黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终531号上诉人（原审被告）：张洪波，男，1953年10月8日出生，汉族，友谊农场二分场水利公司退休工人，住黑龙江省友谊县。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦会峰，男，1970年2月16日出生，汉族，友谊农场二分场水利公司职工，住黑龙江省友谊县。委托诉讼代理人：杜明军，黑龙江明阳律师事务所律师。上诉人张洪波因与被上诉人秦会峰侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省友谊县人民法院（2019）黑0522民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪波上诉请求：对友谊县人民法院（2019）黑0522民初538号民事判决的部分判决不予认可。事实和理由：一、秦所委托的鉴定机构是非官方即民间机构，该机构在鉴定前没有相关法律机构的委托和指派，两次开庭均没有出示与司法有关系的书面材料，属自行委托。本人认为此鉴定应由县农业局植保站去做，对此张对本机构不予认可。二、鉴定次数有误，一次开庭说三次，二次开庭说五次，且每次都没有具体的时间、日期和结论记录，没有第三方人员在场。产量鉴定完全否认，没有任何依据和参考。受害面积和受害程度一说不合理。因为药物是由近到远、由低向高、由浓变淡所漂移的，没有给全地形成药害，具有鲜明的敲诈性质。三、秦出示的承包合同是瓜田，张出示了秦的阳光保险单据是玉米田，两份证明法庭在没有说明谁真谁伪的情况下即判秦的合同有效，张认为判决含糊，有偏袒倾向。四、张、秦二人承包的初始合同都是玉米田，而秦擅自改变种植品种，没按原合同种植，其本身就违反合同法，有发包方证明和阳光保险公示表各一份以示说明。以公示表的日期看现有合同是在公示以后所改签。五、秦是在第一份合同期内种植（春季），而现合同是在青苗期（夏季）所签，本事件发生在春季，理应按前一份合同处理。六、秦知晓自己作物对环境的要求和应注意事项，本人不主动做好预防，却要求张被动的迎合他的心意行事，此举有讹诈性质。举例：1.种前没留出隔离带，给张的田间管理形成了潜在的不利因素。2.种后没与张沟通，求得双方共同去做防范工作。七、张一再说明是告知在前，施药在后，秦也同意此说正确，征得了秦的同意，法庭却判张强行施药，对此不能接受。张、秦管理各自农田，应是互不制约，无权干预对方行事，而秦却强行阻止，没有商量余地。张认为预防工作应共同去做，而事前就应有所行动，秦不应将预防措施退给张一方承担。以上内容望法庭裁定。补充上诉意见：1.一审法院程序违法，根据《民事诉讼法》第78条规定，在一审中上诉人对鉴定提出异议后，人民法院没有依据法律规定通知鉴定人出庭作证，同时一审法院在上诉人提出异议后也没有进行法律释明，告知上诉人有重新鉴定的权利，因此程序违法。2.一审法院认定的事实错误，认定事实的证据明显不足，一审法院认定被上诉人诉前所做出的鉴定为司法鉴定是错误的，因为只有在诉讼过程中经人民法院委托有资质的部门做出的鉴定才为司法鉴定意见，而本案是在诉前由被上诉人单方自行委托有关部门做出的，且该两个鉴定部门（黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司、黑龙江嘉泰资产评估有限公司）并未在司法鉴定机构登记备案名册内，鉴定结论没有进行科学的方法，且测产的鉴定不属于该鉴定部门的鉴定范围，测产对比的瓜地是晚熟品种，产量比早熟品种更高，且测产只用一块地进行比照不具有科学性，以上众多一审法院均没有查明。秦会峰辩称，1.一审当中被上诉人作为一审原告申请有关鉴定机构对案涉瓜田受到药害以及出售价格进行了评估，本案当中所涉及的两个鉴定机构即黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司和黑龙江嘉泰资产评估有限公司均在黑龙江省司法厅司法鉴定人名录当中予以登记，其鉴定资格毋庸置疑。就鉴定程序被上诉人在鉴定漂移药害因果关系时通知了上诉人，上诉人没有到场是属于放弃了相关权利，而该鉴定在科学论述当中对于药害的特征以及瓜秧出现不良状况的其他可能性予以排除，得出了科学的鉴定结论。2.在一审当中上诉人虽然对因果关系药害鉴定提出了异议，但是并没有向法庭提出重新鉴定的申请，亦或是申请法庭要求专家鉴定人出庭接受质询。另外上诉人在提出异议问题时并没有就相关法律规定的符合法定条件的标准性提出异议，故此也不构成有效的异议，所以法庭没有要求鉴定人出庭接收质询，并不构成程序违法。3.就价格评估鉴定上诉人在庭审当中并没有提出任何异议，而且当庭表示认可，不存在专家鉴定人出庭接受质询的问题。4.就案涉两个鉴定，在一审判决当中所体现的司法鉴定这一提法并没有不当之处，虽然两个鉴定均在诉讼外进行，但是这两个鉴定机构均登录于省司法厅司法鉴定人名录当中，另外案涉两个鉴定也通过了法庭的调查核实及当庭双方的质证，所以一审法院采信了两个鉴定意见，认定为司法鉴定没有不当之处。5.在测产鉴定当中为了科学严谨的测定出被鉴定地块的产量，依据相邻地块的同种农作物进行对比，这是农业农作物产量评估的一个通常做法和规范性做法，如果以不同地块的农业产品进行对照，因两地块可能出现土质或者是农药残留轮作的不同差异，就会导致虽然是同一种农业产品，必然会导致作物的长势以及其他条件的不同，必然也会造成以此方法做出的鉴定得出不科学、不严谨的结论。而案涉的鉴定用同种地块进行比较，才是科学的方法，也才有可比性。6.上诉人的上诉状中所提到的被上诉人所种植的地块开始属于玉米田而非瓜田，如果被上诉人种植的是玉米田的话，上诉人施用农药就不会受到影响。这一提法与本案无关，原因是首先被上诉人是通过正规途径和法定的方式从土地管理部门承包的案涉土地，依法交纳了相关的费用，这是土地管理部门对于其管辖土地的一种安排，不是上诉人能够进行干预的。其次被上诉人在春耕初期就在案涉地块已经种植了香瓜，香瓜的瓜秧是有自身明显的特征，上诉人对此也认知，而且在上诉人对自己的玉米地进行喷施灭草药作业时被上诉人已经明确向其提出了由于当天风大且风向不对，要求其在无风时进行作业。但是上诉人一意孤行，在被上诉人前去阻止的情况下坚持喷施灭草药，故而导致被上诉人的瓜田被上诉人所喷施的农药造成药害，就喷药过程而言以及药害产生的后果可以看出，上诉人对造成药害的后果是明知而故意为之的。综上请求法庭查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。秦会峰向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告的香瓜因受到药害造成的减产损失141377.76元；2.要求被告赔偿原告的香瓜因受到药害的施救费8820元；3.要求被告承担香瓜受药害原告及减产鉴定费30000元，价格评估费2900元；4.要求被告承担本案案件受理费及办案实际支出。一审法院认定事实：2018年3月13日原告秦会峰承包了友谊农场第二管理区第五作业站34号地30亩种植香瓜。其地南侧与被告张洪波承包种植的玉米地相邻。2018年5月27日上午，被告张洪波雇佣高世杰为其种植的玉米地喷施灭草药，在喷药前张洪波通知了秦会峰，秦会峰表示反对，但因张洪波已经将药罐车开至玉米地，且喷药作业人已经就位，故被告没有听从原告的劝阻，原、被告因此签订了协议，被告承诺“如因玉米地喷药风向不对，一旦造成损失全面负责。”由此，被告对玉米地进行了喷药作业。被告张洪波玉米田打药2-3天后原告秦会峰香瓜秧受到药害。原告为采取补救措施在友谊县大成农资经销有限公司购买化肥花费6420元。2018年8月28日原告的香瓜损失原因经过黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司作出黑求农技[2018]农司鉴字626号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定香瓜受到药害；2.被鉴定香瓜受到漂移药害；3.被鉴定香瓜亩减产损失量应为981.79kg/亩。本次鉴定花费鉴定费30000元。2019年1月18日原告秦会峰向友谊县人民法院提起民事诉讼，诉讼期间，原告向本院提出鉴定申请，要求鉴定2018年6月10日-2018年8月25日期间黑龙江省友谊县的覆膜种植香瓜的平均销售价格。本院通过双鸭山市中级人民法院司法技术室委托选定鉴定机构为黑龙江利达资产评估有限责任公司，该公司以“鉴定事项价格无法连续取得，缺少鉴定一定期间内平均销售价格的技术条件致使无法完成鉴定”为由作出不予受理委托决定。因无法确定原告损失数额，本院于2019年5月7日作出（2019）黑0522民初86号民事裁定书，裁定驳回原告秦会峰的起诉。2019年6月4日原告为了确定香瓜损失金额，委托黑龙江嘉泰价格评估有限公司对原告的香瓜损失金额进行评估，2019年6月26日黑龙江嘉泰资产评估有限公司作出黑嘉泰评报字[2019]第J09号资产评估报告书，评估结论为：采用市场法评估，秦会峰拟询价资产所涉及的香瓜批发平均价格的评估价值2.4元/斤。被告张洪波对香瓜的评估价格没有异议，但对损失的斤数及委托程序有异议。另查明，张洪波喷药当时的风力及风向为：东南风3、4级。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”张洪波作为农业承包经营者，应知晓农业技术、农药的使用方法和喷施农药所需的区域环境、天气等情况要求，张洪波为其玉米地喷施农药过程中发生相邻秦会峰土地中的香瓜受药害，经鉴定机构鉴定，该药害的损害结果与被告方喷施农药存在直接因果关系，导致以上农作物减产，且被告张洪波在给其玉米地喷药前遭到原告秦会峰阻止后书写协议，明确表示一旦造成损失全面负责，现秦会峰种植的农作物损害结果已经实际发生，因果关系明确，系喷施农药发生漂移药害所致，侵权行为人应负相应的民事赔偿责任。张洪波在答辩及质证中对黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司的鉴定机构资质及其作出的黑求农技[2018]农司鉴字626号司法鉴定意见书的鉴定意见均有异议，本院认为，该鉴定虽系原告自行委托鉴定，但该司法鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，鉴定意见符合证据的客观性、关联性和合法性，且该鉴定意见书对香瓜遭遇玉米农药漂移危害症状、特征与原告香瓜田受损的原因进行分析说明，作出香瓜田受损与喷药之间存在直接因果关系的结论，故对被告的反驳意见不予采纳。经过庭审调查及原告举证确定原告损失赔偿数额为：1.减产损失141377.76元（981.79kg×2×2.4元/斤×30亩）；2.减产原因鉴定费30000元；3.价格评估费2900元，4.对香瓜采取补救措施购买农药化肥合计6420元，人工费1800元原告未提供证据证明，不予支持。以上赔偿数额合计人民币180697.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、被告张洪波于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告秦会峰各项损失合计人民币180697.76元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1981元，由被告负担1955.03元，由原告负担25.97元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人张洪波针对被上诉人秦会峰在一审中举示的两份鉴定提出异议的问题，上诉人在一审中并未提出申请鉴定人出庭接受质询，亦未提出重新鉴定申请，故上诉人主张程序违法的理由不能成立。经二审核查，分别作出案涉两份鉴定意见的两家鉴定机构在鉴定期间及作出鉴定意见时均在黑龙江省司法鉴定人和司法鉴定机构备案名册中，上诉人称未在名册中不符合事实。上诉人在一、二审中均未提交足以推翻两份鉴定意见的相反证据，故一审依据两份鉴定意见作出判决并无不当。关于上诉人主张被上诉人存在讹诈，但上诉人未举证证明，对此主张本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人承包合同中为种植玉米，该主张与本案无关，对此主张亦不予支持。综上所述，张洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3910.06元，由上诉人张洪波负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 郭彦超审判员 杨志超二〇一九年十月二十三日书记员 李淑瑜