呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民再58号抗诉机关：呼和浩特市人民检察院。申诉人（原审被告）：田禾，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘海，内蒙古道常律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：苏渊，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：樊艳良，内蒙古庆胜律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市焱禾广告有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区工农兵路西阀门厂昌盛泰住宅楼北起**。法定代表人：马志强，该公司经理。原审被告：马志强，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。申诉人田禾因与被申诉人苏渊、原审被告呼和浩特市焱禾广告有限责任公司（以下简称焱禾公司）、原审被告马志强买卖合同纠纷一案。不服呼和浩特市回民区人民法院（2007）回民初字第261号民事判决，向呼和浩特市回民区人民检察院申请监督。呼和浩特市回民区人民检察院以回民院民（行）监（2017）1501030001号向呼和浩特市人民检察院提请抗诉。呼和浩特市人民检察院作出呼检民（行）监[2017]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年1月24日作出（2019）内01民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员杨某1、杨某2出庭。申诉人田禾及其委托诉讼代理人刘海，被申诉人苏渊及其委托诉讼代理人樊艳良到庭参加诉讼。原审被告呼和浩特市焱禾广告有限责任公司、原审被告马志强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼和浩特市人民检察院抗诉认为，回民区人民法院在审理（2007）回民初字第261号民事判决时存在公告送达程序违法，认定事实的主要证据是伪造的，认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误等情形，理由如下：（一）违反法律规定，适用公告送达程序违法，剥夺当事人辩论权利，造成三被告“未经传票传唤，缺席判决”的不利后果。按照《民诉法（1991）》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”该案卷中，三被告均不属于“下落不明”，不能使用公告送达，其次案卷中既没有“其他方式无法送达的”证据也没有“记明原因和经过”的材料。回民区人民法院依据原告苏渊提交的一份“申请公告”，向三被告公告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，该送达程序明显违法，直接导致三被告人无法参加庭审，是造成本次判决错误的重要原因之一。（二）原审判决认定的事实和主要证据是伪造的，不足以认定该案的基本事实。回民区法院据以认定原被告之间买卖合同关系成立的主要证据《擎天柱钢材购销合同》的下方，原被告双方实际签署日期被鉴定为经过涂改。涂改后的日期为2006年6月3日，但两个日期为“3”后面都有字体被明显涂改过的痕迹，经核实，2006年6月有30天，被涂改的字体极有可能是“0”，即实际签订日期（合同成立日期）为2006年6月30日，而非2006年6月3日。根据工商档案证实，被告焱禾广告公司于2006年6月21日注册成立。根据公安侦查案卷证实：2006年6月28日与内蒙古万铭广告有限责任公司签订《承包经营协议书》。2006年6月3日焱禾广告公司既没有注册成立（不可能拥有公司印章），也没有签订《承包经营协议书》所以不可能提前与渊博物资公司签订《擎天柱钢材购销合同》，合同签订实际日期应当是2006年6月30日，即焱禾广告公司成立并与内蒙古万铭广告有限责任公司签订《承包经营协议书》以后。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。回民区人民法院判决书认定，“焱禾广告公司于2006年11月29日向渊博经销部出具了一张转账支票，但该支票被银行确认为空头支票”的事实不能成立。经本院调阅、复制原告苏渊向法院提交的“转账支票”、“退票通知书”据以证实焱禾广告公司向渊博物资经销部支付钢材款87150元，但被银行强行退票，退票理由为：空头支票。经核实审判卷内复印件和原告苏渊提供的原件复印件发现：“退票通知书”日期为2006年11月29日，票号为：00809987；“转账支票”日期为2006年12月8日，票号为：00809998。因此，回民区人民法院判决书认定案件基本事实缺乏证据证明。（四）原判决适用法律确有错误。回民区人民法院判决书认为，“马志强、田禾作为焱禾广告公司的出资人，在该公司正式成立前用公章和原告签订了合同，因该合同的履行延续至焱禾广告公司正式成立之后，之后又因公司的违约行为给原告造成了损失，故焱禾广告公司连同出资人应对原告的损失承担无限连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告焱禾广告公司偿还原告苏渊货款87150元及利息（从2006年11月29日起按中国人民银行规定的金融机构贷款利率标准计算至实际给付之日止）。二、被告马志强、田禾对焱禾广告公司欠款及利息负连带责任。”《民法通则（1986）》第三十六条规定“法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭（公司法人的独立地位）”。《公司法（2005年）》第三条规定“公司是法人企业，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避职务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（公司法人人格否认制度）”。根据以上法律规定，公司是具有独立的民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。即焱禾广告公司应当以其全部财产对公司的债务承担责任，股东马志强、田禾应当以其认缴的出资额为限对公司承担责任。经查，马志强、田禾各自出资人民币25万元，已经实际出资，故不再另外承担责任。同时法律也规定了股东在具有《公司法》第20条规定的情况下，仍应当承担连带责任，即“公司法人人格否认制度”。原告苏渊起诉的事实及理由中并未提出否认“公司法人人格否认制度”的意见，也没有对此举证，且案卷里没有证据证实股东具有“公司法人人格否认制度”的事实。因此，回民区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定判决被告人马志强、田禾承担连带责任属于适用法律确有错误。综上所述，呼和浩特市回民区人民法院（2007）回民初字第261号民事判决书，在审理原告苏渊诉被告呼和浩特市焱禾广告有限责任公司、马志强、田禾买卖合同纠纷一案中存在公告送达程序违法，认定事实的主张证据是伪造的，认定是基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误等情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项、第（六）项、第二百零八条第二款、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第一百一十七条第（三）项的规定，建议向呼和浩特市中级人民法院提出抗诉。田禾称，1、田禾与苏渊因买卖合同纠纷一案于2007年已结案。但是田禾在本案中没有参加诉讼，该案件以公告的方式送达的法律文书，田禾对此完全不知情。在2016年4月18日接到呼和浩特市回民区人民法院邮寄送达的执行法律文书后才知道本案，因此田禾当时丧失了诉权。2、本案另一被执行人马志强与被申请人苏渊所发生的买卖合同是在呼和浩特市焱禾广告有限责任公司（以下简称广告公司）成立之前签订的，当时广告公司未成立，他们双方签订合同所加盖的广告公司公章的行为完全是马志强个人所为，公章是伪造的。3、广告公司成立前，我给了马志强现金伍拾万元，借给马志强现金十五万元有借条，成立后完全由马志强控制经营，期间马志强有涉嫌职务侵占行为，田禾已经于2007年1月15日向呼和浩特市回民区公安局经侦大队报案，办案民警张栋梁受理，当时马志强就已经离开公司至今下落不明。基于上述理由：请求呼和浩特市回民区检察院对呼和浩特市回民区人民法院作出的（2007）回民初字第261号民事判决提出抗诉。苏渊辩称，通过调阅原审案件的材料，被申请人苏渊诉呼和浩特市焱禾广告有限责任公司，马志强买卖合同一案，立案时间为2007年1月30日，立案后原审法院在送达过程中因为无法联系三被告，苏渊于2007年4月9日在原审法院要求下申请公告送达，三个月内原审法院无法联系三被告，所以不得以进行公告送达。我们认为作为原告如果能联系被告的情况下，不愿意耗费长时间诉讼程序来索要本应属于自己的货款。呼和浩特市焱禾广告有限责任公司、马志强未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院再审期间，当事人未提交新的证据。本院再审认为，本案的争议焦点为：一审法院送达程序是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》（1991）第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”由上述法条可知，公告送达是一种推定送达，所以人民法院必须严格按照法定程序进行。本案中，一审法院在未查明田禾、马志强、焱禾公司是否属于“下落不明”的情况下，向上述三被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票及民事判决书。一审案卷中也没有相关记录证明上述三被告采用其他方式无法送达，卷中也未记明公告送达的原因和经过，属送达程序违法。综上，一审法院违法缺席判决，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2007）回民初字第216号民事判决；二、本案发回呼和浩特市回民区人民法院重审。审判长 张 剑审判员 窦 双审判员 张静然 二〇一九年十月八日书记员 徐佳妮