浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)浙行终1305号上诉人（一审原告）岱山县高亭镇枫树村股份经济合作社，住所地浙江省岱山县高亭镇枫树村沿山98号。法定代表人姜忠义，董事长。委托代理人袁裕来、冯英飞，浙江之星律师事务所律师被上诉人（一审被告）岱山县人民政府，住所地浙江省岱山县高亭镇鱼山大道681号。法定代表人周国岭，县长。委托代理人华波湧，岱山县司法局副局长。岱山县高亭镇枫树村股份经济合作社（以下简称枫树村股份经济合作社）诉岱山县人民政府土地行政复议一案，舟山市中级人民法院于2019年6月25日作出（2018）浙09行初30号行政判决。枫树村股份经济合作社不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2004年12月30日，原岱山县水务局与原岱山县高亭镇枫树村经济合作社签订一份《建造枫树水库租地协议书》，双方就建造枫树水库所涉库区内耕地租用等相关事项作出约定。双方同时约定，在国家政策允许下，原岱山县水务局必须在三年内即2007年12月30日前办理耕地征用手续，如果三年内还未征用，租费提高到800元/亩。2018年6月15日，原告枫树村股份经济合作社向被告岱山县人民政府申请行政复议，认为该协议签订后，原告依约将229亩土地交付给被申请人即岱山县农林水利围垦局，被申请人也支付相应的租赁费，但未能依约办妥征地手续；协议有效期限届满后，双方没有签订续租协议，但10多年来被申请人一直按照原租金标准继续租用土地，原告则一直等待其办妥征地手续，但被申请人一直未能办妥征地手续；至2017年12月30日，原告明确表示不同意继续将涉案土地租给被申请人，也没有再收取租赁费，但至今被申请人仍然非法占用着涉案土地，经反复交涉无果后，特向被告岱山县人民政府提出行政复议申请，请求被告岱山县人民政府责令被申请人将非法占用的229亩土地退还给原告，并将土地恢复耕种、育林条件。被告岱山县人民政府于2018年6月21日收到并受理该行政复议申请后，于同年6月25日将行政复议申请书副本发送给岱山县农林水利围垦局，并通知其提出书面答复。岱山县农林水利围垦局于同年7月4日提交行政复议答复材料。2018年7月26日，被告岱山县人民政府召开听证会对案件进行了审查。因案情复杂，被告岱山县人民政府经审批于同年8月17日作出《行政复议延期审理通知书》并邮寄送达给当事人，告知延长行政复议期限30日。2018年9月12日，被告岱山县人民政府对原告枫树村股份经济合作社提出的要求责令被申请人岱山县农林水利围垦局将非法占用的229亩土地退还给申请人即原告，并将土地恢复耕种、育林条件的行政复议申请，作出岱政复决字〔2018〕11号行政复议决定，认为案件的争议是双方签订的《建造枫树水库租地协议书》的合法性，岱山县农林水利围垦局使用原告土地是双方履行协议而存在的一个客观事实状态，非具体行政行为，不属于行政复议受案范围，遂依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十八条第一款第（二）项规定，决定驳回原告的行政复议申请。同年9月17日，该行政复议决定书邮寄送达原告。原告不服，提起本案行政诉讼。另查明，根据2013年9月13日《中共舟山市委办公室舟山市人民政府办公室关于印发〈岱山县党政机构改革方案〉的通知》（舟委办发〔2013〕69号），原岱山县水利水务局机构调整，其职责由岱山县农林水利围垦局继续行使。一审法院认为：根据《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，被告岱山县人民政府作为岱山县农林水利围垦局的本级人民政府，具有对该局行政行为进行复议的法定职责。申请人申请行政复议，应当符合法定的申请条件，属于行政复议受案范围。《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《行政复议法》第六条列举的行政复议受案范围亦是对相关具体行政行为不服提起行政复议的情形。也就是说，提起行政复议申请所指向的对象应当是具体行政行为。本案中，原告认为岱山县农林水利围垦局非法占用原告的土地，向被告申请行政复议，而为建造枫树水库，岱山县农林水利围垦局实际存在占用原告集体土地的行为，该行为应属行政复议受案范围，被告认为岱山县农林水利围垦局使用原告土地是双方履行协议而存在的一个客观事实状态，非具体行政行为，不属于行政复议受案范围，理由不当。但根据原告的行政复议请求，系要求被告岱山县人民政府责令被申请人将非法占用的229亩土地退还给原告，并将土地恢复耕种、育林条件。该复议请求中仅包括赔偿请求，没有明确赔偿所基于的行政行为，而现行有效的行政复议法及行政复议法实施条例均未明确将单独行政赔偿纳入行政复议范围。原告认为该复议请求系给付之诉（复议），但给付之诉的前提或基础是公民、法人或者其他组织具有给付请求权，这种给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺，而行政机关亦具有给付义务。而本案中，原告并不具有给付请求权，被告亦不负有给付义务。原告的复议请求，实质属于侵犯财产权赔偿方式中的返还财产，恢复原状。故原告的该主张不能成立，本院不予采纳。原告未依法针对岱山县农林水利围垦局的行政行为提出行政复议申请，而直接提出赔偿请求，不符合行政复议受理条件，被告复议决定驳回原告的复议申请，结论正确，但理由不当。鉴于撤销重做并无实际意义，予以指正。《行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”行政复议法第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告岱山县人民政府于2018年6月21日收到并受理原告的行政复议申请。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，被告岱山县人民政府经审批于2018年8月17日向原告作出书面通知，告知其行政复议决定延期三十日作出。2018年9月12日，被告岱山县人民政府作出岱政复决字〔2018〕11号行政复议决定书并邮寄送达各方当事人，行政复议程序合法。综上，被告岱山县人民政府作出的被诉行政复议决定结论正确，程序合法。原告枫树村股份经济合作社要求撤销被诉行政复议决定并责令重作的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告岱山县高亭镇枫树村股份经济合作社要求撤销被告岱山县人民政府作出的岱政复决字〔2018〕11号行政复议决定，并判令被告重作的诉讼请求。案件受理费50元，由原告岱山县高亭镇枫树村股份经济合作社负担。枫树村股份经济合作社上诉称：被上诉人作出的岱政复决字[2018]11号行政复议决定驳回上诉人的复议申请，认定事实和适用法律错误，原判驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。一、被上诉人作出的岱政复决字[2018]11号行政复议决定驳回行政复议申请的理由是：“申请人认为被申请人非法占用土地，而被申请人认为该土地的使用是基于双方的《建造枫树水库租地协议书》，可见本案的争论是该协议的合法性，而被申请人使用申请人土地是双方履行协议而存在的一个客观事实状态，非具体行政行为，故本案不属于行政复议受案范围。”上诉人认为，上述理由无法成立。2018年7月27日，被上诉人曾就本案举行了听证。上诉人的代理人在听证时就反复强调，上诉人申请行政复议的对象是岱山县农林水利围垦局非法占用上诉人土地的行为，不是《建造枫树水库租地协议书》。行政复议申请书所写的“复议请求”，应该说是清楚的。上诉人提供的证据清单也有表述：“拟证明申请行政复议的行政行为即被申请人非法占用申请人土地行为存在。”上诉人的复议请求实质上是：1、请求确认其占用上诉人土地行为违法；2、责令退还。由于“责令退还”是给付之诉(复议)，包含了确认之诉(复议)，因此，无需再将确认违法另列一条。“所谓给付之诉，就是原告要求被告履行一定实体义务的诉讼。”2018年7月28日，上诉人代理人又特别以特快专递的方式，致函被上诉人强调，行政复议的争议焦点是，岱山县农林水利围垦局占用上诉人土地是否合法?是否具有事实和法律依据?本案中，被上诉人无需就《建造枫树水库租地协议书》的合法性进行审查，认定上诉人申请复议的对象是行政协议是错误的。任何单位和个人占用土地进行建设都必须取得用地批文，占用集体土地更是必须经过省级政府或者国务院批准征收。除此之外，不管是以租赁、买卖或者以其他任何形式占用土地从事建设活动都是违法的。本案，岱山县农林水利围垦局就是以签订协议的形式非法占用土地。事实上，岱山县农林水利围垦局非法占用229亩长达近14年，根据《刑法》以及相关司法解释的规定，已经构成非法占用农用地罪。需要说明的是，原判也没有采纳被上诉人的观点。二、原判驳回上诉人诉讼请求的理由是：“根据原告的复议请求，系要求被告岱山县人民政府责令被申请人将非法占用的229亩土地退还给原告，并将土地恢复耕种、育林条件。该复议请求中仅包括赔偿请求，没有明确赔偿所基于的行政行为，而现行有效的行政复议法及行政复议法实施条例均未明确将单独行政赔偿纳入行政复议范围。”上诉人认为，上述理由也无法成立。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条明确规定：“对于…第四条第(四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”因此，对于本案非法占用土地的行政事实行为，可以直接提起行政赔偿诉讼，无需请求确认事实行为违法。事实上，行政事实行为等非具体行政行为是否属于行政复议、行政诉讼的受案范围，一直是有争议的。又根据《行政诉讼法》第四十四条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”也就是说，只要法律没有另行规定，凡是属于行政诉讼(包括行政赔偿诉讼)受案范围的行政争议，都属于行政复议的受案范围。三、最关键的是，原审法院严重违反了行政审判是“复审”的原则。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”也就是说，行政审判审理的对象是行政程序中行政机关作出的行政行为、适用的证据和依据，原判否认了被上诉人认定的事实和适用的法律，却又是以自行认定的事实，适用法律，以行政复议决定结论正确为由，驳回了上诉人的诉讼请求，严重违反了《行政诉讼法》第七十条的规定。本案，上诉人申请行政复议的行为显然不是行政协议，而是岱山县农林水利围垦局非法占用土地行为，至于上诉人的行政复议请求是否合法，第一次判断权应该由被上诉人行使。正如上文所述，上诉人的行政复议请求是符合法律规定的。即使必须将“确认岱山县农林水利围垦局占用土地违法”另立一项复议请求，根据《行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。”被上诉人也必然会也应该会要求上诉人进行补正。综上所述，特提起上诉，请求：一、撤销舟山市中级人民法院(2018)浙09行初30号行政判决；二、撤销被上诉人作出的岱政复决字[2018]11号行政复议决定，判令其重新作出行政复议决定。岱山县人民政府提交答辩意见称：一、答辩人作出《岱政复决字(2018)11号行政复议决定书》正确恰当。在岱政复决字(2018)11号行政复议案件中，被答辩人提出的复议请求为：责令退还非法占用的229亩土地给原告，并将土地恢复耕种、育林条件。经审理，答辩人认为：在该复议案件中，双方当事人争议的焦点在于被答辩人认为岱山县农林水利围垦局非法占用土地，而岱山县农林水利围垦局认为该土地的使用是基于双方的《建造枫树水库租地协议书》，可见本案的争议是该协议的合法性。因此答辩人认为，岱山县农林水利围垦局使用申请人土地是双方履行协议而存在的一个客观事实状态，非具体行政行为，故本案不属于行政复议受案范围。据此，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项之规定，驳回申请人的行政复议申请。该决定认定事实清楚、证据确凿、法律依据明确。二、答辩人作出《岱政复决字(2018)11号行政复议决定书》程序合法。答辩人于2018年6月21日收悉申请材料并受理，2018年8月17日答辩人作出《行政复议延期审理通知书》并于2018年8月17日送达，2018年9月12日答辩人作出《岱政复决字(2018)11号行政复议决定书》并于2018年9月17日邮寄送达，并告知了被答辩人的维权途径，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第五条、第三十一条关于受理期限、维权途径及延长审理期限的规定。综上，答辩人作出的《岱政复决字(2018)11号行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确且符合法定程序，请求依法维持答辩人该行政复议决定，驳回被答辩人的上诉请求。经审理，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的核心问题是案涉行政复议申请是否符合行政复议受理条件。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《中华人民共和国行政复议法》第六条列举的行政复议受案范围亦是对相关具体行政行为不服提起行政复议的情形。也就是说，提起行政复议申请所指向的对象应当是具体行政行为。本案中，上诉人以岱山县农林水利围垦局非法占用其土地为由申请行政复议。根据上诉人行政复议请求的表述，其系要求被上诉人岱山县人民政府责令被申请人将非法占用的229亩土地退还给上诉人，并将土地恢复耕种、育林条件。在该复议请求中仅包括赔偿请求，没有明确赔偿所基于的行政行为，而行政复议法及行政复议法实施条例均未明确将单独行政赔偿事项纳入行政复议范围。一审法院据此认定本案不符合行政复议受理条件，具有事实和法律依据。对于行政复议程序的合法性问题，本案中，被上诉人岱山县人民政府于2018年6月21日收到并受理行政复议申请。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，岱山县人民政府经审批于2018年8月17日作出书面通知，告知其行政复议决定延期三十日作出。2018年9月12日，岱山县人民政府作出岱政复决字〔2018〕11号行政复议决定书并邮寄送达各方当事人，行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款以及第三十一条第一款的规定。对于上诉人提出的“责令退还”是给付之诉（复议），已经包含了确认之诉（复议）的意见，本院认为，本案并非一般的给付之诉，而属于赔偿之诉。诚如一审判决所言，一般的给付请求权，有可能来自法律、法规、规章的规定，或者来自一个行政决定或行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。而本案中，复议被申请人并不具备一般意义上的给付义务。上诉人的复议请求，实质属于返还财产、恢复原状的赔偿之诉。而对于单独行政赔偿事项是否属于行政复议的受案范围，前文已作分析，在此不再赘述。对于上诉人提出的被上诉人在复议程序中未通知其补正的问题，本院认为，在本案行政复议程序中，被上诉人如能根据自己的认定对上诉人的复议请求进行释明并要求更正，无疑有利于减少当事人的讼累。但根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，即行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。本案中上诉人行政复议请求的表述清楚，尤其是在行政机关听证会之后上诉人给被上诉人的函当中，上诉人再次明确“由于‘责令退还’是给付之诉（复议），包含了确认之诉（复议），因此，申请人认为无需再将确认违法列为一条”。故本案情形并不适用行政复议法实施条例的前述规定。上诉人以此为由认为行政复议决定违法的意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出的实体诉求问题，不属本案审理范围，但作为岱山县人民政府，应结合本案诉讼过程中上诉人提出的诉求依法妥善处理。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，具有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人岱山县高亭镇枫树村股份经济合作社负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  黄金富审判员  沈 妙审判员  夏祖银二〇一九年十月二十九日书记员  吕圣姻