山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3702号上诉人（原审原告）：王常文，男，1963年1月6日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：张勇，泗水泗源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吴勇，男，1967年2月21日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：简景强，山东泗达律师事务所律师。原审被告：李文常，男，1967年1月18日出生，汉族，住山东省泗水县。原审被告：翟来祥，男，1972年7月10日出生，汉族，住山东省泗水县。原审被告：胡美龙，男，1968年3月6日出生，汉族，住山东省泗水县。上诉人王常文、吴勇因与原审被告李文常、翟来祥、胡美龙民间借贷纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王常文上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。认定吴勇2012年用售车款抵偿欠款10万元系抵偿2009年4月1日出具的借据为15万元中的欠款数额是错误的，认定吴勇2016年2月20日出具的借据中载明的10万元系结转而得的本息，也是错误的。（一）吴勇经常从王常文经营的面粉厂购买面粉，一般情况下给王常文出具的都是借据。2009年4月25日，吴勇就所欠面粉款15万元向王常文出具借据，并提供了担保人。但是，出具借据后，其迟迟没有履行还款义务。2016年2月20日，王常文和吴勇结算15万元的利息时，要求吴勇给王常文出具一份从2009年4月1日到2016年2月20日期间的利息证明。经计算，吴勇以双方认可所欠利息的数额给王常文出具了借条，但是对于之前的15万元欠款其并没有偿还。王常文一审中提供的双方之间的通话录音可以证实，吴勇欠王常文现金15万元及利息10万元的事实。因此，一审判决判令吴勇偿还王常文本金9万元是错误的。（二）吴勇主张2012年以自有车辆（鲁Ｈ×××××）抵偿所欠15万元中的10万元，系其歪曲事实。事实上，2012年6月，吴勇因欠案外人吴丽现金8万元，吴丽整天向其追款，并将其鲁Ｈ×××××车辆扣留。后，吴勇跟王常文协商，将该车辆以18万元的价格转让给王常文，让王常文代其出资8万元支付吴丽，剩余10万元经双方协商用于抵扣其因欠王常文面粉款而出具的其他借条，并非抵偿15万元借条中的10万元。王常文提供的录音可以印证吴勇欠王常文15万元没有进行过任何抵偿，也没有偿还。吴勇辩称，一审判决认定吴勇2016年2月20日出具的10万元借据系原15万元货款结算本息而来，完全正确。答辩意见同吴勇方的上诉意见。吴勇上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判吴勇偿还王常文欠款68300元或将本案裁定发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.没有扣减吴勇已经偿还的21700元。2016年2月20日，双方结算后，吴勇尚欠王常文本息合计10万元，由吴勇向王常文出具借据一份，一审判决己经予以认定，且双方均在庭审中予以认可。但是，一审判决仅扣减了吴勇2017年5月25日的还款1万元，并未扣减2016年2月20日结算当天吴勇支付的5000元、2017年2月份后吴勇向王常文汇款的6700元、2018年2月1日吴勇向王常文之妻王玉芹汇款的1万元，依法应予纠正。2.吴勇2016年2月20日向王常文支付的5000元是现金，在王常文提供的录音证据中有所体现，王常文对偿还该5000元现金的事实没有予以反对，依法应推定其对该事实认可。2017年2月份后，吴勇在四川通过ATM机向王常文账户汇款6700元，且在一审开庭前已经申请一审法院调取该记录，但是一审法院没有调取，故应当依法核实后予以扣减。2018年2月1日（农历2017年12月16日），吴勇向王常文之妻王玉芹农行账户汇款1万元，吴勇已经备注，并由王常文自行举证。王常文辩称系偿还的其他款项与客观证据相悖，应当予以扣减。3.吴勇2016年2月20日向王常文出具的借据，约定欠款期限为36个月，届满日为2019年2月19日。王常文提起本案诉讼之日为2018年9月28日，该欠款尚未到期，不存在吴勇逾期的事实，亦不存在吴勇违约的事实。一审判决认定吴勇存在逾期及违约，违背客观事实。（二）一审判决适用法律错误。2016年2月20日的借据并未约定欠款期间的利率，一审判决亦认定该借据未约定逾期利率。在吴勇不存在逾期的情况下，一审判决认定其承担逾期利息，显属适用法律错误。退一步讲，即使吴勇在诉讼过程中不还款构成“现已出现逾期”的情况下，也应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第二十九条第二款第一项之规定而非第二项，更不应当支持高达24%（应为6%）的逾期利息。特别是本案仅约定了违约金，而未约定逾期利率，一审判决更不应适用民间借贷规定第三十条（该条款的适用以既约定了违约金又约定了逾期利率为前提），更不能将违约金和逾期利息一并主张，而是择其一进行选择。（三）一审法院严重违反法定程序。上诉人书面申请调查其不能自行收集的证据，一审法院未予调查属程序违法。一审开庭前，上诉人书面申请法院调查其2017年2月份后，在四川通过ATM机向王常文农行账户汇款6700元的情况，以便查明案件事实。但一审法院却不置可否，迳直作出判决，程序违法。王常文辩称，吴勇主张还款21700元不是事实，其上诉请求不能成立。答辩意见同王常文方上诉意见。李文常、翟来祥未作陈述。胡美龙提交书面意见称，一审判决认定已过保证期间，事实清楚，免除胡美龙保证责任是正确的，请求对该部分判决予以维持。王常文向一审法院起诉请求：1.依法判令吴勇立即偿还欠款25万元，并支付利息、违约金（从欠款之日至清偿之日按照年利率24％计算）；2.李文常、翟来祥、胡美龙承担15万元的担保责任；3.诉讼费、工时费由吴勇承担。一审法院认定事实：王常文于2008年起在泗水县经营面粉厂，吴勇系面粉经销商，多次从王常文处购买面粉。二〇〇九年农历四月初一即2009年4月25日，双方就往来账目进行了结算，吴勇向王常文出具借据一份，内容为：“借据今借王常文现金（大写）拾伍万圆，小写150000元，月利息0.012，期限9个月，2009年4月1日至2009年12月28日。违约一天加罚2000元。担保人：李文常翟来祥王衍伟胡美龙欠款人：吴勇09年4月1日（阴历）”。双方约定的欠款期限届满后，吴勇未按期依约履行还款义务。后经王常文催要，吴勇于2012年将其所有的车牌号为鲁Ｈ×××××帕萨特轿车一辆作价18万元分别用于抵偿王常文10万元和吴勇的另一债权人吴丽8万元。王常文代吴勇出资8万元支付给吴丽，车辆归王常文所有。2016年2月20日，经王常文与吴勇再次结算，吴勇向王常文出具借条一份，内容为：“借条今有乙方吴勇身份证号向甲方借现金100000元，大写：拾万圆元，欠款日期2016年2月20日，欠款期限36个月；如乙方在期限内不归还此现金，由担保人自行承担偿还，或抵押物品充当此现金，抵押物品为：鲁Ｒ×××××，双方不得违约，否则按此现金的10％向守约方缴纳违约金。乙方吴勇电话：139××××6079。2016年2月20日”。双方再次结算并对欠款期限展期后，吴勇于2017年5月25日通过朱丽丽在中国农业银行开立的账户向王常文转账1万元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）王常文吴勇之间是否存在合法有效的欠款合同以及吴勇尚欠王常文欠款本息的具体数额；（二）李文常、翟来祥、胡美龙是否承担保证责任以及承担保证责任的方式、范围。关于焦点（一），该院认为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、借条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。原告以借据、收据、借条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，王常文与吴勇系生意伙伴关系，常有生意往来，经双方结算，吴勇认可尚欠王常文货款15万元，并向王常文出具借据。王常文与吴勇的诉争债务虽系买卖合同之债，但双方经过债务清算，并达成协议，可按照民间借贷关系进行处理。双方的协议系在自愿、平等的基础上签订，且并未违反法律、法规的强制性规定，应认定欠款合同合法有效。关于吴勇尚欠王常文欠款本息数额的问题，该院认为，欠款期限届满后，欠款人应当按照合同约定清偿债务。欠款人未按照约定的期限返还欠款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张欠款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，王常文与吴勇于2009年4月25日协议结算，对债务15万元本金及利息进行了确定。吴勇虽于2012年以自有车辆抵偿债务10万元，但并未对所欠债务进行足额清偿。2016年2月20日，吴勇再次向王常文出具10万元借条一份，王常文并未提供有效证据证明该10万元款项的交付情况。通过法庭调查结合日常经验法则可以看出，该借条所确定的数额系双方前期结转本息而来，并未超出以前期欠款本金15万元为基数计算至2012年以车辆抵偿时的欠款本息扣除已抵偿的10万元得出的数额（即便车辆抵偿时间推定为2012年1月1日，则按照约定的借期内月利率0.012计算利息，即15万元×0.012×32个月，计款57600元，本息共计207600元，该数额扣除已抵偿的10万元，计款107600元）。同时，该数额是以双方约定月利率12‰的标准计算（即年利率14.4％），该利率标准并未超过年利率24%的法定上限。故该数额应视为双方对债权的再次确认，系双方的真实意思表示，该院予以认定。双方再次确定10万元债权后，吴勇于2017年5月25日偿还王常文欠款1万元，尚欠欠款本金9万元。因双方约定欠款期限为36个月，即欠款期限届满日应为2019年2月19日，现已出现逾期，故应自逾期还款之日起以9万元为本金基数计算逾期利息。关于逾期利率，双方虽在借条中并未明确约定，但约定“双方不得违约，否则按照此现金的10%向守约方缴纳违约金”。按照此约定，违约金数额应为10万元×10％，计款1万元。违约金数额明显超出欠款期限届满后（2019年2月20日）按照日利率日万分之六点六（年利率24%）乘以逾期天数15天（截至最后一次庭审当天）得出的数额，对于超出年利率24%的部分，该院不予支持。故，王常文主张的逾期利息及违约金可以9万元为本金基数，自逾期还款之日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止。关于焦点（二），该院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，李文常、翟来祥、胡美龙在吴勇出具的借据中保人处签字捺印，对保证方式、保证担保的范围、保证期间均没有约定，应按照连带责任保证承担责任，保证期间应认定为六个月。保证期间系除斥期间，王常文并未提供有效证据证明其在首次达成的债权协议中约定的欠款期限届满后六个月内向保证人主张过权利，应免除保证人的责任。故，该院对于王常文要求李文常、翟来祥、胡美龙承担保证责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴勇于本判决生效后十日内偿还王常文欠款本金9万元并支付利息（以9万元为基数，自2019年2月20日起至实际给付之日，按24%的年利率计算）；二、驳回王常文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由王常文负担3232元，吴勇负担1818元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴勇经常从王常文经营的面粉厂赊购面粉。2009年阴历4月1日（阳历4月25日），双方进行了结算，吴勇给王常文出具借据，载明：“今借王常文现金（大写）拾伍万圆，小写150000元月息0.012，期限9个月，2009年4月1日至2009年12月28日。违约一天加罚2000元。”李文常、翟来祥、王衍伟、胡美龙作为担保人在借条上签字捺印，吴勇作为欠款人在借条上签字捺印。在该借据的背面记载“2017年阴历12月16日吴勇支付1万元”。2012年6月8日，吴勇与王常文签订买车协议，约定：“今有吴勇帕萨特轿车一辆，车号鲁Ｈ×××××，价格壹拾捌万元正（￥180000.00）一次性卖给王常文。银行的分期付款（车贷）由吴勇自己承担，如到期未按时交付车贷，由吴勇支付违约金伍仟元（￥5000.00），相关的经济损失及法律责任由吴勇承担。从今日起，鲁Ｈ×××××轿车造成的经济责任及法律责任与吴勇无任何关系，由买车人王常文承担。”吴勇作为卖方签字捺印，王常文作为买方签字捺印，案外人王地永、吴丽作为证明人签字捺印。协议签订后，王常文代为偿还了吴勇欠案外人的债务8万元。另外购车款10万元，抵偿了吴勇欠王常文的债务，但是双方对于抵偿的是哪一笔或者哪几笔债务存在争议。2016年2月20日，吴勇再次向王常文出具借条，载明：“今有乙方吴勇向甲方借现金100000元，大写：拾万圆，欠款日期2016年2月20日，欠款期限36个月；如乙方在期限内不归还此现金，抵押物品为鲁Ｒ×××××，双方不得违约，否则按此现金的10%向守约方缴纳违约金。”吴勇在借条乙方处签字捺印，注明电话号码及每年还3万字样。在王常文提供的通话录音中，以及一审庭审过程中，吴勇主张该10万元并非欠款，是对15万元欠款所欠利息结算后出具的借条，王常文对此予以认可。另查明，吴勇之女朱丽丽2017年5月25日向王常文转账1万元。本院认为，根据王常文、吴勇的上诉请求，结合相互答辩的意见，本案的争议焦点为：（一）吴勇以车抵偿的债务是否系本案所涉债务？（二）吴勇尚欠欠款本息是多少？关于焦点（一），本院认为，首先，根据吴勇2009年4月25日书写的借据，以本金15万元为基数，按照月利率0.012计算，至2016年2月20日，利息应为147000元。而双方均认可，吴勇2016年2月20日书写的借条载明的10万元，系对前述15万元欠款本金结算的利息。据此可以得出：一是在2016年2月20日前，吴勇偿还了部分利息，未偿还利息数额为10万元。二是双方2012年6月8日以车抵偿的债务与前述15万元欠款本金应当不是同一笔债务。如果抵偿的是15万元欠款本金中的10万元，截止到2016年2月20日，吴勇也不会给王常文出具欠款10万元（实际为本金15万元计算出的利息）的借条。其次，在吴勇与王常文的通话录音中，吴勇认可尚欠欠款本金15万元，另外10万元借条是结算的利息这一事实，而且从未主张以车抵偿了案涉欠款15万元中的10万元。从而也能证实吴勇以车抵偿的欠款与案涉15万元欠款并非同一笔。关于焦点（二），本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，王常文及吴勇均认可2016年2月20日借条中的10万元，系对欠款本金15万元结算的利息。一审判决认定2016年2月20日借条中的10万元系对欠款15万元结算本息而来，与双方当事人陈述及查明的事实不符，应当予以纠正。根据现已查明的事实，欠款本金仍应以15万元计算，截止到2016年2月20日尚欠利息为10万元。2016年2月21日之后，仍应按照双方约定的月利率0.012计算利息，直到本金全部还清为止。吴勇之女朱丽丽2017年5月25日向王常文转账1万元，王常文主张系归还的其他欠款，没有证据支持，应当认定为吴勇偿还的利息。吴勇主张，除了其女儿朱丽丽转给王常文的1万元之外，还存在以下还款：一是2016年2月20日吴勇书写借条当天还款5000元，在王常文提供的录音证据中有体现与事实不符。而且，按照常理，即便2016年2月20日双方结算利息时存在还款5000元的事实，该还款亦应已经作为结算前已还款进行了扣除。其主张再次扣减，不符合常理。二是2017年阴历12月16日（阳历2018年2月1日）吴勇向王常文之妻王玉芹农行账户汇款1万元，虽然其未能举证，但是该主张与2009年4月25日借据背面王常文注明的“2017年阴历12月16日吴勇支付1万元”相一致，应当认定为吴勇还款1万元。王常文主张该1万元系偿还的其他欠款，没有提供证据证明；而且，该还款记录备注在2009年4月25日借据背面，其主张系偿还的其他欠款亦与常理不符。三是2007年2月后，吴勇在四川通过ATM机向王常文账户汇款6700元，王常文不予认可，吴勇没有提供证据予以证明，应当承担于己不利的法律后果。一审诉讼过程中，虽然吴勇向一审法院书面申请调取证据，但是由于其主张的汇款系其本人所为，如果存在汇款其应当持有相应凭条，其申请调取的证据不属于人民法院应当调取的范围。因此，吴勇主张一审法院严重违反法定程序，本院不予采信。综上，吴勇尚欠王常文欠款本金15万元，计算到2016年2月20日的利息8万元（10万元减去吴勇之女朱丽丽2017年5月25日向王常文转账的1万元、2017年阴历12月16日吴勇向王常文之妻王玉芹农行账户汇款的1万元），并应自2016年2月21日起以本金15万元为基数，按照双方约定的月利率0.012即1.2%计算利息，直至债务实际履行之日止。在约定利息的同时，双方还约定了违约金“违约一天加罚2000元”，王常文亦提出了支付违约金的请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与欠款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据这一规定，吴勇应自2016年2月21日起以本金15万元为基数，按照年利率24%向王常文支付利息及违约金，直至债务实际履行为止。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初2782号民事判决；二、吴勇于本判决生效之日起十日内偿还王常文欠款本金15万元及2016年2月20日之前欠付的利息8万元；三、吴勇自2016年2月21日起以本金15万元为基数，按照年利率24%向王常文支付利息及违约金，直至债务实际履行完毕为止；四、驳回王常文其他诉讼请求；五、驳回吴勇其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由王常文负担2020元，吴勇负担3030元；二审案件受理费3843元，由王常文负担800元，由吴勇负担3043元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月三十日书记员  周平平