宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终737号上诉人（原审被告）：宁夏得发建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县民族北街交通局院内。法定代表人：胡志成，该公司经理。委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：银川市金凤区个体经营大地建筑设备器材租赁站。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区贸易巷36号。法定代表人：陈军伟，该公司经理。委托诉讼代理人，陈军强，男，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街新琇苑小区21-3-401室。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘国红（又名刘翔东），系宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目负责人，住陕西省定边县。上诉人宁夏得发建设工程有限公司（以下简称宁夏得发公司）因与被上诉人银川市金凤区个体经营大地建筑设备器材租赁站（以下简称银川大地租赁站）、刘国红买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宁夏得发公司上诉请求：1.撤销盐池县人民法院（2019）宁0323民初856号民事判决书中第二判项，改判为：“宁夏得发建设工程有限公司对本案不承担任何责任”；2.一、二审诉讼费由被上诉人按比例负担。事实及理由：上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律存在错误。一、一审法院认定上诉人将天舜?佳兴苑一标段工程承包给被上诉人刘国红，被上诉人银川大地租赁站实际将钢材用于该工程中没有事实依据。根据证据显示刘国红系天舜?佳兴苑一标段工程的项目负责人，其权利范围应当以上诉人的授权为准。在上诉人从未授权其为公司购买钢材的情况下，刘国红擅自与银川大地租赁站签订钢材买卖合同，应当系其个人行为，与上诉人无关。此外，一审法院认为在《销售合同》中加盖了“宁夏得发建设工程有限公司天舜?佳兴苑一标段施工项目部”印章即能表明刘国红是以上诉人的名义发生民事关系没有法律依据。首先，宁夏得发建设工程有限公司天舜?佳兴苑一标段施工项目部系上诉人的内设机构，不具有独立的法人资格，更不具有合同主体的资格。如果被上诉人坚持认为签订合同系上诉人的意思表示，就应该出示项目部或刘国红得到上诉人授权的证据，或者在签订合同后上诉人进行追认的证据，甚至应当出示银川大地租赁站所供应的钢材用于上诉人工地的证据。而一审法院在被上诉人无法对此举证的情况下，仍然认定《销售合同》系以上诉人名义签订，没有事实及法律依据。二、本案不存在表见代理的情况。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009)40号）第四条正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为中第13款的表述：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”首先被上诉人银川大地租赁站举证的《销售合同》中无上诉人公司公章，不存在客观表象的形式要素。其次，被上诉人作为一家成熟的设备租赁公司，未对刘国红与天舜?佳兴苑一标段施工项目部的授权范围进行核实，亦没有对其所供应钢材的去向进行确认，属于《指导意见》中所述的过失行为。三、被上诉人系一家从事建筑设备器材租赁的市场主体，其经营范围肯定没有钢材经销的内容，其通过与刘国红签订一份《销售合同》就可以将上诉人得发公司设定为债务人并可以得到法律的支持，这是不正常的。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决，以维护法律尊严及上诉人的合法权益。被上诉人银川大地租赁站辩称，我们租赁站租赁的主体是建筑设备租赁和销售，刘国红是上诉人公司的项目经理，本来说要一百吨的钢材，后来实际只拉了26.415吨钢材，钢材价值113336.65元，我们也没有赚多少钱。当时是上诉人公司项目经理刘国红与我们租赁站的法定代表人陈军伟就签订了购买合同，合同上加盖了项目部印章，我们认为上诉人公司应当承担付款责任，刘国红是上诉人公司的项目经理，也是给上诉人公司施工的，钢材就是用到上诉人公司中标的天舜佳兴苑一标段工程中了。被上诉人刘国红未提交书面答辩意见。银川大地租赁站向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付所欠货款63336元，违约金60000元，合计123336元；2.判令二被告承担从判决之日起至付清全部货款期间的利息按年利率24%计算；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告刘国红所承包的天舜佳兴苑一标段工程是挂靠被告宁夏得发公司的资质施工的，且是该工程项目的负责人之一，负责被告宁夏得发公司承建天舜佳兴苑住宅小区。2012年3月14日，原、被告签订钢材买卖《销售合同》，合同中明确约定所购的钢材吨数、质量标准、价款、运输方式、运费、吊装费等，同时还约定了违约责任及相关的权利与义务。并加盖宁夏得发公司天舜佳兴苑一标段施工项目部公章及刘国红（刘翔东）签字确认。合同签订后，原告于2012年3月18日给被告供应各种钢材共计26.415吨，价值113336.65元，且有被告刘国红（刘翔东）在原告的出库单上签字并加盖天舜佳兴苑一标段施工项目部公章进行确认，被告刘国红支付了50000元，下欠货款63336.65元未支付，同时查明，原告和被告刘国红就合同约定钢材吨数未继续履行，被告刘国红也没有支付剩下的货款，后经原告多次向被告催要，被告均以各种理由推拖至今未付。另查，被告刘国红在挂靠被告得发公司施工期间，使用名为“刘翔东”，其身份证姓名为刘国红。现原告诉至法院，请求判如所请。上述事实，有原告银川大地租赁站、被告宁夏得发公司的当庭陈述及原告所提供的证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告银川大地租赁站与被告刘国红所签订《购销合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的，且原告给被告供应了部分钢材、被告也支付了部分货款，对下欠的货款应受法律保护，被告刘国红作为建设工程实际施工人、受益人，应当对其所欠原告的钢材款承担责任,故对原告要求被告刘国红支付钢材款63336.65元的诉讼请求,依法予以支持。对于原告主张的违约金的请求，虽双方在合同中有约定，但该合同只是部分履行且原告明知合同已经无法继续履行，而不积极主张，导致损失扩大，故对原告主张的违约金的请求，不予支持。本案争议的焦点是被告宁夏得发公司应否对被告刘国红欠原告的63336.65元钢材款承担连带清偿责任和是否超过诉讼时效期间的问题。一审法院认为，被告宁夏得发公司作为天舜.佳兴苑工程的承建方，将建设工程中的一标段工程承包给并无建设资质的被告刘国红，原告也实际将钢材用于该工程中，被告刘国红也在案涉《销售合同》和上加盖了“宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目部”印章，原告作为善意的第三方以加盖的印章，有理由相信挂靠人刘国红是在履行与被挂靠人宁夏得发公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，且被告宁夏得发公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意被告刘国红挂靠施工，并从挂靠中取得挂靠利益。作为建设工程合同签订方，被告宁夏得发公司亦未提交已与被告刘国红进行工程结算，已将全部挂靠工程款给被告刘国红结完的证据，被告宁夏得发公司应对被告刘国红在建设天舜·佳兴苑一标段项目工程中以项目负责人名义购买原告钢材的行为承担相应的法律责任，应依法承担连带清偿责任。因此,被告宁夏得发公司辩称其不是本案适格被告的意见不能成立，不予采纳。对于原告银川大地租赁站所诉是否超过诉讼时效期间的问题，被告得发公司辩称，涉案债务形成于2012年3月18日，原告现在才向该公司主张权利，已超过诉讼时效，因此应当驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原被告签订的《销售合同》，虽然约定了提货之日起60日内付清全部货款，但约定的是每提货够100吨为前提，而原被告就合同均未实际履行完毕，且原告多次向被告刘国红催要，并且原告分别于2018年10月17日、10月24日、10月25日向被告宁夏得发公司负责人催要，但该公司负责人并未表示不履行义务或拒绝偿还欠款的意思表示，应视为诉讼时效中断，故对被告宁夏得发公司辩解的已超过诉讼时效意见，不予采纳。对被告宁夏得发公司称，原告是从事建筑设备器材租赁的个体经营组织是否有经营钢材资格，经审查原告从事的民事活动并未违反法律强制性规定和行政法规，因此对被告宁夏得发公司抗辩的理由，不予采纳。被告刘国红经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼放弃了自己的抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决:一、被告刘国红支付原告银川市金凤区大地建筑设备器材租赁站钢材款63336.65元，于判决生效之日起十日内一次性支付；二、被告宁夏得发建设工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，减半收取1383元，由被告刘国红、宁夏得发建设工程有限公司负担691元，由原告银川市金凤区大地建筑设备器材租赁站负担692元。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。本案被上诉人刘国红挂靠上诉人宁夏得发公司承建天舜·佳兴苑一标段项目工程，在工程建设中，刘国红购买被上诉人银川大地租赁站的钢材，双方签订钢材买卖《销售合同》，一审诉讼中被上诉人银川大地租赁站出示的证据可以证实尚欠钢材款63336.65元。现上诉人宁夏得发公司对一审判决其对上述欠款承担连带清偿责任不服提起上诉，请求改判其公司对本案不承担任何责任。经核，刘国红挂靠上诉人宁夏得发公司，上诉人也认可刘国红是该项目负责人。刘国红在购买钢材时加盖“宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目部”印章，证明其购买的钢材用于涉案工程，宁夏得发公司虽对此持有异议，但在本案诉讼期间并未提交证据以证实涉案钢材买卖《销售合同》履行送货的钢材未用于涉案工地。上诉人宁夏得发公司在本案诉讼期间亦未提交与刘国红已进行工程结算、且将全部挂靠工程款给付刘国红的相关证据。故宁夏得发公司上诉主张其不承担责任的理由不能成立。综上所述，宁夏得发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1383元，由上诉人宁夏得发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏永生审判员 韩 芬审判员 何 芹 二〇一九年十月十一日书记员 李 丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。