贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1387号上诉人（原审原告）：张顺岐，男，1967年3月23日生，汉族，住重庆市永川区。特别授权委托诉讼代理人：吴太勇，系重庆渝永律师事务所律师，执业证号：15001200410163811。被上诉人（原审被告）：遵义市播州区城投建工有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区桂花社区遵南大道**，统一社会信用代码：91520321214813293U（1-1）。法定代表人：胡勇，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：杨浩，系贵州遵兴律师事务所律师，执业证号：15203201410251872。特别授权委托诉讼代理人：黄志勇，男，1976年8月5日生，汉族，住贵州省遵义县，系该公司副总经理。上诉人张顺岐因与被上诉人遵义市播州区城投建工有限公司追偿权纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺岐上诉请求：一、依法撤销(2019)黔0203民初702号民事判决书，改判被上诉人支付劳务费50万元，并从2014年6月19日起以50万元为本金按年利率12%计算利息至付清为止；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以追偿权纠纷审理本案并以上诉人未向案外人张焕和实际还款为由驳回上诉人的诉讼请求错误。本案的实质是被上诉人是否应支付案涉50万元劳务费，双方的争议属于建设工程分包合同纠纷，而不是追偿权纠纷。上诉人代被上诉人垫付了50万元的劳务费，入账时作为已付劳务费入账，被上诉人口头承诺上诉人向案外人张焕和的借款由被上诉人偿还，但被上诉人并未实际代上诉人偿还案外人张焕和的借款，故应当由被上诉人向上诉人支付50万元劳务费，上诉人再向案外人张焕和归还借款。一审法院按追偿权纠纷来处理本案导致得出错误结论，按一审法院的逻辑，上诉人必须向案外人张焕和归还50万元后才能向被上诉人追偿。上诉人已经为被上诉人垫付了50万元劳务费且在被上诉人现场负责人唐某的监督下实际支付给了民工，用于工程复工，被上诉人也把该50万元作为已付劳务费入账，但实际并未支付，只是口头承诺代上诉人向案外人张焕和还款50万元，如果上诉人向案外人张焕和归还50万元借款后，再向被上诉人追偿50万元，则上诉人为被上诉人垫付了50万元的劳务费，再支付张焕和50万元借款共计实际支出100万元，只能向被上诉人追偿50万元，净亏损50万元。二、本案涉及当事人及案外人较多，法律关系较为复杂，但争议焦点还是被上诉人是否应支付50万元劳务费。虽然之前上诉人（劳务方）、被上诉人代表唐某（施工方）、案外人张焕和、案外人贵州盛世通房地产开发有限公司（开发商）口头协议约定由被上诉人用交给贵州盛世通房地产开发有限公司的保证金去归还张焕和的借款，但现在张焕和采用起诉上诉人的行为表示不认可该口头协议，且各方也没有书面协议，既然该口头协议内容因无其他证据佐证而无法予以认定，那么应把上诉人与案外人张焕和的借款与本案剥离开，由上诉人自行处理与案外人张焕和之间的借款纠纷。既然被上诉人没有代上诉人偿还债务，就应该将50万元劳务费支付给上诉人。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。被上诉人遵义市播州区城投建工有限公司未向本院提交书面答辩状。张顺岐向一审法院起诉请求：判决被告支付原告垫付的劳务费50万元，按中国人民银行同期贷款利率计算2014年6月19日至2018年12月20日的利息106875元，并承担至付清之日止的后期利息。一审法院认定事实：2013年9月6日，贵州盛世通房地产开发有限公司将“中国六枝岩脚镇北部商贸城”项目发包给被告，被告承包后于2013年10月11日将劳务分包给贵州伟俊建筑劳务有限公司。2014年6月18日，原告张顺岐向案外人张焕和借款50万元，因未偿还，张焕和将原告诉至重庆市永川区人民法院，该院于2017年3月28日作出（2017）渝0118民初313号民事判决书，判决张顺岐偿还张焕和借款50万元，现已进入执行程序。张顺岐不服该判决，向该院申请再审，认为“其与张焕和不是真实的借贷关系，而是张焕和以借支的形式向其支付的工程劳务费，是因贵州盛世通房地产开发有限公司拖欠工程款导致停工，故贵州盛世通房地产开发有限公司的代表樊时义、张焕和与被告的代表廖云友、唐某与其协商，同意用唐某及廖云友交给贵州盛世通房地产开发有限公司的50万元保证金抵扣张焕和出借的50万元，该50万元由贵州盛世通房地产开发有限公司支付给张焕和，张顺岐向张焕和出具的50万元借条作废，但张焕和未将借条交还，因而引发本案”。该院于2018年12月3日作出（2018）渝0118民申35号民事裁定，驳回张顺岐的再审申请。故原告诉至法院。另查明，张焕和申请执行张顺岐民间借贷纠纷一案，现张顺岐未履行相应还款义务。一审法院认为，追偿权的行使依据是法律的规定或当事人的约定，但前提是履行了债务人本应履行的债务后，才取得追偿的权利。原告张顺岐在本案中主张皆因被告不当行为致使原告向张焕和承担了本应由被告承担的责任，故其对被告享有追偿权。但原告未提供证据证明其在张焕和案件中已实际履行的义务，故原告并不具备追偿的前提条件。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，本案原告提供的证据不足以证明自己的主张，应由其承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张顺岐的诉讼请求。案件受理费9868元，减半收取4934元，由原告张顺岐负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：一、2014年6月20日领条四份、重庆农村商业银行对私客户账户明细2页，拟证明上诉人收到50万元后全部用于支付农民工工资。被上诉人质证认为：对四份领条真实性无法核实，但从证据本身看，该四份领条的落款日期、签订笔迹极为相似，被上诉人怀疑是同一人签订。对银行转账凭证真实性无异议。对以上证据的关联性均有异议，上诉人在该过程中代表劳务公司进行劳务，其向个人发放劳务款以及向案外人借款均与被上诉人无关。二、申请证人唐某出庭作证，拟证明诉争50万元是上诉人代被上诉人支付的人工费，并已入账，被上诉人并未实际支付。证人唐某出庭主要陈述：工地停工协调时，张顺岐向张焕和借了50万元，协调的时候是贵州盛世通房地产开发有限公司协调让张顺岐先借50万元来复工，这50万元抵唐某项目的保证金，作为工程款支付给张顺岐，因为当时他负责劳务，贵州盛世通房地产开发有限公司以借条起诉了张顺岐。至于100万元保证金，唐某只收到2013年12月13日的50万元，2013年12月26日的50元没有收到。经质证，上诉人对证人证言予以认可；被上诉人对证人证言不认可，证人陈述前后不一致，且多次用到应该、可能等不确定的用词。被上诉人向本院提交以下证据：一、2019年9月10日微信截图两份，拟证明张焕和称其借款与该工程没有任何关系。上诉人质证认为：对该证据三性无异议，张焕和对张顺岐提起诉讼足以说明其不认可之前的口头协议，也是上诉人要求被上诉人支付垫付劳务费的主要理由和事实。二、2013年12月13日唐某签字的付款凭证、支票转账存根、银行流水凭证，拟证明贵州盛世通房地产开发有限公司于2013年12月13日向证人唐某退还50万元保证金。三、2013年12月26日唐某签字的付款凭证、支票转账存根、银行流水凭证，拟证明2013年12月26日贵州盛世通房地产开发有限公司向唐某退还50万元保证金，共计退还了100万元保证金。经本院通知唐某到庭对证据原件进行核实，唐某未到庭。上诉人的代理人质证认为：对第二组及第三组证据的真实性认可，但对证明目的有异议，只认可2013年12月26日50万元是退还唐某保证金，2013年12月13日付款凭证未记载付款事由，该50万元是工程款而非保证金，支票存根上用途记载是退保证金，是贵州盛世通房地产开发有限公司单方记载，不能和付款凭证印证，故不予认可。上诉人张顺岐质证认为：上诉人对退第一笔保证金是清楚的，第二笔是拨付的进度款。同时，张顺岐申请对被上诉人提交的2013年12月13日中国建设银行实时通付款凭证中签发日期、用途栏“退保证金”及唐某的签字形成时间进行鉴定。本院对上诉人提交证据的分析认定：上诉人二审提交的四份领条真实性不能确认，且其提交的银行账户明细金额与领条金额不完全一致，转款用途是哪个工程也不能确认，故对该证据不予采信。对证人唐某的证言，结合上诉人一二审中的陈述及唐某与樊时义的通话录音、唐某出具的《说明》和《情况说明》，均存在多处不一致之处，且唐某出庭所作的陈述也不能达到上诉人的证明目的，故对其证明目的不予采信。对于上诉人提出的鉴定申请，因该100万元保证金是否全额退还并不是本案争议和审查的焦点，且收款人是唐某，其并非本案当事人，故上诉人在本案中申请对该证据上签字形成时间进行鉴定，本院不予准许。本院对被上诉人提交证据的分析认定：被上诉人二审提交的微信截图不能确认是谁与谁的记录，对真实性也不能确认，本院不予采信。对被上诉人提交的退还100万元保证金的证据，虽有原件核对，但唐某未到庭，结合此前唐某的陈述，仅能确认唐某收到了2013年12月13日的50万元，在本案中不能确认唐某是否收到2013年12月26日的50万元，且是否全额退还保证金系另一法律关系，不是本案争议焦点，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应当对上诉人主张代为垫付的劳务费50万元及相应利息承担责任？本案中，上诉人主张代被上诉人垫付50万元劳务费，其首先就应当举证证明该50万元劳务费应由被上诉人支付或者被上诉人同意承担。但从本案中上诉人所提交的证据来看，均不能体现上诉人主张的50万元应由被上诉人支付或者被上诉人同意承担，上诉人在起诉状中也陈述“2014年6月18日，贵州盛世通房地产开发有限公司因资金周转困难，无力支付工人工资，使得项目停工。于是当天贵州盛世通房地产开发有限公司联合城投公司找到原告，约定由张焕和以个人名义借资给原告，原告组织复工，由城投公司用唐某、廖云友交给贵州盛世通房地产开发有限公司的保证金予以抵扣，最后由贵州盛世通房地产开发有限公司把借资50万元偿还给张焕和”，该陈述与其主张是代被上诉人垫付也不一致，且从上诉人申请的证人唐某的证言和出具的《情况说明》看，也注明是由贵州盛世通房地产开发有限公司把50万元借资偿还给张焕和。上诉人的上述陈述及其申请的证人证言等均不能印证上诉人的诉讼请求成立，上诉人在本案中不能举证证明诉争50万元系其代被上诉人垫付的劳务费，应由被上诉人向其支付，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人对该诉讼请求举证不力，应自行承担相应法律后果，本院对上诉人该诉请不予支持。同时，上诉人基于该诉请主张的相应利息也没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张顺岐的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决的理由虽有不当，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张顺岐负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一九年十月十日法官助理徐严书记员王岚