湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终780号上诉人（原审原告）：鄢定国，男，1977年10月16日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：胡祖鑫，男，1968年3月18日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人鄢定国因与被上诉人胡祖鑫建设工程施工分包合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄢定国、被上诉人胡祖鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢定国上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡祖鑫支付鄢定国工程款46628元。2.一、二审诉讼费由胡祖鑫负担。事实和理由：2018年9月28日，鄢定国与胡祖鑫签订的《钢筋单包施工合同》约定，胡祖鑫将中铁七局集团有限公司武九综合管廊工程钢筋项目转包给鄢定国施工。2018年10月3日，鄢定国召集20名工人到武汉准备施工，其往返的交通费、生活费等由鄢定国垫付，鄢定国履行合同产生的损失，应由胡祖鑫予以赔偿。胡祖鑫未举证证明钢筋单包施工合同系鄢定国的原因无法履行，应由胡祖鑫承担相应不利后果。胡祖鑫辩称，2018年9月，胡祖鑫与中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）口头达成意向性劳务协议，人员进场提交身份证件办理劳务手续并签订合同，而与中铁七局签订协议的前提是20名工人进场，该人数是工程作业面要求的最低基数。鄢定国通过他人联系胡祖鑫，并于2018年9月下旬到施工单位实地查看场地及施工图纸，双方协商劳务价格并签订了《钢筋单包施工合同》。2018年9月30日，鄢定国召集三名工人到场。此后，鄢定国承诺同年10月4日前工人全部按时进场，称部分工人已到贵州省，因车票紧张无法购买前往湖北省武汉市的火车票，胡祖鑫告知鄢定国工人可以坐高铁到武汉市，贵阳到武汉的火车票每人补助400元，20人计8000元。鄢定国提出工人进场应安排食宿，并支付工人到场后的生活费，胡祖鑫同意工人进场支付一定的费用。为此，胡祖鑫向中铁七局承诺同年10月6日云南前往武汉的工人20人进场。中铁七局因工期紧，催促工程要按进度完成，但鄢定国承诺的工人不能按时进场，胡祖鑫高价雇佣工人20多人、长达20余天。同年10月7日，中铁七局要求工人进场，鄢定国承诺后期80人没有问题。同年10月10日，中铁七局来工地检查发现工人数严重不足，已延误了工期，其从另外施工地段抽调200多名工人进场抢进度。次日，从胡祖鑫承包的两个工段划出一个工段转交其他施工单位，致使与中铁七局的承包合同无法履行，胡祖鑫退场也承担了一定的经济损失。因鄢定国的原因导致胡祖鑫与中铁七局的承包合同不能履行，相应损失应由其自行承担。胡祖鑫的诉讼请求不能成立，其应承担案件诉讼费用，赔偿前期损失3万元、雇佣工人费用22万余元（每人每天350元×20余人×20余天）。鄢定国向一审法院起诉请求：1.判令胡祖鑫向鄢定国赔偿损失20000元；2.本案诉讼费由胡祖鑫承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，鄢定国与胡祖鑫签订《钢筋单包施工合同》，约定胡祖鑫将中铁七局管廊钢筋工程承包给鄢定国施工，其以包工不包料方式单包给鄢定国，每吨320元，要求鄢定国按图纸施工，并保质保量。合同签订后，胡祖鑫要求鄢定国邀约20名工人到工地做工，并承诺以鄢定国提供的工人车票为准，每人补贴400元交通费。由于鄢定国邀约的工人未按要求到达工地，导致管廊钢筋工程无法施工，该工程发包方要求吴冠辉退场。现鄢定国要求胡祖鑫支付损失，其拒不支付，双方由此成诉。一审法院认为：鄢定国未按期将邀约的20名工人带到工地，该工程发包方要求胡祖鑫退场，并将工程发包给他人施工，导致鄢定国与胡祖鑫签订的《钢筋单包施工合同》不能履行。鄢定国要求胡祖鑫赔偿损失20000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回鄢定国的诉讼请求。案件受理费300元，由鄢定国负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鄢定国向本院提交了田水香、赵满香、杨文木三人贵州到武汉的机场登机牌，拟证明鄢定国向三人共支付了1500元费用。经庭审质证，胡祖鑫对鄢定国提交证据的真实性、证明目的有异议，认为鄢定国支付工人车费1500元不属实。本院审查认为，该证据与《钢筋单包施工合同》载明的地点为武汉市青山区、鄢定国的陈述、其他工人往返火车票、微信转款记录等相互印证，予以采信。关于鄢定国、胡祖鑫争议《钢筋单包施工合同》不能履行的事实，分析如下：鄢定国主张胡祖鑫未与中铁七局签订承包合同，致使《钢筋单包施工合同》不能履行，其于2018年10月3日召集了20名工人进场，其垫付的交通费、生活费应由胡祖鑫给予赔偿。胡祖鑫辩称其未与中铁七局签订承包合同的原因是鄢定国承诺邀约20名工人进场施工，但其邀约的工人未能按时进场，中铁七局遂要求胡祖鑫退场。一审庭审中，鄢定国对胡祖鑫辩称的20名工人未进场致使案涉合同不能履行的事实不予认可，胡祖鑫亦未提供存在20名工人未进场即解除合同或中铁七局要求其退场的证据予以佐证，对该争议事实，不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案的案由，鄢定国在本案中要求胡祖鑫赔偿损失的理由是《钢筋单包施工合同》未能履行，鄢定国垫付工人的往返交通费、生活费等履行合同所产生的损失，故双方纠纷的产生是基于施工合同关系，本案应为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，胡祖鑫与鄢定国作为自然人，均不具备劳务分包资质，双方以个人名义签订的涉案合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案合同对本案无效的原因是胡祖鑫与鄢定国无劳务分包资质造成，故双方应合同无效的结果均应承担50%的过错责任。胡祖鑫虽辩称鄢定国承诺邀约20名工人进场施工是案涉合同履行的前提条件，对此鄢定国不予认可，其亦未提交相应的证据予以佐证，不予支持。鄢定国一审请求判决胡祖鑫赔偿损失20000元，其二审上诉要求胡祖鑫赔偿损失46628元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此，当事人应在一审法定期限内提出诉讼请求增加、变更的申请，二审阶段不得变更诉讼请求。因胡祖鑫不同意调解，对于鄢定国二审变更诉讼请求，不予支持。关于鄢定国主张邀约工人产生的误工费、生活费、交通费等费用20000元，其提交的工人往返武汉的火车票、购买大米等日常生活用品、误工费与案涉合同及双方陈述相吻合，所举证据能够证明其实际产生的开销，结合双方对于合同无效的过错，本院酌情考虑由胡祖鑫支付鄢定国的误工费、生活费、交通费等费用共计10000元。综上所述，鄢定国的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初2836号民事判决；二、胡祖鑫于本判决生效之日起十日内赔偿鄢定国经济损失10000元；三、驳回鄢定国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元、由鄢定国负担150元，胡祖鑫负担150元；二审案件受理费965元，由鄢定国负担565元，胡祖鑫负担400元。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十月十二日书记员 何沛俊