黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2468号上诉人(原审原告)：江苏天目建设集团有限公司，住所地：江苏省溧城天目路台港新村南侧。法定代表人：周天喜，职务：董事长。委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司，住所地：黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。法定代表人：张富荣，职务：经理。委托诉讼代理人：张国辉，男，汉族，黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司员工，现住大庆市萨尔图区。被上诉人(原审被告)：太原重工股份有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区玉河街53号。法定代表人：王创民，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘仁杰，男，汉族，太原重工股份有限公司员工，现住山西省太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：孙喜立，男，汉族，太原重工股份有限公司员工，现住山西省太原市万柏林区。被上诉人(原审被告)：黑龙江瑞好科技集团有限公司，住所地：黑龙江省大庆市高新区火炬新街40号新兴产业孵化器4#楼B座11楼、12楼。法定代表人：刘君，职务：经理。委托诉讼代理人：陈亮，男，汉族，黑龙江瑞好科技集团有限公司员工，现住黑龙江省肇州县。被上诉人(原审被告)：杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风力发电有限公司，住所地：黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。法定代表人：鞠晓伟，职务：经理。委托诉讼代理人：付强，男，满族，杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风力发电有限公司公司员工，现住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）因与被上诉人黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司（以下简称真实公司）、太原重工股份有限公司（以下简称太原重工）、黑龙江瑞好科技集团有限公司（以下简称瑞好公司）、杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风力发电有限公司（以下简称拉弹泡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天目公司委托诉讼代理人王卫民，被上诉人真实公司委托诉讼代理人张国辉、太原重工委托诉讼代理人刘仁杰、孙喜立、瑞好公司委托诉讼代理人陈亮、拉弹泡公司委托诉讼代理人付强到庭参加了法庭组织的调查活动，本案现已审理终结。天目公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审法院重审或查清事实，改判支持天目公司诉讼请求3,649,500元；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清且存在严重错误，应当查明的事实未查明，为被上诉人之间的违法行为、非法交易、逃避义务提供了庇护。1.本案是建设工程施工合同纠纷，天目公司作为实际施工人，已将工程发包方、发包单位、分包单位列为共同被告，并要求诸被告承担相应的责任，一审法院应当也必须查明并正确认定案涉工程发包、分包关系的性质，可却避而不谈。2.案涉工程是一个规模较大的新能源建设项目，是国家法律、法规明确规定必须进行招投标的项目，而拉弹泡公司与太原重工私下交易，对重大工程项目进行违法发包。3.太原重工取得案涉工程的总承包权后，竟然将该工程的重要施工项目，违法分包给不具有施工资质的两个私营性质公司，造成国有资产流失的嫌疑。天目公司要求真实公司和太原重工提供双方的工程承包合同，以便查清合同效力、违法分包的性质、工程价款总额、已付款、应付款及太原重工欠付工程款事实及承担责任的依据，该二公司但却始终没有提供，一审法院对此也没有查明。4.一审仅凭太原重工与真实公司的统一口径的陈述，就认定太原重工已将案涉工程款支付给真实公司，太为荒唐。案涉工程总结算、总价款还没有依据、没有查明，凭什么认定工程款已付？太原重工证明其支付给真实公司工程款，出示的所谓证据都与太原重工和真实公司没有关联。太原重工和真实公司除案涉工程外，另在安达老虎岗风电场工程中还发生了工程分包关系，不能排除在其他工程项目分包中所支付的工程款算在本案中的情形。案涉工程总计200台风电机组规模，天目公司完成了62台风机吊装施工后，剩余的138台吊装施工真实公司与黑龙江吉龙风电吊装公司订立施工合同，因真实公司未按约支付工程款，黑龙江吉龙风电吊装公司完成59台吊装后停止施工并撤场，目前共完成吊装施工121台，现工程处于停工状况，真实公司和太原重工是按进度付款，太原重工不可能向真实公司付清全部工程款。天目公司为了防止工程款收取风险，与拉弹泡公司签订了《安装工程施工合同》，以此来确定拉弹泡公司所应承担的相关义务。一审法院否认该合同与本案的关联性是错误的。2018年7月5日签订的结算协议及付款协议表明，天目公司只是配合义务，一审认为天目公司未按协议约定履行应尽的配合账目处理与200台风机吊装工程资料制作的义务，故真实公司有权拒绝支付剩余工程款2,153,500元是错误的。天目公司负责吊装施工的62台风电机组均已并网发电，已经通过工程验收。所以天目公司的配合义务已经完成，不存在其他所谓义务，一审法院却没有认定。天目公司请求支付全部工程款，是基于真实公司预期违约的事实，支付工程欠款是被上诉人的主义务，而天目公司的所谓配合义务是附随义务。在真实公司预期违约情形下，所谓的付款条件不能成立、生效。在此情况下，真实公司支付全部工程款与天目公司履行配合义务并不属于对等的同一法律关系，且没有证据证明天目公司不履行配合义务或其后不履行配合义务。一审法院混淆法律关系，适用法律错误。二、一审判决违反法定程序。一审超过法定的审理期限而未将简易程序转为普通程序。拖延办理天目公司的保全申请。二审过程中，天目公司补充意见如下：1.本案二审过程中，绥化市中级人民法院对天目公司与真实公司之间的另案作出终审判决，维持安达市人民法院（2019）黑1281民初49号判决，该民事判决已经扣除2018年7月3日协议中所约定的165万元，这样就会出现该判决扣除165万元，本案一审判决又发生扣除的重复，双方总的结算金额是9，919，500元，按照2018年7月5日的协议，即使该协议附有条件扣除的总金额2,153,500元，但是现在两份判决加起来扣除天目公司400余万元，由于安达法院的判决已经生效在先，恳请大庆中院调整本案的一审，进行改判。2.就相同的工程结算，天目公司与真实公司分别于2018年7月5日和2018年7月3日签订两份协议书，本案一审法院和安达法院分别适用不同的协议进行审理，本案一审最终采纳的是7月3日的协议，天目公司认为当事人双方的约定是应当以最后的表示为准，7月5日的协议明确表示原有协议与该协议有冲突的以该协议为准，因此恳请二审法院以7月5日协议为基础审理本案。真实公司辩称，一、天目公司就未履行完毕的合同义务向真实公司主张支付款项，不符合合同约定。双方就杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风电项目200台风力发电机组吊装事宜，于2015年7月27日签订了《安装工程施工合同（合同编号:LDP-C-15真实）》，合同第五条约定“本合同价款为固定价款，承包人每次接到发包人通知后七日内入场。发包人考虑了本合同项下可能导致工程延期的一切原因，现承包人特此承诺：如因发包人原因或其他任何原因造成工期延误，承包人不另行向发包人要求追加任何价款。”但天目公司于2017年违反合同约定，只完成62台风力发电机组安装，未能履行完毕合同约定的200台风力发电机组，未经真实公司同意擅自撤场，同时其负责看管的锚杆等工程材料丢失。天目公司的违约行为，给拉弹泡风机安装工程造成了损失。在上述事宜之后，天目公司与真实公司于2018年7月3日与2018年7月5日分别签署了协议书，对天目公司不履行合同事宜，达成了谅解。1.天目公司与真实公司于2018年7月3日签订了《协议书（编号：LDP-CDZ-15A）》，该协议约定：天目公司配合真实公司后续验收与监检、内业竣工资料等全部工作，杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风电项目的全部200台风力发电机组吊装工程的资料由天目公司负责，同时由天目公司配合进行账目处理及其他需要配合事项，如未配合进行上述工作，真实公司有权不向天目公司再支付任何款项。该协议是真实公司在《安装工程施工合同（合同编号:LDP-C-15真实）》第五条基础上作出了巨大让步，在不追究天目公司丢失工程材料等违约责任的同时，付款也必须是附条件的，是双方真实的意思表示。上述工作天目公司一直未给予配合，因此，按照该协议，在上述事宜未给予解决前，真实公司有权不支付任何一笔款项。同时依据双方2018年7月5日签订的《协议书（协议编号：LDP-CDZ-15A-1）》第一条第9款再次强调约定：2153500万元应于2019年10月30日配合完成账目与工程资料制作后才予以支付。2。虽然截至今日，天目公司施工的工程尚未竣工，而杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风电场也尚未并网，按约定未到支付时间，且双方工程纠纷未处理完毕，但真实公司考虑到天目公司施工期间遇到的资金周转问题，已经在施工过程中提前向天目公司支付了部分款项，且在2018年7月3日签订协议同意附条件给天目公司部分补偿款。二、一审判决认定事实清楚。双方于2018年7月3日与2018年7月5日分别签署了协议书，是在真实公司作出巨大让步的情况下，是双方真实的意思表示，并无重大误解，具有法律效力，一审法院依据上述协议作出的判决符合法律规定。综上，天目公司尚有关联款项支付的未了事宜尚未解决，按照合同约定，真实公司不应向其支付任何款项，且在上诉状中提出诸多不合法的主张，没有法律与事实依据，请求二审法院驳回天目公司的上诉主张。太原重工辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。太原重工并非本案的适格被告，太原重工与天目公司没有任何合同关系，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释，天目公司仅能以发包人或与其有直接合同关系的分包人或转包人主张权利，天目公司与太原重工之间既无合同关系，法律也没有规定实际施工人可突破相对性向总承包人太原重工主张权利的情形，因此太原重工并非本案的适格被告。对天目公司在上诉状中增加的上诉请求，按照民事诉讼法解释规定，应当驳回其上诉请求，另案诉讼。瑞好公司辩称，一、瑞好公司与天目公司无合同关系。天目公司称就拉弹泡风机安装施工事宜与真实公司签订的《安装施工合同》，与瑞好公司无任何合同关系，瑞好公司并非该合同的主体。二、天目公司将瑞好公司列为本案的被告，属于诉讼主体适用错误。双方之间无任何关联。按照《民法通则》第八十四条规定，债权具有相对性。即使因合同以外第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能突破合同相对性原则，要求第三人对债务承担连带责任。天目公司向非合同相对方主张合同责任，没有法律依据。三、天目公司提出的所有诉讼请求，是非法的。天目公司无合同与证据证明其施工的杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡风机安装工程与瑞好公司有任何关联性。其诉讼行为是对瑞好公司的恶意诉讼。在本案工程中与瑞好公司无任何法律关系，天目公司歪曲事实，强行追加与本案无任何关联的瑞好公司为本案被告是非法的，请二审法院查清事实。综上，天目公司将瑞好公司列为本案的被告是错误的，瑞好公司与天目公司无直接业务往来，也无合同关系。因此请求驳回天目公司的诉讼请求，维护瑞好公司的合法权益不受侵害。拉弹泡公司辩称，一、拉弹泡公司与天目公司无合同关系。天目公司就拉弹泡风机安装施工事宜与真实公司签订的《安装施工合同》，与拉弹泡公司无关，拉弹泡公司非该合同的主体。二、拉弹泡公司作为拉弹泡项目工程的业主单位，已经履行全部义务，与该项目的总承包方太原重工按照双方的约定，履行完毕应承担的责任与义务。更不应成为本案的被告。三、天目公司将拉弹泡公司列为本案的被告，属于诉讼主体适用错误。根据民法通则第84条规定，债权人只能向特定的债务人请求给付，即使因合同以外第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能突破合同相对性，要求第三人对债务承担连带责任。天目公司向非合同相对方主张合同责任，没有法律依据。四、天目公司不享有工程优先受偿权。根据建设工程施工合同解释二中第十七条规定，天目公司不属于优先受偿权的主体。其与真实公司签订的工程合同，与拉弹泡公司无关。天目公司不具备优先受偿的主体资格；本工程非为发包人拉弹泡公司所有的，故不应向拉弹泡公司主张。综上，天目公司将拉弹泡公司列为本案的被告是错误的，双方无直接业务往来，也无合同关系。因此请求二审法院驳回天目公司的诉讼请求，维护拉弹泡公司的合法权益不受侵害。天目公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告真实公司立即支付拖欠的工程款3,649,500元；2．判令被告太原重工、瑞好公司、拉弹泡公司对真实公司应付工程款承担连带给付责任；3．判令天目公司对涉案工程拍卖或折价款享有优先受偿权；4．所有诉讼费用由四被告负担。一审法院认定事实：黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡300MW风电场工程的业主即发包人为拉弹泡公司，总承包人为太原重工，双方就上述工程签订了总承包合同。之后，太原重工在发包人拉弹泡公司认可的前提下，将其承包的部分工程分包给真实公司。2015年7月27日，原告天目公司与被告真实公司签订了安装工程施工合同，工程名称为杜尔伯特蒙古族自治县拉弹泡300MW风电场风机吊装工程，发包人为真实公司，承包人为天目公司，承包范围为200台风力发电机组（含200台箱变）安装及设备到场卸车。天目公司完成62台风机吊装工程后于2018年7月5日与真实公司签订了编号为LDP-CDZ-15A的协议书，双方确定剩余工程款为3,649,500元，该款中包含真实公司增加给天目公司的补偿款150万元（含税）。天目公司同时承诺：协议签订后，不得再以任何理由向真实公司主张任何权利和要求增加合同价款或误工费用，并配合真实公司后续验收与监检、内业竣工资料等全部工作。如天目公司未配合真实公司进行上述工作，真实公司有权不予向天目公司再支付任何款项。同日，真实公司与天目公司又签订了编号为：LDP-CDZ-15A-1的协议书，协议约定：真实公司与天目公司最终确认，真实公司合计向天目公司结算金额总计9,919,500元（其中含本案的工程款3,649,500元），待天目公司将增加的165万元价款的发票开具给真实公司后，真实公司自2018年11月15日起至2019年6月30日止，将分八次付款7,766,000元，剩余工程款2,153,500元，待2019年10月30日前天目公司配合完成本案吊装工程账目处理与200台风机吊装工程资料制作后，真实公司一次性支付给天目公司。同时约定，本协议与原合同具有同等法律效力。协议签订后，真实公司未履行已到期的付款义务，天目公司亦未履行配合完成真实公司后续内业竣工资料等工作。太原重工就案涉工程款已支付给真实公司。一审法院认为，一、天目公司与真实公司签订合同后，就已履行的工程量及工程款的给付达成了协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按协议履行各自的权利义务。真实公司应按协议约定的时间和数额向天目公司支付工程款，天目公司亦应按协议约定履行其配合义务。真实公司提出天目公司未履行后续验收与监检、内业竣工资料等工作，尚有部分工程款未到履行期限，且协议约定的付款条件尚未成就，故不应全部支付工程款。一审法院认为，1．真实公司未按协议约定的大部分期限履行还款义务，天目公司提前主张权利并无不妥。2．天目公司与真实公司签订的LDP-CDZ-15A-1协议书中约定了付款时间、付款数额及剩余工程款的付款条件，这是对双方同日签订的LDP-CDZ-15A协议书中工程款如何支付作出的具体约定，也是对天目公司不履行配合义务应承担责任的具体约定。现天目公司未按协议约定履行其应尽的配合账目处理与200台风机吊装工程资料制作的义务，故真实公司有权拒绝支付剩余工程款2,153,500元。二、天目公司主张太原重工、瑞好公司、拉弹泡公司承担连带责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，太原重工是案涉工程的总承包人，而非发包人，瑞好公司与天目公司不存在合同关系，原告亦无充分的证据证实瑞好公司对案涉工程款承担连带责任，拉弹泡公司虽然是发包人，但案涉工程款已由总承包人太原重工支付给真实公司，不存在发包人欠付承包人工程款的情况。判决如下：一、黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司于判决生效后三十日内给付江苏天目建设集团有限公司工程款1,496,000元；二、驳回江苏天目建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,998元，由江苏天目建设集团有限公司负担8893元，由黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司负担9105元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天目公司提交：黑龙江省安达市人民法院所作（2019）黑1281号民初49号判决书、黑龙江省绥化市中级人民法院所作（2019）黑12民终822号判决书，欲证明另案纠纷中天目公司已经被扣除165万元，本案一审再扣除2,153,500元属于重复扣除。根据2018年7月5日的协议，两个工程混在一起总体结算，是9,919,500元，根据该协议的第一条第九项，附条件支付的款项，总金额是2,153,500元，已经扣除165万元的情况下，再扣除215万元显然属于重复。真实公司质证称，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，天目公司与真实公司就安达市任民镇老虎岗风电项目33台风力发电机组吊装与杜蒙县拉弹泡风电项目200台风力发电机组吊装分别签署了不同的安装工程施工合同，同时于2018年7月3日与7月5日就两工程分别签署了不同的协议书，其中安达项目协议书编号为RMLHG—C—04—01A，就杜蒙拉弹泡项目签订了协议书编号LDP-CDZ-15A，分别就两工程的补偿款部分做出了约定，均为附条件支付，其中安达项目165万元补偿款为天目公司解决安达项目的未了事宜方能支付，拉弹泡项目的补偿款部分为天目公司解决拉弹泡项目的未了事项方能支付。两协议分属不同工程，同时2018年7月5日就两工程的付款步骤做出了约定，拉弹泡项目的2,153,500元进一步明确了天目公司需完成相应的工作后方能支付。太原重工、瑞好公司、拉弹泡公司均以该证据与己无关未予质证。本院对证据的真实性予以采信。真实公司、太原重工、瑞好公司、拉弹泡公司均未提交新证据。本院二审查明，2019年6月18日，黑龙江省绥化市中级人民法院作出（2019）黑12民终822号民事判决书，确定天目公司尚未完成配合真实公司进行后续验收与监检、业内竣工资料等全部工作，真实公司暂不予支付赔偿165万元。而在天目公司与真实公司于2018年7月5日签订的编号为LDP-CDZ-15A-1协议书中，双方约定“如天目公司在2019年10月31日前履行配合真实公司完成案涉拉弹泡项目吊装工程账目处理与200台风机吊装工程资料制作，真实公司向天目公司给付剩余工程款215.35万元”。其余事实与一审认定一致。本院认为，当事人对于自己的诉求，有义务提出证据予以证实。依现有证据表明，天目公司与真实公司于2018年7月5日签订了编号为LDP-CDZ-15A的协议书，确定剩余工程款为3,649,500元，该款额应当视为天目公司与真实公司就天目公司已完成的涉案工程对应工程款的确认依据。同时在双方签订的编号为LDP-CDZ-15A-1协议书中，明确了付款条件与付款期限，真实公司需在2019年6月30日前向天目公司支付安达老虎岗项目与本案所涉拉弹泡项目的工程款共计7,766,000元，剩余工程款2,153,500元应在2019年10月30日之前天目公司配合真实公司完成账目处理及风机吊装工程资料的合同义务之后，由真实公司付款。根据黑龙江省绥化市中级人民法院的生效判决能够确定，真实公司已经暂扣165万元未支付，理由即为天目公司尚未配合真实公司进行后续验收、监检、内业竣工资料等全部工程。而该165万元应当包含在双方于2018年7月5日签订的编号为LDP-CDZ-15A-1协议书中的扣款2,153,500元之中，即真实公司应享有的总扣款额应以2,153,500元计算。故本案中真实公司能够继续扣款的范围应当为该2,153,500元减去已扣款165万元的503,500元。天目公司需履行该协议当中约定的配合义务之后，真实公司方能向其支付全部工程款。根据一、二审过程已查明的事实，天目公司至今尚未能配合真实公司完成账目处理及风机吊装工程资料的合同义务，在此情形下，真实公司有权在合同约定条件未成就的前提下，拒付相应工程款。天目公司上诉主张涉案工程中存在违法发包等情况，但在涉案工程的发包、承包、转包流转程序中，各方当事人均具备资质，流转程序未发现存在明显违法的情况，故本院对天目公司的该项主张不予支持。关于天目公司主张一审判决违反法定程序的请求，本院通过阅卷，确定一审法院在审理本案过程中，依各方当事人申请给出两个月的调解期间，该期间不应计入审限之内，故一审法院对本案的审理并不存在超出诉讼时效的问题，本院对天目公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，天目公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。但因一审结束后出现的新证据，导致扣款金额出现变化，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初150号民事判决主文第二项“驳回江苏天目建设集团有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初150号民事判决主文第一项“黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司于本判决生效后三十日内给付江苏天目建设集团有限公司工程款149万元”为“黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司于本判决生效后三十日内给付江苏天目建设集团有限公司工程款3,146,000元”。一、二审案件受理费合计42,074元，由上诉人江苏天目建设集团有限公司负担36,184，被上诉人黑龙江省真实风力发电工程有限责任公司负担5290元。本判决为终审判决。审判员  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十月二十四日法官助理李丹书记员李雪冰