呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3639号上诉人（原审被告）：李祖鞭，男，无固定职业，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：张宇明，北京市华堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董美琴，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：樊慧荣，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人李祖鞭因与被上诉人董美琴民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问和调查，因二审无新证据、新事实和理由，经各方当事人同意，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。李祖鞭上诉请求：依法改判李祖鞭对董美琴不承担给付责任或发回重审。事实与理由：一、本案程序错误。1、根据《民事诉讼法》第二十一条规定，本案依法应当由李祖鞭住所地包头市青山区人民法院管辖。另，根据我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》第三条，本案的管辖法院仍为包头市青山区人民法院。李祖鞭在本案终审判决前是否对董美琴承担给付责任不确定,所以一、二审对管辖异议的裁定认定李祖鞭负有向董美琴还款义务,董美琴就属于接受货币一方,是未审先判。一审法院对本案没有管辖权,其受理并审理本案,属于程序错误。2、董美琴在一审时向法院出具的债权凭证是由郝某和李祖鞭共同签字借款。也是郝某使用,因此,董美琴只起诉李祖鞭属于缺少必要的诉讼主体,一审法院也未依据职权依法追加郝某到庭，属于程序错误。二、刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的,应当通过刑事诉讼方式解决。本案就是明显的涉及“同一事实”的案件。董美琴诉讼请求中所主张的200万元,已经在呼和浩特市赛罕区人民法院于2016年4月29日所作出的(2016)内0105刑初73号刑事判决书中以判决的形式予以明确,即“责令被告人郝某退赔被害人董美琴人民币二百五十五万元”。(1)该刑事判决中已经对郝某所犯诈骗罪的数额和需要退赔的数额明确,具有可执行性。董美琴的损失应当对郝某向赛罕区人民法院提起强制执行程序予以解决,不能再一次就已判决内容提起民事诉讼。一审法院依据董美琴的诉讼请求做出一份民事判决,出现了“一事二理”的情形,形成两份经审理查明的事实和数额均不相同的生效判决,严重影响人民法院判决的严肃性。(2)从公平性原则来看,赛罕区法院刑事审理中,在量刑时已经将郝某退赔情况作为量刑依据体现在刑罚内,判决郝某有期徒刑12年,并处罚金20万元。现董美琴再行选择向新城区法院提起民事诉讼,新城区法院再次做出民事判决,就是对同一行为进行两次处罚性评价，这样有违公平原则,更不利于郝某服判息诉、服刑改造。(3)从案件性质看，董美琴向甲兰板村17户村民借款融资255万元,再借贷给郝某,认为郝某可能没有偿还能力后,其选择了以刑事手段追究郝某的责任,以达到让郝某还钱的目的,这就表明了其已放弃了民事手段,反之亦然这两种手段不能同时使用。尤其是在董美琴使用了最强有力的刑事手段追究郝某刑事责任的判决生效后,再使用民事手段解决同一事件,没有任何法律依据。同时,董美琴也不能再行通过民事诉讼程序,要求李祖鞭对其损失承担给付责任。在刑事案件没有穷尽执行措施时,尚无法判断郝某是否有履行能力,因此在已生效的刑事判决没有履行完毕前不能就同一案件形成新的判决,否则就会形成郝某既受到了刑事惩罚,董美琴又从李祖鞭处取得了民事赔偿的双重获利局面。如果,董美琴再次通过民事诉讼程序又取得了李祖鞭的赔偿,那么对郝某已经遭受的刑事处罚就是非常不公平的。三、李祖鞭虽然在借条上签字,并且款项打入李祖鞭名下的银行卡,但是钱均是郝某支配和使用,与李祖鞭无任何关系,这有刑事案件查明的事实予以证实。所以李祖鞭不是本案中实际借款人和使用人,不应承担给付责任。四、本案起诉已经超过诉讼时效。既然一审法院认为郝某的刑事案件与李祖鞭无关,仍然判决李祖鞭承担责任。那么,就应当以董美琴向李祖鞭明确主张权利时计算是否超过诉讼时效。很显然,董美琴已超过了诉讼时效。董美琴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。董美琴向一审法院起诉请求：1.判令李祖鞭偿还董美琴借款本金200万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付董美琴起诉之日到借款本金全部付完止的利息；2、李祖鞭承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月28日，李祖鞭与案外人郝某向董美琴借款200万元，期限一个月，以房子做抵押，到期未还，处理房子。李祖鞭与案外人郝某签字并捺手印对《借条》予以确认。当日，董美琴通过金谷农商银行向李祖鞭汇款200万元。董美琴称，李祖鞭将其购买的位于山东威海市××区房屋的商品房预售合同的复印件交给董美琴作为抵押。李祖鞭对上述事实不予认可，但未提供证据证明，董美琴持有该《威海市商品房预售合同》非李祖鞭真实意思表示的证据。2016年4月29日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2016）内0105刑初73号刑事判决，判令：一、判决被告人郝某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金贰拾万元。二、责令被告人郝某退赔被害人董美琴人民币二百五十万元。判决生效后，郝某未向董美琴退赔人民币二百五十万元。后董美琴起诉郝某民间借贷纠纷，一审法院作出（2017）内0102民初5571号民事裁定书，裁定驳回董美琴的起诉。董美琴不服上诉至呼和浩特市中级人民法院，该院作出（2017）内01民终2446号民事裁定书，裁定撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5571号民事裁定，该案指令呼和浩特市新城区人民法院立案受理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、董美琴与李祖鞭之间是否形成民间借贷法律关系；2、本案是否适用一事不再理原则；3、本案是否超过诉讼时效。1、关于董美琴与李祖鞭之间是否形成民间借贷法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。根据本案已查明事实与相关法律规定，可以认定董美琴与李祖鞭以《借据》达成借贷合意，并无法律规定其他无效事由，董美琴与李祖鞭成立真实合法有效民间借贷法律关系。案外人就本笔借款涉嫌犯罪进而被刑事处罚，并不影响其他合同主体承担合同义务和责任。董美琴提供的《借条》、《回单》相关证据可以佐证董美琴通过银行转账的方式实际履行了出借义务，董美琴的合法财产权益应受法律保护。2、本案是否适用一事不再理原则。一事不再理原则是指，当事人不得就已经生效的案件再向法院起诉，法院也不得重复受理当事人已经诉至法院的案件。一般认为“一事不再理”内容包括两层含义。其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起；其二是判决的既判力，即判决确定后，当事人不得就已经判决的同一案件再行起诉。具体而言，就是同一当事人基于同一法律关系而提出的同一诉讼请求。同一当事人并不限于在前后两个诉讼中同处于原告或被告的诉讼地位。同一法律关系是指当事人的争议产生于同一法律关系。同一请求，指的是当事人要求法院作出判决的内容相同。以上三个条件必须同时具备才构成重复诉讼，否则就不适用一事不再理原则。李祖鞭辩称，董美琴已通过刑事诉讼和民事诉讼主张权利，又以同一事实、同一理由对李祖鞭提起诉讼，违反一事不再理原则，构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。该院认为，该院做出驳回董美琴起诉的裁定系因董美琴主体不适格，并未审理董美琴与李祖鞭之间的实体法律关系。董美琴在2019年1月14日向该院提起的诉讼中，仅起诉李祖鞭，且诉讼请求也不同，故不应适用一事不再理原则。3、本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，2014年8月28日，李祖鞭与案外人郝某向董美琴借款200万元，期限一个月，诉讼时效保护期至2016年9月29日(旧法诉讼时效为两年)。董美琴通过刑事诉讼程序曾向李祖鞭主张权利，2016年4月29日，虽然呼和浩特市赛罕区人民法院作出刑事判决书未对李祖鞭涉嫌犯罪作出认定，但该行为导致民间借贷案件的时效发生中断。2017年董美琴又提起民事诉讼，董美琴的诉讼时效再次中断。至今，本案并未超过诉讼时效。综上，董美琴已履行了的出借义务，李祖鞭应当依约履行还款责任，但时至今日，李祖鞭仍未偿还借款，已属合同违约，故对于董美琴主张的偿还借款本金200万元的诉讼请求，予以支持。关于利息，双方当事人在《借条》中未明确约定利息，故借条出具后应视为双方的借款为无息借款，支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2014年9月28日(债务履行期限届满之日)至借款实际给付之日期间的逾期利息，故对董美琴主张的该项诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十五条规定，判决：李祖鞭于判决生效之日起十日内向董美琴偿还借款本金200万元，并以借款本金为基数，并按照中国人民银行同期贷款利率支付还款利息，从2014年9月28日至借款实际给付之日止。案件受理费22800元，由李祖鞭负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，呼和浩特市新城区人民法院作出的（2016）内0102民初5571号民事裁定、（2017）内0102民初3969号之一民事裁定以及呼和浩特市中级人民法院作出的（2017）内01民终2446号民事裁定书均为董美琴与李祖鞭、郝某之间的民间借贷纠纷，本案系董美琴与李祖鞭之间的民间借贷纠纷。本院认为，董美琴持2014年8月28日郝某、李祖鞭共同向其出具的借条，向李祖鞭主张偿还借款200万元。呼和浩特市赛罕区人民检察院以呼赛检公诉刑诉（2016）27号起诉书向呼和浩特市赛罕区人民法院提起公诉，指控郝某于2014年8月28日、2014年9月5日、2014年9月26日在呼和浩特市××区金谷农村信用社以虚假房本作抵押，分三次从董美琴处骗取人民币共计255万元。2016年4月29日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出刑事判决书，判决：一、郝某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；二、责令郝某退赔董美琴人民币二百五十五万元。该刑事判决从刑事责任角度对郝某所承担的刑事法律责任作出了评价,只认定了郝某一人的刑事责任。李祖鞭诉称董美琴以刑事手段追究郝某的责任，表明其已放弃了民事手段，不能再行通过民事诉讼程序，要求李祖鞭对其损失承担给付责任的主张没有事实和法律依据。李祖鞭作为共同借款人，与郝某对案涉200万元款项应同时承担相应的责任。刑事判决已认定郝某承担退赔责任，李祖鞭则应承担偿还借款的民事责任。对于董美琴主张的案涉200万元款项应以郝某退赔数额与李祖鞭偿还数额合计200万元为限。关于李祖鞭上诉主张本案已过诉讼时效期间的问题。董美琴通过刑事诉讼程序曾向李祖鞭主张权利，2016年4月29日，虽然呼和浩特市赛罕区人民法院作出刑事判决书未对李祖鞭涉嫌犯罪作出认定，但该行为导致民间借贷案件的时效发生中断。2017年董美琴又提起民事诉讼，董美琴的诉讼时效再次中断。故至今，董美琴的主张并未超过诉讼时效期间。关于本案是否存在程序违法的问题。2019年3月4日李祖鞭向原审法院提出管辖异议申请，原审法院裁定驳回异议申请，其不服向呼和浩特市中级人民法院上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）捏01民辖终125号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。故对于李祖鞭所提出的管辖异议申请，已经经过呼和浩特市中级人民法院作出终审裁定，故呼和浩特市新城区人民法院对本案具有管辖权。关于本案是否应追加郝某为必要共同被告参加诉讼的问题，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人付他应当承担的份额。故本案中董美琴只起诉李祖鞭不违反法律规定，郝某并非本案必要共同被告。综上所述，李祖鞭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由李祖鞭负担。本判决为终审判决。审判长 郭丰愷审判员 洪齐艳审判员 张 浩 二〇一九年十月二十八日书记员 董 丽