浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1059号上诉人（原审被告）：浙江西诺电子有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区新前街道新江路**。法定代表人：肖佐申，总经理。委托诉讼代理人：顾王建，北京志霖恒远知识产权代理事务所专利代理师。被上诉人（原审原告）：王小江，男，1986年3月5日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理师。原审被告：西诺控股集团有限公司，住，住所地浙江省台州市黄岩区新前街道西范村/div>法定代表人：李君，董事长。上诉人浙江西诺电子有限公司（以下简称西诺电子公司）因与被上诉人王小江、原审被告西诺控股集团有限公司（以下简称西诺集团公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。西诺电子公司的委托诉讼代理人顾王建、王小江的委托诉讼代理人张智平到庭参加诉讼。西诺集团公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西诺电子公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王小江的诉讼请求，并由王小江承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。首先，一审法院没有考虑相关现有设计状况，直接根据相关惯常设计确定充电宝形状方面的保护范围，属于明显的法律适用错误。其次，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似。根据原国家知识产权局专利复审委员会第37990号无效宣告审查决定，涉案专利的产品正面、背面和中间层的形成方式以及正面、背面具体形状是其主要创新设计特征，而被诉侵权设计并不具备涉案专利的全部创新设计特征。被诉侵权设计与涉案专利在上下层与中间层的过渡方式、边缘线条、转角处按钮、电量显示条宽度、中间层形状等处存在区别，二者整体视觉效果差异明显，一审法院认定二者构成近似错误。2.在王小江未提交相关律师费证据的情况下，一审判决认定王小江支付了律师费,属于事实认定错误。3.即使被诉侵权设计构成侵权，被诉侵权产品经营处于亏损状态，并无获利，一审法院判赔数额明显过高。王小江辩称：被诉侵权设计与涉案专利存在的差别属于局部细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围；其为本案委托了律师作为诉讼代理人，且支出了律师费，一审法院结合案情对律师费作了酌情判定，符合法律规定；被诉侵权产品销量巨大，获利也大，一审法院判赔数额并不高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，西诺电子公司的上诉请求应予驳回。西诺集团公司未发表意见。王小江向一审法院提起诉讼，请求判令：1.西诺集团公司立即停止销售、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品，西诺电子公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品及专用模具；2.西诺集团公司、西诺电子公司赔偿王小江经济损失50万元；3.西诺集团公司、西诺电子公司承担诉讼费用以及王小江为制止侵权所支付的费用。一审法院认定事实：2013年4月22日，台州市旭众电子科技有限公司向国家知识产权局申请“移动电源（充电器）”外观设计专利，并于同年9月4日获得授权，专利号为ＺＬ20133012××××.Ｘ。后该专利权于2015年12月1日转让给王小江，该专利至今合法有效。专利简要说明记载，产品用途为给数码产品充电；设计要点在于其形状和图案；立体图最能表明设计要点。在审理中，西诺电子公司就涉案专利提出无效宣告申请，国家知识产权局于2018年11月21日作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。2017年5月11日，王小江的委托代理人向浙江省台州市正立公证处申请办理证据保全公证。同年5月12日，该公证处公证人员与委托代理人来到浙江省台州市椒江区东太和路105号标有“圆通快递”的快递工作站签收了一份单号为885031595547370571的圆通速递包裹。同年5月31日，该公证处为此出具了（2017）浙台正证字第1982号公证书。2017年5月11日，王小江的委托代理人到浙江省台州市正立公证处申请对“https：//www.tmall.com/”网站中相关网页内容进行证据保全公证。当日，委托代理人在该公证处公证人员监督下，输入“https：//www.tmall.com/”网页，登录后依次点击“已买到的宝贝”“订单详情”“西诺充电宝10000毫安超薄迷你小巧便携蘋…”“西诺充电宝可爱小巧迷你超薄便携冲蘋果华…”“工商执照”“店铺首页”“全部宝贝”等栏目，打印相关网页。同年5月31日，该公证处为此出具了（2017）浙台正证字第1983号公证书。该公证书显示上述网购网店“sinoele”为西诺集团公司注册开办，2014年7月6日转让给西诺电子公司经营，并由后者实际经营。公证购买实物上标注“Sinoele”商标，制造商为西诺电子公司。2018年7月30日，一审当庭查看涉案电商店铺，该页面中6000毫安款涉案充电宝共有9款产品，其中一色的有粉、蓝、白、黑各一种共4款，间色（中间银条框）的粉、蓝、白、黑、黄各一种共5款，均售价38.8元，总销量161350个，总销售额约620万元；10000毫安款间色（中间银条框）约5款，售价98元，总销售量5579个，总销售额约54万元。证据交换中，王小江当庭拆封公证封存的两件产品实物。经比对，王小江认为涉案外观设计相对于现有设计来说，设计自由度大，设计空间大。涉案外观设计和被诉侵权产品相同之处完全和涉案外观设计区别于现有设计的创新设计特征吻合：两者整体长宽高比例约为7：7：2；产品前后分为三层，厚度比约为1：4：1，中间层边缘略凸出前后层，前后层的四边均圆弧内缩；顶部中间有一个扁平的小USB接口，两侧各有一个方形的USB接口，特别是两者右顶角有一方形带弧面的按钮，按钮位于侧部中间位置，中间层和按钮交接处向外略微凸起形成一个独特的凸起部。两者区别在于：涉案外观设计的左右两侧部的轮廓为直线，长条状的指示灯呈长方形；被诉侵权设计左右两侧部略有收腰，形成略微内凹的小弧形，长条状的指示灯呈柳叶形。而两者的区别之处均为细微差别，并没有改变指示灯的比例大小和布局位置，仅仅对其两端的形状做了细微的改变，在左右的侧部设计了略微的腰线。故王小江比对后认为构成相似，属于专利侵权。西诺集团公司、西诺电子公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计存在明显区别：1.涉案外观设计的各边条均为直线，被诉侵权设计有一对边框为弧形内凹，使得整体呈腰形；2.涉案外观设计的转角处按钮为透明的，而被诉侵权设计的转角处按钮不透明，且表面具有多个反斜杠纹路；3.涉案外观设计的电量显示条宽度基本保持一致，而被诉侵权设计的电量显示条明显中间宽、两端窄，端部呈尖刺状；4.涉案外观设计的上下层与中间层的过渡方式较为陡峭，接近垂直，而被诉侵权设计的上下层与中间层的过渡其倾斜度较小。对于被诉侵权设计的上述区别设计特征，29份相关现有设计均未采用。这些区别足以对被诉侵权设计的整体视觉效果产生显著影响，使之与涉案外观设计存在明显区别。故被诉侵权设计与涉案专利既不相同，也不相似，没有落入涉案专利权的保护范围。关于现有设计比对，西诺电子公司主张以公告号CN302122473S专利文本作为比对对象。另查明，在审理中西诺电子公司陈述2016年6月开始制造、销售涉案一色款充电宝产品，2018年1月才开始制造、销售涉案间色款充电宝产品。王小江为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。一审法院认为，王小江系专利号为ＺＬ20133012××××.Ｘ、名称为“移动电源（充电器）”的外观设计专利权人，该专利权至今合法有效。本案争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、涉案外观设计是否属于现有设计；三、如构成侵权，西诺集团公司、西诺电子公司民事责任的承担问题。关于争议焦点一。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，涉案专利的简要说明记载：产品用途为给数码产品充电；设计要点在于其形状和图案；立体图最能表明本设计要点。因涉案专利要求保护形状及图案，而专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计，图片所示产品前后分为三层，中间层为深色而上下两层为浅色，此处的颜色深浅变化并非材质本身因素造成的，而是专利设计有意为之。《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节规定，图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作……。外观设计要素，即形状、图案、色彩是相互依存的，有时其界限是难以界定的，例如多种色块的搭配即成图案。故本案上述设计属于比较简单的图案，应在专利比对中予以考量。在涉案电商店铺中，6000毫安款涉案充电宝共有9款产品，其中一色的有粉、蓝、白、黑各一种共4款，间色（中间银条框）的粉、蓝、白、黑、黄各一种共5款；10000毫安款间色（中间银条框）约5款。不同毫安的一色款与间色款充电宝被诉侵权产品的形状一致。以形状特征来比对，主要存在以下区别：1.涉案外观设计的各边条均为直线，被诉侵权设计有一对边框为弧形内凹，使得整体呈略收腰形；2.涉案外观设计转角处的按钮表面没有反斜杠纹路，而被诉侵权设计相同位置的转角处按钮表面具有多个反斜杠纹路；3.涉案外观设计的电量显示条宽度基本保持一致呈长棒状，而被诉侵权设计的电量显示条中间宽、两端窄，端部呈尖刺状；4.涉案外观设计的上下层与中间层的过渡方式较为陡峭，接近垂直，而被诉侵权设计的上下层与中间层的过渡其倾斜度较小。再附加图案特征比对，被诉侵权产品的一色款充电宝的一色设计明显不同于专利的中间层深上下两层浅的图案设计，而被诉侵权产品的间色款虽然中间层为银色，但与上下两层的其他颜色存在明显区别变化。对此该院认为，充电宝产品的设计空间较大，而被诉侵权设计与涉案专利均为三层小方盒设计，转角处相同位置设置块状按钮，在正面相同位置设置接近长条状电量显示条，故以形状来看，两者在视觉上较相似，但增加专利图案的特征后，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，一色款充电宝被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成侵权，但间色款充电宝被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上不具有实质性差异，属于相似，落入涉案专利权的保护范围。故西诺电子公司制造、销售、许诺销售该间色款充电宝产品的行为构成专利侵权。关于争议焦点二。西诺电子公司主张以公告号CN302122473S专利文本作为比对对象。经比对，充电宝产品的设计空间较大，而专利设计在转角处位置的块状按钮并不常见，结合正面中上部的明显变化，与现有设计相比，在整体视觉效果上具有实质性的区别，故现有设计抗辩不成立。关于争议焦点三。销售侵权产品的网店经营者名为西诺集团公司实为西诺电子公司，相关款项也由西诺电子公司收取，王小江对此也无异议。加之被诉侵权产品也由西诺电子公司制造，故西诺电子公司应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品的民事责任。关于赔偿数额。鉴于王小江未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及西诺电子公司因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素酌情确定赔偿数额为25万元：1.涉案专利为外观设计专利，专利设计对产品的利润贡献率；2.西诺电子公司的侵权行为情节，特别是电商销售数量巨大；3.权利人为制止侵权支付了一定的合理费用等。上述赔偿责任由西诺电子公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年6月26日判决：一、西诺电子公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害王小江的专利号为ＺＬ20133012××××．Ｘ、名称为“移动电源（充电器）”外观设计专利权产品的行为，并立即销毁库存侵权产品；二、西诺电子公司赔偿王小江经济损失（含为维权支出的合理费用）250000元；三、驳回王小江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由王小江负担2200元，西诺电子公司负担6600元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据西诺电子公司的上诉请求和理由，以及王小江的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一。一审法院已认定被诉一色款充电宝未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权，西诺电子公司上诉对一审认定间色款充电宝落入涉案专利权的保护范围提出异议，故本案二审仅审查间色款充电宝是否落入涉案专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的外观设计。根据涉案专利简要说明记载，设计要点在于其形状和图案，立体图最能表明设计要点。经比对，被诉间色款充电宝与涉案专利从俯视角度看均呈类正方形状，分上、中、下三层对称结构，上、下层薄，中间层厚，上、下层颜色相同，与中间层颜色形成明显色差，转角处相同位置设置块状按钮，在正面相同位置设置长条状电量显示条。二者主要存在以下区别：1.涉案专利各条边均为直线，被诉侵权设计正面左右两边略呈弧形内凹；2.涉案专利的电量显示条为宽度保持一致的长条状，而被诉侵权设计的电量显示条虽为长条状，但中间宽、两端收窄；3.涉案专利转角处的按钮为透明设计，按钮表面没有斜形纹路，而被诉侵权设计转角处按钮为非透明设计，按钮表面具有多条斜形纹路；4.涉案专利中间层略呈弧形外凸，被诉侵权设计中间层外围基本为平面设计。涉案专利区别于现有设计的主要设计特征为上中下三层结构和具有明显色差的色块分布、电量显示条的位置和转角处按钮设计等，而这些设计特征在被诉侵权设计中均能得到体现。被诉侵权设计与涉案专利在电量显示条形状、转角处按钮、中间层存在的上述区别，均属于局部细微差别。二者正面左右两边存在的上述区别，虽相对较为明显，但考虑到二者的整体形状和图案相似以及该类产品的设计空间较大，该区别对整体视觉效果不产生显著影响。根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，二者构成近似，该被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二。王小江为本案委托了律师作为诉讼代理人并出席庭审，必然支出相应律师费，其虽未提交支付律师费的相应凭证，但一审法院判令西诺电子公司应承担合理的律师费开支并无不当。王小江未提供证据证明其因被侵权受到的损失或西诺电子公司因侵权的获利，涉案专利许可使用费的数额也无法确定。一审法院在此情况下，综合考虑到涉案专利的类型、外观设计对产品的利润贡献率，西诺电子公司的销售规模等侵权情节以及王小江的维权合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额25万元，在合理的自由裁量范围内。综上，西诺电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由浙江西诺电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十月二十九日书记员  卓 尔