四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初2196号 原告：汪志全，男，1984年9月18日出生，汉族，住陕西省南郑县。 委托诉讼代理人：杨敏，四川天作律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾俊松，四川天作律师事务所律师。 被告：四川明益企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路593号1栋5层11号。 法定代表人：阳姣佴，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖雄，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原告汪志全与被告四川明益企业管理有限公司（以下简称明益管理公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序。明益管理公司在答辩期间内对本案管辖权提出异议，本院于2018年8月28日作出（2018）川01民初2196号民事裁定驳回明益管理公司的管辖权异议申请后，明益管理公司上诉至四川省高级人民法院。四川省高级人民法院于2019年5月27日作出（2019）川民辖终25号民事裁定驳回明益管理公司的上诉，维持原裁定。本院于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告汪志全的一般授权委托诉讼代理人杨敏，被告明益管理公司的特别授权委托诉讼代理人肖雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪志全向本院提出诉讼请求：1.判令解除汪志全与明益管理公司签订的《代理合同书》；2.判令明益管理公司向汪志全返还区域代理费与年度管理费共人民币7万元。诉讼过程中，汪志全增加一项诉讼请求，即请求判令明益管理公司向汪志全支付违约赔偿金21000元。事实和理由：2018年2月20日，汪志全通过网站了解到“人气正新”加盟项目，在与明益管理公司工作人员了解情况后，获知其“人气正新”品牌由黄渤代言。2018年3月31日，汪志全在跟随明益管理公司员工参观其公司的过程中看见黄渤与“人气正新”的宣传海报，并随后向明益管理公司提交《四川明益特批待遇申请表》并与明益管理公司签订《代理合同书》，约定品牌区域代理费65000元，年度管理费5000元。汪志全当即向明益管理公司支付了7万元。2018年5月31日，汪志全与明益管理公司协商返利时，明益管理公司总是推脱，后汪志全发现明益管理公司“人气正新”涉嫌侵权已经被上海市正新食品有限公司和黄渤起诉。明益管理公司在合同签订之前未向汪志全告知涉诉情况，明益管理公司对“人气正新”不享有合法权利，导致合同目的无法实现。而且明益管理公司也未履行合同相关义务，合同实际上未履行。因此，明益管理公司构成根本违约，应当解除合同，并且按照《代理合同书》的约定按照合同金额30%计算赔偿金即21000元。 被告明益管理公司辩称，1.双方为区域代理关系，不是特许经营合同关系；2.因合同约定的有效期为一年，故合同已经处于终止状态，不应当解除合同；2.合同未履行是因为汪志全单方面不愿意继续履行合同，明益管理公司虽与广州明益企业管理公司（以下简称广州明益公司）有合作，但对其涉及的诉讼不知情，而合同总约定了区域代理费和年度管理费不予退还，故不应当退还；3.明益管理公司没有违约行为，且汪志全没有实际损失。明益管理公司不应当承担违约赔偿金，且汪志全主张的按照合同总金额30%计算违约金过高，如果要承担违约责任则应当按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。综上，请求驳回汪志全的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月31日，明益管理公司与汪志全签订《代理合同书》，约定：1.明益管理公司准许汪志全合同期限内在其认可的区域内代理“人气正新”并遵守经营管理制度、技术规范、经营理念和基本形象，代理“人气正新”；2.汪志全在签订合同时，应向明益管理公司交纳代理“人气正新”品牌区域代理费65000元，年度管理费5000元（此费用含品牌使用、店面设计、新品开发、售后服务与全套设备及技术培训等），明益管理公司同时向汪志全提供开业所需设备辅助用品及技术配方资料，签约支付后，此投资费用不予退还；3.明益管理公司授权汪志全在陕西省汉中市汉台县代理“人气正新”，汪志全可以自行发展合作商并管理；4.汪志全获得明益管理公司的经营管理制度和规范的使用权，获得明益管理公司全套视觉形象系列及专业技术的使用权，获得明益管理公司在日常经营管理中的专业服务，获得明益管理公司在市场营销和广告宣传上的支持；5.为保证产品质量及“人气正新”的品牌荣誉，所有主原料一律在明益管理公司购买；6.任何一方违约，应承担违约责任，若明益管理公司违约，已经发送的设备和物料不予退还，另还需支付合同金额30%的赔偿金；7.自明益管理公司收到汪志全交纳合同的全额款项之日起，合同开始生效，有效期为壹年。同日，明益管理公司与汪志全还签订《四川明益特批待遇申请表》，载明特批内容为公司承诺两个月之内帮加盟商招两家单店，如没有招到，依然按两家钻石店级别给代理商返利30%。前述合同签订当日，汪志全向明益管理公司支付了7万元。 广州明益公司申请了第29442996号“人气正新”、第29442995号“人气正新”、第27527365号“人气正新”、第25168095号“人气正新鸡排杯”、第25167651号“人气正新鸡排杯”、21260210号“人气正新”商标。其中第29442995号“人气正新”、第25168095号“人气正新鸡排杯”、第25167651号“人气正新鸡排杯”均已失效，第29442996号“人气正新”处于注册公告中，第27527365号“人气正新”、第21260210号“人气正新”在异议中。2017年黄渤向广州明益公司提出肖像权纠纷诉讼。庭审中，明益管理公司陈述其为广州明益公司在西南地区的代理，双方有合作关系。 庭审中汪志全及明益管理公司均确认未实际开店，明益管理公司陈述汪志全根据合同也应当开店。 以上事实有，《代理合同书》《四川明益特批待遇申请表》、pos单、收据、商标查询情况、（2017）京03民辖终1568号民事裁定书以及当事人的陈述等证据在案为证。汪志全提交的（2018）粤0111民初14971号民事判决书及成都法院司法公开网打印信息与本案无关，本院不予采信。明益管理公司提交的微信聊天记录无原件，汪志全对真实性不予认可，且前述聊天记录中无法确定对话双方人员身份，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同的性质；2.涉案合同是否应当解除；3.明益管理公司是否应当退还汪志全主张的款项；4.明益管理公司是否应当承担汪志全主张的违约责任。 一、涉案合同的性质 《商业特许经营管理条例》第三条规定“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。本案中，明益管理公司授权汪志全代理“人气正新”品牌，并向汪志全提供使用其经营管理制度规范、专业技术等，汪志全还需在明益管理公司购买主原料以保证“人气正新”品牌荣誉，明益管理公司则基于其品牌使用、店面设计、新品开发、售后服务、全套设备及技术培训，向汪志全收取款项。因此，本院认为，涉案合同虽然约定了汪志全作为代理可以发展加盟商，但根据明益管理公司的陈述，汪志全自身也应当开店，且根据合同约定，可以看出汪志全应当按照明益管理公司主导的统一经营模式进行经营，符合商业特许经营合同的上述法律特征。因此，涉案合同应当属于特许经营合同。《代理合同书》系双方真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 二、涉案合同是否应当解除 《中华人民共和国合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”《代理合同书》约定自明益管理公司收到汪志全交纳合同的全额款项之日起，合同开始生效，有效期为壹年。汪志全于2018年3月31日向明益管理公司交纳了合同项下的7万元款项，故合同有效期应当为2018年3月31日至2019年3月30日。因此，涉案合同自2019年3月30日即已经终止，故本案已无解除合同的必要。 三、明益管理公司是否应当返还款项 对于明益管理公司是否应当退还款项的问题，虽然涉案合同有效期届满而终止，但对该合同在有效期内是否完全履行，以及双方在合同的履行过程中是否存有违约行为而需承担违约责任等，汪志全仍然有权提起诉讼。 汪志全在合同签订后并未实际开店和占用明益管理公司的经营资源，明益管理公司也未向其提供任何合同约定的服务。而汪志全在合同签订后五个月左右即提出了诉讼要求解除涉案合同，其提起诉讼时涉案合同仍处于有效期内，也处于《特许经营管理条例》第十二条所规定的冷静期即被特许人享有单方解除权期间内。虽然合同中约定了已经收取的款项不予退还，但鉴于明益管理公司实际并未履行其合同约定的义务，故明益管理公司仍然应当向汪志全退还合同款项共计7万元。 四、关于违约责任的问题 虽明益管理公司合作方广州明益公司的“人气正新”“人气正新鸡排杯”等商标部分已经被无效或者处于异议中，广州明益公司也与黄渤有肖像权的纠纷，但商标无效并非明益管理公司的违约行为，汪志全也未举证证明明益管理公司在合同签订之前有告知其黄渤作为代言人的情况。因此，汪志全主张明益管理公司构成违约的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。相应的，对其关于要求明益管理公司承担违约责任的主张，本院亦不予支持。 综上所述，本院对汪志全的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十六条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告四川明益企业管理有限公司在本判决生效之日起十日内，向原告汪志全返还7万元； 二、驳回原告汪志全的其余诉讼请求。 如果被告四川明益企业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2075元，由原告汪志全负担525元，被告四川明益企业管理有限公司负担1550元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 王 敏 人民陪审员 张 静 人民陪审员 王大一 二〇一九年十月二十四日 书 记 员 唐玮琳