甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2910号上诉人（原审被告）：尹某21，男，1952年6月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵景诚，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹某21，女，1955年10月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵景诚，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹某21，男，1962年11月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：田新莉，女，1967年10月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，尹某21之妻。委托诉讼代理人：赵景诚，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹某2，男，1986年11月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：吴卓芳，甘肃法翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓倩，甘肃法翔（兰州）律师事务所律师。原审被告：尹某21，男，1960年6月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：连英，女，1962年11月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，尹某21之妻。上诉人尹某21、尹某21、尹某21因与被上诉人尹某2及原审被告尹某21继承纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8455号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尹某21、尹某21、尹某21上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8455号民事判决书，依法发回重审或改判驳回尹某2的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由尹某2承担。事实和理由：第一，一审判决认定“遗嘱”部分有效，属事实不清、证据不足、定性错误。首先，案涉代书的“遗嘱”不符合代书遗嘱的形式要件。代书遗嘱是要式法律行为，遗嘱人亲自签名的遗嘱是代书遗嘱法定的形式要件之一，才具有法定效力。案涉遗嘱人签名和遗嘱内容里“郭桂琴”字迹是由代某所书写，违背了继承法对代书遗嘱的法定形式要求，不能体现立遗嘱人的真实意思表示，因此，该遗嘱不具备法定的形式要件应认定为无效。同时，遗嘱应该有两个以上见证人在场见证才具有法律效力。且代某必须是见证人，要具有完全民事行为能力，才具有法律效力,案涉遗嘱上所载明的本遗嘱代某是见证人是孟某一人，并未载明杜某的见证人身份。且案涉遗嘱的代某李某，没有表明其是见证人，且其英年早逝，是否具有完全民事行为能力不得而知。案涉遗嘱的见证人及代某情形不符合继承法第17条第2款的规定，其应认定遗嘱无效。其次，当时制作遗嘱时是尹某21找的见证人和代某，而尹某2作为遗嘱的受遗赠人是尹某21的子女，故尹某2与见证人具有利害关系，根据《中华人民共和国继承法》第十八条第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，见证人的条件不符合法律规定，一审法院采纳其证言是错误的。最后，一审法院在没有原始载体的情况下将本案录音证据作为认定案件事实依据错误，一审判决将尹某2提供的照片认定是立遗嘱时的现场照片没有事实依据。本案中尹某2提交的录音是复制品，原件已丢失，无法与原件核对并且提供的录音就是简单的一句话，证人出庭作证时开始说使用手机录的改口又说用录音机录的，该录音证据不符合证据合法性原则。尹某2提供的照片仅是一张普通的家庭照，无法反映是立遗嘱当天所照，没有显示代某是否到场代书，也没有显示郭桂琴按手印，尹某2也没有提供原始载体，有可能是ＰＳ过的照片；第二，案涉“遗嘱”不是郭桂琴老人的内心真实想法，一审法院没有查清案件事实。首先，案涉房屋房产证在老人去世前一直交由尹某21保管，说明郭桂琴想把房屋让尹某21继承;其次，郭桂琴对尹某21、尹某21、尹某21从没有说过立遗嘱之事;再次，立遗嘱的代某、见证人都是尹某21找来的，受遗赠人又是自己儿子，立遗嘱现场在尹某21家里，在此情形下郭桂琴老人立遗嘱并非出自其真实意思表示；第三，《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。且根据该法第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。本案中郭桂琴于2013年去世，尹某2应当在其去世两个月内以明确方式表示其是否接受遗赠。尹某2陈述其2016年11月才知晓遗嘱之事有悖常理，尹某2于2017年3月才提起诉讼，远超过两个月接受遗赠的除斥期间，应视为放弃接受遗赠。尹某2辩称，第一，一审法院认定事实清楚，代书遗嘱合法有效，属于立遗嘱人真实意思表示。首先，因郭桂琴不识字，故在无利害关系的见证人孟某、杜某、李某三人在场见证的情形下，由李某根据郭桂琴的口述代写案涉遗嘱，并在书写后向立遗嘱人郭桂琴进行了宣读，经郭桂琴确认是其真实意思表示，代某及见证人分别注明了年月日并签字，郭桂琴在遗嘱上按手印予以确认。案涉代书遗嘱符合形式要件。其次，见证人符合作为见证人的法律规定，遗嘱见证过程是合法的。案涉遗嘱的见证人孟某及杜某均与尹某3兄弟认识，且仅凭认识亦不能说明具有利害关系。最后，立遗嘱现场的录音和照片清晰明确，能够看出遗嘱人立遗嘱时并不存在胁迫的情形；第二，代某按照遗嘱人的口述代写遗嘱后，在见证人都某的情况下向遗嘱人宣读遗嘱内容，遗嘱人在听清代书内容后表示确认，在遗嘱上按手印，从照片中就可以看出遗嘱人亲自按手印的场景同时录音中自己亲口说明房子留给其孙子尹某2。由此可见，遗嘱属于立遗嘱人郭桂琴的真实意思表示，一审判决认定无误；第三，尹某2作为受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，以书面的方式作出了接受遗赠的意思表示，遗赠有效。郭桂琴虽于2013年去世，但去世之后尹某3兄弟姐妹关系和谐，案涉房屋一直由尹某2居住。后尹某21表示要临时用一下房屋，尹某2父母考虑尹某2还未婚，可与父母共同居住，故让尹某2搬出，将房屋交给其叔叔尹某21居住，之后尹某2结婚要使用房屋，其叔叔尹某21拒绝腾房，故产生纠纷。至此，尹某2的父亲尹某21才将遗嘱拿出，尹某2此时才知道遗嘱的存在并当即表示接受遗赠。综上，本案代书遗嘱合法有效且属于被继承人的真实意思表示，受遗赠人在法定期间内表示接受遗赠，遗赠有效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。尹某21辩称，其父母生前多次当着儿女的面称案涉房子给尹某2，但是父亲尹德昌并没有留下书面的遗嘱，母亲郭桂琴于2012年2月20日来尹某21家中，称其要立遗嘱，尹某21及妻子对母亲郭桂琴称，立遗嘱之事应该与家中其他儿女一起协商，但郭桂琴不答应，之后，尹某21找了两个见证人及一个代某来其家中，为郭桂琴代书并见证立遗嘱，之后将代书遗嘱念给郭桂琴听，郭桂琴听完之后在上面按了手印，同时拍了照片，录了视频。郭桂琴生前一直处于独居状态，生活可以自理，立遗嘱是其真实意思表示。母亲郭桂琴去世后因为顾及家中兄弟姐妹之间的感情，尹某21并没有拿出遗嘱，尹某2也并不知道这个事情，但后来因案涉房屋产生纠纷，沟通不畅，尹某21取来了遗嘱，并告诉了尹某2。其所述均为事实，请求二审法院公正公平的判决。尹某2向一审法院起诉请求：1.确认遗嘱有效，尹某2按照遗嘱人郭桂琴的遗嘱，继承将其丈夫尹德昌名下的位于一单元103室属于遗嘱人的房产份额即60%；2.本案诉讼费用由尹某21、尹某21、尹某21、尹某21共同承担。一审法院认定事实：被继承人尹德昌、郭桂琴婚后生育长子尹某21、长女尹某21、次子尹某21、三子尹某21四个子女。尹某2系尹某21之子。被继承人尹德昌于2012年2月20日病故，被继承人郭桂琴于2013年4月24去世。被继承人尹德昌名下遗留有位于兰州市城关区，房权证号为：兰房（城房改）产字第××号的所有权房屋一套。该套房屋现由尹某21居住。本案在审理中，尹某2提交一份代书遗嘱及签订遗嘱时的照片及录音，遗嘱内容为：“我丈夫尹德昌生前嘱托述愿和我本人郭桂琴的真实愿望，愿将甘肃省兰州市城关区火车站街道火车站南路35号第一单元第一层103室，赠送给我的孙子：尹某2，我百年后子女按遗嘱执行。2012年2月20日，郭桂琴，代笔人李某，见证人孟某、杜某。”对该份遗嘱上“郭桂琴”的签名，证人孟某、杜某出庭陈述为代某书写，尹某2也认可为代某书写。另查明，在户籍登记表遗嘱人郭桂琴的文化程度一栏中登记为不识字。一审法院认为，继承开始后，有遗嘱的按遗嘱继承或者遗赠办理。本案中，尹某2所提交的代书遗嘱，有代某及两名见证人在场，并且有代某、其他见证人签名，虽然遗嘱人的签名系代某代写，但是结合被继承人郭桂琴户籍登记表记载，郭桂琴的文化程度一栏中登记为不识字，以及立遗嘱时的现场照片,见证人出庭作证，说明被继承人郭桂琴所立遗嘱是其真实意思表示，故该遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定的关于代书遗嘱的法定形式要件。但是该遗嘱中所涉及被继承的房产系被继承人尹德昌、郭桂琴夫妻关系存续期间购买的房产，属于二被继承人的夫妻共同财产。按照《中华人民共和国继承法》规定，本案所涉房产中一半的财产权属于被继承人尹德昌，而被继承人尹德昌先于被继承人郭桂琴去世，因被继承人尹德昌生前未留有遗嘱，故该房产中属于被继承人尹德昌的财产部分，应按照法定继承由其配偶郭桂琴及子女尹某21、尹某21、尹某21、尹某21按份继承，因此，被继承人郭桂琴对该房产中享有60%的财产权（夫妻共同财产部分50%＋继承尹德昌遗产部分10%），被继承人郭桂琴只能处分属于自己对该房产中享有的60%的财产权，故该份遗嘱属于部分有效，即该遗嘱中被继承人郭桂琴对自己在该房产中60%的份额有处分权。因此，尹某2要求按照遗嘱人郭桂琴的遗嘱，继承位于一单元103室属于遗嘱人的房产份额即60%的诉请，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第三款、第十七条第三款、第二十六条之规定，判决：一、确认遗嘱部分有效；二、由尹某2继承位于兰州市城关区一单元103室房屋60%的房产份额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，由尹某2负担1744元，尹某21、尹某21、尹某21、尹某21承担2616元。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.一审判决对案涉遗嘱效力的认定是否正确；2.尹某2作出的接受遗赠的表示是否出超过法定期间。关于一审判决对案涉遗嘱效力的认定是否正确的问题，本院认为，代书遗嘱是指由于遗嘱人不能亲笔书写，而由自己口述，由他人代为书写的遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”。本案中，案涉遗嘱载明有一位代某，两位见证人，该代某及两位见证人非案涉遗嘱的继承人、受遗赠人，且与案涉遗嘱的受遗赠人尹某2均无利害关系。现尹某21、尹某21、尹某21以见证人及代某与尹某2父母认识为由主张见证人及代某与尹某2及案涉遗嘱具有利害关系，且对代某的民事行为能力提出质疑。根据谁主张谁举证的原则，其应当提供相应的证据对其该项主张予以证明，但其在一、二审中均未提供证据证明案涉遗嘱的受遗赠人尹某2与案涉遗嘱的见证人与代某有何种利害关系，亦未提供证据证明代某欠缺民事行为能力。且尹某2的父母虽与代某及见证人认识，但认识并不等同于有利害关系，利害关系是指有利益与损害关系的存在。尹某21、尹某21、尹某21未提供证据证明案涉遗嘱的签订与否会使案涉遗嘱的代某及见证人得到实际利益或者遭受实际损失，故其针对案涉遗嘱的见证人及代某的身份问题提出的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。案涉代书遗嘱由一位代某书写，有两位见证人在场见证，三个人均在遗嘱上签字捺印，且两位见证人在本案一审中出庭对立遗嘱当天见证的过程予以了陈述和说明。虽然在本案诉讼发生时代某已去世，但依据案涉代书遗嘱的内容及两位见证人到庭的陈述，可以认定案涉遗嘱的代书及见证符合法律规定。根据一审中两位见证人到庭的陈述，案涉遗嘱上遗嘱人郭桂琴的签名是代某所签。我国法律虽然规定代书遗嘱应当有遗嘱人的签名，但法律之所以这样规定的目的在于保证遗嘱人在不受欺诈、胁迫的情况下，以不违反法律的强制性规定和社会公序良俗为前提，对自己的财产作出意思表示真实的处分。故对代书遗嘱效力的认定并不能机械化的仅依据形式要件予以认定，应当综合立遗嘱人的行为能力、遗嘱内容，遗嘱订立过程、形式要件的完备程度等各方面因素予以认定。本案中，案涉遗嘱上的签名虽然不是遗嘱人郭桂琴所签，但根据郭桂琴户籍登记表载明的信息，其文化程度为不识字，代某代其签名符合常理。且根据两位见证人到庭的陈述，郭桂琴在立遗嘱时精神状态良好，代某代写遗嘱后将遗嘱内容向郭桂琴进行了宣读，郭桂琴在遗嘱上进行了捺印。尹某2在一审中也向法院提交了立遗嘱当天拍摄的照片及录音，虽然该录音及照片存储在Ｕ盘上，并未储存在拍摄、录制的原始载体上，但照片及录音的内容与案涉遗嘱的内容及遗嘱见证人的陈述能够相互印证，且照片能够清晰的反映出遗嘱人郭桂琴在遗嘱上捺印的事实，亦能够清晰的反映出见证人及代某在场见证的事实。尹某21、尹某21、尹某21虽然对尹某2提交的照片及录音提出质疑，并主张郭桂琴是在迫不得已的情形下订立的遗嘱，但照片及录音证据是否存储在原始载体的问题并非是认定证据效力的唯一依据，且其未提供相反的证据否定该照片及录音内容的真实性，亦未提供证据证明郭桂琴在立遗嘱时行为能力欠缺或受胁迫。故综合以上情况可以认定案涉遗嘱在形式要件上虽存在瑕疵，但本案现有证据能够证明郭桂琴在案涉遗嘱上捺印的行为真实，该行为应视为其对遗嘱内容的确认，案涉遗嘱系郭桂琴的真实意思表示。一审判决认定案涉遗嘱中对郭桂琴自己所享有的案涉房屋60%份额的处分部分有效正确，本院予以确认。尹某21、尹某21、尹某21提出的案涉遗嘱无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于尹某2作出的接受遗赠表示是否出超过法定期间的问题，本院认为，《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，尹某21、尹某21、尹某21针对尹某2接受遗赠的时效问题提出异议，主张尹某2自郭桂琴去世时就知道案涉遗嘱，其作出接受遗赠的意思表示超出法定时效，但其并未提供相应的证据证明尹某2在郭桂琴去世时就知道案涉遗嘱，尹某2对其该项主张亦不予认可，故尹某21、尹某21、尹某21针对尹某2接受遗赠时效问题提出的异议缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，尹某21、尹某21、尹某21的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2616元，由上诉人尹某21、尹某21、尹某21负担。本判决为终审判决。审判长  杨清审判员张海军审判员刘宝成二〇一九年十月三十一日书记员贺蓉蓉