广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终677号上诉人（原审被告）：佘晓东上诉人（原审被告）：林秋妹两上诉人委托诉讼代理人：章世铿、周思淇，分别系国信信扬（汕头）律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：张泽彬委托诉讼代理人：杜兴达、林粤宜，均系广东铭扬律师事务所律师。上诉人佘晓东、上诉人林秋妹因与被上诉人张泽彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佘晓东、林秋妹上诉请求：一、依法撤销一审判决书第一项、第二项判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律依据不当。一、一审法院未查明本案事故责任，认定事实不清。余晓东在事故发生后并未肇事逃逸，不应承担事故全部责任。实际上，余晓东是正常驾车行驶，而张泽彬横穿过路边的花圃隔离特撞到佘晓东车辆侧面，主要过错并不在余晓东。事故发生后，余晓东也下车看望张泽彬并从车内拿纸给张泽彬擦拭，也提出送张泽彬到医院检查，但是张泽彬由于喝完酒一直强调要回家拒绝去医院检查，余晓东让朋友开车过来载张泽彬去医院，张泽彬还下车坚持坐摩托车回家，整个过程持续一个多小时，余晓东根本没有肇事逃逸。由于张泽彬与其同伴均表示张泽彬身体无恙可以自行回家处理，而且余晓东也着急回家，由于缺乏相应的法律知识，所以并没有报警处理，也没有与张泽彬达成书面的协商处理意以及录音录像，因此在事故后第一天即2018年10月18日被传唤到交警金平二队进行处理，被认定为交通肇事逃逸承担事故全部责任。虽然《道路交通事故认定书》认定余晓东肇事后逃离现场，应承担本事故的全部责任，但该认定是错误，不符合事实，在交警部门对事故认定出现明显错误的情形下，一审法院应当对事故过程予以查明，通过询问双方及调查有关报警记录，重新认定事故责任，不应当根据《道路交通事故认定书》的责任认定简单判决上诉人承担事故全部责任，因此，一审法院对交通事故责任认定不清，导致做出错误判决。二、鉴定机构对张泽彬的伤残等级评定错误，应当重新进行鉴定。广东东方法医临床司法鉴定所（以下简称“东方所”）根据医院诊断报告对被上诉人的伤情进行鉴定，评定被上诉人身体受伤构成两处十级伤残，但是东方所依据的鉴定依据和得出的鉴定结论，缺乏事实依据，不能作为评定被上诉人伤残等级的依据。即使东方所作为一家有资质的鉴定机构，但是如果鉴定的过程、所依据的材料均无法客观得出鉴定结论、出现错误，那其鉴定结论仍不能作为定案依据。从病例材料可以看出，张泽彬是左额叶脑挫裂伤，但是，从整个材料中，并没有出现颅脑损伤后遗脑软化灶形成的情形，医院MRI检查诊断报告意见为“考虑双侧额叶脑挫裂伤伴软化灶形成，请结合临床及其他检分析”，对于该事实，东方所并没有进行说明，一审法院也未进行审查。在佘晓东提出异议后，东方所也没有再一次进行检查鉴定，只是引用该意见的前一部分“考虑双侧额叶脑挫裂伤伴软化灶形成”，断章取义，因此第一项伤残等级评定毫无事实依据。一审法院也未要求让东方鉴定所做进一步的说明，或者就该问题询问专业技术人员。其次，对于被上诉人嗅觉丧失的间题，上诉人认为，包括嗅觉、听觉定等感官功能是否丧失，存在很大的主观性。东方所是根据医院采用香皂、樟脑水、酒精等非刺激性物品进行测试的方法得出的结论，但是，以上试方法张泽彬的主观影响较大，只要张泽彬否认闻到气味，根本无法判断是否丧失觉，上诉人认为应当采用刺激性的物品进一步测试。因此，东方所并没有对张泽彬的伤情进行深入、科学的鉴定，其鉴定只是简单、片面的根据医院的诊断资料做出伤残等级鉴定意见，如此鉴定方法，太过于程序化，简单敷衍，如此得出的鉴定结果，无法作为判决的依据。一审法院以鉴定书为依据做出判决，违反法律规定。三、张泽彬要求赔偿的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费缺乏事实和法律依据。东方鉴定所的鉴定意见缺乏事实根据，无法对张泽彬的伤残等级做出鉴定，鉴定结果依法不能作为证据，因此，张泽彬根据鉴定意见提出的伤残赔偿金、精神损害抚慰金以及被抚养人生活费等费用均缺乏事实和法律依据，一审法院依此进行判决，明显错误，使用法律不当。综上所述，对于本次事故双方的责任一审法院未予以查明，东方鉴定所的《鉴定意见书》缺乏事实依据，不应当作为证据使用，一审法院认定本案事实部分不清，证据不足，适用法律不当，佘晓东、林秋妹现依法提起上诉，请贵院依法查明事实后，予以改判，支持佘晓东、林秋妹的上诉请求。张泽彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，佘晓东、林秋妹的上诉理由依法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定《道路交通事故认定书》依法有效。上诉人在法定期限内没有向交警部门提出复议申请的，且在一审和二审也没有提出证据证明《道路交通事故认定书》存在错误，应该承担举证不能的责任，上诉人关于《道路交通事故认定书》错误明显是不符合事实和常理的。二、东方所出具《鉴定意见书》系法院委托阶段且符合鉴定程序，出具的意见和复函意见依法有效。佘晓东目前未能提出证据证明东方所出具的鉴定意见书和复函意见存在错误，依法承担举证不能的责任。且诉称“采用更为刺激性物品进行测试系上诉人单方提出的毫无科学和鉴定依据的无理请求”，请求法院驳回佘晓东、林秋妹上诉请求。三、张泽彬各项请求依法有据，请法院予以支持。上诉人用没有事实和法律依据的上诉请求来拖延诉讼，请二审法院尽快判决，督促佘晓东、林秋妹尽快履行赔偿义务，让张泽彬可以得以及时和更好的治疗。张泽彬向一审法院起诉请求：1.佘晓东、林秋妹赔偿张泽彬各项损失合计165883.34元；2.本案受理费、鉴定费由佘晓东、林秋妹承担。一审法院查明：2018年10月17日佘晓东驾驶未按期进行安全技术检验的粤Ｄ×××**号小汽车沿华山路自南往北方向行驶，途经华山路汇翠花园前路段时，车辆右前侧及右档风玻璃等处碰撞到沿华山路在道路上行走的行人张泽彬，造成张泽彬倒地受伤的道路交通事故。事故发生后佘晓东驾驶肇事车粤Ｄ×××**号小汽车逃离事故现场，于2018年10月18日10时被传唤到交警金平二中队归案。张泽彬受伤住院44天、被扶养人为3人等事实，一审法院予以确认。诉讼期间，一审法院根据张泽彬的申请，依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对张泽彬的伤情进行鉴定，该所于2019年1月23日作出东方司鉴[2019]临鉴字第11号《司法鉴定意见书》，评定：1、张泽彬构成十级伤残二处；2、无需后续治疗费，康复费6000元；3.误工期90天、护理期44天（住院天数）、营养期30天（伤后前30天配护理人员2名/天，后14天配护理人员1名/天；营养费600元）。张泽彬支付鉴定费2810元。对于上述鉴定意见，佘晓东向一审法院提出异议，认为鉴定机构以张泽彬‘治疗后脑软化灶形成’、‘嗅觉功能完全丧失’构成十级伤残二处的评定是错误的。东方所就针对佘晓东提出的异议进行函复：‘治疗后脑软化灶形成’是依据张泽彬在1月21日进行的检查诊断报告的诊断意见予以认定的；‘嗅觉功能完全丧失’通过复查诊断而出的。另查明：涉案车辆粤Ｄ×××**号小汽车所有人为林秋妹，该车辆并未按期进行安全技术检验以及投保交强险；事故发生后，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出的第440511120180000682《道路交通事故认定书》，认定佘晓东驾车逃离事故现场，应承担本案事故的全部责任，佘晓东未在法定期限内对责任认定申请复议；张泽彬与林X敏共生育张X萱（2012年9月23日出生）、张X环（2014年6月21日出生）两个子女，吴X儿（1964年1月15日出生）系张泽彬母亲。对当事人有争议的事实，经质证，一审法院分析认定如下：一、关于本案交通事故责任认定的问题。在交警部门作出责任认定后，佘晓东对责任的认定存有异议，可以在规定的时间内向交警部门提出复议申请，但佘晓东没有采取前述措施，故对提出的责任认定有误的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、关于鉴定机构作出张泽彬伤残评定的问题。东方所作为一家具备鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序符合法律规定，佘晓东、林秋妹并未能提供相反证据证明鉴定机构作出的评定存在错误，故对其提出的重新鉴定申请，一审法院不予照准；对鉴定机构作出张泽彬构成十级伤残二处的评定，一审法院予以采信。三、关于本案医疗费认定的问题。张泽彬在本案中虽未主张医疗费，同时也予以承认本案交通事故的全部医疗费是由佘晓东、林秋妹所支付的。审理期间，佘晓东向一审法院提出，其实际垫付医疗费为54770元（经核算后为54700元），但张泽彬的实际支出医疗费为45228.61元。张泽彬、佘晓东、林秋妹双方提供的证据经质证后，张泽彬对佘晓东、林秋妹垫付的医疗费54700元予以确认，张泽彬提供一审法院的证据《诺康医药收费票据》及《检验报告单》予以证实支付外购药物费用3060元，但张泽彬并未能提供对应的医嘱予以证明，故一审法院对张泽彬的该项证据所要证明的事实，不予采信；一审法院予以认定张泽彬因本案事故造成的医疗费为46867.21元（45228.61元+1638.6元）；对超出实际医疗费部分的7832.79元（54700元-46867.21元），应当在本案中进行扣除。四、关于张泽彬主张误工费的认定问题。张泽彬按月工资7000元主张误工费21000元，并提供《个人住房公积金查询书》、《证明》、《营业执照》、《工资表》予以证实。经查明，张泽彬就职单位汕头市博宣广告有限公司，其法定代表人为林X敏，其与张泽彬为合法夫妻关系，在本案中存在利害关系；其次，月工资7000元已达国家规定个人纳税标准，张泽彬并未能提供相应的纳税证明或劳动合同予以证实，故张泽彬主张按月工资7000元计算误工费，一审法院不予支持。五、关于林秋妹是否应在本案承担连带赔偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，因投保义务人、侵权人不是同一人，故张泽彬请求佘晓东、林秋妹在交强险赔偿限额内承担连带赔偿责任，一审法院予以支持；但对张泽彬超出交强险赔偿限额部分的经济损失，则应由佘晓东承担赔偿责任。一审法院认为，本案是机动车与行人之间引起的交通事故责任纠纷，张泽彬主张的各项请求，其标准应依《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（下称《道交标准》）的规定，结合鉴定意见进行认定。张泽彬的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、住院伙食补助费：4400元（44天×100元/天）。2、营养费：依据《道交标准》的规定以及《司法鉴定意见书》，一审法院予以认定为550元（5000元×11%）。张泽彬主张超出部分，一审法院不予支持。3、康复费：6000元。4、伤残赔偿金：张泽彬主张伤残赔偿金按上一年度广东省城镇居民人均可支配收入27175元/年，赔偿年限20年、赔偿系数11%计算为为59785元（27175元/年×20年×11%），符合《道交标准》的规定，故一审法院予以支持。5、护理费：张泽彬主张的护理费为10680元（150元/天×30天×2人+120元×14天×1人）。符合《道交标准》的规定，一审法院予以支持。6、精神损害抚慰金：7000元。7、交通费：张泽彬主张交通费为1320元（30元/天×44天），符合《道交标准》的规定，故一审法院予以支持。8、误工费：按上一年度全省城镇私营单位年平均工资53347元/年计算为13154元（53347元/年÷365天×90天）。张泽彬主张超出部分，一审法院不予支持。9、被扶养人生活费：张泽彬主张被扶养人生活费按广东省城镇居民人均消费支出21778元计算为55098.34元（21778元/年×20年÷2人×11%+21778元/年×12年÷2人×11%+21778元/年×14年÷2人×11%），符合《道交标准》的规定，故一审法院予以支持。上述各项总计157987.34元。其中1-2项合计4950元，由佘晓东、林秋妹在交强险医疗费赔偿限额内直接赔付张泽彬；3-9项合计153037.34元，由佘晓东、林秋妹在交强险伤残赔偿限额内赔付张泽彬110000元，抵扣佘晓东、林秋妹垫付张泽彬超出医疗费部分的7832.79元，佘晓东、林秋妹实应在交强险伤残赔偿限额内赔付张泽彬102167.21元；对超出交强险伤残赔偿限额的43037.34元，由佘晓东直接赔付张泽彬。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、佘晓东、林秋妹于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张泽彬102167.21元。二、佘晓东于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张泽彬43037.34元。三、驳回张泽彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1809元（已减半），由张泽彬负担207元、佘晓东、林秋妹共同负担1062元；鉴定费2810元，由张泽彬负担562元、佘晓东、林秋妹共同负担2248元。受理费、鉴定费张泽彬已分别预交、支付，受理费一审法院不予收退，佘晓东、林秋妹于本判决发生法律效力之日起三日内迳付张泽彬受理费、鉴定费合计3310元（1062元+2248元）。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、汕头市公安局交通警察支队金平大队作出的第XXXXXXX号《道路交通事故认定书》能否作为本案定案依据；二、一审法院采信东方所作出的东方司鉴【2019】临鉴字第11号《鉴定意见书》，认定张泽彬构成十级伤残二处，并支持张泽彬诉请的相关损失是否正确。关于汕头市公安局交通警察支队金平大队作出的第XXXXXXXX号《道路交通事故认定书》能否作为本案定案依据的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”涉案《道路交通事故认定书》系汕头市公安局交通警察支队金平大队根据报警记录、现场图、现场照片、现场勘验笔录、当事人陈述材料、当事人询问笔录、暂扣的肇事车辆、车辆检验鉴定书以及医院的证明材料等证据作出的事故形成原因分析，且上诉人佘晓东在一、二审均确认其在事故发生后离开事发现场，没有报警处理。故涉案《道路交通事故认定书》的证明力可予确认，一审法院采信涉案《道路交通事故认定书》作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。上诉人佘晓东如对涉案《道路交通事故认定书》有异议，依据法定程序可以在该事故认定书送达之日其三日内提出书面复核申请，但佘晓东未提出复核申请。现上诉人佘晓东未提供相反证据反驳该《道路交通事故认定书》有程序违法或认定事实不实之处，其上诉主张没有肇事逃逸，不应采信《道路交通事故认定书》，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院采信东方所作出的东方司鉴【2019】临鉴字第11号《鉴定意见书》，认定张泽彬构成十级伤残二处，并支持张泽彬诉请的相关损失是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人佘晓东、林秋妹上诉以东方所的鉴定方法过于简单，应采用刺激性的物品测试嗅觉功能等理由，主张“治疗后脑软化灶形成”、“嗅觉功能完全丧失”构成十级伤残二处的评定错误，本院认为这并非构成重新鉴定的法定条件。且对佘晓东的异议，东方所一审已出具书面复函对佘晓东提出的异议问题作出合理的解释。佘晓东对于鉴定结论仍有异议，但却未能提出相应证据证明上述《司法鉴定意见书》存在程序违法或者依据明显不足等情形，本院对佘晓东、林秋妹关于鉴定结论异议的主张不予采信。佘晓东没有足以反驳【2019】临鉴字第11号《鉴定意见书》的理由和证据，其申请重新鉴定不符合上述规定，故一审法院对佘晓东、林秋妹的重新鉴定申请不予准许并无不当，本院予以确认。佘晓东、林秋妹于二审期间再就伤残等级提出申请重新鉴定，本院亦不予准许。一审法院采信上述鉴定意见并作为认定本案残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费的依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人佘晓东、林秋妹的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3618元，由上诉人佘晓东、林秋妹负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  陈瑛瑾二〇一九年十月十六日法官助理陈丽娜书记员林敏