福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3490号 上诉人（原审第三人）：厦门市大族房地产开发有限责任公司，住所地厦门市同安区汀溪镇温泉路**。 法定代表人：郝胜春，董事长。 委托诉讼代理人：傅紫溦，女，1991年1月19日出生，汉族，住厦门市思明区，系该公司职员。 委托诉讼代理人：叶昌斌，男，1995年1月26日出生，汉族，住福建省建瓯市，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：厦门市汀溪水库，，住所地厦门市同安区汀溪街** 法定代表人：陈金和，主任。 委托诉讼代理人：汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。 原审被告：厦门诚毅地产投资管理有限公司，住所，住所地厦门市思明区七星西路********div> 法定代表人：李辉鹏，总经理。 委托诉讼代理人：黄建伟、陈永利，福建道天律师事务所律师。 上诉人厦门市大族房地产开发有限责任公司（以下简称大族公司）因与被上诉人厦门市汀溪水库（以下简称汀溪水库）、原审被告厦门诚毅地产投资管理有限公司（以下简称诚毅公司）农村土地承包合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大族公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第四项。2、本案二审诉讼费用由汀溪水库承担。事实和理由：一、讼争地块界址参照物（龙眼树边缘、交通路边）不清、且可能发生变化；南面至水库管理处交通路边为界，现亦无法确认时隔多年的今天，所谓该交通路边是否改道、是否拓宽；因此，故汀溪水库讼争地块之一界址参照物不清，属于诉讼请求不明。原审法院未经测绘界址即判令大族公司交还讼争地块之一属于遗漏审查重要事实，法院应在测绘地块界址后进行判决。二、备忘录签订双方均认可该备忘录系双方签订的招商引资合作经营性质的文件，原审法院认定双方签订备忘录属于转包认定事实错误。案涉合同第五条第1项约定：“承包期间，甲方（汀溪水库）允许乙方（诚毅公司）招商引资合作经营，但未经甲方同意不得转包”，可见汀溪水库允许诚毅公司就案涉地块招商引资合作经营，大族公司系诚毅公司引进的合作经营方。《备忘录》签订当时，诚毅公司的经营发生严重困难，而大族公司与诚毅公司在其他方面存在合作，故诚毅公司引进大族公司作为案涉地块的合作经营方。因此，双方系合作经营关系，并非违约转包。 汀溪水库答辩称，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回大族公司的上诉请求，维持原判。一、讼争地块的四至清楚，汀溪水库在一审的诉讼请求明确。1、汀溪水库一审诉求确认汀溪水库与诚毅公司于2003年5月22日签订的《合同书》于2018年7月30日解除，而《合同书》第1页的承包果树范围即讼争地块的的四至描述是确定的，结合“同林字第129号”《林权证》亦可以体现讼争地块的面积及四至，汀溪水库在一审的诉讼请求明确。2、经过汀溪水库的现场查看，讼争地块的四至并未发生变化，如果大族公司认为讼争地块的四至有发生变化，其应提供相关的证据予以证明，或是向法院申请测绘，但大族公司一审答辩中并没提出相关申请，也没有相关证据证明讼争地块的四至发生变化，根据“谁主张谁举证”的证据规则，大族公司应当承担举证不能的后果。 二、《备忘录》的性质为转包合同，并非合作经营合同，原审法院认定《备忘录》的性质为转包是正确的。1、从《备忘录》内容的第一段，载明“甲方（诚毅公司)同意将以下以甲方名义所签订之协议转移至乙方（大族公司），从签订之日起由乙方负责以下协议履行之权利义务”，说明，诚毅公司将与汀溪水库于2003年5月22日签订的《合同书》的权利义务转移给乙方，合同项下的权利义务由大族公司承接，说明诚毅公司已将讼争地块转包给大族公司，很明显《备忘录》的性质为转包合同。2、《备忘录》未体现相关合作经营的内容、合作方式、合作双方关于权利义务的约定等内容，大族公司主张《备忘录》为合作经营合同的依据不足，诚毅公司转包的事实清楚，原审法院认定正确。 诚毅公司述称,同意大族公司提出的上诉请求和事实理由。 汀溪水库向一审法院提起诉讼，请求判令：1.汀溪水库与诚毅公司2003年5月22日签订的《合同书》于2018年7月30日解除；2.诚毅公司立即向汀溪水库支付自2016年10月1日起至承包土地及地上附着物交还汀溪水库之日止按每年5万元计算的承包费，以及自2016年10月11日起按每月3%分段计算至诚毅公司实际付清款项之日止的逾期付款违约金；3.诚毅公司与大族公司立即向汀溪水库交还《合同书》项下的“水库公路边山”的承包土地及地上附着物（龙眼林）；4.本案诉讼费用由诚毅公司与大族公司承担。 一审法院认定事实：2003年5月22日，甲方汀溪水库为将其位于游泳池东北面部分龙眼树约600多棵及范围内的土地承包给乙方诚毅公司经营管理，双方签订一份《合同书》。该合同第一条约定，承包果树范围：（《福建省同安县人民政府林权证》）同林字第129号中所指“水库公路边山”），1、北面至汀溪防护林场龙眼树边缘，以排水沟为界。2、南面至进水库管理处交通路边。3、东面至陈文吕等人承包的龙眼树边缘，以山脚平台为界顺至水库第二副坝砌石防浪墙进口处。4、西面至游泳池边龙眼树向西外沿五米。第二条约定，承包期限自2003年10月1日至2060年9月30日。第三条约定，承包款为每年5万元，合同签订之日乙方必须缴交给甲方前三年（即2003年10月1日至2006年9月30日）及最后一年（即2059年10月1日至2060年9月30日）承包款，共计20万元。以后每年的承包款应在当年10月10日前一次性以现金或转账形式缴交给甲方。逾期按月百分之三计交违约金，逾期2个月按违约处理，甲方有权收回经营管理权。该承包范围的动产和不动产（包括最后一年的承包款）无偿归甲方所有。...。五、其他事项。1.承包期间，甲方允许乙方招商引资合作经营，但未经甲方同意不得转包；不得进行违法经营，允许乙方综合其他项目进行经营。……。六、期满的处理办法：承包期满后，乙方在该范围内所有不动产归甲方所有，连同所承包果树及土地无偿归还甲方，如该项目继续承包，乙方在同等条件下拥有优先权。七、违约责任：本合同签订之后，在承包款缴交时立即生效。任何一方不得擅自变更或解除合同，否则应赔偿对方造成的损失。上述合同签订后，汀溪水库将上述承包地交给诚毅公司承包经营，诚毅公司向汀溪水库交纳前3年及最后1年承包款共贰拾万元人民币。后诚毅公司每年依约支付承包款直至2016年。2016年10月1日起，诚毅公司未再支付承包款。2018年7月27日，汀溪水库通过邮政特快专递向诚毅公司发出《解除合同通知书》，载明：“...。贵司自2016年10月1日起拖欠承包款，至本通知之日止贵司欠付承包款为人民币10万元。……。我处现根据双方《合同书》第三条第1项之约定，书面通知贵司：因贵司逾期缴交承包款超过2个月，我处有权按照《合同书》约定单方解除合同，本通知送达贵司则双方所签订的《合同书》解除。……。”以上《解除合同通知书》寄送地址为厦门市思明区七星一号大厦6楼厦门市诚毅地产投资管理有限公司，收件人为萧忠明。2018年7月30日，诚毅公司签收《解除合同通知书》。 另查明，2006年6月27日，厦委编[2006]39号文件批复，同意厦门市同安区汀溪水库管理处和厦门市同安区供水管理所整合为厦门市汀溪水库管理处。2016年9月7日，甲方诚毅公司与乙方大族公司签订《备忘录》，载明：经友好协商，甲方同意将以下甲方名义所签订之协议转移至乙方，从签订之日起由乙方负责以下协议履行之权利义务：1、2003年5年22日与汀溪水库所签订合同书，范围为《福建省同安县人民政府林权证》同林字第129号中所指“水库公路边山”的151亩范围。……。《备忘录》签订后，诚毅公司将案涉承包地交付大族公司使用，大族公司未经汀溪水库同意，于该地块上修建水泥路和路旁绿化设施。 一审法院认为，原厦门市同安区汀溪水库管理处与诚毅公司签订的《合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同自双方签名盖章起成立并生效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。即上述合同生效后，诚毅公司应当依约向原厦门市同安区汀溪水库管理处以及该单位变更名称之后的汀溪水库缴纳承包款。诚毅公司自2016年10月1日起未缴纳承包款，按照合同第三条第1款的约定，汀溪水库享有合同解除权。诚毅公司于2018年7月30日收到汀溪水库邮寄的《解除合同通知书》时，双方所签的上述合同解除。合同解除后，诚毅公司占有承包地及地上附着物（龙眼林）已无合同及法律依据，由于诚毅公司将该承包地转包给大族公司，汀溪水库有权要求诚毅公司及承包地的实际占有人大族公司返还该承包土地及地上附着物（龙眼林）。大族公司辩称其已在案涉承包地上修建水泥道路和路旁绿化的部分不同意返还，于法无据，本院不予采纳。诚毅公司辩称不是转包，理由不足，本院不予采纳。自2016年10月1日起，诚毅公司未再缴纳的承包款，应当缴纳至合同解除之日止。诚毅公司自合同解除之日起至今未向汀溪水库归还上述承包地，应当自合同解除之日的第二天即2018年7月31日起至实际返还承包地及地上附着物（龙眼林）之日止，参照承包款的标准向汀溪水库缴纳占有使用费。诚毅公司逾期缴纳承包款，依约应当按月百分之三的标准向汀溪水库缴交自2016年10月11日起至实际付清承包款之日的逾期付款违约金。诚毅公司收到解除合同通知书后未作出交还地块的意思表示，其关于承包款和逾期付款违约金只能计算至合同解除之日止的答辩意见，本院不予采纳。诚毅公司主张按照月利率3%来计算逾期付款违约金过分高于造成的损失，但其未能提供充分证据证实，本院不予采纳。 诚毅公司主张其提前支付的最后一年承包费具有履约担保性质，用于抵扣违约金及需补交的承包费后，其仅需再向汀溪水库支付承包费71664.87元，汀溪水库管理处则主张该笔款项仅系承包款，依照合同约定，诚毅公司逾期缴纳承包款满2个月即构成违约，该笔款项无偿归其所有，不能抵扣。本院认为，抵销权的适用条件是双方互负到期债务且标的物种类、品质相同，根据合同约定，因诚毅公司违约致合同解除后，汀溪水库可以无偿取得最后一年的承包款，其并不负有向诚毅公司返还该笔承包款的到期债务，故诚毅公司的主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第七十六条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原厦门市同安区汀溪水库管理处与厦门诚毅地产投资管理有限公司于2003年5月22日签订的《合同书》于2018年7月30日解除；二、厦门诚毅地产投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市汀溪水库管理处自2016年10月1日起至2018年7月30日止的承包款91369.86元(按照50000元/年的标准计算)以及自2016年10月11日起至实际付清承包款之日止的逾期付款违约金(以未付清的承包款91369.86元为基数按照月利率3%的标准计算)；三、厦门诚毅地产投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市汀溪水库管理处自2018年7月31日起至实际返还承包地及地上附着物（龙眼林）之日止的占有使用费(参照50000元/年的标准计算)；四、厦门诚毅地产投资管理有限公司及厦门市大族地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内将《合同书》项下的“水库公路边山”承包地及地上附着物（龙眼林）返还厦门市汀溪水库管理处。 本案一审案件受理费2756元，适用简易程序减半收取1378元，由厦门诚毅地产投资管理有限公司负担。 二审中，各方均未提交新证据，对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕大族公司的上诉请求进行审理。 汀溪水库与诚毅公司签订的《合同书》中对讼争土地四至有准确的描述，大族公司未能举证证明该四至现已发生变化，其关于一审法院认定事实不清，讼争土地界址参照不清，汀溪水库属诉讼请求不明的上诉主张，本院亦不予采信。此外，无论诚毅公司是与大族公司合作经营讼争土地还是将讼争土地转租给大族公司，诚毅公司未按期交纳承包金，汀溪水库均有权要求解除其与诚毅公司签订的合同，因此本院对诚毅公司与大族公司签订合同的性质不做出判定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大族公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2756元，由大族公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇一九年十月二十日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。