山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1951号 上诉人（原审被告）：王绪文，男，1982年11月7日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱伟伟，男，1983年1月18日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市东海县。 委托诉讼代理人：周雪森，江苏润鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。 上诉人王绪文因与被上诉人朱伟伟建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 王绪文上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清。一、从被上诉人提交的2018年5月3日上诉人以万事达陆桥工程有限公司名义与被上诉人签订的《工程施工内部责任书》第八条可以明确就涉案桥涵的工程造价按照与建设方的合同执行，工程量以建设方的签证为准。据实结算，另结合第九条的约定亦可以明确，就工程量的认定和工程造价上诉人无权决定。二、对被上诉人提交的东代家河生产桥机械费、材料费结算单一张、工人工资结算单一张形成的背景，一审法院未予充分考量，其性质认定错误。涉案工程由日照市东港区人民政府发包，并经层层转包至上诉人处，上诉人借用威海润泽建设工程有限公司资质，与日照上赢建安有限公司于2018年3月15日签订《工程联合承揽施工合同》，对外上诉人作为该公司项目经理参与涉案工程，后就涉案工程的部分施工内容分别分包给张孝田、焦云飞及被上诉人施工。在施工过程中，因日照上赢建安有限公司未能及时支付工程款，引发上访事件，而为了配合被上诉人主张权利，化解矛盾，上诉人作为威海润泽建设工程有限公司的项目经理，在被上诉人单方制作的材料上签字，并非就双方的工程量进行结算，事实上在该证据材料形成时，被上诉人中途离场，无法进行涉案工程量的认定和工程款的结算，工程未竣工验收。该材料的形成时间为2018年11月17日。三、上诉人提交的2018年12月22日形成的委托书具有相应的证明力。该证据虽系复印件，但上诉人提供了明确的存放原件的线索，该原件留存在国资委处，且该复印件中有朱伟伟的签字与其书写习惯等完全相符。另2018年12月27日日照市税务工程建设有限公司与日照上赢建安有限公司及威海润泽建设工程有限公司签订的协议中，也涉及被上诉人在国资委上访的问题，该委托书形成于2018年11月17日后，也可以进一步印证被上诉人提供的材料并非双方结算的依据，仅为通过国资委上访对发包人施压以主张权利。该委托书中，就各施工人应得工程款总额已经确定，该证据对本案认定事实有直接性影响。四、结合2019年1月4日形成的建设方制作的独垛河治理工程工程量的清单，由被上诉人施工的2+070生产桥项目的工程价款合计为254396.44元。另部分临时工程的总价款为9万元，该清单是上诉人与被上诉人协调确定工程款的基础。五、考虑到双方的合作关系，双方协商一致，确定涉案工程被上诉人应得工程款总计应为32万元，现已经履行完毕，且上诉人实际付款及垫付费用合计已经超过32万元。 朱伟伟辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及事实均系王绪文的辩解，无新的事实和理由。 朱伟伟向一审法院起诉请求：1、判令王绪文支付朱伟伟工程款229574.84元并按照年利率6%支付自起诉之日起的利息；2、赔偿朱伟伟损失25800元。 一审法院认定事实：朱伟伟提交了如下证据： 证据一、收条及工程施工内部责任书共3张，证明王绪文以个人名义将涉案工程分包给朱伟伟进行施工； 证据二、东代家河生产桥机械费、材料费结算单一张、工人工资结算单一张，证明王绪文尚欠朱伟伟工程款519574.84元； 证据三、损失清单一份，证明朱伟伟为催要工程款造成各项损失25800元； 王绪文质证认为： 对于证据一收条不认可，是王绪文与朱伟伟联合向日照市水利工程安装处索要工程款时的依据和材料，也是朱伟伟打12345市长热线和向国资委提供的依据和材料；工程施工内部责任书是王绪文个人与朱伟伟针对编号为2+070桥的责任说明，不足以证明是以王绪文个人名义分包给朱伟伟的； 对于证据二王绪文签字无异议，王绪文作为日照水利工程的项目经理签字确认朱伟伟提供的材料是正常的工作行为，该证据在朱伟伟签字后才能成为朱伟伟向日照市水务集团要钱的依据和组织上访的证据使用，机械费、材料费中包含了人工费，证据二中的两张条只能认可一张； 对于证据三朱伟伟因讨要工程款所产生的费用有异议，各方在东海县做了口头约定，各自承担自己的费用并要按照比例承担集体要工程款的费用； 王绪文提交了如下证据： 证据一、工程联合承揽施工合同复印件4张，证明日照上赢建安与威海润泽建设有限公司联合承揽日照市东港区后村河二期改造工程； 证据二、威海润泽建设有限公司出具的授权委托书复印件一张，证明王绪文是威海润泽有限公司日照的项目经理； 证据三、威海润泽建设有限公司出具的授权委托书复印件一张，证明由王绪文替各施工队支取工程款； 证据四、后村河二期治理工程独垛河支流代付款协议复印件两张，证明朱伟伟曾到国资委上访，若发生拖欠行为造成纠纷或法律诉讼，一切责任由朱伟伟承担； 证据五、证人胡某证实，其在王绪文的工地干活，其与朱伟伟的活都是王绪文发包的。水务集团和水利工程处协商时还有一个书记在场，三方确定2+070桥最终确定款项32万元，交完税金后将剩余钱分配了。后续土方转运等工程是由证人完成的，费用是其支付的，共计支付了9600余元； 证据六、证人房某证实，其是朱伟伟进场时王绪文方的管理人员；王绪文跟日照水务集团协商2+070桥工程款为32万元；朱伟伟没有做完2+070桥工程就离场了。 朱伟伟质证认为： 对于证据一系复印件，真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关； 对证据二系复印件，且授权日期是3月15日，与朱伟伟施工结算日期都不同，与本案无关； 对证据三，虽然是复印件，但是确实是朱伟伟签字，上面的总款项1968845元，并不能证明王绪文的证明观点，即使能够证明，也只是能够证明朱伟伟的损失519574.84元； 证据四系复印件，且没有朱伟伟的签字，来源性及合法性均有异议； 对于证据五证人胡某证言，证人的证言不能够王绪文证明观点，反而能够证明朱伟伟诉求事实，证人当庭表示工程都是据实结算，且都是从王绪文个人手中分包的，且其也并没有证据能够证明其参与过相关的工程造价及价款分配过程。 对证据六对证人房某证言有异议，王绪文存在诱导性发问，且证人是王绪文方的管理人员，其证言不能作为证据使用，即便真实，也证明不了王绪文证明观点。 经审查,朱伟伟提交的证据一至三与本案具有关联性、证据来源合法、内容具有真实性，一审法院予以确认并在卷佐证。王绪文提交的证据一至四，均系复印件，朱伟伟对以上证据均提出异议，一审法院结合其他证据，在认定事实中进行综合确认；对于证据五、六，因朱伟伟提交的书面证据已经确认了完成工程的价款并经双方签字认可，书面证据的证明力一般大于证人证言，故对于二证人证言关于工程款为32万元证言，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年5月3日，王绪文以万事达路桥工程有限公司的名义（甲方）与朱伟伟（乙方）签订了《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》，约定将工程名称为“东港区后村独垛河村河二期改造工程”承包给朱伟伟施工。合同约定工期：按工程实际进度制定，汛期之前完成；其中，第六条约定，甲方责任：与建设方签订合同，协调建设方与地方关系，负责工程款结算，及时认定工程量，代扣代缴税费，及时拨付工程款。第七条，乙方责任：1、施工过程中认真履行大合同，积极组织施工，确保质量，按时竣工交付；2、承担因施工工期、工程质量造成的经济损失；3、施工中应及时结算机械、材料费及工人工资，不得拖欠，若有拖欠，施工队自理，公司不承担任何责任。第八条、工程造价：桥涵造价按照公司与建设方合同执行，据实结算，工程量以建设方签证为准。第九条、管理费及税金：1、据实结算工程造价的工程向公司缴纳12%的资质费，14%管理费并承担税金；2、超出实际工程量的溢工程量，甲乙双方按7：3比例分配。合同该约定了其他权利、义务。王绪文与朱伟伟都在合同下方签字、捺印，但未加盖万事达路桥工程有限公司印章。庭审中，王绪文陈述万事达路桥工程有限公司系王绪文打算成立的公司，但目前尚未注册；并陈述在涉案工程中王绪文实际上是第三发包人，王绪文借用威海润泽公司和上赢建安公司资质施工，实际上王绪文是施工人。涉案工程已将完工三分之一，水务工程处年前已经结清施工费，应该支付267万元，实际支付了186万元。 合同签订后，2018年5月12日，朱伟伟向王绪文缴纳了1万元保证金，王绪文向朱伟伟出具了《收条》一张。2018年11月17日，双方共同在《东代家河生产桥2+070材料费、机械费》签字确认，上面结算的数额为249334.84元。同日，双方共同在工人工资单上签字确认，工人工资共计270240元。以上三项共计529574.84元。朱伟伟在起诉状中主张王绪文已经支付30万元，尚欠229574.84元。但在庭审中，双方确认王绪文已支付朱伟伟工程款303800元。因朱伟伟等民工的向王绪文催要工程款，2018年12月10日，双方确认朱伟伟为此造成交通费损失5400元、误工费损失11400元、餐饮、住宿费损失9000元。 庭审中，王绪文提交了日照上赢建安有限公司与威海润泽建设工程有限公司签订的《工程联合承揽施工合同》复印件、威海润泽建设工程有限公司出具的《委托授权书》、《委托书》复印件各一份、信访材料复印件一份，以证实不应向其主张权利。但在庭审中陈述：万事达公司也是其要成立的公司，目前尚未成立。其是威海润泽公司的项目经理，日照水务集团不允许工程分包的，这只是王绪文与朱伟伟之间签订的协议，最后的签字是以王绪文个人名义签的。在涉案工程中王绪文实际上是第三发包人，王绪文借用威海润泽公司和上赢建安公司资质施工，实际上王绪文是施工人。涉案工程已将完工三分之一，水务工程处年前已经结清施工费，应该支付267万元，实际支付186万元。 另查明，经朱伟伟申请，一审法院对王绪文中国民生银行临沂临沭支行账户（账号62×××21）予以冻结，朱伟伟支出保全费1795元。 一审法院认为，2004年9月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，根据王绪文陈述并提交的借用威海润泽建设工程有限公司资质与日照上赢建安有限公司签订的《工程联合承揽施工合同》，《工程联合承揽施工合同》应系无效合同。而本案中王绪文以万事达路桥工程有限公司的名义与朱伟伟签订的《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》，名义上是责任书，但在内容上明确了双方的权利、义务，具备合同的形式与实质要件，应是朱伟伟与王绪文签订的合同。朱伟伟在庭审中也未提交资质证据，合同双方都不具有建筑资质，故该《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》约定的合同内容亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方签字确认的《收条》、《东代家河生产桥2+070材料费、机械费》、工人工资单应系其真实意思表示，既然双方均在上述结算材料上签字确认，应认定双方对于完成的工程验收合格，故王绪文应负支付朱伟伟工程款之义务。对于王绪文收取朱伟伟工程保证金1万元，因双方已结算完毕，王绪文应负返还朱伟伟保证金之义务。上述款项应扣除庭审中确认的王绪文已支付303800元。 关于朱伟伟主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，双方最终结算时间为2018年11月17日，朱伟伟起诉状中主张王绪文支付自起诉之日起的利息，在庭审调查阶段表示不变更诉讼请求，但在之后的庭审中主张王绪文支付自2018年11月17日起的利息。之后支付利息的主张系增加了其诉讼请求，而起诉状中主张王绪文支付自起诉之日起的利息，故应以起诉状中的主张为依据。 关于朱伟伟主张的25800元的损失，双方于2018年12月10日签字确认的给朱伟伟造成交通费、误工费等损失系双方真实意思表示，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于本案的《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》为无效合同，因王绪文怠于支付工程款的原因造成朱伟伟的损失，王绪文应负主要责任；朱伟伟因没有建筑资质也应负一定责任，一审法院确认王绪文按70%比例赔偿朱伟伟的损失，即25800元×70%=18060元。 对于王绪文为朱伟伟垫付部分款项及税金的主张，因王绪文未提交证据证实，本案不予处理，王绪文对此应承担举证不能的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、王绪文于判决生效之日起五日内支付朱伟伟工程款215774.84元；二、王绪文于判决生效之日起五日内支付朱伟伟工程款215774.84元的利息（自2019年1月15日起至本判决确定的履行期限履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、王绪文于判决生效之日起五日内退还朱伟伟保证金10000元；四、王绪文于判决生效之日起五日内赔偿朱伟伟损失18060元；五、驳回朱伟伟本案的其他诉讼请求；如果王绪文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5125元，减半收取2563元，由朱伟伟负担84元，王绪文负担2479元，保全费1795元，由王绪文负担。 本院二审期间，上诉人提交工程量的结算书，该结算书经总的发包人和王绪文共同确认，2019年1月4日包含涉案工程在内的，用以证明被上诉人结算的基础应该为254396.44元以及部分临时工程的总造价为9万元，才是双方就是上诉请求上诉事实和理由的第四条清单才是上诉人和被上诉人协调确定工程款。 被上诉人质证认为，首先对证据的真实性有异议，该证据工程量的结算方式并不合法。根据建设工程相关的规定，工程量的确认必须有设计方、建设方、发包方和主管部门予以审计，而该组证据的形式的真实性并不合法，只有王绪文的签字，且该证据像复印件。第二，对其关联性有异议，该组证据与本案无关。合同具有相对性，本案的纠纷是王绪文将部分工程分包给朱伟伟进行施工，双方已于2018年11月17日书面结算，其收条及机械费两张单据是双方唯一的合法的工程结算文件，王绪文应当负有给付工程款的义务。第三，对该组证据的合法性也有异议。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，对于王绪文借用威海润泽建设工程有限公司资质与日照上赢建安有限公司签订的《工程联合承揽施工合同》，《工程联合承揽施工合同》以及王绪文以未成立的万事达路桥工程有限公司的名义与朱伟伟签订的《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案争议的焦点在于上诉人是否应支付被上诉人工程款以及具体金额。第一，王绪文、朱伟伟因均无相应资质，那么《工程联合承揽施工合同》、《工程联合承揽施工合同》、《万事达路桥工程有限公司工程施工内部责任书》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故本案中，朱伟伟作为实际施工人有权要求王绪文支付工程价款。第二，对于工程价款的具体金额，朱伟伟提供了双方签字确认的《收条》、《东代家河生产桥2+070材料费、机械费》、工人工资单予以证实，王绪文对签字的真实性无异议，主张上述费用系迫于信访压力下签订，但其未能提供证据证明其签订上述材料时被胁迫或威胁或者并非其真实意思表示，因此并不能否认上述费用结算的真实性。王绪文主张根据合同约定，应以建设方的签证为准，但其一方面并未提供建设方的签证单来抗辩朱伟伟主张的工程量或工程价款错误，二审中提交的工程量的汇总表等证据系单方制作，仅有王绪文签字，并无其他相关单位公章或负责人签字，在朱伟伟不予认可的情况，本院不予采信。另一方面，经过双方确认的结算单据可以作为双方进行结算的依据，故一审采信上述《收条》、《东代家河生产桥2+070材料费、机械费》、工人工资单确定工程价款共计529574.84元并无不当。因双方在一审时确认王绪文已向朱伟伟支付工程款303800元的事实，故一审判决王绪文支付朱伟伟工程款215774.84元并无不当，本院予以维持。 综上，王绪文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5125元，由上诉人王绪文负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十月三十一日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤