陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11156号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区XX店，住所地陕西省西安市雁塔区门面房。经营者：李生华，男， 1963年XX月XX日出生，汉族，住福建省寿宁县XX镇XX村XX号。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人西安市雁塔区XX店（以下简称：西安辉旺便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称：中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。西安辉旺便利店上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14737号民事判决书，驳回被上诉人的诉求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、侵权行为事实不存在。被上诉人没有直接证明上诉人的便利店销售了侵害被上诉人商标的商品，并未有上诉人出售的发票或购物小票予以证明，因此侵权行为事实不存在，被上诉人要求上诉人立即停止侵权行为的诉请无依据。上诉人没有销售被上诉人所诉及的商品，上诉人没有侵犯被上诉人的商标权，因此无需承担商标侵权的赔偿责任；2、一审法院判决上诉人承担赔偿损失2万元没有任何依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。”一审法院判决上诉人赔偿被上诉人2万元损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额来源和计算依据，故2万元的损失赔偿费用不应判决上诉人承担；3、西安市雁塔区XX店主体已不存在。西安市雁塔区XX店已在2018年由经营者李生华向工商部门申请注销登记，故诉讼主体不存在。上诉人只是一个小商户，现在整个店铺价值甚至也是不过区区几万元，根本就再经不起任何轻微的经济冲击。所以，请求法院综合考虑上述事实，依法判令撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14737号民事判决书，驳回被上诉人的诉求。中粮公司辩称，1、上诉人实施了侵权行为，应承担侵权责任，一审法院认定事实清楚，法律适用正确；2、一审法院判令上诉人承担2万元的赔偿责任，该数额符合事实及法律依据。请求法院驳回上诉。中粮公司向一审法院起诉请求：1、依法判令西安辉旺便利店立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2、依法判令西安辉旺便利店向中粮公司赔偿侵犯商标专用权的损失3万元（含中粮公司为制止侵权所花费的合理费用）；3、依法判令西安辉旺便利店承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：1998年4月8日，中国粮油食品进出口总公司经国家工商行政管理局核准，受让第70855号商标转让注册。2002年1月28日，注册人名义变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2005年8月3日，注册人名义变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人名义变更为中粮集团有限公司。2003年1月27日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日，经核准该商标再次予以续展注册，续展注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日。2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第1968460号商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为2002年9月21日至2012年9月20日。2005年8月3日，注册人名义变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人名义变更为中粮集团有限公司。2012年6月4日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第3244772号商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人名义变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人名义变更为中粮集团有限公司。2013年4月23日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第3244778号商标，核定使用商品为葡萄酒等，注册有效期限为2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人名义变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人名义变更为中粮集团有限公司。2013年4月23日，经核准该商标予以续展注册，续展注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日。2004年1月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。中粮公司的委托代理人余乐与陕西省西安市公证处的工作人员来到位于西安市雁塔区白家村一家门头显示为“XX店”的店内，在公证员的监督下，余乐购买了“长城”葡萄酒一瓶，为此支付38元，并对所购商品进行拍照、封存。对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第18900号公证书。经对比，西安辉旺便利店销售的葡萄酒瓶体上产品名称为“长城干红葡萄酒”，瓶体上使用了与原告第1968460、70855、3244778、3244772号商标相似的图形。西安辉旺便利店未提交其销售葡萄酒的来源证据。一审法院认为，中粮公司系涉案第1968460、70855、3244778、3244772号商标注册人，该商标尚在有效期内，中粮公司的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为中粮公司有权提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；...”，本案中，中粮公司提交的公证书可以证明西安辉旺便利店销售了被控侵权的商品，该商品与涉案第1968460、70855、3244778、3244772号注册商标核准使用的商品相似，足以导致消费者对商品的来源产生误认，西安辉旺便利店销售被控侵权葡萄酒的行为构成商标侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于西安辉旺便利店实施了侵权行为，中粮公司请求判令西安辉旺便利店停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，法院依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”,由于中粮公司未提供充分证据证明赔偿数额，法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失20000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决:一、西安市雁塔区XX店应于判决生效后立即停止侵犯中粮集团有限公司商标权专用权的行为。二、西安市雁塔区XX店应于判决生效后十日内赔偿中粮集团有限公司损失20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回中粮集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费550元，由中粮公司负担150元，西安辉旺便利店负担400元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。西安辉旺便利店认可（2017）西证民字第18900号《公证书》所附照片中的店铺系其便利店的照片。本案二审的争议焦点是：1、西安辉旺便利店是否销售了被控侵权产品；2、一审法院判决西安辉旺便利店承担损害赔偿的依据是否充分；3、本案当事人主体资格是否存在问题。本院认为，关于西安辉旺便利店是否销售了被控侵权产品的问题。西安辉旺便利店认为其未销售被控侵权产品，不存在侵犯中粮公司商标专用权的行为，但从中粮公司提交的（2017）西证民字第18900号《公证书》内容可知，被控侵权产品系西安市雁塔区白家村一家门头显示为“XX店”的店铺销售，西安辉旺便利店二审也认可公证书所附照片中的店铺系其店铺，一审法院依据公证书的内容认定被控侵权产品系西安辉旺便利店销售，并无问题。关于民事责任负担问题。由于中粮公司未提供充分证据证明其因西安辉旺便利店的侵权行为受到的损失数额，亦无证据证明西安辉旺便利店基于侵权行为所获得的收益，一审法院依照商标法的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为2万元，并无不当。关于诉讼主体资格问题。西安辉旺便利店上诉主张其工商登记已经注销，但未能提交证据证明自己的主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应承担举证不能的责任，故对其该上诉主张，本院不予采信。综上，西安辉旺便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（上诉人西安辉旺便利店已预交），全部由上诉人西安辉旺便利店负担。本判决为终审判决。   审 判 长  陈      晶审 判 员  刘      淼审 判 员  李  沫  雨 二○一九年十月十四日 法官助理     姜  文  娟                       书 记 员  姜  丽  娜 1