安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖06民终1104号 上诉人（原审被告）：刘梅，女，1977年3月9日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：丁振英（系刘梅表姐），女，1963年2月4日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：陈洪亮，江苏同瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张朝武，男，1980年4月7日出生，汉族，户籍地重庆市九龙坡区。经常居住地安徽省淮北市烈山区。 被上诉人（原审原告）：马辉，男，1982年1月20日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 被上诉人（原审原告）：刘民，男，1974年1月8日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：周伟，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人刘梅因与被上诉人张朝武、马辉、刘民合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2018）皖0604民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘梅及其委托诉讼代理人丁振英、陈洪亮，被上诉人张朝武、马辉、刘民及其共同的委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。诉讼中，刘梅书面举报张朝武、马辉、刘民团伙暴力强占其涉案饭店甲鱼王酒店。2018年12月24日，针对刘梅的举报，本院移送侦察机关先行处理，并裁定本案中止诉讼。2019年8月29日，淮北市公安局回复本院，张朝武、马辉、刘民不构成刑事犯罪，2019年9月16日，本院恢复审理，本案现已审理终结。 刘梅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定聚福楼酒店的实际投资人为刘民夫妇错误。本案中聚福楼酒店的归属问题是导致合伙没有成立的主要争议。刘梅因为发现聚福楼酒店的营业执照不是刘民所有才发生纠纷，导致合伙没有成立。一审仅根据一份证人证言就认为聚福楼酒店实际由刘民夫妇进行投资，认定事实错误。2.一审认定张朝武从刘梅账户向李菲菲和张朝武账户转款错误，该笔款项为刘梅自己操作完成。3.一审依据证人证言认定存在合伙关系错误，出庭证人是张朝武、马辉、刘民的员工、长期供应商或多年朋友，与张朝武、马辉、刘民之间存在重大的利益往来，证人证言之间存在矛盾，而且多数属于虚假陈述。4.按照法律规定，视频资料，应当提供原始载体，并且必须全面不能经过剪辑处理，否则不能作为证据使用。张朝武、马辉、刘民提供的录音证据，不是原始载体，经过剪辑（能够明显听出中间有间断），不能反映录音的全貌，而且张朝武、马辉、刘民提供的录音书面文字记录断章取义，不能作为定案的依据，一审在刘梅对情况说明存在异议的情况下，认定刘梅对情况说明的真实性没有异议。5.派出所的情况说明，有两位警官的签名，从本质上属于证人证言，应当出庭接受质证，刘梅在庭审中提出了异议，不能以派出所出具的说明确认该证据真实合法。6.闫工业签字的单据属于张朝武给刘梅供货结账的单据，结账的凭证不是证明合伙关系的凭证，该凭证连同银行取款凭条存放在长寿甲鱼王办公室，张朝武通过非法手段闯入长寿甲鱼王办公室盗取上述凭证，该凭证不能证明合伙关系的存在。7.假如存在合伙关系，双方不仅要对长寿甲鱼王的账目分红，而且要对聚福楼酒店的账目进行分红，张朝武、马辉、刘民没有提供刘梅对聚福楼酒店管理的任何材料，印证了双方并不存在合伙关系。综上，应当依法撤销一审判决或改判双方不存在合伙关系。 张朝武、马辉、刘民辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案饭店聚福楼酒店营业执照上名字与刘民不一致不影响其经营，刘民是实际出资人。分红款40万元分别打给其他合伙人，一审出庭的证人证言均能互相印证，聚福楼酒店和长寿甲鱼王饭店日常管理的报销凭证以及双方的银行流水均可以证明双方存在合伙关系。 张朝武、马辉、刘民向一审法院起诉请求：1.解除张朝武、马辉、刘民与刘梅之间的合伙协议；2.依法分割合伙财产60万元（具体数额法院查实为准）；3.诉讼费用由刘梅负担。庭前，张朝武、马辉、刘民提出变更诉讼请求，把起诉状的诉讼请求“1.解除张朝武、马辉、刘民与刘梅之间的合伙协议；2.依法分割合伙财产60万元（具体数额法院查实为准）”变更为“确认张朝武、马辉、刘民与刘梅之间存在合伙关系”。该变更诉讼请求符合法律规定，予以准许。 一审法院认定事实：2016年9、10月份，经过合伙人张朝武、马辉、刘民与刘梅丈夫闫学桂协商，决定使用刘民的聚福楼酒店和刘梅的长寿甲鱼王合伙经营，但四方未签订书面合伙协议。开始四方商量长寿甲鱼王折价85万元入伙，聚福楼酒店折价110万元入伙，后因双方产生矛盾，刘梅对聚福楼酒店折价110万元入伙提出异议。马辉于2016年10月1日先后10次通过银行转账向刘民妻子李菲菲账户转付入股资金49万元。张朝武于2016年10月1日和11月23日通过银行转账二次向李菲菲账户转付入股资金18万元，加上前期张朝武于2016年4月8日通过银行转给刘民的借出款项30万元和2016年10月1日刘民收到张朝武的现金1万元，张朝武入股的49万元也先后投入到位。2016年10月24日，刘民通过其妻李菲菲的银行账户向闫学桂的账户转入36万元。合伙期间，张朝武和刘梅一方负责过财务管理，马辉对长寿甲鱼王进行过日常管理，刘民一方负责聚福楼酒店的日常管理。2017年6月26日，张朝武以刘梅的名义到徽商银行淮北烈山支行办理长寿甲鱼王的POS机申请和安装业务。2017年8月15日，对长寿甲鱼王盈余进行分配，张朝武从刘梅银行账户向李菲菲账户上转款10万元，向张朝武账户上转款30万元；2017年8月15日和8月16日，张朝武分二次向刘梅账户转款10万元；2017年8月16日和8月18日，张朝武分二次向马辉账户转款10万元。2017年11月2日，向打火机制作人订购了一批印有“聚福楼”和“长寿甲鱼王”名称及聚福楼酒店和长寿甲鱼王订餐电话的火机。2017年11月，双方因经营问题出现矛盾，刘梅提出退伙要求，就退伙事宜多次进行协商，但没有达成最终的和解协议。 一审另查明，聚福楼酒店营业执照上的经营者为李茹，实际投资人是李茹的姐姐李菲菲和刘民夫妻二人。长寿甲鱼王营业执照中经营者是刘梅。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张朝武、马辉、刘民、刘梅口头约定过合伙经营聚福楼酒店和长寿甲鱼王饭店，并各自提供了实物或现金，进行了合伙经营和共同劳动，同时，又有四份书面证人证言和五位证人出庭作证，足以证明张朝武、马辉、刘民与刘梅之间形成了个人合伙关系。判决：确认张朝武、马辉、刘民与刘梅之间存在合伙关系。一审案件受理费80元，由张朝武、马辉、刘民负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，刘梅提供证据六份：证据一为2017年12月12日刘梅丈夫闫工业同一审证人王某的通话录音一份，拟证明在刘民等人与刘梅弟弟打架时，王某并不认识刘民等人；证据二为2018年10月11日刘梅和一审证人李某的妻子朱慧的通话录音和手机通讯录打印件及微信聊天记录各一份，拟证明证人李某妻子在一审庭审前和结束后对李某出庭作证表示歉意；证据三为2017年11月30日录像一份，拟证明当日刘梅与刘民、马辉、张朝武谈判时，一审证人史某也在场，刘梅对聚福楼酒店的作价有异议，合伙最终没有成立；证据四为2018年12月1日证人冯某的书面证言和作证视频，拟证明冯某2016年5月至2017年8月在甲鱼王饭店工作期间，工资均是刘梅发放，没听说存在其他合伙人；以上证据均证明一审证人证言虚假。证据五为刘梅的徽商银行业务凭单复印件一份，拟证明该银行业务凭单仅反映长寿甲鱼王饭店收入情况，并没有聚福楼酒店收入等情况；证据六为2017年4月30日张朝武购买桌椅的凭证复印件和记账单各一份，拟证明张朝武支付刘梅10万元不是分红款，而是刘民指派张朝武于2017年4月30日、5月7日购买刘梅饭店餐用桌椅、三台电视机、办公桌椅等合计125050元。庭审后，刘梅补充提交证据七照片一组6张，拟证明证人李某、孙某、史某与刘民、张朝武关系密切，一审证人证言虚假。 张朝武、马辉、刘民质证意见：对证据一王某本人的声音予以认可，但是该证据与本案没有关联性，没有提到王某与张朝武、马辉、刘民不认识的直接表述，如果王某与张朝武、马辉、刘民不认识，也不可能在一审时出庭作证；对证据二的三性均有异议，朱慧不是一审证人，对合伙不知情，该证据不能证明李某所作的证言虚假；证据三录音录像和张朝武、马辉、刘民一审提供的录音录像证据同步，但刘梅提交的文字与张朝武、马辉、刘民一审提供提交的文字有差别，不论是谁提交的录音录像均提到双方合伙的经过及聚福楼作价110万元这个事实，该证据达不到证明目的；对证据四的三性均有异议，证人未出庭作证，其证言的真实性无法核实，冯某在2016年11月份已经离开该酒店，对后来合伙的事情不知情；对证据五刘梅的徽商银行流水的真实性和合法性无异议，该证据中2017年8月15日刘梅将10万元转入李菲菲账户，又将其他三人的分红款转入张朝武账户，2017年8月16日张朝武又将10万元转入刘梅账户，一审中已经说明，长寿甲鱼王饭店的ｐｏｓ机虽然办在刘梅名下，但由张朝武经办，该证据能证明其之间合伙并分红的事实；对证据六有异议，凭证是复印件，记账单的制作人不清楚，不是张朝武本人书写，不具有合法真实性；对证据七照片的真实性无异议，但是李某、孙某、史某三证人与刘梅的丈夫闫工业也是经常在一起相处的好朋友，才有可能知道双方合伙的事实。 张朝武、马辉、刘民提供三份证据：证据一2016年9月4日货物托运单一份、证据二费用报销单及所附收条收据等共两份，拟证明刘梅丈夫闫工业合伙经营聚福楼酒店。庭审后，张朝武、马辉、刘民提供证据三照片一组，拟证明张朝武、马辉、刘民及家人与刘梅、闫工业夫妻结拜，基于信任未签订书面合伙协议的事实。 刘梅质证意见：对证据一货物托运单的真实性无异议，说明双方没有合伙关系，闫学桂是托运方，刘民是收货方，证明刘民向刘梅购买桌子的事实。对证据二2016年12月17日出具收条真实性无异议，但不能达到证明目的，只有收条没有每日经营的流水，不能证明双方有合伙经营关系，只能证明收取的是食材。对证据三照片的真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能达到证明目的。 本院认证意见：对刘梅提供的证据一、证据三、证据五，张朝武、马辉、刘民无异议，与本案有一定的关联性，予以认定；证据二、证据四，张朝武、马辉、刘民有异议，证人未出庭作证，不予认定；证据六，张朝武、马辉、刘民有异议，记账单上无张朝武本人确认，不能证明本案案件事实，不予认定；证据七与本案不具有关联性，不予认证。对张朝武、马辉、刘民提供的证据一、证据二，刘梅无异议，与本案有一定的关联性，予以认定；证据三与本案不具有关联性，不予认证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，刘梅丈夫闫学桂，又名闫工业。 本院认为，本案争议焦点为刘梅与张朝武、马辉、刘民之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张朝武、马辉、刘民与刘梅未签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记。张朝武、马辉、刘民主张与刘梅存在合伙关系，提供以下证据证明：李茹（系刘民妻妹）聚福楼酒店的营业执照、刘梅长寿甲鱼王饭店的营业执照、马辉向李菲菲（系刘民妻子）汇款49万元的银行流水、张朝武向李菲菲汇款18万元的银行流水、李菲菲向闫学桂汇款36万元的银行流水、刘民一方与刘梅一方关于聚福楼酒店作价110万元和长寿甲鱼王饭店作价85万元谈话的录音录像，张朝武为长寿甲鱼王饭店向徽商银行申请特约商户入网（ＰＯＳ机）登记表，2016年12月17日至2017年2月1日期间关于聚福楼酒店和长寿甲鱼王两饭店均载有张朝武和闫工业签名的费用报销单，2017年8月15日刘梅向李菲菲汇款10万元和向张朝武汇款30万元的银行流水、张朝武分别向刘梅和马辉各汇款10万元的银行流水，刘民与刘梅一方的微信聊天记录，5位出庭证人的证言等。刘梅对上述银行流水未提出异议，亦未否认闫工业的签名。刘梅对聚福楼酒店营业执照载明的经营者为李茹而非刘民存有异议，但李茹已经出具书面情况说明聚福楼酒店的实际投资人为其姐李菲菲、刘民夫妻，且无证据显示李茹对刘民以聚福楼酒店与他人合伙存有异议，聚福楼酒店营业执照载明的经营者是否为刘民不影响合伙关系的存在与否，故刘梅该异议不予支持。关于李菲菲向闫学桂汇款36万元的事实，张朝武、马辉、刘民称四人合伙，每人49万元股份，是刘梅甲鱼王饭店作价85万元多余部分，与双方提供的录音录像中谈话内容能够相互印证；刘梅称因未达成合伙，该款于2017年8月15日已经退还，对于2017年8月15日刘梅向李菲菲转款10万元和张朝武转款30万元的事实，张朝武、马辉、刘民称是四人分红，与张朝武向刘梅和马辉各汇款10万元能够相互印证，刘梅称是退还闫学桂收取李菲菲汇款36万元及其利息4万元，与其向张朝武账户转款30万元的事实不符，故刘梅关于36万元已经退还的理由不能成立。关于张朝武向刘梅汇款10万元的事实，刘梅二审称是张朝武向其购买桌椅款等，但其提供的证据表明桌椅款等12.505万元而非10万元，且无张朝武签字确认，在一审庭审中刘梅两次称这10万元“不知道什么意思”，故刘梅关于购买桌椅款的上诉理由不能成立。关于张朝武为长寿甲鱼王饭店申请ＰＯＳ机的事实，刘梅称自己因生宝宝不能亲自办理由张朝武帮忙，而该申请表商户公章栏盖有淮北市烈山区长寿甲鱼王印章，店面负责人栏填写刘梅，联系方式栏三处均填写张朝武电话号码，刘梅并未提供证据证明对此提出过异议，故刘梅该理由亦不能成立。关于闫工业在费用报销单的签名，张朝武、马辉、刘民称张朝武管理财务，闫工业负责签字报销；刘梅称闫工业签字属于张朝武给刘梅供货结账的单据，是张朝武通过非法手段闯入甲鱼王办公室盗取，但未提供张朝武盗取的证据证明，与闫工业在聚福楼酒店和长寿甲鱼王两饭店费用报销单均有签名的事实不符，故刘梅该辩论意见不予采信。刘梅称其没有参与聚福楼的经营，在刘梅提供的证据三录音录像谈话中，刘梅三次提到“反正当时你们四个人谈的，因为闫工业不让我介入，我也参与不进去”，结合刘梅一方与刘民微信聊天中“闫工业的为人众所周知、一年多的合伙经营，看清了十年多的感情、我早就告诉过闫工业，天底下没有这样合作经营的，他宁给我吵架都不相信会走到这一步，他宁相信是我的错觉，都不相信这一年多的一幕一幕发生的事实”、“你所说的我买的甲鱼有水分，我希望你去市场自己了解，你们现在发的甲鱼（品种是日本鳖）价格比34元还低，你们从哪家发的，我已了解，希望你自己也去了解后，再下结论”的内容，以及闫工业在两饭店费用报销单的签名，不能否认闫工业参与合伙的协商过程以及对聚福楼酒店的经营管理，庭审中刘梅称其生完宝宝后就回淮北，住在聚福楼酒店楼上，对其丈夫的行为应当是明知的，故刘梅该上诉理由不能成立。证人李某出庭作证“张朝武、马辉、刘民和闫工业是一块管理饭店的，后来马辉经常在那管理（甲鱼王饭店）”，证人史某出庭作证“两边都是朋友，中间在一起吃过饭，马辉和闫工业都在，后来他们出现误会我作为朋友去相互沟通。刘梅夫妻之前在徐州，来淮北后有段时间住刘民家，有段时间在饭店，两个饭店都住过”。通过对以上证据的分析，结合双方陈述，应当能够认定各自提供了实物或现金，进行了合伙经营和共同劳动，并进行盈余分配，以及后来在共同经营过程中产生纠纷的事实，因此一审认定张朝武、马辉、刘民与刘梅之间存在合伙关系，并无不当，应予维持。 综上所述，刘梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由刘梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  周梦漪 审判员  葛 侠 二〇一九年十月二十九日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。