江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1443号上诉人（原审被告）：灌云县南岗乡人民政府，住所地灌云县南岗乡南岗街。法定代表人：陈学响，该单位乡长。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋汶偲，该乡司法所副所长。被上诉人（原审原告）:夏正瑜，男，1966年9月5日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：周必照，连云港市老龄协会法律工作者。上诉人灌云县南岗乡人民政府（以下简称南岗乡政府）因与被上诉人夏正瑜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南岗乡政府上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回夏正瑜的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由夏正瑜承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实和适用法律明显错误。1、本案一审法院查明上诉人所欠被上诉人工程款的时间及金额分别为1998年11月14日为5000元，2000年5月20日为9986.19元和2000年8月30日为180000元，由此可见计算本案诉讼时效的期间分别应从1998年11月14日、2000年5月20日和2000年8月30日开始计算时效，或以一审法院判决查明的欠款之日开始计算时效，而且应当适用普通2年的诉讼时效的法律规定，而一审法院在被上诉人没有证据证明本案诉讼时效存在中止、中断的情形下认定本案被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效，在法律上本案也根本不适用20年最长诉讼时效的法律规定。一审法院判决适用法律明显错误。2、一审法院没有查明和认定本案被上诉人自1997年9月至2006年3月累计向上诉人借款260510元的事实，对该事实上诉人出示了相应的证据并经过庭审质证，而一审法院却没有查明和认定，显然认定事实不清且错误。对于260510元的借款与被上诉人主张的本案工程款在性质上都属于互欠金钱债权债务，应依法予以抵清或冲抵，上诉人在一审答辩和举证都是为了证明上诉人已不欠被上诉人工程款，实质上就是依法予以抵消，而一审法院却没有认定和抵消，明显也属于适用法律错误。3、一审法院判决查明2002年5月16日上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同协议条款》约定，被上诉人承建陡沟中学教学楼、陡沟乡政府应付工程款180000元，却没有查明该协议第四十二条第一项约定，应当扣除工程总造价12%的管理费和相应的所得税。该应扣除的12%款项在性质属于对工程款结算扣除项，在性质和法律上属于工程款结算内容之一，即使合同无效，在法律上也不影响工程款的结算，依法应当扣减工程总造价。即使合同无效，根据法律规定也应当依法收缴12%的管理费，而不应判决由本案被上诉人获取。二、一审法院判决在程序和证据采信及举证责任分配上存在严重错误和违法。1、本案被上诉人没有证据证明其在2015年3月前主张过本案的权利，而一审法院却查明和认定被上诉人因催要工程款多次向省、市等信访部门信访。被上诉人所举证的2015年3月5日上诉人做出的《关于南岗乡陡沟村夏正瑜信访事项的处理意见》不能证明被上诉人所主张的本案权利没有超过法律规定普通两年的诉讼时效。相反却证明被上诉人是在超过诉讼时效后而进行信访的。一审法院的此项认定在程序上和采信证据明显错误。2、一审时上诉人已出示被上诉人在上诉人处8笔工程借款计260510元，这些借款属于预付款性质，依法应冲抵本案被上诉人主张的工程款。如果本案被上诉人否定或不认可冲抵本案所涉工程款，被上诉人应当举证证明该8笔借款与本案无关，否则就应当认定为是支付本案所涉工程款。而一审法院却以所谓的“工程款结算惯例”、被上诉人持有的结算单与发票为由认定上诉人不能提供有效证据证明被上诉人主张的款项已付清，应负举证不能责任。难道说上诉人要举证被上诉人8笔借款260510元不是付被上诉人工程款的证据吗？被上诉人夏正瑜答辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。1、一审法院在查明事实中对被上诉人主张的1997年10月5日5000元和1997年12月30日48000元已经认定超过了诉讼时效，没有支持被上诉人的请求。对于1998年11月14日之后的涉案工程款，根据查明的事实以及被上诉人的举证，认定被上诉人自1998年一直在积极地主张权利，并且也得到了上诉人的认可，上诉人也多次地在相应的时间要求被上诉人对工程款进行处理，这些事实充分地证明了被上诉人在诉讼时效内积极主张自己的权利。2、一审法院关于被上诉人自1997年至2006年向上诉人借款的事实认定正确。上诉人与被上诉人之间有多项建设工程关系，被上诉人在本案中所主张的款项均有结算单、发票，上诉人所举的证据不能证明借款应抵冲工程款。如果工程款应与被上诉人所欠款项冲抵，上诉人在出具结算单和发票的时候就应当冲减，不可能明知被上诉人借款或者其他账务，而仍然承认或出具给被上诉人欠款结算凭证。根据结算往来规范，被上诉人手中持有的上诉人领导签字的结算单和发票是尚未结算的凭证，也就是说上诉人是欠着被上诉人工程款的，而不是被上诉人欠上诉人所谓的“借款”。同时上诉人也不能完全地举出充分的证据证明被上诉人还与上诉人之间存在其他款项，应负举证不能的责任。3、上诉人提出应当扣除12%的管理费和相应的所得税不应得到支持。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同协议是无效协议，也就无从谈起按协议的内容和条款承担责任了。二、一审法院在程序上和证据采信及分配上均不存在任何错误。从信访到起诉，被上诉人年年月月地为主张自己的权利而奔忙，从上诉人给被上诉人的2015年3月5日的处理意见及2016年11月23日的不予受理告知书等等来看，被上诉人一直在为自己的工程款主张权利。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。夏正瑜向一审法院起诉，请求判令：南岗乡政府给付工程款247986.2元，并自结算之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息（暂定为285600元）。一审法院查明事实：1997年起，夏正瑜承接南岗乡政府多项建设工程，其中：1997年10月5日结算农服桥工程款5000元；1997年12月30日结算陡沟乡政府（现为南岗乡政府）房屋维修工程款48000元；1998年11月14日结算陡沟乡政府维修会堂工程款5000元，结算单及发票上有时任陡沟乡政府负责人签字；2000年5月20日结算民政建房工程款9986.19元，结算“收据”上盖有陡沟乡政府民政财务专用章；2002年5月16日《建设工程施工合同协议条款》约定，夏正瑜承建陡沟中学教学楼，陡沟乡政府应付工程款为180000元。夏正瑜因催要工程款多次向省、市等信访部门信访，南岗乡政府为此于2015年3月5日作出《关于南岗乡陡沟村夏正瑜信访事项的处理意见》，对欠款问题进行了答复，对部分工程款承诺协商还款；于2016年8月25日出具《办理意见告知书》，要求夏正瑜“尽快来乡核查和商谈欠款问题”；于2016年11月25日出具《不予受理告知书》，对夏正瑜提出的信访事项不予受理，应当通过诉讼途径解决。一审法院另查明，夏正瑜无涉案相关施工资质。对于本案诉讼时效问题，夏正瑜主张1997年10月5日结算的农服桥工程款5000元、1997年12月30日结算的陡沟乡政府房屋维修工程48000元，自结算之日起至起诉之日已超过二十年，一审法院依法不予保护。对于1998年11月14日之后的涉案工程款，从夏正瑜多次信访的事实及南岗乡政府对夏正瑜信访问题的回复来看，夏正瑜虽然之前没有通过诉讼途径来实现债权，但一直积极地自行主张权利，并且南岗乡政府对部分工程款也予以认可。夏正瑜作为建筑行业从业者，对政府欠付的较大数额工程款，消极地不予催要，也不符合一般常理。因此，一审法院认为夏正瑜在本案中主张的1998年11月14日之后结算的工程款未超过诉讼时效。南岗乡政府辩称民政所是独立民事主体，应独立核算。陡沟乡民政所是陡沟乡政府的下属机构，其债务应当由陡沟乡政府，即南岗乡政府承担，南岗乡政府主体适格。南岗乡政府辩称应扣除工程总造价12%的管理费，因夏正瑜无相应施工资质，其签订的《建设工程施工合同协议条款》属无效合同，故一审法院对南岗乡政府要求扣除管理费的主张不予支持。南岗乡政府辩称夏正瑜从南岗乡政府处合计领款389199元，其中以各种工程款名义借款260510元。因夏正瑜与南岗乡政府之间有多项建设工程合同关系，夏正瑜在本案中主张的款项均有结算单、发票等印证，南岗乡政府举证的已付款项并不能与之一一对应。根据工程款结算惯例，夏正瑜持有时任陡沟乡政府负责人签字的结算单、发票等，应视为尚未结算。南岗乡政府不能提供有效证据证明夏正瑜主张的款项已付清，应负举证不能责任。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据夏正瑜举证的1998年11月14日结算单5000元、2000年5月20日结算“收据”9986.19元及陡沟中学教学楼《建设工程施工合同协议条款》工程款180000元，南岗乡政府应支付工程款为194986.19元（5000元+9986.19元+180000元）。对于夏正瑜主张的利息，应当按中国人民银行同期同类贷款利率，以结算日期或交付之日作为起算时间计算至实际给付之日，其中：以本金5000元，自1998年11月14日起计算；以本金9986.19元，自2000年5月20日起计算；以本金180000元，自2002年8月30日（合同约定的竣工验收日期）起计算。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、南岗乡政府于判决发生法律效力之日起十五日内向夏正瑜支付工程款194986.19元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率：以本金5000元，自1998年11月14日起计算至实际给付之日止；以本金9986.19元，自2000年5月20日起计算至实际给付之日止；以本金180000元，自2002年8月30日起计算至实际给付之日止）。二、驳回夏正瑜的其他诉讼请求。案件受理费9040元，由夏正瑜负担3040元，由南岗乡政府负担6000元。二审诉讼期间，上诉人南岗乡政府提交了《夏正瑜借款明细》一份，证明夏正瑜向上诉人借款共计260510元。被上诉人质证认为：对借款明细予以认可，但认为1997年5.9万元已经超过诉讼时效了，如果该5.9万元没有超过诉讼时效，那被上诉人一审主张的1997年的5.3万元也应该没过诉讼时效。被上诉人夏正瑜提交了《夏正瑜开发票及付款明细》一份，其上载明“预收款合计264710-冲账合计105300=应收159410元”。上诉人对该份证据上的对账结果表示认可。本院认证意见为：对上诉人提交的《夏正瑜借款明细》的真实性予以认可；对被上诉人提交的《夏正瑜开发票及付款明细》上对账结果的真实性予以认可。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、一审判决支持的三笔工程款是否已过诉讼时效；2、被上诉人是否有向上诉人借款，是否应与工程款抵消；3、2000年5月16日合同中确定的已付工程款18万是否应扣除12%的管理费？本院认为，上诉人将涉案工程发包给不具有施工资质的夏正瑜个人施工，违反了法律、法规的强制性规定，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于第一个争议焦点问题，从被上诉人提供的信访材料可以看出，被上诉人在提起本案诉讼之前多次以信访的方式向上诉人主张工程款，并且上诉人在信访回复材料中对于被上诉人主张的部分工程款也是认可的。另外，被上诉人在一审庭后提交了霍中书、夏兴雨及孙建华的证明，证明被上诉人自1998年至2013年多次向上诉人索要工程款，上诉人虽然对这三份证明表示不知情，并称该三人均不在乡政府工作，对具体情况都不了解，但是从上诉人与被上诉人一审提交的记账凭证、借据、单据等证据上该三人的印章及签字可以确认上述三人系上诉人财政所的主管人员及会计，他们对被上诉人主张的涉案工程款是知晓的，因此一审法院认定被上诉人主张的1998年11月14日的5000元、2000年5月20日的9986.19元、2002年5月16日的180000元未超过诉讼时效并无不当，上诉人关于上述三笔款项超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题，上诉人与被上诉人在二审期间自行对账，对账结果显示被上诉人预收款264710元，冲账105300元，实收工程款159410元。因上诉人与被上诉人对该结果均确认，上诉人主张被上诉人向其借款260510元也未超过被上诉人自认的264710元，故本院对双方的对账结果予以确认，105300元应予抵冲工程款。关于第三个争议焦点问题，虽然上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同协议条款》第42条“其他事项”中约定被上诉人付上诉人工程总造价12%的管理费，但双方的建设工程施工合同无效，一审法院认定不应扣除管理费并无不当，本院予以支持。上诉人称该条属于工程价款结算条款没有法律依据，本院依法不予支持。综上，因上诉人与被上诉人冲账的105300元中包括1997年被上诉人向上诉人的借款，上诉人与被上诉人在对账的时候对于超过20年诉讼时效部分的款项均没有扣除，因此本院对于被上诉人一审主张的1997年10月5日的5000元及1997年12月30日的48000元予以支持，对于该两笔款项的利息不予支持。另外，上诉人与被上诉人在二审期间均确认2000年5月20日结算的民政建房工程款实际应为8446.19元，本院对此予以确认。因此被上诉人应得工程款为87036.19元（5000+8446.19+180000+5000+48000-159410=87036.19）。综上，南岗乡政府的上诉请求及理由部分成立，一审判决存有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4214号民事判决第二项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4214号民事判决第一项为：灌云县南岗乡人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内向夏正瑜支付工程款87036.19元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月12日起计算至实际给付之日止）。一审案件受理费9040元，由夏正瑜负担5840元，由灌云县南岗乡人民政府负担3200元；二审案件受理费9040元，由灌云县南岗乡政府负担5840元，由夏正瑜负担3200元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十月二十五日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。