江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2114号上诉人（原审被告）：中国太平洋保险股份有限公司吉安中心支公司，住所地：吉安市吉州区吉福路国隆花园里**楼。统一社会信用代码：913608007363761822。负责人：蔡赣梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王信，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭桂兰，女，汉族，1974年9月23日出生，江西省安福县人，农民，住安福县。委托诉讼代理人：曾迎春，安福县铁井法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘明开，男，汉族，1963年7月16日出生，江西省安福县人，公务员，住安福县。上诉人中国太平洋保险股份有限公司江西分公司吉安中心支公司（以下简称太平洋保险吉安支公司）因与被上诉人彭桂兰、刘明开机动车交通事故责任纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太平洋保险吉安支公司的委托诉讼代理人王信、被上诉人彭桂兰及其委托诉讼代理人曾迎春、被上诉人刘明开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险吉安支公司上诉请求：1.撤销安福县人民法院（2019）赣0829民初1517号民事判决第一、第二项，依法核减上诉人赔偿款40000元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审程序不合法。（1）上诉人已在一审法定举证期限内提出重新鉴定申请，未准予，违反法律规定。被上诉人彭桂兰左锁骨骨折经手术后骨折对位对线良好，愈合并取内固定钢板后，对左肩关节功能无影响，不可能造成其左肩关节永久性功能障碍，故此10级伤残存疑，彭桂兰颅脑损伤未见片子及报告显示其遗留脑软化灶，故此10级伤残亦存疑。后续治疗费也明显偏高，且无实际发生。（2）彭桂兰伤后在两家机构进行了鉴定，两份鉴定意见差距较大，尤其是伤残等级和后续治疗费，且该鉴定系在无上诉人参与的情况下进行，持有异议。2、原审在认定被上诉人彭桂兰的部分损失上缺乏事实和法律依据。（1）误工费的计算明显有违法律规定。被上诉人彭桂兰无任何证据证明存在实际收入的减少，同时，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，该损失应以因伤减少的收入计算，被上诉人为农村居民，一审判决按100元/天的标准计算无事实和法律依据。要计算误工费损失也应当按私营单位农林牧渔行业就业人员平均工资29800/365=81.64元/天计算。（2）护理费应依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被上诉人彭桂兰住院期间为家属护理，护理费应参照护理人员的误工损失计算，按私营单位农林牧渔行业就业人员平均工资29800/365=81.64元/天计算，或参照87426/365=102.54元/天计算，一审判决按146元/计算缺乏事实和法律依据。（3）原审酌定精神抚慰金4000元过高，应当依法核减。3、原审以上诉人未提供相应证据为由，判决被上诉人刘明开不承担超医保费用和无关费用，没有事实和法律依据。被上诉人提供的费用汇款单明显反映超医保费用和无关费用存在的事实，原审判决违反保险合同双方自愿达成协议，依法应予重新据实计算或依据双方原有协议15%计算。4、原审判决超出诉讼请求，依据被上诉人刘明开超出举证期限提交的住院医疗费发票认定被上诉人刘明开损失40181.32元，既违反合同约定，也违反法定程序，应依法改正，或启动鉴定程序。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。彭桂兰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、被上诉人因本起交通事故受伤严重，出院后到吉安安平司法鉴定中心进行司法鉴定，因鉴定技术的原因无法鉴定出被上诉人头部伤残等级，经安福县公安局交警大队委托，江西吉安司法鉴定中心作出鉴定，符合法律规定。2、上诉人太平洋保险吉安支公司并未提供相关医学或者事实方面的证据及依据，也无证据证明鉴定结论存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的法律规定。一审法院未准予重新鉴定，程序合法。3、一审法院认定的经济损失具有事实和法律依据。（1）误工费。被上诉人提供的住院记录及司法鉴定意见书，证明其存在误工损失。被上诉人系城镇农民，应按城镇非私营单位农林牧渔行业就业人员平均工资42158元/365=115.5元计算，一审法院判决按被上诉人主张100元/天的标准计算，并无不当。2、护理费。被上诉人治疗期间请护工护理。实际支付护理费为150元/天，护理期限也经司法鉴定。一审法院根据城镇非私营单位居民服务行业就业人员平均工资52783元/365计算，符合法律规定。3、被上诉人两个十级伤残，酌定4000元精神抚慰金，与被上诉人主张的8000元相对过低。4、涉案汽车在保险期内，上诉人因未提供相应证据扣除15％的非医保药费，应在保险范围内予以理赔。请依法驳回上诉，维持原判。刘明开辩称，1、彭桂兰确实请了护理，去医院探望时见到护理人员。2、垫付了医疗费，故不同意承担15%药费。彭桂兰向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告因交通事故造成的损失计人民币74407元。其中，先由被告保险公司在交强险与商业险责任限额内予以支付，不足部分再由被告刘明开承担；2.被告刘明开承担本案诉讼费。庭审中，原告将精神抚慰金由4000元增加至8000元，诉讼请求为78407元。一审法院认定事实：2018年12月24日17时35分许，被告刘明开驾驶赣Ｄ×××**的小型客车行驶至宜春-拿山65公里200米处，未确保安全将前行的原告追尾撞倒，造成原告受伤，后原告被送入安福县人民医院救治，2019年1月22日出院，住院治疗29天，花去医疗费39137元。原告出院诊断为：1.颅脑损伤，右侧颞叶脑挫裂伤，右侧额颞部硬膜下血肿，颅底骨折，左颞骨、颧弓骨折，头皮血肿；2.肋骨骨折，两肺创伤性湿肺，气胸；3.左锁骨骨折；4.全身多处挫伤。出院后，原告到门诊治疗、检查、复查，共计花费费用1044.32元。2018年12月24日，该起事故经安福县交警大队事故认定，被告刘明开负全部责任，原告无责。2019年5月20日，原告自行到吉安安平司法鉴定中心鉴定，花去鉴定费3000元。2019年6月19日，经安福县公安局交警大队委托，江西吉安司法鉴定中心评定原告彭桂兰颅脑损伤为十级伤残；左肩部损伤为十级伤残；受伤之日起误工期为3个月，护理期为2个月，营养期为2个月，后续康复医疗费13000元（含拆除内固定物及面部瘢痕修复费、鉴定费除外）。原告为此花去鉴定费3000元。被告刘明开垫付了原告所有医疗费共计40181.32元，垫付鉴定费3000元。诉讼中，刘明开请求在本案中一并处理垫付的费用；对于原告诉请的3000元财产损失，除保险公司承担部分外，不足部分被告刘明开自愿同意补齐。赣Ｄ×××**车在被告太平洋保险吉安支公司投保了交强险和商业第三者责任险，本起事故发生在以上保险合同的有效期内。结合原告的诉讼请求，经核实，原告的合法损失如下：医药费40181.32元（39137元+1044.32元），残疾赔偿金31812元（14460元/年×20年×0.11），精神损害抚慰金4000元，误工费9000元（100元/天×90天），护理费8760元（60天×146元/天），住院期间伙食补助费435元（29天×15元/天），营养费900元（60天×15元/天），后续治疗费13000元，交通费400元，财产损失500元（不含刘明开自愿支付的2500元）。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告因交通事故受伤，其有权要求侵权人承担侵权责任。交警部门对本次事故作出的事故认定事实清楚、责任认定恰当合理，本次事故，交警部门认定被告负全部责任，原告无责任，原、被告均无异议，故予以采信。原告的各项损失：1.医疗费、鉴定费有相关机构出具的正式票据证实，予以支持；2.原告诉请残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、伙食补助费计算标准符合法律规定，予以支持；3.后续治疗费有鉴定意见书为凭，予以支持。4.交通费，结合原告受伤住院及复查、鉴定等情况，酌定400元；5.财产损失部分，被告保险公司认可500元，被告刘明开自愿支付2500元，不违反法律规定，予以确认；6.原告诉请的鉴定费6000元，因第一次鉴定系原告自行委托的，第二次鉴定内容完全涵括第一次鉴定内容，故第一次鉴定费用应由原告本人承担；7.原告诉请的精神损害抚慰金，结合原告在本次交通事故中的伤残程度、其所负的事故责任和所在地的生活水平，酌定4000元。根据法律规定，机动车辆发生交通事故造成财产和人身损害的，先由承保交强险的保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承包商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告太平洋保险吉安支公司抗辩应扣除15%的非医保用药费用，未提供相应证据，不予支持。被告刘明开请求将其垫付款在本案中一并处理，故该款可由被告太平洋保险吉安支公司直接支付给被告刘明开。根据保险条款约定，太平洋保险吉安支公司不负责赔付本案诉讼费、鉴定费。鉴定费由被告刘明开承担，因被告刘明开已经垫付了3000元鉴定费，故本案鉴定费无需再处理。据此，被告太平洋保险吉安支公司应赔偿原告彭桂兰因交通事故造成的各项损失109588.32元（不含鉴定费），被告刘明开自愿支付财产损失2500元；被告刘明开已经垫付医药费40181.32元，两者相品后，被告太平洋保险吉安支公司应支付原告彭桂兰赔偿款71907元（109588.32元-40181.32元+2500元），应支付被告刘明开垫付款37681.32元（40181.32元-2500元）。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国太平洋保险股份有限公司吉安中心支公司共应赔偿原告彭桂兰医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等109588.32元，品除被告刘明开垫付医药费40181.32元，被告中国太平洋保险股份有限公司吉安中心支公司应再支付原告彭桂兰赔偿款71907元，该款迳付至原告彭桂兰江西农村商业银行账户内，账号：62×××71；二、被告中国太平洋保险股份有限公司吉安中心支公司支付被告刘明开垫付款37681.32元，该款迳付至被告刘明开中国邮政储蓄银行账户内，账号：62×××27；三、驳回原告彭桂兰的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人彭桂兰提交了两份证据，1、安福县创益再生资源制造有限公司出具的材料及工资发放表，以证明彭桂兰2016年1月12日进创益厂工作，每月工资情况；2、安福县芹辉劳务有限公司出具的材料，证明姚四多在该公司上班，每天工资180元。太平洋保险吉安支公司质证认为，上述两份证据不属于新证据，彭桂兰的工资表反映其每天工资不足100元。彭桂兰答辩提出每月应以22天计算，每天工资超出100元。本院经审查认为，彭桂兰提交的第一份证据材料能够证明彭桂兰的工资情况，予以采纳。本院认为，根据当事人各方陈述，本案争议焦点：1、鉴定意见的采信问题。一审判决采信的司法鉴定意见，系安福县公安局交通警察大队委托江西吉安司法鉴定中心出具，就该份鉴定意见，太平洋保险吉安支公司并未提供相关医学或者事实方面的证据及依据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，一审判决对该鉴定意见予以采信，符合法律规定。2、彭桂兰损失的计算问题。一审法院关于误工费、护理费及精神抚慰金的计算均符合法律规定，且被上诉人彭桂兰主张的误工费、护理费均低于非私营单位相关行业或在岗职工年平均工资计算的标准。3、关于非医保费用的承担问题。首先太平洋保险吉安支公司并未与刘明开达成15％的扣减协议，其次，太平洋保险吉安支公司亦未提出具体扣减项目及金额，故一审法院以太平洋保险吉安支公司未提供证据为由，不予扣减，并无不当。综上，太平洋保险吉安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中国太平洋保险股份有限公司吉安中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇一九年十月二十八日书记员  刘阳秀