湖北省武汉市武昌区人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂0106执异251号案外人：刘双清，男，1963年2月10日生，汉族，住武汉市洪山区，委托代理人：吴林升、鲁进波，湖北万泽律师事务所律师。申请执行人：武汉明华商品混凝土有限责任公司，住所地：武汉市江岸区后湖乡金潭村。法定代表人：郭飞鸿，该公司董事长。委托代理人：陈函，湖北瀚海潮律师事务所律师。被执行人：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地：武汉市武昌区公正路181号。法定代表人：许欣华，该公司总经理。本院在执行武汉明华商品混凝土有限责任公司（以下简称明华公司）与广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦六公司）买卖合同纠纷执行一案中，案外人刘双清对本院冻结、扣划广厦六公司承建绿地集团襄阳有限公司（以下简称绿地襄阳公司）绿地襄阳中央广场项目823684元工程款提出异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。刘双清请求：撤销（2016）鄂0106执1692号之一《协助执行通知书》，终止对该协助执行通知书协助执行事项的执行。事实及理由：广厦六公司承建的绿地襄阳公司绿地襄阳中央广场项目由本人实际施工完成，绿地襄阳公司尚欠本人工程款31852314.2元未结算。此外，项目的质保金亦由本人委托广厦六公司代为转交，该质量保证金实际交纳人为本人。一、本人是协助执行事项通知书中协助执行事项工程的实际施工人，亦是所涉工程的权利人。（一）从《广厦六公司工程内部责任承包合同》的约定看，本人是实际施工人。关于工程利润的分配，该合同第三条第四款关于工程利润的分配：（1）按甲方（广厦六公司）和建设单位所签《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，乙方（本人）完成产值在当年计划产值指标范围内的部分甲方按完成产值的1.8%收取管理费。超出计划产值指标的部分，甲方按超出部分产值的1.2%收取管理费。如未完成计划产值指标，甲方按实际完成产值的2.5%收取管理费或按产值任务指标收取管理费；(2)其他盈利部分经结算由甲乙双方分别按1:9享有；工程承包管理费随工程进度款的支付扣除，竣工结算审定后结清。上述条款证明，广厦六公司获取利润的方式是根据双方约定的产值指标收取一定比例的管理费，而不是获得该工程最后结算价款扣除所有成本费用的利润。该管理费实则为本人没有资质，借用广厦六公司资质后所支付的相应对价。如本人是该公司项目经理，广厦六公司员工，那该工程款应由广厦六公司与建设单位进行结算，从最终收到结算金额中获取利润，而绝不是仅仅收取管理费。收取管理费或承包费等形式是挂靠关系的特征。关于工程款结算。合同第五条第三款第1项约定：在施工过程中，如建设单位资金不能按时到位，由乙方负责催讨，竣工后工程不能结清，由乙方负责催收。第2项，工程项目由甲方委托项目所在地有审计资格的机构进行审计。乙方负责对发包方的项目结算，并催收应收款。第3项，因工程提前或延误的奖罚的权利义务全部由乙方负担。第4项，工程竣工后，保修期内发生的维修工作和费用由乙方负责。滞留在建设单位的保修金，保修期满后由乙方负责追讨，待保修金进入甲方账户后，再拨给乙方。上述条款证明，关于与建设单位资金、项目应收款、工程款结算及催收，保修期的维修费用，保修金的追讨，均全部由乙方负责，说明广厦六公司在建设工程中并不直接涉及和建设单位最主要的资金往来。建设工程的工程款项本应由广厦六公司与建设单位进行绪与收取，而不是应由合同约定的“公司项目经理”完成。这也符合一般逻辑推理，广厦六公司不是建设工程实际施工人，当然没有必要向建设单位催收任何工程款。广厦六公司在工程施工中无须投入一分钱，并未实际参与该工程，对于建设工程所有的结果没有必要，也没有实际资格来承担。因此约定由本人承担。从该合同约定可以得出，本人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程进行独立核算组织施工，也是盈亏是最终承受者。而广厦六公司只是拥有形式上的相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。因此，广厦六公司在整个承包过程中仅仅是一个挂名，本人才是承建工程的实际参与主体。关于违约责任的约定。合同第六条约定，因工程质量、安全事故所造成的经济损失和法律责任，乙方为第一责任人，由此产生的费用原则上由乙方承担，乙方应及时按合同约定支付应由其支付的种类款项。上述条款证明，广厦六公司作为建设工程的总承包人，不承担工程质量及安全事故的法律责任，而约定由本人来承担，说明广厦六公司并不是建设工程的实际参与主体，否则必然要承担相应的法律责任，产生的费用也不应由本人作为第一责任人来承担。本人若不是工程实际承包人，也不需要向民工支付工资等支付各类款项。（二）从合同的履行看，本人是实际施工人。2014年3月至2017年4月，本人实际承建绿地襄阳中央广场项目A02、A03地块Ⅰ标段建设工程。在工程实际建设过程中，本人组织人员施工并一直支付施工人员的全部工资，本人以广厦六公司的名义，实际本人出资，对外采购各种建筑设备、耗材。在施工期间发生的工伤事故，也是由本人承担全部的赔偿责任并支付赔偿款。因此，纵观整个施工过程，本人组织人员施工、实际出资、垫资购买建筑设备耗材并独立对外承担法律责任，实为承建本案工程的实际施工人。工程竣工验收、决算由本人与第三人绿地集团及相关单位进行完结的。工程进度款是在本人向绿地集团催收的情况下向广厦六公司支付，再转付本人。从以上合同约定和履行可以看出，广厦六公司在整个建设施工过程中，只是配合本人承接工程，收取一定比例的管理费，并不真正享有权利、履行义务和承担法律责任的形式主体。本人更不是广厦六公司的项目经理人、内部员工。本人是借用广厦六公司资质，挂靠在广厦六公司名下，以广厦六公司的名义对外承建工程项目，实际出资，购买设备，组织人员施工，与建设单位进行结算及工程款的催收，以及承担工程质量的法律责任的实际施工人。本人是实体义务履行者和权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者。二、协助执行通知书中协助执行事项所涉工程款尚有大量材料款和农民工工资急待支付。本人借用广厦六公司的资质，挂靠在广厦六公司名下，以广厦六公司的名义对外承建工程项目，并承建襄阳绿地中央广场项目A02地块Ⅰ标段涉案工程，并且在建设施工期间，本人实际出资、垫资，与建设单位进行结算及工程款的催讨并独立对外承担法律责任。本人为该工程的实际施工人。上述工程款除本人的人工工资、工程材料款外，尚有大量农民工工资和剩余的供应商材料款急待支付。如法院扣留、冻结此款项，势必直接影响本人收回工程款，本人承诺的农民工工资将无法兑现，而且材料商、设备租赁商等欠款都将无法支付。三、武昌区法院对同一案进行了重复协助执行。在2017年的（2016）鄂0106执1692号之一协助执行通知书协助执行冻结扣划、提取被申请人的应得款项。2019年6月的（2016）鄂0106执1692号之一协助执行通知书协助执行再次对被申请人扣划，属于重复协助执行，应予以撤销。综上所述，本人系工程实际施工人，该工程和质保金专属于本人的债权，该款项与执行案中被执行人广厦六公司无关，广厦六公司只是借用资质给本人使用，其未参与工程实际施工，也不享有工程款的任何权利。故请求撤销（2016）鄂0106执1692号之一《协助执行通知书》，终止对该协助执行通知书协助执行事项的执行。刘双清为支持其异议主张，提交了以下证据：1、2014年2月，绿地襄阳公司与广厦六公司签订编号为XYZYGC-354号的《绿地襄阳中央广场项目A02、A03地块I标段施工总承包合同》补充协议。该补充协议约定了工程名称、工程地点、工程内容、工程承包方式及管理范围、合同工期、质量标准等；2、广厦六公司与刘双清于2013年4月签订的编号为201303号的《广厦六公司内部责任承包合同》。合同第一款约定：本合同乙方（指刘双清）是指根据甲方（指广厦六公司）授权对工程项目实施全面管理的项目经理人、项目承包人。故乙方属甲方员工，应遵守内部规章制度，并在甲方授权范围内代表公司履行职责、切实对公司负责。第二条约定：乙方与甲方签订的《广厦六公司内部责任承包合同》是一种内部承包经营机制，而非通常所称的“清水包”合同，其目的是更好地履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，防范经营风险。第三条（一）2约定：经营地域范围为襄阳区域内由乙方自主承包经营，跨区域经营应征得甲方批准。（二）承包期限约定为5年，自2013年1月至2017年12月止。合同第四条（二）工程款管理部分第1项约定：甲方可为乙方开设建设单位划拨承包项目工程款的专用银行账户，以便乙方进行工程款的汇款、转账、支付等业务。建设单位汇入本合同涉及的款项，乙方需及时通报甲方。合同第十一条补充条款约定：乙方不得另设其他账户用于存放工程款，建设单位支付的工程款由甲方开具收款凭证，先付至甲方开户的账户内，甲方按每次实际收款金额预留3.5%（不包含税金，税金由乙方自行在当地交纳，税票交公司财务处），……。甲方另按完成总产值的0.75%收取质量安全文明施工奖励基金，按完成总值的0.2%向乙方收取工会经费和职工教育培训费用;3、证明刘双清为实际施工人的相关证据（1）工资表及招商银行转账汇款电子回单；（2）《钢筋分包施工合同书》及招商银行转账汇款电子回单；（3）《模板分包施工合同书》、襄阳市樊城区法院民事调解书（2018）鄂0606民初4323号及招商银行转账汇款电子回单；（4）《建筑起重机械设备租赁合同》及招商银行转账汇款电子回单；(5)2014年4月10日、2014年7月30日《钢材购销合同》及招商银行转账汇款电子回单；（6）《商品混凝土购销合同》及招商银行转账汇款电子回单；（7）《脚手架工程分包施工合同书》及招商银行转账汇款电子回单。明华公司抗辩称，我公司与广厦六公司买卖合同纠纷一案,案号(2016)鄂0106执1692号。在执行过程中，法院于2017年5月27日向绿地襄阳公司送达《协助执行通知书》,刘双清对该《协助执行通知书》及协助执行行为提出异议。我公司认为刘双清不能证明其对执行标的物享有足以排除强制执行的权益,应驳回其异议申请。一、刘双清的权利尚未明确,需经实体审判确定。首先,刘双清的举证为单方提供,未经过广厦六公司及其他相对人进行质证,证据的真实性、关联性、合法性均无法得到证实,不能作为认定刘双清作为实际施工人及实际权利人的事实依据。其次,刘双清主张广厦六公司在绿地襄阳公司的工程款及质保金为其所有,该主张涉及刘双清与广厦六公司及绿地襄阳公司三者之间的建设工程合同纠纷。在未经生效裁判确认刘双清实际施工人身份、涉案款项实际权利人时,刘双清与本案无实际联系,不属于本案的利害关系人，即不属于案外人。二、即使刘双清为实际施工人,涉案款项的权利人也非刘双清。首先,货币为种类物、不特定物,其占有与所有是同一的,应当适用“占有即所有”的所有权归属原则。本案争议标的物为银行存款958854元,该笔款项存于绿地襄阳公司银行账户内,应属绿地襄阳公司合法所有的财产。其次,绿地襄阳公司与刘双清没有签订过任何合同,不存在合同关系,刘双清主张涉案款项是绿地襄阳公司欠付的工程款没有事实与法律依据。因此,刘双清并未举证证明涉案款项958854元为其所有,主张其是涉案款项的权利人没有实施依据与法律依据。三、即使刘双清为实际施工人,也不享有涉案款项优先受偿权。刘双清自认其因没有相关资质而挂靠广厦六公司，实际建设涉案项目,为涉案项目的实际施工人,即承认其与广厦六公司存在违法转包的情形。依据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的,实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的,不予支持。”因此,刘双清对绿地襄阳公司的债权不享有优先受偿权,属于一般债权,应当按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条的规定,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。我公司于2016年9月6日申请强制执行,而刘双清尚未取得生效判决,因此我公司的债权应当优先于刘双清可能取得的债权。刘双清对绿地襄阳公司协助执行的款项不享有实体权利,其异议申请应当驳回。审查查明，申请执行人明华公司依据武汉仲裁委员会作出的（2016）武仲调字第000000502号调解书于2016年9月向本院申请强制执行，申请执行标的为支付商品混凝土余款749902.5元，支付违约金、仲裁费等。本院于2016年9月20日立案受理，案号为：（2016）鄂0106执1692号。本案在执行中，本院于2017年5月25日作出（2016）鄂0106执1692号民事裁定书，裁定：冻结、扣划被执行广厦六公司的银行存款或者其它收入823684元，或查封其他相应价值的财产。于当月27日向绿地襄阳公司送达该执行裁定书及相应文号的《协助执行通知书》，通知该公司协助冻结、扣划广厦六公司在该公司的应得款项金额823684元，将该款扣划至本院账户。另查明，本院在执行许梅玉与广厦六公司买卖合同纠纷执行一案中，刘双清对本院冻结广厦六公司在绿地襄阳公司的未结工程款（与本案争议的工程系同一工程款）提出书面异议。本院于2019年7月1日作出（2019）鄂0106执异17号执行裁定书，该裁定书认定：绿地襄阳中央广场A02地块1＃及地下室、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程系由刘双清实际负责施工完成的事实成立。本案中，本院再次对该事实予以确认。审查认为，绿地襄阳中央广场系由绿地襄阳公司开发项目，被执行人广厦六公司系该中央广场A02、A03地块I标段1＃及地下室、2＃、3＃、4＃、5＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼工程的总承包人。上述工程中的1至5号楼由案外人刘双清实际负责完成施工。关于刘双清与广厦六公司之间的关系，根据刘双清提供的《广厦六公司内部责任承包合同》载明：乙方是指根据甲方授权对工程项目实施全面管理的项目经理人、项目承包人。故乙方属甲方员工，应遵守内部规章制度，……乙方与甲方签订的《广厦六公司内部责任承包合同》是一种内部承包经营机制，而非通常所称的“清水包”合同，其目的是更好地履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，防范经营风险。从《广厦六公司内部责任承包合同》的上述表述可以认定，刘双清系广厦六公司员工，其身份应为广厦六公司绿地襄阳项目部负责人，承包机制为“内部承包经营”。即便绿地襄阳中央广场工程客观上系由刘双清全额垫资，工程建设所需的各种设备、耗材的采购，员工及建筑工人劳务工资的支付，工程款的结算与催收等事项均由刘双清负责，《广厦六公司内部责任承包合同》也约定了工程所得利润分配，但《广厦六公司内部责任承包合同》已明确确认该承包合同“是一种内部承包经营机制，乙方属甲方员工”。故该合同的其他约定均是建立在“内部承包经营机制”基础之上的约定，该约定仅对内有效，对合同之外的当事人则不具有拘束力。绿地襄阳中央广场系广厦六公司总承包的工程，在施工合同履行过程若出现“工程质量、安全事故”，造成的经济损失，广厦六公司是法定的责任人，广厦六公司无权通过与刘双清签订所谓内部承包合同来排除自己的法律责任。刘双清主张的：“广厦六公司作为建设工程总承包人，不承担工程质量及安全事故的法律责任。”，缺乏法律依据。故上述所谓承包为内部管理模式，不足以说明刘双清对工程所得享有排他的权益，刘双清对广厦六公司在绿地襄阳公司的工程款不享有足以排除强制执行的权益。关于材料款及农民工工资支付的问题。广厦六公司作为一家有相应建筑资质，负责任、有担当的建筑企业，有责任，也有义务出面解决上述问题，不应成为仅强调单方享有权利，只收管理费，而不愿承担任何义务的建筑商。更不应将农民工工资的问题推向社会，将自己应负的责任和义务转嫁他人。刘双清也应当通过广厦六公司内部管理机制推进材料款及农民工工资问题的解决。关于本案是否存在重复执行的问题。诚然，本院在执行许梅玉与广厦六公司买卖合同纠纷执行案中，本院曾于2018年12月13日向绿地襄阳公司发出（2014）鄂武昌执委字第12号协助调查、执行通知书，要求绿地襄阳公司协助对广厦六公司在该公司的未结款项全部予以冻结。该案与本案非同一案件，申请强制执行的主体及执行依据均不同，故本案冻结措施与许梅玉案的冻结措施不构成对同一标的物的重复执行。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回案外人刘双清的异议请求。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审判长  万文沙审判员  舒光明审判员  陶冲祥二〇一九年十月十七日书记员  金 菁