江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2405号上诉人（原审被告）：江苏超华建设工程有限公司，住所地江苏新沂经济开发区时集民营工业园区。法定代表人：叶志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪海涛，北京市盈科徐州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙维合，男，1968年8月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：房树威，江苏驰东律师事务所律师。原审被告：新沂市金地投资发展有限公司，住所地江苏省新沂市建业东路三巷**。法定代表人：杨小川，该公司总经理。委托诉讼代理人：田文宝，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧千春，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。原审被告：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，江苏圣典（苏州）律师事务所实习律师。上诉人江苏超华建设工程有限公司（以下简称超华公司）因与被上诉人龙维合、原审被告新沂市金地投资有限公司（以下简称金地公司）、南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省新沂市人民法院(2017)苏0381民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人欠付被上诉人工程款数额错误。1、一审法院未认定被上诉人向上诉人借款208000元支付工程款的事实。上诉人在一审庭审中提供被上诉人出具的向上诉人借款支付工人工资的证据，且被上诉人予以签名认可，而一审法院未予认定为给付工程款，明显不当。2、一审法院认定上诉人支付工程款利息，没有依据。超华公司不存在欠付龙维合工程款的事实，龙维合从未提供任何证据证明存在工程款利息。3、超华公司按双方约定工程款的13%收取龙维合的管理费，一审法院不予认定不当。超华公司与龙维合双方约定按工程款的13%收取管理费，且在付款过程中己经收取。龙维合在庭审中也认可超华公司在付款过程中按此约定收取。超华公司在施工过程中，安排工人管理施工，支付管理人员工资，并提供了相关证据。同时在该工程中其他施工人也是予以收取管理费，并得到人民法院的裁判认定。4、一审法院判决支付工程款中未将质保金扣除，明显不当。关于质保金是双方的明确约定，“余款审计结束后付95%，5%质保金五年内付清”，这是龙维合提供的合同中的约定。根据双方约定的数额一审法院应对此予以扣除，且上诉人己经提供证据证明被上诉人施工工程在质保期内出现严重质量问题，一审法院判决支付错误。二、一审法院违反法定程序。1、上诉人在诉讼中提交了调取证据申请书，请求人民法院依法调取证据上诉人与被上诉人在派出所的谈话笔录，一审法院未能调取，致使上诉人无法提交该证据，无法查清本案的事实。2、本案遗漏发包人新沂市沭河湾置业有限公司（以下简称沭河湾公司）。涉案工程是层层转包而来，超华公司是由沭河湾公司发包后转包于龙维合，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在本案中没有将沭河湾公司追加为第三人，被上诉人也未将转包人作为被告提起诉讼。因此，按照法律规定，必须参加诉讼的当事人未参加诉讼，可以调解，调解不成，应发回重审。3、一审法院以龙维合提交的一份复印件协议认定龙维合作为涉案主体，不符合法律规定。根据龙维合提供的协议，协议的签订人为三方，龙维合提起诉讼时没有相关的授权委托书，另外两人也没有参与诉讼，那么对于涉案事实及权利的主张也违反了法定程序。被上诉人龙维合答辩称：1、关于借款20.8万元，借款与上诉人应当支付的工程款是两个法律关系，上诉人将其混为一谈，没有法律依据。2、对该笔借款的形成在一审卷宗中有详细的陈述，在此不再赘述。3、关于管理费的问题，上诉人违法转包涉案工程，又将工程进行肢解分包给龙维合，违反法律的强制性规定，龙维合不同意上诉人收取该笔管理费，才导致涉案诉讼的产生。而且，我方从没有见过人民法院支持违法收取管理费的案例。4、关于质保金的问题。无效的合同自始无效，对于质保的问题，一审法院已经明确驳回了上诉人相应的诉讼。同时，质保金现在已经被上诉人扣留，也超过了上诉人与其他承包人的合同约定，理应返还。5、关于上诉人请求法院调取谈话笔录问题，我们认为上诉人可以自己调取或者是申请人民法院签发调查令进行调取，不能把自己抗辩所需的材料或者举证的义务转嫁给人民法院。6、关于利息的问题，龙维合要求超华公司支付利息，是因为超华公司没有按照合同约定期限支付工程款。工程款被超华公司长期占有，导致龙维合不能正常支配相应的工程款，因此上诉人应支付资金占用费，计算的标准是参照人民银行的同期贷款利率，符合司法惯例和相应规定的。7、对于一审法院没有把沭河湾公司列为本案当事人是因为在关联案件中，生效判决已经明确了沭河湾公司不承担法律责任。同时，龙维合是针对上诉人发起诉讼，没有要求沭河湾公司承担责任，法律赋予了龙维合选择的权利。8、龙维合有权以自己名义提起诉讼，主要理由是：龙维合实际承建的涉案工程，而且在一审中无论是上诉人还是本被上诉人，都认可相应的复印件是双方对涉案工程进行建设施工的依据。对于一审中龙维合自认参照复印件的有关约定，上诉人是当庭认可的。超华公司又以龙维合没有相应资格提起诉讼为由，提起上诉，违反了诚信原则。而且，上诉人主张龙维合因工程施工出现了借贷的事实与否认龙维合系适格诉讼主体的主张，相互矛盾。新华公司答辩称：无论是上诉人的上诉请求事项，还是被上诉人的一审诉讼主张，均与新华公司无关。龙维合向一审法院诉请：判令超华公司支付龙维合工程款1618446.05元，并赔偿利息损失（资金占用费）（以扣除质保金300255.28元后剩余的1318190.77元为基数，按年利率5厘自2011年11月20日起计算至实际付清之日止）；新华公司承担连带责任；金地公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任。一审法院查明：金地公司由徐州市人民政府授权新沂市人民政府投资设立，经营范围是：土地复垦、土地拆迁整理、旧城改造、村庄搬迁整理、观光农业发展、实业项目投资及并购、授权范围内国有资产管理。新华公司和超华公司的经营范围均包括房屋建筑工程。超华公司承揽位于新沂市的万福家园项目中的部分工程后，将工程肢解发包；其中，24号楼工程发包给龙维合建设，双方签订一份《协议书》，约定：乙方（龙维合）在工程开工前必须向甲方（超华公司）缴纳总工程款的10%作为质量保证金；对于工程进度款的支付，约定二层主体结束拨已完成工程量的70%，主体封顶拨已完成工程量的70%，粉刷结束前拨已完成工程量的70%；竣工验收拨造价85%，余款审计结束负95%，5%质保金5年内付清。协议签订后，龙维合进场施工。2012年12月4日，工程经竣工验收合格。龙维合主张涉案工程于2011年10月10日竣工并交付使用，但超华公司不予认可。2015年4月9日，经新沂市审计局审计，24号楼的造价为5989695.71元，检测费为15410元。龙维合主张应支付给超华公司的甲供材价款为2323918.1元，应付税款为382741.56元（5989695.71元×6.39%），合计2706659.66元。超华公司则主张甲供材价款为2327234.11元，管理费双方约定按照13%比例计算。龙维合认可超华公司于2011年1月29日支付20万元、2011年3月23日支付20万元、2011年4月25日支付22万元、2011年6月10日支付10万元、2011年7月31日支付23万元、2011年9月8日支付22万元、2012年1月13日支付51万元，共计支付168万元工程款。对于超华公司主张的于2012年1月15日支付58840元工程款不予认可。超华公司主张龙维合曾向其公司借款，应折抵工程款。龙维合对此不予认可。本案审理过程中，超华公司于2017年11月23日提出反诉，要求龙维合对涉案工程的质量问题进行修复，后撤回反诉。一审法院认为：超华公司承揽工程后将工程肢解，发包给龙维合，双方形成转包合同关系。因转包违反了法律强制性规定，故双方订立的转包合同为无效合同。合同虽然无效，但龙维合建设完成的工程经竣工验收合格，故超华公司应当向龙维合支付相应的价款。超华公司为证明曾于2012年1月15日向龙维合支付58840元工程款，提供了一份收据，该收据记载金额为58840元，收款方式为现金，收款事由为“万福家园工程款”；收据上并有龙维合的签名。龙维合对收据的真实性无异议，但称该58840元是此前向超华公司借款的利息，并未实际收到。对此，该院认为，收据中载明款项性质系工程款，已经龙维合签名确认，且该收据亦与龙维合认可的其他超华公司支付工程款收据的形式基本一致，故对于超华公司的该项辩称意见予以采信。结合龙维合自认收到工程款情况，确定超华公司已付龙维合工程款数额为1738840元。关于甲供材价值，超华公司自行制作的甲供材明细龙维合不予认可，其公司提供的一份收据（铁丝）虽然龙维合予以认可，但无证据证明该收据反映的甲供材未有包含在龙维合自认的甲供材价款之内，故对于甲供材价值，根据龙维合的自认，确定为2323918.1元。关于管理费，超华公司辩称应当按照13%收取并扣除，因双方签订的转包合同无效，故对于超华公司的该项辩称意见不予支持。综上，扣除已付工程款、甲供材价款及龙维合自认的应付税款，超华公司还应支付龙维合工程款1559606.05元（5989695.71元＋15410元－1738840元－2323918.1元－382741.56元）。根据双方在《协议书》中的约定，工程款系分期分批支付，除质保金外的工程款在审计结束支付完毕，结合龙维合关于利息的主张，酌定超华公司应当自2015年4月9日起，以1259350.76元〔1559606.05元－（5989695.71元＋15410元）×5%〕为基数，按年利率5厘支付欠款利息。根据本案现有的证据，无法确定金地公司、新华公司、超华公司之间的发承包关系，无法认定金地公司、沭河湾公司、新华公司是否应当对龙维合的工程款债权承担责任及何种责任，故对于龙维合对金地公司、新华公司的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、江苏超华建设工程有限公司应于判决生效后十日内向龙维合支付工程欠款1559606.05元及利息（以1259350.76元为基数，自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年利率5厘计算）；二、驳回龙维合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23228元，由龙维合负担844元，江苏超华建设工程有限公司负担22384元。二审期间，超华公司向本院提交下列证据：新沂市公安局高流派出所对龙维合的询问笔录（6页）、万福家园24号楼结算明细，询问笔录、万福家园结算明细来源于龙维合与超华公司之间另行诉讼的借款案件中。龙维合提交的万福家园结算明细在一审立案时也提交了，但是没有作为证据使用。被上诉人一直谈诚信、如实陈述案件事实，但本案一审中龙维合将该笔录保留在自己手中，从未提交，该笔录是龙维合、陈程新共同到高流派出所报案要求追究董斌强行扣留工程款的事实中形成。证明涉案工程款的计取，涉案工程款造价总额应扣除13%的管理费。税金、管理人员工资，该款项在被上诉人支付进度款时已经实际收取，被上诉人未提出任何异议。如果被上诉人对此有异议，被上诉人也应当另行主张返还之诉。经质证，龙维合认为，结算明细因为没有相关人员盖章签字，法院没有认可，结算明细是上诉人准备跟龙维合进行最终结算工程款时上诉人打印的，龙维合举证是要证明自己索要工程款是有依据的，但是因为没有相关人员签字和上诉人的盖章，因此一审法院没有采信该证据。谈话笔录的真实性没有异议，是在另一案件诉讼中我方提供的，也不属于新证据。双方当事人从来没有就龙维合应得的工程款进行结算过，也不存在上诉人说的龙维合同意支付管理费、以及上诉人说自己实际收取管理费。正是因为龙维合不同意超华公司收取所谓的借款利息、高额的管理费和有关的结算出现混乱，才提起本案诉讼。新华公司质证认为上述证据与新华公司无关。本院认为，万福家园24号楼结算明细没有双方当事人签章确认，且双方当事人对该证据的形成陈述不一致，本院对该证据的真实性不予确认；龙维合对公安询问笔录的真实性不持异议，本院对该笔录的真实性予以确认，关联性将在本院说理部分予以论述。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院二审期间的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法情形；2、一审法院认定的欠付工程款数额是否有事实与法律依据。本院认为：一、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。首先，当事人申请人民法院调查收集证据，人民法院应根据当事人申请调查收集的证据与待证事实是否有关联性，有无调查的必要进行判断是否予以准许。本案中，一审法院对上诉人的调查取证申请，不予准许，并不构成程序违法。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙维合并未对沭河湾公司提出诉请，故一审法院未追加沭河湾公司为本案当事人参加诉讼，并无不当。再次，本案中，龙维合主张的工程款系万福家园24号楼的工程款。从双方当事人提供的证据以及庭审中的陈述来看，超华公司对龙维合系万福家园24号楼实际施工人的身份无异议，故龙维合有权提起本案诉讼。虽然超华公司作为甲方与何敬波、龙维合、谢堂营作为乙方，签订了协议书，但该协议书并未约定具体的施工范围，亦无证据证明何敬波、龙维合、谢堂营共同施工了涉案万福家园24号楼工程，故一审法院未追加何敬波、谢堂营参加诉讼，并无不当。二、关于一审法院认定的欠付款数额问题。第一，关于龙维合与超华公司之间的借款问题，属于双方当事人之间的借款合同纠纷，与本案诉争建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系。一审法院不予认定，并无不当。第二，关于管理费问题。超华公司与龙维合签订的协议书未约定管理费，超华公司主张其与龙维合口头约定了支付工程款13%的管理费，龙维合并不认可。超华公司提供的万福家园24号楼结算明细，虽然载明了扣管理费13%的内容，但该结算明细并没有龙维合签字，龙维合亦不认可该结算明细。超华公司提交的龙维合在公安机关的询问笔录，仅能证明超华公司向龙维合主张过管理费，但龙维合并未同意，双方无法达成一致产生纠纷。故超华公司主张扣除涉案工程款13%的管理费，没有事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于质保金问题。超华公司与龙维合签订的协议书约定“余款审计结束后付95%，5%质保金五年内付清”。涉案工程于2012年12月4日经竣工验收合格，至2017年12月4日5%质保金的付款条件已经成就，故一审法院予以支持，并无不当。第四，关于工程款利息问题。超华公司拖欠工程款未付，导致龙维合遭受的利息损失客观存在。一审法院按照年利率5厘计算逾期付款利息损失，并无不当。综上，上诉人超华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23228元，由上诉人江苏超华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十月三十日书记员  张冉冉