安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1241号上诉人（原审原告）：安徽金开建设集团有限公司，住所地安徽省六安市金寨县新城区，统一社会信用代码91341524562188383M(2-2)。法定代表人：曾令成，执行董事。委托诉讼代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐如意，安徽世邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董侠，女，1970年8月10日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市潘集区，现住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：童庆怀，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金超，男，1966年7月8日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。被上诉人（原审被告）：杨全郭，男，1968年11月13日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市潘集区。被上诉人（原审被告）：幸树华，男，1954年8月6日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。被上诉人（原审被告）：张纪猛，男，1977年11月10日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1979年8月25日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1982年9月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。上诉人安徽金开建设集团有限公司（以下简称金开公司）与被上诉人董侠、金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚、徐辉追偿权纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金开公司的委托诉讼代理人樊家杰、齐如意，被上诉人董侠及其委托诉讼代理人童庆怀、金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚、徐辉及其委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金开公司的上诉请求：1、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院作出的（2018）皖0406民初859号民事判决，改判由董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华共同返还金开公司垫付的工程款等款项并承担全部利息；2、本案一审、二审的诉讼费用由董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案证据不足以证明董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华系合伙关系及董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华为实际施工人，属于事实认定错误。1、董侠在（2017）皖04民终624号案件的一审起诉状中陈述“我们七人商定，潘集几人与原告系乡邻，原告与山南李刚系亲戚，为方便今后合作及开展工作，推举原告对外负责，对内协调”，证明董侠仅是代表，洞山中学东校区工程实际施工人系董侠、徐辉等七人。徐辉2017年3月3日在淮南市公安局洞山派出所的讯问笔录也证明董侠是作为代表和安徽金开公司签订的合同。2、董侠、金超、杨全郭、幸树华在2018年7月10日提交的答辩状中承认董侠、徐辉等七人共同出资买标的事实。从一审法院根据董侠的申请调取的淮南市公安局洞山派出所对董侠、金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华的笔录中也可以看出，董侠、徐辉等七人均陈述洞山中学东校区工程系七人共同出资在龙强公司手中买下来的，买标款为125万元的事实。3、金开公司及徐辉在一审中提交的证据《关于洞山中学新校区项目农民工工资清欠协议书》，董侠、徐辉（由尹良斌代签，在庭审中查明尹良斌系徐辉的妹夫）、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华在清欠协议的实际施工承包人处签字、董侠、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华均没有异议。证明董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华对该份证据的证据三性均没有异议，对其实际施工人的身份也均没有异议。4、从金寨县人民法院调查的两份笔录来看，两份笔录形成于徐辉、李刚被关押在金寨县看守所期间，两人的陈述不存在串供的可能性,可以看出徐辉、李刚等人存在合伙的事实。董侠在一审庭审后补充证据中提交了董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华签署的承诺书，徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华对其签字的真实性没有异议。金超和杨全郭虽陈述该承诺书系为承接其他工程签订、出具的，但是幸树华、张纪猛、李刚、徐辉均认可该承诺书是为案涉工程签署的。而且，徐辉2017年3月3日在淮南市公安局洞山派出所的讯问笔录证明承诺书并非系七人为承接其他工程签订的。综上，根据徐辉的两份笔录、李刚的一份笔录及董侠提交的承诺书来看，应认定该份承诺书系为案涉工程所出具的。因此，可以认定洞山中学东校区工程由董侠、徐辉等七人合伙施工，并风险同担，利益共享。5、董侠、徐辉等七人是洞山中学东校区实际施工人，金开公司与七人不存在劳动关系。从金超在一审的举证可以看出洞山中学东校区工程由董侠、徐辉等七人保管工程材料、参与发包方会议并管理工程。如果七人是金开公司员工，七人应将工程近况及参与发包方的会议情况汇报给金开公司。这些工程资料原件仍在七人的手中，证明董侠、徐辉等七人不是金开公司员工，七人承建该工程实行全额承包，参与工程会议等不需要向金开公司作汇报。6、董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华之间不存在劳动关系。若洞山中学东校区工程由董侠一人承包，徐辉、金超等六人应与董侠存在劳动关系。从一审的庭审看，徐辉、金超等六人与董侠之间存在合伙关系，不存在劳动关系。综上，董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华系合伙关系，共同承建洞山中学东校区工程，一审判决有事实认定错误。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条属适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉的《建设工程内部承包协议》属建设工程施工合同，不应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条无效返还及过错承担的规定。且在安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终624号民事判决中，董侠诉请的利息予以支持。根据公平原则，金开公司诉请董侠等七人返还垫付款也应比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的规定来确定。综上所述，请求二审法院依法查明事实，判如所请。董侠辩称：本案系追偿权纠纷，如果金开公司追偿权成立，那么金开公司追偿涉案合法的金额，依法应当由董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华共同承担给付，而不是由董侠一人承担给付。一审法院判决由董侠一人承担给付金开公司垫付的工程款5201434.05元，利息25204.08元，明显错误和不公。董侠在法定的上诉期间内已向一审法院递交了上诉状，因董侠无经济能力交纳上诉费用，故没有上诉成功。1、一审法院对本案的基本事实认定存在明显错误。董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华明显是合伙关系，涉案工程引发的一系列诉讼案件及公安机关调查笔录、安徽省金寨县人民法院对徐辉、李刚的谈话笔录、淮南市农民工维权中心协调的《关于洞山中学新校区项目农民工工资清欠协议书》、董侠等人共同出具的承诺书、徐辉等人出具的借条均能证实董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华系涉案工程的实际施工人及合伙投资关系。一审法院在大量铁一般的事实与证据面前，却不予认定和采纳，让董侠无法理解。2、一审法院在本院认为部分，未对本案董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华的合伙关系及实际施工人做出评定说理，没能还原涉案工程七人系实际施工人及合伙关系的面貌，说理过于简单，不能以法服人。3、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）民初2573号判决、安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民终839号生效判决，都已明确查明董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华系涉案工程的实施施工人及合伙关系。同时洞山派出所询问笔录清清楚楚查明了上述事实，一审法院却视而不见，不做任何评判明显不公。综上，请求二审法院查明事实，公平判决。金超、杨全郭、幸树华、李刚、张纪猛辩称：一、一审法院认定事实正确，金开公司称一审法院认定事实有误没有任何依据。二、董侠在（2017）皖04民终624号案件中称金超等人与其是合伙关系，这只是董侠个人意思表示，金超等六人与董侠不是合伙关系。对于派出所的笔录及金开公司追加我们为被告的答辩状，这些均不是金超等六人真实意思表示，董侠与金超等六人不存在合伙关系。金超和徐辉是涉案项目的投标人李鸿标介绍到金开公司的，是金开公司法律文件授权并任命到涉案项目的管理和技术人员。徐辉、金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚多次要求与金开公司签订书面劳动合同，但金开公司一直以各种原因拒绝签订和交纳社会保险费。金开公司在涉案项目中严重违反国家相关法律、法规。按照法律规定，施工单位中标后应在10日内建设单位签订承包合同，但金开公司却在中标通知书下发后晚了三天时间签订合同。金开公司此次中标属于超低价中标，低于当时同期、同等建筑市场价格约30%。金开公司为了转嫁风险又通过李鸿波将工程卖给了没有任何资质的董侠并签订了分包合同，收取分包人125万元买标款。金开公司的上述行为严重违反建设工程方面的法律、法规。由于涉案工程中标价格严重低于同时期建筑市场约30%，造成了工程严重亏损，导致承包人无力支付工人工资和材料款，出现了工人上访维权的情况。本案纠纷的相对人是金开公司和分包合同签订人，基础法律关系为金开公司与他人签订的《建设工程内部承包协议》，金开公司不应将责任和后果推卸给他人。综上，一审法院认定事实清楚正确、判决合理、合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐辉辩称：一、一审法院认定事实正确，判决董侠承担付款责任符合法律规定。金开公司及董侠截止到目前没有提供证据证明徐辉、金超、幸树华、张纪猛、杨全郭、李刚之间有书面的合伙协议，同时徐辉、金超、幸树华、张纪猛、杨全郭、李刚均否认与董侠有合伙关系，本案董侠、徐辉、金超、幸树华、张纪猛、杨全郭、李刚不存在合伙关系。二、徐辉不是实际施工人，依据安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终624号判决的诉讼主体是董侠与金开公司、淮矿地产有限责任公司，该判决的结果是金开公司支付董侠1461913.1元，而不是判决支付给徐辉等六人，因为徐辉在该案件中即不是该的诉讼当事人也不是诉讼参加人，否则徐辉以及金超等人不可能放弃自己的百万巨款。三、徐辉认为董侠在安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终624号案件的一审起诉状中陈述“为方便今后合作及开展工作，推举原告对外负责，对内协调”，用以证明董侠仅是代表洞山中学东校区工程，实际施工人是董侠、徐辉等七人。徐辉认为该观点是荒谬的。董侠是《建设工程内部承包协议》的合同相对方，与案件存在利害关系，仅仅是其单方表述，没有得到徐辉等六人的认可。金开公司在答辩状中承认董侠、徐辉等七人共同出资买标的事实的观点更是错误，徐辉竟然不知自已是涉及上千万资产工程的合伙人。三、对于徐辉是否是金开公司所聘请的管理人员，是否是履行职务行为已有生效判决确认。安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终1276号民事判决已认定徐辉为金开公司任命的项目部经理、劳资员，金超为施工员。金开公司一审诉讼请求：一、判令董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华共同向金开公司返还6663347.15元（1、平龙涛工伤赔偿款111550元；2、淮南美好建筑架业工程款余款360000元；3、田家庵登方建材经营部钢材款余款171045.34元；4、水磨石项目承包人徐江峰工程款479891元；5、洞山中学东校区单体楼及室外工程质维修款462129元；6、淮南洞山中学农民工工资3100444.51元；7、淮南市通淮新型建材有限公式混凝土款155万元；8、淮南钱成新型建材有限公司砖款428287.3元），并承担利息93980.25元（1、4685059.85元，自2017年9月30日-2018年3月8日，共计159天，按年利率4.35%计息；2、6235059.85元，自2017年3月9日至2018年3月16日，共计7天，按年利率4.35%计息）。2018年3月17日起的利息按同期银行贷款利率支付至款项付清之日止；二、本案诉讼费用由董侠与徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华共同承担。一审法院认定事实：2014年9月，淮矿地产有限责任公司（以下简称淮矿地产公司）对“洞山中学东校区工程施工项目”进行公开招标，金开公司经投标成为该项目工程的中标单位，中标价款为（人民币）31476041.94元，中标范围为：小学部教学楼、初中部教学楼、行政楼、实验室、体育馆及大门门卫六个单体工程的建筑、装饰、结构、强弱电、照明、给排水及室内消防等，所有室外配套工程不在招标范围内。后淮矿公司（发包人）与金开公司（承包人）于2014年11月17日就洞山中学东校区工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书，约定：1、工程名称：洞山中学东校区。2、工程内容：小学部教学楼、初中部教学楼、行政楼、实验室、体育馆及大门门卫六个单体工程的建筑、装饰、结构、强弱电、照明、给排水及室内消防等招标范围所有内容。3、工程承包范围：详见招标文件及招标答疑，工程量清单和施工图。4、工期：总日历天数210天。5、工程质量：符合合格标准。6、签约合同价为：人民币叁仟壹佰肆拾柒万陆仟零肆拾壹圆玖角肆分（￥31476041.94元），其中含暂列金370万元；（签约合同价暂按中标价执行，以发包人最终审计确认金额为准）。7、合同价格形式：总价合同。除因符合本合同约定的设计变更、工程变更、经济签证、可调价主材以及按合同约定可以调价的内容外，其余均不得调整合同价格。8、承包人项目经理：祝遵鸿。9、合同文件构成：本协议书与中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件一起构成合同文件。第二部分通用合同条款15.4.4约定，因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。第三部分合同专用条款3.7条约定，承包人需提供履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限：银行保函；合同签订后30天内递交，为中标价的10%，不包括暂列金额；工程竣工验收合格后，一次性返还全部履约保证金。合同期内，如发生承包人须向发包人支付违约金的违约行为，发包人有权直接在其履约担保中扣除违约金。第14.2条约定，发包人完成竣工付款的期限：竣工结算审计后两个月内付至结算总价格的88%（无息）；余12%为资料保证金，其中：2%为资料保证金，待承包人移交竣工资料后无息支付；5%为质量保证金，待保修期满发包人对工程质量无异议确认后无息支付（二年保修期满返还60%，五年保修期满返还40%）；5%为工程复审保证金，在出具审计报告后一年内未抽查复审的，前述复审保证金无息返还。第15.2条约定，工程缺陷责任期为自工程竣工验收合格之日起60个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。合同附件3第六条约定，本工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在缺陷责任期终止验收无异议后60天内将剩余保修金返还时，同时扣除因承包人未按3.1条保修而由发包人维修或委托维修的费用（无息）返还承包人。合同对其他相关事项亦进行了约定。淮矿公司及其法定代表人丁兵、金开公司及其委托代理人王小军在合同落款处盖章签字。上述合同签订后，金开公司（甲方）于2014年11月19日与董侠（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，协议约定：工程内容、工期为：甲方与淮矿公司签订的合同规定的工作内容。工程造价：3147.60万元（工程造价为暂定，以竣工决算为准）。工程质量为合格。双方约定：1、乙方自愿承建该工程，实行全额承包、单独核算、自负盈亏。乙方向甲方交纳工程总造价（开具发票金额）1.5%的管理费（该管理费不含：税金、安全文明经费、外出经营费、保险、企业所得税及进淮备案等其他该项目报建上应该缴纳的一切税费等）。2、乙方认可并负责执行甲方与建设单位签订的《施工合同》全部内容，有权针对不同单体自行组织人员进行施工。3、乙方必须遵守国家有关法律法规，不得以任何形式损害甲方信誉与收益，不得以任何借口将债权债务推卸给甲方，乙方必须对该工程的债权债务负责。乙方未能及时对外清偿债务致使债权人追溯甲方赔偿和因处理该债务问题而发生的全部费用乙方必须全额承担，并承担相应的法律责任。4、乙方不得将该项目工程转包、分包给他人。乙方与任何单位、个人签订的劳务（专业）分包合同；销售、签订协议以及从事与本工程有关的其他对外经济合同（签订前须送甲方审查，签订后在甲方档案室留存备案）。乙方签订的所有合同（协议）的经济、法律责任均由乙方承担。5、该工程合同约定的所需材料、设备由乙方自行采购，费用均由乙方承担。6、乙方有权聘用其工地管理人员和施工人员，聘用期间所聘人员工资及福利、各项社会保险费用等全部由乙方负责。7、因施工安全事故所造成的一切经济损失均由乙方自行负责并承担该项目因安全事故引起的法律责任。8、乙方未经甲方书面同意，不得以甲方名义对外从事借贷业务和签订经济类合同。否则造成不良后果和损失的，由乙方承担全部经济和法律责任。9、甲方为乙方提供工程资料加盖相关印章服务，乙方不得私自雕刻“安徽金开建设集团有限公司某某项目部”的印章，如发现私自雕刻情况，甲方立即收回，并予以壹万元处罚，乙方同时承担由此造成的一切经济和法律责任。10、乙方必须认真执行甲方与建设方签订的合同（协议）以及本合同。合同对其他相关事项亦进行了约定。合同落款甲方处加盖有金开公司印章，乙方处董侠签字。协议签订后，董侠依照合同约定，如期完成了《建设工程内部承包协议》约定的洞山中学东校区项目工程的所有施工内容，该工程已竣工验收合格并交付建设单位使用。2014年11月23日，金开公司下发金开字[2014]190号“关于成立洞山中学东校区工程施工项目部组成的通知”文件，该文件内容为：“我公司中标的洞山中学东校区工程施工工程，由于工期紧、任务重，为确保该工程能如期保质完成，本着加强企业内部管理，职责分工明确的原则，现组建该工程项目部，如下：项目经理：祝遵鸿，项目副经理：杨巨凯、徐辉，技术负责人：简少林，施工员：余红亮、金超，材料员：储友俊，安全员：朱永亮、张红权，质检员：陈从明，造价员：闵永恒。”2015年7月3日，金开公司出具一份“项目工作负责人任命文件”，文件内容为：“任命我公司员工祝遵鸿（身份证号码：34242619701006521X联系电话158××******）为我司洞山中学东校区项目施工总承包企业的项目工资负责人，以兹证明。”同日金开公司出具一份“劳资员任命文件”，文件内容为：“任命我公司员工徐辉（身份证号码：联系电话138××******）为我司洞山中学东校区项目施工总承包企业的劳资员，以兹证明。”期间金开公司出具一份工资支付款承诺书，承诺书内容：“市建委一卡通项目办公室：按《淮南市人民政府办公室关于建设领域实施劳务用工工资支付一卡通管理的通知》（淮府办〔2014〕36号）及《关于加强淮南市建设领域劳务用工工资支付一卡通管理工作的通知》（建管建[2015]29号）文件规定，我公司郑重承诺：在履行与施工总包方签订施工总包合同条款同时，履行每月25日将按当月完成工作量（施工产值）的25%以上工资性款项，汇入施工总包方在合作银行的工资支付专户（由总包方提供帐户）。”同时金开公司出具一份为13人的开卡明细，开卡明细有本案被告徐辉、金超、董侠丈夫张金玉、幸树华、李刚。洞山中学东校区工程于2015年8月20日竣工，工程送审金额为28157850元，经淮矿公司委托安徽新众信工程造价咨询有限公司审核，最终定案金额为28091254元，金开公司对该金额予以认可，后2016年5月3日，淮南市田家庵区审计局《淮南市田家庵区审计局关于洞山中学东校区建设工程竣工结算审计的复核意见》（田审便函[2016]29号），对涉案工程造价最终复核确认为28081904元，金开公司、淮矿公司、洞山中学、田区教育局等各方对该复核数额均予以认可。因涉案工程拖欠农民工工资，2017年1月11日至2017年1月18日，甲方：金开公司，乙方：（实际施工承包人），丙方：（农民工班组代表），分别签订16份《关于洞山中学新校区项目农民工工资清欠协议书》，其中一份协议书主要内容：乙方承建的洞山中学新校区项目，现该项目拖欠农民工工资，经甲、乙、丙三方协商，达成以下协议：1、经三方核实，丙方张颜班组工人工资为900000元（大写：玖拾万元整）。2、丙方承诺上述工资款项领取后，我张颜班组在洞山中学新校区项目的工资全部结清。工资款通过银行打卡发放到我班组农民工手中。如再发生所属班组农民工欠薪投诉上访，由丙方张颜承担一切经济、法律责任。3、甲方安徽金开公司按此协议于2017年1月25日前，支付丙方工资款玖拾万元，由甲方配合银行确保工资款打卡发放到农民工本人手中，此工资款如未能按期支付，由甲方金开公司承担一切经济、法律责任。金开公司在协议甲方处签字盖章，董侠、金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚在协议乙方处签名（因徐辉被羁押，有徐辉亲戚尹良斌代徐辉签字），其余15份协议内容基本相同。2015年6月20日，工人平龙涛在淮南市洞山中学东校区工程建设中受伤，平龙涛以金开公司为被申请人向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月20日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）淮劳人仲案字第58号仲裁调解书，一、双方劳动关系解除；二、金开公司于调解书生效之日起60日内一次性支付平龙涛人民币110000元。后平龙涛向金寨县法院申请强制执行，金开公司向金寨县法院支付111550元，其中1550元为法院执行费。2016年10月9日，淮南市美好建筑架业有限公司（以下简称美好架业公司）以金开公司、徐辉、董侠为被告向淮南市田家庵区人民法院起诉，诉讼请求为：1.判令被告支付拖欠原告的工程款共计人民币588627.18元及延期债务利息229564元。2016年12月30日，淮南市田家庵区法院作出（2016）皖0403民初5831号民事判决书，判决金开公司支付原告淮南市美好建筑架业有限公司工程款588627.18元及逾期付款利息23863.92元，合计612491.1元。2017年1月24日，金开公司（甲方）与美好架业公司（乙方）就该份判决签订一份付款协议，协议主要内容：“一、徐辉、董侠所欠淮南美好建筑架业有限公司承包工程款，由安徽金开建设集团公司垫付伍拾捌万元整（￥：580000.00），其余部分乙方自愿放弃；二、支付方式：合同签订后2日内现支付贰拾万元整（￥：200000.00），余款叁拾捌万（￥：380000.00）于2017年6月30日前支付完毕。”协议签订后金开公司分别于2017年1月25日支付美好架业20万元（该笔款已在董侠诉金开公司案件中折抵金开公司欠董侠工程款）、2017年6月30日支付36万元。2016年，淮南市田家庵登方建材经营部（以下简称登方建材经营部）以金开建设公司、徐辉为被告，向淮南市田家庵区人民法院起诉，诉讼请求为：1.判令金开公司、徐辉共同给付拖欠货款279114.48元及违约金94032元。淮南市田家庵区人民法院判决金开公司支付登方建材经营部钢材款279114.48元，违约金45887.86元，合计325002.34元。金开公司不服，上诉至淮南市中级人民法院，淮南市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）皖04民终1413号判决书，判决驳回上诉，维持原判。金开公司于2017年1月25日向登方建材经营部165000元（该笔款已在董侠诉金开公司案件中折抵金开公司欠董侠工程款）、2017年3月9日淮南市田家庵区人民法院扣划金开公司171045.34元。2016年，徐江峰以金开公司为被告，向淮南市田家庵区人民法院起诉，诉讼请求：依法判令金开公司支付工程款456600元。淮南市田家庵区人民法院判决驳回了徐江峰的诉讼请求。徐江峰不服，上诉至淮南市中级人民法院，淮南市中级人民法院于2017年4月17日作出（2016）皖04民终1547号民事判决书，改判金开公司支付徐江峰工程款456600元，承担一、二审诉讼费各8149元。2017年7月13日，金开公司向淮南市田家庵区人民法院支付479891元。2017年2月15日，淮南市通淮新型建材有限公司（以下简称通淮公司）以金开公司为被告，董侠、徐辉为第三人，向淮南市大通区人民法院起诉，诉讼请求：1、判决金开公司给付货款1367988元，承担违约金306600元。淮南市大通区人民法院判决：一、金开公司给付通淮公司货款1367988元，违约金287277.48元；金开公司不服，上诉至淮南市中级人民法院，经淮南市中级人民法院调解，淮南市中级人民法院于2018年2月7日作出（2018）皖04民终85号民事调解书，调解协议内容为：金开公司尚欠淮南市通淮新型建材有限公司1550000元，由金开公司于2018年2月8日前一次性付清，逾期未支付，淮南市通淮新型建材有限公司有权按照（2017）皖0402民初155号民事判决书的内容向法院申请强制执行。金开公司已于2018年2月7日支付通淮公司155万元。2017年，淮南钱成新型建材有限公司（以下简称钱成建材公司）以金开公司、金超、徐辉为被告，向淮南市田家庵区人民法院起诉，诉讼请求：1、判令被告给付货款400903.90元，给付逾期利息32834.03元。淮南市田家庵区人民法院判决金开公司支付钱成建材公司货款400903.90元，支付逾期利息27383.40元，合计428287.3元。淮南市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）皖04民终1267号民事判决，驳回上诉，维持原判。金开公司于2018年3月16日通过淮南市田家庵区人民法院支付钱成建材公司428287.3元。2017年1月，董侠向淮南市田家庵区人民法院起诉，诉讼请求为：一、要求确认董侠与金开公司签订的建设工程内部承包协议无效；二、要求李鸿波、金开公司返还卖标款125万元；三、要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款10555912元；四、要求金开公司、淮矿公司支付拖欠工程款违约金及利息844472.96元，总标的12650385元。董侠于2017年3月17日以其与李鸿波之间所涉法律关系与本案非同一法律关系为由，申请撤回对李鸿波的起诉。淮南市田家庵区人民判决：金开公司支付原告董侠工程款1533146.97元（工程总价款28081904元－支付董侠的工程款13250002元－金开公司向徐辉支付工程款8818292.54元－金开公司为其垫付淮南美好建筑架业有限公司20万元－金开公司为其垫付的田家庵登方建材经营部钢材款165000元－淮矿公司垫付铝合金门窗及护栏施工款954407元－淮矿公司垫付工人工资1405030.2元、1756025.29元）及利息44461元，合计1577607.97元。董侠及金开公司均不服判决，上诉至淮南市中级人民法院，淮南市中级人民法院于2017年7月19日作出（2017）皖04民终624号民事判决书，判决金开公司支付董侠工程款1420712.44元（一审判决金额1533146.97元－金开公司垫付的税收款112434.53元）及利息41200.66元，合计1461913.10元。2018年1月19日，金开公司（甲方）、董侠（乙方）签订一份协议书，协议书内容：“淮南市洞山中学东校区由甲方总承包，由董侠、金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚、徐辉等七人实际施工。现就拖欠的农民工工资问题，达成如下协议：一、淮南市中级人民法院（2017）皖04民终624号民事判决书认定，甲方尚欠乙方该工程余款1420712.44元及利息41200.66元，合计1461913.10元。二、目前该项目尚欠农民工工资3100444.51元，甲方已于2017你8月8号将该款汇入淮南市农民工维权中心指定账户，用于支付班组的农民工工资。三、依法同意将上述1461913.10元过程余款冲抵对应金额的甲方支付的农民工工资款。冲抵后，乙方1461913.10元债权消灭。四、此协议一式四份，此协议经双方签字后生效。金超、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚、徐辉均未在该协议上签字。2017年，周军以金开公司、董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华为被告向淮南市田家庵区人民法院起诉，要求支付工程款。淮南市田家庵区人民法院作出（2017）皖0403民初2573号民事判决书，判决金开公司支付周军工程款及利息。金开公司不服，上诉至淮南市中级人民法院，淮南市中级人民法院作出判决，撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初2573号民事判决，改判由董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华向周军支付工程款。徐辉就该案已向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院已受理审查。另查明：因涉案工程出现质量问题，建设单位委托安徽省精诚建设有限责任公司进行维修，经决算，两次维修费用为462129元。2017年8月8日，金开公司向淮南市农民工维权中心支付农民工工资3100444.51元。本案中金开公司为涉案工程共支付6663347.15元（1、平龙涛工伤赔偿款111550元；2、淮南美好建筑架业工程款余款360000元；3、田家庵登方建材经营部钢材款余款171045.34元；4、水磨石项目承包人徐江峰工程款479891元；5、洞山中学东校区单体楼及室外工程质量维修款462129元；6、淮南洞山中学农民工工资3100444.51元）；7、淮南市通淮新型建材有限公式混凝土款155万元；8、淮南钱成新型建材有限公司砖款428287.3元）。根据金开公司诉讼请求、事实和理由及董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华答辩意见，本案争议的焦点为：一、董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华是否为合伙关系及实际施工人；二、金开公司要求董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华共同返还6663347.15元是否有事实和法律依据；三、金开公司要求董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华支付利息损失是否有法律依据。针对争议焦点一、一审法院认为，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案“洞山中学东校区工程”由淮矿地产进行公开招标，金开公司经投标成为该项目工程的中标单位，金开公司中标后，与董侠签订《建设工程内部承包协议》，将涉案工程整体转包给董侠，金开公司称“中标该项工程后，董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华七人愿意实际施工该工程，并由董侠出面与金开公司签订《建设工程内部承包协议》，协议约定：董侠等七人自愿承建洞山中学东校区工程，”但徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华均未在协议上签字，该协议并未反映出董侠等七人自愿承建洞山中学东校区工程，并让董侠为代表与金开公司签订协议。董侠称其是受金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华委托与金开公司签订的合同，金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华均不认可，董侠也未提供证据证明。董侠向金开公司主张工程款时，也是以个人名义向法院起诉的，法院判决结果也是金开公司向董侠支付工程款，董侠称是金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华委托其起诉并每人支付了15000元诉讼费、律师费，金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华均不认可，董侠也未提供证据证明。董侠提交的董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华共同出具的承诺书、借条，因徐辉等曾共同借用资质投标洞山中学东校区其他工程，无法确定承诺书承诺的是涉案工程还是董侠、金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华共同招标的洞山中学东校区其他附属工程。综上，金开公司提供的证据不足以证明董侠、金超、徐辉、杨全郭、张继猛、李刚、幸树华系合伙关系及金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华为实际施工人。针对争议焦点二，一审法院认为，金开公司中标涉案工程后，与董侠签订内部承包协议，将工程整体转包给董侠，双方签订的合同约定：董侠自愿承建该工程，实行全额承包、单独核算、自负盈亏。董侠认可并负责执行金开公司与建设单位签订的《施工合同》全部内容，有权针对不同单体自行组织人员进行施工。董侠必须遵守国家有关法律法规，不得以任何形式损害金开公司信誉与收益，不得以任何借口将债权债务推卸给金开公司，董侠必须对该工程的债权债务负责。未能及时对外清偿债务致使债权人追溯甲方赔偿和因处理该债务问题而发生的全部费用董侠必须全额承担，并承担相应的法律责任。董侠签订的所有合同（协议）的经济、法律责任均由董侠承担。该工程合同约定的所需材料、设备由乙方自行采购，费用均由乙方承担。董侠有权聘用其工地管理人员和施工人员，聘用期间所聘人员工资及福利、各项社会保险费用等全部由董侠负责。因施工安全事故所造成的一切经济损失均由董侠自行负责并承担该项目因安全事故引起的法律责任。董侠必须确保不拖欠劳务人员工资、材料供应商的材料款，否则按投诉金额的2倍罚款。董侠必须对该工程的债权债务负责，董侠未能及时对外清偿债务致使债权人追溯金开公司赔偿和因处理债务问题发生的全部费用董侠必须承担，并承担相应的法律责任。董侠在施工过程中因工程需要购买材料、将部分单体工程交由他人施工以及在施工过程中造成人员受伤，金开公司替董侠垫付的材料款等费用，金开公司可按照合同约定向董侠追偿，董侠应偿还金开公司垫付款。董侠与金开公司于2018年1月19日达成协议，将金开公司尚欠董侠工程余款1420712.44元及利息41200.66元，合计1461913.10元，冲抵对金开公司支付的农民工工资款，该款应从董侠应偿还金开公司垫付款中扣除。因无法确认金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华与董侠是合伙关系及实际施工人，金超、徐辉、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华不应承担责任。董侠应偿还金开公司垫付款5201434.05元（6663347.15元－1461913.10元），金开公司主张6663347.15元，多主张部分一审法院不予支持。针对争议焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”金开公司中标涉案工程后，与董侠签订施工合同，将全部工程转包给没有资质的董侠施工，双方签订的合同因违反上述规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”金开公司作为建筑施工企业，应当知道将工程转包给没有施工资质的董侠违反法律规定，董侠没有施工资质与金开公司签订施工合同，双方均有过错，金开公司过错较大，结合案件情况，一审法院酌定金开公司承担70%责任，董侠承担30%责任。至2018年3月16日金开公司利息损失为84013.59元{[4685059.85元×4.35%÷365天×111天（2017年9月30日至2018年1月19日）＝61977.57]＋[3223146元（4685059.85元－董侠抵扣工程款1461913.10元）×4.35%÷365天×47天（2018年1月20日至2018年3月8日）＝18054.04]＋[4773146元（6235059.85元－1461913.10元）×4.35%÷365天×7天（2018年3月9日至2018年3月16日）＝3981.98元]}，董侠应支付金开公司利息损失25204.08元（84013.59元×30%）。金开公司主张93980.25元，多主张部分一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、董侠于本判决生效之日起十日内给付安徽金开建设集团有限公司垫付的工程款等合计5201434.05元，支付利息损失25204.08元（董侠自2018年3月17日起按年利率4.35%支付安徽金开建设集团有限公司30%的利息至垫付款付清之日止）；二、驳回安徽金开建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59102元，由董侠负担45714元，安徽金开建设集团有限公司负担13388元。二审中，董侠、金超均提交了一组新证据：董侠提交的证据：一、杨全郭涉案工程的记帐本，该记帐本详细记录了几个合伙人对涉案工程的出资款额：杨全郭33万元、幸树华35万元、张金玉（系董侠丈夫）30万元、金超35万元及涉案工程杨全郭、幸树华等人的支出记录。二、银行的取款回执、董侠的银行卡历史明细清单，银行的取款回执证明幸树华等人的投资花费情况，银行卡历史明细清单详细记录了金开公司将工程款转给董侠后，董侠再转给合伙人徐辉和金超用于涉案工程的支出。金开公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。杨全郭对证据一的真实性没有异议。一开始杨全郭等人打算合伙，后来看到合同上有暂列金370万，杨全郭等人就不合伙了。同时证据一、二恰恰证明杨全郭等人没有合作，因为记账本后来就没有记录了。对银行卡历史明细和银行取回执，杨全郭没有见到一分钱，对此没有意见。金超同意杨全郭的质证意见，记账本上写的钱金超等人没有给董侠，是董侠自己签订的合同，董侠自己干的项目，金超是受金开公司的委托发放材料款和开税票以及发放工人工资。幸树华、张纪猛、李刚同金超的质证意见一致。徐辉质证意见：对证据一，因徐辉没有参与不清楚。对证据二徐辉打钱的话也是受金开公司的委托，发放材料款和开税票，是行使金开公司项目部副经理的职责。三、张金玉的对账本，记录了徐辉、杨全郭、幸树华的对账记录。证明徐辉、杨全郭、幸树华等人是涉案工程的实际施工人和合伙关系。金开公司对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。金超对证据三的真实性有异议。金超是经金开公司委托授权对该项目的收入支出进行核对，进行结算。由于金超坚持要求金开公司的人员参与，但是金开公司没有参与，金超就主张不算账，所以没有在上面签字。杨全郭同意金超的质证意见，杨全郭签字是因为上面记载的花费是事实。幸树华对记账本记载的内容不清楚，幸树华也不认识字，让其签字就签了。张纪猛质证意见：没有张纪猛的签名，对证据的真实性有异议，且与本案无关。李刚的质证意见同张纪猛一致。徐辉质证意见：记账本上的签字是徐辉本人签字，但是履行公司的职务行为，我让张金玉去找金超，他没有找。金超提交的证据：一、淮南市地方税务局征收管理分局建筑业工程项目备案告知书、履约保证金返还审批单（1）、（2）,淮矿地产给金开公司下发的联系函1、2，金开公司文件金开字（2014）189号关于成立洞山中学东校区工程项目部的通知，证明徐辉和金超是金开公司任命到该项目的管理人员和技术员，代表金开公司处理该工程一切事宜。二、工程施工期间资料的身份证和办理文件，证明金超和徐辉等是金开公司员工，负责金开公司相关文件的往来。三、淮南市城市管理行政执法局询问调查通知书,证明金超代表金开公司与负责往来文件的签署。四、储修开身份证复印件，证明储修开的身份。金开公司质证意见：对证据一、二、三的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。证据能证明金开公司与金超等人的对外关系上有关联性，在内部关系上与本案没有关联性。同时恰恰证明金超等七人是共同管理、共同承包，系合伙关系。证据二、三能证明金开公司与董侠等七人之不存在劳动关系，对外虽然以金开公司员工名义实施涉案工程管理，但实际身份是涉案工程的实际施工人。对储修开的身份证复印件有异议，认为与本案无关联性。董侠质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，该组证据与本案无关，证明目的也不能成立。该部分观点与金开公司意见一致。要区分内部关系和外部关系。金开公司文件金开字（2014）189号关于成立洞山中学东校区工程项目部的通知只是金开公司为了便于涉案工程对外联系方便，按照相关部门的要求给金超等六人准备的，但不能以此来证明金超、徐辉等人与金开公司具有劳动关系。证明目的一直强调金超、徐辉代表金开公司对外处理事务，但不能证明杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚与金开公司存在任何的劳动关系。徐辉质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明观点也没有异议。对于淮矿地产与金开公司的联系函（2015年1月7日），该联系函是淮矿地产发给金开公司的，该联系函没有金开公司的公章，有金超的签字，证明金超可以代表金开公司对外签字。尤其重要的是，淮矿地产公司是该工程的发包方，金开公司是工程的承包方，金超都可以代表金开公司签字而无需盖金开公司公章，充分表明金超可以代表金开公司。对于城管执法局的询问通知书及淮南市地税局登记备案告知书对金开公司相关的调查处理和登记备案都是发给金开公司的，也都是金超签字确认，上述行为金超都是履行金开公司的职务行为。对于金开公司文件金开字（2014）189号文件同意金超的证明目的，其他也同金超的证明观点一致。杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚同意金超的证明观点。本院认为董侠及金超提交的证据与本案无关，对证据的关联性均不予认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、董侠、金超、徐辉、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚应否共同向金开公司承担责任；2、一审法院适用法律是否正确。针对争议焦点一，金开公司与董侠签订的《建设工程内部承包协议》虽因违反法律强制性规定，依法认定为无效合同，但这仅为法律对已成立合同的评价，并不能否定金开公司与董侠之间存在签订上述合同的事实。故合同的双方当事人为金开公司和董侠，金超、徐辉、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚并不是合同的相对方，金开公司主张金超、徐辉、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚与董侠共同返还涉案款项的主张突破了合同的相对性，于法无据，本院不予采纳。金开公司诉称董侠与金超、徐辉、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚为合伙关系、实际施工人，应共同承担返还款项的责任。首先，董侠与金超、徐辉、杨全郭、幸树华、张纪猛、李刚是否为合伙是另一法律关系，本案不予处理。其次，即使存在合伙关系也是合伙内部关系，董侠对外与金开公司签订合同，即应承担相应责任，故一审判决董侠给付金开公司垫付的工程款等合计5201434.05元并无不当。针对争议焦点二，金开公司上诉称本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》错误。本院认为，金开公司与董侠签订的《建设工程内部承包协议》违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院适用上述规定，认定金开公司和董侠均有过错，各自承担相应责任并无不当。综上所述，金开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48386元，由安徽金开建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  焦 波审判员  张玉蓉二〇一九年十月二十三日书记员  巫祖悦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。