甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初172号原告：兰州市城关区亚太小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路**中科银座西塔**。法定代表人：李淑蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻雷，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏，兰州黄河律师事务所律师。被告：甘肃兴业房地产有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区室/div>法定代表人：李树智，该公司董事长。委托代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔景刚，甘肃昊峒律师事务所律师。被告：李树智，男，1952年1月28日出生，汉族，住兰州市城关区。委托代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔景刚，甘肃昊峒律师事务所律师。被告：李林斐，男，1979年3月2日出生，汉族，住兰州市城关区。委托代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔景刚，甘肃昊峒律师事务所律师。原告兰州市城关区亚太小额贷款股份有限公司（以下简称：兰州亚太小贷公司）与被告甘肃兴业房地产有限公司（以下简称：甘肃兴业公司）、李树智、李林斐借款合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰州亚太小贷公司委托诉讼代理人喻雷、付鹏，被告甘肃兴业公司、李树智、李林斐共同委托诉讼代理人魏京京、乔景刚到庭参加诉讼。本院现已审理终结。兰州亚太小贷公司诉讼请求：1.判令被告甘肃兴业房地产有限公司向原告偿还借款本金5000万元；2.判令被告甘肃兴业房地产有限公司向原告支付截止2018年12月31日的利息81732600元（61732600＋50000000×2%×20），并以5000万元为本金，以月息2%的标准计算利息至实际还款之日止;3.判令被告甘肃兴业房地产有限公司向原告支付债权实现费用50万元；4.判令被告李树智、李林斐对被告甘肃兴业房地产有限公司偿还贷款本金及贷款利息承担无限连带保证责任；5.判令原告对被告所有的位于兰州市城关区，建筑面积为9311.5平方米房屋享有优先受偿权；6.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月13日，被告甘肃兴业公司因短期资金周转需要向案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司提出借贷申请。2014年5月13日，兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司与被告甘肃兴业公司签订了编号20140301的《借款／担保合同》，合同项下的借款本金5000万元，借款期限为6个月的，借款利息为月息3%，还款方式为按月还息到期偿还本金，被告李树智、李林斐对借款本金及利息等承担连带保证责任。合同签订后，兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司于2014年5月ｌ4日委托原告兰州亚太小贷公司向被告甘肃兴业公司依约向被告发放了借款。借款合同到期后，被告甘肃兴业公司到期未能按合同约定偿还本息，保证人李树智、李林斐亦未履行连带保证责任。2017年3月31日，经双方核账，被告甘肃兴业公司拖欠借款本息共计111732600元（其中本金50000000元，利息61732600元）。双方核账后，被告兴业公司仍不履行还款义务，保证人李树智、李林斐仍不履行连带保证责任。被告在取得原告信任后，多次以向原告出具还款计划书、保证承诺书，签订续贷合同、房屋抵顶合同等形式拖延还款。截至2018年12月31日，被告的借款已逾期近两年。原告向各被告催款时，各被告均拒不履行还款义务，该种违约行为给原告造成了重大经济损失。为保护原告合法权益，向贵院提起诉讼，愿判如所请。甘肃长业公司、李树智、李林斐共同答辩称：1.借款5000万元本金与实际不符，借款本金实际为4850万元；2.本案原告向被告主张的利息不符合合同的约定，合同约定月息为1.5%；3.如果原告向被告主张利息月息2%，那么其主张实现债权的费用没有法律依据；4.原告主张被告李树智、李林斐二人承担无限连带责任没有事实与法律依据，因保证人已超过担保期间；5.原告主张案涉位于城关区，建筑面积为9311.5平方米房屋的房屋享有优先受偿权，没有事实与法律依据。综上所述，请求人民法院依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本案组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2014年5月13日甘肃长业公司作为借款人、案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司作为贷款人签订《借款/担保合同》（编号为20140301）约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放公司经营性贷款，金额为人民币5000万元；借款期限为6个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率为月利率1.5%确定，并收取财务顾问费1.5%；借款人未按照合同约定日期（包含被宣布提前到期）偿还的借款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利息基础上加收50%确定。甘肃长业公司在抵押人处盖章。同日，李林斐向案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司出具《承诺保证书》：我个人愿意为甘肃长业公司申请的（贷款合同号20140301，贷款金额5000万元，贷款期限6个月，贷款利率1.5%，财务顾问费1.5%）的信贷业务提供无限连带责任保证。2014年5月14日，案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司通过兰州亚太投资有限公司以银行转账的方式向甘肃兴业公司汇款4850万元。2014年11月11日，李树智向案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司出具《承诺保证书》：我个人愿意为甘肃长业公司申请的（款合同号20140301，贷款金额5000万元，贷款期限6个月，贷款利率1.5%，财务顾问费1.5%）的信贷业务提供无限连带责任保证。2015年7月6日，李林斐代李树智就案涉借款出具《申请》、《还款计划》、《承诺书》。2015年7月23日，案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司向兰州亚太小贷公司出具《贷款清收委托书》：我司于2014年5月14日委托兰州亚太投资有限公司向甘肃兴业公司发放借款5000万元，约定利息及财务顾问费合计每月3%，截至目前没有收回。现全权委托贵公司对该笔借款本息予以清收，贵我双方之间债权债务另行处理。2015年8月31日甘肃长业公司作为借款人、兰州亚太小贷公司作为贷款人签订《借款／担保合同》（编号为20150801）约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放用于企业流动资金周转贷款，金额为人民币6445万元；借款期限为15个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率为月利率2%；借款人未按照合同约定日期（包含被通知提前到期日）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利息基础上加收50%确定。甘肃长业公司在抵押人处盖章。同日,甘肃长业公司作为甲方、兰州亚太公司作为乙方、李树智、李林斐作为丙方签订8份《补充协议额》约定：甲方与乙方于2015年8月31日签订了《借款／担保合同》（合同编号：20150801），约定乙方向甲方出借6445万元，借款期限为15个月，甲方丙方承诺自本合同签订之日起，甲方应按月向乙方支付利息193.35万元，月利率按本金的3%执行；为更好履行甲乙双方签订的《借款／担保合同》，丙方为上述借款本金、利息、违约金以及一旦出现逾期，乙方在清收过程中所发生的一切费用提供连带保证责任；双方甲乙丙三方为保证编号为20150801《借款／担保合同》项下的借款本息能够按期归还，双方又于2015年8月31日签订《商品房买卖合同》。如果甲方到期未能足额向乙方偿还借款本息，乙方有权选择履行《借款／担保合同》、《商品房买卖合同》；《商品房买卖合同》是以签订商品房买卖合同的方式为《借款／担保合同》所借款项提供担保。如甲方能够在本合同签订后15个月内足额还清《借款／担保合同》所涉借款本息，本《商品房买卖合同》予以解除，不在履行。甘肃长业公司作为甲方、兰州亚太公司作为乙方签订8份《商品房买卖合同》约定：甘肃长业公司将其开发的位于甘肃省兰州市城关区.43平方米房屋出售给兰州亚太小贷公司。2017年3月31日，甘肃兴业公司作为出卖方（甲方）与案外人兰州市七里河区富力小贷股份有限公司作为买受方（乙方）签订《贷款抵顶房屋合同》约定：2013年5月4日，经甲方申请，甲乙双方签订了贷款本金5000万元，贷款期限为6个月的《借款／担保合同》；2017年3月31日，甲方尚欠乙方借款本金5000万元，贷款利息61732600元；截止到本合同签订之日止，甲方不能以现金形式偿付乙方贷款本息各项费用；甲方与乙方、乙方关联第三方在本合同签订之日前形成或缔结的各类型合同均是为保证《借款／担保合同》的积极履行，如本合同能够切实有效的履行完结，甲方与乙方及乙方关联方达成的各类型合同在本合同履行完结之日止自动终止；甲方以其开发的商品房（住宅）抵顶欠付乙方的贷款本息及各项费用，抵顶房屋坐落于甘肃省兰州市城关区建筑面积为9311.05平方米的结构的房屋共计65套（统计报）;房屋总价为人民币111732600元；甲方向乙方抵顶的房屋系甲方开发的房屋，尚未取得《商品房预售许可证》，暂时无法办理网签和产权证明。本协议签订后，如果甲方自本合同签订之日起720日内无法取得《商品房预售许可证》的，造成乙方及实际使用人无法取得所购商品房屋产权证或无法实现购买利益的，一切法律责任及损失由甲方承担。截止本案开庭审理，上述房屋并未取得商品房预售许可证。2014年6月13日至2017年6月2日，甘肃兴业公司分18笔向兰州亚太小贷公司、案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司共计还款9713750元。2014年5月21日，兰州亚太实业（集团）股份有限公司出具《财务专用收据》一张：甘肃兴业房地产公司交款150万元。2017年4月27日，案外人慕婷向兰州万通房地产经营开发有限公司付款5万元。案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司向法院出具《情况书面》：在富力小贷公司向亚太小贷公司进行债权转让后，借款合同的债权人即变更为亚太小贷公司，被告兴业地产公司、李树智、李林斐后续偿还借款本金、利息及支付实现债权的费用等均偿还给兰州亚太小贷公司。兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司作为原告与兰州市城关区亚太小额贷款股份有限公司共同起诉本案，经审理本院作出（2019）甘01民初172号之一民事裁定书：驳回兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司起诉。甘肃兴业公司不服提出上诉，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民终633号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。以上事实有当事人提交的《借款/担保合同》（编号为20140301）、《承诺保证书》、《贷款清收委托书》、《借款/担保合同》（编号为20150801）、《补充协议额》、《商品房买卖合同》、《贷款抵顶房屋合同》、《转账凭证》、《情况说明》、（2019）甘民终633号民事裁定书及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，债务应当清偿。甘肃兴业公司与案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司于2014年5月13日签订《借款/担保合同》（编号为20140301）并依据合同约定向甘肃兴业公司发放贷款，甘肃兴业公司未按期还款。案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司向兰州亚太小贷公司出具《贷款清收委托书》后，2015年8月31日，兰州亚太小贷公司就该笔借款重新计算本息后与甘肃兴业公司签订《借款/担保合同》（编号为20150801）及8份《补充协议》，李树智、李林斐在《补充协议》中承诺对《借款/担保合同》（编号为20150801）提供连带保证责任。上述合同及协议是双方真实意思的表示，合法有效，本院予以确认。甘肃长业公司应按照合同约定履行还款义务。就本案借款本金、还款数额、欠付的本金及利息、保证责任的承担分述如下：一、借款本金的认定《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案《借款/担保合同》（编号为20140301）约定借款本金为5000万元，案外人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司在将第一个月的利息予以扣除后，于2014年5月14日通过兰州亚太投资有限公司账户向甘肃兴业公司以银行转账方式付款4850万元。根据上述法律规定本案借款本金为4850万元，兰州亚太小贷公司主张借款本金5000万元，无事实依据本院不予支持。二、还款数额的认定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中双方有争议的还款为两笔，第一笔为：2014年5月21日，甘肃兴业公司还款150万元。兰州亚太小贷公司辩称出具该份收据是为冲抵第一个月利息，该笔款项并未实际收取。法庭告知甘肃兴业公司于庭后3日补充提交该份收据所对应的付款凭证，但甘肃兴业公司并未提交相关证据。故该笔款项本院不予认可。第二笔为：2017年4月27日，案外人慕婷向兰州万通房地产经营开发有限公司交付购房定金5万元。兰州亚太小贷公司辩称该笔款项慕婷并未直接支付给他们，兰州万通房地产经营开发有限公司也未向其转交不予认可，甘肃兴业公司亦未提交证据证明兰州万通房地产经营开发有限公司已将该5万元转交给兰州亚太小贷公司。故上述两笔还款本院不予认可。案涉还款为18笔共计9713750元，本院予以确认。三、欠付的本金及利息的认定首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。2014年5月13日签订《借款/担保合同》（编号为20140301）约定：贷款利率为月利率1.5%确定，并收取财务顾问费1.5%。2015年8月31日双方签订《借款/担保合同》（编号为20150801）约定：借款利息为月利率2%。故本案2014年5月14日至2015年6月12日期间，双方已经支付的利息并未超过年利率36%，对于该期间已付的利息本院不在调整。2015年6月13日至2015年10月30日之间，甘肃兴业公司并未支付利息，2015年8月31日双方约定的利息为月息2%，甘肃兴业公司在2015年10月31日的还款时双方已经将利息进行了调整，故对于2015年6月13日以后的利息均按照月利2%计算。其次，《最高人民法院关于适用，若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。甘肃兴业公司还款9713750元，除2014年6月13日还款150万元可以抵扣64932元本金外，剩余17笔共计8213750元还款均不足以偿还产生的利息。甘肃兴业公司还款如下：1、2014年5月14日至2014年6月13日，应付利息为1435068.49元（4850万元×36%÷365天×30天），甘肃兴业公司还款数额为150万元，欠付本金48435068.49元（4850万元-（150万元-1435068.49元））；2.2014年6月14日至2014年10月14日，应付利息为5875903.65元（48435068.49元×36%÷365天×123天），甘肃兴业公司还款数额为5837500元，欠付本金48435068.49元，欠付利息38403.65元（5875903.65元-5837500元）；3.2014年10月15日至2015年6月12日，应付利息为11512949.31元（48435068.49元×36%÷365天×241天），甘肃兴业公司还款数额为40万元，欠付本金48435068.49元，欠付利息11151352.96元（（11512949.31元+38403.65元）-40万元）；4.2015年6月13日至2017年6月2日，应付利息为22962203.2元（48435068.49元×24%÷365天×721天），甘肃兴业公司还款数额为1976250元，欠付本金48435068.49元，欠付利息32137306.2元（22962203.2元+11151353.08元-1976250元）；5.2017年6月3日至2018年12月31日，应付利息为18376132.29元（48435068.49元×24%÷365天×577天）。欠付本金48435068.49元，欠付利息50513438.79元（32137306.5元+18376132.29元）；最后，按照上述利息的约定、还款数额及还款顺序，甘肃兴业公司欠付兰州亚太小贷公司本金为48435068元，利息50513438.79元（截止2018年12月31日）。兰州亚太小贷公司主张欠付本金5000万元及利息81732600元，无事实依据，本院不予支持。四、担保责任承担的认定李树智、李林斐保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条第二款规定:保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，甘肃兴业公司作为甲方、兰州亚太小贷公司作为乙方、李树智、李林斐作为丙方三方于2015年8月31日签订8份《补充协议》约定：为更好履行甲乙双方签订的《借款/担保合同》，丙方为上述借款本金、利息、违约金以及一旦出现逾期，乙方在清收过程中所发生的一切费用承担连带保证责任。本案主债务履行期届满之日为2016年11月31日，根据上述法律规定李树智、李林斐保证期间为主债务履行期届满之日起2年即2018年11月31日至。在此期间兰州亚太小贷公司并未向李树智、李林斐主张保证责任，故李树智、李林斐对本案债务不在承担保证责任。兰州亚太小贷公司诉请李树智、李林斐承担保证责任，于法无据，本院不予支持。兰州亚太小贷公司对甘肃兴业公司所有的位于兰州市城关区，建筑面积为9311.5平方米房屋享有优先受偿权的主张，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。上述房屋甘肃兴业公司未取得房屋预售许可证，双方并未办理抵押登记。故兰州亚太小贷公司主张优先受偿权，本院不予支持。关于兰州亚太小贷公司主张甘肃兴业公司承担支付债权实现的费用50万元，其并未提交证据予以证明，故该主张本院不予支持。综上，兰州亚太小贷公司诉讼请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、《最高人民法院关于适用，若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条第二款、第四十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告甘肃兴业房地产有限公司向原告兰州市城关区亚太小额贷款股份有限公司于本判决生效之日起10日内偿还借款本金48435068元、利息50513438.79元（自2019年1月1日至借款本金付清之日期间的利息以欠付本金为基数按照年利率24%计算）；二、驳回原告兰州市城关区亚太小额贷款股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费702963元，诉讼保全申请费5000元，由被告甘肃兴业房地产有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  王 博审 判 员  陶生莲人民陪审员  康双琴二〇一九年十月二十三日法官助理玄丝遥书记员彭希晨