江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5352号上诉人（原审原告）：杨卫国，男，1971年1月12日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：龚兆龙，江苏文诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通宇翔劳务有限公司，住所地如皋市磨头镇高庄村**。法定代表人：汤建峰。委托诉讼代理人：高申宇，该公司员工。委托诉讼代理人：沙炳龙，如皋市磨头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏长生环保科技有限公司，，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区东海大道**法定代表人：李长生。被上诉人（原审被告）：陆青奎，男，1969年1月21日生，汉族，住江苏省兴化市。原审被告：中铁建工集团有限公司，住，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼/div>法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：李晨俊，系公司员工。上诉人杨卫国、南通宇翔劳务有限公司（以下简称宇翔劳务公司）因与被上诉人江苏长生环保科技有限公司（以下简称长生环保公司）、陆青奎，原审被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。杨卫国上诉请求：1、改判陆青奎对长生环保公司应于2017年9月30日前支付的13万元工程款及利息也承担保证责任，相应变更原审判决第三项为“陆青奎应对江苏长生环保科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任。”2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉的23万元债务，债务人长生环保公司承诺分两期支付，属于同一债务分期履行的情形。由于同一债务具有整体性特点，每一期均构成了整体债务不可分割的一部分。根据诉讼时效和保证期间的共同特点，均是从主债务履行届满之日开始计算，保证期间也应当从主债务最后一次履行届满之日起算。最高人民法院的判例和贵院先前的判决也采用了这观点，因此原审判决认为陆青奎对第1笔13万元及利息不承担保证责任是错误的。2、原审判决违反法定程序。原审第二次开庭前，杨卫国已经提供了与陆青奎的电话录音文本、光盘、EMS详单、送达证明，以证明杨卫国在2017年11月10日、2018年7月17日曾要求陆青奎承担保证责任，另外还提供苏州市中级人民法院的判决书、最高人民法院的判例。原审审判长看过判例后说“既然保证期间从最后一笔履行届满之日起算，你在8月13日之前就起诉了，是没有过保证期间，这些证据就不用举证、质证了”因此原审法院没有对杨卫国提供的这些证据组织质证，而现在又判决陆青奎对第1笔13万元不用承担保证责任，显然是剥夺了杨卫国的诉讼权利，违反了法定程序。中铁建工公司答辩称，中铁建工公司与劳务公司的债权债务关系，通过虎丘区调解书进行了明确，中铁建工公司已经于2017年11月按照调解书上载明的款项进行了支付。杨卫国要求我司承担连带责任，已经被驳回，且杨卫国、宇翔劳务公司在上诉中也没有提到，故我司不该承担连带付款的责任。宇翔劳务公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决宇翔劳务公司对长生环保公司欠付的杨卫国工程款承担连带给付责任缺乏事实与法律依据。本案中，宇翔劳务公司庭审中陈述已付清长生环保公司及李长生本案所涉工程款，且法院亦查明长生环保公司法定代表人李长生诉宇翔劳务公司本案所涉工程款纠纷案仍在审理中，说明一审法院对宇翔劳务公司是否欠付分包人长生环保公司及李长生的工程款及欠多少未查清。2、一审法院判决遗漏了当事人李长生。2015年11月24日长生环保公司及李长生与宇翔劳务公司签订苏地2009-B-128号地块项目工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程《劳务内部承包协议书》，承包宇翔劳务公司分包的中铁公司的分包工程。长生环保公司及李长生，以长生环保公司名义将本案所涉工程部分木工制模劳务分包给杨卫国施工，签订《模板工程承包合同》；2018年3月19日李长生以个人名义即本案所涉工程实际施工人身份作为原告将宇翔劳务公司诉至虎丘法院，要求宇翔劳务公司支付其工程款400余万元。综上，充分证明李长生及长生环保公司是本案所涉工程的共同实际施工人，对于本案所涉工程欠款应由两实际施工人共同承担给付，一审法院依法应通知追加李长生为一审被告，而一审法院未通知，因此遗漏了当事人。3、一审法院仅认定陆青奎承担10万元的连带保证责任错误。本案陆青奎所涉担保，属于对长生环保公司欠付杨卫国23万元工程款债务给付的连带担保，保证期限为六个月担保期间，应从主债务最后的给付款期限届满之日起开始计算。本案最后一期10万元的给付款期限届满日为2018年2月16日，担保期间的至2018年8月16日，杨卫国已于2018年8月13日将本案诉至一审法院，故陆青奎23万元工程款的保证责任仍在保证期间内，应对23万元工程款的给付承担连带保证责任。杨卫国答辩称，一、据江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同的有关规定，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，发包人应当承担举证责任。根据中铁建工公司提供的虎丘区人民法院（2017）苏05民初4182号民事调解书，中铁建工公司与宇翔劳务公司结算的工程款金额为10324404.62元。在一审中宇翔劳务公司与李长生之间的工程款纠纷正在虎丘区法院立案审理。李长生认可的已支付工程款金额为900万。从当事人在庭审上的陈述可以看出，宇翔劳务公司可能欠付长生环保公司的工程款100万元。宇翔劳务公司在该案中并没有提供任何证据证明其已支付的工程款金额已经超过了合同约定的金额。虽然提出在另案中已经提供了相应的材料，但是根据法官独立行使审判权的规则，原审法官不能越权调取正在审理中的立案材料，宇翔劳务公司也未向法院申请，即使向法院申请，也不属于法院依法调查的范围。因为宇翔劳务公司完全有能力提供。宇翔劳务公司怠于履行举证义务，相应的法律后果应当由自己承担。原审法院认为宇翔劳务公司未能提供相应的证据证明已付清工程款，判决宇翔劳务公司承担连带清偿责任。适用法律是正确的，应当予以维持。二、原审判决并没有遗漏当事人，根据宇翔劳务公司与长生环保公司所签订的劳务内部承包协议书，在合同中的乙方丙方盖章的均是长生环保科技公司，李长生是作为长生环保公司代表在合同上签字，因此本案的承包人是长生环保科技，并不是李长生。根据合同第一条的约定，李长生是长生环保公司的项目负责人，并不是合同的当事人。根据合同的相对性原则，长生环保公司是合同的当事人，李长生并不是合同当事人，原审判决并没有遗漏当事人。杨卫国向一审法院起诉请求：1、判决长生环保公司向杨卫国支付农民工工资（木工工程款）257285元，并赔偿杨卫国的经济损失（以257285元为本金，自2017年1月22日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2、判决宇翔劳务公司对长生环保公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判决中铁建工公司在欠付工程款和应计利息的范围内对长生环保公司和宇翔劳务公司的债务承担连带责任；4、判决陆青奎对长生环保公司的债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由四被告承担。在庭审中，杨卫国表示将第一项诉请中的27285元的点工工资予以撤回，另案主张，不在本案中主张，故将第一项诉请的金额降低为23万元。一审法院认定事实：2015年11月24日，中铁建工公司与宇翔劳务公司签订了一份《苏地2009-B-128号地块项目工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包合同》，约定中铁建工公司将39#、42#、2#地库（B区）主体结构钢筋、模板、混凝土等劳务工程分包给宇翔劳务公司，合同约定宇翔劳务公司的工地代表为李长生。上述合同有两公司盖章予以确认，宇翔劳务公司签订该合同时的委托代理人亦为李长生。同日，宇翔劳务公司作为甲方与长生环保公司的法定代表人李长生作为“乙方工程项目责任人”及长生环保公司作为丙方又签订了一份《中铁建工集团有限公司苏地2009-B-128号地块项目工程劳务内部承包协议书》，载明了工程名称亦为39#、42#、2#地库（B区）主体劳务工程，工期参照总包合同，约定承包方式为独立核算、自负盈亏，甲方按照乙方与总包单位结算总价的1.5%收取；并约定乙方应自行按照劳务合同的约定及时向总包提交工程进度支付申请和催款，乙方应及时支付税、费，将税票原件交给甲方，每次总包支付的进度款汇入甲方指定账户后三个工作日内，甲方扣除相应管理费后无息汇入乙方指定账户。在该协议甲方处，有宇翔劳务公司盖章确认，在该协议乙方处及丙方处，均有长生环保公司盖章，并有长生环保公司法定代表人李长生签字确认。2015年12月3日，长生环保公司又作为发包方，与杨卫国作为承包方签订了一份《模板工程承包合同》，约定长生环保公司又将上述苏地2009-B-128号地块项目中的地下室正负零向下所有的木工制模工程承包给杨卫国。其后，杨卫国作为实际施工人，组织人员进行施工。案涉工程竣工后，杨卫国与长生环保公司的法定代表人李长生于2017年1月22日进行了结算，确认扣除已付工程款后，尚结欠杨卫国工程款29万元。2017年6月14日，长生环保公司向杨卫国支付了60000元，并由其法定代表人李长生出具字据，载明：“已付6万元，余款壹拾叁万元整9月份付清，剩余拾万元整2018年春节前付清”。李长生在该字据右下角欠款人处签字确认，该字据左下角有陆青奎签有“担保人陆青奎”字样。其后，长生环保公司并未按约向杨卫国支付工程款，陆青奎亦未履行担保责任，故致杨卫国诉至法院如上所请。另查明，关于本案所涉苏地2009-B-128地块项目（“TOP”未来）工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包工程，宇翔劳务公司与中铁建工公司在（2017）苏0505民初4128号案件中已达成了调解，调解书载明：“一、关于被告南通宇翔劳务有限公司承包的苏地2009-B-128地块项目（“TOP”未来）工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包工程，原被告双方确认结算金额为10322444.62元（该结算金额包括被告南通宇翔劳务有限公司已完合同内工程量、合同外工程量等全部与分包合同有关的费用），扣除杨卫国中铁建工集团有限公司已向被告南通宇翔劳务有限公司支付工程款8030978元，杨卫国还应支付被告工程余款2291466.62元，于2017年11月6日前支付150万元，于杨卫国收到被告开具发票（开票金额为6755143.62元，增值税普通发票）后7个工作日内付清余款，上述款项直接支付至原合同约定的账户。二、杨卫国放弃其余诉讼请求，双方就苏地2009-B-128地块项目（“TOP”未来）工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包工程再无其他经济纠葛。”其后，中铁建工公司亦于2017年11月支付了调解书载明的上述款项。又查明，因案涉工程款事宜，李长生于2018年3月19日诉至一审法院，要求宇翔劳务公司支付工程款400余万元，该案尚在审理过程中。再查明，关于杨卫国是否向陆青奎主张过担保责任，杨卫国举证了一份落款日期为2018年7月17日的催款函，并表示该函件已寄送给陆青奎，但陆青奎表示并未收到过该份催款函，对于催款函送达情况，杨卫国对此亦未进一步举证予以证明。上述事实，由《苏地2009-B-128号地块项目工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包合同》、《中铁建工集团有限公司苏地2009-B-128号地块项目工程劳务内部承包协议书》、《模板工程承包合同》、结算单暨还款承诺、（2017）苏0505民初4128号民事调解书、付款凭证、起诉状副本、催款函复印件及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在本案中，案涉的劳务工程系由中铁建工公司专业分包给宇翔劳务公司，但宇翔劳务公司又将上述劳务工程交由没有相应资质的长生环保公司予以承包，而长生环保公司将案涉劳务工程再一次转包给亦无资质的杨卫国，故案涉的《中铁建工集团有限公司苏地2009-B-128号地块项目工程劳务内部承包协议书》、《模板工程承包合同》均属无效。但杨卫国作为实际施工人，在长生环保公司法定代表人李长生已确认尚欠工程款金额并承诺了付款时间的情况下，确实有权要求长生环保公司按约支付尚欠工程款23万元，而宇翔劳务公司作为违法转包人，亦无证据证明其已向长生环保公司付清工程款，故其亦应对于长生环保公司的欠付工程款承担连带责任。关于杨卫国要求中铁建工公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，结合（2017）苏0505民初4128号民事调解书及相应付款凭证可知，中铁建工公司就案涉劳务工程已向被告宇翔公司结清了相应工程款，故对于杨卫国要求中铁建工公司承担连带责任的诉求一审法院不予支持。关于杨卫国要求陆青奎承担连带清偿责任的诉求，一审法院认为，由于在李长生出具的“已付6万元，余款壹拾叁万元整9月份付清，剩余拾万元整2018年春节前付清”的字据左下角，陆青奎确实签有“担保人陆青奎”字样，故可以认定陆青奎系上述23万元工程欠款的担保人，鉴于其对于保证责任约定不明，故依法认定其应按照连带保证责任承担保证责任。鉴于其亦未约定保证期间，故杨卫国有权要求陆青奎自主债务履行届满之日起六个月内承担保证责任。在本案中，结合上述字据可知，第一笔13万元工程款应于2017年9月30日前支付，第二笔10万元工程款应于2018年2月16日前支付。故上述第一笔13万元工程款的保证期间于2018年3月31日届满，而杨卫国并未举证证明其于第一笔工程款保证期间届满之前向陆青奎主张过保证责任，故对于第一笔13万元工程款，不应再由陆青奎承担保证责任；对于第二笔10万元工程款的保证期间应截至2018年8月16日，而杨卫国已于2018年8月13日诉至一审法院，故该笔工程款尚在保证期间内，陆青奎对此应承担相应的连带保证责任。关于杨卫国诉求的利息，一审法院认为，鉴于杨卫国与长生环保公司之间的《模板工程承包合同》亦未约定付款日期，也未约定逾期利息标准，故相应的逾期利息计算日期应分别自结算单约定的2017年10月1日和2018年2月17日起算，相应的利息标准可参照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏长生环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杨卫国支付工程款23万元，并支付相应利息（其中的13万元自2017年10月1日起，其中的10万元自2018年2月17日起，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准，计算至实际给付之日止）。二、被告南通宇翔劳务有限公司应对被告江苏长生环保科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、被告陆青奎应对被告江苏长生环保科技有限公司的上述债务中的10万元及相应利息承担连带清偿责任。四、驳回原告杨卫国的其余诉讼请求。案件受理费5512元，由原告负担996元，由被告江苏长生环保科技有限公司负担4516元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨卫国提供其和陆青奎的电话录音光盘和文字稿。宇翔劳务公司、中铁建工公司质证认为，对陆青奎担保事项不清楚，不发表意见。本院对一审查明的事实予以确认。另查，李长生与宇翔劳务公司建设工程分包合同纠纷，经一审法院(2018)苏0505民初1143号一案审理，认定宇翔劳务公司结欠李长生工程价款为：工程总价款10322444.62元-李长生认可费用合计9051325.51元-一审法院认定宇翔劳务公司已付款或是应抵扣款项目合计779550元=491569.11元，判决宇翔劳务公司支付李长生工程款491569.11元及利息。该判决作出后，李长生提出上诉，但未缴纳二审案件受理费，本院裁定按其自动撤回上诉处理。本院认为，本案所涉苏地2009-B-128地块项目（“TOP”未来）工程39#、42#、2#地库B区主体结构工程劳务分包工程，由中铁建工公司专业分包给宇翔劳务公司，宇翔劳务公司又将上述劳务工程交由没有相应资质的长生环保公司予以承包，长生环保公司将案涉劳务工程再次转包给无资质的杨卫国，故案涉的《中铁建工集团有限公司苏地2009-B-128号地块项目工程劳务内部承包协议书》、《模板工程承包合同》均属无效。杨卫国作为实际施工人，在长生环保公司法定代表人李长生已确认尚欠工程款金额并承诺了付款时间的情况下，有权要求长生环保公司按约支付尚欠工程款23万元。(2018)苏0505民初1143号一案判决认定宇翔劳务公司结欠李长生工程价款491569.11元，判决宇翔劳务公司支付李长生工程款491569.11元及利息。宇翔劳务公司应对于长生环保公司的欠付工程款承担连带责任。宇翔劳务公司主张其对长生环保公司的欠付工程款承担连带责任缺乏事实与法律依据的上诉理由不能成立。长生环保公司法定代表人李长生以个人名义诉请宇翔劳务公司支付工程价款。但根据合同的相对性原则，长生环保公司是其与杨卫国转包关系的当事人，李长生并不是与杨卫国转包关系当事人，杨卫国有权请求长生环保公司支付结欠的工程价款。宇翔劳务公司主张原审判决遗漏当事人的上诉理由不能成立。李长生出具的“已付6万元，余款壹拾叁万元整9月份付清，剩余拾万元整2018年春节前付清”的字据左下角，陆青奎签有“担保人陆青奎”字样，可以认定陆青奎系上述23万元工程欠款的担保人，鉴于其对于保证责任约定不明，故依法认定其应按照连带保证责任承担保证责任。鉴于其亦未约定保证期间，故杨卫国有权要求陆青奎自主债务履行届满之日起六个月内承担保证责任。李长生出具的的字据，约定主债务分期履行，保证期间应从最后一笔债务履行期限届满起算。原因是该一笔债务或几笔债务是整体债务的一部分，给付每一笔债务的诉讼时效是从最后一笔履行期限届满起算，故保证期间的起算点处理应与诉讼时效一致，从最后一笔债务履行期限届满之日起算。一审判决认定对于第一笔13万元工程款陆青奎不再承担保证责任的认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初4252号民事判决第一项、第二项。二、撤销苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初4252号民事判决第三项、第四项。三、陆青奎对江苏长生环保科技有限公司的上述债务及相应利息承担连带清偿责任。四、驳回杨卫国的其余诉讼请求。一审案件受理费5512元，由杨卫国负担996元，由江苏长生环保科技有限公司负担4516元。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11024元，由南通宇翔劳务有限公司负担5512元，陆青奎负担5512元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  叶 刚二〇一九年十月八日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。