天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6495号上诉人（原审被告）：苏州斯曼克磨粒流设备有限公司，住所江苏省昆山市陆家镇金阳东路****房。法定代表人：刘绍敏，总经理。委托诉讼代理人：林忠杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨虎，天津乾晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津天海同步科技有限公司，住所天，住所天津市静海经济开发区金海道**iv>法定代表人：吴朝阳，董事长。委托诉讼代理人：王剑锋，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人苏州斯曼克磨粒流设备有限公司（以下简称斯曼克公司）因与被上诉人天津天海同步科技有限公司（以下简称天海公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。斯曼克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天海公司的诉讼请求，诉讼费均由天海公司负担。事实和理由：1.天海公司提供的零件去毛刺产品不符合技术协议的前提约定；2.案涉机器已被天海公司私自改动多处，影响设备的正常使用；3.双方对于终验收的期限没有约定，终验收在天海公司处进行，其未能提供证据证实按照合同约定提供了合格的条件进行验收，天海公司也没有提供证据证实终验收不合格，由于对方已付款达到90%，能够说明预验收已经合格，能够推定终验收合格；4.一审法院适用法律错误，天海公司没有提供证据证实已经达到合同解除的条件，且举证责任分配不当；5.一审法院以未寻得鉴定机构为由不再委托鉴定，诉讼程序违法，二审期间应当准许鉴定申请。天海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。天海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天海公司、斯曼克公司解除《工矿产品购销合同》；2.判令斯曼克公司立即给付天海公司已支付的货款250000元；3.判令斯曼克公司给付天海公司利息8238.75元（以90000元为基数，从2016年7月8日计算至2017年8月20日；以160000元为基数，从2017年1月16日计算至2017年8月20日；均按同期银行贷款利率计算）；4.判令斯曼克公司给付天海公司自2017年8月21日至实际履行完毕之日止的利息（以250000元为基数，按银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2016年7月2日，供方斯曼克公司与需方天海公司签订《工矿产品购销合同》，约定天海公司向斯曼克公司购买规格型号为SMKS-800T的流体抛光机1台及规格型号为非标的工装2套，金额共计276000元，合同生效后1个月交（提）货，质量要求、技术标准为按双方签订的《技术协议文件》执行，交（提）货地点、方式为需方厂内交货，验收标准及方法为按双方签订的《技术协议文件》进行验收，结算方式及期限为预付30%合同生效，预验收合格发货前付60%，其余10%自终验收合格之日起一年内付清（以承兑或电汇方式结算），双方签订的《技术协议文件》是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力，如果终验收时，合同产品不能达到技术协议规定的毛刺要求、节拍等技术要求且1个月内不能解决，需方有权要求退货，供方无条件退还需方全部款项，另有其他约定。天海公司（甲方）与斯曼克公司（乙方）签订的《技术协议文件》中载明“一、概述产品要求与设备用途：加工产品名称（三种）：BSJM5P-7G211-AA、BSJM5P-7D392-AA、BSJM5P-7A153-AA。设备型号：SMKS-800T。地对地加工节拍：≤40秒/件（不包含上下料时间）……四、花键去毛刺自动装置示意照片及方案描述（机台外观仅供参考）……2、方案描述：2-1、用户技术要求：零件无毛刺，按照工艺图执行，不破坏原零件尺寸、外观及形位公差，零件不允许由磕碰、锈蚀等（工件圆度0.04，直径公差0.06）。2-2、客户提供的零件去毛刺产品，与工件连接处毛刺厚度≤0.15MM。……五、设备验收分为预验收和终验收两个阶段：1、设备预验收：预验收在乙方工厂进行，预验收时，设备能稳定加工每种零件50件产品，产品节拍和质量符合本协议要求。验收合格后双方签署验收报告。2、设备终验收：设备终验收在甲方工厂，设备连续工作2天，且设备稳定运行，产品节拍和质量符合本协议要求。可被视为终验收通过，验收合格后双方签署验收报告。……”2016年7月8日，天海公司给付斯曼克公司共计90000元。2017年1月6日天海公司给付斯曼克公司共计160000元。天海公司自认2017年1月16日收到涉案设备。2017年1月21日，斯曼克公司派员工王凯来到天海公司进行售后服务。后天海公司员工李伟、关闯与斯曼克公司林忠杰副总经理多次通过电子邮件沟通设备终验收事宜。其中，天海公司在2017年3月17日的邮件中称，设备自2017年1月16日到达天海公司以来，至今未通过终验收，经公司研究决定，请斯曼克公司销售人员及负责销售的主管领导到天海公司协商终验收完成时间，如到期后仍然无法通过，天海公司将按合同规定将设备做退货处理。2017年4月6日，天海公司再次告知斯曼克公司，因设备至今未通过终验收，经天海公司研究决定对该设备做退货处理。根据合同规定，请斯曼克公司将天海公司支付的250000元设备款退回。同日，斯曼克公司回复称，斯曼克公司派工程师去天海公司安装调试设备后，天海公司电话通知斯曼克公司，等待天海公司的通知后，请斯曼克公司另行安排工程师去天海公司商讨后续设备使用细节，斯曼克公司没有等到天海公司的安排行程，就直接接到天海公司预计要退机事宜，感到莫名的讶异。在双方没有具体达成共识之前，天海公司的无理要求，斯曼克公司无法接受。2017年5月5日，天海公司要求斯曼克公司尽快安排负责人到天海公司谈设备退货事宜。当日，斯曼克公司林忠杰回复称，其下周亲自安排去天海公司拜访，去之前会与天海公司联系具体时间。2017年6月28日，天海公司提出给斯曼克公司一周时间进行设备调试并完成验收，如果完成不了验收，天海公司会提出退掉设备并要求斯曼克公司全额退款。2017年7月7日，天海公司提出之前提到的一周时间整改的问题，从明天起开始计算（即7月8日至7月15日），请斯曼克公司尽快派人到达天海公司进行调试整改。如7月15号完成不了，视为验收不通过。2017年7月12日，斯曼克公司称，天海公司所提供的零件毛刺都没有小于等于0.15mm，斯曼克公司工程师多次去天海公司调试此设备，还是无法达成共识。请天海公司先行寄几个符合要求的零件来斯曼克公司试抛，如确认天海公司的零件可顺利试抛完成，则斯曼克公司再派工程师去天海公司调试此设备。2017年7月13日，天海公司称之前给斯曼克公司的毛坯件符合协议要求，会再给斯曼克公司发去几件进行试验，也请斯曼克公司按照之前邮件提到的时间节点完成。2017年7月14日，斯曼克公司要求天海公司连同设备上装夹花键的工装夹具一起寄来斯曼克公司，以利直接用同款磨粒流设备打样。2017年7月17日，天海公司称确认毛刺连接处厚度是符合协议要求的，请斯曼克公司先确认毛刺大小是否符合技术协议后在进行打样试验。2017年8月4日，斯曼克公司的林忠杰与刘绍林来至天海公司调试设备，未果。2017年8月8日，斯曼克公司林忠杰给天海公司员工发送电子邮件，称2017年8月4日早上8点多，其与刘工到天海公司拜访，把已抛好的花键交给了关闯工程师，原本还要进入天海公司生产车间，进行磨粒流设备巡回调试、教育训练及检测，但因吕总不在公司，而无法顺利成行。现在天海公司的花键零件已制作的比刚开始去交设备时的毛刺小很多，斯曼克公司有90%以上的信心，能完成天海公司花键去毛刺。如可行，斯曼克公司愿意再与天海公司约定时间，前去调试设备，提升天海公司去毛刺的节拍及产能。2017年8月10日，斯曼克公司在邮件中称，双方签订的合同及技术协议并没有载明产品去毛刺后的合格率是100%，斯曼克公司提出90%以上的合格率，在行业中是相当的高。一审诉讼过程中，斯曼克公司申请对天海公司提供的零件去毛刺产品与工件连接处毛刺厚度是否≤0.15MM进行鉴定，双方在一审法院组织下共同选定上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定机构以本案属于疑难复杂案件、不在其业务范围内为由予以退回。一审法院告知双方可自行寻找其他能够进行该项鉴定的司法鉴定机构，双方一直未找到符合条件的鉴定机构，后斯曼克公司表示不再申请该项鉴定，申请对诉争的流体抛光设备是否符合技术协议的要求及改动设备机台是否会影响原有技术协议的验收标准进行鉴定。一审法院未询得可做该项鉴定的鉴定机构，后告知双方可自行寻找，双方均未在合理期限内提供可进行该项鉴定的司法鉴定机构，故该项鉴定未能进行。一审法院认为，天海公司与斯曼克公司签订的《工业产品购销合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《技术协议文件》是《工业产品购销合同》不可分割的一部分，与《工业产品购销合同》具有同等法律效力。双方均应按合同约定履行各自义务。天海公司已按合同约定支付了90%以上的货款，收到涉案设备后，双方至今未进行终验收。斯曼克公司主张是由于天海公司不能提供符合技术协议约定的合格产品，且天海公司不配合验收，但其提交的证据不能证明是天海公司不配合终验收，反而从双方的往来邮件中可以看出，天海公司多次催促斯曼克公司进行终验收，且斯曼克公司亦未提交证据证明天海公司提供的零件去毛刺产品不符合技术协议约定。斯曼克公司在一审诉讼过程中虽申请对天海公司提供的零件去毛刺产品与工件连接处毛刺厚度是否≤0.15MM进行鉴定，但因未找到可做该项鉴定的司法鉴定机构而又放弃该项鉴定。故对斯曼克公司该项抗辩意见，不予采纳。斯曼克公司认为天海公司在使用设备过程中对设备进行了改动，已不具备验收条件，但其提交的证据不足以证明其主张，且天海公司予以否认，故对斯曼克公司该项抗辩意见，不予采纳。综上，涉案设备至今未进行终验收的责任在于斯曼克公司。斯曼克公司认为涉案设备符合技术协议约定，但在电子邮件中称其产品去毛刺后的合格率90%以上，而技术协议中载明的用户技术要求为零件无毛刺，故涉案设备亦无法达到合同约定的技术要求。天海公司与斯曼克公司订立合同的目的在于交付货款后获得其交付的设备并使用，而天海公司于2017年收到涉案设备后，至今未进行终验收，且涉案设备亦无法达到技术要求，故订立合同的目的已不能实现。天海公司主张解除与斯曼克公司签订的《工矿产品购销合同》，具有事实和法律依据，应当予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现天海公司主张斯曼克公司返还货款250000元并支付利息8238.75元及自2017年8月21日按银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。综上，对天海公司的全部诉讼请求，均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除天津天海同步科技有限公司与苏州斯曼克磨粒流设备有限公司于2016年7月2日签订的《工矿产品购销合同》；二、苏州斯曼克磨粒流设备有限公司于判决生效后五日内返还天津天海同步科技有限公司货款250000元，并支付利息8238.75元及自2017年8月21日至实际履行完毕之日止的利息（以250000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5174元，由苏州斯曼克磨粒流设备有限公司负担。二审期间双方当事人均未提供新的证据。斯曼克公司申请对天海公司提供的零件去毛刺产品与工件连接处毛刺厚度是否≤0.15MM进行鉴定。经审理查明，斯曼克公司（乙方）与天海公司（甲方）签订的《技术协议文件》中载明：六、安装调试、验收及技术服务3、机床到达甲方所在地后，乙方派技术人员到甲方负责安装调试，对甲方工艺员、操作者和维修人员进行培训，并按预验收要求进行最终验收。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。依据双方签订的合同，预验收合格发货前付60%，其余10%自终验收合格之日起一年内付清。设备到达天海公司后，按约定应当进行终验收，斯曼克公司虽否认终验收尚未完毕，但从实际履行过程看，双方对于终验收事宜一直处于协商沟通状态，斯曼克公司一直在调试，天海公司亦曾提出解除合同的主张，一审法院认定设备未完成终验收并无不当。至于未完成终验收的原因，斯曼克公司主张天海公司提供的现场条件不符合约定，但在双方协商过程中，斯曼克公司未曾对现场条件提出异议，现提出该主张依据不足，本院不予采信。关于天海公司提供的零件是否符合约定条件，斯曼克公司在一审、二审期间均提出了鉴定申请，但依据双方的履行情况，设备在斯曼克公司进行预验收时，所需零件亦由天海公司提供，斯曼克公司在预验收过程中未曾对零件提出异议，现以天海公司提供零件不符合约定作为终验收无法完成的理由，无事实依据，本院不予采信，对其鉴定申请不予准许。斯曼克公司还主张天海公司对设备进行了改动，对此其未能提供证据予以证实，本院亦不予采信。综上所述，斯曼克公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5174元，由上诉人苏州斯曼克磨粒流设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  王伟杰审判员  常 静二〇一九年十月十七日书记员  唐 啸