湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘31民终1266号上诉人（原审原告）：佘俊华，男，1951年7月11日出生，汉族，湖南省邵东县人。上诉人（原审原告）：肖光远，男，1963年11月24日出生，汉族，湖南省长沙市人。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘银龙、李嘉晋，湖南揽胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。法定代表人：叶新平。委托诉讼代理人：胡昭君，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘西土家族苗族自治州人民检察院。法定代表人：谈固。委托诉讼代理人：龙玉华（该院干部），男，1962年12月8日出生，苗族，湖南保靖县人。委托诉讼代理人：滕鹏（该院干部），男，1976年4月4日出生，苗族，湖南省凤凰县人。原审第三人：黄友新，男，1953年9月24日出生，汉族，湖南省沅江县人。委托诉讼代理人：董艺、周树辉，湖南董艺律师事务所律师。上诉人佘俊华、肖光远与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称“建工集团公司”）、湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称“州检察院”），原审第三人黄友新建设工程施工合同纠纷一案，佘俊华、肖光远不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人佘俊华、肖光远及其委托诉讼代理人李嘉晋，被上诉人建工集团公司的委托诉讼代理人胡昭君，被上诉人州检察院的委托诉讼代理人龙玉华，原审第三人黄友新及其委托诉讼代理人周树辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘俊华、肖光远的上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费用以及本案保全费用。事实和理由：1、上诉人是涉案工程的合伙人，合伙关系的证据确凿、充分，在一审法院审理前，上诉人佘俊华因为缺乏合伙承包的证据，被迫以借贷关系向湖南省长沙市天心区法院起诉，在天心区法院审理过程中，被上诉人建工集团公司主张涉案工程由黄友新、佘俊华、肖光远三人合伙承包，上诉人佘俊华诉求的款项为合伙承包的投资款，而非项目部的借款；2、上诉人佘俊华投入工程的资金为投资款，一审判决认定上诉人佘俊华向项目部交纳的42.5万元，其中有37.5万元是作为集资款交纳的，在天心区法院审理过程中，建工集团公司主张该款为合伙承包的投资款；3、原审判决严重违反法定程序，在一审法院开庭审理过程中，中途替换了人民陪审员，属于重大程序违法事项。针对上诉人佘俊华、肖光远的上诉，被上诉人黄友新答辩称：1、被答辩人并未有任何证据证明其与黄友新存在合伙关系。首先，被答辩人向法庭提供的《会议纪要》不具备真实性、合法性与关联性，一审已经提出质证意见。除外之外，被答辩人并未提供可以认定其与黄友新存在合伙关系的证据材料。其次，长沙市天心区法院（2015）天民初01325号民事判决书并非生效判决，不能作为证据使用。2、被答辩人佘俊华所交纳的资金并非投资款，首先，被答辩人在原向长沙市天心区人民法院所提起的诉状中，明确其所投入的资金系借款，并非投资款。其次，被答辩人所提交的四张收据已经明确其所投入的是集资款，集资款等同于借款，原项目部财务人员提供的证明可以证实。3、从现有证据来看，可以证明黄友新是技侦楼和住宅楼项目的唯一合伙人，根据相关生效法律文书，可以确认黄友新系技侦楼和住宅楼项目的实际施工人，而根据《湘西自治州检察院技侦楼补充合同》等证据材料，合同签字也仅仅是黄友新个人，如果有其他合伙人参与，作为正式合同，应该有其他合伙人签字。因此，本案证据可以证实答辩人系唯一的实际施工人。4、在一审中，被答辩人认可系项目部工作人员，并由项目部负责发放工资，因此，被答辩人作为项目部的工作人员这一身份是正确的。5、在一审法院开庭审理过程中，人民陪审员向绍文临时替换成其他的人民陪审员，已由审判长征求过原、被告及第三人的意见，且一审原、被告及第三人均未申请回避，这在中国庭审公开网可以查看，并非上诉人所称未进行告知。针对上诉人佘俊华、肖光远的上诉，被上诉人建工集团公司答辩称：1、上诉人非该项目的实际施工人，项目的实际施工人是黄友新。实际施工人指的是实际组织工程的建设包括材料的引进、人员的聘任、机械设备的管理等与现场有关的全面管理。在湘西州检察院项目中与外界签订合同进行结算人员的组织以及施工过程的控制均是黄友新完成的。同时与甲方（湘西州人民检察院）的工程结算以及工程款的支付、工程验收均由黄友新主持。所以从这些事项，均是黄友新履行了对现场施工管理的权利。包括检察院方提供的证据里面都有体现；2、（2019）湘民再31号湖南省高级人民法院民事判决书已经生效，在该判决书的第九页有明确的事实认定认可了黄友新是实际施工人、工程实际的组织者、工程全面的管理者。而上诉人所提及的长沙市天心区人民法院的判决书是没有生效的判决，不具有说明力。上诉人非该项目的实际施工人，项目实际施工认为黄友新，上诉人不具有主张增调民工工资的资格，也不具有要求退还管理费等相关的权利；3、针对上诉人所提出的关于程序违法的问题，我方认为没有违法。一审法院开庭时已经征求了双方的意见，双方没有异议。针对上诉人佘俊华、肖光远的上诉，原审第三人州检察院陈述称：1、我院与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》已经全部履行完毕，我院给施工方支付了全部工程款。对于技侦楼和住宅楼这两项工程，施工方建工集团公司代表签字同意审计报告审定的两项工程的金额，我院按照审定金额向施工方建工集团公司支付了全部工程款；2、上诉人在一审主张的建工集团公司将工程转包给黄友新、佘俊华、肖光远三人，没有证据证实和事实依据。且我院与建工集团公司签订的两份施工合同，明确规定工程不准转包或者分包，我院已按照合同约定结算完工程价款，没有欠付工程款，诉讼标的的增调民工工资256.8024万元不属于我院欠付的工程款范围，我院不存在支付增调民工工资的问题；3、本案超过了诉讼时效，应依法驳回起诉。根据法律规定，上诉人的起诉已超过三年，且没有法律规定的中止或者中断情形，其诉权不受法律保护。上诉人佘俊华、肖光远作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、判令被告建工集团公司支付原告增调的民工工资2568024元，被告州检察院在欠付的工程款内承担连带责任；2、判令被告建工集团公司退还管理费1570580.4元；3、判令被告建工集团公司退还质保金650000元；4、判令两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、湖南省建筑工程集团总公司于2017年6月26日变更名称为湖南建工集团有限公司。黄友新系挂靠湖南省建筑工程集团总公司即被告建工集团公司，以该公司的名义承建涉案工程，并向建工集团公司交纳管理费。2、2005年2月21日，湖南省建筑工程集团总公司即建工集团公司与州检察院签订《湘西自治州建设工程施工合同》，约定，由建工集团公司承建州检察院技侦楼建设工程。同年3月15日，建工集团公司成立湖南省建筑工程集团总公司湘西自治州检察院技侦楼工程项目经理部（以下简称“项目部”），聘任黄毅军为项目部经理、黄友新为副经理。2006年8月8日，湖南省建筑工程集团总公司即建工集团公司与州检察院签订《湘西自治州小型建设工程施工合同》，约定由建工集团公司承建州检察院1-5#住宅楼建设工程。2006年9月20日项目部与州检察院签订《湘西自治州检察院技侦楼补充合同》（其中黄友新以项目部法定代表人的身份签名），对二次装修工程进行了补充。3、项目部聘请佘俊华为该项目部工作人员，并由项目部发放工资。4、原告佘俊华在2005年元月至同年6月期间向州检察院技侦楼项目部交纳资金42.5万元，其中37.5万元是作为集资款交纳的。5、涉案工程已竣工并已验收合格，州检察院按约定支付相应的工程款，其中部分工程款打入项目部的账户内，部分工程款打入黄友新的个人账户内。6、湖南省建设工程定额民工日工资从2005年3月1日、2006年8月1日开始分别进行了调增。原告认为涉案工程是其与黄友新三人合伙承包的工程，该民工调增工资属于项目工程款总额一部分，被告建工集团公司应根据《施工合同》支付其增调的民工工资，诉至法院。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点原告与黄友新是否存在合伙关系，原告是否有权主张增调的民工工资、并要求被告建工集团公司退还管理费及质保金。原告与被告黄友新就涉案工程既没有订立书面合伙协议，也没有口头合伙协议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条的规定，原告与黄友新之间不存在合伙关系。原告仅凭未经任何人签字的《会议纪要》、项目部财务收据等证据主张其与黄友新之间存在合伙关系，其为实际施工人，缺乏事实依据，不予支持。因此，原告无权主张涉案工程收益，也就无权主张增调的民工工资，无权要求被告建工集团公司退还管理费及质保金。被告州检察院、第三人黄友新在本案中不承担责任。综上，原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告佘俊华、肖光远的诉讼请求。案件受理费人民币45109元，由原告佘俊华、肖光远负担。二审期间，上诉人佘俊华、肖光远向本院提交了一份项目部管理人员名单，拟证明佘俊华作为合伙人之一，实际参与管理施工。被上诉人黄友新质证称，管理人员是事实，但是管理人员都是发工资的，并不是该项目的实际施工人。被上诉人建工集团公司质证称，该证据是上诉人单方制作的人员管理表格，不予认可。原审第三人州检察院质证称，该证据不属于新证据，该证据的证明内容与本案无关。二审期间，经本院准许，上诉人佘俊华、肖光远申请证人佘绍智、廖金鸿、戴南飞出庭作证，拟证明上诉人佘俊华、肖光远与被上诉人黄友新系合作承包关系。被上诉人黄友新对三位证人的作证发表质证意见称，三位证人的证言达不到证明目的，而恰恰可以证明上诉人佘俊华是该项目的工作人员。被上诉人建工集团公司对三位证人的作证发表质证意见称，三位证人的证言都高度一致，不排除串供的可能性。且三位证人说黄友新没有参与管理，说明三位证人不清楚事实。原审第三人州检察院对三位证人的作证发表质证意见称，三位证人的证言达不到证明目的。对上述书证以及证人证言，本院认证如下：对于项目部管理人员表格，虽然黄友新认可当时确有这些人在工地做事，但是黄友新否认佘俊华是实际施工人，认为这些人都是黄友新雇请来做事的。从表格来看，无法得出佘俊华系实际施工人的结论。对于证人佘绍智、廖金鸿、戴南飞的作证证言，从其作证情况来看，反映出佘俊华经常在工地管事，以及他们几个证人之所以知晓存在合伙关系，是因为听佘俊华讲的。综上，上述书证以及证人证言，并不能直观反映出上诉人佘俊华、肖光远与被上诉人黄友新存在合伙关系，且因工程施工事宜至今已有十余年，由于没有合伙书面协议，很难通过间接证据推断双方存在合伙关系的事实成立。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张与被上诉人黄友新之间是合伙关系，却没有提供证明存在合伙关系的书面协议，虽然上诉人在一审、二审期间申请证人出庭作证，但是证人也并不知晓他们之间存在合伙协议以及合伙份额多少的事情，只是表示在工地做事的时候，时常见到上诉人佘俊华在工地管事，被问及为何知晓他们是合伙关系时，他们的回答是听上诉人自己讲的。对于上诉人佘俊华时常在工地管事一事，被上诉人黄友新辩称，其是雇请上诉人佘俊华帮忙管理工地，作为项目部的工作人员，且被上诉人黄友新否认与上诉人存在合伙关系，认为自己只是向上诉人借钱。且案涉工程的建设距今已有十余年之久，仅凭几位与佘俊华打交道的分包人或者材料供应商的作证，很难断定上诉人佘俊华、肖光远系实际施工人的客观事实。再者，结合上诉人在湖南省长沙市天心区人民法院起诉所主张的借贷法律关系，当时上诉人主张维权的第一选择仍然是希望通过借贷法律关系主张权利，虽然上诉人认为湖南省长沙市天心区人民法院的民事判决书以及湖南省长沙市中级人民法院民事裁定书中已认定双方存在合伙关系，但本院经审查认为，湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01325号民事判决中并未在事实认定部分对于佘俊华、肖光远与黄友新合伙关系的事实作出认定，而该案长沙市中院二审民事裁定书以及所附带的发回重审建议，并未明确该项事实的认定，只是以当时一审判决事实不清为由发回重审。而即使作为该案被告的建工集团公司认为佘俊华、肖光远与黄友新存在合伙关系，并且在湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01325号民事判决中被告答辩处所有体现，但是建工集团公司的答辩观点并不必然发生当然的法律效力，依然需要通过对证据的审查进行判断。后该案由于管辖权问题，该案被移送至一审法院审理，之前的相关案件判决文书没有产生既判力，不能作为无需当事人举证证明，而直接被人民法院依法采信的事实。因此，为减少当事人诉累，节约当事人诉讼成本，该案上诉人所主张的法律关系依据不足，从法律层面而言，现有证据只能证实双方当事人之间存在借贷法律关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，上诉人坚持以合伙关系为由起诉，与人民法院认定的法律关系相互冲突，理应驳回上诉人的一审起诉请求，上诉人可以另案以民间借贷法律关系解决与黄友新等人的争议。综上所述，上诉人佘俊华、肖光远的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致处理结果有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初149号民事判决；二、驳回上诉人佘俊华、肖光远的起诉。一审案件受理费45109元，退还佘俊华、肖光远；佘俊华、肖光远预交的二审案件受理费45109元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十月十二日书记员  钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。