江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2537号 上诉人（原审原告）：徐炜强，男，1974年12月生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 被上诉人（原审被告）：江西华城科技有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。 法定代表人：汪芳。 委托诉讼代理人：魏明，男，1966年12月生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系公司员工。 上诉人徐炜强因与被上诉人江西华城科技有限公司（以下简称华城科技公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐炜强上诉请求：1、撤销一审判决并改判，2、华城科技公司支付2018年1月份周六上午加班工资（2018年1月6日、13日、20日、27日，共计2天）和周六下午及周日加班工资（2018年1月6日、7日、13日、14日，共计2天）2298元；同年2月份周六上午加班工资（2018年2月3日、10日、17日、24日，共计2日）1103元；同年3月份周六上午加班工资（2018年3月3日、10日，共计1天）552元，减去已支付374元加班费共计7天合计3580元；3、华城科技公司支付违反劳动合同法第46条、47条解除劳动合同经济补偿金3000元和违反劳动合同法第87条和解释第15条规定双倍赔偿金7160元，合计10160元；4、华城科技公司支付违反劳动合同第85条规定行政处理加付赔偿金13160元；5、华城科技公司退回迟到扣款400元；6、华城科技公司支付因用人单位未缴纳社会保险导致的待遇损失2000元；7、华城科技公司支付公司规章制度中规定分外地员工车补及房补1120元。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定周六加班不支付加班工资属适用法律错误。2、一审认定违法终止劳动合同用补偿金而不是赔偿金适用法律错误。3、一审认定的行政部门处理后仍不用支付应当支付的赔偿金适用法律错误。4、一审认定的被上诉人一视同仁的规章制度适用法律错误。二、基本事实：1、入职时间：2018年01月02日，离职时间：2018年3月12日，工作岗位：法务主管。2、劳动合同期限：从2018年01月02日至2019年01月01日的固定期限劳动合同。3、合同：双方签有《劳动合同》，合同明确约定的主要事项为：使用标准5天8小时工时制。4、工资：试用期一个月工资为税后5000元，试用期后工资为税后6000元。5、工资发放形式：采用银行私对私转账，离职前的12个月平均月应发工资（含加班工资、津贴等不足12个月的，按实际月数平均计算）6000元。6、离职原因：面试时和签订劳动合同时承诺一个月试用期后购买社保和公积金或选择折现后自行购买，可是直到第三个月也没有为徐炜强购买社保和公积金或折现金。因公司多项违法经告知后仍不改正，并对徐炜强违法包括但不限于不购买社保、公积金、恶意延长试用期至一年以上、每周六日加班无加班费、克扣工资、迟到一分钟扣50元、计算工资使用30天而不依法使用21.75天计算、规章制度规定试用期后有车补房补可对徐炜强却无任何补助等等。导致徐炜强于2018年03月12日被迫辞职，当天交接时不肯支付工资，于同年3月31日经催告后仅支付部分工资，后通知应当支付克扣部分的工资，但经多次通知华城科技公司后仍不支付，并声称工资为包干(含)加班费、社保和公积金等。三、其他需要说明的事项与理由：1、工资及加班费。（1）华城科技公司对徐炜强实行标准工时每周5天8小时制。徐炜强在2018年1月02日至2018年3月12日每天按时上下班期间，徐炜强每周六加班半天4小时，但华城科技公司未依法发放上述期间的加班工资。本案中，华城科技公司变相要求周六上午加班不给加班费，劳动合同书中已明确写明实行“标准工时制”一周工作5天。且法律规定劳动合同中不得固定加班时间加班费包含在内。因为正常的工资和加班工资是两回事，合同中约定加班费包含在工资中属于非法约定，因此无效。双休日加班费只能在工资条中额外列明，不得作为固定标准工时制劳动合同中工资的组成部分。依据劳动法律法规的规定，正常支付的工资中是不包括加班工资的。华城科技公司在合同中包含了加班工资。这种约定是违反法律规定的。在工资支付的相关法规中，加班工资强调的是要“另外支付”。也就是说，可以经协商后约定周六加班，但是劳动合同中只能列明除加班费之外的综合工资，加班费不得列明在合中同体现，只能在工资条中另行体现支付额外的加班工资。依据《工资支付暂行规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。按照《劳动法》第四十一条规定，用人单位延长工作时间，应当征得劳动者同意。因此，加班时间有很多的不确定性，华城科技公司约定工资包含具体周六加班费金额无效。法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。华城科技公司以30天计算每天工资违法。（2）面试时口头约定和书面合同签订时为一个月试用期，可工作3个月后才说是一年以上的试用期，构成欺诈，也违背诚实信用原则。（3）华城科技公司未及时足额支付劳动报酬，也未依法为徐炜强缴纳社会保险和住房公积金，同时华城科技公司的规章制度内容和程序违法。徐炜强依法可以随时解除劳动合同。（4）徐炜强正常交接后，华城科技公司仍然不按时支付工资，经催告后于一个月后才支付部分工资构成违法。2、经济补偿金及赔偿金。因华城科技公司不缴纳社保、公积金、克扣工资和加班费、恶意延长试用期至一年以上等致徐炜强被迫辞职，依法应当支付补偿金和违法解除合同的赔偿金。依据为《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定。3、行政处理加付赔偿金。因华城科技公司恶意不履行劳动行政部门的处理给付工资、加班费、补偿金、赔偿金、社保和公积金等。华城科技公司经劳动行政部门通知后仍找各种理由不予支付，构成逾期不支付，应当责令加付赔偿金。依据《劳动合同法》第八十五条、第九十条、第九十一条规定。4、迟到扣款。华城科技公司无故克扣并没有给企业造成严重损失的迟到1分钟就扣50元合计扣款400元构成违法。5、社会保险导致的待遇损失并补缴社保和公积金。因徐炜强从入职至今从未缴纳社保和公积金，并咨询两部门都以需要以仲裁文书为依据才能补缴社保及公积金。同时因华城科技公司未正常缴纳社保，导致徐炜强无法享受失业待遇、购房资格等等损失。6、车补和房补。徐炜强已正常入职并过合同约定的一个月试用期，但是问华城科技公司，是否享有公司规章制度中规定的车补和房补，但是华城科技公司不予答复，也未在计算工资时给予补助。依据为华城科技公司制订的《公司规章制度》第3条：考勤、福利及补贴规定。本案中，徐炜强已过试用期，级别为VIP级别，属于外地员工，应当同工同酬和其它员工一样享有住房和车补。故华城科技公司不给属违法。 华城科技公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 徐炜强向一审法院起诉请求：1、华城科技公司支付2018年1月份周六上午加班工资（2018年1月6日、7日、13日、14日）2298元；同年2月份周六上午加班工资（2018年2月3日、10日、17日、24日）1103元；同年3月份周六上午加班工资（2018年3月3日、10日）552元，减去已支付374元加班费合计3580元；2、华城科技公司支付违反劳动合同法第46条、47条解除劳动合同经济补偿金3000元和违反劳动合同法第87条和解释第15条规定双倍赔偿金7160元，合计10160元；3、华城科技公司支付违反劳动合同第85条规定行政处理加付赔偿金13160元；4、华城科技公司退回迟到扣款400元；5、华城科技公司支付因用人单位未缴纳社会保险导致的待遇损失2000元并补缴社保和公积金；6、华城科技公司支付公司规章制度中规定分外地员工车补1120元。 一审法院查明事实：2018年1月2日，徐炜强入职华城科技公司处，担任法务主管。同日，双方签订了劳动合同，约定：“合同期限自2018年1月2日至2019年1月1日；试用期为1个月；每周工作5天，每天不超过8小时，具体工作时间由华城科技公司根据公司工作需要安排，徐炜强应当服从；试用期综合工资5000元/月，试用期满后综合工资6000元/月，每月固定加班工资516元；徐炜强的现居住地及家庭地址均为江西省南昌市青山湖区和新建区等……。”2018年3月12日，徐炜强以华城科技公司未缴纳社会保险，克扣工资为由提出辞职，并完成工作交接。2018年8月，徐炜强向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、华城公司支付2018年1月份周六上午加班工资（2018年1月6日、7日、13日、14日）2298元；同年2月份周六上午加班工资（2018年2月3日、10日、17日、24日）1103元；同年3月份周六上午加班工资（2018年3月3日、10日）552元，减去已支付374元加班费合计3580元；2、华城公司支付违反劳动合同法第46条、47条解除劳动合同经济补偿金3000元和违反劳动合同法第87条和解释第15条规定双倍赔偿金7160元，合计10160元；3、华城公司支付违反劳动合同第85条规定行政处理加付赔偿金13160元；4、华城公司退回迟到扣款400元；5、华城公司支付因用人单位未缴纳社会保险导致的待遇损失2000元并补缴社保和公积金；6、华城公司支付公司规章制度中规定分外地员工车补1120元。2019年1月4日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会做出洪劳人仲案字[2019]第9号仲裁裁决书，裁决如下：“一、华城公司在本裁决生效之日起十五日内向徐炜强支付2018年1月至3月的休息日加班工资2374.57元；二、华城公司在本裁决生效之日起十五日内向徐炜强支付解除劳动合同经济补偿金2556元；三、华城公司在本裁决生效之日起十五日内向徐炜强返还扣款400元；四、2018年1月至3月双方当事人存在劳动关系，华城公司应在本裁决生效之日起十五日内为徐炜强办理社会保险缴纳手续，具体办理以社会保险经办机构核定为准，双方当事人按规定比例缴纳；五、驳回徐炜强的其他仲裁请求。”徐炜强不服仲裁，故提起本次诉讼。另查明：徐炜强及华城科技公司劳动关系存续期间，华城科技公司未为徐炜强缴纳社会保险，并以徐炜强迟到或请假为由扣款400元。华城科技公司已支付徐炜强2018年1月6日至8日及2018年1月14日至16日部分加班工资374元。又查明：徐炜强解除劳动关系前月平均工资为5112元。 一审法院认为，国家实行劳动者每日工作不超8小时，平均每周工作时间不超40小时，保证劳动者每周至少休息一天的工时制度。本案中，虽然徐炜强在华城科技公司处每周上班五天半，但并没有违反国家规定的上述工时制度，故徐炜强认为其周六上午是加班，要求华城科技公司支付2018年1月至3月周六上午加班费的诉请，于法不符，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”另用人单位不能在劳动合同中事先固定劳动者具体加班工资，只能根据劳动者工资情况和加班情况，按照相关规定依法支付加班费。本案中，因华城科技公司认可徐炜强于2018年1月加班5.5天，2018年2月份及3月份共加班3天，鉴于徐炜强的综合工资包含加班费516元及华城科技公司已支付部分加班费的情况，华城科技公司应支付徐炜强2018年1月休息日加班工资为1377.77元{（5000元-516元）÷21.75天×5.5天×200%-516元-374元}，2018年2月至3月休息日加班工资为996.83元{（6000元-516元）÷21.75天×3天×200%-516元}，上述合计2374.6元。徐炜强诉请超出部分，一审法院不予支持。本案中，徐炜强虽是自动离职，但华城科技公司未依法为徐炜强缴纳社会保险费，华城科技公司应当向徐炜强支付解除劳动关系的经济补偿金。“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年,按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”徐炜强在华城科技公司处工作不满六个月，华城科技公司应支付徐炜强经济补偿金2556元（5112元×0.5）。徐炜强诉请超出部分，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”本案中，徐炜强不符合上述规定可支付赔偿金的情况，故徐炜强要求华城科技公司支付双倍赔偿金7160元的诉请，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……(三)安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，徐炜强虽就加班费和经济补偿金等事项已经向劳动行政部门主张权利，但徐炜强未提供证据证明华城科技公司有经劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付的事实。因此，徐炜强要求华城科技公司支付加付赔偿金13160元的请求，一审法院不予支持。华城科技公司以徐炜强迟到或请假为由扣款400元，于法无据，应予返还。故徐炜强要求华城科技公司退回迟到扣款400元的诉请，一审法院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。徐炜强未提供证据证明华城科技公司未缴纳社会保险导致其的待遇损失，故徐炜强要求华城科技公司支付未缴纳社会保险导致的待遇损失2000元的诉请，证据不足，一审法院不予支持。徐炜强要求华城科技公司补缴社保和公积金，不属于法院审理劳动争议范围，一审法院不予处理。徐炜强作为华城科技公司法务主管，应清楚知道华城科技公司规章制度中的各项规定。因徐炜强在劳动合同中填写的家庭及居住地址均为江西省南昌市，且徐炜强未提供证据证明其自带汽车，故徐炜强要求华城科技公司支付外地员工车补及房补1120元的诉请，与事实不符，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、江西华城科技有限公司于一审判决书生效后十日内支付徐炜强2018年1月至3月的休息日加班工资2374.6元。二、江西华城科技有限公司于一审判决书生效后十日内支付徐炜强解除劳动合同经济补偿金2556元。三、江西华城科技有限公司于一审判决书生效后十日内返还徐炜强扣款400元。四、驳回徐炜强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐炜强承担。 本院二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为徐炜强上诉所主张的加班费、车补、经济补偿金和赔偿金、返还扣款以及未缴纳社会保险导致的待遇损失是否有事实和法律依据。国家实行劳动者每周工作不超过八小时，每周工作时间不超过四十四小时工作制度。徐炜强虽然每周工作五天半，但并未超过国家有关工时制度规定，故其要求每周六上午属加班于法无据，不应得到法律支持。同时，一审法院根据审理查明的事实，已依据相应法律规定，支持了徐炜强所主张的加班费、经济补偿金以及返还扣款等诉讼请求，本院予以维持。关于车补、赔偿金以及未缴纳社会保险导致的待遇损失问题，由于徐炜强未向法院提供充分有效的证据予以证实其该主张成立，因此，本院不予支持。 综上所述，徐炜强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐炜强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大奎 审 判 员 沈 莉 审 判 员 龚 江 二〇一九年十月十七日 法官助理 杨 光 书 记 员 王 娉