江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终3913号上诉人（原审原告）：沈小文，女，1951年4月2日出生，汉族，上海市卢湾区。上诉人（原审原告）：王颖，女，1976年11月29日出生，汉族，上海市卢湾区。委托诉讼代理人：廖列海，上海国瓴律师事务所律师，共同代理上列两上诉人。委托诉讼代理人：陈志娟，上海国瓴律师事务所律师，共同代理上列两上诉人。被上诉人（原审被告）：昆山隆祺置业有限公司，住所地江苏省昆山市前进东路****。法定代表人：车洪发，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：苏州隆祺酒店管理有限公司，住所地，住所地江苏省昆山市开发区前进路**iv>法定代表人：许文建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，江苏四善律师事务所律师，共同代理上列两被上诉人。委托诉讼代理人：叶郑庆，江苏四善律师事务所律师，共同代理上列两被上诉人。上诉人沈小文、王颖因与被上诉人昆山隆祺置业有限公司（以下简称隆祺置业公司）、苏州隆祺酒店管理有限公司（以下简称隆祺酒店公司）合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初18225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈小文、王颖上诉请求：撤销原判并依法改判隆祺酒店公司支付沈小文、王颖租金损失10201元(从2017年4月1日起算，以月租金2550元为标准），暂计至2017年7月31日，实际计算至隆起酒店公司将房屋归还给沈小文、王颖之日止)、违约金102008元并由隆祺置业公司对隆祺酒店公司支付义务承担连带责任，案件受理费由隆祺酒店公司、隆祺置业公司负担。事实和理由：一、一审判决驳回沈小文、王颖的全部诉讼请求，适用法律不当。1.《委托管理合同》约定的委托经营期限届满，隆祺酒店公司未按约办理交房手续，导致沈小文、王颖无法回收房屋产生租金损失。2.隆祺酒店公司未按合同约定回购涉案房屋，应当赔偿合同约定的违约金，一审法院认定主张违约金应当以要求回购为前提，缺乏依据。3.一审法院认定《委托管理合同》中关于回购的约定属于预约合同，应当向当事人释明询问是否需要变更诉讼请求。4.隆祺酒店公司已经无力回购，强行要求回购，易造成更大社会矛盾。二、隆祺置业公司应承担相应的责任。1.沈小文、王颖提供的广告原件、公证书能够证明隆祺置业公司对涉案房屋进行宣传，根据法律规定，广告内容具有合同效力，隆祺置业公司违反合同约定，应承担违约责任，一审法院却对广告相关的事实未进行认定。2.昆山市长信箱给本案业主回信中明确，隆祺置业公司以隆祺酒店公司名义与业主签订《委托管理合同》，系为实现广告中的承诺，且《委托管理合同》约定的隆祺酒店公司前五年的租金支付义务是以隆祺置业公司免除购房款的形式履行，故隆祺置业公司也是《委托管理合同》的履约主体。3.虽然沈小文、王颖签订的《委托管理合同》与较早签约业主合同内容存在差异，但沈小文、王颖已经提供银行流水等证据证明隆祺置业公司以免除部分购房款的形式履行了《委托管理合同》中支付前五年租金的义务，一审法院未查明相关事实。4.隆祺置业公司在延期交房通知书中明确承诺严格遵守隆祺酒店公司与业主签订的《委托管理合同》，证明隆祺酒店公司与隆祺置业公司并非独立主体。5.隆祺置业公司滥用股东权利、法人独立地位，逃避债务，严重侵害本案业主利益，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条、第六十三条的规定，隆祺置业公司应当承担责任。6.一审法院未根据隆祺置业公司与隆祺酒店公司之间的频繁资金往来分析两公司是否存在人格混同。7.一审判决对隆祺置业公司与隆祺酒店公司之间就三份补充协议书的实际履行情况未进行查明。三、一审法院程序违法，违反审限规定；一审法院迟延向二审法院移送材料。隆祺置业公司、隆祺酒店公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。沈小文、王颖向一审法院起诉请求：1.判令隆祺酒店公司支付沈小文、王颖租金损失10201元（从2017年4月1日起计算，以月租金2550元为标准，暂计算至2017年7月31日，实际计算至隆祺酒店公司将房屋归还之日止）；2.判令隆祺酒店公司支付沈小文、王颖违约金102008元;3.判令隆祺置业公司对隆祺酒店公司上述诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2010年9月18日，沈小文、王颖与隆祺置业公司签订《商品房购销合同》，购买隆祺置业公司开发的隆祺丽景国际广场1号楼1108号房，合同约定商业建筑面积42.01平方米，价款448834元。隆祺置业公司应当在2012年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得昆山市建设局核发的交付备案证书。同日，沈小文、王颖（甲方）与隆祺酒店公司（乙方）签订《委托管理合同》一份，内容为：第一条、委托经营的房屋。甲方委托乙方经营的房屋位于隆祺•丽景国际广场E栋（公安编号为前进东路767号1号楼1108室（建筑面积42.01平方米）；第三条、房屋交付，如因开发商原因导致延迟交房，甲乙双方同意起租日不变2012年4月1日，委托经营管理期限该房屋委托经营管理期限为5年，即60个月，自2012年4月1日起至2017年3月31日止。委托经营期限届满，双方可重新协商续约，如未达成新的委托经营管理协议，甲方有权收回该房屋；第四条、委托管理及回购承诺：1.双方约定，以该房屋截止510039元作为计算收益和回购该房屋的价值依据，该房屋价值与《商品房购销合同》中约定的房屋总价无关；2.双方确认：第一至第五年（即自2012年4月1日起至2017年3月31日止）年租金为该房屋价值的6%，五年总计153012元，其中前两年租金61205元，该笔款项开发商已在甲方购房款中减免；第三年至第五年总计租金为91807元，该笔款项乙方已代甲方向开发商作为甲方购房款支付；第一年至五年乙方向承租人开具的租赁税发票税金由乙方承担；在经营期限内，乙方自负盈亏，享有获得额外收益的权利和承担债务的义务。委托经营期限届满，甲方提出回购要求，以书面形式通知乙方，乙方在收到甲方书面通知书后的15个工作日予以办理，乙方须在甲方书面通知后30个工作日内向甲方支付总房款的50%，同时签订《商品房买卖合同》，剩余50%房款在乙方取得以乙方为产权人的房地产权证后7日内支付该甲方；乙方承诺以协议约定的“房屋价值”予以回购本协议中的相应房屋；如因乙方原因造成回购程序无法在上述时间内完成办理的，逾期在30日内的，乙方须向甲方支付每日房屋总价值万分之一的罚金；如逾期超过30日的，视为乙方违约，乙方须按房屋总价值的20%向甲方支付违约金，同时乙方须继续履行回购承诺。第七条、合同的变更、终止。合同的终止，1、本合同履行期届满；2、甲、乙双方协商一致，解除本合同；3、因不可抗力，致使不能实现合同任何一方合同目的；4、本合同约定及法律法规的其他情形。第九条、通知，所有通知和书信应发送至本合同上所列地址，除非乙方通知变更地址，一方不及时通知对方，另一方向原地址以邮寄、传真方式送达提议、通知或答复的邮件、传真到达原地址的时间，即视为送达。2012年3月9日，隆祺置业公司发出通知，告知沈小文、王颖，由于规划设计变更、市政配套及行政审批等客观原因，不能按时交房，为了保证酒店的整体品质及装修质量，考虑到酒店公寓后期运营和整体形象，酒店运营方已经提前介入制定方案和提前办理房屋接管手续，公司在确保工程质量的前提下严格遵守合同约定的责任和义务（按照沈小文、王颖与隆祺酒店公司签订的《委托管理合同》第三条约定起租日不变，保证沈小文、王颖应得租金仍从2012年4月1日起计算）。2013年8月1日，隆祺置业公司取得系争房屋竣工备案证书，并于2013年10月24日通知交房。2013年10月30日，隆祺置业公司开具1号楼1108室金额为732850.32元购房款发票。2014年11月28日，坐落于昆山开发区隆祺丽景国际广场**楼**房屋所有权已办理完毕，房屋产权人为沈小文、王志春、王颖。2017年3月4日，沈小文、王颖将房屋回购申请书寄送至隆祺酒店公司，快递回执显示拒收。一审另查明：沈小文、王颖提供名为“隆祺置业公司内部通讯录”复印件，认为该份通讯录中显示“李福春、丁晓庆、马向阳、管江艳、薛丽媛、刘桂英”，两一审被告对此不予认可。2007年9月27日，隆祺置业公司设立经登记，经营范围：房地产开发、销售（涉及专项审批规定的需经审批后方可经营），2008年4月2日、2010年4月，隆祺置业公司委托丁晓庆办理公司变更事项、隆祺酒店公司设立登记手续，隆祺置业公司为隆祺酒店公司股东，100%出资。2011年12月26日，隆祺酒店公司法定代表人由薛见高变更为管江艳，系委托马向阳办理上述法定代表人变更手续；2015年4月28日，隆祺酒店公司做出股东决定：免去原组织人员职务；委派赵娜为公司执行董事；委派薛丽媛为公司监事。一审审理中，沈小文、王颖向一审法院申请调查取证，查询并调取李福春、李玲玲、丁晓庆、管江艳、马向阳、薛丽媛、刘桂英在隆祺置业公司、隆祺酒店公司缴纳社保的记录，仅调取到李福春的社保缴纳信息，单位：隆祺置业公司。2012年11月27日，隆祺置业公司经营范围变更，由原许可经营项目：房地产开发、销售，增加一般经营项目：酒店管理、会务服务。2015年6月9日，隆祺酒店公司股东决定：同意隆祺置业公司在公司的注册资本100%的股权计7000万元股权转让给昆山旭友酒店管理有限公司，同意昆山旭友酒店管理有限公司为公司新股东；同日，隆祺置业公司、昆山旭友酒店管理有限公司签订《股权转让协议》，约定，隆祺置业公司以100万元转让其在隆祺酒店公司的占注册资本100%的股权（权利与义务）计7000万元股权给昆山旭友酒店管理有限公司，昆山旭友酒店管理有限公司于2025年12月31日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付隆祺置业公司。2015年6月23日，隆祺酒店公司进行了上述股东变更登记，昆山旭友酒店管理有限公司法定代表人为许文建，股东薛凯、许文建，成立时间2015年6月8日。沈小文、王颖向一审法院申请调查取证，至工商部门调取两一审被告年检报告，其中隆祺酒店公司2010年公司年检报告载从业人数10人，全年亏损1.37万元，年末资产总额2000.53万元，年末负债总数1.89万元；2011年公司年检报告载从业人数30人，全年亏损18.55万元，年末资产总额7007.68万元，年末负债总额2761万元，其中长期负债3000万元；2012年公司年检报告载从业人数3人，全年亏损14.62万元，年末资产总额7345.47万元，年末负债总额380.02万元，长期负债10000万元。一审又查明，沈小文、王颖提供《昆山日报》2010年10月8日、2011年3月3日报道，以此证明2010年昆山房价趋势，均价在6000-8000元/平方米左右，隆祺置业公司宣传广告中对所开发的楼盘装修标准设备品牌及投资回报进行了重点宣传，在前期宣传中，对外宣称：五年30%稳定收益，首期十年63.5%固定回报，租金抵月供，五年收益直接抵扣即买即收益”。一审再查明，根据沈小文、王颖的申请，一审法院责令隆祺酒店公司出具从公司成立至今所有的财务账册、会计记账凭证以便查明事实，隆祺酒店公司在一审法院规定的时间内向一审法院递交明细账及财务账册，经沈小文、王颖质证，沈小文、王颖提出几项质疑：1.通过核查记账凭证及明细账，隆祺酒店公司从成立至今主要业务有两块，一是代隆祺置业公司收取租金；二是代隆祺置业公司向银行申请贷款并承担贷款利息。从2011年开始至2014年，隆祺酒店公司向银行贷款一共支付了利息14878843元，非两一审被告主张的1380万利息（2012年2月至2013年12月），即使隆祺置业公司向隆祺酒店公司支付了贷款利息，也非足额支付；2015年隆祺酒店公司又向银行申请了1000万元贷款，该笔贷款利息也由隆祺酒店公司自行承担，通过核查明细账，没有看到隆祺置业公司向隆祺酒店公司支付利息的相应明细；查看明细账，隆祺酒店公司收到艾诗兰特酒店租金后立马转给隆祺置业公司，说明了隆祺酒店公司特别明显的代隆祺置业公司收取租金，而非独立经营；2.从明细账可见隆祺酒店公司从2011年1月至2016年12月31日仅支付一名员工工资且没有社保支出，但是隆祺酒店公司从2010年4月就开业，为何在2010年没有工资的支出？年检报告填写分别有10名和30名从业的人员，与公司账目不符；3.从隆祺酒店公司成立以来的注册地和实际办公地址来看，都在前进东路767号，即隆祺置业公司开发的自有房产中，从明细账中未见按期向隆祺置业公司支付办公场所的租金和物业费；4.公司账册未见隆祺酒店公司向隆祺置业公司收取逾期交房违约金；5.明细账显示隆祺酒店公司在2010年12月31日收到隆祺置业公司注册资金2000万元、在2011年6月30日收到注册资金5000万元，但在同日，隆祺酒店公司将该注册资金7000万元作为预付款全部付给了昆山龙建商贸有限公司，至今未收回，通过查看昆山龙建商贸有限公司的经营范围可知其主营业务为销售建筑材料、装饰材料，因此，在两一审被告没有提供合同、货物签收单、送货单、双方往来信息沟通等证明双方确实发生了实际交易，否则由理由相信隆祺置业公司抽逃注册资金，且昆山龙建商贸有限公司股东为薛凯、刘桂英，在内部通讯录中显示薛凯为采购部员工、刘桂英是行政，因此昆山龙建商贸有限公司和两一审被告系关联企业。根据购房合同约定，隆祺置业公司交付的房屋应是精装修房屋，隆祺酒店公司作为委托关联方并无装修义务，更证明隆祺酒店公司代隆祺置业公司支付了装修款，两一审被告业务混同、资金混同。两一审被告补充协议书三份，2011年5月7日，隆祺酒店公司（甲方）、隆祺置业公司（丙方）、昆山龙建商贸有限公司（乙方）签署协议一份，约定，甲、乙、丙三方同意由乙方代甲方归还部分甲方所欠丙方的购房款（代小业主支付）共计7000万元，此款项全额用来抵顶之前甲方预付给乙方的款项。在本协议签订前，乙方已经支付5000万元，剩余款项由乙方直接支付给丙方；在协议签订之日起，甲、乙双方之前的债权债务全部履行完毕，由此引发的纠纷，由甲、乙双方各自承担。2011年10月28日，隆祺酒店公司（甲方）、隆祺置业公司（乙方）签订协议书一份，约定：甲方出借给乙方总金额壹亿元，借款期限自2011年11月2日（准确时间以银行到账为准）至2014年10月30日；双方约定由乙方支付甲方的利息按年综合利率8.55%计算，结算时由乙方每月向甲方支付利息，不足部分在每年年终时一次性从甲方代欠付乙方的购房款（代小业主支付）中进行抵扣；乙方以公司资产作为还款担保；乙方到期不还则视为违约，乙方应承担违约金，违约金每日按总借款金额的万分之二计算。2015年2月5日，隆祺酒店公司（甲方）、隆祺置业公司（乙方）签订协议一份，约定，甲方出借乙方总金额为1000万元，借款期限为2015年2月7日（准确时间以银行到账为准）至2016年5月31日，双方约定乙方支付给甲方的利息由两部分组成：1.年固定利息120万元，结算时从甲方欠乙方的房款（代小业主支付）中抵扣掉，乙方还承担甲方向银行的年贷款利率8.1%计算的利息’乙方以其公司资产作还款担保；乙方到期不还则视为违约，乙方应承担违约金，违约金每日按总借款金额的万分之二计算。一审还查明，沈小文、王颖已于2018年1月16日收回房屋。另46件案件亦与本案一并审理。隆祺置业公司开发建设的“隆祺丽景国际广场”E幢交付时间2011年10月30日，建筑面积29576.63平方米；F幢交付时间2011年10月30日，建筑面积21148.1平方米，均为自定销售价格。上述事实由商品房购销合同、委托管理合同、承诺书、售房发票、产权证、延期交房通知书、竣工备案意见书、房屋交付通知书、申请以及EMS快递单回执、隆祺置业公司内部通讯录、李玲玲、徐渊夫、张小强名片、李福春社保缴纳证明、隆祺置业公司以及隆祺酒店公司工商登记材料、年检报告、宣传广告、明细账、利息支付发票、会计记账凭证、备案登记、昆山日报、当事人一审陈述等在卷予以证实。一审法院认为，沈小文、王颖从隆祺置业公司购买了涉案房产并与隆祺酒店公司签订了《委托管理合同》，该协议系合同双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方委托关系依法成立。根据约定，委托经营期限已于2017年3月31日届满，2017年3月4日，沈小文、王颖将回购申请书寄送至隆祺酒店公司，虽然隆祺酒店公司拒收，但应视为申请书已经送达。《委托管理合同》的回购承诺，约定在将来的一定期限内订立合同，属于买卖合同预约，隆祺酒店公司未按约定期限履行回购承诺应承担逾期违约责任。沈小文、王颖诉状中事实和理由部分及法庭辩论阶段并未明确表示放弃回购，其主张逾期回购违约金，也是在明确未放弃回购的请求之上提出，但该请求应以明确的回购诉讼请求为前提，沈小文、王颖未提出，故一审法院对该项诉讼请求不予支持，沈小文、王颖可待明确后另行主张。依据《委托管理合同》约定，隆祺酒店公司承担逾期回购违约金后，须继续履行回购承诺，沈小文、王颖认为隆祺酒店公司还应计算委托经营期限届满日之日起至收房之日的租金损失，一审法院认为，租金损失及回购预约合同的权利不能同时主张，依上述分析，沈小文、王颖并未明确表示放弃回购，再此前提下主张租金损失缺乏依据，一审法院不予支持。关于隆祺置业公司、隆祺酒店公司是否存在人格混同、是否应对隆祺酒店公司的债务承担连带支付责任。沈小文、王颖认为其购买房屋的主要目的系投资，购房重要原因系隆祺置业公司售后包租、捆绑销售，并且通过查看会计凭证、明细账，认为隆祺置业公司存在抽逃出资。一审法院认为，沈小文、王颖与隆祺置业公司之间的买卖合同关系与委托合同关系并非同一法律关系，隆祺酒店公司、隆祺置业公司依据各自的合同享有不同的合同权利，各自履行相应的合同义务，沈小文、王颖主张隆祺置业公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回沈小文、王颖的全部诉讼请求。一审案件受理费2596元，由苏州隆祺酒店管理有限公司负担1298元、沈小文、王颖负担1298元。二审经审理查明事实与原审法院一致。二审中，隆祺酒店公司向本院提供审计报告、利润表、现金流量表，证明隆祺酒店公司的财务审计状况。以上证据经质证，沈小文、王颖认为上述证据2019年5月编制，并非按照公司法的规定制作，真实性不予认可。本院对二审中当事人提供的证据作如下认定：隆祺酒店公司提供的审计报告、利润表、现金流量表不符合公司法第六十二条的规定，本院不予采信。二审中，隆祺酒店公司主张，沈小文、王颖于2018年1月4日已经收回涉案房屋，沈小文、王颖对此予以认可。本院另查明，沈小文、王颖（甲方）与隆祺酒店公司（乙方）签订《委托管理合同》第一条内容为：委托经营的房屋。甲方委托乙方经营的房屋位于隆祺•丽景国际广场E栋（公安编号为前进东路767号1号楼1108室（建筑面积42.01平方米）。本院还查明，涉案房屋门户独立、四至清楚，房屋拥有独立的产权证明。二审经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方签订《委托管理合同》的内容为隆祺酒店公司占有、使用沈小文、王颖的房屋并向沈小文、王颖支付固定收益，在租赁期届满后由隆祺酒店公司回购房屋，上述约定内容系房屋租赁、买卖事宜，与委托合同无关，据此本院认定本案案由为合同纠纷。本案二审中的争议焦点为：一、隆祺酒店公司是否应当支付沈小文、王颖涉案房屋的租金。二、隆祺酒店公司是否应当支付沈小文、王颖违约金。关于争议焦点一，隆祺酒店公司是否应当支付沈小文、王颖涉案房屋的租金。沈小文、王颖上诉认为隆祺酒店公司应当支付其涉案房屋的租金损失。本院认为，隆祺酒店公司与沈小文、王颖签订的《委托管理合同》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。合同约定在涉案房屋委托经营期限届满后，沈小文、王颖有权要求隆祺酒店公司对涉案房屋按照约定价格予以回购。本案中，沈小文、王颖将回购申请书寄送至隆祺酒店公司，虽然隆祺酒店公司拒收，但根据合同条款应视为申请书已经送达，隆祺酒店公司未按约履行涉案房屋的回购义务构成违约，沈小文、王颖有权依据《委托管理合同》关于回购涉案房屋的约定向隆祺酒店公司主张违约责任。本案中，沈小文、王颖未明确提出要求隆祺酒店公司回购涉案房屋的诉讼请求，但其已经向隆祺酒店公司发出回购申请，故其主张隆祺酒店公司赔偿涉案房屋五年租期届满之后的租金损失，与双方之间在房屋租赁期限届满后形成的房屋回购关系不相符合，本院不予支持。关于争议焦点二，隆祺酒店公司是否应当支付沈小文、王颖违约金。沈小文、王颖上诉认为其发出回购通知后，隆祺酒店公司未按约履行支付购房款、签订《商品房合同》的回购义务，已经逾期超过30日，构成违约，应按合同约定支付违约金；隆祺酒店公司认为，沈小文、王颖未产生损失，隆祺酒店公司不应赔偿违约金，即便应当支付违约金，也请求法院予以调整。本院认为，隆祺酒店公司未按照合同约定履行回购义务，应当承担相应的违约责任。合同违约金条款约定隆祺酒店公司在因逾期履行回购义务应当支付逾期回购违约金的同时，还须继续履行回购承诺，故该条约定的是隆祺酒店公司履行回购义务超过合同约定期限时隆祺酒店公司应当支付的违约金。一审法院认定沈小文、王颖依据该合同条款主张违约金的前提应当是明确诉请隆祺酒店公司履行回购义务，并无不当。现沈小文、王颖未诉请要求隆祺酒店公司对涉案房屋进行回购，涉案房屋后续是否回购无法确认，故沈小文、王颖依据该条主张隆祺酒店公司支付逾期回购违约金，本院不予支持。沈小文、王颖上诉还主张一审法院程序违法。本院认为，本案案情较为复杂，一审法院审理程序未有明显不当，沈小文、王颖的该项上诉理由本院不予采信。沈小文、王颖还向本院申请调取隆祺酒店公司支付给隆祺置业公司的代付房款凭证。本院认为，上述证据不存在当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的情况，不属于人民法院根据当事人申请应当调查收集证据的范围，故本院对该调查申请不予准许。另，一审法院判决隆祺酒店公司负担一审案件受理费1298元有所不当，本院予以纠正。综上所述，沈小文、王颖的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2596元、二审案件受理费2596元，均由上诉人沈小文、王颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇一九年十月十日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航