浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2349号再审申请人（一审被告、反诉第三人、二审上诉人）：凤杰，男，1971年9月7日出生，汉族，住浙江省开化县。再审申请人（一审被告、反诉第三人、二审上诉人）：方忠林，男，1970年12月10日出生，汉族，住浙江省开化县。两申请人共同委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师；两申请人共同委托诉讼代理人：凤雪文，上海建纬（杭州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：张利，男，1982年12月9日出生，汉族，住浙江省常山县。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：周月君，女，1960年10月13日出生，汉族，住浙江省常山县。二审上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江同益建设有限公司。住所地：浙江省开化县芹阳办事处解放街****。法定代表人：凤杰，该公司经理。再审申请人凤杰、方忠林与被申请人张利、周月君、二审上诉人浙江同益建设有限公司（下简称同益公司）股权转让纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民终878号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。2019年6月19日，凤杰、方忠林向本院申请再审要求：1、依法撤销浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民终878号民事判决第一项；2、依法改判或发回重审，支持凤杰、方忠林无需承担赔偿违约金1350000元的主张；3、本案一审、二审、再审费用由张利、周月君承担。事实与理由：（一）一、二审判决认定凤杰、方忠林需承担违约责任缺乏证据证明，且原审证据及再审中提交的新证据足以推翻原判决。首先，一、二审法院认为设立常山分公司符合同益公司股权变更后公司的实际运作需要，但不能因此得出同益公司须按《公司法》的规定设立分公司。理由如下：1、根据《股权转让协议》约定，设立常山分公司的目的是让张利作为负责人承包经营常山区域范围的工程项目(包括股权转让前原有的在建工程以及之后张利在常山县区域内承接的新项目)，不按《公司法》的规定设立分公司不影响这一目的实现。2、若张利要求依照《公司法》的规定设立常山分公司，按《公司法》规定其作为分公司负责人应与同益公司建立劳动关系，但其自2017年2月10日起未在同益公司上班，亦未与同益公司签订劳动合同、缴纳社保。3、根据《股权转让协议》第三条第（7）款，签订协议时双方确认同益公司已设有江山、衢州和黄山等分公司，但事实上衢州分公司是没有登记的，是案外人余建云为承包经营衢州区域范围内的工程项目与同益公司签订《衢州市区域经营协议书》的方式设立并经营的“衢州分公司”，该公司系非法人机构，经济上独立核算，债权债务自行承担，盈亏自负，同益公司只收取管理费，不承担一切税金及费用。同益公司员工余志钢通过微信向张利发送《常山办事处承包合同》时张利并未提出异议，结合2017年3月21日张利、方忠林、余志钢、余建云等人的谈话录音反映的内容，可知张利认可衢州办事处就是衢州分公司，认可是以办事处的方式设立常山分公司。综上，张利、周月君等人的理解上，案涉《股权转让协议》中的“分公司”与建筑业企业的内部区域承包、区域办事处是同一个概念，并非按照《公司法》设立的常山分公司。其次，二审法院对于“该协议第三条第（3）款也明确约定设立常山分公司的具体事项由乙方即凤杰、方忠林负责，甲方即张利配合，因此设立分公司的条款对于凤杰、方忠林而言意味着较重的义务和责任，凤杰、方忠林作为商事主体应对相应风险有所预判”的认定错误，理由如下：1、《股权转让协议》第三条第(3)款约定“乙方同意设立常山分公司并由甲方负责经营五年，分公司的设立由甲方在目标公司迁出常山县后一个月内办理完毕，甲方配合乙方设立分公司，设立分公司的具体事项由乙方负责……”，这段话的前半句说分公司的设立由甲方办理完毕，后半句又说设立分公司的具体事项由乙方负责，存在歧义，因张利是常山本地人，该协议约定由其作为常山分公司的负责人，且之后由其承包经营常山分公司五年，故无论是否按照《公司法》的规定设立分公司，均应由张利负责并办理。2、张利在同益公司迁出常山后的一个月内未提出设立常山分公司，且2017年3月21日张利、方忠林、余志钢、余建云等人的谈话录音可证明张利曾明确表示其不在常山设立分公司。第三，从浙江建筑行业的经营方式来看，无论是按照《公司法》的规定设立分公司，还是通过与施工企业签订《区域经营协议书》或《区域承包合同》，自负盈亏地承包经营某区域内的工程，均需实际承包人与施工企业签订承包合同，明确管理费、承包方式、承包指标、双方责任等内容，且需经过双方磋商。如因磋商不成，案涉《股权转让协议》的乙方即凤杰、方忠林就要承担数额巨大的违约金，显然不公平。（二）案涉《股权转让协议》对于双方在常山设立分公司并由张利承包经营五年的约定，实质系张利借用同益公司的资质以同益公司的名义承接常山区域内的工程，违反了我国《建筑法》的相关规定，应属无效，无效合同约定的违约金条款也应无效。综上，凤杰、方忠林依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定向本院申请再审。张利、周月君向本院提交书面陈述意见称：一、凤杰和方忠林始终混淆了“分公司”的概念，想当然认为“分公司”即是“办事处”或“承包经营”。1、从双方签订的《股权转让协议》条款看，双方明确约定设立的是分公司。凤杰、方忠林向工商部门了解设立分公司事宜，得知能设立分公司的情况下却怠于履行义务，构成违约。双方签订《股权转让协议》约定设立分公司目的，一是为了明确在建工程项目的权益和责任，使在建工程从公司中进行剥离管理；二是为了让张利、周月君经营分公司从事承接常山县的建筑工程；三是对在建工程的工程款以及管理费由其进行管理和支付。故从合同目的看，双方约定设立的系按《公司法》规定设立的分公司，非“办事处”或“承包经营”。2、股权转让后，双方交涉过程很长，凤杰、方忠林一直推诿且草拟《常山县办事处承包合同》搪塞张利、周月君，设置苛刻条件以达到不设立分公司的目的，凤杰、方忠林认为不按《公司法》设立分公司不影响“剥离在建工程项目以及让张利负责经营分公司”与事实不符。股权转让后，在建工程的工程款逐步转入同益公司账户，凤杰、方忠林作为公司控制人实际掌握工程款拨付及相关纠纷解决等事宜，至今属于张利、周月君的工程款已达100多万元人民币，同时凤杰、方忠林在解决纠纷中做出的承诺导致损失，加重了张利、周月君的负担。二、一审中，凤杰、方忠林已将微信聊天记录作为证据提交，不属于新证据，且该证据恰好证明至2017年4月7日双方还在商谈分公司成立事宜，张利、周月君始终未表示放弃设立分公司。谈话录音资料形成时间不确定，不具备真实性和连贯性。三、凤杰和方忠林认为双方约定设立分公司实际系张利欲承包经营五年，又认为实际是约定设立办事处，还认为系张利借用同益公司资质属于无效，违反民事诉讼禁反言原则。综上，张利、周月君认为原审认定事实清楚，请求驳回凤杰、方忠林的再审申请。本案审查中，凤杰、方忠林向本院提交原审证据：2016年9月16日股权转让协议、衢州市区域经营协议书、公证书各一份以及新证据：公证书、2017年3月21日谈话录音光盘及文字誊写资料、社保记录、国家企业信用信息公示系统网页截图各一份。张利、周月君对上述新证据发表书面的质证意见认为：公证书涉及内容在一审已提交，不属于新证据且不能达到凤杰、方忠林的证明目的，该证据反能证明双方至2017年4月7日还在商谈分公司的成立事宜；谈话录音资料内容不完整，谈话涉及主体的真实性无法确认，且该证据的形成不具合法性，对该证据不予认可；对社保记录、国家企业信用信息公示系统网页截图未发表意见。本院认为，对凤杰、方忠林提交的原审证据在原审中已经质证，故在本案中不再审查。对其提交的新证据，公证书的其中部分内容在一审中已提交，不能达到凤杰、方忠林的证明目的；谈话录音资料的形成不具有合法性，故对上述两份证据均不予认定。对社保记录、国家企业信用信息公示系统网页截图的真实性予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：涉案合同约定的设立常山分公司是否属于我国《公司法》意义上的分公司；凤杰、方忠林是否存在未按约定设立常山分公司的违约行为？现分析如下：本案《股权转让协议》第三条第（1）款明确约定设立常山分公司的目的，一是为了明确在建工程项目的权益和责任，使在建工程从公司中进行剥离管理，二是在经营分公司从事承接建筑工程，三是对在建工程的工程款以及管理费进行管理和支付。该协议第三条第（3）款也明确约定设立常山分公司的具体事项由乙方即凤杰、方忠林负责，甲方即张利方配合，甲方负责经营五年，因此设立分公司的条款对于凤杰、方忠林而言意味着有较重的义务和责任。我国《公司法》上的分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，登记的事项包括名称、营业场所、负责人、经营范围等。如要从事承接建筑工程必须有相应的资质，不能违反法律禁止性规定以个人名义利用建筑施工企业名义和施工资质对外承揽工程，双方在涉案合同中约定同益公司股权转让后总公司迁出至开化县，同益公司在常山成立分公司，设立分公司是“为了明确原在建工程项目的权益与责任”，便于甲方对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理。从双方约定股权变更后“继续聘请张利同志在2016年12月31日前担任公司法定代表人”及“张利、周月君保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员一年内基本不变即符合现有资质要求”等内容看，设立常山分公司符合同益公司股权变更后公司的实际运作需要，在凤杰、方忠林未能举证证明《股权转让协议》中约定的常山分公司不是法律意义上分公司的情形下，常山分公司理解为我国《公司法》规定的分公司更符合合同目的。2017年4月7日张利向同益公司发函，明确提出要求设立分公司的事宜，凤杰、方忠林理应依照《股权转让协议》的约定，具体负责分公司的设立事宜，但其仅提供微信聊天记录证明通过员工向张利发送过《常山办事处承包合同》，在凤杰、方忠林未能举证证明张利、周月君放弃设立分公司的情况下，一、二审法院认定凤杰、方忠林未按《股权转让协议》约定设立常山分公司已构成违约，并无不当。综上，凤杰、方忠林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回凤杰、方忠林的再审申请。审判长  沈晓鸣审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇一九年十月八日书记员  周云芳