湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2265号上诉人(原审原告)：朱德洲，男，1955年3月2日出生，汉族，团风县人，住湖北省团风县。被上诉人(原审被告)：汪胜男（曾用名汪胜兰），女，1979年2月10日出生，汉族，团风县人，住团风县。上诉人朱德洲因与被上诉人汪胜男机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱德洲上诉请求：撤销原判，重新审理。事实和理由：一、误工费计算错误，我实际误工时间长达十个月，鉴定机构鉴定误工时间只有六个月，但一审法院只判决了一个月的误工时间，且误工费标准应按200元一天计算。二、出院医嘱要求加强营养，司法鉴定也评定了营养时间，但一审判决未支持司法鉴定中的营养费。三、交通费包括租车到医院的费用及后期向汪胜男索赔支出的交通费，一审只判决了200元的交通费过少。汪胜男辩称，我骑的是电动车，骑到朱德洲前面距离他还很远，他是自己倒地手擦到地上，朱德洲反复要求我赔偿，时隔两个月后到我家要我赔医疗费。在交警队时我看朱德洲年龄大就同意给3000元，腊月我去送钱时，警察说案件撤销了。后朱德洲反复提高要价，从3000元涨到了5万多，这是敲诈勒索行为，我现在只同意赔3000元。朱德洲向一审法院起诉请求：1、判令汪胜男赔付朱德洲损失52414．8元；2、由汪胜男承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月26日，汪胜男驾驶无号牌两轮摩托车沿318国道，自总路咀镇夕阳冲村往总路咀镇方向行驶，13时10分，该车行驶至总路咀镇武英出口路段，汪胜男超越朱德洲驾驶的鄂Ｊ×××××两轮摩托车后右转，造成朱德洲驾驶的鄂Ｊ×××××两轮摩托车摔倒，朱德洲受伤、鄂Ｊ×××××两轮摩托车部分受损的交通事故。事故发生后，经团风县交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定汪胜男负此次事故的全部责任，朱德洲无责任。朱德洲受伤后即被送往武汉刘三屋中医骨伤医院住院治疗4天，用去医药费2650.4元，其出院医嘱为：①避风寒、畅情志、低脂饮食；②遵医嘱继续治疗，加强营养；③伤后前3个月每月摄片1次，半年后摄片1次，一年后摄片一次，直至骨愈合；④出院后避免患肢负重，至伤后8周视X光片情况决定负重允许的时间及力量；⑤合理营养补充钙质促进愈合；⑥每周一或周四门诊复查，不适请门诊随诊。出院后，朱德洲在医院进行门诊治疗，用去医药费用276.2元。2018年11月20日，朱德洲委托团风正昂法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，花去鉴定费1300元。2018年11月21日，团风正昂法医司法鉴定所作出鄂团风正昂〔2018〕临鉴字第90号司法鉴定意见书评定：1.朱德洲自受伤之日起，评定其误工时间为180日、护理时间为60日、营养时间为90日；2.其后期治疗费预计在人民币3000元。汪胜男所驾驶的无号牌两轮摩托车未购买交强险等保险险种。一审法院认为，汪胜男驾驶摩托车超车时未遵守交通法规，致使朱德洲驾驶的摩托车摔倒，造成朱德洲受伤及摩托车部分受损的事实清楚，汪胜男理应在过错责任内赔偿朱德洲的合法经济损失。朱德洲主张的医疗费2926.6元符合法律规定，一审法院予以支持；朱德洲主张的后期治疗费3000元有司法鉴定书予以佐证，一审法院予以支持；朱德洲主张的住院期间伙食补助费200元（50元／天×4天=200元）符合法律规定，一审法院予以支持；朱德洲主张的营养费2700元（90天×30元／天=2700元），其计算时间过长，因其出院医嘱并未注明朱德洲出院后仍需要特殊营养支持，故朱德洲营养费的计算天数应按实际住院天数4日计算为120元（4天×30元／天=120元），结合朱德洲出院后的医嘱、伤残情况、年龄、身体状况等实际情形，一审法院酌情认定朱德洲出院后的营养费为200元，故朱德洲的营养费损失共计为320元；朱德洲主张的护理费5788.2元（35214元／年÷365天×60天×1人=5788.2元）虽然有司法鉴定书予以佐证，但是该鉴定书并未明确注明朱德洲出院后仍需专人长期护理，故一审法院仅应认定朱德洲住院期间的4天为其护理时间，朱德洲的护理费损失应为385.91元（35214元／年÷365天×4天=385.91元）。朱德洲主张的误工费36000元（200元／天×180天=36000元），其计算标准过高，时间过长，朱德洲提交的证据不能证实其日工资为200元的事实，误工损失依朱德洲住院时间及结合朱德洲出院后的医嘱、鉴定结论、年龄、居住地等实际情形，一审法院酌情认定朱德洲的误工时间为30日，依《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农业标准计算为2806.85元（34150元／年÷365天×30天=2806.85元）；朱德洲主张的鉴定费1300元有合法的鉴定费发票佐证，一审法院予以支持；朱德洲主张的交通费500元，因其交通费票据连号，结合朱德洲的实际住院天数，一审法院予以酌情认定为200元。综上，一审法院确认朱德洲的合法经济损失如下：①医疗费2926.6元；②后期治疗费3000元；③住院期间伙食补助费200元；④营养费320元；⑤护理费385.91元；⑥误工费2806.85元；⑦鉴定费1300元；⑧交通费200元。对朱德洲的经济损失，汪胜男应依法先行在交强险限额范围内向朱德洲理赔9839.36元。对超出交强险理赔范围的朱德洲鉴定费损失1300元，再依交通事故责任认定书全部责任的划分，由汪胜男承担。综上，遂判决：一、朱德洲的各项经济损失为11139.36元，全部由汪胜男承担。限本判决生效后十日内付清。二、驳回朱德洲的其他诉讼请求。案件受理费1110元，减半收取计555元，由朱德洲负担355元，汪胜男负担200元。二审中，上诉人朱德洲为支持其上诉请求，向本院申请证童某怀孙某鑫出庭作证。拟证明朱德洲2016年至2017年从事泥工，工钱为200元一天。汪胜男对证童某怀孙某鑫证人证言质证意见为：证童某怀没有看到她碰撞了朱德洲。本院认为，证童某怀陈述其与朱德洲一起从事泥工，但其并未提交任何证据佐证曾与朱德洲一起从事泥工的事实，故本院童某怀的证人证言不予采信；证孙某鑫陈述朱德洲受雇于他从事泥工，但其未提交劳动合同、发放报酬记录、朱德洲领取报酬记录等其他相关证据证明该事实，故本院对证孙某鑫的证人证言亦不予采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，一、关于一审认定朱德洲误工费是否有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，误工时间是依据医疗机构证明而非鉴定机构意见确定。本案中，虽然朱德洲因交通事故住院4天，但医嘱要求出院后多次复查，一审结合朱德洲住院天数、年龄、医嘱需复查等情况酌定朱德洲误工时间为30日并无不当，本院予以支持。因朱德洲为农业户口，且其一审、二审中提交的证据均不足以证明其实际减少的收入及最近三年的平均收入状况，故一审参照2018年度湖北省农、林、牧、渔、业行业平均工资标准计算其误工费为2806.85元（34150元/年÷365天×30天）是正确的，朱德洲主张一审计算其误工费有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审认定朱德洲营养费是否有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据该规定，营养费是根据受害人的伤残情况并参照医疗机构的意见确定，并非依鉴定机构的鉴定意见确定。朱德洲住院治疗4天，医嘱加强营养，根据本地实际情况及朱德洲身体伤残情况，对其营养费应按30元/天标准计算，其住院期间营养费应为120元（4天×30元/天）。因朱德洲医嘱出院后需加强营养，但未明确营养期间，一审结合朱德洲伤残情况、医嘱、年龄等因素酌定朱德洲出院后营养费为200元并无不当，朱德洲主张其营养费应按鉴定意见计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审认定朱德洲交通费是否有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此，交通费是受害人及其陪护人员就医或转院治疗过程中所产生的费用，不包括向侵权人索赔途中所产生的费用。本案中，朱德洲因伤住院4天，其接受治疗的医疗机构与其居住地有一定的距离，虽然其提供的交通费票据连号，但就医及复查必然会产生一定的交通费。一审结合朱德洲的住院天数、伤情及其居住地与就诊医疗机构之间的距离等情况酌情认定交通费为200元并无不当，朱德洲认为一审认定交通费有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，朱德洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由朱德洲负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  胡美琴二〇一九年十月二十四日法官助理李栋书记员刘雄