广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终421号上诉人（原审原告）：温贤碧，男，1980年6月17日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。委托代理人：张珍秀、李翔，广东威格信律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告）：中山市南朗镇人民政府，住所地广东省中山市南朗镇美景大道，统一社会信用代码114420000073575045。法定代表人：丁凯，镇长。委托代理人：梁剑夫，该镇政府工作人员。委托代理人：林慧敏，广东君品律师事务所律师。上诉人温贤碧、上诉人中山市南朗镇人民政府（下称南朗镇政府）因温贤碧诉南朗镇政府行政强制行为违法及要求赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071行初879号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年3月1日，温贤碧与案外人陈某签订《合作养殖经营协议书》，约定陈某将位于大车傍其承包的土地与温贤碧合作经营猪只养殖，温贤碧负责猪舍搭建及经营养殖的一切费用，租赁期限自2009年3月1日至2019年2月28日。2017年7月3日，中山市人民政府办公室印发《中山市人民政府办公室关于印发中山市畜禽养殖禁养区划定方案的通知》，南朗镇政府根据上述通知的要求，对辖区内的畜禽养殖养殖场进行清拆，采取自行拆除为主，强制拆迁为辅的方式，对未取得相关许可和所有未配备相关治污设施设备或不达标排放污染物的畜禽养殖场（养殖专业户）进行清理。清拆分以下三个步骤推进。一、发动养殖户户主自行主动拆迁，按规定期限（2018年2月）前自行完成清拆的，由属地村委会向清拆整治小组申请养殖户的清拆补偿款。二、如养殖户在2018年2月尚未完成清拆的，属地村委会逐个上门动员养殖户。养殖户同意的，村委会与养殖户签订《承诺书》，养殖户承诺自行拆迁，如不同意则由属地村委会清拆。三、如在2018年5月19日前尚未与村委会签订《承诺书》的，南朗镇政府于2018年5月19日向各养殖户发出《清拆通知书》，责令限期拆除及告知不予拆除的法律后果，如养殖户未按《清拆通知书》指定期限清拆，则由南朗镇政府组织清拆。2018年5月下旬，南朗镇政府组织机械及人员将温贤碧在南朗镇下湾果场内的养猪场强制拆除。原审法院另查明，温贤碧在起诉状中承认南朗镇政府的《南朗镇违规畜禽养殖建（构）筑物清拆通知书》是在其上访时才送达，但温贤碧、南朗镇政府均未提交。一审庭审中，温贤碧承认拆下的建筑材料其已经处理。温贤碧认为，强制拆除行为系由南朗镇政府实施的，遂诉至原审法院，请求：1.确认南朗镇政府拆除温贤碧养猪场的行政行为违法；2.判决南朗镇政府向温贤碧赔偿人民币386920元；3.南朗镇政府承担本案全部诉讼费用。原审法院另查明，温贤碧主张的损失项目如下：1.存栏生猪280头，每头230斤，出售价格3.5元/斤，当时市场价7.8元/斤，损失4.3元/斤，生猪损失为276920元。2.搭建猪舍花费100000元，购买水泵2个、饲料锅1个、打水井1个合计投资10000元。温贤碧主张的财产损失未提交合法有效的证据证明其财产损失。原审法院认为，根据双方的诉辩意见、举证质证情况以及庭审意见，本案的主要争议焦点如下：一、南朗镇政府强制拆除涉案养猪场的行为是否合法；二、南朗镇政府是否应赔偿温贤碧所主张的财产损失。关于焦点一，南朗镇政府实施强制拆除涉案养猪场的行为是否合法。本案中，温贤碧存在未办理用地审批手续和未取得建设工程规划许可即已建设涉案养猪场的行为。一方面，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应分别由县级以上地方人民政府土地行政主管部门、城乡规划主管部门对未经批准用地、未经规划许可建设履行查处的管理职权。据此，南朗镇政府对温贤碧违法建设养猪场的行为无查处的职权。另一方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，南朗镇政府并非县级以上地方人民政府，无权责成有关部门执行强制拆除行为，除非被授权，否则就是超越职权。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关应先作出行政决定，且在当事人不履行义务的情况下，方可依法定程序强制执行。本案中，无证据证明南朗镇政府作出了行政决定并依法送达温贤碧，即南朗镇政府作出的强制拆除行为，程序违法。因此，南朗镇政府对温贤碧的涉案养猪场予以强制拆除，属超越职权，程序违法。关于焦点二，对于温贤碧所主张的财产损失，南朗镇政府是否负有赔偿义务。首先，关于温贤碧主张的生猪损失276920元。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，公民、法人和其他组织所主张的给其合法权益造成损失的行政机关及其工作人员实施了相关违法行政行为，以及该违法行政行为与公民、法人或其他组织受到的损失之间具有直接的因果关系是其获得行政赔偿的基本要件。本案中，温贤碧承认在南朗镇政府对养猪场进行强制拆除前，其已自行联系收购生猪的个体户将生猪出售，出售价格亦是温贤碧与收购生猪的个体户协商确定，南朗镇政府强制拆除养猪场时，养猪场内已没有生猪，故温贤碧主张的生猪损失276920元与涉案强制拆除行为不存在因果关系。温贤碧主张的该项诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。其次，温贤碧主张搭建猪舍投资约100000元。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条、第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，温贤碧建设涉案养猪场既未取得用地审批许可，也未取得建设工程规划许可，更未领取任何权属证书，显然，涉案养猪场所产生的利益属法律否定的利益，非法利益不应受法律保护。且虽无证据证明南朗镇政府作出了行政决定并依法送达温贤碧，但拆除时温贤碧知晓。因此，即使南朗镇政府实施的强制拆除行为因超越职权、程序违法而被确认为违法，但对温贤碧建设违法养猪场的成本，南朗镇政府并不负有赔偿义务。再次，关于温贤碧主张购买水泵2个、饲料锅1个、打水井1个合计投资10000元。虽然温贤碧不能因涉案强制拆除行为而对涉案养猪场取得国家赔偿，但其对养猪场内物品具有所有权，可以依法取得相应的国家赔偿。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，因温贤碧未提交购买及修建上述设备、设施的具体单据，对于温贤碧主张的该项损失，原审法院酌情对其中的5000元予以支持。综上所述，温贤碧要求确认南朗镇政府强制拆除其涉案养猪场的行政强制行为违法，理据充分，原审法院予以支持。温贤碧提出涉案强制拆除行为造成其购买设备损失的诉讼请求，于法有据，原审法院对其中大部分予以支持；对其要求赔偿的其他损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）项、第三十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认南朗镇政府于2018年5月下旬对温贤碧在中山市南朗镇大车傍陈某承包的土地上的养猪场予以强制拆除的行为违法。二、判令南朗镇政府于判决生效之日起30日内赔偿温贤碧财产损失5000元。三、驳回温贤碧的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南朗镇政府负担。上诉人温贤碧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。南朗镇政府在实施违法拆除的过程中未对被拆除的建筑物、构筑物进行实地测绘，也未对存栏生猪进行盘点，更未登记上诉人的设施、设备情况，导致上诉人对这些损失的举证困难。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。南朗镇政府的违法强制拆除行为导致上诉人无法对证据进行保全，符合上述法律规定，应由被告承担举证责任。原审法院对上诉人未提供设施、设备的具体单据为由对赔偿金额进行酌定，适用法律错误。上诉人在本案中提供的《畜禽养殖场养殖档案》是上诉人仅存的第三方出具的财产记录，与现场照片、证人证言、《合作养殖经营协议书》、《情况说明》等，已完成了举证责任。二、原审判决认定事实错误。原审判决认为拆除上诉人的养猪场与上诉人被迫将生猪贱卖没有因果关系是错误的。养猪场是上诉人的主要生产工具，养猪场被拆除后生猪无处安放只能被贱卖，所以被上诉人故意实施的违法强制拆除行为与生猪贱卖损失之间有当然的因果关系。原审判决认定上诉人是将农村集体所有的土地用于非农建设，定性错误。上诉人承租农村集体所有的土地的目的就是开展种植、养殖业，原审判决将为进行生猪养殖而搭建的围栏定性为非农建设，没有法律依据，也未进行解释和说理。根据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》中的相关规定，国家对畜禽养殖用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，性质仍属于农用地，按照农用地管理，无需办理建设工程施工许可证。由此可见，占用农用地进行养殖场建设和经营的，生产设施用地及相应附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，无需向规划部门申请办理建设用地规划许可证。上述两则通知虽然存在时效性，但仍具有参考意义，已经明确界定了畜禽养殖用地性质仍属于农用地。综上，请求二审法院变更原审判决的第二项，判令南朗镇政府赔偿上诉人生猪损失276920元，搭建猪舍损失10万元及设施、设备损失10000元，合计386920元。并判令南朗镇政府承担本案全部诉讼费用。南朗镇政府针对温贤碧的上诉答辩称，行政诉讼证据若干问题的规定是现行有效的法律，与行政诉讼法不冲突，温贤碧主张适用行政诉讼证据的若干规定，但是该规定是因被告的原因导致原告举证不能的才适用，与本案情况不符。温贤碧是在南朗镇政府限期清拆通知及拆除前将猪舍内的猪转移变卖的。涉案土地涉及农用地转为建设用地，应当依法办理转办建设用地的手续。根据温贤碧开设猪场的时间，不适用其主张适用的国土资发[2010]155号规定，且该文规定了农用设施需要和村委会签署用地协议，并经县级以上政府审核通过方可用地。关于损失问题，原审判决认定温贤碧未提供单据证明其主张的损失，应当承担举证部门的后果。上诉人南朗镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南朗镇政府仅对温贤碧的猪舍实施了拆除，未对饲料机、水井等设施设备进行损害。二、温贤碧没有对损害事实进行举证，且该举证不能的责任并非南朗镇政府的原因导致，应由其承担相应的不利后果。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，原告应该对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，温贤碧未提供主张损害的事实证据，应承担不利的法律后果。温贤碧没有提供已实际购买、建设设施设备的证据，更未证明设施设备被损毁的事实，从其提供的照片看，只显示有猪舍的残存物，并不存在设施设备的残骸。温贤碧仅凭一纸单方制作的情况说明请求赔偿，没有评估报告，无法证明实际损失。三、南朗镇政府拆除猪舍的行为和温贤碧的设施设备损失之间没有因果关系。四、南朗镇政府出于正当的目的拆除猪舍，且不存在损毁温贤碧设施设备的主观故意或者过失。综上，原审判决支持温贤碧的部分赔偿请求，明显欠妥，请求二审法院撤销原审判决第二项，维持其他判项，并判令本案诉讼费用由温贤碧承担。温贤碧对南朗镇政府的上诉答辩称，南朗镇政府实施拆除时相关财产已被损坏，未进行登记或保存，且温贤碧当时并不在现场。南朗镇政府违法进行拆迁，且未依法对拆迁物进行财产登记或公证，举证责任不在于温贤碧。南朗镇政府在温贤碧不在场的情况下违法拆除，导致设备丢失或损坏，存在因果关系。南朗镇政府对于温贤碧养猪十余年是很清楚的，曾经提供过补助和疫苗，现在突然对猪舍进行拆除，未顾及温贤碧的信赖利益。本院经审理查明，本院确认原审查明事实。本院认为，本案属诉行政行为违法及要求赔偿案件。南朗镇政府对温贤碧经营的养猪场以违法建筑物为由实施强制拆除，并没有查处违法用地或违法建设的有权部门的委托，且欠缺有权部门对违法用地或违法建筑先行查处的依据，拆除程序亦不符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制实施程序的规定，原审判决认定南朗镇政府实施的涉案强制拆除行为违法，认定准确，本院予以支持。权利人因违法行政行为遭受的损失，享有获得赔偿的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，依法获得国家赔偿保护的权利应为权利人的合法权益，并且该合法权益与行政机关实施的违法行为之间具有直接的因果关系。因而，从本案温贤碧主张的损失看，因其经营养猪场并未取得养殖经营及用地建设方面的许可及审批，原审判决认定其经营养猪场为非法经营，相关非法利益，诸如猪舍等建（构）筑物、水井等，不应纳入国家赔偿的范围，认定准确，本院予以支持。而对于温贤碧主张的生猪变卖损失，因其经营养猪场为未取得经营许可的非法经营，处置非法经营的生猪亦不能以合法经营情况下的期待利益衡量价值，所养生猪在南朗镇政府实施非法强制拆除之前已经变卖，原审法院认定不属于温贤碧的损失范围，本院亦予以支持。温贤碧经营养猪场的所需物品，包括拆除猪舍的建（构）筑物材料残余，所有权应属于温贤碧，南朗镇政府在实施违法拆除的过程中未对这些物品进行清点、造册、妥善安置，难免造成损失，原审法院根据温贤碧经营养猪场的养殖规模，酌定南朗镇政府违法强制拆除给其养殖物品造成的损失数额，裁量合理，本院予以支持。综上所述，上诉人温贤碧及上诉人南朗镇政府的上诉理据均不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各50元，分别由上诉人温贤碧、上诉人南朗镇政府负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 刘满星审判员 王 昕二〇一九年十月八日书记员 何君岚