广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2078、2079号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）麦锦标，男，1969年3月5日出生，汉族。辩护人谢某、陈某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史某，女，1967年7月1日出生，汉族。指定辩护人刘某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍某，女，1972年11月9日出生，汉族。原审被告人麦某，男，1972年10月26日出生，汉族。原审被告人陈锦棠，男，1970年12月28日出生，汉族。原审被告人陈少强，男，1975年9月29日出生，汉族。原审被告人余厚东，男，1978年4月13日出生，汉族。原审被告人梁其金，男，1978年1月4日出生，汉族。原审被告人周广南，男，1973年9月23日出生，汉族。原审被告人刘世刚，男，1972年4月20日出生，汉族。原审被告人莫沃居，男，1976年4月18日出生，汉族。原审被告人刘容枝，男，1981年1月17日出生，汉族。原审被告人邓昭益，男，1978年10月13日出生，汉族。原审被告人田祖朋，男，1970年12月5日出生，汉族。原审被告人蔡德华，男，1969年4月19日出生，汉族。被害人刘志斌，男，1967年7月16日出生，汉族。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人麦锦标犯合同诈骗罪、开设赌场罪、伪造公司、事业单位印章罪，原审被告人麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、史某、梁其金、周广南、刘世刚、史某、伍某、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋、蔡德华犯开设赌场罪二案，于2019年6月28日作出（2018）粤0306刑初6901号、（2019）粤0306刑初1553号刑事判决。宣判后，原审被告人麦锦标、史某、伍某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本院审理过程中，上诉人伍某申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：一、被告人麦锦标合同诈骗事实被告人麦锦标系深圳市某投资发展有限公司（以下简称“甲公司”）的法定代表人，并担任总经理一职。2016年8月24日甲公司与深圳市某股份合作公司（以下简称“乙公司”）签订了《租赁合同书》，约定：1.乙公司将位于深圳市光明新区某社区松白公路旁的某大厦地上一至四层，负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）出租给甲公司，其中一至四层面积为14724.55平方米，负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）面积为486.98平方米，租赁期限为2016年9月10日至2029年12月9日；2.乙公司同意给予甲公司三个月装修免租期，即从2016年12月10日开始计租，地上**租金为每月515359.25元，负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）租金为每月12174.5元，合计每月租金为527533.75元，此租金标准执行期限为2016年12月10日至2019年12月9日；3.合同签订后十日内，甲公司向乙公司支付租赁保证金5000000元，并预付两个月租金1055067.5元，甲公司需于每月25日前支付租金，如拖欠租金，甲公司需按拖欠租金总额每日1‰的标准支付迟延履行违约金；4.甲公司自行负责办理租赁物业所有消防验收合格手续并承担所有费用；5.如甲公司拖欠租金达2个月以上的，或未经乙公司书面同意，将出租物业整体转租给第三方的，乙公司可以单方解除合同，收回出租物业，不予退还租赁保证金。麦锦标向公安机关提交的申请报告显示，2016年12月9日甲公司向乙公司领导提出了某大厦外墙和商场里面不能装修的问题。乙公司于2017年9月12日向甲公司送达《解除租赁关系通知》，称因甲公司从2017年2月10日开始拖欠租金，决定于2017年9月15日解除与甲公司的租赁合同及租赁关系，并让甲公司接到上述通知十天内将承租的租赁物清空后，返还乙公司。甲公司总经理麦锦标收到上述《通知》后，未按照要求清空租赁物及返还物业。2017年9月18日甲公司与被害人刘志斌签订《租赁合同书》，约定：1.甲公司将位于深圳市光明新区某社区松白公路旁的某大厦地上商业裙楼第一层、第二层和第四层，负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）出租给刘志斌，其中第一层、第二层和第四层面积为12000平方米，负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）面积为686.98平方米，租赁期限为2017年9月18日至2026年12月9日；2.甲公司同意给予刘志斌两个月装修免租期，即从拆除松柏公路某大厦南面上所修地铁而用的挡板后两个月开始计租，截止至2020年6月9日的租金标准为532853.16元；3.合同签订后五日内，刘志斌向甲公司支付租赁保证金3650000元，并预付一个月租金532853.16元，刘志斌需于每月10日前支付租金，如拖欠租金，刘志斌需按拖欠租金总额每日1‰的标准支付迟延履行违约金；4.甲公司自行负责办理租赁物业所有消防验收合格手续并承担所有费用。同日甲公司与熊剑武签订《租赁合同书》，约定：1.甲公司将位于深圳市光明新区某社区松白公路旁的某大厦地上商业裙楼第三层出租给熊剑武;2.合同签订后五日内，熊剑武向甲公司支付租赁保证金1350000元，并预付一个月租金168000元，其他条款与刘志斌与甲公司所签合同一致。在刘志斌、熊剑武与甲公司签订《租赁合同书》前，麦锦标向刘志斌出示了伪造的其与乙公司签订的《租赁合同书》，主要伪造内容为：1.将地址变更为深圳市光明新区某社区松白公路旁的某大厦地上商业裙楼；2.将某大厦一至四层面积由14724.55平方米改为16000平方米，其中负一楼（配电房、发电机房）及五楼（空调机房、楼梯房、货梯房）面积由486.98平方米改为686.98平方米，共虚增面积1475.45平方米；3.每月租金从527533.75元虚增到634105.24元。被告人当庭承认伪造了上述合同，理由是不想让刘志斌等人知晓其利用股东身份获得租赁房产面积优惠的事实。刘志斌经辨认，表示该合同书就是麦锦标提供给其看的。熊剑武在庭前接受公安机关调查时称，其在刘志斌的公司上班，刘志斌于2017年9月份在和麦锦标商谈承租某大厦的时候，麦锦标以某大厦不能整体出租为由，要求刘志斌需要再找一个人跟他签《租赁合同》，以规避其与村股份公司的约定，所以就和刘志斌两个人一起跟麦锦标签了租赁合同，但其实一切的租赁费用都是刘志斌支付的，其只是在一份租赁合同上签字而已。刘志斌于2017年9月25日转账585万余元至甲公司工商银行账户（40000325011********）。刘志斌、熊剑武向甲公司发出解除租赁合同报告书，内容是因发现乙公司的解除租赁合同通知，要求甲公司在两日内退还保证金5000000万、一个月租金700853.16元和水电费保证金150000元，落款日期为2017年9月29日。后刘志斌、熊剑武向甲公司发出退款申请书，内容是刘志斌、熊剑武自2017年9月29日要求解除与甲公司的租赁合同以来，因麦锦标一直未给明确答复，要求两天内给予明确答复并退款，落款日期是2017年11月14日。另外从公诉机关提交的麦锦标与刘志斌的聊天记录看，从2017年9月29日开始，刘志斌一直催促麦锦标给予答复，直至2017年12月1日麦锦标回复“刘总：你可能要考虑走下程序，不过你应该也会赢。放心……”麦锦标向公安机关提交的《关于申请办事处出面协调减免中泰商场租金的申请报告》显示，2017年12月27日，甲公司向马田办事处申请出面协商减免租金。麦锦标向公安机关提交的《关于中泰商场租赁纠纷的情况说明》显示，2018年1月17日甲公司在转租前后一直向乙公司提出减免租金事宜，并且称甲公司仍然在继续经营中泰商场。2018年3月28日乙公司出具《情况说明》，称2017年9月向甲公司发出《解除合同通知书》，但双方租赁关系没有实际解除，某大厦事实上一直还是由甲公司管理使用，现甲公司已经补交了大部分租金，双方协商后同意按原合同约定继续履行。公诉机关提交的甲公司的深圳农村商业银行账户（0000********）交易明细显示，2017年9月25日该账户收到刘志斌转账5850853.16元。2018年1月11日至17日该账户资金频繁转账给名为麦锦标的账户中，备注为“还款”，转账次数达97笔，每笔数额均为5万，使得公司以上账户余额自2018年1月11日的560多万降至2018年1月17日的21万余元。被告人麦锦标直至庭审结束时未退赔被害人任何款项。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单等，证实2018年3月26日侦查机关从麦锦标家中搜查出盖有“深圳市某股份合作公司”印章印文的租赁合同（内容为乙公司与甲公司关于涉案物业的租赁合同，该合同内容除了关于涉案物业的面积比原真实合同多出了1475.45平方米，其他内容基本相同）、申请报告、关于中泰商场租赁纠纷的情况说明等文件。2.收款收据，证实刘志斌缴纳585万元给甲公司。3.租赁合同书、股东信息查询记录、银行转账流水、情况说明、解除租赁关系通知、退款申请书、解除租赁合同报告、涉案物业门口照片。4.微信聊天记录，证实刘志斌要求麦锦标解除租赁合同、退还租赁保证金的事实。5.假的乙公司与甲公司的涉案物业租赁合同书。6.乙公司与甲公司的涉案物业租赁合同及复印件。7.名为《深圳市某投资发展有限公司与深圳市某股份合作公司租赁纠纷》文件。8.深圳市宝安区人民法院受理案件通知书、诉讼费凭证，证明乙公司于2018年1月11日向本院起诉甲公司租赁合同纠纷案的事实。9.深圳市市场和质量监督管理委员会企业档案查询结果回复函及相关查询材料，证实甲公司企业档案情况。10.甲公司的深圳农村商业银行账户（0000********）交易明细。11.抓获经过，被告人麦锦标身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书。12.被告人麦锦标的供述：2018年1月17日第一份笔录，我在深圳市某投资发展有限公司担任总经理。刘志斌、熊剑武是我公司的租客，刘志斌租用我公司物业的一楼、二楼和四楼，熊剑武租用我们公司物业的三楼。2017年9月18日签订租赁合同。某大厦中泰商场是我公司甲公司从某股份公司承租下来的，租赁期限是2016年9月10日至2029年12月9日。我们公司是该物业的二房东。我们公司共收取刘志斌和熊剑武共计585万元人民币，其中500万是押金，85万元是一个月的租金和水电费押金。因为根据租赁合同约定我们不可以租赁给一个人，所以就和刘志斌和熊剑武分别单独签订租赁合同。甲公司与某股份公司不存在租赁纠纷，但我们公司现在拖欠某股份公司大概十一个月的租金，原因是地铁6号线的施工工程，严重影响我们公司的租赁招商业务，我们向某股份公司提出减免租金的要求，但是一直未得到最终解决。在与刘志斌和熊剑武还没签订《租赁合同》以及对方未交付585万的时候，已经将甲公司与股份公司签订的《租赁合同》给他们看了，也是知道甲公司拖欠乙公司租金。股份公司只是在履行相关手续，他们要求地铁中间挡板拆除的时候才开始计算租金，并要求我们减免两个月租金。我们签订完合同后已将上述物业移交给刘志斌和熊剑武了。现在是我们在使用上述物业。刘志斌、熊剑武交纳的585万元存放在公司账户上。2018年3月26日第二份笔录，承认甲公司与某股份公司存在租赁纠纷，村委是于2017年9月12日将单方面解除租赁关系的告知书张贴在甲公司门口的。上述物业在签订完合同就已经移交给刘志斌和熊剑武了，是口头交接的。承认将甲公司账户上500万元转账到其中国工商银行私人账户上了。称该笔钱是还款。此借款发生在2016年6月份，是某大厦中泰商场的保证金，从其私人账户转账到甲公司的对公账户。2018年3月28日第三份笔录，再次承认将刘志斌、熊剑武交的585万元押金中的500万转到了其个人的中国工商银行账户。2018年4月12日第四份笔录，再次称在其家缴获的乙公司的假公章是刘志斌拿给他的，为了挣取差价伪造了印章以及甲公司和乙公司的租赁合同。2018年4月25日第五份笔录承认其出租给刘志斌的某大厦相关物业的建筑面积比乙公司出租给甲公司的相关物业建筑面积大一点，把某大厦一、二、三楼中空投影面积和负一楼配电房、发电机房、五楼的中央空调房算进了租赁建筑面积。2018年7月2日第六份笔录承认刘志斌看的甲公司和乙公司的租赁合同系其伪造。13.被害人刘志斌的陈述：2017年9月18日与甲公司的名义签订《租赁合同书》，至2017年9月25日，麦锦标总共收取我方押金585万元，却不将租赁物交接。后我方发现因长期拖欠业主乙公司租金，乙公司已解除了与甲公司的租赁关系，且乙公司已诉至宝安法院。我要求麦锦标退款，被告人不肯退钱，让我去法院起诉。我当时交钱之前麦锦标只给我看了租赁押金单，交款后在强烈要求下才把他跟乙公司签订的租赁合同给我们看。辨认出《合同书》内容为一至四层面积为16000平方米，负一楼及五楼配电房和机房的面积为686.98平方米的就是麦锦标给其看的，另外一份《租赁合同书》内容为一至四层面积为14724.55平方米，负一楼及五楼配电房和机房的面积为486.98平方米的合同书是没有看过的。14.证人熊剑武的证言：刘志斌是老板也是朋友。我和刘志斌两个人一起跟麦锦标签了租赁合同，但其实一切的租赁费用都是刘志斌支付的，我只是在一份租赁合同上签字而已。15.证人麦振忠的证言：系深圳某股份合作公司经理，陈述了将公明街道松白路某大厦的一楼至四楼出租给甲公司以及甲公司因拖欠租金发出解约通知书、向法院起诉追讨租金的事实。甲公司法定代表人麦锦标以地铁施工影响招商为由拒绝缴纳租金，但是我们在和对方签订合同的时候，其实对方已经知道松白路需要进行地铁施工，所以我们合同约定前三年的租金也是非常优惠的。原来不认识刘志斌、熊剑武，后来他们跑过来（具体日期忘了）询问我们某大厦的事情，我们才知道麦锦标将上述物业转租给了他们，并收取他们保证金，而且当时他们还不知道某股份公司已经单方面解除了与麦锦标的租赁关系。他们还向我们提供了他们与麦锦标签订的合同以及付款给麦锦标的凭证。我们与麦锦标的合同中有约定某大厦不可以整体转租，如果需要整体转租需要经过我们同意，但麦锦标将上述物业整体转租给他们，从来没有跟我们说过，更没有经过我们公司同意。承认2018年3月27日给麦锦标的妻子出具的盖有公司印章的情况说明的真实性，称原因是当天麦锦标老婆通过银行转账480万元支付了70%的租金。16.证人刘宝钦的证言：其从2015年10月份至今一直在甲公司工作，主要是负责搞卫生倒茶水。2017年10月至2018年5月期间，实际老板还是麦锦标，其只是挂名而已。17.证人麦伟洪的证言：其于2017年9月份开始入职甲公司，只是甲公司的挂名股东，没有实际投资，也没有参与分红，占有多少股份都不清楚，有一个叫徐慕华的也是挂名股东。麦锦标是实际的出资人和法定代表人，职位是总经理，剩下的我负责派水电费单，抄写水表，刘宝钦负责搞卫生，偶尔负责打印资料。18.证人徐慕华的证言：其在甲公司只是名义上的股东，一分钱都没有投入。2014年麦锦标拿一堆文件让我签名，我就签了，麦锦标说不会让我承担什么责任，让我放心。我连自己有多少股份都不知道，我在甲公司没有任何职务，也没有任何分红和工资，我从来没有去甲公司上过班。19.证人赵丽丽的证言：其于2017年9月29日开始担任甲公司的法律顾问，于2018年3月28日接受麦锦标的委托，担任其合同诈骗案的辩护律师。我提供的法律咨询服务都是以甲公司为主体，主要涉及某大厦租赁纠纷。大概在2017年9月12日左右，麦锦标将乙公司于当天向甲公司发出解除租赁关系通知发给我，我在2017年10月13日建议公司的财产和股东财产分离，以甲公司的财产对外承担责任，目的是帮助麦锦标参与乙公司的换届选举。20.鉴定意见。（1）鉴定意见，证实16000平米房的租赁合同的麦淦明签名与麦淦明原笔迹不符合。14724.55的相符合（证明16000平米的合同系麦锦标伪造的）。（2）广东天鉴司法鉴定所的法医精神病司法鉴定意见书：评定被鉴定人麦锦标2012年至2013年间开设赌场及2017年涉嫌合同诈骗的时间段内的精神状态符合“复发性抑郁症”的间歇期间，为完全刑事责任能力。二、被告人麦锦标、麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、史某、梁其金开设赌场事实2012年间，被告人麦锦标伙同麦某等人在深圳市光明区公明街道风景路四海茶庄内、公明街道雍景城甲公司二楼办公室内、公明街道西田一个偏僻铁皮厂房内、公明街道民生路一自行车店二楼、公明街道上村龙泰宾馆对面一厂房内等地点开设赌场，以赌牌九的方式进行赌博。被告人麦某与麦锦标合伙开设赌场，负责管理其手下看场望风人员，以此在赌场中占有股份参与赌场分红。被告人余厚东在麦锦标开设的赌场内负责看场望风获取报酬。被告人陈锦棠在麦锦标开设的赌场内赌博并占股参与分红。被告人陈少强在麦锦标开设的赌场内负责发牌抽水，所获报酬全部用于偿还其在赌场内借麦锦标的高利贷赌资的利息。被告人史某于2012年在麦锦标开设的赌场内参与赌博，为赌场介绍拉拢赌客，并在赌场中占有股份参与赌场分红。被告人梁其金于2012年受赌场股东史某和曾小春（另案处理）指派多次开车接送二人介绍拉拢的赌客到麦锦标开设的赌场参赌。2012年8月1日凌晨，民警接到举报后。对麦锦标设在公明街道风景路四海茶庄内的赌档进行了查处，并将涉嫌开设赌场的吴平镇、麦振强（二人均已判决）抓获，当场查获用于赌博的牌九一幅、筹码若干及赌资69710元人民币。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.扣押物品、文件清单及扣押物品照片、身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、接受证据清单、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、情况说明、民事判决书、刑事判决书、接受刑事案件登记表、立案决定书、行政处罚决定书。2.被告人麦锦标的供述：甲公司是2011年注册的，先在公明街道雍景城门口旁边沿街铺面，直到2016年左右，搬迁到现在的某建设西路。否认开办赌场和放高利贷的事实。承认史某带郑少萍借钱的事实，称史某没有向他借过高利贷、赌资，也没有带人去过史某沙井的家中催债。否认在原雍景城甲公司二楼办公室、原公明风景路四海茶庄、公明西田一个偏僻的铁皮厂房开设赌场。3.被告人陈少强的供述：2012年8月1日公安机关在公明风景路四海茶庄查获的赌档老板是麦锦标和“文哥”，当时我没有在场。麦锦标和“文哥”在公明民生路公明派出所往下村方向100米左右一个自行车店的二楼、公明上村龙泰宾馆斜对面厂房三楼（二楼是网吧）、公明西田一个偏僻的铁皮厂一楼、公明雍景城麦锦标的投资公司二楼办公室里面开过赌场。其在麦锦标和“文哥”开设的赌场做荷手。陈少强辨认出麦锦标；辨认出麦某是赌场老板“文哥”；辨认出陈伟雄是“牛奶嘴”、陈锦棠就是“黑里”、史某是“娥姐”、曾小春是“清姐”、麦振强是“阿健”、吴平镇是荷手“阿德”、钟国安是“古惑仔”、陈学俦是“阿学”、余厚东是在赌场看场望风的嘴唇有点开裂的男子、梁其金是“清姐”的司机“肥牛”；辨认出陈伟光；辨认出麦伟超是“超宝”。4.被告人陈锦棠的供述：其在涉案赌场赌博并占有股份，2012年8月1日公安机关在公明风景路四海茶庄查获的赌档老板是外号叫“四眼标”的男子，当天其没有在场。2012年5月左右，经人介绍到了“四眼标”开设在公明风景路四海茶庄的赌场赌博，在2012年8月1日该茶庄赌场被查后，又到公明雍景城“四眼标”开的投资公司二楼办公室的赌场赌博，之后还去过“四眼标”开在公明民生路公明派出所往下村方向100米左右一个自行车店的二楼赌场、公明上村龙泰宾馆斜对面厂房网吧楼上赌场，以及公明西田一个偏僻的铁皮厂房一楼赌场。每次都是“四眼标”在安排放数换筹码，开赌档分股也是他组织的，他是老板。赌场的大股东有“细文”、“坤仔”，小股东有其、“牛奶嘴”、“娥姐”和“清姐”、“古惑仔”。辨认出麦锦标就是赌场老板“四眼标”、麦某就是赌场大股东“细文”、陈伟雄是“牛奶嘴”、陈义坤是“坤仔”、史某是“娥姐”、麦振强是“阿健”、陈少强就是赌场荷手“蛇头”、余厚东是在赌场内负责看场望风的那个嘴唇有点开裂的男子、梁其金是“清姐”的司机。5.被告人余厚东在公安机关的供述笔录里仅承认参赌，否认占股或看场。6.被告人麦某在公安机关的供述笔录里，否认开设赌场。7.被告人梁其金的供述：2012年最初我经常送“清姐”和“娥姐”以及她们介绍的赌客去公明街道上村深圳农村商业银行斜对面一间卖单车店铺的二楼赌博，之后赌场就转移到了位于公明街道雍景城“标哥”公司二楼的办公室内、公明街道宝明城酒店对面那条街上的“四海茶庄”一楼店铺中、公明街道西田社区一偏僻位置废旧厂房的一楼（厂房里面没有机器）等地点。赌场是以“牌九”的形式赌博，赌场有荷手，赌客少的时候有五六个人，多的时候有二三十人；赌注大小不清楚。只知道“清姐”和“娥姐”在上述赌场内有少量股份，其他股东我就不太清楚了。梁其金辨认出麦锦标是其在公明四个赌场见到的“标哥”，辨认出史某，辨认出曾小春是让其接送赌客到赌场的“清姐”；辨认出郑少萍是其在下梅林通业花园接送到赌场的赌客。8.被告人史某的供述：其2012年8月1日在公安机关公明街道四海茶庄查获的赌场里赌钱。知道麦锦标、还有一个叫“文哥”的男子是这个赌场的股东。除了被公安机关查获的四海茶庄赌场，还在位于雍景城门口旁边的他公司二楼的办公室里面赌过，还在一个偏僻的工厂一楼里面赌过。承认介绍赌友到公明麦锦标的赌场里面赌钱的事实，承认每次赌完麦锦标都会以筹码形式给其1000元左右的“路费”。史某辨认出麦锦标，辨认出梁其金是接送郑少萍和沙井老太太到赌场的“肥牛”，麦某是赌场股东之一的“文哥”，辨认出郑少萍、曾小春，麦振强是替麦锦标换筹码放高利贷的小弟；陈卫光是在赌场内放数的麦锦标的同学，余厚东是在赌场内看场望风的嘴唇有点裂的男子，钟国安是在赌场占股的外号叫“古惑仔”的男子、陈锦棠是在赌场内占股的外号叫“黑里”的男子、陈少强是在赌场内发牌的外号叫“蛇头”的男子、吴平镇是负责发牌的外号叫“阿德”的男子。3.证人麦振强、黄灿光、郑少萍、陈学俦、陈炳强、曾乐贤、陈伟雄、陈太胜证言。三、被告人麦锦标犯伪造公司、事业单位印章罪的事实2018年3月26日，民警在对被告人麦锦标的住所深圳市宝安区尚都****内搜查时，查获7枚印章，其中“深圳市某股份有限公司”“深圳市新朗建设工程有限公司”“深圳市宝明兴建筑工程有限公司”均为伪造的公司印章，“深圳市宝安区工程质量检测中心检测专用章”为伪造的事业单位印章。被告人麦锦标承认伪造了乙公司的印章，但否认伪造了其他印章。深圳市公安司法鉴定中心于2018年4月20日作出深公（司）鉴（文）字[2018]04003号鉴定书，认定收缴的“深圳市宝明兴建筑工程有限公司”“深圳市某股份合作公司”印章所盖印文与《印章备案卡》上相应印文样本均不是同一印模盖印。民警于2018年3月26日将麦锦标抓获归案；2018年5月18日将被告人麦某抓获归案；2018年5月17日将被告人陈锦棠抓获归案；2018年5月15日将被告人陈少强、余厚东抓获归案；2018年4月10日将被告人史某抓获归案；2018年4月2日将被告人梁其金抓获归案。经鉴定，麦锦标2012年至2013年开设赌场及2017年合同诈骗的时间段内的精神状态符合“复发性抑郁症”的间歇期间，为完全刑事责任能力。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.物证，印章（7枚）等。2.书证，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、情况说明。3.被告人麦锦标的供述：开始称从宝安区尚都2F3002搜出来的深圳市某股份合作公司印章是刘志斌刻的，后来承认是其找人雕刻的。另外5个章是以前在接手一个商铺的时候捡来的，还剩一个刻着“麦锦标”的私章是我自己的。承认印章都是假的。否认用过上述七个印章，4.证人麦庆祥（系深圳市宝明兴建筑有限公司的法人代表）的证言：其不认识麦锦标，也不知道麦锦标手上有深圳市宝明兴建筑有限公司的公章，公司没有将公章出借给他人使用。5.证人江莎（系深圳市新朗建设工程有限公司总经理）的证言：其不认识深圳市兆轩投资有限公司及麦锦标。6.鉴定意见。（1）鉴定书，证实从麦锦标家中搜出的“深圳市新郎建设工程有限公司、深圳市宝安区工程质量检测中心检测专用章”与送检单位印章不是同一印模盖印形成。（2）鉴定书，送检的“深圳市宝明兴建筑工程有限公司、深圳市某股份合作公司”印章与《印章备案卡》上相应的印文样本均不是同一印模盖印。四、被告人刘世刚、蔡德华、周广南、史某、伍某、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋犯开设赌场罪的事实2018年11月起，被告人周广南伙同刘世刚、史某、伍某在被告人蔡德华的房产内组织赌“牌九”并且从中抽水渔利。被告人莫沃居、刘容枝负责发牌、抽水，被告人邓昭益、田祖朋负责放风。2018年11月17日1时许，公安机关查处上述赌档并抓获除蔡德华之外的上述被告人。查获参赌人员16人，缴获赌资人民币18万余元、港币28050元及作案工具“牌九”一副。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.物证，赌资、作案工具等（照片）。2.书证，抓获经过、搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单，刑事判决书，行政处罚决定书，情况说明。3.证人江军、曾乐贤等人的证言。4.证人文瑞平的证言：周广南安排我在那里望风的，一天工资200元，我还认识邓昭益，他也在下面放风。5.证人朱亚荫的证言：赌场是“姑爷仔”和周广南一起开的，我看到有两个男的发牌，但是不知道名字。其辨认笔录辨认出莫沃居是荷手和抽水的，辨认出周广南是参赌人员。6.证人文惠霞的证言：我去松岗街道裕景城二栋二单元2房间打牌九，老板外号叫姑爷仔，股东叫广南，有发牌的人。其辨认出莫沃居是发牌的，周广南是老板，刘世刚是抽水的。7.证人陈果的证言：赌档老板是广南，赌牌九，阿丰负责发牌和洗牌、抽水，赌场广南和姑爷仔有份。其辨认出刘世刚是姑爷仔，莫沃居是阿丰，是专门发牌和洗牌的，周广南是赌场老板广南；8.证人刘建勇的证言：松岗街道裕景城二栋二单元2房间有十几个人在赌牌九，一名男子专门发牌和洗牌。其辨认出莫沃居是发牌和抽水的人员，刘容枝是发牌的人员。9.证人王登庆的证言：在松岗街道裕景城二栋二单元2房里面有人赌博。10.证人谢官福的证言：发牌的人负责抽水，有两人固定发牌。其辨认出莫沃居和刘容枝是发牌的人，周广南是带其去的老乡。11.证人麦锦和的证言：一个男的固定发牌，发牌的男子抽水，抽水的数额根据台面的赌资算。12.证人张志强辨认出莫沃居负责发牌，刘世刚负责送水。13.证人陈天福证实莫沃居负责发牌，周广南是股东，刘世刚是工作人员。14.证人董华初辨认出莫沃居负责发牌；证人吴金良辨认出莫沃居、周广南是荷手负责发牌和抽水；证人江军辨认出周广南是管理人员阿南，刘世刚是负责发牌和抽水的“姑爷仔”；证人曾乐贤辨认出莫沃居是发牌的阿丰，周广南是股东广南，刘世刚是“姑爷仔”，邓昭益、田祖朋、文瑞平是放风人员，史某是股东“娥姐”，伍某是股东“东姐”；证人刘时鹤辨认出周广南是股东广南，伍某是股东。15.被告人刘世刚的供述：我有帮蔡德华在赌场收房租搞卫生帮忙，蔡德华是房东，赌档赌牌九，股东5人，外号阿南的说了算。蔡德华让我去收租，一天给我300元的好处，跟我说房子是用来做赌场，每晚22时许，我到赌场看水钱，阿南每天2000-3000元不等给房租，我会把房租给老板蔡德华。赌场每天阿南给我多少，我就给房东蔡德华多少，我给了蔡德华3次钱，一次1400多，第二次600元，第三次1400元，共3400元左右。辨认出莫沃居、刘容枝是荷手，周广南是老板，史某、伍某是股东，房东是蔡德华。16.被告人蔡德华的供述：松岗街道裕景城二栋二单元2房在其母亲去世后一直是他在居住，2018年11月租给了外号“姑爷仔”的刘世刚，每月1500元租金，没有签租赁合同。在房租之外，第一天给了1000元，第二天给了1500元，第三天又给了500元，每次都是在地铁口给的现金。他们在被公安机关抓获的前几天晚上下半夜3点到5点之间给我的钱，辨认出姑爷仔是刘世刚。17.被告人周广南的供述：我有开设赌场的行为，开了一周左右，地，地点是固定的松岗街道裕景城二栋二单元2这个房间，有4个股东，分别是“姑爷仔”、“阿娥”、“阿东”和我。赌档赌牌九，荷手是阿丰，我们一天给阿丰300元工资，从抽水的钱出。赌场的场地由“姑爷仔”出，每晚抽水6000元左右，我共获利5000元。赌博工具应该是“姑爷仔”家里来的，水钱分在水桶，收工后我们4人平分，没有协商赌场的场地费，是刘世刚看情况拿，由他负责给房东老板。其辨认笔录中辨认出莫沃居是荷手阿辉，刘世刚是股东“姑爷仔”，史某是股东“阿娥”，伍某是股东“阿东”。18.被告人史某在公安机关4份笔录均作无罪辩解。19.被告人伍某在公安机关笔录作无罪辩解。20.被告人莫沃居的供述：我负责发牌，是荷手。来赌档3天，前两天都有二十几个人，今晚约40人参与赌牌九。和我一起当荷手的还有阿容刘容枝，去到现场之后周广南安排我洗牌，阿容负责发牌。每晚结束时，周广南给我们各300元。辨认出股东周广南，辨认出刘容枝负责发牌和抽水。21.被告人刘容枝的供述：“姑爷仔”让我帮他拉人过来捧场，每次给我几百元好处费，我在赌场是荷手，负责发牌。我做了7天左右荷手，是周广南和“姑爷仔”叫我来的，我一天工资300到500元不等，周广南发工资，发了7天左右的工资，约2000元，还有一个荷手是莫沃居。其辨认笔录辨认出莫沃居是荷手，周广南是股东，刘世刚是工作人员，邓昭益是放风的，史某是股东，伍某是股东。22.被告人邓昭益的供述：我负责放风，并引导赌客把车停好，周广南安排的，一天二三百元工资，有时是周广南，有时是姑爷仔发工资，到被抓时发了600元左右工资，是周广南让我来的。23.被告人田祖朋的供述：我在赌场内负责放风，帮赌客看一下车，邓昭益说带我挣点快钱，就是跟他一起给赌场望风，一天工资二三百元，望风15天左右，领了3000元工资。24.辨认笔录、现场勘查笔录及照片。原判认为，被告人麦锦标以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。被告人麦锦标、麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、史某、梁其金、周广南、刘世刚、伍某、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋、蔡德华无视国家法律，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人麦锦标伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。关于被告人麦锦标的犯罪事实和罪名。一、被告人麦锦标的行为符合合同诈骗罪的构成要件。第一，被告人麦锦标采取了诈骗手段。被告人麦锦标完全隐瞒了拖欠乙公司租金，并且存在法律纠纷的真相，伪造了甲公司与乙公司的租赁合同，虚增了租赁面积和租赁金额，骗得受害人的信任签订了合同，并取得了高额履约保证金和预付租金，该诈骗手段在签订、履行合同中起到了根本性、绝对性的作用。其辩护人将麦锦标的上述行为称为合同中增加计租面积，属于正常商业行为，并提交了相关证据证明被告人麦锦标存在转租权等事实。本院认为，麦锦标收取租金差额利润是商业目的，应当按照诚实信用原则和商业交易惯例如实向交易对手披露相关合同信息，提出正当的利益诉求，而不是采取其在本案中使用的欺骗和隐瞒的手段，骗得对方信任签订合同。被告人麦锦标代表甲公司与被害人刘志斌签订合同时是否具有合法的转租权并不是被告人麦锦标是否有罪的关键情节，即使其有权转租，只要采取了诈骗手段，仍然应当承担相应的刑事责任。第二，被告人麦锦标没有履行过合同义务。本院已查明，被告人麦锦标签订合同并依照约定收取合同款项后，没有实施移交租赁物等任何履约行为，对租赁合同目的实现未做任何努力。第三，被告人麦锦标对合同履行的态度消极。被告人麦锦标在合同没有履行后，面对被害人的退款要求，没有积极采取补救措施减少或弥补对方损失，在公司有偿还能力的情况下，搪塞应付，一再拖延，避而不见，严重损害了被害人的利益。第四，被告人麦锦标主观上具有非法占有的故意。被告人麦锦标先告知被害人刘志斌可以通过法律程序向甲公司追回款项，后将其控制的甲公司账上的被害人支付的合同款项以归还借款之名转移到个人账户，造成甲公司无法归还资金的客观事实，具有明显的非法占有目的。根据公司法的相关规定，公司与股东是相互独立的民事主体，只有在特别法定情形之下，债权人才可以让股东对公司债务承担法律责任。本案中被告人麦锦标利用其公司法定代表人身份将甲公司财产转移至个人名下，明显削弱了甲公司的偿债能力，刘志斌即使起诉得直，也只能接受甲公司无法清偿的后果。即使甲公司财产和被告人麦锦标个人财产混同，被害人仍将耗费大量时间、精力通过诉讼程序追究被告人麦锦标的股东责任，并承担被告人麦锦标转移个人财产致使债权无法实现的风险。被告人麦锦标从被害人于2017年9月29日发现被隐瞒真相要求退款至今，即使其名下财产足以弥补被害人损失，亦未作出退赔被害人财产损失的意思表示。另外，乙公司与甲公司存在法律纠纷，被告人没有提交证据证明其缴纳的租赁保证金扣除掉拖欠的租金后剩余多少，是否与乙公司达成合意直接退还给被害人刘志斌，此项辩解缺乏事实及法律依据，不予认可。第五，被告人麦锦标诈骗被害人刘志斌的金额应为5850853.16元。被害人刘志斌依照合同约定转给甲公司的金额为5850853.16元，被告人麦锦标至今未归还，应认定为被告人麦锦标骗取的财物数额。甲公司与被告人麦锦标存在财产混同的情况，因此甲公司抑或被告人麦锦标非法占有被害人刘志斌的财物数额均应认定为诈骗数额。综上，被告人麦锦标作为甲公司法定代表人伪造原始租赁合同，隐瞒与业主存在法律纠纷的关键事实真相，采取诈骗手段获得被害人刘志斌信任并签订了租赁合同书，且在非法获取合同款项后，不履行合同义务，并出于非法占有之故意，转移公司财产至个人名下，致使租赁合同目的根本无法实现，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。二、被告人麦锦标的行为符合开设赌场罪的构成要件。被告人麦锦标伙同麦某等人在深圳市光明区公明街道风景路四海茶庄内、公明街道雍景城甲公司二楼办公室内、公明街道西田一个偏僻铁皮厂房内、公明街道民生路一自行车店二楼、公明街道上村龙泰宾馆对面一厂房内等地点开设赌场，以赌牌九的方式进行赌博的相关犯罪事实，被告人麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、史某、梁其金在庭审中均予以承认，且在供述中明确指认赌场老板系被告人麦锦标，同时证人麦振强、郑少萍、陈学俦、陈伟雄、陈太胜等人均指认被告人麦锦标在上述地点开设赌场的事实，且有公安机关在其中一处地点查获的赌博工具、赌资等证据予以佐证，能够认定被告人麦锦标的相关犯罪事实。三、被告人麦锦标的行为符合伪造公司印章罪的构成要件。被告人麦锦标当庭承认伪造并使用了乙公司印章的犯罪事实，且有印章和鉴定文书等证据予以佐证，予以确认。公诉机关指控被告人麦锦标存在伪造了在其家中查获的其他事业单位和公司印章的事实，但现有证据只能证明被告人麦锦标持有其他假章的事实，没有证据证明麦锦标伪造了其他印章，因此认定被告人麦锦标伪造并使用了乙公司印章的行为，构成伪造公司印章罪。四、被告人麦锦标具备刑事责任能力。广东天鉴司法鉴定所于2018年10月19日作出粤天鉴[2018]精鉴字第39号法医精神病司法鉴定意见书，评定被鉴定人麦锦标2012年至2013年开设赌场及2017年合同诈骗的时间段内的精神状态符合“复发性抑郁症”的间歇期间，为完全刑事责任能力。被告人麦锦标等人开设的赌场，作案时间长达数月，为躲避查处多次变换地点，上述情节在量刑时予以考量。在此项共同犯罪中，被告人麦锦标与麦某合伙开设赌场，被告人麦某负责管理其手下看场望风人员，被告人史某、陈锦棠在赌场中占有股份，四人系主犯；被告人陈少强、余厚东、梁其金起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人史某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、史某、梁其金归案后认罪态度较好，如实供述自己的基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人刘世刚、蔡德华、周广南、史某、伍某、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋开设赌档通过抽水余利，有较为固定的场所，存续了一定的时间，工作人员有职责分工，其中被告人周广南、史某、伍某、刘世刚为赌档的股东，系主犯，刘容枝、莫沃居为荷手，邓昭益、田祖朋为赌档望风，蔡德华明知开设赌场予以帮助，起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人莫沃居、伍某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人史某在取保候审期间又犯相同罪名的罪行，量刑时予以考虑。被告人蔡德华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘世刚、周广南、史某、伍某、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋归案后认罪态度较好，如实供述自己的基本犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人麦锦标犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年年，并处罚金人民币五十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十二万五千元。二、被告人麦某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈锦棠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人史某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人陈少强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人余厚东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人梁其金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人周广南犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人刘世刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十、被告人伍某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人莫沃居犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人刘容枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人邓昭益犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。十四、被告人田祖朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。十五、被告人蔡德华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。十六、责令被告人麦锦标退赔被害人刘志斌人民币5850853.16元。十七、缴获的印章7个、中国银行银行卡1张、中国农业银行银行卡1张、手机1部、赌资人民币133400元、港币28050元、赌具骰子7颗、牌九28块，均依法予以没收；扣押的合作建房协议书7份、麦锦标身份证1张、深圳市某投资发展有限公司的营业执照1份、离婚协议书3份、保证担保借款合同4份、股权证1份、与深圳市天荣盛房地产开发有限公司相关资料1套、民事判决书1份、存折2本、招商银行银行卡1张、北京银行银行卡1张，均依法发还所有人麦锦标。宣判后，原审被告人麦锦标上诉提出，一审判决认定事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪。其出租涉案物业给被害人时，虽然与某股份公司存在租赁纠纷，但仍然在经营涉案物业，上诉人有权将物业转租给被害人，具备履行合同的能力。其与被害人签订《租赁合同》时被害人对涉案物业面积、租金等没有异议。签订合同后被害人要求看与某股份公司签订的租赁合同目的是看其有否转租权，其即使提供了虚假合同，但也不能否认其享有转租权的事实，至于虚假合同上的面积、租金与被害人所签合同不符，是商业行为。将部分押金从甲公司转到其账户，是基于甲公司向其还款，并非恶意转移财产，其主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。其行为虽构成开设赌场罪，但已过追诉时效。其对法院查明在2012年间存在开设赌场的行为并构成开设赌场罪没有异议，但该行为发生在2012年，已过五年追诉时效，不应该再被追责。伪造公司印章罪，量刑过重。其虽存在伪造深圳市某股份有限公司印章的行为，但已取得乙公司的谅解，一审未考虑此情节。请求二审法院依法发回重审或对其减轻处罚。其辩护人提出，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案是普通的民事纠纷，上诉人麦锦标的行为不构成合同诈骗罪。麦锦标系在被害人与甲公司签订租赁合同后才提供伪造的租赁合同书。麦锦标的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，甲公司对涉案物业享有出租权，客观上具备履行合同的能力。麦锦标未采取诈骗手段，在转租时隐瞒物业存在租金纠纷的行为不构成合同诈骗。麦锦标提供虚假伪造的租赁合同不影响与被害人签订的租赁合同书，不属于诈骗行为。麦锦标签订租赁合同后积极履行交付租赁物业等合同义务，不存在拒不履约的行为。麦锦标不具有非法占有被害人财物的故意，甲公司向麦锦标转账是偿还欠款。即使麦锦标构成合同诈骗罪，一审法院以5850853.16元的标准量刑不当，应按麦锦标实际虚增的承租面积租金金额计算。关于开设赌场罪，麦锦标开设赌场行为发生在2012年期间，其2018年3月被抓获，一审法院量刑为三年以下，已经过了五年追诉时效，属于错判。麦锦标伪造乙公司印章的行为，已取得乙公司的谅解，并在一审提供了谅解书，一审法院未考虑该情节诶。请求二审法院依法发回重审或对其减轻处罚。原审被告人史某上诉提出，一审法院量刑过重。其是文盲，法律意识淡薄，触犯了法律，其认罪悔罪，其还患有多种疾病，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出，上诉人史某虽在赌场中占有股份，但股份不固定，且比例较少。史某在本案中处于次要地位，是从犯。史某是文盲，认罪悔罪，其身体不好，患有多种疾病。请求二审法院对史某从轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人麦锦标以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人麦锦标无视国家法律，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪；上诉人麦锦标、史某、伍某、原审被告人麦某、余厚东、陈锦棠、陈少强、梁其金、周广南、刘世刚、莫沃居、刘容枝、邓昭益、田祖朋、蔡德华无视国家法律，开设赌场，其行为构成开设赌场罪，均应依法惩处，对上诉人麦锦标依法应数罪并罚。上诉人史某、伍某曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，均系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人麦锦标所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，关于上诉人麦锦标第一单涉案行为定性、犯罪数额认定等问题麦锦标及其辩护人一审开庭时已提出，一审裁判结合本案的事实与证据并从法律适用方面作了针对性的论证与评判，一审评判内容符合法律及法理规定，本院予以支持，上诉人麦锦标再次提出上述问题，本院不予采纳。上诉人麦锦标2012年期间伙同已判决的同案人麦振强、吴平镇等人在公明街道开设赌场，公安机关于2012年8月进行立案侦查，在案证据证实同案人麦振强已于2015年9月15日向公安机关举报系受麦锦标指使开设赌场，故上诉人麦锦标及其辩护人提出的已过了五年追诉时效的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人麦锦标及其辩护人对其伪造公司印章行为所提的被害公司谅解，属于可酌情从轻处罚。因此，原审法院根据麦锦标的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人麦锦标所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人史某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见，经查，上诉人史某作为的涉案赌场的股东，并主动招揽赌客到赌场赌博，其占有赌场的股份多寡不影响其主犯地位之认定，且原判已依据各主犯具体实施的行为，在量刑时予以区分。上诉人史某具有的坦白、自愿认罪、认罪态度较好等情节，原判业已依法认定，并据此对其从轻处罚。上诉人史某所提的其身体因素，不属于法定的量刑情节。上诉人史某要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍某申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人伍某撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 何 远 彬审判员 张   薇二〇一九年十月二十八日书记员 席旻(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原审认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。