重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6882号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆奥滨实业有限公司，住所地重庆市北碚区云华路**19-8，统一社会信用代码9150010907232176XD。法定代表人：张奥京，总经理。委托诉讼代理人：夏松涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆结棚建材厂，住，住所地重庆市江**聚慧雅苑**22-4一社会信用代码91500105X220104539。投资人：游贤萍，厂长。委托诉讼代理人：陈希君，男，该厂员工。委托诉讼代理人：邓贻钊，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人重庆奥滨实业有限公司（以下简称奥滨公司）因与被上诉人重庆结棚建材厂（以下简称结棚厂）买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初10514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日进行了公开调查审理。上诉人奥滨公司的委托诉讼代理人夏松涛、卢晶，被上诉人结棚厂的委托诉讼代理人陈希君、邓贻钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥滨公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回结棚厂的原审诉讼请求并支持其一审反诉请求或将本案发回重审；2.本案两审诉讼费由结棚厂承担。事实和理由：1.其举示的工作联系单、会议纪要等证据反映出监理公司发现涉案腻子起皮、脱落并函告总包单位，总包单位联系其要求查找原因并整改，同时使用涉案腻子粉的涉案工程二标段、三标段也出现类似问题，这足以证明结棚厂提供的腻子粉存在严重的质量问题，后来其使用另一品牌的腻子进行施工，在相同工艺、相同人员的情况下，未发现外墙再出现质量问题，故前述证据已形成证据链，能够证明涉案腻子粉存在质量问题，一审判决未予认定错误；2.作为总包单位的二建公司有权委托鉴定机构对出现问题的涉案腻子粉进行鉴定，且二建公司虽与其有合同关系，但不构成利害关系，其虽未参与委托程序、取样过程，但见证人系监理公司的监理工程师，故委托鉴定程序和取样过程合法公正，而涉案鉴定机构具备相应资质，该鉴定并非司法鉴定，故不能以司法鉴定的标准对报告形式进行要求，一审法院不采信《外墙腻子粉检测委托（收样）单》《建筑外墙用腻子检测报告》等证据错误；3.外墙腻子出现质量问题后，因修复问题而形成《碚都佳园外墙腻子会议纪要》以及2016年7月28日《检验报告》等文件与前述反映质量问题的文件等能够相互印证，应予采信；一审判决对结棚厂举示的2016年7月29日《检验报告》等多份间接证据采用双重标准采信，不合理、不合法；4.一审法院未依据其申请对其返工损失进行司法评估，违反民诉法第七十六条的规定；5.因结棚厂提供的货物存在严重质量问题导致合同目的不能实现，其有权解除合同并拒付货款，一审判决确定的支付货款及违约金错误，相反，结棚厂还应赔偿其相应的经济损失。结棚厂辩称，1.抽样检测的委托人是二建公司，因出现问题可能是违反施工规范而导致，这对二建公司的声誉影响很大，故二建公司与检测结果存在利害关系，且整改资料也只能证明进行过整改，不能证明就是产品存在质量问题，因此一审中的联系函等证据不能证明其出售的腻子粉存在质量问题；2.其提交的《检测报告》是质检部门委托检测员随机抽样的，检测结果均为合格，一审判决对该证据的认定不存在双重标准；3.根据举证责任分配原则，奥滨公司主张涉案产品存在质量问题，就应由奥滨公司申请进行鉴定，而奥滨公司主张的损失是建立在产品存在质量问题基础上，现有证据不能证明产品存在质量问题，自然也就不存在损失，故奥滨公司应向其支付货款及违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。结棚厂向一审法院起诉请求：1.判令奥滨公司支付其货款203000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠付货款为基数，按每日万分之三的标准从2016年10月26日起算至付清之日止）；2.判令奥滨公司承担本案全部诉讼费用。奥滨公司向一审法院反诉请求：1.结棚厂支付其因腻子粉质量问题导致的损失暂计820000元（最终金额以实际鉴定为准）；2.本案本诉、反诉的诉讼费用均由结棚厂承担。一审法院认定事实：结棚厂系经营范围为“生产、销售：建筑材料、装饰材料”个人独资企业。奥滨公司系经营范围为“蔬菜、树木种植、销售及从事建筑相关业务等”有限责任公司。2016年4月11日，奥滨公司（甲方）和结棚厂（乙方）签订《产品购销合同》，约定甲方因“碚都佳园六标段”项目从乙方处购买水泥基外墙耐水腻子粉（外墙）、水泥基找平腻子粉（外墙）等产品。第3条约定付款方式：“1）每月25日前，根据甲方收货人员签字的乙方送货单，甲乙双方认可的数量为依据确定货款总金额，乙方于当月向甲方开具对账货款总金额的正规税务发票（按甲方要求税种）；2）甲方根据每月乙方开具对账货款总金额的税务发票挂账，并在第三月内支付所对账货款金额的80%货款；3）甲方在本项目产品供应完成后的三月内，付清所有货款”。第4条约定产品质量标准：“按国家、行业标准执行，乙方若因产品本身质量问题应承担对甲方相应的责任和全部损失”。第7条约定双方的义务：“1）甲方如非产品质量问题甲方拒绝收货的，应承担运费；2）甲方必须按乙方的产品使用说明或按乙方技术人员的指导正确使用；3）甲方产品时不能混用其他厂家同类产品；4）乙方所供产品须符合国家有关标准的规定，向甲方提供有关证书或资料；5）乙方应积极配合甲方进行现场抽检，检测费用由甲方负责，如产品抽检不合格由乙方承担责任”。第8条约定违约责任：“1）如甲方未按约定日期向乙方付款，甲方应按未付款部分的金额为基准以每天万分之三向乙方支付违约金，至全部货款支付完毕时止；2）甲、乙双方中有一方未按合同约定履行时，另一方有权单方解除本合同；3）双方必须设立收发邮箱（甲方邮箱：ａｈｂ×××＠163.ｃｏｍ，乙方邮箱：676×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），与合同履行有关的文件进入双方的指定邮箱即视为送达，对方应在2天内回复（确认、意见、申告）；在规定时间内未予回复，应视为发函方的要求已被确认，由对方承担违约责任和一切损失；……”。第10条约定：“本合同在履行过程中发生的争议，甲乙双方协商解决；协商不成的，甲乙双方任何一方均可向项目所在地的人民法院依法提起诉讼”。《产品购销合同》签订后，2016年4月12日至2016年6月8日，结棚厂累计向奥滨公司供应价值203000元腻子粉。双方最后一次对账时间2016年9月21日。结棚厂2016年7月18日向奥滨公司交付票面金额98000元增值税普通发票一张。另查明，重庆建工第二建设有限公司（总包方，以下简称建工二建司）和奥滨公司（分包方）签订载明暂定开工日期2015年9月15日的《外墙保温施工分包合同》，约定将重庆北碚蔡家“碚都佳园”公租房工程（D1#、2#、4#住宅及车库）外墙保温施工分包给奥滨公司。建工二建司（总包方）还和奥滨公司（分包方）签订载明暂定开工日期2015年9月15日的《外墙保温、涂料施工分包合同》，约定将重庆北碚蔡家“碚都佳园”公租房工程（D3#、D5#、D6#、D7#号住宅及D8#商业）外墙保温、外墙涂料施工分包给奥滨公司。对“碚都佳园”公共租赁住房建设项目（六标段）施工过程中出现的1-7#楼（1-29轴，A-T轴及阳台的部位）外墙工程质量等问题，奥滨公司、建工二建司、重庆建新建设工程监理咨询有限公司等单位之间进行了交涉。奥滨公司亦将相关情况反映给结棚厂。双方沟通过程中，奥滨公司向结棚厂发出《工作联系函》（制作时间2016年6月26日）及2张照片，主要载明：（1）在“碚都佳园”公租房外墙保温、外墙涂料工程施工过程中使用结棚厂腻子粉，出现起层、脱落、起泡、裂痕等问题，结棚厂供应材料在项目二、三标段也出现同样问题；（2）业主项目部对此高度重视，奥滨公司亦通知结棚厂来现场勘察，但结棚厂推卸责任，至今未对腻子粉质量问题作出处理措施；（3）以上情况导致奥滨公司大量返工修补，影响项目工期、质量，责任方需承担造成奥滨公司的一切经济损失和责任……。对此，结棚厂回复《重庆结棚建材厂工作联系函》（制作时间2016年6月27日），主要载明：（1）结棚厂2016年6月27日接奥滨公司函件，接函前结棚厂收到现场人员反映情况后，立即安排技术人员到场勘查，并提供如何处理已发生问题的技术指导和建议，委派技术员及售后服务人员会同奥滨公司现场负责人一同查看施工现场具体情况，通过综合分析：外墙起皮粉化问题纯属外墙砂纸打磨后未及时涂刷封闭底漆，致使腻子粉层保护胶质脱落，无胶质保护腻子粉层经大雨冲刷多次，致使雨水渗透表面腻子粉层发涨脱落，未损坏的第一层腻子粉层由于胶质保护未脱落。经核实，未上底漆的外墙已达30天之久，这完全不符合外墙涂料施工要求，2016年4月、5月、6月期间被大雨冲刷已达十次以上，是导致外墙起皮等现象的关联原因；（2）外墙一遍腻子、二遍腻子未达到养护期，被雨水冲刷浸泡后也是产生外墙起皮粉化客观原因；（3）经结棚厂最后综合分析及测试，结棚厂腻子粉质量不存在任何问题，所供产品完全符合外墙普通腻子各项标准；（4）希奥滨公司接函后按合同约定履行付款义务，若奥滨公司需复检结棚厂所供外墙普通腻子，结棚厂会配合抽检（质检部门、奥滨公司、结棚厂三方签字封样抽检），但只能按合同约定的普通外墙包装普通外墙腻子抽检。若奥滨公司不按合同履行对账付款义务，结棚厂有权单方面决定停止供货，并追诉奥滨公司拖欠全部货款……。还查明：受重庆市质量技术监督局（以下简称重庆质监局）委托，重庆市计量质量检测研究院（以下简称重庆计质院）对结棚厂生产的外墙腻子粉进行抽检，于2016年7月29日作出《检验报告》，载明抽样地点：该厂成品库房，抽样数量：2×2kg，抽样基数：4t，样品等级：合格品，检验结论为：“经抽样检验，所检项目符合JG/T157-2009和GB24408-2009标准，依据《2016年重庆市第二季度涂料产品质量监督抽查方案》，判定本次抽查合格”。受重庆质监局委托，重庆计质院对结棚厂生产的建筑外墙用腻子进行抽检，于2017年4月28日作出《检验报告》，载明抽样地点：该企业成品库，抽样数量：6kg，抽样基数：2吨，样品等级：合格品，检验结论为：“经抽样检验，所检项目符合JG/T157-2009和GB24408-2009标准，依据《2017年重庆市建筑涂料产品质量监督抽查实施方案》，判定本次抽查合格”。受重庆质监局委托，重庆计质院对结棚厂生产的建筑外墙用腻子进行抽检，于2018年5月18日作出《检验报告》，载明抽样地点：该厂内，抽样数量：6kg（备样4kg），抽样基数：5000kg，样品等级：合格品，检验结论为：“经抽样检验，所检项目符合JG/T157-2009和GB24408-2009标准，依据《2018年重庆市建筑涂料产品质量监督抽查实施方案》，判定本次抽查合格”。另外，奥滨公司庭审中陈述，关于重庆中科建筑工程质量检测有限公司2016年7月20日作出的《建筑外墙用腻子检测报告》，该次鉴定系建工二建司组织，奥滨公司参与其中，但未主动通知结棚厂到场参加。结棚厂庭审中表示未收到参与通知，对此也不知情。结棚厂、奥滨公司一致确认本案讼争《产品购销合同》履行过程中，结棚厂供应给奥滨公司的腻子粉全部用尽。审理过程中，奥滨公司表示，本案现有证据足以说明结棚厂涂料（腻子粉）存在质量问题，故在本案中对是否存在质量问题不申请重新鉴定。奥滨公司还在本案提交鉴定申请书，申请对因结棚厂提供腻子粉质量问题导致损失金额进行司法鉴定。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。奥滨公司（甲方）和结棚厂（乙方）签订《产品购销合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。本案双方当事人争议的焦点为，结棚厂在履行《产品购销合同》过程中出售给奥滨公司的腻子粉是否存在质量问题。对此，作如下评析。结棚厂经营范围为“生产、销售：建筑材料、装饰材料”，生产、销售腻子粉属于其业务范围，且生产外墙腻子粉经国家质量技术监督部门抽检均合格，故如无充分相反证据，不应认定结棚厂出售给奥滨公司腻子粉存在质量问题。而认定结棚厂腻子粉是否存在质量问题，属于事实认定的专门性问题，须依法委托具备法定资质的鉴定机构作出结论。从《产品购销合同》条款来看，第7条第5）款约定，乙方应积极配合甲方进行现场抽检，检测费用由甲方负责，如产品抽检不合格由乙方承担责任，故合同已赋予奥滨公司如对腻子粉质量存在异议时的救济权利和具体途径。从合同履行过程来看，结棚厂和奥滨公司交涉过程中，双方对造成工程质量问题的原因各执一词，结棚厂发函明确表示“若奥滨公司需复检结棚厂所供外墙普通腻子，结棚厂会配合抽检（质检部门、奥滨公司、结棚厂三方签字封样抽检）”，重申愿意配合在各方参与前提下的抽检。奥滨公司虽对结棚厂腻子粉质量存在异议，合同第8条第3）款约定了有效联系方式，但奥滨公司却未按合同约定和结棚厂提议，及时通知结棚厂到场共同启动鉴定程序。之后，在明知建工二建司组织委托鉴定机构对腻子粉进行鉴定时，奥滨公司仍未通知结棚厂参与鉴定程序，未能保障结棚厂最基本的参与权和知情权。本案审理过程中，奥滨公司依然表示对结棚厂腻子粉是否存在质量问题不申请司法鉴定。奥滨公司上述行为，导致对结棚厂腻子粉是否存在质量问题这一事实认定的专门性问题，无法通过委托具备法定资质鉴定机构进行认定，应承担相应不利后果。鉴于本案无充分证据证明结棚厂腻子粉存在质量问题，无需通过鉴定程序对奥滨公司陈述因结棚厂提供腻子粉质量问题导致损失金额进行认定，故对奥滨公司本案反诉请求，该院不予支持。对《产品购销合同》项下货款，按照合同第3条约定，奥滨公司应“在本项目产品供应完成后的三月内，付清所有货款”。双方合作期间，结棚厂2016年6月8日最后一次送货，双方2016年9月21日最后一次对账，奥滨公司应于2016年9月21日付清所有货款。奥滨公司至今未付任何货款，给结棚厂造成损失，应按合同第8条第1）款之约定承担违约责任。故奥滨公司应以欠付203000元货款为基数，从2016年10月26日起，按日息万分之三向结棚厂支付逾期付款违约金，至货款付清为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，遂判决：一、奥滨公司于本判决生效之日起十日内支付结棚厂货款203000元及违约金（违约金以203000元货款为基数，从2016年10月26日起按日息万分之三计算至付清为止）；二、驳回奥滨公司反诉的全部诉讼请求。二审中，奥滨公司向本院提交了（2019）渝01民终823号民事裁定书和（2016）浙0109民初12880号民事判决书，拟证明该二案的基本事实、所用产品均跟本案相似，该案判决综合各种证据认定产品存在质量问题，故该二案的裁判思路应当适用于本案。经查阅，结棚厂虽对真实性无异议，但认为均与本案无关，且另案中的抽样是鉴定机构到现场查验，而本案是施工单位直接送样品到检测机构去，故样品的真实性无法确认。本院经审查认为，前述二案裁判文书所载明的具体案情与本案并不完全一致，其审理案件思路与本案待证事实之间无法律上的关联，故本院对其关联性不予确认。据此，本院对奥滨公司举示的裁判文书不作为二审新证据采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、结棚厂提供的腻子粉是否存在质量问题，如存在质量问题，则奥滨公司主张的经济损失是否应予支持；二、一审法院未启动评估程序是否构成程序违法。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，奥滨公司主张结棚厂提供的涉案产品存在质量问题，根据前述规定，应当由奥滨公司对此承担相应举证责任。审理中，虽奥滨公司举示了《工作联系单》《工作联系函》《建筑外墙用腻子检测报告》《检验报告》以及相关的会议纪要等证据，但前述证据仅能证明涉案工程的外墙出现质量问题以及奥滨公司进行整改的事实，而从工作联系函件载明的内容来看，结棚厂当时就提出系施工工艺和天气原因导致，并非产品质量问题，即双方未能对原因达成一致意见；《检测报告》虽载明有部分不达标，但由于无法确认送检样本即为结棚厂所销售的产品，且结棚厂在工作联系函中明确提出要“三方签字封样抽检”的情况下，奥滨公司仍未通知三方到场固定送检样本，故《检测报告》亦无法直接证明结棚厂提供的产品存在质量问题，根据前述规定，应当由奥滨公司对此承担举证不能的不利后果。奥滨公司关于一审法院未采信其举示证据错误的意见不符合前述规定，不能成立，不予采纳。相反，结棚厂在一审中举示的《检验报告》能够证明其提供的涉案产品经抽检合格，并不存在质量问题。据此，本院依法认定结棚厂所供产品并不存在质量问题。其次，因结棚厂并未违约，故即便奥滨公司存在经济损失，也不应由结棚厂承担赔偿责任。综上，奥滨公司关于结棚厂提供的产品存在质量问题而应赔偿其经济损失的意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案中，奥滨公司以结棚厂所供产品存在质量问题致其返工产生经济损失为由，向一审法院申请就其经济损失进行司法评估，但根据审理查明的事实即本院前述认定，结棚厂所供产品并不存在质量问题，无需赔偿奥滨公司所诉称的经济损失，即奥滨公司所申请的鉴定事项与待证事实并无关联、对待证事实亦无意义，故一审法院根据前述规定对其申请不予准许，并无不当。奥滨公司关于一审法院未启动评估程序而属程序违法的意见，与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，奥滨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14007元，由上诉人重庆奥滨实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇一九年十月二十八日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞