辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽09民终873号 上诉人（原审被告）：李玉忠，男，1951年10月12日出生，汉族，农民，现住阜蒙县。 委托代理人：李德良、刘振刚，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张翠英，女，1951年1月9日出生，汉族，农民，现住阜蒙县。 委托代理人：苗秀红，女，1981年11月9日出生，蒙古族，现住阜蒙县，（与张翠英系母女关系）。 委托代理人:刘宏艳，系辽宁桐鹊律师事务所律师。 上诉人李玉忠因与被上诉人张翠英确认合同效力纠纷一案，前由阜新蒙古族自治县人民法院作出（2017）辽0921民初2114号民事判决，宣判后，李玉忠不服，向本院提出上诉，本院于2017年12月22日作出（2017）辽09民终1295号民事判决驳回上诉，维持原判。2018年9月4日，本院作出（2018）辽09民监3号民事裁定，决定本案由本院再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，于2018年12月20日作出（2018）辽09民再20号民事裁定，将本案发回阜新蒙古族自治县人民法院重审。阜新蒙古族自治县于2019年5月8日作出（2018）辽0921民初509号民事判决，宣判后李玉忠不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李玉忠及其委托代理人李德良、刘振刚，被上诉人张翠英的委托诉讼代理人苗秀红、刘宏艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张翠英最初向一审法院提出诉讼请求：请求确认原、被告签订的《换地协议书》无效，诉讼费用由被告承担。1997年原告张翠英一家在八组公路北分得三等、四等地共计8.5亩。2002年5月9日原告张翠英与被告李玉忠签订《换地协议书》，约定将各自分得的6.5亩三等地互换。协议签订后，被告李玉忠不仅耕种了原告张翠英的三等地，还将原告张翠英的四等地也耕种了。原告张翠英系该村**村民，被告李玉忠是该村**村民，双方不属于同一集体经济组织，故双方签订的协议为无效协议，原告张翠英多次找到被告李玉忠协商未能达成一致意见，故诉至法院。 李玉忠辩称：虽然原、被告不属于同一村小组，但同村属于同一集体经济组织，本案原告张翠英与被告李玉忠于2002年5月9日签订的《换地协议书》合法有效，并且该协议已经实际履行。因此，原告张翠英不能据此主张《换地协议书》无效。 原一审法院审理查明：原告张翠英系西灰同村**村民，被告李玉忠是西灰同村**村民。原告张翠英一家在1997年以家庭承包的方式分得西灰同村八组公路北8.5亩地，原告张翠英与被告李玉忠于2002年5月9日签订《换地协议书》，双方约定原告张翠英用位于西灰同村八组公路北的地与被告李玉忠位于西灰同村二组道北的地进行互换，因土地面积不等，被告李玉忠给付原告张翠英差价7850元，另于2007年经相关部门批准，在诉争的土地上批占400㎡为宅基地。 原一审法院认为，《农村土地承包法》第40条的规定，承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换，原告张翠英的地为西灰同村八组，被告李玉忠的地为西灰同村二组，地块不属于同一集体经济组织，其互换行为违反了法律的强制性规定，因此原、被告签订的互换土地协议无效。鉴于原告仅请求确认合同效力，故其他争议当事人可另择其他方式解决。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：原告张翠英与被告李玉忠于2002年5月9日签订的《换地协议书》无效。案件受理费100元，由被告李玉忠负担。 原二审中，上诉人李玉忠提供证人王某、曾某出庭作证，证人出庭的证言只能证明是个人换地、小组同意，证明是小组之间土地所有权互换依据不足，故不予采信。 本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。 原二审法院认为，依照《农村土地承包法》第40条的规定，承包方之间为了方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，上诉人李玉忠与被上诉人张翠英所签订的换地协议书，地块不属于同一集体经济的组织，其互换行为违反了法律的强制性规定，双方签订的互换土地协议当属无效。故上诉人上诉的理由不能成立，故对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 后经本院审判委员会讨论决定再审，2018年9月4日，本院作出（2018）辽09民监3号民事裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零六条之规定，裁定决定本案由本院再审。 本院再审期间，当事人没有提供新证据。本院认为，本案事实不清，适用法律错误，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，裁定：一、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初2114号民事判决及辽宁省阜新市中级人民法院（2017）辽09民终1295号民事判决；二、发回辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院重审。 原审法院重审后查明，原告张翠英系西灰同村**村民，被告李玉忠是西灰同村**村民。原告张翠英一家在1997年以家庭承包的方式分得西灰同村八组公路北8.5亩地，原告张翠英与被告李玉忠于2002年5月9日签订《换地协议书》，双方约定原告张翠英用其承包的位于西灰同村八组公路北的地与被告李玉忠承包的位于西灰同村二组道北的地进行互换，该协议书上有西灰同村八组村民王某和西灰同村二组村民李桂凡在证明人处签名。因互换的土地面积不等，被告给付原告差价7850元。该《换地协议书》已实际履行。 另查明，李玉忠女儿李景英于2007年经相关部门批准，在诉争的土地上批占400平方米为宅基地。 上述事实，有原、被告提供的《换地协议书》、《农村土地承包经营权证》、《耕地承包合同书》、阜新市中级人民法院法庭笔录、西灰同村委会证明、农村村民住宅用地审批呈报表等及当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证和本院审查，可以采信。 一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理，已经属于乡镇农民集体所有，由乡镇农村集体经济组织进行经营、管理。本案中，涉案的《换地协议书》是两个不同村民小组的村民之间签订的将不同村民小组的土地互换，村民小组属于农村集体经济组织，具有独立的发包权。原、被告于2002年5月9日签订《换地协议书》按照当时的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题规定(试行)》第十五条的规定：承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。原、被告签订的《换地协议书》虽然在证明人处有两小组村民签名，并不符合“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”的规定。该互换土地行为未经过民主议定程序及批准程序，其互换行为无效，双方签订的《换地协议书》无效。依照《中华人民共和国土地管理法》第十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题规定(试行)》第十五条之规定，判决：原告张翠英与被告李玉忠于2002年5月9日签订的《换地协议书》无效。案件受理费100元，由被告李玉忠承担。 宣判后，李玉忠不服，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定《换地协议书》是两个不同村民小组的村民之间签订的将不同村民小组的土地互换，系事实认定错误。根据《土地管理法》第十条的规定，农村集体经济组织分为三级，分别是乡镇农村集体经济组织、村集体经济组织和村内农村（村小组）集体经济组织，三级集体经济组织均具有独立发包权。确定案涉土地属于哪一集体经济组织，应根据土地发包方来确定，根据上诉人提供的《农村土地承包经营权证》以及承包合同显示，发包方为王府镇西灰同村民委员会，并非是王府镇西灰同村二组，故案涉土地属于村集体经济组织发包，李玉忠与张翠英均为西灰同村村民，属于本村集体经济组织内成员，二人交换土地，不需要通过本村村民代表会议同意的议事过程和报乡（镇）人民政府审批的程序。二、一审判决适用法律错误1《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本条款的核心问题主要强调，农村本集体经济组织以外的单位或者个人承包本集体经济组织内所有的土地一定要履行村民代表会议同意的议事过程，而对本集体经济组织内的成员承包经营土地并未作出这样的要求。本集体经济组织应是指以村为单位的集体经济组织，因为在农村土地承包经营活动中，发包方往往是村民委员会，而承包方也往往是本村村民，村民会议或村民代表会议有权决定本村集体经济组织的重大事项，并且该条款是指土地发包行为，而不是指土地流转行为，上诉人与被上诉人换地行为属于土地承包经营权流转行为，不适用该条款。综上，一审法院以二人换地没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，未报乡（镇）人民政府审批为由，认定《换地协议书》无效，系对该法律条款的不当理解和适用。2。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题规定（试行）》已于2008年被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止，双方争议产生于2017年，一审法院引用失效文件作出裁判，系明显错误。三、即使二人分属不同集体经济组织，也应认定二人履行了民主议定程序。1.《换地协议书》系双方真实意思表示，已经过村民小组组长、村主任、村会计签字确认，上诉人有理由相信该协议已得到村小组及村委会的认可，至于换地过程中的程序性事项，上诉人作为农民，不了解相关法律规定，不应要求上诉人提起履行，而是应由村民小组及村委会负责，况且本村内同一时期换地的，均是通过村民小组组长、村主任签字确认即可。2、上诉人与被上诉人2002年签订《换地协议书》，至今已过17年，期间被上诉人及本村村民从未就双方换地事宜提出过异议，2007年，上诉人之女李景英在换得土地上申请盖房时，已得到阜新蒙古族自治县土地管理局的审批，村委会也就李景英申请事宜向本村村民公示过，因此双方换地行为，事实上已经得到了全村村民的认可。四、被上诉人提起诉讼，违反诚实信用原则，存在恶意行为，如其诉请得到支持，将会影响西灰同村正常的生产生活秩序和社会稳定。1、上诉人与被上诉人签订《换地协议书》后，被上诉人将原登记在上诉人名下的杏树林在王府镇农经站变更到自己名下，并已经领取了多年退耕还林补助款，如换地行为违法法律规定无效，王府镇农经站为何还会给与变更，只能说明，换地行为已得到相关村民及政府部门的认可，被上诉人现欲主张《换地协议书》无效，违反诚实信用原则2、被上诉人交换的土地位于国道旁边，存在被占用可能，被上诉人得知此消息后，通过诉讼手段向法院主张《换地协议书》无效，明显系恶意行为，如果法院支持被上诉人此种行为，无疑将助长恶意毁约的行为，影响司法的权威和声誉。3、自2002年以来，西灰同村存在几十起农民换地行为，均是通过签订协议，村小组人员及村主任签字确认即可，如否定案涉《换地协议书》的效力，则西灰同村内换地行为均属无效，如此将导致村小组及村委会多年来的工作失去意义，也将导致村内纠纷迭起，影响正常的生产生活秩序和社会稳定。 被上诉人张翠英答辩认为：上诉人的上诉理由无事实及法律依据。一、上诉人主张作为农民，由于缺乏法律知识，因此有理由相信村民小组组长和村会记在换地协议书上签字的行为表明村民小组同意上诉人与被上诉人换地的观点没有法律根据。 首先，表见代理制度是《合同法》规定的为了保护交易安全而设立的制度，仅适用于商事领域。退一步讲即使适用于其它领域，村民小组组长签字的行为也不是为了与上诉人或被上诉人达成换地协议。因此通过村民小组组长签字的行为推定村民代表同意或村民小组同意上诉人与被上诉人互换土地没有法律根据。其次，不同农村集体经济组织成员之间换地需要经过民主议定程序和批准程序是法律的特别规定。也就是说在不同农村集体经济组织成员之间换地的问题上能够体现村民小组意志的不是村民小组组长而是村民代表大会或村民会议。因此村民小组组长同意上诉人与被上诉人换地不能代表村民小组同意上诉人与被上诉人换地。再次，宪法规定公民在法律面前人人平等。该原则要求任何公民不分民族，不分职业，不分教育程度都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也平等地履行宪法和法律规定的义务。根据该原则，在法律适用上不能因上诉人缺乏法律知识而对其区别对待，不适用应当适用的民主议定程序和批准程序。二、上诉人主张的由于西辉同村存在几十起换地事宜，因此不能认定涉案换地协议无效的观点错误。上诉人主张的问题属于民法的渊源问题。上诉人实际上是主张换地问题普遍存在，因此人民法院审理换地协议案件应当适用习惯法。《民法通则》规定民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。《民法总则》第10条规定处理民事纠纷应当遵守法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。根据该规定可知，适用习惯法的前提是法律没有规定，如果法律有规定，排除适用习惯法。对不同农村经济集体组织成员间换地问题应当适用的法律问题司法解释已经作出了明确规定。因此本案应当适用司法解释的规定而不应当适用习惯法。据此上诉人主张的适用习惯法的观点错误。再者上诉人主张的西辉同村存在几十起换地的问题是否是真实的，上诉人没有提供证据加以证明。三、上诉人主张的被上诉人提起诉讼请求确认互换土地协议无效的行为违反诚信原则的观点错误。在合同法领域诚信原则要求合同当事人遵守合同，否则视为违反诚信原则。但是合同当事人遵守的合同应当是合法有效的合同。当事人不遵守无效合同是维护法律的尊严，该行为不属于违反诚信原则。涉案互换土地协议违反法律的效力性强制性规定，该换地协议是无效合同。因此被上诉人不尊重不遵守该无效合同的行为不违反诚实信用原则。关于高级法院作出的行政判决问题，该判决依据上诉人与被上诉人的协议是否有效，当时本案正在审理中，没有结果，因此省高院才作出判决。综上所述，请求你院驳回上诉人的上诉，维持原判。 本院经审理查明，在本次诉讼中，被上诉人张翠英提供了新证据1、阜蒙委办发（2017）92号中共阜新蒙古族自治县委办公室、阜新蒙古族自治县政府办公室关于印发《阜新蒙古族自治县农村土地承包经营权确权登记颁证具体问题处理的指导意见》，第7条规定：同一集体经济组织（村民小组）内村民之间以互换方式流转土地承包经营权的，可根据生效的书面流转合同记载的经营现状进行确权登记；不属同一集体经济组织（村民小组）的村民之间以互换方式流转土地承包经营权的，视为其它方式流转；采取转包、出租、入股及其它方式流转土地承包经营权的，要将土地经营权确认给原承包农户；土地依法流转的，确权到原承包方所在集体经济组织。2、阜蒙县王府镇人民政府文件，王政发（2016）4号关于印发《王府镇农村土地承包经营权确权登记颁证工作实施方案》的通知。3、阜蒙县农村土地承包经营权确权登记颁证领导小组的工作简报第32期，该三份文件的基本原则是不得随意打破土地所有权界限，农户之间互换承包地的已经按互换后地块进行实测的，如果互换双方是同一居民组的需不签互换协议，由村委会根据互换协议变更二轮延包合同，按照互换后的土地进行确权，如果互换双方不是同一居民组的，一律按二轮延包合同确权，应当重新进行测量。4、《农村土地承包经营权调查信息公示表》及阜蒙县王府镇社会事务服务中心出具的收款收据一份，证明：案涉土地已经在此次确权调查过程当中确权到被上诉人张翠英之子苗丛高名下，并且苗丛高已经就实测多余的土地向村委会缴纳了承包费160元。上诉人李玉忠质证意见：对收据，该收据并不能证明该案土地已经确认给被上诉人，而目前确权工作事实是确权部门因为上诉人与被上诉人现在正在诉讼当中，他们根本没有对涉案土地进行相应确权。对于两份政府文件真实性没有异议，但是这个文件的主要是说明本次农村确权工作的开展情况方案，和本案没有关系，对于工作简报，是确权工作小组内部工作进展情况，与本案无关，最后一份调查信息公示表，是作为确权工作组他们进行调查的信息，这不是具有法律效力的确权信息，这些证件都不能证明被上诉人的证明论点。其他事实一审法院查明属实。 本院认为，本案上诉人与被上诉人签订《换地协议》的时间为2002年5月9日，依照当时生效的1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；从换地协议内容及一审庭审查明事实可以认定，本案上诉人与被上诉人虽同村居住，但分别属于不同村民组。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）》（1999年7月8日起施行，该规定虽于2008年12月废止，但上诉人与被上诉人换地行为发生时，该规定是在施行期间，故双方的换地行为适用该规定）第十五条规定，承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。本案上诉人与被上诉人分属于两个村民小组，故其二人不属于同一经济组织（该事实有被上诉人提供《阜新蒙古族自治县农村土地承包经营权确权登记颁证具体问题处理的指导意见》予以证实），双方签订的《换地协议书》虽然有两小组村民签名在证明人处签名，但不符合“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”的规定。即双方诉争土地互换没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，更没有报政府审批，而在本院审理期间，被上诉人提供了《阜新蒙古族自治县农村土地承包经营权确权登记颁证具体问题处理的指导意见》、《王府镇农村土地承包经营权确权登记颁证工作实施方案》、《农村土地承包经营权调查信息公示表》等文件已经明确了涉及换地行为的土地确权原则，并依此原则将本案诉争的土地确权给被上诉人张翠英的儿子苗丛高名下。上诉人与被上诉人互换土地行为未经过民主议定程序及批准程序，其互换行为无效，双方签订的《换地协议书》无效。 从另一个角度来看，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。依照最高人民法院审判业务意见，所谓的强制性规定通常以“应当”“必须”“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议改变。《中华人民共和国土地管理法》属于合同法第五十二条第（五）项规定的法律，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。本条规定符合最高人民法院关于强制性规范的理解，也即是符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定的规定，本案上诉人与被上诉人的换地行为没有必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，亦没有报乡（镇）人民政府批准，其换地行为违反了法律的强制性规定，所以二人的换地行为也是无效的。故一审法院判决确认上诉人与被上诉人于2002年5月9日签订的《换地协议书》无效并无不当，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人提出的主张没有事实及法律依据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李玉忠负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张 艳 审 判 员  吴晓东 代理审判员  李洪权 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  牟 赫