江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8080号上诉人（原审原告）：肖杰，男，1980年3月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人（原审原告）：华晓蓝，女，1982年9月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：徐琼，江苏简文律师事务所律师，共同代理上述二上诉人。委托诉讼代理人：苏诗雨，江苏简文律师事务所实习律师，共同代理上述二上诉人。被上诉人（原审被告）：苏州首开融泰置业有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越溪街道吴中大道1368号1幢。法定代表人：张剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋丽琴，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭亮，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。上诉人肖杰、华晓蓝因与被上诉人苏州首开融泰置业有限公司（以下简称首开公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖杰、华晓蓝上诉请求：1.撤销原判，改判支持肖杰、华晓蓝一审全部诉请或发回重审；2.本案诉讼费用由首开公司负担。事实和理由：一、一审遗漏相关事实。肖杰、华晓蓝缴纳5万元定金时，首开公司明确定购单尚未生效。1.肖杰、华晓蓝在签订定购单时，首开公司明确告知：其一，待其缴满10万定金后才会在定购单上盖章，盖章后才将纸质定购单交给肖杰、华晓蓝。其二，待肖杰、华晓蓝缴满10万定金及30万团购费后，首开公司才会与其签订购房合同，且30万元不开具房款发票。2.肖杰、华晓蓝从未拿到定购单纸质件，首开公司不给，故其仅有照片打印件，直至开庭前也从未见过，首开公司也未通知其已盖章、定购单已成立。3.首开公司一审庭审中确认，定购单上盖章并非在肖杰、华晓蓝签订时当场加盖，系公司事后加盖。二、即便首开公司事后盖章行为促成定购单成立，一审认定肖杰、华晓蓝故意未缴纳剩余定金不正当阻止定购单生效条件成就并视为定购单已生效的观点，属于适用法律错误。根据担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，故定购单属于实践性合同。合同成立后，应当支付定金的一方有权利选择是否交付定金，如决定不交付的，即便其有能力交付，对方也无权要求其交付。三、本案中肖杰、华晓蓝缴纳的5万元并非定金，而是定金预付款。四、生效条件系首开公司提供的格式条款，根据合同法第四十一条规定，应对提供方即首开公司作不利解释。虽首开公司保留房源，但事实是没有消费者愿意购买诉争房屋。综上，请求二审法院支持肖杰、华晓蓝上诉请求。首开公司辩称，1.关于合同效力问题。本案核心在于肖杰、华晓蓝未付足10万定金，根据担保法司法解释规定，定金实际交付金额与约定不一致的，应当视为双方变更了定金合同，故本案定金合同生效，首开公司有权没收5万定金。2.定金与预付款不同，不存在定金预付款概念。肖杰、华晓蓝交付5万元时，收据载明亦是定金。3.关于附条件生效问题。华晓蓝、肖杰签订定购合同时已经明确接受定购单载明条件，包含其后来提出的高压线等不利因素，华晓蓝、肖杰主张其有权选择是否促成条件生效，违背诚信原则和契约精神。4.基于定购单，首开公司为肖杰、华晓蓝保留了房源。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖杰、华晓蓝向一审法院起诉请求：1.首开公司退还预付款50000元；2.诉讼费用由首开公司负担。一审法院认定事实：2018年10月2日，肖杰（乙方）与首开公司（甲方）签订《常青藤花园定购单》一份约定，乙方自愿购买常青藤花园2幢105室，预测建筑面积286.39平方米，单价29319.49元/平方米，总价8396808元。十一期间参团30万享一口价特价房总价6765654。乙方在定购上述房屋时，已清楚了解有关《苏州市区商品房预售合同》条款及其附件，已清楚了解所定购房源情况，并自愿支付定购该房屋的定金：人民币壹拾万元整。第4条约定，乙方应于2018年10月17日前携带本定购单、产权登记名义人之身份证、结婚证、户籍证明、收入证明及缴清首付款金额，前来现场售楼处签定《苏州市区商品房预售合同》及其附件。定金自动无息转为购房首期款，其余房款除银行贷款外，根据付款方式在签合同当日缴清应付款项。若乙方未能在规定期限内履行上述第4条相关义务，则视同违约，甲方可不做催告，本单即行作废。乙方所购单位不予保留，有权将其物业另作买卖。已付定金不得以任何理由要求退还。本定购单在签署《苏州市区商品房预售合同》后自动失效（共一式叁联，乙方执壹联，甲方执贰联，具同等法律效力）。因本定购产生的争议由双方协商解决；协商不成，双方同意向该房屋所在地的人民法院提起诉讼。本定购单在乙方缴足壹拾万定金后，经甲乙双方签字加盖公章后生效。同日，华晓蓝向首开公司缴纳了50000元，首开公司向肖杰、华晓蓝开具金额为50000元收据一份，交款单位为华晓蓝，收款事由为常青藤花园购房定金（2-105）。2018年10月31日，肖杰、华晓蓝委托江苏简文律师事务所向首开公司邮寄了律师函，要求首开公司收函后三日内退还50000元。2018年11月12日，首开公司向江苏简文律师事务所邮寄律师函复函称，肖杰、首开公司签订的《常青藤花园定购单》已生效，鉴于肖杰、华晓蓝未能依据约定时间与首开公司签署《苏州市区商品房预售合同》的违约行为，因此，首开公司有权没收肖杰、华晓蓝已支付的定金50000元。江苏简文律师事务所收函7日内如未能至首开公司处办理商品房买卖合同签署事宜，其将解除双方订购单，本函同时作为解除通知函。一审另查明，肖杰、华晓蓝系夫妻关系，于2005年7月4日登记结婚。一审再查明，案涉的常青藤花园2幢105室房屋系现房销售，肖杰、华晓蓝、首开公司就涉案房屋未签订《苏州市区商品房预售合同》。截至2019年3月25日，涉案房屋仍未售出。以上事实，由肖杰、华晓蓝提供的《常青藤花园定购单》照片打印件、结婚证、律师函、律师函复函、邮寄凭证、可售房源销售信息打印件，首开公司提供的《常青藤花园定购单》、收据及一审法院庭审笔录等附卷佐证。一审审理中，肖杰、华晓蓝称，2018年10月2日，其至首开公司处签订《常青藤花园定购单》，但当时首开公司并未盖章也未给其原件，其仅拍照留存。根据定购单约定，其应支付定金100000元，但其当时因资金不足，仅向首开公司支付了50000元，首开公司向其开具了收据。2018年10月5日，其至首开公司处欲交纳剩余50000元，但发现涉案房屋周围存在电线塔和高压线，该电线塔和高压电线塔应该是在其第一次看房前就建好了，但其第一次看房是晚上，销售也并未告知该情况，故其不再打算定购，并立即与首开公司销售人员联系，要求退还已交纳的50000元。其认为，根据《常青藤花园定购单》约定，定购单在其缴足100000元定金后，经双方签字加盖公章后生效。因其未缴足100000定金，且双方并未就定金数额变更达成一致意见，所以案涉定购单并未生效，其交纳的50000元应为预付款性质，首开公司应予以退还。为此，肖杰、华晓蓝向一审法院递交了微信截图5张，证明其于2018年10月5日与首开公司销售人员饶伊洁商量退款未果，首开公司要求其支付定金100000元而不是50000元。首开公司质证后称，饶伊洁系其业务人员，但因饶伊洁未保存微信聊天记录，故对肖杰、华晓蓝提供的该份证据真实性无法确认。该证据无法证明存在有不可归责于双方原因的事由，肖杰、华晓蓝有权据此解除定购单，因为涉案房源属于现房销售，肖杰、华晓蓝签署定购单时也知晓房屋现状，肖杰、华晓蓝提出的上述问题并不影响房屋的使用，肖杰、华晓蓝的行为属于违约。无论如何50000元的定金性质在肖杰、华晓蓝交款时就已经定性了，其接受并开具收据，载明款项的性质是定金肖杰、华晓蓝也没有提出异议，视为定金合同变更。肖杰、华晓蓝现在拒绝继续履行定购单义务，系单方违约的不诚信行为，按照约定及法律规定，定金不应退还，故请求驳回肖杰、华晓蓝的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为肖杰与首开公司签订的《常青藤花园定购单》是否生效。首先，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据首开公司提供的《常青藤花园定购单》原件，肖杰在该定购单上签名，首开公司加盖了公章，该定购单系双方真实意思表示，依法成立。依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。肖杰、华晓蓝系夫妻关系，肖杰与首开公司签订的《常青藤花园定购单》中约定“本定购单在乙方缴足壹拾万定金后，经甲乙双方签字加盖公章后生效”，该条件的成就依赖于肖杰、华晓蓝的行为程度或者努力意愿，从肖杰、华晓蓝陈述来看，其在2018年10月5日时已具备足额支付100000元定金的能力，且首开公司业已履行了为肖杰、华晓蓝保留房源的义务，具有合同生效选择权的肖杰、华晓蓝在有能力积极促成合同生效的情况下，故意未交纳剩余50000元定金，不正当地阻止了定购单生效条件的成就，视为该定购单已生效。关于肖杰、华晓蓝缴纳的50000元的性质。涉案定购单从内容上看属于预约合同，合同中约定肖杰、华晓蓝应交纳定金100000元，根据肖杰、华晓蓝、首开公司陈述，定购单签订当日肖杰、华晓蓝因资金不足仅向首开公司交纳50000元，其于2018年10月5日欲补足定金100000元，故肖杰、华晓蓝交纳50000元目的为购买案涉房屋而支付的定金，且首开公司当日开具给肖杰、华晓蓝的收据明确载明收款事由为购房定金，肖杰、华晓蓝收取该收据并未提出异议，故肖杰、华晓蓝向首开公司交纳的50000元应为定金而并非预付款。肖杰、华晓蓝实际交付的定金虽少于约定数额，但首开公司收受定金未提出异议并接受定金，视为变更定金合同，定金合同生效。关于首开公司是否应当返还肖杰、华晓蓝50000元。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。根据约定，肖杰、华晓蓝应于2018年10月17日前携带定购单等至售楼处与首开公司签订《苏州市区商品房预售合同》及其附件，但肖杰、华晓蓝以其发现案涉房屋周围存在电线塔、高压线等为由拒绝与首开公司签订《苏州市区商品房预售合同》。首先，从购房人应尽的审慎义务角度看，楼盘不利因素系一般购房人应当关注的重大事项，购房人在购房前应当通过询问、察看等方式衡量可能由此带来的购房风险。案涉房屋系现房销售，肖杰、华晓蓝签订定购单时已至涉案房屋现场查看，其在对案涉房屋周围是否存在高压线等情况应已明知。其次，肖杰、华晓蓝称其第一次至涉案房屋查看时电线塔等应已存在，且其也未提供证据证明高压线等系在其签订定购单之后新建，故现有证据不能证明双方签订定购单时依据的客观情况发生了重大变更。最后，即便案涉房屋周围存在高压线、电线塔，该情况并不导致合同目的无法实现，肖杰、华晓蓝据此拒绝签订正式的商品房买卖合同,违反诚实信用原则，缺乏合法合理的依据,一审法院不予支持。现因肖杰、华晓蓝原因使签订本约不成，根据双方约定及法律规定，肖杰、华晓蓝交纳的定金50000元应按照定金罚则处理，首开公司可不予退还。综上，肖杰、华晓蓝要求首开公司退还预付款50000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，一审法院判决：驳回肖杰、华晓蓝的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由肖杰、华晓蓝负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，肖杰、首开公司就诉争房屋签订《常青藤花园定购单》，约定定金为10万，后肖杰、华晓蓝实际向首开公司支付5万，首开公司向其开具5万元的购房定金收据。肖杰、华晓蓝认为定购单因其未付足10万且首开公司未盖章故未生效，要求首开公司返还5万。本案二审争议焦点在于，诉争《常青藤花园定购单》的效力。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。在诉争《常青藤花园定购单》签订后，肖杰、华晓蓝向首开公司支付5万，首开公司向其开具5万元的购房定金收据，一审认定该5万性质为定金，并无不当。诉争《常青藤花园定购单》约定定金数额为10万，但肖杰、华晓蓝实际交付定金数额少于约定数额，首开公司未就此提出异议并在诉争《常青藤花园定购单》上盖章确认，应视为定金合同生效。肖杰、华晓蓝以诉争房屋周围存在电线塔、高压线等事宜为由拒绝签订合同，构成违约，首开公司有权依据《常青藤花园定购单》约定没收定金。肖杰、华晓蓝以定金合同未生效、其支付5万属于预付款为由要求首开公司返还定金的上诉观点不能成立，一审法院未予支持，并无不当。综上，上诉人肖杰、华晓蓝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人肖杰、华晓蓝负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十月二十五日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。