广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5964号上诉人（原审被告）：东莞市达兴电器制品有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇水边工业园，统一社会信用代码：914419007331124051。法定代表人：杨勇刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗海龙，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王羚，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张强波，男，汉族，1976年9月18日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：何龙，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市岷亨建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道宝龙工业城宝龙六路********。法定代表人：陶清明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李琦，男，汉族，1990年4月11日出生，住湖南省安化县，该公司员工。上诉人东莞市达兴电器制品有限公司（以下简称为达兴公司）因与被上诉人张强波、深圳市岷亨建筑工程有限公司（以下简称为岷亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人达兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回张强波对达兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张强波、岷亨公司承担。事实和理由：一、一审判决仅凭岷亨公司提交的《证据说明二》认定岷亨公司于2018年1月10日向达兴公司提交了完整的结算报告错误。1.岷亨公司一审提交的《证据说明二》中，2018年1月10日的《结算资料递交清单》（以下简称为递交清单）有达兴公司工作人员签名确认接收，但其中并无工程结算书。岷亨公司提交的《达兴电器结算资料移交清单》（以下简称为移交清单）并未列入《证据说明二》中，虽然移交清单列明了达兴电器工程结算书、达兴电器工程结算书（补充），但移交清单上并没有达兴公司或公司工作人员的签章，达兴公司从未收到过该移交清单上的结算报告。2.对比两份清单，可以看出移交清单显然不合常理。格式上，递交清单上有递交人和签收人的落款，达兴公司的工作人员龚啟发详细核对了递交资料的名称和数量，逐一进行了确认签收，而移交清单上仅盖了岷亨公司的公章，并无达兴公司的签章。移交清单是岷亨公司为了达到诉讼目的单方制作，达兴公司移交清单的真实性、合法性不予确认。3.广东平安工程顾问有限公司是本项目的监理公司，按照规定，施工单位作出结算报告，应当递交给监理公司，但监理公司从未接收过岷亨公司的工程结算书。二、一审判决并未查清上述事实，在委托第三方结算过程存在重大障碍的情况下，片面采信岷亨公司主张的实际完成工程金额为13269972.08元，并错误认定达兴公司欠付工程款仍远超过张强波实际完工的工程款。实际上，达兴公司在2017年12月23日就委托了深圳市建锋工程造价咨询有限公司东莞分公司进行结算，2017年12月25日至2018年2月5日期间均是造价公司主持结算，达兴公司、监理公司、造价公司均因工程结算前的事与岷亨公司进行沟通，多次因为岷亨公司的不当行为提出异议，后因岷亨公司的原因导致结算陷入僵局，至今未能完成最终结算。三、案涉工程经抽芯检验达不到设计要求的强度，因此张强波不能主张案涉工程款。2018年1月30日，达兴公司、岷亨公司、监理方的《会议纪要》显示，监理方还在催促岷亨公司把所有工程资料移交给达兴公司，且对于质量问题，仍需抽芯复检，每方选定5个点，岷亨公司承诺抽芯复检1月30日完成，施工材料核对定于1月31日完成并提供达兴公司。然而根据东莞市建设工程检测中心《混泥土芯样抗压强度检验报告》，案涉工程有两批共24个抽芯点检验结果达不到设计强度等级要求，占45个抽芯点的一半以上，因此岷亨公司施工的工程未达到工程合格验收的条件，存在质量安全隐患。2018年4月10日广东名都设计有限公司出具《复核报告》显示案涉工程需加固处理。东莞市建设工程检验中心2018年8月7日出具《超声回弹综合法检验混凝土强度报告》显示确定达不到设计要求的强度。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，建设工程施工合同无效，承包人（实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款的，该工程必须经验收合格。案涉工程经检测不合格，张强波不能主张工程款。四、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，发包方对实际施工人的直接付款义务，前提是案涉工程检验合格，本案并不具备此条件。工程进度款已付清，达兴公司不存在拖欠。达兴公司并未拖欠工程结算款，双方结算事宜因工程验收未通过、岷亨公司的违法行为被逼停止。岷亨公司至今未进行整改加固，案涉工程尚未能进行阶段结算。本案应当中止审理，待案涉工程加固处理检测合格，达兴公司与岷亨公司结算清楚后才能继续进行审理。五、建设施工合同中的实际施工人是指违法分包人、转包人、借用资质的施工人，其特征需有人力、资金、财物的投入，且存在损失的人。张强波在案涉工程中，是劳务分包人，并无资金、财务的投入，因此其不属于实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定。张强波有权向岷亨公司主张劳务报酬，但其围攻达兴公司并要求支付工资，严重影响达兴公司的正常经营，达兴公司仍保留对张强波主张赔偿损失的权利。六、本案不属于简单民事案件，一审是否可以适用简易程序审理本案值得商榷。被上诉人张强波辩称：达兴公司与岷亨公司的最终结算尚未完成。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。案涉工程是以达兴公司需要证明其已经支付了全部工程款，但是达兴公司在一审中并无充分证据证明其已经结算了全部工程款。达兴公司在二审期间提交的证据并非新证据，且其证明的目的与其是否足额支付工程款并无没有直接的关系，其提交的证据不足以采信。因此一审判决认定事实正确，达兴公司申请中止审理缺乏依据，张强波不同意中止审理。被上诉人岷亨公司辩称：岷亨公司一审有提交证据证明了岷亨公司提交了结算书，但达兴公司一直没有回复，岷亨公司坚持一审意见，达兴公司欠付岷亨公司的款项是一审判决查明的数额。张强波向一审法院诉请：1.解除张强波与岷亨公司于2017年2月22日签订的《东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目劳务承包协议》；2.判令达兴公司、岷亨公司承担连带责任向张强波支付欠付工程款875701元；3.判令达兴公司、岷亨公司承担连带责任向张强波支付欠付工程款的利息1155元（自2018年9月18日起至实际付款之日止，以875701元为本金，按照银行同期贷款利率计算，暂计至2018年9月27日为1155元）；4.本案的诉讼费、保全费、担保费由达兴公司、岷亨公司承担。一审法院认定事实：2017年2月22日，张强波（作为承包人、乙方）与岷亨公司（作为发包人，甲方）签订了《东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目劳务承包协议》，约定岷亨公司将东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目土建工程（钢筋制安、模板制安、泥水及混凝土浇捣）的劳务承包给张强波。第五点工程的收取与付款方式约定，按照建设单位（业主）给岷亨公司拨款的三个节点，第一个节点为主体封项后岷亨公司给张强波支付完成工程量80%的款项（包括砌体工程完成量的工程款），第二次节点为外架拆完后半个月内，支付张强波完成工程量80%的款项，第三次节点为单位工程竣工验收合格后付至总价款的100%。合同还约定了当事人的其他权利义务。张强波主张于2017年12月14日完成了厂房主体及宿舍主体工程。2018年9月18日，岷亨公司与张强波签订了《班组结算工程量确认单》，约定未付账款（木工+铁工+泥工+砼工+外墙班组+总包管理费等）为875701元。并岷亨公司于当日出具承诺书，承诺于2018年11月10日前全部支付完毕。另查明，案涉工程“东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目”的建设单位为达兴公司。达兴公司与岷亨公司于2016年11月8日签订了《广东省建设工程标准施工合同》。合同价款约定为20000000元。合同第三部分专用条款第81.4条约定“进度款的支付”为：建筑封顶后，按经核实的工程进度款的70%支付；初步验收后，按经核实的工程进度款的70%支付；工程完工，竣工验收合格，竣工结算完成后，支付至结算金额的95%；室外工程，按经核实的每个月工程进度款的70%支付；竣工验收合格，竣工结算完成，支付至结算金额的95%。合同第二部分通用条款第82条“竣工结算”约定，造价工程师应在收到承包人规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见，同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的28天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次递交给造价工程师。造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内，不核实竣工结算或未提出核实意见后的28天内，不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已被认可，竣工结算办理完毕。一审庭审中，岷亨公司与达兴公司确认案涉工程在厂房、宿舍楼封顶后于2017年12月停工至今。2017年12月19日，岷亨公司与达兴公司在东莞市住房和城乡建设局的主持下召开了《关于东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目厂房、宿舍工程工人工资问题的会议纪要》，约定鉴于双方在工程款支付存在争议，为妥善解决工人工资问题，责成双方各承担50%工人工资，即各承担70万元。双方承诺于2017年12月29日前结算完毕。建设单位承诺在结算完毕后7天内向施工单位支付剩余结算款等内容。2018年1月8日，岷亨公司向达兴公司递交了结算资料，并由达兴公司的员工签字确认签收。2018年1月30日，达兴公司与岷亨公司与监理单位就“达兴停工结算”事宜进行了商讨，并形成会议纪要。达兴公司还主张其于2017年2月至2018年2月7日已经支付了案涉工程的工人工资及材料工程款共计9856538.57元，岷亨公司确认达兴公司支付了足额的工程进度款5472238.41元，并确认共收到9620455.24元工程款。岷亨公司对达兴公司主张支付的236083.33元不予确认。岷亨公司主张达兴公司未支付其工程结算款，达兴公司则主张案涉工程并未达到结算的条件，双方存在争议。一审认定以上事实，由张强波与达兴公司、岷亨公司提供的证据及一审法院的庭审笔录等附卷为证。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。张强波没有劳务承包资质，其与岷亨公司签订的《东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目劳务承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。因上述合同无效，无法产生解除的法律后果。故张强波要求解除《东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目劳务承包协议》，没有法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。参照上述法律条文，张强波与岷亨公司于2018年9月18日签订了《班组结算工程量确认单》，确定未付工程款为875701元，且岷亨公司于当日出具承诺书，承诺于2018年11月10日前全部支付完毕上述工程款，上述确认单及承诺书是岷亨公司的真实意思表示，故岷亨公司应当按照约定支付相应的工程款。岷亨公司一直未支付相应的工程款，张强波要求其支付未付工程款875701元及从2018年11月11日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。对张强波超出范围的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。至于达兴公司是否需要承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。达兴公司作为发包人应当举证证明其已经足额支付了工程款。本案中，岷亨公司与达兴公司未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序，但是从岷亨公司提供的会议纪要可见，虽然案涉工程未完工，但是达兴公司与岷亨公司均继续同意双方进行结算，并达兴公司接受了岷亨公司提交的结算报告。达兴公司没有对结算报告提出异议，仅以双方未到结算条件为由，不予结算并认为不拖欠岷亨公司工程款，一审法院不予采信。同时，岷亨公司亦主张其实际完工的工程金额为13269972.08元，达兴公司拖欠其工程结算款，达兴公司应当提供反证。但是达兴公司未提出任何反证，故一审法院对岷亨公司主张其实际完成的工程金额为13269972.08元，予以采信。岷亨公司确认达兴公司已经支付的工程款为9620455.24元。达兴公司主张除上述9620455.24元工程款外，还有236083.33元应计算入已付工程款中，即达兴公司主张的总付款金额为9856538.57元。一审法院认为，因双方未结算，即便达兴公司已经支付的工程款金额为9856538.57元，但是根据岷亨公司主张的已经实际完工的工程款金额13269972.08元，达兴公司欠付的工程款仍远远超出本案中张强波实际完工的工程款，故达兴公司应就岷亨公司应支付的工程款承担连带清偿责任。综上所述，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限岷亨公司于判决发生法律效力之日起三日内向张强波支付工程款875701元及利息（以875701元为本金，从2018年11月11日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、达兴公司与岷亨公司就案涉债务承担连带清偿责任；三、驳回张强波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6284.28元（已减半），由达兴公司、岷亨公司共同负担。本院对一审经审理查明的事实予以确认。二审补充查明:1.二审庭审时，张强波与岷亨公司均确认一审判决后岷亨公司并未向张强波支付过任何款项。达兴公司主张因质量问题，无法与岷亨公司磋商结算事宜，案涉工程未达到结算的条件，达兴公司是否欠岷亨公司的工程款应由岷亨公司举证证明。岷亨公司主张，因报告不完整，其不确认案涉程有质量问题，而案涉工程结算可依合同约定直接进行，并非必须等竣工之日后才结算，其还称因其在案涉项目投入了近4000万元，工人工资及材料费上涨，导致岷亨公司资金链断裂，案涉工程仍处于停工状态。2.二审庭审时，达兴公司主张因工程质量不合格，与岷亨公司并未最终结算，而岷亨公司主张因造价公司未出具结算报告，双方至今没有结算，但其以完成的工程量和合同投标清单计算出达兴公司实际欠付的工程款数额。3.本案二审期间，达兴公司向本院申请中止审理本案。理由为达兴公司已另案起诉岷亨公司，本案应以另案审理结果为依据，故本案应中止审理。其提交了东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10052号受理案件通知书、举证通知书、民事起诉状等。从该民事起诉状内容来看，达兴公司诉请解除与岷亨公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、要求岷亨公司赔偿达兴公司场地使用损失、抽芯检测费以及建筑工程整固费用等。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案一审判令岷亨公司向张强波支付欠付工程款875701元及相应的利息，双方当事人对此均没有上诉提出异议，故本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审程序中仅针对上诉人的上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对达兴公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于本案应否中止审理的问题。达兴公司另案起诉岷亨公司要求解除合同、赔偿场地使用费损失及相关费用等与本案并没有必然的关系，本案并不需要以该案的审理结果为依据，故其中止审理本案的申请本院不予准许。关于达兴公司是否需要承担责任的问题。首先，双方当事人对岷亨公司与张强波签订的《东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目劳务承包协议》因违反法律的强制性规定而无效以及岷亨公司尚欠张强波未付工程款875701元及相应利息均没有异议，本院予以确认。其次，岷亨公司与达兴公司均确认双方还没有最终的结算结果，而未能结算的原因双方各持己见。但是从岷亨公司提供的《关于东莞市达兴电器制品有限公司模具生产以及配套设施项目厂房、宿舍工程工人工资问题的会议纪要》内容可见，虽然案涉工程未完工，但是达兴公司与岷亨公司均同意双方进行结算，建设单位承诺在结算完毕后7天内向施工单位支付剩余结算款。上述情况亦表明了达兴公司确有未予支付的款项。再者，虽然达兴公司与岷亨公司尚未最终结算，但双方对于未能完成结算的原因各持己见，考虑到岷亨公司主张的达兴公司欠付工程款远超出张强波在本案中主张的工程款，结合岷亨公司与达兴公司的合同金额以及达兴公司在前述会议纪要中的付款承诺，一审认定达兴公司应对案涉工程款承担连带责任并无不当，本院依法予以维持。达兴公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。综上所述，达兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12557.01元，由东莞市达兴电器制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  伍小冰二〇一九年十月二十一日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。