四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终893号 上诉人（原审被告、反诉原告）：永乐七星文化旅游开发有限公司，住所地四川省大英县文化产业园区。 法定代表人：苏绍俊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：龙天文，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶江雄，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中核三鑫建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段**东方希望天祥广场****。 法定代表人：王永辉，董事长。 委托诉讼代理人：李强，四川平新律师事务所律师。 上诉人永乐七星文化旅游开发有限公司（以下简称七星公司）因与被上诉人中核三鑫建设工程有限公司（以下简称三鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三鑫公司的委托诉讼代理人李强，七星公司的委托诉讼代理人龙天文、叶江雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七星公司上诉请求:1.改判七星公司不支付工程进度款及相应违约金；2.改判七星公司不退还保证金及不支付违约金；3.维持一审判决第三项，驳回三鑫公司的其他诉讼请求；4.支持七星公司的反诉请求，判令三鑫公司支付因管网工程存在严重质量问题产生的返工费7000000元；5.诉讼费用全部由三鑫公司承担。事实与理由:一、七星公司不应当支付工程进度款及违约金。1.三鑫公司提交的产值统计表系单方形成，且存在工程量虚报或虚高报价等情况，实际工程量未经监理、发包人审核，未达到支付条件。虽七星公司具有审核义务，但三鑫公司于2018年4月3日从七星公司处取回全部项目工程资料，七星公司因三鑫公司的原因形成客观障碍。其次，三鑫公司承建的工程存在严重质量问题。三鑫公司承建的工程存在诸如管网破裂、道路下沉等严重质量问题，七星公司不得不进行返工，七星公司要求三鑫公司进行整改且暂缓支付部分进度款并无不当。再次，七星公司已支付工程进度款15463790.76元，实际支付款项已超过应支付工程款项，其余款项未达到支付条件。2.因支付工程进度款的付款条件尚未成就，七星公司不应当支付违约金。二、七星公司不应当退还保证金及支付其违约金。双方均明知工程系分期分段开工，目前合同工程未全部完工，未达到双方约定的退还保证金之条件，七星公司不应当退还保证金，更不应当支付违约金。其次，三鑫公司承包的工程有严重质量问题、工程量不属实，判决七星公司返还履约保证金将纵容三鑫公司偷工减料、虚报瞒报，极大损害七星公司的合法权益。三、三鑫公司施工的工程质量存在严重问题。经七星公司了解，将相关工程整改到可以正常使用需要支付7000000元费用。七星公司的反诉请求应当支持。 三鑫公司辩称:一审判决事实清楚，证据确实充分，应当维持。 三鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令七星公司向三鑫公司支付工程进度款23400000元,并向三鑫公司支付逾期利息1820000元；2.判令七星公司返还三鑫公司履约保证金5000000元，并向三鑫公司支付利息1370000元；3.判令七星公司向三鑫公司赔偿因违约造成的损失5547000元;4.判令三鑫公司对该建筑工程享有优先受偿权；5.由七星公司承担本案全部诉讼费用、保全费用和律师费。诉讼过程中，三鑫公司变更第一项诉讼请求为“判令七星公司向三鑫公司支付工程进度款10757671.02元,并向三鑫公司支付逾期工程进度款利息2492711.28元”。三鑫公司向一审法院申请撤回第三项诉讼请求，即“判令七星公司向三鑫公司赔偿因违约造成的损失5547000元”。 七星公司向一审法院反诉请求：1.判令三鑫公司支付因管网工程存在严重质量问题产生的返工费7000000元；2.判令三鑫公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，七星公司增加反诉请求：判令三鑫公司支付因停车场质量问题产生的返工费1800000元。 一审法院认定事实如下：2016年2月4日，大英县永乐湖旅游投资开发有限公司与四川三鑫建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），后大英县永乐湖旅游投资开发有限公司于2017年2月14日变更企业名称为永乐七星文化旅游开发有限公司，四川三鑫建筑工程有限公司于2017年12月20日变更企业名称为中核三鑫建设工程有限公司。 《合同协议书》主要约定，工程名称为浪漫地中海七星国际文化旅游度假区道路、管网及景观防护堤工程，工程地点大英县，工程承包范围为浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内全部道路、管网及景观防护堤工程施工总承包，计划开工日期2016年5月1日，合同自双方签字盖章且承包人按专用合同条款第3.7条交纳履约保证金人民币10000000元后生效。 《通用条款》主要约定，12.4.4进度款审核和支付（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应当在收到承包人进度付款申请单以及相关资料7天内完成审查并报送发包人，发包人应当在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人和监理人对承包人的进度付款申请单有异议的，有权要求承包人修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的进度付款申请单。监理人应在收到承包人修正后的进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后7天内，向承包人签发无异议部分的临时进度款支付证书。存在异议部分，按照第20条（争议解决）的约定处理。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。（3）发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。13.2.2竣工验收程序……（5）工程未经验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。 《专用条款》主要约定，1.7.3.1承包人指定的接收人为合同条款中载明的承包人项目经理本人或者项目经理的授权代表。承包人应在收到开工通知后7天内，将授权代表其接收来往信函的项目经理的授权代表姓名和授权范围通知监理人和发包人。除合同另有约定外，承包人施工场地管理机构的办公地点即为承包人指定的接收地点。1.7.3.2发包人（包括监理人）和承包人中任何一方指定的接收人或者接收地点发生变动，应当在实际变动前提前至少三个工作日以书面方式通知另一方。发包人（包括监理人）和承包人应当在确保其各自指定的接收人在法定的和（或）符合合同约定的工作时间内始终工作在指定的接收地点。3.2.1承包人对项目经理的授权范围如下：代表承包人负责履行合同，对本合同工程进行全面施工管理。承包人为履行合同发出的一切函件均应盖有承包人单位章并由承包人项目经理签字。未经发包人同意，承包人项目经理不得授权其他人员履行其按合同约定应当履行的职责。3.6工程照管与成品、半成品保护。承包人负责照管工程及工程相关的材料、工程设备起始时间：材料设备进场至工程竣工验收、移交，移交于发包人为止。3.7履约担保。承包人是否提供履约担保：提供。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：按合同签约价的5%提交现金担保，签订合同（2日内）一次性交纳10000000元。工程开工时，按分期分段开工的分期分段工程累计已完成工程量总价款达到贰亿元人民币后，承包人再交纳另外10000000元履约保证金。履约保证金返还：分期分段工程完工后，14日内返还按分期分段开工的分期分段工程预算造价的5%分期交纳履约保证金。合同工程全部完工后，14日内返还剩余的全部履约保证金。7.3.1开工准备。关于承包人提交工程开工报审表的期限：开工日期前7天。关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限：开工日期前7天，办理完成应当由发包人办理的开工手续和审批，并移交施工场地，使场地具备合同约定的开工条件。关于承包人应完成的其他开工准备工作期限：开工日期前3天，办理完成专用合同条款约定应当由承包人办理的施工手续和审批，并在人员、资金、材料和设备、基础设施上具备开工条件。临时设施、临时施工水电，测量基准点、基准线和水准点放线复核经监理确认。12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：工程进度款按月支付。承包人于每月月底前报送上月26日至当月25日已完成工程量报表，经监理、发包人审核后支付至完成产值的75%；工程竣工验收合格后14天，支付至实际完成产值85%；工程竣工结算审核确认后，14天内发包人支付至竣工结算总价的95%；预留5%的质量保证金。当发包人不能按合同约定的付款方式进行付款时，发包人应对承包人承担违约责任并支付违约金；违约金按逾期付款金额的0.5‰/日计算（自应付款之日起算）；12.4.4进度款审核和支付。（1）监理人审查并报送发包人的期限：7天内完成。发包人完成审核并签发进度款支付证书的期限：应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。（2）发包人支付进度款的期限：按通用合同条款执行。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按逾期付款金额的0.5‰/日计算（自应付款之日起算）。13.2.5移交、接收全部与部分工程。承包人向发包人移交工程的期限：按通用合同条款执行。发包人未按本合同约定接收全部或部分工程的期限：按通用合同条款执行。发包人未按本合同约定接收全部工程或部分工程的，违约金的计算方法为发包人自应当接收工程之日起，承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，工程损坏、灭失（包括不可抗力引起的）的风险由承包人承担。15.2缺陷责任期的具体期限：12个月。16.1.2发包人违约的责任……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任……21.3由于发包方工程建设期长，整个发包工程将根据项目总体建设进度分期分段实施，因此发包方应将浪漫地中海七星国际文化旅游度假区整个项目的道路、管网及景观防护堤全部发包给承包方施工，否则视为发包方违约，发包方除按中国人民银行同期贷款利息的3倍向承包方支付履约保证金利息（自履约保证金交纳之日起算，至履约保证金返还之日止）外，并承担向承包方支付本合同签约金额与实际完成工程总价的差额的5%的违约金（该5%的违约金上限不超过已交纳履约保证金10000000元）。21.4发包人逾期支付各类款项为发包人违约，发包人向承包人支付违约金按应支付金额的0.5‰/日计算。21.5由于本合同工程分期分段实施，各分期分段工程的中间结算支付、竣工结算支付、质量保修期、缺陷责任期与质量保证金的返还等相关条款按分期分段开工工程分别实施确认。《施工合同》签订后，三鑫公司于2016年2月5日通过中国工商银行向七星公司交纳10000000元履约保证金。 2017年2月28日，七星公司（甲方）与三鑫公司（乙方）签订《浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内道路、管网及景观防护堤工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），约定“甲乙双方于2016年2月4日签订了浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内道路、管网及景观防护堤工程《施工合同》，合同约定于2016年5月1日完成工程建设前期报建手续并开工，由于甲方原因，合同工程至今不具备法定开工条件，未能按期开工；经甲乙双方互谅互解，友好协商，达成如下补充协议条款，双方共同遵照执行。一、原《施工合同》约定开工日期顺延至2017年3月1日开工。二、甲方承担乙方交纳1000万元履约保证金的资金利息（年利率按10%）自2016年5月1日起算至2017年2月28日止，并于本补充协议签订后3日内支付乙方。三、甲方返还乙方交纳的履约保证金5000000元，于本补充协议签订后3日内支付乙方。四、甲方付清履约保证金资金利息并返还履约保证金5000000元后，剩余500万元履约保证金仍按原《施工合同》履约保证金条款执行，且甲方须于2018年12月31日前退还乙方剩余的5000000元保证金，逾期不退，则甲方须承担按原《施工合同》约定的违约责任；甲方返还剩余的5000000元履约保证金后，原《施工合同》履约保证金条款终止……七、本补充协议与原《施工合同》具有同等法律效力，有不一致处，以本补充协议为准，本补充协议未约定事项仍按原《施工合同》执行……”《补充协议》签订后，七星公司于2017年3月8日退还三鑫公司履约保证金5000000元，并于2017年3月13日支付三鑫公司资金占用利息824000元。三鑫公司随即对浪漫地中海、管网及防护堤工程展开施工，并按月报送工程量及进度款报表。 施工过程中，七星公司（甲方）与三鑫公司（乙方）签订《浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内道路、管网及景观防护堤工程施工补充协议（二）》（以下简称《补充协议二》），约定“甲乙双方于2017年4月12日就双方于2016年2月4日签订的浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内道路、管网及景观防护堤工程《施工合同》实施过程中存在的问题，进行友好协商，达成如下补充协议条款，双方共同遵照执行。一、由于甲方不办理工程报建手续，不能取得施工许可，故安全文明施工费基本费全额计取，现场评价费按基本费的70%计取……四、关于工程变更签证：鉴于甲方根据工程场地实际情况对原施工图变更大、工期紧，为确保不影响工程施工进度又便于甲乙双方工程结算，现场甲方口头、书面指令变更工程项目签证均按突发性的特急类处理，由甲方现场土建叶青春与计量梅盛炳或安装李林签字并报分管副总经理签字确认后即有效，并作为甲乙双方施工、计量计价、竣工结算的依据”…… 2017年8月17日，七星公司（甲方）与三鑫公司（乙方）签订《备忘录》，约定“一、鉴于甲方项目部人事和职责分工调整频繁，为适应甲方管理，原甲乙双方于2017年签订的《补充协议（二）》第四条‘关于工程变更签证：鉴于甲方根据工程场地实际情况对原施工图变更大、工期紧，为确保不影响工程施工进度又便于甲乙双方工程结算，现场甲方口头、书面指令变更工程项目签证均按突发性的特急类处理，由甲方现场土建叶青春与计量梅盛炳或安装李林签字并报分管副总经理签字确认后即有效，并作为甲乙双方施工、计量计价、竣工结算的依据’变更为‘由甲方项目部具体经办人及项目负责人签字并由甲方加盖项目章即有效’。二、本备忘录与原《施工合同》及双方于2017年2月28日、2017年4月14日签订的《补充协议》具有同等法律效力，有不一致处以本备忘录为准”。 2017年9月28日，“2018亚洲文旅小姐国际大赛启动仪式”和“泰坦尼克重建之旅演唱会暨人生铆钉全球发布会”在四川省遂宁市大英县浪漫地中海七星国际文化旅游度假区举行，为满足旅发会的召开，2017年8月15日，七星公司要求三鑫公司必须在9月1日完成大坝至搅拌站的道路砼浇筑和重建之旅剩余道路砼的浇筑，完成景区入口至船坞所有污水管安装工作。2017年9月20日至25日，三鑫公司分别向七星公司移交浪漫地中海七星国际文化旅游度假区已完工道路、平台停车场、管网、新建（改建）道路边坡支护工程、三鑫公司生活区。 施工过程中，三鑫公司按月报送工程量及进度款报表，经七星公司审定，2017年3-8月的工程进度款金额分别为608660.45元（3月）、1343060.56元（4月）、2560197.28元（5月）、6784984.87元（6月）、3640556.83元（7月）、9160214.59元（8月）。此后，三鑫公司通过工程量及进度款报表向七星公司报送9月份第一部分工程进度款2628033.22元,9月份第二部分工程进度款1258941.75元，10月份工程进度款3609822.94元，并通过两份《工作联系函》与七星公司沟通关于产值报审的相关事宜，七星公司员工漆华英签收了两份《工作联系函》，但七星公司至今未对9-10月份的工程进度款金额进行审定。 在对2017年3-8月份工程进度款金额进行审定后，七星公司于2017年5月19日、2017年6月14日、2017年7月19日、2017年8月14日、2017年8月18日、2017年8月28日、2017年9月13日、2018年1月31日分别向三鑫公司支付工程进度款456495.34元、831640.53元、5000000元、1175654.89元、1000000元、1000000元、1000000元、5000000元,合计15463790.76元，此后再未支付过任何工程进度款。 一审诉讼过程中，七星公司向一审法院申请对三鑫公司完成的管网工程质量问题及返工费进行司法鉴定，在一审法院的组织下，双方当事人共同选定了鉴定机构进行管网质量司法鉴定，由于七星公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，一审法院对其司法鉴定申请作出退案处理。随后七星公司又申请对三鑫公司完成的停车场工程质量问题的返工费进行司法鉴定，但其未能提供证据证明停车场存在质量问题，对其鉴定申请一审法院不予准许。 审理中，三鑫公司明确其诉讼请求的逾期付款利息为逾期付款违约金。 一审法院认为，三鑫公司与七星公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，三鑫公司具有相关的建筑施工企业资质，故双方签订的《施工合同》合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。 一、关于七星公司是否应当向三鑫公司支付剩余工程进度款及承担逾期付款违约金的问题。1.关于七星公司尚欠三鑫公司多少工程进度款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己的义务的规定，在工程进度款如何支付的问题上，双方在《施工合同》第三部分专用条款12.4.1明确约定“关于付款周期的约定：工程进度款按月支付。承包人于每月月底前报送上月26日至当月25日已完成工程量报表，经监理、发包人审核后支付至完成产值的75%；工程竣工验收合格后14天，支付至实际完成产值85%；工程竣工结算审核确认后，14天内发包人支付至竣工结算总价的95%；预留5%的质量保证金……”2017年3月至8月，三鑫公司将每月工程量报送至七星公司处，七星公司在此基础上进行审定，并形成《浪漫地中海道路、管网及防护堤工程（产值统计表）》，七星公司员工谢晓松签字确认并加盖公司印章，故一审法院对三鑫公司主张的2017年3月至8月的工程进度款金额予以确认。至于三鑫公司主张的9月份第一部分工程进度款2628033.22元,9月份第二部分工程进度款1258941.75元，10月份工程进度款3609822.94元。三笔工程进度款，双方在《施工合同》第三部分专用条款12.4.4明确约定“（1）监理人审查并报送发包人的期限：7天内完成。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书……”2017年2月1日及2017年2月8日，三鑫公司通过两份《工作联系函》催促七星公司对工程产值进行审核，七星公司员工漆华英签收了两份《工作联系函》。一审法院认为，七星公司未在合同约定的时间内对产值金额进行审定，应当视为七星公司认可三鑫公司报送的金额，故一审法院对三鑫公司主张的9月份第一部分工程进度款2628033.22元,9月份第二部分工程进度款1258941.75元，10月份工程进度款3609822.94元三笔工程进度款金额予以确认。三鑫公司主张2017年11月工程进度款金额为513237.82元,但未提供七星公司或其员工的签收依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的损失请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，三鑫公司主张的2017年11月进度款无其他证据予以佐证，一审法院不予支持。因此，三鑫公司就浪漫地中海七星国际文化旅游度假区区内道路、管网及景观防护堤工程完成工程产值共31594472.49元。按照合同约定，七星公司应当在审核完成后支付产值的75%，即应当支付三鑫公司工程进度款31594472.49元×0.75＝23695854.37元，截止目前，七星公司已经支付三鑫公司工程进度款15463790.76元，尚欠三鑫公司工程进度款8232063.61元。 2.关于逾期支付工程进度款违约金为多少的问题。对于逾期支付工程进度款的问题，双方在《施工合同》第三部分专用条款12.4.4约定“发包人支付进度款的期限：按通用合同条款执行。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按逾期付款金额的0.5‰/日计算（自应付款之日起算）”。对于发包人支付进度款的期限，双方于《施工合同》第二部分通用条款12.4.4明确约定“……（2）除专用合同另有约定外。发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付……”根据三鑫公司与七星公司之间的约定，七星公司应在收到工程量报表后7天内完成审批并签发进度款支付证书，并在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。因此，从双方约定的时间节点来看，七星公司应当在收到工程量报表后21天（7+14）内完成工程进度款的支付。从三鑫公司提交的《浪漫地中海道路、管网及防护堤工程（产值统计表）》来看，七星公司除在2017年6月按时审定工程进度款金额外，2017年5月、7月、8月均违反双方关于收到工程量报表后7天内完成审批的约定，故本案违约金的起算时间点应当自七星公司收到每月工程量报表后的21天开始计算。双方在合同中约定发包方逾期支付工程进度款的，按逾期付款金额的0.5‰计算，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以支持。由于三鑫公司按月报送工程量报表，七星公司打款时间不一，故工程进度款逾期支付违约金应分月计算。具体计算方式如下：（1）3月:工程进度款审定金额为608660.45元，按合同约定应当支付进度款的75%，故3月工程进度款金额为608660.45元×0.75＝456495.34元，3月三鑫公司送审时间为2017年3月26日，按合同约定，违约金的起算时间点应当自七星公司收到每月工程量报表后的21天开始计算，故应当从2017年4月16日开始计算违约金，七星公司于2017年5月19日向三鑫公司足额支付工程进度款456495.34元，逾期33天，故3月产生违约金456495.34元×0.5‰/天×33天＝7532.17元；（2）4月：工程进度款审定金额为1343060.56元，按合同约定应当支付进度款的75%，故4月工程进度款金额为1343060.56元×0.75＝1007295.42元，4月三鑫公司送审时间为2017年4月25日，按合同约定应当从2017年5月16日开始计算违约金，七星公司于2017年6月14日向三鑫公司支付工程进度款831640.53元，逾期28天。尚余175654.89元未支付，该笔工程进度款应当从七星公司下一笔转款中予以扣除，七星公司于2017年7月19日向三鑫公司转款5000000元，故175654.89元工程进度款逾期64天。因此4月份逾期违约金应分两部分计算。第一部分，831640.53元×0.5‰/天×28天＝11642.97元，第二部分175654.89元×0.5‰/天×64天＝5620.96元，因此，4月共产生违约金11642.97元+5620.96元＝17263.93元。（3）5月：工程进度款审定金额为2560197.28元，按合同约定应当支付进度款的75%，故5月工程进度款金额为2560197.28元×0.75＝1920147.96元，5月三鑫公司送审时间为2017年5月27日，按合同约定应当从2017年6月17日开始计算违约金，七星公司于2017年7月19日向三鑫公司支付工程进度款5000000元，逾期32天，在扣除4月工程进度款175654.89元后尚余4824345.11元,大于5月份七星公司的应支付工程进度款金额，故5月逾期违约金也应当从2017年6月17日开始计算至2017年7月19日止，1920147.96元×0.5‰/天×32天＝30722.37元;（4）6月：工程进度款审定金额为6784984.87元，按合同约定应当支付进度款的75%，故6月工程进度款金额为6784984.87元×0.75＝5088738.65元，6月三鑫公司送审时间为2017年7月19日，按合同约定应当从2017年8月9日开始计算违约金，七星公司于2017年7月19日向三鑫公司支付工程进度款5000000元，扣除支付2017年4月、5月工程进度款后尚余2904197.15元,由于该笔打款时间早于2017年8月9日，故6月工程进度款5088738.65元中有2904197.15元不产生违约金，剩余的2184541.5元产生逾期支付违约金。七星公司于2017年8月14日、8月18日、8月28日分别向三鑫公司支付工程进度款1175654.89元、1000000元、1000000元，故6月份违约金应当分转款时间段计算。第一部分，七星公司于2017年8月14日支付三鑫公司工程进度款1175654.89元，逾期5天，产生违约金1175654.89元×0.5‰/天×5天＝2939.14元；第二部分，七星公司于2017年8月18日支付中核三鑫工程进度款1000000元，逾期9天，产生违约金1000000元×0.5‰/天×9天＝4500元；第三部分，七星公司于2017年8月28日支付中核三鑫工程进度款1000000元，此时6月工程进度款仅余8886.61元未支付，逾期19天，产生违约金8886.61元×0.5‰/天×19天＝84.42元。故6月份共产生违约金2939.14元+4500元+84.42元＝7523.56元；（5）7月：工程进度款审定金额为3640556.83元，按合同约定应当支付进度款的75%，故7月工程进度款金额为3640556.83元×0.75＝2730417.62元，7月三鑫公司送审时间为2017年8月9日，按合同约定应当从2017年8月30日开始计算违约金，七星公司于2017年8月28日向三鑫公司支付工程进度款1000000元，在扣除6月工程进度款8886.61元后尚余991113.39元,由于该笔工程进度款系提前支付，因此2730417.62元中有991113.39元不产生违约金，7月违约金的计算基数为1739304.23元。七星公司于2017年9月13日向三鑫公司支付工程进度款1000000元，尚余739304.23元工程进度款未支付，故应从七星公司支付的下一笔工程进度款即2018年1月30日支付的5000000中予以迭出，故7月份的违约金应当分两部分予以计算。第一部分，七星公司于2017年9月13日向三鑫公司支付工程进度款1000000元，逾期14天，产生的违约金金额为1000000元×0.5‰/天×14天＝7000元；第二部分，七星公司于2018年1月30日向三鑫公司支付工程进度款5000000元，应当首先抵扣7月未支付工程进度款739304.23元，逾期153天，产生违约金739304.23元×0.5‰/天×153天＝56556.77元。故2017年7月共产生违约金7000元+56556.77元＝63556.77元;（6）8月：工程进度款审定金额为9160214.59元，按合同约定应当支付进度款的75%，故8月工程进度款金额为9160214.59元×0.75＝6870160.94元，8月三鑫公司送审时间为2017年9月3日，按合同约定应当从2017年9月24日开始计算违约金，七星公司于2018年1月30日向三鑫公司支付工程进度款5000000元，逾期128天，在扣除7月工程进度款739304.23元后尚余4260695.77元，不足以支付8月份的工程进度款，故已支付工程进度款产生违约金4260695.77元×0.5‰/天×128天＝272684.53元，余2609465.17元工程进度款至今未付；（7）9月第一部分工程进度款三鑫公司送审金额为2628033.22元，由于七星公司未在合同约定时间对该金额进行审核，应当承担相应不利后果，故七星公司9月应付工程进度款金额为2628033.22元×0.75＝1971024.92元，9月三鑫公司送审时间为2017年9月28日，按合同约定应当从2017年10月19日开始计算违约金，该笔工程进度款至今未付；9月份第二部分三鑫公司报送工程进度款为1258941.75元，并通过《工作联系函》催促七星公司及时对该金额进行审定，七星公司至今未审定，存在违约行为，故9月份第二部分应付工程进度款为1258941.75元×0.75＝944206.31元，《工作联系函》到达七星公司时间为2018年2月8日，故该笔工程进度款违约金起算时间为2018年3月1日，该笔工程进度款至今未付；（8）10月：10月份三鑫公司报送工程进度款为3609822.94元，并通过《工作联系函》催促七星公司及时对该金额进行审定,七星公司未在合同约定时间对该金额进行审核，应当承担相应不利后果,故10月份应付工程进度款金额为3609822.94元×0.75＝2707367.21元，《工作联系函》到达七星公司的时间为2018年2月1日，故该笔违约金起算时间点为2018年2月22日，该笔工程进度款至今未支付。 综上，七星公司违反合同约定延迟审定工程进度款金额，延期支付七星公司工程进度款，存在违约行为，由于七星公司分批次支付三鑫公司工程进度款且存在不同程度的延迟，在已支付部分工程进度款中，共产生违约金7532.17元（3月）+17263.93元（4月）+30722.37元（5月）+7523.56元（6月）+63556.77元（7月）+272684.53元（8月部分）＝399283.33元，另有8232063.61元未付工程进度款违约金应当分时段予以计算。 二、七星公司是否应当返还三鑫公司保证金5000000元及承担逾期付款违约金的问题。根据《补充协议》第四条“甲方付清履约保证金资金利息并返还履约保证金5000000元后，剩余500万元履约保证金仍按原《施工合同》履约保证金条款执行，且甲方须于2018年12月31日前退还乙方剩余的5000000元保证金，逾期不退，则甲方须承担按原《施工合同》约定的违约责任；甲方返还剩余的5000000元履约保证金后，原《施工合同》履约保证金条款终止”。虽然三鑫公司起诉时履约保证金还未到约定的退还时间，但至一审法院判决作出时，已过履约保证金退还时间，根据双方约定，七星公司应当在2018年12月31日前退还三鑫公司5000000元履约保证金，故对三鑫公司要求七星公司返还5000000元履约保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。七星公司未在2018年12月31日前及时足额退还三鑫公司5000000元履约保证金，构成违约，应当按照双方所签订的《施工合同》约定的“发包人逾期支付各类款项为发包人违约，发包人向承包人支付违约金按应支付金额的0.5‰/日计算”承担违约责任，故七星公司逾期未退还履约保证金的违约金应按照0.5‰/日计算。 三、关于三鑫公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建的工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，未竣工的建设工程是指无法竣工的工程，而本案案涉工程未完工，还需继续施工，并对已完成工程亦未进行工程分项验收，且三鑫公司在本案中主张的是工程进度款而非工程结算价款，故三鑫公司请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿不符合法律规定的条件，一审法院不予支持。 四、关于本案案涉工程是否存在质量问题，三鑫公司是否应当向七星公司支付返工费的问题。七星公司以三鑫公司承建的管网及停车场工程存在严重质量问题为由反诉请求三鑫公司支付返工费，因七星公司未举示相应证据证明三鑫公司施工的管网及停车场工程存在质量问题和返工费，应当承担举证不能的后果，故对其请求三鑫公司支付返工费的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，三鑫公司要求七星公司支付工程进度款、退还保证金并支付违约金的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。七星公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、永乐七星文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中核三鑫建设工程有限公司工程进度款8232063.61元并支付相应的违约金，违约金的计算方式为：已支付工程进度款部分共产生违约金399283.33元，未支付工程款部分，以本金2609465.17元为基数，自2017年9月24日起至2017年10月18日止，按0.5‰/日计算；以本金4580490.09元为基数，自2017年10月19日起至2018年2月21日止，按0.5‰/日计算；以本金7287857.3元为基数，自2018年2月22日起计算至2018年2月28日止；以本金8232063.61元为基数，自2018年3月1日起至本判决确定的给付之日止，按0.5‰/日计算；二、永乐七星文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还中核三鑫建设工程有限公司保证金5000000元，并支付相应的违约金，违约金的计算方式为：以本金5000000元为基数，自2019年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按0.5‰/日计算；三、驳回中核三鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回永乐七星文化旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139522元，由中核三鑫建设工程有限公司负担19522元，由永乐七星文化旅游开发有限公司负担120000元。案件反诉费30400元,由永乐七星文化旅游开发有限公司负担。 二审审理中双方当事人对原审法院查明的事实，除七星公司对2017年9月办理了移交有异议以及认为遗漏七星公司至今未对9至10月进度款进行审定的原因以外，双方对原审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明：2017年5月17日、2017年7月10日、2017年8月21日、2017年9月19日、2017年9月20日、2017年10月24日三鑫公司分别向七星公司作出《工作联系函》，指出施工过程中由于其他原因导致可能产生的路面断裂、路基质量及管道质量、污水管垮塌、排水管道破坏、路基沉降等质量问题与三鑫公司无关。七星公司亦在《工作联系单》上签字，并在部分《工作联系单》上确认由此产生的质量问题与三鑫公司无关。2017年9月25日，双方对“地中海道路大巴至地磅段道路、近郊游道路全段、1号、2号平台停车场”进行了移交。七星公司在《工程移交单》上接收单位签字盖章栏备注意见：“为保障9.28任务的顺利完成，同意我公司接收移交”。2017年9月24日《工作联系函》显示，三鑫公司认为“由我司承建的‘大英县浪漫地中海七星国际文化旅游度假区道路、管网及景观防护堤工程’于2017年9月21日双方共同对地中海项目工程大坝至地磅段道路、近郊游道路全段、1号平台停车场、2号平台停车场进行了验收，施工自检合格，建设单位综合复检评定为合格”，七星公司在建设单位意见栏批注“情况属实”。2018年1月9日，双方对“地中海项目区域新建（改建）道路边坡支护工程”进行了移交。七星公司在《工程移交单》上接收单位签字盖章栏备注意见：“施工单位自检合格，建设单位复检合格，同意接受移交”。2018年2月6日，双方对三鑫公司的生活区进行了移交。 二审中，七星公司提交了以下新的证据：1.《工程部致函》《关于永乐七星公司的回函》《工程部致函—关于“浪漫地中海七星国际文化旅游度假区项目边坡网喷工程专项技术方案”与现场不符之报告》，拟证明三鑫公司施工质量存在严重问题，七星公司多次要求整改。2.公证书，拟证明工程存在质量问题和安全隐患。三鑫公司质证认为：真实性没有异议，不能达到证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性、证明力结合全案事实综合评述。 七星公司于举证期限届满后向本院提交了一份2018年4月3日《交接记录》复印件，拟证明2018年4月工程资料已被三鑫公司拿走，七星公司无法审核进度款不应承担之后的损失。三鑫公司质证认为，是复印件，真实性无法确认。即便属实也证实三鑫公司早已将工程资料交予七星公司，七星公司没有审核工程进度款。本院对该证据结合全案证据综合评述。 七星公司于2019年10月8日向本院提交《中止审理申请》以及四川省大英县人民法院（2019）川0923民初1566号《受理通知书》复印件，以四川省大英县人民法院已经受理七星公司诉请的解除案涉建设工程施工合同并请求结算一案，本案需以该案的审理结果为依据为由申请本案中止审理。 本院认为：一、关于本案是否应中止审理的问题。即便七星公司另行起诉三鑫公司请求解除合同并进行结算，但另案与本案系不同的法律关系。本案系工程进度款，双方可在工程结算价款中予以品迭，本案并非必须以另案的审理结果为依据。故对七星公司的中止审理申请不予准许。 二、关于三鑫公司施工工程是否存在质量问题、三鑫公司是否应支付七星公司管网工程质量问题返工费7000000元的问题。2017年5月17日、2017年7月10日、2017年8月21日、2017年9月19日、2017年9月20日、2017年10月24日,三鑫公司分别向七星公司作出《工作联系函》，指出施工过程中由于其他原因造成施工质量问题与三鑫公司无关。七星公司亦在《工作联系单》上签字，并在部分《工作联系单》上确认质量问题与三鑫公司无关。2017年9月25日，双方对“地中海道路大巴至地磅段道路、近郊游道路全段、1号、2号平台停车场”进行了移交。2017年9月24日《工作联系函》显示，三鑫公司认为“由我司承建的‘大英县浪漫地中海七星国际文化旅游度假区道路、管网及景观防护堤工程’于2017年9月21日双方共同对地中海项目工程大坝至地磅段道路、近郊游道路全段、1号平台停车场、2号平台停车场进行了验收，施工自检合格，建设单位综合复检评定为合格”，七星公司在建设单位意见栏批注“情况属实”。2018年1月9日，双方对“地中海项目区域新建（改建）道路边坡支护工程”进行了移交。2018年1月9日七星公司签字盖章栏备注意见：“施工单位自检合格，建设单位复检合格，同意接受移交”。基于上述事实，七星公司主张存在工程质量问题，应当提交证据证明一是工程存在质量问题，二是质量问题产生的原因在于三鑫公司。但在一审中七星公司申请鉴定后又不缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回。二审中也不申请鉴定。二审中七星公司提交的《工程部致函》《关于永乐七星公司的回函》《工程部致函—关于“浪漫地中海七星国际文化旅游度假区项目边坡网喷工程专项技术方案”与现场不符之报告》只能证明三鑫公司就其认为的质量问题于2019年8月向七星公司发出过通知，七星公司提交的公证书证据仅能证明工地现状，上述证据不能证明三鑫公司管网工程存在质量问题以及该质量问题产生的原因归咎于三鑫公司。七星公司主张的质量问题返工费7000000元，没有证据证明。故对七星公司的该项上诉主张本院不予支持。 三、关于七星是否应向三鑫支付工程进度款及逾期违约金的问题。根据“发包人应当在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书”的约定，七星公司上诉主张三鑫公司提交的产值统计表系单方形成，未经审核，未达到支付条件的理由不能成立。七星公司上诉主张支进度款的条件不成就，其理由一是2018年4月工程资料已经被三鑫公司拿走其无法审核进度款。但三鑫公司对此说法并不认可，经本院当庭询问，七星公司表示暂无书面证据。在本院指定的举证期限届满后，七星公司于2019年10月8日向本院邮寄了《交接记录》复印件，针对该《交接记录》，本院另行组织当事人于2019年10月16日进行了质证，在该次质证中七星公司表示“人员变动，原件找不到了”，仍未提交《交接记录》原件。对此本院认为，七星公司上诉状中明确载明该事实理由，但在本院组织的两次询问中均未提交《交接记录》原件，存在举证迟延。即便该交接记录属实，但该记录显示至少在2018年4月以前相关工程资料为七星公司掌握，七星公司应当有足够时间审核2017年11月以前的进度款。本院对其该项理由不予采纳。七星公司主张支付进度款条件不成就的理由之二是工程存在质量问题。根据对第一个争议焦点的分析，该主张目前没有证据证明。根据合同约定，七星公司应当向三鑫公司支付进度款及欠付进度款的利息。一审认定正确，予以维持。七星公司还认为其实际支付进度款项超过应支付工程款，但根据审理查明的事实，双方均确认该工程双方尚未进行工程款结算。因此七星公司该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 四、关于七星公司是否应向三鑫公司返还保证金及承担相应违约金的问题。根据《补充协议》“甲方须于2018年12月31日前退还乙方剩余的500万保证金，逾期不退，则甲方须承担按原《施工合同》约定的违约责任”的约定，剩余保证金5000000元应在2018年12月31日前退还。七星公司上诉主张因工程存在质量问题不应退还保证金，一是七星公司没有证据证明工程存在质量问题且造成质量问题的原因在三鑫公司。二是即便是有质量问题，该保证金为履约保证金而非质量保证金，七星公司应当按约于2018年12月31日前返还保证金，逾期则按约承担保证金占用利息（违约金）。一审法院认定正确，本院予以维持。 综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费169922元，由永乐七星文化旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一九年十月十七日 书记员  朱英栋