广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终8332号上诉人（一审原告）：何嘉艳，女，1955年12月1日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雪颜，广东常道律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：李礼祥，男，汉族，1977年10月30日出生，住所地：广东省佛山市顺德区，上诉人何嘉艳与上诉人李礼祥因房屋租赁合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初4522号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何嘉艳上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三项，改判李礼祥按未履行完毕租金总额50%向何嘉艳支付违约金189840元，计算方法：（13000元/月×3个月+13780元/月×12个月+14610元/月×12个月=379680元）×50%，何嘉艳无须退还保证金39000元；2.判决李礼祥向何嘉艳支付二审律师费8000元；3.一、二审的诉讼费由李礼祥承担。事实和理由：2017年5月8日，何嘉艳与李礼祥自愿签订的《租赁协议》第七条第（二）项租户责任第1条已明确约定：“租户应如期全额交纳每月租金。租户如拖欠租金，则逾期每天按应缴租金的2%交纳滞纳金；如拖欠租金达1个月，则业主有权单方终止合同收回该商铺，并向租户收取未履行完毕的租赁租金总额的50%作为违约金。”上述违约责任的约定是双方的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效应予以保护。因此当李礼祥违约时，何嘉艳要求李礼祥依约承担违约责任有理有据，依法应予支持。此外，一审中李礼祥没有主动向法院提出违约金过高、要求减少的请求。但一审法院却主动适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，认定何嘉艳诉请的违约金过分高于造成的损失并对违约金进行调整，明显超出自由裁判范畴。且一审法院对违约金的主动调整也超出了适当调整的范围。一审判决已认定李礼祥拒不支付租金的行为构成违约，何嘉艳有权要求解除租赁协议，李礼祥应搬离涉案商铺。李礼祥庭审中也表示同意解除租赁协议，但其至今仍拒不搬离，何嘉艳无法另行出租涉案商铺，损失巨大。一审判决适用的违约金并不足以填补何嘉艳的实际损失。且李礼祥自2017年10月8日起就拒不交纳租金，截止2018年7月8日，已拖欠了十个月的租金和占用费，拖欠金额达131560元，违约行为极其严重，一审判决适用的违约金与李礼祥严重违约行为应承担的违约责任不相当。李礼祥因违约行为承担的代价甚少，根本不能起到违约惩罚的作用。因此一审判决适用的违约金错误，应予以撤销并改判。另外，双方签订的《租赁协议》第七条第（三）项已明确约定，违约方还应承担律师费，因此李礼祥应向何嘉艳支付二审的律师费。李礼祥辩称：答辩内容与李礼祥的上诉意见一致。李礼祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者驳回何嘉艳的诉讼请求，或发回重审；2.二审诉讼费由何嘉艳负担。庭审中，李礼祥明确其上诉请求为：1.继续履行《租赁协议》；2.李礼祥确实从2017年10月起没有交纳租金，李礼祥同意交纳所欠的租金，从2018年2月份起按每月13000元支付占用费；3.李礼祥不同意没收保证金39000元以及支付违约金；4.不是李礼祥引起纠纷，不同意支付律师费。事实和理由：一、何嘉艳与李礼祥房屋租赁合同纠纷一案，李礼祥与何嘉艳于2017年5月8日签订《租赁协议》，李礼祥从2017年8月开始要求何嘉艳提供房产证原件以办理营业执照，但何嘉艳一直没有提供，直到2018年1月才提供。在此期间，由于李礼祥无法办理营业执照，导致多宗生意未能洽谈成功，造成经济巨大损失，李礼祥也没有得到何嘉艳的赔偿。合同虽然未提及提供房产证原件以办理营业执照，但如果一审法院认为业主不提供房产证是因为《租赁协议》未有约定，那每个租赁商户都不需要办理营业执照了。因此一审判决违反法律，属于适用法律错误。李礼祥在未办理营业执照期间的损失必然由何嘉艳承担，租金也应由提供房产证时起计收。二、关于解除《租赁协议》、搬离租赁商铺的问题，由于李礼祥未缴纳租金，所以判令解除合同错误。因何嘉艳长时间不提供房产证导致双方产生纠纷，李礼祥无法办理营业执照，李礼祥才拒绝缴纳租金。何嘉艳有错在先，其未尽快提供房产证，反而主张单方面解除合同以及收取高额滞纳金，不符合合同约定。三、何嘉艳要求提前解除《租赁协议》，一审法院作出的第三项判项与事实不符。李礼祥不存在拖欠租金，由于何嘉艳无法提供房产证李礼祥才拒绝缴纳租金，逾期支付则不应支付。另外，何嘉艳提出提前解除《租赁协议》，为何要李礼祥支付39000元损失费用，不符合法律规定。法律规定租金应在提供房产证当月起计收，未提供房产证期间不予缴纳租金。四、一审判决李礼祥应支付何嘉艳因本案支出的律师费8000元，李礼祥对此不服。本案是合同纠纷，是否委托律师是个人自由，如果何嘉艳聘请律师需要由李礼祥支付律师费，则李礼祥聘请律师也应由何嘉艳支付律师费。该判决有失公正。何嘉艳辩称：答辩内容与何嘉艳的上诉意见一致。何嘉艳向一审法院起诉请求：1.判决解除何嘉艳、李礼祥于2017年5月8日签订的《租赁协议》；2.李礼祥立即搬离何嘉艳的涉案商铺；3.李礼祥向何嘉艳支付2017年10月至2018年2月的租金共计65000元（13000元/月×5个月）；4.李礼祥支付的履约保证金39000元归何嘉艳所有；5.李礼祥向何嘉艳支付滞纳金107380元，按应缴纳租金13000元的2%计算，从逾期之日起计算至实际清偿之日止，现暂算至2018年2月28日；6.李礼祥按未履行完毕租赁租金总额的50%向何嘉艳支付违约金189840元，未履行完毕的租金总额计算方式为：（13000元/月×5个月+13780元/月×12个月+14610元/月×12个月）×50%；7.李礼祥向何嘉艳支付律师费8000元；8.本案诉讼费由李礼祥承担。何嘉艳增加如下诉讼请求：从2018年3月1日起按照13000元每月的标准支付占用使用费直到李礼祥搬离之日止。一审法院认定事实：位于广东省佛山市顺德区**商铺的登记权利人为何嘉艳。2017年5月8日，何嘉艳与李礼祥签订《租赁协议》，约定如下：何嘉艳将位于佛山市顺德区6号商铺出租给李礼祥用于家具买卖经营场所；租赁期为三年，从2017年6月1日至2020年5月31日；商铺的租金每年递增6%，2017年6月1日至2018年5月31日期间的月租金为13000元，2018年6月1日至2019年5月31日期间的月租金为13780元，2019年6月1日至2020年5月31日期间的月租金为14610元，李礼祥应于每月7日前向何嘉艳支付当月租金；在签订合同当日，李礼祥应当向何嘉艳支付39000元作为履约保证金，在合同终止，李礼祥付清租金等相关费用后，何嘉艳退还保证金，若何嘉艳在承租期间给业主房屋和相关设备造成损害，何嘉艳有权从保证金中扣除维修和赔偿费用；李礼祥应如期全额缴纳每月租金，如拖欠租金，则逾期每天按应缴纳租金的2%缴纳滞纳金，如拖欠租金达一个月，则何嘉艳有权单方面终止合同收回该商铺，并向租户收取未履行完毕的租赁租金总额的50%作为违约金；违约方除承担上述违约责任外，还应当承担由此产生的律师费、诉讼费、保全费等费用。同日,李礼祥向何嘉艳支付了保证金39000元。李礼祥在庭审中确认其未缴纳2017年10月之后的租金。2018年1月25日，广东常道律师事务所受何嘉艳委托向李礼祥发出律师函，限期要求李礼祥在收到律师函十日内全部缴纳2017年10月至2018年1月拖欠的租金共52000元，若逾期不缴纳，则解除《租赁协议》并收回商铺等。上述律师函于2018年1月26日妥投。何嘉艳委托广东常道律师事务所代理本案诉讼事宜，并支出律师服务费8000元。一审法院认为，何嘉艳为香港居民，故该案属涉港民事纠纷。一审法院属于在其辖区内对涉港民事案件有管辖权的人民法院，且符合级别管辖的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”李礼祥的经常居住地为广东省佛山市顺德区，且该案所涉及租赁的不动产位于广东省佛山市顺德区，内地法律属于与合同具有最密切联系的法律，故该案应由一审法院管辖，并适用内地法律审理。何嘉艳与李礼祥签订的《租赁协议》是双方的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，属于有效的合同。围绕何嘉艳的各项诉讼请求，一审法院具体分析如下：一、对于是否解除《租赁协议》、搬离租赁商铺问题。《租赁协议》明确约定如拖欠租金达一个月，何嘉艳有权单方面终止合同收回该商铺。李礼祥未缴纳2017年10月之后的租金，已构成违约，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”何嘉艳有权依据合同的约定要求解除合同，且李礼祥亦对解除合同无异议，李礼祥于2018年1月26日收到何嘉艳要求解除合同的通知，故何嘉艳与李礼祥于2017年5月8日签订的《租赁协议》自2018年1月26日起解除。因《租赁协议》已解除，李礼祥无法依据合同继续占有使用案涉商铺，且李礼祥同意搬离案涉商铺，故何嘉艳诉请李礼祥搬离案涉商铺，一审法院予以支持。二、对于租金、占用费的问题。李礼祥抗辩在2017年8月的时候要求何嘉艳提供房产证原件办理营业执照，但是何嘉艳一直没有提供，故只应支付从2018年1月起的租金。案涉商铺已依约交付给李礼祥占有使用，且《租赁协议》并无约定何嘉艳具有提交房产证原件的责任及不提交房产证原件可以免除李礼祥缴纳租金的义务，故李礼祥应当按照合同的约定支付相应的租金。李礼祥确认其未缴纳2017年10月之后的租金，李礼祥拖欠何嘉艳的租金事实清楚，故对何嘉艳诉请李礼祥支付相应租金及使用费，一审法院予以支持，李礼祥应当支付2017年10月至2018年1月的租金52000元，从2018年2月起按照每月13000元的标准支付占有使用费至李礼祥搬离之日止。三、对于履约保证金、滞纳金、违约金的问题。对于保证金的性质，因《租赁协议》没有采纳“定金”字眼，也没有约定定金罚则的适用情形，不应当认定为定金。租赁合同中保证金的功能在于担保承租人在承租期间妥善保管租赁物以及促使承租人及时履行租金给付义务，即押金具有担保和违约金的双重功能，因其具有违约金的性质。结合何嘉艳诉请的滞纳金及违约金，其本质上均属于违约金。对于保证金、滞纳金、违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”均可适当予以调整。何嘉艳诉请按每天2%的标准计算未缴纳部分租金的违约金，明显过高，何嘉艳诉请李礼祥按未履行完毕部分租金总额的50%支付违约金即189840元，但李礼祥需支付未搬离前的占有费，在搬离后，何嘉艳亦可对涉案商铺继续使用，何嘉艳无法证实该部分损失将全部实际发生。一审法院综合考虑何嘉艳的实际损失、李礼祥的违约情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院将保证金、滞纳金、违约金合并调整如下：一审法院酌情支持何嘉艳另行转租导致商铺可能无法收取的三个月租金39000元，以及以李礼祥未支付的租金及占用费的总额从每个月逾期支付之日起按月利率2%计算至清偿之日止，合同约定每月支付时间为7日之前，即从每个月8日开始计算逾期违约金。因李礼祥已实际缴纳保证金39000元，为诉讼便利原则，并结合何嘉艳的上述具体损失，该保证金用于抵扣违约金中认定的三个月租金损失39000元，何嘉艳无须另行退回保证金39000元。四、对于律师费的问题。《租赁协议》已明确约定违约需承担律师费，何嘉艳因该案支出律师费8000元的事实清楚，故李礼祥应当向何嘉艳支付律师费8000元。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决如下：一、何嘉艳与李礼祥于2017年5月8日签订的《租赁协议》自2018年1月26日起解除；李礼祥应在一审判决发生法律效力之日起十五日内搬离位于佛山市顺德区6号商铺；二、李礼祥应在一审判决发生法律效力之日起十日内向何嘉艳支付2017年10月至2018年1月的租金共52000元以及从2018年2月起按照每月按13000元的标准支付占有使用费至搬离之日止；三、李礼祥应在一审判决发生法律效力之日起十日内向何嘉艳支付违约金（违约金计算方式为：以李礼祥未支付的租金及占用费为本金从逾期之日起按月利率2%计算至清偿之日止）；何嘉艳无须另行向李礼祥退回保证金39000元；四、李礼祥应在一审判决发生法律效力之日起十日内向何嘉艳支付律师费8000元；五、驳回何嘉艳的其他诉讼请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费7438.3元，由何嘉艳负担5402.5元，由李礼祥负担2035.8元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审查，一审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是房屋租赁合同纠纷。何嘉艳系香港特别行政区居民，本案属于涉港民事纠纷。双方当事人对一审法院适用内地法律审理无异议，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、李礼祥应支付的违约金是否应调整；二、何嘉艳是否违约；三、律师费是否应支付。关于第一个争议焦点。何嘉艳认为《租赁协议》中对违约金作出的约定合法有效、应予支持，且李礼祥并未就此作出抗辩，一审法院调整过低，应予提高。李礼祥在一审中已经抗辩称不同意支付滞纳金，因《租赁协议》中的滞纳金与违约金均系针对承租人延迟履行租金给付义务而作出的惩罚性措施，一审法院认定合同约定的滞纳金与违约金本质上均属于违约金并无不当。因此，可以认定为李礼祥已就违约金作出抗辩。李礼祥认为其不应支付违约金，可理解为李礼祥已就违约金金额请求法院予以调整。至于一审判令的违约金是否过低，因何嘉艳在本案中的损失为李礼祥拖欠的租金和占用费，李礼祥应向何嘉艳支付上述租金以及至实际搬出之日止的占用费，何嘉艳遭受的仅为经济利益损失。在李礼祥应对其经济利益损失进行弥补的情况下，何嘉艳未能举证其存在更大损失，且一审判决已判令李礼祥向何嘉艳支付租金、占用费及违约金，足以弥补其损失。至于违约金计付标准，何嘉艳在二审庭审中提出要求按照每月13780元计算占用费，该主张并未在上诉状中提出，也没有在其上诉期内通过法定方式告知对方当事人，依法不属于其上诉请求，本院对此不予审查。关于第二个争议焦点。李礼祥认为何嘉艳未及时向其提供房产证原件属于违约，应承担违约责任。何嘉艳作为出租人，其合同主要义务包括向承租人交付约定房屋，同时应保证房屋能满足李礼祥的承租用途。李礼祥承租案涉房屋用于商业经营，则何嘉艳负有满足李礼祥承租目的即商业用途的附随义务。但《租赁协议》对何嘉艳是否应及时提供房产证原件未作约定，因此李礼祥必须首先证明其为达到承租案涉房屋的目的，出租人负有提供房产证原件的义务。第一，李礼祥虽声称已要求何嘉艳提供房产证原件，但其没有举证证明其已在2017年8月要求何嘉艳向其提供房产证原件。第二，李礼祥声称因未有房产证原件以致无法办理营业执照，导致无法谈妥数笔生意。商业本身带有风险，生意无法谈妥的原因可由主客观多种因素造成。李礼祥没有证明未取得房产证原件直接导致其无法办理营业执照，也未证明未办理营业执照直接导致李礼祥无法谈妥生意，或者所占比例大小。第三，李礼祥声称其因无法办理营业执照蒙受巨大亏损，并要求何嘉艳赔偿损失。但李礼祥并未证明其遭受损失的具体数额，以及该损失与何嘉艳未及时提供房产证原件之间有无因果关系。另外，如李礼祥确实因无法办理营业执照导致无法营业甚至蒙受亏损，既然承租房屋已无法取得商业效益，从经济效益角度出发，李礼祥更应通过终止或解除《租赁协议》的方式及时止损，从而减少租金损失，而不是继续占用案涉房屋。第四，李礼祥认为何嘉艳违约在先，所以李礼祥不支付租金有理，更不应支付违约金、滞纳金及赔偿何嘉艳的损失等。李礼祥已经实际占用了案涉房屋，截止何嘉艳一审起诉之日仍未搬出，李礼祥应履行给付租金义务，亦应在《租赁协议》解除后支付至实际搬出之日止的占用费。如前所述，提供房产证原件的义务不属于《租赁协议》约定的何嘉艳的主要义务，李礼祥如认为何嘉艳未履行该项义务属于违约，其应提起反诉或者另行起诉请求何嘉艳赔偿其损失，而非拒不履行《租赁协议》中李礼祥的主要义务。综上所述，何嘉艳没有违反合同约定的义务，李礼祥没有履行支付租金的主要义务。李礼祥应向何嘉艳支付租金及至实际搬出之日止的占用费。一审法院认定解除《租赁协议》并要求李礼祥承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。如上所述，何嘉艳已经向李礼祥提供租赁房屋，李礼祥也实际占用该房屋，但未依约向何嘉艳支付全部租金，而且其称何嘉艳违约的理由不能成立，因此李礼祥构成违约。按照《租赁协议》第七条第（三）款约定，违约方应承担由此产生的律师费，因此李礼祥应承担何嘉艳因本案诉讼所支付的律师费8000元。至于何嘉艳上诉主张的二审期间产生的8000元律师费，其起诉所主张的律师费为8000元，就该主张并未区分一二审。对二审期间新增的8000元律师费上诉请求，何嘉艳在起诉时包括一审审理期间并未提出，属于独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，何嘉艳应另行起诉，本院对此请求不予审查。综上所述，何嘉艳、李礼祥的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6531.8元，由上诉人何嘉艳负担4256.8元，由上诉人李礼祥负担2275元。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇一九年十月二十八日法官助理禤敏婷书记员何敏玲