黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终562号上诉人（原审被告）：高吉，女，1987年2月26日出生，汉族，无职业，住宝清县。委托诉讼代理人：张春敏，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马文霞，女，1968年5月11日出生，汉族，住宝清县。被上诉人（原审原告）：赵晶，女，1987年6月17日出生，住宝清县。被上诉人（原审被告）：马文广，男，1970年5月8日出生，汉族，宝清县能业园区服务中心工人，住宝清县。委托诉讼代理人：黄金艳（马文广姑姑家的姐姐），女，1970年10月8日出生，汉族，宝清县第二高中教师，住宝清县。原审被告：马云凤（马文广配偶），女，1968年2月27日出生，汉族，宝清县第一建筑公司退休工人，住宝清县。原审被告：张美军（高吉配偶），男，1987年8月8日出生，汉族，住宝清县。上诉人高吉因与被上诉人马文霞、马文广、赵晶物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2019）黑0523民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人高吉及其委托诉讼代理人张春敏，被上诉人马文广及其委托诉讼代理人黄金艳，原审被告马云凤到庭参加诉讼，被上诉人马文霞、赵晶、原审被告张美军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高吉上诉请求：1.请求依法撒销一审判决、依法改判不承担责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审没有审理查明以下事实，应当发回重审。一审没有审理查明天府名苑小区物业管理处的设立人马文霞答辩时自认：天府名苑小区物业管理处是被上诉人马文霞和宝清县兴源房地产开发公司合伙开办。以天府名苑小区物业管理处名义进行的权利和义务应当归属马文霞和宝清县兴源房地产开发公司。一审未查明上诉人经办的收取被上诉人赵晶保证金是谁收取，资金的去向。2、原审认定事实错误认定“被上诉人马文霞将天府名苑小区物业管理转包给上诉人高吉”错误。3、本案遗漏必要诉讼主体参加诉讼，收取被上诉人赵晶保证金是以天府名苑小区物业管理处名义进行的民事活动，天府名苑小区物业管理处应当是本案当事人。4、原审适用法律错误，应当适用《中华人民共和国民法总则法》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，因执行工作或劳务造成他人损害的，由用人单位或接受劳务一方承担责任。本案高吉不承担责任。马文广、马云凤辩称，1、马文广与高吉之间不存在物业合同关系，马文广并不是天府名苑物业的发包者，高吉是先于马文广接管天府名苑物业。与马文广没有关联性，把马文广作为被告无法律依据。马文广是从高吉手中接管的天府名苑物业。高吉为何不经营天府名苑物业以及与天府名苑物业的发包商怎样达成的协议，答辩人一概不知，马文广是从天府名范项目部（魏景峰代签）承包过来的天府名苑物业。马文广接手被上诉人的物业仅属于承接者而已，无需负责其他义务。2、天府名苑项目部（魏景峰代）与马文广签写的协议是违反法律规。魏景峰（代）在马文广未知晓《协议》内容的前提下，让马文广在协议中签字是违反法律规定。发包商魏景峰代天府名苑项目部与马文广签署的物业协议，明知道天府名苑小区物业管理处未依法成立，马文广为天府名苑业主服务2年多，应该给予赔偿。马文霞、赵晶、张美军未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵晶向一审法院起诉请求：1．判令被告立即返还原告装修保证金1500元，物业费661元，有线电视费、垃圾清理费500元，共计2661元；2．诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：赵晶系宝清县天府名苑小区10号楼2单元301室业主，被告马文霞与他人合伙借用兴源房地产开发有限公司资质开发天府名苑小区，并以天府名苑项目部的名义收取费用。2016年5月，被告马文霞将物业相继转包给案外人马文涛和被告高吉、马文广，并以天府名苑小区物业管理处的名义对外收取费用。2016年9月12日，被告高吉收取了原告装修保证金1500元，有线施工费及垃圾清理费500元、2016年9月至2017年9月的物业费661元，被告高吉为赵晶出具了收据三张，同时在收据上加盖了天府名苑小区物业管理处字样的公章。原告于2016年10月开始装修，于2016年11月装修完毕。天府名苑小区物业管理处未经依法成立。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，被告高吉为原告赵晶出具收据的行为表明，双方之间形成了物业服务合同关系，根据《物业管理条例》第三十二条的规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格，本案中天府名苑小区物业服务企业未依法设立，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，被告高吉与原告之间的物业服务合同属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”，故原告请求被告高吉返还装修保证金1500元，应予支持。因天府名苑小区物业管理处未依法成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款（一）项“下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”的规定，被告马文霞在天府名苑小区物业服务企业成立前，即以物业服务企业的名义对外收取费用，作为该企业的发起人应当对在该企业不能成立时对外所产生的债务承担连带责任，故被告马文霞应当与被告高吉承担连带责任。原告赵晶接受了有线施工、垃圾清理及物业服务，故对原告要求返还有线施工及垃圾清理费500元、物业费661元的请求，一审法院不予支持。原告要求被告马云凤、被告马文广、被告张美军承担连带责任，没有法律及事实依据，故一审法院不予支持；被告高吉称其系马文霞雇佣的收费人员，但未提交证据予以证明，故对该答辩意见一审法院不予采纳。被告马文霞、马文广、张美军经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，其应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《物业管理条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款（一）项、第九十条之规定，判决：1、被告高吉于本判决生效后立即返还原告赵晶装修保证金1500元；被告马文霞承担连带责任。2、驳回原告赵晶的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告马文霞、高吉负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院二审期间，上诉人高吉提交证据如下，证据1张美军邮政储蓄银行流水明细四页，证明张美军通过银行向6210952600004112748账户汇款共计148000元，是收取100多户的装修保证金，除工资钱剩余钱都汇给马文霞，也有通过现金交给马文霞的。高吉将收取的保证金钱全部交给了马文霞，高吉是马文霞雇佣的，替马文霞收费。证据2转入对方账户的持卡人明细，证明6210952600004112748账户是马文霞的。证据3天府名苑保洁员荆丽华证言，证明高吉于2015年5月份到10月份在天府名苑做收费员也是给马文霞打工的，马文霞给我们开工资。马文广、马云凤质证意见，对上诉人高吉提供的证据我们不清楚。被上诉人马文广提交了新证据，证据1、宝清电力销售收据共计31份（复印票据），证明2016年10月17日到2018年末，马文广承担宝清县天府名苑的物业管理工作，赵晶装修保证金未经过马文广、马云凤手。证据2、宝清电力销售收据36份，证明马文广在2017年全年为马文霞、魏景峰垫付天府名苑小区1-5栋楼楼道的电费。证据3、天府名苑1、2、4、5栋楼的楼道电费欠费金额共计840元，证明马文广替马文霞、魏景峰垫付。证据4、（2019）黑0523民初737号民事判决书、收据一份，证明马文广、马云凤承认在管理宝清县天府名苑项目部物业时收取业主的相关费用，同时根据判决书如数返还了栾英杰业主的住房保证金。证据5、协议书一份，证明马文广、马云凤在2019年6月30日主动返还天府名苑小区业主赵宪山的装修保证金。证据6、收据3份，证明马文广主动返还邵井海的装修保证金。证据7、2016年10月至2018年12月天府名苑管理支出明细共计208880元，证明马文广与天府名苑项目部（魏景峰）代签的《协议》第2条写的原物业收取装修保证金，由马文广以物业服务抵顶。证据8、2016年10月17日至2017年7月28日宝清县天府名苑小区业主入住验收情况的验楼登记本，证明马文广管理天府名苑小区物业的起止时间。证据9、魏景波于2017年6月21日出具的天府名苑小区回迁户通知书一份，证明业主要入住楼房，必须收到由总经理魏景峰亲笔签字的通知书，物业管理人员方可以给业主钥匙同时还要进行与甲方工程师、业主三方对入住的楼进行验收并三方签字，每个业主入住都需要此份通知书。但是从2017年7月28日后魏景波就停止给马文广通知业主入住的通知书。证据10、协议书，证明马文广与天府名苑项目部（魏景波代）之间签订的协议，本案与我们无关。高吉质证意见，对证据1-8与我无关，没有意见。证据9第一页确实是高吉签名。对证据10协议里第二点第三行原物业承包人收取的装修保证金由乙方收取，并由乙方解释，乙方是马文广，说明马文霞、魏景峰夫妻与马文广已经签订保证金的由乙方负责，由乙方向业主解释，证明在马文霞与马文广交接期间所有账目已经清了，高吉也没有私自存留给马文霞收取的保证金费用及其他相关费用。本院认为,装修保证金属于一种权益保障，是为了保证小区内他人及公共利益，由于在装修的过程中，容易对小区内的他人的设备或公共设施造成损坏，为杜绝此类情况发生，小区物业会向装修方收取一定的费用作为装修保证金，在业主装修完房屋、验收完后，依据法律规定需要将该笔费用返给业主。上诉人高吉对外以天府名苑小区物业名义收取赵晶的装修保证金，因天府名苑小区物业服务企业没依法设立，应由实际收取人高吉负责返还赵晶装修保证金。马文霞在天府名苑小区物业服务企业成立前，即以物业服务企业的名义对外收取费用，作为该企业的发起人应当对在该企业不能成立时对外所产生的债务承担连带责任，一审法院判决高吉返还赵晶装修保证金1500元，马文霞承担连带责任，并无不当。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由高吉负担。本判决为终审判决。审判长  王永春审判员  霍 拓审判员  杨志超二〇一九年十月二十九日书记员  乔思婷