山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1991号 上诉人（原审原告）：日照市黎潘商贸有限公司，住所地日照市东港区望海路南丽阳路西侧，统一社会信用代码913711023490335263。 法定代表人：周云，董事长。 委托诉讼代理人：孙宏伟，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：王海港，男，1975年2月8日出生，汉族，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：李新伟，山东宝元律师事务所律师。 上诉人日照市黎潘商贸有限公司（以下简称黎潘商贸）因与被上诉人王海港确认劳动关系纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎潘商贸上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中上诉人提供的利群收货单上的李玮签名和劳动协议中的李玮签名经过鉴定非同一人笔迹，被上诉人认定劳动协议中是李玮本人所签，收货单中利群员工签名已经证实是利群员工本人所签，证明收货单是真实有效的，判决书未能明确那个是真实的本人签名，就判定有劳动关系是不当的，如果劳动协议是其本人所写，那么利群收货单上就不是其所写，等同于李玮没有为上诉人提供劳动，那就不存在劳动关系。2.一审判决所说的提供实际工资，事实是李玮为上诉人提供一定的兼职劳动，理由有三，一是根据与利群的采购合同属于哪个品牌的促销员需要哪个品牌为其缴纳保证金，而被上诉人提供的保证金单据不是上诉人的；第二被上诉人不能提供李玮的离职证明或者解除合同证明；第三被上诉人提供的银行流水中李玮非连续工作，而且是两次整月无劳动且没有任何书面请假证明，而只有兼职工作人员才能符合上述条件。上诉人对于兼职和专职人员的劳动报酬的构成是一样的（兼职人员无法提供各种保险），不能仅仅凭借有经济来往就判定是劳动关系。 王海港辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 黎潘商贸向一审法院起诉请求：判决黎潘商贸与王海港之妻李玮不存在劳动关系。 一审法院认定事实：黎潘商贸与利群日照瑞泰公司于2016年开始签订了商品营销合同并且开展业务，到2018年年底业务结束。黎潘商贸在利群日照瑞泰公司设立乳制品专柜经销琴牌奶粉。2016年6月起王海港之妻李玮在专柜（新希望琴牌奶）经销琴牌奶。2017年9月21日11时23分，李玮在火车站西侧路段与驾驶鲁Ｌ×××××的郑斌发生交通事故，李玮伤后经抢救无效于2017年9月23日死亡，郑斌在该次事故中承担全部责任。 2017年11月24日王海港到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认黎潘商贸、利群集团日照瑞泰国际商城有限公司、南京雨润食品有限公司与王海港配偶李玮之间存在事实劳动关系。2018年3月1日日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字2017第50号仲裁裁决书，裁决：1.王海港配偶李玮与黎潘商贸存在劳动关系。2.驳回王海港对利群集团日照瑞泰国际商城有限公司、南京雨润食品有限公司的仲裁请求。黎潘商贸于2018年5月31日收到该裁决书，因不服该裁决书于2018年6月11日到法院递交诉讼材料申请立案，2018年8月20日立案审理。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 黎潘商贸提交：1.商品营销合同书一份，证明经销产品为琴牌乳制品，销售区域是日照利群瑞泰购物广场，结算方式为延期30日付款，促销员管理，合同期间乙方可以在甲方商场设促销员一名，同时缴纳每人500元培训费，缴纳每人每月150元管理费，促销员工资等费用由乙方负责，促销员一经确定不得随意更换，否则重新缴纳滞保金和手续费；二、促销员系乙方员工，与甲方概无关系；三、促销员发生内盗，乙方支付甲方2000元以上的违约金，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，签约时间2017年10月31日。黎潘商贸庭审中认可2016至2017年度商品营销合同书内容与黎潘商贸提交的2018年度的商品营销合同书约定内容完全一致；2.带有李玮签名字样的送货单原件三份，证明李玮的签字情况。 王海港质证：对黎潘商贸提交的商品营销合同无异议。对提交的送货单上李玮的签名不能确认是她本人所签。 王海港提交：1.黎潘商贸与李玮签订的聘用协议复印件一份，该聘用协议是利群日照瑞泰公司在仲裁时当庭提交的，在仲裁质证过程中黎潘商贸对其真实性无异议，并在仲裁庭当庭认可；2.银行流水一份，证明双方于2016年6月2日建立了劳动关系，黎潘商贸通过银行转账按月向王海港的家属支付工资，由黎潘商贸的委托代理人的账户转到王海港之妻李玮的银行卡账户上，黎潘商贸没有为李玮缴纳社会保险，黎潘商贸、李玮之间存在劳动关系；3.青岛利群百货集团股份有限公司收款专用收据一份，载明收款日期2015年12月、收款服务费50元、证章15元、679110日照瑞泰生鲜部、款项所属部门张翠，证明李玮在2015年12月之后在利群日照瑞泰公司上班，当时与南京雨润签订了聘用协议，在2016年6月2日之后与黎潘商贸签订了聘用协议。 黎潘商贸质证：1.仲裁庭审中黎潘商贸没有拿送货单上李玮笔迹进行比对，所以当时没有提出异议，聘用协议上李玮签字与我们送货单子上李玮签字并非同一笔迹；2.对于李玮的借记卡账户历史明细清单中孙宏伟打款明细无异议，可以证实李玮断断续续为黎潘商贸兼职；3.对收据没有见过不予质证。一、没有黎潘商贸相应的押金条；二、没有见到南京雨润解除合同的证明；三、发放钱属于兼职收入，该项费用包括客情费和销售提成，该费用是每月发放，发放数额根据实际销售额发放。 另查明，2018年9月18日黎潘商贸对于聘用协议中李玮的签名是否为本人所签名申请司法鉴定，2019年3月1日因缺少鉴定的检材（聘用协议的李玮签名）原件，无法进入鉴定程序，鉴定终止。2019年3月31日黎潘商贸又继续申请司法鉴定，2019年6月10日日照浩德司法鉴定所用聘用协议的原件与三份送货单比对后，出具日照浩德司法鉴定所［2019］文鉴字第756号司法鉴定意见书，鉴定结论为送检的聘用协议中李玮的签名字迹与样本（三份送货单）李玮签名字迹不是同一人所写。黎潘商贸、王海港对于该鉴定结论本身均无异议。但黎潘商贸认为：二次开庭时提出笔迹鉴定，要求王海港提供检材，与黎潘商贸的检材作对比，但是王海港不提供，且三份检材为不同时期的李玮签名，检材上有利群员工签字和盖章，如果王海港对检材不认可，希望王海港提供证据证明该三份检材不是李玮所写。王海港认为：王海港对于聘用协议中李玮的签名字迹和送货单上李玮的签名字迹不是同一人所写，这一事实无异议，但是聘用协议书中李玮的签字是本人所签，而送货单上非本人所签，在二次庭审时，王海港也对黎潘商贸提交的送货单上的签名真实性提出异议，本次鉴定以送货单上的签字作为样本是错误的，聘用协议黎潘商贸加盖的公章真实，并且在盖章签字后将聘用协议书原件交利群集团保管，各方对聘用协议书的真实性均无异议，在劳动仲裁时也进行了质证，该聘用协议真实有效。 2019年7月15日黎潘商贸向一审法院递交调查申请，要求核实三份收货单上李玮签名字样是否为李玮本人所签，一审法院依法对三份收货单上签字的尹慧、刘慧、厉倩及利群日照瑞泰公司人力资源的范宣勤进行了调查，均不能证实三份收货单上李玮签名字样是否为李玮本人所签。王海港虽主张聘用协议李玮的签名系李玮本人所签，但未提供李玮的亲笔签字检材进行比对。 庭审过程中黎潘商贸主张李玮属于兼职，与黎潘商贸不存在劳动关系，因工作流动性强，无法提供正常的保险待遇，而且在报酬中已经包含部分工伤保险保险费用、意外伤害保险费用，医疗保险费用。但未提供李玮在其他单位供职和兼职的证据。 上述事实由仲裁裁决书、商品营销合同书、聘用合同、银行流水明细、笔迹鉴定结论、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，关于黎潘商贸与王海港之妻李玮之间是否存在劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黎潘商贸申请对聘用协议李玮的签字和三份收货单李玮的签字进行比对，鉴定结论为两处签名不一致，该鉴定书载明三份收货单的时间为2017年3月14日、3月24日、4月1日为同一人所写。黎潘商贸申请调取在收货单上签字的人员均不能确认收货单上李玮签名系李玮本人所签，王海港也无其他证据证明聘用协议上李玮的签字是其本人所签，因此鉴定结论无法证实聘用协议中李玮的签字是否为本人所签。但该份聘用协议系黎潘商贸向利群日照瑞泰公司提供，其对该聘用协议内容的真实性并未提出异议，李玮的实际工资构成与聘用协议约定的一致，黎潘商贸的委托诉讼代理人孙宏伟也是按照聘用协议约定的发放工资的日期向李玮支付工资，黎潘商贸与王海港之妻李玮之间按照该聘用协议履行相应的义务。王海港之妻李玮自2016年6月起为黎潘商贸销售商品，提供有报酬的劳动，黎潘商贸向其支付工资，且黎潘商贸认可在该工资中已经包含部分工伤保险保险费用、意外伤害保险费用、医疗保险费用。双方之间符合劳动关系建立的条件，双方之间建立事实劳动关系，故对于黎潘商贸提出的与李玮之间不存在劳动关系的主张，一审法院不予采纳。 综上所述，王海港之妻李玮与黎潘商贸之间符合劳动关系建立的条件，双方之间存在劳动关系。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、驳回黎潘商贸要求确认与王海港之妻李玮不存在劳动关系的诉讼请求；二、王海港之妻李玮与黎潘商贸存在劳动关系。案件受理费10元，由黎潘商贸负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议问题系上诉人与被上诉人之妻李玮之间是否存在劳动关系的问题。根据一审查明的事实，上诉人自2016年开始在日照利群瑞泰购物广场销售琴牌乳制品，根据上诉人提交的商品营销合同书记载，上诉人在日照利群瑞泰购物广场设促销员一名，促销员系上诉人的员工。上诉人具有用工主体资格，李玮自2016年6月起在日照利群瑞泰购物广场为上诉人销售商品，接受上诉人的管理，上诉人为李玮发放劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征。上诉人主张一审法院在未确认聘用协议中李玮签名是否本人所签的情况下认定上诉人与李玮之间存在劳动关系不当，该聘用协议是上诉人向利群日照瑞泰公司提供，上诉人现否认该份协议中李玮的签名，其应当提供充分有效的证据，但依据现有证据无法确认该份协议中李玮的签名是否其本人所签，即使协议不是李玮本人所签，亦不能改变李玮为上诉人提供劳动、上诉人为其发放报酬的事实，一审法院依据一审查明的事实认定上诉人与李玮之间存在劳动关系并无不当。上诉人主张李玮为其工作是兼职，但其未提供李玮在为其工作期间亦为他人工作的相关证据，上诉人主张李玮是兼职与其不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市黎潘商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十月二十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢