陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12032号上诉人（原审被告）：陕西东生置业有限公司，住所地：西安市高新区XX路XX号XX大厦。  法定代表人：赵之东，该公司执行董事。  委托诉讼代理人：闫新盈，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：李龙，北京市炜衡（西安）律师事务所律  师。  被上诉人（原审原告）：吴某某，男，1965年XX月XX日出生，汉族，籍住河南省柘城县XX乡XX村XX组XX号，现住西安市未央区XX路XX小区XX号楼XX单元XX室。 委托诉讼代理人：史玉凤，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅宏，陕西维谨律师事务所律师。原审第三人：冯景明，男，1963年XX月XX日出生，汉族，住西安市碑林区XX路XX号XX。  上诉人陕西东生置业有限公司（以下简称：东生公司）因与被上诉人吴某某、原审第三人冯景明建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人东生公司委托诉讼代理人闫新盈、李龙，被上诉人吴某某之委托诉讼代理人史玉凤、王雅宏到庭参加了诉讼。原审第三人冯景明经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。东生公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由吴某某负担。事实及理由：1.一审判决程序违法。一审法院在双方当事人对涉案工程价款和质量存在争议的情况下，对东生公司的鉴定申请未予准许，且将冯景明列为第三人，并依据无原件、真实性存疑的证据作出错误的事实认定，均违反法律规定。2.一审判决认定事实错误。一审法院认定冯景明代表东生公司与吴某某进行协商定价，无事实和法律依据。东生公司一审中申请对涉案工程进行造价和质量鉴定的请求并未变更，一审判决称东生公司中途撤回造价鉴定申请后在庭审结束又申请鉴定，与事实不符。一审判决认定东生公司在质保期内未提出质量问题与事实不符。吴某某答辩称：1.吴某某与东生公司就涉案项目已形成结算，双方对工程价款并无争议，且吴某某实施完成的工程质量合格，东生公司在两年多的使用中未提异议，故本案不存在需进行司法鉴定的情形。冯景明作为涉案工程项目负责人，在相关文件中进行确认签字，与本案结果有法律上的利害关系，将冯景明列为第三人符合法律规定。2.冯景明系东生公司涉案项目负责人，代表东生公司与吴某某对工程范围、价款进行约定、结算，东生公司应向吴某某支付相应工程款。东生公司所称的鉴定及质量问题的说法与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。冯景明未到庭，亦未提交书面意见。吴某某向一审法院起诉请求：1.东生公司向吴某某支付工程款279905元；2.东生公司向吴某某承担违约损失，该损失以欠付的工程款279905元为基数，按照年息24%从2017年1月1日起计算至付清工程款之日止（暂计算至2018年9月30日为118866元）；3.本案受理费及其他诉讼费用由东生公司承担。一审法院查明的事实：2016年8月，吴某某与东生公司达成口头协议，约定东生公司将其开发的位于西安市雁塔区曲江·国风世家项目的建筑维修及其他零星工程交于吴某某进行包工包料施工，后吴某某组织施工人员和材料进行了施工。2016年11月，吴某某完成了工程的施工，向东生公司进行了交付。期间，第三人冯景明作为东生公司的项目负责人与吴某某对施工期间的工程及价款进行了确认，并形成一份工程量单价表及三份结算单据，即《分部分项工程量清单计价表》、《曲江国风世家C区九月份工程量》（76707元）、《曲江国风世家十月份工程量》（133678元）、《曲江国风世家十一月份工程量》（59519元），该计价表确定了各项施工单价，工程量清单载明了施工工程量及单价，并计总价，第三人冯景明签字确认，最后一份工程量清单记载的形成时间为2016年12月14日。2018年6月28日，吴某某与东生公司及涉案楼盘物业公司共同确认吴某某施工工程量核实无误。2018年10月19日，第三人冯景明向吴某某出具《情况说明》，称曲江国风世家A、C区维修原始结算单已移交给公司预算部。东生公司称吴某某施工质量存在问题，提供了吴某某与第三人冯景明、物业公司人员共同签字的一份《情况说明》，载明C区2﹟东南角混凝土地面返工45㎡、C区2﹟北侧下水管道返工4m波纹管，以上返工费用从总价中扣除。同时，东生公司还提供了工地现场的照片、维修协议、保全证据《公证书》等证据，维修协议载明的形成时间为2018年10月，公证书载明经东生公司委托，公证处工作人员于2019年4月2日对涉案工地现状进行了拍照、摄像。吴某某对该证据不予认可。东生公司也未提供证明其在质保期间向吴某某提出其他项目质量异议及要求吴某某进行其他项目维修的证据。庭审过程中，东生公司申请对吴某某所施工部位的工程总造价及质量进行鉴定，后又撤回对工程总造价的鉴定申请，确认了吴某某的施工工程量，变更为要求对吴某某施工单价进行鉴定。庭审结束后东生公司又要求对吴某某的施工工程总造价进行鉴定。庭后冯景明到庭称，其系涉案项目负责人，吴某某进入工地施工时双方约定了工程单价，向吴某某提供了计价清单。东生公司虽辩称第三人冯景明系其公司一般工作人员，但未提交相关证据。对吴某某承诺的返工部分费用，参照其提供的计价清单及工程量单据计算，混凝土地面每平米单价为110元，下水道波纹管每米单价为80元，共计款项应为5270元 。                                    一审法院认为，本案的焦点问题为吴某某、东生公司双方是否对涉案工程量及价款进行了结算。根据吴某某的陈述及提供的证据，结合第三人冯景明的到庭陈述，能够认定第三人冯景明系东生公司涉案项目的负责人，吴某某有理由相信第三人冯景明代表东生公司与其签订施工合同及协商定价，且吴某某也依照约定进行了施工。在施工过程中，吴某某按月向东生公司提交了工程量清单，该清单上明确了每月的施工量及单价。第三人冯景明作为东生公司负责人也进行了签字确认，并于2018年10月向吴某某说明其已将原始结算单移交东生公司。东生公司虽辩称第三人冯景明系其公司一般工作人员，但未提交相关证据证明。另，如果东生公司对吴某某所称工程量及单价有异议，按照常理，应当在吴某某完成第一个月施工，提交第一份工程量清单时就提出，但东生公司并未质疑，吴某某继续完成了十月及十一月的施工，双方均进行了确认。综合以上因素，一审法院对吴某某提交的《分部分项工程量清单计价表》、《曲江国风世家C区九月份工程量》、《曲江国风世家十月份工程量》、《曲江国风世家十一月份工程量》等证据予以确认，根据该组证据，吴某某所施工工程造价应为269904元。对东生公司的抗辩，不予采信，对于东生公司申请进行涉案工程量鉴定的主张，不予准许。关于东生公司提出的工程质量问题，一审法院认为，吴某某、东生公司双方未约定工程质量保证期，根据相关法律规定，应以两年为限。涉案工程已于2016年11月交付使用，现提出质量问题已超过质保期限。另，东生公司提供的《情况说明》载明，吴某某认可对于C区2﹟东南角混凝土地面返工45㎡、C区2﹟北侧下水管道返工4m波纹管的返工费用从总价中扣除，从另一方面说明，双方对于吴某某施工的质量仅确认了该两处存在问题，并达成了处理意见。加之东生公司提供的现场照片、《公证书》也仅说明了吴某某施工的工程在拍照当时的状态，并不能证明当时吴某某施工的质量存在问题。东生公司也未提供证据证明其在质保期间向吴某某提出其他项目质量异议及要求吴某某进行其他项目维修的事实。故对于东生公司要求进行质量鉴定的申请不予准许，对于东生公司主张吴某某施工存在质量问题的抗辩不予采信，但对于双方确认的返工费用，应当从结算款项中扣除。扣除费用的计算一节，参照吴某某提供的计价清单及工程量单据所涉类似项目单价计算，混凝土地面每平米单价为110元，下水道波纹管每米为80元，共计款项应为5270元 。因返工需重新开挖施工，必然产生开挖人工费及其他材料费用，酌情认定应扣除费用为10000元。扣除后，东生公司应当向吴某某支付工程款为259904元。关于吴某某主张东生公司承担违约损失一节，一审法院认为，虽然双方未约定付款期限，但吴某某完成施工后，东生公司应当及时向吴某某支付工程款，未及时付款给吴某某造成损失，应当承担相应的违约责任。吴某某于2016年11月完成施工，最后一份工程量清单记载的形成时间为2016年12月14日。现吴某某自2017年1月1日起主张违约损失的请求，依法应予采信，唯对吴某某主张按年息24%的计算标准应当予以调整，以同期银行贷款利率计算为宜。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下: 一、被告陕西东生置业有限公司于本判决生效后十日内向原告吴某某支付工程款259904元及违约金（以259904元为基数，自2017年1月1日起计算至款项付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费7282元，由东生公司承担7000元，由吴某某承担282元。因吴某某已预交，东生公司在支付上述款项时一并支付吴某某。二审中，东生公司提交以下证据：证据一、冯景明与东生公司的劳动合同、冯景明签字的工程技术负责人岗位职责，以证明冯景明并非涉案项目的现场负责人，其仅在项目地负责工程技术方面的工作。证据二、曲江国风世家C区室外维修工程施工图、2019年9月5日曲江国风世家C区室外维修工程结算审核报告，以证明吴某某负责维修的部位存在质量缺陷，东生公司重新委托第三人进行维修，给东生公司造成重大经济损失。本院组织当事人进行质证。，吴某某质证认为，东生公司二审提交的证据一是本案一审中已经存在的证据，故不属于二审新证据，且一审中东生公司提交给一审法院冯景明书写的情况说明一份，该情况说明中冯景明称自己是涉案项目负责人，应视为东生公司对冯景明身份的认可和确认，一审中，冯景明亦到庭对其身份及职务进行陈述，东生公司二审提交的该证据与一审中已查明的事实存在矛盾，东生公司与冯景明内部之间的约定，不能对抗吴某某，故对该证据的证明目的不予认可。东生公司提交的证据二真实性无法确认，且与本案无关，故对证明目的不予认可。二审中，吴某某以及冯景明均未提交新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。东生公司二审提供的证据一，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据系东生公司与冯景明内部之间的约定，该证据与吴某某一审的当庭陈述及东生公司提交的吴某某书写的情况说明存在矛盾，故本院不予采信。东生公司提交的证据二系东生公司与宏远公司之间的结算，与本案没有关联性，本院亦不予采信。本院认为，关于东生公司就涉案工程价款一节的上诉意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，根据东生公司一审提交的冯景明书写的《情况说明》以及冯景明到庭的陈述，能证明冯景明为东生公司涉案项目负责人。东生公司在本案一、二审中对吴某某施工的涉案项目工程量认可，故双方对涉案项目工程量并无争议。对于工程单价，冯景明作为东生公司项目负责人，代表东生公司与吴某某对涉案工程的单价进行了约定，并出具了计价清单。冯景明到庭陈述的事实与吴某某一审提交的《分部分项工程量清单计价表》以及《曲江国风世家C区九月份工程量》、《曲江国风世家十月份工程量》、《曲江国风世家十一月份工程量》相印证。吴某某提交的上述证据均有冯景明签字确认，上述证据虽为复印件，但根据冯景明2018年10月19日出具的《情况说明》，以及吴某某提供的录音资料中，均能证明上述证据的原件冯景明已移交给东生公司，在东生公司处保存。本案吴某某已完成己方举证责任，东生公司不认可吴某某提交的上述复印件，但未提交原件供法院核对，应承担举证不利的法律后果。在东生公司未提供相反证据的情况下，应以吴某某提供的上述证据可以作为认定本案事实的依据。因此，本案项目工程价款确定，一审法院对东生公司申请对涉案工程价款进行鉴定不予准许，符合法律规定。关于东生公司上诉所称的质量问题，本案中，涉案工程于2016年11月交付使用，东生公司一审中提出质量问题已超过法律规定的两年质保期限。东生公司一审提交的《情况说明》，说明双方对于吴某某施工的质量仅确认了《情况说明》中载明的两处存在问题且双方已达成了处理意见。东生公司未提供证明证明在质保期内其公司向吴某某提出除该《情况说明》以外其他项目质量异议且要求吴某某维修的事实。综合以上事实及双方的举证情况，一审法院对东生公司提出的质量鉴定申请不予准许，符合法律规定。关于东生公司就冯景明作为本案第三人一节的上诉意见，本案中，冯景明作为东生公司涉案项目负责人，在相关文件中进行确认签字，系履行职务行为，相关法律后果应由东生公司承担。冯景明在相关文件中进行确认签字，相关后果与其有与法律上的利害关系，一审法院将冯景明列为本案第三人亦符合法律规定。综上所述，东生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5623元，由陕西东生置业有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十月九日  书  记  员 潘 丽 娜   1