云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7459号上诉人（原审被告）：云南顺景建筑工程有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市护国路金色碧海小区**负********。法定代表人：普浏翠，该公司董事长。委托诉讼代理人：白乐，该公司员工。委托诉讼代理人：李建勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会，住所地：云南省，住所地：云南省昆明市晋宁区上蒜镇段七村div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：童翠波，该村委会书记。委托诉讼代理人：李云川，夕阳乡法律服务所法律工作者。上诉人云南顺景建筑工程有限公司（以下简称“顺景公司”）因与被上诉人昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会（一审判决书列为“昆明市晋宁区上蒜镇段七村村民委员会”有误，二审予以纠正，以下简称“段七村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉顺景公司的特别授权代理人白乐、李建勇，被上诉人段七村委会的特别授权代理人李云川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人顺景公司的上诉请求：1．依法撤销昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1235号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未对本案当事人双方合同所约定施工的建筑工程的施工可操作性进行审查。本案建筑工程因被上诉人的缘故尚处于不具备施工条件的情况下认定上诉人违约，进而做出解除双方所签施工合同，由上诉人对被上诉人承担违约责任的判决属认定事实不清的错误判决。双方所签《建设工程施工合同》系经上诉人与被上诉人协商一致后自愿订立，被上诉人作为项目工程的建设方，而上诉人是具有相关建筑资质的项目工程施工方，双方所签合同内容不违反国家的法律法规，也未损害第三人利益，“合同”合法有效。双方合同所约定的建设工程项目是被上诉人的居家养老服务中心的建设工程，而该工程项目所在地为昆明市所辖的晋宁区，因此工程项目的立项、规划、设计、开工许可等相关前期工作就应当按程序进行，在相关前期工作未完结或未全部完结前本案工程项目就不具备开工的条件。因此，即便上诉人与被上诉人就其居家养老服务中心建设项目签订了《建设工程施工合同》，在该工程的立项、规划、设计、开工许可等相关前期工作未经相关部门机构审批完结前，双方的合同只能是处于合同成立的阶段，而合同的履行需等到前期工作完成后方能开始，否则工程就将处于违法建设的境地，将面临被行政处罚的局面。而被上诉人除了提供一份由上蒜镇人民政府的批复文件来证明工程项目的合法性之外，却无法提供在双方所签“合同”第二条中提到的“施工图纸所示工程”的施工图纸及项目清单、地勘资料，进而、地勘资料项目前期工作的完整性，而以上工程建设所必需的资料被上诉人自始至终都未提供给上诉人，试问在此情形下上诉人如何开工?难不成要凭着自己的想象施工?这也恰好说明了上诉人所持有的“合同”中为何没有填写本案工程的开工时间及工期时间的原因，实属就是因为被上诉人对于本案工程的施工图纸及项目清单、地勘资料等前期、地勘资料等**工作尚未完成而无法准确确定开工时间造成身的原因所导致，在此情形下上诉人当然无法完成双方“合同”约定的建设工程。导致本案工程无法施工的原因，上诉人已作出了详细的说明，但一审法院不认真审查本案建设工程的施工条件是否已完全具备，只凭双方当事人所签“合同”属合法成立，而作为“合同”中施工方的上诉人未按照约定完成建设工程的施工为由，简单机械地认定上诉人违约成立，进而判决解除上诉人与被上诉人所签“合同”并由上诉人对其承担违约责任，明显错误。综上，双方当事人所签《建设工程施工合同》合法有效，被上诉人至今都未能向上诉人提供双方所签“合同”第二条中提到的“施工图纸所示工程”的施工图纸及本案工程的项目清单、地勘资料，造成、地勘资料都无法进行全面有效施工，其责任在被上诉人一方。一审判决解除“合同”错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人段七村委会答辩称，2018年3月2日，双方签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），3月24日上诉人开工建设，3月31日上诉人挖基坑时，致两户村民房屋不同程度受损，上诉人为此停工。被上诉人出面调解，2018年6月26日，在征得村民、上诉人同意后，由被上诉人垫资申请云南科仑司法鉴定所对受损房屋鉴定，并在之后对受损农户调解时，上诉人不配合。被上诉人多次向上诉人送达告知书、告知函，要求上诉人尽快妥善处理农户房屋受损事宜，尽快恢复工程建设。因涉案工程系国家重点民生工程，中央划拨资金要求在期限内建成使用，否则将回收资金，损害上蒜村村民利益，上诉人至今未按合同约定履行义务，双方的合同依法应予解除并由上诉人承担违约责任。综上，为了让被上诉人的老人们早日享受国家福利政策，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审原告段七村委会向一审法院起诉请求：1．解除原、被告双方于2018年3月2日签订的《建设工程施工合同》；2．被告向原告支付违约金42000元（自2018年4月1日起至2019年5月31日止，共420天，按每天100元计算）、鉴定费23000元、律师代理费40000元；3．由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告段七村委会与被告顺景公司签订《建设工程施工合同》，约定原告段七村委会将晋宁区上蒜镇段七村民委员会居家养老服务中心工程项目发包给被告顺景公司进行施工。双方对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、质量标准、合同价款、竣工日期等进行了约定。2018年3月24日，被告顺景公司开工建设，3月31日，被告在施工过程中导致附近两户村民的房屋不同程度受损，为此工程停工至今。一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：原告的诉讼主张应如何处理？针对本案的争议焦点：本案中，原告与被告签订《建设工程施工合同》的目的是建设晋宁区上蒜镇段七村民委员会居家养老服务中心项目，但自2018年3月31日，被告在施工过程中导致附近两户村民的房屋受损而停工后至今一年多时间，该项目一直处于停工状态，致使原告建房的合同目的不能实现，故对原告提出要求解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》的诉讼主张，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金42000元，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三项第九条的约定：“中标人的误期违约金额为100元/天。”应自2018年4月1日起，按每天100元计算，原告要求自2018年4月1日起至2019年5月31日止，共420天，按每天100元计算，符合双方的约定，一审法院予以支持。对于原告主张的鉴定费23000元，因与本案不属同一法律关系，故一审法院不予支持。对于原告主张的律师代理费40000元，因其未提交确实充分的证据予以证明，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、解除原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会与被告云南顺景建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、由被告云南顺景建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会违约金42000元；三、驳回原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会的其他诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。经二审补充查证，1．双方签订的《建设工程施工合同》中，无合同签订时间、开工时间的内容。2．被上诉人段七村委会未向上诉人顺景公司支付过工程预付款。其余二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：双方签订《建设工程施工合同》是否应予解除；上诉人顺景公司是否应当承担违约金。首先，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。其次，针对《建设工程施工合同》是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”经审查，上诉人自2018年3月31日起，因施工导致附近村民的房屋受损停工至今达一年多的时间，已经远超双方合同约定的竣工期限。上诉人在停工期间亦未明确表示过愿意继续履行上述合同。停工期间，虽被上诉人在上诉人停工之后，曾向上诉人发通知要求复工，但因在处理农户房屋受损的过程未能达成一致等诸多原因，致涉案工程未能复工，同时，被上诉人在知道上诉人已经进行工程施工的情况下，亦未按照合同的约定预付工程款。被上诉人为此提出本案诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因此一审法院作出解除该合同的判决符合本案事实及上述规定，本院予以维持。上诉人以被上诉人未向其提交施工图纸、项目清单、地勘资料等为由、地勘资料等为由提出的上诉主张不能成立关于上诉人是否应当承担违约金的问题。经审查，双方在履行合同的过程中，因上诉人的施工行为致附近村民房屋受损，虽被上诉人做了相应的协调处理，但对赔偿损失问题未能得到及时解决，以致工程停工至今。此外，上诉人在进场施工后，被上诉人亦未按照合同约定向上诉人支付相应的工程预付款。由此致本案工程误期的原因在于双方，不能完全归咎于其中一方，一审判决由上诉人承担工程误期的违约金不符合本案事实，本院予以改判。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1235号民事判决的第一项、第三项，即：“一、解除原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会与被告云南顺景建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；三、驳回原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1235号民事判决的第二项，即：“二、由被告云南顺景建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会违约金42000元”。一审案件受理费100元及二审案件受理费100元，共计200元，由云南省顺景建筑工程有限公司负担100元，由昆明市晋宁区上蒜镇段七村民委员会负担100元。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  蔡 芸二〇一九年十月二十三日法官助理李莹书记员闻怡