云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终614号原公诉机关云南省安宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）何青双，男，汉族，1968年2月14日出生，初中文化，户籍地：云南省昆明市五华区海源中路国际花园小区36幢2单元302室。2013年12月14日，因犯生产不符合安全标准的食品罪，被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月30日被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年8月4日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。辩护人陈永通，云南义成律师事务所律师。云南省安宁市人民法院审理由云南省安宁市人民检察院提起公诉的被告人何青双犯非法经营罪一案，于2019年4月28日作出（2018）云0181刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人何青双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人何青双，听取辩护人的辩护意见，依法将本案卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷审查并听取检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：安宁康宁肉类加工有限公司成立于2008年8月12日，该公司在建场规划时，于2010年5月26日向昆明市商务局申报了《安宁康宁肉类加工有限公司关于年屠宰生猪200万头，深加工2万吨工程项目情况报告》。2010年9月，安宁康宁肉类加工有限公司的生产线建设完成，并投产经营。安宁康宁肉类加工有限公司投产后，先后办理并取得了《营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《云南省排放污染物许可证》、《建设项目选址意见书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程消防验收意见书》以及《生猪定点屠宰证》和生猪定点屠宰标志牌。2014年9月16日，安宁康宁肉类加工有限公司向安宁市农业局提交了《安宁市康宁肉类加工有限公司关于升级改造屠宰车间生产线的申请》，拟在原生产车间旁改造升级建一个集静养、屠宰、检疫和发货为一体，并能适应点宰模式发展的生产车间（即点宰车间）。此后，安宁康宁肉类加工有限公司既未获得安宁市农业局就升级改造屠宰车间生产线所作审批和批准，也未获得规划局、环保局、工信局、发改局、住建局等职能部门的审批和批准，便开始在原规划的二号待宰圈的基础上进行点宰车间的建设，并先后与有关建设单位和屠宰设备供应单位签订建设工程和屠宰设备工程合同，以完成点宰车间的建设。在点宰车间建设的过程中，被告人何青双出资人民币150万元作为点宰车间的建设资金。2014年9月30日，安宁康宁肉类加工有限公司作为甲方与作为乙方的被告人何青双签订《生猪屠宰项目合作协议书》和《补充协议书》约定：双方进行生猪屠宰项目的合作，由甲方提供生猪生产线、待宰圈、内脏处理间、发货台、停车场、住房等有关设施设备，由乙方提供经卫生监督机构检疫合格并附有检疫证明的生猪资源；合作第一年，乙方按25元/头支付甲方合作收益，合作第二年，乙方按35元/头支付甲方合作收益，合作第三年至第五年，乙方按40元/头支付甲方合作收益；生产费用、检疫费用、修理费均由乙方承担。2014年10月5日，安宁康宁肉类加工有限公司作出《关于对何青双的聘用决定》并明确表示：经公司总经理办公会议研究决定，结合公司改造点宰车间的需求以及何青双对云南市场点宰业务的熟悉，聘用何青双为公司业务负责人，并协助公司完成点宰车间的改造。点宰车间于2014年11月底建成后，安宁康宁肉类加工有限公司便将点宰车间交由被告人何青双组织生产和经营。被告人何青双在生产和经营过程中，负责联系生猪销售商将销售的生猪拉运到点宰车间进行屠宰，并从中收取38元至40元的点宰费，其中35元由被告人何青双上交安宁康宁肉类加工有限公司，剩余3至5元则作为被告人何青双的收益。同时，被告人何青双为生猪销售商屠宰完生猪后的猪血、猪皮等副产品，则由被告人何青双予以销售获利。经鉴定，被告人何青双共屠宰生猪29.0385万头，在生产经营中支付生猪商的猪附件金额为1578.0005万元，销售猪血和猪皮金额为69.6551万元，加上其收取的点宰费1016.3475万元和待宰加工费4.1932万元，其生产、销售金额共计2668.1963万元。此外，被告人何青双通过屠宰一头生猪收取5元点宰费的方式获利145.1925万元，通过销售猪血和猪皮获利69.6551万元，其违法所得共计214.8476万元。另查明，2013年12月14日，被告人因犯生产不符合安全标准的食品罪，被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。原判认为：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”国务院《生猪屠宰管理条例》第二条规定：“国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。未经定点，任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动。”安宁康宁肉类加工有限公司已获得的《生猪定点屠宰证》和生猪定点屠宰标志牌，仅是针对其已建生产线所作的定点，而点宰车间则是继其生产线建成投产后而建设的另一屠宰场所，依法也应经定点并经审批后，方可从事生猪屠宰、销售活动。被告人何青双在未取得生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌屠宰场所，屠宰生猪和销售生猪副产品，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪，应依法惩处。被告人何青双屠宰、销售生猪及其副产品的生产、销售金额为2668.1963万元，违法所得214.8476万元，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人何青双曾因犯生产不符合安全标准的食品罪，于2013年12月14日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30万元，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，并对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。为了防止被告人何青双利用从事生猪屠宰、销售的职业再次实施犯罪，依法应禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事生猪屠宰、销售职业。据此，原审根据本案被告人何青双的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第三十七条之一第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何青双犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币430万元；撤销之前犯生产不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币460万元。二、禁止被告人何青双自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事生猪屠宰、销售职业。三、继续追缴违法所得并依法没收供犯罪所用的作案工具。上诉人何青双及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、原审事实不清、适用法律错误，本案是公司行为不是个人行为。2、一审作为定案证据的鉴定意见是错误的。3、撤销缓刑错误。4、上诉人和公司之间的协议没有实际执行。5、上诉人有举报他人的行为。认为本案事实不清、证据不足、指控的罪名不能成立，依法应宣告上诉人何青双无罪。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，并有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、（2013）西法刑初字第849号刑事判决、执行通知书、抓获经过、被告人何青双的供述和辩解、证人证言、书证、安宁康宁公司的工作牌、安宁康宁公司的情况说明、猪血收款说明、工资表、生产情况说明、病猪无害化处理补贴领取签字表、无害化损失补贴情况汇总表、无害化损失补贴资金明细、云南省动物卫生监督检查表、云南省环境卫生监察总队现场检查笔录等证据予以证实。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间已形成证据锁链足以证明案件事实。本院对原审认定的事实和证据，均依法予以确认。昆明市人民检察院经阅卷提出以下检察意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。二审中，上诉人何青双的辩护人提交：1、生猪定点屠宰证、营业执照、食品经营许可证、排污许可证：欲证明本案点宰车间升级改造、生产经营的合法性。2、5份云南省动物卫生监督检查表、现场检查记录表：欲证实本案点宰车间升级改造、生产经营的合法性。3、重点龙头企业、安宁市质量兴市示范单位证书、安宁市动物卫生监督所驻康宁办公室照片、中央领导视察公司的照片：欲证实康宁肉类加工公司依法开展生产经营活动，得到政府相关部门的肯定和中央领导的重视，不存在非法经营的问题。本院认为，辩护人在二审期间提交的证据证明的是安宁康宁肉类加工公司在案发以后取得的新的点宰线资质，不能否定上诉人何青双在未经批准和未获得屠宰手续期间进行非法经营的事实，以上证据与本案没有关系，本院依法不予采证。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”国务院《生猪屠宰管理条例》第二条规定：“国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。未经定点，任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动。”第六条规定“生猪定点屠宰厂（场）由设区的市级人民政府根据设置规划，组织畜牧兽医行政主管部门、环境保护主管部门以及其他有关部门，依照本条例规定的条件进行审查，经征求省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门的意见确定，并颁发生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌。”安宁康宁肉类加工有限公司已获得的《生猪定点屠宰证》和生猪定点屠宰标志牌，仅是针对其已建生产线所作的定点，而点宰车间则是继其第一条生产线建成投产后而扩大规模建设的另一屠宰生产线，该点宰车间依法也应经法定程序取得定点资质并取得生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌，方可从事生猪屠宰、销售活动。上诉人何青双与安宁康宁肉类加工有限公司达成协议并积极参与投资、建立屠宰线，且在该屠宰线未取得生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌的情况下，从事屠宰生猪和销售生猪副产品，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪，应依法惩处。上诉人何青双屠宰、销售生猪及其副产品的生产、销售金额为2668.1963万元，违法所得214.8476万元，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人何青双曾因犯生产不符合安全标准的食品罪，于2013年12月14日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30万元，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。为了防止上诉人何青双利用从事生猪屠宰、销售的职业再次实施犯罪，依法应禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事生猪屠宰、销售职业。上诉人何青双及其辩护人所提一审判决作为证据使用的鉴定意见有错误的上诉理由和辩护意见，经查该鉴定意见系由法定资质鉴定机构及其人员按照相关规定所做，合法有效，依法应予以采信，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人何青双及其辩护人所提上诉人在本案中是执行公司决定的行为，合作协议没有实际执行，撤销缓刑错误，认为本案认定事实错误，适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，有相关证人证言、上诉人的供述、屠宰场项目合作协议、相关政府职能部门出具的材料等证据证实。上诉人何青双在缓刑考验期内与安宁康宁肉类加工有限公司达成协议并按照协议要求积极参与投资、私建屠宰线，在未取得定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌场所从事生猪屠宰及销售工作，其行为已构成非法经营罪，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人何青双有举报他人行为的上诉理由，经审查没有证据证明，故本院依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游孟蓉审判员  张 军审判员  张冲开二〇一九年十月二十五日法官助理李秀江书记员姚瑶