重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1026号上诉人（原审原告）：重庆指南针建材有限公司，住所地重庆市北部新区经开园鸳鸯北路**丹鹤园**第**1-8-2，统一社会信用代码91500000MA5U54TH55。法定代表人：卞相全，总经理。委托诉讼代理人：严伟，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市建筑材料协会，，住所地重庆市渝中区长江一路**A1-4-1统一社会信用代码515000005040258426。法定代表人：肖登玉，会长。委托诉讼代理人：岳敬华，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱然，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴德礼，男，1970年1月24日出生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：岳敬华，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱然，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆指南针建材有限公司（以下简称指南针公司）、重庆市建筑材料协会（以下简称建材协会）因与被上诉人吴德礼不正当竞争纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初10211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人指南针公司的委托诉讼代理人严伟、上诉人建材协会的委托诉讼代理人岳敬华、朱然，被上诉人吴德礼的委托诉讼代理人岳敬华、朱然到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人指南针公司请求：依法撤销（2018）渝0112民初10211号民事判决第二项、第三项判决，改判支持指南针公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实基本属实，但存在一定瑕疵。一、“重庆市机制排烟气道专委会”（以下简称烟道专委会）系未经登记的非法组织，建材协会虽认可其是二级分会，相应的侵权责任应由其承担，但本案发送《工作联系函》(以下简称“案涉函件”)的行为实际是吴德礼借用烟道专委会之名实施排挤竞争对手的不正当竞争行为，故相应的侵权责任应由吴德礼承担，唯建材协会自愿对此行为承担兜底责任。二、一审认定被上诉人构成商业诋毁，但并未判决被上诉人在公共媒体上刊登声明以消除影响，一审判决存在疏漏。三、一审判赔金额明显过低。指南针公司据以主张赔偿数额的依据包括案涉侵权行为的影响范围、侵权的故意程度等，指南针公司的预期利益损失仅作参考，且在本案诉讼中烟道专委会的会员单位已陆续向案涉项目工地供应了大量的防火止回阀产品，在其获利的同时却给指南针公司造成经济损失，故一审判赔金额不足以弥补实际损失。上诉人建材协会及吴德礼共同辩称，一、烟道专委会发送案涉函件是规范行业的行为，其最终受益者为消费者及整个行业内的所有经营者而非建材协会和烟道专委会自身，该行为既不构成侵权，更非《反不正当竞争法》应当规范的范畴及对象。根据该法第二条规定，只有“经营者”在“生产经营活动中”的行为才是其规范的对象，只有“从事商品生产、经营或者提供服务”的“自然人、法人和非法人组织”才是该法规定的“经营者”，一审将非经营者建材协会纳入该法规范，显违该法立法宗旨。二、烟道专委会向特定第三人发送案涉函件的行为并不构成侵权，其内容亦不存在捏造事实和诋毁的情形。首先，建材协会及烟道专委会并不从事生产经营，更无可能与指南针公司进行竞争，其仅向特定第三人说明指南针公司产品的真实状况，从建材协会举示的相关证据来看，指南针公司的产品确为不合格产品。其次，建材协会举示的证据虽在时间上晚于案涉函件形成，但时间顺序并不影响指南针公司产品不合格的客观事实。根据《反不正当竞争法》第十一条规定，只要有证据证明发送和传播客观事实而非虚假信息或者误导性信息，就不构成商业诋毁，法律并未对证明时间进行限定。再次，案涉函件之所以早于重庆市质量技术监督局执法总队和重庆市北碚区消防支队的现场抽检及回函即《关于对重庆指南针公司生产、销售到重庆市渝北区空港佳园公租房C区9号楼的排油烟气防火止回阀的进行检查的回复》和《关于对烟道专委会的复函》，是因为烟道专委会系机制排烟气道行业标准即DBJ50/《机制排烟气道系统应用技术规程》的参编单位，同时该专委会负责人即吴德礼亦为前述技术规程的主要起草人，二者均对排油烟气防火止回阀具有超出一般人的辨识能力，能够凭借专业知识作出高于普通人的准确判断。最后，案涉函件发送的对象系特定的第三方，并未在公众中进行传播，不存在所谓的经济损失。三、指南针公司举示的证据不足以证明其产品为合格产品，而建材协会提供的证据则充分证明其产品为不合格产品。首先，建材协会举示的相关证据均为国家行业主管部门在现场抽检后作出的回复，现场抽检更具有客观性、权威性和准确性。其次，指南针公司举示的两份《检验报告》均为其委托送验，其中一份报告的附注内容可证明产品是否合格的原报告进行了更改，且两份报告均未按照国家强制性标准及GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》的要求进行检验，故该两份《检验报告》缺乏客观公正性及可信性，不能证明其产品合格。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，应当采信公文书证。四、建材协会和吴德礼均不应承担赔偿责任。首先，如前所述，建材协会及吴德礼均非《反不正当竞争法》规定的经营者，不构成不正当竞争案由的责任主体。其次，案涉函件内容并不构成侵权。再次，案涉函件系向特定的第三方主体发送，并未在公众中进行传播，其内容亦仅为提醒第三方慎重，无损坏后果。最后，指南针公司无证据证明其因此受到损失。上诉人建材协会请求：一、依法撤销（2018）渝0112民初10211号民事判决，驳回指南针公司的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由指南针公司承担。事实和理由：一、一审认定错误。首先，一审对主体认定错误。烟道专委会是依法设立的合法组织，按照《社会团体登记管理条例》规定，社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。本案中，烟道专委会按照章程规定进行行业自律并非经营活动，无任何收益和回报，当然不是《反不正当竞争法》意义上的经营者。其次，一审认定案涉函件的内容侵权系认定错误。其一，一审认定“故工作联系函中陈述耐火性能不合格没有事实依据，系虚假陈述”明显错误。建材协会举示的行政回复已明确指南针公司的产品耐火性能不合格，其虽在时间上晚于案涉函件形成，但并不影响产品耐火性能不合格的事实，故建材协会并无虚假陈述。同时，建材协会在一审中举示的《检验报告》与本案具有关联性，建材协会在庭审中就指南针公司生产的防火止回阀因何为型号Φ140而非Φ180作出了合理解释。其二，一审认定“只有50只止回阀”、“该报告不具备权威公正性”、“不必产生麻烦影响工程验收”属于存在明显误导性言语的认定错误。作为行业协会，发函及举报等行业管理及自律属于其职责范围，案涉函件中的词语均客观中立，无损他人商誉。其三，一审采信指南针公司举示的《检测报告》有误。一审未区别行政回复与《检测报告》之间的实质性区别。前者为抽检，后者为送检，二者冲突时应采信前者。其四，一审认定的所谓事实没有证据。一审查明的“经工信部IPC/IP备案管理系统查询……地址为重庆市九龙坡区白市驿XXX号”，仅基于指南针公司开庭时使用代理人自己的电脑操作后即写入判决，故前述所谓查明的事实并无事实依据。其五，一审判赔经济损失无事实依据。二、一审审理程序错误。一审第二次庭审中，指南针公司当庭补交的证据系网上资料的打印件，该证据在提交时间上有违证据期限的规定，且因其属电子证据，故一审既需审查该证据的来源，包括其生产时间、地、地点作人、形成过程及相关设备情况，也需审查电子证据本身的真实性。但指南针公司提交的前述证据并非来源于中立的第三方公证机构，而是指南针公司代理人用自己携带的电脑展示，在建材协会提出异议且在指南针公司出示的证据与当庭展示的电子版存在不一致的情况下，一审却当庭予以采信，违反了证据审核认定的法定程序。三、一审枉法裁判。一审中，指南针公司明确指出吴德礼实施了商业诋毁行为，故要求吴德礼立即停止发布商业诋毁的内容，同时仅请求建材协会与吴德礼共同承担经济损失，但一审却判决建材协会立即停止向第三人发布与案涉函件内容相同的商业诋毁内容，无视事实及当事人的诉请。四、诉讼费承担比例分摊错误。一审按照指南针公司起诉时标的额即2000000元计取诉讼费，既然一审判决建材协会承担30000元，则诉讼费即22800元也应按照驳回指南针公司起诉金额的比例进行分摊，一审判决其承担51.8%的诉讼费显然错误。指南针公司辩称，一、案涉函件内容是否构成商业诋毁。该函内容直接针对指南针公司产品的质量现状，其所作陈述系在缺乏事实依据的情况下捏造或故意曲解相关标准的行为，无论吴德礼或烟道专委会具有何种专业和判断能力，在对他人产品质量等相关问题作出判断时应以事实为据，其作出的判断必须具有正当目的，且须客观、真实、公允和中立，不能误导公众或损人商誉，尤需善尽谨慎注意义务，不能凭借推论、经验或其他不正当目的妄评他人产品。本案审理中并无证据显示案涉函件内容具有事实支撑，故一审认定该函件内容构成商业诋毁于法有据。二、关于不正当竞争主体。正如一审认定，烟道专委会实施的行为系为其会员服务和谋利，同时与重庆多捷茂建材有限公司（以下简称多捷茂公司）存在诸多经营上的利益牵连或混同关系，故烟道专委会直接或间接参与了与指南针公司的竞争活动，属于反不正当竞争法意义上的经营者。三、关于责任主体。首先，案涉函件以烟道专委会名义发出，但因其系未经登记备案的社会团体，相应的侵权责任应由其负责人吴德礼承担。其次，鉴于建材协会认可烟道专委会系其二级分会，说明其自愿为侵权行为承担相应的责任。最后，吴德礼及建材协会明知烟道专委会系非法组织，仍放任其实施商业诋毁行为，故其应共同对案涉侵权行为承担责任。四、关于一审是否超出指南针公司的诉请。指南针公司要求建材协会和吴德礼共同承担侵权责任，理由是建材协会在其网站中宣称烟道专委会系其二级分会，而吴德礼作为烟道专委会的负责人以该委员会名义实施了商业诋毁行为。但指南针公司在诉讼中知晓烟道专委会并非其法定分支机构，且吴德礼认可其以烟道专委会之名对外发出案涉函件，指南针公司因而认为侵权行为实施主体是吴德礼而非建材协会，故仅要求吴德礼承担责任，但建材协会坚持认可烟道专委会系其二级分会，并自愿承担相应的侵权责任，该自认行为属于一种债务承担方式。故一审判决并未脱离指南针公司的一审诉讼主张。被上诉人吴德礼的意见与建材协会一致。指南针公司向一审法院起诉请求：一、判令吴德礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的商业诋毁内容；二、判令吴德礼在重庆晨报上连续三十天发布致歉声明以消除影响；三、判令吴德礼及建材协会共同赔偿经济损失及合理费用共计2000000元；四、案件受理费由建材协会、吴德礼负担。一审法院认定事实：指南针公司成立于2015年9月6日，经营范围为：销售建筑材料（不含危险化学品）；加工、销售管道、阀门、厨房设备、洁具。2018年4月15日，烟道专委会以渝机制烟道专字（2018）12号文件的形式分别向重庆市地产集团、重庆市地产集团培都佳园项目部发送《工作联系函》一份，载有：“我专委会接到企业反馈信息，了解到贵集团将‘指南针公司’生产的防火止回阀纳入指定品牌工程使用中，为保证工程质量不影响贵集团工程进度，我专委将该公司产品质量现状来函告知贵集团：其一、该防火止回阀防火装置与标准规范要求不符合，从根本上融断片1分钟内不可能融断达不到防火标准要求。其二、根据贵集团现场安装的管体尺寸，如使用该止回阀缺少变压装置。其三、该阀导流装置已占用管体排烟通风截面，从根本上满足不了烟道系统排油烟气量，也没有任何相关标准及检测报告能够证明这种止回阀与现场实际安装的管体系统相符。根据相关规范文件及市建委工程质量监督总站监督要求，相应的管体尺寸必须配性能检测相符的止回阀，应提供相对应的有效通风性能检测报告。指南针公司是否具有产品与现场管体尺寸相符的通风性能报告，现出具的产品型式报告样品数量只有50只止回阀，委托检测报告内容可以看出，只对来样负责，该检测机构网上可查出属民营企业，在行业而言该报告不具备权威公正性，望贵集团慎重，不必产生麻烦影响工程验收。”文末留有工作联系电话“136××******”。2008年10月1日实施的公共安全行业标准（GA/T798-2008）《排油烟气防火止回阀》第3.1排油烟气防火止回阀的定义为“安装在厨房吸油烟机或卫生间排风机后端至具有耐火等级的共用排风管道进口处，风机工作时呈开启状态（排出废气），风机不工作时处于自然关闭状态（防止废气回流），屋内或共用风道内气温达到规定值时可自动关闭，并在规定时间内能满足耐火性能要求，起隔烟阻火作用的阀门。”第4.2代号中规定“止回阀的名称代号为PFZF,止回阀中使用多次重复动作感温元件的代号为D，使用一次性动作感温元件的代号为Y，止回阀用于厨房排油烟的代号为C,用于卫生间排气的代号为W。”第8.2.3.1止回阀中规定“应在出厂检验合格的止回阀产品中抽取9个作为样品，抽样的基数不得少于50台。试验时在9个抽样样品中任选3台分别按规定的检验顺序流程进行检验。”2015年6月1日实施的重庆市工程建设标准（DBJ50/T-212-2015）《机制排烟气道系统应用技术规程》第7章《验收》中第7.1.1排烟气道系统属于通风与空调分部工程中的子分部工程。排烟气道系统子分部工程由管体、配件、排风系统安装、系统试验分项工程组成。其工程质量验收由检验批验收、分项工程验收、子分部工程验收等组成。验收应做记录、签字并归档。7.2.6对已安装完毕的排烟气道系统进行现场通风性能检测。检验方法：盖住屋面风帽，用消防演习烟雾由排烟气道底层连续抽入，观看各层排烟气道及进气口防火止回阀有无烟气漏出，有烟气漏出则为不合格，反之为合格。检查数量：每幢楼应抽检至少一个系统，每超过12个系统，应增加一个抽检系统。2018年4月3日，国家建筑防火产品安全质量监督检验中心出具编号为CFH2018NG0001-G的《检验报告》一份，载明：指南针公司为委托单位、受检单位及生产单位；样品名称为排油烟气防火止回阀；检验类别为委托抽检（型式检验）；样品数量为9台及15件熔断片；抽样基数为50台；规格型号为PFZF-D-C-(180；样品等级为合格品；检验依据为GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》；检验项目为外观，阀片的开启角度，复位功能，感温元件，故障状态的警示标志或信号，启、闭可靠性，耐腐蚀性，环境温度下的漏风量，耐火性能，标志；检验结论为该样品经检验，其型式项目符合GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》中的指标要求。同年8月16日，该中心出具编号为FH2018NG0187的《检验报告》一份，载明：委托单位为重庆市渝北区公安消防支队；检验类别为委托检验；受检单位为中冶建工集团晓宇公司；工程名称为空港佳园；样品名称为排油烟气防火止回阀；样品数量9个；规格型号为PFZF-D-C-(180；生产单位为指南针公司；样品状态完好；检验依据为GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》；检验项目为外观，阀片的开启角度，复位功能，感温元件，故障状态的警示标志或信号，启、闭可靠性，耐腐蚀性，环境温度下的漏风量，耐火性能，标志；检验结论为该样品经检验，其型式项目符合GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》中的指标要求。就重庆市公共住房开发建设投资有限公司开发的重庆空港佳园公共租赁住房建设工程中使用的烟道防火止回阀，指南针公司、重庆多捷茂建材有限公司（以下简称多捷茂公司）、重庆市大渡口区任瑞住宅烟道厂（以下简称任瑞烟道厂）分别填报了《建筑材料/工程设备认质核价供应商比质竞价表》，其中多捷茂公司提供的产品品牌为小米，任瑞烟道厂提供的产品品牌为万居。规格型号均包括使用在厨房的(180和使用在卫生间的(110两种。经工信部ICP/IP备案管理系统查询，多捷茂公司开办了域名分别为www.ydzwh.com和www.cqdjmjc.com的网站。域名为www.ydzwh.com的网站首页抬头显示“烟道专委会”，首页底端载有：主办单位为烟道专委会，联系地址为重庆市九龙坡区白市驿新店村况家沟3号，联系电话为023-657×****。在该网站中的“专会章程”一栏显示：烟道专委会章程《实施细则》第一条规定：“为促进重庆住宅排烟气道市场健康有序发展，抵制不符合国家及地方标准的劣质产品流入市场，维护各会员的合法权益，促进企业发展和建筑质量安全，根据建材协会章程和会员企业一致意愿，组建成立烟道专委会，并制定烟道专委会章程。”域名为www.cqdjmjc.com的网站首页抬头显示“多捷茂公司”，首页底端载有：电话为023-65Ｘ×****，地，地址为重庆市九龙坡区白市驿**/div>建材协会主办了域名为××的网站。该网站的“协会架构”版块显示：烟道专委会系该协会下属专委会。该烟道专委会联系人为吴德礼，联系电话为136××******。该网站还发布标题为《烟道专委会召开第二条标准化生产线规划与发展讨论会》的报道，载有：关于第二条标准化生产线，吴德礼介绍说，多捷茂公司的长远目标是建设四条生产线，第一条线已投入生产，第二条线规划固定投资500万元，用地面积6000-15000平方米，计划年产标准烟道10万根，总长度30万米，实现产值3600万元……欢迎各烟道企业加入合作。建材协会的登记的业务范围为：行业协作、经验交流咨询培训、提供信息。《建材协会章程》第二条规定，建材协会是地方性非营利性社会组织，是依法登记注册的行业性社会组织法人。第六条规定，主要业务范围：组织会员学习相关法律、法规，国家政策，维护行业利益，反映会员诉求，多层次为会员服务。强化行业自律，加强行业信用和诚信建设，促进公平竞争，维护会员合法权益，在政府和企业之间发挥桥梁纽带作用。2018年7月16日，重庆市质量技术监督局执法总队向烟道专委会回函，称：根据你的举报，2018年5月24日，重庆市质量技术监督局执法人员对位于重庆市渝北区空港佳园的公租房C区9#楼进行检查，发现由指南针公司生产并销售的PFZF-D-C-(180的380个同一批次的排油烟气防火止回阀，执法人员对该批产品进行了现场检查并按标准要求依法进行抽样并送检，2018年6月14日经国家建筑工程质量监督检验中心检测，结论为耐腐蚀性合格，耐火性能不合格。根据该检测报告，已对指南针公司涉嫌生产、销售不合格产品行为进行立案调查，目前正在办理中。烟道专委会委托国家防火建筑材料质量监督检验中心，检测型号为(140，2018年7月11日出具结论：耐火性能、环境温度下漏风量均不符合要求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴德礼、建材协会主体是否适格；二、吴德礼、建材协会是否实施了商业诋毁行为；三、如果构成不正当竞争，吴德礼、建材协会的侵权责任如何承担。关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。上述法律规定表明，一般情况下，不正当竞争行为的主体是经营者。但是在某些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，同样这种行为也是《反不正当竞争法》的规制对象。本案中，烟道专委会是建材协会的二级分会，其在章程第一条明确了专委会的职责之一是维护各会员的合法权益。其成立依据是“建材协会章程和会员企业一致意愿”。故烟道专委会虽然不直接参与竞争，但是烟道专委会的行为是代表其会员意志，其会员均为从事排烟气道市场经营者，烟道专委会实施行为的最终获益者也是该专委会的会员，烟道专委会事实上间接参与了排烟气道市场的竞争。如果其行为妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，该行为也应当受到《反不正当竞争法》的规制。故建材协会主体适格。关于吴德礼主体是否适格，指南针公司认为烟道专委会因未在民政部门进行登记，故其行为应当由负责人吴德礼承担，一审法院认为，因烟道专委会系建材协会二级分会，其并未登记，故其行为应由该专委会的上级机构——建材协会承担责任。吴德礼的行为系职务行为，指南针公司也未举示充分有效的证据证明案涉函件系吴德礼个人行为，故吴德礼主体不适格。关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。故判断烟道专委会向重庆市地产集团及其项目部发送的案涉函件是否构成商业诋毁的关键在于判断该函件的内容是否属于虚假信息或误导性信息，有无妨碍指南针公司的正当经营活动，是否侵害了指南针公司的合法权益。一审法院认为，烟道专委会应对其在案涉函件中陈述的内容属实、不存在误导负举证责任。本案中，建材协会仅举示重庆市质量技术监督局执法总队向烟道专委会的回函用于证明指南针公司的产品耐火性能不合格，但烟道专委会收到回函的时间为2018年7月16日，该行政部门委托的检测机构出具检测报告的时间为2018年6月14日，均晚于专委会发送案涉函件的时间，即建材协会及吴德礼没有证据证明其在发送案涉函件时，对该函件陈述的内容有相关事实依据。相反，指南针公司举示的国家建筑防火产品安全质量监督检验中心于2018年4月3日出具的编号为CFH2018NG0001-G的《检验报告》结论为指南针公司生产的规格型号为PFZF-D-C-(180的防火止回阀其型式项目符合GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》中的指标要求。检验项目包括外观，阀片的开启角度，复位功能，感温元件，故障状态的警示标志或信号，启、闭可靠性，耐腐蚀性，环境温度下的漏风量，耐火性能，标志。故工作联系函中陈述耐火性能不合格没有事实依据，系虚假陈述。关于建材协会、吴德礼举示的烟道专委会委托国家防火建筑材料质量监督检验中心检测的指南针公司生产的防火止回阀型号为(140，并非用于重庆市地产集团项目的(180和(110，故该检测报告与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。关于案涉函件中的“其二、根据贵集团现场安装的管体尺寸，如使用该止回阀缺少变压装置”、“其三、该阀导流装置已占用管体排烟通风截面，从根本上满足不了烟道系统排油烟气量，也没有任何相关标准及检测报告能够证明这种止回阀与现场实际安装的管体系统相符”、“根据相关规范文件及市建委工程质量监督总站监督要求，相应的管体尺寸必须配性能检测相符的止回阀，应提供相对应的有效通风性能检测报告。”建材协会、吴德礼并未对上述陈述举示相应的证据证明其真实性。相反指南针公司举示2008年10月1日实施的公共安全行业标准（GA/T798-2008）《排油烟气防火止回阀》第8.2.3.1止回阀中规定“应在出厂检验合格的止回阀产品中抽取9个作为样品，抽样的基数不得少于50台。试验时在9个抽样样品中任选3台分别按规定的检验顺序流程进行检验。”故案涉函件中“指南针公司是否具有产品与现场管体尺寸相符的通风性能报告，现出具的产品型式报告样品数量只有50只止回阀，委托检测报告内容可以看出，只对来样负责，该检测机构网上可查出属民营企业，在行业而言该报告不具备权威公正性，望贵集团慎重，不必产生麻烦影响工程验收。”的陈述存在明显误导性言语——“只有50只止回阀”、“该报告不具备权威公正性”、“不必产生麻烦影响工程验收”。综上，烟道专委会在案涉函件中的陈述并无事实依据，且存在误导性陈述，其向重庆市地产集团及其项目部发送案涉函件，损害了指南针公司的合法权益，构成商业诋毁。烟道专委会的行为产生的侵权责任由建材协会承担。关于争议焦点三，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第一款、第三款之规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……（十）消除影响、恢复名誉……故指南针公司要求建材协会、吴德礼停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持，即建材协会应当立即停止向第三人发布与《工作联系函》内容相同的商业诋毁内容；建材协会应当就其上述行为公开刊登声明消除影响，因上述行为的内容限于重庆的相关行业领域，故建材协会在其官网首页（××）连续十天刊登声明消除影响即可。至于赔偿损失的数额，指南针公司陈述其主张的经济损失是预期利益损失，即如果指南针公司产品进入工程指南针公司产生的利润，但其并未举示相应证据证明，指南针公司陈述其合理费用包括公证费和律师代理费，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款的规定，一审法院综合本案商业诋毁案情及指南针公司支出的合理费用等情节酌情确定被告建材协会赔偿指南针公司经济损失30000元（含合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、建材协会立即停止向第三人发布与案涉函件内容相同的商业诋毁内容；二、建材协会于本判决生效之日起五日内赔偿指南针公司经济损失30000元（含合理费用）；三、驳回指南针公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。指南针公司举示的证据为（2019）渝渡证字第2330号公证书，拟证明一审法院认定的建材协会、烟道专委会及多捷茂公司的网址及相关网页的内容客观、烟道专委会为会员谋利、烟道专委会与多捷茂公司存在经营上的利益牵连或混同关系及烟道专委会直接或间接参与了与指南针公司的竞争。建材协会及吴德礼认可前述公证书的真实性，但认为达不到烟道专委会与多捷茂公司存在混同的证明目的。本院对前述证据的三性予以采信。建材协会举示的证据为《（渝）质监罚字【2018】318004号质量技术监督行政处罚决定书》、《重庆市北碚区消防支队关于对烟道专委会的复函》，拟证明建材协会所发案涉函件的内容属实。指南针公司认可前述证据的真实性，但认为不能证明烟道专委会发送案涉函件时存在事实基础。本院对前述证据的三性予以采信，但是否能达到其证明目的之后评述。本院二审查明：重庆市大渡口公证处出具的（2019）渝渡证字第2330号公证书载明，2019年4月9日上午，在本处办公室（114），由申请人指南针公司的代理人严伟在本公证处电脑上进行了如下操作：1.启动本处办公室（114）的电脑，确认正在使用的电脑已正常连接至互联网；2.在计算机桌面点击鼠标右键，新建名为“20190409”的文件夹一个；3.上述文件夹中新建三个WORD文档，分别名为：烟道专委会、捷茂建材、建材协会；4.双击打开浏览器，点击右侧顶部的“工具”选项，点击“浏览上网痕迹”，对正在使用的电脑中的浏览器进行清洁性检查；5.在地址栏输入http://cqydzwh.isitecenter.cn/,进入该网络链接相关界面；6.在“http://cqydzwh.isitecenter.cn/”所显示界面中进行浏览；7.在地址栏输入http://www.cqdjmjc.com/,进入该网络链接相关界面；8.在“http://www.cqdjmjc.com/”所显示界面中进行浏览；9.在地址栏输入“http://××/”,进入该网络链接相关界面；10.在“http://××/”所显示界面中进行浏览；11.申请人指南针公司的代理人严伟在前述浏览过程中通过电脑键盘“PrintScreen”键，对网页显示的内容进行截屏，并将上述浏览过程获取的内容存入事先建立在电脑桌面的名称为“烟道专委会、捷茂建材、建材协会”等几个WORD文档中；申请人指南针公司的代理人严伟的上述浏览行为取得了截屏内容共计五十六张。其后，由公证员将申请人指南针公司的代理人严伟浏览过程获取的全部内容进行打印制作。建材协会及吴德礼当庭确认建材协会与烟道专委会的网址与前述公证书中载明的网址一致，对于多捷茂公司的网址，其称无法现场核实。本案二审中，指南针公司向本院申请向重庆市民政局调取建筑材料协会及烟道专委会的登记备案资料，本院经审查后准予其申请，并向该局调取了相关材料，其中载明烟道专委会系建材协会的二级分会，该分会的负责人为吴德礼。建材协会向本院提交的加盖重庆市质量技术监督局行政执法专用章的（渝）质监罚字【2018】318004号质量技术监督行政处罚决定书主要载明:“被处罚单位指南针公司，法定代表人卞相全……2018年5月24日，根据举报，重庆市质量技术监督局执法人员李瑗、雷阳、李欣组成执法检查小组，对位于重庆市渝北区空港佳园公租房C区9＃楼，由指南针公司生产的排油烟气防火止回阀进行随机抽样，并送国家建筑工程质量监督检验中心进行检验。2018年6月14日国家建筑工程质量监督检验中心出具了检验报告，结论为经检验，由重庆市质量技术监督局抽样并委托，指南针公司生产的规格为PFZF-D-C-(180的排油烟气防火止回阀试样，按照GA/T798-2008（排油烟气防火止回阀）检验，耐腐蚀性合格，耐火性能不合格。该批产品实际出厂价为18元一个，共计380个，该批货值金额共0.684万元，由于工程未完工，无法计算违法所得……本局决定对你单位给予以下行政处罚：1.责令停止生产不符合国家标准要求的排油烟气防火止回阀的行为。2.处以罚款0.684万元整……”。建材协会向本院提交的加盖重庆市北碚区公安消防支队公章的《重庆市北碚区消防支队关于对烟道专委会的复函》载明：“烟道专委会：你会员单位举报投诉地产集团“碚都佳园”项目使用的指南针公司生产的排油烟气防火止回阀质量问题，我防火部门已对现场指南针牌止回阀进行监督抽样封样并送权威检测机构检测，其检测结果为阀片开启角度和耐火性能（开启状态）均为不合格，检验结果已通知地产集团，目前受检生产单位要求申请二次复检，等二次结果出来进行处理”。建材协会及吴德礼当庭确认案涉函件发出时，该函件中陈述的内容并无证据予以佐证，多捷茂公司、重庆云帆保温材料有限公司均为重庆市地产集团的供应商，供应的产品包括型号为(180和(110的防火止回阀，烟道专委会的地址和多捷茂公司的注册地址曾经相同。建材协会章程第六条规定的主要业务范围包括，组织市场开拓，发布市场信息，编辑专业刊物，开展行业调查和统计、评估论证、培训、交流、咨询、展览展销等服务；第四十六条规定，本会经费来源包括在核准的业务范围内开展活动，提供服务的收入。指南针公司一审提交的加盖重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局政务信息查询点检索专用章的多捷茂公司出资者（股东）情况显示，该公司的股东共计20人，分别是吴德礼、张世方、杨兴忠、傅利、雷相富、吴德如、宋培清、刘德华、刘兆伟、卢兵、张朝均、李群、廖先文、范登桂、季文章、张思义、杜光来、王国华、唐兵。一审第二次庭审笔录载明：“……原：补充证据1，烟道专委会网站打印件，证明吴德礼是烟道专委会会长，是负责人，该网站显示电话是吴德礼电话；补充证据2，多捷茂公司网站打印件，证明该网页显示地址和电话与烟道专委会网页显示地址和电话一致，说明烟道专委会与多捷茂公司存在经营上的混同，烟道专委会实际上是依托多捷茂公司直接或建销售与原告存在竞争关系的产品，吴德礼以烟道专委会名义对外发函是不正当竞争；补充证据3，IPICP备案查询打印件，证明烟道专委会与多捷茂公司存在经营上的混同，烟道专委会并非非营利性机构，其直接或间接参与生产经营活动……休庭期间，法庭对原告举示的补充证据123进行了现场勘验，其中针对补充证据1烟道专委会的网页打印件共计13张，经当庭打开该网站并对相应页面进行浏览，法庭确认原告提交的上述13页打印件与当庭查验的网站内容相符；针对补充证据2多捷茂公司网页打印件共计18张，经当庭打开该网站并对相应页面进行浏览，法庭确认原告提交的网页打印件前11页与网站相应页面显示内容相符，其余第12-18页为原告对上述网站内容显示相应执照、检验报告的打印件；针对补充证据3ICP备案查询系统网页，经当庭查验该网站，原告提交的该网页打印件与当庭查验网站显示内容相符；关于原告提交的证据10中小米止回阀产品照片显示二维码扫描结果法庭也予以进行了勘验，手机上的二维码扫描结果与原告提交的打印件相符。”吴德礼向本院提交了《相关情况说明》,其中第六项就“向地产集团发函是否经过一定的议事程序，函件内容如何形成、是那些人依据什么写出了的”说明如下：“专委会接到成员反映指南针公司在地产集团工地上使用的防火止回阀存在质量问题后，专委会负责人与专委会部分成员前往培都佳园、空港佳园项目处实地查看指南针公司产品。其后，专委会多次召开行业质量标准会，并运用专委会现有油温检测设备测试，依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》中相关标准，对指南针产品质量提出多数问题，其一为烟道管体质量，其二为防火止回阀质量问题。同时专委会使用现有油温检测设备对指南针公司产品进行了检测，确实发现存在质量问题。故，为达到净化行业标准、维护社会公共利益的目的，向地产集团发函提请其注意”；第七项专委会成员的全部名单显示为38个。经查国家企业信用信息公示系统，多捷茂公司的股东吴德礼、吴德如、张世方、范登桂、张朝均、李群、傅利、杜光来、廖先文、张思义、刘兆伟、宋培清、唐兵分别系烟道专委会中14个会员企业的法定代表人或负责人。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、建材协会能否被认定为反不正当竞争法规定的经营者，本案被控侵权行为的行为主体是谁；二、被控侵权行为是否构成商业诋毁；三、吴德礼与建材协会应否共同承担责任，以及承担何种责任。以下分别予以评述。一、建材协会能否被认定为反不正当竞争法意义上的经营者，本案被控侵权行为的行为主体是谁《反不正当竞争法》（2017年修订）第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。本院认为，依该款的规定，对反不正当竞争法上经营者的认定，应采用“行为标准”，即不论其主体资格如何，只要其从事或参与了商品生产、经营或者提供服务的市场行为，均应认定为反不正当竞争法上的经营者。由建材协会章程可见，建材协会提供包括组织市场开拓，发布市场信息，编辑专业刊物，开展行业调查和统计、评估论证、培训、交流、咨询、展览展销等在内的服务，并以服务所得收入作为其经费来源，故其可以构成《反不正当竞争法》意义上的经营者。建材协会主张的“其系非营利性法人，未从事商品生产、经营等市场经营活动，当然不属于反不正当竞争法意义上的经营者，一审将其纳入反不正当竞争法进行规范，显违该法的立法宗旨”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于本案被控侵权行为的行为主体。本院认为，民事行为主体有自然人、法人和非法人组织之分，对后者而言，其积极行为均需通过自然人方能实施，通常情况下，雇员在其职责范围内以组织的名义所作出的行为应当被视为组织行为进而认定其行为后果由组织承担。但前述规则并非绝对，自然人身份多元、行为本身多样以及自然人与组织之间关系复杂，在此情形下，机械的适用前述规则可能会使自然人滥用组织独立地位以逃避责任成为可能。事实上，现行法律亦有规制前述类似情形的相关规定，比如，《中华人民共和国公司》第二十条规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任应当对公司债务承担连带责任。就司法层面而言，法院在认定某一民事行为的行为主体时，应当综合考虑实施该行为的自然人身份、职责、行为名义、组织业务范围、受益人、行为性质等因素，以合理界定个人行为、组织行为以及共同行为。如果自然人与其所属组织存在身份、利益混同情形且自然人对该组织有控制能力，则对该自然人以组织名义实施的以该自然人为直接受益对象的行为，即便该组织自认其为组织行为，仍应被认定为共同行为。就本案而言，案涉函件系以烟道专委会的名义发出，函件所载明的联系人吴德礼系烟道专委员的负责人。从行为外观看，烟道专委会完全符合被控侵权行为主体的表征。但本院注意到：1.就吴德礼而言，其一方面是烟道专委会的负责人，另一方面又是小米品牌防火止回阀产品的重庆总代理、多捷茂公司的股东和经理，重庆云帆保温材料有限公司的法定代表人和股东，该公司系万居品牌防火止回阀的重庆总代理，小米牌、万居牌防火止回阀与指南针公司的产品同为公租房指定品牌，多捷茂公司和重庆云帆保温材料有限公司均为重庆市地产集团的供货商；2.从烟道专委会角度看，一方面它是建材协会的二级分会，另一方面又与吴德礼担任股东和总经理的多捷茂公司具有超出协会与会员之间正常关系的紧密关系。这种超常的“紧密关系”还体现在以下方面：其一，烟道专委会的域名为www.ydzwh.com的网站,工信部ICP/IP备案管理系统显示系由多捷茂公司开办。其二，烟道专委会的联系地址和联系电话与多捷茂公司同一，均为重庆市九龙坡区白市驿新店村况家沟3号，联系电话为023-65Ｘ×****。其三，烟道专委会的联系人与多捷茂公司的股东和总经理均系同一人吴德礼。其四，烟道专委会的业务活动与多捷茂公司的广告宣传有一定的重合。建材协会在其域名为××的网站发表了《烟道专委会召开第二条标准化生产线规划与发展讨论会》的报道，载有：关于第二条标准化生产线，吴德礼介绍说，多捷茂公司的长远目标是建设四条生产线，第一条线已投入生产，第二条线规划固定投资500万元，用地面积6000-15000平方米，计划年产标准烟道10万根，总长度30万米，实现产值3600万元……欢迎各烟道企业加入合作。基于吴德礼兼任烟道专委会联系人和多捷茂公司总经理等职务，且烟道专委会与多捷茂公司之间具有超出协会与会员正常程度的关系，对吴德礼以烟道专委会的名义对外发送案涉函件的行为，除考虑其行为外观，还应当重点考虑作出特定行为是否超出烟道专委会的职责和业务范围、该行为的动机和目的以及该行为的最终利益归属等因素；3.从烟道专委会的职责和业务范围角度看，向非会员的客户单位发送直接影响到非会员与其客户经营活动的案涉函件，超出了其章程所约定的业务范围。《建材协会章程》第六条规定的业务范围包括了九种，与本案相关的主要是第（二）（四）（七）（九）四项。第（二）项是“协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间涉及经营活动的争议”，在本案中，没有证据显示，吴德礼以烟道专委会的名义向指南针公司的客户发送案涉函件时，指南针公司与其客户之间存在“经营活动的争议”，因此，向指南针公司的客户发送案涉函件的行为，不属于协调“会员与消费者之间涉及经营活动的争议”。第（四）项是“接受与本行业利益有关的决策论证咨询，提出相关建议，维护会员和行业的合法权益”，本案案涉函件针对的是具体非会员与其客户之间的关系，不涉及到行业整理行利益的问题，在形式上看，《工作联系函》也不属于“决策论证咨询”。第（七）项是“加强会员和行业自律，促进会员诚信经营，维护会员和行业公平竞争”，该项是从自律角度而言，本案发送的案涉函件与会员和行业自律无法律上的关系。第（九）项是“开展行业协会宗旨允许的业务和政府及其工作部门授权或者委托的其他事项”，从该条的宗旨看，也未允许烟道专委员会以自身的名义，对非会员的客户直接发送案涉函件，直接介入非会员与其客户之间的生产经营活动。也无证据证明，政府及其工作部门对烟道专委会有直接介入非会员与其客户之间的生产经营活动的授权或者委托。从行为的动机与动力角度来看，烟道专委会作为中立性的机构，对于非会员与其客户之间的生产经营活动，没有法律上和经济上的利害关系，通过发送案涉函件而介入其中的动力和动机相对较小。相反，吴德礼作为数个品牌的总代理和经营者，且这些品牌直接参与该项目的竞标，吴德礼作为直接竞争者，相对于烟道专委会而言，其更有动力发出直接影响竞争关系的案涉函件。从发送案涉函件利益的归属角度看，烟道专委会并未从该函件以及后续的行为中获得直接的经济或者其他利益，相反，指南针公司的直接竞争对手多捷茂公司则可藉此获得更多的直接竞争利益。另外，烟道专委会作为协会机构，应当与其会员保持正常的距离，从而保证其中立性。对于直接涉及到会员与非会员之间的直接竞争关系，更应当中立和谨慎，尤其应当避免会员操控协会，并借协会之名行会员市场竞争之实。综上，考虑到案涉函件本质上直接参与到烟道专委会非会员与其客户之间的经营活动中，该函件超出了烟道专委会的业务职责范围，烟道专委会与其会员单位多捷茂公司在人员、场地和其他方面具有高度的重合性，吴德礼作为多捷茂公司的股东和总经理，具有加盖烟道专委会印章的条件和便利性等因素，本院认为，吴德礼与烟道专委会应系案涉被控侵权行为的共同行为主体。二、被控侵权行为是否构成商业诋毁本院认为，首先，《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。根据该条规定，“虚假信息或者误导性信息”是构成商业诋毁的关键性因素。依常理,虚假信息是指与真实信息情况不相符的信息，但此处的“真实情况”不是指“绝对真实”，而是指在特定时间相关主体所认可的“真实”。“特定时间”点应确定为经营者编造或者传播相关信息的时间点；“相关主体”则指与所实施行为相关的市场主体以及市场监管主体。本案中，案涉函件发出前，重庆地产集团已在施工过程中实际使用了指南针公司的防火止回阀产品。案涉函件声称“该防火止回阀防火装置与标准规范要求不符合”，但建材协会及吴德礼当庭确认案涉函件发出时，该函件中陈述的内容并无证据予以佐证，即是说，案涉函件发出之时，在无有效证据证明的情况下，作出了指南针公司产品不合格的声明，应属于编造、传播了“虚假信息”，因而构成反不正当竞争法上的商业诋毁。至于被诉行为实施后作出的检测报告，无论其结论如何，均不能补正该行为的正当性进而不影响该行为的定性。需要指出的是，《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。退一步讲，即便建材协会和吴德礼主张的若案涉函件的内容事后被证明属实即不构成商业诋毁的主张成立，则其案涉发函行为仍会因为违反前述规定从而构成不正当竞争。建材协会和吴德礼作为参与市场竞争的经营者，在无任何根据的情况下向竞争对手的客户发函陈述不利于竞争对手的信息，即便事后能证明该信息的真实性，该行为仍然有违经营者应当遵守的理性、诚信的商业道德进而具有不正当性，理应禁止。其次，就案涉函件的内容本身而言，即便重庆市质量技术监督局执法总队抽检结果显示“耐火性能不合格”和国家防火建筑材料质量监督检验中心检测型号为(140的结论为“耐火性能、环境温度下漏风量均不符合要求”，也不影响函件因部分内容不真实而构成误导性信息的结论。例如，案涉函件中载明：“现出具的产品型式报告样品数量只有50只止回阀，委托检测报告内容可以看出，只对来样负责，该检测机构网上可查出属民营企业，在行业而言该报告不具备权威公正性”，从检测要求看，50只样品是符合规定的，且没有证据证明因为检测机构是民营企业从而就导致该报告不具备权威公正性。同时，“传播”虚假信息或者误导性信息系《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条规定的商业诋毁行为模式之一，对于是否构成“传播”虚假信息或者误导性信息，应从传播该虚假信息或者误导性信息是否已经损害竞争对手的商誉进行判断，而非传播对象的属性和广泛程度，“传播”的外延除公开散布之外，还包括传送，特别是“点对点”即对象唯一的传送。故对建材协会及吴德礼提出“案涉函件仅向特定第三人发函，并未在公众中产生负面影响，其行为并不构成侵权”的抗辩理由，本院不予支持。三、吴德礼与建材协会应否共同承担责任，以及承担何种责任《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本院认为，案涉函件系由烟道专委会和吴德礼共同实施，应当由二者承担连带责任。因烟道专委会系建材协会的二级分会，烟道专委会的相应责任应由建材协会予以承担。关于具体责任的承担问题，本院注意到，指南针公司在一审中的第一项诉讼请求为“判令吴德礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的商业诋毁内容”，但一审第一判项确为“建材协会立即停止向第三人发布与案涉函件内容相同的商业诋毁内容”，该项判决超出指南针公司的一审诉讼请求，本院依法予以纠正。同时，对指南针公司提出的“判令吴德礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的商业诋毁内容”诉讼请求予以支持；关于赔礼道歉以消除影响的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉与消除影响系针对民事侵权可并用的两种救济方式，然前者的实施对象为自然人而非法人，法人只是法律上拟制的“人”，既不会因侵权行为而导致心理创伤，亦无需以赔礼道歉的方式来恢复自我评价以维护人格尊严。当然，若法人的人身权受到侵害导致其商誉评价降低，则可以适用消除影响的救济方式。鉴于本案指南针公司的法人身份，故对其主张的赔礼道歉请求，本院不予支持，但因本案被控侵权行为确实对其商誉造成一定程度的负面影响，故对其消除影响的请求，本院予以支持。关于消除影响的方式，鉴于建材协会、吴德礼“传播”虚假信息或者误导性信息的对象仅限于重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部，影响范围有限，吴德礼应向重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部发出书面声明以消除影响；关于赔偿损失及合理费用的请求，本院认为,权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义。本案中，尽管建材协会和吴德礼的涉案发函行为构成不正当竞争，但该行为是否已经实际造成指南针公司的直接经济损失仍需相关证据予以证明，鉴于指南针公司并未提交证据证明因被控侵权行为而致重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部拒绝或减少与其交易等情形，故对其主张赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。至于指南针公司为制止案涉侵权行为所支付的合理费用，理应由建材协会和吴德礼共同承担。考虑到本案历经一审、二审，指南针公司在制止侵权行为中所产生的各种成本等，本院酌定前述费用为25000元。另，关于建材协会称一审当庭采信指南针公司当庭补交的证据违反证据审核认定的法定程序问题，本院认为，指南针公司当庭补充的证据与案件基本事实相关，即便存在逾期的情形，一审对此予以审查认定亦无不当，且根据一审庭审笔录所载，休庭期间，法庭对指南针公司举示的补充证据进行了现场勘验，并将勘验的情况当庭予以说明，而建材协会及吴德礼在二审中确认的建材协会与烟道专委会的网址亦与一审现场勘验的网址并无二致，故对建材协会的该项理由不予支持。至于建材协会所称诉讼费用分摊比例错误，本院认为，诉讼费用如何在当事人之间进行分配应当根据案件的具体情况决定。尤其是在侵权案件中，法院确定案件受理费的分担不仅要考虑原告诉讼请求额得到支持的比例，还要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立、当事人各自行使诉权有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。建材协会关于本案诉讼费应当“按照驳回指南针公司起诉金额的比例进行分摊”上诉理由不能成立，本院不予支持。当然，鉴于本案需要改判，故本院将根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条的规定对一审诉讼费用的负担一并作出处理。综上，本院基于二审查明的新的事实，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初10211号民事判决；二、吴德礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的函件；三、吴德礼于本判决生效之日起十日内向重庆地产集团、重庆市地产集团培都佳园项目部发出书面声明以消除影响（声明内容由本院审核）。若拒不消除影响的，本院将采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由吴德礼承担；四、吴德礼、重庆市建筑材料协会于本判决生效之日起十日内向重庆指南针建材有限公司支付为制止侵权行为所支付的合理费用25000元；五、驳回重庆指南针建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由重庆指南针建材有限公司负担11000元，重庆市建筑材料协会、吴德礼负担11800元;二审案件重庆指南针建材有限公司上诉受理费22530元，由重庆指南针建材有限公司负担11265元，重庆市建筑材料协会、吴德礼负担11265元。重庆市建筑材料协会上诉受理费550元，由重庆市建筑材料协会负担495元，由重庆指南针建材有限公司负担55元。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一九年十月二十五日书记员  钟梦思