湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘31行终65号上诉人（原审原告）长沙市未思教育管理有限公司（以下简称长沙未思公司）。住所地：长沙市开福区福元西路**万国城******。法定代表人余彧，该公司总经理。委托代理人卢京美，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉首市公安局。住所地：。住所地：吉首市文心路**v>法定代表人：张任平，该局局长。被上诉人（原审被告）吉首市人民政府。住所地：吉。住所地：吉首市乾州新区世纪大道>法定代表人：李诗兴，该市市长。上诉人长沙市未思教育管理有限公司因与被上诉人吉首市公安局、吉首市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服吉首市人民法院(2019)湘3101行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2018年10月29日，吉首市公安局作出《公安行政处罚决定书》，认定长沙未思公司构成非法聘用外国人，对长沙未思公司罚款10000元，没收违法所得52000元。长沙未思公司不服，向吉首市人民政府申请行政复议。吉首市人民政府作出《行政复议决定书》，维持吉首市公安局的《公安行政处罚决定书》。长沙未思公司不服，向一审法院提起本案行政诉讼。原审经审理查明：2017年8月21日，长沙未思公司与俄罗斯籍公民RAKHIMOVAVENERA签订聘用合同，担任公司活动策划总监。RAKHIMOVAVENERA经长沙市外国专家局和有关部门批准，取得外籍人员工作许可证，工作单位为长沙未思公司。2018年1月，长沙未思公司分别与吉首市乾城德雅小学、吉首市德立富华幼稚园签订合作合同，开展该公司开发的系列教育产品活动。RAKHIMOVAVENERA受长沙未思公司派遣，前往上述合作单位指导开展相关策划活动。期间，从事教幼儿唱英文歌、跳舞以及玩游戏等活动。2018年6月7日，吉首市公安局对长沙未思公司安排RAKHIMOVAVENERA在吉首市工作并收取费用的行为作出吉公（人）决字［2018］第0986号《公安行政处罚决定书》。长沙未思公司不服，向湘西自治州公安局申请行政复议。2018年8月24日，湘西自治州公安局作出湘公复决字［2018］0008号《行政复议决定书》，认为吉首市公安局第0986号处罚决定程序违法，对长沙未思公司的违法所得没有依法没收，决定撤销该处罚决定书，责令重新作出行政行为。2018年10月29日，吉首市公安局作出吉公（人）决字［2018］第1755号《公安行政处罚决定书》。长沙未思公司不服，向吉首市人民政府申请行政复议。吉首市人民政府于2019年1月14日作出吉政复决字［2019］3号《行政复议决定书》，维持吉首市公安局吉公（人）决字［2018］第1755号《公安行政处罚决定书》。长沙未思公司不服，提起行政诉讼。原审另查明，RAKHIMOVAVENERA未取得在吉首市的居留和工作许可。原审认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条的规定：外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可证。RAKHIMOVAVENERA取得在长沙地区的居留许可证和在长沙未思公司就业许可证，但没有取得在吉首市的居留和相关单位的工作许可，长沙未思公司安排其在吉首市参与教学活动，并收取费用的行为不合法。根据《违反的行为名称及其认定》第二十六条（二）、（三）项的规定，长沙未思公司构成非法聘用外国人。本案中，吉首市公安局经调查取证，听取了长沙未思公司的陈述、申辩，进行了听证，根据查明的事实，认定长沙未思公司的行为违反上述相关规定，并根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款的规定对长沙未思公司作出没收、罚款的处罚，符合法律规定。经对被诉行政行为进行审查，该行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，故对长沙未思公司提出撤销及赔偿的诉讼请求均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告长沙未思公司的诉讼请求。案件受理费50元，由长沙未思公司承担。长沙未思公司上诉称，一、上诉人聘用外国人RAKHIMOVAVENERA已经有关部门批准，手续完全合法，一审法院认为上诉人指派外国人出差吉首未办理工作许可即构成非法聘用外国人属于法律理解和适用错误。法律规定外国人取得工作许可和居留证件后在中国境内工作均为有效，并未将外国人工作范围限定在发证机关所在城市。吉首市公安局认为工作许可仅在长沙市内有效没有法律依据，上诉人派出员工出差吉首不构成非法聘用外国人。二、上诉人派外国人到吉首属于短期出差履行工作职责，不属于超出工作许可地域范围就业。外国人工作区域在工作许可证上并没有限定具体的地点和范围，上诉人有权根据需要派出到合作单位开展工作，不违反法律禁止性规定。规范性文件不能作为处理行政案件的直接适用依据，一审法院适用规范性文件属于适用法律错误。三、吉首市公安局以非法聘用外国人为由处罚了吉首二幼儿园和上诉人三个行政相对人，属于一事三罚，对聘用外国人的事实认定错误，处罚逻辑混乱。四、吉首市公安局根据湘西自治州公安局复议决定作出没收上诉人经营所得，违反《行政复议法实施条例》第51条禁止不利变更的复议原则规定，让上诉人因申请复议而受到报复性加重处罚，侵害了上诉人合法权益，依法应当撤销。吉首市人民政府未尽到查明事实责任，没有纠正吉首市公安局的错误，其复议决定依法应当撤销。被上诉人错误的行政处罚及复议程序，直接导致上诉人经营损失98000元和交通差旅费损失10000元依法应当赔偿。请求：撤销原审判决；撤销吉首市公安局[2018]第1755号《公安行政处罚决定书》和吉首市人民政府(2019)3号行政复议决定书；判令吉首市公安局赔偿上诉人误工费、差旅费、住宿费等损失和经营损失；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人吉首市公安局未答辩。被上诉人吉首市人民政府未答辩。当事人原审提交的并经庭审质证的证据已随案移送本院。经审查，本院确认的事实与原审认定的事实一致。本院另查明，2018年6月7日，吉首市公安局作出吉公（人）决字［2018］第0986号《公安行政处罚决定书》，对长沙未思公司罚款10000元。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人吉首市公安局的行政处罚决定及吉首市人民政府的行政复议决定是否合法，具体为：认定事实是否清楚、适用法律是否正确、行政程序是否合法、处理结果是否公正。关于认定事实。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人”。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”。本案中，长沙未思公司与ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ签订了聘用合同，并为其申请取得了《中华人民共和国外国人工作许可证》、《中华人民共和国外国人居留许可》，长沙未思公司聘用ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ在长沙未思公司工作是合法的。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的”。《违反〈中华人民共和国出境入境管理法〉的行为名称及其认定》第二十四条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为《出境入境管理法》第八十条第一款规定的‘外国人非法就业’：（二）超出工作许可限定的地域工作的；（三）不在工作许可限定的单位工作的”。第二十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为《出境入境管理法》第八十条第三款规定的‘非法聘用外国人’：（二）聘用超出工作许可限定地域的外国人在中国境内工作的；（三）聘用超出工作许可限定单位的外国人在中国境内工作的”。也就是说外国人在中国境内就业不得超出工作许可限定的地域和限定的单位，中国境内用人单位和个人不得聘用超出工作许可限定地域和限定单位的外国人，反之即构成违法。《外国人在中国就业管理规定》第十五条第二款规定：“就业证只在发证机关规定的区域内有效”。第十九条规定：“外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续”。第二十三条第三款规定：“外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”。《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》第四条规定：“已在中国某地就业的外籍人员，被派往本单位在异地的工作单位任职，其外国人就业证期限未满的，应到原发证所在地劳动保障部门办理就业证变更手续（就业证交回），然后持当地劳动保障部门出具的就业证变更证明，到新任职地重新办理就业证（不需办理许可证书）”。虽然ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ持有的《外国人工作许可证》中没有注明工作地域和工作单位，只有持证人姓名、性别、国某、发证日期、发证机关、编号等信息。但是，与之对应的《中华人民共和国外国人工作许可通知》记载：经长沙市外国专家局批准，俄罗斯ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ女士在中华人民共和国湖南省长沙市开福区长沙市未思教育管理有限公司单位工作，批准期限12个月。由此可以认定，ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ在华工作单位为长沙未思公司，工作地域为长沙未思公司所在地湖南省长沙市开福区。ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ到吉首工作是受长沙未思公司指派，代表的是长沙未思公司，报酬也由长沙未思公司支付，可以认为ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ到吉首工作没有超出工作许可限定的单位。但是，ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ离开长沙未思公司所在地长沙市开福区到吉首工作，应按相关规定重新办理工作许可和工作类居留许可，在没有重新办理的情况下，ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ在吉首工作属于非法就业，长沙未思公司聘用未取得在吉首工作许可和工作类居留许可的ＲＡＫＨＩＭＯＶＡＶＥＮＥＲＡ到吉首工作，属于非法聘用外国人。综上，吉首市公安局及吉首市人民政府认定长沙未思公司非法聘用外国人事实清楚。关于适用法律。《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款规定：“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。本案中，吉首市公安局认定长沙未思公司非法聘用外国人一人，按照《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款的规定对其进行处罚，适用法律正确。吉首市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定作出复议决定，适用法律亦正确。关于行政程序。吉首市公安局在作出第1755号处罚决定之前，经过了调查取证，听取了上诉人的陈述、申辩，进行了处罚前告知和听证，符合行政处罚法的相关程序规定，处罚程序合法。吉首市人民政府的复议决定符合行政复议法的相关规定，复议程序合法。关于处理结果。吉首市公安局在对上诉人作出第一次处罚即吉公（人）决字[2018]第0986号《公安行政处罚决定书》后，上诉人向湘西自治州公安局申请复议，请求撤销该处罚决定。湘西自治州公安局复议认为，吉首市公安局的处罚决定程序违法，对申请人的违法所得没有依法没收，撤销了吉首市公安局的处罚决定，并责令重新作出行政行为。吉首市公安局据此重新作出行政处罚决定，即本案被诉行政行为。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这是禁止不利变更原则的法律规定。设置行政复议程序的目的是为了使当事人在受到行政行为侵害时能够有救济途径维护自己的合法权益。如果当事人因对原行政行为不服申请复议之后，得到的重新处理结果反而对其更为不利，导致当事人不敢申请复议，复议程序将形同虚设。禁止不利变更原则体现了行政程序正义和国家公权力的谦抑精神，它既包括复议机关不得直接作出对申请人更为不利的复议决定，也应包括复议机关不得以撤销等方式间接导致对申请人更为不利的法律后果。本案中，吉首市公安局重新作出的行政行为加重了对上诉人的处罚，使上诉人因申请行政复议而遭受更为不利的结果，违反了禁止不利变更原则，应当认定该行政行为加重处罚的部分违法。吉首市人民政府对吉首市公安局的处罚决定予以维持，复议结果同样错误。综上所述，吉首市公安局的被诉行政行为认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，但处理结果因违反禁止不利变更原则而部分违法，依法应对加重处罚部分予以撤销。吉首市人民政府作出维持吉首市公安局处罚决定的复议决定因处理结果不当，亦应撤销。原审判决驳回长沙未思公司的诉讼请求不当，应予一并撤销。上诉人长沙未思公司提出“处罚决定明显违背行政复议实施条例，侵害了上诉人合法权益，依法应当撤销”、“被上诉人吉首市政府的复议决定依法应当撤销”的理由成立，本院予以采纳。上诉人长沙未思公司提出“一审法院认为上诉人指派外国人出差吉首未办理工作许可即构成非法聘用外国人属于法律理解和适用错误”、“上诉人派外国人到吉首出差工作属于短期出差履行工作职责，不属于超出工作许可地域范围就业”。经查，上诉人与吉首市两家幼儿园签订《合作合同》的合作期限均超过四个月，RAKHIMOVAVENERA是上诉人派往吉首市履行《合作合同》，RAKHIMOVAVENERA在吉首市的工作时间应在四个月以上，并非上诉人所称的“短期出差”。此外，如前所述，外国人离开发证机关规定的区域就业，须重新办理就业许可手续；被批准变更就业区域后，应及时到当地公安机关办理居留证件变更手续。2015年12月31日，国务院审改办决定将《外国人入境就业许可》和《外国专家来华工作许可》整合为《外国人来华工作许可》，前两项许可被后者吸收，整合前须重新办理就业许可手续的，整合后则应重新办理《外国人来华工作许可》。长沙未思公司在RAKHIMOVAVENERA未重新办理相关手续的情况下，指派其到吉首工作，违反了我国规范外国人在华就业的相关规定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人提出“规范性文件不能作为行政案件处理的直接适用依据，一审法院适用规范性文件处理案件属于适用法律错误”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据”。一审法院适用合法的规范性文件作为认定行政行为合法的依据符合法律规定。上诉人还提出“吉首市公安局以非法聘用外国人为由处罚了吉首市二幼儿园和上诉人三个行政相对人，属于一事三罚，对聘用外国人的事实认定错误，处罚逻辑混乱”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”即“一事不再罚”原则。该条规定中的“当事人”是指同一当事人，几个当事人因同一违法行为分别受到行政处罚不属于“一事再罚”。对于吉首市公安局处罚上诉人正确与否，前已论述，不再赘述；对于吉首市公安局处罚吉首市二幼儿园正确与否，不属本案审查范围。此外，上诉人请求判令吉首市公安局赔偿误工费、差旅费、住宿费等损失和经营损失。由于上诉人存在非法聘用外国人的违法事实，吉首市公安局对其进行处罚有法律依据，虽然该处罚决定部分违法，但不能成为上诉人申请赔偿损失的理由，本院不予支持。上诉人请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条第一款、第七十九条、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉首市人民法院(2019)湘3101行初19号行政判决书；二、撤销吉首市人民政府吉政复决字(2019)3号行政复议决定书；三、维持吉首市公安局吉公（人）决字[2018]第1755号公安行政处罚决定书对长沙市未思教育管理有限公司罚款10000元的处罚部分；四、撤销吉首市公安局吉公（人）决字[2018]第1755号公安行政处罚决定书对长沙市未思教育管理有限公司没收违法所得52000元的处罚部分。一、二审案件受理费共一百元，由被上诉人吉首市公安局承担。本判决为终审判决。审判长  张海生审判员  陈学军审判员  张宇开二〇一九年十月二十八日书记员  谢晨曦附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：......（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：......(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;......