安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1795号上诉人（原审原告）：吴来清，男，1979年4月12日出生，汉族，住安庆市大观区。上诉人（原审被告）：安庆市柏兆记食品有限公司，住所地安庆市大观区菱北西路**。法定代表人：杨建平，总经理。委托诉讼代理人：汪雷，安徽百草园律师事务所律师。上诉人吴来清与上诉人安庆市柏兆记食品有限公司（以下简称柏兆记公司）劳动争议一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴来清，上诉人柏兆记公司的委托诉讼代理人汪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴来清上诉请求：撤销原判第五项，改判柏兆记公司支付其法定休假日加班工资5632.21元；增加判决柏兆记公司支付其一次性伤残补助金差额9981元。事实和理由：一、作为劳动者无法取得公司盖章认可的证据，其在公司的企业个人邮箱往来的排班记录应当属实。公司如对其提交的加班记录不认可，应当提交公司考勤记录。柏兆记公司提交的节日加班费支付表，其认为是过节费不是加班费。二、根据《安庆市人民政府办公室关于贯彻安徽省实施工伤保险条例办法的若干意见》（宜政办发〔2014〕30号）第六条规定，用人单位申报工伤保险缴费基数不实造成工伤待遇降低的，差额部分由用人单位予以补齐。据此其认为一次性伤残补助金差额应由柏兆记公司补足。柏兆记公司辩称，吴来清陈述的内容与事实不符，且没有法律和事实依据。依据最高院关于审理劳动争议案件司法解释三第九条，加班工资的举证责任在于上诉人吴来清。吴来清与柏兆记公司签订劳动合同是2015.5.1，吴来清工伤时间是2015.5.19，合同中明确约定了基本工资为1250元，其次，合同中约定了如果对加班事实与工资差额有异议，应当就异议部分在收到工资后一个月内向公司提出异议，吴来清的该项伤残补助金差额没有办法依据其吴来清在柏兆记公司上一年度平均工资计算，所以向社保局按照本单位职工平均工资申报了吴来清的社保缴纳金额，该金额远远高于吴来清合同约定的1250元。该项补助差额过了仲裁的一年诉讼时效，且该项金额由工伤基金支付。请求二审法院驳回吴来清的上诉。柏兆记公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、五、六、七、八项，改判柏兆记公司无需支付医疗费135.49元、住院伙食补助费450元、护理费1980元、法定休假日加班工资43.64元、年休假工资报酬7098.31元、应签订无固定期限劳动合同双倍工资12007.96元、经济补偿金35380.62元。事实和理由：一、其亦对仲裁裁决不服，且仲裁裁决并未生效，其未在法定期限内起诉不能认定是对仲裁裁决内容的认可。一审判决第七项双倍工资无事实和法律依据。二、一审判决第五项加班工资43.64元无依据。三、其不应支付经济补偿金35380.62元。吴来清未举证证明其非劳动者原因从原单位安排到其司，也未证明其仍在原工作场所、岗位工作，应承担不利的法律后果。吴来清系其个人原因自愿离职，不符合经济补偿金的支付范围。吴来清辩称，其自2007年进入柏兆记公司工作，一直到离职都在同一地点菱北西路59号上班。2018年7月公司系用空白合同让员工签字，其提出应签无固定期限劳动合同并将空白合同上的签字划掉。加班工资一审计算方法正确，但实际工资应当是3500元。其因工伤另找工作并不容易，想安心在公司上班，但公司处处刁难，且违反劳动合同法多项规定，其据此解除劳动关系有事实依据。吴来清向一审法院起诉请求：判令柏兆记公司支付其医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计196178.27元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吴来清自2007年4月起在安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司工作。2015年3月24日柏兆记公司成立，吴来清的工作岗位和工作地点没有改变。2015年4月28日，吴来清与柏兆记公司签订劳动合同，合同期限自2015年5月1日起至2018年4月30日止。合同期内，吴来清休息日加班，柏兆记公司安排了补休。合同期满后，双方重新签订劳动过程中，吴来清发现签订的不是无固定期限劳动合同，从而将其签名划去。2018年7月10日，吴来清向柏兆记公司提出辞职。2018年8月22日，柏兆记公司回复吴来清，双方劳动劳动关系解除。因双方对劳动关系解除后的相关补偿等事宜发生争议，吴来清申请劳动仲裁。安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会作出观劳人仲裁字(2018)第65号仲裁裁决：1、被申请人支付申请人门诊医药费135.49元；2、被申请人支付申请人住院伙食补助费450元；3、被申请人支付申请人护理费1980元；4、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金46242.50元；5、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金27745.5元；6、被申请人支付申请人加班和年休假工资2070.34元；7、被申请人支付申请人应当订立无固定期限劳动合同双倍工资12007.96元；8、驳回其他仲裁请求。吴来清对劳动仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，要求判如所请。在诉讼中，吴来清对仲裁裁决第1、2、3、7项予以认可。另查明，2015年5月29日，吴来清发生工伤，在安庆市立医院接受治疗，住院15日。2018年3月2日鉴定伤残等级为9级。柏兆记公司为吴来清办理了工伤保险。还查明，安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司与柏兆记公司均为仍在营业的有限责任公司，安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司系柏兆记公司成立时的投资人，现发生变更。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。吴来清与柏兆记公司对双方之间存在劳动关系以及该劳动关系已解除不持异议，一审法院予以认可。双方主要对工伤待遇、法定休息日和年休假工资、解除劳动合同经济补偿金等问题发生争议，具体如下：1.仲裁裁决第1、2、3、7项，吴来清予以认可，柏兆记公司虽在庭审中不予认可，因未在法定期限内向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决或起诉，视为其对仲裁裁决的认可，故对上述仲裁裁决的事项，予以确认。2.一次性伤残就业补助金56610元，柏兆记公司认可吴来清的该项诉讼请求，一审法院予以支持。3.一次性伤残补助金。吴来清主张，由于柏兆记公司申报工伤保险缴费基数不实而造成工伤职工待遇降低，柏兆记公司应当补齐一次性伤残补助金差额9981元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，而不是由用人单位支付。至于用人单位申报工伤保险缴费基数不实而造成劳动者工伤职工待遇降低问题，一审法院认为，社会保险交缴类纠纷有办理社会保险关系并交纳费用、补办社会保险关系并补缴有关费用、补缴欠缴的社会保险费用、补办少办的社会保险险种并缴费等四类，上述四类纠纷，前两类和第四类纠纷应作为劳动争议案件受理。但受理后，只能就用人单位有无为劳动者办理社会保险类关系、缴纳社会保险费用的义务以及承担义务的时间段做出裁判，不能对社会保险缴纳费基数、缴费比例等内容进行裁判。因此，关于社保基数、应缴费项目及金额由社保经办部门核定，不属于人民法院受案审理范围。综上，对吴来清该项诉讼请求，一审法院不予支持。4.一次性工伤医疗补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，而不是由用人单位支付。吴来清该项诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。5.法定休假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。现有证据表明，吴来清在柏兆记公司的法定休假日加班1天，柏兆记公司支付了相对应的该法定休假日加班工资400元。吴来清提交的证据显示有部分法定休假日加班是在2015年3月24日柏兆记公司成立之前，安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司与柏兆记公司是两个独立的法人企业，吴来清在安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司的加班工资不应由柏兆记公司支付。柏兆记公司提交的支付加班费的证据显示柏兆记公司还支付了吴来清其他加班费。但该部分加班费显示的日期没有与吴来清提交的加班证据显示的日期一一对应，故不予认定。因为，吴来清提交证据显示的加班日期并不表明吴来清仅是这些日期加班，其他日期没有加班。同理，柏兆记公司提交支付加班费的证据也不表明柏兆记公司只是支付了这些加班费，而没有支付另外加班费。双方均有可能因为证据的缺失而没有提交。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第７０条规定：休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。因此，法定休假日加班工资属于劳动报酬，申请仲裁期间为劳动关系终止之日起一年内。吴来清与柏兆记公司的劳动关系于2018年8月22日解除，没有超出劳动仲裁申请期限。《劳动部对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》规定，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。吴来清2016年至2018年月平均工资为3216.42元，折算成日工资为147.88元，柏兆记公司应支付法定休假日加班工资443.64元，扣除已支付的400元，柏兆记公司还应支付43.64元。对吴来清的该项诉讼请求，部分予以支持。6、年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”吴来清在柏兆记公司已连续工作1年以上，应当享受带薪年休假。柏兆记公司没有提供证据证实吴来清已享受带薪年休假，且没有证据表明吴来清因本人原因书面提出不休年休假，根据该条例第五条的规定，应当按照吴来清日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。因此，按照吴来清日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2015年5月1日吴来清与柏兆记公司签订劳动合同，该日期之前的年休假工资报酬不应由柏兆记公司支付。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。因此，吴来清在不同的用人单位工作时间应当计为累计工作时间。吴来清自2007年4月起在不同的用人单位工作时间至2017年4月累计已满10年，2017年、2018年每年的年休假为10天，其中，2018年8月22日双方解除劳动关系，2018年吴来清在柏兆记公司工作233天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的折算方法：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，吴来清2018年应当享受的年休假天数为6天；2015年、2016年每年的年休假为5天，其中，2015年5月1日双方建立劳动关系，2015年吴来清在柏兆记公司工作244天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数，吴来清2015年应当享受的年休假天数为3天。吴来清合计应当享受的年休假天数为24天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。吴来清月平均工资为3216.42元，柏兆记公司应当支付吴来清年休假工资报酬7098.31元（24*2*3216.42/21.75）。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“特殊情况下支付的工资”，是指在非正常情况下或者暂时离开工作岗位时，按照国家法律、法规规定的对劳动者的工资支付。这些特殊情况主要包括:①劳动者依法参加社会活动期间的工资支付。②非因劳动者原因停工期间的工资支付。③劳动者休假期间的工资支付。④劳动者在法定休假日的工资支付。⑤劳动者在享受探亲假期间的工资支付。⑥婚丧假期间的工资支付。⑦产假期间的工资支付。因此，年休假工资报酬是特殊情况下支付的工资，属于劳动报酬，申请仲裁期限为劳动关系终止之日起一年内。吴来清与柏兆记公司的劳动关系于2018年8月22日解除，没有超出劳动仲裁申请期限。综上，对吴来清的该项诉讼请求，部分予以支持。7.解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。柏兆记公司未支付吴来清年休假工资报酬和拖欠法定休假日加班工资，符合上述规定的情形，并且吴来清在离职报告中索要年休假工资报酬和法定休假日加班工资，要求柏兆记公司支付经济补偿金。因此，吴来清要求支付解除劳动合同经济补偿金的主张，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。吴来清自2007年4月起在不同的用人单位工作，工作年限合并计算为11年，吴来清月工资为3216.42元，柏兆记公司应支付吴来清解除劳动合同经济补偿金35380.62元。综上，对吴来清的该项诉讼请求，部分予以支持。8.未签订书面劳动合同双倍工资。吴来清主张柏兆记公司应当向其支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，仲裁裁决支持了未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，吴来清不持异议，柏兆记公司虽在庭审中不予认可，因未在法定期限内向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决或起诉，视为其对仲裁裁决的认可，故对该仲裁裁决的事项，一审法院予以确认。支付双倍工资是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，系惩罚性赔偿，柏兆记公司未与吴来清订立书面劳动合同，自然也就没有与吴来清订立无固定期限劳动合同，系同一行为导致，同一行为不能受到两次惩罚，因此，吴来清主张柏兆记公司应当向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清门诊医药费135.49元；二、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清住院伙食补助费450元；三、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清护理费1980元；四、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清一次性伤残就业补助金56610元；五、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清法定休假日加班工资43.64元；六、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清年休假工资报酬7098.31元；七、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清应当订立无固定期限劳动合同双倍工资12007.96元；八、安庆市柏兆记食品有限公司支付吴来清解除劳动合同经济补偿金35380.62元；上述八项合计113706.02元，于判决生效后十日内支付。九、驳回吴来清其他诉讼请求。案件受理费10元，由安庆市柏兆记食品有限公司负担。二审中，吴来清提交以下证据：证据一、照片七张、企业电子信箱打印件两页，证明加班的事实。证据二、手机信息打印件五页、安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司出具个人收入证明一份，证明其自2007年进入柏兆记公司以来在同一工作地点工作，公司名称的变更不影响其持续工作的事实。柏兆记公司的质证意见为：对证据一，挂历拍照、变频器故障照片无法确定拍摄的时间及地点。柏兆记公司门头照片即使是2015年10月2日拍摄，也不能证明其加班的事实。电子邮件三张无原件核实，系复印件。仓库塑料箱产品照片、手机截拍的证据三性均有异议，且没有原件予以核实。对证据二，证据三性均有异议。上述证据均达不到其证明目的。本院认证如下：证据一，照片只能反映场景和日历，无法确定拍摄的时间及地点；手机截拍的企业电子信箱打印件未提交原件核实，本院均不予认定。证据二，手机信息无法确定相对人，个人收入证明系复印件，本院均不予认定。对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为,关于法定休假日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中吴来清提交的证据，不足以证明其主张的法定休假日加班天数，原审依据现有证据认定加班一天，并依据吴来清提交的工资流水和柏兆记公司提交的工资表认定吴来清的日平均工资标准，认定柏兆记公司尚需支付43.64元并无不当。关于一次性伤残补助金差额。吴来清虽主张柏兆记公司申报工伤保险缴费基数不实而造成其工伤待遇降低，但关于社保基数、应缴费项目及金额等事项，系社保部门职能范围，是否存在吴来清主张的事实需社保部门认定。关于门诊医药费135.49元、住院伙食补助费450元、护理费1980元、应当订立无固定期限劳动合同双倍工资12007.96元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”经仲裁裁决后柏兆记公司未向人民法院起诉，吴来清虽起诉但就上述项目提出诉讼请求，均应视为对自己民事权利和诉讼权利的处分。柏兆记公司的该项上诉请求，本院不予采纳。关于年休假工资报酬7098.31元。吴来清在柏兆记公司已连续工作1年以上，应当享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。原审对吴来清年休假工资报酬的认定符合法律规定。关于解除劳动合同经济补偿金。年休假工资属于劳动报酬的范围，柏兆记公司未支付吴来清年休假工资报酬，也有拖欠法定休假日加班工资的情形，吴来清离职报告中亦向柏兆记公司索要年休假工资、法定休假日加班工资，要求支付经济补偿金。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判决柏兆记公司支付解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，并无不当。安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司系柏兆记公司成立时的投资人，现虽发生变更，但根据吴来清一审提交的公司会议纪要、工作台账、安庆市柏兆记工贸实业发展有限公司和柏兆记公司的文件等证据，足以认定吴来清非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，原审认定柏兆记公司应支付吴来清解除劳动合同经济补偿金35380.62元（月工资3216.42元＊11）并无不当。综上，吴来清、柏兆记公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴来清负担5元，上诉人安庆市柏兆记食品有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 黄 谷审判员 刘梦灵审判员 陈世拥二〇一九年十月十二日书记员 吴 杰附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。