贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4933号上诉人（原审被告）：贵州高速广告有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路麒龙中央商务大厦**办公楼**。法定代表人：丁劲松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201199810512910。委托诉讼代理人：何蕾，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201511353869。被上诉人（原审原告）：贵州高速传媒有限公司，，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区开发大道**贵州高速公路办公楼**法定代表人：邹刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗丹云，贵州辰泰律师事务所律师，执业证号：15201201811061094。上诉人贵州高速广告有限公司（以下简称：广告公司）因与被上诉人贵州高速传媒有限公司（以下简称：传媒公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人广告公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018)黔0115民初6539号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误、适用法律错误。1、案涉广告点位自2016年11月2日起被案外人贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会占用，直至该点位代理期限届满上诉人均未实际使用案涉广告点位。上诉人已经告知被上诉人贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会主张对案涉广告点位享有所有权并毁损上诉人发布的广告的事实，被上诉人承诺将尽快处理，然直至该广告点位代理期限届满，上诉人也未能使用该广告点位。2、基于上诉人与被上诉人在多条高速公路均存在合作关系，本着搁置争议、共谋发展的原则，上诉人一边积极寻求解决方案，一边仍按照《媒体代理合同》约定按时足额缴纳广告代理费，直至案涉广告点位代理期满，上诉人才在当期应交广告代理费中扣减了未能使用期间的媒体费用。3、被上诉人主张的违约金无事实依据，即便广告公司应当支付违约金，违约金以弥补损失为限，原审判决确定的违约金标准畸高。被上诉人传媒公司二审答辩称：上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。首先，《媒体代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。《媒体代理合同》签订后，被上诉人传媒公司提供广告点位，上诉人就应支付媒体费用。现上诉人违约未按合同约定支付媒体费用的行为属于违约行为，应当承当相应的违约责任。其次，在合同履行期限内案涉广告点位的经营、使用管理权限属于上诉人，媒体何时因何原因被占用现未可知，上诉人的法定占用权利被侵害，其自身应积极主张权利，因怠于行使权利而造成的后果应由广告公司自行承担。再次，违约金每日的计算标准系双方真实意思表示，上诉人未按合同约定支付媒体代理费，应承担违约赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。传媒公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的媒体代理费共计97,095.89元，并按照合同约定支付违约金人民币282,743.23元（截止2018年10月31日），计算至该笔款项付清之日止；2、被告向原告支付律师费11,000元。一审法院认定事实，2015年11月27日，原告传媒公司与被告广告公司签署《媒体代理合同》（合同编号1511-11），合同首部甲方为被告广告公司，乙方为原告传媒公司。合同第一条约定（一）甲方代理乙方广告媒体发布公路户外广告，共计54座；（二）甲方代理期限广告媒体代理期限详见本合同附件《贵遵线媒体代理费汇总表》及《贵遵线媒体代理费明细表》。（三）甲方代理的具体媒体数量、位置与代理时间见本合同附件《贵遵线媒体代理费汇总表》及《贵遵线媒体代理费明细表》。合同第三条约定：（一）因本次代理广告媒体单座所需代理时间各不一致，经甲、乙双方友好协商并一致同意，以公历年为结算周期。具体年度广告媒体代理费用及单座媒体代理费用详见本合同附件《贵遵线媒体代理费汇总表》及《贵遵线媒体代理费明细表》；（二）在本合同约定的代理期限内，甲方应向乙方支付的代理费用总金额为￥11,978,410元（人民币大写壹仟壹佰玖拾柒万捌仟肆佰壹拾元整）（含税）。付款方式为：1、2015年媒体代理费￥2,775,945元（人民币大写贰佰柒拾柒万伍仟玖佰肆拾伍元整）。甲方于2015年11月30日前支付给乙方；2、2016年媒体代理费￥5,342,521元（人民币大写伍佰叁拾肆万贰仟伍佰贰拾壹元整）。甲方于2016年3月31日前支付给乙方2016年度媒体代理费用的20%，即￥1,068,504.20元（人民币大写壹佰零陆万捌仟伍佰零肆元贰角）；2016年6月30日前，甲方支付给乙方2016年度媒体代理费用的20%，即￥1,068,504.20元（人民币大写壹佰零陆万捌仟伍佰零肆元贰角）；2016年9月30日前，甲方支付给乙方2016年度媒体代理费用的30%，即￥1,602,756.3元（人民币大写壹佰陆拾万零贰仟柒佰伍拾陆元叁角）；2016年12月31日前，甲方支付给乙方2016年度媒体代理费用的30%，即￥1,602,756.3元（人民币大写壹佰陆拾万零贰仟柒佰伍拾陆元叁角）。3、2017年媒体代理费￥2,570,465元（人民币大写贰佰伍拾柒万零肆佰陆拾伍元整）。甲方于2017年3月31日前支付给乙方2017年度媒体代理费用的20%，即￥514,093元（人民币大写伍拾壹万肆仟零玖拾叁元）；2017年6月30日前，甲方支付给乙方2017年度媒体代理费用的20%，即￥514,093元（人民币大写伍拾壹万肆仟零玖拾叁元）；2017年9月30日前，甲方支付给乙方2017年度媒体代理费用的30%，即￥771,139.5元（人民币大写柒拾柒万壹仟壹佰叁拾玖元伍角）；2016年12月31日前，甲方支付给乙方2016年度媒体代理费用的30%，即￥771,139.5元（人民币大写柒拾柒万壹仟壹佰叁拾玖元伍角）。4、2018年媒体代理费￥1,188,986元（人民币大写壹佰壹拾捌万捌仟玖佰捌拾陆元整）。甲方于2018年3月31日前支付给乙方2018年度媒体代理费用的20%，即￥237,797.2元（人民币大写贰拾叁万柒仟柒佰玖拾柒元贰角）……合同第四条双方的权利义务约定（二）乙方承诺对本合同约定的广告位置拥有完全自主经营管理权，并拥有履行本合同所应有的相关资质。（四）乙方负责所发布广告位的基础及结构安全工作。因广告位倒塌、零件脱落等事故造成人身伤害或财产损失，由乙方承担全部赔偿责任。如果造成甲方损失，有乙方承担相应赔偿责任。包括但不限于乙方为此支出的赔偿款、诉讼费用、律师代理费用、交通、食宿等。（七）在合同约定期限内，如遇地震、海啸、强台风、山体滑坡及政府行为等不可抗力因素，使本合同约定的全部或部分广告位无法继续进行发布，乙方原则上寻找临近广告位或相同价值广告位进行替代发布，由此耽误的发布时间在代理期满后弥补。替代发布的位置以乙方推荐，甲方确认的为准。若甲方确认不再继续代理，乙方退还已支付但未实际发生的广告发布费，费用计算标准按照发布总费用除以发布总天数，全年按365天计算。第六条合同终止及违约责任约定（二）甲方应按合同约定的时间及时向乙方支付媒体代理费用。如甲方未按时、足额向乙方支付媒体代理费用，则每逾期一日，以应支付而未付的金额为基础，按每日千分之四的标准向乙方支付逾期付款违约金。逾期付款超过30日，则乙方有权解除本合同，已收取的媒体代理费用不退还，且甲方应按剩余期限对应的媒体代理费用的30%向乙方支付违约金。（三）如甲方发布的广告内容及素材涉嫌侵犯他人知识产权导致乙方被他人追究法律责任，则甲方应赔偿由此给乙方造成的一切经济损失，包括但不限于乙方为此支出的赔偿款、诉讼费用，律师代理费用，交通、食宿等。合同尾部甲方名称（盖章）处盖有“贵州高速广告有限公司”字样印章及“贵州高速广告有限公司合同专用章”，乙方名称（盖章）处盖有“贵州高速传媒有限公司合同专用章”字样印章。合同签订后，原告按照合同约定向被告移交广告点位，被告向原告支付相应款项。根据《贵遵线媒体代理费计算表》记载，本案涉及的广告点位为数量（编号）50点位，级别分类为A3，媒体编码为GZT·1，媒体桩号为GZT·4km+100m，媒体类别为跨线天桥，尺寸为25m×4m×2面，总计218㎡，发布日期为2013/01/20—2018/01/19，商业单价人民币80,000元每年，2015年发布天数为157天，代理费共计34,411元，2016年发布天数为365天，代理费共计80,000元，2017年发布天数为365天，代理费共计80,000元，2018年发布天数为19天，代理费共计4,165元。2016年11月11日，被告员工发现涉案广告点位被他人占用投放广告，故被告未向原告支付其后的媒体代理费，双方就此事协商无果，遂诉至人民法院引起本案，同时原告凭请律师作为本案委托诉讼代理人支付律师费11,000元。上述事实，有当事人陈述、《贵州高速传媒有限公司媒体代理合同》（编号1511-11）、代理费汇总表含明细表、沟通函、电子回单、汇款统计表、代理合同、发票、汇款凭证、《传媒媒体拆除或占用费用补偿清单》、照片、聊天记录截屏等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，《媒体代理合同》（编号：1511-11）为原被告双方自主订立，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。根据《媒体代理合同》（编号：1511-11）之约定，原告为合同约定的所有广告点位的所有权人，被告通过向原告付费的方式得到广告点位的一部分使用权，用于投放广告。故在本案的合同履行中，原告虽对涉案的广告点位享有所有权，能行使完全的占有、使用、收益、处分等权利，但由于合同的约定，这些权利在被告足额支付媒体代理费的情况下由被告行使，故合同签订后，涉案广告点位由被告完全控制，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条之规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”，被告基于合同约定对涉案广告点位的占有系有权占有，案外人占用该广告点位的行为，系侵害被告的有权占有。作为有权占有人，被告在其占有被侵害的情况下可以自行主张权利，不必要求原告作为所有权人主张权利。同时，被告在本案的审理过程中，称原告系交付了有权利瑕疵的广告点位，导致涉案广告点位在合同签订后被他人占用，原告应当消除权利瑕疵，否则被告有权主张先履行抗辩权不支付媒体代理费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”同时在案件的审理过程中，原被告皆认可本案涉案的广告点位系原告从被告处购买所得，被告有能力亦有义务向一审法院提交涉案广告点位存在权利瑕疵的相关证据，否则应当承担举证不利的后果。故对于被告称己方系行使先履行抗辩权的意见一审法院不予支持，原告关于被告向其支付拖欠的媒体代理费的诉请一审法院予以支持，同时，被告拖欠媒体代理费的行为构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。在《媒体代理合同》（编号：1511-11）中，仅在第四条第四项和第六条第三项约定赔偿律师费的情形，本案不属于合同约定的两种情形中任何一种，故原告关于律师费的诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州高速广告有限公司于本判决生效后七日内向原告贵州高速传媒有限公司支付媒体代理费97,095.89元及违约金282,743.23元，共计379,839.12元；二、被告贵州高速广告有限公司从2018年11月1日起，以97,095.89元为基数按日千分之四的标准向原告贵州高速传媒有限公司支付违约金，至判决第一项中媒体代理费支付完毕之日止；三、驳回原告贵州高速传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3,581元（原告预交），由被告贵州高速广告有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为了证明其上诉请求向本院提交如下新证据：第一组证据：付款凭证，证明上诉人一直按照《媒体代理合同》约定按期足额支付代理费，诉争媒体费用是上诉人支付当期代理费时予以扣除。被上诉人的质证意见为:真实性合法性予以认可，证明目的不予认可。第二组证据：流行花园（广告公司工作人员）与许浪（传媒公司工作人员）的聊天记录截图10页、照片4张，证明上诉人与被上诉人签订的《媒体代理合同》得到了案涉点位的使用权，上诉人已经将案外人占用案涉广告点位的事实告知被上诉人。被上诉人的质证意见为:对以上证据的真实性、合法性予以认可，但对证据证明目的不予认可。上诉人的法定占用权利被侵害，其自身应积极主张权利，其怠于行使权利而造成的后果，应由其自身承担。第三组证据:广告公司向传媒公司送达的《关于经营权移交媒体后续事宜的沟通函》、《关于媒体合同执行过程中媒体拆除、占用。计算错误等事项进行清算》，证明广告公司已经告知其自2016年11月2日就未使用案涉广告点。被上诉人的质证意见为:该证据不属于新证据，上诉人并未在一审法院确定的举证期限提交上述证据，应视为上诉人放弃其举证权利，拒绝发表质证意见。第四组证据:贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会2019年9月20日出具的《证明》，证明被上诉人不享有案涉广告牌的所有权，上诉人不应该支付广告费，更不应该承担因逾期支付媒体费用产生的违约金。贵州省高速公路开发有限公司系案涉广告点位的合法权利人，针对贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会的侵权行为传媒公司已经分别于2018年4月8日、2018年9月19日致函主张权利。被上诉人为了证明其答辩主张向本院提交传媒公司2018年4月8日、2018年9月19日向贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会提交的《关于停止占用我司贵遵高速K4+100天桥媒体的函》、《关于私自拆除我司贵遵高速K4+100天桥媒体的函》，证明传媒公司知晓贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会占用案涉广告点位的事实后，配合广告公司向贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会发函主张权利的事实。上诉人的质证意见为:该函件正好说明传媒公司与贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会对案涉广告点位存在权属之争，导致广告公司2016年11月2日至今未得使用，广告公司自然也不该承担租金。本院认为，各方对证据的真实性均无异议，本院对二审审理过程中提交证据的真实性依法予以确认，对其证明力依法予以确认。二审审理过程中查明，广告公司分别于2016年11月28日、2018年3月15日向传媒公司致《关于经营权移交媒体后续事宜的沟通函》、《关于媒体合同执行过程中媒体拆除、占用。计算错误等事项进行清算》主张案涉广告点2016年11月2日起被案外人占用，此后一直未能正常发布广告，请传媒公司尽快处理，并对未能正常发布发布的时间及损失予以相应补偿。传媒公司2018年4月8日向贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会致《关于停止占用我司贵遵高速K4+100天桥媒体的函》主张案涉广告点属于贵遵高速公路的一部分，其业主——贵州高速公路集团有限公司已经授权广告公司对案涉进行经营。要求三桥村委会停止侵权行为，并按照传媒公司现有媒体价格缴纳2017年1月4日致发文之日媒体刊例费用251502.6元。另查明，广告公司已经将案涉广告点的媒体费用支付至2016年11月1日，2016年11月2日至2018年1月19日的媒体费用未支付。此外，贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会出具的《证明》明确贵阳市云岩区三桥村委会与高速公路集团有限公司所有权有争议。经二审审理查明的其余事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审审理查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是为：第一、被上诉人贵州高速传媒有限公司要求上诉人贵州高速广告有限公司支付媒体代理费的诉讼请求是否成立；第二、关于违约金如何确定的问题。关于被上诉人传媒公司要求上诉人广告公司支付媒体代理费的诉讼请求是否成立的问题。本院认为，上诉人广告公司与被上诉人传媒公司2015年11月27日签署的《媒体代理合同》约定传媒公司承诺对合同约定的广告位置拥有完全自主经营管理权，并拥有履行本合同所应有的相关资质。媒体费用计算标准按照发布总费用除以发布总天数，全年按365天计算。广告公司应按合同约定的时间及时向传媒公司支付媒体代理费用。如广告公司未按时、足额向传媒公司支付媒体代理费用，则每逾期一日，以应支付而未付的金额为基础，按每日千分之四的标准向传媒公司支付逾期付款违约金。案涉广告点位发布日期为2013/01/20—2018/01/19，商业单价人民币80,000元每年，2015年发布天数为157天，代理费共计34,411元，2016年发布天数为365天，代理费共计80,000元，2017年发布天数为365天，代理费共计80,000元，2018年发布天数为19天，代理费共计4,165元。广告公司主张2016年11月2日涉案广告点位被他人占用投放广告，广告公司遂未向传媒公司支付其后的媒体代理费。本院认定，双方签订的《媒体代理合同》约定传媒公司承诺对合同约定的广告位置拥有完全自主经营管理权。因贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会与高速公路集团有限公司权属争议导致广告公司未能在合同期内完全使用案涉广告点位，属于传媒公司过错。原审判决以广告公司应当向侵权人主张权利为由判令广告公司支付2016年11月2日至合同期满之日的全部媒体费并承担违约金于法无据，本院予以纠正。关于广告公司未能实际使用案涉广告点位的具体时间，广告公司主张自2016年11月2日未能使用案涉广告点位，但是仅提交《关于经营权移交媒体后续事宜的沟通函》、《关于媒体合同执行过程中媒体拆除、占用。计算错误等事项进行清算》，传媒公司并未进行复函，仅凭《关于经营权移交媒体后续事宜的沟通函》、《关于媒体合同执行过程中媒体拆除、占用。计算错误等事项进行清算》本院不能认定广告公司自2016年11月2日未能使用案涉广告点位。传媒公司2018年4月8日向贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会致《关于停止占用我司贵遵高速K4+100天桥媒体的函》明确贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会自2017年1月4日开始占用案涉广告点位。本院认定因贵阳市云岩区黔灵镇三桥村委会与高速公路集团有限公司权属争议导致广告公司自2017年1月4日起未使用案涉广告点位，传媒公司无权向广告公司主张2017年1月4日后的媒体使用费。广告公司实际使用案涉广告点位至2017年1月3日，其已经将媒体费支付至2016年11月1日，广告公司应当按照《媒体代理合同》的约定支付实际使用案涉广告点位期间的媒体费用，2016年11月2日至2017年1月3日的媒体费用为80000元／年÷365天×63天=13808.22元。传媒公司要求广告公司支付媒体代理费的诉讼请求部分成立，本院对其合理部分诉讼请求依法予以支持。关于违约金如何确定的问题。本院认为，《媒体代理合同》约定如广告公司未按时、足额向传媒公司支付媒体代理费用，则每逾期一日，以应支付而未付的金额为基础，按每日千分之四的标准向传媒公司支付逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《媒体代理合同》约定违约责任标准明显高于实际损失，一审判决按双方合同约定违约金标准确定的上诉人应付的违约责任明显过高，应当依法调减。本案中，上诉人一直按照《媒体代理合同》约定支付媒体代理费，因被上诉人一直未解决诉争广告点位的权属问题，上诉人才从付款金额中扣减诉争媒体代理费，本案纠纷的产生双方均存在过错。上诉人逾期支付约定款项，必然给被上诉人造成资金损失，因合同约定的最后一笔代理费的支付期限为2019年5月9日，应当自该日第二日起计付违约金，故本院确认本案中上诉人应向被上诉人支付的违约金为：以拖欠的13808.22元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准，从最后一笔款付款期限的第二日即2019年5月10日起算，至拖欠的媒体代理费支付完毕之日止。综上，上诉人广告公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分的上诉请求依法予以支持。原审认定事实部分不清，判决结果有失公允，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初6539号民事判决；二、贵州高速广告有限公司于本判决生效后七日内向贵州高速传媒有限公司支付媒体代理费13808.22元及违约金（违约金以欠付媒体代理费13808.22元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准，从2019年5月10日起计算至全部媒体代理费支付完毕之日止）；三、驳回贵州高速广告有限公司的其余诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用3,581元，由贵州高速广告有限公司负担185元，由贵州高速传媒有限公司负担3,396元；二审案件受理费用7，162元，由贵州高速广告有限公司负担,370元，由贵州高速传媒有限公司负担6，792元本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 庞 敏二〇一九年十月十日书记员 余琼敏