广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终597号 上诉人（原审被告）：林彩玉，女，1986年3月5日出生，壮族，住环江毛南族东兴。 委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃吉盘，广西河城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：环江东兴遵义聚味羊肉粉店。地址环江毛南族东兴镇东兴街道**。 经营者：韦照劝，男，1979年2月3日生，壮族，住环江毛南族东兴。 委托诉讼代理人：韦继克，广西政岐利律师事务律师。 上诉人林彩玉因与被上诉人环江东兴遵义聚味羊肉粉店（以下简称遵义聚味粉店）商业诋毁纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2018）桂12民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月20日在本院第十二号法庭不公开开庭进行了审理。上诉人林彩玉及其委托代理人覃吉盘，被上诉人遵义聚味粉店的经营者韦照劝及其委托诉讼代理人韦继克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林彩玉上诉请求：1.请求撤销河池市中级人民法院（2018）桂12民初4号民事判决；2.依法改判认定林彩玉没有实施商业诋毁行为，驳回遵义聚味粉店的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法，没有审查微信群里传播的微信视频是否与遵义聚味粉店存在利害关系，卷中无证据证明微信中的视频就是遵义聚味粉店，因此遵义聚味粉店不具备原告主体资格，程序上应裁定驳回遵义聚味粉店的起诉。2.林彩玉二审所提交的证据证明其不是适格的被告，一审判决未查明微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信用户和QQ号13×××49的用户实名注册信息是林彩玉，就径行认定涉案行为系林彩玉所为，缺乏事实依据；3.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第三章规定，应由相关监督检查部门采取相应法定程序及措施进行调查，法院不是反不正当竞争调查主体，一审法院未经法定调查程序，仅凭几张微信截图认定构成商业诋毁无事实依据；4.一审判决林彩玉赔偿遵义聚味粉店5000元无事实及法律依据。 遵义聚味粉店辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 遵义聚味粉店向一审法院起诉请求：1.判决林彩玉立即停止传播误导性视频，即停止针对遵义聚味粉店的商业诋毁行为；2.判决林彩玉在东兴镇××××号遵义聚味粉店门前张贴道歉和声明书以消除影响（内容须经法院审核，费用由林彩玉承担）；3.判决林彩玉赔偿遵义聚味粉店经济损失3万元；4.本案受理费由林彩玉负担。 一审法院认定事实：2017年12月期间，遵义聚味粉店的员工在洗碗过程中收集剩肉作为猫食时，遭人偷拍。林彩玉于2017年12月26日将偷拍的视频通过微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信账户在东兴邮政商友交流群中发布，并在聊天中用“本镇上”、“走过路过看一看，受利终生”、“以上图片献给东兴的父老乡亲们一起共赏”、“君子爱财，取之有道”等言语误导他人，诋毁遵义聚味粉店的商业信誉。导致遵义聚味粉店被他人举报并被环江县食品药品监督局监督检查。环江县食品药品监督局监督检查后认定，遵义聚味粉店从业人员回收剩肉用于喂养房东家的猫。遵义聚味粉店以林彩玉诋毁其商业信誉为由提起本案诉讼。 另查明，对于微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信用户和QQ号13×××49的用户实名注册信息，一审法院根据遵义聚味粉店的申请，曾向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出协助调查通知，深圳市腾讯计算机系统有限公司未提供该信息。本案庭审中，林彩玉陈述其丈夫使用的微信名是“幸福人生”。林彩玉代理人提交的授权委托书中，林彩玉的联系电话包括13×××49这个手机号码。庭审中，林彩玉陈述13×××49这个手机号码其仅使用至2016年，2017年已经不使用。经追问，林彩玉对授权委托书上有联系电话的解释是其委托诉讼代理人是按照起诉状写的联系号码。 一审法院认为，本案争议焦点是，林彩玉是否实施了诋毁遵义聚味粉店商业信誉的行为。出庭证人韦小耐的证言表明当地多人均知道视频中的羊肉粉店就是遵义聚味粉店。而环江县食品药品监督局亦因他人举报而对遵义聚味粉店展开监督检查。这表明本案视频的传播和传播者误导他人的言语给遵义聚味粉店造成不良影响的事实客观存在。遵义聚味粉店要求侵权人承担侵权责任理由正当。判断本案具体侵权人的关键在于判断微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信用户是否为林彩玉。虽然林彩玉否认其侵权的事实，但从林彩玉使用13×××49手机号，而该手机号注册了QQ号13×××49，QQ号13×××49又注册了微信号“×××”的事实看，他人有较为充足的理由相信微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信用户就是林彩玉。如果前述一系列事实仅是巧合，林彩玉有义务陈述清楚其使用13×××49手机号的前后经过，并提供证据证明相关事实。但本案林彩玉并未如此。甚至为隐瞒侵权的事实，谎称其使用13×××49手机号仅至2016年，2017年已经不使用。这与其在案联系诉讼代理人时仍使用13×××49手机号、且诉讼代理人提交的委托书中写明的林彩玉的联系电话包括13×××49手机号的事实不符。另外，从利益相关的角度看，当地挂名的羊肉店就是遵义聚味粉店和林彩玉经营的粉店，两者之间形成同业竞争。遵义聚味粉店的商业信誉受损，受益的往往就是林彩玉经营的羊肉粉店。而东兴当地“美好人生”这个微信名与林彩玉丈夫使用的“幸福人生”微信名用词相配，也侧面反映“美好人生”这个微信名有可能就是林彩玉在使用。综合以上因素考虑，在缺乏相反证据的情况下，本案应当确认微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信用户就是林彩玉，林彩玉应当对其诋毁遵义聚味粉店商业信誉的行为承担相应的民事责任。具体责任方面，遵义聚味粉店主张林彩玉停止传播和诋毁行为的请求符合法律规定，一审法院予以支持。遵义聚味粉店主张的书面赔礼道歉和消除影响的声明书符合法律规定，亦予以支持。遵义聚味粉店请求赔偿经济损失，但缺乏证据证明，一审法院酌情支持5000元。 综述，本案遵义聚味粉店遭受林彩玉诋毁商业信誉的事实足以确认，林彩玉应当承担相应的民事责任。但遵义聚味粉店请求的赔偿损失数额缺乏相关的证据证明，一审法院酌情部分支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，判决：1.林彩玉立即停止传播本案争议视频，停止实施损毁遵义聚味粉店商业信誉的行为；2.林彩玉在东兴镇××××号遵义聚味粉店门口张贴实名落款、以消除遵义聚味粉店商业信誉遭诋毁造成的不利影响为核心内容的声明书（内容须经法院核实，费用由林彩玉承担）；3.林彩玉赔偿遵义聚味粉店经济损失5000元；4.驳回遵义聚味粉店的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由林彩玉负担。 林彩玉对一审判决认定事实有如下异议：1.对“林彩玉于2017年12月26日将偷拍的视频通过微信号……在东兴邮政商友交流群中发布”的认定有异议，主张涉案视频并非林彩玉本人发布；2.对“环江县食品药品监督局监督检查后认定，遵义聚味粉店从业人员回收剩肉用于喂养房东家的猫”有异议，认为环江县食品药品监督局并没有认定回收剩肉用于喂猫，且检查时间在一审判决认定的涉案视频传播时间之前，并非是涉案视频的传播导致监督检查。林彩玉二审诉讼中提交如下证据：1.一份微信音频光碟，证明微信名“美好人生”的用户不是林彩玉本人，林彩玉并非适格被告；2.微信文字对话截屏图片，欲证明涉案微信视频来源及指向对象也无法证明构成本案讼争的商业诋毁事实。 遵义聚味粉店对一审判决认定的事实无异议。遵义聚味粉店二审诉讼中提交如下证据：1.微信名为“美好”的微信用户视频截图一张，证明传播视频的“美好人生”现已改名，但微信号和图像和上诉人在二审时提交证据一致，可证明该微信使用者就是上诉人；2.微信聊天记录收集视频截图7份，证明“美好人生”及“美好”都是同一人，即上诉人林彩玉。 一审诉讼时遵义聚味粉店曾申请调查取证，且本案关键事实之一是涉案微信用户的使用者问题，故二审期间本院于2019年7月24日赴深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司对下列问题调查取证：1.2017年11月至2018年4月期间微信号“×××”、微信名“美好人生”的实名注册用户信息；2.QQ号为13×××49的实名注册信息；3.以手机号13×××49注册的QQ号和微信号的实名注册信息。深圳市腾讯计算机系统有限公司回函两份称：1.微信号×××，注册时间2013年4月23日，2017年11月至2018年4月期间绑定手机号为13×××49；2.QQ号13×××49不存在；3.手机号13×××49无注册微信号，亦无绑定QQ信息。财付通支付科技有限公司复函称：1.微信号×××绑定的财付通账户在2016年5月11日至2018年4月5日的实名认证信息为：姓名林彩玉，身份证号；2.QQ号13×××49未注册或有误，无法查询相关信息。 本院依法组织双方当事人就其二审提交的证据以及本院调查取证的证据进行质证。对于林彩玉二审提交的证据，遵义聚味粉店质证如下：对于证据1的真实性、关联性有异议，录音音频是男声还是女声并不影响是上诉人林彩玉通过“美好人生”微信号传播涉案视频这一事实；对于证据2真实性、合法性和关联性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该截图正好与遵义聚味粉店一审提交证据互相印证，证明侵权事实。对于遵义聚味粉店二审提交的证据，林彩玉质证如下：对遵义聚味粉店的两份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明“美好人生”或“美好”是林彩玉使用的事实。对于本院依法调查取证的证据，林彩玉对本院调取的三份证据的真实性、合法性无异议，但认为无法证明涉案微信号“×××”是林彩玉使用，因为13×××49的手机号是其丈夫使用，林彩玉丈夫和林彩玉在法律上是不同的诉讼主体。遵义聚味粉店对本院调取的三份证据的真实性、合法性及关联性均无异议。 本院认为：1.关于林彩玉提出的事实异议问题。（1）其提出的主张涉案视频并非林彩玉本人发布，本院将在判决理由部分予以阐述；（2）根据一审正卷第58页“环江毛南族自治县食品药品监督管理局监督检查记录”中检查结果第3点已载明，经现场检查未发现遵义聚味粉店存在举报人所述的回收客人吃剩肉品情况，足以证明遵义聚味粉店不存在视频中所述的回收剩肉行为，因此林彩玉所提的该事实异议不成立。2.关于二审期间的证据问题。（1）关于林彩玉所提交的证据。证据1系其单方提供且遵义聚味粉店对其真实性不予认可；证据2为双方之间的对话，无法证明本案待证事实，故本院对上述两份证据不予采信。（2）关于遵义聚味粉店所提交的证据。林彩玉对遵义聚味粉店提交的两份证据1、2真实性予以认可，对此本院依法确认上述证据的真实性。（3）对于本院依法调查取证的证据，双方对真实性、合法性没有异议，证据的关联性本院将判决理由部分予以阐述。 综上，对一审查明事实，本院依法予以确认。 二审另查明：涉案微信号“×××”，2017年11月至2018年4月期间绑定手机号为13×××49。在2016年5月11日至2018年4月5日绑定的财付通账户实名认证信息为：姓名林彩玉，身份证号。二审庭审中双方当事人均认可东兴镇只有两家羊肉粉店，分别由上诉人及被上诉人经营。 根据林彩玉的上诉请求、事实理由及遵义聚味粉店的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1.一审判决程序是否违法；2.林彩玉是否对环江东兴遵义聚味羊肉粉店实施了商业诋毁行为；3.一审判决林彩玉承担立即停止侵权、消除影响及赔偿损失是否合法有据。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。 本院认为，关于争议焦点一。上诉人林彩玉认为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三章，即该法第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，不正当竞争行为应先通过监督检查部门进行调查后，以检查部门调查依据作为侵权依据方可起诉。根据《反不正当竞争法》第十七条第一款、第二款：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，本案中，遵义聚味粉店认为自己的商业信誉、商品声誉受到不正当竞争行为的损害，遂向法院起诉主张侵权人承担相应侵权民事责任，属于以民事诉讼方式进行维权，而《反不正当竞争法》第十三条至第十六条规定的是监督检查部门的行政调查方式，且目前并无任何法律法规规定对于不正当竞争行为的民事维权应以监督检查部门调查作为前置程序。故上诉人该上诉理由无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。本案为商业诋毁纠纷，根据《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”规定，若经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动实施了无中生有的虚假传播或评论，且因此损害他人的商业信誉和商品声誉，就应当认定构成商业诋毁。首先，根据一审及二审查明的事实，微信号“×××”、微信名“美好人生”的微信账户在东兴邮政商友交流群中发布涉案视频，而涉案微信号“×××”在涉案行为发生期间绑定的财付通账户实名认证的用户姓名及身份证号对应者均为林彩玉，结合林彩玉也在一审时确认曾使用过该微信绑定的手机号13×××49的事实，足以证明涉案微信号“×××”是以林彩玉的名义开通并使用的。林彩玉二审庭审时抗辩该微信号及微信绑定手机号并非其在使用，但未能就该微信号绑定财付通账户的实名认证者为其本人的事实进行说明，也未对其抗辩主张的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果。综合现有事实，一审法院关于涉案微信号“×××”的使用者为林彩玉的认定并无不当，林彩玉上诉主张其不是本案适格被告与事实不符，对其主张，本院不予支持。其次，经营者在经营过程中，对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论，但评论必须出于正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。反不正当竞争法对商业诋毁的语言风格、措辞不作限制，但如果相关评价存在片面性和不准确性，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者决定，并对竞争对手的商品声誉或商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益的，亦符合《反不正当竞争法》第十一条关于商业诋毁的认定。涉案视频由微信号“×××”（当时使用的微信名为“美好人生”）的用户于2017年12月26日上传至微信群“东兴邮政商友交流群”中，该微信号对此还加以“走过路过看一看，受利终生”、“以上图片献给东兴的父老乡亲们一起共赏”等片面性评论，东兴镇当地仅有两家羊肉粉店，虽然从视频中没有直接指向遵义聚味粉店，但是从视频内容、评论及一审出庭证人证言可看出该视频已在当地造成了“遵义聚味粉店存在回收剩肉给客人的行为”之印象，结合羊肉粉店的行业特点，足以对被上诉人的商业信誉、商品声誉造成不良影响。经查，环江毛南族自治县食品药品监督管理局监督检查记录已证明遵义聚味粉店不存在视频中所述的回收剩肉行为。但林彩玉经营的羊肉粉店和遵义聚味粉店在当地同为羊肉粉店的经营者，存在直接的竞争关系，其在未经核实遵义聚味粉店是否确实存在回收剩肉给客人的不良行为情况下，使用微信号“×××”擅自通过微信平台编造，传播指涉同行经营者的虚假事实误导相关公众，损害了遵义聚味粉店商业信誉和商品声誉，符合《反不正当竞争法》第十一条关于商业诋毁的构成要件。故一审判决关于上诉人构成对被上诉人商业诋毁的认定并无不当，应予以维持。 关于争议焦点三。商业诋毁作为《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为类型，本质上属于民事侵权行为。如前所述，上诉人林彩玉的行为已构成对被上诉人遵义聚味羊肉粉店的商业诋毁行为，依法应承担相应的停止侵害、消除影响及赔偿损失的民事侵权责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定关于商业诋毁行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。鉴于双方当事人亦均未提交证据证明本案中遵义聚味粉店因侵权所受损失和林彩玉因侵权所得利益，损害赔偿数额难以确定，一审法院在综合考虑林彩玉不正当竞争行为的性质、双方的经营规模、侵权行为的持续时间、遵义聚味粉店为制止侵权行为所可能支付的费用等因素的情况下，酌情确定林彩玉赔偿遵义聚味粉店5000元经济损失，并无明显不当。因此，对一审判决确定的林彩玉须承担的法律责任，应予以维持。 综上，上诉人林彩玉的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元（林彩玉已预交），由林彩玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄少迪 审 判 员 宿 薇 审 判 员 兰丹丹 二〇一九年十月八日 法官助理 覃 岚 书 记 员 黄子珍