四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2358号 上诉人（原审原告）：李德育，男，汉族，生于1966年10月4日，住四川省江油市，实际居住地江油市溪山美郡18栋702室。 委托诉讼代理人：吴彬，四川博思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁亚庆，四川博思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川江油南方建设工程有限公司，住所地四川省江油市工业开发区青莲路。 诉讼代表人：杜朝友，四川江油南方建设工程有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：欧阳名飞，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡莹，四川科通律师事务所律师。 上诉人李德育因与被上诉人四川江油南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人李德育的委托诉讼代理人吴彬及鲁亚庆、被上诉人南方公司的委托诉讼代理人胡莹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 李德育上诉请求：1.依法改判被上诉人应支付的经济补偿金为104000元（即确认李德育享有的职工债权为204029.04元）；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的劳动关系从2003年9月至2016年7月20日止一直处于连续状态，期间没有中断。2014年上诉人从新疆回到绵阳，不是双方劳动合同到期或者解除，而是因为建设单位资金不到位，拖欠工程预付款，后根据公司指示，工地主要管理人员撤回四川，而非公司与我解除劳动合同的意思表示。如果解除劳动合同，上诉人不会在2014年4、5月份又到新疆工地继续协调处理工地事宜。被上诉人为上诉人缴纳社保到2014年3月21日，之后未缴纳社保，不是因为双方解除了劳动合同，而是因为被上诉人经营困难。被上诉人拖欠社保费用的违法行为，江油市社保局曾多次下发催款通知。被上诉人未办理社保缴纳变更可以显示出被上诉人并无接触劳动合同的意思表示。二、被上诉人应当支付的经济补偿金是13个月，即上诉人从2003年9月入职到2016年7月，共计12年零10个月，应当支付13个月的经济补偿金，即104000元。 南方公司辩称，1.上诉人与被上诉人之间的劳动关系不具有连贯性，在工程的空档期，上诉人不接受南方公司的管理，也不由南方公司发放工资；2.上诉人与被上诉人最后一次劳动关系的期间是2014年8月至2016年7月，经济补偿金应计算2个月即16000元。 李德育向一审法院提出诉讼请求：请求确认原告享有294029.04元职工破产债权（工资100029.04元及利息，经济补偿金96000元，待通知金8000元，加班工资40000元，欠交社保费用50000元）。 一审法院经审理查明：原告于2003年9月到被告公司上班，至2005年被告公司与原告签订《劳动合同》，合同期为五年，至2010年12月20日合同期满，双方未再签订劳动合同；原告在工作期间先后担任南方公司技术总负责人、总工程师、工程部部长、供应处处长、项目技术负责人、党委委员,被告从2006年1月为原告缴纳社会保险费至2014年3月。原告工作期间的工资根据项目考勤，随工程项目发放,其中2013年3-12月及2014年1、5月原告在被告公司的新疆圣雄工地与东湖工地工作，工资以天为单位发放工资，2014年2、3、4、6、7月空档期内，原告未在被告公司上班，被告未向其发工资；2014年8-10月原告回被告公司总部上行政班，2014年10月至2016年6月10日在被告公司双马工地工作，2016年7月20日被告向原告出具双马项目的工资欠条，原告离开双马工地后未继续在被告处上班，被告也未再向原告发放工资。原告自认在项目与项目的空档期内被告没向其发放工资，自己也没有主张过。原告在双马项目工作期间月工资为8000元。被告于2014年12月11日出具证明，证实2014年8月8日至10月20日原告在公司总部上行政班，每月工资4500元，被告于2015年6月30日向原告出具欠条一份，载明欠原告在新疆东湖项目工资55953元，被告于2016年2月18日向原告出具工资欠条一份，载明欠原告在新疆圣雄项目部工资10173.04元。2016年7月20日向原告出具欠条一份，载明欠原告在双马项目的工资27903元。 一审法院于2017年2月17日作出（2017）川0781破1号《民事裁定书》，裁定受理南方公司破产清算一案。原告向被告管理人申报债权，被告南方公司管理人于2019年5月9日向原告出具《通知书》，对原告申报的债权审核如下：对原告申报的100029.04元工资确认为非正式职工劳动报酬债权，对原告申报的经济补偿金等其他费用117000元未予以认定。 认定上述事实有原告身份证、被告工商登记信息、通知书、劳动合同、养老保险个人账户对账单、欠条、工资欠条、会计凭证、工资花名册、（2017）川0781破1号民事裁定书、决定书、及原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为，被告认可原告自2003年9月在被告处上班，根据被告提交的各项目的考勤表及工资花名册，可以认定原告系在被告承建的项目上工作，其工作时间与每个项目的建设时间相关。从被告向本院提交的原告离职前参与的新疆圣雄工地、东湖工地、双马工地的工资花名册和考勤表，能够认定上述项目原告工作的时间不连续，原告也认可在项目与项目的空档期被告不发放工资，原告也可不上班，结合被告将原告的社会保险费自2006年1月连续交至2014年3月，故一审法院认定原告与被告自2003年9月至2014年3月存在劳动关系。2014年4、6、7月属项目空档期，双方在此期间不存在管理和被管理的关系，故原、被告之间上一个劳动关系于2014年3月31日终止。原、被告提交的2014年8月8日至2016年7月20日原告在被告公司总部以及双马工地的证明单、工资花名册显示原告在双马工地连续工作的事实，本院认定原、被告之间自2014年8月8日起至2016年7月20日形成新的劳动关系。原告自2016年7月20日离开被告公司后，未继续到被告处上班，双方劳动关系终止时间为2016年7月20日。 被告向原告出具的工资欠条，所欠工资均为原告与被告在不同的劳动关系时间段内形成的，故原告主张的工资100029.04元应认定为职工债权。 因原、被告之间的劳动关系不具有连贯性，原、被告之间最后一次劳动关系的形成期限为2014年8月8日至2016年7月20日，双方劳动关系的持续时间为1年11个月零11天，故被告仅应向原告支付的经济补偿金为16000元（8000元*2个月）。 对原告主张的要求被告补交欠缴的社会保险，不属于人民法院审理范围，本案对此不予处理。对原告主张的拖欠工资产生的利息、赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持；原告主张的加班工资、待通知金请求，未提交相应证据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿...本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”、第一百一十三条第一款“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、确认原告李德育对被告四川江油南方建设工程有限公司享有职工债权116029.04元（其中工资100029.04元、经济补偿金16000元）。二、驳回原告李德育的其他诉讼请求。本案减半收取件受理费2855元，由原告李德育负担1855元，被告四川江油南方建设工程有限公司负担1000元。 二审中，上诉人李德育列举了如下证据，证据名称：1.2014年征集计划表，拟证明上诉人在社保缴纳名单中，双方没有解除劳动合同的意思表示，被上诉人没有为上诉人缴纳社保是因为公司经营困难。2.产区内宣传照片、资质证书、四川省住建厅官网显示资料，拟证明李德育是南方公司的技术负责人，与南方公司之间是稳定的劳动关系。本院组织当事人进行质证。被上诉人的质证意见是，对第一组证据的真实性合法性没有异议，但达不到上诉人的证明目的。在2014年4-7月份，被上诉人未向上诉人进行考勤及发放工资。社保缴费名单不能说明双方没有解除劳动关系。对第二组证据的真实性没有异议，但均达不到上诉人的证明目的。本院认为，因判断是否构成劳动关系需从劳动关系的实质进行认定，即员工是否服从公司管理及工作安排、公司是否对员工进行考勤并发放工资、公司是否为员工购买社会保险等方面进行认定。上诉人所列举的证据，不能证明双方之间建立了新的劳动关系。故对第一组证据，本院不予采纳。对第二组证据，本院认为仅能证明上诉人在被上诉人处的职位，至于劳动关系存续期间需结合其他事实进行认定。对当事人二审所争议的事实本院认定与一审一致。 本院认为，根据一审查明的事实及当事人在庭审中的陈述，本院可以认定上诉人在南方公司项目工地工作期间，工资标准按月计算，但发放工资的具体数额严格按照考勤天数计算。上班期间计发工资，项目与项目的空档期，南方公司不对上诉人进行考勤、管理，也不发放工资。长久以来，上诉人从未对项目空档期的工资进行过主张，双方对此种用工模式均无异议。本院认为，上述用工模式系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当按照诚实信用原则，对双方的惯例进行确认。故，本院认定，双方在项目空档期不存在劳动合同关系。上诉人在上一个项目工作结束时视为双方的上一段劳动关系终结；上诉人在下一个项目工作时视为双方建立了新的劳动关系。二审中，上诉人所列举的证据不足以证明从2003年9月至2016年7月20日期间，双方建立了新的劳动合同关系。故对上诉人于此的上诉理由，本院不予采纳。双方最后一次劳动关系的存续期间为2014年8月8日至2016年7月20日，上诉人在劳动关系解除前12个月的月平均工资为8000元，故一审判决南方公司向上诉人支付经济补偿金16000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，李德育的上诉请求不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380元，由李德育负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     华     峰 审 判 员 张          兵 审 判 员 李维二〇一九年十月十一日 法官助理 伍     艳     玲 书 记 员 谭     雅     丹