山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5359号 上诉人（原审被告）：吴涵，男，1986年1月11日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于永河，男，1988年10月2日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 原审被告：高希洋，男，1989年12月15日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 原审被告：吴学超，男，1989年2月1日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人吴涵因与被上诉人于永河、原审被告高希洋、原审被告吴学超民间借贷纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2018）鲁1329民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴涵上诉请求：1．查明事实后撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人所借款项并不都是当日收到借款的。2017年4月3日，上诉人所借款项10000元，系当天于永河通过微信转账9300元，预先按月息3分扣除了三个月共700元的利息。而第二次2017年8月9日借条上的40000元是之前上诉人向被上诉人借款后补的借条，并不是被上诉人当日将借款交付给上诉人的。通过上诉人给被上诉人在2017年8月9日之前的多笔还款记录可以清楚地看到，如果仅是那10000元的借款，早已经还超。二、吴涵用自己妻子高婷的支付宝账户偿还借款应当作为偿还于永河的借款。一审法院以庭后于永河提供了三次向高婷支付宝账户共计转款22300元的转账证据，对上诉人以该账号所偿还的借款以无法确认为由不予审理错误。首先，被上诉人已经超过举证时限；其次，该证据未经上诉人质证，不能作为有效证据使用。综上，一审法院违背了民事诉讼法规定的当事人地位平等原则，未考虑到案件的实际情况，请二审法院公正审理。 于永河辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。条上明确有5万元，我没有微信转给他9300元，我也没有他的微信。 原审被告高希洋、吴学超未答辩。 于永河向一审法院起诉请求：1．判令被告吴涵返还借款5万元及利息（其中：本金10000元自2017年4月3日起、本金40000元自2017年8月9日起按月利率2%计算至实际付清全部本息之日止）；2．判令被告高希洋、吴学超对上述40000元本息承担连带保证责任；3．本案诉讼费用由被上诉人负担。 一审法院认定事实：2017年4月3日，吴涵向于永河借款10000元，于当日向于永河出具借条一份，约定于2017年5月3日前一次性还清，如逾期，则自借款之日起按月息2分计算利息，于永河于当日将借款10000元交付吴涵。2017年8月9日，吴涵向于永河借款40000元，于当日向于永河出具借条一份，约定于2017年10月9日前一次性还清，如逾期，则自借款之日起按月息2分计算利息，于永河于当日将借款40000元交付吴涵，高希洋、吴学超在借条上签字为该笔借款40000元提供连带责任保证，约定保证期间为五年。 借款后，吴涵通过自己的银行账户向于永河转账情况如下：2017年5月14日3000元、2017年9月18日20000元、2017年12月9日10700元，共计33700元。借款到期后，高希洋、吴学超未履行保证义务。 另，吴涵妻子高婷的支付宝账户向于永河转款情况如下：2017年5月1日700元、2017年5月13日3900元、2017年6月2日700元、2017年7月2日700元、2017年8月2日10000元、2017年8月21日700元、2017年9月15日1400元、2017年9月25日700元、2017年10月8日1400元、2017年10月22日700元、2017年11月9日1400元、2017年11月22日700元、2018年1月9日700元，以上合计23700元。吴涵主张系以其妻高婷的名义开设的支付宝账户，上述转款系其返还于永河的借款。庭后于永河提供了三次向高婷支付宝账户共计转款22300元的转账证据，主张上述转款系高婷返还其本人向于永河的借款。 一审法院认为，吴涵分两次向于永河借款5万元，其中4万元由高希洋、吴学超提供连带责任保证，双方均无异议，对此予以确认。双方所约定的利率不违反法律规定，吴涵应按照约定向于永河还本付息。因于永河提供了其向高婷支付宝账户转款的证据，无法确认以高婷名义开设的支付宝账户向于永河账户的转款系吴涵返还于永河的借款，高婷作为案外人，其与于永河之间的相互转款的性质，本案不予审理。按照先还2017年4月3日的借款10000元，后还2017年8月9日的借款40000元的顺序，按照月息2分计算标准计算，截止2017年12月9日吴涵尚欠本金18679元及之后的利息未返还。综上，吴涵所借于永河的10000元借款本息已还清，40000元借款尚欠本金18679元及2017年12月9日之后的利息，吴涵应予返还，高希洋、吴学超依法应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、三十一条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条、第二十九条第一款规定，判决：一、被告吴涵于本判决生效后十日内返还原告于永河借款18679元，并以18679元为基数，自2017年12月10日起至实际还款之日至，按年利率24%支付利息。被告高希洋、吴学超承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向被告吴涵追偿；二、驳回原告于永河的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告于永河负担329元，被告吴涵、高希洋、吴学超负担196元。 二审中，当事人没有提交新证据。 被上诉人在一审庭审后向一审法院提交了其向高婷转款的三份记录：1、2017年4月3日由其工商银行尾号7813账号转至高婷支付宝账户9300元；2、2017年4月14日由其工商银行尾号7813账号转至高婷支付宝账户9300元；3、2017年12月22日由其民生银行尾号8097账号转至高婷支付宝账户3700元；4、同时提交民生银行、工商银行对账单，证实上述款项是其向高婷账户转账。二审组织当事人就上述证据进行了补充质证。被上诉人认为高婷的支付宝转账与本案无关，高婷另外欠我款项。上诉人认为上述三笔转账属实，但是2017年4月3号的9300元是本案中第一笔10000元的借款，扣除700元的利息，每月按700元利息，每月按月息7分支付；4月14日的9300元与本案2017年8月9日出具的借条4万元之中的一部分；第三笔款项完全是在这些借款偿还后发生的，与本案无关，并非是偿还所借被上诉人的款项，也不能证明高婷在其2017年12月22日之前的还款是与于永河其他借款。当事人双方对上述转账记录的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其与本案的关联性在本院认为部分予以论述。 二审查明：吴涵于2017年5月13日通过自己账户向被上诉人于永河账户转款3100元。 二审查明的其他的事实同一审查明的事实相一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对吴涵的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、上诉人主张于永河向高婷账户转账系本案借款的一部分依据是否充分；二、上诉人主张高婷支付宝账户向于永河账户转账系偿还本案借款依据是否充分。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，当事人双方对借款5万元的事实并无争议，本院对此予以确认，但双方对借款交付方式存在异议，上诉人主张借款并非都为借条出具当日所借，有现金交付和支付宝转账两种方式，其中包括被上诉人两次分别向高婷支付宝账户转账的9300元，被上诉人主张借款均系现金给付，向高婷的转账与本案无关。本院经审查认为，2016年4月3日的借条载明收到现金1万元，同日被上诉人向上诉人之妻高婷支付宝账户转账9300元，上述借款与转账确系发生在同日，但4月3日的借条约定逾期付款月息2分，上诉人在上诉状中主张月息3分，转账9300元系提前扣除3个月月息，二审庭审调查中又主张月息7分，提前扣除，上诉人陈述前后不一致且与借条不能对应；上诉人主张于永河于2017年4月14日向高婷支付宝转账的9300元系4万元借款的一部分，但2017年8月9日的借条载明收到现金4万元，上述转账时间与借条载明的借款时间亦不相对应。综上，上诉人主张于永河向高婷账户转账系本案借款的一部分，于永河否认，上诉人亦未进一步举证证实，故其该主张依据不足，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人主张高婷支付宝账户向于永河转账系偿还本案债务，于永河否认，上诉人除高婷证言外未提交其他证据证实，单独证人证言无法证实上诉人主张。二审中，上诉人对被上诉人提交的转账记录进行质证，认可转账的真实性，但主张前两笔转账系本案借款的一部分，第三笔转账与本案无关。本院经审查认为，双方当事人对转账的真实性并无异议，本院对其真实性予以确认，一审对该证据未予质证存在不当，但本案二审已经组织质证，因现有证据无法证实于永河与高婷账户的转账系本案当事人之间的账目往来，故对双方转账与本案的关联性均不予确认，上诉人主张高婷向于永河账户转账系偿还本案债务，依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实部分漏列上诉人于2017年5月13日转账的3100元，本院在此予以纠正，按照双方借条约定，截至2017年12月9日，上诉人吴涵尚欠被上诉人于永河本金15772元及利息。 综上所述，吴涵的上诉请求不能成立，但一审法院认定事实部分错误，应当予以纠正。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4974号民事判决第二项； 二、变更山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4974号民事判决第一项为“上诉人吴涵于本判决生效后十日内返还原告于永河借款15772元，并以15772元为基数，自2017年12月10日起至实际还款之日至，按年利率24%支付利息。原审被告高希洋、吴学超承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向吴涵追偿”； 三、驳回被上诉人于永河其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，减半收取525元，由于永河负担329元，吴涵、高希洋、吴学超负担196元，二审案件受理费1050元，由吴涵负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  赵修娜 二〇一九年十月三十日 书记员  谢 圆