厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽02刑终420号 原公诉机关厦门市同安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李燕，女，1984年9月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年2月7日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2017年8月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月1日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人陈丽婷，福建翔联律师事务所律师。（厦门市法律援助中心指派） 厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人李燕贩卖毒品上诉一案，于2019年6月24日作出（2018）闽0212刑初199号刑事判决。原审被告人李燕不服，提出上诉。本院依法立案受理并组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭审理。厦门市人民检察院指派检察员陈宇出庭履行职务，上诉人李燕及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月19日下午，李某与被告人李燕电话商谈毒品海洛因交易事宜，后被告人李燕托人将1小包疑似毒品的粉末状物品（净重0.1克）作为样品带给李某、庄某。李某、庄某收到样品后即到厦门市公安局同安分局举报、提供线索，并与被告人李燕约好以人民币25000元向其购买50克毒品海洛因。次日12时许，被告人李燕携带毒品至厦门市同安区厦门市三安集成电路有限公司门口路段与李某、庄某交易时被民警当场抓获。民警当场缴获1包疑似毒品的粉末状物品（净重49.8克）。经鉴定，上述2包粉末状物品均检出海洛因成分。经吗啡检测试剂定性检测，被告人李燕的尿液样本呈阳性。2017年10月20日18时许，被告人李燕趁在厦门市第三医院体检时逃跑。同年11月1日，被告人李燕在福建省仙游县民宅被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：缴获的两包毒品海洛因、手机、现金及照片等物证；证人李某、庄某、赵某、陈某1、陈某2、陈某3的证言；手机通话记录、户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、情况说明、毒品实物缴交收据、情况说明、诉讼文书等书证；现场检测报告书、厦门市公安局物证鉴定所检验报告；称重照片、样品信息表、称重同步录像视频光盘；扣押、提取、辨认、称重笔录及扣押清单、发还清单；现场照片；被告人李燕的供述与辩解等。 原判认为，被告人李燕违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因49.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李燕曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在公安机关的作案工具OPPO手机1部，予以没收。 上诉人李燕上诉称，查获毒品并不是其所有，其没有贩卖毒品，只是帮朋友拿东西给他人。请求本院依法改判其无罪。 辩护人提出，原判认定上诉人李燕犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求本院依法改判上诉人无罪。 出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定上诉人李燕犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人李燕贩卖毒品罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人李燕提出毒品并不是其所有，其没有贩卖毒品，只是帮别人拿东西给他人，不构成贩卖毒品罪的上诉意见及辩护人提出原判认定上诉人李燕犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，应改判上诉人无罪的辩护意见。经查，证人李某、赵某、庄某、陈某1、陈某2等人的证言，电话通联记录、到案经过及检验报告等在案证据能互相印证，足以证实李某通过赵某电话与李燕商谈毒品交易事宜，送交0.1克样品后双方确定次日以每克500元的价格交易50克毒品海洛因。次日，李燕携带毒品海洛因搭赵某的摩托车到交易地点与李某交易，后被公安民警抓获的事实。反观上诉人李燕的辩解，既无法得到在案证据的印证，也不合常理，不予采信。如供称案发之前没联系过赵某，而通联记录显示案发前一天李燕与赵某频繁电话联系，且为被叫；案发当天通联记录显示李燕手机号码2次主叫李某，上诉人辩称系赵某借用其手机拨打，而李某证实打电话给其确定交易地点的是一名女子。上诉人辩称系帮助赵某拿的袋子给李某，又帮李某将25000元的现金还给赵某，而当时赵某就在离其不远的附近，上诉人也供称其与赵某并不熟悉，与李某不认识，故其辩解明显不合常理。况且李某证实与其商谈和交易的均为一名女子，上诉人亦确认其和赵某到交易现场并未受其他人的指派，可以排除与李某通话的女子另有其人的可能。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人李燕及辩护人的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人李燕违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因49.8克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李燕贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再本罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，原判认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法。但考虑本次毒品交易的犯意及数量的均由特情人员先提出，且无证据证实上诉人系持毒待售或已准备实施大宗毒品犯罪，不能排除本案存在犯罪引诱的情形，依法应对上诉人从轻处罚。综合李燕的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪态度，原判量刑过重，予以纠正，但上诉人李燕及辩护人要求改判无罪的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持同安区人民法院（2018）闽0212刑初199号刑事判决之定罪部分。 二、撤销同安区人民法院（2018）闽0212刑初199号刑事判决之量刑部分。 三、上诉人李燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2027年9月21日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （庄学忠） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年十月三十一日 法官助理(陈雁哲) 代书记员（ 林梓 玉） 附：本案适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片两百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。