江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3239号上诉人（原审原告）：江苏腾宇建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清河区中经路北京花园****。法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，该公司员工。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泗阳县张家圩镇人民政府，住，住所地江苏省泗阳县张家圩镇大街/div>法定代表人：葛世伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下简称腾宇公司）因与被上诉人泗阳县张家圩镇人民政府（以下简称张家圩镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初4054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持腾宇公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定以张家圩镇政府发包的工程未取得《建设工程规划许可证》为由，认定涉案建设工程施工合同无效是适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”涉案工程一直合法实际使用，且涉案工程经过合法招投标程序，一审认定涉案建设工程施工合同无效是适用法律错误。2.本案应以鉴定机构确定的1755642.98元作为涉案工程总价款。双方当事人在签订合同时，虽然约定合同价款是1159944.29元，但是在专用条款中约定合同价款风险范围外的主要建筑材料价格变动，属于不可预见的情形，而该约定并不在合同价款所称的风险范围之内，所以一审判决认定除了合同价款外，涉案工程在施工期间主要建筑材料价格上涨所形成的增量仍应认定在可预测的合同范围内，是错误的。3.一审判决既认定双方应以合同固定价进行结算，却又扣除22439.44元，该部分事实与法律适用前后矛盾。张家圩镇政府二审辩称，1.涉案厂房是无法办理规划许可及土地使用权证，并不存在“能够办理审批手续而未办理”的情形，涉案合同无效。同时，涉案合同是否有效与工程款计价方式无关。如果涉案合同有效，腾宇公司更应当按照合同内容履行合同。2.关于涉案工程总价，鉴定结论过高，应当按照双方当事人约定的固定总价作为确定工程款的依据。3.腾宇公司没有按照约定完成工程量部分，应当予以扣除。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。腾宇公司向一审法院起诉请求：判令张家圩镇政府支付工程款657662.70元、10ＫＶ防护款10000元。一审法院认定事实：淮安市新宇建设工程有限公司于2012年5月7日变更为江苏腾宇建设工程有限公司。2010年9月28日，淮安市新宇建设工程有限公司与泗阳县张家圩镇人民政府签订建设工程施工合同，约定泗阳县张家圩镇人民政府将张家圩镇农副产品加工园标准化厂房建设工程一标段的土建及安装工程发包给淮安市新宇建设工程有限公司；工期90天，合同价款1159944.29元。同时，在专用条款中约定：本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险。风险范围以外合同价款调整方法：调辖范围：设计变更、发包方和监理方均认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目、发包人所提供的工程量清单中的重大偏差或漏项以及主要建筑材料价格变动；设计变更、发包方和监理方均认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目以乃发包人所提供的工程量清单中的重大偏差或漏项调整方法：增加或减少工程量清单中已有的项目，无论增减幅度多大均按投标时的单价进行增减：相近或相似的工程项目，仅作主要材料变换的，也仅对变更后业主方指定产品的采购价差部分进行调整后并入结算价（含相关税费）；但不论是增加或减少工程最清单中已有的项目还是相近或相似的工程项目，如承包人在投标文件中所相的单价明显高于市场价时，发包人有权按施工期间的市场价进行调整，承包人不得因此提出任何异议；清单中无此项的增加项，按编制工程预算时使用的定额编制及取费后予以下浮，下浮率为投标总价与招标人委托编制的工程预算价款的下浮比率；因发包人提供的工程量清单中的分部分项工程工程量的偏差或漏项对该项造价的影响在5000元以内的部分不予调整，大于5000元的部分按前述原则调整。同时约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方按照合同约定，按序时进度将工程款支付到乙方指定的公司账户。ａ、基础完成付工程合同价的10%，—层主体完成付工程合同价10%，工程主体完工付至工程合同价50%，工程竣工验收合格后付至工程总价60%，余款2011年6月30日前付至总价的80%，余款2011年12月31日前一次性付清。ｂ、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款及甲供材料款；ｃ、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付。2011年3月14日，泗阳县张家圩镇人民政府将10ＫＶ线路防护工程发包给淮安市新宇建设工程有限公司施工，价款10000元。上述工程，腾宇公司江苏腾宇建设工程有限公司施工完毕，已投入使用。泗阳县张家圩镇人民政府已支付腾宇公司江苏腾宇建设工程有限公司工程款1097980.29元。在一审诉讼过程中，腾宇公司申请工程造价鉴定。一审法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司进行司法鉴定。宿迁建威工程咨询有限公司于2019年4月20日作出工程造价鉴定意见：张家圩镇农副产品加工园标准化厂房建设工程一标段工程造价为1755642.98元；张家圩镇农副产品加工园标准化厂房建设工程一标段变更、增加部分工程造价为-22439.44元。腾宇公司支付鉴定费用18000元。一审另查明，涉案工程未取得建设工程规划许可证。一审法院认为，因该工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反法律规定，腾宇公司与张家圩镇政府签订的建设工程施工合同，应属无效合同。但涉案工程已投入使用，张家圩镇政府请求参照合同约定支付工程款，应予支持。合同约定，该工程采用固定价格方式，施工期间的政策性调整和市场风险均已包含在合同价款中，故对腾宇公司主张施工过程中工程材料和人工费价格增高等，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、泗阳县张家圩镇人民政府于判决生效后十五日内给付江苏腾宇建设工程有限公司工程款49524.56元（1159944.29＋10000－1097980.29-22439.44）；二、驳回江苏腾宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12002元，已减半收取6001元、鉴定费18000元，合计24001元，由江苏腾宇建设工程有限公司负担21921元、泗阳县张家圩镇人民政府负担2080元。二审期间，腾宇公司围绕其上诉请求，向本院提交泗阳县张家圩镇农副产品加工园标准化厂房建设工程的招标公告与中标公告，腾宇公司称这两份公告是从江苏建设工程招标网截图打印。拟证明涉案合同是有效合同。张家圩镇政府质证认为，对该两份证据真实性无异议。即使这两份公告是真实的，也达不到腾宇公司的证明目的。涉案厂房无法办理规划许可证和土地使用权证，并不存在“能够办理而未办理”的情形，涉案合同是无效的。本院对上述证据认证如下：因腾宇公司提供的系复印件，本院对该证据真实性难以确定。即使该证据是真实的、涉案工程经过招投标程序，亦无法据此证实涉案合同是有效合同。本院二审期间，因腾宇公司对于一审期间法院委托形成的两份鉴定意见提出异议，本院依法通知鉴定人员出庭作证。鉴定人员出庭作证称：1.关于涉案工程总价鉴定。因当事人未提供造价组成资料，鉴定机构根据法院委托及现场实际完成情况进行鉴定。因当事人未提供相关造价组成资料以证实报价时的材料费及人工费，无法得出鉴定工程总价与合同约定总价之间形成差额是由于主要建筑材料价格变动造成的结论。2.关于变更、增加部分工程鉴定。该鉴定对于未做工程与增加工程进行鉴定得出鉴定意见。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案建设工程施工合同是否有效。2.涉案工程总价款应如何确定。关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反法律规定，涉案建设工程施工合同无效。腾宇公司上诉主张涉案工程属于“发包人能够办理审批手续而未办理”，应当确认涉案建设工程施工合同有效，但腾宇公司未能提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案建设工程合同无效，但涉案工程已经施工完毕并投入使用，张家圩镇政府应按照合同约定支付工程价款。根据涉案合同约定，涉案合同价款采用固定价格合同，合同价格中包括的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险，同时约定主要建筑材料价格变动等因素属于风险范围以外合同价款调整范围。腾宇公司主张涉案工程施工期间主要建筑材料价格上涨，应当以鉴定意见确定的价格作为确定本案工程价款的依据。二审期间，鉴定人员出庭作证，无法得出鉴定工程总价与合同约定总价之间形成差额是由于主要建筑材料价格变动造成的结论，腾宇公司主张主要建筑材料价格上涨，未能提供证据予以证实，本案应以合同约定的1159944.29元作为确定工程总价款的依据。根据一审期间委托鉴定意见，涉案工程变更、增加部分造价为-22439.44元，对于该部分价款应从合同约定总价款中予以扣除。综上所述，腾宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12002元，由上诉人江苏腾宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇一九年十月二十三日法官助理 沈阳书 记 员 陆源