辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终868号上诉人（原审被告）：北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司，住所地北镇市鲍家乡鲍家村。法定代表人：陈玉华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高仁清，男，1977年7月20日生，汉族，个体，现住辽宁省沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：徐婷婷，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司阜蒙县分公司，住所地阜蒙县务欢池镇西村。负责人：郑英华，系该分公司经理。委托诉讼代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司（以下简称聚福瑞公司）因与被上诉人高仁清、原审被告北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司阜蒙县分公司（以下简称聚福瑞公司阜蒙县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，阜新蒙古族自治县人民法院于2016年4月20日作出(2016)辽0921民初96号民事判决，聚福瑞阜蒙县分公司不服，提出上诉。本院于2016年9月26日作出（2016）辽09民终783号民事裁定，撤销阜新蒙古族自治县人民法本院(2016)辽0921民初96号民事判决，发回重审。阜新蒙古族自治县人民法院依高仁清申请追加北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司为本案被告，于2017年5月31日作出（2016）辽0921民初2289号民事判决，聚福瑞阜蒙县分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日作出（2017）辽09民终937号民事裁定，撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初2289号民事判决，发回重审。阜新蒙古自治县人法院于2019年1月15日作出（2018）辽0921民初1432号民事判决，聚福瑞公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚福瑞公司的委托诉讼代理人齐林、被上诉人高仁清及其委托诉讼代理人徐婷婷、原审被告聚福瑞公司阜蒙县分公司的负责人郑英华及其委托诉讼代理人齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚福瑞公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不是适格的诉讼主体。二、根据相关法律及司法解释规定，被上诉人应对其上谁主张负有举证责任。三、本案无证据证明被上诉人取代了案外人杨凤祥，承受了杨凤祥在合同的权利和义务。四、本案缺少必要诉讼参加人，导致案件事实部分无法查明。五、原审判决适用法律错误。高仁清辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。聚福瑞公司阜蒙县分公司辩称，同意上诉人的意见。高仁清向一审法院起诉请求：2014年3月21日，被告将阜蒙县鹜泽田园小区施工建筑工程发包给黑山安装工程总公司务欢池鹜泽田园开发公司（负责人杨凤祥），杨凤祥将该工程人工费及小型材料耗材分包给原告，双方签定了模板、混凝土等5份人工费分包合同。2014年6月23日，杨凤祥因与被告产生争议撤出务欢池镇鹜泽田园小区施工现场，被告法定代表人及杨凤祥均表示由原告继续履行杨凤祥与原告签定的分包合同，被告也承诺由其结算原告施工款项。原告施工至2014年9月，因被告未按期拨付施工款，导致原告无力垫付工人工资，致使施工项目停工。原告要求被告给付其拖欠的工程施工利润款及原告垫付的小型材料款1560086.30元。另提出人工费由原告支付，故变更诉讼请求数额为2698405.4元。要求利息自2015年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算至实际给付止。要求被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告聚福瑞公司阜蒙县分公司将其开发的阜蒙县鹜泽田园小区建设工程发包给案外人杨凤祥施工。之后，杨凤祥又与原告签订了六份劳务分包协议，分别为：1、2014年3月20日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区5#-7#楼网点工程除保温、脚手架、涂料、防水、钢筋电渣压力焊、水电以外劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为一次性包死10万元。2、2014年3月20日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区1#、2#、3#、4#楼模板劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为按工程现场实际工程量以粘灰面计算36元/平方米。3、2014年3月20日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区1#、2#、3#、4#楼砌筑抹灰劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为按工程现场实际工程量以125元/平方米计算，另加15万元，双方在该劳务分包协议书约定的劳务分包范围及内容为，清槽、回填土、屋面保温、找平、砌筑、抹灰、外墙防水坡、楼梯间踏步；5#、7#楼工程回填土；阳台拦板、构造柱钢筋、模板、混凝土；梁抹灰。4、2014年3月21日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区2#、4#楼钢筋劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为按工程现场实际工程量以35元/平方米计算，双方在该劳务分包协议书约定工程造价六层按七层算。5、2014年3月21日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区1#、2#、3#、4#楼混凝土劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为按工程现场实际工程量以13元/平方米计算。6、2014年3月29日，杨凤祥与原告签定阜蒙县鹜泽田园小区5#、7#楼砌筑抹灰劳务分包协议书，双方在该劳务分包协议书约定人工费为按工程现场实际工程量以120元/平方米计算。2014年3月至9月，原告按照其与杨凤祥签定的协议在阜蒙县鹜泽田园小区施工，被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司直接拨付原告工程人工费。2014年6月23日，杨凤祥撤出施工现场，原告继续施工。2014年9月18日，被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司施工现场负责人张福海对原告施工的全部工程量进行了确认。自2014年6月9日至2015年1月6日，被告陆续给付原告工程人工费。被告提出共给付原告工程人工费2614100.00元，经原告核对，其中对2014年10月19日被告给付吕贤磊1600元、2014年9月8日被告给付林代清50000元，原告提出因该二人并非原告雇佣人员与原告无关，不予认可。被告未提供其它证据予以佐证，故本院对该两笔款项不予认定。故双方已结算工程人工费为2562500.00元。2014年9月末，原告在未完成劳务合同约定工程量的情况下，退出施工现场。被告就原告未完成的工程量与沈阳天北建筑安装工程公司签订了劳务合同，约定工程价款为965400.00元，并由该公司施工完成。原告对此表示认可。原告按照被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司施工现场负责人张福海对原告施工的全部工程量确认清单以及合同约定的各项单价进行计算，得出原告施工的全部工程造价为5960196.50元。具体明细如下：一号楼：木匠模板10170.35㎡×36.00元/㎡＝366，132.60元；钢筋4570.46㎡×35.00元/㎡＝159，966.00元；砼4251㎡×13.00元/㎡＝55263.00元；砌砖、抹灰4251㎡×125.00元/㎡＝531375.00元，合计金额1112736.70元。二号楼：木匠模板8672.42㎡×36.00元/㎡＝31，220.10元；钢筋3823.05㎡×35.00元/㎡＝133，806.70元；砼3571.37㎡×13.00元/㎡＝46,427.81元；砌砖、抹灰3571.37㎡×125.00元/㎡＝446,421.25元；合计金额938862.80元。三号楼：木匠模板10057.57㎡×36.00元/㎡＝362，072.50元；钢筋5101.74㎡×35.00元/㎡＝178，560.90元；砼4784.64㎡×13.00元/㎡＝62，200.30元；砌砖、抹灰4784.64㎡×125.00元/㎡＝598，080.00元；合计金额1200913.70元。四号楼：木匠模板8678.88㎡×36.00元/㎡＝312，439.60元；钢筋3938.10㎡×35.00元/㎡＝137，833.50元；砼3693.22㎡×13.00元/㎡＝48，011.80元；砌砖、抹灰3693.22㎡×125.00元/㎡＝461，652.50元；合计金额959，937.40元。五号楼、七号楼部分木工、钢筋、混凝土计150000.00元；一号楼房东1户1层-2层增加砖量32m3，抹灰370㎡，东侧小池坑25m3，垫层31.6㎡，计16，002.00元；从五号楼、七号楼往出倒木料用工70个工时、倒铁管65个工时、倒顶丝52个工时，计187个工时×140.00元/工时=26，180.00元；使用铲车运料及平整清理施工场地175小时×150.00元/时=26，250.00元；五号楼、七号楼下放模板及管料计8层×1，500.00元/层=12，000.00元；五号楼、七号楼添堵施工洞48个×100.00元/个=4，800.00元；锅炉房两次施工瓦工、力工工时费5，075.00元（有工票）；钢筋工倒钢筋后台1，050.00元，合计金额241,357.00元。一至四号四栋楼房烟道240个×60.00元/个=14，400.00元、窗台压顶120.42㎡×70.00元/㎡=8429.40元；五号楼、七号楼建筑面积9165.55㎡×120.00元/㎡=1099，866.00元；锅炉房木匠模板632.43㎡×36.00元/㎡=22767.48元；钢筋工38.5个工时×260.00元/工时=10010.00元（有工票）；务欢池中学施工欠人工费61，000.00元；1号-3号楼网点建筑面积449.95㎡、木匠模板1034.89㎡，加上砼、钢筋、木工计62，790.65元；3号-5号网点建筑面积758㎡、木匠模板1743.40㎡，加上砼、钢筋、木工计105,778.90元；5号-7号网点建筑面积467.53㎡、木匠模板1075.32㎡，加上砼、钢筋、木工、砌砖、抹灰计121,347.30元，合计金额1506，388.80元。另外，原告提出应由瞿来春开支的工人王岩等十人在高仁清处借支及食堂饭费款49，640.00元；应由瞿来春购买的灰槽子高仁清垫付款1800.00元，合计金额为：51，440.00元。应由瞿来春承担的搅拌机租赁费（其中2台车工作6个月、另4台车工作4个月）33，600.00元。以上施工工程款总计金额：6045,236.50元。被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司对此不予认可。提出原告施工的工程量不是按照原告与杨凤祥签订的劳务分包合同计算，而是按照后期双方约定的市场价格进行计算，总计全部工程人工费价款为4514597.10元。对于原告提出的王岩等十人费用49640.00元、灰槽子垫付款1800.00元、搅拌机租赁费33，600.00元，不应由被告承担。另查明，被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司营业执照登记经营范围是为总公司提供相关业务服务。本案在审理过程中，二被告提交一份情况说明（2018年8月10日），认为因原告所述事实与案外人杨凤祥并无实际关系，故被告方不同意追加杨凤祥为本案第三人。同时认为，涉案工程需由原告申请鉴定方能作出合理结论，不同意由被告申请鉴定。原告亦明确表示，提供的证据能够证明本案原告具备诉讼主体资格，杨凤祥不应当被追加第三人。原告同时提交一份不同意工程造价鉴定申请书（2018年11月14日），详细说明了涉案工程的人工费应按杨凤祥与原告高仁清合同约定的价格进行计算，不需要对案涉工程进行鉴定，故原告高仁清不同意向贵院申请工程造价鉴定。本院向案外人杨凤祥邮寄了参加诉讼通知书及到庭应诉传票，但该件因地址欠详且无联系电话而被退回。上述事实，有当事人陈述，原告与杨凤祥签定的六份劳务分包协议书，被告施工现场管理人员张福海给高仁清出具的就涉案工程高仁清全部完工工程量清单，被告提供的《高仁清建筑人工费汇总表》、《付高仁清工程人工费明细》及相关证据在案为凭，经质证、予以认定。一审法院认为，本案争议焦点一为是被告将开发的涉案工程承包给案外人杨凤祥，杨凤祥又将该工程分包给原告，原告作为实际施工人就欠付工程款与发包方即被告之间的建设工程劳务分包合同纠纷，还是原告直接与被告之间劳务合同纠纷。表面上看，先是被告将工程口头承包给了杨凤祥，杨凤祥又与原告签订了六份劳务分包合同，再由原告组织施工人员施工。但在实际履行中，被告自该工程开工后于2014年6月初始陆续将该工程人工费直接拨付给原告，杨凤祥又于2014年6月23日撤出了施工现场，后原告与被告对六份劳务分包合同中的全部工程量进行了确认，被告直接指挥原告具体施工及工程结算。通过以上行为可以证明，被告已经取代了杨凤祥，承受了杨凤祥在合同中的权利和义务，且取得了原告的认可，即已经发生了合同概括转让情形。同时，通过杨凤祥后期未参与工程、被告直接向原告拨付工程款、直接与原告对工程量确认等行为，亦可推定双方有订立合同的意愿，发生了事实上的合同行为，亦符合法律的规定。因此，本案应系原告与被告之间的劳务合同纠纷。由上分析，原告作为合同的相对方，应具有诉讼的主体资格。案外人杨凤祥在上述事实行为中，已失去了合同中的主体地位，因此，对被告提出应追加杨凤祥为被告的主张，不予支持。原告无建筑施工劳务资质，与其所形成的劳务合同无效，但原告要求支付工程劳务费，应予支持。争议焦点二为涉案工程人工费是以市场价格计算还是以杨凤祥与原告劳务分包合同约定价格计算。如争议焦点一所述，既然合同权利义务发生了概括转移，被告作为杨凤祥的承受方，就应当履行杨凤祥与原告签订的六份合同中的权利义务。即双方应按照该合同约定的价格进行结算人工费。换言之，就双方人工费给付的情况来看，被告自6月初开始为原告拨付人工费，6月23日杨凤祥退出后，被告仍陆续支付人工费，此期间，没有证据证明双方就价格问题进行了重新协商。直至9月18日，双方就合同约定的全部工程量进行了确认，如对合同约定的单价有异议，将影响整个工程总造价，双方势必也要对全部工程量的各项单价进行重新约定，双方提供的证据中未体现此类证据。因此，应当认定双方仍按照合同约定价格执行。被告提出杨凤祥退出后，口头与原告约定按市场价格计算。被告对此未提供证据证明亦不符合常理，不予支持。综上，该涉案工程人工费应按杨凤祥与原告合同约定的价格进行计算。原告按照被告确认的全部工程量清单及合同约定的价格进行的计算，并无不当，本院予以支持。对于原告提出的王岩等十人费用49640.00元、灰槽子垫付款1800.00元、搅拌机租赁费33，600.00元，因合同中未约定，本院不予认定。故全部工程人工费价款为5960196.50元。双方已结算工程人工费为2562500.00元。双方认可的未完成工程量价款965400.00元，经计算，被告仍欠原告涉案工程人工费2432296.50元。被告提出其已直接给付工人工资978636.02元，并提供了相关给付凭证，因施工工人未当庭确认，真实性存疑，不予认定。鉴于双方均认可该部分人工费由被告直接发放，在本案中，该部分人工费予以扣除。但是，该约定属于原、被告双方合同内部约定，不产生对外效力，如施工工人主张权利，双方仍依法律规定承担相应责任。另外，被告聚福瑞房地产公司阜蒙县分公司在工商登记上系被告聚福瑞房地产公司合法注册成立的分公司，依照我国《公司法》的规定，分公司不具有独立法人资格，其经营风险及收益由总公司承受，由总公司对外承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项、第二条、第十八条（三）项之规定，判决如下：一、被告北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司给付原告高仁清涉案工程人工费1453660.48元，并支付利息自2016年1月7日始至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。上款于判决生效后一个月内履行完毕。二、驳回原告高仁清其他诉讼请求。案件受理费18840.00元，由被告北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，原审被告聚福瑞公司阜蒙县分公司将其开发的涉案工程承包案外人杨凤祥，杨凤祥又将该工程分包给被上诉人高仁清。在实际履行中，原审被告自该工程开工后于2014年6月初始陆续将该工程人工费直接拨付给被上诉人高仁清，杨凤祥又于2014年6月23日撤出施工现场，后被上诉人高仁清与原审被告对六份劳务合同终的全部工作量进行了确认，原审被告直接指挥被上诉人具体施工及工程结算。以上行为可以证明，原审被告已经取代了杨凤祥，承受了杨凤祥在合同中的权利和义务，且取得了被上诉人的认可，即已经发生了合同概括转让情形。同时，通过杨凤祥后期未参与工程，原审被告直接向被上诉人拨付工程款、直接与被上诉人对工程确认，亦可推定双方有订立合同的意思，发生了事实上的合同行为。被上诉人作为合同的向对方，应具有诉讼的主体资格。故对上诉人主张双方之间不存在合同关系，被上诉人不是适格的诉讼主体的请求，不予支持。关于上诉人所提对被上诉人完成工程是以市场价格后还是以杨凤祥与被上诉人劳务分包合同约定价格计算。因合同权利义务发生了概括转移，原审被告作为杨凤祥的承受方，就应当履行杨凤祥与被上诉人签订的六份合同中的权利义务。即双方应按照合同约定的价格进行结算人工费。且上诉人未能提供证据证明双方就价格问题进行了重新协商，故对上诉人主张按市场价格给付人工费的请求不予支持；关于上诉人所提本案缺少必要诉讼参与人，导致案件事实无法查明，因本案事实清楚，故对上诉人此项请求不予支持；关于上诉人所提原判适用法律错误，因原判决适用法律并无不当之处，故对上诉此项请求不予支持。综上所述，上诉人聚福瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18840元，由上诉人北镇市鲍家聚福瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万孝全审判员  杨晓光审判员  王 玥二〇一九年十月二十一日书记员  应 石