浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）浙行赔终51号上诉人（原审原告）陈彤彤，女，1971年2月14日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府。住所地：浙江省杭州市庆春东路**。法定代表人楼建忠，区长。委托代理人朱超，杭州市江干区司法局工作人员。委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。第三人陈智军，男，1973年5月9日出生，汉族，住杭州市江干区。陈某3诉杭州市江干区人民政府城建行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2019年3月12日作出（2018）浙01行赔初5号行政赔偿判决。陈某3不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月7日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经最高人民法院批准，本案已经依法延长审理期限。本案现已审理终结。原审审理查明：2016年1月12日，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室强制拆除原告位于杭州市江干区房屋。2016年9月22日，杭州市江干区人民法院作出（2016）浙0104行初84号行政判决，确认上述拆除行为违法。2016年12月6日，原告向杭州综合整治与保护开发指挥部办公室提交《国家赔偿申请书》。2017年1月22日，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室作出《关于陈某3国家赔偿申请的回复》，拒绝了原告的赔偿申请。原告不服，提起本案行政赔偿诉讼。另查明：1994年10月10日，杭州市江干区彭埠镇人民政府审批同意陈某1龙户建造二层115㎡房屋，陈某1龙户家庭成员包括陈某1龙及其妻子、父母、陈某2、陈某3。2001年3月20日，原告及其女儿、祖父的户口从新塘村****迁入新塘村****，原告为该户户主。2005年4月8日，原告与陈某2在双方父母、舅舅的见证下签订了协议，对案涉新塘社区新塘苑4幢5号（原为新塘村二组56号）房屋进行分割，该协议载明：陈某2，四间正房当中，分得从东到西：后面从一至三间包括前面三间小房（后面一至五楼，前面一至四楼）；陈某3，分得西面一间包括对上前面一间（后面一至五楼，前面一至四楼）。到拆迁时，因陈某3面积不够，前面小房子从西面四至三间给陈某3算平方，算平方的超额部分价格归陈某3所有。其中前后楼梯公用，拆迁时楼梯归陈某2所有。2012年2月23日，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室因江干区凯旋单元FG20-R21-13地块农转非居民拆迁安置房项目建设需要，申请了杭土资拆许字（2012）第007号《房屋拆迁许可证》。案涉房屋位于该拆迁许可范围内。2013年9月30日，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室与陈某2户签订了编号为集住实（2012）5007270034号《杭州市集体土地房屋拆迁补偿安置协议书（调产安置）》。陈某2户的评估报告载明房屋概括为，批准建房面积：318㎡，层次：3层；实际建筑面积：706.72㎡，层次：5层，附房建筑面积：41㎡，层次：1层。评估报告中的测绘图显示，新塘社区新塘苑4幢5号房屋总面积为：1110.28㎡（其中陈某3占362.56㎡）。2013年10月16日，陈某2腾空交付房屋。2016年1月12日，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室强制拆除新塘苑4幢5号房屋。原审法院认为，杭州综合整治与保护开发指挥部办公室系江干区政府设立，其强制拆除原告户房屋行为的法律责任应由江干区政府承担。在杭州市江干区综合整治与保护开发指挥部办公室强制拆除行为违法，且原告向杭州综合整治与保护开发指挥部办公室提出国家赔偿申请被拒绝的情况下，原告以江干区政府为被告提起行政赔偿诉讼，符合起诉条件。关于房屋补偿，集住实（2012）A5007270034号评估报告中的房屋测绘图显示，新塘苑4幢5号房屋总面积为1110.28㎡，其中陈某3占362.56㎡。陈某2与陈某3签订分房协议约定了各自占有房屋的部分，结合评估报告中的房屋测绘图，陈某3的房屋约占房屋总面积的32.65%。评估报告中认定陈某2户主房的实际建筑面积706.72㎡，附房实际建筑面积41㎡，可补偿的房屋面积（含主房、附房）为510.5㎡，补偿面积占实际建筑面积的68.27%。参照该补偿标准，应确定陈某3的可补偿面积为247.52㎡。陈某2户的房屋及装修补偿金额分别为673452元、612600元，可补偿的房屋面积为510.5㎡，可计算房屋及装修补偿单价为2519.2元/㎡,参照上述补偿单价，陈某3的房屋补偿金额为623552.38元。按照以上方法计算的房屋补偿金额相比较指挥部拟与陈某3签订的补偿协议中确定的房屋补偿金额1048000元较低，鉴于被告当庭陈述可按照协议中的补偿金额对原告进行补偿，故本院参照对原告更为有利的方案确定原告户房屋的赔偿金额，即1048000元。关于安置房屋，参照集体土地拆迁政策，陈某3户可安置人口3人，分别为陈某3及其丈夫、女儿。陈某3主张其可安置人口还包括其丈夫的两个儿子（该两人系陈某3丈夫与前妻所生），户口不在户口不在户内，要求对其进行安置没有依据。因此，该户可安置面积应按三人计算为165㎡（高层或小高层）。鉴于案涉地块并无安置房现房，故参照周边二手商品房交易价格，酌情确定赔偿单价，并据此计算赔偿金额。本院酌情确定赔偿单价为3.5万元/㎡，赔偿金额为5775000元。关于其他事项，被告未提交证据证明其通知原告提供过渡房，亦未向原告交付过渡房的钥匙，故被告应当向原告支付过渡费,过渡费每人每月600元，计发24个月，共计43200元；此外，超出二年过渡期的过渡费每人每月900元，被告应支付从2018年1月至被告履行本判决之日止期间的过渡费，暂计至2019年2月共14个月，共计37800元。根据拆迁条例及相关补偿标准的规定，被告应向原告支付搬家费每户每次1200元，计发两次，共计2400元。另外，参照被告拟与原告签订的协议内容，被告还应向原告支付生活贴补费每人每月450元，计发24个月，共计32400元，以及临时经营场地补贴费200000元。以上赔偿金额共计315800元。以上赔偿金额共计7138800元，但是其中应当扣除购买安置房的价款。关于安置房的结算，结算标准按照杭州市的拆迁政策并参照陈某2户补偿安置协议中约定的标准，确定本案的安置房结算款项，每人建筑面积44㎡部分，按照910元/㎡进行结算；每人建筑面积11㎡部分，按照2009元/㎡进行结算，共计186417元。关于原告要求的物品损失，被告强制搬离财物时制作了财物清单，并将物品搬离至固定地点存放，原告主张其财物损失但未提交任何证据予以证明，故对原告主张的财物损失，本院不予支持。综上，酌情确定原告户的房屋赔偿总金额为6952383元。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决杭州市江干区人民政府于本判决生效之日起30日内向陈某3支付赔偿款6952383元（陆佰玖拾伍万贰仟叁佰捌拾叁元整）；自2019年3月至杭州市江干区人民政府履行判决之月期间的过渡费，由杭州市江干区人民政府按照每月2700元向原告支付。陈某3上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《宪法》第十三条、《物权法》第六十六条等规定，公民的合法财产受法律保护。被上诉人江干区人民政府强制拆除了上诉人合法房产。二、国家赔偿与拆迁补偿是两码事，国家赔偿的标准应高于拆迁补偿的标准。原审参照拆迁标准对上诉人进行赔偿，这样的判决根本错误。三、被强拆房屋所在地早已征收为国有，所以赔偿标准应当不低于国有土地房屋征收标准，即应参照周边新建商品房的交易价格作为标准。原审参照周边二手房交易价格明显存在根本错误。四、即使参照二手房屋交易标准进行赔偿，原审将上诉人户安置面积按三人计算为165平方米也明显存在错误。上诉人丈夫胡克铰与前妻所生两子的抚养权为胡克铰享有，其再婚后该两子与上诉人存在抚养关系，到2012年拆迁开始，陈某3一家已经共同生活近20年。即便该两子不计入可安置人口，那么上诉人与其丈夫所生的女儿为独生子女，按照政策也应当增加1个可安置人口面积，即安置面积应以3+1人计算为220平方米。五、原审在从总补偿金额中扣除购买安置房的价款没有事实和法律依据。六、原审从2018年1月开始计算过渡费，属于认定事实错误，涉案房屋自2016年1月被违法强拆，所以，过渡费应当从房屋被强拆之日起计算。七、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定，由于被上诉人对上诉人房屋强制拆除时未经公证，而是自作财产清单，故其应当承担举证不利责任，原审应当认定上诉人的主张。八、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条规定，既然被上诉人的强制拆除房屋行为已经被杭州市江干区人民法院(2016)浙0104行初84号行政判决确认违法。所以，被上诉人就应将上诉人的被拆房屋恢复原状、赔偿给上诉人造成的财产损失和物品损失。综上，请求撤销原审行政赔偿判决；判决被上诉人将上诉人位于杭州市江干区被拆除的房屋(建筑面积共计490.28平方米)在同一地块恢复原状，或在被强制拆除房屋的区域范围内，提供与被拆除房屋相同面积类似结构和相等装饰的490平方米产权调换房或按同一区域类似房地产市场价格赔偿房屋价值；判决被上诉人赔偿因强制拆除房屋所造成的物品等财产损失共计1837699元。杭州市江干区人民政府答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、拆迁人运河指挥部已为上诉人户提供安置房源。上诉人户的安置面积为165平方米(已包含10%的高层、小高层系数)，安置房源为新塘社区规划农转居安置房建设区块范围内的安置房。因上诉人女儿并未领取独生子女证，故其无法根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条的规定增加一个安置人口。因案涉地块并无安置现房，故原审参照周边二手商品房交易价格确定赔偿单价并无不当。二、《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市征收集体所有土地住宅房屋补偿货币化安置指导意见的通知》[杭政办函(2015)140号]第五条规定：“货币化安置款根据货币化安置单价结合货币化安置面积扣除相应的调产安置用房结算价款后进行计算”。因此，原审扣除购买安置房的价款，并无不当。三、因案涉房屋于2016年1月12日拆除，故，原审在一审判决中要求答辩人向上诉人支付2016年1月至2018年1月，按照600元/人/月标准计算的过渡费43200元，及2018年1月至2019年2月，按照900元/人/月标准计算的过渡费37800元。因此，上诉人的过渡费实际为从房屋拆除之日起算。四、运河指挥部在强制腾退上诉人户房屋过程中，已将屋内所有物品进行登记、制作物品清单，并妥善搬运至提供给上诉人户的临时周转房内，且在腾退、搬迁过程中并未造成任何物品损毁，上诉人亦未举证证明遭受损毁的证据，故上诉人要求赔偿财产损失于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈某2在法定期限内未提交答辩意见。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人提交浙江省人民政府浙政复[2014]54号《驳回行政复议申请决定书》，以其第三页第二段“另查明，申请人原使用集体土地建造的房屋在上述建设项目用地范围内，其集体土地已于2010年被依法批准征收”为依据,予以证明涉案土地已经于2010年即被批准征收为国有土地，故请求对其行政赔偿应不低于国有土地上房屋征收补偿标准进行。还认为原审参照杭州市征收集体土地上房屋拆迁政策对其行政赔偿，属于认定事实不清。二审时，上诉人与被上诉人双方就涉案房屋原坐落土地已于2010被征收为国有土地的事实均无异议。被上诉人就此递交书面材料称：一、案涉房屋应参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。理由是，根据2003年《杭州市土地管理规定》第九条规定：城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。案涉土地虽经征收为国有土地，但土地上的房屋补偿标准仍应参照集体所有土地的补偿标准。二、案涉房屋按集体所有土地的标准进行补偿，有利于维护上诉人的合法权益。理由是，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第三十一条规定：货币补偿或者产权调换的面积，按照被拆迁房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算。上诉人享有合法房屋的建筑面积为38.34平方米，上诉人亦无提供其他证据证明其合法房屋的凭证，而按国有土地标准上诉人所能得到的补偿款远远低于一审判决认定的7138800元。故一审判决更有利于维护上诉人的合法权益。鉴于本案所涉土地确于2010年被依法征收为国有，而对国有土地上房屋的征收补偿与集体土地上房屋的补偿安置确有不同，故二审时针对该案件事实变化及其不同补偿情形征询了上诉人意见。上诉人出具《情况说明》表示：新塘村整体赔偿已按照集体土地处理，考虑到政府的操作难处及涉及面较广，我方愿意接受并且尊重政府的建议，选择进行调产安置。为此，本院认可原审参照适用的相关拆迁补偿政策等规定为本案的行政赔偿依据。本院认为，本案系因上诉人陈某3针对被上诉人杭州市江干区人民政府提起的城建行政赔偿诉讼。就被上诉人设立的杭州综合整治与保护开发指挥部办公室强制拆除上诉人涉案房屋行为的合法性，杭州市江干区人民法院（2016）浙0104行初84号生效行政判决已经以“被告在案涉房屋尚有部分权利不确定的情况下强制拆除了案涉全部房屋，缺乏事实和法律依据”为由，确认该行为违法。故上诉人在杭州综合整治与保护开发指挥部办公室拒绝其赔偿请求情况下，以杭州市江干区人民政府为被告提起本案行政赔偿诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿的首选方式，但其适用条件是原物未被处分或尚未发生毁损灭失，若已无法返还或恢复原状，则应以支付赔偿金或采取其他赔偿方式予以赔偿。本案中，上诉人诉讼请求中选择的赔偿方式系请求将其所有位于江干区房屋中“西面一间包括对上前面一间，后面一至五楼，前面一至四楼，面积约为362.56㎡，另有91.72㎡和顶楼的炮台、顶棚36㎡，共计490.28㎡”的房屋恢复原状或者提供同样土地面积、同样房屋样式、同样建筑面积、同样新旧程度、同样地理位置、同样市场价值、同样装修标准的房屋，或者异地（附近）提供同样面积的土地，由被告按照原来样貌、样式、标准、面积进行建造和进行装修；赔偿强拆给原告造成的物品经济损失1837699万元。原审时，上诉人又明确其赔偿请求为，如不能重建则要求提供490㎡安置房。鉴于上诉人涉案房屋所涉土地已被开发利用，且根据当地拆迁安置政策亦不可能再行给予宅基地安置或提供与被拆房屋完全一致的房屋，故对于上诉人要求恢复房屋原状或予以重建的诉讼请求，依法不应予以支持。根据上诉人选择的赔偿政策及其法律依据，从更有利于上诉人合法权益保护角度考虑，原审参照《杭州市征用集体土地上房屋拆迁管理条例》给予上诉人赔偿，并无不当。就上诉人涉案房屋赔偿事宜。原审根据评估报告所示整个新塘苑4幢5号房屋总面积1110.28㎡、上诉人享有其中的362.56㎡，得出其享有比例约为32.65%（362.56÷1110.28）。并根据评估报告确定陈某2户的实际建筑面积706.72㎡、附房建筑面积41㎡、可获补偿面积510.5㎡[占实际建筑面积510.5÷(706.72+41)＝68.27%]，认定上诉人可获补偿面积为247.52㎡（362.56×68.27%）。原审根据陈某2户可获补偿面积510.5㎡、可得房屋及装修补偿款673452元和612600元，测算得出该房屋及装修补偿单价为2519.2元/㎡,据此确认上诉人可获赔偿额为人民币623552.38元（247.52×2519.2）。但鉴于此前指挥部办公室拟与上诉人签订的补偿协议确定给予上诉人的房屋补偿金额为人民币1048000元，且被上诉人在诉讼中亦认可继续按此金额补偿，故原审参照该协议金额确认上诉人可获得的赔偿款人民币1048000元，具备事实依据。就上诉人房屋安置事宜。原审确认上诉人及其丈夫、女儿等三人为安置人口数，参照杭州市集体土地拆迁政策给予安置165㎡（高层或小高层）面积房屋，同时根据案涉地块并无现房可供安置情形，故参照周边二手商品房交易价格酌情确定按单价3.5万元/㎡价格给予上诉人赔偿金额人民币5775000元（165×3.5），具备事实依据。鉴于上诉人之夫与其前妻所生两子户口并未户口并未迁入上诉人户内，人之女亦未依法领取“独生子女证”的情况，原审未将该两子作为安置人口、未让其女享受独生子女政策，具备事实和法律依据。就上诉人应获过渡费、搬家费用等事宜。原审根据被上诉人未能提交已为上诉人提供过渡房、提交该房门钥匙的证据，判令其支付上诉人每人每月600元过渡费，计发24个月，共计人民币43200元。同时判令若超出该二年过渡期，则按每人每月900元予以支付，且应支付自2018年1月至被上诉人履行判决之日时止的过渡费，暂计至2019年2月共14个月，共计人民币37800元。对于搬家费用，原审已经判令被上诉人支付两次各1200元，共计2400元；对于生活贴补费用，原审亦以每人每月450元标准，判令被上诉人支付24个月，共计人民币32400元；对于临时经营场地补贴费用，原审参照指挥部办公室拟与上诉人签订的补偿协议标准，确定由被上诉人支付上诉人200000元。上述总计金额人民币315800元。由于上述判令事项属于上诉人在正常征迁程序中依法或依据当地征迁补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失范畴，故原审作此判令符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定。综上，原审根据法律及其案涉征迁补偿政策，确定被上诉人所应支付的赔偿款额，并在扣减上诉人获得165㎡安置房屋所应支付的价款后，酌情判令被上诉人支付上诉人赔偿款人民币6952383元整，具备事实和法律依据。就上诉人其他物品损失赔偿事宜。上诉人起诉时提交的《物品损失清单》载明：1、电视机3台；2、西门子冰箱1台，内有灵芝粉、虫草、铁皮等保健品及过年货；3、五楼三菱空调3台、楼下共14台空调；4、热水器15台；5、洗衣机1台；6、台式组装电脑1台；7、电风扇1台、吊扇3台；8、蒸汽烫斗1台；9、JVC音相1套；10、自行车1辆；11、厨房家具及用品若干；12、房屋监控设备一套，摄像头4个；13、床上生活用品，羽绒被2床，羊毛被等皮草，皮衣，羽绒衣，羊绒大衣等一切生活用品；14、兰蔻等化妆品；15、佳能相机；16、ipad1台，东芝笔记本1台，DVD1台；17、五楼房间、客厅实木家具2套，鸵鸟皮组合沙发1套、茶几、2只黄花梨木的雕刻摆设台，手表1只、卡地亚戒指手环1套，翡翠手镯1个，金戒指6，钻戒3个，黄金手链手镯3条，项链3条，还有零星18K挂件，首饰挂件若干，食品若干，青花瓷的花瓶等日常生活用品；18、五楼以下14个房间都有家具和床等住房用品；19、一楼仓库内服装，小家电一批；20、英镑2000，人民币8500元。以上损失合计人民币952000元。而被上诉人在涉案行政强制时自行制作的《房屋强制拆迁清点财物清单》共计五页，涉及冰箱1台、电视机1台、DVD显示器、席梦思1张、空调1台、煤气灶1台、电饭煲1只、油烟机1台、自行车1辆、洗衣机1台、热水器1只、被子、衣服、床架、桌子、凳子、床、写字台等物品，还有被装入纸板箱、塑料箱（合）内的其他杂物等20余箱。上述物品自2016年1月12日被强制搬离异地存放直至2018年4月一审之时，由于被上诉人未能举证证明期间已经通知上诉人予以取回或已经向上诉人提交该物品存放之地房门钥匙的证据，故被上诉人应当承担该批物品因长期存放所导致的霉变、变质、损坏的赔偿责任。原审未能根据上诉人的该节赔偿请求并结合案件事实作出相应的行政赔偿，存在不当，本院对此予以纠正，并酌情判令被上诉人赔偿上诉人的上述物品损失人民币100000元。上诉人就此提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01行赔初5号行政赔偿判决；二、判决杭州市江干区人民政府于本判决生效之日起30日内向陈某3支付房屋赔偿赔偿款人民币6952383元整（陆佰玖拾伍万贰仟叁佰捌拾叁圆整）。自2019年3月至杭州市江干区人民政府履行判决之月期间的过渡费，由杭州市江干区人民政府按照每月人民币2700元向陈某3支付；三、判决杭州市江干区人民政府赔偿陈某3涉案房屋内物品损失人民币100000元整（拾万圆整）。本判决为终审判决。审判长 惠 忆审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十月十一日书记员 张 维