广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8680号上诉人（原审被告）：曹纪生，男，汉族，1971年7月27日出生，居民身份证住址为福建省上杭县。委托诉讼代理人：朱启勇，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市齐鑫钢结构材料有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇庙边王村石横大道东福路3号。统一社会信用代码：91441900MA4W05H80T。法定代表人：张爱娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁帆，广东来复律师事务所律师。上诉人曹纪生因与被上诉人东莞市齐鑫钢结构材料有限公司（以下简称齐鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告齐鑫公司向一审法院提起诉讼，请求：1.曹纪生支付加工费658000元及违约金658000元（自2018年10月1日起，以658000元为基数每日按百分之一计至付清之日止，暂计至2018年12月29日，并以658000元为上限），以上合计人民币1316000元；2.曹纪生承担本案诉讼费、保全费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1.曹纪生应在判决发生法律效力之日起五日内向齐鑫公司支付加工费448000元及违约金（以658000元为本金，按照日1%的标准，从2018年10月1日计算至2018年12月27日；以余款第一期款项37333元为本金，从2019年2月1日起，以余款第二期款项37333元为本金，从2019年3月1日起，以余款第三期款项37333元为本金，从2019年4月1日起，均按照日1%的标准，计算至实际付清之日止，以上违约金总额以658000元为限）;2.驳回齐鑫公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8322元、保全费5000元，合计13322元，由齐鑫公司负担2925元，曹纪生负担10397元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3836号民事判决。曹纪生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判曹纪生无需支付齐鑫公司违约金；2.上诉费用由齐鑫公司承担。事实与理由：原审法院依据事实和法律错误，作出错误的判决。一、曹纪生2018年9月13日所打的欠条后，双方于2018年12月27日又重新作了约定。约定是除了抵扣车辆210000元后，2019年按月平均归还，不计利息，更没有提到违约金的事宜。可原审法院对曹纪生在庭审中陈述事实不予理睬，首先抵押车款齐鑫公司都没有在欠款中抵掉，显然齐鑫公司思想都不对，起诉内容不符合事实。二、双方既然约定了车辆抵押，当然对后续的欠款一定有个基本的约定，可原审法院对曹纪生提交的2018年12月27日的说明不予理睬，这样齐鑫公司认为抵押车辆以后，后续的款项怎么约定，不可能继续按照2018年9月13日的欠条约定内容去履行，这是基本常理。三、原审判决的违约金极端不合理且违法，按日1%，4个月就120%，这样曹纪生实际欠齐鑫公司的加工费是448000元，现在按照一审的判决违约金高达658000元，合计1106000元。违约金的比例不得超过欠款的30%，可一审的判决已经超过了百分之一百多。综上，请二审法院作出公正判决。齐鑫公司辩称：一、原审判决认定事实清楚。1.2018年9月13日曹纪生向齐鑫公司出具的《欠条》确认：曹纪生尚欠齐鑫公司货款658000元；在2018年9月份付200000元，剩余款项2018年10月份至12月份，每个月还100000元，2019年1月份付15000元整；如付款逾期曹纪生愿意支付违约金总金额每日全款的1%等内容。《欠条》系双方在平等自愿的情况下自主签订，系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，双方应遵守《民法总则》第七条的诚实信用原则。2.在2018年12月27日双方签订的《协议书》仅是针对该车辆折抵货款210000元及还款期限的约定，并非对原有《欠条》的否定，也并没有体现齐鑫公司对违约金变更或撤销的意思表示，即齐鑫公司并未明确表示放弃或处分自己的权益。3.原审判决将违约金分时间段、基数分别计算，符合双方的意思表示。二、原审判决采信证据充分。对2018年9月13日的《欠条》，曹纪生否认其真实性，但经原审法院释明后又不愿意申请司法鉴定，是其放弃自己的权利。在无相反证据的前提下，结合齐鑫公司的其他证据互相印证，采信该证据的真实性、合法性、关联性符合证据规则。三、原审判决适用法律恰当。1.本案由系承揽合同纠纷，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百六十七条的规定，曹纪生未按约定履行债务，构成预期违约，齐鑫公司可要求曹纪生一并支付全部未付货款。2.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同对付款期限作出变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，曹纪生在一审时并未向原审法院提出违约金调整，而是针对齐鑫公司的诉讼请求答辩两点：一是货款总金额；二是产品质量问题。曹纪生在一审审判时仍以欠条不成立、无效等为由进行免责抗辩而未主张调整违约金，由此应当按双方约定支付违约金。既能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，又要弥补当事人损失，体现一定的惩罚性。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和庭审调查后，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为二审承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：曹纪生应否向齐鑫公司支付违约金，如需支付，违约金如何计算。曹纪生在其2018年9月13日出具的《欠条》中承诺：如果逾期付款则按照“总金额每日全款的1%”支付违约金。2018年12月27日双方签订的《协议书》虽然对《欠条》载明的还款期限进行了变更，但是并未变更或者撤销《欠条》中的违约金条款。曹纪生主张双方在签订《协议书》时齐鑫公司同意不收取利息，并在《欠条》上手写备注了“不计利息”。曹纪生提交了《欠条》照片的打印件拟证明其主张。本院认为，首先，曹纪生提交的《欠条》照片的打印件无原件可供核对，齐鑫公司对该照片中的《欠条》以及该《欠条》左下角的备注内容的真实性均予以否认；其次，从照片看，该《欠条》左下角备注的落款日期为2018年12月27日，与《协议书》签订时间相同，备注的内容也与协议书的主要内容大致相同。但该备注中有“不计利息”字样，而协议书却没有关于不收取利息的任何约定，不合常理，故本院对曹纪生的主张不予采信。《欠条》中的违约金条款系曹纪生真实意思表示，未经变更或撤销，曹纪生应向齐鑫公司支付违约金。但《欠条》规定按照全款的每日1%支付违约金，折合年利率为365%，该违约金明显过高。曹纪生一审抗辩只支付货款本金，不支付违约金，可视为包含对违约金过高的抗辩。齐鑫公司未提供证据证明其因曹纪生逾期付款而遭受的实际损失。本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，兼顾双方当事人的利益，酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。本院支持的违约金为：以658000元为本金，按照年利率24%的标准，从2018年10月1日计算至2018年12月27日；以余款第一期款项37333元为本金，从2019年2月1日起，以余款第二期款项37333元为本金，从2019年3月1日起，以余款第三期款项37333元为本金，从2019年4月1日起，均按照年利率24%的标准，计算至实际付清之日止，以上违约金以658000元为限。综上所述，曹纪生的上诉请求部分有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以支持。原审判决处理有误，本院予以纠正。依据前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3836号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3836号民事判决第一项为：曹纪生应在本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市齐鑫钢结构材料有限公司支付加工费448000元及违约金（以658000元为本金，按照年利率24%的标准，从2018年10月1日计算至2018年12月27日；以余款第一期款项37333元为本金，从2019年2月1日起，以余款第二期款项37333元为本金，从2019年3月1日起，以余款第三期款项37333元为本金，从2019年4月1日起，均按照年利率24%的标准，计算至实际付清之日止，以上违约金以658000元为限）;三、驳回东莞市齐鑫钢结构材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8322元，由东莞市齐鑫钢结构材料有限公司负担2822元，曹纪生负担5500元；保全费5000元，由曹纪生负担。二审案件受理费10380元，由东莞市齐鑫钢结构材料有限公司负担9200元，曹纪生负担1180元。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一九年十月十七日书记员  周令妮叶倩欣