河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终518号原公诉机关河南省固始县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶月照，男，1974年2月9日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，经商，现住固始县，曾因犯故意伤害罪于2014年12月15日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年7月9日刑满释放；因涉嫌非法采矿犯罪，于2017年10月14日被固始县公安局传唤到案，次日被固始县公安局刑事拘留，经固始县人民检察院批准，于2017年11月23日被固始县公安局执行逮捕。辩护人万延淦，河南振蓼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗刚，男，1968年5月15日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，固始县物资局贸易中心职工，中共党员，现住固始县，因嫌非法采矿犯罪，于2017年10月14日被固始县公安局传唤到案，次日被固始县公安局刑事拘留，同年10月27日被固始县公安局取保候审；经本院决定,于2018年10月23日被固始县公安局执行逮捕。辩护人李峰、杜心泉（实习）河南见素律师事务所律师。河南省固始县人民检察院指控被告人陶月照、苗刚犯非法采矿罪，于2018年7月23日向河南省固始县人民法院提起公诉。河南省固始县人民法院于2018年10月25日作出（2018）豫1525刑初492号刑事判决。宣判后，被告人陶月照、苗刚不服，提出上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）豫15刑终639号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省固始县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年7月16日作出（2019）豫1525刑初46号刑事判决。被告人陶月照、苗刚仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年，陶某1、霍金星合伙在固始县丰港乡冯棚村梁营组史灌河岸边开设“梁营砂场”。后陶某4与被告人陶月照入股该砂场。2011年，该砂场由陶某4承包经营。2012年，由陶月照承包经营，为期一年。2013年初，陶月照又继续承包经营，期限为五年。2016年9月，陶月照将“梁营砂场”经工商注册为固始县月照砂石有限公司。在陶月照承包经营期间，被告人苗刚投20万元入股，同时有陶恩强参与投资入股，由陶月照、苗刚两人负责经营管理。陶月照负责砂场采砂生产管理，苗刚负责公司财务及协调外部关系。该砂场于2015年9月1日从固始县水利局取得《河道采砂许可证》，有效期为2015年9月1日至2016年9月1日，该证显示“陶月照砂场”的合法采砂区域为固始县丰港乡冯棚村史灌河左岸。2016年1月至11月期间，陶月照、苗刚超出合法开采范围越界至固始县三河尖乡王棚村，将王棚村塘东、塘西、岗头三村民组共同拥有的7.5亩旱沙滩抽完，其后又将与该处相连的王棚村北冲组境内的一处33.5亩旱沙滩抽完。2016年，陶月照又与李祖明、陶某1、刘玉安等人合伙建一艘大采砂船。同年4月份，该采砂船开始采砂，所采砂石交于该公司，获取利益按股东60%，公司40%计算。2017年10月7日上午，经固始县蒋集水文站工作人员用ADCP声学多普勒流速剖面仪测量，其中33.5亩沙滩的平均水深为8.82米，7.5亩沙滩平均水深为10.3米。河南省纬地勘测技术有限公司出具的关于陶月照采砂点砂石方量计算说明：陶月照采砂点采砂量为158174立方米，由于现状无法测量，数据由调查取得，故其采砂量九折取整数位为140000立方米。经固始县价格认证中心物价评估，其非法抽取原砂的价格为人民币2079000元。2017年10月14日，陶月照、苗刚被公安机关传唤到案。另查明，2018年4月25日，被告人苗刚协助公安机关抓获涉嫌其他犯罪的嫌疑人孙某某。2018年9月10日，苗刚主动退赃人民币100000元。上述犯罪事实，有下列证据证实：（一）书证：人口基本信息;前科查询证明;到案经过及情况说明;河道采砂许可证；从王某手机微信查询王某与苗刚微信聊天内容；固始县公安局关于陶月照等人非法采砂数量的情况说明;2016年1-11月陶月照、李某1、高某1抽沙现场平面示意图、侦查人员龚锋的工作笔记复印材料2页;河南省纬地勘测技术有限公司出具的关于陶月照采砂点砂石方量计算说明;固始县公安局丰港派出所出具的关于犯罪嫌疑人孙某某的到案经过。（二）证人陶某1、丁某1、李某1、陶某2、李某2、陶某3、徐某、高某1（小名“高帮”）、丁某2、高某2、丁某3、丁某4、李某3、李某4、李某5、丁某5、李某6、李某7、李某8、丁某6、陶某4、张某1、张某2、潘某、孙某、左某、唐某、刘某、王某的证言。（三）被告人陶月照、苗刚的供述与辩解。(四)固始县价格认证中心出具的价格认定结论书（固价认字[2017]306号）。（五）现场勘验笔录等。根据上述事实和证据，原审认为，被告人陶月照、苗刚违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围非法采砂，开采矿产品价值达2079000元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。陶月照曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。苗刚能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或减轻处罚；有坦白情节，可以从轻处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实、罪名及上述情节成立。陶月照关于涉案7.5亩沙滩系其于2017年所开采的辩解意见，经查：在案证人陶某2、李某2、丁某2等人的证言及陶月照本人的庭前供述均能证实涉案7.5亩沙滩系2016年所开采，陶月照虽当庭翻供，但其辩解与在案证据矛盾，故该辩解意见，不予采纳。陶月照及其辩护人关于33.5亩沙滩中的10亩系徐某购买并被陶赟开采的辩解、辩护意见，经查：陶月照的辩护人虽当庭提交一份由徐某与李观来、丁某5等人签订的10亩沙滩购买协议，但在案证人徐某、李某6、丁某5的证言均证实该10亩沙滩地与涉案的33.5亩沙滩地不在同一位置，不包含在指控的33.5亩沙滩范围之内；且涉案33.5沙滩被陶月照所开采除陶月照庭前供述以外还有证人李某1、陶某2、李某2、高某1、丁某2等人的证言能够证实，故该辩解、辩护意见，不予采纳。辩护人关于陶月照虽然有越界采矿行为，但其行为不符合矿产资源法第四十条关于追究越界开采行为人刑事责任的规定，不构成犯罪的辩护意见，经查：陶月照违反矿产资源法的规定，超越采砂许可证规定的开采范围采砂，情节特别严重，符合非法采矿罪的构成要件，其行为构成非法采矿罪，该辩护意见，不予采纳。辩护人关于本案越界开采地点、面积的证据不足的辩护意见，经查：陶月照越界开采河沙的地点、面积有在案证人陶某1、丁某1、李某1、陶某2等人的证言能够证实，且有陶月照的庭前供述、采砂许可证予以印证，能够证实公诉机关的指控，故辩护人该辩护意见，不予采纳。辩护人关于固始县蒋集镇水文站测量的数据不具有真实性，涉案沙滩的含沙量及黄沙价格的认定缺乏客观、真实的证据支持的辩护意见，经查：河南省纬地勘测技术有限公司出具情况说明，涉案采砂量为158147立方米，由于数据由调查取得，采砂量九折取整数位为140000立方米，固始县价格认证中心据此认定涉案非法开采矿产品价格为2079000元。根据相关司法解释的规定，矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。根据在案证人陶某1、丁某1、李某1、陶某2等人的证言及陶月照的庭前供述，可证实涉案采砂面积为7.5亩和33.5亩；根据证人陶某1、李某1等人的证言及陶月照的庭前供述，可证实涉案7.5亩的沙滩采砂深度为8.5米，33.5亩的沙滩采砂深度为8米；根据证人李某1、陶某2、李某2、陶某1、高某1等人的证言，可以证实涉案7.5亩沙滩的含沙量为40%，33.5亩沙滩的含沙量为70%，且上述数据均根据有利于被告人的原则予以认定。通过上述数据可得出涉案采砂方量为142000余立方米。综上，河南省纬地勘测技术有限公司、固始县价格认证中心关于涉案采砂方量及价格的认定结果虽来源于2017年10月7日固始县水文站工作人员对涉案采砂位置测量的数据，但相关部门在认定时已充分考虑实际情况并予以部分扣除，且涉案采砂方量数值与根据证人证言、被告人供述所计算的数值相符，故可以认定本案价格鉴定结论具有一定的客观性，应予以采信，辩护人该辩护意见，不予采纳。辩护人关于陶月照的行为符合破坏性采矿罪的辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。辩护人关于2015至2016年的采砂许可证未发到使用人手中，公诉机关指控陶月照故意越界证据不足的辩护意见，经查：陶月照越界采砂不仅有在案证人左某的证言能够证实，且有陶月照、苗刚的庭前供述予以印证，该辩护意见，不予采纳。辩护人关于陶月照有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，建议判处三年以下有期徒刑的辩护意见，经查：陶月照虽经公安机关传唤主动到案，但当庭翻供，且其当庭供述与庭审查明的事实不符，不符合自首的构成要件；辩护人虽当庭提出陶月照有立功情节，但未能在法庭给予的合理期限内提供相关线索，认定立功无证据支持；陶月照非法采矿，情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，且无减轻处罚情节，故该辩护意见，不予采纳。辩护人关于起诉书指控的非法采矿的数量和价值错误，在案证据能够证实的涉案价值应为50万元左右的辩护意见，已经做出评判，不再赘述。辩护人关于苗刚具有自首情节，可以减轻处罚；在非法采砂活动中起到次要作用，应认定为从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚的辩护意见。经查：苗刚在公安机关通知其主动到案后，在侦查机关第一次对其讯问时未能如实供述其主要罪行，不符合自首的构成要件；二被告人共同投资经营砂场，虽然分工不同，但主从作用不明显，故该辩护意见，不予采纳。辩护人关于苗刚具有立功情节，依法可以减轻处罚；系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚的辩护意见，均与庭审查明的事实及法律规定相符，予以采纳。苗刚虽不能认定为自首，但其在侦查机关的整个讯问过程中，能够如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；虽不能认定为从犯，但其在共同犯罪中作用相对较小，且主动缴纳非法所得十万元，可以酌情从轻处罚。根据陶月照、苗刚的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十八条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项，第三条第二款，第十三条第一、二款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陶月照犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人苗刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；三、涉案违法所得人民币1979000元依法予以追缴。上诉人陶月照的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、有重大立功未予认定。上诉人陶月照因检举致公安机关破获一起重大轮奸案，因人身不自由，不能在法庭给予的期限内举证，但上诉人确有立功，请求二审核查认定。2、判决追缴违法所得1979000元无事实依据。3、原审认定开采沙滩面积、方量、河砂含量、河砂价格有误。上诉人开采的23.6为亩误算为33.5亩，陶赟抽的10亩沙滩误算到上诉人陶月照开采，7.5亩沙滩系上诉人合法开采；河砂含量未经过科学的测定；非法采砂方量中有40000立方系上诉人陶月照合法开采；河砂价格认定为11元/吨与实际不符，应为5元/吨。请求二审撤销原审判决第一、三项，改判上诉人三年以下有期徒刑。上诉人苗刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定非法采砂数量的事实不清，证据不足，从而导致认定涉案价值数额错误。认定采砂面积是33.5亩的证据，不具有真实性，不能作为定案的依据，应从有利于被告人的原则，采用陶月照所认可的23.6亩；采砂深度系2017年立案后测量，已经历了两个洪水季，水面和河床均不能保持案发时的样子，测量数据不据有真实性，不能作为定案的依据；关于33.5亩沙滩的黄砂含量认定为70%，不符合证据采信规则，应认定为50%；河砂价格认定为11元/吨与实际不符，应为5元/吨。2、上诉人苗刚是被公案机关采取强制措施前经传唤到案的，并如实供述了自已的罪行，应当认定为自首，依法减轻处罚。3、上诉人苗刚在非法采砂行为中参与度极低，所起的作用是次要的，可以认定为从犯。4、上诉人苗刚是初犯、偶犯，回归社会没有社会危险性。请求二审给予减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人陶月照、苗刚均没有提交新的证据。本院认为，上诉人陶月照、苗刚违反矿产资源法的规定，在2016年1月至11月期间超出《河道采砂许可证》所确定的合法开采范围越界非法开采河砂，所采河砂矿产品价值2079000元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。关于二上诉人及其辩护人称原审判决认定其非法开采旱沙滩的亩数、开采深度、黄砂含量不真实，不能作为定案依据的上诉理由，经查，二上诉人在原审中均已提出过，原审判决已针对性地作出评判，本院予以确认。对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人陶月照称其有重大立功未予认定的上诉理由，经查，上诉人陶月照在原审及二审中均未能提交其有重大立功的证明材料，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人陶月照、苗刚称河砂价格认定为11元/吨与实际不符，应为5元/吨的上诉理由，经查，涉案河砂价格是由法定价格认定机构采用市场法，经过资料分析和市场调查依法分析测算得出的结果，本院予以采信。对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人苗刚及其辩护人称苗刚有自首情节、在非法采砂中起次要作用是从犯、是初犯偶犯的上诉理由，经查，原审判决已对此作出评判，在量刑时已予以考量，本院予以确认。对该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人陶月照、苗刚的上诉理由均不能成立，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡红莉审判员  沈继红审判员  彭 晨二〇一九年十月二十四日法官助理井超书记员熊晓梅