江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3461号 上诉人（原审被告）：廖锦云，女，1972年6月25日生，汉族，住江西省大余县。 委托诉讼代理人：谢文伟，大余县为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：大余县华联大药房街心药店，住所地：江西省大余县南安镇胜利路西华山钨业楼。 负责人：练芳。 委托诉讼代理人：张长征，江西海春律师事务所律师。 上诉人廖锦云因与被上诉人大余县华联大药房街心药店工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人廖锦云的上诉请求为：1.撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人大余县华联大药房街心药店承担。主要理由如下：1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人属于工伤，应按《工伤保险条例》的规定处理。原审判决按统筹地区（私营）在岗职工平均工资的60%计算上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误。2.根据《江西省人社厅关于印发的通知》（赣人社发[2012]49号）的规定，上诉人的停工留薪期应为6个月。3.原审判决护理费及住院伙食补助费标准过低。 被上诉人大余县华联大药房街心药店辩称：1.被上诉人为个人独资企业的分支机构，属于私营企业。原审判决按统筹地区私营企业在岗职工平均工资39710元/年计算上诉人的工伤保险待遇符合法律规定。上诉人受伤前的平均工资为1588元/月，原审判决按1708元/月计算过高。2.原审判决根据上诉人的出院医嘱酌定其停工留薪期为3个月正确。3.原审判决护理费及住院伙食补助费标准符合法律规定和当地标准。 被上诉人大余县华联大药房街心药店向原审法院提出诉讼请求：1.判决撤销大余县劳动人事争议仲裁委员会作出的余劳人仲案字第21号仲裁裁决书第一项，确认原告无需支付被告工伤待遇。2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2017年10月27日11时许，廖锦云在原告华联药店上班，通过凳子踩在高层柜子拿药品时，因站立不稳从柜子上摔下导致受伤。后经原告送入大余县人民医院治疗，入院时间2017年10月28日，出院时间2017年11月30日，住院33天。入院诊断：1、多发性胸腰椎骨折；2、左桡骨远端骨折。出院情况：患者精神一般，饮食睡眠可，大小便正常。诉胸部及腰背部疼痛好转，左腕关节疼痛好转。查体：生命体征平稳。绝对卧床中，胸腰椎结合处棘突及棘突间可及压痛及叩击痛，运动功能稍受限。左腕关节软组织肿胀，压痛，运动功能稍受限，左手指活动良好，感觉、血运正常。出院医嘱：1、注意休息，避免剧烈运动及负重，建议拄拐逐步负重；2、继续门诊治疗，定期复查，适当行腰背肌功能锻炼；3、注意观察病情；4、加强营养，预防感冒；5、如有不适，及时门诊随诊。被告住院期间的医疗费由原告支付。2018年4月9日，廖锦云在大余县中医院支付检查费181元。2018年6月4日，大余县劳动人事社会保障局作出（2018）第52号认定工伤决定书，认定被告所受伤害为工伤。2018年8月24日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴（2018）年1172号初次鉴定结论书，鉴定结论为：玖级伤残。无护理依赖。无需辅助器具配置。2018年12月5日，大余县劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2018）第21号仲裁裁决书，主文为：1、双方劳动关系解除，被申请人（华联药店）向申请人（廖锦云）支付：一次性伤残补助金24613.2元；一次性工伤医疗补偿金19143.6元；一次性伤残就业补助金46491.6元；医疗费181元；停工留薪期工资1888.8元；护理费3509.7元；住院伙食补助费660元；以上共计人民币玖万陆仟肆佰捌拾柒元玖角整（￥96487.9）。2、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，遂向原审法院提起民事诉讼，提出前述之请。另查明，鉴于本案工伤认定行政诉讼的法定事由，原审法院于2019年3月1日中止本案诉讼。2019年4月24日，江西省赣州市章贡区人民法院作出（2019）赣0702行初20号行政判决书，主文为：驳回原告大余县华联大药房街心药店的诉讼请求。华联药店不服该判决书，向赣州市中级人民法院提出上诉。2019年7月9日，江西省赣州市中级人民法院作出（2019）赣07行终306号行政判决书，主文为：驳回上诉，维持原判。被告在原告工作期间，工种为收银员，工资通过银行发放，原告未给被告缴纳工伤保险。被告2017年7月、8月、9月、10月工资分别为950元、1905.8元、1788.2元、1708元。原告于2018年6月6日依法在大余县市场和质量监督管理局变更登记，类型为个人独资企业分支机构，成立日期：2013年12月2日，负责人：练芳。 原审法院认为，一、关于被告提出解除劳动合同关系问题。原告是经依法登记的个人独资企业分支机构，具备合法的用工主体资格。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，被告所受工伤定残后，依法享有提出解除劳动合同的权利，故对被告提出解除劳动合同的主张，予以支持。原告诉称与被告为雇佣关系的理由不成立，不予采纳。二、关于被告提出一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金（以下简称“三金”）工伤待遇问题。被告因工受伤，经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残等级，符合证据“三性”原则，故予以采信。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，玖级伤残一次性伤残补助金为9个月本人工资；又据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，被告一次性工伤医疗补助金为7个月本人工资，一次性伤残就业补助金为17个月本人工资。基于被告在原告处工作时间为四个月，根据《工伤保险条例》第六十四条第（二）款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被告受伤前未有工资的工伤待遇的“三金”标准可按统筹地区（私营）在岗职工平均工资的60%计算，即39710元/年×60%÷12个月＝1985.5元/月。因此，被告受伤前十二个月工资标准为（1985.5元/月×8个月+950元/月+1905.8元/月+1788.2元/月+1708元/月）÷12个月=1853元。被告一次性伤残补助金为1853元/月×9个月=16677元；一次性医疗补助金为1853元/月×7个月=12971元；一次性伤残就业补助金1853元/月×17个月=31501元，“三金”合计人民币61149元。三、关于廖锦云停工留薪工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”廖锦云受伤后，在医院住院治疗33天，根据廖锦云出院病历显示：1、注意休息，避免剧烈运动及负重，建议拄拐逐步负重；2、继续门诊治疗，定期复查，适当行腰背肌功能锻炼；3、注意观察病情；4、加强营养，预防感冒；5、如有不适，及时门诊随诊。原审法院酌定廖锦云伤情出院后休息三个月进行康复。故被告停工留薪工资为1708元/月×4个月+3天×77.64元/天=7064.92元。四、关于廖锦云住院期间护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院期间，由家人进行护理，故被告的护理费应以39710元/年÷12个月×70%=2316.42元/月标准计算，故被告的护理费为：2316.42元/月+2316.42元/月÷30天×3天=2548.06元。五、关于被告出院后检查费181元及住院伙食补助费问题。被告未支付的出院后的检查费181元，与本次被告工伤受伤具有关联性，原告未予支付，依法由原告承担支付责任。根据江西省人力资源和社会保障厅赣人社字（2011）530号关于实施《工伤保险条例》有关问题的处理意见的相关规定，被告住院伙食补助费应以10元/天计算，故被告的住院伙食补助费为33天×10元/天=330元。原告先行支付的被告人民币9000元，应在被告获得的赔偿款中予以抵扣。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除廖锦云与大余县华联大药房街心药店劳动合同关系；二、大余县华联大药房街心药店支付廖锦云一次性伤残补助金16677元，一次性医疗补助金12971元，一次性伤残就业补助金31501元，合计人民币61149元；三、大余县华联大药房街心药店应支付廖锦云停工留薪工资7064.92元，大余县华联大药房街心药店先行支付给廖锦云人民币9000元，应予抵扣；四、大余县华联大药房街心药店应支付廖锦云护理费2548.06元；五、大余县华联大药房街心药店应支付廖锦云出院后检查费181元，住院伙食补助费330元。以上二至五条合计及抵扣后人民币62272.98元，限大余县华联大药房街心药店在本判决书生效后二十日内付清。案件受理费10元，由大余县华联大药房街心药店负担。退回大余县华联大药房街心药店案件受理费2202元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案上诉人仅在被上诉人药店工作4个月，无法确定其平均工资，可以按统筹地区职工平均工资的60%计算。被上诉人大余县华联大药房街心药店属于私营企业，根据江西省的统计数据，2017年赣州市城镇私营单位就业人员年平均工资是39710元，原审法院以此标准计算上诉人另外8个月的平均工资，并据此计算出上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费等符合规定。关于上诉人停工留薪期的问题。原审法院根据上诉人的伤情，结合医嘱，酌定其停工留薪期为123天，并无不当，予以维持。住院伙食补助费按10元每天计算符合当地生活水平，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人廖锦云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王丽琼 审 判 员  李 鸿 审 判 员  李 婷 二〇一九年十月二十四日 法官助理尹小芳 代理书记员  葛 彦 代理书记员  李丽华