山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1681号 上诉人（原审原告）：庄杰，男，1985年12月9日出生，汉族，现住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：东营中联混凝土有限公司，住所地东营市垦利区经济开发区（纬四路以南、经五路以北、规划经八路以西）。 法定代表人：盛春德，董事长。 委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任龙海，山东胜东律师事务所律师。 上诉人庄杰因与被上诉人东营中联混凝土有限公司（中联公司）劳动争议一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄杰上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：一、庄杰自2014年3月到中联公司从事操作工、生产主任及销售经理工作，工作期间，严格遵守中联公司的规章制度，并按照中联公司要求进行加班，2018年6月26日，中联公司无故单方解除劳动合同，且未按法律规定向庄杰支付工资、提成、加班费等各项费用，中联公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。二、一审法院对证据认定存在随意性和片面性，导致事实认定不清、适用法律错误。 中联公司辩称，一、中联公司未单方解除与庄杰的劳动关系。庄杰连续旷工，严重违反公司制度，在中联公司登报催促后仍不来上班。后庄杰到东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除与中联公司的劳动关系。二、庄杰关于加班费的主张没有事实和法律依据，一审法院关于加班费的认定是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 庄杰向一审法院起诉请求：1．解除庄杰与中联公司之间的劳动关系；2．中联公司向庄杰支付克扣、拖欠的基本工资6563.39元、提成27250.73元、加班费189941.64元，共计223755.76元；3．中联公司支付经济补偿金21466.08元；4．中联公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金42932.16元；5．诉讼费由中联公司承担。 一审法院认定事实：庄杰于2014年3月1日到中联公司工作，从事操作工、生产主任及销售工作。庄杰、中联公司双方当日签订了《东营市职工劳动合同》，合同期限自2014年3月1日至2015年3月31日，2015年4月1日又续签至2018年12月31日。合同约定：因生产需要，甲方经与本单位工会和乙方协商后，可以安排乙方加班工作，加班总时数符合国家规定，并依法给予补休或支付加班加点工资。中联公司员工工作制度规定：生产一线人员工作时间为早8：00至第二日8：00，员工旷工7天（含7天）或年内累计旷工10天以上的，可给予解除劳动合同或开除。中联公司属于混凝土生产企业，每年的1、2月份都安排员工休息，并发放基本生活费。中联公司的薪资表中均标明在2017年3月份前都有夜班费、加班费栏，2017年3月份开始去掉夜班费栏，改为绩效工资栏。庄杰对员工安全培训签到表中自己的签名认可。中联公司从庄杰2018年5月份工资中扣除的1783.15元未发放，庄杰2018年6月份的工资其仅主张4770.24元未发放。庄杰2017年的年终奖金4400元已发放。根据庄杰提供的兴业银行工资流水，庄杰2017年4至12月份的工资分别为：5251.45元、5563.55元、4919.59元、3766.95元、3243.99元、3304.84元、3517.70元、3394.31元、2197.53元。2018年3、4、5月份的工资分别为：2430.61元、2691.65元、2981.37元（1188.22元+1793.15元），以上合计43263.54元。庄杰、中联公司同意自2018年7月7日解除劳动关系。庄杰与中联公司劳动争议纠纷，经东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决中联公司向庄杰支付销售提成27250.43元、2018年5月份工资1793.15元、经济补偿金17305.4元，并驳回其他请求。庄杰不服裁决，向东营市垦利区人民法院提起诉讼。 双方有争议的事实：1．庄杰主张自2014年3月1日到中联公司处上班，并按照中联公司的要求违规进行加班，工作时间为早8：00至第二日8：00，中联公司应当支付加班费189941.64元，为此提交了劳动合同、员工工作制度、加班证明、考勤表、薪资表及申请证人出庭作证。中联公司对上述证据均不予认可，并主张没有安排庄杰违规加班，工作制度虽然规定了员工的工作时间，但实际是严格按照法律规定和合同约定执行，即使有加班情形均发放了加班费或进行了调休，庄杰提交的薪资表可以证实2017年3月份前的加班费随工资进行了发放，3月份以后的加班费作为绩效工资进行了发放。中联公司自2017年3月份开始实施薪酬待遇管理办法（第四版），并组织庄杰等员工进行了学习，庄杰对此知情。一审法院认为，庄杰提交的加班工资证明属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项“无正当理由未能出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，证人魏峰、辛某、伍某等人的证言不能作为认定本案事实的依据。关于证人烟明林的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，证人烟明林被中联公司辞退，双方之间有利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。对于《仙河站员工安全培训签到表》中的签名庄杰认可，尽管该学习内容与学习名称不符，但中联公司提交的签到表及学习照片相互印证，能够证实庄杰对薪酬待遇管理办法（第四版）进行了学习，该薪酬待遇管理办法第四页（二）“绩效考核薪酬”中个人考核工资包含基本加班、夜班费。综上，庄杰工作中存在加班情形时，其加班费通过绩效工资形式进行了发放，庄杰提交的证据不能证实其该主张，对其要求支付加班费诉求依法不予支持。2．庄杰主张中联公司应支付2016年8月至2018年2月的销售提成27250.73元，并且将2017年4月至12月的销售提成计入其平均工资中，同时主张2017年的奖金4400元也应计入平均工资中，并提交了关于庄杰销售提成的证明一份，中联公司不予认可。一审法院认为，庄杰提交的证据能够证实其主张，中联公司应向庄杰支付销售提成。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，庄杰2017年4月至12月的的销售提成和2017年度年终奖金应计算在其应得的平均工资之内，因此对于庄杰上述主张予以支持。即庄杰平均每个月的销售提成为25270.73元÷19个月=1434.25元/月，2017年4月至12月共计9个月的销售提成为1434.25×9=12,908.25元。庄杰2018年6月份工资未发放，因此解除劳动合同前12个月（2017年4至12月份和2018年3、4、5月份）的平均工资为（43263.54元+4400元+12908.25元）÷12个月=5047.65元/月。3、庄杰主张中联公司未支付销售提成、2018年5月份部分工资及6月份的工资，要求与其解除劳动关系并支付经济补偿金21466.08元、违法解除劳动关系的经济补偿金42932.16元，中联公司不予认可。中联公司则主张解除劳动合同是因庄杰严重违反员工工作制度，不同意支付经济补偿金，庄杰2018年6月份未为中联公司提供劳动，不同意支付扣发的5月份工资及6月份的工资。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，中联公司提交的请假条、考勤表等证据不能证明庄杰存在旷工、未提供劳动等违反工作制度的现象，因此对中联公司该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条规定，庄杰以中联公司未支付销售提成及工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求于法有据，应予支持。庄杰在中联公司处工作不足4年半，中联公司应支付的经济补偿金为5047.65元/年×4.5年=22714.43元。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，庄杰要求支付2018年6月份工资及扣发的5月份工资共计6563.39元（4770.24元+1793.15元），未超出中联公司应付金额，予以支持。 一审法院认为，庄杰、中联公司自2014年3月1日建立起合法的劳动关系，中联公司未及时向庄杰支付销售提成及工资，庄杰要求解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。中联公司未及时支付销售提成、经济补偿金及工资是造成本案纠纷的原因，庄杰要求中联公司支付销售提成、经济补偿金及拖欠的工资，事实清楚、证据充分、且符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、庄杰与东营中联混凝土有限公司于2018年7月7日解除劳动关系；二、东营中联混凝土有限公司于判决生效后十日内向庄杰支付工资6563.39元、销售提成25270.73元、经济补偿金22714.43元，共计54548.55元；三、驳回庄杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由东营中联混凝土有限公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审审理查明，庄杰2016年8月至2018年2月混凝土销售提成为27250.73元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议焦点为：1．一审判决认定的销售提成是否正确；2．中联公司应否向庄杰支付加班费、违法解除劳动合同经济赔偿金。 关于销售提成。本院认为，庄杰一审庭审中提交的《关于庄杰销售提成的证明》载明，庄杰2016年8月至2018年2月混凝土销售提成为27250.73元，一审判决中联公司向庄杰支付销售提成25270.73元有误，本院予以纠正。 关于加班费。本院认为，一审中庄杰提交的薪资表，中联公司提交的薪酬待遇管理办法、仙河镇员工培训签到表能够证实2017年3月前的加班费已经发放，2017年3月以后的加班费以绩效工资的方式进行发放。庄杰要求中联公司向其支付加班费的诉讼请求缺乏事实依据，一审判决驳回其该项诉讼请求是正确的。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金。本院认为，中联公司在东营日报刊登的公告载明，通知庄杰于6月27日前到公司报道，否则按照公司制度与其解除劳动合同，并未明确已经与其解除劳动合同。在仲裁过程中，庄杰与中联公司均同意解除双方之间的劳动合同。故本案为双方协商同意解除劳动合同的情形，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，庄杰要求中联公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。 综上，庄杰的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1279号民事判决第一项； 二、撤销山东省东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1279号民事判决第三项； 三、变更山东省东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初1279号民事判决第二项为：东营中联混凝土有限公司于判决生效后十日内向庄杰支付工资6563.39元、销售提成27250.73元、经济补偿金22714.43元，共计56528.55元。 四、驳回上诉人庄杰其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被上诉人东营中联混凝土有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人庄杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月二十一日 法官助理李兰 书记员刘玉琪