文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1461号上诉人（原审原告）：杜辉平农村承包经营户。诉讼代表人：杜辉平，男，1971年5月10日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：马玉芳（杜辉平之妻），1973年4月8日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈益千农村承包经营户。诉讼代表人：陈以凤，男，1974年3月4日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。原审第三人：石柱土家族自治县南宾街道梁峰村垭口组。法定代表人：刘河堤，该组组长。上诉人杜辉平农村承包经营户（以下简称杜辉平农户）因与被上诉人陈益千农村承包经营户（以下简称陈益千农户）、原审第三人石柱土家族自治县南宾街道梁峰村垭口组（以下简称垭口组）土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2019年9月3日作出的(2019)渝0240民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法由审判员谭中宜担任审判长，与审判员万永福、审判员王宏组成合议庭，于2019年10月17日对上诉人杜辉平农户的委托诉讼代理人马玉芳、何小明，被上诉人陈益千农户的诉讼代表人陈以凤及委托诉讼代理人谭长贵，原审第三人石柱土家族自治县南宾街道梁峰村垭口组的法定代表人刘河堤进行了询问。本案现已审理终结。杜辉平农户上诉请求：撤销原判，改判支持杜辉平农户的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由陈益千农户承担。事实和理由：1.杜辉平农户与陈益千农户签订的协议内容属于土地承包经营权的互换，一审法院认定为临时耕种权的互换存在错误。2.2007年，因杜辉平农户修建房屋对陈益千农户的田地有损坏，双方就对田地进行了互换，互换后杜辉平农户占用互换后的土地修建了猪圈、厕所。从互换的目的来看，也不仅仅是临时耕种互换，而是承包经营权的互换。3.2010年石柱县进行土地承包经营权证书换发不是新一轮的土地承包，换发时政府宣传的也是按照第二轮土地承包情况进行登记，因此涉案土地没有变更登记。也正因此杜辉平农户才找到马泽福要求垭口组组长刘河堤写书面土地互换协议。虽然组长刘河堤未明确证实协议性质属于土地承包经营权的互换，但不能据此推定协议性质就属于土地临时耕种权的互换。4.土地承包经营权互换后即使没有变更登记也不影响协议效力。5.农村土地承包法规定的土地流转形式中没有耕种权的互换，只有土地承包经营权的互换形式，因此双方签订的互换协议只能是土地承包经营权的互换。陈益千农户辩称，1.根据双方协议，应当是互换耕种，而不是互换承包经营权。因杜辉平农户2007年修房子需从陈益千农户的土地过路，杜辉平农户找到陈以凤协商调换了耕种，互换至2012年，杜辉平农户需要占用互换后的土地修猪圈，便找陈以凤协商，并非杜辉平农户所主张的为了修猪圈而互换土地。2.双方所签互换协议没有落款时间，而且签订协议时，马泽福本身没有识别力和判断力，且马泽福既不是户主也没有实际经营，无权处分涉案土地的承包经营权，协议签订后也没有受到权利人的追认，因此协议未生效。3.农村一般都是调换耕种，杜辉平农户未提供证据证明本案协议是互换承包经营权，一审法院判定属于互换耕种正确。4.杜辉平农户的诉讼代理人马玉芳一审陈述协议签订于确权颁证前，二审改称签订于确权后，前后矛盾，应以一审陈述为准。协议签订后到2010年换证时又没有变更登记，因此其主张系互换承包经营权不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杜辉平农户的上诉请求，维持一审判决。杜辉平农户向一审法院起诉请求：1.确认杜辉平农户将小地名“私田弯当门”处的承包田与陈益千农户将小地名“垭口小石板”处的承包田互换承包经营权的协议有效；2.陈益千农户协助、配合杜辉平农户将小地名“垭口小石板”处的承包田的土地承包经营权变更登记为杜辉平农户；3.陈益千农户支付杜辉平农户违约金5000.00元。一审法院认定事实：杜辉平农户与陈益千农户均系垭口组的农户。第二轮土地承包时，杜辉平农户获得了小地名“私田弯当门”处承包田(面积0.5亩；东至向学礼田，西至陈德胜田，南至大路，北至杜辉兰田)的承包经营权；陈益千农户获得了小地名“垭口小石板”处承包田（面积0.43亩；东至杜永文小路，西至小石板，南至陈以福地角，北至大路边）的承包经营权。2010年下半年，杜辉平农户诉讼代表人杜辉平与陈益千农户成员马泽福（诉讼代表人陈益千已去世）一致达成土地互换协议，并由垭口组负责人刘河堤执笔写下《协议》，载明：“兹有南宾镇梁峰村垭口组马泽福和杜辉平共同协商，马泽福为甲方，杜辉平为乙方，甲方马泽福的田小石板4块和杜辉平私田湾田4个，共同协商，方便大家交换永久不能反悔，如任何一方反悔，违约金5000元(大写伍仟元)。甲方：马泽福；乙方：杜辉平；在场人：刘河堤、田贵祥”。马泽福、杜辉平在该协议上捺印。此后，杜辉平农户与陈益千农户均在被交换回来的土地上耕种至今。2010年开展土地确权颁证时，双方未就互换的土地予以变更登记。2018年2月，陈益千农户成员马泽福因病去世。2019年开展土地确权颁证后，陈益千农户诉讼代表人陈以凤(马泽福之子)以其母马泽福去世，不能确定协议上的指印就是马泽福加盖为由否认双方互换土地的事实，经村组干部调解，双方未能达成一致协议。2019年4月6日，陈益千农户诉讼代表人陈以凤将杜辉平农户种在“垭口小石板”承包田上的树苗拔掉，杜辉平农户因此报警。一审法院认为，杜辉平农户主张本案系土地承包经营权互换合同纠纷，陈益千农户抗辩系互换耕种。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，杜辉平农户主张互换土地承包经营权，应承担提供证据证明的责任，若不能提供证据，则应承担举证不能的不利后果。就本案查明的事实而言，虽然，杜辉平农户诉讼代表人杜辉平与陈益千农户成员马泽福签订互换协议及双方实际上换地耕种是事实，但是，双方协商的土地互换性质是互换耕种还是互换承包经营权，《协议》未予以明确，并且执笔人刘河堤亦未对该《协议》的性质予以明确说明，加之陈益千农户对于互换土地承包经营权的事实不认可，故本案杜辉平农户除自己的陈述外，尚无直接的证据证明双方土地互换是互换了土地承包经营权。并且，换地耕种的事实不能直接得出双方进行了土地承包经营权互换的结论。结合杜辉平农户主张双方于2007年互换土地，但之后双方于2010年确权颁证时，未就互换的土地予以调换登记的事实，一审法院认定杜辉平农户提供的证据不足以证明双方进行了土地承包经营权的互换。综上，杜辉平农户未提供充分有效证据证明双方互换土地是土地承包经营权的互换，其据此主张互换土地承包经营权合同没有事实基础，其依据该事实在本案中提出的诉讼请求亦不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杜辉平农村承包经营户的诉讼请求。案件受理费210.00元，减半收取105.00元，由杜辉平农村承包经营户负担。二审中，当事人双方围绕上诉请求提交了证据。杜辉平农户提交了：证据1房产证一份，拟证明杜辉平农户修建的房屋拥有合法产权；证据2杜辉平农户房屋、厕所、猪圈以及“垭口小石板”四块承包田位置的现场照片五张，拟证明杜辉平农户修建的厕所、猪圈占用了“垭口小石板”第四块承包田。陈益千农户质证对两份证据的真实性、合法性无异议，但认为达不到杜辉平农户的证明目的。垭口组质证对两份证据无意见。陈益千农户提交了：证据1石柱土家族自治县绿苑养老服务中心出具的《证明》，拟证明马泽福于2017年入住养老服务中心，思维模糊；证据2马德权的书面证词，拟证明马泽福的精神状况不好，无能力判断和处理任何事情；证据3刘光伦出具的《证明》，拟证明马泽福生前头脑恍惚，无能力处理任何事情。杜辉平农户质证对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，达不到陈益千农户的证明目的；对证据2、3三性有异议。垭口组质证对三份证据无意见。本院经审查认为杜辉平农户提交的证据1、2虽客观真实，但与本案无关联性，不能达到杜辉平农户的证明目的，不予以采信。陈益千农户提交的证据1具有真实性，但与本案无关联性，不予采信；证据2、3不符合证据的三性，不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系杜辉平农户主张其与陈益千农户达成了土地承包经营权互换协议并请求确认该协议有效、陈益千农户配合办理变更登记及支付杜辉平农户违约金5000元而形成的土地承包经营权互换合同纠纷。二审中，双方争议的焦点在于案涉协议性质属于互换耕种还是互换土地承包经营权、协议的效力认定、杜辉平农户要求陈益千农户协助办理“垭口小石板”土地承包经营权变更登记以及支付违约金5000元的请求是否成立。现就此评述如下：其一，杜辉平农户和陈益千农户根据杜辉平农户的诉讼代表人杜辉平与陈益千农户成员马泽福签订的《协议》长期互换耕种的事实客观存在，《中华人民共和国农村土地承包法》虽然只规定了互换土地承包经营权而未规定互换耕种的流转形式，但根据民法上“法无禁止即可为”之原则，承包农户之间互换耕种并不违反法律的强制性禁止性规定，因此并不能据此推定双方签订的《协议》即属于互换土地承包经营权。其二，杜辉平农户主张其诉讼代表人杜辉平与陈益千农户成员马泽福签订的《协议》性质系互换土地承包经营权，但从协议内容来看，并未明确是互换土地承包经营权，而且《协议》执笔人刘河堤也证实双方签订协议时并未明确属于互换耕种还是互换土地承包经营权。在陈益千农户不认可杜辉平农户互换土地承包经营权主张的情况下，结合双方于2007年互换土地耕种而在2010年换证登记时未将互换后的土地予以变更登记之事实，杜辉平农户主张双方签订的协议系互换土地承包经营权缺乏事实、法律依据，不能成立。因此其依据互换土地承包经营权的主张而提出的相应诉讼请求亦不能成立，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，杜辉平农户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杜辉平农村承包经营户负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇一九年十月十八日法官助理 翟维玲书 记 员 聂 潇