重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5353号上诉人（原审被告）：朱占华，男，1969年12月12日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：易红伶，重庆睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈波，女，1971年12月13日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨君，重庆方驰律师事务所律师。上诉人朱占华因与被上诉人沈波民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初11881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日进行了调查审理。上诉人朱占华的委托诉讼代理人冉光辉、易红伶与被上诉人沈波的委托诉讼代理人杨君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱占华上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判其仅向沈波偿还借款本金3421594元及截至2018年6月12日的利息1667457元，并以3421594元为基数从2018年6月13日起按月利率2%计付利息；2.本案上诉费由沈波承担。事实和理由：1.沈波向其支付500万元借款的当天，其就将首期利息20万元支付给了沈波，依照法律规定，该20万元属于“砍头息”，应予扣除，不应计入本金，一审判决对此未予认定错误；2.其于2015年3月13日按月息4%向沈波支付了利息20万元，2015年3月27日归还沈波本金100万元后，截至2016年2月，其本人或者委托朋友均按照月利率3.5%的标准即每月14万元向沈波或沈波指定的人支付了利息，按照法律规定，对超过月利率3%的部分应予折抵本金；3.一审判决未查明其还于2016年6月11日归还利息28万元的事实，该28万元应在判决结果中予以扣除；4.一审法院在未通知其开庭时间的情况下缺席审判，剥夺了其诉讼权利，属程序违法。沈波辩称，1.其已将500万元借款转至朱占华的银行账户，其并未预先扣除利息，该笔20万元实系朱占华支付的当月利息；2.朱占华称按月利率4%或3.5%支付利息，并没有事实依据，且利息系朱占华自愿支付，无论朱占华按什么比例支付利息，其对已付利息均按合同约定的月利率3%进行分摊，对于起诉时未付的利息，应按月利率2%计付；3.朱占华所称的28万元已经作为已付利息冲抵了2016年8月以前尚欠的利息，故一审判决不存在漏审的情况；4.一审时朱占华故意不到庭应诉，该行为系朱占华自愿放弃相关诉讼权利，应当自行承担相应后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沈波向一审法院起诉请求：1.判令朱占华向其立即归还借款本金400万元；2.判令朱占华支付其利息（截止2018年6月12日的利息224万元；自2018年6月13日起至借款本金付清之日止，以本金400万元为基数，按月利率2%计算）；3.判令朱占华向其支付实现债权费用（律师费）4万元；4.案件受理费、诉讼财产保全申请费、担保费7800元由朱占华承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，沈波（合同甲方／出借人）与朱占华（合同乙方／借款人）签订《借款合同》，主要载明：乙方因资金周转困难向甲方借款500万元，月息为3%；借款期限自2015年2月12日起至2015年4月11日止，如实际放款日与该日期不符，以实际放款日期为准；甲方应将借款汇入乙方建行账户62×××33内；利息按月结清，乙方每月按时支付当月利息；如乙方未按合同约定支付利息或者未按期归还借款，因甲方实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）由乙方承担。2015年2月13日，沈波通过银行账户62×××08向朱占华指定账户转账支付借款500万元。另查明，沈波委托重庆方驰律师事务所代理本案纠纷，沈波向重庆方驰律师事务所支付4万元律师服务费。庭审中，沈波确认，朱占华于2015年3月27日偿还本金100万元；朱占华支付了以尚欠借款本金为基数，自借款之日起至2016年2月12日止按约定月利率标准计算的借款利息。一审法院认为，本案《借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违法法律、行政法规等禁止性规定，合法有效。现借款期限已届满，朱占华仅偿还借款本金100万元，支付自借款之日起至2016年2月12日的利息。朱占华尚欠借款本金400万元及相应利息，故对于沈波要求朱占华偿还本金400万元的请求，符合法律规定，该院予以支持；对于沈波要求朱占华以月利率2%标准支付利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。对于沈波要求朱占华支付律师费4万元的请求，符合法律规定及双方合同约定，该院予以支持。对于沈波要求朱占华支付担保费的请求，因保全担保费并非实现债权的必要费用，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院》第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、限朱占华于本判决生效之日起十日内偿还沈波借款本金400万元；二、限朱占华于本判决生效之日起十日内支付沈波利息（截止2018年6月12日的利息224万元；自2018年6月13日起至本金付清之日止，以本金400万元为基数，按月利率2%标准计算，利随本清）；三、限朱占华于本判决生效之日起十日内支付沈波律师费4万元；四、驳回沈波的其余诉讼请求。二审中，朱占华向本院提交了如下证据材料：1.《个人活期存款明细》复印件一份，拟证明其前两个月的利息是按月利率4%支付，2015年4月14日之后按月利率3.5%支付，且借款当天其支付了20万元的“砍头息”；2.《委托付款》、建设银行转账凭证以及康呈东身份证复印件各一份，拟证明其委托朋友康呈东代为支付了2015年3月14日至4月13日的利息17.87万元；3.其与沈波的短信记录截屏打印件一份，拟证明沈波指定了沈波、周诗香和陈虹三名收款人及账户，还款过程中，其与朋友向该三个账户均汇了款，但未保留转款凭证。经质证，沈波对证据材料1、2无异议；对3的真实性不予认可，因短信记录中并无其电话号码。经审查，本院认为，因沈波对证据材料1、2无异议，本院对其予以确认；证据材料3未载明沈波的手机号码，不能确认与本案的关联，本院对其关联性不予确认。据此，本院对朱占华举示的证据材料1、2作为二审新证据予以采信。二审中，朱占华向本院申请调取沈波、周诗香和陈虹于2015年2月至2016年2月期间的银行流水，用以证明其还委托朋友通过银行转账方式向沈波还款。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，朱占华称其曾委托朋友向沈波指定的收款人账户进行转账还款，因此，对于相应的转账凭证可由朱占华的朋友自行向银行申请打印。朱占华申请调取的证据不属于前述规定中当事人及其代理人“因客观原因不能自行收集而需要人民法院收集”的范围，故本院对该申请不予准许。本院二审审理查明：2015年2月13日，朱占华向沈波转账20万元，沈波称该20万元系支付的第一个月利息。2015年4月11日，朱占华委托案外人康呈东向沈波转账17.87万元。2015年5月12日，朱占华向沈波转账14万元。2015年7月13日，朱占华向沈波转账14万元。2015年8月22日，朱占华向沈波转账14万元。2015年9月12日，朱占华向沈波转账14万元。2015年10月29日，朱占华向沈波转账14万元。2015年11月13日，朱占华向沈波转账14万元。2016年1月20日，朱占华向沈波转账14万元。2016年6月11日，朱占华向沈波转账28万元。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、一审审判程序是否违法；二、朱占华已还款金额及尚欠借款本息额。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院印发的通知》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。本案中，一审法院在无法要求朱占华确认送达地址的情况下，按照朱占华在案涉《借款合同》中载明送达地址向其邮寄了开庭传票，符合前述规定，并无不当。其次，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。本案中，一审法院按照朱占华在案涉《借款合同》中预留送达地址向其邮寄开庭传票后，该邮件因原地址查无此人而被退回，按照前述规定，应当视为一审法院已向朱占华送达了开庭传票。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，一审法院依法向朱占华送达了开庭传票后，朱占华无正当理由拒不到庭参加诉讼，按照前述规定，一审法院依法可予以缺席审理。综上，本院依法认定，一审审判程序合法。朱占华关于一审程序违法的意见，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。民间借贷中，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人将使用该借款本金所创造经济效益的一部分利润转移给出借人。本案中，沈波于2015年2月13日向朱占华支付500万元借款，而就在同一天，朱占华即向沈波支付了20万元。虽沈波称该20万元系预付的借款利息，但朱占华并未完全支配和使用该20万元的利益，应当认定该笔20万元属于前述规定中的“预先在本金中扣除利息”的情形。根据前述规定，本案借款本金应认定为480万元。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，除双方共同确认的朱占华于2015年3月27日偿还的100万元系清偿借款本金外，因双方约定利息的月利率为3%，而朱占华其余已支付的金额超过以该利率标准计算的金额的，根据前述规定，应当用于冲抵借款本金。经计算，如下表：经计算可知，朱占华已支付的款项尚不足以抵扣双方约定的按月利率3%计算的利息，故其要求以已付款项抵扣借款本金的意见，不能成立，不予采纳。再次，因一审中沈波认可朱占华已按约付息至2016年2月12日，该自认行为系沈波对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。最后，朱占华还于2016年6月11日还款28万元，经计算，以380万元为基数自2016年2月13日至2016年6月10日按月利率2%计算的利息为30余万元，朱占华支付的该金额尚不足以清偿该期利息。综上，本院依法认定朱占华尚欠沈波借款本金380万元和利息（以380万元为基数，自2016年2月13日起按照月利率2%计算至付清时止，但应扣除已付的28万元）。综上所述，因当事人在二审中举示了新证据，本院据此查明新的法律事实，故对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，《最高人民法院印发的通知》第八条之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初11881号民事判决；二、朱占华于收到本判决之日起十五日内返还沈波借款380万元并支付利息（以380万元为基数，自2016年2月13日起按照月利率2%计算至付清时止，但应扣除已付的28万元）；三、朱占华于收到本判决之日起十五日内支付沈波律师费4万元；四、驳回沈波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55900元，保全费5000元，二审案件受理费15158.54元，均由上诉人朱占华负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 颜 菲审 判 员 张 毅二〇一九年十月三十日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞