宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终809号 上诉人（原审被告）：马金梅，女，1970年7月2日出生，回族，居民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：王生贵，泾源县法律援助中心指派律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：马桂莲，女，1942年2月11日出生，回族，居民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：丁学明，泾源县香水镇法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：马珂，男，1995年12月30日出生，回族，居民，宁夏泾源县人，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：贾香玲（系马珂之母），女，1970年11月5日出生，回族，居民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县，代理权限为特别授权。 原审第三人：泾源县社会保险事业管理局。住所地：泾源县滨河东路。 法定代表人：秦小兵，任该局局长。 委托诉讼代理人：孟博雅，泾源县社会保险事业管理局职工，代理权限为特别授权。 上诉人马金梅因与被上诉人马桂莲、马珂，原审第三人泾源县社会保险事业管理局共有纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马金梅及其委托诉讼代理人王生贵，被上诉人马桂莲的委托诉讼代理人丁学明，被上诉人马珂的委托诉讼代理人贾香玲，原审第三人泾源县社会保险事业管理局的委托诉讼代理人孟博雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马金梅上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0424民初736号民事判决书；2.依法判决驳回二被上诉人提出的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：该案一审判决没有考虑以下情况，而做出具有严重偏袒性的判决，具体如下：1.被上诉人马珂父亲马某某因为强奸罪被泾源县人民法院判处3年有期徒刑，2004年12月出狱。2005年11月17日，上诉人和被上诉人马珂父亲再婚，当时马珂才9岁，一直和上诉人共同生活，供养被上诉人马珂上学到初中毕业，期间被上诉人马珂认为其父亲犯了强奸罪，打掉马某某前门牙一颗，经过亲戚协调，马珂提出将户口转入其生母贾香玲名下，马某某每月给马珂生活费500元。后来马某某共和上诉人借钱1.5万元找人让马珂参军，由于其父亲原因（犯罪）未果，导致家中积累了债务，马珂现在已经成年，在银川隆基硅材料有限公司上班，月收入5000余元，被上诉人马珂对其父亲马某某从2017年11月患病治疗，到2018年11月9日亡故后事办理欠下的债务只字不提，上诉人精神痛苦外，只有去偿还马某某的债务。马珂当见到国家给的抚恤金43000元时，眼睛发红。至今马珂父亲马某某从亡故第五日至百日按回族习俗过业提花费达3.8万元，这是客观存在的开支。马珂没有承担起长子的责任。2.由于被上诉人马珂在其父亲患病的关键时期，极其忤逆，在其家人、朋友在场时，马珂父亲就其后事以口头遗嘱说，其亡故后财产和抚恤金与马珂无关，由上诉人用于归还账务和祭日使用。以上这些事实证明马珂作为其长子，没有尽到责任，根据继承法的相关规定，马珂不享有继承权。更重要的是，上诉人现在属于低保户，体弱多病，靠560元生活费既要还账，又要过祭日花费。马珂早已经和其生母共同生活，根据相关规定，马珂没有和其父亲共同生活，不具有享受该抚恤金的权利。3.一审判决程序错误，被上诉人马桂莲30年前另嫁人，在马某某病重期间，口头说不许其母亲参与其事务，从一审判决依职权调取笔录、通知被上诉人马桂莲参与诉讼，上诉人怀疑是有利害关系的一审代理人马忠赟所做的，被上诉人马桂莲从来没有和马某某来往，之前没有向上诉人提起过，也知道马某某患病到亡故上诉人东借西凑欠账累累，就从没有参与分配，故马忠赟明知（有录音证实）马某某生前说过马某某留下的所有财产归上诉人给其祭日使用，但是现在以全权代理给其母马桂莲作为代理人主张分割马某某抚恤金，导致在法庭上无法质证，故一审判决违反民事诉讼法规定的应该到庭的当事人，参加法庭质证。分割抚恤金有两个条件，其一是近亲属，其二是共同生活。马桂莲没有与马某某共同生活，马珂与马某某脱离父子关系。 马桂莲辩称，上诉人称因给马某某办理丧事欠下债务不属实；马桂莲改嫁30年不属实；上诉人与马某某生前关系不好，上诉人没有尽到妻子责任。请求驳回上诉，维持原判。 马珂辩称，马某某生病住院的时候马珂尽到义务，马珂具有法定继承权。马珂父亲去世时51岁，未到需要赡养的年龄。 马桂莲、马珂向一审法院起诉请求：1、请求被告及第三人支付原告父亲抚恤金43000元的三分之二，计28666元；2、由被告承担诉讼费；3、原告马桂莲要求分配马某某抚恤金。 一审法院认定事实：原告马珂与被告马金梅系继母子关系，原告马珂是原告马桂莲孙子。马珂父亲马某某与马珂母亲离异后，与被告马金梅2006年7月18日登记结婚。2018年11月9日，马某某因病去世。根据国家参保人员享受死亡待遇规定，第三人支付马某某一次性抚恤金43683.33元，已由被告马金梅领取。 一审法院认为，死亡抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定，在死者死后给予死者家属发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付，应属于近亲属共有；本案中，原告马珂、马桂莲，被告马金梅属死者马某某的近亲属，在原告马珂、马桂莲未放弃共有分配请求的情况下，均有权利等额参与分配抚恤金，被告马金梅领取抚恤金后应当向其他共有人进行分配，故原告马珂、马桂莲的诉讼请求成立，本院予以支持；被告称马珂父亲生前立口头遗嘱，其遗产及抚恤金与马珂无关，对该事实被告未提供证据证实，本院不予采信；第三人按照规定已经向被告马金梅支付死者抚恤金43683.33元，不再承担给付责任，对原告马珂要求第三人承担给付责任的请求，本院不予支持。参照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条之规定，判决：一、被告马金梅领取的马某某抚恤金43683.33元，在本判决生效后十日内向原告马珂给付14561.11元，向原告马桂莲给付14561.11元；二、驳回原告马珂要求第三人泾源县社会保险事业管理局承担给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费517元，减半收取258.5元，由被告马金梅负担。 本院二审期间上诉人提供的证据有：证据一：证明及费用明细一份，证明马某某亡故时所花的费用；证据二：借条一份，证明马金梅为了给马某某看病向其姑父马某甲借款2万元的事实；证据三：马珂、马忠赟的录音一份，证明马珂当时要放弃抚恤金。证据四：证人马某甲、马某乙出庭作证，证明该案真正债务及马某某生前对财产作出安排的事实。马桂莲质证认为，证据一不属实，对该证据不予认可。实际花费30200元，而不是81200元；证据二不予认可，该证据为复印件，马某甲与马金梅是叔侄关系，马某某生前有九万余元存款，不可能借款；证据三我不要求播放该录音，因为不能证明是马某某的声音，不予认可；证据四对马某甲的证人证言不予认可，借款20000元不属实，证人没有出具原始借条，证人在马某某安排后事的时候为什么不催要借款？原审没有出具证据，不能作为证据采信。证人与上诉人属于近亲属，有利害关系，证言不可采信。对马某乙的证人证言与马某甲的证人证言质证意见一致。马珂的质证意见与马桂莲一致。泾源县社会保险事业管理局称其对以上证据均不知情，不发表质证意见。本院认为，上诉人提供的证据一中的证明与已经生效的判决认定的内容不一致，费用明细系其自行制作的证据；证据二无法核对其真实性；证据三、四无法达到其证明目的，故对上述证据的证明效力均不予认可。 被上诉人马桂莲提供拆迁补偿协议一份，证明马某某生前没有欠账，还有存款。上诉人认为该证据与本案无关，不发表质证意见。被上诉人马珂、原审第三人泾源县社会保险事业管理局对该证据均不发表意见。本院认为，被上诉人马桂莲提供的证据亦无法达到其证明目的，对其证明效力不予认可。 二审中被上诉人马珂、原审第三人泾源县社会保险事业管理局均未提供证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，涉案的死亡抚恤金是死者生前所在单位按照国家政策规定发放给死者近亲属的，被上诉人马桂莲、马珂均属于涉案死者马某某的近亲属，其有权参与分配涉案抚恤金。故上诉人主张被上诉人马桂莲另嫁他人多年、被上诉人马珂与马某某脱离父子关系，无权分割抚恤金的理由不能成立。上诉人称为埋葬死者马某某花费81200元，为马某某看病向他人借款至今未还，马某某生前立有口头遗嘱其抚恤金、遗产与马珂无关，但均未提供充分有效的证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人马金梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费517元，由上诉人马金梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇一九年十月十一日 书记员  唐 妍