四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终937号 抗诉机关成都市金牛区人民检察院。 原审被告人秦杰，男，1997年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人梁贤忠，四川蜀望律师事务所律师。 原审被告人唐定银，男，1996年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人张建，四川新开元律师事务所律师。 原审被告人陈磊，男，1996年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省邻水县。2018年8月12日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。2019年8月11日由成都市金牛区人民法院决定取保候审。 指定辩护人戴伍闻，北京大成（成都）律师事务所律师。 原审被告人赖婷，女，1999年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省金堂县。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月16日由成都市公安局金牛区分局决定监视居住。2019年7月1日由成都市金牛区人民法院决定逮捕，同月3日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人郭光，四川成竞律师事务所律师。 原审被告人王定强，男，1998年2月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人邱冬梅，四川润方律师事务所律师。 原审被告人骆地梅，女，1997年12月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省宁南县。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。2019年8月10日由成都市金牛区人民法院决定取保候审。 指定辩护人邹琼，四川法奥律师事务所律师。 原审被告人唐定勇，男，1991年6月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月16日由成都市公安局金牛区分局决定监视居住。2019年7月1日由成都市金牛区人民法院决定逮捕，同月3日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陶沁，四川新开元律师事务所律师。 原审被告人杨强，男，1997年10月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月11日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。2019年8月10日由成都市金牛区人民法院决定取保候审。 指定辩护人黄可心，四川智典（成都）律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人秦杰、唐定银、陈磊、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强犯诈骗罪一案，于2019年7月12日作出（2019）川0106刑初372号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。成都市人民检察院指派检察员刘琴、书记员蒲静怡出庭履行职务，各原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）2018年3月，被告人秦杰在成都市新都区红湖公园城1803号房间内设置电脑，并组织被告人王定强、杨强等人在该处以网络聊天交友的名义，邀约被害人见面，然后秦杰将被害人信息告知卓某（另案处理），由卓某安排酒托女与被害人见面并带被害人到指定地点进行高额消费，先后骗取被害人财物共计36192余元，具体事实如下： 2018年5月21日，被告人杨强以网络聊天交友的名义，邀约被害人高某在成都市金牛区一品天下大街的“馋味轩自助海鲜烤肉店”见面，骗取被害人高某高额消费6880余元。 2018年6月5日，被告人王定强以网络聊天交友的名义，邀约被害人石某1在重庆市江北区观音桥见面，骗取被害人石某1高额消费22682元。 2018年6月28日，被告人王定强以网络聊天交友的名义，邀约被害人何某1在重庆市九龙坡区谢家正街见面，骗取被害人何某1高额消费6630余元。 （二）2018年5月，被告人唐定银与被告人秦杰经共谋，在成都市新都区大丰镇桂蕊街91号时代锦翠小区1902号房内设置电脑，并组织被告人赖婷、唐定勇、骆地梅、杨强等人以与上述操作相同的方式，其中，被告人赖婷系被告人唐定银女朋友，用与唐定银共用的QQ账号建立“老友会”工作微信群，由该群统计并发送被害人信息，先后骗取被害人财物共计18404余元，具体如下： 2018年5月28日，被告人唐定勇以网络聊天交友的名义，与被害人何某2聊天，其间由被告人骆地梅提供语音以获取何某2的信任，后双方约好在成都市武侯区一环路南三段22号店铺内见面，骗取被害人何某2高额消费5000余元。 2018年7月2日，被告人骆地梅以交友的名义与被害人史某1聊天，后双方约好见面，由赖婷将此消息发给被告人陈磊后，邀约被害人在重庆市江北区南桥寺永辉超市附近一酒吧见面，骗取被害人史某1高额消费9948元。 2018年7月10日，被告人赖婷以交友的名义与被害人孙某1聊天，后双方约好见面，由赖婷将此消息发给被告人陈磊后，邀约被害人在重庆市江北区南桥寺永辉超市附近一酒吧见面，骗取被害人孙某1高额消费3456元。 2018年7月10日，被告人秦杰、唐定银、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强被抓获，2018年8月11日，被告人陈磊被抓获，归案后，上述被告人均如实供述了其主要犯罪事实。案发后，公安人员从被告人陈磊处扣押电脑十七台、黑色苹果X手机一部；从被告人骆地梅处扣押金色VIVOY67手机一部；从被告人唐定勇处扣押金色OPPO手机一部、金色小米手机一部、黑色组装“瑷铂”电脑一台；从被告人杨强处扣押金色OPPO手机一部、金色苹果6P手机一部、黑色组装“银尔”电脑一台；从被告人赖婷处扣押粉色苹果6SP手机一部、惠普显示器一个、主机一个；从被告人王定强处扣押黑色华为手机一部、黑色苹果X手机一部；从被告人唐定银处扣押黑色苹果7P手机一部、黑色组装“ZIP”电脑一台、房屋合同一份；从被告人秦杰处扣押蓝色华为手机一部、黑色苹果7手机一部。案发后，被告人秦杰的家属自愿代为退赔赃款14648元；被告人赖婷自愿退赔赃款5000元；被告人赖婷自愿代被告人唐定银退赔赃款6000元；被告人王定强的家属自愿退赔赃款10000元；被告人唐定勇自愿退赔赃款500元；被告人唐定勇自愿代被告人骆地梅退赔赃款500元；被告人陈磊的家属自愿代为退赔赃款9948元；被告人杨强的家属自愿代为退赔赃款8000元。 原判认定上述事实的证据，有经当庭举证并质证的受案登记表、到案经过、情况说明、拍摄的作案现场及工具照片、手机聊天记录及转账截图、电脑截图、通话记录、银行流水、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、房屋租赁协议书、电子证物检查笔录、银行凭证、证人证言、各被告人的户籍材料、各被害人的陈述、各被告人的供述和辩解等予以证实。 原判认为，被告人秦杰、唐定银、陈磊、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人秦杰、唐定银起组织、管理作用，是主犯，被告人赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强接受安排实施犯罪，被告人陈磊负责接受消息，安排酒托女与被害人见面，在犯罪中均起辅助作用，是从犯，其中，被告人赖婷有协助被告人唐定银管理的行为，作用较其他从犯大，在量刑时予以综合评判。被告人秦杰应对两处诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。被告人赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故被告人秦杰参与诈骗金额为54596元；被告人唐定银参与诈骗金额为18404元；陈磊参与诈骗金额为13404元；赖婷参与诈骗金额为18404元；王定强参与诈骗金额为36192元；骆地梅参与诈骗金额为18404元；唐定勇参与诈骗金额为18404元。现有证据不能证实被告人杨强参与两处犯罪窝点的全部犯罪，数名被告人可证实被告人杨强于2018年7月进入成都市新都区大丰镇桂蕊街91号时代锦翠小区1902号房的犯罪窝点，被告人杨强亦证实自己系2018年7月进入大丰镇的犯罪窝点，故被告人杨强的犯罪金额应以其在成都市新都区红湖公园城1803号房间其实施的犯罪及有证据证实的在成都市新都区大丰镇桂蕊街91号时代锦翠小区1902号房内工作期间的犯罪金额认定，故被告人杨强参与诈骗金额为20284元。被告人秦杰、唐定银、陈磊、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，对此情节予以从轻处罚。案发后，被告人秦杰、唐定银、陈磊、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强积极退赔全部赃款，对此情节予以从轻处罚。扣押在案的电脑及手机是作案工具，应予以没收。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人秦杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二、被告人唐定银犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。三、被告人陈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。四、被告人赖婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。五、被告人王定强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元。六、被告人骆地梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。七、被告人唐定勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。八、被告人杨强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。九、赃款54596元予以退赔被害人；扣押在案的作案工具电脑十七台、黑色苹果X手机二部、金色VIVOY67手机一部、金色OPPO手机二部、金色小米手机一部、黑色组装“瑷铂”电脑一台、金色苹果6P手机一部、黑色组装“银尔”电脑一台、粉色苹果6SP手机一部、惠普显示器一个、主机一个、黑色华为手机一部、黑色苹果7P手机一部、黑色组装“ZIP”电脑一台、华为手机一部、黑色苹果7手机一部予以没收。 宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实及适用法律错误，导致量刑不当。具体意见如下：1.被告人王定强、唐定勇、骆地梅、杨强作为键盘手，均系各自联系各自的诈骗对象，各自独立实施诈骗行为，相互之间并无帮助协作，且不从其他键盘手诈骗的金额中获取提成或好处，故原判认定被告人王定强、唐定勇、骆地梅、杨强对其参与期间机房的全部诈骗金额负责属于适用法律错误；2.现有证据不足以证实杨强参与大丰镇时代锦翠小区机房（即唐定银所负责的机房）的犯罪，故原判认定的杨强犯罪金额错误；3.原判认定事实及适用法律错误，导致各被告人的量刑不均衡。 原审被告人秦杰及其辩护人提出秦杰具有坦白、积极退赔、认罪悔罪等从轻处罚情节，原判量刑适当。 原审被告人唐定银及其辩护人提出唐定银具有坦白、初犯、积极退赔、认罪悔罪等从轻处罚情节，请求对唐定银从轻处罚。 原审被告人陈磊及其辩护人提出原判认定事实清楚，建议维持原判。 原审被告人赖婷及其辩护人提出赖婷不应对机房其他被告人实施的诈骗金额承担刑事责任，现有证据不足以证实赖婷帮助骆地梅诈骗被害人史某1，赖婷在共同犯罪中所起作用并不突出，赖婷具有从犯、坦白、初犯、积极退赔等从轻处罚情节。综上，原判认定事实不清，量刑不当，请求二审法院予以改判。 原审被告人王定强及其辩护人提出王定强不应对机房其他被告人实施的诈骗金额承担刑事责任，且具有坦白、初犯、积极退赔、认罪悔罪等从轻处罚情节，在一审宣判后积极委托家属缴纳罚金。综上请求对王定强从轻处罚。 原审被告人骆地梅及其辩护人提出骆地梅只参与两笔诈骗，犯罪金额应为14948元，原判认定事实错误，抗诉理由充分。 原审被告人唐定勇及其辩护人提出唐定勇的诈骗金额应为5000余元，且具有坦白、初犯、积极退赔等从轻处罚情节。综上，原判量刑过重，请求对唐定勇从轻处罚。 原审被告人杨强及其辩护人提出杨强不应对机房其他被告人实施的诈骗金额承担刑事责任，杨强的诈骗金额应为6880元，杨强具有坦白、初犯、积极退赔等从轻处罚情节。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人秦杰、唐定银、陈磊、赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，秦杰、唐定银起组织、管理作用，均系主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚；赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强是聊天的“键盘手”，陈磊负责接受消息安排酒托女与被害人见面，均起辅助、次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；因赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强在聊天过程中仅与各自的诈骗对象进行聊天，陈磊在接受消息后再安排见面，各自收入分开，故赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强、陈磊应对其参与的诈骗金额承担刑事责任。综上，秦杰参与诈骗金额为54596余元，属于犯罪数额巨大；王定强参与诈骗金额为29312余元，唐定银参与诈骗金额为18404余元，骆地梅参与诈骗金额为14948元，赖婷参与诈骗金额为13404元，陈磊参与诈骗金额为13404元，杨强参与诈骗金额为6880余元，唐定勇参与诈骗金额为5000余元，均属犯罪数额较大。各原审被告人到案后均能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；在案发后均能积极退赔，可酌情从轻处罚。本院根据各原审被告人参与的具体犯罪事实及所起作用，结合认罪态度、悔罪表现等情节，在量刑时综合予以评判。扣押在案的电脑及手机均系作案工具，均应予以没收。 针对抗诉机关提出的意见，本院经查认为：1.原判认定犯罪金额错误。现有证据能够证实原审被告人王定强、唐定勇、骆地梅、杨强作为键盘手，在聊天过程中仅与各自的诈骗对象进行聊天，各自收入分开，故王定强、唐定勇、骆地梅、杨强仅应对其参与的诈骗事实承担刑事责任，原判认定的赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强犯罪金额有误，应予纠正。2.量刑适当。本院在核实各被告人的犯罪金额后，结合各被告人的具体犯罪行为、认罪态度、悔罪表现等全案情节，综合评判后认为原判量刑适当。 针对原审被告人赖婷、王定强、骆地梅、唐定勇、杨强及其辩护人所提原判认定的犯罪金额有误的意见成立，本院予以纠正。所提原判量刑不当的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。理由在前面已作论述。针对原审被告人赖婷及其辩护人所提现有证据不足以证实赖婷帮助骆地梅诈骗被害人史某1，赖婷在共同犯罪中所起作用并不突出的意见，本院认为，赖婷帮助骆地梅诈骗史某1，以及赖婷协助唐定银管理机房的事实有赖婷、骆地梅等人的供述予以印证，故该意见不能成立，本院不予采纳。 针对原审被告人唐定银及其辩护人所提请求从轻处罚的意见成立，原判业已根据二人参与的具体犯罪事实，结合其具有坦白、初犯、积极退赃等量刑情节对其从轻处罚，量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。 针对原审被告人秦杰及其辩护人所提原判量刑适当，原审被告人陈磊及其辩护人所提维持原判的意见成立，本院予以采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 何 蓉 二〇一九年十月三十日 书记员 刘 玥