浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再167号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：杭州市天目山路**。 法定代表人：崔峻，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓波、丁琦，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江华越控制软件有限公司。住。住所地：杭州市西湖区文二路**/div> 法定代表人：何岳峰，董事长。 委托诉讼代理人：胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，浙江泽大律师事务所律师。 再审申请人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙一建公司）与再审申请人浙江华越控制软件有限公司（以下简称华越公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字1662号民事判决，先后向本院申请再审。本院于2019年3月21日作出（2018）浙民申3936号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人浙一建公司的委托诉讼代理人陈晓波、丁琦，华越公司的法定代表人何岳峰、委托诉讼代理人胡祥甫、张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙一建公司申请再审称：一、二审超出华越公司诉请范围、程序违法。华越公司变更后的诉讼请求第一项为工期延误的违约金、第三项为拒不配合办理竣工验收造成的损失。二审将第三项诉请解读为工期违约损失，错误认定华越公司要求配合竣工验收的时间起点及损失范围。原审认为“现生效判决已认定案涉工程因整改致竣工验收并未完成”系对（2014）杭西民初字第2896号案的误读，以此认定未能竣工验收的责任属于浙一建公司，超出本案审理范围。二、原判部分事实认定错误、缺乏依据。浙一建公司自合同解除日2012年3月28日以后不承担工期延误责任。除因框架柱砼质量问题造成的返修延误6个月外，其余工期延误主要责任在于华越公司。二审以2014年发现质量问题需整改为由，将工期延误的责任完全认定由浙一建公司承担，酌定的工期延误违约金无事实依据且严重过高。对浙一建公司诉请的停工、窝工损失完全不予采纳，有违公正、客观。原审对案涉工程地块的规划用地性质认定错误。华越公司二审提供的复函意见未出示原件，且与《建设用地规划许可证》等所载明的用地性质矛盾。评估报告存在多重假设，不具有合法性且存在低级错误，不应采纳。三、原判适用法律错误。即便工期延误责任全部由浙一建公司承担，浙一建公司实际可得工程造价仅为1750余万元，二审判令970万元工期违约金严重过高，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定。华越公司明确主张自2014年3月其发出要求配合竣工验收函后浙一建公司未予配合的损失，二审从2008年1月22日起算错误且超出华越公司诉请。华越公司在相关出租条件未成就前不存在预期出租收益，二审判令浙一建公司承担该部分损失不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的可预见性规则和实际损失的填补原则。二审将合同解除后发现质量问题造成的损失扩张为不能竣工验收的工期延误损失，并将损失范围扩大为自工期逾期开始至竣工验收之日，造成工期延误违约金与该所谓损失的重复计算，违反同一事实不能重复赔偿的司法原则。综上，浙一建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。 华越公司辩称，一、二审未超出其诉讼请求。华越公司从未有过解除施工合同的意思表示，即使有过，也是因为浙一建公司刻意隐瞒了重大工程质量问题。（2014）杭西民初字第2896号民事判决生效后，浙一建公司至今没有配合办理竣工验收，华越公司绝不放弃追究本案生效后至今造成的巨额房租损失。案涉工程主体结构部分存在质量问题、浙一建公司不积极整改共同导致了竣工验收无法进行。华越公司原因导致延误工期的时间远少于浙一建公司延误的工期时间。二、原判认定事实有充分证据证明。浙一建公司违约应从2008年1月22日起算。因屡次出现重大质量问题、擅自停工等问题，工期延误完全归责于浙一建公司。案涉工程至今不能竣工验收，处于荒废状态。即使2012年3月28日合同已经解除，因浙一建公司没有完成工程，华越公司找其他单位施工剩余工程也需要工期，二审判决970万元工期延误违约金并不过分。浙一建公司拒不配合办理竣工验收应从2008年1月22日起算。案涉地块的规划用地性质已被认定为商务用地。评估的市场租金符合相关法律和国家标准。法律没有禁止划拨土地出租，只是应将租金收益上缴国家，此与浙一建公司无关。三、原判适用法律正确。工期延误损失包括不能按期竣工验收造成华越公司的租金损失，与工程造价无关。华越公司因浙一建公司的违约行径遭受巨额损失，浙一建公司完全有经验可以预见到。华越公司诉状上写明经济损失13127万元，既包括了“因违约造成的损失”，也包括了“合同履行后可以获得的利益”，只是鉴于实际情况，暂向浙一建公司追偿经济损失3127万元。案涉大楼十年租金评估为18570万元，二审仅酌定1500万元，既不能填补华越公司因浙一建公司违约遭受的损失，更无法涵盖合同履行后华越公司可以获得的利益。华越公司收到二审判决后，本已决定息诉罢访，但浙一建公司反而先行申请再审，华越公司万般无奈才申请再审。综上，请求驳回浙一建公司的再审申请。 华越公司申请再审称，原判认定的基本事实缺乏证据证明。浙一建公司对工程进度、质量未充分重视，至一审重审时，工程已延期2414天（2008年1月22日至2014年9月1日）。华越公司有权要求浙一建公司赔偿因其拒不配合竣工验收所致的损失3127万元。案涉大楼十年间的市场租金评估为18577万元。二审虽已认定“该鉴定结论可以证实华越公司诉称的浙一建公司的违约行为给其造成的实际损失超过约定违约金的主张”，却仅判决浙一建公司赔偿1500万元损失。华越公司要求浙一建公司支付工程延误违约金1382.7万元。二审应判如所请。综上，华越公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。 浙一建公司辩称，违约金和赔偿损失存在严重重叠，工期逾期责任和计划竣工验收日期与事实不符，工期延误责任划分不符合事实。具体理由与再审申请书一致。请求驳回华越公司再审申请。 华越公司在一审诉讼中经变更后最终的诉讼请求为诉请判令：一、浙一建公司支付其工期延误的违约金1382.7万元（2008年1月22日计至2014年9月1日；履约保证金275万元×20%＋2750万元×2414天×0.02%／天）；二、浙一建公司支付其因项目经理及项目管理班子成员不到位的违约金41.25万元（275万元×15%）；三、浙一建公司赔偿因其拒不配合工程竣工验收所致华越公司损失3127万元（华越公司于2008年5月至2012年4月租用其他办公场地的租金损失2264万元；华越大楼2008年1月22日至2014年9月1日期间的租金收益损失10863万元；合计13127万元，主张其中3127万元）；四、本案诉讼费由浙一建公司承担。 浙一建公司在一审诉讼中经变更后最终的反诉请求为请求判令:一、华越公司支付其工程款4517636.78元及利息损失（以4517636.78元为基数，每天万分之二点一，自反诉之日2012年3月1日计至付清日止）；二、华越公司赔偿停工、窝工损失6874793.2元；三、浙一建公司就已建工程折价或者拍卖价款在华越公司所欠工程款和窝工、停工损失范围内享有优先受偿权；四、反诉费用由华越公司承担。 一审法院认定：2005年11月，华越公司作为甲方与乙方浙一建公司签订《建设工程施工合同》，约定浙一建公司承建华越公司位于杭州市的华越大楼（以下简称案涉工程），规划批准总建筑面积23492平方米，地上2，地上**，地下**围为土建（含初装饰）、桩基、基坑围护、人防及建筑物内的基本水电安装；甲方指定分包的单项工程有幕墙及门窗工程、设备安装工程（除基本水电安装）、消防工程及精装饰工程；甲方指定分包的工程一律纳入乙方总包管理范围；甲方直接发包的工程有电梯安装工程、除分包以外的精装饰工程、室外给排水工程、场地内市政道路工程、弱电工程等其他附属工程；工程实行包工包料形式，按甲方提供的招标图纸、投标答疑、投标报价一次性包定工程量和造价，优惠计算方式，按投标报价总造价确定为2750万元；本造价中六大类材料（除土方、基坑围护、打桩工程外）按实际施工时间的杭州市建设工程造价信息平均信息价调整，除六大类材料外的所有费用一律不调整；乙方的承包范围内施工用水电费用已包括在定额单价及乙方的施工范围造价范围内，由甲方代付，每二个月向乙方结算一次，在每月支付的进度款中予以扣除；水电单独装表计量，水电费价格按照实际支付价格结算；工期为540日历天（除试桩外），本工程实际开工日期以开工报告当日为准；竣工日期为工程竣工验收通过之日；延期交付3个月以上，甲方视乙方违约，除扣除履约保证金的20%以外，每延期一天乙方承诺再支付给甲方总工程款的万分之二作为违约金；工程结算的依据为一次性包定的投标工程量及相应的优惠报价（个别材料变更钢筋串换其增加费用均不作调整），甲方认可的设计变更部分图纸修改、甲方各类签证等是竣工结算中增减的依据，六大材料（除土方、基坑围护、打桩工程外）在施工阶段按杭州市建设工程造价信息市场信息价；由于本工程有较大修改，为此开工后根据再次的修改图纸与原投标图纸（本合同附图）变更部分增加与减少部分分别核实，以上这些工程量及造价的增减变更，必须在付进度款之前编制好，经甲方审查及征得主管认可后列入预算总价，其工程量及造价编制原则是按原投标图减少部分工程量及新图增加的工程量的增减计算造价，并按原投标口径、优惠条件及费率、税金计算办法算出工程款增加或减少的量，计算规则及单价不变，对原预算少算多算不作调整，其费率及优惠比例按原合同不变，在进度款支付前核准后方可支付进度款；一次性包定部分，工程结算造价以投标报价为依据，多算不减、少算不加、错算不改、漏算不补，只进行六大材料修正；甲方认可的设计变更部分中原投标报价中已确定单价的，按增减量乘以单价；工程结算价=投标一次性包定价扣除甲方材料款±（除土方、基坑围护、打桩工程外）信息价修正价差±甲方认可的设计变更增减费用＋列入总包内的总包管理费及配合费-水电费-违约责任的违约金＋合理化建议奖励费；甲供材料的采购保管费，乙方按以下标准优惠计取，即材料采购保管费＝（材料供应价＋运杂费）×采购保管费率×40%，优惠后水、卫、电气材料0％，购入商品构件0％、其他材料1%；合同生效开工后，甲方收到乙方的工程进度月报表核准后7天内，按核实的工程进度80%支付进度款，并开始扣回水、电费；本工程乙方项目经理为张文元，项目付经理为毛以卫，技术负责人为沈小和（附项目班子人员名单），乙方必须严格按照已确定的工程项目经理及项目管理班子人员进场上岗，未经甲方同意，不得调换和撤离，如不能按约（项目经理按法定工作日的85%以上到位，班子其他成员按95%以上到位考核），甲方指出后仍不改正的除扣除履约保证金的15%以外，按项目经理不到位罚款8000元／天，项目付经理不到位罚款2000元／天，现场管理5大员不到位罚款1000元／人·天；工程竣工结算经由甲方在收到乙方完整的工程竣工资料后2个月内开始进行审核，经甲方单位审核通过同时竣工资料经杭州市质监部门审核同意备案后，预留结算工程款3％作为质量保修金（无息）外，甲方一次性付清其余工程款，质量保修金根据不同部位的保修期按造价比例分1－5年保修期满后结清（无息）；本工程实行银行保函作为工程履约保证金，在合同签订后三天内，乙方向甲方提供工程款的10％（即275万元）银行保函，该保函有效期为总包工程竣工乙方的所有工作内容结束并通过甲方及监理单位的认可后7天。合同还对其他事项作了约定。 合同签订后，浙一建公司于2006年2月16日正式进场施工。2006年4月17日，浙江质安建筑监理有限公司（以下简称质安公司）工程师向浙一建公司发出监理工程师通知单，指出浙一建公司施工的围护桩钢筋笼的箍筋间距不符合设计要求，要求彻底整改，否则不得继续施工。2006年8月9日，浙一建公司认为其进场前老大楼入口门厅旁一间房已发生不均匀沉降，故就加强危房保护事宜向华越公司发了工作联系单。 2006年9月18日、同年10月10日，因案涉工程存在桩位偏差超出规范要求，浙一建公司就桩偏位处理事宜向华越公司发了工作联系单。 2007年3月6日，浙一建公司与华越公司为桩基暂扣款、翻工、新老图工作量调整、工期等事宜形成会议纪要一份，纪要载明：“1.桩基工程中暂扣的25万工程款，浙一建公司在桩基施工过程中有8根桩钢筋笼焊接未按规范及设计要求进行施工，①……②钢筋笼箍筋间距由华越公司指定抽查办法对其围护桩箍筋间距进行检查。如箍筋间距超出规范，其围护桩箍筋间距全部按测量数据进行结算；如检查箍筋间距均满足规范要求，我方据实结算。完成上述内容后，我方在乙方申报工程款时返还其暂扣款。2.双方组织人员尽快对地下底板翻工工作量进行核对，确认后按合同规定支付其工程款。3.新、老图纸工程量在春节结束后开工之日3月7日起3个月内调整完成。4.从本工程项目工开之日起到2007年3月7日止包括打桩、设计变更等所有因素，工期在原合同的基础上，一次性顺延165日历天。” 2007年7月16日，华越公司向浙一建公司发出停工令，称经检查发现案涉工程存在严重质量问题。2007年7月17日，华越公司与浙一建公司共同委托浙江大学土木工程测试中心采用钻芯法对案涉工程地下二层柱到四层楼面的梁进行混凝土强度检测，取样由委托方共同确定。2007年7月17日至2007年12月，该中心陆续就混凝土芯样进行检测，并出具了检测报告。2007年8月24日，浙一建公司研发大楼项目部出具报告，报告称根据检测结果，案涉工程的墙板、梁的砼质量没有问题，但柱子砼存在严重质量问题，特别是地下二层的六根框架柱，主要原因是在浇捣柱子时，砼厂家错误地发出了外模板的砼，浙一建公司未及时发现，使本应浇到外模板内的砼浇到柱子里面，从而造成了地下二层11根柱子的强度只有C15左右，报告还提出了柱子的修补方法。2007年9月6日，浙江建筑特种技术工程公司（以下简称浙建特技公司）受浙一建公司委托就出现质量问题的部分框架柱返工重做提供处理方案。浙一建公司就返工工程自2007年10月18日至2008年1月28日完成所有砼浇筑。 2008年1月21日，华越公司与浙江宏大工程监理有限公司（以下简称宏大公司）就案涉工程签订《监理委托合同》。2008年3月6日，华越公司与质安公司签订协议解除了双方的《监理委托合同》。2008年3月13日，浙一建公司出具研发大楼工程修补验收报告，报告称其采用了浙建特技公司的“托梁换柱”处理方案，并自评框架柱砼修补质量等级为合格。宏大公司同意了浙一建公司的以上自评等级。 2009年12月11日，宏大公司向浙一建公司发了通知，通知称浙一建公司自2009年10月以来停止了墙体砌筑的施工，要求其尽快恢复施工。2010年1月29日，华越公司以浙一建公司擅自停建及不重视工程质量为由诉至一审法院，要求浙一建公司立即恢复施工，支付履约保证金及工期延迟违约金，形成（2010）杭西民初字第399号案件，经双方协商华越公司于2010年3月25日申请撤回起诉。一审法院裁定予以准许。之后，浙一建公司继续施工。2010年12月9日，浙一建公司出具中间结构验收报告，自评合格。2010年12月15日，宏大公司出具中间结构验收监理总结报告，报告称结构工程评为合格。2011年12月5日，华越公司向浙一建公司发函，要求其5日内回复对剩余部分工程是否进行施工。 2012年1月18日，华越公司诉至一审法院，要求解除案涉《建设工程施工合同》，并要求浙一建公司承担相应的违约责任而形成（2012）杭西民初字第296号案件。 2012年3月28日，华越公司、浙一建公司一致表示解除案涉合同，就浙一建公司已完工部分工程造价通过鉴定予以确认。同时，华越公司还就浙一建公司未完成部分工程量按原合同投标报价计算与按2010定额计算的实际差额申请鉴定，浙一建公司还就其窝工、停工损失申请鉴定。 一审法院对上述鉴定申请准许后委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁公司）鉴定。韦宁公司于2012年12月24日作出浙韦工审（2012）第347号鉴定报告，鉴定结论为——“1.浙一建公司已实际完工部分工程造价:（1）按实际施工时间计算，工程造价为26071057元；（2）按主体结构完成400天＋一次性顺延165天计算，工程造价为24305164元（详见附件1）。2.浙一建公司未完工部分工程量按原合同投标报价计算与按2010定额计算的实际差额为1184838元（详见附件2）。3.浙一建公司窝工、停工损失（详见附件3）。”该鉴定报告其他有关事项说明中载明——“1.浙一建公司已实际完工部分造价按实际施工时间计算与按主体结构完成400天＋一次性顺延165天计算，由法院庭审解决。2.对于停工、窝工损失鉴定:（1）每天损失单价根据资料进行计算并在计算表中列示；（2）根据提交的鉴定资料，由于停工、误工、窝工天数及置留在施工现场的机械、钢管、扣件、人员数量没有签证，因此对停工、误工、窝工天数无法确认；机械、钢管、扣件、人员等数量暂按浙一建公司提供的列示，如此数量变动则每天损失费用相应变动。3.浙一建公司认为本工程的图纸被华越公司进行了大量的修改，事实上《合同》约定的关于增减工程量的计算原则的基础已经不存在，其方法已不适用于本工程。因此，工程量采用按实结算是公平合理的，如按浙一建公司认为计算:（1）浙一建公司已实际完工部分按实际施工时间计算，工程造价在鉴定结论造价的基础上增加813795元、按主体结构完成400天＋一次性顺延165天计算，工程造价在鉴定结论造价的基础上增加702570元。4.根据合同约定，安装材料为甲供材料。华越公司认为未完成的实际差额应含甲供材料的实际差额。如按华越公司认为计算，原合同投标报价计算与按2010定额计算的实际差额在鉴定结论差额的基础上增加861045元。”鉴定报告所附的材料价差表载明:已实际完工部分按实际工期，则低合金螺纹圆钢25Mnsis市场价为4126元／吨，低合金螺纹圆钢20Mnsis市场价为3967元／吨，冷拨钢丝市场价为4243元／吨；圆钢综合市场价为4.102元／公斤。华越公司、浙一建公司就浙一建公司已完工部分工程造价的鉴定费由双方对半预交，双方另行申请的其他鉴定相应鉴定费由双方各自预交，为此，华越公司、浙一建公司各自支出鉴定费151670元、142400元。 一审法院另查明：2007年4月5日，浙一建公司向华越公司与质安公司发出乙字026号、027号、028号工作联系单。026号工作联系单载明由于甲供材料供货滞后影响为从2007年3月20日起至今，现场施工的木工、钢筋班组基本处于停工或半停工待料状态；027号工作联系单载明支撑凿除时供电不足直接延误工期7日历天；028号工作联系单载明因施工条件限制引起工期延误20日历天。2007年6月28日，浙一建公司向华越公司与质安公司发出乙字（签）037号、038号、039号、040号工作联系单。乙字（签）037号工作联系单载明根据2007年4月5日联系单精神，造成工期延误8天；乙字（签）038号工作联系单载明根据结字02号联系单内容，造成工期延误15天，每天损失4500元；乙字（签）039号工作联系单载明三层楼面钢筋延迟进场，延误工期5天，每天损失4500元；乙字（签）040号工作联系单载明三层墙柱及四层楼面钢筋延迟进场，延误工期4天，每天损失4500元。质安公司在上述工作联系单上均盖章，并请华越公司审定，但华越公司未签署任何意见。 嗣后，华越公司存在供应原材料不及时、设计多变、施工方案变化以及施工许可证过期、监理单位停止监理活动等情形，浙一建公司亦存在就工程进度推进不力的情况。但双方均未对上述情况所致工期延误天数及窝工、停工时间以联系单等形式予以固定并确认。 2014年3月7日，华越公司向浙一建公司发函，函称华越大楼目前已具备竣工验收条件，初步定于2014年3月办理竣工验收手续，要求浙一建公司于2014年3月18日前将所有竣工验收资料交进杭州市建设工程质量安全监督总站（以下简称市质监站）并提供竣工图给华越公司，2014年3月25日前办好房屋建筑工程竣工验收备案单给华越公司，2014年3月30日前向华越公司提交《工程质量保修书》、《履约评价表》及《建设单位履约支付工程款材料》，2014年3月30日前向华越公司提交《杭州市建筑安装工程竣工档案移送书》内施工资料，根据通知时间按时参加防雷、消防、人防、电梯等的验收及资料配合工作。2014年3月18日，浙一建公司复函称：1.合同义务是双方的，华越公司应先履行支付已完工工程款尾款，否则《履约评价表》、《建设单位履约支付工程款》等材料均无法按要求提供；2.因华越公司单方解除合同，并另行委托其他单位施工，浙一建公司早已声明，对华越公司自己强行施工所造成的工程质量浙一建公司不承担责任。故目前暂不能提交《工程质量保修书》；3.鉴于华越公司要求追究工期延误责任，而浙一建公司认为工期延误系华越公司违规变更设计等多项违法行为所致，若双方在工期责任上不能达成一致，浙一建公司将如实收集、提供华越公司违法违规行为的资料，能否顺利验收请华越公司斟酌；4.整体验收涉及诸多分包项目，而分包单位均是华越公司自行委托的，浙一建公司无法协调。但验收资料须收集分包资料，请华越公司协调。 一审法院再查明:前案审理过程中，华越公司与浙一建公司经对帐，双方对华越公司实际供应螺纹钢数量2177.341吨、圆钢数量167.117吨无异议。华越公司将上述数量细化为:低合金螺纹圆钢25Mnsis数量为18.66837206吨，低合金螺纹圆钢20Mnsis数量为2158.672628吨，冷拨钢丝数量为0.969570291吨，圆钢综合166.1474297吨。另双方经对帐，对2006年4月至2008年12月期间发生的水电费412449元无异议，争议的是2009年1月起至2012年3月底产生的水电费331572.58元。华越公司为此提供了水电费发票、相关的支付凭证，用于证明其支付了争议水电费。浙一建公司对该些凭证的真实性无异议，但认为自2009年1月开始，该公司已基本处于停工、窝工状态，即使有施工，也是外墙砌筑，不至于发生如此大额的水电费。 一审法院审理认为：华越公司与浙一建公司签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。审理期间，双方一致表示于2012年3月28日解除前述合同。 关于支付工期延误违约金1382.7万元的本诉诉讼请求问题。一审法院认为，案涉工程于2006年2月16日开工，合同约定的工期为540日历天，根据2007年3月6日的会议纪要，双方当事人共同确认工期在原合同的基础上一次性顺延165日历天，也即案涉工程应在2008年1月21日前完成。依据查明的事实，该工程并未按期完工，对于工程未按期完工的后果，华越公司与浙一建公司均有过错。其中华越公司的责任在于供应原材料不及时、设计多变、施工方案变化以及施工许可证过期、监理单位停止监理活动等；浙一建公司的责任在于在施工过程中未把好质量关，没有与华越公司有效沟通、不积极施工以致工程进度推进不力。考虑到案涉合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情确定工期延误的违约金为570万元。 关于赔偿损失3127万元的本诉诉讼请求问题。一审法院认为，华越公司主张赔偿损失的诉因系浙一建公司拒不配合工程竣工验收，而竣工验收系由建设单位负责组织实施，设计、施工、监理等单位共同参加的一项活动，华越公司并无充分证据证明竣工验收未成的唯一原因在于浙一建公司。且根据查明的事实，华越公司于2014年3月7日才通知浙一建公司办理竣工验收手续，也即即便存在浙一建公司不予配合竣工验收也是2014年3月7日之后形成的时间段，而华越公司要求赔偿租金支出损失的期间为2008年5月至2012年4月，该期间在2014年3月7日之前，且一审法院就华越公司租金支出损失的证据也未采信。华越公司要求赔偿租金收益损失的期间为2008年1月22日至2014年9月1日，即便该可得利益损失能支持的也仅为6个月左右，且损失后果实质与工期延误导致的损失后果存在交叉情况。综上，一审法院对华越公司该赔偿损失的诉请不予支持。 关于支付因项目经理及项目管理班子成员不到位的违约金412500元的本诉诉讼请求问题。一审法院认为，案涉合同约定“项目经理按法定工作日的85%以上到位，班子其他成员按95%以上到位考核，如不能按约且华越公司指出后仍不改正的，华越公司可以扣除履约保证金的15%”，现华越公司提供的证据尚不足以证明浙一建公司存在其诉称的上述违约情况且在其指出问题后仍不改正的情形，故对华越公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 关于支付工程款4517636.78元及相应利息的反诉请求问题。一审法院认为，（一）由于华越公司对本案工期的延期也负有责任，浙一建公司客观上不可能在双方约定的时间内完工，故鉴定结论中已完工部分工程造价应按实际施工时间计算更符合客观事实，也更公平合理，故一审法院采纳鉴定部门以该计算方法计算出的工程造价26071057元。浙一建公司认为工程造价应为26071057元＋813795元，该计算方式未被鉴定部门采纳，鉴定部门认为按原投标报价工程量±变更部分工程量进行计算更符合合同本意，一审法院对浙一建公司的前述意见不予采信。（二）浙一建公司在（2012）杭西民初字第296号案件审理时已认可华越公司已付工程款为12632532.13元，现其认为已付工程款仅为12519575.13元缺乏理由，况且华越公司就其中差额112957元的支付也提供了证据，故一审法院确认华越公司已付工程款为12632532.13元。（三）因鉴定报告未对甲供材料费及甲供材料采购保管费进行计算，故工程造价26071057元除扣减华越公司已支付的工程款12632532.13元外，还应扣减华越公司甲供材料费。根据合同约定，还应扣减华越公司代浙一建公司支付的水电费，另加上华越公司应付的甲供材料采购保管费。1.甲供钢材款。双方对华越公司实际提供的钢材数量无异议，争议的是钢材的计价方式。华越公司认为应按实际工期采信信息价，数量按实际供应的计算，总价为9326131元（庭后认为价格应按实供价格进行计算，总价为9601374.36元）；浙一建公司认为应按华越公司2009年1月制作的付款申请表载明的甲供钢材款8427374元予以确定。一审法院认为，既然已完工部分工程造价按实际施工时间确定，钢材部分的材料款也应相应按实际施工时间确定，但钢材的数量应按照华越公司已实际供应的数量为准，据此计算该部分款项为9326131元，应予扣除。浙一建公司所述的付款申请表不能证明该款即为双方就甲供钢材款的最终结算金额，且双方在本案中就工程款的结算已不全按原合同进行，浙一建公司的该抗辩一审法院不予采信。2.水泥款、多孔砖款、砂加气砌块款等其它甲供材料款合计771974.55元，双方无异议，予以扣除。3.甲供安装材料款。华越公司主张343633.9元；浙一建公司认为系331147.9元，差额12486元的材料已退回给华越公司。一审法院认为，因浙一建公司未提供证据证实退料单上签名人员系华越公司的员工，故浙一建公司异议理由不能成立，一审法院认定甲供安装材料款为343633.9元，该款应予扣除。4.水电费。双方对2006年4月起至2008年12月止的水电费412449元无争议，该款予以扣除。有争议的是2009年1月起至2012年3月底产生的水电费331572.58元。对此，一审法院认为，华越公司在前案中已提供了相应的水电费交纳凭证，浙一建公司对凭证真实性并无异议，且其也未能提供反驳证据证明与其无关，故一审法院予以确认。该部分款项也应扣除。5.依据合同的约定，浙一建公司可收取1%的甲供材料采购保管费，浙一建公司要求扣除材料采购保管费，理由正当。但甲供安装材料属于合同约定的水、卫、电气材料免收保管费，故原审法院按认定的甲供钢材款及水泥款、多孔砖款、砂加气砌块款等其它甲供材料款总额10098105.55元为基数，确定保管费为100981元。上述款项折抵后，华越公司还应支付浙一建公司工程款2353745元。由于双方对案涉工程款的计算存在纷争，工程款金额存在不确定状态，且浙一建公司尚不能提供充分证据证实华越公司存在延迟支付工程进度款的事实，故浙一建公司要求计算工程款利息，一审法院不予支持。 关于赔偿停工、窝工损失6874793.2元的反诉请求问题。一审法院认为，鉴定报告未就停工、窝工损失金额作出结论，认为天数无法确认，故仅罗列了单价损失。对于单价损失的具体数额也说明了“机械、钢管、扣件、人员数量暂按浙一建公司提供的列示，如数量变动则损失相应变动。”一审法院认为，因浙一建公司为证明窝工、停工损失而提供的相关机械租赁合同、管理人员工资等均没有经华越公司或监理方的认可，故无法以此确定损失的具体数额。一审法院依据停工、窝工的时间，双方的过错程度及损失的单价等因素，酌情确定华越公司赔偿停工、窝工损失180万元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，据此，浙一建公司在工程价款2353745元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿，但其要求将停工、窝工损失也列入优先受偿范畴缺乏法律依据，一审法院不予支持。华越公司、浙一建公司分别为鉴定支出的费用属于各自举证的费用，由双方各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十三条、二百八十四条、第二百八十六条之规定，一审法院于2015年4月27日判决:一、浙一建公司于判决生效之日起十日内支付华越公司违约金570万元；二、华越公司于判决生效之日起十日内支付浙一建公司工程款2353745元，浙一建公司就案涉工程折价或拍卖的价款在工程款2353745元范围内享有优先受偿权；三、华越公司于判决生效之日起十日内赔偿浙一建公司停工、窝工损失180万元；四、驳回华越公司的其他诉讼请求；五、驳回浙一建公司其他反诉诉讼请求；六、鉴定费294070元，由华越公司承担151670元，浙一建公司负担142400元（均已实际缴纳）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费269348元，财产保全申请费5000元，合计274348元，由华越公司负担239625元，浙一建公司负担34723元，浙一建公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至一审法院；反诉案件受理费预收96915元，应收45077元，由华越公司负担16435元，浙一建公司负担28642元，华越公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至一审法院。 华越公司及浙一建公司均不服，提起上诉。华越公司诉称：1.一审将案涉工程未按期完工的原因归咎于双方当事人系认定事实错误，案涉工程未按期完工系由浙一建公司单方造成，一审判决判令其仅承担570万元的违约责任结论不公。2.一审判决判令华越公司还需支付浙一建公司工程款及浙一建公司享有优先受偿权结论不公。3.工程逾期的原因在与浙一建公司，华越公司不应承担停工、窝工损失。4.浙一建公司应当赔偿华越公司经济损失3127万元，一审判决不予支持系错误。5.一审法院剥夺华越公司申请鉴定的权利，不利于案件事实的查清。请求二审法院撤销原判，改判：一、浙一建公司支付华越公司工期延误的违约金1382.7万元（自2008年1月22日暂计至2014年9月1日，实际违约金额待案涉工程竣工之日再行计算）；二、浙一建公司赔偿华越公司损失3127万元；三、驳回浙一建公司的全部反诉请求；四、本案诉讼费用由浙一建公司负担。浙一建公司诉称：1.一审对于证据的认定错误。2.一审对于事实认定存在错误。3.一审对于本诉的工期违约责任及其违约金的判决、对于本案损失赔偿的说法错误。一审判决关于反诉工程款的计算以及停工、窝工损失及工程价款优先权的判决系错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回华越公司的全部诉讼请求，支持浙一建公司的全部反诉请求。 二审经审理查明：2016年9月19日，（2014）杭西民初字第2896号民事判决书认定以下事实： 2005年11月，华越公司作为甲方与浙一建公司作为乙方签订了《建设工程施工合同》一份。合同签订后，2006年2月16日，浙一建公司正式进场施工。2010年1月29日，华越公司以浙一建公司擅自停建及不重视工程质量为由诉至一审法院，形成一审法院（2010）杭西民初字第399号案件，经双方协商华越公司于2010年3月25日申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。之后，浙一建公司继续施工。2010年12月9日，浙一建公司出具中间结构验收报告，自评合格。2010年12月15日，宏大公司出具中间结构验收监理总结报告，报告称涉案华越大楼主体结构工程已顺利完工，评为合格。勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同盖章确认结构验收记录。同日，市质监站对涉案大楼主体工程存在的问题向双方当事人及监理单位发送限期整改单，要求整改完毕后将整改结果书面报送该站备案。但此后，双方当事人未能将全部整改结果书面报送该站备案。2011年12月5日，华越公司向浙一建公司发函，要求其5日内回复对剩余部分工程是否进行施工。浙一建公司于2011年12月12日回复，称系华越公司原因导致浙一建公司无法安全施工。 2012年1月18日，华越公司诉至一审法院，形成（2012）杭西民初字第296号案件。华越公司起诉后，浙一建公司即未再继续进行工程施工，华越公司安排其他施工单位对大楼剩余工程进行施工，现涉案大楼建设工程已全部施工完毕。至今，浙一建公司未配合华越公司进行涉案大楼整体综合竣工验收，并交付竣工验收备案的相应资料。 该判决书另认定：案涉大楼主体结构施工质量不符合规范与设计要求的有：1.涉案大楼主体结构3层、8层、9层、15层墙柱构件和2层梁构件混凝土强度等级低于设计要求，其余各层墙柱、梁构件均满足设计要求。2.涉案大楼主体结构混凝土梁、柱构件主筋数量、直径均满足设计及规范要求；混凝土柱、梁箍筋均满足设计及规范要求；剪力墙钢筋间距合格率不满足设计及规范要求。3.涉案大楼主体结构现浇板厚合格率不满足设计及规范要求。4.涉案大楼主体结构混凝土土柱、墙、梁钢筋保护层厚度合格率均不满足设计及规范要求。5.涉案大楼主体结构部分梁、板、柱构件局部存在露筋锈蚀、裂缝等现象。修复整改需费用4667051元。该案诉讼过程中，华越公司共支付三次鉴定费用合计422510元。 在该判决中一审法院认为：双方当事人间签订的建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。 一、案涉工程虽于2010年12月双方当事人等单位在主体结构验收记录表上进行盖章，但质监部门提出了整改意见，此后浙一建公司并未向华越公司交付竣工验收报告，涉案房屋至今亦未进行验收，因此，涉案大楼的竣工验收并未完成，而根据法律相关规定，建设工程的承包人对自己承包的工程有义务按照国家工程竣工验收有关规定协助发包人办理相关竣工验收事项，现涉案大楼已实际整体施工完毕，已具备竣工验收条件，故华越公司要求浙一建公司交付浙江华越生产研发大楼工程竣工验收备案所需的一切相关资料，配合办理竣工验收及竣工验收备案相关事项符合双方合同约定及法律规定，浙一建公司不能以华越公司未支付工程款等理由予以拒绝，对华越公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。 二、根据法律规定及双方合同约定，浙一建公司应当交付符合质量规范及设计要求的工程，现查明涉案大楼主体施工工程存在质量问题，对此，浙一建公司应当承担修复责任，华越公司要求浙一建公司修复浙江华越生产研发大楼主体工程存在的质量问题，一审法院予以支持。现华越公司愿意由其自行委托第三方进行修复并由浙一建公司支付相应的质量整改费用，并不损害浙一建公司利益，因此，对华越公司要求的涉案大楼主体工程施工存在的质量问题由其自行委托第三方修复，浙一建公司支付相应修复整改费用的诉讼请求，一审法院予以支持，修复整改费用为4667051元，但在修复过程中，因有外墙已装饰完毕，内墙梁下部分已做隔墙及粉刷，在柱、梁加固时因没工作面，必然产生原结构、装饰拆除和恢复费用，该部分拆除和恢复的费用因目前尚未实际发生，尚不能确定，故未计算在本案整改费用之中，华越公司可在实际发生后固定相关证据另行主张处理。因浙一建公司对涉案大楼主体施工工程存在质量问题及修复负有责任，故华越公司为本案鉴定而支付的422510元鉴定费用应由浙一建公司承担。华越公司表示对浙一建公司因质量问题与拒不配合验收给华越公司造成的损失的请求本案不作处理，系当事人行使自己的诉讼权利，并无不可。据此判决：一、浙一建公司于判决生效之日起十五日内按照国家工程竣工验收有关规定对承包施工的杭州市华越大楼工程向华越公司交付规范的竣工验收备案资料，并配合华越公司办理杭州市华越大楼工程项下应由其配合完成的相关竣工验收及竣工验收备案事项；二、浙一建公司于判决生效之日起十日内支付华越公司修复费用4667051元；三、浙一建公司于判决生效之日起十日内支付华越公司鉴定费用422510元；如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金与加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费44136元，由浙一建公司负担，于判决生效之日起十日内交纳至一审法院。 上述判决已经生效，浙一建公司分别于2016年10月26日、12月1日支付上述判决第二、三项的应付款项及该判决其应承担的诉讼费用。 案涉工程由华越公司和港达公司共同开发，华越公司和港达公司均系案涉工程的建设单位及用地单位，对外权利及义务由港达公司授权华越公司行使和承担，案涉工程所属地块规划用地性质为商务用地（B2）。案涉工程房地产于2008年1月22日至2017年3月7日的市场租金评估价为18577万元。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 二审认为：一审法院生效判决对于双方当事人签订的案涉建设工程施工合同的效力予以了确认，双方当事人对此亦无异议，二审予以认定。案涉工程于2006年2月16日开工，合同约定的工期为540日历天，根据2007年3月6日的会议纪要，双方当事人共同确认工期在原合同的基础上一次性顺延165日历天，即案涉工程应在2008年1月21日前完成。现生效判决已认定案涉工程因整改致竣工验收并未完成，且案涉工程主体结构部分存在质量问题，华越公司依法有权要求浙一建公司在合理期限内修理或者返工、改建，故浙一建公司应据此承担工期延误的违约责任。对于工期延误的原因，浙一建公司诉称系华越公司的原因所造成，但根据浙一建公司于原审诉讼中提交的联系单等证据，华越公司所存在的因供应原材料不及时等情形而导致案涉工程延误工期的时间远少于浙一建公司延误的工期时间。浙一建公司另诉请判令华越公司承担其停工、窝工的损失，但浙一建公司不能提交确凿证据证实因华越公司的原因导致工期顺延而给其造成的停工、窝工的实际损失的数额，依法应自担举证不能的不利后果，一审判决酌情认定该损失额为180万元缺乏事实依据，也与生效判决认定事实不符。综上，二审根据现有有效证据酌定浙一建公司应承担工期延误的违约金为970万元，对浙一建公司诉请赔偿停工窝工损失的反诉请求不予支持。关于案涉工程价款，一审法院委托韦宁公司进行司法鉴定予以认定，对于该鉴定结论，双方当事人均不能提交足以推翻的相反证据，一审判决予以确认并无不当。浙一建公司未按期竣工并验收的违约行为给华越公司造成实际损失，华越公司就其损失申请进行司法鉴定，鉴定结论为案涉工程房地产于2008年1月22日至2017年3月7日的市场租金评估价为18577万元。该鉴定结论可以证实华越公司诉称的浙一建公司的违约行为给其造成的实际损失超过约定违约金的主张，二审根据一审法院生效判决认定的逾期竣工事实及其确认的竣工验收时间，结合司法鉴定结论所载明的相关估价假设和限制条件的相关内容，以及上述二审确定的浙一建公司应付的违约金数额和华越公司诉请判令时间截点，酌定浙一建公司应赔偿华越公司的损失为1500万元。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，致使相应违约金及损失的判决不当。华越公司的部分上诉理由成立，浙一建公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第七十六条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条的规定，判决如下：一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民重字第4号民事判决第二、六项，即浙江华越控制软件有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江省一建建设集团有限公司工程款2353745元，浙江省一建建设集团有限公司就案涉工程折价或拍卖的价款在工程款2353745元范围内享有优先受偿权；鉴定费294070元，由浙江华越控制软件有限公司承担151670元，浙江省一建建设集团有限公司负担142400元（均已实际缴纳）；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民重字第4号民事判决第一、三、四、五项以及诉讼费用负担部分；三、浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江华越控制软件有限公司违约金970万元；四、浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江华越控制软件有限公司损失1500万元；五、驳回浙江华越控制软件有限公司的其他诉讼请求；六、驳回浙江省一建建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费269348元、财产保全申请费5000元，合计274348元，由浙江华越控制软件有限公司负担123161元，由浙江省一建建设集团有限公司负担151187元；反诉案件受理费45077元，由浙江华越控制软件有限公司负担9313元，由浙江省一建建设集团有限公司负担35764元；二审案件受理费358985元，由浙江华越控制软件有限公司负担135590元，由浙江省一建建设集团有限公司负担223395元。 再审中，华越公司向本院提交以下证据：证据1翠苑单元XH09控制性详细规划，拟证明2013年10月18日案涉土地性质变更为商务用地。证据2宏大公司、浙一建公司2011年4月15日出具给市质监站的限期整改回复，拟证明相关图纸最迟在2011年3月18日已由华越公司提交或准备完毕，但浙一建公司直到2012年1月才对上述事项进行回应，延迟了10个多月。证据3宏大公司2011年10月12日出具的情况说明，拟证明浙一建公司恶意拆除垂直升降机，后续工程无法施工，造成工期延迟损失。证据4执行会议纪要，拟证明浙一建公司是可以提供协助竣工的。证据5案件执行情况说明及代第三方履行申请。浙一建公司质证认为：该五份证据不属于新证据，均不予认可。证据1真实性、合法性无异议，不足以证明用地性质已经变更，且即便经过合法变更，也是从2013年10月18日之后才发生的。证据2，华越公司的签章是2012年1月19日，涉及浙一建公司整改范围的内容已在2010年12月25日整改完毕并书面回复市质监站，监理单位也予以确认，不足以达到华越公司的证明目的。证据3与浙一建公司原审提交的回复函相冲突，因华越公司跟施工电梯租赁单位的纠纷，由施工租赁单位拆除的电梯造成无法施工，且已抄送监理公司。证据4该会议纪要并未认定浙一建公司有能力履行而拒不履行，浙一建公司只是竣工验收过程中多方配合的一个因素。证据5，系华越公司单方制作，与本案争议无关。本院认证如下：证据1，浙一建公司对真实性、合法性无异议，且与华越公司二审中提交的《关于要求明确华越研发大楼地块规划用地性质的规划意见》相印证，本院予以采纳，证明案涉地块规划用地性质已于2013年10月18日变更为商务设施用地；证据2、3、4、5，不能证明华越公司的证明目的，本院均不予采纳。 经审理，本院再审查明事实与二审判决认定事实一致。 本院再审认为，结合双方当事人的再审申请理由及答辩意见，本案再审审理的争议焦点为：工期延误责任、停工、窝工损失如何认定，浙一建公司拒不配合工程竣工验收给华越公司造成的损失如何认定。 一、关于工期延误责任。华越公司在《杭州市建设工程质量安全监督注册登记表》中填写的计划竣工日期为2011年12月10日，不能视为华越公司已放弃追究之前的工期延误责任，浙一建公司该申请理由不能成立。原审根据施工合同及会议纪要认定涉案工程应于2008年1月21日完成，正确。原审已查明，2012年1月18日，华越公司诉至一审法院，要求解除施工合同；2012年3月28日，华越公司、浙一建公司一致表示解除合同；故华越公司主张合同未解除不能成立。虽然双方于2012年3月28日解除了施工合同，后续并非由浙一建公司施工，但浙一建公司亦认可合同解除时其应完成的工程内容并未全部完成，故其主张自合同解除之日起不承担工期延误责任与事实不符。对于工程逾期的原因，浙一建公司存在工程质量等问题，华越公司也存在供应原材料不及时、设计多变等情况，由于双方责任期间存在交叉，难以明确各自的具体责任期间，二审根据现有证据认为华越公司原因导致延误工期的时间远少于浙一建公司延误的工期时间，并无不当。关于浙一建公司反诉的停工、窝工损失。二审认为原审中鉴定报告未就停工、窝工损失金额作出结论，天数无法确认，仅罗列了单价损失，无法以此确定损失的具体数额，缺乏确凿证据证实因华越公司原因导致工期顺延而给其造成的停窝工实际损失数额，在此情形下，二审酌定浙一建公司承担工期延误违约金970万元，对浙一建公司主张的停工、窝工损失不予支持，无明显不当。 二、关于浙一建公司拒不配合工程竣工验收给华越公司造成的损失问题。虽然华越公司在一审重审时的变更诉讼请求书中表述为“判令浙一建公司赔偿拒不配合办理工程竣工验收给华越公司造成的经济损失3127万元”，但其在事实理由中已列明该项诉请的具体组成为“华越公司于2008年5月至2012年4月租用其他办公场地的租金损失2264万元；华越大楼2008年1月22日至2014年9月1日期间的租金收益损失10863万元；合计13127万元，主张其中3127万元”，故二审认为该项诉请的实质为请求浙一建公司赔偿未按期竣工并验收的违约行为给华越公司造成的损失，得当。浙一建公司认为，华越公司主张自2014年3月其发出要求配合竣工验收函后浙一建公司未予配合的损失，二审从2008年1月22日起算错误且超出华越公司诉请范围，与事实不符，不能成立。经华越公司申请，二审依法委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司（杭州分公司）进行评估鉴定，该公司评估案涉工程房地产于2008年1月22日至2017年3月7日的市场租金价为18577万元。二审认为该鉴定结论可以证实华越公司诉称的浙一建公司的违约行为给其造成的实际损失超过约定违约金的主张，并无不当。案涉工程本应于2008年1月21日完成，虽然规划用地性质在2013年10月18日才变更为商务设施用地，但不可否认，数年空耗致华越公司损失严重。二审根据生效判决认定的逾期竣工事实及其确认的竣工验收时间，结合司法鉴定结论所载明的相关估价假设和限制条件的相关内容，以及上述二审确定的浙一建公司应付的违约金数额和华越公司诉请判令时间截点，酌定浙一建公司应赔偿华越公司的损失为1500万元，本院认为并无不当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，也未超出当事人诉请范围，浙一建公司、华越公司的再审申请理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第1662号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 肖 审判员 苏 虹 审判员 陈艳艳 二〇一九年十月十日 书记员 彭一梦