贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1543号上诉人（原审被告）：杨明义。特别授权委托诉讼代理人：杨江，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201620290094。上诉人（原审被告）：赵庆虎。特别授权委托诉讼代理人：郭维，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610153721。一般授权委托诉讼代理人：林盛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910091559。被上诉人（原审原告）：朱玉刚。被上诉人（原审原告）：张玉荣。二被上诉人特别授权委托诉讼代理人：梁中立，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200610576467。二被上诉人特别授权委托诉讼代理人：王华，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202201710491976。原审被告：游德茂。上诉人杨明义、赵庆虎因与被上诉人张玉荣、朱玉刚及原审被告游德茂劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨明义上诉请求：一、撤销原判，查清事实，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所依据的证据不足，判决错误。一审对被上诉人提交的2014年11月7日500000元收款收据不予确认，被上诉人就没有证据证明杨明义、游德茂、赵庆虎收到被上诉人500000元的保证金。既然没有证据证明收到过保证金，一审法院依据什么判决返还？一审认定“杨明义、游德茂、赵庆虎在庭审中否认收到该笔款项，但并未提交证据予以反驳”违反“谁主张，谁举证”的原则。二、一审判决法律关系不当。被上诉人起诉的是劳务合同纠纷，但判决却是返还保证金，判决结果与本案的法律关系不符。且本案中存在事实上的劳务关系，实质内容是杨明义、游德茂让被上诉人能够得到工程做，被上诉人支付杨明义、游德茂500000元劳务酬劳。被上诉人也得该工程施工，只是因国家政策安六高铁需征占施工地才被迫停工，本案500000元是劳务报酬，而非保证金，杨明义、游德茂已经为被上诉人完成约定事项，被上诉人理应支付约定的500000元劳务报酬。赵庆虎上诉请求：一、撤销原判，改判赵庆虎不承担偿还责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人将赵庆虎列为一审被告，属于诉讼主体不适格。被上诉人与赵庆虎没有合同关系，赵庆虎更没有收到过被上诉人的保证金。2、一审判决证据不足，判决赵庆虎承担责任明显错误。2014年11月7日“补充协议”等均没有赵庆虎的签字或手印，赵庆虎对此事不知情。没有任何证据证实赵庆虎收到被上诉人500000元保证金。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人不能举证证明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。不能因被上诉人将赵庆虎列为被告就判决其承担责任，一审判决赵庆虎承担偿还责任没有事实依据和法律依据。张玉荣、朱玉刚及游德茂未向本院提交书面答辩意见。张玉荣、朱玉刚向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告于2014年10月31日签订的建筑工程承包协议和解除原被告于2014年11月7日签订的补偿协议；2、判决三被告承担连带退还二原告工程保证金（工程劳务款）人民币500000.00元整；3、判决三被告承担连带责任支付上述款项从2014年12月至今的资金占用利息损失人民币100000元（按年利率6%计算）；4、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年9月9日，被告游德茂向原告朱玉刚出具收条一张，载明“今收到朱玉刚交来协议合作履约保证金壹拾万（100000.-）元整，收款人：游德茂，2014年9.9”，被告游德茂在签名处盖章确认。又于2014年10月31日，原告朱玉刚、张玉荣作为乙方，被告杨明义、游德茂作为甲方，双方签订了《建筑工程施工承包协议书》，协议载明项目名称为农资仓库物流挡土墙工程，并对工程范围、承包方式、单价以及工期等作出规定，双方在落款处签字捺印予以确认。2014年11月7日，双方就上述协议签订《补充协议》，载明“本协议补交50万，如本工程乙方朱玉刚、张玉荣得不到施工（不论什么原因），甲方无条件退还给乙方，2014.11.7”。在补充协议“朱玉刚”处有捺印。同日，被告游德茂向原告朱玉刚、张玉荣出具收款收据一份，主管处有“赵”签字字样，出纳处有“楊”签字字样，经手人处有“游”签字字样。现原告朱玉刚、张玉荣以《建筑工程施工承包协议书》约定的工程未得到顺利施工，而被告游德茂、杨明义、赵庆虎为合伙关系共同发包该工程并收取了原告朱玉刚、张玉荣的工程保证金，要求解除上述两份协议并退还工程保证金、工程款及资金占用利息等为由向法院提起诉讼。另本案在诉讼过程中，经原告张玉荣申请鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定许可证号：520005002的鉴定报告中指出2014年11月7日《补充协议》上书写的“朱玉刚”字迹上的红色指印是被告杨明义右手拇指第一指节所留。一审法院认为，《建筑工程施工承包协议书》系当事人在自愿、平等基础上协商一致所签，是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，原、被告应当按照合同的约定履行自己的义务。在本案中原、被告双方约定原告朱玉刚、张玉荣承包案涉协议书中所述工程，但该工程因被告游德茂、杨明义、赵庆虎的原因并未实际施工，该两份合同并未在约定期限内实际履行。故对原告朱玉刚、张玉荣要求解除原、被告于2014年10月31日签订的《建筑工程施工承包协议书》及2014年11月7日签订的《补充协议》的诉讼请求，予以支持；对原告朱玉刚、张玉荣要求被告游德茂、杨明义、赵庆虎退还500000元保证金的诉讼请求，虽然被告游德茂、杨明义、赵庆虎在庭审中否认收到该笔款项，但并未提交证据予以反驳，故对该项诉讼请求予以支持；对原告朱玉刚、张玉荣要求被告游德茂、杨明义、赵庆虎承担连带责任支付上述款项从2014年12月至今的资金占用利息100000元（按年利率6%计算）的诉讼请求，因原、被告双方签订的《建筑工程施工承包协议书》未做约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告朱玉刚、原告张玉荣与被告游德茂、杨明义、赵庆虎于2014年10月31日签订的《建筑工程施工承包协议书》及2014年11月7日签订的《补充协议》；二、被告游德茂、杨明义、赵庆虎于判决生效之日起十日内退还原告朱玉刚、张玉荣保证金500000元；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费9800元，由被告游德茂、杨明义、赵庆虎负担7650元，原告朱玉刚、张玉荣负担2150元，鉴定费5000元，由被告游德茂、杨明义、赵庆虎负担（原告已自愿预交，被告游德茂、杨明义、赵庆虎连同上述款项一并返还给原告）。二审中，上诉人杨明义未提交证据。上诉人赵庆虎提交2014年10月23日游德茂出具的欠条复印件一份，证明赵庆虎已经在2014年10月23日将涉案工程转让给游德茂，所以游德茂与杨明义是否与被上诉人签了合同进行转让，赵庆虎并不知情。上诉人杨明义质证对该证据的三性及证明目的均无异议。二被上诉人质证对该份证据的真实性、合法性有异议，对该份证据的关联性没有异议，这份证据恰好证实赵庆虎承包了涉案工程。原审被告游德茂质证认为该份证据不属实，该份欠条1-5行的内容属实，但是第3行的“贰”是加上去的，不属实，其余部分是赵庆虎自己添加的，也不属实，该份证据没有原件佐证。二被上诉人提交以下证据：一、朱玉刚、张玉荣与游德茂、赵庆虎、杨明义的谈话录音光盘一张及部分录音内容的文字材料两页，证明杨明义、游德茂、赵庆虎三人共同将涉案工程发包给朱玉刚、张玉荣，证实三人系合伙关系，且三人共同收到朱玉刚、张玉荣500000元保证金的事实。上诉人杨明义质证对该证据的三性没有异议，但是对证明目的有异议：1、杨明义与赵庆虎不是合伙关系；2、杨明义并没有收到过被上诉人的保证金。上诉人赵庆虎质证对证据三性及证明目的均有异议，因为该录音不完整，分为很多段，录音中也说到了合同和收据均不是上诉人赵庆虎所签，钱也没有交给赵庆虎，所以是否退回保证金与上诉人无关。原审被告游德茂质证对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据只能证明原审被告已经履行合作协议，不能证明被上诉人已经交了500000元的保证金，该证据充分证明了张玉荣、朱玉刚与杨明义、赵庆虎、游德茂之间的合作协议，游德茂、杨明义、赵庆虎已经履行完毕，朱玉刚、张玉荣所交的500000元在2014年11月7日的协议中也明确说明是属于劳务费用，不属于保证金，三人收取保证金没有正规的收据，并且要盖华兴公司的章。二、鉴定费票据一份，证明本案产生鉴定费实际为1000元。经质证，上诉人杨明义无异议；上诉人赵庆虎对证据无异议，但认为与其无关；原审被告游德茂质证对证据无异议，该证据其不清楚。原审被告游德茂向本院提交以下证据：一、现场施工图片7张，证明游德茂已经履行协议的内容。上诉人杨明义质证对该证据无异议。上诉人赵庆虎质证认为不清楚。二被上诉人质证对该组证据无异议，该证据恰好证实被上诉人在涉案工程施工后，被围堵等各种原因无法施工，从第二张图片可以看出，一辆轿车将525的大货车堵在工地门口，阻拦被上诉人施工。二、2014年10月10日的《工作联系单》一份、《建设工程造价预（结）算书》《2014年11月16日前该工程已实施进度款金额》，证明在该工程中游德茂履行了与被上诉人的协议内容，被上诉人因工程款与杨明义进行了结算，被上诉人是经过充分的考虑和准备才来做此工程的，对此工程自愿承诺交付劳务费给游德茂。上诉人杨明义质证对该证据无异议。上诉人赵庆虎质证认为不清楚。二被上诉人质证对该组证据无异议，但是对游德茂的证明目的有异议，被上诉人对该工程已经进行了施工，后因为杨明义、赵庆虎、游德茂三人的原因造成工程不能继续顺利施工，被上诉人施工的部分及工程款，被上诉人保留向三人追诉的权利。三、2014年11月26日的《收条》5页及骏达公司水电费通知单1份，证明在该工程项目中游德茂支付了费用。上诉人杨明义质证对该证据的关联性有异议，与本案无关。上诉人赵庆虎质证对关联性有异议，与本案无关。二被上诉人质证对该组证据无异议，能证明杨明义、赵庆虎、游德茂系合伙关系。四、2014年9月9日游德茂与朱玉刚签的《土石方施工合作协议》，证明游德茂已经履行了与朱玉刚的合作协议。上诉人杨明义质证对关联性有异议，与本案无关。上诉人赵庆虎质证对该证据的三性均有异议，上诉人赵庆虎并不清楚该合同，也不是相对人。二被上诉人质证对该组证据的三性均无异议，但对游德茂的证明目的有异议，该组证据是涉案工程承包和施工前，游德茂与被上诉人一方进行协商签订的，后被上诉人知晓杨明义、赵庆虎、游德茂三人的合伙关系才补签了本案的《建筑工程施工协议书》，并向三人支付了500000元保证金，三人共同收到。五、2014年11月16日《华兴公司所欠员工工资明细》《10月员工工资》《11月员工工资》、2014年11月18日华兴公司的工程进度款支付申请打印件1份，证明本案中游德茂所付出的代价，其在本案中是履行了合同义务的。上诉人杨明义质证对关联性有异议，与本案无关。上诉人赵庆虎质证认为与本案无关。二被上诉人质证对三性无异议，对证明目的有异议，被上诉人一方只得到部分施工。六、华兴公司食堂用餐登记明细7页，证明目的同第五组证据。上诉人杨明义质证对关联性有异议，与本案无关。上诉人赵庆虎质证对该证据三性均有异议。二被上诉人质证意见同第五组证据。七、2014年11月7日二被上诉人出具的欠杨明义、赵庆虎、游德茂三人1100000元劳务费的《欠条》1份，证明两被上诉人应当支付劳务费用，且也没有收到被上诉方的保证金。上诉人杨明义质证对三性无异议，该组证据恰好证明：1、本案是劳务纠纷，不是保证金合同纠纷。2、在本案中，上诉人及游德茂已经向被上诉人履行完施工补充协议中所约定的义务，被上诉人应向该三人支付约定的劳务费用，从该组证据证明被上诉人应支付该三人的劳务费用是1600000元，除去本案中争议的已经支付的500000元，还欠1100000元，所以上诉人及游德茂不应该返还被上诉人的500000元款项，同时还保留向被上诉人追诉1100000元的工程劳务费的权利。上诉人赵庆虎质证没有意见。二被上诉人质证对真实性和关联性无异议，对合法性有异议，该组证据：1、能够证实被上诉人向二上诉人及游德茂三人支付了500000元的事实，也当庭得到三人的认可。2、该组证据上虽然记载被上诉人欠对方三人的款项，但是该约定明显与常理不符，对方三人作为发包方，被上诉人作为施工方，不可能施工方向发包方支付劳务费，出具该欠条的真实意思是若该工程顺利施工完毕后，被上诉人支付给对方三人的好处费，从这份欠条看，赵庆虎、杨明义、游德茂三人系合伙关系。经审查，本院对当事人二审提交的上述证据分析与认定如下：对上诉人赵庆虎提交的证据系复印件，且无其他证据印证，不予支持；对二被上诉人提交的第一组证据不能证明杨明义、游德茂、赵庆虎三人具体合伙哪些工程项目，亦不能证明三人共同将涉案工程发包给二被上诉人，对该证明目的不予采信；第二组证据可以证明本案实际产生的鉴定费为1000元，予以确认。对原审被告游德茂提交的证据系内部合伙关系及与华兴公司预（结）算，系另一法律关系，本案中不予确认。二审经审理对一审查明的事实“2014年11月7日，双方就上述协议签订《补充协议》，载明‘本协议补交50万，如本工程乙方朱玉刚、张玉荣得不到施工（不论什么原因），甲方无条件退还给乙方，2014.11.7’。在补充协议‘朱玉刚’处有捺印”应更正为“2014年11月7日，游德茂在该《建筑工程施工承包协议书》尾部补充注明‘本协议所交50万，如本工程乙方朱玉刚、张玉荣得不到施工（不论什么原因），甲方无条件退还给乙方。2014.11.7’。杨明义在该补充内容中‘朱玉刚’名字处加盖手印”。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，本案因鉴定产生鉴定费1000元。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人杨明义、赵庆虎在本案中是否应承担返还责任？首先，对于上诉人杨明义是否承担返还责任问题。本案二被上诉人所提交的证据能够证明案涉500000元已经交付。从《建筑工程施工承包协议书》看，合同的相对方是杨明义和游德茂，事后游德茂在该协议书尾部注明的内容中虽然没有杨明义签字，但杨明义在该补充内容上捺印，可见其知晓并认可该内容，故虽然收款收据是由游德茂出具，但二被上诉人是基于与杨明义、游德茂签订的《建筑工程施工承包协议书》及补充内容缴纳的500000元，至于游德茂与合伙人之间如何使用是其内部问题，不能以此对抗二被上诉人。诉争500000元游德茂陈述包括此前支付的100000元，该100000元由游德茂向朱玉刚出具了《收条》，注明系协议合作履约保证金，即使最后经协商该500000元注明是劳务费，则2014年11月7日补充内容中也明确本协议所交500000元，如二被上诉人得不到施工，不论什么原因，甲方无条件退还给乙方。一审中，杨明义的代理人也陈述最后因高铁经过该项目所在地，政府告知停止施工，赔偿事宜正在协商，故可以认定二被上诉人最后并未能按照协议书约定进行继续施工。按照补充约定，杨明义及游德茂应当返还该500000元，故上诉人杨明义主张其在本案中不应承担责任的上诉主张不能成立，不予支持。其次，对于上诉人赵庆虎是否承担责任问题。从当事人提交的证据，本案中不能确认赵庆虎与杨明义、游德茂之间具体合伙哪些项目及具体合伙内容，二上诉人在本案起诉状中陈述是在签订协议书及补充内容后才知道赵庆虎与杨明义、游德茂之间是合伙关系，当事人提交证据也不能证明系赵庆虎与杨明义、游德茂共同将工程承包给二被上诉人，结合本案中与二被上诉人签订《建筑工程施工承包协议书》及补充内容的合同相对方是杨明义和游德茂，赵庆虎并不是合同相对方，且二被上诉人所提交的证据也不能证明事后赵庆虎同意向二被上诉人返还该500000元，二被上诉人所提交的录音资料中，二被上诉人也有从合同签订情况看他们不能向赵庆虎主张权利的陈述。综上，相对性是债权的基础，债权人要求债务人履行义务基础是合同约定或法律规定，本案系劳务合同关系，并非合伙纠纷，赵庆虎不是涉案合同相对方，一审判由赵庆虎共同退还该500000元不当。上诉人赵庆虎主张其在本案中不应承担责任的上诉请求成立，予以支持。对于赵庆虎与杨明义、游德茂之间具体的合伙事项及权利义务约定，系另一法律关系，本案中不作审查认定。综上所述，一审判决认定部分事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、驳回上诉人杨明义上诉请求；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2031号民事判决；三、解除被上诉人朱玉刚、张玉荣与上诉人杨明义及原审被告游德茂2014年10月31日签订的《建筑工程施工承包协议书》及2014年11月7日的补充协议；四、由原审被告游德茂、上诉人杨明义于本判决生效后十日内退还被上诉人朱玉刚、张玉荣500000元；五、驳回被上诉人朱玉刚、张玉荣其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，上诉人赵庆虎预交的二审案件受理费元8800元，合计18600元，由被上诉人张玉荣、朱玉刚共同负担1000元，由上诉人杨明义、原审被告游德茂共同负担17600元；鉴定费1000元，由上诉人杨明义负担。上诉人杨明义预交的二审案件受理费8800元，由上诉人杨明义负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张德权审判员 龙 婷二〇一九年十月二十四日法官助理郭勇书记员杨玉成