云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3521号上诉人（原审被告）：中铁四局集团第一工程有限公司，住所：安徽省合肥市庐阳区阜阳北路**。法定代表人：冯善恒，董事长。委托代理人：董前进，男，汉族，1993年3月15日出生，住，住河南省信阳市狮河区中铁四局集团第一工程有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴正香，女，汉族，1972年9月29日出生，住，住云南省宜良县/div>委托代理人：张波，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中铁五局集团有限公司，住，住所：贵州省贵阳市云岩区枣山路**/div>法定代表人：徐中义，董事长。原审被告：中铁四局集团有限公司，住所，住所：安徽省合肥市包河区望江东路**div>法定代表人：张河川，董事长。委托代理人：董前进，男，汉族，1993年3月15日出生，住河南，住河南省信阳市狮河区四局集团第一工程有限公司员工，特别授权代理。上诉人中铁四局集团第一工程有限公司（以下简称：中铁一公司）因与被上诉人吴正香、中铁五局集团有限公司（以下简称：中铁五局）及原审被告中铁四局集团有限公司（以下简称：中铁四局）财产损害赔偿纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。中铁一公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中铁一公司不承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由中铁一公司承担。事实和理由：1、一审法院对侵权行为的认定存在错误。首先，侵权行为的认定不明。本案中，中铁一公司施工所依照的图纸设计经过业主以及当地政府的许可，考虑到周边农户的排水需要，预留了排水管道，能够满足周边农户的排水需要，中铁一公司在施工过程中并无过错。中铁一公司于2014年即已完成了吴正香葡萄地所在地段的施工，并无损害结果发生。后续损害是由于管道堵塞造成，中铁一公司施工过程中本着人道主义精神在2015年、2016年对管道进行了疏通并补偿了受害农户5000元和3000元。对于吴正香主张的2017年和2018年葡萄地损失也是由于管道堵塞造成，侵权结果应当为未及时疏通排水管道所致。其次，侵权行为未发生在中铁一公司施工期间。吴正香主张的是2017年至2018年葡萄地因淹水产生的损失，损害发生的时间节点是在2017年之后。中铁一公司于2017年1月将搅拌站设备及场地转让给了中铁五局，并约定了相关一切事宜由中铁五局负责。中铁五局与中铁一公司已经约定了“转让后其他一切事宜由中铁五局负责”，本案中所发生的排水管道堵塞导致侵权损害发生应当包含在该概括性条款内。另外吴正香一审中提交的《关于吴正香、黄国明的信访答复意见》也可证实损害后果由中铁五局承担赔偿责任。本案系中铁五局2017年1月接管搅拌站后重新修建了排水管道，后因大雨冲刷泥土导致堵塞，最终造成吴正香的葡萄地被水淹。2、一审法院对损害结果的认定错误。首先，吴正香损失发生时间为2017年6月，并不影响2018年葡萄的种植。在损害发生后，吴正香并未采取自救措施，导致损失持续发生，有恶意扩大损失的嫌疑。吴正香并未提交证据证实损失发生的原因。其次，吴正香提交的鉴定系单方委托，诉前也未与中铁一公司协商选定鉴定机构，检材也未经中铁一公司质证，故鉴定意见不应得到采信。一审法院未也告知中铁一公司有重新鉴定的权利，剥夺了中铁一公司的诉讼权利。本案鉴定费用也不应由中铁一公司承担。综上，请求驳回吴正香对中铁一公司提出的诉讼请求。吴正香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中铁四局辩称，对中铁一公司的上诉无异议。吴正香向一审法院起诉请求：一、判令中铁一公司、中铁四局、中铁五局共同赔偿吴正香2017年和2018年葡萄损失137010.73元；二、判令中铁一公司、中铁四局、中铁五局共同赔偿吴正香2017年套种的农作物（白菜、青菜、莴笋）损失3600元；三、判令中铁一公司、中铁四局、中铁五局共同赔偿吴正香鉴证咨询服务费和价格认定费7030元；四、判令中铁一公司、中铁四局、中铁五局共同赔偿吴正香剩余十年的土地租赁金损失78000元；五、诉讼费由中铁一公司、中铁四局、中铁五局承担。一审法院认定事实：吴正香于2013年、2015年承租了位于宜良县的田地（现位于东南绕城高速公路边）用于葡萄种植和蔬菜套种。2014年6月23日，中铁四局与昆明绕城高速公路东南段工程建设指挥部签订合同，承包修建昆明绕城高速公路东南段宜良县狗街镇西村段的土建工程，由中铁一公司负责具体施工。在施工过程中，因原有的排水沟被截断，新建的排水涵管堵塞，在雨季造成吴正香种植的葡萄及其他农作物受损。经双方协商，2015年、2016年中铁四局先后赔偿了吴正香5000元、3000元。2016年6月5日中铁五局与昆明绕城高速公路东南段工程建设指挥部签订合同，承包昆明绕城高速公路东南段建设项目路面工程施工，工程范围为第LM3标段由K40+700至K71+408.77。2017年1月17日，中铁四局项目部(甲方)与中铁五局项目部（乙方）签订《转让协议》，约定甲方将拌合站及梁场范围内的设施转让给乙方，同时约定“乙方因施工需要使用甲方原有的拌合站和梁场场地，乙方自行负责协调一切相关事宜，甲方不承担任何责任和义务”。2017年6月初，吴正香的葡萄地又因排水不畅受淹，致葡萄果实大量毁坏。为此吴正香多次找中铁四局、中铁五局协商赔偿事宜无果，便向宜良县狗街镇政府求助解决。2018年7月24日，狗街镇政府出具《关于吴正香、黄国明的信访答复意见》。2018年12月3日，云南诚业价格评估有限公司出具《经营损失价格认定意见书》，认定吴正香的葡萄地2017年、2018年的经营损失市场价格为140610.73元。另查明，2017年、2018年雨季宜良县多次出现大到暴雨天气。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护，不受非法侵害。本案争执的焦点问题在于吴正香的损失如何承担责任?本案中，中铁一公司在施工过程中，截断了原有的排水沟，新建的排水涵管发生堵塞，在雨季造成吴正香种植的葡萄及其他农作物受损，其侵权行为与吴正香的损害后果有因果关系，构成侵权，依法应承担赔偿责任。虽然其赔偿了吴正香2015年、2016年的损失，但侵权行为一直持续，对于吴正香2017年、2018年的各项损失仍应赔偿。中铁四局、中铁一公司辩解认为：1、吴正香的损失应由中铁五局承担。因其举证被否定不能证实中铁五局认可承担吴正香的损失及中铁五局存在侵权行为与吴正香的损失具有因果关系，故对此诉讼主张一审法院不予采纳；2、吴正香的损失不符合实际情况，2018年的葡萄生产未受影响且鉴定价格过高，其主张不符合本案客观事实和法律规定，故对此诉讼主张一审法院不予采纳；3、吴正香主张的价格认定费应由举证责任方负担，此费用为查明案件事实所必须，应由侵权行为人负担，故对此诉讼主张一审法院不予采纳；4、吴正香主张剩余十年的土地租金损失欠缺依据，损失没有发生，符合本案的客观事实和法律规定，对此诉讼主张一审法院以予采纳，对于吴正香此项诉讼请求，一审法院不予支持。对于吴正香要求中铁四局、中铁五局承担赔偿责任的诉讼请求，因其不能提供相关证据或所举证据被否定而视为无证据证实，故一审法院不予支持。对于吴正香要求中铁四局一公司赔偿损失及价格认定费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、由被告中铁四局集团第一工程有限公司赔偿原告吴正香各项损失费用140610.73元；二、由被告中铁四局集团第一工程有限公司赔偿原告吴正香价格认定费7030元；三、驳回原告吴正香的其他诉讼请求。上述第一、二款项限期于判决生效之日起三日内执行。”案件受理费4685元，减半收取2342.5元，由吴正香负担820元，由中铁一公司负担1522.5元。二审中，中铁一公司、中铁四局共同提交以下证据：《关于请求督促落实东南绕宜良狗街镇境内遗留问题的报告》，欲证实：吴正香的葡萄地于2017年受到损害时，狗街镇政府就该问题组织各方进行了协调，并确认了由中铁五局承担赔偿责任，且报告中已明确了损害系“由于排水管道堵塞”所致，并非改道所致。经质证，吴正香对该证据的真实性无异议，吴正香并不清楚实际的侵权人，由法庭依法认定。本院对中铁一公司、中铁四局所提交的证据予以采信。吴正香提交以下证据：照片四份，欲证实：吴正香的葡萄地今年7月份还存在淹水的情况。经质证，中铁一公司、中铁四局对吴正香提交的证据不予认可，认为该照片无法确认葡萄地的位置，也无法确认葡萄地淹水的原因。本院对吴正香提交的证据不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致。本院予以确认。二审另补充查明，2018年7月24日，狗街镇人民政府出具了《关于吴正香、黄国明的信访答复意见》，答复内容为：“在修建东南绕城公路过程中，因修路改沟渠某部分农户土地受水淹情况属实，去年原负责施工单位已通过保险公司根据受损程度对吴正香、黄国明分别给予补偿。但后期因原中铁四局施工方把搅拌站移交给中铁五局后，已明确中铁五局负责处理对周边造成影响及损失的赔偿，狗街镇政府已多次督促施工方尽快落实补偿资金到户，前期中铁五局口头承诺待补偿方案确定后进行补偿，但施工方一直未兑现，后多次联系施工方均联系不上，现相关情况已报县指挥部，请求县指挥部协调解决。”宜良县狗街镇人民政府、宜良县狗街镇西村社区居民委员会于2019年3月2日出具《证明》，载明：“2017年6月因暴雨造成昆明绕城K64+695左侧便道附属排水管堵塞，致使吴正香所属葡萄地被雨水浸泡，吴正香将此事反应到宜良县狗街镇人民政府和西村村委会，经狗街镇人民政府组织中铁四局昆明绕城高速施工单位、中铁五局昆明绕城施工单位、西村村委会和当事人吴正香共同到现场协商处理此事。经现场勘查，致使吴正香葡萄地被淹，主要原因是原中铁四局梁场与昆明绕城高速主线路基之间的便道下预埋的涵管被堵塞造成的。因中铁四局施工结束，2017年1月与中铁五局、狗街镇人民政府三方签订了转让协议（狗街政府为见证方），将中铁四局部分设施及全部土地转让给五局，用作沥青拌合站及预制件场地，其中包含便道部分。经以上五方协商，由中铁五局负责解决排水问题和吴正香补偿问题，中铁五局负责人现场表态无异议。后宜良县高速公路工程建设征地拆迁指挥部综合协调办公室于2019年6月25日作出了《关于请求督促落实东南绕宜良狗街镇境内遗留问题的报告》，载明：“一、狗街梁场临时用地续租费用和复垦问题。2017年1月，因中铁四局施工结束，绕城高速路面3标中铁五局施工需要，经3方协商，中铁四局退出场地，交由中铁五局使用，中铁五局负责后期的土地租金和复耕问题。二、中铁五局在施工过程中侵害周边农户利益问题。因中铁五局在施工过程在为解决路面排水问题，中铁五局在K64+720线路左侧混凝土路肩开口排水，2017年6月暴雨，因雨水过大，路面积水全部从K64+720线路左侧混凝土路肩开口处向外排，造成路基边坡土被冲刷到排水沟内，致使K64+700便道下埋的涵管全部被堵塞，造成部分农田及大棚被淹。被淹农户将情况反映到狗街镇人民政府，狗街政府主要领导、西村村委会干部及中铁五局、中铁四局、农户等相关人员到现场勘查了解，责任应由中铁五局承担，并现场要求中铁五局负责人刘利平解决排水问题及赔偿农户损失，中铁五局负责人刘利平现场表态，由他负责解决排水及补偿问题。后期狗街政府及村委会多次督促中铁五局尽快解决相关问题，中铁五局一直以各种理由不予解决。致使排水沟至今仍被堵塞，一降大雨周边农田仍然被淹。截止目前初步统计因排水沟堵塞造成周边约10亩农田被淹，经济损失约30万元。……”。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：中铁一公司、中铁五局是否应向吴正香承担侵权赔偿责任？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案吴正香主张的损失系葡萄地因排水不畅所致，故主张由中铁一公司、中铁四局、中铁五局承担赔偿责任。二审中，经本院向吴正香释明后，其表示侵权主体由本院依法予以认定。本院认为，吴正香主张的系2017年至2018年的损失，根据本案二审查明的事实，因宜良县高速公路工程建设征地拆迁指挥部综合协调办公室已确认了中铁五局在修建昆明绕城高速东南段K64+720线路施工期间，将左侧混凝土路肩开口排水，导致雨水从排水口向外拍，致使K64+700便道下埋的涵管全部堵塞，造成吴正香等农户的农田排水不畅发生淹水。因中铁一公司已于2016年11月撤场，且中铁一公司于2017年1月17日在狗街镇人民政府的见证下与中铁五局签订了《转让协议》，约定中铁一公司向中铁五局转让相关的设备，并对拌合站和梁场场地不承担责任及义务。后狗街镇人民政府也多次组织中铁一公司、中铁五局就农户的损失进行协调，所出具的证明及答复也明确了由中铁五局承担赔偿责任，中铁五局的负责人刘利平也认可承担赔偿责任，故上述事实能够确认本案系中铁五局实施了侵权行为造成吴正香的葡萄地因淹水产生损失，故本案的侵权责任应由中铁五局承担，一审判决对此处理不当，本院予以改判。因中铁五局一、二审中均未到庭参加诉讼，未对其是否实施侵权行为及存在主观过错提出抗辩，也未对吴正香的损失提出异议，应视为其放弃举证、质证及抗辩的权利，故本院判令由中铁五局对吴正香产生的损失承担赔偿责任。综上所述，中铁四局的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，所作判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初125号民事判决；二、由被上诉人中铁五局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴正香赔偿各项损失共计140610.73元；三、由被上诉人中铁五局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴正香支付价格认定费7030元；四、驳回被上诉人吴正香的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4685元，减半收取2342.5元，二审案件受理费4685元，共计7027.5元，由被上诉人中铁五局集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  方 玲审判员  王 瑞二〇一九年十月十五日法官助理殷肖书记员袁艺