浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2421号上诉人（原审被告）：步其观，男，1947年2月28日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：沈红飞，浙江罡乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱雪华，男，1952年4月16日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：钟海玉，浙江海赛律师事务所律师。上诉人步其观因与被上诉人朱雪华健康权纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。步其观上诉请求：撤销一审判决，改判朱雪华承担自身损失40%的民事责任，并对其损失金额重新认定。事实和理由：一、双方当事人在海盐县，因生意事宜发生纠纷，是因朱雪华采取不正当竞争手段所引发的，朱雪华应对纠纷的起因承担全部责任。二、纠纷分为两个阶段，第一阶段是双方互殴，各有过错和责任；第二阶段是因朱雪华的妻子张小英辱骂步其观，朱雪华在一旁未加制止，步其观的人格受到极大侮辱后，对朱雪华、张小英夫妇进行了制止和反击，在纠纷过程中，朱雪华也同样殴打了步其观，只不过步其观的伤势轻于朱雪华。朱雪华对第二阶段纠纷的发生同样负有不可推卸的责任。因在纠纷中朱雪华存在重大过错，海盐县公安局对朱雪华、张小英夫妇作出了行政拘留的处罚决定。三、现无证据证明朱雪华的伤情仅是在第二次纠纷中形成，一审对于伤情的形成时间和原因未调查清楚，认定事实不清。四、一审判决对朱雪华误工期限和误工损失的认定是错误的，朱雪华在事发后不久即出摊做生意，一审中也有证人证言加以证明，医院的治疗意见仅供参考，无法直接证明朱雪华的实际误工时间。况且，朱雪华没有提交司法鉴定意见证明其误工期限，应由其承担举证责任。朱雪华事发时已超过法定退休年龄，也未提交证据证明其收入依据和误工损失金额，一审判决按132元/天的标准认定其误工损失，不符合常理，误工损失应为70元/天较为合理。朱雪华辩称，步其观的上诉理由不能成立。首先，（2019）浙0424刑初71号刑事案件中公安机关所制作的讯问笔录足以证明朱雪华所受伤害系双方第二次冲突造成的，且朱雪华在第二次冲突中不存在任何过错，对己方所受伤害不应适用过错相抵规则。其次，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，朱雪华已提供了医院的诊断证明，可证明其误工期限。至于误工损失的问题，双方当事人均是长期在南北湖风景区内从事经营活动的商户，虽朱雪华已达到法定退休年龄，但在从事经营活动中取得收入。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。朱雪华向一审法院起诉请求：1.步其观赔偿朱雪华52149.03元；2.步其观承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月23日12时左右，在海盐县南北湖风景区西小宛摊位边，双方之间因生意买卖发生冲突，此次冲突朱雪华未严重受伤。当日下午15时左右，朱雪华配偶张小英得知朱雪华被打后辱骂步其观，步其观用木棍击打朱雪华及其配偶并致朱雪华受伤。朱雪华之伤于2018年9月23日至2018年10月11日、2019年1月20日至2019年1月28日两次经海盐县人民医院住院治疗，海盐县人民医院分别于2018年10月11日、11月7日、12月12日、2019年1月20日出具诊断证明书四份，分别建议朱雪华休息一个月。朱雪华据此列明的损失有：医疗费17214.03元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、护理费7535元、误工费23760元、交通费1000元。另查明，朱雪华自2018年1月1日起与海盐县南北湖景区投资管理有限公司签订协议书一份，租赁西小宛3号、4号、5号售货亭用于经营副食品、旅游纪念品。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。步其观采用木棍抽打的方式伤害朱雪华，导致朱雪华受伤，步其观对朱雪华身体健康构成故意侵害，对朱雪华的损失应当承担赔偿责任。步其观认为朱雪华对损害的发生也有过错，可以减轻步其观的责任。根据（2019）浙0424刑初71号案件中的公安询问笔录，案发当天双方发生过两次肢体冲突，导致朱雪华严重受伤的第二次冲突的起因是朱雪华配偶得知朱雪华受伤后辱骂步其观，步其观一气之下用木棍抽到朱雪华及其配偶，在此次冲突过程中朱雪华并无明显过错，因此对步其观该项抗辩意见不予采纳。对于朱雪华主张的损失，评述如下：1.医疗费：朱雪华提交的医疗费发票数额与请求的数额一致，确认医疗费为17214.03元；2.住院伙食补助费：朱雪华因伤住院26天，按照15元/天的标准计算为390元；3.营养费：朱雪华之伤未鉴定营养期限，对其营养费主张不予支持；4.护理费：朱雪华因伤住院期间支出护理费3575元，其还主张30天护理期缺乏事实依据，不予支持；5.误工费：朱雪华于2018年1月1日起租赁海盐县南北湖景区西小宛3号、4号、5号售货亭用于经营副食品、旅游纪念品，其受伤后必然遭受误工损失，步其观认为朱雪华早在2018年10月底就回到工作岗位工作，但是其提供的照片无法证明朱雪华在持续工作状态，并且结合医院出具的诊断证明显示朱雪华自2018年9月23日至2019年2月20日期间医生建议休息，第一次出院记录也载明骨折完全愈合至少6-12个月，因此确定朱雪华的误工期限为150天，按照朱雪华请求的132元/天的误工费标准，经计算为19800元；6.交通费：根据朱雪华门诊次数、地点，确定交通费为200元。综上，朱雪华损失合计41179.03元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、步其观于判决生效之日起十日内赔偿朱雪华各项损失41179.03元；二、驳回朱雪华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211元，由朱雪华负担44元，步其观负担167元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：因步其观与朱雪华、张小英的案涉纠纷，海盐县人民检察院指控步其观犯故意伤害罪，向一审法院提起公诉，一审法院作出（2019）浙0424刑初71号刑事判决，判决：步其观犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。步其观于2018年11月21日在海盐县公安局澉浦派出所所作讯问笔录中陈述：2018年9月23日中午12点多，双方因生意事宜发生争执，步其观生气将摊位上的木棍抽出来，到朱雪华的摊位上去打朱雪华；当日15点多，张小英在步其观摊位前辱骂步其观，步其观称如再骂人就要去打朱雪华了，张小英未停止，步其观又拿木棍去打朱雪华，朱雪华的手被打伤，朱雪华没有动手。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对涉案纠纷的过错责任划分是否合理；二、一审判决确定的误工期限和误工损失是否合理。关于争议焦点一。根据步其观事发后在公安部门所作讯问笔录中的陈述，事发当日的两次冲突均是步其观使用木棍殴打朱雪华，步其观对于向朱雪华施加侵权行为具有主观故意，其对侵害朱雪华的健康权造成的损害应当承担侵权责任。步其观上诉称因朱雪华的不正当竞争行为才引发后续肢体冲突，朱雪华具有较大过错。本院认为，即使双方作为生意上的竞争对手发生不快，也应当通过冷静沟通、理性处理的方式解决争议，但步其观却主动实施了殴打朱雪华的侵权行为，这不是法律所允许的纠纷解决方式，亦非道德风尚所提倡。现有证据反映两次肢体冲突均为步其观动手在先且使用工具，未反映朱雪华有挑衅在先等不当行为。至于步其观称因张小英对其辱骂才引发第二次争执，但无证据反映朱雪华存在相应行为，故一审认定朱雪华无明显过错，并无不当。步其观两次主动殴打朱雪华，致朱雪华受伤，其侵权的客观行为及主观过错明显，能否区分、确定朱雪华之伤受步其观第一次殴打行为的影响程度，对判定步其观的侵权责任并无实质影响。综上，步其观未能证明朱雪华对纠纷的发生具有较大过错，其主张减轻40%赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱雪华因步其观的侵权行为致掌骨骨折，事发当日（2018年9月23日）即入院治疗18天，行左手第5掌骨骨折切开复位钢针内固定术，出院医嘱载明：患肢石膏托固定，未经医生同意绝对禁止患肢持重，骨折完全愈合至少6-12个月；2019年1月20日至28日住院8日，取除骨折内固定装置，出院医嘱载明2-3天门诊换药，术后2周门诊拆线。从海盐县人民医院出具的诊断证明书来看，建议休息期至2019年2月20日。因此，根据医疗机构出具的证明，并结合朱雪华的实际治疗情况，一审确定150日的误工期限，较为合理。至于误工损失的问题，朱雪华虽年满60周岁，但其提交的证据可证明其在风景区经营售货亭销售商品，有较为长期、稳定的收入来源。因朱雪华未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，其诉请的误工费标准并未超过法院所在地上一年度私营单位就业人员年平均工资标准，一审按此标准确定朱雪华的误工损失，并无不当。步其观提交的证据不足以证明朱雪华在误工期内持续工作并获有收入，其主张按照70元/天的标准计算朱雪华的误工损失，也未提供依据，本院对此项上诉意见亦不予支持。综上，步其观的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人步其观负担。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇一九年十月二十八日书记员 陆燕瑜