江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7444号上诉人（原审原告）：合肥天信包装有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇。法定代表人：孔军，该公司经理。委托诉讼代理人：孙伟生，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：昂婷婷，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州千分尺机电科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区翔浦路****厂房。法定代表人：赵文艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈涛，江苏苏明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，江苏苏明律师事务所律师。上诉人合肥天信包装有限公司(以下简称天信包装公司)因与被上诉人苏州千分尺机电科技有限公司（以下简称千分尺公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初11523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天信包装公司向一审法院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持天信包装公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由千分尺公司承担。事实和理由：一、一审判决认定因天信包装公司延迟履行主要债务，经千分尺公司催告后在合理期限内仍未履行，天信包装公司构成根本违约，属事实认定错误。2017年9月18日，天信包装公司与千分尺公司签订《瓦楞纸板高速全自动粘/钉一体机购销合同》，购销合同的相对方分别指定李健及廖罗明为代表人，办理购销合同的相关事宜；第一笔款项支付的时间是合同签订后5日内即2017年9月23日前。随后，天信包装公司支付款项10万元。上述购销合同签订前，2017年8月9日郑州汇生包装有限公司与千分尺公司签订了《瓦楞纸板全自动高速钉箱机购销合同》，该购销合同的相对方分别指定李健与廖罗明为代表人，办理购销合同的相关事宜，约定交付机器设备时间为合同签订后45日即2017年9月23日前。合同签订后，郑州汇生包装有限公司依合同约定，将第一笔货款30万元支付给千分尺公司，但千分尺公司迟迟无法依约将机器设备交付给郑州汇生包装有限公司，为此双方诉至河南省郑州市二七区人民法院，该院作出(2018)豫0103民初9360号民事判决，认定千分尺公司逾期交付机器设备，且交付的机器设备也无法正常使用，认定千分尺公司严重违约。也就是说千分尺公司未在2017年9月23日向郑州汇生包装有限公司交付合同项下的机器设备，逾期交付的机器设备也无法正常使用。千分尺公司的行为导致本案合同签订的信赖基础发生变化，千分尺公司履行合同的能力严重不足。天信包装公司有理由相信千分尺公司无法继续履行双方签订的《购销合同》，这一点与李健与廖罗明的微信对话内容能够相互印证。据此，天信包装公司当然有权暂付货款。同时，李健与聊罗明的微信对话中，廖罗明明确无法按照合同约定期限交付机器设备，并同意天信包装公司另行寻找供货商，同意退还天信包装公司已支付的款项，这也恰恰证明千分尺公司违约在先，天信包装公司不存在违约行为。在《购销合同》约定千分尺公司交付机器设备日期前，千分尺公司自始至终都没有向天信包装公司催要过任何款项，根本不存在一审判决中所称的经千分尺公司催告后，天信包装公司仍未履行合同义务的情形。二、一审判决认定双方购销合同于2018年5月4日解除，属适用法律错误。2017年9月18日，天信包装公司与千分尺公司签订的《购销合同》约定，合同签订后45日内即2017年11月2日前交付机器设备，但千分尺公司未按时履行交付设备的义务。2017年11月26日，李健与聊罗明的微信对话记录可以看出，双方达成解除《购销合同》的意思表示，廖罗明代表千分尺公司明确表示，天信包装公司书写文件后交付给千分尺公司，便退还天信包装公司己支付的款项。2017年11月27日，天信包装公司向千分尺公司递交了书面文件材料。因此，2017年11月27日，双方签订的《购销合同》已经解除，千分尺公司应当退还收取的款项。因此，一审法院认定双方签订的《购销合同》于2018年5月4日解除，实属适用法律错误。千分尺公司辩称，天信包装公司违约在先，是造成双方合同不能履行的根本原因，故天信包装公司要求返还双倍定金没有事实及法律依据。千分尺公司同意天信包装公司解除合同的诉请，但合同解除的原因在于天信包装公司。关于天信包装公司主张的违约金、损害赔偿、律师费、风险代理费均没有合同及法律依据。因此，本案应驳回上诉，维持原判。天信包装公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2017年9月20日签订的《瓦楞纸板全自动高速钉箱机购销合同》（编号01709121350001）；2.判令千分尺公司双倍返还定金20万元，支付违约金255000元（违约金暂计至2018年7月20日，后期违约金计算至所有欠款清偿之日止），赔偿损失151706.47元，合计606706.47元；3.判令诉讼费用由千分尺公司承担。一审中，天信包装公司当庭增加诉讼请求，要求千分尺公司承担律师费6000元及风险代理费91005元；并明确违约金255000元（以85万元为基数，按每日千分之一自2017年11月21日起计算，暂计算至2018年9月20日，后期违约金计算至所有欠款清偿之日止）。一审经审理查明，2017年9月12日，天信包装公司、千分尺公司签订《购销合同》一份，甲方为天信包装公司，乙方为千分尺公司，合同中的设备定购明细及设备补充说明载明设备名称为全自动高速钉箱机（含翻箱机一台），总金额为85万元，并明确本机为定制机，计数部为1.4米、计数部轨道加长。送纸、折合、整形、钉箱、翻箱、改为3.4×2.2米。设备主要技术参数条款中载明了质量标准等技术参数。付款方式条款中明确：合同签署后5个工作日内，甲方向乙方支付定金350000元，安装到位调试好后15日内支付250000元，尾款6个月内支付250000元。在甲方支付合同的最后一笔款项后15日内乙方提供全额17%增值税发票。交付及运输条款中写明，乙方同意在收到甲方定金当日起45日内向甲方交付本合同定购的设备，交付地点为甲方工厂，设备到货后甲方检查设备是否与本合同相符、设备是否在运输过程中有损坏等，可以收货的甲方需要签收“设备收货单”。如甲方未签收乙方有权拒绝卸货，因此生产的费用由甲方负责。在违约责任条款中约定，甲方中途退货，甲方支付给乙方的定金不退还。如果是甲方向乙方定制的非标准机型，除定金以外甲方还必须向乙方赔付本合同总价50%的违约金（违约金视为违约的损失赔偿，按照本合同签订时双方的约定后，不得提出异议）。甲方未按合同规定的时间和要求支付货款的，除交货日期顺延外，每日按当期货款总金额的5‰向乙方支付违约金，如果超过30日仍不能支付当期货款的乙方有权终止设备运行，超过60日仍不能付款的，按中途退货处理。2017年9月19日，千分尺公司千分尺公司收到天信包装公司支付的10万元，余款天信包装公司未付。2017年11月27日，天信包装公司通过微信向千分尺公司发送告知函一份，写明，贵我双方于2017年9月12日签订了《全自动高速钉箱机购销合同》，合同编号：0170912135001。合同约定自签订之日起45日内向我司交付本合同定购的设备，即2017年10月31日前。但截止目前仍未交付，已严重影响我司生产，且给我司经济上造成巨大损失。经公司研究决定，该设备我司予以退单，并处罚款10万元。请贵司务必于今日退还我司定金及相关罚款。2017年12月13日，无锡市锡山区鹅湖法律服务所向天信包装公司发送函件一份，写明，其接受千分尺公司的委托，就天信包装公司于2017年11月27日提出要求解除该合同的继续履行，答复如下：一、贵公司未按合同约定履行合同义务；二、千分尺公司不同意贵公司单方面解除合同；三、如果贵公司坚持解除合同则按合同中“中途退货”处理。2018年4月8日及2018年4月17日，江苏苏明律师事务所分别向天信包装公司出具律师函各一份，明确其接受千分尺公司的委托，就与天信包装公司的“全自动高速钉箱机”（合同编号：0170912135001）事宜函告天信包装公司，请天信包装公司在收函后三个自然日内继续履行与千分尺公司之间的合同义务。2018年5月2日，江苏苏明律师事务所向天信包装公司出具律师函一份，明确其接受千分尺公司的委托，就与天信包装公司的“全自动高速钉箱机”（合同编号：0170912135001）事宜函告天信包装公司，1、千分尺公司自2018年5月2日起解除与天信包装公司签订的合同编号：0170912135001的《全自动高速钉箱机购销合同》；2、请天信包装公司收函后三个自然日内，依据合同约定履行相应义务，否则本律师根据委托人委托，依法追究违约责任。根据千分尺公司提交的EMS网上投递查询信息显示，该函件于2018年5月4日由天信包装公司签收。千分尺公司员工廖罗明曾通过微信与天信包装公司负责人李健进行沟通，主要内容如下：2017年10月23日，廖罗明表示：“李总，机器的配件都差不多了，预付款是不是帮忙付掉？郑州的机器也快了，改的东西太多了耽误了不少时间。”李健回复：“郑州的抓紧送过去，生产没问题马上给你付款。”2017年11月7日，李健表示：“你已经严重影响我生产了。”廖罗明表示：“这个我能理解你的心情，我也很急，都是加班加点的再赶。现在把其他订单全停了再赶你这两台机器。”2017年11月26日，廖罗明表示：“合肥机器确定取消了是吧？”李健回复：“确定，定金马上退回来，另外郑州这台这两天搞不好也退掉，你要承担我们的损失。”廖罗明回复：“郑州机器明后天就完全搞好，就几步程序的问题。”“合肥机器确定要退，麻烦你写个文件盖个章发我。我就安排把生产停下来，定金退给你。”李健回复：“我说退还要什么文件，耽误我那么长时间至少损失50万，抓紧把钱退回来。”廖罗明表示：“我要和公司交待啊，你退机我也不反对，这个首先是我交期耽误了。你就写个需要退机盖个章就OK了……弄好我就安排把款子给你打回去。”“机器到这边以后摆好位置就等通电，前天下午四点多你们电工才把电接到机器上的，我昨天下午发现程序匹配不太好就马上安排远程调试了，远程没弄好今天就安排电工往这边来了。”李健回复：“你已经给我造成很大损失，如果确实搞不定我就要马上重定，不能再耽误了。”廖罗明表示：“所以你有顾虑我也理解，至于退机我也无话可说。耽误货期确实我们有责任，但是环保检查也占很大一部分，你们也催得急，这台机器增加了自动调机这些东西，机器在厂里确实没得到很细致的调试……耽误你生产也是大事情，你提早另外定别家的也好……耽误交期不是我希望看到的，你也知道我们这种机械企业交期对我们的影响是很直接的利益关系。”2017年11月27日，李健通过微信发送了告知函，廖罗明即表示：“我回去安排，但是你说的罚款这有点不合适吧，逾期交货这个合同里面有写的很清楚的。”2017年11月30日，李健再次催要定金，廖罗明回复：“这个东西我也要有个交代，这个本来也是定制机，我也要给他们个解释，给你退掉我现在损失就是一二十万。我什么也没说吧……你完全可以直接从郑州机器上扣。我这么大损失我没开口和你提过一句，你还这样就有点不够意思了吧。”后双方无法达成一致，故天信包装公司诉至法院。一审法院认为，本案中，案涉编号为01709121350001的《瓦楞纸板高速全自动粘/钉一体机购销合同》中约定了涉案机器为定制机、主要技术参数及设备的安装、调试、培训和验收，并约定千分尺公司所交付的设备品种、型号、规格、质量不符合规定的违约责任，故天信包装公司、千分尺公司间应属承揽合同关系。对于天信包装公司提出的千分尺公司未按约交货，属违约的问题，千分尺公司不予认可，认为天信包装公司未按约支付款项，故先违约一方为天信包装公司。对此，一审法院认为，双方签订的《购销合同》中写明，合同签署后5个工作日内，甲方向乙方支付定金350000元，该约定明确了首笔款项的付款期限、付款金额及该款项的性质，天信包装公司以定金为实践性合同为由，认为首笔款项以实际交付金额为准的意见，缺乏相应依据，一审法院碍难采纳。现天信包装公司仅支付了10万元，余款未付，千分尺公司曾催要，未果，故一审法院认为，千分尺公司据此认为天信包装公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，构成根本违约，千分尺公司已发函通知天信包装公司解除合同，并表示已收取的定金不予退还的意见，于法有据，一审法院予以采纳，天信包装公司要求千分尺公司双倍返还定金，于法无据，一审法院不予采纳。天信包装公司要求千分尺公司支付违约金255000元（违约金暂计至2018年9月20日，后期违约金计算至所有欠款清偿之日止），赔偿损失151706.47元及要求千分尺公司承担律师费、风险代理费的意见，亦缺乏相应依据，一审法院不予支持。对于合同解除的时间，一审法院认为，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，千分尺公司提交了证据证明其已于2018年5月2日向天信包装公司发函，要求解除合同，该函件于2018年5月4日由天信包装公司签收，故该合同应于2018年5月4日解除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回天信包装公司的诉讼请求。案件受理费12092元，财产保全费3520元，合计15612元，由天信包装公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新的证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。天信包装公司向本院提交如下证据：证据一、（2018）豫0103民初9360号民事判决，证明2017年8月9日，郑州汇生包装有限公司与千分尺公司签订了购销合同，向对方分别有李建及廖罗明为代表人沟通办理买卖的相关事宜，因千分尺公司存在无法按时交付机器设备及机器设备，安装调试后也无法进行正常使用的情形，并形成了诉讼。该案经郑州市二七区人民法院判决认定千分尺公司违约并且承担相应的违约责任；证据二、《瓦楞纸板全自动高速钉箱机购销合同》、公证书，证明郑州汇生包装有限公司与千分尺公司签订购销合同后，郑州汇生包装有限公司按约交付定金30万元，但千分尺公司存在无法按时交付机器设备及机器设备安装调试后也无法进行正常使用的情形，天信包装公司有权拒绝支付剩余款项；证据三、微信聊天记录，证明2017年9月18日，天信包装公司与千分尺公司签订购销合同。购销合同的相对方同样也是由李健及廖罗明为代表人沟通办理买卖的相关事宜及2017年11月26日李建与廖罗明的微信对话记录可以看出双方达成解除了购销合同的意思表示，故2017年11月27日双方签订的购销合同已经合法解除；证据四、企业信息查询单，证明郑州汇生有限公司与天信包装公司的控股股东均为汇生包装有限公司，两公司系关联公司，合同相关事宜都是由李剑负责与千分尺公司职工廖罗明进行对接，两个购销合同的交付情况及付款情况双方都很清楚；证据五、民事裁定书，证明郑州汇生包装有限公司与千分尺公司的买卖合同纠纷尚未判决，而该案的审理结果应当作为认定本案双方谁违约的重要证据，本案应当中止审理。千分尺公司质证认为：证据一、真实性没有异议。但是该案判决已经被撤销，同时该案现在应该移送苏州工业园区人民法院，尚未开庭审理；证据二、合同的真实性没有异议但是不存在千分尺公司无法交付机器设备，以及无法正常使用的情况；证据三、微信聊天记录，真实性没有异议。可以看出双方一开始的确初步达成协议，但是因为天信包装公司当时要求还要罚款等，所以说当时就没有达成具体的协议；证据四、企业查询单真实性没有异议，但是不是同一控股股东无法推断；证据五、民事裁定书，真实性没有异议，苏州工业园区人民法院审理的案件在调解过程中；另外，千分尺公司二审提交的证据与本案均无关联性。千分尺公司向本院提交2018苏05**民初4620号民事判决，证明该判决明确认定天信包装公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，构成根本违约。这是生效的判决已经确定的事实，同样适用于本案。天信包装公司对该证据真实性不持异议。本院认证意见，针对天信包装公司提交的证据，千分尺公司对真实性不持异议，故本院对真实性予以确认；针对千分尺公司提交的证据，天信包装公司不持异议，故本院对真实性予以确认。本院认为，千分尺公司与天信包装公司之间的买卖合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。现千分尺公司与天信包装公司对于合同解除不持异议，故本案二审的主要争议系合同解除的原因如何认定，进而天信包装公司主张双倍返还定金并要求千分尺公司承担违约责任，依据是否充分？关于该争议焦点，首先，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案合同的价款为85万元，故合同约定的定金35万元中仅17万元是符合法律规定的，其余款项不应作为定金认定。其次，从双方关于设备的磋商记录来看，千分尺公司同意天信包装公司解除合同的要求，并明确同意退还定金。具体表现在：2017年11月26日已经明确表示：“合肥机器确定要退，麻烦你写个文件盖个章发我，我安排把生产停下来，定金退给你”、“你就写个需要退机盖个章就OK了，弄好我就安排把款子给你打过去”、“你要退我就给你办，你提早另外定别家的也好”、“我们交期耽误了也会影响你们的生产计划，这个对你们也是损失，我们也不希望看到，非常抱歉耽误你的交期给你生产造成不便，合肥这台我这边退掉你抓紧另外定，也不耽误你生产计划”；2017年11月27日，千分尺公司询问“定金退了没”，天信包装公司回答：“她在处理你别急”；2017年11月30日，千分尺公司询问“叫你退定金几天了，就这样做生意的？”天信包装公司回答：“公司账上资金也需要周转，我也需要时间来安排，你完全可以从郑州机器上扣”。因此，双方在微信中就该合同不再继续履行进行磋商，并就解除合同达成合意，应认定系双方当事人的真实意思表示。因此，天信公司针对定金条款中有效的部分未足额支付并要求解除合同，而千分尺公司亦在微信磋商中明确表示无法按期交付货物且同意解除合同，在双方合意解除合同的情况下，天信包装公司主张双倍返还定金并要求千分尺公司承担违约金缺乏依据，但千分尺公司应将已收取的10万元款项返还天信包装公司。综上，上诉人天信包装公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初11523号民事判决；二、合肥天信包装有限公司与苏州千分尺机电科技有限公司于2017年9月12日签订的《瓦楞纸板全自动高速钉箱机购销合同》（合同编号：01709121350001）解除；三、苏州千分尺机电科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还合肥天信包装有限公司合同款10万元；四、驳回合肥天信包装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12092元，由苏州千分尺机电科技有限公司负担2300元，由合肥天信包装有限公司负担9792元；二审案件受理费12092元，由苏州千分尺机电科技有限公司负担2300元，由合肥天信包装有限公司负担9792元。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  冯月青审判员  李晓琼二〇一九年十月二十九日书记员  刘 汐法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。