河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3502号上诉人（原审原告）：新乡市凤鸣广告有限公司，住所地:河南省新乡市西大街**楼南数******。法定代表人：付东风。委托诉讼代理人：付利勇，男，系该单位职工。委托诉讼代理人：卢兰平，男，系该单位职工。上诉人(原审被告)：河南冠英教育有限公司，住，住所地：河南省新乡市开发区文岩路**/div>法定代表人：何玉娜，任该公司总经理。委托诉讼代理人：吕晨曦，河南卫宪律师事务所律师。上诉人新乡市凤鸣广告有限公司（以下简称凤鸣广告公司）与上诉人河南冠英教育有限公司(以下简称冠英教育公司)因广告合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年9月19日公开开庭进行审理，上诉人冠英教育公司委托诉讼代理人吕晨曦，上诉人凤鸣广告公司委托诉讼代理人付利勇、卢兰平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤鸣广告公司上诉请求：撤销原判、改判冠英教育公司向凤鸣广告公司支付广告费26万元。理由如下：依据凤鸣广告公司与冠英教育公司签订的《户外广告发布合同》约定每月广告费2万元，13个月以来，凤鸣广告公司认真履行了合同约定的广告发布工作，冠英教育公司至今未支付凤鸣广告公司广告费，初审法院对凤鸣广告公司提交的2017年6、7、8月的广告监测照片未予采信，故上诉至新乡市中级人民法院，请求判决冠英教育公司支付凤鸣广告公司的广告费在原判决20万元的基础上增加6万元。冠英教育公司答辩意见如下：1、一审判决缺席判决，严重违反法定程序，明显偏袒凤鸣广告公司；2、原审判决认定事实错误，裁判有失公允，严重损害了冠英教育公司的合法权益,故冠英教育公司要求撤销原判、改判冠英教育公司支付十万元广告费，且一二审诉讼费用由凤鸣广告公司承担。冠英教育公司上诉请求：1、撤销原判，改判冠英教育公司支付10万元广告费；2、一二审诉讼费用由凤鸣广告公司承担。具体理由同其针对凤鸣广告公司上诉的答辩意见一致。凤鸣广告公司答辩称：答辩意见同其上诉理由一致。凤鸣广告公司向原审法院提起诉讼请求：判令冠英教育公司支付凤鸣广告公司已发布的广告费26万元。原审法院认定事实如下：2016年7月3日，冠英教育公司（甲方）与凤鸣广告公司（乙方）签订《户外广告发布合同》一份，约定甲方承租乙方户外广告资源，乙方保证于2016年7月15日—2016年9月15日2个月内广告画面由甲方独家发布，其余时间甲方使用乙方闲时广告资源，广告画面由甲方负责制作安装和维护，广告费如下：位置大块立交桥5000元/月、长济高速新乡西站路北处5000元/月、封丘县黄池路与北干道交叉口西南角房顶部1500元/月、获嘉县（老汽车站东临天天宾馆房顶部）1500元/月、大块镇供销社房顶部1500元/月、长济高速出站口落地大牌1500元/月、原阳县博大购物城东北角房顶1500元/月、辉县卫柿线常村交叉口房顶2500元/月，合计2万元/月；付款方式为安装完毕即付本月费用的50%，下月20日付上月剩下的50%，以此类推，直至广告发布结束。合同签订后广告即安装完毕，前两个月（2016年7月15日—2016年9月15日）广告位一直由冠英教育公司独家使用，该约定到期后，凤鸣广告公司并未撤下广告，并称冠英教育公司实际占用广告位至2017年8月，共计13个月。凤鸣广告公司定期对广告位进行拍照监测，监测报告显示至2017年5月，其中2016年12月31日之前的监测照片由冠英教育公司加章确认。凤鸣广告公司称上述期间共产生广告费26万元，因冠英教育公司从未支付过广告费，仅为其开具20万元增值税专用发票，对此冠英教育公司未到庭进行抗辩。原审法院认为:凤鸣广告公司与冠英教育公司广告合同成立，合法有效，凤鸣广告公司按照合同约定履行了提供广告位的义务，并定期拍摄照片进行监测。2016年9月15日首期广告发布时间到期后，凤鸣广告公司并未撤下广告，冠英教育公司在其后3个月的监测报告上加章确认，应视为双方对合同继续履行的确认，符合合同中关于“其余时间甲方使用乙方闲时广告资源”的约定。故根据凤鸣广告公司提供的广告合同、监测照片、增值税专用发票，原审法院对2016年7月至2017年5月期间冠英教育公司使用广告位的事实予以认定，对于2017年6、7、8月，因凤鸣广告公司未提供相应监测照片，故原审法院无法对冠英教育公司实际占用广告位的事实予以认定，凤鸣广告公司可补充证据后另案主张该部分费用。因广告发布日期为2016年7月15日，2017年5月份监测照片上显示的日期为2017年5月13日，故原审法院认定涉案广告发布时间为10个月，共计产生广告费20万元，与凤鸣广告公司提供的增值税专用发票相对应。冠英教育公司未出庭应诉，未对付款情况进行抗辩，应视为对自己权利的放弃，原审法院对上述20万元的主张予以支持。综上所述，原审法院对凤鸣广告公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，缺席判决如下：一、河南冠英教育有限公司应于本判决生效之日起五日内向新乡市凤鸣广告有限公司支付广告费费20万元；二、驳回新乡市凤鸣广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5200元，因适用简易程序减半收取2600元，由新乡市凤鸣广告有限公司负担600元，由河南冠英教育有限公司负担2000元。在本院二审庭审期间，凤鸣广告公司向本院提交新证据：2017年6月至8月广告照片一份，据此证明冠英教育公司在2017年6月至8月履行了合同义务。冠英教育公司质证意见如下：对照片的真实性有异议，照片是凤鸣广告公司自行制作的证据，且容易伪造，如果有其他的日报可以随时拍摄日期和照片。即使有行规，也需要冠英教育公司签字和认可，但是并没有冠英教育公司签字和认可，并且在冠英教育公司明确告知终止合同及其拒绝支付广告款后凤鸣广告公司还拍摄出这样的照片，冠英教育公司有异议。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为：本案系因广告费用未及时结清而引起的广告合同纠纷，双方当事人对双方之间存在广告合同关系及冠英教育公司拖欠凤鸣广告公司费用未清偿等事实不持异议，双方二审争议在于案涉广告费用的金额和原审程序是否适当。首先，双方于2016年7月3日签订的《户外广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同成立并生效。凤鸣广告公司在2016年9月15日首期广告发布到期后并未撤下冠英教育公司广告，冠英教育公司亦在其后3个月的监测报告上签字并加盖印章予以确认，双方均以自身实际行为表明双方继续履行双方之间的合同，该行为亦符合该合同中“其余时间甲方使用乙方闲时广告资源”的约定。凤鸣广告公司已经履行发布冠英教育公司广告的义务，冠英教育公司亦应履行支付广告费用的义务，双方对合同履行起点和单月价格并无异议，但双方对案涉广告发布截止时间存在争议。冠英教育公司主张在合同履行不久后即要求终止案涉合同，但其并未向法院提交任何证据予以证明该主张，凤鸣广告公司亦不认可该主张，因此原审法院依据凤鸣广告公司提交的监测照片、增值税专用发票等证据材料认定本案合同履行期限自2016年7月至2017年5月并判令冠英教育公司向凤鸣广告公司支付广告费用20万元并无不当，应予维持。虽然凤鸣广告公司在二审期间向法院提交其制作的2017年6月至8月的广告检测报告，由于该材料系在一审前已经存在的证据材料，凤鸣广告公司无正当理由而未向原审法院提交该材料，故该材料不属于二审新证据，且凤鸣广告公司在冠英教育公司自2017年1月起已经不在其制作的广告发布检测报告上签字并加盖印章和合同签订后从未支付任何广告费用的情况下继续发布广告，该行为本身即存在一定过错。作为长期从事广告发布业务的凤鸣广告公司应当预见到冠英教育公司不在监测报告上签字、不付任何款项等行为可能存在商业风险，但凤鸣广告公司未采取任何措施以避免风险，反而继续投放冠英教育公司广告致使其损失进一步扩大，因此本院对冠英教育公司该部分主张不予支持。其次，原审法院向冠英教育公司股东何元猛邮寄送达本案开庭传票，该传票被正常签收。冠英教育公司在二审中认可法院快递上的电话系何元猛本人电话，根据工商信息可知何元猛系冠英教育公司唯一自然人股东,且其占该公司股份为99.14%，因此本院对冠英教育公司关于原审送达程序违反法定程序的上诉理由不予采信。综上，冠英教育公司和凤鸣广告公司上诉理由均不能成立，不予支持；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由河南冠英教育有限公司承担2300元，由新乡市凤鸣广告有限公司承担1300元。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十月三十日书记员  徐 坤