广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终2707号 上诉人（原审原告）：广西儒祺商贸有限公司，住所地:广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**，统一社会信用代码：914501036851950066。 法定代表人：任磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈荣尖，广西桂超杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐艳云，女，汉族，1974年2月23日出生，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：廖辉，广西嘉宸律师事务所律师。 上诉人广西儒祺商贸有限公司（以下简称儒祺公司）因与被上诉人唐艳云劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 儒祺公司上诉请求：1、撤销（2019）桂0304民初692号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人加班工资、经济补偿金、失业保险待遇损失赔偿金；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1、被上诉人自行离开公司长期未到岗上班且没有办理交接手续，无权获得经济补偿金。根据《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”的规定，被上诉人应在书面通知公司后继续工作至少三十日，被上诉人如需离职应当提前书面告知上诉人，被上诉人持续旷工，不按公司离职流程办理，对公司造成了一定程度的损失，无权要求经济补偿金。2、一审认定的月平均工资过高。被上诉人离职前十二个月工资分别为3982元、2230元、1935元、2067元、2782元、3046元、3084元、1385元、1385元、5001元、2176元、2754元，月平均工资应为2652.25元（31827元÷12）。3、上诉人已经按照被上诉人工作时间和提成全额发放了工资给被上诉人，不存在扣发加班工资的事实。上诉人按照被上诉人的考勤已经足额发放了工资、补贴、提成给被上诉人，被上诉人主张的2016年5月至2017年4月的加班工资但未提交证据证明其加班的事实。4、上诉人不应当支付被上诉人失业保险待遇损失赔偿金。上诉人并未单方辞退被上诉人，被上诉人未办理离职交接手续和失业登记手续，且已经找到新的工作，不存在损失。 唐艳云辩称，1、解除劳动合同关系是因为上诉人利郎专柜撤柜后不再安排被上诉人工作，因上诉人称被上诉人年纪较大不符合公司要求所以没有安排工作。被上诉人多次要求上诉人出具书面解除劳动合同通知书，但上诉人没有答应。2、上诉人在仲裁时提交了工作制度，明确约定了工作时间，明确说明被上诉人每月只有三天的休息时间，该证据证明被上诉人存在加班的情况。3、上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险，依照法律规定应当支付失业保险损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 儒祺公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付被告加班工资20814.03元；2.判决原告不予承担解除劳动合同的经济补偿金人民币20442.95元；3.判决原告不予支付被告失业保险待遇损失赔偿金37632元；4.判决原告不予缴纳被告2013年3月至2018年4月的养老保险费、医疗保险费；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月22日，被告进入原告设在桂林王城商厦的利郎男装专柜工作，工作岗位为导购员。同日，原、被告订立了期限为2013年2月22日至2014年3月16日的书面《劳动合同书》。第一份劳动合同期满后，原、被告又连续签订了4份书面的《劳动合同书》。最后一份劳动合同的期限为2016年9月7日至2017年9月17日，约定被告每月工资为1500-3000元。该劳动合同期满后，原、被告没有续签书面劳动合同，被告继续在原告设在桂林王城商厦的利郎男装专柜任导购员。2018年3月28日，原告设在桂林王城商厦的利郎男装专柜撤柜，原告安排被告到设在桂林百货大楼的利郎男装专柜任导购员。原告在2018年4月中旬通知被告百货大楼柜台要撤走，被告最后工作日是2018年5月2日。原告称通过微信、口头和电话方式让被告到七星区万达利郎专柜和联达利郎专柜继续上岗，但未提供证据予以证实。被告称原告没有通知其到其他商场继续工作，只安排了其他两名年轻的员工到万达和联达的商场工作。原告没有为被告缴纳双方劳动关系存续期间的各项社会保险费，被告没有享受失业保险待遇。原告称被告已找到新的工作，但未提供证据证实。原告在被告入职后从被告工资中扣除了工作费押金900元，原告同意退还被告该900元。原告未向被告发出过解除劳动关系或劳动合同的书面通知。 原告员工工作分早、中、晚三个班，早班是9时30分至16时30分，晚班是15时至闭店，中班是12时至20时。员工必须提前10分钟上班。员工每月上满27天以上可享有3天休假，上满20天可享有2天休假，未上满10天不享有休假。原告没有向劳动行政部门申请实习综合计算工时制度。被告的工资由“基本工资+岗位补贴+任务提成+销售其他补贴+话费津贴+考勤补贴”组成，另有其他奖励。原告支付被告2017年5月至2018年4月工资33682元，其他奖励872.6元，代扣款300元；支付被告2018年5月工资216元。 2017年5月至2018年4月休息日为104天。被告每月出勤27天外另休息日加班3天，合计休息日加班71天（104天-3天/月×12个月＋3天），原告支付被告休息日加班工资90元；被告法定休假日加班9天及法定工作日延时加班4天，原告支付被告法定休假日加班工资810元及延时加班费120元。原告没有提供被告2016年5月至2017年4月的工资表及考勤表，此期间共有休息日104天。 唐艳云作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，被申请人为儒祺公司。唐艳云的仲裁请求为：1、儒祺公司补缴2013年3月至2018年4月的基本养老保险费和基本医疗保险费；2、儒祺公司支付违法解除劳动合同赔偿金30800元；3、儒祺公司支付2016年5月至2018年4月两年期间的休息日加班工资35017.28元；4、儒祺公司支付失业待遇赔偿金37632元；5、儒祺公司退还工作服押金900元。2019年1月8日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字[2018]794号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、在本裁决书生效之日起15日内，儒祺公司一次性支付唐艳云20**年5月至2018年4月休息日加班工资20814.03元；二、在本裁决书生效之日起15日内，儒祺公司一次性支付唐艳云解除劳动合同经济补偿金20442.95元；三、在本裁决书生效之日起15日内，儒祺公司一次性支付唐艳云失业保险待遇损失赔偿金37632元；四、在本裁决书生效之日起15日内，儒祺公司一次性退还唐艳云工作服押金900元；五、在本裁决书生效之日起15日内，儒祺公司按照桂林市社会保险经办机构核定的唐艳云缴费基数和比例为唐艳云缴纳2013年3月至2018年4月的养老保险费、医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由唐艳云承担；六、唐艳云的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。 儒祺公司不服该仲裁裁决，为此向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告与被告在2013年2月22日至2018年5月2日期间存在全日制劳动关系。原告与被告签订的最后一份劳动合同的期限为2016年9月17日至2017年9月17日，约定的工资为1500-3000元/月。该劳动合同期满后，双方没有续签书面劳动合同，被告继续在原告设在桂林王城商厦的利郎男装专柜任导购员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”因此，被告2017年9月18日至2018年5月2日的工资仍应按1500-3000元/月计算，取平均数为2250元/月。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”被告2017年5月至2018年4月休息日加班71天，原告应支付被告2017年5月至2018年4月休息日加班工资14689.66元（2250元/月÷21.75天/月×71天×200%）。原告支付被告2017年5月至2018年4月工资33682元，其他奖励872.6元，代扣款300元，该代扣款300元也应计入被告的工资总额。故原告支付被告2017年5月至2018年4月工资合计为34854.6元（33682元+872.6元+300元）。原告另支付被告此期间休息日加班工资90元，故原告已支付被告加班工资7944.6元（34854.6元+90元-2250元/月×12个月），原告还应支付被告2017年5月至2018年4月休息日加班工资6745.06元（14689.66元-7944.6元）。工资支付凭证及考勤表属于用人单位管理的证据，本案中用人单位即原告没有提供被告2016年5月至2017年4月的工资表及考勤表，故该院确认被告每月工作27天，休息3天。2016年5月至2017年4月期间休息日为104天，被告已经休息36天，休息日加班68天。因此，原告应支付被告2016年5月至2017年4月休息日加班工资14068.97元（2250元/月÷21.75天/月×68天×200%）。以上，原告共应支付被告2016年5月至2018年4月休息日加班工资合计为20814.03元（6745.06元+14068.97元）。原告请求不予支付被告加班工资20814.03元，没有事实和法律依据，该院不予支持。 2018年5月初，原告设在桂林市货大楼的柜台撤走，原告称通过微信、口头和电话方式让被告到七星区万达利郎专柜和联达利郎专柜继续上岗，但未提供证据予以证实，该院不予采信。该院对被告提出的原告解除其劳动合同的主张予以采信。原告解除与被告之间的劳动合同符合有关法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”根据上述法律的规定，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告离职前十二个月的平均工资为3716.9元[（2250元/月×12个月+14689.66元+2250元/月÷21.75天/月×9天×300%+120元）÷12个月]。被告在原告处工作5年2个多月，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金20442.95元（3716.9元/月×5.5个月）。原告请求不予承担被告解除劳动合同的经济补偿金人民币20442.95元，没有法律依据，该院不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”被告属于非因本人意愿中断就业，且在原告处工作满一年以上，符合享受失业保险待遇条件。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第二项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金。”第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”原告没有为被告缴纳劳动关系存续期间的失业保险费，造成被告无法享受失业待遇，因此，被告要求原告支付其失业保险待遇损失赔偿金的请求，该院予以支持。原告称被告已重新找到新的工作，但未提供证据予以证实，该院不予采信。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第一项规定：“失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”2018年5月桂林市最低工资标准为1680元/月，被告在原告处工作年限为5年2个多月，原告应支付被告失业保险待遇损失赔偿金37632元（1680元/月×80%×14个月×2）。原告请求不予支付被告失业保险待遇损失赔偿金37632元，没有法律依据，该院不予支持。原告并应支付被告工作服押金900元。 社会保险费的征缴属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此，本案中涉及社会保险费的缴纳问题，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第二项、第二十条第一款第一项、第三十六条，原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款，《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告广西儒祺商贸有限公司支付被告唐艳云20**年5月至2018年4月休息日加班工资20814.03元；二、原告广西儒祺商贸有限公司支付被告唐艳云解除劳动合同经济补偿20442.95元；三、原告广西儒祺商贸有限公司支付被告唐艳云失业保险待遇损失赔偿金37632元；四、原告广西儒祺商贸有限公司退还被告唐艳云工作服押金900元；五、驳回原告广西儒祺商贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由原告负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 归纳诉辩双方意见，本案二审的争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人加班工资、经济补偿金、失业保险待遇损失赔偿金，如需支付，具体数额是多少。 本院认为，关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述法律规定，被上诉人在一审中提供上诉人公司的《店铺考勤管理》制度，拟证明其存在加班事实，而上诉人未能提供应由其掌握的考勤表反驳，应承担不利后果，其提供的系统工资信息仅能证明支付了部分法定节假日加班工资，但是对于其他加班工资并未计算支付。一审法院依据《店铺考勤管理》认定被上诉人每月工作27天，休息3天，符合法律规定。同时根据双方合同约定的工资范围计算月平均工资为2250元/月，合计加班工资28758.63元（2250元/月÷21.75天/月×[71天+68天]×200%），并扣减上诉人已经支付的部分加班工资7944.6元后判决上诉人支付被上诉人加班工资20814.03元并无不妥，本院予以维持。 关于经济补偿金的问题。上诉人认为被上诉人解除劳动合同没有提前三十日书面通知上诉人，因此上诉人不应当支付经济补偿金。但本案双方解除劳动合同主要是因为用人单位的岗位调整，无法继续为劳动者安排工作岗位。因此，上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因此，关于解除劳动合同经济补偿金的计算基数，应当以劳动者的应得工资为准。一审法院据此计算经济补偿金为20442.95元并无不妥，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失赔偿金的问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”及《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：……（二）被用人单位解除劳动合同的；……”上诉人与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人本应享受失业保险待遇，但由于上诉人没有为被上诉人缴纳劳动关系存续期间的失业保险费，致使被上诉人无法享受失业保险待遇，上诉人依法应当支付被上诉人失业保险待遇损失赔偿金。上诉人认为被上诉人已经重新就业，但并未提供相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据被上诉人的工作年限计算失业保险待遇损失赔偿金数额为37632元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西儒祺商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西儒祺商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十月十五日 法官助理 李立婕 书 记 员 申峰峰