内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）内07行终64号上诉人（原审原告）：徐国芳，男，1969年5月23日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托代理人：李晓菊，内蒙古云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扎兰屯市水利局，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：刘仁德，局长。委托代理人：郑盈，该单位水政监督大队长。委托代理人：王长青，该单位法律顾问。上诉人徐国芳因行政处罚决定一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐国芳及其委托代理人李晓菊、被上诉人扎兰屯市水利局（以下简称水利局）的委托代理人郑盈、王长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，徐国芳于2002年10月8日与原“堤防站”签订了甲方为“堤防站”，乙方为徐国芳的合同。合同约定，为了开发和建设扎兰屯市旅游城市的需要而再添新的景点，水利局河道管理段就河道管理段南墙外苗圃及垃圾点范围内，经招商引资，开发、兴建养鱼池、度假村，同意与徐国芳达成协议，形成如下合同内容：一、河道管理段苗圃及垃圾点南北长600米，东西宽150米，共计90，000平方米承包给乙方，由乙方自行开发经营，甲方提供必要的服务及手续；二、养鱼池及度假村由乙方投资100万元，开发兴建时间为5年，兴建期内乙方不交承包费；三、承包期为30年（2008年-2038年），承包费每年3000元；四、乙方在承包期内出现不可抗的自然灾害所造成的损失由乙方自行承担；五、乙方在承包期内出现不可抗的自然灾害，甲方不能有任何理由终止本合同，否则甲方将赔偿乙方的投资及经济效益的损失；六、每年5月1日前乙方向甲方一次性交清当年的承包费；七、承包期内，乙方有权转让或出租养鱼池及度假村；八、承包到期后如甲方不再承包给乙方或承包费太高，乙方接受不了时不再承包，甲方必须一次性付给乙方全部投资，如甲方不给付乙方全部投资，乙方有权按本合同继续经营。该合同上有时任“水务局”局长王某某、时任“堤防站”站长刘某某的签字。合同签订后，徐国芳开始按照合同的约定进行开发建设，但一直未交纳承包费用。至2018年6月份，徐国芳陆续在雅鲁河河道内挖筑鱼塘两个，在扎兰屯市市区雅鲁河东堤防5.5公里西侧河道及堤防管理范围内建设了铁框结构凉亭、砖混结构房屋、铁管框架、硬化水泥路面、堆积沙堆等建筑物、构筑物，形成了“黄金水岸渡假村”旅游点。徐国芳在开发建设“黄金水岸渡假村”过程中，除与原“堤防站”签订的承包合同外，建设修筑的建筑物、构筑物未经任何行政机关审批。2018年6月15日，扎兰屯市防汛抗旱指挥部向徐国芳下达了“关于限期清除河道行洪障碍物的通知”，限徐国芳自接到通知24小时内自行清除河道内行洪障碍物。徐国芳逐步拆除建设的部分建筑物、构筑物及附属设施。2018年6月16日，原“水务局”对徐国芳在河道管理范围内建设的建筑物、构筑物水事违法案件立案调查。经“水务局”调查查明，徐国芳在河道管理范围内建设的建筑物、构筑物及附属设施未全部拆除、清理彻底，现场剩余4个凉亭、1个砖房、1条护岸、22个路灯、水泥路面、苗圃，堆放的砂石、挖筑的鱼塘也未进行清理恢复。“水务局”认为，徐国芳的行为违反了《中华人民共和国水法》第三十七、三十八条的规定，经责令改正后未依法改正，遂依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、第二款的规定，对徐国芳作出限期于2018年8月3日前将河道管理范围内违法建设的临河建筑物、构筑物进行拆除，将堆放的砂石从河道清除、挖筑的鱼塘进行恢复，罚款100,000元的行政处罚决定。原审法院认为，徐国芳与原“水务局”堤防站2002年10月8日签订的承包合同，系“水务局”为实现行政管理上的目标，与徐国芳协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，应为行政协议。行政协议签订后，当事人应依法依约履行行政协议确定的义务。按照该协议的约定，徐国芳可以在河道管理范围内兴建养鱼池、开发建设度假村。按照《中华人民共和国水法》第三十八条第一款关于“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意”的规定。徐国芳未提供证据材料证实其在扎兰屯市雅鲁河河道内的工程建设项目经原“水务局”审查同意，其行为违反了水法的该规定。徐国芳在建设黄金水岸渡假村过程中，在河道管理范围内堆放砂石的行为，同时违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第一款关于“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物”的规定。原“水务局”作为水事行政主管部门，有权在调查核实的基础上，依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、第二款的规定，对徐国芳作出行政处罚，于法有据。纵观原“水务局”对徐国芳作出行政处罚提交的证据材料，一审法院认为，该处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。对于徐国芳提出的“其建设行为源于与原“水务局”签订的合同，违法情节轻微，不需要处罚，水利局对其处罚适用法律错误，执法不公”等理由，一审法院认为，徐国芳在河道管理范围内的建设行为虽源于同原“水务局”签订的行政协议，但其建设项目按照法律规定需要依法审批，行政协议不能代替行政审批行为，其未经审批即大规模开发建设的行为属于违法行为，不属于情节轻微的行为，其建设的工程未按照防洪法的规定报经水事行政主管部门审查同意，水事行政主管部门有权依据水法对其作出处罚。防汛抗旱指挥部调查后，下达通知要求其清除阻碍行洪的障碍物后，其未完全清除建筑物、构筑物，水事行政主管部门依法对其调查处理程序上符合法律规定，故对其诉讼理由不予采纳。经原审法院审判委员会讨论，判决：驳回徐国芳的诉讼请求。上诉人徐国芳上诉称：一、原审判决认为徐国芳在河道内建设及堆放建筑物没有经过有关水利主管部门审查同意，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条、第三十八条规定，但是对徐国芳与“水务局”签订的《招商引资开发兴建鱼池度假村》协议内容置之不理，该合同书第一条约定：90,000平方米承包给徐国芳自行开发和经营，根据以上约定，徐国芳在兴建的过程，只要不超过养鱼池度假村范围内，其具有自主权利的，不存在向发包单位上报审查的程序，并且在合同履行的17年内,“水务局”没有要求徐国芳上报和审批。目前在国家提倡保护环境资源还青山绿水的新政策下，水利局反戈处罚与其签订合同的承包人或者说是“现任不管前任事”的行为，对承包人进行处罚是不公平公正的。二、徐国芳与堤防站签订的承包合同，有时任“水务局”局长王焕昌签字，这说明“水务局”对承包合同是认可的，同时该合同第一条中又明确约定：“甲方提供必要的服务和手续”，该条款充分说明水利局对该合同的履行，具有监督管理协助办理相关手续的义务。三、徐国芳与水利局签订的承包合同与其他开发旅游合同区别在于，徐国芳具有先履行合同义务，首先是合同约定徐国芳无偿治理垃圾点（河道内几十年形成的垃圾场），现徐国芳完成了应当由市政工程完成的垃圾治理工作，节省了扎兰屯市的财政支出。可是，现发包方水利局要求解除合同，对徐国芳进行处罚，水利局声称徐国芳拖欠承包费，可是水利局在合同履行期间从未催缴过。徐国芳认为水利局拖欠徐国芳几百万的工程款已经抵顶几万元的承包费。即使水利局是否有权与徐国芳签订合同有待商榷，也应当由发包方水利局承担全部或主要责任，因为徐国芳不具备审查行政行为的能力和义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第三十八条第二项的规定，徐国芳的情节轻微，可以不予处罚。四、2018年6月15日，水利局拆除徐国芳旅游点时，政府领导认为有部分建筑物可以作为市民健身游玩提供方便的公益设施和建筑，并在现场指挥才没有拆除，而7月30日水利局又作出行政处罚决定书，对徐国芳进行处罚。水利局辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。2018年6月26日，水利局决定对徐国芳未经其审查同意，在河道管理范围内建设临时建筑物等违法行为进行立案。经调查，2000年至2018年间徐国芳未经水利局许可在雅鲁河河道内挖筑鱼塘两个，在堤防5.5公里西侧河道内建设铁框结构凉亭、砖混结构房屋等。徐国芳虽与扎兰屯市堤防管理站签订承包合同，但建设的建筑物等未经水利局审查同意，也没有经过扎兰屯市规划部门、土地管理部门、建设主管部门的批准。2018年6月23日，扎兰屯市防汛抗旱指挥部向徐国芳送达了关于限期清除河道行洪障碍物的通知，之后徐国芳逐步拆除建设的部分建筑物。水利局立案后，徐国芳建设的建筑物未全部拆除，堆放的砂石、挖筑的鱼塘也未进行清理及恢复。水利局分别在2018年6月27日、28日向徐国芳送达了责令改正违法行为通知书，徐国芳未在法定期限内改正违法行为。对于上述事实有询问笔录、现场勘查笔录、责令改正违法行为通知书等证据予以证实。二、水利局作出的行政处罚决定适用法律正确。徐国芳在河道管理范围内，临河建设房屋、凉亭等行为，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条、第三十八条、第六十五条第一款、第二款的规定，水利局据此作出行政处罚决定。三、水利局作出的行政处罚决定程序合法。立案后，经对徐国芳的询问、对证人的询问、现场勘查等调查行为，确认徐国芳的违法行为后，向其送达了《责令改正水事违法行为通知书》《水行政处罚权利告知书》《水行政处罚听证告知书》，徐国芳进行了陈述和申辩并申请听证，水利局在听证结束后，经过集体讨论，对徐国芳作出行政处罚，向其送达了《行政处罚决定书》。四、徐国芳提供的承包合同不能认定是水利局作出的行政许可行为。承包合同是扎兰屯市堤防站与徐国芳签订的，水利局不是合同的当事人，虽然时任水利局局长王焕昌在协议上签字，但没有加盖水利局的公章，其行为不能代表水利局，只是起到见证作用。徐国芳至今没有就涉及本案违法建设事项向水利局提出许可申请，水利局没有作出过许可决定。五、徐国芳在临河修建建筑物等行为违反《中华人民共和国水法》第三十八条的规定，承担法律责任的依据是该法第六十五条第二款的规定，而《中华人民共和国防洪法》对此没有相关的规定。徐国芳在河道管理范围内堆放砂石、挖筑鱼塘的行为，属于从事妨碍河道行洪的活动，违反《中华人民共和国水法》第三十七条的规定，承担法律责任的依据是该法第六十五条第一款的规定。《中华人民共和国防洪法》规定的是直接责令停止违法行为，可以处以罚款，而《中华人民共和国水法》规定的是存在违法行为先告知改正后，没有改正的法律后果，而本案中告知徐国芳改正违法行为后，其没有改正违法行为，应当依据《中华人民共和国水法》的规定进行处罚。二审期间，上诉人徐国芳提交如下证据：证据一，照片10张、拉走物品清单1份，视频资料2段。证明：2018年6月27日早晨水利局到徐国芳的旅游度假村进行强拆，在同日下午才向徐国芳送达相关手续，水利局的行为程序违法。证据二，情况说明1份，证明水利局给徐国芳下达限期整改通知后，徐国芳每次都要写情况说明，写完情况说明后水利局对其行为给予默认，没有作出任何处罚决定。经质证，水利局认可照片及拉走物品清单的真实性，但拆除行为是扎兰屯市防汛抗旱指挥部在向徐国芳送达关于限期清除河道障碍物通知后，徐国芳自行拆除了部分建筑物和构筑物，所拆除的建筑物与本案被处罚的建筑物不是同一标的。水利局处罚的是没有拆除部分。情况说明不能够证实徐国芳所建设的建筑物、构筑物、挖筑鱼塘以及堆放砂石料的行为合法。本院经审查认为，上诉人徐国芳提交的上述证据与其诉讼主张不具有关联性，本院不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条和第六十五条的规定，水利局有对于其管辖内的水资源进行管理和监督，并在职责范围内作出相应处理决定的职权。本案中，根据水利局提交的证据，能够认定徐国芳在未经相关行政部门审批的情况下，在河道管理范围内开发建设度假村，并在防汛抗旱指挥部下达要求其清除阻碍行洪的障碍物后，未完全清除建筑物、构筑物，也未在水利局通知其责令改正的限期内申请补办有关手续，其行为属于妨碍河道行洪处罚的对象，水利局有权依据上述法律对其进行处罚。徐国芳认为其与原“水务局”堤防站签订的承包合同中已约定“由甲方提供必要的服务及手续”，原“水务局”在履行合同中也没有要求徐国芳审批项目，因此徐国芳的违法行为情节轻微可以不予处罚。本院认为，虽然徐国芳与原“水务局”堤防站就开发经营建设度假村达成合意，但是该约定不能代替相关行政部门的行政审批行为，且徐国芳开发建设的规模较大，不属于法定的情节轻微，因此对其该主张不予支持。另，徐国芳与原“水务局”堤防站签订的承包合同是否解除以及由谁承担责任，不是本案审查的范围，本院不予审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐国芳负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 张明政审判员 王子学二〇一九年十月二十四日书记员 范晨阳附本判决所依据的相关法律、法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”