四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14084号 上诉人（原审原告、原审被告）：陈思俊，男，1969年6月11日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈振华，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：四川川旅投资有限公司。住所地：成都市锦江区人民南路二段**锦苑楼****。 法定代表人：殷勇，执行董事。 委托诉讼代理人：唐丽莎，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：董傲霜，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人陈思俊因与被上诉人四川川旅投资有限公司（以下简称：川旅公司）劳动争议一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 陈思俊上诉请求：一、撤销原判；二、依法确认川旅公司违法解除陈思俊劳动合同，判令川旅公司支付陈思俊违法解除劳动关系的经济赔偿金1175440元，并承担陈思俊因川旅公司违法行为而支付的维权成本，即律师费50000元；三、判令川旅公司支付陈思俊2018年2月至9月的工资差额及未发放的工资共计189000元；四、判令川旅公司支付陈思俊未休年休假工资258620.69元；五、一审诉讼费及二审上诉费由川旅公司承担。以上金额合计：1673060.69元。事实及理由：1.川旅公司“合法”解除劳动关系无依据。《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》（以下简称通知）效力存疑，陈思俊对通知不知情，川旅公司也未将通知告知陈思俊，也不能证明其公示时间，故该通知的效力不应得到认可。且陈思俊的工作记录及其与其他公司员工的工作沟通足以证明陈思俊一直在为川旅公司提供劳动，并未旷工。2.2018年5月的《解除劳动合同通知书》并未实际执行。川旅公司撤销了该通知书，川旅公司认可陈思俊在家上班，并继续发放陈思俊2018年6月、7月的工资及缴纳社保、住房公积金。3.川旅公司存在逼迫陈思俊离职的主观恶意。2017年底，川旅公司要求陈思俊搬离办公室且未提供同等工作条件；2018年2月起，川旅公司在未与陈思俊协商的情况下擅自大幅下降薪酬，不足额缴纳社保及住房公积金，不明确工作岗位，陈思俊多次要求切实履行原劳动合同或协商签订新合同，均被川旅公司拒绝。4.双方劳动关系的解除时间应为2018年9月。2018年6月28日陈思俊还在与川旅公司相关工作人员沟通，且在2018年5月31日后，川旅公司为陈思俊发放了6、7月的工资，缴纳社保和住房公积金。陈思俊一直为川旅公司工作到2018年9月。5.经济赔偿金应为1175400元。陈思俊劳动合同年薪300000元，自1991年参加工作，2013年调入川旅公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条及《人事部关于机关、事业单位工作人员辞职、辞退及自动离职参加工作后工作年限计算问题的复函》的规定，陈思俊的工作年限应计为27年，故经济赔偿金应为（1991年至2008年）300000÷12×17×2+（2008年至2018年）5424（社平工资）×3×10×2=1175440元。6.2018年川旅公司仅向陈思俊发放36000元工资，陈思俊于2018年9月离职。故未足额支付工资应为300000÷12×9-36000=189000元。7.根据《职工带薪年休假条例》第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，工作年限27年，依法享有15天/年，自2013年陈思俊到川旅公司工作以来从未安排陈思俊年休假。故未休年休假应为300000÷12×21.75天×15天年休假×5年×300%=258620.69元。9.律师费是因川旅公司违法解除劳动合同而产生的维权成本，故律师费50000元应由川旅公司承担。 川旅公司辩称，请求驳回陈思俊的上诉请求，维持原判。 陈思俊向一审法院提出诉讼请求：1.川旅公司支付陈思俊2018年1月至9月拖欠的工资189000元；2.川旅公司按陈思俊2018年2月前的工资基数补缴2018年4月至2018年9月的社保和公积金；3.川旅公司支付陈思俊经济赔偿金1175440元；4.川旅公司支付陈思俊未休年休假工资258620.69元；5.川旅公司承担本案律师费50000元及诉讼费。庭审中，陈思俊明确其第一项诉讼请求的计算方式为：年薪300000元÷12个月×9个月-已发工资36000元=189000元。明确其第三项诉讼请求的理由为川旅公司违法解除劳动合同，计算方式为：1991年至2008年（17年），以年薪300000元为计算标准，金额为300000元÷12个月×17个月×2倍=850000元；2008年至2018年以社平工资的3倍计算，金额为5424元×3倍×10年×2倍=325440元，以上共计1175440元。明确其第四项诉讼请求的计算方式为：从2013年8月计算至2018年9月，25000元÷21.75天×15天年假×5年×3倍=258620.69元。 川旅公司向一审法院提出诉讼请求：1.川旅公司不向陈思俊支付赔偿金162750元、工资89000元、年休假工资48276元；2.确认川旅公司在2018年5月31日依法解除与陈思俊劳动合同；3.陈思俊承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈思俊于1991年8月参加工作。 2013年7月26日，中共甘孜州委组织部作出《关于陈思俊同志免职的通知》，免去陈思俊甘孜日报社党委副书记、总编辑职务。 2013年8月13日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《关于陈思俊同志职务聘任的通知》，聘任陈思俊为川旅公司董事长、党委书记、法定代表人，聘期为一年（2013年8月12日至2014年8月11日）。双方签订了期限自2013年8月12日至2014年8月11日止的《劳动合同书》，约定陈思俊担任公司董事长，实行标准工时工作制，工资待遇实行年薪制，年薪为300000元，分为基本工资和绩效工资两部分，其中基本工资占40%，按月发放，绩效工资为40%，年终考核后，按核定分配系数兑现，20%作为聘期内绩效工资，聘期期满，完成董事会下达的工作任务，一次性发放；经双方协商一致，可以变更本合同相关内容或解除本合同；符合解除劳动合同的情形出现，双方均可依照《劳动合同法》的规定解除劳动合同；川旅公司违法解除和终止本合同，陈思俊要求继续履行合同的，川旅公司应当继续履行，陈思俊不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，川旅公司应按《劳动合同法》规定的经济补偿金标准的两倍向陈思俊支付赔偿金。 2013年12月31日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《关于李远等同志职务任免的通知》，免去陈思俊川旅公司董事长、法定代表人职务，聘任陈思俊为川旅公司总经理、董事，聘期为一年（2014年1月1日至2014年12月31日）。 2014年1月20日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《四川旅游发展集团关于李敏等同志职务任免的通知》，聘任陈思俊为四川川旅洛带旅游文化投资有限公司董事（兼），聘期为一年（2014年1月1日至2014年12月31日），兼职人员不兼薪、不兼酬。 2014年8月12日，陈思俊与川旅公司又签订了一份《劳动合同书》，约定合同为无固定期限，自2014年8月12日起至法定的终止条件出现时止；陈思俊任公司总经理，其他内容与上份劳动合同一致。 2015年3月30日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《关于李远等同志职务任免的通知》，免去陈思俊川旅公司董事职务。同日，四川旅游发展集团有限责任公司还作出《关于李远等同志职务聘任的通知》，聘任陈思俊为川旅公司总经理，聘期为2015年1月1日至2015年12月31日；四川川旅洛带旅游文化投资有限公司董事（兼），聘期为2015年1月1日至2015年12月31日；兼职，不兼薪、不兼酬。 2016年10月20日，甘孜州委宣传部向四川旅游发展集团发出一份《关于落实陈思俊同志申请基本养老保险个人账户一次性补贴的函》，主要内容为因工作需要和组织安排，原甘孜日报社总编陈思俊（正处级公务员）于2013年8月调入四川旅游发展集团工作，目前已解决了陈思俊基本养老保险一次性补贴14514.8元，请四川旅游发展集团提供陈思俊目前所在单位社保购买地的银行账号及个人社保编号。 2017年9月19日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《关于李某等同志免职的通知》，免去陈思俊川旅公司总经理职务，薪酬待遇保持不变。 2017年12月，川旅公司向陈思俊发出一份《通知》，称川旅公司新聘任的总经理将于2017年12月29日到岗开展工作，请陈思俊于2017年12月29日前搬离目前办公室。 2018年3月30日，川旅公司工作人员通过QQ向陈思俊发出《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》图片和《考勤与休假管理办法》（pdf版），陈思俊回复“通知我上班吗？没别的意思，公事公办哈，烦请你找领导执行我与公司签订的《劳动合同》，提供相应的工作条件”。 2018年4月8日，川旅公司工作人员通过QQ向陈思俊发出“您的工位已安排妥当，请即日到公司录取您的指纹信息，公司将严格按照考勤管理制度实施考勤，谢谢！”，陈思俊回复“我近期正与集团谈履行劳动合同的相关事宜。”、“请转告领导，我并未重新签约，请参照从前我与公司签订的劳务合同保障我的工作条件和安排工作内容”、“除了上面的事情，另，我申请补休2013年8月12日至2017年底的年假（你可查证，我一直因为工作忙而没有休成，当然若换成发加班工资的方式也可以不补休），此外，申请休2018年度的年假，麻烦你一并计算时间并通知我”。 2018年4月9日，陈思俊通过QQ向川旅公司工作人员提出“近段日子我要找审计方面协调相关事情”“办公室的事麻烦你找领导落实好，普通工位我是拒绝接受的”。 2018年4月13日，陈思俊向川旅公司发出了一份《异议函》，主要内容为：2014年8月12日，陈思俊与川旅公司签订了《劳动合同书》，岗位为总经理，劳动报酬采取年薪制，年薪为300000元；2017年12月，川旅公司向陈思俊发出通知，告知陈思俊免除其川旅公司总经理职务，要求其搬离办公室，薪酬待遇保持不变；2018年1月和2月，川旅公司并未降低陈思俊薪酬待遇，陈思俊对不再担任川旅公司总经理不持异议；2018年3月，川旅公司擅自将陈思俊薪酬降低为6500元，陈思俊提出异议，双方未就变更劳动报酬达成新的一致意见，川旅公司应当严格按照2014年8月12日签订的《劳动合同书》约定的工资标准向陈思俊支付工资；川旅公司擅自降低工资标准系克扣工资；同时，陈思俊作如下说明：1、陈思俊未对调整工作岗位提出异议是因为川旅公司载明报酬不变，而劳动报酬中的绩效部分系因川旅公司的单方原因导致绩效评价的基础被取消，川旅公司不得以绩效考核不合格为由拒绝向陈思俊支付约定报酬；2、双方已经实质上变更了劳动合同内容，陈思俊要求按照实质性变更后的内容重新签订劳动合同。 2018年4月18日，陈思俊又发出一份《异议函》，主要内容为陈思俊认为川旅公司支付6500元工资系克扣工资，提出异议，陈思俊要求川旅公司认真履行原劳动合同，或者按照实质性变更后的内容重新签订变更后的书面劳动合同。同日，川旅公司工作人员通过QQ向陈思俊发出“接到上级通知，您配合纪检监察部工作已结束，您现在可以正常到公司上班”。 2018年4月20日，川旅公司作出《关于补休年假申请的回复》，针对陈思俊提出的休假事宜，回复如下：因陈思俊尚处于离任审计期间，审计工作需要陈思俊的配合；陈思俊于2018年4月13日提交的《异议函》公司已收悉，目前川旅公司正在研究核实陈思俊的各项请求，此过程也需要陈思俊的配合，鉴于以上原因，川旅公司暂不批准陈思俊的休假申请，同时川旅公司于2018年3月30日下发了《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》，希望陈思俊严格遵守公司的规定，凡不按规定打卡上班者，一律按旷工处理。 2018年4月24日，川旅公司工作人员通过QQ向陈思俊发送了上述《关于补休年假申请的回复》，陈思俊回复“我当时交办公室时就说好在家上班，公司有事电话联系就过来，此前审计工作就是这样开展的，现在你们改变要求，请你们把办公室（非普通工位）给我安排好，我可以来公司坐班”。 2018年5月，川旅公司向陈思俊发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：川旅公司于2018年3月30日发出《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》，明确要求公司全体员工严格遵照执行，陈思俊收到通知后并未前来公司上班，且未履行请假审批手续，至今已达2月；按劳动法等相关法律、法规及公司发布的《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》第三章第九条第（二）项4规定，对无请假手续、请事后假（因不可抗力因素情形事后补休假除外）和假期（含出差）期满不归者、擅自延长请假时间者、请假未经批准而擅自休假者，均作旷工处理，第四章第十条第（四）项规定连续旷工3天或一个月内累计旷工三次的，属于严重违反公司规章制度的行为，川旅公司有权按照国家规定和相关内部制度解除劳动合同且不需要向其支付任何经济补偿金；陈思俊无故旷工2个月，累计天数已达32天（4月8日-4月19日期间计10个工作日，配合集团纪检监察工作谈话，未计为旷工。）已经构成严重违反公司规章制度的行为，川旅公司根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，决定解除与陈思俊的劳动合同关系，工资将结算至2018年5月31日。 2018年9月14日，陈思俊向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、川旅公司支付陈思俊2018年1月至9月拖欠的工资189000元；2、川旅公司按陈思俊2018年2月前的工资基数补缴2018年4月至2018年9月的社保和公积金；3、川旅公司支付陈思俊经济赔偿金1175440元；4、川旅公司支付陈思俊未休年休假工资258620.69元。2018年12月14日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决川旅公司向陈思俊支付赔偿金162750元、工资89000元、未休年休假工资报酬48276元，驳回了陈思俊其他仲裁请求。陈思俊和川旅公司均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院。 另查明，第一，川旅公司自2013年8月起为陈思俊购买社会保险至2018年7月。其中，2018年2月、3月个人缴纳养老保险1432.64元、个人缴纳医疗保险306.66元、个人缴纳失业保险61.33元；2018年4月至7月，个人缴纳养老保险每月520元、个人缴纳医疗保险每月130元，个人缴纳失业保险每月26元。 第二，2018年1月（含）之前，川旅公司按照每月10000元标准向陈思俊发放工资，2018年2月、3月、4月按照每月6500元标准向陈思俊发放工资，2018年5月起，川旅公司未再发放工资。陈思俊2017年6月至2018年4月实领工资情况：2017年7月发放2017年6月工资5179.45元、2017年8月发放2017年7月工资5158.09元、2017年9月发放2017年8月工资5539.05元、2017年10月发放2017年9月工资5539.05元、2017年11月发放2017年10月工资6823.69元、2017年12月发放2017年11月工资5539.05元、2018年1月发放2017年12月工资6823.69元、2018年2月发放2018年1月工资5539.05元、2018年3月发放2018年2月工资2294.8元、2018年4月发放2018年3月工资4020.32元、2018年5月发放2018年4月工资4994.6元，另外，川旅公司于2018年9月向陈思俊发放了2017年绩效工资104955元。 第三，2017年12月4日，四川旅游发展集团有限责任公司作出《关于部分子公司划拨及人员安置的通知》，免去陈思俊四川川旅洛带旅游文化投资有限公司董事（兼）职务，并规定包括川旅公司在内的6家公司划入四川旅投旅游创新开发有限责任公司管理，包括川旅公司在内的8家子公司免去所有中层管理人员职务（包括兼职职务），包括川旅公司在内的8家子公司领导班子成员和中层管理人员均积极鼓励参加旅投集团的各项岗位竞聘，截至2017年12月31日，还未竞聘成功的公司领导班子成员和中层管理人员，将按员工序列工资发放，并鼓励参加旅投集团2018年的岗位竞聘。 陈思俊参加了四川旅投旅游创新开发有限责任公司总经理的竞聘，但竞聘失败。 第四，2018年2月6日，四川旅游发展集团有限责任公司召开会议，决定原8家未竞聘成功的公司领导班子成员的薪酬标准调整从2018年1月起只发基本工资，无绩效工资，从2018年2月起，薪酬标准按6500元/月执行。 第五，2018年3月30日，川旅公司工会委员会发出《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》，通知公司各部门按照《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》执行公司考勤管理。 《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》第二条规定本办法适用于旅游创新公司全体员工，下属子公司、控股公司根据情况参照执行；第八条第（二）款规定员工在公司连续工作满十二个月将按累计工龄享有年休假，累计工龄20年以上的，年休假天数为15天；第十条第（四）项规定当月迟到和早退累计3次按旷工1天处理，连续旷工3天或一个月内累计旷工三次的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权按国家规定和相关内部制度解除劳动合同且不需要向其支付任何经济补偿金。上述通知和管理办法通过QQ和电子邮件进行了公示，并通过QQ发给了陈思俊。 第六，陈思俊为本次诉讼委托了北京炜衡（成都）律师事务所律师作为代理人，双方签订了《委托代理合同》，陈思俊支付了50000元律师费。 庭审中，双方当事人均认可：2013年8月12日前，陈思俊系公务员编制；2013年8月12日至2018年9月期间，陈思俊不是公务员编制。川旅公司认可陈思俊未休过年休假，但主张旷工天数折抵年休假。 以上事实有陈思俊身份信息、川旅公司的工商信息、劳动合同书、《关于陈思俊同志免职的通知》、《关于陈思俊同志职务聘任的通知》、《关于李某等同志职务任免的通知》（2013年12月31日）、《四川旅游发展集团关于李某等同志职务任免的通知》、《关于李某等同志职务任免的通知》（2015年3月30日）、《关于李某等同志职务聘任的通知》、《关于李某勇等同志免职的通知》、《关于落实陈思俊同志申请基本养老保险个人账户一次性补贴的函》、《通知》、《异议函》（2018年4月13日）、《异议函》（2018年4月18日）、《解除劳动合同通知书》、成劳人仲委裁字（2018）第2609号仲裁裁决书及送达证明、《关于部分子公司划拨及人员安置的通知》、银行明细、社保缴费记录、竞聘公告、竞聘笔试签到表、笔试现场照片、笔试成绩、《会议纪要》、《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》、《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》、《委托代理合同》及发票等证据材料以及双方当事人庭审陈述在案为证。 陈思俊为证明其一直工作至2018年9月，提交了以下证据材料： 1、陈思俊制作的《陈思俊先生自2018年4月——9月的工作记录》，该工作记录显示陈思俊2018年4月至9月主要工作任务和内容为自学并参与集团整合竞聘或接受组织委托、接受并配合完成旅投创新开发公司委托致同会计事务所开展的离任审计、接受旅投集团并创新开发公司的项目投资情况等专项调查和其他临时性零星工作； 2、与“马某益”的电话聊天记录； 3、与会计师事务所工作人员关于离任审计报告（2018年4月、6月、7月）进行沟通的邮件； 4、与“黄某”的电话聊天记录； 5、与“王某焕2”、“随风飘舞”关于离任审计工作的微信聊天记录； 6、与“王某焕2”的电话聊天记录； 7、与“王某”于2018年9月的微信聊天记录及聊天中发送的《陈思俊待交接明细工作清单》。 川旅公司质证认为，对与会计师事务所工作人员关于离任审计报告进行沟通的邮件真实性没有异议；对电话聊天记录和微信聊天记录真实性有异议；《陈思俊先生自2018年4月——9月的工作记录》系单方制作，真实性有异议。一审法院认证认为，对与会计师事务所工作人员关于离任审计报告进行沟通的邮件予以采信；电话聊天记录和微信聊天记录聊天对象无法确认，一审法院不予采信；《陈思俊先生自2018年4月——9月的工作记录》系陈思俊制作的记录，真实性无法核实，且无其他证据相印证，一审法院不予采信；能否达到陈思俊的证明目的，一审法院在论述部分中阐述。 陈思俊为证明川旅公司违法解除与其的劳动关系，还提交了以下证据材料： 1、陈思俊与汪某彬于2018年6月11日的录音，主要内容为陈思俊告知汪某彬川旅公司已经以陈思俊旷工为由将其开除，并询问汪某彬“你工会主席嘛，他们应该给你报告噻？他们都没给你报告啊？”，汪某彬称“没有”。 2、陈思俊与江某丽于2018年6月11日的录音，主要内容为陈思俊告知江某丽川旅公司已经以陈思俊旷工为由将其开除，并询问江某丽“你都不知道啊？你是工会成员哒”，江仁丽回复“我不晓得啊！”。 川旅公司对上述录音材料真实性无异议，一审法院予以采信，能否达到其证明目的，一审法院在论证部分中阐述。 川旅公司为证明其系依法解除与陈思俊的劳动关系，还提交了以下证据材料： 1、《四川旅游投资有限公司在职人员花名册》（1月、2月、3月）、《四川川旅投资有限公司未竞聘上岗人员花名册》（4月、5月），陈思俊在名册内； 2、《员工考勤情况统计表》（2018年1月至5月），其上有除陈思俊和叶国平外其他人员的签名，该表显示陈思俊2018年1月至5月期间没有考勤记录； 3、《考勤记录表》（2018年3月至5月），该考勤表上没有陈思俊的打卡记录； 4、《四川川旅投资有限公司签到表》9份，上述签到表每次会议签到人数不同，但无陈思俊签名； 5、川旅公司作出的《解除劳动合同通知工会函》，主要内容为因陈思俊从2018年1月1日开始旷工，未到公司上班，根据《劳动合同法》第39条2款规定或《劳动合同》，经公司研究决定，与陈思俊解除劳动合同，解除劳动合同时间为2018年5月31日，特此函告川旅公司工会；落款日期为2018年6月20日 6、川旅公司工会委员会作出的《关于的复函》和启印单，复函的内容为同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与陈思俊之间的劳动关系，落款时间为2018年6月25日；启印单的内容显示启用的印章为“工会章”，印单名称为“关于《解除劳动合同通知工会函》的复函”，事由为“用于回复解除陈思俊劳动关系的意见”，批准人为“汪某彬”。庭审中，川旅公司陈述，2018年5月发出解除劳动关系通知时工会主席汪某彬在其他地方挂职，2018年6月20日电话通知的，工会主席年底回成都后在上述复函的启印单上签字批准； 7、有川旅公司员工签名的《关于陈思俊旷工的情况说明》，主要内容为公司认定陈思俊从2018年1月1日开始未到公司上过一天班，未按规定提供劳动，未参加公司组织的学习培训，公司多次通知仍拒不到岗工作，影响了公司正常工作秩序，我们认为陈思俊的行为严重违反了公司规章制度，应属于旷工，若认定其为正常上班有失公允，严重失实。其上有10名员工签名证明“自2018年1月1日起，未见陈思俊到公司上班”，有7名员工签名证明“自我入职起未见陈思俊到公司上班”。 8、证人郑某的当庭证言，主要内容为其系2018年1月29日入职，系营销策划部副部长，其工作地点位于川旅大厦，每个人都有自己的工位和电脑，能够满足工作需求，其只在仲裁和开庭时见过陈思俊。 陈思俊对《四川川旅投资有限公司签到表》、《考勤记录表》、《员工考勤情况统计表》、《四川旅游投资有限公司在职人员花名册》、《四川川旅投资有限公司未竞聘上岗人员花名册》真实性不认可；对《解除劳动合同通知工会函》、《关于的复函》真实性不认可，仲裁阶段，川旅公司并未提交上述证据，是在仲裁裁决作出后补的；《关于陈思俊旷工的情况说明》属于证人证言，证人应出庭接受质询；因郑某系川旅公司的员工，与川旅公司有利害关系，对郑某的证言也不认可。 一审法院认证认为，《四川川旅投资有限公司签到表》和郑某的当庭证言，不能达到川旅公司的证明目的，一审法院不予采信；对于《关于陈思俊旷工的情况说明》，证人未到庭接受咨询，一审法院亦不予采信；对《四川旅游投资有限公司在职人员花名册》、《四川川旅投资有限公司未竞聘上岗人员花名册》、《员工考勤情况统计表》和《考勤记录表》之间能相互印证，一审法院予以采信；《解除劳动合同通知工会函》、《关于的复函》真实性能够予以确认，且工会主席已经在工会公章启印单签字批准对复函的内容予以了追认，一审法院也予以采信。能否达到其证明目的，一审法院在论证部分中阐述。 一审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于双方劳动关系解除时间。川旅公司于2018年5月向陈思俊发出《解除劳动合同通知书》，解除了与陈思俊之间的劳动关系，工资结算至2018年5月31日，一审法院确认双方劳动关系解除的时间为2018年5月31日。虽然陈思俊称其一直工作至2018年9月离任审计工作完成，但根据陈思俊的举证及其陈述，2018年6月后，陈思俊主要进行的是离任审计的协助工作和工作交接，而离任审计工作和工作交接属于劳动关系解除后劳动者应履行的后合同义务，不属于完成用人单位安排的工作。故一审法院对陈思俊主张劳动关系于2018年9月结束不予采纳。 关于双方劳动关系解除的原因。本案中，川旅公司以陈思俊旷工为由解除劳动关系，陈思俊认为川旅公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。对此，一审法院认为，第一，川旅公司和陈思俊签订的劳动合同约定陈思俊岗位为总经理，但2017年9月19日，川旅公司发出通知，免去了陈思俊川旅公司总经理职务，但薪酬待遇保持不变，并要求陈思俊于2017年12月29日前搬离目前办公室。对于免去总经理职务一事，陈思俊并无异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，双方已经变更了劳动合同，陈思俊已不再担任川旅公司总经理职务，陈思俊薪酬待遇保持不变，双方应当按照变更后的劳动合同履行自己的义务。 第二，经查，2018年3月30日，川旅公司通知陈思俊上班，陈思俊未到岗。2018年4月8日，川旅公司告知陈思俊其工位已准备好，又通知陈思俊到岗上班并录取指纹；陈思俊要求履行原劳动合同，并提出休假和要配合纪检监察部门工作，且提出要求落实办公室的问题，并明确称“普通工位我是拒绝接受的”，未到岗工作。配合纪检监察工作结束后，川旅公司于2018年4月18日又通知陈思俊上班，陈思俊仍未到岗。2018年4月24日，川旅公司通过QQ向陈思俊发送了《关于补休年假申请的回复》，不同意陈思俊的休假申请，并再次通知陈思俊上班，陈思俊回复“我当时交办公室时就说好在家上班，公司有事电话联系就过来，此前审计工作就是这样开展的，现在你们改变要求，请你们把办公室（非普通工位）给我安排好，我可以来公司坐班。”此后，陈思俊也一直未到岗工作。随后，川旅公司以陈思俊旷工为由解除了劳动关系。一审法院认为，用人单位对劳动者具有管理和安排的权利，根据用人单位的要求到岗工作是劳动者应当履行的最基本的义务，且在规定的劳动时间中接受用人单位管理、向用人单位提供有效的劳动方能认定为有效出勤。陈思俊系川旅公司的员工，陈思俊应当履行其作为劳动者到岗工作的基本义务。但陈思俊一直未到岗，在川旅公司多次称工位已准备好、要求其到岗的情况下，陈思俊仍明确拒绝，并要求川旅公司向其提供非普通工位。双方已经变更了劳动合同，陈思俊已不再担任川旅公司总经理职务，陈思俊要求川旅公司提供非普通工位不具有合理性，川旅公司据此认定陈思俊累计旷工32天并根据川旅公司向员工公示且已明确通知陈思俊的《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》第十条第（四）项“连续旷工3天或一个月内累计旷工三次的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权按国家规定和相关内部制度解除劳动合同且不需要向其支付任何经济补偿金”的规定解除劳动关系具有事实和法律依据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。虽然陈思俊称其一直在工作，但其提交的证据不能证明其在规定的劳动时间中接受用人单位管理、向用人单位提供了有效的劳动，产生了劳动成果。即使陈思俊在进行离任审计的协助工作和工作交接，但离任审计的协助工作和工作交接系离任的后合同义务，并不属于完成用人单位安排的工作，不能认定为有效出勤，一审法院对陈思俊的主张不予采纳。 第三，虽然川旅公司在仲裁阶段并未提交征求工会关于解除与陈思俊劳动合同事宜的意见的相关证据，川旅公司在作出解除决定时也没有履行事先通知工会的义务，但川旅公司在起诉前已经补正了相关程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，川旅公司解除与陈思俊的劳动合同并未违反法律规定和合同约定，陈思俊主张违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，一审法院不予支持，川旅公司要求不支付赔偿金的请求并确认其依法解除与陈思俊劳动合同的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于陈思俊主张的拖欠的工资。一审法院认为，川旅公司与陈思俊签订的劳动合同约定陈思俊岗位为总经理，工资待遇实行年薪制，年薪为300000元，分为基本工资和绩效工资两部分，其中基本工资占40%，按月发放，绩效工资为40%，年终考核后，按核定分配系数兑现，20%作为聘期内绩效工资，聘期期满，完成董事会下达的工作任务，一次性发放；经双方协商一致，可以变更本合同相关内容或解除本合同。川旅公司也一直按照每月10000元标准向陈思俊发放基本工资。2017年9月19日，川旅公司发出通知，免去了陈思俊川旅公司总经理职务，但薪酬待遇保持不变。川旅公司继续按照每月10000元标准向陈思俊发放基本工资至2018年1月，陈思俊对此也不持异议。但2018年2月起，川旅公司单方决定按照每月6500元标准向陈思俊发放工资。川旅公司未提交证据证明其已与陈思俊对此变更达成协议，且陈思俊向川旅公司发出《异议函》明确对此提出异议，故川旅公司单方降低陈思俊的月基本工资标准违反合同约定和法律规定，应予补足。对于绩效工资部分，根据双方劳动合同的约定为年终考核后统一发放，川旅公司因陈思俊旷工解除了劳动关系，陈思俊主张绩效工资部分于法无据，一审法院不予支持。川旅公司并未降低陈思俊2018年1月工资报酬，双方劳动关系自2018年5月31日解除，故陈思俊主张川旅公司补足2018年1月工资、支付2018年6月至9月工资的请求与事实不符，一审法院亦不予支持。 对于2018年2月至5月工资，2018年2月、3月、4月系按照每月6500元标准发放工资，2018年5月未发放工资，川旅公司应当向陈思俊补足2018年2月、3月、4月基本工资并支付2018年5月工资。经查，陈思俊实领2018年2月工资2294.8元、3月工资4020.32元、4月工资4994.6元，陈思俊2018年5月个人缴纳养老保险520元、个人缴纳医疗保险130元，个人缴纳失业保险26元。因此，川旅公司应当向陈思俊支付2018年2月工资5794.8元（2294.8元+3500元）、2018年3月工资7520.32元（4020.32元+3500元）、2018年4月工资8494.6元（4994.6元+3500元）、2018年5月工资9324元（10000元-个人应承担养老保险部分520元-个人应承担医疗保险部分130元-个人应承担失业保险部分26元），共计31133.72元。故一审法院对陈思俊主张支付工资的请求予以部分支持，多主张部分，一审法院不予支持。 关于未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。陈思俊申请仲裁前一年即2017年之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据一审法院查明的事实，陈思俊累计工作年限已满20年，其每年应休年休假天数为15天；川旅公司认可陈思俊未休年休假，且陈思俊申请休假，川旅公司也未同意，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，川旅公司应当向陈思俊支付2017年15天、2018年6天（151天÷365天×15天=6.2天，不足1整天部分不支付未休年休假工资）共计21天的未休年休假工资，陈思俊离职前12个月的月平均工资为18746.25元【（月基本工资10000元×12个月+绩效工资104955元）÷12个月】，故未休年休假工资金额为36199.66元（18746.25元÷21.75天×21天×200%），陈思俊多主张部分，一审法院不予支持，对川旅公司不支付未休年假工资的请求不予支持。 关于补缴社保和公积金，因不属于人民法院受理范围，一审法院在本案中不予处理。 关于律师费50000元，陈思俊主张于法无据，一审法院不予支持。 遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、川旅公司于2018年5月31日依法解除与陈思俊的劳动合同；二、川旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈思俊支付2018年2月至5月工资差额部分共计31133.72元；三、川旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈思俊支付未休年休假工资共计36199.66元；四、驳回陈思俊的其他诉讼请求；五、驳回川旅公司的其他诉讼请求。两案案件受理费减半收取共计10元，由川旅公司负担。 二审中，陈思俊提交了八组证据。 第一组：1、2018年6月28日总经理办公室会谈录音；2、与HR唐丽莎QQ聊天记录（2018年7月4日）；3、社保流水（包含个人缴纳的部分）；4、公积金流水（包含个人缴纳的部分）。拟证明：1、《解除劳动合同通知书》已经撤销；2、2018年6月、7月川旅公司为陈思俊发放工资、购买社保、缴纳住房公积金，川旅公司与陈思俊的劳动关系并未解除。川旅公司对上述证据的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。 第二组：1、陈思俊与陈某的QQ聊天记录截图；2、一审判决书第16页“川旅公司工会委员会作出……启印单上签字批准”；3、仲裁裁决书第7页“另查明，工会主席为……离职”。拟证明：1、川旅公司的工会正常运转，不存在通知工会不能的情况；2、川旅公司与陈思俊解除劳动关系并未提前通知工会，程序违法；3、原工会主席已经于2018年5月份离职，一审中川旅公司声称的工会补正程序（有汪某彬12月份的签名）不合逻辑，离职的汪某彬已经无法履行工会职责，川旅公司提供的已经告知工会的证据涉嫌事后伪造，即便真是经汪某彬审批签字同意的，该复函也不具有法律效力。川旅公司认可证据的真实性，但不认可证据的关联性。川旅公司认为汪某彬并没有从集团离职，劳动关系转到上一级公司，但其职务还在川旅公司，还是川旅公司工会主席。 第三组：《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》。拟证明该文件与本案不存在关联，该制度是其他公司的而非川旅公司的管理制度。川旅公司认为，川旅公司2018年3月30日印发了《四川川旅投资有限公司关于严格执行考勤与休假的通知》，附件为《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》，该通知上有川旅公司的公章、工会委员会的公章，且该通知根据劳动法规定，进行了严格的公示，有员工签字。 第四组：1、员工考勤记录表、统计表；2、2018年10月26日与高某的电话录音；3、说明函；4、2018年4月28日陈思俊与杨某平的电话录音；5、叶某平解除劳动合同协议；6、工作清单；7、旅游投资集团竞聘公告、报名表。拟证明：1、川旅公司的考勤记录存在事后伪造嫌疑，无陈思俊签字，且同作为公司员工的高某（2018年6月离职）对签字不知情。2、陈思俊在2018年4月8日至月底因需要配合调查，当时向公司做了说明，公司对陈思俊的情况知情，陈思俊也履行了请假手续。3、2018年底陈思俊与公司办公室主任、组织部部长确认陈思俊不需要打考勤，提供的工作方式是灵活的，陈思俊不存在旷工的事实。川旅公司认可证据的真实性、合法性，但不认可证据的关联性。川旅公司认为，1、从2018年1月1日开始陈思俊是普通员工，非领导人员。考勤记录表、统计表证明陈思俊从2018年1月1日开始就没有上班，一直处于旷工状态。2、与高某的电话录音证明了公司一直都有考勤记录和打卡，也证明川旅公司的考勤记录是真实的。3、说明函说明了川旅公司让陈思俊上班，但是陈思俊一直拒绝。休假申请川旅公司确已收到，但也明确回复陈思俊不准许补休年休假。4、针对杨某平录音川旅公司认为川旅办公室主任兼部长杨某平表示了川旅公司给陈思俊安排了工作，陈思俊没有接受，陈思俊提出不合理要求。5、解除劳动合同协议川旅公司认可，但是关联性不认可，与本案无关。 第五组：1、劳动合同书；2、陈思俊工资流水；3、个税所得税申报表。拟证明：1、陈思俊年薪为300000元，一审法院对该部分认定错误。2、川旅公司未向陈思俊足额发放工资，川旅公司应当补足相应工资差额。川旅公司认可证据的真实性、合法性，不认可证据的关联性。 第六组：1、2018年9月3日陈思俊省劳动监察大队投诉记录；2、唐某莎的交接记录；3、陈思俊与欧某祥、吴某检的短信记录。拟证明：1、因川旅公司一直未给陈思俊安排工作岗位和工作内容，克扣工资，不足额缴纳五险一金，陈思俊寻求劳动部门帮助向川旅公司主张履行劳动合同，川旅公司拒绝履行，主动解除劳动合同。2、川旅公司于9月6日通过QQ发送文件要求陈思俊进行工作交接，在后面的劳动仲裁和一审阶段，川旅公司均不同意调解和继续履行原劳动合同。3、陈思俊事实上一直在为川旅公司工作。川旅公司认为，1、劳动监察大队的投诉证明目的不认可，也正好证明了川旅公司的观点，陈思俊一直不来上班。2、认可聊天记录真实性，但川旅公司认为该交接记录是陈思俊打电话给川旅公司要求川旅公司发给陈思俊，不是川旅公司主动发给陈思俊，并且现在公司的电脑还在陈思俊处，还没有完成交接。3、与欧某祥的短信记录的三性、证明目的都不予认可。 第七组：2018年10月18日陈思俊与任某琨的电话录音。拟证明陈思俊非因本人意愿，由组织调动进入川旅公司处工作。一审判决否认了陈思俊从1991年开始在政府机关工作的经历，对陈思俊之前工作27年的工作年限没有补偿，应当由在原有国有单位工作之日开始计算。1991年—2013年期间由于组织上的安排，从国家的公务人员转换到企业的签订劳动合同的劳动身份，一审法院没有把之前的计入在内，对陈思俊不公平。川旅公司认为，认可证据真实性，关联性、证明目的不认可。川旅公司认为陈思俊为主动申请内调，并非违背其个人意愿。川旅公司从2013年8月份与陈思俊建立劳动关系，本案是劳动合同纠纷，而在2013年之前陈思俊是公务员，不应适用劳动合同法，而且公务员的管理规定，也没有经济补偿这一说法。 第八组：1、四川旅游发展集团关于补充收集干部人事档案的通知；2、人事档案补充材料清单（陈思俊）；3、干部任免审批表。拟证明陈思俊配偶在甘孜州泸定县工作，父母在重庆养老，陈思俊按照劳动合同第十条享受探亲假。川旅公司认为，探亲假只有公务员才适用，公司员工适用年休假。 二审法院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；二审法院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据陈思俊的上诉理由及川旅公司的答辩意见，归纳二审争议焦点如下：1、川旅公司是否系违法解除劳动合同。2、陈思俊主张拖欠工资的计算标准。3、陈思俊未休年休假工资计算标准。4、陈思俊支付的律师费是否应当由川旅公司承担。 关于川旅公司是否系违法解除劳动合同。川旅公司根据《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》第十条第（四）项，以陈思俊累计旷工32天严重违反公司制度为由解除与陈思俊的劳动关系。陈思俊主张该办法不是川旅公司的管理制度，与本案没有关联，川旅公司不能以该办法解除与陈思俊的劳动合同。陈思俊向公司说明过其在家工作，履行了请假手续，其行为不构成旷工。且川旅公司解除劳动合同未履行事先通知工会的义务，故川旅公司解除劳动合同违法。本院认为，首先，《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》为四川旅投旅游创新开发有限责任公司的管理制度，四川旅投旅游创新开发有限责任公司与川旅公司为集团内部关联公司。川旅公司于2018年3月30日向公司各部门印发《关于严格执行考勤与休假管理制度的通知》附件为《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》。该通知表明川旅公司将按照《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》执行公司考勤管理，并要求公司各部门全体员工严格遵照执行。该通知加盖川旅公司公章与川旅公司工会委员会公章，有公司员工签字确认，进行了公示，川旅公司也将《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》通过QQ告知了陈思俊。其次，根据查明事实川旅公司多次要求陈思俊回公司上班，陈思俊明确表明拒绝普通工位，且未到公司打卡上班。陈思俊提交的证据也不能证明其在家向用人单位提供了有效的劳动。最后，川旅公司在一审起诉前补正了关于解除与陈思俊劳动合同通知工会的相关程序。故陈思俊的行为构成旷工，川旅公司可以适用《四川旅投旅游创新开发有限责任公司考勤与休假管理办法（试行）》，认定陈思俊严重违反公司规章制度。且因川旅公司一审起诉前补正了关于解除与陈思俊劳动合同通知工会的相关程序，一审法院支持川旅公司依法解除与陈思俊劳动合同并不支付赔偿金的请求并无不当。陈思俊主张《解除劳动合同通知书》已经撤销，并提供6月28日当事人的会谈录音予以证明，本院认为该证据仅能证明各方当事人针对撤销《解除劳动合同通知书》事宜进行过协商，但是并不能证明川旅公司已经正式撤销了《解除劳动合同通知书》，故对陈思俊的该主张本院不予采纳。 关于陈思俊主张拖欠工资的计算标准。陈思俊主张其于2018年9月离职，年薪300000元，且其已领工资为36000元，故未足额支付工资应为300000÷12×9-36000=189000元。本院认为，首先，川旅公司因陈思俊旷工依法解除与其的劳动合同，并在《解除劳动合同通知书》中明确陈思俊的工资结算至2018年5月31日，故二者的劳动关系自2018年5月31日解除，陈思俊主张6至9月的工资于法无据。其次，陈思俊的年薪为300000元，分为基本工资和绩效工资两部分，其中基本工资40%，按月发放，绩效工资40%，年终考核后按核定分配系数兑现，20%为聘期内绩效工资，聘期期满后完成董事会下达的工作任务，一次性发放。陈思俊因其自身原因，严重违反公司制度而未参加年终考核，故陈思俊主张40%的绩效工资和20%的聘期内绩效工资于法无据，本院不予支持。川旅公司自2018年2月起向陈思俊按6500元/月发放工资系其单方变更劳动合同，陈思俊也向川旅公司发出《异议函》对工资标准提出异议，表明其不认可降低月基本工资标准。故川旅公司降低陈思俊月基本工资标准违反法律规定与劳动合同约定，一审认定川旅公司应当按照10000元/月的标准向陈思俊补发2至5月的月基本工资并无不当。 关于陈思俊未休年休假工资计算标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故陈思俊主张的2013年至2016年未休年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。根据查明事实，陈思俊累计工作年限已满20年，其每年应休年休假为15天，陈思俊于2018年5月31日与川旅公司解除劳动合同，陈思俊2018年未休年休假折算6天，2017年未休年休假15天，故陈思俊未休年休假共计21天。陈思俊离职前12个月平均工资为18746.25元【（月基本工资10000元×12个月+绩效工资104955元）÷12个月】，故陈思俊未休年休假工资金额为36199.66元（18746.25元÷21.75天×21天×200%）。 关于陈思俊支付的律师费是否应当由川旅公司承担。陈思俊支出的律师费并非必须发生的费用，该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，陈思俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈思俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓凌志 审判员  陈丽华 审判员  宋怀兵 二〇一九年十月二十九日 书记员  宋 杰