湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1366号上诉人（原审原告）：谢叶清，男，1980年8月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭再明，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾泽辉，男，1970年12月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：黄蓉，女，1970年8月1日出生，土家族。委托诉讼代理人：曾泽辉，男，1970年12月10日出生，汉族。上诉人谢叶清与被上诉人曾泽辉、黄蓉承揽合同纠纷一案，谢叶清不服湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理，本案现已审理终结。谢叶清的上诉请求：撤销原判，并依法改判被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任。事实和理由：1、一审判决认定法律关系错误，上诉人与被上诉人系雇员与雇主的关系，按照法律规定，上诉人从事雇佣活动中遭受损害的，雇主承担损害赔偿责任，而一审判决错误认定系承揽合同关系，显失公平；2、一审判决划分责任不当。因上诉人为被上诉人从事雇佣活动中，首先是拆除旧雨棚，安装新雨棚，而拆除旧雨棚不是上诉人的工作范围，本案是拆除旧雨棚过程中，二人站在原旧防盗网施工，因旧防盗网断裂从楼上摔下遭受的伤害，因此，被上诉人应承担本案主要过错责任。针对上诉人谢叶清的上诉，被上诉人曾泽辉、黄蓉答辩称：1、答辩人与被答辩人是承揽关系，答辩人没有雇佣被答辩人；2、双方当事人口头约定，材料是不锈钢的，不锈钢雨棚每米长度的价格100元，具体长度以要在答辩人家中实际测量为准，不锈钢雨棚安装好后，再以不锈钢雨棚长度1米100元价格结账付钱；3、被答辩人包做包安装，答辩人只认按约定的价格安装好后再付钱，别的不管，被答辩人是在安装过程中受的伤。上诉人谢叶清作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后期治疗等费用合计人民币218260.57元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告系个体工商户，经营场所在永顺县灵溪镇河西街（盛世龙泉D栋1号门面），经营范围为不锈钢板材加工销售及油烟净化系统管道工程安装服务。2018年6月，原、被告口头约定由原告给被告制作窗户不锈钢雨棚，价格100元/米。2018年6月23日，原告和李天文（原告姨父）给被告安装制作好的不锈钢雨棚，在安装之前由李天文先行拆除原有的旧雨棚。然后先安装了被告房屋背面第一、二层窗户不锈钢雨棚，再安装被告房屋正面第二、三层窗户不锈钢雨棚。在安装第三层第一个窗户不锈钢雨棚时，当时李天文站到窗台上的，原告从一楼上来帮忙，开始原告是一只脚站在防盗网上面的，后来是两只脚站在防盗网上面，在安装过程中防盗网脱落了，原告和李天文就一起随同三楼窗户防盗网从三楼摔了下去，导致原告和李天文受伤。当时被告也在安装现场，原告和李天文在安装时未做任何安全防护措施。原告和李天文受伤后，由120救护车送永顺县人民医院救治，因两人伤势严重，当天转州人民医院住院治疗。原告在州人民医院住院治疗30天，入院诊断为：1、右股骨转子下骨折；2、脑外伤；3、右眼外伤；4、右眼眶骨折、右上颌窦壁骨折。出院诊断为：右股骨转子间下粉碎性骨折；左耻骨上肢骨折；左侧大脑脚、基底节区以及右侧额页、双侧颞叶脑白质多发脑挫伤；右额骨骨折；蛛网膜下腔出血、双侧额颞部硬膜下积液；右眼眶内外侧壁、由上颌窦各壁及颧弓骨折、右投影上颌窦、筛窦积血、双侧额颞硬膜下积液；右眼挫伤、右眼睑皮肤裂伤，右眼外伤性上睑下垂。出院医嘱：1、出院后回当地医院继续治疗；2、每月定期我院门诊骨科复查；3、每月我院神经外科及眼科门诊复查；4、骨折愈合后入院取出内固定；5、不适随诊。原告受伤后在永顺县人民医院救治和转院救护车费用共计4571.72元，州人民医院住院费用63220.45元及检查费用5318.01元共计68538.46元，往返永顺到州人民医院检查交通费2030元，原告到州人民医院住院期间服务费295元，总计75435.18元。原告伤情经湘西州天顺司法鉴定所鉴定为构成十级伤残，后续治疗费12000元-14000元，误工期300日，护理期120日，营养期180日。原告支付鉴定费2400元。另查明，原告与其妻彭彩云共生育三个子女，长女谢凤娇，2004年11月17日出生，现在永顺县灵溪镇初级中学读书；二女谢丽莎，2006年4月1日出生，现在永顺县灵溪镇第二完全小学读书；儿子谢天赐，2011年9月7日出生，现在永顺县灵溪镇第四完全小学读书。原告父母（父亲谢生旺，1956年9月6日出生，母亲米玉芬，1955年2月3日出生。）共生育两个儿子，长子原告谢叶清，次子谢叶东。原告在州人民医院住院费用63220.45元，于2018年8月15日到永顺县医疗生育保险管理服务局报销补偿28464元，个人实际支付34756.45元。被告曾泽辉、黄蓉系夫妻关系。一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备、和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中原、被告口头约定由原告给被告制作窗户不锈钢雨棚，价格100元/米，工程结束后按实际制作的窗户不锈钢雨棚长度支付价款。可见原告在本案中提供的不是劳务，而是将被告定做的不锈钢雨棚制作安装好这一劳动成果，同时原告根据劳动量自己决定人员安排，不受被告控制、支配，具有人身独立性。故原告与被告之间的纠纷属于承揽合同纠纷。庭审中，原告主张制作窗户不锈钢雨棚，价格100元/米，不包含安装；被告主张制作窗户不锈钢雨棚，价格100元/米，包含安装。双方各执一词，但均没有向该院提供相关证据，该院亦无法查实。根据本地制作窗户不锈钢雨棚和防盗网的交易习惯来看，一般情况下包含了制作完成和安装完成。本案中原告不能提供证据证实制作窗户不锈钢雨棚按价格100元/米收取费用不包含安装的主张，应承担举证不能的法律后果，视为原、被告口头约定制作窗户不锈钢雨棚按价格100元/米收取费用应包含安装。原告主张是在撤除被告原有旧雨棚时摔下受伤，根据原告提供的视频资料显示，原告受伤现场未发现旧雨棚，说明原告是在安装新制作的雨棚时摔下受伤。原告在施工过程中，没有检查窗户防盗网是否牢固，也没有系安全带，便双脚站在防盗网上施工作业，导致防盗网脱落，从高空摔下致伤，所受的损害，应自行承担大部分责任。在庭审中，双方共同认可，安装雨棚属高度危险作业，需要一定的资质，原告没有该资质，被告在选任时没有查看了解原告的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任，双方的责任可按8:2划分为宜。原告从高空摔下致伤，产生的各项损失应按照《最高人民法院》依法计算为：1、医疗费75435.18元-28464元=46971.18元；2、误工费300天×120元/天=36000元（原告未提供证据证明其收入情况，该院酌情按照120元/天计算，超出部分的诉讼请求该院不予支持）；3、护理费120天×100元/天=12000元（原告未举证证明护理人员工资情况，该院结合当地相近行业状况按照100元/天计算，超出部分的诉讼请求该院不予支持）；4、交通费2030元；5、住院伙食补助费30天×100元/天=3000元（参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算）；6、营养费180天×30元/天=5400元；7、后续治疗费13000元（鉴定机构鉴定意见后续治疗费12000元-14000元，折中确认13000元）；8、精神抚慰金5000元（原告因伤致残对原告及其家属造成了较大的精神损害，该院予以支持）；9、残疾赔偿金36698元/年×20年×10%=73396元（原告在永顺县灵溪镇河西街（盛世龙泉D栋1号门面）经营不锈钢板材加工销售及油烟净化系统管道工程安装服务并居住在城镇，其残疾赔偿金参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入36698元计算）;10、被扶养人生活费25064元/年×（3+5+10）年×10%÷2+12721元/年×（17+16）年×10%÷2=43547.25元（原告子女均在永顺县灵溪镇读书，按城镇居民人均消费支出计算，原告父母均在永顺县泽家镇东路村谢家组生活，按农村居民人均生活消费支出计算）；11、鉴定费2400元；以上经该院确认的原告损失共计242744.43元。综上所述，原告在给被告安装制作好的窗户不锈钢雨棚时从三楼摔下导致伤残，主要原因是原告在安装作业时未采取任何安全防护措施，忽视安全所导致，在本案中应承担主要责任，责任比例为80%；被告曾泽辉在选任原告制作安装不锈钢雨棚时没有查看了解原告的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任，责任比例为20%。两被告系夫妻关系，被告曾泽辉选任原告制作安装不锈钢雨棚，是为了家庭生活需要，两被告对原告的损失应共同承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百二十五条第一款、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）、（二）项之规定，规定判决如下：一、限被告曾泽辉、黄蓉于本判决生效之日起六十日内赔偿原告谢叶清医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后期治疗费、鉴定费等各项损失48548元；二、驳回原告谢叶清的其他诉讼请求。案件受理费4573元，减半收取2286.5元，由原告谢叶清负担1829.2元，被告曾泽辉、黄蓉负担457.3元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人提出的双方当事人之间系雇佣法律关系，缺乏事实根据，且不符合该行业的市场特征。因为在日常生活中，定作、安装玻璃门窗雨棚均是客户提出自己的需求，再由承揽人上门提供成品安装服务，双方之间不存在隶属关系，也不存在指挥与被指挥的关系，对于被上诉人而言，其在乎的只是安装结果，达到自己的要求，对于上诉人而言，只需要提供定作、安装服务，收取一定的报酬。故双方当事人之间的法律关系符合承揽合同纠纷的特征，故该案应定性为承揽合同纠纷。一审判决双方当事人构成承揽合同关系，并无不当。至于上诉人提出的责任比例划分不当的问题，因本案事故发生的主要原因在于上诉人自己未能在安装过程中采取有效安全防护措施所致，上诉人作为承揽人，其安全意识高度一般普通人，且由于他多年来从事该项经营活动，其所具备的安全知识和技能也比一般人多。而对于被上诉人而言，他不具备从事该项户外安装作业的技能和经验，他也不知道该如何安装才能最大限度的保障作业人的安全，加之，在上诉人安装过程中，他也一直在场帮忙，对于损害结果的发生，并未有明显的过错。故一审判决确认的“二八开”的责任比例并无不当。另外，关于上诉人提出的安装范围的问题，他认为拆除旧雨棚并非属于安装范围的观点，不符合日常生活逻辑，且没有丝毫合理性，本院不予采信。综上，经本院审查，未发现责任比例的划分显失公平，上诉人也没有充分证据来证实一审判决的责任比例的认定有误，故本院对于一审所认定的责任比例予以确认，且上诉人对于一审判决认定的人身损害赔偿款金额无异议，故对于一审判决确认的赔偿款项予以维持。综上所述，上诉人谢叶清的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4573元，由上诉人谢叶清负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十月十二日书记员  钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。