吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2019）吉03行初32号原告：于泳，女，汉族，1967年12月2日生。原告：郑淑芳，女，满族，1957年3月5日生，公主岭市龙山满族乡建设村**。原告：王秀艳，女，汉族，1965年6月15日生，公主岭市龙山满族乡建设村**。委托诉讼代理人：王铁，吉林英城律师事务所律师。被告：四平市人民政府。法定代表人：郭灵计，市长。委托诉讼代理人：杨树启。委托诉讼代理人：齐作山。原告于泳、郑淑芳、王秀艳诉被告四平市人民政府确认行政行为违法并要求赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依申请追加郑淑芳、王秀艳为本案原告参加诉讼，并依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。原告于泳，三原告的委托诉讼代理人王铁，被告四平市人民政府的委托诉讼代理人杨树启、齐作山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于泳诉称，一、2017年7月18日，被告四平市人民政府发布公告，责令于泳等业主于2017年7月20日前自行拆除违章建筑（原告的房屋不是违章建筑），逾期不拆除，政府将依法予以强制拆除。2017年7月22日，政府组织人力强行拆除了原告的房产，给原告造成了难以承受的巨额经济损失。按照《行政强制法》规定，行政机关强制执行应当先作出行政决定，执行前应当事先催告，三日前催告并送达催告文书，听取当事人的陈述和申辩，进行公告，当事人在六个月内不提起行政诉讼又不拆除的，行政机关才可以代履行强制拆除，代履行前须送达决定书。被告除了发布公告外，没有向原告送达任何法律文书，显然其行政行为和执行程序严重违法。依照《行政强制法》第八条规定，原告有权要求赔偿。二、原告的房产土地使用证和饭店营业执照齐全，均有合法批准手续，不是违章建筑。被告前行拆除原告房产与法相悖。三、原告房屋及附属物损失明细。综上，请求人民法院1、判决确认原告行政行为违法，承担赔偿责任；2、被告承担原告为主张权利支出的费用；3、赔偿原告强拆房屋及附属物损失共计2,367,500.00元（后经原告申请将第3项变更为判令被告赔偿原告房屋损失及装修损失共计人民币2800000元）。被告四平市人民政府辩称，一、原告之间的诉请主张混同，不具体不明确。2019年5月9日，于泳、郑淑芳、王秀艳三原告共同向贵院提出“诉讼请求变更申请书”，将原行政起诉状中的诉讼请求3变更为“判令被告赔偿原告房屋损失及装修损失等共计人民币280万元。”但根据省高院(2019)吉行终38号行政裁定书查明，原告于泳与原告郑淑芳、王秀艳签订《建房协议》一份，协议约定，原告郑淑芳、王秀艳利用两人相邻的宅基地合伙建房690㎡，按份共有，原告于泳承租该房屋。因此，原告于泳对该房屋不具有所有权，不是该房屋诉请的权利人。另外,对其他诉请财产,三原告并非共同共有，故也不能共同主张。二、原告郑淑芳、王秀艳不能作为共同原告参加本案诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条之规定，原告郑淑芳、王秀艳与原告于泳不属于一方两人以上的情形,三原告对涉案标的物不具有共同所有权属、不具有必要的共同属性，原告郑淑芳、王秀艳与原告于泳不属于必要共同原告。原告郑淑芳、王秀艳是否提起诉讼，是其对自己实体权利的处分,追加郑淑芳、王秀艳为本案原告,违反了“不告不理”的诉讼原则，亦无法律依据。三、涉案建筑位于一级水源地保护区,违反了法律规定。依照吉林省人民政府《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划得批复》（吉政函[2010]164号）文件中一级保护区范围的规定，原告主张的建筑物位置在以取水口为圆心、460米～470米为半径范围之间，属于水源地一级保护区之内。原告擅自建设的房屋与供水设施和保护水源无关，违反了《中华人民共和国水污染防治法》(2008修订）第五十八条之规定。四、原告的经营行为，对水源地造成污染。从原告的起诉状中可知,原告利用涉案建筑物从事经营活动（二龙湖明珠大酒店)，经营活动中产生的排泄物、废水等污染物对我市水源地造成了污染。其行为直接违反了《中华人民共和国水污染防治法》(2008修订)第五十八条二款之规定。因此，我市为严格严肃中央环保督查要求下，为市民饮水安全和人民群众身体健康，拆除一级水源地内的违章建筑符合法律规定。五、原告对其主张赔偿的建筑物等，不具有合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，赔偿义务机关赔偿的是给受害人的“合法权益”造成的损失。本案中，原告建设的建筑物未经有关职能部门批准，属于违章建筑，且违反水源地保护强制性规定。也不符合《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”及第六十六条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”等规定的情形。故原告对涉案建筑物等均不具有合法权益。同时，原告为经营活动，排放污染物，在违章建筑上的装修等添附，也不属于原告的合法财产，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。原告向本院提交了以下证据、依据：第1组：《四平市人民政府关于水库水源地保护综合整治工作的通告》2016.05.05。证明：1、被告主体适格；2、该《通告》第二条第（一）项的整治内容是“水库水源一、二级保护区内的违法建设项目”；3、原告的建设项目是有关政府部门批准的合法建设项目，不属于政府《通告》整治内容中的违法建设项目范畴。4、原告房屋坐落在公主岭市，被告对自己没有行政管辖权事实是明知的。第2组：《四平市人民政府公告》。证明：1、被告主体适格；2、《公告》中将原告的房屋认定为违章建筑错误：一是原告建筑的土地系公主岭市人民政府批准的集体建设用地，系宅基地，原告在宅基地上建造房屋并不违法；二是原告房屋是否为违章建筑应当由公主岭市人民政府确认，被告无权认定；3、原告房屋坐落在公主岭市，行政管辖权归公主岭市人民政府，被告没有管辖权，法律没有赋予被告跨区域强拆的权力。被告发布《公告》的时间是2017年7月18日，于7月22日组织人员强行拆除原告房屋的行为违法；4、被告的《公告》没有告知原告申诉、抗辩、听证的权利，程序违法。第3组：强拆现场的照片及录像（当庭提交）。被告于2017年7月22日对原告房屋进行非法强拆，给原告造成经济损失的事实，对于原告的损失被告应当给予赔偿。第4组：营业执照；税务登记证；餐饮服务许可证。1、原告证照的发证机关分别是公主岭市工商行政管理局、税务局和食品药品管理局，行政管辖权依法是公主岭市行政主管机关，原告于泳从事餐饮经营行为合法，系涉案房屋的合法经营权人；2、针对原告经营活动等，被告没有行政管辖权。第5组：建房协议。1、涉案房屋系原告于泳实际出资在原旧板房基础上进行的翻建，原告于泳系实际被侵权人之一，诉讼主体适格；2、涉案房屋建筑面积690平方米，其中(王秀艳310.5平方米，郑淑芳379.5平方米)。第6组：集用（2015）第200004370号土地使用证；集用（2015）第200004371号土地使用证。证明1、该土地使用证系公主岭市人民政府颁发的合法证照，建设用地的登记机关是公主岭市国土资源局，原告的房屋属于合法建筑。2、涉案房屋坐落于公主岭市××乡，地类为集体建设用地，用途为住宅用地，土地使用者是原告郑淑芳和王秀艳，其中郑淑芳300平方米，王秀艳250平方米；3、针对原告的房屋，被告没有管辖权。原告建设项目合法性？应否拆除？如何拆除？应当由公主岭市人民政府相关部门认定和决定。如果原告建造房屋违法，应当由公主岭市人民政府及其相关部门依法予以处理或处罚，被告没有行政管辖权。4、原告郑淑芳和王秀艳系被侵权人，主体适格。第7组：证人证言。证明：原告村村民在宅基地上建造房屋的情况与原告相同，只有农村集体土地使用证，没有办理规划手续，此种情况是当地的普遍现象。第8组：旅游公司和个体板房协议书。证明1、该协议书的签订时间是2003年；2、原告于泳利用涉案房屋的原板房进行经营活动是四平市二龙山水库管理局允许和支持的，2003年前原告的房屋就存在，并不违反当时国家颁布的《水污染防治法》。第9组：房屋证明。证明原告于泳系翻建涉案房屋的实际出资人。第10组：《党委会议记录》2011.4.26。原告于泳翻建涉案房屋是二龙山水库管理局批准的，原告的房屋翻建于2011年5月15日前。被告四平市人民政府向本院提交了以下证据、依据：一、于泳涉案房屋位置说明及现场勘察笔录（二龙山）现场检查（勘验）笔录。证明：原告主张的房屋位于二龙山一级水源地保护区内。二、现场检查（勘验）笔录调查询问笔录证明：1、涉案建筑物非原告于泳所有，相关诉请与其无关。2、证明涉案房屋位于二龙山一级水源保护区内，相关建筑与供水设施和保护水源无关，原告从事经营活动（二龙明珠大酒店），违法排放污染物，污染水源。三、告知书及送达回证。证明：被告业务部门已责令原告限期改正违法行为。四、适用依据：1、《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》（吉政发【2010】164号）《中华人民共和国水污染防治法》57条、58条。证明：原告经营饭店、排放污染物，属于与供水设施和保护水源无关的建设项目，其行为违反了上述规定，涉案房屋应予以拆除。经庭审质证对被告提供的证据一、原告质证：郑淑芳、王秀艳房屋位置说明：该证据的形成时间是2019年7月29日，是在原告2018年1月15日向人民法院提起行政诉讼后，被告向第三方取得的，违反了《行政诉讼法》第三十五条规定，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条规定，该证据不能作为本案的裁判依据。现场检查（勘察）笔录：1、该笔录的形成时间是2019年7月25日，是在原告房屋于2017年7月22日被强拆2年后形成的，且没有现场负责人在场，检查（勘察）程序不合法。2、该证据是在原告2018年1月15日向人民法院提起行政诉讼后，被告向第三方取得的，违反了《行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”之规定，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条“逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”之规定，该证据不能作为本案的裁判依据。对被告提交的证据二，原告质证现场检查（勘察）笔录：1、原告的房屋坐落在公主岭市，如果有任何违法行为，应当由公主岭市的相关行政机关调查处理，四平市环保局的执法程序不合法。2、该证据证明原告的房屋最早建成于2001年，并不违反1996年实施的《中华人民共和国水污染防治法》的规定。虽然2008年国家对《水污染防治法》进行了修订，原告的房屋不符合该法律的规定，但本着法不溯及既往的原则，不能认定原告的房屋违法。调查询问笔录：原告的房屋坐落在公主岭市，如果有任何违法行为，应当由公主岭市的相关行政机关调查处理，四平市环保局没有管辖权，执法程序不合法。对被告提交的证据三，原告质证：程序不合法，四平市环境保护局无权处理。对被告提交的证据四，原告质证：吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护的批复：该批复文件颁布时间是2010年11月10日，而原告房屋最初建成时间是2001年，翻建完成时间是2010年10月，均发生在该文件颁布之前，根据法不溯及既往的原则，不能认定原告的房屋违法。水污染防治法：1、该法颁布实施于2008年6月1日，而原告房屋建于2001年，本着法不溯及既往的原则，不能认定原告的房屋违法。2、被告针对原告的房屋处置没有管辖权，所实施的具体行政行为违反了该法第81条的规定，程序违法。原告的房屋坐落在公主岭市××乡，根据《水污染防治法》第六十五条“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”之规定，虽然原告的房屋坐落在水源一级保护区内应当拆除，但根据该法第八十一条第一款“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：”之规定，实施拆除的行政机关应当是批准原告建设房屋的公主岭市人民政府。对原告提交的证据，被告质证如下：1、关于原告述被告主体适格问题，被告无异议。2、关于管辖权问题，截至目前四平市对公主岭市管辖权未移交。公主岭划归长春但相关手续未转交。3、关于土地使用证，只能证明土地使用权人为郑秀芳和王秀艳，不能证明建筑合法性。4、关于餐饮营业执照证明原告在一级水源保护区排放污染物用于经营。5、关于证人证言，于泳房屋在一级水源地，证言述在水源地附近。证言真实性与于泳主张的房屋性质不同。房屋建设需经过相关部门批准。不能位于水源保护区。6、关于建房协议，证明了于泳是该房屋承租人。不是本案涉案房屋所有人。7、关于党委会议记录，真实性不予认可。党委会记录证明了2011.5.15房屋建设问题。被告认为房屋在2010年之后建设。房屋建设违反相关法律规定。本案四平政府对公主岭具有管辖权。本院对上述证据认证如下：对原告证据第1、2、4、5、6组，真实性予以确认。第3组，真实性无法确认。第8、9组与本案无关，不予评判。第7组，不符合证据规则的要求，真实性不予认可。对被告证据第1-3组，真实性予以确认。经审理查明，2010年3月，于泳与王秀艳、郑淑芬签订《建房协议》一份，协议主要内容为:1.王秀艳、郑淑芬利用两人相邻的宅基地合伙建房690平方米,按份共有;2.于泳承包王秀艳、郑淑芬两人的合伙建房工程，并垫付工程款;3.王秀艳、郑淑芬两人将建成的房屋直接出租给于泳经营使用,租期20年,租金用建房工程款抵顶,租赁期满后房屋归王秀艳、郑淑芬两人所有。案涉房屋所占地块为集体土地，取得集体土地使用证为公集用（2015）第200004370号，姓名郑淑芳、公集用（2015）第200004371号，姓名王秀艳。于泳建成房屋并取得房屋使用权后，与“四平市二龙湖旅游开发总公司”签订了一份经营管理性质的协议，进行装修，并利用该房屋经营“二龙明珠大酒店”，并先后取得《营业执照》、《餐饮服务许可证》、《税务登记证》,但于泳不能提供任何房屋相关建设审批手续。另查明，根据《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》吉政函[2010]164号，“一级保护区范围:由水域和陆域两部分组成。水域范围为以取水口为圆心、500米为半径的近似扇形水域。陆域范围为取水口一侧大坝坝顶外沿与水库水域一级保护区构成的区域。一级保护区面积0.5平方千米。”原告主张的建筑物位置在以取水口为圆心、460米~470米为半径范围之间，属于水源地一级保护区之内。2016年5月5日，四平市政府发布《四平市人民政府关于水库水源地保护综合整治工作的通告》称，四平市政府决定对二龙山水库等水库水源地保护进行综合整治，整治内容包括违法建筑，整治方式是由市政府统一组织领导、各相关部门联合执法、集中开展。2016年6月24日，四平市环境保护局工作人员前往“二龙明珠大酒店”进行现场勘查、询问，并形成《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》各一份，同时送达《告知书》一份,称“建议依法自行拆除，否则将承担法律责任”。于泳本人在上述材料中签字捺印。2017年7月18日，四平市政府发布公告称，市政府决定,责令各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前自行拆除各水源地保护区内违章建筑，逾期不拆除，市政府将依法予以强制拆除。于泳经营的案涉“二龙明珠大酒店”被该公告明确列入拆除名单。2017年7月22日，四平市政府将于泳经营案涉“二龙明珠大酒店”所租用的房屋拆除。2018年1月15日，于泳以四平市政府为被告提起本诉讼，要求确认案涉强拆行为违法，赔偿损失。于泳所主张的损失明细中，除包含前述690平方米的房屋外，还包括仓库、彩钢房、深水井等。2018年11月21日，我院作出（2018）吉03行初12号行政裁定，以被告不是适格诉讼主体驳回起诉，后吉林省高级人民法院于2019年3月25日作出（2019）吉行终38号行政裁定，指令我院继续审理本案。在我院继续审理中，原告郑淑芳、王秀艳依省高院裁定，申请以原告身份参加诉讼，主张权利。并变更诉讼请求，将赔偿金额变更为2800000元。本院认为，原告的起诉没有事实根据和法律依据。首先，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。”第二十七条规定:“环境保护主管部门和其他依照本法规定行使监督管理权的部门，有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。案涉建筑虽然位于公主岭市且公主岭市已于2011年划归省政府直管，但是对于水污染防治的行政职能仍然由四平市进行管理，本案被告有权对水源地的违法建筑予以处理。其次，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”吉林省人民政府《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划得批复》（吉政函[2010]164号）文件。本案中，案涉建筑坐落于以取水口为圆心、460米～470米为半径范围之间，属于水源地一级保护区之内，原告在庭审中也对案涉建筑位于水源地保护区内予以确认。因此，案涉建筑应按照法律规定予以拆除或者关闭。原告主张案涉建筑建于2001年，早于《中华人民共和国水污染防治法》颁布以及案涉地区被划为水源地保护区的时间，被告需要对案涉建筑拆除予以补偿，但是原告的案涉房屋系2010年依建房协议所建，于2012年投入运营，其所提交的集体地使用证所显示的时间为2015年，案涉建筑并未取得合法的产权证照，原告的主张与事实不符。同时，原告所主张的损失数额只是依照征收的相关标准粗略估算出的数额，其未能提供评估报告或其他相关证据予以证明其具体损失。最后，《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条规定“国家建立饮用水水源保护区制度，饮用水水源保护区区分为一级保护区和二级保护区，必要时，可以在饮用水水源保护区外划定一定的区域作为准保护区。”原告案涉房屋位于饮用水源一级保护区内，被告四平市人民政府为了保护和改善环境，保障饮水安全，维护公众健康，依照中央、省政府“环保督察”的相关要求，在依法履行调查程序后对将予以拆除的建筑物进行了公告，在相关单位或业主未按期自行拆除的情况下，实施了强制拆除行为，虽然执法程序存在一些瑕疵，但不能确认行政行为违法，故不符合赔偿（补偿）的条件。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条的规定，判决如下：驳回原告于泳、郑淑芳、王秀艳的诉讼请求。案件受理费50元由原告于泳、郑淑芳、王秀艳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 于 涛审判员 李本直审判员 张智涵 二〇一九年十月三十一日书记员 陈 坤