江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2193号上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**。法定代表人：周才柬，该公司总经理。委托诉讼代理人：余敏轶，江西四毋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜七生，男，1970年12月24日出生，汉族，泥工，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：赵紫烟，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪飞武，男，汉族，1986年2月19日出生，住江西省宜春高安市。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称“江西建工集团公司”）因与被上诉人颜七生、汪飞武建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工集团公司上诉请求：1、撤销九江市濂溪区人民法院(2019)赣0402民初432号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实方面认定错误。1、被上诉人不应被认定为“善意相信”，汪飞武行为不构成表见代理。涉案项目为林威岭承建（林威岭在向九江市中级人民法院起诉时答辩人及恒大地产集团九江有限公司要求支付涉案项目工程款中已进行了自认，该案案号为2018赣04民初3号，证明涉案工程的所有利益均是实际施工人林威岭享有），被上诉人在庭审旁听时明确向法庭确认其系受林威岭聘请，亦知道汪飞武是林威岭所请的项目经理而非项目部经理，并在2016年9月工程结束后就离开，与林威岭不再具有聘用关系。这种明知不能被认定为善意相信。汪飞武在2019年3月28日一审法院陶法官的询问笔录中亦确认受林威岭雇请并在工程结束后离开应聘于其他公司。被上诉人对该事实亦是明知的，在庭审旁听时当着双方律师面向主审法官承认曾多次到南昌找林威岭，汪飞武此时已在南昌另一家企业工作，离开涉案项目逾二年。曾受聘于林威岭的汪飞武在2018年10月按被上诉人要求出具的结算书不具有结算效力。在没有工程量数据、没有施工图纸、没有施工合同、没有结算资料的情况下，在工程竣工交付2年后让曾在项目上的一个工作人员在其已做好的文件上签字进行所谓的结算，这种结算数据不具有证明力。2、汪飞武不是项目部经理。本案中十二人的共同诉讼，基本事实相同、证据完全套用。虽然该十二人都在起诉状中均承认所签项目合同是与项目部经理签订，但仅有聂国标提交了与项目部经理喻奔在2013年5月19日签订的《钢筋工劳务合同》，其他案件原告提交的均为劳务合同。在庭审中被上诉人代理人亦承认项目部经理为喻奔，但又称喻奔离职，之后是汪飞武任项目部经理。而根据一审法院调取的证据显示，汪飞武为项目部经理助理，亦证实汪飞武并非项目部负责人。而离职一说，一审原告无法提供任何证据证明。汪飞武既不是建造师，也不是工程师，不可能担任这么大项目的负责人，被上诉人与汪飞武于2018年10月办理所谓的结算，于理不符。3、被上诉人提供的未出庭的证人李某的身份未获证实。被上诉人向一审法院提交了一份证人证言，该证人一直拒绝参加庭审，亦未提供证人的劳动合同、工资流水、社保证明。在此情况下，依法应当认定该证人证言不具有证明力。一审法院在庭审后到所谓的恒大御景项目部办公室向本案证人李某做了一份谈话笔录，而后确认了证明人李某的身份，但未调取证明人李某的劳动合同、社保证明、工资流水等能够印证身份的证据。4、濂人社监支字[2016]01号决定书本身并未生效执行。该决定书是当时主管部门不同意动用农民工工资保障金，要求上诉人支付，这一点从决定书第二页的相关描述可以清晰看到，但涉案双方当事人均确认农民工工资保障金己动用并全部发放，主管部门对此事的处理已全部完结，说明了该决定书并未下发执行。关于决定书中所说项目负责人是汪飞武，但九江市濂溪区人力资源和社会保障局并未向上诉人进行过任何核实，被上诉人举证的相关材料中也没有提供主管部门的相关调查笔录，因此所谓项目负责人的说法完全是主管部门当时按被上诉方描述所做的记录而已。二、程序违法。1、违法管辖。上诉人在一审提出了管辖异议，认为本案是劳务纠纷适用被告所在地法院管辖，但被上诉人提出案件系建设施工合同纠纷适用专属管辖，该说法亦被法院支持而驳回了上诉人的管辖异议。但是在本案的一审审理过程中，有庭审记录证实，原告代理人在宋法官的庭审中又推翻之前管辖异议的说法，明确案件为劳资纠纷，宋法官当庭询问原告代理人是否确认本案为劳资纠纷，原告代理人再次予以确认。本案的管辖问题，是劳资纠纷还是工程款结算纠纷，其适用的法律不应按如何对原告有利而进行不断的变化。2、违法对超过举证时限的证据组织质证。一审法院于2019年1月底立案，并于5月20日开庭，一审法院在向被上诉人送达案件受理通知书中明确指定了举证期限以及告知了逾期提供证据的法律后果，但是一审法院组织双方在6月17日对被上诉人补充的证据进行质证，在上诉人提出异议的情况下，仍组织质证，程序违法。颜七生辩称：一、上诉人江西建工集团公司应承担付款责任。1、上诉人违法分包，应承担连带清偿责任。根据2004年劳动和社会保障部、建设部联合印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、2010年《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，上诉人违法将工程分包给林威岭，其应当对拖欠的被上诉人民工款项承担清偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定、劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，尽管上诉人称涉案项目为林威岭承建，涉案的实际利益为林威岭享有，但不影响违法分包人即上诉人承担清偿责任。二、现有证据足以证明汪飞武系案涉工程项目负责人，汪飞武有权与各被上诉人进行结算。1、汪飞武以上诉人的名义在劳动部门与被上诉人进行结算协商。2、案涉项目的工资均是由作为项目部经理的汪飞武进行审核后发放。3、李某的调查笔录亦能证明汪飞武项目部经理的事实。4、根据上诉人致九江中院的函可知，上诉人对拖欠的款项已经认可并相应主张扣减，其只是在恶意拖延时间。三、汪飞武离职后所做的结算具有结算效力。1、汪飞武离职后仍代表上诉人送达相关文件材料处理民工纠纷。2、汪飞武与各被上诉人结算的仍是属于其任职内的工程量，汪飞武对所有的工程量均清楚。3、上诉人从未向被上诉人告知汪飞武离职的事实。四、上诉人认可欠款的事实，其无法提供对欠款金额有异议的证明，应当承担举证不能责任。根据上诉人签订的付款协议与一审庭审中陈述可知，上诉人认可拖欠被上诉人款项的事实，其仅是对拖欠的金额有异议。现被上诉人已经举证证明汪飞武的项目经理、且各被上诉人均与其进行了结算。根据高度盖然性的民事证明规则，现有的证据已经形成了完整的证据链条，足以能够证明上诉人实际拖欠的劳务费数额，而上诉人仅是口头上不予认可，却不能提供有效证明来证明异议金额的确实有效的证据，应当承担举证不能的责任。二审庭审过程中，颜七生当庭确认上诉人欠其工程款为108780元，其一审诉请的工程款188780元，其中有8万元不属于本案中的工程款。汪飞武对颜七生在二审庭审中确认的实际工程款的数额予以认可。颜七生向向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款188780元及自2018年7月1日起至被告实际全额还款之日止的违约金，违约金按年利率6%计算，暂计算至2019年1月14日的违约金为6198元，共计194978元；由二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2013年分包了被告江西建工集团公司部分泥工相关工程，原告依约履行了合同义务，工程经竣工验收合格并己投入使用但被告未足额支付原告工程款。2018年10月份经江西建工集团公司在涉案工程的原项目经理被告汪飞武签字确认，被告江西建工集团公司尚欠原告工程款188780元。一审法院认为，本案的争议焦点为被告汪飞武有没有代表被告江西建工集团公司与原告进行结算的权力。从原告提供的恒大御景首期九江项目部工资发放表及本院调取的九江项目部未发工资明细表及被告汪飞武以项目经理助理身份代表被告江西建工集团公司参加诉讼的委托书等证据足以证明被告汪飞武系被告江西建工集团公司在涉案工程的项目经理且其职权包含项目部人员工资及施工班组工资的确认及申请发放。原告提供的2016年12月22日庐山区人力资源和社会保障局送达回证及濂人社监支字（2016）01号《九江市濂溪区人力资源和社会保障局责令支付工资报酬并加付赔偿金决定书》等证据也足以证明被告汪飞武曾专门代表被告江西建工集团公司与各施工班组确认被告江西建工集团公司拖欠的各施工班组工程款具体金额并协调具体处理方案。被告江西建工集团公司在经被告汪飞武及九江市濂溪区人力资源和社会保障局确认拖欠各施工班组的工程款金额后，仍未及时向各施工班组支付拖欠的工程款的行为系违约行为，应承担相应的违约责任。被告江西建工集团公司虽辩称被告汪飞武己离职但被告江西建工集团公司并未提交被告汪飞武的离职手续，也不能证明其向利益相关方公示告知了被告汪飞武的离职事实，鉴于被告汪飞武离职前的权限和其曾具体负责过和原告结算的事实，原告有理由相信被告汪飞武仍有权代表被告江西建工集团公司与其进行结算。被告汪飞武与原告进行工程款结算，构成表现代理，其行为产生的法律后果由被告江西省建工集团有限责任公司承受，被告汪飞武在本案中不承担民事责任。另一方面，正是被告的恶意违约行为及对项目人员的疏于管理才造成了原告的善意相信，原告无明显的过失。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十三条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失，故被告江西建工集团公司在承担责任后，可以向被告汪飞武追偿因该代理行为而遭受的损失，也不会加重被告江西建工集团公司最终责任的承担。原告诉请的工程款违约金因双方未有约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告江西省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告颜七生工程款188780元；二、驳回原告颜七生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，减半收取2100元，由被告江西建工集团公司负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。二审庭审过程中被上诉人颜七生自认上诉人江西建工集团公司尚欠其工程款实际金额为108780元，被上诉人汪飞武对此亦予以认可。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人欠付被上诉人劳务报酬的金额认定问题。被上诉人为证明其主张，提供了2018年10月形成的有汪飞武签名的《工程结算单》、《九江恒大御景工程班组未付款（截止2018年10月）》；为证明上诉人应对汪飞武的签名行为承担民事责任，提供了九江市濂溪区人力资源和社会保障局于2016年12月13日向上诉人出具的《责令支付工资报酬并加付赔偿金决定书》、汪飞武签收该决定书的《送达回证》、上诉人出具的《关于九江市濂溪区人力资源和社会保障局责令支付工资报酬通知书回复》、有汪飞武请公司同意盖章的项目部未发工资表、李某的《证明》等证据。经查，九江市濂溪区人力资源和社会保障局于2016年12月13日向上诉人出具的《责令支付工资报酬并加付赔偿金决定书》显示：2016年8月24日、26日，上诉人涉案工程各班组共涉及136人向该局投诉上诉人拖欠工资报酬3655900.34元，并提供合同和项目负责人汪飞武签字认可的工资表，该局对汪飞武调查，汪飞武表示情况属实及该局作出责令上诉人支付拖欠工资报酬3655900.34元等内容。结合上诉人给该局出具的《回复》有汪飞武签字及在各劳务班组投诉之后上诉人与被上诉人签订支付工程款的协议，再结合上诉人在本案庭审中的陈述，可以认定汪飞武在该时间段是上诉人方的工作人员，代表上诉人处理与被上诉人之间劳务报酬纠纷，对被上诉人主张劳务报酬的内容是知情的，并与被上诉人就劳务报酬结算金额达成了合意。现本案当事人均未提供当时双方对劳务报酬结算达成合意的证据，而汪飞武在2019年3月14日徐敏杰、颜七生、梅有福与上诉人建设工程分包合同纠纷系列案一审庭审中，对本案2018年10月的《工程结算单》、《九江恒大御景工程班组未付款（截止2018年10月）》系其签名的事实予以认可，但称“结算单的金额是我与班组单方面结算的，但是没有经过公司审核认定，欠付的工程款项需要经公司审核认定后再予支付”，被上诉人提供的证据也不足以证明汪飞武签字时的身份符合代理权外观，故汪飞武在《工程结算单》、《九江恒大御景工程班组未付款（截止2018年10月）》签名的行为不能认定上诉人与被上诉人之间就劳务报酬欠款金额达成合意。但因汪飞武是2016年双方劳务纠纷的经办人，对被上诉人主张劳务报酬的内容是知情的，结合其在上述案件庭审中的陈述，其在《工程结算单》、《九江恒大御景工程班组未付款（截止2018年10月）》签名的行为可以认定是对被上诉人主张劳务报酬的证明。关于《工结算单》和《九江恒大御景工程班组未付款》中尚欠颜七生工程款的具体数额，颜七生、汪飞武在二审中已当庭确认，其中有8万元不属于本案中的工程款，故应予扣减。汪飞武在上述案件庭审中陈述，双方工程款结算，每个月根据被上诉人的工程量会有结算单，由其进行结算后签字报公司审核无误后再发放各班组。汪飞武的陈述亦符合建筑施工劳务分包工程结算的行业习惯，结合上诉人方已支付大部分工程劳务报酬的事实，故对被上诉人关于上诉人方持有被上诉人工程量结算单及相关单据的理由，予以采信。庭审中，本院释明上诉人在规定期限内提交上述证据，但上诉人未在规定期限内提交上述证据，亦未提供减少支付劳务报酬的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，结合二审查明的事实，可以认定上诉人江西建工集团公司尚欠被上诉人颜七生工程款为108780元。关于管辖权的问题。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。经查，被上诉人从事的涉案劳务为上诉人方将其承包的建筑施工工程中的劳务作业发包给被上诉人完成的活动，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，属于建设工程分包合同范畴。本案被上诉人向上诉人方提供了劳务，上诉人方作为劳务发包人应当支付劳务报酬，故被上诉人向上诉人主张已完成劳务部分的工程款或劳资均属劳务作业报酬范畴，无实质区别。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，本案应为专属管辖，诉争工程的施工行为地在一审法院辖区，故一审法院对本案有管辖权。关于一审法院对超过举证时限的证据组织质证的问题。我国现行民事诉讼法律并未规定人民法院对当事人逾期提供的证据，一概不予采纳。故一审法院为查明案件事实，对超过举证时限的证据组织质证，不构成诉讼程序违法。综上所述，上诉人江西建工集团公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，应于纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初432号民事判决；二、上诉人江西省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人颜七生工程款108780元；三、驳回被上诉人颜七生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2100元，二审案件受理费4076元，共计6176元，由上诉人江西省建工集团有限责任公司负担3582元，被上诉人颜七生负担2594元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十月二十八日书记员  李 美