山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终6912号 上诉人（原审被告）：马丽花，女，1980年4月20日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：马言清，平度湘江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王明，平度湘江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张丽双，女，1964年4月18日出生，汉族，住黑龙江省黑河市爱辉区。 委托诉讼代理人：郭波，山东向真律师事务所律师。 上诉人马丽花因与被上诉人张丽双委托合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初3003号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭于2019年8月15日审理了本案。本案现已审理终结。 马丽花上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判驳回张丽双诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致判决错误。原审法院确认案由委托合同纠纷，未就是否存在委托关系及内容或事项进行调查，未抓住本案焦点问题导致本案错误裁判。张丽双未提供任何证据证实双方存在委托看管关系，未举证证实委托事项或内容，马丽花在第一次答辩时明确不认可双方系委托看管关系，只是代加工关系，并不负责看管，在马丽花无明确证据证实委托合同及内容或事项情况下，原审法院应驳回其诉讼请求。二、在马丽花不认可以寿光蔬菜批发市场净葱计算涉案大葱价值情况下委托评估机构错误，涉案大葱无论是收货地还是暂存地均系平度市，以外地价格不能客观反映本案事实且涉案大葱的毛葱及净葱的折合率依据也是与本地实际情况截然不同，鉴定报告依据平度市及周边地区毛葱出葱后需进行简单的去除外皮和多余干葱叶等加工程序，而本案实际情况是平度市毛葱加工不仅去除多余的干葱叶，且要对毛葱鲜叶一半进行切除，该鉴定报告所做市场调查根本不符合平度市实际，该鉴定报告所做毛葱及净葱折合率明显过低，对马丽花极不公平。三、证人韩某、马某证言足够证实张丽双已将暂存在马丽花处的大葱拉走40000多斤，原审法院未采信错误，对马丽花极不公平。 张丽双辩称，原审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。 张丽双向原审法院起诉请求：1.依法判令马丽花赔偿张丽双各项损失共计82836元；2.诉讼费用由对方负担。 原审法院查明，对有异议的证据和事实，认定如下：1、马丽花给张丽双发的是净葱还是毛葱。张丽双在诉状及庭审中称2017年11月30日前共收到马丽花发来三车净葱13000余斤，折合毛葱为16000斤。对此马丽花不认可，辩称发给张丽双的都是净葱。通过张丽双陈述及提供的证据来看，其支付马丽花的0.14元中包含了扒葱的费用，因此应当认定马丽花发给张丽双的为净葱。2、张丽双收到葱的数量。根据公安机关的询问笔录来看，2017年12月10日，张丽双安排陆某某接收马丽花及丈夫送的一车大葱4000多斤；2017年12月25日，马丽花安排马某波给张丽双送一车大葱5000多斤。张丽双称该都包含在张丽双自认收取马丽花的16000斤之中，马丽花一共就送来三车大葱，合计16000斤。但该两次收取大葱时间在12月份，张丽双对其说法不能做出合理解释说明使人信服，马丽花不认可，不予采信。马丽花称张丽双在11月底从马丽花处拉走了40000多斤毛葱并申请装车工人韩某、马某出庭予以证明，但该两名证人证言不足以证明是张丽双从马丽花处拉走大葱以及大葱数量情况，张丽双对该证人证言不认可并申请到公安部门调取上述期间张丽双的生活出行记录证明张丽双未到马丽花处拉葱，马丽花对其该主张未能提供其他有效证据予以佐证，不予采信。因此加上张丽双在诉状及庭审中自认的在2017年11月30日前收到16000斤葱，可以认定张丽双共接收马丽花发来的净葱25000斤。3、剩余葱的价值计算。张丽双在寿光经营蔬菜，马丽花也是根据张丽双要求将大葱发往张丽双所在的寿光蔬菜批发市场，因此张丽双要求按2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格计算涉案大葱价值，予以支持。原审法院根据张丽双申请，依法委托鉴定，青岛新业价格评估有限公司出具价格评估结论书，认为毛葱及净葱折合率为20%；2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格为2.7元/公斤。对该鉴定意见予以采信，据此计算本案98836斤毛葱，折合净葱为79068斤，减去张丽双已收取的25000斤，剩余净葱为54068斤，按2.7元/公斤，即1.35元/斤计算，为72991元。4、马丽花称剩余毛葱13000多斤，因价格下跌，为了防止损失扩大，以0.47元、0.48元的价格出售，得款5000多元，因张丽双欠马丽花的剥葱款、包装袋款、净葱装车费、运费共6810元未付，因此未支付张丽双。张丽双对马丽花上述说法不予认可，马丽花未提供证据予以证明，不予支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：张丽双在寿光经营蔬菜生意。2017年11月，张丽双与马丽花认识后即到马丽花处联系收购大葱事宜。经马丽花联系介绍，2017年11月15日至17日期间，张丽双以0.5元/斤的价格收购马丽花种植的大葱29656斤以及杜某某种植的大葱69000余斤，合计98836斤，由马丽花联系车辆将杜某某及自己种植的上述大葱运至平度市蓼兰镇东马丘村后马丽花的大葱加工点。2017年11月17日，张丽双支付马丽花29656斤大葱款及按照0.14元/斤计算的全部98836斤大葱的代办费、运费、出葱、捆葱、饭费等费用，共计29000元。张丽双自认在2017年11月30日前马丽花分三次给张丽双往寿光蔬菜批发市场发了三车葱共计16000斤。另外，2017年12月10日，张丽双安排陆某某接收马丽花及丈夫送的一车大葱4000多斤；2017年12月25日，马丽花安排马某波给张丽双送一车大葱5000多斤。2018年1月，张丽双多次与马丽花联系大葱事宜。2018年1月13日、14日，张丽双要求去马丽花处拉走剩余大葱，马丽花回复称货已发完，张丽双未见到剩余大葱遂报警，后诉来法院要求处理。 原审法院认为，马丽花给张丽双联系收购大葱，收取了全部98836斤大葱的代办费、运费、出葱、捆葱、饭费等费用，同意张丽双将收购来的大葱放置在马丽花的大葱加工点并根据张丽双要求将大葱发到张丽双所在的寿光蔬菜批发市场，双方合同关系成立，均应依约诚实履行。马丽花在发给张丽双25000斤净葱后，经张丽双要求未能将剩余大葱发给张丽双。对此马丽花辩称，张丽双曾于2017年11月底拉走40000斤大葱，剩余只有13000斤毛葱且为防止损失扩大已经销售，马丽花对其说法未提供有效证据证明，对此张丽双不认可，不予采信。马丽花未经张丽双同意擅自处分剩余大葱，经张丽双要求，马丽花不能交付，应属违约，对因此给张丽双造成的损失，马丽花应当承担赔偿责任。根据评估意见，毛葱及净葱折合率为20%，据此计算本案98836斤毛葱折合净葱为79068斤，扣除马丽花给张丽双发货的25000斤，剩余净葱为54068斤；张丽双于2018年1月13日、14日联系马丽花欲将大葱出售，根据评估意见，该期间寿光蔬菜批发市场净葱价格为2.7元/公斤，因此剩余大葱价值为72991元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马丽花于判决生效后十日内支付张丽双大葱损失72991元；二、驳回张丽双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1871元，由张丽双负担247元，由马丽花负担1624元。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审法院2018年5月2日下午第一次公开开庭审理了本案。庭审中，张丽双提交证据1，平度市公安局万家派出所对种植户杜某某、运输司机马某波、李某某的询问笔录。拟证明马丽花系代购，也证明张丽双存放在马丽花处的大葱数量。证据2，双方录音及录音笔录各一份，录音时间2018年1月3日。拟证明大葱数量及大葱在马丽花处。证据3，张丽双从马丽花处购买大葱29000斤，另委托马丽花从杜某某处购买大葱，共计98836斤，提交马丽花书写费用明细一份。拟证明张丽双收购大葱每斤需捆葱7分钱、出葱3分钱、运费一分五、代办费2分钱，饭费160元，合计每斤葱的费用1毛三分五，张丽双按1毛四计算付给马丽花，因葱存放在马丽花处，在马丽花发给张丽双时还需要扒皮。大葱每斤5毛钱，张丽双将29000斤大葱的货款及全部98836斤大葱的费用共计29000元支付给马丽花，提交银行打款凭证一份。证据4，双方微信聊天记录一份。拟证明2018年1月13日要去马丽花处拉葱，马丽花回复“货已发完”，马丽花不接电话，也将张丽双拉黑。证据5，录像五段，其中编号QQ视频20180117084632、QQ视频20180117084718两段视频系2017年11月17日张丽双收购大葱时在现场拍摄的，将张丽双收购的大葱存放在马丽花处，并埋土保鲜；其余三段系张丽双在2018年1月17日到现场拍摄，发现当时存放大葱的地方已没有大葱了。马丽花对杜产良笔录真实性无异议，但对内容提出异议，杜某某明确说过大葱具体拉到什么地方不清楚，且时间也不一致，笔录说15号，张丽双说13号。对马某波笔录不持异议。对李某某询问笔录不能证明张丽双的主张，李某某主张记不清了。对录音证据，马丽花对张丽双的总数量称忘了也没有看本子，不能证明证明事项。证据3只有打印件，没有正本，不认可；对银行打款记录真实性无异议，但不能证明主张金额和要求损失数额82836元。对证据4不能证明张丽双的要求。证据5真实性无异议，该场地系马丽花为张丽双提供存放大葱的场地，但不能证明大葱的数量、价款及损失。 张丽双提交杜某某侄子杜某刚汇款明细。拟证明付给杜某某大葱款，该与杜某某在公安机关询问笔录所说一致，证明张丽双收购大葱数量、价款。马丽花认为证据系打印件，不认可，但对收购价5毛钱认可。 法庭询问张丽双主张损失82836元怎么计算时，张丽双主张，大葱总共98836斤，在2017年11月30日前，马丽花分三次给张丽双送去了三车净葱共计13000斤左右，折合毛葱16000斤，剩余82836斤。在2018年1月13日提出拉葱时，毛葱市场批发价就到了1元钱。根据双方约定运费由张丽双负担，因还有葱在马丽花处，运费尚未结算。马丽花主张，收了我29656斤。张丽双所述收购总数额差不多，我种植的29656斤都放到了视频中的场地，但张丽双从杜某某处拉多少葱存放在该场地，马丽花并不知情，只是提供该处场地。在2017年11月30日前，马丽花分三次送了三车葱，每车5000多斤，净葱共16000斤发往寿光蔬菜批发市场，张丽双安排人接货。因为大葱的价格不好，张丽双在11月底从马丽花处拉走了40000多斤毛葱。2017年12月10日马丽花及丈夫送一车净葱5000多斤，送到寿光由张丽双的小姑陆某某接收。2017年12月25日马某波送一车净葱5000多斤送到寿光由张丽双安排人接货。还剩余13000多斤毛葱因价格下跌，为了防止损失扩大，马丽花以4毛7、8的价格出售，得款5000多元。该款在马丽花处，并未支付张丽双，因为张丽双还欠剥葱款、包装袋款、净葱装车费、运费未付，总共为6810元。对此，张丽双主张与事实不符，只收到了三车净葱13060斤，折合毛葱16000斤，其余的再没收到。张丽双也未安排人去马丽花处拉走毛葱。 询问是否认可张丽双主张2018年1月13日至14日要求拉葱市场批发价格为毛葱1元一斤，马丽花不认可。那时价格是下跌的。张丽双可以申请评估。张丽双要求对2018年1月13日至14日期间寿光蔬菜批发市场净葱批发价格以及毛葱净葱折合率进行评估鉴定；因为马丽花承认大葱送到寿光，张丽双也是在寿光经营蔬菜批发，所以要求按照寿光当地价格进行评估鉴定。马丽花不同意上述鉴定，应在按大葱存放地的当地价格进行评估鉴定。法庭要求张丽双申请评估鉴定应在庭后五日内提交书面鉴定申请并按照要求缴纳鉴定费，提供相应鉴定材料，如果因此导致鉴定不能进行或被退回，应承担举证不能的法律后果。要求马丽花应根据要求选择鉴定机构，进行评估鉴定。马丽花只同意按照当地或青岛地区的价格鉴定评估。 马丽花提交平度市公安局万家派出所对陆某某、马某波及张丽双的询问笔录。拟证明2017年12月10日，张丽双安排陆某某收到马丽花送的一车葱；12月25日马某波给张丽双送一车葱。张丽双对笔录真实性无异议，但陆某某在笔录中称12月10日收的一车葱与马某波所说的送的是同一车葱，总共收到了送的三车净葱。马丽花主张张丽双所述与事实不符。张丽双提供的马某波笔录也证实12月25日送了一车葱。张丽双亲属陆某某在笔录也承认了12月10日收了一车葱，该两人也都是张丽双申请公安机关调查询问的。张丽双在诉状中承认2017年11月30日前马丽花给张丽双送去16000斤葱，但2017年11月30日后张丽双没说。 马丽花申请证人韩某、马某出庭。拟证明2017年11月底马丽花给张丽双装了40000斤大葱，证人装车，张丽双安排车拉走了；两证人证言对张丽双主张的事实高度的确认，作为装车工记不清车牌是很正常的，对于本村村民装第一车葱能记清楚这也是事实，也符合常理，经过庭审调查和质证，两个证人所叙述的基本一致，且吨位、车型和车的颜色都能记住，且说明了后面还有一部分葱，这一点应当认为是事实，应予以采信；两名证人所做证言相互印证，与马丽花所述基本一致，两名证人证言可以采信。张丽双认为两证人证言高度相似，其对车辆、牌照、司机记不清，但对张丽双却记忆犹新，与常理不符。对于两证人装车事实不能否认是马丽花私自出卖了张丽双存放在马丽花处的大葱，是否是给张丽双装车无从证明。 2018年7月27日上午原审法院第二次开庭。张丽双申请原审法院到平度市公安局刑事侦查大队调取了张丽双2017年10月28日至2017年12月3日之间生活轨迹。张丽双对真实性无异议，该记录显示2017年11月底张丽双在济宁邹城到辽宁熊岳城火车上，说明马丽花说张丽双11月底在平度装大葱与事实不符；马丽花不认可张丽双说法，该记录显示张丽双购票从鲅鱼圈到哈尔滨西，也说明在11月28日张丽双不可能出现在平度。马丽花主张该证据不能证明张丽双主张，张丽双是2017年11月28日带车去马丽花处拉的大葱，该证据只能证明张丽双购买了车票的事实，不能证明张丽双不在平度的事实；不认可张丽双说法，该只是购票信息。 张丽双主张从马丽花处接到了三次，共计13000斤净葱，从毛葱到净葱掉秤大概为15%。马丽花主张去35%，不认可毛葱价格是1元一斤。张丽双申请评估，按照寿光市场的批发价格；因为张丽双在寿光经营蔬菜批发，应按照寿光蔬菜批发市场毛葱批发价格计算损失，申请对此进行评估。马丽花主张因为葱存放在平度，所以要按照当地平度价格；张丽双主张丢失的毛葱，毛葱也有折耗损失，本案争议涉案大葱的地点是平度，作物价鉴定也应该按照平度毛葱的批发价格和损耗来鉴定。申请按照寿光的批发价格，不予认可。 2019年1月22日原审法院第三次开庭。上次庭审中张丽双提出对毛葱及净葱折合率以及2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格进行鉴定，经合议对其申请予以支持，并依法委托鉴定。2018年11月2日青岛新业价格评估有限公司出具价格评估结论书，后又于2019年1月10日邮寄补充说明。张丽双对上述评估结论书及补充说明真实性无异议，对鉴定意见应予采信；支付鉴定费4200元，提交鉴定费发票，要求由马丽花承担。马丽花对鉴定报告真实性无异议，但不认可鉴定结论，也不同意以寿光蔬菜批发市场价格进行评估鉴定。案涉标的物所在地是平度，不应以寿光蔬菜批发市场价格做评估，该不具有关联性，不应作为定案依据。张丽双未要求马丽花在2018年1月13、14日为其代加工净葱，因此该结论中的折合率参照时间均与马丽花无关。评估结论书中的折合率没有明确所包含的因素，本案中涉案大葱从2017年11月份收获至2018年1月13日、14日期间间隔2个多月，且经过运输装卸，大葱必然存在水分等损耗，该鉴定报告中的折合率显然未对本案事实所涉及的具体情况进行参照，因此对本案认定事实不具有认可参考价值，对该报告不予认可。报告中鉴定机构在声明中也提到委托方及当事人提供资料的真实性由其自己负责，因此其真实不能确定，仅是根据委托方的要求进行鉴定，显失公平。是张丽双申请进行鉴定，鉴定结论对于本案无任何参考意义，马丽花不承担鉴定费。 询问主张损失计算时，张丽双主张“大葱总共是98836斤，按照20%折合率计算，净葱应该是79068斤（98836斤×80%），减去马丽花已给张丽双送去的13060斤，剩余净葱应为66008斤。按照评估意见价格1.35元/斤计算，为89110元，对此张丽双不再增加诉讼请求，按照所诉数额82836元主张”。马丽花主张“不认可张丽双上述计算方式，对于数量、价款均不认可，张丽双在马丽花处剩余的大葱数量为13000斤毛葱，另外张丽双还欠加工费”。 辩论时，马丽花主张“本案系委托合同纠纷，基于法庭调查及双方陈述，本案委托合同关系并不成立，对于张丽双的损失，马丽花不承担任何赔偿责任，不具有任何看管义务。张丽双存放的大葱数量，马丽花从来也没过问，对此不知情也不负责，请求法院依法判决”。 二审最终查明本案事实：一、2017年11月17日，张丽双付给马丽花29000元。张丽双提交主张系马丽花书写的费用明细，拟证明张丽双收购大葱每斤需付捆葱7分钱、出葱3分钱、运费1分5、代办费2分钱，饭费160元，合计每斤葱的费用是1毛3分5，按照1毛4计算给付马丽花。双方均认可大葱每斤5毛钱。费用明细写明：98836×0.07＝691898836×0.03＝296598836×0.015＝1482。饭：160元。代费98836×0.02＝197698836×5毛。费用14分。 二、2017年11月16日、17日，张丽双委托他人两次转给杜某某侄子杜某刚22560元、12030元货款，共计34590元。 三、1.2018年3月20日平度市公安局万家派出所对杜某某进行了询问，询问笔录显示：2017年11月15日，我（杜某某）打电话给马丽花，问她要不要葱，马丽花说到我地里看看，马丽花领着东北一名妇女来的，来了后看我种植的大葱挺好，马丽花就和我谈价格，五毛一斤，我同意了。16日马丽花找了两个农用六轮车来我地里拉菜，拉了4亩左右地的大葱，拉了两天，马丽花将地里的菜具体拉到那里我不清楚，地里的大葱产量共计69000余斤，那名东北妇女的女儿陈某某将钱打在了亲戚杜某刚的卡上，杜某刚将钱给我，打了两次，第一次打了10000余元，第二次打了20000余元，共计30000余元。 2.2018年3月20日平度市公安局万家派出所对李某某礼进行了询问，询问笔录显示：马丽花是给东北张丽双收的葱，马丽花就是代购。2017年11月15日，马丽花打电话给我，让我给她到平度市蓼兰镇三十里堡杜某某地里拉葱，需要把葱拉到她家中，我同意了，第二天中午，我开车来到马丽花所说的地方，过了一会儿，又来了一辆农用六轮车，那个车主是跟马丽花一个村的，叫什么名字不知道，我两一起拉，拉了两天，把葱都拉在马丽花家屋后铁丝网院子里，那块地是马丽花的地，我记不清拉了多少吨了，17日干完活就回家了。 3.2018年3月22日平度市公安局万家派出所对马某波进行了询问，询问笔录显示：马丽花是给东北一名中年妇女收的葱，马丽花就是代购。2017年11月份的一天，马丽花打电话给我，让我给她到平度市蓼兰镇三十里堡村去拉葱，把葱拉到她大葱加工点去，我同意了，第二天中午，我开车来到马丽花所说的地方，我看见一辆农用六轮车已经装满葱了，车主是蓼兰镇仁里家村姓李的，叫什么名字不知道，我们两一起拉，我在三十里堡拉了一天，拉了2车葱共2万斤，我把葱拉在我村后面马丽花的大葱加工点里，干完活后，我就回家了。从三十里堡拉完葱后，第二天不就是第三天我记不清了，当时姓张的中年妇女还没有走，我从马丽花种的大葱也拉在我村后面马丽花的大葱加工点里。两方的葱没有放在一起，隔着一点地方。2017年12月25号我给马丽花送了一次，当时拉了5000多斤葱，具体多少记不清了，到了寿光蔬菜批发市场，一名东北的中年妇女接的货，这名中年妇女不是姓张的那名妇女，我就给马丽花送了一次，运费500元，马丽花给我的钱。 4.张丽双（简称张）提交主张2018年1月3日与马丽花（简称马）的录音证据。张：人处事就得善良点，你不能光看着钱，我那点大葱搁那搁着没准还能挣点，暂时看还不行。马：行是行，这几天走得快。张：这玩意说没就没了，我说的对不对。马：恩，说快也快。张：想卖的话，一天就能卖完它，九万八千多斤大葱，头一车那是六千八百斤，剩下那些想卖的话，一大挂车就能拉走吧。马：我也忘了，我也没看本子，这几天忙的。张：不能丢吧，不能丢吧？马：没事，我只不过有时候忙的晚上有点时间，早早就睡觉，早上还得早起。张：哎呀咋整，我感觉平度大葱不超过十天就没了。马：也差不多。 四、1.2018年3月20日，张丽双到平度市公安局万家派出所报案，主张将大葱放在马丽花家里，现在联系不上马丽花，到马丽花家后边的院子发现大葱不见了。事情过程为：2017年11月12日通过微信群联系马丽花；11月15日看了大葱，谈好价钱五毛一斤，人工费是一毛四，一共六毛四一斤。后又介绍杜某某，价格与马丽花一样。一共收了九万八千多斤，其中马丽花29000斤左右，杜某某良69000斤左右。几次汇款都是通过银行转账。马丽花说将葱放在屋后铁丝网院子里，说啥时候价格好你就过来卖，保证不会坏。2018年1月14日大葱涨价了，通过微信联系马丽花，马丽花发了句货已发完了，我去南方了。马丽花将张丽双微信、电话拉黑。2018年1月17日坐车到马丽花家，发现大葱不见了，敲他家门也没有人出来，就到平度市经侦大队报案，因为当时快过春节了，就回家了，经侦大队让到派出所报案。问你让马丽花送过大葱时，张丽双说让马丽花将大葱往寿光田马蔬菜市场送过3次，一次一车，一车大约4000斤左右，第二车也是4000斤左右，第三次5000斤左右，前两车是11月份送的，最后一车是12月份送的。问马丽花送的三车葱有无记录或记账本等证据，马丽花主张没有。 2.2018年3月20日，平度市公安局万家派出所对陆某某进行了询问。询问笔录显示，询问到派出所何事时，答我来说一下前段时间在寿光帮我嫂子张丽双接菜一事。2017年12月10日，我嫂子张丽双让我在田马蔬菜批发市场接一车大葱，将马丽花手机号发给了我，我打电话联系马丽花，说正在路上。大约晚上22时许，马丽花和她丈夫开着带斗的四轮车拉着大葱来了，我找的地方称重，这一车大葱大约4000余斤，后将大葱放在了我的货位（23A区11号）处。 五、马丽花提交证人到庭。证人韩某主张“原告收葱的，给她装了一次葱。被告是自己村里，没其他关系。在2017年11月底，那天上午何家店赶集，被告给我打电话，让我去装葱，下午我就找人在村里装了一车葱，车长9米6，蓝色车，没注意车牌。我又找了马某玉、马某、马某召，下午开始装车，干了3、4个小时，快天黑了，装了22、3吨左右，过磅我们没去，装车费30元一吨，应该是600多元，但一共给了我们4个人600元。我们装完这车场地还剩下些，具体数量不清楚”。询问怎么知道有22、3吨时，证人主张“我们经常装车，根据车长及装载情况估算的”，装载费是“被告给的，装车时候原告在场”。 询问证人马某与原被告关系时，证人主张“不认识，见过面”、“是在2017年11月底，因为是给马丽花装的第一车葱，韩某找我去的，中午吃饭完就去了，干到快黑天了，车牌、司机都没印象，车是9米6的车，根据装车高度应该是23、4吨葱。我们到冬就给人装葱挣钱，重量基本有数。装车费30元每吨，马丽花一共给了600元，韩某拿着，我们四个平分。车去拉去哪我不知道，还剩下些，剩余的有多少我没数。马丽花就找我们装了一次”。张丽双问“你第二天和韩某一起干活了没有”、“你去年第一次装车给谁装的”、“你去年第一次给谁装的你都不知道，为什么这次给马丽花装的记得这么清“时，证人答“一起出葱来”、“在营里，也是别人找的我，给谁装的不知道”、“因为是给马丽花装的第一车葱”。 六、2018年5月3日，张丽双向原审法院申请调取张丽双2017年11月25日至11月28日的生活轨迹。原审法院到平度市公安局刑事侦查大队调取了2017年10月28日至2017年12月3日张丽双的旅馆住宿信息、全国铁路售票、全国民航订票和离港信息。张丽双2017年10月28日，如家酒店松原鄂尔罗斯大路店吉林省。2017年10月29日，购票（铁路）松原-熊岳城。2017年10月31日，0030时，虹琦宾馆吉林省；1603时，如家酒店松原鄂尔罗斯大路店吉林省。2017年11月6日，购票（铁路）松原-长春；长春-济南西；济南西-淄博。2017年11月9日，1636时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼。2017年11月12日，购票（铁路）聊城-南昌；1620时，玥庭商务酒店（锦悦酒店）江西省南昌市井冈山大道218号。2017年11月13日，两次购票（铁路）南昌西-聊城；2018时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼。2017年11月14日，1826时，青岛芒果酒店管理有限公司山东省平度市李园办？1836时，青岛窝窝牛酒店管理有限公司山东省郑州路2-19号。2017年11月17日，购票（铁路）潍坊-聊城。2017年11月18日，0334时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼；2154时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼。2017年11月19日，1907时，滨州市温馨假日酒店管理有限公司山东省黄河四路渤海十二路交叉口。2017年11月20日，1942时，汉庭酒店财富宾馆山东省站前财富广场1号楼159号。2017年11月21日，1626时，惠民如家酒店山东省惠民新汽车总站。2017年11月23日，购票（铁路）济南-唐山。2017年11月24日，2020时，如家龙山南路店山东省邹城市太平西路559号。2017年11月25日，1715时，邹城市安福宾馆山东省邹城市前东路盘龙柱东300米路北。2017年11月27日，购票（铁路）邹城-熊岳城；1552时，绍宏宾馆山东省邹城市龙山路南首路西。2017年11月29日，购票（铁路）鲅鱼圈-哈尔滨西。2017年12月3日，哈尔滨-济南（航空）。 七、2018年8月3日，张丽双向原审法院提交申请书，为查明案件事实，特申请对毛葱及净葱的折合率以及2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场毛葱价格进行鉴定。原审法院委托青岛新业价格评估有限公司进行价格评估。青岛新业价格评估有限公司2018年11月2日出具青岛新业[2018]第263号《价格评估结论书》：一、价格评估标的对毛葱及净葱折合率以及2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格进行鉴定。二、价格评估目的根据原审法院本次《鉴定（评估）委托书》委托评估内容及要求，确定价格评估标的在价格评估基准日的市场价格，为法院办案提供价格参考依据。三、价格评估基准日本次价格评估基准日为2018年1月14日。四、价格定义价格评估结论中所指价格是：评估标的在评估基准日，采用公开市场价值标准确定的客观合理的价格。五、价格评估依据（一）行为依据价格评估结论书依据原审法院司法鉴定（评估）委托书（2018）评鉴字第292号出具。（二）国家有关的法律、法规及技术标准文件1.《价格法》等相关法规。2.《价格鉴定行为规范（2010年版）》（发改价证办[2010]103号）。3.《山东省价格鉴证操作规范》（2006年修订版）。4.《产品质量法》。5.《山东省涉案物品价格鉴证条例》。6.《资产评估准则》。7.其它相关法规。（三）甲方及当事人提供的资料1.鉴定（评估）委托书。（四）乙方收集的有关资料1.市场调查资料；2.其他相关资料。六、价格评估方法根据价格评估的实际情况，确定本次价格评估采用市场法、成本法和收益法。七、价格评估过程1.接受委托后，根据本次委托内容及要求，结合该案的实际情况，我们成立了由价格评估和资产评估及其他相关专业人员组成的价格评估小组，并制定了价格评估作业方案。2.经与双方当事人沟通了解，本次评估的标的物已被处理，无法进行现场勘验程序；本次评估仅根据本次委托内容及要求，对该产地同类葱的市场通货情况下的毛葱及净葱折合率以及2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格进行评估鉴定；对涉及该标的相关责任划分及其他争议事项不做定论，以法院审理判决为准。3.进行市场调查，收集与本次价格评估有关的数据资料：（1）评估人员走访调查了本市及周边地区蔬菜种植户与种植基地、毛葱加工市场等，了解到平度当地及周边地区毛葱出葱后需进行简单的去除外层老皮和多余干葱叶等加工程序，然后进入蔬菜批发市场等。评估人员搜集了在价格品评基准日前后该产地同类葱的市场通货情况下的净葱出葱率集中体现为：72.50%-85.40%，取其平均值为：（72.50%＋85.40%）÷2＝78.95%。（2）评估人员对寿光蔬菜批发市场进行了调查了解，搜集在价格品评基准日前后该产地同类净葱的寿光蔬菜批发市场批发收售价格集中体现为2.56元/公斤-3.12元/公斤，取其平均值为：（2.56＋3.12）÷2＝2.84元/公斤。4.评定估算：通过评估人员及市场调查的相关价格数据材料，结合《山东省价格鉴证操作规范》、《资产评估准则》等国家相关规定，并充分考虑到本次委托方本次委托内容、该案的实际情况、市场淡旺季价格差异、区域间价格差异、天气变化及市场行情波动等因素，取其合理相关修正基数K＝5%，评定和确定：（1）本次评估的毛葱及净葱折合率＝（1-市场平均净出葱率）×（1-修正基数K）＝（1-78.95%）×（1-5%）＝20%；（2）本次评估的2018年1月13日、14日寿光蔬菜批发市场净葱价格＝市场平均收售价格×（1-修正基数K）＝2.84×（1-5%）＝2.7元/公斤。九、价格评估标限定条件1.甲方及当事人提供资料客观真实。2.评估标的按常规合理状况在本市所在地及周边地区公开市场毛葱及净葱合理平均中等折合比率体现。3.评估标的按常规合理状况在寿光蔬菜批发市场的净葱市场平均价格体现。4.本次评估未考虑规费、国家客观经济政策发生重大变化、市场供应关系变化、市场结构转变、遇有自然力和其他不可抗力因素、特殊交易方式等对评估结论产生的影响。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，一、张丽双作为原告提起诉讼，没有提交当时与马丽花交易时的书面证据，只是付款系通过转账，通过查询得知，导致本案事实认定存在诸多困难，需要先对本案的基本事实进行推理认证。首先关于张丽双收购大葱的数量。张丽双主张从马丽花处购买大葱29000斤，另委托马丽花从杜某某处购买大葱，共计98836斤；张丽双并不清楚从马丽花处收购大葱的数量。马丽花认可收了其29656斤，本院予以确认。张丽双支付给杜某某货款34590元，双方认可大葱每斤0.5元，因此购买杜某某大葱为69180斤。因此此次张丽双委托马丽花收购大葱的数量为98836斤。 其次，张丽双支付给马丽花款项29000元，双方认可大葱每斤0.5元，因此张丽双支付马丽花大葱货款为14828元。其他14172元应为支付其他费用。张丽双提交主张系马丽花书写费用明细一份。拟证明张丽双收购大葱每斤需捆葱7分钱、出葱3分钱、运费一分五、代办费2分钱，饭费160元，合计每斤葱的费用1毛三分五，张丽双按1毛四计算付给马丽花。马丽花对该费用明细不认可，但马丽花答辩时主张中介费0.02元/斤，与上述“代办费”一致，可以认定中介费0.02元/斤；其他费用应是收购大葱所必须，马丽花虽不认可，应是张丽双的自认，本院予以确认。收购大葱所需捆葱费、出葱费、运费、代办费，合计每斤葱的费用1毛三分五，张丽双按0.14元计算，购买该批大葱并运至马丽花的储存地共需费用13837元。加上饭费160元，共计13997元。张丽双支付给马丽花的费用在扣除货款及上述费用后，还剩余831元。 二、马丽花与张丽双未签订书面合同，未出具履行合同的相关凭证，导致对双方关系认定困难。首先双方应存在委托收购关系。张丽双主张系向马丽花购买大葱及介绍代购大葱；马丽花主张就是代张丽双联系收葱。双方提交的公安询问笔录中被询问人及马丽花提供的证人也认为马丽花与张丽双存在代购关系。从第一项的分析可知，马丽花帮助张丽双完成了大葱的收购，共收购大葱98836斤，张丽双支付了杜某某大葱款，支付了马丽花大葱款及捆葱费、出葱费、运费、代办费等。双方履行完毕委托收购合同。理由如下，首先，马丽花交付货物，张丽双并未给出具收到条，张丽双支付货款，马丽花也未给出具收到条，双方系即时清结的买卖合同关系。其次，张丽双虽将大葱存放在马丽花屋后的场地内，从其提交证据5录像编号QQ视频20180117084632、QQ视频20180117084718两段视频看，系2017年11月17日张丽双收购大葱时在现场拍摄的，将张丽双收购的大葱存放在马丽花处，并埋土保鲜，交付给了张丽双；张丽双将大葱放在马丽花的场地系出借场地的成分更大。第三，双方无书面合同，没有约定毛葱与净葱的出葱率，双方均未提到如何保管及保管的费用，加工的大葱运到寿光批发市场并未出具收到大葱的数量，马丽花抗辩“不认可有看管义务。被告对于原告存放了多少数量的大葱没有知情权，也从来没问过原告具体收过了多少大葱”的主张更符合本案事实。 三、关于张丽双拉走大葱的数量问题。张丽双与马丽花收购大葱没有交接具体数量，运走大葱同样没有记录具体数量。张丽双自认收到马丽花送的毛葱16000斤，其他不论系马丽花提交的公安的询问笔录还是张丽双提供的公安的询问笔录，均是张丽双报案的笔录和公安机关因报案调查形成的笔录，这与马丽花提交的证人证言形式系一样的，一方对调查笔录内容或证人证言不认可，另一方认可笔录或证人证言内容；笔录或证人证言中被调查人与证人所主张的大葱数量均是约数，并不准确。对于证人证言的认定，张丽双申请原审法院，原审法院到平度市公安局刑事侦查大队调取的2017年10月28日至2017年12月3日张丽双的旅馆住宿信息、全国铁路售票、全国民航订票和离港信息看，张丽双的行程为“2017年11月14日，1826时，青岛芒果酒店管理有限公司山东省平度市李园办？1836时，青岛窝窝牛酒店管理有限公司山东省郑州路2-19号。2017年11月17日，购票（铁路）潍坊-聊城。2017年11月18日，0334时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼；2154时，汉庭连锁酒店火车站店山东省汽车西站临街楼。2017年11月19日，1907时，滨州市温馨假日酒店管理有限公司山东省黄河四路渤海十二路交叉口。2017年11月20日，1942时，汉庭酒店财富宾馆山东省站前财富广场1号楼159号。2017年11月21日，1626时，惠民如家酒店山东省惠民新汽车总站。2017年11月23日，购票（铁路）济南-唐山。2017年11月24日，2020时，如家龙山南路店山东省邹城市太平西路559号。2017年11月25日，1715时，邹城市安福宾馆山东省邹城市前东路盘龙柱东300米路北。2017年11月27日，购票（铁路）邹城-熊岳城；1552时，绍宏宾馆山东省邹城市龙山路南首路西。2017年11月29日，购票（铁路）鲅鱼圈-哈尔滨西。2017年12月3日，哈尔滨-济南（航空）”。上述信息只是张丽双订票、预定宾馆的信息，不能准确反映张丽双真正的轨迹，但张丽双自2017年11月14日至11月27日应一直在山东省活动，直到2017年11月27日下午近四时时还预定了“绍宏宾馆山东省邹城市龙山路南首路西”宾馆。即张丽双提供的行踪否定不了马丽花提交的证人证言。得不出原审法院认定的拉走大葱数额。 四、关于鉴定问题。本院认为，原审法院在未查明事实的基础上进行的鉴定不应采信。理由如下，首先，张丽双在明确诉讼请求时，计算损失为82836元，主张大葱总共98836斤，在2017年11月30日前送去了三车毛葱16000斤，剩余82836斤；在2018年1月13日提出拉葱时，毛葱市场批发价就到了1元钱；双方约定运费由张丽双负担，因还有葱在马丽花处，运费尚未结算。即张丽双主张运费由其自己承担，现尚未结算，因此按毛葱市场批发价了1元钱乘以毛葱的数量主张其诉讼请求；只是后来改为鉴定申请的内容。马丽花主张双方交易均发生在平度市，不管是鉴定毛葱净葱折算率还是价格均应以当地为准，明显不同意张丽双鉴定申请的内容。马丽花的主张与张丽双起诉时的主张系一致的，双方应该存在合意，原审法院却对不相干的寿光批发市场的价格进行鉴定，有失公允。其次，张丽双认可其承担运费，从毛葱变为净葱的加工费也应由张丽双承担，原审法院在未查清运费、加工费的基础上反而对外地的价格进行鉴定，无法适用本案。第三，原审法院事实部分未查清。将毛葱加工成净葱，因气候不同、加工的目的不同而有不同。春夏季加工的大葱一般用于葱花或生食，而秋冬季的大葱加工多数用于葱花。加工方式有将毛葱进行简单的去除外层老皮和多余干葱叶后，所有葱叶是保留的，比如章丘人在进行章丘大葱比赛时系比较大葱的高度的，整个植株最高者为冠军；还有一种方式是在上述简单加工基础上将一部分葱叶整体割去的，比如青岛地区大部分市场是这样的。马丽花就是坚持第二种加工方式的，原审法院并未查清涉案是否系何种加工方式。评估部门采取了“了解到平度当地及周边地区毛葱出葱后需进行简单的去除外层老皮和多余干葱叶等加工程序”，与马丽花主张的加工方式不一致，且调查的系搜集了在价格品评基准日前后该产地同类葱的市场通货情况下的净葱出葱率：72.50%-85.40%，取其平均值为：（72.50%＋85.40%）÷2＝78.95%。而在评定估算时，又是按毛葱及净葱折合率进行基数修正的，即鉴定机构取其合理相关修正基数K＝5%，本次评估的毛葱及净葱折合率＝（1-市场平均净出葱率）×（1-修正基数K）＝（1-78.95%）×（1-5%）＝20%。进一步增加了出葱率，降低了折合率，偏离了案件事实。第四，从张丽双申请原审法院，原审法院到平度市公安局刑事侦查大队调取的2017年10月28日至2017年12月3日张丽双的旅馆住宿信息、全国铁路售票、全国民航订票和离港信息看，张丽双到过吉林省、江西省、山东省等，但没有到寿光的行程，张丽双未提供在寿光蔬菜批发市场经营蔬菜生意的证据。而2018年3月20日平度市公安局万家派出所对陆某某的询问笔录显示，陆某某主张替张丽双接菜，却称“将大葱放在了我的货位（23A区11号）处”，即大葱系放在陆某某的货位的，并未涉及张丽双的摊位问题。即涉案的部分大葱运往了寿光蔬菜批发市场，不能证实后续的大葱也要运往寿光蔬菜批发市场。故该评估意见不应采信。 五、本案的最终处理意见。张丽双作为原告发动了本案的诉讼，提供的付款凭证系事后从银行系统打印的；张丽双提交的主张系马丽花书写费用明细，却无人签名，也未申请鉴定，在马丽花不认可的情况下，不能采信；张丽双提供的其他证据系到公安机关报案形成或申请法院到公安机关调取，不能提供与本案有关的、双方交易时形成的有关证据，且上述证据无法反映本案的实际情况，应承担不利的法律后果。马丽花自认还有13000斤毛葱还未拉走，张丽双自认在2018年1月13日提出拉葱时，毛葱市场批发价就到了1元钱，马丽花应赔偿张丽双毛葱款13000元。马丽花认为张丽双未支付运费、加工费的主张未提供证据证实，不予支持。张丽双自认收到的大葱加上公安笔录及证人证言证实拉走的大葱接近马丽花自认已拉走的大葱数额，对张丽双主张的除13000斤毛葱外未拉走的数量不予支持。 综上，上诉人马丽花的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审法院认定事实有误，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初3003号民事判决第二项。 二、变更山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初3003号民事判决第二项为上诉人马丽花于本判决生效后十日内支付被上诉人张丽双大葱损失13000元。 三、驳回上诉人马丽花的其他上诉请求。 四、驳回被上诉人张丽双的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费1871元，二审案件受理费1625元，共计3496元，由上诉人马丽花承担549元，由被上诉人张丽双负担2947元。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十月三十日 法官助理 韩晓琪 书记员 李德军 书记员 隋欣孜