重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5608号上诉人（原审被告）：重庆万年建筑工程有限公司。法定代表人：段发志。总经理。委托诉讼代理人：王兰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆彬鸿建材有限公司。法定代表人：王映红，执行董事。委托诉讼代理人：黄宝宋，男，该公司员工。原审被告：王东平，男，汉族。原审被告：王罗平，女，汉族。上诉人重庆万年建筑工程有限公司（以下简称万年公司）因与被上诉人重庆彬鸿建材有限公司（以下简称彬鸿公司）、王东平、王罗平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初12689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人万年公司的委托诉讼代理人王兰，被上诉人彬鸿公司的委托诉讼代理人黄宝宋到庭参加了诉讼，王东平、王罗平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万年公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彬鸿公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定万年公司“下落不明”与事实不符。万年公司在一审开庭前未收到开庭传票等诉讼材料，更不存在无正当理由拒不到庭的事实，一审法院在万年公司未到庭参加诉讼的情况下作出的判决明显不符合法律规定。二、一审判决的事实与实际不符，且违约金及其计算的时间段存在错误，应予纠正。一审法院计算从2017年7月31日至2018年7月9日期间的资金占用利息，无法律依据，彬鸿公司没有法律依据证明资金占用利息结算依据。彬鸿公司辩称，一、一审法院已合法向万年公司送达了开庭传票，程序合法。二、资金占用利息一审判决有事实及法律依据。王东平、王罗平二审未陈述意见。彬鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令万年公司支付工程款187467.25元、资金占用利息64301.27元（以187467.25元为本金，从2017年7月31日起按照1‰/日计付至2018年7月9日）；2.判令王东平及王罗平对万年公司的上述债务承担连带支付责任。一审法院认定事实：2017年6月13日，彬鸿公司向万年公司提交《结算申请表》。同月27日，万年公司与彬鸿公司在《重庆市建设工程（预）结算书》盖章确认。该结算书上载明：1.工程名称：美捷鱼复工业园生产基地4#楼道路沥青和水稳层分项工程；2.地址：两江新区鱼嘴组团C标准分区C5-1/01；3.工程造价387467.25元。另，在该结算书上“项目部负责人”处有“王*德”的签字。一审庭审中，彬鸿公司还举示了一张《验收报告》和《欠条》。在《验收报告》上载明工程名称为“美捷鱼复工业园生产基地4#楼道路沥青和水稳层分项工程”，“项目部意见”一栏中载有“合格。王*德”字样。《欠条》上载明：“重庆彬鸿建材有限公司：我司项目工程名称：美捷鱼复工业园生产基地4#楼道路沥青和水稳层分项工程，地址：两江新区鱼嘴组团C标准分区C5-1/01，现尚欠工程款金额为387467.25元，此工程款于2018年1月25日前付清。若到时未支付此工程款，则由王罗平愿意用重庆南岸区崇文路41号5幢3号的房子作为抵押担保，按市价处理支付此工程款，担保人王东平对此工程承担连带责任。”王罗平及王东平以担保人的身份在该《欠条》上签字，但该欠条上无万年公司的盖章或者法定代表人及其他人员的签字。彬鸿公司陈述，《欠条》上之所以没有万年公司的盖章和法定代表人的签字，是因为他们当时去万年公司协商的时候，公章没有在公司，且只有王东平和王罗平在场，王东平应该是万年公司的实际控股人，王罗平是王东平的妹妹，王罗平提供担保的房屋并未办理抵押登记，同时表示王罗平以担保人的身份签字就是表明其也对万年公司的债务承担连带责任。一审庭审中，彬鸿公司先是陈述涉案工程是在2017年6月13日竣工验收的，在2017年4月交付的，后又陈述是在2017年5月5日竣工验收的。此外，彬鸿公司还陈述该公司不具有建设工程施工的资质。另，彬鸿公司于2018年7月9日向该院提起本案诉讼。一审庭审中，彬鸿公司还举示了如下证据：1.《分项工程单价确认表》（复印件），拟证明该公司与万年公司之间存在建设工程施工合同关系；2.发票（复印件），拟证明该公司向万年公司开具了发票；3.《施工班组结算书》，拟证明万年公司的施工班组对该公司的工程量、单价及工程总价予以确认，同时万年公司项目部对涉案工程验收合格，在《施工班组结算书》上的“施工单位（签字）”处有“陈敏”字样的签字，但该证据上均无万年公司的盖章，同时彬鸿公司还陈述，“陈敏”是万年公司的预算人员；4.《合同执行情况表》，拟证明该公司按照约定完成涉案工程的竣工时间，工程质量安全管理及履约情况符合要求，《合同执行情况表》上无任何公司的盖章，且彬鸿公司陈述该表是该公司自行制作的。万年公司、王东平、王罗平未对上述证据发表质证意见。对于上述证据，一审法院均不予采纳，理由如下：1.《分项工程单价确认表》和发票均为复印件，真实性无法核实；2.《施工班组结算书》上并无万年公司的盖章，且彬鸿公司未举证证明“陈敏”与万年公司之间的关系或者有权代表万年公司对涉案工程的相关情况进行确认；3.《合同执行情况表》为彬鸿公司自行制作，并未经过万年公司的确认。一审法院认为，根据万年公司盖章确认的《重庆市建设工程（预）结算书》，可以确定万年公司与彬鸿公司存在建设工程的施工合同关系。彬鸿公司在庭审中认可该公司不具有建设工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间形成的建设工程施工合同关系应当被认定为无效。根据双方结算的情况，涉案工程的造价为387467.25元，彬鸿公司主张万年公司尚欠该公司187467.25元，是其对自身权利的处分，该院予以确认。但在合同无效的情况下，根据上述司法解释第二条的规定，彬鸿公司向万年公司主张工程款，应当举证证明涉案工程已经竣工验收合格或投入使用。根据万年公司盖章确认的《重庆市建设工程（预）结算书》和《验收报告》上载明的内容，该院确认涉案工程已经竣工验收合格。在万年公司未举证证明已足额支付彬鸿公司工程款的情况下，该院对彬鸿公司要求万年公司支付工程款187467.25元。对于彬鸿公司所主张的资金占用利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，在彬鸿公司未举证证明双方对欠付工程价款的利息计付标准存在约定的情况下，该院对彬鸿公司关于按照1‰/日的标准计付利息的主张不予支持，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于利息的计算期间，由于彬鸿公司未举证证明涉案工程的交付时间，根据上述司法解释第十八条第（二）项的规定及彬鸿公司的主张，该院对彬鸿公司要求万年公司支付2017年7月31日至2018年7月9日期间的资金占用利息予以支持，该金额具体为7792.39元[187467.25元×（年利率4.35%÷12个月÷30天）×344天]，对彬鸿公司超过该部分的诉讼请求不予支持。对于彬鸿公司要求王东平和王罗平承担连带责任的问题。根据查明的事实，彬鸿公司并未在《欠条》上签字或盖章确认，但王东平和王罗平自愿对万年公司的债务承担责任，系其对自身权利的处分，该院予以确认。根据《欠条》的内容，王罗平是以房屋为债权提供抵押担保，但根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，以物作为抵押担保所产生的法律后果是在抵押权设立的情况下取得房屋折价或拍卖、变卖价款的优先受偿，而非承当连带责任，故彬鸿公司要求王罗平承担连带责任没有法律依据，该院不予支持；王东平在《欠条》上表示若未在2018年1月25日前付清款项则承担连带责任，但未载明保证期间，故依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间从2018年1月26日起算6个月，彬鸿公司在2018年7月9日向该院提起本案诉讼，要求王东平承担连带保证责任具有事实和法律依据，该院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告重庆万年建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告重庆彬鸿建材有限公司工程款187467.25元以及2017年7月31日至2018年7月9日期间的资金占用利息7792.39元；二、被告王东平对被告重庆万年建筑工程有限公司向原告重庆彬鸿建材有限公司所负的上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告重庆彬鸿建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5076.52元，由原告重庆彬鸿建材有限公司负担871.33元，由被告重庆万年建筑工程有限公司、王东平负担4205.19元。”二审中，万年公司、彬鸿公司均未提交新的证据。万年公司、彬鸿公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审查明，彬鸿公司称，其主张自2017年7月31日至2018年7月9日期间资金占用利息的依据是双方签订的《分项工程单价确认表》。该确认表约定，万年公司在2017年7月31日前一次性支付完毕工程款。万年公司对合同真实性无异议，认可有该条约定。彬鸿公司二审申请资金占用利息自2017年8月1日起算。二审另查明，万年公司工商登记的住所地址为：重庆市北部新区人和吉乐大道50号附24号，登记的电话为：6786****。一审法院以法院专递形式向万年公司邮寄了开庭传票等诉讼文书，邮寄地址为上述登记地址，邮寄单载明的电话为彬鸿公司提供的电话（023）6805****。该邮件后被退回，邮件跟踪单显示：2018年7月28日未妥投，收件人要求自取；2018年7月30日、2018年7月31日未妥投，收件人不在指定地址；2018年8月1日未妥投，查无此人。二审法院经拨打核实，万年公司在工商部门登记留存的电话为空号。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.一审法院以公告方式向万年公司送达开庭传票等诉讼资料是否合法；2.一审判决万年公司支付2017年7月31日至2018年7月9日期间的资金占用利息有无依据？针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审法院以公告方式向万年公司送达开庭传票等诉讼资料是否合法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院按万年公司工商登记地址邮寄了开庭传票等诉讼文书，邮政部门经四次投递均未妥投，而万年公司在工商部门留存的电话亦为空号。在此情形下，一审法院以公告方式向万年公司送达开庭传票等诉讼文书，并无不当。上述公告自发布之日起，经过六十日，即视为送达。开庭传票依法公告送达万年公司后，万年公司无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理本案，符合法律规定。二、关于一审判决万年公司支付2017年7月31日至2018年7月9日期间的资金占用利息有无依据的问题双方当事人二审中确认，《分项工程单价确认表》约定万年公司在2017年7月31日前一次性支付完毕工程款。虽然彬鸿公司与万年公司之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，但上述确认表中关于工程单价及工程款支付时间的约定仍应参照适用。彬鸿公司未按约定支付工程款，应当支付逾期产生的资金占用利息。彬鸿公司二审中申请，资金占用利息应从2017年8月1日起算，该申请符合法律规定，本院认定万年公司应支付彬鸿公司自2017年8月1日至2018年7月9日期间的资金占用利息7769.74元[187467.25元×（年利率4.35%÷12个月÷30天）×343天]。一审判决王东平对万年公司所负债务承担连带支付责任，王东平未上诉。二审减轻了万年公司所负的债务，王东平应对本院确定的由万年公司所负的债务承担连带支付责任。综上所述，本院根据彬鸿公司的申请，对万年公司应付的资金占用利息的计算期间进行调整。万年公司提出的其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初12689号民事判决；二、由重庆万年建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付重庆彬鸿建材有限公司工程款187467.25元以及2017年8月1日至2018年7月9日期间的资金占用利息7769.74元；三、王东平对重庆万年建筑工程有限公司向重庆彬鸿建材有限公司所负的上述债务承担连带支付责任；四、驳回重庆彬鸿建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5076.52元，由重庆彬鸿建材有限公司负担871.33元，由被告重庆万年建筑工程有限公司、王东平负担4205.19元；二审案件受理费5077元，由重庆万年建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十月十七日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗