江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再217号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盐城东方投资开发集团有限公司，，住所地江苏省盐城经济技术开发区松江路**法定代表人：张振国，该公司董事长。委托诉讼代理人：何萍，江苏善合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。一审第三人：刘标，男，1978年11月30日出生，汉族，住江苏省东台市，现服刑于盐城监狱。再审申请人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被申请人盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方公司）、一审第三人刘标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终4472号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月19日作出（2018）苏民申3086号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人中兴公司的委托诉讼代理人滕跃、季晓红、被申请人东方公司的委托诉讼代理人李加超、何萍、一审第三人刘标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司再审请求：1.撤销一、二审判决，依法改判东方公司向中兴公司支付工程款542.08万元，并支付迟延履行利息1万元。2.一、二审诉讼费由中兴公司承担。事实和理由：一、原审判决认定第三人刘标对案涉工程款有处分权，严重违背客观事实和法律规定。1.案涉《建设工程施工合同》是中兴公司与东方公司签订的，前期工程款亦均是由东方公司直接支付给中兴公司。二审审理中，中兴公司补充提交了向东方公司缴纳合同保证金188万元的转账支票及进账单各一份，进一步说明了合同的履约保证金是中兴公司支付的，也说明了中兴公司对案涉工程从合同的签订、施工到工程价款的结算均是参与管理的。2.2012年11月3日中兴公司向东方公司发出联系函，明确由徐彬航与东方公司办理工程余款的支付业务。该函发出后虽然中兴公司安排徐彬航以外的其他人员去办理工程款的结算业务，但工程款均是进入中兴公司的账户。刘标以中兴公司及其个人名义向东方公司出具的声明及承诺书均是在中兴公司向东方公司发出联系函之后。3.《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅是明确了实际施工人的工程价款请求权，而不是赋予实际施工人在合同履行当中具有去东方公司处结算和领取工程款项的权利。二、原审判决认定第三人刘标与中兴公司系工程挂靠关系，且认定刘标为案涉工程的实际施工人有违客观事实。1.虽然中兴公司与刘标签订有《建筑工程施工劳务分包协议》，但案涉《建设工程施工合同》签订后，中兴公司支付了188万元的工程保证金，且中兴公司在合同履行过程中派员全程参与了工程的施工和管理。已领取的970万余元工程款均是中兴公司与东方公司两公司之间的行为;相关工程款的发放也是中兴公司公司全程参与监督、发放的。因此，中兴公司与第三人刘标之间不存在挂靠关系。2.案涉工程是陈龙俊负责施工的，结合保证金是中兴公司缴纳且中兴公司全程派员管理的事实，说明案涉工程并非刘标挂靠施工。故一、二审法院认定刘标与中兴公司系工程挂靠关系，且认定刘标为案涉工程的实际施工人错误。三、原审法院在东方公司未征得中兴公司同意，更无中兴公司授权的情况下认定东方公司将工程余款542.08万元支付给东方公司的子公司，用以偿还东方公司对第三人刘标与案涉工程无关的债权，并认定该行为合法、有效错误。1.案涉工程于2012年5月竣工。2013年5月20日、21日、22日东方公司在第三人刘标伪造中兴公司公司章印出具承诺函的情况下，向刘标借助的融资平台特利源公司转账出借1500万元。通过相关时间节点，可见案涉工程竣工之后方才发生东方公司与刘标之间的资金往来，说明他们的资金往来与案涉工程毫无关联。根据法律规定，工程款项的使用具有专属性，应当优先用于支付工程材料款和工人工资等工程建设时所产生的费用，而东方公司与第三人之间的债权债务关系与案涉工程无关，东方公司利用发包方的优势地位，为避免自己出借资金的风险和第三人刘标形成默契，将本该专款专用的工程款用于偿还东方公司出借给刘标的债权。在庭审中出现的多份承诺函和声明说明东方公司为了自己的债权得以实现的行为不合法。2.案涉工程的最终审定价为15125803.98元，而一审法院认定东方公司支付的工程款为1580.376万元，已经超出审定价70余万元，不符合常理。综上，请求再审依法撤销原一、二审判决，支持中兴公司的再审请求。东方公司辩称，一、原审判决认定刘标与中兴公司是挂靠关系正确。刘标挂靠中兴公司后，六次以中兴公司名义向东方公司申请工程款，说明刘标实际与东方公司之间成立了建设工程施工合同关系，刘标有权处分工程款。二、2012年9月刘标以中兴公司名义向东方公司申请工程款，用款申请表上加盖的中兴公司公章与2013年、2014年刘标以中兴公司名义向东方公司出具承诺书上使用的公章系同一枚公章。因此刘标使用该公章的行为构成对中兴公司的表见代理。刘标述称，一、刘标向东方公司申请工程款时仅是作为徐国顶的委托代理人，且所有工程款均是支付到中兴公司账户。二、刘标于2011年底就使用了私刻的中兴公司印章。2012年9月使用了私刻的中兴公司印章向东方公司申请工程款，中兴公司当时不知情，而是在款项到账后才知情。后中兴公司发函给东方公司说明刘标私刻中兴公司印章，并要求东方公司对结算发表意见。中兴公司向盐城经济开发区人民法院起诉请求：1.判令东方公司立即支付所欠中兴公司工程款542.08万元，并支付迟延履行利息1万元；2.本案诉讼费用由东方公司承担。一审法院认定事实：2011年8月18日，中兴公司（甲方）与刘标（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包协议》一份，主要内容如下：工程名称：盐城光电科技孵化中心厂房工程一标段（1#、2#厂房）。承包范围及内容：所有甲方与业主的招标文件、图纸及协议约定的内容。协议工期：本工程于2011年8月24日开工，至2011年10月12日竣工，共50个日历天。本工程价款暂定为人民币1876.130799万元整。工程款的支付：本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式；乙方工程款的收取条件：1.乙方每月25日上报当月实际形象进度的月度工作量，该月度工作量经甲方审核后并报业主通过审定；2.根据甲方与业主付款条款的约定，当甲方收到业主工程款后，在扣除约定的款项后，余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以支票形式支付乙方；3.本工程约定的款项指甲方的项目总包管理费（按工程造价的1.0%收取）、工程税金（按盐城市税务部门的规定执行）、履约保证金、政府规定的各类应缴费用（如质监安监费、定额编制管理费、上级行业管理费，外来人员综合保险费等）、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款）。上述款项中工程税金及政府规定的各类应缴费用由乙方缴纳，项目总包管理费及工程相关费用由甲方直接收取（工程款进账时扣取）。双方还对工程质量、环境安全、协议终止等作了约定。2011年8月30日，东方公司作为发包人与中兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，主要内容如下：工程名称：盐城光电科技孵化中心厂房工程1#、2#LED封装厂房工程。承包范围：施工图纸范围内的土建、一般水电安装、消防等工程包工包料施工。详细内容以发包人提供的有效书面文件为准。合同工期：开工日期为2011年8月31日，竣工日期为2011年10月20日，合同工期总日历天数为50日历天。合同价款：18761307.99元。上述两份合同在承建工程的名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。合同签订后，刘标依约组织施工。工程竣工验收合格后，2015年11月25日，盐城经济技术开发区审计局出具审计结果，工程的结算审计价为15125803.98元（已代扣审计费147292.29元）。中兴公司认可的东方公司就案涉工程向中兴公司支付的9704960元工程款的付款方式为：1.2011年10月13日，付款500万元，其中150万元转账支票由刘标签字经办，250万元承兑汇票由徐国顶签字领取，其余100万元通过中国建设银行直接转账到中兴公司。2.2011年11月23日，付款60万元，其中20万元承兑汇票及30万元转账支票均是由刘标签字经办。3.2012年1月21日，付款190万元，其中100万元由刘标经办，通过银行转账的方式转入中兴公司的账户。其余90万元承兑汇票由徐国顶签字领取。4.2012年9月11日，付款60万元，该笔款项的工程经费使用审批表上联系人及方式栏填写的是刘标及其手机号码。其中30万元通过银行转账转入中兴公司的账户，另30万元承兑汇票由案外人刘晶晶签字领取。5.2013年2月29日，付款60.4960万元，该笔款项中兴公司盖章确认出具委托函，并有刘标签字说明：“该款用于解决农民工工资。”后通过银行直接汇入中兴公司的账户。6.2014年1月28日，付款100万元，其中50万元通过银行转帐汇入中兴公司账户，另50万元承兑汇票由刘晶晶签字领取。上述970余万元款项最终均由中兴公司转给第三人刘标，刘标收款后，向各施工班组支付了部分工程款。2013年5月15日、2014年6月20日，刘标、“中兴公司”向东方公司出具“承诺函”两份。该两份承诺函上均有刘标本人的签字。2013年11月1日，“中兴公司”向东方公司的子公司盐城市东方担保有限公司（以下简称东方担保公司）出具“承诺函”一份，该承诺函上除加盖有中兴公司印章外，还有其法定代表人倪道仁的私章。后经查实，上述三份承诺函上加盖的中兴公司的公章及其法定代表人私章均系刘标伪造。该三份“承诺函”均表明：刘标自愿将其以中兴公司名义承建的案涉工程的工程余款，用来作为东方公司为盐城市特利源冷暖设备工程有限公司（以下简称特利源公司）偿还江苏银行开发支行的借款所提供过桥资金的担保。2014年6月20日，刘标以个人名义作出“声明及承诺书”两份，表明：刘标以特利源公司名义向江苏银行开发支行所借款项，有一部分系用于案涉工程，刘标愿意以实际施工人的身份将案涉工程的剩余工程款用于抵偿东方公司为特利源公司提供的过桥资金以及东方担保公司为特利源公司的银行贷款所承担的担保责任。2013年5月20日、5月21日、5月22日，东方公司分别向特利源公司转账出借900万元、500万元、100万元，合计1500万元，特利源公司将该款作为过桥资金偿还江苏银行开发支行的贷款。2014年9月19日，东方公司的子公司江苏沿海东方置业股份有限公司（以下简称东方置业公司）将409.88万元工程款付至东方担保公司的账户，用以抵偿东方担保公司为特利源公司代偿的江苏银行开发支行贷款；2014年12月31日，东方置业公司将200万元的工程款付至东方公司的子公司同创物资贸易有限公司的账户，用以归还特利源公司向东方公司的部分借款。一审法院另查明，2012年8月，案外人侍正江以陈龙俊、中兴公司、中兴公司盐城分公司、刘标为被告提起买卖合同之诉，该案审理过程中，侍正江撤回了对陈龙俊的起诉。嗣后，双方达成诉讼调解，确认刘标欠侍正江钢材款本金214.66万元，由刘标向侍正江偿还，中兴公司及其盐城分公司为该款承担连带偿还责任。上述事实记载于一审法院（2012）盐商初字第207号案卷之中。一审法院又查明，刘标因涉嫌伪造公司、企业印章罪，于2016年2月3日被刑事拘留，并经盐城经济技术开发区人民法院审理于2017年4月12日作出（2017）苏0991刑初12号刑事判决书以伪造公司印章罪、重婚罪合并判处有期徒刑一年四个月，该判决已发生法律效力。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中兴公司与刘标之间是何种性质的法律关系？二、刘标对本案诉争的工程款是否有处分权？三、刘标在本案中的数个“承诺”行为的民事法律效力如何？一、关于中兴公司与刘标之间的法律关系是何性质的问题。一审法院认为，本案中，首先，刘标与中兴公司就案涉工程签订《建筑工程劳务分包协议》的时间为2011年8月18日，而中兴公司与东方公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年8月30日，由此可见，在案涉工程中标前刘标已经介入，其实质是借用了中兴公司的资质承揽工程。其次，根据各方当事人的陈述可认定，虽然中兴公司声称案涉工程施工现场的项目、技术、质量管理、安全管理等负责人由其派驻，但他们的报酬系从刘标上交给中兴公司的按工程造价的1%计算的管理费中支付，显然中兴公司与上述人员之间并没有建立劳动工资关系，中兴公司亦未向一审法院提供证据证明与上述人员存在社会养老保险关系或者劳动合同关系；何况以上人员是否确实均为中兴公司派驻，也难以考证。再者，工程施工过程中，东方公司将970余万元的工程款支付给中兴公司，中兴公司又将该款转付给与其并不存在劳动用工关系的刘标，且其中有几笔系刘标具体经办，因此，已支付款项的实质收款人是刘标，而非中兴公司。据此，可以认定刘标与中兴公司之间构成挂靠。二、关于刘标对本案诉争的工程款是否有处分权的问题。本案中，因刘标系借用中兴公司的资质承揽了涉案工程，刘标与中兴公司之间构成挂靠关系，案涉工程主要施工义务均由刘标组织完成，故刘标是案涉工程的实际施工人。所谓“劳务分包”是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成。其特征是劳务承包方仅提供劳务，而材料、设备、器械等仍由发包方负责。本案中刘标与中兴公司签订的《建筑工程劳务分包协议》在实质性内容上与中兴公司与东方公司之间的《建设工程施工合同》高度雷同，显然刘标与中兴公司之间只具有“劳务分包”之名，而无“劳务分包”之实。所以，中兴公司关于其与刘标之间系劳务分包关系，否认刘标实际施工人身份的意见，一审法院不予采纳。对于中兴公司与东方公司签订的《建筑工程施工合同》，尽管中兴公司诉称有所介入，但中兴公司实际上并未予以实质性的履行，刘标作为实际施工人与东方公司形成了事实上的建设工程施工权利义务关系。该事实上的权利义务关系因违反建筑法律法规禁止挂靠的规定而无效，故刘标与东方公司之间的关系应按合同无效的原则来处理。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。合同被确定无效后已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定以司法解释的方式明确了折价补偿的方式是参照合同约定处理。同时，《解释》第二十六条明确了实际施工人的工程价款请求权，规定了支付工程价款的义务主体。可见，“实际施工人”是建设工程施工合同纠纷中的特殊主体和特定概念，拥有所实际施工工程价款的请求权，也当然拥有该价款的处分权。刘标作为实际施工人对涉案工程款享有请求权和处分权，系基于法律的直接规定。反言之，在实际施工人未明确转让工程款请求权的前提下，如果允许中兴公司也享有工程款请求权，则东方公司作为发包人可能会重复支付工程款，这不仅损害了发包人的利益，也会变相鼓励建筑企业出借资质或非法转包、违法分包工程以从中投机牟利。这显然与建筑法律法规追求建筑市场安全、公平、有序的价值背道而驰。三、关于刘标的数个“承诺”行为的民事法律效力问题。刘标先后向东方公司出具了五份承诺性函件，其中，2013年11月1日的“承诺函”系以中兴公司及其法定代表人倪道仁的名义出具，该函上无刘标自己的签字，公司印章及法定代表人私章均系刘标私刻，该份函件不是中兴公司的真实意思表示，显属无效。2015年5月15日、2014年6月20日的两份“承诺函”，既加盖有刘标私刻的“中兴公司”印章，又有刘标本人的签名，其中关于用中兴公司的资产提供担保的内容，因刘标无权对中兴公司的资产进行处分，且该处分不是中兴公司的真实意思表示，事后未得到追认，故该部分内容应为无效，但其中刘标本人对有关债务进行担保以及用案涉工程款抵偿有关债务的内容，系刘标的真实意思表示，系刘标有权处分的事项，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。同理，刘标以个人名义于2014年6月20日出具的两份“声明及承诺书”，系刘标对其享有的工程价款权利的处分，当然有效。中兴公司提出，刘标因私刻印章构成犯罪，刘标出具的有关“承诺函”上使用了私刻的印章，所以刘标的“承诺”行为无效。对此，一审法院认为，即使不予认定盖有伪造的中兴公司印章的三份“承诺函”的效力，仅凭刘标以个人名义于2014年6月20日出具的两份“声明及承诺书”，也足以认定刘标对案涉工程余款的处分有效。当然，东方公司及其子公司东方担保公司为刘标所借助的融资平台特利源公司提供银行贷款过桥资金和担保的行为，不仅违法了公司财务管理制度，易滋生建筑领域的腐败行为，而且，当用以担保债务的工程款被主张权利时，极易发生资金风险，导致国有资产的重大损失。对此，一审法院已向东方公司发出司法建议，敦促其在今后的工作中引以为鉴，加强管理。综上，中兴公司是案涉《建设工程施工合同》名义上的承包方，故其作为本案原告，主体适格。因案涉工程的实际施工人为刘标，且其根据实际施工人身份取得的权利对诉争工程款作了有效处分，东方公司已通过直接支付工程款、将剩余工程款用以冲抵刘标所欠的债务等方式，全部履行了支付工程款义务，故本案中兴公司的诉讼请求不具有法律依据和事实基础。据此，一审法院于2017年8月16日作出（2016）苏0991民初1177号民事判决：驳回中兴建设有限公司的诉讼请求。中兴公司不服，向江苏省盐城市中级人民法院上诉请求：1.撤销一审判决，改判东方公司立即支付中兴公司工程款542.08万元，并支付迟延履行利息10000元；2.一、二审诉讼费、保全费均由东方公司负担。二审中，中兴公司提交证据：1.江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3845号民事判决书一份；2.盐城经济技术开发区住房保障和建设局于2017年10月25日向中兴公司发出的函件一份；3.盐城市盐都区人民法院（2012）都商初字第0256号民事判决书一份；4.中兴公司于2012年11月3日向东方公司发出的联系函一份；5.中兴公司于2014年7月8日向江苏沿海东方置业股份有限公司发出的工作联系函（回复）及中兴公司于2011年9月27日向东方公司交纳保证金188万元的转账支票及进账单各一份；6.陈龙俊分别与丁刚、李维春、邵建国、张庆山、董立飞、侍正江等人签订的水电消防工程合同、外墙脚手架内部协议书、内墙涂料施工合同、建筑设备租赁合同、屋面保温施工合同、钢材购销合同及结算条据各一份。证明：案涉工程的实际施工人是陈龙俊而并非是刘标，由于东方公司将应该支付给中兴公司的工程款抵扣刘标欠东方公司的债务，导致中兴公司农民工工资无法解决，同时证明中兴公司向东方公司交纳了工程保证金且就案涉工程款支付问题专门向东方公司发出过函件，要求东方公司将工程余款由中兴公司专门指定人员徐彬航办理结算，但东方公司并未按该要求给中兴公司指定人员办理付款。东方公司对上述证据质证后认为，1.东方公司从没有授权刘标将案涉工程转给陈龙俊或张庆山等人施工，案涉工程具体被刘标如何对外分包，东方公司并不清楚，刘标的实际施工人身份在盐城市亭湖区人民法院的相关判决书中已经予以确认，张庆山施工的案涉1、2号厂房屋面隔热层保温系统工程只是案涉工程的一个小项目；2.关于盐城经济技术开发区住房保障和建设局的函。因中兴公司是案涉建设工程施工合同的签订方，故盐城经济技术开发区住房保障和建设局有权向中兴公司发函要求其解决工程中发生的纠纷，中兴公司对挂靠和违法分包的法律后果，依法应当承担相应责任；3.关于盐城市盐都区人民法院的民事判决书。该判决书是陈龙俊在其分包过程中发生的民事纠纷，不足以影响整个工程款的支付及刘标实际施工人身份的认定；4.关于中兴公司发出的要求东方公司将工程余款由中兴公司派专人结算的函件问题。中兴公司在此后接收东方公司支付款项的过程中，其本身也没有按该函件内容派专门指定人员徐彬航来东方公司办理付款手续，而是由其他人员持其公司发票和收据等手续来东方公司取款。经二审法院审核，对中兴公司提交上述证据的真实性均予以认定，但因无陈龙俊与中兴公司、刘标之间的合同或协议等相关有效证据予以印证，故不能据此认定案涉工程的实际施工人系陈龙俊而非刘标，同时，中兴公司虽然于2012年11月3日向东方公司发出过函件，要求东方公司与中兴公司指定人员徐彬航办理工程余款支付业务，但经审查，中兴公司在此后的付款过程中，其本身也并未按该函件要求派徐彬航与东方公司办理付款手续，而是由其他人员持中兴公司发票、收据等付款手续去东方公司取款。故上述证据并不能达到中兴公司的举证目的，二审法院不予采纳。东方公司二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实二审法院予以确认。二审法院认为，刘标在中兴公司与东方公司签订《建设工程施工合同》之前与中兴公司签订《建筑工程劳务分包协议》，该两份合同及协议在工程名称、承包范围、总价款、工期等实质性内容上均一致，且刘标与中兴公司签订的协议明确约定，刘标应上交的总包管理费（按工程造价的1.0%收取）、工程税金、履约保证金、政府规定的各类应缴费用、工程相关费用，由中兴公司在工程款进账时直接扣取。该合同及协议签订后，刘标依约履行且工程竣工验收合格，后经盐城经济技术开发区审计局就案涉工程出具审计结果，工程结算审计价为15125803.98元（已代扣审计费147292.29元），且中兴公司认可东方公司就案涉工程已支付970.4960万元工程款并由中兴公司转付给刘标，刘标收款后又向各施工班组支付了部分工程款，该事实依法应予认定。根据现有证据及查明的事实，能够认定刘标借用中兴公司的资质和名义承揽案涉工程、组织施工、收取工程款项并向中兴公司交纳管理费用等，刘标与中兴公司以签订劳务分包协议为形式，双方之间实际形成了挂靠关系，故案涉《建设工程施工合同》和《建筑工程劳务分包协议》，因违反法律及行政法规禁止挂靠的强制性规定而应认定无效。由于刘标作为案涉工程的实际施工人，已经将其享有的案涉工程余款用于偿还其所欠东方公司部分债务，全部履行了支付工程款义务，故中兴公司的诉讼请求依法不应得到支持。关于中兴公司的上诉理由：1.案涉工程系刘标挂靠中兴公司承揽并实际施工，东方公司作为案涉工程发包方在与中兴公司签订案涉《建设工程施工合同》时，其对刘标实际系借用中兴公司资质挂靠承揽并实际施工的情况是明知的，故刘标作为实际施工人对案涉工程价款具有请求权与处分权，同时因刘标就该案涉工程余款已以其个人名义向东方公司作出书面“声明及承诺”，以其享有的剩余工程款用于偿还其所欠东方公司借款债务及东方公司子公司东方担保公司的担保债务，而东方公司亦已接受其承诺，对刘标所欠东方公司及其东方担保公司的债务实际进行了相应的扣减，双方的上述行为属于对各自权利的处分行为，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，并具有法律拘束力，至此，发包方东方公司就案涉工程款的支付义务已经履行完毕，在此情况下，中兴公司提起本案诉讼主张案涉工程余款，并无事实依据，依法不应支持。2.案涉《建设工程施工合同》的签订实际系刘标挂靠中兴公司，借用中兴公司资质与名义承揽案涉工程所为，依法应认定为无效合同，而关于工程施工所产生的工程价款的实际权利义务主体应当为发包人东方公司与实际施工人刘标，中兴公司以其与东方公司之间存在合同关系且已付的970.4960万元工程款是由其公司与东方公司之间根据合同相对性原则通过转账及汇款等方式办理的为由，主张即使刘标与中兴公司之间存在挂靠关系，刘标也无权结算和领取工程款，并无法律依据。3.中兴公司虽主张陈龙俊为案涉工程的实际施工人，且其于二审中提交了落款为陈龙俊与丁刚、李维春、邵建国、张庆山、董立飞、侍正江等人的相关合同和协议，但其载明的工程项目及内容仅为案涉工程的一部分，且无陈龙俊与中兴公司、刘标之间的合同或协议等相关有效证据予以印证。4.中兴公司主张东方公司与刘标之间以案涉工程余款偿还刘标所欠东方公司债务的行为系东方公司与刘标之间恶意串通及配合诉讼，但并未能提交相关有效证据予以证实，故不予采信。综上，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2018年2月1日，二审法院作出（2017）苏09民终4472号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49815元，由上诉人中兴建设有限公司负担。本院再审审理中，当事人围绕再审请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。中兴公司提交了案涉工程的建筑工程竣工验收备案表，以此证明案涉工程的竣工验收时间是2012年5月，但再审开庭后，中兴公司重新提交了意见，主张根据上述证据，案涉工程的竣工验收时间应为2013年1月26日。东方公司认可该证据的真实性，认为根据该备案表，案涉工程的竣工验收时间为2013年1月26日。刘标质证认为案涉工程的竣工时间是2012年初。本院再审认为，因东方公司认可中兴公司提交的证据真实性，本院依法对中兴公司提交的建筑工程竣工验收备案表的真实性予以确认，可以作为本案事实认定的依据。当事人对一、二审认定的事实均无异议，本院再审依法予以确认。另查明，中兴公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定如下：项目一审结束后，付工程款补足至一审价的60%工；余款按终审价，在财务入账后两年内付清，质保期内预留5%保证金。质保期满，发包人向承包人支付质保金。东方公司、中兴公司确认案涉工程于2013年1月26日竣工验收。再审审理中，双方一致确认，地，地基基础工程和主体结构工程的质保期为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏水为十年，其余项目的保修期均为五年或五年以下。中兴公司主张参照整个工程造价，可扣留10万元作为防水项目工程款的质保金，东方公司认为案涉工程的质保金由法院根据法律规定和合同约定进行酌定。再审另查明，刘标在公安机关的几次询问笔录中陈述：案涉工程是使用中兴公司的资质进行投标的。向江苏银行（开发支行）借的1500万元，其中特利源公司留用了55万元；承兑汇票贴息用了100多万元；一部分用于偿还帮工地上包工头担保向社会融资的债务，其他的用于包括盐城光电科技孵化中心厂房工程一标段、二标段、三标段等工程的后期建设。2011年分别借用不同公司资质中标了以下几个房建工程项目：1.2011年3月中标盐城经济技术开发区中舍幼儿园工程。2.2011年8月分别中标盐城光电科技孵化中心厂房工程一、二、三标段。3.2011年9月份中标盐城经济技术开发区新城福利院工程。4.2011年9月中标盐城经济技术开发区廉租房项目工程。5.2011年10月中标盐城经济技术开发区天山体育会所项目。东方公司在再审审理中，主张特利源公司向江苏银行开发支行借的1500万元被刘标用于了盐城光电科技孵化中心厂房工程第一、二、三标段工程。本案再审的争议焦点：刘标是否有权处分案涉讼争的542.08万元工程款。本院再审认为，本案中，刘标与中兴公司之间并无劳动合同关系，在中兴公司与东方公司签订案涉《建设工程施工合同》前，刘标与中兴公司签订了《建筑工程施工劳务分包协议》，两份合同中关于承建工程的名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同，且案涉工程实际施工过程中，刘标虽以中兴公司名义向东方公司申请工程款，但中兴公司亦认可收到东方公司已付的970余万元工程款后，均转支付给了刘标，据此，一、二审法院认定案涉工程系刘标借用中兴公司资质而与东方公司签订了《建设工程施工合同》并无不当。中兴公司申请再审主张案涉工程的实际施工人为陈龙俊而非刘标，但现有证据不足以证明该主张，故本院再审依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。据此，案涉《建设工程施工合同》和《建筑工程施工劳务分包协议》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体至本案，案涉工程已于2013年1月26日竣工验收，2015年11月25日，盐城经济技术开发区审计局对案涉工程款进行审计，并出具审计结果。故本案中，虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但中兴公司有权向东方公司主张欠付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，仅限于建设工程非法转包、违法分包的实际施工人可以向发包人主张权利，该条规定并没有赋予借用有资质的建筑施工企业名义而承揽工程的实际施工人向发包人主张权利。基于《建设工程施工合同》的相对性和相关法律的规定，刘标作为借用中兴公司资质而承揽案涉工程的实际施工人无权直接向东方公司主张工程款，除非有证据证明刘标得到了中兴公司的授权委托或刘标请求东方公司付款行为能构成中兴公司的表见代理。二审审理中，东方公司亦认可中兴公司于2012年11月3日向东方公司发出过函件，要求东方公司与中兴公司指定人员徐彬航办理工程余款支付业务。该函件中没有授予刘标有结算或办理工程余款的权利。本院再审审理中，东方公司主张2012年9月刘标以中兴公司名义向东方公司申请工程款时，用款申请表上加盖的中兴公司公章与2013年、2014年刘标以中兴公司名义向东方公司出具的三份“承诺函”上使用的公章系同一枚公章，故刘标使用该公章的行为构成对中兴公司的表见代理。对此，本院再审认为，表见代理需同时符合以下构成要件：一是行为人无代理权；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了实施了行为；三是行为人无权代理的行为在客观上形成有权代理的表象；四是合同相对人善意且无过失地相信行为人有权代理。具体到本案中，首先，东方公司没有证据证明中兴公司同意刘标私刻中兴公司公章。其次，东方公司亦认可是在本案再审开庭审理前，组织金融技术人员对中兴公司向东方公司致函用印情况进行比对时，才发现2012年9月中兴公司申请工程经费使用审批表中加盖的公章与案涉三份“承诺函”上中兴公司的印章为同一枚印章，故东方公司并不是基于“承诺函”上加盖的“中兴公司”印章与2012年9月的申请工程经费使用审批表上加盖的“中兴公司”印章系同一枚而认定刘标有权代表中兴公司。第三，除了案涉的三份“承诺函”外，刘标还以其个人名义向东方公司出具了两份“声明及承诺书”，其中均表明其是案涉工程的实际施工人，且明确只有部分以特利源公司名义向江苏银行开发支行所借款项用于案涉工程，故东方公司接受刘标对案涉工程余款的处分时，对刘标借用中兴公司资质而承揽案涉工程及刘标借用款项没有完全用于案涉工程的事实均明知。据此，刘标的行为在客观上没有形成有权代理的表象，东方公司亦不是善意相对人，东方公司主张刘标处分案涉工程款的行为构成表见代理没有事实依据。在既没有证据证明刘标处分案涉工程款的行为得到了中兴公司的授权，刘标请求东方公司付款行为亦不能构成中兴公司的表见代理情形下，一、二审法院仅以刘标系借用中兴公司资质而承揽案涉工程的实际施工人，进而认定刘标有权处分案涉工程余款无事实和法律依据，本院对此予以纠正。鉴于2013年、2014年刘标以“中兴公司”名义出具的三份“承诺函”使用的是其私刻的“中兴公司”公章，故该行为对中兴公司不发生法律效力。故东方公司亦无权根据“承诺函”，要求中兴公司用案涉工程余款作为刘标个人借款的担保。案涉工程已经过审计，结算审计价为15125803.98元，减去东方公司已支付的9704960元工程款，故东方公司还欠付中兴公司5420843.98元工程余款，现中兴公司主张其中的5420800元工程款，系对权利的自行处分，没有违反法律规定，本院予以准许。但根据案涉《建设工程施工合同》关于质保金的相关约定，案涉工程的防水工程还未过双方约定的十年质保期，鉴于中兴公司同意扣除10万元作为该防水工程质保金，综合考虑案涉工程系厂房及整个工程的造价等因素，本院再审依法酌定扣除10万元防水工程质保金，故东方公司应当向中兴公司支付5320800元工程余款。扣除的10万元防水工程质保金待案涉工程的防水工程项目质保期结束后，由中兴公司依法向东方公司主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2013年1月26日竣工验收，2015年11月25日出具结算审计结果，根据案涉《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定，东方公司最迟应于2018年1月26日支付除防水工程项目质保金外的其他所有工程款。虽然当事人对欠付工程款利息未作约定，但根据上述法律规定，东方公司最迟应于2018年1月27日起就欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中兴公司支付利息。现中兴公司仅主张迟延履行利息10000元，系对其权利的自行处分，没有损害东方公司的权益，不违反法律规定，本院予以支持。再审审理中，东方公司申请对2012年9月的申请工程经费使用审批表上的“中兴公司”印章进行鉴定。如前所述，即使该审批表上“中兴公司”印章与案涉几份“承诺函”上加盖的中兴公司印章一致，亦不能证明东方公司的主张；东方公司还申请本院调取刘标的相关刑事卷，以查明案涉1500万元是否全部用于案涉工程，但本院再审审理中，东方公司除认可刘标所借的1500万元除用于案涉工程外，还用于与案涉工程无关的盐城光电科技孵化中心厂房工程第二、三标段，故本院对东方公司的上述申请均不准许。综上，中兴公司的再审请求部分成立，原审认定事实不清，适用法律错误，本院再审依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终4472号民事判决和盐城经济开发区人民法院(2016）苏0991民初1177号民事判决；二、盐城东方投资开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中兴建设有限公司支付5320800元工程余款及迟延履行支付工程款利息10000元；三、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49815元，二审案件受理费49815元，均由盐城东方投资开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  潘 宾二〇一九年十月二十二日书记员  白金凤