陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终10875号上诉人（原审被告）：陕西南洋迪克家具制造有限公司，住所地西安市南。法定代表人：吴富相，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文超，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永东，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司，住所地西安曲江新区。法定代表人：秦煜坤，该公司经理。委托诉讼代理人：王青峰，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：赵力行，陕西圣拓律师事务所律师。上诉人陕西南洋迪克家具制造有限公司（以下简称南洋迪克公司）因与被上诉人陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司（以下简称秦电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南洋迪克公司上诉请求：撤销一审判决，驳回秦电公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、秦电公司的诉请已经超过诉讼时效。其公司于2012年8月13日向秦电公司支付了最后一笔工程款，2012年8月通电后，因秦电公司延误工期近5个月，造成其公司延期投产的巨大经济损失，按照合同约定，工期延迟一天承担千分之一的违约金。由于秦电公司严重违约，其公司至今再未向秦电公司支付任何款项。即便按照秦电公司起诉所称2012年9月7日工程已全部验收，但至起诉时止，秦电公司并未就工程款向其公司主张过权利，故秦电公司的诉请已过诉讼时效，依法应予驳回。一审法院无视该事实，且在秦电公司无证据证明诉讼时效有中止、中断事由的情况下，判决结果存在错误。二、一审判决其公司支付2160000元工程款没有事实依据。因秦电公司在施工过程中擅自更换电缆材质，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，其公司有权减少秦电公司的应得报酬，在工程款中扣减电缆材质的差价。三、一审判决其公司支付秦电公司高额违约金缺乏事实和法律依据。1、一审判决认定违约金的计算基数为2160000元，属于事实认定错误。一审判决该认定忽视了另一案即因秦电公司违反合同约定，擅自更换铜芯电缆为铝芯电缆，其公司起诉秦电公司，法院判决秦电公司返还其材料差价款1220929元的审理结果。既然另案已判决其公司减少支付工程款，那么违约金就应在扣减该部分款项的基础上计算。2、一审法院将违约金的期限从应付款之日起计算至实际支付之日止错误。秦电公司工期延误长达半年，且擅自更换电缆材质，违反合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，其公司有权拒付剩余工程款，因此本案违约金的计算期限错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，驳回秦电公司的一审诉讼请求。秦电公司辩称，一、关于诉讼时效问题。其公司主张工程款的请求没有超过诉讼时效，一审判决对此已经予以说明，以法院认定为准。二、一审判决南洋迪克公司支付2160000元工程款事实清楚，适用法律正确，南洋迪克公司在一审审理过程中亦予以认可。至于材质问题属其他法律关系，一审曾就质量问题询问南洋迪克公司是否反诉，南洋迪克公司表示不反诉。三、一审判决的违约金事实依据清楚，合同约定明确。材质问题与违约金无关，且一审法院已对违约金作出调整。综上所述，南洋迪克公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回南洋迪克公司的上诉请求。秦电公司向一审法院起诉请求：1、判令南洋迪克公司向其支付所欠工程款人民币2960000元及违约金3457280元（违约金计算至2016年2月29日）；2、本案诉讼费由南洋迪克公司承担。庭审前，秦电公司变更诉讼请求为：请求判令南洋迪克公司向其支付所欠工程款人民币2160000元及违约金2656800元（按照日千分之一，自2012年9月7日起算至全部付清工程款止）。一审法院认定事实：2011年11月25日，秦电公司与南洋迪克公司签订《5000KVA配电室供电施工合同》一份，上载：“发包方：陕西南洋迪克家具制造有限公司（简称甲方） 承包方：陕西秦电机电设备工程有限责任公司（简称乙方） 根据《中华人民共和国合同法》和《建设安装工程承包合同条例》及有关规定，并结合本工程具体情况，为明确双方的权利、义务和经济责任，经双方协商同意签订本合同。第一条 工程概况：1、工程名称：陕西南洋迪克家具制造有限公司供配电。2、工程地点：陕西省西安市长安区XX园XX大道。3、工程范围为：材料、设备采购及安装、施工；施工过程协调；竣工验收、竣工图纸、送电、签订供电合同等，为交钥匙供电工程，乙方不得以任何理由或形式向甲方追加任何费用（详见工程报价书）。乙方按甲方最后确认并经供电部门审批同意后的陕西南洋迪克家具制造有限公司生产项目供配电图纸进行施工。4、承包方式：乙方按照甲方高压供电方案答复单和甲方提供的设计院图纸办理供电走廊报建、供电手续，承包方包工包料、包质量、包工期、包安装、包协调、包供配电设备供货及施工安装、包竣工验收、包装表、包送电、包代签供电局供电合同。第二条 工程工期：1、工期：合同签订生效，工期自合同签订之日起100个工作日内竣工、正式供电。2、如遇下列情况，工期相应顺延：1）甲方提出设计变更或高压供电方案变更；2）不可抗力（指战争、动乱、自然灾害等）；3）甲方代表要求顺延的情况；4）甲方未按合同约定拨付工程进度款而影响施工；5）乙方在以上情况发生后5天内向甲方提出书面报告。甲方代表收到报告后5天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方视为延期要求已被确认；6）非上述原因，乙方不得推迟合同工期。第三条 设备、材料供应：乙方按合同约定提供符合相关技术、规范、生产许可、质量要求等合格材料和设备。进场设备、材料经甲方认质、验收后方可施工、安装（详见工程报价书）。进场设备、材料需按工程报价书所示品牌提供厂家合格产品以保证质量，如发现假冒伪劣产品，假一赔十，甲方对乙方所用设备、材料进行验收。第四条 合同价款及取费依据：1、工程总价：人民币伍佰肆拾万元整（￥5400000.00元）；2、依据施工图纸和工程资料，计算实物工程量。套用现行《陕西省安装工程价目表》（2009）第二册《电气工程》价目表编制施工预算。第五条 工程价款的支付：1、合同签订后，甲方付给乙方合同总价款10%（￥540000.00元，大写：伍拾肆万元整）的预付款；2、高低压配电设备到达现场，乙方开始安装，甲方7日内支付乙方合同总价款的20%（￥1080000.00元，大写：壹佰零捌万元整）工程进度款；3、高低压配电设备安装、调试、打压试验、验收、高压电缆施工完成后，于供电前，甲方支付乙方30%（￥1620000.00元，大写：壹佰陆拾贰万元整）工程进度款；4、竣工通电后，经供电部门验收，乙方办理竣工验收和移交手续并经甲方确认合格，乙方出具全额电力工程发票，甲方支付乙方本合同总价款35%（￥1890000.00元，大写：壹佰捌拾玖万元整）工程款；5、质保期满一年，甲方在1月内支付乙方合同总价款5%（人民币270000.00元，大写：贰拾柒万元整）的质保金，质保期自高低压设备通电之日起；6、乙方给甲方开具电力工程施工发票。……第七条 工程验收：1、工程验收以经供电局审批后的施工图及说明书、图纸会审记录、验收规范及当地供电部门验收要求为依据。其中工程质量标准执行国家现行施工及验收规范及当地供电部门的验收标准，最终以供电部门验收送电为准。2、工程竣工前七日，由乙方通知甲方验收，并在竣工后七日内验收完毕；3、工程在乙方自检合格后填制相关记录表，持表通知供电部门检查，若供电部门未验收或验收不合格，乙方自行进入下一道工序施工，事后供电部门提出复查，复查费用及返修费用由乙方承担，工期不顺延；4、工程竣工后，由乙方编制竣工资料交甲方；5、工程竣工验收，以供电部门验收合格送电后为准。第八条 保修：1、本合同所定工程保修期为十八个月。2、保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题。凡因乙方施工造成的材料、设备、施工质量问题，乙方接甲方通知之日起48小时内，应无条件予以维修完毕。若乙方因此拖延维修或知而拖延，则甲方有权另派施工队伍施工、保养，一切费用在保修金内扣除，超出保修金的部分，甲方有权向乙方追偿。……第十条 违约责任：1、除不可抗力的原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须承担违约责任；2、甲方未按合同要求逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付款的1‰向乙方支付违约金；3、乙方逾期竣工通电或逾期向甲方提供供电部门竣工验收证明并通过甲方验收，每逾期一日，按合同总价的1‰向甲方支付违约金；4、工程未经验收，甲方提前使用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。……”该合同尾部，秦电公司及南洋迪克公司均加盖本公司合同专用章。合同附件有《工程报价书》，该报价书单位工程概预算表第一页第九项载明：“定额编号：2-623，子母名称：电力电缆敷设截面积400㎜，主材：电力电缆YJV22-3*300，数量：3834m，单价：725.00，合价：2779650.00，主材合价：2779650。”合同签订后，秦电公司进场施工。2012年9月7日，涉案工程经供电局验收合格并送电，当日，南洋迪克公司出具供电满意度回单一份，对供电时间、设备质量、外部线路均表示满意。另，南洋迪克公司向秦电公司支付工程款共计3240000元，其中800000元系南洋迪克公司支付给案外人西安亮丽电力集团有限责任公司，秦电公司对此予以认可。2015年4月30日，因案外人挖掘管道施工时损坏涉案工程的电缆，南洋迪克公司在维修时发现秦电公司所敷设的电缆为3*400的铝芯电缆，庭审中，秦电公司对此予以认可。因敷设电缆材质与约定不符，南洋迪克公司未向秦电公司支付剩余工程价款，秦电公司于2016年3月7日向法院提起诉讼，案件审理过程中，南洋迪克公司也于2016年6月7日向法院提起诉讼，要求秦电公司支付电缆差价、返还超付工程款等。因另案需要鉴定，本案遂中止审理。2019年6月13日，本案恢复审理。庭审中，秦电公司与南洋迪克公司对合同总价款为5400000元，已支付款项为3240000元，欠付款项为2160000元，除质保金以外的工程款应付时间为2012年9月7日，质保金的应付时间为2013年10月7日均无异议。但对违约金的计算有异议，南洋迪克公司认为秦电公司主张的违约金远超秦电公司的损失，法院判决时应当予以调整。因秦电公司、南洋迪克公司各坚持其诉、辩意见，庭审调解不立。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，受法律保护。秦电公司与南洋迪克公司于2011年11月25日签订的《供配电施工合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。本案中，南洋迪克公司系发包方，秦电公司系承包方，经双方约定，由秦电公司承包南洋迪克公司的供配电工程。合同签订后，秦电公司实际进行施工，涉案工程已于2012年9月7日经供电部门验收合格并送电，南洋迪克公司应依约支付工程款。现南洋迪克公司经多次催要仍拒不付款已经构成违约。因秦电公司与南洋迪克公司在庭审中均认可欠付工程款为2160000元，工程款最后应付款时间为2013年10月7日，故对秦电公司要求南洋迪克公司支付工程款2160000元的诉讼请求，发院予以支持。对于秦电公司主张违约金一节，因南洋迪克公司未按约付款，应依照双方合同约定向秦电公司支付违约金。秦电公司诉请按照每日1‰计算，已超其实际损失，且南洋迪克公司请求调整，依法予以调整，违约金分两部分计算，第一部分为扣减质保金后的未付工程款，金额为1890000元，该部分违约金以1890000元为基数，按照每日0.5‰自2012年9月8日起计算至实际付款之日止。第二部分为质保金，质保金金额为270000元，该部分违约金以270000元为基数，按照每日0.5‰自2013年10月8日起计算至实际付款之日止。南洋迪克公司辩称秦电公司的诉讼请求已过诉讼时效一节，因2015年4月30日，南洋迪克公司在维修中发现秦电公司所敷设的电缆材质与约定不符后拒绝向秦电公司支付剩余工程款，据此足以认定秦电公司在之前向南洋迪克公司主张过涉案款项，加之双方所签订的《供配电施工合同》约定工程保修期为18个月，故秦电公司于2016年3月7日向法院提起诉讼未超过诉讼时效。南洋迪克公司辩称电缆材质不符一节，因其已另案诉讼，故本案不予涉及。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于适用中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告陕西南洋迪克家具制造有限公司于本判决生效后三十日内向原告陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司支付剩余工程款2160000元。二、被告陕西南洋迪克家具制造有限公司于本判决生效后三十日内向原告陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司支付违约金，违约金分别以1890000元为基数，按照每日0.5‰自2012年9月8日起计算至实际付款之日止；以270000元为基数，按照每日0.5‰自2013年10月8日起计算至实际付款之日止。三、驳回原告陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56720元，原告陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司已预交，由被告陕西南洋迪克家具制造有限公司承担，连同上列判决之款一并给付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、秦电公司主张涉案工程款的诉请是否超过诉讼时效期间；二、对于南洋迪克公司欠付秦电公司工程款的认定；三、对于南洋迪克公司逾期支付工程款应承担违约金的认定。一、关于第一个争议焦点。秦电公司和南洋迪克公司在一审中均认可除质保金以外的工程款应付时间为2012年9月7日，质保金的应付时间为2013年10月7日，虽然秦电公司于2016年3月7日向法院提起诉讼，但秦电公司称其一直在向南洋迪克公司主张欠付工程款，结合南洋迪克公司2015年4月30日发现秦电公司铺设的电缆材质与合同约定不符后拒绝向秦电公司支付剩余工程款的事实，可以对秦电公司所称的在此之前向南洋迪克公司提出履行请求的事实予以认定，故本案存在诉讼时效中断的事由，秦电公司的诉请并未超过诉讼时效期间。对于南洋迪克公司上诉称本案诉请已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。二、关于第二个争议焦点。对南洋迪克公司欠付秦电公司2160000元工程款的事实，秦电公司和南洋迪克公司均不持异议，本院予以确认。但南洋迪克公司上诉认为因秦电公司在施工过程中擅自更换电缆材质，构成违约，故其公司有权在应付工程款中扣减电缆材质的差价。就南洋迪克公司提出的秦电公司更换电缆材质的问题，南洋迪克公司已另案诉讼，请求秦电公司返还材料差价款并承担违约金，应由另案处理，本案不予涉及。南洋迪克公司该项上诉理由依法不能成立。三、关于第三个争议焦点。首先，违约金的计算基数应按照双方确认的2160000元欠付金额予以认定，南洋迪克公司上诉请求在扣减秦电公司擅自更换材料差价款的基础上计算违约金，依据不足，本院不予支持。其次，关于违约金的计算期限，因除质保金以外的1890000元欠付工程款的应付时间为2012年9月7日，剩余270000元的应付时间为2013年10月7日，故一审法院分别从上述日期的次日开始计算违约金并无不当；而截止日期考虑到南洋迪克公司2015年4月30日发现秦电公司存在违反合同约定变更电缆材质的行为，其在此之后拒付工程款存在合理抗辩理由，故违约金应截止至该日期为宜，本院对南洋迪克公司上诉认为不应将违约金计算至实际给款之日予以认可。本案违约金应计算为988875元（其中1890000元按照每日0.5‰的标准自2012年9月8日计算至2015年4月30日、270000元按照每日0.5‰的标准自2013年10月8日计算至2015年4月30日）。综上所述，维持一审判决第一项、第三项，变更一审判决第二项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1123号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1123号民事判决第二项为：陕西南洋迪克家具制造有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司违约金988875元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56720元，陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司已预交，由陕西南洋迪克家具制造有限公司承担53000元，陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司承担3720元；二审案件受理费45202元，陕西南洋迪克家具制造有限公司已预交，由陕西南洋迪克家具制造有限公司承担42000元，陕西秦电机电设备工程集团有限责任公司承担3202元。本判决为终审判决。   审判长  唐居文 审判员  周向红审判员  王慧芳 二〇一九年十月日 书记员张静妍201901108756240320160116112320198620128132012852012972161216122092922161296000034572802016229221600002656800201297201111255000123411002123455561540000000220091105400000027201080000003301620000004351890000005152700000061234512481213142623400223300383472500277965000277965020129732400008000002015430340020163720166720196135400000324000021600002012972013107201111252012972160000201310721600001189000018900000520129827000027000005201310820154301820163721600001890000052012982700000520131085672020129720131072016372015430216000021600001890000201297270000201310720154309888751890000052012982015430270000052013108201543020160116112320160116112398887556720530003720452024200032021