上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0120刑初1520号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人高建华，男，1979年11月25日出生，汉族，户籍所在地上海市奉贤区。辩护人吴胜开，上海伟创律师事务所律师。辩护人冷鲁平，上海正策律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检二部刑诉[2018]140号起诉书指控被告人高建华犯职务侵占罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年8月13日、10月10日公开开庭审理了本案，上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某3出庭支持公诉，被告人高建华及辩护人吴胜开、冷鲁平，被害单位上海恒业分子筛股份有限公司的诉讼代理人上海市昆仑律师事务所律师赵忠敏、费思源，证人宋某某、陈某1、严某某、王某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2006年4月至2018年4月，被告人高建华在担任恒业公司销售员、销售部长期间，利用销售产品、签订合同、管理产品销售等职务便利，虚构业务单位广东中科天元新能源科技有限公司、浙江智海化工设备工程有限公司员工索要“回扣费”的事实，先后向恒业公司申请“回扣费”共计人民币XXXXXXX元。恒业公司将上述“回扣费”转账至被告人高建华实际控制的周某2、赵厚来个人银行账户后，被告人高建华将上述银行账户内钱款转移并用于个人购房、日常消费等。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了营业执照、劳动合同、员工竞业限制合同、员工保密合同，证人戴某某、郭某某、褚某某、宋某某、陈某1、严某某、王某某、周某1、唐某、陈某2、柴某、周某2、毛某某的证言，银行交易明细、支付宝交易明细，鉴定意见通知书、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，实发工资奖金汇总表、销售人员奖励发放明细、记账凭证、收据、销售发放奖金分配方案、销售业务情况说明、资金来源说明函，劳动仲裁书、庭审笔录，申请书，公安机关制作并出具的案发经过等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对被告人高建华以职务侵占罪予以惩处。被告人高建华对指控的罪名及事实均有异议，辩称其从恒业公司收到的钱款系与公司老板戴某某事先约定的销售提成，属于其应得的报酬，未实施职务侵占犯罪行为；辩护人认为指控依据不足，被告人高建华不构成职务侵占罪。经审理查明，2006年4月至2018年4月，被告人高建华在担任恒业公司销售员、销售部长期间，利用销售产品、签订合同、管理销售等职务便利，虚构业务单位广东中科天元新能源科技有限公司、浙江智海化工设备工程有限公司员工索要“回扣费”的事实，先后向恒业公司申请“回扣费”共计人民币XXXXXXX元。恒业公司按高建华要求将上述“回扣费”转账至其实际控制的周某2、赵厚来个人银行账户。嗣后，被告人高建华将上述银行账户内钱款转移并用于个人购房、日常消费等。上述事实，有以下证据予以证实：1、恒业公司营业执照、证人戴某某的证言证实，其系上海恒业分子筛股份有限公司董事长。2005年至2018年，被告人高建华先后担任恒业公司销售员、销售部长职务。期间，其虚构周某2索要“业务费”事由，向公司申请“业务费”，公司按其要求将“业务费”汇款至其指定账户。后其联系广东中科天元新能源科技有限公司核实时发现高建华说谎。恒业公司员工工资由基本工资和年终奖金构成，没有业务提成。高建华自2005年起担任销售员，2008年后升任销售部部长，2018年4月底离职。2012年，高建华开发了广东中科天元新能源科技有限公司作为恒业公司的客户，他以中科天元这家公司系周某2介绍，周某2与中科天元的陈副总有关系，因为周某2在中科天元公司内部运作，所以中科天元才选择恒业公司作为原材料的供应商，按照恒业公司的内部规定，恒业公司与中科天元的每笔业务中都有一部分作为周某2的“业务费”，通常是每吨产品1100元。后其和中科天元公司的姜总、周副总联系，才知中科天员没有陈副总、也不认识周某2。自2012年2月至2017年，高建华以虚构周某2“业务费”的形式共计侵占公司XXXXXXX元。恒业公司是通过公司出纳宋某某个人中国农业银行账户(XXXXXXXXXXX********)直接转账或者取现存入到周某2农业银行账户(XXXXXXXXXXX********)。恒业公司销售人员薪资分为两部分，每个月发放的基本工资和年终奖金。基本工资按照员工的薪酬体系发放，年终奖金按照销售人员的销售业绩、考勤情况、公司销售额的正常情况等来综合判断。恒业公司从来没有依据销售人员的销售业务给销售提成，因为公司的许多销售业绩产生不单纯是源于销售人员的工作，靠的是全公司上下各个部门的协作。因此，恒业公司无论是销售人员、销售部长、销售副总，都是没有销售提成的。2、证人郭某某的证言证实，其系恒业公司副总经理，分管销售、研发部门。被告人高建华以支付广东中科天元公司“业务费”为由提出的申请，公司信以为真审批通过，并将钱款汇入高建华指定银行账户内。其公司员工工资包括基本工资和年终奖，年终奖是根据员工表现和公司整体销售业绩来决定，没有业务提成。公司老板2017年底的时候跟其说，高建华给他审批的材料中有一笔采购合同的产品单价异常，高建华利用公司新来的采购人员对产品单价不熟悉，将市场价16000元的产品单价定位22000元，并与对方签订购买协议，所以老板开始怀疑高建华了。不久，戴总告诉其，他问过广东中科天元公司的总经理，对方称他们公司是正规的公司，从来不会有业务员收“业务费”的情况，也没有叫周某2的人，恒业公司之前一直认为真的是对方公司业务员要“业务费”。高建华说对方业务员要“业务费”，公司也就给了，就让高建华填写付款通知单，由公司来审批，并把钱打到高建华提供给公司的周某2建设银行、农业银行账户内。高建华的基本工资、年终奖最近几年基本上在20万元左右，是销售部收入最高的，一般销售员年收入10万元。公司没有业务提成，都是按年度考核给与相应的年终奖，高建华做的每笔业务没有业务提成。3、证人褚某某的证言证实，其系恒业公司财务总监，公司财务按照被告人高建华要求将其申请的“业务费”汇至其指定的银行账户。恒业公司销售人员的薪酬待遇一共有两部分组成，工资及年终奖金，其中工资分为基本工资和岗位工资，销售人员的年终奖金与个人完成的销售业绩、出差天数、出勤天数挂钩，恒业公司不可能给销售人员这么高的业务提成，而且业务提成是根本不存在的事实。后来老板因为业务需要和广东中科天元新能源科技有限公司的姜总、周副总联系，说他们公司根本没有叫周某2的员工，也没有姓陈的副总，但是高建华一直说中科天元那边需要给“业务费”，并且高建华说对方要求把钱转到一个叫周某2的个人账户，对方公司说根本没有这两个人，也没有中科天云的家属叫上面的名字。从2006年开始，恒业公司和中科天元一直有业务往来，当时中科天元的业务是高建华去开拓的，所以一直是由他去维护客户关系。经公司梳理，2006年至2017年间，以现金存款、转账等方式给周某2283万元左右，转账一般都是通过恒业公司财务宋某某的卡转账，现金存款一般也是宋某某去操作，“业务费”一般是以每笔业务的单价和数量计算，给周某2的钱一般有付款通知书、转账凭证。其公司之前一直没有问过中科天元，因为老板也一直相信高建华，所以每次中科天元的业务需要支付“业务费”，老板都同意签字。一般付“业务费”流程是高建华写付款通知书，由销售的分管副总签字，财务核实业务的收款情况，最后由老板戴某某签字放款，再由出纳宋某某去支付。其不认识赵厚来，公司付款通知书上有一笔“业务费”是转账到赵厚来账户，这笔业务是高建华联系，高建华称赵厚来是浙江智海化工设备工程有限公司指定的银行账户，公司通过转账方式转给赵厚来31.62万元“业务费”，另外通过现金方式给高建华60万元左右，至于高建华有没有给对方公司“业务费”就不清楚了。什么方式给对方“业务费”都是高建华在付款通知书上申请提出。恒业公司从来没有将销售人员的工资、奖金、销售提成打入销售人员之外的指定银行卡中。为了避免纠纷，恒业公司员工的工资、奖金都是要求打入其本人银行卡的。2006年至2017年，恒业公司和中科天元共发生业务量2290吨，按照每公斤价格12.6元左右计算的话，大概在2900万元左右，高建华申请需要给中科天元的“业务费”在283万元左右，将近占到销售额的10%，恒业公司不可能给销售人员这么高的业务提成，而且业务提成是根本不存在的。4、证人宋某某的证言证实，其系恒业公司财务出纳，具体负责将被告人高建华申请的“业务费”打入其指定的银行账户，恒业公司整理出高建华虚构“业务费”共计XXXXXXX元，其中，中科天元XXXXXXX元，盈德气体公司316200元。其作为公司财务部门的出纳人员，每笔款子汇出其都经手。高建华每次把业务的内容、收款人周某2、卡号都填好，再让部门主管、财务总监、戴总等人签好字后，就拿着单子到财务部门让其赶紧打钱去。其看通知单上面的签字手续都齐全，就会去付款，都是通过自己的农业银行卡号(XXXXXXXXXXX********)转账给高建华指定的周某2的农业银行卡号。其他业务员很少申请过“业务费”，数额在几百元到几千元不等。5、证人陈某1的证言证实，其系恒业公司销售部长，其年收入分为基本工资和年终奖金，个人销售业绩对收入的影响体现在公司发放年终奖的时候，其他销售人员都没有额外的业务提成。其曾给过韩国的一家公司几千元的“业务费”。6、证人严某某的证言证实，其系恒业公司销售部内勤，恒业公司销售人员没有额外的业务提成。2005年11月起，其担任恒业公司销售部门的内勤，主要对货款，销售情况等统计，恒业公司销售人员是没有额外的业务提成的。其曾给过福建的一家公司业务费。7、证人王某某的证言证实，其系恒业公司业务员，年收入由基本工资和年终奖组成，没有其他的销售提成。公司其他人员的收入相互不清楚，其没有给过客户业务费。8、证人周某2的证言证实，其系被告人高建华的大学同学，2006年，高建华以在深圳出差时以使用上海的银行卡不方便为由，向其借走建设银行卡、农业银行卡。期间该卡除一笔3600元的存取外，一直由高建华使用。2017年12月初，高建华要求其去注销农业银行卡。9、证人周某1的证言及辨认笔录证实，其系广东广州中科天元股份有限公司的副总经理，高建华作为恒业公司销售部长主要负责和其公司对接。其没有听说过周某2，其公司相当自律，严格按照合同价格来办理，没有向供货方索要业务费。10、证人唐某的证言证实，其系广东中科天元新能源科技有限公司的营销部经理，广州保捷机电有限公司、广东中科天元再生资源工程有限公司都是中科天元的关联公司，老板都是唐兆兴、余伟俊。其公司没有周某2，也没听说过这个人。11、证人陈某2的证言及辨认笔录证实，其系广东中科天元新能源科技有限公司的采购代表，高建华是和其对接，其没有听说过、见过周某2。其公司是正规企业，完全按照双方签订的合同价格支付货款，不存在按比例要业务费。12、证人柴某的证言证实，浙江智海化工设备工程有限公司与恒业公司存在业务往来，且与高建华对接业务，其公司没有名为“赵厚来”的业务员，也没有向恒业公司索要过回扣款。13、证人毛某某的证言证实，其系被告人高建华的妻子，高建华告诉其用周某2的卡转账是为了避嫌，卡里是销售提成的钱，钱款用于消费、购买基金等。14、恒业公司出具的资金来源说明函，说明了涉案资金的来源情况。15、购销合同、付款通知书、银行业务凭证证实，2006年至2017年间，被告人高建华共计向恒业公司申请回扣款XXXXXXX元转账至广东中科天元用户名为周某2的银行账户中。(2006年注明回扣款，金额共56万元，其余年份均没有注明)。高建华共计向恒业公司申请926000元转账至赢德气体(浙江智海)用户名为赵厚来的银行账户中。16、鉴定意见通知书、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书证实，恒业公司付款通知书中的“付款期限”、“付款金额”、“收款单位”、“开户行及账号”、“请款人”栏目中的字迹、“备注”栏目的“回扣款”、“回扣”与被告人高建华字迹一致。17、银行交易明细、支付宝交易明细，证实了本案资金的去向情况。18、恒业公司劳动合同、员工竞业限制合同、员工保密合同、2012年至2017年恒业公司员工工资发放明细、销售人员奖励发放明细、记账凭证、收据、销售发放奖金分配方案、销售业务情况说明证实，被告人高建华于2005年1月与恒业公司签订合同，先后担任恒业公司销售员、销售部长及期间其工资、奖金的发放情况。19、起诉状、庭审笔录、上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会裁决书证实，被告人高建华要求恒业公司足额支付2017年劳动报酬(年终奖10万元)，申请仲裁恒业公司支付拖欠的2017年销售提成10万元。20、恒业公司申请书、上海市公安局奉贤分局出具的受案登记表、案件接报回执单、立案决定书、拘留证、案发经过，证实了本案的案发及被告人高建华的到案情况。上述证据经法庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人高建华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。本案争议焦点在于恒业公司支付到被告人高建华指定银行账户的钱款系对方公司员工索要的“回扣费”，还是支付给高建华的业务提成。经查，恒业公司销售员在业务中碰到客户单位索要回扣费，然后公司进行了支付，高建华亦在2005年、2006年的付款通知单中予以注明。恒业公司董事长、分管销售副总、财务总监、销售员等人员均证实恒业公司员工收入包括基本工资、年终奖，无单笔业务对应业务提成。被告人高建华辩称其收取的钱款系与公司董事长戴某某口头约定的销售提成，但未得到戴某某的认可，亦未提供相关证据，且与其他业务员的说法不一致，更与在案的证据相矛盾；涉案钱款按高建华要求转入其实际控制的他人银行账户，后其又将上述银行账户内钱款转移并用于个人购房、日常消费等，此举明显有违获取应得报酬的常理。在案证据已形成完整的锁链，证实被告人高建华虚构业务单位需要“回扣费”，从而侵占公司钱款，故对其辩解与辩护人的辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人高建华犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分。为严肃国家法制，确保公司财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高建华犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2025年8月5日止。)二、责令被告人高建华退赔被害单位上海恒业分子筛股份有限公司经济损失人民币三百十四万九千九百八十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万剑峰审 判 员  吴耀军人民陪审员  卫静华二〇一九年十月三十一日书 记 员  盛 晨附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。