福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终226号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈金灿，男，1971年11月16日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月28日被羁押于大邑县看守所，同年10月8日由侦查人员提押回漳州，同月10日被刑事拘留，11月15日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人马虎成，青海海博律师事务所律师。 辩护人陈宇，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人陈金灿犯诈骗罪一案，于2019年3月1日作出(2018)闽0602刑初248号刑事判决，原审被告人陈金灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，决定开庭审理。于2019年5月23日将案卷材料移交漳州市人民检察院查阅；因案情复杂，公诉机关提出延期审理建议一次；本院依法报请福建省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本院于2019年9月2日、2019年10月8日依法公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、检察官助理杨军出庭履行职务,上诉人陈金灿及其辩护人马虎成、陈宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2014年6月17日，被告人陈金灿作为漳州市正土贸易有限公司（以下简称正土贸易公司）法定代表人，将该公司址于芗城区金峰经济开发区白南路西侧Ｄ号仓库的建筑物和土地使用权（房产所有权证编号：漳房权证芗字第××号、国有土地使用权证编号：漳芗国用（2012）第××号）作为典当抵押物向福建德盛典当有限公司（以下简称德盛典当公司）抵押借款人民币250万元，并办理抵押登记手续。至2016年9月8日注销抵押登记。 2014年1月9日，被告人陈金灿将其址于芗城区元光北路29号钱隆首府1幢1503号房产（以下简称钱隆1503号房产，房产所有权证编号：漳房权证芗字第××、01××30号，国有土地使用权证编号：漳国用（2013）第××号）作为抵押物向兴业银行股份有限公司漳州分行（以下简称兴业银行漳州分行）借款人民币110万元。2016年1月22日，因该笔贷款结清，该房产注销抵押登记。 2015年2月、12月间，被告人陈金灿在没有还款能力的情况下，故意隐瞒正土贸易公司的建筑物及土地使用权已被典当抵押的真相，通过提供伪造的该公司国有土地使用权证、将正土贸易公司的股权过户给高某及高某2，以及故意隐瞒钱隆1503号房产已抵押给兴业银行漳州分行的真相，通过提供伪造的该房产房屋所有权证和国有土地使用权证、签订房屋买卖协议书等方式作为借款担保，骗取被害人高某共计人民币282万元，迄今未归还。2016年1月19日，被告人陈金灿将钱隆1503号房产出售给他人。2016年5月12日，德盛典当公司通过民事诉讼要求正土贸易公司清偿债务，被害人高某作为正土贸易公司法定代表人应诉参与诉讼，方发现本公司房产已被抵押以及被告人陈金灿所提供的相关证件系伪造之事。上述民事案件经漳州市龙文区人民法院判决后，正土贸易公司与德盛典当公司于2016年8月18日达成和解协议，由正土贸易公司向德盛典当公司付清人民币275万元，相关抵押解除。 2016年9月28日，被告人陈金灿在四川省大邑县被公安民警抓获归案，羁押于大邑县看守所。 原判认定上述事实，有被害人高某的陈述，证人易某、沈某、杨某、林某、薛某、黄某的证言，长泰县上花小学出具的证明、房地产最高额典当借款合同、房地产最高额抵押合同、房地产登记信息查询结果、德盛典当公司与正土贸易公司典当纠纷案的民事起诉状、判决书、和解笔录及协议、兴业银行漳州分行出具的情况说明、借条、转账汇款凭证及银行账户交易明细、股权转让协议及正土贸易公司股东会决议、营业执照、内资企业登记基本情况表、房地产买卖协议书、委托书、房屋所有权证（钱隆1503号房产）、国有土地使用证（钱隆1503号房产1本、正土贸易公司1本）、存量房买卖合同、漳州市芗城区地方税务局房产／土地使用权权属转移涉税证明、福建省政府非税收入缴款通知书、银行转账凭证、福建省漳州市芗城区人民法院受理的以陈金灿为被告的民事案件诉讼文书，人口信息资料、到案经过、羁押证明及情况说明，正土贸易公司房地产评估报告书，被告人陈金灿的供述等证据证实。 原判认定上述事实，还有辩护人提供的高某2与陈金灿以借款人民币282万元为标的的民事诉讼案件的相关诉讼材料、法律文书、执行综合查询情况，公司股权、产权买卖合同等证据为证。 以上证据，均经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，公诉机关对被告人陈金灿指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人陈金灿的诈骗数额有误，应予更正。被告人陈金灿以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人钱财计人民币211.1万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈金灿的辩解及辩护人的相关辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。依法判决：一、被告人陈金灿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十八万元。二、责令被告人陈金灿将赃款人民币二百一十一万一千元退赔给被害人高某。 上诉人陈金灿上诉提出，一审判决认定事实不清、证据不足，其并不具有非法占有的目的，不存在诈骗罪的主观故意。本案仅为普通的民事案件，只是民事欺诈行为，不满足诈骗罪的构成要件。请求依法改判无罪。 辩护人的辩护意见：一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决的评估报告不公允，请求重新评估并改判上诉人陈金灿无罪。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈金灿犯诈骗罪的事实清楚，基本证据确实、充分。但一审遗漏认定陈金灿向兴业银行漳州分行借款人民币110万元是以冠成国际15幢1209号房产及乾隆首府1幢1503号房产作为抵押担保，以及陈金灿有支付一定利息给被害人高某，被害人高某实际损失应为2089630.66的事实；其他的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 二审另查明，根据公安机关调取的相关民事判决书、调解书、借条等证据可以证实，上诉人陈金灿于2009年8月至2016年3月期间对外大量举债，已知总额高达1817.515万元（不含利息），至今上诉人陈金灿仅还款54.04万元。上诉人陈金灿向高某借款的282万元中，163.5万元用于归还其他人借款或者货款，40万元用于生意周转，剩余78.5万元借款用途不明。因正土贸易公司未能提供完整的账务资料，鉴定机构无法核实企业的全部资产和负债情况，无法对其股权价值进行评估。 上述事实，有公安机关出具的情况说明、陈金灿借款资金流向表、法院民事判决、裁定、调解书等相关书证及执行情况汇总表、借条、股权转让协议、续当凭证、还款回单，漳州龙信资产评估有限公司出具的《关于漳州市正土贸易有限公司漳龙资评报字（2018）第096号的情况说明》,证人谢某、赖某、杨某、黄某、沈某的证言，被害人高某的陈述、上诉人陈金灿的供述等证据证实。 关于上诉人陈金灿及其辩护人提出的陈金灿不具有非法占有目的的辩解及辩护意见。经查，上诉人陈金灿在向被害人高某借款前后，对外大量举债，在明知自己没有还款能力的情况下，为了获取被害人高某的信任，提供伪造的产权证并将已被典当的股权转让给被害人高某，显然具有欺诈的故意。上诉人陈金灿向被害人高某所借款项有一半以上用于归还他人借款，亦未将款项转入正土贸易公司的账户中，属于拆东墙补西墙。虽然上诉人陈金灿就本案的借款进行了民事调解，但上诉人陈金灿在调解达成后并未实际履行还款义务，且不久即因逃匿被上网追逃，至今未全部归还被害人高某的款项，可以认定其具有非法占有的目的。 关于上诉人陈金灿及其辩护人提出的鉴定结论不能采信、需要重新鉴定的辩解及辩护意见。经查，正土贸易公司并未实际经营，亦无该公司相关的账务资料，故鉴定机构无法核实该公司全部资产和负债情况，无法对其股权价值进行评估。但是，鉴定机构亦证实股权价值评估按成本法是评估公司的资产价值-负债价值得到的企业整体评估价值。现正土贸易公司有据可查的资产为其名下的房地产，鉴定机构以股权转让协议签订日即股东会决议日（2015年12月15日），对正土贸易公司名下的房地产的价值进行评估并无不当，评估结论为总评估值3459309元。该鉴定意见已于原审时送达上诉人陈金灿，并经原审庭审举证质证，可以采信。上诉人陈金灿及其辩护人提出正土贸易公司厂房内还有其他关联公司的设备等，但没有证据证明该关联公司的设备所有权已归属于被害人高某，亦不属于正土贸易公司股权价值的范围，故该辩解及辩护意见不能采信。 关于上诉人陈金灿及其辩护人提出的被害人高某无实际损失的辩解及辩护意见。经查，被害人高某因陷入认识错误而实际交付了上诉人陈金灿282万元，虽然上诉人陈金灿已将正土贸易公司100%的股权过户给了被害人高某，但因该100%股权已被典当，被害人高某为了赎回股权实际支出275万元。同时，上诉人陈金灿于庭审时供述其向高某支付了40多万元的利息，但并无相应的证据佐证，只能根据被害人高某的陈述中能够予以印证的内容，认定陈金灿于案发前返还了被害人高某2万元利息。此外，至2015年12月21日（股权工商登记变更日），正土贸易公司账户余额为1060.34元，该1060.34元亦属于正土贸易公司的资产范围。故被害人高某的实际损失为借款本金扣除因股权转让的实际获利和上诉人陈金灿已支付的利息，即2820000-（3459309＋1060.34-2750000）-20000＝2089630.66元。一审判决认定被害人高某的实际损失为2111000元有误，应予纠正。 本院认为，上诉人陈金灿以非法占有为目的，利用伪造的产权证及隐瞒股权已被典当的真相，骗取他人财物计人民币2089630.66元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人陈金灿及其辩护人否认上诉人陈金灿构成诈骗罪的上诉理由不能成立。原审判决认定上诉人陈金灿的行为已构成诈骗罪的定性及适用法律正确，但在诈骗数额的认定方面有误，应予纠正，上诉人陈金灿实际诈骗总额应为2089630.66元。因上诉人陈金灿的诈骗数额特别巨大，且无其他法定及酌定从轻情节，原审量刑并无不当，故对上诉人陈金灿的量刑不予调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院(2018)闽0602刑初248号刑事判决书中第一项对被告人陈金灿所犯诈骗罪的定罪量刑的判决。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院(2018)闽0602刑初248号刑事判决书中第二项对被告人陈金灿退赔数额部分的判决。 三、责令上诉人陈金灿将赃款人民币二百零八万九千六百三十元六角六分退赔给被害人高某。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑛 审判员 黄永红 审判员 杨 健 二〇一九年十月十二日 法官助理陈洁平 书记员林潇璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:void(0);?)第二百六十六条(?javascript:void(0);?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。