陕西省西安市长安区人民法院   民事判决书   (2018)陕0116民初6336号     原告西安华曦园林绿化工程有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人葛慧莉，该公司董事长。   委托诉讼代理人卫向南，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人郭晓松，该公司员工。   被告西安建工长安置业有限责任公司。住所地：西安市长安区。法定代表人孙春燕，该公司董事长。   委托诉讼代理人祁厚玉、李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。   原告西安华曦园林绿化工程有限公司（以下简称“华曦园林公司”）与被告西安建工长安置业有限责任公司（以下简称“长安置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月6日立案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华曦园林公司之委托诉讼代理人卫向南、郭晓松，被告长安置业公司之委托诉讼代理人祁厚玉、李建博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华曦园林公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付原告工程欠款5958476.31元；2.判令被告向原告退还履约保证金1062640.34元；3.判令被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，向原告支付工程进度款及履约保证金欠款利息至被告还清该部分欠款之日止（现暂计至2018年5月25日利息为681230.31元）；4.判令被告向原告赔偿因设计变更产生的损失385000元，以上共计8087346.96元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月，原告中标被告发包的“西安清凉山森林公园绿化补强工程”，双方2015年5月25日签订了施工合同，约定总价款为10626403.4元，原告向被告交纳了履约保证金。后涉案工程发生设计变更，原告克服困难，按照被告要求的时间组织并完成施工。原告多次要求被告进行竣工验收，被告无正当理由拖延验收。至原告起诉，被告仅支付3165182.08元工程款，恶意拖欠支付原告工程进度款、退还履约保证金。在涉案工程完工后，原告编制了《工程结算书》，结算总价为9123658.39元，在此基础上，加上被告应退款项、扣除被告已付款项，被告尚欠原告7021116.65元。由于被告逾期支付工程进度款项及履约保证金，被告还应当按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付欠款利息至还清欠款之日（暂计算至2018年5月25日为681230.31元）。另外，涉案工程由于被告的原因发生了设计变更，导致原告产生各项损失190000元；又由于被告在工程完工后，以工程可能产生新的设计变更为由，要求原告施工人员随时待命施工，自2015年7月至2015年12月被告开始使用本工程期间，原告并未接到被告要求继续施工的指令，在此期间，原告产生窝工损失195000元。以上各项损失385000元。现原告提起诉讼，要求支持其诉讼请求。   长安置业公司辩称，1.长安置业公司未拖欠华曦园林公司工程款。被告向原告支付的工程进度款比例已经超过了合同约定的70%，不存在拖欠进度款的情况；原告未按施工合同约定向被告提交竣工资料及竣工验收报告申请竣工验收，导致该工程至今未办理竣工验收，继而无法办理后续的竣工结算手续；原告诉状中所称的单方结算金额，不能作为结算依据。所以，目前不具备结算工程款的支付条件，原告诉讼请求没有事实依据。2.履约保证金的退还条件尚不具备，原告主张返还履约保证金的请求不成立。施工合同第五条第1款约定，工程竣工验收合格后发包人退还承包人交纳的履约保证金，原告一直未按合同约定向被告提交竣工资料及竣工验收报告申请竣工验收，导致该工程至今未办理竣工验收，竣工验收合格的条件不具备。所以，根据合同约定，原告要求返还履约保证金及利息的请求应不予支持。3.原告主张设计变更损失没有事实依据。被告从未以可能产生新的设计变更为由，要求原告随时待命准备施工，原告主张设计变更的损失没有事实依据，不应得到支持。综上，原告的全部诉讼请求应予驳回。   当事人围绕诉讼请求依法进行了举证和质证。   原告为证明其诉讼请求，提交的证据有：第一组证据，原告的《营业执照》及《建筑业资质证书》，证明原告具有签署《建设工程施工合同》的主体资格；第二组证据，涉案工程的招投标文件，原被告签署的《建设工程施工合同》，原告向被告递交的《竣工验收申请》、《工作联系单》，被告向原告回复的拒绝进行结算的《工作联系单》，证明原告与被告签署了《建设工程施工合同》，被告拒绝就涉案工程进行结算的事实；第三组证据，原告投标文件，设计方出具经施工方、监理方确认工程量的《西安清凉山森林公园绿化补强施工项目施工图》（竣工图），设计方签发的“函园景设（2015）清01号”《工作联系单》，被告签发的“2015-008”、“2015-009”工作联系单，被告方关于设计变更部分的认质认价文件，《工程签证单》及《工程联系单》，证明原告按照合同约定，完成了造价9123658.39元的绿化工程施工的事实，涉案工程发生了变更设计和工程签证的事实；第四组证据，《工程结算申请书》、《工程结算书》，履约保证金交纳的银行转账凭证，被告已支付部分工程款项的证明，因被告逾期支付工程进度款、逾期退还履约保证金导致原告损失的计算依据，因被告设计变更、指令停工导致原告窝工损失的证明材料，证明被告应付工程款、应退履约保证金及违约损害赔偿金的事实。   被告对原告证据的质证意见是：对第一组证据的真实性无异议，对第二组证据中的《建设工程施工合同》真实性无异议，对第四组证据中的履约保证金转账凭证真实性没有异议，对被告已支付的部分款项凭证真实性也没有异议。被告对原告其他证据未提出具体质证意见。   被告提交的证据有：2015年3-5月份工程月进度审核表、2015年12月31日银行回单、2015年12月工程月进度审核表、2016年4月28日银行回单、2018年2月6日付款申请、付款委托及2018年2月11日银行回单，证明1.施工合同履行过程中，对于原告报送的月进度报表，经被告审核，四方（原告、被告、监理、设计）确认的审核金额为3166615.67元。截止到2016年4月28日，被告已支付原告进度款2665182.08元，支付比例至84.165%；截止到2018年2月11日，被告已支付原告进度款3165182.08元，支付比例至99.955%。根据施工合同专用条款第六条第16款规定，被告付至审核金额的70%就可以停止付款。被告不存在拖欠原告工程进度款的情况。2.原告向被告报送过月进度报表，未向被告送达过竣工结算报告及竣工结算资料，故原告主张未经结算的工程款，没有事实依据。3.由于被告不存在拖欠工程款的情况，故原告主张拖欠工程款的利息没有事实依据。2016年3月30日原告向被告出具的付款申请，证明原告在本次起诉中主张的9120000余元不真实，被告认为此工程款是3160000余元；工程支付申请表、形象进度表、进度审核表，证明原告实际给被告种植的苗木规格和原告向法庭提供的竣工图规格是不一致的，就是因为实际规格和竣工图规格不一致，所以一直没有盖章确认，因此用竣工图来依据工程造价不客观。   原告对被告证据的质证意见是：对六份证据的真实性予以认可，对证明目的不认可。第一，根据当时工地实际的进度款申请支付程序，一般先由乙方向甲方口头申请，甲方同意后再正式提交书面申请。因此，该组证据中，截止2015年12月甲方才向乙方支付了3-5月份的进度款，2016年4月才支付了2015年6月以后的进度款，说明甲方存在迟延支付进度款的情况；2016年3月30日原告向被告出具的付款申请真实性没有异议，对证明目的不予认可，该申请中的产值数额并不能为确定结算价款的依据，数额是和甲方沟通后写的；对于被告提出的表一工程款支付申请表，所附的清单计价表及措施项目清单计价表等工作量清单的真实性不予认可，因为清单计价表上没有任何一方的盖章，签字确认；对于表二工程款支付证书所附的单位工程造价汇总表及分部分项工程量清单计价表等工程量清单的真实性不予认可，原因同上，另外以上两份清单均没有装订，不排除后期制作的可能，对于被告提供的表一和表二中除工程量清单以外的其他原件的真实性予以认可，但证明目的不认可，该证据仅表明了当时的进度款支付情况，并不能说明最终的工程量结算及造价情况。此外，再次强调本工程的竣工图是应原告方和监理方共同确认的，并在鉴定程序中已经过鉴定机构的查勘确认，应当作为本工程结算的依据。   对以上当事人无异议的证据本院予以确认，并根据当事人的陈述和经审查确认的证据认定事实如下：   原告华曦园林公司与被告长安置业公司经招投标程序，于2015年5月25日签订《建设工程施工合同》，约定：长安置业公司将西安清凉山森林公园绿化补强工程发包给原告华曦园林公司，承包范围为施工图纸范围内的绿化种植部分及雕塑和景观小品等招标清单所有内容；合同工期为120日；工程质量标准为符合国家相关标准；合同总价为10626403.40元，合同履约保证金为合同总价款的10%，工程竣工验收合格后予以退还；合同价款确定方式为固定综合单价合同；合同进度款的支付为承包人每月15日报送上月15日至当月14日期间经工程师验收合格的已完工程量进度报表，发包人于次月15日前按照审核进度的70%支付进度款，累计付到工程总造价的70%时停止付款；工程结算款的支付为工程竣工验收合格、结算完成后，支付至结算价的90%，剩余10%为质保金，在质保期满60日内无息退还；工程质保期为2年；竣工结算时，自收到发包人审批通过的《竣工结算申请单》30天内完成结算；合同还对工程变更、违约责任等内容作了约定。2015年3月，华曦园林公司进场施工，2015年7月，涉案工程完工，华曦园林公司离场。涉案工程完工后，监理方西安普迈项目管理有限公司、华曦园林公司共同在设计方西安德和建筑设计事务所有限公司出具的设计图上签章，确认华曦园林公司已完成了设计图上的所有工程量。同时，施工过程中还产生了部分工程签证。   华曦园林公司于2015年12月30日向长安置业公司交纳履约保证金1062640.34元。截止本案起诉前，长安置业公司已支付华曦园林公司工程款3165182.08元（2015年12月31日支付1665209.18元、2016年4月28日支付999972.90元、2018年2月11日支付500000元）。   涉案工程完工后，华曦园林公司编制了工程结算书，确认结算总价为 9123658.39元，长安置业公司对该结算价表示不予认可。庭审中，原、被告对工程造价存在较大争议，原告华曦园林公司向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依法通过西安市中级人民法院司法技术室委托陕西融威工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2018年12月26日，陕西融威工程项目管理有限公司出具“陕融威工鉴字[2018]第342号”《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程造价8409539.52元。华曦园林公司认可鉴定意见，长安置业公司提出异议称：1.工程量清单计价表部分分项鉴定所依据的规格与华曦园林公司施工中报送的规格不符，甚至存在无据多审的情况；2.措施费项目清单计价表存在差额，投标预算为163066.20元，鉴定清单为178555.33元，对此价格的鉴定没有依据。 2019年4月15日，陕西融威工程项目管理有限公司作出《异议答复》，针对长安置业公司所提书面异议逐项进行了答复：1.《工程造价鉴定意见书》中工程量依据竣工图而得，对于与投标时主材规格不同的主材价格，参照近似主材价格结合市场价格确定；2.施工合同为固定单价合同，措施费并未包死，对于因设计变更及工程签证引起的措施项目费用变化客观合理；3.《工程造价鉴定意见书》已包含了分部分项计价表、综合单价分析表、主要材料价格表。另，2019年7月5日，经本院组织，鉴定人出庭接受了华曦园林公司及长安置业公司的质询，在质询过程中，鉴定人就长安置业公司提出的异议进行了答复。原告华曦园林公司为此鉴定，支付鉴定费100000元。   本院认为，民事主体合法权益受法律保护，合同依法成立，当事人应当全面履行。本院结合上述已查明的相关事实及双方当事人的诉辩主张，认为本案的争议焦点是：（一）涉案工程造价如何认定及尚欠款项是否已达到付款条件；（二）长安置业公司是否应当支付逾期付款利息及赔偿违约金。   针对焦点（一），首先，关于涉案工程造价如何认定的问题。涉案工程的已完工程量经由华曦园林公司作为施工单位与监理单位共同在设计图上加盖竣工章并签章确认，因此，该设计图所载工程量应为华曦园林公司已完工程量，结合有效签证文件所反映的增加工程量，应当作为涉案工程的最终工程量。鉴定单位以此为依据所进行的造价鉴定符合本案事实。依据鉴定单位的鉴定意见书及本案证据，应予认定涉案工程的造价为8409539.52元。另，本案庭审中，原、被告双方对已支付的工程款数额3165182.08元及尚未退还的履约保证金数额1062640.34元均无异议，因此，长安置业公司尚欠华曦园林公司工程款5244357.44元及履约保证金1062640.34元。针对长安置业公司以华曦园林公司提交的进度款付款申请为依据、主张工程造价为约700万元的抗辩意见，由于该文件仅能反映进度款申请情况，其中“截至目前累计完成工程产值约为700万元”的表述，并不能作为华曦园林公司对涉案工程总造价的认可，因此，本院对被告长安置业公司此抗辩意见不予支持。此外，长安置业公司提出的鉴定单位已经接受委托对涉案工程进行审计、造价鉴定应当重新进行的抗辩意见，鉴于本案造价鉴定中鉴定单位的资质、鉴定所履行的程序均合法合规，长安置业公司已经对鉴定单位的选定进行了确认，并未在正式书面异议中提及鉴定单位已接受审计委托之事，且长安置业公司未向本院提交有效证据证明其该主张，对其提交的相关材料本院亦无法核实，所以，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故对被告此抗辩意见不予支持。其次，关于涉案工程欠款是否已达到付款条件的问题。庭审中，华曦园林公司及长安置业公司均认可了2015年7月涉案工程已施工完毕、华曦园林公司离场的事实。涉案工程完工迄今已有约4年时间，在此期间以及本案庭审中，长安置业公司未对施工质量提出过异议，经鉴定单位对涉案工程已完工程量进行造价鉴定后，涉案工程总造价已经确定，因此，长安置业公司应将工程欠款5244357.44元（含10%质保金）支付给原告华曦园林公司。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 涉案工程已于2015年7月完工、华曦园林公司离场后，涉案工程事实上已由长安置业公司接受并使用。因此，综合考虑涉案工程的性质、华曦园林公司离场时间，涉案工程的验收合格时间应确定为2015年7月31日。另根据《建设工程施工合同》“协议书”部分第五、1条的约定：“……工程竣工验收合格后发包人退还承包人所缴纳的履约保证金……”，在竣工验收合格后，长安置业公司应将履约保证金1062640.34元支付给长安置业公司。   针对焦点（二），首先，关于逾期付款利息的确定问题。本案中，华曦园林公司与长安置业公司之间并未对涉案工程价款的利息计算标准作以明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故长安置业公司对尚欠的相关工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其次，关于是否应当支付逾期付款利息及利息如何确定的问题。根据《建设工程施工合同》的约定，涉案工程完工后，长安置业公司应当支付至工程总造价的70%，即5886677.66元。另涉案工程验收合格后，长安置业公司应当将履约保证金1062640.34元支付给华曦园林公司。因此，在涉案工程完工即工程竣工验收合格（即2015年7月31日）后，长安置业公司应向华曦园林公司支付工程欠款合计6949318元（包括70%进度款5886677.66元及履约保证金1062640.34元）。   关于利息起算时间问题：原告华曦园林公司在诉请中主张自2016年1月1日起计算利息损失，系对其自己权利的处分，本院对此予以确认。因此，长安置业公司应当自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，承担欠款6949318元至实际支付期间的利息，结合本案工程款实际支付情况计算，按照长安置业公司实际支付部分欠款的时间分段计算，其中，2016年4月28日被告支付欠款999972.90元，迟延支付118天，按年利率4.35%计算利息为14257.95元； 2018年2月11日被告支付欠款500000元，迟延支付772天，按年利率4.75%计算利息为50930.56元；余款3784135.92元（应支付的6949318元减去已付款3165182.08元）原告要求暂计至2018年5月25日，计875天，按年利率4.75%计算利息为436883.75元；以上利息共计502072.3元，2018年5月26日后3784135.92元欠款利息计算至判决确定给付之日。   最后，关于华曦园林公司主张的赔偿违约金的诉请，由于原告未提交有效证据证明其损失与被告履约行为之间的因果关系以及损失的真实性，本院对其该项诉请不予支持，被告关于此节的辩称意见成立。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决如下：   一、被告西安建工长安置业有限公司于本判决生效后10日内向原告西安华曦园林绿化工程有限公司支付工程款5244357.44元。   二、被告西安建工长安置业有限公司于本判决生效后10日内向原告西安华曦园林绿化工程有限公司退还履约保证金1062640.34元。   三、被告西安建工长安置业有限公司于本判决生效后10日内向原告西安华曦园林绿化工程有限公司支付工程款逾期利息502072.3元（计算至2018年5月25日），2018年5月26日后3784135.92元欠款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回原告西安华曦园林绿化工程有限公司其余诉讼请求。   案件受理费68411元、司法鉴定费100000元，共168411元，原告已预交，由原告负担26619元，被告负担141792元，被告负担部分在执行时径付原告。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审判长 牛毅虎   审判员 史红梅     审判员 李翌平   二0一九年 十 月二十一日   书记员 潘苒        1