湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1867号上诉人(原审原告)：吕正德，男，1952年2月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人(原审原告)：刘正寿，男，1963年12月13日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：方啟华，男，1945年11月16日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：张绍雄，男，1952年3月8日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：刘云娣，女，1951年7月14日出生，汉族，住黄石市黄石港区。上诉人(原审原告)：赵朋柱，男，1963年1月9日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：赵益，女，1987年11月7日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：赵君，女，1990年2月24日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人(原审原告)：赵雄，男，1992年9月12日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：王玉连，女，1948年4月5日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：朱琴琴，女，1968年8月19日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人(原审原告)：朱辉，男，1972年9月15日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：朱小琴，女，1975年10月29日出生，汉族，住武穴市。上诉人(原审原告)：朱汇清，男，1987年8月28日出生，汉族，住武穴市。上述十四上诉人共同委托诉讼代理人：刘文雄，湖北太圣律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：骆菊生，男，1951年9月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：凌磊，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：蕲春县国防街商贸开发服务中心。住所地：蕲春县火车站广场。注册号：4211261200268。法定代表人：骆菊生，该中心主任。被上诉人(原审被告)：蕲春县漕河镇人民政府。住所地：蕲春县漕河镇蕲阳北路**。机构代码：01128683-3。法定代表人：秦孟，该镇镇长。委托诉讼代理人：熊力，男，蕲春县漕河法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：武穴市梅川镇人民政府。。住所地：武穴市梅川镇柳界路机构代码：01125989-4。法定代表人：赵小虎，该镇镇长。委托诉讼代理人：李树汉，湖北文信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：武穴市南泉建筑安装工程公司。上诉人吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、刘云娣、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清（以下简称“吕正德等十四人”）与上诉人骆菊生因与被上诉人蕲春县国防街商贸开发服务中心（以下简称“国防街开发中心”）、蕲春县漕河镇人民政府（以下简称“漕河镇政府”）、武穴市梅川镇人民政府（以下简称“梅川镇政府”）、武穴市南泉建筑安装工程公司（以下简称“武穴南泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭于2019年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、刘云娣、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清的共同委托诉讼代理人刘文雄，上诉人骆菊生的委托诉讼代理人凌磊，被上诉人国防街开发中心的法定代表人骆菊生，被上诉人漕河镇政府的委托诉讼代理人熊力，被上诉人梅川镇政府的委托诉讼代理人李树汉均到庭参加了诉讼。被上诉人武穴南泉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吕正德等十四人上诉请求：1、在一审判决第一项的基础上，判决国防街开发中心、骆菊生增加支付吕正德等十四人建筑工程款103732.7元；2、判决国防街开发中心、骆菊生自2000年起按拖欠的754683.25元工程款数额，以中国人民银行同期借款利率标准支付吕正德等十四人至2018年10月17日期间的延期付款利息930497.25元，后期利息以此计算方式支付至款项付清之日止；3、判决吕正德等十四人的上述工程款债权对国防街综合楼变卖款享有优先受偿权。事实和理由：一、国防街开发中心、骆菊生从未向吕正德等十四人及武穴南泉公司提供钢材，一审认定吕正德等十四人认可以钢材抵偿工程款92808元无事实依据。二、黄崇的房屋变更设计施工是国防街开发中心要求吕正德等十四人施工的，且国防街开发中心已给付变更施工的工程款11500元，故一审将黄崇房屋设计变更增加的10924.7元工程款从总工程款中扣减错误。三、一审未支持吕正德等十四人的建筑工程款利息没有法律依据。四、吕正德等十四人既是工程的实际施工人，也是建设工程的承包人，一审不支持吕正德等十四人的工程款对国防街综合楼变卖款受偿的优先权属适用法律错误。五、国防街开发中心是由漕河镇政府设立的，国防街建设的开发项目由其申报开发，并从中收取管理费。漕河镇政府在明知国防街开发中心拖欠吕正德等十四人的工程款没有清偿的情况下，仍然将吕正德等十四人的在建工程所有权登记在骆菊生名下，侵害了吕正德等十四人的合法权益。蕲春县漕河镇人民政府应对吕正德等十四人的工程款及利息、保证金及利息的清偿承担连带责任。针对吕正德等十四人的上诉，骆菊生辩称，一、关于钢材抵付工程款的事实，双方当事人在一审笔录中予以认可，我方有相关证据证实我方移交了钢材。二、关于吕正德等十四人所称黄崇的工程变更问题，与本案无关联性，该事实已为法院生效判决所确认。三、吕正德等十四人主张支付拖欠工程款利息的请求不能成立，虽然吕正德等十四人援引了最高法院相关案例，但就无效建筑工程分包是否支付利息，也有相关判例不支付，故吕正德等十四人的该项诉请不能得到支持。四、吕正德等十四人关于优先受偿权的请求不应得到支持，不符合法定条件。综上，请求驳回吕正德等十四人的上诉请求。针对吕正德等十四人的上诉，漕河镇政府辩称，一、同意骆菊生第二、三、四项答辩意见。二、吕正德等人是本案工程实际施工人，其与国防街开发中心、骆菊生是怎样支付款项的，我方自始至终未参与、不清楚，但我方认为应参照一审庭审记录即双方举证、质证意见予以认定。三、我方在本案中不承担责任是正确的，因为京九琼楼建设方系国防街开发中心及骆菊生，其中国防街开发中心具有法人主体资格，且未注销，并能独立承担民事责任。法人骆菊生系京九琼楼工程实际出资人、投资人、最终产权人、国有土地使用权人、结算人、收益人，且案涉工程房屋也确权至国防街开发中心法人代表骆菊生名下。同时，我方一审中提交的证据上诉人吕正德均予以认可，我方与国防街开发中心脱钩，在本案中不应承担连带责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吕正德等十四人的上诉，维持原判。针对吕正德等十四人的上诉，梅川镇政府称没有答辩意见。针对吕正德等十四人的上诉，国防街开发中心同意骆菊生的答辩意见。针对吕正德等十四人的上诉，武穴南泉公司未予答辩。骆菊生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕正德等十四人对骆菊生的诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同应为无效合同。（一）案涉《京九琼楼左栋建筑工程承包合同》的承包人为武穴南泉公司，并非一审原告吕正德等十四人。（二）案涉《股份联合承包工程协议书》是由吕正德、方啟华等八人出资联合承包，实行独立核算，该八人并非全部为武穴南泉公司内部职工，武穴南泉公司既未投资，又未参与管理。（三）吕正德、方啟华等人按合同价款的3%向武穴南泉公司上缴承包费，故本案系吕正德、方啟华等人借用武穴南泉公司名义承包工程，本案合同无效，实际施工人不能主张违约金，只能请求工程计价定额中的直接费，而不是鉴定机构所指的全部价款956309.45元。二、一审原告起诉超过诉讼时效，一审认定诉讼时效应从2014年7月1日起算的理由不能成立。（一）合同约定的分期付款是指合同尚在履行期间，而本案合同实际上2000年12月已经解除，一审原告应当自此知道其权利被侵害。（二）虽然本案工程竣工备案证明是2013年7月1日取得的，但骆菊生是基于办证目的而办理的，并不是乙方（武穴南泉公司）依据约定向甲方提供的。（三）合同所约定的工程合格证是施工方应履行的义务，竣工备案证明是建设方基于行政管理需要而应履行的义务，后者取得时间对施工方并不产生约束力。本案工程为未完工工程，一审原告自行编制结算报告书为2000年12月10日，主体验收时间为2000年12月21日，之后一审原告从未向发包方主张权利，直至2014年9月30日提起诉讼，已丧失胜诉权。三、一审关于保证金的判决不公。（一）保证金的缴纳主体是武穴南泉公司，不是一审原告，其无权向建设方直接请求返还。（二）保证金实际已经返还。（三）因合同中没有约定保证金的返还时间和方式，一审从2000年12月开始计息没有事实依据。四、骆菊生不应承担本案民事责任。（一）本案系建设施工合同纠纷。一审原告所主张的工程价款是一种债权，根据合同相对性原则，其只能向武穴南泉公司主张，而不是建设方，更不是骆菊生。（二）骆菊生虽然依据与漕河镇政府所签订的协议取得案涉房屋的所有权，但协议的效力不及于案外人。针对骆菊生的上诉，吕正德等十四人辩称，一、关于合同效力，一审法院认定合同有效正确。案涉房屋建设单位通过了规划批准、立项，承包人武穴南泉公司具有从事建筑业的资格和资质，吕正德等人均为公司职工，且合同是内部责任制合同。二、关于诉讼时效，一审法院认定正确，合同第三款约定很清楚，不存在诉讼时效问题。三、关于保证金，吕正德等十四人是案涉工程款实际权利人，持有保证金发票，虽然合同上写的是武穴南泉公司，但实际是吕正德等十四人出的钱。骆菊生主张已经返还，但是未提供证据予以证实。四、关于民事责任,骆菊生应承担支付工程款的民事责任，一人有限公司股东财产与公司财产混同时，股东应承担责任，本案中国防街开发中心系骆菊生个人设立，没有证明其个人财产与国防街开发中心财产分离，且骆菊生后来将国防街开发中心名下房产办理至个人名下，足以证明骆菊生个人财产与国防街开发中心财产混同。根据公司法解释，公司被吊销执照，应当进行清算，如未清算，股东应承担责任。从本案证据显示，漕河镇政府直接将案涉房产给付骆菊生，而案涉房产建设工程款未付清，应在接受财产范围内承担责任。针对骆菊生的上诉，漕河镇政府辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。针对骆菊生的上诉，梅川镇政府辩称，一审法院对案涉合同效力认定清楚，应为有效合同。吕正德等人是武穴南泉公司职工，通过内部承包方式接了工程，与挂靠、借用资质不同。针对骆菊生的上诉，国防街开发中心同意骆菊生的上诉意见。针对骆菊生的上诉，武穴南泉公司未予答辩。吕正德等十四人向一审法院起诉请求：1、判令骆菊生、漕河镇政府、国防街开发中心共同支付吕正德等十四人建设工程价款765607.95元，并自2000年10月18日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至该款项清偿之日止；2、判令骆菊生、漕河镇政府、国防街开发中心共同返还吕正德等十四人以武穴南泉公司的名义向其交纳的保证金10万元，并自2000年10月18日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至该款项清偿之日止；3、判令骆菊生、漕河镇政府、国防街开发中心共同赔偿吕正德等十四人损失35万元；4、判令骆菊生、漕河镇政府、国防街开发中心共同承担案件鉴定费20000元。一审法院认定事实：蕲春县漕河镇人民武装部于1994年底按照当时蕲春县委、县政府的号召，大力招商引资，发展私营经济，经漕河镇党委、政府批准，引进滕忠发和漕河镇在职干部骆菊生共同投资成立“国防街建设工程指挥部”（后更名为“蕲春县国防街商贸开发服务中心”，法人代表为骆菊生，滕忠发于1996年与骆菊生签订股份转让协议退出，后由骆菊生个人独资经营。）开发新建国防一条街。漕河镇武装部为了配合镇党委、政府的工作，便于协调各管理部门的工作，同意国防街开发中心挂靠在漕河镇人民武装部名下，独立经营，自负盈亏，只是以镇武装部名义为其申请各种审批手续，提供服务，并收取2％的挂靠管理费，国防街开发中心所有债权、债务都是骆菊生个人负全部责任。国防街开发自此开始，至2000年基本建设完成。1999年8月6日，武穴南泉公司（乙方）与国防街开发中心（甲方）签订了一份《京九琼楼左栋建筑工程承包合同书》，国防街开发中心将其开发建设的位于蕲春县国防街××九琼楼（左栋八列建筑工程）的施工工程发包给武穴南泉公司。合同约定：承包方式为包工包料，承包内容为土建工程、室内地面墙面水泥搓糙，室外贴红砖，按图纸及设计变更施工；工程款结算与支付方法：1、根据国家规定，在按照湖北一九九四年建筑定额编制规定的取费标准取费，提案集体四级、二类工程计价的基础上下浮6．5％，据实结算。……3、工程款支付办法：①乙方建至三层盖板，甲方付款5万元，乙方建至四层盖板，甲方付款5万元……②乙方主体工程完工后，甲方付足工程款四十万元……③整体工程按承包内容完工，经法定质检部门验收合格后结算60％总工程款，余下40％工程款，乙方在获得该工程由蕲春县建委颁发的工程合格证书并交给甲方后一年内付清。……后武穴南泉公司（乙方）与国防街开发中心（甲方）签订了一份补充协议，约定开工日期为1999年8月18日，甲方移交钢材按每吨1900元计价……。1999年10月18日，武穴南泉公司与吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、朱兆金、宋惠萍、刘云娣、柯和平签订了一份《股份联合承包工程协议书》，武穴南泉公司将涉案施工工程承包给吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、朱兆金（已故）、宋惠萍（已故）、刘云娣、柯和平八人，实行股份风险承包，统一领导，分工负责，按股分红（利、亏对等），相互制约管理，每人每股带资5万元，资金分期分批到位。1999年12月14日，黄胜（甲方）与褚文学（乙方）签订《更改合同》一份，主要约定：“经双方按现实情况，台湾佬提出自己房屋3层更改为四层，我方同意接受意见，特订如下责任：1、我方只承担按设计院下达更改图纸施工，在标高3．9米设门一个，楼梯更改6．9米高设圈梁一道，另加更改图纸附加圈梁。2、原图纸标高5．08米板改到标高6．9上面加盖。3、更改图纸上所有门窗均由台湾佬自己承担。4、其他未更改的均按原图纸不变，所有返工费用一次性包干为6000元。”对此，骆菊生、国防街开发中心表示并不知情，亦未授权褚文学管理国防街项目的建设、施工收费等事项。黄胜系台胞黄崇的亲属。2000年5月8日，武穴南泉公司与吕正德、刘正寿就涉案工程签订了一份《工程项目承包合同书》，明确实行项目经理负责，全员管理，风险抵押，独立核算，自负盈亏的经济责任制；同时明确吕正德、刘正寿为涉案工程项目经理，并明确了项目经理的权力、任务和责任。因涉案工程图纸进行变更，项目部经理吕正德于2000年4月1日与国防街开发中心签订了一份《补充协议》。涉案工程于2000年12月21日验收合格，后期工程亦因国防街开发中心不履行合同义务而停工，其后亦未再进行施工，工程至今未完工。期间骆菊生因涉嫌刑事犯罪被限制人身自由，后于2001年12月18日被判处刑罚，2009年出狱。涉案工程经湖北大鹏工程咨询有限公司进行造价鉴定，并出具了大鹏价鉴字2016第004号《建设工程造价咨询报告书》，工程总造价为956309．95元，其中：基础钢筋103370．30元，主体结构（不含基础钢筋）842014．95元，台湾佬变更：10924．70元。吕正德等十四人支付了鉴定费20000元。国防街开发中心或骆菊生共支付了工程款190702元，另钢材抵偿工程款92808元，共计283510元。蕲春县国防街项目的账目及资产在2000年10月至2011年1月期间由漕河镇政府代管，2011年1月28日，漕河镇政府与骆菊生签订《移交协议》，认定骆菊生是国防街建设投资的实际出资人，拥有独立处置国防街所有资产及债权、债务、各种纠纷的权利，并将代管的国防街所有账目及剩余资产移交给骆菊生，包括涉案的“京九琼楼”。2013年6月5日，骆菊生取得“京九琼楼”的《国有土地使用权证》。2013年7月1日，骆菊生取得“京九琼楼”的《工程竣工验收备案证明书》。2013年10月30日，骆菊生取得“京九琼楼”的《房屋所有权证》。武穴南泉公司系梅川镇政府所属的集体所有制企业，于2004年改制，资产已被处置。吕正德等人以武穴南泉公司的名义于1999年8月6日向国防街开发中心交纳了保证金10万元。朱兆金与宋惠萍现已死亡，朱兆金与妻子王玉连共有四个子女，即朱小琴、朱琴琴、朱汇清、朱辉，宋惠萍与丈夫赵朋柱共有三个子女，即赵益、赵君、赵雄。柯和平虽作为《股份联合承包工程协议书》的承包人之一，但其明确放弃涉案工程款的权利。一审法院认为，一、关于原告的诉讼主体。涉案工程合同的相对方为武穴南泉公司与国防街开发中心，但武穴南泉公司将该公司以内部承包的方式交由其内部职工吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、朱兆金、宋惠萍、刘云娣、柯和平八人实行股份风险承包，并非非法的层层分包，吕正德等人应为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吕正德等人有权主张工程款。朱兆金与宋惠萍已死亡，其主张工程款的权利可由其第一顺位继承人王连玉、朱小琴、朱琴琴、朱汇清、朱辉与赵朋柱、赵益、赵君、赵雄行使。柯和平放弃涉案工程款的权利符合法律规定。故吕正德等十四人作为原告的主体适格；二、关于工程款支付的责任主体。涉案工程的建设方是国防街开发中心，涉案工程合同也是国防街开发中心签订的，涉案《京九琼楼左栋建筑工程承包合同书》合法有效，故国防街开发中心应负工程款的清偿责任。骆菊生是蕲春县国防街建设的实际出资人，也即涉案工程的实际出资人，且将涉案工程房屋的所有权登记在自己的名下，应与国防街开发中心共同承担工程款的清偿责任；三、关于涉案工程价款。根据湖北大鹏工程咨询有限公司出具《建设工程造价咨询报告书》，涉案工程总造价为956309．95元，其中：基础钢筋103370．30元，主体结构（不含基础钢筋）842014．95元，台湾佬变更：10924．70元。因涉案《更改合同》对国防街开发中心与骆菊生不具有约束力，故“台湾佬变更”部分的工程款应从工程总造价中剔除。故涉案工程实际造价应认定为945385．25元，扣减已支付的283510元（含钢材抵款92808元），实际欠付的工程款为661875．25元；四、关于诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。国防街开发中心（甲方）与武穴南泉公司（乙方）签订的《工程项目承包合同书》第三条第三款第②项约定，“乙方主体工程完工后，甲方付足工程款四十万元……”第③项约定，“整体工程按承包内容完工，经法定质检部门验收合格后结算60％总工程款，余下40％工程款，乙方在获得该工程由蕲春县建委颁发的工程合格证书并交给甲方后一年内付清。”涉案主体工程于2000年12月21日验收合格，但工程合格证书并未获得，直到2013年7月1日获得京九琼楼工程的《工程竣工验收备案证明书》，自此应在一年内付清工程款，故诉讼时效期间应自2014年7月1日起计算，吕正德等十四人于2014年9月30日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间；五、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，行使建设工程价款优先权的应是建设工程的承包人，而吕正德等十四人是涉案工程的实际施工人，承包人仍为武穴南泉公司，故吕正德等十四人对建设工程价款不享有优先受偿权；六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”国防街开发中心、骆菊生只在欠付工程价款范围内对吕正德等十四人承担责任，而工程价款不包括违约损失，故吕正德等十四人对工程款的利息、违约金的诉讼请求于法无据，不予支持；七、国防街开发中心、骆菊生因涉案工程收取的保证金10万元应退还给吕正德等十四人，并应自主体工程验收合格后即2000年10月21日起按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息；八、由于国防街开发中心、骆菊生的原因，涉案工程款一直未予结算，故因工程造价鉴定而支出的鉴定费20000元应由国防街开发中心、骆菊生承担；九、吕正德等十四人不要求武穴南泉公司与梅川镇政府在本案中承担责任，符合法律规定，应予支持；十、漕河镇政府已与国防街开发中心脱钩，且已将资产交给了骆菊生，故其在本案中不承担责任。综上，遂判决：一、限蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生自判决生效之日起十日内向吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣清偿工程款661875．25元；二、限蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生自本判决生效之日起十日内向原告吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣返还保证金10万元，并自2000年10月21日起至本判决生效确定的履行期间届满之日止按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率支付利息；三、限蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生自判决生效之日起十日内向吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣支付鉴定费20000元；四、驳回吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣的其他诉讼请求。案件受理费22368元，由原告吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣负担10640元，由蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生负担11728元。二审中，上诉人骆菊生为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、税务登记证。拟证明本案上诉人吕正德系个体工商户，是以个人名义承揽本案建设工程，并非武穴南泉公司内部职工。证据二、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1358号民事判决书。拟证明上诉人吕正德所称黄崇变更工程款与本案无关。证据三、关于京九琼楼移交资料一组。拟证明案涉钢材移交吕正德等人共计90729.55元。国防街开发中心向本院提交了一份黄士奇的调查笔录。拟证明黄崇的工程与其无关，费用一概不管。吕正德等十四人、漕河镇政府、梅川镇政府、武穴南泉公司均未向本院提交证据。经庭审质证，吕正德等十四人对骆菊生提交的证据质证意见为：对证据一有异议，证据来源不明，吕正德本人没有出具证明；税务登记证上吕振德与吕正德身份证上的姓名不一致，且没有吕振德身份证号码，与本案吕正德是否系同一人不能认定。税务登记证时间、盖章模糊，验证记录内容不清楚，真实性有问题。作为证明公民从业的证据应该是工商营业执照，税务登记证不能证明公民从业。国家法律并未禁止公司企业人员从事第二职业，只是规定国家工作人员不得经商，吕正德不是国家工作人员，其开店行为合法，不能以此否定其武穴南泉公司工作人员身份；对证据二不予质证，因为该判决书落款时间是2017年，而一审判决作出时间是2018年12月份，故该证据不属于新证据，对真实性不发表意见；对证据三真实性有异议，两份证人证言没看到原件，证据形式不合法，证人应当自己书写证言，或者由律师作调查笔录，该证人证言是打印的，三个证人中两个证人在同一份证言上签字，字是谁打的不清楚。一审中没有证人出庭作证，我也没见过证人，没有证人身份信息。关于证人所述内容及所提供的移交清单、移交协议、接收人，都不是本案当事人，也不是武穴南泉公司职工，不明身份人所接受的钢材不能认定系吕正德或武穴南泉公司接收的。漕河镇政府对骆菊生提交的证据质证意见为：对证据一、二无异议；对证据三不予质证，因该移交清单我方未参与，无法质证。梅川镇政府对骆菊生提交的证据质证意见为：对证据一质证意见同吕正德等十四人的质证意见；对证据二、三不发表质证意见。国防街开发中心对骆菊生提交的证据质证意见为：对证据一、二、三均无异议。吕正德等十四人对国防街开发中心提交的证据黄士奇调查笔录有异议，认为从形成时间看不是新证据，该笔录是再次复印的笔录，无公安局印章。黄士奇所说的房子就是本案建筑工程的一部分，黄士奇是对房子室内进行装修，而本案是承重结构变更施工，黄士奇所述的施工并不是本案一审认定的施工工程。黄崇的房屋有两部分变更，一部分是设计院变更，黄士奇是对房屋装饰装修的变更，本案1万多元是房屋主体结构变更施工款，而不是装饰装修的施工款。骆菊生对国防街开发中心提交的证据黄士奇调查笔录无异议。漕河镇政府对国防街开发中心提交的证据黄士奇调查笔录有异议，认为该调查笔录系复印件，无法确认其真实性。梅川镇政府对国防街开发中心提交的证据黄士奇调查笔录不发表意见。本院认为，骆菊生提交的证据一税务登记证上法定代表人是吕振德，而本案当事人是吕正德，上诉人骆菊生未能证明吕振德与吕正德系同一人，且即使税务登记证上的吕振德与本案当事人吕正德系同一人，也不能达到证明吕正德不是武穴南泉公司职工的证明目的，故本院对该证据不予采信。骆菊生提交的证据二民事判决书系生效的终审判决，客观真实，能够达到《更改合同》与本案无关的证明目的，本院予以采信。骆菊生提交的证据三京九琼楼移交资料上无吕正德等十四人或武穴南泉公司职工的签字，且吕正德等十四人对该证据不予认可，故本院对该证据不予采信。国防街开发中心提交的黄士奇调查笔录系复印件，来源不清，且吕正德等十四人对此不予认可，故本院不予采信。二审中，骆菊生申请本院调取蕲春公信会计师事务有限公司出具的蕲公会审字[2001]21号审计报告，因骆菊生已向原审法院提交该审计报告，故实际上已无调取的必要，本院对骆菊生的该项申请不予准许。本院经审理查明，除一审查明“原告方以武穴市南泉建筑安装工程公司的名义于1999年8月6日向国防街开发中心交纳了保证金10万元”及“涉案工程于2000年11月21日验收合格”无证据证实外，一审认定的其他事实属实。另查明，1999年8月6日，国防街开发中心出具收据一份，内容为：“今收到武穴南泉公司交来合同保证金十万元。”涉案主体工程于2000年12月21日验收合格。一审中，方啟华、刘正寿、吕正德等人认可其接收了部分钢筋，《工程造价报告书》上基础钢筋部分应扣除92808元。湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1358号民事判决书认定，褚文学的行为既不属职务代理行为，也不属于表见代理行为，且未得到蕲春县国防街建设工程指挥部与骆菊生的追认，其与黄胜订立的《更改合同》不能约束蕲春县国防街建设工程指挥部和骆菊生。本院认为，一、关于案涉《京九琼楼左栋建筑工程承包合同书》效力的问题。《京九琼楼左栋建筑工程承包合同书》系武穴南泉公司与国防街开发中心签订的，该合同系双方真实意思的表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。吕正德、方啟华等人系武穴南泉公司职工，代表武穴南泉公司参与工程的施工、管理，其与武穴南泉公司签订的《股份联合承包工程协议书》系企业内部的管理形式，且不违反法律规定，应为有效合同。至于吕正德、方啟华等人承包后，如何经营，如何与武穴南泉公司结算系另一法律关系，不属本案审理范围。骆菊生以八名实际施工人并非全部系武穴南泉公司内部职工，武穴南泉公司既未对工程投资，又未参与管理和收取承包费，本案实为吕正德、方啟华等人借用武穴南泉公司名义承包工程，涉案合同无效的上诉理由与事实不符，本院不予支持。二、关于本案是否已超过诉讼时效。本案中，《工程项目承包合同书》约定工程款分期给付，最后一期工程款在取得工程合格证书后一年内付清。涉案主体工程于2013年7月1日取得《工程竣工验收备案证明书》，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，本案诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日即2014年7月1起算，吕正德等十四人于2014年9月30日向一审法院起诉未超过诉讼时效期间，骆菊生关于本案起诉已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于保证金的问题。虽然吕正德、方啟华等人持有保证金收据，但国防街开发中心出具的收据上注明收到的是武穴南泉公司交来的保证金，并非吕正德等人交纳的保证金；且交纳保证金的时间是武穴南泉公司与国防街开发中心签订合同的当日，即1999年8月6日，而武穴南泉公司与吕正德等人签订的《股份联合承包工程协议书》的时间是1999年10月18日，与吕正德、刘正寿等人签订《工程项目承包合同书》的时间是2000年5月8日，均在国防街开发中心收取保证金之后，吕正德等人又未提供证据证实其系以武穴南泉公司名义交纳的，故吕正德等十四人要求返还保证金10万元及利息的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。四、吕正德等十四人是否对案涉工程价款享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，案涉工程的承包人系武穴南泉公司，并非吕正德等人，吕正德等人只是内部承包人。另承包人只对其承建的发包人所有的工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而本案中案涉房屋现并非国防街开发中心所有，而是登记在骆菊生名下，故吕正德等十四人对本案案涉房屋的变价款不享有优先受偿权。五、关于漕河镇政府应否对本案工程款、保证金及利息承担连带责任。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，漕河镇政府既非合同的相对方，也不是工程的发包方，吕正德等十四人以国防街开发中心系漕河镇政府设立的，开发项目由其申报开发并从中收取管理费，将案涉工程登记在骆菊生名下，侵害其合法权益为由要求漕河镇政府对本案工程款、保证金承担连带责任无法律依据，本院不予支持。六、关于骆菊生应否承担民事责任。国防街开发中心系骆菊生一人投资成立的，案涉房屋系国防街开发中心开发的，但该房屋现登记在骆菊生名下，故公司资产与骆菊生个人资产混同，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”一审判决国防街开发中心与骆菊生共同清偿债务属适用法律错误，本院予以纠正。七、关于一审认定工程款的数额是否正确。因《京九琼楼左栋建筑工程承包合同》为有效合同，骆菊生提出的吕正德等十四人只能请求工程计价定额中的直接费，而不是鉴定机构所指的全部价款956309.95元的上诉理由不能成立。一审中，方啟华、刘正寿、吕正德等人已认可接收了部分钢筋，工程造价报告书上基础钢筋部分应扣除92808元，故该款应从应付工程款中扣减。因褚文学的行为既不属于职务行为，也不属于表见代理，且未得到国防街开发中心与骆菊生的追认，故其与黄胜订立的《更改合同》不能约束国防街开发中心和骆菊生，该变更部分的工程款不应由国防街开发中心和骆菊生负担，该笔10924.70元应从工程总造价中扣减。至于吕正德等十四人上诉称国防街开发中心已给付变更施工的工程款11500元，因其未提供证据予以证实，故本院对其该项上诉理由不予支持。综上，原审认定工程款数额正确。八、关于一审未支持工程款利息是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，国防街开发中心应支付拖欠吕正德等十四人工程款的利息。依据《京九琼楼左栋建筑工程承包合同》第三条第3款第③项的约定，本案案涉主体工程于2000年12月21日验收合格时，国防街开发中心应付工程款40万元，而其仅付283510元，故下欠的116490元应从2000年12月22日开始计息。本案工程于2013年7月1日办理工程竣工验收备案证明书，依据约定国防街开发中心应于2014年7月1日前付清全部工程款，但其未支付，故下欠工程款545385.25元（661875.25元-116490元）应从2014年7月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，上诉人吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、刘云娣、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清与上诉人骆菊生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2228号民事判决；二、限蕲春县国防街商贸开发服务中心于本判决生效之日起十日内向吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣支付工程款661875．25元及利息（以116490元为本金从2000年12月22日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止；以545385.25元为本金从2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；骆菊生对上述款项及利息承担连带清偿责任；三、限蕲春县国防街商贸开发服务中心于本判决生效之日起十日内向吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣支付鉴定费20000元；骆菊生对上述鉴定费承担连带清偿责任；四、驳回吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22368元，由吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣负担10024元，由蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生负担12344元。二审案件受理费22258元，由吕正德、刘正寿、方啟华、张绍雄、赵朋柱、赵益、赵君、赵雄、王玉连、朱琴琴、朱辉、朱小琴、朱汇清、刘云娣负担9975元，由蕲春县国防街商贸开发服务中心、骆菊生负担12283元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  宋顺国二〇一九年十月二十八日法官助理李栋书记员刘雄