贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1613号上诉人（原审被告）：贵州兴恒基房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉镇兴泉西路。法定代表人：袁学明，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永吉，男，水族，1992年1月9日生，住贵州省丹寨县。为该公司行政人员。委托诉讼代理人：陆璐，女，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦**）。法定代表人：陈世成，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：余璐、叶江兰，女，贵州知合律师事务所律师。上诉人贵州兴恒基房地产开发有限公司与被上诉人广东电白建设集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，因贵州兴恒基房地产开发有限公司不服贵州省丹寨县人民法院(2019)黔2636民初95号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人贵州兴恒基房地产开发有限公司上诉请求：1撤销贵州省丹寨县人民法院(2019)黔2636民初95号民事判决，依法改判上诉人无需承担支付工程质量保修金的责任;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由一、本案案涉工程实际上并未进行合法的验收。原因是被上诉人，后因上诉人开发的案涉工程项目已到上诉人与业主约定的交房期，为了维护业主稳定，上诉人通过单方向丹寨县工程质量监督站进行申报备案的方式之后，将房屋交付给业主。一审认定未实际验收不是被上诉人的原因是错误的。二、房屋质量有问题，不能退还质量保证金。房屋交付给业主之后出现大面积的房屋漏水和墙体大面积裂缝，被上诉人未及时修复，上诉人为了避免业主居住造成危险，先垫资进行维修修复。工程质量保证金的核心作用即是对工程的质量进行保证，现案涉工程出现质量问题，一审无视该严重问题，置业主的安危于不顾，要求全额退还工程质量保证金系认定事实错误。广东电白建设集团有限公司二审答辩称：一、一审法院认定案涉工程于2016年1月28日竣工验收符合客观事实及法律规定。二、一审法院认定上诉人所预留3%保修金应在缺陷责任满两年返还合法有据。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计……”。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第三条第二款约定“……在工程竣工验收合格交付使用后，甲方支付工程款至97%，其余3%作为保修金”。因双方未在合同约定缺陷责任期，故该保修金实际的性质应当等同于工程质量保证金。本案应从2016年1月28日起计算缺陷责任期，被上诉人请求返还质量保修金已超出缺陷责任期，应当按照合同的约定以及《建设工程质量保证金管理办法》之规定予以返还。三、上诉人一审中主张被上诉人的施工质量存在严重问题并申请鉴定，一审法院对上诉人所提工程质量鉴定申请不予准许的理由并无不当。上诉人认为其确因涉诉工程质量问题代被上诉人对涉诉工程进行了维修，并实际支付了相关费用，可提供证据并另行主张权利。因此，望二审维持一审判决。广东电白建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告工程质量保修金1100701元及延退工程质量保证金的违约金198126.18元（以工程保修金1100701为基数，自2018年1月28日起，按照月息2%计算至实际履行完毕之日止，本案违约金数额暂计至2018年10月28日）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月5日，原、被告签订《丹寨兴恒基?城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：被告将位于丹寨县原人民大会场的丹寨兴恒基?城市广场工程发包给原告承建；合同价款为5000万元，采用可调价格合同，按双方认可计价方式和实际发生的工程量计算；在工程竣工验收合格交付使用后，甲方支付工程款至97%，其余3%作为保修金；消防、电气（设备）安装、通风不在本合同范围内。签订《丹寨兴恒基?城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》后，原告依约进场施工。2016年1月28日，原告施工完毕，消防设施以及电梯安装分项工程未能与主体工程同步竣工。2016年2月，被告为了解决融资问题，组织原、被告及设计、勘察、监理五家单位将该工程向丹寨县建设工程质量监督站申报备案。2016年11月28日，原告编制《建设工程结算审定确认表》，并将该表送给被告核定，最终被告审定结算造价为36690035.64元。2017年6月14日，原告向法院提起要求被告支付尚欠工程款之诉，于2017年9月10日丹寨县人民法院作出（2017）黔2636民初341号民事判决书，判决后，被告不服，提起上诉，二审法院于2018年2月22日作出（2017）黔26民终2437号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。丹寨县人民法院（2017）黔2636民初341号民事判决书认定：虽然工程在2016年1月28日竣工，但是工程款的支付是以双方审定的工程价款作为依据，直至2016年11月28日双方才对工程价款形成最终的统一认定意见；工程质量保修金应自工程通过竣工验收之日起两年内予以支付。二审法院（2017）黔26民终2437号民事判决书认定：“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……虽然，本工程实际尚未经过竣工验收备案，但主要原因在不属于原告承包的消防设施和电梯安装分项工程未以竣工验收导致，并且该工程项目已经实际交付使用，按照上述规定工程质量视为合格，……”。2019年1月8日，原告以在该工程竣工满两年后，原告曾多次要求被告退还工程质量保证金，但被告以各种理由推诿，至今未予退还。在庭审辩论中，被告当庭申请对工程质量进行鉴定。一审法院认为：关于被告是否应退还原告工程质量保修金1100701元的问题。在《建设工程结算审定确认表》中，原、被告双方最终审定结算造价为36690035.64元，根据双方将工程款的3%作为保修金的约定，工程质量保修金应为1100701.07元，且本案工程已于2016年1月28日竣工，按照丹寨县人民法院（2017）黔2636民初341号民事判决书“直至2016年11月28日双方才对工程价款形成最终的统一认定意见，工程质量保修金应自工程通过竣工验收之日起两年内予以支付”的认定，以及二审法院（2017）黔26民终2437号民事判决书“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……虽然，本工程实际尚未经过竣工验收备案，但主要原因在不属于原告承包的消防设施和电梯安装分项工程未以竣工验收导致，并且该工程项目已经实际交付使用，按照上述规定工程质量视为合格，……”的认定，虽然本案工程实际尚未验收，但已实际交付使用，工程的质量视为合格，且从2016年11月28日起计算至今已满两年，因此，原告要求判令被告退还原告工程质量保修金1100701元的诉讼请求，予以支持。关于被告是否应支付延退工程质量保修金的违约金的问题。从双方签订的《丹寨兴恒基?城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》来看，均未对迟延支付工程质量保修金的违约事项作出约定，因此，对原告的此项请求，不予支持。关于被告的鉴定申请应否支持的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，被告的申请已超过举证期限。其次，被告没有在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”规定的期限内提出反诉。第三，工程质量问题，在生效的（2017）黔26民终2437号民事判决书中已作出了工程质量视为合格的认定。因此，被告的鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告贵州兴恒基房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东电白建设集团有限公司支付工程质量保修金1100701元二、驳回原告广东电白建设集团有限公司诉讼请求。案件受理费16489元，由被告贵州兴恒基房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据。本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：质量保修金是否应退还？关于质量保修金是否应退还的问题。根据已经生效裁判文书确认，本案工程实际尚未验收，但已实际交付使用，工程质量视为合格，从2016年11月28日起计算至今已满两年。因此，一审判令上诉人退还被上诉人工程质量保修金1100701元并无不当，本院予以确认。上诉人以质量不合格为由，要求驳回当事人的诉讼请求不能成立，本院不予支持。另质量保修金到期应退还，至于在质量保修期内存在的工程缺陷问题导致的费用支出，由于上诉人并未提出反诉或要求扣减，对于工程缺陷导致的费用支出上诉人可以另行起诉主张。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费16489元，二审案件受理费16489元，由上诉人贵州兴恒基房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十月二十一日法官助理郑华品书记员田仁晖