云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5294号上诉人（原审原告）：王玲，男，汉族，1988年1月7日生，湖南省汉寿县人，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：周静芬，湖南联合创业律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：陈双明，男，汉族，1973年2月27日生，湖南省汉寿县人，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：中国云南路建集团股份公司。住所：云南省昆明市官渡区金汁路**。法定代表人：邓小顺，董事长。委托诉讼代理人：陈志刚，兴辰法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南尚高建筑劳务分包有限公司。住所：云南省昆明市官渡区世纪城沁春苑******/div>法定代表人：周文健，经理。委托诉讼代理人：陈志刚，兴辰法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王刚，男，汉族，1972年3月4日生，湖南省祁阳县人，住湖南省，住湖南省祁阳县v>委托诉讼代理人：陈志刚，兴辰法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周新桥，男，汉族，1954年2月13日生，湖南省祁阳县人，住湖南省，住湖南省祁阳县v>委托诉讼代理人：陈志刚，兴辰法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人王玲、陈志刚与被上诉人中国云南路建集团股份公司（以下简称路建公司）、云南尚高建筑劳务分包有限公司（以下简称尚高公司）、王刚、周新桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初6949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玲的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王玲的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.王玲和陈双明一起到案涉工程工作，是为王刚提供劳务，工资由王刚支付并发放。一审认定王玲与陈双明形成雇佣关系，属于事实认定错误。2.王玲在工作中无任何违规操作,事故发生前一天王玲所在班组没有接到任何停工通知，事故当天也未发生不听劝阻事件，是由于架桥机操作手罗俊没有资质就操作架桥机才导致本次事故的发生，王玲没有任何过错，一审法院在没有任何证据证明的情况下认定王玲有过错并应承担20%的责任，存在责任划分错误。3.王玲住院期间由姐姐王瑞和王英护理，当事人已经提交了证据证明,一审采信了该证据但仅认定一人护理，存在明显错误。4.王玲的护理依赖经评定为大部分护理依赖，意味着终身护理，司法实践一般计算20年，原判认定5年存在明显错误。5.王玲提交了证明证实其母亲没有收入来源，一审法院在对方当事人未举出相反证据的情况下，对证明不予以采信,进而错误认定王玲主张的被抚养人生活费。6.王玲诉请的营养费12000元和精神损害抚慰金50000元合理合法，应当得到支持。一审法院支持的营养费6000元和精神损害抚慰金10000元明显过低。7.王玲与王刚是雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由雇主王刚承担无过错赔偿责任，并由发包人路建公司、周新桥承担连带赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的过错分配原则，属于适用法律错误。路建公司、尚高公司、王刚、周新桥答辩称：事故发生当天王刚已经提前通知陈双明让所有施工人员停工，王玲是私自进入工地。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。陈双明的上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判陈双明不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，证据不足。根据劳务用工合同及劳务工代理委托书等证据，可以证实路建公司将劳务发包给周新桥，王刚做为劳务工代表在合同上签了字。一审并无任何证据可以证明王刚与陈双明是转包关系，而相关证据证明陈双明与王玲是同事，工人工资均由王刚直接支付给工人。2.王玲与王刚是雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由接受分包业务的雇主王刚承担无过错赔偿责任，并由发包人路建公司、周新桥承担连带赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的过错分配原则，属于适用法律错误。路建公司、尚高公司、王刚、周新桥答辩称：陈双明是案涉工程16跨桥面铺装工程的承包人，王玲是由陈双明雇佣并发放工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。王玲的一审诉讼请求：1.判令路建公司、尚高公司、王刚、周新桥承担连带赔偿责任，赔偿王玲残疾赔偿金572220元，精神损害抚慰金50000元，护理费605800元，误工费16615元，交通费334.7元，住宿费2，住宿费2600元、必要护理物品费719.8元，营养费12000元，被扶养人生活费372440元，残疾辅助器具费40000元，合计1672729.5元；2.本案诉讼费由路建公司、尚高公司、王刚、周新桥承担。一审法院认定事实如下：2015年10月30日被告路建公司小磨公路改扩建工程土建第二标段（甲方）与被告周新桥（乙方）签订《昆磨高速小勐养至磨憨段改扩建工程土建2标劳务用工合同》，甲方将其承建的小磨公路改扩建工程土建第二标段农场8号大桥、农场9号大桥、K7+760预应力现浇箱梁桥、K8+168现浇箱梁桥、AK0+285现浇箱梁桥、K9+600菜阳河1号中桥、K9+756菜阳河2号中桥、K12+036.5菜阳河3号中桥的全部劳务承包给乙方，双方对工程期限、劳务单价、劳务价款结算及支付、工程质量、工程进度、劳动保护、社会福利及双方的权利义务等事项进行明确约定。被告王刚及被告尚高公司的法定代表人周文健在合同乙方代表上签字，被告尚高公司签章。被告周新桥将上述农场8号大桥、农场9号大桥承包给被告王刚施工，双方于2015年11月5日签订《承包合同》，合同对工程范围、工程期限、费用结算、工程质量、工程进度、劳动保护及双方义务进行明确约定。被告王刚将上述大桥以32000元/跨的报酬转包给被告陈双明施工，被告陈双明雇佣王玲等人进行施工。2016年9月29日，王玲在施工过程中被断裂的钢轨砸伤。王玲即被送至西双版纳州人民医院住院治疗至2016年10月17日，同日转入中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗至2017年1月16日出院，共住院治疗109天，产生医疗费共计120455.16元。被告王刚支付王玲全部医疗费及生活费12000元、助练费8300元、交通费9550元、医疗辅助器具费2847元。经诊断王玲：1.脊髓损伤截瘫；2.胸12椎体压缩性骨折；3.胸11、12双侧横突及腰1右侧横突骨折；4.右肺挫伤；5.腹部外伤。2017年1月13日经鉴定，王玲此次损伤构成一级伤残，后期医疗费评估为25000元，大部分护理依赖。被告王刚支付鉴定费5040元并支付王玲后期治疗费25000元。另查明，王玲母亲袁西桂（1963年1月6日生），王玲与前妻张林育有一子王一铭（男，2010年12月14日生）。因双方协商赔偿事宜无果，王玲诉至一审法院主张上述诉请。一审法院认为，被告路建公司将其承建的小磨公路改扩建工程土建第二标段农场8号大桥、农场9号大桥、K7+760预应力现浇箱梁桥、K8+168现浇箱梁桥、AK0+285现浇箱梁桥、K9+600菜阳河1号中桥、K9+756菜阳河2号中桥、K12+036.5菜阳河3号中桥的全部劳务承包给被告周新桥，双方形成工程承包关系。被告周新桥将上述农场8号大桥、农场9号大桥承包给被告王刚施工，双方形成工程分包关系。被告王刚将上述大桥以32000元/跨的报酬转包给被告陈双明施工，双方形成工程转包关系。被告陈双明雇佣王玲到其转包的工程施工并由其支付劳务报酬，双方形成雇佣关系。关于责任主体的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案王玲在为被告陈双明提供劳务时受伤，其雇主被告陈双明依法应承担赔偿责任。本案被告路建公司将案涉工程承包给不具备相关建设施工资质的自然人被告周新桥，被告周新桥分包给不具备施工资质的自然人被告王刚，被告王刚又转包给同样不具备资质的被告陈双明，被告路建公司、周新桥、王刚应当与雇主被告陈双明承担连带赔偿责任。被告路建公司辩解将工程承包给被告尚高公司，根据原、被告所举《昆磨高速小勐养至磨憨段改扩建工程土建2标劳务用工合同》，合同明确载明甲乙双方为被告路建公司及被告周新桥，被告王刚及被告尚高公司为乙方代表在合同上签字及签章，二被告系被告周新桥的代表而非合同当事人。另，根据王玲申请一审法院向云南省劳动人事争议仲裁院调取的昆磨高速小勐养至磨憨段改扩建工程土建2标劳务用工合同、承包合同，被告路建公司在仲裁阶段自认将上述工程承包给被告周新桥，被告周新桥将其中部分分包给被告王刚的事实，故对被告路建公司的辩解一审法院依法不予采纳。被告周新桥辩解未参与案涉工程，应驳回王玲对其的起诉，因与一审法院查明的事实不符，故对其辩解一审法院依法不予采纳。本案中并无相关证据证实被告尚高公司参与案涉工程及在本案中具有过错，故被告尚高公司在本案中不承担赔偿责任。关于责任的划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王玲从事的建筑工作属高危行业，应加强对自身安全的管理，对事故的发生王玲自身也有过错，应承担相应的责任，一审法院认为由其自负20%的责任为宜。关于王玲损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”王玲主张的损失：1.残疾赔偿金572220元，王玲主张按照2016年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入28611元计算符合法律规定，结合王玲伤残等级计算为572220元（28611元/年×20年×100%），一审法院依法予以支持；2.护理费605800元，（1）住院期间）住院期间护理费院109天，王玲主张需二人护理，但未举证予以证实，结合王玲伤情一审法院依法认定王玲需一人护理，王玲主张按照100元/天标准计算与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准相符，王玲住院期间护理费为10900元；（2）出院后护理费，经鉴定王玲大部分护理依赖，一审法院结合王玲的年龄、健康状况等因素，现确定王玲护理期限5年，一审法院依法按照2016年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资56514元/年计算，王玲出院后护理费为282570元（56514元/年×5年），5年后王玲确需护理的，可另行起诉主张。上述二项护理费合计293470元；3.误工费16615元，因王玲未提供有效证据证实其固定收入证明或近三年的平均收入状况，故一审法院依法按照云南省2016年建筑业在岗职工平均工资计算至定残日前一天，为16615元（57758元/年÷365天×105天）；4.交通费334.7元，根据王玲所举交通费票据，一审法院依法予以支持；5.住宿费2600元，王玲未提交有效证据证实其主张，一审法院依法不予支持；6.外用药品、必要护理物品费，王玲亦未提交有效证据证实其主张，一审法院依法不予支持；7.营养费12000元，结合王玲伤情，一审法院酌情支持6000元；8.被抚养人生活费372440元，王玲未举证证实其母丧失劳动能力又无其他生活来源的事实，应承担举证不力的法律后果，故对王玲主张其母生活费一审法院依法不予支持；王玲受伤时孩子王一铭年满6周岁，被告应承担王玲孩子至18周岁期间二分之一的生活费为111732元（18622元/年×12年×100%÷2人）；9.残疾辅助器具费40000元，王玲未举证证实其主张，一审法院依法不予支持。上述王玲经济损失共计1000371.7元，被告陈双明应赔偿王玲80%的损失为800297.36元。另，王玲主张精神损害抚慰金50000元过高，一审法院酌情支持10000元，王玲各项经济损失共计810297.36元，被告路建公司、周新桥、王刚应当与被告陈双明承担连带赔偿责任，被告尚高公司在本案中不承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈双明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王玲经济损失810297.36元，被告中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚对上述损失与被告陈双明承担连带赔偿责任；二、被告云南尚高建筑劳务分包有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告王玲的其他诉讼请求。案件受理费19855元，由原告王玲承担10237元，被告陈双明、中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚承担9618元。二审期间，王玲提交证人证言、居委会证明、社会保险证明，欲证实王玲的母亲丧失劳动能力并且无其他生活来源、未缴纳社会养老保险，应当支持王玲母亲的被抚养人生活费。经组织质证，陈双明对王玲提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，路建公司、尚高公司、王刚、周新桥对王玲提交证据不予以认可，认为不属于新证据。本院认为，王玲提交证人证言、居委会证明、社会保险证明的证明力不足，本院不予采信。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.原审是否存在适用法律错误;2.陈双明是否应对王玲承担雇主赔偿责任；3.王玲是否应承担20%的责任；4.如何认定王玲的住院期间护理人数、出院后护理期限、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金。本院认为，关于本案的法律适用，本案为提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定适用于个人之间形成的劳务关系，符合本案的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者应当根据自己的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定并未排除提供劳务者的过错责任。因此，上诉人关于原审法律适用错误，应由雇主承担全部赔偿责任的上诉意见不能成立。关于本案的责任主体，陈双明雇佣王玲等人进行施工，应当对王玲在工作中受到的损害承担雇主赔偿责任。路建公司将案涉工程承包给不具备相关建设施工资质的周新桥，应当做为发包人与雇主承担连带赔偿责任，周新桥、王刚分别将案涉工程分包给不具备相关建设施工资质的主体，应当做为分包人与雇主承担连带赔偿责任。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，认定陈双明承担赔偿责任，路建公司、周新桥、王刚承担连带赔偿责任具有事实和法律依据，陈双明、王玲关于陈双明不是雇主及不应承担赔偿责任的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案的过错认定，王玲系在施工过程中被断裂的钢轨砸伤，陈双明未尽到必要的安全保障义务，应承担主要过错责任，王玲在工作中对自身安全未尽到应有的安全注意义务，应承担次要过错责任。原审认定王玲自行承担20%的责任并无不当，二审予以维持。王玲关于其不应承担过错责任的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于各项损失费用的认定，当事人对原审认定的残疾赔偿金、误工费、交通费、子女抚养费及计算标准没有提出异议，本院依法予以维持。王玲主张住院期间护理费按二人护理计算，但未提供相关医疗依据予以证实二人护理的必要性。王玲的营养费数额没有明确的鉴定意见，属于法院根据案情酌情判决范围，一审认定6000元并无不当。精神损害抚慰金属于法院根据案情酌情判决范围，一审认定10000元并无不当。王玲的母亲于1963年1月6日出生，王玲主张其母亲无劳动能力又无其他生活来源的证据不足，其要求赔偿其母亲的被抚养人生活费的上诉意见不能成立。关于王玲的出院后护理费，人身损害护理依赖分为完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖，大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算。王玲的伤情经鉴定为大部分护理依赖，应当按完全护理依赖费用的80%计算，王玲受伤时仅28岁，伤情达一级伤残，并且从2016年受伤至今已经历了3年多的时间，原审认定5年的护理期限不当，二审判决支持王玲的出院后护理期为10年，护理费为56514元／年×80％×10年＝452112元。10年后确需护理的，可另行起诉主张。王玲的上诉意见本院予以部分采纳。综上，王玲的各项损失为：残疾赔偿金572220元、住院期间护理费10900元、出院后护理费452112元、误工费16615元、交通费334.7元、营养费6000元、被抚养人生活费111732元，共计1169913.7元，王玲的各项经济损失由陈双明承担80%的赔偿责任为935930.96元，此外，还应赔偿精神损害抚慰金10000元，上述款项共计945930.96元，中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚对上述损失与被告陈双明承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，但对出院后护理费的处理不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十四条，第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初6949号民事判决第二项，即维持“二、被告云南尚高建筑劳务分包有限公司不承担赔偿责任”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初6949号民事判决第一、三项，即撤销“一、被告陈双明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王玲经济损失810297.36元，被告中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚对上述损失与被告陈双明承担连带赔偿责任；三、驳回原告王玲的其他诉讼请求。”三、陈双明于本判决生效之日起十日内赔偿王玲各项损失945930.96元，中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚对上述损失与陈双明承担连带赔偿责任；四、驳回王玲的其他诉讼请求。一审案件受理费19855元，由王玲承担9855元，陈双明、中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚承担10000元。二审案件受理费19855元，由王玲承担9855元，陈双明、中国云南路建集团股份公司、周新桥、王刚承担10000元。（王玲预交的二审案件受理费19855元退还10000元，陈双明预交的二审案件受理费19855元退还9855元。）本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇一九年十月二十二日书记员 李昱蓉