文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1176号上诉人（原审被告）：周菲，女，1983年8月12日出生，汉族，住山东省兰陵县。被上诉人（原审原告）：广东东鹏控股股份有限公司，住所地广东省清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。法定代表人：何新明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙锐锋，上海凯正律师事务所律师。原审被告：滨湖区信勤建材商行，经营地址江苏省无锡市滨湖区华庄高浪路518号金泰国际装饰城内。经营者：吴承彭，男，1971年1月28日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人周菲因与被上诉人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏公司）、原审被告滨湖区信勤建材商行（以下简称信勤建材商行）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初1185号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周菲上诉请求：撤销一审判决发回重审，或者查清事实改判驳回东鹏公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由东鹏公司承担。事实和理由：其2014年以来一直在家看孩子，期间没有进行过任何形式的经营活动，对与“东鹏之家”有关的侵权行为不知情，原审法院认定事实错误，且一审判决赔偿额过高。东鹏公司二审答辩称：一审法院综合全案证据认定周菲实施侵权行为正确，周菲的上诉理由缺乏事实依据且与一审中的抗辩理由相矛盾。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东鹏公司向一审法院起诉，请求判令：1.信勤建材商行停止侵害第1927652号“东鹏”商标权行为,即停止销售“东鹏之家”瓷砖产品以及停止在产品包装、产品宣传材料、合同文书和商业活动中使用“东鹏之家”名称；2.周菲停止侵害第1927652号“东鹏”商标权行为,即停止生产、销售“东鹏之家”瓷砖产品以及停止在产品包装、产品宣传材料、合同文书和商业活动中使用“东鹏之家”名称；3.周菲赔偿东鹏公司经济损失300万元以及为制止侵权行为支出的合理费用5万元，信勤建材商行在上述赔偿金额内承担105万元赔偿责任；4.周菲和信勤建材商行在《法制日报》刊登公告消除影响（公告不小于10*8CM）。一审法院查明：一、涉案商标注册及其知名度东鹏公司成立于2011年11月4日，注册资本103000万元，经营范围包括生产、销售涂料、建筑材料、陶瓷制品、卫浴产品以及卫浴产品、陶瓷制品的研究开发等。根据东鹏公司提交的关联公司营业执照，其以“东鹏”为字号的关联企业包括佛山东鹏洁具股份有限公司（以下简称佛山东鹏公司）、上海东鹏陶瓷有限公司、深圳东鹏陶瓷有限公司、陕西东鹏建材有限公司、重庆东鹏智能家具有限公司、佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司（以下简称石湾东鹏公司）。其中，最早注册的佛山东鹏公司成立于1994年12月22日，法定代表人何新明，经营范围包括陶瓷制品、卫生洁具等的生产、加工、销售等。石湾东鹏公司于2002年经核准注册取得了第1927652号“”商标，核定使用商品类别包括第19类的玻璃马赛克、波形瓦、瓷砖、非金属地板砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖等。2012年12月6日，东鹏公司受让取得该注册商标。此外，东鹏公司还陆续取得了第1212844号、第1063247号、1069197号、1927659号、1927661号、4246685号、4246716号、4247612号、4247615号、4246716号等核定使用于瓷砖、建筑砖瓦、非金属砖瓦等商品的“东鹏”“dongpeng”文字商标，或含有“东鹏”“dongpeng”文字的图文组合商标。东鹏公司在全国广设门店，并投入大量广告费用，在佛山日报、中央电视台等媒体上发布广告，并在全国各地投放户外广告。经长期经营、推广，东鹏公司及其“东鹏”品牌、“东鹏瓷砖”产品获得大量荣誉。其中包括：国家质量监督检验检疫总局颁发的“中国名牌产品”证书（2003年-2006年）、广东省质量技术监督局颁发的“广东省名牌产品”（2005年）、广东省知识产权局颁发的“广东省知识产权示范企业”、中国建材市场协会颁发的“中国瓷砖十大品牌”证书（2013年、2015年）、“陶瓷十强企业”（2014年）、中国建材家居经济指数研究中心颁发的“陶瓷十大品牌”（2012年）。国家商标局曾于2005年12月11日认定东鹏公司的“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标，东鹏公司的第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标于2002年、2005年、2008年、2017年获评为广东省著名商标。在针对开平市东鹏卫浴实业有限公司申请注册于第19类的非金属混泥土遮板、非金属简易小浴室商品等商品上的第4543058号“東鵬DoPen”商标无效宣告审查引发的行政诉讼中，北京市高级人民法院作出了（2016）京行终5741号行政判决书，认定第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标。此外，根据东鹏公司提交的法律文书，“东鹏”品牌系列商标已在全国各地的刑事案件和行政查处中获得司法和行政保护记录。根据德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）出具的会计报告，东鹏公司2014年、2015年、2016年以及2017年1-3月份的营业收入分别达到3913696645.27元、4133776484.89元、5225797325.32元、880851217.62元，营业利润分别达到604854389.85元、671104774.87元、821313610.17元、91036438.51元。根据品牌观察杂志社及中国品牌价值500强评审委员会颁发的证书，东鹏品牌连续多年入选“中国品牌价值500强”，品牌价值连续多年达100亿以上。二、被诉侵权行为2018年7月5日，滨湖区市监局执法人员来到位于江苏省无锡市滨湖区金泰装饰城3-141号，门头标注为“森尼陶瓷”的门店，在该门店内现场发现了大量在售的加贴“东鹏之家陶瓷（炫彩喷墨）”标签的瓷砖，标价为单片29元到35.8元不等。执法人员又在该门店仓库内发现了三款包装盒上标注了“东鹏之家”的瓷砖，包括：（1）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”“微晶镜面瓷片”“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”，300*600规格8片装的瓷砖963盒；（2）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”，300*300规格15片装的瓷砖440盒；（3）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”，300*600规格8片装的瓷砖2000盒。经查，该门店系由信勤建材商行经营。信勤建材商行系吴承彭于2011年5月24日设立的个体工商户，经营范围为瓷砖销售。滨湖区市监局执法人员将上述标有“东鹏之家”的瓷砖进行查封，并向信勤建材商行出具了《实施行政强制措施决定书》。执法人员还从吴承彭处调取了其向周菲支付货款的转账记录，包括2018年1月30日付款48892元、2018年4月6日付款42590元，2018年4月19日付款42106元的三笔款项。关于与周菲的交易，吴承彭称：（1）涉案“东鹏之家”瓷砖系周菲的业务员带了样品来推销的，其看到质量还行，就向周菲进了约一千箱左右，一共三车，进价是24元左右一箱，此外再无其他交易；（2）其未向周菲开发票，也未审核周菲的营业资质；（3）其所在的市场有“东鹏”专卖店，看到有人在卖“东鹏”。关于涉案产品来源，周菲代理人冯刚利在一审庭前会议中称系来自临沂市罗庄区朱陈建材市场，以现金方式收购，一款瓷砖一千多箱，包装箱也是通过市场上推销包装箱的业务员联系制作，总共就3000个，该业务员的具体名字不清楚，目前也联系不上。周菲在一审庭审中称其天天在家带孩子，不管家里的事，不清楚与吴承彭的交易，也不清楚“东鹏之家”商标注册事宜。经在国家企业信用信息公示系统进行查询，未能检索到上述“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”的相关信息，周菲及其代理人也未能说清该两个公司名称对应的经营主体。2019年1月24日的庭审当日，东鹏公司提供了首页标注为“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”的网站页面（××/htmq/jbgj.htm），该网站展示的产品中包含了下标为“东鹏之家”的瓷砖，网站所载联系人为冯经理，电话号码180××××6888。此外，该网站展示的还包括“的利陶瓷”“佳邦陶瓷”“佳邦冠军”“冠军陶世界”“安基印象”“金牌佳邦陶瓷”“冠将陶瓷”“冠阅陶瓷”等其余产品。东鹏公司认为该网站系周菲所经营。周菲予以否认，但确认上述手机号码系其丈夫冯刚利的号码。经查，该手机号码与冯刚利在本案送达地址确认书中所写手机号码一致。根据在国家工商行政管理总局官方网站的商标注册信息查询结果，周菲自2016年2月4日起先后提起了三个使用于第19类商品的商标注册申请，包括：（1）2016年2月4日申请于第19类的建筑用嵌砖、非金属波形瓦、石棉水泥瓦、水磨石、瓷砖、非金属地砖等商品的“东鹏之家”商标；（2）2016年3月14日申请于第19类的建筑用嵌砖、石棉水泥瓦、水磨石、建筑用非金属砖瓦、非金属屋瓦等商品的“东鹏帝冠”商标；（3）2017年8月1日申请于第19类的非金属墙砖、非金属波形瓦、玻璃马赛克、大理石、瓷砖、水磨石等商品的“东鹏之家”商标。上述商标注册申请均未获核准。其中，在国家商标局作出的第19290771号“东鹏帝冠”商标不予注册的决定中，国家商标局认为该商标与东鹏公司具有较高知名度的第1927652号“东鹏”、第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标属于类似商品上注册的近似商标，故不予注册。2018年9月25日，冯刚利向国家商标局提出了第19类商品的“东鹏之家”商标注册申请，至今未获核准。此外，周菲还于2013年5月20日至2017年8月10日期间，在第19类商品上提起了“佳邦陶瓷”“陶世界”“安基印象”“冠军陶世界”“安吉印象”“冠将”“冠阅”“冠尊”“佳邦冠军”等十余个商标注册申请。一审法院认为，综合各方当事人诉辩、质证及法庭辩论的意见，案件争议焦点为：1.被诉侵权产品使用“东鹏之家”文字是否侵害了涉案第1927652号“东鹏”注册商标专用权；2.在侵权成立的情况下，周菲和信勤建材商行的侵权责任如何承担。对于上述争议，一审法院认为：一、被诉侵权产品上使用的“东鹏之家”标识与东鹏公司第第1927652号“”注册商标构成近似商标关于近似商标的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，东鹏公司提供的证据足以证明其“东鹏”系列注册商标经长期使用、推广，在瓷砖等家居产品上具有极高的知名度，其中的第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标还曾多次被认定为驰名商标。“东鹏”系列注册商标均以“东鹏”文字或其拼音为主要构成要素，且各组织机构也以“东鹏”文字指代该系列商标，故应认定第1927652号注册商标在瓷砖商品上具有极高的知名度。鉴于“东鹏”商标在瓷砖商品上的高知名度，被诉侵权的瓷砖产品在其外包装盒以及加贴的标签上突出使用“东鹏之家”标识，极易导致相关公众误认为系东鹏公司的商品或在商品来源上与其具有关联关系。因此被诉侵权产品上使用的“东鹏之家”标识与第1927652号注册商标构成商标法意义上的近似。二、关于周菲和信勤建材商行的侵权责任《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，涉案产品为瓷砖，与涉案第1927652号注册商标核定使用商品为相同商品，且使用了与涉案第1927652号注册商标相近似的商标，属于侵害他人注册商标专用权的产品。被诉侵权产品系由信勤建材商行出售，而信勤建材商行称来自周菲，且提供了向周菲付款的凭证。尽管庭审中周菲本人未予确认，但其两位代理人在一审法院组织的庭前会议中的陈述已经承认了向信勤建材商行供货的事实。再结合周菲在2016年2月4日之后两次在瓷砖商品上申请“东鹏之家”商标的事实，应认定被诉侵权产品系周菲向信勤建材商行提供。周菲代理人冯刚利称，涉案瓷砖来自临沂市罗庄区朱陈建材市场，包装盒系他人上门推销，但未提供任何证据证明其主张的商品及其包装盒来源。而周菲早在2016年2月4日即已在瓷砖等商品上提出了“东鹏之家”商标的注册申请，表明其将“东鹏之家”商标使用于瓷砖等商品上的意图。故冯刚利的陈述与事实不符，综合审理查明的事实，应认定被诉侵权产品包装盒系周菲定制，并使用于其对外销售的瓷砖商品上。周菲的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标行为，侵害了东鹏公司就涉案第1927652号注册商标享有的专用权。此外，标示为“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”的网站亦展示了“东鹏之家”瓷砖，该“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”厂商名称与执法人员在信勤建材商行查获的被诉侵权产品包装盒所标示的厂商名称一致，且联系人为周菲丈夫兼本案代理人冯刚利。该网站还展示了“佳邦陶瓷”“冠军陶世界”“安基印象”“冠将陶瓷”“冠阅陶瓷”等其余商品，与周菲申请“佳邦陶瓷”“安基印象”“冠军陶世界”“冠将”“冠阅”等事实形成相互印证关系，进一步证明该网站与周菲的关系。网页信息证明了周菲还将侵权标识“东鹏之家”用于其产品的网络推广。该行为同样构成对东鹏公司涉案注册商标专用权的侵害。周菲应就其上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权行为。本案中，信勤建材商行销售的“东鹏之家”产品侵犯了东鹏公司涉案第1927652号注册商品专用权。信勤建材商行的销售行为亦构成侵权。信勤建材商行辩称产品来自周菲，其不知产品侵权，故不应承担责任。其辩称指向商标法规定的合法来源抗辩。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，主张合法来源抗辩的前提是所销售的商品具有合法来源。所谓合法来源，应当系指通过合法渠道、合理价格购得相关产品。而本案被诉侵权产品标注的厂商经查询并不存在，且来源于无任何生产、经营资质的个人，明显不符合合法渠道的要求。且，涉案“东鹏”商标具有极高知名度，信勤建材商行所在市场亦有“东鹏”专卖店，在此情况下信勤建材商行称其不知道涉案产品侵权，亦不具有说服力。故本案不符合合法来源抗辩的适用条件，信勤建材商行仍需要就其销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。信勤建材商行的销售行为，客观上扩大了周菲本案侵权行为的损害结果，东鹏公司要求信勤建材商行在其销售范围内与周菲承担部分连带责任，合理有据，予以支持。关于东鹏公司提出的消除影响的诉讼请求，一审法院认为，消除影响责任的承担方式应当以达到合理、有效救济为限。本案中，审理查明的事实仅显示了被诉侵权产品在信勤建材商行进行销售以及在“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站进行展示，本案并无证据证明上述“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站具有相应影响力或已产生了较高浏览量，故无法认定周菲和信勤建材商行就被诉侵权产品存在大规模、大范围的销售或推广，进而对东鹏公司的商誉或其品牌价值造成严重损害，需要以登报公开声明的方式消除影响。本案判令周菲和信勤建材商行停止生产、销售侵权产品，已经足以为东鹏公司的商标权提供合理、有效的救济，故对于东鹏公司要求在《法制日报》刊登公告消除影响的诉讼请求不予支持。三、关于侵权赔偿数额的确定根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，东鹏公司主张周菲赔偿其经济损失300万元以及维权合理开支5万元，但并未能提供有效证据以支持其请求金额。而周菲一方主张仅收购3000个侵权包装盒的陈述也难以采信。根据审理查明的事实，其仅向信勤建材商行的供货数量就超过了3000盒，且周菲还将侵权标识用于瓷砖产品的网络推广，势必生产其他交易。鉴于双方当事人均未就周菲的全部经营数量提供有效证据，权利人损失或侵权获利难以查明。一审法院根据侵权行为的情节依法酌定周菲应承担赔偿金额。综合考虑各项因素如下：1.涉案“东鹏”注册商标的知名度。2.被诉侵权产品的生产、销售规模，尽管涉案证据无法证明周菲存在大规模的生产、销售，但其仅向信勤建材商行的供货，执法人员现场查获的侵权产品已有三千余盒，周菲收款至少13万余元。从周菲的商标申请情况以及“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站的产品列表可以看出，周菲长期且专业从事瓷砖产品的经营，并非从事零散的加工、销售。虽然无法查明被诉侵权产品的具体数量，但周菲的经营模式在酌定其赔偿金额时应予考虑。3.周菲的侵权恶意，如上所述，周菲系长期且专业从事瓷砖产品的经营，理应知晓东鹏公司的“东鹏”商标，其自2016年2月开始申请“东鹏之家”“东鹏帝冠”商标，均未获得核准，甚至在国家商标局作出的“东鹏帝冠”商标不予注册的决定中，已经表明了“东鹏”商标在瓷砖等商品上的知名度以及包含“东鹏”文字的商标与之构成近似，但周菲仍将“东鹏之家”商标用于其瓷砖产品的销售和宣传，其行为属于明知侵权而为之，系恶意侵权行为。4.东鹏公司的维权支出，东鹏公司为本案维权实际支出的调查取证、聘请律师费用，应当在合理范围内予以支持。综上，一审法院酌定周菲应承担的赔偿金额为50万元。关于信勤建材商行应承担的赔偿金额。东鹏公司主张以被诉侵权产品价差为依据计算其侵权获利，即以信勤建材商行总付款133588元除以执法人员现场查获的30304片瓷砖，得出平均单价为4.4元每片，被诉侵权产品标价为29元至35元不等，据此价差乘以侵权产品数量计算出的利润金额在100万元以上。一审法院认为，信勤建材商行的侵权获利应当指其实际销售额产生的利润。上述30304片瓷砖尚未销售，可以作为信勤建材商行销售规模的参考依据，但无法作为计算其侵权获利的直接依据。同样因信勤建材商行的具体销售数额无法查明，一审法院综合涉案“东鹏”商标知名度、信勤建材商行的经营模式、主观过错程度等其余因素，酌定信勤建材商行与周菲连带承担的赔偿金额为10万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，一审法院判决：一、滨湖区信勤建材商行、周菲立即停止涉案侵害广东东鹏控股股份有限公司第1927652号“”注册商标专用权的行为，即滨湖区信勤建材商行立即停止销售涉案侵权产品的行为，周菲立即停止使用涉案侵权标识的行为；二、周菲于判决生效之日起十五日内赔偿广东东鹏控股股份有限公司经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用共计50万元，滨湖区信勤建材商行在10万元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回广东东鹏控股股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31200元，由广东东鹏控股股份有限公司负担22400元，由滨湖区信勤建材商行、周菲共同负担8800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.周菲是否为本案的侵权主体；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、关于周菲是否为本案的侵权主体一审审理过程中，周菲的丈夫冯刚利作为委托诉讼代理人自认实施了收购瓷砖、联系制作包装箱并将涉案侵权商品销售给信勤建材商行的侵权事实，且信勤建材商行经营者吴承彭通过手机银行进行转账的记录能够证明涉案侵权商品的货款是分三次转账给周菲。同时，周菲在2016年和2017年两次提出在第19类商品上注册“东鹏之家”商标的申请。“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站上的厂商名称与涉案侵权商品包装盒所标示的厂商名称一致，该网站联系方式系冯刚利的手机号码，产品列表除“东鹏之家”商品外还有“佳邦陶瓷”“安基印象”“冠军陶世界”“冠将”“冠阅”等其他商品，与周菲2013年5月至2017年8月在第19类商品中提起“佳邦陶瓷”“安基印象”“冠军陶世界”“冠将”“冠阅”等商标注册申请相印证，能够证明周菲与该网站的关联性。因此，周菲上诉理由中关于2014年以来没有进行过任何形式的经营活动的主张与客观事实不相符，其否认实施涉案侵权行为的辩解也没有相应的证据予以证明。一审法院认定周菲实施侵权行为有充分有效的证据予以证实，上诉人关于其对涉案侵权行为不知情的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，权利人损失或侵权获利难以查明，因而适用法定赔偿符合法律规定。一审法院综合考虑涉案商标知名度、被诉侵权产品的生产销售规模、侵权主观恶意等因素，酌定周菲赔偿50万元并无不当。周菲关于一审判决赔偿额过高的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，周菲的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人周菲负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 施国伟法官助理 唐 静二〇一九年十月十四日书 记 员 张一然