陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10512号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市高新区得一正脊保健馆，经营场所西安市高新区高新二路**星海大厦**。经营者：康君，女，1964年11月6日出生，汉族，得一正脊馆登记经营者，住西安市未央区。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康弘，女，1968年10月3日出生，汉族，得一正脊馆实际经营者，住西安市。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会），住所地西安市高新二路**美欧大厦。法定代表人：张军，该办公室主任。委托诉讼代理人：巨少帅，陕西众致律师事务所律师。原审第三人：严昌英，女，1936年10月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。上诉人西安市高新区得一正脊保健馆（以下简称得一正脊馆）、康弘因与被上诉人西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会,以下简称桃园管委会）及原审第三人严昌英房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。得一正脊馆、康弘上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为驳回桃园管委会索要1097000元房屋占有使用费的诉讼请求（减判金额为655116.66元）；2.撤销一审判决第二项，改判为桃园管委会向得一正脊馆赔偿装修损失980280元、财产损失412868元、经营损失7663640.6元、搬迁补助费5万元，增判金额为4568394.3元；3.一、二审诉讼费由桃园管委会负担。事实和理由：一审认定双方均未履行三方协议，属认定事实及适用法律错误，未履行该协议的责任方仅为桃园管委会。三方协议签订后，桃园管委会不依约、依法进行搬迁补助、装修补偿、经营损失补偿的确定及支付，此种情况下，其在桃园管委会怠于履行或不履行义务时，不进行搬迁的行为是法律及协议赋予的合法抗辩权利。桃园管委会在三方协议签订之前即2013年12月5日，已经将涉案房屋在内的搬迁范围内大面积进行围挡，且店铺外常有闲散人员滋扰，涉案房屋根本不具备对外经营的客观条件，其一直处于全面停业状态。一审认定其自2014年1月1日之后仍可持续非正常经营，据此按照评估报告各项损失额的50%确定各项费用，无事实与证据支持。其亦不应支付2014年1月1日至2018年5月22日期间的房屋占用费。桃园管委会与严昌英签署的产权调换协议，不产生所有权变动及合同当事人变更的法律后果。桃园管委会在2017年11月4日采取了强拆措施，涉案房屋变成危房。案涉房屋直至被拆除均登记在严昌英名下，严昌英虽与桃园管委会签订产权调换协议，但因未办理变更登记，不发生所有权转移的效力，桃园管委会非租赁合同的当事人，无权依据或参照原合同向得一正脊馆主张房屋占有使用费。桃园管委会辩称，基于其与得一正脊馆、康弘签订的三方协议及其与严昌英签订的产权置换协议，其成为房屋所有权人及房屋出租方，得一正脊馆、康弘对此已经知悉并确认，因此其据此主张房屋占用费应予以支持。本案属于房屋租赁合同纠纷，三方协议签订后，租赁合同解除，得一正脊馆、康弘无权占有房屋，因此更无权主张经营损失，得一正脊馆、康弘的上诉请求应予驳回。严昌英未到庭发表述称意见，亦未提交书面意见。桃园管委会向一审法院起诉请求：1.判令得一正脊馆、康弘立即返还西安市高新区房屋（736.54平方米）；2.得一正脊馆、康弘支付2014年1月份至实际返还房屋期间的房屋使用费（以每年租金23万元为标准）；3.诉讼费由得一正脊馆、康弘负担。得一正脊馆向一审法院提出反诉请求：1.桃园管委会赔偿得一正脊馆装修损失200万元（包括房屋装修损失150万元和可见的设施设备损失50万元）、营业损失300万元、搬迁补助3万元，二次装修损失30万元、其他可得利益10万元、广告宣传投资10万元、客户退卡损失150万元及设备投资损失50万元，总计753万元；2.桃园管委会负担本诉、反诉诉讼费。诉讼过程中，得一正脊馆变更原反诉请求桃园管委会赔偿二次装修损失30万元、其他可得利益10万元、广告宣传投资10万元、客户退卡损失150万元为桃园管委会赔偿营业损失200万元；增加反诉请求桃园管委会赔偿营业损失195万元，搬迁补偿2万元。变更增加后要求赔偿的营业损失总计695万元，搬迁补助共计5万元。撤回原反诉请求桃园管委会赔偿被掩埋设备投资损失50万元。一审法院认定事实：2006年12月6日，（出租方）西安星海电子科技有限公司与（承租方）康弘和李爱琴签订房屋租赁合同，约定承租方承租位于西安市高新区高新二路4号星海大厦一层736.54平方米房屋（即位于西安市高新区房屋），租期10年，自2006年12月15日至2017年1月31日（出租方提供45天装修期），年租金23万元，从第四年起2009年12月15日起年租金每年递增2%，租金一次性交纳；承租方每年1月5日交纳全年租金……如拆迁或其它原因导致该房屋无法继续使用，出租方负责追究、协调责任方作出相应的补偿。签订该房屋租赁合同时，案涉房屋登记在星海公司名下。此后，星海公司将案涉房屋交付康弘，由康弘出资对案涉房屋进行了装修并对外营业。2007年1月17日，康君登记成立西安市高新区得一正脊保健馆，得一正脊馆的实际经营者为康弘。2009年2月18日，得一正脊馆、康弘与房屋出租人协商将租金支付方式变更为年租金分两次交纳，即每年的1月5日、7月5日分别交纳半年的租金。2012年5月15日，位于西安市高新区房屋，登记为严昌英名下所有，用途系厂房，建筑面积736.54平方米。2012年12月20日，西安高新技术产业开发区莲湖科技产业园西组团综合改造项目搬迁工作启动，案涉房屋位于西组团改造项目搬迁范围内。2013年12月24日，桃园管委会（甲方、搬迁人）与星海公司（乙方、被搬迁人）、得一正脊馆（丙方、承租人）签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议》，约定，乙方作为所有权人，与丙方签订房屋租赁合同，将拟搬迁房屋西安市高新二路4号星海大厦一楼出租给丙方作为经营场所使用，目前丙方实际占有使用拟搬迁房屋。为加快房屋搬迁进程，三方一致同意：1.三方同意解除乙方与丙方签订的房屋租赁合同；2.因房屋搬迁，乙方与丙方的房屋租赁合同的解除而引起对承租人丙方的补偿，赔偿等相关事宜，由甲方与丙方直接协商处理，由甲方承担因为搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿三项费用，并直接打入丙方指定账户中，与乙方无关。协议自三方签订之日生效。三方协议签订后，得一正脊馆继续占有使用案涉房屋，未向桃园管委会腾交，未停止营业。桃园管委会对包括案涉房屋在内的大范围地区进行了搬迁，并对搬迁范围内的路段实施了围挡，双方亦未能就装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿达成一致意见。康弘将案涉房屋的租金向严昌英交至2013年12月底。2013年12月30日严昌英与桃园管委会签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》，约定因西安高新开发区莲湖产业园西组团工业厂房综合改造项目搬迁，由桃园管委会对严昌英名下位于高新二路4号星海大厦20101号、20201号、10101号房屋（即案涉房屋）进行产权调换，桃园管委会向严昌英支付补偿费用并安置调换后房屋。严昌英随后将前述三套被调换房屋的房产证交付桃园管委会。2014年1月14日，严昌英收到桃园管委会支付的产权置换补偿款3207000元。2017年9月15日，得一正脊馆完全停业。2017年10月15日，康弘向西安市政府递交举报信，称2017年9月15日桃园管委会强行终止水电供应，强制得一正脊馆被迫完全停业已达30天，桃园管委会强制拆迁给其造成巨额经济损失，要求督促桃园管委会认真履行“三方协议”所规定的赔偿责任。2017年11月24日，桃园管委会向得一正脊馆出具回复函，载明：“管委会已将该拆迁项目交于西安诚宇实业有限公司负责，请与该公司商谈。”2018年2月11日，一审法院派员至西安市高新区进行现场勘验，案涉房屋位于星海大厦1层，南侧为建筑垃圾，无法通行，1层房屋除过大厅外，仅能进入4个小房间，其余房间因为建筑物破损无法进入。4个可进入房间，两间内堆放杂物，另两间由得一正脊馆留守人员值守使用，1层大厅存放有得一正脊馆原来的物品和会员档案。审理过程中，经一审法院主持调解，桃园管委会作为甲方与作为乙方的得一正脊馆和康弘就部分诉讼请求先行达成和解，一、乙方将案涉房屋腾交甲方，在人民法院主持下，甲方向乙方出具腾交房屋确认书；二、在乙方腾交房屋三日内，甲方向乙方先行预付300万元（在甲方向法院缴纳的保证金内由法院负责支付）；和解协议执行完毕，案件继续审理，甲乙双方在案件中的权利义务以法院生效法律文书裁判的数额为准，如甲方应向乙方支付数额低于300万元，乙方不需要退还超出甲方应付数额部分的预付款，甲方同意将超出部分的预付款作为乙方先行腾房的搬迁奖励费奖励给乙方；三、法院应在乙方腾房前安排司法评估人员进场对装修残值进行评估。2018年5月22日，得一正脊馆和康弘将案涉房屋腾交给桃园管委会，桃园管委会出具了房屋腾交确认书，并随即通过法院账户向康弘转账支付了300万元的和解款项。诉讼过程中，康弘申请对位于西安市高新二路4号得一正脊馆，涉案的一切内外装修装饰、财产、财物、附着物等进行评估和证据保全。经西安市中级人民法院委托，陕西通海资产评估有限责任公司于2018年7月10日作出陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告，载明以2013年12月24日为评估基准日，案涉房屋装修损失980280元、财产损失412868元。该评估报告中载明：本次现场勘查时评估涉及的财产由于杂乱堆放，客观条件限制无法逐一清查，评估作业依据委托人提供的“店内财产登记表”确定评估范围。得一正脊馆与康弘申请对得一正脊馆2013年12月5日至2018年5月16日的经营损失进行评估。经西安市中级人民法院委托，中和资产评估有限公司于2018年8月17日作出中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告，载明，以2018年7月31日为评估基准日，由于国政税率政策调整，得一正脊馆税费按两个阶段计算，2016年4月30日之前的按定额营业税计算，2016年5月1日之后的按营改增后的增值税率计算。其中第一阶段，2013年5月至9月平均税后利润210676.59元，计算期限2013年12月5日至2016年4月30日共计28.83个月，损失取整为607.38万元。其中第二阶段，2013年5月至9月平均税后利润189991.13元，计算期限2016年5月1日至2018年5月26日共计24.49个月，损失取整为465.29万元，两阶段合计取整损失为1072.67万元。一审法院认为，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。因桃园管委会与得一正脊馆、康弘根据和解协议已先行腾交了案涉房屋，故对桃园管委会要求腾交房屋的诉讼请求不再予以重复处理。2013年12月24日，桃园管委会与星海公司、得一正脊馆共同签订的搬迁补偿三方协议，是搬迁人、所有权人（出租人）、被搬迁人（承租人）三方为妥善解决案涉房屋在政府重点项目进程中搬迁问题作出的约定，是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法有效，各方当事人均应遵守。根据三方协议，2013年12月24日，星海公司与得一正脊馆解除了双方之间的房屋租赁合同，当日起关于案涉房屋的搬迁事宜，由桃园管委会与得一正脊馆直接协商处理，与星海公司无关。桃园管委会向得一正脊馆支付因为搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失。此后，严昌英作为案涉房屋所有权人，与桃园管委会签订了产权调换协议，对案涉房屋进行了产权调换，以实际行为认可了三方协议的内容。故桃园管委会在案涉房屋产权调换后，取得了案涉房屋所有权人地位，得一正脊馆在房屋租赁合同解除后，应向桃园管委会腾交案涉房屋。因得一正脊馆未向桃园管委会腾交案涉房屋，桃园管委会要求得一正脊馆参照房屋租赁合同的年租金23万元标准，支付2014年1月至2018年5月22日期间的房屋占有使用费，应予支持。以年租金23万元标准计，前述期间共计52.68个月，房屋占有使用费共计1097000元。得一正脊馆和康弘本应向桃园管委会支付房屋占有使用费1097000元。根据三方协议的约定，桃园管委会作为搬迁人，应根据三方协议约定向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失。双方在三方协议中未能明确装修补偿、搬迁补助、经营损失的标准及金额，实际是以本案诉讼作为协商确定装修补偿、搬迁补助、经营损失的过程。故以2013年12月24日为评估基准日，案涉房屋装修损失980280元、财产损失412868元。关于前述评估的财产损失，因陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告依据的是得一正脊馆提交的《得一正脊保健馆店内财产登记表》，该表内列明了得一正脊馆对案涉房屋形成附合的装饰装修物以外的全部设施设备及未形成附合的装饰装修物，故该评估意见中的财产损失包括了得一正脊馆全部的设施设备损失及未形成附合的装饰装修物损失。因2013年12月24日，三方协议签订后包括案涉房屋在内的搬迁范围内的大面积地区被围挡，故其经营损失应自2013年12月24日起计算。得一正脊馆与星海公司的租赁合同终止日期为2017年1月31日，因案涉房屋位于搬迁范围内，且案涉房屋产权人严昌英也与桃园管委会办理了包括案涉房屋在内三处房屋的产权调换，故得一正脊馆实际无法在2017年1月31日以后通过案涉房屋取得任何经营收入，其主张的营业损失应计算至2017年1月31日。根据中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告的评估意见，2013年12月24日至2016年4月30日计28.26个月，以每月平均税后利润210676.59元计，该期间经营损失为5953720.43元。2016年5月1日至2017年1月31日共计9个月，以每月平均税后利润189991.13元计，该期间经营损失为1709920.17元，即2013年12月24日至2017年1月31日，得一正脊馆如完全停止经营，该馆的经营损失为7663640.6元。三方协议签订之日，即2013年12月24日，案涉房屋租赁合同提前解除，但此后，桃园管委会未向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失，得一正脊馆未向桃园管委会腾交房屋，即双方均未履行三方协议中约定的义务，双方均违反诚实信用原则。故根据三方协议，桃园管委会应向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失，而得一正脊馆因未能腾交案涉房屋应向桃园管委会支付房屋占有使用费。得一正脊馆在三方协议签订之日（2013年12月24日）至原房屋租赁合同届满的2017年1月31日期间，虽然经营，但因案涉房屋所处搬迁范围内其余商户搬迁和道路的围挡，客观上其经营并非正常经营，经营损失并非正常的经营损失，该期间案涉房屋的装饰装修亦非正常经营折旧，故参照诉讼过程中所作评估，以2017年1月31日为时间节点，得一正脊馆的装修补偿、财产损失、经营损失按诉讼中评估意见的50%确定更为合理，即桃园管委会应向得一正脊馆支付案涉房屋装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失3831820.3元。扣除桃园管委会前期已支付的300万元和解款项，桃园管委会还应向得一正脊馆支付装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失831820.3元。关于2014年1月至2018年5月22日期间的房屋占有使用费1097000元，包括2014年1月1日至2017年1月31日，37个月，计709166.67元，该期间因桃园管委会亦违反诚实信用原则未能履行三方协议的约定，故得一正脊馆按前述金额的50%，计354583.33元支付更为合理。2017年2月1日至2018年5月22日，15.68个月，计300533.33元，得一正脊馆于原房屋租赁合同期满后未向桃园管委会腾交房屋，应全额支付房屋占有使用费。综前，得一正脊馆应向桃园管委会支付房屋占有使用费655116.66元。关于搬迁补助，得一正脊馆未提交证据证明其实际搬迁花费，故根据其经营规模，酌定搬迁补助费为1万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西安市高新区得一正脊保健馆、康弘向原告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）支付房屋占有使用费655116.66元；二、本判决生效后十日内，反诉被告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）向反诉原告西安市高新区得一正脊保健馆支付装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失831820.3元（已扣除3000000元和解款项）及搬迁补助费10000元，以上合计1538394.3元；三、驳回原告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）其余诉讼请求；四、驳回反诉原告西安市高新区得一正脊保健馆其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13000元，由西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担6500元，西安市高新区得一正脊保健馆、康弘共同负担6500元，反诉案件受理费37400元由西安市高新区得一正脊保健馆负担18700元，西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担18700元，评估费80000元，由西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担40000元，西安市高新区得一正脊保健馆、康弘共同负担40000元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.桃园管委会作为原告主体是否适格；2.得一正脊馆、康弘是否应当支付桃园管委会房屋占有使用费及该费用的具体金额；3.桃园管委会应向得一正脊馆支付的装修损失、财产损失、经营损失及搬迁补助费的金额。关于争议焦点1，2013年12月24日，桃园管委会（搬迁人）与星海公司（被搬迁人）、得一正脊馆（承租人）签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议》，约定由桃园管委会与得一正脊馆协商处理因房屋搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿，与星海公司无关。2013年12月30日，桃园管委会与涉案房屋所有权人严昌英签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》，并于2013年12月31日双方确认交房。根据三方协议及产权调换协议的内容，应当认定桃园管委会取得了涉案房屋所有权人的地位，其有权要求得一正脊馆腾房并支付房屋占有使用费。因桃园管委会与得一正脊馆、康弘根据和解协议已先行腾交了涉案房屋，故对桃园管委会主张腾房的请求不再重复处理。关于争议焦点2，得一正脊馆、康弘主张涉案房屋未发生物权变动，桃园管委会无权向其主张房屋占有使用费。因星海公司与房屋所有权人均确认桃园管委会为搬迁人，故对得一正脊馆该项上诉理由，依法不予采信。得一正脊馆、康弘应当支付自2014年1月1日至2018年5月22日期间的房屋占有使用费。关于占有使用费金额，应参照原房屋租赁合同的标准进行计算。三方协议约定桃园管委会直接与得一正脊馆协商补偿事宜，对此双方未协商一致，桃园管委会未支付补偿及损失，得一正脊馆亦未腾交房屋，一审认定双方均违反诚实信用原则，本院依法予以确认。经核算，得一正脊馆应按照原租赁合同约定的租赁期限支付至租赁期限届满之日即2017年1月31日的房屋占用使用费709166.67元，而一审酌定得一正脊馆、康弘按照上述金额的50%计算，并无不妥。原租赁合同期满后至房屋实际腾交之日，应当全额支付房屋占有使用费即2017年2月1日至2018年5月22日共计300533.33元，上述两项合计655116.66元。关于争议焦点3，装修损失、财产损失、经营损失的金额，因三方协议签订后，涉案房屋在内的大面积地区被围挡，得一正脊馆的经营受到影响，故一审按照三方协议签订之日起至原租赁合同期限届满之日止计算上述款项（2013年12月24日-2017年1月31日），现双方对此均无异议，本院依法予以确认。一审经本院委托进行评估，评估报告确认上述期间内得一正脊馆的房屋装修损失980280元，财产损失412868元，完全停止经营的经营损失7663640.6元。一审根据三方协议未履行的原因，并结合得一正脊馆在三方协议签订后并未完全停止经营，酌定上述款项按照评估意见的50%支付，与法不悖。扣除桃园管委会已支付的和解款项300万元，桃园管委会应支付得一正脊馆装修损失490140元、财产损失206434元、经营损失831820.3元。当事人对自己的主张，有责任提供证据，未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。得一正脊馆上诉称，其已于2014年1月1日全面停止经营。对此桃园管委会不予认可，称得一正脊馆一直在经营，且有扩大损失之嫌。得一正脊馆未提交有效的证据证明其主张，故对该上诉理由，依法不予采信。关于搬迁补助，得一正脊馆亦未提交证据证明其实际花费，一审根据其经营规模酌定搬迁补助费为1万元，并无不当。综上所述，得一正脊馆、康弘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48365元，由西安市高新区得一正脊保健馆、康弘负担。本判决为终审判决。审判长  姜亦君审判员  赵羽嘉审判员  林 瀚二〇一九年十月十四日书记员  王达锐