江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣05刑终32号抗诉机关新余市渝水区人民检察院。原审被告人陈生根，因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪，于2017年10月31日被新余市渝水区森林公安局刑事拘留，同年11月24日被新余市渝水区森林公安局取保候审。指定辩护人蔡新芳，江西商豪律师事务所律师。原审被告人付文峰，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年11月2日被新余市渝水区森林公安局刑事拘留，同年11月24日被取保候审。指定辩护人邓华，江西至开律师事务所律师。原审被告人李昌凤，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2018年2月11日被新余市森林公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕，2018年12月26日被取保候审。指定辩护人黄思平，江西至开律师事务所律师。辩护人李昌明，系原审被告人李昌凤之弟。原审被告人杨宣保，又名杨静，曾因犯非法毁坏国家重点保护植物罪，于2011年4月1日被江西省广昌县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七千元。2014年5月2日刑满释放。现又因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2018年5月2日被新余市渝水区森林公安局取保候审。2018年8月23日由新余市渝水区人民法院决定逮捕。现羁押于新余市看守所。指定辩护人罗才秀，江西仁实律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人陈生根、付文峰、李昌凤、杨宣保犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2018年12月24日作出（2018）赣0502刑初328号刑事判决。宣判后，原公诉机关新余市渝水区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，依法通知新余市法律援助中心为四原审被告人指定了辩护人，于2019年6月18日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员杨洋、检察官助理肖振国出庭支持抗诉，原审被告人陈生根、付文峰、李昌凤、杨宣保及辩护人蔡新芳、邓华、黄思平、李昌明、罗才秀到庭参加诉讼。期间，根据江西省新余市人民检察院的建议，本院决定本案延期审理二次。现已审理终结。原审判决认定：2017年下半年，被告人陈生根在未办理林业手续的情况下以8，000元的价格将新余市渝水区下村镇高升村委月象村的一株枯死的樟树卖给陈某、梁某（两人均另案处理），陈某、梁某又以16，000元的价格将此樟树卖给被告人付文峰。被告人付文峰再以20，000元的价格将樟树卖给被告人李昌凤、杨宣保。2017年9月21日，被告人付文峰及陈某、梁某雇请挖机、吊机等机械到新余市渝水区下村镇高升村委月象村采挖樟树，并将樟树挖倒。在采挖时，被告人李昌凤、陈生根、杨宣保均在场。2017年9月22日下午，被告人李昌凤、付文峰、陈生根、杨宣保再次到采挖樟树的现场，由被告人付文峰雇请了一辆吊机将樟树装上货车，准备离开时，被新余市渝水区森林公安局查获。经鉴定，被采伐的樟树为国家Ⅱ级重点保护野生植物香樟树，立木蓄积为9.9796立方米，树龄为113年，属三级古树。原判据以认定上述事实的证据有：1.证人陈某的证言：2017年上半年的一天，其到新余市渝水区下村镇高升村委月象村收稻谷时发现了一株枯死的樟树，便与村长陈生根协商购买事宜而未谈成。后其又与梁某多次找陈生根谈，确定了以8，000元的价格成交。当时在谈的过程中都认为是死了的樟树，没有谁提出来要办采集证。在此过程中，其和梁某又与付文峰谈成了以16，000元的价格将樟树卖给付文峰，付文峰也知道没有采集证。之后，付文峰请了宜丰县的人来锯樟树的树枝，当时其和梁某、付文峰在旁边接锯下来的树枝。2017年9月21日，其请了挖机，付文峰请了吊机将樟树挖倒。2017年9月22日，来了一辆装樟树的货车和一辆吊樟树的吊机，吊机师傅询问是否有采挖手续时，付文峰将手机上的手续给吊机司机看，吊机师傅不相信是真的采挖手续就走了。中午1点多钟又来了一辆吊机，付文峰在现场锯樟树，其和梁某在现场装小的树枝和挂吊机钢丝绳，陈生根在现场看。装好车没多久，新余市渝水区森林公安局的民警过来了就把樟树和装樟树的汽车扣走了。2.证人梁某的证言：印证了陈某所证实的事实。3.证人张某的证言：2017年9月22日早上，其在网上通过“货车帮”软件接到一个到新余市渝水区下村镇装运树苗，运到福建省泉州市惠安的单。运费4，400元，货到付款，手续齐全，联系人王总。其开车到了月象村村庄。到达现场后，看到要装运的是一株樟树，已经锯掉了树枝和树根，只剩下了树干和锯断的两段大的树枝等。上午因吊车司机说手续不行就走了。下午他们又请了一辆吊机，将樟树吊到货车上没有多久，森林公安就把装有樟树的汽车扣走了。4.证人阔某的证言：2017年9月22日上午，其的吊机停在新余通济桥停车场，有一个人找到其说：你去下村吊树吗？其就说去，谈好吊树工钱700元。中午一点左右，其就开吊机到了月象村，吊的时候樟树已劈好了树杈，其吊了一棵主干和两根枝杈。主干长有10米左右，胸径约1尺。吊了一小时。钱是买樟树的人付的，其没有看到林业部门办的相关手续。其是将樟树吊到一辆货车上，车牌号为赣Ｃ×××××。5.证人李某的证言：2017年9月份的一天，江西省乐安县的姓杨的打电话给其说：我们这里有一棵樟树，5米长的地方有一米的直径，10米长的地方有80公分的直径，手续还没有下来，砍的时候你过来，价格38，000元。其说要看了再说。2017年9月21日早上，姓杨的发了一个图片给其，图片上是这个樟树正在采伐。其打电话叫了湖南省浏阳市官渡镇金塘片村的王某去看这棵樟树。王某叫了官渡镇云山村村民江某一同去。其三人乘班车去新余市，下午15点多钟到达新余市汽车站。17点多钟，姓杨的和李昌凤等三人开小车就来接站。然后一起坐车到一个村庄里，村庄里有一辆吊机停在那里，一辆大货车，一辆挖机在挖泥巴填平挖树的土坑，这时樟树还没倒下来。其看了一下樟树，就对李昌凤说：这棵樟树没你说的那么大，不值38，000元，其不要。李昌凤说倒下来再说。半个小时后樟树才倒下来，其量了一下，5米的地方只有70多公分。其说不要，李昌凤就说，价格好商量。在采挖现场呆了有一个多小时，此时天已经黑了，货车走了。第二天下午，樟树装上车不久，森林公安就来了，把木材扣走了。姓杨的和李昌凤都是早先在一起做木材生意认识的，其认识李昌凤比姓杨的要早。在采挖现场，李昌凤和姓杨的在现场看，都没做什么。6.证人王某的证言：印证了李某所证实的事实。7.被采伐的樟树照片两张：证实了被采伐樟树的有关情况。8.扣押决定书证实：2017年9月22日，新余市渝水区森林公安局从货车司机张某处扣押了已枯死的樟树一株。9.江西省广昌县人民法院（2011）广刑初字第17号刑事判决书证实：杨宣保因犯非法毁坏国家重点保护植物罪，于2011年4月1日被江西省广昌县人民法院判处有期徒刑四年六个月。10.江西省温圳监狱狱政管理科于2018年8月13日出具的证明：杨宣保于2014年5月2日刑满释放。11.江西省乐安县公安局交通警察大队出具的证明：赣Ｆ×××××小车牌号经交警大队核查，无此牌照车辆。12.新余市渝水区森林公安局刑侦大队出具的归案情况说明：2018年2月11日，被告人李昌凤被江西省乐安县公安局牛田派出所抓获归案；被告人付文峰于2017年10月12日主动到森林公安机关投案；被告人陈生根于2017年9月25日主动到森林公安机关投案；被告人杨宣保于2018年4月23日主动到森林公安机关投案。13.户籍证明：李昌凤于1956年8月26日出生；付文峰于1970年7月18日出生；陈生根于1957年8月14日出生；杨宣保于1960年5月17日出生。14.江西亚林林业司法鉴定中心赣亚（林）司法鉴定中心[2017]鉴字156号司法鉴定意见书证实：新余市渝水区下村镇高升村委月象村被采伐林木的树种为樟科樟属的香樟；数量1株，属野生植物，为国家Ⅱ级重点保护野生植物；该被采伐香樟立木蓄积为9.9796m3；树龄为113年；属三级古树。15.辨认笔录：经被告人付文峰辨认，姓李的老板即是被告人李昌凤；经证人张某辨认，给吊机司机看手机上木材运输证照片的人，是樟树市人，即被告人付文峰。16.在逃人员登记表证实：梁某、陈某已被列为网上逃犯。17.现场勘验笔录证实：现场位于下村镇高升村委月象村村庄里，在村庄水泥公路上（上新公路到月象村公路）依次停有赣Ｃ×××××红颜色汽车，赣Ｋ×××××吊机，汽车上装有樟树。采挖现场北面是上新公路到月象村公路的延伸段及柑桔树等，东面是月象村村民吴某的住房，西面是月象村村民陈某1的住房。南面是空地。现场内有一块新鲜的泥土（已填平），在泥土上有几根树根，在住房旁的水泥地面堆放有少量被锯断的树枝，树枝及地面上没有树叶，树根和树枝的截面闻之有香味。现场勘验检查时未提取痕迹、物证。现场勘查完后将装有樟树的赣Ｃ×××××汽车扣押至下村镇政府院内。附现场勘验图及照片。18.被告人陈生根的供述：2016年我村位于村民陈某1家旁边的樟树开始不发新叶枯死了。2017年3月，陈某1向我反映要把樟树卖掉去，否则过久了樟树倒下来，他不和我肯。后来与陈某、梁某谈好以8，000元价格卖掉，其中挖倒樟树付4，000元，上高速后付4，000元。我跟梁某提出要办采伐证，梁某说他会搞好来，都是口头说的，没签合同。谈好后，梁某、陈某和樟树姓付的人也来了，还叫了一个锯樟树枝的人来。之后我因要去村委开会就离开了。当天11点多，梁某打我电话说锯树枝砸坏了陈某1的窗户，要我回来。我回到村里时樟树上面的枝条已经全部锯好了，锯树枝的人也走了。后来我们讲好赔偿陈某1600元，钱是陈某付的。2017年9月21日，梁某、陈某请挖机来村里挖樟树，这天还来了很多我不认识的人，到晚上六点多把樟树倒下来。这天姓付的人在现场锯树根和树枝，梁某、陈某铲土，我在现场看。这天晚上，陈某给了我4，000元，我给了村里的保管陈某2。9月22日上午来了一辆货车装樟树，还来了一辆吊机。吊机师傅问挖樟树的人要采挖手续，有一个人把手机上的手续给吊机师傅看，吊机师傅不相信，梁某说不要紧，接着打了一个电话，要吊机师傅接听，吊机师傅接了说这个人不敢表态是真的，吊机师傅就走了。中午1点多又来了一辆吊机，樟树姓付的现场锯樟树枝以便装车。装好车没多久，渝水森林公安的人来了把樟树和汽车扣了。这株樟树是野生的。原先这里是一块山，樟树就长在“勒蓬”（音，本地指一种有刺的灌木丛）里。2008年搞新农村建设，这块山分给村民建房用，这株樟树长在村民吴某和陈某1的房屋中间。树龄多大我不清楚。采挖樟树没办证，我以为死了的樟树可以不办证，加上梁某讲他全包，就是包安全、包采挖、包办证。挖的过程中我没问梁某看采集证。在装运过程中我看第一辆吊车司机因没看到证就不吊，我就知道没办采集证了。19.被告人付文峰的供述：2017年8月的一天，我打电话给李昌凤，陈某2打电话联系新余姓陈和姓梁的（即陈某和梁某），约好去看樟树。看了樟树后，李昌凤走了，我和姓陈及姓梁的讲好16，000元包采挖手续，上高速付钱，我什么都不管。9月份的一天，我通知姓梁的去砍树枝，他说请不到人，要我请，我就请了两个宜丰人，不到两小时就锯完了树枝，工钱是1，200元，姓陈的付了600元，姓梁的向我借了600付给锯树人。过了几天，姓梁的打电话给我说明天挖樟树，我就通知李昌凤，告诉他明天一起来挖樟树装运。接着我打电话给姓梁的请挖机挖樟树，我还帮他们请了吊机来吊着樟树，防止树在挖树蔸泥巴时倒下来。姓梁的还要我叫了一辆汽车来装运，之后因挖树损坏了村民的物品谈赔偿耽误了时间，汽车就放空走了。第二天姓梁的要我帮他再请一个吊车司机，我就请了，李昌凤这边来接货的人请的汽车也来了。这天吊机费1，500元是我付的。采挖的时候我没问姓梁的他们采集证的事。装运过程中看到第一辆吊机司机因没有证就不吊，此时我知道没办采集证等手续。李昌凤跟我谈好20，000元购买，到高速付钱，我跟他说姓梁的讲包采伐手续。在采挖樟树前，我和李昌凤聊天，谈到采伐手续的事，我对他说“姓梁的说包到上高速，估计是没有办手续”。李昌凤听后没作声。20.被告人李昌凤的供述：2017年下半年我的一位朋友小曾说樟树市中州乡有一颗死樟树要出售，问我要不要，我说有手续就要。过了一段时间小曾要我去看一下，当时是我、小曾和司机在樟树接上姓付的，然后四个人到渝水区一个村庄里看樟树。看了是一颗死樟树，没有叶子，木材材积3个多方。看完后我在车上说，2万左右我就买到，多了不要。后面想姓付的多次催我去买，我没时间就没去，这时我邀乐安街上的杨静（即杨宣保）同我合伙，杨静同意了。过了将近两个月，姓付的打我电话，我说要钻一下，空了就不要。后面我和杨静通过导航到了那个村庄钻了一下，认为这棵树没空，就打电话给姓付的讲包手续（采伐手续）、包请车（车费我出）、包到高速，上高速后我付2万元，没手续我就不要。只是口头说的，没签书面协议。然后姓付的就请了人去采伐这棵树。采挖的第一天下午我和杨静还有一个小车司机到了采挖地点，我们跟姓付的讲樟树留一个主干，在现场待了一个多小时我们就回了新余住店。第二天上午，我和杨静等3人九点多到了现场。装车的时候，吊车师傅问采挖手续，付的拿不出来，这时我们知道没有采伐手续了。这位吊车师傅就走了。中午，我们在渝水区一个街镇上吃的饭，吃完饭我和杨静没去采挖现场，小车司机送姓付的到现场。后小车司机说森林公安来了，把樟树扣走了。我们就回去了。没有采挖樟树时已跟姓付的谈好了由姓付的包采挖手续，采挖的时候我没问她采集证的事。在装运过程中我看了第一辆吊车司机因没看到采集证等证件就不吊，此时我知道没有办采集证等手续了。21.被告人杨宣保的供述：2017年下半年我在乐安县龙腾超市门口碰到李昌凤，他问我去新余市渝水区买樟树吗？我问有没有采伐手续，李昌凤说：“有采伐手续，他们办得到采伐手续。”我说：“有手续价钱合理，我就来。”过了一个多星期，李昌凤叫我到渝水区一个村里里看樟树空了没有叫我带一个钻头去。后来开车导航到一个村庄，钻了20厘米深左右，认为没空，我们就开车回去了。过了几天，李昌凤给我看他手机上下了枝条的樟树，说：“枝条都下了，肯定有手续。”我说：“有手续就可以买，没手续不能买。”过了好多天下雨的日子，天晴了，李昌凤打电话给我说那边打电话说要采伐樟树，叫我打湖南浏阳李胖子的电话，叫他来渝水区买樟树。第二天上午，李昌凤给我看了他手机上现场采挖樟树的挖机照片，说：“他们在挖，我们去。”当天吃完午饭，我们三人开车到新余市汽车站接了湖南的李胖子还有一个姓王的、一个姓江的，6个人开车到了一个村庄里，村里有一辆吊车已经吊着了要采伐的樟树，挖机还在挖土，樟树还没倒，等我上完厕所回来，樟树已经倒了，挖机在挖泥巴填平挖土的坑。在现场待了一个多小时，天已经黑了，我们6个人就开车离开了。第二天上午8点多，我们六个人又坐车到现场。吊车和货车来了后，吊车师傅提出要看放行证，李昌凤把手上的运输证给他看，他看了后就开车走了。我催李昌凤快把手续拿来，没手续不要，李昌凤说货没到高速，要到高速才会拿手续来。下午两点多装好车，不一会森林公安就来了，把汽车和樟树扣走了。我没看到采集证等手续，我一直催李昌凤要采伐手续，李昌凤一直说有。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《森林案件司法解释》）第一条的规定：刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。第二条第（一）项规定：非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的，属情节严重。《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条第二款规定，野生植物是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。以上法律、条例所指的植物均是指活的植物，并不是枯死的植物。本案被告人陈生根、李昌凤等人出售、收购的樟树是枯死的，故不构成非法采伐国家重点保护植物罪，而应以非法出售、收购国家重点保护植物罪定罪处罚。被告人陈生根、付文峰、李昌凤、杨宣保违反森林资源法律规定，在未办理出售、收购等有关手续的情况下，明知是国家重点保护植物，而予以出售、收购。被告人陈生根的行为构成非法出售国家重点保护植物罪，被告人付文峰、李昌凤、杨宣保的行为构成非法收购国家重点保护植物罪。被告人陈生根、付文峰、杨宣保在案发后能主动向公安机关投案，如实供述其罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。被告人李昌凤归案后能如实供述其收购樟树的事实，依法可从轻处罚。被告人杨宣保曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人陈生根、付文峰、李昌凤、杨宣保所犯罪行成立，但指控罪名不正确，应予以纠正。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人陈生根犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人付文峰犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元上缴国库。三、被告人李昌凤犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨宣保犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。抗诉机关新余市渝水区人民检察院提出以下抗诉意见：一审判决以陈生根等人出售、收购的香樟树是枯死的，不属于国家重点保护植物为由，不认定陈生根等人构成非法采伐国家重点保护植物罪，而认定陈生根构成非法出售国家重点保护植物罪，付文峰、李昌凤、杨宣保构成非法收购国家重点保护植物罪，并据此量刑的理由不能成立。首先该定性存在矛盾。如认为枯死的香樟树不属于国家重点保护植物，则四被告人也不构成非法出售、收购国家重点保护植物罪。其次，根据《国家林业局关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》（林函策字〔2003〕15号）的规定，采伐“火烧枯死木”必须申请采伐许可证。据此可认定即使是枯死的树木依然属于国家林业法规所保护的对象。《江西省古树名木保护条例》第二十五条规定，古树名木死亡的，经林业等行政主管部门调查核实后，予以注销，否则任何单位和个人不得擅自处理。国务院国法函（2011）225号复函对《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条第二款规定的“所保护的野生植物”作出解释，其保护的野生植物包括皮、根、茎等组成部分。综上，陈生根等人采伐的是野生香樟树，属国家二级保护树木，即使是枯死树木，仍受国家保护。如需采伐，须经林业行政主管部门审批，未经审批而采伐，其行为就构成非法采伐国家重点保护植物罪。最后，根据《森林案件司法解释》第二条的规定，陈生根等人非法采伐的香樟立木蓄积为9.9796立方米，属情节严重，量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。一审判决确有错误，应予纠正。江西省新余市人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.一审判决片面援引《森林案件司法解释》。根据该解释第二条的规定，造成活树木死亡并非构成非法采伐国家重点保护植物罪的唯一入罪标准。2.刑法第三百四十四条规定的犯罪属妨害社会管理犯罪，属行政犯，其侵犯的客体是国家对自然资源的保护制度，而非仅局限于植物本身。只要行为人违反了国家管理制度，达到了刑法追诉标准，且没有法定阻却犯罪事由，即应评价为犯罪。《国家林业局关于采集（采伐）国家一级保护野生植物（树木）审批有关问题的通知》（林策发〔2008〕150号）规定，因自然灾害死亡或造成严重安全隐患，需要采集（采伐）国家一级保护野生植物（树木）的，必须办理《国家重点保护野生植物采集证》，凭采集证进行采集。从相关规定可知，国家对重点保护植物（树木）的管理制度，不限于整株的活体，而是涵盖了重点保护植物的组成部分及已经死亡的植物。3.司法实践中已有因非法采伐枯死的国家重点保护植物而被追究刑事责任的案例。4.四原审被告人为了买卖而故意非法采伐国家重点保护罪，构成共同犯罪，且情节严重，原判适用法律错误，导致量刑明显不当，应予纠正。原生被告人陈生根对原判和抗诉均未提出意见。其辩护人提出以下辩护意见：1.陈生根是月象村村长，在村民反映死树不处理如倒下来出了事要由他负责的情况，其经与村小组干部商量决定卖树，所得款项4，000元也交给了村里，且能自动投案，其行为社会危害性较小，原判量刑恰当。2.陈生根不构成非法采伐国家重点保护植物罪。陈生根仅有出售的故意，而没有采伐的故意，挖机、吊机等都不是陈生根请来的，与付文峰等人没有非法采伐的共同故意。请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人付文峰提出，其是陈某一方和李昌凤一方的中介，从中赚4，000元介绍费，树的立木蓄积没这么多。其辩护人提出，1.鉴定意见对树的立木蓄积计算方式错误。2.根据在案证据不足以认定案涉樟树是古树。请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人李昌凤提出，其没有参与砍树，其是在树倒了以后才到了现场。其辩护人提出以下辩护意见：1.李昌凤没有砍伐的故意，仅有收购的故意，其与付文峰说好也是到高速路口手续齐全再付款。2.鉴定意见认定案涉香樟树是古树和珍贵树木的依据不足，且计算该树立木蓄积的方法错误。请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人杨宣保辩称，其到现场时树就已经倒了。其辩护人提出：从杨宣保在本案中的作用来看，属于从犯，请求驳回抗诉，维持原判。经审理查明，二审期间，侦查机关委托江西亚林林业司法鉴定中心对案涉樟树的立木蓄积进行补充鉴定。该鉴定中心于2019年8月10日作出赣亚（林）司法鉴定中心[2019]鉴字221号司法鉴定意见书，认定案涉樟树的原木材积为4.3355立方米，江西省林业厅关于阔叶树的出材率为60%，故案涉樟树的立木蓄积为7.2258立方米。二审审理查明的其他事实与一审一致。上述事实有经一审、二审庭审举证、质证证人证言、鉴定意见、归案情况说明、扣押决定书、现场勘验笔录、被告人供述和辩解等证据证实，足以认定。对于本案控辩双方所发表的意见，本院综合评判如下：第一，关于已经死亡的国家重点保护植物是否受刑法第三百四十四条保护的问题。本院认为，通过对前述国家林业局林函策字〔2003〕15号文、林策发〔2008〕150号文及国务院国法函〔2011〕225号函内容的分析以及司法实践，刑法第三百四十四条所指的“国家重点保护植物”，既包括活的，也包括已死亡的。另外，如认为非法采伐国家重点保护植物罪的保护对象不包括已死亡的重点保护植物，同理，非法出售（收购）国家重点保护植物罪作为规定在同一刑法条文中的选择性罪名，其保护对象应与非法采伐国家重点保护植物罪一致，因此，原审判决以案涉樟树已死亡为由认为四原审被告人不构成非法采伐国家重点保护植物罪的情况下，又认定其四人分别构成非法出售（收购）国家重点保护植物罪，逻辑上确有冲突。第二，关于四原审被告人是否构成非法采伐国家重点保护植物罪的共犯的问题。本院认为，首先，从查明的事实来看，负责组织人员砍伐案涉樟树的是原审被告人付文峰及未到案的梁某、陈某，陈生根则是先有出售的故意且在未看到采伐手续的情况下允许付文峰等人雇人采伐，李昌凤、杨宣保先是在未见到采伐手续的情况下允诺购买案涉樟树，并在得到通知后达到了采伐现场。其次，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法理论上进一步认为，构成共同犯罪应具备以下条件：（1）犯罪的主体为二人或二人以上（包括自然人、法人或非法人单位）；（2）各共同犯罪人侵犯的为同一客体。缺乏犯罪客体的同一性，不构成共同犯罪；（3）有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人在参加共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参与程度，甚至参与的时间等可能有所不同，但他们的行为都是指向相同的目标，为了达到同一个目的。而且，彼此相关，紧密配合，是一个不可分割的整体，各自的行为是整个犯罪活动的必要组成部分。因此，所谓共同行为不仅包括在共同正犯（共同实行犯）场合的共同实行行为，而且也包括复杂共犯中的组织行为、教唆行为和帮助行为；（4）有共同的犯罪故意，包括认识因素和意志因素两方面。认识因素是指，各共同犯罪人知道不是自己一个人单独实施犯罪，而是和其他人配合共同实施犯罪；认识到自己的行为和他们的共同行为会发生危害社会的结果；预见到自己的行为和他们的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系。意志因素是指，各共同犯罪人明知共同犯罪行为必然或可能造成危害社会的后果，但仍希望或放任这种危害结果的发生。以上四个条件，缺一则不构成共同犯罪。但根据审理查明的事实，陈生根、李昌凤、杨宣保仅有非法出售和收购案涉樟树的故意，虽然其三人对于案涉樟树被非法砍伐持有的是放任的故意，但采伐案涉樟树的实行犯（正犯）是付文峰等人，陈生根、李昌凤、杨宣保虽然出现在采伐现场，但未实施足可认定为构成共犯的组织、教唆或帮助行为，因此，其三人因欠缺与付文峰等人成立共犯的共同行为，因此不与付文峰构成非法采伐的共犯。虽然陈生根的出售意图与李昌凤、杨宣保的收购意图在客观上使得案涉樟树陷入被非法采伐的境遇，但如前所述，因缺乏共同行为，故仅以“为了买卖”这一目的便认为四原审被告人构成共犯，是对共同犯罪概念的不当扩大。在通常的司法实践中，一般的上下游犯罪并不一定构成共犯，不能因为下游犯罪客观上促进了上游犯罪就一概认定上下游犯罪人构成共犯。而是应按照共犯的构成要件具体案件具体分析后作出认定。对于付文峰而言，其为了获取买卖案涉樟树的差价，实施了非法收购、非法采伐、非法出售等一系列行为，属牵连犯，应从一重罪论处。因法律及司法解释对非法采伐国家重点保护植物罪明确了升档量刑的标准，而对非法出售（收购）国家重点保护植物罪仅规定了入罪标准，在现有法律规定下，可将非法采伐国家重点保护植物罪认定为重罪，对付文峰应按非法采伐国家重点保护植物罪定罪，且应认定为情节严重，原审判决对此认定不准，应予纠正。还需说明的是，原审判决并未认定案涉樟树是有关部门登记在册的古树，而是认定案涉樟树是野生的国家二级重点保护植物，并根据这一基本事实定案。因此，付文峰的辩护人所提案涉樟树不是登记在册的古树的意见虽能成立，但实非本案关键争点，亦不影响对付文峰行为的定性。第三，关于案涉樟树的立木蓄积如何计算的问题。本院认为，《森林案件司法解释》第十七条第一款规定“本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为：原木材积除以该树种的出材率”，而鉴定机构第一份鉴定意见是通过《阔叶树地径一元材积表》计算出案涉樟树立木蓄积为9.9796立方米，该计算方式与司法解释要求的计算方式不一致。鉴定机构在补充鉴定中按照司法解释规定的计算方式鉴定出案涉樟树的立木蓄积为7.2258立方米。该鉴定意见作出程序和鉴定依据合法，各原审被告人及辩护人均未提出异议，应予采纳。本院认为，原审被告人陈生根违反国家规定，非法出售国家重点保护的野生香樟树一株（立木蓄积7.2258立方米），其行为构成非法出售国家重点保护植物罪；原审被告人付文峰违反国家规定，非法收购、采伐、出售国家重点保护的野生香樟树一株（立木蓄积7.2258立方米），其行为构成非法采伐国家重点重点保护植物罪，情节严重；原审被告人李昌凤、杨宣保违法国家规定，非法收购国家重点保护的野生香樟树一株（立木蓄积7.2258立方米），其行为构成非法收购国家重点保护植物罪。原审被告人陈生根、付文峰、杨宣保在案发后能主动向公安机关投案，如实供述其罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。原审被告人李昌凤归案后能如实供述其收购樟树的事实，依法可从轻处罚。被告人杨宣保曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。如前所述，虽然根据现有法律规定不能得出已死亡的国家重点保护植物不受国家法律保护的结论，但鉴于案涉樟树并非省级以上林业主管部门或者其他部门确定或登记在册的具有重大历史纪念意义或文化价值的古树名木，且已经死亡，加之其周围便是民居，如不及时进行处理，极有可能会对周边群众的人身和财产安全造成影响，故四原审被告人行为较之施加于活的重点保护植物的相同行为，其社会危害性更小。综合考虑原审被告人陈生根、李昌凤、杨宣保的犯罪事实、社会危害性以及所具有的量刑情节，原判对其三人的定罪准确，量刑恰当，应予维持。根据原审被告人付文峰的犯罪事实，对其应处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，鉴于其具有自首情节，且系初犯，对其可减轻处罚并适用缓刑。抗诉机关和支持抗诉机关对原审被告人付文峰所提抗诉意见成立，本院予以采纳；但对原审被告人陈生根、李昌凤、杨宣保所提抗诉和支持抗诉意见依法不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2018）赣0502刑初328号刑事判决第一、三、四项，即被告人陈生根犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人李昌凤犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人杨宣保犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、撤销新余市渝水区人民法院（2018）赣0502刑初328号刑事判决第二项，即被告人付文峰犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元上缴国库。三、原审被告人付文峰犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元五千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）本判决为终审判决。审判长  严小明审判员  徐三庆审判员  潘小庆二〇一九年十月二十一日书记员  黄 珊