广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9517号上诉人（原审原告）：陈建洪，男，汉族，1987年3月3日出生，住，委托代理人：陈美珍，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二十一高科（天津）贸易有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市虎门镇连升中路**地标大厦****房。负责人：卡斯?查理斯，公司总经理。被上诉人（原审被告）：二十一高科（天津）贸易有限公司。住所。住所地：天津市武清区豆张庄镇世纪中路东侧拓展中心**110-11div>法定代表人：卡斯?查理斯，公司总经理。两被上诉人共同委托代理人：王羚，广东君政律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：谭小敏，广东君政律师事务所辅助人员。上诉人陈建洪因与被上诉人二十一高科（天津）贸易有限公司东莞分公司（以下简称二十一高科东莞分公司）、二十一高科（天津）贸易有限公司（以下简称二十一高科公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈建洪一审的诉讼请求：1.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付违法解除劳动合同赔偿金102751元（离职前12个月平均工资20550.20元/月×2.5×2）；2.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付2018年10月15日至11月14日期间的出差报销3253.78元；3.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付2017年至2018年未休带薪年休假工资33793.10元（14000元/月÷21.75天×17.5天×3倍）；4.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付2016年11月份至2018年10月份正常工作日加班费74586.21元（14000元/月÷21.75天×8小时×618小时×1.5倍）。（以上合计为214384.09元）。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款及第二款、第十二条第一款及第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限二十一高科东莞分公司、二十一高科公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈建洪支付2018年10月15日至11月14日出差报销费用3253.78元；二、限二十一高科东莞分公司、二十一高科公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈建洪支付2017年及2018年带薪年休假工资差额13659元；三、驳回陈建洪的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由陈建洪负担。陈建洪已申请免交，法院对此予以准许，故本案不收取诉讼费用。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初3381号民事判决。一审宣判后，陈建洪不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，维持原审判决第一项；2.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司支付违法解除劳动合同赔偿金102751元；3.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付2017年及2018年未休带薪年休假工资30572.41元；4.判决二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付2016年11月份至2018年10月份正常工作日加班费74596.21元；5.请求二十一高科东莞分公司、二十一高科公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院查明的事实有误，工资发放的数额错误。根据陈建洪举证及二十一高科东莞分公司、二十一高科公司原审质证认可的工资条可知，陈建洪已发工资的月平均工资数额应为18045.98元。其中2018年2、3、4月份的工资条上均没有住房津贴1000元这一项，因这三个月的住房津贴是通过报销发放的，应加入月平均工资的计算。二、关于加班费的认定原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定双方关于工资约定对应的上班时间并不明确，应视为陈建洪的全部收入对应其全部工作时间的观点，明显与劳动合同法的立法目的及立法原则相悖。首先原审法院对陈建洪不定时工作制的主张不予采纳，则其应适用标准工时制，如有加班，根据《劳动法》第四十四条的规定，应在双方约定基本工资的基础上计算加班费。但从工资条可见，实际上已发的加班费的计算并非原审法院所述参考东莞市同期最低工资标准计算。二十一高科东莞分公司、二十一高科公司向陈建洪支付周末加班费的行为，侧面说明二十一高科东莞分公司、二十一高科公司实际上并没有实行不定时工作制，仍是按照标准工时支付周末加班费。其次，结合劳动仲裁庭审笔录、原审庭审、陈建洪提交的证据5来看，二十一高科东莞分公司是按照基本工资13000元或14000元为基数来计算加班费而不是按照东莞市最低工资标准来计算加班费。第三，陈建洪存在经常加班的事实，其原审提交的证据《证明》为原审法院也认可，即陈建洪每天加班两个小时。该证据充分证明二十一高科东莞分公司、二十一高科公司实际上适用的是标准工时制，也能证明陈建洪工作日经常加班的事实。第四，陈建洪提交的证据微信截图显示的时间足以作为并能真实反映其下班时间。现如今微信已经成为人们必不可少的通讯平台，微信群也是安排工作、调整生产经营的工作交流工具。且陈建洪每次工作之后就会现场立即拍照片或小视频上传到工作微信群中所以其微信工作汇报时间足以作为下班时间认定。第五，原审法院对于陈建洪加班费的计算方法与带薪年休假工资计算方法不一致，且都错误，无法令人信服。三、原审法院认定二十一高科东莞分公司解雇陈建洪的行为属于合法解雇属于认定事实、适用法律错误。首先二十一高科东莞分公司提交的《员工手册》未根据劳动合同法第四条经过民主制定程序，应为无效，不能作为定案根据，也不能作为公司解雇员工的依据。其次，二十一高科东莞分公司解雇陈建洪的理由不成立，真实原因系该公司正在裁员。四，原审法院认定二十一高科东莞分公司、二十一高科公司应向陈建洪支付15.5天未休带薪年休假工资正确，但计算方法错误。首先，根据《职工带薪年休假条例》第五条，二十一高科东莞分公司、二十一高科公司应按陈建洪日工资收入的300%支付未休带薪年休假工资报酬。其次，陈建洪日工资应以13000元/月的基本工资、1000元/月的住房津贴、300元/月的通讯补贴，合计14300元/月÷21.75天=657.47元为标准计算。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二条，陈建洪每月除了有住房津贴以外，还应该由300元的通讯补贴，该通讯补贴是通过报销形式与交通费用一起发放的，在陈建洪每月报销表的第一项及其他同事报销表第一项可见金额一般在300或400元，视员工当月实际发生的通讯费而定，陈建洪以每月300元通讯补贴纳入工资应予支持。二十一高科东莞分公司、二十一高科公司答辩称：一、原审法庭事实认定清楚，但二十一高科东莞分公司、二十一高科公司对于原审法院查明的工资发放情况有异议。陈建洪的月平均工资应当扣减其应缴的“五险一金”及个税。二、本案劳动仲裁及原审审理均认定陈建洪在职期间存在虚假报销、欺骗公司的行为，事实清楚，证据确实充分。首先，陈建洪在劳动仲裁庭审中已自认存在虚假报销的事实，陈建洪及其代理人也均在“庭审笔录”中签字确认该事实。其次，陈建洪提供的报销发票存在重号、连号、发票与实际出行日期相矛盾等情形，可证明其存在通过虚构报销发票获取高额报销费用的事实。第三，我方提交的证据五《2018年10月12日陈建洪开车到供应商的视频》可知，陈建洪存在虚构行程骗取高额报销费用的行为。且陈建洪在劳动仲裁庭审中亦确认。第四，陈建洪的报销费用远远超过公司同部门其他同事的报销数额，且存在许多无法合理解释的报销单据及行程。结合陈建洪提交的报销单据、从供应商调取的录像均可证实这一事实。三、二十一高科东莞分公司、二十一高科公司依《员工手册》的规定解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条过失性辞退的规定，二十一高科东莞分公司、二十一高科公司不存在违法解除劳动合同的情形，依法无需向陈建洪支付经济补偿金及赔偿金。四、对于陈建洪主张的2018年10月15日至11月14日期间的出差报销3253.78元，二十一高科东莞分公司、二十一高科公司确认该费用数额，但因陈建洪之前的报销行为给公司造成了经济损失至少14357.5元，请求法院判决无需再向其支付该报销费用。且对于二十一高科东莞分公司、二十一高科公司多付的部分，陈建洪应当予以返还。五、陈建洪的工时制为不定时工作制，其工作时间是自由的，不需要考勤卡上下班，工作日根本不存在加班一说。并且陈建洪没有证据证明其加班的时间等事实，故其要求支付加班费无事实及法律依据。根据案涉《劳动合同》第四条第二款的规定及证据，可以证明工时制为不定时工时制。六、陈建洪未休带薪年假天数应为15.5天，其中2017年为2.5天，2018年为13天，其中2017年的年休假已过一年的劳动仲裁时效，二十一高科东莞分公司、二十一高科公司只需要支付2018年13天的年休假工资2倍的补偿。陈建洪、二十一高科东莞分公司、二十一高科公司二审期间内均未向本院提交新证据。经二审审理查明，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、二十一高科东莞分公司、二十一高科公司是否应当向陈建洪支付违法解除劳动关系赔偿金；二、二十一高科东莞分公司、二十一高科公司是否应当向陈建洪支付正常工作日加班费。三、二十一高科东莞分公司、二十一高科公司应当向陈建洪支付的未休带薪年休假工资应如何认定。关于焦点一。陈建洪在仲裁庭审时承认其存在自己驾车却以打的的形式报销，其于一审中否认该事实但并未提供充分的证据以推翻该陈述，故原审认定陈建洪存在自己驾车却以打车的形式报销且平时有要求出租车司机多给发票进行报销的事实，进而认定陈建洪存在虚假报销的行为，并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的”的规定，原审认定二十一高科东莞分公司、二十一高科公司依据员工手册第13章纪律程序第2.3.b段的规定解除与陈建洪的劳动合同属于合法解雇，无需支付违法解雇的赔偿金，亦无不当，本院予以维持。关于焦点二。首先，本案双方均确认陈建洪上班无需打卡，故双方均无法提供证据证明陈建洪的出勤情况，原审根据陈建洪相对自由的上班时间及东莞地区的用工情况，酌情认定陈建洪上班时间为每月26天，每天上班10小时，并结合双方关于工资约定对应的上班时间不明确的事实，认定陈建洪的全部收入对应其全部工作时间，并无不当，本院予以确认。其次，陈建洪主张二十一高科东莞分公司、二十一高科公司仍应向其支付工作日加班费，结合上述关于陈建洪的全部收入对应其全部工作时间的认定及陈建洪工资收入远高于东莞市同期最低工资标准的事实，原审认定二十一高科东莞分公司、二十一高科公司已足额支付加班费，亦无不当，本院予以维持。关于焦点三。陈建洪主张一审在计算其月平均工资时将2018年2、3、4月份的住房津贴1000元漏算，其月平均工资应当为18045.98元。本院认为，结合一审庭审中二十一高科东莞分公司、二十一高科公司确认2018年4月份以前每月1000元的住房津贴以报销形式发放以及双方确认真实性的陈建洪银行账户流水显示的2018年2、3、4月份实际发放的报销款均比对应月份的报销表高出1000元的事实，本院采信陈建洪的主张，认定陈建洪2018年2、3、4月份的工资分别为21172.41元、16390.8元、18781.61元，进而计算出陈建洪月平均工资为18108.48，由于陈建洪主张其月平均工资为18045.98，系对其自身权利的放弃，故本院认定陈建洪的月平均工资为18045.98元，原审对此处理不当，本院予以纠正。故二十一高科东莞分公司、二十一高科公司应当向陈建洪支付的带薪年休假工资为18045.98元÷[21.75天×8小时+21.75天×（10小时－8小时）×150%+（26-21.75）天×10小时×200%]×8小时×200%×15.5天=13802.2元。综上所述，陈建洪的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初3381号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初3381号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初3381号民事判决第二项为：限二十一高科（天津）贸易有限公司东莞分公司、二十一高科（天津）贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈建洪支付2017年及2018年带薪年休假工资差额13802.2元；四、驳回陈建洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由陈建洪负担。陈建洪已申请免交，法院已予准许。二审案件受理费10元，由陈建洪负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年十月二十八日书记员  张明明赵雪然