浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初4904号 原告：张惠民，男，1973年11月2日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：张玉成，浙江世纪方正律师事务所律师。 被告：张晓波，男，1975年11月28日出生，汉族，住嵊州市。 被告：叶汉其，男，1959年9月20日出生，汉族，住嵊州市。 上述被告委托诉讼代理人：李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 原告张惠民与被告张晓波、叶汉其定作人责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，被告张晓波申请对原告张惠民的误工、护理、营养期限重新进行鉴定，后本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张惠民及其委托诉讼代理人张玉成，被告张晓波、叶汉其及其委托诉讼代理人李淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张惠民向本院提出诉讼请求：要求判令两被告连带向原告赔偿医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失173802.74元。在审理中原告将残疾赔偿金变更为222296元，其诉讼请求合计变更为287454.74元。事实与理由：2018年7月24日，被告叶其汉负责建造在嵊州市的私有房子（实际所有人为被告张晓波），原告等若干人受被告叶汉其雇佣为其施工。上午9时许，原告在拆卸钢管脚手架时不慎受伤，随即被工友送到嵊州市中医院医治。原告伤势被医生诊断为：1、胸10.12椎体压缩性骨折；2、胸10、11棘突骨折；3、头部外伤；4、左足第4趾近骨骨折；5、右足第2趾近节趾骨骨折；6、右足第2趾皮肤挫裂伤等。原告伤情稳定后，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告的胸10.12椎体压缩性骨折的损伤评定为人体损伤九级伤残，伤后的误工期建议为150天，护理期建议为60天，营养期建议为60天。本次伤害事故给原告造成如下经济损失：1、医疗费11024.74元；2、住院伙食补助费450元；3、营养费1800元；4、误工费27300元；5、护理费10920元；6、交通费500元；7、医疗辅助器材费2600元；8、残疾赔偿金222296元；9、精神损害损失费25000元。事后，被告张晓波向原告支付精神抚慰金5000元，被告叶汉其向原告支付精神抚慰金10000元。此后虽经多次协商，两被告未向原告支付任何费用。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 被告张晓波答辩称，1、原告诉称叶汉其负责建造房屋并雇佣原告施工与事实不符，事实上2018年7月24日原告在建造张晓波所有的房屋时摔倒的，叶汉其并没有负责建造张晓波的房子，也没有承包建造房子。2、原告在诉状中称叶汉其支付原告精神抚慰金10000元，这些钱包括张晓波支付的5000元，合计15000元均是张晓波向原告支付的，原告主张的精神抚慰金明显过高。3、张晓波与原告之间并非雇佣关系而是承揽关系。4、本次事故是原告严重违反有关安全生产及操作规程造成的，应由原告自行承担全部责任。5、退一万步讲，即使张晓波将房屋交付给无资质的原告施工，存在一定的选任过失，则张晓波只承担选任过失的责任，故对原告的经济损失张晓波愿意承担5%的损失。对原告的残疾赔偿金应当按照原告起诉时的农村居民标准进行计算。 被告叶汉其答辩称，涉案房屋系张晓波所有，叶汉其是张晓波的妻舅，因张晓波夫妻工作繁忙，无法亲自管理涉案房屋的建造事宜，遂委托叶汉其帮忙进行采购材料及施工期间的日常管理，所以张晓波与叶汉其之间是委托人与受托人的关系，叶汉其并不是涉案房屋的所有权人，也不是涉案房屋的承包者。叶汉其受张晓波委托后考察施工队伍，因原告有一定的施工管理经验，叶汉其选择了原告，确定由原告承包，每平方米300元，定作方只提供水电、水泥、钢材、砖，对质量进行监督，施工人员全部由原告自行安排，所以叶汉其并不是本案适格的被告，应依法驳回原告对叶汉其的起诉。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、嵊州市中医院的门诊病历和出院记录，证明原告受伤医治情况。 证据2、嵊州市中医院的住院发票及用药清单和门诊医疗费发票5份，证明原告支出的医疗费用。 被告方对证据1-2经质证予以认可，其中对认购材料无发票，不予认可。 证据3、普通发票1份，证明原告购买医疗器具费。被告方质证认为因属于原告自己购买的，不予认可。 证据4、2019年5月11日绍兴明鸿司法鉴定所作出的绍明司鉴所（2019）临鉴字第D240号法医临床鉴定意见书1份，证明原告的伤残程度以及需要的误工、护理、营养时间。被告方经质证予以认可。 证据5、原告与叶汉其的通话录音1份，证明原告受伤后的协商过程，原告都是与第二被告进行协商。被告方质证认为对这一事实予以认可，但叶汉其出面与原告协商赔偿事宜并不代表叶汉其是涉案房屋的建造者或承揽者。 证据6、证人许某出具的证明1份，并由证人出庭作证证明该证人是原告叫来到东大湾村做木工的，工资都是原告支付的，每天250元，当天原告如何受伤证人没有看到，但原告受伤后由该证人拉原告到医院去的。 证据7、证人安某出具的证明1份，并由证人出庭作证证明该证人是原告叫来做活的，也是做木工的，每天工资250元是原告支付的，工作时间由在做活的人一起协商确定的。 被告方对证据6-7经质证对证人的证言基本予以认可。 证据8、2018年7月10日领款人分别为彭某和叶某的领款凭证2份，证明领款凭证中没有张晓波的内容。被告方经质证认为2份凭证是经过原告同意后支付的，可以证明涉案房屋的建造者都与原告进行结算的。 第一被告为证明其答辩理由提供的证据有： 证据9、2014年10月29日签订的农村房屋买卖合同1份，证明房屋是第一被告从他人处购买所得，实际建房人是第一被告。原告质证认为买卖合同可以事后补，不予认可。 证据10、2017年10月9日两被告签订的委托书1份，证明第一被告夫妻因工作繁忙，无法亲自管理房屋翻建事务，故全权委托第二被告进行房屋翻建管理。原告质证认为这是第一被告单方证据，不予认可。 证据11、第一被告制作的支付给原告的报酬清单及领付款凭证7份和银行汇款凭证6份，证明建房报酬均由第一被告与原告结算，第一被告已经支付给原告报酬的事实。原告质证认为对银行信息予以认可，但支付凭条中许多内容事后添加和伪造，当时根本不是这种情况，所以不予认可。 证据12、2019年7月23日嵊州市村民委员会出具的证明1份。 证据13、2019年7月23日嵊州市剡湖街道江滨社区居民委员会出具的证明1份。 证据14、结婚证1份，与证据12-13一起证明叶汉其是第一被告妻子的舅舅。原告对证据12-14的合法性予以认可，但与本案的关联性不予认可。 证据15、证人叶某出庭作证明该证人是原告叫去搭脚手架的，工资按点工计算的，价格是与原告谈好的，工资是原告算好后由叶汉其带来的，原告去拆除脚手架时没有与该证人协商过。 证据16、证人彭某出庭作证证明该证人与原告谈好砌砖的价格为每块砖0.40元，去工地砌筑的工具、设备都是原告提供的；该证人也认识叶汉其，他原来也是施工员。 原告对证据15-16质证认为对证言内容的真实性基本认可，两位证人证实原告是木工，平时承包木工活的，证人也认识叶汉其，是施工员，两证人都向叶汉其领取报酬，可以证明叶汉其是承包人员。 经第一被告申请要求对原告伤后的护理、营养、误工期限重新进行鉴定，本院委托杭州求正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出证据17、杭求司鉴所（2019）临鉴字第934号司法鉴定意见书1份。双方经质证均无异议。 对上述证据本院认证如下：因被告方对证据1-8的真实性没有异议，其内容可以证明本案相应的事实。原告对证据9虽存有异议，但证据中载明的第一被告属房屋所有人的内容与原告自己的陈述相符，故其证明力予以认定。原告对证据10的真实性虽有异议，但原告没有提供有效证据来否定，结合本案其他证据可以证明第二被告的代理行为。原告对证据11中添加、改动部分内容有异议，但对其余内容没有提出意见，故对未提异议部分内容的证明力予以确认。原告对证据12-16的真实性予以认可，其内容可以证明待证事实。双方对证据17无异议，可以作为认定本案事实的依据。 本院经审理认定的事实如下：2014年10月，第一被告张晓波与其妻子张敏从他人处购买了坐落于嵊州市农村老屋。2017年间第一被告为翻建上述老屋委托其妻子的舅舅即第二被告叶汉其办理房屋建造事宜。第二被告遂联系原告与第一被告一起到新昌县考察房屋建造样式与结构。后第二被告与原告协商由第二被告提供水泥、钢材、砖等建筑材料，将建造三层房屋的业务承包给原告施工，约定每平方米单价300元。原告承揽业务后，安排施工设备，组织许某、安某、彭某等人进行具体施工，并联系了叶某从事脚手架搭设工作。2018年7月24日上午9时左右，原告站在所建房屋三楼内约1米多高的钢管脚手架上拆除钢管与模板时不慎摔下来，造成身体伤害。后被在场施工人员送到嵊州市中医院住院治疗，经医生诊断为原告胸10椎压缩性骨折、胸11棘突骨折、头部外伤等损伤，同年8月8日出院。 2019年4月18日原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤后的伤残程度、营养期限和护理、误工期限进行鉴定，2019年5月11日该鉴定所作出绍明司鉴所（2019）临鉴字第D240号法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人因故致胸10、12椎体压缩性骨折的损伤情况，评定为人体损伤九级伤残。根据被鉴定人的人身损伤情况，建议给予误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。在审理中因第一被告申请对原告的伤后营养、护理、误工期限要求重新进行鉴定，本院委托杭州求正司法鉴定所进行鉴定，2019年9月3日该鉴定所作出杭求司鉴所（2019）临鉴字第934号司法鉴定意见书，认为被鉴定人张惠民于2018年7月24日因故致右颞部硬膜外血肿、右颞骨骨折、胸10及12椎体压缩性骨折、右足第2趾骨骨折等，保守治疗，建议其伤后误工时间为150日、护理时间为60日、营养时间为60日。因该事件原告可列入赔偿范围的损失有：医疗费11044.74元、住院伙食补助费450元、护理费10920元、营养费1800元、误工费27300元，医疗辅助器具费2600元、残疾赔偿金222296元、交通费300元、精神损害抚慰金1500元，合计278210.74元。事件发生后，第一被告自己或通过第二被告一共向原告支付了赔偿款15000元，其余部分被告方未再向原告作过赔偿。 另认定，自2018年5月19日至7月13日施工期间原告分别在第二被告提供的6份领款凭证领款人一栏上签名，载明用途为东大湾别墅工资款，合计为105000元，其中44100元由第一被告妻子张敏通过嵊州农村合作银行转入原告尾号为2531号的银行卡。2018年7月10日原告在第二被告提供的领款凭证上证明人一栏签名后，由领款人叶某签名，载明领款金额7000元，用途为东大湾别墅（叶汉其）架子材料工资款结清。同日，原告在第二被告提供的领款凭证上证明人一栏签名后，由领款人彭某签名，载明领款金额18900元，用途为东大湾别墅（叶汉其）砌筑工资款全部结清。同年7月13日张敏通过嵊州农村合作银行转入叶某的银行卡人民币7000元；7月14日张敏通过嵊州农村合作银行转入彭某的银行卡人民币18900元。2019年1月27日，原告又在第二被告提供的领款凭证领款人一栏上签名，载明金额为36750元，用途为东大湾别墅余额全部结清。同日，张敏又通过嵊州农村合作银行转入原告尾号为2531号的银行卡人民币36750元。在审理中第一被告陈述第二被告现金支付给原告的款项均由第一被告提供。木工许某、安某的工资以每天250元的价格向原告结算。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是原告与第一被告之间存在什么法律关系以及原告与第二被告之间是否存在雇佣关系。首先原告在起诉状中明确在嵊州市建造的房子实际所有人是张晓波，可见原告明知第一被告是建房户。其次，在施工后第二被告虽要求原告签署领款凭证并以现金方式向原告支付了部分报酬，但第二被告支付的款项实际均由第一被告交付，同时也有部分报酬由第一被告直接支付给原告，可以认定第一被告确属房屋建造的发包方。第三，因第一被告与第二被告之间存在亲戚关系，第一被告委托第二被告从事房屋建造事宜，符合日常生活的情理，同时在审理中原告方没有提供证据来证明第二被告向第一被告承包了房屋建造施工业务，也没有提供证据证明在第二被告支付给原告报酬后，第二被告已经从中获取了利润，相反原告与第二被告协商确定由原告承揽房屋施工，并按固定单价结算报酬，在原告承接业务后又召集组织人员进行了施工，其中原告对木工人员按照每天固定单价与实际施工天数进行结算，对砌筑人员按照砌筑每一块砖的单价进行计算，被召集的施工人员也均与原告进行报酬结算，并没有与被告方进行结算，即使架子工与砌筑工的工资由第一被告妻子通过其银行卡直接支付，但具体的付款金额均由原告事先确定并在领款凭证上签名后再由第一被告支付，由此可见原告与业主方结算报酬的标准与原告自己组织人员之间计算报酬的标准并不一致，在这一结算方式中可以推定在原告的预算中应当存在相应的差价款即利润，所以原告与其召集的施工人员之间的行为符合雇佣关系的法律特征，他们之间已经构成了雇佣与被雇佣的关系。然原告是按照定作方的要求完成施工任务，并交付建成的工作成果即房屋，再由定作方按照约定支付报酬给原告，原告与第一被告之间的这些行为符合承揽关系的法律特征，双方之间属于承揽合同关系。至于第二被告与原告洽谈业务，提供建筑材料的行为均代表建房户的行为，故原告主张其受第二被告雇佣为其施工的事实不能成立，因此原告以雇佣关系为请求权基础要求第二被告承担雇主责任的请求，依法不能成立，应予驳回。 原告在诉讼请求中要求两被告连带赔偿经济损失，但没有具体陈述要求第一被告连带承担赔偿责任的理由。由于第一被告与原告之间属于承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据我国《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的范围内承揽工程。第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。可见农民自建低层住宅范围仅限于二层及二层以下房屋及设施的建设。该意见第三条第（一）项规定对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。第一被告在嵊州市建造的是三层房屋，根据上述法律、规章的规定，定作方必须委托具有资质的施工单位承建，而第二被告受第一被告委托将三层楼房的承建业务交付给没有资质的自然人原告施工，且第一被告又曾与原告一同前往他人处考察房屋建造事宜，可见第一被告明知第二被告的委托代理行为，其作为被代理人对第二被告的代理行为，应当承担民事责任，所以第一被告应当对原告在施工过程中受伤而造成的损害后果承担选任不当的过错责任。综上，对原告请求赔偿的经济损失其合理部分应予确定，其中原告要求赔偿的交通费由于没有提供相应的证据，根据原告受伤后的就医情况进行确定。原告请求的精神损害抚慰金过高应予酌减。对双方争议的残疾赔偿金的计算标准，因被告方在审理中认可原告长期从事施工承包工作，故其残疾赔偿金可以按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算。对原告诉讼请求中超过第一被告过错程度的经济损失，不予支持。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下： 一、张晓波应赔偿张惠民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、医疗器械辅助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失合计56842.15元，除已付15000元外，还应再付41842.15元，款限本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回张惠民的其余诉讼请求。 案件受理费5612元，依法减半收取，计2806元，由原告负担2251元，第一被告负担555元。鉴定费910元，由第一被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费5612元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  吴展宁 二〇一九年十月三十日 书记员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。