江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再142号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：尤桂玲（又名尤玲），女，1982年11月5日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省宜春市润祥房地产开发有限公司。住所地：江西省宜春市环城南路**“日出康城”**楼**。法定代表人：杨梅平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎顺明，江西爱心律师事务所律师。再审申请人尤桂玲因与被申请人江西省宜春市润祥房地产开发有限公司（以下简称润祥公司）劳动合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1102号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月31日作出（2019）赣民申551号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。尤桂玲、润祥公司的委托诉讼代理人黎顺明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤桂玲申请再审称：1、原判决关于不支持拖欠业务提成和奖金10000元诉请的认定错误。尤桂玲在本案仲裁、一、二审中均提交了润祥公司销售经理卢安的日出康城销售微信群里的聊天记录截屏图及录音证明，证明该销售经理口头告知销售员销售一个店面就有佣金10000元，而且有同事已经领到过该笔奖金。一般而言，销售经理代表公司管理相关销售工作，销售经理的行为一般视为公司行为。可证明此提成奖金事实为真，一审法院认为无其他证据佐证，不予确认，导致事实认定错误。另外，关于仍有46套房子的业绩提成6000元尚未支付的问题，一审法院认为尤桂玲提供的证据不足，未予支持。但根据举证责任规则，对于是否支付了该项提成，应当由润祥公司承担举证责任，如果其未能举证证明确实支付了该项提成，应当承担不利后果。据此，一审法院证据裁判规则运用错误。2、二审法院否定一审法院支持经济补偿的判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，本案中，润祥公司未依法为尤桂玲缴纳社会保险，尤桂玲可以随时解除劳动合同，并可依法主张经济补偿金。二审法院认为“虽然润祥公司在工作期间没有为尤桂玲缴纳社会保险，但尤桂玲工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费的要求，而后在仲裁中提出补缴社会保险费和经济补偿金的请求有违诚实信用原则”，该论断完全错误。《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位有义务依法为劳动者缴纳社会保险，未缴纳就是违法，劳动者离职后向用人单位主张补缴社会保险费和经济补偿本就天经地义，有违诚实信用一说并无根据。据此请求：1、改判由润祥公司向尤桂玲支付经济补偿金22198.24元；2、改判由润祥公司支付之前拖欠的10%业主交房的提成6000元、奖金10000元。润祥公司辩称：1、尤桂玲在润祥公司上班期间，工资中包含了社保和医保的补贴，只是由于润祥公司没有要求尤桂玲在工资表上签字，导致该事实没有书面的证据予以证明。2、关于奖金提成问题，根据润祥公司相关制度规定，即使存在剩余提成部分，尤桂玲也无权主张。尤桂玲向一审法院起诉请求：1、由润祥公司向尤桂玲支付解除劳动合同经济补偿金33856元。2、由润祥公司向尤桂玲支付因未签劳动合同11个月的工资93104元。3、由润祥公司以尤桂玲月平均工资8464元为基数依法缴纳尤桂玲自2013年5月入职以来至双方解除劳动合同关系期间的职工医疗保险、养老保险等各项社会保险。4、由润祥公司向尤桂玲支付未休年休假工资23349元。5、由润祥公司向尤桂玲支付双休日加班工资161886元。6、由润祥公司支付违反法律规定终止劳动合同赔偿金67712元。7、由润祥公司支付2017年5月基本工资及提成8009.64元及之前拖欠的10%交房提成6000元、店面奖金10000元。一审法院查明：尤桂玲于2013年5月到润祥公司从事房产销售工作。尤桂玲在润祥公司工作期间，润祥公司未与尤桂玲签订书面劳动合同，且润祥公司未为尤桂玲缴纳基本养老保险和医疗保险。从2016年4月1日起尤桂玲工资调整为2800元/月。从2017年5月29日起尤桂玲未到润祥公司工作。润祥公司于2017年6月2日向尤桂玲发出手机短信通知，以尤桂玲未办理任何请假手续，擅自离岗至今未到岗，严重违反劳动纪律及公司相关规章制度，要求尤桂玲到岗上班。尤桂玲以本人已提起劳动仲裁，要求解除劳动关系，给予经济补偿为由，拒绝回润祥公司工作。2017年6月2日，尤桂玲与润祥公司的劳动争议纠纷诉至宜春市劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委于2017年8月14日做出宜市劳人仲案字（2017）第113号仲裁裁决书，裁决：一、确认尤桂玲与润祥公司已于2017年5月29日起解除劳动关系；二、润祥公司应当凭宜春市劳动社会保险经办机构的缴费证明自裁决生效之日其七日内为尤桂玲补缴2013年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；三、润祥公司应当凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明自裁决生效之日起七日内为尤桂玲补缴2012年5月至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分；四、润祥公司应当自裁决生效之日起七日内向尤桂玲支付2016年及2017年未休年休假的工资2055.36元；五、润祥公司应当自裁决生效之日起七日内向尤桂玲支付5月的工资2613元；六、驳回尤桂玲的其他仲裁请求。2017年8月14日尤桂玲领取该裁决书后不服，向一审法院提起诉讼。另查明：尤桂玲工作期间，润祥公司未安排尤桂玲休年休假，尤桂玲也未向润祥公司申请支付休年休假工资。从2015年6月起至2017年5月止，尤桂玲的法定双休日应当休息208天。润祥公司未支付尤桂玲2017年5月的工资。尤桂玲离职前12个月的月平均工资为5549.56元（包括基本工资和业务提成）。一审法院判决:一、确认尤桂玲与润祥公司已于2017年5月29日起解除劳动关系。润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付经济补偿金22198.24元。二、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明，以月工资5549.56元为基数为尤桂玲补缴2013年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息。三、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明，以月工资5549.56元为基数为尤桂玲补缴2013年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分。四、润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2016年及2017年未休年休假的工资3607.85元。五、润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2017年5月的工资5179.59元。六、驳回尤桂玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由润祥公司负担。尤桂玲不服一审判决，上诉请求：1、依法判令解除劳动合同关系，由润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金33856元。2、由润祥公司支付因未签劳动合同11个月的工资93104元。3、由润祥公司以月平均工资8464元为基数依法缴纳尤桂玲自2013年5月入职以来至双方解除劳动合同关系期间的职工医疗保险、养老保险等各项社会保险。4、由润祥公司支付未休年休假工资23349元。5、由润祥公司支付双休日加班工资161886元。6、由润祥公司支付违反法律规定终止劳动合同赔偿金33856元。7、由润祥公司支付2017年5月基本工资及提成8009.64元及之前拖欠的10%交房提成6000元、奖金10000元。润祥公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由尤桂玲负担。二审法院另查明：2016年1月29日尤桂玲因交通事故受伤入院治疗，2016年2月26日出院，住院28天，出院医嘱休息一周。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，关于尤桂玲离职前月工资数额问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案中，润祥公司除每月发放尤桂玲底薪工资外，还根据尤桂玲的销售业绩发放业务提成，虽然润祥公司辩称林云与尤桂玲之间的转账往来并非代表润祥公司的职务行为，但是结合房屋销售职业特点、林云属于润祥公司财务人员以及尤桂玲提供的结佣统计表，润祥公司通过林云发放业务提成给尤桂玲的证据更为可信，由于尤桂玲提供的部分结佣统计表没有其签名，一审法院根据有尤桂玲签名的结佣统计表及尤桂玲银行工资流水认定尤桂玲离职前的月工资为5549.56元，尤桂玲主张其离职前月工资为8464元证据不充分，不予支持。因此，一审法院认定的润祥公司向尤桂玲支付未休年休假工资3607.85元、2017年5月的工资5179.59元并无不当，应予维持。关于润祥公司是否应向尤桂玲支付解除劳动合同经济补偿金问题。由于尤桂玲于2017年5月29日没有去润祥公司上班，也没有向公司提出口头或者书面辞职请求，后润祥公司发短信要求尤桂玲回公司上班，尤桂玲表示拒绝，视为尤桂玲从2017年5月29日单方解除与润祥公司的劳动关系。虽然润祥公司在工作期间没有为尤桂玲缴纳社会保险，但是尤桂玲工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费。而尤桂玲2017年6月2日向江西省宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求补缴社会保险费及经济补偿金，有违诚实信用原则，由于尤桂玲并未向润祥公司表明离职原因是润祥公司在工作期间没有为尤桂玲缴纳社会保险，因此，尤桂玲主张润祥公司应支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定情形，不予支持。关于润祥公司是否应向尤桂玲支付双休日加班工资的问题。根据润祥公司提供的2015年6月至2017年5月的打卡记录显示，尤桂玲2015年6月至2017年5月双休日休息加调休共计236.5天，按照国家法定双休日应当休息104天/年×2年=208天，扣除正常因病治疗及康复时间35天，尤桂玲有6.5日的双休日[208天-（236.5天-35天）]，相应双休日加班工资计算为3316元[5549.56元/月÷21.75天/月×200%×6.5天]。关于润祥公司是否应向尤桂玲支付未签劳动合同11个月工资的问题。尤桂玲主张润祥公司支付未签订书面劳动合同诉讼请求，已经超过劳动争议仲裁时效，不予支持。关于润祥公司是否应向尤桂玲支付违法终止劳动合同赔偿金问题。因尤桂玲主动离职，润祥公司没有主动提出解除与尤桂玲的劳动关系。尤桂玲要求润祥公司支付违法终止劳动赔偿金的请求没有法律依据，不予支持。关于润祥公司是否应向尤桂玲支付之前拖欠的业务提成及奖金10000元的问题。由于尤桂玲没有提供证据证明该事实，不予支持。由于补缴社会保险费的核定工作是社会保险经办机构的管理范围，不宜由人民法院确定尤桂玲的补缴社会保险缴费基数，对此，二审予以变更。二审法院判决：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4076号民事判决第四、五项“四、润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2016年及2017年未休年休假的工资3607.85元。五、润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2017年5月的工资5179.59元。”二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4076号民事判决第七项“驳回尤桂玲的其他诉讼请求。”三、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4076号民事判决第一项“一、本院确认尤桂玲与润祥公司已于2017年5月29日起解除劳动关系。润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付经济补偿金22198.24元”为：本院确认尤桂玲与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系。四、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4076号民事判决第二、三项“润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明，以月工资5549.56元为基数为尤桂玲补缴2013年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；三、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明，以月工资5549.56元为基数为尤桂玲补缴2013年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分”为：二、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明为尤桂玲补缴2013年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；三、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明为尤桂玲补缴2013年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分；五、润祥公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2015年6月至2017年5月工作期间的双休日加班工资3316元；六、驳回尤桂玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由润祥公司负担。本院再审查明，润祥公司已经按照原二审判决为尤桂玲补缴了社会保险费。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）润祥公司是否应向尤桂玲支付业务提成6000元、奖金10000元。（二）润祥公司是否应向尤桂玲支付解除劳动合同的经济补偿金。（三）尤桂玲休息休假时间应如何确定。（一）关于润祥公司是否应向尤桂玲支付业务提成6000元、奖金10000元的问题本案中，尤桂玲提出润祥公司拖欠其业绩提成6000元，对于该项主张，应由其承担举证责任。因其并未提供证据证明其主张，原审判决对其该项诉请未予支持，并无不当。尤桂玲另提出润祥公司应支付其奖金10000元，并提供了聊天记录截屏图和一份录音证据，因无其他证据佐证，原审判决对其该项诉请未予支持，亦无不当。（二）关于润祥公司是否应向尤桂玲支付解除劳动合同的经济补偿金的问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款规定，劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审法院查明，尤桂玲在润祥公司工作期间，润祥公司未为尤桂玲缴纳基本养老保险和医疗保险。润祥公司虽提出发放给尤桂玲的工资中包含了社保和医保补贴，但并未提供证据证明，对润祥公司的该项主张，不予支持。本案中，双方当事人对于尤桂玲与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系的事实并无异议，宜市劳人仲案字（2017）第113号仲裁裁决书显示，宜春市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月2日即受理了尤桂玲与润祥公司之间的劳动争议纠纷，尤桂玲在提起仲裁时称：润祥公司一直未与尤桂玲签订劳动合同，也一直没有依法给尤桂玲缴纳社保，由此特向仲裁委申请要求解除劳动合同，且依法进行经济补偿。在之后的《民事诉状》中，尤桂玲亦有同样的陈述和主张。据此，润祥公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，向尤桂玲支付解除劳动合同的经济补偿金。原二审判决以润祥公司在工作期间没有为尤桂玲缴纳社会保险，但是尤桂玲工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费为由，认为尤桂玲申请仲裁要求补缴社会保险费及经济补偿金，有违诚实信用原则，于法无据；原二审判决以尤桂玲并未向润祥公司表明离职原因是润祥公司在工作期间没有为尤桂玲缴纳社会保险为由，认为尤桂玲主张润祥公司应支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定情形，与尤桂玲申请仲裁和提起诉讼所主张的有关事实不符。原二审判决据此对尤桂玲要求润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，在认定事实和适用法律上存在错误，应予纠正。（三）关于尤桂玲休息休假时间应如何确定的问题原二审法院查明，2016年1月29日尤桂玲因交通事故受伤入院治疗，2016年2月26日出院，住院28天，出院医嘱休息一周。据此，原二审法院将尤桂玲因病治疗及康复时间35天未列为休息休假时间，并无不当。尤桂玲关于其因交通事故受伤后，润祥公司的领导同意其在家休息三个月，并发放了工资，应将该三个月列为未休假时间的主张，并未提供证据证明，缺乏事实和法律依据，应不予支持。再审审理中，尤桂玲提交了部分微信聊天记录，用以证明存在工作时间下乡未打卡的情形，该部分时间没有休假。因尤桂玲在原审期间并未提交该证据，而该证据反映的尤桂玲所称的下乡时间，并不具体明确，且部分时间与原审法院查明的打卡记录之间存在冲突，该证据反映的下乡时间亦较为短暂，尤桂玲在再审申请中也未提出增加加班工资的具体请求，故对于尤桂玲的上述主张，不予支持。综上所述，本院认为，原二审判决对尤桂玲要求润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，在认定事实和适用法律上存在错误，应予纠正。尤桂玲所提其他再审请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1102号民事判决和江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4076号民事判决；二、确认尤桂玲与江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于2017年5月29日起解除劳动关系；三、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付经济补偿金22198.24元；四、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明为尤桂玲补缴2013年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；五、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明为尤桂玲补缴2013年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分；六、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2016年及2017年未休年休假的工资3607.85元；七、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2015年6月至2017年5月工作期间的双休日加班工资3316元；八、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向尤桂玲支付2017年5月的工资5179.59元；九、驳回尤桂玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由江西省宜春市润祥房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚雪林审 判 员 李 彬审 判 员 李振峰二〇一九年十月三十日代书记员 徐 苹