陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                           （2019）陕01民终11857号上诉人（原审原告）：刘帅，男，1992年5月27日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人（原审被告）：西安软通动力技术服务有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：石蓉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王晓莉，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华为技术有限公司西安研究所，住所地：陕西省西安市高新区。负责人：唐海霆。委托诉讼代理人：王晓莉，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人刘帅、上诉人西安软通动力技术服务有限公司（以下简称：软通公司）、被上诉人华为技术有限公司西安研究所（以下简称：华为研究所）因劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘帅，上诉人软通公司及与被上诉人华为研究所之共同委托诉讼代理人王晓莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘帅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘帅一审诉讼请求第一、二、三项；2.一、二审案件受理费由软通公司负担。事实与理由:1.其被软通公司违法解除，一审法院认定其与软通公司系协商解除劳动关系错误。2.入职前，华为研究所要求其和软通公司签订书面劳动合同，形式上其与软通公司之间存在劳动关系，实质上其与华为研究所之间存在劳动关系。其与华为研究所、软通公司之间不存在劳务派遣与外包。软通公司答辩称：1.刘帅与软通公司2017年10月24日签订解除劳动合同协议书，确认双方劳动关系于2017年6月27日解除，故本案并非软通公司违法解除与刘帅的劳动关系。2.关于刘帅第一项诉讼请求即要求同工同酬，支付违法解除劳动合同违约金9086.66元，已经在生效的雁劳人仲案字（2017）848号仲裁案件中处理过了。3.刘帅主张违法解除劳动合同的损失，与本案没有关联性。刘帅的上诉理由不能成立，应予驳回。华为研究所同意软通公司的答辩意见，并称软通公司安排刘帅从事软通公司与华为研究所之间约定的工作事项，华为研究所与刘帅不存在任何关系。一审法院驳回刘帅要求华为研究所承担责任正确。软通公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一项，改判驳回刘帅要求软通公司支付竞业限制经济补偿金的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘帅承担。事实与理由：1.刘帅与软通公司2017年10月24日签订《解除劳动合同协议书》，该协议中双方已对是否履行竞业限制及是否支付补偿金补偿明确作出了约定，该协议合法有效，刘帅签字认可表明对自己权利的处置。2.刘帅2017年10月24日出具的《离职告知反馈单》，该反馈单再次确认刘帅自离职之日（即2017年6月27日）无需履行竞业限制义务，该反馈单是刘帅确认离职之后关于是否履行竞业限制义务的明确意思表示，一审法院认定刘帅2017年6月27日至2017年10月24日期间履行了竞业限制义务，该认定忽略了刘帅对个人权利的处置权和竞业限制未履行的事实，一审法院对该事实认定错误。3.根据双方签订的《保密协议》第四条竞业限制第5条之约定，本案保密协议竞业限制义务的是否发生法律效力是软通公司三个月内是否支付竞业限制补偿金，如果未支付视为放弃要求刘帅履行竞业限制义务。而软通公司自2017年6月27日至10月24日四个月时间未支付补偿金，即为刘帅无须履行竞业限制义务，软通公司也无须支付刘帅竞业限制补偿金。4.刘帅仅在软通公司工作了一个多月，还在试用期，其岗位也并非《劳动合同法》第二十四条所规定的竞业限制人员。5.一审判决其公司向刘帅支付竞业限制补偿金5555.76元，系适用法律错误。刘帅答辩称：其与软通公司仅是形式上的劳动合同关系，其与华为研究所之间存在实际的劳动关系，竞业限制是华为研究所信息安全需要。软通公司要求其履行保密事项，应支付其竞业限制补偿金。一审法院金判决软通公司支付2017年6月27日至10月24日的竞业限制补偿金，该期间其并未离职，双方并未解除劳动关系。华为研究所称，其公司与刘帅不存在劳动关系，一审法院判决其公司不承担本案责任正确。软通公司的上诉也未针对其公司。刘帅向一审法院起诉请求：1.软通公司、华为研究所履行同工同酬，支付违法解除劳动合同违约金9086.66元；2.软通公司、华为研究所支付已履行的竞业限制补偿金（9086÷2）×24=109032元；3.软通公司、华为研究所违法解除劳动合同的损失9086×15个月=136290元；4.撤销西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会（雁劳人仲案字[2017]848号）裁决、西安市劳动人事争议仲裁委员会（市劳人仲案字（高新）〔2018〕1565号）裁决。一审法院查明的事实：2017年5月5日，刘帅与软通公司签订《劳动合同》及《聘用意向函》，约定：劳动合同期限为固定期限，自2017年5月5日起至2020年5月31日止，其中试用期为3个月，自2017年5月5日起至2017年8月4日止；刘帅的职位为技术岗位，刘帅同意软通公司在聘用期限内根据需要合理安排刘帅的工作任务，刘帅必须按照软通公司对于相应的工作任务和责任要求，完成工作任务；刘帅的工作地点为西安及软通公司参与的项目或工作任务所涉及的区域。《聘用意向函》中载明：试用期间税前收入为目标税前收入的80%，转正后收入：目标税前月收入满额4500元，目标税前月收入由基本工资（30%）、岗位工资（55%）、绩效工资（15%）构成。同日，刘帅与软通公司签订《保密协议》，约定：刘帅保证，未经软通公司事先书面同意，在其在软通公司任职期间内及因任何情况与软通公司解除或终止劳动关系后不超过两年内，将不得（1）拥有或作为股东（不包括拥有股份不超过其总发行股份5%的公司）、管理人员、董事、经理、合伙人、雇员、顾问、代理人或其他方式，以任何方式直接地参与在任何地区与软通公司构成竞争的企业或在该企业中有任何利益，软通公司有权决定其他企业是否与软通公司构成竞争，（2）拥有或作为经理人员、股东（但拥有一家在证券交易所公开上市的公司不超过5%的股份除外）、顾问、董事、管理人员或雇员参加或以任何其他方式与从事和软通公司已经参与或即将参与的业务相同或相竞争的任何实体产生联系，（3）以任何方式干预软通公司与其雇员或顾问的合同或雇佣关系，包括但不限于促使、引诱、或采取任何行动劝说/试图劝说软通公司的任何雇员终止与软通公司的雇佣或咨询顾问的关系或加入到与软通公司存在竞争的任何业务，（4）与任何软通公司的客户、供应商或合伙人、或者任何其他软通公司与之有业务往来的实体中从事交易，或与之建立与软通公司有竞争性的关系，或在其他个人或实体的上述雇佣或竞争中提供协助，或鼓励任何该等雇员终止他/她与软通公司的雇佣关系，（5）鼓励或促使软通公司的任何客户、供应商或合伙人、或者任何其他实体终止其与软通公司的关系，（6）其他可被认定为到与软通公司或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为；软通公司按刘帅离职前十二个的平均月工资×1/2为标准向刘帅支付竞业限制经济补偿费，竞业限制期限为两年，从刘帅离职之日起开始计算；在竞业限制履行过程中，软通公司有权随时书面通知刘帅后放弃要求刘帅履行竞业限制的义务，并停止经济补偿金的支付，在刘帅与软通公司的劳动关系解除或终止之日起三个月内，如软通公司未向刘帅支付经济补偿金，视为放弃要求刘帅履行竞业限制的义务。2017年6月22日，刘帅向软通公司提交《离职告知书》，载明离职类型为协议离职，并办理了离职手续，签署了《员工离职手续单》，确认离职生效日为2017年6月27日。2017年10月24日，刘帅与软通公司签订《解除劳动合同协议书》，约定：双方于2017年5月5日签订的《劳动合同》于2017年6月27日解除，软通公司将于2017年10月24日前一次性向刘帅支付3600元以结清双方在合同履行过程中以及因劳动合同的解除产生的各类款项，包括但不限于经济补偿金、各类报销费用、赔偿金、工资福利；软通公司同意放弃要求刘帅履行签署的《保密协议》约定的竞业限制义务，软通公司同时无需再向刘帅支付补偿金。同日，软通公司向刘帅出具《离职告知反馈单》，载明：我部门已于2017年6月22日知悉刘帅提出的解除劳动关系的要求，并确认离职生效日期为2017年6月27日，该员工自离职日期之日起无需履行竞业禁止义务。同日，软通公司向刘帅发放3600元。软通公司分别于2017年6月15日、2017年7月14日向刘帅发放工资2686.03元、2398.1元。2019年1月17日，软通公司向刘帅出具《解除（终止）劳动关系证明》，载明：刘帅于2017年6月26日与软通公司解除了劳动关系，自劳动关系解除之日起，软通公司无需向员工支付竞业限制补偿金，且员工无需履行竞业限制义务。另查，2018年4月28日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字[2017]848号裁决书，刘帅在该次劳动仲裁中提出仲裁请求，要求软通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金3600元、支付代通知金3600元，该裁决书驳回了刘帅的仲裁请求。刘帅不服该裁决书，诉至一审法院，要求软通公司支付经济补偿金3600元、支付代通知金3600元，2018年8月6日，刘帅撤回了起诉，一审法院于同日作出（2018）陕0113民初9970号民事裁定书，裁定准许刘帅撤诉。庭审中，刘帅明确其第一项诉请要求软通公司和华为研究所履行同工同酬，支付违法解除劳动合同违约金9086.66元，即为依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，要求软通公司和华为研究所支付违法解除劳动合同赔偿金9086.66元；同时明确其第三项诉请要求软通公司和华为研究所支付违法解除劳动合同的损失136290元未经仲裁前置程序，是起诉之后增加的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第十条第一款之规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”刘帅与软通公司协商解除劳动关系，并签订了《解除劳动合同协议书》，软通公司也履行了该协议书中约定的义务，向刘帅支付了3600元，现刘帅要求软通公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金9086.66元，于法无据，不予支持，且刘帅在雁劳人仲案字[2017]848号仲裁案件中已经主张软通公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会驳回了刘帅的该项仲裁请求，刘帅不服诉至一审法院，后撤诉，雁劳人仲案字[2017]848号裁决书已经生效，刘帅再次要求软通公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，应予驳回。刘帅主张软通公司履行同工同酬，但并未举证证明，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条之规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制的义务要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，刘帅的离职时间为2017年6月27日，而刘帅与软通公司于2017年10月24日才协商一致解除竞业限制， 2017年6月27日至2017年10月24日期间，刘帅按照约定履行了竞业限制义务，软通公司应当按照约定向刘帅支付经济补偿，经计算，软通公司应当向刘帅支付2017年6月27日至2017年10月24日期间的竞业限制经济补偿为5555.76元。刘帅诉请要求软通公司支付违法解除劳动合同的损失136290元，因未经仲裁前置程序，不予处理。刘帅诉请要求撤销西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会（雁劳人仲案字[2017]848号）裁决、西安市劳动人事争议仲裁委员会（市劳人仲案字（高新）〔2018〕1565号）裁决，于法无据，不予支持。刘帅与华为研究所之间不存在劳动关系，故刘帅主张华为研究所承担责任，于法无据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条之规定，判决如下：一、被告西安软通动力技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘帅支付竞业限制经济补偿5555.76元。二、驳回原告刘帅要求被告西安软通动力技术服务有限公司履行同工同酬支付违法解除劳动合同赔偿金9086.66元的诉讼请求。三、驳回原告刘帅要求撤销雁劳人仲案字[2017]848号裁决、市劳人仲案字（高新）〔2018〕1565号裁决的诉讼请求。四、驳回原告刘帅对被告华为技术有限公司西安研究所的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由软通公司承担，因刘帅已预交，故该软通公司在支付上述款项时，将其应负担的数额一并支付刘帅。二审中，双方均未提供新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于刘帅要求华为研究所承担责任一节，本案中，刘帅与软通公司2017年5月5日签订有《劳动合同》和《聘用意向函》，刘帅与软通公司之间存在劳动合同关系。刘帅与华为研究所之间不存在劳动关系，故刘帅要求华为研究所承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于刘帅第一项诉讼请求即要求同工同酬，支付违法解除劳动合同违约金9086.66元一节，刘帅一审中已明确该项诉请为依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，要求支付违法解除劳动合同赔偿金9086.66元。刘帅与软通公司协商解除劳动关系，并于2017年10月24日签订《解除劳动合同协议书》，软通公司按照该协议书之约定，已向刘帅支付了3600元。刘帅请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据。且在雁劳人仲案字（2017）848号仲裁案件中，刘帅已主张软通公司支付违法解除劳动合同赔偿金9086.66元，该项请求被驳回后，刘帅不服起诉至一审法院，后撤诉。故雁劳人仲案字（2017）848号裁决书已经生效，本案刘帅再次要求软通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院驳回该项诉请正确，本院对刘帅该项诉请，不予支持。关于竞业限制经济补偿金一节，根据双方2017年10月24日签订《解除劳动合同协议书》第四条、第五条、第六条之约定，刘帅自双方劳动合同解除即2017年6月27日起，应当履行竞业限制义务，双方签订该协议即2017年10月24日，软通公司同意放弃要求刘帅履行《保密协议》约定的竞业限制义务，软通公司同时无需再向刘帅支付补偿金。可见，双方签订解除劳动合同协议书，表明双方于2017年10月24日才协商一致解除竞业限制，此后的竞业限制补偿金软通公司无须支付。而在此之前，刘帅已经履行了2017年6月27日至10月24日之间的竞业限制义务，软通公司也未提供能证明刘帅在2017年6月27日至10月24日期间并未履行竞业限制义务的相应证据。根据权利义务责任相一致原则，软通公司应支付刘帅2017年6月27日至10月24日之间的竞业限制补偿金。软通公司关于不应支付竞业限制经济补偿金之上诉主张以及刘帅关于应支付其24个月竞业限制经济补偿金之上诉主张，均缺乏事实及证据支持，本院不予支持。关于支付违法解除劳动合同损失136290元一节，刘帅在一审中已明确该项诉请未经过仲裁前置程序，刘帅一审中增加的该项诉请属于独立的劳动争议，与诉争的劳动争议并非具有不可分性。一审法院对刘帅该项诉请不予处理，亦无不当。综上所述，上诉人刘帅、上诉人软通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 20元，由刘帅负担10元，西安软通动力技术服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十月九日   书  记  员 潘 丽 娜 1