陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10372号上诉人（原审原告）：刘海伟，男，1971年8月28日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：肖宏宇，陕西毕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘运，陕西毕达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安西变中特电气有限责任公司,住所地：西安市。法定代表人：田子九，该单位执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘斐，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟砾婷，陕西兆守律师事务所律师。上诉人刘海伟、上诉人西安西变中特电气有限责任公司（以下简称：西变中特公司）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘海伟委托诉讼代理人肖宏宇、刘运，上诉人西变中特公司委托诉讼代理人刘斐、孟砾婷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘海伟上诉请求：1.维持一审判决第一、二、五、六项，撤销一审判决第三、四项，改判西变中特公司向刘海伟支付未休年休假工资19634.48元，支付解除劳动合同经济补偿金161330元；2.本案一、二审案件受理费由西变中特公司承担。事实与理由：1.刘海伟的月平均工资应为9490元，一审法院认定刘海伟的月平均工资为8076.14元，属于认定事实错误。2.一审法院认定刘海伟已参加工作20年以上而享受10天年休假，无法律依据；3.一审法院以8076.14元为月平均工资计算11个月的经济补偿金，没有事实与法律依据。西变中特公司应支付刘海伟解除合同经济补偿金161330元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。西变中特公司答辩称：1.一审法院认定刘海伟月平均工资为8076.14元是一审庭审中针对刘海伟2017年9月到2018年8月的工资银行流水统计得出，不存在事实认定错误。2.刘海伟2001年入职西变中特公司，一审庭审中其并未提供充分证据证明其2001年之前在其他单位连续工作的事实。因此，刘海伟的工作年限应为17年，应享受年休假为10天。3.刘海伟自岗位、工资调整后两个多月均未提出任何异议。双方劳动关系自2018年9月7日解除，因刘海伟在工作两个多月后以未足额发放其工资和强令违章冒险作业而单方提出解除劳动合同，故西变中特公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，刘海伟的上诉理由不能成立。西变中特公司上诉请求：1.维持一审判决第一、五、六项，撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回刘海伟要求西变中特公司支付其工资，解除合同经济补偿金和未休年休假工资的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由刘海伟承担。事实与理由：1.一审判决认定西变中特公司对刘海伟调岗经过刘海伟同意正确，但认为西变中特公司未提供证据证明双方就工资调整达成一致，属于事实认定错误；2.西变中特公司作为西安西电集团下属的国有独资公司，严格按照法律规定和单位规章制度保护劳动者合法权益，已按时足额支付刘海伟的工资；3.刘海伟在职期间已经休了部分年休假，根据2017年12月的工资表，能证明刘海伟2017年未休年休假工资已于2017年12月发放，2018年已超额休年休假。综上，一审法院事实认定错误。刘海伟答辩称：根据双方签订的无固定期限劳动合同书，刘海伟职务是西变中特公司试验站站长，基本工资每月5500元。西变中特公司在未经刘海伟同意情况下单方降职降薪，使其工资表不到原来的三分之一。公司从未征得刘海伟意见，单方作出的降职降薪行为，违反劳动合同法相关规定。刘海伟知晓该事实后，要求恢复之前的岗位和薪金，遭到公司拒绝。无奈刘海伟以欠付工资为由向公司发出解除劳动合同通知书。根据劳动合同法相关规定，刘海伟有权解除劳动合同，西变中特公司应支付经济补偿金。刘海伟离职前2018年7、8、9月工资均未足额发放。其也未享受应休年休假，西变中特公司应当支付刘海伟未休年休假工资。西变中特公司的上诉理由不能成立。刘海伟向一审法院起诉请求：1.西变中特公司支付欠发工资6765元；2.西变中特公司支付2015年未休年休假9天11780.7元、2016年未休年休假12天15707.6元、2017年未休年休假8.5天11126.2元、2018年未休年休假9.5天12435.2元，共计49740.7元；3.西变中特公司支付解除合同经济补偿金161330元；4.确认双方劳动合同于2018年9月7日解除；5.西变中特公司向刘海伟出具离职证明；6.本案诉讼费由西变中特公司承担。一审法院查明的事实：2001年7月，刘海伟入职西变中特公司。2015年4月26日，刘海伟和西变中特公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为无固定期限，自2015年4月26日起至终止劳动合同条件出现时止，刘海伟工作岗位为试验站站长，劳动报酬5500元。2018年8月2日，西变中特公司以公司生产节奏较为紧张，为更好完成公司生产经营任务为由，下发《产品试验中心工作职责调整方案》，方案载明成立办公室，刘海伟为办公室组成人员。工作职责包括负责审核试验方案、负责编制、校对试验报告等（无工资调整的相关内容）。刘海伟等人在该方案文本上签名。后刘海伟负责试验方案的校核等工作。就上述岗位调整，刘海伟称调动时其被告知调到主任工程师岗位，工资及薪酬不存在变更。西变中特公司称，刘海伟正式调岗工作为2018年7月1日。西变中特公司主张其公司与刘海伟协商一致将其调到实验员岗位，工资随之降低。对此，刘海伟不予认可，西变中特公司未提交充分证据证明。另查明，西变中特公司向刘海伟实际发放2018年7月工资7644.09元、2018年8月工资1106.66元。2018年9月，西变中特公司未向刘海伟发放工资。2018年9月7日，刘海伟以西变中特公司2018年7月、8月发放薪水大幅下降，西变中特公司未及时足额支付劳动报酬和违章指挥强令冒险作业为由提出解除双方之间的劳动关系，此后刘海伟再未到西变中特公司处工作。刘海伟离职前12个月月平均工资为8076.14元。刘海伟2015年实际休年休假6.5天、2016年为3天、2017年为6.5天、2018年休年休假8.5天。刘海伟主张未休年休假工资，西变中特公司认为刘海伟主张的2017年之前的未休年休假工资已过仲裁时效。西变中特公司已于2017年12月发放2017年未休年休假工资（刘海伟不认可，西变中特公司未提交充分证据）。2018年已超额休年休假。经查，刘海伟已工作20年以上。庭审中，刘海伟和西变中特公司均认可双方劳动关系于2018年9月7日解除。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，西变中特公司称其对刘海伟调岗调薪经过刘海伟同意，为此其提交了《产品试验中心工作职责调整方案》，但该方案并无调整刘海伟工资的相关内容，西变中特公司亦未提交其它证据证明双方就刘海伟工资调整达成一致，故西变中特公司在2018年7月后调低刘海伟工资没有正当依据，刘海伟以西变中特公司未及时足额支付劳动报酬解除合同，合法有据。双方劳动关系于2018年9月7日解除，西变中特公司理应向刘海伟支付经济补偿，并补发2018年7月、8月、9月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。前述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中,刘海伟经济补偿金应为88837.54元(8076.14元×11月)。就补发刘海伟2018年7月、8月、9月的工资，按照离职前12个月平均工资8076.14元，减去实发工资计算。刘海伟诉请要求西变中特公司支付欠付工资6765元，符合法律规定，一审法院予以支持。就刘海伟主张的未休年休假工资，刘海伟2018年9月7日申请仲裁，2017年9月7日之前的未休年休假工资，已超过仲裁时效，故对刘海伟要求西变中特公司支付2015年1月1日至2017年9月7日期间未休年休假工资，一审法院不予支持。2017年9月8日至2017年12月31日期间的年休假工资，刘海伟已参加工作20年以上，故该期间刘海伟应享受年休假为4天，刘海伟离职前月平均工资为8076.14元，该期间未休年休假工资应为2970.53元（8076.14÷21.75×4×2）。关于2018年1月1日至2018年9月7日期间的年休假工资，刘海伟已参加工作20年以上，故该期间刘海伟应享受年休假为10天，因刘海伟已休8.5天，故西变中特公司还应支付刘海伟1.5天的年休假工资。刘海伟离职前月平均工资为8076.14元，该期间未休年休假工资应为1113.95元（8076.14÷21.75×1.5×2）。综上，2017年9月8日至2018年9月7日期间，西变中特公司应当支付刘海伟未休年休假工资4084.48元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因双方劳动关系已于2018年9月7日解除，故刘海伟要求西变中特公司出具离职证明的请求，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条之规定，判决如下：一、原告刘海伟与被告西安西变中特电气有限责任公司之间的劳动关系于2018年9月7日解除；二、被告西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘海伟2018年7月、8月、9月欠发工资6765元；三、被告西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘海伟未休年休假工资4084.48元；四、被告西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘海伟解除劳动合同经济补偿金88837.54元；五、被告西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘海伟出具离职证明；六、驳回原告刘海伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由西变中特公司承担。二审中，双方均未提供新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：西变中特公司称其公司按照刘海伟2017年的年休假按照10天计算，减去2017年已休的6.5天，未休年休假3.5天计算给其发放未休年休假工资2276元，该2276元连同单项奖和业绩考核奖共计6600元，扣除个人所得税1948元后为4652元，已于2017年12月29日实际发放给刘海伟。刘海伟二审承认2017年12月29日收到4652元，并同意月平均工资按照2017年7月至2018年6月的工资流水明细计算。本院查明，2017年12月29日西变中特公司发放刘海伟2017未休年休假工资2276元。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于刘海伟主张的拖欠工资一节。刘海伟的工资年限，按照刘海伟提供的缴纳社保明细，显示从1993年工作，到2018年98月7日离职，其工作20年以上计算。西变中特公司提供《产品试验中心工作职责调整方案》，以证明其公司对刘海伟调岗调薪经过刘海伟同意，但该方案并无调整刘海伟工资的相关内容，西变中特公司亦未提交其它证据证明双方就刘海伟工资调整达成一致，应承担举证不能的不利法律后果。故西变中特公司在2018年7月后调低刘海伟工资没有正当依据。因西变中特公司拖欠刘海伟2018年7、8工资，在计算月工资标准时，应以2017年7月至2018年6月刘海伟的工资流水明细计算较妥。刘海伟上诉主张其月平均工资为9490元，但二审中同意按照其2017年7月至2018年6月工资流水明细计算。经计算刘海伟的月工资标准为8467.24元。西变中特公司应补发刘海伟2018年7月欠付工资823.15元（8467.24元-7644.09元=823.15元）；2018年8月欠付工资7360.58元（8467.24元-1106.66元=7360.58元）；2018年9月仅工作3.5天,欠付工资459.54元（8467.24÷21.75×3.5天-个人应缴纳的社保903元= 459.54元）。西变中特公司共计欠付刘海伟2018年7月、8月、9月工资为8643.27元，因刘海伟上诉对一审判决第二项即西变中特公司支付刘海伟2018年7月、8月、9月欠发工资6765元的判项并未上诉，即刘海伟认可欠发工资数额为6765元，故本院予以确认。关于刘海伟对主张的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，从该规定可以看出300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，而其余200%才是应支付的未休年休假工资。本案中，双方对一审法院认定的2017年9月7日前的未休年休假已经超过仲裁时效，均无异议，本院予以确认。刘海伟参加工作20年以上，2017年全年年休假为15天，2017年已休年休假6.5天。只计算2017年9月8日至12月31日的未休年休假天数为4天，2017年未休年休假工资计算为838.39元（8467.24÷21.75×4天×200%-已发2276元= 838.39元），2018年全年年休假为15天，刘海伟已休8.5天。2018年未休年休假天数计算2018年1月1日至9月7日，为10天，还应支付1.5天的未休年休假工资为1167.90元（8467.24元÷21.75天×1.5天×200%=1167.90元）。西变中特公司应支付刘海伟未休年休假工资共计2006.29元。关于刘海伟主张的解除劳动关系经济补偿金一节。刘海伟以西变中特公司拖欠其工资为由解除双方之间的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十七条之规定，西变中特公司应向刘海伟支付解除劳动合同经济补偿金。关于刘海伟工作年限的计算问题，本案中，刘海伟1993年参加工作，2001年入职西变中特公司，2018年9月7日离职。因劳动合同法2008年1月1日施行，按照法不溯及既往原则，对刘海伟应支付的经济补偿金工作年限，应从劳动合同法施行之日起算，即从2008年1月1日起算。刘海伟2018年9月7日辞职，对刘海伟应支付的经济补偿金应按照11个月的月工资支付。刘海伟月工资标准为8467.24元，故西变中特公司应支付刘海伟经济补偿金数额为93139.64元（8467.24元×11月= 93139.64元）。综上所述，刘海伟、西变中特公司上诉理由中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1281号民事判决第一、二、五、六项。二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1281号民事判决第三项为：西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效后十日内向刘海伟支付未休年休假工资2006.29元。    三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1281号民事判决第四项为：西安西变中特电气有限责任公司于本判决生效后十日内向刘海伟支付解除劳动关系经济补偿金 93139.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由刘海伟负担10元，西安西变中特电气有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审  判  长  李 雪 晴                      审  判  员   姬   钊                         审  判  员   蒋   瑜                                二0一九年十月八日                       书  记  员 潘 丽 娜