黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民申3714号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高洪喜，男，1987年7月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：巴彦县恳胜祥丰中草药农民种植专业合作社，住所地黑龙江省巴彦县德祥乡丰胜村。法定代表人：王喜彬，该公司经理。委托诉讼代理人：张绍全，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：武玉凤，黑龙江大地律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王喜彬，男，1965年1月27日出生，汉族，巴彦县恳胜祥丰中草药农民种植专业合作社经理，住黑龙江省巴彦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙希贵，男，1959年3月10日出生，汉族，干部，住黑龙江省巴彦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王全，男，1954年3月3日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕玉兰，女，1956年1月30日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王显海，男，1949年5月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张信，男，1954年6月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。再审申请人高洪喜、巴彦县恳胜祥丰中草药农民种植专业合作社（以下简称恳胜祥丰合作社）因与被申请人王喜彬、孙希贵、王全、吕玉兰、王显海、张信合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。高洪喜申请再审称，（一）原判决认定案涉宣传单中相关内容属要约邀请不当。宣传单载明了恳胜祥丰合作社的名称、种植板蓝根的亩产量、收益情况以及保证按市场价格回收的内容，具备了要约的法律要件，构成要约。（二）原判决驳回其要求恳胜祥丰合作社股东在抽逃资金范围内承担连带给付责任的诉讼请求不当。其一审时出具了恳胜祥丰合作社的工商档案，二审庭审中王喜彬等股东自认未出资到位，应认定该事实存在。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。恳胜祥丰合作社申请再审称，（一）原判决认定其违约不当。首先，双方签订的《中草药种植合同》（以下简称合同）明确约定了高洪喜负责把药材送到其指定的收购场地，高洪喜未履行交送义务，违约在先，其可行使法定的先履行抗辩权。其次，在合同约定期间届满前，双方当事人通过电话方式达成新的收购协议，即高洪喜基于个人意愿低价将板蓝根卖给他人，是就合同未履行部分进行变更，故其并无违约事实。（二）二审判决认定的收购期限及高洪喜的损失错误。二审判决错将合同第二条约定的板蓝根种植期限，认定为收购期限。高洪喜未能提供有力证据证实板蓝根的实际产量、减产数量及实际市场销售价格等，不足以证实高洪喜实际遭受了损失。高洪喜主动提出将板蓝根贱卖他人受到的损失，应自行承担，不应由其承担。（三）二审判决认定的损失赔偿标准错误。首先，实际产量认定错误。高洪喜在一审起诉状中自认收益136,400元，提供的两份证据中载明共计收益92,400元，相互矛盾。结合两组数据，要么销售数量为31吨，要么单价为近6500元，二审判决认定高洪喜销售21吨，单价4400元不当。另外，二审判决依据一份收据，无正规的税务发票、会计计账凭证、银行流水等凭证予以佐证，即认定高洪喜的损失。其次，认定其收购价格每吨6600元无事实依据。一审中证人证实其收购单价为6000元，二审庭审笔录明确写明其收购价格为6000元，全案材料均未出现过6600元的单价。最后，损失计算标准错误。高洪喜以明显低于市场价格售卖不符合常理，不能以其与其他农户的交易价格作为认定高洪喜损失的依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。本院经审查认为，本案争议的焦点是：（一）原判决认定案涉宣传单载明的内容不构成要约是否适当；（二）原判决未判令恳胜祥丰合作社的成员承担连带给付责任是否适当；（三）原判决认定恳胜祥丰合作社违约是否适当；（四）原判决认定的收购期限、高洪喜受到损失及其损失数额是否适当。关于焦点（一）案涉宣传单载明内容的性质问题。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”案涉宣传单上涉及板蓝根的内容有：“板蓝根：具有清热解毒，凉血，用于温热，发热，咽喉肿烂。新品种生长期半年，春夏季均可种植，可与林地、果树地、山地丘陵地套种，大田地套种产量更高。当年亩产干品300-400公斤左右，亩产效益2000元左右。”另载有“巴彦县恳胜祥丰中草药种植专业合作社与亳州市几大中草药种植合作社和国内几大药厂签订：种子质量、回收和技术指导、法律公证合同，收购随市场价格予以回收。”以上内容为商业广告，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是订立合同的准备行为，并无具体、确定的内容和订立合同的意旨，故原判决认定案涉宣传单的内容为要约邀请，而非要约，适用法律并无不当。高洪喜的该项申请再审事由不成立。关于焦点（二）恳胜祥丰合作社成员的连带给付责任问题。恳胜祥丰合作社的营业执照载明，成员出资总额为200万元整。该合作社的基本注册信息查询单载明，实收资本0元，经营期限自2016年11月21日起，而无终止日期。在该合作社成立时的认缴登记制背景下，高洪喜主张恳胜祥丰合作社的“股东”出资不到位或者抽逃出资，应当对合作社的债务承担连带给付责任，无事实和法律依据，故原判决未支持其该项诉讼请求，并无不当。高洪喜的该项申请再审事由亦不成立。关于焦点（三）恳胜祥丰合作社是否违约问题。恳胜祥丰合作社申请再审称，高洪喜未按合同约定交送板蓝根到其指定的收购地点，违约在先，故其享有先履行抗辩权。因其无证据证实其按约指定并通知高洪喜收购地点而高洪喜拒绝交送，故其该项主张无事实依据，不能成立。其另主张，双方当事人于履行期限届满前，通过电话沟通达成了高洪喜自行出售药材的协议，故其不构成违约。由于双方当事人仅就高洪喜将案涉板蓝根卖与他人达成合意，就损失问题，并未达成一致意见，故其该主张亦无事实依据。因其未在合同约定的期限内履行回收义务，故原判决认定其违约，并无不当。恳胜祥丰合作社的该项申请再审事由不成立。关于焦点（四）恳胜祥丰合作社的收购期限、高洪喜是否受有损失及其损失数额问题。恳胜祥丰合作社申请再审主张，二审判决错将合同约定的板蓝根种植期限认定为回收期限。从合同约定的内容结合当地冬季无法种植农作物的客观事实来看，合同约定的“种植期限”即为履行期限，即包括种植、收割、晾晒及回收全过程的期限，故二审判决认定2017年12月31日为恳胜祥丰合作社回收板蓝根的期限无不当。关于诉争的损失，因高洪喜经恳胜祥丰合作社同意后，将案涉药材售与他人，销售价格低于恳胜祥丰合作社依约回收的价格，致收益减少，故损失客观存在。至于高洪喜当年的产量、恳胜祥丰合作社的回收价格及损失赔偿标准，恳胜祥丰合作社申请再审主张，高洪喜未提供正规的税务发票，经本院询问，恳胜祥丰合作社自认收购其他种植户的板蓝根仅给出卖人出具收据而不出具正规的税务发票，故其该项主张不符合当地的交易惯例，不能成立。高洪喜举示的证据与自己陈述的销售所得虽然存在矛盾，但恳胜祥丰合作社亦未举示出足以反驳的相反证据，故原判决依据高洪喜举示的证据，认定高洪喜当年销售板蓝根的数量为21吨，并无不当。关于其回收价格，高洪喜举示了公证书，证实通过网络查询案涉板蓝根当年的市场销售单价在7.8-8.5元之间，而恳胜祥丰合作社在二审的答辩状中自认的回收价格为6600元/吨，故二审判决依据其自认认定其回收价，亦无不妥。因恳胜祥丰合作社未按约回收，高洪喜低价另行销售案涉药材受到损失，原判决按照恳胜祥丰合作社回收价与高洪喜外销价的价差，计算并填补高洪喜因恳胜祥丰合作社违约受到的损失，有合同依据。恳胜祥丰合作社的该项申请再审事由亦不成立。综上，高洪喜、恳胜祥丰合作社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回高洪喜、巴彦县恳胜祥丰中草药农民种植专业合作社的再审申请。审判长  赵敬贤审判员  郭延泽审判员  付 峰二〇一九年十月二十一日法官助理潘登书记员陈乐