辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8895号上诉人（原审原告）：沈阳景峰房地产开发有限公司,住所地:沈阳市大**滂江街**。法定代表人:童锦泉,职务:董事长。委托诉讼代理人：曹文强、郭程程，系辽宁六合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住址：抚顺经济开发区沈东四路以南地块**。法定代表人：宿允强，职务：总经理。委托诉讼代理人：马静、张楠，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳景峰房地产开发有限公司（以下简称景峰公司）因与被上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称强大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初15286号事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。景峰公司上诉请求:撤销（2018）辽0104民初15286号事判决，判决被上诉人向上诉人返还铝塑板31522.346平方米，铝单板3298.185平方米，铝型材32.56382吨，钢材171.58063吨，如无法返还则赔偿上诉人损失350万元。事实和理由：一审法院认定诉争货物由上诉人负责管理，事实上由被上诉人占有、使用与管理，上诉人在一审中提交过被上诉人签收的送货单，由被上诉人加盖公章确认签收。一审法院要求上诉人证明被上诉人将货物拉出举证责任分配有误。一审我方提供了收量统计表及收料单，有双方签字盖章，有具体交付材料的单价、数量、总价，证明交付给被上诉人的材料总数及金额。劳务装饰工程结算裁决定案报告，该报告中附表（龙之梦F区1-2号公寓楼劳务结算裁决单），证明供货相应材料的实际使用量。我们提供了4份销售合同协议书，证明材料单价，通过收料单记载的材料数量扣减造价报告中实际使用的材料数量，就是被上诉人应当返还的材料数量。在沈阳龙之梦F区公寓楼外地面装饰设计施工合同中第7条第7款约定，丙方义务包括负责工程合同范围内的所有材料采购、质量验收、运输加工装备、仓库管理、安装、保护及保修期内的维修。第9条第4款约定丙方收取材料费货款的3%作为材料管理费用，说明材料管理由被上诉人承担。被上诉人领取材料总价值是1350余万元，损失300余万元，损失比例超过25%。强大公司辩称,采购的主材收货地均为涉案的施工现场，可知货物的进出应由景峰公司负责管理。施工现场管理严格，有大量摄象头，即使上诉人总经理进场也要安检。即便有3%损耗，也是无法带出现场的，我方每次领完材料后，将材料运至现场施工，剩余材料如果当天用不上，就放在施工现场，如果上诉人认为是我方拉走了，就要举证证明。我方因景峰公司不结工程款而撤场时，尚有价值30万余元的辅料没有带出来，经多次协商，层层审批才拉出来，可知我方不能私自将货物运出。且领取的材料全部用于工程，剩余边角料留在施工现场。景峰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还铝塑板31522.346平方米、铝单板3298.185平方米、铝型材32.56382吨、钢材171.58063吨，如无法返还则赔偿原告损失350万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2011年11月，原、被告及案外人龙元建设股份有限公司签订沈阳龙之梦F区公寓外立面装饰设计、施工合同，三方约定由原告直接向被告支付人工与辅材价款暂为7063315.84元，措施费366856.22元，主材价款由原告直接支付给主材供应商，被告负责原告支付货款的主材料在供货进度和材料质量上出现的任何问题，被告收取材料费货款3%作为材料管理费用。原告向案外人雅泰实业集团有限公司采购铝塑板及铝单板，双方约定交货地点为沈阳龙之梦F区1#、2#公寓楼。原告向案外人辽宁志平东北型材制造有限公司采购铝型材料，双方约定交货地点为沈阳龙之梦F区1#、2#公寓楼。原告向案外人上海秦谭贸易有限公司采购镀锌方管及镀锌角钢，双方约定交货地点为沈阳龙之梦购物中心。原、被告签订合同后，被告入场施工，被告于2012年10月停工并中途退场，原告未对被告的施工量及施工节点进行确认，涉案工程已由其他单位接替完成施工。另查明，被告曾于2014年12月到沈阳市中级人民法院对原告提起诉讼，要求其支付涉案工程的工程款7592366.24元及利息，该院于2015年10月8日作出（2014）沈中民二初字第257号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院，该院于2018年9月10日作出（2016）辽民终120号民事判决书，判决撤销（2014）沈中民二初字第257号民事判决书，原告向被告支付工程款6118131.31元及利息。原告不服该判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院于2018年9月10日作出（2018）最高法民申3960号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。上述事实，有沈阳龙之梦F区公寓楼外立面装饰设计、施工合同、销售合同、购销合同、民事判决书、民事裁定书及当事人当庭陈述等证据材料在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，根据原告与案外人签订的购销合同可知，原告采购的主材收货地点均为涉案工程的施工现场，而根据日常生活经验法则可知施工现场的人员、车辆、货物进出应由原告负责管理，被告无权擅自将货物从施工现场拉出。本案中原告要求被告返还的铝塑板、铝单板、铝型材及钢材的数量和体积庞大，而原告未提供相关证据证明被告在施工过程中或中途撤场时存在将原告采购的主材拉出施工现场的情况。此外，在原、被告针对涉案工程的工程款问题长达四年的诉讼过程中，原告从未提及被告存在多收取甲供主材的问题。综上，对于原告要求被告返还铝塑板31522.346平方米、铝单板3298.185平方米、铝型材32.56382吨、钢材171.58063吨，如无法返还则赔偿原告损失350万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳景峰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元，公告费5000元，均由原告沈阳景峰房地产开发有限公司负担。二审中，强大公司提供公寓楼外立面图纸，证明外立面的确铺装了与周边材料颜色和材质不同的铝板，作为防火隔离带，景峰公司不认可图纸真实性；强大公司提供了辽中价所建字（2013）第018-2号鉴定报告，认为该份报告包含的防火隔离封修和018号报告中包含的防火隔离带13000平米是同一部位，都是外立面的防火铝板，景峰公司认为两份鉴定报告均出现在省法院审理案件的卷宗中，但景峰公司坚持认为13000平米是镀锌铁板。景峰公司提供了为金威公司购买铝材的付款单和收货单，用以证明后续施工中另外购买了铝板铝材，强大公司认为各项付款单之间时间跨度超过合同约定工期太多，不能认定系用于案涉工程的施工；景峰公司提供一份立柱剖面施工图纸及工作联系单，用以证明层间防火封修材质是镀锌铁板，强大公司认为图纸只是阶段性的，工作联系单形成时间晚于图纸出具时间，铝板用量有变化。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：根据双方签订的公寓楼外立面装饰设计施工合同第七条（二）7的约定强大公司负责合同范围内所有材料采购质量验收、运输、加工、管理，本案所涉及的铝材等材料系工程主材，按合同约定应该由强大公司负责加工安装，强大公司负有保管义务，一审法院认为景峰公司负有证明强大工将材料拉出施工现场的义务，系举证责任分配错误，本院予以纠正。景峰公司主张其在强大公司施工过程中，为施工采购了铝塑板约57000平，而强大公司在施工过程中，按照中大鉴定公司出具的辽中价所建字（2013）第018号劳务鉴定报告，强大公司只安装了23700平，因此缺失了铝塑版3.1万多平米，吕单板3千多平米，加上吕型材和钢材等共计价值350万元，强大公司认为，中大所鉴定报告中有13000平米的防火隔离带也使用了铝板，而景峰公司在一审起诉状中言明现场遗留铝塑板18500平米，如果这两项加上中大鉴定报告中载明的23000多平米铝单板、铝塑板，铝板合计总量接近57000平米，在考虑到损耗强大公司实际上并没有违反合同约定造成主材的大量损失，因此双方争议焦点为层间防火隔离带13000平米是否为铝材，以及现场是否遗留了18500平米的铝板。关于层间防火隔离带，为查清其是否为铝板本院找到中大所进行调查，景峰公司提供立柱剖面图和工作联系单，其中剖面图显示每层都设置了防火隔离封修，材质为镀锌铁板，工作联系单上显示外立面每隔六到八层设置铝单板，目的也是防火，其中外立面铝单板的铺设情况也和强大公司提供的外立面照片也基本符合，且中大所在2016年12月20日就景峰公司和强大吕业工程款纠纷出具的辽中价所建字（2013）第018-2号鉴定报告中对13000平项目名称的表述为层间防火隔离封修，因此这13000平米究竟是否包含层间镀锌铁板或者外立面铝板存在争议，本院为查清该问题找到中大公司调查，中大公司介绍说当时是强大公司与景峰公司的代表陈明，双方在鉴定过程中就材料的加工费用的单价和数量达成一致意见后告知中大公司，中大所并不是完全按照图纸进行测算，因此中大所也不能判断这13000平米是否包含镀锌铁板或者外立面的铁板。关于景峰在起诉状中提到现场遗留18500平米铝塑板的问题，该份起诉状系景峰公司交给一审法院的正式的起诉状，其中现场遗留铝塑板原表述为17500平米，为打印版本，景峰公司用手写该为18500平米并按了手印，虽然景峰公司在一审庭审中当庭陈述这18500平米也丢失了，但考虑到起诉状形成时间较早，更能反映客观真实情况，且起诉状上的数字系手写改动并按了手印，形式也较为正规，而景峰公司虽然当庭修改了铝塑板丢失情况的表述，但景峰公司对起诉状中丢失材料价值350万元的表述未予修改，此情况与常理不符，此项改动也不够严谨，且在中大所留存的鉴定原始资料中有一份陈明签字的《F区幕墙按照现场情况及合同执行情况扣钱部分》的材料载明铝塑板丢失6608平米，产值约303万、铝塑板丢失2325平米，产值约35万，因此即使按照陈明签字的该份材料铝板合计损失8千多平米的情况下，景峰公司估算的损失金额就已经达到330多万元，因此景峰公司称诉状中18500平的铝板丢失显然是不符合实际情况的，本院对景峰公司的该项观点不予认可。综合以上观点，强大公司所提出的各项铝板及其他材料的使用及现场遗留情况更为可信，按照该公司的计算方法，景峰公司购入的约57000平米铝板除用于装饰工程中的材料为鉴定结论中明确的约23700平米铝板+争议的13000平米防火隔离带+景峰公司起诉状中自认的约18500平米现场遗留铝材外，并未产生景峰公司所诉的大量材料损失，因此强大公司基本完成了举证责任，能够证明其完成了合同约定对主材的加工安装和保管义务，景峰公司虽然否认强大公司的观点，但是未能证明层间防火隔离带中只有镀锌铁板，因此不足以反驳强大公司的观点，且景峰公司提供的为接续强大公司施工的金威公司购买材料的付款单及收料单，各单据之间时间跨度远远超过了景峰公司与金威公司所签订施工合同约定的施工期间，该证据不足以证明大量材料损失真实发生，因此本院对景峰公司的该项主张不予采信。另外，陈明向中大公司出具的扣钱说明中没有陈述其他材料的丢失情况，因此本院对景峰公司主张的铝塑板和铝单板之外其他材料的损失请求也不予支持。综上所述，一审法院的判决结果与本院处理结果一致，故对一审判决予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,800.00元，由上诉人沈阳景峰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十月二十九日书记员 张鑫铜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；