河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2452号上诉人（原审被告）：河南省银基建设有限公司，统一社会信用代码：91419001731320665B。住所地：济源市文昌中路760号.法定代表人：李天举,总经理.委托诉讼代理人：袁伟，河南星歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昆昆（公司员工），男，汉族，1986年1月9日出生，住河南省济源市。被上诉人（原审原告）：焦作固邦砼业有限公司，统一社会信用代码：91410804571009228A，地址：焦作市马村区待王镇待王村。法定代表人：卢新秋,总经理.委托诉讼代理人：李小九（公司法律顾问），男，汉族，1971年5月18日出生，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：黄炳超（公司市场部主任），男，汉族，1985年11月16日出生，住河南省修武县。上诉人河南省银基建设有限公司因与被上诉人焦作固邦砼业有限公司合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人河南省银基建设有限公司的委托诉讼代理人袁伟、李昆昆，被上诉人焦作固邦砼业有限公司委托诉讼代理人李小九、黄炳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省银基建设有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人称欠其混凝土款3484077.02元的事实不存在。1、双方分别于2016年6月27日（12#、17#、18#主体及地下车库）和2017年10月10日（19#、23#、25#主体及地下车库）签订混凝土销售合同。2017年10月10日的合同2.8条款约定：12#、17#、18#主体及地下车库混凝土价格按照此合同执行。故全部六栋楼和地下车库的混凝土价格应当按照后签的合同执行。根据合同约定，市场价格涨跌超过5%时，价格进行相应调整，且价格不得高于信息价格的90%。后上诉人依据的合同约定，根据被上诉人所供混凝土的方量和种类，分批分次支付混凝土款，直至主体工程基本建完，被上诉人从未提出任何异议。经双方结算，扣除被上诉人应承担的罚款，上诉人支付混凝土款21504000元（多支付76268.4元）。故不存在欠混凝土款的情形。2、被上诉人称欠其混凝土款的依据是应当按照被上诉人提供的调价函和调价通知计算应付款。这一理由不能成立。被上诉人向上诉人发出的调价函和调价通知是对价格变更的邀约，上诉人从未承诺按照调价函和调价通知的价格履行合同。且双方在销售合同第十条第二项规定“合同的变更与解除：一方要求变更或解除合同的，另一方不同意变更、解除或不予答复的，视为未变更、解除。”上诉人对邀约未予答复也没有认可，应当视为原合同未变更。且实际履行中也是按照信息价格的90%支付混凝土款。被上诉人对此也未提出任何异议。原审法院认为，调价函和调价通知中有被上诉人工作人员的签字，就认定是对合同的变更，这一认定显然属于错误认定。被上诉人工作人员的签字仅能说明我方收到了调价函和调价通知，并不代表同意按调价函和调价通知的价格履行合同。二、上诉人没有违约的情形，不应承担违约金。1、原审中，被上诉人基于上诉人没有按照合同约定进行结算、付款提出支付违约金的诉讼请求，经开庭质证、辩论、庭审完毕后，又撤回了该诉讼请求。因被上诉人没有任何证据证明我方存在违约情形。2、原审法院以双方合同未解除，上诉人使用了其他公司的混凝土为由判决上诉人承担违约金，没有任何依据。三、被上诉人供混凝土少245.07方的事实应予认定。认定该事实的证据是双方认可的过磅单，所差方数有双方人员的签字认可，故应予认定。焦作固邦砼业有限公司辩称，被上诉人在一审提供的调价函、调价通知、调价协议书上有上诉人签章或工作人员签字，应当视为被告对以上内容的认可，视为双方对签订的《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》中价格部分的变更，是关于价格部分的补充协议，在合同履行中，商品混凝土的价格应当变更后的价格为准，结算单上显示方量和调价函相互印证，足以证明上诉人欠混凝土款3065077.02元的事实存在。上诉人在双方没有解除合同的情况下使用其他公司的混凝土，该行为属于单方违约行为，按合同约定应承担违约责任。两份合同上显示上诉人使用混凝土约65000方，而双方对账确认使用了71360.05方，不管最后实际使用多少方混凝土，上诉人单方违约使用其他公司的混凝土是不争的事实，合同约定，混凝土数量确认以被上诉人电子磅秤为准，被上诉人在抽查后，没有机打《过磅秤》，也没有被上诉人一方的人员在场确认和签字认可，系上诉人自己书写，该行为的真实性无法确认。综上所述：原告认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。焦作固邦砼业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告混凝土款3484077.02元，违约金1543071.16元，共计:5027148.18元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，原、被告双方签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由原告向被告供应建业公园里12#、17#、18#楼主体及人防地下室所用混凝土，供应期限为2016年8月1日至2018年7月1日。2017年10月10日，双方再次签订了《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，由原告向被告供应建业公园里19#、23#、25#楼主体及地下车库2块地所用混凝土，供应期限为2017年8月11日至工程结束，第一个合同所用混凝土价格按此合同执行。合同约定了混凝土价格，并备注约定；原材料市场价格涨跌超过5%时混凝土价格进行相应调整，且商混价格不得高于信息价格的90%;合同约定因合同实质内容发生变化而签订的补充合同与本合同为同一合同，且具有同等法律效力；合同约定了计量方式，约定：商品混凝土数量确认以原告电子磅秤重为准，重量折价合成方量计算，计量误差按150Kg/车计量，被告施工现场设有地磅，可随时抽查，在磅差允许范围外，缺一罚十；合同约定被告在每次收到《混凝土供应结算单》后5日内对该批次所用混凝土数量、金额及泵送费用等进行确认；合同约定结算付款方式为：按单栋楼4层结束20日内付清商砼款80%，15层结束20日内付清商砼款80%,主体封顶后20日内付到商砼款80%,主体验收合格及被告所需资料提供完成后60日内付清债款的100%；合同约定了违约责任，主要是：被告未按合同约定期限结算和付款，原告有权停止混凝土供应，并根据欠款额按年利率36%计算违约金；若单方违约，应承担合同总价款15%的违约金。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告开始向被告供应混凝土，在合同履行过程中，原告先后8次以调价协议书、调价函、调价通知的方式向被告提出价格调整，被告在其中7份调价协议书、调价函、调价通知上签章，或由工作人员签字，其中2018年3月10日的降价通知上未有被告签章或签字。双方先后15次对混凝土的供应情况进行了结算，被告工作人员在每份结算单上注明“方量正确”。19#、23#、25#三栋楼在完工前，双方在没有解除合同的情况下，被告未再使用原告的混凝土，由其他公司向其供应混凝土。经双方结算，被告共向原告支付混凝土款21504000元。现原告认为共向被告供应混凝土71360.05方，按照调整后价格计算总货款为24569077.02元（12#、17#、18#楼主体及人防地下室所用混凝土货款为14288756.63元，19#、23#、25#楼主体及地下车库2块地所用混凝土货款为10280320.39元），被告欠其混凝土款3065077.02元，且被告单方违约，应按照合同约定支付违约金。被告认为原告向其供应的混凝土少245.07方，按照合同约定的商混价格不得高于信息价格的90%计算总货款为22138881.4元，尚欠原告货款634881.4元，按照缺一罚十的约定，缺方金额为71114.98.元，罚款十倍后为711149.8元，故被告不欠货款，多向原告支付了76268.4元，且被告没有单方违约。双方就有关问题不能迖成一致意见，纠纷成诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方先后签订的两份《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方主要的争议焦点有三个，一是价格问题，一是方量问题，三是被告是否单方违约问题。关于价格问题，双方在合同中约定“原材料市场价格涨跌超过5％时混凝土价格进行相应调整，且商混价格不得高于信息价格的90％”，同时约定“因价格等实质内容发生变化而签订的补充合同与本合同为同一合同，且具有同等法律效力”，在混凝土原材料价格变化较大的情况下，原告以调价协议书、调价函、调价通知的方式向被告提出价格调整，被告在其上签章，或者工作人员签字，应当视为被告对价格调整的认可，视为双方对合同中价格部分的变更，是关于价格部分的补充协议，在合同履行中，商品混凝土的价格应当以变更后的价格为准。关于方量问题，双方在合同中约定“商品混凝土数量确认以原告电子磅秤重为准，重量折价合成方量计算，计量误差按150Kg车计量，被告施工现场设有地磅，可随时抽查，在磅差允许范围外，缺一罚十”，被告工作人员在抽查后，没有重新机打《过磅单》，而是在原告的《过磅单》上手写抽查的方数，随意性较大，且没有原告一方人员签字认可，或事后追认，亦没有第三方在场监督，不能确定其真实性，故对被告认为的方量数及方量误差数，本院依法不予确认，仍以原告电子磅秤的方数为准，即总方数为71360．05方。关于被告是否单方违约问题，双方在2017年10月10日签订的《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》中约定，混凝土供应期限为2017年8月11日至工程结束，在工程未结束前，在双方没有解除合同的情况下，被告使用其他公司的混凝土，违反了合同的约定，属于单方违约行为，应承担违约责任。判决如下：一、被告河南省银基建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告焦作固邦砼业有限公司支付建设工程商品混凝土款3065077．02元；二、被告河南省银基建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告焦作固邦砼业有限公司支付违约金1542048．06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23495元，财产保全费5000元，共28495元。由原告焦作固邦砼业有限公司负担2380．8元，由被告河南省银基建设有限公司负担26114．2元。本院二审期间，上诉人河南省银基建设有限公司提交新证据，第一组证据：被上诉人的发货单，共47页；第二组证据：过磅单总共三页。该两组证据共同证明被上诉人在供货时候每车所少的方量，所少的方量均有被上诉人的司机签字确认。被上诉人焦作固邦砼业有限公司质证认为：对上诉人的新证据的真实性无异议，但对证明指向有异议，该发货单恰好证明固邦公司按照合同约定向对方送混凝土。对过磅单的真实性、关联性均有异议，上诉人提供的过磅单上，显示的所谓的工作人员并不存在，固邦公司也没有授权其在过磅单上签字。固邦公司没有这些签字的人员。另该证据在一审时上诉人没有提供，二审又没有说明在一审未提供的理由，故该证据不能作为新证据。过磅单系复印件，没有原件来印证，该证据属于无效证据。本院认为，河南省银基建设有限公司提交的证据客观真实,并且在提交登记表中有司机的签字，可以证明上诉人的证明指向，对该两组证据予以采信。依据上述有效证据，本院确认：焦作固邦砼业有限公司在履行合同中，出现短缺货物现象，共计245.07方。其他案件事实与原审判决认定事实一致。本院认为，双方当事人争议的主要问题,一是被上诉人向上诉人发出的调价通知是否有效，二是被上诉人供应的混凝土是否短缺245.07方，三是上诉人是否违约，是否应当承担违约责任。关于调价通知单的问题，虽然双方在合同中约定“原材料市场价格涨跌超过5％时混凝土价格进行相应调整”，但同时约定“因价格等实质内容发生变化而签订的补充合同与本合同为同一合同，且具有同等法律效力”。后在履行合同过程中，焦作固邦砼业有限公司以调价协议书、调价函、调价通知的方式向河南省银基建设有限公司提出价格调整，河南省银基建设有限公司在调价通知上签章，或者其工作人员签字，该行为应视为双方对价格进行了重新调整，对合同中价格约定部分内容的变更。上诉人主张其在调价通知上签字或加盖公章的行为只能代表其收到调价通知的说法，不符合对该行为的通常理解，故其主张本院不予支持。关于供货数量的问题，在双方履行合同过程中，河南省银基建设有限公司可以对被上诉人的货物进行抽查，上诉人的工作人员在抽查后发现总共少245.07方，根据上诉人提供的计算清单，该部分货款金额为82040.5元，应从总货款中扣除。关于河南省银基建设有限公司是否违约的问题，焦作固邦砼业有限公司已经按照合同约定完成了供应混凝土的义务，在供货结束后，上诉人未按照合同约定将货款结算完毕，已构成违约，其应当承担违约责任，但双方约定的违约金计算标准明显偏高，应当予以调整，本院酌定按河南省银基建设有限公司未付款的15%计算。综上所述，河南省银基建设有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初359号民事判决；二、河南省银基建设有限公司在本判决送达后十日内向焦作固邦砼业有限公司支付货款2983036.52元。三、河南省银基建设有限公司在本判决送达后十日内向焦作固邦砼业有限公司支付违约金449094.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费23495元，财产保全费5000元，合计28495元，由河南省银基建设有限公司承担19454元，焦作固邦砼业有限公司承担9041元；二审案件受理费46990元，由河南省银基建设有限公司负担32080元，焦作固邦砼业有限公司承担14910元。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理刘成功二〇一九年十月二十四日书记员  靳园