重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6112号上诉人（原审原告）：余正菊，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：胡安兵，系余正菊夫兄。被上诉人（原审被告）：北碚区一斗老火锅店金华路分店，住所地重庆市北碚区。经营者：何建康，负责人。委托诉讼代理人：杨鑫，重庆荣泽律师事务所律师。上诉人余正菊因与被上诉人北碚区一斗老火锅店金华路分店（以下简称一斗火锅金华路店）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余正菊及其委托诉讼代理人胡安兵，被上诉人一斗火锅金华路店的委托诉讼代理人杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余正菊上诉请求：改判支持劳动能力鉴定检查费1535元、两个月休假6200元及伤残医疗补助金48848元（6106元/月×8个月）。事实及理由：余正菊于2017年2月10日到一斗火锅金华路店从事传菜工作，在2018年6月23日晚22时下班途中发生交通事故，认定工伤，柒级伤残，一审法院对事实认定清楚，但部分费用主张有误。首先，余正菊出具了鉴定检查费发票；其次，余正菊伤情严重，超出了停工留薪期休假两个月；再次，如果2015年后一斗火锅金华路店为余正菊参加了工伤保险，则社会保障局基金会支付余正菊医疗伤残补助金，因医疗补助金属于后续治疗费。因此，对上述三项费用，上诉要求法院予以主张。一斗火锅金华路店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余正菊向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、一斗火锅金华路店支付其各项工伤待遇合计172496元，具体为：一次性伤残补助金6106元/月×60%×13个月=47627元、一次性伤残医疗补助金6106元/月×8个月=48848元、一次性伤残就业补助金6106元/月×15个月×10%=9159元、停工留薪期工资6个月×3100元=18600元、休假2个月×3100元/月=6200元、鉴定期间的伤残生活津贴6106元/月×60%×2个月=7327元、住院护理159天×150元/天=23850元、住院伙食补助159天×50元/天=7950元、检查鉴定费1935元、交通费1000元。一审法院认定事实：余正菊于2017年2月10日到一斗火锅金华路店传菜部上班。2018年6月23日22时2分左右，余正菊步行从一斗火锅金华路店下班回住处途中，途经重庆市北碚区金华路云景华庭路段时发生交通事故受伤，并于同日被送往重庆市第九人民医院住院治疗。2019年11月29日出院，实际住院159天。出院诊断为：1、右肱骨近端骨折（粉碎性）；2、右肱骨远端骨折（髁上、髁间粉碎性）伴右肘关节脱位；3、右尺骨冠突骨折；4、右锁骨骨折；5、耻骨骨折（双侧耻骨上下支）；6、右骶骨骨折；7、腰椎骨折（L5右侧横突）；8、右侧冈上肌肌腱损伤；9、头皮血肿；10、全身软组织多处挫伤。经重庆市公安局北碚区分局交通巡逻警察支队认定：余正菊此次交通事故无责任。2019年1月18日，经北碚区人力资源和社会保障局认定：余正菊于2014年3月17日已年满50周岁，其受伤时已经超过法定退休年龄但未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇。故参照《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，认定余正菊2018年6月23日受到的伤害由一斗火锅金华路店（经营者何健康）承担工伤主体责任。2019年2月18日，余正菊申请劳动能力鉴定。2019年4月12日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出北碚劳初鉴字〔2019〕229号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残柒级，无生活自理障碍。2019年5月8日，余正菊向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求与一斗火锅金华路店解除劳动关系并赔偿其工伤待遇。2019年5月9日，该委作出碚劳人仲不字〔2019〕第116号《不予受理通知书》，认定余正菊于2014年3月17日达到法定退休年龄，2018年6月23日受伤时已超过法定退休年龄，仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，故决定不予受理。2019年5月15日，余正菊起诉至一审法院。另查明，该院于2019年1月23日立案受理了余正菊诉一斗火锅金华路店张建、重庆市北碚区碚鑫运输服务有限公司、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司江津支公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，审理中双方确认余正菊的损失如下：伤残赔偿金32193元/年×20年×22%=141649元、住院伙食补助费159天×50元/天=7950元、护理费159天×120元/天=19080元、误工费100元/天×200天=20000元、续医费16500元、精神抚慰金5000元、复查费540元、鉴定费3345元、交通费500元、被扶养人生活费10936-960元/年×5年×22%/4=2743元，合计217307元。经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于2019年5月10日之前赔偿余正菊伤残赔偿金、精神抚慰金共计110000元；二、由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司江津支公司于2019年5月10日之前赔偿余正菊伤残赔偿金等损失共计83170元；三、由重庆市北碚区碚鑫运输服务有限公司于2019年5月10日之前赔偿余正菊鉴定费等损失共计24137元。”一审法院认为，余正菊于2014年3月17日达到法定退休年龄，其于2017年2月10日到一斗火锅金华路店上班时已经超过法定退休年龄，故双方建立的是劳务关系，并非劳动关系。因此，对余正菊要求解除劳动关系的诉讼请求，该院依法不予支持。虽余正菊于2018年6月23日受伤时已超过法定退休年龄，但其受伤时未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇，故对其所受伤情，北碚区人力资源和社会保障局认定由一斗火锅金华路店（经营者何建康）承担工伤主体责任。依照该工伤认定，该院认为一斗火锅金华路店（经营者何建康）应对余正菊所受伤害参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。关于一斗火锅金华路店提出余正菊交通事故中已获赔偿、现又提出工伤赔偿，存在重复赔偿的问题，该院认为，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条等相关规定，医疗费用除外，即医疗费用虽不能兼得，但应采纳就高原则。故对一斗火锅金华路店的相应抗辩意见，该院不予采纳。关于余正菊的工资标准问题。庭审中，余正菊举示了由一斗火锅金华路店出具的《收入证明》，拟证明其每月工资为3100元；同时，一斗火锅金华路店举示了余正菊受伤前12个月的工资表，通过计算，拟证明余正菊受伤前12个月平均工资为2619.40元/月，对工资表的真实性及2619.40元/月的工资水平，余正菊均表示认可，但后来余正菊又予以否认，认为该工资表只列明了其一部分工资，未包含奖金、补助等。对此，该院认为，余正菊已对工资表的真实性予以认可，其提出工资表中未包含奖金、补助等项目，但并未提出任何证据，且该说法明显与工资表组成不符，因该表在计算余正菊每月工资时已包含其加班补助、工龄奖、酒水提成等，且对余正菊举示的《收入证明》，一斗火锅金华路店明确是为了余正菊在交通事故案件中计算相应赔偿项目而出具的，故该院认为，一斗火锅金华路店举示的工资表更能直接反应余正菊的工资水平，依法认定余正菊受伤前12个月平均工资为2619.40元/月。对余正菊主张的赔偿项目，该院分别评析如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，余正菊伤残柒级，其本人工资2619.40元/月低于2017年重庆市统筹地区职工平均工资6106元的60%，故应以后者为计算标准。因此一斗火锅金华路店应支付余正菊一次性伤残补助金6106元/月×60%×13个月=47626.80元。2、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付应以劳动关系的解除为前提，而余正菊入职一斗火锅金华路店时已经超过法定退休年龄，双方建立的是劳务关系，并非劳动关系，故对余正菊主张的一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该院不予支持。3、停工留薪期工资。因双方对停工留薪期计算6个月均无异议，该院予以认可。因此，一斗火锅金华路店应支付余正菊停工留薪期工资2619.40元/月×6个月=15716.40元。4、鉴定期间生活津贴。2018年6月23日，余正菊受伤；2018年12月22日，余正菊停工留薪期满；2019年2月18日，余正菊申请劳动能力鉴定；2019年4月12日，劳动能力初次鉴定结论作出。因此，一斗火锅金华路店应支付余正菊2019年2月18日至2019年4月12日期间的生活津贴，标准参照因病医疗期内的病假工资，即2619.40元/月×70%×1.87个月=3428.79元。5、余正菊主张的休假2个月工资6200元，无相应法律依据，该院不予支持。6、住院期间护理费、伙食补助费。余正菊实际住院159天，结合余正菊所受伤情，并参照市场行情，该院酌情认定余正菊住院期间护理费为120元/天×159天=19080元；另一斗火锅金华路店应支付余正菊住院期间伙食补助费8元/天×159天=1272元。7、余正菊主张的检查鉴定费1935元。因余正菊提供了重庆市北碚区人力资源和社会保障局2019年2月18日的收据，且该收据明确收费项目为职工劳动能力初次鉴定收费，故对鉴定费400元，该院依法予以支持；对余正菊主张的检查费1535元，因其仅提供了收据，该收据显示时间为2019年3月14日，无法显示该检查费用与初次劳动能力鉴定之间的因果关系，故对余正菊主张的检查费1535元，因证据不足，该院不予支持。8、交通费1000元。关于余正菊主张的交通费，其称系进行工伤认定、劳动能力鉴定等产生，该院认为，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。但工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。本案中，余正菊虽未举示相应证据，但该院酌情认定200元。综上，一斗火锅金华路店应支付余正菊一次性伤残补助金47626.80元、停工留薪期工资15716.40元、鉴定期间生活津贴3428.79元、住院期间护理费19080元、住院期间伙食补助费1272元、鉴定费400元、交通费200元，共计87723.99元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、由被告北碚区一斗老火锅店金华路分店（经营者何建康）于本判决生效之日起10日内支付原告余正菊一次性伤残补助金47626.80元、停工留薪期工资15716.40元、鉴定期间生活津贴3428.79元、住院期间护理费19080元、住院期间伙食补助费1272元、鉴定费400元、交通费200元，共计87723.99元；二、驳回原告余正菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告北碚区一斗老火锅店金华路分店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。余正菊举示了手机短信截图复印件一份，其上载明：“2019年3月11日，北碚区劳鉴办通知：申请余正菊工伤职工初次鉴定，请于2019年3月14日8:30-11:30点，带上本人身份证和X光片到重庆市北碚区城南中医院门诊一楼体检科参加面检。”，拟证明余正菊于2019年3月14日进行鉴定检查，产生鉴定费1535元。一斗火锅金华路店质证称，该证据不属于新证据，系复印件，真实性不予认可，也不能达到余正菊的证明目的。因该截图载明的短信内容与余正菊提供的手机显示一致，且与余正菊举示的收据原件能够相互印证，故本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于余正菊上诉主张的一次性工伤医疗补助金问题，因余正菊2018年6月23日受伤时已超过法定退休年龄，虽然北碚区人力资源和社会保障局认定余正菊受到的伤害由一斗火锅金华路店（经营者何建康）承担工伤主体责任，但一斗火锅金华路店仍应参照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的有关规定对余正菊进行一次性赔偿。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条规定，达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。因此，由于余正菊受伤时已达到法定退休年龄，其不能适用《重庆市工伤保险实施办法》享有一次性工伤医疗补助金，故余正菊要求一斗火锅金华路店支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于余正菊上诉主张的鉴定费用，因余正菊举示的手机短信截图与收据相互印证，足以证实余正菊2019年3月14日系接劳动能力鉴定部门的通知前往医院进行工伤职工初次鉴定面检，产生挂号费、检查费、材料费共计1530元，该费用系余正菊申请劳动能力鉴定所产生的必要的、合理的费用，故对余正菊要求一斗火锅金华路店支付鉴定检查费1535元的上诉请求，本院按照余正菊举示的收据主张为1530元。一审法院驳回余正菊关于该费用的请求确有不妥之处，本院予以纠正。关于余正菊上诉所涉及的其余问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，余正菊的上诉请求部分成立，本院基于二审出现的新证据予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5329号民事判决；二、由北碚区一斗老火锅店金华路分店（经营者何建康）于本判决生效之日起10日内支付余正菊一次性伤残补助金47626.80元、停工留薪期工资15716.40元、鉴定期间生活津贴3428.79元、住院期间护理费19080元、住院期间伙食补助费1272元、鉴定费1930元、交通费200元，共计89253.99元；三、驳回余正菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由北碚区一斗老火锅店金华路分店负担；二审案件受理费10元，由北碚区一斗老火锅店金华路分店负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月十二日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮