河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6604号上诉人（原审原告）：张广卫，男，1963年1月8日生，汉族，住青县。委托诉讼代理人：王俊祥，河北通和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亮，河北通和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈吉喜，男，汉族，1976年3月4日生，汉族，住青县。被上诉人（原审被告）：陈吉江，男，汉族，1979年7月4日生，汉族，住青县。上诉人张广卫因与被上诉人陈吉喜、陈吉江劳务合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张广卫委托诉讼代理人王俊祥、被上诉人陈吉喜、陈吉江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张广卫上诉请求：1、请求撤销河北省青县人民法院(2019)冀0922民初245号判决，并依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，判决回诉讼请求错误。一审法院经查实认为上诉人证据不足，并未对上诉人陈述的“事实”作实质性的审查，该“事实”实际上尚处于一种待定状态，针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉，而并不排除上诉人有新的证据另行主张的权利，应裁定驳回起诉;而一审法院判决驳回诉讼请求是对上诉人实体请求权的一种否定评价，剥夺了上诉人的权利，故此，一审法院适用法律错误，判决驳回诉讼请求错误。二、一审法院程序违法。本案中，上诉人与被上诉人之间是否为雇佣或同事关系是本案认定案件事实依据，而青县鑫诚电子机箱厂将拆房工程发包给被上诉人还是雇佣上诉人和被上诉人是法院认定上述事实依据，故此，青县鑫诚电子机箱厂系本案必要共同诉讼参与人，依据法律规定，应当参加本案一审的诉讼。三、一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。1.一审中上诉人提交的录音资料证实上诉人亲属及中间人与被上诉人就本案上诉人受伤赔偿事宜进行协商，录音中被上诉人明确表示双方为雇佣关系，每天为上诉人发放工资150元，录音表述清楚不存在无明确表述的情况，且上诉人对录音中其身份予以认可，也就是该录音具备真实性和客观性、关联性，即使无原始载体也不能否定该录音作为认定案件事实的依据。2.第一次庭审休庭后，在主审法院对双方进行调解时，被上诉人也承认双方雇佣关系的存在。3.被上诉人是长期从事经营农村建筑行业，与上诉人从未有过合作关系，上诉人系其本次拆房雇佣雇工，受其管理和支配，庭审中，被上诉人也自认系其从案外人青县鑫诚电子机箱厂承包拆除了厂房工程，其为承包人事实成立。而被上诉人辩称同事关系，由机箱厂开具工资说法不成立，没有任何证据予以证实，应当承担举证据不能的法律后果。4.案发被上诉人送上诉人前往医院住院治疗，且为上诉人自愿支付了部分医药费，与录音资料相互印证，能够佐证双方雇佣关系的存在。5.为被上诉人提供雇佣活动的雇工，不仅有上诉人，还有其他雇工，一审法院认定上诉人与被上诉人陈吉喜拆除房屋错误。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，遺漏诉讼参与人，判决错误，侵犯了上诉人的合法权益。为维护法律的尊严，维护法律的公平、公正，根据相关法律之规定，特上诉至贵院，请求依法判决。被上诉人陈吉喜、陈吉江辩称，1、上诉人将答辩人陈吉江列为原审被告毫无事实依据，本案同陈吉江没有丝毫关系。2、上诉人同被上诉人之间事实上不存在雇佣关系，且上诉称受雇于被上诉人，所出示的证据不能被原审法院采信，属举证不能。3、原审法院在调解过程中也没有存在被上诉人承认雇佣关系的事实。4、被上诉人送上诉人去医院治疗，纯属于道义上的要求，决不是法律上的责任，从中可以看出被上诉人的良知。上诉人称被上诉人“自愿支付部分医药费”，事实上，在当时的情况，被上诉人支付医药费是为了及时的方便治疗，属借款的性质，而上诉人却把它看做是“雇佣”关系的佐证，纯属无理缠讼。据此，被上诉人保留反诉的权利。最后，答辩人认为，一审法院认定事实正确，程序合法适用法律正确。为维护答辩人的合法权益，以及法律的权成，请求贵院驳回上诉，维持原判张广卫向一审法院起诉请求：请求依法责令二被告连带赔偿原告各项损失68553.41元并承担申请、诉讼费用。事实和理由：被告陈吉喜与陈吉江系兄弟关系，二人合伙经营农村建筑队，原告为其打工。2017年8月21日，在青县拆除青县鑫城电子机箱厂厂房过程中致原告受伤住院治疗，经诊断多处肋骨骨折、蛛网膜下腔出血、双肺挫伤等，事故发生后，原告住院治疗多日，已构成伤残，就赔偿事宜各方未能达成共识，为维护原告之合法权益，特诉诸人民法院依法索赔。一审法院认定事实：2017年8月21日，原告张广卫同被告陈吉喜在拆除位于青县的某厂房过程中摔伤头部、胸部、右肩部。经本院委托鉴定，沧州渤海法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、张广卫右侧第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11肋骨骨折，胸11及腰1、2、3右侧横突骨折，构成人体损伤十级、十级伤残；2、张广卫的误工期限45-150日、营养期限45-60日、护理期限45-60日，一人护理。以上事实由《司法鉴定意见书》一份、青县人民医院住院病历、诊断证明书、收费清单、收费票据及当事人当庭陈述等予以证实。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。原告张广卫主张其与二被告为雇佣关系，二被告对原告的主张予以否认，且原告并未提供相应的证据证实雇佣关系的存在，原告应承担举证不能的不利后果。具体理由如下：原告唯一能证实双方为雇佣关系的录音资料嘈杂不清且无原始录音载体予以核对，同时原告提供的录音整理资料对双方为雇佣关系这一事实并无明确的表述。综上所述，驳回原告的诉讼请求。根照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关民事法律政策之规定，判决如下：驳回原告对二被告的诉讼请求。案件受理费1520元，减半收取760元，由原告张广卫负担。本院二审期间，上诉人张广卫为证实其上诉主张提交如下证据：1、青县鑫诚电子机箱厂的工商登记信息，用于证明该厂的执行事务合伙人为董文祥。2、董文祥于2019年5月4日作为青县鑫诚电子机箱厂的老板出具的证明一份，用于证实涉案的拆房工程系由陈吉喜和董文祥洽谈，从而间接证实被上诉人陈吉喜系涉案工程的承包人。被上诉人陈吉喜质证称，没有雇佣关系，这份证明只能证明这个活是我联系的，上诉人是在拆房过程中受的伤，我没有说过是在装卸过程中受的伤。我给张广卫付的医药费，是在给鑫诚公司拆房的时候，我们在一起干活，帮他垫付的医药费，这不能证明我们是雇佣关系。我们给鑫诚公司拆房，陈吉喜只是联系人并不是承包商，我们当时给鑫诚公司只是干活打工，我没有义务赔偿张广卫。被上诉人陈吉江质证称，这件事我没有和他们一起干活，和我无关，陈吉喜只是和我咨询、商量过，但不能证明我也一起干活，我没有义务赔偿张广卫，对上诉人提交的这份证据我要求提供证据的人出庭，证明证据的真实性。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人称二被上诉人合作经营农村建筑队，其受雇于被上诉人，二被上诉人应对其在2017年8月21日拆除青县鑫城电子机箱厂厂房的受伤损害承担赔偿责任。上诉人对主张的受雇佣于被上诉人的事实，在一审中提交了录音资料一份，二审中提交了青县鑫诚电子机箱厂的工商登记信息及其老板出具的证明一份。涉案录音资料，经一审法院审查核实嘈杂不清且无原始录音载体予以核对，一审法院认定不能证实双方存在雇佣关系，对此本院亦无异议。关于涉案《证明》，证明人未出庭作证，不符合法律的规定，对该证据本院不予采信。另，在庭审中，二被上诉人明确否认合作经营农村建筑队，被上诉人陈吉喜称其未在拆房工作中雇佣上诉人，其与上诉人是同事关系，被上诉人陈吉江也明确表示其未参与拆除青县鑫城电子机箱厂的工作，该工作和其无关。综上所述，上诉人提交的证据不足以证明其与被上诉人之间存在雇佣关系，其请求二被上诉人连带赔偿其损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人因举证不能，应由其承担不利的法律后果。关于是否应追加案外人青县鑫诚电子机箱厂为被告的问题，本案系劳务合同纠纷，是上诉人与被上诉人之间的纠纷，与案外人青县鑫诚电子机箱厂无法律关系，追加其为必要共同诉讼参与人没有法律依据，一审法院不予追加并无不当。综上所述，上诉人张广卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由上诉人张广卫负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  李悦萍二〇一九年十月十五日书记员  韩 烨