甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3140号上诉人（原审原告）：甘肃盛鑫物资有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路**。法定代表人：魏周字，公司董事长。委托诉讼代理人：张建国，男，回族，ｌ958年5月1日出生，该公司办公室副主任，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：张金丽，女，汉族，ｌ982年11月1日出生，该公司业务主办，住兰州市七里河区。上诉人（原审被告）：曾绍林，男，汉族，1967年6月1日出生，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：石旭龙，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住，住所地河南省许昌市许继大道原商学院内**/div>法定代表人：杨俊锋，公司总经理。委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国珍，男，汉族，1980年12月20日出生，该公司工程部职员，住河南省许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：甘肃旺达房地产开发有限公司，住，住所地兰州市七里河区西津西路**/div>法定代表人：魏世达，公司总经理。被上诉人（原审被告）：四川万能有限公司，住所地四川省成都市金牛区西安中路******。法定代表人：万正柏，公司董事长。上诉人甘肃盛鑫物资有限公司、曾绍林因与被上诉人中州万基城市建设有限公司、甘肃旺达房地产开发有限公司、四川万能有限公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人甘肃盛鑫物资有限公司（以下简称：盛鑫物资公司）委托诉讼代理人张建国，曾绍林委托诉讼代理人石旭龙，被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称：中州万基公司）委托诉讼代理人孟永灿、刘国珍到庭参加诉讼，被上诉人甘肃旺达房地产开发有限公司（以下简称：旺达房地产公司）、四川万能有限公司（以下简称：四川万能公司）经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。盛鑫物资公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初496号民事判决书，并依法改判或发回重审;2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定部分事实错误。一审法院认定的“曾绍林分别担任过万能公司甘肃分公司和中州万基公司兰州分公司负责人，在担任两公司负责人期间，代表以上两分公司同原告于2015年4月8日均签订了同样内容的《钢材购销合同》”显然是错误的。2、一审法院认定被上诉人曾绍林是实际承包人，与被上诉人中州万基公司名为联营实为挂靠是不能成立的。3、一审法院认定的本案承担给付责任的主体错误，于法无据。本案中一审法院以被上诉人中州万基公司与曾绍林签订的《联营合同》为由认定曾绍林是涉案工程实际承包人，还款给付责任由曾绍林承担，被上诉人中州万基公司尽在所收取的管理费范围内承担责任显然是错误的。4、一审法院调整违约金的计算显然是错误的。2015年7月8日上诉人与被上诉人中州万基公司兰州分公司对账确认了货款本金为994633.23元，资金占用费为65275.09元，对于双方对账确认的资金占用费属于上分当事人真实的意思表示，应当不予以调整。对于2015年7月9日至实际付清为止的违约金应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行有关计算逾期贷款基准利率为标准，参照逾期罚息利率标准计算予以调整应当为货款994633.23元，支付自2015年7月9日起至实际付清时止的利息(以所欠货款994633.23元为基数，按年利率6%上浮50%加不超过损失30%即11.7%计算)。曾绍林上诉请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初496号民事判决书第一项，并改判驳回对上诉人的起诉或发回重审；2、本案上诉费由各被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人曾绍林曾担任中州万基城市建设有限公司兰州分公司(以下简称：中州万基兰州分公司)、四川万能建设集团有限公司甘肃分公司(以下简称万能甘肃分公司)负责人的双重身份，并以负责人身份在同样内容的《钢材购销合同》签过字，以及与中州万基公司签订的《公司联营合同》为由，认定曾绍林与中州万基公司存在挂靠关系，进而认定曾绍林是涉案“御景明珠项目”的实际承包人和本案购销合同的主体，系认定事实错误，适用法律不当。理由如下：1、曾绍林个人与中州万基公司不存在挂靠关系；2、曾绍林不是涉案“御景明珠项目”的实际承包人；3、曾绍林不是本案《钢材购销合同》的合同主体。一审法院认定事实，旺达房地产公司在合作市开发合作市御景明珠项目工程及南木楼村畜产品交易市场工程。2013年10月20日，曾绍林代表四川万能公司与旺达房地产公司签订《建设工程施工协议》，约定甲方（旺达公司）将甘南州法院旁边的御景明珠发包给乙方（万能公司），工程规模为7万余平方米，开工日期为2013年10月28日，竣工时间为2015年10月28日，总日历天数730天。甲方及乙方加盖公司印章，甲方法人魏世达及乙方代表曾绍林签字。四川万能公司于2014年3月正式进场进行临设施工。2014年9月16日，四川万能公司与旺达房地产公司签订合作御景明珠工程补充协议约定：1、乙方同意将该项目酒店及Ａ、Ｂ段商业楼约6000平方米交由甲方另行安排施工单位施工；2、新进施工单位如需使用乙方临时设施，发包方按实际造价予以支付给乙方；6、该协议第一条乙方同意的前提是甲方必须保证该项目的住宅区于2015年3月30日前开工，否则该协议视为无效，即按原合同执行。2015年3月15日，四川万能公司与旺达房地产公司经协商达成协定，解除了《建筑工程施工协议》。2015年，中州万基公司与旺达房地产公司签订《建筑工程施工协议》，协议的内容和四川万能公司与旺达房地产公司签订的《建筑工程施工协议》的内容完全相同，但合同签订的时间倒签为2013年10月20日。曾绍林分别担任过四川万能公司甘肃分公司和中州万基公司兰州分公司的负责人。在担任两分公司负责人期间，代表以上两分公司同盛鑫物资公司于2015年4月8日均签订了同样内容的《钢材购销合同》，合同约定：一、双方对标的物的名称、规格、数量、单价、金额达成如下约定：需方钢材总需求量约为5000吨，所供所有材料不含税，每批供货前双方以书面协议确认货物名称。规格、数量、市场价、生产厂家等。如标的物的单价在市场资源充足的情况下由《我的钢材网》网价为基准价，供方（盛鑫物资公司）保证全部所供货物为全国各大钢厂：酒钢、龙钢、宁钢、西钢等优质合格产品，双方代表签字认可；二、双方约定的付款期限如下：1、第一次钢材供货金额至300万元（人民币）时，需方在20日内支付供方已供货款的50%；2、该项目主体结构至五层封顶后20日内，需方向供方支付已供货款的70%；3、五层过后需方每月30日前向供方结算供货量，需方于次月25日前向供方支付已供货款70%；4、一年内主体封顶后两个月内需方向供方付清所有欠款；5、需方未付的货款，按每天每吨3元向供方支付资金占用费；6、具体付款金额以供货确认单为准；7、需方不能按期付款，供方有权停止供货、解除合同并按本合同违约金条款加收违约金；8、需方逾期付款的，支付的款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金；三、双方对违约金约定如下：需方不按合同约定期限付款，每逾期壹日应承担未付清货款金额每天每顿3元的违约金。违约金自动累计到欠款总额中，每一个月签字确认。需方在约定期间内未付款，所欠货款等相关费用视为借款。如需方未按时付款，供方有权单方停止供货；四、需方指定收货人：成瑞，电话：182××******。旺达房地产公司为担保方，担保事项：担保方承担连带保证责任，保证需方按本合同约定履行义务。合同签订后，盛鑫物资公司向合作市御景明珠项目工地供货410.156吨，货款价为994633.23元，货款至今未付。另查明，2014年10月28日中州万基公司与曾绍林签订了一份《公司联营合同》，联营部分内容为：1、自2014年11月1日起至2020年11月1日止。联营期满后如需继续联营，可以续签；2、签订合同后，乙方（曾绍林）每年应向甲方（中州万基公司）缴纳30万元（人民币），作为所承接工程的管理年费，在该联营合同期内管理年费均不作调整。联营性质：1、乙方是甲方的管理体制单位，具备承包工程资格，不具备法人代表资格。乙方不承担甲方的任何债务，甲方不承担乙方任何债务。乙方所签订的所有工程合同必须经甲方盖章后生效，否则不产生法律效力，其造成的一切经济损失及法律责任由乙方承担。2、经济联营形式为：乙方作为工程施工承包者，集责、权、利为一体，自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担债权、债务和民事责任。甲方不予承担乙方所承包范围内的任何责任。3、乙方在联营期间内对外签订的一切协议，合同均应经甲方同意并报甲方备案，否则，不具有法律效力。乙方对在承包期间产生的债权、债务，由乙方承担一切法律及经济责任。又查明，2015年8月14日中州万基公司向旺达房地产公司发出解除合同通知书，旺达房地产公司未处理解除合同事宜。2015年10月21日中州万基公司向本院起诉请求判令解除建筑工程施工协议，本院于2015年11月26日作出（2015）七民初字第30601号民事判决书，判决解除中州万基公司与旺达房地产公司签订的《甘南州（合作）御景明珠项目施工合同》（建筑工程施工协议）。该判决已生效。一审法院认为，依法成立、生效的合同受法律保护，合同双方应当坚持诚实信用的原则，严格按照约定履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、盛鑫物资公司所供钢材的还款义务应由谁承担；二、盛鑫物资公司主张的资金占用费、违约金应如何计算。关于焦点一，根据庭审查明的事实看，曾绍林在案涉工程中具有双重身份，先后担任四川万能公司甘肃分公司和中州万基公司兰州分公司的负责人，期间代表上述分公司与盛鑫物资公司签订同样内容的《钢材购销合同》，工地收货人等也为曾绍林指定，其自始至终参与工程项目。曾绍林与中州万基公司签订的《公司联营合同》，从合同内容可以看出，该合同名为联营实为挂靠，即曾绍林向中州万基公司每年缴纳30万元工程管理费，并作为工程施工承包者，自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担债权、债务和民事责任。故曾绍林应系案涉工程项目的实际承包人。对盛鑫物资公司所供钢材的还款义务应由曾绍林承担，中州万基公司在其收取管理费的范围内也应承担还款责任。中州万基兰州分公司系自然人投资公司，未与盛鑫物资公司签订《钢材购销合同》，故不应承担还款责任。本案盛鑫物资公司供货的时间为2015年4-7月份，而2015年3月15日四川万能公司已与旺达公司经协商达成协定，解除了《建筑工程施工协议》，故四川万能公司不应承担还款责任。旺达房地产公司以连带担保人的身份在《钢材购销合同》上盖章确认，应当对曾绍林、中州万基公司的债务承担连带担保责任。旺达房地产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院递交答辩状和提供证据，视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应法律后果。盛鑫物资公司共计向合作御景明珠工程项目施工场地供应钢材货物410.156吨，货款本金共计994633.23元，本院予以认定。关于盛鑫物资公司主张的逾期每天每吨3元的资金占用费及违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，盛鑫物资公司同时主张资金占用费、违约金均属于造成的损失，系重复计算，应依法予以调整，应按货款994633.23元的百分之三十计算为298390元较为合理，本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、被告曾绍林向原告甘肃盛鑫物资有限公司支付货款及违约金共计894633.23元、被告中州万基城市建设有限公司向原告甘肃盛鑫物资有限公司支付货款及违约金共计398,390元。上述款项被告于判决书生效后十日内付清；2、被告甘肃旺达房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、驳回原告甘肃盛鑫物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19655元,保全费5000元，共计24655元，由被告曾绍林、中州万基城市建设有限公司各负担12327.5元，于判决书生效后十日内向原告付清。本案二审期间，上诉人曾绍林向本院提交中州万基公司文件《关于合作市御景明珠项目开发商恶意拖欠农民工工资催告函》、《工程计量报审表》、中州万基公司《会议签到表》及会议纪要一份，证明本案实际项目承包人是中州万基公司与曽绍林个人无关。其余当事人未提交新证据。本案一审法院查明事实与二审一致，本院予以确认。另查明，中州万基公司兰州分公司于2014年10月30日在兰州市工商行政管理局安宁分局登记成立，隶属企业为中州万基公司。2017年12月5日，中州万基公司兰州分公司向兰州市安宁区工商行政管理局企业登记管理部门申请公司注销，经工商管理部门审查决定准予注销登记。再查明，中州万基公司在对本案一审判决提交上诉状的同时未缴纳上诉费。本院认为，本案在二审诉讼中，双方当事人对涉案诉争尚欠盛鑫物资公司货款数额为994633.23元的事实均予以认可，对双方当事人均认可的事实，本院予以确认。本案中州万基公司虽提交上诉状，但未在规定时间缴纳上诉费，依法按放弃上诉处理。本案主要争议焦点为：上诉人曾绍林、盛鑫物资公司的上诉主张有无事实及法律依据。关于中州万基公司与曾绍林之间属于联营关系还是挂靠关系的问题。经审查，首先，上诉人曾绍林与中州万基公司签订《公司联营合同》，由曾绍林向中州万基公司缴纳管理费每年30万元，中州万基公司提供企业资质证书给曾绍林经营使用；其次，涉案合作御景明珠项目工程施工过程中，需要支付项目货款时，均由上诉人曾绍林个人向税务机关缴纳相应税款后，代替中州万基公司向第三方债权人开具货款增值税发票；最后，根据兰州市安宁区工商行政管理局企业登记管理部门登记显示，中州万基公司与中州万基公司兰州分公司之间为隶属关系。上诉人曾绍林在中州万基公司兰州分公司担任总经理及负责人职务。依照法律规定，中州万基公司兰州分公司仅是中州万基公司的分支机构，该公司不具有法人资格，中州万基公司作为隶属单位，分支机构注销后的对外民事责任应由中州万基公司承担。综上，《公司联营合同》签订后，除曾绍林向中州万基公司缴纳管理费用，中州万基公司出借企业资质证书给曾绍林使用外，中州万基公司与曾绍林均未按合同约定履行各自的权利义务。曾绍林使用资质过程中，中州万基公司同时享受出借资质获得的利益，对出借资质带来的风险亦应与曾绍林共同承担相应的法律后果。据此，曾绍林虽与中州万基公司签订《公司联营合同》，实际双方当事人之间的关系应当认定为挂靠关系。曾绍林作为合作御景明珠工程项目的实际施工人，中州万基公司作为合作御景明珠工程项目的实际承包人，考虑到中州万基公司与曾绍林之间存在实际挂靠关系，中州万基公司与曾绍林理应对涉案项目尚欠盛鑫物资公司货款994633.23元及违约金承担共同还款责任。关于违约金的计算问题。盛鑫物资公司主张支付违约金531755.79元（自2015年4月8日至2019年10月9日止）。经核算，盛鑫物资公司依据中国人民银行贷款利率按逾期年利率11.7%计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人盛鑫物资公司的上诉请求成立。上诉人曾绍林的上诉请求缺少事实及法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初496号民事判决第二项、第三项；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初496号民事判决第一项及案件受理费负担部分；三、被上诉人中州万基城市建设有限公司、上诉人曾绍林于本判决生效后十日内向上诉人甘肃盛鑫物资有限公司共同支付货款994633.23元及违约金531755.79元（计算至2019年10月9日止，2019年10月10日之后的违约金依据实际欠付货款的具体数额，按逾期年利率11.7%计算至货款清偿完毕之日止）；四、驳回上诉人曾绍林上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计49138元及保全费5000元，合计54138元，由上诉人曾绍林与被上诉人中州万基城市建设有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 邱 彬审判员 赵建华审判员 宋晓锐二〇一九年十月三十一日书记员 邹 迪