云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终734号 上诉人（原审原告）张华林，汉族，1965年8月15日生，高中文化，个体工商户，户籍所在地及住所地：四川省荣经县。 委托诉讼代理人（一般授权）唐寺兵，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）四川大学工程设计研究院有限公司（变更前为四川大学工程设计研究院） 住所：成都市武侯区一环路南一段24号 统一社会信用代码：91510100633140521E 法定代表人：张光科，该公司董事长。 委托诉讼代理人（一般授权）冯宗富，张栩栩，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）重庆新绿水电建设有限责任公司 住所：重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南 统一社会信用代码：91500234709481358D 法定代表人：牟维术 上诉人张华林、四川大学工程设计研究院有限公司因与被上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院(2019）云0721民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张华林上诉请求，1、请求撤销原判，改判四川大学工程设计研究院有限公司赔付上诉人467,200.2元及利息；改判重庆新绿水电建设有限责任公司赔付上诉人5万元及利息。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审认定签订合同无效，各方当事人均有过错，因此上诉人需承担20％过错责任，不符合事实和法律规定，(2018)云民终299号判决是认为第一被上诉人对延期撤场等导致损失扩大有过错，而判决其承担20％过错责任，不涉及合同效力问题，上诉人安排工人和机械留守工地，是根据第一被上诉人要求，上诉人不存在应抵扣损失费的过错。其次，对损失费的弥补，不同于赚取工程款、赚取利润，不应套用合同无效抵消。其三，第一被上诉人在和上诉人、第二被上诉人对上诉人损失进行核对时，一致确认是76万余元，上诉人自愿降低起诉损失费，已充分考虑第一被上诉人应承担损失费的合理性，一审不宜再在此基础上，再次抵扣上诉人诉讼费，如此，则有失偏颇。其四，当各方终止或解除合同后，当上诉人全部撤场后，二被上诉人十分清楚应立即赔付上诉人诉讼费和管理费，却拒绝履行赔付义务，逾期赔付的过错，完全在第一、二被上诉人，应同时承担逾期赔付期间的利息责任。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销原判，判如所所请。 四川大学工程设计研究院有限公司上诉请求，1、请求依法撤销（2019）云0721民初字第240号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对原审原告主体资格认定有误，因为原审原告一审中已认可的《格子河二级电站工程压力管道安装及混凝土浇筑工程施工承包合同》证明签订方是：发包办是上诉人，承包方是原审被告重庆新绿水电建设有限责任公司。被上诉人不是当事人。上诉人与被上诉人之间没签订正式合同。依据《中华人民共和国合同法》第八规定，合同仅对当事人有法律约束力，即上诉人与被上诉人没有具有约束力的法律关系。所以，被上诉人不具有原审原告诉讼主体资格。二、一审对损失分担裁决有误。因为：损失分担一般应先对可计入分担损失范围进行认定，然后再进行分担的原则，而本案没有对可入分担损失范围进行认定。1、根据2013年最高法院公报案例（如何认定合理的停工损失时间的河南堰师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案）认为：承包方应对工程前景有合理预见，应积极采取措施，降低损失；对承包方扩大损失不应计入可分担损失范围；损失分担应先确认可计分担损失范围，然后再进行分担的原则。该案例还认为可计分担损失范围的合理期限为停工后三个月。2．在本案中，诉争的项目停工后承包方没有及时降低地的损失，相应损失不应计入可分担范围。因为承包方没在停工后三个月撤场，也没在其发出解除通知后撤场（停工后一年零三个月），也没在清算会后撤场（停工后一年零十个月），而是在停工后48个月才撤场。因此，扩大损失部分不应计入分担损失范围。综上所述，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。 重庆新绿水电建设有限责任公司在二审中未能提交书面答辩。 张华林向一审法院起诉请求：1.判令第一被告偿付原告因涉案工程合同解除的进撤场费、机械停滞费、人工费等损失费用467,200.2元及利息；判令第二被告退还原告预支付的50,000元管理费及利息；请求判令第二被告支付原告因（2017）云0721民初438号案件受理费11,442元。2．请求判令两被告承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2012年10月11日，四川大学工程设计研究院与玉龙县鑫源水电开发有限公司签订《云南省丽江市玉龙县格子河水电站、施工总承包合同》。2013年1月4日，原告张华林与四川大学工程设计研究院签订协议，约定四川大学工程设计研究院将格子河电站中机房至前池全部管沟开挖、压力管道安装、全部镇墩及支墩混泥土浇注、压力管道防腐工程承包给原告张华林施工。2013月5日，四川大学工程设计研究院作为发包方，重庆新绿水电建设有限责任公司作为承包方，签订了《格子河电站工程压力管道安装及混凝土浇筑施工承包合同》，工程承包范围：机房至前池全部管沟开挖，压力管道安装及混凝土浇筑工程。同日，重庆新绿水电建设有限责任公司出具了法人授权委托书，委托张华林作为该项目负责人。2013年3月8日，重庆新绿水电建设有限责任公司与张华林签订了《工程挂靠协议》其第一条约定，重庆新绿水电建设有限责任公司作为甲方，同意张华林作为乙方挂靠在甲方公司下进行格子河二级电站工程压力管道安装及混凝土浇筑工程的承包及施工，乙方挂靠期间以甲方名义独立核算、自负盈亏。同日，张华林支付重庆新绿水电建设有限责任公司5万元。被告四川大学工程设计研究院与被告玉龙县鑫源水电开发有限公司在履行合同的过程中，因多方原因，合同无法继续履行，2017年9月4日，云南省丽江市中级人民法院作出（2016）云07民初17号判决书，判决四川大学工程设计研究院与被告玉龙县鑫源水电开发有限公司于2012年签订的《云南省丽江市玉龙县格子河水电站设计、施工总承包合同》于判决生效之间起解除。该判决对损失的承担问题上，认定由玉龙县鑫源水电开发有限公司承担损失的80%，四川大学工程设计研究院承担20%的损失。该判决还认定原告张华林所承包的工程压力钢管安装标段工程款（含进场费、散场费、施工机械停滞费）及留守人员的工资及费用为467,200.20元。2018年6月30日，云南省高级人民法院维持了原判。另外，2014年8月13日，四川大学工程设计研究院更名为四川大学工程设计研究院有限公司。2017年8月1日，玉龙纳西族自治县人民法院受理了重庆新绿水电建设有限责任公司（委托诉讼代理人为张华林）起诉四川大学工程设计研究院有限公司合同纠纷一案，该案的案件受理费为11,442元。2018年11月30日，由于重庆新绿水电建设有限责任公司经本院传唤未到庭参与诉讼，本院作出按撤诉处理的裁定，应收取的案件受理费为5721元。 一审法院认为，一、对于原告请求判令被告四川大学工程设计研究院有限公司偿付原告因涉案工程合同解除的进撤费、机械停滞费、人工费等损失费用467,200.2元的诉讼请求和请求判令被告重庆新绿水电建设有限责任公司退还5万元管理费及利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，四川大学工程设计研究院有限公司作为玉龙县鑫源水电开发有限公司签订《云南省丽江市玉龙县格子河水电站、施工总承包合同》的承包人，其与原告张华林于2013年1月4日签订了《协议》，将部分工程分包给无任何资质的原告张华林。《协议》签订后，张华林以被告重庆新绿水电建设有限责任公司项目负责人的身份在重庆新绿水电建设有限公司与四川大学工程设计研究院签订的《格子河电站工程压力管道安装及混凝土浇筑施工承包合同》中签字。同时张华林又与重庆新绿水电建设有限责任公司签订《工程挂靠协议》。由此足可以认定原告张华林借用被告重庆新绿水电建设有限责任公司资质与被告四川大学工程设计研究院有限公司签订建设工程施工合同，本案原被告的上述签订合同的行为均为无效，所签订的合同违反法律规定，均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告张华林与被告重庆新绿水电建设有限责任公司签订《工程挂靠协议》无效，故被告重庆新绿水电建设有限责任公司因合同收取原告预付的5万元管理费应予以返还。同时，原告张华林借用被告重庆新绿水电建设有限责任公司资质与被告四川大学工程设计研究院有限公司签订《格子河电站工程压力管道安装及混凝土浇筑施工承包合同》无效，原告张华林和被告四川大学工程设计研究院有限公司均有过错，故对于原告张华林的损失，应当各自承担责任。综合本案的实院情况，本院认为，对原告张华林的损失，应由被告四川大学工程设计研究院有限公司负主要责任，即承担80％的责任，由原告张华林承担次要责任，即承担20％的责任。原告张华林的所负责工程部分的损失的数额，经司法鉴定为467,200.02元且已被生效法律文书认可，本院对此依法予以确认。对被告四川大学工程设计研究院有限公司认为停工损失期间最多为三个月，可计入停工损失范围最多为167,955.2元答辩理由本院不予采纳。因此，对于原告张华林的损失，由被告四川大学工程设计院有限公司承担467200.02×80%=373,760.02元。至于原告张华林主张的利息，无法律依据且无证明被告对此有过错的相关证据，对此本院不予以支持。二、对于原告张华林请求判令被告重庆新绿水电建设有限责任公司支付原告因(2017)云0721民初438号案件受理费11,442元的诉讼请求。此项诉讼请求是原告张华林与被告重庆新绿水电建设有限责任公司因委托关系而产生纠纷，与本案并不属于同一法律关系，不宜在本案中一并予以解决，故对原告张华林的此项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国和合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川大学工程设计研究院有限公司于本判决生效之日起三十日内赔付原告张华林373,760.02元；二、被告重庆新绿水电建设有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还原告张华林50,000元；三、驳回原告张华林的其他诉讼请求。案件受理费9086元，减半收取4543元，由原告张华林承担900元（已交纳），由被告四川大学工程设计研究院有限公司承担3213元（限本判决生效之日起七日内交纳），由被告重庆新绿水电建设有限责任公司承担430元（限本判决生效之日起七日内交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，本案争议的事实，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为:一、原告主体是否适格问题。上诉人四川大学工程设计院有限公司提出的“对原审原告主体资格认定有误”的上诉主张，一审已查明，案涉合同并非转包性质，而是借用资质承揽工程行为，且本案也无足以认定的证据证明张华林与重庆新绿水电建设有限责任公司存在劳动关系，故该上诉请求无事实依据，依法不予采纳。 二、上诉人张华林及上诉人四川大学工程设计院有限公司是否成立问题。(一)一审确定本案缔约过失责任正确,上诉人张华林及上诉人四川大学工程设计院有限公司的上诉主张不能成立。第一,上诉人张华林主张诉争损失应由四川大学工程设计院有限公司全额承担的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定和无效建设工程施工合同“参照合同结算工程价款”处理规则，合同无效，只是不发生预期法律效力，但并非不产生任何法律效果，相反，合同双方应承担相应法律后果，如返还财产、承担缔约过失责任、接受行政处罚等，此外，合同无效对工程质量、工期等索赔的范围、计算和责任承担方式产生的直接影响。因此，本案中，一审根据案件实际已详述各方缔约过失之责，综合发出解除通知时间及张华林撤场等案件客观事实，从而依据各方责任,判处诉争损失由各方按比例分担是正确的,二审予以维持。(二)本案合同不能继续履行,并非仅因本院（2016）云07民初17号生效判决解除四川大学工程设计研究院有限公司与玉龙县鑫源水电开发有限公司2012年签订的《云南省丽江市玉龙县格子河水电站设计、施工总承包合同》，事实上,案涉合同确认无效是国家为维护社会公益而运用公权力对民事行为主动干预而作的否定性评价，即使上游合同不被解除，案涉合同也属法律规定不允许履行。理由是，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，明确禁止建筑工程借用资质施工行为，而本案合同各方置国家法律法规不顾而公然借用资质承揽工程，当属违反效力性强制性规定,因此,一审认定诉争损失与缔约过失责任之间有因果关系及判处不支持上诉人张华林主张的重庆新绿水电建设有限责任公司返还款5万元的利息是正确的，二审予以维持,故上诉人张华林“对损失费的弥补，不同于赚取工程款、赚取利润，不应套用合同无效抵消”、请求改判重庆新绿水电建设有限责任公司会付5万元利息和上诉人四川大学工程设计研究院有限公司提出“一审对损失分担裁决有误”的主张不能成立。 综上所述，上诉人张华林和上诉人四川大学工程设计研究院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9086元，由上诉人张华林负担4543元，上诉人四川大学工程设计研究院有限公司负担4543元。 本判决为终审判决。 审判长 阮 兰 审判员 普丽仙 审判员 高精红 二〇一九年十月三十一日 书记员 和八江