江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7504号上诉人（原审原告）：马成强，男，1981年7月12日出生，汉族，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：卢媛，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国玉，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州大旭豪物资贸易有限公司，住所地苏州市吴中区长桥街道财智商务广场1幢1909室。法定代表人：吴福清，总经理。被上诉人（原审被告）：吴福清，男，1960年10月24日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：胡颖，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师，代理上述两被上诉人。委托诉讼代理人：胡衍彬，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所实习律师，代理上述两被上诉人。被上诉人（原审被告）：周涛，男，1979年2月26日出生，汉族，住溧阳市。上诉人马成强因与被上诉人苏州大旭豪物资贸易有限公司（以下简称大旭豪公司）、吴福清、周涛侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马成强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.大旭豪公司、吴福清、周涛承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决关于误工费的事实认定不清，损害了马成强的合法权益。马成强的实际工资为每月2万元，是马成强所在公司的法定代表人戚大勇通过个人银行账户向其支付的。一审中，马成强提交了转款记录、劳动合同及社保证明足以证明其劳动关系及工资标准。即使一审判决对马成强主张的误工费不支持，也应当按照行业标准认定误工费，而不是按照城镇居民人均可支配收入认定误工费。二、大旭豪公司、吴福清在本案中应当承担连带责任。大旭豪公司是由吴福清实际经营控制，周涛也是听从吴福清派遣处理大旭豪公司的事宜，周涛属于大旭豪公司、吴福清的共同雇员。因马成强与吴福清所经营的其他公司之间存在劳动纠纷，故周涛受吴福清指派，履行雇员职责去找马成强，并对马成强造成侵权。大旭豪公司、吴福清作为雇主应当对周涛在工作过程中对马成强的侵权行为承担连带赔偿责任。被上诉人大旭豪公司、吴福清辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周涛二审未作答辩。原审原告马成强向一审法院起诉请求：判令周涛赔偿其医疗费、误工费、二次手术费等共计362346.19元；大旭豪公司、吴福清对上述赔偿承担连带责任。一审法院认定事实如下：周涛于2017年10月25日7时至苏州市吴中区下，按照吴福清指派寻找马成强，继而发生扭打。期间，周涛以绊摔的方式将马成强摔倒在地致马成强右小腿受伤。马成强于2017年10月25日被送至苏州市吴中人民医院救治，入院诊断为右胫腓骨中下段骨折，并于同年11月9日出院。马成强在报案陈述笔录及辨认笔录中陈述，2017年10月25日早上，其送完女儿上学，回到文卫新村门口时碰见前公司老板的打手周涛，其问对方干什么，对方说“你知道的”，其就往家走，周涛跟着其，其拦住周涛，周涛就打电话给老板吴福清，其把手机拿过来不让周涛打，周涛抢回手机继续打电话，其想往外跑，周涛抓住其，勒住其脖子，其挣脱不了，被周涛摔倒在地，当时小区里好多群众围观，有人过来拉架，其也从地上爬起来，双方僵持了一会儿，其又想跑，跑了两步又被抓住摔倒在地，当时就感觉右小腿疼痛的厉害，已经站不起来了，当时周涛还掐着其脖子。其老婆从楼上下来，拿了拖把柄打了周涛后背。其老婆打了110、120，周涛跟着救护车一起到医院，周涛发现其右小腿骨折后就溜了。周涛在公安讯问笔录中陈述，2017年10月25日，其一个人开车刚到马成强小区，就碰到了马成强，其遂告知马成强，吴福清找他谈钱的事情，但马成强不肯跟其回公司说明情况，想跑，其就用右手搭住马成强肩膀不让马成强离开，马成强反身用钥匙捅其胸部、腹部，其遂放手，周边围观群众将其二人分开，马成强说要报警并要离开，其就跟着马成强，马成强看到其跟着就还想拿钥匙捅其，捅破了其的嘴唇，嘴唇流血后，其当时就有点脾气，上前一把抱住马成强，两人扭打起来，扭打了一会儿就都倒在地上，两人互相压着，在地上扭打了几分钟，后来马成强妻子下楼，拿了扫地拖把打其后背，其当时有点懵，两人都放手了，其坐在地上，马成强躺在地上，说脚疼。马成强老婆就去照顾马成强，120来后，其陪着一起去了医院。其把事情告诉吴福清后就回溧阳老家了。吴福清在公安询问笔录中表示，其是大旭豪公司的法定代表人，周涛系其公司员工，主要负责对账、联系业务，在公司两年多时间了，但其和周涛只是上下级关系。马成强之前也系其公司员工，其和马成强关系非常好，曾经还以公司名义贷款给马成强50万元，2015年8月，马成强便辞职了。但该50万元马成强一直未归还，其也联系不到马成强，故就和周涛讲，如果看到马成强就和其说一声，其要向马成强催款，这个事情公司所有人都知道，2017年10月25日，周涛电话告知其在文卫新村门卫那看到了马成强，于是其便开车过去了，到了文卫新村其并未看到马成强、周涛。当天10点多，其打通周涛电话才知道周涛、马成强打起来了，但其从来都没有指使周涛打马成强。2018年3月12日，苏州市吴中区人民检察院向一审法院提起公诉，指控周涛犯故意伤害罪，一审法院于2018年10月22日作出（2018）苏0506刑初219号刑事判决书，判决：被告人周涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。经江苏政纬律师事务所委托，苏州同济司法鉴定所于2018年11月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马成强的误工期为十二个月、护理期为一人护理三个月、营养期三个月（上述期限均包含二期手术取内固定之所需）；2、马成强的右胫腓骨内固定物尚在位，建议其待骨折愈合后择期行内固定取出术，费用在8000元左右，但病程转归存在个体差异性，具体费用亦可以实际发生金额为准。一审另查，2017年，苏州市姑苏区人民法院受理了马成强诉苏州众率物资贸易有限公司（以下简称众率贸易公司）及第三人苏州市鑫海金属材料有限公司（以下简称鑫海金属公司）劳动争议一案，该案中，马成强主张其自2009年2月进入众率贸易公司的关联公司鑫海金属公司，负责该公司的管理工作，工资为年薪制，每月领取固定的生活费，年底发放年薪的剩余部分。2015年9月25日，众率贸易公司违法解除劳动关系，故其向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众率贸易公司支付其工资差额及解除劳动合同赔偿金等，仲裁委员会作出仲裁裁决后，其不服并提起诉讼。上述事实，有马成强提交的（2018）苏0506刑初219号刑事判决书、病历、司法鉴定意见书、企业信息查询单、工商登记变更资料、询问笔录、讯问笔录，一审法院调取的（2017）苏0506民初1854号民事判决书及庭审笔录予以证实。关于马成强的各项损失，马成强提供了苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，大旭豪公司、吴福清、周涛虽不予认可，但因鉴定机构具有合法资质，大旭豪公司、吴福清、周涛也未提供反证，故一审法院对鉴定意见予以采信，并据此核定马成强的各项损失情况。1.医疗费，马成强主张94341.19元，并提供医疗费票据予以证实。大旭豪公司、吴福清、周涛对金额无异议，但认为其中的77326.24元系材料费、支付方式亦为支票，无法体现和伤情的关联性，故不认可。马成强称材料费实际是手术费，因马成强以信用卡方式支付，故体现的是支票。根据马成强提供的住院记录显示，马成强于2017年10月25日入院，并于同月26日行右胫骨骨折切开复位锁定钢板内固定术+VAC引流，而所涉及的77326.24元发票显示的住院期间亦为2017年10月25日-2017年11月9日，虽支付形式显示支票，但并不影响马成强实际费用的缴纳，故在大旭豪公司、吴福清、周涛无相反证据证明的情况下，一审法院对马成强的医药费94341.19元予以确认。2.住院伙食补助费，马成强主张按照50元每天计算15天为750元，因不违反法律规定，一审法院予以确认。3.营养费，马成强主张按50元每天计算90天为4500元，因不违反法律规定，一审法院予以确认。4.护理费，马成强主张11002元，其中住院期间为2002元，其提供由苏州市和记鸿理企业管理服务有限公司开具的发票予以证明，出院后护理费按照120元每天计算75天为9000元。因住院期间的护理费已实际产生且在合理范围内，故予以确认，出院后护理费一审法院酌定按照80元每天计算75天为6000元，综上护理费金额为8002元。5.鉴定费，马成强主张2580元，并提供鉴定费票据予以证明。因马成强的该项主张不违反法律规定，一审法院对该项主张予以确认。6.交通费，马成强主张1000元，但未提交证据予以证实。一审法院认为，马成强就医必然产生相应的交通费用，一审法院根据马成强的伤情、就诊时间及次数，酌定交通费为600元。7.辅助物品，马成强主张173元，其陈述其中63元系在怡然得吴中医院店购买的尿不湿等，110元系在京东购买的拐杖，提供发票及京东订单打印件予以证明。一审法院认为，马成强因被殴打致骨折，上述购买物品确系因受伤所需，费用合理，故予以确认。8.二次手术费，马成强主张8000元，大旭豪公司、吴福清、周涛认为还未实际产生故不认可，因鉴定报告已经明确，该8000元是取出内固定所必须的费用，马成强亦当庭表示，其已在医院做内固定取出术，但因还未取得实际票据，故就按8000元主张，不再要求按照实际金额来计算。故对马成强之主张予以支持。9.误工费，马成强主张按每月20000元标准计算12个月为240000元，并提供营业执照、劳动合同、收入误工证明、个人参保证明和2018年1月26日的建行交易明细予以证明。营业执照载明苏州贵益物资贸易有限公司（以下简称贵益贸易公司）自2013年2月28日成立，法定代表人为戚大勇。劳动合同载明马成强在贵益贸易公司从事采购及销售工作，劳动期限为2016年9月25日-2019年9月24日，每月10日为发薪日，采取年薪制，每年不低于240000元，年底一次性发放。收入误工证明载明，马成强自2016年9月入职贵益贸易公司，担任副总经理，月工资贰万元，自2017年10月25日受伤后就未至该公司上班，该公司也未曾支付工资。个人参保证明显示，马成强从2009年3月补缴社保，2009年4月至2015年9月正常缴纳社保，2016年10月补缴社保一个月，2016年11月至2018年2月正常缴纳，最近的缴纳单位为贵益贸易公司。建行交易明细显示，戚大勇于2018年1月26日向马成强账户转入20万元，并注明是2017年1月至10月奖金。马成强称，该笔20万元就是贵益贸易公司一次性向其发放的2017年1-10月份的劳动报酬，可以证明其每月收入为20000元。大旭豪公司、吴福清、周涛经质证认为，马成强提供的误工证据明显造假，对马成强主张的误工费不予认可。马成强与贵益贸易公司法定代表人戚大勇系同学关系，马成强与戚大勇多次转账往来，其中最大一笔有100多万元，此前的转账都没有注明款项用途，而该笔20万元连奖金的日期都详细标注，戚大勇个人转账给马成强的款项不能作为马成强工资的依据。大旭豪公司、吴福清还陈述，马成强在与众率贸易公司劳动争议一案中，提供了2014年苏州银行个人客户明细对账单，该对账单显示，2014年8月13日、8月19日、10月8日，戚大勇分别向马成强转账1129862.53元、31746.66元、100元，2014年10月22日，马成强向戚大勇转账1710元。对此，马成强称，其和戚大勇之间之所以有资金往来，是因为马成强在众率贸易公司工作期间，众率贸易公司与戚大勇及其公司有业务往来，众率贸易公司通过马成强账户进行收款，因此马成强与戚大勇之间会有相关资金往来，而且正是其与戚大勇之间的业务联系与戚大勇相熟，马成强在离开众率贸易公司后，就到戚大勇的公司即贵益贸易公司工作。一审审理中，一审法院调取了马成强2017年1月1日-2019年4月26日期间的建行个人活期账户交易明细，显示马成强与戚大勇之间存在大量资金往来，其中2017年10月25日马成强被周涛殴打致伤前，大部分为马成强转款给戚大勇，金额多则数十万元，少则数百或数千元，总额达数百万元；戚大勇于2017年11月8日、12月5日、12月8日、12月20日分别转款给马成强21000元、10000元、40000元、200000元，于2018年1月26日转款给马成强200000元，即马成强主张的2017年1-10月份工资，2018年2月24日马成强转款给戚大勇300000元，此后双方仍相互转账多笔款项。另，一审法院至木渎镇行政审批局调取了贵益贸易公司的苏州市区用人单位职工就业参保申报花名册，显示马成强与贵益贸易公司劳动合同增加原因为新签，劳动合同签订日期为2016年10月20日，合同起止日期为2016年10月20日-2019年10月19日，试用期起止日期为2016年10月20日-2017年1月19日，月缴费工资为2700元，该花名册的单位填表人处由马成强签名。一审法院又向贵益贸易公司法定代表人戚大勇进行了调查，戚大勇陈述，其和马成强是大学同学，2016年9月底马成强入职于贵益贸易公司，从事建材销售工作，约定试用期三个月，试用期月工资为3000元，均是现金发放，2016年12月24日试用期满，之后每月收入2万元，实行年薪制，每年不低于24万元，平时不发工资，春节前一次性支付，是用其个人卡发放。2018年1月26日转账20万元就是马成强上年度10个月工资，10月底马成强受伤后就扣除了2个月工资，之后其未再向马成强支付收入，2019年3月底马成强伤好后继续回公司上班，社保一直在缴纳。对于2014年苏州银行个人客户明细对账单中马成强与戚大勇的转账记录，其称具体什么款项记不清了，有可能是马成强借其公司抬头过账，过账后其公司会取出再给马成强。戚大勇确认，其和众率贸易公司的业务往来很少，至多一两笔，也是众率贸易公司向其购买货物，但金额不大，其中一笔100多万元的款项肯定不是与其发生的业务款，肯定是过账的，其未向众率贸易公司采购物品或者结欠款项，如果有也不会由马成强代收款项，而是通过对公账户走账。对于马成强2017年1月1日-2019年4月26日期间的建行个人活期账户交易明细，其转账给马成强的款项是马成强向其借款，马成强转给其的是还款。2017年1月6日、2018年2月24日马成强转账给其的28万元、30万元是其向马成强借的款，其和马成强之间互有借款。对于劳动合同备案情况其不清楚，如果有的话，交给社保中心的劳动合同肯定和提交给法院的一样。经质证，马成强表示对戚大勇的调查笔录无异议，但戚大勇表示仅有一份劳动合同是记忆有误，实际上，马成强和苏州贵益贸易公司有两份合同，第一份是2016年9月25日签署的，第二份是2016年10月20日的签署的，并表示第二份其实是为了缴纳社保临时签署的，2010年度的最低缴费基数是2600多，故其合同上写的工资是2700元。而提交给法院的劳动合同才是双方真实意思。对于马成强2017年1月1日-2019年4月26日的建行个人活期账户交易明细，其称马成强向戚大勇转账主要有几个原因：1.马成强会借用戚大勇公司名义做钢筋贸易的生意，因为戚大勇是公司法人代表，也考虑到开票的问题，所以马成强对外采购钢筋等物资就把款项打入戚大勇账户，再由戚大勇对外支付货款；2.其打给戚大勇的部分款项是马成强筹措资金出借给戚大勇公司，属于借款性质；3.马成强作为戚大勇公司业务员收取客户的货款，收款后再转给戚大勇；4.2017年8月10日的一笔10万元是公司需要过账，由公司转账马成强，马成强再转给公司的客户，5.2017年3月17日的一笔245000元是马成强收取承兑汇票后到市场上贴现，马成强取得贴现的钱后再支付给戚大勇。戚大勇转给马成强款项的原因是：1.因为马成强有出借给戚大勇公司，所以戚大勇就打给马成强作为还款；2.戚大勇因为公司业务转给马成强，马成强就用于公司业务了；3.2017年11月8日-12月20日的四笔是戚大勇出借给马成强的用于马成强医疗费及马成强信用贷款的还款，但该些款项马成强已经归还给戚大勇；4.马成强个人业务收到的货款，由戚大勇收到后再转给马成强。吴福清、大旭豪公司则表示，马成强与戚大勇之间存在长期且频繁的经济往来，并且以马成强转给戚大勇居多，不符合劳动关系的特征，社保花名册的填表人也是马成强，也不符合一般单位为职工办理社保的普遍做法。双方早在2014年就有大额经济往来，更不能代表双方存在劳动关系。马成强对涉案20万元转账进行详细标注，这与其日常习惯做法明显不符，系刻意为之。一审法院认为，马成强要求按照每月20000元标准主张误工费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。具体理由为：1.马成强主张的2017年工资收入20万元是从戚大勇个人账户转款给马成强，并非由贵益贸易公司支付，虽然转账明细中标注为2017年1月到10月奖金，但马成强与戚大勇之间存在大量转账往来，本案侵权行为发生前，马成强多次向戚大勇转款达数百万元，侵权行为发生后，双方亦互有大笔往来，并且马成强主张年薪24万元理应属于缴税范围，但马成强不能提供完税证明，因此仅就该笔20万元转款不足以认定为马成强的工资收入。2.马成强提供的劳动合同虽然也记载了其劳动报酬为年薪制，每年不低于24万元，一次性发放，但根据一审法院至木渎镇行政审批局调取情况反映，社保部门备案的马成强与贵益贸易公司签订劳动合同的时间、劳动合同期限、工资情况均与马成强提供的劳动合同不一致，其中月缴费工资仅为2700元，且经一审法院向戚大勇调查，其称仅存在一份内容一样的劳动合同，因此马成强提供的劳动合同亦不足以证明其年收入24万元的事实。3.根据马成强和戚大勇陈述，贵益贸易公司平时不向马成强发放工资，仅在春节前一次性发放，该种支付方法明显不同于一般用人单位与劳动者之间的工资结算方式，而且马成强受伤期间贵益贸易公司还无需支付任何工资，马成强入职近三年，但至今仅能提供一笔20万元转款证明其工资发放情况，由此此种有违常理的工资支付方式，马成强以该笔20万元转款主张每月工资2万元，明显依据不足，不能证明马成强每月有2万元固定收入。4.对于马成强与戚大勇之间的资金往来情况，马成强主张其是戚大勇的公司员工，其个人代公司收取客户货款，再转款给戚大勇，还主张其借用戚大勇公司名义开展马成强个人业务，与客户的收付款也是通过其与戚大勇个人之间往来，其与戚大勇及贵益贸易公司之间还存在相互借款关系，又是通过马成强与戚大勇个人银行账户发生，马成强和戚大勇对资金往来情况陈述存在明显矛盾，也均不能做出合理解释，对于马成强和戚大勇之间的资金往来，存在较大疑问，对于马成强主张20万元款项系发放工资的事实，一审法院难以采信。5.贵益贸易公司的法定代表人戚大勇系马成强同学，俩人关系密切，且根据马成强和戚大勇陈述，马成强借用贵益贸易公司名义开展业务，双方存在大量资金往来，因此戚大勇与贵益贸易公司与马成强均存在利害关系，其证明力较弱。6.关于马成强和戚大勇之间的资金往来情况，俩人的陈述也存在明显矛盾之处。第一，对于2014年的资金往来，马成强称是其在众率贸易公司工作期间，众率贸易公司与戚大勇及其公司有业务往来，众率贸易公司通过马成强账户进行收款，而戚大勇称其和众率贸易公司的业务往来很少，至多一两笔，也是众率贸易公司向其购买货物，但金额不大，其未向众率贸易公司采购物品或者结欠款项，如果有也不会由马成强代收款项，而是通过对公账户走账。第二，戚大勇称其转账给马成强的款项为借款，马成强转账给其的款项为还款，后又称双方互有借款，但不能作出合理解释，而马成强则称既有借款，也有其作为贵益贸易公司业务员向戚大勇付款，还有其自己个人业务由戚大勇代收代付货款等情况，俩人陈述又不能吻合，且马成强称其借用戚大勇公司名义但款项均未通过公司账户，也有违常理。综上，马成强提供证据不足以证明其每月有2万元的固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，对其要求大旭豪公司、吴福清、周涛支付误工费240000元的主张，一审法院不予支持，但鉴于马成强具备劳动能力，且受伤前后一直在城镇工作并缴纳社保，故一审法院酌定按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元计算其误工损失，经鉴定确定马成强误工期限为12个月，故核定马成强误工费为47200元。综上，马成强的各项损失合计166146.19元。本案争议焦点一为周涛是否需要对马成强的损失承担全部赔偿责任。马成强陈述，其确实与周涛发生了推搡，但目的仅仅是摆脱周涛的控制，但周涛直接将其撂倒在地。故其受伤完全是由周涛的侵权行为所致，周涛也因对其进行故意伤害而受到刑罚处罚。而在该起伤害事件中，其并不存在任何过错，故周涛理应对其损失承担民事赔偿责任。周涛陈述，2017年10月25日其开车经过马成强小区门后恰好看到了马成强，其就在路边停好车，并找到马成强，同时打电话告知吴福清，但马成强为了阻止其打电话便抢夺其手机，还用钥匙戳其导致其腹部嘴巴均受伤，正是由于马成强的先动手，双方才会扭打起来。为此提供手机照片予以证明，从照片显示周涛腹部及嘴唇确有伤痕。马成强表示周涛陈述不真实，事情经过是周涛找到马成强后便阻止马成强离开，马成强为了摆脱周涛的控制进而双方就发生了推搡。周涛将马成强撂倒在地。本案争议焦点二为大旭豪公司、吴福清是否要承担连带责任。马成强主张，周涛与大旭豪公司、吴福清是雇佣关系，故应该承担连带责任。在对周涛的讯问笔录中，周涛表示其和马成强都是大旭豪公司的员工，马成强是做销售的，目前已经离职。马成强在职的时候通过大旭豪公司的平台贷款50万元，故老板吴福清安排其去找马成强商量该事情。在对吴福清的询问笔录中，吴福清表示，周涛是其公司的员工，已经入职两年多了，工作内容为对账、联系业务，其和周涛仅是上下级关系。周涛表示其和大旭豪公司、吴福清不存在雇佣关系，其在越溪开店的时候认识了老乡吴福清，吴福清会介绍工程给其，后来饭店不开了，其就到吴福清作为法定代表人的公司即大旭豪公司帮吴福清开车、接待客户等杂事。对外是员工，但实际上其不领取工资。吴福清当着公司所有人的面确实说过只要看到马成强就通知他。大旭豪公司、吴福清表示周涛和其不存在雇佣关系，周涛空闲的时候会来帮忙，而马成强是众率贸易公司的员工，和大旭豪公司无任何关系。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，周涛按照吴福清指派寻找马成强，周涛至马成强所住小区找到马成强并要求马成强跟其去公司，在马成强拒绝并欲离开的情况下，周涛强行阻拦马成强离开并继而发生扭打，期间周涛以绊摔的方式将马成强摔倒在地致马成强受伤，周涛故意伤害马成强身体，致马成强轻伤一级，已构成故意伤害罪，其行为具有明显过错，已被追究刑事责任。周涛虽称是马成强先动手，并用钥匙将其腹部、嘴唇均戳破，才导致了扭打，但未能提供证据证明，其不能证明马成强对损害的发生存在过错，故周涛主张其与马成强都有责任要求马成强分担损失的意见，一审法院不予支持。根据《侵权责任法》规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。周涛应对马成强损失承担全部赔偿责任，即应赔偿马成强各项损失166146.19元。关于大旭豪公司、吴福清是否需要承担连带责任的问题，马成强主张周涛受吴福清、大旭豪公司指派对其殴打，但并无证据予以证明。根据已查明事实，周涛是受吴福清的指派寻找马成强，本案侵权行为与大旭豪公司并无关系，大旭豪公司、吴福清、周涛均否认周涛受雇于大旭豪公司的事实，马成强对此也未能提供证据证明，即便马成强受雇于大旭豪公司，也无法证明周涛的故意伤害行为与从事雇佣活动有关，故马成强要求大旭豪公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。吴福清虽然陈述周涛是其员工，也是其要求公司员工寻找马成强，但并无证据证明吴福清指使或教唆周涛殴打马成强，也无证据证明吴福清与周涛共同实施侵权行为，因此马成强的损害发生与吴福清指派周涛寻找马成强这一事实之间并无直接因果关系，故马成强要求吴福清承担连带赔偿责任的诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、周涛于判决生效之日起十日内赔偿马成强各项损失166146.19元。二、驳回马成强其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1086元，财产保全费2320元，共计3406元，由马成强负担617元，周涛负担2789元。二审调查时，马成强向本院提交六组证据：第一组是2016年5月17日周涛与马成强的短信聊天记录及通话录音；第二组是2016年6月20日周涛与马成强的短信聊天记录；第三组是2017年4月6日马成强与林燕燕律师（马成强与吴福清之间劳动争议案件的代理律师）的微信聊天记录、马成强和吴福清的微信聊天记录；第四组是2017年5月31日在姑苏区人民法院门口马成强与林燕燕律师的微信聊天记录及马成强与前来接其的孙浩的微信记录；第五组是2017年6月5日马成强与陈小龙的微信聊天记录（微信告知马成强外面有吴福清的人在找其）；第六组是2019年8月10日上诉人与周涛的通话录音（周涛在通话中明确周涛欠吴福清200万元，因为给吴福清顶替罪名、吃了官司，吴福清现在不再向周涛要钱，同时周涛说官司是帮吴福清吃的，对得起吴福清了）。以上证据拟证明：一、周涛与吴福清存在雇佣关系，周涛针对马成强的所有行为均是受到吴福清的唆使，周涛对马成强的多次犯罪行为均与吴福清的指派有明确关系；二、吴福清有通过软暴力处理事情的习惯；三、从周涛的多次行为、短信威胁、辱骂、软暴力犯罪、紧盯，继而发生人身控制和故意伤害犯罪，可以看出周涛的职业就是吴福清雇佣的打手。另外，为查明周涛当日到马成强家中是否受到吴福清指派的事实以及吴福清在收到周涛电话后是否在纠集其他人员前来进行对马成强进行人身控制或故意伤害的事实，马成强请求法院调取吴福清和周涛在事发前后的通话记录。大旭豪公司、吴福清质证认为，马成强所提交的证据都是2016、2017年形成的证据，不属于二审新证据，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。周涛未发表质证意见。二审调查后，马成强向本院提交光盘一份，系上述证据的光盘刻录件及视频资料。本院认为，首先，大旭豪公司、吴福清对上述证据的真实性均不认可，马成强所提交的聊天记录中只显示昵称，难以确认对方的主体身份，本院无法确认上述证据的真实性。其次，从马成强所提交的证据的内容来看，无法反映周涛系受吴福清指令对马成强实施侵权行为的事实，故对马成强提交的证据，本院不予采信。二审查明，2019年4月17日一审法院对行政审批局工作人员进行调查，并制作调查笔录：“审：申报花名册上显示月缴工资是2700元，何为月缴工资？答：按照法律规定，是员工的实际收入，即工资收入总额即包含工资、奖金等。”二审调查时，马成强称，若法院对其主张的每月20000元计算误工费标准不支持，则要求按照姑苏区人民法院已生效的（2017）苏0508民初1854号民事判决认定的年薪16万元计算误工费。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于马成强上诉主张的误工费，马成强认为其系贵益贸易公司员工，工资实际为20000元每月，并在一审中提交了转款记录、劳动合同及社保证明，主张应按照该标准计算误工费。对此本院认为，第一，虽然马成强一审中提交的劳动合同中载明劳动报酬采用年薪制，每年不低于贰拾肆万元，年底一次性发放，但该份劳动合同显示的签订时间、劳动期限、工资情况均与社保部门备案的劳动合同签订时间、劳动期限、工资情况不符，故对双方是否实际履行该份劳动合同，本院难以认定；第二，一审中马成强虽然提交了戚大勇通过个人账户的转款记录，转账明细标注为2017年1-10月的奖金，但马成强与戚大勇之间存在大量资金往来，根据一审法院对马成强和戚大勇的调查询问，两人对双方之间资金往来的陈述存在矛盾，未能做出合理解释，且本案侵权行为发生在前，马成强所称的20万元工资转账在后，故不足以认定戚大勇转账的20万元为马成强的工资收入。马成强还上诉主张按照已经生效的（2017）苏0508民初1854号民事判决认定的年薪16万元计算误工费，对此本院认为，该案处理的是马成强与案外人苏州众率物资贸易有限公司之间的劳动争议纠纷，双方之间的劳动关系已于2015年9月份解除，本案侵权行为发生于2017年10月，故该案的处理结果与本案无关，不能证明本案侵权行为发生时马成强的年收入为16万元，对马成强的该项上诉请求，本院不予支持。本院认为，马成强提供的证据不足以证明其实际工资为2万元每月，一审法院至木渎镇行政审批局调取的贵益贸易公司苏州市区用人单位职工就业参保申报花名册显示,马成强月缴费工资为2700元，行政审批局工作人员亦对月缴费工资做出解释，即工资收入总额包含工资、奖金等。按照月工资2700元标准进行计算，马成强年收入为32400元，一审法院酌定按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元计算马成强的误工损失，高于按照2700元每月的标准进行计算的数额32400元，故可予维持。关于马成强上诉主张大旭豪公司、吴福清对周涛的侵权行为承担连带赔偿责任，马成强认为，周涛属于大旭豪公司、吴福清的共同雇员，受吴福清指派，履行雇员职责，实施侵权行为，大旭豪公司、吴福清作为雇主应当承担连带赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中马成强提供的证据不足以证明周涛系大旭豪公司、吴福清的共同雇员。根据本案查明的事实，周涛受吴福清指派寻找马成强，但无证据证明吴福清指使或者教唆周涛实施侵权行为，也无证据证明大旭豪公司与周涛实施的侵权行为有关。故马成强要求大旭豪公司、吴福清承担连带责任的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人马成强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2172元，由上诉人马成强负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  黄文杰审 判 员  赵 东二〇一九年十月十四日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。