湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9404号上诉人（原审原告）：湖南浏阳农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳大道**。法定代表人：邓来发，董事长。委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维，女，1983年5月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。上诉人（原审被告）：谭娟，女，1986年9月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人湖南浏阳农村商业银行股份有限公司（以下简称湖南浏阳农商行）因与上诉人谭娟劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘0181民初9036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南浏阳农商行上诉请求：1、请求撤销湖南浏阳市人民法院作出的（2018）湘0181民初9036号民事判决，并依法改判，不予支持谭娟要求支付病假工资的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由谭娟承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，谭娟休病假不履行请假手续和不同意调岗且拒不到新的工作地点报到的行为均属于旷工行为；2、一审法院适用法律错误，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定错误，该规定适用于非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位的情形，该案中湖南浏阳农商行系对各支行间人员调整，属自主用工行为，不应适用该法律条文规定。综上，请求判如所请。谭娟辩称：1、谭娟请求休病假手续齐全、程序合法，不构成旷工；2、谭娟不到调岗后新的工作地点报到是因为调岗是打击报复性的，不是正常的工作调动，侵害了谭娟的合法权益。谭娟上诉请求：1、依法变更一审错误认定的事实后维持原判；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，对谭娟2018年2月7日至2018年12月19日是否休病假以及具体病假期间等事实认定不清；其次，员工的工资、病假工资等事实以及金额等事实认定不清。最后，因为本案认定事实，导致其他两个案件全部事实认定不清。请二审法院依法对一审认定事实不清的地方予以变更。湖南浏阳农商行辩称：谭娟休病假不履行请假手续期间构成无故长期旷工，另外，谭娟不同意调岗且拒不到新的工作地点报道期间也构成无故长期旷工，一审已提交了制度汇编、员工休假试行管理办法，证明谭娟的行为是明显的旷工行为，不应支付其病假工资。湖南浏阳农商行向一审法院起诉请求：1.判决湖南浏阳农商行不需支付谭娟浏阳市劳动人事争议仲裁委员会浏劳人仲字（2018）第969号第二项所确定的病休假工资6864元；2、本案的诉讼费用由谭娟承担。一审法院认定：谭娟于2010年12月20日与湖南浏阳农商行签订《湖南省农村信用社劳动合同书》，合同期限自2010年12月20日起至2014年12月19日止，其中试用期6个月，即自2010年12月20日至2011年6月19日止，双方依照该合同履行完毕。2014年12月20日，谭娟（劳动合同乙方）与湖南浏阳农商行（劳动合同甲方）再次签订《湖南省农村信用社劳动合同书》，合同期限自2014年12月10日起至2018年12月19日止。合同“工作内容和工作地点”部分第四条约定：“根据甲方工作需要，乙方同意从事金融业务工作，乙方工作地点为浏阳农村商业银行辖区内乡镇基层网点。乙方应按甲方的规定完成工作任务，达到甲方规章制度规定的质量标准。”第五条约定：“甲方根据乙方的工作能力及表现情况，有权调整乙方的工作岗位；乙方在出现甲方规章制度所规定的待岗情形时，甲方可以安排乙方待岗，乙方应服从甲方的调整安排。”合同第二十五条约定：“有下列情形之一的，劳动合同即行终止：（一）劳动合同期满的……”合同还约定了声明和保证，工作时间和休息休假，劳动报酬和福利待遇，社会保险，劳动保护和劳动条件，劳动纪律和规章制度，劳动合同的变更、解除、终止，保守商业秘密，经济补偿，劳动争议处理等事宜。谭娟入职后在湖南浏阳农商行下属的高坪分理处从事出纳工作，2011年谭娟在湖南浏阳农商行下属的古港支行从事综合柜员工作，2015年谭娟在湖南浏阳农商行下属的枨冲支行从事综合柜员工作，2016年至2018年2月6日期间，谭娟从枨冲支行借调至湖南浏阳农商行下属的集里支行从事综合柜员工作。2018年2月6日，湖南浏阳农商行发文调整部分员工的工作，其中谭娟由枨冲支行调至小河支行任综合柜员工作。2018年2月7日，谭娟以短信方式向湖南浏阳农商行申请请假，其理由为病假，谭娟当天在长沙市精神病医院的精神门诊科进行门诊治疗，后又在浏阳市人民医院住院治疗。2018年2月27日，湖南浏阳农商行向谭娟家人柳连苏、谭建斌发函，其主要内容为：“根据贵子弟谭娟近数月以来的行为表现及本人所提供的浏阳市人民医院、长沙市精神病院初步门诊显示，贵子弟疑似患上精神抑郁类疾病，出于对其个人身体关爱与保护，本单位暂且批准其离岗治疗与调养，为确保疗效，建议家属于近期内陪同前往省级权威医院作进一步确诊与治疗，并请于2018年3月10日前将医院诊断证明交我单位人力资源部。2018年2月27日。”此后，谭娟未再向湖南浏阳农商行提供劳动，湖南浏阳农商行自2018年3月后未再向谭娟支付工资。2018年7月3日，谭娟因不同意调岗及病假期间待遇等事宜向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认湖南浏阳农商行调岗其至小河分行的行为无效；2.湖南浏阳农商行支付谭娟拖欠的工资60000元；3.湖南浏阳农商行支付精神损害赔偿10000元并对恶意诋毁谭娟的事实进行赔礼道歉及恢复谭娟的名誉。仲裁委经审理作出浏劳人仲字﹝2018﹞第969号仲裁裁决书，裁决主要内容如下：1.湖南浏阳农商行支付谭娟病休假工资6864元；2.谭娟的其他仲裁请求不予支持。谭娟对该仲裁裁决不服，于2018年12月6日向一审法院提起诉讼。湖南浏阳农商行亦对该仲裁裁决书不服，于2018年12月19日向一审法院提起诉讼。另认定：1.2018年12月19日，湖南浏阳农商行出具终止劳动合同证明书，其主要内容为：“湖南浏阳农村商业银行股份有限公司与谭娟（身份证号码：4301811986********）于2010年12月20日第一次签订劳动合同，期限为2010年12月20日至2014年12月19日；于2014年12月20日至2018年12月19日二次签订固定期限劳动合同，期限为2014年12月20日至2018年12月19日，工作岗位为浏阳农商银行辖内乡镇基层网点柜员。就职时间为8年。现劳动合同期满，本行不再与谭娟续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条以及原劳动合同第二十五条第（一）款的相关约定条款，劳动合同关系至2018年12月19日期满终止。特此证明。”湖南浏阳农商行向谭娟出具《终止劳动合同的通知》，其主要意思为，湖南浏阳农商行不同意在第二次固定期限合同期满后继续与谭娟签订劳动合同，故在第二次劳动合同期满后湖南浏阳农商行表示与谭娟之间的劳动合同终止。湖南浏阳农商行以顺丰专递的方式将通知邮寄给谭娟，2018年12月19日，湖南浏阳农商行将该通知当面送达给谭娟，谭娟未在该通知上签字。谭娟对湖南浏阳农商行终止劳动关系的行为不满，遂于2019年1月4日再次向仲裁委申请仲裁，要求确认终止劳动合同的通知与终止劳动关系的证明无法律效力，并裁定湖南浏阳农商行与谭娟续签无固定期限劳动合同。仲裁委以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范畴”为由作出浏劳人仲字﹝2019﹞第105号不予受理通知书，谭娟对该不予受理通知不服，于2019年1月14日向一审法院提起诉讼，一审法院以（2019）湘0181民初670号案件受理，此次诉讼第一次的诉讼请求为：（1）判决湖南浏阳农商行自2018年12月20日起与谭娟续签无固定期限劳动合同；（2）湖南浏阳农商行自应当订立无固定期限劳动合同之日起向谭娟每月支付二倍工资，并支付赔偿金和经济补偿金，预计每年600000元；（3）湖南浏阳农商行支付谭娟拖欠薪酬、赔偿金、及补偿金等各款项共计1410770元；（4）湖南浏阳农商行就造谣诽谤谭娟旷工、恶意对抗调动以及在网上发布中伤谭娟的言论公开书面赔礼道歉并以红头文件形式晓谕全行，消除影响、恢复谭娟名誉；（5）湖南浏阳农商行承担本案诉讼费。此次诉讼中，谭娟向一审法院递交《变更诉讼请求申请书》：（1）撤销第一条诉讼请求：判令湖南浏阳农商行终止劳动合同的通知与终止劳动合同的证明无法律效力；（2）将本案第一条诉讼请求变更为：判令湖南浏阳农商行承担本案诉讼费10元和律师咨询指导费58000元；（3）增加第三条诉讼请求为：判令湖南浏阳农商行承担不依法续签无固定期限劳动合同导致的谭娟退休后直接经济损失3000000元（按原告五十岁退休活到八十岁计，如活到一百岁另计，退休后其他福利待遇另计）。2.湖南浏阳农商行的《湖南浏阳农村商业银行员工休假管理试行办法》第二十一条规定：“员工患病或非因工受伤停止工作需住院治疗的，在规定的医疗期内基本工资照发；医疗期满且不能正常上班的，其待遇按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行。”谭娟自2018年2月其在湖南浏阳农商行的基本工资为2005.65元／月。一审法院认为：湖南浏阳农商行具有合法的用工主体资质，谭娟与湖南浏阳农商行签订了两次书面劳动合同，合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，两份劳动合同合法有效，可以确认双方存在劳动关系。谭娟自2018年2月7日至2018年12月19日期间未向湖南浏阳农商行提供劳动，但从湖南浏阳农商行2018年2月27日向谭娟的家属柳连苏、谭建斌出具的函中可知，湖南浏阳农商行称“暂且批准其离岗治疗与调养”，其以行为表示同意谭娟休病假，且此期间湖南浏阳农商行未以旷工为由对谭娟进行何种处分，也没有证据证明其在此期间催促谭娟回岗工作，故湖南浏阳农商行应支付谭娟2018年2月7日至2018年12月19日病假工资。依照《湖南浏阳农村商业银行员工休假管理试行办法》第二十一条，湖南浏阳农商行应按照基本工资向谭娟支付病假工资，金额为20858.76元（2005.65元/月×10.4个月）。因此，湖南浏阳农商行以谭娟对抗调令、恶意旷工为由拒绝支付谭娟病假工资的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定,判决：驳回湖南浏阳农商行对谭娟的全部诉讼请求。案件受理费10元，由湖南浏阳农商行负担。本案二审过程中，上诉人谭娟提交了28项证据，经过庭审确认，其中证据3、7、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、23、25、26均已在一审过程中提交过。其他证据还有证据1举报短信，证据2组织调查，证据4税务局举报，证据5举报案件的回复，证据6谭娟向省联社举报曾显和侵吞公款，以上证据拟共同证明其向多个部门举报曾显和偷税漏税侵吞公款，谭娟见义勇为仗义直言确遭打击报复。证据8仲裁申请书及不予受理通知书和送达证明，证明此案事先已经由劳动仲裁前置程序而后诉讼。证据9为7272、7237、7310、7314号民事裁定书及上诉状，证明其诉讼请求不构成重复诉讼，请一审立案审查判决。如构成重复诉讼，那么二审时请对这些一审未判决的诉讼请求进行判决。证据27同事寻奋证明加班不支付加班费事实的光碟，拟证明公司长期强迫谭娟加班且不支付加班工资，剥削劳动者劳动。证据28谭娟3年内五险一金的缴纳情况，拟证明谭娟的基本工资不止2000多元，浏阳农商行2018年12月、2019年1-2月都为谭娟缴纳了五险一金，说明劳动关系是存续的并达成合意。谭娟月基本工资总额是13867元，绩效工资不包含在其中，浏阳农商行规定由谭娟自行提供发票报销然后发放绩效，属于银行业的潜规则，也是被税务局查证，以此偷逃个人所得税。湖南浏阳农商行对谭娟提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2、4、5、6、8、9、21、22、24的三性均有异议，且与本案的劳动争议无关。对证据27的三性均有异议，根据谭娟提供的光碟，证据形式属于证人证言，应当出庭作证，未经出庭作证质证的不具有证明效力。对证据28的真实性无异议，对关联性有异议，1、举证不明确，基本工资为2000多元是一个概数；2、年工资总额为131702元，其该工资包含了绩效工资，岗位工资以及津贴、加班工资等；3、实际缴纳的五险一金时间截止点为2018年12月，因为与相关部门衔接有时间差，缴纳五险一金不代表与谭娟的劳动合同的延续，同时浏阳农商行在一审时对该问题保留了诉权；4、关于补交个人所得税与本案无关；5、该证据在一审时已经提交。谭娟补强一审证据不属于新证据。作为定案证据，应当真实、合法并与本案具有关联性。本院经审查认为，谭娟提交的证据1、2、4、5、6、21、22、24与本案无关，三性均不予认可。证据8、证据9证明的事实一审法院已经予以了认可，属于重复证据。证据27提供证言的证人未出庭作证，真实性不予认可。证据28真实性合法性予以认可，关联性不予认可，本案中，湖南浏阳农商行已于2018年12月19日向谭娟出具了终止劳动合同证明书，缴纳五险一金不能代表其与谭娟的劳动合同的延续。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：湖南浏阳农商行是否应当向谭娟支付病假工资以及应当按何种标准支付的问题。对此，上诉人湖南浏阳农商行认为不应当支付病假工资，谭娟则认为湖南浏阳农商行应当按照非法停发基本工资双倍赔偿，工资奖金照发并补偿误工费。对此，本院认为，谭娟自2018年2月7日至2018年12月19日期间虽未上班，但湖南浏阳农商行称“暂且批准其离岗治疗与调养”，其以行为表示同意谭娟休病假，应当支付病假工资。但谭娟自2018年2月7日至2018年12月19日期间确未向湖南浏阳农商行提供劳动，谭娟要求按照非法停发基本工资每月13000元人民币双倍赔偿并工资奖金照发并补偿误工费没有事实和法律依据。因此，一审法院判决湖南浏阳农商行按照基本工资向谭娟支付病假工资20858.76元是正确的，本院对此予以维持。上诉人湖南浏阳农商行、谭娟的该项上诉请求均没有事实和法律依据，本院对此均不予认可。另，谭娟认为一审法院其他相关事实认定错误的问题，对此，一审法院已在（2018）湘0181民初670号以及（2018）湘0181民初8750号中进行了审理，谭娟上诉后，本院亦作出了（2019）湘01民终9405号以及（2019）湘01民终9402号判决，因此在本案不再重复审理和重复阐述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。湖南浏阳农村商业银行股份有限公司、谭娟的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南浏阳农村商业银行股份有限公司承担5元，谭娟承担5元。本判决为终审判决。审判长 曾 海 滢审判员 王  勇审判员 龙 付 送二〇一九年十月二十四日书记员 林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。