黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8182号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，总经理。委托诉讼代理人：刘珊，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨云义，男，1975年10月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：张爱萍，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：田有，男，1987年8月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：迟群，黑龙江君驰律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）、杨云义因与被上诉人田有健康权纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。省建工集团、杨云义上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、从一审判决书的形式上看，一审法院作出判决并没有写明庭审举证、质证及法院认证内容，违反法律规定；二、一审法院认定事实错误。首先，田有与杨云义并非雇佣关系。杨云义从未雇佣田有到工地干活，也不认识田有。事故发生后，省建工集团方得知：2018年9月17日下午三点左右塔吊钢丝绳忽然出现故障，项目部汪显涛让架子工带班王某找王某的朋友田有更换钢丝绳，一次费用200元。当日，田有在别的工地干活，下午4点左右赶到案涉工地现场换钢丝绳，然后出现事故。一审法院认定杨云义雇佣田有到工地换吊车钢丝绳属于事实认定错误。王某仅是找田有换钢丝绳，按次计费，并非要求田有长期在工地打工，同时，田有换吊车钢丝绳时自身未采取安全保障措施，操作不当，对于受伤的结果自身存在过错，应由其自身承担责任，杨云义不应当承担赔偿责任。2018年9月17日，田有换吊车钢丝绳并非杨云义所雇佣，也非省建工集团雇佣，杨云义对于田有受伤后果无责任，省建工集团更不应当承担连带责任。一审法院认定杨云义对田有承担l00%责任，省建工集团承担连带责任，田有无责，属于认定错误，二审法院应当予以纠正。其次，案涉工程的合法分包人为黑龙江龙旺建筑劳务有限责任公司，其有合法的劳务分包资质，一审法院在未查清事实的情况下，判决省建工集团承担连带责任，侵犯了省建工集团的合法权益，请二审法院对于案涉项目工程的劳务公司予以核查，作出公正的符合事实真相的认定及判决；三、田有没有充足的证据证明其主张的赔偿数额、一审法院对于赔偿的数额认定错误。田有提供的证据不能证明其主张的医疗费、交通费、辅助器具、误工费、其他损失费用，很多票据为收据并非正规发票，法院不应当采信。对于误工费，鉴定意见书鉴定误工期限为180日，一审法院未依据鉴定意见书的误工期限计算误工期，计算误工费时自行将误工期限调整为232天，违反法律规定。同时田有为农民，对于其误工费标准应当以黑龙江省上一年度农林牧副渔的平均工资标准计算，不应当以黑龙江省上一年度非私营单位就业人员平均工资进行计算。对于交通费，脊髓炎不属于受伤造成的损害后果，治疗脊髓炎不应当由省建工集团承担责任，同时交通费机票费用过高，一审法院不应当支持。四、田有的多个治疗项目与受伤无关田有多次入院、出院，住院期间的一些用药、治疗骨髓炎等与工地受伤无关，省建工集团不应当承担相关的医疗费、交通费，一审法院未予核实的情况下，要求省建工集团对田有全部医疗费、交通费承担赔偿责任，违反法律规定。五、本案杨云义不承担赔偿责任，对于田有到工地事宜省建工集团并不知情，其未经省建工集团允许或同意来到工地，省建工集团不应当承担连带责任。田有辩称，省建工集团主张案涉工程已经分包给黑龙江龙旺建筑劳务有限责任公司（以下简称龙旺公司），但在一审中并未举证予以证实，更未举证田有受伤的吊车换钢丝绳的项目，属于龙旺公司的分包范围。省建工集团、杨云义主张田有存在过错，但未能举证予以证实，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案吊车钢丝绳甩砸到田有的腿上，田有不存在任何的过错。田有一审中举示的证据已经充分证实杨云义雇佣田有到省建工集团的项目提供劳务，杨云义也多次认可是自己雇佣了田有。田有及家属联系省建工集团，省建工集团也始终答复由杨云义负责，故省建工集团、杨云义应当承担赔偿责任。省建工集团上诉状中称，省建工集团项目部汪显涛让工地工作人员找田有来更换钢丝绳，并支付费用，也证实了省建工集团对于田有受雇到工地提供劳务是明知而且同意的，应当承担赔偿责任。经司法鉴定以及田有的全部病例可以充分证实骨髓炎是本案伤情引起的直接并发症，一审庭审中鉴定人出庭接受质询，鉴定意见是否构成伤残以及误工护理营养期仅仅是根据鉴定查体当日的情况作出，最终天数还需结合伤情的后续治疗以及恢复情况再行确定。一审法院按照田有实际的住院护理及误工情况，判决省建工集团、杨云义承担赔偿责任是正确的。综上，恳请法院驳回省建工集团、杨云以的上诉请求。田有向一审法院起诉请求：1.判令省建工集团、杨云义赔偿田有医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等各项损失暂计193,018.69元（具体数额以鉴定后变更的诉讼请求为准），其中医疗费67,326.75元，住院伙食补助费12,100元，营养费8000元，误工费64,960元，护理费34,327.94元，交通费1906元，辅助器具费267元，鉴定费3910元其他损失221元；2.判令本案诉讼费用、鉴定费用由省建工集团、杨云义承担。一审法院认定的事实：2018年9月17日，杨云义雇佣田有到哈尔滨市普利广场项目工地换吊车钢丝绳，作业过程中田有被钢丝绳砸伤。田有伤后被送至哈尔滨市第五医院（2018年9月17日入院，同年11月9日出院），哈尔滨高新医院（2019年2月13日入院，同年2月14日出院）、石家庄金冠中医骨病医院（2019年3月1日入院，同年5月7日出院）住院治疗，经医院诊断为左腿胫骨开放粉碎骨折，共计住院121天，花费医疗费121，326.75元，田有自认省建工集团、杨云义垫付54,000元。经田有申请一审法院委托，黑龙江省森工总医院司法鉴定所出具黑森（2019）临司鉴字35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人田有因外伤致左胫骨骨折内固定术后，不构成伤残；2.营养期限80天；3.住院期间二人护理，出院后一人护理，护理总期限90天；4.误工期限为伤后180日；5.继续应用敏感抗生素治疗，费用以实际发生的合理费用为准。另查明，哈尔滨市普利广场项目由省建工集团承建，省建工集团将该项目部分工程发包或分包给杨云义。一审法院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案田有受雇于杨云义，在作业过程中受伤，杨云义未到庭答辩或举证主张田有存在过错，故田有的相关损失，杨云义应承担赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。省建工集团承建里普利广场项目工程，并发包或分包给杨云义，杨云义作为个人显然没有相应资质，故省建工集团应与杨云义承担连带赔偿责任。关于田有提出的申请重新鉴定问题，其申请重新鉴定的主要理由是鉴定未给其评定为残疾，经田有申请，鉴定人员出庭接受了质询，关于田有伤残的问题，鉴定人员回答称：因为当时鉴定只是根据病人当时的病情做的鉴定，不涉及后续治疗的程度，当时根据田有的情况不构成伤残，因为伤残是有等级的，骨髓炎是漫长的过程，很难确定治愈时间且无法确定是否构成伤残，也有可能治愈。且经当庭询问，田有称现仍然没有医疗终结，不确定是否符合评残条件。综合以上情况，一审法院对黑龙江省森工总医院司法鉴定所出具黑森（2019）临司鉴字35号司法鉴定意见书鉴定意见予以采信，对田有申请重新鉴定的请求不予支持。关于田有主张的医疗费，田有在哈尔滨市第五医院、哈尔滨高新医院、石家庄金冠中医骨病医院治疗有医疗票据为证，共计121,326.75元，扣除省建工集团、杨云义已垫付赔偿的54,000元，支出医疗费共计67,326.75元，省建工集团、杨云义应当予以赔偿。关于田有主张的住院伙食补助费12,100元，结合实际住院天数，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当予以赔偿。关于田有主张的营养费8000元，结合鉴定意见，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当予以赔偿。关于田有主张的误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案田有误工天数，因田有自受伤之日2018年9月17日接受治疗，至2019年5月7日从石家庄金冠中医骨病医院出院共计232天，治理的项目为骨折、慢性骨髓炎，至今未痊愈，此期间为田有现实际产生的误工天数，一审法院予以支持。关于田有的收入，田有仅提供了部分微信转账记录，但关于田有全年工作情况，仅有证人证言证实，证明力较弱，故一审法院对田有请求的误工费支持按照黑龙江省上一年度非私营单位就业人员平均工资60,780计算为38,632元（60,780元/365天×232天）。关于田有主张的护理费，结合鉴定意见，田有在2019年2月28日接受鉴定查体，在此之前实际住院54天，鉴定护理期限为共计90日，支持按照黑龙江省上一年度居民服务业年工资60,090/年计算，为23,706.73元【60,09元/365元×（54天×2人+36天）】；此后田有在石家庄住院治疗67天，因护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故一审法院对该住院期间护理费予以支持，为11,030.21元（60,090元/365天×67天），护理费共计34,736.95元，田有请求的护理费34,327.94不超过法律规定，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应予以赔偿。关于田有主张的交通费1906元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，关于田有到石家庄治疗产生的四张机票的费用，系因石家庄金冠医院专门治疗骨髓炎，医疗费用合理，故田有到该医院治疗产生的交通费一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当承担赔偿责任。关于田有主张的辅助器具费267元，有正规票据为证，符合法律规定，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当承担赔偿责任。关于田有主张的鉴定费3910元，系因省建工集团、杨云义侵权行为产生的实际损失，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当承担赔偿责任。关于田有请求的外购药品护理用品支出221元，有收据为证，且费用合理，一审法院予以支持，省建工集团、杨云义应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条规定，判决：一、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有医疗费67,326.75元；二、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有伙食补助费12,100元；三、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有营养费8000元；四、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有误工费38,632元；五、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有护理费34,327.94元；六、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有交通费1906元;七、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有辅助器具费267元；八、杨云义于判决生效后十日内赔偿田有鉴定费3910元；九、杨云义于判决生效后十日内赔偿外购药品费用221元;十、驳回田有其他诉讼请求;十一、省建工集团与杨云义对上述款项承担连带给付义务。案件受理费4154元，一审法院减半收取2077元，由杨云义、省建工集团承担1817元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：省建工集团、杨云义提交的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包合同（钢筋工程）》均不属于二审新的证据，且该两份合同签订的主体之一均系龙旺公司，在无其他实际施工证据佐证及龙旺公司未到庭的情况下，本院无法认定证据的真实性。另外，田有并非在楼体钢筋劳务施工过程中受伤，该两份合同与本案待证焦点问题关联性不足。因此，上述两份证据客观、真实性无法认定，关联性不足，不予采信。杨云义申请证人王某出庭作证，该证人亦不属于二审新的证据。在一审中，证人王某已经为田有出具了书面证言材料，证人王某在二审中出庭作证，其已经尚失了证人应秉持的客观中立性。对证人王某的证人证言不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议主要焦点系如何确定承担田有人身损害赔偿责任主体。结合一审法院认定及二审庭审查明的事实，田有系在更换吊车钢丝绳的过程中受到的人身损害，其提供的工作并非钢筋工程劳务施工。杨云义系涉案工程的钢筋劳务施工方，其作为自然人没有施工资质，涉案发生事故的吊车属于杨云义施工使用的设施之一。结合田有一审中提交的录音资料，可以认定杨云义对田有受其雇佣没有表示异议，且承担了部分费用。自然人之间形成的雇佣关系中，雇员因雇佣活动受到的伤害，雇主应承担赔偿责任。省建工集团对涉案工地有监督监管义务，对于无施工资质的自然人雇佣的员工的受伤，应与实际施工人承担连带赔偿责任。关于一审法院裁判文书样式是否违法的问题，一审判决书符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的基本要求，且不构成审理程序违法。除鉴定意见认定的误工期外，田有为治疗疾病住院期间显然属于误工期间，一审法院按照田有实际住院时间计算误工费，并无不当。省建工集团、杨云义提出治疗多个项目与受伤无关的上诉理由无证据支持，对此不予采信。另外，根据《诉讼费交纳办法》的规定，杨云义与省建工集团承担连带责任，杨云义、省建工集团共同上诉，可预交一份二审案件上诉费用。杨云义、省建工集团均分别预交了二审案件受理费，对于多收取的二审诉讼费用应予退还。综上所述，省建工集团、杨云义的上诉请求不成立，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计实收10,308元，应收5154元，由黑龙江省建工集团有限责任公司、杨云义共同承担。退还黑龙江省建工集团有限责任公司2577元，退还杨云义2577元。本判决为终审判决。审判长 赵   丹   晖审判员 尹红杰审判员侯守东（）二〇一九年十月十一日法官助理吴浩松书记员李迪