云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1573号上诉人（原审原告）昆明凯辰房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区华夏曦岸小区华夏广场******。法定代表人陈江一，系该公司执行董事。委托诉讼代理人谢函余、张纯晴，均为云南弘同律师事务所律师，代理权限均为特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明西晋房地产开发有限公司。住所地：昆明市经开区昆明出口加工区海关监管大楼**/div>法定代表人金琳雁，系该公司董事长。委托诉讼代理人师莹，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明凯辰房地产开发有限公司因与被上诉人昆明西晋房地产开发有限公司股权转让纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆明凯辰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谢函余、张纯晴与被上诉人昆明西晋房地产开发有限公司的委托诉讼代理人师莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人公司上诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《股权转让协议》。2、判令被告向原告返还定金500万元。3、判令被告向原告赔偿损失248万元。4、请求法院判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：一、原审人民法院一审判决适用法律错误。（一）认为成约定金不适用定金法则错误，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定了定金有成约定金、履约定金和其他定金，但法律并未对不同性质的定金所适用的定金法则作出不同的规定，定金作为债权的担保，无论何种性质、无论存在于合同履行的何种阶段，均应依法适用定金罚则。（二）认为当事人另有约定而不适用定金法则错误，原审人民法院一审判决片面引用《股权转让协议》第3.3条。明显遗漏了合同关于“本协议继续履行”的约定。虽然上诉人有违约行为，但双方仍继续履行《股权转让协议》，虽然协议签订之日起十个月内无法取得相关决议，但《股权转让协议》仍有履行可能，只因云南同图园区产业投资有限公司国有企业的特殊身份作出决议需要更长时间，从而导致股权转让时间推后而已。本案中的协议无继续履行之可能，不适用《股权转让协议》第3.3条。二、原审人民法院一审判决认定事实错误，原审人民法院一审判决认为，因《合作协议》涉及的合同一方当事人陈江一是上诉人公司法定代表人，二者存在利害关系，且公司法定代表人与公司之间账户往来在公司经营往来中较为普遍，不能据此认定上诉人的主张。三、关于诉讼费用的承担问题，一审判决认为一审案件受理费64160元，由被上诉人负担20000元，上诉人负担44160元。该内容明显与其认定的被上诉人存在违约，导致合同目的无法实现相矛盾。在上诉人无任何过错的情况下，要求上诉人承担部分案件受理费于法无据。综上，一审判决适用法律错误、认定事实错误，恳请二审人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人昆明西晋房地产开发有限公司辩称：请求法院驳回上诉人的上诉请求，并由上诉人承担本案的受理费用。首先，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，合同约定500万定金到账后合同生效，本案的定金是成约定金，而非违约定金，合同生效后，成约定金不作为惩罚，上诉人的请求没有事实及法律依据。其次，被上诉人因为自身的原因没有在上诉期之内提起上诉，但被上诉人对一审法院认为被上诉人承担违约责任的认定是有异议的，被上诉人不能保证目标公司一定可以转让，目标公司另一股东不同意转让时，被上诉人已经及时告知上诉人，上诉人没有取得目标公司另一股东的认可，才导致目标公司没有转让成功，所以合同没有履行的责任不在被上诉人方。昆明凯辰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《股权转让协议》。2、判令被告向原告返还定金500万元。3、判令被告向原告赔偿损失248万元。4、请求法院判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年11月27日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《股权转让协议》，约定被告将其持有的目标公司云南昆机房地产开发有限公司30%的股权转让给原告，目标公司另一股东为云南同图园区产业投资有限公司，持股比例为70%；第3.1约定“鉴于目标公司的另一股东云南同图园区产业投资有限公司，性质为国有企业，其出具放弃对甲方持有的目标公司30%股权的优先购买权的相关决议需要一定时间，所以甲、乙双方确定在本协议签订之日起三日内，乙方向甲方账户支付人民币500万元的定金”；第3.2约定“甲方取得云南同图园区产业投资有限公司放弃对甲方持有目标公司30%股权的优先购买权的相关决议，并办理完毕甲方30%股权工商变更登记的同时，上述500万元定金自动转为股权转让款，不足股权转让款部分由乙方根据本协议约定补足”；第3.3约定“本协议签订之日起十个月内，若甲方无法取得3.2约定的相关决议的，则500万元退还至乙方，本协议继续履行”；股权转让款为人民币3000万元，甲乙双方办理完毕工商变更登记时，乙方向甲方支付全部股权转让价款3000万元；第6.1.2约定“甲方具有签署和履行本协议的一切权利能力和行为能力，但甲方不能保证目标公司其他股东所作出的一切决定而影响到本协议的履行”；第6.2.4约定“乙方在本协议签订前，已全部理解和接受，甲方不能保证目标公司其他股东所做出的一切决定而影响到本协议的履行”；第7.2约定“除本协议另有约定，违约方向守约方支付违约金500万元，违约金不足以弥补全部损失的，违约方应予以补足”；第8.1约定“本协议自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖单位公章且乙方500万元定金到账后生效”；第8.3约定“本协议的变更、修改及解除不影响本协议双方要求损害赔偿的权利。因变更、修改或解除协议致使协议一方遭受的损失，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负责承担或赔偿损失”。同日，原告通过银行转账方式向被告支付定金500万元。被告西晋地产向原告凯辰地产发出签发日期为2018年4月19日的《工作联络函》，称凯辰地产与西晋地产在签订《股权转让协议》前已充分沟通，因同图公司占目标公司70%股份，《股权转让协议》的履行必须该公司认可和同意并放弃优先购买权方能实现，2017年12月1日云南同图园区产业投资有限公司回函建议西晋地产“继续寻找更多项目操作经验丰富、资金实力雄厚的意向收购方”，但凯辰地产未报同图公司方案和正式致函，也未得到同图公司同意，西晋地产根据《股权转让协议》6.2.4约定“乙方在本协议签订前，已全部理解和接受，甲方不能保证目标公司其他股东所做出的一切决定而影响到本协议的履行”的约定，将在十个工作日内将500万元定金归还凯辰地产，并解除《股权转让协议》。原告于2018年4月26日在该《工作联络函》接收单位处盖章。2018年4月27日，被告通过银行转账方式向原告退还定金500万元。一审法院认为争议焦点如下：一、本案定金的性质和效力；二、被告是否存在违约行为；三、《股权转让协议》是否解除；四、被告是否应当返还原告定金500万元并赔偿原告损失。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”根据上述法律规定，定金是当事人一方为担保合同的订立、成立生效、履行事先向另一方给付的一定金钱。本案中，原、被告在《股权转让协议》中明确由原告向被告支付500万元定金，办理完股权工商变更登记时定金转为股权转让款，股权转让款为3000万元，原、被告约定的定金数额未超过合同总额的20%，原告已经向被告交付定金500万元，双方当事人对定金的约定合法有效。《股权转让协议》第8.1约定“本协议自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖单位公章且乙方500万元定金到账后生效”，由此可以认定原、被告约定的定金性质为成约定金，即交付定金是合同生效的担保条件。关于争议焦点二，《股权转让协议》内容不违反法律规定，原告已按约交付定金，《股权转让协议》成立并生效，对双方当事人具有法律拘束力。原、被告签订《股权转让协议》的目的是由被告转让其在目标公司云南昆机房地产开发有限公司30%的股权给原告。双方当事人约定被告转让股权需要取得目标公司另一股东云南同图园区产业投资有限公司放弃优先购买权，该约定符合《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定。《股权转让协议》约定如十个月内被告无法取得另一股东云南同图园区产业投资有限公司放弃优先购买权的相关决议，则退还原告定金500万元。被告应当在约定的时间内积极争取有利于股权转让的条件。被告已于2018年4月25日将其所持有的目标公司30%的股权全部转让给了案外人昆明融创鸿铠置业有限公司。被告辩解认为目标公司的另一股东云南同图园区产业投资有限公司以原告资金实力不足不同意原告受让股权，并以此认为己方不存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”第三人的原因并不构成违约的阻却理由，一审法院对被告的辩解观点不采纳，被告在合同约定的履行期限内已将涉案股权转让他人，导致原告无法实现合同目的，被告的行为存在违约。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因被告已经将所持有的目标公司30%的股权全部转让给了案外人，《股权转让协议》无法继续履行，原告的合同目的不能实现。《股权转让协议》符合法定解除情形。虽被告已经向原告送达《工作联络函》，但该函不是双方共同协商合同解除事宜，是被告单方提出解除要求，被告系违约方，被告不享有合同解除权利，故原告签收《工作联络函》的时间即2018年4月26日不应作为确认合同解除时间。现原告诉请要求解除合同，其主张符合法定解除情形，于法有据，一审法院予以支持，并确认原、被告签订的《股权转让协议》解除时间为本案民事起诉状副本送达被告之日即2018年8月21日。关于争议焦点四，原、被告签订的《股权转让协议》成立并生效，对双方当事人具有法律拘束力。关于原告主张由被告返还定金500万元的问题。被告已于2018年4月27日将原告支付的定金500万元予以返还，现原告主张适用定金罚则由被告双倍返还定金500万元。双方在《股权转让协议》第3.3条约定，被告在签订协议之日起十个月内无法取得目标公司另一股东放弃优先购买权的相关决议，则由被告退还原告500万元，双方并未约定被告未履行股权转让义务适用定金罚则，原、被告约定的定金性质为成约定金，并非是担保被告履行股权转让义务的履约定金。被告在合同解除前已将目标公司股权转让他人，存在违约行为，现原告主张适用定金罚则，与合同约定以及法律规定不相符，一审法院不予支持。关于原告主张由被告赔偿损失248万元的问题。原告依据与案外人签订的《合作协议》的约定主张相应的损失，原告陈述其为履行《股权转让协议》向陈江一借款2000万元产生利息损失，并提交陈江一以及案外人熊乐与原告公司之间账户资金往来凭证，因《合作协议》涉及的合同一方当事人陈江一是原告公司法定代表人，二者存在利害关系，且公司法定代表人与公司之间账户资金往来在公司经营往来中较为普遍，不能据此认定原告的主张，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告将股权转让他人，存在违约事实，虽合同已经解除，但被告应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿损失的确定，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算被告占用原告定金500万元的资金占用费，即从定金交付之日2017年11月27日起至定金返还之日2018年4月27日止共计5个月，按照一年期中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算，一审法院支持原告资金占用费135937.5元（500万元×4.35%×150%÷12个月×5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告昆明凯辰房地产开发有限公司与被告昆明西晋房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》于2018年8月21日解除；二、由被告昆明西晋房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告昆明凯辰房地产开发有限公司损失135937.5元；三、驳回原告昆明凯辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64160元，由被告负担20000元；由原告负担44160元。本案二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审判决认定事实清楚，本案二审认定事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2017年11月27日签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，在上诉人支付了合同约定的定金后依法生效，合同当事人均应依约履行各自的合同义务。双方在《股权转让协议》已约定被上诉人在签订协议之日起十个月内无法取得目标公司另一股东放弃优先购买权的相关决议，则由被上诉人退还原告500万元，未对后期合同的履行做任何定金担保的意思表示，上诉人要求双倍返还定金的主张不予支持；同时，对上诉人提出由被上诉人赔偿248万元损失的主张。上诉人所依据的与其法定代表人陈江一签订的《合作协议》的约定主张相应的利息损失，因协议双方存在利害关系，且上诉人不能进一步证明其客观真实性，对上诉人的该项主张亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币64160元由上诉人昆明凯辰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 白 皓审判员 吴 娴审判员 饶丽佳二〇一九年十月二十五日书记员 李 哲