山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4693号上诉人（原审被告）：烟台欧美亚电子科技有限公司，住所地烟台莱山区澳柯玛大街附**。法定代表人：李卓，总经理。委托诉讼代理人：赵锋，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台立捷安防工程有限公司，住，住所地烟台市芝罘区四马路**附**丰汇大厦**/div>法定代表人：张兆杰，总经理。上诉人烟台欧美亚电子科技有限公司（以下简称欧美亚公司）因与被上诉人烟台立捷安防工程有限公司（以下简称立捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧美亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人所争议的工程实际是由两家施工单位施工的。一审法院判决认定的被上诉人的工程量与客观实际不一致，被上诉人没有实际完成本判决所认定的工程量，所以一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院依法予以纠正。二审中上诉人增加事实和理由：1、涉案工程的桥架盖板施工是由上诉人安排王某施工的，王某为滕州市海翔安防工程有限公司法定代表人，因此被上诉人所上报的盖板工程量14315.6元并不是被上诉人施工的，因此相关盖板工程量应予扣除。2、一审判决所认定的“原被告虽在合同中约定工程验收合格后支付完实际工程额的95%，质保期两年满后剩余尾款付清，但被告未按照上述约定主张付款，故被告应按工程总量付款53142.6元”与事实不符。一审被告答辩时已提出按照施工进度情况应付原告工程款24827元，同时提出按照双方合同第3条第4条约定办理，而合同第4条已明确约定工程验收合格后支付完实际工程额的95%，质保期两年满后剩余尾款付清即上诉人已主张按此约定付款。本案中被上诉人一直未与上诉人进行工程验收，因此该条款约定一审法院认定的按照工程总量付款没有事实和法律依据。同时质保金条款作为建设工程的强制性条款，双方都应依约履行，一审法院不能以当事人是否主张为由任意否定双方的强制性约定，因此一审法院的判决违反了法律规定。被上诉人立捷公司辩称：被上诉人前期施工时已与施工方约定好按照规定盖板，但是施工期间上诉人故意拖欠工程款、故意扰乱正常施工，所以造成工地一片混乱，被上诉人不认可上诉人所主张的该项工程是由王某施工，该项工程是由我方施工。2018年5月1日涉案工程的酒店试营业，涉案工程已实际投入使用，应该视为双方验收合格，试营业之前必须要验收合格才能达到试营业，说明被上诉人施工的工程是合格的。请求维持一审判决。立捷公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方签订的《弱电工程施工协议》已经解除；2.判令被告支付原告工程款75866.6元，并自2017年11月29日以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。诉讼过程中，原告放弃对利息的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订《弱电工程施工协议》，协议载明：一、工程概况工程名称：万豪酒店及商务办公楼项目工程地址：开发区二、工作内容：甲方提供的合同清单及施工过程中业主提出的变更工程量以及相关此项目的所有施工。（具体按甲方项目经理提出的施工内容及要求）。乙方须按甲方提供的图纸及施工标准进行施工、验收和结算。三、结算内容1、合同总价：289268元大写贰拾捌万玖仟贰佰陆拾捌元整。（如需提供3个点的增值税专用发票，合同额变更为300000元）（1）、本合同价格含税、含安装、部分设备调试费用，此价格为大包价格，清单外部分施工据实结算。（2）、工程施工变更追加应由乙方提供签证，甲方项目负责人签字，工程审计定价确认后付款。（3）、工程进度款按照上月实际工程量的80%支付。（4）、工程质保金取施工合同额的5%，根据工程施工质量情况定。以甲方提供的施工图纸为准。如有变更乙方要提供根据现场实际详细变更图纸或说明，需得到甲方项目部及核算部门的确认。四、付款方式根据工程质量、进度按月付款，每月付上月工程量的80%。工程验收合格后支付完实际工程额的95%，质保期二年满后，剩余尾款付清。……五、甲方提供施工图纸电子版或打印版，乙方自行打印或复印。工程完工乙方要协助甲方整理好完整竣工图纸及规范要求的详细的相关施工的资料。……八、工期乙方必须严格按甲方要求的工程进度进行合理的人员安排，确保工期。要确保抢工期时由足够的施工技术人员到场，如因人员不足影响工期，甲方会另行安排其他施工人员进场，由此产生的费用全部有乙方承担。九、质保期本工程的质保期为自甲方验收合格之日起后一年。保质期内乙方应安排技术工人专门负责此项目保修。……十一、项目管理1、乙方必须服从甲方项目经理及现场人员的管理，否则甲方有权对乙方处以经济处罚。……5、未经甲方同意，任何情况下乙方不得停工或怠工。否则根据情节进行警告或重罚。……十五、施工要求……4、乙方必须保证施工质量，发生施工质量问题，乙方应及时予以改正。竣工验收时如发现质量问题，乙方应立即予以改正，在未达到甲方整改要求前甲方有权拒付工程款。造成损失乙方要负责赔偿及由此造成的相关赔偿。……合同签订后，原告进行了施工。2017年9月27日，被告向原告出具《工程量汇总表》，载明至此日原告工程量共计52898元，支付80%的工程款应为42318.4元，被告于2017年9月28日向原告账户转账39818.4元，并抵顶价值2500元的红酒给原告，被告合计付款42318.4元。2017年11月8日被告向原告出具《工程量汇总表》，载明自上次结算至此原告施工的工程量共计90258元，因部分未穿线未盖板，暂扣掉10%工程量，下次结算，应付81232.2元，支付工程量的80%应为64985.76元，扣除罚款12000元、小王整改管线3840元，扣除9月27日总工程量的10%为5289.8元，最终应付工程量43855.96元。原告主张已于2017年11月24日停止施工。同月28日，被告通过电子邮件向原告发送编号为20170928001号《工作联系单》，载明因原告存在部分问题，而对原告处以5000元罚款，并与原告解除合同，将原告清出工地现场。被告于2017年11月29日向原告支付工程款43855元，同日，原告法代表人张兆杰向被告出具收条，载明：今收到欧美亚电子工程款部分款肆万叁仟捌佰伍拾伍元整（43855元），发票在一周内由欧美亚拿收条来换发票。至此，被告共计向原告支付工程款86173.4元。原告主张其施工量共计143156元（52898元+90258元），被告共计向原告支付86173.4元，未支付56982.6元，加上原告已经干的但未上报的工程量为18884元，被告尚欠原告工程款75866.6元。被告主张原告上报的工程量共计143156元，应扣款项为：1、9月27日上报工程量中桥架施工未盖板的工程量5289.8元；2、11月8日上报工程量中桥架施工未盖板的工程量9025.8元；3、扣除整改管线费用3840元（王某施工队整改）。对原告罚款项目：1、2017年10月19日现场无人施工2000元；2、2017年10月20日现场无人施工5000元；3、2017年11月20日布管穿线人员严重不足造成工程进度拖延2000元；4、工程进度滞后，督促整改未果，到现场闹事等5000元。已付工程款86173.4元，被告应再付原告工程款24827元。被告申请证人王某出庭作证，证人陈述称：一、前期桥架施工包括后期桥架盖板都是我施工的。二、后期被告安排我整改管路，也是我施工的。原、被告解除合同后，后期被告的活都是我做的。证人王某称原告出具的2017年11月8日工作量汇总表中，记载的小王整改管线的工程，包含在原告的施工范围内，但该工程由王某整改，被告向其支付款项3840元。被告主张针对原告的施工情况，分次向原告发出工作联系单，对原告进行罚款，被告提交工作联系单予以证明。原告对工作联系单均不予认可。一审法院认为，原、被告签订的《弱电工程施工协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。双方均认可，原告上报的工程量总量为143156元，被告已经支付工程款86173.4元，一审法院予以确认。关于原告主张的合同解除问题，原告至2017年11月24日已经停工，被告于2017年11月28日向原告发出的工作联系单中，表明与原告解除合同，故一审法院认定双方合同于2017年11月28日解除。关于原告主张的已经干的但未上报的工程量为18884元，原告未提供证据予以证明，一审法院不予支持。故一审法院认可被告未支付原告的工程款总额为56982.6元。被告主张的应扣款项中，关于由王某整改管线费用的3840元，有证人王某出庭作证，且在原告提交的《工程量汇总表》中有记载，故一审法院予以认可，应予以扣除。关于其余两项扣除桥架施工未盖板的工程量，被告未提供证据予以证明原告未对该部分进行施工，故被告主张一审法院不予支持。关于被告主张的罚款项目，首先，被告未提供证据证明原告存在被告所述的应当罚款的情形，其次，即使原告存在罚款情形，根据相关法律规定，建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。而本案中，合同中虽约定的违约情形，但未约定违约金，也未约定违约金的计算方法，且被告亦未提供因原告违约而对其造成损失的证据，故被告关于扣除罚款的主张一审法院不予支持。综上，被告应付原告工程款共计53142.6元。原、被告虽在合同中约定工程验收合格后支付完实际工程额的95%，质保期二年满后，剩余尾款付清，但被告未按照上述约定主张付款，故被告应按工程总量付款53142.6元。综上所述，原告诉请合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、原告烟台立捷安防工程有限公司与被告烟台欧美亚电子科技有限公司于2017年签订的《弱电工程施工协议》于2017年11月28日解除；二、被告烟台欧美亚电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台立捷安防工程有限公司工程款53142.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取848元，由被告烟台欧美亚电子科技有限公司负担564元，原告烟台立捷安防工程有限公司负担284元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人欧美亚公司提交下列证据：证据1、2017年10月29日上诉人与滕州市海翔安防工程有限公司签订的《万豪酒店及商务办公楼智能化施工合同》原件，拟证明上诉人将开发区万豪酒店的相关设备相关调试、布线等相关工作承包给滕州市海翔安防工程有限公司，该公司的法定代表人是王某，施工的内容就包括桥架施工，而桥架施工部分就含有盖板工程。证据2、2018年2月1日涉案工程项目监理机构山东新世纪工程项目管理咨询有限公司加盖公章的《桥架隐蔽验收报审验表》原件及《电气桥架施工工程隐蔽验收记录》原件，拟证明涉案工程的桥架施工于2018年2月1日验收合格，而上诉人与被上诉人于2017年11月份解除合同，根据桥架盖板完工后马上进行验收的行规，盖板不可能是被上诉人施工的，因此其上报的14315.6元的盖板工程量应予扣除。证据3、上诉人购买桥架的发票5张及销售货物清单1张，拟证明上诉人购买桥架从2017年9月12日一直持续至2017年12月27日，也就是说明桥架施工一直持续至2017年12月27日，盖板工程作为桥架施工的后续工程，只能是2017年12月27日以后施工，而上诉人与被上诉人于2017年11月份解除合同，因此盖板不可能是上诉人施工的，因此其上报的14315.6元的工程量应予扣除。被上诉人立捷公司对上述证据提出以下质证意见：1、对证据1的真实性不认可，上诉人在与被上诉人合同存续履行期间又与第三方签订合同，这是一种商业欺诈。上诉人所提交的证据明显存在造假行为，该项行为严重藐视法律。2、对证据2的真实性、合法性不认可，此项证据应在一审中提交。3、对证据3的真实性不清楚，前期被上诉人施工的桥架包含盖板费用，被上诉人已经付给相应的施工工人。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人欧美亚公司与被上诉人立捷公司签订的《弱电工程施工协议》，履行过程中立捷公司施工部分工程后于2017年11月24日停工，欧美亚公司同年11月28日发出的工作联系单解除上述合同，立捷公司未提出异议，一审法院认定双方合同于2017年11月28日解除，事实清楚。涉案工程已经投入使用，欧美亚公司也没有提交证据证实涉案工程质量不合格，欧美亚公司应向立捷公司支付相应的工程欠款。立捷公司上报的施工量总量为143156元，欧美亚公司已经支付86173.4元，双方没有异议，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院在扣除王某整改管线费用3840元后，判令欧美亚公司向立捷公司支付剩余工程款53142.6元，并无不妥。欧美亚公司上诉主张还应再扣除王某施工的盖板工程量14315.6元和质量保修金，但是其提供的证据并不足以形成完整证据链条予以证实，其主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人欧美亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1696元，由上诉人烟台欧美亚电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年十月三十日法官助理张素素书记员车丽翠