广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终240号 原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆敬标，男，1976年4月4日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，大学文化，中共党员，原平果县公安局国内安全保卫大队教导员，住平果县。因涉嫌犯受贿罪，于2018年9月6日被百色市监察委员会决定留置，同年12月5日被刑事拘留，同年同月14日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 辩护人农罗骁,广西齐川律师事务所律师。 辩护人李海锋，广西凡正律师事务所律师。 广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人陆敬标犯受贿罪一案，于二〇一九年二月十一日作出（2019）桂1029刑初28号刑事判决。原审被告人陆敬标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陆敬标及其辩护人农罗骁、李海锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告人陆敬标对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为其没有犯罪行为，平果铝土矿那豆矿区27号矿体属抢救性开采矿体，从2009年至2015年都没有办法开采，国家损失巨大。其与黄某1很早之前就认识，且黄某1是其妻子那边的亲戚，因为其在参加其妻子那边亲戚的红白喜事时都看到黄某1参加。其介绍黄某1去修采场的公路，是因为矿山部找到太平镇政府要求推荐人选去修路，并承诺推荐谁都可以，其虽然离开太平镇政府工作了，但出于热心才推荐黄某1，其目的是为矿山解决问题。其本人并没有利用职权便利，张某与矿山部并非其下属。黄某1在修路过程中都是依照矿山部的要求进行施工，黄某1所获得的报酬都是合法的利益。其也没有受贿的故意，其只是向黄某1借款用于投资其家庭种植的香蕉园。黄某1于2018年8月因其他事情被抓，他在后面的讯问中说了本案一次，因此不排除黄某1为立功而诬告本人。 辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为被告人陆敬标没有利用本人职务或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益。2014年10月被告人陆敬标已调离，不再担任其在的职务，也不再分管中铝广西分公司的业务。本案的采矿路不能修通给中铝公司造成一定的损失，所以中铝公司才建议太平镇政府推荐合适人选，太平镇政府也一直在找合适的人选，修路迫在眉睫。被告人陆敬标只是出于热心而引荐了黄某1，但中铝公司广西分公司与黄某1的合同是他们双方自己订立的，是中铝公司自己的选任结果，被告人陆敬标并没有促使也无法左右。被告人陆敬标也没有为他人谋取利益，因采矿路具有特殊性和修建的紧迫性，不招标是中铝公司的自主权，属于合法性，黄某1获得该工程是经过中铝公司广西分公司的申报审批的，该工程已交付使用获得工程款。本案存在真实的借款行为，被告人陆敬标一直强调涉案钱款为借款，黄某1也一直从事放贷业务，不能仅因没有书面借条来否认借款事实。 原判认定，被告人陆敬标于2013年2月17日任平果县公安局太平派出所所长，2013年11月至2014年10月兼任平果县党委副书记，分管铝周边（含征地）、安全生产等工作。2008年12月8日，二十三冶建设集团有限公司中标中国铝业股份有限公司广西分公司（以下简称中铝广西分公司）“平果铝土矿那豆矿区27、30号矿体抢救性开釆基建釆场公路工程项目”，其中30号矿体公路工程项目于2010年5月竣工。27号公路工程项目位于平果县太平镇龙竹村龙了屯地界上，由于当地村民不配合，拒绝签订征地协议，导致该项目无法动工。为了顺利推进采矿工作，中铝广西分公司委托平果县太平镇政府推荐合适的人选承包27号釆场公路工程，但太平镇政府一直未找到合适的人选承包该道路工程。2014年11月某日，陆敬标与时任平果县公安局刑侦大队大队长陆某（因犯受贿罪已判刑）聊天时获知平果县的黄某1有能力承揽该工程。陆敬标便通过陆某约见黄某1，并将该工程情况介绍给黄某1，黄某1表示有能力承揽该工程，陆敬标要求如果由黄某1做该工程，就分一定的好处费，黄某1表示同意。后陆敬标就以曾任党委副书记、太平派出所所长的关系，向时任平果县镇长张某推荐黄某1承揽该工程项目。张某予以认同，遂与陆敬标一起到中铝广西分公司向时任该公司矿山部副主任王某推荐由黄某1承建27号采场公路工程项目，王某当场表示同意。后王某提出由太平镇政府以书面形式向中铝广西分公司推荐黄某1承揽该工程，并建议黄某1挂靠有资质的公司签订施工合同。2015年4月2日，平果县太平镇政府以书面形式向中铝广西分公司推荐广西大伟建设集团有限公司承包实施该工程。2015年5月8日，在未经招投标的情况下，黄某1代表广西大伟建筑工程集团有限公司平果分公司（以下简称大伟公司）与中铝广西分公司签订施工合同，合同标的额为2600000元。黄某1获得上述项目工程后进场施工，并于当年8月份竣工。期间黄某1分别于2015年6月30日、7月31日、8月31日、2016年1月3日获得工程款2316600元。陆敬标在黄某1每次获得工程款后，均以借款为名向黄某1索要好处费，黄某1分别于2015年7月5日、9月3日、9月31日、2016年1月4日、2月1日分5次共计310000元打到陆敬标的工商银行卡内（账号：21×××75）。 另查明，经协调，二十三冶建设集团有限公司自愿放弃平果铝土矿那豆矿区27号釆场公路工程项目，于2016年11月17日终止工程合同。 原判认定上述的证据有:证人黄某1、陆某、王某、石某、颜某、汪某、黄某2、黄某3、张某、陈某、周某、邓某、农某、马某等证言；平果铝土矿那豆矿区27、30号矿体抢救性开采项目-27号采场公路工程施工合同、记账凭证、发票、工程施工、支付申请表、转账凭证、进度统计月表，黄某1银行账户流水清单，陆敬标个人活期银行账户流水清单，干部任某审批表、中共平果县委员会组织部关于陆敬标任某的批复、中共平果县委员会关于陆敬标挂职、任某职的通知、中共委员会、人民政府关于调整领导班子成员工作分工的的通知，到案经过等相关书证；搜查证、搜查笔录、查封/扣押通知书、查封/扣押财物、文件清单、解除查封/扣押通知书；被告人陆敬标的供述等证据证实。 原判认为，被告人陆敬标作为国家工作人员，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，向他人索要财物310000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。本案事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人陆敬标向他人索贿，依法从重处罚。被告人陆敬标及其辩护人提出被告人陆敬标只是出于热心而引荐黄某1，中铝公司广西分公司与黄某1的合同是他们双方自己订立的，是中铝公司自己的选任结果，被告人陆敬标并没有促使也无法左右，被告人陆敬标没有利用本人职务上形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益；黄某1汇给被告人陆敬标的310000元，是被告人陆敬标向是亲友的黄某1借款用于投资其家庭种植的香蕉园的辩护意见。经查，被告人陆敬标在案发时是平果县城东派出所所长，属于国家工作人员，在明知黄某1无修路资质的情况下，利用其之前在平果县任职时与镇长张某、中铝广西分公司矿山部副主任王某熟识的便利条件，将黄某1介绍给张某及王某，为此黄某1才能在挂靠他人公司的情况下承包修建27号采场公路工程项目，且黄某1在承揽修建27号采场公路工程项目期间，中铝广西分公司还尚未与原中标公司二十三冶建设集团有限公司解除施工合同，以上事实有证人证言、干部任某通知、指定承包施工合同意见、施工合同、终止工程合同等证据予以证实；同时被告人陆敬标的妻子黄某3已证实其不认识黄某1，黄某1不是他们的亲戚，还证实种植香蕉使用的资金为银行贷款，被告人陆敬标平时并未有其他的大额资金投入。证人陆某及黄某1也均证实是因27号采场公路工程项目修建问题，被告人陆敬标通过陆某介绍才与黄某1相识，双方不是亲戚也不是朋友。因此，被告人陆敬标与辩护人提出的上述辩护意见与本案事实不符，不予采纳。被告人陆敬标在得知黄某1按进度完成施工并获得工程款后，向黄某1索要好处费5次共计310000元，这些款项黄某1均通过银行转账的方式给付被告人陆敬标，这些款项的性质应认定为被告人陆敬标向黄某1索取财物。被告人陆敬标的行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人陆敬标犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金300000元；二、继续追缴被告人陆敬标违法所得的310000元赃款，予以没收，上缴国库。 陆敬标上诉辩解称：其没有利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，其推荐黄某1做平果铝业公司的公路工程项目，是为了协助平果铝业公司及时解决问题，纯属职权外的职务行为；其没有为他人（即请托人）谋取不正当利益，黄某1承包该工程项目获得的利润合法合理；其没有以借款为名索贿，黄某1是其妻子娘家的亲戚，涉案款项是借款，用于其承包地种植香蕉，其的借款行为不是利用职务便利的受贿行为；本案事实不清，证据不足，请求二审法院对其作出无罪判决。 辩护人农罗骁、李海锋辩护意见是：陆敬标曾担任过挂任的副书记知道平果铝公司急需解决公路工程项目问题，出于热心才将黄某1推荐给平果铝公司矿山部副主任王某，是陆敬标主动找到黄某1并推荐黄某1的，黄某1不符合“请托人”的身份。陆敬标推荐黄某1时只是派出所所长，级别是正科级，王某是副处级，平果县政府与平果铝公司没有隶属关系、没有管理关系，以陆敬标的职位无法做到拥有对王某产生影响的权利和地位，使他产生压力或是控制力。陆敬标的行为不符合刑法第388条的规定。黄某1参与施工的合同在签订过程中没有违反法律、法规规定，是通过合法的手段来获取公路工程项目，没有违法获利的事实，陆敬标没有为黄某1谋取不正当利益；现有的证据不能排除涉案款项31万元是借款的合理性怀疑，31万元是几次通过银行转账的方式支付，如果说是受贿会采用现金方式支付，这笔借款陆敬标用于种植香蕉和装修房子，不能仅凭黄某1的笔录认定陆敬标索贿。因此，一审判决以《刑法》第388条认定陆敬标的行为构成受贿罪证据不足。 百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证和认证，合法有效。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。 对于上诉人陆敬标及其辩护人农罗骁、李海锋提出涉案的31万元是陆敬标向黄某1借款；陆敬标没有利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为；没有为他人谋取不正当利益，陆敬标的行为不符合《刑法》第388条的规定，不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，该理由和意见陆敬标及辩护人李海锋均向一审提出过，一审对涉案的31万元不是借款，陆敬标利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取了不正当利益，陆敬标的行为符合《刑法》第388条的规定，构成受贿罪的理由已经根据本案的事实及证据作了充分的阐述，本院予以认可，不再赘述。 本院认为，上诉人陆敬标作为国家工作人员，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，索取他人财物310000元，数额巨大，其行为构成了受贿罪。陆敬标及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇一九年十月二十八日 书记员  廖辉辉