江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3124号上诉人（原审原告）：刘惠琴，女，1976年9月15日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈晓彬，江苏舜韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹农章，男，1972年12月26日生，汉族，住江阴市。上诉人刘惠琴因与被上诉人尹农章保证合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初16383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘惠琴上诉请求：撤销原判，改判被上诉人立即支付其借款本金29万元及利息（自2015年4月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：原审认定29万元借款包含在季某非法吸收公众存款中，并认为属于“以合法形式掩盖非法目的”，进而认定合同无效及担保合同无效，该观点有误。季某与刘惠琴之间的借贷合同合法有效，作为从合同的担保合同亦有效。尹农章答辩称：其不认识刘惠琴和中间人，仅认识季某，其一审向法院申请鉴定担保签名是否其签字，担保人签字不是其签的，不应承担担保责任。刘惠琴向一审法院起诉请求：判令尹农章立即归还借款29万元及利息（自2015年1月15日起至实际给付之日止，按年利率13.33%计算）。诉讼过程中，刘惠琴变更诉讼请求为：判令尹农章立即归还借款29万元及利息（自2015年4月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。事实和理由：2015年1月初，季某经中介刘某介绍以做生意需要资金为由向刘惠琴借款。同月15日，季某在尹农章的陪同下与刘惠琴见面，双方约定借款30万元，借款三个月，预扣利息1万元。季某出具借条一份并由尹农章签字担保。之后，季某因非法吸收公众存款罪被立案侦查，尹农章一直未履行担保责任。为维护自己的合法权益，无奈具状诉至法院，请求依法判决。尹农章一审辩称，本案所涉借款为季某用尹农章的房产证向刘惠琴借款30万元用于归还季某向尹农章的借款，但实际尹农章并没有拿到借款，现该笔借款已被认定为季某非法吸收公众存款的一部分，应认定为无效。尹农章没有向刘惠琴借款，也不存在为季某借款提供担保，刘惠琴向季某要不到钱，在借条上模仿了尹农章的笔迹把尹农章变成担保人，尹农章不认可担保的事情，也不承担还款责任。即使法院认定担保成立，因借款关系无效故担保合同也是无效的。一审查明事实：2015年1月15日，季某经中介刘某介绍向刘惠琴借款30万元并出具借条一份，载明：今季某向刘惠琴借人民币三十万元整（借期为叁个月）。在借条担保人处有“尹农章”签名并书写日期“2015.1.15”。同日，尹农章将其所有的江阴市夏港街道房屋所有权证交给刘惠琴，刘惠琴、季某、尹农章、刘某四人还一起至江阴市不动产登记中心办理了房屋抵押登记手续，尹农章将江阴市夏港街道房屋抵押给了刘惠琴，但抵押设立协议上抵押权人为刘惠琴、抵押人和借款人均为尹农章。办理抵押登记当天，刘惠琴实际向季某转账交付借款29万元。因季某未能按期归还借款，2015年5月14日，刘惠琴向一审法院起诉，要求季某及其丈夫王某、尹农章归还借款。在该案审理中，尹农章对借条上“尹农章”以及“2015.1.15”是否为其本人所签有异议并于2015年6月19日申请鉴定。一审法院依法委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年7月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：借条上签名“尹农章”笔迹和该签名之下“2015.1.15”字迹均为尹农章本人所写。尹农章支付鉴定费4500元。后因季某、王某涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，刘惠琴于2015年9月27日向一审法院申请撤回起诉。2015年6月2日，尹农章以刘惠琴在签订抵押设立协议后未实际履行交付借款义务为由向一审法院起诉要求撤销江阴市夏港街道房屋抵押登记，双方经调解达成协议，由刘惠琴配合尹农章办理抵押注销手续。现房屋抵押登记已注销。2016年12月15日，刘惠琴再次以尹农章为被告提起诉讼，该案审理中，尹农章仍然否认为借款提供担保的事实，对无锡江南司法鉴定所出具的鉴定报告不予认可。因季某涉嫌非法吸收公众存款一案尚未审结，2017年11月28日，刘惠琴再次撤回起诉。2017年11月29日，刘惠琴再次以尹农章为被告提起本案诉讼。2018年4月26日，江阴市人民法院作出（2017）苏0281刑初1564号刑事判决，以季某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月。刑事判决认定的具体犯罪事实中包含了本案所涉借款。审理中，一审法院向季某调查，季某陈述：本案所涉借条是其所写，借条上担保人处“尹农章”以及日期“2015.1.15”是尹农章本人所写，当时其已经向尹农章借款30万元，答应在向刘惠琴借款后归还尹农章10万元，尹农章在其多次要求下才同意担保的，借款时刘惠琴、尹农章、季某、刘某都在场，当天四人还一起去办理了房屋抵押登记手续。一审法院向刘某调查，刘某陈述：其是做房产中介的，与季某认识，季某与其讲需要借30万元用于交房租，有朋友用房子做抵押，其就联系了刘惠琴。当天季某带着尹农章一起到其中介公司，商量好以后由季某出具借条、尹农章在借条上签字后四个人一起去办理了房屋抵押登记，办好以后才将借款汇给季某。一审法院认为，本案中，季某向刘惠琴实际借款29万元有季某出具的借条以及刘惠琴提供的转账凭证为据，事实清楚，应当予以确认。关于尹农章是否为本案所涉借款提供担保问题。刘惠琴提供的借条上担保人处有“尹农章”签名以及日期，尹农章对该签名真实性有异议并申请了鉴定，经鉴定，借条上签名“尹农章”笔迹和该签名之下“2015.1.15”字迹均为尹农章本人所写，尹农章虽然对该鉴定意见有异议，但并未提供反驳证据，故鉴定意见应予采信。季某、刘某在一审法院向其调查借款过程中均陈述尹农章在借条上签名，该陈述与鉴定意见相互印证，故应认定尹农章为季某向刘惠琴的该笔借款提供担保的事实。尹农章关于借条上其签名系刘惠琴模仿、其未提供担保等辩解理由与事实不符，不予采信。关于借款合同的效力问题。根据一审法院（2017）苏0281刑初1564号刑事判决书，借款人季某构成非法吸收公众存款罪，本案所涉借款29万元也已被认定为季某非法吸收公众存款的一部分，而非法吸收公众存款罪中的借款合同，即使在形式上符合合同法的规定，但因借款人的目的在于骗取集资对象的财物，显然属于“以合法形式掩盖非法目的”，并且本案借款行为违反了金融管理秩序相关法律规定，触犯了刑律，属于违反法律、行政法规的强制性规定，故本案刘惠琴与季某之间的借款合同应认定无效。关于担保合同的效力问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于本案借款合同被认定无效，所以担保合同亦应确认为无效。关于担保人是否应承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依上述规定，担保人承担责任系基于其有过错。本案中，尹农章为借款提供担保并且将其房屋所有权证交给刘惠琴无疑是刘惠琴借款给季某的原因之一，故尹农章作为担保人，存在一定的过错，应承担季某不能清偿部分的三分之一责任。一审法院判决：尹农章对季某应返还刘惠琴借款29万元以及利息（自2015年4月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）不能清偿部分的三分之一向刘惠琴承担赔偿责任，于判决发生法律效力之日起10日内给付刘惠琴。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元、财产保全费2120元，合计7770元（刘惠琴已预交），由刘惠琴负担5180元，尹农章负担2590元。尹农章应负担部分于判决发生法律效力之日起10日内直接给付刘惠琴。鉴定费4500元（尹农章已预交），由尹农章负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,我国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。季某涉本案的借款29万元被法院认定为非法吸收公众存款的犯罪事实的一部分，所涉借款行为应当认定无效。关于担保合同的效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。尹农章与季某商定以借得款项中的100000元清结部分季某欠尹农章的债务，借款合同办理过程中尹农章配合作为担保人在借条上签字，且以尹农章房产证抵押登记从而促成借款的交付，因此，尹农章的担保行为对于合同缔结有直接作用，应当承担相应的过错责任。原审法院认定尹农章承担季某不能清偿部分的三分之一责任，并无不当，本院对原审结果予以维持。尹农章二审时辩称担保人签字非其所签，并无事实依据，本院不予采信。综上，刘惠琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人刘惠琴负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇一九年十月三十一日书记员  王晓晨