辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽09民终1241号 上诉人（原审被告）：沈阳上道置业顾问有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区三好街****。 法定代表人：白羽，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王云，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司，住所地辽宁省，住所地辽宁省阜新市阜蒙县胜利路中段 法定代表人：赵亮，系该公司经理。 委托诉讼代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。 原审被告：白羽，男，1978年9月6日生，汉族，现住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：王云，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 上诉人沈阳上道置业顾问有限公司（以下简称上道公司）因与被上诉人辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、原审被告白羽委托合同纠纷一案,不服阜新蒙古族自治县人民法院（2018）辽0921民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人上道公司的委托诉讼代理人王云，被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人齐林，原审被告白羽的委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上道公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定主要事实错误。1、一审法院认定“上道公司员工张赛男、常海龙代原告收取十户购房款1516414元，未交还广厦公司财务，存入私人账户予以扣留，其行为已经违反合同约定，应将购房款返还原告”，但生效判决及广厦公司均已确认“代收购房款的行为”系基于广厦公司的委托，并未违反合同的约定。“未交还广厦公司财务，存入私人账户予以扣留的行为”系上道公司依据法律规定，依法行使了法定抵销权。两种行为均有合法依据，一审法院的该认定错误。2、一审法院对于“上道公司以广厦公司欠付上道公司代理费、顾问费、设计费及违约金为由主张抵销的抗辩缺乏依据”的认定错误。上道公司在一审中提供的证据二证明上道公司已经主动行使了法定抵销权，（1）一审法院在查明事实中故意将该事实遗漏且抵销权为形成权，非抗辩权，一审法院对“抵销的抗辩”认定错误；（2）一审法院对于“抵销无依据”的认定错误：上道公司的抵销通知于2017年10月24日送达广厦公司，抵销行为自2017年10月24日生效，本案非抵销权确认之诉，且广厦公司在法定规定的异议期内未提出异议，一审法院无权对抵销是否有依据进行审查和认定。二、一审法院未对不当得利的构成要件进行论述，就作出了“支持原告诉讼请求”的判决，明显偏袒广厦公司，不仅严重损害上道公司的合法权益，也有失其作为审判机关的专业水准。本案系不当得利之诉，根据《中华人民共和国民法总则》第122条的规定，不当得利的三大构成要件为：1、一方取得的利益；2、取得的利益没有法律依据；3、另一方受到损失。法院应严格审查上道公司的行为是否同时构成上述三要件，判决也应该严格按照三大要件的构成情况进行论述，但一审判决中支持广厦公司诉讼请求的理由只有“上道公司员工张赛男、常海龙代为原告收取十户购房款1516414元，未交还广厦公司财务，存入私人账户予以扣留，其行为已经违反合同约定，应将购房款返还原告”一句话，不采纳上道公司抗辩理由的也只有一句话“上道公司以广厦公司欠付上道公司代理费、顾问费、设计费及违约将为由主张抵销的抗辩缺乏依据”。未对不当得利的任一构成要件进行论述，且对该理由中的事实认定错误。一审法院之所以作出如此有失水准的判决，系因为上道公司的行为不符合任意构成要件，一审法院无法进行论述，明显为了偏袒广厦公司，损害上道公司的合法权益。三、上道公司的行为不符合不当得利的任一要件，不构成不当得利。1、上道公司的代收有合法依据：不论是广厦公司的自认还是已经贵院及阜新市中级人民法院生效判决，均能证上道公司收取购房款系依据广厦公司的委托，代其收取。2、如前所述，上道公司于2017年10月24日将案涉购房款与广厦公司欠付上道公司费用进行法定抵销:上道公司不再对广厦公司拥有债权，广厦公司也无须再对上道公司负担债务，广厦公司没有损失，上道公司亦也没有获利。四、上道公司已将案涉购房款与广厦公司欠付上道公司费用进行了等额抵销，上道公司自抵销通知生效后即对案涉房款拥有了所有权，不论是否构成不当得利，广厦公司均无权再就案涉房款主张任何权利。综上，一审判决认定事实错误，上道公司不构成不当得利，且案涉购房款已被抵销，广厦公司要求返还案涉购房款的主张均不能成立，故请求贵院支持上道公司的上诉请求，维护公平正义。 广厦公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。 白羽述称：同意上诉人的上诉请求及理由。 广厦公司向一审法院起诉请求：2013年10月18日，原告与被告沈阳上道置业顾问有限公司签订《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》，双方约定委托事项为1、项目前期商业市场调研;2、项目商业定位策划;3、项目商业招商及销售代理服务。合同中明确约定，由原告财务人员负责统一收取购房客户的全部定金及房款。被告在原告未授权且不知情的情况下，于2015年7月至2017年6月间，以出示虚假收款证明的手段，私自收取刘长春、梁海山等十户购房者的购房款，存入了被告白羽指定其员工的私人帐户，并非法由被告占为己有。2017年9月份因部分无交款记录的购房者向原告主张交房时，原告方得知巨额购房款被被告非法侵占这一事实。原告遂书面要求被告返还购房款，却遭到被告无理拒绝。为了维护原告及购房者的合法权益，故提起诉讼请求人民法院依法判令：一、请求人民法院依法判令二被告连带返还原告购房款共计1516414元，并按银行同期贷款利率向原告支付2015年7月27日始至实际给付之日止的逾期利息。二、本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实:2013年10月18日，原告与被告沈阳上道置业顾问有限公司签订《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》，双方约定委托事项为1、项目前期商业市场调研；2、项目商业定位策划；3、项目商业招商及销售代理服务。合同中明确约定，由原告财务人员负责统一收取购房客户的全部定金及房款。2015年7月至2017年6月间，被告“上道公司”员工张赛男、常海龙代为原告收取购房款1516414元存入私人帐户。原告遂书面要求被告返还购房款，被告以原告欠被告代理费、顾问费、设计费及违约金为由主张抵消，并拒绝返还。原告以被告人白羽犯侵占罪于2018年5月21日向阜蒙县人民法院提起自诉，2018年11月7日阜蒙县人民法院作出（2018）辽0921刑初134号刑事判决书，认定“上道公司员工张赛男、常海龙代为原告收取购房款1516414元的事实存在”。但认定被告人白羽构成侵占罪的证据不足，判决被告人白羽无罪。原告不服判决提出上诉，2018年12月24日阜新市中级人民法院作出（2018）辽09刑终214号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。2019年3月11日原告向本院提起民事诉讼，请求被告返还该十户购房者的购房款共计1516414元及利息。上述事实，有原、被告陈述、《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》1份、《商品房买卖合同》8份、《兴荣市场租赁合同》1份、交款确认单11份、情况说明7份、银行交易明细单2份、收款确认单2份、收款收据2份、通知函1份、上道公司收款明细1份、辽宁广厦兴荣房产客户交款明细28份、关于兴荣市场销售租赁情况汇总表1份、（2018）辽0921民初3203号民事判决书1份、（2018）辽0921刑初134号刑事判决书1份、（2018）辽09刑终214号刑事裁定书1份、《兴荣房产开发公司与上道公司账目核对及付款情况说明》1份、债务抵消通知书、邮件发送记录、快递邮寄凭证，原、被告营业执照，被告白羽户籍证明等材料，在卷佐证，足资认定。 一审法院认为：原告与被告签订的《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同中明确约定：由原告财务人员负责统一收取购房客户的全部定金及房款。被告“上道公司”员工张赛男、常海龙代为原告收取十户购房款1516414元，未交还原告财务，存入私人账户予以扣留，其的行为已违反合同约定，应将该款返还给原告，故对原告的诉讼请求予以支持。被告以原告欠付被告代理费、顾问费、设计费及违约金为由主张抵消的抗辩缺乏依据，不予采纳。被告白羽属职务行为，其行为责任应由“上道公司”承担。原告2017年9月12日向“上道公司”发出通知函，“上道公司”于2017年10月19日发出债务抵消通知书。故该欠款应自2017年10月19日起计算利息。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、被告“上道公司”于判决生效后十日内返还原告十户购房者的购房款共计1516414元及利息（自2017年10月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部欠款还清之日止）。二、驳回原告对被告白羽的诉讼请求。案件受理费18447元，由被告负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案系因代为收取购房款引发的纠纷，案由应为委托合同纠纷，一审立案以不当得利纠纷作为案由不当，故上诉人主张本案不构成不当得利的理由成立。但上诉人上道公司员工张赛男、常海龙代为被上诉人收取十户购房款1516414元，未交给被上诉人财务，存入私人账户予以扣留，违反合同的约定，原审判决上诉人应将该款返还给被上诉人正确。关于上诉人所提上道公司已将案涉购房款与广厦公司欠付费用进行了等额抵销，缺乏依据，不予支持。原审判决引用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条不当，本案应当援引《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人上道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽立案案由不当，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18447元，由上诉人沈阳上道置业顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万孝全 审判员  金树密 审判员  李祥彬 二〇一九年十月十二日 书记员  应 石