广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终356号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁宁，男，1981年12月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省珠海市金湾区，因犯盗窃罪于2006年12月20日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪及非法持有弹药罪，于2015年11月5日被广东省珠海市金湾区法院判处刑罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，于2016年5月14日刑满释放。因犯非法持有弹药罪，于2017年3月29日被广东省珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2018年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人李珊珊，广东珠明律师事务所律师。原审被告人曾超洪，男，1983年4月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省珠海市斗门区，因吸毒于2004年9月7日被决定劳动教养一年三个月，于2006年10月16日被决定强制戒毒六个月，于2007年2月2日被决定劳动教养一年九个月，于2008年10月9日被决定强制隔离戒毒二年，于2010年12月23日被决定行政拘留十五日并社区戒毒三年，于2015年2月3日被决定接受社区康复三年，于2015年11月15日被决定强制隔离戒毒二年。因本案于2018年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人曾超洪、梁宁犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月13日作出（2019）粤0403刑初35号刑事判决。原审被告人梁宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。本案现已审理终结。原判决认定，2018年6月13日13时许，经电话联系后，被告人梁宁驾驶小汽车在珠海市斗门区井岸镇肯德基路口接上被告人曾超洪一同到广东省中山市坦洲镇购买甲基苯丙胺（冰毒）。途中，被告人梁宁通过手机微信转账给曾超洪人民币2250元，曾超洪联系“星仔”（另案处理）购买毒品并向其转账。到达中山市坦洲镇后，被告人梁宁按照“星仔”发送的地点，到坦洲医院附近取到放在该处的大约5克冰毒。随后，被告人曾超洪将毒品交给梁宁，二人回到斗门。被告人梁宁拿到毒品后，将部分用于贩卖牟利，部分用于自己吸食。2018年6月13日，吸毒人员林某（另作处理）电话联系赵某（另案处理）购买半个冰毒，并通过微信转账方式支付毒资人民币400元。赵某随即联系被告人梁宁购买毒品，并将毒资人民币350元通过微信转账方式支付给被告人梁宁。当天23时许，被告人梁宁将0.5克冰毒装在一个烟盒里，放在约定的交易地点珠海市斗门区乾务镇乾务牌坊附近，后被林某取走并吸食。2018年7月4日，吸毒人员褚某1（另案处理）电话联系被告人曾超洪购买甲基苯丙胺，并通过手机微信转账方式支付毒资人民币600元，后经褚某1多次催促，曾超洪一直未交付毒品。2018年7月9日22时许，曾超洪将约0.3克甲基苯丙胺放在珠海市斗门区井岸镇井岸车站后门旁的鸿发河粉店前附近，并通过手机微信将地点发送给褚某1，后褚某1到场取走毒品。2018年6月19日9时许，被告人梁宁在珠海市金湾区平沙镇被公安民警抓获。公安民警从被告人梁宁处查获黑色VIVOX9型plus手机一台（手机号码135××××7797）。2018年7月10日16时许，被告人曾超洪在珠海市斗门区井岸镇被公安民警抓获。上述事实有经原审庭审质证的被告人的供述和辩解、证人证言、辨认笔录、物证、书证、视听资料、现场勘验笔录、鉴定意见等有关证据予以证实。原判决认为，被告人曾超洪、梁宁违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。对公诉机关指控被告人梁宁贩毒数量应以5.5克计算以及辩护人提出按照0.5克计算梁宁贩毒数量的意见，原审法院认为对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其所购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，在量刑时再酌情考虑其吸食毒品的情节，故认定被告人梁宁贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺约5克（毛重）。被告人梁宁曾因犯盗窃罪、非法持有弹药罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人曾超洪曾因吸毒多次被行政处罚，酌情从重处罚。被告人曾超洪如实供述其罪行，可以从轻处罚。根据被告人曾超洪、梁宁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人梁宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人曾超洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在案的被告人梁宁所有的供犯罪所用的手机一台，予以没收。针对上述判决，上诉人梁宁提出上诉意见称，一、一审法院认定其贩卖毒品5克的事实缺乏依据。其本人在2018年6月13日和曾超洪经电话联系后一起到中山坦洲镇。曾超洪按照“星仔”发送的地点取到两大包冰毒，他说大包是30克，小包是5克，并将小包给了本人。但事后发现曾超洪只给了3克，经多次催促曾超洪并没有交付剩余的冰毒。且当天购买毒品的事实存疑，其本人和曾超洪的供述犯罪经过不一致，判决书中认定是其本人按照微信指定地点拿冰毒，又说是曾超洪交给本人的，存在矛盾。而且其本人并未见过所谓上家“星仔”，且曾超洪供述说收到微信转账2250元后随即转给上家“星仔”，但侦查机关并未查实该转账记录，曾超洪不敢提交微信转账记录是因为该微信转账记录中有购毒30克的证据，因此对本人通过微信转账2250元给曾超洪用于购买毒品的事实认定不清楚。二、一审判决认定其本人贩卖毒品的数量为5克，但并无相关的物证、书证、人证予以证实，也没有司法鉴定结论等证实。三、其本人仅在笔录中自述有吸毒史，但并无吸食毒品行为，经尿检也是呈阴性，所以不存在以贩养吸的情节。四、其本人有立功情节，并有如实供述情节。其在6月19日归案后如实供述自己的罪行，并带领民警成功抓获同案人赵某，提供线索抓捕曾超洪，应当认定为立功。请求法院依法从轻处理。其辩护人提出一审判决以被告人梁宁为吸毒人员为由认定贩卖毒品克数为5克依据不足，应当以0.5克认定。本案中被告人梁宁虽然购入了5克冰毒，但部分用于自己吸食，仅有其中0.5克以350元的价格向林某贩卖，根据相关规定，部分毒品已经被被告人吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，被吸食的部分不计在内。本案中，被告人梁宁的供述与购毒人员相印证的仅有向林某贩卖的0.5克。一审判决量刑过重，恳请二审依法予以改判。经本院审理查明：2018年6月13日下午，经电话联系后，被告人梁宁驾驶小汽车在珠海市斗门区井岸镇肯德基路口接上被告人曾超洪一同到广东省中山市坦洲镇购买甲基苯丙胺（冰毒）。途中，被告人梁宁通过手机微信转账给曾超洪人民币2250元，曾超洪联系“星仔”（另案处理）购买毒品。到达中山市坦洲镇坦洲医院后，被告人曾超洪按照“星仔”发送的地点取到冰毒，并将大约5克冰毒交给梁宁，二人回到斗门。被告人梁宁拿到毒品后转手贩卖给其他人。2018年6月13日，吸毒人员林某（另作处理）电话联系赵某（另案处理）购买半个冰毒，并通过微信转账方式支付毒资人民币400元。赵某随即联系被告人梁宁购买毒品，并将毒资人民币350元通过微信转账方式支付给被告人梁宁。当天23时许，被告人梁宁将0.5克冰毒装在一个烟盒里，放在约定的交易地点珠海市斗门区乾务镇乾务牌坊附近，后被林某取走并吸食。2018年7月4日，吸毒人员褚某1（另案处理）电话联系被告人曾超洪购买甲基苯丙胺，并通过手机微信转账方式支付毒资人民币600元，后经褚某1多次催促，曾超洪一直未交付毒品。2018年7月9日22时许，曾超洪将约0.3克甲基苯丙胺放在珠海市斗门区井岸镇井岸车站后门旁的鸿发河粉店前附近，并通过手机微信将地点发送给褚某1，后褚某1到场取走毒品。2018年6月19日9时许，被告人梁宁在珠海市金湾区平沙镇被公安民警抓获。公安民警从被告人梁宁处查获黑色VIVOX9型plus手机一台（手机号码135××××7797）。2018年7月10日16时许，被告人曾超洪在珠海市斗门区井岸镇被公安民警抓获。上述事实，有下列经原庭审出示、质证的证据予以证实：1.被告人曾超洪的供述和辩解及辨认笔录，主要内容为：2018年6月份的一天中午，梁宁打电话给我，说想购买5克冰毒，问我有没有货。当时我没有冰毒在身上，我说可以带他去购买，然后他开着他的小轿车来到井岸镇肯德基路口接我，再去中山坦洲的途中，梁宁用微信将购买毒品的毒资2250元转账给我，我就带他来到中山市坦洲镇医院附近，我叫他停车在该处等我，我自己一个人走到中山市坦洲镇医院对面一个偏僻的地方，我联系上“星仔”后，他一会就来到我那里，我通过微信转账2250元毒资给“星仔”，“星仔”就将5克冰毒交给我，后他离开了现场，我就回到车上找到梁宁将5克冰毒交给梁宁，两人就开车回到井岸城区。2018年7月4日，我收到一名女孩的电话，在电话里我听到该女孩加我微信后，之后我们在微信上互通信息，当时我们是通过语音互通信息的，我说可以卖600元冰毒给她，之后该女孩就通过微信转了600元给我。我收到钱后，就一直没有理会她，直到7月9日19时许，我又接到该女孩的电话，她问我，她购买的冰毒什么时候及怎样给她，我就在斗门区井岸镇飞龙区伟记肠粉店门口给她发了我的位置给她，过了约10分钟左右，该女孩和我见面后，我就指着地上放着毒品，该女孩领会，拾起我放在地面上的毒品就离开了。被告人曾超洪辨认出了梁宁、赵某，并对其对与褚某1的短信记录截图照片进行了辨认，对斗门区井岸镇飞龙区伟记肠粉店门口进行了辨认。2.被告人梁宁的供述和辩解，主要内容：我是在很久之前在井岸镇花城会所上班时认识超雄（洪）的，今年四月份开始向他购买冰毒，之前只是一克一次的拿，跟他拿过多次后，我问他能不能便宜点，超雄（洪）就说我每次拿5克以上就可以便宜点给我，之后我就开始每次跟他购买冰毒都是5克。2018年6月13日中午，我睡醒了就联系超雄（洪），问他有没有货，我要买5克，他说要跟上家联系看看再回复我。过了一会儿，他回复我说没问题，5克冰毒价钱2250元（这个价钱很早以前跟他买的时候就定好的了），于是我就开车到井岸肯德基路口载上他，然后两人一起开车去中山坦洲镇，在去到白蕉车站的时候，他说要转一万元给对方，怕微信转不了那么多钱，于是又叫我载他回去家里拿银行卡，等他上去拿好卡后，我们再一起出发，就快到坦洲的时候，我微信转了2250元给他，当时我是用昵称为“叨鱼郎”的微信转钱给他的。我们开车到了坦洲医院附近停下，超雄（洪）下车去拿东西，过了一会，我就看见他拿了一大包和一小包两包冰毒上来，他说大包是30克，小包是5克，当场他就将小包的毒品给了我，然后我们一起开车回井岸。这些毒品是我帮其他人购买的，毒品拿到后我就将毒品转手给其他人。“阿雄”就是曾超雄（洪），江门新会人。2018年6月13日23时许，赵某问我手上还有没有冰毒，我说有。我约他在斗门区乾务镇牌坊那里等，最后赵某就通过微信发了350元给我之后，我就把藏毒品的地方拍了一个照片发给赵某，差不多24时，我去到乾务牌坊那里，过了十分钟一个年轻人租了一辆摩托车过来，在我藏毒品的地方拿了毒品，看见他拿到毒品后，就开车离开了。交易毒品0.5克，毒品用密封袋包住，然后用纸巾装在一个烟盒里，从中获利50元。找我购买毒品的人1米6左右，身材比较瘦小。被告人梁宁还辨认出赵某、曾超洪，并对微信截图照片以及毒品交易地点进行了辨认。3.证人赵某的证言及辨认笔录，主要内容：2018年6月13日22时至23时许，林某联系我，问我能不能买到毒品冰毒，我说可以。于是我联系梁宁，梁宁说350元半个，于是我跟林某说，随后林某转了我400元，我收到后立刻转了350元给梁宁，梁宁收到钱后就说约在乾务等，我说将梁宁的电话给林某，后来他们是怎么约地方交易的，我就不知道了。证人赵某辨认出梁宁，并对微信截图照片进行了辨认。4.证人褚某1的证言及辨认笔录，主要内容：2018年7月4日，我电话联系一名男性朋友，在电话里，我跟他说要购买冰毒，他叫我加他的微信，于是我立刻用手机加了他的微信（雄颜心健），在微信里，我跟他说我要购买600元的冰毒，对方同意了。然后我在微信里转了600元钱给他，他说他要找人帮忙买，随后就没有下文了。到了2018年7月9日19时许，我再次打电话给他，他就在微信里发了定位给我，我按照他发的定位来到井岸镇某一地方和他见了面，随后他就拿出一小包毒品冰毒给我，我将冰毒拿回家，到2018年7月9日22时许，我自己一个人就去到珠海市斗门区白蕉平安住宿开了一间房，随后我独自一人在房间里面以“煲猪肉”的方式吸食了冰毒。证人褚某1辨认出曾超洪就是贩卖毒品给她的男子，并对微信截图照片进行了辨认。5.证人林某的证言及辨认笔录，主要内容：2018年6月份的时候，我花了400元人民币找赵某买过一次毒品冰毒，赵某说当时800元一个，我买了半个就只有很小的一粒。当时赵某打电话告诉我，毒品放在一个五叶神的烟盒里放在乾务牌坊附近，我自己过去拿了后就回去了。我是用微信直接转账给赵某的。证人林某辨认出赵某。6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警于2018年6月19日从被告人梁宁处扣押黑色VIVO牌X9型plus手机一台（手机号码135××××7797）；于2018年6月20日从赵某处扣押了蓝色OPPO牌手机一台（手机号码138××××4703）。7.检验报告及珠公司电鉴字【2018】140号光盘，证实公安机关对被告人梁宁及赵某所使用的手机进行技术检验，提取手机内存储的通讯录、通话记录、短信、QQ、微信等信息并生成取证报告，将生成的报告压缩成了文件。8.户籍材料，证实了被告人曾超洪、梁宁的身份情况。9.刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制戒毒决定书、劳动教养决定书，证实了被告人曾超洪、梁宁的前科情况。10.现场照片、现场勘查记录表，证实了案发现场概貌。11.现场检测报告书，证实了被告人曾超洪、梁宁、赵某的尿样经现场检测，大麻（TCP）、摇头丸（MAMD）、氯安酮（K粉）、冰毒（MET）、吗啡（MOP）项目结果均呈阴性。12.抓获经过，证实了被告人曾超洪、梁宁的归案情况。13.审讯录像光盘，辨认现场录像光盘，证实了公安民警对被告人梁宁的审讯过程正常，被告人梁宁辨认现场情况正常。关于上诉人梁宁上诉提出的意见以及辩护人提出的辩护意见，经查，针对公诉机关指控的2018年6月13日梁宁和曾超洪一起到中山市坦洲镇购买毒品的事实，上诉人梁宁在侦查阶段供认不讳，经补充侦查，曾超洪亦对该节事实的供述与梁宁的供述相印证，即二人经电话商量后开车一同前往中山坦洲镇医院附近停车，由曾超洪下车后取到毒品后返回车上将冰毒5克交给梁宁，二人一同返回。其二人的供述对于购毒的流程、地点、取货方式、毒品品名、数量以及毒资数额、毒资交付方式等均能够予以印证，并有微信转账记录相印证，足以认定。因交付的毒品已经不在案，且根据上述证据足以认定，故无需鉴定结论等证据另行予以证实。原判决对事实的文字描述确有不当，本院予以纠正。根据在案证据显示，上诉人梁宁确认其为贩卖而购毒，故其购买毒品的数量应当认定为其贩卖毒品的数量当中。同时没有证据证实上诉人梁宁在从事涉案贩卖毒品阶段存在吸毒情节，其自行供述购买涉案毒品是用于转卖他人，并非自行吸食，经尿检也没有查证其在被查获前具有吸毒情节，故原判决以上诉人梁宁以贩养吸为由否定原公诉机关指控上诉人梁宁贩卖毒品数量5.5克缺乏事实依据，应当予以纠正，其辩护人所提出的吸食毒品情节亦无事实依据，其辩护意见不予采纳。但鉴于上诉人梁宁购买冰毒5克系在2018年6月13日下午，卖出冰毒0.5克系当天晚上，没有证据证实卖出的0.5克冰毒和买入的5克系不同批次，故根据存疑有利于被告人的原则，认定上诉人梁宁贩卖毒品的数额应为5克，因此原判决对其量刑并无不当。根据侦查机关出具的赵某、曾超洪归案情况，并无反映上诉人梁宁在上诉意见中所提及的情形，故其要求认定其具有立功情节没有事实依据，本院不予采信。本院认为，原判决认定部分事实不清，本院予以纠正。但适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。参照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 萍审判员 曾若凡审判员 董春杉二〇一九年十月二十五日书记员 张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。