吉林省长春市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉01行终228号 上诉人（原审原告）周志永，男，1972年12月9日生，汉族，无职业，现住长春市朝阳区。 上诉人（原审原告）周志国，男，汉族，1979年3月16日生，无职业，现住长春市南关区。 委托代理人孙鹏月，吉林阳光博舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长春市朝阳区永春镇人民政府，。 法定代表人韩润峤，镇长。 负责人张军林，副镇长。 委托代理人吕向明，律师。 原审第三人肖喜贵，男，汉族，1959年3月6日生，住吉林省长春市朝阳区。 原审第三人张华，男，汉族，1951年6月1日生，住吉林省长春市朝阳区。 原审第三人宫振荣，男，汉族，1962年12月21日生，住吉林省长春市朝阳区。 原审第三人陈桂珍，女，汉族，1947年2月11日生，住吉林省长春市朝阳区。 上诉人周志国、周志永因与长春市朝阳区永春镇人民政府（以下简称永春镇政府）、原审第三人肖喜贵、张华、陈桂珍行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明，2010年8月至2011年2月期间，周志永、周志国租赁永春镇柳家村二十里堡屯村民肖喜贵、张华、宫振荣、陈桂珍（陈桂珍系管彦才妻子）的部分承包土地，并分别签订《土地承包协议》，协议主要内容为周志永、周志国租赁村民土地，有权在承包土地上建设温室、大棚及作业房，种植各种经济作物，租赁费每年每亩1200元至2300元不等，承包期自2010、2011年至国家征占土地为止；如国家征用土地，地上覆盖物、春苗补偿等地皮上损失及井由周志永、周志国所得；如国家征用土地，土地安置费即地下损失由村民取得。周志永、周志国与肖喜贵等四人签订的《土地承包协议》未向村民委员会备案。周志永、周志国租赁后在承包土地上搭建钢筋架，搭建的钢筋架未用于农业生产。2018年3月22日，永春镇政府发出《关于在村屯抢栽、抢建的告知书》，要求村民在地上物普查登记期间不得建设、栽种苗木。2018年8月15日，永春镇政府对肖喜贵等四人作出《责令限期拆除通知书》并送达肖喜贵等四人，内容为案涉承包地现状为荒芜状态，无人管理，耕地上的“钢筋”堆放物影响农业生产，限3日内将耕地上“钢筋”堆放物自行拆除，逾期不拆，镇政府将集中进行助拆，产生后果自行承担。2018年10月10日永春镇政府对周志永、周志国在肖喜贵等四人承包地上搭建的钢筋架予以强制拆除，将钢筋架堆放在承包地边，周志永、周志国对永春镇政府强拆行为不服，向一审法院提起行政诉讼。 原审法院认为：一、周志永、周志国具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案，永春镇政府2018年10月10日对肖喜贵等四人承包地内的钢筋架强制拆除，而钢筋架所有者为原告周志永、周志国，故周志永、周志国与永春镇政府的强制拆除行为具有法律上的利害关系，周志永、周志国有原告诉讼主体资格。二、永春镇政府强制拆除周志永、周志国钢筋架行政行为程序违法。虽然永春镇政府主张向肖喜贵等四人送达《责令限期拆除通知书》前并不知道肖喜贵等四人已经将部分承包地租赁给周志永、周志国，但在强制拆除前经向肖喜贵等四人及周志永、周志国调查，已知道周志永、周志国租赁肖喜贵等四人部分土地，且钢筋架是周志永、周志国搭建，归周志永、周志国所有的事实，却未向周志永、周志国书面催告，限期其自行拆除，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六条、三十七条、三十八条之规定，永春镇政府也未提供其在强制执行前制作强制执行决定书，告知周志永、周志国强制执行的方式和时间等的证据，也未提供强拆的当天通知周志永、周志国到场的证据，未履行正当程序，程序违法，永春镇政府主张其强拆行为合法一审法院不予支持。三、关于赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”虽然永春镇政府强拆程序违法，但根据双方庭审陈述确认，拆除的钢筋架仍在原告周志永、周志国租赁的土地内放置，在被告永春镇政府强拆前，周志永、周志国的钢筋架处于裸露状态，多年未覆膜，也未修建石料、建筑墙，不具有大棚使用功能，事实上也未将其用于农业生产，永春镇政府只是将钢筋架放倒，钢筋架的价值未受到损失，没有给周志永、周志国的合法权益造成损失，故其二人主张其租赁土地后一直在此建设温室、大棚以及作业房，要求永春镇政府赔偿其损失没有依据，一审法院不予支持。综上，原审判决：确认永春镇政府2018年10月10日强制拆除周志永、周志国在租赁土地上搭建钢筋架的行政行为违法；驳回周志永、周志国要求永春镇人民政府赔偿的诉讼请求。案件受理费50.00元由永春镇人民政府承担。 上诉人周志国、周志永不服，上诉称：一、被上诉人强制拆除上诉人在租赁土地上搭建的钢筋架的行为已经被长春市朝阳区人民法院作出的（2019）吉0104行初字2号行政判决确认为违法，因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第九条的规定，被上诉人的违法行为造成上诉人财产损失应予以赔偿。二、上诉人承包后一直进行经营耕种，直至2018年初，上诉人应被上诉人要求不得再进行耕种，故上诉人暂停耕种，并不是一审法院认定的未将其用作农业生产，一审法院未组织司法鉴定，直接认定上诉人无损失无事实和法律依据。首先，在一审庭审中，上诉人举证证明了被上诉人发布的《抢栽、抢建告知书》，告知书明确说明包括涉案土地在内的永春镇区域被列为新区发展预留地，在此期间不得建设房屋、栽种苗木，因此，上诉人自2018年初应被上诉人要求停止耕种，被上诉人提供的上诉人承包地荒芜的证据均是复印件且拍摄的时间、地点均不明确，因此一审根据被上诉人提供的证据认定上诉人的钢筋架不具备大棚使用功能属于事实认定错误。其次，被上诉人在强拆过程中不依法定程序制作公证笔录和公证清单手续，且被上诉人未对现场进行证据保全，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因此在上诉人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，举证责任就已经转移至被上诉人，在本案中，被上诉人违法毁损上诉人钢筋大棚，使上诉人大棚不再具备使用功能，损失实际存在，被上诉人应当对其强制拆除造成财产承担赔偿责任。在一审审理过程中，上诉人提交了司法鉴定申请，但是一审法院在未组织司法鉴定的情况下主观认定上诉人无实际损失无依据，二审法院应依法组织鉴定认定上诉人实际损失。综上，一审法院判决认定部分事实错误、判决结果部分错误，请求二审法院判决：撤销（2019）吉0104行初字2号行政判决的部分判决；依法改判被上诉人赔偿上诉人损失暂定金额10000元（待鉴定后确定具体数额）；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。 二上诉人在二审期间向本院递交光盘一张及光盘内容文字整理材料一份，用以证明上诉人要求耕种、恢复生产，但由于土地被征收，导致无法耕种。现在钢筋堆放在土地上，无法生产。被上诉人是为了免除自身征收土地的补偿义务，称为了恢复生产，掩盖征收土地的目的。该证据是原审开庭后取得。被上诉人对该证据有异议，认为该证据不属于新证据。同时，录音资料的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据所反应的对话人物不明，一方处于强势，一方处于弱势，不排除采取强制、诱导的手段制作的资料，不应予以采纳。同时，土地是否被征收应以国土部门的批复为准。 本院对上述证据认证如下：二上诉人递交的新证据不能证明案涉土地已被批准征收，本院不予采纳。 本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽二上诉人提供被上诉人永春镇政府作出的《朝阳区永春镇百里伊通河综合治理一期项目土地及房屋等附着物征收补偿安置方案》虽不能证明案涉土地已被征收，但可以证明被上诉人永春镇政府在批准征收土地前作预征收的准备工作。在此情况下，被上诉人永春镇政府以恢复生产为由对二上诉人的地上物予以拆除存在不当之处。原审法院对被上诉人永春镇政府强制拆除行为确认违法并无不当。关于二上诉人应否得到赔偿的问题。通过原审庭审各方当事人的陈述，可以认定二上诉人在承租土地上所建钢筋架至少有四至五年的时间未进行覆膜种植作物，也就是说二上诉人所建钢筋架在四至五年的时间未起到大棚保温种植作物的作用，处于祼露废置状态。据此，被上诉人永春镇政府对钢筋架采取的拆除措施并未对钢筋架的使用价值造成损失。原审法院判决驳回二上诉人的赔偿请求并无不当。二上诉人的赔偿请求缺乏事实根据及法律依据，原审法院未予支持正确。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周志永、周志国负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙明歧 审判员  姜 楠 审判员  厉 丽 二〇一九年十月二十二日 书记员  侯天航