辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10337号上诉人（原审被告）：辽宁栢荣建设工程有限公司，住所地沈阳市铁**爱工北街**（2门）。法定代表人：赫全来，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑北辰，男，1959年6月30日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：董玉山，男，1972年8月10日出生，汉族，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：江倩，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立勇，男，1976年12月8日出生，汉族，住辽宁省法库县。上诉人辽宁栢荣建设工程有限公司因与被上诉人董玉山、王立勇建设工程施工合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2019）辽0124民初1215号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁栢荣建设工程有限公司上诉请求:一、请求二审法院依法撤销法库县人民法院（2019）辽0124民初1215号民事判决，改判或发回重审。二、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案的二审诉讼费用。主要事实与理由：原审判决缺乏事实和法律依据，在认定事实、适用法律和审理程序上均存在错误。首先，原审法院没有依法向上诉人送达起诉状及开庭传票，程序错误；其次，上诉人于2015年2月11日已将全部案涉工程款给付被上诉人王立勇，上诉人不欠付被上诉人王立勇工程款。被上诉人董玉山辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人缺席应承担不利后果，如上诉人能够证明已经支付了全部工程款，则可以不向董玉山承担责任。被上诉人王立勇辩称，上诉人没有将全部工程款给付给我方，我是从吕强处承包案涉工程的木工工程，我与董玉山是合伙关系。董玉山向一审法院起诉请求：1、请求判令被告王立勇给付原告工程款312105.86元；2、请求判令被告王立勇给付原告自2015年1月1日起至实际给付之日止的欠付工程款利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、请求判令被告辽宁栢荣建设工程有限公司在欠付工程款范围内对原告承担工程款给付责任；4、请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：1、2014年，辽宁栢荣建设工程有限公司承揽位于法库县尚书府小区建设工程。2、尚书府的A2#和A5#住宅楼木工支摸工程需要向外发包。吕强是发包方辽宁栢荣建设工程有限公司的代表，找到其妹夫张大为商议发包事宜，张大为便找到朋友夏秋立(夏立)协商发包木工支摸工程事宜，条件是张大为每平米提取好处费1元；夏秋立再找到王立勇协商木工支摸工程事宜，条件是夏秋立每平米提取好处费1元。王立勇咨询董玉山后认为木工支摸工程能够挣钱，便于2014年6月18日，吕强代表发包方辽宁栢荣建设工程有限公司（甲方）与乙方承包人王勇（王立勇）签订法库县尚书府A2#和A5#住宅楼木工支摸《施工作业承包合同》约定：“施工作业内容：A2#和A5#施工图包含的全部木工支模工程及现场发生的木工零活，乙方自带施工用具、铁线、铁钉；施工作业项目及价格：A2#和A5#住宅楼木工支模模板按实际沾灰面积35元/平方米，不含基础；付款方式：主体结构封顶验收合格后，付至施工完成量的80%，余款主体验收合格后30日内一次性付清；施工期限：2014年5月28日至2014年10月28日，逾期罚款由乙方负责”。同时，该合同还约定了其他条款。3、王立勇签完合同后与董玉山协商木工支摸工程事宜，条件是王立勇每平米提取好处费1元。董玉山同意后于2014年6月份，通过中间人苏亮介绍找到李连友，董玉山与李连友商议确定尚书府A2#和A5#住宅楼建筑木工模板沾灰面积工程承包的价格。2014年7月1日，在尚书府A2#和A5#住宅楼施工现场，甲方（发包方）董玉山与乙方（承包方）李连友签订《承包合同书》约定：“承包项目：法库东湖尚书府A2#和A5#；具体工作内容：建筑木工模板沾灰面积工程；承包价格：31元/平方米；结算时间：主体A2#、A5#三层完工结算三层以下80%工程款，主体完工结算80%工程款，剩余部分在2014年年底一次性结清。甲方：董玉山签字；乙方：李连友签字；经手人崔国海签字”。上述事实存在的焦点问题是王立勇与董玉山没有书面转包合同，但董玉山自愿以自己名义转包给李连友的前提是自己需具有转包权，事实上董玉山同意王立勇、夏秋立、张大为分别每平米提取好处费1元后，王立勇口头同意董玉山以其名义继续进行分包，即董玉山从王立勇处取得了转包权。按照交易习惯王立勇与董玉山之间存在事实上的转包关系，条件是王立勇每平米提取好处费1元，该建筑木工模板沾灰面积工程转包价格实际是32元/平方米；董玉山与李连友的转包合同，董玉山每平米提取好处费1元。4、2014年年末，李连友承包的法库东湖尚书府A2#和A5#建筑木工模板沾灰面积工程完工，并交付给业主使用，施工面积25800平方米，工程款合计799800元（31元/平方米×25800平方米），扣除丁健工资26585元，董玉山应支付给李连友工程款773215元（799800元-26585元）。扣除经董玉山已支付给李连友工程款550000元，董玉山尚欠李连友工程款223215元（773215元-550000元）。2017年1月27日，因崔国海等11人向李连友索要工资款，故李连友向董玉山索要工程款，董玉山找到王立勇索要工程款。当日在东湖中学南门，由在场人崔国海书写《合同书》约定：“甲方王力勇（王立勇）、董山（董玉山常用姓名董山）将尚书府A2#和A5#木工模板沾灰面积转包给乙方李连友，沾灰面价格31元/平方米，主体完工结90%工程款，剩余部分次年结清。甲方王力勇、董山签字。乙方李连友签字。经手人崔国海、张连鹏、丁庆林、宋安家、于建国、王殿国签字。”2018年3月13日，董玉山对李连友提供的案涉标的尚书府A2#和A5#建筑木工模板沾灰工程施工面积25800平方米持有异议，李连友对此同意司法鉴定。2018年6月4日，经沈阳中建东北工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论：“法库县尚书府小区A2#楼地梁（不含地梁）以上部分、A5#楼二层地面以上部分主体工程的砼模板工程量为26124.42平方米。”因李连友（诉董玉山）提供的案涉标的工程量25800平方米小于鉴定结论案涉标的工程量26124.42平方米，故本案亦应按工程量25800平方米计算工程款。5、本案工程款数额。工程款合计825600元（32元/平方米×25800平方米），去掉已支付工程款550000元，尚欠董玉山工程款275600元（825600元-550000元）。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案辽宁栢荣建设工程有限公司经本院依法送达无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据王立勇当庭陈述对辽宁栢荣建设工程有限公司尚欠工程款事实予以认定。被告王立勇与原告董玉山之间存在事实上的转包尚书府A2#和A5#木工模板沾灰面积工程合同关系。现A2#和A5#木工模板沾灰工程已竣工并交付使用，王立勇应承担给付工程款义务。关于董玉山要求给付工程款利息请求。本院认为工程款利息是法定孳息，利息作为本金的附随，与当事人负有的给付工程款责任同时产生，属于违约损失范畴。故原告的该请求于法有据，予以支持。利息从应付工程价款之日计付。一审判决：一、被告王立勇于本判决发生法律效力之日起十五日内，给付原告董玉山工程款275600元；二、被告王立勇于本判决发生法律效力之日起十五日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告董玉山支付欠款本金利息。自2015年1月1日起至给付完毕之日止；三、被告辽宁栢荣建设工程有限公司在欠付工程款范围内承担给付工程款责任；四、驳回原告董玉山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6972元，减半收取3486元，由被告王立勇负担。二审期间提交收条用以证明已付款607565元，王立勇对其中部分收条予以认可。董玉山认为证据与其无关。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，董玉山与王立勇之间订立合同，董玉山与上诉人之间并未形成直接的合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应在本案中承担责任。关于上诉人与王立勇之间的权利义务，王立勇可另案主张权利。一审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持法库县人民法院（2019）辽0124民初1215号民事判决第一项、第二项；二、撤销法库县人民法院（2019）辽0124民初1215号民事判决第三项、第四项；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6972元，减半收取3486元，由王立勇负担。二审案件受理费6972元，由王立勇、董玉山各自负担3486元。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十月二十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。