四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1134号 上诉人（原审原告）：成都呈祥劳务有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区大面镇八一村****。 法定代表人：刘文平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡天海，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都金穗建筑工程有限责任公司，住所地：成都市青羊区正府街******。 法定代表人：王新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁雪，四川法典律师事务所律师。 上诉人成都呈祥劳务有限公司（以下简称呈祥劳务公司）因与上诉人成都金穗建筑工程有限责任公司（以下简称金穗建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服德阳市罗江区人民法院（2019）川0626民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人呈祥劳务公司的委托诉讼代理人蔡天海，上诉人金穗建筑公司的委托诉讼代理人鲁雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 呈祥劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，解除呈祥劳务公司与金穗建筑公司签订的《建筑劳务施工合同》;2.判令金穗建筑公司退还呈祥劳务公司履约保证金300000元;3.判令金穗建筑公司支付呈祥劳务公司赔偿款(劳务费、违约金)1240750元或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，忽视案件客观事实、建筑市场惯例，违反《中华人民共和国民法总则》等法律规定，无视国家整治建筑市场挂靠、违法转包、违法分包乱象的政策规定，支持了建筑企业出借资质的违法行为，本案双方当事人签订的《建筑劳务施工合同》合法有效，金穗建筑公司应向呈祥劳务公司退还履约保证金、支付违约金、劳务款。1.本案双方当事人之间属建设工程分包合同关系，劳务分包合同合法有效，金穗建筑公司应当承担相应的违约责任。第一，一审判决认定金穗建筑公司与冯新华之间为挂靠关系与客观事不符，一审中金穗建筑公司提交的证据证明案涉工程由其承建，冯新华为其指派的现场项目负责人，对此其授权委托书、任命书相印证。第二，金穗建筑公司与冯新华之间是否是挂靠(出借资质)关系，其仅影响金穗建筑公司与业主方之间的建设工程施工合同关系，并不影响本案双方当事人之间的劳务分包合同关系。首先，根据合同相对性原则，合同仅约束签订合同的双方，其对第三方不产生法律效力。其次，案涉《建筑劳务施工合同》的签订主体发包方是金穗建筑公司，分包人是呈祥劳务公司，且此时金穗建筑公司已是案涉工程的承包人，其有权将工程的劳务予以分包，此时不存在借用资质(挂靠)的问题，即使存在出借资质的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，仅导致金穗建筑公司与业主方之间的合同无效。2.即使金穗建筑公司出借资质与冯新华(挂靠)，则相应的法律责任也应由金穗建筑公司承担。第一，根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程的承建主体为具有相应建筑资质的建筑施工企业，严禁建筑企业出借资质、非法转包、违法分包。金穗建筑公司违反该规定，出借资质给冯新华(挂靠)，由此产生的相关法律责任应由其承担。第二，金穗建筑公司出借建筑资质与冯新华(挂靠)用于从发包人处承包案涉工程，属于其企业内部关系，不能对抗善意第三人，根据《中华人民共和国民法通则》实施意见第58条规定，由此产生的法律责任由其对外承担法律责任。第三，即使冯新华是以个人名义与呈祥劳务公司签订分包合同，但金穗建筑公司在合同上加盖印章的行为，也表明其对分包合同的认可。3.冯新华为金穗建筑公司委派的工程项目现场负责人，其行为属于职务行为，该法律责任由金穗建筑公司承担，故金穗建筑公司应按结算协议向呈祥劳务公司支付相应款项。二、一审判决程序严重违法，依法应予撤销。1.一审法院在认定金穗建筑公司与冯新华为挂靠关系，且冯新华作为证人出庭的情况下，未依职权通知冯新华参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，一审法院如认为金穗建筑公司与冯新华为挂靠关系，则冯新华为案件必要共同诉讼人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，一审法院应当依法通知冯新华参加诉讼。同时，一审法院也应就此向呈祥劳务公司予以释明。2.呈祥劳务公司提起诉请是以合同有效为基础，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院经审理后认定合同无效的情况下，应向呈祥劳务公司进行释明，告知呈祥劳务公司变更诉讼请求、追加当事人等，但一审法院在未依法释明的情况下，径行判决，程序严重违法。 金穗建筑公司辩称，1.双方签订合同是基于冯新华与呈祥劳务公司的挂靠人赵诗琪之间共同向金穗建筑公司出具了承诺书，该承诺书表明赵诗琪或者呈祥劳务公司与金穗建筑公司签订合同，仅是为了证明冯新华与赵诗琪之间的合作关系，而并非是用于证明被呈祥劳务公司与金穗建筑公司之间存在合同关系。故金穗建筑公司是在基于此才在合同上加盖公司印章。2.案外人冯新华并非是在履行职务行为，其无权代表金穗建筑公司。赔偿协议经过一审法院向冯新华核实，该协议是呈祥劳务公司强迫冯新华签订，故该赔偿协议的内容对金穗建筑公司不具有法律约束力。3.金穗建筑公司除对一审判决关于保证金的认定有异议外，对其余的判决内容认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回呈祥劳务公司的上诉请求。 金穗建筑公司上诉请求：1.判令金穗建筑公司不向呈祥劳务公司返还工程保证金300000元；2.判令本案一、二审全部诉讼费用、律师费用均由呈祥劳务公司承担。事实和理由：呈祥劳务公司向金穗建筑公司账户转入300000元保证金是事实，但是该转账行为是在呈祥劳务公司知情的情况下要求金穗建筑公司过账，并将该笔费用转入案涉项目业主方的账户。对于该事实，金穗建筑公司在一审中提供了相关的转账凭证予以证明。同时，因为呈祥劳务公司的赵诗淇与实际项目承包人冯新华共同向金穗建筑公司出具《承诺书》，并且向金穗建筑公司承诺签订合同仅是为了证明其与冯新华之间的合作关系，呈祥劳务公司向金穗建筑公司账户转账300000元也是冯新华与呈祥劳务公司共同协商的结果。所以，金穗建筑公司认为一审法院不能因为呈祥劳务公司有向金穗建筑公司转账的行为，就直接认定金穗建筑公司应当退还呈祥劳务公司该笔款项。该笔款项的真实用途是经呈祥劳务公司和冯新华的授意后转入业主方账户的，故金穗建筑公司认为应由冯新华主张返还该笔费用或者向业主方要求返还该笔费用。 呈祥劳务公司辩称，呈祥劳务公司向金穗建筑公司支付保证金是依据劳务分包合同的约定履行义务，保证金是支付给金穗建筑公司。金穗建筑公司向业主方支付保证金是其履行建设工程施工合同的约定，与呈祥劳务公司无关。呈祥劳务公司对金穗建筑公司如何处理保证金无权干涉，也不知晓金穗建筑公司的款项支付行为。 呈祥劳务公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方所签《建筑劳务施工合同》；2.判令被告退还原告履约保证金300000元；3.判令被告支付原告赔偿款（劳务费、违约金）1240750元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月9日，呈祥劳务公司向赵诗淇出具委托书，由赵诗淇代表公司就同辉科技金股蘭（饮料）基地工程签署资格预审、投标文件、进行谈判并处理与之有关的，公司均予以承认。同日，赵诗淇代表呈祥劳务公司与案外人冯新华达成《建筑劳务施工合同》一份，合同约定德阳市罗江县金山镇同辉科技金股蘭基地项目的劳务工程土建部分承包给呈祥劳务公司，开工时间2016年9月20日，竣工日期2017年9月19日。工程采取分工种，单价组合的形式承包，按建筑面积计算工程单价，按月进度支付劳务费，进场缴保证金800000元，在签订合同时先缴纳履约保证金200000元，进场施工时一周内交600000元。2016年9月28日，呈祥劳务公司的委托人赵诗淇与案外人冯新华共同向金穗建筑公司出具《承诺书》一份,明确呈祥劳务公司与金穗建筑公司就罗江同辉科技金股蘭基地项目的劳务用工合同约定条款内容为原告公司与案外人冯新华（项目承包人）合作依据，只对金穗建筑公司在受冯新华（项目承包人）委托付款的情况下付款，劳务款项与项目承包人冯新华进行清算，该合同已经劳务公司及项目承包人冯新华共同认可。在此情况下，金穗建筑公司在《建筑劳务施工合同》上盖章。《建筑劳务施工合同》签订后，呈祥劳务公司至今未进场施工。 另查明，2016年9月28日，呈祥劳务公司向金穗建筑公司支付保证金200000元。2016年12月7日，呈祥劳务公司向金穗建筑公司支付保证金100000元。 一审法院认为，呈祥劳务公司明知案外人冯新华借用金穗建筑公司名义承揽德阳市罗江县金山镇同辉科技金股蘭基地项目，仍与其签订《建筑劳务施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，合同无效。《建筑劳务施工合同》无效，根据无效合同取得的财产应当退还。金穗建筑公司收取了呈祥劳务公司的保证金，应当予以退还。《建筑劳务施工合同》无效，自始无效。呈祥劳务公司要求金穗建筑公司支付违约金不符合法律规定，不予支持。呈祥劳务公司要求金穗建筑公司支付未能进场施工产生的劳务费损失，因双方在确认《建筑劳务施工合同》的2016年9月28日时已超过合同约定的开工日期2016年9月20日，不能按期进场的事实已经发生，金穗建筑公司对此无过错，不应对此损失承担责任。原告称案外人冯新华代表金穗建筑公司与呈祥劳务公司达成赔偿协议，但在呈祥劳务公司明知案外人冯新华借用金穗建筑公司名义承揽德阳市罗江县金山镇同辉科技金股蘭基地项目的情况下，案外人冯新华无权代表金穗建筑公司与呈祥劳务公司因工程问题达成赔偿协议，赔偿协议对金穗建筑公司无约束力。呈祥劳务公司主张的金额过高，对此应负担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、被告金穗建筑公司于判决生效之日起十日内返还原告呈祥劳务公司保证金300000元；二、驳回原告呈祥劳务公司的其他诉讼请求。 二审中，呈祥劳务公司向本院提交了罗江同辉科技金股蘭基地项目倒班房、消防水池及泵房施工图，拟证明金穗建筑公司将施工图提交了给呈祥劳务公司，并非金穗建筑公司所称未提交任何资料给呈祥劳务公司。金穗建筑公司质证认为，消防部分是专业分包，并非分包给呈祥劳务公司，仅能证明呈祥劳务公司掌握了案涉项目相关的一些施工蓝图，但并不是本案讼争的相应图纸。本院经审查认为，该两份施工图仅能证明呈祥劳务公司掌握部分图纸，且该图纸并非全部指向案涉劳务项目，与是否施工不能形成证据链，不予采信。 二审查明的案件事实与一审基本一致，本院予以确认。另，2018年4月28日，冯新华与赵诗淇签订《罗江县金山镇同辉科技金股蘭基地项目赔偿劳务公司清单》，该清单记载，由于建筑公司的原因，导致该项目无法进行下去，使劳务公司与建筑公司签订的劳务合同不能履行，给劳务公司造成巨大损失。按照劳务承包合同的有关条款及实际情况，双方达成以下赔偿清单：1.材料上下车搬运费及运费6500元；2.管理员工资（主管1人、材料员1人、施工员2人、安全员1人、质量员1人）302250元（12000×7.5个月+5500×7.5个月+9000×2人×6个月+8000元×1人×3.5个月+7000元×1人×5个月）；3.材料费（办公用品、电缆线箱、木方、层板及铁床等）80000元；4.商务费（车船费、过路费及其他商务开支40000元；5.劳务班组损失（含钢筋班组、木工班组、混凝土班组、架子工班组，每个班组赔偿50000元）200000元；6.钢筋班组钢筋放样12000元；7.合同违约责任赔偿（按劳务公司已交履约保证金30万元的2倍赔偿）600000元。一审中，冯新华作为证人出庭作证，称赵诗淇知道其与金穗建筑公司系挂靠关系，该赔偿清单系受胁迫签订。一审庭审中，一审审判员问“经过举证和被告陈述，你公司是否坚持与被告签订的合同是一份有效合同？”呈祥劳务公司答“坚持是一份有效合同，我们签订合同的主体是被告公司，签订合同时我公司不知道冯新华是所谓的挂靠关系。” 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同的效力问题；2.金穗建筑公司应否向呈祥劳务公司退还保证金300000元及支付劳务费、违约金1240750元。 关于争议焦点一，根据查明的案件事实，2016年9月28日，呈祥劳务公司的委托人赵诗淇与案外人冯新华共同向金穗建筑公司出具《承诺书》一份,明确记载，呈祥劳务公司与金穗建筑公司就罗江同辉科技金股蘭基地项目的劳务用工合同约定条款内容为呈祥劳务公司与案外人冯新华（项目承包人）合作依据，从该条款可知，呈祥劳务公司的委托人赵诗淇是知晓冯新华借用金穗建筑公司名义与其签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同认定无效，则案涉合同应为无效合同。 关于争议焦点二，因案涉合同无效，金穗建筑公司所称的过账并无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，金穗建筑公司收取的300000元保证金应退还给呈祥劳务公司。对于劳务费、违约金，呈祥劳务公司主张按照2018年4月28日冯新华与赵诗淇签订的赔偿清单请求金穗建筑公司赔偿，根据查明的案件事实，呈祥劳务公司是知晓冯新华的身份，金穗建筑公司系出借资质给冯新华，呈祥劳务公司并未与金穗建筑公司建立合同关系，该赔偿清单的效力系另一法律关系，本院不作审查，故金穗建筑公司对呈祥劳务公司不应承担冯新华所签署赔偿清单的支付责任。 另，一审中审判员询问过呈祥劳务公司是否坚持认为案涉合同有效，呈祥劳务公司坚持认定案涉合同有效，故一审并未违法法律规定的释明原则。 综上所述，呈祥劳务公司、金穗建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24466元，由成都呈祥劳务有限公司负担18666元，由成都金穗建筑工程有限责任公司负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇一九年十月二十三日 书记员  张 晶