河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3655号上诉人（原审原告）：牛贺勤，女，汉族，生于1970年4月3日，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：蒋洪安，男，汉族，生于1966年9月19日，住河南省邓州市。系牛贺勤丈夫。上诉人（原审被告）：王尚，男，汉族，生于1988年12月19日，住河南省唐河县。被上诉人（原审被告）：河南东森健康药房有限公司，住所河南省南阳高新区雪枫路东森物流园****。统一社会信用代码91411300MA3X9TU87P。法定代表人：黎春雷，任该公司经理。委托诉讼代理人：徐峰，系该公司员工。委托诉讼代理人：董更新，河南大为律师事务所律师。上诉人牛贺勤与被上诉人河南东森健康药房有限公司（以下简称河南东森公司）劳动争议纠纷一案，河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）受理后，于2018年12月11日作出（2018）豫1328民初4396号民事裁定，裁定驳回牛贺勤的起诉，牛贺勤不服向本院提起上诉。本院审理后，于2019年2月21日作出（2019）豫13民终140号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院在审理中追加王尚为被告参加了诉讼，并于2019年5月28日作出（2019）豫1328民初1748号民事判决。牛贺勤、王尚均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。牛贺勤的委托诉讼代理人蒋洪安，王尚，河南东森公司的委托诉讼代理人徐峰、董更新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牛贺勤上诉请求：1、改判支持牛贺勤2017年5-10月份无医学专业学历工资；2、改判支持补发低于试用期工资标准的工资；3、改判支持补发2017年7月份扣款；4、改判支持工作期间的带薪年休假工资；5、改判支持不与牛贺勤签订无固定期限劳动合同应支付的二倍工资的差额工资（包括提成、法定休假日工资、公休假日工资、加班加点工资、带薪年休假工资等）；6、改判支持归还毕业证书；7、改判为牛贺勤缴纳工作期间国家规定的五险一金及利息和滞纳金。事实和理由：引起本次劳动争议的起因是河南东森公司唐河新春路店从2017年3月至6月一直拖欠牛贺勤的部分劳动报酬，牛贺勤一直索要至2018年2月无果，为避免超过仲裁期间，无奈才提起的诉讼。从2017年5月份起公司规定职工有医学专业学历的每月比没有的多发100元，这个规定不正确，不符合法律规定的同工同酬，对此应由用人单位举证。公司在招聘时承诺进入公司前3个月是试用期，试用期工资标准为1800元，有招聘广告可以证实，牛贺勤2016年4月份银行卡发1230元工资，应补发低于试用期工资标准工资570元。2017年7月份扣款55元，公司没有说明原因，可能是失误导致，所以应当补发。牛贺勤在2016年9月25日至2017年9月24日工作期间应休而未休的带薪年休假5天，依法应按日平均工资311.89元的三倍支付报酬。公司违反规定不与牛贺勤签订无固定期限劳动合同，依法自应当订立无固定期限劳动合同之日每月支付二倍工资，虽然已经视为签订了无固定期限劳动合同，但不代表签订了劳动合同，应支持11个月的二倍工资。牛贺勤工作期间，公司让有毕业证书的职工把毕业证书交到公司人事部，牛贺勤把高中毕业证书交到了公司，但公司一直没有退还，河南东森公司负责人事的人员已将牛贺勤的毕业证书随货发到了唐河新春路店，河南东森公司必须归还牛贺勤。各种保险是国家规定用人单位必须给职工缴纳的，公司应当按照法定标准缴纳。河南东森公司辩称，一、牛贺勤与河南东森公司之间不应认定为劳动关系。牛贺勤在2016年4月2日入职唐河县东森医药有限公司（以下简称唐河东森公司），一直在该公司工作。2016年9月25日河南东森公司与唐河东森公司达成合作协议，主要就河南东森公司在唐河县城的分店使用唐河东森公司人员事宜达成的协议。2016年11月8日至2017年8月4日牛贺勤在河南东森公司的新春路店上班，2017年8月5日至2017年10月31日牛贺勤又回到唐河东森公司解放路店工作。唐河东森公司为独立法人，2019年1月8日经核准注销，河南东森公司解放路店注册时间为2016年10月13日。法律并未禁止人员借用这种用工方式，在这种法律关系中，劳动关系双方主体仍然是原用人单位和员工，借用员工并不形成事实劳动关系，河南东森公司与唐河东森公司之间就属人员借用关系。二、牛贺勤存在以劳动仲裁及诉讼收入为业的嫌疑，其诉讼请求不应支持。据了解，牛贺勤近几年一直在劳动仲裁部门存在仲裁案件，其有别于一般的劳动者，牛贺勤与其他用人单位上班时大多没有签订书面劳动合同，而每每从一个用人单位离职后即提起劳动仲裁申请。牛贺勤明知不签订书面劳动合同、不参加社会保险能够得到工资以外的经济利益，其屡屡实行上述行为，有悖于劳动立法的初衷，对其行为应给予否定性评价。王尚辩称，不同意牛贺勤的上诉请求，牛贺勤有以诉讼为业的嫌疑。王尚上诉请求：1、判决无须支付牛贺勤双倍差额工资7606.47元；2、本案诉讼费由牛贺勤承担。事实和理由：据调查，牛贺勤近几年一共有六起与不同公司的仲裁案件，其有别于一般的劳动者，牛贺勤在其他用人单位上班时大多没有签订书面劳动合同，而每每从一个用人单位离职后即提起劳动仲裁申请。牛贺勤明知不签订书面劳动合同、不参加社会保险能够得到工资以外的经济利益，还是屡屡实行上述行为。牛贺勤明明有劳动能力，却选择一而再，再而三的以跟企业打官司为生，属于劳动碰瓷，存在以劳动仲裁及诉讼收入为业之嫌疑，这种恶意的诉讼行为，有悖于劳动立法之初衷，侵害了企业的合法权益，浪费了司法资源，对其行为应给予否定性评价，并不予保护。牛贺勤辩称，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，用人单位需支付劳动者双方的工资，这是法律明确规定的。本案中明显是公司不与牛贺勤签订劳动合同，而不是牛贺勤不与公司签订合同，事实上河南东森公司在唐河有三个分店，经常有入职的员工，公司与这些职工都没有签订书面劳动合同，也只给4-5名职工缴纳有社会保险，这几个人应该是合伙人。河南东森公司明知不与职工签订书面劳动合同、不参加社会保险，职工可以要求工资以外的经济利益，其还屡屡实行上述行为，对其行为应给予否定性评价，故应支持牛贺勤的请求。河南东森公司提供的关于牛贺勤的仲裁等材料均不能辨别真假，没有牛贺勤的签名或指印，不能作为证据使用。是公司侵害了牛贺勤的合法权益，引起纠纷的起因也是公司拖欠牛贺勤的劳动报酬，完全是公司违背了法律规定，有悖于劳动立法的初衷，干扰了司法秩序，导致不必要的诉讼发生。河南东森公司表示同意王尚的上诉意见。牛贺勤向一审法院起诉请求：1、支付2017年5-10月份无医学专业学历工资600元；2、补发低于试用期工资标准工资570元；3、补发2017年7月份扣款55元；4、支付工作期间的带薪年休假工资8121.48元；5、支付不订立无固定期限劳动合同应支付的二倍工资的差额工资35192.24元；6、归还毕业证书。诉讼中增加诉讼请求，缴纳工作期间国家规定的五险一金共计19641.58元。一审法院认定的事实：2016年4月2日至2016年10月9日，牛贺勤在唐河东森公司解放路店工作，2016年10月10日至2016年11月7日，牛贺勤在唐河东森公司人民路店工作，后由于河南东森公司新春路店开业（含试营业），牛贺勤于2016年11月8日至2017年8月4日，在河南东森公司新春路店上班，2017年8月5日至2017年10月31日，牛贺勤又回到唐河东森公司解放路店工作。2016年9月25日，河南东森公司与唐河东森公司达成合作协议，主要内容为：唐河东森公司变更为河南东森公司下属门店，人员由河南东森公司管理使用。自此，唐河东森公司解放路店变更为河南东森公司解放路店，唐河东森公司人民路店变更为河南东森公司人民路店。另查明，2016年4月2日起，牛贺勤在唐河东森公司解放路店工作，月平均工资为1607元。另查明，牛贺勤与唐河东森公司及河南东森公司均未签订书面劳动合同。另查明，唐河东森公司成立于2016年4月26日，营业期限2016年4与26日至2046年4月25日，已于2019年1月8日完成注销登记。河南东森公司成立于2016年5月6日，营业期限长期，该公司成立后至2016年9月24日，未在唐河地区开展业务；河南东森解放路店注册时间为2016年10月13日，2016年9月25日至2016年10月12日为试营业期间。河南东森公司与唐河东森公司系两个独立的法人单位；河南东森公司法定代表人袁景湍、唐河东森公司法定代表人王尚。河南东森公司与唐河东森公司于2016年9月25日签订合作协议，协议的主要内容为“就甲方在唐河县城的分店使用乙方公司人员事宜达成的协议”。另查明，唐河县东森医药有限公司系自然人独资企业，股东为被告王尚。另查明，2018年4月2日，牛贺勤为申请人，以东森公司为被申请人，向唐河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、被申请人支付2017年3-8月份的中西药提成1774.24元；二、被申请人退还申请人工作期间的卫生罚款50元；三、被申请人支付法定休假日、公休假日及加班工资；四、被申请人支付未订立劳动合同的二倍工资；五、被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金；六、被申请人缴纳工作期间的养老保险金。2018年5月21日，唐河县劳动人事争议仲裁委员会作出唐劳人仲案字[2018]49号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决生效后十日内被申请人支付申请人双倍差额工资17677元；二、在本裁决生效后十日内被申请人为申请人补交自2016年9月25日至2017年10月31日的养老保险费用（具体数额以当地社保经办机构核算为准，双方按比例承担）。对仲裁申请人的其它仲裁请求不予支持。另查明，2018年9月12日，牛贺勤为申请人，以河南东森公司为被申请人，向唐河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、支付2017年5-10月份无医学专业学历工资；二、补发低于试用期工资标准工资；三、补发2017年7月份扣款；四、支付工作期间的带薪年休假工资；五、支付未订立劳动合同的二倍工资；六、被申请人缴纳工作期间的五险一金及利息和滞纳金（养老保险除外）；七、支付由于未支付劳动报酬、加班费及经济补偿的赔偿金；八、归还毕业证书。2018年9月12日，唐河县劳动人事争议仲裁委员会作出唐劳人仲案字[2018]12号仲裁裁决书，裁决如下:同一请求，不再重复受理。另查明，本次诉讼牛贺勤依据唐河县劳动人事争议仲裁委员会作出唐劳人仲案字[2018]49号仲裁裁决书、唐劳人仲案字[2018]12号仲裁裁决书提起，在一审法院审理的另案（2018）豫1328民初5407号民事案件依据唐劳人仲案字[2018]49号仲裁裁决书提起。本案与另案（2018）豫1328民初5407号其中一项诉讼请求重复，即：为牛贺勤缴纳工作期间的五险一金。一审法院认为，牛贺勤究竟是与河南东森公司还是与唐河东森公司存在劳动关系的问题。结合当事人提交的证据，牛贺勤自2016年4月2日起在唐河东森公司解放路店工作，在2016年9月25日，河南东森公司与唐河东森公司签订合作协议，约定由河南东森公司使用并管理唐河东森公司的14名人员，并根据合作协议的第五条第(二)项第2、3条、第六条第(二)项第3条约定了对该14名员工的工资发放、社保缴纳等问题，河南东森公司与唐河东森公司虽然在协议中约定了工资发放、社保缴纳等问题，但由于该合作协议系双方内部合作协议并未对外公开公示，牛贺勤作为劳动者，因其工资由河南东森公司发放，并接受河南东森公司的管理，有理由相信自2016年9月25日起，是与河南东森公司已经形成事实上的劳动关系。即2016年4月2日至2016年9月24日，牛贺勤与唐河东森公司存在事实上的劳动关系，2016年9月25日至2017年10月31日，牛贺勤与河南东森公司存在事实上的劳动关系。关于牛贺勤要求河南东森公司、王尚支付2017年5-10月份无医学专业学历工资600元、补发低于试用期工资标准工资570元、补发2017年7月份扣款55元、牛贺勤要求河南东森公司、王尚支付工作期间的带薪年休假工资8121.48元及归还毕业证书等五项诉讼请求，牛贺勤未提交有效证据证明，该五项请求不予支持；关于支付未订立劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。因此，牛贺勤要求河南东森公司支付双倍工资差额的请求，在（2018）豫1328民初5407号判决书中已经处理，本案不再重复处理；牛贺勤要求王尚支付双倍工资差额的请求，予以支持，牛贺勤自2016年4月2日至2016年9月24日，系唐河县东森医药有限公司员工，唐河县东森医药有限公司未与牛贺勤签订劳动合同，应从2016年5月3日开始计算双倍工资为7606.47元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东的自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，因唐河县东森医药有限公司已经完成了注销登记，根据法律规定及被告王尚提交的“确认清算报告的股东决定”中“如有遗留债权债务，由股东王尚承担，股东签字（盖章）：王尚”的约定，对双倍工资7606.47元，应由被告王尚承担；关于牛贺勤要求河南东森公司、王尚为其“缴纳”工作期间国家规定的五险一金的诉求，已在（2018）豫1328民初5407号民事判决书中已予以评析处理，本案不再重复处理。案经调解无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条的规定，判决：一、被告王尚于判决生效后十日内，支付原告牛贺勤二倍工资差额7606.47元；二、被告河南东森健康药房有限公司不再承担赔偿责任（已另案处理）；三、驳回原告牛贺勤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告王尚负担。二审中，牛贺勤向本院提交的新的证据有：1、河南东森公司早期成立的二级单位信息，证明:河南东森公司一直在统一管理下属单位。2、唐河东森公司药品经营许可证副本及变更登记，证明牛贺勤提供的唐河东森公司人员花名册是真实的，即牛贺勤是河南东森公司的员工。3、河南东森公司基本信息情况表。4、河南东森公司社会保险缴费情况，证明河南东森公司故意不与员工签订劳动合同、不缴纳社会保险，侵犯员工的合法权益以增加自己公司的经济利益。5、河南东森公司的企业图谱信息，证明忽学峰是河南东森公司的股东、监事、企业高管、总部市场开发部负责人。6、河南东森公司唐河解放路店基本信息。证明忽学峰是河南东森公司的股东,监事、企业高管、总部市场开发部负责人。7、河南东森公司唐河人民路店基本信息。8、河南东森公司唐河新春店基本信息。9、唐河东森公司基本信息。10、唐河东森公司人民路分公司基本信息。11、河南东森公司师院店门店招牌。12、河南东森公司南阳工农路店门店招牌信息。13、河南东森公司南阳顾佗店门店招牌信息。14、河南东森公司南相东森店门店招牌信息。15、河南东森公司方城五高店门店招牌信息。16、河南东森公司新野易森店门店招牌信息。17、河南东森公司油田广南路店门店招牌信息。18、河南东森公司油田辽河路店门店招牌信息。19、河南东森公司油田中南路店门店招牌信息。20、河南东森公司唐河解放路店门店招牌信息，证明唐河东森公司、唐河县解放路店都是河南东森公司的下属单位,工资都是河南东森公司发放。21、河南东森公司唐河人民路店门店招牌信息，证明唐河东森公司人民路分公司、唐河县人民路店都是河南东森公司的下属位,工资都是河南东森公司发放。证据11至证据21证明河南东森公司下属各门店的招牌都是统一的,公司使用统一商标。河南东森公司和王尚质证称，对证据1不质证；证据2是复印件，也看不清，不质证；对证据3至证据19的真实性无异议，证明方向有异议，达不到证明方向；证据20和证据21，有两个牌子，证实双方之间有个合作协议，也印证了该河南东森公司的说法，达不到证明目的。结合当事人的质证情况，本院对上述证据认证如下：牛贺勤提供的证据1和证据2的来源不清，当事人又不予认可，本院不予采信；证据3至证据21系河南东森公司和唐河东森及其各门店的信息情况，本院对证据的真实性予以采信。诉讼中牛贺勤申请本院调取部分证据，因部分证据涉及的问题与本案处理缺乏直接关联性，部分河南东森公司当庭已经予以明确说明，故本院不再予以调取。河南东森公司提交的新证据有：1、考勤记录表两张；2、税收缴款书一份；3、完税凭证一份；4、2016年工资表二张；5、人事管理制度一份。证明牛贺勤的调休情况、员工社保缴纳情况、牛贺勤的前三个月工资发放情况及公司规定有相关证件多发100元。牛贺勤质证称，牛贺勤上班时是没有休息的，调休的时候是另外一个职工替他上班，等于没有调休；公司只给四五个人交着社保，其他都没有缴纳；牛贺勤前三个月工资发放情况属实，但工资表是后来伪造的；对人事制度不认可。王尚质证称，证据属实，前三个月工资的1800元是基础工资加全勤加药物提成的总和，不是说直接就是发1800元。结合当事人的质证情况，本院对河南东森公司提供的税收交款书、完税凭证予以采信，对牛贺勤前三个月工资发放的情况予以认定；对于人事管理制度及考勤表，是否为当时的考勤记录及制度无法确认，牛贺勤也有异议，本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另结合当事人的举证及陈述情况查明：唐河东森公司在招聘牛贺勤时的广告上明确试用期月工资1800元，牛贺勤2016年4月实发工资1230元；河南东森公司二审中认可牛贺勤的毕业证现在该公司处。本院认为，一审法院已经认定牛贺勤在2016年4月2日至2016年9月24日与唐河东森公司形成事实上的劳动关系，在2016年9月25日至2017年10月31日与河南东森公司形成事实上的劳动关系。关于牛贺勤主张的低于试用期工资标准的工资差额问题，从其庭审中明确的诉请看，其主张的主要是2016年4月份（上班第一个月）工资差额570元，牛贺勤称其在被唐河东森公司招录时，唐河东森公司明确试用期工资每月1800元，唐河东森公司原一人股东王尚对此并不否认，只是辩称该1800元包含全勤工资和提成，但王尚该辩称缺乏依据，本院确认唐河东森公司与牛贺勤当时约定试用期每月工资应不低于1800元。牛贺勤2016年4月实发工资1230元，故王尚应再支付牛贺勤该月工资差额570元。对于牛贺勤主张的2017年7月份的扣款问题，从当事人提交的工资发放情况看，牛贺勤每月的实发工资数额并不完全相同，不同月份存在有一定的差额，牛贺勤主张的扣款数额也较小，用人单位辩称其在工资实际发放中存在一定的管理性奖惩数额，该辩称较为符合实际，现牛贺勤主张的扣款问题亦无法明确，一审对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于牛贺勤主张的无医学专业学历证书差额工资问题，本院认为，用人单位与劳动者之间的工资发放在不违背法律和政策的明确规定和要求外，属双方的意思自治和企业自主经营的范畴，牛贺勤的该主张即涉及企业自主经营的问题，对此人民法院不宜直接审查处理，故本院对其该诉请不予审查处理。关于带薪年休假工资问题，因当事人对工作休息制度陈述不一，现有证据对该问题无法予以明确，一审以牛贺勤未提交有效证据不予支持并无不当。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题，依照《中华人共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该规定已属于对用人单位与劳动者应签而未签无固定期限劳动合同的惩罚性规定，在此种情况下，对劳动者提出的二倍工资差额问题不应再予支持。河南东森公司在二审诉讼中明确承认牛贺勤的高中毕业证在该公司处，该公司应当予以返还。对于牛贺勤主张的五险一金问题，已在另案中处理，本案不再进行审查。王尚称牛贺勤以恶意诉讼为业缺乏充足的依据，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，牛贺勤的部分上诉请求成立，对成立部分应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初1748号民事判决；二、王尚于判决生效后十日内支付牛贺勤二倍工资差额7606.47元，支付2016年4月份工资差额570元；三、河南东森健康药房有限公司于判决生效后十日内返还牛贺勤的高中毕业证书；四、驳回牛贺勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王尚负担；二审案件受理费20元，由牛贺勤负担10元，由王尚负担10元。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十月二十八日法官助理陈俊书记员张昊