江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4270号上诉人（原审被告）：周志强，男，1967年1月5日，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张国庆，江苏利尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施张弟，男，1986年6月23日，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张志华（系施张弟母亲），女，1964年4月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。原审被告：周锐，男，1989年6月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人周志强因与被上诉人施张弟、原审被告周锐机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周志强的委托诉讼代理人张国庆，被上诉人施张弟委托诉讼代理人张志华到庭参加诉讼。原审被告周锐经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案实际施工人并非上诉人，上诉人不是侵权行为主体。本案被上诉人滑倒在挖掘机附近是没有争议的事实，但事故发生时挖掘机处于正在施工的过程中，并非在道路上行驶。一审诉讼中施张弟多次阐述施工过程中未设置围挡及施工指示牌是导致事故发生的原因，可见，本案的侵权行为是实际施工人在施工过程中未设置围挡及施工指示牌，存在一定过错，根据《侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，应由实际施工人，即田园村委会承担责任。虽然驾驶人周锐是上诉人雇佣的人员，但实际使用的人是田园村村委会，周锐也是在田园村村委会的管理安排下操作挖掘机，周锐的行为与上诉人无关。二、本案并非交通事故赔偿责任纠纷，而是施工人未设置警示标语导致的普通侵权赔偿责任纠纷，一审法院以存在交通事故证明认定是机动车交通事故赔偿责任纠纷错误。首先，一审法院将“施工”写成“运作”错误，因为“运作”可以解释为“行驶”，挖掘机并非行驶在路中；其次交通事故的证明，只能证明施张弟在驾驶二轮摩托车时发生了事故，并不能证明发生的是机动车交通事故，是否是机动车交通事故，应从行为人的角度认定，本案的行为人并未在道路上行驶，按《道路交通安全法》中对交通事故的解释为“是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”，挖掘机并非《道路交通安全法》的机动车，仅是机器设备，操作挖掘机在施工过程中发生的事故不属于交通事故。三、一审法院对施张弟存在过错的关键事实未予认定，在未区分过错责任的前提下，判决上诉人承担50%的赔偿责任错误，施张弟在此次事故中至少是主要责任，或者是全部责任。被上诉人无证驾驶、违规带人、未佩戴安全帽，但一审判决书中仅有无证驾驶的认定，被上诉人其他违规行为未予认定，根据现有证据，即便侵权行为人为上诉人，施张弟自身存在严重过错，上诉人仅是次要责任，应承担不超过20%的赔偿责任。四、一审法院未审查《租赁协议》证明的事实，遗漏应当承担责任的当事人，为查明案件的事实及查明承担责任的主体，上诉人向法院书面申请追加第三人申请书，一审法院应当审查是否追加，并给予明确回复，但一审法院未予理会，未对上诉人提出的关键证据进行审查，导致责任的主体及行为人承担责任的原因等基本事实不清，仅以雇工行为给他人造成损失，由雇主承担责任的法律规定认定责任，属于适用法律错误。五、一审法院判决上诉人承担全部的诉讼费用，没有法律依据，诉讼费用应当合理分担。施张弟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周锐未到庭答辩，庭后亦未向本院提交书面答辩意见。施张弟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费27712.49元，保留主张后续治疗费用的权利；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月4日上午，施张弟驾驶苏Ｎ×××**号二轮摩托车由东向西行驶至徐州市铜山区时，道路北侧由周志强所有的、周锐驾驶的挖掘机正在施工，施张弟躲避挖掘机时车辆侧滑倒地，造成施张弟受伤。当日施张弟至徐州市第三人民医院检查治疗，诊断为：1、左桡骨骨折，左腕钩骨骨折，后于2018年9月14日出院，花费医疗费27712.49元。2018年9月21日，施张弟至刘集镇卫生院治疗，花费医疗费26元。2018年9月17日，徐州市铜山区公安局交通警察大队对该事故出具道路交通事故证明，在“调查道路交通事故得到的事实”一栏载明：2018年9月4日9时接到报警后到达现场发现，挖掘机与二轮摩托车现场位置均变动，交通事故现场道路东西走向，水泥路面，道路平直、干燥。施张弟陈述，其驾驶N7701号二轮摩托车由东向西行驶至徐州市铜山区时，道路北侧由周志强所有的、周锐驾驶的挖掘机正在施工，其车辆临近挖掘机时，挖掘机车斗向南摆动，其躲避挖掘机时车辆侧滑倒地，造成其受伤。事发时两车未接触，事发后施张弟驾驶车辆离开现场，现场变动。事故现场无围挡及施工指示标志牌。周锐陈述：其驾驶周志强的挖掘机在徐州市铜山区内干活，挖掘机及车斗子均不占用路面，干活时车斗子左右有摇摆，从其车后由东向西行驶过来一辆二轮摩托车，临近其车辆时摔倒，驾驶人受伤。事发后二轮摩托车驾驶人离开现场，周锐驾驶挖掘机继续干活，现场变动。事故现场无围挡及施工指示标志牌。周志强陈述，周锐驾驶的挖掘机是他的。现场处证人陈述：周锐驾驶挖掘机在徐州市铜山区内干活，车辆不占用路面，由东向西行驶过来一辆二轮摩托车，临近挖掘机时车辆摔倒，二轮摩托车驾驶人受伤。事故发生后两车现场位置变动，事故现场无围挡及施工指示标志牌。经检测，二轮摩托车及挖掘机无明显接触痕迹。因交通事故现场变动，无法查明成因，根据相关规定出具道路交通事故证明。一审法院认为：交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。施张弟驾驶摩托车在道路上行驶，因躲避在道路旁运作的挖掘机受伤，且有公安机关出具道路交通事故证明，应认定为交通事故。施张弟无证驾驶摩托车在道路上行驶，且未注意观察路况，对事故发生存在过错，对其损失应自行承担相应责任；周锐驾驶挖掘机在道路旁运作，未尽到充分注意义务以免妨碍道路安全，对事故发生亦存在过错。结合事故发生情形，确定周锐对施张弟损失承担50%的赔偿责任。因周锐系周志强雇佣的驾驶员，在从事雇佣活动中造成本次事故，施张弟损失应由雇主周志强承担。本案车辆为不必然上路行驶的作业用挖掘机，对该种类型车辆，现无相关规定要求其必须投保交强险，故周志强不必在交强险范围内承担责任。根据施张弟提供的医疗费发票，对原告诉请医疗费27712.49元予以确认，周志强应赔偿施张弟损失13869.25元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，遂判决：一、周志强于判决生效之日起十日内赔偿施张弟医疗费13869.25元；二、驳回施张弟的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案纠纷能否按照机动车交通事故责任纠纷进行审理的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。从交通事故的构成要件分析：首先，交通事故的主体，一方必须是车辆，即发生交通事故的双方或者是两车之间，或者是人车之间发生的碰撞等事故，这里的车辆包括各种机动车和非机动车。其次，“因过错或者意外”是指交通事故的一方或双方在主观上有过错或者发生了意外的情况，其中有过错的情况主要包括违反交通规则、驾驶有误等；发生意外的情况主要是指发生了当事人意想不到的情况，如由于客观原因使道路状况变化、刹车失灵等。再次，“造成人身伤亡或者财产损失”是指由于发生了交通事故，给双方当事人或一方当事人造成了人身伤亡或者财产损失的后果。本案是施张弟驾驶摩托车在道路上行驶中，因躲避在道路旁运作的挖掘机侧滑倒地，继而造成损伤。事故发生后，徐州市铜山区公安局交通警察大队经现场勘查，因交通事故现场变动，无法查明成因，出具了涉案道路交通事故证明。一审法院综合上述情形，认定本案事故应作为道路交通事故处理，具有事实和法律依据。二、关于周志强应否在本案中承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据查明的事实能够认定，周锐与周志强之间存在个人劳务关系，本案事发时处于周锐提供劳务期间，其在驾驶挖掘机在道旁施工时，未尽充分的注意义务，对正常在道路上行驶的车辆造成了一定的安全妨害，对于本案事故的发生存在过错。同时，施张弟驾驶机动车在道旁运作，未尽谨慎的注意义务，对于事故的发生亦存在过错。在徐州市铜山区公安局交通警察大队经现场勘查，无法查明事故成因、区分双方责任的基础上，一审法院结合双方当事人的过错程度，确定双方各自承担50%的责任，并据此确定周锐的赔偿责任应由接受劳务者周志强负担，并无不当。关于周志强提出诉讼费用问题，结合本案纠纷发生的过错及施张弟的诉请、判决支持部分，本院认定一审诉讼费应由周志强与施张弟分担。综上，周志强的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费500元，保全费520元，合计1020元，由周志强负担770元，施张弟负担250元；二审案件受理费500元，由周志强负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  黄 政审判员  周东海二〇一九年十月二十八日书记员  李思璇