湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终1873号 上诉人（原审被告）：湖南省新化第六建筑工程公司，住所地湖南省新化县孟公镇孟公村。 法定代表人：陈子煜，该公司负责人。 上诉人（原审被告）：谭新辉，男，1970年8月5日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：谢原满，湖南省娄底市娄星区利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：何建湘，男，1975年10月24日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：张明光，男，住湖南省湘乡市。 上诉人湖南省新化第六建筑工程公司（以下简称“新化六建公司”）、谭新辉因与被上诉人何建湘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新化六建公司、谭新辉的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由两上诉人赔偿被上诉人各项经济损失17295元;2、重新鉴定费1400元由被上诉人承担；3本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审事实认定不清，被上诉人何建湘安全操作意识薄弱，做事马虎大意，未将气管和氧气瓶出口管接紧，其自身存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，其应承担50%的事故责任；2、一审认定被上诉人的经济损失偏高，住院伙食补助费应按照60元每天的标准计算为3000元，被上诉人没有向法院提交票据，交通费应按10元每天计算为500元，护理费应按100元每天计算为6000元，误工费应按湖北省2017年在岗职工平均工资55903元标准计算为23291元；3、被上诉人何建湘被湖北武穴科剑法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，后经娄底市湘中司法鉴定中心认定不构成伤残等级，故重新鉴定费1400元应由被上诉人承担。综上,请求二审法院撤销原判,支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何建湘辩称：1、2017年10月，上诉人无相应的承包资质在湖北省武穴市承包了中国水利水电第八局（东南矿业）制沙楼的钢结构业务，其没有给雇员购买工伤保险严重违法，上诉人应承担赔偿责任；2、娄底市湘中司法鉴定中心出具的鉴定意见中“被鉴定人右小腿烧伤至今近8个月”与被上诉人在2017年11月17日烧伤的事实不符，且该鉴定意见中“依照《人体损伤致残程度分级》之相关规定，其损伤不构成伤残等级”未明确哪些规定，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.7.2条款之规定，何建湘的损伤构成十级伤残。 何建湘向一审法院起诉请求：1、两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计182502元；2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，被告谭新辉挂靠被告新化六建公司在湖北省武穴市承包了中国水利水电第八局（东南矿业）制沙楼及设备安装工程。承包后，被告谭新辉雇请原告在该项目从事电焊工作。2017年11月17日，原告在该工地氧割时，乙炔管脱落起火，原告被烧伤。原告受伤后立即被送往武穴市大法寺中心卫生院住院治疗，入院诊断为右小腿约5%深Ⅱ度-Ⅲ度烧伤，共住院50天，住院期间的医疗费已由被告谭新辉承担。2018年2月23日，湖北武穴科剑法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，并出具武科剑临法［2018］鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人何建湘所受损伤，右下肢小腿烧伤，疤痕形成面积达人体4%，其损伤程度属十级伤残；2、后期治疗费3万元（或据实结算）；3、误工休息时间180天，护理期限90天，营养期限60天。本案审理过程中，被告谭新辉、新化六建公司对原告的伤情申请重新鉴定，法院依法委托娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定。娄底市湘中司法鉴定中心于2019年7月8日出具娄湘中司鉴中心［2019］临鉴字第408号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人何建湘之损伤不构成伤残等级；2、建议误工期从伤后起共计伍个月；3、建议2019年7月8日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付；4、建议陪护壹人贰个月；5、建议营养期限贰个月。根据原告的诉讼请求及相关法律规定，原告何建湘受伤的损失具体有住院期间伙食补助5000元（100元/天×50天）、交通费2000元、护理费7980元（3990元/月×2个月），误工费29244.17元（70186元/年÷12×5个月）、营养费1800元（30元/天×60天），以上共计46024.17元。另查明：被告新化六建公司的经营范围房屋建筑工程施工总承包资质三级，水利水电工程施工总承包三级，土石方专业承包三级，装修装饰工程专业承包三级，混凝土预制构件专业三级。被告谭新辉无相应的施工承包资质，原告持有熔化焊接与热切割作业操作证。一审法院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告谭新辉雇佣原告为其提供劳务，其对原告的工作负有安全注意和劳动保护的职责与义务。被告谭新辉提供的设备不符合安全质量要求，最终导致本案事故的发生。因此，被告谭新辉对原告的受伤应承担民事赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告新化六建公司明知被告谭新辉缺乏相应的施工资质和必要的安全生产条件，仍然让被告谭新辉以自己的名义承包工程，其主观存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。因娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，原告何建湘之损伤不构成伤残等级，无后续治疗费，故法院对原告要求被告赔偿后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求不予支持。因原告未提交鉴定费票据原件予以核对，被告对其真实性有异议，故法院对原告要求被告赔偿鉴定费2000元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告谭新辉于判决生效之日起七日内赔偿原告何建湘各项经济损失46024.17元;二、被告湖南省新化第六建筑工程公司对被告谭新辉的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何建湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1013元，由原告何建湘负担757元，其余由被告湖南省新化第六建筑工程公司、谭新辉负担。 二审期间，上诉人新化六建公司、谭新辉向本院提交如下证据：重新鉴定费缴纳发票，拟证明重新鉴定费1400元由被上诉人承担。被上诉人何建湘经质证认为：鉴定结论不合法，所以重新鉴定费应由上诉人支出。经审查，本院对上述证据将结合一审相关证据进行综合认定。被上诉人何建湘向本院提交鉴定人员出庭申请书，要求鉴定人员出庭宣读鉴定结论并回答相关问题。本院于2019年10月29日向娄底市湘中司法鉴定中心去函。该鉴定中心于当日回函：（1）“被鉴定人右小腿烧伤至今近8个月”，因打印遗漏，实为“近1年8个月”；（2）经我中心法医临床测量计算被鉴定人何建湘右小腿疤痕面积不足以构成《人体损伤致残程度分级》最低伤残等级（拾级）中任何一项之规定，故我中心以“《人体损伤致残程度分级》之相关规定”表述。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。另查明，一审中，新化六建公司、谭新辉对何建湘的伤情申请重新鉴定，花费1400元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要有：1、何建湘是否应当承担事故责任的问题；2、何建湘损失的认定问题；3、重新鉴定费用的认定问题。 第一、何建湘是否应当承担事故责任的问题。2017年10月，谭新辉挂靠新化六建公司在湖北省武穴市承包了中国水利水电第八局（东南矿业）制沙楼及设备安装工程，并雇请何建湘在该项目中从事电焊工作。何建湘因涉案事故受伤，因谭新辉系何建湘雇主，且其提供的设备不符合安全质量要求，新化六建公司明知谭新辉缺乏相应的施工资质和必要的安全生产条件，仍然让谭新辉以自己的名义承包工程，其主观存在过错，谭新辉和新化六建公司对何建湘的损失应当承担连带赔偿责任。现谭新辉与新化六建公司主张何建湘在工作中存在重大过错，其应承担50%的事故责任，但谭新辉与新化六建公司并未提交证据证实此一主张，故本院对谭新辉与新化六建公司的该主张不予支持。 第二、何建湘损失的认定问题。1、住院伙食补助费。何建湘因伤住院50天，一审法院结合住院时间并根据当地实际生活水平计算何建湘的住院伙食补助费为5000元并无不当。2、交通费。本案中，何建湘受伤后住院治疗，期间必然产生相应的交通费，一审法院根据本案实际情况酌情认定何建湘的交通费为2000元亦无不当。3、护理费。娄底市湘中司法鉴定中心作出鉴定结论认定何建湘“陪护1人两个月”，一审法院据此认定何建湘的护理时间比照居民服务业平均工资标准计算何建湘的护理费为7980元是正确的。4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。娄底市湘中司法鉴定中心作出鉴定结论认定何建湘的误工期为5个月，考虑到何建湘在涉案工程中从事电焊工作，故一审依据该鉴定结论确定误工时间并按照电力行业平均工资标准计算其误工费为29244.17元并无不妥。 第三、重新鉴定费用的认定问题。湖北武穴科剑法医司法鉴定所对何建湘的伤情进行鉴定认定其损伤程度属十级伤残，新化六建公司、谭新辉就何建湘的伤情向一审法院申请重新鉴定，娄底市湘中司法鉴定中心作出鉴定结论认定“被鉴定人何建湘之损伤不构成伤残等级”，因重新鉴定意见支持了新化六建公司、谭新辉的主张，故重新鉴定费用1400元由何建湘承担。 综上所述，上诉人湖南省新化第六建筑工程公司、谭新辉的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初438号民事判决； 二、被上诉人何建湘各项经济损失46024.17元，由上诉人谭新辉承担，重新鉴定费1400元，由被上诉人何建湘承担，两项相品后，上诉人谭新辉于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人何建湘各项经济损失44624.17元; 三、上诉人湖南省新化第六建筑工程公司对上诉人谭新辉的上述赔偿责任承担连带清偿责任; 四、驳回被上诉人何建湘的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1013元，二审案件受理费300元，共计1313元，由上诉人湖南省新化第六建筑工程公司、谭新辉负担513元，由被上诉人何建湘负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  陈友红 审判员  刘 威 审判员  曾爱东 二〇一九年十月二十九日 法官助理罗博航 书记员康润心 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。