广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1540号 上诉人（一审原告）：河池市腾俊矿业有限公司，住所地：河池市金城江区南新西路****。经营场所：南丹县车河镇拉么村。统一社会信用代码：914512000706269068。 法定代表人：田如刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：施金雄，广西皓辰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梁宇芳，男，布依族，1963年5月5日生，小学文化，农民，住贵州省独山县。 委托诉讼代理人：王超磊，南丹县法律事务中心法律工作者。 一审第三人：浙江天城建设集团有限公司，住所地，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇桃花园****会信用代码：91330329145854293D。 法定代表人：林积忠，该公司董事长。 上诉人河池市腾俊矿业有限公司（下称腾俊公司）因与被上诉人梁宇芳、一审第三人浙江天城建设集团有限公司（下称天城公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南丹县人民法院（2018）桂1221民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人腾俊公司上诉请求：撤销一审判决，并判决上诉人不承担梁宇芳的各项工伤保险待遇及经济损失。事实与理由：一、上诉人与梁宇芳不存在劳动关系，不符合赔偿梁宇芳工伤保险待遇的主体资格，其理由有：①上诉人没有招聘梁宇芳为腾俊公司工作，梁宇芳也没有任何证据证明腾俊公司安排其为公司工作及支付劳动报酬；②梁宇芳的工伤与腾俊公司无关，腾俊公司从未支付其住院医药费。二、南丹县劳动人事争议仲裁委员会（下称南丹仲裁委）作出的丹劳人仲字（2015）第23号《仲裁裁决书》、河池市人力资源和社会保障局（下称河池市人社局）作出河人工认决定（201）5-88号《认定工伤决定书》违反法定程序，不能作为定案依据，其理由有：①上诉人从来没收到河池市人社局作出的《认定工伤决定书》及南丹仲裁委作出的《仲裁裁决书》等相关材料，也没有参加梁宇芳的工伤认定程序和仲裁审理程序。②工伤认定和劳动仲裁违反了《民事诉讼法》及其司法解释关于送达法律文书的规定。梁宇芳向法庭提交的《送达回执》均没有腾俊公司的盖章，其签收人也不是腾俊公司的工作人员。三、一审判决认定事实和赔偿标准计算错误。①梁宇芳实际住院天数仅为72天，一审法院认定梁宇芳停工留薪期为12个月，并计算停工留薪工资为31656元，该认定不符合事实。②广西全区的工伤事故的伙食费补偿标准为15元/天，一审法院认定为40元/天，不符合法律规定。③梁宇芳在劳动仲裁期间主张解除劳动合同的经济补偿时间是3.5个月，一审判决按6个月计算支付给梁宇芳经济补偿15828元，该判决金额远超梁宇芳的仲裁请求，违反法律规定。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁宇芳辩称：被上诉人与腾俊公司之间存在劳动关系，且在双方存在劳动关系期间，被上诉人因工作中遭受伤害，该伤害被认定为工伤并已鉴定为五级伤残。上述事实有：南丹仲裁委作出的（2015）第23号《仲裁裁决书》、河池市人社局作出的（2015）5-88号《认定工伤决定书》、河池市鉴定委作出的（2016）102号《劳动能力鉴定结论通知书》等生效的法律文书予以确认。因此，被上诉人应享受相应的工伤保险待遇。另外，由于腾俊公司未为被上诉人缴纳工伤保险费用，故应支付给被上诉人解除劳动关系的经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人天城公司没有向法庭提交答辩意见。 腾俊公司向一审法院起诉请求：腾俊公司不须支付梁宇芳的工伤保险待遇199083.66元、解除劳动关系的经济补偿10552元、失业保险待遇23520元的赔偿责任；2、本案诉讼费由梁宇芳承担。 一审法院认定事实：2013年9月26日，广西金河矿业股份有限公司拉么锌矿（下称拉么锌矿）与腾俊公司签订《拉么锌矿东部矿段合作探采补充协议》（下称《合作探采补充协议》），协议约定将拉么锌矿东部7#、8#井合成一家法人公司，即腾俊公司，7#井、8#井由腾俊公司经营管理。2013年10月16日，梁宇芳到腾俊公司经营的7#井从事井下出方、排险工作，双方未签订有劳动合同。同年11月30日，梁宇芳在工作中遭受事故伤害，7#井管理人员送其到河池市人民医院住院治疗，在该院住院期间的医疗费已由腾俊公司支付。截至2014年5月26日，梁宇芳分别在河池市人民医院、广西壮族自治区人民医院、贵州省人民医院住院治疗，共住院72天，梁宇芳自行垫支住院期间的医药费18213.66元，同时，还支付了治疗期间的交通费156元。梁宇芳所受伤害，经河池市人民医院诊断为：1、后尿道损伤并急性尿滞留；2、骨盆骨折；3、腰5椎体滑脱。之后，梁宇芳向南丹仲裁委申请劳动仲裁，南丹仲裁委于2015年4月2日作出丹劳人仲字（2015）第23号《仲裁裁决书》，裁决：梁宇芳与腾俊公司从2013年10月至今存在劳动关系。同年12月30日，河池市人社局作出河人社工认决字（2015）5-88号《认定工伤决定书》，认定：梁宇芳所受事故伤害为工伤。2016年6月27日，河池市劳动能力鉴定委员会（下称河池市鉴定委）作出河人社鉴字［2016］102号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：梁宇芳的伤残程度为伤残五级。上述相关法律文书均已发生法律效力。 2017年6月14日，梁宇芳向南丹仲裁委申请仲裁，请求：1、解除其与腾俊公司的劳动关系。2、腾俊公司支付给其伍级伤残的各项工伤待遇：①一次性伤残补助金82467元；②一次性伤残就业补助金73312元；③一次性工伤医疗补助金82476元；④停工留薪期工资54984元；⑤医疗费18213.66元；⑥交通费500元；⑦劳动能力鉴定费250元；⑧住院伙食补助费1080元；⑨护理费6703元。3、腾俊公司支付给其解除劳动合同经济补偿金16037元；四、腾俊公司支付支付给其失业保险待遇30000元。2017年8月14日，南丹仲裁委作出丹劳人仲字（2017）第104号仲裁裁决：一、由腾俊公司一次性支付给梁宇芳伤残五级的各项工伤保险待遇：①一次性伤残补助金47484元；②一次性工伤医疗补助金52760元；③一次性伤残就业补助金47484元；④停工留薪期工资31656元；⑤医疗费18213.66元；⑥交通费156元；⑦劳动能力鉴定费250元；⑧住院伙食补助费1080元。以上8项共计199083.66元。二、由腾俊公司一次性支付给梁宇芳解除劳动合同经济补偿金10552元。三、由腾俊公司一次性支付给梁宇芳失业保险待遇23520元。四、解除双方当事人之间的劳动关系。腾俊公司不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。 另查明：梁宇芳在腾俊公司工作期间，腾俊公司未为梁宇芳缴纳工伤保险。2012年度河池市城镇单位在岗职工年平均工资为31656元。 再查明：腾俊公司成立于2013年6月9日，股东为广西杰俊矿业有限责任公司、河池市腾鑫矿产品投资有限公司，双方各占50%股份。 根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、腾俊公司与梁宇芳是否存在劳动关系，劳动关系是否应解除；2、梁宇芳的工伤保险待遇以及解除劳动合同补偿金、失业保险待遇等应当由谁来承担。 关于腾俊公司与梁宇芳是否存在劳动关系，劳动关系是否应解除的问题。梁宇芳于2013年10月16日起在腾俊公司工作，双方虽未签订劳动合同，但双方的劳动关系已经南丹仲裁委发生法律效力的丹劳人仲字（2015）第23号《仲裁裁决书》予以确认，故双方从2013年10月16日起至今存在劳动关系。腾俊公司诉称双方不存在劳动关系，向一审法院提供腾俊公司与天城公司签订《采掘生产劳务合同书》，该合同书甲方落款盖章为“广西华生商贸有限责任公司南丹县分公司”，乙方仅有案外人黄崇阳、卢兴景签名，无天城公司印章。因此，腾俊公司诉称与本院查明的事实不符，不予支持；由于梁宇芳在腾俊公司工作期间遭受事故伤害，经河池市人社局作出的《认定工伤决定书》认定为工伤，并经河池市鉴定委作出《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定为伤残五级。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：．．．．．．（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，现梁宇芳要求解除劳动关系，予以支持。 关于梁宇芳的工伤保险待遇以及解除劳动合同补偿金、失业保险待遇等应当由谁来承担问题。梁宇芳与腾俊公司存在劳动关系，梁宇芳在腾俊公司工作期间，腾俊公司未依法为梁宇芳缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案腾俊公司应当支付支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费等费用给梁宇芳。梁宇芳所受到的事故伤害，已经河池市人社局认定为工伤，并经河池市鉴定委鉴定为伤残五级，工伤认定书及劳动能力鉴定书均已发生法律效力。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病等需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”、第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工作保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，……”和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担……（三）未能参加工伤保险的，由用人单位承担。……”、第二十四条“……（一）一次性工伤医疗补助金：以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，……”的规定，腾俊公司应支付工伤保险待遇给梁宇芳。由于双方未能提供证据证明梁宇芳于2013年12月30日遭受事故伤害前十二个月平均工资情况，参照2012年度河池市城镇单位在岗职工年平均工资31656元作为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算标准及参照《2012年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行计算，停工留薪期工资按一年计赔，医疗费、交通费劳动能力鉴定费凭发票计赔。综上，腾俊公司应支付的赔偿项目和数额如下：一次性伤残补助金47484元、一次性工伤医疗补助金52760元、一次性伤残就业补助金47484元、停工留薪期工资31656元、医疗费18213.66元、交通费156元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费2880元、护理费3773.79元，共计204657.452元。关于解除劳动合同经济补偿金问题。腾俊公司与梁宇芳从2013年10月16日起至今存在劳动关系，梁宇芳于2013年12月30日遭受的事故伤害为工伤，并经鉴定为伤残五级，属《工伤保险条例》第三十六条第二款规定的可解除双方劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；．．．．．．”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本案梁宇芳在腾俊公司工作从2013年10月至今，双方尚未解除劳动关系。根据上述法律规定，腾俊公司应向梁宇芳支付解除劳动合同经济补偿金15828元（参照2012年度河池市城镇单位在岗职工年平均工资31656元计，31656元÷12月×6月=15828元）。关于失业保险待遇问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”据此，只有用人单位未为劳动者办理社会保险手续且不能补办，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的属于人民法院受理范围，而关于用人单位如何缴纳社会保险费应由劳动行政部门负责，不属于人民法院民事案件审理范围。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，参照《2012年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：一、解除腾俊公司与梁宇芳之间的劳动关系；二、驳回腾俊公司的诉讼请求；三、由腾俊公司于本判决生效之日起十五日内支付一次性伤残补助金47484元、一次性工伤医疗补助金52760元、一次性伤残就业补助金47484元、停工留薪期工资31656元、医疗费18213.66元、交通费156元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费2880元、护理费3773.79元、解除劳动合同经济补偿金15828元，共计220485.45元给梁宇芳；案件受理费10元，由腾俊公司负担。 在二审中，上诉人腾俊公司和被上诉人梁宇芳、一审第三人天城公司均没有向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审法院认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、梁宇芳与腾俊公司是否存在劳动关系？2、腾俊公司是否应当支付给梁宇芳各项工伤保险待遇及经济补偿金220485.45元？ 本院认为：一、关于梁宇芳与腾俊公司是否存在劳动关系的问题。2013年9月26日，拉么锌矿与腾俊公司签订《合作探采补充协议》，协议约定将拉么锌矿东部7#、8#井由腾俊公司经营管理，履行期限从合同签订之日起至2016年12月31日止。2013年10月16日，梁宇芳到腾俊公司经营的7#井从事井下出方、排险工作；2013年11月30日，梁宇芳在工作中遭受事故伤害；2015年4月2日，南丹县仲裁委作出丹劳人仲字（2015）第23号《仲裁裁定书》，裁定：梁宇芳与腾俊公司自2013年10月至今存在劳动关系。2015年12月30日，河池市人社局作出河人社工认决字（2015）5-88号《认定工伤决定书》，认定：梁宇芳受到的事故伤害为工伤。2016年6月27日，河池市鉴定委作出河人社鉴字（2016）102号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：梁宇芳为五级伤残。2019年1月15日，河池市人社局向一审法院复函,确认该局（2015）5-88号《认定工伤决定书》已经生效；2019年1月23日，河池市鉴定委向一审法院作出复函,确认该委（2016）102号《劳动能力鉴定结论通知书》已经生效。2019年1月31日，南丹仲裁委向一审法院复函,确认该委作出的（2015）第23号《仲裁裁定书》已经生效。上述事实有以上所述的《合作探采补充协议》、《仲裁裁定书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、以及南丹仲裁委、河池市人社局、河池市鉴定委向一审法院的复函为凭，据此，本案可以认定：梁宇芳与腾俊公司之间自2013年10月至今存在劳动关系，且在双方存在劳动关系期间受到伤害为工伤，该工伤程度为五级伤残。 南丹县仲裁委作出的（2015）第23号《仲裁裁定书》、河池市人社局作出的（2015）5-88号《认定工伤决定书》、河池市鉴定委作出的（2016）102号《劳动能力鉴定结论通知书》等，上述法律文书经相关机构确认已发生法律效力，本案应根据上述生效法律文书为定案依据进行相应裁判。腾俊公司称南丹县仲裁委、河池市人社局、河池市鉴定委送达上述法律文书违反法定程序，不能作出本案的定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。在庭审中，腾俊公司向法庭提交广西杰俊矿业有限公司与“天城公司”于2012年9月4日签订的《采掘生产劳务合同书》，但该合同并没有工程承包方“天城公司”的盖章，也没有明确合同履行期限。据此，《采掘生产劳务合同书》即不能证明天城公司承包了涉案的7#井采掘工程，也不能证明梁宇芳发生工伤事故情形在该合同的履行期限内。腾俊公司称该天城公司才是采掘7#井工程的承包经营方，是梁宇芳从事井下出方工作的用人单位，但并没有提供相应证据予以证明，本院不予采信。 二、关于腾俊公司是否应当支付给梁宇芳各项工伤保险待遇及经济补偿金220485.45元的问题。在本案中，一审判决解除腾俊公司与梁宇芳之间的劳动关系，腾俊公司对该项判决未提出抗辩意见；另外，一审法院根据梁宇芳遭受工伤的伤残等级和参照2012年度河池市城镇单位在岗职工年平均工资31656元计算，判决腾俊公司应支付给梁宇芳的一次性伤残补助金47484元、一次性工伤医疗补助金52760元、一次性伤残就业补助金47484元，并根据梁宇芳提供的车票、劳动能力鉴定委出具的鉴定发票、医疗费发票等，认定腾俊公司应支付给梁宇芳交通费156元、护理费3773.79元、劳动能力鉴定费250元、医疗费18213.66元等，腾俊公司对此亦未提出抗辩意见，故应视为腾俊公司对一审判决的上述内容没有异议，本院予以认定。关于腾俊公司提出上诉的如下问题。1、关于停工留薪期间的工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。2013年11月30日，梁宇芳在腾俊公司工作时遭受事故伤害，且其工伤程度被鉴定为五级伤残。之后，梁宇芳陆续到河池市人民医院、广西自治区人民医院、贵州省人民医院住院治疗了72天。梁宇芳虽未能提供医院建议其出院后休息的相关依据，但鉴于其五级伤残的等级及其出院后确实应当休息。本院酌定梁宇芳的停工留薪期6个月（180天），其停工留薪期工资为15828元（31656元÷12个月×6个月）。一审判决腾俊公司支付给梁宇芳12个月的停工留薪期工资31656元不当，本院予以纠正。梁宇芳因工伤住院治疗虽仅有72天，但腾俊公司认为其出院后就立即到岗上班不符合常理。腾俊公司称应梁宇芳住院治疗72天，应按其住院治疗时间72天计算停工留薪期没有法律依据，本院不予支持。2、关于住院伙食补助费的问题。《广西贯彻执行〈工伤保险等条例〉若干规定》第三条第（三）项规定：住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。梁宇芳因工伤住院治疗72天，据此，腾俊公司应支付给梁宇芳住院治疗工伤期间的伙食补助费1800元（72天×25元）。一审判决按每天40元支付住院补助费2880元（72天×25）与相关规定不符，本院予以纠正。3、关于解除劳动关系的经济补偿的问题。在本案中，梁宇芳在申请劳动仲裁时已提出解除与腾俊公司的劳动关系，根据梁宇芳于2013年10月16日到腾俊公司从事井下出方工作到申请解除与腾俊公司的劳动关系时止，其工作年限约为3年8个月，腾俊公司应支付给梁宇芳4个月工资。参照2012年度河池市城镇单位在岗职工年平均工资31656元计算，腾俊公司应支付给梁宇芳的经济补偿金为10552元（31656元/年÷12个月×4个月）。一审判决腾俊公司支付给梁宇芳6个月的经济补偿不当，本院予以纠正。 综上所述，腾俊公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持南丹县人民法院（2018）桂1221民初978号民事判决第一项； 二、撤销南丹县人民法院（2018）桂1221民初978号民事判决第二项； 三、变更南丹县人民法院（2018）桂1221民初978号民事判决第三项为：河池市腾俊矿业有限公司于收到本判决之日起十五日内支付给梁宇芳一次性伤残补助金47484元、一次性工伤医疗补偿金52760元、一次性工伤就业补助金47484元、停工留薪期工资15828元、医疗费18213.66元、交通费156元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费1800元、护理费3773.79元、解除劳动关系经济补偿金10552元，共计198301.45元； 四、驳回河池市腾俊矿业有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由河池市腾俊矿业有限公司负担。 本判决为终审判决 审判长 祝 贺 审判员 邵 彬 审判员 张桂生 二〇一九年十月二十二日 书记员 梁 捷