宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事判决书（2019）宁04刑终100号抗诉机关（原公诉机关）宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。原审被告人何尚东，男，1983年3月18日出生于宁夏回族自治区海原县，公民身份号码×××，回族，大专文化，工人，户籍地宁夏银川市西夏区，现住银川市西夏区。2018年4月28日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年7月9日被固原市原州区人民检察院取保候审，2018年12月21日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。2019年4月3日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。原审被告人何尚斌，男，1985年2月25日出生于宁夏回族自治区海原县，公民身份号码×××，回族，小学文化，农民，户籍地海原县，现住宁夏银川市兴庆区。2018年4月28日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年7月9日被固原市原州区人民检察院取保候审，2018年12月21日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。2019年4月3日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。原审被告人何尚科，男，1990年2月18日出生于宁夏回族自治区海原县，公民身份号码×××，回族，大学文化，户籍地海原县，现住宁夏固原市。2018年4月28日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年7月9日被固原市原州区人民检察院取保候审，2018年12月21日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。2019年4月3日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人何尚东、何尚斌、何尚科犯故意伤害罪一案，于2019年01月24日作出（2018）宁0402刑初429号刑事判决：一、被告人何尚东犯故意伤害罪判处拘役五个月，宣告缓刑十个月；二、被告人何尚科犯故意伤害罪，免予刑事处罚；三、被告人何尚斌犯故意伤害罪，免予刑事处罚。宣判后，固原市原州区人民检察院以原判认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，于2019年3月28日作出（2019）宁04刑终33号刑事裁定，认为原判认定部分事实不清，民事部分未告知被害人有权提起附带民事诉讼的权利，程序违法。依法发回重审。固原市原州区人民法院又于2019年6月20日作出（2019）宁0402刑初184号刑事判决。宣判后，固原市原州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月8日在本院依法公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务。原审被告人何尚东、何尚斌，何尚科到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定。现已审理终结。原审法院判决认定的事实，2018年2月21日凌晨0时30分许，被告人何尚科与亲戚罗某前往固原市经济技术开发区福苑宾馆找其姐夫海某1时，因与海某1的朋友马某1在该房间发生言语冲突并撕扯，被在场的马某2及被害人马某3、海某2解劝开后，被告人何尚科与罗某下楼后，何尚科气愤不过，给被告人何尚斌打电话说自己被人“欺负了”。同日1时21分，被告人何尚斌驾车与被告人何尚东来到福苑宾馆门口见到在等候的何尚科，三被告人和罗某等人一起到后，被告人何尚东不问事由，率先将坐在床上的被害人马某3摁倒，用随身携带的匕首划伤被害人马某3右耳部后又划伤其左颈部，致马某3左颈部皮肤裂伤，右耳廓中部横形贯通伤；期间，被告人何尚斌用菜刀背与被告人何尚科共同殴打被害人马某1、海某2，致被害人马某1头皮下血肿、面部软组织挫伤，被害人海某2头皮下血肿、腹部软组织挫伤。案发后，匕首被罗某扔弃，未能收集在案。作案工具菜刀一把被公安机关依法扣押。经鉴定，被害人马某3颈部13cm愈合伤构成轻伤一级，右耳廓中部横行贯通伤前后累计4cm构成轻微伤；被害人海某2头皮下血肿、腹部软组织挫伤构成轻微伤；被害人马某1头皮下血肿、面部软组织挫伤构成轻微伤。另查明，案发后三被告人与被害人达成刑事和解，赔付被害人马某3150000元，给被害人马某1、海某2当面道歉后，取得被害人马某3、马某1、海某2的谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书证明本案来源及公安机关立案侦查的事实。2.户籍信息及违法犯罪记录，证明被告人何尚东、何尚斌、何尚科的个人基本情况及其案发时达到法定负刑事责任年龄及被告人何尚东、何尚斌、何尚科之前无违法犯罪记录。3.到案经过证明，被告人何尚东、何尚斌、何尚科系被公安机关传唤到案的事实。4.证据保全决定书及保全清单，证明公安机关将2018年2月21日固原市经济技术开发区福苑宾馆故意伤害案现场发现的一把菜刀，予以登记保存的事实。5.证人马某2证言：2018年2月20日我和马某1在一起，后来同学马某3说同学们一起吃个饭，之后我就和马某4、马某3、海某2、马某5等人吃饭，快结束的时候海某1也来了，之后我们就在宾馆房间聊天，一会儿海某1的小舅子何尚科和挑担进来了，海某1就给我和马某3介绍了一下，因为何尚科我之前认识，我就和何尚科简单聊了几句，问了一下最近的状况。当时因为人多房间坐下有点挤海某1挑担就提议说出去坐一会儿，我就说太晚了，改天。何尚科看人多就说你们先坐我们先走了。走到房间的时候我们同学马某1在卫生间门口遇见了何尚科。马某1就问：你们是谁？你们干啥来了。紧接着他们之间就发生了口角，我当时坐在凳子上，我就听见马某1说了一句：把你个毬大的。紧接着何尚科就骂开了，当时海某1就上去将他们拉开了，拉开后海某1、马某3、马某4还有何尚科、海某1挑担就从房间出去了。紧接着我也跟着出去了。我出来后准备给何尚科解释一下，马某3当时送到电梯口就回房间了，我从宾馆出来后，海某1、海某1挑担、马某4就给何尚科解释着呢，当时何尚科在打电话，我就给何尚科说：兄弟你过来，都是自己人没有啥事，我给你道歉。何尚科没有听我的，我听何尚科说他这个人要是犟起来牛都拉不回来。他就继续在打电话，海某1的挑担就将我和马某4硬推到宾馆门口说他来解决。我就和马某4进去了，当时留在外面的是海某1、何尚科、海某1挑担，我当时想着一点小事也没有啥，我就在宾馆大厅的凳子上坐着，过了五分钟左右，从外面冲着进来了一群人，他们就直接冲到电梯门口上去了，我当时看见何尚东了，因为我们之前认识，我反应过来何尚科叫的人来了，我就大喊了一句何尚东，我就听见何尚东说了一句“今天谁都不要拦我”。我感觉他们上去打架了，我就起来追着上去了，我到电梯口的时候电梯已经上去了，等电梯下来的时候马某3从宾馆里面跑着出来了，马某3给我说了一句“人家都带的刀子”。我当时看见马某3的一个耳朵被割开了，脖子都是血，我就把马某3带到楼下，打了120和110，我下来的时候没有穿衣服也没有带手机，我看见马某4下来了，就让马某4报警。在我看马某3伤口的时候，对方四五名男子从宾馆出去坐了一辆红色小车走了，我就到宾馆房间，上去之后警察就来了。我们就将马某3送到医院去了。我们在吃饭的时候就聊了一些同学的事情，没有涉及海某1的家事。6.证人王某证言：2018年2月20日19时许，海某2叫我吃饭，当时还有海某2的朋友，吃完饭后我们就到福苑宾馆的房子坐下聊天，海某1的小舅子和一名男子到我们房间了，海某1的小舅子就和我们一起吃饭的一名男子发生了口角，发生口角后海某1的小舅子和他一起的男子就走了，当时海某1的小舅子进房间的时候我看到他穿的是警服棉衣，他们走了之后不到半个小时，我听见有人敲门我以为是我们一起的人，我就过去将门打开，之后进来了四五名男子，他们冲进来之后其中一名男子就拿了一把匕首按到我们一起吃饭的这名男子的脖子上，另外一名男子手里拿的菜刀冲到我们一起的那名男子之前和海某1小舅子发生口角的人跟前，从和海某1小舅子发生口角的这名男子的头上几刀背，另外一名男子拿的水壶朝海某2头部几水壶，这个时候海某1也就上来了，他抱住了当时手里拿匕首的这名男子，之后他们就走了。7.证人马某4证言：2018年2月21日凌晨0时许，我和马某3、马某2、马某1、海某2、海某1、马某5、海某2的一名女性朋友到福苑宾馆在一起聊天，聊天期间海某1的挑担和小舅子就进来了。海某1的挑担就和我们握手了，前后说了几句话，海某1的挑担就和他小舅子叫我们出去喝酒呢，我们都没有去，后他俩要走呢，我们就往出送，在送的过程中马某1和海某1的小舅子就吵了几句，我就和马某3将海某1的挑担和小舅子送出去了，海某1挑担和小舅子坐电梯下去了，在我和马某3返回到房间的途中，海某1和马某2就出来说他们送一下，我和海某1、马某2就坐电梯也下去了，我们到福苑宾馆一楼，海某1的挑担和小舅子已经到路上了，我就喊着说让把他们送一下，后海某1就把他小舅子抱住劝了一会，我听见海某1打电话叫人着呢，当时海某1的挑担就让我和马某2回去，我就和马某2在大厅坐着，我又出去的时候看见海某1和他挑担小舅子还在一起，这时候过来了一辆红色轿车，车上下来了两个人，有一个是海某1的大舅哥，我就过去劝海某1的大舅哥，海某1的大舅哥很气愤，我在拉的过程中海某1的大舅哥从身上拿出来了一把家用菜刀，朝我脖子划了一下，我就躲开了，后海某1的大舅哥就朝宾馆里面进去了，海某1就和他小舅子、挑担、大舅哥就都进了宾馆，我就先给马某2打电话，马某2没有接电话，我就给马某3打电话说：带的刀让马某1躲一下。我就将电话挂了，我在一楼等电梯，这时候马某3就从楼梯出来了，给我说：赶紧报警，马某1有性命危险的时候，我马上就打电话报警了，马某3下楼后马某2也紧接着下来了，马某2就跟着马某3从宾馆出来，可能在打110和120，我当时担心马某1被打严重就赶紧往宾馆里面走，正在我进去的时候海某1小舅子、大舅哥、挑担就从宾馆里面出来了，出来之后他们就开车走了，紧接着过了一会警察就来了我也就到宾馆房间了。8.被害人马某1陈述：2018年2月20日晚上23时许，我和马某3、马某2、海某1、海某2、马某4、马某5还有一名女性朋友吃完饭后回到开发区福苑宾馆内聊天，期间我去了卫生间，出来时我看见有两名男子坐在床上，其中一名男子穿警服，我就问他们：你们是干啥的。那名身穿警服的男子就说他是过来耍的，当时我就和这名身穿警服的男子吵了起来，我们一起的就将我拉到卫生间内让我不要吵，我就答应不吵了，这时候那名穿警服的男子就往出走在经过卫生间门口的时候，我们两个又碰见了，那名穿警服的男子就开始骂我说要弄死我，我们一起的就将那名穿警服的男子拉开了，拉开后我们一起的就开始劝对方那名穿警服的男子，当时我就在房子内坐着。海某1、马某2和马某4就将那名穿警服的男子和他一起的男子送出宾馆了。过了几分钟有人敲门，马某5就将房门打开了，我从床上起来看见从房门外冲进来一名男子手上拿着刀朝马某3走去，这时那名穿警服的男子和另一名男子就朝我冲来，不知道是谁手拿菜刀朝我头上砍了一刀背，我当时就把头抱住了，就在这时不知道又是谁拿水壶朝我头上砸了几水壶，我就被打晕了，在这两名男子对我实施殴打的过程中马某3被当时进门后朝他冲过去的男子朝右耳部砍了一刀、左脖子砍了一刀，当时海某2被对我实施殴打的这名男子朝头部砸了几水壶，然后我们就报警了。9.被害人马某3陈述：2018年2月20日晚上，我和几个同学在福苑宾馆餐厅吃完饭，我就送几个同学到宾馆入住了，到房间大概是2月21日凌晨0点左右，我们进入房间后大概过了六七分钟有人敲门，进来了两个小伙子，我们同学海某1介绍说是他挑担罗某和小舅子何尚科。介绍完我们就让两个人坐在床上了，开始他们两个都和我们同学抽烟聊天呢，我当时还拍摄了何尚科在房间的一段视频。后来海某1给我说他小舅子在海原县新区公安局工作呢，叫何尚科。我们两个认识了一下并聊了几个共同认识的同事，过了大概二十分钟左右何尚科和海某1挑担起身要走，并喊我们出去唱歌喝酒去呢，我们都拒绝了。这时候我们同学马某1刚从卫生间出来就问何尚科：你两个球子子过来干什么来了，何尚科就骂了一句脏话，骂的时候何尚科开始脱他的警用大衣要跟马某1打架。我急忙把何尚科的衣服抓住没有让脱，并给何尚科说：小何，你跟我都在公安上班，多一事不如少一事，走，我送你回家。说完我就拉着何尚科从门里出来了，海某1的挑担在后面跟马某1吵的时候也被我同学马某4拉着出来了。我搂着何尚科朝电梯走的时候何尚科掏出来手机就给别人开始拨号准备打电话，边拨号的时候边骂：我让他个狗日的给我等着，我姓何的让他把我认识呢。我就对何尚科说：你别胡来了小何，都是你姐夫的同学你何必惹事呢。我把何尚科送到电梯口等电梯的时候海某1挑担给我和马某4说你两个回去没有事了，这边我看着就送回去了。我朝房间走的时候碰见海某1和马某2过来了，我就在楼道给这两个说何尚科好像喝多了，你看着赶紧让回去，别惹事了。说完我就回到房间了，到房间后我就把马某1说了一顿，然后我就在门口的床上躺着呢，马某1和海某2在靠窗户的床上呢。大概过了十几分钟马某4给我打电话说何尚科打电话叫人了，还拿刀了，不行让马某1躲一下再别出事了。我给马某1说了这个事，马某1说我就跟他吵了个嘴，至于吗。正说的时候我听见有人敲门，我以为是我们同学几个回来了，海某2的同学将门打开后，我看到前两个冲进来的是何尚科和一个穿大衣的胖子直接对马某1和海某2开始殴打，我刚从床上起来准备拉架就被一个手里提刀的小伙子冲上来把我从后面压倒在床头上，他将刀放在我的右侧耳朵处问我：是谁跟我弟弟闹事呢，是不是你，你不说我就把你一刀子弄死了。我说：联手，啥事情你把你手里的刀放下来再说行吗。他又把刀从我的右耳朵上拿下来摁在我左侧颈部问：是不是你，说，你信不信我现在就把你弄死了。我感觉我左侧的脖子上有血流下来了，然后这个小伙子就起来了，等我翻起身来看到何尚科用一个暖瓶殴打马某1，那个胖子拿着一把菜刀在马某1的头上拍。戳我的那个小伙子手里拿着刀，全是血，又冲上去要打马某1和海某2，被海某1抱住了，这名男子拿了一把匕首在脖子上顶着呢。这时我就跑出去叫保安了，并打了110和120。何尚东、何尚斌、何尚科三人自愿赔偿我医疗、护理等费用共计十五万元，我给何尚科、何尚斌、何尚东三人出具了谅解书与赔偿协议书。我出具的谅解书及赔偿协议书已交至公安机关，是我本人自愿出具。10.证人马某5证言：2018年2月20日20时许，我们一起的马某2、马某1叫我们几个同学一起聚一下，之后我给马某3也发了信息叫他来。我就和马某2、马某1、海某2、马某4还有一名女子是海某2的朋友我们在福苑宾馆吃饭，我们当时坐下后就说海某1也在固原呢，叫过来一起吃个饭。海某2给海某1打电话叫他过来，海某1说家里有点事还走不开，我们就开始吃饭了，我们吃到中间的时候马某3也来了，我们快吃完饭的时候海某1也来了。吃完后我和海某2、海某1、马某3、马某2、马某1、马某4还有海某2的那名女性朋友就到福苑宾馆了。我们进去在一起坐着，海某1的电话响了，他在电话里给对方把房号说了，叫他们上来。过了一会就上来了两名男子，分别是海某1的小舅子，当时穿的警服，还有一名男子是海某1挑担。进来之后海某1就给我们将他小舅子和挑担给我们介绍了一下，跟我们还都握了手了，马某1当时从卫生间出来就问这两名男子：你们是谁？你们是干啥的。海某1的小舅子就和马某1撕到一起了，海某1当时就站到中间将他们拉开，拉开之后海某1的小舅子和他挑担就被海某1推着出去了，推着出去后马某2、马某4也都跟着出去了，他们跟着出去之后我们没有管将门关了聊天呢。过了二十分钟左右，有人敲门，海某2一起的这名女子就问我是谁敲门着呢，我说怕是马某2他们。说完女子当时就将门打开了我当时也在离门口很近，打开之后进来了最开始来的海某1的小舅子和他挑担以及另外两名男子，海某1也在后面跟着就进来了。他们进来之后就问：刚才是谁骂着呢。他们就冲着进去了，进去到房间之后马某3在第一张床上躺着呢，海某2和马某1当时在房间里面第二张床上坐着呢，海某1小舅子叫的人就冲着马某3去了，对方这名男子个子比较低，体型比较胖的人就将马某3压倒在床上，海某1的小舅子和挑担就过去打马某1去了。我当时觉得是马某1和对方起的矛盾，对方要打马某1我们就护马某1着呢，等我们反应过来之后马某3已经从房间里面跑了出去了，当时床上地上都是血迹，我看见地上有血迹，海某1当时在地上跪着，抱的将马某3压倒的这名男子，当时这名男子手上有血迹，海某1说：你要打就打我，你把我打死都闲着呢，你不要打人家了。我当时看见这名男子拿着刀子在海某1的脖子上架着，我当时就在海永锋跟前，我就把海某1叫起来，我还对拿刀的这名男子说：都这么大人了，不要闹出啥事情了，这名男子就叫我走过。当时海某1的小舅子和挑担冲着到马某1跟前了，之后就打到一起了，当时有人拿着水壶还有一把菜刀打马某1呢，马某1被打倒在地上躺着呢，我问马某1好着吗，我和海某2一起的这名女性朋友就将马某1扶到床上，过了一会他们不知道怎么就走了。我看见海某1跪着拉的这名男子手上都是血迹，我去问你是不是将手弄破了？手上怎么都是血迹？我还以为他不小心将自己手弄破了。之后马某3就进来了，我看见马某3手捂着耳朵，脖子都是血迹，对方什么时候走的我都没有注意到，之后我们就报警了。海某1小舅子和挑担第一次进到房间的时候，我们在一起坐了大概十分钟左右时间，期间不知道谁提起海某1的家庭感情的事情了，海某1、海某2啥都没有说，海某1的小舅子就和马某3、马某4聊天，我在跟前坐着呢，马某3就说这是人家的家务事，人家两口子的事情人家做主。11.证人海某1证言：2018年2月20日晚，马某3、海某2、马某2、马某4、马某1、马某5在固原市××区吃饭，吃完饭之后，马某2、马某1因为家在银川就在固原市开发区福苑宾馆住下了，2月21日凌晨的时候马某3给我发信息叫我过去聚一下，我过去之后我们就坐着呢。过了差不多40分钟何尚科和罗某来了，他们来找我叫我出去坐一会儿，我就将他们先叫到房间里面了。何尚科、罗某进来之后坐下和其他人聊天着呢，马某1当时就质问何尚科你是个谁，你是干啥的。我当时就给介绍了一下，何尚科当时觉得马某1口气不好，我就将马某1推到厕所了。坐了一会我小舅子何尚科和罗某要走呢，走的时候何尚科在门口与从厕所出来的马某1又碰见了，当时马某1嘴里骂骂咧咧的，何尚科听见之后又与马某1吵起来了，马某3当时就将何尚科拉走了，罗某也跟着走了，马某2也跟着出去了，过了一两分钟我也追着出去了，我在楼下看见何尚科没走在打电话，我就过去劝何尚科再不要惹事情了，但是何尚科当时已经将电话打完了，我和罗某、马某4、马某2都劝着呢，何尚科没有听，也不走。大概过了十分钟左右，过来了一辆车车上下来了何尚东与何尚斌，我看见何尚东手里拿了一把菜刀要往上冲呢，我和罗某就拉住何尚东不让走，何尚东就将手里的菜刀扔到地上了，我看见何尚东将菜刀扔了我就没有管，之后就去追何尚科与何尚斌了，我追着过去之后何尚东也跟着过来了，我没有堵住他们就上去了。他们将门敲开之后，何尚东先冲进去之后就一把将马某3压倒在床上了，其他人就开始拉何尚东去了，何尚科和何尚斌就开始打马某1了，海某2当时也就护着马某1呢，我当时将何尚斌抱着扔开看见何尚东跑过来了，当时马某3已经受伤了被人拉走了，何尚东还要打马某1被我抱住了，我一把将他推到墙跟前，我当时抱不住何尚东，我就跪下将何尚东的腿抱住了，抱住之后何尚东拿的刀在我脖子上架着呢，让我让开我不让，何尚东被人一把就拉走了，之后何尚科三人就走了。马某1的伤是何尚科、何尚斌造成的。何尚科、何尚东、何尚斌当时过来要打马某1，因为何尚东不认识马某1，将马某3当成马某1打了，海某2当时拉架的时候护着马某1也就被打了。何尚科第一次进入房间的时候没有人叫，因为之前我和何尚科、何尚东、罗某在一起喝酒，之后我就将何尚东送到何尚科住的小区楼下后我就到我同学这儿了，最后罗某给我打电话叫我出去坐一会，当时我不准备去了，叫罗某不要来了，罗某当时喝了点酒一直问我在哪，我就给罗某发了个定位，之后他们就到房间了。我将何尚科送到宾馆外之后听见何尚科在打电话，他在电话里面说：小海同学要打他呢。我当时就劝他没有人要打他，吵了几句架有必要这么吗。当时罗某也在劝，何尚科一直不听，蹲在路边不走。何尚科与罗某第一次进入房间的时候我们在谈话中没有提及我和我妻子的事情，何尚科他们进来后不久我就将马某1推到厕所里面我和马某1说话着呢。12.证人罗某证言：2018年2月20日20时许我和家人及挑担海某1、大舅哥何尚东、何尚斌在固原东海园区我家中吃饭。吃完饭后，海某1与妻子发生争吵，我就喊着何尚东、海某1我们出去到小区对面的烧烤店连吃带说到十一点多，何尚东说他累了要回家呢，海某1就将何尚东送着回去了。海某1将何尚东送回去之后就再也没有回到烧烤店，我等了一会儿给我小舅子何尚科打电话问他咋着呢，我就给何尚科说他们两口子的事情，我们给说好了，让好好过去就行了。我小舅子何尚科就喊着我回去呢，我们就回了。我给我挑担海某1发微信问他在哪儿呢。海某1就给我打电话说他在哪里，我不知道地方，电话就让何尚科接着，海某1说了地方后我们就坐车过去了，我们过去之后房间里面坐了一房间的人，我只认识海某1，我进去之后房间里面的人和我小舅子何尚科就围绕海某1离婚的事情一直在说，说要处理这个事情，结果吵起来了，我就将何尚科领着从宾馆房间出来，海某1还有海某1的同学也认识何尚科呢，就将我们送出去，送到门口他们就谈话着呢，问着怎么处理海某1的事情呢，过了一会何尚东和何尚斌就来了。我大舅哥何尚东和何尚斌来了之后，房间里面不认识的人就开始和我小舅子、大舅哥他们推搡起来了，我当时在拉架。之后我还有海某1就将他们拉开了，拉开之后我就和我小舅子大舅哥就走了，当时宾馆的领导也来了，说了一下我们就走了。13.被害人海某2证言：打人的是我哥海某1的小舅子何尚科、何尚东及何尚斌，还有一名男子是我哥的挑担，但是我不认识。我们这边的海某1是我堂哥，马某3、马某2、马某1、马某5、马某4都是我哥的同学，我都认识。还有一名女子是我的同学，以前叫王玉。何尚科进到房间后，我哥海某1把他们都给我们介绍了一下，我们互相握了手，何尚科和我认识，就和我坐到一起说“我姐和我姐夫的事情，咱们不管他”。正好何尚科坐的床就是马某1睡觉的床，马某1上完厕所出来看见他床上坐下一个他不认识的男子，就问对方“你是个弄求啥的”之后何尚科就与马某1发生了口角。何尚科第一次离开时海某1和马某3送出去的，后来对方一共进来四个人，对方进到房间后马某3站起来问：你们是干啥的，之后何尚东就将马某3扑倒，从手里拿出来一把刀子朝马某3右耳一下，之后又朝马某3脖子一下，紧接着马某3就跑着出去了。马某3跑出去之后紧接着何尚东又要往来扑，往来扑的时候我哥海某1就将何尚东腿抱住了，何尚东又拿着刀子在我哥的脖子上架着呢。14.被告人何尚东的供述和辩解：事情发生的具体时间我忘记了，当天我和我妹夫罗某、海某1三人在上东海门口的酒吧，商量海某1的家务事，我们喝了三瓶白酒后海某1将我送回去了，我就在何尚科家中睡了，到家差不多一个小时，何尚斌接到何尚科电话，之后何尚斌就喊着说海家人叫人将何尚科欺负了，叫我们过去商量解决事情呢。我喝醉了，担心对方找事，我和何尚斌过去了，何尚斌当时开的车我们就到上东海不远处一个宾馆门口，我们到门口之后看见三四名男子，其中就有何尚科罗某还有两个男子我不认识，当时这两名男子以及何尚科都将我拉住不让我上去，我当时酒喝多了，后面这两名男子就将我带着上去了。到房间说了两句话，我看见有一名男子拿的水壶朝何尚斌头部一水壶，还有一名男子将何尚斌腰抱住了，还有一名男子朝何尚斌腿部、腰部踢了几脚，我当时喝多了就吐了，我当时被人朝腿部和胸部打了一下，之后我就将头部抱住了，之后我被人朝房子扶着出来，我清醒了就走着出去了。我手上的血迹是我自己的。为啥要拿刀子和菜刀我不清楚，我当时酒喝多了。15.被告人何尚科的供述和辩解：2018年2月21日凌晨0时许，海某1给我姐夫罗某打电话问跟谁在一起，罗某说跟我在一起，海某1说他和海某2两个人，海某1叫我们过去坐一会儿并给罗某发了位置，我就和罗某坐车到福苑宾馆，我进去后房间有海某2、海某1，还有原州区刑警队一名男子，一名公安厅的男子，一名绰号叫烧鸡的男子，还有一名男子我不认识，两名女性，我当时看他们都喝醉了，海某1就介绍罗某和房间里的人认识，顺便也把我介绍了，最后也给海某2介绍了，海某2将我按住让我坐床上给我说：我是个狠人也是个犟人，你姐和海某1的事情我说了算，劝你姐将所有的证据拿出来和海某1离婚就事情结束了，你们弟兄几个是不是狠的很，你现在打电话让过来，我们都在这你让过来我们就将他们解决了，你狠不过我，我们是沙沟老回回，坐的这几个都是沙沟人，我们灭你一个庄子都不算啥，把你弟兄三个有啥呢。我就给海某2说：我姐和海某1是两口子的事情，他们的父母说了都不算，你说了更不算，你和我再不说了。我就给罗某说：咱们走，这几个喝醉着呢。我就和罗某站起来走，这时候原州区刑警队的男子就将我拉住对我说：你来我给你说，这两口子过不下去你们再不白费力了，就算海某1找了小三，那也只能给个小处分，拆散不了海某1和小三的事情，你拿不了事你让你两个哥现在过来，过来将所有的证据拿上好聚好散。后来公安厅的男子又补充了一句：你们做什么都是无济于事，让你大哥和你二哥过来，我和你大哥是同学我们认识，让把所有的证据拿上，我和你大哥认识不可能让你受伤的。我就给原州区刑警队和公安厅的这两名男子说：人家家里的事你们两个有什么插言的那，咱们都是公安系统清官难断家务事咱们还是不要管了，我是亲兄弟我都不管你们管那干啥。这时原州区刑警队的男子就对我说：刚才和你说话的是公安厅的，现在是正科，我是咱们原州区刑警队的，如果闹出什么事我把你黑捂了就黑捂了。我就给罗某说：咱们走。这时候绰号叫烧鸡的男子就将我拉住对我说：你求大的来我给你说，快点将你哥叫来，叫不过来你就不要走。我就将这名男子的手拉开，我说我走呢。这名叫烧鸡的男子就朝我头部打了两拳，这时候原州区刑警队的男子就将我一个锁喉朝后面拉过去了，朝我左臀部一膝盖，罗某就将门打开将我拉着出去了，这时候公安厅的男子和一名身体微胖的男子跟着出来了，跟出来后就将我拉着站在福苑宾馆的门口了，公安厅的男子就说：我和你哥认识呢，你给你哥打电话让过来，过来把你姐和海某1的事情处理了。我就说：你们六七个人，我哥过来挨打呢。公安厅这名男子就说：我和你哥认识呢，我给你保证绝对安全。这名微胖的男子说：你让过来，好着呢没有什么事，你现在就打电话。我就给我哥何尚斌打电话说：哥你过来到福苑宾馆来，把这个事情处理了，海某1、海某2还有几个叫着呢，你过来把我二姐的手机拿上过来，我二姐手机上有证据呢。公安厅的这名男子说：我在大厅等着，你大哥过来我和他说。过了十分钟我哥何尚斌、何尚东就过来了，这时公安厅的男子就说：你把你哥领到宾馆，我就上来了。我就和我哥何尚东、何尚斌、罗某就又回到房间。我进了房间后，前面的所说的几个人都在呢，这时候绰号叫烧鸡的男子手里提的水壶说：就你们三个昂，你们狠什么呢。说完他就朝何尚斌的头部砸了一水壶，海某2就将何尚斌从后面抱住了，我就过去拉架，这时候那名微胖的男子和两名女的将我拉开，我就又过去将海某2拉开了，我把海某2拉开后就站在这名绰号烧鸡的男子和何尚斌中间，不知道谁将我朝后脑勺打了几拳，叫烧鸡的男子还在打何尚斌，过了三五分钟服务员进来了，最后就再没有打，罗某将我及何尚斌、何尚东往外拉，我看见何尚东手上有血，何尚东说他不知道是谁划烂了。我就骂了海某2几句，骂完之后我就和何尚斌、何尚东、罗某离开了。我当时给何尚斌打电话是想叫我哥过来处理事情呢，我就只是给打电话了，并没有什么目的。在案发现场发现了一把菜刀是谁的我不清楚。我当时没有看到马某3受伤。16.被告人何尚斌的供述和辩解：2018年2月21日凌晨0时许，我接到何尚科电话说：你把二姐的手机、证据拿过来，海某2跟刑警队的说这边有几个人要求处理我二姐和我二姐夫的事情。我就和何尚东驾驶我的红色车到开发区福苑宾馆的一个房间，进去之后对方这七八个人都喝醉了，刑警队的男子和一名社会上的男子还有海某2说，固原这个地方我们说了算，黑白两道都通着呢，你妹妹的婚姻我说了算。后刑警队的男子说，你这个求大的不要狂。后刑警队的男子和一名社会男子就开始打我，刑警队的男子朝我腿部踏了几脚，将我踏倒在地上我又站了起来，社会上的这名男子就用水壶朝我胸部、手上、头部打了三四水壶，我兄弟和罗某就来拉架，宾馆报案就来敲门，我就将门开开跑了。在现场发现的一把菜刀是谁的，我不清楚。17.现场勘验笔录、照片及现场方位图，证实作案现场所留痕迹及方位。18.辨认笔录，证明经辨认照片确认现场作案者为被告人何尚东、何尚斌、何尚科的事实。19.现场监控视频，证明案发的时间、地点及作案现场外围活动情况。20.宁夏固原市人民医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，证明被害人马某3之伤构成轻伤一级一处，轻微伤一处；被害人海某2之伤构成轻微伤两处；被害人马某1之伤构成轻微伤两处。21.宁夏鼎实司法鉴定所DNA鉴定报告，证明2018年2月21日固原市经济技术开发区福苑宾馆房间故意伤害案涉案物品菜刀进行DNA鉴定，鉴定结果为刀刃部棉签拭子上的组织来源于何尚东。柄刃结合部上的组织来源于何尚东。22.赔偿协议书、谅解书，证明三被告人与被害人马某3就经济损失自愿达成赔偿协议，三被告人共计赔偿150000元后取得被害人马某3的谅解；三被告人向被害人马某1、海某2当面道歉后取得其谅解，被害人马某3请求并要求不追究三犯罪嫌疑人的刑事责任。对公诉机关提交的上述证据，三被告人及其辩护人围绕各被告人的供述，对大部分证据提出质疑，但经庭审查证，公诉机关提交的被告人供述之外的其他证据因证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且能够形成证据链条，法庭予以确认，能够作为本案定案的依据。原审认为，被告人何尚东、何尚斌、何尚科目无国法，不能正确处理与他人发生的矛盾纠纷，共同故意伤害他人致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被害人轻伤主要系被告人何尚东行为所致，本院根据具体事实区别处理。案发后，三被告人的供述与庭审查明事实有出入，但庭审中尚能承认起诉书指控主要事实，有积极主动赔付被害人经济损失、当面给予被害人赔礼道歉行为，并取得各被害人的谅解，本院依法对三被告人酌定从轻处罚。对三被告人的辩护人就此事实提出对被告人从轻处罚的辩护观点，法庭予以采纳。但其他辩护观点及三被告人的辩解，因与庭审查明事实不符，且无实质意义可评判，法庭不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何尚东犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；二、被告人何尚斌犯故意伤害罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月；三、被告人何尚科犯故意伤害罪，免予刑事处罚；四、作案工具菜刀一把依法予以没收。原公诉机关固原市原州区人民检察院抗诉认为：一、一审判决认定事实错误。（1）认定“三被告人的供述与庭审查明的事实有出入，但庭审中尚能承认起诉书指控的主要事实”错误。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第一条（二）第三款的规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实，才能认定为如实供述自己的罪行”。本案被告人何尚东、何尚斌、何尚科在侦查阶段、审查起诉阶段均否认殴打他人的犯罪事实，在法庭审理时，三被告人对犯罪事实的供述避重就轻，对主要犯罪事实并未如实供述，刻意隐瞒和回避被告人何尚科在与他人发生矛盾后，打电话纠集何尚东、何尚斌对被害人进行殴打的犯罪事实。被告人何尚东虽供述自己对被害人实施了伤害行为，但当庭称被告人何尚科没有参与殴打他人，为被告人何尚科开脱。被告人何尚斌当庭称其在犯罪过程中未持有凶器，对主要犯罪事实仍不予供述。根据本案在法庭审理中的举证质证等一系列法庭审理活动，能够充分证明被告人何尚东、何尚科、何尚斌的辩解与本案的证据及庭审查明的事实不符。因此，根据上述司法解释的规定，被告人何尚东、何尚斌、何尚科并未如实供述自己的罪行。（2）认定“在共同犯罪中，被害人伤情主要系被告人何尚东行为所致，本院根据具体事实区别处理”错误。本案被告人何尚东犯罪手段恶劣，主观恶性大，其之所以到案发现场并持凶器不分对象地对他人进行攻击，造成对方三人不同程度受伤，起因就是被告人何尚科与他人发生矛盾后为报复而实施伤害行为。作为公安民警，在发生伤害行为时不进行制止以防止事态扩大，反而与其他两名被告人积极实施殴打行为。故被告人何尚科作为案发的引起者和共同犯罪的纠集者，对本案的发生及犯罪后果的出现起主要作用。二、一审判决对被告人何尚科适用法律错误。首先，判决书适用刑法第六十七条第三款的规定错误。如上所述，被告人何尚科并未如实供述犯罪事实，所以对其不能适用该条款进行判决。其次，对被告人何尚科免予刑事处罚不当。《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。本案中，被告人何尚科在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且犯罪情节恶劣，故对被告人何尚科免予处罚不当。综上，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初184号刑事判决书认定事实和适用法律错误，导致对被告人何尚科判决错误，特提出抗诉，请依法判处。二审庭审中，固原市人民检察院提出的支持刑事抗诉意见和固原市原州区人民检察院的抗诉意见一致。请二审法院依法纠正。原审被告人何尚东、何尚斌，何尚科对原审认定的事实和量刑均无异议。经二审审理查明，2018年2月21日凌晨0时29分许，被害人马某3、海某2、马某1与海某1等人在固原市经济技术开发区福苑宾馆聚会，饭后在该宾馆房间内聊天，同日0时34分，原审被告人何尚科和罗某到该房间找海某1时与马某1等人发生矛盾，原审被告人何尚科与罗某便离开该房间。原审被告人何尚科给原审被告人何尚斌打电话，随后原审被告人何尚斌、何尚东来到固原市经济技术开发区福苑宾馆，三原审被告人与罗某到福苑宾馆房间后，原审被告人何尚东、何尚斌与马某3、马某1、海某2发生打架。何尚东持刀致马某3左颈部皮肤裂伤，右耳廓中部横形贯通伤；何尚斌致被害人马某1头皮下血肿、面部软组织挫伤、致被害人海某2头皮下血肿、腹部软组织挫伤。经鉴定，被害人马某3之伤为轻伤一级一处，轻微伤一处；被害人马某1之伤为轻微伤两处；被害人海某2之伤为轻微伤两处。案发后，三被告人赔偿被害人马某3各项损失共计150000元，对被害人马某1、海某2当面道歉，并取得了三被害人的谅解。上述事实，有一、二审庭审质证、认证的物证、书证，证人证言，被害人陈述，鉴定结论，勘验、检查笔录，辨认笔录，户籍证明，原审被告人的供述等证据证实，能够相互印证，二审予以确认。关于抗诉机关及支持抗诉意见认为，本案原审被告人何尚东、何尚斌、何尚科对本案犯罪事实的供述避重就轻，对主要犯罪事实并未如实供述，刻意隐瞒和回避原审被告人何尚科在与他人发生矛盾后，打电话纠集何尚东、何尚斌对被害人进行殴打的犯罪事实。原审被告人何尚东虽供述自己对被害人实施了伤害行为，但当庭称原审被告人何尚科没有参与殴打他人，为原审被告人何尚科开脱。原审被告人何尚斌当庭称其在犯罪过程中未持有凶器，对主要犯罪事实仍不予供述及原审被告人何尚科在本案中起主要作用，一审判决认定事实错误的抗诉意见。经查，对于打架的细节方面，尤其是菜刀和水果刀在打架现场是谁持有这一事实，原审被告人何尚东在侦查、起诉阶段虽有不实供述，但在法院审理阶段原审被告人何尚东供述是他把菜刀和水果刀拿到案发现场，并用水果刀伤害了被害人马某3。同时原审被告人何尚斌、何尚科供述，在和马某1发生打架时，何尚斌没有拿菜刀，而抗诉机关却以被害方的证人证言和被害人的陈述认定案发时何尚斌用菜刀背和何尚科共同殴打被害人马某1、海某2。对从现场收集在案的菜刀进行鉴定，没有何尚斌的DNA，只有何尚东的DNA。从以上客观证据说明，抗诉机关抗诉三原审被告人不如实供述自己和同案犯的犯罪事实的抗诉意见，没有确凿、充分的证据证明。另外，对抗诉机关认为原审被告人何尚科在本案中起主要作用的抗诉意见，经查，亦没有确凿、充分的证据证明。因此，抗诉机关这一抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关及支持抗诉意见认为，一审判决对原审被告人何尚科免予刑事处罚不当，适用法律错误的意见。经查,2018年2月21日凌晨原审被告人何尚科在与被害方发生矛盾后，何尚科遂打电话叫来原审被告人何尚斌、何尚东从而引发打架，造成被害人马某3轻伤，海某2、马某1轻微伤，其犯罪行为不属于“情节轻微，不需要判处刑罚”的情形，原判对原审被告人何尚科判处免予刑事处罚不当，二审予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。本院认为，原审被告人何尚东、何尚斌、何尚科因琐事持凶器故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人何尚东手持凶器直接致他人轻伤，其作用大于原审被告人何尚斌、何尚科；原审被告人何尚科给何尚斌打电话，何尚斌、何尚东来到案发现场，对引发此案有一定的责任。鉴于案发后，三原审被告人积极主动赔偿对被害人马某3造成的经济损失，对被害人马某1、海某2当面道歉，并取得各被害人的谅解，庭审中三原审被告人自愿认罪、悔罪，并供述了自己的犯罪事实，且系初犯、偶犯，对三原审被告人可依法从轻处罚。抗诉机关关于原判对原审被告人何尚科免予刑事处罚不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审法院认定原审被告人何尚东、何尚斌、何尚科犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但原审对原审被告人何尚科犯故意伤害罪免予刑事处罚不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款、第七十二条第一款，第七十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初184号刑事判决的第一、二、四项，即；一、被告人何尚东犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；二、被告人何尚斌犯故意伤害罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月；四、作案工具菜刀一把依法予以没收；二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初184号刑事判决的第三项，即三、被告人何尚科犯故意伤害罪，免予刑事处罚；三、原审被告人何尚科犯故意伤害罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 赵军万审判员 王继红审判员 马亚妮 二〇一九年十月二十四日书记员 纪欣雨附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。