重庆市巫溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0238民初2527号 原告：陶建华，男，生于1972年7月25日，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏兵，重庆峡郡律师事务所律师。 被告：巫溪县领先房地产开发有限公司，住所地重庆市巫溪县柏杨街道新华社区高中城移民小区，统一社会信用代码915002380788011319。 诉讼代表人：重庆丽达律师事务所。 委托诉讼代理人：彭蔚，重庆丽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘臻，重庆丽达律师事务所律师。 第三人：发达控股集团有限公司，住所地江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街**，统一社会信用代码913600001582870640。 法定代表人：徐丰贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，该公司员工，特别授权。 委托诉讼代理人：徐继红，江西豫章律师事务所律师，特别授权。 第三人：重庆旭凯建筑劳务有限公司，住所，住所地重庆市巴**木洞镇向阳坪**社会信用代码91500113673362831J。 法定代表人：何先伟，该公司董事长。 原告陶建华与被告巫溪县领先房地产开发有限公司(以下简称“领先公司”）、第三人发达控股集团有限公司（以下简称“发达公司”）、第三人重庆旭凯建筑劳务有限公司（以下简称“旭凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陶建华及其委托的诉讼代理人向远斌，被告领先公司委托的诉讼代理人彭蔚、刘臻，第三人发达公司委托的诉讼代理人陈杰、徐继红，到庭参加了诉讼。第三人旭凯公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告陶建华向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告立即支付工程欠款人民币5956226.38元，并自2017年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告领先公司在开发建设巫溪县颐博园项目过程中，将颐博园项目部分零星工程（包括但不限于游泳池、大门、新增配电室、公厕等）发包给原告施工建设，双方对劳务承包范围、合同工期、计价方式、承包单价等事项进行了约定（维稳小组成立后，原告施工的部分工程通过会议纪要的形式出现）。为全面履行义务，原告积极组织工人施工，并于2017年11月11日将上述工程交付给被告使用。经结算，被告尚欠5956226.38元工程款至今未支付给原告，但双方无法就工程款的支付问题达成一致意见，诉至法院。庭审中原告变更并增加诉讼请求为：1、确认被告领先公司应当支付原告工程款4359694.03元；2、判决原告为实现第一项债权，而就原告施工的15号、18号楼、颐博园大门及观光电梯、游泳池工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告巫溪县领先房地产开发有限公司辩称，就涉案工程中原告施工的部分，从原告提供的证据看，既没有验收资料，也没经结算，工程总价款及金额不能确定。原告所有的证据均没有证明其与被告存在直接的承包合同关系，即使陶建华是实际施工人，但是双方没有办理结算手续，故原告主张的500多万元工程款于法无据。涉案工程的直接发包人是发达公司、旭凯公司，假定原告是实际施工人，而按照建工司法解释（二）第17条的规定，排除了实际施工人的优先受偿权。原告提出其为被告垫付张军工资7万元，垫付模板租赁费1.5万元以及被告造成原告的车辆损坏赔偿2万元，被告已经支付。原告方称应付款的时间是2017年11月21日，从原告起诉的时间来看，已经超过了6个月的期限，故原告主张优先权的期限已过。 第三人发达控股集团有限公司辩称，《15号楼及地下车库劳务承包协议》，发包方处没有发达公司的公章，合同上的签字人石益是领先公司的员工，不是发达公司职工。原告举示的2014年8月16日发达公司与旭凯公司签订的《土建工程劳务承包合同》，该合同是复印件且看不清公章，第三人没有签过这份协议。而原告已明确表示其与第三人没有签订任何合同，均是与领先公司签订的合同。发达公司提交的备忘录及民事判决书，均有力的证明了发达公司与颐博园项目没有任何关系。原告是从被告领先公司直接承接的项目，实际上也是直接向被告领先公司履行合同义务，且案涉工程款也是由被告领先公司直接向原告支付的。 被告重庆旭凯建筑劳务有限公司未到庭，未提交证据和答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定如下事实： 2016年10月8日，原告陶建华与巫溪县颐博园项目部签订了《15号楼及地下车库劳务承包协议》，协议主要内容：一、工程承包内容：⒈包含15号楼1-21层的混凝土构件打磨、植筋、砌体工程、内墙抹灰工程、过梁与构造柱现浇或预制、转运、安装，地面找，地面找平共部分的贴砖、吊顶）；⒉包括主楼屋面植筋、砌体、次结构支（拆）模、抹灰、砂浆找平层、保护层混凝土刚性层的施工（不包括室内土石方回填，水沟开挖等工序）；⒊包括15、18号楼地下车库范围内的混凝土构件打磨、次结构支（拆）模、抹灰、混凝土地面、混凝土楼面等。二、合同单价与计价方式：⒈关于15号楼砌体、抹灰、地面工、地面工程面积算）：综合单价每平方米86元，如按时完成，额外奖励每平方米1元；⒉关于15号、18号地下车库砌体、抹灰、地面工、地面工程面积计算）综合单价每平方米47元；⒊关于15、18号楼车库屋面清理、打磨、砂浆保护层、钢筋网片制作绑扎、混凝土面层浇注变形缝反坎、女儿墙抹灰（按实际面积算）综合单价每平方米18元。合同特别约定：乙方每月25日向甲方申报工程量后由甲方审核，甲方应在次月15日前支付审核后工程产值的75%。项目部石益在合同的甲方处签字，并注明：根据项目部会议室开会决定，签订此合同，以双方签字生效。原告陶建华在合同的乙方处签名。 2016年12月31日，巫溪县颐博园项目部召开会议，形成了《车库屋面女儿墙、变形缝施工会议纪要》，纪要的主要内容：一、15、18号楼车库屋面钢筋混凝土女儿墙施工的所有周材、辅材、机具设备、人工费、现场安全及文明施工费和税费等费用均包含在各分项综合单价中，各分项综合单价为：混凝土每立方米70元，钢筋每平方米20元，模板每平方米60元，模板等周辅材摊销每平方米70元，止水丝杆等摊销每平方米11元，植筋每根0.8元。二、15号、16号、17号、18号楼车库楼面、竖向、天棚等变形缝，按设计图纸进行施工，车库地面变形缝双层做法的价格为每米145元；竖向、天棚等变形缝做法的单价为每米100元，该单价为综合单价，包括所有主材、周材、辅材、机具设备、人工费、现场安全及文明施工费和税费等。三、以上项目确定由旭凯劳务公司（陶建华）承包。参会人员赵玉乾、李亨祥、李南亚、石益、张军、陶建华在会议纪要上签名。 2017年6月23日颐博园项目部对陶建华所做的15号主楼彻体、抹灰；15号、18号车库屋面混凝土保护层；15号、18号车库负一、负四彻体，抹灰、地坪进、地坪进行了质量验收理意见为：现场形象进度可予以计量，参照合同计价。建设单位意见为：同意计量。2017年10月21日，颐博园项目部对陶建华施工的15号主楼彻体，抹灰及15号、18号楼车库彻体，抹灰进行了验收，验收结论为：基本合格，局部空鼓、开裂，需及时整改完成。 除上述合同工程外，原告陶建华还完成了巫溪县颐博园大门、游泳池、观光电梯、公共厕所、变电室、水箱等合同外的工程。 本案审理过程中，经原告同意并申请后，由被告领先公司委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对原告陶建华劳务班组的工程款结算进行审核和复核。2019年7月15日，重庆恒申达工程造价咨询有限公司出具了渝恒申达结（2019）310-15号结算审核报告书，审核结果为：一、主体工程价款（16、17号楼及地下车库主体）为30876128.69元；二、零星工程价款为5142459.47元（其中15、18号楼及地下车库砌体、抹灰为3292374.41元，合同外工程价款为1850085.06元），陶建华班组工程价款总计为36018588.16元。庭审中，原、被告双方均认可该审核结果。 另查明：2018年2月5日，原告陶建华为被告垫付了二次结构模板租赁费15000元。2017年1月10日，被告因损害陶建华车辆，而应赔偿原告陶建华损失20000元。2017年4月1日，原告陶建华代被告给他人垫付工资70000元。前述费用共计105000元，应由被告领先公司认可应由其支付给原告，但同时表示，该款已由被告已经付给了陶建华，此款包含于被告领先公司先前已付款中。经庭审核实，原告陶建华认可被告领先公司主张的该事实。 还查明，2018年9月14日重庆市第二中级人民法院裁定受理被告领先公司的破产清算申请，并交由本院审理；同年10月10日，本院指定重庆丽达律师事务所担任被告领先公司管理人。 上述事实，有原、被告、第三人身份信息复印件、《车库屋面女儿墙、变形缝施工会议纪要》、《15号楼及地下车库劳务承包协议》、颐博园内部验收记录表、游泳池单价表、零星工程计价表、观光电梯单价表、钢管脚手架移交表、退还建筑设备明细表、支付凭条、费用报销单、付款凭证、巫溪县颐博园项目陶建华班组结算审核报告，已付款清单及部分付款单据、唐昌亮的证言等证据予以证明，结合当事人的当庭陈述，本院予以认定。 根据当事人的陈述、举证、质证及答辩，对本案争议的焦点，本院综合评判如下： 一、《15号楼及地下车库劳务承包协议》的合同主体是谁？第三人是否承担工程价款的给付责任？原告陶建华认为发包方是被告领先公司，被告领先公司认为发包方是发达公司，第三人发达公司认为发包方是被告领先公司。本院认为，从《15号楼及地下车库劳务承包协议》的文本内容上看，甲方的签字人是石益。而被告领先公司法定代表人唐昌亮证实石益是领先公司1、2标段项目经理，且石益签字是根据项目部会议决定，其签字是履行领先公司会议决定，属于履行职务的行为。第三人发达公司既没有在合同中盖章，也不认可协议，故该协议应是被告领先公司与陶建华所签。第三人发达公司不是合同的当事人，对该合同所产生的工程价款不应承担给付责任。 二、《车库屋面女儿墙、变形缝施工会议纪要》的发包方和承包方是谁？第三人是否承担工程价款的给付责任？原告陶建华认为，领先公司是发包方，陶建华是承包方。被告领先公司认为，旭凯公司是承包方。15、18号楼女儿墙、变形缝施工是以会议纪要的形式发包的。本院认为，该会议纪要的内容反映的是15、18号楼女儿墙及变形缝的劳务价格和其他一些辅材价格。该会议纪要上签字的一方是赵玉乾、李亨祥、李南亚、石益、张军，另一方是陶建华。而被告领先公司法定代表人唐昌亮证实：赵玉乾、李亨祥是领先公司聘用的监理公司的总监和副总监，李南亚是领先公司技术负责人，石益是领先公司1、2标段项目部经理，张军是领先公司现场负责人。且该会议纪要上没有第三人旭凯公司的盖章或签字，被告领先公司也没有其他证据加以证实，故该会议纪要就相应的施工项目而达成的合同内容，应是被告领先公司与陶建华所签。第三人旭凯公司不是会议纪要施工项目的合同当事人，对该施工项目产生的工程价款不应承担给付责任。 三、被告领先公司已付款数额的确定问题。被告领先公司提出共付给原告陶建华工程款32038894.13元，并提供了付款明细表和银行的转账凭证。原告陶建华对被告提供的明细表中“2015年9月10日付左国平退场赔偿金公司与刘生权各一半，金额为275000元”的付款不予认可，被告领先公司提供的付款明细表系其自己编制，又无其他证据证实该笔款项系陶建华所领，故被告领先公司主张的该笔付款，因缺乏证据证实，本院不予支持，该款应从被告领先公司主张的总额32038894.13元中减出。原告陶建华提出其为被告垫付款项85000元以及被告方损坏原告的车辆双方协商赔偿20000元，共计105000元，被告领先公司认可上述费用，并表示：该款被告在已付款中付给了陶建华。原告陶建华认可被告的主张，故该款亦应从被告领先公司主张的总额32038894.13元中减出，进而认定原告已付工程款数额应为31658894.13元（计算式：32038894.13元-275000元-105000元＝31658894.13元）。 四、下欠工程款数额的确定问题。原告陶建华在诉讼中主张被告领先公司下欠其零星工程款为4359694.03元，该数据原告方是根据双方认可的审核报告中陶建华班组所做工程价款总金额36018588.16元，减去已付价款31658894.13元（已付价款先减去16、17号楼及地下车库主体的价款30876128.69元，余782765.44元，再在零星工程中减去782765.44元）。恒申达公司出具的审核报告反映出陶建华所做工程由两个部分组成，一部分是16、17号楼及地下车库主体工程，一部分是零星工程。就已支付的款项，被告领先公司不能确定是支付的16、17号楼主体工程的价款，还是支付零星工程的价款，也没有提供证据来证实是支付的哪一部分工程价款，故本院支持原告主张的先减16、17号楼的工程价款，多余款项才能再从零星工程价款中减去。 五、未付工程价款优先受偿权问题。原告陶建华所施工的15、18号楼以及合同外的项目，均是被告领先公司直接发包给原告陶建华的，原告陶建华是与领先公司订立工程合同的承包人，故对被告领先公司以原告仅是实际施工人为由，而认为原告陶建华不享有优先受偿权的抗辩，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案中，对如何确定应当给付建设工程价款之日而言，本院认为，原、被告在合同中就15、18号楼的工程款的给付时间，仅约定了于次月15日前给付上月产值的75%的进度款，而没有约定工程价款的具体给付时间，且双方就合同外工程也没有约定工程价款的具体给付时间。鉴于原、被告一致认可最终确定本案工程价款具体金额的时间是2019年7月15日，故该日期应当认定为应当给付工程价款之日。而原告主张优受偿的时间是在2018年9月4日，并没有超过前述规定的六个月。故对原告主张其对被告尚欠的工程价款4359694.03元享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。 综上，虽然原、被告所签订的《15号楼及地下车库劳务承包协议》因原告陶建华不具备劳务承包的资质，而应当无效，但原告陶建华所做工程经验收合格，原告请求确认被告领先公司欠付其工程价款4359694.03元的诉讼请求，本院予以支持。第三人发达公司、旭凯公司因不是本案合同的当事人，对本案所涉工程价款不承担给付责任。原告对零星工程价款主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条,《中华人民共和国企业破产法》第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认被告巫溪县领先房地产开发有限公司尚欠原告陶建华工程款4359694.03元未支付； 二、原告陶建华在第一项欠付的工程款数额内对其施工的巫溪县颐博园项目工程15、18号楼及颐博园大门、游泳池工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 本案案件受理费80元,由被告巫溪县领先房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  金忠明 审 判 员  熊礼平 人民陪审员  李光荣 二〇一九年十月二十五日 法官 助理  曹先敏 书 记 员  黎治宏