四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16249号 上诉人（原审被告）：成都同昭实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区聚荟街**********。 法定代表人：杨秀淮，执行董事。 委托诉讼代理人：冯荣，四川融谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡琳媛，四川融谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都翔盛商品混凝土有限公司，住所地：四川，住所地：四川省成都市郫都区古城镇马街社区** 法定代表人：许洪伟,总经理。 委托诉讼代理人：刘洪霞，四川元诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高勇，四川元诺律师事务所律师。 上诉人成都同昭实业有限公司（以下简称同昭公司）因与被上诉人成都翔盛商品混凝土有限公司（以下简称翔盛公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同昭公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回翔盛公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由翔盛公司承担。事实和理由：1.一审判决未处理同昭公司提交的司法鉴定申请，违反法定程序。2.同昭公司与翔盛公司并未对截至2017年7月24日的工程价款进行最终结算，翔盛公司提交的2018年2月6日结算书未经同昭公司确认，不能视为双方已经对结算价款达成一致，且该结算书上载明的C35、C40型号混凝土数量与送货单载明的数量不一致。3.根据双方签订的合同第4.2.2条约定，最终结算是以双方审核确认的最终图纸结算量为依据，而2018年7月31日的结算书上载明的金额是对2017年7月26日至2018年7月29日期间的进度款进行汇总，并非对实际图纸结算量进行最终结算。4.案涉工程尚未办理完毕结算，余款支付条件未成就，不应当支付违约金和律师费，且双方并未约定担保服务费由败诉方承担，同昭公司不应当支付担保服务费。 翔盛公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回同昭公司的上诉请求，维持一审判决。 翔盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令同昭公司向翔盛公司支付截至2019年2月25日混凝土货款487321.76元及违约金（违约金的计算方式为：以487321.76元为基数，按年利率24%自2018年8月15日计算至货款付清之日止）；2.判令同昭公司向翔盛公司支付律师费35000元；3.判令同昭公司承担本案全部诉讼费用、保全费用、诉讼保全保险费用、鉴定费用及其他诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年8月26日，翔盛公司与同昭公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》，约定，同昭公司因承建“同昭大厦”项目工程，向翔盛公司购买预拌混凝土，并约定了各型号混凝土的基本单价，基本单价含水泥、砂、石、泵送剂等主要原材料，含搅拌、运输、泵送机械费、含税，非泵送与泵送砼均执行以上价格；基本单价不含汽车泵、柴油泵、车载泵使用费；同昭公司要求使用非拖式电动泵时，则柴油泵按16元/立方米计收增加费，50m以下臂长的汽车泵加20元/立方米，50m以上60m以下臂长的汽车泵加25元/立方米，60m以上臂长的汽车泵加30元/立方米，翔盛公司依据供货单载明的砼量与同昭公司结算，但使用此类泵机单次泵送量不足80立方米时，同昭公司仍按80立方米支付当次费用；供应时间为2015年9月起至合同约定范围的砼供完为止；混凝土的主要材料价格发生涨跌时，砼基本单价双方协商调整，调整方式以《成都市工程造价信息》中成都市区混凝土单价±5%作同比例调整；本工程预拌混凝土计量原则为按图纸计算量进行结算；本工程按月并按翔盛公司实际车次运送票单量办理进度结算，每月26-30日双方核对上月26日至本月25日混凝土供应量及货款，作为进度支付依据；主体封顶后翔盛公司向同昭公司提报最终图纸结算量，若同昭公司收到结算资料后30日内未能审核确认，视为默认送审数据；同昭公司每月10日前支付上月供货款的60%，以此类推至主体封顶，主体混凝土验收合格同昭公司在6个月内将余款40%付清，该工程在办理完结算后15日内，同昭公司付清混凝土款；双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，任何一方有权向合同签订地法院起诉，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担；同昭公司违反合同约定的付款办法或有其他违约行为，应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三的违约金；同昭公司项目负责人为“赵承东”，有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议；同昭公司指定“赵承东”或“方清宴”签收供货单，作为同昭公司已认可翔盛公司的砼已送达，并对送达的砼数量无异议。2016年11月11日，同昭公司、翔盛公司签订《补充协议》，对上述日期之后的混凝土单价上调23元/立方米；付款比例由原合同4.3.2条的60%变更成70%。此后，2016年12月3日、2017年3月10日、2017年6月19日、2018年5月28日，同昭公司、翔盛公司分别签订了《补充协议02》、《补充协议03》、《补充协议04》、《补充协议05》，对签订上述协议之日起的混凝土单价进行调整。翔盛公司按约履行了供应混凝土的义务。 2017年6月6日，翔盛公司向同昭公司出具《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》，载明，主体结构为图算部分，零星票结部分结算至2017年5月24日，按照合同约定综合单价，计算出主体、零星商砼及泵车费价款共计3483386.25元。该《结算书》首页有手写“收到待审核”字样。 2018年2月6日，翔盛公司向同昭公司出具《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》，载明，主体结构为图算部分，零星票结部分结算至2017年7月24日，按照合同约定综合单价，计算出主体、零星商砼及泵车费价款共计3584881.76元。其中，C35型号商砼工程量为890.8843立方米，按单价275元/立方米计算，总价244993.18元；C40型号商砼工程量为1580立方米，按单价285元/立方米计算，总价450300元。该《结算书》上没有同昭公司或其项目负责人签章。 2017年7月27日，同昭公司、翔盛公司签订《商品混凝土进度结算书》第（七）次，载明，2017年5月25日至2017年7月24日，主体及零星商砼进度金额为117150元。2018年7月31日，同昭公司、翔盛公司签订《商品混凝土进度结算书》第（八）次，载明，2017年7月26日至2018年7月29日，零星商砼进度金额为202440元。 另查明，2017年1月20日至2017年4月1日，翔盛公司向同昭公司供应C35型号混凝土，对应送货单上收货人签字均为“李太福”，送货单上载明了送货方量，C35型号混凝土的送货单载明的方量相加，总量为838立方米。 2016年12月6日至2017年3月18日，翔盛公司向同昭公司供应C40型号混凝土，对应送货单上收货人签字除2016年12月18日为“王世强”外，其余均为“李太福”，送货单上载明了送货方量，C40型号混凝土的送货单载明的方量相加，总量为1580立方米。 2016年10月28日至2017年3月25日，翔盛公司使用了52m、60m、66m汽车泵，对应送货单上均载明浇筑方式为“52m、60m、66m汽车泵”及方量，送货单上收货人签字除2016年12月18日为“王世强”外，其余均为“李太福”，根据上述送货单载明的汽车泵方量及合同约定的单价，计算出汽车泵使用费共计253510元。 同昭公司向翔盛公司已经支付货款3300000元；翔盛公司为本案诉讼委托律师，支付律师费35000元；翔盛公司为本案财产保全，委托都邦财产保险股份有限公司进行担保，支付服务费1000元。 同昭公司与翔盛公司在庭审中一致确认，《成都市预拌混凝土供应合同》中约定的同昭公司项目负责人名字“赵承东”有笔误，实际为“赵成东”。 以上事实，有《成都市预拌混凝土供应合同》、《补充协议》、《补充协议02》、《补充协议03》、《补充协议04》、《补充协议05》、《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》、《商品混凝土进度结算书》第（七）次、《商品混凝土进度结算书》第（八）次、翔盛公司送货单、委托代理协议、网上银行电子回单、保险单及当事人陈述收集在案予以佐证。 一审法院认为，翔盛公司与同昭公司签订的《成都市预拌混凝土供应合同》、《补充协议》、《补充协议02》、《补充协议03》、《补充协议04》、《补充协议05》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。同昭公司辩称，《补充协议》、《补充协议02》、《补充协议03》、《补充协议04》、《补充协议05》系同昭公司被胁迫而签订，并非其真实意思表示，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对同昭公司的上述抗辩意见不予支持。 关于混凝土货款。同昭公司辩称，对《商品混凝土进度结算书》第（八）次载明的进度款及2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中载明的其他型号混凝土数量无异议，但对2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中载明的C35、C40型号的混凝土数量持有异议。对此一审法院认为，翔盛公司向一审法院提交了关于C35、C40型号混凝土的送货单，虽然送货单上签收人签字不是《成都市预拌混凝土供应合同》约定的签收人，而是李太福、王世强，但李太福、王世强除了在上述有争议的送货单上签字之外，在双方无争议的送货单上也均有签字确认，在同昭公司未提交相反证据的情况下，一审法院对李太福、王世强签字的送货单予以采信。送货单上载明的混凝土方量能够证明，截至2017年7月24日，实际发生的C35混凝土总量为838立方米、C40混凝土总量为1580立方米，上述数量与2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中载明的C35、C40混凝土数量一致，故一审法院对上述C35、C40混凝土数量予以确认，对2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中C35、C40型号混凝土的金额予以确认。 关于汽车泵费。同昭公司辩称，合同约定的基本单价包括泵送费，故不应另行计算汽车泵费，对此一审法院认为，《成都市预拌混凝土供应合同》除约定了基本单价外，同时对使用非拖式电动泵的增加费用作出了约定，即柴油泵按16元/立方米、50m以下臂长的汽车泵加20元/立方米，50m以上60m以下臂长的汽车泵加25元/立方米，60m以上臂长的汽车泵加30元/立方米，故关于汽车泵的费用应适用合同中对汽车泵价款的特别条款，对同昭公司的上述抗辩意见，一审法院不予支持。翔盛公司提交的送货单上载明浇筑方式为“52m、60m、66m汽车泵”及使用上述浇筑方式的混凝土方量，经核算，共产生汽车泵送费253510元，该金额大于翔盛公司主张的汽车泵送费214510元，故一审法院对翔盛公司主张的汽车泵送费214510元予以支持。综上，一审法院对2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》载明的截至2017年7月24日的工程价款3584881.76元予以确认。2017年7月26日至2018年7月29日，双方确认又产生进度款202440元，故本案合同价款总计3787321.76元，同昭公司已支付3300000元，故同昭公司还应向翔盛公司支付合同价款487321.76元，故对翔盛公司关于合同价款的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于违约金。《成都市预拌混凝土供应合同》约定，办理完结算后15日内，同昭公司应付清混凝土款，双方最后一次结算时间为2018年7月31日，故同昭公司应于2018年8月14日前付清混凝土款，同昭公司逾期付款的行为构成违约，应自2018年8月15日起支付违约金。合同约定的违约金标准为日利率千分之三，翔盛公司诉请标准降低为年利率24%，不违反法律规定及合同约定，一审法院予以支持。 关于本案诉讼费用。《成都市预拌混凝土供应合同》约定，发生争议时，因此发生的律师费等诉讼费用由败诉方承担，翔盛公司因本案诉讼实际支付律师费35000元、诉讼保全担保服务费1000元，上述费用应由同昭公司承担，翔盛公司关于诉讼费用的诉讼请求不违反法律规定及合同约定，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定判决：一、同昭公司于判决生效之日起十日内向翔盛公司支付合同价款487321.76元及违约金（违约金的计算方法为：以487321.76元为基数，从2018年8月15日起，按照年利率24%的标准计算至合同价款付清之日止）；二、同昭公司于判决生效之日起十日内向翔盛公司支付律师费35000元及保全担保服务费1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9855元，因适用简易程序减半收取4927.5元，保全费3545元，共计8472.5元，由同昭公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，除同昭公司对C35、C40型号的混凝土数量有异议，对其余事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.案涉合同总价款（混凝土货款及汽车泵费）；2.同昭公司是否应当承担违约金、律师费及担保服务费；3.一审未依据同昭公司申请进行鉴定是否程序违法。 翔盛公司与同昭公司签订的《成都市预拌混凝土供应合同》、《补充协议》、《补充协议02》、《补充协议03》、《补充协议04》、《补充协议05》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。 翔盛公司向一审法院提交了关于C35、C40型号混凝土的送货单，虽然送货单上签收人签字不是《成都市预拌混凝土供应合同》约定的签收人，而是李太福、王世强，但李太福、王世强除了在上述有争议的送货单上签字之外，在双方无争议的送货单上也均有签字确认。送货单上载明的混凝土方量能够证明截至2017年7月24日实际发生的C35混凝土总量为838立方米、C40混凝土总量为1580立方米，上述方量与2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中载明的C35、C40混凝土方量一致，在同昭公司并未提交相反证据的情况下，对上述C35、C40混凝土方量予以确认，对2018年2月6日《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》中C35、C40型号混凝土的金额予以确认。《成都市预拌混凝土供应合同》除约定了基本单价外，同时对使用非拖式电动泵的增加费用作出了约定，即柴油泵按16元/立方米、50m以下臂长的汽车泵加20元/立方米，50m以上60m以下臂长的汽车泵加25元/立方米，60m以上臂长的汽车泵加30元/立方米，故关于汽车泵的费用应适用合同中对汽车泵价款的特别约定。本院对一审法院认定本案合同价款总计为3787321.76元，同昭公司已支付3300000元，同昭公司还应向翔盛公司支付合同价款487321.76元的事实予以确认。 同昭公司辩称工程尚未办理结算，余款尚未达到支付条件，故同昭公司不应承担违约责任。本院认为，《成都市预拌混凝土供应合同》第4.2.2最终结算约定：“主体封顶后，翔盛公司向同昭公司提报最终图纸结算量，若同昭公司收到翔盛公司结算资料后30日内，未能审核确认，视为默认送审数据”，2018年2月6日，翔盛公司向同昭公司出具了《成都翔盛商品混凝土有限公司商砼结算书》，2018年7月31日，同昭公司与翔盛公司还签订了《商品混凝土进度结算书》第（八）次，翔盛公司已经尽到向同昭公司报送结算的义务。同昭公司未确认翔盛公司提供的结算书，又未提出其认可的结算方案，现抗辩未办理结算，明显不能成立。同时《成都市预拌混凝土供应合同》约定违约金按照欠付价款每日千分之三计算，故一审法院确定从2018年8月15日起，以欠付货款487321.76元为基数，按照年利率24%计算违约金，并无不当。 关于本案诉讼费用。《成都市预拌混凝土供应合同》约定，发生争议时，因此发生的诉讼费、律师费等费用由败诉方承担，一审法院判决同昭公司支付翔盛公司因本案诉讼实际支付的律师费35000元（已开具发票）以及因保全支付的诉讼保全担保服务费1000元，并无不当。 关于一审程序是否违法。一审中，同昭公司申请对翔盛公司所供混凝土根据招标文件及设计、施工图鉴定各标号混凝土数量。一审判决依据双方提供的证据，能够确定上述争议事实，且鉴定成本较高，从诉讼经济及诉讼效率考虑，未进行鉴定，程序并不违法。 综上所述，同昭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9855元，由上诉人成都同昭实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  唐欣欣 审判员  陈 曦 二〇一九年十月二十五日 书记员  刘建容