河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终2167号 上诉人（原审原告、原审被告）：阮银祥，男，汉族，1959年8月12日出生，住漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：马田力，河南永力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周天祥，河南永力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：漯河市源汇区交通运输局，住所地漯河市源汇区长江路西段93号。 法定代表人：赵刚伟，该局局长。 委托诉讼代理人：李宏安，河南汇恒律师事务所律师。 上诉人阮银祥与被上诉人漯河市源汇区交通运输局（以下简称源汇区交通局）的劳动争议一案，因源汇区人民法院分别于2018年9月6日、2018年9月18日立案受理阮银祥诉源汇区交通局劳动争议一案和源汇区交通局诉阮银祥劳动争议一案，源汇区人民法院将后案并入前案进行了审理，列本案当事人双方互为原被告，并于2018年9月18日作出（2018）豫1102民初3450号民事判决，阮银祥、源汇区交通局均不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日作出（2019）豫11民终380号民事裁定，撤销（2018）豫1102民初3450号民事判决，发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院重审后，于2019年8月31日作出（2019）豫1102民初2105号民事判决，阮银祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人阮银祥及其委托诉讼代理人马田力、周天祥，被上诉人源汇区交通局的委托诉讼代理人李宏安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阮银祥上诉请求：1.撤销一审判决，认定当事人双方构成劳动关系并改判被上诉人赔偿上诉人以下损失，共计198220.43元：（1）因被上诉人未与上诉人签订劳动合同，请求判令被上诉人赔偿上诉人为期11个月的双倍工资差额，共44000元；（2）因被上诉人未与上诉人订立无固定期限劳动合同，请求判令被上诉人赔偿上诉人为期37个月的双倍工资差额，共148000元；（3）因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费用，请求被上诉人赔偿上诉人住院治疗费用6220.43元。2.被上诉人为上诉人补缴劳动期间的社会保险费用（以社会保险征收部门计算为准）。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条之规定，上诉人与被上诉人依法构成劳动关系。上诉人与被上诉人均系符合法律、法规规定的构成劳动关系主体，被上诉人提供了工作的场所、工具、食材，上诉人是在遵守被上诉人食堂管理制度的前提下，按照被上诉人的要求完成做饭的工作，上诉人的工作内容及质量均受到被上诉人的管理；上诉人的工作内容超出了被上诉人所说的仅做饭的范围，上诉人不仅要做饭，还要打饭并对食堂、餐厅的卫生进行打扫,上诉人的日平均工作时间就已经在6-7个小时以上；上诉人享受了被上诉人发放的劳保福利，同其他职工一样按时领取了毛巾之类的福利，被上诉人的劳动规章制度同样适用上诉人；被上诉人系按月支付上诉人固定工资，不是在上诉人每次做完饭、打扫过卫生后支付，也不是按照上诉人做饭的次数支付；被上诉人也从未支付上诉人除做饭以外的其他工作的报酬。做饭及打扫卫生是被上诉人业务的一部分，关于被上诉人的业务我们不能仅局限于被上诉人的单位性质、登记的业务范围，如果仅仅依照单位性质和业务范围，那么除去饭店以外的所有厨师和保洁的工作都不是用人单位的组成部分。2.对劳动关系的认定，被上诉人负有举证责任。本案有关劳动关系认定的关键性证据，如入职时的登记相关材料、发放工资的凭证等均由被上诉人掌握，庭审时被上诉人在经过查证的情况下陈述了支付上诉人的工资记录。但该等能够证明双方关系的关键性证据，被上诉人却一直拒不提供，此时，被上诉人应当承担不能举证的不利后果。3.漯河市中级人民法院已有类似案件的生效判决。如：徐小丽诉临颍县农村信用合作联社（以下简称“信用社”）劳动争议一案，本案无论从事实上还是从举证责任上，均应判决双方构成劳动关系。 源汇区交通局二审答辩称：1.上诉人依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能说明其上诉请求的合法性。上诉人依据《通知》恰恰说明上诉人与被上诉人不存在劳动关系的法律依据：被上诉人系行政单位，依法履行行政管理职能，行使的是公权力，其内部没有劳动合同，没有劳动管理制度，也没有工会组织。上诉人不符合《通知》第1条第2款。食堂管理制度不是劳动管理制度，食堂管理制度是各个单位的通行标准，是一种提倡卫生提倡节约宣传，没有任何强制力，上诉人没有因为这种制度接受过处罚。做饭后刷锅洗碗打扫卫生是附随义务，如果不刷锅洗碗打扫卫生第二天就无法再做饭了，仅仅做中午饭用6-7小时是不现实的。上诉人领取毛巾之类并非是劳保福利，何况，被上诉人没有劳动规章制度。上诉人混淆了劳务报酬与固定工资的概念，固定工资含统筹金，住房公积金，工龄，独生子女费，税费等等，而劳务报酬不含这些，日常习惯上劳动报酬是按月支付或按完成工作量支付，上诉人所述的按次支付不符合习惯。做饭不是被上诉人的业务的组成部分。2.对劳务关系的认定，被上诉人不负举证责任。劳务关系，双方是平等的，不存在劣势地位之说。劳务关系就不可能有入职表，劳动合同，五险一金的缴纳的记录等。3.上诉人所说的判例与本案事实情况不同，案件性质不同，信用社有编制有岗位，用人具有专属性，隶属性，而本案仅仅是双方认可的是做中午饭，用工不具有专属性，隶属性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 阮银祥向一审法院请求：1.因未签订劳动合同，请求判令赔偿为期11个月的双倍工资差额，共计44000元。2.因未与劳动者订立无固定期限劳动合同，请求判令赔偿为期37个月的双倍工资差额，共计148000元。3.因源汇区交通局违法解除劳动关系，请求判令其支付四年有余的工作期间二倍标准的经济补偿金，共计32000元。4.请求补缴劳动期间的社会保险费用。5.因未为阮银祥缴纳社会保险费用，请求赔偿阮银祥住院治疗费用6220.43元。6.本案诉讼费由源汇区交通局承担。 源汇区交通局向一审法院请求：1.判决阮银祥与源汇区交通局不存在劳动关系，源汇区交通局不承担赔偿金32000元；2.诉讼费由阮银祥承担。 一审法院认定事实：阮银祥经家政服务公司介绍，于2014年3月到源汇区交通局工作，负责为单位职工食堂做午饭，食材由单位购买。2014年3月至2016年2月，源汇区交通局每月向阮银祥发放报酬3600元，2016年3月至2017年3月为每月3800元，2017年4月至2018年4月为每月4000元。2018年4月30日，源汇区交通局以阮银祥不能胜任工作为由通知其离岗。2018年5月3日，经过协商，源汇区交通局补偿阮银祥费用500元。阮银祥于2018年7月3日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求源汇区交通局支付其11个月的双倍工资、失业经济补偿金，并补偿社会保险、报销住院费用。2018年8月20日，该仲裁委员会作出源劳人仲案字〔2018〕88号仲裁裁决书，裁决源汇区交通局支付阮银祥违法解除劳动合同的赔偿金32000元。阮银祥与源汇区交通局均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。 一审法院认为：双方当事人争议的焦点为：阮银祥与源汇区交通局之间的法律关系是否属于劳动关系。考察双方之间是否形成劳动关系应从劳动关系的特征来分析。首先，在劳动关系中，用人单位支付报酬意在占有、支配、使用劳动者提供的劳动力，注重的是劳动力使用的过程。而本案中，阮银祥的工作任务是将源汇区交通局购买的食材在约定的时间内做成饭菜以供职工就餐，源汇区交通局更关注的是阮银祥交付的劳动成果，即饭菜质量是否可口，至于阮银祥具体的劳动力使用过程，做饭过程中如何操作，源汇区交通局则并不关心。若做饭的地点不是在源汇区交通局食堂，那么由源汇区交通局购买食材，由阮银祥做成饭菜，则双方之间无疑更符合加工承揽关系。尽管劳动地点是否在用人单位是认定劳动关系的一个考量因素，但不是唯一的因素，也不是决定性因素。其次，在劳动关系中，劳动者对用人单位存在较强的人身依附性，劳动者在工作时间、工作纪律、工作流程、工作方法等方面要接受比较严格的管理和制度约束。而本案中，源汇区交通局对阮银祥的管理较为松散，甚至基本不做管理，阮银祥什么时间工作、采用什么流程和工作方法，完全由其个人自行掌握，源汇区交通局不做具体指示、干预，阮银祥只需每天按时做好饭菜即可，其他时间由其自行支配，无需参与考勤，源汇区交通局的各项规章及管理制度对阮银祥无约束力，此点也与劳动关系相去甚远。再次，源汇区交通局作为行政机关，按照法律规定有其固有的行政管理职能。源汇区交通局未向阮银祥发放过工作证，阮银祥也从未要求为其办理工作证，而这既不影响源汇区交通局依法行使行政管理职能，也不影响阮银祥按时完成“本职工作”，由此可见，阮银祥为职工做饭这种付出劳务的活动，不属于源汇区交通局职能工作的组成部分。综上，阮银祥与源汇区交通局之间不存在劳动关系。阮银祥的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。源汇区交通局的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回阮银祥的全部诉讼请求。二、阮银祥与漯河市源汇区交通运输局之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由阮银祥负担。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是阮银祥与源汇区交通局之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，源汇区交通局作为行政单位，依法行使行政管理职能，其单位的各项规章及管理制度亦是围绕行政管理职能制定，而阮银祥系通过家政服务公司介绍到源汇区交通局工作，其职责是做饭，食材、场地等均由源汇区交通局提供，阮银祥作为厨师，其提供的是劳务。且阮银祥在劳动过程中，在工作时间、工作纪律、工作流程、工作方法等方面较为自由，与源汇区交通局不存在较强的人身依附性，故阮银祥所提供的劳动并非源汇区交通局业务工作的组成部分。一审认定当事人双方不存在劳动关系并无不当。综上，上诉人阮银祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人阮银祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  翟朝飞 审判员  刘冬凯 二〇一九年十月三十一日 书记员  李晶晶