浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1322号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）林文冠，男，1995年5月7日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。2014年因吸食毒品被行政拘留十五日，2016年2月2日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月。因本案于2018年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人林玲玲，女，1990年10月8日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2018年3月22日被取保候审，2019年5月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人林加堂，男，1980年5月18日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2018年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人陈德伦，男，1990年12月1日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2018年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人林文冠、林玲玲、林加堂犯开设赌场罪，被告人陈德伦犯诈骗罪一案，于2019年7月22日作出（2019）浙0327刑初275号刑事判决。原审被告人林文冠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场的犯罪事实2017年10月下旬至2017年12月中上旬，被告人林玲玲、林文冠伙同林某（另案处理）等人以营利为目的，从吴某处拿了六合彩盘口，接受他人六合彩投注，投注额60万元左右。该盘面解散后，林文冠从吴某处拿了六合彩盘口，接受他人六合彩投注至2018年3月上旬，共30多期，投注额30万元左右。被告人林玲玲伙同杨某（另案处理）在与林文冠等人的盘面解散后，随后又从吴某处拿了六合彩盘面，接受他人六合彩投注至2018年3月上旬，期间，接受他人投注金额共计60万元以上。2017年10月至2018年3月，被告人林加堂以营利为目的，从吴某处拿了六合彩盘口，接受他人六合彩投注，共计60期以上，每期一万至二万，投注额60万元以上。（二）诈骗的犯罪事实2017年5月至2017年10月，被告人陈德伦单独或伙同陈某1（另案处理）以高额利息向被害人赖某1放贷，利用赖某1无力偿还高额债务，只能再向其签订高额的欠条用于偿还债务及利息，以“高利贷”的形式陆续多次欲骗取赖某1的财物，数额巨大，但陈德伦在实施诈骗的过程中，因赖某1未按约还款，致使陈德伦的诈骗未能得逞。具体事实如下：1.2017年5月4日，赖某1向被告人陈德伦借款5万元，利息一万元一天80元，扣除了半个月利息6000元，实际拿到手44000元。2.2017年6月4日，赖某1因为没钱归还上述借款，向被告人陈德伦再次借款10万元，利息一万元一天100元，扣除了半个月利息15000元及归还上述5万元借款，实际到手35000元。3.2017年6月18日，赖某1因为没钱归还上述借款及利息，经被告人陈德伦介绍，向陈某1借款5万元，利息一万元一天120元，扣除第一个月利息18000元，实际拿到手32000元。4.2017年8月2日，赖某1因为没钱归还上述借款及利息，向陈某1借款7万元，利息一万元一天一天120元，并与陈某1、陈德伦约定所获取的利息由陈某1、陈德伦同分，扣除第一个月利息26000元，实际到手44000元。5.2017年9月12日，赖某1因为没钱归还上述借款及利息，向陈德伦借款5万元，利息一万元一天一天200元，扣除1万元利息，实际到手4万元。6.2017年10月18日，因被告人陈德伦、陈某1的催讨，赖某1无奈，再次向陈德伦、陈某1借款33万元，利息一万元一天200元，扣除半个月利息9.6万元，其余的钱用于归还上述第3、4、5节的借款及利息，赖某1实际未拿到钱。7.2017月10月28日，因被告人陈德伦的催讨，赖某1无奈，再次向陈某1借款9万元，利息一万一天200元，扣除利息27000元，剩下的63000元归还陈德伦借款利息，赖某1实际未拿到钱。原审法院依照相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人林文冠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。（二）被告人林玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元。（三）被告人林加堂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。（四）被告人陈德伦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。（五）责令被告人林文冠、林玲玲、林加堂于本判决生效之日起十日内退出违法所得，予以没收，上缴国库。（六）作案工具被告人林文冠的手机2部、林加堂的电脑2台和1部黑色苹果手机、林玲玲手机1部，均予以没收。原审被告人林文冠上诉称：（1）原判认定的投注额不属实。上诉人和林玲玲、林某于2017年10月下旬至12月中旬，在吴某处注册了六合彩赌博会员，共投注15期，每期投注5000-10000元，总投注额83000元左右，获利3000元，有一本便签本证明；此后自己在吴某处注册了六合彩赌博会员，共投注30期，每期投注3000-5000元，总投注额10万元左右，有陈某2、黄某微信转账、支付宝转账记录证明。（2）归案后曾遭到民警刑讯逼供。（3）原判量刑过重，罚金过多，请求二审从轻改判。经二审审理查明，原判认定开设赌场的事实，有证人吕某的证言，同案犯吴某、林某、杨某、陈某2、黄某的供述，陈某2微信转账记录截图，被告人林文冠、林加堂、林玲玲的供述，检查笔录、扣押决定书和扣押清单，扣押的4部手机、2台登陆有六合彩赌博网站记录的电脑、12本笔记本及31张有关六合彩的相关材料、便签本(内容是林玲玲与林文冠六合彩清算账单)等证据证实；认定诈骗的事实，有被害人赖某1的陈述，被告人陈德伦的供述，手机检查笔录、微信和支付宝、银行的转账记录等证据证实，还有辨认笔录，前科劣迹材料，抓获经过，户籍证明等证据证实各被告人的前科、归案及身份情况。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉理由，经查：（1）同案犯林玲玲、林某的供述能够相互印证，证实上诉人林文冠伙同林玲玲、林某于2017年10月下旬至12月中旬，接受他人六合彩投注共计约60万元的事实，林文冠提出原判认定该期间的投注额错误的上诉意见理由不足，不予采纳。林文冠在侦查阶段多次供认每期投注额1万元至3万元不等，原判按有利于被告人原则，以最低额每期1万元计算，认定林文冠单独从吴某处拿了六合彩盘口，接受他人六合彩投注至2018年3月上旬，共30多期，投注额30万元左右，并无不当。林文冠就此数额认定提出的上诉意见理由不足，不予采纳。（2）林文冠提出归案后曾遭到民警刑讯逼供没有依据，不予采纳。本院认为，上诉人林文冠、原审被告人林玲玲、林加堂无视国法，以牟利为目的，以组建六合彩投注的形式参与开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈德伦以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。林文冠系累犯，应从重处罚。原判鉴于陈德伦系犯罪未遂，已比照既遂犯予以减轻处罚；鉴于四被告人归案后能坦白，均已予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。林文冠上诉要求从轻改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冯 亮审 判 员  孙彭聃审 判 员  林方芳二〇一九年十月九日代书记员  林蒙蒙