德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0603民初3419号 原告：刘志贵，男，1958年11月28日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：胡城，四川仁泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，四川仁泰律师事务所律师。 被告：中铁二局第五工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区****。 法定代表人：杨忠波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘铿，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：何双，男，该公司员工。 被告：德阳市旌阳区树兴建材装饰工程部，住所地四川省德阳市旌阳区玉泉综合市场附**，统一社会信用代码92510603MA657RG81N。 经营者：张述兴，男，1968年2月29日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：雷玥，四川三目律师事务所律师。 被告：邓启文，男，1965年10月4日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：江秀英，四川述金律师事务所律师。 被告：陈景富，男，1963年5月4日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：董德琼，德阳市旌阳区敬民法律服务所法律工作者。 原告刘志贵与被告中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）、德阳市旌阳区树兴建材装饰工程部（以下简称树兴工程部）、邓启文、陈景富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志贵的委托诉讼代理人胡城、张丽，被告中铁二局的委托诉讼代理人刘铿、何双，被告树兴工程部的经营者张述兴及其委托诉讼代理人雷玥，被告邓启文的委托诉讼代理人江秀英，被告陈景富及其委托诉讼代理人董德琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志贵向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿各项损失共计930690.7元（伙食补助费4470元、营养费2700元、护理费暂计5年为265805元,待期满后再行主张、误工费26093.5元、残疾赔偿金571522.2元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神抚慰金46000元、再医费10000元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月3日，原告受雇于邓启文、树兴工程部（代表人陈景富）为中铁二局设备料具租赁公司院内从事彩钢瓦屋面施工工作，后在刷油漆时从5米高处坠下受伤，在德阳市第五人民医院住院治疗208天，经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为致残程度二级、营养期90天、误工期为2017年8月3日至2018年2月27日，需大部分护理依赖。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 中铁二局五公司辩称，答辩人并非原告的用人主体、提供劳务的接受主体、受伤的侵权主体，应由雇主邓启文承担赔偿责任；答辩人与树兴工程部系承揽关系而非建设工程施工合同，合同约定的内容仅为简单的劳务行为，树兴工程部不需要相关资质；树兴工程部作为个体工商户具备用人主体资格，其与原告形成劳动关系，原告在工作中遭受人身伤害，属于《工伤保险条例》调整范畴，而非《侵权责任法》调整范畴；即使作为劳务关系，原告与邓启文、树兴工程部应根据过错承担责任；树兴工程部将相关作业内容发包给邓启文时理应知道邓启文是否具有完成作业内容的能力和条件，其应对审查不严承担相应的过错责任；原告作为完全民事行为能力的自然人，理应知道在高空作业须系安全带、佩戴安全帽，但是在作业过程中，却没有系安全带、佩戴安全帽，不慎从高处跌落，自身对损害后果亦有过错，故刘志贵的损害后果应由树兴工程部、邓启文和原告刘志贵三者承担。伙食补助应按标准计算，误工费以查明的为准，再医费以实际产生为准，不认可营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金。 树兴工程部辩称，陈景富系借用答辩人公章与中铁二局五公司签订合同，答辩人并不知情；答辩人与原告并非雇佣关系，原告没有为答辩人提供劳务，不应承担侵权赔偿责任；原告为邓启文提供劳务，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，由邓启文承担赔偿责任；中铁二局五公司将工程发包给不具备资质的陈景富，具有选任过失，应与雇主承担连带责任；陈景富作为工程承包人及受益人，应承担相应赔偿责任；原告自身未尽到安全保障义务，存在重大过错，应承担相应的过错责任；其请求的护理费、精神抚慰金过高，应按责任比例主张。综上，答辩人不应承担责任，邓启文作为雇主应承担主要赔偿责任，被告中铁二局五公司应承担连带赔偿责任,被告陈景富应承担过错责任,原告自身应承担相应的过错责任。 邓启文辩称，答辩人与原告系雇佣关系，该事故属于安全生产事故；案涉工程系建设工程合同，承包方应取得相应资质；案涉损失应由各被告承担连带赔偿责任；答辩人出具的雇主承诺书系基于双方的雇佣关系作出，并不免除其他被告应承担的法定责任；原告对损害发生负有过错，应承担20%比例的责任；对原告受伤时间、地点、原因及住出院情况无异议，对伤残等级不予认可，护理费赔付比例应为80%，护理费标准应为37401元/年；答辩人已垫付生活费4000元（30元/天，共133天），应支付生活费的实际天数应为75天，超出部分应予抵扣；答辩人已垫付医疗费104252.91元、护理费21000元、生活费4000元、轮椅费480元，共计129732.91元，请求一并处理。 陈景富辩称，原告系被告邓启文的雇佣人员，与答辩人之间无劳务或雇佣关系，答辩人作为被告主体不适格；案涉修建合同是答辩人代表被告树兴工程部与中铁二局五公司签订的，并非答辩人个人签订的合同。且答辩人与邓启文签订了一份工程合同，合同中约定由被告邓启文承包钢结构工程，并负责施工过程中的一切安全事故;树兴工程部亦非本案适格主体；邓启文为本案的赔偿责任主体；本次事故中，钢结构工程系邓启文承包，刘志贵受伤系钢结构的焊接质量问题造成，应承担主要责任，刘志贵未尽到安全注意义务，应承担次要责任；护理费的计算时间及标准不合理，对原告的损失应结合证据按照法定标准计算。综上,请求驳回对陈景富的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 树兴工程部于2009年3月27日成立，其经营范围为：建筑装饰材料零售；房屋、管道、水电维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年6月,被告中铁二局五公司（甲方）与被告树兴工程部（乙方）签订《轻型钢结构库房修建合同》，主要约定：1.鉴于甲方生产需要，经双方友好协商，拟由乙方承建甲方所租库房的局部改造及装修工程，甲乙双方对工程施工事宜达成如下协议；2.施工工程内容：场地平整、地面硬化、砖砌基础、砖砌墙体、散水沟砌筑等（具体内容详见附件1：工程量清单）；3.工程规格及数量：跨度10m*38m的轻钢结构库房；4.技术规范及质量标准：质量标准符合国家现行颁布并适用的技术规范、标准；5.甲方责任：对乙方全面履行合同进行监督管理，负责合同项目质量监督、检查、评定，对其合同项目质量进行验收评定等。乙方责任：严格按甲方提供的施工文件和甲方指令按技术规范组织施工，服从甲方监督检查，确保工程质量，不合格项目必须返工，直到达到甲方验收标准后方可验工，返工费用由乙方自行承担，同时不减轻其合同工期责任；乙方应文明施工并采取严格、科学的安全防护措施，确保施工安全。乙方施工人员应接受安全教育，遵守安全生产条例，若乙方未履行上述义务，造成财产损失和施工人员或第三者人身伤害，由乙方承担责任及其产生的所有费用。合同下方甲方处加盖中铁二局五公司的印章、乙方处加盖树兴工程部的印章并有陈景富的签名。附件一系工程量清单：包括钢构部分，土建部分，机械设备、架材租赁、进出场及安装，利润、管理费、税收17%，合计金额为168159.42元。 2017年6月24日，被告陈景富（甲方）与被告邓启文（乙方）签订《工程合同》，主要约定：1.工程名字：中铁二局租赁部、库房；2.承包方式及范围及价格：工程面积10米宽、34米长，总面积340平方米，屋面0.42单板彩钢瓦，墙面5公分夹心板，无天沟、无窗洞、两个卷帘门，乙方在施工过程中一切安全事故由乙方负责，甲方不负一切责任；3.合同总价为88000元，此工程不包括土建，乙方不出税票，本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，双方签字盖章生效。陈景富和邓启文分别在甲方、乙方处署名。 后被告邓启文雇佣原告刘志贵从事彩钢瓦屋面施工工作，2017年8月3日，刘志贵从高处坠落。当日，德阳第五医院出具《外出急诊抢救登记表》，载明：“接电话时间：8点32分，病人姓名：刘志贵，性别：男，年龄：59岁，现场病情：因‘高坠伤致腰痛，头痛伴双下肢受限半小时’呼120，……”。 原告刘志贵于2017年8月3日10时17分入院，2017年8月29日9时12分出院，共住院26天。其出院记录上载明：“出院诊断：1、（S22.000）腰椎骨折（T12椎体爆裂性骨折伴双下肢截瘫）；2、（T09.300）脊髓损伤；3、胸骨体骨折。出院医嘱及建议：继续康复治疗。” 2017年8月29日10时47分，原告第二次入院，后于2017年9月22日11时出院，共住院24天。出院记录上载明：“出院诊断：1、T12椎体爆裂性骨折术后；2、（G82.200）截瘫；3、（T09.300）脊髓损伤（ASIA分级A级）；4、（N31.901）神经源性膀胱；5、（K59.200）神经源性直肠；6、尿路感染。出院医嘱及建议：1、卧床休息，检测血压、血氧，加强营养；2、建议早期佩戴胸腰部支具；3、建议继续加强康复治疗；4.逐步实现轮椅独立……”。 2017年9月22日14时50分，原告第三次入院，后于10月19日8时30分出院，共住院27天。出院记录上载明：“出院诊断：1、T12椎体爆裂性骨折术后；2、（G82.200）截瘫；3、（T09.300）脊髓损伤（ASIA分级A级）；4、（N31.901）神经源性膀胱；5、（K59.200）神经源性直肠。出院医嘱及建议：1、卧床休息，检测血压、血氧，加强营养；2、建议佩戴胸腰部支具；3、建议继续加强康复治疗；4.逐步实现轮椅独立……”。 2017年10月19日15时5分，原告第四次入院，后于11月14日9时30分出院，共住院26天。出院记录上载明：“出院医嘱及建议：1、卧床休息，检测血压、血氧，加强营养；2、建议佩戴胸腰部支具；3、建议继续加强康复治疗；4.逐步实现轮椅独立……”。 2017年11月14日9时52分，原告第五次入院，后于12月11日9时出院，共住院27天，出院记录上载明：“出院医嘱及建议：1、卧床休息，检测血压、血氧，加强营养；2、逐步实现轮椅独立及生活部分自理；3、建议佩戴胸腰部支具；4、建议继续加强康复治疗……”。 2017年12月11日9时1分，原告第六次入院，后于12月30日9时35分出院，共住院19天，出院记录上载明：“出院医嘱及建议：1、留陪护1人，加强营养，防感冒；2、逐步实现轮椅独立及生活部分自理；3、院外2、6月、1年复查腰椎CT，并建议骨科随访酌情内固定去除；4、建议继续予以营养神经药物对症治疗……”。 2017年12月2日，被告陈景富（甲方）与被告邓启文（乙方）签订《协议》，载明：“甲方承包给乙方的所有工程已完工。甲方于2017年12月2日向乙方结清所有款项，并于即日起双方结束合同约定关系，双方的所有经济业务一切了清，甲乙双方之间不再负有任何经济及连带责任。”陈景富和邓启文分别在甲方和乙方处署名。 2017年12月30日，被告邓启文出具《承诺书》，载明：刘志贵在中铁二局五公司租赁公司、修建库房，给邓启文干活，摔伤导致截瘫，邓启文负全部责任，后续赔偿由邓启文负责。下方有邓启文签名、捺印。 2018年1月12日，德阳第五医院出具《病情证明书》，载明：结论：若无手术禁忌，胸12椎体骨折术后内固定取出费用约10000元人民币左右。 2018年2月28日，原告支付鉴定费2600元，绵阳维益司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：鉴定意见：1、被鉴定人刘志贵T**椎体爆裂性骨折伴椎板骨折愈后的致残程度属九级，其脊髓损伤伴双下肢截瘫愈后的致残程度属二级；2、被鉴定人刘志贵的营养期为90日，误工期为本次鉴定结束前一日（2017年8月3日至2018年2月27日）；3、被鉴定人刘志贵需要大部分护理依赖。 庭审中，原告提供两份2018年4月21日出具的书面证言，其中证人邓某的证言主要内容为：我证明刘志贵同我本人一起于2017年7月左右，开始在位于德阳市旌阳区公司（机械设备租赁公司）院内搭建彩钢棚，刘志贵系油漆工，负责涂刷彩钢屋顶油漆；证人齐某的证言主要内容为：我证明刘志贵同我本人一起于2017年7月左右，开始在位于德阳市旌阳区公司（机械设备租赁公司）院内搭建彩钢棚，刘志贵系油漆工，负责涂刷彩钢屋顶油漆。 2018年11月19日，德阳市旌阳区天元镇居民委员会出具《证明》，载明：刘志贵属于我社区常住户口，在我社区分得四室一厅安置房一套，地址德阳市旌阳区，该房屋属于新分配安置房还未办理房产证。 2018年11月23日，被告树兴工程部、邓启文、陈景富申请对刘志贵的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。2019年1月18日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“刘志贵胸12椎体骨折伴脊髓损伤后遗双下肢截瘫属二级伤残，胸12椎体骨折占位属九级伤残”。2019年4月10日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“刘志贵胸12椎体骨折伴脊髓损伤后遗双下肢截瘫构成大部分护理依赖。” 另查明，刘志贵在德阳第五医院住院期间，邓启文为其垫付医药费共计104252.91元、护理费21000元（4200元/月×5月）、住院生活费4000元（800元/月×5月）；购买轮椅费用480元。由于原告与各被告协商未果，遂向本院提起诉讼。 本院认为,本案的争议焦点为:1.本案责任承担主体及责任比例划分;2.刘志贵在本案中的各项损失金额。 一、关于本案责任承担主体及责任比例划分。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中的工程系跨度10m×38m的轻钢结构库房，而《钢结构工程专业承包企业资质等级标准规定》中明确规定了单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）需要三级企业资质。故案涉工程须由取得三级企业资质以上的施工企业方可承包。为此,1.关于邓启文与刘志贵的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘志贵受雇于邓启文，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定应承担的责任。邓启文在无相应建筑施工资质、不具备安全生产条件的情况下，承包工程，召集工人施工，且施工现场并未设置警示标志和安全防护网，对案涉事故的发生，具有重大过错，故邓启文应承担主要责任，本院酌定责任比例为80%。刘志贵作为在案涉工地从事油漆工的工作人员，了解彩钢瓦屋面的状况，对平台的危险性具有预见能力，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其没有做足防范措施，谨慎行事，以致从高处坠落受伤，自身存在一定过错，应当自担20%的责任。但邓启文在2017年12月30日做出承诺，表示对刘志贵的本次事故负全部责任，现邓启文认为刘志贵应承担20%的过错责任，有违诚实信用基本原则，本院不予采纳，邓启文在本案中应承担全部赔偿责任。2.关于陈景富、树兴工程部、中铁二局五公司的责任认定。因中铁二局五公司将案涉工程发包给不具有相应承包资质的树兴工程部，陈景富在本案中借用树兴工程部的名义，后陈景富又将该项工程中的钢构部分分包给不具有资质的邓启文，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，刘志贵的损失应由中铁二局五公司、树兴工程部、陈景富承担连带赔偿责任。刘志贵在工地作业时不慎受伤，其有权起诉要求雇主邓启文承担相应的赔偿责任。中铁二局五公司未提交证据证明刘志贵与树兴工程部之间系劳动关系、或双方已经形成了事实上的劳动关系，应承担举证不能的不利法律后果，故对其称本案应受《工伤保险条例》调整的抗辩理由，不予采纳。关于各被告之间签订的一系列合同，与本案原告刘志贵无关，对本案原告刘志贵无约束力，各被告应依法承担各自的责任。 二、关于刘志贵在本案中的各项损失金额。 1.医疗费104252.91元。被告邓启文提供医疗费票据用以证明其垫付医疗费104252.91元，原告当庭予以认可，本院依法予以确认。 2.住院期间伙食补助费4470元。原告共住院149天，本院酌情按30元/天予以支持，即149天×30元/天=4470元。 3.营养费2700元。综合原告刘志贵的伤残等级、第二次至第六次出院医嘱中加强营养的诊断建议及鉴定报告中的营养期90天，限于原告的诉请，本院酌情支持90天×30元/天=2700元。 4.护理费164871.81元。（1）住院期间护理费。酌情参照2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算为15267.81元(37401元/年÷365天×149天),被告邓启文垫付的超出部分,由其自行承担；（2）后续护理费。刘志贵暂仅主张五年的护理费共计265805元（53161元/年×5年）。考虑刘志贵的伤残等级、司法鉴定中“需大部分护理依赖”的结论及德阳第五医院的诊断结论等相关情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，后续五年的护理费应为149604元（37401元/年×5年×80%）。五年后产生的后续护理费，刘志贵可依法另行主张权利。 5.误工费26093.46元。刘志贵双下肢截瘫，存在持续误工的情形。原告于2018年2月28日申请鉴定，鉴定机构认定其为九级伤残及二级伤残，与被告邓启文、陈景富、树兴工程部申请重新鉴定的结论一致，本院认定其误工时间为受伤之日至定残之日前一天，共计208天（即2017年8月3日至2018年2月27日）；原告未提供证据证明其最近三年的收入状况，主张以四川省2017年度建筑业就业人员平均工资进行计算，本院予以支持。故本院认定误工费为26093.46元（45789元/年÷365天×208天）。 6.残疾赔偿金565376.80元。2017年8月3日案涉事故发生前，刘志贵较长时间居住于城镇，根据其二级伤残、九级伤残的鉴定结论并结合其事发时的年龄，支持其残疾赔偿金为565376.80元（30727元/年×20年×92%）。 7.交通费1000元。原告刘志贵虽未向本院提交相应票据，但结合其就医的地点、时间、次数，交通费的产生具有合理性，本院酌情予以支持。 8.鉴定费2600元。原告刘志贵自行鉴定产生鉴定费，因其鉴定意见与三被告申请重新鉴定的鉴定意见基本一致，本院依据鉴定费发票予以支持。 9.精神损害抚慰金46000元。刘志贵主张46500元（50000元×93%），因二级伤残及九级伤残给其造成了较大的精神损害，根据各方过程程度、伤残等级等，酌情支持46000元。 10.续医费10000元。刘志贵主张10000元用以术后取出内固定，本院依据德阳第五医院出具《病情证明书》予以支持。 11.残疾辅助器具费480元。邓启文提供专用票据一张证明购买轮椅费用480元，原告当庭予以认可，本院予以确认。 以上第1-11项合计927844.98元,由被告邓启文承担全部责任，被告中铁二局五公司、树兴工程部、陈景富连带向原告刘志贵赔偿其中的80%即742275.98元（927844.98元×80%）,扣除被告邓启文已经支付的124000.72元（104252.91元+15267.81元+4000元+480元）,被告邓启文还应支付803844.26元（927844.98元-124000.72元），被告中铁二局五公司、树兴工程部、陈景富还应向原告刘志贵赔偿618275.26元（742275.98元-124000.72元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，判决如下： 一、被告邓启文于本判决生效之日起十日内向原告刘志贵支付各项赔偿款803844.26元； 二、被告中铁二局第五工程有限公司、德阳市旌阳区树兴建材装饰工程部、陈景富对本判决第一项确定的给付义务在618275.26元范围内承担连带赔偿责任。 三、驳回原告刘志贵的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13107元，由原告刘志贵负担2648元，由被告邓启文、中铁二局第五工程有限公司、德阳市旌阳区树兴建材装饰工程部、陈景富负担10459元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  范荣书 审 判 员  廖虹琳 人民陪审员  周 强 二〇一九年十月十八日 书 记 员  刘斌冰