中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4232号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈焕华。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东硕洋建设工程有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道山南头村驻地。 法定代表人：庞思栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区林河开发区顺康路**院**。 法定代表人：张凯，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业二三建设有限公司山东分公司，，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄办事处湖南崖村** 法定代表人：庞思军，该公司负责人。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东华昶置业有限公司。住所地。住所地山东省罗庄区双月路东莞临商银行东侧iv> 法定代表人：李笑玲，该公司执行董事。 再审申请人陈焕华因与被申请人山东硕洋建设工程有限公司（以下简称硕洋公司）、中国核工业二三建设有限公司（以下简称核工建设公司）、中国核工业二三建设有限公司山东分公司（以下简称核工建设山东分公司）、山东华昶置业有限公司（以下简称华昶公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1781号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陈焕华申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。主要事实和理由：（一）二审判决以违法且未经质证的鉴定报告作为认定应付工程款依据错误。1.一、二审均对陈焕华就山东万兴德建设项目管理有限公司（简称万兴德公司）鲁万建工字(2016)第40号《工程结算审核报告书》重新鉴定申请不予采纳，程序严重违法。2.《工程结算审核报告书》存在多处检材的不实情形，导致鉴定结论错误。（二）二审判决认定已付工程款事实依据不足。1.二审判决以硕洋公司单方制作的付款统计表及来源不明且系复印件的付款凭证、单据作为定案依据错误。2.二审判决认定硕洋公司己付工程款1529万元，与事实相悖。（三）核工建设公司、华昶公司对硕洋公司欠付的工程款应承担连带偿付责任。核工建设公司及华昶公司对合同无效存在过错，对造成陈焕华的损失负有赔偿责任。同时，由陈焕华参与成立项目部并实际组织施工工程，核工建设公司、华昶公司均为涉案工程的受益人。因此，华昶置业公司、核工建设公司对硕洋公司迟延、拖欠陈焕华工程款也应承担连带偿付责任。（四）硕洋公司拖延、欠付工程款已构成违约，应依法承担违约金责任。现有证据已证实硕洋公司拖欠、迟延支付工程款事实，即便陈焕华不提供证据证实，硕洋公司也应承担举证不能的法律后果。二审判决以“由于不能确认发包方山东华昶置业公司己足额支付了工程款”为由驳回陈焕华的违约金诉请，违反法律规定、认定事实错误。（五）一、二审法院对案件受理费的收取、承担问题存在误判、漏判情形。本案中，硕洋公司迟延、拖欠应付陈焕华工程款，应依法承担全部案件诉讼费用。二审中，陈焕华将退还多预交案件受理费退还事宜单列为上诉请求，但二审判决对此未予处理，显属漏判。 硕洋公司提交意见称，（一）一审法院按照规定，根据硕洋公司申请委托山东万德兴项目管理有限公司对本案工程造价进行审计。审计报告作出后，山东万德兴项目管理有限公司对陈焕华提出的异议作出答复后，陈焕华再未提出异议。一、二审法院认定工程造价为19510579.65元正确。（二）因股东之间发生纠纷，华昶公司的所有账目均由山东省临沂市公安局罗庄分局提取、查封，硕洋公司无法出具与陈焕华的汇款凭证，法院调取凭证是为了查清其与陈焕华已结工程款金额。一审法院依法到山东省临沂市公安局罗庄分局调取证据，符合法律规定。（三）陈焕华对法院依法调取的电汇凭证以及其签字确认收取的共计300万元工程款提出异议，违背了客观事实。 本院认为，结合陈焕华再审申请书载明的事由及其提供的证据，应对以下问题进行审查： （一）关于案涉鉴定报告能否作为认定工程价款的依据问题 本案中，核工建设公司承包了华昶公司鲁南国际工业品采购中心一期A区工程后，又与硕洋公司签订一份工程分包合同，将部分工程分包给硕洋公司。2012年11月2日，硕洋公司与陈焕华签订《鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书》，将案涉工程分包给陈焕华施工。合同签订后，陈焕华进行了施工，且案涉工程已于2014年4月25日投入使用。由此，尽管陈焕华与硕洋公司所签订的合同无效，但作为实际施工人的陈焕华有权参照合同约定主张相应的工程价款。诉讼中，当事人对案涉工程价款不能达成一致。在此情况下，为公平、合理确定陈焕华施工工程的造价，经硕洋公司申请，一审法院依法委托山东万兴德建设项目管理有限公司对工程造价进行审计。万兴德建设项目管理有限公司出具鲁万建工字（2016）第40号工程结算审核报告书，案涉工程核定造价为：19510579.65元。经查，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，且一审法院依法组织当事人对鉴定报告进行庭审质证，鉴定机构针对双方提出的异议亦进行了书面回复。山东万兴德建设项目管理有限公司对双方当事人提出的异议作出答复后，双方当事人均未再提出异议。由此，二审法院以鲁万建工字（2016）第40号工程结算审核报告书为依据，认定案涉工程价款并无不当。 （二）关于欠付工程款的数额问题 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”针对硕洋公司支付工程款的数额问题，经当事人的对账，陈焕华一审庭审中认可硕洋公司已付工程款1529.0157万元。根据前述司法解释的规定，基于陈焕华自认的事实，二审判决认定硕洋公司向陈焕华支付的工程款数额为1529.0157万元并无不妥。陈焕华申请再审虽对硕洋公司已付工程款数额提出异议，但并未提供相应的证据推翻其已自认的事实。陈焕华申请再审主张二审判决认定已付工程款错误的理由，不能成立。 （三）关于华昶公司、核工建设公司的责任承担问题 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此，合同无效后损失的承担，应根据过错原则在合同当事人之间合理分配。本案中，硕洋公司与陈焕华于2012年11月2日签订《鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书》。合同无效后，即使陈焕华主张合同无效后的损失承担问题，应向硕洋公司主张。陈焕华要求华昶公司、核工建设公司承担前述损失的主张，缺乏依据。 （四）关于陈焕华主张硕洋公司应承担逾期付款的违约金问题 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任是当事人违反合同约定义务而应承担的法律责任，违约责任承担的前提条件为有效合同的存在。本案中，硕洋公司与陈焕华之间签订的《鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书》因违反法律的强制性而无效。由此，陈焕华要求硕洋公司承担逾期付款违约金的主张，缺乏法律依据。 （五）关于二审判决是否存在漏判的问题 一审判决作出后，陈焕华提起上诉，其诉讼请求包括：1.撤销一审判决第三项；2.变更一审判决第一项，并重新委托司法鉴定，依据重新鉴定的结果改判硕洋公司支付陈焕华工程款数额，并自2013年3月28日起支付所欠工程款日万分之五违约金；3.变更一审判决第二项，改判核工建设公司、华昶公司对欠付工程款承担连带偿付责任；4.案件受理费由硕洋公司、核工建设公司、核工建设山东分公司、华昶公司负责，并退还陈焕华多预交的受理费73980.36元。二审中，法院已针对陈焕华的上诉请求以及硕洋公司的答辩意见，归纳了当事人争议的焦点问题并围绕此问题进行审理、裁判。陈焕华申请再审主张二审判决遗漏其诉讼请求的事由，不能成立。 综上，陈焕华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陈焕华的再审申请。 审判长  谢爱梅 审判员  汪治平 审判员  刘银春 二〇一九年十月二十一日 法官助理赵风暴 书记员武泽龙