贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1682号上诉人（一审被告）：贵州合力购物有限责任公司凯里分公司。住所地：贵州省凯里市永乐国贸广场负**。负责人：谭玉龙。委托诉讼代理人：吴明艳，女，1982年7月2日出生，苗族，住贵州省凯里市，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨艳华，女，1986年5月2日出生，侗族，住贵州省凯里市，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：吴寿芬，女，1971年2月5日出生，苗族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：吴寿琴，女，1973年2月5日出生，苗族，住贵州省凯里市，系吴寿芬之妹。委托诉讼代理人：潘华，男，1971年1月22日出生，苗族，住贵州省凯里市，系吴寿芬之妹夫。上诉人贵州合力购物有限责任公司凯里分公司（以下简称“合力凯里分公司”）因与被上诉人吴寿芬劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合力凯里分公司上诉请求：撤销一审判决，在查清案件事实后依法改判。事实及理由如下：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订《劳动合同》后，被上诉人因自身原因于2018年7月31日自动提出辞职申请后自动离职，按照双方签订的《劳动合同》和根据《劳动法》的相关规定，上诉人不应当承担经济补偿金。2、被上诉人的加班时间应当减去被上诉人正常上班的时间，不应将正常上班时间计算至加班时间内。被上诉人吴寿芬答辩称：1、被答辩人诉称答辩人“自动离职”的事实认定错误。答辩人于2017年12月22日入职被答辩人公司，任职生鲜部门生食理货员。工作期间，答辩人多次要求被答辩人为其缴纳社会养老保险，被答辩人以答辩人年龄偏大为由不予缴纳。因答辩人工作岗位为生鲜部门，宰杀鲜鱼，常被鱼骨刺手流血，发炎肿痛，还要打冰台、售卖鸡鸭鱼肉等冻品。因长期于冻库工作，接触冰块积劳成疾，导致手骨发麻疼痛，吃饭拎碗困难，惧怕自己得职业病，想到公司未给本人缴纳养老保险而老无所养，且超时加班又未得加班费，遂于2018年7月31日递交辞职申请，并非不辞而别对公司造成重大损失的“自动离职”，而是用人单位有过错的“即时辞职”。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，答辩人有权主张经济补偿金。2、答辩人要求支付超时加班费的诉求证据充分，有法可依。根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工作制度。但在实际工作中，从被答辩人提供的上下班指纹打卡记录上来看，答辩人工作时间均存在超时，节假日、上班高峰期尤为超时严重。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被答辩人应依法支付超时加班费。吴寿芬向一审法院起诉请求：⒈判决被告支付原告经济赔偿金6000元；⒉判决被告支付原告2018年2月至2018年7月工作期间的超时加班费8275元。一审法院认定的事实：原告于2017年12月22日到被告处工作，具体从事生鲜部门理货员。原告（乙方）与被告（甲方）签订的《劳动合同书》约定合同期限为2017年12月22日至2021年1月22日止，试用期从2017年12月22日至2018年1月22日止；甲方实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时的工作制度，甲方应当保证乙方每周至少休息1日；试用期工资为1800元，转正后工资为2400元/月（基本工资1300元/月、岗位津贴200元/月，绩效工资700元/月）；甲方每月20日发放上月工资，如遇节假日和休息日，则迟延到最近工作日支付；甲乙双方经协商一致可以变更合同，并办理书面变更手续；乙方如未按甲方的离职、离任规定办理离职手续，自动解除与甲方的劳动关系，自动放弃离职当月的薪酬，并不得向甲方提出任何解除劳动关系的经济补偿及法律责任。双方在履行合同过程中发生纠纷协商未果后，原告于2018年8月向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年8月15日立案，仲裁申请为：“1.被申请人为申请人补缴2018年1月份至7月份的社会养老保险费；2.被申请人支付申请人经济赔偿金6000.00元；3.被申请人支付申请人超时加班费8275元。”凯里市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年9月30日作出凯劳人仲案字〔2018〕第101号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、被申请人支付申请人延长工作时间加班费744.83元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”之后，原告因对仲裁裁决不服，于2018年11月7日向该院提起诉讼。另查明：庭审时，双方确认原告是2018年7月31日离开被告处。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。关于经济赔偿金的问题，根据原、被告所举证据及陈述，可以认定原告在被告公司工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”之规定，原告有权解除与被告签订的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款规定，原告在被告处工作时间已满半年，不满一年，其在2018年1月至2018年7月的工资分别为：2185.32元、4066.11元、2480元、2683.63元、2555.48元、4263.19元、4261元（3400元＋861元），月平均工资为3213.53元，故被告依法应向原告支付经济补偿金3213.53元。关于超时加班费的问题。2018年2月1日至2018年7月31日共计181天，约25.86周。原告在被告处每天工作8小时，每周休息一天，故原告在被告处工作期间未含盘点时间的延长工作时间约206.88小时（25.86周×8小时）。另外，被告公司安排每月的6、13、20、28日的21:30分~次日00:30分为盘点时间，该盘点时间应扣除夜班的一个小时，上夜班（B班）的职工时间参加盘点时间实际为2个小时，其他班的职工实际盘点时间为3个小时。根据原告提交排班表，被告在2018年2月1日至2018年7月31日扣除正常上班时间，实际参加盘点的工作时间为60小时。如前分析，原告在2018年2月1日至2018年7月31日期间的延长加班时间共计为266.88小时（206.88小时＋60小时）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时……”，第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”以及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定，被告应支付原告2018年2月1日至2018年7月31日期间延长工作时间加班费5521.66元(2400元÷21.75天÷8小时×266.88小时×150%)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、贵州合力购物有限责任公司凯里分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付吴寿芬经济赔偿金3213.53元。二、贵州合力购物有限责任公司凯里分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付吴寿芬2018年2月至2018年7月期间延长工作时间加班费（超时加班费）5521.66元。三、驳回吴寿芬的其余诉讼请求。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告贵州合力购物有限责任公司凯里分公司负担。二审期间，合力凯里分公司向本院提交了部分证据材料，经审查，除了《指纹考勤记录》系新证据外，其余证据均在一审期间已提交，故本院不再重复质证。合力凯里分公司新提交的《指纹考勤记录》，拟证明一审认定的加班时间有误，并称原凯里市劳动人事争议仲裁委员会据该《指纹考勤记录》统计所得的加班时间仅为36小时。经本院主持双方当事人进行质证后，吴寿芬的代理人对《指纹考勤记录》的真实性无异议，但称平时上班前都有交接班会和下班后的集中开会时间，另外还有一个月4次的晚上盘点2~3个小时的时间，是没有指纹考勤记录的加班时间。本院审查认为，因双方均对《指纹考勤记录》的真实性无异议，故吴寿芬的上班时间和休息时间应以《指纹考勤记录》记载的内容为准。经核对《指纹考勤记录》所记载的内容，吴寿芬在2018年2月1日至7月31日期间总计休息27天，其中：2月份休息4天、3月份休息5天、4月份休息4天、5月份休息6天、6月份休息4天、7月份休息4天。二审质证时，合力凯里分公司还当庭提交了一份其总公司下发的《生鲜盘点流程（第六版）》文件，重新规定生鲜商品执行每半月盘点1次，每月的13日和28日为盘点日，该文件从2018年6月26日起执行。本院二审另查明：吴寿芬在2018年2月1日至7月31日期间总计休息27天。2018年6月26日之后，合力凯里分公司执行每半月盘点1次（每月2次）的盘点制度。其余审理查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的诉辩理由及请求，本案二审的争议焦点为：1、吴寿芬提出解除劳动合同后，合力凯里分公司是否应支付经济补偿金给吴寿芬？2、一审计算的加班时间是否有误？合力凯里分公司主张加班时间共计只有36小时的理由是否成立？一、关于吴寿芬提出解除劳动合同后，合力凯里分公司是否应支付经济补偿金给吴寿芬的问题。在仲裁和诉讼期间，双方均认可吴寿芬在合力凯里分公司工作期间，用人单位合力凯里分公司未依法为吴寿芬缴纳社会保险费。本案中，吴寿芬虽然在《辞工申请》中仅以个人身体原因提出辞职，但其在之后的仲裁和诉讼时已声明其辞职的原因是因为合力凯里分公司未为其缴纳社会保险费，养老无保障而提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，……。”之规定，吴寿芬有权解除与被告签订的劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，吴寿芬有权向合力凯里分公司主张支付经济补偿金。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，结合吴寿芬在合力凯里分公司工作时间及工资收入情况，判决合力凯里分公司应向吴寿芬支付经济补偿金3213.53元符合上述法律规定。二、关于计算吴寿芬的加班时间的问题。吴寿芬的诉讼请求之一是要求支付2018年2月份之后的加班费。经统计，从2018年2月1日至7月31日止，共计有181天，折合25.86周（即181天÷7）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，……。”和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”之规定，吴寿芬实际应正常上班时间最长不应超过1034.4小时（25.86周×40小时/周）。再按《指纹考勤记录》的记载统计，2018年2月1日至7月31日吴寿芬总计休息了27天，相当于这期间吴寿芬实际工作了154天（181－27）。按考勤表中正常上班时间统计（不含盘点时间），吴寿芬实际总工作时间为1232小时（即154天×8小时）。即吴寿芬实际上班时间（未含盘点）比国家法定上班时间多了197.6小时（1232－1034.4），这多出的197.6小时应计作吴寿芬的加班时间。另外，根据双方认可的事实，合力凯里分公司在每月的6、13、20、28日的21:30至次日00:30进行盘点，该盘点时间应扣除夜班的一个小时（一般员工和上夜班的员工时间参加盘点时间实际为2个小时，上行政管理班的员工因需要最后汇总统计盘点数据而可能有3小时的加班）。而且在2018年6月26日之后，公司对生鲜商品执行每半月盘点1次、每月盘点两次（即13日和28日盘点）的制度，故2018年6月份只应计算3次盘点加班时间共6小时，7月份只应计算2次盘点加班时间共4小时，其余2、3、4、5月份每月4次的盘点加班时间应各计算每月8小时加班。故吴寿芬在2018年2月1日至7月31日期间因参加盘点加班的时间应为42个小时（即8＋8＋8＋8＋6＋4）。如前分析，吴寿芬在2018年2月1日至2018年7月31日期间的延长加班时间共计为239.6小时（197.6小时＋42小时）。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”、《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，……”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，合力凯里分公司应支付吴寿芬在2018年2月1日至2018年7月31日期间延长工作时间的加班费4957.24元（即2400元÷21.75天÷8小时×239.6小时×150%）。综上所述，一审计算加班时间有误，本院对上诉人合力凯里分公司的上诉请求及理由部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6559号民事判决第一项，即贵州合力购物有限责任公司凯里分公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付吴寿芬经济补偿金3213.53元。二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6559号民事判决第二项、第三项。三、贵州合力购物有限责任公司凯里分公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付吴寿芬2018年2月1日至2018年7月31日期间延长工作时间的加班费4957.24元。四、驳回吴寿芬的其余诉讼请求。上述第一、三项合计，贵州合力购物有限责任公司凯里分公司应支付给吴寿芬8170.77元。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州合力购物有限责任公司凯里分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十月三十日法官助理罗惠书记员罗朝丽