山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5939号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司，住所地山西省晋中市太谷县立纺路**，统一社会信用代码×××。负责人：胡志林，经理。委托诉讼代理人：张吉祥，男，该公司员工，住该公司宿舍。被上诉人：张美生，男，1963年3月8日出生，汉族，太原市村民。委托诉讼代理人：孙海峰，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西恒顺祥科贸有限公司，住所地太原市小店区真武路南段福旺商城1-316、1-317，统一社会信用代码×××。法定代表人：成丽娟，总经理。委托诉讼代理人：吕文斌，男，该公司经理，住太原市小店区西温庄乡高中村南街******。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司因与被上诉人山西恒顺祥科贸有限公司、张美生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司委托诉讼代理人张吉祥，被上诉人张美生及其委托诉讼代理人孙海峰，被上诉人山西恒顺祥科贸有限公司委托诉讼代理人吕文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司上诉请求：一、一审多判决上诉人赔偿了被上诉人(张美生)42031.23元,要求依法改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决张美生的营养费、护理费较高,不合理。被上诉人张美生的伤情为胫骨平台骨骨折，，住院治疗29天后出院之后再无治疗记录,这说明其伤情恢复较好,且依据“三期”评定标准,营养期为30日-60日,一审判决4500元的营养费,明显过高,上诉人认为营养费应当认定1200元(30元χ40天),此项一审多判决上诉人赔偿了3300元(4500元-1200元)。依据“三期”评定标准,护理期为60日-90日,一审判决按90天计算护理费明显过高,上诉人认为护理时间应当认定为70天,故此项一审多判决上诉人赔偿了2558.40元(127.92元χ20天)二、一审判决误工费明显过高。张美生住院29天后出院,依据鉴定实践,出院后100天就具备伤残鉴定条件,但张美生却在出院后240天才进行伤残鉴定,这样按定残前一日计算就产生了269天的误工时间,依据“三期”评定标准,张美生的误工时间为120日-180日,一审判决按269天计算误工时间,明显不合理,上诉人认为误工时间应当认定为170天,故一审多判决上诉人赔偿了24172.83元(244.17元χ99天)三、一审判决未扣减交强险无责赔偿12000元,不合理。本事故中,苏小虎驾驶的×××车辆在事故中无责任,且依据规定在交强险无责范围内应承担12000元的赔偿责任,但张美生却未能提供该车辆的任何信息,上诉人根本无法行使追偿权,故一审判决上诉人赔偿后行使追偿权,不符合实际情况。综上所述,一审判决不当,请二审法院依法改判,维护上诉人的合法权利。被上诉人张美生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，张美生构成双下肢胫骨骨折，至今张美生无法正常行走，保险公司上诉的营养费护理费偏高是不存在的，一审法院结合张美生受伤事实判定数额是符合法律规定。关于误工费，如果持续误工可以计算至定残前一天，张美生至今仍然没有恢复劳动能力，存在持续误工的事实。一审法院将误工时间计算至定残前一天符合法律和事实。保险公司已经收集了无责车辆的行驶证和驾驶证信息，不存在我方不存在上述信息的情形。被上诉人山西恒顺祥科贸有限公司辩称，没有意见。被上诉人张美生向一审法院起诉请求：1、判令被告立即赔付原告因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等共200000元(最终以鉴定为准)，由被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司在保险范围内承担，不足部分由被告山西恒顺祥科贸有限公司承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据双方当事人提供的证据，一审法院认定以下事实：2018年9月21日3时30分许，原告驾驶×××号解放牌重型半挂牵引车牵引×××号开乐牌重型罐式半挂车在小店区违反禁令标志沿龙城大街由东向西行驶至黄陵路口东侧掉头口时，将其前方同方向行驶苏小虎驾驶的×××号唐鸿重工牌重型特殊结构货车尾随碰撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。2018年10月11日，太原市公安局交通警察支队小店一大队出具第140105120180000221号《道路交通事故认定书》，认定原告承担事故全部责任，苏小虎无责任。事故发生后，原告被紧急送往中铁十七局集团有限公司中心医院，临床诊断为双侧胫腓骨骨折，后于当日转院至山西医科大学第二医院就诊，并于同日办理了住院手续，于2018年10月8日行双胫骨平台骨折切开复位内固定术。原告于2018年10月11日出院，共住院20天。出院诊断为双侧胫骨平台骨折、双侧腓骨头骨折。出院医嘱为：1、切口处2-3天换药一次，手术切口视愈合情况2周拆线；2、适度功能锻炼，避免剧烈运动；3、术后1月门诊复查；4、继续抗凝治疗4周（口服利伐沙班片10mg／日）；5、如有不适及时就诊。原告因左胫骨平台骨折术后伤口不愈合，于2019年2月16日至山西医科大学第二医院住院治疗，于2019年2月19日行左胫骨骨折术后内固定取出术，于2019年2月25日出院，共住院9天。出院医嘱为：1、切口处2-3天换药一次，手术切口视愈合情况2周拆线；2、适度功能锻炼，避免剧烈运动；3、术后1月门诊复查；4、如有不适，及时就诊。原告共花费医疗费154213．83元，其中包括急救费1973元、住院医疗费146633．21、门诊费3086．32元、外购药品花费2521．3元。2019年6月18日，山西光大司法鉴定所出具晋光司鉴［2019］临鉴字第F190452号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的右侧胫骨平台骨折致右膝关节活动功能受限达十级伤残；左侧胫骨平台骨折致左膝关节活动功能受限达十级伤残。原告为此花费鉴定费1700元。事故发生后，被告山西恒顺祥科贸有限公司为原告垫付100000元，其中包括所欠原告工资12380元。原告系被告山西恒顺祥科贸有限公司雇佣的司机，具有驾驶涉案车辆资格的机动车驾驶证。事故车辆×××号车登记的所有权人为被告山西恒顺祥科贸有限公司，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司投保机动车交通事故责任强制保险及车上人员责任险，其中车上人员责任险（司机），保险限额为350000元，保险期间自2018年3月16日0时0分至2019年3月15日24时0分。中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款第七条规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）精神损害赔偿；（二）因污染（含放射性污染）造成的人身伤亡；（三）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用；（四）应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用。”一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。原告系被告山西恒顺祥科贸有限公司雇佣的司机，本案事故发生时，原告正在从事营运工作，对于此次事故所造成原告的损失，应由被告山西恒顺祥科贸有限公司承担赔偿责任。被告山西恒顺祥科贸有限公司所有的×××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司投保车上人员责任险，被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司认为原告并非保险合同的当事人，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”，故原告可以直接向被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司请求赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司关于应当由苏小虎驾驶的×××号投保的保险人在交强险无责任赔偿限额内先行承担赔偿责任的答辩意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第一款“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”的规定，故一审法院对被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司的该答辩意见不予采纳。因此，对于此次事故给原告造成的损失，应由被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司在车上人员责任险赔偿限额内按照事故责任比例赔偿原告，超出保险赔偿范围的部分由被告山西恒顺祥科贸有限公司承担赔偿责任。原告因此次事故造成的损失有：1、医疗费，原告共花费154213．83元；2、残疾赔偿金，原告提供的常住人口登记卡显示其为家庭户口，其因此次交通事故受伤被鉴定为十级伤残两处，应以山西省2018年城镇居民年人均可支配收入31035元为计算标准，该费用计算为31035元／年×20年×11％计算为68277元；3、误工费，原告未提供证据证明显示其近三年的平均收入情况，其收入参照山西省2018年山西省交通运输业就业人员年平均工资89123计算，根据原告伤残情况，误工期酌定为定残前一天即269天，误工费为65682元；4、护理费，原告未提供护理人员因护理原告而造成的实际误工损失的相关证据，结合原告伤情及定残情况，一审法院酌定需一人护理，护理天数90天，护理人员工资标准参照山西省2018年居民服务业在岗职工平均工资46693计算，护理费为11513元；5、营养费，结合原告的伤残情况以及治疗情况和出院医嘱，营养费酌定为4500元；6、、住院伙食补助费参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元计算，按原告住院期间29天计算为2900元；7、鉴定费1700元，有发票为凭，一审法院予以确认；8、交通费，原告虽未提供交通费票据，但交通费确系在治疗过程中发生的必要费用，一审法院酌定为1000元；9、精神损害抚慰金，原告的伤情构成两处十级伤残，一审法院酌情认定为5500元。以上费用共计315285．83元。上述费用中，因精神损害抚慰金不属于车上人员责任险的理赔范围，故应由被告山西恒顺祥科贸有限公司赔偿。被告山西恒顺祥科贸有限公司于事故发生后垫付100000元，其中包括所拖欠原告的工资12380元，故被告山西恒顺祥科贸有限公司实际垫付87620元，扣除其应承担的精神损害抚慰金5500元后，多垫付的费用为82120元，该部分费用应由被告山西恒顺祥科贸有限公司向被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司进行理赔。核减被告山西恒顺祥科贸有限公司应承担的精神损害抚慰金5500元和多垫付的费用82120元后，剩余227665．83元应由被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司在车上人员责任险范围内赔偿原告。依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、第六十五条第一款第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司于本判决生效后五日内赔偿原告张美生227665．83元。二、驳回原告张美生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1728元（原告已预交），由被告被告山西恒顺祥科贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人对一审判决查明的事实均无异议，并未提交新的证据，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为，1、一审认定的营养费、护理费、误工费是否正确。2、一审判决是否影响上诉人的追偿权。关于营养费，结合本次事故造成被上诉人左右双胫骨骨折的伤残情况以及住院29天的治疗情况以及出院医嘱，原判酌定营养费为4500元，并无不当；上诉人认为应当按照三级鉴定标准营养期为30-60日的意见与上述认定，并无矛盾，且被上诉人为双胫骨骨折，故上诉人认为多判决1200元，理由不足，本院不予支持。关于护理费，根据被上诉人伤情以及两个十级伤残鉴定结论，被上诉人需要护理的天数原判酌定90天，符合实际需要，也在上诉人提出的三级标准的护理期限内，因此上诉人认为应当按照70天计算的意见，理由不足，本院不予支持。关于误工费，事故发生至一审法院委托鉴定机构在2019年6月18日作出鉴定意见书共计269天，原判据此认定误工时间为269天，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算到定残前一天的规定。上诉人认为应当按照三级标准计算的意见，本院不予支持。另上诉人提出的追偿无责车辆问题，交警道路交通事故认定书明确了两位车辆当事人的基本信息，故上诉人认为因被上诉人不提供信息，造成其不能行使追偿权的理由，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 曹轶群审判员 张江冰 二O一九年十月三十一日书记员 郝 燕