浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终833号 上诉人（原审原告）：衢州联合动力广告有限公司，统一社会信用代码913308035717387708，住所地浙江省衢州市柯城区新安街道世通华庭**。 法定代表人：许康，执行董事。 委托诉讼代理人：周海呀，浙江东昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江衢州公交集团有限公司，统一社会信用代码91330800147732337X，住所地，住所地浙江省衢州市柯城区新安路**iv> 法定代表人：吴文博，董事长。 委托诉讼代理人：徐干杭，浙江天口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成，浙江天口律师事务所实习律师。 上诉人衢州联合动力广告有限公司因与被上诉人浙江衢州公交集团有限公司租赁合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 衢州联合动力广告有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人擅自收回候车亭灯箱的广告发布权违反协议约定，属于违约行为，应支付违约金50万元；二、被上诉人单方擅自收回候车亭灯箱的广告发布权客观上给上诉人造成损失，原审法院未予以认定。 浙江衢州公交集团有限公司答辩称，上诉人提交的第二份补充上诉请求，超过法定提交上诉状的期限，二审法院应不予受理；浙江衢州公交集团有限公司不存在违约行为，合同不能履行是由于政府行为导致；衢州联合动力广告有限公司按照审计情况支付经营权使用费161万元，其认可要履行政府公益广告的行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 衢州联合动力广告有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多收的候车亭灯箱租赁款320000元（8、9、10月）；2.被告支付违约金500000元；3.被告采取补救措施用22个月28天的公交车车身、车载电视广告发布经营权补偿原告经济损失；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：衢州市宏诚公交广告有限公司于2014年6月13日变更为衢州联合动力广告有限公司。2014年2月17日，被告作为甲方与作为乙方的衢州市宏诚公交广告有限公司、金华宏诚公交广告有限公司（已向法院提交确认书，确认该协议书项下的权利、义务均由衢州市宏诚公交广告有限公司承受）签订《公交车车身、候车棚灯箱、车载电视广告发布经营权租赁协议书》一份，约定乙方通过拍卖方式取得公交车车身、候车棚灯箱、车载电视广告发布五年经营使用权。经营使用范围为浙江衢州公交集团有限公司及下属子公司所属的城乡公交车车身内外、车载电视、候车棚灯箱广告发布经营使用权。经营使用期限为2014年5月1日至2019年4月30日。经营使用费用首年3700000元，自次年起，每年经营使用费在上年的基数上增加200000元，五年合计20500000元。其中约定如需增加车载电视的，由乙方投资，品牌由双方协商；如需新增候车棚及灯箱由甲方负责投资。根据政府部门的相关规定，乙方必须按照甲方的要求，在广告空缺车辆、候车棚安排和做好公益性广告，发布公益广告的车辆、车载电视及候车棚不得少于总数量的10%，并须根据创建等工作要求在甲方指导下及时更换宣传内容，乙方必须无条件服从并承担费用。因不可抗力的原因使本协议无法完全履行或者无法履行时，须经甲、乙双方协商一致，可以变更或解除协议。甲乙双方应全面实际履行本协议，不履行或不完全履行的应负违约责任，违约金额500000元。协议签订后，双方按约履行。2018年衢州市开展创建全国文明城市工作，对全市出租车、公交车停靠站（点）的设置和标牌标识等进行规范。2018年8月10日，被告向原告发函：1.请自即日其暂停接取公交站点灯箱正面商业广告业务，已生效的商业广告按合同条款暂停发布并替换为公益广告，在8月31日前按要求完成公益广告的发布工作。2.涉及到的相关费用在经营权租赁协议书第二章第四条广告发布经营权经营使用费中给予减免。2018年11月2日，被告向原告发催款通知，通知载明：根据双方协议约定，贵公司应于2018年9月1日前向我公司交清2018年11月1日至2019年4月30日半年的经营使用费2250000元，因我公司已收回候车棚广告经营权，为保证剔除候车棚后车身及车载电视广告发布经营权租金的合理性，我公司委托浙江广泽联合事务所出具专项审计报告，根据报告确定2018年11月1日至2019年4月30日公交车车身、车载电视广告发布经营权使用费为1610000元，请于11月10日之前，将款项汇入我公司账户，原告于2018年11月9日，将上述款项汇至被告账户。 上述事实有当事人陈述及提交的《公交车车身、候车棚灯箱、车载电视广告发布经营权租赁协议书》、政府文件、函件、银行业务回单等证据所证实。 一审法院认为，原、被告签订的《公交车车身、候车棚灯箱、车载电视广告发布经营权租赁协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按约定履行义务。本案争议的焦点即被告是否存在违约行为。租赁协议书中明确约定，根据政府部门的相关规定，原告必须按照被告的要求，在广告空缺车辆、候车棚安排和做好公益性广告，发布公益广告的车辆、车载电视及候车棚不得少于总数量的10%，并须根据创建等工作要求在被告指导下及时更换宣传内容，原告必须无条件服从并承担费用。因创建文明城市需要，被告要求原告在2018年8月31日前完成公益广告的发布工作，涉及到的相关费用同意在经营权租赁协议书第二章第四节广告发布经营权经营使用费中给予减免。被告为此按照要求履行。故原告该行为并未构成违约，不应承担违约责任。但相应的9、10月经营权使用费应予以减免。对原告提出的诉讼请求，合理部分，法院予以支持。对被告提出的原告逾期支付经营使用费存在违约的意见，因双方对款项支付已进行变更，故对被告该意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、被告浙江衢州公交集团有限公司于判决生效之日起三日内支付原告衢州联合动力广告有限公司213400元；二、驳回原告衢州联合动力广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取6000元，由原告衢州联合动力广告有限公司负担4440元，被告浙江衢州公交集团有限公司负担1560元，限于判决生效之日起7日交纳，逾期强制执行。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是浙江衢州公交集团有限公司是否存在违约行为。双方签订的《公交车车身、候车棚灯箱、车载电视广告发布经营权租赁协议书》第十二条明确规定，根据政府部门的相关规定，乙方（衢州联合动力广告有限公司）必须按照甲方（浙江衢州公交集团有限公司）的要求，在广告空缺车辆、候车棚安排和做好公益性广告，发布公益广告的车辆、车载电视及候车棚不得少于总数量的10%，并须根据创建等工作要求在甲方指导下及时更换宣传内容，乙方必须无条件服从并承担费用。可见，双方在签订租赁协议书时，已对创文的宣传工作有明确认识及约定，后因衢州市创建全国文明城市“百日攻坚”行动实施方案的要求，要求公交站点沿街广告全部统一布置成公益广告内容，浙江衢州公交集团有限公司发函衢州联合动力广告有限公司自8月31日前按照行动方案要求发布公益广告，并将涉及费用按照双方租赁协议约定在广告发布经营权经营使用费中给予减免。在浙江衢州公交集团有限公司2018年11月2日向衢州联合动力广告有限公司发出的催款通知中，催收事务所审计已扣除候车棚广告经营权后的租金，衢州联合动力广告有限公司已按催款通知履行了付款义务，在一定程度上默认候车棚广告经营权已收回的事实。已收取的9、10两个月的候车棚广告经营权使用费应予以返还。根据举证规则，衢州联合动力广告有限公司主张浙江衢州公交集团有限公司存在违约行为以及因违约行为给自己造成的损失，但并没有提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，综上，上诉人衢州联合动力广告有限公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9866元，由上诉人衢州联合动力广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇一九年十月十五日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇