安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖11刑终316号原公诉机关安徽省明光市人民检察院。上诉人（原审被告人）卞其全，男，1977年1月7日出生，汉族，小学文化，农民，住明光市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年6月26日被明光市公安局刑事拘留，2018年7月30日被取保候审。2019年6月14日被明光市人民法院取保候审。同年8月29日经明光市人民法院决定由明光市公安局执行逮捕，现羁押于明光市看守所。辩护人高秀兵，安徽其力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卞喜军，男，1968年6月6日出生，汉族，小学文化，农民，住明光市，户籍地明光市。曾因赌博于2016年7月21日被明光市公安局行政拘留十三日并处罚款五百元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年6月25日被明光市公安局刑事拘留，2018年7月30日被取保候审。2019年6月14日被明光市人民法院决定取保候审。同年8月29日经明光市人民法院决定由明光市公安局执行逮捕，现羁押于明光市看守所。辩护人陈松，安徽苏滁律师事务所律师。原审被告人徐广勇，男，1990年6月14日出生，汉族，小学文化，个体，住安徽省明光市。户籍地安徽省明光市。因涉嫌开设赌场罪于2018年7月16日被明光市公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审。2019年6月14日被明光市人民法院决定取保候审。同年8月29日经明光市人民法院决定由明光市公安局执行逮捕，现羁押于明光市看守所。安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控原审被告人卞其全、卞喜军犯敲诈勒索罪，被告人徐广勇犯赌博罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1182刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人卞其全、卞喜军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、赌博事实2018年3月初至2018年6月3日期间，被告人徐广勇以营利为目的，纠集卞其全、高某等人在其经营的位于明光市辰龙幸福里小区南门“广勇便利店”二楼房间内，以“推牛”的方式聚众赌博，徐广勇从中抽头获利15000余元。同年6月7日，徐广勇主动向公安机关投案自首。案发后，徐广勇退出违法所得15000元。二、敲诈勒索事实2018年3月至2018年6月3日聚众赌博期间，被告人卞其全多次参与赌博。同年6月3日21时许，卞其全在“广勇便利店”内赌博，因输钱较多怀疑有人作弊，遂电话联系被告人卞喜军，让卞喜军来赌博现场查看是否有人作假。后卞喜军带领孙某等人至现场，卞喜军声称在赌客高某身上发现“遥控器”，后孙某等人将赌场内的麻将机拆开，发现麻将机有黑色“主机盒”，并当场指认赌客高某作弊，高某否认。后徐广勇来到赌博现场，卞其全、卞喜军及高某、徐广勇在二楼房间内商议如何处理此事。期间，卞其全、卞喜军称徐广勇涉嫌聚众赌博、诈赌的违法行为，并以此报警相威胁向徐广勇“索赔”损失。徐广勇被迫承诺给卞其全13万元，并提出将卞其全欠的6000元债务予以扣除。随后徐广勇向卞齐全出具一张金额为12.4万元的“借条”，并约定次日付5万元，剩余每月付1万元。次日晚，卞其全、卞喜军持借条至“广勇便利店”要求兑现，徐广勇被迫向卞其全交付2.5万元。在本案审理期间，卞其全退出2.5万元。原判依据现场勘验笔录、扣押清单、提取笔录、借条、银行交易流水、辨认现场笔录、证人杜某、杨某、孙某、高某等人证言、被告人卞其全、卞喜军、徐广勇的供述等证据确认上述事实后认为，被告人卞其全、卞喜军以非法占有为目的，共同敲诈勒索他人财物13万元，既遂3.1万元，未遂9.9万元，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人徐广勇以营利为目的，聚众赌博,其行为已构成赌博罪。卞其全、卞喜军的犯罪行为由于意志以外的原因未能全部得逞，比照既遂犯从轻处罚。卞喜军到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。徐广勇主动投案，并如实供述犯罪事实，依法从轻处罚，退缴全部赃款，酌情从轻处罚。卞其全退缴赃款2.5万元，酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度等。对被告人徐广勇适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定；对被告人卞其全适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定；对被告人卞喜军适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，认定：被告人卞其全犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元；被告人卞喜军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；被告人徐广勇犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；对被告人卞其全退缴的违法所得二万五千元，返还被害人；对被告人徐广勇的违法所得一万五千元予以没收，上缴国库；对扣押在案的赌具予以没收。卞其全上诉提出其没有逼迫徐广勇支付13万元赌资，徐广勇是自愿给付，不构成敲诈勒索罪。卞其全的辩护人对原判认定卞其全构成敲诈勒索罪的事实和罪名不持异议，提出卞其全主动投案，对行为性质的辩解不影响其自首的认定；本案事出有因，建议二审法院对卞其全适用缓刑。卞喜军及其辩护人提出卞其全、卞喜军基于赌博欺诈，找赌场经营者徐广勇要求赔偿所输赌资合情合理，其向徐广勇提出报警处理的行为是寻求救济，不构成敲诈勒索罪。经审理查明：二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。对卞其全、卞喜军及其辩护人提出不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，结合本案证据，本院评判如下：原判认定卞其全、卞喜军以报警为由威胁、恐吓徐广勇事实的证据有卞其全的供述：“我对徐广勇说你开设赌场，报警你很麻烦的。徐广勇开设赌场时间长，又是党员，他肯定不敢报警，如果报警他的罪更大，我们参赌的大不了去蹲两天。”有卞喜军的供述：“其对徐广勇说高某要不承担责任都是你的事，这是诈骗，不给钱就报警，开设赌场和诈骗加起来就是三年以上。通知戴学荣、卞其猛、卞三、卞其峰到场是为了找做假的人要钱，给我架势。”有徐广勇的陈述：“卞其全和卞喜军对其说，高某不承认就是你的事，不然就报警，诈骗和开设赌场加一起起步就是三年，其因开设赌场害怕警察来，被迫给卞其全打了借条。”还有在场多名证人证实卞其全、卞喜军认为高某在赌博中做假，后以报警为由找徐广勇索要赌资的事实。对于找徐广勇索要所输赌资的缘由，卞其全供述“我们发现高某身上有遥控器和眼药水，肯定是高某在做假。徐广勇老实、胆小怕事，他是不可能做假的，但赌场是他开的，输了钱就找他。”卞喜军供述“逮到高某做假高某又不承认，看徐广勇老实就想到问他要钱。徐广勇老实，也说不好话，胆小怕事，他不可能参与做假。”以上在案证据能够证实卞其全、卞喜军在赌博过程中认为高某做假，找高某索要赌资未果后，在明知徐广勇未参与赌博也无任何证据证明徐广勇参与做假的情况下，仍以向司法机关告发徐广勇开设赌场、诈骗为恐吓、要挟，索取徐广勇财物，徐广勇被迫给予财物的事实。综上，卞其全、卞喜军以非法占有为目的，纠集多人对徐广勇实施威胁，勒索财物且数额巨大，卞其全、卞喜军的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。对卞其全、卞喜军及其辩护人提出不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人卞其全、卞喜军犯敲诈勒索罪、原审被告人徐广勇犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。卞其全主动投案后未如实供述犯罪事实，对卞其全的辩护人提出卞其全构成自首及对卞其全适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊朝勇审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇一九年十月三十一日书记员  林明鹏附：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；