云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云29行初24号原告何天新，男，汉族，1961年1月12日生，云南省宾川县人，务农，住宾川县。委托诉讼代理人赵凯杰，云南振润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人何星振，系何天新之子。代理权限为特别授权代理。被告宾川县人民政府。住所地：宾川县金叶路。法定代表人杨泽亮，县长。委托诉讼代理人王文利，云南瀛时律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人林勇，宾川县司法局副局长。代理权限为特别授权代理。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会。负责人杨天泽，村民委会主任。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组。负责人金策，小组长。原告何天新诉被告宾川县人民政府、第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会、宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组土地征收及行政赔偿一案，于2019年4月16日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日、8月6日两次公开开庭审理了本案。原告何天新及其委托代理人赵凯杰、何星振，被告宾川县人民政府委托诉讼代理人王文利、林勇，第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会负责人杨天泽，第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组负责人金策到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何天新诉称，1.原告承包的土地位于宾川县××××海子村，系2003年3月向宾居村委会承包取得土地承包经营权，承包期为五十年，土地用于退耕还林、退耕还草，种植防护林和山草，其价值体现在生态效益上，对生态环境的保护和改善方面，涵养水源、防止水土流失，净化水质和空气起到很好作用。承包地每亩种植林木平均暂估有云南松100棵、麻梨树100棵、滇橄榄50棵，其余野生树木500棵左右，山草长势茂密繁盛。因云南省滇中饮水工程宾川段建设，于2018年4月在未与原告签订征地补偿协议的情况下违法侵占了原告承包的前述土地近56.7亩。另，还强占征用耕地1.27亩和水田1.4亩。2.强占土地行为违法。2019年2月经原告申请政府信息公开，得到宾川县国土资源局《关于何天新户申请滇中引水工程所涉被占用土地相关信息公开的回复》中确认涉案土地属于未批先征，无征用土地批复；无征收土地的“一书四方案”（即建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案、供地方案）”。3.宾川县人民政府制定的《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》制定程序、内容违法，制定主体越权行政。在无土地征收批复文件和相关资料时，宾川县人民政府制定并批复补偿方案无法定依据（无征收土地方案公告，仅是按2014年大理到永胜高速的补偿方案来进行），且该补偿安置方案没有经过公告及听证程序，违反《征收土地公告办法》之规定，属制定程序严重违法，该方案侵害了被征地集体经济组织和农村村民知情权、听证权、监督权等权益，且违背征地相关法律程序。另，该《补偿方案》制定主体不适格，属越权行政。被告作为该项目组织实施者，不具有制定批复《补偿方案》的权利。违反《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》《云南省15个州（市）征地补偿标准》《云南省林地管理条例》之规定。《补偿安置方案》中关于林地、林木的征收补偿价格应由省人民政府林业主管部门会同价格、财政主管部门制定，报省人民政府批准。故，宾川县人民政府制定批复的《补偿安置方案》属违法行政行为。4．《云南省人民政府关于贯彻落实国务院大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例的实施意见》(云政发(2008)24号）第三条第三款明确规定：征收林地的补偿标准按照《云南省林地管理办法》的标准执行。《云南省林地管理办法》第十五条、十六条、十七条对征占用林地的补偿费、林木的补偿费、林地的安置补助费标准有明确规定。因此，对征占原告户林地补偿应按《云南省林地管理办法》来进行核算补偿。诉讼中，原告何天新对部分诉讼请求予以放弃，其最终明确的诉讼请求为：1．依法确认被告未经批准强占原告承包经营的滨海大沟老尖山土地（林地和草地）的具体行政行为违法。2．请求依法对规范性文件《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》进行合法性审查。3．依法判令被告向原告赔偿非法强占土地的赔偿费用暂估合计9201860元（其中林地赔偿费963900元，林木赔偿费7654500元，山草赔偿费30万元，安置补助费283500元）。4．本案鉴定费、评估费、诉讼费用等由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1．原告的《林权证》、《林地承包合同》。用于证明：原告对被征用、占用的林地享有承包经营权；2.《关于云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案的批复》复印件，用于证明：被告作出行政征收、补偿决定的具体行政行为，影响原告承包经营的林地林木权益，且被告并未在原告所在村、组进行公示；3.宾川县国土资源局《关于何天新户申请滇中饮水工程所涉被占用土地相关信息公开的回复》、自然资源部办公厅《关于滇中饮水工程控制性工程先行用地的复函》复印件。用于证明：原告2019年2月18日向被告申请涉案的征占用土地的相关信息公开，方才获取《宾川县人民政府关于云南省滇中饮水过程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案的批复》的内容，以及得知涉案的征占用地还未获得国务院的批复；4.宾居镇人民政府《关于何星振滇中饮水征地信访事项的答复意见》、宾川县森林公安局《不予调查处理告知书》。用于证明：原告于2018年10月8日向被告就征占用地问题申请协调，以及向大理州森林公安局控告其林地被违法征占用的事实；5．《协调笔录》。用于证明：被征占用林地林木的实物指标调查过且原告是签过字的，应由被告就原告签字的事实承担举证责任；6．照片打印件20张，用于证明：被征占用林地林木之前和之后的状况；7.不予受理行政复议决定书。被告宾川县人民政府答辩称，（一）答辩人是依法征用，并非非法强占。原告被占用林地系滇中引水工程狮子山隧洞2#支洞进场道路（全线为临时施工道路，长7.218公里）部分用地，性质为临时用地（并非征收为国有）。《土地管理法》第五十一条规定：大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。国务院令第679号《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第二条规定：大中型水利水电工程的征地补偿和移民安置，适用本条例；第二十三条规定：大中型水利水电工程建设临时用地，由县级以上人民政府土地主管部门批准；第五条规定：移民安置工作实行政府领导、分级负责、县为基础、项目法人参与的管理体制。国务院水利水电工程移民行政管理机构负责全国大中型水利水电工程移民安置工作的管理和监督。县级以上地方人民政府负责本行政区域内大中型水利水电工程移民安置工作的组织和领导。《土地管理法实施条例(2014版)》第二十五条第三款规定：征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。另外，根据国家林业局《建设项目使用林地审核审批管理办法》第十五条第五款“需要国务院或者国务院有关部门批准的公路、铁路、油气管线、水利水电等建设项目中的桥梁、隧道、围堰、导流（渠）洞、进场道路和输电设施等控制性单体工程和配套工程，根据有关开展前期工作的批文，可以由省级林业主管部门办理控制性单体工程和配套工程先行使用林地审核手续。整体项目申请时，应当附具单体工程和配套工程先行使用林地的批文及其申请材料，按照规定权限一次申请办理使用林地手续”的规定，本项目用地已于2018年1月5日取得云林函(2018)9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》；也于2018年10月23日取得自然资办函(2018)1429号《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》。答辩人是在此基础上开展征地工作的，而且整个程序都是依法依规进行的，不存在行政行为违法的问题。其次，无论在其起诉状、首次庭审中，还是在其补充行政起诉状上，原告均承认该占用行为发生在2018年4月，而其于2019年4月15日起诉，已经超过了6个月的起诉期限。（二）对原告第2项“请求对规范性文件《补偿方案》进行合法性审查”的诉请应予驳回。首先该方案并非规范性文件。根据2018年1月1日起施行的《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第二条“本办法所称行政规范性文件，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定并公布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件，但规章除外”的定义，《补偿方案》既不具有普遍约束力（只约束被征地村民）、也不能反复适用（只适用一次），故其并非规范性文件。其次，根据《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》(国法(2011)35号）规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府提出申请。据此，对市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服的救济途径，应当向行政机关申请裁决。（三）对原告关于赔偿之诉请，应予驳回。因该林地只是临时占用并非征收为国有，故无安置补助费。另外，即使是被征收为国有，因该林地系何天新20**年承包的集体退耕还林地，并非承包到户性质的林地，故安置补助费也不应归其个人所有。根据《土地管理法实施条例》第二十六条“土地归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用”的规定，该林地的土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费即1立方米的林木补偿费归何天新所有。另外，因何天新多年未向发包方缴纳承包费，应由集体经济组织扣除其承包费之后，剩余部分才能归何天新。（四）对原告关于“本案鉴定费、评估费、诉讼费等由被告承担”之诉请，应予驳回。何天新并未因本案争议发生任何鉴定、评估费用。综上，请依法驳回原告所有诉讼请求。被告宾川县人民政府向本院提交了下列证据：1.《宾川县人民政府关于云南省滇中引水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案的批复》（宾政复[2017]294号）复印件。用于证明补偿标准。2.《行政复议申请书》、[2019]02号《不予受理行政复议决定书》、《行政诉讼起诉状》、《行政案件应诉通知书》。3.《工作记录》。用于证明：宾川县人民政府相关工作人员曾于2018年4月23日告知何天新宾政复[2017]294号文件。4.《征地补偿协调申请书》。用于证明：何天新至迟2018年9月7日前已知补偿方案。5.《印发国家发展改革委关于审批云南省滇中饮水工程项目建议书的请示通知》（发改农经[2015]642号）。用于证明：滇中引水工程是国务院确定的重大水利工程之一，用地已通过原国土资源部用地预审，取得省林业厅先行使用林地的批复、自然资源部办公厅先行用地复函；6.大理州《关于加快推进滇中引水工程建设征地移民安置规划工作的通知》(大移发[2015]15号)。证明内容同上。7.云南省林业厅《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》（云林函[2018]9号）。证明内容同上。8.《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》（自然资办函[2018]1429号）。证明内容同上。9.何天新《滇中饮用水工程先行建设任务宾川县内建设项目林木采伐申请》。用于证明原告曾于2018年2月2日向宾川县林业局提出林木采伐申请。10.宾川县森林公安局《关于何星振报警情况的调查报告》，用于证明何天新户信访及有关部门答复情况。11.《云南省滇中引水工程建管局关于何星振户滇中引水工程征地信访事项答复意见书》，用于证明何天新户信访及有关部门答复情况。12.《宾居镇人民政府关于何天新滇中引水林地征用信访事项的答复意见书》《宾居镇人民政府关于何星振滇中引水征地信访事项的答复意见书》《滇中引水工程2号进场路征占退耕还林地面积复核结果通知书》及其送达回证。用于证明何天新户信访及有关部门答复情况。13．云南省滇中引水工程建设管理局《招标文件》相关内容，用于证明狮子山隧道2#支洞进场道路为临时施工道路何天新承包林地系临时用地。14.《滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地调查报告》。用于证明：对何天新99-1**小班调查结果、林木蓄积量是1立方米及99和100小班是防护林、101小班是用材林。15．关于《滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地调查报告》中宾川县99-101小班调查数据的情况说明、何天新被占用林地现场照片复印件六张。用于证明：对何天新99-1**小班调查结果、林木蓄积量是1立方米及99和100小班是防护林、101小班是用材林。16.《滇中引水工程初步设计宾川县项目区建设征地实物指标公示》、《林木采伐伐前公示》何天新签字的三份《滇中引水工程先行建设任务宾川县境内建设工项目林木采伐申请》和《委托书》。用于证明：何天新对调查结果、林木蓄积量1立方米完全知晓并认可。17．何天新签字的2018年10月8日《实地解决何天新阻工问题》记录。用于证明：何天新同意先施工，道路形成后按实际占用界线复核。18.《云南省水利水电勘测设计院关于占用何天新户林地面积复核结果的函》及该院《营业执照》《测绘资质证书》。用于证明滇中引水工程共计临时占用何天新承包林地32.49亩。19.《滇中引水征占用何天新户承包集体补偿情况》及《征占用林地认定表》。用于证明征占用何天新户承包集体林地补偿计算统计。20．何天新《退耕还林承包合同》及其相应林权证、《关于老尖山权属的证明》用于证明何天新林地系向干海子小组承包，但所有权属于宾居村委会，相关补偿款已支付至居委会账户。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会，宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组答辩认为，一、第三人对被告征收第三人所有、使用的林地林木的行政行为和《云南省滇中引水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》及被告对征占用林地面积、林木数量的测算结果没有任何异议。二、原告主张被征占用林地上的林地赔偿费、林木赔偿费、安置补助费归原告没有事实和法律依据。首先，原告诉称“2003年3月原告向第三人承包取得土地承包经营权的土地位于宾川县××××海子村，承包期限为50年，土地用于退耕还林、还草，种植防护林和山草”的陈述没有事实依据，第三人从未曾向原告发包过任何土地。其次，原告诉称的宾海大沟老尖山土地的具体位置位于第三人拥有的林权证（林权证号为宾林证字2007第000622号）上的编号为0532924020100JIDSYMSY002号(N02)内小班为14/15的林班，《森林、林木、林地状况登记表》上明确载明林地所有权权利人、林地使用权权利人、为第三人，与原告无关系。另，根据《土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用；市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。据此，涉及的被征占用林地赔偿费只能由第三人享有。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会向法庭提供《林权证》（复印件），用于证明：被征占用林地的面积，何天新的林地也包含在内。对原告提供的证据被告质证认为：证据1真实性、关联性无异议，合法性有异议，退耕还林承包合同甲方代表是空白的没有签字，属无效合同。乙方代表何天新以村民小组长的身份，窃取了村民小组的林地供自己使用。承包合同2003年4月4日签订，林权证2004年12月18日，由林业局盖章，林权证的取得不合法；证据2批复的真实性、合法性、关联性认可，证明方向不认可。证据3三性认可，证明目的不认可。证据4、5、6、7三性认可。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会，第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组对原告提供的证据的三性无意见。原告对被告提供的证据质证意见为，证据1合法性有意见，未经公告，违反林地管理条例和办法；证据2、4、5、6、7三性证明内容予以认可；证据3三性都不认可，原告此时并不知道该文件内容和文件号。证据8、10、11、12三性认可，证明目的认可，证据12三性认可但对政府部门答复不满意。证据9客观性认可，但用地通过国土资源部的日期为2018年10月23日，是在其强制征占原告土地之后才进行的批复。证据13真实性无异议，但对证明目的不认可。证据14真实性有异议，调查表上写出的树种与实际不符。证据15不认可：关于实物征地必须经过农户确认，被告自行调查结果不客观不真实。证据16《林木采伐申请》《委托书》是宾居镇人民政府工作人员让原告签字具有欺骗性质；证据17真实性、合法性无意见，证明方向有异议。证据18三性不认可，是被告方单方委托第三人进行测绘，并没有得到原告认可和同意。证据19三性不予认可，此证据计算依据补偿标准，实物调查结果没有合法确认。证据20三性认可。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会，第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组对被告提供的证据三性无意见。原告对第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会提供的证据质证认为原告的林权不包含在第三人的林权证范围内，原告的林权证是在被告提交的林权证之前颁发，对于第三人提交的证据不予认可。被告、第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组对宾川县宾居镇宾居村民委会所提供证据无意见。对各方当事人提供的证据，本院作如下认证，被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、13、14、15、16、17、18、19、20组证据，具有真实性、合法性且与本案事实的认定有关联，本院予以采信，证据10、11、12与本案无关联，本院不予采信；原告提供的证据1、2、3、5、6、7组证据具有真实性、合法性且与本案事实的认定有关联，本院予以采信，证据4与本案无关联，本院不予采信。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会向法庭提供的《林权证》具有真实性、合法性且与本案事实的认定有关联，本院予以采信。根据本案在案证据，本院确认以下案件事实：2003年4月4日，原告何天新与宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子小组签订了《退耕还林承包合同》，双方对承包期限、承包面积、承包费的交纳、四至作了约定。2004年12月18日，原告何天新取得了宾林证字（2004）第2749号《林权证》，载明：林地所有权人为宾居村委会。坐落宾居镇宾居村委会干海子十三社，主要树种：云南松、麻栎；面积92.8亩；林种：生态林；林地使用期50年。2015年3月2日，中华人民共和国国家发展和改革委员会向国务院提出了《国家改革发展委关于审批云南省滇中引水工程项目建议书的请示》，经批准后，2015年4月2日中华人民共和国国家发展和改革委员会向云南省发展改革委下发了发改农经（2015）642号《印发国家发展改革委关于审批云南省滇中引水工程项目建议书的请示的通知》。2017年10月28日，被告宾川县人民政府作出宾政复（2017）294号《宾川县人民政府关于云南省滇中引水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案的批复》，同意该方案的实施。2017年10月云南省林业调查规划院营林分院出具了《滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地调查报告》。该报告对何天新99-1**小班调查结果为：“99号小班(0.63公顷)优势树种为云南松，达检尺乔木株数63株，蓄积为0.4立方米，取整后记为零；未达检尺幼树株数378株；灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%。100号小班（1.2703公顷）优势树种为云南松，达检尺乔木株数127株，蓄积为0.8立方米，取整后记为1立方米；未达检尺幼树株数762栋；灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%。101号小班（0.16公顷）优势树种为云南松，达检尺乔木株数16株，蓄积为0.1立方米，取整后记为零；未达检尺幼树株数96株；灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%”。2017年10月31日至11月6日，被告对包括征用何天新承包的林地在内的干海子小组的实物指标调查结果进行了为期7天的公示。滇中引水狮子山隧洞2号支洞进场道路实际占用何天新户承包的集体退耕还林地面积变更为32.49亩。2019年7月30日，云南省林业调查规划院营林分院对《滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地调查报告》中99-101小班调查数据进行了说明。2018年1月5日被告宾川县人民政府取得云林函(2018)9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》；2018年10月23日云南省国土资源厅取得了自然资办函(2018)1429号《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》，该复函明确：“滇中引水工程建设通过原国土资源部用地预审，国务院批准可行性研究报告，水利部批准初步设计。……同意先行用地150.3443公顷……其中26条隧道进场道路用地61.5661公顷……四、你厅要督促当地人民政府及建设单位依照土地管理法的有关规定。抓紧准备该工程正式用地报批，于2019年4月23日前将材料报部审查”。宾川县人民政府即展开征地工作，2018年2月2日何天新签字的两份《滇中引水工程先行建设任务宾川县境内建设项目林木采伐申请》（其中一份明确“林地0.63公顷，采伐林木无蓄积”；另一份明确“林地1.2703公顷，采伐林木蓄积1.0立方米”），2018年4月被告实际占用原告林地。同时查明，被告占用林地系滇中引水工程狮子山隧洞2#支洞进场道路，性质为临时用地。2019年1月24日，原告何天新向大理州人民政府申请行政复议，2019年2月11日，大理州人民政府作出（2019）02号《不予受理行政复议决定书》。2019年4月16日，原告何天新以被告宾川县人民政府违法占地为由诉至本院。本院认为，一、本案经复议，大理州人民政府是否应作为共同被告及原告起诉是否超过起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。本案大理州人民政府作出（2019）02号《不予受理行政复议决定书》，认为申请人的申请已超过法定行政复议申请期限，不符合受理条件，不予受理。依据上述法律规定，复议机关不是本案共同被告。关于起诉期限问题，经查，被告实际占用原告林地的时间为2018年4月，但一直未对原告进行补偿，征地行为一直处于持续阶段，原告起诉并未超过法定起诉期限。二、被告宾川县人民政府是否存在违法占地问题。本案涉及滇中引水工程狮子山隧道2#支洞进场道路占用了原告何天新承包的林地，原告何天新诉请要求确认被告宾川县人民政府未经批准强占其林地的行政行为违法。关于被告宾川县人民政府占用原告何天新林地是否经批准问题。经查,2018年10月23日，云南省国土资源厅取得了自然资办函(2018)1429号《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》，该复函明确：“滇中引水工程建设通过原国土资源部用地预审，国务院批准可行性研究报告，水利部批准初步设计。……同意先行用地150.3443公顷……其中26条隧道进场道路用地61.5661公顷……四、你厅要督促当地人民政府及建设单位依照土地管理法的有关规定。抓紧准备该工程正式用地报批，于2019年4月23日前将材料报部审查”。2018年1月5日，云南省林业厅作出了(2018)9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》，同意“滇中引水工程先行使用大理州境内林地152.3581公顷，其中宾川县境内林地51.8043公顷”。故被告宾川县人民政府占用原告何天新承包的林地，属先行用地不存在违法。2018年2月2日何天新签字的两份《滇中引水工程先行建设任务宾川县境内建设项目林木采伐申请》，其本人已同意并申请林木采伐，2018年2月7日，何天新出具的《委托书》，明确认可同意先行使用林地，委托云南省滇中引水建管局办理林木采伐相关手续，被告宾川县人民政府进行了采伐前公示。故被告采伐林木不存在违法。综上，被告宾川县人民政府不存在未经批准强占原告何天新承包林地的行为。三、《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》是否属于规范性文件应否附带审查问题。2018年1月1日起施行的《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第二条规定“本办法所称行政规范性文件，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定并公布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件，但规章除外”。《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》仅针对滇中饮水工程宾川段拆迁补偿，不属于规范性文件。原告何天新认为《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》属于规范性文件并要求对其合法性进行审查缺乏事实及法律依据。四、原告何天新行政赔偿请求是否成立问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。土地行政征收所产生的行政赔偿、补偿等在条件、标准、程序等方面都有法定的行政内涵外延，应当分别依据法律、法规、政策进行，司法与行政职能不能相互替代。本案原告起诉认为“行政机关行政征收行为违法，不应适用征收标准进行补偿，要求评估后进行行政赔偿”，行政赔偿的前提是行政行为违法，由于本案被告宾川县人民政府行政行为不存在违法，原告何天新要求行政赔偿的基础法律关系不存在，其行政赔偿之诉请不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告何天新要求确认被告宾川县人民政府未经批准强占其林地和草地的行政行为违法及请求对《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》进行合法性审查的诉讼请求；二、驳回原告何天新赔偿请求。案件受理费人民币50元，由原告何天新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年十月十日书记员  王建莹