广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终98号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张家兴，男，1971年11月11日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯抢劫罪于1995年11月27日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪于2000年10月17日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2002年1月21日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪，于2007年1月10日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2009年12月29日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）丁思威，男，1989年7月22日出生于湖北省孝昌县，汉族，专科文化，无业，户籍所在地为湖北省孝感市孝**。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理广西壮族自治区凭祥市人民检察院指控原审被告人张家兴犯贩卖毒品罪、原审被告人丁思威犯运输毒品罪一案，于2019年6月24日作出（2019）桂1481刑初103号刑事判决，以犯贩卖毒品罪，判处张家兴有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元；以运输毒品罪判处丁思威有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人张家兴、丁思威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。崇左市人民检察院指派检察员黄婉凌出庭履行职务，上诉人张家兴、丁思威到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月3日1时许，被告人丁思威在缅甸答应一名叫“杰哥”的男子（另案处理）携带毒品前往中国广西南宁进行交易，从中获取25000元的好处费。随后，丁思威吞服66颗用白色橡胶手套包装的毒品海洛因，从缅甸进入云南的西双版纳，然后搭乘飞机前往广西南宁。当天12时许，丁思威入住南宁市客运站附近的多一天精品酒店，在房内排出31颗毒品，于是联系“杰哥”让买家来接货。14时30分许，丁思威在江南客运站附近将31颗毒品交给前来交易的被告人张家兴，张家兴接货后就返回钦州了。当丁思威回到酒店后，又从体内排出16颗毒品，并让“杰哥”联系买家再来拿货。18时许，丁思威从酒店出来到一家药店门口时被凭祥市公安民警抓获，民警当场从其身上查获16颗毒品，之后其相继从体内排出19颗毒品。5月4日，“杰哥”联系买家前来交易。后张家兴便与丁思威联系并约定在南宁市优诚酒店见面。19时许，丁思威配合公安机关将前来接毒品的张家兴抓获。经称量，查获的16颗毒品以及从丁思威体内排出的19颗毒品共净重167.91克。经鉴定，查获的毒品中均检出海洛因，含量从56.2%-58.8%不等。 认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、过称、提取笔录、辨认笔录、户籍证明、通话清单、丁思威手机支付宝支付情况、机票购票信息、入住酒店信息、办案说明、健康体检表、毒品检验报告、现场检验报告、证人曾某的证言及被告人供述等证据。 原判认为，被告人丁思威明知是毒品海洛因而进行运输，违反了我国对毒品管理规定，运输毒品海洛因数量大，其行为构成运输毒品罪;被告人张家兴明知是毒品而进行购买，毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人丁思威犯运输毒品罪，张家兴犯贩卖毒品罪罪名成立。本案涉案毒品海洛因167.91克，法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人丁思威归案后认罪态度好，有立功表现，依法可减轻处罚；被告人张家兴有前科，系毒品再犯，应从重处罚。对公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。对扣押在案的毒品海洛因依法应当予以没收。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张家兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人丁思威犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年零三个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元；三、对扣押在案的涉案毒品海洛因167.91克予以没收，由公安机关依法处理；四、对扣押在案的被告人丁思威所持有的手机一部、违法所得人民币24700元，被告人张家兴所持有的手机三部予以没收，上缴国库。 张家兴上诉称其不构成贩卖毒品罪，理由如下：1.其不认识“杰哥”和丁思威，未跟他们购买过毒品，也没有应“杰哥”通知从丁思威手中接过毒品并交给朱庆钦出售；2.其电话号码与丁思威供认的“杰哥”的号码无通话记录，也没有人代“杰哥”联系过其，无证据证实其向丁思威和“杰哥”支付了购买毒品的钱，因此其并非“杰哥”的买家，丁思威被缴获的毒品跟其无关；3.其在侦查阶段被刑讯逼供，其供述不能做定案依据；4.其虽是吸毒人员，但不是吸食海洛因。 丁思威上诉称，其如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，其有立功表现，一审量刑过重，要求从轻改判。 崇左市人民检察院认为，一审判决认定张家兴犯贩卖毒品罪，丁思威犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，上诉人张家兴、丁思威的上诉意见不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 二上诉人未向法庭提供证据。 二审查明的事实和证据与一审的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。 对于上诉人的上诉意见综合评判如下： 1.关于张家兴是否构成贩卖毒品罪的问题。经查：（1）张家兴在侦查阶段的有罪供述不是非法证据，可以作为定案依据。一审法院曾两次启动对张家兴有罪供述的合法性调查，认为侦查人员对张家兴的讯问合法，无刑讯逼供行为；二审期间，本院审查了一审举证质证的侦查人员对张家兴有无刑讯逼供的相关证据材料，以及张家兴供述的同步录音录像等证据，未发现侦查人员对张家兴有刑讯逼供等违法行为，因此，张家兴的有罪供述不应排除；（2）2018年5月3日，张家兴在南宁市客运站附近跟丁思威接取31颗海洛因的事实，不仅有张家兴和丁思威两人内容一致的供述，还有两人当天的多次通话记录予以佐证；（3）张家兴辩称2018年5月3日跟丁思威接取用方便面桶伪装的物品是石子，但是，石子与用乳胶包裹的毒品外观和质地差异较大，而且张家兴有多次贩卖毒品被判刑的经历，不可能将毒品误认为石头；（4）丁思威被控制后，并非直接打电话叫张家兴来接毒品，而是通过其幕后老板“杰哥”通知买家来接毒品，于是张家兴租车前来南宁，并微信联系丁思威接毒品，因此，张家兴就是毒品买家；（5）毒品交易很隐秘，毒品卖家跟买家一般不直接交易，毒品卖家与其“马仔”、卖家与买家的联系方式也不相同；丁思威只是受雇运输毒品并将毒品交给买家，张家兴不认识丁思威，且不支付毒资给丁思威等，符合常理，不能否认张家兴跟丁思威接取毒品的事实；（6）张家兴是否吸食海洛因与本案无关联，不影响对其定罪处罚。综上，一审认定张家兴贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，张家兴构成贩卖毒品罪。 2.关于一审判决对丁思威是否量刑过重的问题。经查，丁思威从云南省的西双版纳运输毒品到南宁，现场被缴获167.91克海洛因，毒品数量大，虽然其有如实供述情节和一般立功情节，但是其被抓获前已将部分毒品交给了张家兴，该毒品已流入了社会，一审的量刑已充分考虑以上事实和情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。 本院认为，上诉人张家兴、丁思威违反国家毒品管制规定，明知是毒品而贩卖、运输，数量大，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，其中，张家兴构成贩卖毒品罪，丁思威构成运输毒品罪。张家兴曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚；丁思威归案后，如实供述犯罪事实，并配合侦查机关抓获张家兴，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。一审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张家兴、丁思威的上诉意见理由不成立，本院不予采纳。广西壮族自治区崇左市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 阳 审判员 叶海英 审判员 李艳辉 二〇一九年十月××日 书记员 梁业茂