重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终7938号上诉人（原审被告）：重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴**龙海大道********，统一社会信用代码91500113784236563H。法定代表人：余元涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭黄丹，重庆中耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉安龙，男，1965年4月14日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一公司）因与被上诉人冉安龙劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初11989号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人永一公司的委托诉讼代理人彭黄丹，被上诉人冉安龙的委托诉讼代理人封燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永一公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由冉安龙承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、冉安龙在一审中举示其受伤前月工资相关证据并非冉安龙真实工资情况，冉安龙是跟木工老板白险峰做事，而白险峰在万达城项目也做其他劳务公司的劳务，2017年2月至6月期间白险峰向冉安龙发放工资并不能证明是从永一公司处领取的工资或其他费用。二、冉安龙与永一公司不存在劳动关系，永一公司即使承担责任也仅承担用工主体责任，不应支付一次性伤残就业补助金。三、一审法院对停工留薪待遇期间认定时间过长，应参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》按足底受伤3个月标准计算。冉安龙辩称，应驳回上诉，维持原判。冉安龙向一审法院起诉请求：1.确认冉安龙与天一公司的劳动关系于天一公司收到起诉状副本之日解除；2.天一公司支付冉安龙一次性伤残补助金78869元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、停工留薪期工资64221.90元、生活津贴7098.20元、交通费1000元、住院伙食补助费288元、护理费2880元、鉴定及检查费480元。一审法院认定事实：天一公司承建了重庆市沙坪坝区西永万达城项目，冉安龙在该项目工地从事木工工作。天一公司未为冉安龙参加工伤保险。2017年6月1日上午11时左右，冉安龙在该工地进行木工作业时，被电锯割伤右足。冉安龙伤后在重庆市大渡口区人民医院住院治疗36天，经诊断为：右足皮肤裂伤、右足踇趾伸肌腱断裂、右足楔骨骨折。2017年11月15日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字（2017）1645号认定工伤决定书，认定冉安龙所受伤害为工伤。天一公司不服该决定，于2018年1月16日提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定。2018年11月5日，重庆市南岸区人民法院以（2018）渝0108行初248号行政判决驳回了天一公司在该案中提出的诉讼请求。天一公司不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2019年4月15日，该院以（2019）渝05行终108号行政判决驳回上诉，维持原判。该一审和二审行政判决均认定冉安龙、天一公司劳动关系成立。2017年11月23日，冉安龙申请劳动能力鉴定。2017年12月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定冉安龙为伤残十级，无生活自理障碍。冉安龙为此支付鉴定及检查费480元。2017年12月25日，冉安龙向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方劳动关系于天一公司收到副本之日解除，并由天一公司支付工伤保险待遇。该委逾期未作出受理决定，冉安龙遂向一审法院提起诉讼。2018年1月15日，一审法院向天一公司送达该案起诉状副本。因天一公司提起行政诉讼，一审法院于2018年1月22日裁定准许冉安龙撤回该案起诉。现冉安龙再次诉至一审法院。另查明，根据冉安龙提供的2017年2月至6月的工资明细单，并结合其借记卡交易明细，冉安龙在该期间工资收入为33800元，月平均工资为8450元。冉安龙表示，停工留薪期工资和生活津贴分别主张5.7个月和0.9个月。一审法院认为，生效判决已经认定冉安龙、天一公司存在劳动关系，天一公司关于双方不存在劳动关系的辩解理由不能成立。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天一公司未为冉安龙参加工伤保险，依法应当对冉安龙所受工伤承担全部赔偿责任。冉安龙请求确认解除劳动关系，解除时间以该意思表示到达天一公司方即一审法院向天一公司送达起诉状副本之日为准。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，十级伤残为7个月的职工本人工资，即8450元/月×7个月=59150元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，十级计发2个月，即6106元/月×2个月=12212元。对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，十级计发6个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。冉安龙解除劳动关系时距其法定退休年龄7年以上不足8年，应按70%支付。故此项费用计算为6106元/月×6个月×70%=25645.20元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S96项的规定，冉安龙可享受6个月的停工留薪期。现冉安龙主张5.7个月，即8450元/月×5.7个月=48165元。对于生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”由于生活津贴系按月发放，冉安龙可享受1个月的生活津贴。现冉安龙主张0.9个月，即8450元/月×0.9×70%=5323.50元。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。冉安龙未发生到统筹地区以外就医的事实，该项诉讼请求本院不予支持。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。即8元/天×36天=288元。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工需要护理的，由所在单位负责。冉安龙主张的护理费符合法律规定，也未超出本地护工劳务报酬的一般标准，本院予以支持。对于鉴定及检查费，由用人单位据实承担。一审法院判决如下：一、冉安龙与永一公司于2018年10月26日解除劳动关系。二、永一公司于本判决发生法律效力后三日内支付冉安龙一次性伤残补助金59150元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金25645.20元、停工留薪期工资48165元、生活津贴5323.50元、住院伙食补助费288元、护理费2880元、鉴定及检查费480元，共计154143.70元。三、驳回冉安龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，本院予以免收。本院二审期间，永一公司对一审认定的工资标准提出异议，因永一公司与冉安龙对一审认定的其他事实无异议，本院对一审认定的其他事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，冉安龙与永一公司之间具有劳动关系属已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，上诉人没有足以推翻该事实的相反证据，故本院对永一公司该项上诉理由不予采纳。永一公司对一审认定的工资标准提出异议，应当由冉安龙工资支付义务人的永一公司举证证明，但其未举示相应的证据，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院根据冉安龙举示证据认定其工资标准没有不当。永一公司认为停工留薪期计算过长，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定：“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”冉安龙受伤经诊断为右足皮肤裂伤、右足踇趾伸肌腱断裂、右足楔骨骨折，其中右足踇趾伸肌腱断裂符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S96项的规定，可享受6个月的停工留薪期，冉安龙根据其发生工伤停止工作接受治疗的时间及申请劳动能力鉴定的时间主张5.7个月的停工留薪期待遇，有事实及法律依据，永一公司主张按照足底受伤3个月标准计算停工留薪期的理由不能成立。其他认定同一审。综上所述，永一公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娅梅审判员  赵文建审判员  刘家秀二〇一九年十月十日书记员  廖婧伊