广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终1884号上诉人（原审原告）：陈那赤，男，1954年6月25日出生，汉族。委托代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市霞山区人民政府。住所地：广东省湛江市霞山区解放西路**。法定代表人：陈恩才，区长。上诉人陈那赤因诉被上诉人湛江市霞山区人民政府（以下简称霞山区政府）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：为完善城市交通体系建设，湛江市拟规划建设一条贯穿市区南北的城市快速道路--海西快线（湛江大道）。2014年3月31日，湛江市发展和改革局作出《关于海西快线（原湛江大道）工程可行性研究报告的批复》（湛发改资[2014]123号），批复同意湛江市交通投资集团有限公司提交的项目可行性研究报告。2014年7月28日，湛江市国土资源局发布《关于新建湛江海西快线项目建设用地征收（收回）土地预公告》｛湛国土资（公告）[2014]551号｝。根据该公告，湛江海西快线（湛江大道）南起湛江市区新湖大道，向北经过湛江市霞山区新建村、溪墩村、坛上村、坛坡村、深田村、蓬莱村、宝满村、百儒村、西厅村、楼下村、陈铁村，向北经湛江市赤坎区草苏村至麻章区大塘村、谢家村、赤岭村，跨过铁路到麻章居委会、洋水岭村、南赤村后跨过渝湛高速，终于疏港大道麻章甘林村，全线长约20.300公里。拟征地范围即为待建道路沿线土地（主要是附近村庄土地），总面积约191.7049公顷。公告规定，自公告发布之日起，凡在上述拟征收（收回）土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。同日，湛江市国土资源局还发布了湛国土资（利用）[2014]567号《关于印发新建湛江海西快线项目征地拆迁补偿安置方案的通知》，对征地拆迁补偿安置方案进行了公布。2017年11月10日，湛江市霞山区建设街道办工作人员巡查发现，陈那赤在湛江市森林公园前的百蓬路至湛茂输油管站的无名道路东侧（库区围墙西侧）建设围墙、平房及种树。霞山区政府认为陈那赤的建设和种植行为位于湛江大道拟征地红线范围内，属于抢建、抢种行为，遂于2017年11月15日，组织人员对陈那赤建设的地上建筑进行强制拆除，并清理了陈那赤种植于该地上的树木。陈那赤不服霞山区政府上述强制拆除行为，于2017年12月18日向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告对原告在承包地上所建造的用于养殖的房屋及地上其他附着物等财产实施强制拆除行政行为违法；2.判令被告赔偿原告经济损失943000元。原审另查明，陈那赤系湛江市霞山区建设街道蓬莱村民委员会（以下简称蓬莱村）的村民。2017年，陈那赤在上述争议地湛江市森林公园前的百蓬路至湛茂输油管站的无名道路东侧，库区围墙的西侧自建围墙围起一个院落，内有在建平房若干间、水池若干个，其中围墙墙脚残留早年间建设痕迹。陈那赤进行建设未履行规划报建手续，但2012年1月1日，陈那赤与蓬莱村签订《土地承包合同书》，合同载明，陈那赤承包蓬莱村位于三岭山水库仔前后左右面积1.38亩农用地用于农业生产，该合同载明的承包期限是从2012年1月1日至2021年12月31日止。原审法院认为：本案是行政强制拆除及行政赔偿案件。争议的焦点是：1.陈那赤主体资格是否适格；2.2017年11月15日霞山区政府组织实施的行政强制拆除及清理地上附着物行政行为是否合法；3.陈那赤请求霞山区政府赔偿经济损失943000元是否有事实和法律依据。关于陈那赤是否具备适格的原告主体资格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案所诉的标的是霞山区政府组织实施的行政强制行为，强制行为的对象包括围墙、平房、水池等建筑物及其他附着物，根据已查明的事实，上述建筑物或其他地上附着物为陈那赤建造或种植，因此，霞山区政府实施的行政行为与陈那赤有直接的利害关系，陈那赤系行政行为的相对人，其有权提起本案诉讼，故陈那赤主体适格。关于霞山区政府2017年11月15日组织实施的行政强制行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。本案所诉行政行为是，霞山区政府因认为陈那赤在湛江大道拟征地范围内存在抢建、抢种行为，为避免其他村民大量跟风抢建，给将来征地补偿陷于被动，而作出的强制行为，该行为实质是征收土地的环节。霞山区政府具有对本辖区内征用土地组织实施的法定职责。对征地范围内抢建、抢种行为的认定，应该以正式发布征地公告为前提。本案中，霞山区政府提供的证据只能证明湛江大道属于湛江市重点建设项目，项目有关的土地征收尚处于预公告阶段，霞山区政府未能提供证据证明征地已获有权机关批准并开始实施，也未能提交证据证实涉案土地在征地范围内，因此，霞山区政府认定陈那赤的行为属于抢建、抢种行为没有事实依据。从程序上，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。而本案霞山区政府未能提供征收土地所有权人、使用人自愿交付土地的依据，也未提供土地行政管理部门向人民法院申请强制执行，人民法院裁定交由霞山区政府执行的依据。故霞山区政府自行组织人员强制拆除地上建筑物、清理附着物的行为没有法律依据。因该强制行为属实现终了的事实行为，不具有可撤销内容，应确认违法。霞山区政府庭审中辩称，涉诉行政行为并非因征地需要而是因规划需要而作出。但根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，查处违法建设的职权属于所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府，根据属地管辖原则，本案查处违法建筑的职责应为霞山区建设街道办的职权，霞山区政府虽然是该街道办的上级人民政府，但查处该区下属街道办范围内的违法建筑并非其法定职责，因此，如果霞山区政府是根据规划需要而实施行政强制，首先从主体职权依据上已经违法。其次，按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定，经催告及给予当事人必要的陈述、申辩等权利后，仍不履行义务的，行政机关可以作出强制执行决定并依法实施强制执行。因此，无论是因征地需要还是因规划需要，涉诉行政强制行为都违反法定程序。关于陈那赤要求赔偿损失是否依法有据的问题。行政强制法第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，违法征收、征用财产造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，霞山区政府强制拆除陈那赤地上建筑的行为，虽然违反了法律规定的执行程序，但陈那赤未经合法报批程序在公共道路旁建设生产设施，违反了《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，涉案房屋应属于违法建筑。国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益，陈那赤所主张的在建房屋、平房、水池等地上建筑物并非其合法利益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，故其要求赔偿拆迁房屋等建筑物的损失的请求，缺乏法律依据，不予支持。陈那赤用于建造房屋、围墙等建筑材料及建筑物内的其他财产属于其合法财产，霞山区政府在实施强制执行时，应尽到谨慎注意和合理保护义务，否则因此造成合法财产的毁损，陈那赤有权依法要求赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，陈那赤未能举证证明因霞山区政府的违法强拆行为造成其用于建造房屋、围墙等建筑材料损失的程度，也未提供证据证明其于建筑物内存在其他合法财产，因此，对陈那赤该部分的财产损失亦不予赔偿。陈那赤未经批准在公共道路旁种植树木，属于非法占地经营，不受法律保护，其举证的购买木苗收据属于间接证据，陈那赤无法举证现场堆放在尚存属于其自己的未种植木苗，故对其主张的木苗损失，不予支持。陈那赤主张的因强制拆除行为造成其履行农产品合同造成的经济损失的问题。行政赔偿的损失应当与被诉侵害行为具有直接因果关系。陈那赤所主张的上述合同行为造成有关损失并非本案违法强制执行行为直接造成，而且其损失属于可期待的损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定第（八）项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，按照直接损失给予赔偿，因此，对于陈那赤提出的因合同行为造成的可期待的损失的赔偿请求，亦不予支持。综上，霞山区政府未经有权机关批准并正式开展实施征地行为，就认定陈那赤在涉案土地上进行的建设、生产行为属于抢种、抢建行为，缺乏证据支持，属于认定事实不清，霞山区政府在没有法律依据的前提下强制对陈那赤建造的房屋及其他地上附着物实施拆除清理，违反法定程序，但陈那赤未经批准占地建农舍，其非法利益不受保护，且其未提供个人合法财产受损的证据，故陈那赤提出的赔偿请求，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告湛江市霞山区人民政府于2017年11月15日对原告陈那赤位于湛江市三岭山油库附近无名道路旁的原告承包地上的房屋及其他附着物实施强制拆除清理的行政行为违法。二、驳回原告陈那赤的其他诉讼请求。陈那赤不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定“2017年11月10日，湛江市霞山区建设街道办工作人员巡查发现，原告在湛江市森林公园前的百蓬路至湛茂输油管站的无名道路东侧（库区围墙西侧）建设围墙、平房及种树。被告霞山区政府认为原告的建设和种植行为位于湛江大道拟征地红线范围内，属于抢建、抢种行为。”是错误的。上诉人经营的平房在2012年1月1日与湛江市霞山区建设街道蓬莱村民委员会签订《土地承包合同书》，承包本村位于三岭山水库仔前后左右面积1.38亩农用地之前已经建成，用于农业生产养殖。在签订承包合同前上诉人就已经事实承包使用了该土地，搭建有房屋用于养鸡、养蜂，还在周边种植树木。2015年强台风对搭建的房屋损毁后，上诉人又花了22万元进行修复，根本不是在2017年抢建。上诉人2017年在承包的土地所有对房屋修复、土地种树等经营行为，是有权合法使用承包土地的正常经营行为，不是抢建、抢种。因为该土地是属于本村集体所有，政府并没有依法实际征收或征用，只是“拟征”。2.原审判决认为“原告所主张的在建房屋、平房、水池等地上建筑物并非合法利益”，明显错误。首先，认定“在建”是不符合事实的。如前所述，该平房是在签订土地承包合同前已经建成，后来因台风损坏又修复。其次，上诉人所建的是农业用房，用于养殖所需，不需“规划报建手续”。3.上诉人提出的经济损失943000元包括了建筑材料等合法的财产在内。既然原审法院在判决中认为“原告用于建造房屋、围墙等建筑材料及建筑物内的其他财产属于其合法财产，被告在实施强制执行时，应尽到谨慎、注意和合理保护义务，否则因此造成合法财产的毁损，原告有权依法要求赔偿。”对于毁损的程度，法院应当向上诉人释明是否需要申请评估鉴定，或法院委托相关职能部门进行鉴定。但原审法院却未予以释明就以上诉人未能举证证明为由不支持上诉人的赔偿请求。对于被毁损的建筑材料，只能是现场鉴定才能得出材料部分损失的数额。虽然原审判决认定“被告未经批准并正式开展实施征地行为，就认定原告在涉案地上进行的建设、生产行为属于抢种、抢建行为，缺乏证据支持，属于认定事实不清，被告在没有法律依据的前提下强制对原告建造的房屋及其他地上附着物实施拆除清理，违反法定程序”，但是，对于被上诉人的违法行为，原审判决仍然是袒护的，而枉顾上诉人的正常经营、合法财产损失权益，不予以支持。上诉人不服，恳请二审法院依法作出公正判决，支持上诉人的赔偿请求，撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失943000元。被上诉人霞山区政府二审未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案是行政强制拆除及行政赔偿纠纷。二审争议焦点为：1.霞山区政府组织实施的被诉行政强制拆除行为是否合法。2.陈那赤请求霞山区政府赔偿经济损失是否应予以支持。一、关于霞山区政府组织实施的被诉行政强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。”根据上述规定，对征地范围内抢建、抢种行为的认定，应该以正式发布征地公告为前提。本案中，霞山区政府提供的证据只能证明湛江大道属于湛江市重点建设项目，项目有关的土地征收尚处于预公告阶段，不能证明征地已获有权机关批准并开始实施，也不能证明涉案土地在征地范围内，因此，霞山区政府认定陈那赤的行为属于抢建、抢种行为没有事实根据。另外，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。而本案霞山区政府未能提供被征收土地的所有权人、使用人自愿交付土地的依据，也未提供该府土地行政主管部门向人民法院申请强制执行，人民法院裁定交由该府执行的依据，故，霞山区政府自行组织人员强制拆除涉案地上建筑物并清理地上附着物的行为没有法律依据。霞山区政府在一审庭审中辩称，被诉行政行为并非因征地需要而是因规划需要而作出。对此，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，查处违法建设的职权属于所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。根据属地管辖原则，本案查处涉案违法建筑应为霞山区建设街道办的职责。霞山区政府虽然是霞山区建设街道办的上级人民政府，但查处该区下属街道办范围内的违法建筑并非其法定职责，因此，若霞山区政府是根据规划需要而实施被诉行政强制行为，首先从主体职权依据上已经违法。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定，经催告及给予当事人必要的陈述、申辩等权利后，仍不履行义务的，行政机关可以作出强制执行决定并依法实施强制执行。霞山区政府在组织实施本案被诉行政强制行为之前，并未履行上述法律规定的程序。因此，无论是因征地需要还是因规划需要，霞山区政府组织实施的被诉行政强制行为都违反了法定程序。综上，霞山区政府未经有权机关批准并正式实施征地行为，便认定陈那赤在涉案土地上进行的建设、生产行为属于抢种、抢建行为，属于认定事实不清，主要证据不足。霞山区政府在没有法律依据的前提下强制对陈那赤的涉案建筑物及其他地上附着物实施拆除清理，违反了法定程序，该行为本应依法予以撤销，但由于被诉行政强制拆除行为属于实现终了的行为，不具有可撤销的内容，因此，原审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，确认霞山区政府组织实施的被诉行政强制拆除行为违法，并无不当。二、关于陈那赤请求霞山区政府赔偿经济损失是否应予以支持的问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，霞山区政府强制拆除陈那赤地上建筑物的行为虽然违反了法律规定的执行程序，但陈那赤未经批准在公共道路旁建设生产设施，违反了法律规定，涉案建筑物应属于违法建筑，并非陈那赤的合法权益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定的保护范围，故陈那赤要求赔偿涉案建筑物的损失，没有法律依据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。……”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，陈那赤用于建造涉案建筑物的建筑材料以及该建筑物内的其他财产属于其合法财产，霞山区政府实施强制执行时，应尽到谨慎注意和合理保护义务，否则因此造成陈那赤合法财产的损失，依法应予以赔偿。但陈那赤未能举证证明霞山区政府实施的被诉行政强制拆除行为造成其建筑材料损失的程度，也未提供证据证明其在涉案建筑物内存在其他合法财产，因此，陈那赤请求赔偿该部分财产损失，依法不予支持。另外，陈那赤未经批准在公共道路旁种植树木，属于非法占地经营，不受法律保护。陈那赤提交的购买木苗收据属于间接证据，不能证明涉案现场堆放的木苗是其未种植木苗，其提出的木苗损失赔偿请求，依法不予支持。陈那赤主张的其履行农产品合同造成有关损失，并非被诉行政强制拆除行为直接造成，且该损失不属于直接损失，故陈那赤提出的该项赔偿请求，依法亦不予支持。基于上述事实与理由，陈那赤请求霞山区政府赔偿经济损失，缺乏事实根据和法律依据，原审判决不予支持并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。上诉人陈那赤的上诉主张，理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈那赤负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  方丽达二〇一九年十月三十日书记员  温 瑜