天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6010号上诉人（原审被告）：安徽省高旺木业有限公司，住所地合肥市瑶海区东方商城****A段**。法定代表人：姚金根，总经理。委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂国庆，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市怡杰家具有限公司，住所地天津市北辰区双口镇线河，住所地天津市北辰区双口镇线河村津同公路南侧法定代表人：王苏苏，总经理。委托诉讼代理人：王思文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛含，江苏苏锦律师事务所律师。原审被告：姚金根，男，汉族，1962年12月12日出生，住浙江省湖州市南浔区。上诉人安徽省高旺木业有限公司(以下简称高旺木业)因与被上诉人天津市怡杰家具有限公司（以下简称天津怡杰）、姚金根承揽合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院作出的（2019）津0113民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高旺木业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天津怡杰的诉讼请求，诉讼费由天津怡杰负担。事实和理由：1.一审法院认定高旺木业与天津怡杰存在口头的承揽合同关系属于认定事实错误，真正的承揽人是徐州怡杰木业有限公司（以下简称徐州怡杰），因高旺木业与天津怡杰没有书面合同，而是与徐州怡杰签订的书面协议，如果认定与天津怡杰存在承揽合同关系，会影响高旺木业的维权；2.一审法院依据微信记录认定供货数量及金额错误，双方并未对账达成一致意见。天津怡杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。姚金根未出庭答辩亦未提供书面答辩意见。天津怡杰向一审法院起诉请求：1.高旺木业、姚金根连带支付货款1375949.3元及逾期付款违约金（以1375949.3元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍，自2017年1月18日起算至实际给付之日）；2.诉讼费、保全费、保全担保费等由高旺木业、姚金根承担。一审法院认定事实：2016年7月10日，高旺木业与案外人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司合肥当代花园项目一期一标项目部签订木制品采购合同，约定该项目部向高旺木业采购木门门套等施工用木制品，合同价款2429352.39元。2016年7月，天津怡杰和高旺木业经徐森联系口头洽谈，约定天津怡杰为高旺木业加工木门及门套，高旺木业向天津怡杰发出订货清单，天津怡杰按照该清单定作并安装木门门套及附属设施。2016年9月30日，高旺木业通过公司账户向天津怡杰转账支付225929.70元，2016年12月2日高旺木业通过公司账户向天津怡杰转账支付100000元，2016年12月14日高旺木业通过公司账户向天津怡杰转账支付150000元,2017年1月3日高旺木业通过公司账户向天津怡杰转账支付50000元。2016年10月8日，天津怡杰以劳务费的名义，向李渊博转账49900元，并支付手续费。一审庭审中，高旺木业认可天津怡杰支付李渊博50000元（含100元手续费），用于支付工人工资。天津怡杰分别于2016年9月18日至2017年1月17日为高旺木业开具增值税发票9张，金额475929.7元，高旺木业认可收到。天津怡杰供货后，存在工期滞后、成品整改的情况，为解决问题，2016年10月11日，王思文以徐州天津怡杰（乙方）的名义与高旺木业签订协议，载明：鉴于甲方（高旺木业）承接的，徐州天津怡杰承产的合肥当代花园项目工期已严重滞后，为解决问题，高旺木业李渊博和金螳螂供应链章文斌于2016年10月9日到达徐州丰县亿鑫源木业有限公司。根据现场生产情况，且考虑到大量成品的整改，根据剩余工程量制定了整改计划和生产计划，达成以下决议：第一条、所有深色开放漆门和白色混油移门变形的问题，乙方必须根据制定的整改方案进行整改，必须保证产品外观和产品质量。第二条、1#楼6cm,7cm小边线条，1#楼15层以上入户门套，2016年10月15日前必须到达合肥工地现场。第三条、4#楼最上面五层的所有材料，9#楼整改的门、门套、线条2016年10月20号前必须到达合肥工地现场。第四条、4#楼其余16-24层的所有材料，1#的全部整改的移门2016年10月28日之前必须到达合肥工地现场。第五条、6#楼的全部材料必须加班加点赶工，11月15日前全部达到合肥工地现场。以上决议内容全部经过双方充分协商并共同认可，如有违反需要承担如下责任和处罚：1、上述五条时间点之前的项目处罚由甲方承担。2、上述五条的内容和时间点乙方未按质完成或到达，所有的罚款由乙方承担，并处工程总额30%的罚款。2、上述五条的内容和时间点乙方未按质完成或到达，乙方还需承担一切因甲方违反工期所带来的一切风险罚款。4、乙方同意以天津市怡杰家具有限公司、徐州怡杰木业有限公司及法定代表人王苏苏、签字代表王思文为主体共同承担无限连带责任。备注：4#楼安装由乙方负责，乙方只需按时间点完成完成，不承担安装工期的责任和处罚。协议加盖高旺木业及徐州怡杰木业有限公司公章，李渊博作为高旺木业公司代表签字，王思文代表徐州怡杰木业有限公司签字。2016年10月12日，双方签订合肥当代花园项目木饰面协调意见，对上述协议涉及的工期、施工进度进行了详细约定。此后，天津怡杰履行供货，2018年8月31日王思文与李渊博通过微信核对了供货数量。现涉案工程已经交付使用。另查明，徐州天津怡杰股东为王思文、王思远，天津怡杰的股东为王苏苏、王思文。王思文是徐州天津怡杰法定代表人，也是天津怡杰的员工。高旺木业是一人有限责任公司，姚金根是高旺木业唯一股东，李渊博任公司监事。一审法院认为，根据各方的诉辩争议，确定本案的争议焦点为：一、天津怡杰是否为涉案合同的主体，天津怡杰起诉是否适格；二、天津怡杰的供货金额及高旺木业的付款金额；三、高旺木业主张的损失、代付费用能否扣减；四、天津怡杰主张的违约金能否支持，如何计算；五、姚金根是否对高旺木业付款义务承担连带责任。对此，分析如下：一、天津怡杰是否为涉案合同的主体。对此，高旺木业辩称与徐州天津怡杰存在承揽合同关系，与天津怡杰不存在合同关系。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一审庭审查明，天津怡杰和高旺木业均认为双方之间未签订书面的加工承揽合同，天津怡杰和高旺木业经人介绍联系建立业务关系，高旺木业发出供货清单，天津怡杰接受了供货清单，并按清单加工、安装木门等制品。高旺木业向天津怡杰支付了部分货款，也接受了天津怡杰开具的增值税发票。经手业务的王思文，是天津怡杰的员工。其在履行合同过程中，代表天津怡杰。虽然徐州天津怡杰作为天津怡杰的关联公司参与过涉案合同的协调，也履行过部分合同义务，但纵观合同的全部履行过程，难以认定徐州天津怡杰是涉案承揽合同的主体，徐州天津怡杰也从未向高旺木业主张过权利。故一审法院认为，天津怡杰和高旺木业存在口头的承揽合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，受法律保护。二、天津怡杰的供货金额及高旺木业的付款金额。关于天津怡杰供货的总金额，一审法院认为，天津怡杰作为供货方负有主要的举证责任。对此，天津怡杰提交了与高旺木业经手人李渊博的微信记录，核对供货数量，结合供货清单的单价，计算出天津怡杰供货总额1651979元。因高旺木业要求返修造成的费用200000元，实际发生，但双方均未举证证明造成返修的原因，天津怡杰主张高旺木业指示错误，高旺木业主张天津怡杰质量瑕疵，故天津怡杰和高旺木业应分担该费用，高旺木业承担100000元。故承揽总费用为合计1751979元，扣减高旺木业支付的475929.7元，尚欠1275949.3元未付。关于高旺木业付款金额，天津怡杰主张高旺公司付款475929.7元，高旺木业主张付款525929.7元。一审法院认为，双方对付款金额的分歧，系天津怡杰曾于2016年10月8日，以劳务费的名义，向李渊博转账50000元是否应从高旺木业已付款中扣减。李渊博作为高旺木业在涉案合同中的经手人，收到天津怡杰的款项，用于支付工资，应系职务行为，应从高旺木业的已付款中扣减。高旺木业实际支付475929.7元。关于高旺木业付徐森400000元一节，天津怡杰不认可该款系支付天津怡杰，依据现有证据，不能认为徐森支付该款项与本案的关联性，不能视为高旺木业的付款。三.高旺木业主张的损失能否扣减。对此，高旺木业辩称，金螳螂公司扣高旺木业代加工费用1253520.33元应扣除，另扣除6号楼安装费用168000元和9号楼费用140000元，另外高旺木业自己支付了810942元。一审法院认为，天津怡杰在供货的初期确实存在质量瑕疵和工期延误的情况，系违约行为，但双方在2016年10月11日的协议及2016年19月12日的书面协调意见，已经提出整改意见，对工期及质量要求进行新的约定，并免除了之前天津怡杰的违约责任。此后的合同履行，高旺木业并未提供直接证据证明天津怡杰供货存在质量问题及工期延误的情况。高旺木业对天津怡杰的供货有检验义务，出现质量问题应及时向天津怡杰提出，天津怡杰在一定期限内，也具有保修的义务，出现质量问题，高旺木业应及时通知天津怡杰进行修理，进一步可以主张相应的损失。而高旺木业并未明确向天津怡杰提出质量异议和催促工期。高旺木业主张的损失，不能认定系天津怡杰违约造成。从高旺木业主张的损失来看，首先高旺木业承揽的工程，并非全部承包给天津怡杰，故高旺木业自行或委托案外人施工的部分，不能认定系天津怡杰承揽的范围，故不能从天津怡杰的款项中扣减。金螳螂公司的扣款，首先不能证实其真实发生。其次，金螳螂公司与高旺木业施工的范围，除天津怡杰承揽的部分，还包含其余工程，不能认定系天津怡杰承揽的工程造成。再次，金螳螂公司的扣款，系单方行为，高旺木业并未通过诉讼等方式，积极行使权利，也造成损失的发生与扩大。综上，高旺木业的损失，即使发生，也不应由天津怡杰承担，对高旺木业主张扣减的意见，不予采纳。综上，涉案工程已经交付使用，高旺木业拖欠货款，系违约行为，故对天津怡杰要求高旺木业给付欠款的诉讼请求，在1275949.3元范围内依法支持。四、天津怡杰主张的违约金能否支持如何计算。一审法院认为，天津怡杰与高旺木业承揽合同合法有效，对双方具有约束力。天津怡杰履行交付产品后，高旺木业拖欠加工费，系违约行为，应承担相应的违约责任。鉴于天津怡杰在合同履行的前期也存在违约行为，且双方未签订书面合同，约定明确的付款期限，故对天津怡杰该项诉请，不予支持。五、姚金根是否应该承担连带责任一节。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。姚金根作为安徽省高旺木业有限公司的唯一股东，天津怡杰主张高旺木业与姚金根财产混同，姚金根应举证证明公司财产独立于股东自己的财产。姚金根仅辩称，公司财产独立于股东，未提供任何证据证明其主张，故对姚金根的答辩意见，不予采纳。对天津怡杰要求姚金根承担连带责任的诉讼请求，依法支持。天津怡杰主张的保全担保费，因未提交相应的票据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第十三条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，规定，判决：一、安徽省高旺木业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内给付天津市怡杰家具有限公司货款1275949.3元；二、姚金根对判决第一条确定的付款义务承担连带给付责任；三、驳回天津市怡杰家具有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17184元，减半收取计8592元，保全费5000元，合计13592元，由天津市怡杰家具有限公司负担451元，安徽省高旺木业有限公司、姚金根连带负担13141元。二审期间，天津怡杰提供保全担保费发票及徐州怡杰出具的说明各一份，证实担保费确已发生，且徐州怡杰认可未与高旺木业发生过合同关系。高旺木业不认可上述证据的真实性及关联性。本院经认证认为，天津怡杰提供的证据均具有真实性，因均不属于新的证据，本院仅对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。高旺木业与徐州怡杰签订了协议及协调说明，与天津怡杰并未签订书面合同。天津怡杰主张与高旺木业存在承揽合同关系，徐州怡杰系受托加工。从各方履行情况看，高旺木业向天津怡杰付款，且收取了天津怡杰开具的增值税发票，同时徐州怡杰亦书面认可未与高旺木业发生过合同关系，因此一审法院认定高旺木业与天津怡杰系承揽合同关系并无不当。关于天津怡杰的供货金额，依据微信记录，虽没有单价及金额的记载及确认，但高旺木业对于供货产品名称、数量已予以认可，结合高旺木业盖章确认的供货清单，能够认定天津怡杰主张的供货金额。关于天津怡杰主张的损失200000元，一审法院将该损失进行分担，二审期间，天津怡杰自愿放弃一审法院认定的100000元损失，本院予以照准。关于高旺木业主张的损失，其在本案中未能提供充分有效的证据予以佐证，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，高旺木业的上诉请求部分成立；一审法院所作判决处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2750号民事判决书；二、安徽省高旺木业有限公司应于本判决生效之日起五日内给付天津市怡杰家具有限公司货款1175949.3元；三、姚金根对判决上述第二项给付事项承担连带给付责任；四、驳回天津市怡杰家具有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17184元，减半收取计8592元，保全费5000元，合计13592元，天津市怡杰家具有限公司负担1249元，安徽省高旺木业有限公司、姚金根连带负担12343元。二审案件受理费16284元，天津市怡杰家具有限公司负担2367元，安徽省高旺木业有限公司、姚金根连带负担13917元。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  王伟杰审判员  常 静二〇一九年十月十七日书记员  赵 旭