云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4262号上诉人（原审原告）：张培云，男，1983年7月22日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：钱世银，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：自光恒，云南硕欣律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘祖龙，男，1959年10月18日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：郭肇平，云南铁肩律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：禄劝佳艺装饰建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县屏山广场路**。法定代表人：王朝金，董事长。委托诉讼代理人：郭肇平，云南铁肩律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张培云因与被上诉人刘祖龙、禄劝佳艺装饰建筑工程有限公司（以下简称：佳艺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。张培云上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘祖龙、佳艺公司连带赔偿张培云经济损失190246元；2、案件受理费由刘祖龙、佳艺公司承担。事实和理由：1、一审判决认定张培云与佳艺公司是承揽关系、刘祖龙是本案的联系人与客观事实不符合。刘祖龙在其一审答辩状承认了涉案工程项目是佳艺公司承包给刘祖龙，佳艺公司在一审庭审中也承认将涉案工程项目承包给刘祖龙，故其二审之间是发包关系，并非承揽关系；2、张培云所做的涉案工程是卫生间防水堵漏工程，系装饰装修工程的内容之一，而承包该工程项目的主体必须有国家法律规定的相关资质，否则就属于违法分包，故佳艺公司将涉案工程项目发包给无施工资质的刘祖龙系违法分包；3、张培云找到刘祖龙时，是由刘祖龙单方面与张培云洽谈工程的内容、报酬等，并不是与佳艺公司进行的洽谈，张培云系刘祖龙雇佣为其做工的雇员，刘祖龙系雇主，并非介绍联系人；4、事发时张培云不是返工，而是单独去做四楼卫生间的防水工程；5、张培云受伤后由刘祖龙及佳艺公司的相关工作人员送医治疗、支付相关医疗费用及出院后的相关生活费。综上，一审判决错误认定刘祖龙系联系介绍人、张培云与佳艺公司之间存在承揽关系，导致判决结果错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判支持张培云的上诉请求。刘祖龙辩称，1、刘祖龙仅是张培云与佳艺公司之间承揽卫生间防水工程的介绍人，刘祖龙与张培云之间并不存在雇佣关系；2、佳艺公司与张培云之间系承揽关系，并无雇佣关系；3、张培云二审变更诉讼请求违反法律规定，本案不应当按照2019年人身损害的相关赔偿标准计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佳艺公司辩称，1、刘祖龙仅是张培云与佳艺公司之间承揽卫生间防水工程的介绍人，刘祖龙与张培云之间并非雇佣关系；2、佳艺公司与张培云之间系承揽合同法律关系，并非劳务关系；3、张培云二审变更诉讼请求违反法律规定，本案不应当按照2019年人身损害的相关赔偿标准计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张培云向一审法院起诉请求：1、由刘祖龙、佳艺公司连带赔偿张培云经济损失177511.5元，具体为：1、护理费14天×160元/天=2240元；2、伤残赔偿金30996元×20×20%=123984元；3、被扶养人生活费8027×5÷2=20067.5元4、后期治疗费8000元；5、误工费（3×30+2）×160元=14720元；6、住院伙食补助费14天×100元/天=1400元；7、交通费500元；8、鉴定费1600元；9、精神抚慰金5000元。2、由刘祖龙、佳艺公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张培云20**年在禄劝县城世纪中心购买了住房，常年在禄劝县城做房屋防水堵漏，其父亲已去世，母亲刘兰芝生于1939年5月10日，生育了张培云及张培明两个子女。刘祖龙2011年开始为佳艺公司做防水工程。2018年，佳艺公司承包了电子商务城的装修工程，公司按惯例拟将卫生间防水工程发包给刘祖龙施工。因涉案的卫生间是顶部及水管漏水，刘祖龙无相应的技术和工具，不会做。佳艺公司让刘祖龙问问是否有同行会做。经他人介绍，刘祖龙与张培云联系，张培云表示会做卫生间顶部及水管堵漏。经张培云到实地看后，要2000元的工时费和材料费。刘祖龙与佳艺公司电话联系后，双方同意将电子商务公共服务中心四楼的卫生间防水堵漏工作以1500元交给张培云施工。2018年10月11日，佳艺公司管理人员打电话给刘祖龙，说四楼卫生间漏水，让张培云来返工。张培云在返工过程中不慎从人字梯上摔下受伤。2018年10月11日至2018年10月25日，张培云在武定吉慈堂正骨医院住院治疗14天，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突骨折。住院医疗费5753.07元，已由佳艺公司支付，防水堵漏工程款1500元佳艺公司已支付给张培云。佳艺公司另外支付了4000元给张培云，刘祖龙支付了3000元给张培云。2018年11月9日，张培云经云南维权司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张培云的后期医疗费评估85000元。2019年1月14日，张培云经云南维权司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张培云的伤残等级鉴定为九级。张培云开支鉴定费1600元。本案在审理中，刘祖龙明确表示对自己支付给张培云的费用不要求张培云返还。佳艺公司在答辩期间向一审法院提交了答辩兼反诉状，请求张培云返还已支付的医疗费、生活费10085元。庭审后，刘祖龙向一审法院提交申明，明确表示放弃反诉请求，对已支付的医疗费、生活费不要求张培云返还。一审法院认为：双方争议焦点是：1、张培云与刘祖龙、佳艺公司是否存在劳务雇佣关系？2、刘祖龙、佳艺公司是否应赔偿张培云的经济损失？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。承揽合同与劳务关系的主要区别在于，承揽合同中承揽人交付的工作成果有确定的数量、质量、履行期限等要求；定作人给付的报酬也是确定的。而劳务关系是以提供劳务为内容，支付的报酬是计时工资或计件工资，多劳多得、少劳少得，具有不确定性。本案中，刘祖龙只是介绍联系张培云为佳艺公司承包装修的卫生间防水堵漏，工作内容、报酬支付均是张培云和佳艺公司作出意思表示，故张培云与刘祖龙不存在雇佣关系，张培云诉请刘祖龙承担赔偿责任没有事实及法律依据，依法不予支持。佳艺公司与张培云未订立书面合同，但双方口头约定：佳艺公司将电子商务公共服务中心四楼的卫生间防水堵漏工作以1500元交给张培云施工。该1500元是确定的，是张培云向佳艺公司交付合格的卫生间防水堵漏工作成果，佳艺公司应支付给张培云的报酬，双方的行为显然不符合以计时工资或计件工资方式支付报酬的劳务关系的法律特征。故张培云主张自己与佳艺公司存在劳务关系，并要求佳艺公司承担赔偿责任证据不足，不能成立，依法不予支持。对佳艺公司、刘祖龙已支付给张培云的相应款项，因其已明确表示不要求张培云返还，系其行使处分权的合法行为。故依法不再予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告张培云的诉讼请求。”案件受理费3850元，减半收取1925元，由张培云承担。二审中，张培云向本院提以下证据：1、《户口簿》，欲证明：刘兰芝是张培云的母亲，张培云的伤残鉴定为九级，刘祖龙、佳艺公司应当支付张培云母亲刘兰芝被扶养人生活费22807.5元；2、《公证书》《中国邮政储蓄银行卡银行流水》，欲证明：张培云已在城镇居住满一年以上，并且是常年居住在禄劝县城做房屋堵漏的工人，收入和消费均来自城镇，各项赔偿标准应当按照城镇居民的标准予以计算；3、《云南省医疗门诊收费票据》，欲证明：张培云出院后多次回医院复诊，支付医疗费1056.11元；4、《收条》，欲证明张培云受雇于刘祖龙，在禄劝县电子商务城为佳艺公司做防水堵漏，刘祖龙已支付张培云前期工资1500元，后期所做的工程尚未与刘祖龙结算，张培云于2018年10月2日在施工的过程中受伤；5、《报警三联单》，欲证明：张培云受雇于刘祖龙，为佳艺公司在禄劝县电子商务公共服务中心对四楼房子的卫生间做防水堵漏，2018年10月11日在施工过程中张培云不慎从人字梯上摔下将手摔伤，因刘祖龙、佳艺公司不赔偿张培云，张培云及妻子于2019年1月14日找到佳艺公司的法定代表人王朝军向其讨要误工费等相关损失。经质证，刘祖龙、佳艺公司认为张培云提交的《户口簿》并非二审的新证据，在一审中已认定刘兰芝生于1939年5月10日；对《公证书》、的真实性认可，但对关联性不予认可，且也不是二审的新证据；对《云南省医疗门诊收费票据》的真实性认可；《收条》在一审中已提交过，并非二审新的证据；对《报警三联单》的真实性、合法性、关联性均予以认可，正因为张培云在事故发生之后多次到佳艺公司吵闹，故佳艺公司才报警。本院认为，从证据形式要件上看，刘祖龙、佳艺公司对《户口簿》、《云南省医疗门诊收费票据》、《报警三联单》的真实性无异议，本院对三份证据的真实性予以确认，因与本案之间具有关联性，故对其证明内容本院将在认定事实部分予以确认；《收条》《公证书》《中国邮政储蓄银行卡银行流水》系一审已经提交的证据，并非二审新证据，但对其证明内容将在本院说理部分一并评述。二审中，刘祖龙、佳艺公司无新证据提交。张培云对一审判决认定“原告在返工过程中不慎从人字梯上摔下受伤”有异议，认为不是返工，而是新做工程项目。经审查，本院认为在案证据可证明张培云的异议观点成立，本院将在认定案件事实部分予以确认。另、张培云、刘祖龙、佳艺公司对一审判决认定“原告的后期医疗费评估85000元”的事实认为系笔误，应为“原告的后期医疗费评估8000元”，本院对此予以更正。对当事人无异议的其他一审认定事实，本院予以确认。二审另查明以下案件事实：2018年10月11日，张培云在施工过程中不慎从人字梯上摔下受伤，并于2018年10月11日至2018年10月25日期间在武定吉慈堂正骨医院住院治疗14天，住院医疗费5753.07元，住院期间的专人护理由张培云妻子担任，经诊断张培云为：右桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突骨折，医嘱：出院后继续外敷中药（每3-4天回门诊更换1次），夹板外固定治疗至伤后6-8周；继续服药治疗；暂避免右腕部剧烈活动及负重；定期复查DR摄片（伤后1月、2月、3月），适时拆除外固定行功能锻炼；注意休息，定期随防，不适随诊。2018年11月9日，经云南维权司法鉴定中心鉴定，张培云的后期医疗费评估为80000元；2019年1月14日，经云南维权司法鉴定中心鉴定，张培云的伤残等级为九级。张培云为此支付鉴定费1600元。2018年12月9日，张培云收到刘祖龙支付的前述工程款1500元，并出具了《收条》，内容为：“2018年10月2日，张培云与佳宇装饰有限公司在永平路电子商务城四楼做防水堵漏。前期款项1500元已付。后期做多少钱没说，叫做着以后算多少就多少，作善后边的这点就出事故，所以什么都没说。付款人：刘祖龙。收款人：张培云”。事故发生后，佳艺公司为张培云垫付了医疗费5753.07元，于2018年11月2日向张培云支付了医疗费1000元。佳艺公司、刘祖龙共向张培云支付了6000元的生活费，二审中各方当事人均表示同意对6000元进行扣减。2019年1月10日，禄劝县彝族苗族自治县公安局屏山派出所出具了《接待报警案件三联单》，载明：“2019年1月10日14时54分，王朝军打电话报警称，反映之前跟他做装饰的工人摔伤在医院治疗，现有两名家属到该地吵闹，请求出警。巡特警大队值班民警姚平章、包仲于2019年1月10日15日01分到达现场，找到报警人王朝军（男，身份证号：5301281973********），经了解，因张培云在给王朝金做工期间摔伤，张培云因误工费和王朝金发生纠纷，民警现场对该纠纷进行调解，纠纷已平息。”综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：1、本案各方当事人之间存在何种法律关系？各方的责任应如何认定？2、张培云主张的各项损失应如何认定？本院认为：对于争议焦点1，本案各方当事人之间存在何种法律关系。本案中，佳艺公司将禄劝县电子商务公共服务中心的卫生间防水工程分包给刘祖龙施工，后刘祖龙经人介绍认识了张培云，将其中四楼的卫生间防水工程交由张培云施工。佳艺公司向刘祖龙支付费用后，再由刘祖龙向张培云支付相应的报酬。根据上述事实，可证实系刘祖龙与张培云之间形成了雇佣关系，由刘祖龙向张培云支付报酬，张培云为刘祖龙提供劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，刘祖龙作为张培云的雇主，明知张培云个人不具有任何施工安全资质，仍雇佣张培云提供劳务，应对张培云提供劳务受到的人身损害承担主要赔偿责任，佳艺公司明知刘祖龙不具有相应施工安全资质，仍将工程分包给刘祖龙，应与刘祖龙承担连带赔偿责任。而张培云作为完全民事行为能力人，其在施工过程中对自身安全未尽到一定的注意义务导致事故发生，对造成的损害后果亦存在一定过错。本院结合各方当事人的过错程度并结合张培云的损害后果，判令刘祖龙承担60%的赔偿责任，张培云自行承担40%的责任，佳宇公司与刘祖龙承担连带赔偿责任。对于争议焦点2，张培云主张的各项损失应如何认定。护理费，因张培云受伤后在武定吉慈堂正骨医院住院治疗14天，医院也出具了相应的《护理证明》，故本院按每天120元计算护理费为1680元（120元×14天）；伤残赔偿金，根据云南维权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，张培云构成玖级伤残，并且张培云提交了证据证实其生活居住在城镇，故本院按2017年城镇常住居民人均可支配收入30996元，计算伤残赔偿金为123984元（30996元×20年×0.2）；被扶养人生活费，张培云提交了户口登记薄与尚德村委会出具的《亲属关系证明》，能够证实刘兰芝由张培云、张培明共同抚养，现刘兰芝已年满75周岁且生活居住在农村，故本院按2017年农村常住居民人均消费支出8027元，计算被扶养人生活费为20067.5元（8027元×5÷2）；后期治疗费，云南维权司法司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，张培云的后期治疗费为8000元，本院予以确认；误工费，张培云未提交证据证实其收入情况，本院按照2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58667元，张培云定残之日为2019年1月14日，故本院计算误工费为14743元（160.25元×92天）；住院伙食补助费，张培云住院14天，本院按每天100元计算住院伙食补助费为1400元；交通费，张培云未提交证据证实交通费的产生，故本院对交通费不予支持；鉴定费，张培云因本案纠纷向云南维权司法鉴定中心申请对伤残等级、后期治疗费进行鉴定，并提交了鉴定费发票证实支出鉴定费1600元，本院予以支持；精神损害抚慰金，因张培云自身存在过错，故本院对张培云主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，张培云的各项损失为：护理费1680元、伤残赔偿金123984元、被扶养人生活费20067.5元、后期治疗费8000元、误工费14743元、住院伙食补助费1400元、鉴定费1600元，共计171474.5元，刘祖龙应向张培云赔偿的损失为102884.7元（171474.5元×60%），扣除佳艺公司、刘祖龙已向张培云支付的6000元，刘祖龙、佳艺公司应连带向张培云赔偿的费用为96884.7元。综上，张培云的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初625号民事判决；二、由被上诉人刘祖龙、禄劝佳艺装饰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张培云连带赔偿各项损失共计96884.7元；三、驳回上诉人张培云的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3850元，减半收取1925元，由上诉人张培云承担1347.5元，由被上诉人刘祖龙承担577.5元，二审案件受理费3850元，由上诉人张培云承担2695元，由被上诉人刘祖龙承担1155元。审判长  邓林春审判员  晏云锋审判员  符圆圆二〇一九年十月二十二日法官助理龙俊秀书记员王欣