江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7546号上诉人（原审原告,原审反诉被告）：江苏地质基桩工程公司，住所地江苏省镇江市蒋乔街道乔家门社区金润大道，统一社会信用代码9132000013475051XA。法定代表人：陈学根，该公司总经理。上诉人（原审原告,原审反诉被告）：赵耀明，男，1960年11月9日出生，汉族，住江苏省无锡市。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵晖，江苏同益大地律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：奚英，江苏同益大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：常熟市新茂房地产开发有限公司，住所地江苏省常熟市服装城商城中路**商城大厦**601-605，统一社会信用代码91320581569106758L。诉讼代表人：唐海燕，该公司管理人江苏益友天元律师事务所负责人。委托诉讼代理人：彭慧，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人江苏地质基桩工程公司（以下简称地质公司）、赵耀明因与被上诉人常熟市新茂房地产开发有限公司（以下简称新茂公司）确认合同效力纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2018）苏0585民初14247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地质公司、赵耀明上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判支持地质公司、赵耀明的一审全部诉讼请求并驳回新茂公司的全部反诉请求；2.一、二审案件受理费用由新茂公司承担。事实与理由：一、网签抵押还款协议书合法有效，该协议系平等主体间的真实意思表示，不存在法律规定的无效情形。该协议的内容是双方当事人对工程竣工审计后新茂公司对其如何清偿欠付工程款债务所作出的安排，即将新茂公司应履行的工程款给付义务中止，将上诉人应得的工程款权益转变成上诉人给付新茂公司的购房款。二、赵耀明不属于消费购房人不能得出商品房买卖合同应予解除的结论，新茂公司主张解除商品房买卖合同并无法律及事实根据。因新茂公司未能按照网签抵押还款协议书第一条的约定于2014年9月18日前向上诉人支付200万元工程款，依照该协议第三条的约定，剩余工程款已经自动转为购房款。虽然涉案商品房尚未完成物权初始登记，但鉴于上诉人已经支付完毕全部购房款，故上诉人赵耀明对涉案商品房享有物权期待权。三、2017年9月14日各方签订的补充协议是在2014年9月13日网签抵押还款协议的补充，仅是对2014年9月25日已签订的20套商品房买卖合同在操作层面上的细化。因考虑到新茂公司当时房屋不能交付等因素，在政府主导协调下，上诉人还主动返还了一套288.42平方米的房屋，使得新茂公司从中获益。另外，新茂公司如继续履行协议，上诉人也会履行补充协议中约定的提交竣工资料的义务，从而使涉案工程顺利完成竣工验收。因此，协议继续履行对新茂公司具有积极意义，该补充协议的继续履行并非构成破产法第三十二条所规定的对个别债权人进行清偿。四、一审判决适用法律错误。1.一审法院认为涉案两份合同均合法有效，但却错误认定“法律上履行不能，网签抵押还款协议书、补充协议应予解除”。根据双方签订的协议，上诉人已经全部履行了将工程款转化为购房款的手续，新茂公司也履行了19套商品房买卖合同的网签手续，涉及合同的履行仅是后期新茂公司的义务，即由新茂公司开具商品房购房发票并办理房屋预告登记证。据此，协议并不存在法律上履行不能的情形。2.截至本案二审审理期间，新茂公司及任何不特定的第三人均未对涉案19套商品房买卖合同提出任何异议，新茂公司及其破产管理人均无权行使法律框架下的第三人异议权或对抗权。3.上诉人自合同签订之后已经按约将工程款转化为了购房款，实际上等同于购房款已经交纳完毕，因此涉案商品房买卖合同仅有新茂公司的义务尚未履行而上诉人对商品房买卖合同中所确定的义务已经履行完毕，故一审法院以破产法第十八条作为裁判依据有误。4.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。前述法条与本案无关，一审判决引用前述规定有误。五、一审判决认定事实有误。1.一审判决认定涉案桩基工程已于2013年前陆续通过竣工验收与事实不符，实际竣工验收时间应为2013年4到8月份。2.一审判决认定在签订网签抵押还款协议书后地质公司又向新茂公司开具了400多万工程款发票与事实不符，上诉人在签订网签抵押还款协议后并未开具过发票，上诉人共计向新茂公司开具了4000多万发票。新茂公司辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。事实和理由：一、2017年9月14日各方签订的补充协议达成了以房抵债的意思，该协议形成于新茂公司破产受理前6个月内，损害了其他债权人的利益，不符合公平清偿原则，属于破产法第三十二条所规定的应当撤销的情形。二、即使网签抵押还款协议书和补充协议有效，但双方在签署协议时涉案房屋尚未施工完毕、不具备交付条件、未办理过户登记，故双方以房抵债未完成，法院不应支持债权人要求继续履行抵债协议的诉请。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，赵耀明不具备消费性购房人条件，不享有购房人优先权。四、破产案件受理后，买受人请求交付房屋本质上系请求对其个别清偿，而如债务人向其交付房屋则构成了企业破产法第十六条所禁止的个别清偿行为，另赵耀明并非具有购房人优先权，故管理人有权解除合同。地质公司、赵耀明向一审法院起诉请求：1、依法确认地质公司、赵耀明与新茂公司2014年9月13日签订的《网签抵押还款协议书》、2017年9月14日签订的《补充协议》合法有效；2、撤销常熟市新茂房地产开发有限公司管理人所发的2018年10月22日新茂债审(0001)《债权审定结果通知书》及《解除合同通知书》；3、本案诉讼费用由新茂公司承担。新茂公司向一审法院反诉请求：1、判令新茂公司与赵耀明已签订的商品房买卖合同20份解除，由赵耀明配合办理网签注销手续；2、诉讼费用由地质公司、赵耀明承担。一审法院认定事实：2011年12月，新茂公司（发包方、甲方）与地质公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：新茂星河湾1#-8#楼及地下车库桩基、基坑围护工程，工程地点：招商南路西侧、张家港河以北、聚福路以南，工程内容：基坑围护工程，包括止水帷幕、支护桩及双道水平支撑及工程桩等。二、工程承包范围承包范围：基坑围护工程，包括止水帷幕、支护桩及双道水平支撑及工程桩等。三、合同工期：开工日期：以工程师开具的开工通知书或工程师批准的开工报告为准。合同工期总日历天数120天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：贰仟肆佰伍拾伍万肆仟贰佰元（人民币），￥24554200.00元。（最终决算以专家评审后的施工图纸计算的造价为基数，按照有权部门核定的工程类别取费，再让利下浮12%。）……第二部分通用条款……九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。……第三部分专用条款……23.2本合同价款采用(1)种方式确定。(1)采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法：承包人投标时充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：(1)发包方和监理工程师认可的设计变更；(2)发包方、监理方共同认可的签证；(3)承包人每月25日前报送符合本条款(1)(2)范围的变更及签证预算；变更的工程量中：报价中已有的项目按投标报价时的单价及费率计算；原投标报价中没有的相应项目按本招标文件规定参照定额使用及计费类别、依据计算预算造价，并在此基础上下浮12%。(4)施工期间各类建材的市场价格，人工单价、机械台班价格等按苏建价[2008]66号、苏建价[2008]67号等有关政策文件。定额使用及计费类别、依据：《建设工程工程量清单计价规范》GB50500--2008，《江苏省建筑工程计价表》(2004年)，苏住建价(2011〕12号、苏工价〔2010)16号、苏工价(2011〕5号等相关文件执行。……26.工程款(进度款)支付双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：基坑围护桩完成工程量的50%后，甲方支付合同价款的30%；围护桩全部完成后，甲方支付合同价款的20%；工程桩基施工完成后，甲方支付合同价款的20%；双道水平支撑施工完成后，甲方支付合同价款的15%；本项目施工至±0.00，经过验收合格并审计后，甲方支付至总造价的95%；剩余总造价的5%于项目验收合格后1年时付清。……九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收后三十日内提供符合工程师要求的竣工图四份，竣工资料三套(原件资料)。……”2012年3月，新茂公司（发包人）、地质公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，项目名称：新茂·星河湾工程桩基，内容为：“一、工程概况工程名称：常熟新茂星河湾工程桩基础；工程地点：常熟市5号桥边（西北角）；工程内容：工程桩（1号楼、5-8号楼），地下人防抗拔桩，基坑支护立柱桩（不含钢立柱）。二、工程承包范围：承包范围：工程桩[1号、5-8号楼口径800mm，有效桩长26.25-33m，860根；地下人防抗拔桩口径800mm，有效桩长20m，778根；基坑支护立柱桩LZZ1口径900mm，有效桩长36.50m，97根，钢立柱安装(不含钢立柱采购与制作)；基坑支护立柱桩LZZ2口径800mm；有效桩长31.50m，221根，钢立柱安装(不含钢立柱采购与制作)。以上桩基含试桩。三、合同工期：开工日期：2012年4月10日[以开工报告为准]，竣工日期：自开工报告批准之日起70天后为竣工日期，合同工期总日历天数70天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额(大写)：肆仟壹佰柒拾陆万元整(人民币)，以最终审计总价为准，￥：4176万元整。……”2012年6月，新茂公司（发包人）、地质公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，项目名称：新茂·星河湾工程双轴深搅坑中坑加固，内容为：“一、工程概况工程名称：常熟新茂星河湾工程坑中坑双轴深搅加固。工程地点：常熟市5号桥边[西北角]。工程内容：700mm双轴深搅坑中坑加固。二、工程承包范围承包范围：详见施工图。三、合同工期：开工日期：2012年6月22日[以开工报告为准]，竣工日期：自开工报告批准之日起40天后为竣工日期，合同工期总日历天数40天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额(大写)：叁佰叁拾柒万壹仟壹佰零肆元伍角捌分(人民币)，￥：3371104.58元。……”涉案桩基工程已于2013年前陆续经过竣工验收。2013年1月的工程结算审定单显示，涉案工程审定总价为62914053.36元，其中新茂·星河湾1#、5-8#及地下人防桩基审定价为37149398.60元，新茂·星河湾第一次工程试桩审定价为325081.37元，新茂·星河湾基坑支护三轴深搅桩审定价为22953140.90元，新茂·星河湾基坑支护深搅桩审定价为2486432.49元。2014年9月13日，新茂公司与地质公司签订《网签抵押还款协议书》，内容为：“网签抵押还款协议书建设单位：常熟市新茂房地产开发有限公司（以下简称甲方），施工单位：江苏地质基桩工程公司（以下简称乙方）就甲方尚欠工程款给付一事，双方达成如下协议：一、截止到2014年9月3日，甲方尚欠乙方工程款：22754648.29元。甲方同意在2014年9月18日前给付工程款本息200万元，8幢开盘后再付800万，计1000万，乙方在收款后按等值房产返还(10套)；2015年1月30日前甲方再付乙方400万；余款在2015年4月30日前付清，乙方在甲方完成付款节点时按等值退还所签房产。二、甲方为保证工程款的给付，自愿用自己开发的位于常熟市新茂轻纺城5幢、6幢、7幢的部分商品房(房号见附件)设定抵押(20套)，抵押面积是约4000平方米。甲方承诺由自己与房管部门协调，以网签的形式抵押给乙方，乙方指定网签商品房买卖合同的买受人为赵耀明。乙方承诺在甲方完成网签抵押及给付200万元的同时，将全部竣工资料移交给甲方。三、甲方郑重承诺若自己有一期未足额按期还款，尚欠乙方的工程款本息自动转化为购房款。因甲方拖欠乙方的是工程款，甲方同意网签在乙方赵耀明名下的全部商品房，以建筑成本重置价抵偿给乙方。甲方提出商品房的建筑成本重置价为每平方米5000元，以此计算商品房各套出售价，总价如有差额部分由乙方在取得房屋所有权证之日起10日内补足购房款或甲方返还。涉及到商品房买卖合同的税费依照规定各自承担相关费用。四、在签订本协议前，甲方应提供民政部门核定的门牌号、小区名称，建设部门核发的商品房建设工程规划许可证、施工许可证，以及甲方认可的5幢、6幢、7幢商品房建筑面积确认书。特别说明：该约定效力适用于非诉讼双方协议抵价以及诉讼中替代人民法院的司法鉴定价。双方无其它瓜葛。本协议一式四份，双方各执二份，自双方签字盖章之日起生效。”新茂公司在甲方处加盖公章，地质公司在乙方处加盖公章。该网签抵押还款协议书并附有网签合同清单附件一份，载有网签合同的房号、面积、单价、总价，合计面积为3950.84㎡，总价19754200元。2014年9月25日，新茂公司作为出卖方，赵耀明作为买受方，针对20套房屋签订商品房买卖合同，合同编号分别为：Y20140078745，Y20140078748，Y20140078754，Y20140078755，Y20140078761，Y20140078763，Y20140078766，Y20140078768，Y20140078770，Y20140078774，Y20140078781，Y20140078785，Y20140078786，Y20140078787，Y20140078788，Y20140078789，Y20140078790，Y20140078791，Y20140078792，Y20140078793。对应的房屋分别系新茂轻纺城5号楼1206、1306、1401、1406、6号楼1301、1309、1401、1409、1706、1707、1701、1704、7号楼1703、1704、1707、1309、1401、1409、1706、1701，商品房总价款分别为862500元、862500元、862500元、862500元、846650元、846650元、846650元、846650元、1109900元、1109500元、1442100元、1144300元、1067900元、1096300元、1062600元、810500元、810500元、810500元、106295元、1390550元，合同约定的付款方式及期限为：一次性支付，买受人同意于2014年9月25日向出卖人支付100%房款。出卖方应当在2015年7月28日前，依据国家和地方的有关规定，取得《常熟市商品房交付使用备案通知书》，并将符合本合同约定的商品房交付买受方使用。2017年9月14日，各方签订《补充协议》，内容为：“补充协议建设单位：常熟市新茂房地产开发有限公司(以下简称甲方)，施工单位：江苏地质基桩工程公司(以下简称乙方)，见证单位：常熟市服装城管理委员会(以下简称丙方)，网签房买受人：赵耀明(以下简称丁方)。2014年9月13日，甲乙双方就常熟新茂河湾桩基工程的欠款事宜签署了《网签抵押还款协议书》。在接下来的三年时间内，甲方仅部分履行了该协议的还款及抵房等约定，造成了较大的负面效应。为了尽快推进该建设工程项目的验收和交房速度，化解因此而造成的社会不稳定因素，圆满完成甲乙双方在《网签抵押还款协议书》中的约定的各项义务，在多次协调、丁方愿意做出适当让步、丙方见证的基础上，经四方磋商，现达成补充协议如下：一、丁方愿意在20套网签房中，退还给甲方一套住房(6号楼1701室，面积288.42㎡)，其余19套由甲方在2017年9月30日前开具出售商品房的正规发票；同时，乙方立即按工程结算额(62914053.36元，具体以审定价格为准)，在2017年9月30日前将未开齐的工程款发票补齐。二、发票开具后，由甲乙双方带齐有关手续和证件，到常熟市房产交易所办理《中华人民共和国房屋预告登记证明》，并连同商品房销售发票交付给丁方；同时，丁方负责将乙方已经开具的工程款发票交付甲方，并与甲方办妥一套商品房的退签手续。三、丁方收到19套网签房的购房发票及《预告登记证》后，一周内向相关部门完整提交桩基工程的所有竣工资料(尽量提前，但如果遇因时差变迁，当地有关部门需要补办相关资料时，由甲乙双方协同配合、尽快办理)，前述工作以收到桩基工程竣工备案表为准。四、甲方收到桩基工程竣工备案表以后，必须抓紧办理房屋交付使用备案手续，具备交房条件时，应该及时与丁方办理交房和《产权证》手续(一个月内)，办理产权证需要缴纳的税费(如印花税、公证费、契税、买卖手续费、物业费等)由甲丁双方各自依法承担。五、其他善后事宜：1、办妥上述手续后，甲乙双方必须及时进行往来核对，多退少补；2、乙、丁方同意，如果双方核对往来账后尚有余款，甲方可以用车位(每个车位9万元)折价抵充给丁方。六、违约责任：本协议自签字盖章之日生效，并由丙方见证。如有违反，则依法承担违约责任。本协议一式六份，甲方和丁方各2份，乙方和丙方各1份。”新茂公司在甲方处盖章，地质公司在乙方处盖章，沈瑞良在丙方代表处签字，蒯正星在丁方代表处签字。在签订网签抵押还款协议书后，新茂公司支付工程款100万元，地质公司已向新茂公司开具400多万元工程款发票，商品房销售发票新茂公司未开具，涉案商品房未办理房屋预告登记证明。2018年2月2日，一审法院作出(2018)苏0581破3号民事裁定书，裁定：一、受理王忠良等7人对常熟市新茂房地产开发有限公司的破产清算申请；二、指定江苏益友天元律师事务所担任常熟市新茂房地产开发有限公司管理人。2018年10月22日，新茂公司管理人作出《债权审定结果通知书（新茂债审0001）》并寄送地质公司、赵耀明，内容为：“赵耀明、江苏地质基桩工程有限公司：2018年2月2日，常熟市人民法院根据王忠良等7人的申请，出具(2018)苏0581破3号民事裁定书，依法裁定常熟市新茂房地产开发有限公司(以下称“新茂地产”)破产清算一案，并指定江苏益友天元律师事务所作为管理人。现管理人将你申报债权的审定结果通知如下：截至本函出具日，你申报了19套房屋的购房人权益并要求继续履行购房合同交房，19套房屋分别为5号楼1206、1306、1401、1406室房屋，6号楼1301、1309、1401、1409、1706、1707、1704室房屋，7号楼1703、1704、1707、1309、1401、1409、1706、1701室房屋，另申报逾期交房违约金2941500.00元，经管理人审查，审查结果如下：对于你申报的19套房屋的消费性购房人权益不予确认，对于申报的逾期交房违约金2941500.00元不予确认。不予确认的理由为：根据《网签抵押还款协议书》约定，新茂地产以20套房屋作为拖欠江苏地质基桩工程公司22754648.29元工程款的担保，指定由赵耀明作为买受人签订网签商品房买卖合同，网签的房屋单价为每平方米5000元，该担保缺少法律依据。2017年9月14日，江苏地质基桩工程公司、赵耀明与新茂地产签订《补充协议》，约定赵耀明退还1套房屋(6号楼1701室)，其余19套由新茂地产在2017年9月30日前开具出售商品房的正规发票。赵耀明未实际支付购房款。补充协议以房抵债的行为属于“以物抵债”，且未办理物权转移手续。管理人对《网签抵押还款协议书》及《补充协议》的效力不予认可，对赵耀明主张的购房人权益不予认可。另外，补充协议签订于破产受理日前6个月内，其约定的以房抵债亦属于个别清偿行为。逾期交房违约金要以购房人权益存在为前提，故对其申报的逾期交房违约金2941500.00元不予认可。特别提醒：请你司在收到本函后尽快至管理人处(新茂星河湾售楼处)按照原债权性质补充申报债权，否则将依法承担逾期申报的后果。管理人将同时向你寄送解除20套网签的房屋买卖合同的通知，请注意查收!如你或你公司对管理人不予认定或者待认定的金额有异议的，请依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，可以自收到本通知书之日去十五日内，向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”同日，新茂公司管理人作出《解除合同通知书》，并寄送赵耀明，内容为：“赵耀明：2018年2月2日，常熟市人民法院因常熟市新茂房地产开发有限公司(以下简称：“新茂公司”)不能清偿到期债务，且经常熟市人民法院强制执行不能清偿，作出了(2018)苏0581破3号《民事裁定书》，裁定受理王忠良等7人申请债务人常熟市新茂房地产开发有限公司破产清算一案，并同时指定江苏益友天元律师事务所担任债务人的管理人。2014年9月25日，你因江苏地质基桩工程有限公司与新茂公司签署《网签抵押还款协议书》及《补充协议》事宜，与新茂公司网签了19套《商品房买卖合同》，合同编号分别为：Y20140078748，Y20140078754，Y20140078755，Y20140078745，Y20140078761，Y20140078763，Y20140078766，Y20140078768，Y20140078770，Y20140078774，Y20140078785，Y20140078786，Y20140078787，Y20140078788，Y20140078789，Y20140078790，Y20140078791，Y20140078792，Y20140078793。该19套《商品房买卖合同》并未实际履行，且你未支付购房款。根据《中华人民共和国企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。根据上述规定，管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知你继续履行合同，故新茂公司与你签订的上述19套《商品房买卖合同》已于2018年4月2日解除。现管理人特向你发此通知，并要求你配合管理人完成网签合同解除及注销手续，因此而对你造成的实际损失，你可凭有关证据向破产管理人申报债权。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、网签抵押还款协议书、补充协议的效力？二、地质公司、赵耀明要求撤销债权审定结果通知书、解除合同通知书，能否得到支持？三、新茂公司要求解除涉案20套商品房买卖合同，应否予以支持？地质公司、赵耀明认为，1、网签抵押还款协议书合法有效。该协议是建设单位与施工单位作为平等的民事主体协商签订，其内容是对工程竣工审计以后新茂公司所欠地质公司工程款的最终时点欠款数、欠款的给付时间、欠款履行网签房屋担保，欠款履行房屋返还的时间节点，不履行欠款给付则转化成购房款的条件，以及对房屋依建筑成本价进行折抵等，均是双方自愿协商达成，也并不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形。2、双方约定所欠工程款转化为购房款不违反法律规定，这种以物抵债，是三方之间对于如何清偿债务作出的安排，即将新茂公司应履行的工程款给付义务中止，将地质公司应得到的工程款权益转变成地质公司、赵耀明给付新茂公司的购房款，这种新的法律关系的设定，是双方当事人当时的真实意思表示，只要不存在违反法律、行政法规的情形，就是有效约定，房屋没有办理物权转移，应结合案情具体分析，工程款已转化为赵耀明的购房款，新茂公司主张赵耀明未实际支付购房款，没有依据。涉案楼盘是因为新茂公司及其他种种因素后期无法办理物权转移而导致，这种责任的后果不应由地质公司、赵耀明承担。3、补充协议不属于个别清偿行为。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”2017年9月14日补充协议是对2014年9月13日网签抵押还款协议书的补充，前协议为主，后协议为补。补充协议时双方对履行2014年协议中出现的相关问题进行协商完善的过程，其内容亦是再次肯定前协议的约定，双方的主要权利义务条款是在前协议中就被明确。反映在具体财产利益调整上，因考虑到业主当时房屋不能交付等因素，在政府的主导协调下，赵耀明返还一套288.42平方米房屋，使新茂公司获益，新茂公司反而是补充协议财产的受益人。《破产法》第三十二条的立法原意，即便是个别清偿，向人民法院行使撤销权是管理人职责所在，现管理人债权审定结果通知书却告知地质公司、赵耀明向法院提起诉讼，其告之程序在法律上缺乏法条支持。新茂公司认为，网签抵押还款协议书无论从文件名称中“网签抵押”的表述以及内容中的约定如第二条“甲方为保证工程款的给付，自愿用自己开发的常熟市新茂轻纺城5、6、7幢商品房，设定抵押（20套）”“以网签的形式抵押给乙方”，该文件意思明确，即以20套房屋以网签形式担保，保证工程款的给付。这种担保方式缺少法律依据。在该文件中并未表达以该20套房屋抵偿工程款的意思。补充协议签订于2017年9月14日，而新茂公司于2018年2月2日被受理破产，补充协议签订于在受理破产前的6个月内，而双方仅在该份文件中表达了以房抵债的意思，但该抵债行为明显属于个别清偿。根据《破产法》第三十二条的规定，应当予以撤销。管理人解除合同的依据是《破产法》第十八条的规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。根据该条款，管理人未继续履行视为法定解除合同，而对该20套房产赵耀明并未支付任何房款，也未办理交房手续，目前房屋也还未通过竣工验收，没有办理过户手续。该20份商品房买卖合同应当属于一方未履行完毕的合同。在案件一审审理中，针对网签抵押还款协议书、补充协议的效力，新茂公司不持异议，但认为若协议继续履行，会损害其他债权人利益，且地质公司、赵耀明不符合消费性购房人条件，管理人不予认定消费性购房人；相对方已经履行完毕而债务人尚未履行完毕的合同，因继续履行构成对个别债权人的违法清偿，管理人有权解除合同，管理人认为该两份协议以及20份商品房买卖合同应当解除。地质公司、赵耀明认为，管理人认可协议的效力仅是谈话的认可，在发给其的通知书以及一审庭审中的陈述还是不认可的，为了防止管理人今后滥用职权又主张协议无效，其还是坚持诉讼请求，要求法院对协议效力进行判明；因管理人是依照破产法行使职权，不是普通的一种民事行为，对其依法行使职权，应当参照一种行政机关的行政行为，需要将两份不符合客观事实与法律规定的通知书予以撤销。一审法院认为，发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第五十二条、第五十四条规定情形的，应为有效。本案中，双方在签署网签抵押还款协议书时，工程款已届清偿期，双方约定商品房以网签的形式抵押给地质公司，并同时约定若有一期未足额按期还款，尚欠的工程款本息自动转化为购房款。按照协议约定，2014年9月18日前新茂公司应给付工程款本息200万元，但在签订该份协议后新茂公司仅支付100万元，在2015年9月25日新茂公司与赵耀明签订商品房买卖合同时，新茂公司已经违反了还款协议的约定，已经符合工程款转为购房款的条件。网签抵押还款协议书、补充协议，均不存在《合同法》第五十二条规定情形，应为有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，地质公司、新茂公司之间系以房抵债，地质公司指定的房产买受人赵耀明与新茂公司在签订商品房买卖合同后仅办理了预售合同的网签备案，尚未办理不动产物权的产权登记，故地质公司及其指定的房产买受人赵耀明享有的系债权，而非物权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案中，赵耀明并不能认定为消费者买受人，新茂公司已被一审法院裁定进入破产清算程序，新茂公司管理人对地质公司、赵耀明申报的购房人权益不予认定，不违反法律规定，一审法院予以支持。在新茂公司破产清算的情况下，新茂公司已不能通过继续向地质公司、赵耀明履行交付房屋的方式履行网签抵押还款协议书、补充协议，否则就构成对个别债权人进行清偿，该种情形属于法律上履行不能，网签抵押还款协议书、补充协议应予解除。鉴于此，新茂公司管理人向赵耀明发出解除合同通知书，确认双方之间签订的19套商品房买卖合同予以解除，符合法律规定，一审法院予以确认。关于6号楼1701室、编号为Y20140078781的商品房买卖合同，在补充协议中各方已确认该份合同已解除，一审法院予以确认。地质公司、赵耀明要求撤销债权审定结果通知书、解除合同通知书，理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十六条、第一百一十条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，判决：一、确认江苏地质基桩工程公司与常熟市新茂房地产开发有限公司于2014年9月13日签订的《网签抵押还款协议书》、江苏地质基桩工程公司、赵耀明与常熟市新茂房地产开发有限公司于2017年9月14日签订的《补充协议》有效；二、确认常熟市新茂房地产开发有限公司与赵耀明于2014年9月25日签订的编号为Y20140078745、Y20140078748、Y20140078754、Y20140078755、Y20140078761、Y20140078763、Y20140078766、Y20140078768、Y20140078770、Y20140078774、Y20140078781、Y20140078785、Y20140078786、Y20140078787、Y20140078788、Y20140078789、Y20140078790、Y20140078791、Y20140078792、Y20140078793的二十套商品房买卖合同予以解除，赵耀明于判决生效后十日内配合常熟市新茂房地产开发有限公司办理商品房买卖合同网签备案注销手续；三、驳回江苏地质基桩工程公司、赵耀明的其他诉讼请求。本诉案件受理费155573元，由江苏地质基桩工程公司、赵耀明负担。反诉案件受理费减半收取70162元，由江苏地质基桩工程公司、赵耀明负担。二审中，地质公司、赵耀明向本院补充提供了桩基工程质量验收报告一份，证明新茂星湖湾地下人防桩基工程的验收时间为2013年5月15日。新茂公司质证认为，对上述证据的真实性认可，但与本案关联度不大。以上事实由桩基工程质量验收报告、二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，2014年9月13日地质公司、新茂公司签订网签抵押还款协议书时新茂公司应付地质公司的工程款已届清偿期，协议书中约定新茂公司如有一期未按约足额还款则新茂公司尚欠的工程款本息自动转化为上诉人购房款。因在签订前述协议后，新茂公司未能按协议的约定足额支付欠付工程款，故新茂公司与赵耀明于2014年9月25日签订商品房买卖合同时新茂公司欠付工程款转化为上诉人购房款的条件已经成就，后地质公司、赵耀明与新茂公司又于2017年9月14日签订了补充协议。前述网签抵押还款协议书、商品房买卖合同、补充协议均未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系当事人的真实意思表示，故一审法院认定前述协议有效正确。关于新茂公司与赵耀明签订的涉案商品房买卖合同，新茂公司管理人是否享有解除的权利，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。参照前述法律规定，上诉人系以新茂公司欠付的工程款折抵其应付新茂公司的购房款，故上诉人明显不属于消费性买受人。《中华人民共和国企业破产法》第十六条明确规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上不能履行的除外。本案中，一审法院已于2018年2月2日受理了针对新茂公司的破产申请，此时新茂公司尚未向上诉人交付涉案商品房、办理预告登记及过户登记，在上诉人不属于消费性买受人的情况下，如由新茂公司继续履行诉争网签抵押还款协议书、补充协议及商品房买卖合同，将构成对个别债权人的债务清偿。据此，根据前述法律规定，一审法院认定前述情形属于法律上履行不能并进而确认新茂公司有权解除诉争网签抵押还款协议书、补充协议及商品房买卖合同正确。综上，新茂公司管理人向赵耀明发出的解除合同通知书符合法律规定，一审判决确认新茂公司与赵耀明签订的涉案二十套商品房买卖合同解除并无不当。上诉人要求撤销债权审定结果通知书、解除合同通知书并无法律根据，本院不予采纳。综上所述，地质公司、赵耀明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155573元，由江苏地质基桩工程公司、赵耀明负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇一九年十月八日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航