辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12834号上诉人（原审被告）：沈阳博海物流有限公司，住所地沈阳综合保税区保税路****。法定代表人：黄少宜，该公司总经理。委托诉讼代理人：原爱学、徐洪福，辽宁普达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈，住所地沈阳市大**东北大马路**v>法定代表人：李兴国，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕丽晶，沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘大维，辽宁盛税律师事务所律师。上诉人沈阳博海物流有限公司因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初1143号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳博海物流有限公司上诉请求:一、请求二审法院撤销沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初1143号民事判决，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人未实际施工部分的工程款及因工程质量不合格应当减少的工程款（该两部分工程款以工程造价司法鉴定结论为准）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：原判认定事实不清、证据不足，使用法律有误。1.原审法院将未经质证的证据作为认定本案关键事实的依据，并据此否认双方经过备案中的中标施工合同效力，是错误的认定。2.案涉工程存在严重的质量问题，被上诉人承诺返工整改但未实际完成，上诉人也未实际使用，故对被上诉人拒绝修复的部分应相应减少工程款，且不应返还质保金。3.原审法院剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，程序违法。被上诉人沈阳北方建设股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定的事实与涉案工程的实际情况相符合，上诉人上诉请求缺乏事实依据，没有相应的证据予以支持，应当依法予以驳回。沈阳北方建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠的工程款920万元；2、要求在给被告施工的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程范围的折价或拍卖价款内享有优先受偿权。主要事实和理由：2013年11月19日，原告与被告签订《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》一份，原告为被告承建沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程；工程地点为沈阳近海开发区近海大街1号，建筑面积办公楼地下室面积1626.04平方米，地上部分34，地上部分3490吊装库房5520平方米；自动化库房1#、2#、3#各6045.26平方米；结构形式为办公楼为混凝土框架结构，库房为轻钢结构，双方约定总建筑面积为28772.01平方米；工程合同价款为3100万元；现原告已经施工完毕，并将承建的工程交给被告已经实际使用。现被告已经向原告支付工程款2180万元，下欠工程款共计920万元一直未支付，经原告多次催要未果，现要求被告立即支付拖欠的工程款920万元，并要求在给被告施工的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程范围的折价或拍卖价款内享有优先受偿权，并承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2013年11月19日，原告与被告签订《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》一份，原告为被告投资建设的沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化仓库承建工程；工程地点为沈阳近海开发区近海大街1号，建筑面积:办公楼地下室面积1626.04平方米，地上部分34，地上部分3490吊装库房5520平方米；自动化库房1#、2#、3#各6045.26平方米；结构形式为办公楼为混凝土框架结构，库房为轻钢结构，双方约定总建筑面积为28772.01平方米；工程合同价款为3100万元；现原告已经施工完毕，对该合同增量部分的补充协议双方没有异议，工程价款与本案工程价款无关，并将承建的诉争工程交给被告已经实际使用。现被告已经向原告支付工程款2180万元，下欠工程款920万元;被告以案涉工程在2013年11月27日又签订《建设工程施工合同》一份，作为备案合同，工程价款为33267909元，被告以未经过竣工验收、未完工、未实际使用，且工程一直存在重大质量问题，原告拒绝按原设计方案修理、返工，根本无法满足仓储设施的设计使用需求，应扣减质量不合格的彩钢聚氨酯屋面板及墙板工程部分工程款408万元，再扣减中标合同项下原告未实际施工的项目部分工程款712万元（申请法院委托有关部门进行鉴定，已鉴定结论为准），再扣减施工水电费26万元，还应扣除工程质保金166万元，剩余工程款2180万元被告已全部支付完毕，并不拖欠原告工程款，请法院依法驳回原告的全部诉请。现原告要求被告立即支付拖欠的工程款920万元，并要求在给被告施工的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化仓库工程范围的折价或拍卖款内享有优先受偿权，并承担本案的诉讼费用。另查，经核查2013年11月19日《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》一份，工程合同价款为3100万元是双方真实意识表示，是原告实际施工的范围，对该合同的增项部分工程款为1，715，800元，并已经结算完毕，与本诉讼工程无关。诉争工程在2015年6月左右已将工程交付给被告，在原告起诉之前已对诉争工程进行保质期内的维修；再查，被告在2019年5月28日已另案起诉本案原告，要求1、解除2013年11月19日《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》与2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》、2、要求原告支付彩钢聚氨酯屋面板及墙板工程的修复费用733万元、3、要求原告支付地面工程修复费用319万元、要求原告支付工期延期违约金620万元。上述事实，有当事人提供2013年11月19日《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》、2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》、收款收据、发票、图片及庭审笔录，证据经庭审质证，在卷佐证。一审法院认为：原、被告于2013年11月19日签订《沈阳博海物流工业园总承包工程施工合同》，由原告对被告所有的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房进行施工承建，工程价款3100万元，根据庭审及双方提供的证据，并对被告单位原诉争工程负责人吴连权及原告施工工程的总负责人刘长龙进行核实，此工程总价款为3100万元的合同是当时双方真实表示，且原告已此合同实际施工完毕，现由被告进行管理使用；双方对已付诉争工程价款2180万元均没有异议；原告在施工工程中产生的水电费26万元已由被告方垫付，在工程价款中应予以扣除；被告要求扣除质保金一节，因诉争工程在2015年已交付被告管理，合同中没有具体约定，按国家行业标准，质保金在本案中不予扣除；关于被告要求反诉的内容已另诉，对于诉争工程的是否有质量问题、成因及损失数额问题等问题，在本案中不予审理；关于原告要求在给被告承建的办公楼、吊装库房、1#、2#、3#自动化库房工程范围的折价或拍卖价款内享有优先受偿权一节，原告在2018年对被告提出的所述的质量问题予以维修整改，但被告在2019年3月21日认为有四处未整改及三处新问题，原告于2019年3月7日立案，说明原告该项请求没有超过除斥期间6个月，符合法律规定，本院予以支持。一审判决：一、被告沈阳博海物流有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程价款894万元；二、原告沈阳北方建设股份有限公司的工程价款894万元在位于沈阳近海开发区近海大街一号沈阳博海物流工业园一期的办公楼一栋、吊装库房一栋、1#、2#、3#自动化库房诉争工程价款的折价或拍卖价款中享有优先受偿权。如被告不按规定履行上述款项之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费76200元，由被告承担74200元，并随上款一并给付原告，由原告自行承担2000元。二审期间被上诉人提供证人证言，用以证明其实际履行的合同以及其施工的情况。被上诉人认为证人证言不算新证据，在一审时有条件请证人出庭作证，一审法院应当让上诉人进行质证。经过本次庭审的发问，证人的证言与本案争议的部分事实有关联，部分事实无关联。有关联的是关于两份施工合同，由于证人在作证时只经受过3100万元合同，未经手过备案的中标合同，而恰恰是备案的中标合同在后，证人虽然是负责工程项目的管理人员，但并不是案涉工程的负责人，对合同内容不具有决策权，其承认最终有决定权的是李法多，这就导致其证言不能完整的反映订立合同的全部过程。关于地下的工程的部分，证人地下室和给排水部分应该有被上诉人施工，但是实际没有施工。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张本案应当按照备案合同确定双方权利义务，而按照备案合同确定双方权利义务的前提是备案合同合法有效，本案中双方先行订立非备案合同，而后被上诉人收到中标通知书，双方又订立了备案合同，双方实际上进行了“明招暗定”的违法行为，干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益，招投标无效，备案合同、招投标文件以及其他双方之间的合同均无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。关于双方实际履行哪份合同的问题，关于双方履行的是哪份协议，上诉人主张履行的是备案合同，包括消防、幕墙等工程。双方备案合同是2013年11月27日签订的，而从2013年11月27日签订的补充协议来看，协议第3条明确总包单位与消防施工单位的配合一定要默契，如果双方履行的是备案合同，那么不可能在同日的补充协议中约定与其他消防施工单位的配合问题，结合上诉人当时的总经理吴连权的证言，能够认定3100万元的合同是双方的真实意思表示。应当按照3100万元的合同确定双方权利义务。关于上诉人是否实际使用，被上诉人一审已经提供了现场照片，上诉人确已占有使用，至于是否全部使用及如何使用，不影响上诉人已经接收使用诉争工程的事实，结合上诉人当时的总经理吴连权的证言，能够认定上诉人已经实际使用，上诉人应当给付剩余工程款。关于质量问题，因上诉人已经另案诉讼，一审未予受理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76200元，由上诉人沈阳博海物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十月二十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；