北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)京民终358号上诉人（原审原告）：北京汇盛盈富基金管理中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区望京园601号楼18层2101。执行事务合伙人：北京鑫正厚成投资咨询有限责任公司，委派代表：赵建军。委托诉讼代理人：潘铁铸，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杨，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄敏，男，1968年7月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人北京汇盛盈富基金管理中心（有限合伙）（以下简称汇盛盈富基金）因与被上诉人庄敏合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇盛盈富基金的委托诉讼代理人潘铁铸到庭参加诉讼。庄敏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汇盛盈富基金上诉请求：1.依法撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初20号民事判决；2.依法改判支持汇盛盈富基金一审全部诉讼请求；3.依法判令庄敏承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.庄敏严重违约应当承担违约责任。根据一审判决认定的事实，庄敏作为江苏保千里视像科技集团股份有限公司（以下简称保千里公司）实际控制人，未诚实守信，被中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）立案调查；涉嫌以对外投资收购资产、大额预付账款交易、违规担保等为由侵占上市公司利益，保千里公司正在开展清查；未按汇盛盈富基金委托律师所发送的律师函要求就《战略合作协议》履行事宜与汇盛盈富基金进行磋商。上述事实以及一审向庄敏公告送达的事实表明，庄敏将不履行《战略合作协议》所约定的主要义务，构成严重违约，应当承担相应的违约赔偿责任。2.汇盛盈富基金损失能够确定。根据汇盛盈富基金提交的《证券投资基金估值表》及一审判决作出前汇盛盈富基金提交的、金鹰基金管理有限公司（以下简称金鹰公司）出具的《证券投资基金估值表》证明，截至2018年9月，汇盛盈富基金仍然亏损，并非是否亏损不能确定。而上述估值表均载明了具体的亏损数额，并非亏损的具体数额无法确定。庄敏应当向汇盛盈富基金所补偿的数额亦因此可能确定。一审判决认定汇盛盈富基金是否亏损、亏损具体数额及庄敏的应补偿金额不能确定，显属认定事实错误。庄敏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。汇盛盈富基金向一审法院起诉请求：1.判令庄敏向汇盛盈富基金支付补（赔）偿金12235.96万元（暂计算至2018年1月5日）；2.判令庄敏承担本案诉讼费、保全费、保全担保费（如有）、律师费20万元。一审法院认定事实：2016年7月13日，汇盛盈富基金作为乙方与庄敏作为甲方签订《战略合作协议》，约定：鉴于：1.甲方系保千里公司的控股股东，截至本合同签署之日，甲方持有保千里公司84148.25万股股份，占保千里公司总股本的36.49%。3.因业务发展需要，保千里公司拟非公开发行人民币普通股（A股）股票，发行的股份数量由募集资金总额除以发行价格确定（拟募集资金总额不超过198880.37万元），所有发行对象均以人民币现金认购，其中庄敏承诺认购股份比例为不低于本次非公开发行股份数量总额的10%（含本数）。5.为支持保千里公司的发展，乙方拟以自己或自己指定的机构现金认购保千里公司发行的股份，认购比例为本次非公开发行实际发行股份总数的10%。第一条认购股份数量约定：乙方认购保千里公司本次非公开发行股份，认购比例不低于本次非公开发行实际发行股份总数的10%。第二条认购方式、认购价格、限售期及支付方式约定：2.认购价格，乙方的认购价格不低于保千里公司本次定价基准日前二十个交易日股票交易均价的90%（即13元/股）。3.限售期，乙方认购的保千里公司股份自本次非公开发行结束之日起12个月内不得转让。4.支付方式，在保千里公司本次非公开发行股票取得证监会核准批文后，乙方按照保千里公司与保荐机构（主承销商）确定的具体缴款日期将认购非公开发行股票的认股款足额汇入保荐机构（主承销商）为本次发行专门开立的账户。第六条声明、承诺与保证约定，1.甲方的声明、承诺与保证，甲方承诺乙方参与定增的年化保底净收益是10%，即在乙方成功认购定增股后的解禁之日起，乙方有权根据市场行情自主决定卖出时机卖出股份，若乙方出售全部认购股票的收益减去认购成本后的收益率低于10%/年时，甲方同意向乙方支付一定的款项作为补偿，直至乙方投资收益达到10%/年。2016年7月，汇盛盈富基金、北京鑫正厚成投资咨询有限责任公司（以下简称鑫正厚成公司）等作为资产委托人与金鹰公司作为资产管理人、宁波银行股份有限公司作为资产托管人签订《金鹰穗通定增186号资产管理计划资产管理合同之补充协议》，约定：四、资产管理计划的基本情况，（七）资产管理计划的最低资产要求，本合同生效时，单个资产委托人的初始委托财产不得低于100万元（不含认购费用），各资产委托人初始委托财产合计不得低于3000万元。十一、资产管理计划的投资，（二）投资范围，本资产管理计划投资于保千里公司定向增发股票，投资比例为0-100%。（四）投资限制，2.本计划不得投资于除保千里公司定增股票之外的其他股票。2016年7月11日，中国民生银行电子银行业务回单（付款）载明：汇盛盈富基金于2016年7月11日向金鹰公司付款2900万元，附言为“北京汇盛盈富申购金鹰186号申购款”。2016年8月31日打印的《金鹰基金管理有限公司开放式基金交易确认书》（以下简称《确认书》）显示，汇盛盈富基金申请“金鹰穗通定增186号进取”基金2900万元于2016年7月12日确认成功，确认份额为2900万。2016年7月11日，中信银行客户回单载明：汇盛盈富基金于2016年7月11日向鑫正厚成公司付款100万元，摘要或附言为“往来结算款”。2016年7月11日，中信银行人民币结算业务申请书载明：鑫正厚成公司于2016年7月11日向金鹰公司付款100万元，申请书其他附加信息及用途为“申购金鹰186号申购款”。《确认书》显示，鑫正厚成公司申请“金鹰穗通定增186号优先”基金100万元于2016年7月12日确认成功，确认份额为100万。2016年7月15日，中国民生银行电子银行业务回单（付款）载明：汇盛盈富基金于2016年7月15日向金鹰公司付款1.7亿元，附言为“汇盛盈富申购金鹰186号资产管理计划”。《确认书》显示，汇盛盈富基金申请“金鹰穗通定增186号进取”基金1.7亿元于2016年7月19日确认成功，确认份额为1.7亿。2016年7月19日，保千里公司作为甲方与金鹰公司作为乙方签订《股份认购协议》，约定：第一条认购股票数额、价格和股票托管账户，乙方同意，根据甲方董事会与主承销商东北证券股份有限公司在本次非公开发行股票竞价结果基础上协商确定的内容，以每股14.86元的价格认购甲方本次非公开发行股份中的13458950股股票，并就此向甲方支付现金认购款199999997元。为便于甲方及其委托的主承销商和律师等中介机构查验认购本次发行的实际权益人情况，乙方向甲方确认并承诺其穿透后的实际认购方、发起人、委托人、权益人等情况为：持有人鑫正厚成公司认购股份79347股，持有人北京恒华创展投资有限公司（有限合伙）认购股份1215962股，临汾市投资集团有限公司（有限合伙）认购股份12163641股，合计认购股份13458950股。第三条缴款账户，乙方在收到甲方《江苏保千里视像科技集团股份有限公司非公开发行股票缴款通知书》及本协议后，应于2016年7月20日16:00之前将所承诺认购的甲方本次发行股票的认缴款足额划至并到达保荐机构、主承销商东北证券股份有限公司兴业银行长春分行营业部账户。2016年7月19日，兴业银行汇入回单（来账）记载：付款人金鹰穗通定增186号资产管理计划于2016年7月19日向收款人东北证券股份有限公司兴业银行账户汇入199999997元，用途为金鹰公司保千里非公开发行补缴申购资金。2016年7月28日，保千里公司董事会发布《江苏保千里视像科技集团股份有限公司非公开发行股票发行结果暨股份变动公告》（公告编号2016-068），载明：1.发行股票数量133836049股人民币普通股（A股），发行股票价格14.86元/股，募集资金总额1988803688.14元。2.发行对象认购的数量，其中金鹰公司获配13458950股，获配金额199999997元。2017年10月30日，保千里公司董事会发布《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于收到上海证券交易所监管工作函的公告》（公告编号2017-099），载明监管工作函的内容包括：保千里公司实际控制人庄敏应当诚实守信，严格按照该所相关规定，勤勉尽责，及时披露控制权变更、所持股份被司法冻结的具体原因等事项，并应当保持与公司联系畅通，积极履行告知、配合等信息披露义务。2017年11月15日，保千里公司董事会发布《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于重大事项继续停牌的公告》（公告编号2017-106），就公司原董事长庄敏存在涉嫌以对外投资收购资产为由侵占上市公司利益的行为、公司向上海证券交易所申请停牌1个月以及因近年来公司投资过度，公司及下属公司部分资金被银行冻结、提前还款等因素导致公司出现资金链紧张、流动性不足的严峻形势、公司原控股股东及实际控制人庄敏所持股份全部被冻结等重大事项作出风险提示。2017年12月18日，保千里公司董事会发布《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于股东庄敏收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号2017-128），载明：保千里公司股东庄敏于2017年12月18日收到证监会的调查通知书，内容为“因涉嫌信息披露违规违法，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你进行立案调查，请予以配合”。庄敏为公司原控股股东、原实际控制人、原董事长，目前未在公司担任任何职务。2017年12月25日，保千里公司董事会发布《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于董事会核查对外投资等事项结果暨重大风险提示的公告》（公告编号2017-133），就下列重大事项作出风险提示：公司发现原董事长庄敏存在涉嫌以对外投资收购资产、大额预付账款交易、违规担保等为由侵占上市公司利益的行为，上述行为若属实，将对公司造成重大损失。公司已经对由原董事长庄敏主导的上述事项，逐一开展清查工作。公司发现由庄敏主导的上述事项确实存在诸多疑点，董事会决定公司就庄敏涉嫌侵占公司利益事宜向证券监管部门及公安机关报案。汇盛盈富基金还提交律师函及快递回执单和《证券投资基金估值表》各一份，证明其曾向庄敏邮寄律师函就履行事宜进行磋商但被退回，退回栏中注明“已出国，无法联系”；估值表系汇盛盈富基金自行制作，以证明截至2018年1月5日186号资产管理计划净值及汇盛盈富基金的损失情况。一审庭审中，经法院询问，汇盛盈富基金表示尚未出售全部认购的保千里公司股票。一审法院认为，汇盛盈富基金作为乙方与庄敏作为甲方签订《战略合作协议》约定：甲方承诺乙方参与定增的年化保底净收益是10％，即在乙方成功认购定增股后的解禁之日起，乙方有权根据市场行情自主决定卖出时机卖出股份，若乙方出售全部认购股票的收益减去认购成本后的收益率低于10％／年时，甲方同意向乙方支付一定的款项作为补偿，直至乙方投资收益达到10％／年。本案中，汇盛盈富基金主张的权利基础即为上述约定，该项约定的条件是汇盛盈富基金在认购定增股后的解禁之日起出售全部认购股票，但截至本案一审法庭辩论终结时，汇盛盈富基金尚未出售全部认购股票。因此，一审法院认为，汇盛盈富基金主张权利的条件尚未成就，鉴于证券市场具有较大的波动性，目前无法确认汇盛盈富基金认购的定增股是否亏损及亏损的具体数额，亦无法确定庄敏需要按照合同约定条款补偿给汇盛盈富基金的具体金额。故汇盛盈富基金的请求，一审法院不予支持，其可待合同约定的条件成就时再行主张权利。汇盛盈富基金在本案中主张的保全费和律师费等事项，亦无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，汇盛盈富基金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回汇盛盈富基金的诉讼请求。本院二审期间，汇盛盈富基金及庄敏均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，汇盛盈富基金提起本案诉讼的依据即为双方当事人签订的《战略合作协议》，该协议明确约定：甲方（庄敏）承诺乙方（汇盛盈富基金）参与定增的年化保底净收益是10％，即在乙方成功认购定增股后的解禁之日起，乙方有权根据市场行情自主决定卖出时机卖出股份，若乙方出售全部认购股票的收益减去认购成本后的收益率低于10％／年时，甲方同意向乙方支付一定的款项作为补偿，直至乙方投资收益达到10％／年。汇盛盈富基金诉讼请求中要求庄敏向汇盛盈富基金支付的补偿金数额亦是依据上述约定计算得出。按照双方的约定，庄敏对汇盛盈富基金的补偿金额的确定，需要以汇盛盈富基金出售全部认购股票后的收益数额为前提。虽然汇盛盈富基金认购的股票目前处于亏损状态，但由于证券市场的不确定性，股票价格随时处于变动中，故本院无法在汇盛盈富基金未出售认购股票固定损失数额的前提下，判断汇盛盈富基金的诉讼请求是否成立。故汇盛盈富基金的上诉请求不能成立，一审法院判决驳回汇盛盈富基金的诉讼请求正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费653598元，由北京汇盛盈富基金管理中心（有限合伙）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 龚晓娓审 判 员 魏 欣二〇一九年十月十四日法官助理 郭丽娜书 记 员 于 静