广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1527号 上诉人（原审原告）：马小兵，男，1973年8月9日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 委托代理人：李瑞承，广西凡正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏奥达建设工程有限公司,住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道胜利华庭**楼**。统一社会信用代码：91321204058625484T。 法定代表人：丁网锁。 被上诉人（原审被告）：平果恒泰房地产开发有限公司,住所,住所地平果县马头镇平新街**社会信用代码：914510236851680674。 法定代表人：党在海，执行董事兼总经理。 委托代理人：韦忠华，广西中名（平果）律师事务所律师。 上诉人马小兵因与被上诉人江苏奥达建设工程有限公司（以下简称奥达公司）、平果恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）劳务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019)桂1023民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日通知当事人到庭举证、质证、调查和辩论。上诉人马小兵及其委托代理人李瑞承、被上诉人恒泰公司的委托代理人韦忠华到庭参加诉讼。奥达公司的法定代表人丁网锁、恒泰公司的法定代表人党在海未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马小兵上诉请求：一、撤销平果县人民法院（2019)桂1023民初1174号民事判决第二项，改判恒泰公司在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。一是根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对实际施工人的解释，实际施工人是指无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。工程经过数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或个人。上诉人作为涉案工程劳务作业分包合同的承包人，对涉案工程实际投入劳力进行施工，符合实际施工人的条件，应当认定为涉案工程的实际施工人。一审法院关于上诉人并非涉案工程的实际施工人的认定错误。二是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，恒泰公司作为涉案工程发包人，不能以无合同关系或没有过错而免责。二、原审法院根据合同法第二百七十二条第三款规定认定上诉人与奥达公司签订的《建设工程劳务分包合同》无效，属于适用法律错误。工程劳务分包既不是工程转包，也不是工程分包，转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。综上，请求二审法院予以改判。 奥达公司未作出答辩意见。 恒泰公司辩称，其对上诉人与奥达公司之间签订协议无过错。其与奥达公司的建筑工程纠纷案件还在审理中，无法确认其是否欠付奥达公司工程款，上诉人不能证明尚欠工程款的事实，应当承担举证不能的责任。上诉人既不是农民工，也与恒泰公司不存在合同关系，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 马小兵向一审法院起诉请求：1、请求法院判令奥达公司支付给马小兵劳动报酬6150455.50元及利息（利息以6150455.50元为基数，自起诉之日至被告实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2、判令恒泰公司在欠付工程款范围内对奥达公司在本案的债务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由奥达公司、恒泰公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月16日，恒泰公司为开发“广西平果德嘉墅院（一期）工程”，与奥达公司签订《合同协议书》，将“德嘉墅院”项目建筑施工工程发包给奥达公司施工。同日，奥达公司与马小兵签订《建设工程劳务分包合同》，将“德嘉墅院”工程的部分工程分包给马小兵施工，双方约定了承包范围、单价、付款方式等各自的权利义务。2018年12月18日，因奥达公司无法正常经营，导致涉案工程全面停工。经平果县人力资源和社会保障局组织奥达公司、恒泰公司与马小兵等协调，确认奥达公司拖欠马小兵劳动报酬6196255.5元（2019年1月24日，马小兵与奥达公司核算，确认其中45800已经发放，予以扣除，实际尚欠6150455.50元），并于2019年1月9日作出平人社监令字（2019）1号《劳动保障监察限期改正指令书》，指令奥达公司限期改正和支付劳动报酬给马小兵等人。但奥达公司未能向马小兵支付该笔劳动报酬，马小兵遂提起诉讼。另查，恒泰公司与奥达公司尚未对“德嘉墅院”工程进行结算，双方的建设工程施工合同纠纷诉讼尚未审结；马小兵无相关劳务作业法定资质；马小兵在施工中的材料和大型设备由承包方奥达公司提供，小型设备由马小兵自备。 一审法院认为，合同法第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，奥达公司将其承建“德嘉墅院”工程中的所有土建部分分包给不具有劳务分包法定资质的个人马小兵，违反了上述法律禁止性规定，他们之间所签订的《建设工程劳务分包合同》无效。但因马小兵已实际完成了部分劳务，且双方结算并经劳动监察部门组织双方确认了劳务费总额及欠付金额6150455.50元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，奥达公司应当向马小兵支付拖欠的劳务报酬；因马小兵与奥达公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。为此，马小兵诉请奥达公司支付给马小兵劳动报酬6150455.50元及利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于马小兵要求恒泰公司在欠付工程款范围内对奥达公司在本案的债务承担连带责任的诉请。因恒泰公司与马小兵无合同关系，其在将建设工程发包给具有相应建筑施工企业资质的江苏奥达建设工程有限公司中不存在过错情形。另,恒泰公司作为建设工程发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,而马小兵与奥达公司之间存在劳务关系，其工作仅限于提供劳动换取劳务报酬，故仅提供劳务施工的马小兵并非涉案建设工程的实际施工人。还有，马小兵作为涉案《建设工程劳务分包合同》的承包人，由其招募农民工完成劳务合同约定的劳务作业并向农民工支付工资，其并非农民工。故此，马小兵主张恒泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条的规定，判决： 一、由奥达公司支付给马小兵劳动报酬6150455.50元及利息（利息计算：以6150455.50元为基数，自2019年4月12日起诉之日起至本院规定的最后履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回马小兵的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合诉辩双方的陈述，本案的争议焦点为：恒泰公司是否承担本案的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”另《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办〔2011〕442号）中规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照前述规定，上诉人向恒泰公司主张权利，应当满足以下必要条件：一是上诉人为案涉工程的实际施工人；二是上诉人已经全面实际履行了恒泰公司与奥达公司之间的有关合同并形成了事实上的权利义务关系；三是恒泰公司存在拖欠奥达公司工程款的事实。经查，恒泰公司将“德嘉墅院”项目建筑施工工程发包给奥达公司施工，奥达公司又将“德嘉墅院”工程所有水电工程分包给上诉人施工，上诉人已经完成了上述分包合同中的工程。因此，上诉人是实际施工人，本院予以确认，一审对此认定错误。上诉人作为实际施工人，其履行了恒泰公司与奥达公司之间的合同项下的水电安装工程义务，有权请求恒泰公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。但是恒泰公司是否欠付奥达公司工程价款，上诉人应当承担举证责任。经查，上诉人不能举证，且恒泰公司与奥达公司的工程款纠纷尚在诉讼当中，故上诉人要求恒泰公司承担连带责任，本院不予支持。 综上所述，马小兵的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54852元，由上诉人马小兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盘宏权 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇一九年十月十一日 法官助理 周发平 书 记 员 陆仲恒