天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终486号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）马翰德，男，1987年12月21日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，户籍地天津市红桥区，住红桥区。2019年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月29日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。指定辩护人李志弘，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人马翰德犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年8月12日作出（2019）津0106刑初98号刑事判决。原审被告人马翰德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月至2019年1月间，被告人马翰德虚构通过其可以低价购买天津市红桥区和苑小区还迁房的事实，制作刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的虚假公章，伪造《公租房（安置类）选房确认书》及《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）Ａ》，先后多次以购买拆迁凭证、收取房屋评估费、代交房屋首付款等名义，骗取被害人张某39.7万元，以购买拆迁凭证、支付拆迁补偿款的名义骗取被害人刘某127万元。2019年1月7日，张某发现被骗后报警，民警随即将马翰德抓获归案,并将其以代交首付款名义诈骗张某的15万元依法予以扣押。案发后，涉案15万元已依法发还被害人张某。上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：1.被害人陈述：（1）被害人张某陈述及辨认笔录证实:2018年11月25日，史某在微信朋友圈发布出售和苑房屋的消息，其和史某联系后，于11月26日一起找到马翰德。马翰德称可以低价购买和苑还迁房，需要先花费20万元购买拆迁凭证。当日马翰德带其到和苑全和园看了与其要购买房屋户型一致的住房并让其支付3万元定金。11月27日何某通过支付宝给马翰德转账1万元，又通过银行转账给马翰德2万元。马翰德收到定金后给其一份盖有我爱我家合同专用章的经纪服务费确认书。11月28日，马翰德称需要至少10万元定金才能将拆迁协议更名。何某通过手机银行又向马翰德的工商银行卡内转账7万元，马翰德出具了收条。12月9日马翰德带其去红桥区西于庄拆迁指挥部的一个行政大厅，在大厅让其填了一份公租房（安置类）选房确认书，填完后马翰德称需将购买拆迁证的另外10万元给他。12月10日何某通过银行转账的方式给马翰德转账2万元，12月13日又以同种方式给了马翰德8万元，至此一共给了马翰德20万元。因贷款购房每平方米需多支付500元，12月21日，马翰德让其支付多出的46000元，当日何某通过银行转账的方式给马翰德转账46000元，马翰德出具收条，因为马翰德书写错误，将146000元写成了145000元。12月29日，马翰德给其一份《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）Ａ》，同时将公租房（安置类）选房确认书收了回去。2019年1月5日，马翰德要1000元房屋评估费，胡某通过微信转账的方式给马翰德1000元。随后马翰德让其准备213350元的首付款，并约定1月7日上午到红桥房管局缴纳。1月7日，其与何某、胡某到房管局二楼办公大厅，马翰德称必须他亲自去交钱，并要走了全部证件及银行卡密码。因银行卡无芯片，四人到招商银行换卡后又回到房管局二楼办公大厅，马翰德到16号窗口缴纳首付款。10时52分，其手机收到天津勇达行国际贸易有限公司银联消费短信，显示账户银联扣款5万元，何某发现不对劲，从身后靠近马翰德。后其又收到天津河西区轩福汽车租赁中心及天津龙华二手车销售有限公司的银联消费短信，这时何某已搂住马翰德，马翰德称误会，后向门口跑去，何某追了出去，在房管局一楼其看到被控制的马翰德，并发现他手里有其的银行卡及一个拉卡拉机器。何某、胡某转给马翰德的钱均是其向二人借的。其经辨认指出马翰德就是诈骗其钱款的男子。（2）被害人刘某1陈述及辨认笔录证实：2018年12月初，张某称马翰德可以帮助购买还迁房，价格为7800元每平方米。12月22日19时许，其和刘某2在张某的带领下在和苑国和园小区门口见到马翰德。马翰德称和苑有两套还迁房，房主要转卖拆迁证，每个20万元，需先交纳2万元定金。其看到张某的选房单便相信了，12月23日，刘某2通过支付宝给马翰德转账2万元，并约定张某的拆迁协议下来后再交付剩余18万元。由于是全款买房，便宜1万元，实际还差17万元。12月29日，在西于庄拆迁指挥部大厅，马翰德把张某的选房单收回，并让其在车里等他，后拿来一式五联的拆迁协议，协议上有红桥区房管局的公章，并印有如果拆迁户购买拆迁房政府给予拆迁户一次性补偿8万元，其看后便相信了。刘某2在车内通过网上转账当场给马翰德转账17万元。后刘某2又给马翰德转账8万元。后面的手续由刘某2帮忙办理，其没有参与。刘某2转给马翰德的钱均是其向刘某2借的。其经辨认指出马翰德就是诈骗其钱款的男子。2.证人证言：（1）证人何某、胡某证言与被害人张某陈述证实内容基本一致。二人均辨认出马翰德就是诈骗张某39,7000元的男子。（2）证人史某证言证实：2018年11月25日，其看到马翰德朋友圈消息，称可以7800元每平方米的价格购买和苑住房。其转发消息后，曾带张某见过马翰德，马翰德称购买拆迁证要20万元，需先收3万元的定金。马翰德带其和张某看了和苑一个同房型的房子。（3）证人刘某2证言证实内容与被害人刘某1陈述内容基本一致。另证实2019年1月2日，马翰德称拆迁户要8万元的拆迁补偿，1月3日其用手机银行汇入马翰德尾号为6709的账户，马翰德写了收条。其经辨认指出马翰德就是诈骗刘某1钱款的男子。（4）证人朱某证言证实：其在红桥区西于庄拆迁指挥部负责拆迁户的动迁工作。2018年8月，马翰德来拆迁指挥部询问有关买卖资格的事情，因为这种事情是违规的，其拒绝了，后来再也没有见过马翰德。公租房（安置类）选房确认书是有办理流程的，首先被拆迁户先跟动迁组工作人员签订拆迁协议，后被拆迁人携带拆迁协议由动迁组工作人员领到选房大厅选房，只有选中安置房屋后，才可到相关人员处办理选房确认书，签字后生效。拆迁协议上的被拆迁人名字是不能变更的。拆迁户的购房款也不需要交到房管局。3.书证：（1）从被告人马翰德处扣押的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》（一式六联）、公租房选房确认书。（2）张某提交的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）Ａ》及《我爱我家经纪服务费确认书》复印件。（3）张某名下尾号为4109的招商银行卡交易明细及短信，证实：该银行卡于2019年1月7日共消费三次，每次5万元，收款方分别为天津勇达行国际贸易有限公司、天津市河西区轩福汽车租赁中心、天津龙华二手车销售有限公司。（4）工商银行电子回单、刘某2名下尾号为1119的中国农业银行卡交易明细、交易提醒及马翰德名下尾号为7402的工商银行卡、尾号为6709的浦发银行卡交易明细，证实：2018年11月28日、12月10日、12月13日、12月21日何某尾号为1038的工商银行卡向马翰德尾号为7402的银行卡分别汇款7万元、2万元、8万元、4.6万元；2018年12月29日刘某2向马翰德尾号为7402的银行卡转账17万元，2019年1月3日向马翰德尾号为6709的银行卡转账8万元。（5）被告人马翰德签署的收条，证实：2018年11月28日，马翰德收到何某转来的购买和苑购房资格款定金7万元；2018年12月21日马翰德收到何某办理和苑购房资格款项14.5万元；2018年12月23日马翰德收到刘某1购买绵和园购房资格定金2万元，2018年12月29日马翰德收到刘某2购买和苑购房资格款项17万元，2019年1月3日马翰德收到刘某2购买和苑购房资格拆迁补偿款8万元。（6）天津市红桥区西于庄地区危陋房屋征收改造总指挥部出具的证明，证实：张某编号为150236《红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议》（六联），非该指挥部出具，协议编号不对，协议所载征收房屋地址不是在指挥部登记的被征收房屋地址。张某所持《公租房（安置类）选房确认书》不是指挥部出具，纸张材质与该指挥部的不同，所填写内容不正确。两个文件材料用章也不是指挥部印章，该指挥部公章内容为“天津市红桥区西于庄地区危陋房屋征收改造总指挥部”，安置协议用章为“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿专用章”。（7）天津市红桥区住房和建设委员会出具的说明，证实：该单位未印制“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”。4.物证照片：（1）手机微信截图，证实：2018年12月23日刘某2向马翰德微信转账2万元，系绵和园定金；胡某向被告人马翰德微信转账1000元，系房屋评估费。（2）支付宝转账照片，证实：2018年11月27日何某通过支付宝向马翰德转账1万元。（3）涉案印章、拉卡拉机器、手机、银行卡照片。（4）被告人马翰德指认犯罪地点照片。5.搜查笔录、扣押笔录、扣押、发还物品清单，证实：公安机关在马翰德住所地天津市红桥区房屋查获卡号为62×××09的涉案银行卡及其他银行卡共计10张，马翰德被抓获时，从其身上查获房屋征收补偿协议6张，公租房（安置类）选房确认书2张，天津市红桥区西于庄拆迁办及天津市红桥区房地产管理局印章各一枚，白色苹果手机一部，上述物品已被扣押；公安机关将马翰德刷取被害人张某银行卡内的15万元扣押，后发还张某。6.案件来源、抓获经过，证实：本案案发及被告人马翰德到案的经过。7.视听资料，证实：2019年1月7日，红桥区房管局二楼办公大厅16号窗口前被告人马翰德刷取银行卡及马翰德被控制情况。8.被告人马翰德户籍材料。9.被告人马翰德在侦查阶段的供述，证实：2018年11月下旬，其在朋友圈发布一则虚假信息“出售和苑Ｄ段房条，只有最后一个，用此购房资格买和苑房仅需7800元一平米”。史某转发了该信息，张某看到后于11月26日在国和园小区与其见面。张某称想购买和苑一套两室还迁房，其答应了，并称需先花费20万元购买拆迁凭证。张某提出看房型，其找中介要了全和园在售房子的地址，带张某去看房，称张某要购买的房型与此房型一致。看完房后，张某称需贷款购房，为了骗取信任，其告知张某贷款购买每平米要多出500元，也就是8300元一平米，并让张某支付3万元定金。11月27日，张某朋友向其支付3万元。为了获得信任，其给了张某一份其以前在我爱我家上班时偷偷留下的盖有我爱我家合同专用章的经纪服务费确认书，确认收到3万元现金。11月28日，其给张某打电话称拆迁户嫌定金少，需要至少10万元定金才能将拆迁协议更名，张某给其转账7万元，其写了收条。12月9日，其带张某和她朋友去西于庄拆迁指挥部的一个行政大厅，让张某填写了一份公租房选房确认书，并让张某支付购买拆迁证的另外10万元。张某在12月10日通过银行转账方式支付2万元，12月13日通过银行转账方式支付8万元，至此张某共给其转账20万元。12月21日其要求张某支付贷款购房需多支付的46000元。当天张某向其转账46000元，其写了收条，但将146000元写成了145000元。12月29日，其给张某一份《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）Ａ》，同时将选房确认书收回。2019年1月5日，又以收取房屋评估费为由找张某要1000元，该笔费用由胡某支付，还让张某支付首付款213350元，并约定2019年1月7日上午至红桥区房管局缴纳。1月7日9时，在红桥区房管局二楼办公大厅，其骗张某说手续只能其来办，让张某把身份证、户口簿、招商银行卡及密码给其。因张某的银行卡无芯片无法用拉卡拉机器刷取，其要求张某换卡，并称只能当日上午办理，过期首付款无法交付。随后，其和张某等人至附近银行换取带芯片的银行卡。回到房管局二楼办公大厅后，其一人到16号窗口，用随身携带的拉卡拉机器从张某的银行卡中分3次，每次5万元，共刷取15万元到其名下尾号为6709的浦发银行卡内。刚刷完第三笔，张某的朋友过来问其在做什么，其称误会，便准备逃离现场，但在一楼楼道处被控制，后被民警带走。刘某1是张某介绍的。2018年12月22日，其告知刘某1和苑有两套还迁房，拆迁证每个20万元，如需办理需交纳2万元定金。12月23日，刘某1向其支付2万元，约定好拆迁协议下来再支付剩余的18万元，因刘某1全款买房，便宜1万元。12月29日，在西于庄拆迁指挥部门前车内，其给刘某1一张盖有“天津市红桥区西于庄拆迁办”公章的公租房选房确认书，刘某2当场给其转账17万元。过了几天，其告知刘某1拆迁户要8万元拆迁补偿款，2019年1月3日，刘某2向其转账8万元，其打了收条。公租房选房确认书是其以选房名义找西于庄拆迁指挥部要的选房通知单修改的；刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”和“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的公章、公租房选房确认书、编号为150236的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）Ａ》是其在网上定做的；拉卡拉机器是之前拉卡拉业务员免费推销给其的。诈骗所得的钱款其都赌博挥霍了。针对本案的争议焦点，原审法院结合案件事实与证据综合评析如下：关于被告人马翰德所提其不构成犯罪的辩解意见。经查，在案被害人陈述、证人证言及相关书证证实，被告人马翰德在无能力为被害人购买和苑还迁房的情况下，虚构其手中有符合条件的和苑还迁房购买资格的事实，通过制作拆迁办、房管局印章，伪造选房确认书及购房协议的方式，取得被害人的信任，期间多次以购买拆迁凭证、收取房屋评估费等名义，骗取被害人钱款，且所得钱款均以赌博等方式挥霍，应认定被告人具有非法占有被害人钱款的主观故意，并实施了虚构事实的行为，使被害人陷入错误认识进而处分财产，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。关于被告人马翰德侵占被害人张某15万元犯罪事实的定性。首先，在案被害人陈述、证人证言、被告人供述证实，被告人马翰德为占有被害人张某钱款，虚构到房管局窗口为张某代交房屋首付款的事实，使张某陷于错误认识，认为房屋首付款必须经马翰德交由房管局，且马翰德会按照约定将钱款向房管局缴纳，故向马翰德交付银行卡且告知密码。而马翰德违背约定，将卡内钱款刷取到自己的账户。在整个过程中，张某对财产的转移过程及财产的去向均存在错误认识；其次，在前述张某形成的错误认识下，其向马翰德交付银行卡、告知密码，并要求马翰德代其将钱款交付给房管局，张某对于转移处置自己的财产具有明确的认知。此时，该钱款已处于马翰德的实际控制和支配之下，其随时可以转移卡内的钱款，故应认定张某基于错误认识进行了财产处分的行为；再次，本案被告人是在同一个犯意下实施的一系列连贯的行为，应当作为一个整体进行评价，不应割裂开来仅就转款行为单独评价。没有马翰德虚构为张某办理还迁房的一系列行为，张某不会基于对马翰德的高度信赖而处分卡内的财产，马翰德更不会有机会通过盗刷银行卡的方式获取钱款。马翰德的诈骗行为是本起犯罪得以实施并完成的关键，秘密刷取银行卡内钱款仅是实现骗取钱款目的的手段，不应单独进行评价。故该起事实应认定为诈骗罪而非盗窃罪。关于被告人马翰德所提已归还被害人张某2万元的辩解意见。经查，在案被害人陈述、证人证言、我爱我家经纪服务费确认书、收条、银行卡交易明细等相关书证能够相互印证，证实何某、胡某先后多次通过支付宝转账、手机银行转账等方式给付被告人马翰德247000元而非227000元。马翰德的辩解意见与上述证据相悖，且无其他证据予以支持，对该辩解意见不予采纳。关于辩护人所提被告人马翰德系自首的辩护意见。经查，被告人马翰德虽在侦查阶段做过有罪供述，但当庭未能如实供述自己的犯罪事实，故不能认定其如实供述自己的罪行；同时，本案抓获经过、被害人陈述及证人证言等证据证实，被告人马翰德系被被害人张某等人控制后报警，后被公安机关抓获归案，并非主动投案。故马翰德不符合认定自首的法定条件，对该辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人马翰德以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。公诉机关指控的部分罪名不当，予以变更。马翰德以虚构购房资格为手段骗取被害人钱款，给两名被害人造成较大经济损失，案发后未退赔，量刑时应酌情从重处罚。辩护人的其他辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马翰德犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人马翰德退赔被害人张某人民币二十四万七千元，退赔被害人刘某1人民币二十七万元。三、案获作案工具拉卡拉牌收款宝一部依法予以没收。宣判后，原审被告人马翰德提出上诉，其上诉理由是：1.其作为中间人有能力为被害人购买还迁房，不具有非法占有目的；2.伪造手续是为了留住客户，属于营销手段；3.购房期间其提供的自己的信息都是真实的，被害人要给现金，其主动要求转账留取记录，其不是诈骗。其辩护人对原判认定马翰德犯诈骗罪没有异议，提出以下辩护意见：1.马翰德于2019年1月7日骗取被害人银行卡及密码后刷取卡内资金15万元，被被害人及时发现并当场控制，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.马翰德在侦查阶段的多次笔录中均如实供述了其犯罪事实，当庭亦承认其伪造公章和拆迁文书、骗取被害人财物的事实，所作其能够介绍他人购买还迁房的辩解与本案无关，能够认定其如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；3.马翰德无前科，本次犯罪系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，建议二审法院充分考虑上述情节对其进行量刑。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。针对上诉人马翰德所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案事实证据及相关法律规定，本院综合分析评判如下：关于马翰德的行为是否构成诈骗罪。经查，在案证据证实，马翰德虚构其可以低价购买还迁房的事实，通过伪造刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”、“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的印章及选房确认书、房屋征收补偿协议等手段，骗取被害人的信任，先后多次以购买拆迁凭证、收取房屋评估费、代交房屋首付款等名义骗取被害人钱款，除被当场发现的15万元经公安机关依法查扣发还外，其余钱款均已被其挥霍。据此，马翰德系以欺骗手段使被害人陷入错误而向其交付钱款，所得钱款被其用于个人挥霍，给被害人造成巨大经济损失，主观上明显以非法占有被害人财物为目的，其行为依法构成诈骗罪。马翰德所提其不具有非法占有目的、不是诈骗的相关上诉理由，与事实证据相悖；所提其伪造手续系营销手段的上诉理由，显系狡辩，本院均不予采纳。关于马翰德以代交首付款名义刷取被害人张某15万元的行为是否属于犯罪未遂。经查，在案证据证实，马翰德以还迁房首付款必须由其在房管局代交为由，骗取被害人张某信任将存有首付款的银行卡交给其代为办理并告知密码后，使用绑定其本人银行卡的移动支付终端刷取被害人银行卡内资金15万元至其本人银行账户。据此，马翰德通过欺骗手段已将被害人银行卡内15万元据为己有，犯罪已经得逞，依法属犯罪既遂。马翰德盗刷被害人张某银行卡后，被张某因收到银行卡交易信息及时发现并当场控制，不影响犯罪既遂的认定。辩护人所提该部分犯罪系未遂的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于马翰德是否有坦白情节。经查，马翰德的罪行被被害人张某当场发现而将其控制并报警，公安机关受理案件后结合调取的被害人张某陈述、证人何某证言及相关物证、书证等证据，对有关事实情节进行针对性讯问时，其拒不配合讯问，后在公安机关就其全部犯罪行为均已查证属实后，马翰德才如实交代了其诈骗犯罪事实。一审开庭时，马翰德对其犯罪目的、犯罪手段等有关事实情节进行狡辩，否认其行为构成犯罪。据此，马翰德虽曾在侦查阶段如实供认自己的罪行，但对查明事实和固定证据的意义不大，且在一审庭审时未能如实供述自己的罪行，认罪态度较差，不应再认定其有坦白情节。对辩护人所提马翰德具有坦白情节的辩护意见本院不予采纳。原判对马翰德量刑时已综合考虑了相关事实情节，对其所判处的刑罚是适当的。本院认为，上诉人马翰德以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  康 朝二〇一九年十月二十四日法官助理刘克书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……