辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1164号上诉人（原审被告）：辽宁凯辉宏基建设有限公司，住所地阜新市太平区高德街道东山营缮委**。法定代表人：张静，该公司经理。委托诉讼代理人：王洪生，辽宁阜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长德，男，1962年8月6日出生，汉族，住阜新市太平区。委托诉讼代理人：王春林，辽宁三邦律师事务所律师。上诉人辽宁凯辉宏基建设有限公司（以下简称凯辉宏基公司）与被上诉人李长德因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯辉宏基公司的委托诉讼代理人王洪生，被上诉人李长德的委托诉讼代理人王春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯辉宏基公司的上诉请求及理由：请求1．撤销原审判决，改判由被上诉人李长德承担部分责任和损失；2．被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案被上诉人李长德应自行承担部分责任。本次事件是由于被上诉人在大风的天气中作业，当天的风力据气象部门记载达到8-9级，作为成年人，被上诉人应明知危险，继续作业，造成本次事故，其应当承担相应责任；二、上诉人与被上诉人之间是劳动关系，不是雇佣关系。1、上诉人是合法的用工主体，符合法定的用工条件；2．上诉人具有合法的用工主体资格；被上诉人要遵守上诉人规定的劳动纪律，从事上诉人安排的工作；4．被上诉人收取上诉人支付的每天120元的工资。以上事实足以说明双方之间是劳动关系。三、护理费的给付应当按照我市服务行业平均工资标准计算。四、伤残护理费给付过高。李长德辩称：被上诉人李长德在本案中没有任何过错，不应承担任何责任。被上诉人是上诉人临时雇佣的，双方之间没有长期稳定的用工关系。原审确定的护理费标准合理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李长德向一审法院起诉称：1、请求判令赔偿经济损失1585161.62元（1、医疗费：331310.08元；2、护理费：39261元/年￥365天×3天×2人+39261元/年￥365天×282天+31500元--2478.54（2017年居民服务业在岗职工年均收入为39261元，住院天数为390天，其中285天为亲属护理，剩余105天系雇佣专业护工护理，护工费用为31500元）；3、误工费：120元/天×321天=38520元（事发前收入为每日120元，自事发至定残前一日共计误工321天）；4、住院伙食补助费：50元/天×390天=19500元（住院390天）；5、营养费：50元/天×90天=4500元（经鉴定营养时间为90天）；6交通费：10元/天×390天+3700（转院及鉴定发生的交通费用）=7600元；7、伤残赔偿金：32876元/年×20年×．7=460264元（经鉴定为四级伤残）；8、护理依赖费：39261元/年×20年×80%=628176元（2017年居民服务业年收入39261元，李长德经鉴定护理依赖为大部分护理依赖）；9、残疾辅助器具：1211元（康复护具、轮椅、呼吸训练器）；10、被扶养人生活费：24996元/年×5年×0.7：3人=29162元（2017年城镇居民消费支出为24996元，被扶养人胡月珍育有4个子女，其中有一子女已经去世，现有3名子女）；11、鉴定费：2440元；12、精神损害抚慰金3万元；13、承担本案诉讼费。事实与理由：李长德自2013年3月23日受雇于凯辉宏基公司，从事设备维修工作。2017年5月12日，李长德在位于阜新市经济技术开发区橡胶厂新址南院设备放置场地内，听从工作人员宋淑云安排，在该场地2搭建设备防雨棚时，从顶棚坠落受伤。先后入住阜新市中心医院及中国医科大学附属盛京医院，经医院诊断四肢瘫、颈部脊椎损伤、肺挫伤等。作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。凯辉宏基公司辩称：（一）关于是事实劳动关系还是雇佣关系的问题。答辩人认为，双方之间是事实劳动关系，而不是雇佣关系。1、答辩人是劳动关系的合法用工主体。符合法律规定的用工条件。答辩人是经过工商管理机关注册登记的合法企业，符合劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第一条的规定；具有合法的用工主体资格，有权招用劳动者。答辩人招用李长德作为临时工人，符合法律规定。并且，答辩人也实际招用其为工人，进行了实际的劳动。2李长德是符合法律规定的劳动者的主体资格。告李长德是正常的成年人，符合劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动者，其也是合格的劳动者，符合法律规定的劳动者主体资格。并且也实际的进行了劳动。3、李长德要遵守答辩人的劳动纪律、从事答辩人安排的劳动。李长德在答辩人处所从事的劳动，是依照答辩人的主管人员的安排、指示，到答辩人的劳动现场，提供劳动，从事设备维修、和力工的工作。并且，作息时间与其他工人一致。答辩人的主管人员安排李长德的工作。双方是管理者与被管理的关系，没有任何的随意性。4、答辩人支付了劳动报酬-工资。李长德在答辩人处工作、劳动，听从了答辩人的安排，同意了答辫人给付的每天120元的工资；并且，也由答辩人实际给开具了工资。李长德完成了每天答辩人交给的工作任务；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释2010）第八条的规定：“企业停薪留职人员未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。双方之间形成了事实上的劳动关系。而不是雇佣关系。（二）在本次事故中，李长德负有一定的责任。在本次事件的发生，是由于在大风的天气中，依据答辫人到市气象局查询的资料标明当天当时8-9点的风力达到8.5级；由于干活的人，自身安全注意不够，导致在大风的情况下，继续作业，导致风将李长德等人连人带铁板一起刮到地面形成了本次事故。在本次事故中，答辩人没有责任。李长德明知大风天气的危险，还在大风天气上棚上，继续工作，不注意风吹落地面的危险；冒着风险而是继续工作，导致危险的发生，应当承担一定的责任。（三）李长德四次住院，后二次的住院，没有征得答辩人的同意，该费用应当由自己承担。1、于2017年5月12日受伤到市中心医院住院治疗，治疗3天后，于2017年5月15日出院。住院号码：17016257，于2017年5月15日自行转院到中国医科大学附属盛京医院治疗。在盛京医院住院治疗214天，于2017年12月15日出院，住院的病例号为1721002，在第二次出院的当天，没有征得答辩人的同意，又第三次入住到中国医科大学附属盛京医院康复医院住院治疗，又住院90天。于2018年3月15日出院。病历号为：1835690。于2018年3月15日出院后，也没有征得答辩人的同意第四次到中国医科大学附属盛京医院康复医院住院治疗。住院83天，于2018年6月6日出院。病历号为：1882744。于2018年3月16日于辽宁大学司法鉴定中心进行了伤残等级评定。而该次伤残评定，是依据李长德提供的阜新市中心医院的病历，病历号为17016257，和中国医科大学附属盛京医院治疗的第一次住院病例，病历号为1721002。评定为四级伤残。适用病例号1721002号进行评残，说明医疗终结，医疗终结后才能进行伤残评定。伤残评定后，继续住院进行康复治疗，该费用应当由自己承担。2、答辩人认为的第三、第四次住院，没有征得答辩人的同意，并且是在于第二次出院后，利用第一次、第二次的住院病历进行了伤残评定。说明了第二次出院后，就已治疗终结，治疗终结后进行了伤残评定．伤残评定后的住院治疗费用，应当由自己承担，并且，第三次、第四次住院的护理费、伙食补助费、误工费等不应由答辩人承担。3、从定残之日，评定的时间定残之日2018年3月29日的节点。时间到2018年6月6日。而2018年3月29日之后，给付四级伤残的大部分护理依赖的护理费。而从2018年3月29日以后是应当给付定残后的护理费用；而不能再给付此期间的住院康复治疗的护理费用，否则，就是重复计算给付护理费用。那么就是损害了答辩人的合法财产权益。（四）关于继续治疗的护理期限问题。法律只有上限规定，即不超过二十年，具体时间可根据相应规定自由裁量，但自由裁量权，并非没有限制，也应在规定框架内行使原判护理费20年，属于规定最高限度，虽在法律规定范围，但属于对《人身损害赔偿解释》）第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限”该解释之所以要求考虑年龄和健康因素，显然不能一概按二十年计算。也就是说，年龄与健康状况决定护理时间。年龄较小健康状况相对较好时，推定需要护理时间较长。因此，除年龄外，考虑健康状况，应结合伤残级别、护理依赖程度来判断确定。年龄问题：参考六十岁每增加一年岁减少一年赔偿，说明年龄与赔偿年限有很大关联，本案受害人接近60岁，显属年龄较大范围，健康状况，受害人属四级伤残，护理依赖为大部分依赖，说明健康状况欠佳。因此，按最高年限二十年来判定护理费不符合立法原意应予调整。根据最高法院相关规定，支付继续护理费后，如受害人不需要使用该费用的，继承人无退还义务。在答辩人到沈阳医院去探望原告人时，原告正在做康复训练，据原告的妻子介绍，原告就是双上肢运动受限，其中有一上肢半举，有一上肢举升受限；而双下脚没有影响，能正常的行走。据此说明，伤残受限的程度仅是一侧的上肢受限，此外，最高法院也规定对于超过护理期限的按每五年为一个周期判断，受害人有权继续主张该项费用。所以，结合受害人年龄，应以十年确定赔偿年限较为公正，十年期满受害人需要继续护理时，重新主张权利。（五）关于护理费的给付标问题。1、原审判決使用的是《道路交通事故损害赔偿数据》中辽宁省平均工资中的居民服务业的39261元每年的标准。而李长德是在阜新市居住、生活应当适用阜新市的居民服务业的平均工资标准而阜新市的社会平均工资是35506元，而不应适用辽宁省居民服务业的平均工资39261元/年的标准，使用辽宁省的标准增加了答辩人的经济损失。共住院390天（阜新市中心医院3天，盛京医院387天）护理人员工资（不是被护理人，有工资证明按照证明，没有按阜新社平工资）（1）、中心医院：3556元/365天×2人×3天=583.68元；（2）、盛京医院：外请护工13天，3900元；（3）、盛京医院：外请护工90天，27600元；余下时间为家人护理：282天，即日工资5506/365=97.28元×282=27，即43296元；2、护理依赖问题。由于，本案原告是在工作中受伤，与工伤职工工作中受伤性质是相同的，应当参照工伤中护理依赖的标准给付伤残护理费用。即按照工伤标准中的《工伤保险条例》第二十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。适用40%的标准，给付伤残护理费。即3506元/年×10＊年×40%=142，024元。本案应当适用合理的赔偿标准，依法确定合理的赔偿数据，实事求是的给予赔偿，更好地保护答辩人的合法财产权益不受到损失。原审法院认定：李长德系凯辉宏基公司雇佣的维修工，日工资120元/天。2017年5月12日，李长德在工作中从2米高的顶棚坠落受伤。受伤后，于当日被送往阜新市中心医院治疗，该院诊断为脊椎损伤、颈椎骨折、四肢不全瘫、皮肤挫伤，护理等级为一级护理。在阜新市中心医院住院期间的医疗费由凯辉宏基公司垫付。2017年5月15日，李长德转至中国医科大学附属盛京医院住院治疗，因转院支出救护车费用3200元，其伤情经该院诊断为：四肢瘫、颈椎术后、颈部脊髓损伤、肺挫伤、感觉障碍、运动障碍、神经源性直肠、神经源性膀胱。在中国医科大学附属盛京医院共计住院治疗387天，于2018年6月6日出院，支出医疗费330987.74元。住院期间护理等级为一级护理11天，二级护理376天，其中282天由亲属徐继明、顾春杰护理，另105天由从泰心康护（辽宁）健康管理有限公司、沈阳市铁西区鸿源家政信息服务中心雇佣护工护理，护理期限自2017年5月19日至2017年8月31日，支出护理费合计31500元。住院期间购买康复护具、呼吸训练器、轮椅，合计支出1211元。2018年3月29日，经阜新市中级人民法院委托，辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴［2018］法医临鉴字第359号司法鉴定意见书，李长德颈椎骨折伴脊髓损伤肢瘫评定为四级伤残；营养期为90日；需要大部分护理依赖。原告因鉴定支出交通费500元、鉴定费2440元。凯辉宏基公司为李长德垫付123200元。另查明，李长德系城镇居民，其母亲胡月珍有养老保险。辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入为32876元/年；居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为39261元/年。本案有两个争议焦点：一、双方之间是事实劳动关系还是雇佣关系。二、李长德请求赔偿的依据。关于第一个争议焦点，凯辉宏基公司主张双方之间是事实劳动关系，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位应该自事故发生之日起30日内申请工伤认定，本案中凯辉宏基公司（用人单位）既未在30日内向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，在诉讼中也未能提供充分的证据证明双方之间存在事实劳动关不予采信。关于第二个争议焦点，分项阐述如下：医疗费：依中国医科大学附属盛京医院的用药明细及收据，确定为330987.74元；护理费：凯辉宏基公司称给付护理期限过长一节，根据李长德的健康状况，应予采纳其意见，确定为10年较为公平，超过10年，可再行追索，自定残日（2018年3月29日）至2018年6月6日李长德在医院治疗70天，该期间不应重复计算护理费，定残日后的护理费不应重复计算，故应减去自2018年3月30日至6月6日出院前的护理费7541元，按照护理等级、护理期限，即39261元/年一365天×2人×3天+39261元/年：365天×（282天-70天）+31500元+39261元/年×10年×80%，依法予以支持369552.88元；误工费：根据工资标准120元/天，计算至定残前一日即2018年3月28日，确定为38520元（120元/天×320天）；住院伙食补助费：参照本地国家一般公职人员出差伙食补助标准，结合其住院天数，确定为19500元（50元/天×390天）；关于营养费，参照鉴定机构意见，确定为4500元（50元/天×90天）；交通费：考虑其实际支出情况，结合其救护车费用支出票据，确定为7600元（10元/天×390天+3200元+500元）；残疾赔偿金：其伤残等级为四级，结合辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入32876元/年之标准，自定残之日计算20年，确定为460264元（32876元/年×20年×0.7）；残疾辅助器具费：根据购买康复护具、呼吸训练器、轮椅的发票，原告请求1211元，费用合理，依法予以支持；鉴定费：依票据确定为2440元。关于请求给付被扶养人生活费一节，因李长德母亲胡月珍有收入来源，不予支持。关于凯辉宏基公司称三次和第四次治疗的费用应自行负担一节，因2017年12月15日和2018年3月15日出院记录中的注意事项第一项均为：“出院后继续康复治疗”。李长德系遵医嘱入院治疗，该辩解不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定判决：一、辽宁凯辉宏基建设有限公司赔偿李长德医疗费330987.74元、护理费369552.88元、误工费38520元、住院伙食补助费19500元、营养费4500元、交通费7600元、残疾赔偿金460264元、残疾辅助器具费1211元、鉴定费2440元，合计1234575.62元，扣除辽宁凯辉宏基建设有限公司已垫付123200元，应给付1111375.62元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付；二、驳回李长德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8426元，由李长德负担1522元，由辽宁凯辉宏基建设有限公司负担6094元。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为：上诉人凯辉宏基公司主张与被上诉人李长德之间是劳动关系，应适用劳动关系的法律规定处理，因双方不符合劳动关系的相关法律规定，双方未形成实际的劳动关系，其主张不能支持；关于上诉人凯辉宏基公司主张被上诉人李长德应承担相依的民事责任一节，因被上诉人李长德是受上诉人的工作人员指派雇佣活动中受到的伤害，雇主应承担赔偿责任。故上诉人之上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人凯辉宏基公司的其他诉讼请求亦不符合法律规定，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，上诉人之上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8426元，由上诉人辽宁凯辉宏基建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  左建文审判员  朱有明二〇一九年十月二十二日书记员  韩天浩