福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3793号 上诉人（原审被告、原告）：厦门志煊生物科技有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区翔星路**建业楼****。 法定代表人：陈洪亮，总经理。 委托诉讼代理人：陈嘉莉，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：段利朋，女，1988年1月29日出生，汉族，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：吴梦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门志煊生物科技有限公司（以下简称志煊公司）因与被上诉人段利朋劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志煊公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持志煊公司一审全部诉讼请求，驳回段利朋一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、本案一审审理事实不清，导致认定事实错误。 （一）关于段利朋直接参与了与志煊公司存在竞争关系的业务的事实，一审法院审理不清导致认定错误。 1.苏贵土2018年3月28日微信朋友圈的文字内容及照片，就是段利朋在希吉亚公司工作现场、会议讨论的直接证明，一审法院遗漏审查段利朋在希吉亚公司工作现场开会的照片。2.2018年5月23日微信朋友圈照片是段利朋参与希吉亚公司的路演现场。在百度百科对“路演”的定义和功能是：“路演是指在公共场所进行演说、演示产品、推介理念，及向他人推广自己的公司、团体、产品、想法的一种方式。”；“路演有两种功能，一是宣传，让更多的人知道你，二是可以现场销售，增加目标人群的试用机会。”段利朋公然的出现在希吉亚公司的路演现场，代表希吉亚公司向和志煊公司相同的目标客户人群介绍希吉亚公司、产品、想法及未来发展方向，从而起到推广和销售希吉亚公司产品的目的，这显然说明段利朋已深入参与到希吉亚公司的经营管理、产品推广及销售中，一审法院却认定段利朋的行为仅是参加接待活动是错误的。3.2018年5月23日、2018年3月5日苏贵土的微信朋友圈显示的内容，段利朋并不是简单参与了接待活动，而是“其中有一位是希吉亚公司聘请的生物医疗领域的沈博士，段利朋想继续读博，其配偶希望其成为沈博士的学生，特意安排双方认识并合照。”这说明，段利朋想继续在生物医疗的专业领域深造，更加深入的参与到希吉亚公司研发领域，为希吉亚公司提供技术支持，段利朋在工作上、技术上与其配偶存在密切的交流与协作。如上事实都可以证明段利朋已直接深入参与到希吉亚公司的经营管理及产品研发销售中，其行为已经违反了竞业限制的约定。 （二）一审未查明段利朋的配偶王小飞原先从事的是装饰装修行业，却可以在短短数年内摇身一变经营生物科技企业。段利朋的配偶在三年期间从装修及咨询行业转换成生物科技行业，这一重大的转变与段利朋密不可分。首先经营生物科技企业的专业性非常强，没有生物科技研发学历背景的人和专门的技术团队是很难独立研发或销售相应的产品。其次段利朋本科专业是生物科学，且于2014年8月起入职厦门万基生物科技有限公司，2017年4月入职志煊公司公司，一直以来都是从事产品研发岗位一职，2015年5月在厦门万基生物科技有限公司工作期间段利朋利用本单位的物质技术条件与公司的员工一同研发了采血管，并申请了发明专利，其任职期间已掌握了志煊公司公司最核心的技术及商业秘密。而在此期间，段利朋配偶的企业完成的跨行业的巨大转变，还成为志煊公司的竞争对手。最后，段利朋希吉亚公司转型为生物科技企业后频繁参与希吉亚公司的各种活动，特别是路演的商务活动、公司开会的现场，从中可以看出：段利朋与其配偶在工作上并非相互独立、互不参与，而是有密切的沟通与联系。其与王小飞对于有关志煊公司的商业秘密、技术信息等必然存在交流与共享，所以2016年9月王小飞利用段利朋在职期间掌握的志煊公司的技术信息及商业秘密开始转型经营生物科技公司，从事与志煊公司存在竞争关系的同一行业、生产销售相同产品，段利朋通过配偶的行为应视同为段利朋的行为，夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，段利朋亦可从中受益，希吉亚公司的经营状况及经营成果和段利朋是密不可分的，段利朋通过其配偶从事间接参与与志煊公司有竞争关系的业务，已违反了竞业限制的约定，应当承担违约责任。 二、一审法律适用错误，其判决有违立法本意及合同目的 《竞业禁止协议书》第一条约定在段利朋任职期间不得自己或为他人经营与志煊生产或经营的同类业务及产品。第二条规定在离职后2年内也不得从事与志煊行业相同或相近有竞争关系的企业。综合志煊公司提供的希吉亚公司法定代表人苏贵土的微信朋友圈可以证明段利朋无论是在任职期间还是离职后，无论是本人的行为还是通过其配偶的行为均已违反了竞业限制的规定。 段利朋从2018年5月离职后，一方面从志煊公司领取了3个月的经济补偿，一方面又参与了希吉亚公司的部分工作，同时通过与配偶在工作上的密切交流，本人及通过其配偶从事了与志煊公司相竞争的业务。因为本案是竞业限制的纠纷而不是侵犯商业秘密的纠纷，志煊公司只须证明段利朋直接或间接或通过其配偶违反竞业限制的事实，而不需要进一步证明段利朋侵犯商业秘密的事实，一审判决认为志煊公司“无法证明段利朋……将其在志煊公司任职期间掌握的技术和商业秘密提供给与志煊公司存在竞争关系的组织或个人”系举证责任分配错误，也是法律适用错误。 段利朋辩称，段利朋从未违反《竞业禁止协议书》的约定，亦不存在竞业禁止的行为，志煊公司的上诉请求无事实及法律依据。具体如下： 一、志煊公司一审和二审中反复强调的其一审提交的证据第99页中“穿粉红色外套”的女性就是段利朋，并以此认定段利朋参与了希吉亚公司的会议和工作现场。但是，事实上，该图中“穿粉红色外套”的女性是希吉亚公司的员工宋敏，志煊公司一审及二审上诉过程中反复强调的段利朋参与希吉亚公司的工作会议纯属主观臆断，完全没有事实根据。通过志煊公司二审补充提交的放大照片以及有关宋敏的工作照、生活照以及身份证完全可以确认属于宋敏本人，并非段利朋。因此，志煊公司主张的段利朋直接参与了竞争关系的业务无任何事实依据。一审查明的事实清楚。 二、段利朋认为，志煊公司的证明体系明显存在逻辑错误，志煊公司以段利朋的配偶王小飞从事与志煊公司存在部分竞争关系的业务倒推段利朋存在违反竞业的事实明显不符合逻辑。事实上，段利朋的配偶是否从事与志煊公司存在竞争关系的业务与本案没有任何关联，无因果关系。 首先，陈洪亮控制的志煊公司、万基生物、平潭万基检验所等公司均与希吉亚公司一直处于合作关系，比如，希吉亚公司代理销售志煊公司的采血管产品或者提供客源给志煊公司及其相关公司、检验所检测等业务合作。双方的业务一直合作到2018年7月底。段利朋于2017年4月11日进入志煊公司工作，此时，志煊公司与希吉亚公司正处于合作关系，对段利朋的配偶及希吉亚公司从事同类型竞争关系的业务是知情的，对段利朋及其配偶王小飞双方是夫妻关系亦是知情的。因此，志煊公司在事前对段利朋的身份情况就已清楚并予以录用，却在段利朋离职后，因与希吉亚公司合作不畅，遂产生报复心理起诉段利朋明显是不诚信的。志煊公司不能因为与希吉亚公司不再合作了，或者希吉亚公司代理了其他公司同类产品或者业务就推测段利朋违反竞业限制义务了。 其次，段利朋与王小飞是夫妻关系，其必然在生活或工作上与王小飞产生一定联系，不能以此推定段利朋违反了竞业限制或者产生违法违规行为，法律不强人所难。 三、“段利朋是否违反竞业限制”的举证责任在于志煊公司，法律也不能强求段利朋“自证清白”，虽然，本案中志煊公司一直试图通过种种“迹象证据”，以“由果推因”的方式来证明段利朋可能做了什么，但是其证据却远达不到确实充分以及高度盖然性的标准，其证明方式也不符合逻辑。因此，志煊公司应当承担举证不利的后果。志煊公司的上诉请求无事实及法律依据，应驳回志煊公司的全部诉求。 段利朋向一审法院起诉请求：1、判决自2018年11月10日起解除段利朋与志煊公司所签订的《竞业禁止协议书》，即自2018年11月10日起，段利朋无须按《竞业禁止协议书》的约定履行竞业限制义务；2、判决段利朋无须向志煊公司支付违约金计151200元整；3、判决本案诉讼费由志煊公司承担。 志煊公司向一审法起诉请求：1、判令段利朋立即停止竞业禁止的行为，不得直接或间接通过其配偶参与希吉亚公司的经营或提供技术或商业信息；2、判令段利朋向志煊公司支付违约金613471.5元（段利朋2017年度工资总额的3倍）；3判令本案全部诉讼费、保全费由段利朋承担。 一审法院认定事实：2014年8月7日，段利朋与万基公司签订一份《劳动合同》，合同约定段利朋在万基公司从事研发实验员岗位工作，合同期限自2014年8月7日至2017年8月7日。2017年4月11日，志煊公司与段利朋签订一份《劳动合同》，合同约定段利朋在志煊公司从事研发岗位，合同期限自2017年4月11日至2020年4月11日，工资标准实行计时工资制，试用期满后的月工资为4000元。双方于签订《劳动合同》当日同时签订了《公司保密协议合同》及《竞业禁止协议书》。《公司保密协议合同》约定段利朋在履行职务期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。《竞业禁止协议书》约定段利朋在任职期间不得从事以下行为：“1、自己开业生产或经营与甲方（即志煊公司，下同）生产或经营产品同类的产品；2、自营与甲方同类的业务；3、为他人经营与甲方生产或经营的产品同类的产品；4、为他人经营与甲方同类的业务”；《竞业禁止协议书》同时约定段利朋离职后的竞业禁止义务：“1、……；2、不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作；3、不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产；4、在与甲方离职后2年内，不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员；5、从乙方（即段利朋，下同）离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。补偿费的标准为每月人民币1500元。补偿费按月支付，由甲方于每月的5日通过银行支付至乙方……”。2018年5月8日，段利朋与志煊公司签订一份《解除劳动合同协议书》，合同约定双方同意于2018年5月8日解除劳动合同。2018年6月至8月期间，志煊公司以1700元/月的标准向段利朋发放了竞业限制补偿金。 2018年9月28日，志煊公司作为申请人，以段利朋为被申请人向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人立即停止竞业禁止行为，不得直接或间接或通过其配偶参与希吉亚公司的经营或提供技术或商业信息；2、被申请人支付违约金613471.5元；3、仲裁费用由被申请人承担。2018年11月30日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作为厦翔劳仲案[2018]479号裁决书，裁决：一、被申请人段利朋立即停止违反竞业限制约定的行为，继续依照与申请人志煊公司所签订的《竞业禁止协议书》的约定继续履行竞业限制义务；二、被申请人段利朋应在裁决书生效之日起三日内向申请人志煊公司支付违约金151200元整；三、驳回申请人志煊公司的其他仲裁请求。段利朋和志煊公司不服上述裁决，先后向本院提起诉讼。 厦门经邦投资咨询公司成立于2012年11月26日，法定代表人为段利朋的配偶王小飞。公司经营范围为企业投资咨询、企业管理咨询等。2016年9月21日，厦门经邦投资咨询公司召开股东会议，会议决定公司名称变更为希吉亚公司，经营范围变更为：生物技术推广服务；生物药品制造；其他化工产品批发（否危险化学品和监控化学品）；其他未列明科技推广和应用服务业；医学研究和试验发展；第三类医疗器械批发；第三类医疗器械零售；第一类医疗器械批发；第二类医疗器械批发；第一类医疗器械零售；经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。会议同时决定免去王小飞执行董事职务，选举王小飞为公司监事。王小飞持该公司55%的股权。2018年7月7日，希吉亚公司取得第二类医疗器械经营备案凭证。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：段利朋是否存在违反竞业限制的违约行为？ 志煊公司主张段利朋直接及间接参与并通过其配偶从事与志煊公司有竞争关系的业务，违反了竞业禁止的约定，并举证希吉亚公司的法定代表人苏贵土在微信朋友圈发布的相关图片及内容，拟证明段利朋多次参加希吉亚公司路演活动及工作现场。段利朋对志煊公司举证的该组证据的表面真实性没有异议，但认为苏贵土在微信朋友圈发布的照片，与违反竞业禁止协议没有必然联系，不存在因果联系，志煊公司举证的该组证据无法推断段利朋有参与希吉亚公司的经营或者违反《竞业禁止协议书》的约定，志煊公司没有提供任何直接证据证明段利朋参与了希吉亚公司的行业活动、路演现场、实验室相关活动，段利朋并没有违反《竞业禁止协议书》的约定，志煊公司的推断没有任何法律依据。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。本案中，志煊公司自认希吉亚公司自2018年7月取得第二类医疗器械经营备案凭证后，志煊公司与希吉亚公司之间的关系从上下游的合作关系转变为同业竞争的关系。志煊公司举证的苏贵土于2018年3月5日、3月28日、5月23日在微信朋友圈发的相关图片信息仅能证明段利朋曾参加过其配偶王小飞所在的希吉亚公司组织的部分户外活动及接待活动，无法直接证明段利朋参与了希吉亚公司的经营。至于志煊公司关于段利朋利用其配偶王小飞的身份间接参与了希吉亚公司的经营或提供技术或商业秘密的诉讼主张。一审法院认为，虽然段利朋作为王小飞的配偶，在王小飞投资入股希吉亚公司期间，可能会从希吉亚公司的经营所得中受益，但该受益与段利朋是否有参与希吉亚公司的经营或是否为希吉亚公司提供技术或商业秘密不具关联性。故依法认定，志煊公司对其主张的段利朋直接或间接或通过其配偶从事与志煊公司有竞争关系的业务之事实负有进一步的举证责任。鉴于志煊公司提交的在案证据无法证明段利朋确有存在直接或间接参与从事与志煊公司存在竞争关系的业务之事实，亦无法证明段利朋利用其配偶身份间接参与经营或将其在志煊公司任职期间掌握的技术和商业秘密提供给与志煊公司存在竞争关系的组织或个人，志煊公司对此应当承担举证不能的法律后果。 综上，一审法院认定，志煊公司仅以段利朋的配偶王小飞参与经营的公司与志煊公司存在竞争关系为由，主张段利朋存在违反竞业限制的违约行为，证据不足，本院不予支持，故志煊公司要求段利朋立即停止违反竞业禁止的行为并支付违约金的诉讼请求，不予支持。鉴于志煊公司主张段利朋存在违反竞业限制行为的事由不成立，故段利朋主张其无需向志煊公司支付违约金151200元的诉讼请求，依法应当予以支持。至于段利朋要求解除与志煊公司签订的《竞业禁止协议书》的诉讼请求，因段利朋在仲裁阶段未提出反仲裁申请，已超出当事人在仲裁阶段所主张的仲裁请求，本案不宜一并处理，段利朋可另行向劳动争议仲裁委员会主张权利。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、段利朋无须向厦门志煊生物科技有限公司支付违约金151200元；二、驳回厦门志煊生物科技有限公司的全部诉讼请求；三、驳回段利朋的其他诉讼请求。 本院二审中，当事人均陈述对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以认定。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 另查明，志煊公司与段利朋签订的《竞业禁止协议书》约定，段利朋不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向志煊公司支付，违约金额为段利朋离开志煊公司上年度的薪酬总额的3倍。同时段利朋的违约行为给志煊公司造成损失的，应当赔偿损失，并且所获得的收益应当全部归还志煊公司。 志煊公司一审提供的希吉亚公司法定代表人苏贵土发在微信朋友圈中的图片，其中一张照片为段利朋与他人在室内的合影，配文称“路演看得那么多家创业公司，不管从公司研发、产品、渠道、模式，我们都还是很有机会的。”“近段时间不在公司现场，辛苦所有的小伙伴们，相信你们一定会一如既往的成长！努力工作，健康生活。”段利朋称，该照片是在希吉亚公司的前台，段利朋是作为朋友去接待志煊公司的技术人员，沈志勇博士跟段利朋夫妻关系都很好，是希吉亚的技术股东。另一张照片为段利朋与他人在野外的合影，合影人手持标语“挑战自我，团队协作，追求卓越，共创辉煌。厦门希吉亚生物科技有限公司”配文称“样本研究发新成果”、“感谢美籍华人沈博士的加入，希吉亚医学必将迎来新阶段的突破。” 段利朋解释称，苏贵土发微信朋友圈中的图片，其中段利朋出现的图片仅仅3张。苏贵土发朋友圈，只是因为公司经营宣传的需要，这个发布的时间及其内容均不能说明段利朋就在2018年5月参与了志煊公司任何相关的经营活动，只能说明段利朋作为配偶的身份去接待友人沈志勇博士。而且从苏贵土发布的内容上可以看出，“路演看了那么多家创业公司”，是看别的公司发布的的路演活动，并不代表希吉亚公司有在进行路演活动，不能因为这张图片就认定段利朋违反了竞业禁止义务。 本院认为，本案的争议焦点是段利朋是否存在违反竞业限制的违约行为。 志煊公司举证的希吉亚公司法定代表人苏贵土发在微信朋友圈中的图片文字等内容，是为了希吉亚公司经营宣传需要，向他人展示希吉亚公司相关经营情况。内容体现段利朋在希吉亚公司办公场所前台参与接待公司客户，也有体现段利朋参加希吉亚公司组织的户外活动。段利朋的上述行为，结合微信朋友圈前后其他内容，足以令人相信段利朋系作为希吉亚公司的一员参加上述公司的相关经营活动。段利朋主张其仅是作为家属参与接待，但未能提供证据证明。段利朋在职志煊公司工作期间，从事产品研发岗位一职，任职期间掌握志煊公司的核心技术及商业秘密。段利朋的配偶王小飞系希吉亚公司大股东，而希吉亚公司与志煊公司存在同业竞争关系。段利朋与志煊公司明确约定段利朋负有竞业限制义务，在此情况下段利朋本应避免参与希吉亚公司任何活动。但段利朋的上述行为表明，其主动参与了希吉亚公司的经营活动，违反了竞业限制协议。志煊公司有权要求段利朋承担相应违约责任，停止违反竞业限制的行为，支付相应违约金。 《竞业禁止协议书》约定，段利朋不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金额为段利朋离开志煊公司上年度的薪酬总额的3倍。志煊公司2017年度实际发放的薪资总额为50400元，段利朋应向志煊公司支付竞业限制违约金151200元。志煊公司主张万基公司向段利朋支付的工资亦应计算，但其提供的证据并不足以证明万基公司系代其向段利朋支付工资。 综上所述，志煊公司的上诉请求部分成立。依照一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初631号民事判决； 二、段利朋立即停止违反竞业限制的行为，依照与厦门志煊生物科技有限公司签订的《竞业禁止协议书》的约定继续履行竞业限制义务； 三、段利朋于本判决生效之日起十日内向厦门志煊生物科技有限公司支付违约金151200元； 四、驳回厦门志煊生物科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回段利朋的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均段利朋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑承茂） 审 判 员 （许向毅） 审 判 员 （刘国如） 二〇一九年十月二十四日 法官助理（庄维旸） 书记员（ 刘佳 颖） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。