山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6506号 上诉人（原审被告）：华海财产保险股份有限公司，住所地烟台市开发区长江路28号。 法定代表人：赵小鸣，职务董事长。 委托诉讼代理人：董文顺，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛坤安安全管理科技有限公司，住所地青岛市李沧区万年泉路237号20号楼10层。 法定代表人：张宁，职务董事长、总经理。 委托诉讼代理人：高伟，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雅楠，山东海鲲律师事务所实习律师。 上诉人华海财产保险股份有限公司（以下简称华海保险公司）因与被上诉人青岛坤安安全管理科技有限公司（以下简称坤安公司）服务合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初2251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华海保险公司的委托诉讼代理人董文顺，被上诉人坤安公司的法定代表人张宁及其委托诉讼代理人高伟、徐雅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华海保险公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审没有查清合同是否成立，导致本案合同效力、履行的基础是否存在尚存争议，被上诉人从未将双方签字盖章的合同文本交给上诉人，上诉人对合同成立时间及生效时间申请司法鉴定，以确认该协议并非在2016年12月22日成立并生效。根据交易常识，若按约定在协议生效后5日内即支付全部款项，被上诉人有充分时间通知上诉人及时付款后再提供相应服务，但其却在起诉前一年半的时间，从未向上诉人主张过权利。一审对于上诉人鉴定申请未予准许，属于认定事实不清。其次，一审法院没有查清被上诉人是否履行了合同义务。本案是服务合同法律关系，提供服务的一方应举证证明其履行了合同相关服务，被上诉人根据合同约定也应当对其按时按质完成服务内容承担举证责任。涉案合同包括两项内容，一是提供风险预控信息技术平台服务，满足上诉人对建安保参保企业进行风险预控作业管理和数据分析需要。对于该项内容，被上诉人至少应当证明已告知过上诉人互联网客户端的使用方法，但其却并未提供证据。被上诉人当庭演示的账号、密码并没有交付给上诉人，同时被上诉人也没有证明该平台服务的内容，以及如何完成服务，也没有证据证明这种平台服务满足上诉人的需要。合同第二项服务内容为被上诉人为上诉人的被保险人提供风险预控咨询和服务，就该项被上诉人也未提交证据。其提供的服务到期说明出具主体并非各被保险人，真实性存疑，即便是被保险人的真实意思，也没有体现出被上诉人为建安保项目进行了相关服务。被上诉人的法定代表人曾负责上诉人该项目，不能排除其以上诉人项目负责人的身份，索要上述材料，不能证明被上诉人是服务主体。微信聊天记录中三名上诉人工作人员并非上诉人负责建安保项目的人员，微信群中发布工作报告的人员身份被上诉人没证明是上诉人的工作人员，被上诉人在所谓协议生效后一年半时间未向上诉人主张付款，也不与上诉人联络合同履行事宜，仅凭身份存疑的微信聊天记录，不能证明其主张。 二、一审法院适用法律错误。根据上诉人提交的与被上诉人法定代表人张宁之间的劳动合同及保密协议等证据，涉案合同在签订时张宁实际负责上诉人建安保项目，上诉人与张宁签订保密协议，即不允许其另行开展与公司业务相冲突的业务。上诉人并不知晓张宁设立了被上诉人公司，并开展与其负责的业务一致的相关业务，即使该合同已经成立并生效，基于张宁在合同订立过程中存在的欺诈行为，也导致上诉人在签订该协议时违背了真实意思，对合同的订立产生重大误解，属于可撤销合同，依法应予撤销。一审法院认为上诉人将公司内部管理风险转嫁给被上诉人，属于适用法律错误。 坤安公司答辩称，本案所涉合同是被上诉人与上诉人真实意思表示，并加盖双方公章，合法有效，且被上诉人已经履行了合同全部内容。案涉七个项目均已结束，没有发生理赔事故。被上诉人提供的证据可以证明被上诉人已经完成了对项目进行巡检并及时将巡检情况、安全概况、隐患整改情况、下一步工作重点、关注项目向上诉人进行了工作汇报，上诉人应当依约支付服务费及违约金。本案所涉协议是上诉人与被上诉人法人之间的关系，与被上诉人法定代表人张宁同上诉人之间的劳动关系无关。本案中被上诉人的经营范围是安全技术服务，安全信息咨询并不属于员工保密协议书中约定的保险相关行业范围，即被上诉人的经营范围不属于竞业禁止的范围，与竞业禁止无关，且张宁与上诉人之间的关系是内部管理问题，应另案处理。三、上诉人主张合同系受欺诈形成，并产生重大误解，但并未举证予以证明。 坤安公司向一审法院起诉请求：1.判令华海保险公司支付服务费1554131.89元及逾期付款违约金（自2016年12月26日至实际付款之日，按银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年4月1日为94532.23元）；2.诉讼费用由华海保险公司承担。 一审法院认定的事实：1、2016年12月26日，双方签订《建安保技术服务协议书》一份，约定坤安公司为华海保险公司提供技术服务，服务内容为：提供风险预控信息技术平台；为华海保险公司建安保参保企业（被保险人）提供风险预控咨询和服务。服务期限为2016年12月21日至2019年12月21日。服务方式为，通过互联网客户端使用，平台服务在服务期限开始时启动，期满终止。风险预控咨询和服务采用与华海保险公司建安保业务拓展联动方式。服务期限开始时，对华海保险公司当时的被保险人即时启动服务。服务期限内华海保险公司新签署的被保险人，保单生效时服务启动。保单终止、解除，服务终止。服务期满时，服务终止。服务地点为华海保险公司客户处。已开拓建安保项目为海尔中心二期、科技研发中心等七个项目，总服务费1554131.89元。此外，另对各项目竣工日期、工期和服务费予以明确。服务期限开始时有效保单的服务费用，支付时间为服务期限开始后五日内。华海保险公司未按时支付服务费，按未付部分银行同期贷款利息支付违约金。 华海保险公司对该合同真实性有异议，并申请对坤安公司印章的形成时间和落款时间进行鉴定。 此外，经查，坤安公司成立时间为2016年12月22日。 2、坤安公司提交建安宝建筑施工安全生产综合保险（风险管理型）保险单（副本）七份，显示华海财产保险股份有限公司青岛分公司对海尔中心二期、科技研发中心等七项目承保，截止日期与合同中所载竣工日期相同。 坤安公司另提交七项目的巡检记录、到期说明一宗，证明坤安公司已依约提供风险预控咨询和服务。证据显示，除海尔中心二期项目（该项目服务费为零）外，保险单投保人项目部在到期说明（免费延长服务期声明）中加盖项目部印章或资料章，对坤安公司服务内容予以确认。 华海保险公司质证，对巡检记录真实性不予认可；到期说明载明的项目部看不出与双方之间的关系，说明中显示建安保项目提供相关服务，不是坤安公司，落款印章仅为项目部印章，不能确定真实性，也并非华海保险公司出具。 3、坤安公司提交工作汇报（2016年12月19日至2018年7月6日）一宗、微信群聊天记录一宗，证明服务期间，对七个项目进行巡检并及时将巡检情况、安全概况、隐患整改情况、下一步工作重点关注项目向华海保险公司进行汇报。 华海保险公司质证，工作汇报是否向华海保险公司出具过需要落实，且其中内容与协议约定不一致。此外，2016年12月19日的工作汇报早于服务协议书约定的服务期限。 坤安公司提交的微信记录显示，群名称为“崂山区建安宝工作群”，群内成员包括坤安公司工作人员、华海保险公司工作人员（李齐、柴永平、赵康）及其他人员，微信内容显示坤安公司工作人员持续将工作汇报发送至群内。华海保险公司主张其工作人员非主动加入该群，对群内人员发送报告的行为不知晓原因，三人未在群内就报告的内容发表任何表示收到或已读过的意思，未代表华海保险公司接收报告，亦未将报告内容反馈给华海保险公司。 4、华海保险公司主张其未收到平台账号、密码，从未使用过平台。坤安公司主张，其提供的是平台信息服务，并不需要交付技术平台。 此外，华海保险公司主张建安保系统是委托上海某公司开发建设，但就其主张未提交证据予以证明。 5、华海保险公司提交劳动合同书、员工保密协议书、员工辞职审批表各一份，证明坤安公司法定代表人张宁与华海保险公司之间的劳动关系，其担任华海保险公司建安宝项目组总经理一职，负有保密、竞业禁止义务。此外，华海保险公司陈述，张宁利用职务之便骗取华海保险公司印章加盖、未加盖坤安公司印章、未交付华海保险公司，无坤安公司人员与华海保险公司联系业务，该合同未生效、未履行，存在欺诈。 坤安公司质证，涉案合同相对人为坤安公司公司，非张宁个人；坤安公司经营范围不属于竞业范围；骗取公章一说无事实依据。 一审法院认为，华海保险公司对案涉合同真实性有异议，但其申请鉴定事项与合同真实性无关，不予准许。华海保险公司对已方印章真实性未申请鉴定，一审法院依法对该合同真实性予以确认。华海保险公司以合同效力抗辩，但未提交证据予以证明，不予支持。坤安公司法定代表人与华海保险公司的关系，即使存在有违公司法情事，亦不影响涉案合同效力。华海保险公司此项抗辩，系将其公司内部管理风险转嫁坤安公司，于法无据，不予支持。综上，双方成立服务合同关系，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律效力性规定，合法有效，双方均应恪守约定、全面履行。 关于履行。结合案涉合同性质、约定履约方式（向第三人履行）、履约地点以及坤安公司提交的微信记录，已形成服务提供的初步证据，对该事实，应由华海保险公司提供反证。华海保险公司主张建安保系统是其委托上海某公司开发建设，但就其主张未提交证据予以证明，不予采信。一审法院据此确认，坤安公司已依约履行风险预控咨询和服务。华海保险公司主张坤安公司未提供约定平台，但合同约定总服务费系针对为被保险人提供风险预控咨询和服务。华海保险公司未陈述并举证证明平台提供对服务项目造成影响或导致合同目的落空，应承担不利后果。华海保险公司以此项抗辩对抗坤安公司诉请，证据不足，不予支持。关于实际履行期限早于坤安公司成立时间的抗辩。坤安公司成功设立，其后与华海保险公司签订合同，坤安公司有权主张其设立阶段形成的权利。华海保险公司该抗辩无法律依据，不予支持。华海保险公司应依约支付服务费1554131.89元及违约金（以1554131.89元为基数，自2016年12月26日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。综上所述，坤安公司诉请成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，判决：一、华海财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛坤安安全管理科技有限公司服务费1554131.89元。二、华海财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛坤安安全管理科技有限公司违约金（以1554131.89元为基数，自2016年12月26日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19638元，由华海财产保险股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据如下：证据一《劳动合同书》3份。证明柴永平、李齐等二人系上诉人的员工，但工作地点均不在青岛，而案涉的保险合同履行地均在青岛，赵康系上诉人青岛分公司的员工，在上诉人公司不具有职位和职务，且三人的岗位均不是负责建安宝项目的人员，三人不具有代上诉人接受任何所谓工作成果的职权。被上诉人主张通过微信群向上诉人提交工作报告不能成立。证据二：《华海世纪数据科技有限公司建安宝系统建设项目软件委托开发合同》、《“建安宝”安全风险管控委托合同》《中国建筑多媒体施工安全培训工具箱合作协议》、《塔机全过程安全监督管理系统销售合同》及《VR安全体验式培训制作（委托）合同》各1份及合同发票、付款凭证。证明“建安宝”项目系由华海世纪数据科技有限公司与各合作主体签订合同，其中张宁作为项目负责人或联系人的合同有2份（另3份在其入职前已签订），华海数科公司实际履行相关合同内容，相关合同的主体亦按照合同约定交付了与“建安宝”项目相关的工作成果，张宁实际参与了“建安宝”项目的进程。而本案中的合同直接由上诉人加盖公章，与上诉人实际运行情况不符，而上诉人法务的审批系统及合同存档中均没有该合同，结合上诉人从未接收服务的事实，以及被上诉人在上诉人未付款的情况下自愿的“提供服务”一年半的时间，且期间从未向上诉人催款的不合理的情况，上诉人在一审中提出鉴定申请及本案的合同系基于被上诉人的欺诈而订立的主张，均应当得到支持。 被上诉人质证：证据一真实性无法确认，对于证明事项不予认可，上诉人提交证据一证明了柴永平、李齐、赵康系涉案建安宝项目的负责人员，参与建安宝项目，本案合同已实际履行。证据二系与第三人法律关系，真实性无法确认，对于证明事项亦不予认可，上诉人内部管理不规范，不能对抗合同效力，上诉人也无法提供张宁存在欺诈的证据，因此应承担举证不能的法律责任，且提供的证据与本案无任何关联性。 对上诉人提交证据的真实性与被上诉人并无相反证据予以反驳，本院予以确认，但对该证据证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 被上诉人提交：上诉人组建的建安保推动群微信截图一宗。证明：1、李齐、柴永平、赵康三人均为华海保险公司建安保业务的人员，负责涉案建安保项目。此群名“建安保推动群”，从群名可以看出跟推动建安保业务发展的群，群内主要为华海各个条线、各分支机构的业务人员，人员在群内使用“机构+姓名”。群记录显示张宁是“柴永平”主动拉入此群，群中还有赵康、李齐等人。充分证明柴永平是华海保险建安保业务的组织者，对各个分支机构提出建安保业务的推广要求。李齐、赵康2人也是建安保业务相关负责人员。2017年1月24日，群中曾因发送建安保的宣传文件，要求群内人员提供邮箱，多数是只有华海公司员工能开通以cnoic.com结尾邮箱。 上诉人质证：对于真实性没有异议，恰恰印证柴永平、李齐、赵康等人仅于2017年1月份参与过前期的建安宝项目，不能证明是被上诉人向上诉人提供相关服务，被上诉人在群中提交工作报告并不能认为是上诉人与被上诉人在建立了合同之后而进行的工作汇报情况。上诉人已经证明建安宝项目是在接受华海世纪数据科技有限公司的相关服务，被上诉人从未提供过相关服务。 对于被上诉人提交的证据真实性本院予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审查明，上诉人认可“建安宝”项目是其公司为投保该险种的被保险人在施工过程中进行咨询和提醒等服务，上诉人称其子公司华海世纪数据科技有限公司实际履行，履行方式系通过与第三方签订协议由第三方进行具体实施。对于第三方履行问题，上诉人称华海世纪数据科技有限公司现已并非其子公司，无法提供证据证明。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在服务合同关系以及被上诉人是否履行了合同义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被上诉人提交由双方盖章确认的合同、项目的周工作汇报、项目服务到期说明、微信通话记录及劳动合同，上述证据可以形成完整的证据链，证明双方签约及被上诉人履行的事实。上诉人对合同签订时间提出异议，但仅凭公章加盖时间的异议，并不足以否定合同关系是否真实存在，还应从合同是否得到履行等客观事实综合认定。上诉人主张根据其内部管理规定无法找到该合同，本院认为上诉人公司内部审批流程亦不能形成对合同效力的有效抗辩。上诉人认为被上诉人法定代表人张宁在上诉人任职期间，负责涉案项目，张宁同时又以被上诉人名义与公司签约，属于欺诈，对此，本院认为欺诈是以虚构的事实使行为人产生错误的认知从而做出意思表示，而本案中，建安宝项目并非虚构事实，被上诉人提供服务也属实，即便存在上诉人主张的情形，也属于张宁在上诉人任职期间的行为是否违反劳动合同的问题，不能以此作为认定欺诈并撤销合同的依据。上诉人主张由其子公司负责涉案建安宝项目的具体履行，但同时认可该子公司通过与第三方签约由第三方履行，但并未举证证明第三方的客观情况，在上诉人没有证据证明由其他第三方提供涉案项目服务的情况下，根据证据优势，可确认由被上诉人实际履行了合同。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18787元，由华海财产保险股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十月二十一日 法官助理 任臻 书记员姚莉