辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7444号上诉人（原审原告）：谭玉博，男，1971年10月27日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：金光宇，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳锦联地产有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路98号。法定代表人：时彦军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：种影刚，男，1979年5月12日出生，汉族，该公司法务经理。上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原江苏省第一建筑安装股份有限公司），住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马良，系沈阳翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙博，系沈阳翰盟律师事务所律师。原审第三人:王晓波，男，1964年6月10日出生，汉族，无职业，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：曹鹏，系辽宁观策律师事务所律师。上诉人谭玉博、沈阳锦联地产有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与原审第三人王晓波建设工程合同纠纷一案，均不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。谭玉博的上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.诉讼费用由锦联地产和江苏一建承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，未能审清拖欠工程款的具体金额。锦联地产以及江苏一建在原审中确认谭玉博实际施工的范围为：1#、2#、1#地库、14#以及14#装修。原审法院采信了锦联地产财务人员制作的三四标段付款清单拆分表，确定1#、2#、1#地库、14#工程的欠付总金额为1,948,235元，但并未包括上诉人主张的14#精装修工程款。14#装修的总价款为12,540,000元，由王晓波与谭玉博分别施工50%，王晓波在庭审中予以确认。施工时，谭玉博与锦联地产、江苏一建口头说明了其装修14#的工程价款是合同固定总价款的一半，即6,270,000元。该项费用应列入整体工程造价，由锦联地产和江苏一建承担还款责任。锦联地产上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判或发回重审；2.改判由谭玉博及王晓波承担的维修扣款金额、确认税款及税款数额；3.本案全部诉讼费用由谭玉博、江苏一建承担。事实与理由：1.锦联地产已付清江苏一建所有工程款，不应承担给付工程款的责任，法院应在组织各方当事人对账后作出裁判。2.江苏一建及谭玉博所施工的涉案工程在质保期内出现质量问题，锦联地产曾多次发函告之维修，但江苏一建一直没有处理。对于锦联地产所遭受的经济损失及声誉，江苏一建和谭玉博应当共同承担合同约定的违约责任。3.一审判决未对江苏一建和谭玉博承担的税款及税款数额予以确认，将导致执行过程中无计算依据。江苏一建上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费由锦联地产和谭玉博承担。事实与理由：1.谭玉博在原审起诉时并未将江苏一建列为被告，只向锦联地产主张支付欠款。在追加江苏一建参加诉讼后，谭玉博也仅要求江苏一建承担连带责任，并未要求该公司作为支付工程款的主体，而原审法院判决江苏一建直接向谭玉博支付工程款，锦联地产承担连带责任，超出谭玉博的诉讼请求，严重侵害江苏一建的合法权益。2.根据谭玉博出具的《承诺书》，涉案工程已经结算完毕，工程款已经结清，因此原审法院仍判决江苏一建向谭玉博支付工程款明显错误。3.根据三方签订的《协议书》，涉案工程款应由锦联地产直接向实际施工人谭玉博支付，江苏一建不承担工程款给付责任。4.谭玉博属于施工挂靠人，不属于实际施工人的范畴，不属于本案适格原告，不应适用建设工程司法解释第26条的规定。各方当事人对其他上诉人的答辩意见同各自上诉意见，王晓波述称意见同谭玉博意见。谭玉博一审诉讼请求：1.请求判令锦联地产支付剩余工程款11,122,110元及相应损失；2.诉讼费、律师费由锦联地产承担；3.要求江苏一建对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：锦联地产系沈阳“经典生活”项目建设单位，江苏一建为总承包单位，谭玉博及第三人王晓波为合作关系，均为该项目实际施工人。2007年3月19日，锦联地产与江苏一建签订《沈阳经典生活项目第三标段主体工程施工合同》，约定锦联地产将沈阳“经典生活”第三标段1号楼、2号楼、3号楼、5号楼及1号楼人防地下室工程的主体工程、外墙保温、外墙装饰、给排水工程、采暖工程、动力照明工程及其他安装专业预留、预埋工程发包给江苏一建。2007年11月2日，锦联地产与江苏一建签订《沈阳经典生活项目第四标段主体工程施工合同》1份，约定锦联地产将沈阳“经典生活”第四标段：B座、C座（即13号楼、14号楼）的主体工程、外墙保温、外墙装饰、给排水工程、采暖工程、动力照明工程及其他安装专业预留、预埋工程发包给江苏一建。2008年10月24日，锦联地产与江苏一建签订《沈阳经典生活项目B座、C座室内装饰施工合同》1份，约定锦联地产将沈阳“经典生活”项目B座、C座共计736*2套公寓及走廊、电梯前室、一楼大堂装饰工程发包给江苏一建，合同价款1254万元。上述合同签订后，江苏一建将上述工程转包给王晓波，由王晓波与谭玉博共同施工，沈阳“经典生活”第三标段中1号楼、2号楼及1号楼人防地下室工程由谭玉博实际施工，3号楼、5号楼由王晓波实际施工。沈阳“经典生活”第四标段中C座（14号楼）由谭玉博实际施工，B座（13号楼）由王晓波实际施工。2008年10月24日锦联地产与江苏一建所签订《沈阳经典生活项目B座、C座室内装饰施工合同》13号楼、14号楼精装修工程分别由王晓波、谭玉博实际施工。2010年5月13日，锦联地产与江苏一建进行工程结算并制作《江苏一建三标段竣工结算书》、《江苏一建四标段竣工结算书》，其中三标段总产值58,504,718.42元，已付工程款53,490,059.30元，未付工程款4,972,415.42元。第四标段总产值为79,366,593.83元，已付工程款69,610,139.18元，未付工程款9,553,649.03元。2012年9月6日，谭玉博与锦联地产、江苏一建签订《协议》，锦联地产为甲方，江苏一建为乙方，谭玉博为丙方，三方约定：“1、三方确认：沈阳经典生活项目由甲方开发，丙方为实际施工人。2、甲乙双方签订工程施工合同中约定的工期、质量、安全、质量保证等合同义务与责任，全部由丙方自行承担。3、丙方承担工程施工过程中的各项税金、费用，按照工程总造价的1.5%向乙方交纳管理费。4、本协议三方签署生效当日，丙方将持有的施工档案全部交付给甲方，并积极配合甲方完成建委备案和取得质监站质量监督报告。乙方不再承担此责任。5、甲方顶抵工程款的房产由乙方协助丙方办理。6、甲方欠付的工程款，乙方同意在收取税金、费用和管理费后直接支付给丙方。7、该工程的一切债权、债务由丙方承担，出现的责任与乙方无关。8、甲方提供给乙方竣工报告和结算书各一份，待竣工备案书取得后，甲方提供给乙方加盖甲方公章复印件一份。”同日，谭玉博为江苏一建出具《承诺书》一份，载明：“经典生活工程由江苏一建总承包，我承建1#、2#、1#地库、14#及14#装修。工程已与甲方结算完毕，双方已确认工程总造价85415196元，工程款已结清。我所承建工程中债权债务均由我个人承担，与江苏一建无关。所欠江苏一建管理费256000元，请建设单位代扣支付江苏一建。工程档案资料按2012年9月6日签订的三方协议按期交给建设方。我承建工程的质量保修按江苏一建与建设方签订的合同承担维修，维修费用我个人承担。特此承诺。”2015年6月2日，锦联地产员工姜虹通过405785056@qq.com邮箱向谭玉博的妹妹谭英俊44313998@qq.com邮箱发送了一份2010年4月30日制作的江苏一建三标段付款清单拆分、四标段付款清单拆分。其中三标段付款清单拆分注明1#、2#、1#地库总产值为36,531,126元，已付33,337,275元，尚欠3,172,356元。四标段付款清单拆分注明14#总产值42,614,070元，已付款36,006,515元，尚欠6,574,629元。2010年6月2日，江苏一建向谭玉博支付工程款2,200,000元。2012年9月12日，谭玉博，江苏一建和锦联地产三方签订了一份《易货房源办理确认协议》，锦联地产将锦联左岸项目北区B3号楼7门373.25平米房屋作价5,598,750元抵顶给谭玉博。一审法院认为，锦联地产与江苏一建签订的《沈阳经典生活项目第三标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目第四标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目B座、C座室内装饰施工合同》，上述工程承包人虽为江苏一建，但实际施工人为谭玉博与王晓波。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效，但因上述工程已经竣工验收并投入使用，实际施工人有权要求参照合同约定给付工程款。关于领受工程款的主体，谭玉博与锦联地产、江苏一建在工程部分结算后签订《协议》，虽王晓波未签字，但庭上王晓波对《协议》表示无异议，系属对《协议》效力的追认，《协议》合法有效。该《协议》对谭玉博的实际施工人身份进行了确认，确认了谭玉博对工程工期、质量、安全、质量保证、移交档案等义务与责任全部承担，并约定“甲方欠付的工程款，乙方同意在收取税金、费用和管理费后直接支付给丙方”，故谭玉博享有领受全部未付工程款的权利。关于工程款的给付主体，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，借用资质承揽工程，实际施工人以转包人为被告起诉的，转包人应承担向实际施工人给付工程款的义务，发包人应在欠付工程款范围内承担给付工程款的义务，故江苏一建作为转包人应承担向谭玉博支付工程款的义务，锦联地产在欠付工程款的范围内承担连带给付义务。江苏一建提交《承诺书》，认为谭玉博自认工程款已结清，故无权再向江苏一建主张工程款。经审查《承诺书》，并与同日签订《协议》内容相对照，《协议》为三方签订，《承诺书》为谭玉博单方为江苏一建出具，两份文件均确认了谭玉博的实际施工人身份，同时确认工程的债权债务由谭玉博承担，与江苏一建无关。谭玉博在《承诺书》中注明“工程款已付清”，与《协议》第6、7条约定“甲方欠付的工程款，乙方同意在收取税金、费用和管理费后直接支付给丙方”的内容相互矛盾，也与客观事实不符，因为在谭玉博出具承诺书之后，2012年9月12日，锦联地产与江苏一建还签订《易货房源办理确认协议》，就以房抵顶工程款作出约定，足证工程款未付清的事实。结合以上事实与理由，对《承诺书》不予采信，对江苏一建主张不予支持。关于欠付工程款数额，谭玉博提交三标段付款清单拆分表、四标段付款清单拆分表，对14#楼精装修工程，主张按照合同约定价款的一半给付。三标段付款清单拆分表、四标段付款清单拆分表，系锦联地产财务人员制作的，可以作为证明谭玉博实际施工的工程量以及结算数额的证据。另外，锦联地产于2010年5月3日与江苏一建结算之后，曾支付江苏一建工程款7,002,991.53元，江苏一建对该款项予以承认，但表示其中包括质保金80万元交到相关部门，已经支付谭玉博2,200,000元（未扣税），剩余款项里还包括部分税金和管理费。谭玉博对于江苏一建已经支付的2,200,000元予以承认。另，锦联地产于2010年5月3日其与江苏一建结算之后，以以房抵债的形式支付了工程款5,598,750元，有谭玉博本人签字确认，亦予以确认，上述两笔应在欠款数额中扣除。综上，锦联地产尚欠江苏一建工程款数额为1,924,322.92元。江苏一建尚欠谭玉博的工程款数额为1,948,235元,该工程欠款由江苏一建给付谭玉博（税金、费用、管理费按约定扣除），锦联地产在欠付工程款范围内承担连带给付责任。对于谭玉博主张14#楼精装修工程款问题,重审中追加王晓波参加诉讼，王晓波庭上承认14号楼精装修工程为谭玉博实际施工，庭后又陈述该楼工程由其与谭玉博分别施工50%，其陈述前后不相符，故谭玉博实际施工的工程量不能确定。重审期间，各方当事人均同意进行对账，目的是将案涉工程付款情况核实清楚，最终整体结算，但经多次对账，因当事人之间对工程甲方扣款、维修费、王晓波领款中涉及本案的工程款项数额等存在争议，故最终未能达成一致。谭玉博主张按合同约定价金的一半给付工程欠款，证据不足。故对该部分工程款诉请不予支持。一审法院判决：一、沈阳锦联地产有限公司与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司签订的《沈阳经典生活项目第三标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目第四标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目B座、C座室内装饰施工合同》无效；二、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博尚欠工程款人民币1,948,235元(包含按约定应扣除的税金、费用、管理费)；三、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博因欠付工程款产生的利息（以前款1,948,235元扣除相关费用后应实际支付的工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准,自2012年9月6日起计算至实际给付之日止）；四、沈阳锦联地产有限公司对上述二、三款应付款项在欠付工程款人民币1,924,322.92元范围内承担连带给付责任；五、驳回谭玉博、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司和沈阳锦联地产有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费89492元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担22334元，由谭玉博负担67158元。二审中，各方当事人均未提交新证据。另查明，江苏一建、谭玉博在二审中均表示江苏一建应扣除谭玉博的管理费和税金标准分别为工程总造价的5.96%和1.5%，江苏一建除本案涉及的款项并未扣除管理费及税金外，其他款项均已扣除管理费及税金。本院认为，关于上诉人谭玉博主张的14#精装修的工程欠款问题。因该楼精装修部分系谭玉博与第三人王晓波共同施工，虽然王晓波与谭玉博均表示该部分装修系双方各施工50%，应各自获得该装修合同固定总价款项的50%，即627万元。但因谭玉博并未与江苏一建或锦联地产约定其应获得该装修款项的数额或比例，且其和王晓波在14#楼装修工程上属于共同的实际施工人，而王晓波已经从江苏一建及锦联地产处获得部分款项，故王晓波与谭玉博两人关于权利、义务的内部约定不能对抗外部第三人。谭玉博可与王晓波作为共同原告，向江苏一建及锦联地产就14#精装修部分另行主张权利，对谭玉博在本案中主张的14#精装修工程款，本案不予审理。上诉人锦联地产提出已向江苏一建付清全部工程款，不应承担向谭玉博给付工程款的主张。因本案重审期间，原审法院曾就14#精装修部分组织各方当事人进行对账，但并未达成一致，且14#精装修工程款对账问题需另案进行处理。故原审法院现仅就1#、2#、1#地库、14#的工程已付款情况，认定锦联地产在欠付工程款范围内承担给付责任并无不妥，本院依法予以维持。关于上诉人锦联地产提出江苏一建及谭玉博应就涉案工程质量问题承担违约责任的问题。因原审中锦联地产并未就该项诉求提出反诉，且该公司并未提交相应证据证明该主张，故对该公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人锦联地产提出应扣除江苏一建和谭玉博承担的税款及税款数额的主张。鉴于二审中江苏一建、谭玉博均表示江苏一建应扣除谭玉博的管理费和税金标准分别为工程总造价的5.96%和1.5%，除本案涉及的款项并未扣除管理费及税金外，其他款项均已扣除管理费及税金。现原审法院认定江苏一建的应付款数额为1,948,235元，其中并未扣除管理费及税金，本院二审依法予以扣除，并对相关判项予以调整。江苏一建应给付谭玉博的工程款数额为1802897元，锦联地产应承担连带给付责任的款项数额亦应调整。对上诉人锦联地产的此项主张，本院依法予以支持。关于上诉人江苏一建提出原审法院判决该公司作为给付谭玉博工程款主体系超诉请裁判的主张。本案中虽然谭玉博在起诉时仅要求江苏一建对剩余工程款项承担连带给付责任，但因谭玉博系涉案工程的实际施工人，江苏一建作为转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此原审法院判决江苏一建承担主要付款责任、发包人锦联地产在欠付工程款项范围内承担连带给付责任并无不当。对江苏一建的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人江苏一建提出该公司已与谭玉博结清全部工程款，应由锦联地产承担给付工程款责任的主张。虽然谭玉博出具的《承诺书》上载明“工程款已付清”，但由上可知，本案中江苏一建并未与谭玉博结算并付款完毕，且在本案中表示尚有管理费及税金未扣除，故江苏一建理应承担给付剩余工程款的责任。故对该上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人江苏一建提出谭玉博不属于实际施工人的主张。因2012年9月6日，本案三方当事人共同签订《协议》，确定谭玉博为涉案工程的实际施工人，且谭玉博从江苏一建处转包获得涉案工程，并实际承担涉案工程施工过程中花费的人工、材料、机械等费用，故应认定其为涉案工程的实际施工人，即谭玉博系本案适格的当事人。对上诉人江苏一建此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决第一项“沈阳锦联地产有限公司与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司签订的《沈阳经典生活项目第三标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目第四标段主体工程施工合同》、《沈阳经典生活项目B座、C座室内装饰施工合同》无效”；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决第五项“驳回谭玉博、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司和沈阳锦联地产有限公司其他诉讼请求”；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决第二项“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博尚欠工程款人民币1,948,235元(包含按约定应扣除的税金、费用、管理费)”为“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博尚欠工程款人民币1802897元”；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决第三项“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博因欠付工程款产生的利息（以前款1,948,235元扣除相关费用后应实际支付的工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准,自2012年9月6日起计算至实际给付之日止）”为“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效后十五日内给付谭玉博欠付工程款利息（以1802897元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准,自2012年9月6日起计算至实际给付之日止）”；五、变更沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9316号民事判决第四项“沈阳锦联地产有限公司对上述二、三款应付款项在欠付工程款人民币1,924,322.92元范围内承担连带给付责任”为“沈阳锦联地产有限公司对上述二、三款应付款项在欠付工程款人民币1802897元范围内承担连带给付责任”；六、驳回各方当事人其他诉讼请求。二审案件受理费112881元，由谭玉博负担68429元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担22334元，由沈阳锦联地产有限公司负担22118元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十月二十一日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；