广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终706号 上诉人（一审被告）：上海宝济建设集团有限公司（原上海宝济建筑工程有限公司），地址：上海市浦东大道**中国石化大厦****。 法定代表人：徐雪文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏麟，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）：贺州市嘉亿房地产开发有限公司，地址：，地址：贺州市星光路**iv> 法定代表人：张世和，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周锦丽，广东天高律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：廖文军，男，1972年10月9日出生，汉族，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：苏达池，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛正璇，广西众望律师事务所律师。 上诉人上海宝济建设集团有限公司（以下简称宝济公司）、贺州市嘉亿房地产开发有限公司（以下简称嘉亿公司）因与被上诉人廖文军建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人宝济公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回被上诉人廖文军对上诉人的诉讼请求。 事实和理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，廖文军作为承包人，不具有建筑施工企业资质和专业分包资质,本案承包合同依法无效。针对无效合同，即便专业分包工程经验收合格，至多只能参照合同计算工程量,被上诉人主张的延期占用金、工程款逾期利息应不予支持。 二、一审遗漏事实：宝济公司实际使用钢管架的截止时间为2014年1月30日。(1)截止至2014年1月6日，涉案2#、3#楼主体工程封顶后，工程停工，未再使用钢管架。(2)嘉亿公司于2014年1月31日（2014年春节）起开始管控使用钢管架进行后续工程施工，该事实廖文军、嘉亿公司均知晓和认可。就此，2015年9月18日，宝济公司、嘉亿公司及廖文军三方对使用钢管架的实际情况进行确认，并就责任问题进行划分。三方在《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》空白处就使用外架责任问题签名（下称“三方协议”)，证实三方一致确认：嘉亿公司于2014年1月31日起就已实际管控和使用了钢管架。 三、一审判决以宝济公司与嘉亿公司总包合同解除的时间作为划分二公司在本案中责任的时间点是错误的。(1)二公司的总包合同解除时间不是嘉亿公司管控和使用钢管架的起始时间，该总包合同中止履行后,宝济公司停止了施工行为，由嘉亿公司自行组织他人对后续工程施工，并使用钢管架。(2)本案合同具有独立性。涉案钢管架施工合同独立于总包工程合同，总包工程合同的继续履行、解除、终止等法律状态，会对钢管架施工合同的履行产生牵连影响，但管架施工合同并非完全依附于总包工程合同。总包工程合同何时解除，与嘉亿公司使用钢管架没有必然因果关系，总包工程合同解除的时间不能否定嘉亿公司于2014年1月31日起实际管控和使用钢管架的事实。(3)“三方协议”实质上是对钢管架责任以2014年1月30日为界限进行了划分，即2014年1月30日后的责任和义务由嘉亿公司承担，嘉亿公司代替宝济公司与被上诉人建立合同关系，此后宝济公司退出原合同关系。（4)没有任何证据证明宝济公司阻挠嘉亿公司使用钢管架，导致产生延期占用责任，假设存在，也应当仍由嘉亿公司对被上诉人承担责任，其次再由嘉亿公司另行向宝济公司进行追索。 四、一审判决宝济公司承担的金额全部错误。(1)原告诉请的工程款本金为796926元，但一审法院判决的工程款本金为940604.98元。(2)工程款本金应在宝济公司和嘉亿公司间分割。钢管架正常使用期限至2014年7月23日止，而据三方协议，2014年1月31日后的钢管架费用责任由嘉亿公司承担，二公司应根据正常使用期限内双方责任时间节点按比例分割。(3)判令宝济公司承担延期占用费计算依据错误。除前述及应以“三方协议”中的责任节点作为延期占用费的分割依据外，一审认为宝济公司和嘉亿公司在工程款结算中，已将钢管架费用990108.95元及安全防护网费用153602.21元纳入结算范围，故该款应由宝济公司转付给被上诉人是错误的。上诉人与嘉亿公司就上述两笔费用的结算口径，与本案延期占用费的结算口径、依据不同，属于不同合同下的结算款和责任范畴，不应将该费用平移转付给被上诉人。(4)本案判决标的总金额超过5660000元，已远远超过钢管本身物的价值，应按标的物价值即不超过2000000元为限。 针对宝济公司的上诉，嘉亿公司答辩称，一、《贺州市嘉御小区钢管架工程承包合同》是专业的建设施工分包合同，廖文军没有相应的专业施工资质，属无效合同。廖文军必须提供建设施工，才能要求支付工程款。一审按租赁合同来审理，按日计算工程款，没有考虑中途停工，工期是否顺延的事实属适用法律错误。二、一审判决认定“占用金应从2014年7月24日起计算，截止时间应计算至2018年11月28日嘉亿公司通知廖文军拆除钢管之日”属认定事实错误。1、嘉亿公司从始至终均不认可《钢管架工程承包合同》。因廖文军与宝济公司的合同一直未解除，廖文军拒绝拆除钢管支架，2016年6月，嘉亿公司批灰时临时迫不得已使用钢管支架，当时廖文军是拒绝使用的；依合同应由廖文军提供的安全防护网是嘉亿公司自行购买、安装的；最重要的是廖文军没有提供服从指挥的具有特种施工资质的钢管脚手架让施工人员配合嘉亿公司，且根本就没有进行建设施工。2、2015年8月3日嘉亿公司与宝济公司因不可抗力协商解除合同；2016年1月16日进行工程结算；2016年8月16日向八步区法院提起诉讼要求宝济公司移交“嘉御苑小区”施工现场，没有任何通知比上法院提起诉讼还要正式。显然此种情况下履行通知拆除钢管架的责任不应由嘉亿公司承担。三、廖文军的钢管支架，按照市场价值重置，最多不超过1700000元。一审支持廖文军钢管延期占用金合计4720000元，该违约金高于数倍工程款，明显属于合同法司法解释二第二十九条“过分高于造成的损失。”四、2015年9月18日嘉亿公司员工陈冠贵在《贺州市嘉御小区钢管架工程承包合同》落款空白处签署，是因为：第一、2015年8月3日嘉亿公司与宝济公司已经因为不可抗力协商一致解除合同在先。第二、2015年9月18日此时嘉亿公司与宝济公司还没有最后结算，之前宝济公司的其他款项均是由嘉亿公司垫付的，陈冠贵猜测宝济公司有可能还有工程款在嘉亿公司处才签署。第三、签订合同不是陈冠贵的职权范围。第四、嘉亿公司不是《贺州市嘉御小区钢管架工程承包合同》相对人，廖文军提供的此份合同复印件没有对合同内容进行任何修改，对嘉亿公司属于格式合同，陈冠贵事前没有得到嘉亿公司授权，事后没有得到嘉亿公司追认，这种合同义务显然不能强加于嘉亿公司。最后，2016年1月16日嘉亿公司与宝济公司结算后，宝济公司并没有撤离“嘉御苑小区”施工现场，嘉亿公司不能撑控使用钢管架，廖文军未提供施工建设，根本就没有履行这份合同。综上所述，请求驳回宝济公司的不合理上诉请求。 上诉人嘉亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判嘉亿公司无需向廖文军支付任何款项。2.维持一审判决第一、三项。3.一、二审诉讼费用由廖文军和宝济公司承担。 事实和理由：一、2014年1月停工后，廖文军钢管架不是不能拆除，而是廖文军故意不拆除。根据《钢管架工程承包合同》的合同价格，不到2000000元的钢管架成本，放在工地不动就坐拥57.9%年收益（31671平方米×0.1元/平方米.天×365天=1155991.5元），廖文军为获取更大利益故意不拆除，根据合同法第45条之规定，不能按合同的约定支付逾期占用金。因为廖文军拒绝拆除钢管架，嘉亿公司在2016年6月装修时迫不得己临时使用钢管架，当时廖文军是拒绝嘉亿公司使用的，而且与钢管架配套使用的安全防护网是嘉亿公司自行购买、安装的。最重要的是廖文军没有提供“保质保量充足的劳动力”配合嘉亿公司施工，嘉亿公司只能另行雇佣施工人员，自己支付这些工人的工资。 一审判决认为“原告廖文军按照合同的约定，为被告上海宝济公司承建的嘉御苑小区2#、3#楼提供钢管架并负责搭建施工，己经完全履行了合同的义务，被告上海宝济公司则应当按照合同的约定履行向原告支付工程价款的义务”是认定事实错误。第一、一审判决认为履行搭设有钢管架就是履行了《钢管架工程承包合同》的合同义务是犯了常识性错误。从《钢管架工程承包合同》约定的内容可以看出，《钢管架工程承包合同》不是出租钢管架设备或光是搭设钢管架，其实质是一个“包工包料”的建设施工合同。廖文军履行该合同不仅需要“包料”（提供设备）,还需要“包工”（按照该合同进行施工建设)，提供具有施工资质的施工人员，且“必须服从甲方现场人员的指挥”并“严格按照项目外架施工方案和外架施工规范进行施工”。第二、2014年1月之后廖文军就没有履行“包工”的合同义务，只是让钢管架空在那里占据着施工现场，这与履行了“包工包料”施工合同义务是两个不同的法律概念。 一审认定钢管迟延占用金为4947767.68元(311176.86平方米×0.1元/平方米.天×1587天）是错误的。2014年1月工地停工，廖文军是明知的，2016年1月嘉亿公司与宝济公司结算时廖文军就在现场，2016年10月25日，（2016)桂1102民初2770号民事判决书就在施工现场公示，根据合同法第45条、第129条的规定，宝济公司应当提醒廖文军止损，廖文军亦应主动止损，否则扩大的损失不得要求赔偿。 四、一审判决认定“第三人对原告与被告签订的合同内容是知晓、认可和接受的。因此，原告与被告在该合同中约定的权利义务发生转移，转由第三人嘉亿公司承担”是认定事实错误，导致适用法律错误。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第26条的规定，嘉亿公司只需要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年9月18日嘉亿公司员工陈冠贵在《钢管架工程承包合同》签名，事前没有得到嘉亿公司授权，事后没有得到嘉亿公司追认，陈冠贵的签名不能代表嘉亿公司。 五、一审判决确认“电子回单，原告无异议，证明第三人在本案诉讼过程中（2019年2月3日）代付原告工程款25000元的事实，予以认定”，在判决中又不予以扣减明显错误。一审判决确认“2、《建筑工程结算书》。予以认定”，却不扣减《安装工程结算书》中的脚手架费用明显错误。 六、一审判决将停工至通知廖文军拆除钢管架的时间与嘉亿公司使用钢管架的时间等同是认定事实错误。2016年1月嘉亿公司与宝济公司结算时己经将钢管架费用计算在应支付给宝济公司工程款里面。嘉亿公司一直要求宝济公司拆除钢管架，因为嘉亿公司的合同相对人是宝济公司而不是廖文军。廖文军的钢管架是放在那里，空在那里，无人使用。廖文军不能因为将钢管架空在那里几年就要求嘉亿公司支付几年的费用。 七、已生效的（2016)桂11民初41号民事判决认定：“双方当事人已于2016年1月8日、1月16日对宝济公司完成的工程量结算确定，对嘉亿公司应支付工程款重新确定，故本院对宝济公司补充协议补偿款违约损失不予支持”，该生效民事判决已经确认嘉亿公司无需另行支付钢管架费用的事实。 八、根据合同的相对性原则，2016年1月嘉亿公司与宝济公司结算时已经将钢管架费用计算在应支付给宝济公司工程款里面,嘉亿公司无需对廖文军承包款另行承担付款责任。1、嘉亿公司与宝济公司《建设工程施工合同》是“包工包料总承包”，嘉亿公司不存在支付给非合同相对人廖文军工程款的义务。2、宝济公司将贺州工会小区项目2#、3#楼钢管外脚手架工程、施工现场一切防护以包工包料的形式承包给乙方（廖文军）施工，没有经过发包人嘉亿公司的同意，并且廖文军没有相关施工资质，违反法律的强制性规定，是无效合同。廖文军根据此无效合同要求嘉亿公司支付工程款不应得到法律支持。3、涉案每平方米43元的使用价格及其所谓逾期违约金，是宝济公司与廖文军的约定，并不能约束嘉亿公司，嘉亿公司临时使用廖文军的钢管架所约定的价格为每平方米33元。 九、廖文军诉求796926元钢管架工程款，一审超范围判决940604.98元，程序错误。 针对二上诉人的上诉，被上诉人廖文军共同答辩称，一、一审没有超出诉讼请求，只是计算方式不同。一审法院认定工程款总额为1340601.98元，二上诉人已支付了工程款570000元，尚欠工程款770604.98元，未超出诉讼请求796926元的范围。一审法院是将570000元拆分为两部分，其中的400000元作为宝济公司支付的钢管架工程款，另外170000元作为嘉亿公司支付钢管架延期占用金。二、二上诉人的其他上诉理由是推卸责任的表现。1、嘉亿公司认为廖文军故意不拆除钢管架理据不足。不论是搭设钢管架还是拆除钢管架都得听从二上诉人的指令，二上诉人除了2018年11月28日指令被上诉人拆除钢管架外，其余时间没有任何拆除指令，且还继续使用被上诉人的钢管架。2、嘉亿公司认为廖文军应当包工包料的理据不足。涉案合同是钢管架承包合同，即钢管架搭建，并不是廖文军对项目包工包料。3、一审法院认定《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》合法有效是正确的。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法，不违反国家强制性法律规定，钢管架承包合同不需要特别资质，何况搭建钢管架的工人都具有高空作业的资质。4、嘉亿公司提到的25000元是在一审法院的主持下调解达成的一项开支，主要是为了早日拆除钢管架，廖文军在二上诉人没有支付费用的情况下无力拆除，嘉亿公司就主动承担该笔费用，由其直接支付给工人，该费用并不是钢管架的工程款，不应当扣减。5、二上诉人关于责任划分时间点的理由是不充分的。正是因为二上诉人的原因，才导致廖文军陷入困境，廖文军与宝济公司签订合同时的市场单价是43元/平米，指令廖文军拆除钢管架的市场单价已经是80元/平米，造成廖文军巨大损失。 廖文军向一审法院起诉请求:1、判决被告向原告支付钢管架工程款796926元；2、判决被告向原告支付迟延返还钢管架的占用金5118033.6元；3、判决被告从2014年6月25日起，以796926元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付逾期利息；4、判决第三人与被告共同承担给付工程款的责任。 一审法院认定事实：2012年4月28日，第三人嘉亿公司与被告宝济公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定第三人将其开发建设的贺州市总工会住宅小区（即嘉御苑小区）2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的建设工程发包给被告宝济公司承包施工，承包方式为“包工包料”。签订合同后，被告进场首先进行2#和3#楼的施工。 2013年6月23日，被告宝济公司（甲方）与原告廖文军（乙方）签订《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》，约定甲方将贺州市总工会嘉御苑小区项目2#和3#楼的钢管架工程以及现场所有安全防护材料以“包工包料”方式分包给乙方施工（包括提供内架材料）；工程款按建筑面积（含地下室）43元/平方米计算；钢管使用期限为12个月，超期30天内不计算费用，超过30天之外按剩余工程量每天0.1元/平方米计算占用金；开工日期以甲方通知乙方进场起架时计算，以书面签发为准……。签订合同后，被告方的工地负责人秦荣、肖华俊用便笺签署了一份载明“地下层立;地下层立杆开始日期2013.6dquo;的确认开工日期的便条给原告，原告即开始进场施工，并按照被告承建的2#、3#楼的施工进度安装钢管架。2#楼于2013年12月27日完成封顶，3#楼于2014年1月6日完成封顶。经第三人嘉亿公司与被告宝济公司的相关人员共同结算，该两幢楼总建筑面积合计31176.86平方米。由于被告与第三人在履行合同过程中因支付工程款等问题产生矛盾，以及受贺州市城市规划变动的影响，上述2#和3#楼工程从2014年1月封顶后便已停工。虽然该两幢楼的主体已完工，但外墙尚未装修，因此搭建在外墙的钢管架仍不能拆除。2015年9月18日，被告宝济公司的项目负责人单努文与第三人嘉亿公司的项目负责人陈冠贵分别以各自公司项目代表的名义，就继续使用原告的钢管架问题进行协商后，双方在原告与被告签订的《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》落款日期以下的空白处签署如下内容“注明：使用外架责任问题，1、2014年春节前由宝济建筑工程公司单努文负责；2、2014年春节后由嘉亿房地产开发有限公司负责”，单努文、陈冠贵以及原告廖文军在上述“注明”内容的落款处签名。原告廖文军确认，在施工过程中，被告宝济公司于2014年1月之前共向原告支付工程款400000元（该款实际上系由第三人嘉亿公司代宝济公司付给原告）。停工之后，第三人分别于2015年7月1日、2016年6月3日、2017年1月20日向原告支付工程款20000元、100000元和50000元，以上原告收到的工程款共计570000元。在本案诉讼过程中，第三人又支付拆除钢管架人工款50000元，已付工程款合计620000元。 2016年1月8日，被告与第三人双方派出代表共同结算、确认被告实际完成2#、3#楼的工程量和工程费用，双方代表在两份《建筑工程结算书》上签名，工程结算书载明被告完成的工程建筑面积为31176.86平方米，工程款中已包含钢管架费用990108.95元及安全防护网费用153602.21元。 由于被告宝济公司与第三人嘉亿公司在工程款结算、支付，以及停工后移交工程等方面产生矛盾，2016年8月16日，第三人嘉亿公司向贺州市八步区人民法院提起诉讼，请求确认嘉亿公司与宝济公司于2012年4月28日签订的《建设工程施工合同》已于2016年7月3日解除，并判令宝济公司自判决生效后十日内撤离“嘉御苑小区”施工现场，将施工现场移交给嘉亿公司。2016年10月25日，贺州市八步区人民法院作出（2016）桂1102民初2770号民事判决。2016年11月29日，宝济公司以嘉亿公司逾期未支付工程款为由，向贺州市中级人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，贺州市八步区人民法院裁定对（2016）桂1102民初2770号民事案件再审。2017年8月30日，贺州市中级人民法院裁定撤销（2016）桂1102民初2770号案件的判决及其再审判决，将该案与贺州市中级人民法院受理的宝济公司诉嘉亿公司建设工程施工合同纠纷案合并审理。2017年12月27日，贺州市中级人民法院作出（2016）桂11民初41号民事判决书，判决：一、确认宝济公司与嘉亿公司于2012年4月28日签订的《建设工程施工合同》于2016年7月3日解除；二、嘉亿公司应于判决生效后十日内向宝济公司支付尚欠的工程款3627303.02元；三、宝济公司应自判决生效之日起十日内将贺州市嘉御苑小区施工现场及施工材料移交给嘉亿公司……。2018年8月28日，广西高级人民法院对该案进行二审后，作出（2018）桂民终176号民事判决书，判决：一、维持贺州市中级人民法院（2016）桂11民初41号民事判决第一、三项；二、撤销贺州市中级人民法院（2016）桂11民初41号民事判决第二、四、五项；三、嘉亿公司应于判决生效后十日内向宝济公司支付尚欠的工程款4704419.14元……。判决生效后，第三人至今未履行支付工程款的义务。 2018年11月28日，第三人嘉亿公司向原告廖文军发出一份《自行移除嘉御苑小区2#、3#楼施工现场钢管架的通知》，通知原告自行将工地内的钢管架拆除并运走，但原告以被告和第三人没有支付工程款为由不予拆除钢管。由于自2013年6月起，原告承包的嘉御苑小区2#、3#楼的钢管架工程期限被拖延了数年，而且原告多次催促被告支付工程款未果，原告于是诉至该院。 一审法院认为，原告廖文军与被告宝济公司签订的《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》，是双方当事人在平等自愿基础上经协商一致签订的合同，合同的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效，对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告廖文军按照合同的约定，为被告宝济公司承建的嘉御苑小区2#、3#楼提供钢管架并负责搭建施工，已经完全履行了合同义务，被告宝济公司则应当按照合同的约定履行向原告支付工程价款的义务。 一、关于原告承包钢管架工程款的确认。原告提交了只有其本人及肖华俊二人签名的《钢管架工程结算单》，证明2#和3#楼的建筑面积为31671平方米，而被告和第三人亦提交了由其双方的代表及有关的工作人员签名的《建筑工程结算单》，该《建筑工程结算单》已经由贺州市中级人民法院及广西高级人民法院作出的民事判决书认定为合法有效的证据，应当作为认定本案相关事实的依据。因此，该院确认工程面积为31176.86平方米，按照原、被告约定的一年内（即截止2014年6月23日）按43元/平方米单价计算，钢管架的工程款为1340604.98元（31176.86平方米×43元/平方米）。 二、关于逾期占用钢管架的问题。原告与被告宝济公司签订的合同约定，工程在一年期限内，工程款按43元/平方米的单价计算。如工程逾期，在30天内不计占用金，从逾期的第31天起，按每天0.1元/平方米的单价计算占用金，该条款可以视为当事人对逾期占用钢管违约责任的约定。原、被告约定从2013年6月23日起作为使用钢管架的起始时间，至2014年6月23日止一年期满。按照合同的约定，从2014年7月24日起，应计算钢管延期占用金。被告与第三人于2015年9月18日在原告与被告签订的《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》落款以下的空白处签署“注明：使用外架责任问题”的内容，证明被告与第三人就工程停工后使用原告的钢管责任承担问题达成协议，也证明第三人对原告与被告签订的合同内容是知晓、认可和接受的。因此，原告与被告在该合同中约定的权利义务发生转移，转由第三人嘉亿公司承担。但是，由于被告与第三人因工程款结算、支付的问题未及时解决，被告实际上并没有把工程现场及工程资料移交给第三人，才导致第三人嘉亿公司向法院起诉要求被告宝济公司撤离施工现场，将施工现场移交给嘉亿公司。因此，虽然被告与第三人达成协议从2014年春节后由嘉亿公司承担使用钢管的责任，但由于被告宝济公司没有将施工现场和施工资料移交给第三人，导致第三人不能实际控管工程施工的现场，也就不能实际取得使用原告的钢管架的权利。由此造成拖延钢管使用期间的后果，应当由被告宝济公司承担相应的责任。况且，被告与第三人达成使用钢管的协议时，双方的建设工程施工合同关系尚未解除，在此情况下，直接导致第三人嘉亿公司不能实际取得使用钢管的权利。造成延长钢管使用期间除了上述原因外，第三人嘉亿公司所建设的上述工程项目因城市规划变动的影响，也是导致钢管使用期被延长原因之一。因此，造成钢管使用期被延长，被告和第三人均应承担相应的民事责任。但是，无论上述何种原因造成使用期延长，均与原告无关，对原告而言，任何迟延钢管使用期的行为，都可以视为违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原告有权要求对方按合同的约定支付钢管延期占用金，占用金应从2014年7月24日起计算，截止时间应计算至第三人通知原告拆除钢管之日，即2018年11月28日止，共计1587天，钢管迟延占用金为4947767.68元（31176.86平方米×0.1元/平方米·天×1587天）。 三、上述钢管工程款和延期占用金，应当以被告和第三人签订的《建设工程施工合同》解除之日，即2016年7月3日作为划分双方责任的时间点，在该日期以前使用和占用原告钢管的费用由被告承担，该日期之后占用钢管的延期占用金由第三人承担。因此，被告宝济公司应承担实际使用原告的钢管一年期内的费用1340604.98元，以及从2014年7月24日至2016年7月3日止，共709天的延期占用金2210439.37元（31176.86平方米×0.1元/平方米·天×709天）。第三人嘉亿公司则应承担从2016年7月4日至2018年11月28日止，共计878天的延期占用金2737328.31元（31176.86平方米×0.1元/平方米·天×878天）。由于第三人与被告于2016年1月8日结算工程款时，双方对之前使用钢管的费用990108.95元及安全防护网费用153602.21元，已经作为应付工程款的一部分进行了结算，而且该两笔工程款已经被法院生效的民事判决书所确认。因此，该两笔费用应当从第三人应支付给原告的钢管延期占用金内扣除，转由被告向原告支付。第三人在施工过程中代被告支付给原告的工程款400000元，已经由法院生效的判决书确定直接抵扣第三人应付被告的工程款，故该400000元应视为由被告支付给原告，应从被告应付给原告的钢管工程款中扣除。第三人在停工之后支付给原告的工程款170000元，以及第三人在本案诉讼过程中支付给工人的拆除钢管架的费用50000元，可直接在第三人应向原告支付的钢管延期占用金中抵扣。作上述抵扣调整后，第三人嘉亿公司实际还应支付原告钢管延期占用金1373617.15元（2737328.31元-990108.95元-153602.21-170000元-50000元）。被告宝济公司应付给原告的钢管架工程款940604.98元（1340604.98元-400000元），应付给原告的延期占用金为3354150.53元（2210439.37元+990108.95元+153602.21）。 四、关于原告主张的逾期利息问题，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定处理。被告应付原告的钢管工程费940604.98元，扣除第三人已支付给原告的170000元，计息的基数为770604.98元，从2014年6月24日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，由被告承担给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告宝济公司应支付原告廖文军钢管架工程款940604.98元，应支付原告廖文军的钢管延期占用金3354150.53元，合计支付4294755.51元；该款于判决生效后一个月内支付完毕；二、第三人嘉亿公司应支付原告廖文军钢管延期占用金1373617.15元；该款于判决生效后一个月内支付完毕；三、被告宝济公司应向原告廖文军支付工程款逾期利息（利息计算：以工程款770604.98元为基数，从2014年6月24日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至该笔工程款全部付清之日止）。一审案件受理费54604元（原告已预交27302元）、财产保全费5000元（原告已预交），合计59604元，由原告廖文军负担2277元，被告宝济公司负担43435元，第三人嘉亿公司负担13892元。 本院二审期间，上诉人嘉亿公司向本院提供了如下证据： 平桂区黄田翼东建材销售部送货单（2张）、营业执照（1张），拟证明廖文军没有履行合同义务，仅是将钢管架空置放在施工现场；廖文军未拆除钢管支架，2016年6月、2017年5月嘉亿公司批灰时临时使用钢管支架时的安全防护网是嘉亿公司自行购买、安装，此安全网货款50440元应由廖文军支付的事实，应予以抵扣。 现金支出证明单（1张）、黄敏身份证（1张），拟证明廖文军没有履行合同义务，仅是将钢管支架置放在施工现场；嘉亿公司2016年5月临时使用钢管支架时购买竹跳板（竹排）一批，用于铺设2、3#楼外架平桥，此竹跳板（竹排）货款29400元应由廖文军支付的事实，应予以抵扣。 借支单（1张）、工商行汇款凭证（1张）、支出证明（4张）、电子回单（5张），拟证明嘉亿公司另行支付廖文军（谢德福）如下工程款：2015年2月16日支付廖文军200000元；2019年2月3日支付谢德福25000元；2019年4月30日支付廖文军50000元；2019年6月6日支付谢德福50000元；2019年8月1日支付谢德福2000元；2019年8月13日支付谢德福40000元。以上合计367000元，有317000元尚未扣减，应予以扣减。 贺发改投资[2013]347号《贺州市嘉御苑小区项目开张工作的批复》、《市政府会议纪要》，拟证明涉案工程2、3#楼因政府规划调整停工的事实。 5、贺州市政府开会处理嘉御苑小区项目的有关会议资料，拟证明涉案工程2、3#因政府规划调整停工的事实。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人嘉亿公司二审提供的证据1、2不是新证据，与本案没有关联性，不予采信；证据4、5应综合全案证据及查明的事实进行综合认定；证据3嘉亿公司于2015年2月16日向廖文军支付的200000元，无其他证据佐证系支付涉案工程的工程款，对其关联性不予确认，其他支付费用有标注为涉案工程的收据和银行回单相互佐证，予以确认。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定的主要事实清楚，本院予以确认。 另查明，本案诉讼过程中，嘉亿公司于2019年2月3日向廖文军工人谢德福支付25000元；于2019年4月30日向廖文军支付50000元；于2019年6月6日向廖文军工人谢德福支付50000元；于2019年8月1日向廖文军工人谢德福支付2000元；于2019年8月13日向廖文军工人谢德福支付40000元。以上合计167000元。 本案各方当事人的争议焦点是：1.《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》是否有效？2.涉案钢管架超期使用的损失应如何确定？3.宝济公司和嘉亿公司应如何承担责任？ 本院认为，一、关于《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》是否有效的问题。根据该合同约定的权利和义务，廖文军除了提供钢管、扣件等材料外，还需根据工程要求及施工进度对钢管架进行安装搭设和拆除，并对搭设好的脚手架进行维护和管理，属建设工程施工合同。廖文军作为个人，不具有建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，廖文军与宝济公司签订的《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》因违反法律的强制性规定，合同无效。一审认定该合同合法有效不当，本院依法予以纠正。 二、关于合同期内工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各方当事人对一审判决确认工程面积为31176.86平方米，根据合同约定的一年内（即2013年6月23日至2014年6月23日）按43元/平方米单价计算，钢管架的工程款为1340604.98元（31176.86平方米×43元/平方米）均无异议，亦符合法律规定，本院予以维持。廖文军明知其不具有建筑施工企业资质而与宝济公司签订《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》，导致合同无效，存在过错，故廖文军要求上诉人支付逾期利息的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院不予支持。 三、关于钢管架超期使用的问题。综合全案证据及各方当事人对案件事实的陈述，涉案钢管架确实存在超期使用的事实。因《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》无效，合同中有关违约责任的约定对合同双方均无约束力，廖文军根据合同条款的约定主张逾期后按每天0.1元/平方米支付迟延返还钢管架的占用金，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，合同到期或者工程停工后及时通知廖文军拆除钢管架是上诉人的合同义务，上诉人未提供证据证明已将停工拆除钢管架的通知送达廖文军，存在过错。而廖文军在知晓涉案工地停工状态后亦未及时拆除钢管架，对损失的扩大负有责任。涉案钢管超期使用造成廖文军未能将其投入正常的循环利用，廖文军因此受到损失，上诉人应赔偿廖文军的损失。结合双方当事人在签订《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》之初能够预见到的因钢管架超期使用可能造成的损失的因素，酌定涉案钢管架超期使用的损失以重新购置新的钢管架的价格为限符合本案的实际情况。综合三方当事人二审中对涉案钢管架价值的陈述，以及嘉亿公司2016年6月装修时确已使用涉案钢管架的事实，故本院以钢管架的价值为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定上诉人应赔偿廖文军的损失为1500000元。 四、关于宝济公司和嘉亿公司的责任问题。根据已生效的（2018）桂民终176号民事判决，单努文是宝济公司广西分公司的负责人，是涉案项目的管理人员。根据廖文军一审提供的证据8其他工程项目的钢管架工程结算材料的签名，宝济公司一审提供的证据6图纸会审记录和工程联系函，证实案外人陈冠贵是嘉亿公司派驻工地的项目负责人，施工过程的书面材料均由其签字确认。据此，单努文和陈冠贵关于涉案项目工程的相关民事行为属职务行为，其所产生的法律后果应由各自公司承担责任。2015年9月18日，廖文军、单努文、陈冠贵在《贺州市嘉御苑小区钢管架工程承包合同》落款以下的空白处签署“注明，使用钢管架责任问题”，三方就工程停工后使用廖文军钢管架责任承担问题达成协议，该协议是三方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。根据协议的约定，2014年春节前（2014年1月30日前）的钢管架费用由宝济公司负责，2014年春节后（2014年1月30日后）的钢管架费用由嘉亿公司负责。因此，宝济公司应向廖文军支付2013年6月23日至2014年1月30日（7个月7天）钢管架工程款807714.5元(1340604.98元÷12个月×7.23个月)，嘉亿公司应向廖文军支付2014年1月31日至2014年6月23日（4个月23天）钢管架工程款532890.48元(1340604.98元÷12个月×4.77个月)并赔偿廖文军的经济损失1500000元。根据本案查明的事实，宝济公司于2014年1月之前共向廖文军支付工程款400000元，嘉亿公司于2015年7月1日、2016年6月3日、2017年1月20日、2019年2月3日、2019年4月30日、2019年6月6日、2019年8月1日、2019年8月13日共向廖文军支付337000元。综上，宝济公司尚应向廖文军支付工程款407714.5元（807714.5元-400000元），嘉亿公司尚应向廖文军支付工程款195890.48元（532890.48元-337000元）和赔偿廖文军的经济损失1500000元。至于宝济公司和嘉亿公司之间的问题，不是本案的审查范围，本案不予处理，双方当事人可通过其他合法途径另行主张。 综上所述，一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，但适用法律和实体处理错误，本院依法予以纠正。二上诉人的上诉主张，部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初88号民事判决。 二、上诉人上海宝济建设集团有限公司支付被上诉人廖文军钢管架工程款407714.5元。 三、上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司支付被上诉人廖文军钢管架工程款195890.48元。 四、上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司赔偿被上诉人廖文军经济损失1500000元。 五、驳回被上诉人廖文军的其他诉讼请求。 一审案件受理费54604元（廖文军已预交27302元）、财产保全费5000元（廖文军已预交），二审案件受理费58321.04元（宝济公司应预交41158.04元，嘉亿公司已预交17163元），一、二审案件费用合计117925.04元，由被上诉人廖文军负担75986元，由上诉人上海宝济建设集团有限公司负担8128.5元，由上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司负担33810.54元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  吕小莉 审 判 员  黄义奎 二〇一九年十月二十三日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  黎 燕