河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2027号 上诉人（原审被告）：德州远博建筑安装有限公司，住所地山东省德州市经济开发区东方红路以北。 法定代表人：李建军，经理。 委托诉讼代理人：黄培瑞，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋连涛，男，1977年8月30日出生，汉族，河北省张家口市桥**，居民，系德州远博建筑安装有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：许永斌，男，1973年4月10日出生，汉族，河北省张家口市桥**，村民。 委托诉讼代理人：界永利，河北崇昊律师事务所律师。 原审被告：仉小涛，男，1978年2月13日出生，汉族，山东省宁津县，村民。 上诉人德州远博建筑安装有限公司（以下简称远博公司）因与被上诉人许永斌、原审被告仉小涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远博公司的委托诉讼代理人黄培瑞、宋连涛，被上诉人许永斌及其委托诉讼代理人界永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 远博公司上诉请求：1、请求法院撤销张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初227号民事判决书并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由许永斌承担。事实和理由：一、远博公司投保了华安财产保险股份有限公司河北分公司的建筑工程团体人身意外伤害保险、建筑工程团队人身意外伤害医疗保险，应由保险公司承担的请求予以扣除，有超出部分由许永斌返还。2017年6月25日下午，许永斌发生事故受伤，其在保险合同的承保期间。许永斌应该要求保险公司承担责任，不足部分才能由远博公司承担。二、赔偿数额过高或没有证据。1.住院伙食补助费应该根据实际住院天数计算，其实际住院天数为（95+185+13=293）293天。2.护理费，其中支付给赵军2500元护理，许永斌承认对其进行了护理，2500元应该作为远博公司支出的护理费。3.误工费，许永斌没有固定收入，没有近三年工资，其身份为农民，应该按照农民标准计算误工费。4.交通费，许永斌受伤期间治疗是由远博公司负责接送，许永斌没有支出过交通费。5.住宿费，许永斌住院有床位，不存在支出住宿费的情况。6.租床费，许永斌住院有床位费，不存在支出租床费的情况。 许永斌答辩称，远博公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 许永斌向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告50000元（具体数额按伤残鉴定为准）。2、判令二被告承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月8日，被告德州远博建筑安装有限公司与河北盛华化工有限公司签订建设工程施工合同，约定由被告德州远博建筑安装有限公司施工完成河北盛华化工有限公司技改项目新建空压及制氮土建工程。2017年6月18日，被告德州远博建筑安装有限公司与被告仉小涛达成协议，将其中的空压及制氮行车梁及轨道安装项目分包给被告仉小涛完成。被告仉小涛没有相应的施工资质。2017年6月25日被告仉小涛雇佣原告许永斌从事电焊工作，日工资260元。2017年6月25日下午2时许，原告许永斌在高约5米的活动架上进行焊工作业的时候，带班指挥的吊车摆倒了原告所在的活动架，致原告从活动架上摔下受伤。 原告许永斌受伤后，于当日入住中国人民解放军第二五一医院治疗，于2017年9月28日办理出院手续，住院95天，诊断为：1.左踝关节粉碎性骨折切开复位内固定术后；2.左腓总神经损伤；3.左胫神经损伤。2017年9月28日至2017年10月30日期间的32天，原告办理出院手续未离院。于2017年11月6日到张家口市第二医院住院治疗，于2018年1月15日出院，住院70天，诊断为：1.左胫腓骨远端骨折术后；2.左伸趾短肌肌支；3.左屈踇左伸趾短肌肌支。于2018年1月16日到北京朝阳中西医结合急诊抢救中心住院治疗，于2018年1月29日出院，住院13天，诊断为：1.踝管综合征（左）；2.踝关节骨折术后（左）。于2018年1月31日到张家口市第二医院住院治疗，于2018年5月26日出院，住院115天，诊断为：1.左踝关节骨折术后；2.左踝管综合征后。共计产生医疗费172986.36元，其中被告支付医疗费167722.54元，原告支付5263.82元。 经原告许永斌申请，法院委托河北北方学院司法鉴定中心对原告许永斌伤残等级、营养期限、护理期限及人数、医疗终结期、后期治疗费用（医疗费、营养期、护理期限及人数）进行司法鉴定。河北北方学院司法鉴定中心于2019年3月25日作出北方学院司鉴[2019]临鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许永斌左足大部分肌瘫（肌力3级），评为九级伤残。给予医疗终结期365日，护理期150日1人，营养期60日。取内固定费用约需10000元。后续治疗给予护理期30日1人、营养期15日。原告许永斌为此支付鉴定费2800元。 另查，原告许永斌父亲许风兴，1946年8月8日出生，母亲胡风花，1951年6月26日出生，婚后生育2个儿子，即原告许永斌和许永成，许永成于2013年1月26日去世。许秉威系原告许永斌的次子，2006年10月12日出生。 原告许永斌向被告仉小涛借款14700元。被告仉小涛支付原告120日护理费22500元。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。本案中，原告许永斌与被告仉小涛形成劳务关系。原告许永斌在提供劳务过程中因劳务受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告仉小涛作为接受劳务一方应承担侵权责任。原告许永斌因劳务自己受到损害，系带班指挥的吊车摆倒了原告所在的活动架，致使在活动架上正常作业的原告摔下受伤，并非由原告自身因素造成的损害，对于这一突发状况，原告作为完全行为能力人无法提前预见，或者在事发时能够及时避免，故原告许永斌没有过错，不承担责任。被告德州远博建筑安装有限公司作为分包人将其承揽的部分工程分包给没有相应资质的被告仉小涛，致原告在提供劳务时受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告德州远博建筑安装有限公司与被告仉小涛承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。对于原告许永斌请求的各项损失，医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、后续治疗护理费、后续治疗营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、租床费，经庭审质证及对原被告提交证据的认定，可确定由原告许永斌支付或造成原告许永斌损失的费用有：1.医疗费5263.82元；2.鉴定费2800元；3.住院伙食补助费9750元（30元/天×325天）；4.营养费1800元（30元/天×60天）；5.二次手术费10000元；6.后续治疗护理费3600元（120元/天×30天×1人）；7.后续治疗营养费450元（30元/天×15天）；8.残疾赔偿金47676元（11919元/年×20年×20%）；9.护理费3600元[120元/天×（150天－120天）×1人]；10.精神损害抚慰金6000元；11.误工费57681元（57681元/年÷365天×365天）；12.被扶养人生活费42131.4元[许风兴（9798元/年×7年×20%）＋胡风花（9798元/年×12年×20%）＋许秉威（9798元/年×5年×20%÷2人]；13.交通费1200元；14.住宿费510元；15.租床费1086元，共计193548.22元。扣除原告许永斌向被告仉小涛借款14700元，被告方还需赔偿原告损失费用178848.22元。判决：一、被告仉小涛于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告许永斌医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、后续治疗护理费、后续治疗营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、租床费损失共计178848.22元；二、被告德州远博建筑安装有限公司对被告仉小涛上述应赔偿原告许永斌的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告许永斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，远博公司向本院提供其投保的保险合同一份，证明其投保的建筑工程人身团体意外伤害保险及人身团体意外医疗保险，一审中没有查明该事实，遗漏了重要当事人。许永斌的质证意见为：第一、该证据是商业保险合同，不是新证据，其在一审中应当提供。第二、该合同是商业保险合同与本案没有直接利害关系。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，远博公司上诉称其投保了华安财产保险股份有限公司河北分公司的建筑工程团体人身意外伤害保险、建筑工程团队人身意外伤害医疗保险，应由保险公司承担的请求予以扣除，有超出部分由许永斌返还。因远博公司投保的保险合同，对保险合同当事人双方具有约束力。远博公司认为依据保险合同保险公司应当对许永斌承担赔偿责任，其应当申请法院追加保险公司为被告以一并解决本案纠纷，其未申请追加被告，其与保险公司之间的权利义务可依据保险合同另行解决，一审判决远博公司对许永斌承担赔偿责任并无不妥，本院对远博公司的该项上诉理由不予支持。远博公司上诉称一审判决的赔偿数额过高或没有证据。因本院经审查远博公司提出的一审判决对许永斌的赔偿项目即住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费和租床费的认定，并不存在认定赔偿数额过高或者没有证据的情形，本院对远博公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，德州远博建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,320.0元，由德州远博建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇一九年十月二十五日 书记员  施 洋 ——