甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1225民初683号 原告：薛某，男，汉族，初中文化，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县，农民。 被告：张某，男，汉族，小学文化，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县，农民。 委托代理人：王某，男，汉族，生于1983年4月7日，大学文化，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县，教师，系张某女婿，特别授权。 原告薛某诉被告张某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛某、被告委托代理人王某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款105630元；2、判令被告立即支付原告违约金22781.5元；3、判令被告按银行同期利息承担自2018年8月11日至清偿以上款项时止的逾期利息；4、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月，原被告自愿达成建设工程承包合意，并在被告的工地上（西和县汉源镇贵台新村李家巷）签订了《建设工程施工合同》及附件《工程背景》，原被告亲自签名并捺印。《工程背景》明确说明由于该工程原承包人杨周祥失去联系，因此原被告达成合意，由原告在原承包人建设基础上继续完成工程，并签订《建设工程施工合同》。合同签订后原告完全履行了《建设工程施工合同》中第三条约定的380平方米工程，约定工程款为240000元整，并按原被告口头补充协议在工程报价外完成了10m2的二楼阳台，约定工程款为10m2x1400元/m2=14000元。另外原告完全履行了合同第六条约定的追加三层的建设工程，实际建设面积为110m2，约定工程款为110m2x1300元/m2=143000元。此外原被告口头约定的增加在工程报价之外的附加费用共计58630元，包括：室内排水管390m2，门窗高于合同价增加值130m2（每平方米高于合同价20元），墙内增白660m2，二楼院子90m2，二楼院墙9m2，卫生间和厨房零时改动。以上被告应付工程款共计455630元。但是截至2018年10月6日工程竣工并交付被告使用，被告仅支付原告350000元，剩余105630元工程款被告在具备付款能力的情况下仍拒绝履行付款义务，这违反了合同第七条的约定，属于实质违约，故被告应当支付原告违约金22781.5元。综上原告认为被告的行为已违约，严重损害了原告的合法权益，遂诉至法院，望判如所请。 被告辩称：2017年被告与杨周祥以包工包料的方式公平自愿达成了建设工程承包合意。杨周祥私自以包工不包料的方式转包给原告。被告支付给杨周祥326200元工程款后杨周祥修建到中途携款失联。被告在杨周祥失联的情况下无奈将后续剩余工程又以包工包料的方式承包给原告。原被告签订《建设工程施工合同》及附件《工程背景》，双方约定由原告负责承建被告后续工程，即从二楼已起但未封顶时开始。同时约定施工工期为45天，即从2017年农历八月初六起至2017年农历十月初一止；工程造价为240000元（前期剩余工程承揽费）加第三层造价117000元（第三层面积90m2，按照合同约定价款1300元/m2计算）等于357000元。但在这里面应扣除工程质量保证金35000元（约定质保金为保修押金，保修期内费用由原告承担，保修一年）。况且现在墙皮脱落，楼顶、墙壁大面积渗水，急需维修。但在原告以停工为威胁下，被告已经陆续支付给原告350000元，其中就包括了质保金，按约定原告应退还质保金。合同签订后被告依约定给原告按期支付工程款，但原告不仅未按期完工，反而持有房子钥匙将住宅房门上锁，时至今日都未向被告交工，也未验收。按照合同第七条约定，原告应支付延期违约金35000元。另外原告未按合同约定履行义务，如外墙面未用乳胶漆、楼梯砖未用大理石铺设、部分护栏及护窗未进行安装，被告有权要求原告退回材料差价。原告的主张无事实依据，首先原告陈述三楼实用面积为110m2，经被告测量实际为90m2，原告虚报面积；其次原告陈述的10m2二楼阳台，实为二楼屋檐，其包括在“前期剩余工程（合同约定共付240000元）内”，本是固有，不存在追加；再次原告陈述“口头约定附加费”系虚构，双方已签订书面合同，不存在口头约定，且原告将原本合同中约定的给水排水事项单独列为“室内排水管390m2”主张其工程款，原告虚报门窗价格每平方米高于约定价格20元，经被告在市场走访查看得知原告所安门窗质量低劣，造价均低于合同约定价格，原告偷工减料，在墙内增白上私自以白色灰代替了细沙水泥。原告主张的“二楼院子90m2，二楼院墙9m2”系二楼楼顶以及二楼隔墙护栏，这是合同中已约定的工程内容的一部分。其次卫生间及厨房并未改动。综上，原告的主张缺乏事实依据，请求法院依法驳回原告的诉求。 原告向本院提交的证据：建设工程施工合同以及附件工程背景一份，证明原告施工时按照合同约定的内容进行的事实。 被告向本院提交的证据：1、照片一份，证明工程存在严重的质量问题的事实；2、付款明细一份，证明被告给原告支付了工程款以及原告故意拖延工期的事实；3、建设工程施工合同一份，证明原被告签订合同的事实。 对原告提交的证据经质证被告未提出异议，法庭予以采信。 对被告提交的第一组证据原告承认房屋漏水的事实，但表示其与工程质量无关，而是设计上的问题。另外表示部分工程是在被告同意下进行修改，并非原告私自行为。对该组证据的真实性予以采信，但被告未提供其他证据佐证房屋所存在的问题是工程质量方面的原因还是设计方面的原因，故其证明目的不能实现。对被告提交的第二组证据原告对款项无异议，但表示该笔款项是被告分多次支付，这就导致原告无法顺利实施工程。对该组证据的真实性以及350000元工程款的支付事实予以确认，但被告未提供其他证据佐证原告存在故意拖延工期的行为，其证明目的不能实现。对被告提交的第三组证据中的时间原告有异议。该组证据系原、被告双方真实意思表示，故法庭予以采信。 经审理查明，2017年被告与杨周祥以包工包料的方式自愿达成建设工程承包协议，杨周祥又将该工程转包给原告，双方口头约定单价为460元/m2，包工不包料，此时原告并未与被告签订合同，承包人依旧为杨周祥。被告支付杨周祥326200元工程款后杨周祥在修建中途携款失联。被告遂与原告在2017年10月6日签订建设工程施工合同以及附件工程背景。合同签订后被告陆续支付原告工程款共计350000元，工程现已完工但至今未验收，工程款亦未结算。 本院认为，原告在未取得建筑施工企业资质的情况下与被告所签订的建筑工程施工合同不具有法律效力，应当认定无效。无效的合同自始无效，不受法律保护。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中，诉争工程至今尚未验收合格，且双方亦未对工程价款进行最终结算，双方所提交的证据均无法证明工程实际总造价数额，故对于诉争工程款的数额，无法确认。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告所提交的证据不足以证实被告拖欠其工程款105630元的事实，且原告自愿放弃对诉争工程量进行委托评估，原告应承担举证不能的责任，其诉讼请求本院依法应予驳回。原、被告均可在结算清诉争工程实际总造价后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告薛某诉讼请求。 案件受理费1432.5元（已减半），由原告薛某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审判员 崔 垚 二〇一九年十月十六日 书记员 田艺蓉