河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀01民终9502号 上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行，住所地河北省石家庄市桥西区槐安西路39号瑞特家园0-101号。统一社会信用代码:911301007007149018。 法定代表人:包文招，该支行行长。 委托诉讼代理人:邵杰，河北来仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张爱岩，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘凤云，女，1963年10月20日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：王锋，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭俊良，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人光大银行中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行（以下简称光大银行）因与被上诉人刘凤云侵权责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 光大银行上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初2114号民事判决，依法改判驳回刘凤云的全部诉讼请求，或者发还重审；2、依法判令刘凤云承担本案的一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、本案不适用表见代理制度，许强私售理财产品不属于表见代理，一审认定事实不清，适用法律错误。 光大银行与刘凤云之间不存在任何合同关系，没有适用表见代理的前提条件。刘凤云明知不是光大银行的理财产品而自愿购买，并自行承担该基金带来的风险。刘凤云购买诉争理财产品的钱通过网银转账的方式支付给了华融普银公司，刘凤云没有将购买诉争理财产品的款项支付给光大银行。光大银行也没有因该诉争的理财产品向刘凤云返本付息。光大银行与刘凤云之间没有任何书面合同书，也没有任何盖有银行公章、印鉴的书面材料。委托理财合同属于要式合同、实践合同，刘凤云与光大银行没有签订任何书面的合同，也从未将资金支付给光大银行。光大银行从未向刘凤云返本付息。刘凤云购买理财产品的行为不符合委托理财合同的特征，与光大银行之间不存在任何的合同关系，表见代理是调整合同关系的一种制度，光大银行与刘凤云不存在合同关系，没有适用表见代理制度的前提条件。 二、刘凤云与华融普银公司签订的合伙协议等相关合同属于无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。 华融普银公司管理人因犯非法吸收公众存款罪已经被人民法院判处刑罚。刘凤云与华融普银公司签订的合伙协议等相关合同均属于《合同法》第52条第（3）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，上述合同属于无效合同。 表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。 刘凤云购买理财过程中，在主观上刘凤云不具备善意无过错，客观上许强也未形成具有代理权的表象，不符合表见代理的特征。最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，“表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。案涉理财产品的募集说明书和相关宣传手册中，并没有出现有象征光大银行自己发行或代理销售的文字，这表明光大银行既不是代理销售方，也不是资金的托管方，在客观上未形成具有代理权的表象。同时，刘凤云也未提供任何诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的相关证据。 刘凤云在起诉状中称，银行工作人员将刘凤云光大银行账号中的存款转入理财账户。在一审庭审中，刘凤云反复强调“将银行卡密码告诉许强，由许强操作网银将银行账号中的存款转入理财账户”，还强调“许强给刘凤云填写好了相关材料，材料很多没有阅读直接签字”。刘凤云作为理财经验丰富的投资者，为了追求高回报率，在办理过程中将网银及密码交给许强，由许强操作转款，违背了一般投资人的注意义务，也不符合一般人的逻辑判断，在主观上不具备善意且无过失的条件。 三、原审法院认定事实错误的关键在于没有让直接当事人许强参加本案庭审活动。光大银行在一审开庭前即依据《民事诉讼法》第56条的规定向法院提出申请，请求通知许强以无独立请求权的第三人身份参加庭审活动，以查明本案事实，据以确定侵权事实是否成立及光大银行是否应当承担侵权责任。但该申请被原审法院驳回，导致一审法院无视直接当事人徐强对案情事实包括对“申明书”的真实性、存放地点等可能有的陈述和辩解，错误地采信刘凤云的一面之词，偏听偏信，导致判决认定的基本事实错误。 四、一审认定许强私售理财行为属于表见代理，判决光大银行依据《侵权责任法》第34条赔偿刘凤云损失，认定事实不清，法律逻辑推理错误，适用法律错误。 《侵权责任法》第34条第1款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条规定的内容是用人单位的责任。一审法院认定许强私售理财行为构成侵权，该行为属于表见代理，因为表见代理的行为属于执行工作任务，所以，光大银行应当对许强私售理财给刘凤云造成的损失承担责任。表见代理与执行工作任务属于两个不同的规定，一审法院将表见代理的行为认定为执行工作任务，属于认定事实错误，法律逻辑推理错误。案涉理财产品均非光大银行发行或者代销的理财产品，许强向刘凤云介绍、推荐非银行理财产品的行为，并非执行工作任务，纯粹是为自己获得经济利益而实施，光大银行不应当对刘凤云的损失承担用人单位责任。一审法院依据《侵权责任法》第34条判决光大银行承担用人单位责任适用法律错误。 五、一审法院对《申明书》事实认定不清。光大银行在一审中提交了《申明书》，欲证明刘凤云知晓购买的理财产品与光大银行无关。光大银行提交的《申明书》为复印件，特向一审法院申请调取《申明书》原件，法院调取了的许强刑事案卷，刑事案件中的申明书为复印件，但在刑事庭审笔录中对该申明书进行了举证与质证，其真实性已被刑事案件审理法院所认定。《民事诉讼法》第70条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《民事诉讼法司法解释》第111条第5项规定，“承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。”同时该条规定“前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”光大银行向一审法院申请调取收集，通过其他方式无法获得《申明是》原件，符合《民事诉讼法司法解释》第111条第5项规定的情形。一审法院应当结合其他证据和案件的具体情况进行综合认定，光大银行虽然提交的《申明书》为复印件，但是不能仅依据不能提交原件进行鉴定而对该证据不予认定。一审法院调取的许强刑事判决书中对《申明书》进行了认定，一审庭审中刘凤云反复强调“许强给了很多材料，我们也没有认真阅读，就签字了”。结合庭审情况以及刑事判决书的认定，光大银行证明刘凤云知晓购买的理财产品与光大银行无关具有高度的盖然性。 另光大银行当庭提交了补充上诉理由如下，光大银行认为，本案应当中止诉讼。本案系华融普银及许强非法吸收公众存款刑事案件所引发。许强的刑事案件现仍未审结，北京市朝阳区法院关于华融普银非法吸收公众存款案仍在刑事追缴程序中。据了解，该刑事案件中扣押了被告人大量财产将用于归还包括刘凤云在内的受害人。换言之，本案刘凤云的最终损失尚无法确定。在刘凤云损失不确定的情况下，要求光大银行承担赔偿责任，显然缺乏依据。通过刑事追缴程序，确定清偿数额，是判定刘凤云是否存在损失及损失金额的基础。因此，华融普银及许强非法吸收公众存款刑事案件的审理结果是确定本案刘凤云损失的重要依据。根据我国民事诉讼法第150条第5项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。 其次，本案遗漏了应当参加诉讼的当事人。本案一审的案由为侵权纠纷。直接侵权人是许强。在一审诉讼程序中，许强与光大银行是否构成表见代理并不确定，换言之，光大银行是否对刘凤云构成侵权并不确定。因此，在一审开庭前光大银行即依据《民事诉讼法》第56条的规定向法院提出申请，请求通知许强以无独立请求权的第三人身份参加庭审活动，以查明本案事实及各方责任，但申请被一审法院驳回。光大银行认为，根据我国民诉法第第56条的规定，法院应当通知直接侵权人许强参加诉讼。因此，本案一审遗漏了应当参加诉讼的当事人，诉讼程序有误。 刘凤云辩称：一、案外人许强在向刘凤云介绍该理财产品时其职务为光大银行的行长助理，主要负责理财，各位投资人都是在光大进行存款的客户,与许强和光大银行存在理财关系,购买涉案理财产品时,是许强主动找到各位投资人,并说此理财产品为光大银行内部产品,收益较一般理财产品稍高,并且本息回报有保证,各位投资人在银行购买理财产品都有风险评估,在购买本次理财产品时,许强声称此产品没有任何风险,并且在购买理财的过程均发生在光大银行的办公场所之内,许强以行长助理的身份连同光大银行其他的工作人员华晶一起为各位投资人办理了理财手续,据光大银行在一审庭审中的表述,银行代销的理财产品,需经总行批准,由发行理财产品的机构与客户签订合同,由此形成的材料无银行印章,各位投资人在之前也曾购买过光大银行的代销产品,签署的文件材料与涉案理财产品无异。作为一般的投资者在银行接受银行的服务并且签署银行所提供的理财文件是不能分辨此理财是银行代销还是工作人员私自销售的。二、关于光大银行所补充意见发表如下，相关的刑事案件与本案审理的事实虽有关联,但并非同一法律关系,光大银行在刑事案件中并非当事人。三、光大银行与投资人之间已经形成了事实理财关系,表见代理的前提完全具备,光大银行行长助理许强在工作时间银行办公场所以与银行理财无区别向投资人推荐理财,投资人基于对银行的信任,误以为理财产品为银行理财,因此购买。投资人与银行之间存在事实合同关系。四、投资人完全有理由相信许强有完全代理银行的权限。首先,许强为银行的行长助理。其次在工作的时间和工作场所,涉案理财产品与银行其他理财产品无异。而且有其他工作人员予以辅助,足以使投资人相信许强有代理银行的权限。五、投资人对涉案理财非银行理财的情况完全不知,是善意无过失的。许强在向投资人推荐涉案理财时,多次强调为银行理财。从未提醒投资人理财为非银行理财,而且,投资人从未签署过申明书,在刑事审判程序中对于申明书的举证质证程序并不能当然的认定申明书的真实性,所以不能作为本案的证据使用。六、投资人与华融普银的合同是否有效,均不影响投资人与银行之间的理财合同关系。七、许强行为已经对投资人构成侵权,属于既定事实。同时,因许强构成对银行的表见代理,故银行应承担许强侵权行为的法律后果。八、银行代销的理财产品需要总行批准,原因是要对相关代销理财产品的风险评级以供不同风险承受度的客户购买,而进行表见代理的许强将涉案理财产品在没有进行风险评估下当作零风险投资项目推荐给投资者,使投资者面临了投资本金利息全部损失的处境。所以光大银行应对许强给各位投资者所造成的损失承担全部责任。本案的事实在一审的时候已经被一审法院所查清，我们办理理财的时候是他和华晶等人在场的时候一起办理的如果说是许强的个人行为我们不承认。我们认为他代表的是银行才进行投资。而且我们购买的华融普银产品时,所购买的签署的文件中的手写信息都是华晶、许强等工作人员等填写。我的转款操作也是在银行的工作区域内在工作人员引领下办理的手续。 一审法院认定事实：当事人对以下事实无异议,本院予以确认: 1、案外人许强时任被告的行长助理。 2、2013年7月2日,原告在案外人许强的办公室签署合伙协议、股权回购协议。被告认可案外人许强向其陈述的签订文件的过程与原告所诉基本一致。后案外人许强向原告交付上述协议及投资确认函等文件。 3、合伙协议的相对人分别为原告与华融普银投资基金(北京)有限公司,其中原告为有限合伙人,华融普银投资基金(北京)有限公司为普通合伙人。股权回购协议书的主体也分别是原告与华融普银投资基金(北京)有限公司,原告是股权出让方,华融普银投资基金(北京)有限公司是股杈受让方。投资确认函的出具主体是华融普银投资基金(北京)有限公司,协议履约担保函的担保人是中工联合投资担保(北京)有限公司。 4、2014年1月14日,原告向华融普银投资基金(北京)有限公司转款130万元。未收到任何理财收益。 5、华融普银投资基金(北京)有限公司的管理人员因犯非法吸收公众存款罪已经被人民法院判处刑罚。案外人许强因案涉相关事实涉嫌刑事犯罪,正在审理中,原告是刑事案件的集资参与人。 6、被告自认银行代销的理财产品须经其总行批准,由发行理财产品的机构与客户签订合同,由此所形成的材料无银行印章。 7、在2013年7月至2014年1月,案外人许强除向本案原告刘凤云销售案涉理财产品外,还向王辙、郝丽亚、李华、徐志刚、王艳平等人销售。王辙、郝丽亚、李华、徐志刚、王艳平等人销售过程基本相同,且该六人已诉至本院。 被告提交案外人许强书写的情况说明一份,主要内容为:有朋友带客户主动找其购买收益高于10%的理财产品,其介绍给宜信财富公司的杜经理,并告知客户理财产品非银行理财,客户表示不介意,其让客户签署申明书。原告对该证据不予认可,认为系复印件且与事实不符。本院依据被告申请依法调取了案外人许强的刑事案件中的申明书等证据。申明书申明人栏签有刘凤云字样,主要内容为:申明人知晓不是银行理财,系自主购买,申明人仅与华融普银投资基金(北京)有限公司签订合伙协议及其他相关文书,一切法律责任均以和华融普银投资基金(北京)有限公司签订的协议及法律文书为准,风险及纠纷由申明人自行承担,与介绍该基金的人及转款的银行无关。原告认为申明书系复印件,且否认签名的真实性。为此,被告就签字的真实性申请鉴定,但因不能提供原件,鉴定无法进行。 一审法院认为,本案原告依据侵权责任法,要求被告承担赔偿责任,与案外人许强因涉嫌非法吸收公众存款被依法追究刑事责任的刑事案件之间虽有牽连,但并不属于同一法律关系,故本案不应中止审理。就案外人许强行为的性质及是否构成侵权。本院评析如下:首先,从原、被告之间的关系看,原告系被告理财客户,在被告处购买理财产品。案外人许强时任被告的行长助理。被告未提供证据证明两者之间存在其他关系。其次,从购买过程看,案外人许强找到原告,向原告推荐理财产品。在工作时间,在案外人许强的办公室,由被告的其他工作人员整理材料后,交给原告签字,原告将款项汇入华融普银投资基金(北京)有限公司账户。与银行销售理财产品的过程无明显区别。再次,从最终形成的材料看,案外人许强交给原告的投资确认函等材料,与被告销售的理财产品所形成的投资确认函,亦无明显区别。上述因素的叠加,足以使原告有理由相信案外人许强的行为系代表被告。被告提供签有原告姓名的申明书欲证明原告知晓购买的理财产品与被告无关。原告否认曾签署该申明书,为此被告就签字的真实性申请鉴定,但因未能提供原件,导致鉴定不能进行,被告应当承担举证不能的法律后果。即被告既未能提供证据证明原告知晓其购买的理财产品与被告无关,又不能提供证据证明原告存在重大过失的情况下,应认定案外人许强的行为构成表见代理。银行只能销售经其总行批准的理财产品。本案,被告的行长助理许强在工作时间,在被告的经营场所,销售未经批准的理财产品,且未对原告披露真实情况,导致原告相信案外人许强向其销售的理财产品系被告销售并购买。但该理财产品系华融普银投资基金(北京)有限公司为吸收公众存款而设立,该公司的管理人员已被判处刑罚,其吸收的原告投资,至今未能返还,由此给原告造成经济损失,因此案外人许强的行为构成侵权。案外人许强作为被告的行长助理应当知道银行工作人员不得销售未经批准的理财产品,却在被告的经营场所,向被告的客户销售案涉理财产品。原告作为一般民事主体,在被告工作时间、经营场所,面对被告的工作人员销售的理财产品时做出购买的意思表示,符合一般人的逻辑判断。在被告未提供证据证明原告存在过失的情况下,案外人许强应当对侵权结果的发生承担全部责任。因案外人许强的上述行为已被认定构成表见代理,故由此产生的法律后果应当由被告承担。原告向华融普银投资基金(北京)有限公司转款130万,未收到任何理财收益,故原告实际经济损失为130万元,被告应先行赔偿。若原告收到刑事案件退赔款项后,被告有权要求原告返还收取的退赔款项。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(六)项、第三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、被告中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行于本判决生效后十日内赔偿原告刘凤云经济损失130万元;二、驳回原告刘凤云其他诉讼请求。如果被告中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8250元,由被告中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行负担。 本院二审期间查明，许强非法吸收公众存款案资金均汇往华融普银公司，其实际控制人蒋权生等众高管同时被依法追究刑事责任，北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控蒋权生、魏薇、董占海、李明、卢志银、白岩、王盛、邱峻峰犯非法吸收公众存款罪，2017年4月12日北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝刑初字第1500号刑事判决书（以下简称第1500号刑事判决书），认定上述八被告人均已构成非法吸收公众存款罪，结合犯罪事实、情节、犯罪后果以及各被告人在共同犯罪中所起作用判处其四年六个月至九年十个月不等的有期徒刑，并处罚金；并责令八被告人退赔投资人的经济损失，在案冻结、扣押之其他财物，依法予以处理，所得用于发还投资人。该判决认定了如下事实：2012年2月，蒋权生、董占海共同成立华融银安投资基金（北京）有限公司（以下简称华融银安公司）。2012年9月，两人又伙同魏薇共同成立华融公司。两公司自成立后，在朝阳区中青大厦、京广中心等地，通过组建销售团队、自行宣传或第三方推介的方式，借发行理财产品，投资“河祥地产”“京西北物流仓储”“岚临高速”“芽菜基金”等项目之名，以年回报率8%至15%、返本付息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金。2013年7月、9月，李明在先后收购华融公司、华融银安公司后，仍延续两公司先前的业务经营模式，并新增“成都阜外医院”、“亦庄项目”、“宏毅四号”等理财项目，继续向社会不特定对象吸收资金。卢志银、白岩、王盛、邱峻峰为华融银安公司、华融公司销售团队负责人，积极带领团队参与两公司非法吸收资金活动。2014年5月，华融银安公司、华融公司因无法兑付到期钱款案发。经审计，2012年2月至2014年5月间，华融银安公司、华融公司共向3000余名投资人非法吸收55亿余元资金，造成投资人经济损失34亿余元。 蒋权生、魏薇、董占海、李明、卢志银、白岩、王盛、邱峻峰不服该案一审判决，提出上诉。2017年8月11日，北京市第三中级人民法院作出第（2017）京03刑终380号刑事裁定书，裁定维持原判，现该案由北京市朝阳区人民法院执行庭进行刑事追缴。本院在本案审理过程中向北京市朝阳区人民法院调查了解华融普银蒋权生等人刑事案件追缴执行情况，该案执行法官答复，因该案涉案人数众多、公安检查机关移送的受害者名单不全以及所扣押资产情况复杂，部分扣押财产权属不清，因而追缴工作进展缓慢。另查明许强非法吸收公众存款一案，石家庄市桥西区人民法院已作出（2019）冀0104刑初138号刑事判决书，该判决书认定许强非法吸收包括本案刘凤云在内的17名集资人存款6940万元，该款汇入华融普银基金（北京）有限公司账户，返还集资人利息295.25万元给集资人造成损失6644.75万元，故判决一、被告人许强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人许强非法所得人民币214.9852万元予以追缴，按比例返还集资人（其中被告人许强已退缴非法所得人民币40万元，查封的被告人许强名下的海口市碧桂园中央首府一期6号楼1单元205号房产一套，依法处置后所得的价款，按比例返还集资人，被告人许强非法所得不足部分，继续予以追缴）。 其他认定事实基本与一审法院认定一致。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：一、涉案光大银行槐安西路支行员工许强的行为属于职务行为还是个人行为，是否构成表见代理。二、光大银行槐安西路支行对刘凤云的损失是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。 根据《最高人民法院印发的通知》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代表权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权”本案中，涉案光大银行槐安西路支行员工许强虽然在工作的时间、地点、与刘凤云签署合伙协议，股权回购协议，并由其他工作人员操作网银转账，但双方签署的协议的相对人分别是刘凤云与华融普银投资基金（北京）有限公司，合伙协议中刘凤云为有限合伙人，华融普银投资基金（北京）有限公司委普通合伙人，股权回购协议刘凤云是股权出让方，华融普银投资基金（北京）有限公司是股权受让方，许强在签署协议时，并没有以上诉人单位的名义实施，也没有出具单位授权书，刘凤云网银转帐款没有汇入上诉人账户或其指定的结算账户，而是将款汇入协议的相对方华融普银投资基金（北京）有限公司账户，许强也非为了单位的利益而为，因此许强的行为不构成职务行为。关于许强的行为是否构成表见代理问题，许强以银行行长助理的身份在工作时间、地点、向刘凤云等推荐理财产品，由其工作人员整理材料，交刘凤云等签字并将资金汇入华融普银投资基金（北京）有限公司账户，刘凤云及原审法院认为此过程与银行销售理财产品的过程无明显区别，客观上形成了具有表见代理权的表象，但表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，购买理财产品按照买者自负，卖者有责的原则，本案刘凤云是选择购买理财产品与否的决定者，也是应当承担责任的主要主体，刘凤云在庭审中承认，在上诉人银行多次购买理财产品，应当说具有一定的投资经验，其应当知道银行有“理财有风险，投资需谨慎”的风险提示，然而在签署协议时，明知签署的是合伙协议以及股权回购协议，理应知道交易的对象是华融公司，此与银行的正规理财产品还是存在差异，在此情形下，却将网银密码告知他人、由他人操作转帐，将款直接转入非上诉人的银行帐户，其没有对可能存在的风险予以关注，即未能尽到银行客户合理的注意义务，此是许强非法吸收公众存款犯罪行为得以成功的原因之一，明知理财有风险，却仍旧盲目听信，因此刘凤云自身存在过错，在主观上不具备善意无过失的条件，故许强的行为不能认定为表见代理。 上诉人光大银行槐安西路支行认可涉案员工许强在本行担任行长助理身份，也认可刘凤云陈述的签署合伙协议、股权回购协议的过程，许强办理的事项经刑事判决书认定不属于上诉人银行的业务，但许强却能在上诉人的办公场所、办公时间、与刘凤云签署不属于上诉人银行经营范围的协议，许强的行为虽非职务行为，但其是利用行长助理的身份、和职务上的便利，以牟利为目的，欺骗刘凤云将资金汇入华融普银账户，从而构成非法吸收公众存款犯罪，由于上诉人内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对于员工的业务监管存在严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了受害人对犯罪分子错误信任的可能，可以认定许强的行为与刘凤云的损失之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错且过错行为与被害人的经济损失之间既有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失依法应当承担赔偿责任，因此本院认为，由于上诉人在日常管理过程当中存在严重过错，为许强的犯罪得逞制造了机会和条件，本案刘凤云的投资去向经生效的刑事判决认定为犯罪，且刑事判决主文确定在案冻结、扣押之其他款物依法予以处理所得用于发还投资人，因此刘凤云的损失应当通过刑事执行程序予以追回，不能追回的部分才能由上诉人承担补充赔偿责任，结合本案实际，本院确定上诉人承担20%的补充赔偿责任，以2019冀0104刑初138号刑事判决书确定的130万元本金为限，上诉人应对刘凤云退赔不足部分承担20%的补充赔偿责任。 至于上诉人要求增加许强为本案当事人、查明《申明书》真伪，并将案件中止等待刑事案件审理结果的请求，北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1500号刑事判决书，及我市桥西区人民法院（2019）冀0104刑初138号刑事判决书对财产部分作出追赃或退赔处理，但该刑事案件责任主体与本案刘凤云起诉的民事责任主体并不相同，两案承担的责任分属基于不同法律关系所引发的不同责任，两者虽有联系，但两者不属于同一法律关系，刑事判决并不影响刘凤云基于侵权关系提起的民事诉讼，本案应根据民事法律规范进行判断，应当继续审理。至于上诉人要求查明《申明书》真伪，根据本案现已查明的事实，该《申明书》在刑事案件中也为复印件，且系许强自己制作，真伪结果都不能免除上诉人应承担的管理责任，许强的行为构成犯罪已承担刑事责任，上诉人承担的是管理不当的过错责任，并非代替许强承担民事责任，因此，其要求增加许强为本案当事人的请求不能支持。 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，光大银行槐安西路支行部分上诉理由成立，本院依法部分采纳；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2114号民事判决； 中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行赔偿刘凤云因刑事判决不能退赔后的经济损失的20%，该款限在判决生效且在刘凤云的损失不能退赔确定之后20日之内支付完毕。 三、驳回刘凤云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8250元，由中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行负担（本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费8250元，由中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘连续 审判员  王秀华 审判员  张国顺 二〇一九年十月二十三日 书记员  李 然