湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1049号上诉人（原审原告）：湖北中伦商业管理有限公司，住所地湖北省潜江市泰丰办事处潜龙大道**。法定代表人：胡忠武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓晖，潜江市广华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：余文兵，男，1970年12月25日出生，汉族，住湖北省潜江市。上诉人湖北中伦商业管理有限公司因与被上诉人余文兵劳动争议一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北中伦商业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由余文兵负担。事实和理由：湖北中伦商业管理有限公司具有独立的法人资格，受湖北中伦生态龙虾城有限公司委托从事物业管理。余文兵在湖北中伦商业管理有限公司工作期间，存在借工作之便向管理对象借款、非法私设爱心基金等严重违反公司规章制度的行为，严重影响公司的声誉，给公司造成重大经济损失。湖北中伦商业管理有限公司解除与余文兵的劳动合同，并不违反法律规定，不应给予经济补偿或赔偿。余文兵未作答辩。湖北中伦商业管理有限公司向一审法院起诉请求:湖北中伦商业管理有限公司不支付余文兵任何赔偿和其他请求；其他合理费用由余文兵负担。一审法院认定事实：2015年6月22日，湖北中伦生态龙虾城有限公司与余文兵签订了一份劳动合同，聘用余文兵为物业经理，合同期限为2015年6月1日起至2018年5月30日止。合同期限届满，湖北中伦生态龙虾城有限公司与余文兵解除劳动合同，同时安排余文兵到湖北中伦商业管理有限公司担任物业经理，未支付经济补偿。2018年5月30日，湖北中伦商业管理有限公司与余文兵签订了一份劳动合同，合同期限为2018年5月30日起至2021年5月30日止，湖北中伦商业管理有限公司聘用余文兵从事物业经理工作，余文兵仍在原工作场所、工作岗位工作。2019年1月28日，湖北中伦商业管理有限公司与余文兵解除劳动合同。余文兵在湖北中伦商业管理有限公司工作期间，社保相关费用仍由湖北中伦生态龙虾城有限公司缴纳，工资由用人单位湖北中伦商业管理有限公司支付。一审法院认为，湖北中伦生态龙虾城有限公司和湖北中伦商业管理有限公司分别与余文兵签订的劳动合同不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。关于湖北中伦商业管理有限公司解除劳动合同是否支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的…。”本案中，湖北中伦商业管理有限公司以余文兵在公司任职期间向同事借钱以及在加油站（湖北中伦商业管理有限公司的承租方）欠10000多元加油款为由，主张其违反公司规章制度，公司解除与余文兵的劳动合同，不应支付任何赔偿，证据不足，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，余文兵关于湖北中伦商业管理有限公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张，于法有据，予以采纳。关于赔偿金的工作年限的计算及赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…”本案中，2018年5月30日，湖北中伦生态龙虾城有限公司与余文兵解除劳动合同，安排余文兵到湖北中伦商业管理有限公司担任物业经理，未支付经济补偿，余文兵仍在原工作场所、工作岗位工作。据此，余文兵请求计算赔偿金工作年限应把在湖北中伦生态龙虾城有限公司的工作年限合并计算，应予支持。本案计算赔偿金的工作年限为2015年5月30日至2019年1月28日，即以4年的工作年限计算赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，赔偿金的标准应为经济补偿标准的二倍向余文兵支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”余文兵在湖北中伦商业管理有限公司解除劳动合同之前十二个月的工资分别为：2018年2月为4526.75元（4251.68元公司实发工资＋275.07元公司扣除社保自缴部分的工资）、3月为4924.45元（4649.38元＋275.07元）、4月为4526.75元（4251.68元＋275.07元）、5月为4526.75元（4251.68元＋275.07元）、6月为4495.32元（4220.25元＋275.07元）、7月为4519.64元（4235.97元＋283.67元）、8月为5166.67元（4883元＋283.67元）、9月为5152.58元（4868.91元＋283.67元）、10月为5234.40元（4950.73元＋283.67元）、11月为5231.28元（4947.61元＋283.67元）、12月为5225.04元（4941.37元＋283.67元）,2019年1月为4850元（4566.33元＋283.67元）。上述十二个月平均工资为4864.97元。湖北中伦商业管理有限公司应支付余文兵赔偿金38434.88元（计算式4864.97×4个月×2=38919.76元）。关于用人单位出具解除劳动合同证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明…。”余文兵要求湖北中伦商业管理有限公司出具解除劳动合同证明，依法予以支持。判决：一、湖北中伦商业管理有限公司在判决生效后十日内支付余文兵赔偿金38919.76元；二、湖北中伦商业管理有限公司在判决生效后十日内为余文兵出具解除劳动合同证明；三、驳回湖北中伦商业管理有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，湖北中伦商业管理有限公司虽上诉称余文兵在该公司工作期间，存在借职务之便向管理对象借款、非法私设爱心基金等严重违反公司规章制度的行为，影响公司的声誉并给公司造成重大经济损失，主张该公司解除与余文兵的劳动合同不违反法律规定，但湖北中伦商业管理有限公司未提交确实充分的证据予以证实，其自身应承担举证不利的法律后果。一审法院依照上述法律规定，判决湖北中伦商业管理有限公司支付余文兵赔偿金，并无不当。综上所述，湖北中伦商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北中伦商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇一九年十月三十日法官助理高健书记员刘如梦