广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初5689号原告：前海数交平台运营（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：张朝娃，总经理。被告：李俊成，男，1981年6月14日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。原告前海数交平台运营（深圳）有限公司诉被告李俊成民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月21日作出（2017）粤0391民初132号民事判决。被告不服该判决向深圳市中级人民法院申请再审，深圳市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）粤03民再83号民事裁定，裁定撤销（2017）粤0391民初132号民事判决，将本案发回重审。本院于2018年12月5日受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序于2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告原委托诉讼代理人温海滨（开庭后原告已撤销授权）、被告李俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在原审中主张的案由为借款合同纠纷，并提出诉讼请求：1.被告返还82万元；2.被告承担本案全部诉讼费、公告费。在重审期间，原告申请变更案由为财产损害赔偿纠纷，并申请第一项诉讼请求变更为被告返还原告740118.10元以及支付利息70311.22元（按照银行同期贷款利率，从2016年12月30日起计至付清之日止）以及申请撤回原审所有证据重新提交证据。事实和理由：被告是原告的员工，任公司副总、会计主管职位，自2016年10月15日经朋友介绍入职，因其个人原因未与公司签订劳动合同。在工作中，原告出于对其的信任，故向其出借共计82万元，用于其购买住房，但被告收到原告转款后就失联。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。被告辩称：1.其是原告的股东投资合伙人，在没有成立这家公司之前就签订了合作经营合同书占1%股份，当时签订的时候把公司名字取为前海数字网络平台管理（深圳）有限公司，结果原告去注册的时候这个名字没有核准通过，最后用前海数交平台运营（深圳）有限公司名字核准注册成功，注册成立时间为2016年6月28日。但原告注册的时候并未把其列入工商登记股东列表里，这是原告的过错。2.其没有跟原告签订过借款82万元的借款协议，更没有见过那份借款协议，这是伪造的借款协议，原告起诉事实不成立。3.银行卡是张永刚找其谈了好几次，要求拿一张银行卡给他用的。为免去其的担忧，张永刚对其说可以带来很多银行流水，对以后的信用有极大的帮助。所以其就把银行卡借给原告使用了，里面的所有转账记录和银行流水都是原告操作的，其不知情。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经庭审审查确认的证据，本院对事实认定如下：1.2017年1月5日，原告以借款合同纠纷为案由向本院起诉被告，要求被告返还借款82万元[原审案号为（2017）粤0391民初132号]。原告提交了《借款协议书》、银行付款回单、工资表、费用报销单等证据，其中《借款协议书》显示：出借方为原告，借款方为被告，被告是原告员工，为照顾被告生活，原告同意借款给被告用于购入住房，借款共计82万元，借款期从2016年12月22日至2017年1月22日，借款利率月1.5%，该合同经双方签字之日起生效。该协议书落款时间显示为2016年12月21日，出借方由原告盖章，借款方签字处为“李俊成”。原审庭审时，本院核对该份《借款协议书》原件后退还原告。2.因被告未到庭应诉，亦未提交答辩意见及反驳证据，本院根据原告的陈述及提供的证据判决被告返还原告借款82万元。该判决生效后，被告向深圳市中级人民法院申请再审。深圳市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）粤03民再83号民事裁定，认为被告再审中主张其与原告之间不存在借贷关系，其账户中所收的款项并非借款，原告提交的《借款协议书》系伪造，上面的签名并非被告所签，被告提出鉴定申请。鉴于《借款协议书》上“李俊成”的签名是否系其本人所签，对本案事实的认定有重大影响，为进一步查清案件事实，保障当事人的诉讼权利，故裁定撤销原审判决，将本案发回重审。3.2018年12月5日，本院受理了本案。在重审期间，原告以原起诉案由借款合同纠纷不妥为由，申请变更案由为财产损害赔偿纠纷，并申请撤回原审证据重新提交证据。被告向本院提出鉴定申请，申请对原审证据《借款协议书》中“李俊成”签字的真实性进行鉴定。本院对被告该项鉴定申请予以准许，并要求原告提交《借款协议书》原件进行鉴定。原告以《借款协议书》原件已遗失为由未提交原件。根据被告的鉴定申请，本院依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，并提供了《借款协议书》复印件作为鉴定检材，提供了2016年12月5日《费用报销单》、开庭笔录、询问笔录、被告本人在法院工作人员面前右手亲笔书写的签名作为比对样本。鉴定机构认为《借款协议书》复印件具备鉴定条件，并出具鉴定意见为《借款协议书》处“李俊成”字迹与样本上“李俊成”字迹不是出自同一人笔迹。原告对鉴定意见提出异议，认为未采用原件，不具备准确性。鉴定机构对此回复为：根据《笔迹鉴定技术规范》（GB/T37239-2018）10.3中关于检材不是原件的结论表述，复印件可以进行鉴定，且检材上字迹清晰，特征反映充分，而且因无法提供原件，该中心只能根据现有材料出具鉴定意见。4.在重审程序中，原告主张其向被告民生银行名下账户62×××48转入以下款项，用于退还至客户账号：2016年12月23日转账31万元，2016年12月26日转账51万元，2016年12月27日转账91万元，2016年12月30日转账91万元，附言均为“转到民生用于提现”。上述款项部分退还客户后该账户2016年12月30日尚余740118.1元。原告主张被告将该账号挂失，重新办理新卡号，将款项740118.1元转入被告的其他账号占为已有，构成对原告财产的侵占。被告主张上述银行卡系原告向其借用用于给会员提现；其向原告投资股权20万元，但因原告不同意返还本金和分红，其和案外人曾庆辉就取走了卡内的740118.1元。5.2019年3月1日，原告向本院申请撤回对被告的起诉。2019年3月6日，原告以财产损害责任纠纷为由就其在本案重审程序中主张的事实和理由诉至深圳市南山区人民法院[案号为（2019）粤0305民初6092号]，该案尚在审理过程中。本院认为，本案主要争议焦点为：一是发回重审程序中原告是否可以变更案由及诉讼请求；二是原告与被告之间是否存在借款合同关系；三是原告的撤诉申请是否应予以准许。关于争议焦点一，原告是否可以变更案由及诉讼请求。诉讼请求是确定当事人攻击防御内容和法院审判对象的主要依据。诉讼请求的稳定性，对于当事人的程序利益有重大关系。重审程序中的诉讼请求的确定，原则上仍应以原审的诉讼请求为基础。重审程序的诉讼请求和原审诉讼请求的过度偏离，可能影响重审程序本身的属性定位，也有可能影响当事人的程序利益。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定，再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”本案中，原告申请变更诉讼请求及案由不属于上述规定的前三种情形，亦可以通过另诉途径解决，不符合上述规定中允许变更诉讼请求的情形。而且，原告变更后的案由为侵权之诉，与原审的违约之诉完全无关，属于完全不同性质的两个请求权，如果准许原告变更会导致案件审理范围的完全变更，形成另一个新的诉讼，有违重审原则上应以原审诉讼请求为基础的定位，也会使被告处于不断变换防御对象、疲于应对的不利状态。故本院对于原告申请变更案由不予准许，本案仍应当按原审案由借款合同进行审理。但原告第一项诉讼请求中主张被告返还款项数额的变更属于量的变化，本院予以准许。关于争议焦点二，原告与被告之间是否存在借款合同关系。本案的关键在于原告与被告之间是否存在借款合同关系。对此原告应举证证明其与被告之间存在借款的合意。原告在原审中提交的《借款协议书》是原审据以认定双方具有借款合意的关键性证据，《借款协议书》落款处“李俊成”的签名是否为被告本人所签也是深圳市中级人民法院裁定发回重审需要查明的重要事实。在重审期间，鉴定机构出具的鉴定结论为涉案《借款协议书》中“李俊成”的签名并非本人所签。虽然原告对鉴定中以复印件作为鉴定检材提出异议，但根据国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会发布的《笔迹鉴定技术规范》（GB/T37239-2018）10.3条的规定，复印件具备鉴定条件的可以进行鉴定；而且原告在原审程序时持有原件，在重审程序时却以已遗失为由拒绝提交原件，该理由不能让本院信服。因此，导致无法提交原件进行鉴定的责任在于原告，原告应自行承担相应的法律后果，本院对该鉴定结论予以采信，对《借款协议书》的真实性不予认定。根据原告在重审程序中主张的事实，原告实际上已否认就涉案款项其与被告之间存在借款的合意，被告亦主张该笔款项性质为返还股权投资款和分红，故双方对涉案款项并无借款合意，原告基于借款合同关系主张被告返还款项，本院不予支持。至于原告主张的财产损害赔偿的侵权纠纷可以通过另诉途径解决。关于争议焦点三，原告的撤诉申请是否应予以准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条规定，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。在本案原审程序中，原告严重违反诚信原则，伪造证据，且持有书证原件但为了妨碍对方当事人使用却拒不提交书证原件用于鉴定，严重妨碍人民法院审理案件，扰乱司法秩序，影响司法公正。因此，本院依法不予准许原告撤诉，对原告上述妨害民事诉讼的不诚信诉讼行为予以严厉谴责，并将依照法律规定另行予以处罚。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条的规定，判决如下：驳回原告前海数交平台运营（深圳）有限公司的诉讼请求。案件受理费12000元（原告已预交），鉴定费8720元（被告已预交），均由原告负担。如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  林 艳人民陪审员  汤春娥人民陪审员  何奕龙二〇一九年十月二十九日法官助理颜湘梅书记员王迪