重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝01刑终256号抗诉机关重庆市大足区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘彪（绰号“彪娃”），男，1994年11月20日出生于重庆市大足区，户籍地重庆市大足区，住重庆市南岸区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月12日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人谢远游，重庆新源律师事务所律师。原审被告人丁正辉（绰号“掌门”、“老师”），男，1986年1月4日出生于重庆市大足区，户籍地重庆市大足区，住重庆市大足区。因犯抢劫罪，于2005年2月28日被判处有期徒刑二年，2006年9月27日刑满释放。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人白晓民，重庆静笃律师事务所律师。原审被告人段正洋，男，1992年2月17日出生于重庆市大足区，户籍地重庆市大足区，住重庆市大足区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人王海亮，重庆瑞月永华律师事务所律师。原审被告人丁鹏（绰号“骚鹏”），男，1993年12月5日出生于重庆市大足区，住重庆市大足区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人万鹏，重庆山语（渝北）律师事务所律师。原审被告人杨大治，男，1989年1月1日出生于重庆市大足区，住重庆市大足区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人田延茂，重庆航宇律师事务所律师。原审被告人丁西（绰号“丁盖”），男，1993年2月7日出生于重庆市大足区，户籍地重庆市大足区，住重庆市大足区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于重庆市大足区看守所。辩护人张君，重庆龙淳律师事务所律师。重庆市大足区人民法院审理重庆市大足区人民检察院指控原审被告人丁正辉犯传播淫秽物品牟利罪、传授犯罪方法罪，被告人段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年3月8日作出（2018）渝0111刑初535号刑事判决。原公诉机关重庆市大足区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察官关倚琴、检察官助理赵冰冰出庭履行职务。上列上诉人、原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市大足区人民法院认定，2017年上半年，被告人丁正辉通过网络接触到了色情网站，因在他人的色情网站上观看视频要花钱，便萌生了自己开设色情网站赚钱的想法，于是丁正辉通过淘宝购买了一个架设色情网站的程序，并通过该程序将他人的色情视频采集到自己架设的网站上，至此便可收取他人通过自己的色情网站观看视频的费用。之后，丁正辉又陆续架设了色情导航网站、色情直播网站。截至2018年8月，丁正辉通过在自己的色情网站、色情导航网站、色情直播网站上提供视频观看、淫秽直播，为非法赌博网站、其他淫秽网站挂网址打广告等方式共牟利人民币165500元。期间，被告人段正洋、丁鹏、杨大治、丁西陆续知道丁正辉在开设色情网站赚钱，便先后向其表明想同样开设色情网站赚钱的想法。丁正辉便向上述四被告人传授如何购买、更换网站域名、修改模板、架设网站及导航网站、管理色情网站等方法，使得上述四被告人纷纷各自开设了色情网站及色情导航网站，并通过同样的方式赚钱。上述四被告人还共同租用一个301跳转服务器，将各自的网站挂在其他经营的网站上做推广，并经常相互介绍挂广告的客户，讨论交流通过色情网站及色情导航网站牟利的经验。至2018年8月，段正洋牟利人民币76500元，丁鹏牟利人民币99400元，杨大治通过他人将广告费用转账至其持有的户名为李某的银行卡，共计牟利人民币46300元，丁西牟利人民币38000元。2018年4月中旬，被告人刘彪开始为上述被告人维护、建立淫秽网站，同时自己也开设了类似的淫秽网站赚钱，至2018年8月刘彪共计牟利91000余元。其中，2018年6月世界杯期间，有客户（博彩广告）找到被告人丁鹏要求包整个色情网站及色情导航网站挂广告，丁鹏将此事告知刘彪由刘彪负责具体联系。刘彪随即通过微信跟该客户谈成20万元的广告费，之后刘彪将该客户的广告挂在丁鹏、丁西及自己经营的色情网站及色情导航网站上，广告挂好后，20万元的广告费即到刘彪账户。三人挥霍后剩余的钱，刘彪分得80000余元、丁鹏分得60000元、丁西分得30000元。2018年9月6日，经重庆市公安局双桥经济技术开发区分局淫秽物品科鉴定，由双桥经济技术开发区分局网络安全保卫支队侦查员在被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治开设并经营的色情网站上提取的视频、图片均属淫秽物品。另查明，2018年8月16日，被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治被公安机关抓获。重庆市公安局双桥经济技术开发区分局作出扣押决定书，对在被告人丁正辉住所内查获的身份证1张（丁正辉）、黑色联想牌电脑1台、黑色磐驰牌电脑1台、黑色手机1部、20张面额为100元的人民币，予以扣押；对在被告人段正洋住所内查获的黑色华硕牌笔记本电脑1台、黑色台式电脑主机1台、白色苹果8手机1部、红色OPPO牌手机1部、4张工商银行卡及1张农业银行卡，予以扣押；对在被告人丁鹏住所内查获的黑色SAHARA牌台式电脑主机1台、黑色台式电脑主机1台、笔记本1本、黑色OPPOR11手机1部、中国银行卡1张，予以扣押；对在被告人杨大治住所内查获的金色OPPO牌手机1部、hp牌台式电脑主机1台，予以扣押;对在被告人丁西的父亲丁某住所内查获的黑色电脑主机1台，予以扣押；对被告人丁正辉的妻子李某2持有的身份证1张（李某2）、棕色带花笔记本1本、银行卡9张、手机2部（黑色、白色各一部）、面值100元的人民币2722张、U盘2个，予以扣押。2018年8月27日，被告人丁西被公安机关抓获，重庆市公安局双桥经济技术开发区分局作出扣押决定书，对被告人丁西的女朋友持有的3张银行卡予以扣押。2018年8月28日，重庆市公安局双桥经济技术开发区分局作出扣押决定书，对在被告人丁西住所内查获的金色VIVOX20牌手机1部、白色组装台式电脑主机1台，予以扣押。2018年9月12日，被告人刘彪主动到公安机关投案，重庆市公安局双桥经济技术开发区分局于2018年9月14日作出扣押决定书，对在被告人刘彪住所内查获的黑色MEIZU牌手机1部、白色组装台式电脑主机1台，予以扣押。2018年10月，被告人刘彪向重庆市大足区看守所民警检举同监所有关人员涉嫌盗窃犯罪的事实，经公安机关查证属实。在本案侦查阶段，丁鹏的家人代丁鹏向公安机关退缴了违法所得5万元，在一审审理阶段，刘彪的家人代刘彪退缴了违法所得9万元并预交了罚金1.9万元。丁西的家人代丁西退缴了违法所得3.8万元并预交罚金8千元。杨大治家人代杨大治退缴了违法所得46300元并预交了罚金9千元。被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪认罪认罚。上述事实，有经重庆市大足区人民法院庭审质证、认证的立案决定书、搜查、提取、扣押、封存笔录及清单扣押决定书、银行卡交易明细、归案经过、前科材料、银行资金明细、认罪认罚具结书、刘彪检举的情况说明、辨认现场笔录及照片、电子数据、鉴定意见、丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪的供述等证据证实。重庆市大足区人民法院认为，被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、刘彪、杨大治、丁西以牟利为目的传播淫秽物品，其中丁正辉、段正洋、丁鹏、刘彪属情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，被告人丁正辉在传播淫秽物品牟利过程中向段正洋、丁鹏、杨大治、丁西传授犯罪方法，应当以传授犯罪方法罪追究其刑事责任。被告人刘彪、丁鹏、丁西在2018年6月世界杯期间，通过在色情网站及色情导航网站挂广告获得20万元的广告费。三人挥霍后剩余的钱，刘彪分得80000余元、丁鹏分得60000元、丁西分得30000元的事实系共同犯罪，在该共同犯罪中刘彪起主要作用，系主犯，丁鹏、丁西起次要作用，系从犯。对于从犯，可减轻处罚。被告人刘彪主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚，刘彪检举他人犯罪经查证属实，属立功，可从轻处罚。被告人段正洋、丁鹏、杨大治、丁西到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。丁正辉有犯罪前科，酌情从重处罚，丁正辉一人犯数罪，应数罪并罚。各被告人传播淫秽物品牟取利益，不仅损害人们的道德观念、伦理情操，而且动摇整个伦理准则，进而直接影响社会稳定，妨害社会正常的管理秩序，具有严重的社会危害性，不应适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条之规定，判决：一、被告人丁正辉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人段正洋犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人丁鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘彪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万九千元；五、被告人杨大治犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元；六、被告人丁西犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；七、扣押在案的各被告人的电脑、手机、u盘等作案工具予以没收，交公安机关处理；八、对被告人丁正辉的违法所得166500元；被告人段正洋的违法所得76500元予以追缴并上交国库；被告人杨大治的违法所得46300元、被告人丁西的违法所得3.8万元已缴纳上交国库，被告人丁鹏的违法所得99400元，已交纳的5万元上交国库，未缴纳的49400元继续予以追缴并上交国库；被告人刘彪的违法所得9.1万元，已交纳的9万元上交国库，未缴纳的0.1万元继续予以追缴并上交国库，对刘彪、丁西、丁鹏在共同犯罪中已挥霍的3万元违法所得予以追缴并上交国库。重庆市大足区人民检察院对原审判决认定的事实、罪名及判处的主刑无异议，提出重庆市大足区人民法院第一审判决认定被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪通过传播淫秽物品牟利的违法所得及判处的罚金分别为：丁正辉违法所得人民币166500元，处罚金人民币三万五千元；段正洋违法所得人民币76500元，处罚金人民币一万五千元；丁鹏违法所得人民币99400元，处罚金人民币二万元；刘彪违法所得人民币91000余元，处罚金人民币一万九千元；杨大治违法所得人民币46300元，处罚金人民币九千元；丁西违法所得人民币38000元，处罚金人民币八千元。该判决对被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪判处的罚金远低于违法所得。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。重庆市大足区人民法院第一审判决适用罚金刑畸轻，属适用刑法明显不当的抗诉意见。重庆市人民检察院第一分院支持以上抗诉意见，认为原审判决对被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪适用罚金刑的量刑不当，提请依法纠正。刘彪对原审判决认定的事实及罪名无异议。对抗诉意见答辩认为，原审判决罚金适当。同时提出其在共同犯罪中不是主犯；所得的8万元中有5万元是技术服务费；有新的立功表现的上诉意见。其辩护人提出，检察院抗诉所依据的法律规定是罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。该规定的一般不等于应当。刘彪积极退赃，可以不判罚金。一审法院判处的罚金适当。同时提出，刘彪是丁鹏的下属，不应当作为共同犯罪中的主犯；刘彪得到的8万元中有5万元属于技术服务费，这5万元不应当作为传播淫秽物品收益所得；刘彪有新的立功情节，请求对刘彪适用缓刑的辩护意见。重庆市人民检察院第一分院答辩认为，刘彪新的检举情况是客观真实的。丁正辉对原审判决无异议。对抗诉意见答辩认为，判处罚金应考虑缴纳罚金的能力。其辩护人提出，刑法规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。一审法院根据丁正辉认罪态度好等从轻处罚情节及丁正辉缴纳罚金的能力判处罚金正确。请求二审法院对丁正辉从轻处罚或者维持原判的辩护意见。段正洋对原审判决无异议。对抗诉意见无辩解意见。其辩护人提出，原判对段正洋的罚金量刑适当，请予以维持原判的辩护意见。丁鹏对原审判决无异议。对抗诉意见答辩认为，抗诉要求主张的罚金过高。其辩护人提出，一审法院根据丁鹏的犯罪情节判处的罚金适当的辩护意见。杨大治对原审判决无异议。对抗诉意见无辩解意见。其辩护人提出，以上解释对罚金数量的规定是一般不是应当，一审法院根据杨大治主动退赃等犯罪情节判处罚金适当，请予以维持原判的辩护意见。丁西对原审判决无异议。对抗诉意见无辩解意见。其辩护人提出，一审法院根据丁西主动退赃等犯罪情节判处罚金适当，请予以维持原判的辩护意见。二审审理查明的事实和证据与原审判决相同，本院予以确认。另查明，上诉人刘彪于2019年5月28日检举同监舍在押人员刘某于2018年3月的一天晚上在重庆市大足区XX镇XX小区盗窃一辆二轮摩托车，销赃获利500元（购买价格3200元，实际价值无条件鉴定）的犯罪事实，经公安机关查证属实。该事实有经二审当庭质证的刘彪的检举笔录、被检举人刘某的供述、受害人肖某某的陈述、重庆市大足区人民检察院起诉书、重庆市大足区人民法院刑事判决书在案证实，证据确实、充分，予以确认。本院认为，上诉人刘彪与原审被告人丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。其中，丁正辉、段正洋、丁鹏、刘彪传播淫秽物品属情节严重，应依法惩处。丁正辉在传播淫秽物品牟利过程中向段正洋、丁鹏、杨大治、丁西传授犯罪方法，其行为构成传授犯罪方法罪。丁正辉有犯罪前科，酌情从重处罚。丁正辉一人犯数罪，应数罪并罚。刘彪、丁鹏、丁西在2018年6月世界杯期间，通过在色情网站及色情导航网站挂广告获利20万元，刘彪、丁鹏、丁西分别从中分得80000余元、60000元、30000元，该共同犯罪中，刘彪起主要作用，系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚，丁鹏、丁西起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。刘彪主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。刘彪于2018年10月10日检举同监舍在押人员刘某于2018年6月中旬盗窃犯罪，经查证属实，构成立功，依法从轻处罚。段正洋、丁鹏、杨大治、丁西到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、刘彪、丁西传播淫秽物品具有严重的社会危害性，不应适用缓刑。丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、刘彪、丁西的违法所得依法应予没收。一审查明丁正辉违法所得为165500元，但是判决没收丁正辉违法所得为166500元，经查，判决结果与查明事实不一致，系笔误，二审依法予以纠正。关于重庆市大足区人民检察院提出的罚金刑畸轻的抗诉意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。对该规定中的“一般”在通常情况下的理解就是“应当”，因此，对原判罚金刑予以改判，对重庆市大足区人民检察院提出的罚金刑畸轻的抗诉意见予以支持，对丁正辉、段正洋、丁鹏、杨大治、丁西、刘彪及其辩护人提出的相反的上诉理由及辩护意见不予采纳。关于刘彪及其辩护人提出的刘彪不属传播淫秽物品犯罪的主犯，从中获取的技术服务费不应当作为传播淫秽物品收益所得等上诉理由及辩护意见。经查，刘彪独立经营多个色情网站，并为丁鹏、丁西建立、维护色情网站提供技术支持。在2018年6月世界杯期间，刘彪将客户广告挂在丁鹏、丁西及自己经营的色情网站上，客户将20万元广告费打到刘彪账上，在刘彪支配下，三人共同挥霍后，刘彪、丁鹏、丁西分别分得80000余元、60000元、30000元。综上，刘彪在与丁鹏、丁西的共同犯罪中起主要作用，系主犯。且刘彪为传播淫秽物品提供技术支持的收益均属违法所得。刘彪及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。关于刘彪及其辩护人提出刘彪有新的立功的上诉理由及辩护意见。经查，刘彪于2019年5月28日检举同监舍在押人员刘某于2018年3月盗窃犯罪事实，经公安机关查证属实。但是，一审已经给予刘彪较轻刑罚，二审中，刘彪虽有新的立功，不足以再从轻处罚。故对刘彪在一审中判处的有期徒刑予以维持。对刘彪及其辩护人以刘彪有新的立功请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。原审认定事实清楚，定罪准确，判处有期徒刑适当，审判程序合法。但一审未准确适用法律，判处罚金刑不当，丁正辉的违法所得有笔误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、维持重庆市大足区人民法院（2018）渝0111刑初535号刑事判决第一、二、三、四、五、六项的定罪部分及有期徒刑部分、第七项及第八项对段正洋、杨大治、丁西、丁鹏、刘彪违法所得追缴的部分，即被告人丁正辉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；被告人段正洋犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人丁鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年；被告人刘彪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人杨大治犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人丁西犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年；扣押在案的各被告人的电脑、手机、u盘等作案工具予以没收，交公安机关处理；对被告人段正洋的违法所得76500元予以追缴并上交国库；被告人杨大治的违法所得46300元、被告人丁西的违法所得3.8万元已缴纳上交国库，被告人丁鹏的违法所得99400元，已交纳的5万元上交国库，未缴纳的49400元继续予以追缴并上交国库；被告人刘彪的违法所得9.1万元，已交纳的9万元上交国库，未缴纳的0.1万元继续予以追缴并上交国库，对刘彪、丁西、丁鹏在共同犯罪中已挥霍的3万元违法所得予以追缴并上交国库。二、撤销重庆市大足区人民法院（2018）渝0111刑初535号刑事判决第一、二、三、四、五、六项的罚金刑部分及第八项对丁正辉违法所得追缴的部分，即对被告人丁正辉并处罚金人民币三万五千元；对被告人段正洋并处罚金人民币一万五千元；对被告人丁鹏并处罚金人民币二万元；对被告人刘彪并处罚金人民币一万九千元；对被告人杨大治并处罚金人民币九千元；对被告人丁西并处罚金人民币八千元；对被告人丁正辉违法所得166500元予以追缴并上交国库的部分。三、对被告人丁正辉并处罚金人民币二十五万元。四、对被告人段正洋并处罚金人民币十万元。五、对被告人丁鹏并处罚金人民币十二万元。六、对被告人刘彪并处罚金人民币十万元。七、对被告人杨大治并处罚金人民币五万元。八、对被告人丁西并处罚金人民币四万元。九、对被告人丁正辉违法所得165500元予以追缴并上交国库。本判决为终审判决。审 判 长  张 良审 判 员  陈 娥审 判 员  胡东平二〇一九年十月三十一日法官助理  陈 超书 记 员  靳 晶