呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3803号上诉人（原审被告）：马进虎，男，现住宁夏回族自治区同心县。委托诉讼代理人：姚新，内蒙古宏德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董军喜，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：康洪涛，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：周湘淳，内蒙古信真律师事务所实习律师。上诉人马进虎因与被上诉人董军喜建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马进虎上诉请求：一、依法撤销土默特左旗人民法院(2019)内0121民初78号民事判决,判决马进虎不返还董军喜工程款96021元。二、由董军喜承担本案诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实不清。一审判决中载明的:“本案经审理查明如下案件事实”中认定马进虎与董军喜于2016年10月19日结算,董军喜欠马进虎全部工程款合计475532元。结算当日董军喜用呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司抵顶给自己的东方国际城××楼(房屋面积85.43平米、总价304785元)、A2号楼3单元401号(房屋面积77.04平米、总价256768元)两套楼房抵顶所欠马进虎的工程款475532元,顶账后马进虎实际多收了董军喜86021元。并认为马进虎未完成提升机拆除工作,就已经将拆除费10000元计算进了工程款总价475532元中。且又自行雇人完成拆除工作支付了10000元,总共多付给马进虎工程款96021元。这个事实认定缺乏证据支持,与实际不符,是不能成立的。从董军喜所举证据中看,完全是另一个结论。首先,董军喜和马进虎共同所举证据《架子工结算单》证明了包括了拆除提升机费用10000元在内。董军喜共欠马进虎475532元。《架子工结算单》也确定了以董军喜价值561553元的两套房子抵顶475532元工程款,多余86021元。虽然双方共同商议好了抵顶内容,但董军喜并未实际履行交付议定的两套房。董军喜举证的《顶账协议》是甲方呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司与乙方董军喜之间的顶账协议。这个协议能够证明的事实,是呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司将一套作价304785元的房子抵顶欠董军喜的工程款,并未证明该房与马进虎有关联或交付给了马进虎。董军喜另举证的《情况说明》证明的事实是:呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司抵顶给董军喜、董少杰的东方国际A2-3-401房源,已经董军喜父子二人转让卖给他人。根本不能证明该房与马进虎有关联,或交付给了马进虎。上述证据均能够明确证明董军喜未履行交付房屋的义务,所以就不存在董军喜多支付工程款的问题。故一审判决马进虎返还多付工程款,是无事实根据的。另10000元的拆除费用,马进虎已经实施完成后,才写入结算清单。从惯例实际上分析,只有做完工程被拖欠工程款的,从无多付工程款的。只有做完工程未结算的,从无先结算后做工程的情形。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,应依法予以纠正。董军喜辩称，1、马进虎与董军喜签订的《架子工结算单》是2016年10月19日，距离今天开庭已有三年零一天，如按马进虎所述董军喜未实际交付顶账房，那么马进虎在诉讼时效内未向董军喜主张工程款不符合常理，故一审判决认定事实清楚，请求二审维持一审判决。董军喜向一审法院起诉请求：请求判令马进虎返还董军喜96021元。一审法院认定事实：2015年9月，董军喜承包了呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司东方国际城A3、6、10、28、29、30、31号楼和锅炉房项目建设工程，董军喜为实际承包人。施工过程中，董军喜将上述工程中的A28、A29、A30、A31号楼的外架、打灰工程；锅炉房打灰工程等分包给马进虎。2016年10月19日，董军喜与马进虎对马进虎的分包工程进行了结算，结算结果为：东方国际城A28、A29、A30号楼外架工程款为184476元；A31号楼外架工程款99324元；锅炉房打灰46920元；A3、6、10号楼剩余工程款35500元；A28、A29、A30号楼拆提升机10000元，所有工程款共计475532元。结算当日董军喜用呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司抵顶给自己的东方国际城××楼（房屋面积85.43m2,总价304785元）、A2号楼3单元401号（房屋面积77.04m2,总价256768元）两套楼房抵顶所欠马进虎的工程款475532元，顶账后马进虎实际多收了董军喜86021元工程款。结算和顶账当日，董军喜和马进虎均在双方形成的《架子工结算单》上签字予以确认。双方结算后，马进虎没有完成东方国际城A28、A29、A30号楼提升机的拆除工程，董军喜另行将该拆除工程委托给杜某等人完成，支付了杜某等人10000元拆除费用。2019年1月，董军喜诉至一审法院要求马进虎返还其多付的工程款96021元。上述事实，有董军喜向一审法院提交的《架子工结算单》;呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司出具的书面证明、顶账协议、情况说明；杜某给董军喜出具的收条及杜某的当庭所作的证人证言等证据予以证实。一审法院认为，董军喜欠马进虎工程款475532元，董军喜用两套楼房抵顶所欠马进虎的工程款，马进虎多收了董军喜86021元工程款的事实存在，马进虎多收的部分属于不当得利，应当予以返还。通过双方结算马进虎应当完成A28、A29、A30号楼提升机的拆除工程，在没有完成该项工程的情况下，不应当收取该部分工程的费用10000元，因此，该项工程应收取的10000元，也应当由马进虎予以返还。董军喜委托他人完成了该项工程，支付了10000元，该笔费用应当由马进虎承担，但不应当重复计算，应包括在马进虎应返还的多收的工程款内，即马进虎共应返还董军喜96021元。综上所述，董军喜要求马进虎返还96021元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。但本案的案由应确定为不当得利纠纷，立案时将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，应予更正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：马进虎返还董军喜多支付的工程款96021元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费1100元，由马进虎负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，董军喜与马进虎于2016年10月19日签订《架子工结算单》进行结算，双方共同确认所有工程款为475532元，董军喜用涉案的两套楼房抵顶工程款561553元，顶房款减去工程款后剩余86021元。对于多收取的86021元，马进虎应向董军喜返还。通过双方结算，马进虎应完成A28、A29、A30号楼提升机的拆除工程。但证人杜某的证言及其出具的《收条》证明董军喜将该项工程交由杜某等完成并向其支付10000元。因马进虎并未完成该项工程，故该10000元应包括在马进虎应返还的多收的工程款内，即马进虎共应返还董军喜96021元。关于马进虎提出虽然双方约定抵顶，但董军喜并未实际履行交付抵顶的两套房屋的问题。第一，董军喜与马进虎在2016年10月19日的《架子工结算单》上签字确认以涉案两套房屋作为工程款，顶房款减去工程款剩余86021元。第二，董军喜举示的A5-2-401房屋的《顶账协议》上的最后批注日期为2016年10月16日，且在空白处标注了“架子工”；《情况说明》载明呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司原抵顶给董军喜、董少杰的东方国际城A2-3-401房源被董军喜、董少杰转让或售卖他人。第三，距离双方结算至今已超过三年，马进虎并未举证证明其向董军喜就交付抵顶房屋或抵顶不能实现要求其支付欠付工程款主张过权利，此与常理不符。本院综合认定，房屋抵顶已经完成。马进虎的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于马进虎提出《架子工结算单》证明欠付的475532元工程款包括拆除提升机费用10000元的问题。虽然《架子工结算单》上所有工程款475532元中包含拆除A28、A29、A30号楼提升机的10000元费用，但董军喜主张该部分拆除工程结算后实际由他人完成并举示证人杜某的证言及其出具的《收条》予以证明，故该笔费用马进虎应向董军喜返还。综上，马进虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元（已由马进虎预交），由马进虎负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十月二十八日书记员 苏永清