安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初8589号原告：张敏，女，1977年11月5日出生，汉族，住阜南县。委托诉讼代理人：余光灿，安徽勇胜律师事务所律师。被告：阜阳浙商大厦商业管理有限公司，住所地阜阳市颍州区一道河中路**浙商大厦****，统一社会信用代码91341200588883421。法定代表人：戴小华，该公司经理。委托诉讼代理人：陶勇，安徽弘大律师事务所律师。被告：安徽海容投资有限公司，住所地阜阳，住所地阜阳市颍州区阜王路奎星苑综合楼**楼**501-5用代码91341200559223205。法定代表人：潘亮，该公司经理。委托诉讼代理人：范晓静，安徽弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐峰，安徽弘大律师事务所实习律师。原告诉被告阜阳浙商大厦商业管理有限公司（以下简称浙商大厦公司）、安徽海容投资有限公司（以下简称海容投资公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人余光灿、被告浙商大厦公司委托诉讼代理人陶勇、被告海容投资公司委托诉讼代理人范晓静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1判令被告依法履行委托经营协议，责令被告支付拖欠年度收益（租金）89600元及违约金17248元(后期到付清止)；2诉讼费由被告承担。事实理由：2012年原被告签订委托经营协议，原告购买第二被告位于阜阳市一道河中路123号浙商大厦商品房，约定统一由第一被告招商，经营管理使用12年，三方在合同第7条约定了按购房实际金额的8%支付年度收益，后协商变更为每年6月30日支付，在合同的第13条约定了逾期按每日千分之1支付违约金。由于被告未按协议约定支付年度收益，根据该协议第12条第2款第5款之规定，被告依法应承担违约责任。被告浙商大厦公司辩称，一、原告主张支付年度经营收益款89600元与实际不符，应予核减。2017年4月24日安徽海容置业有限公司（以下简称海容置业公司）与原告签订《浙商大厦商品房买卖合同补充协议》，确认最终的房屋总价款为559285元，并对多收取的房屋差价予以退还。根据答辩人与原告签订的《商业委托经营管理协议》第七条约定：“以甲方购买该物业所投资的实际金额为基数，每年度由乙方按8%的约定比例向甲方支付经营收益。”故，答辩人应向原告支付的经营收益为44743元（房屋总价款559285×8%），两个年度的经营收益款为89486元。原告主张的经营收益高于实际应得收益，应予核减。二、原告主张按照1‰/日支付逾期付款违约金，该违约金数额明显高于损失，依法应予核减。三、答辩人支付的经营收益应扣除相应增值税税款（税率12.6%）。《三方协议》第三条约定：2014年7月1日以后的年度租赁收益，该收益而产生的税费由甲方自行承担，并由乙方代扣代缴。合同约定经营收益的税款由答辩人代扣代缴。四、原告领取34229元租金，应扣除并不计违约金。被告海容投资公司辩称，三方协议已变更为海容置业公司，海容投资公司不再承担担保责任，且原告诉请租金收益，至起诉已超过6个月担保期间，海容投资公司不应该再承担担保责任。经审理查明：2012年1月19日以原告为委托人，以浙商大厦公司为受托人，以海容投资公司为担保人签订《商业委托经营管理协议》，约定委托人将购买海容置业公司的房屋自愿全权委托浙商大厦公司统一招商、统一经营、经营管理、统一推广并服从业主临时公约，委托人获得该收益而产生的税费由委托人自行承担。浙商大厦公司经营该物业的经营状况与委托人收益无关。在协议有效期内，委托人不得将所委托的物业内容以任何方式擅自易主给第三者。如需出售转让、受让的第三者，必须实现书面确认本合同对其有同等的约束力，否则，将以委托人违约承担责任。在协议有效期内，浙商大厦公司应如期、如数按合同约定的时间、金额，向委托人支付年度收益，否则，将以浙商大厦公司违约承担责任。在协议有效期内，双方均不得擅自撤销、解除、终止协议，否则，将由违约方承担违约责任。委托人违反协议约定的，委托人必须以所委托的物业当年的价值额度向浙商大厦公司支付违约金；浙商大厦公司违反协议约定的，浙商大厦公司每延误一天应以未能按时支付收益金额的1‰，向委托人支付违约金。2013年9月28日以原告为甲方，以浙商大厦公司为乙方，以海容置业公司为丙方签订《商业委托协议经营管理三方协议》，约定甲方获得该收益而产生的税费由甲方自行承担，并由浙商大厦公司同一代扣代缴。第一个协议约定海容投资公司为担保人，没有约定担保期限和担保方式，第二个协议没有提到担保人和担保事项。第一个个协议约定委托管理期限2013年9月30日至2024年9月30日，共12年，第二个协议修订为2014年7月1日至2026年6月30日，共12年。第一个协议约定每年的9月30日给付下一年全年经营收益以委托人购买海容置业公司房屋投资实际金额为基数，每年度由浙商大厦公司按8％比例向委托人支付经营收益。第二个协议约定每年的6月30日给付下一年全年经营收益，收益比例不变。两协议均载明根据预交款计算每年经营收益为44800元，2017年4月24日原告与海容置业公司签订《浙商大厦商品房买卖合同补充协议》，确认最终的房屋总价款为559285元。另查明：海容投资公司的法定代表人是潘亮，该公司的股东是潘亮、戴小华、潘冠君、海容投资有限公司；浙商大厦公司的法定代表人是戴小华，该公司股东是戴小华、袁玲；海容置业公司的法定代表人是陈秀巧，该公司股东陈秀巧、海容投资公司。再查明：诉前原告领取诉争收益34229元。上述事实，由身份证、《商业委托经营管理协议》、《商业委托协议经营管理三方协议》及当事人的陈述等，予以证实。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告、浙商大厦公司、海容投资公司、海容置业公司签订的协议内容合法有效，当事人均应依约履行。海容置业公司是海容投资公司的子公司，浙商大厦公司和海容投资公司的股东均有戴小华，三公司为关联性公司，海容置业公司虽不是担保人，原告与浙商大厦公司达成的第二个协议，海容置业公司作为海容投资公司的子公司在协议上面盖章，应视为海容投资公司是知情和同意的。海容投资公司应对新的付款期限条件下，在约定或者法律规定期限内承担担保责任。本案原告主张的是浙商大厦公司应在2018年6月30日和2019年6月30日支付的两期经营收益，根据协议约定经营收益为投资实际金额乘以8％，每期收益应为44743元（房屋总价款559285×8%），两个年度的经营收益款应为89486元，扣除原告领取34229元租金，2018年6月30日应支付租金尚欠10514元（44743－34229），加上2019年6月30日应支付未支付的44743元，合计尚欠款55257元，浙商大厦公司应当及时支付。协议约定浙商大厦公司每延误一天应以未能按时支付收益金额的1‰，向原告支付违约金，浙商大厦公司逾期未支付原告诉请的经营收益，应当支付违约金，因对违约金约定过高，本院参照民间借贷法律保护利率的相关规定，酌情支持按月息2％计算违约金。本案没有约定担保方式推定为连带担保，没有约定担保期限，担保期限为六个月。担保期限是除斥期间不是诉讼时效，不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于同一债务分期履行诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算的规定。本案2019年8月20日立案，原告没有提交本案两期中的第一期收益符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》除斥期间与诉讼时效转化第三十四条规定，在担保期限届满前起诉、仲裁或向保证人主张保证责任的证据，保证人对本案两期中的第一期收益及其对应违约金，不再承担保证责任，保证人对本案两期中的第二期收益及其对应违约金仍应承担保证责任。纳税是单位和个人应尽的法定义务，法律也允许单位代扣代缴税费，对于以前被告代扣代缴的税款，被告不提供发票视为违反约定，本院酌定缴纳案涉收入税费事宜由原告直接向税务机关办理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告阜阳浙商大厦商业管理有限公司给付原告史建芳2018年6月30日和2019年6月30日应支付而未支付的两期经营收益共55257及其违约金（其中10514元从2018年7月1日起，44743元从2019年7月1日起均至付清之日止，按月息2％计息），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告安徽海容投资有限公司对本判决第一项中被告阜阳浙商大厦商业管理有限公司2019年6月30日应支付而未支付的经营收益44743元及其违约金（从2019年7月1日起至付清之日止，按月息2％计息），承担连带清偿责任。三、驳回原告张敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2438元，减半收取1219元，由原告张敏负担400元，被告阜阳浙商大厦商业管理有限公司负担819元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  杨晓静二〇一九年十月二十四日书记员  张婧琼