文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3197号上诉人（原审原告）：重庆三峰科技有限公司，住所地重庆市大渡口区建桥工业园区建桥大道**，统一社会信用代码91500104663595607M。法定代表人：雷东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，北京商安（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江美易膜科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区新登镇共和村三板桥，统一社会信用代码91330183676779237M。法定代表人：陈楚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱陈，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙薇，上海大邦律师事务所律师。上诉人重庆三峰科技有限公司（以下简称三峰公司）因与被上诉人浙江美易膜科技有限公司（以下简称美易膜公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三峰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.美易膜公司对43支超滤膜管承担退货责任、对9支超滤膜管承担减价40%责任，并返还退货、减价后多付的货款84.4万元；3.美易膜公司返还技术服务费10万元；4.美易膜公司支付违约金25.4万元。事实与理由：1.一审未向鉴定机构释明关于质保期的法律评价的情况下即不再同意鉴定，适用法律错误；2.质保期应从安装调试之日起计算36个月，质保期未届满，美易膜公司提供的单证不符合合同约定，即使按原厂发货之日起36个月的质保期约定计算，也无法起算质保期；3.一审法院应当对已使用的膜管进行勘验而未勘验；4.编号为15VD056的膜管出现问题，不符合约定，同批次的其他18支膜管也存在问题；5.已开箱使用的超滤膜管出现跑泥、通量损失、膜组件组装问题，美易膜公司未按合同约定更换和修复，应当依法退货、减价，并支付违约金、赔偿损失；6.对未开箱21支超滤膜管，三峰公司通知美易膜公司开箱进行质量验收，美易膜公司未履行义务，应当退货，且三峰公司已购买其他产品替代；7.美易膜公司未提供专项技术服务，专项技术服务费应予退还。美易膜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.质保期已届满，不具备鉴定条件；2.除编号为15VD056的膜管外，不存在质量问题；3.对已开箱使用的30支超滤膜管，美易膜公司进行了维修处理，不应退货和减少价款；4.之前的31支超滤膜管都是三峰公司自己开箱，后面的21支三峰公司也可以自己开箱；5.美易膜公司提供了专项技术服务。三峰公司向一审法院提起诉讼请求：1.美易膜公司对43支超滤膜承担退货责任，对9支超滤膜按货物价值的40%承担减价责任，并返还退货、减价后多支付的货款84.4万元；2.美易膜公司返还技术服务费10万元；3.美易膜公司支付违约金25.4万元；4.美易膜公司承担因违约造成的损失25万元。一审法院认定事实：美易膜公司（作为卖方）、三峰公司（作为买方）于2014年12月签订《管式超滤膜管年度采购合同》，约定的内容有：一、三峰公司向美易膜公司采购滨特尔公司旗下X-Flow公司生产的错流式管式超滤膜（规格型号：38CRHF5385XLT8英寸），暂定采购100支（本批次交货45支，剩余55支以三峰公司通知为准），单价4万元；二、技术服务费32万元；三、技术服务的内容为：1、合同签订生效后30个工作日内美易膜公司提供一套300m3/d及一套200m3/d的网管式反渗透（STRO）系统设计图，60个工作日内提供一套50m3/d、一套100m3/d、一套150m3/d以及一套250m3/d的网管式反渗透系统设计图（以上图纸均须提供5份签章纸质版+1份电子版）；2、设备制作：设备制作由三峰公司负责，美易膜公司派遣相关技术人员到工厂提供技术支持；3、调试：设备联动试车时，美易膜公司须派遣相关技术人员到项目现场参与并配合三峰公司的调试工作；四、合同生效后30个工作日内，美易膜公司须向三峰公司提供以下技术资料（各5份）：1、超滤膜外形安装图（以上图纸均须提供5份签章纸质版+1份电子版）；2、提供超滤膜产品使用说明书、维护检修手册以及超滤膜成套系统详细准确的设备清单、备品配件清单、提供与三峰公司工艺管道连接的保证系统正常运行的部件清单；3、交货进度计划；五、管式超滤膜付款方式：1、合同签订生效后5个工作日内，三峰公司按当期实际交货货物金额的20%支付给美易膜公司作为预付款；2、美易膜公司收到预付款后应立即向国外订货，确保在90天内交货给三峰公司；货物到达三峰公司施工现场，经双方开箱验收合格（提交开箱验收记录表）美易膜公司并提交以下资料（A、全额当期交货设备发票；B、原产地证明、报关单、装箱单、检测报告）5个工作日内，三峰公司向美易膜公司支付当期实际交货货物金额的70%作为到货款；3、留当期实际交货货物金额的10%作为质量保证金，在合同质保期满后5个工作日内三峰公司向美易膜公司一次性无息支付；4、本合同货款以银行现汇或承兑汇票方式支付；六、技术服务费支付方式：1、合同签订生效后5个工作日内，三峰公司支付10万元；2、STRO/管式超滤在工厂组装完毕，清水试车合格完毕后5个工作日内三峰公司支付17万元；3、STRO/管式超滤在施工现场调试合格完毕后5个工作日内三峰公司支付5万元；七、管式超滤膜质量保证按照原产地制造厂质保3年（详见附件：原产地制造厂质保文件），质量保证期内因产品质量所引起的故障将由美易膜公司免费修理或更换，并承担相应费用，同时质保期相应顺延；如为设备制造质量问题，美易膜公司应根据产品制造厂的质保条款给三峰公司更换或补偿，如果在系统联动试车成功后6个月内仍无法消除这些缺陷和故障，经三峰公司同意使用，美易膜公司应对设备进行降价，降价幅度由双方授权代表视缺陷和故障的程度另行商定；如果双方就降价问题无法达成一致意见，美易膜公司应予以退货，同时美易膜公司应按当期货物价款的5%向三峰公司支付违约金；八、美易膜公司不得将产品转让给非合同单位生产，一经发现按违约处理，美易膜公司须向三峰公司支付当期货物金额的10%作为违约金；九、因履行合同发生争议的，向重庆市大渡口区人民法院提起诉讼；十、合同期限：合同签订之日起至2015年12月31日止。在合同附件《超滤膜质量保证书》中约定：一、超滤膜质量及寿命的质保期限为：A、12个月—免费更换期；B、总共质量保证期限36个月；超滤膜寿命及质量保证的期限从超滤膜安装之日或超滤膜备好或可以从原生产厂（荷兰Enschede）发货后三个月内算起，并以两者先到的一个为计；质量保证的具体条款，见附录A2。附录A2《使用寿命质保条款》中约定：一、膜寿命质保期限为36个月；二、膜产品质保期的计算方法为从超滤膜安装后调试正常出水之日算起，在质保期内的头12个月，若发现任何不合格膜产品则免费为买方更换新膜，但不包括支付海运费和手续费；三、如果在产品保期内出现下面一种或多种情况，则这种膜产品将视为不合格产品：在任何连续的12个月内如果有超过全部膜管数量的5支膜管发生破损或需要修补（即用栓、钉和/或粘胶）；在整个寿命质保期限内，如果有超过全部膜丝数量的10支膜管发生破损需要修补（即用栓、钉和/或粘胶）；四、X-Flow保有对发生质量纠纷的膜元件进行测试和分析的权利，在保证期间内的任何膜元件的返厂检修都必须是空运回X-Flow。合同签订后，美易膜公司通过安徽普朗膜科技有限公司向X-Flow公司订购超滤膜管；第一批80套超滤膜管于2015年4月5日通过海运进口，第二批70套超滤膜管于2015年4月11日通过航空运输进口，美易膜公司向三峰公司提供了该批货物的海关进口货物报关单、装箱单和原产地证书。美易膜公司先后共计向三峰公司交货52支。三峰公司于2014年12月25日向美易膜公司付款46万元、于2015年8月18日付款42万元，合计付款88万元（其中10万元系技术服务费）。美易膜公司向三峰公司开具了总金额为208万元的增值税专用发票。三峰公司将其中9支超滤膜管安装在重庆丰盛垃圾发电厂（以下简称“丰盛站”）。丰盛站原有2套超滤系统（1#、2#），系由上海集策膜技术工程有限公司设计，使用NORTI品牌的超滤膜，每套超滤系统使用7支超滤膜管；三峰公司拟在丰盛站增加3#超滤系统，全部采用美易膜公司供应的超滤膜管。三峰公司将丰盛站1#、2#超滤系统改造为使用5支超滤膜管（其中4支系美易膜公司供应的滨特尔X-Flow膜管）。运行一段时间后，三峰公司向美易膜公司发函称：丰盛站2#超滤系统的B1膜管12支膜芯管破漏、B3膜管1支膜芯管破漏，且产水流量不达标。2015年6月19日，滨特尔净水系统（上海）有限公司指派技术人员到丰盛站现场进行技术服务，该技术人员对2#超滤系统提出了一些改进建议；在对编号为15VD056的B1膜管进行完整性检测时，确认有13个膜芯管存在泄露。2015年9月14日，三峰公司再次向美易膜公司发函，要求在2015年9月18日前对未开箱的34支超滤膜进行质量验收，同时称目前有18支膜管（丰盛站9支、万州站2支、昆明站2支、东营站5支）存在质量问题，主要表现在：正常运行条件下安装运行初期即出现跑泥现象；运行不足2月，部分膜管近六分之一的通量损失（跑泥堵塞）；管内膜组件分布松散，做工粗糙，中间应出现膜管的位置用密封材料代替。附带的情况说明中载明：丰盛站2#超滤系统的B1膜管因堵塞已被替换为旧膜管、3#超滤系统的C4膜管反复出现跑泥；东营站的3支膜管出现跑泥。美易膜公司指派技术人员于2016年3月对三峰公司丰盛站3#超滤系统进行调试，在2016年3月10日至2016年3月24日的半个月验收阶段运行正常。经美易膜公司维修，三峰公司旗下南宁垃圾发电厂的3#超滤膜系统第4支膜管不再跑泥，于2016年7月通过验收，同时美易膜公司建议三峰公司更换背压阀前的压力表。三峰公司于2016年11月17日向美易膜公司发函，称：一、美易膜公司未提供开箱验收记录表和检测报告，且原产地证明、报关单、装箱单、设备实物与合同约定不符；美易膜公司未提供7套系统设计图，也未派遣技术人员参与配合调试，故三峰公司不应支付余款；二、因已安装的超滤膜存在质量问题而得不到解决，故三峰公司要求退货。对此要求美易膜公司不予同意。一审中，经现场勘测，双方确认，截止2017年6月29日尚有21支超滤膜管包装完好未被使用。一审中，三峰公司申请对未开箱使用的超滤膜管是否存在质量缺陷、已经使用的超滤膜管是否存在质量问题以及原因进行司法鉴定。一审法院委托浙江联合应用科学研究院进行鉴定。后美易膜公司提出异议，认为交付的超滤膜管已经过了质量保证期，不具备鉴定条件。2018年10月8日，浙江联合应用科学研究院以开机实验结果存在不确定性，因此该项目不具备鉴定条件为由终止了鉴定。另查明：2018年4月1日实施的中华人民共和国化工行业标准《有机管式膜组件》（HG/T5231-2017）规定有机管式膜应符合以下质量标准：1、膜组件完整性：管式膜组件在0.05MPa气检压力下应无气泡产生，壳体各粘接处、组件端头密封处无水渗出；2、耐压能力：室温下，有机管式膜组件在其标称压力的1.5倍下运行30min后，膜组件应无破碎、断裂、渗漏现象，而且能通过膜组件完整性检验实验；3、膜组件性能：不同类别有机管式膜组件性能应符合以下规定：a）管式微滤膜组件产水指标应符合HY/T061的要求；b）管式超滤膜组件对其标称的切割分子量的截留率应不小于90%；c）管式纳滤膜组件对2000mg/L硫酸镁溶液的脱盐率应不小于90%；d）管式反渗透膜组件对500mg/L氯化钠溶液的脱盐率应不小于95%。一审中，三峰公司坚持要求对尚未使用的21支膜管进行质量鉴定，其理由为依据《使用寿命质保条款》的约定质保期应从超滤膜安装后调试正常出水之日算起，因该21支膜管至今未被使用，故截止本案辩论终结（2018年12月4日）时并未超过36个月的质保期；美易膜公司则主张依据《超滤膜质量保证书》的约定质保期应从原生产厂发货后三个月内算起，截止本案辩论终结时尚未使用的21支膜管已经过了质保期，不同意鉴定。一审法院认为依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。超滤膜作为工业产品，其材质随着时间的推移必定会发生老化而影响性能；三峰公司主张只要超滤膜管不投入实际使用则其性能就不会发生改变（质保也就一直不过期），这种理解显然不符合常理。从两份合同的体例来看，一审法院认为《超滤膜质量保证书》是对超滤膜管质保期的总体约定，而《使用寿命质保条款》仅是特别约定；《超滤膜质量保证书》约定质保期以超滤膜管安装之日或从原生产厂发货三个月后的对应日两者先到的一个时间为计算始点，《使用寿命质保条款》则约定的是超滤膜管投入实际使用之日应开始计算质保期，并不能反向理解为不投入实际使用就不计算质保期；美易膜公司交付的超滤膜管最晚于2015年4月11日进口，则依据《超滤膜质量保证书》的约定，该21支未使用膜管的质保期在2018年7月11日时已经到期。超过质保期后的超滤管其性能是否会发生改变目前没有明确结论，若坚持对该21支未使用膜管进行质量司法鉴定，其结论必然存在不确定性，司法鉴定不能达到目的，故不再同意对该21支膜管进行质量司法鉴定。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。三峰公司主张美易膜公司供应的52支超滤膜管存在质量问题，故要求退货、降价并返还多支付货款，一审法院认为：一、对于没有使用的21支超滤膜管三峰公司认为有质量问题无事实依据；二、对已经使用的31支超滤膜管三峰公司认为存在的问题是堵塞和跑泥；超滤膜管模芯被堵塞有照片为证，但三峰公司并未提交测量数据或其它证据证明除编号为15VD056的膜管和南宁站3#过滤系统第4支膜管外其它超滤膜管存在跑泥问题；三、阻塞和跑泥只是现象描述，并不是超滤膜管有质量问题的代名词；参照行业标准《有机管式膜组件》的规定，有机管式膜的质量标准为膜组件完整性、耐压能力、膜组件性能（管式超滤膜组件对其标称的切割分子量的截留率应不小于90%），目前并无证据证明除编号为15VD056的膜管外美易膜公司供应的其它膜管的质量不符合该标准规定；四、污水处理系统由多个环节、多套设备组成，在超滤膜管出现堵塞、跑泥是否就一定证明超滤膜管存在质量问题目前尚无证据证明；五、编号为15VD056的膜管经双方确认属于质量不合格产品，其价款已经在（2017）渝0104民初92号民事判决书中从三峰公司应付款中剔除；南宁站3#过滤系统第4支膜管经美易膜公司于2016年5月、7月派人维修，也解决了跑泥问题；六、三峰公司反映存在跑泥问题的丰盛站3#过滤系统经美易膜公司调试后在15天的运行时间内均无跑泥现象，通过验收。综上，三峰公司的该项诉求没有事实和法律依据，不予支持。双方约定技术服务费为32万元，技术服务的内容包括设计6套STRO系统、为设备制作提供技术支持、参与系统调试。美易膜公司实际参与了丰盛站2#过滤系统检测、3#过滤系统调试验收和南宁站3#过滤系统的调试验收工作，故美易膜公司有权收取10万元的技术服务费，三峰公司要求美易膜公司返还该部分技术服务费的诉求没有法律依据，不予支持。双方约定美易膜公司应向三峰公司交付滨特尔公司旗下X-Flow公司生产的超滤膜管，美易膜公司通过案外人安徽普朗膜技术有限公司向X-Flow公司订购超滤膜管，并不属于合同约定的将产品转让给非合同单位生产，三峰公司主张合同金额10%违约金（25.4万元）的诉求没有事实依据，不予支持。三峰公司主张因美易膜公司违约而给其造成25万元损失，但三峰公司举示的证据并不足以证明美易膜公司违约，且三峰公司没有举示给其造成损失的证据，故三峰公司的该项诉求没有事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回三峰公司的诉讼请求。案件受理费17832元，减半收取8916元，由三峰公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，三峰公司举示了与鉴定机构人员的聊天记录，拟证明开机实验方案可排除质保期满对鉴定结果的影响，可以鉴定；经组织证据交换和质证，美易膜公司对证明目的不予认可，认为鉴定机构以不具备鉴定条件而终止了鉴定，不应鉴定；本院采纳鉴定机构在一审中说明不具备鉴定条件而终止鉴定的意见，对该证据不予采信。美易膜公司举示了交付的货物系进口产品的证据，与本院前往海关核实报关单情况一致，予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，三峰公司提出的有关质保期的上诉意见，因本案三峰公司提出的诉讼请求并未基于交付的超滤膜管未超过质保期的事实，交付的超滤膜管是否超过质保期与本案处理结果无关，二审不作评述。三峰公司提出一审法院应当对已使用的膜管进行勘验而未勘验的上诉意见，因现场勘验并非必须进行，而人民法院根据审理案件需要决定是否进行，该上诉意见不能成立，不予采纳。三峰公司提出编号为15VD056的膜管出现问题，不符合约定，同批次的其他18支膜管就存在问题的观点不成立，因按该逻辑，若一支膜管符合合同约定，则其他18支膜管也符合合同约定，其他18支膜管是否存在问题及严重程度应以其证据为准。对已开箱的编号为15VD056的超滤膜管，双方当事人确认存在质量问题，美易膜公司应给予退货处理。交付标的物存在一般质量问题，可通过修理、更换方式解决，三峰公司未提出充分证据证明已开箱的另30支超滤膜管存在严重质量问题的情况下，主张减少价款、退货，不予支持，一审判决已充分评述。对于未开箱的21支超滤膜管，根据合同约定的经双方开箱验收合格、美易膜公司提交有关资料5个工作日内，三峰公司支付当期实际交货货物金额的70%到货款；三峰公司实际于2015年9月14日向美易膜公司发函要求进行开箱进行质量验收，美易膜公司至今仍未前往履行与三峰公司共同开箱义务；虽该共同开箱义务约定在付款条款中，但因美易膜公司不履行共同开箱义务造成货物长期搁置，且三峰公司自述已购买其他产品替代、该未开箱的21支超滤膜管的合同目的不能实现，三峰公司要求退货，予以支持。至于美易膜公司提出之前31支超滤膜管均由三峰公司自行开箱、三峰公司可继续自行开箱的意见，三峰公司之前自行开箱并不能免除美易膜公司对未开箱部分共同开箱进行质量验收的义务，且三峰公司认为其自行开箱的部分均存在问题，该意见不能成立，不予采纳。对于双方当事人确认存在质量问题的已开箱的编号为15VD056的超滤膜管、未开箱的21支超滤膜管，三峰公司未实际支付货款，不存在退款问题。三峰公司提出美易膜公司支付违约金25.4万元的上讼请求，一审裁判理由已充分评述，不再赘述。关于技术服务费的问题，三峰公司提出美易膜公司未提供技术服务的上诉意见与查明的事实不符。合同约定交易100支超滤膜管，技术服务费32万元，应按比例计算技术服务费。本案确认履行30支超滤膜管，三峰公司应支付技术服务费9.6万元，实际支付技术服务费10万元，美易膜公司应退还0.4万元。三峰公司诉讼请求超出部分，不予支持。综上所述，三峰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初2304号民事判决；二、浙江美易膜科技有限公司于本判决生效之日起十日内，对已交付重庆三峰科技有限公司的编号为15VD056的超滤膜管、未开箱的21支超滤膜管给予退货处理；三、浙江美易膜科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆三峰科技有限公司0.4万元技术服务费；四、驳回重庆三峰科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行利息。一审案件受理费减半收取8916元，由重庆三峰科技有限公司负担5000元，由浙江美易膜科技有限公司负担3916元。二审案件受理费17832元，由重庆三峰科技有限公司负担10000元，由浙江美易膜科技有限公司负担7832元。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇一九年十月十七日书记员  吴耀东