广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终304号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘强，男，汉族，1965年9月15日出生于广西壮族自治区钦州市，大学文化，商人，户籍所在地钦州市钦南区，暂住梧州市万秀区。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私废物罪，于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人严东兴，广东信德盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄敏南，绰号“阿南”，男，汉族，1972年4月10日出生于广西壮族自治区钦州市，大专文化，商人，户籍所在地钦州市钦南区，暂住梧州市。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私废物罪，于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人彭桂强，广西彤日律师事务所律师。 辩护人陈湖海，广西彤日律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李懿洛，曾用名李旭，男，壮族，1989年7月8日出生于广西壮族自治区容县，大学文化，务工人员，户籍所在地钦州市钦南区，暂住梧州市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私普通货物、物品罪，走私废物罪，于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 上诉人（原审被告人）莫土木，男，汉族，1973年9月13日出生于广东省四会市，初中文化，务工人员，户籍所在地广东省四会市，住广东省四会市东城区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私普通货物、物品罪，走私废物罪，于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人钟毅杰，广东君言（梧州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆伟雄，男，汉族，1969年11月11日出生于广东省佛山市，香港永久性居民，初中文化，商人，住香港九龙。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪，走私废物罪，于2016年1月5日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人饶倩，广东华首律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市中级人民法院审理广西壮族自治区梧州市人民检察院指控原审被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木犯走私普通货物、物品罪，走私废物罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪，原审被告人骆伟雄犯走私普通货物、物品罪，走私废物罪一案，于2018年3月15日作出（2016）桂04刑初28号刑事判决，原审被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木不服，提起上诉。本院于2018年7月30日作出（2018）桂刑终181号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回梧州市中级人民法院重新审判。梧州市人民检察院于2018年8月31日以梧检刑变诉〔2018〕1号变更起诉决定书变更起诉。梧州市中级人民法院依法另行组成合议庭审理后，于2019年7月23日作出（2018）桂04刑初25号刑事判决。原审被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木、骆伟雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人提交的辩护词，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人刘强单独出资的梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司（以下简称恺城公司）于2008年11月13日成立，经营范围为废五金电器、废电线电缆、废电线、废塑料的回收、拆解销售等，并获得了进口可用作原料的固体废物的资质，证书有效期：2013年1月22日至2016年1月21日。佛山市佛联和经贸有限公司（以下简称佛联公司）成立于2010年11月12日，经营范围为国内贸易、货物进出口、技术进出口等。 2014年底，被告人刘强和李某3（另案处理）商议共同合作，并分别代表恺城公司与佛联公司签订了合作协议，由恺城公司提供进口固体废物许可证，为不具备进口固体废物许可证的佛联公司办理进口废五金，刘强安排被告人黄敏南、李懿洛、莫土木具体操作，其中：黄敏南担任恺城公司法人代表、总经理，负责公司的全面工作；李懿洛、莫土木负责进口国家限制进口废五金的具体工作。2014年12月，恺城公司被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木（2015年6月10日之后）代理佛联公司、骆伟雄等客户委托进口废五金业务。在进口过程中，黄敏南、李懿洛利用伪造的假单位印章，制作虚假的合同、发票、装箱单等报关单证，将高价值限制进口类废五金按照低价值限制进口类废五金的成分含量及规格向海关伪报品名、数量申报进口。对于国家禁止进口的固体废物则夹藏在限制进口类废五金中，装柜时将国家禁止进口类固体废物装在集装箱的后部，并在顶部覆盖一层铝杂、电线圈等低价值限制进口类废物进行掩盖，在靠近集装箱门的前部则堆放低价值限制进口类废物以逃避海关检查。 2015年12月10日，梧州海关缉私分局在梧州市当场查获恺城公司刘强、李懿洛、莫土木等人代理进口的13个集装箱废五金，现场查扣包括废光驱、废硬盘、废电源等国家禁止进口的固体废物74.78吨，其他伪报品名、数量和金属含量的高价值限制进口类废五金180.77吨和硅粉12.64吨，经梧州海关计核，上述伪报的高价值限制进口类废五金和硅粉共偷逃应缴税款人民币11.16万元。 2015年1月至12月3日，恺城公司为了牟取非法利益，被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木等人以伪报品名、数量，低报金属含量的方式，共代理进口废五金840柜，其中包括被告人骆伟雄未经许可，通过黄敏南等借用恺城公司进口固体废物许可证，进口废五金48柜。经司法会计鉴定，禁止进口类固体废物2540.90吨，高价值限制进口类废五金和金属硅共5321.28吨，其中：莫土木自2015年6月10日至12月3日，参与涉及上述走私840柜中的386柜，经司法会计鉴定，禁止进口类固体废物1480.21吨，高价值限制进口类废五金和金属硅共1695.13吨；骆伟雄未经许可，通过黄敏南等借用恺城公司进口固体废物许可证，进口废五金48柜，经司法会计鉴定，其中禁止进口类固体废物99.70吨，高价值限制进口类废五金和金属硅共283.24吨。 2015年12月17日，梧州海关缉私分局在梧州市，查获骆伟雄未经许可，通过黄敏南借用广西嘉禾盛金太阳再生资源有限公司（以下简称嘉禾公司）进口固体废物许可证进口2个集装箱废五金，当场查扣国家禁止进口的固体废物多晶硅片6.86吨。 综上所述，被告人刘强、李懿洛走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉共5514.69吨，偷逃应缴税款11.16万元，走私国家禁止进口固体废物共2615.68吨；被告人黄敏南走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉等共5321.28吨，走私国家禁止进口固体废物共2547.76吨；被告人莫土木走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉等共1888.54吨，偷逃应缴税款11.16万元，走私国家禁止进口固体废物共1491.56吨；被告人骆伟雄走私高价值限制进口类废五金、金属硅共283.24吨，走私国家禁止进口固体废物106.56吨。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，破案，抓获经过，户籍证明，佛联公司企业资料，恺城公司工商营业执照及企业设立、变更工商登记材料，中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证，进口可用作原料的固体废物国内收货人注册登记证书，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，搜查证、搜查笔录，称重笔录，相关银行流水、查询证明、账号冻结材料，批准设立监管场所决定书，梧州海关、梧州海关缉私分局出具的情况说明，证人陈某1、孔某、陈某2、颜某、黎某、林某、陈某3、杨某、卢某、苏某、冼李紫、顾某、叶某、李某1、李某2、何某、彭某的证言，远程勘验工作记录，辨认笔录，扣押的走私物品，报关材料，现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片，鉴定结论，南宁海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书，进口物品固体废物属性鉴别报告、鉴定机构、鉴定人员资质证明材料，被告人的供述和辩解等。 原判认为，梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司为牟取非法利益，在代理进口废五金的过程中，将高价值的货物伪报为低价值的废五金，代理他人进口废五金，并制作虚假的报关单证委托他人办理通关手续，逃避海关监管，将国家禁止进口的固体废物以夹藏等方式走私入境，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款之规定，构成走私废物罪。被告人刘强、黄敏南为恺城公司直接负责的主管人员，被告人李懿洛、莫土木为其他直接责任人员，依法应当以走私废物罪追究其刑事责任。被告人骆伟雄未经许可，通过被告人黄敏南借用恺城公司、广西嘉禾盛金太阳再生资源有限公司的进口固体废物许可证进口废五金50柜，走私高价值限制进口类废五金、金属硅共283.24吨，走私禁止进口类固体废物106.56吨，情节特别严重，其行为亦已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款之规定，构成走私废物罪。在恺城公司的单位犯罪中，被告人刘强是该公司的出资人，唯一股东，被告人黄敏南是该公司的法定代表人，总经理，二人是直接负责的主管人员，被告人李懿洛、莫土木是该公司的员工，是其他直接责任人员。被告人刘强、李懿洛走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉共5514.69吨，走私国家禁止进口固体废物共2615.68吨，被告人黄敏南走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉等共5321.28吨，走私国家禁止进口固体废物共2547.76吨，被告人莫土木走私高价值限制进口类废五金、金属硅、硅粉等共1888.54吨，走私国家禁止进口固体废物共1491.56吨；被告人骆伟雄走私高价值限制进口类废五金、金属硅共283.24吨，走私国家禁止进口固体废物106.56吨。五被告人的行为均属情节特别严重，依法应当在“五年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处刑。被告人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木的行为构成走私废物罪，属单位犯罪。在黄敏南等代表恺城公司与骆伟雄之间的走私行为系恺城公司的单位行为，其与骆伟雄之间发生的走私行为不是共同犯罪行为，不区分主、从犯，依照相关的法律规定应认定为单位犯罪行为，对恺城公司的涉案人员以单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员定罪处罚。恺城公司的被告人刘强、李懿洛、莫土木于2015年12月10日走私13个集装箱犯罪事实中，走私国家禁止进口的固体废物74.78吨，其他伪报品名、数量和金属含量的高价值限制进口类废五金180.77吨和硅粉12.64吨，偷逃应缴税款11.16万元，其行为构成走私废物罪和走私普通货物、物品罪，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。因走私废物罪的处罚较重，应当按走私废物罪定罪处罚。被告人黄敏南作为恺城公司的法定代表人、总经理，是直接负责的主管人员，其行为符合单位犯走私废物罪的犯罪构成要件，在走私2柜废五金及固体废物多晶硅片6.86吨的过程中，被告人骆伟雄和黄敏南在走私固体废物的共同犯罪中，二人共同商量、共同实施，均积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故黄敏南与骆伟雄共同犯走私废物罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款的规定，符合自然人犯走私废物罪的犯罪构成要件，黄敏南一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。被告人李懿洛、骆伟雄在归案后，能如实交代涉案事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）、（三）项和第二款第（一）项，第二十一条第一、三款之规定，判决：一、被告人刘强犯走私废物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三百万元；二、被告人黄敏南犯（单位）走私废物罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一百九十万元，犯走私废物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币二百万元；三、被告人李懿洛犯走私废物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百二十万元；四、被告人莫土木犯走私废物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；五、被告人骆伟雄犯走私废物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；六、梧州海关缉私分局扣押五被告人的电脑、手机、印章、移动硬盘、公司资料等物品，对已移送到法院的物品由法院予以没收存档（附件二），其余物品由梧州海关缉私分局依法处理（附件一）；七、梧州海关缉私分局扣押的22柜废五金、废光驱、废硬盘、废电源等，由梧州海关缉私分局依法予以没收（附件三）。 上诉人（原审被告人）刘强上诉称：1．广西科桂司法鉴定中心出具的鉴定证明无法律效力；2．原判认定其走私禁止进口固体废物2540.92吨的事实不清，证据不足；请求在6年以下有期徒刑内对其从轻或减轻处罚，罚金人民币三百万元改由对单位处罚。 刘强的辩护人严东兴提出：原判认定其走私禁止进口固体废物2540.92吨的事实不清，证据不足，原判量刑过重，请求二审依法改判。 上诉人（原审被告人）黄敏南及其辩护人上诉称：1．一审判决认定其与刘强、李懿洛、莫土木以恺城公司名义共同代理进口废五金840柜，构成（单位）走私废物罪的事实不清、证据不足。恺城公司成立后主要从事废五金和包柜进口业务，应当为个人犯罪。2．恺城公司在2015年10月8日变更为刘强任恺城公司法人代表、总经理。黄敏南于2015年11月5日至12月3日进行移交工作，2015年10月8日后的161柜货物与其无关。3．非现货部分的2540.92吨固体废物，没有实物现货抽样，送检的鉴定程序，也没有具有法律效力的鉴定结论，不能够确认为固体废物。而且该部分物品已得到中检公司菲律宾公司和梧州出入境检验检疫局确认不是固体废物的合法结论。请求二审对上诉人犯（单位）走私废物罪不予认定。 上诉人（原审被告人）李懿洛上诉称：一审判决认定在没有货物属性鉴定报告的情况下认定非现货的840柜中的2540.90吨为固体废物属于事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）莫土木上诉称：1.一审判决认定恺城公司及上诉人2015年1月至同年12月3日代理进口废五金840柜中的货物构成走私废物罪的证据不足。（1）对直接证据的真实性有异议，涉案物品没有出具《固体废物属性鉴定报告》，原判定罪判刑错误。（2）840柜废五金已经完成通关放行，货物的规定、属性、重量均不清楚，无法定案定罪。（3）一审法院对840柜的指控证据认定对比本案中的13货柜的指控证据认定存在矛盾，不排除合理怀疑，不能形成完整的证据链。2．一审法院对莫土木涉及本案走私事实认定不清，导致对莫土木处罚过重。3．对于单位犯罪，对个人判处罚金不合理。 莫土木的辩护人钟毅杰提出：1．莫土木不是恺城公司的法人，也不是部门的主要负责人，依照刑法关于单位犯罪追责主体的规定，应不属于处罚对象。2．对判决认定走私13柜货物的事实，莫土木只接触了其中四柜的咨询工作，其余货柜不是莫土木负责的，认定事实方面应该减除。3．对判决认定840柜已通关货物中，莫土木在恺城公司正式工作为2015年9月，对2015年1月至8月恺城的货柜情况不知情也无关系。加上此事实无实物相印证，仅凭清单所作的司法会计鉴定认定属于证据不足。判决认定840柜中有386柜与莫土木有关的证据不足。4．一审对莫土木量刑过重，处罚金适用法律不当。建议改判四年以下有期徒刑，并免除罚金。 上诉人（原审被告人）骆伟雄上诉称：其只走私废物多晶硅6.86吨，99吨所谓无现货的电子货物不属于废物，请求改判其五年以下有期徒刑。 骆伟雄的辩护人提出，一审认定骆伟雄与黄敏南共同走私48柜废五金等构成走私废物罪的事实不清、证据不足。要认定属于国家禁止进口的固体废物，必须经有资质的鉴定机构出具有效的鉴定报告。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 对于上诉人及辩护人的意见，综合评判如下： 1.对于上诉人刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木等人及辩护人提出原判认定走私禁止进口固体废物2540.92吨及上诉人骆伟雄及其辩护人提出原判认定骆伟雄走私禁止进口固体废物99吨的事实不清，证据不足的问题。经查，（1）李懿洛制作“李懿洛记录840柜”总表，经李懿洛与委托方提供的废五金品名、数量经其核对相一致，李懿洛汇总统计具有真实性,足以采信。（2）广西科桂司法鉴定中心依据“李懿洛记录840柜”总表的记录，并根据“禁止进口固体废物”目录，计算出840柜废五金中“禁止进口固体废物”的重量为2540.92吨，属于司法会计鉴定范畴，广西科桂司法鉴定中心具有司法会计鉴定的资质，鉴定程序合法，应予采信。（3）对于本案中2540.92吨废五金、废光驱、废硬盘、废电源等是否属于禁止进口固体废物，因840柜中的废光驱、废硬盘、废电源等与梧州海关缉私分局委托深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室鉴定被查扣的废光驱、废硬盘、废电源等属同种类国家禁止进口的固体废物，原判认定840柜中的2540.92吨废五金、废光驱、废硬盘、废电源等属于禁止进口固体废物的证据确实、充分。上诉人及辩护人提出未经依法鉴定不能认定为国家禁止进口的固体废物的理由不能成立。不予采纳。 2.对于黄敏南及其辩护人提出黄敏南在2015年10月8日后已不再担任恺城公司法人代表、总经理，并于2015年11月5日至12月3日进行移交工作，2015年10月8日后的161柜货物与其无关的问题。经查，恺城公司于2015年10月份免去黄敏南的法人代表职务,黄敏南于2015年11月23日和12月3日将其保管的印章等进行了移交，结合刘强等人供述和相关证人证言等证据，证明黄敏南于2015年10月已不是恺城公司的法人代表，但仍任总经理职务，仍属于恺城公司直接负责的主管人员，对恺城公司的走私行为承担相应责任。黄敏南2015年10月8日后的161柜货物与其无关的理据不足，不予采纳。 3.对于莫土木提出，其在恺城公司正式工作为2015年9月，对2015年1月至8月恺城的货柜情况不知情也无关系,判决认定840柜中有386柜与莫土木有关的证据不足的问题。经查，莫土木在侦查阶段的供述：其于2015年6月在佛联公司的安排下到梧州恺城公司工作。恺城公司员工卢某、苏某亦证实他们的工作2015年7月份之后就是莫土木安排。据此，莫土木提出其2015年9月才在恺城公司正式工作的理据不足，不予采纳。 4.对于莫土木的辩护人提出莫土木不是恺城公司的法人，也不是部门的主要负责人，依照刑法关于单位犯罪追责主体的规定，应不属于处罚对象。经查，莫土木是佛山市佛联经贸有限公司安排到梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司具体负责走私工作的具体工作人员，属于单位犯罪中的直接责任人员，依法应当承担责任。辩护人提出莫土木不属于处罚对象的依据不足，不予采纳。 5.对于上诉人提出原判量刑及对于单位犯罪的个人不应处罚金刑的问题。经查，原判根据各上诉人参与走私犯罪的事实、性质、情节对及对社会的危害程度，依法分别量刑，且均在法定幅度内，并无不当。对于单位犯罪的个人是否应处罚金刑，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款之规定，对于单位犯走私废物罪，情节特别严重的，除对单位判处罚金外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判对上述上诉人并处罚金适用法律正确，并无不当。上诉人提出原判量刑及对于单位犯罪的个人不应处罚金刑的理据不足，不予采纳。 本院认为，梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司明知佛山市佛联和经贸有限公司没有进口固体废物许可证，为牟取非法利益，违反海关法规，采用伪报实际收货单位的欺骗手段和夹藏等方式逃避海关监管，将高价值限制进口的可作为原料的废物、国家禁止进口固体废物运输入境，已构成走私废物罪。梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司走私高价值限制进口的可作为原料的废物5514.69吨，国家禁止进口固体废物2615.68吨，情节特别严重。刘强为梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司的唯一股东，是公司的实际控制人。黄敏南为梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司法人代表，总经理。刘强、黄敏南均属于直接负责的主管人员。李懿洛、莫土木为梧州市恺城再生资源贸易发展有限公司员工，具体办理走私业务，属其他直接责任人员。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第三款之规定，对刘强、黄敏南、李懿洛、莫土木应依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款之规定以走私废物罪追究刑事责任。上诉人黄敏南及其辩护人提出不构成（单位）走私废物罪的理由不成立，本院不予采纳。 上诉人黄敏南明知上诉人骆伟雄没有进口固体废物许可证，为牟取非法利益，为骆伟雄借用广西嘉禾盛金太阳再生资源有限公司的进口固体废物许可证，走私国家禁止进口的固体废物6.86吨，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款之规定，构成走私废物罪。 上诉人骆伟雄未经许可，通过借用恺城公司、广西嘉禾盛金太阳再生资源有限公司的进口固体废物许可证走私高价值限制进口的可作为原料的废物和禁止进口类固体废物，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款之规定，构成走私废物罪。骆伟雄走私高价值限制进口的可作为原料的废物283.24吨，禁止进口类固体废物106.56吨，情节特别严重。 黄敏南、骆伟雄共同走私国家禁止进口的固体废物6.86吨，在共同犯走私废物罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。黄敏南作为单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。 原判根据各上诉人参与走私犯罪的事实、性质、情节对及对社会的危害程度，依法分别量刑，且均在法定幅度内，并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟自彬 审判员  雷 胜 审判员  雷振霞 二〇一九年十月二十八日 书记员  韦杨桢