甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2714号上诉人（原审被告）：邱金光，男，1972年12月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：甘银业，男，1968年10月19日出生，汉族，住甘肃省民勤县。委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯条芳，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪莉莉，女，1993年10月28日出生，汉族，该公司干事，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人邱金光因与被上诉人甘银业、甘肃第七建设集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱金光上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7629号民事判决，改判将上诉人已支付给甘银业的14000元自需要赔偿的费用中扣除；2.改判上诉人按照甘肃政法学院司法鉴定中心作出的甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》中确定的后续治疗费向甘银业进行赔偿。3.改判甘肃第七建设集团股份有限公司对本案赔偿承担相应责任。事实与理由：甘银业已承认除医疗费外还收取了上诉人14000元，那么上诉人支付的该14000元理应自需要赔偿的款项中扣除，一审法院未扣减不当。一审法院已采纳了2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》，理应按照该鉴定意见书鉴定的后续医疗费数额判令上诉人向甘银业赔偿，一审判决却驳回甘银业关于后续治疗费的诉请，让其待实际发生后另行主张，该判决不当。甘肃第七建设集团股份有限公司借用上诉人的工人甘银业，甘银业在施工过程中发生事故，甘肃第七建设集团股份有限公司理应对本案承担一定的赔偿责任。甘银业辩称，一审法院将上诉人支付的13000元已经扣减了，上诉人再要求扣减14000元无法律依据。后续治疗费甘银业待实际发生后另行主张。甘银业在一审庭审辩论终结后要求追加另外一家公司，一审法院认为程序不合法不予准许。甘银业服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。甘肃第七建设集团股份有限公司辩称，本案是上诉人与甘银业之间的劳务关系，与本公司无关，本公司不应承担责任。甘银业向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告连带赔偿误工费23220.49元、护理费18168.16元、住院伙食补助费1760元、营养费3600元、残疾赔偿金32034.40元、复查费765元、后续治疗费12000元、伤残鉴定费2200元，以上合计93748元。2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：安宁公馆项目由被告甘肃第七建设集团股份有限公司承包建设，被告甘肃第七建设集团股份有限公司将安宁公馆项目建设施工的基坑支护工程分包给具有专业资质的甘肃锦建地基基础有限公司，原告甘银业由甘肃锦建地基基础有限公司在该工程上的施工队即被告邱金光所带领的工程队雇佣来工地工作。2017年7月27日20时左右，原告甘银业在安宁公馆施工工地干活时受伤，原告受伤后被送往兰州军区兰州总医院门诊进行治疗，2017年7月28日，在兰州军区兰州总医院住院治疗，于当日出院，支付医疗费用2507.90元。出院诊断为：1.胸椎多发压缩骨折；2.肾包膜下血肿；3.创伤性湿肺；出院医嘱为：1.建议继续住院治疗，待病情稳定，手术治疗胸椎骨折；2.我科随诊。2017年7月28日13时39分，原告在甘肃省中医院住院治疗，于2017年8月18日21时9分出院，共计住院21天，共计支付医疗费用53635.43元。出院诊断为：1.骨折病（中医诊断）；2.气滞血瘀证（中医证型）；3.胸椎骨折（西医诊断）。出院医嘱为：术后卧床休息6-8周，半年内禁忌弯腰、负重活动，功能锻炼，随诊。被告邱金光为原告垫付救护车费1400元、医疗费60613.28元、出院护理费等其他费用13000元。2017年8月18日，被告邱金光向原告甘银业出具承诺书一份，其内容为：“甘银业系我工地聘用普通工人，于2017年7月27日晚在安宁公馆项目（七建总承包的项目）进行塔吊掘基施工时坠落致伤，经过住院治疗后，回家进行修养治病，我承诺甘银业治疗病患及相应产生的费用由我付担直至痊全。”2018年7月12日，原告自行委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行司法鉴定，甘肃政法学院司法鉴定中心出具甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人甘银业胸12椎体级伤残爆裂性骨折伴椎管内占位评定为九级伤残；（二）被鉴定人甘银业后续治疗费用约壹万元至壹万贰仟元人民币（￥10000-12000）（注：后续治疗费用也可遵医嘱治疗后，按实际发生的费用核算）；（三）被鉴定人甘银业的误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日。另，原告甘银业于2018年11月27日向一审法院提交书面申请，申请追加甘肃锦建地基基础有限公司为本案的共同被告。一审法院认为，本案的争议焦点为:1、原告的各项诉讼请求是否合法有据；2、被告甘肃锦建地基基础有限公司是否具备施工资质。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务者自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，首先，提供劳务者受害责任纠纷是发生在个人与个人之间的纠纷，即原告甘银业与被告邱金光之间产生的劳务关系纠纷，而非原告甘银业与被告甘肃第七建设集团股份有限公司之间产生的纠纷；其次，原告在安宁公馆项目干活期间所提供的劳务是被告甘肃第七建设集团股份有限公司发包给具有专业资质的甘肃锦建地基基础有限公司之后发生的，即原告甘银业与被告甘肃第七建设集团股份有限公司之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，故原告甘银业要求被告甘肃第七建设集团股份有限公司承担赔偿责任于法无据；被告邱金光应根据原告与其相应的过错承担责任，由于被告邱金光未提交证据证明原告甘银业系因个人原因受伤，故被告邱金光应依法承担全部赔偿责任。针对原告甘银业于2018年11月27日向一审法院提交的追加甘肃锦建地基基础有限公司为本案共同被告的书面申请，根据审判实践，追加被告的申请应在一审法庭辩论终结前提出，本案中原告系在法庭辩论终结后提交的书面申请，故对原告追加被告的书面申请一审法院不予处理。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿误工费23220.49元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”，本案中，结合原告提交的病历医嘱以及《2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，原告主张的误工费23220.49元有事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求予以支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿护理费18168.16元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，原告住院共计21日，原告提交的医疗机构出具需要术后卧床休息的医嘱，对原告住院期间的护理费按照2017年度居民服务、修理和其他服务业的一般工资标准计算，故对原告主张的护理费5102元予以支持，对超出部分不予支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿住院伙食补助费1760元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。”本案中，原告共计住院21天，根据2017年甘肃省国家机关工作人员出差标准以及原告的实际住院天数，故对住院伙食补助费840元予以支持，对超出部分不予支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿营养费3600元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告共计住院21天，虽然原告提交的医疗机构出具的病历中没有加强营养的医嘱，但鉴于原告甘银业已构成九级伤残，故对原告主张的营养费700元酌情予以支持，对超出部分不予支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿残疾赔偿金32034.40元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，甘肃政法学院司法鉴定中心出具甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为）被鉴定人甘银业胸12椎体级伤残爆裂性骨折伴椎管内占位评定为九级伤残，且原告甘银业尚未满六十周岁，故原告主张的残疾赔偿金32034.4元由事实和法律依据，一审法院予以支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿复查费765元之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十九条之规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。”本案中由于原告甘银业提交的证据可证明其因复查支付必要费用765元，原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求一审法院予以支持。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿后续治疗费12000之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十九条之规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。”本案中，由于原告主张的后续治疗费待实际发生后可另案起诉，故对原告的该项诉讼请求本案不予处理。针对原告主张的请求依法判令二被告连带赔偿伤残鉴定费2200元之诉讼请求，鉴定费系原告对其伤残等级申请司法鉴定所支出必要费用，被告虽提出异议，但未向一审法院提交申请重新进行司法鉴定，也未向本院提交足以推翻该司法鉴定意见书的证据，故对原告主张的鉴定费用1855元一审法院予以支持，超出部分不予支持。综上所述，对原告甘银业要求被告邱金光支付其误工费23220.49元、护理费5102元、住院伙食补助费840元、营养费700元、残疾赔偿金32034.4元、复查费765元、鉴定费1855元之诉讼请求一审法院予以支持，对原告的其他诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定和本院对上述事实的认定，判决：一、被告邱金光于判决生效十五日内一次性支付原告甘银业误工费23220.49元、护理费5102元、住院伙食补助费840元、营养费700元、残疾赔偿金32034.4元、复查费765元、鉴定费1855元，共计64517元。二、驳回原告甘银业的其他诉讼请求。案件受理费938元，由被告邱金光承担645元，由原告甘银业承担293元（被告邱金光于判决生效后十日内一次性给付原告甘银业案件受理费645元）。二审中，当事人未提交新证据。本院查明，甘银业为甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》支付鉴定费2200元。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、一审判决驳回甘银业的后续治疗费诉请，让其待实际发生后另行主张，是否适当。虽甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》已鉴定后续治疗费为10000元至12000元，但同时注明后续治疗费用也可遵医嘱治疗后，按实际发生的费用核算。且后续治疗费属于未实际发生的费用，一审费用让甘银业待实际产生后另行主张并无不当。且二审中，上诉人表示同意甘银业实际产生后续治疗费后再主张，因此，关于上诉人要求按照甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》中鉴定的后续治疗费数额向甘银业进行赔偿的上诉请求，本院不予支持。第二、被上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司是否应对本案赔偿承担相应责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，安宁公馆项目是甘肃第七建设集团股份有限公司发包给具有专业资质的甘肃锦建地基基础有限公司，上诉人是甘肃锦建地基基础有限公司的项目负责人，而甘银业受雇于上诉人下面的工程队，因此，甘银业与甘肃第七建设集团股份有限公司不具有雇佣关系，上诉人主张甘肃第七建设集团股份有限公司对本案赔偿承担责任于法无据，本院不予支持。第三、本案是否存在赔偿费用计算错误，上诉人主张的14000元是否应当自赔偿费用中扣减。甘政司2018（法临）鉴字第256号《司法鉴定意见书》已鉴定甘银业的护理期限和营养期限均为90日，因此一审判决支持护理费5102元、营养费700元不当，按照《2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》本院纠正甘银业的护理费为9671元（39220元／年÷365天×90天）、营养费1800元（20元／天×90天）。甘银业支付的赔偿伤残鉴定费为2200元，一审判决支持鉴定费1855元不当，本院纠正为2200元。因此，上诉人应当向甘银业支付的各项费用赔偿总额为70531元。因上诉人除医疗费外还向甘银业支付费用13000元，故该13000元应自赔偿总额70531元中扣减。关于甘银业称该13000元一审法院进行了扣减，与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人邱金光的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7629号民事判决第二项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7629号民事判决第一项及案件受理费部分；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7629号民事判决第一项为：上诉人邱金光应向被上诉人支付甘银业误工费23220.49元、护理费9671元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、残疾赔偿金32034.4元、复查费765元、鉴定费2200元，共计70531元。扣减上诉人已支付的13000元，上诉人邱金光共计向被上诉人甘银业赔偿总费用57531元。一审案件受理费938元，被上诉人甘银业负担338元，上诉人邱金光负担600元；上诉人邱金光预交的二审案件受理费645元，被上诉人甘银业负担45元，上诉人邱金光负担600元。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  王志娟审判员  徐晓曦二〇一九年十月十五日书记员  潘晓娟