四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终762号 上诉人（原审原告）:汉源官堰有限公司,住所地:四川省汉源县九襄镇交通南路63号。 法定代表人：唐岳林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐柳，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曹立刚，男，1965年8月20日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨学蓉，四川方舟达律师事务所律师。 原审被告：汉源九襄建筑安装工程有限责任公司，住所地：四川省汉源县九襄镇梨城北路4号。 法定代表人：唐正林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张健，四川瀑源律师事务所律师。 上诉人汉源官堰有限公司（以下简称官堰公司）因与上诉人曹立刚及原审被告汉源九襄建筑安装工程有限责任公司（以下简称九襄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 官堰公司上诉请求：1.撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初927号民事判决第三项、第六项，改判曹立刚向官堰公司增加支付因工程质量不合格造成的损失568314元；2.由曹立刚承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.是否存在租金损失，应当从建筑的使用功能上认定，而非从建筑物的性质上认定，案涉建筑物从其设计的功能上为临街铺面，即便作为仓库使用也会产生价值，所以租金损失是必然会产生的。2.曹立刚作为施工方，主要义务是提供质量合格的工程项目，现工程项目存在质量问题，作为施工方应承担70%的责任。 曹立刚辩称，1.官堰公司就造成损失的因果关系无证据证明。2.基础没有鉴定过有质量问题，基础是不可能拆除的，其产生的费用20万元不能返还。3.检测施工材料的保存的义务不在曹立刚，应由官堰公司负责材料保管，质量问题与作为劳务方曹立刚无关，质量问题的原因应由官堰公司承担。 九襄建筑公司述称，1.九襄建筑公司与官堰公司签订的合同双方实际并未不履行，仅作为报检，不作为结算依据，工程款与九襄建筑公司无关。2.曹立刚与官堰公司签订的建房协议，不代表九襄建筑公司，而是个人行为，九襄建筑公司没有对曹立刚有任何授权，曹立刚与九襄建筑公司不存在挂靠关系。对工程质量损失责任划分九襄建筑公司不发表意见。 曹立刚上诉请求：1.维持四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初927号民事判决第一项、第二项；2.改判驳回官堰公司一审起诉时提出曹立刚承担金钱给付义务的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由官堰公司负担。事实和理由：1.200000元是按约定支付“地圈梁浇注”工程款，而官堰公司没有证据“地圈梁浇注”工程存在质量问题，故官堰公司已向曹立刚支付的200000元不应返还。2.曹立刚不应当承担一审法院根据四川省科信建设工程质量检测鉴定有限公司（以下简称科信公司）鉴定意见判决的损失。3.一审法院认定曹立刚应承担50%损失责任不妥。4.一审法院对官堰公司综合楼一期因工程质量不合格整改造成的损失认定多处不准确、不合情理。 官堰公司辩称，1.已支付款200000元非地圈梁浇筑的对价，合同约定完工后双方再确认结算。现合同无效，工程未验收、未确认工程量，因工程质量问题重建，亦对地圈梁造成影响，故官堰公司已向曹立刚支付的200000元应返还。2.官堰公司已证明提供的原材料、配合比没有问题，如施工方认为官堰公司提供材料存在质量问题应承担举证不能的后果，本案工程质量原因在于施工方，对案涉工程质量过错在于曹立刚。3.因曹立刚无建设施工资质造成合同无效，过错在于施工方，曹立刚应承担主要责任。 九襄建筑公司述称，因不牵扯九襄建筑公司，不发表意见。 官堰公司向一审法院起诉请求：1.判决确认2016年1月18日官堰公司与九襄建筑公司签订的《施工合同书》无效;2.判决确认2016年7月28日官堰公司与曹立刚签订的《建房协议》无效;3.判令九襄建筑公司、曹立刚连带返还官堰公司已支付的工程款200000元,并以200000元为基数按年利率6%计算从2016年12月28日起至实际返还之日的资金占用损失;4.判令九襄建筑公司、曹立刚连带赔偿官堰公司截止2018年10月31日止因工程质量不合格整改造成的损失1701067.60元,并以1701067.60元为基数按年利率6%计算从2018年11月9日起至实际赔偿之日的资金占用损失;5.判令九襄建筑公司、曹立刚连带赔偿官堰公司以700000元(已经投入的款项)为基数按年利率6%计算从2016年12月28日起至实际赔偿之日的资金占用损失;6.判令九襄建筑公司、曹立刚连带赔偿官堰公司从2018年11月1日起至拆除重建之日止的看护施工现场工人的工资(以2400元/月标准计算);7.判令九襄建筑公司、曹立刚连带赔偿官堰公司从2018年11月1日起至拆除重建之日止的租金损失(以379050元/年标准计算);8.由九襄建筑公司、曹立刚承担本案诉讼费用、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：2016年1月18日，官堰公司与九襄建筑公司签订《施工合同书》，由九襄建筑公司承建官堰公司综合楼一期工程。约定：1.承包方式为包工包料；2.建筑面积为2000平方米，工程价格以1000元/平方米，总价为2000000元；3.工程期限：2016年2月20日开工，2017年2月20日竣工。2016年3月12日，九襄建筑公司出具《法定代表人授权书》及《施工项目经理质量终身责任承诺书》，授权曹立刚担任官堰公司综合楼一期工程的项目负责人，曹立刚作为项目经理对工程质量作出承诺。2016年8月25日，官堰公司向九襄建筑公司出具《承诺书》，承诺官堰公司与九襄建筑公司于2016年2月18日签订的汉源官堰有限公司综合楼一期工程施工合同，仅作报监、报建及备案使用，不作为经济结算及其他用途，由此引起的该项目债权债务、工程质量、工程安全、工程税款等所有事项均由官堰公司自行负责，与九襄建筑公司无关。 2016年7月28日，唐柳作为官堰公司（甲方）代表与曹立刚（乙方）签订了《建房协议》。由曹立刚承建官堰公司综合楼一期工程。约定：1.承包方式为单包；2.工程价格：单包价格为330元/平方米，单包范围外所发生的零星用工按180元/天计算，修建化粪池按开挖体积计算，以260元/立方米计价；3.付款方式：甲方在开工到地圈梁浇注后付200000元给乙方，一层楼板浇注后付150000元，二层楼板浇注后付150000元；4.甲方有权派专业技术人员对工程进行监督、检查和验收，在施工过程中发现乙方的施工质量不合格，乙方应该立即返工重做，直至合格，返工费用和损失由乙方承担；5.工期从2016年8月1日起至2017年7月30日止；6.乙方自行提供施工的工具、机具、架板和模板。官堰公司与曹立刚签订建房协议后，曹立刚于2016年8月1日组织人员开始施工。2016年9月11日，官堰公司给付曹立刚200000元工程款。在施工过程中，因工程质量出现问题，工程于2016年11月停工。2016年11月22日，官堰公司委托科信公司对官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴施工质量进行鉴定，同日，科信公司作出鉴定报告，鉴定结论为：官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程施工质量不符合设计和施工质量验收要求。并建议对官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程进行拆除并重新施工。2016年12月28日，官堰公司向曹立刚发出告知书，告知书主要内容：官堰公司现要求曹立刚对综合楼主体工程进行拆除并重新施工，请你于2017年1月7日前按照建筑行业相关规定，以及施工质量鉴定报告的要求动工将相关建筑拆除重建。如逾期未动工拆除，官堰公司将自行拆除，拆除重建的人工费用及材料均由曹立刚承担。2017年1月2日，曹立刚回复官堰公司，回复主要内容：曹立刚对科信公司作出的施工质量鉴定报告有异议，本报告并未说明此工程质量因系施工方造成的。要求曹立刚对综合楼主体工程进行拆除无事实依据，若贵公司在2017年1月7日后自行拆除，此行为属毁损证据，造成的损失与曹立刚无关，由贵公司自行承担。后双方因工程质量赔偿事宜未能达成一致意见，官堰公司诉至一审法院要求九襄建筑公司、曹立刚连带赔偿官堰公司的各项损失。 本案在诉讼过程中，2017年6月14日，官堰公司申请对案涉工程因质量不合格造成的损失进行鉴定，2017年10月20日，一审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）进行鉴定，2018年11月8日，天成公司作出川天成工鉴报字D（2018）第025号鉴定意见书，鉴定意见：官堰公司综合楼一期因工程质量不合格整改造成的损失为1701067.60元，其中：拆除重建工程费用817597.10元（包含基础拆除重建费用100075.77元）、看护费69600元、监控费8600元、质量检测鉴定费用8000元、检测费7033元、钢筋取样民工工资550元、因延期造成的租金损失789687.50元。2019年2月22日，四川天成工程造价咨询有限公司回函一审法院，载明：拆除9-16轴的工程费用（取费后）105951.23元、9-16轴重建所需的人工费用（取费后）157484.27元、9-16轴重建所需的机械费用（取费后）17723.48元、9-16轴重建所需的材料费用（取费后）386529.30元、9-16轴重建的综合费（取费后）21070.62元、1-8轴的除锈费用28762.43元，以上合计717521.33元。2017年6月26日，曹立刚申请对案涉工程的原材料和混凝土配合比设计报告进行28d标准养护立方体试块强度验证及对配合比报告是否存在不符合现行标准《普通混凝土配合比设计规程》JGJ55-2011的要求进行鉴定。2017年9月2日，一审法院依法委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定。2018年4月2日，四川省建筑工程质量检测中心回函一审法院，因无法确定现有的砂石等原材料即是该项目施工时的原材料，故该配合比验证试验已无实际意义，将委托鉴定予以退回。 另查明，曹立刚无建筑施工资质。 又查明，汉源县桃坪灰砂砖厂按照瀑布沟水电站汉源库区工矿企业迁建管理办法，与官堰公司重组复建，重组后的迁建企业名称为官堰公司。2009年6月15日，经汉源县经济和商务局批复，官堰公司迁复建项目建设地点位于汉源县，建设用地面积15亩。建设项目：生产加工管道、预制板、地板砖。2017年6月23日，四川省汉源县工业园区管理委员会关于《关于商请提供汉源县唐家镇小关村6组2号地块国有建设用地规划设计条件的函》的复函，载明：用地性质为二类工业用地。案涉工程系瀑电移民迁复建工程。 本案在审理过程中，经曹立刚申请，天成公司鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员陈述官堰公司综合楼一期因质量不合格整改造成的损失为1701067.60元，其中属选择性费用为983546.27元，确定性的金额为717521.33元。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、合同效力的认定问题。2016年1月18日，官堰公司与九襄建筑公司签订了《施工合同书》。2016年8月25日，官堰公司向九襄建筑公司出具《承诺书》，明确了双方签订的《施工合同书》仅作报监、报建及备案使用，不作为经济结算及其他用途。从官堰公司出具的《承诺书》来看，所签订的《施工合同书》并不是双方真实意思表示，且双方签订合同后也并未实际履行。根据《中华人民共和民法总则》第一百四十六条第一款之规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。故官堰公司与九襄建筑公司签订的《施工合同书》无效。 唐柳作为官堰公司的代表与曹立刚签订的《建房协议》无效。官堰公司与曹立刚签订的《建房协议》，无九襄建筑公司的盖章，《建房协议》与《施工合同书》在约定的内容上具有实质性的不同，不能认定《建房协议》是《施工合同书》的补充。官堰公司也未向一审法院提交曹立刚系受九襄建筑公司的委托签订《建房协议》的相关证据，故曹立刚与官堰公司签订的《建房协议》系个人行为。曹立刚作为承包人未取得建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故曹立刚与官堰公司签订的《建房协议》无效。 二、案涉工程是否存在质量问题，如存在质量问题，需整改造成的损失数额认定问题。案涉工程经四川省科信建设工程质量检测鉴定有限公司（以下简称科信公司）鉴定，鉴定结论：官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程施工质量不符合设计和施工质量验收要求。并建议对官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程进行拆除并重新施工。虽然九襄建筑公司及曹立刚对科信公司的鉴定报告提出异议，但未能提交足以反驳该鉴定意见的证据,也未向一审法院提交证据证明案涉工程无质量问题。科信公司及鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定程序符合相关规定。对官堰公司提交的科信公司鉴定报告予以采信，认定案涉工程存在质量问题。曹立刚提出科信公司针对案涉工程出具了两份不同的鉴定报告，不应采信的抗辩。针对此问题，科信公司明确声明曹立刚持有的鉴定报告已作废，应以第二次报告为准。故对曹立刚提交的科信公司鉴定报告不予采信，其抗辩理由不成立。 案涉工程因质量不合格整改造成的损失经天成公司进行鉴定并对相关具体费用回函说明，一审法院对官堰公司综合楼一期因工程质量不合格整改造成的损失认定如下：（1）拆除重建费用为521242.96元。其中：拆除9-16轴的工程费用（取费后）105951.23元、9-16轴重建所需的材料费用（取费后）386529.30元、1-8轴的除锈费用28762.43元。天成公司对案涉工程因质量不合格按照人工拆除的方式对一层主体工程拆除重建所需的费用进行鉴定。鉴定意见计算了基础拆除重建费用100075.77元，基础拆除重建费用产生的前提是使用机械设备拆除一层主体工程时对基础产生影响，而鉴定意见以人工拆除的方式计算一层主体工程拆除重建费用，对基础是否产生影响尚不确定，基础拆除重建的费用可待实际产生之后另行主张。九襄建筑公司、曹立刚认为基础拆除重建费用不应计算为工程质量不合格整改造成的损失的辩解理由成立，予以采纳。案涉工程经鉴定质量不合格，官堰公司要求退还支付的200000元工程款的请求，符合法律规定，予以支持。曹立刚、九襄建筑公司认为在拆除重建费用中的人工、机械等费用是官堰公司应当支付的费用，不是官堰公司因工程质量不合格整改造成的损失。一审法院认为，天成公司回函中载明：9-16轴重建所需的人工费（取费后）157484.27元、机械费（取费后）17723.48元、综合费（取费后）21070.62元，这三项费用是官堰公司在重建过程中应当承担的费用，不属于案涉工程因质量不合格所造成的损失,结合本案系单包工程，让实际施工方退还发包方已支付的工程款的情况下，在拆除重建的过程中，还要让实际施工方承担本应由发包方承担的人工费、机械费、综合费，对施工方不公平，也不符合等价有偿原则。曹立刚及九襄建筑公司对人工、机械等费用提出的辩解理由成立，一审法院予以采纳。（2）看护施工现场工人工资的计算，官堰公司与曹立刚均认可案涉工程于2016年11月份停工。工程停工后，官堰公司为确保工地安全等雇请人员看护工地有其必要性，但应以一人计算为宜，官堰公司主张的看护施工现场工人工资以每人1200元/月计算适当，费用从2016年11月1日起计算至判决生效后一个月止。（3）检测费7033元、科信公司鉴定费8000元、天成公司鉴定费42527元、保全费4182元。官堰公司所产生的以上费用，已提交了相关证据予以证明，符合法律规定，予以支持；官堰公司主张的钢筋取样民工工资及安装监控费，于法无据，不予支持。 官堰公司主张的租金损失,与事实不符，不予支持。首先案涉工程系瀑电移民迁复建工程，属企业用地，建设项目为生产加工管道、预制板、地板砖，不是商务用地。其次官堰公司未提交证据证明因案涉工程质量不合格延期交付给其造成的相应损失。再次天成公司鉴定案涉工程房屋租金损失所依据的房屋租赁合同，经质证，曹立刚、九襄建筑公司均不认可。且天成鉴定人员出庭接受质询，明确租金损失为选择性费用，仅供参考。 三、承担责任的主体及如何承担的问题。本案中，官堰公司自认《施工合同书》、《建房协议》无效。官堰公司与九襄建筑公司签订《施工合同书》后，又向九襄建筑公司出具《承诺书》。明确双方签订的《施工合同书》仅作报监、报建及备案使用，不作为经济结算及其他用途。官堰公司承诺该项目引起的债权债务、工程质量、工程安全、工程税款等所有事项均由其自行负责，与九襄建筑公司无关。官堰公司提交的九襄建筑公司营业执照复印件也载明仅供官堰公司综合楼工程报监使用，事实上双方也并未履行施工合同。官堰公司要求九襄建筑公司承担赔偿责任的请求，与事实不符，不予支持。官堰公司提出《承诺书》是针对2016年2月18日签订的《施工合同书》所作的承诺，不是对2016年1月18日签订的施工合同作出的承诺，而2016年2月18日双方并无签订施工合同，该承诺书与本案无关联性的辩解。一审法院认为，在双方一致认可只签订了一份施工合同书的情况下，官堰公司无必要对一份没有签订的施工合同作出承诺，也不符合常理。结合本案案涉工程系迁复建工程，按规定在工程建设时需要向相关部门进行报监、报建等备案手续的事实，应当认定官堰公司所作的承诺是针对双方于2016年1月18日签订的施工合同书，故官堰公司对《承诺书》的辩解理由不成立，不予采纳。 官堰公司与曹立刚签订的《建房协议》因曹立刚无建筑资质而无效，但双方已实际履行了协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。官堰公司明知曹立刚无建筑资质将工程发包给曹立刚施工，在施工过程中也未委托具有相应资质等级的工程监理单位进行现场监理，这些都为工程质量事故的发生造成隐患，存在过错，应承担相应的责任。曹立刚明知自己无建筑主体资质，承包修建案涉工程，作为实际施工方也应对案涉工程质量不合格造成的损失承担相应的责任。根据本案实际情况及双方的过错程度，一审法院认为，官堰公司自行承担50%责任，曹立刚承担50%的赔偿责任。 案涉工程因质量不合格整改造成的损失：拆除重建费用为521242.96元、检测费7033元、科信公司鉴定费8000元、天成公司鉴定费42527元、保全费4182元，共计582984.96元。按双方承担责任的比例，曹立刚承担50%的赔偿责任，即291492.48元。官堰公司因工程质量不合格产生的看护施工现场工人工资从2016年11月1日起以1200元/月计算至本判决生效后一个月止，此费用由曹立刚承担50%的赔偿责任。 官堰公司要求返还200000元工程款的请求，因案涉工程质量不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故官堰公司要求退还200000元工程款的主张，符合法律规定，予以支持。本案中，官堰公司200000元的工程款实际给付曹立刚，应当由曹立刚返还。曹立刚辩称官堰公司给付的200000元系工资款，与查明的事实不符，不予采纳。官堰公司要求曹立刚、九襄建筑公司给付资金占用利息的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）、第二条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（二）》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、官堰公司与九襄建筑公司于2016年1月18日签订的《施工合同书》无效；二、官堰公司与曹立刚于2016年7月28日签订的《建房协议》无效；三、由曹立刚于判决生效后十日内支付官堰公司因工程质量不合格整改造成的损失291492.48元；四、由曹立刚于判决生效后十日内还返官堰工程款200000元；五、由曹立刚赔偿官堰公司从2016年11月1日起以1200元/月计算至本判决生效后一个月止的看护施工现场工人工资的50%；六、驳回官堰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21910元，由官堰公司负担16244.93元，曹立刚负担5665.07元。 二审中，曹立刚提交以下证据：1.《二级注册建筑师资格证书》、《施工企业项目负责人证书》，拟证明曹立刚是有能力承包该工程，是有能力做出合格工程的。2.《工资表》4份，证明用于支付民工工资109340元，应付工资178871元；《化粪池收方单》，证明化肥池价值36894元；采购模板、木方《收款收据》2份和《转账记录》（模板），证明模板支出41000元、木方支出7400元；钢管和架管的《租赁合同》、《租金结算明细表》、《收款收据》4份，证明租赁费用113100元，已付23300元万；《零星开支单据》5份，证明共开支17040元；以上证据证明收取200000元全部用于工地，属于基础部分的支出，200000元不应返还。3.《照片》1张，拟证明基础部分已完工，无质量问题。官堰公司质证认为，1.《二级注册建筑师资格证书》、《施工企业项目负责人证书》曹立刚一审中已经提交，不是新证据，达不到曹立刚的证明目的；2.支出费用证据与本案没有关联，曹立刚没有提出诉请，这些本就是曹立刚应当支付的款项，真实性不予认可，与本案无关，不属于新证据，化粪池至今没有验收；3.《照片》真实性认可，拍摄时间无法核实，无法达到曹立刚的证明目的。九襄建筑公司质证认为，费用是工程应发生的正常开支，对照片不发表意见。本院认为，曹立刚的《二级注册建筑师资格证书》、《施工企业项目负责人证书》已在一审提交，不是新证据。《工资表》、《化粪池收方单》、《收款收据》、《转账记录》《租赁合同》、《租金结算明细表》、《零星开支单据》等证据能证明曹立刚支付的款项，但不能证明以上费用属于基础部分的支出。《照片》无法证明基础部分已完工，无质量问题。故曹立刚提交的以上证据不能作为二审中新的证据采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，官堰公司一审中未提交案涉工程相关的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2016年11月22日，官堰公司委托科信公司对官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴施工质量进行鉴定，鉴定结论为：“官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程施工质量不符合设计和施工质量验收要求，并建议对官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程进行拆除并重新施工。现针对提出的建议进行补充说明：在拆除受检一层主体工程时，机械设备容易对其基础造成机械损伤，且施工时产生的振动也对易对其基础产生影响。”实际施工中曹立刚自行提供施工的工具、机具、架板和模板。 本院认为，官堰公司在无案涉工程相关的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的情况下，与九襄建筑公司2016年1月18日签订的《施工合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同书》无效。唐柳作为官堰公司的代表与曹立刚2016年7月28日签订的《建房协议》，协议约定和实际施工中曹立刚自行提供施工的工具、机具、架板和模板，案涉工程施工中曹立刚并非从事简单劳务。官堰公司无案涉工程相关的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及曹立刚作为承包人未取得简直施工资质，官堰公司与曹立刚与2016年7月28日签订的《建房协议》违反法律、行政法规的强制性规定，故该《建房协议》无效。 官堰公司在无案涉工程相关的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和明知曹立刚无建筑资质将工程发包给曹立刚施工，对《建房协议》无效有过错；曹立刚明知自己无建筑主体资质而承包修建案涉工程，对《建房协议》无效也有一定过错。因官堰公司未办理建设工程施工许可证，也未提交施工图设计文件经相关部门审批和委托具有相应资质等级的工程监理单位进行现场监理的证据，故官堰公司对案涉综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程施工质量不符合设计和施工质量验收要求有过错，应承担相应的责任。曹立刚明知自己无建筑主体资质，承包修建案涉工程，作为实际施工方也有过错，应对案涉工程质量不合格承担相应的责任。一审法院根据本案实际情况及双方的过错程度，认定官堰公司、曹立刚各承担50%的赔偿责任并无不当。因官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程施工质量不符合设计和施工质量验收要求，而须对官堰公司综合楼轴主体工程进行拆除并重新施工，并建议人工拆除，为此，其拆除合理费用521242.96元（105951.23元+386529.30元+28762.43元）、其他费用61742元（7033元+8000元+42527元+4182元），以上两项费用相加是因质量不合格整改产生的损失即582984.96元，故一审判决由曹立刚支付官堰公司因工程质量不合格整改造成的损失291492.48元及由曹立刚承担看护施工现场工人工资的50%均正确。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《建房协议》虽无效，曹立刚已完工的案涉工程若验收合格或符合质量要求，有权参照合同约定要求官堰公司支付工程价款。因除官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程以外的其余已完工工程无证据证明质量不合格，且无证据证明200000元超付该已完工程价款，故官堰公司要求退还按约已支付给曹立刚工程款200000元的主张因证据不足，本院不予以支持。一审法院判决由曹立刚返还官堰工程款200000元给官堰公司是错误的，应予以纠正。对除官堰公司综合楼一层（9-16）/（A-F）轴主体工程以外的已完工工程结算及拆除后工程质量事宜，双方当事人可另行主张权利。 综上所述，官堰公司的上诉请求不成立，曹立刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初927号民事判决第一项“原告汉源官堰有限公司与被告汉源九襄建筑安装工程有限责任公司于2016年1月18日签订的《施工合同》无效”、第二项“原告汉源官堰有限公司与被告曹立刚于2016年7月28日签订的《建房协议》无效”、第三项“由被告曹立刚于判决生效后十日内支付原告汉源官堰有限公司因工程质量不合格整改造成的损失291492.48元”、第五项“由被告曹立刚赔偿原告汉源官堰有限公司从2016年11月1日起以1200元/月计算至本判决生效后一个月止的看护施工现场工人工资的50%”； 二、撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初927号民事判决第四项“由被告曹立刚于判决生效后十日内返还原告汉源官堰有限公司工程款200000元”、第六项“驳回原告汉源官堰公司的其他诉讼请求”； 三、驳回汉源官堰有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费21910元，由汉源官堰有限公司负担10955元，曹立刚负担10955元。二审案件受理费18153元，由汉源官堰有限公司负担10000元，曹立刚负担8153元。 本判决为终审判决。 审判长  刘锡阳 审判员  唐 静 审判员  邓 飞 二〇一九年十月二十三日 书记员  张美琪