湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4600号上诉人（原审被告）：唐彬，男，汉族，1979年8月1日出生，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：陈笑，湖南麓谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙国海物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道象嘴路**枫华府第公寓****。法定代表人：蔡文革，总经理。委托诉讼代理人：陈香，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李明，湖南金州律师事务所律师。上诉人唐彬因与被上诉人长沙国海物业管理有限公司（以下简称国海物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人唐彬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用；3、判令被上诉人赔偿上诉人枫华府第E9栋楼顶屋面维修费4800元并减免上诉人百分之五十的物业管理费。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，认定事实不清。上诉人在一审时提供了物业公司不履行合同的图片80多张等证据材料。一审判决未对上诉人提交的证据进行分析，更未采信。二、被上诉人没有尽到维修、养护、管理和维护义务，上诉人不应当支付全部的物业费以及违约金。1、没有对房屋共用部位进行维护、保养和管理；2、没有对房屋共用设施设备进行维修、养护、管理；3、没有对物业规划红线内的附属物业管理范围的市政共用设施的维修、养护和管理；4、没有对小区园林景观规划图内的共用绿地、花木、水景系统等进行养护和管理；5、没有对公共垃圾进行及时收集、清运；6、没有对小区路面以及人行道进行疏导和指挥；7、小区岗亭长期无人值守。三、上诉人因房屋所在楼层为顶楼，公共楼顶漏水致使上诉人无法正常居住，自费维修公共楼顶事实存在。被上诉人国海物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一、上诉人并没有就4800元与被上诉人达成和解协议。二、上诉人认可接受了被上诉人提供的物业服务，就算服务有瑕疵也应当通过其他合法手段进行督促，而非拒交物业费，事实上被上诉人已经按照合同提供了相应的物业服务。国海物业公司向一审法院起诉，请求判令：1、唐彬支付2012年8月17日至2018年7月31日共计71.5个月物业管理费9182.67元；2、唐彬支付逾期付款的滞纳金直至缴清全部物业管理费之日止，截止2018年7月31日支付的滞纳金5083.70元（滞纳金按照从逾期之日起每日按欠费总额的总分之五计算）；3、唐彬承担国海物业公司为实现债权所产生本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：唐彬购买湖南继善投资发展有限公司开发的位于长沙市岳麓区房屋。唐彬于2011年8月8日收房。2011年8月15日，唐彬（甲方）与国海物业公司（乙方）签订《枫华府第前期物业管理服务协议》，由国海物业公司对枫华府第小区提供物业管理服务，合同约定建筑面积为183.47㎡，合同有效期为自房屋出售之日起至业主委员会、业主大会选聘的物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止。该协议第四条约定：一、乙方在本物业管理期内采取包干制的方式约定物业服务费用，并按本协议约定的服务内容及服务质量提供服务，盈余或亏损由乙方享有或承担。二、物业管理服务费用：（不包括房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用）：（1）多层住宅：0.7元／㎡／月（按建筑面积计收）；（2）小高层住宅：1.4元／㎡／月（按建筑面积计收）；（3）商业：3.0元／㎡／月（按建筑面积计收）。三、入住时须一次性交纳12个月的物业管理服务费，之后物业管理服务费由乙方按季度预收，分别于每季度的第一个月十日前开始向业主收取本季度的物业管理服务费。协议第五条约定：一、乙方违反本协议，未达到管理服务质量约定标准，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正造成损失的，乙方承担相应的法律责任；二、甲方违反协议，使乙方未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方应承担相应的法律责任；三、乙方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，甲方有权要求乙方清退所收费用，退还利息并支付违约金；四、甲方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，根据发改价格［2003］1864号《物业服务收费管理办法》文件第十五条的规定，当业主没有按时足额交纳物业管理服务费用或物业维修资金的，乙方应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的乙方可以依法追缴。乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起每日按欠费总额的万分之五交纳滞纳金。该协议还就双方的权利义务、物业管理服务内容等问题做出了约定。唐彬所购房屋属于多层住宅。长沙市物价局核准国海物业公司对非电梯住宅按0.7元／㎡／月收取物业管理费用。枫华府第小区至今未成立业主委员会。唐彬从2012年8月17日至2018年7月31日欠缴物业服务费用9182.67元。国海物业公司已向唐彬进行催缴，但唐彬一直未予缴纳。一审法院认为，国海物业公司系枫华府第小区的前期物业管理企业，唐彬作为涉案物业的业主在办理收房手续后即享受国海物业公司提供的服务故依法应当交纳相应的物业服务费。庭审中，唐彬对其尚欠2012年8月17日至2018年7月31日共计71.5个月的物业管理费没有异议，但其认为所购买房屋的建筑面积为182.15平方米。根据双方签订的《前期物业服务协议》记载房屋建筑面积为183.47平方米，而唐彬对于其所称的建筑面积没有提供相应证据予以证实，一审法院认定为按双方签订的《前期物业服务协议》所记载的建筑面积为准，故国海物业公司请求唐彬支付物业管理服务费9182.67元，一审法院予以支持。唐彬抗辩称由于其所购房屋墙面漏水的赔偿等问题，供水问题影响到了国海物业公司的正常生活居住，物业公司均未予解决，故唐彬没有及时交纳物业服务费用。一审法院认为，房屋漏水属于房屋质量问题，如在质量保证期间，唐彬可另行向房屋开发商主张权利，如超出质量保证期间，可以通过物业维修基金进行维修处理。造成财产损失亦向相应的责任主体主张相关权利，但此不是拒绝交纳物业服务费用的理由。供水问题，因唐彬属于二次供水，国海物业公司也一直在对供水设备进行改造维护，故因此造成的生活不便利问题亦不是拒绝交纳物业服务费用的理由。国海物业公司即使在提供物业服务的过程中存在瑕疵，唐彬也应当通过合理、合法的手段督促物业公司提升服务质量，而非以拒绝交纳物业服务费的方式来促使国海物业公司提升物业服务，故唐彬前述不予交纳物业服务费用的理由均不成立，一审法院不予采信。对于国海物业公司要求唐彬承担违约金问题。根据双方签订的《枫华府第前期物业管理服务协议》第五条约定，当业主没有按时足额交纳物业管理服务费用或物业维修资金的，乙方应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的乙方可以依法追缴。乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起每日按欠费总额的万分之五交纳滞纳金。双方约定0.05%/日（即1.5%/月）的违约金未违反法律的规定，亦在合理范围之内，故一审法院予以认可。本案中，唐彬经催告逾期未交纳2012年8月17日至2018年7月31日共计71.5个月的物业管理费，应承担相应的违约责任，故其应从2012年11月17日起交纳相应的违约金，暂计算至2018年7月31日的违约金为4718.80元（0.7元/㎡/月×183.47㎡×3月×68.5月×1.5%+0.7元/㎡/月×183.47㎡×3月×（68.5月-3月）×1.5%+0.7元/㎡/月×183.47㎡×3月×（65.5月-3月）×1.5%+……0.7元/㎡/月×183.47㎡×3月×2.5月×1.5%=4718.80元）。对于2018年8月1日以后的违约金，唐彬应以9182.67元为基数，按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止。综上所述，一审法院根据《物业管理条例》第七条第（五）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、唐彬在本判决生效之日起三日内支付长沙国海物业管理有限公司截至2018年7月31日止的物业服务费9182.67元及违约金4718.80元；二、唐彬支付长沙国海物业管理有限公司从2018年8月1日起以9182.67元为基数按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止的违约金；三、驳回长沙国海物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157元，因适用简易程序减半收取79元，由长沙国海物业管理有限公司负担2元，唐彬负担77元。该款长沙国海物业管理有限公司已垫付，唐彬在兑现本判决的款项时一并将该款支付给长沙国海物业管理有限公司。二审中，上诉人唐彬向本院提交了如下证据：证据1、《前期物业管理服务合同》，拟证明上诉人持有的合同与被上诉人提交的合同文本不一致；证据2、《枫华府第物业管理服务合同》及补充协议二，拟证明合同约定的物业服务标准为一级标准及应达到的管理标准；证据3、房产证，拟证明涉案房屋的建筑面积为182.15平方米；证据4、住宅工程质量保证书，拟证明出卖人委托被上诉人负责维修；证据5、收据，拟证明上诉人维修房屋楼顶（共用部位）支付费用4800元；证据6、E9-604房屋维修问题及费用情况说明及照片4张，拟证明上诉人就维修房屋楼顶漏水事项作出说明并交予被上诉人，房屋内部因漏水造成脱皮、起霉；证据7、报警案件登记表4份、户口本，拟证明被上诉人工作人员在2012年5月30日殴打上诉人父亲，被上诉人未按照合同约定收取停车费；证据8、病历记录、诊断报告单，拟证明上诉人父亲被被上诉人工作人员殴打的情况；证据9、业主投诉被上诉人的网页信息，拟证明被上诉人因服务差被一批业主投诉；证据10、照片37张，拟证明被上诉人的物业服务差；证据11、物业费缴费发票，拟证明上诉人已缴纳了2011.8.16-2012.8.16的物业费，是按182.15平方米，每平方米0.7元再乘以85%的标准计算的；证据12、长沙市商品房买卖合同，拟证明涉案房屋的建筑面积是182.15平方米。经组织质证，被上诉人国海物业公司发表如下质证意见：上诉人提交的上述证据没有在法定期限内提交，不符合二审新证据的规定；对证据1、2的三性无异议；对证据3的三性无异议；对证据4、5的三性存疑，不能达到其证明目的，即使是真实的，也是开发商对上诉人做出的承诺，与被上诉人无关；对证据6、7、8的三性均有异议，与本案无关；对证据9的三性均有异议，真实性无法核实，无法达到其证明目的；对证据10的三性均有异议，无法达到其证明目的，照片只能反映某一阶段的情况，且其反映的问题，被上诉人大部分都解决了；对证据11的真实性无异议，合法性和关联性有异议，因为上诉人预交了两年的物业费，所以被上诉人给予了优惠；对证据12的三性无异议。被上诉人国海物业公司向本院提交了如下证据：汇总，拟证明被上诉人已按照物业服务的内容履行了义务。经组织质证，上诉人唐彬发表如下质证意见：被上诉人出具的汇总都是起诉之后的，与本案无关。本院经审查认为，上诉人唐彬提交的证据1、2，被上诉人对其真实性无异议，本院予以采信；证据3、4、10，被上诉人虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据5、6真实性无法核实，本院不予采信；证据7、8、9与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据11、12，被上诉人对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。被上诉人国海物业公司提交的汇总系被上诉人单方制作，真实性无法核实，本院不予采信。本院二审补充查明：唐彬所有的枫华府第E9栋604号房屋的建筑面积为182.15平方米；国海物业公司提供的物业服务存在一定瑕疵。本院二审查明其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，唐彬与国海物业公司签订的《枫华府第前期物业管理服务协议》系双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。国海物业公司从2011年开始就为枫华府第小区提供物业服务，唐彬作为小区业主，应当向国海物业公司支付相应物业费。从唐彬提供的证据看，国海物业公司在卫生清洁、公共设施维护等方面的物业服务确实存在一定瑕疵，且国海物业公司未提供充分证据证明其对唐彬房屋出现的屋顶漏水问题及时与开发商进行了沟通维修或启动维修基金使用程序，故本院综合国海物业公司的服务情况，酌情确定唐彬按合同约定标准的90%向国海物业公司支付2012年8月17日至2018年7月31日期间的物业管理服务费共计8204.95元（0.7元/㎡/月×182.15㎡×71.5月×90%），并免除其滞纳金。另，关于唐彬上诉要求国海物业公司赔偿损失4800元的主张，因唐彬未在一审中提出反诉，故本案二审不予处理，双方可另寻法律途径解决。据此，上诉人唐彬的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8274号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8274号民事判决第一项为“唐彬在本判决生效之日起三日内支付长沙国海物业管理有限公司截至2018年7月31日止的物业服务费8204.95元”；三、驳回长沙国海物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79元，二审案件受理费157元，共计236元，由上诉人唐彬负担136元，被上诉人长沙国海物业管理有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年十月二十八日书记员 林 巧