四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15783号 上诉人（原审原告）：上海天之润企业发展有限责任公司。住所地：上海市金山区朱泾镇人民路******。 法定代表人：张丕文，执行董事。 委托诉讼代理人：曾广红，女，1991年3月6日出生，汉族，系公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：张松，男，1986年1月25日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人上海天之润企业发展有限责任公司（以下简称天之润企业公司）因与被上诉人张松劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天之润企业公司上诉请求：撤销原审判决，改判天之润企业公司不支付二倍工资差额13174.45元和提成工资35000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、张松与天之润所在集团旗下的四川天之润投资有限责任公司（以下简称天之润投资公司）签订了劳动合同，期限从2015年3月16日至2018年3月15日，张松在天之润企业公司工作，是基于集团公司的经营需要进行的调整，实际工作岗位未发生变化，张松以未签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资与事实不符。二、一审判决根据成都市金融业平均工资标准以及张松2017年度的全年工资差额确定应得提成24000元无事实和法律依据。行业平均工资是行业收入状况的统计分析，并非行业的最低工资标准，一审法院以差额衡量张松的应得提成收入于法无据。张松主张提成工资，应当承担举证责任，张松提交的证据不足以证明应得的提成金额。 张松辩称，开始和天之润投资公司签订合同，但2015年8月21日已经解除了劳动合同，之后才与天之润企业公司签订劳动合同，期限从2015年8月28日至2017年8月27日，张松离职的时间是2018年2月28日，有6个月没签劳动合同。张松在工作期间，在四川隆昌完成一笔融资业务，公司回款80万元，按照公司规定应提成3.5万元，天之润企业公司并未支付，其在一审中提交的提成分配表及职工大会决议是伪造的。 天之润企业公司2019年5月5日向一审法院起诉请求：判决天之润企业公司不须向张松支付二倍工资差额13174.45元和提成工资35000元。 一审法院认定事实：2015年8月28日，张松与天之润企业公司订立劳动合同，约定“张松任项目部专员一职，劳动合同期限为2015年8月28日起至2017年8月27日止，工作地点为成都市一环路北一段99号环球广场2910。每月工资标准为1500元+绩效。”张松入职时提交了入职声明书，落款时间为2015年3月16日，内容为：“本人张松在入职上海天之润公司时已经仔细阅读公司员工手册及制定的各项规章制度，自愿按公司制定的规章制度执行……”2018年2月28日，张松与天之润企业公司解除劳动合同。2018年12月20日，张松申请劳动仲裁请求：1.被申请人支付张松2018年2月工资6000元；2.被申请人退还张松工作服装费1200元；3.被申请人支付张松提成工资35000元；4.被申请人退还张松培训费4500元；5.被申请人补交张松实习期间社会保险费2400元；6.被申请人支付张松未续签劳动合同二倍工资130000元。2019年3月4日，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、天之润企业公司以现金形式一次性支付张松2018年2月工资5230元，2018年提成工资35000元，2017年9月28日至2018年2月28日二倍工资差额13174.45元，以上各项费用共计53404元；二、驳回张松的其他仲裁请求。天之润企业公司不服裁决提起诉讼。 一审另查明，2017年成都市金融业的平均工资为100439元。四川同人永和投资管理有限公司从2015年6月开始为张松购买社会保险至2018年2月。天之润企业公司持有的《业务审计》显示：“张松部门：四川同人永和投资管理有限公司。张松完成隆昌项目封闭，在2017年完成80万元回款，没有遗留问题，审计原因为：离职，审计期间：2018年2月28日。”张松在《业务审计》的项目部负责人签字处签字，《业务审计》表的部门负责人/总经理签字处的签名为严仙缘。天之润企业公司持有的《员工调岗/离职审计报告》显示：“姓名：张松。所在部门：同人永和。审计期间：2015年3月17日至2018年2月28日。入职时在四川天之润担任投融资专员，后转入上海天之润公司担任投融资专员，升任见习主管。后转入同人永和公司升任副总经理。2017年主导隆昌项目一期的顺利封闭和回款。”天之润企业公司持有的2017年6月至2017年12月的《工资签收表》显示的应发工资（未扣社会保险费、未扣个人所得税、不含出差补贴）的金额为：“2017年6月9350元；2017年7月7350元；2017年8月5408元；2017年9月6185元；2017年10月6418元；2017年11月6243元；2017年12月6826元。”张松持有的银行转账记录显示其2017年1月至2017年5月的实领工资为：“2017年1月5716元；2017年2月1000元；2017年3月5974元；2017年4月至2017年5月12888元。”2017年1月至2017年5月张松的养老保险个人缴费部分每月为175.44元。2017年1月至2017年5月张松的失业保险个人缴费部分每月为11.50元。2017年1月至2017年5月张松的医疗保险个人缴费部分每月为57.48元。 一审庭审中，天之润企业公司认可张松2017年12月21日至2018年2月28日的工资13174.45元。张松与天之润企业公司一致认可：张松从事岗位属于金融行业。2015年3月16日，张松与天之润投资公司签订了劳动合同，2015年8月21日，天之润投资公司与张松签订了解除劳动合同协议书，协议生效之日起劳动关系解除，天之润投资公司向张松支付经济补偿金2780元。天之润企业公司落款时间为2014年12月1日的《上海天之润公司提成奖励制度》载明：“1.提成业务范围：本制度适用于上海天之润公司所有员工。2.提成分配对象：参与项目的所有人员。3.销售总金额：产业公司与项目方签订融资服务协议的总销售收入。4.项目销售费用：指项目自请之日起至回款前所产生的销售费用，由财务部提供该项目的销售费用总额，由总经理与财务部核算超出项目销售费用限额的扣除方案。5.项目销售费用限额=销售总金额×1.5%。6.项目提成基数=销售总金额-增值税-评估等三方费用。7.提成总额=项目提成基数×7.5%。8.最终提成金额=提成总额-超出项目销售费用限额部分费用。分配部门：总经办13%，其中总经理分配比例3%，副总经理分配比例10%。分配部门：产业公司48%，其中项目负责人40%，支持团队（含保卫部）8%。分配部门：资管部31%，其中总经理10%，项目对应的资管负责人18%，资管支持团队3%。分配部门：后勤平台8%，其中产业公司活动经费3%，集团后勤平台4%，集团工会1%。产业公司的项目提成比例，按照实际参与人员及贡献大小可做适当比例的调整，但总提成比例不超过48%。如项目未启动支持团队，则此项所对应比例纳入项目负责人。如总经理或副总经理同时担任项目负责人，则两项所对应比例同时纳入总经理或副总经理，但享受提成比例不得超过35%，多余部分作为产业公司活动经费，由集团财务部统一管理。后勤平台提成优先发放保卫部，剩余由集团财务部统一管理，每年度发放1次。”天之润企业公司加盖公司印章的职工代表大会决议书显示应到人数18人，实到人数18人，在同意通过一栏有18个签名，在不同意一栏没有签名。天之润企业公司的《上海天之润公司隆昌项目提成分配表（回款80万元）》，其上载明：“项目总提成：（80万-税费2.6097万）×7.5%-超标费用4.4153万=1.389万元。提成对象：总经办13%，其中总经理张丕文提成比例13%，提成金额1805.7元。提成对象：产业公司48%，其中项目负责人严仙缘33%，提成金额4583.7元，支持团队中肖林提成比例5%，提成金额694.5元，张松提成比例3%，提成金额416.7元，张皓提成比例3%，提成金额416.7元，保卫部提成比例4%，提成金额555.6元。提成对象：资管部31%，其中项目对应的资管部负责人王巧提成比例28%，提成金额3889.2元，支持团队中的陈艺菁提成比例3%，提成金额416.7元。提成对象：后勤平台8%，其中产业公司活动经费3%，提成金额416.7元，集团后期平台4%，提成金额555.6元，集团工会经费1%，提成金额138.9元。” 一审法院认定以上事实，主要采信了身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、劳动合同、入职声明书、业务审计、社会保险费缴费记录、员工调岗/离职审计报告、工资签收表、银行转账记录、天之润企业公司提成奖励制度、职工代表大会决议书、天之润企业公司隆昌项目提成分配表（回款80万元）及当事人一致的陈述和庭审笔录。 一审法院认为，关于张松与天之润企业公司劳动关系起止时间的认定。张松与天之润企业公司于2015年8月28日签订劳动合同建立劳动关系，2018年2月28日解除劳动合同，双方劳动关系存续期间为2015年8月28日至2018年2月28日。至于张松与四川同人永和投资管理有限公司的关系，仲裁裁决认定张松与四川同人永和投资管理有限公司不存在劳动关系后，各方当事人均未提起诉讼，同时天之润企业公司持有《业务审计》表显示张松所在部门为四川同人永和投资管理有限公司，四川同人永和投资管理有限公司也是张松的社会保险缴纳单位，故即使张松与四川同人永和投资管理有限公司存在关系，也应是张松在与天之润企业公司保留劳动关系的情形下，张松接受公司安排为四川同人永和投资管理有限公司工作。 关于是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额及支付金额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，张松与天之润企业公司签订的劳动合同于2017年8月27日到期，从2017年8月28日开始，双方继续保持劳动关系，但未签订书面劳动合同，故天之润企业公司在2017年9月28日开始至2018年2月28日应向张松支付二倍工资。因张松于2018年12月20日才提起劳动仲裁，2017年12月21日之前的双倍工资差额已经超过仲裁时效，仅应支持2017年12月21日至2018年2月28日的双倍工资差额。张松2017年12月21日至2018年2月28日的工资按13174.45元认定，故未签订劳动合同二倍工资差额为13174.45元。 关于是否应支付提成工资及支付提成工资金额的问题。根据天之润企业公司的《上海天之润公司提成奖励制度》、《上海天之润公司隆昌项目提成分配表（回款80万元）》，应视为天之润企业公司自认张松享有隆昌项目的提成工资。但天之润企业公司没有证据证明《上海天之润公司隆昌项目提成分配表（回款80万元）》中的数据是以什么为依据计算得出，分配表中载明的内容：“张松仅为隆昌项目的支持团队成员，提成比例仅3%”与天之润企业公司的《员工调岗/离职审计报告》载明的：“张松2017年主导隆昌项目一期的顺利封闭和回款”、天之润企业公司的《业务审计》载明的项目部负责人签名为“张松”、天之润企业公司的《员工调岗/离职审计报告》载明的：“张松转入同人永和公司升任副总经理”相矛盾，张松仅以支持团队成员的身份参与隆昌项目明显不符合常理，对《上海天之润公司隆昌项目提成分配表（回款80万元）》载明的内容不予采信。张松虽主张其提成工资金额35000元是由天之润企业公司于2017年底在员工大会上公布，但没有证据证明，故在双方均不能证明张松提成工资金额的情形下，一审法院在2017年成都市金融业的平均工资100439元与张松在2017年全年已获得工资金额（包括代扣的社会保险费、个人所得税，不包括出差补贴）的差额内认定张松2017年完成项目应获得的提成工资。张松2017年全年已获得工资74580.1元。因天之润企业公司不能证明隆昌项目存在《提成奖励制度》中规定的在计算提成金额时应扣减的“超出项目销售费用限额部分的费用”，也未举证证明隆昌项目涉及的增值税、评估费，在不考虑“超出项目销售费用限额部分的费用”、增值税、评估费的情形下，依《提成奖励制度》计算项目负责人提成金额为24000元（800000元×7.5%×40%），张松作为项目负责人提成也不应超过该24000元，故在2017年成都市金融业的平均工资金额与张松在2017年全年已获得工资的差额为25858.9元的情形下，一审法院按24000元认定张松的提成工资。 关于是否应支付张松2018年2月工资及支付金额的问题。因仲裁裁决确定天之润企业公司支付张松2018年2月工资5230元后，天之润企业公司未就该项裁决提起诉讼，故天之润企业公司应支付张松2018年2月工资5230元。 关于是否应退还张松工作服装费1200元、培训费4500元的问题。仲裁裁决驳回张松关于服装费、培训费的请求后，张松未提起诉讼，故按仲裁结果处理。 关于是否应补缴张松实习期间社会保险费2400元的问题。该项请求不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，不作处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，判决：一、天之润企业公司于判决书生效之日起十日内向张松支付2018年2月工资5230元、未签订劳动合同的二倍工资差额13174.45元、提成工资24000元，共计42404.45元；二、天之润企业公司不向张松退还服装费1200元；三、天之润企业公司不向张松退还培训费4500元；四、驳回天之润企业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由天之润企业公司负担。 二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.是否应支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额；2.是否应支付提成工资及金额如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 二倍工资差额问题。张松与天之润投资公司订立的书面劳动合同期限确实到2018年3月15日，但该劳动合同的双方已经于2015年8月21日解除了劳动合同，张松与天之润企业公司订立的劳动合同至2017年8月27日期限届满，双方继续存在劳动关系，但没有在一个月内续订劳动合同，天之润企业公司应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。天之润企业公司以张松与其他公司之间已经解除的劳动合同中约定的期限作为己方不支付二倍工资差额的理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 提成及金额问题。隆昌项目已经回款800000元是客观事实，按照天之润企业公司的规章制度，应当支付提成，至二审辩论终结，天之润企业公司没有提交证据证明提成款已经支付，应当承担支付义务。对于提成款金额，天之润企业公司的规章制度已经明确为回款的7.5%，应计60000元，其主张的应扣金额没有证据证明，因此可分配的提成款确定为60000元。张松离职时双方均有签字的书面材料看，张松离职时已经回款800000万元，张松作为项目负责人将项目移交给天之润企业公司的其他人员，可以认定张松项目负责人的身份，按照天之润企业公司的规章制度，项目负责人提成比例为40%，应计24000元。一审判决确定的24000元正确，但以金融业的平均工资和张松实际工资的差额确定的方法不当。天之润企业公司主张不支付提成工资的上诉理由没有事实依据，本院依法不予支持。 综上，天之润企业公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海天之润企业发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 徐苑效 审判员 牛玉洲 二〇一九年十月二十五日 书记员 朱 娅