福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2166号 上诉人（原审被告）：金财忠，男，1958年4月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林荣华，女，1961年8月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南靖县鑫浦食品有限公司（以下简称“鑫浦公司”），住所地福建省南靖县丰田华侨经济开发区，统一社会信用代码91350627743811840Y。 法定代表人：林荣华，总经理。 委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建晟发进出口有限公司（以下简称“晟发公司”），住所地福建省漳州市芗城区胜利西路**粮食大厦**，统一社会信用代码91350600674019525D。 法定代表人：洪志明，执行董事。 委托诉讼代理人：詹俊忠，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林楸华，福建衡评律师事务所律师。 上诉人鑫浦公司、金财忠、林荣华因与被上诉人晟发公司进出口代理合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫浦公司、金财忠、林荣华共同的委托诉讼代理人江建农，被上诉人晟发公司的委托诉讼代理人詹俊忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金财忠、林荣华、鑫浦公司上诉请求：1、撤销原判第一至第九项，改判驳回晟发公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由晟发公司承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。晟发公司并未依照法律规定和合同约定办理外汇结汇核销和出口退税，而是违反规定办理出口退税和结汇，其行为违法、违规、不受法律保护，不具有合法诉权。2017年2月的《往来款询证函》明确表示晟发公司欠款，晟发公司不能撤销该意思表示。《最高额保证合同》第8.2条准确的理解是鑫浦公司与晟发公司之间的垫付款还款期限的延长必须经保证人同意，原审判决认为无须取得金财忠、林荣华同意错误。第8.3条对付款延期设定的两个前提条件缺一不可，一是合理有效的还款计划，一是经晟发公司书面同意，本案并没有晟发公司书面同意的证据，原判决适用该条款错误，本案不存在保证人的担保期限延长的事实。2016年8月15日鑫浦公司出具的《还款承诺书》和2017年6月12日晟发公司向鑫浦公司出具的承诺书形成双方之间新的债权债务关系，对双方具有约束力，晟发公司与鑫浦公司之间的权利义务应严格依据上述两份承诺书的内容履行。2、晟发公司违约在先，无权先行主张权利。2015年12月2日至2016年4月25日鑫浦公司向晟发公司提交的增值税专用发票金额是4189359.66元，根据约定，晟发公司收到专票后三至五个工作日将报关金额的80%折合人民币汇至鑫浦公司指定的账户，晟发公司应汇款金额应为3351487.728元，但晟发公司垫付的货款仅为1941678.37元，相差1409809.35元。3、金财忠、林荣华的担保时效已经超过，应免责。《最高额保证合同》约定金财忠、林荣华所保证的主债权仅为2015年1月1日至2015年12月31日期间在人民币192万元的最高余额内，因此，金财忠、林荣华的担保期限至2017年12月30日届满，晟发公司向保证人主张权利超过法定时效。 晟发公司辩称，1、双方的《合作经营协议书》合法有效，双方形成进出口代理合同关系，鑫浦公司违约导致本案诉讼。晟发公司在履行合同过程中不存在违约、违规行为，没有损害鑫浦公司的任何利益，晟发公司要求鑫浦公司支付代理费、违约金、资金占用费的诉求合法有据。2、双方并非买卖合同关系，《往来款询证函》只是反映财务账目上的记载，不能体现真实的债权债务关系，不存在晟发公司欠付款项的事实，鑫浦公司认为双方已经形成债的抵销不能成立。3、鑫浦公司于2016年8月15日出具《还款承诺书》提出了明确的还款计划，金财忠、林荣华的保证期限随着还款计划的提出相应后延，保证期间没有超过，金财忠、林荣华应承担连带责任。4、鑫浦公司认为应按2016年8月15日的《还款承诺书》和2017年6月12日的承诺书确定双方权利义务，缺乏事实和法律依据。 晟发公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫浦公司返还晟发公司预付款1590172.90元；2、判令鑫浦公司支付晟发公司垫付货款的资金占用费（资金占用费按每月百分之零点八按日计算至垫付货款结清日止，暂计至2018年9月30日为467342.63元）；3、判令鑫浦公司支付晟发公司超期收款的违约金27590.35元及代理出口代理费32282.56元；4、判令鑫浦公司支付晟发公司因本案支出的律师费38740元；5、判令金财忠、林荣华对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由鑫浦公司、金财忠、林荣华承担。 一审法院认定事实：1、2015年1月1日，晟发公司（甲方）与鑫浦公司（乙方）签订《合作经营协议书》（协议号：SFXP201501）一份，协议书的主要内容：1、双方合作出口食品罐头，期限为2015年1月1日至2015年12月31日；2、甲方负责信保、结汇及出口退税、核销等相关手续。甲方在收到国外客户全部货款及全套清洁有效单据和有效的增值税发票后，三个工作日内垫付退税款给乙方；3、甲方可自行履行合同，亦可指定子公司晟发（南靖）贸易有限公司代为履行合同；4、乙方承诺2015年从甲方公司出口100万美元至500万美元之间；5、乙方保证所开立的增值税发票真实有效。于出口后15个工作日之内将全套单据退还给甲方。若乙方出口后无法提供符合出口退税要求的税率为17%的增值税专用发票给甲方……；6、出口报关后，乙方应督促外商根据合同有关条款（货物出口之日起三个月内）及时付款，同时，乙方承担因不能及时收汇而使甲方无法及时办理出口收汇核销的一切经济和法律责任；7、如出现无法按期收汇或无法按期全部收汇时，一切经济损失均由乙方承担；8、甲方在收到乙方专票后三至五个工作日内按中国银行即时外汇牌价（外汇牌价汇率取小数点后3位）上的人民币汇率将报关金额的80%折合成人民币汇往乙方指定的账户；9、乙方按每月百分之零点八向甲方支付垫付货款（现金）的资金占用费，资金占用费按日计算（从甲方垫付资金日开始至垫付货款结清日结束）。甲方收到乙方客户全部货款及全套清洁有效单据和有效的增值税发票等退税手续后三个工作日之内，将货款扣除代理费、资金占用费、垫付货款等费用及时汇入乙方指定的账户，并垫付退税款给乙方；10、甲方收取的代理费以报关金额计算，每1美元收取0.06元人民币；11、退税款=开票总额/1.17*退税率；12、甲方为乙方垫付货款期限为90天，若甲方未在规定的期限内收到国外汇款，则乙方必须安排汇款偿还给甲方货款、退税款、信保费等代垫款等。甲方所有的代垫款项必须在2015年11月30日前收回，如果超过期限没有收回时，甲方除资金占用费外将加收所欠款项的违约金。超期后的前2个月，违约金为每月0.01元/美元。超期后的第3个月和第4个月违约金为0.02元/美元。超期后的第5个月起，甲方将采取信保报损或其他相关法律途径进行追索；13、如一方违反本协议，除依法承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，费用包括但不限于律师费、诉讼费用等。 2、2015年11月1日，晟发公司（乙方）与金财忠（甲方）、林荣华（甲方）、鑫浦公司（丙方）签订《最高额保证合同》（合同号：SFXP201502）一份，保证合同约定：为确保乙方与丙方签订的合同编号为SFXP201501出口合作协议（以下简称主合同）的履行，甲方愿意为主合同项下乙方对丙方的全部债权提供保证担保，乙方同意接受甲方所提供的保证担保。1、甲方所保证的主债权为自2015年1月1日至2015年12月31日期间，在人民币1920000元的最高余额内，乙方依据与丙方（以下称债务人）签订的合同编号为SFXP201501出口合作协议及其项下各合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在本合同签订前已经产生；2、上条所述最高余额是指在甲方承担担保责任的主债权确定之日，乙方累计预付给债务人（丙方）的货款余额之和；3、本合同项下的保证方式为连带责任保证。只要主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，债权人即有权直接要求保证人承担保证责任；4、本保证担保的范围包括主合同项下连续发生的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；5、本合同项下的保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年。但按法律规定或主合同的约定主合同债务提前到期的，保证期间为主合同债务提前到期之日起二年；6、保证人金财忠、林荣华确认对于乙方和丙方签订的任何协议均完全知悉和同意，并且任何时候不以不知悉乙方和丙方之间的协议或者其履行状况为由，拒绝承担担保责任；7、乙方与丙方协议变更主合同的，除延期或增加乙方垫付款项金额外，其他变更事项无须取得甲方同意，甲方不因此免除其承担的本合同项下的保证责任；8、乙方在此同意，在丙方暂时不能依约偿还乙方垫付的货款及利息时，若丙方能根据乙方的要求提出合理有效的还款计划，并经乙方书面同意，则乙方将暂不向甲方提出代偿要求，乙方向甲方主张代偿的期限亦相应后延（即担保期限自动延长至该代偿期限截止日起二年）。但若丙方未能按照还款计划如期还款，或乙方终止还款计划，则乙方随时可向甲方要求代为清偿。 3、2016年8月15日，鑫浦公司向晟发公司出具《还款承诺书》一份，《还款承诺书》内容：2015年11月1日至2015年12月20日期间，我司委托贵司代理出口的蘑菇罐头美元520604元，由于货物出口至最终目的港时遇海关查验等原因，导致逾期交货，我司的国外客户拒绝支付货款，至今未能收汇金额近53万美元。根据2015年1月1日签订的《SFXP201501合作经营协议》上述我司欠贵司人民币折算美元额由我司承担责任，但贵司未能按协议约定，在收到我司专票后三至五个工作日内将报关金额的80%折合成人民币汇我司指定的账户，截止2016年1月29日根据协议本案交易贵司应付人民币298万元，但贵司实际仅支付人民币120万元，尚欠178万元未能按约定到位，对我司的生产和交货造成相应影响。本着互惠互利、真诚合作的原则，双方搁置争议，解决问题，我司同意本案还欠贵司预付部分人民币约186万元或折成美元，我司尽全力向客户追讨货款，用于还款。2016年底如果不能清偿，从2017年元月起每月归还人民币五万元直至清偿止。至于已报关货柜美元余额，因我司未及时收到贵司支付的人民币部分，双方另友好协商完成收汇核销。 4、2017年6月12日，晟发公司向鑫浦公司出具《承诺书》一份。《承诺书》内容：贵司于2015年1月1日与我司签订《SFXP201501合作经营协议》代理罐头食品出口，双方履行过程中出现不完全按合同履行情形，为避免争议减少双方损失，经双方充分协商后，我司向贵司做出以下承诺：1、贵司向香港HAIHONGTRADINGLIMITED公司催讨货款30万美元并汇入我司指定的银行。我司在收到香港HAIHONGTRADINGLIMITED公司汇入的每一笔美元，2个工作日内将该笔美元同额结汇的人民币汇付贵司指定的银行账户；2、我司确保每笔美元结汇的人民币当日汇付贵司指定银行账户内，确保不扣留任何费用或用于偿还贵司对我司的欠款，若有违约，愿赔偿贵公司损失。 5、2015年12月2日，鑫浦公司向晟发（南靖）贸易有限公司出具福建增值税专用发票五份，票面金额分别为255321.63元(已结算)、197336.09元、226751.88元、248779.70元、494402.05元，合计票面金额为1422591.35元（扣除255321.63元余额为1167269.72元）；2016年1月19日，鑫浦公司向晟发（南靖）贸易有限公司出具福建增值税专用发票五份，票面金额分别为229593.30元、98174.61元、112058.44元、112174.61元、98174.61元，合计票面金额为650175.57元；2016年1月19日，鑫浦公司向晟发公司出具福建增值税专用发票五份，票面金额分别为504412.35元、501264.79元、215991.08元、212574.40元、257609.28元，合计票面金额为1691851.90元；2016年3月31日，鑫浦公司向晟发公司出具福建增值税专用发票一份，票面金额212370.42元；2016年4月25日，鑫浦公司向晟发公司出具福建增值税专用发票一份，票面金额212370.42元。 6、2015年12月7日，晟发公司为鑫浦公司垫付货款817800元(分4笔138000元、157500元、348200元、174100元，合计折算应收汇美元为161016美元)。2016年1月29日，晟发公司为鑫浦公司垫付货款1123878.37元(分5笔108380.77元、356428.80元、356428.80元、151320元、151320元，合计折算应收汇美元为226288美元)。 7、2016年3月18日，晟发公司收到四笔退税款25299.50元、29070.75元、63384.88元、31894.83元。2016年4月11日，晟发公司收到五笔退税款33026.83元、64668.25元、64264.72元、27691.17元、27253.13元。2016年4月19日，晟发公司收到二笔退税款5656.49元、48797.47元。2016年4月20日，晟发公司收到二笔退税款53920.81元、29435.04元。 8、2016年5月30日，晟发公司收到外汇款12180美元折合人民币80001.89元。2016年11月10日，晟发公司收到外汇款10106美元折合人民币68523.73元。2017年7月17日，晟发公司收到外汇款30080美元折合人民币202979.84元。 9、2015年11月1日至2016年2月20日止，鑫浦公司出口金额532804美元（其中2016年1月1日至2016年2月20日止出口金额58200美元，折合代理费为58200美元*0.06元/美元=3492元）折合代理费为32282.56元。 10、晟发公司于2019年1月11日向一审法院提起民事诉讼。为此晟发公司支付律师代理费19370元。 一审法院认为，晟发公司与鑫浦公司之间形成的进出口代理合同关系，依法成立有效，受法律保护。晟发公司与鑫浦公司、金财忠、林荣华之间形成的最高额保证担保关系，依法成立有效，受法律保护。双方当事人应当依《合作经营协议书》、《最高额保证合同》约定履行各自权利义务，晟发公司向鑫浦公司垫付货款1941678.37元（2015年12月7日垫付817800元，2016年1月29日垫付1123878.37元），鑫浦公司应依《合作经营协议书》约定及时足额返还晟发公司垫付款，并按《合作经营协议书》约定支付资金占用费（从垫付资金之日起至垫付资金还清之日止，按月0.8%支付垫付资金的资金占用费。计算时间、金额详见资金占用费计算表，附判决书后）；且鑫浦公司从垫付资金之日起超过90天未足额返还垫付款，应依《合作经营协议书》约定支付违约金（违约金从垫付资金之日起90天后的2个月内，按每月0.01元/美元计算；从垫付资金之日起90天后的第3个月至第4个月按0.02元/美元计算。计算时间、金额详见违约金计算表，附判决书后）；鑫浦公司还应当依照《合作经营协议书》约定支付晟发公司律师代理费19370元和代理出口代理费32282.56元（出口日期2015年11月1日至2015年12月31日的代理出口代理费28790.56元+出口日期2016年1月1日至2016年2月20日的代理出口代理费3492元）。晟发公司已经收到的退税款504363.87元和外汇货款52366美元折合人民币351505.47元应当抵扣鑫浦公司应还晟发公司垫付款（抵扣2016年1月29日垫付款1123878.37元），鑫浦公司尚欠晟发公司垫付款1085809.03元（2015年12月7日垫付款817800元，2016年1月29日垫付款268009.03元），鑫浦公司应当偿还晟发公司。金财忠、林荣华对鑫浦公司与晟发公司在2015年1月1日至2015年12月31日期间依据《合作经营协议书》形成的债务进行连带责任担保，金财忠、林荣华对鑫浦公司尚欠晟发公司2015年12月7日垫付款本金817800元及资金占用费、违约金和律师代理费19370元、2015年1月1日至2015年12月31日期间代理出口形成的出口代理费28790.56元承担连带清偿责任。金财忠、林荣华清偿上述债务后有权向鑫浦公司追偿。晟发公司上述诉求合法有据，予以支持，超过上述诉求部分，依法无据，不予支持。晟发公司诉求金财忠、林荣华对鑫浦公司尚欠其2016年1月29日垫付款268009.03元（合计折算应收汇美元为53962.27美元）、2016年1月29日垫付款1123878.37元的资金占用费、违约金及2016年1月至2016年2月代理出口代理费3492元承担连带清偿责任。依据晟发公司与鑫浦公司、金财忠、林荣华签订的《最高额保证合同》第2.1条、第8.2条、晟发公司与鑫浦公司签订的《合作经营协议书》第5条第4点的约定，晟发公司的上述诉讼请求已经超过金财忠、林荣华承诺担保的期限和范围，故晟发公司的上述诉求缺乏证据佐证，依据不足，不予支持。金财忠、林荣华辩称晟发公司对其担保诉求已经超过诉讼时效或晟发公司与鑫浦公司未经其同意多次结算，对债务重新确认和变更协议，实际已经免除其合同义务。依据晟发公司与鑫浦公司、金财忠、林荣华签订的《最高额保证合同》第6.4条、第8.3条的约定，鑫浦公司于2016年8月15日向晟发公司出具一份还款承诺书，承诺其尚欠晟发公司垫付款约186万元，其尽全力向客户追讨货款，用于还款。若其2016年底不能还清，从2017年元月起每月归还人民币五万元直至清偿止。鑫浦公司该行为是对其债务履行期限的延期，依《最高额保证合同》第8.3条约定导致晟发公司向金财忠、林荣华主张代偿的期限亦相应后延，故金财忠、林荣华上述辩称与《最高额保证合同》约定不符，缺乏依据，不予支持。金财忠、林荣华辩称若晟发公司认可债务履行期限延期，则债务履行期限至2020年1月期满，现晟发公司的起诉条件不具备。根据《最高额保证合同》第8.3条中“……但若鑫浦公司未能按照还款计划如期还款，或晟发公司终止还款计划，则晟发公司随时可向金财忠、林荣华要求代为清偿”的约定，鑫浦公司未能按照还款承诺书承诺按期如期还款，晟发公司有权终止鑫浦公司还款计划，并要求金财忠、林荣华履行担保责任。故金财忠、林荣华上述辩称与合同法的规定和《最高额保证合同》约定不符，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司尚欠垫付款本金817800元及资金占用费（资金占用费从2015年12月8日起至实际清偿之日止按月利率0.8%计付）。二、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司垫付款817800元的违约金（违约金按双方约定计算四个月，第1个月至第2个月按每月0.01元/美元计付；第3个月至第4个月按每月0.02元/美元计付,817800元折算应收汇美元为161016美元）。三、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司尚欠垫付款本金268009.03元及资金占用费（资金占用费从2017年7月18日起至实际清偿之日止按月利率0.8%计付）。四、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司垫付款本金1123878.37元的资金占用费（资金占用费从2016年1月30日起至2016年3月18日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金974228.41元的资金占用费（资金占用费从2016年3月19日起至2016年4月11日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金757324.31元的资金占用费（资金占用费从2016年4月12日起至2016年4月20日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金673968.46元的资金占用费（资金占用费从2016年4月21日起至2016年5月30日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金593966.57元的资金占用费（资金占用费从2016年5月31日起至2016年11月10日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金525442.84元的资金占用费（资金占用费从2016年11月11日起至2017年4月19日止按月利率0.8%计付）、垫付款本金470988.88元的资金占用费（资金占用费从2017年4月20日起至2017年7月17日止按月利率0.8%计付）。五、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司垫付款80001.89元的违约金（违约金按双方约定从2016年4月29日起至2016年5月30日止按每月0.01元/美元计付,80001.89元折算应收汇美元为12180美元）、垫付款593966.57元的违约金（违约金按双方约定计算四个月，第1个月至第2个月按每月0.01元/美元计付；第3个月至第4个月按每月0.02元/美元计付,593966.57元折算应收汇美元为119592.57美元）。六、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司律师代理费19370元。七、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司代理出口代理费28790.56元。八、鑫浦公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付晟发公司代理出口代理费3492元。九、被告金财忠、被告林荣华对鑫浦公司的判决主文第1、2、6、7项债务承担连带清偿责任，其清偿上述债务后有权向鑫浦公司追偿。十、驳回晟发公司其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23789元，适用简易程序审理减半收取11894.50元，由鑫浦公司、金财忠、林荣华负担8145元，由晟发公司负担3749.50元。 各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 各方当事人二审中均未提交新证据。 本案当事人争议的焦点问题是：一、晟发公司和鑫浦公司之间法律关系的性质；二、鑫浦公司是否尚欠晟发公司代垫款项；三、晟发公司是否存在违约行为；四、金财忠、林荣华是否应对鑫浦公司的债务承担连带责任。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于晟发公司和鑫浦公司之间法律关系的性质问题 本院认为，双方法律关系的性质决定了本案处理的前提。如果双方是买卖合同关系，则根据晟发公司出具的《往来款询证函》，晟发公司尚欠鑫浦公司买卖货款，境外货款不能收回的风险由晟发公司承担，如果认定为进出口代理合同关系，则境外货款不能收回的风险由鑫浦公司承担，鑫浦公司尚欠晟发公司代垫货款和出口退税款。综合本案的事实，双方当事人之间的法律关系应为进出口代理合同关系，并非买卖合同关系。首先，根据双方签订的《合作经营协议书》约定之内容，晟发公司代表鑫浦公司对外签订出口合同，出口后货款不能从境外收回的后果由鑫浦公司承担，出口退税由鑫浦公司享有，晟发公司负责信保、结汇及出口退税、核销等相关手续并在符合约定条件时为鑫浦公司垫付货款和出口退税款。因此，从约定的权利义务内容可认定，合同本质上系进出口代理合同。晟发公司并无取得货物所有权的意思表示，也未约定在货物出口后向鑫浦公司全额支付价款，因此，双方约定内容不符合买卖合同的特征。尽管双方约定鑫浦公司应向晟发公司开具增值税发票，但该开票行为不能反映当事人之间真实的法律关系，不能依据该行为认定双方系买卖合同关系。一审庭审时，双方亦认可为进出口代理合同关系，并非买卖合同关系。鑫浦公司以晟发公司出具的询证函为据主张晟发公司尚欠其货款不能成立。询证函系晟发公司财务根据增值税发票得出的账面数据，不能反映双方真实的交易关系。 二、关于鑫浦公司是否尚欠晟发公司代垫款项的问题 本院认为，如上所述，双方为进出口代理合同关系，并非买卖合同关系，因此，尽管晟发公司向鑫浦公司出具了《往来款询证函》，但该询证函仅是根据增值税发票计算出来的账面值，并非真实交易关系的反映，该《往来款询证函》不能作为晟发公司的欠款依据。鑫浦公司依据该《往来款询证函》主张与欠付的代垫款抵销与事实不符。鑫浦公司出具的《还款承诺书》也可以证实，在合同的履行过程中，晟发公司未按约定足额垫付货款，属于阶段性的未履行合同，并非最终对鑫浦公司欠款。一审中，鑫浦公司对代垫款的金额并无异议，因此，一审认定的鑫浦公司的欠款金额应予确认。 三、关于晟发公司是否存在违约行为的问题 本院认为，双方合同约定晟发公司负责办理出口信用保险，鑫浦公司承担信保费，信保办理完整后，鑫浦公司开具增值税专用发票，晟发公司在收到鑫浦公司开具的专票后三至五个工作日内将报关金额的80%折合成人民币汇往鑫浦公司指定的账户。在合同履行中，晟发公司并未根据报关金额足额办理完整的出口信用保险，但又要求鑫浦公司按照报关金额向其开具了增值税专用发票。收到鑫浦公司开具的增值税专用发票后未按约定将报关金额80%的货款折合成人民币汇给鑫浦公司，属违约。即便不能足额办理信用保险是鑫浦公司的原因造成的，但晟发公司应该要求鑫浦公司按已经办理信用保险的金额开具增值税发票，然后将约定比例的垫付款汇给鑫浦公司，而非要求鑫浦公司超额开具增值税发票。鑫浦公司开具增值税发票后，晟发公司没有按照约定将报关金额的80%支付给鑫浦公司，系违约，但鑫浦公司并未反诉要求晟发公司承担违约责任，本院不予处理。 四、关于金财忠、林荣华是否应对鑫浦公司的债务承担连带责任的问题 本院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。本案中，双方在《最高额保证合同》第2.1条约定，金财忠和林荣华所保证的主债权为2015年1月1日至2015年12月31日期间，在人民币192万元的最高余额内，在鑫浦公司与晟发公司签订的SFXP201501出口合作协议项下的晟发公司对鑫浦公司享有的债权，保证期间两年。主合同约定的还款期限是：所有的代垫款项必须在2015年11月30日前收回。因此，原合同约定的保证期间至2017年12月31日止。本案晟发公司于2019年1月11日向法院起诉，主张金财忠、林荣华承担保证责任，没有证据证明在2015年12月31日之后两年的保证期间内晟发公司向金财忠、林荣华主张权利，保证人的保证期间已经超过，保证人金财忠、林荣华不需对鑫浦公司的债务承担保证责任。理由如下： 首先，对保证期间的延长需要保证人书面同意，系法律规定，也是当事人的合同约定。涉案《最高额保证合同》第8.2条约定，晟发公司与鑫浦公司变更主合同的，除延期或增加晟发公司垫付款项金额外，其他变更事项无须取得金财忠、林荣华同意。由此可以认定，三方当事人对于保证期间和保证金额作出了特别约定，排除了非经保证人书面同意变更期限和金额的可能性，该约定与担保法及其司法解释规定的原则相符。 其次，《最高额保证合同》第8.3条的理解应受8.2条的制约。第8.3条约定，“乙方在此同意，在丙方暂时不能依约偿还乙方垫付的货款及利息时，若丙方能根据乙方的要求提出合理有效的还款计划，并经乙方书面同意，则乙方将暂不向甲方提出代偿要求，乙方向甲方主张代偿的期限亦相应后延（即担保期限自动延长至该代偿期限截止日起二年）。但若丙方未能按照还款计划如期还款，或乙方终止还款计划，则乙方随时可向甲方要求代为清偿。”本案事实不符合适用该约定的前提条件。其一，2016年8月15日，鑫浦公司给晟发公司出具《还款承诺书》，承诺如果2016年底不能清偿186万元，则从2017年1月起每月归还5万元，直至清偿止。晟发公司收到该《还款承诺书》后，没有书面同意，也没有表示不同意，不足以认定《还款承诺书》记载的内容在双方当事人之间形成延期还款的合意。直至晟发公司2019年1月向法院起诉，没有证据证明晟发公司在其后向鑫浦公司和保证人金财忠、林荣华主张权利。其二，鑫浦公司的还款承诺不能约束保证人，也不能导致保证期限延长。且该《还款承诺书》上承诺的还款金额并非全部发生于2015年12月31日之前，部分金额本不属于金财忠、林荣华的保证范围。 再次，《最高额保证合同》第6.4条约定“保证人金财忠、林荣华确认对于乙方和丙方签订的任何协议均完全知悉和同意，并且任何时候不以不知悉乙方和丙方之间的协议或者其履行状况为由，拒绝承担担保责任”。因《还款承诺书》未经晟发公司书面同意，难以认定鑫浦公司和晟发公司已达成延期还款的合意，不能证明晟发公司和鑫浦公司达成了协议，适用该条的前提条件未成就。况且，第6.4条内容与第8.2条内容相冲突，属于实质性要求保证人提前放弃一切基本权利，与担保法规定的原则不符。 最后，林荣华系鑫浦公司的法定代表人，金财忠为该公司的股东，虽然鑫浦公司出具《还款承诺书》的行为可推定林荣华、金财忠明知，但因《中华人民共和国担保法》及其司法解释均规定，债权人与债务人对主合同履行期限的变动需要保证人书面同意，因此，尽管可推定保证人明知主债务人承诺延期还款，但并不能认定其书面同意。 综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 综上所述，上诉人金财忠、林荣华认为其不应承担保证责任的上诉请求成立，本院予以支持；鑫浦公司、金财忠、林荣华的其他上诉请求不能成立，不予支持。一审认定保证人承担保证责任与合同约定不符，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条，第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初737号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初737号民事判决第九、十项； 三、驳回福建晟发进出口有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23789元，适用简易程序审理减半收取11894.50元，由南靖县鑫浦食品有限公司负担8145元，由福建晟发进出口有限公司负担3749.50元。二审案件受理费23789元，福建晟发进出口有限公司负担3789元，南靖县鑫浦食品有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十月三十日 法官助理施清杭 书记员洪东玲 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。