门市思明区公证处没有派员到销售现场公证，而是由雅瑞公司工作人员购买后，由其集中多个太阳镜进行公证，不排除有造假的可能。3.一审判决确定的赔偿数额不当。六安大光明人民西路分公司销售涉案太阳镜的收入仅800元，且依据近两年的进货财务记录，其无进货和销售除此之外的“暴龙”太阳镜。雅瑞公司辩称：1.雅瑞公司通过公证方式购买被控侵权商品后即将取得的眼镜及相关资料交由公证人员保管。2.鉴于雅瑞公司因被侵权遭受的损失和六安大光明人民西路分公司侵权获得的利益无法计算，雅瑞公司在本案中请求人民法院依照涉案商标的知名度、六安大光明人民西路分公司侵权的主观恶意程度进行法定赔偿。雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令六安大光明人民西路分公司停止销售侵犯“”等商标专用权的商品；2.判令六安大光明人民西路分公司赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计5万元；3.由六安大光明人民西路分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司于2003年注册第3192360号“”商标，该商标的核定使用范围为：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜（商品截止），核准使用期限自2003年7月28日至2013年7月27日。雅瑞公司于2011年5月13日受让上述商标。2013年3月29日，该商标续展期至2023年7月27日。雅瑞公司同时是“暴龙”及“BOLON”商标专用权人（均在核准使用期限内）。2013年至2014年期间，雅瑞公司在湖南广播电视台及浙江电视台进行了品牌广告宣传。2018年12月13日，雅瑞公司的委托代理人曹远升及厦门市思明区公证处公证员江玉龙、公证人员黄晴来到六安大光明人民西路分公司经营场所，经公证人员黄晴现场查看，该店证照名称为“六安市大光明眼镜有限责任公司人民西路分公司”。曹远升以普通消费者的名义购买眼镜一副，支付人民币800元，现场取得配镜单一份。随后，曹远升将所购眼镜、配镜单原件及相关物品材料均交给公证员保管。公证员对六安大光明人民西路分公司及周边参照物进行了拍照。2018年12月17日，公证人员将上述物品材料进行密封，交由曹远升保管。雅瑞公司为制止侵权行为支付了律师费、公证费等费用。庭审过程中，雅瑞公司当庭拆封密封实物。经比对，被控侵权商品外盒及右镜片右上方，左右镜腿外侧靠近镜框处，右镜腿内侧均有大写的“BOLON”字样，被控侵权商品有防伪标签，但是不同于雅瑞公司的防伪标签，雅瑞公司的正品太阳镜防伪码上的大写字母A根据角度的转换有相应的变化，但被控侵权商品不具有该特征。六安大光明人民西路分公司成立于2010年8月12日，经营范围为经公司授权，在公司经营范围内经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），系王成赞经营的有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。一审法院认为，雅瑞公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“”“暴龙”“BOLON”注册商标专用权，在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。依据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，根据厦门市思明区公证处出具的公证书以及对被控侵权实物的比对，可以确定六安大光明人民西路分公司销售的眼镜与涉案商标核定使用的商品系同类商品，其外盒、镜片、镜腿上标有的“BOLON”字样与雅瑞公司的注册商标构成近似，结合庭审查明的事实，足以认定六安大光明人民西路分公司销售的系假冒雅瑞公司注册商标专用权的商品。雅瑞公司采取公证购买的方式固定六安大光明人民西路分公司侵权的事实，厦门市思明区公证处依申请指派公证员在雅瑞公司代理人陪同下前往六安大光明人民西路分公司公证取证，并采取拍照方式固定侵权事实，公证程序应属合法。虽然六安大光明人民西路分公司对公证书的证明力提出异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”规定，在六安大光明人民西路分公司未提供足以推翻该项公证证据的情况下，公证书应作为认定侵权事实的根据。此外，六安大光明人民西路分公司未提供有力证据证明其销售的太阳镜系通过正规渠道进货，仅单方陈述是通过其它途径所得后被店员误售，据此抗辩其销售的太阳镜不构成侵权的意见，不予采纳。六安大光明人民西路分公司的行为侵害了雅瑞公司的注册商标专用权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。因雅瑞公司未能举证其所受损失或六安大光明人民西路分公司所获利益情况，综合考量六安大光明人民西路分公司经营场所的位置、规模，侵权行为的性质、后果，涉案商标的知名度及雅瑞公司因维权支付的合理费用等因素，酌定六安大光明人民西路分公司赔偿雅瑞公司经济损失（含合理维权费用）22000元。该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、六安大光明人民西路分公司立即停止销售侵害雅瑞公司“”等商标专用权的商品；二、六安大光明人民西路分公司于判决生效之日起十日内赔偿雅瑞公司损失及合理费用共计22000元；三、驳回雅瑞公司其他诉讼请求。案件受理费1050元，由雅瑞公司负担500元，六安大光明人民西路分公司负担550元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、六安大光明人民西路分公司销售的太阳镜是否侵犯了雅瑞公司涉案注册商标专用权；二、如六安大光明人民西路分公司侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。六安大光明人民西路分公司上诉称，涉案公证程序违法，被控侵权商品与六安大光明人民西路分公司销售的太阳镜不是同一商品；厦门市思明区公证处没有派员到销售现场公证，而是由雅瑞公司工作人员购买后，由其集中多个太阳镜进行公证，不排除造假的可能。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，厦门市思明区公证处公证员江玉龙对雅瑞公司委托代理人曹远升购买被控侵权商品及其购买后即交由公证员保管直至公证人员封存的过程进行了公证证明并出具了公证书。一审庭审中，经现场拆封被封存的实物，所见与公证书所附实物照片亦相同。现六安大光明人民西路分公司未能提供相应的证据推翻涉案公证书证明的内容，且购买时间与封存时间不一致并不违反公证法及公证程序规则的规定，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。六安大光明人民西路分公司上诉另称，一审法院认定其销售的太阳镜侵犯了雅瑞公司涉案注册商标专用权错误。经查，涉案被控侵权商品外盒及右镜片右上方，左右镜腿外侧靠近镜框处，右镜腿内侧均有大写的“BOLON”字样，该标识与雅瑞公司第10689490号“BOLON”注册商标组成字母、排布方式均相同，其上的防伪标签不具有雅瑞公司正品太阳镜防伪码上的大写字母A可根据角度的转换有相应的变化之特征，该被控侵权商品非雅瑞公司生产，亦未获得雅瑞公司授权生产、销售，故一审认定六安大光明人民西路分公司销售的被控侵权商品系假冒雅瑞公司涉案注册商标专用权的商品正确。六安大光明人民西路分公司此节上诉理由，本院不予采纳。六安大光明人民西路分公司上诉另主张其所销售的被控侵权商品系公司负责人于2017年在天津参加行业学习班期间所获得的奖品，但未能提供相应的证据证明，故其关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二。六安大光明人民西路分公司上诉称，一审判决确定的赔偿数额不当。经审查，六安大光明人民西路分公司未经权利人雅瑞公司许可,销售带有“BOLON”标识的眼镜，侵犯了雅瑞公司注册商标专用权,依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。鉴于雅瑞公司未能举证其因被侵权所受到的实际损失、六安大光明人民西路分公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考量六安大光明人民西路分公司经营场所的位置、规模，侵权行为的性质、后果，涉案商标的知名度及雅瑞公司因维权支付的合理费用等因素，酌定六安大光明人民西路分公司赔偿雅瑞公司经济损失（含合理维权费用）22000元并无不当。综上，六安大光明人民西路分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由六安市大光明眼镜有限责任公司人民西路分公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一九年十月三十一日法官助理卢慎书记员程芍