贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6383号上诉人（原审原告）：刘建芳，女，汉族，1976年3月15日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：唐建林，重庆津舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州中工建筑安装工程有限公司，住所地：遵义市汇川区人民路乌江恬苑****。统一社会信用代码：91520303584100653D。法定代表人：钱国富，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：习水县二里镇人民政府，住所地：贵，住所地：贵州省习水县二里镇阳光路**用代码：1152033000953683X5。法定代表人：冯双，镇长。委托诉讼代理人：邓春向，财政所所长。委托诉讼代理人：袁超，人大主席。被上诉人（原审被告）：万宇，男，汉族，1973年02月14日出生，住重庆市江津区。上诉人刘建芳、贵州中工建筑安装工程有限公司（以下简称中工公司）、习水县二里镇人民政府（以下简称二里政府）因与被上诉人万宇建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘建芳上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付刘建芳律师服务费115543元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《和解协议》约定律师服务费由败诉方承担，上诉人依法委托律师向被上诉人主张权利并与律师所签订委托合同，律师也履行了代理职责，被上诉人应当向支付刘建芳因本案诉讼产生的律师代理费。中工公司辩称，刘建芳与万宇签订的协议是无效协议，因此刘建芳与中工公司所建立的合同关系也是违法的法律关系，鉴于此，刘建芳主张律师代理费没有事实和法律依据。刘建芳所述按照判决书确定的裁判规则主张律师代理费是不成立的，该判决书是建立在双方的合同关系是合法有效的前提下。综上，请求驳回刘建芳的上诉请求。万宇辩称，我没有答辩意见。二里政府代辩称，与中工公司的意见一致。中工公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回刘建芳的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由刘建芳承担。事实及理由：一审认定事实不清。1、一审未查明上诉人与被上诉人签订的施工合同是否合法有效，被上诉人是自然人，没有相关资质，故双方建立的施工合同关系是违法的；2、万宇在涉案工程中担任施工员职务，其职责是负责现场施工管理工作，其无权代表上诉人与被上诉人签订《和解协议》；3、《和解协议》是建立在双方施工合同违法的法律关系基础上签订的，显然也是无效协议，故被上诉人主张违约金没有任何依据。刘建芳辩称，1、刘建芳是实际施工人，中工公司是承包人，双方已形成实质上的建设施工合同关系，虽然刘建芳没有资质，但工程早已完工，实际交付使用，工程款已经结算完毕，因此刘建芳有权要求上诉人支付工程款；2、万宇作为中工公司的工作人员对工程施工管理和结算均是履行职务行为，即使中工公司对万宇的职责进行了内部限制，根据相关法律规定，不能对抗第三人，因此对所签订的和解协议，对万宇是否有权，不影响法律效力。和解协议载明万宇是项目经理，因业主方和中工公司尚欠万宇1000万元以上，因此刘建芳有理由相信万宇可以代表其所在公司与刘建芳进行和解并签订协议，因此该协议万宇有权代表中工公司签订；3、和解协议内容主要是刘建芳的施工行为进行结算，对工程款支付时间以及违约产生的责任进行明确约定，这与建设施工合同不同，属于结算协议。根据合同法规定，建设施工合同无效不影响结算协议的效力。因此和解协议是当事人真实意思表示，是结算内容，合法有效。万宇辩称，刘建芳没有把涉案工程的全部资料交完，且交的都是复印件，涉案工程没有验收。二里政府代辩称，我方没有答辩意见。二里政府上诉请求，一、撤销原审判决，改判上诉人不承担支付责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程至今未完工，也未验收，上诉人与中工公司未达到结算条件。上诉人在一审庭审中陈述未支付工程款200万元左右只是个大概数额，一审法院以此认定上诉人未付工程款为200万元属于事实不清。刘建芳与中工公司的合同纠纷不能突破上诉人与中工公司的施工合同，上诉人应否支付工程款和支付时间应以上诉人与中工公司之间的施工合同为准；2、刘建芳的工程款可以在判决生效后，在执行阶段由法院向上诉人发协助执行通知书，这并不损害其权益；3、涉案工程未完工和验收，未达到工程款支付条件。刘建芳辩称，一审时二里政府当庭承认尚欠工程款200万元左右，一审认定200万元是正确的，关于事实部分，其余当事人无需再举证；验收、结算是二里政府与中工公司的内部关系，二里政府尚欠工程款数额已超过刘建芳主张的金额，一审对此认定正确；涉案工程是否验收，二里政府没有提交任何证据证明，客观上，涉案工程已于2014年6月实际使用，业主至今未提出任何质量问题，根据相关法律规定，涉案工程已经二里政府实际使用，应当视为验收合格，竣工日期应当认定为2014年6月。中工公司辩称，首先，中工公司与二里政府没有结算是事实；其次，因为涉案合同法律关系违法，刘建芳以实际施工人身份主张工程款还应当提交证据证明工程质量合格。因此刘建芳所主张的工程款支付条件不成就。万宇辩称，涉案工程至今没有验收合格，业主已经居住是事实。刘建芳向一审法院起诉请求：一、判令万宇和中工公司共同支付刘建芳工程劳务款1144293.80元及资金占用利息，利息从2018年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率直到利随本清；二、判令万宇支付违约金343288.14元、律师服务费115543元；三、判令二里政府在拖欠工程款范围承担连带支付责任；四、诉讼费由中工公司、万宇、二里政府承担。一审法院认定事实：中工公司认可万宇系其施工员，万宇也认可，予以确认。刘建芳诉称万宇与中工公司系挂靠关系的事实，不予认定。中工公司、万宇认可刘建芳系实际施工人，予以确认。万宇举出两张收据证明其在结算后为刘建芳支付相关费用，但其中一张时间为2017年1月25日，在双方签订的《和解协议》之前，不能证明该费用不包含在双方的结算中，中工公司也不认可，不予认定；另一张时间为2018年4月20日，收据上收款事项为外墙架子，不认可，中工公司也不认可，不予认定。万宇陈述二里政府差欠其工程款1000余万元，但无证据证明，二里政府自认尚有200余万元工程款未付，对二里政府因案涉工程差欠的工程款确认为2000000元。一审法院认为，中工公司承包案涉工程，万宇系中工公司的施工员，万宇将案涉工程分包给刘建芳施工并与刘建芳结算的行为，应认定为职务行为，应由中工公司承担责任。按约完成了工程，中工公司应当向其支付工程款。经结算，刘建芳的总工程款1744293.8元，扣除已支付的600000元，中工公司还应当支付刘建芳工程款1144293.8元。二里政府系工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，二里政府应当在欠付的2000000元工程款范围内承担责任。对万宇辩称其在结算后为刘建芳的部分款项应予扣除的意见，不予采纳。中工公司未按照《和解协议》约定付款，应按付款总金额的30%支付违约金，对刘建芳诉请的违约金343288.18元，予以支持。刘建芳按协议约定向万宇、中工公司、二里政府主张了违约金，对其主张的资金占用损失，不予支持。刘建芳与重庆津舟律师事务所约定了律师服务费，但未提交证据证明实际支付的费用，因此，对刘建芳主张的律师服务费，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限贵州中工建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日支付刘建芳工程款1144293.8元、违约金343288.18元；二、习水县二里镇人民政府在欠付贵州中工建筑安装工程有限公司工程款2000000元范围内对前述第一项支付内容向刘建芳承担支付责任；三、驳回刘建芳的其余诉讼请求。案件受理费9614元，由刘建芳负担692元，贵州中工建筑安装工程有限公司负担8922元。本院二审期间，中工公司和二里政府均认可双方没有进行结算。故本院对一审查明的关于二里政府因案涉工程差欠的工程款确认为2000000元的事实，不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，各方当事人对刘建芳系涉案工程实际施工人的身份均无异议，本院予以确认。由于刘建芳系个人，没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，刘建芳与万宇之间签订的施工合同和《和解协议》亦无效。故双方在《和解协议》中约定的违约金条款及律师费等条款均无效，一审判决对违约金的认定，适用法律错误，本院予以纠正，中工公司关于《和解协议》无效，刘建芳关于违约金的主张没有依据的上诉理由成立，本院予以支持。刘建芳关于律师费的上诉理由，本院不予采信。由于涉案工程已完成交付给中工公司，且二里政府已经使用。对刘建芳诉请中工公司支付相应工程款，依法应予支持。虽然双方签订的《和解协议》无效，但工程款的结算，可以参照《和解协议》中关于工程款的结算内容。故一审法院根据《和解协议》认定刘建芳的总工程款1744293.8元，扣除已支付的600000元，差欠刘建芳的工程款为1144293.8元，并无不当。由于施工合同、结算清单均为万宇签字，中工公司亦认可万宇为其员工，且万宇与刘建芳签订施工合同后，刘建芳进行了施工，中工公司并没有提出异议，故刘建芳有理由相信万宇可以代表中工公司，万宇对刘建芳进行结算的行为，构成表见代理，一审判决中工公司对欠付刘建芳的工程款承担责任，并无不当。中工公司关于万宇无权代表其进行结算的上诉理由不成立。由于二里政府与中工公司没有进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，二里政府应当在其欠付中工公司的工程款范围内承担责任。二里政府关于其不承担责任的上诉理由不成立。综上所述，中工公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。二里政府、刘建芳的上诉理由均不能成立，均应当驳回。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初1520号民事判决；二、由贵州中工建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内支付刘建芳工程款1144293.8元；三、习水县二里镇人民政府在欠付贵州中工建筑安装工程有限公司工程款范围内对前述第二项支付内容向刘建芳承担支付责任；四、驳回刘建芳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9614元，由刘建芳负担2750元，贵州中工建筑安装工程有限公司负担6864元；贵州中工建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费18188.24元，由贵州中工建筑安装工程有限公司负担14005.24元，由刘建芳负担4183元；习水县二里镇人民政府预交的二审案件受理费18188.24元，由习水县二里镇人民政府负担；刘建芳预交的二审案件受理费18188.24元，由刘建芳负担2611元，刘建芳多交纳的15577.24元，扣除4183元后，由刘建芳向本院申请退还11394.24元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年一十月十八日书记员 金 鑫