安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5189号上诉人（原审被告）：安徽省豪达电力工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路**供电西村**506。法定代表人：程勇，总经理。委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明芳，安徽国运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯俊，男，1975年10月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙轶群，安徽大森律师事务所实习律师。原审被告：禹州置业（合肥）东城有限公司，住所，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区管委会金阳路**div>法定代表人：郭朝官，总经理。委托诉讼代理人：任德伟，男，公司员工。上诉人安徽省豪达电力工程有限责任公司（以下简称豪达公司）因与被上诉人冯俊、原审被告禹州置业（合肥）东城有限公司（以下简称禹州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪达公司上诉请求:1.撤销（2018）皖0122民初3003号民事判决第一项，改判冯俊诉请中的904551.97元保修金予以扣除；2.一、二审诉讼费用由冯俊承担。事实和理由：1.一审对工程竣工时间未查清，2016年11月案涉工程未竣工验收。根据一审证据等可知，案涉工程2017年4月撤场，后续工程由豪达公司施工完成，双方在一审中无争议。一审该事实未查明，故保修期未满。2.冯俊在施工中存在大量的偷工减料行为，工程需要维修返工，冯俊诉请中的保修金应扣除。由于冯俊偷工减料致巨大损失，该损失豪达公司已另案起诉。近期业主方又发现冯俊漏施工电缆几千米，要求豪达公司继续施工，将产生施工费用。案涉工程的保修期未过，该损失也应由冯俊承担，故冯俊诉请的维修金应当先从其工程款中扣除。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请二审撤销一审判决，予以改判。冯俊辩称，1.豪达公司和冯俊之间没有在工程款中应扣除质保金的约定；2.即使按照双方签订的合同，案涉工程于2016年11月份竣工验收，截止到本案一审诉讼判决，本案质保期已到期。禹州公司提出，1.禹州公司是与豪达公司建立的合同关系，我方不存在欠付工程款的情况。2.合同范围内经常存在质量问题，工程自管部分一直无法移交物业。冯俊向一审法院起诉请求：判令豪达公司、禹州公司支付冯俊工程款11923906.81元（鉴定报告中19223906.81-7300000元）、履约保证金120万元及利息损失（该利息损失自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算）；2、判令豪达公司、禹州公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月30日，豪达公司与禹洲公司签订《施工合同》，约定由豪达公司承建由禹洲公司开发的位于合肥市长江东路与燎原路交汇处禹洲中央广场二期住宅供电工程，合同总造价为2400万（本合同价为含增值税价，需提供增值税发票按商务标的最终报价优惠下浮5.06%)，该工程为固定总价。工期120天，计划于2016年9月5日开工，2016年12月31日竣工。该合同附件三第二.3条载明：电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。第四.3条约定：保修期满2年后，经发包人书面确认承包人已完成保修期内全部责任和相关工作后30个工作日内结清剩余保修金。经查，《客户受电工程竣工验收通知单》载明案涉供电工程于2016年11月竣工验收合格。冯俊提交了2016年4月25日转给豪达公司305000元的银行电子回单。该回单摘要部分载明“投标保证金”。冯俊还提交了2016年4月27日豪达公司转给禹洲公司305000元的银行进账单。冯俊还提交了2016年9月5日给豪达公司的两笔汇款，一笔50万元、一笔40万元。中标后，冯俊按照合同和图纸要求进场施工，2017年4月初，因豪达公司欠付冯俊工程款，导致双方就应支付工程款项发生争议，冯俊停止施工，中途撤离施工现场。后豪达公司自行施工完剩余工程。冯俊施工的案涉工程的工程款，在该院受理的豪达公司起诉冯俊的建设工程施工合同一案中，由豪达公司委托鉴定机构鉴定，2018年8月28日，安徽省合普项目管理咨询集团有限公司出具《禹洲中央广场二期住宅供电工程施工合同一案所涉工程鉴定结果》，载明：冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，按冯俊提出的分配比例96.5%计算为17457853.08元。冯俊完成的合同范围内争议部分产值为1132867.35元。该鉴定报告的鉴定费为20万元。2019年3月20日，该鉴定机构出具《情况说明函》，载明在施工过程中，施工电缆的铺设存在实际铺设少于图纸中标明的数量7494米，价格为813982.27元。豪达公司提交了转账凭证，于2016年11月22日转1677700元、2017年1月13日转2000000元、2017年1月13日转3000000元、2017年1月16日转734000元,合计7411700元给合肥鑫庐鑫机电设备有限公司。合肥鑫庐鑫机电设备有限公司出具情况说明:"我公司收到安徽省豪达电力工程有限责任公司汇入的冯俊禹洲中央广场工程,具体明细如下:2016年11月22日1677700元、2017年1月13日2000000元、2017年1月13日3000000元、2017年1月16日734000元,合计7411700元。我公司转入冯俊账户明细如下：2016年11月23日1.00元、667700元、750000元、259999元；2017年1月13日转入2000000元、1000000元、1000000元；2017年1月16日734000元,合计7411700元。”其中2016年11月23日750000元系转入施雨账户。冯俊对此7411700元不认可。豪达公司还提交了2016年11月18日、2017年2月24日、2017年2月24日分别转100万、300万、300万给安徽省盛业机电设备有限公司的银行电子回单。豪达公司还提交了冯俊于2016年11月18日所打收条：“今收到豪达电力现金支票叁拾万，转到安徽盛业机电公司壹佰万元整。合计壹佰叁拾万元整。”该收条中的100万元系2016年11月18日转给安徽省盛业机电设备有限公司的那一笔。对此四笔计730万元冯俊认可收到。禹洲公司提交涉案工程款支付记录，证明二期住宅供电施工合同价款为固定价款2400万元，该公司于2016年11月18日、2017年1月12日、2017年1月25日、2018年7月6日、2018年7月30日分别支付315万元、6020000元、10030000元、1084638元、50万元给豪达公司，加上2018年4月26日转815361.22元给国网肥东供电公司用于禹洲中央广场二期住宅供电移交的保证金。合计2160万元。禹洲公司提交的“关于禹洲中央广场二期住宅供电移交保证金事项审批表”证明禹洲中央广场二期住宅供电项目已竣工验收并交付使用。冯俊在2017年6月6日肥东县公安局刑警大队人员对其问话时陈述（第2页），“期间豪达公司付给我一千多万电缆线和室外管材的款项，但设备钱一直没给…”。“因为豪达公司欠我设备款570多万，施工款70万左右，风情街施工款200多万”。一审法院认为，豪达公司与禹洲公司签订《施工合同》后，豪达公司将案涉禹洲中央广场二期住宅供电工程交由冯俊施工，冯俊是案涉工程的实际施工人。因冯俊无建筑施工资质，其与豪达公司达成的口头协议显属无效，但冯俊要求参照豪达公司与禹洲公司的合同约定，获得工程款，应予支持。其起诉承包人豪达公司与发包人禹洲公司，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。因豪达公司欠付冯俊工程款，冯俊中途停止施工，撤离施工现场，后豪达公司自行施工完剩余工程。对冯俊施工的部分工程量，已委托鉴定机构进行造价鉴定，冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，按其自认的分配比例96.5%计算为17457853.08元。争议部分产值为1132867.35元，可补充证据另案处理。扣除《情况说明函》中施工电缆的实际铺设少于图纸中标明的数量，价格为813982.27元。冯俊应得工程款为17457853.08元－813982.27元＝16643870.81元。冯俊自认已收到7300000元，对豪达公司转给合肥鑫庐鑫机电设备有限公司的7411700元，合肥鑫庐鑫机电设备有限公司出具情况说明陈述同时转了7411700元给冯俊，冯俊当庭不予认可，但上述证据已形成证据链，应予认定。其中一笔2016年11月23日750000元系转入施雨账户，芜湖徽盛金属材料有限公司与冯俊及刘云存在销售合同关系，施雨是该公司执行董事，且芜湖徽盛金属材料有限公司与冯俊及刘云买卖合同案件已由安徽省繁昌县人民法院作出（2017）皖0222民初3547号判决。冯俊及刘云支付芜湖徽盛金属材料有限公司货款340712.7元，并自2016年12月13日起按月利率2%计算违约金至款清之日，于判决生效后10日内付清。因此,汇入施雨账户的750000元,也应视为冯俊收款。因此，豪达公司应支付冯俊16643870.81元－7300000元－7411700元＝1932170.81元。案涉工程于2016年11月竣工验收合格。大合同约定保修期满2年后，经发包人书面确认承包人已完成保修期内全部责任30个工作日内结清剩余保修金。保修期至2018年11月30日期满，故应自2019年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率计息。关于冯俊诉请的保证金120万元，其提交的证据为305000元＋500000元＋400000元＝1205000元，120万元小于1205000元，从其诉请。豪达公司应返还冯俊保证金120万元，并自冯俊起诉之日2018年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计息。案涉鉴定报告的鉴定费为20万元，因关于决算的责任无合同约定，且鉴定是双方责任，酌定豪达公司及冯俊各承担10万元。因禹洲公司尚欠豪达公司工程款，其应在欠付工程款范围对冯俊承担责任。豪达公司要求抵扣付给姚民玉的30万元，冯俊要求豪达公司出具冯俊所立的相关条据原件方才同意抵扣，豪达公司可补充证据另案处理。豪达公司要求抵扣付给繁昌案件刘云的10万元，可补充证据另案处理。关于税款承担问题，可另案处理。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省豪达电力工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付冯俊工程款1932170.81元，并自2019年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；二、安徽省豪达电力工程有限责任公司于判决生效之日起十日内返还冯俊保证金1200000元，并自2018年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；三、禹州置业（合肥）东城有限公司在欠付安徽省豪达电力工程有限责任公司工程款范围内对冯俊承担责任。四、驳回冯俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100538元，由冯俊承担68682元，安徽省豪达电力工程有限责任公司承担31856元。鉴定费20万元，由冯俊、安徽省豪达电力工程有限责任公司各承担10万元。二审中，豪达公司提交二期电缆核对汇报表两份，证明：该份证据系一审判决后由业主禹州公司发现冯俊施工的工程电梯的备用电缆没有装，自管一是1472米，自管二是2636米。该工程还在施工中，该费用应该也从质保费用中扣除。冯俊质证意见：系豪达公司单方制作，三性均有异议。禹州公司质证意见：证据属实，无异议。我向现场人员核实前段时间有施工电梯增加电缆线，现在已经安装结束。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于冯俊已完成施工的工程量，一审已委托鉴定机构进行造价鉴定，安徽省合普项目管理咨询集团有限公司出具《禹洲中央广场二期住宅供电工程施工合同一案所涉工程鉴定结果》载明：冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，故豪达公司上诉称冯俊漏施工电缆几千米，即使该理由成立，所对应的工程款亦未计入上述款项，故主张予以扣除依据不足。关于是否应扣除质保金，因豪达公司与冯俊未有关于扣除质保金的约定，另《客户受电工程竣工验收通知单》载明案涉供电工程于2016年11月竣工验收合格，豪达公司虽上诉提出不可能于2016年11月竣工验收，但无充分事实依据，不予采信，按业主方与承包方的合同约定保修期为2年，至一审判决时已逾2年，故豪达公司提出应扣除质保金等上诉理由，本院不予采信。综上，豪达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12845.5元，由安徽省豪达电力工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十月十五日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。