安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终7489号上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号，实际经营地址合肥市经济开发区翡翠花园维C派B座24楼，统一社会信用代码91340100762766184U。法定代表人：周宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦道义，男，1963年10月5日出生,汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：何杰，安徽为信律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁传龙，安徽为信律师事务所实习律师。原审被告：周宏，男，1972年12月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）因与被上诉人韦道义、原审被告周宏民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建海公司上诉请求：1、撤销合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初310号民事判决书第二项、第四项内容，并依法改判上诉人不应承担以500万元为基数自2015年4月21日至2018年9月30日按年利率6%计算的逾期付款违约金或因送达程序问题将本案发回重审；2、本案一、二审相应诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审部分事实认定错误。“还款协议”系出借人、借款人、保证人三方相互妥协的结果，该还款协议系三方达成的一个新的合意。该协议中三方对借款本金及截至2018年7月19日的利息数额达成明确约定，即三方对借款人应归还的借款本金及利息数额进行固定。三方对上述款项的归还期限、金额重新作出约定。故，即便本案借款人未能按照该新合意约定的期限归还借款本息，其应承担违约责任，则其承担违约责任的起点也应为新协议中约定的首笔归还款项到期时间，而非2015年4月21日。原审本院认定的部分内容与该客观事实不符，原审一方面认可三方于2018年8月19日订立的还款协议，对此前周宏支付利息情况予以明确，并重新约定还款期限及金额，也不违反法律规定，但又认为上诉人应承担违约责任的起始点应为2015年4月21日，该认定显然无事实及法律依据。上诉人或周宏即便应承担违约责任，其承担违约责任的起始计算点也应为“还款协议”中约定的新的还款时间到期时。二、原审在周宏的送达问题上确实存在为题，可能因送达问题周宏未能到庭，不仅违反程序，也不利于原审查清案件事实。原审法院将周宏的诉讼材料与建海公司的诉讼材料寄送给建海公司，建海公司在收到后将周宏材料又退回原审法院。上诉人确因无法转交周宏本人，同时也无义务进行转交。原审法院在收到建海公司退回的周宏材料后，是否已经按照法律规定的送达方式重新向原审被告周宏送达，至今不清，若原审确未合法、有效送达原审被告周宏，二审应将本案发回重审。韦道义二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。周宏一直未履行还款义务，多次催促下形成了还款协议且约定了具体还款期限、违约责任，还款协议的第三条第三项约定了违约金，第五条约定若与原合同有冲突依照原合同进行，还款协议与原合同不冲突，故被上诉人的主张符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。周宏二审未发表意见。韦道义向一审法院起诉请求：1、判令周宏偿还韦道义借款本金500万元及利息287.5万元（利息以500万元为基数，按月息1.5%自2015年1月20日起暂计算至2018年10月19日，判决给付至款清之日止，上述利息金额已扣除清偿部分）；2、判令周宏支付逾期还款违约金105万元（该违约金以500万元为基数，自2015年4月21日起按月息0.5%暂计算至2018年10月20日，判决给付至款清之日止）；3、判令周宏支付原告为实现债权而支出的律师费30万元；4、判令建海公司对上述所有给付义务承担连带责任；5、判令本案的诉讼费用由周宏、建海公司承担。一审法院认定事实：2015年元月20日，周宏（甲方、借款人）与韦道义（乙方、出借人）、建海公司（丙方、保证人）订立借款合同，约定：乙方以银行转账方式借给甲方人民币（大写）伍佰万元，（小写：5000000元），作为资金周以及甲方公司承建的翡翠花园翡翠锦城广场工程项目，借款利率月1.5分，应于借款期间内每月底前支付当月利息，不满一个月的按实际借款天数计息，借款期限自2015年1月20日起至2015年4月20日止；丙方自愿为上述借款提供连带责任担保，承诺该担保经丙方股东会决议通过并提交给乙方，否则承担一切法律责任。本合同丙方承担的连带责任保证担保的范围：(1)、本合同项下的全部借款本息及违约金；(2)、乙方实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他为实现债权而支出的费用；3、丙方保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行期限届满之日起两年。鉴于丙方实际承建位于合肥市金寨南路与紫蓬路交口西北角的翡翠花园翡翠锦城广场工程项目，并与桃花科技园置业有限公司签订了《建设工程施工总承包及商品房预定协议书》，丙方承诺以其自有资金或在该协议书中享有的工程款债权提供连带责任保证，若甲方未能按本合同约定清偿借款本息，乙方可享有上述协议书中等值对价的权益，直接书面通知桃花科技园置业有限公司向乙方履行支付相应额度工程款及其他义务。若甲方未能按本合同约定履行清偿义务，应承担逾期还款违约金，每逾期一天，按本合同借款金额的万分之五计算，直至全部借款本息清偿完毕为止；若甲方不按合同约定使用借款，视为甲方违约，乙方有权提前解除合同；若甲方及丙方资金情况发生恶化，乙方认为可能会影响债权利益的，有权提前解除合同，要求甲方及丙方承担连带还款义务。当日，周宏出具借条：今借到韦道义人民币伍佰万元（5000000元），暂定叁月还款，按月息1.5%计息。2014年11月12日，季维兵向周宏转款2000000元。2015年1月20日，韦道义向周宏转款3000000元。2016年12月2日，周宏出具确认书：截止2015元月20日，周宏向韦道义的借款本金总额为人民币伍佰万元整（￥5000000.00元）,（明细：①季维兵2014年11月12日贰佰万元整，②韦道义2015年元月20日叁佰万元整）。明细上述借款本金系季维兵、韦道义通过银行汇款至周宏指定的个人银行卡号上。一、上述借款的利息标准为月息1.5分，2015年元月20日至2016年11月20日前的借款利息周宏未向季维兵、韦道义结算支付；二、周宏向韦道义的借款本金数额及利息标准以本确认书为准，周宏之前出具给韦道义的壹张借条合计本金金额人民币伍佰万元整（￥5000000.00元）属实，与本确认书具同等法律效力。2018年8月19日，甲方（出借人）韦道义与乙方（借款人）周宏、丙方（保证人）建海公司订立还款协议，内容为：一、具体应还款项及金额。1、乙方向甲方借款本金总计500万元，具体为：甲方于2014年11月12日委托季维兵转账借款200万元人民币，该借款月利息1.5%己付至2015年1月20日；甲方于2015年1月20日向乙方出借300万元，月利息1.5％己付至2015年1月20日；后乙方又于2017年8月31日归还利息50万元；2、截至2018年7月19日乙方共计欠付借款本金500万元、利息265万元（已扣除2017年8月31日归还的利息50万元）。二、具体还款约定：1、乙方应优先于2018年9月30日前偿还借款利息65万元；2、乙方应于2018年10月30日前偿还借款利息200万元；3、乙方应于2018年12月31日前偿还借款本金200万元；4、乙方应于2019年6月30日前偿还借款本金150万元；5、乙方应于2019年12月31日前偿还借款本金150万元及自2018年7月20日之后按欠还借款本金数额、月息1.5％计算的借款利息。三、违约责任：1、若乙方未按上述约定清偿借款本息，乙方或丙方的任何还款均按利息、违约金、本金的先后顺序计算。2、若乙方任一期还款逾期，则视为乙方根本违约，甲方有权向本协议签订地人民法院提起诉讼。3、若乙方违约，除应按约定清偿借款本息外，还应承担违约金及甲方为实现债权而产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、公证费等。四、担保责任丙方自愿对乙方上述全部债务承担连带担保责任，保证期间自本协议签订生效时起至履行期届满后二年。五、本协议约定内容与各方所签《借款合同》、《确认书》等文件有冲突的以本协议为准，《借款合同》、《确认书》仍有效。六、本协议履行中各方可就争议协商解决，或向本协议签订地人民法院提起诉讼。七、本协议经三方签字或盖章后即生效，一式三份各执一份。本协议签订地合肥市蜀山区井岗路CBC拓基广场安徽为信律师事务所办公室。协议订立后，周宏及建海公司均未履行还款义务或保证责任。2018年11月6日，安徽为信律师事务所与韦道义订立协议，接收韦道义的委托指派何杰律师等代理其参与委托事务的相关法律事务，诉讼案件包括第一审、二审及执行程序代理费300000元。韦道义于2019年5月9日向安徽为信律师事务所转款300000元，安徽为信律师事务所于2019年5月10日开具300000元的增值税普通发票。建海公司认为代理合同确定的是一审、二审及执行程序，本案目前还是一审程序，且所支付代理费是本案费用还是其他费用，请求予以酌定核减。庭审中，建海公司认为本案中借款合同、确认书、还款协议等都是专业人士制作，韦道义个人作为借款人，其有理由怀疑韦道义系职业放贷人，但未提供证据证实。庭审后，韦道义到庭陈述：其是合肥瑶海顺发家具世界原法定代表人、现股东，与周宏系朋友；因周宏从事工程建设急需资金向其借款，其就从季维兵处借款2000000元、加上自己的3000000元，合计出借5000000元给周宏。韦道义确定其有正当职业，不是职业放贷人，且明确本案诉讼无一点虚假成分，如有虚假诉讼，愿承担法律责任。原审法院于2019年1月2日受理本案。建海公司于2019年1月10日收到该院向周宏邮寄送达的诉讼材料后，将所有诉讼材料退回原审法院，并于2019年1月18日提出管辖权异议。该院在处理建海公司保全事务中告知建海公司陈晓峰本案当事人已约定管辖，且不违反法律规定，建议建海公司撤回管辖权异议申请。建海公司未予回应，该院于2019年2月25日裁定驳回其提出的管辖异议。建海公司提起上诉，安徽省合肥市中级人民法院驳回建海公司上诉，维持原裁定。一审法院认为：韦道义、周宏及建海公司于2015年1月20日订立的民间借贷及保证合同应是各方真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应依法履行各自义务。韦道义自己转款3000000元、委托季维兵转款2000000元至周宏账户，周宏明确收到5000000元借款，应认定韦道义已履行出借5000000元款项义务。2015年4月20日借款期满后，周宏未履行付息还款义务，建海公司也未承担保证责任，违反合同约定，应承担付息还本的合同责任及逾期付款的违约责任。韦道义、周宏、建海公司于2018年8月19日订立还款协议，对此前周宏支付利息情况予以明确，并重新约定还款期限及金额，也不违反法律规定。还款协议约定周宏任一逾期还款行为视为根本违约，韦道义有权提起诉讼，则表明周宏不按时还款则还款协议中还款期限、金额的约定对各方不再具有约束力，周宏仍应按借款合同的约定偿还全部借款本息、承担违约责任。建海公司关于应从2018年9月30日起承担逾期付款违约责任的辩解，与事实不符，不予采信。韦道义要求周宏偿还借款本金5000000元及利息2875000元（利息以500万元为基数，按月息1.5%自2015年1月20日起暂计算至2018年10月19日，此后仍按月利率1.5%支付至款清之日止，上述利息金额已扣除清偿部分）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。合同约定逾期一天还款，按借款金额的万分之五计算至全部借款本息清偿完毕止的逾期付款利息，韦道义现调整至月利率0.5%标准支付逾期付款利息，不违反法律规定，其要求周宏支付逾期还款违约金（以5000000元为基数，自2015年4月21日起按月息0.5%计算至款清之日止）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2015年1月20日借款协议及2018年8月19日还款协议均明确周宏违约还应承担韦道义为实现债权而产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、公证费等，建海公司对周宏借款的全部债务承担连带责任，可以确定周宏及建海公司清楚违约行为的法律后果。韦道义与安徽为信律师事务所订立委托代理协议后支付代理费300000元，安徽为信律师事务所也指派代理律师参加诉讼，考虑到本案实际案情，酌定周宏赔付韦道义代理费损失200000元。合同约定建海公司自愿对周宏的借款承担连带责任保证，并确定担保范围为本合同项下的全部借款本息及违约金、实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他为实现债权而支出的费用），符合法律规定，韦道义要求建海公司对周宏的上述所有给付义务承担连带责任的诉求，有事实与法律依据，予以支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义偿还借款本金5000000元、利息2875000元（自2015年1月20日起至2018年10月19日按年利率18%计算，已扣除偿还的500000元）以及自2018年10月20日起以5000000元为基数至实际还清借款之日止按年利率18%计算的利息；二、周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义支付以5000000元为基数自2015年4月21日起至实际还清借款之日止按年利率6%计算的逾期付款违约金；三、周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义赔付律师代理费200000元；四、安徽建海建设工程有限公司对本判决第一、二、三项确定的周宏对韦道义的上述债务承担连带清偿责任；安徽建海建设工程有限公司承担责任后，有权向周宏追偿；五、驳回韦道义的其他诉讼请求。案件受理费76375元，由韦道义负担1528元，其余受理费74847元以及财产保全费5000元，合计79847元，均由周宏、安徽建海建设工程有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据，对相对方一审中提供的证据也没有发表新的质证意见。根据当事人在一审法院提交的证据，并结合二审期间双方当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于周宏承担违约责任的起算时间问题，2017年8月19日，韦道义、周宏、建海公司就案涉借款归还事宜签订一份“还款协议”，该“还款协议”系出借人、借款人、保证人三方达成的一个新的合意，该协议中三方对借款本金及截至2018年7月19日的利息数额进行了固定，三方对上述款项的归还期限、金额重新作出约定，即便本案借款人周宏未能按照该新合意约定的期限归还借款本息，其应承担违约责任的起点也应为还款协议中约定的首笔归还款项到期时间，根据还款协议第五条，本院无法得出承担违约责任的起始点应为2015年4月21日的结论，故本院认定周宏、建海公司承担违约责任的起始计算点为“还款协议”中约定的新的还款时间到期日。关于送达程序问题，周宏系建海公司法定代表人，原审法院将周宏的相关诉讼材料寄送至建海公司并无不当，且建海公司已经委托代理人参加诉讼并在一审提出管辖权异议，故周宏应当知晓本案诉讼事宜，其存在故意拒收法院送达诉讼材料情形，周宏本人二审对送达程序并未提出异议，现建海公司上诉提出向周宏送达程序问题，本院不予采纳。综上，建海公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初310号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项，即“一、周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义偿还借款本金5000000元、利息2875000元（自2015年1月20日起至2018年10月19日按年利率18%计算，已扣除偿还的500000元）以及自2018年10月20日起以5000000元为基数至实际还清借款之日止按年利率18%计算的利息；三、周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义赔付律师代理费200000元；四、安徽建海建设工程有限公司对本判决第一、二、三项确定的周宏对韦道义的上述债务承担连带清偿责任；安徽建海建设工程有限公司承担责任后，有权向周宏追偿；五、驳回韦道义的其他诉讼请求”；二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初310号民事判决第（二）项为：周宏于本判决生效之日起十日内向韦道义支付以5000000元为基数自2018年10月1日起至实际还清借款之日止按年利率6%计算的逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费15983元，由上诉人安徽建海建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  刘松柏审判员  王政文二〇一九年十月十四日书记员  乔思齐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。