江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1422号 上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司南通工农路店，住所地南通市崇川区。 法定代表人：赵静，副总经理。 委托诉讼代理人：黄爱峰、陈晨，北京市炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤霞，女，汉族，1974年8月20日生，住南通市崇川区。 上诉人利群时代商贸有限公司南通工农路店（以下简称利群工农路店）因与被上诉人汤霞劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利群公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由汤霞负担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，利群公司不存在主动解除劳动合同的意图；2.原审法院适用法律错误，利群公司并非违法解除与汤霞的劳动关系。 被上诉人汤霞辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 利群公司向一审法院起诉请求：1.判决利群工农路店无需支付汤霞违法解除劳动合同赔偿金69000元；2.判决利群工农路店无需为汤霞办理档案转移手续。 一审法院认定事实：汤霞原系江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店(以下简称乐天玛特北阁店)员工，双方于2014年12月1日订立无固定期限劳动合同，汤霞的工龄自2003年12月1日起算。 2017年3月，汤霞就职的乐天玛特超市因消防整改闭店，安排汤霞从2017年4月16日起停工休假。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。 2018年5月11日，利群商业集团股份有限公司与乐天集团达成协议，收购乐天集团华东地区企业股权，后利群商业集团股份有限公司安排人员陆续接管乐天玛特公司下属各门店。乐天玛特公司2018年6月在其门店张贴题为《致江苏乐天玛特商业有限公司全体员工》的通知，说明江苏乐天玛特商业有限公司控股权转由利群商业集团股份有限公司持有，并承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同，员工在公司的工作年限依劳动合同连续计算等事宜。 利群公司2018年6月在其下属门店张贴《敬告》，介绍了利群公司概况、收购乐天概况以及员工问题等情况，其中在“关于员工的问题”部分，载明“1.即日起，请休职员工到商场人事部门进行复职登记，公司根据员工复职情况筹备后续开业招工事宜，从而确保重新开业的人才储备。2.确因各种原因无法复职的员工，公司尊重其选择，请到商场人事部门办理相关离职手续，公司依法协助办理后续事宜。3.上述登记工作截止至6月25日，逾期无法联系的员工，公司将依法公告复职安排，并依法处理后续事宜。4.根据合同约定，乐天集团发放员工工资的截止时间是6月底，从7月1日起，利群股份将承担交割后员工工资及保险，公司将依据复职登记情况录入工资发放系统。5.除工资之外的有关劳动保障方面的福利及待遇，公司将严格按照依法存续的合同期间及合同约定执行”。 2018年6月16日，乐天玛特北阁店人事专员在名为“龙王桥店”的微信群中发出如下通知“明天（6月17日）上午9点在门店召开利群对员工见面会，请门店所有员工携带员工识别证准时参加。请各组长通知各组并把各组通知人数与我核对谢谢”，该微信群有51名成员。 2018年6月，汤霞参加乐天玛特北阁店的员工见面大会。 2018年6月25日，江苏乐天玛特商业有限公司在扬子晚报上发布《关于江苏乐天玛特商业有限公司海门店、南通开发区店、龙王桥店、海安店、启东店员工限期确认复工的通知书》，通知包括汤霞在内的员工自公告之日起至2018年7月2日内到单位确认复工，签署复工确认书，逾期不到或未按要求确认复工，将依法处理。 2018年7月8日，乐天玛特北阁店人事专员在名为“在职群”的微信群中发出如下通知“接到电话通知参加公司培训人员，时间：7月10日上午8点半开始，地点：银座花园酒店6号楼2楼西边花园厅请带好本子、笔、身份证，无特殊原因不得缺席”，该微信群有89名成员。 2018年7月25日，乐天玛特北阁店填写《南通市社会保险停保人员花名册》，为汤霞办理了停缴社会保险手续。2018年7月27日，汤霞领取南通市退工停保通知单。 2018年7月26日，江苏乐天玛特商业有限公司作出《复职公告》，要求包括汤霞原供职店面在内的江苏地区门店员工自2018年8月1日起复职。 2018年8月3日，汤霞将乐天玛特北阁店列为被申请人，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求乐天玛特北阁店支付违法解除劳动合同赔偿金等待遇。 2018年8月4日，乐天玛特北阁店向汤霞邮寄《关于限期返岗上班的通知》，通知乐天玛特北阁店于2018年8月7日前至公司报到。 2018年9月7日，乐天玛特北阁店名称由江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店变更为利群时代商贸有限公司南通工农路店。 乐天玛特北阁店发放汤霞的生活费至2018年7月。汤霞离职前正常出勤的12个月平均工资为2923.8元。 本案诉讼期间，双方已完成档案交接手续。 对于双方争议的事实，一审法院分述如下： 1.乐天玛特北阁店办理为汤霞停缴社保的手续是否构成解除劳动关系。乐天玛特北阁店安排汤霞于2017年4月16日起停工休职，汤霞休职后未再接受乐天玛特北阁店管理向其提供劳务，双方之间的关联仅为乐天玛特北阁店为汤霞缴纳社保并发放生活费给汤霞，而乐天玛特北阁店2018年7月25日为汤霞办理停缴社会保险手续，给汤霞的生活费也仅发放至2017年7月，双方之间自此再无劳动关系得以成立的特征存在。虽然乐天玛特北阁店抗辩称为汤霞办理停缴社保的手续是因为汤霞对复工通知未予以回复，为避免出现汤霞不继续履行劳动合同而乐天玛特北阁店继续为汤霞缴纳社保的情况，并没有解除劳动关系的意思表示。但是《江苏省就业和失业登记管理办法》第十二条规定“用人单位凭已办理登记备案的用工（退工）人员登记表及社会保险经办机构规定需提供的有关材料，到相关社会保险经办机构为劳动者办理参加和停止缴纳社会保险手续”，《南通市就业和失业登记管理办法》第三十五条规定“各就业管理服务机构要加强和社会保险经办机构业务经办的整合，实现用工参保、退工停保一体化，为用人单位和服务对象提供方便快捷的服务”，前述行政规范性文件已经明确用人单位办理停缴社保手续所引起的后果，该规范性文件属于抽象行政行为，其效力不属于劳动争议民事案件的审查范围，乐天玛特北阁店作为劳动用人单位在处理涉及劳动者利益的事项时，依法应承担审慎的义务，应当知晓有关社会保险、失业登记的流程和规定，对办理停保手续同时就视同办理退工手续应该是明知的，并应承担责任，故法院对乐天玛特北阁店的抗辩不予采信，认定乐天玛特北阁店为汤霞办理停缴社保的手续构成解除与汤霞的劳动关系，双方之间的劳动关系于2018年8月起解除。双方劳动关系解除后，乐天玛特北阁店在2018年8月向汤霞邮寄《关于限期返岗上班的通知》，属于双方劳动关系解除后，乐天玛特北阁店向汤霞发出的建立新的劳动关系的要约邀请，汤霞有权拒绝。 2.乐天玛特北阁店解除与汤霞的劳动关系是否违法。乐天玛特北阁店在停业一年多准备恢复营业后，应通知休职员工到岗确认劳动合同是否继续履行。汤霞参加了乐天玛特北阁店2018年6月的员工见面大会，故汤霞对于在乐天玛特北阁店恢复营业后继续至乐天玛特北阁店上班并未持否定态度。乐天玛特北阁店发出的《复职公告》中确认的复职时间为2018年8月1日，乐天玛特北阁店并未举证证明汤霞作出过在恢复营业后拒绝继续履行劳动合同的意思表示，即在复职时间之前为汤霞办理停保解除与汤霞的劳动关系，故乐天玛特北阁店解除与汤霞的劳动关系违法。 一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。乐天玛特北阁店解除与汤霞的劳动关系违法，应支付汤霞违法解除劳动关系的赔偿金。利群工农路店主张若计算赔偿金应以实际发放的劳动关系解除前十二个月平均工资为计算基数。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具的《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准为基数计算经济补偿金”。乐天玛特北阁店已经对赔偿金的计算基数作出承诺，故赔偿金的计算基数为汤霞离职前正常出勤的12个月平均工资为2923.8元/月。双方的劳动关系存续期间为2003年12月至2018年7月，利群工农路店应支付汤霞赔偿金87714元，汤霞主张69000元未超过法定标准，法院照准。 双方在本案诉讼中已经完成档案转移手续，对于双方的该项诉讼请求，法院不再予以理涉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定,一审法院判决：利群时代商贸有限公司南通工农路店于判决生效之日起十五日内一次性支付汤霞违法解除劳动合同的赔偿金69000元。 本院另查明，2018年7月30日的南通市退工停保通知单载明:“汤霞同志由于其他（原因）与我单位解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月。符合领取失业保险金且暂时不能重新就业的人员，请在办理退工停保当月尽早办理失业登记和失业保险待遇申领审核手续，否则将影响失业保险金领取和职工医保代缴。江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店。” 本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。乐天玛特北阁店在正式复工之前即先行为汤霞办理退工停保手续，其行为构成违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向汤霞支付相应赔偿金。对乐天玛特北阁店解除劳动关系行为违法性的判断，主要基于以下几个方面的理由: 1.造成乐天玛特北阁店闭店停工的原因在于用人单位，汤霞对此并无过错 本案中，汤霞原系乐天玛特北阁店员工，工龄自2003年12月1日起算,双方于2014年12月1日签订无固定期限劳动合同。乐天玛特北阁店因消防整改闭店，致使员工停工休假，双方之间的劳动合同无法正常履行。汤霞作为普通员工，并不负责所在超市的消防业务，其本人对此无任何过错。汤霞在履约过程中并不存在违反用人单位规章制度的情形，亦不存在违反劳动合同约定及员工手册各项管理规定的行为。乐天玛特北阁店闭店停工系用人单位自身原因所致。乐天玛特北阁店作为跨国企业控股的零售超市，本应认真遵守经营所在地的法律、法规及善良风俗，诚信经营。现乐天玛特北阁店因违反消防法的强制性规定被关停，致使汤霞等在超市就业的员工停业待岗，给劳动者的正常生活与收入造成一定的影响，其理应妥善安排后续复工事宜并承担相应责任。 2.乐天玛特北阁店与汤霞之间的劳动合同不因股权变动而影响履行 《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。利群公司与乐天集团达成收购协议，收购乐天集团华东地区企业股权后，将乐天玛特北阁店名称变更为利群工农路店。用人单位不能因其股权变动或名称变更而免除合同义务，虽然乐天玛特北阁店股权发生变动，但其作为用人单位的身份性质并未改变，仍负有继续履行原劳动合同的义务。乐天玛特北阁店更名为利群工农路店后，合同的权利义务依法由利群工农路店后继受。需要明确的是，复工对于双方当事人而言并非建立新的劳动关系，而是继续履行原劳动合同。乐天玛特北阁店停工时曾向员工承诺，绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，同意以正常出勤月工资标准为基数计算经济补偿金。江苏乐天玛特商业有限公司在股权变动之后曾向员工发出通知，说明公司控股权转由利群公司持有，并承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同。利群公司收购乐天集团在华东地区的企业股权后，应充分考虑到因用人单位过错行为致员工停工造成的损失与不便，考虑到员工在闭店停工期间生活、工作变化情况的复杂性，妥善安排员工恢复上岗事宜，并信守用人单位曾经对员工作出的承诺。利群公司不能以新用人单位的视角对待原乐天玛特北阁店员工，仅仅因为未能参加一次培训或未能进行复工确认而解除与员工的劳动关系。 3.用人单位为汤霞办理停保手续致其收到停工通知，双方劳动关系业已解除 依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。实行用工参保、退工停保一体化管理，有利于节约办事成本，维护劳动者必要的知情权，消除劳资双方获取信息方面的地位反差，是现代用工条件下的一种行政管理趋势，已被我国多地社会保险经办机构采用实施。在劳动行政部门实行退工停保一体化管理的情形下，用人单位为劳动者办理停缴社会保险手续的同时，劳动者将收到一份退工停保通知，注明双方解除劳动关系的原因及停缴社保的时间。本案劳动合同履行地已经实施退工停保一体化管理多年，该管理模式符合《江苏省就业和失业登记管理办法》的相关规定，且已明确规定在《南通市就业和失业登记管理办法》第三十五条之中，前述规范性文件已经明确用人单位为员工办理停缴社保手续所引起的后果。利群公司作为收购跨国企业股权的当事人，在与乐天集团协商收购股权过程中亦应考虑员工的接收与安置问题，了解其收购企业所在地的相关制度，妥善处理停工休假职工的接收事宜。无论是乐天集团还是利群公司，均属于具备用人资质、具有销售行业多年从业及用工经验的企业，理应及时掌握并遵守经营所在地的法律、法规及行政管理规定，其应当知道为员工办理停保手续所引起的相应后果。 汤霞参加了2018年6月的员工见面大会，表明其继续在用人单位上班的意愿。汤霞系具有近十五年工作经验的熟练工，乐天玛特北阁店在股权发生变动后经营业务亦未发生改变。在乐天玛特北阁店仅发放基本生活费的情况下，其要求员工出全勤参加培训未免过于苛刻。根据江苏乐天玛特商业有限公司2018年7月26日的复职公告，江苏地区门店员工自2018年8月1日起复职，乐天玛特北阁店在发布复职公告前的2018年7月25日即为汤霞办理了停缴社会保险手续。汤霞收到的退工停保通知单上明确告知用人单位因其他原因与其解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月。汤霞据此有充分理由相信用人单位已经与其解除劳动关系，并向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。因用人单位未经事先协商即为汤霞办理停保手续致其收到退工通知，应视为用人单位作出解除劳动合同的意思表示，故自汤霞收到该退工通知之日起双方劳动关系事实上已经解除。乐天玛特北阁店在2018年8月4日向汤霞邮寄《关于限期返岗上班的通知》，系其在办理退工停保手续之后，即在解除与汤霞之间的劳动关系之后发出的单方要约，意在规避先前行为给己方造成的风险损失。汤霞并未签收前述返岗通知，亦未作出任何其他承诺回应，故该通知对汤霞并不具有法律约束力。利群工农路店主张其不存在主动解除劳动合同的意图，办理停缴社保手续是为避免出现劳动者不继续履行劳动合同而用人单位继续缴纳社保的情况，但其事先并未对员工进行告知，亦未与员工协商一致。事实上，原乐天玛特北阁店2018年7月尚处于恢复营业的准备阶段，并无员工不继续履行劳动合同、不回岗上班情形的实际发生，即便督促员工回岗上班也不应当通过停保的方式进行，停保与督促员工上班之间并不存在必然的因果关系。汤霞无论在停工还是复工过程中均无过错，本案并不符合我国劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位的行为业已构成违法解除劳动合同，依法应支付汤霞违法解除劳动合同的赔偿金。 综上，利群工农路店的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由利群工农路店负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十月二十五日 书记员  朱超先 王邵君