湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终310号原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤江涛，男，1983年11月29日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化程度，住湖北省孝昌县季店乡桥店村**祠堂湾，现住孝感市开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月31日被孝昌县公安局依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。上诉人（原审被告人）张树伟，男，1985年10月3日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化程度，住湖北省孝昌县季店乡张店村**，现住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月15日被孝昌县公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。上诉人（原审被告人）孙学武，男，1985年12月19日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化程度，住湖北省孝昌县花园镇孙湾村孙家湾，现住湖北省孝昌县。2011年因犯诈骗罪被江西省瑞昌市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月15日被孝昌县公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人汤江涛、张树伟、孙学武犯诈骗罪一案，于2019年6月5日作出（2019）鄂0921刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人汤江涛、张树伟、孙学武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月18日至8月底，被告人汤江涛、张树伟共同出资，在襄阳市高新区成立襄阳百金穗商贸有限公司，法定代表人汤江涛，张树伟负责日常管理，招募被告人孙学武及张某2等十人作为业务员，该公司以艾绒为原材料向客户推广加工艾灸条，期间收取客户保证金，承诺成品检验合格后以1.8元每支的价格回收，而后以成品不合格为由拒退保证金，以达到骗取被害人钱财的目的。其中孙学武骗取被害人谢某、李某1、李某2、吴某、何某、杜某、王某1、周某、张某3等客户保证金，合计人民币17900元；业务员张某2、张树坤、张某4、黄某2等人骗取被害人李某3、薛某、王某2、孙某1、常某、师某、麻某、王某3、祁某、强某、朱某1、吕某、毛某、马某、王某4、陈某1、孙某2、钱某、刘某、李某4、茹某、彭某、严某、黄某1、韦某、张某1、陈某2、朱某2、郑某、赵某、李某5、龙某、陈某3、黄园林等客户保证金，合计人民币76600元。综上，被告人汤江涛、张树伟诈骗金额共计人民币94500元，被告人孙学武诈骗金额共计人民币17900元。同时查明，被告人汤江涛于2018年10月31日到孝昌县公安局投案。原判认为：被告人汤江涛、张树伟、孙学武以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，对不特定多数人实施诈骗，被告人汤江涛、张树伟骗取他人财物金额为94500元，数额巨大，被告人孙学武骗取他人财物金额为17900元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人汤江涛的辩护人辩称本案不构成诈骗罪，而应构成合同诈骗罪的辩护意见，经查被告人汤江涛、张树伟等人主观上具有骗取他人财物的故意，客观上实施了利用互联网发布虚假信息的虚构事实、隐瞒真相的行为，被告人汤江涛等人与被害人签订合同是为了取得被害人的信任，合同只是其实施诈骗的工具，行为人并未实施合同约定的相关经济活动，被告人汤江涛等人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法构成诈骗罪，对该辩护意见，不予采纳。汤江涛的辩护人辩称本案涉案金额应为47300元的辩护意见，经查，被告人汤江涛、张树伟等人的诈骗金额，有被告人汤江涛、张树伟的供述证实，且有物流公司发货清单、微信转账记录、账本上记录的被害人信息等证据予以佐证，证实被告人汤江涛、张树伟的诈骗金额为94500元，对该辩护意见，不予采纳。被告人张树伟的辩护人辩称本案不构成诈骗罪，而应构成合同诈骗罪，及本案涉案金额应为47300元的辩护意见，不予采纳。张树伟的辩护人辩称张树伟当庭自愿认罪，系初犯偶犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳。被告人汤江涛主动到公安机关投案，在侦查环节及本院庭审过程中，均能如实供述自己的犯罪事实，属自首，具有从轻处罚情节。被告人张树伟、孙学武被抓获归案后，在侦查环节及本院庭审过程中，均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，具有从轻处罚情节。被告人孙学武因犯诈骗罪于2011年10月被江西省瑞昌市人民法院判处拘役，属前科，可酌情予以从重处罚。以被告人汤江涛、张树伟、孙学武犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，依法对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人汤江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币90000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月31日起至2023年9月30日止。）二、被告人张树伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币100000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月15日起至2024年1月14日止。）三、被告人孙学武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月15日起至2020年3月14日止。）四、责令被告人汤江涛、张树伟、孙学武退赔被害人的经济损失；并将本案涉案财物予以没收。上诉人汤江涛提出上诉称：一审法定认定诈骗罪，与被害人之间是签订有合同，应该构成合同诈骗罪。对一审认定的事实没有异议。上诉人张树伟提出上诉称：本案应该认定为合同诈骗罪。检察机关的量刑建议在有期徒刑三年至五年以内量刑，一审法院判处有期徒刑五年四个月，量刑过重。有证据证明的诈骗金额不是一审认定的94500元，一审依据快递单据等认定诈骗金额不当，而且在运行过程中有退款给部分被害人。上诉人孙学武提出上诉称：系公司聘请的业务员，负责接打电话。在案件中作用较小，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明，原判认定原审被告人汤江涛、张树伟、孙学武犯诈骗罪的事实有：原审被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述，电子数据勘查取证报告、公安局随案移交物品文件清单、辨认笔录、照片、搜查笔录、扣押清单、银行交易明细清单、公司登记申请书、股东出资情况、法定代表人信息、董事监事经理信息、营业执照、合同书、百金穗员工微信群、发货清单、襄阳市德邦物流的发货单号、微信聊天记录、通话记录、襄阳百金穗商贸有限公司业务员业务成绩总计、投案证明、情况说明、刑事判决书、户籍证明等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人汤江涛、张树伟提出本案应构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人汤江涛、张树伟主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上实施了利用互联网发布虚假信息虚构事实、隐瞒真相行为，与被害人签订合同是为了取得被害人的信任交付余下的保证金，事实上没有实施和合同相关经济活动，“合同”仅是实施诈骗的工具，且上诉人与被害人之间所签订的合同不是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。上诉人的犯罪行为不符合合同诈骗罪的构成要件。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张树伟提出诈骗金额有误，应该以有被害人报案的金额认定的上诉理由。经查，上诉人汤江涛、张树伟对诈骗金额都有供述，且与物流公司发货清单、微信转账记录、账本上记录的被害人信息等相印证，诈骗金额为94500元。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤江涛、张树伟、孙学武均提出一审量刑过重，请求二审依法从轻处罚的上诉理由。经查，一审法院根据各上诉人的犯罪行为及情节在法定幅度内按量刑规则，量刑适当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汤江涛、张树伟、孙学武的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十月九日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。