新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终331号 上诉人（原审原告）：窦洪武，男，汉族，1966年10月9日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁鑫界房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：黄晓宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏东，新疆秉政律师事务所律师。 原审第三人：伊犁广进建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河路怡安家园**商铺。 法定代表人：牛志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彬，男，该公司员工。 上诉人窦洪武因与被上诉人伊犁鑫界房地产开发有限公司（以下简称鑫界公司）及原审第三人伊犁广进建筑安装有限责任公司（以下简称广进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人窦洪武及其委托诉讼代理人于枚，被上诉人鑫界公司的委托诉讼代理人黄春燕、魏东，原审第三人广进公司的委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦洪武向本院提出上诉请求：1.撤销（2018）新40民初12号判决，依法改判或发回重审，支持窦洪武的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、司法鉴定费、担保费由鑫界公司承担。事实与理由：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案涉及窦洪武施工工程履行情况符合本条规定。既然本案一审认定建设工程施工合同无效，但工程结算条款可以作为本案的参照依据。窦洪武与鑫界公司签订的《建设工程施工合同》规定：六、合同价款与支付：23.合同价款及调整、23.2本合同价款采用可调价合同方式确定、23.2（2）采用可调价合同，合同价款调整方法：施工图预算+设计变更+经济签证，编制施工图预算进行了工程结算；九：竣工验收与结算：按施工图预算+经济签证+设计变更+自治区有关材差文件综合费率四类取费进行结算。这充分说明该案的计价基本依据为：按施工图预算，这就抛开了合同价（所谓工程招标价及招标说明）的基础，应以本案的施工图预算作为计价基础。事实上本案是据实结算的工程，这也是鑫界公司法定代表人赵金诗给窦洪武的郑重承诺，因此窦洪武才承接了此工程。原审法院认为涉案工程总价款应当参照双方合同约定的合同价（中标价）加可调价进行约定是错误的。第二，一审的鉴定结论四种价款均未按合同结算条款的约定执行，因此，一审的鉴定结论有悖于合同结算条款，严重损害了窦洪武的合法财产权益，请二审法院不采信该鉴定结论。第三，窦洪武工程施工完工后就向鑫界公司递交了完工后的工程结算报告：3100万左右，但鑫界公司置之不理，窦洪武只能通过诉讼维护自己财产的合法权益。第四，窦洪武认为一审的鉴定结论无法律依据及事实依据，应依法不予采信，因为一审的五种鉴定结论依据是合同价、招标价、招标指引等，这些价格均不能真实的反映工程的施工图预算价格，当时的合同价、招标价、招标指引均是为了应付上级建设主管部门的检查而已，这一点窦洪武、鑫界公司法定代表人赵金诗非常明白，广进公司也非常了解情况，在一审开庭时均予以表明清楚。第五，关于本案的借款问题，因借款内含有高利贷的成分，应另案处理，不应在建设工程案中合并审理，一个是借贷，一个是工程，完全是两个法律关系，鑫界公司赚取高额的利息，其利息部分达到了130万元。综上所述，窦洪武希望二审法院改判或发回重审。 补充意见：1.一审法院审理案件突破合同相对性原则，导致该案件在一审审理中事实认定不清，法律适用错误，导致错误的判决结果。2.本案中窦洪武与鑫界公司在2015年4月4日、2015年9月25日分别签订两份补充协议，该两份补充协议均在窦洪武与鑫界公司签订施工合同即招投标之前，依据招投标法的43条规定，可以认定双方是恶意串通，窦洪武与鑫界公司和第三人之前签订补充协议在前，施工在后，因此建设工程施工合同为无效合同。本案应依据2014年4月4日与2015年9月25日签订的补充协议中确定的价格。3.针对合同价款问题，依据窦洪武与第三人签订的建设施工合同约定的价格均低于成本价格，此价格为无效价格，国家通过立法明确规定，投标人不得低于成本价报价，窦洪武挂靠广进公司，其建设施工合同是窦洪武与第三人签订，签订时鑫界公司与第三人均认可该合同只作为备案的合同，为了减少税金，不作为本工程的具体结算合同，依据建设工程质量管理条例第十条，建设工程施工合同所做的价格均低于成本价格，6、7号楼为住宅楼，C、D为商业楼，其成本价均高于1200元。4.针对一审法院违反法律规定同意窦洪武鉴定的申请，委托的鉴定机构缺失公平、公正原则，做出五份不同结果的鉴定报告，依据双方在2015年4月4日、2015年9月25日签订的合同中结算的价格住宅楼上线不超过1050元，商业楼不超过1280元，但一审法院基于对法律及案件事实理解错误导致做出错误依据当事人意思委托鉴定对该工程造价进行评估，增加了当事人诉讼成本，其法院判决认定的鉴定结果价格比成本价还低。因此一审法院在委托鉴定机构做出的鉴定结论不能作为该案工程造价的依据。5.双方自2015年4月4日、2015年9月25日双方签订的补充协议，工程造价有上限约定，鉴于五方验收的验收单均能反映出每栋楼的施工面积，完全可以计算出工程总造价。6.一审法院针对窦洪武向鑫界公司借款的问题，窦洪武与鑫界公司可以另案处理，一审忽略此事实，将本案借款作为工程款折抵，在认定借款事实部分，窦洪武强调借款金额与借条金额不符，一审法院不予认可，导致该案件认定事实不清，该几笔借款中，鑫界公司的法定代表人高于24%的利率向窦洪武借款，一审法院未审理该事实，直接将工程款进行折抵，与事实不符。针对工程已付款部分，法院认定的由对方提供19978631元的已付事实，应该减去14万的利息，利息不是已付工程款部分。针对鑫界公司在一审中提到工程质量问题，需要修复，在2014月4至5月期间，窦洪武都返修完毕，要求鑫界公司签字确认，对方不签字确认，窦洪武要求一审法官去现场查看修复情况，二审中，法院可依据实际情况进行现场查看，对方不签字，我方无法提供返修证据。我们要求鑫界公司支付工程款中1000万中并未涉及鑫界公司未签字确认的六份经济签证大约46万余元，该部分窦洪武保留诉权。对工程总造价30580149.76元窦洪武的计算方法为双方于2015年4月4日、2015年9月25日签订的补充协议约定住宅为1050元每平方米，商业为1280元每平方米，通过五方验证的验收单证实6号楼为4452.85平方米，7号楼为2779.78平方米，合计为7232.63平方米×1050元=7594261.5元。商业的框架结构D为8072.95平方米，C为8820.18平方米，合计为16893.13平方米×1280元=21623206.4元，针对C、D的消防工程，用CD的总面积16893.13平方米×231.25元=3906536.31元，合计为工程总价格33124004.21元。本案中窦洪武在一审基于已付款只主张1000万的欠付工程款及利息100万元，超过诉求部分窦洪武保留诉权。 鑫界公司辩称，一、关于案涉工程总造价。（一）案涉工程的结算方式应当按照合同约定。鑫界公司与广进公司签订《建设工程施工合同》，合同对案涉工程的结算方式予以约定，同时双方没有签订对案涉工程进行据实结算的协议也无据实结算的意思表示，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无论案涉合同是否有效，现工程己完工，均应当按照合同约定进行结算；（二）施工图纸预算价为中标价。1.广进公司通过招投标方式承揽案涉工程，招标文件明确，投标报价的计价方式为施工图预算计价，投标人根据招标人提供的全套图纸等计价。广进公司是根据施工图纸预算计价后并下浮一定比例后，中标案涉工程。2.在一审庭审中，鑫界公司、广进公司、鉴定机构出庭人员均认可施工图纸预算价为中标价。3.案涉合同关于结算方式的表述为：施工图预算十设计变更＋经济签证十自治区有关材差文件综合费率按四类取费进行结算。若各方为据实结算的意思表示，该表述应当是：以承包方实际完成的工程量，按照施工时期的定额文件等据实结算，故从文意中理解，对案涉工程并未有据实结算的意思表示，故施工图预算价应当理解为中标价。故案涉工程的结算方式应当是合同价+可调价。（三）窦洪武单方制作的3000余万元鉴定意见不应当认定为案涉工程结算的依据。1.案涉合同并未有承包方提交结算报告发包人逾期审核，视为发包人认可承包方提交的结算报告的约定，且案涉合同一审认定为无效；2.窦洪武提交3000万余万元结算报告时，案涉工程并未完工，各方结算条件不成就；3.在窦洪武提交报告后，鑫界公司发现资料不全等问题，在接收结算书第9天就将所接收材料全部退还广进公司，广进公司予以签收。故窦洪武主张以3000余万元的结算报告作为案涉工程的结算价缺乏事实及法律依据。（四）鉴定意见应当被采信。窦洪武申请法院委托第三方对案涉工程进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论也经过各方多次质证，鉴定人员也多次出庭接受各方发问并对各方所提出的问题予以一一回复，故鉴定意见应当被采信。（五）应当采信鉴定意见中附表一的结论做为案涉工程总造价：附表一是依据合同约定的方式予以鉴定，对该附表一中的合同价因笔误应调整为15565800元。对附表一其余计算结论鑫界公司予以认可。同时该附表一中的管理费取费也是按照窦洪武的意见按上限计取的。（六）借款本息均应当转为工程款。1.借款时，赵金诗与窦洪武签订协议约定，该借款进入窦洪武承揽的案涉工程结算；2.在工程完工后，窦洪武明确表示同意借款本息进入工程结算（一审提交的窦洪武给赵金诗的短信截屏）;3.窦洪武所借款项用于案涉工程；4.鑫界公司主张折抵的本息，从利息的截止点看为案涉工程结算报告出具之日，该利息计算截止时间符合约定；利率也符合双方约定且不违反法律规定；5.综上，借款本息均应当进入案涉工程结算计入鑫界对窦洪武的己付工程款；综上，请求法院依法驳回上诉，维持原审判决。 针对补充意见答辩，1.关于合同相对性问题。窦洪武是案涉工程实际施工人，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第二十六条规定进行审理，并未突破合同相对性问题。2.关于案涉工程是先通过招投标程序，然后签订补充协议，最后签订备案施工合同。补充协议是对建设工程施工合同的补充并非对条款的变更，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，若补充协议的条款与中标通知书等招投标文件不一致的，应当以中标通知书的招投标文件为结算价款依据，最后根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应当以最后签订的备案合同为结算依据。3.截止今日，窦洪武及第三人并未行使撤销权，撤销本案合同。4.1050元、1280元只是最高限价，案涉工程并非固定单价，案涉工程总造价应以合同约定的结算方式进行结算。一审中是窦洪武分两次向法院申请鉴定，申请鉴定前法院依法告知申请鉴定的法律后果。5.本案并非固定单价方式结算。6.（1）针对已付款不包括借款转工程款部分，鑫界公司支付2152万余元，超过案涉工程总造价，同时鑫界公司依据各方签订的借款协议将借款本息进入结算，且窦洪武明确同意借款本息进入结算，一审对本金认定是以窦洪武认可的本金为准，利息的计入也没有违反双方约定以及法律规定。（2）修复及已付款不符合新的上述事实及理由，同时案涉工程确实存在质量问题，鑫界公司已向工程所在地法院提起诉讼，窦洪武所诉14万利息，一审中鑫界公司已详细陈述，鑫界公司向广进公司支付214万元，用途是不影响我方的已付款。（3）窦洪武主张案涉工程总造价，关于六份经济签证，一审中窦洪武已提交并要求计入工程总造价，仅是因为质证后一审法院未计入工程总造价。（4）本案并非固定单价。 广进公司述称，同意窦洪武代理人的意见，一审判决的结算是799元每平方米，等于我公司还倒欠，实际情况是工程交工出现欠款，人家起诉我公司，当时这个项目有两个标段，法官可以做对比。我们结合市场价综合对比这个价格是不是低于市场价，当时我们王总提出这个价格低于市场价，但是赵总和他们说的没关系，但后期关系闹僵了，我们作为第三人没法和他沟通。当时确实存在招投标协议在前，招标在后，招标备案只用作招标手续，合同总造价2500万元，是远低于市场造价，当时没人干，但窦洪武与甲方关系好非要干，应该从总价、市场价、单价和伊宁市场价来综合比较。材料商找他要不上钱，才找我们要钱。 窦洪武向一审法院提出诉讼请求：判令鑫界公司向其支付工程款本金1000万元及自2016年11月3日起计算的利息；鑫界公司承担涉诉费用。事实和理由：其挂靠广进公司与鑫界公司签订建设工程施工合同。完工后，鑫界公司拖欠其工程款及利息。 鑫界公司辩称，一、关于涉案工程总造价。其与广进公司签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程总造价采用可调的方式确定，可调情况为设计变更，经济签证等。另从签订涉案合同至今，其与广进公司、窦洪武未有对涉案工程据实结算的意思表示。且涉案工程现已竣工验收，根据《最高人民法院》第二条、第十条、第十一条的规定，应当按照合同约定的方式确定工程总造价，即按照合同约定的合同价±可调的方式确定工程总造价。1.一期工程合同价为15565800元。《建设工程施工合同》中的16219628.93元是广进公司投标预算价，广进公司在投标时下浮了4.03%后才予以中标，广进公司在庭审中予以认可16219628.93元为笔误。故一期工程合同价为15565800元。2.在合同价±可调结算方式中，其同意窦洪武观点，对一期工程-1785880.85元可调部分不予以下浮。3.其同意窦洪武主张的按照四类上限取费计算管理费。4.其认可D座二、三层层高变更项目鉴定结论中的92818.7元及D座混凝土墙面及管道井抹灰42189.92元。其认可补充鉴定意见中D座商铺增加隔墙增加5710.21元及集水坑14713.78元。其同意按照购买价计算一期工程塑钢窗价格。5.涉案工程包括消防工程，施工方应进行防火封堵。对窦洪武未完成防火封堵部分的9万元工程款应予以扣除。6.无鑫界公司签字确认的6份总价为465341.30元经济签证部分不应计入工程总造价。7.窦洪武未能证明出具24份经济签证收条的人系其工作人员，也未能证明该工作人员有权代表其签收相关材料，其未留存过经济签证，且窦洪武也未能证明24份经济签证的具体内容。根据庭审情况，该批项目已计算。因此，该24份经济签证部分的工程款不应予以支持。综上，一期工程总造价为15565800元-639393.35元（合同价调材差）-1785880.85元（可调部分，管理费上限计取）+92818.7元（D座层高增加）+5710.21元（隔墙）+14713.78元（集水坑）为13253768.49元。二期工程总造价为9068145.08元（合同价）-1447171.14元（可调部分）为7620973.94元。扣除消防封堵9万元，涉案工程总造价为20784742.43元。二、关于已付工程款。1.三方于2018年2月27日对账确认其直接已付款为19978631元。其中窦洪武对2016年5月的214万元中14万元不认可。该214万元系其通过银行转账的方式支付给广进公司，至于窦洪武从广进公司处实际收款或收到款项后的用途均不影响其已付214万元。2.其他应当视为已付工程款的金额计1551821.3元。其中，劳动统筹费723230.3元。涉案工程总造价中包含劳保统筹费，且其已经全额缴纳，窦洪武也同意视为已付款；除劳保统筹费之外的828591元，窦洪武陈述有其签字的认可，有正规票据的认可，均应视为其对涉案工程的已付款。3.借款转工程款。因窦洪武向其法定代表人借款时已经明确写明，该借款在结算工程款时计入，同时其以鉴定意见出具日2018年10月28日为利息截止日计算的月息2%利息及借款本金，均应当视为其对涉案工程的已付款，金额为6665533元。综上，其对涉案工程的已付款总额为28195985.3元。三、关于欠付工程款。1.涉案工程质保期还未全部届满，按照合同约定应当留存5%的质保金，且因涉案工程质量出现严重问题，给其造成的损失，远超出5%的质保金金额。因此，5%的质保金应全部扣留，目前仅应支付涉案工程总造价的95%即19745505.31元。2.其已付款仅收到不足2000万元发票，广进公司欠付发票数额巨大。3.因广进公司投标价是在预算价基础上下浮4.03%，即使按窦洪武选择的工程总价，也已经超付工程款。其特别声明，对超付的工程款及施工质量不合格，逾期交工的将另案提起诉讼。4.利息起算点应从判决生效后起算。（四）因各方从未有据实鉴定的意思表示，故关于据实鉴定的鉴定费均应由窦洪武承担。涉案工程完工后，其积极进行结算，因窦洪武不认可结算报告引起的本案。根据鉴定报告，其不欠付任何工程款，因此，不应承担鉴定费。综上，其请求驳回窦洪武的诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年3月30日，广进公司就一期工程招标控制价15644217.49元出具一份确认函。同日，鑫界公司进行了备案。2015年4月1日，广进公司出具一份投标报价单，载明：一期工程（二标段）投标报价为15565800元；预算造价明细总价为16219628.93元。其投标书载明：广进公司经考察现场并充分研究鑫界公司的招标文件后，广进公司承诺，若其中标在签署合同协议书之前，中标通知书和本投标书将成约束广进公司与鑫界公司的契约。2015年4月3日，鑫界公司出具中标通知书，广进公司以15,565,800元中标一期工程施工。 2015年4月4日，鑫界公司和广进公司签订一份《补充协议1》，约定：广进公司于2015年4月7日缴纳200万元工程保证金；招标活动中，该项目的招标代理费及产生的相关费用由广进公司承担；住宅楼单方最高限价为1050元，双方特别约定工程结算时超过每平米1050元由广进公司承担，不足每平米1050元按实际结算。商业楼（D座）单方最高限价为1280元，双方特别约定工程结算时，超过每平米1280元由广进公司承担，不足每平米1280元按实际结算；工程款支付须按照中标价格的百分比支付给广进公司。本合同为双方建设工程施工合同内容重要组成部分，具有同等法律效力。 2015年4月8日，鑫界公司与广进公司签订一份《建设工程施工合同1》，约定：广进公司承建鑫界公司一期工程。工程内容为图纸范围内所有土建、安装工程；承包范围为图纸范围内所有工作内容，包括土建、给排水、消防、强弱电、安装工程；开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年10月20日，合同工期为日历天191天；合同价款为16219628.93元；项目经理为唐萍；图纸会审和设计交底时间为开工前三天；采用可调价格合同，合同价款调整方法为施工图预算+设计变更+经济签证编制施工图预算进行工程结算；付款方式为三层封顶后，按完成工程量的80%付款。主体封顶后按完成工程量的80%付款。内墙抹灰、外墙保温、门窗安装完成后，按完成工程量的80%付款。竣工验收合格后，付至该项目中标价80%。竣工结算后付至该项目的95%；竣工验收与结算为按施工图预算+经济签证+设计变更+自治区有关材差文件综合费率按四类取费进行结算；补充条款为：广进公司于2015年4月7日缴纳200万元工程保证金；该项目的招标代理费及产生的相关费用由广进公司承担；本工程约定的工程质量保修金为合同价款的5%，金额为810,981元。除屋面防水为5年外，其余保修期为1年。上述合同于2015年4月28日在伊宁市建设局备案。 2015年9月25日，鑫界公司和广进公司签订一份《补充协议2》，约定：商业楼（C座）单方最高限价为1280元，双方特别约定工程结算时，超过每平米1280元由广进公司承担，不足每平米1280元按实际结算；工程款支付须按照中标价格的百分比支付给广进公司。本合同为双方建设工程施工合同内容重要组成部分，具有同等法律效力。 2015年10月8日，鑫界公司与广进公司又签订一份《建设工程施工合同2》，约定：广进公司承建鑫界公司二期工程；合同价款为9068145.08元；开工日期为2015年10月10日，竣工日期为2016年9月；承包范围为图纸范围内所有工作内容，包括土建、给排水、消防、强弱电安装工程；项目经理为尹玉洪；付款方式为地下室顶板封顶按完成工程量的80%付款。主体封顶后按完成工程量的80%付款。内墙抹灰、外墙保温、设备门窗安装完成后，按完成工作量80%付款。竣工验收合格后，付该项目合同价的80%。竣工验收结算后，付该工程决算价的95%,回访期（2年）满后付清；竣工验收决算为施工图预算+设计变更+经济签证+自治区有关材差文件中综合费率取费进行结算。关于补充条款，该项目的最高结算限价为每平米1280元，在施工范围内的所有内容无论什么原因造成工程造价增加（包括施工材料单价的调整）双方特别约定超出最高限价部分由广进公司自行承担，鑫界公司不给于补偿。决算不足限价时按照实际计算。质保期土建工程1年，屋面防水工程2年，电器上下水管线安装1年。质量保修金为453407元。2015年10月8日，鑫界公司就二期工程进行了非国有资金投资项目工程发包情况备案。 上述合同签订后，窦洪武分别组织人员进行施工。 2016年8月23日，建设、监理、勘察、设计、施工五家单位签署竣工验收意见表，载明：6号住宅楼建筑面积4824.26平方米，7号住宅楼建筑面积3008.65平方米。上述五家单位对6、7号住宅楼均同意验收。2016年11月30日，建设、监理、勘察、设计、施工五家单位签署竣工验收意见表，载明：C座商业楼建筑面积8820.18平方米。D座商业楼建筑面积8072.95平方米。上述五家单位对C座商业楼及D座商业楼均同意验收。 2017年1月16日，广进公司向鑫界公司发出一份工作联系单，载明：其承建的一、二期工程已于2016年11月30日前完成了竣工验收，其已经完成上述单位工程的竣工结算工作并报呈审核。因工程施工过程中发生了部分设计变更，原合同价为2500万元，现其竣工结算金额为3100万元，造价增加近600万元对项目部带来较大经济压力，目前尚欠工资和材料款数额较大。望鑫界公司收到结算书后尽快审核完毕后支付应付工程款。同日，张法胜在该联系单上收件人处签名，并注明：收到窦洪武送来的资料1.6#、7#、D座、C座，经济签证决算书五本。2.其他资料①1-78页一本；②1-38页一本③1-21页资料1本。窦洪武编制的加盖有广进公司公章的五份工程决算书载明：6号楼总价为4857947.18元，7号楼总价为3018660.75元，D座商业楼总价为10679080.67元，C座商业楼总价为11239891.65元。经济签证工程总价为784569.50元。上述款项合计为30580149.76元。 2017年1月25日，鑫界公司致函广进公司称：一期住宅工程己于2016年8月30日完成正式交付。C、D座商业楼己于2016年11月30日完成五方认证，但仍存在大量质量问题，需要进一步完善和修复。对存在问题提出如下意见：1.对D座商业楼地下车库顶板渗漏水问题要求。2017年2月28日前必须做好返工翻修方案。2017年4月30目前必须做好返工翻修的施工，并由甲方、监理方验收合格。若你公司(二标段窦洪武)违反上述两个必须，甲方可另找施工单位施工，并从10万元预留工程款中结算。2.C、D座工程竣工验收时，消防项目未完工，亦未验收，甲方要求从工程款中预留10万元，待验收后退还。3.C座商业楼纵向A-B轴，G-J轴，横向l-15轴防水层(包括防水层)以上于2017年4月30日前按施工图要求做完，并由设计、监理、甲方验收合格后交于甲方。4.7#住宅楼1单元301，401室主卧室层高与设计不符，要求你公司组织工程技术人员，并由监理甲方参加实测，于2017年2月28目前完成，并拿出实测报告。5.6#、7#住宅楼，C座、D座商业楼外墙面及线条，乳胶漆脱落，脱皮严重并窗台线条上面外向坡度小，要求2017年4月28日前修复好，并由甲方，监理验收合格。6.你公司(二标段窦洪武)送来的6#、7#住宅楼，C座、D座商业楼，经济签证等五项预(决)算书，其初步提出的异议己于2017年1月20日送达你公司，请及时查看并给予书面回复。7.由于其按合同约定已定额支付工程款，因项目经理窦红武本人不能及时支付农民工工资，其法人赵金诗借给项目经理窦洪武412．5万元整，用于支付农民工工资，现其已经将该款项作为支付的工程款予以计算。请按以上1-5项要求进行施工和修复工作，否则其将另外安排施工队施工，并从你公司(二标段窦洪武)工程款中结算。 2017年8月30日，一期工程消防竣工验收备案。2018年2月12日，二期工程消防竣工验收备案。监理公司出具一份证明，载明：截止2017年12月1日，C座商业楼中的消防工程还未完工；6#、7#住宅楼及C、D座商业楼已完工部分存在多处需要维修（具体附后），但经鑫界公司多次通知，广进公司均拒绝维修。鑫界公司提交了其委托中国建设银行伊犁州分行造价咨询中心于2017年12月31日出具的“鑫界阳光里建设项目二期C座商业楼”工程造价咨询报告书，该报告书载明：一期工程审定价为15350996.17元；二期C座商业楼审定价为8829525.65元。 2018年2月8日，窦洪武向法院申请按照合同约定的条件对涉案工程造价进行司法鉴定。2018年4月20日，鉴定过程中，窦洪武向法院追加申请对涉案工程造价按实结算进行司法鉴定。法院依法告知窦洪武相关法律后果。鉴定意见初稿作出后，当事人提出了异议。2018年10月28日，鉴定部门作出鉴定意见。该意见分为两部分： （一）按合同价加可调方式部分。1.管理费利润取费按上限意见为（附表一）：一期工程合同价为16219628.93元，合同价调材差-639393.35，可调部分-1785,880.85元，下浮率4.03%，可调部分下浮后金额-1713909.85元，下浮金额（核增减）71971元，报告金额为13866325.73元；二期工程合同价为9068145.08元，可调部分-1447171.14元，可调部分下浮后金额-1447171.14元，报告金额为7620973.94元。小计合同价为25287774.01元，合同价调材差-639393.35，可调部分-3233051.99元，可调部分下浮后金额-3161080.99元，下浮金额（核增减）71971元，报告金额为21487299.67元。扣减防火封堵90000元，合计合同价为25287774.01元，合同价调材差-639393.35，可调部分-3233051.99元，可调部分下浮后金额-3251080.99元，下浮金额（核增减）71971元，报告金额为21397299.67元。2.管理费利润取费按中限意见为（附表二）：一期工程合同价为16219628.93元，合同价调材差-639393.35，可调部分-175190.34元，下浮率4.03%，可调部分下浮后金额-1703650.17元，下浮金额（核增减）71540.17元，计算金额为13876585.41元；二期工程合同价为9068145.08元，可调部分-1447171.14元，可调部分下浮后金额-1447171.14元，计算金额为7620973.94元。小计合同价为25287774.01元，合同价调材差-639393.35，可调部分-3222361.48元，可调部分下浮后金额-3150821.31元，下浮金额（核增减）71540.17元，计算金额为21497559.35元。扣减防火封堵90000元，合计合同价为25287774.01元，合同价调材差-639393.35，可调部分-3222361.48元，可调部分下浮后金额-3240821.31元，下浮金额（核增减）71540.17元，计算金额为21407559.35元。 （二）按据实结算部分。1.管理费利润取费按上限意见为（附表三）：一期工程价款为17428476.37元；按下浮率4.03%为16726108.77；二期工程价款为10040288.45元。小计为27468764.82元；按下浮率4.03%为26676397.22元。扣减防火封堵90000元合计为27378764.82元；按下浮率4.03%合计为26676397.22元。2.取费按中值意见为（附表四）：一期工程价款为17277100.03元；按下浮率4.03%为16580832.9元；二期工程价款为10040288.45元。小计为27317388.48元；按下浮率4.03%为26621121.35元。扣减防火封堵90000元合计为27227388.48元；按下浮率4.03%为26531121.35元。 鉴定部门认为，上述按实结算与合同价加可调价结算的差异为：计价方式不同。按实结算是抛开中标价及合同价，对图纸设计重新核算量价形成总额；合同价加可调价是在合同价基础上计算总价，合同总价的高低直接影响结算总价。 窦洪武主张合同中约定的施工图预算的意思系以图纸为准，故应按实结算。鑫界公司、广进公司同意鉴定部门主张的合同中约定的施工图预算通常理解为合同价。且鑫界公司主张按实结算并未按照其招标答疑的结算依据及要求进行据实结算，与招投标文件、施工合同不符。鑫界公司对鉴定意见除上述第27项无甲方签字签证单的异议外，其余无异议。但声明，对于按实结算过程中的材料未审核。其主张采用按合同约定的计价方式即合同价+可调价计价方式（管理费利润取费按上限）的鉴定意见。 广进公司对司法鉴定意见无异议，对采用的计价方式同意由窦洪武决定。 鉴定部门针对二标段“合同价+可调”结算方式造价构成说明如下：1.附表中“合同价调材差”为按承包人投标书（经济标）中材料工料机汇总表中所列的材料种类明细，具体方法为基期价格（投标时间）为2014年9月伊宁地区工程信息价，结算期价格按2018年6月22日现场核对会议纪要执行，结算期价格-基期价格=合同价材差调整（另加税金），具体计算过程及数值见本解释附表或第一次所提交鉴定报告初稿；2.附表中“可调部分”为根据招标文件（包括答疑）及原施工图（投标时所使用图纸）计算造价与承包人实际完成施工内容所计算造价两者差额部分，具体差额如下（因调整内容较多无法一一列项，仅列出主要项目）：(1)D座基础筏板及电梯机房取消核减140.5万，玻璃幕墙、内外装修甩项（未施工）核减32.6万，其他未施工项目核减31万（含抹灰争议4.2万）。(2)6#楼土建部分核减11.8万（主要为地下室外墙保温防水取消），水暖电核减3.5万。（3）7#楼土建部分核减7.3万（主要为地下室外墙保温防水取消），水暖电核减1.3万。（4）签证增加58.5万。以上合计核减169.5万（报告核减178万）。 另查明，2016年9月1日，赵金诗与窦洪武签订一份《借款协议》，约定：窦洪武向赵金诗借款172.5万元。赵金诗以转账形式支付150万元，以现金形式支付22.5万元；借款期限自2016年9月1日起至2017年2月28日止，计6个月；窦洪武以两套房及一辆车作为抵押物；如窦洪武到还款日未能及时还款，窦洪武抵押给赵金诗的所有财物归赵金诗所有。并赵金诗从窦洪武给鑫界阳光里施工项目款中扣除。同日，窦洪武出具一份借条，载明：今借到赵金诗现金172.5万元。同日，窦洪武还向鑫界公司出具一份承诺书，载明：窦洪武负责施工的阳光里小区项目工程款已经按照合同要求足额支付，现因窦洪武资金周转困难，向鑫界公司申请借款172.5万元，借款以私人借款名义直接支付窦洪武，并承诺收到此借款后将所承建项目交工验收，然后进入工程总结算。其中手写体部分载明：“C座楼在2016年10月30日交工（干挂大理石在不干扰施工情况下）违约金20万元”，鑫界公司代表潘军签字。2016年12月26日，一张标明二标段的表格载明：二标段余款4956700元，其中，借赵总款1725000元。窦洪武在该表格上签署“个人借款账目属实”字样。 2016年12月20日，窦洪武向赵金诗出具一份借条，载明：窦洪武向赵金诗借款240万元。赵金诗以转账形式支付150万元，以现金形式支付90万元；借款期限自2016年12月20日开始一年内归还；窦洪武在鑫界公司所承接的施工项目，经最后工程结算后如有未结清款项并满足还款金额，先将此款项从鑫界公司直接支付给赵金诗作为还款并赵金诗有权自行协调此事。如剩余工程款不足还款金额，则窦洪武在一年内自行还款。如逾期未能归还，后续则按银行同期利息三倍进行计算，直至还清为止。同日，窦洪武出具一份收款收据，载明：今收到赵金诗借款240万元。 2017年1月21日，窦洪武与赵金诗签订一份协议书，载明：鑫界公司已按照合同向窦洪武足额支付了工程款，但因窦洪武不能足额支付民工工资，为解决此问题，赵金诗个人借给窦洪武50万元，期限三个月，利息按照农商行月息0.0075计算。窦洪武同意广进公司从鑫界阳光里项目工程款中还赵金诗借款本息，同日窦洪武出具50万元借条一份。 本案审理过程中，2018年3月27日，各方当事人确认：1.就一期工程，自2015年7月8日起至2018年1月15日止，鑫界公司已支付工程款为15458631元。但窦洪武对其中的于2016年5月支付214万元中的14万元存在异议；2.就二期工程，自2016年5月24日起至2016年12月27日止，鑫界公司已支付工程款为452万元。各方当事人还确认：鑫界公司代扣代交涉案全部工程的劳保统筹费为723230.3元。 关于其他相关费用：（一）225241元前期费用。1.2016年1月7日，通过银行转账向伊宁市劳动保障监察大队支付189000元，款项用途为鑫界.阳光里二期二标段农民工保证金；2.2016年1月12日，通过银行转账向阳光财产保险股份有限责任公司伊犁中心支公司支付17641元；3.2016年1月19日，通过银行转账向新疆华翔工程造价咨询有限公司支付13600元，用途为二期二标段预算费；2016年1月19日，通过银行转账向新疆伊犁建伊工程建设招标代理有限责任公司支付50000元，用途为二期二标段招标代理费；4.2016年1月28日，窦洪武出具一份收条，载明：为保证鑫界阳光里小区二期二标段前期费用（其中农民工保证金189000元，农民工保险17641元，招标代理及预算18600元）合计：225241元，由窦洪武提供工程款发票。（二）替窦洪武垫付35000元货款。2016年8月24日，窦洪武出具一份借条，载明：今借鑫界公司35000元用于支付D座楼防火门的款，窦洪武同意支付给王邦德的账户。同日，王邦德出具一份收条，载明：收到鑫界.阳光里小区二标窦洪武付防盗（火）门款35000元，以实际到账为准。同日，通过银行转账向王帮得支付35000元建行回单四份，款项用途为窦洪武借款。（三）4000元电费。2016年11月22日，鑫界公司工程部出具的署名工程部，未加盖印章，无人签名的一份单据，载明：一标段九月，二标段九月，十月，十月电费数额。（四）550元D座机房百叶窗扣款。2016年12月28日，鑫界公司财务凭据，载明：经鑫界公司内部审批支付机房百叶窗550元款项，从窦洪武D座工程款中扣回，该凭证未有广进公司或窦洪武签字。2016年12月30日，鑫界公司通过银行转账向何德发支付550元，款项用途为窦洪武借款。（五）102800元环保费。2017年8月14日，彭江（鑫界公司财务总监）出具一份（领）借款单，事由为代缴6、7、C、D座排污费；同日，鑫界公司通过银行转账向彭江支付102800元，款项用途为借款；同日，彭江通过刷卡方式向伊宁市环境保护局支付102800元；同日，出具新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书（收据）,两份收据编码为NO.6968185156，NO.6968185164，该两份收据均载明付款人为伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，收款人为伊宁市财政局，执收单位为伊宁市环境保护局，并加盖伊宁市环境保护局服务大厅专用章。所不同的是编码为NO.6968185156的收据，金额为86000元，备注：鑫界.阳光里C座商业楼,D座商业楼，7#，6#住宅楼基础，主体，装修；编码为NO.6968185164的收据，金额为16800元，备注：鑫界.阳光里C座商业楼,D座商业楼，7#，6#住宅楼土石方。（六）赔偿款。1.7号楼1单元201室赔偿款3000元。2017年5月8日，鑫界阳光里小区业主吾斯曼江与窦洪武，物业公司代表姬玲签订一份协议书，载明：因鑫界阳光里小区的土建施工队在施工过程中产生失误，导致7号楼1单元201室装修成本增加，经物业公司协调，土建施工队负责人一次性补偿业主吾斯曼江3000元，由业主自行负责维修及后续问题。2017年7月21日，鑫界公司通过银行转账向吾斯曼江.买买提支付3000元，用途为补偿款。2.7号楼1单元301室赔偿款3000元。2017年1月3日的工程扣款通知单，载明：7号楼1单元301室的业主陈芳发现该房屋内部施工不规范，而导致无法装修。经窦、马、胡工现场查看，就该问题与业主达成口头赔偿协议，但一直未支付赔偿款。2017年1月3日16点30分，潘总、张工、监理及窦、施工队负责人胡再次与业主协商，并确定赔偿协议，由房产公司先行垫付赔偿款，后从工程款汇中扣除。张法胜在工程部处签字，张志军在经办人处签字，潘军在主管处签字。该工程扣款通知单未有广进公司代表及窦洪武签字。2017年1月23日，鑫界公司通过银行转账向沈丽丽支付3000元，用途为垫付赔偿款。（七）车辆抵款40万元。2016年6月15日，窦洪武与鑫界公司达成一份车辆抵款协议书，载明：经双方协商后，同意鑫界公司用车辆抵部分欠款，车辆为别克商务车（车架号：LSGUA84BXEE029268,发动机号：140550206，颜色为灰色），抵款金额为400000元，鑫界应当于2016年7月1日将车辆交付给窦洪武。2016年8月31日，窦洪武出具一份收条，载明：今收广进公司工程款共计400000元。（八）替窦洪武垫付的资料员工资45000元。2017年1月25日，窦洪武出具一份收条，载明：今欠黄永在鑫界阳光里6、7、D、C座的资料费50000元，承诺把完整做好的资料交给甲方后，保证在5天内把欠的资料费付清。2017年12月5日，黄永出具一份收据，载明：今收到鑫界阳光里6、7、D、C座的工程资料费45000元，后续资料由鑫界自行负责，资料费已结清。由鑫界房产替窦洪武支付工资，黄永。（九）天然气赔偿款10000元。2017年11月14日“关于阳光里小区天然气管道漏气问题解决方案”，载明：因阳光里小区调燃气管道损坏，经各方确定赔偿新捷天然气公司2万元，由广进公司窦洪武承担1万元，绿化施工队单位承担1万元，此费用由鑫界公司先行垫付交新捷燃气施工单位，垫付后视为支付给广进窦洪武、绿化施工队的工程款，直接算至工程已付款。鑫界公司，广进公司，江汉油田视博昌海建设工程有限公司盖章，窦洪武在广进公司的签收处签字。2017年11月15日，鑫界公司通过银行转账向段永详支付20000元，用途为天然气管道修复费。窦洪武对上述证据质证认为，上述材料中，其签字的都认可，没有其签字的不认可；有票据的其认可。 一审法院认为，根据《最高人民法院》第一条第（二）项的规定，窦洪武个人不具备施工资质，其挂靠广进公司，以广进公司名义与鑫界公司分别签订的两份补充协议及两份建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院》第二条、第二十六条第二款的规定，因涉案工程已竣工验收合格，实际施工人窦洪武向鑫界公司主张涉案工程价款，法院予以支持。本案争议焦点为：一、涉案工程总价款问题；二、已付款、欠款及利息问题； 关于争议焦点一。窦洪武与鑫界公司对涉案工程总价款计价方式产生争议。窦洪武开始主张按合同约定的合同价方式结算，后又主张按实结算；鑫界公司主张按合同约定的合同价+可调价计价方式结算。鉴定部门认为，上述按实结算与合同价加可调价结算的差异为计价方式不同。按实结算是抛开中标价及合同价，对图纸设计重新核算量价形成总额；合同价加可调价是在合同价基础上计算总价，合同总价的高低直接影响结算总价。 法院认为，对涉案工程总价款进行司法鉴定的鉴定部门具备鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的司法鉴定意见，法院予以采信。从鑫界公司与广进公司签订的两份建设工程施工合同内容看，双方约定一期工程合同价款为16219628.93元。采用可调价格合同，合同价款调整方法为施工图预算+设计变更+经济签证编制施工图预算进行工程结算。竣工验收与结算为按施工图预算+经济签证+设计变更+自治区有关材差文件综合费率按四类取费进行结算。二期工程合同价款为9068145.08元。竣工验收决算为施工图预算+设计变更+经济签证+自治区有关材差文件综合费率取费进行结算。关于施工图预算的理解问题。鑫界公司与作为涉案工程合同签约方的广进公司均同意鉴定部门主张的合同中约定的施工图预算通常理解为合同价的意见。根据《最高人民法院》第二条、第十六条的规定，涉案工程总价款应当参照双方合同约定的合同价加可调价进行结算。实际施工人窦洪武主张涉案工程总价款按实结算的理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持。因窦洪武主张管理费利润取费按上限意见，鑫界公司认可。故法院采信按合同价加可调方式附表一的鉴定意见。 根据附表一鉴定意见，一期工程报告中合同价为16219628.93元，鑫界公司与广进公司均认可16219628.93元系笔误，一期工程实际合同中标价为15565800元。因涉案合同签约双方均认可合同约定的16219628.93元系笔误，故一期工程实际合同价为15565800元。根据鉴定部门对“合同价+可调”结算方式造价构成的说明意见：各方当事人于2018年6月22日签署现场核对会议纪要，依据该会议纪要、招标文件（包括答疑）及原施工图（投标时所使用图纸）等计算出合同价调材差及可调部分价款。其中，合同价调材差扣减639393.35，可调部分扣减1713909.85元，故一期工程价款为13212496.8元；二期工程合同价为9068145.08元，可调部分扣减1447171.14元，二期工程价款为7620973.94元。合计涉案工程价款为20833470.74元。 关于司法鉴定意见异议部分分述如下： 1.防火封堵90000元。鉴定部门按照消防旧规范已记取，鑫界公司按消防新规范委托他人进行施工，该款项不应扣除，应予调增。 2.D座层高调整增加92818.7元，鑫界公司认可，予以调增。 3.无鑫界公司签字确认的6份总价为465341.30元经济签证。因该部分无甲方签字的经济签证金额较大，作为施工方理应审慎处理，在未得到甲方或监理签证前即进行施工面临巨大风险，现又无法通过现场勘察确认工程量，后果应自负，故不予认可。鉴定意见未记入该款，不作调整。 4.人工清理基坑土方及土方回填碾压是否应按定额或市场价计算。鉴定部门答复：缺乏依据。人工清基包含在土方开挖、存放、回填中。法院认为，招标答疑不违反法律规定，窦洪武、广进公司该主张的理由违背招标答疑约定，缺乏依据，不予支持。 5.外墙保温施工完毕。鉴定部门答复：已计算，单价见招标答疑。窦洪武认为招标答疑价格低于市场价。鑫界公司认为系合理低价。法院认为，招标答疑不违反法律规定，窦洪武该主张违背招标答疑约定，缺乏依据，不予支持。 6.D座全部、C座三楼及地下室内墙乳胶漆已施工。鑫界公司认为图纸在前，招标答疑在后。招标答疑明确商业楼天棚及墙面均未要求刮白，且房屋现已全部销售完毕，无法核实。鉴定部门答复：乳胶漆未算。见甲方情况说明第8条。法院认为，根据现场勘查，补充鉴定意见D座天棚刮白已施工，增加44940.34元。 7.经济签证单016材料价格及定价与签证单不符。鉴定部门答复：未提供发票及设备价格。根据现有材料，价格已经计算。窦洪武同意提供发票。鑫界公司认为提供发票就认可。现窦洪武无法提供发票，故不予支持。 8.胡文萍于2017年7月14日出具收条所收到的24份签证单。经鉴定部门审查，该签证单载明的内容已记取。 9.关于补充鉴定意见。（1）地下室两端增加挡土墙有签证，已计算。（2）D座商铺增加隔墙有设计变更为砌体墙增加5710.21元。（3）D座增加天棚刮白，按勘查记录计算，增加44940.34元。（4）窦洪武主张C座15轴至D座4轴间地下车库顶板防水按原设计完成后全部拆除并重做防水，但现场已覆土，该过程无法确认。该金额为73491.19元。（5）集水坑按勘查记录计算，金额为14713.78元。法院认为，第1项已计算不予调整。第2项、第5项鑫界公司认可，分别调增5710.21元、14713.78元。第3项已调增。第4项现场勘查无法确认不予调整。 综上，异议部分调增价款248183.03元。总计涉案工程价款为20833470.74元+248183.03元=21081653.77元。 广进公司认为，涉案工程总价款相比较市场价明显过低，不公平不公正。其陈述：鑫界公司总经理赵金诗找到他们说要挂靠，出了问题他承担。但因在招标答疑中就发现合同暂定价偏低，其项目经理们均不愿意承接，但窦洪武愿意承接。窦洪武经验不足，是外行，管理存在问题，导致没有足够的证据证明其已施工的工程量。鑫界公司频繁变更工作人员，导致窦洪武无法找到鑫界公司工作人员签字。其多次告知窦洪武签完字再进入下道工序，但他未照做等。法院认为，广进公司陈述的事实主要涉及签约时的公平问题及施工中程序合法问题，不涉及鉴定意见异议问题。根据法律规定，显失公平的民事法律行为属于可撤销法律行为。双方当事人签约后，在施工或结算过程中发现合同约定将导致其施工项目严重亏损，显失公平。窦洪武、广进公司在签约时，乃至于2017年1月16日之前，均已明确知晓项目严重亏损，其有权在法律规定的一年时限内申请撤销。但窦洪武、广进公司至今未提出诉请，其撤销权已经消灭。故法院不予支持。 关于争议焦点二。关于已付款。1.审理中，各方当事人确认，自2015年7月8日起至2018年1月15日止，鑫界公司已支付一期工程款为15458631元；自2016年5月24日起至2016年12月27日止，鑫界公司已支付二期工程款为452万元。合计支付工程款为19978631元。另鑫界公司代扣代交涉案工程劳保统筹费为723230.3元。 2.关于其他相关费用：（1）225241元前期费用。其中189000元系相关行政部门应向施工单位收取的农民工保证金予以确认。1764.1元农民工保险应由施工单位交纳，现由鑫界公司垫付，应作为已付款。根据《补充协议1》的约定，招标活动中，该项目的招标代理费及产生的相关费用由广进公司承担。故招标代理费50000元及预算费合计18600元由广进公司承担。现由鑫界公司垫付，应作为已付款。（2）替窦洪武垫付35000元货款。鑫界公司垫付35000元防盗（火）门款，应作为已付款。（3）4000元电费。该款项单据系单方制作，窦洪武不认可，故不予确认。（4）550元D座机房百叶窗扣款。该款项凭据系单方制作，窦洪武不认可，故不予确认。（5）102800元环保费。该规费应由施工单位支付。现鑫界公司垫付，应作为已付款。（6）两笔赔偿款6000元。该赔偿款系施工单位所致，现鑫界公司垫付，应作为已付款。其中一笔3000元窦洪武未签字，不予确认。（7）车辆抵款40万元。鑫界公司以车辆抵付工程款，窦洪武予以接受，应作为已付款。（8）替窦洪武垫付的资料员工资45000元。鑫界公司替窦洪武垫付其黄永工资45000元，应作为已付款。（9）天然气赔偿款10000元。各方签订的协议合法有效，各方应予履行，现鑫界公司垫付了应由广进公司窦洪武承担的1万元，应作为已付款。 综上，其他相关费用合计225241+35000+102800+3000元+400000+45000+10000=821041元。鑫界公司已付款为19978631+723230.3+821041=21522902.3元。 4.关于借款。窦洪武分别于2016年9月1日、2016年12月20日、2017年1月21日向鑫界公司法定代表人赵金诗借款172.5万元、240万元、50万元。合计为462.5万元。窦洪武不认可172.5万元中以现金形式支付的22.5万元及240万元中以以现金形式支付的90万元为本金，其认为系利息，对其余350万元本金认可且有鑫界公司汇款凭证予以印证。按年息24%计算，截止结算时2018年10月，2016年9月1日150万元的利息约为72万元；2016年12月20日150万元的利息约为63万元；2017年1月21日50万元的利息约为10万元。以上本息合计约为500万元。窦洪武主张上述借款应另案处理，但因窦洪武在《借款协议》中约定：赵金诗从窦洪武给鑫界阳光里施工项目款中扣除。故法院认定窦洪武向赵金诗的借款结算时可以扣减涉案工程款。对窦洪武主张的理由不予支持。 关于欠付款。本案中，窦洪武未主张工程进度款，其只主张工程欠付款。根据鑫界公司与广进公司签订的合同约定，一期工程竣工结算后付至该项目的95%。二期工程竣工验收结算后，付该工程决算价的95%。依据司法鉴定意见，截止2018年10月28日，各方结算完毕。鑫界公司应付工程款为21081653.77×95%=20027571.08元。而鑫界公司已付款为21522902.3元。加上可抵扣的窦洪武认可的借款本金，鑫界公司已超付工程款。 即使按窦洪武主张按实结算鉴定意见中附表三载明的金额26766397.22元计算，鑫界公司已付款为21522902.3元加可抵扣借款本金350万元及约定利息，鑫界公司亦未欠付工程款。原告窦洪武主张按其预算3100万元减去2000万元已付款为欠付工程款的理由，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条，《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、第十六条之规定，遂判决：驳回原告窦洪武的诉讼请求。窦洪武预缴的案件受理费111800元，保全费5000元，司法鉴定费200000元由窦洪武负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点集中于：1.案涉工程价款核定问题；2.案涉工程已付工程款问题，包括借款问题及140000元利息问题。因上诉人窦洪武个人不具备施工资质，其挂靠广进公司以广进公司名义与鑫界公司分别签订两份补充协议及两份建设工程施工合同，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定认定两份补充协议及两份建设工程施工合同均无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程中，涉及6号、7号住宅楼和D座商业楼的补充协议签订于2015年4月4日，约定住宅楼单方最高限价为1050元，双方特别约定工程结算时超过每平米1050元由广进公司承担，不足每平米1050元按实际结算；商业楼（D座）单方最高限价为1280元，双方特别约定工程结算时，超过每平米1280元由广进公司承担，不足每平米1280元按实际结算。涉及6号、7号住宅楼和D座商业楼的建设工程施工合同签订于2015年4月8日，约定合同价款调整方法为施工图预算+设计变更+经济签证编制施工图预算进行工程结算。6号、7号住宅楼和D座商业楼即一期工程、鉴定报告中所称的二标段工程。按照上述司法解释的规定，一期工程的工程价款应按照合同价加可调方式确定。因双方当事人均同意取费按上限意见，故6号、7号住宅楼和D座商业楼即一期工程的结算金额应按中标价15565800元减附表一中调材差639393.35元、可调部分1713909.85元，计算为13212496.8元。案涉工程中，涉及C座商业楼的补充协议签订于2015年9月25日，约定商业楼（C座）单方最高限价为1280元，双方特别约定工程结算时，超过每平米1280元由广进公司承担，不足每平米1280元按实际结算。涉及C座商业楼的建设工程施工合同签订于2015年10月8日，该合同专用条款23.2（2）约定合同价款调整方法为施工图预算+设计变更+经济签证编制施工图预算进行工程结算；23.3条约定合同价款其他调整因素为，在施工过程中，如有设计变更、工程量增减及图纸以外增加项目，则按合同补充协议做相应调整；47.3条约定，该项目的最高结算限价为1280元，在施工范围内的所有内容，无论什么原因，造成工程造价增加（包括施工材料单价的调整），双方特别约定，超出最高限价部分由广进公司自行承担，鑫界公司不给予补偿，决算不足限价时按实际结算。C座商业楼即二期工程。按照上述司法解释的规定，签订在后的建设工程施工合同中虽对结算方式有不一致的约定，但结合合同价款其他调整因素及补充条款的约定，经计算C座商业楼每平方米造价为1138.33元，未超过最高限价1280元，二期工程的工程价款应以据实结算方式确定，经司法鉴定为10040288.45元。以上两项加异议部分调增价款248183.03元，案涉工程价款为23500968.28元。一审法院对C座商业楼即二期工程价款核定有误，本院予以纠正。上诉人窦洪武主张按照各栋楼工程建筑面积乘以最高限价方式确定案涉工程造价，无合同依据，本院不予采信。关于案涉工程已付款问题，上诉人窦洪武认为2016年5月12日鑫界公司支付给广进公司的2140000元中，有140000元是利息，不应计入已付工程款。该笔款项的国内支付业务付款回单载明，金额为2140000元，用途为一期二标段工程款，且有三张工程款发票相互印证，分别为2016年3月9日发票金额935221元、2016年5月10日发票金额1000000元、2016年5月16日发票金额204779元，三张发票金额相加等于2140000元。以上事实足以证实，该笔款项2140000元的资金性质为工程款，故应计入案涉工程已付工程款。至于款项进入广进公司后的去向，或窦洪武称将该款另行使用为支付利息等用途，与本案核定案涉工程已付工程款无关。上诉人窦洪武关于已付工程款中应扣减140000元意见，未提交相应证据加以证实，且与一审查明事实不符，本院不予采信。一审法院核定案涉工程已付工程款21522902.3元正确，本院予以维持。关于借款问题，本案处理的是建设工程施工合同关系，鑫界公司是发包人，广进公司是承包人及被挂靠人，窦洪武是挂靠人及实际施工人；借款关系中，出借人是赵金诗，借款人是窦洪武，虽然一审查明在借款协议和借条上均载明，赵金诗从窦洪武给鑫界阳光里施工项目款中扣除，但因分属不同的法律关系，权利主体亦不相同，故本案对所涉及借款关系不予处理，当事人可另行主张。综合以上意见，案涉工程价款为23500968.28元，根据鑫界公司与广进公司签订的合同约定，一期工程竣工结算后付至该项目的95%。二期工程竣工验收结算后，付该工程决算价的95%。鑫界公司应付工程款为23500968.28×95%=22325919.87元。已付工程款21522902.3元，鑫界公司欠付工程款为803017.57元。案涉工程最后验收时间为2016年11月30日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。鑫界公司应自2016年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向窦洪武支付欠付工程价款利息，计算至窦洪武起诉日2017年10月20日，803017.57元×年利率4.35%÷360×323天=31341.1元。起诉日之后的利息，窦洪武可另行主张。 综上所述，窦洪武的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初12号民事判决； 二、伊犁鑫界房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付窦洪武工程款803017.57元； 三、伊犁鑫界房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付窦洪武工程款利息31341.1元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费111800元，保全费5000元，司法鉴定费200000元，二审案件受理费81800元，合计398600元，由伊犁鑫界房地产开发有限公司负担33258元，窦洪武负担365342元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 孙 祎 审 判 员 倪 敏 二〇一九年十月二十九日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶云飞