河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1902号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北森海投资管理有限公司，住所地：蔚县经济开发区工业街**。法定代表人：张夺武，该公司总经理。委托诉讼代理人：董文儒，该公司员工。委托诉讼代理人：王红义，河北兴蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北威泰消防安全工程有限责任公司盛虹分公司，住所地：石家庄市裕华区裕华东路**金鹏花园小区9-4-702。负责人：刘芳，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘树明，河北国器律师事务所律师。上诉人河北森海投资管理有限公司（以下简称森海公司）因与上诉人河北威泰消防安全工程有限责任公司盛虹分公司（以下简称威泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院（2017）冀0726民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人森海公司的委托诉讼代理人董文儒、王红义，被上诉人威泰公司的负责人刘芳及委托诉讼代理人刘树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森海公司上诉请求：1、依法撤销河北省蔚县人民法院（2017)冀0726民初943号民事判决；2、判令威泰公司承担《消防安装工程承包合同》的违约责任，并承担赔偿违约金6928528元。事实和理由：一、一审判决中关于消防工程交付使用的认定错误。我公司与威泰公司签订的《消防安装工程承包合同》明确约定了工程内容包括“检测和验收”，工程竣工的标准为“国家颁发的验收规范和质量检验为标准”。该工程直至今日尚未完成“检测和验收”，故不能认定为竣工。2015年10月1日我公司对该工程的部分使用是基于威泰公司延误工期导致我公司将不能按时开业，威泰公司必须承担违约责任的情况下，威泰公司动用与张家口市消防队的私人关系（见2019年3月8日开庭笔录），允许我公司暂时使用该工程，用于“蔚州国际灯饰城”开业。故在这种前提下，不能作为该工程正式的交付使用。故一审法院对该工程的竣工和交付使用认定认定不清，适用法律错误。二、一审判决中对威泰公司施工的工程量的认定错误，缺乏事实与法律依据。一审庭审中，威泰公司不能提供与其诉求标的额的对应得出施工工程量的直接证据，属举证不能。一审判决却直接忽略了我公司提出的“编制报告”中包含河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司的工程量的事实，认定“编制报告”中所有的工程量均为威泰公司完成的工程量，没有事实与法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。三、一审判定鉴定费用由我公司负担，无事实依据和法律依据。一审庭审中，威泰公司一直未能证明自己到底干了多少工程（这一点对方也已经承认），且又提出将本案的工程造价增加为6835555.85元，增加了诉讼标的。为此，2019年1月25日张家口张垣项目管理有限公司对“蔚州国际建材家居物流园1-8#楼消防工程的工程造价和增加的工程造价编制”（见“编制报告”)，编制后确定的工程造价为6620157.93元，与本案最初工程造价6600000元基本一致。没有达到威泰公司的诉求，威泰公司又撤回增加的诉讼请求额。故此次鉴定的目的是威泰公司提出对“增加的工程造价”进行编制，鉴定费应当按照“谁主张谁负担”的原则应由威泰公司承担。与森海公司无关，该鉴定费81000元不应由森海公司负担。威泰公司申请鉴定也证明他们有明显的违约行为。四、一审判令解除《消防安装工程承包合同》，应是在威泰公司承担违约责任的前提下，我公司才同意解除该“合同”的。该合同的解除是因威泰公司拖延工期，导致至今未能检测和验收的违约行为造成的。威泰公司作为承包方没有按照合同第一条第三款约定履行“工程范围、消防检测和验收”、第二条第一款约定“承包合同必须满足总承包单位的工期要求”的规定履行自己的义务，在长达4年的时间里经我公司口头、书面多次催促（见一审证据及开庭笔录）均无果的情况下，我公司才同意解除“合同”的，威泰公司已构成根本违约。故我公司在一审中提出的反诉依然有效，威泰公司在向我公司承担赔偿违约金6928528元的前提下，才可解除合同。综上，一审判决中关于消防工程交付使用的时间为竣工时间的认定错误；对威泰公司施工的工程量的认定错误，缺乏事实与法律依据；一审判定鉴定费用由我公司负担，无事实依据。威泰公司辩称，一、一审法院对于涉案消防工程交付使用的事实认定和适用法律均是正确的。森海公司的法定代表人（代理人）在一审庭审中自认涉案工程于2015年10月1日交付使用（庭审笔录中有记载），一审法院根据当事人自认的事实确定涉案消防工程的交付使用时间，符合《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，一审法院的事实认定和法律适用均是正确的，而森海公司在民事上诉状中又推翻自己在一审中的自认，有违诚实信用原则。涉案工程尚未检测和验收，是由于森海公司在未按期支付工程进度款并在我公司垫资施工接近尾声的情况下，阻止我公司员工进场继续施工才导致1—2号楼部分工程尚未检测和验收（3—8号楼已经竣工验收完毕），违约责任完全在森海公司一方，与我公司无关，在双方同意解除合同的情况下，一审法院判判令森海公司向我公司支付拖欠的工程款3520157.93元，完全合法、合理。二、一审法院对于涉案消防工程的工程量的认定具有充足的事实和法律依据。森海公司确实在一审中提交了与第三方河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司签订的施工合同一份，但并没有提供该份合同已经履行的相关证据，比如第三方采购设施设备的合同、票据以及已经将采购的设施设备安装在涉案消防工程上的相关证据以及支付相应工程款的证据，这份证据仅仅能够证明其与第三方签订了合同，无法证明第三方履行了合同义务，一审法院对该合同的证明目的不予认可，完全正确。我公司在一审中申请了已完工程量及造价鉴定，提交了公证机关制作的公证书（涉案工程证据保全）、涉案消防工程各子系统报验单、工程洽商变更记录、施工图、建筑消防检测评价报告、验收协调函、工程竣工验收消防备案凭证（3—8号楼）等证据，双方质证后作为鉴定依据提交给鉴定机构，鉴定机构依此出具了工程结算编制报告，确定了我公司工程造价，森海公司并没有提供充足证据来推翻鉴定结果。一审法院对于涉案消防工程的工程量的认定，具有充足的事实和法律依据。三、一审法院判令森海公司承担鉴定费用具有充足的事实和法律依据。森海公司在未按期支付工程进度款并在我公司垫资施工接近尾声的情况下，阻止我公司员工进场继续施工，导致合同目的无法实现，且欠我公司工程款350多万，无法确定实际工程量的责任在森海公司，森海公司作为根本违约的一方，一审法院判令森海公司承担鉴定费用具有充足的事实和法律依据。四、一审法院判决双方解除合同并无不当。一方面，森海公司在未按期支付工程进度款并在威泰公司垫资施工接近尾声的情况下，阻止我公司员工进场继续施工，已经以自己的行为表明不再履行合同，合同目的已经无法实现，属于《合同法》规定的法定解除中的一种情形。另一方面，森海公司在一审庭审中已经同意解除合同。一审法院据此判令双方解除合同并无不当。至于森海公司的反诉请求，一审法院判决并未支持，是否反诉成功也不是解除合同的前提条件，森海公司在上诉状中“故森海公司在一审中提出的反诉依然有效，威泰公司在森海公司承担赔偿违约金6928528元的前提下，才可能解除合同”与查明事实不符，也无法律依据。综上，一审法院判决事实非常清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，希望二审法院驳回森海公司的上诉请求。威泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除其与森海公司签订的《消防安装工程承包合同》；2、判令森海公司向其支付拖欠的工程款共计3520157.93元；3、判令森海公司承担本案全部诉讼费用。森海投资公司向一审院反诉请求：1、判令威泰公司因工期延误，向其支付房屋不能交付期间的租金损失4413816元、已售房屋延期交房的违约金等2574000元，共计6987816元；2、判令威泰公司承担本案诉讼费用。一审认定事实：2014年4月2日，威泰公司与森海公司签订了《消防安装工程承包合同》（以下简称《施工合同》），约定由威泰公司（承包方）完成森海公司（发包方）发包的蔚州国际建材家居物流园1#-8#楼消防工程（项目位于河北省蔚县经济开发区，合同总价660万元。同时，还约定了工程价款的结算和支付、材料与设备供应、质量验收、设计变更、负责事项、违约责任等内容。合同签订后，威泰公司随即组织人员进场施工，按照合同约定，完成了蔚州国际建材家居物流园3#-8#楼全部消防工程。2015年6月28日，经第三方河北丰安消防安全技术有限公司对3#-8#楼消防工程初检，检测合格；2017年1月19日，蔚县公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》（编号：蔚公消竣备字［2017］第0002号）。2015年10月1日，威泰公司应森海公司试营业的要求，将涉案工程交付森海公司使用。2017年6月8日，威泰公司向河北省蔚县公证处提出证据保全申请，河北省蔚县公证处对蔚州国际建材家居物流园1#-2#楼的消防设施、设备进行了证据保全。在本案审理过程中，因威泰公司申请，该院委托张家口张垣项目管理有限公司对本案所涉及的蔚州国际建材家居物流园1-8#楼消防工程（含变更增加部分）的工程造价进行了鉴定。经鉴定，蔚州国际建材家居物流园1-8#楼消防工程的工程造价编制结果为6620157.93元。威泰公司因鉴定事宜支付鉴定费用81000元。另查明森海公司已向威泰公司支付工程款3100000元。一审法院认为，威泰公司与森海公司之间签订的《消防安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律法规规定，为有效合同。威泰公司主张解除与森海公司之间的施工合同，森海公司在本案审理过程中亦同意解除，故该院准予威泰公司、森海公司之间的《消防安装工程承包合同》自该院最后一次庭审之日及2019年3月8日起解除。森海公司主张工程造价编制结果6620157.93元中包含河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司施工部分，并非全部由威泰公司施工完成。但是该工程编制报告是依据威泰公司提供的经过该院质证、认证的施工合同、工程施工图纸、工程报验单、工程洽商记录、公证书等合法、有效证据作出的结论，而森海公司仅向法庭提交了其与河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司签订的施工合同一份，该证据并不能充分证明河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司对本案威泰公司主张的涉案工程中的部分工程进行了施工，且未经过威泰公司进行确认，故该院对森海公司的上述抗辩理由不予采信，威泰公司完成的实际工程量和工程造价以张家口张垣项目管理有限公司出具的编制报告为计算依据。同时，威泰公司于2015年10月1日将涉案工程交付森海公司使用，表明森海公司亦实际接收并使用了该工程，故案涉消防工程竣工日应视为2015年10月1日，且已经超过了双方约定的保质期12个月，故剩余工程款给付条件已经成就，威泰公司主张森海公司给付其剩余工程款3520157.93元的诉讼请求有事实和法律据，该院予以支持。森海公司主张由威泰公司赔偿其房屋不能交付期间的租金损失、已售房屋延期交房的滞纳金、违约金共计6987816元，并且为证明其主张，向法庭提交了空白《蔚州公馆订购合同》一份、1号楼公寓全款购买销售明细一份、1号楼公寓分期购买销售明细一份。销售明细载明了签订日期、客户名称、单元、房号、面积、合同金额。但是，上述证据并不能证明森海公司主张的上述损失与威泰公司有直接的因果关系且系已实际发生的合理合法损失。故此，对森海公司要求威泰公司赔偿其租金损失、已售房屋延期交房的滞纳金、违约金共计6987816元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河北威泰消防安全工程有限责任公司盛虹分公司与河北森海投资管理有限公司之间签订的《消防安装工程承包合同》于2019年3月8日解除。二、河北森海投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付河北威泰消防安全工程有限责任公司盛虹分公司剩余工程款3520157.93元。三、驳回河北森海投资管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费34961元，由河北森海投资管理有限公司负担；鉴定费81000元，由河北森海投资管理有限公司负担。反诉案件受理费30357元，由河北森海投资管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，威泰公司与森海公司之间签订的《消防安装工程承包合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。森海公司上诉主张一审关于消防工程交付使用的认定错误。根据双方庭审中的陈述，森海公司自认案涉工程于2015年10月1日交付使用，故一审法院据此认定案涉工程交付使用时间并无不妥。关于森海公司主张的一审认定工程量错误的问题。本案一审中，一审法院组织双方对威泰公司提供的经双方认证的施工合同、工程施工图纸、工程报验单、工程洽商记录、公证书进行了质证，并委托张家口张垣项目管理有限公司对案涉工程量进行了鉴定。森海公司虽主张案涉工程包含了河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司的工程量，但森海公司提供的其与河北兴安消防工程有限公司蔚县分公司施工合同，不能充分有效证明其主张的事实，故一审法院依据张家口张垣项目管理有限公司出具的编制报告确定本案威泰公司的工程量并无不当。关于森海公司主张一审判令鉴定费用由其公司负担，无事实依据和法律依据的问题。本案鉴定费的产生系为查明案涉工程量由威泰公司支出的费用，且鉴定结论确定的工程量为一审法院查明案件事实提供了依据。依据现有证据，威泰公司完成了合同约定工程量的绝大部分，森海公司并未按约定足额支付工程进度款，森海公司应支付工程款，故一审法院判令森海公司承担鉴定费亦无不当。森海公司上诉主张其同意解除合同的前提是威泰公司承担违约金。经查阅本案庭审材料，森海公司并未作出解除合同的前提系威泰公司承担违约金的表述，且从双方履行的过程看，森海公司有不当履行付款义务的行为，现双方均同意解除合同，故一审法院确定本案合同解除并无不当。对森海公司反诉请求的损失问题，一审法院因森海公司提供的证据不能证明该损失与威泰公司有直接的因果关系且系已实际发生的合理合法损失不予支持，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，森海公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60300元，由河北森海投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 梁金前二〇一九年十月二十二日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽