江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7200号上诉人（原审被告）：赵洪兴，男，1959年10月17日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：刘俊华，张家港市港区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：上海吉庄装潢有限公司张家港分公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇西环路**。负责人：陈亭保，经理。委托诉讼代理人：陈静，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晓东，男，1988年1月23日生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：曹晓萍，女，1984年9月14日生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：何根妹，女，1954年11月11日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：钱锦秋，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。（代理前述三被上诉人）被上诉人（原审被告）：上海吉庄装潢有限公司，，住所地上海市松江区泖港镇中厍路****法定代表人：陈亭保，执行董事。委托诉讼代理人：陈青青，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈亭保，男，1964年11月8日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陈青青，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈秀英，女，1961年11月29日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：周石静，江苏君桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明君，江苏君桥律师事务所律师。上诉人赵洪兴、上诉人上海吉庄装潢有限公司张家港分公司因与被上诉人曹晓东、曹晓萍、何根妹、上海吉庄装潢有限公司、陈亭保、沈秀英提供劳务者受害责任纠纷一案，分别不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初14557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪兴的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。我方在本案中并非雇主,与曹全兴之间不存在雇佣关系。本人只是召集同村的闲散村民一同外出务工，但是大家是同工同酬的工友，因此本人不是法律意义上的包工头，真正的雇主是上海吉庄装潢有限公司张家港分公司。事发当天我是因特殊原因离开工地，原审判决认定我方无需劳动也能获取报酬明显错误。我方并非赔偿义务主体，本案应当由曹全兴的雇主，即上海吉庄装潢有限公司张家港分公司承担赔偿责任，同时由受益人即沈秀英承担相应责任。2、受害人曹全兴在搭建作业中未尽到安全注意义务，自身存在较大过错，应当由其自行承担主要责任。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判我公司不承担赔偿责任。事实和理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。1、我公司和陈亭保个人均没有承接被上诉人沈秀英的任何工程。被上诉人沈秀英在接受公安机关和安监机关调查时，陈述其将搭脚手架、楼梯和车库的油漆等项目发包给我公司并非事实，且与李江、袁小龙的证人证言相互矛盾。双方之间既没有书面的承包合同，也缺乏短信、微信、录音等间接证据，故沈秀英主张的承包关系缺乏证据证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，其相关主张不应当采信。2、案涉工程的发包人和承包人分别是沈秀英和赵洪兴，我公司和陈亭保只是出于热心居间介绍，相关的赔偿责任应当由其二人承担，原审法院判决我公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。3、受害人曹全兴长期从事脚手架的搭建工作，应当对施工中的安全隐患有足够的认识，其对事故的发生存在一定过错，原审法院未作认定是错误的。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司针对赵洪兴的上诉辩称：同我方上诉意见。赵洪兴针对上海吉庄装潢有限公司张家港分公司的上诉辩称：我们之前在沈秀英家的隔壁搭建脚手架，涉案工程具有延续性，也是陈亭保让我们做的。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司的上诉主张不能成立，应予驳回。曹晓东、曹晓萍、何根妹辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上海吉庄装潢有限公司、陈亭保辩称:同上海吉庄装潢有限公司张家港分公司的上诉意见。涉案的工程只是由陈亭保居间介绍，实际的赔偿责任应当由赵洪兴、沈秀英承担。沈秀英辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。曹晓东、曹晓萍、何根妹向一审法院起诉请求：判令原审被告共同赔偿其死亡赔偿金849600元、丧葬费39870.5元、被抚养人生活费176772元、精神损害抚慰金5万元、办理丧葬事宜人员误工费5400元、医疗费32213.29元、交通费1000元，合计1156855.79元，由五原审被告互负连带清偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：曹晓东、曹晓萍、何根妹分别为曹全兴的儿子、女儿、妻子，为曹全兴全部第一顺序法定继承人。2017年10月26日，曹全兴在张家港市外搭脚手架作业时坠落，被送至张家港市广和中西医结合医院救治，后转至张家港市第一人民医院抢救，经抢救无效于次日死亡。在事发后，原审被告赵洪兴已先行垫支医疗费1000元、并给付曹全兴家属人民币10万元。张家港市金港现代城9幢102室所有权人为沈秀英。吉庄公司、吉庄张家港分公司经营范围包括家庭装潢服务、建筑材料、装饰材料、金属材料、五金交电、不锈钢制品、办公用品批发零售等。本案存在以下争议：一、曹晓东、曹晓萍、何根妹因曹全兴死亡而产生的损失数额各方对原审认定的医疗费33213.29元、交通费500元、办理丧葬事宜人员误工费2000元、精神损失抚慰金5万元无争议。曹晓东、曹晓萍、何根妹另主张：丧葬费39870.5元、死亡赔偿金849600元、被扶养人生活费176772元。针对被扶养人生活费，曹晓东、曹晓萍、何根妹提交了张家港市第一人民医院住院病历、出院记录、检查报告、张家港市参保人员待遇证明，证实何根妹2014年7月15日因患急性白血病6年余入该院治疗，次日出院。医嘱血液科门诊随访，目前每月养老金收入1516.3元。曹全兴死亡前每月领取企业退休人员养老待遇1513.8元。赵洪兴、吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保、沈秀英认为曹晓东、曹晓萍、何根妹主张的丧葬费、死亡赔偿金是否应当得到支持，由法院认定。对曹晓东、曹晓萍、何根妹提交的有关何根妹治疗及养老金收入的证据无异议，但认为何根妹有生活来源、有养老金收入并且有两个子女作为赡养人，不能证明何根妹必须被作为被扶养人，且死者曹全兴已经超过60岁，其本身也是应当由其子女抚养，对曹晓东、曹晓萍、何根妹主张的被扶养人生活费不予认可。二、死者曹全兴是否应当承担责任曹晓东、曹晓萍、何根妹认为即使受雇人自己有一定的注意义务，也必须考虑他们处于社会底层，文化程度不高，察觉风险的能力较弱等诸多因素，不能让其承担较重的注意义务，只要尽了普通的注意义务即可。本案中，曹全兴并无过错。赵洪兴、吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保、沈秀英认为曹全兴本人存在重大过错，因为曹全兴是长期从事搭脚手架作业的工人，熟悉该工作，其未尽到安全注意义务，导致事故的发生。曹全兴本人应承担60%事故责任。三、五原审被告之间的法律关系沈秀英认为其将涉案工程发包给吉庄张家港分公司，其证据如下：1、2017年10月29日港区派出所、2017年11月9日张家港市安全生产监督管理局对沈秀英的调查笔录。沈秀英陈述陈亭保是吉庄张家港分公司的老板，2017年2月开始在沈秀英家东面的9幢101室做装修，与沈秀英见过几面。2017年10月10日左右，沈秀英家楼梯油漆掉了，便叫陈亭保为其刷楼梯及车库顶的油漆。由于施工面积不大，所以在施工前并未与陈亭保约定价款，也尚未付款。陈亭保在9幢101室家装修期间，主动找到沈秀英说两家是联体别墅，为了装修效果好一点，让沈秀英把外墙也弄一下，沈秀英表示同意，但没有来得及跟陈老板签合同、谈价格，只是说“陈老板你帮我弄就行了，到时候钱好商量”。沈秀英不认识装修方面的人，所有的事情都是陈亭保安排的。2017年10月26日有人来给沈秀英家搭脚手架，晚上听陈亭保说下午有一个搭脚手架的人在沈秀英家后门那里摔下来了，次日听说摔下来的人死亡。2、金港现代城9幢101室的装修由吉庄张家港分公司承包。3、赵洪兴提交的结算单两张。结算单由赵洪兴书写，两份结算单落款日期均为2017年12月30日。前一份内容为“中兴金港现代城9幢西边人家搭拆毛竹架。按点工计算，本人和三个人一起做生活，有朱某、沙某、曹全兴每人做了一天，每人每天200元，本人也是200元，但我提供铁丝和毛竹加100元。后本人拆毛竹架，一天200元”。沙某、朱某在结算单上签字。后一份结算单亦由赵洪兴书写，内容为“中兴金港现代城9幢西边人家别墅搭拆毛竹架。1、搭毛竹架有本人、朱某、沙某、曹全兴四人全天，共计四工，每工人民币200元，共800元。2、用铁丝、毛竹材料，计100元。3、拆毛竹架有本人一天一工，每工200元，合计人民币共1100元。”陈亭保在该份结算单下方书写“证明人：陈亭保，情况属实。2018年元月5日”，另有部分内容陈亭保书写后划掉。原审被告吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保认为并未承包沈秀英的工程，陈亭保在其中仅是介绍人，其证据如下：1、2017年11月3日陈亭保在张家港市安全生产监督管理局所做调查笔录。陈亭保陈述其是吉庄张家港分公司负责人，2017年3月12日，其与金港现代城9幢101室业主杨书林签订了《上海吉庄装潢有限公司张家港分公司装饰工程施工合同》，合同约定承包方陈亭保半清包金港现代城9幢101室小别墅室内装修。因为金港现代城9幢102室装修时间长了，外墙陈旧，2017年10月24日，沈秀英找到陈亭保，请陈亭保帮沈秀英家重新刷外墙涂料。陈亭保表示帮沈秀英介绍人来做，并告知其刷外墙涂料需要搭脚手架，沈秀英请陈亭保帮忙请人搭脚手架。陈亭保告知其工人工资可由沈秀英直接支付给工人，也可以交给陈亭保代付，陈亭保不赚一分钱。陈亭保与沈秀英没有谈及如何结算，也未签订书面协议，沈秀英没有说让吉庄张家港分公司来做外墙涂料。陈亭保之前通过他人介绍与专门接脚手架的活的赵洪兴相识，陈亭保与赵洪兴联系，让赵洪兴带脚手架材料到金港现代城9幢101室搭脚手架，沈秀英找到陈亭保后，陈亭保又让赵洪兴带脚手架材料到9幢102室搭脚手架。陈亭保与赵洪兴口头约定赵洪兴自己提供脚手架材料和搭脚手架的人。搭金港现代城9幢101室外脚手架按10元/平方来计算，搭金港现代城9幢102室外脚手架按赵洪兴300元一天（含脚手架材料费）、其他搭脚手架的人200元一天的价格进行结算。陈亭保未告知赵洪兴金港现代城9幢102室室外脚手架的钱是由房东直接付还是由房东把钱给陈亭保、陈亭保再代付给赵洪兴。曹全兴是赵洪兴带来的，安全帽、手套由赵洪兴提供。2017年10月26日15时左右，曹全兴在金港现代城9幢102室室外搭脚手架作业时坠地，当时陈亭保在金港现代城9幢101室。2、陈亭保与赵洪兴谈话的录音资料文字稿。通话时间分别为2018年1月5日、2018年2月9日。谈话中，前一份录音资料中陈亭保四次强调其是介绍人，赵洪兴则说其知道的。后一份录音资料中陈亭保仍在强调其仅是介绍人，帮赵洪兴介绍点事情做做。赵洪兴表示“就是这种情况”。陈亭保还说“人家毕竟是你的工人”。赵洪兴答复：“对的呀。这个就是发生的苦”。3、申请法院调取港区派出所2017年10月27日接处警执法记录仪录像资料。4、江苏联合-合力律师事务所向李江、袁小龙所做调查笔录、手机微信结算记录。李江证词主要内容是：其在沈秀英隔壁别墅干活，沈秀英看到了，直接联系其让其帮沈秀英家修补瓷砖，陈亭保没有叫其到沈秀英家干，后来结算也是与沈秀英直接结算的。沈秀英家里还需要修补油漆，让其介绍油漆工，其就介绍袁小龙，让袁小龙直接找沈秀英。袁小龙证词主要内容为：其在金港现代城9幢做油漆，是吉庄张家港分公司接的活。瓦工李江介绍其到隔壁别墅家做了车库和一个楼梯，费用是主家通过微信直接支付给其的。其在隔壁人家做的活不是吉庄张家港分公司的。5、李江、袁小龙出庭作证。李江证词同前。袁小龙陈述李江介绍其为沈秀英家做油漆，该工程与吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保无关。2017年10月26日，袁小龙亦在沈秀英家做粉刷，曹全兴出事时袁小龙并不在场，是袁小龙手下的一个安徽籍工人在做粉刷，证人不记得这个工人的名字了。脚手架搭了一半，工人也可以踩在上面做粉刷的。赵洪兴主张其受雇于陈亭保或吉庄公司、吉庄张家港分公司，与曹全兴属同工同酬的工友关系。其证据如下：1、2017年10月27日沙某接受港区派出所询问的笔录。沙某陈述其与曹全兴、朱某会搭脚手架，赵洪兴在外面接活，经常叫三个人去干活，然后给三个人一点工钱。2017年10月25日，其和曹全兴、朱某在金科搭脚手架（也是赵洪兴介绍的活），那天晚些时候，赵洪兴说让三人第二天去金港现代城做，次日上午7:00多钟，其与曹全兴、朱某赶到金港现代城9幢，看到搭脚手架的材料已经放在那儿了，三人便开始干活。搭脚手架前赵洪兴告诉其让其在下面递材料给曹全兴、朱某，赵洪兴未在场监管。下午2:40左右，曹全兴摔下脚手架。三人与赵洪兴没有合同，是口头说好的，工钱到年底一起算，平均做一天200元。2、2017年10月29日赵洪兴接受港区派出所询问的笔录。赵洪兴陈述2017年10月26日下午15:00左右，其请的一个工人在金港现代城9幢别墅西侧一户人家搭脚手架时摔下，经医院抢救无效死亡。一个多月以前，其从金港现代城门面西侧一家名叫吉庄装潢的店里承包了搭脚手架的活，具体与赵洪兴谈的是吉庄装潢的陈老板。陈老板说现代城9幢东侧那户人家外墙要粉刷，让赵洪兴去搭脚手架，单价是10元/平方。赵洪兴找了朱某、曹全兴、沙某三个工人去帮赵洪兴干搭脚手架的活。2017年10月23日，其去现场的时候碰到了陈老板，陈老板说9幢西侧那户人家外墙也要粉刷，让赵洪兴把东面那户人家的脚手架拆掉搭到西面那户人家，按人工结算，一个人一天200元，赵洪兴300元，包括人工和材料。2017年10月26日，赵洪兴让朱某、曹全兴、沙某三个工人去金港现代城9幢西侧那户人家搭脚手架，当天上午七点多钟，其和三个工人一起把起步的活做好了，八点多钟，赵洪兴就离开了，“留下我的三个工人继续干活”，到了下午15:00左右，其接到沙某的电话说曹全兴摔下来了。赵洪兴是向吉庄装潢的陈老板承包的活，没有签订合同和协议，就是口头说好的。曹全兴是赵洪兴临时请的工人，200元一天。其与曹全兴之间未签合同或协议。朱某、曹全兴、沙某的工作是赵洪兴安排的，工人自己带了安全帽，没有安全带。赵洪兴没有提供过防护用品。3、陈亭保在安监局的笔录。同前。4、前述结算凭证。同前。其他证据：1、2017年10月27日朱某在港区派出所陈述笔录。其陈述2017年10月25日接到包工头赵洪兴的电话，让其第二天帮赵洪兴去金港现代城小区搭脚手架。次日上午七点多钟，其到了金港现代城9幢102室别墅，和其一起干活的还有曹全兴、沙某，此二人也是包工头赵洪兴叫过来的。其与曹全兴在上面搭脚手架，沙某在下面递材料。下午两点多钟，其看到曹全兴站在第三层的脚手架上，伸手准备去拿沙某递给他的毛竹，突然脚下面一滑，就从第三层的脚手架摔到地上了。是赵洪兴叫三人去干活的，赵洪兴未与三人签合同，就是打电话叫三人去干活，干一天给一天的工钱，包一顿中午饭，工钱由赵洪兴负责发放。施工现场无人监督，赵洪兴就是包工头，没有给三人采取任何安全防范措施，也未培训。三人只在外面干活，未见过房东，赵洪兴一直是个体承包脚手架工程的。2、港区派出所接处警工作登记表。时间为2017年10月27日，报警人为赵洪兴，处警经过及结果内容为：民警出警至现场，系赵洪兴报警，称其向陈亭保接了金港现代城小区里搭脚手架的活。之后其请的工人曹全兴在施工时从高处摔下，后经抢救无效死亡。现赵洪兴因与陈亭保就赔偿问题发生纠纷，民警告知双方通过司法渠道解决。3、《上海吉庄装潢有限公司张家港分公司装饰工程施工合同》。该合同记载乙方为陈亭保，工程名称为金港现代城9幢小别墅室内装修。4、原审原告向原审法院申请调查令，要求调查金港现代城2017年10月20日至27日监控资料。物管处回函称小区监控仅保留10天时间，现在时间太长，无法提供。港区派出所回复民事纠纷执法记录仪的视频资料仅保留6个月，目前已被覆盖，无法提供。5、赵洪兴提交了2010年8月4日领取、使用期限至2016年8月3日的建筑施工特种作业操作资格证。对前述证据，各方质证意见如下：各方当事人均确认《上海吉庄装潢有限公司张家港分公司装饰工程施工合同》是金港现代城9幢101室工程。曹晓东、曹晓萍、何根妹：曹全兴生前无固定职业，就是在建筑工地上做杂工，无操作资格证。不清楚9幢101室的工程是谁承包的。根据合同本身坚持认为该合同是陈亭保个人承包的。对赵洪兴的资质问题，由法院依法认定。赵洪兴、朱某、沙某笔录证实曹全兴为赵洪兴雇佣的工人，接受赵洪兴管理，工钱由赵洪兴发放。陈亭保与沈秀英的调查笔录陈述矛盾，无法确认是吉庄公司、吉庄张家港分公司、还是沈秀英将工程发包给赵洪兴。李江、袁小龙证词与本案无直接关联。袁小龙的证言与赵洪兴关于脚手架搭建时间的陈述存在矛盾，真实性无法确认。对两份录音资料的真实性无法确认，即使是真实的，吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保也应承担相应的责任。对结算单真实性不予认可，该两份证据明显是事后串通后制造的伪证。基于对受害人权益的保护，赵洪兴、吉庄公司、吉庄张家港分公司、沈秀英应承担连带赔偿责任。赵洪兴：金港现代城9幢101室的工程是吉庄张家港分公司承包的。对接处警工作登记表真实性无异议，但该份证据“处警经过及结果”一栏受表格大小限制，内容不详细，表述不完整，措辞为农民语言。赵洪兴的陈述本义与曹晓东等人的理解有很大区别。对港区派出所、安监局做的笔录本身真实性无异议，但笔录中的内容相互矛盾，无法确认各原审被告之间的关系。笔录由公安民警所作，对法律术语的理解并不专业，并不是当事人的原话。当事人的法律知识比较浅薄，不可能讲出专业的法律词语或术语。其中陈亭保的陈述不符合实际，有推脱责任的意图。沈秀英的两份笔录内容比较真实，符合当时实际情况。前述证人中袁小龙的证词虚假，理由如下：1、袁小龙不知道他安排的工人叫什么，这一点不可信；2、公安机关找了所有在场的人做笔录，但没有找这个安徽人做笔录；3、赵洪兴当天因其儿子住院而离开现场，不知道现场有没有其他人在干活；沙某、朱东兴没有说过有其他人在现场干活，而且还是在他们没搭完的脚手架上干活。所以赵洪兴认为两证人是帮吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保洗清责任。对两份录音资料真实性无异议，但是第一份录音资料是陈亭保在与赵洪兴结算工资后，存在顾虑，经过咨询法律人员后，想改口以此证明并非陈亭保将安装脚手架的工作转包给赵洪兴；第二份录音资料主要内容是赵洪兴就某小区脚手架进行拆除的事宜想与吉庄张家港分公司进行沟通，陈亭保未正面回答赵洪兴的问题，相反反复强调自己仅是沈秀英家工程的介绍人，通话的语速及清晰度来看，都不是很清楚，说明陈亭保想蒙混过关、逃避责任。该两份录音是陈亭保带有目的性、有意的偷录行为，是不合法的证据；该证据为言词证据，属于间接证据，证明力小于赵洪兴提交的结算单。吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保：金港现代城9幢101室的工程是吉庄张家港分公司承包的。对接处警工作登记表真实性无异议，但对证明内容有异：首先，该份证据并非是曹晓东等家属来找吉庄公司、吉庄张家港分公司，所以吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保不认识曹全兴；其次，赵洪兴为报案人，其报警目的是为了推卸自己的责任；再次，报警内容系赵洪兴单方陈述，即便如此，其也陈述是其雇用了曹全兴。陈亭保在处警的时候一直陈述其是为赵洪兴介绍生意，其与赵洪兴之间不存在雇佣关系。朱某、沙某是赵洪兴长期雇用的工人，对该二人的笔录内容无异议。对赵洪兴笔录内容不予认可，赵洪兴是主动去派出所做询问笔录的，其陈述向吉庄公司、吉庄张家港分公司承包项目不是事实。对沈秀英笔录内容不予认可，沈秀英并未将相应工程发包给吉庄公司、吉庄张家港分公司，其笔录内容是为了推卸责任。对结算单真实性不予认可：该结算单是赵洪兴单方制作的，朱某、沙某能够佐证该证据是按照赵洪兴的要求制作的；陈亭保签名的证据系其应赵洪兴的要求证明赵洪兴的工作量，并不表示是由陈亭保作为装潢公司来雇用包括赵洪兴在内的四名工人，结算单上赵洪兴书写的费用组成也并不是陈亭保负责支付，陈亭保也并未书写其是欠款人，仅仅是证明赵洪兴搭脚手架的事实，并由赵洪兴拿着该结算单去找沈秀英结算。该证据不能证明吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保雇佣了赵洪兴等人。对李江、袁小龙证词无异议，证人在原审作证及本次庭审中作证，多少有些出入是正常的，毕竟事发已经一年多，记忆也并不全面。两位证人的证词可以证明沈秀英2017年11月9日在安监局笔录中陈述将搭脚手架、楼梯、车库等工程承包给陈亭保或者吉庄张家港分公司不符合事实。赵洪兴有操作资格证，且长期从事搭脚手架的工作，吉庄张家港分公司在此方面无过错。沈秀英：金港现代城9幢101室的工程是吉庄张家港分公司承包的。接处警工作登记表与沈秀英无关联。希望法庭注意，第一时间报警的报警记录应该是最真实的记录，从记录中可以看到赵洪兴称其聘请了工人曹全兴，且与陈亭保就赔偿问题发生纠纷，未涉及到沈秀英。事实上，沈秀英不认识曹全兴，也不认识赵洪兴，沈秀英仅与吉庄张家港分公司有联系。赵洪兴在陈述中前后矛盾，不应被采信。吉庄公司、吉庄张家港分公司为了推卸责任，更是做虚假陈述。对赵洪兴提交的建筑施工特种作业操作资格证真实性无法确认。对朱某、沙某的笔录内容无异议，其证明了赵洪兴与曹全兴之间的雇佣关系。赵洪兴的陈述证明其与吉庄公司、吉庄张家港分公司之间为承包关系，且赵洪兴的工钱是由陈亭保结算的。沈秀英在整个事件中无过错，与曹全兴、赵洪兴不存在任何关系。吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保自称其为介绍人关系，是虚假陈述。对陈亭保的调查笔录内容不予认可，如果陈亭保仅是介绍关系，为什么赵洪兴不找沈秀英？吉庄公司、吉庄张家港分公司成立于2002年，经营十余年，吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保称沈秀英让陈亭保去介绍他人为沈秀英装修外墙，明显有悖常理。结算单的真实性无法确认，但从其内容来看，与沈秀英无关。结合证人朱某、沙某的证言及各份笔录，反映了赵洪兴向吉庄公司、吉庄张家港分公司承接业务，由吉庄公司、吉庄张家港分公司向赵洪兴结算。对录音证据的真实性无法确认；通话中，陈亭保一直强调让赵洪兴承认这个活是陈亭保介绍的，即使真实，也仅仅表明了陈亭保与赵洪兴之间的内部关系，不能证明陈亭保是介绍赵洪兴与沈秀英之间承揽雇佣关系。对李江、袁小龙的证词不予认可，两证人当时并不在案涉的事故现场，且与陈亭保具有长期的合作关系，有利害关系，即便如此，李江的证词中也提到了有时候帮陈亭保干活，认识好多年了；袁小龙也说陈亭保是揽了活包给其他小包工头做的。证人所述沈秀英将工钱直接付给两位证人，是因为在本案事故后，陈亭保指示沈秀英将工钱直接转给李江和袁小龙，其其余部分证言与本案无关联性。事实上，综合全案来看，并不存在陈亭保所谓中间介绍的意思，其实是目前装潢市场上的一些常见现状，就是吉庄张家港分公司承接装潢业务后，再雇用相应的包工头或者工人进行具体操作。原审法院对证据认定如下：1、港区派出所、张家港市安全生产监督管理局对沈秀英、赵洪兴、陈亭保、沙某、朱某所做的调查笔录中，各方关于沈秀英与陈亭保商谈外墙粉刷事宜、陈亭保与赵洪兴联系、赵洪兴带人实际施工、朱某、沙某的工作由赵洪兴安排、报酬由赵洪兴发放等陈述均相互吻合，且符合一般生活常识，应予认定。2、各方对《上海吉庄装潢有限公司张家港分公司装饰公司施工合同》无异议，应予认定。3、赵洪兴提交的结算单有陈亭保签字，其形式真实性予以认定，但该份证据只能证实赵洪兴的报酬结算方式,不足以证实其非曹全兴的雇主，其与曹全兴的关系还需结合其他证据加以认定。4、陈亭保在前述笔录中自述其明确告知沈秀英其为沈秀英介绍人来做外墙粉刷，其不赚一分钱，这一部分内容未得到沈秀英的确认，且缺乏其他证据佐证，原审法院不予采信。5、陈亭保与赵洪兴的谈话录音得到赵洪兴认可，对其真实性予以确认。从录音资料上看，陈亭保此次通话的目的就在于引导赵洪兴承认陈亭保是介绍人，但是“介绍点事情做做”这种措辞，在生活中不排除其将零星工程发包给赵洪兴这一可能，关于死者是赵洪兴工人的陈述，也与陈亭保是否仅是介绍人无关。6、袁小龙、李江的证词与本案争议无关联性。7、接处警登记表。原审法院对其真实性予以认定。报警时间为事故发生当日，当事人的陈述最具有可信性，对赵洪兴在报警时的陈述，原审法院予以采信。8、对赵洪兴提交的建筑施工特种作业操作资格证予以采信。9、张家港市第一人民医院住院病历、出院记录、检查报告、张家港市参保人员待遇证明予以采信。原审法院认为：虽然陈亭保在与赵洪兴的谈话录音中一再强调其仅是介绍人，但是沈秀英在施工前从未直接与赵洪兴就施工内容、工程价格进行过协商，而是由陈亭保通知赵洪兴带人到金港现代城9幢102室施工，报酬由陈亭保与赵洪兴约定，该部分事实不能佐证陈亭保关于其仅是介绍人的主张。陈亭保是吉庄公司法定代表人、吉庄张家港分公司负责人。本案中，陈亭保与杨书林签订的《上海吉庄装潢有限公司张家港分公司装饰公司施工合同》中乙方为陈亭保，但吉庄公司、吉庄张家港分公司、陈亭保均确认实际承包方为吉庄张家港分公司，证实即便陈亭保以其个人名义签订装潢工程施工合同，也不能就此排除是吉庄张家港分公司行为的可能。沈秀英住宅外墙粉刷的工程，虽然工程量较小，但仍属于家庭装潢类，符合吉庄张家港分公司的经营范围与施工资质，且沈秀英、赵洪兴在接受港区派出所调查时均陈述陈亭保是吉庄张家港分公司负责人。即便沈秀英曾将住宅墙面油漆等工程交由无施工资质的李江、袁小龙等个人施工，也与本案无直接关联。以上事实证实沈秀英将其住宅外墙粉刷工程发包给吉庄张家港分公司。沈秀英不存在选任不当的过错，对原审原告的损失不应承担责任。吉庄张家港分公司将案涉工程交由赵洪兴负责施工；沙某、朱某在回答港区派出所询问中均陈述赵洪兴在外接工程，找沙某、朱某、曹全兴等人去搭脚手架，工作由赵洪兴安排、报酬由赵洪兴发放，年底结清报酬；虽然陈亭保签字的结算单中记载赵洪兴的报酬亦为200元/天（含材料费等合计300元/天），但赵洪兴在事发当日八点多就离开现场的事实，证实其无需与其他人一样施工也能获取报酬；结合其对港区派出所询问作出的答复、其关于金港现代城9幢101室室内装潢就是其从吉庄张家港分公司承包的等陈述内容，相对于赵洪兴关于其仅仅是召集人的主张，本案更符合赵洪兴与曹全兴属于雇主与雇员关系的法律特征。曹全兴与赵洪兴之间形成雇用关系，赵洪兴有盈利性目的，在施工中未提供安全防护用品或采取任何安全防护措施，造成曹全兴在搭脚手架过程中摔落坠亡，其存在非法用工的重大过错，应承担全部赔偿责任。即便赵洪兴虽曾领取建筑施工特种作业操作资格证，但该证件在其承包涉案工程时已超过使用期限，吉庄张家港分公司在将工程发包给赵洪兴承包时，未审查赵洪兴有无建设工程、家庭居室装饰装修工程施工资质、是否取得建筑施工特种作业操作资格证或安全生产条件，应承担连带赔偿责任。吉庄张家港分公司不具有法人资格，在其履行不能的范围内由吉庄公司承担连带赔偿责任。曹全兴生前无固定工作，其稳定收入仅限于企业退休人员养老保险待遇；原审原告何根妹有收入来源，且并非曹全兴生前扶养人员，不属于被扶养人范畴，其关于被扶养人生活费的主张不予支持。各方当事人对医疗费33213.29元、交通费500元、办理丧葬事宜人员误工费2000元、精神损失抚慰金5万元无争议，予以确认。曹全兴死亡时为62周岁，死亡赔偿金为47200元/年×18年=849600元；丧葬费为73684元/年÷2=36342元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条第二款、第二十九条之规定，判决：一、赵洪兴赔偿曹晓东、曹晓萍、何根妹因曹全兴死亡而产生的医疗费33213.29元、丧葬费36342元、死亡赔偿金849600元、交通费500元、办理丧葬事宜人员误工费2000元、精神损害抚慰金50000元，合计971655.29元，扣除已履行的101000元外，余款870655.29元限于判决生效后10日内履行。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司承担连带赔偿责任，上海吉庄装潢有限公司在上海吉庄装潢有限公司张家港分公司履行不能的范围内承担连带赔偿责任。二、驳回曹晓东、曹晓萍、何根妹对沈秀英、陈亭保的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5783元，由赵洪兴负担。限赵洪兴于本判决生效之日起十日内直接缴纳至原审法院诉讼费账户（户名：张家港市人民法院，开户行：中国银行张家港分行营业部，账号：50×××76）。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案中沈秀英将案涉的装修工程发包给上海吉庄装潢有限公司张家港分公司，双方之间虽然未签订书面协议，但是该事实有公安机关、安全生产监督管理部门的调查笔录、当事人陈述、证人证言等证据相互印证，依法应当予以认定。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司及陈亭保均主张其只是居间介绍人身份，既与客观事实相违背，也不符合一般常理，本院依法不予采信。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司在承包涉案工程之后，将其中的脚手架搭建工程分包给赵洪兴个人，并由赵洪兴负责召集曹全兴、沙某、朱某等人具体从事施工，相关的施工设备由赵洪兴提供，曹全兴等人的工作时间、工作地点和工作内容由赵洪兴安排，劳动报酬也是由赵洪兴统一结算之后，在年底时向曹全兴等人支付，故双方之间符合雇佣关系的法律特征。赵洪兴在施工过程中未向施工人员提供安全防护措施，也未进行安全教育和安全培训，且双方之间的雇佣关系本身具有盈利性质，曹全兴对导致事故的发生不存在较为明显的过错，故原审法院判决赵洪兴承担全部的赔偿责任应属正确。赵洪兴、上海吉庄装潢有限公司张家港分公司上诉主张曹全兴应当自担部分损失依据尚不充分，本院依法予以驳回。上海吉庄装潢有限公司张家港分公司在承揽涉案工程之后，又将其违法分包给赵洪兴个人，因赵洪兴不具备相应资质和安全生产条件，原审法院判决上海吉庄装潢有限公司张家港分公司承担连带责任亦符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11566元，由上诉人赵洪兴负担5783元，由上诉人上海吉庄装潢有限公司张家港分公司负担5783元。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一九年十月十一日书记员 孙 贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。