浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙04刑终340号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）张贤，曾用名张小康，男，1987年4月12日出生，汉族，初中文化，务工，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押于桐乡市看守所。上诉人（原审被告人）梁博兴，男，1982年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押于桐乡市看守所。上诉人（原审被告人）韦志伟，男，1982年8月17日出生，壮族，初中文化，务工，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。上诉人（原审被告人）王肖，男，1982年8月1日出生，回族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人邱昂，浙江甬港律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江伟填，男，1994年10月8日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省揭阳市揭**。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被取保候审，2018年3月8日被刑事拘留，2018年3月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人梁博兴犯非法持有枪支罪，被告人江伟填犯提供侵入计算机信息系统程序罪一案，于2019年8月9日作出（2018）浙0483刑初945号刑事判决。被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖、江伟填不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗2017年年初至2017年11月，被告人张贤为实施QQ诈骗，结伙被告人梁博兴、韦志伟、王肖等人形成诈骗犯罪团伙，先后租用广西壮族自治区南宁市江南区和信华府小区某住房、南宁市鲁班路红日学府小区3栋1单元2805室实施犯罪。其间，被告人张贤通过QQ与被告人江伟填取得联系，购得“钓鱼网站”，另准备用于实施电信诈骗所用的电脑、手机、网卡、U盘、银行卡等犯罪工具，后在上述租房通过网络发送“钓鱼网站”木马程序链接侵入他人电脑等方式，大量盗取QQ号码及登录密码，之后在半夜至凌晨由被告人梁博兴、韦志伟等人登录查看QQ聊天记录，从中筛选出有诈骗价值的QQ号码交由被告人张贤进行重点经营，伺机实施诈骗。诈骗得手后，由被告人王肖等人负责取款。共骗得浙江尚某实业有限公司、广东中象金属有限公司的资金共计1345598.66元。二、提供侵入计算机信息系统程序2017年11月21日晚，被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖相继被公安机关抓获，从四人处扣押现金共计159800元，另扣押笔记本电脑、平板电脑、手机、移动wifi、U盘、帽子、墨镜、银行密码宝、银行卡等物。案发后，公安机关将上述现金159800元已发还被害单位浙江尚某实业有限公司。三、非法持有枪支2017年年初至2017年11月间，被告人江伟填为获取非法利益，通过网络QQ聊天的方式转手倒卖用于侵入他人计算机盗窃QQ号及密码的“钓鱼网站”（该“钓鱼网站”使用时间为一个月，并提供使用说明书），并先后以每次800元至1000元的价格出售约10次，违法所得约1万元并造成浙江尚某实业有限公司经济损失448907.66元。2017年11月22日，被告人江伟填在海南省琼海市被公安机关抓获并查扣到电脑、手机、银行卡、U盾、动态口令卡等物。2017年11月21日，被告人梁博兴因本案被公安机关抓获，公安机关对其广西壮族自治区南宁市北湖北路北湖小区9幢601室住房进行搜查时，查获疑似枪支三支及成套枪支配件等物，上述枪支及成套枪支配件系被告人梁博兴非法持有。经鉴定，上述疑似枪支及枪支散件中，一支疑似枪支被认定为枪支，其余枪支散件可组装成两支枪支，属于成套枪支散件。原判认为，被告人张贤、韦志伟、梁博兴、王肖的行为均已构成诈骗罪，被告人梁博兴的行为已构成非法持有枪支罪，被告人江伟填的行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人张贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金四十万元。二、被告人梁博兴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金二十五万元。三、被告人韦志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元。四、被告人王肖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元。五、被告人江伟填犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。六、责令被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖退赔被害单位浙江尚某实业有限公司损失289107.66元、被害单位广东中象金属有限公司损失896691元（执行时扣除同伙退赔部分）；被告人江伟填违法所得10000元，继续予以追缴；扣押在案的枪支、成套枪支散件以及电脑、手机、移动wifi、U盘等作案工具，予以没收。被告人张贤上诉提出：其不是诈骗的起意者、组织者，在共同犯罪中所起作用较小，据此请求二审从轻改判。被告人梁博兴上诉提出：其未参与实施诈骗，只是对相关QQ号进行了筛选，并提供给张贤，所起作用较小；其在侦查阶段另行向被害单位退赃5万元。据此请求二审从轻改判。被告人韦志伟上诉提出：其未参与实施诈骗，事先也未与张贤等人共谋，事后未分得赃款，所起作用较小，据此请求二审从轻改判。被告人王肖上诉及其辩护人辩护提出：王肖未参与实施诈骗，只是根据张贤的安排取款，且未参与对广东中象金属有限公司相关资金的取款，故不构成诈骗罪，即便构成犯罪也属作用较小；案发后王肖另外向被害单位退赔了8万元。据此请求二审改判无罪或从轻改判。被告人江伟填上诉提出：其不知道张贤等人使用该木马程序实施诈骗并造成严重后果，据此请求二审从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖结伙诈骗及上诉人江伟填提供侵入计算机信息系统程序的事实，有证人殷某等人的证言，辨认笔录及照片，QQ聊天记录截图，银行交易明细，电子转账凭证，收款信息变更函，电子证物检查工作记录，扣押笔录，扣押决定书，扣押及发还清单，监控视频等证据予以证实，上诉人梁博兴、江伟填对主要罪行均有供述在案，所供与上述证据证明的情况能相互印证，足以认定。原判认定上诉人梁博兴非法持有枪支的事实，有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、枪支鉴定书等证据予以证实，上诉人梁博兴亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况能相互印证，足以认定。本院另查明，上诉人王肖的家属在侦查阶段，分别代王肖、梁博兴向被害单位浙江尚某实业有限公司退赔8万元、5万元（通过支付宝转账汇入证人殷某个人账户）。上述事实，有证人殷某的证言、转账记录等证据证实，并与上诉人王肖、梁博兴的供述相互印证，足以认定。关于上诉、辩护所提，经查：1.根据在案证据，上诉人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖均事先共谋实施诈骗并约定分成比例，作案过程中分工明确、相互配合，事后均参与分配赃款，故四上诉人的行为均已构成诈骗罪。部分上诉人提出其不知道实施诈骗、未分得赃款的意见，与查明的事实不符，不予采纳。2.在诈骗共同犯罪中，各上诉人实施的具体行为虽有差别，但只是分工不同，都是诈骗犯罪的重要环节，故部分上诉人提出其未实施骗取钱财具体行为的辩解即便属实，也不影响对其行为性质的认定。上诉人梁博兴、韦志伟、王肖系从犯的情节，原判已予认定并减轻处罚，上诉以此为由请求再予从轻改判，不予照准。3.在诈骗共同犯罪中，上诉人张贤指使同案犯为其提供帮助、提供作案工具，并具体实施骗取钱财的行为，所起作用较大，原判认定其为主犯恰当。故上诉就此所提不能成立，不予采纳。4.上诉人江伟填明知其出售的“钓鱼网站”可能会被他人用于犯罪活动仍提供，导致被害单位浙江尚某实业有限公司被骗，经济损失达44万余元，属于情节特别严重，原判以提供侵入计算机信息系统程序罪对其判处的刑罚适当。上诉人江伟填对其犯罪行为可能造成的后果持放任态度，故其提出不知道张贤等人将该“钓鱼网站”用于诈骗的意见，不影响对其定罪量刑。相关上诉意见不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人张贤、韦志伟、梁博兴、王肖结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，骗取他人钱款共计134万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人梁博兴非法持有以压缩气体为动力的枪支及成套枪支散件共计3支（套），其行为又构成非法持有枪支罪。上诉人江伟填提供侵入计算机信息系统程序，造成经济损失44万余元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。上诉人梁博兴一人犯两罪，依法予以数罪并罚。上诉人梁博兴、韦志伟、王肖在诈骗共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人梁博兴、江伟填归案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。诈骗犯罪的赃款159800元被扣押并发还被害单位，对相关上诉人酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人梁博兴、王肖在侦查阶段分别另向被害单位浙江尚某实业有限公司退赔5万元、8万元，可酌情予以从轻改判。上诉、辩护就此所提予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、驳回上诉人张贤、韦志伟、江伟填的上诉。二、撤销桐乡市人民法院（2018）浙0483刑初945号刑事判决的第六项以及第二项、第四项中对上诉人梁博兴、王肖的量刑部分，维持该判决的其余部分。三、上诉人梁博兴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2025年11月21日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）。四、上诉人王肖犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2024年7月21日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）。五、责令上诉人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖退赔被害单位浙江尚源实业有限公司损失159107.66元、被害单位广东中象金属有限公司损失896691元（执行时扣除同伙退赔部分）；上诉人江伟填违法所得10000元，继续予以追缴；扣押在案的枪支、成套枪支散件等违禁品及电脑、手机、移动wifi、U盘等作案工具，予以没收（由扣押单位桐乡市公安局依法处理）。本判决为终审判决。审判长 范 悦审判员 张 筱审判员 朱 凯二〇一九年十月十五日书记员 宋耀刚