江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终382号原公诉机关江西省上饶县人民检察院。上诉人(原审被告人)金旭，男，1988年7月15日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，务工，家住浙江省温州市苍南县。因涉嫌诈骗罪于2018年12月14日被温州市苍南县公安局龙港分局羁押，2018年12月25日被上饶县公安局刑事拘留，2019年1月24日经上饶县人民检察院批准逮捕，次日由上饶县公安局执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。辩护人邱昌林，江西申民律师事务所律师。江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人金旭犯诈骗罪一案，于2019年7月20日作出（2019）赣1121刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人金旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人金旭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月份，徐高龙花费20多万元从他人手中购买了一辆刻录发动机号为27294630947549的“奔驰”S600轿车，悬挂浙Ａ×××**车牌上路行驶（发动机号为27294630947549车辆对应的车牌为辽Ａ×××**；浙Ａ×××**车牌的真实车主是浙江省杭州市的张传良、对应发动机号为27595340036776。）。郑某是车前程公司的负责人，委托被告人金旭在车前程公司担任对抵押车辆进行估价的工作。2016年11月，徐高龙与被告人金旭经过商量，决定用徐高龙套牌的浙Ａ×××**车进行抵押以骗取贷款。徐高龙随后通过朋友潘灯水介绍，找到与套牌车行驶证上实际车主张传良年龄相近的余大强，告诉余大强其叫“徐飞”，称张传良将车抵押给他，现他缺钱，准备以车主张传良的名义将车抵押给车贷公司以换取资金，要求余大强帮忙冒充张传良办理抵押手续，并许诺给钱买烟抽等以表酬谢。余大强同意后将自己的头像通过微信发送给徐高龙用以制作假身份证，徐高龙找街边办理假证的人以余大强的头像制作了张传良身份信息的假身份证。2016年12月2日，余大强应徐高龙之约从玉山县来到上饶县城，见面后由余大强驾驶套牌车与徐高龙一起来到车前程公司，由余大强冒充行驶证上的车主张传良，提供虚假身份证复印件等资料，办理以车抵押贷款手续；车前程公司方面由被告人金旭负责接洽，被告人金旭明知该车无正规手续、系套牌车，徐高龙提供的车主身份证是假的、前来办理手续的“张传良”是由他人假冒的事实，依然向郑某提供该车值40多万元的评估意见，在金旭的安排操作下，车前程公司审查通过了该抵押贷款业务，同意贷款45万元。郑某于2016年12月3日将借款418,200元汇入徐高龙指定的“徐飞”账户、将金旭与徐高龙商定的业务提成1.7万元直接打入金旭账户。2016年12月14日，徐高龙转账10万元至金旭账户。借款到期后，徐高龙于2017年1月2日一个人筹款偿还了该笔借款。2017年1月15日，徐高龙再次以同样的方法，由余大强持假身份证、冒名顶替办理以车抵押借款手续，向车前程公司申请抵押借款，金旭代表车前程公司接洽并办理相关手续，在金旭的安排操作下，车前程公司审查通过了该抵押贷款业务，同意贷款40万元。郑某扣除当月利息、保证金等费用后，于2017年1月15日将355,700元借款汇入徐高龙指定的“韦乐”银行账户，次日郑某将代扣徐高龙应支付给金旭的业务提成2.6万元及利息返点6,000元，合计3.2万元以业务提成的名义打入金旭账户。事后，徐高龙将抵押借款时留于车前程公司的手机号码弃之不用，致该公司无法通过电话催取该笔借款。所抵押车辆因无合法手续在2018年5月23日移库时被上饶市公安局交通警察支队发现并扣押。2018年12月14日，被告人金旭在浙江省苍南县灵溪镇车管所被抓获归案，2019年1月29日，金旭家属代为退赔被害人郑某人民币10万元，被害人郑某出具谅解书，表示谅解。2019年5月15日，徐高龙家属代为退赔被害人郑某人民币6万元，被害人郑某出具谅解书一份。原审判决认为，被告人金旭与徐高龙以非法占有为目的，合谋隐瞒事实真相，利用伪造的虚假身份证明，以不具有合法手续的套牌车抵押取得借款后不还的方法，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪且数额巨大。公诉机关指控的事实及罪名成立，该院予以支持。被告人金旭与徐高龙共谋以车抵押借款后，于2016年12月3日实施了具体的抵押行为，被告人金旭获取了10万元的利益，但徐高龙之后一人筹款偿还了该笔借款，公诉机关没有提交证明被告人金旭与徐高龙在本次抵押借款活动中具有非法占有的主观故意的证据，故该次借款金额不应当作为本案犯罪数额予以评价。2017年1月15日，被告人金旭与徐高龙基于之前的犯意，再次里应外合，互相配合，共同实施了以套牌车抵押借款骗取财物的诈骗行为，其所骗取的财物应当认定为犯罪金额。在共同犯罪活动中，被告人金旭与徐高龙均起主要作用，均是本案主犯，但被告人金旭作用相对较小，可比照徐高龙酌情从轻处罚；被告人金旭是初犯，家属代为退赔被害人部分损失，得到被害人谅解，依法可酌情予以从轻处罚，辩护人要求从轻处罚的意见与法律相符，该院予以采纳；其辩护人关于公诉机关指控被告人金旭参与第二次以车抵押借款交易的证据不足的辩护意见与事实不符，该院不予采信；被告人归案后至庭审期间均不如实供述，不具有悔罪表现，其辩护人要求适用缓刑的意见与法律不符，该院不予采纳。根据被告人金旭的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人金旭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；对被告人金旭的违法所得继续予以追缴，返还被害人。上诉人金旭请求撤销原审判决,改判对金旭适用缓刑。其对一审判决认定第一起诈骗事实不持异议,但是对第二起即2017年1月15日诈骗事实有异议，第二起诈骗其是不知情的，同案犯徐高龙、余大强供述说法自相矛盾，不符合常理。对于金旭手机内车辆照片无法排除被前台人员使用其手机进行拍照的事实存在。金旭在2017年1月16日收到3.2万元的问题，该3.2万元系其为受害人做价格评估一段时间的提成结算。另外，案涉车辆系“水车”、“套牌车”，但其本身作为一种物，依然有价值存在。再次，一审判决认定其系主犯错误，从本案证据来看，犯罪的起意、联络、实施、获益均是徐高龙，金旭充其量是帮助犯。辩护人邱昌林提出，1.本案主客观方面均不能证实金旭参与了2017年1月15日这起诈骗的犯罪事实。2.一审判决对案涉车辆的现状、价值等没有查明，金旭作为价格评估者应起到多大的责任，在本案中应承担多大的责任均没有查明。3.案涉车辆本身具有一定的价值，本案车辆抵押是刑事诈骗还是普通欺诈应有区别的。二审查明的事实与一审查明一致。上述事实,有被告人金旭户籍信息、归案情况说明、张传良的信息查询、驾驶证信息、浙Ａ×××**信息、辽Ａ×××**车辆信息资料、浙Ａ×××**号车的行驶证复印件及该车照片、拓印的发动机号、以余大强头像制作的张传良身份证、借条、收条、证明及身份证、照片，扣押清单、在扣押金旭手机中提取的照片、银行账户流水及资金往来记录、押车呈签单、上饶市交警大队强制措施凭证、收据、谅解书等书证，证人张某、程某、柳某等人证言，同案犯徐高龙、余大强供述，被害人郑某的陈述，被告人金旭供述与辩解，以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人金旭及其辩护人提出上诉理由和辩护意见，结合本案已查明的事实，本院综合评判如下：1.关于金旭及其辩护人提出金旭没有参与第二起即2017年1月15日诈骗事实的问题。经查,冒充车主的同案犯余大强供述,“两次都是他（指金旭）接待我的，并且也是他和第一次一样带我去办手续，手续还是在他们公司里面办的。…另外，每次的办车贷和赎车，徐飞（指徐高龙）都是和那个主管（指金旭）有接触的，都是他们谈好后让我去签字办手续的”，同案犯徐高龙亦供述了金旭参加了第二起的犯罪事实。证人张某的证言“（金旭的手机）平时都是他自己保管的，有业务的时候才会将手机给我们，让我们对客户进行拍照，也就是只要用金旭的手机对客户进行拍照的话，这个业务金旭都是知情的，不然他不会将手机拿给我们拍照的。金旭不知情的业务，我们会拿公司前台的手机进行拍照的”，张某的证言印证了金旭手机中存储了余大强冒充张传良进行诈骗的事实。综上，以上证据能够相互印证，足以认定上诉人金旭参与了第二起诈骗犯罪的事实。金旭及其辩护人提出没有参与第二起诈骗犯罪与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于金旭及其辩护人提出的金旭在本案中犯罪地位问题。本院认为，金旭以车辆价格评估者身份，里应外合，行为积极主动，一审判决认定其为主犯并无不当，本院予以确认，金旭及其辩护人提出其系帮助犯不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的其他意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。综上，上诉人金旭与他人以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，一审判决对金旭以诈骗罪予以处罚正确，程序合法，量刑适当，本院予以维持，上诉人金旭及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年十月二十八日书记员  陈 佳