云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1076号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所:广东省东莞市南城街道三元路**奥丰大厦**，统一社会信用代码：914419009819518060。法定代表人：陈青松，公司经理。委托诉讼代理人：杨艳妮，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告)：李某，男，2011年1月15日生，白族，云南省祥云县人，学生，住祥云县。法定代理人：曹琼丽，女，1979年2月8日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，务农，住址同上，系被，住址同上的母亲。法定代理人：李培相，男，1976年1月30日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，务农，住址同上，系被，住址同上的父亲。被上诉人(原审被告)：赵红斌，男，1975年1月13日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称“平安财保东莞分公司”）因与被上诉人李某、赵红斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2019)云2923民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人平安财保东莞分公司上诉请求：1.请求二审依法批准并委托有资质的鉴定机构，对被上诉人李某重新进行伤残鉴定，并根据重新鉴定的伤残级别，改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金；2.判令各方合理承担二审诉讼费等费用。事实和理由：一、一审法院未批准上诉人要求重新进行伤残鉴定的申请，直接认定被上诉人单方委托取得的不客观、不合理的10级精神伤残结论，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，该鉴定系被上诉人单方委托，而非双方当事人共同委托，程序违法。上诉人已在一审举证期限内，依法提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实、理由和依据，但一审法院未对上诉人的申请作出任何回复意见，完全置之不理，明显不当。请求二审准许重新启动鉴定程序。其次，对被上诉人进行鉴定的鉴定所虽有“法医病理、法医临床、法医精神病”的司法鉴定资质，但是鉴定法医严琪、邹连堂只有“法医病理、法医临床”的鉴定资质，没有“法医精神病”的司法鉴定资质，所以，本案鉴定所评定被上诉人为精神伤残10级，程序违法。再次，被上诉人现年8周岁，其智力、精神等各方面均尚未发育完全，更不用说日常生活有关的活动能力。司法鉴定所如何鉴定出其神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，并且司法鉴定所的鉴定意见并未注明对被上诉人进行过科学的智力情况检测、日常生活有关活动能力检测，所以，该所鉴定被上诉人为精神伤残10级，不客观、不科学。最后，对被上诉人脑外伤所致精神障碍的检测，司法鉴定缺少第三方或者当事人的共同参与或者监督，容易造假、不客观，并且该鉴定所没有长时间观察取证、调查取证，故鉴定意见缺乏证明力。综上所述，一审判决存在错误，严重损害上诉人合法权益。请二审在查清事实的基础上，依法改判。被上诉人李某辩称，一、平安财保东莞分公司在一审答辩阶段，同意按照2018年的标准计算李某的残疾赔偿金，该公司二审不认可李某伤残等级的鉴定意见，显然是前后矛盾，出尔反尔，没有法律依据。二、平安财保东莞分公司一审明确表示不申请重新鉴定，在质证阶段也表明仅是对鉴定意见中的误工费一项存在异议，认为儿童不存在误工费，对其余证据没有意见，现在却又以一审法院对该公司提交的重新鉴定申请置之不理为由，主张一审程序违法。三、李某提交的鉴定意见系具有鉴定资质的机构出具的，具备合法性。四、李某在发生车祸后，身体和智力都有很大影响，学校已不准其住校。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，请求二审依法驳回平安财保东莞分公司的上诉请求。被上诉人赵红斌经本院电话通知，要求其到庭参加二审审理。赵红斌称因在外地不能到庭，其对一审判决没有意见。原审原告李某向一审法院起诉请求：一、判决二被告偿还原告经济损失人民币94078.88元，包括：1.医疗费1211.08元（含60元担架轮椅费）；2.住院伙食补助费21天×100元/天=2100元；3.护理费60天×160.73元/天=9643.8元；4.营养费60天×30元/天=1800元；5.后续治疗费3000元；6.残疾赔偿金9862元/年×20年×10%=19724元；7.鉴定费3600元；8.交通费1500元(含往返昆明630元);9.昆明期间餐饮住宿费1500元；10.精神抚慰金50000元。一审法院确认的事实：2017年8月11日，被告赵红斌驾驶车牌号为粤Ｓ×××**小型客车，沿新兴苴路自刘厂方向往禾甸方向行驶，行驶至米路口处时，遇行人原告李某从路口跑出，被告赵红斌避让不及，其粤Ｓ×××**小型客车与原告李某发生刮碰，导致了原告李某受伤的交通事故。事故经祥云县交警大队认定，被告赵红斌负事故主要责任，原告李某负事故次要责任。事故当天，原告李某被送往祥云县人民医院住院治疗，其出院诊断为：1.右颞部硬膜外血肿；2.右侧颞骨骨折；3.腰背部软组织挫伤；4.骼部软组织挫伤；5.急性扁桃体炎。原告李某住院21天后出院，被告赵红斌为原告垫付住院期间的全部医药费6402.04元，并支付原告现金1500元。后原告陆续在云南省老干部医院、昆明医科大学第一附属医院、祥云县人民医院进行门诊治疗，共支出医药费1211.08元。经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定：李某伤残等级为十级；尚需后期治疗费3000元；休息期180日、护理期60日、营养期60日。鉴定支出鉴定费3600元。另查明，被告赵红斌驾驶的粤Ｓ×××**小型客车投保于平安财保东莞分公司交强险、商业三者险（限额100万元）及不计免赔险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。交通事故造成人身、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，被告赵红斌驾驶机动车致伤原告李某，原告的损失应先由被告平安财保东莞分公司在交强险责任限额内赔偿。因被告赵红斌负事故主要责任，原告负事故次要责任，二人均有过错，交强险赔偿后的不足部分，应由二人按过错比例予以分担。根据案件事实及法律规定，由被告赵红斌对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。针对原告的损失，本院结合法律规定，综合认定为：1.医药费，依据住院及门诊票据认可7613.12元(含担架轮椅费)；2.住院伙食补助费，结合本案实际认定为50元/天×21天=1050元；3.护理费160.73元/天×60天=9643.8元；4.营养费20元/天×21天=420元；5.后续治疗费3000元；6.残疾赔偿金9862元/年×20年×10%=19724元；7.结合原告医疗、鉴定往返的实际，本院综合认定交通费1300元；8.结合本案实际，本院认可住宿费1500元；9.精神抚慰金，本院综合认定5000元；10.鉴定费3600元。综上，原告李某的损失合计人民币52850.92元。其中，鉴定费3600元，按照上述民事责任比例，由被告赵红斌承担2520元，原告承担1080元。原告的其余损失49250.92元,医疗赔偿项目合计12083.12元,超出交强险医疗责任限额2083.12元，由被告平安财保东莞分公司在商业三者险限额内承担2083.12元×70%=1458.18元；原告的伤残赔偿金37167.8元未超出交强险伤残赔偿限额，由保险公司在交强险限额内赔付。综上，被告平安财保东莞分公司在交强险、商业三者险限额内赔偿原告李某48625.98元。被告赵红斌为原告垫付的医药费6402.04元及支付现金1500元，合计7902.04元，扣减被告赵红斌应承担的鉴定费2520元，原告尚须在被告平安财保东莞分公司的赔偿款中,返还被告赵红斌5382.04元。综上，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司于判决生效之日起十五日内在交强险、商业三者险责任限额范围内赔偿原告李某医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、后续治疗费等各项经济损失人民币48625.98元。二、由原告李某在被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司的赔偿款中返还被告赵红斌为其垫付的费用人民币5382.04元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币940元，由被告赵红斌负担。二审审理期间，上诉人平安财保东莞分公司、被上诉人李某均未提交新证据。本院二审确认的案件事实与一审认定的一致。本院认为，一、关于被上诉人李某的伤残等级鉴定是否符合重新鉴定的条件的问题。李某系机动车交通事故的受害人，其家人在肇事驾驶员不主动配合进行鉴定的情况下，单方委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心对其进行伤残等级、后续治疗费、“三期”鉴定。平安财保东莞分公司对李某的伤残等级鉴定意见有异议，虽在一审开庭前提出重新鉴定的申请，但在一审庭审中该公司的特别授权代理人已明确表示不再申请，并表示“对于残疾赔偿金可以按照十级的标准计算……”故平安财保东莞分公司已放弃申请重新鉴定的权利。二审期间，平安财保东莞分公司又以鉴定人员无相关资质，鉴定意见违法，提出要求重新鉴定的意见，本院不予支持。二、关于被上诉人李某的精神损害抚慰金、残疾赔偿金是否可以按现鉴定意见支持的问题。因上诉人平安财保东莞分公司在本案一审审理时已经放弃对李某伤残等级申请重新鉴定的权利，故平安财保东莞分公司二审要求依据重新鉴定的伤残等级，改判精神抚慰金、残疾赔偿金的请求，本院不予支持。综上，上诉人平安财保东莞分公司的上诉请求，理由不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担，上诉人多预交的440元予以退还。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇一九年十月二十八日书记员 左 羚