广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4678号上诉人（原审被告）：周耿兴，男，汉族，1974年4月8日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：李广萍，系广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玲，向广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张中桂，男，汉族，1968年7月18日出生，住址：湖南省常宁市。委托诉讼代理人：丘家熙，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李采蓉，广东泰旭律师事务所律师。上诉人周耿兴因与被上诉人张中桂民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）民初1147号事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周耿兴及其委托诉讼代理人李晓玲、被上诉人张中桂及其委托诉讼代理人丘家熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周耿兴上诉请求：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初1147号民事判决书发回惠州市惠城区人民法院重审或直接将借款本金改判为人民币60000元。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，借款本金计算错误，实际借款本金应为人民币60000元。原审原告张中桂在起诉状中请求“要求被告同原告支付325000元及利息38540.535元(按年利率6%计算，暂计至2018年12月20日止，并顺延至付清之日止”，原审法院在庭审中已经查明并确认，上诉人的借款总额为人民币308000元（130000元+100000元+78000元），在借款期限内没有约定利上诉人起诉上诉人之前，上诉人已经偿还借款人民币248000元，（详见银行流水等转账凭证），即上诉人仅应向被上诉人偿还借款60000元，并无需支付借款利息。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，造成判决金额错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百六十五条、第一百七十条之规定，特向贵求贵院支持上诉人的上诉请求。张中桂辩称，一、一审法院认定双方借贷数额的前提有误，并在该有误的借贷数额基础上扣减周耿兴已还款部分，致使最后确定双方剩余实际借贷数额为233000元。答辩人周耿兴与被上诉人张中桂的剩余实际借贷数额应为325000元。第一、2017年8月24日，周耿兴尚有325000元末归还，并向原告再次出具《承诺书》。双方确认周耿兴在出具《承诺书》时曾经有报警。一审法院认为周耿兴出具《承诺书》时曾经报警，表明双方在协商和出具《承诺书》时是存在激烈冲突与矛盾，并不是友好协商的状态氛围，不能仅凭《承诺书》的内容确定双方真实借贷数额。一审法院的认定明显是不符合常理的，既然周耿兴出具《承诺书》时曾经报警，但周耿兴在公安部门在场的情况下依然出具《承诺书》，并且公安部门亦没有存在纠正的举动，说明周耿兴出具《承诺书》时是出于自愿，并非在处在被威胁、被逼迫的环境下。周耿兴出具《承诺书》是其真实的意思表示。再者，周耿兴陈述出具《承诺书》时曾经有报警，其应该提供报警回执，并提供报警笔录以证明其报警的缘由及实际内容。可见，周耿兴出具《承诺书》时报警与该案件是否存在关联性亦存疑。一审法院依据“报警”字眼直接对《承诺书》确认的金额予以否认，实属不当。法院应当认定周耿尚需偿还借款本金为325000元。第二、答辩人张中桂向上诉人周耿兴借出400000元，400000元的借款大致由惠城区华锦物流园工程78000元、工程保证金100000元、垫付工程启动前工人食宿费50000元、借款170000元(其中40000元通过现金方式借出、130000元通过银行转账方式借出)组成。庭审中双方均确认2016年11月17日《借条》所载明的40万元是包括多笔款项合并、结算转为借款，不是单独的新的借款。可见，双方均确认转化为借款金额，均确认借款金额为40万元。因周耿兴已经返还了75000元，被上诉人张中桂在一审中主张上诉人周耿兴应返还325000元。因周耿兴出具《承诺书》时有报警情况，一审法院对《承诺书》确认的剩余借款金额325000元不予确认。一审法院认为张中桂的实际借款本金为308000元(130000元借款+l00000元工程保证金+780000元工程款)，对实际存在的张中桂垫付50000元的工人吃住费用、40000元的现金借款不予确认。但40万的金额已经经双方的确认，成为一个不可分割的整体。周耿兴归还75000元的金额，理应在40万整中扣除，则剩余金额为325000元。一审法院不应当在其认定的借款本金308000元的基础上再对周耿兴已经归还的75000元进行直接扣减，导致最后金额为233000元(308000元-75000元)。二、上诉人在二审中提交了《银行流水》、微信支付交易明细证明、还款清单，二审法院应当不予采纳。而且，上诉人一审拒提交证据的行为直接导致一审法院只能依据原告张中桂提交的部分证据材料确定借款金额，对案件事实及证据的判断产生严重偏差。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人在二审诉讼程序中提交的《银行流水》、微信支付交易明细证明、还款清单不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，而是上诉人因故意逾期提供的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款之规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。此外，一审法院在庭审中限定被告周耿兴在两个星期内提交还款的转账凭证，限定的举证期限是相当宽裕的，周耿兴有足够的时间准备证据材料以提交法院。但周耿兴在一审法院指定的期限内没有提交还款凭证。周耿兴不仅未能在举证期限内完成举证，而且在法院庭审根据案件情况下重新限定的举证期限内仍未提交相应证据。显然，周耿兴是在一审程序时掌握证据并能提交而不提交，其行为是明确地放弃诉讼权利。再者，一审法院多次联系周耿兴让其提交银行流水来确认还款金额，周耿兴拒不回复法院，张中桂亦多次致电法院了解周耿兴提交证据的情况。周耿兴的行为导致一审法院最终只能按照原先认定的308000元进行扣减部分金额来确定借款金额。三、本案上诉人在一审答辩自认的内容，一审法院并未仔细核对及审查，且上诉人前后陈述不一致。一审答辩时，上诉人对于被上诉人主张的欠款数额不确认，起初只认可有转账凭证的款项及现金支付的三万元，但根据被上诉人的陈述，现金部分的借款并未有提及过三万元，而是2016年6月17日左右出借4万元现金，2016年6月22日左右出借2万元现金。上诉人一审答辩时自认借现金3万元，庭审时又只确认其中一笔2万元的现金借款，但并未给出合理的解释，一审法院认定的现金借款却只有2万元。综上，张中桂基于家庭出现变故急需用钱的情况，即使一审法院判决在金额确定上认定存在偏差，但张中桂亦没有选择上诉，欲尽快结束诉讼程序。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。张中桂向原审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付325000元及利息38540.535元。（按年利率6%计算，暂计至2018年12月20日止，并顺延至付清之日止，详见《计算清单》）以上总计363540.535元；2、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：原告张中桂陈述其曾向被告周耿兴出借了4笔款项，具体如下：3、于2016年6月17日向被告周耿兴出借4万元；4、于2016年6月22日向被告周耿兴出借2万元；1、于2016年6月24日向被告周耿兴出借5万元；2、于2016年8月19日向被告周耿兴出借6万元，并陈述该4笔借款均没有约定借款利息。被告周耿兴陈述除了原告张中桂所述的2016年6月17日的借款4万元以外，确认其他3笔借款共13万元，也确认双方借款没有约定借款利息。原告张中桂陈述其于2016年6月17日向被告周耿兴出借4万元时，双方没有签订借款合同，是现金支付的，被告周耿兴也没有出具收据。2016年11月17日，被告周耿兴向原告张中桂出具了一份《借条》，约定被告周耿兴向原告张中桂借款40万元，于2016年12月17日前还清借款。原告张中桂陈述该《借条》所述的40万元是包括多笔款项结算和转化的，具体包括：其支付的10万元工程保证金、上述4笔借款共17万元、7.8万元工程款和其帮被告周耿兴垫付工人吃住费用5万元。被告周耿兴陈述该《借条》是原告张中桂胁迫其书写的，只是认可包括原告张中桂所述的10万元工程保证金、7.8万元工程款以及上述其中3笔借款共13万元。原告张中桂陈述其所述垫付的工人吃住费用5万元只是口头约定，没有书面约定，其没能提供垫付的相关凭证。出具该《借条》后，原告张中桂陈述被告周耿兴向其偿还了7.5万元。被告周耿兴陈述其通过微信或者银行转账偿还了17万元到20万元，本院在庭审中限定被告周耿兴在两个星期内提交还款的转账凭证，但其在本院指定的上述期限内没有提交还款凭证。另查明，2017年4月24日，被告周耿兴向原告张中桂出具了一份《承诺书》，载明被告周耿兴确认欠原告张中桂36万元，被告周耿兴承诺在2017年5月15日前还清，如果没有还清，其将位于惠州市××时代花园××房每月租金1000元租给原告张中桂居住30年，叶文林作为担保人在该承诺书中签名。被告周耿兴陈述当时其配偶及小孩都在工程发包方的办公室，怕冲突造成不便，为此出具该承诺书，其曾就此事报过案。2017年8月24日，被告周耿兴向原告张中桂出具了一份《承诺书》，载明在2017年9月24日还原告张中桂325000元。被告周耿兴陈述其出具该承诺书时有报过案，原告张中桂也陈述被告周耿兴当时有报案，是当着警察面写该承诺书的。另查明，2016年6月3日，原告张中桂与被告周耿兴共同签订了一份《钢结构工程施工承包合同》，约定被告周耿兴将其所承建的附属工程发包给原告张中桂，工程保证金为10万元。再查明，根据原告张中桂的诉讼保全申请，本院于2019年2月21日作出（2019）粤1302民初1147号之一民事裁定书，依法查封了被告周耿兴名下的位于惠州市麦地中坑××时代花园××房【证号：粤（××）惠州市不动产权第××号】，查封期限为三年。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、借条、承诺书、附属工程承包合同、收据等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：本案中，原告张中桂与被告周耿兴之间主要是民间借贷法律关系，且双方确认部分工程保证金以及工程款已转为本案的借款，双方对此也达成一致意见。因此，本案在审理原告张中桂与被告周耿兴纠纷时，按民间借贷纠纷来处理。双方当事人争议的主要焦点是借款实际数额问题。双方均确认2016年11月17日《借条》所载明的40万元是包括多笔款项合并、结算转为借款的，不是单独的新的借款40万元。双方也确认被告周耿兴于2017年8月24日出具《承诺书》时其曾经有报警，这表明双方在协商和出具《承诺书》时是存在激烈冲突和矛盾，并不是友好协商的状态和氛围，不能仅凭该《承诺书》的内容确定双方真实借贷数额。应根据双方客观实际的借款或者欠款结算情况来核实双方真实的借款数额。原告张中桂陈述被告周耿兴曾向其借款4笔，共17万元，而被告周耿兴确认其中的3笔共13万元，对于被告周耿兴已确认的借款事实，本院予以确认。至于双方争议的2016年6月17日的4万元借款，原告张中桂陈述其当时没有签订借款合同，其是现金支付的，被告周耿兴也没有出具收据，被告周耿兴在诉讼不予确认。因此，原告张中桂作为出借人，应就该4万元的借贷关系成立承担举证责任，其未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，对于原告张中桂所述的2016年6月17日向被告周耿兴出借4万元的事实，本院不予以确认。原告张中桂所述的转为借款的10万元工程保证金以及7.8万元工程款，被告周耿兴已予以确认。对于该事实，本院予以确认。至于原告张中桂所述其垫付5万元工人吃住费用，原告张中桂陈述当时是口头约定，其也没能提供垫付的相关凭证，双方工程承包合同也没有明确约定该笔费用的承担，被告周耿兴在诉讼中也不予确认。因此，原告张中桂应承担举证不能的不利后果，对于该事实，本院不予认可。因此，被告周耿兴拖欠原告张中桂的实际借款本金应为308000元（130000元+100000元+78000元）。原告张中桂陈述被告周耿兴已偿还了75000元，被告周耿兴陈述其偿还了17万元到20万元，但被告周耿兴没有提交还款凭证，其在本院指定的期限内也没有提交还款的凭证，应承担举证不能的不利后果，应认定原告张中桂所述的只是偿还了75000元，即被告周耿兴拖欠原告张中桂借款本金应为233000元（308000元-75000元）。双方当事人均陈述借款没有约定借款利息。但被告周耿兴逾期未能偿还借款，其违约行为客观造成原告张中桂的损失，其损失主要体现在资金占用期间的利息，原告张中桂主张的利息实际为资金占用期间债务利息，其主张按年利率6%计算，理由充分，本院予以支持。资金占用期间利息应从被告周耿兴逾期还款即2016年12月18日开始计算。原审法院判决：被告周耿兴应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告张中桂偿还借款本金233000元，并支付资金占用期间利息（该利息以借款本金233000元为基数，从2016年12月18日开始按年利率6%计算至上述借款本金233000元全部清偿之日止）。本院二审期间，被上诉人张中桂没有提交新证据，上诉人周耿兴提交三份证据。证据一《银行流水》，证明内容：证明上诉人已经偿还184000元。证据二微信支付交易明细证明，证明内容：证明上诉人已经偿还56500元。证据三还款清单，证明内容：证明上诉人已经偿还248000元。被上诉人张中桂的质证意见为：根据相关法律规定，上诉人提交的不属于新证据，不应当采纳。该证据与本案基本事实无关，属于双方其他经济往来，我方认为不应当组织质证。对内容我方认为上诉人提交微信转账记录是电子打印件，其未提交微信聊天记录，也未提交银行转账中明确转账金额属于偿还案涉的相应证据。上诉人故意挑选证据掩盖，其新提交的证据与案件无关。双方出具的承诺书确认金额可见第一次承诺书在2017年4月，金额36万元，第二次2017年8月，金额325000元。两次承诺书均不予银行记载金额进行抵扣，可见是无关的。上诉人主张该转账属于案涉借贷应当提交其他证据证明转账是与被上诉人达成清偿合议，并非其他经济纠纷。从上诉人与被上诉人关系可见双方有工程承包合同关系，也有大量借款关系，双方很明显存在案涉借贷外的经济往来。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人应向被上诉人偿还的借款是多少？上诉人主张涉案借款在借款期限内没有约定利息，且在被上诉人起诉上诉人之前，其已经偿还了248000元，仅应偿还60000元。但本案双方当事人之间除借贷关系外，还存在工程承包关系，上诉人在二审中提交的证据银行流水、微信支付交易明细凭证并未明确属于偿还涉案借款，因此现有证据不足以认定上诉人已经偿还涉案借款248000元，上诉人对此可另行起诉。对于涉案借款是否应计算利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此，一审法院处理无误，本院予以维持。综上所述，上诉人周耿兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6754元，由上诉人周耿兴负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年十月二十八日法官助理吴晓露书记员黄苑婷