山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5390号上诉人（原审原告）：张铖，男，1962年12月3日生，汉族，居民，住招远市。被上诉人（原审被告）：山东玲珑酒业有限公司，住所地招远市玲珑工业园**。法定代表人：孙振强，董事长。委托诉讼代理人：李林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王海，山东浩源律师事务所律师。上诉人张铖因与被上诉人山东玲珑酒业有限公司（以下简称玲珑酒业）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2018）鲁0685民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张铖上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，支持上诉人的原审请求，并给上诉人办理失业手续；2.判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院认定三关于解除劳动合同的经济补偿金问题，属于认定事实不清，判决的事实依据不正确，适用法律错误。具体理由如下：上诉人与被上诉人签订了劳动合同书，就是最有力的证据、判决依据（劳动合同书已在原审中提供）。被上诉人违背劳动合同的工作内容，于2018年1月3日下午，到上诉人的办公室突然宣布：山东玲珑酒业有限公司文件。关于人事任免的决定。内容二：撤销清欠科编制，免去张铖清欠科科长的职务，调保卫科清理厂区卫生，由保卫科、企管科管理，负责考勤考核（此文件已在原审中提供）。在上诉人不知情、不同意、不接受的情况下，突然停止原有的工作岗位，并强行抢走了上诉人的法律书刊和举报材料，并将上诉人的胳臂打伤（已在玲珑派出所报案），同时将上诉人赶出了二楼清欠科办公室，换上了新锁。上诉人失去了原有的工作岗位和办公地点，就不存在上班旷工、自动离职一说。这就是事情的起因。这是第一要件的判决依据。整个事情的发生过程如下：1.上诉人自1992年2月到被上诉人处工作，至今连续工作26年10个月。自2004年任职中层干部、管理岗位至今。被上诉人安排上诉人从2017年6月30日开始放假到9月14日放假75天。但放假期间上诉人正常值班（逢2、7值班。每月6天。每天24个点，并且每月有一天是休假日值班）。被上诉人不仅没有支付该值班期间的工资，也没有支付待岗生活费、也没有按工资支付标准给付放假期间的工资（一审法院也没有支持上诉人要求被上诉人给付放假工资的请求）。2.同时被上诉人还拖欠2018年1月的工资、2月至12月份的待岗生活费都没有给付。3.被上诉人一直没安排上诉人2016年、2017年带薪年休假。也没补休，也没补发工资（一审法院没有支持上诉人请求按3倍的标准补发带薪年休假工资）。4.同时被上诉人还欠缴上诉人的住房公积金（一审法院以先裁后决为由没有支持上诉人要求被上诉人给付住房公积金的请求）。总之，针对以上被上诉人的违法行为，上诉人于2017年11月下旬以书面形式向被上诉人单位分管经理王义海要求给付，口头答应给解决但被上诉人一直拖延不解决。因上诉人持有被上诉人企业2008年改制时300万元注册资本的2万元股份，而被上诉人法定代表人孙振强于2014年在股东不知情的情况下给他儿子、老婆合计增资700万元，注册资本变更为1000万元（有工商局注册登记为证）。针对被上诉人的不合法行为，上诉人于2017年12月26日同李海东、曹永柱找孙振强提出异议，被上诉人当面答应解决，事后不但不解决反而报复上诉人，于2018年元月3日下午下达文件撤销清欠科编制，免去上诉人清欠科长的职务，并将上诉人的胳膊打伤，抢走了上诉人的部分物品。被上诉人于2018年2月底停止为上诉人缴纳社会保险费，同时违法解除与上诉人的劳动合同。针对被上诉人的不法行为，上诉人同本厂李海东等5名职工到招远纪委举报，纪委安排被上诉人的主管单位行业办、温书记给解决。现已在招远市经警二中队立案。综上，上诉人认为被上诉人藐视法律，拖欠、克扣上诉人的工资（前后发工资都打在交通银行的工资卡上，唯独克扣的工资没有打卡上）违法乱纪，打击报复，在没与上诉人协商的情况下随意变更上诉人的工作岗位，严重损害了上诉人的合法权利。为此，请求二审法院查清事实，支持上诉人的请求。被上诉人玲珑酒业辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。玲珑酒业于2018年1月3日，对张铖做出工作岗位调整，完全是根据企业经营状况做出的，不存在任何其他原因。近几年由于消费市场的萎缩，企业白酒经营完全处于亏损状态。玲珑酒业为张铖等人做出岗位调整是再正常不过的事，张铖以自己不知情、不同意、不接受调岗为由拒绝到新岗位上班，并因此长期旷工。玲珑酒业依据企业《经济责任制及有关制度》及《劳动合同法》的相关规定解除与张铖的劳动合同，是依法治理企业的体现。张铖的上诉理由不成立：一、一审法院就张铖2017年6月30日至9月14日放假期间及2018年1月的工资在判决中已经确定，至于张铖所诉的2018年2月至12月的待岗生活费完全是空穴来风，张铖无论是在仲裁阶段还是一审法院，根本没有主张过该请求。二、张铖上诉称2016、2017年带薪年休假，一审法院已明确判定，2016年度由于已过申诉时效，依法不应予以支持，而2017年由于玲珑酒业在7、8、9暑假期间给包括张铖在内的职工放假75天，张铖的休假天数远远多于带薪年休假天数，不应再享受2017年的年休假。三、张铖上诉所称的住房公积金，无论是在仲裁还是一审法院，也从未主张过该请求，不应得到支持。综上所述，玲珑酒业认为一审判决认定事实清楚，判决正确，应当驳回张铖的上诉请求。张铖向一审法院起诉请求：依法判令：1、被告给付原告2017年7月、8月、9月及2018年1月、2月共5个月工资8210元；2、被告给付原告1994年元月工资提成3625.2元、1993年2月至12月提成30%挂账16169.76元，共计17921.56元；3、被告给付原告2016年、2017年的年休假工资8982元；4、被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金115010元；5、被告给付原告医疗费354.45元；6、本案的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原告1992年2月到被告处从事销售工作，1997年1月份任清欠科科长，双方签订过3次劳动合同，被告为原告缴纳社会保险金至2018年2月份。2017年6月30日至9月14日，原告在内的部分职工统一放假，被告单位当月工资及考勤计算周期为上月18日至本月17日。原告2017年7月上班8天、值班6天；8月值班6天；9月上班2天、值班6天；2018年1月上班10天、值班3天，值班时间为每月的2日、7日、12日、17日、22日、27日，值班时间为24小时，有床位可以休息。2017年7月被告为原告发放工资1005.5元、8月9月及2018年1月、2月未为原告发放工资。2018年1月3日被告下达调整岗位通知，当天晚上，原告给企管科科长王为峰发微信请假，内容：“请假条。因工作环境改变，安全受到威胁，由管理岗位改变为体力劳动，精神受到折磨，需要休假调养。请假三个月。请假人，张铖。”原告自2018年1月4日起再未上班。2018年1月16日，被告向原告发通知，通知原告接到通知立即回公司上班，否则将按公司《经济责任制及有关制度》第一项第五款第五条“旷工超出三天或全年累计够七天，停止投保、给予解除劳动合同”的相关规定执行，原告接到该通知但一直未上班。2018年2月7日，被告作出玲珑酒业字（2018）第6号《山东玲珑酒业有限公司关于与张铖同志解除劳动合同的决定》，因张铖连续旷工超过15天、根据劳动合同法第三十九条第2条相关规定，给予解除劳动合同，双方解除劳动关系。被告称该决定书当天送达给原告，原告予以否认，被告于2018年12月14日庭审时向原告送达解除劳动合同决定及解除合同证明书。原告离岗前12个月的月平均工资为2170元，扣除个人负担部分社保金后每月平均工资为1843元。2018年5月份原告申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、依法撤销被告违法与原告解除合同；2、被告给付原告2017年7月、8月、9月及2018年1月、2月共5个月工资8210元；3、被告给付原告医疗费354.45元；4、被告给付原告2016年、2017年的年休假工资7626元；5、被告给付原告出具解除劳动合同证明；6、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金112580元；7、被告支付原告1994年元月工资提成3625.2元、1993年2月至12月提成30%挂账16169.76元，扣除高粱杂质款后合计17921.56元。同年6月11日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2018]第0133号裁决书，以原告未提供相关证据为由驳回原告的其他请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，原告对其主张的1994年元月工资提成3625.2元、1993年2月至12月提成30%挂账16169.76元共计17921.56元的主张未提交相关证据；对其主张的354.45元医疗费，称是王义海带人去宣读人事任命书时将其打伤所花费的医疗费。双方争议的焦点问题：原告请假是否符合单位规章制度的问题。原告称2018年1月3日被告下达调整岗位通知，当天晚上，他发微信向企管科科长请假三个月；在收到被告2018年1月16日上班通知后未上班的问题，原告解释称其已经微信向企管科长请假看病，所以没有上班，当时被告给调整工作岗位的时候，让他向企管科科长请假，收到上班通知后，他给被告处副总王义海打电话请假看病，王义海让他向企管科科长请假。被告称对原告所述事实经落实不存在，原告未按单位规章制度请假，其请假不成立。被告提交公司《关于职工病假、产假、工伤、××等问题的管理规定》及原告学习该规定的记录表，证明被告公司对职工休病假等请假条件及程序有明确规定，原告已经学习完全知悉。管理规定中对职工休病假的规定：职工患病不能坚持正常工作需要停工治疗的，必须提供有效的证件即：病历、处方、医院交款收据和医院开具的诊断证明书和病假条（必须是县级以上医院开具的）；职工申请病假事，首先由个人写出书面申请，并提交病历原件、医院出具的建议休息的盖章证明、化验单影像资料，再按以下程序进行审批：由职工所在科室、车间负责人及分管的领导签字后，报分管经理审批，超过15天以上需经总经理审批，然后，到办公室办理相关的休假手续，本人持休假手续证明复印件交到该车间备案，需本人亲自办理，如本人不能来，委托人持委托书来办理。一审法院认为，一、关于原告主张的工资及带薪年休假工资问题。被告单位当月工资及考勤计算周期为上月18日至本月17日，2017年6月30日至9月14日，原告在内的部分职工统一放假，原告2017年7月上班8天、值班6天；8月值班6天；9月上班2天、值班6天；2018年1月上班10天、值班3天，被告已为原告发放2017年7月上班工资1005.5元，不违背法律规定。原告2017年9月份上班2天、2018年1月上班10天，被告应支付原告该两月上班期间的工资1016.83元（1843元/月÷21.75天×12天）。原告2017年7月至9月、2018年1月值班21天，要求被告按照值班时间折合成正常上班天数发放工资，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。关于带薪年休假问题，被告统一在2017年7月、8月、9月给原告等职工放假，原告上班值班累计28天，国务院《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”，原告休假天数多于年休假天数，其不应当享受2017年的年休假，因被告这一期间未支付原告工资，因此被告应支付其15天休假时间的工资1271.03元（1843元/月÷21.75天×15天）。原告主张的2016年年休假工资，已经超过一年的申诉时效，依法不予支持。二、原告主张的工资提成及提成挂账，因无相关证据支持，因此对其主张依法不予支持。三、关于解除合同的经济补偿金问题。被告2018年1月3日下达调整岗位通知，原告第二天开始再未上班，原告解释称已微信向企管科科长请假，但原告已经学习并知晓的被告单位的《关于职工病假、产假、工伤、××等问题的管理规定》对职工休病假等请假条件及程序有明确规定，原告微信向企管科科长请假不符合被告单位的规章制度，其自2018年1月4日未按公司规章制度请假不上班已违反单位的规章制度，形成旷工事实，被告依照单位规章制度与其解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件，因此，对原告的该项主张依法不予支持。四、原告主张的医药费，属于民事侵权案件，与本案并非同一法律关系，本案不予合并审理。另，原告要求被告出具解除合同证明，被告已出具解除劳动合同决定书及解除合同证明书并已送达原告。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、国务院《职工带薪年休假条例》第四条及相关法律法规之规定，一审法院判决：一、被告山东玲珑酒业有限公司为原告张铖出具解除合同证明（已履行）；二、被告山东玲珑酒业有限公司于判决生效后10日内支付原告张铖2017年9月、2018年1月工资1016.83元及2017年带薪年休假工资1271.03元；三、驳回原告张铖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东玲珑酒业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张铖提交证据一、2017年11月29日、2018年1月2日张铖找玲珑酒业分管厂长王义海要工资和2016年年休假工资的手机录音两份，拟证明当时强调了时效的问题；证据二、2018年1月13日张铖与玲珑酒业保卫科长陈忠波的通话录音，拟证明是分管厂长王义海安排陈忠波通知张铖回去上班，张铖明确表示不接受到厂打扫卫生，让王义海通知他，他治好胳膊后再回去；证据三、玲珑酒业给张铖的通知一份，通知内容载明“你于2018年1月4日未来公司上班，请你接到本通知立即回公司上班。逾期将按公司《经济责任制及有关制度》第一项第五款第五条的‘旷工超出三天或全年累计够7天，停止投保，给予解除劳动合同’的相关规定执行。”落款处有玲珑酒业盖章。玲珑酒业质证称：证据一中第一份录音无法确定是张铖在2017年11月29日找王义海的谈话录音，也无法证实其索要年休假待遇未过时效。第二份录音只能听清是索要工资，不给工资就去法院起诉，无法确定录音的形成时间，因此与本案没有关联，亦无法证实其在时效范围内索要过工资的行为；证据二中的录音只能证实张铖要求陈忠波转告王义海通知其上班，但该行为改变不了张铖旷工的事实；对证据三的真实性无异议，该通知确实向张铖下发过，但由于邮寄无法送达，最后通过公告的方式，至于张铖是怎么得到该通知的，玲珑酒业不清楚。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认玲珑酒业2017年6月30日至9月14日期间为张铖等职工统一放假，放假期间张铖有部分时间正常上班以及值班。一审法院根据玲珑酒业考勤簿等证据认定张铖的上班时间及相应的工资数额，判令玲珑酒业支付张铖2017年9月、2018年1月上班工资1016.83元，事实清楚，并无不当。张铖主张要求玲珑酒业支付2017年7月、8月、9月以及2018年1月、2月的工资共计8210元，合理部分本院予以支持，其他不合理部分不予支持。张铖主张1994年元月工资提成、1993年2月至12月提成30%挂账，但是没有提交证据予以证实，一审法院对其主张不予支持，并无不妥。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案二审中，张铖提交了2017年11月29日、2018年1月2日、2018年1月13日其与王义海、陈忠波的录音，拟证明其向玲珑酒业索要过年休假工资，其主张2016年年休假工资未过仲裁时效。本院认为，上述录音按张铖的主张在一审时已经取得，二审中才提交不属于新证据，且张铖提交的录音无法充分证实其拟证明目的，玲珑酒业亦不予认可，故本院对张铖提交的录音材料不予采信。2017年张铖已休假天数多于年休假天数，一审法院判令玲珑酒业支付张铖2017年带薪年休假工资1271.03元，事实清楚，于法有据。张铖上诉主张玲珑酒业按照3倍的标准补发其2016年、2017年带薪年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据公司的经营状况，玲珑酒业下达调岗通知后，如果张铖不同意调岗，可以与单位充分协商，也可以请工会或第三方共同与单位协商，协商不成可以向调解组织申请调解，不愿调解、调解不成则可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服亦可以向人民法院起诉。在双方未达成协议的情况下，张铖未去上班，亦未按照公司规定请假。在玲珑酒业通知张铖上班，但张铖仍长时间未上班构成旷工的情况下，玲珑酒业根据公司规章制度作出与张铖解除劳动合同的决定，于法有据，不需支付张铖经济补偿金。一审法院驳回张铖经济补偿金的请求，并无不当。张铖上诉主张玲珑酒业调岗未经其本人同意，因此自己不算旷工，玲珑酒业应当支付其经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。张铖主张的医药费属于民事侵权案件，与本案不是同一法律关系，一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理，张铖可另案主张。张铖上诉请求玲珑酒业给予办理失业手续，未经过劳动仲裁程序，本院亦不予审理。综上所述，上诉人张铖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张铖负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 杨卫东审判员 陈晓彦二〇一九年十月二十五日法官助理张素素书记员车丽翠