辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽08行终151号上诉人（原审被告）：营口市社会保障中心，住所地营口市西市区民生路**。法定代表人：洪涛，职务主任。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李维波，职务该中心工伤保险科科长。被上诉人（原审原告）：尹荣，女，1958年3月24日出生，汉族，辽宁省营口市人，，住所地营口市站**委托诉讼代理人：井莉，辽宁元盛律师事务所律师。原审被告：营口市人民政府，，住所地营口市新联大街**法定代表人：许桂清，职务市长。委托诉讼代理人：程从明，职务营口市司法局律师工作科（政府法律顾问团）副科长。委托诉讼代理人：王冰馨，辽宁睿智律师事务所律师。原审第三人：营口新山鹰报警设备有限公司，住，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区荣华路**/div>法定代表人：任伟，职务总经理。委托诉讼代理人：宋宁宁，职务综合管理部部长。上诉人营口市社会保障中心因与被上诉人尹荣、原审被告营口市人民政府、原审第三人营口新山鹰报警设备有限公司不予支付工伤保险待遇一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市社会保障中心委托诉讼代理人刘育伟、李维波，被上诉人尹荣的委托诉讼代理人井莉，原审被告营口市人民政府的委托诉讼代理人程从明、王冰馨，原审第三人营口新山鹰报警设备有限公司的委托诉讼代理人宋宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市西市区人民法院经审理查明，尹荣在营口新山鹰报警设备有限公司工作时系已纳入城镇养老保险体系人员,该单位为包括尹荣在内的职工缴纳工伤保险。2018年12月14日8时33分，尹荣在单位食堂操作和面机时，由于面粉涌出和面机，尹荣用手推送面粉时不慎被和面机铰伤右手臂，经诊断为右前臂完全离断伤。营口市人力资源和社会保障局于2019年1月25日作出营人社工伤认（2018）41号工伤认定决定书，认定尹荣所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。营口市劳动能力鉴定委员会于2019年3月22日作出营劳鉴字（2019）0133号初次鉴定结论书，结论为尹荣伤残为伍级。营口市西市区人民法院认为，根据诉辩观点，尹荣是否应享受工伤保险待遇是案件争议焦点。在《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》中指出“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”被告提出根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条第二款规定：“已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员，应聘到其他单位工作期间因工作原因受到事故伤害，该用人单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，可以协商处理；协商不成的，可以依法提起诉讼。”并认为营口新山鹰报警设备有限公司并未为尹荣按项目参保方式为其缴纳工伤保险费。本院认为，该款对工伤保险费的缴纳形式是采用概括式规定，因此已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员受聘于现工作单位，用人单位为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害并被认定工伤情形下，应当享受工伤保险待遇。具体待本案，尹荣虽系退休人员在营口新山鹰报警设备有限公司工作，但用人单位已为其缴纳工伤保险费，尹荣即应当享受工伤保险待遇。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,判决撤销被告营口市社会保障中心作出对原告尹荣不予享受工伤保险待遇的决定以及营口市人民政府营政复驳字（2019）12号驳回行政复议申请决定书，被告营口市社会保障中心在本判决生效之日起30日内，对原告是否应享受工伤保险待遇重新核查，并作出结论。案件受理费50元，由被告营口市社会保障中心负担。上诉人营口市社会保障中心上诉请求：1、请求撤销原审判决书，改判驳回被上诉人尹荣诉讼请求。2、相关诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人和新山鹰公司之间不存在劳动关系，因此不适用工伤待遇相关规定。按照《劳动合同法实施条例》第21条和《劳动合同法实施条例释义》以及人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》(人社建字[2016]69号）的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止；不论是否能依法享受养老保险待遇，劳动合同终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。（人社发【2017】17号）：聘用留用的退休人员劳动报酬（离退休人员个人不再缴费）列入缴费基数。因尹荣退休后与用人单位不存在劳动关系，所以不受《劳动法》等有关社会保险的法律、法规保护。第二、在营口市社会保障中心新山鹰公司数据库中没有被上诉人的参保信息，且新山鹰公司没有为被上诉人尹荣按项目参保方式为其缴纳工伤保险费，因此其不能享受工伤待遇。1、《关于印发营口市工伤保险基金统筹实施意见的通知》（营政办发【2011】4号）第四条规定：营口市工伤保险参保单位数据库实行实名制管理，实现参保信息和数据的共享。根据上述规定，因被上诉人尹荣早己达到法定退休年龄，退休后尹荣与用人单位不存在劳动关系，也就不可能出现在参保单位数据库实名制管理内，即不在工伤保险政策规定范畴涉及之内。2、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二)》第二条（略），规定享受工伤待遇的，前提是按照项目参保，本案中没有按项目参保的事实。第三、《工伤保险条例》第十八条第二款提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。《辽宁省工伤实施办法》第十四条第三款提出工伤认定申请，应当在法定时限内向社会保险行政部门提交劳动合同文本复印件或者职工与用人单位存在劳动关系的其他证明材料，因尹荣已于2007年退休，所以其与第三人不存在劳动关系，工伤认定是错误的。另外：一、用人单位招录新员工，为其参加社会保险，必须首先到参保所在的人力资源和社会保障行政部门办理劳动用工备案手续，然后到社会保险经办机构办理新增参保手续，才能达到为新入职员工的参保目的；按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例释义》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄，不论是否能依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止，也就是劳动关系终止。在这种情形下，达到法定年龄，不能在用人单位达到为其参加社会保险的目的。二、用人单位缴纳社会保险统筹，是其必须履行的职责和义务。按照辽宁省地方税务局辽宁省人力资源与社会保障厅《关于进一步规范社会保险费征收管理工作有关问题的通知》（辽地税发【2010】57号）精神，对社会保险费五险缴费基数做出了统一规定：根据辽宁省人民政府办公厅《关于加强社会保险费征收工作的通知》（辽政办发【2004】21号）第二条“企业基本养老保险费社会统筹部分、基本医疗保险费单位缴费部分、企业失业保险费、工伤保险费和生育保险费以上月工资总额为缴费基数”的规定，为规范征收管理，将同一企业上述五险的单位部分缴费基数均统一为一个基数，即企业基本养老保险费统筹部分的缴费基数。按照辽宁省人力资源和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省地方税务局《关于规范企业基本养老保险费缴费基数有关问题的通知》精神（人社发【2017】17号）：聘用留用的退休人员劳动报酬（离退休人员个人不再缴费）列入缴费基数。综上所述，用人单位必须按上月工资总额作为五险统筹缴费基数,按时足额缴费，这是用人单位必须履行的义务，但与退休返聘人员的个人待遇无关。三、按项目参保，在营口市指的是建筑施工企业按建设项目参加工伤保险（辽宁省人社厅、住建厅、地、地税局《辽宁省建设施工企业按建设工程项目参加工伤保险经办规程》（辽人社【2015】**）按照工程造价的千分之一缴纳工伤保险费，同时对参加建设项目的职工进行实名登记，尹荣所在单位根本不存在这一事实；按尹荣的退休返聘工资额缴纳的社会保险费（包括工伤保险费）是社会统筹部分。四、如果执行西市法院判决，那么就会出现这样的现象，很多企业将会返聘80岁，甚至90岁以上的离退休老人，在该企业打工，这类人很容易在工作中，发生事故或死亡。那么按西市法院的判决，这些人伤残或死亡都认定为工伤或工亡，这些人的补偿都由工伤保险基金支付，这就容易助长套取工伤保险基金的违法行为，这严重违背了工伤保险基金的使用原则。因此由于双方是雇佣关系而非劳动用工关系，所以该补偿应由用人单位自行支付。综上所述，尹荣不应该从工伤保险基金中享受相关待遇。被上诉人尹荣庭审时答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结论是完全正确的。一、上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。其对本案第三人要求支付答辩人工伤保险待遇的申请作出不属于工伤保险基金支付范畴的决定法律依据不足且适用法律错误。二、本案答辩人尹荣构成工伤，伤残等级五级，事实清楚、证据确凿。1、答辩人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实清楚，完全符合《工伤保险条例》第十四条(一)项，应当认定为工伤；2、第三人营口新山鹰报警设备有限公司为答辩人申请了工伤认定。营口市人力资源和社会保障局于2019年1月25日作出营人社工伤认(2018)41号《认定工伤决定书》，对答辩人所受到的事故伤害予以认定工伤。同时，营口市劳动能力鉴定委员会于2019年3月22日作出营劳鉴字(2019)0133号初次鉴定结论书，鉴定结论为原告伤残等级：伍级。三、第三人为答辩人缴纳工伤保险费事实清楚，证据确实充分，答辩人尹荣应依法享受上诉人给予支付工伤保险待遇。1、《工伤保险条例》第二条规定明确了以下2点：第一、凡与用人单位建立劳动关系的对象均是《工伤保险条例》所调整的范畴，能够成为工伤主体。第二、能够作为工伤主体的对象是单位的全部职工或者雇工，当然包括超龄劳动者。即：我国法律、法规并不排斥离退休或者超过法定退休年龄继续工作的劳动者享受工伤保险待遇。四、我国近年来颁布的有关法律、法规、规章并没有否定超过法定退休年龄的人员的劳动关系主体资格。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。同时，《工伤保险条例》、《工伤认定办法》均没有所谓的法定退休年龄之界定，排除在工伤认定、享受工伤待遇之外。五、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属无效合同范围，在此期间发生的工伤事故，仍属于《工伤保险条例》的调整范围。本案中，答辩人与第三人签定了固定格式的劳动合同，且第三人为答辩人发放的工资卡、考勤卡，足以证明第三人与答辩人之间存在事实劳动关系，在此期间答辩人发生的工伤事故，仍属于《工伤保险条例》的调整范围。六、参照最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”〔(2007)行他字第6号〕之规定，“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。本案答辩人应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。七、2016年人社部最新出台的处理意见：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发﹝2016﹞29号)第二条，本案第三人已按照企业工资总额为答辩人缴纳了工伤保险费。答辩人完全符合领取应由上诉人支付的工伤保险待遇的条件。八、人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4369号建议的答复(人社建字〔2016〕35号)及人力资源和社会保障部对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复均对(人社部发﹝2016﹞29号)文件做了详细的解释。两个答复中提到对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，应如何缴纳工伤保险费做出明确规定。而本案中第三人已经按照工资总额为答辩人缴纳了工伤保险费；九、本案中上诉人营口市社会保障中心也未能提供任何关于“禁止超过退休年龄者劳动”或者“超过退休年龄劳动者劳动即不符合劳动者主体资格”的法律、法规，其提供并适用的相关依据在本案中并不适用。十、超过退休年龄的劳动者即本案答辩人与第三人用人单位建立了劳动关系，且发生了应当认定为工伤之法定事实，且已被认定为工伤，第三人并已为答辩人缴纳了工伤保险费，根据以上相关文件规定，答辩人理应享受由上诉人支付的工伤保险待遇。原审被告营口市人民政府庭审时答辩称，本案一审判决认定一审第三人为被上诉人尹荣缴纳了工伤保险属于认定事实错误。被上诉人于2007年3月退休，享受养老保险待遇。被上诉人与第三人之间无劳动关系。即不属于第三人所属职工，不适用《工伤保险条例》。第三人不能为其缴纳工伤保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该司法解释，被上诉人与第三人之间为劳务关系。被上诉人不属于第三人所属职工。根据《工伤保险条例》第二条第一项规定，因被上诉人不属于第三人职工，其不适用《工伤保险条例》。第三人不能为被上诉人缴纳工伤保险。第三人以企业上月工资总额为缴费基数缴纳工伤保险。符合地方政策规定的缴纳方式。因各地政策不同，将退休人员劳动报酬列入缴费基数，并不代表为被上诉人缴纳工伤保险。按照《关于进一步规范社会保险费征收管理工作的有关问题的通知》，企业基本养老保险费社会统筹部分，基本医疗保险费单位缴纳部分，企业失业保险费，工伤保险费和生育保险费以上月工资总额为缴费基数。按照《关于规范企业基本养老保险费缴费基数有关问题的通知》，聘用的退休人员劳动报酬离退休人员个人不再缴费、列入缴费基数。从上述属于辽宁省政策文件规定的工伤保险费缴纳方式，文件将聘用的退休人员劳动报酬列入了缴费基数，而个别省份规定不一致。将退休人员劳动报酬列入缴费基数仅为地方政策规定的缴纳方式，并不代表为被上诉人缴纳工伤保险。第三人未按项目参保等方式为被上诉人缴纳工伤保险。根据人力资源和社会保障部制定的部分行业企业工伤保险费缴纳办法，第三人企业性质不属于能够按照项目参保等其他方式缴纳工伤保险的企业类型。第三人没有为被上诉人缴纳工伤保险。一审法院引用最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”，属于适用法律法规错误。该答复仅针对具体个案进行答复，不属于最高院司法解释，该答复不具有普遍性，指导意义。该答复作出的时间为2007年，该答复与现行《工伤保险条例》的立法本意不一致，不应当作为依据。二、根据《辽宁省工伤保险实施办法》第62条规定，用人单位招用已达到或者超过法定退休年龄或者已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员。在用工期间因工作原因发生事故伤害或者患职业病，该用人单位已按项目参保等方式为其缴纳的工伤保险费的适用《工伤保险条例》和本办法。被上诉人领取基本养老保险待遇后被第三人聘用，并在工作中发生事故伤害，第三人虽已按照工资总额缴纳了工伤保险费，但该种缴费方式不属于被上诉人按照项目参保，不适用《工伤保险条例》和《辽宁省工伤保险实施办法》，不应当从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第45条第二款规定，“已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员，应聘到其他单位工作，期间因工作人员因受到事故伤害，该用人单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的可以协商处理。协商不成的，可以依法提起诉讼”。一审判决认为该规定属于概括式规定，没有法律依据。从立法角度来看，法律条文中的等方式，无论是等内还是等外，都需要配套的法律文件，明确相关内容。既不能设想也不能扩大适用范围，任意解释法律条文，将会损害公共利益。人力资源和社会保障部制定的部分行业企业工伤保险费缴纳办法，规定了一些特殊行业工伤保险的缴纳方式。第三人明显不在规定的范围企业内。依据辽宁省工伤保险实施办法第45条第二款规定，被上诉人不能享受工伤保险待遇，应当向第三人主张权利。原审第三人营口新山鹰报警设备有限公司庭审答辩称，1、第三人认为一审法院认定的事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。判决合理合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。维持一审判决。2、第三人认为营口市社会保障中心作出的关于营口新山鹰报警设备有限公司工伤赔偿申请的回复，认为尹荣不属于工伤保险基金支付范畴的回复是完全错误的。理由如下，原告尹荣于2018年12月14日在第三人单位发生工伤的事实清楚，证据充分；营口市人力资源和社会保障局，也于2019年1月25日对尹荣所受到的事故伤害认定为工伤。认定内容为尹荣所受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围。现予以认定为工伤。营口市劳动能力鉴定委员会也于2019年3月22日鉴定尹荣的伤残情况为5级伤残。第三人于2018年10月为尹荣缴纳了工伤保险费。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人营口市社会保障中心具有为被认定为工伤的职工进行工伤核定和待遇支付的职权依据。上诉人认为被上诉人尹荣不属于工伤保险支付范畴的理由为：尹荣与第三人营口新山鹰报警设备有限公司不属劳动关系，不可能在职工参保单位数据库实名制管理，其行为不受劳动法保护，也不在工伤保险政策规定范围涉及之内。经查，营口市人力资源和社会保障局于2019年1月25日作出营人社工伤认（2018）41号工伤认定决定书，认定尹荣所受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。本院认为，认定工伤的身份条件为存在劳动关系或存在符合认定工伤的特别规定的身份条件。该工伤认定书在适用法律上并没有使用特别规定的部门规章或者相关文件规定，应当认为营口市人力资源和社会保障局认为尹荣与营口新山鹰报警设备有限公司形成了劳动关系。认定工伤之后，被认定为工伤的职工依据《工伤保险条例》的规定，可以向社会保险经办机构或用人单位主张工伤保险待遇。对于《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条第二款规定：“已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员，应聘到其他单位工作期间因工作原因受到事故伤害，该用人单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，可以协商处理；协商不成的，可以依法提起诉讼。”一审判决认为该款对工伤保险费的缴纳形式是采用概括式规定，因此已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员受聘于现工作单位，用人单位为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害并被认定工伤情形下，应当享受工伤保险待遇。对此，上诉人并没有说明是否是只有按项目参保方式缴纳工伤保险的单位，才视为符合工伤保险支付条件。本院对于尹荣已缴纳工伤保险费的事实予以认定。上诉人上诉理由没有法律依据，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇一九年十月三十日法官助理韩祖伟书记员管昕