陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4189号上诉人（原审原告）：刘洪生，男，1986年5月21日出生，汉族，湖北省郧西县人，现住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：秦峰，西部法治报法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西安华煤建设工程有限公司榆林分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区牛家梁镇常乐堡村常乐堡矿业有限公司院内。法定代表人：樊建宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，陕西驼城律师事务所律师。上诉人刘洪生因与被上诉人西安华煤建设工程有限公司榆林分公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。刘洪生上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院2019年7月8(2019)0802民初5003号民事判决书关于对上诉人月工资基数的认定及驳回上诉人二次手术、鉴定费、未签订劳动合同的二倍工资、未购买法定社保的经济补偿的诉请，发回原审人民法院重审或由贵院依法改判；2、二审的案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人的月平均工资数额认定错误；计算一个月的自然日应该30天，而上诉人2017年8月份因刚入职所以仅仅干了3天就到发放工资的日期了故而上诉人的8月份工资仅有795元。2017年9份工资因为上诉人在该月家中有急用故而向公司借款8000元，等到9月份工资发放时在当月工资予以扣除，所以上诉人9月份工资显示为1455元，但实际上诉人9月份工资应该为9455元（工资表有明确记载〕。2018年1月份，因为上诉人工伤住院治疗（本案中的工伤）所以仅仅干了15天，所以其工资为4575元。一审法院不能机械简单将上诉人六个月工资简单相加然后除以六作为上诉人计算本次工伤平均月工资赔偿基数，这很显然与上诉人月工资基数不符，此为其一。其二、一审法院错误的将认定2018年1月份的为7320元是，将2017年10月份的工资为4575元，事实正好相反。工资表显示的是2018年一月的工资为4575元，2017年10月份的工资为7320元。一个成年具有民事行为能力一般理性的人从以上事实不难看出，月工资应该以劳动者干满月实发工资为标椎，故要反应上诉人真实工资情况，应该以上诉人9(9455元）、10(7320元）、11〔8845元）、12月份（9775）满月工资为准然后相除四得出来的平均工资为基数来计算本次工伤停工留薪期工资和一次性伤残补偿金，或以上诉人的日工资〔320元）为准来计算上述两项赔偿。二、一审法院驳回了上诉人诉请赔偿二次手术费及鉴定费既不合法也不符合客观事实，因为上诉人的此次工伤比较严重，而且具医疗机构称上诉人的二次手术取内固定估计在伤愈出院一年以后，有专业法律知识的人都知道劳动争议案件的时效为一年，按一审法院判决认为二次手术实际发生另行申请仲裁，如果上诉人的二次手术如医疗机构所说，那么被上诉人肯定会以时效抗辩，试问上诉人的二次手术费用应该向谁主张呢？这并非猜想，而是不争的事实。而且二次手术费是上诉人委托具有资质的鉴定机构做出的，同时也符合客观事实。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第六条之规定，认为上诉人诉请未签订劳动合同的二倍工资、未购买法定社保的经济补偿与本案不具有不可分性，故驳回，要求另行申请仲裁。这是对该项法律规定的理解错误，本案为劳动争议，那么只要是有关本次劳动争议事实，上诉人都可以诉请法院依法依审判。再者，任何法律立法的初衷都是高效、便民及维护每一位当事人的合法权益。民法的原则也是方便当事人诉讼、避免累诉、浪费审判资源，所以从这一原则也不难看出，本案所有的诉请都具有不可分性。法院应该依法共同审理。一审法院认定事实错误，望二审法院依法发回原审法院重审或查明事实后依法改判。西安华煤建设工程有限公司榆林分公司辩称：1、被答辩人上诉请求的未签书面劳动合同的二倍工资赔偿以及社保费用属于未经过劳动仲裁前置程序，直接在诉讼中增加的诉讼请求，依法不属于本案的审查范围，应当予以驳回。根据被答辩人在劳动争议仲裁程序中的请求可以看出，其仅仅是请求答辩人向其支付九级工伤保险待遇，并未涉及到未签书面劳动合同的二倍工资赔偿以及社保费用等问题，且故其在本次诉讼中增加的这三项诉请不应当在未经仲裁的前提下由法院直接进行处理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一》第六条："人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁"之规定，应当驳回被答辩人的该项上诉请求。2、被答辩人的一次性伤残补助金以及停工留薪期的工资基数应当以5200元计算。鉴于本案实际雇佣被答辩人的常宏顺通过答辩人为被答辩人购买了工伤保险，工伤保险的缴费工资为5200元。根据《工伤保险条例》第六十四条：……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……，，之规定，其本人的月工资就应当以该缴费工资5200元为准。至于其要求按照实际工资9800进行计算诉请，被答辩人截至目前一方面未提交任何实质性的证据予以证明，仅仅是靠推算来说明，另一方面也未提供相关完税证明来证明其实际工资的数额，同时被答辩人的该项请求还不符合前述法规的规定，故被答辩人的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。3、关于被答辩人要求的二次手术费12000元以及鉴定费740元的问题。因为二次手术未实际进行，手术费更未实际产生，且被答辩人所提交的鉴定意见系其单方委托鉴定，鉴定程序不合法。故这两项费用无事实依据，应当予以驳回。请求二审法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部上诉请求。刘洪生向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告间的劳动关系。2、依法判令被告支付未与原告签订书面劳动合同二倍工资78400元；3、依法判令被告支付未给原告购买法定社保经济补偿9800元；4、依法判令被告向原告支付九级工伤一次性伤残补助金88200元、一次性工伤医疗补助金48060元、一次性伤残就业补助金48060元、停工留薪期工资88200元、护理费6138元、住院伙食补助费625元、交通费1630元，二次手术费及鉴定费740元；5、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告系依法领取营业执照，合法成立的独立核算的非法人企业。原告刘洪生于2017年8月进入被告处工作，从事支护工工作。原告为被告购买了2018年度的工伤保险，原告的月缴费工资为5200元。2018年1月15日，原告在被告处工作时受伤被送往医院住院治疗，经诊断为：右肱骨下端粉碎性骨折、右颈部皮肤裂伤，共住院治疗25天。2018年3月14日，榆林市人力资源和社会保障局作出了榆人社伤险认决字[2018]661号工伤认定决定书，认定刘洪生系西安华煤建设工程有限公司榆林分公司的职工，其所有伤害为工伤。2018年8月16日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出了榆劳鉴字[2018]870号初次鉴定结论书，认定其所受伤残等级为九级，护理等级无。后原告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：依法裁决被申请人向申请人支付九级工伤赔偿待遇共计404520元，具体为：一次性伤残补助金88200元、一次性工伤医疗补助金88200元、一次性伤残就业补助金88200元、停工留薪期工资117600元、护理费5950元、交通费1630元、住院伙食补助费2000元、二次手术费12000元、鉴定费740元。2019年3月15日，榆林市劳动人事争议仲裁委员会作出榆劳人仲案字[2018]第739号裁决书，裁决如下：一、被申请人应支付申请人九级工伤待遇180695元，具体是：一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金48060元、一次性伤残就业补助金48060元、停工留薪期工资31200元，护理费5950元、伙食补助费625元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对此不服，于法定期限内提起诉讼。另查明：榆林市2017年度职工月平均工资为5340元，榆林市工伤职工住院伙食补助费标准为25元/天。本案被告是独立核算的公司。2017年8月10日被告将常乐堡矿业公司井下3#煤层的采掘工程交于案外人常宏顺承包施工，双方签订了常乐堡矿业公司井下巷道连采机（采煤）合同。原告刘洪生在2017年8月份至2017年12月份的工资分别为：795元、1455元、8845元、9775元、4575元，2018年1月份的工资为7320元。其平均月工资为5461元。一审法院认为，本案争议焦点：一、被告的诉讼主体是否适格；二、双方是否存在劳动关系；三、原告增加及变更的诉讼请求是否可以与本案合并审理；四、被告是否应该支付原告工伤保险待遇。被告的诉讼主体是否适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”本案中，被告系依法领取营业执照，合法成立的独立核算的非法人企业，有自己的经营场所，有权以自己的名义在授权范围内从事民事活动的民事主体，能够独立承担民事责任，因此其具备民事主体资格。原、被告之间是否存在劳动关系。被告主张其已将涉案工程发包给案外人常宏顺，原告系由常宏顺雇佣，并以被告名义为其及其他员工购买了社会保险，因此原、被双方之间不存在劳动关系。经审查，原告提交的工伤认定决定书中认定原告的用人单位为被告公司，被告对此未提起行政复议或者行政诉讼，虽然被告辩称是为了配合常宏顺为原告报销工伤保险费用所致，但是其并未提交其他证据予以佐证原告系由常宏顺雇佣。因此，本院依法认定本案原被告双方具有劳动关系。庭审中，原告请求解除双方劳动关系，本院依法予以支持。原告增加及变更的诉讼请求是否可以与本案合并审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告在仲裁时的请求为：依法裁决被申请人向申请人支付九级工伤赔偿待遇共计404520元，具体为：一次性伤残补助金88200元、一次性工伤医疗补助金88200元、一次性伤残就业补助金88200元、停工留薪期工资117600元、护理费5950元、交通费1630元、住院伙食补助费2000元、二次手术费12000元、鉴定费740元。在诉讼中的请求为：1.依法解除原、被告之间的劳动关系；2.依法判令被告支付未与原告签订书面劳动合同二倍工资78400元；3.依法判令被告支付未给原告购买法定社保经济补偿9800元；4.依法判令被告向原告支付九级工伤一次性伤残补助金88200元、一次性工伤医疗补助金48060元、一次性伤残就业补助金48060元、停工留薪期工资88200元、护理费6138元、住院伙食补助费625元、交通费1630元、二次手术费12000元及鉴定费740元；5.本案案件受理费由被告承担。其中第2、第3项诉请可单独申请仲裁，因此该两项诉请在本案中不予审理。对于第1项诉请为不可分诉请，本院依法对其合并审理。被告是否应该支付原告工伤保险待遇。原告刘洪生在工作期间遭受身体伤害，由榆林市人力资源和社会保障局依法认定原告在被告处工作期间所受伤害为工伤，并且由榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为九级，故应当依法享受工伤保险待遇。原告在受伤后经住院医治25天，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为：右肱骨下端粉碎性骨折、左额部皮肤裂伤。根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第六条之规定，应以对应各停工留薪期中最长的期限作为原告的停工留薪期的最长期限，对应相关目录可知原告的停工留薪期为6个月。庭审中查明原告受伤前六个月的月平均工资为5461元/月，故原告依法享有停工留薪期工资32766元（5461元/月×6个月）。同时根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告享受一次性伤残补助金49149元（5461元/月×9个月）。被告在受伤后再未回到原告处上班，原告应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以榆林市2017年度职工月平均工资为5340元予以确认；故原告应享受一次性工伤医疗补助金48060元（5340元×9个月）、一次性伤残就业补助金48060元（5178元×9个月）。原告请求被告支付住院期间护理费，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，结合榆林市2017年社会月平均工资的实情，护理费为245.5元/日，因此被告应支付原告住院期间护理费6138元。现原告请求被告支付起住院期间护理费6138元，本院依法予以支持。原告请求被告支付其住院期间伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，本院依法予以支持。因榆林市工伤职工住院治疗的伙食补助费25元/天，故被告可支持的住院期间伙食补助费为625元（25元/天×25天）。原告请求被告支付交通费，本院酌情支持1000元。原告请求的二次手术费12000元及鉴定费740元，因手术尚未进行，医疗费尚未产生，且被告对此不予认可，因此本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第六条、《陕西省实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定，判决：1、原告刘洪生与被告西安华煤建设工程有限公司榆林分公司解除劳动关系。2、本判决生效后十日内，由被告西安华煤建设工程有限公司榆林分公司支付原告刘洪生一次性伤残补助金49149元、一次性工伤医疗补助金48060元、一次性伤残就业补助金48060元、停工留薪期工资32766元、住院期间护理费6138元、伙食补助费625元、交通费1000元，共计185798元。3、驳回原、被告的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告西安华煤建设工程有限公司榆林分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审法院认定上诉人刘洪生月工资基数是否正确及是否应当支持上诉人的二次手术、鉴定费、未签订劳动合同的二倍工资、未购买法定社保的经济补偿的问题。上诉人刘洪生提出应支持未签订劳动合同的二倍工资，根据查明的事实，上诉人刘洪生请求的未签书面劳动合同的二倍工资赔偿以及社保费用未经过劳动仲裁前置程序，直接在诉讼中增加的诉讼请求，依法不属于本案的审查范围，应当予以驳回。上诉人刘洪生提出其一次性伤残补助金以及停工留薪期的工资基数不应当以5200元计算，因购买了工伤保险的缴费工资为5200元。根据《工伤保险条例》第六十四条：……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……，，之规定，上诉人刘洪生的月工资就应当以该缴费工资5200元为准。上诉人刘洪生提出应以9800进行计算，无有效证据予以证明，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人刘洪生提出应支付二次手术费12000元以及鉴定费740元，因为二次手术未实际进行，手术费更未实际产生，且被答辩人所提交的鉴定意见系其单方委托鉴定，鉴定程序不合法。上诉人刘洪生的手术请求无事实依据，应当予以驳回。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘洪生负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十月三十一日书记员  王进举