甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终860号上诉人（一审原告）：兰州金阳房地产开发有限责任公司，住所地：兰州市西固区玉门街**。法定代表人：翟树坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：兰州康创自动化工程有限责任公司，，住所地：兰州市西固区合水路**天陇大厦**法定代表人：洪国忠，该公司经理。被上诉人（一审被告）：陈某，男，1969年3月12日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王冰，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：漆某某，女，1971年3月9日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王冰，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人兰州金阳房地产开发有限责任公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人兰州康创自动化工程有限责任公司（以下简称康创公司）、陈某、漆某某合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初1148号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金阳公司的委托诉讼代理人张莹、魏京京、被上诉人陈某及委托诉讼代理人王冰、被上诉人漆某某的委托诉讼代理人王冰均到庭参加诉讼，被上诉人康创公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金阳公司上诉请求：上诉人因不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初1148号民事判决书，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法撤销原审判决第一、二、四项并予以改判。事实与理由：一、根据生效判决的认定以及2005年11月8日《协议书》、2005年12月8日《合作项目决算分配协议书》（以下简称：诉争主协议）的形成脉络可以看出金阳公司与漆某某签订诉争《商品房买卖合同》就是为了履行前述两协议，所以金阳公认为其与漆某某不存在商品房买卖关系、康创公司与漆某某之间也不存在商品房买卖关系，原审判决对此事实不予认定于法无据。首先，2005年12月8日金阳公司与康创公司就双方合作过程中形成的资产和利润分配及债务承担问题达成的诉争主协议中的“鉴于条款”明确表达了该协议是在2005年5月27日、2005年7月26日2005年11月8日金阳公司与康创公司陆续签订的三份协议书的基础上形成的。其次，生效判决查明的事实表明漆某某主张《商品房买卖合同》独立于2005年11月8日《协议书》及2005年12月8日诉争主协议无法律依据。①兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一终字第981号民事判决书已经生效，该判决认定“当事人双方签订的商品房买卖合同是基于上诉人金阳公司同康创公司签订协议书的约定，且上诉人金阳公司同康创公司签订的合作项目决算分配协议书中有“金阳公司同意将双方合作建设赛商业广场一、二、三楼及地下室整层划归康创公司所有，产权证直接办理在康创公司指定的林某、漆某某名下”的约定该事实表明，当事人双方之间的房屋买卖合同是上诉人金阳公司履行同康创公司联建分配协议”②甘肃省高级人民法院作出的（2016）甘民终253号民事判决书查明“2005年11月8日，金阳公司与康创公司签订《协议书》楼整层产权证办理在康创公司名下。2005年12月8日，金阳公司与康创公司又签订了《合作项目决算分配协议书》，金阳公司同意将双方所合作建设赛奥商业广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层划归康创公司所有，产权证直接办理在康创公司指定的林洁、漆某某名下。2005年11月25日漆某某与金阳公司签订《商品房买卖合同》，约定购买金阳公司开发的位于兰州市西固区轴编号为“商6”的房产（建筑面积为976．32平方米），房屋总价款为1757376元。2005年12月9日，金阳公司向漆某某开具了《甘肃省兰州市销售不动产专用发票》，2005年12月23日在兰州市房地产管理局进行了商品房预售合同登记备案。”第三，从一般购房人的角度来讲，漆项玉2013年以前的行为表明其认可讼争房产属金阳公司所有、其没有真实履行《商品房买卖合同》的意愿。1、2005年11月25日漆某某与金阳公司签订《商品房买卖合同》后应当积极行使购房人权利，既然其向康创公司“交付”了所谓的200万元购房款，其应当积极督促金阳公司、康创公司为其开具足额购房款发票（至少应当督促金阳公司、康创公司开具与商品房买卖合同约定的购房款相当的购房发票），但是截至本案开庭前或者是2013年6月7日前（漆某某诉金阳公司买卖合同纠纷，案号（2013）西民二初字第121号），漆某某未提供其督促金阳公司、康创公司开具足额购房发票的证据。2、《商品房买卖合同》第八条约定金阳公司应当在2005年11月2日前向漆某某交付讼争房产，如果漆某某是一般意义上的购房人，漆某某一定会积极督促金阳公司向其交付讼争房产、督促康创公司协助金阳公司向其交付讼争房产，但令人费解的是，漆某某从未督促?阳公司交付讼争房产，更令人奇怪的是，金阳公司早在2005年3月就将讼争房产租赁给兰州美峰菜根香餐饮娱乐有限责任公司（以下简称：菜根香），漆某某从未提出过异议，甚至漆某某对菜根香根据西固法院的判决向其他债权人支付租赁费都没有提出过异议，再进一步讲，如果漆某某是真实的购房人，漆某某应当对西固法院侵犯其权利的查封提出执行异议。如果漆某某没有上述异议行为，关于《商品房买卖合同》独立于2005年11月8日《协议书》及2005年12月8日诉争主协议无事实法律依据。二、原审判决没有依据法律规定认定上诉人金阳公司享有合同解除权，于法无据上诉人认为诉争主协议已明确其内容核心意思就是为了明确康创公司取得赛奥商业广场三楼及地下室，康创公司应履行的义务是向金阳公司支付1500万元、清偿甘肃省七建工程款、承担双方合作过程中所形成的其他债务，截至本案开庭时康创公司未能按照诉争主协议的约定履行义务，金阳公司依法有权解除诉争主合同。1、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”诉争主协议明确康创公司需要承担的义务有①向金阳公司支付1500万元；②负责清偿甘肃省七建工程款；③康创公司承担双方合作过程中所形成的其他債务，由于康创公司没有履行上述承诺及债务，金阳公司认为康创公司的行为符合该条第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，金阳公司依法有权解除诉争主协议，事实及理由如下（1）康创公司没有按照诉争主协议的约定向金阳公司支付1500万元，也没有按照公平原则在合理的时间内支付1500万元，表明康创公司不愿履行诉争主协议；诉争主协议第一条为“资产和利润分配及费用负担”条款，明确了康创公司应当取得赛奧商业广场楼及地下室，产权证直接办理在乙方指定的林洁、漆某某名下，康创公司向金阳公司支付1500万元对价。诉争主协议第四条“双方同意”条款明确“赛奥商业广场三楼及地下室整层产权办理在林洁、漆某某名下后，甲方仍然有权向兰州美峰菜根香餐饮娱乐有限责任公司直接收取租赁费，所收取费用抵作乙方应付款，如乙方到期未能付清全部款项，则应承担银行同期贷款利息。”按照诉争主协议第四条第二项“当乙方给甲方付清全部应付款后乙方即可自行向兰州美峰菜根香餐饮娱乐有限责任公司收取租赁费”第五条“乙方确认甲方与兰州美峰菜根香餐饮娱乐有限责任公司所签房屋租赁合同不因赛奥商业广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层产权办理在乙方指定的林洁、漆某某而无效”的约定，金阳公司认为康创公司既然知晓金阳公司与菜根香签订租赁合同，就应当知晓菜根香作为大型餐饮企业承租5000平方米的地块不可能进行短期餐饮经营，应当推定康创公司知晓10年租赁期的情况，应当推测康创公司的付款时间为10年。综合以上三条可以看出，康创公司取得赛奥商业广场三楼及地下室所应支付的对价是1500万元，付款方式为以美峰菜根香支付的租金抵付1500万元房款。但是此后，康创公司陆续变卖抵顶赛奥商业广场一、三楼、二楼东侧商铺，从中变现后其没有在合理期限内向金阳公司支付1500万表明康创公司不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务。西固区人民法院作出的（2013）西民二初字第153民事判决书认定“（2）2006年4月13日林洁取得一、三层房屋2622．61平方米房屋产权，2006年4月28日金阳公司与林洁筮订一份协议，约定林洁直接向承租方菜根香收取租金．（3）2006年7月林洁将上述2622．61平方米房屋过户给赵晓勇。2006年6月14日因康创公司拖欠兰州市商业银行借款，康创公司将二层东侧954．5平方米房屋产权以物抵偾给付兰州商业银行，同年11月22日兰州商业银行将该部分房产带租金转让给赵晓勇，后赵晓勇又于2007年1月16日将该部分房产转让给罗钢。（4）2006年7月林洁取得一楼285．18平方米房屋。至本案诉讼时，涉案房屋面积按5000平方米计算缩减为867．47平方米”。2013年1月18日，菜根香与金阳公司的《房屋移交说明》可以看出，菜根香仅仅实际承租并控制的是赛奥商业广场二楼西侧，其余部分康创公司已经全部变现取得了利益。以上事实能够非常清晰的确认，2006年年底前，康创公司已经就赛奥商业广场3500平方米的商铺取得了变现款（该变现款应当远远超过1500万元），也就是说，康创公司已经就赛奥商业广场的开发取得了投资利益。其应当首先按照诉争主协议的约定以美峰菜根香支付的租金抵付1500万元房款，在租金无法抵付1500万元房款时，其应当按照公平原则、在变卖标的房产且已经实现现金权利的情况下向金阳公司支付合理对价，但是从2006年到2016年本案诉讼前的十年时间，康创公司没有履行支付1500万的义务，时间完全可以体现康创公司不愿意履行诉争主协议的决心。（2）康创公司没有按照甘肃省第七建筑工程集团公司（以下简称：省七建）与金阳公司、康创公司签订的《担保合同书》的约定，也没有按照诉争主协议第三条第二项的约定向甘肃省第七建筑工程集团公司支付工程款，这表明康创公司不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务。①兰州市中级人民法院做出的（2006）兰法民一初字第065号民事判决书已经生效，该判决查明：2005年10月13日，省七建与金阳公司、康创公司筮订《担保合同书》，约定康创公司对金阳公司的《还款协议书》提供担保，保证金阳公司如约履行《还款协议书》，若金阳公司违约，康创公司承担连带清偿责任。②上述案件诉讼过程中即2006年期间，康创公司对省七建的偾务答辩是“仅就本金部分承担担保责任”而不是承担还款责任，其推翻了诉争主协议的约定，表明其不愿意履行诉争主协议。③2005年12月8日，金阳公司作为甲方与作为乙方的康创公司筮订的诉争主协议第三条第二项约定“乙方负责清偿兰州市第七建筑工程公司债务3952000元，由于在法律上承担此债务的主体仍然为甲方，为了避免甲方的偿債风险，乙方必须取得兰州市第七建筑工程司认可其承担此债务的面文件”。④金阳公司提供的该案案款执行证据可以表明金阳公司替康创公司支付了执行案款，截止本案起诉之日止，康创公司未向金阳公司偿还上述款项。按照事件发生的顺序，康创公司以其行为表明其不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务（3）康创公司没有按照诉争主协议关于“承担双方合作过程中所形成的其他债务”的约定向天陇公司支付款项，这表明康创公司不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务。兰州市中级人民法院作出的（2006）兰法民一终字第612号民事判决书认定“金阳公司、康创公司依据该协议（联营协议）第二条向天陇公司返还利润的义务已经西固区人民法院（2006）西经民初字第008号民事调解书、（2006）西经民初字第007号民事判决书确认，且调解书、判决书均以发生法律效力，金阳公司康创公司应按《退出合作项目协议》第三条在扣除天陇公司应承担的33％的建设手续费1108263．03元后，返还天陇公司剩下投资款”，该判决同时认定金阳公司、康创公司、天院公司资金分配和债务承担比例应按联营协议约定的比例由三方分担，即各33％。该判决判令金阳公司、康创公司于判决生效后十日内一次性支付天陇公司投资款676491．64元该判决生效时间晚于2005年12月8日，康创公司应当按照诉争主协议关于“康创公司承担双方合作过程中所形成的其他债务”的约定主动向天陇公司支付投资款676491．64元，或者按照投资分配比例至少应当承担该债务的一半，但是天陇公司在2013年7月29日向西固区人民法院出具的《结案说明》中明确指出“贵院受理我公司申请执行兰州市中级人民法院（2006）兰法民一终字第612号民事判决案，现我公司已收到被执行人兰州金阳房地产开发有限公司支付我公司投资款及逾期利息、鉴定费、诉讼费等执行案款柒拾伍万元（75000元），本案已全部执行完毕，特此说明。”从此可以看出，康创公司并不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务。另外诉争主协议第三条第二项约定康创公司最晚应付款时间为2006年6月30日，即康创公司应向省七建、应承担赛奥商业广场其他债务的的最后时间为2006年6月30日，康创公司没有在该截止期限以前付清上述款项，表明康创公司并不愿意按照诉争主协议的约定履行其应当履行的义务。2、康创公司不愿意按照诉争主协议约定履行义务的行为导致金阳公司不能实现合同目的，康创公司构成根本违约，金阳公司有权解除诉争主协议。金阳公司与康创公司签订诉争主协议的目的就是为了在项目结東时厘清双方的投资权利与义务，诉争主协议签订后康创公司没有履行自己应该履行的义务，致使金阳公司支付了不应当支付的款项、应当实现的投资权益未能到账或实现，这种投资受损的情况明显不符合金阳公司签订诉争主协议的初衷的目的，金阳公司认为康创公司构成根本违约，金阳公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”解除诉争主协议。另外，康创公司陆续不履行诉争主协议约定义务的行为表明康创公司不愿意履行诉争主协议，金阳公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定在“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要債务”解除诉争主协议。原审判决未能一并解除诉争主合同的从合同于法无据。诉争主合同被解除后，为了履行诉争主合同而形成的从合同《商品房买卖合同》也应当一并解除，金阳公司基于土地使用权、建设工程开发权利、预售权利应当享有赛奥广场二层西侧商铺（1－8轴）976．32平方米所有权。四、康创公司、陈某、漆某某在一审期间未就保证期间已过进行抗辩，原审判决主动审查替陈某抗辩主动驳回原告诉讼请求不符合法律规定。虽然保证期间不是诉讼时效，但我国法律对于法院主动审查保证期间的规定并不明确，此时应当适用我国民事诉讼法的规定，即应当由当事人主动援引诉讼时效进行抗辩、法院不应主动审查保证期间故恳请二审法院依法撤销原审第四项判决。陈某与漆某某共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。康创公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。金阳公司向一审法院起诉请求：1.依法解除金阳公司与康创公司签订的《合作项目决算分配协议书》中未履行部分：将位于兰州市西固区.32平方米的房屋所有权办理在漆某某名下；2.依法解除金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》；3.判令康创公司向金阳公司支付债务750000元；4.判令被告陈某对第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定以下事实：2002年5月13日，金阳公司、康创公司与天陇公司签订《联营协议》，约定三方共同投资建设“赛奥广场”项目。2003年1月20日，三方签订《退出合作项目协议》，约定天陇公司退出该项目建设，由金阳公司与康创公司继续该项目建设，且三方就向天陇公司返还投资款等事宜进行了约定。2005年3月24日，金阳公司与美峰菜根香签订《机械化综合楼租赁合同》，约定金阳公司将位于兰州市西固区机械化综合楼（即赛奥广场）第1—3层全部房屋（除肯德基用房以外），出租给美峰菜根香经营使用，租期十年，即自2005年3月24日起至2015年3月24日止，年租金为1500000元。2005年11月8日，金阳公司与康创公司签订《协议书》，约定金阳公司同意双方合作的“赛奥广场”项目在取得预售房许可证后，二楼整层的产权证办理在康创公司名下。2005年11月25日，金阳公司与漆某某签订《商品房买卖合同》，约定漆某某购买金阳公司开发的位于兰州市西固区轴编号为“商6”的房产。2005年12月8日，金阳公司与康创公司签订《合作项目决算分配协议书》，双方就资产和利润分配等问题约定“1.甲方（即指金阳公司，下同）同意将双方所合作建设赛奥商业广场第一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层划归乙方（即指康创公司，下同）所有，产权证直接办理在乙方指定的林洁、漆某某名下。2.乙方同意暂定支付甲方人民币1500万元”，双方就债务承担问题约定“1.甲方负责清偿甘肃省机械化工程公司土地补偿费人民币315万元，其他应付工程材料、人工费等费用计人民币225万元。2.乙方负责清偿兰州市第七建筑工程公司债务3952000元……3.双方合作过程中所形成的其他债务由乙方承担，其中248万元债务暂由赛奥商业广场商品住宅销售、按揭所得收入先行清偿。”同时，双方均同意“1.赛奥商业广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层产权办理在林洁、漆某某名下后，甲方仍然有权向美峰菜根香直接收取租赁费，所收取费用抵作乙方应付款。如乙方到期未能付清全部款项，则应承担银行同期贷款利息。”同时，还约定“陈某、洪国忠承诺如乙方不履行本协议约定义务，二人应承担连带责任”，当日，由金阳公司、康创公司均加盖公章，并由两公司的法定代表人签字确认，且陈某亦在协议中进行签字。2005年12月9日，金阳公司向漆某某开具了金额为1757376元的“甘肃省兰州市销售不动产专用发票”，且在兰州市房地产管理局进行了商品房预售合同登记备案，但金阳公司至今未为漆某某办理产权登记手续。此后，金阳公司与康创公司之间所涉纠纷不断：1.七建公司就要求金阳公司、康创公司支付工程款，起诉至市中院，市中院作出“（2006）兰法民一初字第065号”民事判决书，判令金阳公司向七建公司支付工程款3952168.27元，康创公司承担连带保证责任，2012年，本院将金阳公司的金阳大厦拍卖后，向七建公司发还了案件款项；2.天陇公司就要求金阳公司、康创公司返还投资款，起诉至本院，本院作出“（2006）西新经初字第010号”民事判决书，判令金阳公司、康创公司向天陇公司支付投资款1784754.67元，且金阳公司与康创公司互付连带给付责任，后金阳公司上诉至市中院，市中院作出“（2006）兰法民一终字第612号”民事判决书，判令金阳公司、康创公司向天陇公司支付投资款676491.64元，且金阳公司与康创公司互付连带给付责任，2013年7月29日，天陇公司收到了由金阳公司支付的投资款、逾期付款利息、诉讼费等费用合计750000元；3.2013年1月18日，美峰菜根香经与金阳公司协商后，双方同意终止履行双方所签订的租赁合同，因美峰菜根香租赁期间，租赁房产多次发生产权变动，当日，美峰菜根香将剩余房产交还金阳公司，且双方签订了《房屋移交说明》对移交情况进行了记载，后金阳公司就房屋租赁合同事宜，将美峰菜根香诉至本院，本院作出“（2013）西民二初字第153号”民事判决书，认定将美峰菜根香已经支付的租金及协助司法机关执行划款金额扣除后，还应再向金阳公司支付房屋租金的数额为257378.4元，该判决向双方当事人送达后，双方均未上诉，该案现已经履行完毕；4.2013年6月7日，漆某某就房屋买卖合同纠纷将金阳公司诉至本院，后于同年12月3日撤诉，本院作出“（2013）西民二初字第121号”民事裁定书，裁定予以准许；5.2014年7月3日，金阳公司与王宏立签订《商铺买卖协议书》，约定将金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》所涉商铺出售给了王宏立，同年8月11日，王宏立将金阳公司诉至市中院，要求判令金阳公司协助王宏立办理商铺的所有权登记手续，经市中院调解，双方达成一致意见，市中院亦作出“（2014）兰民一初字第130号”民事调解书，对双方的协议予以确认。后，漆某某向市中院提出第三人撤销之诉，要求撤销前述调解书，市中院作出“（2015）兰民一初字第63号”民事判决书，判决撤销“（2014）兰民一初字第130号”民事调解书，王宏立、金阳公司不服判决，遂上诉至省高院，2016年6月30日，省高院作出“（2016）甘民终253号”民事判决书，判决撤销“（2014）兰民一初字第130号”民事调解书，并明确金阳公司与康创公司签订的协议、金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》均有效；6.金阳公司曾诉至本院，要求确认其与漆某某之间签订的《商品房买卖合同》无效，本院作出“（2015）西民二初字第170号”民事判决书，判决驳回金阳公司的诉请，后金阳公司上诉至市中院，市中院作出“（2015）兰民一终字第981号”民事判决书，驳回金阳公司上诉，维持本院原审判决，且亦认定金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》系有效合同。现就金阳公司与康创公司签订的《合作项目决算分配协议书》中未履行部分引发纠纷，故金阳公司诉至本院，请求判如所请。另，金阳公司与康创公司签订《合作项目决算分配协议书》后，已为林洁办理了所有权登记手续。本案所涉商铺现由漆某某使用，并已出租。一审法院认为，根据法律规定，当事人可以解除合同的情形包括：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的，不可抗力致使合同目的不能实现，该合同将失去意义，故应当归于消灭；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，此即债务人明示毁约或默示毁约，作为合同解除条件，要求具备债务人有过错、债务人拒绝的行为违法及债务人系有履行能力三个要件；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，此即债务人迟延履行，并经债权人催告后或给予一定履行宽限期后，债务人仍不予履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对某些合同而言，履行期限至关重要，如果债务人不按期履行合同，那么合同目的就不能实现，与此情形，债权人有权解除合同；（五）法律规定的其他情形，即法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。金阳公司诉请要求解除与康创公司签订的《合作项目决算分配协议书》未履行部分，该“未履行部分”即指将位于兰州市西固区.32平方米的房屋所有权办理在漆某某名下，并由此要求一并解除金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》，金阳公司与康创公司在经过协商后签订《合作项目决算分配协议书》，应系双方真实意思表示，双方约定将赛奥广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层划归康创公司所有，产权证直接办理在康创公司指定的林洁、漆某某名下，由此可知金阳公司与康创公司签订前述协议后，康创公司就两公司联建的赛奥广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层取得了处分权，虽未办理所有权更名手续，但金阳公司与康创公司作为联建双方对房屋的权属并无异议，那么康创公司要求金阳公司直接将房屋所有权证办理至指定人的名下，并无不妥。在此协议中，康创公司承诺金阳公司与美峰菜根香所签订的房屋租赁合同并不因赛奥广场一、二、三楼及地下室（人防部分除外）整层的产权办理在林洁、漆某某名下而无效，而且金阳公司仍有权继续向美峰菜根香收取租赁费，并以该租赁费抵作康创公司应向金阳公司支付的款项，同时双方约定如果康创公司到期不能付清全部款项，则康创公司还需按银行同期贷款利息承担相应的责任。可见，金阳公司与康创公司之间就康创公司的金钱给付义务及康创公司如不能按期给付所应承担的责任均系有明确约定的，那么康创公司如未按协议向金阳公司履行义务，即是构成违约，金阳公司应当就此向康创公司主张相应权利，且双方并未约定如不交租金或不承担其他款项给付义务就不交付房产。同时，在协议签订后金阳公司确已将部分房产向康创公司指定的林洁进行了移交并办理了房屋所有权证，虽金阳公司与漆某某间签订《商品房买卖合同》系以与康创公司签订的协议为基础，但并不能由此直接认定漆某某与康创公司或者金阳公司之间没有实际买卖关系，如直接解除金阳公司诉称的“未履行部分”，并一并解除金阳公司与漆某某签订的《商品房买卖合同》，势必会对漆某某的相应权益有所侵害，金阳公司亦无证据证明存在前述五种可以解除合同的情形，故对金阳公司关于要求解除与康创公司所签订的协议中未履行部分，及解除与漆某某签订的《商品房买卖合同》的诉请，本院不予支持。关于金阳公司主张要求康创公司向金阳公司支付已由金阳公司承担的债务750000元，经庭审询问，金阳公司向法庭明示，该钱款系指市中院作出的“（2006）兰法民一终字第612号”民事判决书所涉款项，即“金阳公司、康创公司于判决生效后十日内一次性支付天陇公司投资款676491.64元。一审案件受理费32362元、二审案件受理费32362元，合计64724元，由金阳公司、康创公司共同承担43150元，天陇公司承担21574元”，该案宣判后，因金阳公司与康创公司对该债务互负连带给付责任，金阳公司已于2013年7月29日向天陇公司支付了该案判令的投资款、逾期利息、鉴定费、诉讼费等共计750000元，但金阳公司与康创公司签订的协议中关于债务承担的第三项约定“双方合作过程中所形成的其他债务由乙方（指康创公司）承担”，故现金阳公司要求康创公司支付该钱款。2003年1月20日，金阳公司、康创公司与天陇公司签订《退出合作项目协议》时约定，天陇公司退出该项目建设，由金阳公司与康创公司继续该项目建设，且三方就向天陇公司返还投资款等事宜进行了约定，但此时金阳公司、康创公司应当向天陇公司返还投资款的数额并未明确；2005年12月8日，金阳公司与康创公司签订《合作项目决算分配协议书》，此时对应向天陇公司返还的投资款数额亦未明确，后经法院判决才明确了具体应返还投资款的数额，《合作项目决算分配协议书》中所谓“其他债务”应系指除签订协议时已明确的应向甘肃省机械化工程公司及七建公司承担的债务以外的其余债务，该协议书经金阳公司、康创公司法定代表人签字且加盖公章，对双方具有约束力，故康创公司应向金阳公司履行该笔债务。另，金阳公司要求陈某对该债务承担连带清偿责任，前述《合作项目决算分配协议书》中明确约定如康创公司不承担协议约定义务，陈某、洪国忠需承担连带责任，且对该协议陈某亦签字认可，但是该协议并未约定保证期间，根据我国《担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。金阳公司与陈某并未就保证期间进行约定，那么应按法律规定的债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，金阳公司诉请的款项系市中院于2006年12月1日作出判决确定，至2013年7月29日金阳公司方才履行完毕，但金阳公司就此事第一次主张权利系2016年10月9日，早已超过前述规定期限，故保证人陈某免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，判决：一、驳回原告兰州金阳房地产开发有限责任公司要求解除与被告兰州康创自动化工程有限责任公司签订的《合作项目决算分配协议书》中未履行部分的诉讼请求；二、驳回原告兰州金阳房地产开发有限责任公司要求解除与被告漆某某签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求；三、被告兰州康创自动化工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告兰州金阳房地产开发有限责任公司给付欠款人民币750000元；四、驳回原告兰州金阳房地产开发有限责任公司要求被告陈某对第三项判项承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，公告费560元，合计11860元，由被告兰州康创自动化工程有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，一审查明事实本院予以确认。另查明，2006年4月28日，金阳公司和林洁签订《协议书》，约定赛奥商业广场一层和三层的收取租赁费的权利转让给林洁。（兰州市西固区人民法院（2013）西民二初字第153号民事案件中，金阳公司作为原告在民事起诉状中的自述）。兰州市西固区人民法院（2013）西民二初字第153号民事判决，查明：涉案房屋菜根香先后分6笔直接向金阳公司交付了2005年10月15日至2006年4月15日期间的租金812500元，同时，因菜根香协助执行金阳公司作为债务人的相关案件，被司法机关从其账户中先后执行划款9笔，共计1630847.86元。并且（2013）西民二初字第153号民事判决，菜根香给付金阳公司房屋租金257378.4元，该判决已生效履行。综上，金阳公司从承租者菜根香公司共收取租金共计2700726.26元。2013年1月18日，菜根香将承租的所有房屋全部返还给金阳公司。本院认为：根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.金阳公司请求解除与康创公司签订的《合作项目决算分配协议书》未履行部分有无事实及法律依据；2.金阳公司请求解除其与漆某某签订的《商品房买卖合同》有无事实依据；3.陈某对本案债务是否承担连带清偿责任。一、关于金阳公司请求解除其与康创公司签订的《合作项目决算分配协议书》未履行部分的问题第一、2005年12月8日，金阳公司与康创公司在签订的分配协议中约定，由金阳公司收取赛奥商业广场一、二、三楼及地下室的租金至1500万元，用于抵顶康创公司应支付的房屋价款；第二、2006年4月28日，金阳公司又与林洁签订了《协议书》，变更了分配协议的约定，将赛奥商业广场一层与三层收取租金的权利转让给了林洁；第三、根据已生效的（2013）西民二初字第153号民事判决，金阳公司向菜根香收取了涉案房屋的租金至2013年1月18日。根据以上查明的事实，金阳公司在2006年4月28日与林洁重新签订了《协议书》，变更了2005年12月8日签订的分配协议中对赛奥商业广场一、二、三楼房屋租金收取方式的约定。并且金阳公司已收取2005年至2013年期间涉案房屋（赛奥商业广场二楼）的租金。在已变更分配协议的情况下，金阳公司现主张解除该分配协议的未履行部分无事实依据，本院不予支持。第二、根据《最高人民法院关于司法解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”金阳公司并未提供有效证据证明本案存在《中华人民共和国合同法》第九十四条，合同依法解除的法定情形。故，金阳公司的该诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于金阳公司请求解除与漆某某签订的《商品房买卖合同》的问题金阳公司称，因康创公司未支付房款对价，故其与漆某某签订的《商品房买卖合同》应予解除。漆某某提供了2005年12月9日金阳公司出具的涉案商铺缴费发票，证明其已缴清涉案商铺的对价。对该《发票》，金阳公司解释是为办理涉案房屋的房产证而虚假出具的，但对是否为虚假，未提供证据证明，故该辩称本院不予支持。三、关于金阳公司请求陈某对本案的债务承担连带清偿责任的问题根据《合作项目决算分配协议书》约定：如康创公司不承担协议约定义务，陈某、洪国忠需承担连带责任。但协议并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。金阳公司与陈某并未就保证期间进行约定，则金阳公司应予债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，而该项诉请的款项兰州市中级人民法院于2006年12月1日作出判决确定，至2013年7月29日金阳公司方才履行完毕，但金阳公司就此事第一次主张权利系2016年10月9日，已过前述规定期限，故保证人陈某免除保证责任。本院对该上诉请求不予支持。综上，金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由兰州金阳房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 张秉德审判员 王 晖二〇一九年十月九日法官助理丁健书记员耿瑞娇