浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终306号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）应维迪，男，1981年6月7日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，个体经商，户籍地浙江省慈溪市。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 上诉人（原审被告人）苏廷华，男，1970年10月10日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省亳州市谯城区，暂住浙江省义乌市。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王鸿美，女，1968年3月15日出生于浙江省建德县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地浙江省建德市，暂住浙江省淳安县。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2019年1月16日被取保候审，2019年8月14日再次被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人刘勇，浙江哲鼎律师事务所律师。 原审被告人陈东景，男，1986年12月19日出生于云南省景洪市，彝族，高中文化，个体货代，户籍地浙江省东阳市，住东阳市。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人贾卫华，男，1980年1月7日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，个体运输户，户籍地河南省沈丘县，暂住宁波市北仑区。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，2019年1月16日被取保候审，2019年8月14日再次被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人周晨蕙，女，1989年4月4日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，个体货代，户籍地浙江省东阳市，住东阳市。因本案于2018年2月1日被取保候审。 原审被告人余叶亭，男，1967年3月28日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地浙江省淳安县，暂住淳安县。因本案于2018年5月11日被取保候审。 原审被告人张宏，男，1964年4月28日出生于上海市闸北区，汉族，大学文化，个体经商，户籍地上海市普陀区，住上海市闸北区。因本案于2018年6月7日被取保候审。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人应维迪、陈东景、贾卫华、苏廷华、周晨蕙、王鸿美、余叶亭、张宏犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2019年8月14日作出（2019）浙02刑初49号刑事判决。被告人应维迪、苏廷华、王鸿美不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人应维迪、陈东景为谋取非法利益，在明知国家禁止出口以木材为原料直接烧制的木炭（以下简称木炭）的情况下，仍接受周某（另案处理）、被告人王鸿美、张宏等委托，共同指使被告人贾卫华、苏廷华、周晨蕙采用伪报货物品名和开箱换货的方式，将木炭非法出口至韩国××××等地。 在实施走私时，被告人应维迪负责联系客户，被告人陈东景负责联系报关，被告人贾卫华、苏廷华、周晨蕙分别负责运货、装卸货、报关等。具体操作中，先由应维迪以“包通关”的方式接受周某或者被告人王鸿美、张宏等委托，陈东景预订发往韩国或日本等地的船舱位，确定船期后应维迪通知周某或王鸿美、张宏等准备木炭，周某再通知贾某2（另案处理）、王鸿美再通知被告人余叶亭将从湖北、河南等地收购的木炭运输至应维迪、陈东景租用的位于浙江省义乌市的福龙袜业仓库。同时，贾卫华驾驶集卡车拖带空集装箱至上述仓库，苏廷华组织搬运工将儿童毯、服装等“道具货”装入集装箱，陈东景或指使周晨蕙根据“道具货”的数量、品种情况委托报关公司向义乌海关申报。之后，贾卫华将装有“道具货”的集装箱拖至义乌海关进行加封，而后拉回上述仓库剪掉关封，苏廷华组织搬运工卸下“道具货”，换装上木炭，贾卫华等再用事先准备的假关封重新上封，最后运输至宁波北仑港区或者舟山港区转关出口。 2015年12月至2018年3月，被告人应维迪、陈东景、贾卫华、苏廷华采用上述方式走私木炭193个集装箱，重约3867.415吨；被告人周晨蕙参与走私木炭116个集装箱，重约2301.915吨；被告人王鸿美、余叶亭走私木炭12个集装箱，重约245.5吨；被告人张宏参与走私木炭5个集装箱，重约100吨。期间各有一个集装箱木炭分别被舟山海关、宁波北仑海关当场查获。 案发后，宁波北仑海关缉私分局将被告人应维迪、陈东景、苏廷华、王鸿美、张宏抓获归案；被告人贾卫华经家属电话告知，在原地等候宁波北仑海关缉私分局民警前来调查，并如实供述走私木炭的犯罪事实；被告人余叶亭经民警电话通知至公安机关投案，并如实供述了走私木炭的犯罪事实；被告人周晨蕙因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2018年2月1日被舟山海关缉私分局取保候审，同年5月28日解除取保候审，同日被北仑海关缉私分局取保候审，后如实供述了参与走私木炭的主要犯罪事实。归案后，被告人应维迪、陈东景如实供述了自己走私木炭的主要犯罪事实。 另查明，被告人应维迪、陈东景走私木炭违法所得约为人民币579万元；被告人贾卫华、苏廷华参与走私木炭违法所得分别约为人民币15.4万元、2.9万元；被告人王鸿美走私木炭违法所得（按木炭货值计算）约为人民币154万元；被告人周晨蕙因参与走私木炭非法获取政府出口补贴约为人民币8.685万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，以走私国家禁止进出口的货物罪，分别判处被告人应维迪、陈东景均有期徒刑七年，并处罚金人民币350万元；判处被告人贾卫华有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；判处被告人苏廷华有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人周晨蕙有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元；判处被告人王鸿美有期徒刑五年，并处罚金人民币130万元；判处被告人余叶亭有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；判处被告人张宏有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；被告人应维迪、陈东景的违法所得人民币579万元、被告人王鸿美的违法所得人民币154万元、被告人贾卫华的违法所得人民币15.4万元、被告人苏廷华的违法所得人民币2.9万元、被告人周晨蕙非法获取政府出口补贴人民币8.685万元，继续追缴，上缴国库；查扣在案的涉案木炭，予以没收，上缴国库。 被告人应维迪上诉提出：1.其没有指使过任何人，没有管理过货款，也不是货主、供货商，只是中介人，真正谋取暴利的是货主；2.原判认定的走私货柜数量与真实情况相差太大，其受张宏、王鸿美、周某委托，介绍给陈东景的货柜总数只有89个；3.在整个案件中其只是起次要作用，获利较少，原判量刑过重，罚金太多，要求减轻处罚并降低罚金数额。 被告人苏廷华上诉提出，原判认定其2019年3月20日在义乌市福龙袜业仓库为应维迪、陈东景装卸三车集装箱货物并获取360元报酬是正确的，但认定其明知当日装卸的是木炭、非法所得2.9万元、帮助一起剪过关封和上过假关封、代付过运费以及参与193个集装箱木炭的装卸等事实是错误的，原判事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪。其二审辩护人还提出，苏廷华主观上无明显的犯罪动机和犯罪故意，客观上没有实施犯罪活动，要求二审查明事实后依法改判苏廷华无罪。 被告人王鸿美上诉及其辩护人提出：1.王鸿美没有通谋，也不知道具体的走私手段和方法，更没有共同实施走私行为，应认定为从犯；2.原判部分事实不清，王鸿美没有通过尾号分别为3775、8816两张农行卡向应维迪结算通关费用，北仑海关查获的木炭性质未经鉴定、查获数量为25.5吨如何确定没有交代以及扣押手续材料中无货物持有人签名，认定王鸿美走私12个集装箱约245.5吨木炭证据不够充分，不能排除走私的木炭中没有机制炭；3.原判对违法所得及罚金的数额认定过高，按全部货物价值认定违法所得缺乏依据，被查扣的一集装箱木炭不应计算在违法所得内；4.王鸿美系初犯、认罪悔罪，原判量刑过重，要求从轻减轻处罚，并适用缓刑。二审期间，王鸿美的辩护人还提交了绛县古绛镇毛家坡村民委员会出具的一份关于陈某2卖给余叶亭的木炭系用从该村苹果园砍伐的苹果树烧制的证明，欲证明余叶亭采购的木炭系该村的老苹果树变废为宝烧制。 经审理查明，原判认定被告人应维迪、陈东景、贾卫华、苏廷华、周晨蕙、王鸿美、余叶亭、张宏走私国家禁止出口的木炭的事实，有证人王某、董某、查某、余某1、李某1、耿某、朴某1、黄某1、陈某1、李某2、朴某2、戴某、朱某1、黎某、李某3、方某、程某、吴某1、张某、郭某、陈某2、刘某1、欧某、贾某1、陈某3、卫某1、严某、吕某、蒋某、王某、朱某2、陈某4、吴某2、吴某3、傅某、刘某2、黄某2、刘某3、苏某、余某2、朗小虎的证言及相关辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、过磅单、情况说明、搜查笔录、电子数据及提取笔录、海关协查反馈函，海关进出境货物化验鉴定证书、照片，车辆行驶轨迹、手机通话记录、手机微信联系信息、QQ聊天信息、银行卡交易明细、报关单及数据表格、提单、委托报关协议书、报关单证、记录本、集装箱核查情况、高速公路出口流水信息、房屋租赁合同，另案处理的周某、贾某2的供述和辨认笔录，案发经过、到案经过、户籍证明等证据证实，各被告人对上述犯罪事实均有相应的供述和辩解，所供能相吻合，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于各被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，现分析评判如下： （一）关于应维迪的上诉理由，经查：1.根据相互印证的被告人应维迪、陈东景、王鸿美、贾卫华、苏廷华及另案处理的周某的供述、相关证人证言和银行账户交易明细等证据，在两年多近两百次的走私过程中，应维迪与陈东景虽有相对明确的分工，在走私共同犯罪中主要负责接受上家货主委托和收取“包通关”费用，但有时也送假关封到换货现场、支付运费给货车司机、联系苏廷华装卸货等。贾卫华、苏廷华虽系陈东景出面雇佣、周晨蕙亦系根据陈东景的指示委托报关，但应维迪知道走私的操作方式，也知道贾卫华、苏廷华、周晨蕙在其中负责的事项，而且贾卫华、苏廷华的报酬亦从“包通关”费用中支出，周晨蕙系陈东景的妻子，原判认定应维迪与陈东景共同指使贾卫华、苏廷华、周晨蕙三人以及管理“货款”，虽表述不够精确，但符合共犯原理，也不影响对其定罪量刑。应维迪虽非货主、供货商，但其在走私共同犯罪中积极揽货并收取高额费用，对走私行为具有较大的话语权，作用大，原判认定其为主犯并无不妥。应维迪就其在走私共同犯罪中的地位、所起的作用等提出的异议不能成立，不予采纳。2.根据贾卫华关于“我到福龙袜业就是帮陈东景拉木炭没有拉过其他正常货”，陈东景关于“提单上目的港是去韩国和日本且品名是CARTONSCAMPINGGOODS的肯定都是木炭”的供述，将侦查机关查扣的贾卫华妻子欧某根据贾卫华提供的信息制作的记录本上记载的贾卫华从2015年10月至2018年3月运输的217个集装箱转关出口的时间、委托人、箱号、船名航次、提单号、封号、装箱地址、进港地址、车号等内容，与从陈东景所委托的船公司调取的210张提单进行比对，有193票货物品名、目的港相符，再结合相关报关单证、海关协查回函、周晨蕙制作的记录其经手伪报货物品名报关转关出口的集装箱情况的电子文件、陈东景手机备忘录中记录的柜号提单号等信息、贾卫华驾驶的集装箱车运行轨迹和相关银行卡账户明细等，在案证据能够形成锁链，足以认定应维迪走私木炭的数量为193个集装箱。应维迪就此提出的异议不能成立，不予采纳。3.根据刑法及相关司法解释规定，走私木炭五十吨以上或者数额五十万元以上的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，应维迪与陈东景共同走私木炭3800余吨，原审根据其犯罪数额、违法所得数额以及在共同犯罪中的地位、所起的作用以及认罪态度等情节，所判处的刑罚适当，亦与同案其他被告人的量刑相平衡。应维迪上诉提出的要求减轻处罚并降低罚金数额的理由不足，不予采纳。 （二）关于苏廷华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.被告人应维迪、陈东景、贾卫华均供称，走私期间每回装卸货物都是由苏廷华组织搬运工进行，且都是一天内给同一辆车装、卸、装三次，换货都是在晚上，陈东景还供称付给苏廷华的费用比正常高100-200元/每次，三次共计1500元，后涨至1800元。2.陈东景、贾卫华均供称，有时由苏廷华帮忙转交运费给拉木炭的货车司机，货车司机张某也证实苏廷华曾给过其一次运费；贾卫华还供称苏廷华有时帮其剪关封、上假关封。3.贾卫华供称其曾听苏廷华说过装的是木炭，而且装卸货物时苏廷华和其他装卸工都带口罩穿防尘服。证人黄某1证实，其帮贾某2运输木炭到福龙袜业仓库卸货时，听装卸工说过货物是木炭，还看到装卸工专门打开纸箱查看，装的是木炭。证人贾某1证实，其帮贾卫华去福龙袜业仓库拉货时，看到装卸工身上、脸上都很黑。此外，余叶亭、贾卫华、货车司机张某以及卖木炭给余叶亭的郭某等人均证实，货物外包装纸箱上写有炭字，舟山海关、北仑海关查扣的货物亦印证了此点。苏廷华系具有识字、写字能力的正常成年人，长期从事装卸工作，在长达两年多的时间里为陈东景等装卸货物近两百次，综合上述证据反映的种种情形，认定苏廷华知道其装卸的货物是木炭符合常理，也未超过对其认知能力的要求。此外，苏廷华的违法所得即便就低按照每次装卸货其个人实际所得的费用乘以总次数，计算得出的总额也已超过原判认定的数额。综上，苏廷华及其辩护人就本案事实、证据以及是否构罪等提出的异议不能成立，不予采纳。 （三）关于王鸿美的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.事实部分：（1）王鸿美供述用其本人尾号为8816的农行卡收取外商支付的货款，用其侄女王樟瑶尾号为3775的农行卡向应维迪支付通关费用，该两张银行卡的账户交易明细印证了王鸿美的供述。原判在证据部分表述“两张农行卡（尾号分别为3775和8816）照片证明王鸿美用该两张银行卡与应维迪结算走私原木炭的通关费用”，显属有误，应予纠正。（2）北仑海关查扣的一集装箱货物，海关货物查验记录单及所附的2018年3月22日的过磅称重单记载货物总重为25180公斤，宁波海关2018年5月21日的涉案财物入库单记载该集装箱内货物重25500公斤，因使用的地磅不同、空气湿度不同等都会造成称重误差，320公斤误差在合理范围内，且涉案财物数量按照海关在入库时称重的重量认定也是客观、公正的。此外，该误差也不影响被告人的定罪量刑。王鸿美及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。（3）北仑海关查扣的一集装箱木炭，因系王鸿美通过应维迪、陈东景等再层层转委托办理报关等各种手续，扣押当时货物所有人不明，故扣押决定书等材料上只有见证人的签字，无货物持有人签名不影响扣押手续的效力。王鸿美及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。（4）被告人余叶亭明确供述其负责采购原木木炭由其妻子王鸿美通过应维迪非法出口到日本，郭某、陈某2、刘某1均证实他们卖给余叶亭的都是木材直接烧制的炭，王鸿美也一直供述其通过应维迪出口原木木炭。北仑海关查扣的木炭，根据木炭的形状及可见的木材纹理，可以直接断定为以木材为原料直接烧制的木炭。如系可以合法出口的机制炭，王鸿美也不必向应维迪支付远远高于正常出口费用的通关费。王鸿美及其辩护人就查扣的木炭性质不明以及不能排除走私的木炭中没有机制炭提出的异议与在案证据反映的情况不符，不予采纳。（5）余叶亭供述其收购的木炭都是雇张某从河南运输至义乌交应维迪，每车20吨左右，侦查机关调取的张某驾驶的货车GPS轨迹证实，从2017年4月至11月，该车曾11次到义乌福龙袜业，最后一次2018年3月21日到义乌科宏机械厂。张某证称，其送货最多十几趟，货都是送到福龙袜业，最后一次2018年3月20几号左右送到另一个仓库，每次一车20吨左右。王鸿美供称从2017年3、4月份开始通过张宏大概出口了3、4次，2017年7月份开始到11月，直接通过应维迪出口的大概有10多个箱子。原判认定王鸿美走私12个集装箱木炭，将未查获的11个集装箱每箱木炭净重就低以20吨计，加上查获的一个集装箱木炭重25.5吨，认定重量总计245.5吨，证据确实、充分，且相互能够印证。王鸿美及其辩护人就走私木炭数量、重量提出的异议不能成立，不予采纳。2.关于二审期间王鸿美辩护人提交的关于余叶亭从陈某2处采购的木炭系老苹果树烧制而成的证明，经查，海关总署等有关部门制定的《禁止出口货物目录》规定，以木材为原料直接烧制的木炭禁止出口，即便陈某2卖给余叶亭的木炭是用该村老苹果树变废为宝烧制而成，也属国家禁止出口的货物。辩护人提交的该份证据材料进一步佐证了余叶亭、王鸿美夫妇走私国家禁止出口的木炭的事实。3.关于王鸿美走私违法所得的认定。木炭系国家禁止出口的货物，查获后依法应予没收。王鸿美走私的12个集装箱除最后一个被查扣，其余11个均已走私出境，无法查扣，原判将未被查获的11个集装箱木炭按照重量乘以就低认定的收购价每吨7000元，计算得出的154万元认定为违法所得，并与查扣在案的25.5吨木炭一并判决没收，上缴国库，符合法律规定。王鸿美及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。4.关于王鸿美主从犯的认定及量刑。王鸿美虽不知应维迪走私木炭的具体方法，但其系货主，为谋取非法利益，在明知国家禁止出口木炭的情况下，主动、积极寻找走私出口木炭的途径，原判认定其为主犯并无不妥。王鸿美走私木炭200余吨，属情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金，王鸿美又无任何法定减轻处罚情节，原审判处其有期徒刑五年，并处罚金130万元，量刑适当。王鸿美及其辩护人提出的要求减轻处罚并适用缓刑的理由不足，不予采纳。 本院认为，被告人应维迪、陈东景、贾卫华、苏廷华、周晨蕙、王鸿美、余叶亭、张宏为谋取非法利益，在明知国家禁止出口木炭的情况下，违反海关法规，逃避海关监管，采用伪报品名、开箱换货等方式走私木炭出境，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，且均属情节严重。在共同犯罪中，应维迪、陈东景、王鸿美系主犯，贾卫华、苏廷华、周晨蕙、余叶亭、张宏系从犯，对贾卫华、苏廷华、周晨蕙、余叶亭、张宏均减轻处罚。贾卫华、余叶亭主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，均可从轻处罚。应维迪、陈东景、周晨蕙能如实供述基本犯罪事实，均可从轻处罚。根据周晨蕙、余叶亭、张宏的具体犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，均可适用缓刑。苏廷华拒不认罪，对其不适用缓刑。应维迪、苏廷华、王鸿美的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人应维迪、苏廷华、王鸿美的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇一九年十月二十一日 书记员  莫骏超