山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1779号 上诉人（原审被告）：深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司，住所地山东省东营市东营区北二路******。 法定代表人：赵汝军，经理。 委托诉讼代理人：陈晓岚，女，深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司职工。 上诉人（原审被告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地广饶，住所地广饶县大王镇政府驻地> 法定代表人：张忠诚，总经理。 委托诉讼代理人：潘静静，女，山东金宇建筑集团有限公司职工。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：王廷顺，东营河口新户法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李道军，男，1968年3月8日出生，汉族，私营企业主，住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：胡胜媛，山东胜东律师事务所律师。 原审第三人：石照运，男，1978年6月16日出生，汉族，住东营市东营区。 原审第三人：山东尚力建设有限公司，住所地东营，住所地东营市东营区西四路以西。 法定代表人：王美顺，董事长。 上诉人山东金宇建筑集团有限公司（以下简称金宇公司）、深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司（以下简称建明达公司）因与被上诉人李道军、原审第三人山东尚力建设有限公司（以下简称尚力公司）、石照运追偿权纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金宇公司的委托诉讼代理人潘静静、上诉人建明达公司的委托诉讼代理人陈晓岚、金宇公司与建明达公司的共同委托诉讼代理人王廷顺、被上诉人李道军的委托诉讼代理人、原审第三人石照运到庭参加诉讼。第三人尚力公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 金宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李道军全部诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．涉案工程系建设单位预先甩项工程，不属于金宇公司的施工合同范围。孟现青受伤是在尚力公司单独施工，金宇公司施工完毕，现场清理完毕后。一审判决认定金宇公司承担责任是错误的。2．李道军、尚力公司、石照运均没有提交施工许可证、开工报告、安全技术措施和专项施工方案，这种情况下工程是不允许施工的，李道军违规施工，应当由发包方尚力公司及其他违法分包人承担责任。3．李道军提供的视频中有护板挡在电梯口，金宇公司提交的国家行政部门颁发的安全文明施工证书，能够证实履行了安全施工责任。4．涉案事故发生于尚力公司单独施工期间，由于施工方违反施工方案，安排工人将窗户作为施工通道导致的，金宇公司无从知晓其施工，无从控制和预防。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人不属于法律规定的追偿范围内，一审法院适用《建设工程安全管理条例》不当。本案宜作为工伤纠纷处理。 建明达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李道军全部诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定涉案外墙保温工程在上诉人监理范围内无事实依据。1．《建筑法》第33条规定“实施建设工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。”建明达公司从没有接到过建设单位或第三人及有关责任人现场监管的书面通知，由建明达公司对外墙保温工程进行监理。李道军也没有证据证实建设单位曾书面通知委托建明达公司对施工现场进行监理，在李道军施工工地发生人员受伤前，建明达公司的监理合同已到期（到期日为2017年10月15日），建明达公司所监理的工程系金宇公司所施工的土建部分，不涉及外墙保温，不应对涉案现场人员受伤承担任何责任。此情况有建设单位出具的证明、监理合同、监理日志等在案为凭。2．建明达公司从来没有接到监理外墙保温工程的通知，即便监理合同不到期，且上述工程没有甩项，上诉人也不负安全保障义务。《山东省建筑工程施工许可管理办法》第二条“在本省行政区域内从事各类房屋建筑及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当按照本办法的规定，向工程所在地设区的市、县（市）人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”。李道军、尚力公司、石照运均未提供外墙保温施工合同、建设行政部门颁发的施工许可证、开工报告，更没有提供安全技术措施和专项施工方案，涉案工程不属于建明达公司的监理范围。3．事故发生在金宇公司全部完工现场清理之后，且李道军提供的现场视频中有护板挡在电梯口，金宇公司有国家行政部门现场检验并颁发的安全文明施工证书，足以证实无违规施工情况。一审法院认定建明达公司承担责任明显错误。同时，建明达公司在2019年完善资料，是为了办理档案以备工程质量和将来办理不动产权属登记的基础资料使用，与施工现场无关。其他上诉意见同金宇公司。 李道军辩称，对一审判决认定的事实没有异议，但一审判决适用追偿权法律规定有误，两上诉人应全额支付李道军赔偿款。 石照运辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回两上诉人的上诉。 建明达公司辩称，金宇公司的上诉理由与事实相符。 金宇公司辩称，同意建明达公司的上诉意见。 尚力公司未提交答辩意见。 李道军向一审法院起诉请求：1．金宇公司、建明达公司支付李道军赔偿款304240.66元；2．金宇公司、建明达公司承担诉讼费。李道军当庭将第一项诉讼请求变更为：请求依法判令金宇公司和建明达公司连带支付原告赔偿款297716.71元。 一审法院认定事实：孟现青诉尚力公司、金宇公司、山东中海利群置业有限公司（以下简称中海公司）、石照运、李道军提供劳务者受害责任纠纷一案于2018年4月14日在东营市河口区人民法院立案，案号为（2018）鲁0503民初747号。该案民事判决书认定的主要事实有：金宇公司承包了中海公司发包的位于东营市河口区湖滨新区的中海鸣翠园工程的土建及安装。石照运挂靠于尚力公司在中海公司处承包了该小区7、11、12号楼的外墙保温工程，石照运不是尚力公司的职工。石照运承接该工程后，将该工程中的12号楼的外墙保温发包给了李道军。李道军雇佣了包括孟现青在内的人员进行施工。孟现青于2017年11月13日下午由金宇公司施工的12号楼东单元1楼电梯井的一楼失足掉入负一层，导致身体损伤。石照运、李道军均没有进行楼房外墙保温的施工资质。孟现青发生事故后，李道军退出了该工程施工，该工程由石照运组织施工。石照运为孟现青垫付住院资金80000元。中海公司、尚力公司与金宇公司均具有相应的建筑施工资质。孟现青在本事故发生中存在过错，对实际发生的各项费用按80%予以保护。该院判决：一、李道军于判决生效后十日内赔偿孟现青医疗费、复印费、后续治疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计288892.34元；二、石照运、尚力公司对第一项判决内容承担连带赔偿责任；三、石照运已支付孟现青现金8万元，赔偿时予以扣除；四、驳回孟现青的其他诉讼请求。案件受理费7716.71元，由李道军、石照运、尚力公司负担5211.32元，孟现青负担2505.39元。鉴定费2420元由李道军、石照运、尚力公司负担。石照运不服该判决，上诉至东营市中级人民法院，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。东营市中级人民法院认为，孟现青在雇佣活动中受伤，应属安全生产事故。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7716.71元，由石照运负担。李道军通过中国建设银行向孟现青转账210000元。李道军主张支付孟现青赔偿款290000元，支出上诉费7716.71元，合计297716.71元，石照运当庭陈述李道军通过折抵工程款的方式向石照运支付80000元，没有承担诉讼费鉴定费。2017年11月16日，甲方石照运与乙方靳前进、种爱文等十个员工签订中海鸣翠园外墙保温施工合同，主要约定：工程名称：中海鸣翠园外墙保温工程，承包范围：鸣翠园12#楼外墙保温及所规定的一切工作内容，并符合设计要求。每平米单价为￥16元。施工期间工人必须做好安全防护措施，因不带安全帽、安全带所产生安全费用由工人自行承担。工程协议说明：因工程发生安全事故工人（孟现青），事故地点：中海鸣翠园12#楼东单元1楼东电梯井，事故原因：下班后在楼梯间行走因金宇公司（总包方）安全防护不到位掉入电梯井摔伤，事故时间：2017.11.13号晚上17：50分，因此事故造成的一切损失与现有工人没有任何关系，不得因此事故克扣工人工程款。本工程由李道军承包，因此事故退出本工程，后期施工期间产生的费用与李道军没任何关系。本工程施工人员为李道军所有，特此有所有员工签字作证。石照运在甲方处签字捺印，靳前进、种爱文等十个工人在乙方处签字捺印。李道军自认，孟现青没有相关高空作业资质。2015年10月15日，委托人山东中海利群置业有限公司与监理人建明达公司签订建设工程委托监理合同，主要约定：工程名称：中海?鸣翠园项目范围内（含配套、铺装、绿化）的现场监理工作（人防工程除外），本合同监理服务周期为2年，监理人员进场时间以甲方通知为准。第二部分标准条件，监理人义务第四条约定，监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务，在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。第六条约定，工程施工质量要求符合《建设工程施工质量验收统一标准》及施工图纸相关要求。监理人权利第十六条约定，监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。合同生效、变更与终止部分第三十二条约定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定。第三部分专用条件，第二条约定，监理范围：中海?鸣翠园项目范围内（含配套、铺装、绿化）的现场监理工作（人防工程除外）。监理工作内容：1．负责编制监理规划、监理细则、旁站监理方案、安全监理规划、安全监理细则和基础分部工程验收资料，负责各基础分部、分项工程的资料审核、签字、盖章。2．质量、进度、安全管控及协助业主进行投资管控，进行信息管理、工程建设合同管理。6．督促、检查施工单位严格执行工程承包合同，按照国家现行施工规范、技术标准，以及设计图纸进行施工，按照标准要求进行检查，确保工程质量。8．检查施工过程中的工序质量，对工程质量进行预控。对关键部位与隐蔽工程实施旁站监理；组织分项分部工程检查与竣工初验，参与委托人组织的竣工验收，督促施工单位整理竣工验收资料，并报送有关单位。9．参与处理工程质量事故，督促事故处理方案的实施及效果检查。第九条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：本工程监理取费：总价款282,968.24元（大写：贰拾捌万贰仟玖佰陆拾捌元贰角肆分）。基础施工完成且验收合格后支付至合同总价款的20%，主体验收完成后支付至合同总价款的60%，竣工验收完成后支付至合同总价款的90%，竣工备案完成后支付剩余价款。中海公司在委托人处盖章，委托代理人签字，建明达公司在监理人处盖章，委托代理人陈晓岚签字。建明达公司提交中海?鸣翠园1#-12#楼及地下车库工程监理文件档案6卷（每卷包含监理日志和平行检验两部分），该六卷监理文件记录的开始时间为2015年9月10日，第六卷记录的起始时间为2017年9月14日至2017年10月15日，监理日志的记录人是刘耀东，平行检验的记录人是刘国峰。监理日志中，2016年4月18日监理日志，施工进展情况记录“12#：电梯井、清土抹坡13人”，其他有关事项记录“今天质监站来验收，9#楼钢筋验收，监理：刘国锋，甲方：冯工、吴工、王工、尚工，质监站：刘华荣、徐工”。2016年5月4日监理日志，施工进展情况记录“12#：基础电梯井搞防水”。2016年7月14日监理日志，施工进展情况记录“12#：一层加固商铺柱子、绑上部筋，初验”，监理工作情况中对旁站及巡视情况记录：“12#楼：初验一层顶板钢筋，合格，问题是直称少，及时加固。”2017年10月1日至10月14日的监理日志，记录了12#内墙抹灰，外墙抹灰，地下室抹灰，地下室抹灰等情况2018年5月25日收到鸣翠园监理刘工手机号135××××1787发送的短信记录，“今天下午2点开会中海鸣翠园”。经查，135××××1787手机号主为刘国峰。金宇公司施工的涉案中海?鸣翠园12号楼东单元1楼的电梯井在孟现青于2017年11月13日下午失足掉入时没有安装标准防护措施，没有设置明显警示标志，李道军雇佣的工人翻越一楼窗户进出吊篮进行外墙保温施工，李道军未能举证涉案外墙保温施工的安全操作规范、措施及方案。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护，行为人侵害他人民事权益，依法应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。经本庭向李道军释明，李道军的诉讼请求仍然是请求两被告连带支付原告赔偿款，在本案中不向第三人行使追偿权，另案向第三人主张。李道军雇佣包括孟现青在内的其他人员施工涉案外墙保温工程，李道军作为雇主对于雇员的人身安全负有重要保护责任和注意义务，孟现青没有高空作业资质，且李道军未能为雇员提供相应的安全保护措施、安全施工方案，在建楼道并非外墙施工通道，李道军作为雇主为施工便利、减少成本，让雇员采取翻越一楼窗户方式进出吊篮进行施工，违反了相关的安全生产管理规范，李道军对孟现青在雇佣活动中受伤具有重大过错，应承担相应的过错责任。李道军不具备相关建筑施工资质，石照运挂靠于尚力公司，故石照运和尚力公司依法对孟现青的受伤也应承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。金宇公司施工的涉案中海?鸣翠园12号楼东单元1楼的电梯井在孟现青失足掉入时没有安装标准防护措施，没有设置明显警示标志，违反了相关法律法规，对孟现青掉入电梯井受伤具有过错和因果关系，应承担相应的责任。《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。建明达公司与中海公司签订的委托监理合同明确约定了监理范围，监理工作内容明确约定有安全管控这一项，监理人权利中明确约定对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工，故一审法院对建明达监理公司的工程安全不在监理范围的意见不予采信。涉案中海?鸣翠园工程的监理日志显示监理公司对12#楼电梯井的施工进度和安全状况进行监理，监理公司在日常监理中能够监理到涉案电梯井有无安装防护措施。刘国峰是平行检验的记录人，可见其是建明达公司派驻涉案工程的监理人员。虽然建明达提交的监理日志记载到2017年10月15日，但委托监理合同约定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，合同才终止，第三人提交的证据和庭审情况显示2018年5月建明达公司仍在涉案工程进行监理，建明达公司自认2019年1月份协助中海公司整理验收备案资料，故建明达公司提交的证据不能证明与中海公司解除了监理合同，其仍应对涉案工程的进度、质量和安全履行监理职责，建明达公司未举证证明向涉案外墙保温工程发出要求整改的通知，故其对孟现青掉入涉案电梯井的安全事故应承担监理不到位的过错责任。根据本案李道军提供的转帐记录、收条以及当事人陈述等证据，一审法院依法认定李道军因孟现青受伤支出赔偿款290000元，李道军主张支出297719.71元，证据不足，一审法院不予采信。综合各方当事人的过错和本案实际情况，李道军与石照运、尚力公司合计承担70%的责任为宜，金宇公司承担25%的责任，建明达公司承担5%的责任，本案中李道军不向石照运和尚力公司主张追偿权，系李道军自行处分诉讼权利，一审法院依法予以确认，本案对石照运、尚力公司具体应承担的责任不进行处理。故一审法院依法支持金宇公司支付李道军赔偿款72500元，建明达公司支付李道军赔偿款14500元，超出部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十二条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、山东金宇建筑集团有限公司于判决生效后十日内支付李道军赔偿款72500元；二、深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司于判决生效后十日内支付李道军赔偿款14500元；三、驳回李道军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5766元，减半收取计2883元，由李道军负担2018元，山东金宇建筑集团有限公司负担720元，深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司负担145元。 本院二审期间，当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决金宇公司与建明达公司承担赔偿责任有无事实和法律依据。 本院认为，作为涉案土建及安装工程的施工单位，金宇公司应当保障施工工地的安全，并对可能出现的安全隐患进行防范。金宇公司未提交有效证据，证实其对电梯井安装标准防护设施、设置明显警示标志。虽然孟现青落入电梯井发生在其施工完毕清场后，但事故发生原因之一系其先期施工时未尽到安保义务导致其施工完成撤出工地后，施工现场仍然存在安全隐患。金宇公司对于孟现青落入电梯井存在一定过错，孟现青的雇主李道军对孟现青的损失承担赔偿责任后，有权向金宇公司追偿，一审判决金宇公司按照李道军赔偿数额的25%承担偿付责任，并无不当。 同理，作为涉案工程的监理单位，建明达公司发现安全事故隐患及不安全施工作业，应当要求施工单位整改。建明达公司监理日志显示其对涉案电梯井的施工进度和安全状况进行监理，建明达公司未提交证据证实，其监理该电梯井施工时，金宇公司对该电梯井安装了标准防护设施，设置了明显警示标志，亦未提交证据证实其就此问题通知金宇公司进行整改，导致安全隐患一直存在。建明达公司对于孟现青落入电梯井也存在一定过错，李道军作为孟现青的雇主，已经对孟现青的损失进行赔偿，依照法律规定，其可向建明达公司进行追偿，一审判决建明达公司按照李道军赔偿数额的5%承担偿付责任，亦无不当。 尚力公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对部分诉讼权利的放弃。 综上，两上诉人的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5766元，由上诉人山东金宇建筑集团有限公司负担4324.5元，上诉人深圳市建明达建设监理有限公司东营市分公司负担1441.5元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月二十九日 法官助理李兰 书记员刘玉琪