湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2833号上诉人（原审被告）：湖北美亚达集团建筑产业化有限公司，住所地：襄阳市谷城县经济开发区88号。统一社会信用代码：91420625055420985T。法定代表人：刘君祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨勇、史新勤，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许开华，男，1976年7月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘圣红，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人湖北美亚达集团建筑产业化有限公司（以下简称美亚达有限公司）因与被上诉人许开华建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人美亚达有限公司的委托诉讼代理人杨勇，被上诉人许开华及其委托诉讼代理人刘圣红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人美亚达有限公司上诉请求：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院作出的（2017）鄂0606民初6296号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，依法应当予以改判。1.原审判决认定上诉人已付工程款为1589000元与事实不符，上诉人实际已付工程款为1689000元。2.原审判决认定34号、35号楼已交付使用无依据，至今为止这两栋楼按开发商要求，仍在陆续返工维修中，因被上诉人的施工质量不过关，导致该工程出现跑模、电梯井倾斜10公分、楼梯踏步偏差、主梁等问题，上诉人因此产生了大额支出，所以此工程并未像原审判决认定的已验收通过。3.原审法院对于诉争的总工程价款计算有误。合同约定，模板工程的接触面综合单价为59元/平米，正负零以下的基础部分每平方米补助5元。一审法院未按合同约定区分计算接触面工程和正负零以下基础部分的工程价款。4.原审判决所依据的工程量鉴定意见书中引用的资料失真，导致鉴定结论数据有误。该鉴定中引用的施工图纸并不是实际施工图纸，而是建筑设计院的设计图纸，按照行业管理规定应由施工方按照实际施工工程制作的施工图纸，报发包方认可后备案，而上诉人施工中未制作施工图纸。那么鉴定时鉴定机构应当以实际测量为准。被上诉人许开华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.我方没有多领款。关于工程款的支付问题，合同中约定很清楚，没有以竣工为前提。在房屋已使用的情况下，上诉人应支付工程款。2.被上诉人施工所依据的图纸就是鉴定的图纸，我方也是按此图纸进行的施工。原告许开华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款647851.21元并赔偿利息损失；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：2014年年底，湖北省新合作房地产开发有限公司（发包方）与美亚达有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。工程地点是襄阳市物流大道与产业二路交汇处，工程名称是新合作襄阳食品商贸（物流）城，承包范围是工程图纸范围内所有工作内容。其中34、35号楼的工程主体工程已竣工。2014年11月20日，美亚达有限公司新合作襄阳食品商贸（物流）城项目部（劳务发包方，负责人谭鸣镝代签）与许开华（劳务承包方）签订一份《劳务（木工）承包合同》，合同主要约定，工程名称是新合作襄阳食品商贸（物流）城34号、35号楼，工程地点是襄阳市物流大道与产业二路交汇处，建筑面积17000平方，分包范围木工范围，合同价款按模板工程的接触面综合单价为59元/㎡计算。开工日期是2014年11月18日，竣工日期是工程完工止。合同价款的支付为，工程主体结构完成验收后付清完成工程量的80%；二次结构完成验收合格后付至总完成工程量的95%，余下的5%装修完成后一个月付清。合同签订后，许开华按照合同约定完成了施工，被告向原告支付工程款1589000元。本案在审理过程中，因双方当事人对原告施工的工程量产生分歧，2018年7月20日，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对襄阳新合作食品城34号楼、35号楼模板施工工程量进行鉴定，2019年2月27日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为34号楼模板施工工程量为20146.57平方米，35号楼模板施工工程量为15934.93平方米。另查明，34号楼、35号楼的一楼门面于2017年7月开始在使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，许开华无建筑施工企业资质，故其与美亚达有限公司签订《劳务（木工）承包合同》违反了国家法律法规强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”许开华所施工的工程已经竣工，并交付使用，被告美亚达有限公司亦未对工程质量提出异议，故原告许开华作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，予以支持。关于被告美亚达有限公司还应当支付原告许开华工程款的数额，根据合同约定“工程款结算方式为按接触面综合单价59元/㎡计算”，经鉴定的34、35号楼的总工程量为36081.5平方米（包含±0以下及二次工程量），工程总价款为2128808.5元，美亚达有限公司已付工程款1589000元，还应当支付原告许开华工程款539808.5元（36081.5平方米×59元-1589000元）。关于原告许开华主张的利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，被告美亚达有限公司应当支付原告许开华的利息，以539808.5元为基数，从2017年11月29日起至付清之日止，按照年利率6%的标准计算。被告美亚达有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北美亚达集团建筑产业化有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告许开华工程款539808.5元及利息（以539808.5元为基数，从2017年11月29日起至付清之日止，按照年利率6%的标准计算）；二、驳回原告许开华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10479元，由被告湖北美亚达集团建筑产业化有限公司负担；鉴定费35000元，由原告许开华承担15000元，由被告湖北美亚达集团建筑产业化有限公司承担20000元。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。对于美亚达有限公司付款情况，其在一审中未举证。一审法院根据许开华的自认认定美亚达有限公司已付款为1589000元。二审中，美亚达有限公司向本院提交以下证据，证明其在一审认定的付款数额基础上，还另外向许开华付款150000元，具体为：1.2015年9月23日转账支付50000元的银行流水；2.2017年9月1日转账支付50000元的银行流水；3.2015年2月16日许开华出具的80万元收条，与许开华一审认可的2015年2月16日收款750000元相差50000元。许开华认可2017年9月1日收款50000元的事实；对2015年9月23日转账支付50000元的事实虽认可，但主张该款包含在其一审认可的2015年10月16日收款100000元之中；对2015年2月16日出具的80万元收条予以认可，但主张美亚达有限公司当日仅付款750000元，其中转账500000元、现金250000元，另50000元系2015年4月7日支付，一审其已认可该笔收款，不应再另行计算50000元。对此，本院认为，许开华无异议的2017年9月1日收款50000元，本院予以认定；对于2015年9月23日转账支付的50000元，许开华主张该笔款包含在其一审认可的2015年10月16日收款100000元之中，因未提供证据证明，该笔款应计入美亚达有限公司的付款；对2015年2月16日付款是800000元还是750000元的问题，由于在建筑行业，施工方先出具工程款领条或收条，发包方后付款的现象普遍存在。在美亚达有限公司未提供许开华出具的全部收款收据及相应支付凭证的情况下，仅提供一份收款收据主张当日付款800000元，依据不足。加之，许开华已对800000元的构成作出了合理解释，即在出条当日收款750000元、2015年4月7日收款50000元，而2015年4月7日的50000元已在一审计入美亚达有限公司的付款之中，故应认定2015年2月16日实际付款为750000元。据此，本院认定美亚达有限公司总付款数为1689000元。本院认为：美亚达有限公司将涉案工程发包给无建筑施工企业资质的许开华施工，双方所签订的《劳务（木工）承包合同》应认定无效。由于涉案工程已交付使用，许开华参照合同约定要求美亚达有限公司支付工程款，本院予以支持。美亚达有限公司上诉主张涉案工程未交付使用，与事实不符。双方当事人对正负零以上、以下基础部分的工程价款约定不同，正负零以下部分相比正负零以上部分每平方米单价高5元，一审法院全部按正负零以上部分单价确定本案工程造价，并未损害美亚达有限公司的利益，相反让其少承担了付款义务。故在许开华未对此部分判决提出上诉的情况下，美亚达有限公司提出一审法院未区分正负零以上、以下部分造价错误的上诉意见，本院不予采纳。一审法院委托鉴定机构对本案工程量进行鉴定后，鉴定机构依据现场踏勘及施工图纸作出了鉴定结论。一审法院依法通知美亚达有限公司开庭，其既不参加庭审以对鉴定结论发表质证意见，也未申请重新鉴定，系对其诉讼权利的放弃。现对鉴定结论提出异议，本院不予支持。对于美亚达有限公司已向许开华支付的工程款数额，本院基于美亚达有限公司在二审中提供的新证据，认定美亚达有限公司已向许开华支付工程款1689000元，下欠工程款为439808.5元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、第十七条之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初6296号民事判决；二、湖北美亚达集团建筑产业化有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告许开华工程款439808.5元及利息（以439808.5元为基数，从2017年11月29日起至付清之日止，按照年利率6%的标准计算）；三、驳回许开华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10479元，由美亚达有限公司负担8479元、许开华负担2000元。鉴定费35000元，许开华负担15000元、美亚达有限公司负担20000元。二审案件受理费10479元，由美亚达有限公司负担8479元、许开华负担2000元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 陈瑞芳审判员 严庭东二〇一九年十月八日书记员 郭明月