江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1318号上诉人（原审被告）：新昌县新山房地产开发有限公司，住所地：浙江省新昌县南明街道西镇南路20号。法定代表人：王芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐鑫，江西碧落律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤军，江西碧落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋太云，男，1957年7月24日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。上诉人新昌县新山房地产开发有限公司因与被上诉人蒋太云侵权责任纠纷一案,不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新昌县新山房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销弋阳县人民法院（2019）赣1126民初250号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案已过诉讼时效，上诉人与被上诉人于2009年12月16日签订的《地块过户协议》，至今已有十年之久，期间，被上诉人从未向上诉人提及过违约的事情，也未向上诉人主张过违约的权利，若本案存在违约行为，也已超过诉讼时效，因此，本案应当予以驳回；2、本案不存在违约行为，《地块过户协议》第三条第五款：“甲方必须办理过户土地使用权证，待完工交付后交于乙方，房产证为乙方自理”。协议签订后，上诉人为履行协议内容，多次协助被上诉人前往有关部门办理土地使用权过户手续，但由于政策原因等客观因素，上诉人无法将土地使用权证过户至被上诉人名下，土地使用权无法过户不能归责任于上诉人。经双方协商，上诉人同意被上诉人以上诉人名义进行商品房开发销售，商品房出售所得的款项由被上诉人享有，上诉人认为，虽然上诉人未能将土地使用权证过户给被上诉人，但在合同履行过程中协助被上诉人实现了所有的合同目的，因此，上诉人不存在合同违约行为；3、被上诉人不存在任何损失，根据填平原则，被上诉人主张违约责任无任何依据，本案合同履行过程中，被上诉人未产生任何的经济损失，被上诉人主张违约责任无任何依据；4、一审法院判上诉人承担八万元违约责任，无依据。车库房（物业用房）不是因为土地未能过户导致的损失，与本案无任何关联，一审法院将物业用房算作违约行为导致的经济损失，无法律依据，一审法院认定28.62平方米的阁楼价值明显低于17平方米的车库，无事实依据，一审法院作出八万元判决时，未对八万元如何的产生及计算依据进行说明，八万元明显无事实依据，酌定八万元的判决，超过自由裁量权范围；5、评估费由5,260元由上诉人承担无法律依据，被上诉人存在的违约行为，并给上诉人造成的经济损失远远超过一审法院所述的车库房的价值，根据《地块过户协议》第三条第四款的约定，被上诉人应当在施工完成后将门楼通道、值班室及2.7米高阁楼交付给上诉人，在合同履行过程中，由于被上诉人擅自修改图纸，上诉人应得的2.7米高阁楼并未建造，门楼通道和值班室也相应地变化，至今被上诉人未向上诉人交付阁楼，被上诉人至今未交付的阁楼面积为28.62平方米，该价值远远超过被上诉人5平方米的价值，综上所述，一审法院认定事实不清，请求依法改判或发回重审。被上诉人蒋太云辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉无理，请求维持原判。蒋太云向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告因违反双方签订的《地块过户协议》第三条第5款约定，承担违约责任33.7万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年9月19日，被告依法取得了弋阳县弋江镇解放路282号地块6,804.48平方米国有出让土地使用权，办理了弋国用（2003）字第0722号国有土地使用权证。2007年7月24日，弋阳县城乡规划建设局以D2007025号建设用地规划许可证，许可被告在该地块上开发建设幸福家园商品房项目。2009年被告在开发建设幸福家园中的门楼地块时与周边的居民发生纠纷，致使门楼建设无法进行。2009年12月16日，原、被告经过协商，就门楼地块的转让双方达成了一份《地块过户协议》，协议约定：甲方新昌县新山房地产开发有限公司，乙方蒋太云。一、过户面积甲方同意将幸福家园小区门楼地块过户于乙方，南北长12.8米，东西宽10.5米，面积为134.4平方米。二、过户价格该地块为人民币35万元整，协议签订即日付清。三、⑴过户后，乙方必须严格按照图号为2009-47的弋阳县建筑设计院设计的幸福家园门楼设计图纸施工，北边退让施工红线5米，施工时出现邻里纠纷由乙方负责。……⑷施工完成后，门楼通道、值班室及2.7米高阁楼为甲方所有。⑸甲方必须办理过户土地使用权证，待门楼完工后交付于乙方，房产证为乙方自理……。协议签订之日，原告按约定将购地款35万元交付给被告。原告在未办理门楼地块国有土地使用权转让变更登记及改变原有设计规划的情况下，于2011年11月26日自筹资金在该地块上建起了7层面积为1,574.71平方米的楼房。2012年8月12日，被告向弋阳县房管局出具了《开发建设单位物业用房承诺书》，该承诺书载明“本公司在弋阳县弋江镇解放路282号地段开发的幸福家园商品房小区，开发总建筑面积15,000平方米，根据物业管理条例规定，现将门楼门卫室、门楼2号车库、2号楼3号车库、1号楼5号店面三角形部分同意给予小区物业管理公司用于办公房和物业管理公司营业性用房。”弋阳县房管局根据被告的承诺，将上述房屋确认为幸福家园的物业用房。另查明，本案诉争的幸福家园地块门楼原设计建造3层，现原告已建造7层房屋，被告于2013年6月28日分别向弋阳县房管局办理以房屋所有权人为被告的房屋产权证，现该房屋均已全部销售且已办理产权登记手续，销售房款均已由原告收取。双方签订的《地块过户协议》约定的值班室、门楼通道、2.7米高阁楼，弋阳县建筑设计院曾对该诉争地块作出（2009—47号）建筑设计图纸，按该设计图纸，阁楼面积为28.62平方米、值班室为6.3平方米，门楼通道原、被告双方无争议。2013年8月20日前，原、被告曾要求弋阳县国土资源局办理门楼地块使用权过户手续。2013年8月20日，弋阳县国土资源局作出了《关于蒋太云要求过户“幸福家园”门楼国有出让土地使用权的答复》，称“原、被告签订的国有建设用地过户协议属私自签订，未报送国土资源局审批，也未核发你单独的用地手续，该过户行为不成立”。另查明，由原告建造的门楼登记为物业用房的值班室面积为15.39平方米、车库为17.1平方米，公摊面积为1.23平方米，合计33.72平方米。由于原告改变原有设计规划，导致协议约定的阁楼未建造，亦无法向被告交付。本案在原审过程中，原告曾对幸福家园小区门口块地作为物业用房的非住宅进行价格评估。江西省力仁房地产评估有限公司作出（2018）鉴估字第030453号《房地产司法鉴定估价报告》的估价结果为263,016元，评估面积为33.72平方米，房屋单价为7,800元每平方米。一审法院认为，原、被告双方签订的《地块过户协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。但是否能变更土地使用权，应经有关职能部门审批。协议签订后，原告按照协议约定支付了价款，被告未能按协议约定履行完成土地使用权变更手续，且作为房地产开发商对争议的土地是否能办理变更手续，应当在签订协议前，向相关部门了解清楚。由于协议约定的土地使用权未能办理变更手续，被告应承担违约责任。原告在未取得土地使用权手续且改变原有的设计规划的情况下投资建造门楼，也存在违约行为，原告在争议的土地上投资建造的房屋，以被告为开发商的名义均已全部售罄，且办理了相关产权手续，收益全部归原告所有，被告采取的积极措施，减轻了其在履行协议中的违约责任。被告辩称本案系合同之诉的主张，一审法院予以支持。双方由于《地块过户协议》的纠纷，原告一直在通过诉讼途径维护权益，故被告辩称原告主张合同之诉超过诉讼时效的意见，一审法院不予支持。被告现将原告所建登记为物业用房的值班室面积为15.39平方米、车库为17.1平方米，公摊面积为1.23平方米，合计33.72平方米。而按照原规划设计和协议约定，原告应将面积为6.3平方米的值班室以及28.62平方米的阁楼（合计34.92平方米）交付给被告。由于原告改变规划设计，2.7米高的阁楼（面积为28.62平方米）未建造，现已无法交付给被告。本案中，被告未能将土地过户给原告，且未经原告同意将值班室及车库登记为物业用房，存在违约行为。原告在履行协议过程中违反双方约定的设计图纸进行建造，未能交付28.62平方米的阁楼，亦存在违约行为。由于被告登记为物业用房的车库及值班室位于建筑物的一层，而双方原先约定由原告交付给被告的阁楼位于建筑物的三层。而位于建筑物一层的车库及值班室的价值明显高于位于建筑物三层的阁楼。鉴于原、被告双方在履行《地块过户协议》中均存在违约行为，原告诉请要求被告承担违约责任33.7万元的诉讼请求，依据评估结论及双方过错程度，明显过高，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条的规定，判决如下：一、由被告新昌县新山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋太云赔偿80,000元；二、驳回原告蒋太云的其他诉讼请求。案件受理费6,355元，保全费120元，由原告负担4,938元，被告负担1,537元，评估费5,260元由被告负担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人新昌县新山房地产开发有限公司与被上诉人蒋太云双方签订的《地块过户协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。协议签订后，蒋太云按照协议约定支付了价款，新昌县新山房地产开发有限公司未能按协议约定履行完成土地使用权变更手续，且作为房地产开发商对争议的土地是否能办理变更手续，应当在签订协议前，向相关部门了解清楚，由于协议约定的土地使用权未能办理变更手续，上诉人未能将土地过户给被上诉人，且未经被上诉人同意将值班室及车库登记为物业用房，新昌县新山房地产开发有限公司的行为直接侵害了蒋太云的权益。对于被上诉人蒋太云请求判令上诉人新昌县新山房地产开发有限公司承担违约责任的诉讼请求，本院认为，因双方当事人所订立的协议中，并没有约定违约金条款，蒋太云在一审诉讼中提出侵权赔偿，本院予以部分支持。由于蒋太云在争议的土地上投资建造的房屋，以新昌县新山房地产开发有限公司为开发商的名义均已全部售罄，收益全部归蒋太云所有，新昌县新山房地产开发有限公司采取的积极措施，减轻了其在履行协议中的违约责任，也减轻了被上诉人的损失。故一审法院结合评估结论及双方在履行《地块过户协议》中过错程度，判决上诉人赔偿被上诉人80,000元，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人新昌县新山房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,355元，由上诉人新昌县新山房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  徐志峰审判员  万利剑二〇一九年十月十八日书记员  曹 颖