广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1020号 上诉人(一审被告、反诉被告)：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地武汉市汉阳区龙阳大道九州通大厦**，统一社会信用代码：91420000714675552J。 法定代表人：欧阳德志，总经理。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：钦州市旺家装饰设计工程有限公司，，住所地钦州市永福西大街**注册号：450700200049710。 法定代表人：张伟兰，总经理。 委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所。 委托诉讼代理人：李辉，广西众厚律师事务所实习律师。 一审被告：广西中裕置业发展有限公司，，住所地钦州市金海湾大街** 法定代表人：吴金木，董事长。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄攀，系该公司员工。 上诉人湖北凌志装饰工程有限公司与被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司、一审被告广西中裕置业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院于2019年5月20日作出（2018）桂0702民初2783号民事判决。上诉人湖北凌志装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长李碧珊、审判员陈明华、审判员王英佑组成合议庭，并于2019年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人湖北凌志装饰工程有限公司的委托诉讼代理人江跃，被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人米均龙，一审被告广西中裕职业发展有限公司刘绪伟、黄攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人湖北凌志装饰工程有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院作出的(2018)桂0702民初2783号民事判决书，直接改判驳回被上诉人的原审本诉诉讼请求，支持上诉人的全部原审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决查明事实不清，证据明显不足。1、原审判决查明“合同签订后，旺家公司依约定将30万元履约保证金支付至中裕公司的帐户内，并依约定进行了施工。”上诉人认为，被上诉人旺家公司系与上诉人凌志公司签订的《施工承包合同书》,合同书亦约定被上诉人旺家公司应将30万元履约保证金交付至上诉人，且在合同签订后，上诉人凌志公司也从未指定旺家公司将30万元交由中裕公司代收。故，原审判决查明基本事实错误，并以此判决上诉人凌志公司向被上诉人旺家公司退还履约保证金10万元系错误的。2、原审判决查明“在施工期间，凌志公司通知因业主方即中裕公司通知变更工程施工，要求对工程内容进行了相应调整。2015年6月4日，旺家公司按项目经理部要求除完成广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯不锈钢工程外，增加钢连廊(幕墙后背)部位底部加工施工，约定按24元/根包干价结算。”上诉人认为，上诉人凌志公司与被上诉人旺家公司签订的《施工承包合同书》已经明确约定了工程施工部位及工程范围，并同时约定旺家公司按凌志公司提供的图纸施工，未经凌志公司认可不得进行重大变更；同时，本次施工期间，凌志公司从未通知对工程内容进行相应调整，原审法院审理过程中，亦没有相应的有效证据对上述情况予以证实。故，原审判决认定被上诉人因上诉人凌志公司通知变更而产生的额外工程施工量，及以此而产生的工期变化，其后果均应由上诉人凌志公司承担，属查明事实严重错误，没有任何事实根据。3、原审判决查明“工程完成后，旺家公司于2016年2月22日向凌志公司提交《分包工程项目结算确认单》,但凌志公司没有确认。上诉人认为，原审判决认定上述明显证据不足。上述情况仅仅只是在原审法院审理过程中，由被上诉人一方自行制作并提供的材料，材料上没有经过上诉人的盖章确认，亦没有相应人员签收，不能据此认定旺家公司曾向凌志公司提交过《确认单》,原审判决照此认定没有任何事实根据。4、原审判决查明“凌志公司已于2016年12月将旺家公司完成施工的工程交付被告中裕公司。”上诉人认为，上诉人凌志公司与被告中裕公司办理工程移交及交付手续，并未在2016年12月完成，原审判决查明事实错误。上诉人在原审法院查明事实过程中，仅仅只是表示过施工人员于2016年12月大部分离场，但从未表示过2016年12月将上述施工现场交付给了被告中裕公司。原审法院转换上诉人所陈述的事实，并据此认定上述情况，属认定事实错误。5、原审判决采信证据错误，导致事实认定错误。原审判决对于被上诉人旺家公司所提供的《分包工程项目结算单》、《报价表》、《进场材料验收单》、《送货清单》、《授权委托书》《施工图纸》、《联系联系单》等均予以确认，属证据采信错误。上诉人认为，上述证据多数均为被上诉人旺家公司单方制作并提供的证据，没有上诉人凌志公司，亦或其他相关联各方的签章，在庭审过程中上诉人凌志公司及被告中裕公司亦对此进行了否认，根据不能达成被上诉人旺家公司的证明目的，亦不能作为人民法院审理案件确定事实的依据。原审法院对未经确认及核实的上述证据予以采信，并以此作为认定事实的依据，属采信证据错误。二、原审判决认定事实及适用法律错误。1、原审判决认为“本案工程系中裕公司发包给凌志公司承包施工的后，由凌志公司再将承包合同项下的栏杆及室外扶手等部分施工分包给旺家公司建设施工的行为，由于违反合同法关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的禁止性规定，应属无效。”上诉人认为，原审判决属适用法律明显错误。原审法院已经查明上述工程系凌志公司“承包”的，也仅仅只是将“部分施工”分包，上述行为并不属于合同法及法律法规规定的违法分包行为。住房城乡建设部于2014年制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条：存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的；(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外：(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的：(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的：(八)法律法规规定的其他违法分包行为。上述规定明确罗列了“违法分包”的认定标准，本案工程施工并不符合上述情形规定。故，原审法院认定本案工程合同因违反合同法规定的“违法分包”而无效，但并未阐述具体违反合同法规定的情形，属适用法律错误。2、原审判决关于“合同内”及“合同外”工程量的承担责任主体认定错误，且举证责任分配明显没有法律依据。上诉人认为，上诉人凌志公司与被上诉人旺家公司签订的《施工承包合同书》已经明确约定了工程施工部位及工程范围，并同时约定旺家公司按凌志公司提供的图纸施工，未经凌志公司认可不得进行重大变更。而且，上诉人凌志公司在合同实际履行中，亦没有要求被上诉人旺家公司对实际工程施工进行变更，被上诉人旺家公司增加施工量后的实际受益人亦不是上诉人凌志公司。故，不论双方所签订的《施工承包合同书》是否有效，原审判决认定由上诉人凌志公司对合同外增加的施工量承担责任，属认定错误。原审判决认定“对于凌志公司辩称其与原告之间的工程只有合同内的，旺家公司主张的合同外工程与其无关，但凌志公司没有为其主张提供相应充足证据予以佐证，故对其辩驳主张，本院不予采纳。上诉人认为，依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，旺家公司主张凌志公司应当对合同外的工程量承担责任，应由旺家公司承担相应的举证责任：而且，本案的事实及证据已经完全表明，凌志公司未对旺家公司变更工程范围及工程量发出任何指令，要求凌志公司对没有实施的行为承担举证责任，即相当于证明“自己没有做过”,完全没有可证实性。原审法院如此分配举证责任，属事先推定过错，明显事实认定错误。3、原审判决认为“根据旺家公司提供的工程通知单等证据，综合来看，旺家公司除了完成合同内工程外，还包括合同外增加的工程。”上诉人认为，原审判决对上述情况认定错误。旺家公司提供的工程通知单等，上面没有凌志公司项目部盖章或项目部工作人员确认等内容，在庭审质证环节即已被凌志公司否认：而且，庭审质证过程中，中裕公司也对该证据的真实性及证明目的进行了否认，旺家公司没有提出其他的证据证实增加工程量的事实。同时，上诉人认为，《工程通知单》即使存在，也未通过凌志公司予以实施，系由中裕公司直接向旺家公司发出指令，凌志公司并没有要求旺家公司对工程范围及工程量予以变更，要求凌志公司对未经同意变更的工程量承担责任，没有事实和法律依据。4、原审判决认为“对于旺家公司主张退还10万元履约保证金问题，鉴于工程已经完工并实际交付中裕公司，且凌志公司均没有提供证据予以佐证旺家公司存在应该扣除履约保证金的情形，故凌志公司应退还旺家公司所交的履约保证金。”上诉人认为，原审判决认定事实及责任承担主体错误。原审判决在事实查明环节，已经查明“旺家公司将30万元履约保证金支付至中裕公司帐户内。”同时查明“2015年9月25日，中裕公司退还旺家公司保证金20万元。”上述事实足以说明，旺家公司的履约保证金并没有交付给凌志公司，退还亦不是由凌志公司予以退还，根据相对性的原则，不应由凌志公司承担剩余保证金的退还责任：特别是在《施工承包合同书》已经被原审判决确认无效的情形下，相应款项的支付及返还责任，更应由收取方即中裕公司承担责任。5、上诉人认为工程未进行验收，工程量及款项未进行相应结算，未达到相应的支付节点，原审法院判定向旺家公司支付工程款项，没有事实和法律依据，《施工承包合同书》中已经明确约定了工程验收及工程款支付的相应程序，本案所涉工程未经验收，工程量及工程款未经结算，根据未达到合同约定的支付条件。同时，工程虽已停工，但凌志公司并未在原审法院确定的当时即2016年12月，将相应工程交付给中裕公司，中裕公司在其后也未进行使用，故以“实际使用”要求提前结算并支付工程款项的情形亦不存在。原审判决突破合同及法律限制，要求凌志公司向旺家公司支付全部工程款项，没有任何事实和法律依据。三、原审判决未依法支持上诉人的原审反诉请求，属认定事实及适用法律错误。1、关于上诉人原审反诉所提工程延误赔偿金原审判决认为“由于履行合同过程中，中裕公司增加了合同外的工程施工内容，即双方在合同履行过程中增加工程内容实际上已经改变了原来的工期约定，现凌志公司主张工期延误，但没有为其主张提供相应证据予以佐证，故凌志公司应承担相应举证不能的法律后果，请求工期延误赔偿，不予支持。”上诉人认为，原审判决认定事实明显错误。首先，《承包合同书》履行过程中，凌志公司未对工程范围及工程量进行过变更，亦未向旺家公司发出过任何指令，“增加合同外的工程施工内容”并不是因凌志公司的原因造成的(这一点原审法院判决书也阐述系“中裕公司增加了合同外的施工内容。”),故即使因增加合同外的工程量而导致工期延长，也并不能归责于凌志公司。其次，凌志公司与旺家公司所签订的《施工承包合同书》所约定的“工期为固定的不可变更、不可延长的工期”,不因任何原因发生改变，即使中裕公司给旺家公司增加了合同外的工程量，相当于旺家公司重新承接了一项工程，但对于已经施工合同内的的工程量是没有任何影响的，合同外的工程量不会影响到合同内工程量的工期，旺家公司仍应就合同内工程的正常工期对凌志公司负责，很显然以合同外的工程量增加来推定“双方已经改变了原来的工期约定”,属认定事实错误。2、关于上诉人原审反诉所提违约金《施工承包合同书》中约定了旺家公司对凌志公司应承担的合同义务，上诉人在反诉中亦提出了旺家公司未按《施工承包合同书》履约应当承担违约金的相应情形。关于合同效力，上诉人在前面己经陈述，合同应属有效，旺家公司未按合同约定履行义务，即应当按合同约定相应承担违约责任。原审判决以“合同无效均具有同等过错，依法应当各自承担相应的责任”为由，判定凌志公司主张的违约金于法无据，属适用法律错误。综上所述，原审判决查明事实不清，证据不足，导致事实认定和适用法律错误，应予撤销，现依法提起上诉，请求二审法院予以支持。 被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司辩称，一、答辩人已依约将30万元履约保证金支付至原审被告中裕公司的账户内。在签订合同前一天，答辩人按照上诉人的要求，于2015年3月9日将30万元保证金支付给原审被告，上诉人与答辩人于2015年3月10日签订《施工承包合同书》,合同对保证金内容进行了约定。工程基本完工后，原审被告退回了20万元给答辩人。上诉人是合同相对方，答辩人按照上诉人的要求，将30万元保证金支付给原审被告，视为答辩人履行了交纳保证金的合同义务，如果答辩人未交纳保证金，为什么直至工程结束，都不要求答辩人交纳保证金?可见，上诉人的主张与事实不符。工程投入使用至今已近四年，已超过了合同第十二条“质保期从验收合格交付之日起为一年”的约定，因此一审判决退回10万元保证金正确。二、上诉人增加“钢连廊(幕墙后背)部位底部加固”等工程施工内容有事实依据。根据答辩人在一审提交的工程联系单施工图纸，增加工程内容，有上诉人、原审被告、广西建业中天工程咨询有限公司盖章确认，证明上诉人增加工程内容是事实一审法院依法委托的评估机构国宏信价格评估集团有限公司钦州分公司作出的国宏信(桂·钦州)(评)字2019第002号《价格评估报告》,亦证实了涉案工程的增加部分。三、在工程完工后，答辩人已向上诉人提交结算资料但上诉人没有出具书面签收材料，上诉人在工程完工后提交工程结算资料并要求上诉人支付工程款符合交易习惯和客观事实，不能以答辩人未能提交书面签收材料就认为答辩人没有提交结算资料，应该说极少施工方在工程完成后不提交结算材料并不要求支付工程款的。在现场评估工程中，原审被告是认可答辩人提交的《分包工程项目结算确认》,工程量是经过了上诉人、原审被告的两次确认，但没有书面结算给答辩人。国宏信价格评估集团有限公司钦州分公司的《价格评估报告》认定的工程量，与《分包工程项目结算确认》误差很小，说明答辩人提交的结算资料与事实基本相符，亦是现场确认工程量之后再作出的结算资料。四、涉案工程在2015年年底完工后已投入使用，视为已竣工。2015年3月10日签订合同后，答辩人依约进场施工，基本完工后，原审被告也于同年9月25日退回了保证金20万元，零星部分因铺砖等分项工程未完成及上诉人增加工程量等也在该年底全部完成，如：被告于4月25日才提供室外楼梯扶手做法、5月8日变更栏杆底座做法、6月13日增加底部加固、拆除不锈钢扶手等。原审被告于2015年年底将涉案工程投入使用，有酒店(城市便捷酒店)、原审被告的办公室等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条的规定，答辩人所承包本案工程在2015年年底完工后已投入使用，视为已竣。五、本案的《施工承包合同书》为无效合同。本案工程属于发包、承包后、分包后的再分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人规定，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条和第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，《施工承包合同书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，属于无效合同。六、即使《施工承包合同书》合法有效，上诉人反诉主张的工期延误、要求答辩人承担违约责任亦没有事实和法律依据。上诉人从来没有认为答辩人延误工期并发文催促答辩人加快施工进程、要求答辩人承担相应责任，或对答辩人罚款的文件函，证明事实上答辩人没有延误工期、没有违约行为，上诉人没有证据证明答辩人有延误工期的违约行为。根据答辩人一审提交的证据，证明在答辩人施工过程中，上诉人增加工程量、更改施工图纸，没有按合同约定时间节点支付工程款，是上诉人构成违约。根据《施工承包合同书》第三条第1点“…东、西区中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手的玻璃安装工期在地砖铺贴完成后，以乙方(答辩人)收到甲方(上诉人)下发的通知联系单之日起40天内完成”,本案中，上诉人并没有提供《通知联系单》,东、西区中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手的玻璃安装工期应该从什么时候起算?因此，答辩人没有延误工期，上诉人反诉主张答辩人延误工期并承担违约责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，判决驳回上诉，维持原判。 一审被告广西中裕置业发展有限公司辩称，对一审判决10万元的保证金返回给被上诉人我方接受，但对一审法院一部分的认定事实有异议“湖北凌志装饰工程有限公司在2016年已经完成工程交付给广西中裕置业有限公司使用”是错误的，涉案工程并没有完成交接并使用。 被上诉人即原审原告（反诉被告）钦州市旺家装饰设计工程有限公司向钦南区人民法院起诉请求：判令被告凌志公司向原告支付工程款969725元，违约金294220元；判令被告凌志公司向原告退回保证金10万元；判令被告凌志公司向原告支付逾期利息166415.7元（利息计算：2016年2月23日至2017年1月25日，以1283656元为本金，按年利率6％计算；从2017年1月26日起暂计至2018年8月22日，以欠款983656元为本金，按年利率6％计算；从2018年8月22日至还清之日止，按上述方法计算）；判决被告中裕公司对被凌志公司上述应付款项承担连带责任；本案的诉讼费用、保险保函费、保全费由两被告承担。 案经一审法院审理查明，凌志公司承包中裕公司开发建设的中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场装修工程后，其下设的项目经理部与原告旺家公司于2015年3月10日签订《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》，约定凌志公司将广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工分包给旺家公司承包施工建设。合同主要约定，旺家公司以包工包料的方式承包建设，包干单价按352元／米计算，工程量暂计7000米，合计2464000元，结算方式按实际计算栏杆长度乘以包干单价；乙方按甲方提供的图纸施式；开工时间为2015年3月10日，工时90天，除凌志公司同意延期之外，不得延期，东区40天完成、西区50天完成。本工程无预付款，东区立杆、横杆完成支付暂定合同总价20％，西区立杆、横杆完成支付暂定合同总价20％，东区玻璃安装完成支付暂定合同总价20％，西区玻璃安装完成且该工程经甲方组织的专项验收合格后支付至暂定合同总额80％；工程竣工验收合格通过备案后，工程结算经双方确认后至付款结算总价的95％，剩余质5％作为质保金，在质保期（一年）届满后七日内结清。在本合同签订后两个工作日内，原告应向凌志公司指定帐户支付30万元履约保证金。履约保证金在中庭玻璃栏杆及室外楼梯横管、立杆全部完成施工后退还20万元，楼梯工程全部完工通过后7日退清，退还时甲方扣除应扣罚的违约金后，无息退还。如有一方违约，违约金按实际结算工程款的10％计算，由于乙方原因不能按期完工，按甲方审批的节点延期，每一天按3000元计，总工程每一天按5000元，总额不超过合同总从价10％，同时由乙方赔偿甲方的损失。合同签订后，原告依约定将30万元履约证金支付至中裕公司的帐户中，并依约定进行了施工。在施工期间，凌志公司通知因业主方即被告中裕公司通知变更工程施工，要求对工程内容进行了相应调整。2015年6月4日，原告按项目经理部要求除完成广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯不锈钢工程外，增加钢连廊（幕墙后背）部位底部加固工施工，约定按24元／根包干价结算。工程完成后，原告于2016年2月22日向凌志公司提交《分包工程项目结算确认单》，但凌志公司没有确认。凌志公司（包含中裕公司）分别于2015年5月29日、7月28日、2016年1月21日、2月4日、2017年1月26日支付492800元、492800元、230880元、456000元、30万元，合计共1972480元。2015年9月25日，中裕公司退还旺家公司保证金20万元。由于旺家公司要求凌志公司支付工程款未果，双方为此产生纠纷，旺家公司遂向人民法院提起诉讼要求予以解决。中裕公司于2016年4月16日向包括凌志公司在内的各承包单位发出《工程管理部通知单》，为了配合工程竣工验收，要求各分包单位于2016年4月25日前将工程施工资料移交至工程项目部。凌志公司已于2016年12月将原告完成施工的工程交付被告中裕公司。中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司为旺家公司诉讼保全提供担保，旺家公司为此支付保险费4800元。在一审诉讼过程中，一审法院依原告申请委托国信价格评估集团有限公司对涉案的工程量进行评估，该公司作出国信宏（桂．钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告，评估结论为工程造价2942205元，其中合同内工程造价为2632120.48元，合同外不锈钢栏杆180660.35元、不锈钢扶手立管9385.73元、立柱底部加盖板55056元、立柱底部加角铁60747.75元、玻璃加高1173.38元、拆除不锈钢扶手1755.6元、拆除不锈钢立柱1305.6元。 一审法院认为，本案工程系中裕公司发包给凌志公司承包施工的后，由凌志公司再将承包合同项下的栏杆及室外扶手等部分施工分包给旺家公司建设施工的行为，由于违反合同法关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的禁止性规定，应属无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同结算原则支付工程价款的，应予以支持。对于被告凌志公司辩称其与原告之间的工程只有合同内的，原告主张的合同外工程与其无关，但被告凌志公司没有为其主张提供相应充足证据予以佐证，故对其辩驳主张，一审法院不予采纳。根据原告提供的工程通知单等证据综合来看，原告除了完成合同内工程外，还包括合同外增加的工程，经鉴定机构评估后，原告旺家公司完成的工程量的工程造价为2942205元。在扣除原告已经收取工程款1972480元后，被告凌志公司尚欠工程款969725元未付。故原告旺家公司要求被告凌志公司支付尚欠工程款及逾期利息，合法有理，一审法院予以支持。对于原告主张从2016年2月23日起计算逾期付款利息，由于工程分为合同内和合同外两部分，合同内的工程款付款时间为工程竣工验收合同并通过备案后支付，但这部分工程双方均没有提供证据予以佐证具体的竣工验收时间。故原告主张合同内的工程款利息从2016年2月23日起计算，无事实依据，一审法院不予支持。对于合同外的工程，由于双方也没有证据证实具体的结算验收时间，且原告提交的结算确认单是原告单方制作，对其主张结算单已交付凌志公司，其没有提供的相应证据予以佐证，故对原告的主张，一审法院认为依据不足，依法不予支持。依据“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日起视为应付款时间”的规定，从现有证据上无法确认工程的实际准确交付时间，但两被告均确认凌志公司在2016年12月底前已经撤离施工现场，据此，可推定工程已经最迟在2016年12月31日前交付给中裕公司。故原告主张的利息应从2017年1月1日起计算为宜。对于旺家公司主张退还10万元履约保证金问题，鉴于工程已经完工并实际交付中裕公司，且凌志公司均没有提供证据予以佐证旺家公司存在应该扣除履约保证金的情形，故被告凌志公司应退还原告旺家公司所交的履约保证金。由于原告支付的履约保证金30万元，中裕公司已经退还20万元，现尚欠10万元未退，故原告主张被告凌志公司退还履约保证金10万元，合法有理，一审法院予以支持。对于旺家公司请求的违约金和凌志公司反诉请求的违约金问题，由于原、被告明知工程不能转包再分包，双方在此前提下签署的建设工程合同，对导致合同无效均具有同等过错，依法应当各自承担相应的责任。因此，旺家公司与凌志公司主张的违约金，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张中裕公司对凌志公司的债务应承担连带责任的问题。首先，对于原告主张中裕公司对凌志公司返还履约保证金承担连带责任问题，中裕公司是据于凌志公司与旺家公司之间的合同关系收取旺家公司的履约保证金，现合同已确认无效，中裕公司已无继续收取旺家公司支付的保证金的依据，故中裕公司负有退还剩余的履约保证金10万元给旺家公司的义务。因此，原告旺家公司主张中裕公司对返还履约保证金10万元的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。再者，对于原告要求中裕公司对凌志公司应支付的工程款承担连带责任问题。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上适用该条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。在本案中，原告与凌志公司签订的广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同，按合同需提供栏杆玻璃、室外楼梯扶手的制作、安装等工程作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非从事的是普通劳务作业，被拖欠的款项属于工程款并非劳务分包费用。并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二的适用条件。原告完成工程作业，也仅仅是凌志公司与中裕公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属于违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定情形。故原告主张中裕公司对凌志公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于凌志公司反诉请求旺家公司赔偿工程延误赔偿金15万元的问题。由于在施工过程中，工程分为合同内和合同外两部分，合同内的工程根据双方合同约定，工期为固定的不可变更、不可延长的，即竣工工期为2015年6月10日。但由于履行合同过程中，中裕公司增加了合同外的工程施工内容，即双方在合同履行过程中增加工程内容实际上已经改变了原来的工期约定，现凌志公司主张工期延误，但没有为其主张提供相应证据予以佐证，故凌志公司应承担相应举证不能的法律后果，对其反诉请求旺家公司工期延误赔偿，一审法院不予支持。原告在诉讼过程中申请保全所支出的保函费用，属于诉讼合理支出的必要诉讼费用，属于诉讼费用范畴，属于原告财产的损失部分，应由败诉方承担。因此，原告要求被告凌志公司承担该保函费用，合法有理，一审法院予以支持。判决：一、被告湖北凌志装饰工程有限公司支付给原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司工程款969725元；二、被告湖北凌志装饰工程有限公司支付给原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司工程款利息（利息以欠款1269725元为基数，从2017年1月1日起计至2017年1月25日；以欠款969725元为基数，从2017年1月26日起至还清时止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告湖北凌志装饰工程有限公司退还原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司履约保证金10万元；四、被告广西中裕置业发展有限公司对被告湖北凌志装饰工程有限公司上述第三项判决债务承担连带责任；五、驳回原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告湖北凌志装饰工程有限公司的反诉请求。案件本诉受理费18711元，反诉受理费3623元，诉前保全费5920元，评估鉴定费46368元，诉讼保全费4800元，合计79422元，由被告（反诉原告）湖北凌志装饰工程有限公司承担73809元，由原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司承担5613元。 上诉人湖北凌志装饰工程有限公司为证明其主张向本院提交证据：《补充协议书》，拟证明合同由我方来签订，责任由广西中裕置业发展有限公司来承担，分包合同约定的责任不应由我方来承担，应由广西中裕置业发展有限公司承担。 被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司经质证认为，需要原件核实。 一审被告广西中裕置业发展有限公司经质证认为，对湖北凌志装饰工程有限公司的证明目的有异议，不能证实上诉人的主张。补充协议是针对劳务合同订立的。劳务分包合同是对于人员的这一块，人员如何组织，本案是分包合同并非是劳务分包合同。 本院认为，《补充协议书》主要内容为上诉人与中裕公司在劳务分包过程中免除上诉人的合同履约责任以及中裕公司与各分包单位的经济纠纷、质量、安全事故责任，即合同责任和侵权责任的免除，《补充协议书》的约定内容仅与中裕公司之间发生效力，因“合同相对性”《补充协议书》无法对该合同外主体旺家公司产生效力，无法改变本案中实际合同责任的分担方式，亦未改变旺家公司对于案涉工程系包工包料形式的事实，因《补充协议书》与本案确定合同责任分担方式的相关事实不具备关联性，故《补充协议书》无法证明其证明对象，本院不予采纳。 本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审审理查明的法律事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：一、本案合同是否有效。二、上诉人湖北凌志装饰工程有限公司有否收取被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司30万元保证金的义务，上诉人有否收取这笔款项，应否承担返还10万元保证金责任。三、被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司是否完成有合同外的工程，评估报告中确定了合同内与合同外的工程量是否属实，应否作为本案的定案依据。四、上诉人湖北凌志装饰工程有限公司与被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司有否重新约定工期，被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司有否预期完工行为，应否承担违约责任。 本院认为：一、关于本案合同是否有效的问题。上诉人认为，原审判决属适用法律明显错误。原审法院已经查明上述工程系凌志公司“承包”的，也仅仅只是将“部分施工”分包，上述行为并不属于合同法及法律法规规定的违法分包行为。住房城乡建设部于2014年制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条：存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的；(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外：(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的：(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的：(八)法律法规规定的其他违法分包行为。上述规定明确罗列了“违法分包”的认定标准，本案工程施工并不符合上述情形规定。故，原审法院认定本案工程合同因违反合同法规定的“违法分包”而无效，但并未阐述具体违反合同法规定的情形，属适用法律错误。经核实，参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第二十一条之规定，“本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（施行）》（建市〔2014〕118号）同时废止”，上诉人主张涉及的依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》已经失效。参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条之规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：···（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的···”，本案工程系中裕公司发包给凌志公司承包施工之后，由凌志公司再将承包合同项下的中国广西东盟商贸城一期凤凰商业广场中庭栏杆玻璃及楼梯扶手工程等部分施工量分包给旺家公司建设施工的行为，在工程施工过程中，凌志公司并未有工程施工行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》因违反法律强制性规定而属无效合同。上诉人主张《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》系有效没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人湖北凌志装饰工程有限公司有否收取被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司30万元保证金的义务，上诉人有否收取这笔款项，应否承担返还10万元保证金责任的问题。在《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》“第八条履约保证金”中约定，“1、本工程合同签署后两个工作日内，乙方应向甲方提交叁拾万元整（¥：300000.0元）履约保证金，作为本工程履约保证转账至甲方指定账户内。······3、履约保证金在中庭玻璃栏杆及室外楼梯横管、立杆全部施工完成后退还贰拾万元，楼梯工程全部完工验收通过后7天内退清，退还时甲方扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金。履约保证金不计利息。”，旺家公司主张在凌志公司与旺家公司签订该合同时其与凌志公司、中裕置业公司三方口头约定，将《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》约定的履约保证金向合同外一审被告中裕置业公司支付，为此旺家公司提交有《活期对公交易明细查询》显示2015年3月9日旺家公司向中裕置业公司支付30万元，扩充备注为“保证金”，2015年9月25日，中裕置业公司退还旺家公司20万元，扩充备注为“退保证金”。此外，在合同履行期间，上诉人凌志公司从没有向旺家公司追收过双方在合同中约定的保证金。据此，本院认为：旺家公司为已依照合同的约定支付履约保证金30万元，并依照上诉人的要求将钱支付给一审被告中裕置业公司。本案中，《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》因违反法律强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，上诉人应将被上诉人支付的30万元保证金返还，现中裕置业公司已代上诉人返还了20万元，依照合同相对性的原则，上诉人仍应返还10万元给被上诉人。上诉人认为其没有返还该项保证金的义务的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司是否完成有合同外的工程，《国信宏（桂·钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告》中确定了合同内与合同外的工程量是否属实，应否作为本案的定案依据的问题。本案中，旺家公司主张凌志公司、中裕置业公司与其对于《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》约定增加一定工程内容，为此被上诉人旺家公司提交《工程联系单》两张（编号：DMSMC2015008、编号：DMSMC2015005），内容分别为“凤凰商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯中钢连廊（幕墙后背）部位底部加固事宜”、“一期凤凰商业广场中连廊部位楼梯扶手做法及报价事宜”。上诉人凌志公司认为编号为DMSMC2015008的工程通知单“施工单位”位置的签名“杨建平”系凌志公司员工，但该两张《工程联系单》均有建设单位广西中裕置业发展有限公司以及施工单位湖北凌志装饰工程有限公司项目部盖章，本院认为，《工程联系单》两张（编号：DMSMC2015008、编号：DMSMC2015005）可以证明中裕置业公司、凌志公司对于增加的工程内容知情且同意，属于对于《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》内容的变更，同时，上诉人凌志公司未提出相反证据，亦未作出合理解释，故其应承担相应不利法律后果，对其该项主张本院不予采纳。旺家公司对于约定增加的工程内容实际履行情况，其于2016年2月22日向凌志公司提交《分包工程项目结算确认单》，但凌志公司没有确认。对此，在一审诉讼过程中，一审法院依旺家公司申请委托国信价格评估集团有限公司对涉案的工程量进行评估，该公司作出《国信宏（桂·钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告》。本案中，《国信宏（桂·钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告》系旺家公司在当事人之间对于工程量和工程造价无法达成一致意见时，向一审法院依法申请委托第三方鉴定机构进行鉴定，经过国信价格评估集团有限公司分别于2019年1月10日、11日、15日对评估标的物进行现场勘验，产生《国信宏（桂·钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告》，并经三方当事人庭审质证，虽中裕置业公司、凌志公司对于该鉴定报告提出异议，但未提出相反证据反驳该鉴定报告，亦未申请重新鉴定。本院认为，该报告鉴定程序合法、鉴定方法系现场实际勘验、鉴定结论科学合理，可以作为本案定案依据，一审法院采纳该报告具备事实和法律依据，本院予以确认。 四、关于上诉人湖北凌志装饰工程有限公司与被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司有否重新约定工期，被上诉人钦州市旺家装饰设计工程有限公司有否预期完工行为，应否承担违约责任的问题。依上所述，本案中，《工程联系单》两张（编号：DMSMC2015008、编号：DMSMC2015005）可以证明中裕置业公司、凌志公司对于增加的工程内容知情且同意，属于对于《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》内容的变更。对于上诉人凌志公司主张合同相对方旺家公司超过约定竣工工期即2015年6月10日，虽然签订《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》时工期为固定的不可变更、不可延长的，但该工期所针对的是签订该合同时的工程内容，对于履行合同过程中增加的工程内容的竣工工期，凌志公司、旺家公司、中裕置业公司实际未对于增加的工程内容的竣工工期进行约定，亦未对此进行相应举证，本院认为，此时该合同中的当事人对于案涉两部分工程的竣工工期应属于约定不明的状态，上诉人凌志公司对被上诉人旺家公司依照先前约定的竣工工期主张对方违约，显示公平，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，上诉人在二审庭审时认为上诉人不是该讼争工程的承包人，而中裕公司既是工程发包人，又是工程承包人。对于上诉人这一主张，本院认为，上诉人承包本案所涉工程，有上诉人与被上诉人订立的合同及上诉人与中裕公司订立的补充协议书，有在实际施工中，上诉人派员监督实际施工并对增加工程量予以确认等事实为证，在诉讼中，上诉人在一审中又提起反诉要求追究被上诉人延误工期的违约责任。因此上诉人在二审中所持的主张，与本案事实不符合，也与其诉讼主张相矛盾，对该主张，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费24634元，由上诉人湖北凌志装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年十月三十一日 书记员  翁业琼