四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川33民终152号 上诉人（一审被告）：泸定农客运业有限责任公司。住所地：四川省泸定县泸桥镇安乐村。 法定代表人：王华林，董事长。 被上诉人（一审原告）：阿乃，女，1981年2月3日出生，藏族，住四川省泸定县。 委托诉讼代理人：秦祖周，四川致高律师事务所律师。 一审第三人：中国平安财产保险股份有限公司泸定支公司。住所地：四川省甘孜州泸定县瑞金路。 法定代表人：杜海凤，经理。 上诉人泸定农客运业有限责任公司（以下简称农客运业）因与被上诉人阿乃、一审第三人中国平安财产保险股份有限公司泸定支公司（以下简称平安财险泸定支公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2019）川3322民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人农客运业的法定代表人王华林、被上诉人阿乃及其委托诉讼代理人秦祖周到庭参加诉讼，一审第三人平安财险泸定支公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农客运业上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决按城镇人口的标准计算阿乃的残疾赔偿金进行赔付错误，不符合法律规定。阿乃不是城镇居民，也未举出其长期在城市居住生活的证据；一审参照阿乃丈夫的赔付标准，确定阿乃的残疾赔偿金是错误的，按照农村居民标准，应支付阿乃的残疾赔偿金应为53324元。二、扎西平措的生活费不应支付。阿乃是在巴塘离婚后与杨忠海结婚的，阿乃没有证据证明其离婚后扎西平措随其生活，由其抚养，扎西平措如果随其父亲生活由其父亲抚养，则不应判决支付扎西平措的生活费。三、不应支付看护费。因为合同是违约之诉，赔偿的是直接损失，该笔费用不是农客运业的违约行为导致的直接经济损失。 阿乃辩称，一、根据“谁主张谁举证”的证据规则，本案农客运业应承担证明阿乃伤残赔偿金标准不能按照侵权纠纷参照同车其他人员标准进行计算的举证责任。二、一审法院按照城镇标准计算相应伤残赔偿金，认定事实清楚、适用法律正确。三、扎西平措系阿乃之子，一直与阿乃共同生活，由阿乃抚养，农客运业应支付其抚养人生活费。四、农客运业造成阿乃丈夫死亡、阿乃受伤，从而导致阿乃的子女年幼无人照顾，由此产生的看管费应由农客运业承担。 平安财险泸定支公司未作陈述。 阿乃向一审法院起诉请求：1.农客运业赔偿阿乃伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、病历复印工本费、后续治疗费、看护费、住院期间生活用品费合计411012.6元；2.农客运业承担本案诉讼费。阿乃庭前增加诉讼请求：护理费、医疗费、财产损失共计54782.79元，当庭明确第一项诉讼请求与第二项诉讼请求合计465795.39元。 一审法院认定事实：2018年7月17日17时左右，阿乃与其丈夫杨忠海、儿子杨德宇三人在泸定县客运车站搭乘泸定到磨西区间客运车，三人乘坐的客运车是由农客运业所有的川V767**号小型普通客车，上车后，阿乃向驾驶员付维仁支付车费共计40元。车辆从泸定县城往冷碛镇方向行驶，行驶至G318线2782KM+900M处时，与从泸定县二郎山隧道方向往泸定县大坝村方向行驶的由案外人张顺平驾驶的川R597**号重型仓栅式货车相撞，造成乘车人阿乃丈夫杨忠海死亡、阿乃及其子杨德宇等多人不同程度受伤及双方车辆和道路外两栋民房损坏的交通事故。2018年8月1日泸定县公安局交通警察大队对该起事故依法作出第513322120180000016号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员张顺平负该事故主要责任，驾驶员付维仁负该事故次要责任，乘车人阿乃、杨德宇、杨忠海等人无责。事故发生后，阿乃被送往雅安市人民医院住院治疗196天,于2019年1月29日出院，出院医嘱：1.院外继续股四头肌伸缩康复锻炼；2.继续调节钙代谢，促进骨痂生长，避免跌倒摔伤；3.当地医院继续行下肢康复治疗，左下肢膝踝关节康复训练，下肢行走训练，一月后复查左下肢DR片，需继续陪护；4.骨外科医门诊随访，如有不适，及时就诊。2019年3月20日，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正〔2019〕临鉴字第45-1号《司法鉴定意见书》，出具鉴定意见：被鉴定人阿乃的致伤程度等级评定为九级。2019年3月25日，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正〔2019〕临鉴字第45-2号《司法鉴定意见书》，出具鉴定意见：被鉴定人阿乃的后续医疗费：共预计壹万捌仟（18000.00）元人民币，取出内固定物期间住院及休息时限，共评定为60日，同时需一人护理30日。 一审法院另查明，1.2018年10月12日泸定县安全生产监督管理局作出《泸定县冷碛镇甘谷地村“7.17”道路交通事故调查报告》确认川V767**号小型普通客车系农客运业营运车辆，驾驶员付维仁为农客运业聘用驾驶员，并确认了事故发生的原因及造成的损害后果； 2.川V767**号小型普通客车在平安财险泸定支公司处投保了“道路客运承运人责任保险”“交强险”“三者险”，事故发生在保险合同保险期限内； 3.阿乃在泸定县人民医院、雅安市人民医院治疗期间，农客运业共计垫付医疗费190874.51元；阿乃2018年7月18日至2019年1月29日在雅安市人民医院住院期间的护理费农客运业共计支付31800元；农客运业向阿乃借支现金8000元； 4.阿乃与杨忠海于2016年4月21日结婚。杨忠海在本次事故中死亡，阿乃与农客运业、案外人张顺平、南充鑫润物流有限公司四方于2018年7月20日就杨忠海死亡达成《赔偿协议》，共计赔偿980000元。阿乃共计育有三个子女分别为：李燕2006年2月15日出生（13岁）、扎西平措2009年9月20日出生（10岁）（2019年3月26日四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴〔2019〕物鉴字第763号《鉴定意见书》，出具鉴定意见：支持阿乃为扎西平措的生物学母亲）、杨德宇2016年7月17出生（2岁）（本次事故中受伤，在四川省人民医院住院治疗至2018年9月5日出院）。 一审法院认为，一、关于本案民事责任承担的问题。本案阿乃乘坐的农客运业所属由其驾驶员付维仁驾驶的川V767**号小型普通客车为公路客运车辆，阿乃乘坐川V767**号小型普通客运车，并支付了车费，农客运业即与阿乃建立起公路旅客运输合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，农客运业作为承运人负有将旅客安全运送至约定地点的义务，阿乃乘坐该车的过程中因发生交通事故受伤未能安全抵达目的地，农客运业违反了安全送达旅客的约定，且农客运业也未举证证明阿乃存在故意或重大过失，故农客运业应当对运输过程中造成阿乃的伤害承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案系违约责任和侵权责任相竞合，阿乃选择公路旅客运输合同违约之诉，符合法律规定，故农客运业要求追加道路交通事故主责一方当事人张顺平及川R597**号重型仓栅式货车所有人南充润鑫物流有限公司为本案第三人的请求一审法院依法不予采纳。除此之外，本案系合同纠纷，阿乃与平安财险泸定支公司并无保险合同关系，农客运业要求平安财险泸定支公司承担保险赔偿责任，突破了合同相对性原则，相关法律法规和司法解释只针对道路交通事故纠纷和旅游纠纷中保险公司可直接支付保险赔偿金作出了明确规定，本案所涉公路旅客运输合同纠纷不属于上述规定的适用情形，故平安财险泸定支公司在本案中不应承担赔偿责任。二、关于阿乃受伤的损失赔偿数额问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，依据四川省2018年度有关统计数据，一审法院对赔偿费用确定如下：1.医疗费、后续治疗费，2019年6月18日，阿乃自行到雅安市人民医院复查产生医疗费585.79元，系实际发生，一审法院予以确认。阿乃的后续治疗费是经依法成立的、具有鉴定资质的鉴定机构做出，农客运业及平安财险泸定支公司认为阿乃鉴定结论是无医疗机构医嘱作为根据而作出，口头提出异议但均未申请重新鉴定，故不予采信。因此，阿乃后期治疗费根据鉴定结论确认为18000元，两项费用共计18585.79元，一审法院依法予以支持；2.残疾赔偿金，阿乃伤残经雅安雅正司法鉴定中心鉴定为九级伤残。平安财险泸定支公司对阿乃伤残等级当庭口头提出重新鉴定申请，但申请内容系：“请阿乃提供影像资料，再确定是否申请重新鉴定”，该内容不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故一审法院依法不准予平安财险泸定支公司重新鉴定的申请。赔偿标准阿乃主张应参照城镇居民计算，其向一审法院提交了2019年2月13日由海螺沟景区管理局规划建设处出具的《证明》：“泸定县磨西镇杉树村大杉树组于2005年已纳入磨西镇城镇规划区，阿乃、杨德宇两人均属于城镇规划区内居民。”另外，阿乃主张其丈夫杨忠海（同一事故中死亡）的死亡赔偿金也是参照城镇标准计算，一审法院认为阿乃与死者杨忠海系夫妻关系，两人在同一事故中参照同一标准计算损失并无不当，虽然《赔偿协议》中并未罗列出赔偿项目的具体标准，但农客运业当庭并未否认杨忠海的死亡赔偿金是适用的城镇标准进行的赔付，因此，对于阿乃的主张一审法院予以支持。农客运业认为应按阿乃的户籍所在地即农村居民标准计算，且本案系合同纠纷，不能按照侵权纠纷参照同车其他人员的标准计算，但农客运业并未提交相应证据佐证其主张，因此，对于农客运业的异议一审法院依法不予采信。综上，阿乃残疾赔偿金参照《2018年四川省城镇居民人均可支配收入》标准计算确定为132864元（33216元/年×20年×20%）；3.住院伙食补助、营养费，阿乃主张住院天数按196天计算，一审法院依法予以确认。阿乃主张住院伙食补助费、营养费均按60元/天计算，农客运业不予认可，主张本案系合同纠纷，住院伙食补助费、营养费不属于赔偿范围，该主张于法无据，一审法院依法不予采纳。根据本案实际情况及本地区生活水平，参照2018年机关工作人员出差途中补助标准计算，两项费用确定为23520元（196天×60元/天×2）；4.误工费，包括两部分：（1）住院至评残前一日246天的误工费，该主张符合法律规定，一审法院依法予以确认；（2）后续治疗住院60天的误工费，农客运业因对后续治疗鉴定有异议，因此对后续治疗的误工天数亦不予认可。另外，农客运业对阿乃工资标准也不予认可，认为阿乃提交的工资收条，均系个人向阿乃出具，无法证明其工资标准。一审法院认为个人出具的收条可以证明阿乃主要从事的是服务类的工作，但不足以说明阿乃的收入情况，故对于农客运业的该主张予以采纳。综上，阿乃误工费参照《四川省2018年度各行业平均工资表》居民服务、修理和其它服务业标准计算确定为33048元（306天×108元/天）；5.护理费，包括三部分：（1）住院期间阿乃亲属自行护理8天，因农客运业在此期间已为阿乃聘请护工并已支付护工工资且阿乃认可，阿乃不得再要求重复给付；（2）对阿乃要求计算从2019年1月29日（出院日）至2019年6月18日（复查日）和6月18日之后半年的护理费，因出院病情证明书中仅载明“需继续陪护”，复查的诊断和处理意见也仅载明“需继续陪护，半年后复查”，一审法院认为两份医嘱中均未明确需要护理的天数，阿乃也未对上述护理天数进行司法鉴定，应承担举证不利的法律后果，一审法院对上述护理天数依法不予认可；（3）后续治疗护理30天。农客运业因对后续治疗鉴定结果不予认可因此该费用亦不予认可。一审法院认为，后续治疗护理天数经专业鉴定机构鉴定，一审法院依法予以支持。参照《四川省2018年度各行业平均工资表》居民服务、修理和其它服务业标准计算确定为3240元（30天×108元/天）；6.被扶养人生活费，农客运业当庭提出异议：“1.2018年7月20日四方就杨忠海死亡达成的《赔偿协议》中，已对阿乃被扶养人生活费如何赔偿进行了约定，阿乃不得再行主张；2.对向扎西平措及格松翁姆支付被扶养人生活费有异议，对于扎西平措与阿乃间的亲属关系无异议但阿乃未提交证据证明与扎西平措共同生活对其有抚养义务，对于格松翁姆与阿乃是否有亲属关系有异议，虽然阿乃提交由巴塘县党巴乡英古贡村村民委员会出具的《证明》（巴塘县党巴乡人民政府确认事实）中提出阿乃与格松翁姆系母女关系，但从两人户籍来看，阿乃原户籍地与格松翁姆的户籍地并不一致，巴塘县党巴乡英古贡村为阿乃原户籍所在地，巴塘县夏邛镇为格松翁姆户籍所在地，仅由巴塘县党巴乡英古贡村出具《证明》无法证明该事实，即使阿乃与格松翁姆确系母女关系，也无证据证明格松翁姆有几个子女，仍然无法计算被扶养人生活费。因此，农客运业不同意向扎西平措及格松翁姆支付被扶养人生活费”。对于农客运业的上述异议，首先，一审法院认为关于2018年7月20日四方就杨忠海死亡达成的《赔偿协议》中约定：“若阿乃出院后，经鉴定完全丧失劳动能力，阿乃有权就子女抚养费的1/2向乙丙丁三方主张权利（本协议只计算了子女抚养费的1/2）”，该协议内容对该1/2子女抚养费的权属约定不明，是关于杨忠海死亡剩余的1/2子女抚养费，还是关于阿乃伤残产生的1/2子女抚养费，该约定无法排除阿乃因自身伤残向农客运业主张被扶养生活费，因此，对于农客运业的该异议，一审法院不予采信。其次，扎西平措与阿乃的亲属关系已经鉴定机构鉴定且农客运业予以认可，因此无论阿乃是否对扎西平措享有抚养权是否共同生活，均有抚养扎西平措的义务。关于格松翁姆与阿乃的亲属关系，本庭当庭向阿乃释明需进一步提交证据或由阿乃申请一审法院向公安机关进行核实调取户籍信息，但阿乃在庭后未向一审法院提交申请也未提交其他证据，因此，一审法院对阿乃与格松翁姆是否存在亲属关系无法确认，阿乃应承担举证不利的法律后果，一审法院对阿乃主张的格松翁姆的被扶养人生活费依法不予支持。参照《2018年四川省城镇居民人均消费性支出》标准计算，被抚养人杨德宇的生活费确定为37574.4元（16年×23484元/年×20%÷2人）、被抚养人扎西平措的生活费确定为18787.2元（8年×23484元/年×20%÷2人）、被抚养人李燕的生活费确定为11742元（5年×23484元/年×20%÷2人），上述共计68103.6元；7.交通费，阿乃未向一审法院出具正式的乘车发票，一审法院根据阿乃伤情的实际情况及治疗、复查、鉴定的实际情况酌情确定为1800元；8.鉴定费，伤残程度评定1000元、后续医疗费鉴定800元、亲子鉴定2400元，农客运业仅认可伤残程度评定的鉴定费，由于对后续医疗费鉴定结论有异议，因此产生的鉴定费也不予认可，亲子鉴定与本案损害后果无直接关系且阿乃未提交正式发票故不予认可。一审法院认为，伤残程度评定、后续医疗费鉴定共计1800元均系实际发生，且系阿乃为确定损失而支出的费用，一审法院予以确认，对于亲子鉴定费，农客运业提出的异议一审法院依法予以采信，对阿乃的该主张不予支持；9.看管费，包括两部分：（1）阿乃住院196天期间子女扎西平措、李燕的看管费；（2）子女杨德宇于2018年9月5日出院至阿乃出院146天期间的看管费。农客运业及平安财险泸定支公司对看管费不予认可。一审法院认为，本次事故中阿乃丈夫死亡、阿乃本人受伤，子女均年幼需要人照顾，因此在此期间请人照管子女符合客观事实，且该支出与阿乃受伤密切相关，对于三子女的看管费一审法院依法予以支持，但杨德宇出院后另行（已为扎西平措、李燕安排了看管人员）主张看管费一审法院不予支持。参照《四川省2018年度各行业平均工资表》居民服务、修理和其它服务业标准计算确定：阿乃住院196天期间扎西平措、李燕、杨德宇（出院后）的看管费21168元（196天×108元/天）；10.住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，阿乃2019年6月18日自行到雅安市人民医院复查，此期间的住宿费按1天计算，一审法院酌情确定为200元；11.病历复印费100元，系实际发生，一审法院予以支持；12.精神损害抚慰金的赔偿是以侵权行为的发生为前提，阿乃选择运输合同违约之诉，基于合同纠纷之诉，阿乃诉请精神损害赔偿无法律依据，一审法院不予支持；13.住院期间生活用品费，该主张于法无据，一审法院不予支持；14.手机损失费，阿乃未向一审法院提交正式发票，且该损失无法确认是否发生，一审法院不予支持。以上各项合计304429.39元。农客运业在阿乃住院期间借支现金8000元，应当予以抵扣，因此农客运业实际应当支付阿乃各项损失共计296429.39元。 综上所述，阿乃要求农客运业赔偿各项损失465795.39元的诉讼请求，一审法院予以部分支持296429.39元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第二百九十三条、第三百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、农客运业在本判决生效后十五日内一次性向阿乃支付医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、看管费、病历复印费共计296429.39元；二、驳回阿乃的其他诉讼请求。案件受理费4143.5元，由阿乃承担1491.66元，由农客运业承担2651.84元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 阿乃提交证据《四川省建设厅关于甘孜州磨西——新兴旅游镇总体规划的批复》（川建设发〔2005〕20号），拟证明阿乃居住地已于2005年纳入旅游镇总体规划之中，农客运业对该证据的三性无异议，本院予以采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、阿乃残疾赔偿金标准的认定；二、农客运业是否应当支付扎西平措的生活费；三、农客运业是否应当支付看护费。 一、关于阿乃残疾赔偿金标准的认定问题。 首先，海螺沟景区管理局规划建设处出具的《证明》能够证明阿乃居住地已纳入磨西镇城镇规划区，阿乃属于城镇规划区内的居民，二审阿乃也提交证据证明磨西——新兴旅游镇总体规划已于2005年经审批同意，阿乃居住地在旅游镇总体规划内。其次，阿乃之夫杨忠海在同一事故中死亡，其死亡赔偿金标准系参照城镇标准计算，故一审法院综合上述情形以城镇标准计算阿乃的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。 二、关于农客运业是否应当支付扎西平措生活费的问题。 扎西平措系阿乃与其前夫之子，虽然阿乃已与其前夫解除了婚姻关系，但根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”的规定，阿乃对扎西平措仍有抚养的义务，且阿乃提出扎西平措与其共同生活，农客运业也未予否认或提出证据予以否定，故农客运业应当向阿乃支付扎西平措的生活费。 三、关于农客运业是否应当支付看护费的问题。 案件事故造成阿乃丈夫死亡、阿乃受伤，阿乃的子女均年幼需要照顾，阿乃在此期间请人照顾看管子女符合客观事实，且该笔费用的支出与阿乃因事故受伤密切相关，故发生的看护费应由农客运业承担，一审法院据此作出认定并无不妥。 综上所述，农客运业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3065.65元，由上诉人泸定农客运业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 海 审判员 李松涛 审判员 韩 义 二〇一九年十月二十二日 书记员 刘 莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。