四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川13民初82号 原告（反诉被告）：代志良，男，生于1971年2月22日，汉族，住四川省南充市高坪区。 原告（反诉被告）：庞加礼，男，生于1953年2月4日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：漆昌国，上海段和段（成都）律师事务所律师。 二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：余丽萍，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川南充伟润置业有限公司，住所地四川省南充市高坪区下中坝**地块。 法定代表人：张明，总经理。 委托诉讼代理人：张洪，公司员工。 委托诉讼代理人：蒙艳阳，四川百柯律师事务所律师。 第三人：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路**。 法定代表人：许后荣，董事长。 委托诉讼代理人：秦明忠，重庆石松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。 原告代志良、庞加礼诉被告四川南充伟润置业有限公司（以下简称伟润置业），以及反诉原告伟润置业诉反诉被告代志良、庞加礼，第三人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）代志良、庞加礼及其委托诉讼代理人漆昌国、余丽萍，被告（反诉原告）伟润置业的委托诉讼代理人蒙艳阳、张洪，第三人厦坤公司的委托诉讼代理人秦明忠、邓玉建到庭参加诉讼。本案现已审理完结。 代志良、庞加礼向本院提起诉讼请求：1.判令被告伟润置业支付拖欠的工程进度款39,232,326.34元，并按银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令被告伟润置业支付工程竣工结算价款2,179,573.69元（以实际结算确定金额为准，不含5%的质保金）；3.判令被告伟润置业赔偿因违约造成的损失5万元；4.判决确认原告的工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.判令被告伟润置业承担本案诉讼费及保全费。诉讼中，代志良、庞加礼将诉讼请求变更为：1.判令被告伟润置业支付拖欠的工程进度款25,815,248.51元，并从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息；2.判令被告伟润置业支付工程竣工结算价款16,049,693.88元（以实际结算确定金额为准）；3.判令被告伟润置业赔偿因违约造成的损失13,432,419.22元；4.判令被告伟润置业返还原告垫付的电费684,948.51元;5.判决确认原告的工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。事实和理由：2013年9月18日，原告以第三人厦坤公司名义与被告伟润置业签订《建设工程施工合同》，2013年12月27日，双方签订《南充东方夏威夷项目施工合同补充协议书》，合同及《补充协议书》约定，由原告承建施工伟润置业开发的“东方夏威夷”项目住宅小区1-15号楼住宅、1-2号楼商业及地下室工程。 一、2015年9月9日，除3号楼外，原告承建的其他项目工程初验合格，但被告伟润置业未按照约定支付项目工程进度款，至2015年12月底，累计拖欠工程进度款2500多万元，致使原告无力按时支付民工工资及材料款。经多次磋商，2015年12月30日，双方签订《补充协议书》及《工程抵款补充协议》，伟润置业用价值27,564,033.00元的房屋抵偿所欠工程进度款，但伟润置业只办理了价值约600多万元房屋抵偿手续。2016年1月15日前，原告承建的全部工程完工，且达到竣工验收条件，由于伟润置业自行分包的工程（含强行分包）未完工，致使2016年7月才办理竣工验收。工程竣工验收合格后，原告向伟润置业交付了标准的竣工资料，工程已交付业主使用。原告委托具有资质的工程造价机构审计工程竣工结算总价款为178,329,932.00元，至2016年9月27日，伟润置业向原告支付工程款约134,681,690.29元，法院要求伟润置业协助执行另案的1300万元，明确不包括工程进度款，因此伟润置业拖欠工程进度款25,815,248.51元，下欠工程结算价款16,049,693.88元（已预留1%的质量保证金），现退还全部质量保证金的时间已经届满。 二、施工过程中，因伟润置业的违约行为及过错，给原告造成额外成本或经济损失共计13,432,419.22元，包括： 1.因伟润置业原因导致工程桩基础交付迟延及侵占红线造成延期开工而导致的损失429,810.55元（一是造成延期开工每日的设备、材料租赁成本；二是造成延期开工每日保证金资金占用利息）。 2.因伟润置业原因导致工程桩基础交付迟延及侵占红线造成最长延期期间（3号楼370天）工程管理人员、常住工人总工资共计3,387,966.67元（日均工资总额9,156.67元）。 3.因3号楼工期严重滞后，遭遇相关部门依法调整人工工资标准38.28元/平方米，共计增加额外成本450,938.00元（11780平方米）。 4.因伟润置业强行分包五项单项工程（门窗和卷帘门、栏杆、场平和管网排水、入户门、商业幕墙），造成原告本可获取的合理总包利润3,694,424.00元流失。 5.因伟润置业自始至终未按建设工程施工合同2.4.2条款在项目工地提供用水条件，导致工人长期购买桶装水解决生活用水，造成819,280.00元额外费用（工地平均每日220人，按两人每天消耗1桶，每桶8元，至2014年1月16日至2016年8月4日共计931天）。 6.因开挖面积已占施工用地绝大部分，造成施工场地极其狭小，原告被迫支付额外的工班补助、对建材进行二次甚至多次的搬运费共计465万元。 三、判令伟润置业支付承诺代其分包应向原告支付的费用25.8万元；判令伟润置业支付原告垫付伟润置业的售楼部、工程部、办公室电费合理分摊各50%为426,948.51元，两项合计为684,948.51元。 伟润置业辩称，一、案涉工程系伟润置业与厦坤公司签订施工合同，报建、办理开工、验收等施工手续等均是厦坤公司办理，代志良、庞加礼虽实际组织了施工，也应为此承担责任，但相对于伟润公司，施工主体仍然是厦坤公司，厦坤公司应是对外权利和义务的主体，代志良、庞加礼与厦坤公司应是内部关系，本案厦坤公司应为原告，而不是第三人。二、案涉工程已经全部竣工并交付使用，双方已进入总结算，故不存在支付工程进度款，不应支持代志良、庞加礼关于支付工程进度款及利息的诉讼请求。代志良、庞加礼所称的工程造价178,329,932.00元，系施工方单方制作，伟润置业不认可，其造价结算为无效。施工方称收到工程款134,681,690.29元有误差，伟润置业根据施工合同约定应付进度款为工程进度的80%，上述已付款已经超出进度款。对于以房抵款的补充协议，该协议未得到厦坤公司的认可，协议无效，同时，法院要求对另案的协助执行款1300万元，施工单位未就该裁定提出异议，伟润置业应遵从法院的裁定，不应向施工方支付工程款或者以房抵款，施工方称未足额支付工程进度款明显与事实不符。三、原告诉请在结算后给付工程款16,049,693.88元及利息，其金额及计算方式明显与事实不符，其请求应根据审理的事实予以确认。四、施工方主张伟润置业赔偿损失13,432,419.22元，不应得到支持。1.施工单位提交的开工报告时间除4、5、6号楼外，其余楼栋为2013年12月30日，确认开工时间为2014年1月16日，不存在签订施工合同就要组织设备材料、人工的事实。桩基础的验收报告在2014年1月大部分楼栋验收合格，其余在后陆续验收完毕，至于3号楼在2016年底验收外，但3号楼有特别约定，4、5、6号楼在约定的开工时间，2014年4月前已验收合格。根据监理日志，2014年1月前，施工单位实际已入场施工，对施工现场，包括桩基础的现状与施工进度是非常清楚的，根据施工组织安排，是公司流水作业，施工单位根据施工进度安排，配合作业的第三方的进度安排，合理安排作业时间。2.原告称3号楼应调增人工工资450,938.00元无理由。根据合同约定，对工程造价采用定额计价方式，诉讼中，法院委托造价机构作出的鉴定说明中指出：3号楼按照2014年8月1日至2015年1月1日系数取平均值调整，即根据当时的时间段调整施工的人工费，故对施工方不存在损失。3.原告称强行分包项目有利润损失不应成立。根据施工合同，场平、管网排水不在承包范围内，施工合同第73页补充约定：下列项目按实计价，除税金外，所有费用实行包干价，由施工单位负责施工：阳台栏杆、护窗栏杆、仿瓷涂料、、地上部分外墙保温进户防盗门、塑钢窗。即这部分不是定额计价，相应材料在施工合同中约定伟润置业定质定价，实行包干价，从合同上就排除了施工方额外享有的利润。上述配套与附属项目，由于施工单位从2015年7月起，施工就不能正常进行，已直接影响项目的完工时间，伟润置业为了项目正常完工及交付，有权将配套及附属项目直接分包。4.原告称伟润置业未提供生活用水，依施工合同应予补贴的请求不应得到支持。经核实，施工前期的2014年度，施工单位采用打井供水，当时未接通自来水，项目对修水井、供水管等予以签证，补贴了费用，更为重要的是，鉴定报告对水的费用是按照自来水的价格1.5元/吨的定额计价，施工打井供水节约成本已归施工单位，不能再因无自来水而向伟润置业要求补贴。何况原告也未提交购买桶装水的证据。5.原告请求伟润置业支付场地狭小而增加的工班补助、二次及多次搬运费46.5万元不应得到支持。鉴定报告中的清单计价有二次搬运费，费率为1.5%，根据09定额项目措施费用说明第3.3条，二次搬运费自施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运费用；施工单位在提交开工报告时，对施工条件三通一平已了解清楚，伟润置业提供的场地是开挖到基础顶面标高，如伟润置业改变了施工条件，施工方应就此要求进行签证，无签证现提出主张，不应得到支持。6.原告有关电费分摊的请求不应得到支持。根据双方签订的补充协议中2.3.1条约定，总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取（本费用工作内容包括提供用水、用电等），即施工总包单位有权收取配合管理费用，但应当承担相应的电费等支出，退步讲，即使分包单位应支付电费，也应由总包单位直接向分包单位收取。2015年11月，因施工单位停工闹事等原因，伟润置业售楼部接入施工用电中，售楼部办公用电与施工相比，每月就几百元的电费，用电仅几个月，约几千元电费。 伟润置业向本院提起反诉请求：1.判令代志良、庞加礼开具增值税发票。事实和理由：2013年9月，厦坤公司与伟润公司签订《建设工程施工合同》，2013年12月26日，双方签订《施工合同补充协议书》，代志良、庞加礼为项目实际施工人。《施工合同补充协议书》中第10条10.2约定，承包人需提供工程所在地税务局代开的建安工程建安发票，其累计金额需与本工程结算金额相同。目前，仅开具金额为127,278,900.00元的发票，其余未开。 代志良、庞加礼辩称，开具发票是实际施工人的义务，在伟润公司支付下欠工程款后，会依法开具相应的发票。 厦坤公司述称，厦坤公司在承接案涉工程后，实际交给代志良、庞加礼二人施工，公司也给二人购买了相应的社会保险，本案应由厦坤公司与伟润公司结算，伟润公司也另案起诉厦坤公司，法院已判决厦坤公司在另案中承担责任，因此，代志良、庞加礼二人不应该越过厦坤公司要求结算。 本院经审理查明：2013年3月14日，陈冬林、代志良、庞加礼三人签订《合伙协议》，约定三人合伙承建“东方夏威夷”住宅小区项目，三合伙人首期平均投入股金600万元，已转入厦坤公司投入到该项目的履约保证金，如需再次注入股金则按股份继续投入，三人对项目股份各占三分之一。2013年3月26日、3月27日、4月10日，代志良、庞加礼分别向厦坤公司南充分公司转保证金300万元。2013年3月27日，伟润置业出具收到厦坤公司南充分公司保证金400万元。陈冬林、代志良、庞加礼三人不是厦坤公司员工，厦坤公司称为其购买了社会保险无依据证实。 2013年9月18日，伟润公司与厦坤公司签订《建设工程施工合同》，将“东方夏威夷”住宅小区工程发包给厦坤公司承建，其中第一部分《合同协议书》约定：工程承包内容为小区土建、安装、装饰（初装）工程；范围为项目全部建筑工程设计施工图范围内的基础、、地下室主体结构、屋面公共部分装修、房屋排水系统及防雷系统，水电（含部分给水、排水、强、弱电预留、预埋）、电梯、通风洞口及水管件等预留预埋等工程（专业分包工程园林、景观、电梯、消防、安防、供水电气、闭路通讯、车库划线、警示等及室外附属工程不在本合同承包范围内）；合同价格为按2009清单计价定额总价下浮7%计算；承包人项目经理为郑德安；计划开工日期为2013年10月1日，计划竣工日期为2015年9月30日，工期720天。 《建设工程施工合同》第二部分《通用合同条款》末尾即第73页，补充条款载明：1.下列项目按实计价，除税金外，所有费用实行包干价，由施工单位负责施工：阳台栏杆、护窗栏杆、仿瓷涂料、、地上部分的外墙保温进户防盗门、塑钢窗（中空、普通）。2.天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价。3.发包人将工程款转入承包人指定账户。 2013年12月27日，伟润置业（甲方）与厦坤公司（乙方）签订《南充东方夏威夷项目施工合同补充协议书》（以下简称《施工合同补充协议书》），约定：本补充协议作为主合同的补充条款，主合同与本补充协议有矛盾的，以本补充协议为准。1.工程发包范围（乙方总承包管理范围）。以甲方提供的项目全部施工图（含图纸会审、审计变更等）为准（包括建筑、装饰、安装、总平等），图纸上南充市商品房清水房交房标准以外的工作内容不在此承包范围内。图纸上部分单项工程和部分材料由甲方指定分包，乙方总包管理涵盖对甲方指定分包配合管理及预留预埋工作。2.甲方指定工程分包/指定材料及总包配合管理。2.1工程分包：园林景观、电梯、消防、安防、供水、电、高低压变配电房设备供货安装及调试、气、闭路、通讯、车库规划警示、公共区域二装工程（含可视对讲及门禁系统）及室外总平等附属工程。2.2指定材料。门窗栏杆、入户门为甲方指定材料，必须经甲方认定品牌，确定价格后才能采购。2.3总包配合管理。2.3.1总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取（本费用工作内容包括：提供临舍、用水、用电、收边补烂、垂直机械运输等），费用在单项分包单位总价中扣除。2.3.3提供分包工程生活用水、用电接口。产生的费用由分包单位（或发包人）承担。4.合同价款结算办法。4.1本合同采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》综合单价下浮7%。工程施工设计的主要材料价格按南充市《工程造价信息》中公布的相对应的信息价格为基准价，以基础垫层施工至主体结构封顶当月期间的南充市《工程造价信息》中公布的相对应的信息价格的平均价格为调整价。4.2.11调整办法：按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件（其中安全文明施工费、规费按有关规定计取；在工程进度款计取中；安全文明施工费暂按基本费率计取）执行，材料按照信息价执行，信息价没有的双方认质认价，按以上方法计价后下浮7%作为该项结算价。4.6计量与支付：4.6.2.1在承包人承诺的本项目已经实际使用1600万元工程款后（承包人报送相关文件给发包人审核），每月按承包人实际完成的工作量，以80%额度支付承包人工程进度款，工程竣工验收合格并分户交付给业主及物管单位，并在承包人向发包人提供相应套数的竣工资料后（满足档案馆备案要求），甲方支付乙方工程款至最终结算价的95%，在10日内支付，剩余5%的质量保证金按主合同15.3.2（即《通用合同条款》15.3.2质量保证金的扣留约定为：质量保证金为工程款的5%，在工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金不计利息，满一年后退2%，满两年退2%，满五年全部退还）约定执行。6.工期目标。6.1合同工期：500个日历天；开工日期：以监理工程部发出的单栋工程开工令日期为准。6.3、3号楼不在本范围内（另行约定工期），9、10号楼先完成基础部分（筏板），主体施工暂不进行，具体施工时间根据周围施工进度情况决定，以不影响周围楼号为准，而一旦恢复施工，即剩余部分工程的工期为180个日历天。 2014年1月2日，厦坤公司（甲方）与陈冬林（乙方）签订《工程项目内部承包合同书》，约定甲方以内部承包责任制的方式将“东方夏威夷”小区项目发包给乙方完成，即甲方将与该工程建设单位伟润置业签订的项目施工合同及其补充协议交由乙方履行，并由乙方承担权利及义务，该项目所产生的一切税、费，乙方必须准时缴纳；乙方在施工中所购进或租赁的所有建筑材料和设备所产生的债务及该工程的人工工资由乙方自行清偿，其法律责任均由乙方承担，与甲方无关；如果甲方为乙方承担连带赔偿责任，应由乙方如数返还给甲方，该项目工程实行经济风险承包，由乙方自负盈亏、独立核算，自主经营，乙方按该项目实际决算价（暂定为1.3亿元）的0.7%上交资料服务费给甲方；乙方在本合同中的应尽义务由陈冬林全部承担责任；该工程的工程款全部打入甲方账户，扣除相关代付费用后，在两个工作日内转入项目监管账户即庞加礼账户，工程款的拨付、领取及签字，盖章等相关手续均委托代志良办理，由此产生的一切经济及法律责任由陈冬林承担。庞加礼及代志良以担保人身份在合同末尾签字。 2015年6月10日，厦坤公司向伟润置业发出免去陈东林项目负责人职务的函，同时发出任命代志良为项目负责人的函。2016年11月25日，陈冬林向本院出具书面说明，称其已于2015年6月2日前与代志良、庞加礼解除了合伙协议，退出东方夏威夷项目的工程施工，同时也退出了与厦坤公司签订的《项目工程内部承包合同》，该项目的相关权益由代志良、庞加礼享有，相关义务由二人履行，与本人无关。 2015年12月30日，伟润置业（甲方）与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”（乙方）签订《补充协议书》，内容为：1.鉴于乙方系甲方开发的“东方夏威夷”项目的实际施工人（以厦坤公司名义承建），现乙方承包的工程项目已基本完工。2.双方就今后工程款的支付及未完工程项目的施工经充分协商，甲方用项目相应的房产抵偿乙方的工程款，并另行代为支付部分现金，同时，对未完工项目，乙方承诺按本补充协议约定按时完工。上述内容，达成如下补充协议：1.工程竣工验收合格后，甲方须在乙方向其报送结算书之日起60个工作日内结算完毕，结算后的余款除质保金及法院已出协助执行的款项外，在60个工作日内付清。2.甲方抵偿乙方工程款的房产、车位的位置、面积、价款等详见后附的抵款明细表，合计抵偿工程款26,177,433.65元；乙方及其合伙人对甲方抵偿的房屋价值及甲方代为支付的款项均予以认可，也不得以任何理由予以撤销；因厦坤公司与南充市顺庆区天顺投资理财信息咨询有限公司居间合同纠纷，顺庆区法院裁定冻结在甲方应收的工程款600万元，甲方暂不办理1栋3层3-2号面积499.05平方米营业房的抵偿手续。3.以下属乙方未完成的工程项目，乙方承诺在下列约定的时间内完成：……（共17项，完成时间多为2016年1月15日前、3月20日、4月30日）。4.乙方承诺上述工程及工作按时完成，如逾期未完成，甲方按5000元/天的标准直接扣减乙方工程款。7.本工程的质保金按原施工合同执行，甲乙双方同意暂按500万元予以预留，待项目工程款结算后，以结算的金额为准，质量缺陷及质保金的退还期限按照2015年6月26日甲方《函告》内容执行。10.本补充协议签订前，甲乙双方不追究对方违约责任，签订后按本补充协议承担违约责任，本补充协议作为原施工合同组成部分，具有同等法律效力。代志良、庞加礼均在合同末尾乙方处签名。 代志良、庞加礼提供落款时间为2015年6月26日伟润公司给厦坤公司《回复》1份，内容为：由于我司人事调整和部分分项单项工程一些工作上的原因，从合同中分包出去，希望贵司多谅解和沟通；合同中约定的施工内容，减少了局部的一些，对贵司造成很小的一点利润差异，现我司商议决定，施工后的质量保修金由原合同约定的工程总价的5%，调整为3%，分三次退还，第一年退还1.5%，第二年退还0.5%，第三年退还1%；工程初验合格（不含3号楼）可将工程进度款的比例由原定的80%调整为90%，但是要用1000万元以上作为房屋贷款支付。2017年5月16日，在伟润置业诉厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案中，川北医学院司法鉴定中心根据顺庆区人民法院的委托，对上述《回复》中加盖的伟润公司印章进行鉴定出具鉴定意见书，结论是该印章与伟润置业在公安局备案印章不是同一枚印章。 原告与伟润置业经协商订立《关于结算相关问题的会议纪要》，内容有：1.施工图中取消的工作内容不在计算范围内；4.……3号楼的材料价格从垫层施工至主体结构封顶的施工期间的信息价的平均价格执行；7.外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算（该条原打印的内容为“外墙保温工程根据外墙保温布置图和实际施工厚度计算”，经双方协商，将其中的“实际施工厚度计算”修改为“施工图计算”）；8.地下室顶板防水按现场实际施工的做法计算，取消的不计算，其余部分按图纸计算。10.施工组织设计方案中有的措施在实际施工中未按施工组织设计方案施工的内容，按实际施工做法计算。……2015年9月2日，代志良在纪要上签署“同意按上述条件计算”。 案涉项目的桩基础验收时间为：1号楼（2013年9月25日）、2号楼（2013年11月21日）、3号楼（2014年12月29日）、4号楼（2014年1月13日）、5号楼（2014年1月25日）、6号楼（2014年3月12日）、7-8号楼（2014年5月6日）、9号楼（2014年2月16日）、10号楼（2014年2月16日）、11-12号楼（2014年3月12日）、13-14号楼（2014年1月9日）、15号楼（2013年11月4日）、商业1号楼（2014年4月8日）、商业2号楼（2014年6月19日）。2016年8月，案涉工程已经全部验收合格。 2015年6月，顺庆区法院另案冻结厦坤公司在伟润公司应收的工程款600万元；2016年3月25日，本院向伟润置业发出（2015）南中法执字第112-5-1号协助执行通知书，通知其协助执行以下事项，即对被执行人厦坤公司及其分公司在伟润置业承包修建的“东方夏威夷”住宅小区建设项目中应收工程款及保证金中的1300万元（以双方结算为准，不含工程按合同正常进度拨款在内）进行冻结；2017年9月，顺庆区法院另案裁定冻结厦坤公司应收工程款200万元；2018年7月，高坪区法院另案裁定冻结厦坤公司应收工程款700万元。以上共计2800万元。 诉讼前，原告委托造价机构审计工程竣工结算总价款为178,329,932.00元。2016年6月14日，原告通过厦坤公司并以厦坤公司的名义向伟润置业予以了提交，伟润置业提出了异议，并于诉讼前委托了成都兢诚工程项目管理有限公司编制计算书，工程结算总价款为152,945,509.25元。 由于原、被告双方各自委托造价机构作出的工程价款存在巨大差异，诉讼中，原告申请进行司法鉴定，因对案涉工程总造价全面进行鉴定，需缴纳巨额的鉴定费用，故双方协商先由其自行组织进行核定，核定后只对存在争议的部分进行司法鉴定。 双方当事人在自行核定后，原告申请鉴定，被告伟润置业垫付了鉴定费55万元。2017年8月，本院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定。 2017年10月17日，经本院组织各方当事人质证，形成《质证笔录》，各方当事人达成如下协议：对案涉《关于结算相关问题的会议纪要》中的内容，除第4条的内容外，均按照该纪要载明的内容结算。鉴定中，各方当事人对纪要第4条中所涉及的案涉各栋楼的材料价格确定达成了协议。 2018年7月6日，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出成都华胜价鉴（2018）第173号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为： 1.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中无争议部分（不包含外墙保温隔热部分）确定性意见金额为144,548,176.00元。 2.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中有争议部分（不包含可变空间墙面隔热部分）： （1）单列以外所有内容金额为3,054,886.00元（其中根据《现场勘查记录》中地下室底板厚度钻芯记录平均为369.5mm，设计厚度394mm，以上结果金额已经扣除该部分金额318,070.00元）。 （2）女儿墙内侧纸皮砖金额680,216.00元，本项是否该施工由法院确定。 （3））地下室防水层附加金额751,22900元，本项是否施工由法院确定。 3.签证部分，确定性意见金额为2,225,147.00元。 4.总承包配合管理的费用，确定性金额为952,710.72元。 5.保温部分（选择性意见） （1）无争议部分外墙面保温隔热按原告的意见计算金额为3,429,778.00元；按被告意见计算金额为2,343,125.00元。 （2）可变空间墙面保温隔热按原告意见计算金额为634,638.00元，按被告意见计算金额为400,930.00元。 鉴定报告在“根据证据资料形成鉴定意见的分析、鉴别和判断过程”中载明： 关于无争议部分-外墙保温隔热部分。根据《质证笔录》双方当事人一致意见“《关于结算相关问题的会议纪要》除第4条内容外均按照记载的内容计算”，该纪要第7条外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算，原告认为该按此条内容计算，工程量按照双方无争议部分的内容，厚度按照施工图。被告在征求意见稿中回复认为施工厚度不够，“我公司在收到施工单位报送的结算时，施工单位套用的定额保温厚度为20mm，刷界面砂浆、砌块墙钢丝（板）网加固，我公司根据现场实际情况经过测算后确认厚度与施工单位报送的基本一致，故才未提出任何异议”。纪要第7条被告的意见是“指的保温范围的确定”。由于双方对此分歧意见较大，经过对比双方的结算，双方定额套用一致，就是三个定额：保温厚度为20mm厚、刷界面砂浆、砌块墙钢丝（板）网加固三项，本鉴定采用双方意见分别套用定额计算结果，提出选择性意见，由法院确定。A.按照原告意见以设计厚度计算的金额：无争议部分的保温工程量，按照设计厚度18层30mm、11层40mm、商业25mm套用定额，该部分金额为3429778元。B.按照被告意见以实际厚度计算的金额，以2018年6月5日《现场勘验记录》中现场检查实际厚度计算，金额为2,343,125.00元。 关于有争议部分-可变空间墙面保温隔热部分。根据《质证笔录》双方当事人一致意见对“《关于结算相关问题的会议纪要》除第4条内容外均按记载的内容计算”，该纪要第7条外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算，在第一次勘验时双方对此意见不一，原告认为按该条内容计算，就不应该勘验该项内容，在2018年5月5日第二次现场勘验时双方对施工部位达成一致意见。A.按照原告意见以设计厚度套用定额，金额为634,638.00元。B.按被告意见以实际厚度套用定额，以2018年6月5日《现场勘验记录》中现场检查实际厚度计算，金额为400,930.00元。 鉴定意见书提交给当事人后，原告提交三次书面意见，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司召集双方当事人听取意见，并审查当事人新提交的证据，鉴定人员根据当事人的意见及证据，对原鉴定结论中的部分事实进行了查对、核对，并依据鉴定规范，对原鉴定意见书部分内容进行修正，于2018年10月25日作出成都华胜价鉴（2018）第173号-1号《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》,本补充鉴定是对原鉴定意见内容的金额增减调整,内容为： 1.无争议部分。对意见内容进行核对以及对部分补充证据的计算，无争议部分鉴定结果增加的工程价款金额为711,872.00元。 2.有争议部分（不包含可变空间墙面保温隔热部分）。工程量有争议部分涉及4号楼的内容，在鉴定结论意见书中的争议表内没有列出，现在根据双方提交的依据计算结果，4号楼单列以外所有内容的确定性意见金额为8,975.00元，对有争议工程量部分的鉴定结论增加8,975.00元；4号楼女儿墙内侧纸皮砖为选择性意见，金额为57,996.00元，应在鉴定意见书的有争议部分鉴定结果中增加57,996.00元。 3.签证部分。增加的工程价款金额为153,426.00元。 4.总承包配合管理的费用。根据双方对总承包范围的配合费用问题，门窗、栏杆等单项应该修正，计算配合费，需要被告提供相应单项资料。被告到目前没有提供相关资料，本补充鉴定没有调整。根据总包合同约定，分包配合费费率为2.5%，总承包配合管理的费用根据分包金额及分包配合费费率可直接计算，法院根据当事人提交的单项结算资料在审理时直接计算金额。 5.保温部分（选择性意见）。工程量有争议部分涉及4号楼的内容，在鉴定结论意见书中的争议表内没有列出，现在根据双方提交的依据计算结果。保温部分按照原鉴定同样口径分别计算设计厚度和实际厚度。按原告意见计算金额为36,964.00，按被告意见计算金额为26,405.00元。 6.原鉴定意见书对植筋、套筒、清水模板未计入，原告认为应该计入，鉴定机构按照法院的委托进行了计算，其金额为：植筋761,676.00元，套筒490,916.00元、清水模板1,289,352.00元。上述内容，原鉴定意见书未计入，鉴定人说明如下： （1）植筋、套筒在双方争议内容有列出，原告认为有施工组织设计就应计算，按照法院要求，鉴定人套用定额计算出造价，供法院判断使用。 （2）关于清水模板计价问题。原告意见认为“根据《施工合同》第73页补充条款第2条的约定，模板按照清水模板计价”。该条原文为“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价”。根据以上文字，鉴定人理解该条文模板是指天棚模板，在原鉴定也是将天棚模板按照清水模板计价。经过检查双方原提交的结算，双方都只是对天棚模板按照清水模板计价。现在原告意见认为应该包括柱、墙等模板。按照法院要求，鉴定人将柱、墙等模板按清水模板套用定额计算出增加造价，供法院判断使用。 （3）植筋、套筒工程量采用争议表内数量，模板采用无争议表内数量。 上述鉴定意见和补充意见经各方当事人质证后，原、被告均提出了一定的异议，特别是原告提的意见较多，鉴定人员再次听取当事人的意见，并对提出的烟道、外墙、混凝土表面、楼地面打磨等进行现场查看，并根据各方当事人的意见及证据，对原鉴定结论中的部分事实进行了查证，核对，依据鉴定规范，对原鉴定意见的部分内容进行计算，于2019年5月9日作出书面说明，内容为：1.原告认为个别项目的综合单价有误，经过检查是人工费系数对项目清单进行了调整，实际不应该调整清单，只调整定额，现在全部修正，无争议部分增加金额35,085.00元；2.3号楼屋面工程量有误，修正后无争议部分增加金额44,487.00元；3.在核对项目单价时发现安装部分的规费执行了上限，不符合合同的约定，修正后无争议部分减少金额31,434.00元；4.在核对项目单价时发现安装部分的安全文明施工费按照基本费率的双倍计取，不符合合同的约定，修正后无争议部分减少金额291,789.00元；5.污水管铸铁管因为室外管道非原告施工，每幢房屋原告预埋多长无法准确计算，被告现场查看时认为只有几米，15栋房屋就只有100米左右，单价100元/米左右。以上1-4项品迭后减少造价243,651.00元，第5项也只增加1万元左右，实际修正结果减少20多万元；根据法院提供的双方当事人对烟道价格的质证笔录、住宅排烟道合同书、对出售烟道人调查的录像资料等证据，可以说明该项目烟道的单价为包安装30多元/米，鉴定意见中本项目的综合单价为41元多，在合理的价格范围内，原告认为该项单价偏低的意见不成立；以上修正在原鉴定总额上减少约20万元，与原鉴定总额比较，误差率为千分之一左右，因此，原鉴定意见和补充鉴定意见符合规范要求。 当事人对鉴定意见提出的意见，包括原告提出认为对造价金额有较大影响的包括大体积混凝土降温费、楼地面打磨、外墙保温增厚、桩间土、个别签证、材料价格采用等意见，鉴定机构均予以了书面回复。 鉴定意见中提出由法院确定的有关问题情况： 1.女儿墙内侧纸皮砖问题。原、被告对该项应否施工存在争议，原告提供了案涉工程的鸟瞰图，鸟瞰图上女儿墙的颜色与外墙立面是同样的颜色，以此证明女儿墙要贴纸皮砖，不然不能通过规划验收。被告则提出，该图仅是创意图，不能作为施工的依据。被告并提供了施工图纸予以佐证，施工图显示，屋面墙体内侧墙面为20厚1：2.5水泥砂浆抹面。 2.地下室防水层附加问题。原、被告对该项是否施工存在争议，由于防水部分系隐蔽工程，现无法通过查看确认，对各自的主张，双方均未提供证据证实。 3.鉴定意见书对植筋、套筒及清水模板未计入，原告认为应该计入，鉴定机构按照法院的委托进行了计算，其金额为：植筋761,676.00元，套筒490,916.00元、清水模板1,289,352.00元。 对于植筋问题。案涉工程的结构设计总说明没有强制要求采用植筋，结构设计说明第9.1.2.3条“后砌填充拉结筋与框架柱(或剪力墙)也可采用预埋件的方式，预埋件与拉结筋焊接，做法详国标图集12G614-1第14页。若施工中采用后植筋方式，尚应满足《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004的相关规定，并应按《砌体结构工程施工质量验收规范》G表50203-2011的要求进行实体检测。”原告认为，根据前述结构设计说明，本工程采用预埋或者植筋都是允许的，施工方在实际施工过程中按后植筋施工，且按相关规范要求进行实体检测，有检测报告为证，因此本项目应按后植筋计算量价。被告则提出，施工时采用设计图中允许的做法没有错，但是既然有不同的做法，施工方采用造价较高的做法，应征求发包方同意再实施，在没有征得发包方同意下就予以实施，被告不应支付该部分工程款。 关于套筒问题。建筑中的套筒是用于对钢筋进行机械连接使用的连接件。案涉工程结构设计总说明中直径不小于22mm的钢筋连接应采用机械连接接头或焊接接头，没有强制要求采用机械连接接头，结构设计说明第8.2.5条“直径不小于22级框支梁、框支柱的纵筋，钢筋连接应采用机械连接接头或焊接接头，机械连接接头性能等级为Ⅰ级”8.2.6条“机械连接和焊接的接头类型及质量应符合《钢筋机械连接技术规程》JGJ-107-2010和《钢筋焊接及验收规程》。”诉讼中，原告提交了购买部分套筒及检测的依据。 关于地下室地面面层打磨和楼面打磨。2015年5月23日，被告向施工方发出通知：：地下室地面按现在的原浆磨平保证不起灰，不产生扬尘，能划车位线就行；楼地面按现在的楼面清扫磨平，不作其他找平处理，满足使用功能，保证施工质量，确保五方责任主体验收合格。原告据此提出，根据被告的通知，对地面进行了打磨，包括楼地面（争议表内列出的面积为700076.25平方米）和地下室地面（约36000平方米），要求被告按照5元/平方米支付打磨费。原告提交了以下证据证实其主张：1.2015年12月27日原告向被告的请示报告，载明向被告申请借出资金直接转入班组账号配合施工，以尽快完成工程收尾工作，包括给杂工班20万元，并注明为“;地下室清理打磨负1.8米层场地清理”。2.2016年1月23日磨石清灰机1台（价款2000元）入库单。3.2015年12月15日原告与施工班组范心勇签订的《协议书》，约定由范心勇承包地下室部位的水泥锅巴、建筑垃圾和水沟渣滓清理外运至地面，价款为14万元。被告提出，原告对楼地面上残留的建渣进行过清理，本就属于其份内之事，根本就没有进行打磨，故不应该计算打磨费，即使按原告所举证据，其发包给范心勇处理的地下室部分的价款14万元，也包括了清理本就应该由施工方完成的水泥锅巴、建筑垃圾和水沟渣滓的清理。经本院与鉴定机构现场查看，查看了未装修的1套住房，以及地下室，住房内未发现进行过打磨的痕迹，在地下室局部有打磨的痕迹。 关于伟润公司已付工程款问题: 1.当事人无争议的付款金额（不包括以房抵款）为127,525,516.27元。 2.以房抵款情况。2015年12月30日，伟润置业（甲方）与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”（乙方）签订的《补充协议书》，以及所附的《抵款明细表》，被告向原告抵偿了其中的部分房屋，原告又将其转让给案外人，部分转让价款与被告抵偿的价格存在差异，由被告直接与案外人网签了《商品房买卖合同》。2019年5月29日庭审时，原、被告对此达成协议，双方以房抵款的金额，均以被告与案外人网签合同中的房屋价款为准，金额为6,762,655.00元。 3.当事人存在争议金额为1,244,051.00元，包括： （1）原告支付2014年1月-7月电费303,390.00元，被告支付2014年8月-2016年7月电费756,132.95元，以上共计1,059,522.95元。因原、被告合用电表，无法分清各自所用电量。被告意见，所有的电费1,059,522.95元除售房部空调及照明所用部分的电费外，其余绝大部分系施工方工地所用，应抵扣工程款。原告对被告支付电费的真实性不持异议，但双方对各自应分担的金额持有异议。原告提出，对2015年12月之前的电费898,412.21元因双方当事人合用，各应分摊50%，此后的电费161,110.74元，因为从2016年施工基本完毕，大型机械已经退场，电费是被告的办公、售房部以及分包单位用电产生，原告不应支付。 （2）被告分别于2016年5月10日支付油膏费3,400.00元、2016年5月11日、5月24日支付陈建中材料款款834.00元、3,400.00元，共计7,634.00元，被告称系代厦坤公司支付，并提供了有庞加礼签字同意从结算中扣减的依据。原告对其真实性不持异议，但提出，被告在另案诉讼中已经将该部分款项进行主张，不应再在本案中扣减工程款。本案诉讼中，被告未将另案所主张费用的清单予以提交。 （3）被告分别于2016年4月27日、5月3日支付处理建渣费2,493.00元、2,100.00元，共计4,593.00元，被告提出系代施工方处理建渣的费用，应抵扣工程款。原告意见当时已经施工完毕，不存在建渣费，且无原告签字，不应由原告承担。 （4）2016年12月15日被告缴纳新型墙体材料专项基金1,028,643.00元，已退977,210.85元，还有51,432.15元未退；2017年11月3日缴纳散装水泥专项基金120,869.00元，共计172,301.15元，被告提出该部分款项因施工方未提供相关资料而未能退还，应从工程款中扣减。对散装水泥专项资金，被告提交了以下证据予以证实：2016年12月22日，被告向厦坤公司以邮政快递方式邮寄通知书，通知厦坤公司于12月28日前，按照南充市散装水泥办公室返退散装水泥专项资金的要求，提供散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的购买合同及发票、计算书、送达工地的发货小票或提货单原件，以及散装水泥流动罐租赁合同，否则，因不及时提供或提供不齐资料造成不能返退、不能足额返退，损失由厦坤公司承担，并从工程款中扣除。对新型墙体材料专项基金未能全部退还的原因，被告未提供证据证实。原告提出，这是被告与政府部门之间的关系，无理由让施工方承担，且工程已经备案，如施工方没有交齐资料，不可能做到竣工备案；而被告则提出，退两款项需要的资料与竣工备案的资料是不一样的。 伟润置业提起了以下诉讼： 1.顺庆区人民法院（2016）川1302民初3258号，原告伟润置业诉被告厦坤公司建设工程合同纠纷一案。伟润置业诉请法院判令厦坤公司提供案涉项目完整的工程竣工资料及结算资料，配合办理工程竣工验收资料的备案资料。法院判决：厦坤公司在判决生效后二十日内向伟润置业提供案涉项目完整的工程资料及配合办理竣工验收资料的备案工作。后伟润置业撤回了该案的起诉。 2.顺庆区人民法院（2017）川1302民初6137号，原告伟润置业诉被告厦坤公司、第三人代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案，伟润置业诉请法院判令厦坤公司支付违约金及损失共计15,243,987.63元。厦坤公司答辩，案涉工程转包给作为该案第三人的代志良、庞加礼实际施工，如有应负的责任应该由代志良、庞加礼承担。代志良、庞加礼则提出了工程竣工验收时间晚于合同约定时间的原因，包括伟润置业将案涉工程的桩基础承包给第三方造成桩基础交付迟延，以及侵占红线、伟润置业不按时拨付工程款等原因。法院判决认定，代志良、庞加礼辩称的理由不成立，厦坤公司工期违约，应承担违约责任，赔偿合同工期延误的违约金240.6万元，恶意拖欠工期的违约金468万元；厦坤公司存在质量缺陷的违约责任，因厦坤公司对工程存在的质量缺陷不予整改，对伟润置业自行整改发生的修复人工费1,218,343.00元、材料费15万元、管理费273,380.40元，由厦坤公司支付。2018年4月16日，顺庆区人民法院作出判决：一、厦坤公司于判决生效后十五日内赔偿伟润置业违约金8,727,723.40元；二、驳回伟润置业的其他诉讼请求。厦坤公司上诉未缴纳上诉案件受理费，法院按自动撤回上诉处理。代志良、庞加礼亦提起上诉，因系未承担责任的第三人又无权提起上诉，本院裁定驳回了二人的上诉，故该判决已发生法律效力。代志良、庞加礼向省法院提起申诉，省法院裁定予以驳回，理由是：案涉建设工程施工合同及补充协议的相对方为伟润置业和厦坤公司，本案是伟润置业就合同履行期间对方拖欠工期，存在严重质量问题等违约行为诉请厦坤公司支付违约金及损失，因此，代志良、庞加礼对本案的诉讼标的没有独立请求权，仅是案件处理结果同他们有法律上的利害关系，且二人在一审中并非以起诉的方式，并以伟润置业或厦坤公司为被告参加诉讼，而是通过申请参加诉讼，因此，原判认定代志良、庞加礼的诉讼地位为无独立请求权的第三人符合法律规定。 3.高坪区人民法院（2017）川1303民初3148号，原告伟润置业诉被告厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案。伟润置业诉请法院判令被告赔偿因其施工存在的地下车库严重漏水、外墙文化石脱落等质量问题造成的各项损失8,247,566.15元。一审判决认为：厦坤公司系案涉工程的法定施工主体，根据厦坤公司与代志良等人签订的《项目承包合同书》、伟润置业与代志良、庞加礼签订《补充协议书》，并结合三被告陈述的事实，认定代志良、庞加礼为借用厦坤公司建筑资质施工的实际施工人，案涉维修费用应由法定施工人、实际施工人共同承担。2019年4月9日，一审法院作出判决，该判决未对合同效力进行认定。代志良、庞加礼提起上诉。2019年10月9日，本院作出（2019）川13民终2351号民事判决，判决：厦坤公司、代志良、庞加礼共同向伟润公司支付地下室维修款1,280,000.00元、支付外墙文化石返修款1,515,000.00元、支付整改费用383,363.00元，共计3,178,363.00元（该款在原告向被告方支付的工程款中予以扣除）。 关于原告提出的被告承诺代分包单位支付费用28.5万元的问题。原告提交了3份有伟润置业盖章的承诺书，内容为分包单位四川鑫瑞消防工程有限公司、四川科海工程有限公司、南充市高坪区海运门窗组装厂向案涉工程的总包单位分别缴纳管理费3.3万元（载明：此承诺包含本工程所有施工用电、水、机械及后期管道的封堵等费用均在此费用中）、5.4万元（特注：总包方提供工地所用门吊、水、电、所有工人保险等，所有的费用在本公司所交贵公司的管理费里面，如果厦坤公司需拆除门吊，科海公司续用，由公司负责费用）、4.5万元（含机械费、施工用电、总包管理安全费），金额共计13.2万元，伟润置业承诺支付。伟润置业提出，当初承诺支付属实，但该费用包含在双方合同约定的总包配合费之中，不应重复给付。 针对本案的争议焦点，本院认为： （一）关于合同效力问题 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，2013年3月14日，陈冬林、代志良、庞加礼三人签订《合伙协议》，约定三人合伙承建“东方夏威夷”住宅小区项目。2013年9月18日，伟润公司与厦坤公司签订《建设工施工合同》，将“东方夏威夷”住宅小区工程发包给厦坤公司承建，2013年12月27日，伟润置业与厦坤公司签订《施工合同补充协议书》。2014年1月2日，厦坤公司与陈冬林签订《工程项目内部承包合同书》，约定厦坤公司以内部承包责任制的方式将“东方夏威夷”小区项目发包给陈冬林完成，即将与该工程建设单位伟润置业签订的项目施工合同及其补充协议交由陈冬林履行，并由陈冬林承担权利及义务，厦坤公司按项目实际决算价收取陈冬林0.7%的资料服务费，工程款的拨付、领取及签字，盖章等相关手续均委托代志良办理。后陈冬林退出了案涉工程承包的合伙。陈冬林、代志良、庞加礼三人均非厦坤公司的员工，其借用厦坤公司的名义施工，故第三人厦坤公司与被告伟润置业之间的建设工程施工合同关系无效，即案涉《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉合同中独立存在的有关争议方法的条款，且因案涉工程经竣工验收合格，其他有关合同价款及结算的条款也应作为双方结算的依据。 （二）关于原告代志良、庞加礼能否向发包人即被告伟润置业直接主张权利的问题 代志良、庞加礼为案涉工程的实际施工人。2015年12月30日，伟润置业作为甲方与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”作为乙方签订《补充协议书》，协议内容明确载明，代志良系案涉项目的实际施工人，且以厦坤公司名义承建。协议并对双方之间有关合同的履行，如工程款的支付、未完工程的施工等问题进行了约定。因此，发包人伟润置业知晓并认可实际施工人代志良、庞加礼借用资质施工，能够认定与其建立建设工程施工合同关系，故实际施工人代志良、庞加礼有权向发包人伟润置业直接主张权利。双方之间签订的《补充协议书》，以及《关于结算相关问题的会议纪要》均为有效。 （三）关于鉴定结论的采信问题 本院根据代志良、庞加礼的申请，委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，本院予以采信。即：1.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中无争议部分的工程价款为145,260,048.00元（144,548,176.00元+711,872.00元）；2.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中有争议部分（不包含可变空间墙面隔热部分），单列以外所有内容金额为3,063,861.00元（3,054,886.00元+4号楼单列以外所有内容的确定性意见金额8,975.00元）；3.签证部分的工程价款为2,378,573.00元（2,225,147.00元+153,426.00元）；以上共计150,702,482.00元。对双方当事人涉及事实认定或者法律适用存在争议的工程造价问题，鉴定机构根据本院的委托，出具了选择意见,本院对此认定如下： 1.关于女儿墙内侧纸皮砖问题。案涉项目的女儿墙内侧贴有纸皮砖，但被告提出施工设计为水泥砂浆抹面，该项系施工方擅自增加的项目，被告不应支付该部分的工程款。鉴于案涉工程的鸟瞰图上女儿墙内侧的颜色与外墙立面为同样的颜色，且原告对此已经施工，施工时被告亦未提出异议，被告享有该项施工的成果，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。根据鉴定意见，其金额为738,212.00元（68,0216.00元+57,996.00元）。 2.地下室防水层附加问题。被告提出，原告对地下室防水层附加未予施工，不应给付工程款。经询问鉴定结构，该部分工程按照规范，也就是在正常情况下应予施工。由于系隐蔽工程，无法通过现场勘查确认是否施工。审理中，被告主张未予施工，对此应承担举证责任，因其未提供证据证实，本院对该部分认定已经施工并计算工程价款，根据鉴定意见，该部分工程价款为751,229.00元。 3.关于保温部分的工程价款。根据鉴定报告，该部分工程包括两部分，包括外墙隔热保温部分和可变空间墙面隔热保温部分。当事人对外墙隔热保温部分的施工部位无争议，鉴定过程中，当事人又对有争议的可变空间墙面隔热保温部分的施工部位达成了协议，因此，当事人对全部保温部分的施工部位无争议，争议的是对保温层的厚度按何种标准计算，即按设计厚度，还是按实际厚度计算。《关于结算相关问题的会议纪要》为双方进行工程价款结算的有效依据，原、被告对此亦无异议，但对纪要中第7条“外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算”的意思，原、被告存有分歧，被告认为，该条约定仅指保温工程的施工部位按照保温布置图和施工图计算，根据鉴定过程中的现场勘查，实际施工厚度薄于设计厚度，应按实际厚度计算工程价款；原告认为该条约定中的“施工图”包括了保温层的厚度，故应按施工图设计的厚度计算。本院认为，纪要第7条关于保温工程结算的约定，其文字内容原打印为“外墙保温工程根据外墙保温布置图和实际施工厚度计算”，经双方协商，将其中的“实际施工厚度计算”修改为“施工图计算”，“外墙保温布置图”是关于部位的内容，而之后双方协商修改的内容，就是针对的施工厚度，即双方协议厚度也要按施工图计算，因此，原告的理由成立，本院予以采信。根据鉴定意见，该部分的工程价款为4,101,380.00元（3429,778.00+634,638.00元+36,964.00元）。 4.关于总承包配合管理费。2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》，第2.3条关于总包配合管理约定：“2.3.1总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取（本费用工作内容包括：提供临舍、用水、用电、收边补烂、垂直机械运输等），费用在单项分包单位总价中扣除。”2.3.3提供分包工程生活用水、用电接口。产生的费用由分包单位（或发包人）承担。对由被告直接分包项目的总承包配合管理费，双方无争议的分包合同价额为41,007,134.49元，由被告按其价额的2.5%向原告支付1,025,178.36元，本院予以确认。双方当事人争议的是由被告分包的桩基础工程、天然气安装工程、供水工程，原告应否收取总承包配合管理费。原告提出，桩基础由被告另行分包给案外人，其施工质量的法定责任由本案总承包人负责，同时，对天然气安装工程和供水工程，原告给予了收边接口等配合工作，因此被告应支付总承包配合管理费。本院认为，案涉工程的桩基础在本案合同签订前，已由被告发包给案外人，根据案涉《施工合同补充协议书》关于总包配合管理费工作内容的约定，原告并无约定工作内容的配合，故不应收取总包配合管理费。对于天然气安装工程、供水工程，被告无证据证明有关的收边接口工作由分包单位完成，故对该两项工程应向原告支付总包配合费242,877.68元[9,715,107.00元（4,750,883.00元+4,964,224.00元）×2.5%]。前述被告应给付的总包配合费共计1,268,056.04元，该部分费用不再下浮7%。 5.关于植筋、套筒的工程价款问题。植筋是一项针对混凝土结构的连接与锚固技术。建筑中的套筒是用于对钢筋进行机械连接使用的连接件。原告提出，在实际施工过程中按植筋和套筒施工，且按相关规范要求进行实体检测，因此本项目应按植筋、套筒计算量价。被告提出，原告施工时采用设计图中允许的做法没有错，但是既然有不同的做法，如采用造价比较高的做法，应该告知并征得发包方同意再实施，而原告在施工中没有告知，故不应计算该部分的工程价款。本院认为，原告采用设计图中两种做法中的一种做法施工并无不当，且双方并未约定需告知并取得发包方的同意，故应计算并给付工程价款。根据鉴定意见，植筋的工程价款为761,676.00元，套筒的工程价款为490,916.00元，共计1,252,592.00元。 6.关于清水模板的计价问题。《建设工程施工合同》末尾补充条款第2条约定：“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价。”原告认为，案涉工程所有的模板（包括柱、墙等模板）都应该按清水模板计价。被告认为，该条约定是指天棚模板按照清水模板计价。本院认为，该条约定的文意表述明确，应是指天棚部分的模板计价，且原、被告于诉讼前各自委托的造价结算中均是只将天棚部分的模板按照清水模板计价亦可印证。原告请求其余部分的模板按清水模板进行结算的理由不成立，本院不予采信和支持。 7.关于地下室地面面层打磨和楼面打磨。原告根据2015年5月23日被告向施工方发出的通知，请求判令被告支付楼地面及地下室地面的打磨费，按5元/平方米计算，共计365万元。被告提出，原告对楼地面上残留的建渣进行清理，本就属于其份内之事，根本就没有进行打磨，故不应该计算打磨费。从原告所举证据，并结合诉讼中现场勘查的情况，仅能证明其购买打磨机，并对地下室的局部部分进行了打磨。现根据原告所举与施工班组范心勇签订的《协议书》内容，其工程价款14万元还包括了其他事项，本院酌定打磨费用为10万元，由被告支付，由于该费用系本院根据原告实际支付所确认，并未按合同约定的清单计价，故不再按照合同的约定下浮价款。 以上被告应付合同价款共计158,913,951.04元（150,702,482.00元+女儿墙纸皮砖738,212.00元+地下室防水层附加751,229.00元+保温4,101,380.00元+植筋、套筒1,252,592.00元+打磨费10万元+配合费+1,268,056.04元)。 （四）关于伟润公司已付工程款问题 1.原、被告无争议的付款金额（不包括以房抵款）为127,525,516.27元，以房抵款6,762,655.00元，共计134,288,171.27元，本院予以确认。 2..当事人存在争议金额为1,244,051.00元，包括： （1）原告支付2014年1月-7月电费303,390.00元，被告支付2014年8月-2016年7月电费756,132.95元，以上共计1,059,522.95元。被告意见，所有的电费1,059,522.95元除售房部空调及照明所用部分的电费外，其余绝大部分系施工方工地所用，应抵扣工程款。原告对双方各自应分担的金额持有异议。原告提出，对2015年12月之前的电费因双方合用，各应分摊50%，此后的电费，因为从2016年施工基本完毕，大型机械已经退场，电费是被告的办公、售房部以及分包单位用电产生，原告不应支付。本院认为，由于双方合用电表，无法区分各自所用电费的多少，被告用电主要是售楼部、工程部、办公室，以及被告另行分包项目产生的电费，根据原、被告的约定，原告只提供接电端口，不承担电费，至于电费是否由分包单位承担，要看被告与分包单位的约定，结合2015年底案涉工程已经基本完工的事实，本院以该时间为界分为两段，对此前的电费酌定由原、被告按照七比三比例承担，即原告承担70%为628,888.55元；对此后的电费酌定由原、被告按照三比七比例承担，即原告承担30%为48,333.22元，原告共应承担电费677,221.77元，扣减原告已支付的电费303,390.00元，其余373,831.77元，抵作被告向原告支付的工程款。 （2）被告分别于2016年5月10日支付油膏费3,400.00元、2016年5月11日、5月24日支付陈建中材料款款834.00元、3,400.00元，共计7,634.00元，被告称系代原告支付，并提供了有庞加礼签字同意从结算中扣减的依据。原告对其真实性不持异议，但提出，被告在另案诉讼中已经将该部分款项进行主张，不应再在本案中扣减工程款。因被告未提供在另案中所主张费用的清单，无法判断是否为重复主张，故在本案中不予认定。 （3）被告分别于2016年4月27日、5月3日支付处理建渣费2,493.00元、2,100.00元，共计4,593.00元，被告提出系代施工方处理建渣的费用，应抵扣工程款。本院认为，被告未提交该笔费用应由原告承担的证据，不予认定。 （4）被告于2016年12月15日缴纳新型墙体材料专项基金1,028,643.00元，已退977,210.85元，还有51,432.15元未退；2017年11月3日缴纳散装水泥专项基金120,869.00元，共计172,301.15元，被告提出该部分款项因施工方未提供相关资料而未能退还，施工方应赔偿不能退还造成的损失，该损失应从工程款中扣减。因被告对此未提起反诉，故本院不作处理。 以上已付款总计134,662,003.04元(134,288,171.27元+373,831.77元)。 （五）关于工程款的支付问题 原告请求判令被告支付拖欠的工程进度款25,815,248.51元，并从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息，其理由是2015年12月底前，原告施工的工程已经完工，原告并于2015年12月向被告送达了竣工验收申请及结算书。 2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》约定，发包人每月按承包人实际完成的工作量，以80%额度支付承包人工程进度款，工程竣工验收合格并分户交付给业主及物管单位，并在承包人向发包人提供相应套数的竣工资料后（满足档案馆备案要求），支付工程款至最终结算价的95%，在10日内支付，剩余5%的质量保证金在工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金不计利息，满一年后退2%，满两年退2%，满五年全部退还。 2015年12月30日，伟润置业（甲方）与实际施工人代志良（乙方）签订的《补充协议书》，对工程款的支付及未完工程项目的施工经协商，甲方用项目相应的房产抵偿乙方的工程款，并另行代为支付部分现金，同时，对未完工项目，乙方承诺按本补充协议约定按时完工，乙方承诺上述工程及工作按时完成，如逾期未完成，甲方按5000元/天的标准直接扣减乙方工程款；本工程的质保金按原施工合同执行，甲乙双方同意暂按500万元予以预留，待项目工程款结算后，以结算的金额为准，质量缺陷及质保金的退还期限按照2015年6月26日甲方《函告》内容执行；本补充协议签订前，甲乙双方不追究对方违约责任。落款时间为2015年6月26日伟润公司给厦坤公司《回复》1份，内容包括：施工后的质量保修金由原合同约定的工程总价的5%，调整为3%，分三次退还，第一年退还1.5%，第二年退还0.5%，第三年退还1%；工程初验合格（不含3号楼）可将工程进度款的比例由原定的80%调整为90%，但是要用1000万元以上作为房屋贷（货）款支付。另案中经鉴定，《回复》中加盖的伟润公司印章与伟润置业在公安局备案印章不是同一枚印章。本院认为，《回复》对原约定的付款比例及质保金的退还进行了变更，其加盖的印章虽然与备案印章不一致，但双方已在2015年12月30日的《补充协议书》中予以确认，故应将其作为结算的依据。对于工程进度款，按照《补充协议书》的约定，在工程初验合格（不含3号楼）时支付90%。根据计算，被告应付的工程款总额为158,913,951.04元，扣减被告原存有争议的如女儿墙纸皮砖、、地下室防水层附加植筋、套筒项目的款项2,742,033.00元的剩余款项156,171,918.04元，按90%支付进度款的金额为140,554,726.24元，被告已付款134,662,003.04元，加上2015年6月，顺庆区法院另案冻结厦坤公司在伟润公司应收的工程款600万元，已经超过应付的工程进度款，故对原告主张给付工程进度款利息的主张不予支持。 关于质量保修金。质量保修金为总价款的3%，双方均认可质保金的起算时间为案涉工程竣工验收合格的时间，根据本案查明的事实，案涉工程于2016年8月已全部竣工验收合格，至今已届满三年，不应再扣留质量保证金。 综上，被告应向原告支付的工程价款为24,251,948.00元（158,913,951.04元-134,662,003.04）。 （六）关于原告主张的损失赔偿问题 原告提出，施工过程中，因被告的违约行为及过错，给原告造成额外成本或经济损失共计13,432,419.22元，要求赔偿。一是因被告原因导致工程桩基础交付迟延及侵占红线造成延期开工而导致的设备、材料租赁成本损失；保证金资金占用利息；增加的工程管理人员、常住工人总工资等损失，以及3号楼的工期严重滞后，遇相关部门依法调整人工工资标准，要求赔偿增加额外成本损失。在伟润置业诉厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案的生效法律文书，即（2017）川1302民初6137号民事判决中，伟润置业起诉要求作为该案被告的厦坤公司支付工期延误的违约金及损失，厦坤公司答辩，案涉工程转包给作为该案第三人的代志良、庞加礼实际施工，如有应负的责任应该由代志良、庞加礼承担。代志良、庞加礼则提出了工程竣工验收时间晚于合同约定的时间原因，包括伟润置业将案涉工程的桩基础承包给第三方造成桩基础交付迟延，以及侵占红线、伟润置业不按时拨付工程款等原因。该案生效判决认定，代志良、庞加礼辩称的理由不成立，而认定厦坤公司工期违约，并判决厦坤公司赔偿损失。因生效判决对此已经作出认定和处理，故对原告的赔偿请求不予支持。二是原告提出因被告强行分包五项单项工程（门窗和卷帘门、栏杆、场平和管网排水、入户门、商业幕墙），要求赔偿造成本可获取的合理总包利润损失。本院认为，代志良、庞加礼借用厦坤公司的施工资质承包案涉工程，违反法律、行政法规定的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对当事人未予施工的部分，当事人不能按有效合同主张利润，故对该请求不予支持。三是原告提出因被告自始至终未按建设工程施工合同提供用水条件，导致工人长期购买桶装水解决生活用水，要求赔偿819,280.00元额外费用。本院认为，被告对原告打井的费用已经按照双方达成的协议给予补贴，且原告也未提供购买桶装水的依据，故对该请求不予支持。四是原告请求被告支付因场地狭小而增加的工班补助、二次及多次搬运费。本院认为，鉴定报告中包含清单计价的二次搬运费，现原告称案涉施工场地存在狭小等特殊情况要求额外支付工班补助及二次或者多次搬运费，因无合同的约定，且无发包方伟润置业对此的签证，故对原告的该主张不予支持。 （七）关于原告提出的被告承诺代分包单位支付费用28.5万元的问题。原告仅提供了被告承诺支付的款项13.2万元，被告对承诺支付的事实认可，但提出这些费用包含在总包配合管理费之中，不应重复支付。本院认为，原、被告关于案涉工程2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》对总包管理配合费的费率及由被告支付作出了约定，无必要再另行进行约定，本案中，就部分分包工程的配合费另行作出约定，被告并承诺支付，应是原合同约定总包配合费之外的费用，被告应对该13.2万元向原告支付。 （八）关于优先受偿权问题 原告主张确认其工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。”的规定，本院予以支持。 （九）关于伟润置业反诉的发票问题 伟润置业向本院提起反诉请求，要求原告开具发票。《施工合同补充协议书》中第10条10.2约定，承包人需提供工程所在地税务局代开的建安工程建安发票，其累计金额需与本工程结算金额相同。代志良、庞加礼已经开具金额为128,078,900.00元的发票，未开具的部分应由代志良、庞加礼开具发票。 综上所述，原告代志良、庞加礼与被告伟润置业实际建立建设工程施工合同关系，原告有权向发包人伟润置业主张权利，案涉《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，因原告借用第三人厦坤公司资质而无效，同时，本案因原告施工的工程经验收合格，其主张按合同约定支付工程价款应予支持。被告下欠原告工程款24,251,948.00元、代分包单位支付款项13.2万元，共计24,383,948.00元。原告的工程价款就其承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条规定，判决如下： 一、四川南充伟润置业有限公司于本判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付工程价款24,251,948.00元； 二、四川南充伟润置业有限公司于本判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付款项13.2万元； 三、代志良、庞加礼对四川南充伟润置业有限公司应收的工程款24,251,948.00元，就其承建的案涉“东方夏威夷”工程的价款折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权； 四、代志良、庞加礼对四川南充伟润置业有限公司已付尚未开具发票的6,583,103.04元（134,662,003.04元-128,078,900.00元），于本判决生效后十日内开具发票给四川南充伟润置业有限公司，在四川南充伟润置业有限公司给付上述判决第一项款项的同时，向四川南充伟润置业有限公司开具并交付相应金额的发票； 五、驳回代志良、庞加礼的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费321,711.00元，由代志良、庞加礼负担181,585.00元，由四川南充伟润置业有限公司负担140,126.00元；反诉案件受理费50.00，由代志良、庞加礼负担；鉴定费55万元，由代志良、庞加礼负担27.5万元，由四川南充伟润置业有限公司负担27.5万元；财产保全费5,000.00元，由四川南充伟润置业有限公司负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  黄 东 人民陪审员  朱成平 人民陪审员  吴定方 二〇一九年十月三十日 书 记 员  马 静