山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0322民初1887号 原告：闫镇，男，1986年7月5日生，汉族，高青县人，住高青县。 委托诉讼代理人：闫佃良（系闫镇之父），男，汉族，高青县人，住高青县。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 被告：山东高青农村商业银行股份有限公司。住所地：高青县青城路**。 法定代理人：许某，董事长。 委托诉讼代理人：李伟成，男，汉族，高青县人，该单位工作人员，住高青县。 委托诉讼代理人：徐爱红，山东子诚律师事务所律师。 第三人：山东九头牛牧业有限公司。。住所地：高青县唐坊镇西洼村北首 法定代表人：王永正，总经理。 原告闫镇与被告山东高青农村商业银行股份有限公司、第三人山东九头牛牧业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告闫镇的委托诉讼代理人闫佃良、边红珍，被告山东高青农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人李伟成、徐爱红，第三人山东九头牛牧业有限公司的法定代表人王永正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闫镇向本院提出诉讼请求：1、依法判令停止对山东九头牛牧业有限公司在山东高青汇金村镇银行股份有限公司（以下简称“汇金银行”）股权的执行，并解除对该股权的冻结。2、依法确认原告闫镇对山东九头牛牧业有限公司在山东高青汇金村镇银行股份有限公司2%的股权（120万元）享有所有权。3、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：山东高青农村商业银行股份有限公司（以下称农商行）与淄博紫旭园林工程有限公司、淄博盈瑞农资销售有限公司、山东九头牛牧业有限公司（以下称九头牛牧业）、徐风芹、赵广前、韩立江、刑淑香、王永正、董娟金融借款合同纠纷一案，案号：（2017）鲁0322民初2177号，现该案已进入执行阶段，案号：（2018）鲁0322执409号。被告农商行申请冻结了九头牛牧业在山东高青汇金村镇银行股份有限公司（以下称汇金银行）的股权，但该股份是原告闫镇出资，九头牛牧业给原告闫镇代持的，股份的实际权利人是原告闫镇，双方签有《股份代持协议书》。原告闫镇向贵院提起执行异议，贵院作出（2019）鲁0322执异49号执行裁定书驳回了原告闫镇的异议请求，现依法起诉，请贵院查明事实，判如所请。 被告山东高青农村商业银行股份有限公司辩称，一、原告提交的《股份代持协议书》系无效合同，原告提交的证据均不能证实原告系涉案股份的实际出资人，并与九头牛公司之间形成了股份代持关系。理由如下：1、被告高青农商行提交的汇金银行企业信息、发起人股东出资情况、章程、九头牛公司的股权证书等材料形成充分有效的证据链能充分反驳原告提交的《股份代持协议》、银行流水等证据及其观点，并证实原告提交股份代持协议系无效合同，自始没有法律效力及约束力，证实闫镇不是涉案股份的实际出资人，因此，依法不能确认原告对涉案股份享有所有权；2、原告提交的银行转账回单不能证实涉案2%股份由原告出资、原告是该股份的实际权利人。从2015年4月27日和11月27日原告向九头牛公司转账回单中显示，付款用途为投资款，而非股份代持款，表明原告与九头牛公司之间存在其他法律关系，而非股份委托代持法律关系。3、原告提交的《股份代持协议书》在最后落款处下方没有书写时间，不能证实该协议签字或盖章时间，因此代理人认为依据合同法第32条规定，该协议未依法成立，不具有法律效力。二、假设原告闫镇与九头牛之间形成了委托代持关系，也仅对代持双方内部发生效力，不能对抗外部债权人的正当权利，原告并不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：1、根据我国民法总则第六十五条及公司法三十二条第三款规定，从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系来看，被告系善意第三人，申请贵院强制执行涉案股权的权利应依法予以优先保护。根据公示公信原则，由公司章程确定，且经登记机关的登记，具有公示效力，涉及外部关系的，根据工商登记来处理。作为公示股东的债权人，有权申请强制执行。依法登记的股东具有对外公示力、公信力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东家之间的内部约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，该股份的实际出资人不得对抗名义股东的债权人对该股权的执行，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。在代持股权情况下，即使原告闫镇是涉案股份的实际出资人，也不享有对该股权的所有权及股东地位，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得。因此，原告闫镇即使对涉案股份真实出资，其因此形成的财产权益，本质是对九头牛公司享有的债权。原告请求确认九头牛公司持有2%股权归原告所有，实质上系请求变更公司登记股东，已经突破了代持股合同的约定，原告不但无证据证实其是涉案股份的实际出资人；假设是实际出资人，其请求确认对涉案2%的股权享有所有权也没有事实及法律依据，不能当然取得涉案股权的所有权及股东资格。2、从善意第三人信赖利益保护方面来看。一方面，根据商事法律权利外观主义理论，即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示拘束，外观显示优越于内在。公司有关事项一经登记，即产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，应受到法律的保护，善意第三人可以依照登记的记载主张权利，第三人的信赖利益应收到法律的优先保护。另一方面，执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时，本身也有信赖利益保护的问题。发生交易时，申请执行人对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入强制执行程序后，被执行人名下的所有财产都是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段。因此，不能错误的认为被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时，才适用善意第三人制度。根据商事外观主义原则，经过公示体现出来的权利外观，导致第三人对该外观权利产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人信赖合理，法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。就本案而言，假设原告系涉案股份的实际出资人，与登记股东不符，法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利，而将实际投资人的权利保护至于这些人之后。九头牛公司所持有的涉案股份早已经对外公示，被告与九头牛公司的债权债务发生于涉案股权被公示之后，被告农商行对涉案股份申请强制执行具有信赖利益并应优先保护。3、从债权人和隐名股东的权责和利益分配分析。首先，债权人对名义股东的财产判断有权通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系较难知悉，属于债权人无法遇见的风险，风险分担上应向保护债权人倾斜，制度以此运行则产生较小的社会成本。其次，实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东的股权被法院执行，隐名股东依然可以依据与名义股东间的股权代持约定，请求名义股东赔偿自己遭受的损失。再次，对涉案股份的执行未超过实际出资人的心理预期。最后，风险和利益一致性角度考虑，实际出资人选择隐名，有其商业利益考虑，则应承担因此而带来的固有风险。4、从司法政策价值导向、引导规范功能分析。2018年1月6日银监会公布《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十二条规定“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”，该规定虽然是部门规章，但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容性质，以及从实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定，对商业银行股权代持的监管体系逐渐体现出严格和否定的趋势。涉案原告不能对抗人民法院对该股权强制执行，有利于规范银行股权法律关系，防止实际出资人违法让他人代持或规避法律。综上所述，被告高青农商行根据贵院生效的判决文书依法申请强制执行九头牛公司持有的汇金银行的涉案股权，有充分事实及法律依据，应当依法保护高青农商行涉案申请执行的正当权利。原告闫镇的诉讼请求无事实及法律依据，其所述事由与事实不符，应依法驳回其诉讼请求。 第三人山东九头牛牧业有限公司述称，原告所述属实。在当初代持时就说了原告先给九头牛打钱，九头牛才能把投资款打入汇金银行。我方担保的债务人具有有效资产和林木抵押物，能够偿还被告的借款。被告申请执行涉案股权属于恶意，因为汇金银行对被告的经营产生影响。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据及事实,本院认定如下: (一)2017年12月27日,本院作出（2017）鲁0322民初2177号民事判决书已经生效。该判决书查明:2017年3月15日，借款人淄博紫旭园林工程有限公司与被告签订流动资金借款合同，借款金额300万元，借款用途为借新还旧，借款期限为2017年3月15日至2018年3月14日，同日，包括第三人在内的八名保证人与被告签订保证合同，对上述借款提供连带保证责任；2017年11月8日，被告以借款人未按时支付利息为由，诉至高青法院。高青法院据此判决借款人淄博紫旭园林工程有限公司偿还借款本金300万元及利息，包括第三人在内的八名保证人承担连带清偿责任。 （二）2018年3月16日，被告依据上述判决申请本院强制执行，执行案号为（2018）鲁0322执409号。本院执行部门于2018年6月26日冻结第三人名下持有的山东高青汇金村镇银行股份有限公司的股金120万股。2019年7月16日，原告以该股权系其实际出资为实际权利人，由第三人代持为由，向本院执行部门提出书面执行异议。2019年7月23日，本院作出（2019）鲁0322执异49号民事裁定书，裁定驳回原告的异议请求，并在裁定书中释明涉案股权是否属于原告所有，属于实体问题，应通过诉讼程序予以解决。2019年8月2日，原告诉来本院。 （三）庭审中原告提供2号证据即原告作为甲方与作为乙方的第三人于2015年4月25日签订的股份代持协议书载明：鉴于原告拥有汇金银行10%的股份，其中，原告欲将其中2%股份计出资120万元委托给第三人代为持有。协议约定：代持股份实际由甲方所有并实际出资，并有乙方以自己的名义持有；乙方以自己的名义，代理甲方对外持有股份，并依据甲方意愿对外行使股东权利，由甲方实际享受股权收益；乙方应根据本协议的委托目的，按照甲方意愿代持股份，未有甲方指令，乙方不得将其名义下代持股份进行转让、质押以及进行增减资等处分行为；甲方有权实际享受代持股份项下的利润分红在内的所有股权收益，或就该股权收益的具体处置，享有最终的决定权；甲方有权对代持股份按照自己的意愿进行处置，乙方按照甲方意愿，配合甲方完成代持股份的相应处置；汇金银行出现与第三人的纠纷时，由甲方承担实际的股东责任，乙方不承担实际股东责任等。 （四）2015年4月27日11：00:03时，原告通过工商银行账户以投资款名义汇入第三人在高青农商行开具的账户（账号为9030103912142058888886）60万元；同日11：28:13时，第三人以投资款名义通过高青农商行的上述账户汇入汇金银行账户（账号为9070107300142050008778）。2015年11月27日09:19:11时，原告通过齐商银行账户以投资款名义汇入第三人在高青农商行开具的上述账户60万元；同日10：32:22时，第三人以投资款名义通过高青农商行的上述账户汇入汇金银行账户（账号同上）。 （五）被告提供的汇金银行企业登记信息、章程、股权证等证据显示：汇金银行属于非上市的股份有限公司，登记成立日起期为2016年7月11日；第三人为登记的发起人股东，认缴出资额为120万元，占股比例为2%；2016年9月10日，汇金银行为第三人出具了股权证书。 本院认为，原告与第三人签订的股份代持协议书是双方真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法有效性，本院予以确认。该协议签订时发生在被告与第三人债务发生之前，协议签订时并未损害被告的利益，也不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形；该协议虽然违反了银监会《商业银行股权管理暂行办法》第十二条规定“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”，但该办法属于部门规章，并非法律、行政法规的强制性规定。因此，对于被告主张该协议无效的理由，本院不予采信。结合原告以投资款的方式通过第三人将120万元打入目标公司汇金银行的事实，本院认定原告与第三人的代持协议已经履行，原告应为涉案股份的实际权利人，第三人应为涉案股权名义持有人。 基于本院对原告系涉案股份实际权利人的认定，本案的争议焦点是：涉案股份实际权利人能否对抗该名义股东的债权人对该股权申请司法强制执行的问题。该问题在理论界和司法实务中存在两种截然不同的意见：一是按照商事外观主义，认为只要股权登记在被执行人名下，就可以申请强制执行该股份，无论该股权的实际出资人是谁，申请执行人都是基于商事外观主义产生合理信赖，应为被法律保护的主体；二是按照实际权利主义，认为商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人，名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，实际出资人以其实际享有股东权利，请求停止对该股权强制执行的，应予支持。本院经查询各级法院关于隐名股东能否对抗与排除外部债权的强制执行的判例结果时发现，存在上述两种截然相反的意见；山东省高院及其他高院和最高人民法院也不例外。因此，本院不能参照之前相互矛盾的判例处理本案。2018年7月17日，山东高院民二庭在《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》中认为“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行，实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，应予支持”。2019年9月份，最高法院在《全国法院民商审判会议纪要》审议稿中对该问题的处理也予以回应，并将实际权利主义列为第一种观点即“在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。”虽然最高院的上述意见仅限于有限责任公司的股权执行问题，但对于非上市的股份有限公司的股份执行也可参照。基于山东省高院及最高院的上述倾向性意见，本院认为，申请执行人作为第三人应获外观主义原则最大限度的保护，以平衡股权代持滋生的成本及外部债权人信赖利益可能丧失的风险，实现执行程序的效率价值，但同时亦应对其施加合理程度的限制，避免权利滥用损害实际权利人的合法权益。 首先，审查实体权益的归属和性质，是判断能否排除执行的前提和基础。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”从该规定可以看出，强制执行措施的目的在于实现债权人获得清偿目的，但此种清偿只能以债务人自己的财产为限，在案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益时，可以阻却该标的的执行。本案中，涉案股权虽然登记在第三人名下，但因企业登记机关的股份登记仅具有证权效力，并无设权效力，不能就此推定涉案股权的实际权利人系第三人。原告是否对公司真正享有股权权益，重点在于股权代持关系是否成立、生效并实际履行，而非简单的审查企业在登记机关的股份登记。参照《信托法》关于信托财产独立于受托人自有财产的规定，在原告的证据能够证明其与第三人之间的股份代持协议合法有效且已经实际履行的情况下，应认定涉案股份权益属于原告，独立于第三人的自有财产。因此，原告有权阻却对涉案股权的强制执行，被告可另行就第三人的自有财产申请法院强制执行。 其次，债权人申请强制执行名义股东代持股权并不适用“善意取得”制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。从该规定的本意看，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。本案中，被告并非股权交易主体，而是基于第三人的保证责任而享有的一般债权请求权。因此，对于被告以“善意第三人信赖利益保护”为由辩称可以强制执行涉案股权的理由，本院不予采信。 再次，被告的债权利益并不优先于原告的股份权益。原告的股份权益是因代持关系而形成，被告的债权利益是因金钱债权由第三人提供保证而形成。从成立时间上看，原告的股份权益要远远早于被告的金钱债权利益。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性，但参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，在均未受领交付且未办理所有权转移登记手续的情况下，依法成立在先合同的买受人的继续履行请求权就优先于其他买受人；以此类推，在本案情形下，至少不能得出成立在后的原告金钱债权利益具有优先于成立在前的被告股份权益的结论。从内容上看，原告的主张系针对特定的诉争股份权益的请求权，而被告的债权利益为金钱债权利益，并未指向特定的财产，第三人的登记股权只是作为保证责任的一般财产。因此，被告的债权利益并不优先于原告的股份权益。相反，参照《最高人民法院关于理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的精神，原告主张的股份权益，反而优于被告的金钱债权利益。 综上所述，原告就涉案股份享有足以排除强制执行的民事权益，对于其主张停止对第三人名下股份执行并确认对该股份享有权益的请求，本院予以支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、不得执行第三人山东九头牛牧业有限公司在山东高青汇金村镇银行股份有限公司名下2%的股权（120万元）；本院（2019）鲁0322执异49号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 二、确认原告闫镇对第三山东九头牛牧业有限公司在山东高青汇金村镇银行股份有限公司名下2%的股份（120万元）享有权利。 案件受理费15600.00元，由被告山东高青农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  李桐光 人民陪审员  张树平 人民陪审员  李宁宁 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  孙万霞