云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终150号原公诉机关云南省通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）马增，曾用名：马曾，男，1992年2月18日出生于云南省嵩明县，汉族，初中文化，农业职业，家住云南省昆明市嵩明县。因本案于2018年12月21日被云南省玉溪市通海县公安局刑事拘留，2019年1月23日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人贾沛真，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘兆娜，女，1991年5月27日出生于云南省嵩明县，汉族，初中文化，农业职业，家住云南省昆明市嵩明县。因犯贩卖毒品罪，于2018年4月10日被云南省嵩明县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。因本案于2018年12月21日被云南省玉溪市通海县公安局刑事拘留，2019年1月23日被依法逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人汪洋、可蓉（实习律师），云南名邦律师事务所律师。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人马增、刘兆娜犯运输毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）云0423刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人马增、刘兆娜不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人马增、刘兆娜在明知是毒品的情况下，仍向他人购买较大数量的毒品，预带往昆明供马增吸食。2018年12月21日9时30分许，被告人马增、刘兆娜驾驶一辆车牌号为云Ａ×××**的香槟色大众宝来轿车经过国道G8511线元江县青龙厂毒品查缉点时被民警查获，当场从车内驾驶位侧门储物栏中查获藏于薯片包装桶内的用塑料袋封装的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物一袋，经称量，净重73.4克。经玉溪市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。从车内排挡杆处查获用小塑料袋封装的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物二袋，分别编号为1号和2号。经玉溪市公安司法鉴定中心称量和鉴定，编号为1号的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，净重0.9496克；编号为2号的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，净重0.6502克。从被告人马增上身衣服左侧口袋中查获用小塑料袋封装的毒品可疑物四袋，其中白色粉末状可疑物二袋，颗粒状一袋，晶体状一袋，分别编号为1号、2号、3号、4号。经玉溪市公安司法鉴定中心称量和鉴定，从被告人马增上身外衣左侧口袋中查获的用小塑料袋封装的编号为1号、2号的毒品可疑物中均检出海洛因成分。经称量编号为1号的毒品可疑物净重0.8464克，编号为2号的毒品可疑物净重0.8987克；从被告人马增上身外衣左侧口袋中查获的编号为3号的毒品可疑物片剂中检出甲基苯丙胺成分，净重0.7108克；编号为4号的毒品可疑物晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重0.7154克。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人马增、刘兆娜在侦查阶段及当庭供述，证实被告人马增为了自己吸食而在缅甸小勐拉向他人购买毒品甲基苯丙胺及海洛因后，驾车前往昆明途经元江县毒品查缉点时被查获的事实经过及被告人刘兆娜为马增购毒、运毒提供帮助等情况；2、证人何某的证言，证实其是刘兆娜的母亲和刘兆娜的子女系由其抚养等情况及请求司法机关将涉案车辆退给其变卖后用于抚养刘兆娜子女等情况；3、立案决定书、受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过等相关书证，证实侦查机关在元江县青龙厂毒品查缉点现场查获的经过及立案侦查的时间等情况；4、通海县公安局通公（禁毒）现检字[2018]41号、42号现场检测报告书，证实被告人马增、刘兆娜被查获后侦查人员依法对马增、刘兆娜进行检测后发现马增系吸毒人员等情况；5、玉溪市质量技术监督综合检测中心检定结果、称量笔录、取样笔录及照片、扣押决定书及清单，证实侦查机关依法对从被告人马增、刘兆娜驾驶车辆及马增身上搜查出的毒品可疑物进行扣押和在二被告人面前进行称量及取样的经过等情况；6、鉴定聘请书、玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（司）检（化）字[2018]926号检验报告及告知书，证实从被告人马增上身衣服口袋及车辆上查获的毒品可疑物，经鉴定检出毒品甲基苯丙胺和海洛因成分的事实及依法已将鉴定意见告知二被告人等情况；7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还物品清单，毒品移交清单等，证实侦查人员依法对扣押的手机、手机卡、毒品可疑物、云Ａ×××**号轿车、发票等涉案物品进行扣押及依法对扣押物品进行处理的情况；8、通海县公安局调取证据通知、通话清单，证实侦查机关依法从中国联通公司通海分公司、中国移动公司通海分公司、中国电信公司通海分公司、云南省西双版纳州移动公司调取了被告人马增、刘兆娜持有的（4张卡号为：130********、158********、180********、152********）手机于2018年12月份的通话记录等情况；9、通海县公安局通公（禁毒）鉴聘字[2019]2号鉴定聘请书、玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（司）检（电）字[2019]2号检验报告书，证实侦查机关依法委托相关机构对被告人马增、刘兆娜所持苹果手机、ｖｉｖｏ手机进行勘验后提取电子数据的情况；10、云南省嵩明县人民法院（2018）云0127刑初129号刑事判决书、执行通知书，证实被告人刘兆娜因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的情况及其缓刑考验期等情况；11、侦查机关的情况说明，证实三名涉案人员未能查实及对查获毒品称量、取样过程中存在的瑕疵作出说明等情况；12、三面照、户籍证明、人口基本信息表等书证，证实二被告人的出生日期及身份情况。原判认为，被告人马增、刘兆娜明知国家对毒品实行严格的管制制度，仍将70余克甲基苯丙胺和海洛因带往昆明，二人的行为依法均已构成运输毒品罪。被告人马增、刘兆娜归案后如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。同时，被告人刘兆娜此次犯罪系在缓刑考验期内，依法应撤销缓刑，数罪并罚，且前罪犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。关于本案的定性问题和辩护意见，原判综合评判如下：首先，涉案毒品系在二被告人驾驶的车辆及马增衣服口袋内查获，刘兆娜并不否认其事前知道马增及车内有毒品。换言之，二人携带的毒品处于运输状态；其次，依照我国法律规定毒品犯罪不以营利和数量为必要构成要件，只要行为人明知是毒品而实施走私、制造、贩卖、运输等行为，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；再次，本案查获的毒品（甲基苯丙胺片剂为75.7106克，甲基苯丙胺晶体为0.7154克，海洛因为1.7451克）数量已达较大以上，且本案无充足的证据证实二被告人是为了实施贩卖等其他毒品犯罪；最后，依照相关规定：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。综上，依据查证事实和相关法律规定，二被告人的行为应认定为运输毒品罪。另外，侦查机关对查获毒品进行扣押、称量、取样等过程中存在瑕疵属实，但侦查机关已就此专门作出说明，该瑕疵不影响本案基本事实的成立。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2018）云0127刑初第129号刑事判决书主文第一项对被告人刘兆娜宣告缓刑部分。二、被告人刘兆娜犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；加前罪有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；总和刑期十五年零七个月，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十五年零四个月，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币一千元。三、被告人马增犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。四、随案移送的苹果手机一部、ｖｉｖｏ牌手机一部、手机卡4张（卡号：130********，41×××45，158********，18×××60），依法没收销毁；抵押手镯收据1张，退赔被告人刘兆娜；视听资料光盘3张，附卷保存。上诉人马增提出一审法院适用法律不当，认定罪名错误，其触犯的是非法持有毒品罪，而非运输毒品罪；其具有坦白情节，又系初犯、偶犯，一审法院量刑畸重。上诉人马增的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人刘兆娜提出原判认定事实不清，适用法律错误，应以非法持有毒品罪进行认定。上诉人刘兆娜的辩护人提出刘兆娜的行为应以非法持有毒品罪进行认定，且不宜以毒品再犯对刘兆娜从重处罚。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人马增、刘兆娜所提上诉理由没有相关证据予以证实，不能成立。建议对此案书面审理。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马增、刘兆娜违反国家对毒品的管制，明知是毒品仍予以运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成运输毒品罪，根据该规定，运输海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人马增、刘兆娜归案后如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘兆娜系在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚，其因贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。关于上诉人马增、刘兆娜及辩护人所提一审法院适用法律错误，认定罪名错误，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，原判已作充分阐述，本院不再赘述。关于上诉人刘兆娜的辩护人所提不宜以毒品再犯对刘兆娜从重处罚的辩护意见，因与法律规定不符，不予采纳。原判根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程序，结合二人具有的量刑情节，对其所作判处符合法律规定，量刑适当，故对上诉人马增所提原判量刑畸重的上诉理由不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 倪海燕审判员 崔智鹏二〇一九年十月八日书记员 郭 冉