江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2280号上诉人（原审原告）：刘博，男，1987年6月23日出生，汉族，自由职业者，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：余少年，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建鼎元建设工程有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区庙山小区阳光二路。法定代表人：程得明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘敏，该公司员工。上诉人刘博因与被上诉人中建鼎元建设工程有限公司（以下简称中鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2018)赣0402民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘博上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案上诉人与被上诉人之间具有书面的《分包结算表》，明确了结算项目、工程数量和单价，并通过建设工程劳务分包合同提前确认了单价，故涉案工程无须进行工程造价和工程量鉴定。双方属于有固定单价的工程结算，在工程量和固定综合单价确定的情况下，即可计算得出所对应的工程项目造价。如需鉴定，仅需对有争议的事实进行鉴定。一审法院程序违法，审判期限严重超期。被上诉人中鼎公司辩称，我公司和上诉人意见不一致的是单价，对工程量没有异议，项目经理的签字我公司认可。双方没有进行结算的原因是上诉人没有按时来公司办理结算。我公司经核算，上诉人刘博的总工程量是835421元。刘博向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款384113元，利息24435.90元（自2017年5月10日起至全部还清为止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率加收30%计算，暂计至2018年6月1日），共计408548.90元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的案件事实：原告刘博与被告中建鼎元建设工程有限公司是2016年6月12日签订建筑工程劳务分包合同；2、原告刘博在2016年4月30日已进场做工；3、对零星派工单和临工单均无异议，这3项事实该院予以确认。当事人有争议的事实是：工程量和单价。首先，从原告刘博提交的3张分包结算表上看，刘博施工的九江新天地内装钢结构的工程量，即分包结算表上“数量”，被告公司现场施工员余涛、材料员刘先哲、预算员余磊、技术总工邹辉朋、生产经理邵建生和项目经理盛国强6位负责人已分别在表上签字核实，证实工程量已核。可见，原告提供的证据能够证明原告施工实际工程量大小，工程量可以确定。其次是单价问题。涉案项目的项目经理盛国强在分包结算表上写到：1、工程量已核，另附计算式；2、单价以合约为准，合约以外部分请公司领导定案；3、如有另扣项，另计。分包结算表上“结算单价”栏有2种笔迹，其中铅笔字部分，原告陈述系以上6位负责人在表上签字核实工程量以后，原告根据双方签订的建筑工程劳务分包合同和补充协议中的约定自行填写上去的。“结算单价”的红笔部分，原告陈述系被告项目经理盛国强填写。本院查明，双方签订的建筑工程劳务分包合同中“承包单价”是这样写的：1、商业钢结构，单价75元，据实，按米计算，不分高矮直弧；2、街区钢结构，单价55元，据实，按米计算，不分高矮直弧；3、外廊，单价75元，据实，按米计算，不分高矮直弧；4、商铺隔断，单价75元，据实，按米计算，不分高矮直弧；5、一楼钢构，单价75元，据实，按米计算，不分高矮直弧；6、鸟笼钢构，单价110元，据实，按米计算，不分高矮直弧，含氟碳漆及套不锈钢。双方签订的“补充协议”中“承包单价”是：肯德基幕墙单价65元/㎡、卫生间弧形墙单价100元/㎡、电梯下口钢结构70元/㎡、购物中心D中庭天幕格栅安装100-120/㎡元、电梯两侧封堵400元/点等等。而原告提交的分包结算表中的施工项目名称分别是：鸟笼制作安装、中庭铝格栅（小型）、中庭铝格栅（大型）、铝塑板手边（天幕）、鸟笼边焊护栏、D中庭五层花池安装、街区C拦河扶梯下焊铁板等等专业的工程结算内容。本院认为，建筑工程劳务分包合同、补充协议中的施工项目名称与分包结算表中的施工项目名称多数不同，无从得出施工单价。原告认为，分包结算表中的“鸟笼制作安装”就是建筑工程劳务分包合同中的“鸟笼钢构”，所以，该单价应为110元；分包结算表中的“中庭铝格栅（小型）”就是补充协议中的“购物中心D中庭天幕格栅”，所以，单价应为120元；分包结算表中的“铝塑板手边（天幕）”，就是补充协议中的“购物中心D中庭天幕格栅”，所以，单价应为120元（原告陈述系根据操作难度及使用材料，觉得应当在100-120元之间取120元计算）；分包结算表中的“D中庭五层花池安装”，就是补充协议中的“电梯两侧封堵400元/点”；零星派工单和临工单上的零工，按照建筑工程劳务分包合同第七条，200元/人，被告对这一项无异议，原告诉请时按300元/人计算。原告认为，分包结算表明确了结算项目、工程数量和单价；建筑工程劳务分包合同和补充协议提前确认了单价，故涉案工程属于有固定单价合同，在工程量确定的情况下，用工程量乘以固定综合单价，就可以计算出所对应的工程项目造价，故无须进行工程造价鉴定。本院多次释明原告，可以单就工程造价申请鉴定。2019年4月10日，原告代理人（特别授权）出具书面意见：对于涉案工程造价，不需要进行造价鉴定。该案在审理过程中，被告中建鼎元建设工程有限公司辩称工程还没有验收，原告庭后补充了涉案项目九江新天地工程项目部整体完工验收资料。2019年3月20日，被告中建鼎元建设工程有限公司回复，该项目已于2017年4月28日完工并交付业主使用，项目部直到2018年元月底才撤回，该工程已验收。一审法院多次组织双方协商，均告败。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。该院认为，原告刘博向法庭提交的分包结算表中工程量是可以确定的，但结算单价尚不明确，该院无法根据现有证据作出支持原告诉请的判决。原告自认单价中“铅笔字部分”系事后填写，分包结算表中的工程计算内容（即施工项目名称），与原、被告双方签订的建筑工程劳务分包合同、补充协议中的劳务内容多数地方叫法不一致，分包结算表中的工程计算内容的单价，在建筑工程劳务分包合同、补充协议中找不到对应价格，并且分包结算表种的工程计算内容生涩、专业的术语太多，该院释明原告对此专门性问题进行鉴定，原告认为没必要。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，该院判决如下：驳回原告刘博的诉讼请求。案件受理费减半收取为3714元，由原告刘博负担。本院二审查明的事实：上诉人刘博与被上诉人中鼎公司于2016年6月12日就九江新天地商业、街区玻璃隔断上方钢构劳务承包事项签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：商业钢结构、外廊、商铺隔断、一楼钢构单价均为75元/m，街区钢结构单价55元/m，鸟笼钢构单价110元/m。工程整体完工经验收合格，劳务费结算表上报项目部双方确认后上报公司审核60天内付到95%，余下5%为质保金，在工程整体完工经业主验收合格满一年后支付给3%，满两年后付清。合同还约定，中鼎公司指定邵建生办理结算，中鼎公司只认可指定人员签字和加盖公章的结算单，并以此作为唯一付款凭证。之后，中鼎公司九江新天地项目部又与刘博签订《补充协议》，约定：肯德基幕墙单价65元/㎡，卫生间弧形墙单价100元/㎡，电梯下口钢结构70元/㎡，D中庭基层板25元/m，店招及四层楼整改部分55元/㎡，四层炮楼铝板、雨棚单价135元/㎡，消防卷帘、铝板单价100元/m，电梯两侧封堵400元/点，购物中心D中庭天幕格栅安装计费方式按照实物展开面积计算100元/㎡，根据实际情况及操作难易程度可有所浮动，浮动范围（100-120）元/㎡。2017年5月，中鼎公司九江新天地项目部现场施工员、材料员、预算员、技术总工、生产经理、项目经理均在《分包结算表》上签字，对刘博已完成的工作量进行了确认，刘博依据该分包表计算得出其总工程价款为996613元。但因为分包表上的结算单价是用铅笔或红笔所写，中鼎公司对该表不予认可，双方就工程结算未达成一致意见。本院另查明，九江新天地建设工程已竣工验收合格，中鼎公司承接的装饰装修工程于2017年4月28日完工交付。本院二审期间，中鼎公司向本院提交了其公司制作的《九江新天地施工班组结算明细表》，共计33个施工小项，总计工程价款835421元。中鼎公司认为其与刘博之间在十一个施工小项的计算上存在差异，而刘博认为双方只是在D中庭铝格栅（大型、小型）、天幕铝板收边、商业一至三楼消防卷帘铝板安装施工小项上就工程量及计价有分歧，其他应按合同约定及《分包结算表》计算，并表示给中鼎公司做点工应计的报酬，按中鼎公司的结算价23040元计算。本院根据中鼎公司提交的《九江新天地施工班组结算明细表》，与刘博一审中提交的《分包结算表》及其计算的总工程价款为996613元计算表进行核对，针对中鼎公司提出的十一个施工小项，本院查明如下：一、第3项商业一楼、二楼、四楼玻璃隔断钢，中鼎公司计算方式975.8m×75元/m﹦73185元，刘博的计算方式1112.89m×75元/m﹦83466元;二、第4项商业一楼、二楼、四楼外廊隔断钢，中鼎公司计算方式582.6m×75元/m﹦43695元，刘博的计算方式592.74m×75元/m﹦44455元;三、第5项街区一楼玻璃隔断钢构，中鼎公司计算方式744m×75元/m﹦55800元，刘博的计算方式837.97m×75元/m﹦62847元;四、第6项街区二楼隔断上部钢构，中鼎公司计算方式1267.5m×55元/m﹦69712元，刘博的计算方式1335m×55元/m﹦73425元;五、第14、15项D中庭铝格栅（包括大型、小型）,中鼎公司计算方式1614.61㎡×100元/㎡﹦161461元，刘博的计算方式1614.61㎡×120元/㎡﹦193753元；六、第16项天幕铝板收边，中鼎公司计算方式397.8㎡×60元/㎡﹦23868元，刘博的计算方式473.5㎡×120元/㎡﹦56820元；七、第20项屋顶炮楼栏河铝板，中鼎公司计算方式217.16㎡×135元/㎡﹦29316元，刘博的计算方式278.5㎡×135元/㎡﹦37597元;八、第21项屋顶炮楼雨棚，中鼎公司计算方式154.6㎡×135元/㎡﹦20871元，刘博的计算方式172㎡×135元/㎡﹦23220元;九、第22项街区四楼玻璃隔断钢构，中鼎公司计算方式567.8m×55元/m﹦31229元，刘博的计算方式640.74m×55元/m﹦35240元；十、第26项街区、商业店铺招牌钢构，中鼎公司计算方式181m×35元/m﹦6335元，刘博的计算方式181m×55元/m﹦9955元；十一、第28项商业一至三楼消防卷帘铝板安装，中鼎公司计算方式553.4㎡×110元/㎡﹦60874元，刘博的计算方式1111m×100元/m﹦111100元。本院依据双方签订的合同、《补充协议》及经项目部签字确认的《分包结算表》，逐项作如下评判：一、关于商业一楼、二楼、四楼玻璃隔断钢，《分包结算表》上确认的工程量是1112.89米，故该项应以刘博的计算为准，为83466元，中鼎公司少计10281元。二、关于商业一楼、二楼、四楼外廊隔断钢，《分包结算表》上确认的工程量是592.74m，故该项应以刘博的计算为准，为44455元，中鼎公司少计760元。三、关于街区一楼玻璃隔断钢构，《分包结算表》上确认的工程量是837.97m，故该项价款应以刘博的计算为准，为62847元，中鼎公司少计7047元。四、关于街区二楼隔断上部钢构，《分包结算表》上确认的工程量是1335m，故该项应以刘博的计算为准，为73425元，中鼎公司少计3713元。五、关于D中庭铝格栅,双方对面积1614.61㎡无异议，只是计价有异议，《补充协议》约定单价为100元/㎡，同时约定根据实际情况及操作难易程度可有所浮动，浮动范围（100-120）元/㎡。本院认为，上诉人未提供价格浮动的依据（操作难易），故本院认为该项按100元/㎡计价，以中鼎公司的计算为准，为161461元。六、关于天幕铝板收边，《分包结算表》上确认的工程量是473.5㎡，故该项工程量以刘博的计算为准。中鼎公司按60元/㎡计价依据不足，本院认为应按《补充协议》中庭天幕铝格栅单价100元/㎡计算,故该项工程价款为473.5㎡×100元/㎡﹦47350元，中鼎公司少计23482元。七、关于屋顶炮楼栏河铝板，《分包结算表》上确认的工程量是278.5㎡，故该项工程量以刘博的计算为准，为37597元，中鼎公司少计8281元。八、关于屋顶炮楼雨棚，《分包结算表》上确认的工程量是172㎡，故该项工程量以刘博的计算为准，为23220元，中鼎公司少计2349元。九、关于街区四楼玻璃隔断钢构，《分包结算表》上确认的工程量是640.74m，故该项工程量以刘博的计算为准，为35240元，中鼎公司少计4011元。十、关于街区、商业店铺招牌钢构，双方对工程量无异议，中鼎公司认为应按35元/m计价，刘博认为应按55元/m计算。本院认为，中鼎公司依据35元/m计价无合同依据，该项应按《补充协议》中“店招及四层楼整改部分55元/㎡”计价，故该项应以刘博的计算价为准，为9955元，中鼎公司少计3620元。十一、关于商业一至三楼消防卷帘铝板安装，中鼎公司计算方式553.4㎡×110元/㎡﹦60874元，刘博的计算方式1111m×100元/m﹦111100元。本院认为，《补充协议》中约定“消防卷帘、铝板，单价100元/m”，《分包结算表》上确认的工程量为1111m,故该项以刘博的计算为准，为111100元，中鼎公司少计+50226元。综上，本院认定中鼎公司少计价款113770元，刘博的总工程价款应为949191元（835421+113770）。中鼎公司已支付612500元，欠付336691元。本院认为，涉案新天地建设工程已竣工验收，刘博请求按《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议》的约定支付工程款有法律及事实依据，应予支持。《补充协议》上虽然盖的是中鼎公司新天地项目部公章而不是中鼎公司合同章，但这属于中鼎公司内部管理问题，中鼎公司称项目部公章无法律效力，本院不予支持。《分包结算表》只是对工程量进行了核实确认，因单价是铅笔或红笔所写，双方就工程总价款一直未达成一致，故应视为双方未办理完结算，对于刘博要求从2017年5月10日起计算逾期付款利息的请求本院不予支持，逾期付款利息应从刘博起诉之日即2018年7月3日起算。涉案工程于2017年4月28日交付使用，合同规定的二年质保期已满，中鼎公司应全额支付工程款。又因合同约定劳务费余下5%为质保金，在工程整体完工经业主验收合格满一年后支付给3%，满两年后付清，故逾期付款利息应分段计算。综上，一审法院认定事实不清，本院予以改判。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市濂溪区人民法院（2018)赣0402民初1535号民事判决；二、被上诉人中建鼎元建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人刘博支付劳务费336691元（其中317707元从2018年7月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本息付清为止，2%质保金18984元从2019年4月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本息付清为止）；三、驳回上诉人刘博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3714元，二审案件受理费7428元，共计11142元，由上诉人刘博承担1500元，由被上诉人中建鼎元建设工程有限公司负担9642元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年十月十八日书记员  黄 勇