陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2835号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。负责人：赵智勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：薛琼，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭云歧，男，1968年5月23日出生，汉族，榆林市万捷门窗装饰有限公司职工，现住榆林市榆林区。委托诉讼代理人：李树忠，榆林市榆阳区航宇路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：薛利明，女，1968年7月12日出生，汉族，现住榆林市榆林区。被上诉人（原审被告）：刘振江，男，1978年1月21日出生，汉族，出租车司机，现住榆林市榆林区。被上诉人（原审被告）：樊秀波，男，1990年4月8日出生，汉族，现住榆林市横山区。被上诉人（原审被告）：榆林市兴榆汽车出租有限公司，住所地榆林市榆林区。法定代表人:赵丽，系该公司总经理。上诉人中国人民财产保险有限公司榆林市分公司（以下简称人保财险榆林分公司）因与被上诉人郭云歧、薛利明、刘振江、樊秀波、榆林市兴榆汽车出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险榆林分公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法纠正一审法院错误认定的郭云岐、薛利明系城镇居民及赔偿项目和数额中存在的错误；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人郭云岐、薛利明在一审中提交的证据不符合证据规则，不能证明其在受伤前已在城镇居住满一年以上，且在城镇以自己的劳动收入为生活来源，故应当以农村居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。2、一审鉴定系被上诉人自行由律师事务所委托进行，未经上诉人共同协商确定鉴定机构，故该鉴定程序违法，根据证据规定上诉人有权进行重新鉴定，且上诉人向一审法院提交了重新鉴定申请书，一审判决以未在指定期限提交认定上诉人放弃重新鉴定违法，剥夺了上诉人的合法权益。且该鉴定意见作出的关于薛利明的伤残等级的伤情情况与其住院病历不符，薛利明并不能构成伤残，鉴定意见依据不足。另外郭云岐的损伤也不能构成伤残，二人的后续治疗费偏高。3、被上诉人郭云岐、薛利明提交的证据并不能够证明其有固定收入来源，不应支持其误工费。退一步讲，即便支持也应根据法律规定计算至定残日前一天，并非鉴定中心认定的天数。另外该二人的护理期也应以其实际住院天数进行计算，在该二人出院医嘱中并无需要护理的医嘱，鉴定意见认定的护理期、营养期无事实和法律依据。4、交通费、住宿费、摩托车损失费的票据均不符合证据规则，一审判决认定于法无据。5、2018年5月17日上诉人已向被上诉人支付5000元，一审判决未予认定错误。6、一审判决认定由上诉人承担鉴定费、精神损害抚慰金、施救费、诉讼费错误。被上诉人郭云岐辩称：其已在城镇居住满一年，应当按照城镇标准计算赔偿。鉴定是经法院委托进行，鉴定程序合法应当予以认定。误工费、护理费、营养费均是依法判决，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人樊秀波辩称：诉讼费应当由保险公司承担，其垫付的款项应当予以返还，对一审判决的其余内容无意见。被上诉人薛利明、刘振江、榆林市兴榆汽车出租有限公司未答辩。郭云岐、薛利明向一审法院起诉请求：1、判令被告刘振江、樊秀波、榆林市兴榆汽车出租有限公司、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司连带赔偿原告郭云歧医疗费9148.95元、误工费36600元（6个月*6100元）、护理费10140元（60天*169元）、住院伙食补助费1050元（21天*50元）、摩托车损失1600元、被抚养人生活费23265元（9306元*5年/2人）、施救费224元、交通费251.5元、鉴定费3600元、残疾赔偿金61620元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金10000元、营养费1200元（60天*20元），合计161699.45元。2、请求判令被告刘振江、樊秀波、榆林市兴榆汽车出租有限公司、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司连带赔偿原告薛利明医疗费9511.37元、误工费25133元（5800元/30元*130天）、护理费10140元（60天*169元）、住院伙食补助费1450元（29天*50元）、交通费84元、鉴定费3600元、残疾赔偿金61620元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金1万元、营养费1200元、被抚养人生活费23265元（9306元*5年/2人），共计149003.37元。3、由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险和商业第三者责任保的范围内，优先赔偿二原告的损失。4、判令四被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2018年4月23日18时30分许，被告刘振江驾驶陕KT“捷达牌”小型轿车由北向南行驶至榆林市长城路新楼巷北80米处时，与同向行驶于此的原告郭云歧驾驶的未登记“大运”两轮摩托车相撞，致郭云歧及未登记“大运”两轮摩托车乘员薛利明（郭云歧之妻）受伤，两车不同程度受损的交通事故。榆林市公安局交通警察支队二大队于2018年5月9日作出第6108120201800104号道路交通事故认定书，认定刘振江承担主要责任，郭云歧承担次要责任。原告薛利明被送至榆林市星元医院住院治疗，于2018年5月23日出院，住院治疗29天，被诊断为脑外伤后综合征、骶4、5椎体骨折等，花费医疗费9511.37元。原告郭云歧于2018年5月3日住院，2018年5月23日出院，住院21天，被诊断为闭合性颅脑损伤，花费医疗费9148.95元，原告薛利明支出交通费84元。原告郭云歧支出交通费251.5元，施救费224元、摩托车修理费1600元。被告樊秀波垫付原告郭云歧5100元。二原告出院后申请陕西尊尚律师事务所委托榆林正大法医司法鉴定所对其伤残等级进行、后续治疗费等进行鉴定，该所于2018年9月10日出具陕榆正法[2018]字第J000158号、陕榆正法[2018]字第J00159司法鉴定意见书，鉴定意见为郭云岐脑外伤，属十级级伤残，后续治疗费3000元，误工期180天，护理期60天，营养期60天。薛利明骶骨骨折属十级伤残，后续治疗费3000元，误工期130天，护理期60天，营养期60天。原告郭云歧、薛利明共同租住于榆林市瓦窑沟上巷15号。郭云歧母亲张海伶生于1935年10月28日，居住于山西省临县三交镇史家洼村，育有一子一女。薛利明母亲闫俊玲生于1934年3月19日，居住于山西省临县招贤镇郝家山村，育有一子一女。另查明，陕KT“捷达牌”小型轿车的所有人为被告樊秀波，该车挂靠于榆林市兴榆汽车出租有限公司从事运输工作，刘振江系樊秀波雇佣的驾驶员。榆林市兴榆汽车出租有限公司为陕KT“捷达牌”小型轿车在人保财险榆林公司投保交通事故责任强制保险及商业保险，商业第三者责任保险的责任限额为100万元，并投保有不计免赔，保险期间为2017年7月3日0时0分至2018年7月2日24时0分。一审法院判决认为，自然人的生命权、健康权、财产权益受法律保护，行为人因过错造成他人人身、财产损坏，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。刘振江驾驶陕KT“捷达牌”小型轿车与郭云歧驾驶的摩托车相撞，致使原告郭云歧、薛利明受伤，榆林市公安局交通警察支队二大队认定刘振江应承担此次事故的主要责任，郭云歧应承担此次事故的次要责任、薛利明无责任。该事故认定客观真实，可以作为划分民事责任的依据，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”陕KT“捷达牌”小型轿车在被告人保财险榆林公司处投保有机动车交通事故责任强制保险、商业保险一份，事故发生在保险期内。保险关系依法成立，被保险车辆在保险期间发生交通事故致第三人受伤、第三者财产受损所造成的损失属于第三者责任险的承保范围，因此对于原告事故造成的损失，首先应由承保人被告人保财险榆林公司在交强险保险限额范围内赔偿，超过交强险限额的部分由该公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍有不足的，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”由被告樊秀波与榆林市兴榆汽车出租有限公司承担连带赔偿责任。被告刘振江系被告樊秀波雇佣的司机，在从事雇佣活动中造成他人损害，由雇主承担责任，被告刘振江不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告郭云歧、薛利明诉请的赔偿项目及数额，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及陕西省统计局发布的《2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报（2019年2月28日）》公布的参考数据，郭云歧的确定为：1、医疗费9148.95元；2、误工费3万元（5000元/月×6月=3万元）；3、护理费5100元（住院21天×100元/天+出院60天×50元/天=5100元）；4、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天=1050元）；5、被抚养人生活费2326.5元（9306元/×5年÷2×10%=2326.5元）；6、残疾赔偿金61620元（30810元×20年×10%=61620元）；7、交通费251.5元；8、后续治疗费3000元；9、摩托车损失1600元；10、施救费224元；11、鉴定费3600元；12、对于精神损害抚慰金，因本次事故原告郭云歧也有过错，一审法院支持3000元。对于营养费无医生加强营养的医嘱，一审法院不予支持。以上原告郭云歧的损失共计120920.95元。薛利明的损失确定为1、医疗费9511.37元；2、误工费21580元（166元/天×130天=21580元）；3、护理费5900元（住院29天×100元/天+出院60天×50元/天=5900元）；4、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天=1450元）；5、残疾赔偿金61620元（30810元×20年×10%=61620元）；6、被抚养人生活费2326.5元（9306元/×5年÷2×10%=2326.5元）；7、交通费84元；8、后续治疗费3000元；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费3600元，对于营养费无医生加强营养的医嘱，一审法院不予支持。以上原告薛利明的损失共计114071.87元。因本次事故致二人以上受伤，按照各原告损失比例确定交强险的赔偿数额。故由被告人保财险榆林公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告郭云歧、薛利明医疗费每人5000元，合计1万元，在伤残赔偿限额内赔偿原告郭云歧和薛利明误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金每人55000元，赔偿原告郭云歧车辆损失费、施救费1824元；因原告郭云歧在本案中承担次要责任，被告刘振江承担主要责任，故由被告人保财险榆林公司在商业三者险限额内赔偿原告郭云歧下剩损失59096.95元的70%即41368元，赔偿原告薛利明下剩损失54071.87元的70%即37850元。由于被告人保财险榆林公司在保险限额内可足额赔偿二原告的损失，故被告樊秀波与榆林市兴榆汽车出租有限公司不再承担赔偿责任。被告樊秀波垫付原告郭云歧5100元由原告郭云歧予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《陕西省实施办法》第六十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、原告郭云歧的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、车辆损失费、施救费、鉴定费共计103192元，于本判决生效后十日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险限额内赔偿共计61824元，在商业第三者责任险限额内赔偿41368元。2、原告薛利明的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费共计97850元，于本判决生效后十日内由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险限额内赔偿6万元，在商业第三者责任险限额内赔偿37850元。3、被告樊秀波、榆林市兴榆汽车出租有限公司不再承担赔偿责任（被告樊秀波垫付原告郭云歧5100元由原告郭云歧予以返还）。4、驳回原告郭云歧、薛利明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2980元，由原告郭云歧、薛利明负担830元，被告樊秀波、榆林市兴榆汽车出租有限公司负担2150元。本院二审期间，上诉人人保财险榆林分公司提交打款计算书列表一份，证明上诉人公司已向郭云岐、薛利明住院期间垫付5000元医疗费。郭云岐质证认可上诉人公司已向其支付了该笔费用。因被上诉人郭云岐认可该笔垫付费用，故本院对上诉人提交的证据的真实性及证明目的依法予以认定。二审查明事实：上诉人人保财险榆林分公司于2018年5月17日向郭云岐、薛利明垫付5000元医疗费。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人对于一审查明的案涉交通事故的发生及其责任认定、事故车辆的权属及投保车辆保险等案件基本事实均无异议，本院依法予以确认。本案争议焦点为：一审判决采信郭云岐、薛利明提交的鉴定意见是否适当；一审判决按照城镇居民标准计算郭云岐、薛利明伤残赔偿金是否正确；一审判决误工费、护理费、交通费、摩托车损失费、精神损害抚慰金项目是否正确的问题。关于鉴定意见的认定，经查，一审审理过程中，上诉人对郭云岐、薛利明提交的伤残鉴定意见均提出异议并口头申请重新鉴定，一审法院已明确告知应在限期内提出重新鉴定申请书，逾期将视为放弃权利，但在一审卷宗中，并无上诉人向一审法院提交的重新鉴定申请书，一审法院认定上诉人放弃其重新鉴定权利并依法采信郭云岐、薛利明提交的鉴定意见认定争议事实，并据此作出判决并无不当。关于省法院按城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金的问题。经查，郭云岐、薛利明一审时提交了居住证明、租房合同及务工、收入等证据以证明其在城镇居住并有固定收入的事实，上诉人虽质证存有异议，但其并未提交足以反驳的证据予以推翻郭云岐、薛利明所主张的事实，故一审判决按照城镇居民标准计算赔偿项目亦无不当。关于一审判决的认定误工费、护理费、交通费、摩托车损失费、精神损害抚慰金是否正确的问题。郭云岐、薛利明的伤残等级、误工期、护理期、营养期经有效鉴定意见予以确定，故一审判决伤残赔偿金、误工费、护理费项目正确，但郭云岐误工期的认定根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应自郭云岐事故受伤之日起计算至鉴定作出前一日共计137天，一审判决认定180日不当，应予纠正，上诉人主张郭云岐误工期判决不当的理由本院依法予以支持，郭云岐的误工费应计算为5000元/月×137天=22833元。关于交通费、摩托车损失费，郭云岐、薛利明一审时已提交相关费用票据，一审判决并无不当。根据道路交通事故损害赔偿有关司法解释的规定，精神损害抚慰金可在交强险内优先予以赔偿，鉴定费、施救费、诉讼费是为确定保险事故的损失及形成诉讼的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，故上诉人主张赔偿项目认定错误的上诉理由不能成立。郭云岐的损失总额应为：医疗费9148.95元、误工费22833元、护理费5100元、住院伙食补助费1050元、被抚养人生活费2326.5元、残疾赔偿金61620元、交通费251.5元、后续治疗费3000元、摩托车损失1600元、施救费224元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金3000元，共计113753.95元。由上诉人在交强险限额内赔偿61824元（已付5000元），下剩损失由上诉人在商业三者险限额内向郭云岐赔偿70%即36350.96元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对郭云岐误工费及上诉人人保财险榆林分公司垫付费用认定不当，上诉人关于该部分上诉请求成立，依法应予支持。人保财险榆林分公司的其他上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初79号民事判决第二、三、四项及一审案件受理费的判决；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初79号民事判决第一项为：郭云歧的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、车辆损失费、施救费、鉴定费共计113753.95元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿61824元（已付5000元），在商业第三者责任险限额内赔偿36350.96元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由郭云岐负担100元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担2200元。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十月二十八日书记员  李 炜