山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁03民终2080号 上诉人（原审原告）：绵阳大团结陶瓷有限公司。住所地：四川省绵阳市安县塔水工业园（塔水镇神泉村**）。组织机构代码：55100802-5 法定代表人：王益贵，执行董事。 委托诉讼代理人：唐训勇，绵阳市安州区塔水法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淄博天正环保设备有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区洪山镇经济开发区。统一社会信用代码：91370302786105997Y 法定代表人：李晔远，总经理。 委托诉讼代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程勇，山东子诚律师事务所律师。 上诉人绵阳大团结陶瓷有限公司（以下简称绵阳公司）因与被上诉人淄博天正环保设备有限公司（以下简称天正公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2017)鲁0302民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳公司的委托诉讼代理人唐训勇、被上诉人天正公司的委托诉讼代理人张靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绵阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给上诉人赔偿经济损失556955.05元。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）一审判决认定设备尚在调试期间错误，合同约定60天内完工，不是必须60天届满。事实上，被上诉人于2014年1月为上诉人安装完毕煤气站。同年2月底，上诉人应被上诉人人员的安排，点火使用煤气站进行生产，已属调试完毕，上诉人已进行生产。被上诉人人员从1月安装完毕后开始进行调试到2月底，这期间才属于调试期间。2014年3月15日，被上诉人派来的培训人员从上诉人处已全部撤离。所以，2014年4月18日汽包爆裂，并不是一审法院所认定的汽包发生爆裂时尚在设备调试期间。另外，合同约定，被上诉人应提供博山产的汽包，而被上诉人却为上诉人安装的是淄川产的汽包，被上诉人已违反了合同约定，构成事实上的违约，且其汽包经鉴定设计不合理，使用一个多月就爆裂。被上诉人给上诉人所调换的第二个汽包同样存在与第一个汽包相同的问题。第一个汽包爆裂后，上诉人就一直在主张权利，要求被上诉人承担因其汽包质量问题给上诉人造成的重大损失。本案和另案货款中，上诉人均提出了质量问题。（二）第一个汽包爆裂后，被上诉人就派生产汽包的淄川亚能公司苏总到场，认为只有更换新汽包，因而被上诉人才为上诉人无偿更换了新汽包。后上诉人多次要求被上诉人共同对爆裂的汽包进行封存并赔偿损失时，被上诉人一直不到场且推卸自己的责任，致使双方无法对爆裂的汽包进行封存。上诉人于2016年6月申请本地法院对爆裂的汽包进行了保全。上诉人处至今只有三个汽包。上诉人申请鉴定的也就是爆裂的汽包。一审法院以汽包发生爆裂后未封存样品并用于鉴定用，无法认定鉴定意见书中所称的汽包系被上诉人向上诉人提供的发生爆裂的汽包为由，认定上诉人的诉讼请求证据不足，无法让人信服。（三）上诉人对汽包开裂停产损失提交了评估报告书，但一审法院在判决书所查明的事实中只字不提评估报告书。上诉人要求被上诉人赔偿的损失是汽包爆裂时至更换汽包之间的损失（2014年4月18日至2014年5月1日）。被上诉人承认其安装的汽包爆裂，客观上已造成上诉人重大的经济损失。至于鉴定的汽包是不是爆裂的汽包已不重要，甚至没有鉴定的必要。二、被上诉人所安装的汽包和炉体均无铭牌，未提供相关合格证明、未向相关职能部门履行告知义务。三、上诉人认为一审法院程序违法。 天正公司辩称，一、上诉人主张的煤气站停运损失并不存在，其也没有证据证明其存在损失，即使存在损失，也应由上诉人自行承担。（一）汽包爆裂时上诉人尚在合同约定的调试生产阶段。至原告更换第二个汽包后上诉人也没有办理特种设备使用许可证的事实，也说明上诉人尚在调试生产阶段，其主张的经济损失不存在。2014年4月28日更换汽包后，上诉人尚没有取得使用登记证书。（二）涉案煤气站安装之前，上诉人一直使用天然气进行生产，汽包爆裂后更换新汽包期间，上诉人可以将管道转接到天然气入口进行生产。煤气站停运并不代表上诉人没有生产。退一步讲，即使煤气站停运期间上诉人没有使用天然气生产，也是上诉人没有采取适当措施造成的，无权要求被上诉人赔偿。（三）损失评估报告不能作为证据使用。首先，该报告系上诉人单方委托出具；其次，上诉人提供的检材无原件；再次，上诉人所提供的检材中缺少财务账本、纳税凭证等能够证明其经营状况的材料，该评估报告缺乏必要的鉴定材料，无法客观真实的反映上诉人的生产经营状况。二、上诉人提交的汽包鉴定报告不能作为证据使用，不能证明汽包爆裂系质量问题造成。三、因鉴定报告和评估报告不能作为认定案件事实的证据，且是上诉人单方委托产生的，应当由上诉人承担。第二个汽包自安装至上诉人起诉前，被上诉人没有收到上诉人对该汽包有质量问题的任何通知，且第二个汽包自安装之日起至上诉人起诉提出质量问题止，已经超过一年的保修期。第三个汽包的费用应该上诉人自行承担。 绵阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担违约责任并赔偿原告各项经济损失556955.05元（包括：煤气站停运经济损失497455.05元、汽包鉴定费36000.00元、停运经济损失评估费15000.00元、购买第三个汽包的价款8500.00元）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2013年10月22日签订《1-￠3.4M两段式煤气站合同书》一份，合同约定，被告为原告设计、制造、安装一台￠3.4M两段式煤气站，原告提供合格煤质，被告按照设备清单提供设备，安装调试出合格煤气；原告土建自付定金之日起20日内完工，具备设备安装条件起60天被告设备安装调试完工；工程造价为1680000.00元（以收据结算）。合同签订后，被告于2014年1月为原告安装煤气站，于同年2月底开始调试。2014年4月18日煤气站汽包发生爆裂，被告于同年4月28日对爆裂汽包进行了更换。原告当庭认可，更换汽包后正常使用，没有再出现问题。 另查明，2015年12月24日天正环保向法院提起诉讼，要求绵阳大团结支付该套设备的尾款84000.00元，绵阳大团结自愿调解，同意给付天正环保设备尾款84000.00元。 再查明，2015年10月21日，原告单方委托四川省特种设备司法鉴定中心对其所有的一台使用过的汽包封头减薄原因进行技术鉴定，该中心出具的鉴定意见为：使用的介质水未做去离子和除氧处理，汽包进气管结构设计不合理，在溶解氧、弱酸性物质和高温水汽混合物冲刷作用下，导致汽包封头内壁减薄。 一审法院认为，原、被告在定作合同中约定煤气站的设备调试安装期为具备安装条件起60天内完工，原、被告均认可自2014年2月底开始调试，至2014年4月18日汽包发生爆裂时，设备尚在调试期间，汽包爆裂系煤气站调试期间发生的问题，原告认可被告于2014年4月28日免费更换汽包后，原告一直正常使用，没有再出现问题；且被告向法院起诉追索设备尾款时，原告自愿给付设备尾款，在调解时没有提出质量问题；第一个汽包发生爆裂后，原、被告双方并未封存爆裂汽包并共同确认汽包爆裂原因，原告也未及时进行鉴定汽包爆裂的原因，直至本案被告起诉原告支付所欠煤气站尾款后，在汽包爆裂时隔一年半有余，才单方委托鉴定机构进行鉴定，原告提交的由四川省特种设备司法鉴定中心出具的鉴定意见书中载明“2015年10月21日，受绵阳大团结陶瓷有限公司委托，四川省特种设备司法鉴定中心对其所有的一台使用过的汽包封头减薄原因进行技术鉴定”，庭审中，原告称现在使用的汽包系从淄博亚能机械制造有限公司之外的厂家购买，且原告在汽包发生爆裂后未封存样品并用于鉴定之用，因此，本院无法认定鉴定意见书中所称的原告使用过的汽包系被告向原告提供的由淄博亚能机械制造有限公司生产的发生爆裂的汽包；综上，原告要求被告承担违约责任并赔偿原告各项经济损失556955.05元，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告绵阳大团结陶瓷有限公司的诉讼请求。案件受理费9370.00元，诉讼保全费3300.00元，计款12670.00元，由原告绵阳大团结陶瓷有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了付款凭证及附件一宗，并申请证人万某到庭作证。本院对现场进行了勘验。经上诉人申请本院准许，山东仲泰有限责任会计师事务所对涉案停产损失进行了司法鉴定，并出具了书面鉴定报告。该鉴定意见如下： （一）双方当事人共同认可的损失： 1.煤气站用煤：合计用煤67.5吨。双方当事人对上述损失煤炭的数量无异议。 根据申请人账簿记录，2014年4月煤炭的加权平均单价为415.2244元/吨（不含税），根据账面记录的价格计算煤炭损失为28027.65元。若根据申请人提供的付款凭证及入库单记录，计算煤炭的加权平均单价为804.00元/吨，煤炭损失为54270.00元。 2.煤气站设备运行用电：经计算，期间热备、降温、升温阶段阶段液压站共计用电量462kwh，炉底风机用电量4406.4kwh，软水用电量51kwh，加压机、循环泵用电量9240kwh，酚水泵用电量720kwh，合计14879.40kwh。 根据申请人账簿记录，2014年4月-5月支付电费的发票，计算电费平均单价为0.618元（不含税），故电费损失9195.47元。 3.产品损失：西瓦7248块（300mm*400mm）。根据申请人账簿记录，2014年4月停产前主要生产防水孔雀兰大瓦，防水孔雀兰大瓦（300mm*400mm）平均销售价格为13.60元/件（1件为10块），折合不含税价格为1.16元/块。产品损失合计8407.68元。 （二）双方当事人有争议的损失： 申请人主张的以下损失被申请人不认可： 1.工资损失： （1）煤气站工资：申请人称热备运行工人正常上班13天，承包月工资50000.00元，申请人认可的煤气站停产期间工资=50000.00元/30天*13天=21666.67元。 （2）工人补助：每天50.00元。根据账簿记录的工资表人数（扣除煤气站6人）为99人，工人补助=99人*50.00元*13天=64350.00元。 2.原料车间泥浆池电机15kw*4台，24小时运行13天；釉浆池电机2.2kw*6台，24小时运行13天；烧成车间排烟风机2台（37kw）、抽热风机2台（22kw）、助燃风机2台（18.5kw）、干燥窑排烟风机55kw1台，50%负荷率运行13天；成型车间在汽包更换后升温阶段压机3台（55kw）24小时运行1天。申请人称停产期间上述设备运转需用电量=15kw*4*24h*13+2.2kw*6*24h*13+（37kw*2+22kw*2+18.5kw*2+55kw）*24h*13*50%+55kw*3*24h=59558.40kwh；根据申请人账簿记录，2014年4月-5月支付电费的发票，计算电费平均单价为0.618元（不含税），故电费损失36807.09元。 3.损失粉料250吨（页岩、石英砂、白云石）。申请人称由于窑炉升温过程中各段温度不能达到最佳温度，只有用胚体去拖温调节，以达到理想的烧成曲线，这一过程将持续24小时，拖温过程中所有的胚体报废。根据申请人提供的粉料单价为101.72元/吨，损失粉料价值为250吨x101.72元/吨=25430.00元。 4.瓷管报废337根。根据账面记载的停产近期的采购记录，平均不含税价格为100.43元/根。瓷管报废损失=337根*100.43元/根=33844.91元。 （三）鉴定事项说明： 1.申请人提供的工资损失因提供以下三份资料不相符，对上述煤气站工资损失情况我们无法判断；因申请人提供的2014年4月工资表（扣除煤气站6人后其余职工人数为107人）与凭证记录的2014年4月工资表（扣除煤气站6人后其余职工人数为99人）不一致，本次鉴定对工人补助根据账簿记录的工资表人数（扣除煤气站6人）99人计算确认的。 （1）申请人提供了2013年12月18日申请人与曹远海签订的承包合同，合同承包费为25000.00元，申请人称2014年使用煤气站时是两条生产线在生产，实际支付曹远海每月承包费用是50000.00元。 （2）申请人提供2014年4月工资表一份，应发工资金额合计为238785.00元,其中煤气站6人应发工资合计24300.00元、装卸组8人应发工资合计18909.00元、生产管理人员6人应发工资合计27880.00元、办公室及后勤人员15人应发工资合计33250.00元、生产工人78人应发工资合计134446.00元。 （3）申请人提供的2014年5月份22号记账凭证，后附2014年4月工资表一份，该工资表显示应发工资金额合计为165275.20元、其中煤气站6人应发工资合计9050.00元、装卸组8人应发工资合计13742.00元、管理人员6人应发工资合计13432.00元、办公室及后勤人员12人应发工资合计26030.80元、生产工人73人应发工资合计103020.40元。 2.2019年6月11日现场勘查时注意到，申请人原料车间泥浆搅拌池现使用的是4KW齿轮减速器，申请人称2015年以前使用的是15KW摆线针减速器。 3.申请人称损失粉料成分为页岩、石英砂、白云石、钠长石、绿豆泥、稀释剂、水玻璃，由于涉及技术秘密，所有的原料比例及配方不便公开；账簿中也未记录上述主要材料的原始领料流水记录；对上述损失粉料的价值鉴定人无法发表意见。 4.申请人提供财务资料中2014年4月记账凭证16号购进瓷棒，金额为（含增值税）36000.00元，数量300支，发票、入库单日期为2014年3月19日；2014年4月记账凭证20号有瓷棒出库记录，数量300支，出库单日期为2014年3月19日。2014年5月记账凭证17号购进瓷棒，金额（含增值税）为34500.00元，数量300支，发票、入库单日期为2014年4月26日，2014年5月记账凭证24号有瓷棒出库记录，数量300支，出库日期为4月26日。申请人账面有瓷棒出入库凭据，但鉴定人员无法判断由于汽包开裂所造成的瓷棒断裂数量。 针对上述有争议的损失，鉴定人员也对其他同类企业做了市场调查，调查情况如下： 1.原料车间泥浆池电机15kw*4台、釉浆池电机2.2kw*6台，假设停产期间池中有泥浆、釉浆的情况电机是需要运行；若有计划的长时间停产，一般把泥浆抽出。 停产期间煤气站不供气停火后烧成车间排烟风机2台、抽热风机2台、助燃风机2台、干燥窑排烟风机一般很短时间可以关停。排烟风机、助燃风机一般在窑炉点火前开启，抽热风机与干燥窑排烟风机一般在进瓦后窑内达到一定温度后再开启。 2.损失粉料：由于窑炉升温过程中各段温度不能达到最佳温度，用胚体去拖温调节，一般调节时间需用一个生产周期。 3.瓷管受损情况受其新旧程度、瓷管质量等的影响，新的一般毁损率比较小。 综上，对双方有争议的损失，因停产发生在2014年4月，停产当时的现场情况也无从查看，申请人也未提供其他有效证据，对上述双方有争议的损失事项鉴定人员无法做出量的判断。 （四）其他事项： 2019年7月8日鉴定人收到申请人邮寄的供电合同复印件两份、电力部门的告知书复印件一份、基本电费的说明一份、申请复印件一份、用电检查工作单复印件一份、电费结算协议复印件一份。申请人称2014年4月18日由于煤气站设备-汽包破裂造成其停产13天，根据国网四川省电力公司绵阳市安州供电分公司的用电业务办理告知书中的相关规定，申请暂停用电每次应不少于十五天，暂停时间少于十五天的，则暂停期间基本电费照收。申请人称停产13天的基本电费为：1200KVA*26.00元/KVA/30天*13天=13520.00元。但上述资料未经质证。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的付款凭证及附件、证人石某的证言，与本案待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。勘验笔录与鉴定报告，真实合法有效，本院予以采信，但对鉴定报告中所列费用采信情况在下文一并论述。 另查明，双方签订的合同书第一条“工程范围”约定：“乙方（即天正公司）必须保证按照合同的内容严格执行，不准私自变更设备厂家及设备型号等事宜，否则应承担相应的违约责任；设备在正常使用的情况下，乙方保修壹年。在保修期内，由于甲方（即绵阳公司）正常使用设备而发生故障，经有关部门鉴定因设备质量问题发生事故，其维修的一切费用由乙方负责，但下列情况不属于保修范围：（1）易损件。（2）由于使用者操作不当而引发的故障。（3）由于其他人力不可抗拒因素所引起的情况，如地震、火灾等。” 还查明，上诉人一审提交的照片显示：涉案汽包生产者于2014年4月20日到达现场。 再查明，上诉人一审提交了2013年12月16日向四川华兴天然气有限责任公司绵阳分公司营销部停止工业用气的情况说明一份。四川华兴天然气有限责任公司绵阳分公司营销部在该情况说明中加盖公章，并手写“已收到。我分公司已停止向该用户工业供气。邓兴文2013.12.18”。 对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人应否赔偿上诉人的各项损失；二、若应当，则赔偿数额应为多少。 针对焦点一，本院认为，被上诉人应当赔偿上诉人的停产损失，具体理由分述如下：首先，合同书中约定的汽包应为博山产的，而被上诉人实际首次使用的是淄川产的，双方对此均无异议，本院予以确认。另外，对首次安装的汽包发生了爆裂的事实，双方亦均无异议，本院亦予以确认。被上诉人主张双方对汽包进行了口头变更，但没有书面证据提交，上诉人对此不予认可，故被上诉人应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”的规定及本院二审查明的合同书第一条内容，足以证明被上诉人擅自更换淄川产汽包的行为构成违约。其次，2015年4月30日，被上诉人给上诉人的回函中记载：“我公司承建的贵公司煤气站，运行中汽包出现泄漏，当时我公司安排维修人员到达现场”等。被上诉人主张发生汽包泄漏时尚在设备调试期间，但未提供证据证实其有调试人员在汽包泄漏现场。且一般而言，调试时不会接入生产线，但二审期间的鉴定报告显示，汽包泄漏事故造成了上诉人的损失。因此，一审判决认定涉案设备尚在调试期间错误，上诉人此项上诉理由成立。最后，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”据此，本院认为，被上诉人擅自变更汽包，交付的设备不符合双方合同约定，且汽包发生事故，依法应当承担赔偿损失的违约责任。本案系合同纠纷，被上诉人亦未举证证明汽包泄漏超出保修范围。因此，现存汽包是否为实际使用的汽包，所使用的汽包是否存在设计不合理情形等，均不影响本案实体结果。 另，上诉人一审提交的2013年12月16日情况说明，足以证实上诉人已经停止工业用气。被上诉人主张在更换汽包期间上诉人可以使用天然气生产的抗辩理由，与事实不符，本院不予采信。 至于上诉人诉求的汽包鉴定费36000.00元、停运经济损失评估费15000.00元及购买第三个汽包的价款8500.00元问题。本院认为，上述汽包鉴定费、停运经济损失评估费系上诉人的取证支出，应由其自行承担。上诉人同意被上诉人对事故汽包的维修方案，被上诉人也已经免费进行了更换。之后，上诉人未经被上诉人同意，自行更换第三个汽包，该费用应由上诉人自行承担。 针对焦点二，对于鉴定报告中的损失内容，本院采信如下： 对于双方共同认可的损失：（1）关于煤炭价格。上诉人主张应按照每吨815.00元计算，但鉴定报告中记载该价格主张缺乏凭证记录及支付运费的记录，故本院不予采信。用煤损失数额应为28027.65元。 （2）煤气站设备用电损失9195.47元。 （3）产品损失8407.68元。 以上合计45630.80元。 对于双方有争议的损失：（1）工资损失。上诉人主张热设备运行应采取承包工资（每月5万元），明显超过其他工人的费用标准。被上诉人对此不予认可，亦无证据证明被上诉人对此明知。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，本院认为应按照一般工人的标准予以计算。据此，工人数应为99人加煤气站6人，共计105人，按照每天50.00元计算13天，合计金额为68250.00元。 （2）原料车间、烧成车间、成型车间用电损失。如二审查明，涉案汽包生产者于2014年4月20日到达现场，经协商各方确定了更换汽包的维修方案。在此情形下，上诉人亦应采取合理措施，减少损失，如原料车间将泥浆抽出等。据此，本院认为，上诉人原料车间的用电量以当月21日前为限较为合理，烧成车间和成型车间的用电量以一天较为合理，其他标准同鉴定报告。即用电量应为（15kw*4*24h*4+2.2kw*6*24h*4）+（37kw*2+22kw*2+18.5kw*2+55kw）*24h*50%+55kw*3*24h=13417.2KWh，按照电费平均单价0.618元，此项电费损失为8291.83元。 （3）粉料损失。因上诉人未提供粉料中原料比例及配方，提供的鉴定账簿中未记录粉料原始领料流水记录，无法证实是否实际使用粉料，应承担举证不能的法律后果。对该项损失，本院不予支持。 （4）瓷管报废损失。上诉人未提供证据证实所有瓷管均报废，且鉴定报告显示的瓷管采购记录与本案事故时间较近，本院酌定被上诉人对三分之一的瓷管损失承担赔偿责任，即11282.00元。 鉴定报告中提及上诉人还要求停产13天的基本电费13520.00元。本院认为，基本电费属于企业运营支出，与本案事故没有关联性，故本院不予支持。 综上所述，上诉人大团结公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院(2017)鲁0302民初4576号民事判决； 二、淄博天正环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿绵阳大团结陶瓷有限公司经济损失133454.63元； 三、驳回绵阳大团结陶瓷有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9370.00元，诉讼保全费3300.00元，计款12670.00元，由绵阳大团结陶瓷有限公司负担7027.50元，由淄博天正环保设备有限公司负担5642.50元。二审案件受理费9370.00元，二审鉴定费60000.00元，由绵阳大团结陶瓷有限公司负担22027.50元，由淄博天正环保设备有限公司负担47342.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 边存鑫 审 判 员 郑 炬 二〇一九年十月二十九日 法官助理 葛云雷 书 记 员 尹衍羚