广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终1260号 上诉人（一审原告）黎彩容，女，1967年9月9日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）韦焕新，男，1985年8月20日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）梁锦泉，男，1953年10月8日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）罗先业，男，1988年2月13日出生，壮族，住桂平市。 上诉人（一审原告）刘苑天，女，1985年2月22日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）覃汉柱，男，1975年10月16日出生，壮族，住桂平市。 上诉人（一审原告）阮秀丽，女，1979年6月5日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）唐新财，男，1985年11月20日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）杨石强，男，1970年4月18日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（一审原告）黄中丽，女，1973年10月4日出生，汉族，住桂平市。 上列十上诉人共同委托代理人莫子桐，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂平市人民政府，住所地：桂平市西山镇县府街118号。 法定代表人陈锦秀，市长。 委托代理人杨军，桂平市司法局工作人员。 委托代理人冼毅锋，广西桂力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂平市住房和城乡建设局，住所地:桂平市西山镇新岗街。 法定代表人黄祥焕，局长。 出庭应诉负责人杨居都，桂平市住房和城乡建设局副局长。 委托代理人韦文星，广东科德（佛山）律师事务所律师。 上诉人罗先业、黎彩容、韦焕新、梁锦泉、覃汉柱、阮秀丽、唐新财、刘苑天、杨石强、黄中丽（以下简称罗先业等十人）因其诉桂平市人民政府（以下简称桂平市政府）、桂平市住房和城乡建设局（以下简称桂平市住建局）不履行法定职责一案，不服贵港市中级人民法院（2019）桂08行初33号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人罗先业等十人的委托代理人莫子桐，被上诉人桂平市政府的委托代理人杨军、冼毅锋，被上诉人桂平市住建局出庭应诉负责人杨居都、委托代理人韦文星，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵港市中级人民法院一审查明：罗先业等十人均为广西恒宁房地产开发有限公司（以下简称恒宁公司）开发建设的桂平市西山华府小区7幢2单元和11幢2单元商品房部分楼层的业主。桂平市住建局于2014年10月10日作出的建设工程规划许可证审批单显示，幼儿园底层为商铺，二、三层为幼儿园用房，高度为11.4米，底层面积531平方米，总面积为1593平方米（即幼儿园面积1062平方米）。 2017年6月，罗先业等十人的部分人认为恒宁公司正在建设的西山华府小区幼儿园楼层高度远远超过其在买房时销售人员告知的高度，影响了八楼以下商品房住户的通风、采光，多次向桂平市政府和桂平市住建局等各级政府有关部门信访反映恒宁公司违法加高建设小区幼儿园的情况。桂平市住建局执法人员于2017年9月13日进行现场核实建设情况后，于同月15日作出《责令限期拆除违法建设通知书》，认为恒宁公司建设的西山华府小区幼儿园第三层超出《建设工程规划许可证》批准的高度，同时在未取得《建设工程规划许可证》的情况下建设幼儿园第四层，上述行为违反了《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第二款和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十九条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令恒宁公司在收到通知书之日起10日内自行拆除违法建设部分（即小区幼儿园第三层、第四层），并于当天送达恒宁公司。恒宁公司没有在限期内自行拆除，而是继续建设。同年10月13日，桂平市住建局向恒宁公司发出《催告书》，要求恒宁公司在收到催告书之日起三日内自行拆除小区幼儿园违法建设的部分，恒宁公司没有拆除并继续建设，桂平市住建局也没有采取进一步的强制措施或者依法作出相关的行政处罚。罗先业等十人继续向有关部门进行信访。2017年10月19日，桂平市住建局作出浔住建复〔2017〕321号《关于反映桂平市住建局在审批西山华府小区幼儿园加高建设过程中存在违规行为调查处理的答复》，明确答复罗先业等十人，西山华府幼儿园建设的第三层和第四层属于违法建设行为。本案罗先业等十人起诉前，四层高的西山华府小区幼儿园建设工程及外墙装修均已竣工。此后，罗先业等十人不断地向上级政府及有关部门继续投诉、信访。桂平市住建局在2018年12月28日作出浔住建复〔2018〕352号《关于西山华府业主向自治区党委第七巡视组反映信访事项的答复意见》中明确答复，收到罗先业等十人的信访事项材料后已转交桂平市综合执法办公室处理，桂平市综合执法办公室于2018年7月5日把调查处理情况上报桂平市政府办公室，申请对违法建筑实施强制拆除，但目前没有得到同意拆除的批复。2018年11月12日，罗先业等十人通过邮寄方式向桂平市政府提交内容为“请求桂平市人民政府在三十日内强制拆除被申请人建设的桂平市西山华府小区幼儿园违法超高建筑（即第三层和第四层）”的《申请书》，但是桂平市政府在收到罗先业等十人的申请书后超过两个月内没有对罗先业等十人申请事项予以答复，也未依法责成桂平市住建局或者相关部门履行法定职责。 另查明，现已建成的西山华府小区幼儿园位于该小区7幢2单元和11幢2单元楼幢之间空地上，东面为小区内绿化地，西面为浔州南路（注：本院另查明，实为西面为小区内绿化地，东面为浔州南路），南面外墙与小区7幢建筑物外墙楼距约为五至六米不等，北面外墙距离11幢建筑物外墙约为五米。桂平市西山华府小区规划户数1781户，至本案提起诉讼时止已全部交付使用。2016年下半年以来，越来越多的小区业主向恒宁公司反映原配置的幼儿园八间教室远远不能满足小区适龄儿童的就学需求。恒宁公司考虑到小区业主户数量确实较大，积极组织相关部门和人员对此作专题调研和分析，认为原规划建设的幼儿园确实不能满足适龄儿童的就学需求，于幼儿园建设施工前的2016年10月向桂平市住建局提交关于对西山华府小区项目规划进行局部调整的申请：一、取消已准许建设的商业会所（建筑面积2585.9平方米），将该面积指标调至小区幼儿园；二、幼儿园由建筑三层调整为四层，增加建筑面积714平方米，其中底层为商铺不变，二至四层为幼儿园。2016年10月10日，桂平市住建局经集体讨论决定，同意恒宁公司对小区幼儿园提出的调整规划申请，即同意原批准三层加高为四层，增加面积714平方米。2017年3月14日，恒宁公司向桂平市住建局申请办理幼儿园面积调增的建设工程规划许可证，获得桂平市住建局内部相关股室及局领导同意。但由于此后西山华府小区部分业主投诉恒宁公司违法超高建设幼儿园行为，直到幼儿园建设工程全部竣工时止，恒宁公司也没有取得调整规划后的建设工程规划许可证。一审庭审中桂平市住建局也认为应当对恒宁公司违法建设小区幼儿园的行为重新立案予以处罚。 再查明，根据贵办通〔2019〕2号《中共贵港市委员会办公室、贵港市人民政府办公室关于印发〈桂平市机构改革方案〉的通知》及浔人字〔2019〕3号《桂平市人大常委会关于姚倩等同志任免职的通知》精神，桂平市住房和城乡规划建设局更名为桂平市住房和城乡建设局，统一社会信用代码为：11450881MB1562371F，黄祥焕同志任变更后的住建局局长、法定代表人。 贵港市中级人民法院一审认为：一、关于罗先业等十人是否是本案适格原告的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。罗先业等十人起诉时提交的居民身份证、八份商品房预售合同、购房收据等证据，桂平市政府和桂平市住建局对此无异议，证实罗先业等十人是桂平市西山华府小区7幢2单元和11幢2单元七层以下（含七层）并且与小区幼儿园相邻的业主，小区幼儿园建筑高度与罗先业等十人的通风、采光、观光权益均有关联，即罗先业等十人认为桂平市政府和桂平市住建局不依法履行拆除幼儿园的法定职责影响或者可能影响罗先业等十人的合法权益，有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。 二、关于罗先业等十人起诉所列桂平市政府和桂平市住建局是否属于适格被告问题，本案属于罗先业等十人起诉桂平市政府和桂平市住建局依法履行法定职责案件，应当结合罗先业等十人所申请的事项是否属于桂平市政府和桂平市住建局的法定职责范围确定适格被告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。城乡规划管理职责范围包括城乡规划编制、实施、修改、监督以及依法对违反城乡规划行为的处理、处罚等职责。另根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定中的“可以责成”表明，一方面，责成有关部门采取相应行政措施制止、拆除违法建设行为，属于县级以上人民政府的法定职责范围，如果县级以上人民政府认为责令限期拆除的通知合法且不存在损害国家利益、社会公共利益的，应当履行责成指令；另一方面，如果县级以上人民政府认为建设行政主管部门责令限期拆除的违法建筑属于可以采取补正、罚款等行政措施予以改正、补办许可手续，拆除违法建筑反而损害国家利益或者绝大多数公众利益的，可以维护公共利益为由作出不责成有关部门拆除的指令，但应当对当事人提出的申请事项予以及时回复说明理由，否则构成拖延履行法定职责行为。本案中，罗先业等十人申请事项涉及桂平市城市规划区范围内西山华府小区幼儿园违法建设的建筑物，显然属于桂平市住建局依法应当处理或者处罚的法定职责范围。桂平市政府作为县级人民政府，对于其下属的桂平市住建局作出的责令限期拆除违法建设行政管理的行为有责成其履行或者负有监督落实、纠正等法定职责，罗先业等十人的申请事项属于法律规定应当由两个行政机关共同履行才能完成的事项，故本案罗先业等十人所列桂平市政府和桂平市住建局主体适格。 三、关于桂平市政府和桂平市住建局是否依法履行了罗先业等十人申请事项的法定职责问题。桂平市住建局在接到罗先业等十人的投诉、举报、履行法定职责申请材料后，经实地调查依法作出《责令限期拆除通知书》《催告书》，并上报桂平市政府，已经完全依法履行应尽的法定职责。当然，如果桂平市住建局认为原作出的责令限期拆除违法建设行政行为适用法律不当或者认定事实错误的，还可以依法自纠，撤销或者作出新的行政行为。罗先业等十人认为桂平市住建局还应当履行作出强制执行决定的职责，因强制执行决定属于依照《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制执行程序应当履行的职责范围，在桂平市政府尚未作出责成桂平市住建局强制拆除的指令、未准许进入强制执行程序的情况下，罗先业等十人请求桂平市住建局履行作出强制执行决定的诉讼请求，显然没有法律依据，其提出的理由不能成立，应依法驳回罗先业等十人对桂平市住建局的诉讼请求。经查明桂平市住建局作出责令限期拆除决定后，已经将相关材料转交桂平市综合执法办公室处理，该办公室亦在调查后上报桂平市政府申请对违法建筑实施强制拆除，但桂平市政府一直未作出批复，未履行责成有关部门拆除或者作出其他处理等的职责，也未及时对罗先业等十人的申请事项作出答复，构成拖延履行法定职责的行为。但考虑到桂平市住建局在作出《责令限期拆除违法建设行为通知书》前的2016年10月10日即原则同意恒宁公司提出的对小区幼儿园的调整规划的申请，后由于接到罗先业等十人的投诉、举报、履行法定职责申请材料，而桂平市住建局最终未能及时办理调整规划后的建设工程规划许可证给恒宁公司等事实，桂平市政府可以责成或者不责成有关部门拆除西山华府小区幼儿园违法建设部分建筑物，对于不同意责成拆除的，应当及时对罗先业等十人申请事项履行答复职责。故罗先业等十人请求判决桂平市政府履行法定职责的诉讼理由成立。 综上，罗先业等十人申请桂平市政府和桂平市住建局履行的事项属于依法应当由桂平市政府和桂平市住建局共同履行职责才能完成的事项，应当依法分别审查、分别作出判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条规定，判决：一、驳回罗先业等十人要求桂平市住建局履行法定职责的诉讼请求；二、桂平市政府应当在判决生效后三十日内作出是否责成有关部门限期拆除桂平市西山华府小区幼儿园违法建设的建筑物的批复，并书面答复罗先业等十人。 上诉人罗先业等十人上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人自2017年5月份发现开发商违建后就不断向政府及有关部门投诉和信访，并要求拆除违法建设，而不是在西山华府小区幼儿园四层完工后才反映情况。2.一审法院没有查清幼儿园的四至，没有测量楼距，只字不提幼儿园高度，认定违法建筑外墙与各上诉人所购房屋的楼距与事实不符，恒宁公司为获取不正当利益，将幼儿园每层均建设超过6米，以达到每层都可改建成二层使用的目的，现幼儿园一层到四层高度约为26米，幼儿园的高度与7幢七楼阳台高度一致，严重损害上诉人的通风采光。3.2016年下半年小区只有少部分业主入住，没有业主向恒宁公司反映原配置的幼儿园八间教室不能满足小区适龄儿童的就学需求。幼儿园至今没有建成，业主不可能反映不能满足小区适龄儿童就学需要。且在西山华府小区直线距离500米范围就有六家幼儿园，根本不存在不能满足小区适龄儿童入学需求的问题。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“可以责成”，不是一审法院认为拆除违法建筑损害国家利益或者绝大多数可以补办手续，一审法院对法律的理解错误。拆除违法建设，不存在损害国家利益或大多数人利益的情形，开发商违法建设幼儿园，严重妨碍上诉人的通风采光，损害上诉人的合法权益，并导致上诉人房屋较小区其他房屋贬值约每平方1000元，且大多数小区业主也要求拆除幼儿园的违法建设，开发商完全可以在拆除违法建设并不影响上诉人通风采光的情况下进行建设。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，桂平市住建局对西山华府幼儿园违法建设作出限期拆除决定是其法定主动履行的职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，桂平市住建局对违法建设作出强制拆除决定属于其应主动履行的职责，故应依法判决桂平市住建局十日内对西山华府小区幼儿园违法超高建设（即第三层和第四层）作出强制拆除决定。3.一审法院认为上诉人的诉讼理由成立，就应当依法判决支持上诉人的诉请，而不是判决桂平市政府府作出是否责成有关部门拆除涉案违法建设的批复。综上，请求撤销一审判决，改判桂平市住建局十日内作出强制拆除西山华府小区幼儿园违法超高建设（即第三层和第四层）的决定，改判桂平市政府在三十日内对上诉人提出的拆除西山华府小区幼儿园违法超高建设（即第三层和第四层）事项作出处理，履行法定职责，并拆除西山华府小区幼儿园违法、超高建设。 被上诉人桂平市政府答辩称：一、《中华人民共和国城乡规划法》或其他法律、法规未赋予桂平市政府强制拆除违法超高建筑的权力，上诉人请求桂平市政府在三十天内强制拆除西山华府小区幼儿园违法超高建筑（即第三层和第四层）没有法律依据。二、《责令限期拆除违法建设通知书》不是行政处罚决定，也不是《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的城乡规划主管部门作出的责令停止建设或者限期拆除决定，桂平市政府不能依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。三、一审判决责令桂平市政府作出是否责成有关部门限期拆除桂平市西山华府小区幼儿园违法建设的建筑物的批复，以及上诉人请求“判决桂平市政府在三十日内对其提出的拆除西山华府小区幼儿园违法超高建设事项作出处理，履行法定职责，并拆除西山华府小区幼儿园违法、超高建设”没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人桂平市住建局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。对涉案的违法建筑，桂平市住建局已履行了法定的职责，对违法建筑进行了实地调查，依法作出《责令限期拆除违法建设通知书》，后又作出《催告书》督促业主自行拆除，并上报桂平市政府。桂平市住建局没有强制拆除权，上诉人请求桂平市住建局强制拆除违法建筑明显不符合法律规定，一审判决驳回上诉人对桂平市住建局的诉讼请求正确。二、一审判决后，桂平市政府根据国办发〔2019〕3号《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》以及桂政办发〔2019〕45号《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发全区城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》，审查该小区配套幼儿园的配套建设情况，发现小区的配套幼儿园建设没有达到《城市居住区规划设计标准》（GB50180-2018）中关于配套建设幼儿园的规定，配套幼儿园的建设面积明显不足。2019年7月，桂平市政府作出浔政函〔2019〕221号《关于西山华府小区幼儿园违法建设问题处置意见的批复》，批复：1.同意保留西山华府小区幼儿园，第二层至第四层必须作为幼儿园用途使用，不能作他用。2.由桂平市住建局根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定，按未批先建进行处罚后，予以补办相关手续。桂平市住建局接到桂平市政府的批复后，于2019年7月29日作出浔住建罚决（2019）272号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，对涉案违法建筑的业主行政处罚，于同年8月8日补办了《建设工程规划许可证》。由于上诉人提出诉讼的事实已发生重大变化，上诉人请求桂平市住建局、桂平市政府强制拆除违法建筑的事实和理由已不存在，没有诉讼的基础，请求驳回上诉，维持原判。 桂平市住建局在二审期间向本院提交如下证据： 1、国办发〔2019〕3号《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，用以证明国家对小区幼儿园的配套建设提出了治理整顿的要求。 2、桂政办发〔2019〕45号《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发全区城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》，用以证明广西区政府对小区幼儿园的配套治理工作提出了方案。 3、住房和城乡建设部颁布的《城市居住区规划设计标准》（GB50180-2018），关于小区配套幼儿园的规划标准，用以证明依据小区配套幼儿园的规划标准为五分钟生活圈居住配套设施规划建设要求，幼儿园的建设面积为3150-4500平方米。 4、西山华府小区原《建设工程规划许可证》和《建设工程规划许可证审批单》，用以证明原审批的小区幼儿园的建筑面积为1593平方米，未达到现规划要求，属应当治理的范围。 5、浔政函〔2019〕221号《桂平市人民政府关于西山华府小区幼儿园违法建设问题处置意见的批复》，用以证明桂平市政府对西山华府小区幼儿园违法建设提出了具体的处置意见。 6、浔住建罚决（2019）272号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，用以证明桂平市住建局根据桂平市政府的意见对西山华府小区幼儿园违法建设作出了处罚。 7、《建设工程规划许可证》和《建设工程规划许可证审批单》，用以证明桂平市住建局依据桂平市政府的意见对西山华府小区幼儿园违法建设部分补办了《建设工程规划许可证》。 经二审庭审质证，上诉人认为上述证据为其提起本案行政诉讼后作出的新证据，不适用于本案，与本案没有关联性，不予认可；对于桂平市政府、桂平市住建局分别作出的批复、处罚决定、审批单等，上诉人将另行提起行政诉讼。桂平市政府对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。 对于桂平市住建局提交的上述证据，本院经审查认为，证据1-3、5-7具有真实性、关联性、合法性，证据1-3证明城镇小区配套幼儿园的规划建设标准及治理范围；证据5-7证明桂平市住建局依据桂平市政府的批复，对西山华府小区幼儿园违法建设作出了处罚决定和补办了建设工程规划许可证。以上证据虽在上诉人提起本案诉讼后作出，但与本案查明的事实存在关联，应予认定，可以作为本案的参考依据。证据4已经一审庭审举证质证，并经一审判决予以认定，本院不再赘述。 经审查，本院确认一审判决确认的证据可作为本案定案依据。本院经二审查明已建成西山华府小区幼儿园东面为浔州南路，西面为小区内绿化地，一审判决查明该部分事实存在笔误，本院予以纠正，除此之外，本院确认一审判决查明的其他事实。 另查明，国办发〔2019〕3号《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》明确城镇小区没有规划配套幼儿园或规划不足，或者有完整规划但建设不到位的，要依据国家和地方配建标准，通过补建、改建或就近新建、置换、购置等方式予以解决。桂政办发〔2019〕45号《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发全区城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》明确严格遵循《中华人民共和国城乡规划法》《城市居住区规划设计标准》（GB50180）规划建设幼儿园，已建设或在建的城镇小区未按规定规划配套幼儿园或规划不足的，市、县（市、区）人民政府要依法调整规划，落实建设用地，通过补建、改建、就近新建、转换、购置等方式予以解决。《城市居住区规划设计标准》（GB50180-2018）明确居住区配套设施规划控制要求为五分钟生活圈居住配套设施规划建设要求，幼儿园的建设面积为3150-4550平方米。对于西山华府小区幼儿园违法建设行为，桂平市政府向桂平市住建局作出浔政函〔2019〕221号《关于西山华府小区幼儿园违法建设问题处置意见的批复》，同意保留西山华府小区幼儿园，第二层至第四层必须作为幼儿园用途使用，不能作为他用；由桂平市住建局根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定，按未批先建进行处罚后，予以补办相关手续。桂平市住建局于2019年7月29日作出浔住建罚决（2019）272号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，对恒宁公司未按照建设工程规划许可证的规定擅自变更第一层至第三层楼层高度、加建幼儿园用房项目第四层的行为，依据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十九条的规定，责令恒宁公司十五日内改正违法行为，并处建设工程造价10%的罚款141346元。桂平市住建局于2019年8月8日向恒宁公司颁发《建设工程规划许可证》，建设规模：续建第四层，建筑总面积487.4㎡。 本院认为，一审判决确认罗先业等十人为本案适格原告，桂平市政府和桂平市住建局为本案适格被告，各方均未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点为桂平市住建局、桂平市政府是否已履行法定职责，本案应如何裁判。 关于桂平市住建局是否已依法履行法定职责的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，桂平市住建局具有依法查处违法建设的法定职责。虽然法律法规未对上述法律规定的查处违法建设职责的期限作出明确规定，但是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”的规定，在此情形下应理解为合理期限为两个月。本案中，对罗先业等十人于2017年6月向桂平市住建局投诉、举报要求查处恒宁公司违法建设的问题，虽然桂平市住建局已于同年9月13日进行实地调查，同年9月15日作出《责令限期拆除通知书》，因恒宁公司不停止违法建设，桂平市住建局于2017年10月13日向恒宁公司发出《催告书》，恒宁公司仍没有拆除且继续建设，但是桂平市住建局却没有进一步采取强制措施，亦未作出行政处罚，直到2018年7月才将调查处理情况上报上级主管部门桂平市政府。自发出《催告书》至上报桂平市政府半年时间内，桂平市住建局对恒宁公司未拆除并继续违法加高建设的行为没有采取任何查处措施，致使在建的违法建设已竣工。对此，桂平市住建局存在拖延履行法定职责的情形，已违反法律规定。 关于桂平市政府是否已履行法定职责的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。一审法院对该“责成”职责的解释正确，本院予以确认。据此，桂平市政府具有责成有关部门对违法建设行为采取相应措施的“责成”职责，不论是否责成桂平市住建局强制拆除，均应作出相关批复处理行为。但是，桂平市政府在收到桂平市住建局2018年7月上报的调查处理情况及对违法建筑实施强制拆除的申请后，直至罗先业等十人于2019年1月28日提起本案诉讼时，仍未作出任何相关批复，不履行“责成”职责的事实清楚。因此，桂平市政府不履行法定职责，亦已违反法律规定。 关于本案如何选择裁判方式的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。本案中，桂平市住建局拖延履行法定职责、桂平市政府不履行法定职责，依法本应判令继续履行法定职责。但是，鉴于桂平市住建局原已原则同意恒宁公司提出的对小区幼儿园的调整规划的申请，在本院二审期间，桂平市政府已根据国务院、广西壮族自治区人民政府关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知，依据国家和地方对城镇小区幼儿园的配建标准，作出相应的批复，桂平市住建局亦根据桂平市政府的批复对恒宁公司未批先建作出行政处罚并对违建部分补办相关手续，且已向恒宁公司颁发了《建设工程规划许可证》。也就是说，在本案诉讼期间，罗先业等十人要求查处的违法建设已经行政处罚后取得了相关建设规划手续，已变成合法建设，已不再具有强制拆除的事实基础和法律依据，再判令桂平市住建局、桂平市政府继续履行职责已于法无据。根据前述规定，应依法判决确认其不履行或者拖延履行职责的行为违法。 综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，本院予以纠正。上诉人罗先业等十人主张继续履行强制拆除的法定职责或者“责成”职责的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵港市中级人民法院（2019）桂08行初33号行政判决； 二、确认桂平市人民政府不履行法定职责的行为违法； 三、确认桂平市住房和城乡建设局拖延履行法定职责的行为违法。 二审案件受理费50元，由被上诉人桂平市人民政府、桂平市住房和城乡建设局共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陈 惠 二〇一九年十月二十九日 法官助理 杜翰洋 书 记 员 许 青