福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1264号 上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地厦门市思明区莲花南路**经协大厦**，系漳永高速公路A8标段承建单位，统一社会信用代码913502001550104147。 法定代表人：毕永清，执行董事。 委托诉讼代理人：许天和，福建博平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄光标，男，1956年9月4日出生，汉族，住漳平市。 被上诉人（原审原告）：江秀英，女，1957年6月23日出生，汉族，住漳平市。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李秉强，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩漳永高速公路有限责任公司，住所地龙岩市新罗区龙岩大道金鸡路口交通综合大楼**，统一社会信用代码91350800574742062H。 法定代表人：王珍华，董事长。 委托诉讼代理人：戴永琦，福建天衡联合(龙岩)律师事务所律师。 原审被告：漳平市新桥镇人民政府，，住所地漳平市新桥镇 法定代表人：詹剑，镇长。 委托诉讼代理人：邱晓斌，漳平市天泽法律服务所法律工作者。 上诉人中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称中铁十七局第六公司）因与被上诉人黄光标、江秀英,被上诉人龙岩漳永高速公路有限责任公司（以下简称漳永高速公司）、原审被告漳平市新桥镇人民政府（以下简称新桥镇政府）物权保护纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人中铁十七局第六公司的委托诉讼代理人许天和，被上诉人黄光标及黄光标、江秀英的共同委托诉讼代理人李秉强，被上诉人漳永高速公司的委托诉讼代理人戴永琦，原审被告新桥镇政府的委托诉讼代理人邱晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十七局第六公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回黄光标、江秀英的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。1.一审法院以黄光标、江秀英单方委托司法鉴定所制作的司法鉴定意见书作为定案依据，该证据明显缺乏证明力，导致判决错误。首先，黄光标、江秀英提供的福建天泽司法鉴定所的[2018]建筑鉴字第1082号《司法鉴定意见书》，是其在诉前单方委托形成，该鉴定所依据的材料均未经过中铁十七局第六公司质证认可，在程序上存在明显违法，在内容上片面采信黄光标、江秀英单方主张，没有对相应基础采取开挖和检测等科学方法进行鉴定，鉴定结论明显缺乏科学性、公正性，鉴定人员也没有依法出庭作证并解答疑问。其次，该鉴定意见书中第22页第2点，被鉴定房屋自身存在以下缺陷：第一，房屋建造年限久远（距今约33年），墙面受季节温度、湿度及地质自身震动等因素的影响，造成墙体出现裂缝；第二，被鉴定房屋承重墙为土坯墙……长年累月水分浸入，会降低材料的粘合力且二次砂浆抹面时界面剂处理不当等会造成墙体裂缝；第三，被鉴定房屋基础为浅基础，……现场勘验发现，房屋部分墙体和地面存在因温差变化引起的龟裂等现象。可见，该房屋因年代久远，自身为土木结构等因素，即使排除中铁十七局第六公司方施工作业活动的影响，仅因其使用寿命亦已无法达到国家规定的安全居住标准，并且该房屋存在诸多自身缺陷，黄光标、江秀英没有提供证据证明在施工之前，该房屋是完整没有损坏的，而天泽司法鉴定人员仅凭后期的现场勘验及黄光标、江秀英的单方且不实陈述，就认定房屋自身因素的损坏参与度约为10%-30%，排除了房屋自身因素占主要原因的可能，故该鉴定意见明显缺乏真实性、科学性、合理性，不应采信。最后，该鉴定意见书中第24页（2）城门隧道爆破施工行为对被鉴定房屋的影响分析：根据委托方介绍，永漳高速城门二隧道施工时采用了爆破施工行为……同时，被鉴定房屋屋主反馈爆破时出现房屋瓦片掉落、玻璃震碎等现象进一步说明爆破施工行为对被鉴定房屋的损坏产生一定的影响。鉴定人员对该部分的分析仅仅基于黄光标、江秀英的单方陈述，而其单方陈述开挖隧道时间、爆破方式等内容与中铁十七局第六公司提供证据所证明的客观实际严重不符，且黄光标、江秀英单方面陈述的“瓦片掉落、玻璃震碎等现象”是否真实存在，鉴定人员并没有进一步取证就予以采信，故该鉴定意见书明显缺乏客观性、真实性，不应作为定案依据。综上，黄光标、江秀英提供的司法鉴定意见书不具有合法性和科学性，不能作为本案定案依据，其应依法履行进一步举证责任，否则，应承担举证不力后果。然而，一审法院却以该司法鉴定意见书作为定案依据，从而造成判决结果错误。2.漳永高速公司作为建设单位应由其承担民事责任，中铁十七局第六公司作为施工单位，对黄光标、江秀英的损失没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。一方面，中铁十七局第六公司系通过公开投票方式取得了漳永高速A8路段的承建资格，所有施工行为完全符合政府规划，依法获得了相关部门的批准，也符合国家建设工程法律法规的规定及设计要求，整个施工质量也通过了验收合格，中铁十七局第六公司不存在违法施工行为，且不具有主观故意或过失，故不应就房屋所受损害承担侵权责任。另一方面，中铁十七局第六公司系承包施工单位，所有施工周边环境应由建设单位提供和保障，涉案房屋在施工服务外，显然属于施工周边环境，如确因建设项目施工影响涉案房屋，也应由建设单位承担民事责任。二、退一步讲，即使中铁十七局第六公司的施工行为与涉案房屋的损坏存在因果关系，黄光标、江秀英自身对该房屋的财产损失也应承担不少于51%的民事责任。根据《侵权责任法》第十九条规定，受害人财产损失按照损失发生时的市场价格计算。因此，在本案中，确定赔偿金额时，应综合考虑房屋价值折旧及固有的缺陷损坏参与度这两项影响，即，一方面，应充分考虑该房屋建造年限，扣除相应房屋折旧损失，另一方面，应考虑该房屋固有的缺陷地房屋的损坏参与度，核减侵权方责任。根据案件实际情况，案涉房屋自身价值不超过全新房屋价值的70%。黄光标、江秀英房屋系1985年建成，假设该房屋确属施工期间受到影响而受损，在2012-2013年时也已经实际使用28年，到2019年4月鉴定时，已有33年之久，该房屋必然产生折旧和贬损，即使没有受到施工影响，确认其重置价值时，理应与新建房屋价值对比，并扣除折旧贬损部分，方为合理。而漳平市人民法院委托评估公司对该房屋评估后作出的岩泰评报字【2019】第063号评估报告书时，则无根据地要求评估公司按该房屋是全新状况价值评估其重建成本，该评估并非严格意义上的重置成本价值评估，为此评估公司明确说明其评估是根据法院要求，并假设房屋全新为前提，形成的评估价值明显高于该房屋实际价值。另外，基于该房屋系土木结构，其结构整体性较差，抗损坏能力较弱，该房屋固有的缺陷对房屋的损坏参与度应不少于30%。综上，黄光标自身对该房屋的财产损失应承担不少于51%的民事责任,一审法院没有综合考虑该房屋已有折旧损失，仅以各方对房屋受损的参与度确认各自责任承担比例，明显不公。三、一审法院判决中铁十七局第六公司承担黄光标、江秀英诉前单方委托鉴定产生的鉴定费用，显属错误。该鉴定费用50500元应由黄光标、江秀英与鉴定机构自行承担；尤其是该机构收取的鉴定费没有明确具体收费标准和依据，且超出合理范围，明显属于乱收费项目，依法不应纳入合理损失或本案合理鉴定费用范畴。故请求依法改判，支持中铁十七局第六公司的上诉请求。 黄光标、江秀英答辩称,一、关于福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书是否具有证明力的问题。1.福建天泽司法鉴定所是一个经法定登记的司法鉴定机构，具有司法鉴定资质；2.根据民事诉讼法相关规定,黄光标、江秀英在向法院提起诉讼时，必须对自己的诉讼请求提供证据来证明；3.黄光标为了证明自己的主张，向具有法定资质的鉴定机构申请鉴定是诉前必需的程序。黄光标是依据法律的规定进行举证，且黄光标是在与中铁十七局多次交涉无果的情况下，并且也多次上访，在新桥镇人民政府做工作之后，要求黄光标先支持国家建设再通过诉讼解决的情况下，才向法院举证起诉的；4.中铁十七局第六公司在上诉状的第二点也自认了其要承担赔偿责任，自认了鉴定意见书具有证明力。二、关于福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书的内容是否合法客观问题。漳永高速公路施工时间持续达三年之久，在施工时，运输钢筋水泥及机械设备的载重汽车直压黄光标房屋大坪，造成黄光标房屋塌陷。隧道的爆破产生的震动及载重汽车对地基辗压时产生的共振，造成黄光标的房屋断裂。这些情形该鉴定意见书都考虑在内了，所以该鉴定意见书还是比较客观的。三、关于中铁十七局第六公司要求鉴定人出庭接受质询问题,其在一审诉讼时没有要求鉴定人出庭接受质询，现又以该理由提出上诉不符合法律规定。四、黄光标房屋因是危房，随时有倒塌的可能，随时危及黄光标及家人的人身安全。现黄光标已申请当地政府部门安置过渡房，防患于未然。五、一审判决由黄光标，江秀英自己承担30%的损失偏高。鉴定意见书确定按照10%-30%，按一般常理，没有特殊情况折中按20%来承担更妥当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回中铁十七局第六公司的上诉。 漳永高速公司答辩称，中铁十七局第六公司要求漳永高速公司承担责任无合同依据。根据双方的施工协议附件《A8路基施工合同谈判会议纪要》五.(三)项的约定“承包人应事先采取有效的防护措施，防止施工对路线经过的河流……村民的生活生产设施及其他重要设施受到污染或破坏。若因承包人原因造成污染和破坏的，应无条件给予补偿或修复，所需的费用由承包人承担。”因涉案工程施工所致的房屋损坏责任应由承包人即中铁十七局第六公司承担。上述《会议纪要》是双方真实意思表示，具有法律效力，故中铁十七局第六公司的主张与合同约定相违背，无合同依据。二、漳永高速公司未实施侵权行为，对黄光标、江秀英的物权损害没有过错，无需承担侵权责任。黄光标、江秀英的房屋损害并非漳永高速公司的行为所致，答辩人将案涉工程发包给具有特级施工资质并具有多年施工经验的中铁十七局第六公司，合法有效且不存在任何过错。漳永高速公司未实施侵权行为，无需承担侵权责任。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告新桥镇政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决金额合理。 黄光标、江秀英向一审法院提出诉讼请求：1.中铁十七局集团第六工程有限公司、龙岩漳永高速公路有限责任公司对位于福建省漳平市黄光标、江秀英实际建筑面积500平方米的房屋【土木结构、二层、漳集建（92）字第001564号地号103／13／0096、用地面积287.5平方米、建筑占地214.3平方米、四至：东邻坎以本厝墙壁外为界；南邻山以本厝墙壁外为界；西至坎以本厝墙壁外为界；北邻空地以本厝墙壁外围外为界。】予以重建（原格局房产价值约80万元）。2.漳平市新桥镇人民政府对中铁十七局集团第六工程有限公司、龙岩漳永高速公路有限责任公司上述房屋的重建责任承担连带责任。3.本案鉴定费50500元及本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告黄光标、江秀英系漳平市新桥镇城门村村民，在村内拥有自建房屋一座【土木结构、二层、漳集建（92）字第001564号地号103／13／0096、用地面积287.5平方米、建筑占地214.3平方米】。2012年5月，被告龙岩漳永高速公路有限责任公司通过招投标后将漳永高速Ａ8路段承包给被告中铁十七局集团第六工程有限公司。被告中铁十七局集团第六工程有限公司承包后开始施工，原告房屋位于，2号隧道3号便道工程施工车辆经过原告房屋大门前坪。在Ａ8路段筑建施工时，原告房屋受到损害，原告多次找当地政府反映，期间，被告中铁十七局集团第六工程有限公司项目人员曾组织人员对原告的房屋进行过修复，但双方由此酿成纠纷。经原告黄光标委托，福建天泽司法鉴定所于2018年7月12日出具关于漳平市黄光标房屋（2018）第1082号司法鉴定意见书，确定被鉴定房屋发生损坏与施工便道通行载重的施工车辆、城门二隧道爆破施工行为存在关联性，其损坏参与度约为70%-90%；同时与被鉴定房屋自身因素也存在关联性，其损坏参与度约为10%-30%。经原告黄光标委托，福建天泽司法鉴定所于2018年8月28日出具关于漳平市黄光标房屋危险性等级及是否可宜居司法鉴定意见书（2018）第1082-2号司法鉴定意见书，确定黄光标房屋的危险性等级评级为Ｃ级，部分承重构件不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房。黄光标房屋已不适宜继续居住。原告黄光标在审前因委托鉴定部门鉴定支出鉴定费50500元；在诉讼过程中，法院依职权委托鉴定，原告黄光标、江秀英支出鉴定费7600元。 一审法院认为,公民的合法财产受法律保护。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案原告黄光标、江秀英对位于漳平市新桥镇城门村的自建房屋享有合法财产权利，该房屋因被告中铁十七局集团第六工程有限公司的施工造成损害，被告中铁十七局集团第六工程有限公司应承担侵权责任。经相关鉴定机构鉴定，原告黄光标、江秀英的房屋受到损害后已不适宜居住；受损原因的关联性、参与度，施工行为损坏参与度70%-90%，房屋自身因素参与度10%-30%；房屋重置成本为353100元。原告黄光标、江秀英已支付鉴定费用58100元。根据本案涉案房屋自身因素参与度等实际情况，确定由被告中铁十七局集团第六工程有限公司承担原告房屋重置成本及鉴定费用70%的赔偿责任为宜，即赔偿287840元【（353100+58100）×70%】。被告龙岩漳永高速公路有限责任公司不是本案涉案房屋损害侵权方，且没有证据证明其在工程发包过程中存在过错，原告黄光标、江秀英要求被告龙岩漳永高速公路有限责任公司共同承担赔偿责任，证据不充分，不予支持。原告黄光标、江秀英以被告漳平市新桥镇人民政府在接受村民投诉后参与处理本案纠纷未能解决问题为由，要求被告漳平市新桥镇人民政府承担连带赔偿责任，显然没有事实依据和法律依据，不予支持。被告中铁十七局集团第六工程有限公司提出免责抗辩，但缺乏有效证据支持，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法法》第六十九条、七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、中铁十七局集团第六工程有限公司应赔偿黄光标、江秀英房屋重置成本和司法鉴定费用合计287840元，此款限在本判决生后十五日内付清；二、驳回黄光标、江秀英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12305元，由原告黄光标、江秀英承担8141元，被告中铁十七局集团第六工程有限公司承担4164元，该款限于判决生效后七日内缴交。 二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。 经审理查明，各方当事人对原审查明认定的事实均无异议,本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点主要为:一、福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书(含第1082号、第1082-2号)能否作为定案依据二、漳永高速公司应否承担本案的赔偿责任三、一审法院确定的各责任人的责任承担比例是否恰当四、一审法院确定的鉴定费负担是否正确对此，本院分析认定如下： 一、关于福建天泽司法鉴定所的司法鉴定意见书能否作为定案依据问题。该两份鉴定结论虽然是黄光标、江秀英单方委托鉴定，中铁十七局第六公司在一审中虽有异议但并未申请重新鉴定，亦未举证存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当启动重新鉴定的情形，故一审法院采用该鉴定所的鉴定意见并无不当。 二、关于漳永高速公司应否承担本案的赔偿责任问题。漳永高速公路有限责任公司作为发包单位，通过招投标方式将A8标段的路基土建工程交给中铁十七局第六公司施工，并无证据证明发包人存在过错，且双方的《A8路基施工合同谈判会议纪要》第五条（三）1、“承包人应事先采取有效的防护措施，防止因施工对路线经过的河流……村民的生活生产设施及其他重要设施受到污染或破坏。若因承包人原因造成污染和破坏的，应无条件给予补偿或修复，所需的费用由承包人承担……”中铁十七局第六公司上诉认为漳永高速公司应承担赔偿责任的上诉理由依法不能成立。 三、关于一审法院确定的各责任人的承担比例是否恰当问题。中铁十七局第六公司上诉认为黄光标、江秀英应当自己承担不少于51%的责任，主要是一审法院依职权委托鉴定的鉴定结论未予考虑房屋本身的固有缺陷对房屋的损害参与度，系建立在房屋为全新而需要重建的价值，不符合本案实际，本院经审查认为，福建天泽司法鉴定所的司法鉴定意见书已经考虑了黄光标、江秀英自身的损坏参与度，且一审法院已经选择了房屋自身因素参与度10%-30%之中较高的责任，故一审法院该计算方式并无不当。 四、关于一审法院确定的鉴定费负担是否正确问题。鉴于黄光标、江秀英维权的实际困难及中铁十七局第六公司并未举证有存在鉴定机构乱收费情形，故一审法院对鉴定费负担采取按照损坏参与度负担并无不当。 综上所述，中铁十七局第六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5617.6元，由中铁十七局集团第六工程有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 刘彬辉 审判员 谢 勇 二〇一九年十月三十日 法官助理陈聪聪 书记员朱小燕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -2-