浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2922号 上诉人(原审原告)：李芝琴，女，1950年5月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：曹健雄，绍兴市平水法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：绍兴市人民医院，住所地绍兴市中兴北路**。 法定代表人：郭航远，系医院院长。 委托诉讼代理人：张德江，浙江大公律师事务所律师。 上诉人李芝琴因与被上诉人绍兴市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李芝琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判绍兴市人民医院支付李芝琴医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等共计1312975.88元或发回重审。事实和理由：一、绍兴市人民医院伪造篡改病历，李芝琴提出异议，法院组织询问进行了质证。1.叶炽绍去世一个月后，家属才拿到第三次化疗的病历232页。叶炽绍2016年2月9日在绍兴市人民医院去世。2016年2月14日，李芝琴到医院要求复制从2015年10月20至2016年2月9日共三次住院化疗的病历。但当天，医院仅给复印了第一次化疗和第二次化疗的病历。经各种渠道多次催讨，叶炽绍的儿子叶钢于2016年3月11日才复印了叶炽绍第三次化疗的部分病历，共232页。2016年5月9日，李芝琴与绍兴市人民医院共同将叶炽绍三次化疗的病历封存。2.病历启封后，李芝琴得到了叶炽绍第三次化疗的全部共计380张病历。2017年1月16日，李芝琴向一审法院起诉。2017年3月3日，一审法院第一次开庭审理，启封了2016年5月9日封存的病历。庭审中，双方对李芝琴2016年3月11日复印的叶炽绍第三次化疗的病历进行了质证。启封的全部病历380张，与此前的2016年3月11日李芝琴在医院复印的232页病历相比，相差100多张，且未经双方质证。2019年5月9日，浙江大学司法鉴定中心组织双方进行了听证。3.李芝琴向法院申请对有异议的病历进行质证。2019年5月26日，根据自2010年7月1日起施行的浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》(以下简称《省高院关于审理医疗纠纷的意见》)第十五条规“当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认”之规定，向一审法院提交了《对启封病历进行举证、执证的申请》，请求对上述启封的380张病历进行举证、质证。4.5月28日询问时，李芝琴提出了叶炽绍伪造篡改病历三个方面的问题，提交了相关材料。一审法院收到李芝琴的申请后，安排双方于2019年5月28日上午进行询问。李芝琴就绍兴市人民医院伪造篡改病历，作了详细的阐述，出示了相关证据，同时还向法院提交了《原告质证意见》的书面材料。绍兴市人民医院伪造篡改病历主要有以下三个方面的问题，一是2016年元旦，孙彩萍医生根本未到过叶炽绍的病房，孙彩萍的查房记录从哪里来；二是2015年12月30日，叶炽绍体温38.6℃，病历记录既有“予吡阿培南针抗感染”，又有“予泰能针治疗”，为何相互矛盾；三是2015年12月21日14：42“王建芳主诊医师查房记录”，这份病历中描述的“复查胸部增强CT示两肺多发慢性炎变，两侧胸膜增厚。附见：肝内多发低密度影，双肾囊肿”的检查结果，是叶炽绍在当天下午3点多做了CT后才有的。但王建芳查房的时间是下午2点42分。当时CT还未做，王建芳怎么就提前知道了3点多才做的CT的检查结果?根据上述三个方面的问题，绍兴市人民医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三款，“伪造、篡改病历资料”的行为，叶炽绍病历资料的真实性无法认定。《省高院关于审理医疗纠纷的意见》第十五条规定，当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认；该意见第十二条第二款还规定，病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的，应承担相应不利的诉讼后果。最后强调，等待法院的审查结论。在5月28日的询问中，对于李芝琴提出的上述三个伪造篡改病历的问题，绍兴市人民医院未给出合理的解释，特别是对于第三个问题，即伪造12月21日王建芳查房病历，绍兴市人民医院一个字都没提。还有一个问题需要说明，上面提出的三个绍兴市人民医院伪造篡改病历的问题，均与启封后的100多张李芝琴后来获得的病历有关。 二、一审法院违反审判程序，对伪造篡改病历未作审查确认即交鉴定机构。1.李芝琴未等来法院对在5月28日询问时提出的病历造假异议的审查确认结果。5月28日询问后，李芝琴一直在等待一审法院对李芝琴提出的病历造假的审查确认结果，但一直没有任何消息。6月13日，李芝琴根据一审法院的通知，到法院拿到了浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。李芝琴仔细阅读了鉴定意见书后，发现鉴定意见书内容中仍然没有一审法院对5月28日询问中李芝琴提出的病历造假异议的审查确认结果。2.6月20日庭审时，李芝琴方知，对李芝琴提出的伪造篡改病历的异议，一审法院未作审查。2019年6月20日上午，本案第二次开庭。鉴定人骆某1蒋青应李芝琴的申请，到庭接受质询。李芝琴从鉴定人蒋某1中得知，他们收到了5月28日询问的相关材料，但法院未对李芝琴提出的异议进行审查。李芝琴才知道一审法院未按照《省高院关于审理医疗纠纷的意见》第十五条的规定对5月28日询问中李芝琴提出的病历造价的异议进行审查，就把5月28日询问中的相关资料移交了了鉴定机构。3.一审法官是在很不情愿的情况下才同意李芝琴对病历造假异议进行举证、质证的。2019年5月26日，李芝琴向一审法院提交了《对启封病历进行举证、执证的申请》后，5月27日，一审法官收到上述申请，并打电话给李芝琴的代理人，认为此前李芝琴已经向法院书面撤回了对部分病历真实性存疑的声明，现在为何又对病历的真实性提出异议？代理人回答，撤回存疑的病历是2016年3月11日叶炽绍家属在医院复印的232页，而现在提异议的，是针对2017年3月3日启封后的380张病历，更具体的讲是未经双方质证的一百多页病历。俞法官听了代理人的解释后，又提出，只需把对病历真实性异议的书面材料交法院即可。代理人曹健雄回答，《省高院关于审理医疗纠纷的意见》规定，法院应当“组织举证、质证，并进行审查确认”。俞法官最后才同意组织双方进行举证、质证。 三、一审判决对病历造假只字未提，故意隐瞒案件审理过程中的重大事实，枉法判决。1.一审判决只字不提5月28日询问中李芝琴对病历造假的异议，只字不提李芝琴在6月20日第二次庭审中对12月21日王建芳查房病历的造假，故意隐瞒本案的重要事实。一审判决在“本案认为”部分提到：“原告认为被告存在伪造篡改病历的行为，……案涉2015年12月17日至2016年2月9日封存的病案资料系本院当庭拆封，原告虽当庭提交启封声明一份表示对部分病历真实性存疑，但庭后原告向本院书面撤回了该份存疑声明，且根据现有证据，尚不能认定被告存在伪造篡改病历的行为”。李芝琴在6月26日向一审法院提交了《对启封病历进行举证、执证的申请》；5月28日法院组织双方进行举证、质证的询问；鉴定人蒋某2法官未对5月28日的询问作出审查确认；李芝琴在6月20日第二次庭审中明确提到病历造假，为何在判决书中对上述事实只字不提，枉下“且根据现有证据，尚不能认定被告存在伪造篡改病历的行为”的结论。6月20日的庭审中，李芝琴向法院提交的证据材料中，有2015年12月21日“王建芳查房记录”复印件、标明检查时间的12月21日CT检查图、2015年12月30日转科记录、李芝琴对病历造假异议材料照片打印件一组等。6月20日的庭审中，李芝琴代理人在辩论时特别强调，绍兴市人民医院伪造篡改病历的证据确实充分，特别是2015年12月21日14：22“王建芳主诊医师查房记录”，下午2点42分的查房记录竟然出现了下午3点多才做的CT检查结果，造假行径一目了然。2.6月20日庭审后，李芝琴本人于6月23日给一审法院领导写信，反映医院病历造假，法官对李芝琴提出的病历造假异议未作出审查确认、违反审判程序等问题。李芝琴在6.23的信中说，“小学三年级学生都能识别的伪造病历，为何法官和司法鉴定专家都无法认定”。3.一审判决违反省高院《关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》精神。2014年1月7日，浙江省高级人民法院出台了《关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》。该意见的第七条是“加大对证据的审查力度，审慎分配举证责任。患者一方请求医疗机构承担侵权责任，依法应提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。当事人一方采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，应由该方当事人承担相应的不利法律后果；医疗机构对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利法律后果”。该意见第八条强调，“尊重医疗诊治规律，准确认定医疗损害责任。正确理解和全面贯彻落实好《中华人民共和国侵权责任法》及《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》”。一审法官违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，违反省高院《关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》精神，在审理本案过程中，未按照省高院医疗纠纷意见第十五条的规定，未对李芝琴提出的病历造假异议进行审查确认就将质证材料送鉴定机构，违反审判程序。 四、鉴定机构未履行审查病历真伪的义务，根据不真实的病历作出了错误的鉴定意见，鉴定意见书与事实不符。1.从鉴定材料真实性的角度看，鉴定材料不真实。鉴定机构未认真履行审核送检材料真伪的义务，根据不真实的送检材料作出了鉴定。6月20的庭审中，鉴定人骆某2回答李芝琴提出的有关送检病历真实性的问题时说，他们不负责审查送检材料是否真实。鉴定人的上述回答，与鉴定意见书首页“声明”第2条的内容一脉相承。审核送检材料的真实性，是鉴定机构的基本义务之一，鉴定人骆某3说法是错误的，鉴定意见书的上述免责条款违反法律、法规的规定。自2009年10月1日起施行的《浙江省司法鉴定管理条例》第三十三条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构不得受理鉴定委托：(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；该条例第三十六条还规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以终止鉴定：（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的。鉴定意见书本身就有“审核所送鉴定材料”的表述，鉴定人骆某3说法与鉴定意见书自相矛盾。鉴定意见书在“(一)检验方法”中提到，“按我国通用医疗、护理技术操作规范、法医学因果关系准则及鉴定相关法律、法规，审核所送鉴定材料，阅读双方书面陈述，组织相关专业的临床专家核实所送鉴定全部材料，进行综合性全面分析。”2.从鉴定意见书内容的角度看，鉴定意见与事实不符。鉴定意见书承认绍兴市人民医院存在“8次违反基本诊疗规范的问题”，却又对此轻描淡写。5月9日，李芝琴在给鉴定机构的书面意见中明确指出，从2015年11月25日叶炽绍第二次化疗，到2016年1月3日间质性××病危，共40天的时间内，医务人员违反“先诊断，后治疗”基本诊疗规范的行为高达8次。叶炽绍的死亡，与医务人员多次违反基本诊疗规范息息相关。此外，国内外医学文献早有化疗药物多西他赛致间质性××的报道:《多西他赛注射液说明书》中早有“少见。间质性××”的说明，相关医生未尽到应该尽到的注意义务，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害。鉴定意见书承认“医院存在着8次违反基本诊疗规范的问题”。鉴定意见书“鉴定人与专家讨论意见”第4条“根据李芝琴听证时提到医院存在着8次违反基本诊疗规范的问题，鉴定人也逐一做了审核和比对。我们确实感到了李芝琴对病历资料审核的细致和认真，反映的情况是客观的”。本案关键的时间节点2015年12月21日的“化疗在先，CT检查在后”，鉴定意见书也承认。但让李芝琴不解的是鉴定意见书为何在承认“医院存在着8次违反基本诊疗规范的问题”的同时，未作出医院违反基本诊疗规范的结论，反而轻描淡写地认为上述8个问题“被告医院事后也作学习和反思”“把工作做的更加细致和认真”的表述？1月3日叶炽绍病危时“鼻咽癌肝转移”的症状已完全消失。鉴定意见的死亡结论与事实不符。鉴定意见书的结尾两次提到“叶炽绍符合恶性肿瘤晚期容易发生的多脏器衰竭死亡的一般规律”。这一结论既无任何事实依据，也与事实不符。绍兴市人民医院对叶炽绍的死亡原因很清楚，“死亡原因(鼻咽癌——T2N1M1IVb期——化疗后，间质性××、肺部感染；多脏器功能不全、呼吸循环衰竭”。叶炽绍的尸体虽未作解剖，但鉴定意见也并未拿出强有力的证据推翻绍兴市人民医院的死亡原因和死亡诊断。叶炽绍死亡于间质性××，不是死于癌症，这是一个目前谁也无法否认的客观事实。对于这个问题，李芝琴在此前的《叶炽绍案司法鉴定听证会原告书面发言稿》、《对浙大鉴定意见的质证意见》等均提到。叶炽绍的死亡原因是绍兴市人民医院医生未掌握应该掌握的《多西他赛注射液说明书》中早有“少见……间质性××养的说明，未了解应该了解的国内外医学文献早有化疗药物多西他赛致间质性××的报道；在12月21日开始第三次化疗后不知道当天下午的CT检查结果，长达十几天的时间内未采取相关预防治疗间质性××的措施；相关医生未尽到应该尽到的注意义务，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，致使叶炽绍第三次化疗后14天病危，50天死亡。在此李芝琴再举一份证据，以证明叶炽绍最后并非死于癌症。鉴定意见书第17页“五、分析说明”有以下陈述，“2015年12月17日，患者叶炽绍再次因‘确认鼻咽癌5年余，发现肝转移2年’到绍兴市人民医院就诊……12月21日行化疗后，复查胸部增强CT存在两肺多发慢性炎变，两侧胸膜增厚。附见肝内多发低密度影，双肾囊肿，可排除肺内转移。”根据上述记载与其他病历资料，叶炽绍是因为“鼻咽癌肝转移”于2015年10月开始到绍兴市人民医院接受化疗的，2015年12月17日开始的是第三次化疗。2016年1月3日，化疗后的第14天，叶炽绍因间质性××宣告病危，1月4日，叶炽绍做了肝胆脾胰肾的床前彩超，这份报告号为0003648637的“超声波检查报告单”的“超声描述”如下：肝大小正常范围，左叶显示欠清，内部光点分布欠均匀，右叶见15×12mm囊性暗区，边界清，肝内胆管不扩张，肝静脉纹理清晰，门脉未扩张。报告最后的“超声印象”是肝囊肿。也就是说，2016年1月4日的彩超的检查结果，证明叶炽绍“鼻咽癌肝转移”的症状已完全消失。3.从鉴定意见书的立场而言，鉴定意见未做到“独立、客观、公正”。自2009年10月1日起施行《浙江省司法鉴定管理条例》第六条规定，司法鉴定活动应当遵循客观、公正、科学的原则，依法独立进行，实行鉴定人负责制度。还有，本案鉴定意见书首页的“声明”第1条也有同样的内容，“司法鉴定实行鉴定人负责制度。……依法独立、客观、公正地进行鉴定并出具鉴定意见，不受任何组织和个人的非法干预。”鉴定意见书第19页“鉴定人与相关专家讨论”和第4条在承认了被上诉人存在“8次违反基本诊疗规范的问题”后说，“虽然专业不同，医患之间的认知也会不同，有些问题或许和结局没有直接联系，比如12月21日的CT检查，提前做检查，化疗还是会进行的，因为检查报告结论是不影响做化疗的，但是医院为什么不能够把工作做得更加细致和规范呢。鉴定人认为李芝琴提出的第一条还是在理的，既然胸片单已开，不论什么原因不执行，都应该在病程记录上做出说明。”对于此段文字，李芝琴暂且不从专业的角度进行评论。李芝琴在此提出一个极其重要的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第七章“医疗损害责任”中，多次提到“诊疗活动”这个词的理解。在“诊疗活动”中，到底是“先诊断，后治疗”，还是“先治疗，后诊断”。这是一个最最基本的诊疗规范，一个重大的原则问题，也是梳理本案案情的一个最基本的切入点。鉴定意见书上面的陈述中说，“比如12月21日的CT检查，提前做检查，化疗还是会进行的，因为检查报告结论是不影响做化疗的”，按照这段话的逻辑，就是在鉴定人看来，“先治疗，后诊题”也不是什么大不了的事。4.李芝琴不认可鉴定意见书的鉴定意见。第一，鉴定机构未认真履行审核送检材料真伪的义务，根据不真实的病历，作出不管什么样的鉴定意见，必然是错误的。第二，退一步讲，即使承认鉴定意见书的真实性，鉴定意见书一方面承认“医院存在着8次违反基本诊疗规范的问题”，一方面又百般掩饰绍兴市人民医院的过错，自相矛盾。 五、绍兴市人民医院的医生王建芳，接送来绍出庭接受质询的两名鉴定人，存在不正当利害关系。1.李芝琴在6月23日的信中，还向一审法院领导反映了涉嫌伪造病历的医生王建芳，迎送来绍出庭接受质询的两名鉴定人之事。2019年6月20日上午，本案第二次开庭审理，鉴定中心鉴定人骆某1蒋青到庭接受质询，两鉴定人离开法庭，值得注意的是，两名鉴定人是在绍兴市人民医院的医生王建芳的陪同下一起进入11号法庭的，王建芳就坐在旁听席上鉴定人蒋某3旁边。两名鉴定人离开11号法庭时，王建芳紧随他们离去。还有，当天庭审中鉴定人骆某2回答李芝琴提出的书面质询问题时，一开始就说明，他最近到医院(绍兴市人民医院)去过3次，医院对他非常不满意(大概指他在鉴定报告中指出医院的“8次违反基本诊疗规定”的事)。王建芳迎送两鉴定人的行为，违反了《浙江省司法鉴定管理条例》“司法鉴定活动应当遵循客观、公正、科学的原则”之规定，违反了鉴定意见书首页的“声明”依法独立、客观、公正地进行鉴定并出具鉴定意见，不受任何组织和个人的非法干预”之内容，与本案有重要利害关系。2.一审法官一反常规的无“调解”。本案一审法院2017年3月3日第一次开庭，2019年6月20日第二次开庭，法官从未组织过双方的任何调解。 绍兴市人民医院辩称，李芝琴的上诉请求缺乏事实和法律依据，是医学外行对医疗工作的误解。1.李芝琴认为绍兴市人民医院伪造篡改病例不能成立，缺乏相应的依据。元旦是法定休假日，医生不到医院上班完全正常，不代表医生没有给出诊疗意见，通常情况下，在节日期间值班医生查房时会向主任汇报情况，主任也会给出诊疗意见。2.李芝琴没有看清楚病例，12月30日确实用了这种药，到了1月1日之后改用了进口药，这在病例上是写清楚的。3.李芝琴不了解临床工作，先写查房记录后出现其他情况会补写进之前的查房记录，而不会另写一份记录，并不是伪造篡改病例。4.一审程序并没有违法。5.李芝琴认为鉴定人员与医疗人员之间关系亲密，属于捕风捉影，实际并不存在私下亲密关系。6.先治疗后诊断的说法不成立。综上，本案不存在医疗问题，患者属于因癌症死亡。 李芝琴向一审法院起诉请求：1.绍兴市人民医院向李芝琴赔礼道歉；2.绍兴市人民医院向李芝琴支付医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等共计1025918.18元；3.绍兴市人民医院赔偿精神损害抚慰金10万元（上述两项共计1125918.18元）；4.绍兴市人民医院承担本案的诉讼费、诉讼代理费及其他费用。诉讼中，李芝琴合并第二、三项诉讼请求，并变更为绍兴市人民医院向李芝琴支付医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等共计1312975.88元；同时明确第四项诉讼请求中的诉讼代理费为实付金额2万元。 一审法院查明事实：2015年12月17日，叶炽绍因“确诊鼻咽癌5年余，发现肝转移2年”入住绍兴市人民医院治疗，初步诊断为鼻咽癌（T2N1M1IVb期）、肝脏转移瘤、心房纤维颤动。2015年12月19日，叶炽绍查胸片，提示左上肺小片状密度增高影。2015年12月21日起，叶炽绍行全身化疗。同日，行化疗治疗后，复查胸部增强CT存在两肺多发慢性炎变，两侧胸膜增厚；附见：肝内多发低密度影，双肾囊肿。2015年12月24日，叶炽绍突发晕倒，后经抗感染和抢救治疗。2016年2月9日16时25分，叶炽绍心跳停止，经抢救无效死亡。死亡原因为鼻咽癌（T2N1M1IVb期）化疗后，间质性××、肺部感染，多脏器功能不全、呼吸循环衰竭。死亡诊断为：鼻咽癌（T2N1M1IVb期）；间质性××、肺部感染；多脏器功能不全，呼吸衰竭、脓毒性休克、肾功能衰竭、肝功能不全、凝血功能障碍；低蛋白血症；粒细胞缺乏症，贫血，血小板减少症；电解质紊乱；肝脏转移瘤；心房纤维颤动。现李芝琴认为绍兴市人民医院医生2015年12月21日先化疗后检查的行为违反了基本诊疗规范，同时绍兴市人民医院医生不知叶炽绍2015年12月21日“两肺多发慢性炎变的”CT检查结果，至2016年1月3日前，未对肺部炎症实施任何治疗措施，导致叶炽绍最终因间质性××逝世，要求绍兴市人民医院赔偿，遂诉至该院，请求解决。经李芝琴申请，该院依法委托浙江大学司法鉴定中心对绍兴市人民医院对叶炽绍的医疗行为是否存在过错，该医疗行为与造成叶炽绍死亡的后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。该中心出具鉴定意见为：患者叶炽绍的死亡，符合恶性肿瘤晚期容易发生的多脏器衰竭死亡的一般规律；结合医院在最后阶段临床诊疗中存在的不足，认为绍兴市人民医院承担轻微责任为妥，参与度10%左右，请酌情考虑。李芝琴预付鉴定费5200元。另查明，李芝琴与叶炽绍（1950年6月23日出生）系夫妻关系，二人生育有儿子叶钢。结合李芝琴诉讼请求，经该院核定，李芝琴在本案中的合理损失如下：医疗费（已扣除伙食费）331737.78元、住院伙食补助费1620元、护理费9720元、丧葬费32949元、死亡赔偿金833610元、精神损害抚慰金5000元，合计1214636.78元。 一审法院认为，李芝琴丈夫叶炽绍因“确诊鼻咽癌5年余，发现肝转移2年”到绍兴市人民医院就诊，双方已形成医疗服务合同关系，现叶炽绍死亡，李芝琴应享有的相关医疗权益应受法律保护。叶炽绍儿子叶钢表示不参与本案诉讼，由李芝琴就本案所涉权利一并进行主张，其不再另行向绍兴市人民医院主张权利，该院对此予以确认。根据司法鉴定意见书，可以认定绍兴市人民医院在对叶炽绍的治疗行为中存在轻微医疗过错，医疗过错行为参与度建议为10%左右，故该院确定由绍兴市人民医院对李芝琴除精神损害抚慰金外的损失承担10%的赔偿责任。李芝琴认为绍兴市人民医院存在8个违反基本诊疗规范的行为，绍兴市人民医院存在伪造篡改病历的行为，其医疗过错参与度应为70%的意见，该院认为李芝琴所指的绍兴市人民医院违反基本诊疗规范的行为，已在鉴定时向鉴定机构提出，鉴定意见书中对此已作出分析说明，故鉴定意见已考虑了李芝琴的该部分意见；案涉2015年12月17日至2016年2月9日封存的病案资料系该院当庭拆封，李芝琴虽当庭提交启封声明一份表示对部分病历真实性存疑，但庭后李芝琴向该院书面撤回了该份存疑声明，且根据现有证据，尚不能认定绍兴市人民医院存在伪造篡改病历的行为；综上，该院对李芝琴的该意见不予采信。李芝琴主张的各项费用中，医疗费（扣除伙食费1719.1元）为331737.78元。住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金合理，该院予以支持。营养费，依据不足，该院不予支持。精神损害抚慰金，根据叶炽绍死亡的事实和双方过错等因素，该院酌情确定为5000元。综上，李芝琴在本案中的合理损失共计1214636.78元，根据责任比例，由绍兴市人民医院赔偿给李芝琴125963.68元。李芝琴要求绍兴市人民医院赔礼道歉，因赔礼道歉主要适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权益案件，故该院对李芝琴的该诉请不予支持。李芝琴主张的诉讼代理费，依据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、绍兴市人民医院应于该判决生效之日起三十日内赔偿给李芝琴人民币125963.68元；二、驳回李芝琴的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8308元（李芝琴已申请缓交），由李芝琴负担7511元，由绍兴市人民医院负担797元，均于该判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费5200元（李芝琴已预付），由绍兴市人民医院负担，于该判决生效后三十日内支付给李芝琴。 二审中，李芝琴向本院提交了快递回单一份，以证明法院没有按照最高院关于审理医疗纠纷的意见，对李芝琴提出的异议进行审查确认，将材料交给了鉴定机构，而李芝琴已尽到了对一审法院的提醒义务。经质证，绍兴市人民医院认为该份证据不属于新的证据，李芝琴写的信是其个人的情况反映，没有实际意义，与本案无关。 李芝琴同时向本院提交了关于王建芳私下迎送两鉴定人员的调查申请一份，申请本院调查收集2019年6约20日上午王建芳迎送两位鉴定人的相关情况。绍兴市人民医院认为该申请属于无稽之谈，浪费司法资源，开庭来的人并不是王建芳，而且孙彩萍，孙彩萍和鉴定人员一起走进法庭属于正常情况，与本案并没有关系。 经审查，本院认为，李芝琴提交的该份快递回单，仅反映其向一审法院寄送了情况反映，据此并不足以证明一审法院违反程序，故本院不予认定。对于李芝琴的调查申请，李芝琴后明确其所称医生为孙彩萍，而绍兴市人民医院确认该院医生孙彩萍与鉴定人员一起进法庭、一起走出法庭，故已无调查必要，至于绍兴市人民医院医生孙彩萍与鉴定人员一起出入法庭是否影响本案处理，本院在说理部分再作阐述。 绍兴市人民医院未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据李芝琴的上诉请求，本案的争议焦点是一审法院审理程序是否违法，鉴定意见书能否作为认定绍兴市人民医院医疗过错行为与叶炽绍死亡参与度的有效依据。首先，对于李芝琴提出绍兴市人民医院存在伪造、篡改病历的主张，主要是指叶炽绍去世一个月后家属从绍兴市人民医院复印第三次化疗的病历合计为232页，而2016年5月9日双方封存的叶炽绍第三次化疗的病历为380页。对此，李芝琴在一审审理过程中向一审法院提交了《叶炽绍第三次化疗住院病历启封声明》，提出其对2016年3月11日复印病历后至2016年5月9日双方封存病历期间叶炽绍病历的真实性存疑，但李芝琴事后撤回了该份声明，故一审法院将封存的病例移交给鉴定机构并无不当。更何况，从司法鉴定意见书的内容看，浙江大学司法鉴定中心在鉴定过程中组织召开了医患沟通（听证）会，李芝琴对鉴定意见书中对病历所载事件并无异议，故浙江大学司法鉴定中心赖以出具鉴定意见的病历资料经过李芝琴确认，现李芝琴再提出绍兴市人民医院伪造、篡改病历，一审未审查病历即移交鉴定机构程序违法，本院不予采纳。其次，李芝琴主张鉴定人员与绍兴市人民医院存在利害关系，绍兴市人民医院医生孙彩萍存在迎送鉴定人员的行为。即使绍兴市人民医院医生存在迎送鉴定人员的行为，但尚不足证明鉴定程序违法，也不能证明鉴定意见书本身存在瑕疵而不应当采纳，故浙江大学司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书可以作为认定本案事实的有效依据。最后，对于李芝琴提出的绍兴市人民医院存在医疗过错，主要是指2015年12月21日绍兴市人民医院化疗在先，CT检查在后的问题。绍兴市人民医院认为即使CT检查结果出来在先，也不影响化疗。对此，浙江大学司法鉴定中心在司法鉴定意见书中也阐明“12月21日的CT检查，提前做检查，化疗还是会进行的，因为检查报告结论是不影响做化疗的”。据此，李芝琴主张绍兴市人民医院先治疗再诊断存在医疗过错，过错参与度应为70%的意见本院不予采纳。鉴于绍兴市人民医院在治疗叶炽绍过程中确实存在工作上的不足，司法鉴定意见书认为绍兴市人民医院应承担轻微责任为妥，参与度在10%左右，一审法院据此确定由绍兴市人民医院承担10%的赔偿责任并无不当。 综上所述，李芝琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15022元，由李芝琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇一九年十月十八日 书记员  张青炀