成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0112民初6501号 原告：陈军，男，1973年12月6日出生，汉族，住新疆克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：彭晶、宋戈，北京康达（成都）律师事务所律师。 被告：成都恒雨科技商城管理有限责任公司，住所地四川省成都市龙泉驿区西河镇人民政府跃进村村委会。 法定代表人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：余曼莉、赵辛龙，四川均鼎律师事务所律师。 第三人：陈家明，女，1953年9月3日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：叶能，男，1954年12月17日出生，汉族，住成都市金牛区，系陈家明丈夫。 委托诉讼代理人：黄正，四川方舟达律师事务所律师。 第三人：肖华，男，1970年5月12日出生，汉族，住重庆市大足区。 委托诉讼代理人：黄正，四川方舟达律师事务所律师。 第三人：石红跃，男，1958男5月23日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：黄正，四川方舟达律师事务所律师。 第三人：温雨龙，男，1982年7月3日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：温声德，男，1951年9月20日出生，汉族，住成都市成华区，系温雨龙父亲。 原告陈军诉被告成都恒雨科技商城管理有限责任公司（以下简称恒雨公司）公司决议撤销纠纷一案，本院于2018年11月13日立案受理后，陈家明、肖华、石红跃、温雨龙与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。第三人温雨龙下落不明，本院依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告陈军的委托代理人彭晶、宋戈，被告恒雨公司的委托诉讼代理人余曼莉，第三人陈家明的委托诉讼代理人叶能、黄正，肖华及其委托诉讼代理人黄正，石红跃的委托诉讼代理人黄正，第三人温雨龙的委托诉讼代理人温声德到庭参加诉讼，本院依法审理。本案现已审理终结。 原告陈军向本院提出诉讼请求：1.撤销恒雨公司于2018年9月15日作出的关于“继续推进与蓝光合作，使公司走出困境。撤销陈军的执行董事职务，选举陈家明接任执行董事即公司法定代表人。新的执行董事自本次股东会决议之日起履职，请各位股东积极配合，在5个工作日之内完成移交。肖华继续担任公司监事”的股东会决议。2.恒雨公司承担本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：恒雨公司于2009年9月29日成立，陈军以货币形式出资人民币400万元，持有40%的股权，任执行董事、法定代表人。2018年9月15日，恒雨公司作出关于“继续推进与蓝光合作，使公司走出困境。撤销陈军的执行董事职务，选举陈家明接任执行董事即公司法定代表人。新的执行董事自本次股东会决议之日起履职，请各位股东积极配合，在5个工作日之内完成移交。肖华继续担任公司监事”的股东会决议。陈军认为本次股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规及公司章程规定（决议内容超出通知范围、会议应当由陈军召集和主持、股东未进行表决，股东未进行表决，股东会未对所议事项作成会议记录等），股东会决议内容违反公司章程（陈军任期届满前股东会不得无故解除其职务、陈家明不符合担任执行董事的条件等），根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定应当予以撤销。综上所述，为维护陈军的合法权益，现根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定诉至贵院，望判如所请。 被告恒雨公司辩称：对陈军诉状中的公司成立情况及股权持有情况予以认可，但股东会决议是四个第三人作出的，恒雨公司对此并不知情。 第三人陈家明、肖华、石红跃述称：1.陈军自2016年3月16日起开始担任恒雨公司的执行董事及总经理，期限是三年，截止目前任期已届满；2.陈军在担任执行董事和总经理期间未按照公司章程和公司法的相关法律规定履行执行董事的职责，滥用高管法定代表人的权利，侵害股东利益和公司利益，股东陈家明、石红跃、温声德、肖华向监事提起，也向陈军提起召开股东会，但至今没有召开任何股东会。这次股东会本应是陈军召开，陈军没有履行召开股东会的职责，怠于行使职责，然后监事肖华才按照公司法及公司章程的规定向股东会发布召开股东会的通知，其所有程序是合法且表决结果达到了到会股东半数以上的通过，股东会形成的决议合法有效。3.恒雨公司在2018年9月25日召开的临时股东会，委托了成都国力公证处对其在股东提议召开股东会行为，监事发出了召开临时股东会的通知行为，召开临时股东会的全部过程均进行了公证，具有合法有效的信赖依据，各股东须对该次临时股东会遵照执行；4.本案不符合《公司法》22条规定的情形，应驳回陈军的所有诉讼请求。 第三人温雨龙述称：动漫城这三年一直停工，大概还有一千多户没有拿到产权证，给社会造成了恶劣的影响，当初引进蓝光公司，我是支持蓝光公司的引进，当时所有股东都是同意的，我是参与者，我也签了字的，但后来找了中铁东方管理资产公司，陈军说项目能推动走，我也很支持他，2018年9月15日的股东会决议我也是同意了的。 本院经审理认定事实如下：2015年11月25日，恒雨公司的公司章程载明：陈家明出资额为800万元，温雨龙出资额为100万元，陈军出资额为90万元，石红跃出资额为10万元。公司章程第二十一条规定：“有下列情形之一的人员，不得担任公司执行董事、监事、经理：1.无民事行为能力或者限制民事行为能力者；2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪；被判处刑罚、执行期未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年者；3.担任因经营不善破产清算公司的董事或者厂长、经理，并对该公司破产负有个人责任的，自该公司破产清算完结之日起未逾三年者；4.担任因违法被吊销营业执照的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司被吊销营业执照之日未逾三年者；5.个人所负数额较大的债务到期未清者。公司违反欠款规定选举执行董事，监事或者聘任经理的，该选举或聘任无效。”第二十六条规定：“公司设股东会、股东会由公司全体股东组成，股东会为公司的最高权力机构，股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权、出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会。首次股东会由出资最多的股东召集主持，以后股东会由执行董事召集主持。”第二十八条规定：“本公司不设董事会，只设执行董事一名。执行董事由股东会代表公司过半数表决权的股东同意选举产生。”第二十九条规定：“执行董事为本公司的法定代表人。”第三十条规定：“执行董事对股东会负责，行使以下职权：1.负责召集股东会，并向股东会报告工作；2.执行股东会的决议，制定实施细则……”。第三十一条规定：“执行董事任期三年，可以连选连任，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”第三十三条规定：“公司不设监事会，只设监事1名，由股东会代表公司过半数表决权的股东选举产生；监事任期为每届三年，届满可连选连任；本公司的执行董事、经理、财务负责任人不得兼任监事。监事的职权：……3.当执行董事和经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事和经理予以纠正；在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会决议……”。 2016年3月14日，恒雨公司的公司章程进行了修改，载明：陈军出资额为400万元，肖华出资额为390万元，陈家明出资额为100万元，温雨龙出资额为100万元，石红跃出资额为10万元。 2018年8月13日，肖华、陈家明、石红跃、温雨龙（温声德代签）在《关于请求召开临时股东会的提议》，载明：“陈军执行董事：根据我公司章程规定，作为公司股东，提议在2018年8月30日召开临时股东会，商讨以下议题，以促使公司尽快走出困境。议题为：1.请执行董事汇报公司现状；2.通报2018年5月23日股东会决议的执行情况；3.就公司变更执行董事和监事进行表决。请执行董事在2018年8月16日前向全体股东发出会议通知。”（2018）川国公证字第89484号公证书载明：“……叶能将《关于请求召开临时股东会的提议》一份，交给邮政工作人员，将其装入邮件袋内进行密封，以国内标准快递方式寄送至成都市龙泉驿区成都恒雨科技商城管理有限责任公司—陈军收，现场取得1063348320529《国内标准快递》单一份，共一页一份……”。 2018年8月16日，监事肖华签发《关于召开临时股东会通知》，载明：“陈军股东：根据我公司章程26条、27条的规定，经公司股东陈家明、石红跃、温雨龙、肖华提议，决定于2018年9月30日在雨龙娱乐城会议室召开临时股东会。本次会议的议题为：1.请执行董事汇报公司现状；2.通报2018年5月23日股东会决议的执行情况；3.就公司变更执行董事和监事进行表决。希望全体股东届时准时参加。如不能亲自到会，请出具授权委托书委托全权代表人参会。”（2018）川国公证字第91392号载明：叶能将该通知以ＥＭＳ快递单邮寄进行邮寄，邮寄单上载明“收件人恒雨公司陈军，单位名称为成都市龙泉驿区（成都恒雨科技商城管理有限责任公司）”。 2018年8月27日，肖华再次签发《关于召开临时股东会通知》，载明：“陈军执行董事：我于2018年8月14日收到公司股东陈家明、肖华、石红跃、温雨龙《关于请求召开临时股东会的提议》。该提议已通过邮寄和叶能的短信发给你了。因为截止今日也没有收到你发出召开股东会的通知，所以根据我公司《章程》26条、27条的规定，现由我发出通知召开本次临时股东会。经与提议股东商议，决定于2018年9月15日10点在雨龙娱乐城会议室召开临时股东会。本次会议的议题为：1.请执行董事汇报公司现状；2.通报2018年5月23日股东会决议的执行情况；3.就公司变更执行董事和监事进行表决。希望全体股东届时准时参加。如不能亲自到会，请出具授权委托书委托全权代表人参会。”后叶能将该通知交付名为“李憬阳”的进行签收。 2018年9月14日，陈家明向叶能出具公证委托，载明：“我委托人陈家明持有恒雨公司10%的股权，因我不便亲自行使股东相关权利，特委托叶能为我的代理人，代为我行使我在恒雨公司的股东相应权利，包括代为我参加股东会行使股东表决权、代为我签署应由股东签署的相关文件（代理人无权签署转让本人股权的文件）。受托人在上述代理权限范围内所签署的有关文件及提供的相关证明材料我均认可，并自愿承担办理上述事项所产生的法律责任。受托人无转委托权。委托期限：自二〇一八年九月十四日至二〇二一年九月十三日止。” 2018年9月15日，恒雨公司作出股东会决议，载明：“参加人：肖华、石红跃、叶能（陈家明的代理人）、温声德（温雨龙的代理人）……本次股东会通过如下决议：1.继续推进与蓝光合作，使公司走出困境；2.与会代表公司60%股权的股东表决通过：撤销陈军的执行董事职务，选举陈家明接任执行董事即公司法定代表人。新的执行董事自本次股东会决议之日起履职，请各位股东与公司积极配合，在5个工作日之内完成移交。3.同意肖华继续担任公司监事。”会议尾部载明股东肖华、石红跃签字捺印，叶能代陈家明签字捺印，温声德代温雨龙签字捺印。 2018年9月19日，叶能将前述股东会决议进行邮寄，邮寄单上载明“收件人恒雨公司陈军，单位名称为成都市龙泉驿区（成都恒雨科技商城管理有限责任公司）”。 2018年9月25日，陈家明在四川经济日报上发布公告，载明：“一、从2018年9月15日起，陈军不再担任公司的执行董事和法定代表人，无权以公司法定代表人的身份对公司进行任何形式的管理。即日起，陈军签署的任何文件、协议只能是其个人行为。二、公司各部门从2018年9月15日起不再接受陈军签署的任何文件。全部人、财、物由新的法定代表人陈家明代表公司统一签署意见。公司所有签署文件必须由陈家明签字，否则无效。三、公司对外所有债权债务的处理，由陈家明代表公司签署意见。各债权债务人从即日起与陈家明联系，没有陈家明签署意见的协议和财务处理均为无效，特此公告。” 2018年9月27日，北京银雷律师事务所向肖华、陈家明、温雨龙、石红跃发送（2018）第885号律师函，载明：“北京银雷律师事务所受恒雨公司执行董事（股东）陈军先生、隐名股东张皖新先生委托，指派秦章斐律师处理你与陈军、张皖新关于恒雨公司股东会决议的相关事宜。恒雨公司的股东分别为陈军（持有公司40%的股权）、肖华（工商登记显示持有公司39%的股权，其中代替张皖新持有公司11%的股权）、陈家明（持有公司10%的股权）、温雨龙（持有公司10%的股权）、石红跃（持有公司1%的股权）。执行董事（法定代表人）为陈军，监事为肖华。2018年9月15日，由公司监事肖华召集召开恒雨公司股东会，陈军的代理人张启学和张皖新在参加股东会时被阻挡。进入会场后，肖华拒不按照张皖新的指令进行表决。后陈家明于2018年9月20日向陈军等寄送了快递，告知你们（即肖华等四人）已作出决议：1.继续推进与蓝光的合作；2.撤销陈军执行董事职务，由陈家明接任执行董事、法定代表人；3.肖华继续担任监事。后你们在四川经济日报公告该决议。该股东会决议出席会议股东表决权不符合《公司法》、《成都恒雨科技商城管理有限责任公司章程》规定，在张皖新明确不授予肖华本次股东会表决权的情况下，肖华仅享有其实际持有的28%股权的表决权，会议出席和表决的股权数不足半数，决议无效。同时，陈家明是恒雨公司前期经营失败的主要责任人，系失信被执行人，依法不得担任公司执行董事……”。 另查明，温雨龙于2015年10月10日出具《授权委托书》，载明：“委托人：温雨龙……受托人：温声德……委托人温雨龙持有恒雨公司10%股权，委托温声德为委托人的全权代理人，行使恒雨公司的股东相应权利，包括签署文件、参加股东会等。委托期限：二〇一五年十月十日至二零二一年十月九日止”。 以上事实，有公司章程、公证书、关于召开临时股东会的提议、关于召开临时股东会通知、会议决议、律师函、授权委托书及当事人陈述予以佐证，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点在于2018年9月15日恒雨公司的临时股东大会的召集程序、表决方式、会议内容、表决结果是否违反了法律、行政法规或《公司章程》的规定，本院针对以上焦点分述如下：第一、在召集主体上，根据《公司章程》的规定“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持”，本案中，第三人肖华、陈家明、石红跃虽出示快递单证明其已将“关于请求召开临时股东会的提议”进行了邮寄，但邮寄地址系“成都龙泉驿区西河镇螺丝路292号”（该地址并非陈军的指定地址），在无其它证据证明该通知已实际送达陈军的情形下，其召集主体存在瑕疵。第二，在送达程序上，根据公司法及恒雨公司《公司章程》的规定，股东会的召开，应于会议召开十五日前通知全体股东，第三人肖华、陈家明、石红跃虽出示证据证明其将《关于召开临时股东会通知》进行了公证送达，但公证书也载明“将《关于召开临时股东会通知》现场交给自称为恒雨公司法务部的李憬阳”，在无其他证据予以证明的情形下，其无法达到第三人已“提前十五日通知股东”的证明目的。第三、在会议内容上，根据第三人肖华、陈家明、石红跃出示的证据（无论是《请求召开临时股东会的提议》还是《关于召开临时股东会通知》）载明的议题并不包括2018年9月15日的股东会会议载明的“继续推进与蓝光合作，使公司走出困境”议题。综上，本院认为，恒雨公司于2018年9月15日作出的《股东会决议》存在瑕疵，应予以撤销。 综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 撤销成都恒雨科技商城管理有限责任公司于2018年9月15日作出的关于“继续推进与蓝光合作，使公司走出困境。撤销陈军的执行董事职务，选举陈家明接任执行董事即公司法定代表人。新的执行董事自本次股东会决议之日起履职，请各位股东积极配合，在5个工作日之内完成移交。肖华继续担任公司监事”的股东会决议。 案件受理费100元，由被告成都恒雨科技商城管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  兰莉萍 人民陪审员  刘显川 人民陪审员  龚永福 二〇一九年十月十八日 书 记 员  易晓倩