云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0702民初1055号原告：杨元祥，男，2000年6月25日生，彝族，初中文化，农民，身份证住址：云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托代理人（特别授权）：和建国，云南云勇律师事务所律师。被告：昆明博赛元工贸有限公司（以下简称博赛元公司）。住所：昆明市官渡区小坝麻线营南强铁皮制品厂内。法定代表人：高尚，系公司执行董事。被告：云南金特金属制网有限公司（以下简称金特公司）。住所：昆明市晋宁工业园区二街基地。法定代表人：高举，系公司总经理。上述二被告共同委托代理人（特别授权）：陈建华、李美科，云南新序律师事务所律师。被告：李有发，男，1992年11月15日生，彝族，初中文化，农民，身份证住址：云南省楚雄彝族自治州武定县，现住云南省丽江市古城区。被告：敖龙兵，男，1981年12月8日生，汉族，文盲，建筑工人，身份证住址：云南省昭通市镇雄县，现住云南省玉溪市红塔区。委托代理人（一般授权）：和泽民，云南玉龙律师事务所律师。原告杨元祥诉被告博赛元公司、被告金特公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，本院依法适用简易程序于2019年5月27日第一次公开开庭进行了审理，庭审中，原告当庭申请追加李有发、敖龙兵为本案被告。经审查后本院依法予以准许，并于2019年7月3日第二次公开开庭审理，庭审中，被告博赛元公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法对外委托重新鉴定，并将本案转为普通程序，于2019年9月9日第三次公开开庭进行了审理。原告杨元祥及委托代理人和建国、被告博赛元公司及金特公司的共同委托代理人李美科、陈建华、被告李有发、被告敖龙兵及其委托代理人和泽民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨元祥提出如下诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告的损失196580元（医疗费30890元、住院伙食补助费1800元、护理费12170元、营养费2700元、误工损失37389元、伤残赔偿金123984元、司法鉴定费2600元、交通费800元、处理事故的误工、住宿、补助等800元、后期治疗费14000元，合计227133元，扣除已付的30553元，应支付196580元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年，被告博赛元公司、被告金特公司承建丽江到宁蒗二级公路扩改第六标段工程中，雇佣原告做工。2019年1月10日16时许，原告在工地施工中左手臂被机械致伤多处，送往丽江市人民医院住院治疗18天，好转后出院在康复期中。经原告申请鉴定，原告的伤残等级为九级伤残，误工期为180天，护理期为70天，营养期为90天，后期治疗费评估为14000元；因住院及门诊治疗支出医疗费31501.68元。上列事实有带班人李有发、同场作业人段正海、杨元红、自家友、医院病历资料及司法鉴定意见书、医疗费票据等相互证实，应当赔偿，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故原告诉至法院，提出如上所请。在第一次庭审中，原告以应适用2019年的赔偿标准为由，当庭部分变更如下诉讼请求：1、护理费为15659元，2、误工费为40922元，3、残疾赔偿金为133952元，其他费用保持不变。被告金特公司辩称：本案纠纷跟我公司没有任何关系，我公司在本案涉及的公路施工项目中没有任何业务，原告针对我公司的起诉属于主体错误，请求法庭依法驳回对我公司的全部诉讼请求。被告博赛元公司辩称：1、我公司将相应的土建业务分包给了敖龙兵，原告属于敖龙兵所雇佣的人员，与我公司没有直接的雇佣关系，该损害赔偿应该由敖龙兵自己承担；2、针对原告诉讼请求中的损失部分，关于护理费、营养费、误工损失、交通费、处理事故误工、住宿、补助等费用，被告认为原告计算标准过高，请求法庭根据原告提供的证据依法核实及调整，关于原告诉请的误工期、护理期、营养期不属于专业性的问题，无需进行鉴定，请求法庭对鉴定费依法予以扣减，并且针对原告依据该鉴定意见为依据所计算的赔偿部分按实际的情况进行计算。被告李有发辩称：原告是在工地上做工过程中受伤，对于赔偿金额同意被告金特公司的意见，但被告只是一个带班组长，不应该由被告承担责任。被告敖龙兵辩称：1、承担的主体应该是被告博赛元公司和金特公司，因为被告敖龙兵没有单独管理该工程的承建，质量及安全问题被告敖龙兵不承担；2、导致该事故发生的机械设备不属于敖龙兵的设备，是被告金特公司的设备，原告提供劳务的过程中原告有过错，而且不是一般的过错，存在违章操作，所以他自己也有责任；3、被告敖龙兵已经垫付了30553元的医疗费，住院期间的生活费也是敖龙兵支出的。被告敖龙兵不应该承担责任，被告金特公司应该把敖龙兵垫付的部分返还。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：1、楚雄中大司法鉴定意见书及增值税普通发票，拟证明原告在从事雇佣活动中受伤，构成九级伤残，造成误工并需支出后期治疗费、护理费和营养费的情况及支出鉴定费的情况；2、出院证、出院记录及手术记录，拟证明原告受伤后，在丽江市人民医院住院治疗的情况；3、云南省医疗住院收据票据及门诊收费票据，拟证明原告在治疗过程中支出医疗费的情况；4、身份证及证明，拟证明原告在丽宁公路六标段施工中受伤的情况。被告博赛元公司与金特公司共同委托代理人对原告提交的第1组证据的鉴定结果不予认可，交通事故、意外事故等都应该适用人体损伤赔偿标准，但此鉴定意见的依据是工伤的标准，没有适用人体损伤的标准，对于原告是否达到九级伤残，不予认可，对于鉴定意见中的三期鉴定，不属于专业性问题，无需进行鉴定，故对这份鉴定意见书的三性均不予认可；对于鉴定费发票也不予认可；对第2组证据的三份证据的三性予以认可，对原告诉请的金额请法庭核实；对第3组证据三性予以认可；对第4组证据与本案无关，不予质证。被告李有发与被告敖龙兵对原告提交的证据均没有意见。被告敖龙兵的委托代理人的质证意见与被告博赛元公司、金特公司共同委托代理人发表的质证意见一致。对原告提交的第1组证据，因该鉴定意见中伤残等级鉴定依据适用错误，且本案中被告已申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见中的伤残等级部分不予确认，对三期及后期治疗费用的鉴定意见，经本院审查认为，该两部分鉴定意见是由相应资质的鉴定机构作出，程序合法，且被告不申请重新鉴定，故本院依法予以确认；对第2、3、4组证据，本院依法予以确认。被告博赛元公司、金特公司共同向本院提交了一份施工合同，拟证明原告起诉被告博赛元公司、金特公司的被告主体不适格，并证明被告博赛元公司与被告敖龙兵存在工程承包关系，敖龙兵雇佣了原告杨元祥，所以敖龙兵才是本案适格的被告。原告杨元祥的代理人对该证据的三性均不予确认，该合同没有加盖被告博赛元公司的公章，被告敖龙兵提到是从金特公司承包的，与该合同存在矛盾，所以被告博赛元公司、金特公司作为被告的诉讼主体是适格的；被告敖龙兵、李有发对该证据无异议，被告敖龙兵确认签订了该施工合同。对上述施工合同，原告虽不予认可，但作为合同当事人的被告博赛元公司与被告敖龙兵双方均予以确认，故本院对该证据的真实性依法予以确认。被告李有发、敖龙兵未向本院提交相关证据材料。另被告博赛元公司在第三次庭审中当庭提交了一份SNS柔性防护网订货合同，拟证明被告博赛元公司与湖南创高建设有限公司丽宁公路改扩建工程土建六标项目部签订了六标段的施工合同，本案与被告金特公司没有关系。原告对该证据的三性均无意见，但六标段工地上工人戴的安全帽是金特公司的，金特公司有签订合同项下的产品经营范围，而博赛元公司没有签订合同项下的产品经营范围。被告李有发对该证据均无意见；被告敖龙兵及代理人对该证据的三性无意见，但无法证明博赛元公司与金特公司内部的关系，对证明内容有意见，故本院对该证据的真实性依法予以确认。经被告博赛元公司申请，本院委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，经鉴定，原告杨元祥的伤残等级为十级伤残。经质证，原告代理人对该鉴定意见不予认可，应从有利于受害者考虑采信原告原来的九级伤残的鉴定意见，对鉴定费及专家会见费无意见；四被告对该鉴定意见均予以认可。本院依法确认重新鉴定意见书真实、合法有效。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2018年1月22日，被告博赛元公司与案外人湖南创高建设有限公司丽宁公路改扩建工程土建六标项目部签订了一份《SNS柔性防护网订货合同》，约定由被告博赛元公司向案外人购买丽宁公路改扩建工程土建六标段防护网，包含施工。由此被告博赛元公司承建丽宁二级公路土建（丽江树底村公路边坡防护工程项目）。2018年10月2日，被告博赛元公司与被告敖龙兵签订了一份《丽宁二级公路土建劳务分包合同第六合同段施工合同》，约定被告博赛元公司将上述六标段的边坡防护工程的劳务分包给被告敖龙兵。之后被告敖龙兵将六标段中的混泥土工程的劳务部分口头分包给被告李有发。2018年11月底，被告李有发雇佣原告杨元祥在六标段混泥土工程务工。2019年1月10日16时许，原告杨元祥在上述工地做工时，其左手臂中下段被卷扬机的钢绳勒伤。当天原告杨元祥被送到丽江市人民医院进行住院治疗，于2019年1月28日出院，期间住院18天，医院出院诊断为：1.左尺骨骨折；2.左桡骨骨折；3.左手第2指指尖皮肤撕脱伤；4.左手第3、4指远节皮肤裂伤。住院期间支出住院医疗费30552.64元，门诊治疗费337.54元。2019年3月28日，经原告杨元祥申请鉴定，楚雄中大司法鉴定中心对原告的伤情作出如下鉴定意见：1、杨元祥的伤残构成九级伤残；2、误工期为180天，护理期为70天，营养期为90天；3、后期内固定物取出费、康复治疗、复查费一次性评定为14000元。原告为此支出鉴定费2600元。在第一次庭审中，被告博赛元公司向本院提出对原告杨元祥的伤残等级重新鉴定申请，本院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告杨元祥的伤残等级重新鉴定，经重新鉴定，原告伤残等级为十级伤残。被告博赛元公司为此支出鉴定费1000元和文证审查及专家会鉴费2000元，共计3000元。庭审中，原告确认被告敖龙兵垫付医疗费30553元，支付1800元现金，另在原告住院期间被告敖龙兵垫付部分生活费，双方确认以1200元数额进行计算，被告敖龙兵合计垫付33553元。庭审中，经本院释明后，原、被告双方均一致同意在本案中一并处理被告已垫付部分。本院认为，被告博赛元公司承包了案涉工程后，将工程劳务部分分包给被告敖龙兵，被告敖龙兵又将工程中的混泥土工程劳务口头分包给被告李有发，被告李有发雇请原告在案涉工程做劳务，所以原告杨元祥与被告李有发之间形成个人劳务关系。本案中原告是在从事劳务使用机械过程中受到损害的，故作为雇主的李有发应当承担赔偿责任。对于被告敖龙兵及被告博赛元公司是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中被告敖龙兵、李有发作为个人，依据法律规定没有劳务承包资质，而被告博赛元公司将劳务工程分包给没有资质的被告敖龙兵，被告敖龙兵又将部分劳务分包给没有资质的被告李有发，故被告博赛元公司和被告敖龙兵应当与被告李有发承担连带赔偿责任。对于原告是否应当自行承担责任的问题，被告虽提出原告有过错的观点，但未提交相应证据佐证，经本院审查认为，原告是在从事劳务操作机械过程中受伤，本案中没有证据证明原告违规操作机械或有其他过错的行为，故原告在本案中不应当承担责任。对于原告及被告敖龙兵、李有发主张被告金特公司应承担责任的观点，原告及被告敖龙兵、李有发均提出工地上工人的安全帽上标注为金特公司，但并不能由此证明案涉工程与被告金特公司有关联，原告金特公司与本案涉案工程无关，故不应当在本案中承担赔偿责任。被告敖龙兵和被告博赛元公司与被告李有发如何承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，本案中难以确定三被告的责任大小，故三被告平均承担赔偿责任，应各承担赔偿总额的三分之一。对于原告的误工期、护理期、营养期及后期治疗费问题，被告博赛元公司提出不应当采用原告的鉴定意见，对此本院认为，被告未对该三期及后期治疗费用申请重新鉴定，且原告自行委托的鉴定机构具有相应鉴定资质，作出三期及后期治疗费用鉴定意见的程序合法，故本院依法对原告主张的三期及后期治疗费鉴定意见依法予以采信。原告杨元祥因此次事故造成的各项经济损失计算如下：1、医疗费为住院医疗费加上门诊费：即30552.64元＋337.54元=30890.18元，以原告请求的30890元支持；2、误工费：误工期为鉴定的180日，由于原告受伤前在被告的建筑工地从事劳务，故参照2018年建筑业在岗职工年平均工资计算，其误工损失为：82981元/年÷365天/年×180天=40922.14元，以原告请求的40922元支持；3、护理费：鉴定护理期为70日，参照2018年其他服务业在岗职工年平均工资计算，因护理而造成误工损失为：81648元/年÷365天/年×70天=15658.54元；4、营养费：司法鉴定评定营养期为90日，其营养费为30元/天×90天=2700元；5、住院期间伙食补助费：以住院天数按每天100元计为1800元；6、残疾赔偿金：原告的伤残等级鉴定为十级，经查原告系农村户口，原告于2018年11月底开始在被告的建筑工地从事劳务，但不足两个月就出此事故，原告未能向本院提供其经常居住地在城镇并以城镇收入为其主要生活来源的相关证据，故本院按照2018年云南省农村居民人均纯收入标准计算，即以10768元/年×20年×10%=21536元；7、后期治疗费以鉴定意见评估的14000元计；8、鉴定费：被告对原告自行进行的鉴定提出异议并申请了重新鉴定，本院依法采信重新申请的伤残鉴定意见，故本院对原告支出鉴定费中涉及伤残等级的费用不予支持，对进行三期和后期治疗费用的鉴定费用酌情支持1600元，对被告申请重新鉴定产生的鉴定费用及专家会鉴费3000元计入本案损失进行计算，鉴定费计为4600元；9、交通费，酌情支持原告诉讼请求中的800元；以上费用合计为132906.54元。对原告提出的第9项诉讼请求处理事故的误工、住宿及补助等费用800元，无相应依据，故本院依法不予支持。对以上经济损失132906.54元，被告李有发、被告敖龙兵和被告博赛元公司各承担赔偿总额的三分之一，即各承担44302.18元，其中被告敖龙兵已垫付的33553元应予以扣除，故还应赔偿10749.18元；被告博赛元公司已垫付的鉴定费及专家会鉴费3000元应予以扣除，还应赔偿41302.18元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、限被告李有发在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨元祥人身损害赔偿金44302.18元；二、限被告敖龙兵在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨元祥人身损害赔偿金10749.18元（已扣除垫付部分）；三、限被告昆明博赛元工贸有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨元祥人身损害赔偿金41302.18元（已扣除垫付部分）；四、被告李有发、被告敖龙兵和被告昆明博赛元工贸有限公司对上述第一、二、三项判决主文承担连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。五，驳回原告杨元祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1483元，由被告李有发负担495元，由被告敖龙兵负担494元，由被告昆明博赛元工贸有限公司负担494元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  和灿英人民陪审员  李曾喜人民陪审员  丰炳胜二〇一九年十月十七日书 记 员  和 琼【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】。