陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10976号上诉人（原审被告）四川鼎瑞建筑劳务有限公司，住所地成都市金牛区金府路********。法定代表人陈开全，该公司经理。委托代理人隋霄霄，陕西联强律师事务所律师。委托代理人惠滢洁，陕西联强律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）邓学彬，男，1992年5月2日出生，汉族，现住四川省资中县。委托代理人姜月月，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。第三人（原审第三人）罗刚，男，1979年1月16日出生，汉族，现住四川省眉山市东坡区。上诉人四川鼎瑞建筑劳务有限公司因与邓学彬劳动争议一案，不服西安市阎良区人民法院(2018)陕0114民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年9月16日，邓学彬按第三人罗刚要求至鼎瑞公司的碧水蓝天工程从事木工工作。2015年9月29日，邓学彬在工作时从架子摔下受伤。经西安630医院治疗，诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折；2、腰椎间盘脱出。2015年9月29日至2015年10月14日，邓学彬住院治疗15天。西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书认定：伤残等级九级、护理等级无。2016年8月5日西安市阎良区人力资源和社会保障局工伤认定决定书认定：对邓学彬所受伤认定为工伤。西安市劳动能力鉴定委员会给邓学彬出具西安市工伤职工停工留薪鉴定确认表认定：“经确认停工留薪期为6月（自2015年9月29日至2016年3月29日）”2017年8月25日。另查，2015年度西安市在岗职工月平均工资为5266.08元。原告邓学彬认为自己工资为日工资260元，被告鼎瑞公司认为其月工资1500元。当事人之间以工伤待遇等发生争议诉至西安市劳动人事仲裁委员会，西安市劳动仲裁委员会于2018年9月4日做出裁决，后双方皆不服，提起诉讼，要求依法处理。原审上述事实，有《工伤认定决定通知书》、《西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书》、《西安市工伤职工停工留薪期间鉴定确认书》、西安市630医院诊断证明及住院病案、票据、工资表、当事人陈述等在卷佐证，原审法院予以确认。原审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，鼎瑞公司将其碧水兰庭三期幼儿园工程分包给不具备用工主体资格的自然人罗刚，邓学彬系罗刚招用，鼎瑞公司应参照工伤保险条例承担工伤保险责任。本案中，原告与被告虽不存在劳动关系，但原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的客观事实存在，被告应当依法支付原告因停工造成的收入损失。根据邓学彬在工作时间受伤，经西安市阎良区人力资源和社会保障局认定为工伤，又经西安市劳动能力鉴定中心评定为伤残等级九级，无护理等级，停工留薪期为6个月。原告实际住院15天，根据《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，故鼎瑞公司应支付邓学斌住院伙食补助费450元；对于住院期间护理费，医嘱显示长期留陪人为15天，单位未派人护理，根据工伤护理费计算标准，护理人员有收入的按照误工费计算，护理人员没有收入的，无论受害人是否实际支付护理人员以报酬，均参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬计算，故护理费应该为15*100=1500元；另查，因原被告对于邓学彬月工资争议较大，且均未提供有效证据予以证明故按照2015年社会平均工资5266元予以计算一次性伤残补助金和停工留薪工资损失，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金的待遇，标准为九级伤残为9个月的本人工资。据此，被告应向原告支付一次性伤残补助金47394元；关于停工留薪期间的待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，根据邓学彬在工作时间受伤，经西安市阎良区人力资源和社会保障局认定为工伤，又经西安市劳动能力鉴定中心评定为伤残等级九级，无护理等级，停工留薪期为6个月，故原告停工留薪期间的工资损失为31596元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据陕西省实施办法》第二十四条规定：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。”之规定，应以2015年年度职工月平均工资5266元为基数，九级为9个月，即应支付邓学彬一次性工伤医疗补助金47394元，一次性伤残就业补助金47394元。邓学彬主张医疗费90元，鉴定费56元由票据为证，原审法院予以支持。对于原告邓学彬的其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司要求第三人罗刚承担连带责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四之规定，《陕西省实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告邓学彬（本案被告）一次性伤残补助金47394元；一次性伤残就业补助金47394元；一次性医疗补助金47394元；二、被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告邓学彬（本案被告）住院期间护理费1500元；三、被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告邓学彬（本案被告）停工留薪期待遇31596元；四、被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告邓学彬（本案被告）住院伙食补助费450元；五、被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告邓学彬（本案被告）医疗费90元、鉴定费56元；六、驳回原告邓学彬（本案被告）的其他诉讼请求；七、驳回四川鼎瑞建筑劳务有限公司（本案原告）的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延给付的债务利息。邓学彬所预交的受理费10元，由四川鼎瑞建筑劳务有限公司负担；四川鼎瑞建筑劳务有限公司所预交的受理费10元，由四川鼎瑞建筑劳务有限公司自行负担。宣判后，四川鼎瑞建筑劳务有限公司不服提起上诉称，一、原审法院以2015年度西安市在岗职工月平均工资为标准计算一次性伤残补助金和停工留薪工资损失，判决错误。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条规定“九级伤残，一次性伤残补助金为9个月的本人工资”。第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”本案中，西安市中级人民法院(2016)陕民终2794号民事判决和原审法院均确认，被上诉人被罗刚聘用后，从事木工工作，工作不足二月即受伤，被上诉人的身份系农民工。被上诉人在阎良区人民法院申请确认劳动关系一案中，其当庭承认“生活费为十天伍佰元”。也就是说，被上诉人月工资为1500元，年工资18000元，低于2015年陕西省在岗城镇职工平均工资为56896元的60％(34137.6元)，因此申请人应以年工资34137．6元作为基数计算伤残补助金和停工留薪工资损失，原审法院以西安市在岗职工平均工资计算，判决错误。二、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，原审法院判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金47394.72元、一次性医疗补助金47394.72元，适用法律和计算标准均错误。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、骋用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条规定“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：(一)本人自愿解除劳动关系的；(二)用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；(三)劳动合同期满终止劳动关系的。”依据上述规定，用人单位支付医疗补助金和伤残就业补助金以劳动者与用人单位存在劳动关系且劳动合同期满或解除合同为条件。本案中，业已生效的(2016)陕民终2794号民事判决已经确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，所以上诉人和被上诉人之间并不符合《工伤保险条例》第三十七条第二款的前提条件。虽然上诉人将工程分包给不具备用工主体资格的罗刚，确实存在选任的过错，但是如果因该过错，就认定上诉人应承担全部的工伤保险责任，无疑是加重了上诉人的负担。原审法院混淆了工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，无事实和法律依据，适用法律错误。另原审法院以西安市社会平均工资为基数计算上述两项费用，而不是以陕西省在岗职工平均工资计算，明显错误。三、原审法院判决上诉人承担工伤保险责任，但未判决上诉人有权向第三人罗刚追偿，违反法律规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。原审法院已经认定被上诉人系罗刚雇佣，但原审法院判决上诉人承担用工主体责任，未依据上述规定判决上诉人的追偿权，剥夺了上诉人的权利，不符合法律规定。综上所述，原判决缺乏事实和法律依据，判决错误。为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求：1、撤销原审判决一、三项，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金25603.2元，判决驳回被上诉人要求上诉人支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金的诉讼请求；改判上诉人支付停工留薪期待遇17068.8元；2、判令上诉人向被上诉人承担工伤保险责任后，上诉人有权向第三人追偿；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人邓学彬辩称：我的伤情已经经铁路中院判决维持了工伤决定，双方虽不存在劳动关系，上诉人对被上诉人的工伤待遇承担用工主体责任；上诉人的第二项请求超出了仲裁范围和一审请求，不属于本案的受理范围。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上诉人四川鼎瑞建筑劳务有限公司第一点上诉理由认为，原审法院以2015年度西安市在岗职工月平均工资为标准计算一次性伤残补助金和停工留薪工资损失，判决错误一节，因其没有直接证据证明邓学彬工资数额，其以邓学彬当庭承认“生活费为十天伍佰元”认为邓学彬月工资为1500元缺乏事实及法律依据。其上诉第二点理由认为，其与邓学彬不存在劳动关系，用人单位支付医疗补助金和伤残就业补助金以劳动者与用人单位存在劳动关系且劳动合同期满或解除合同为条件。原审法院判决其向邓学彬支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，适用法律和计算标准均错误。因劳动者在工作中受伤经鉴定确认为工伤，在享受工伤待遇时仅有《工伤保险条例》作为参照依据，该《条例》并未对是否具有劳动关系作出强制性规定。因此，原审判决不存在适用法律错误。其上诉第三点理由认为，原审法院判决其承担工伤保险责任，但未判决上诉人有权向第三人罗刚追偿，违反法律规定。因本案系邓学彬在仲裁庭的诉讼请求为审理范围的工伤待遇纠纷，上诉人的此项理由并非仲裁请求范围，其是否向第三人罗刚行使追偿权，本案不作处理。原审判决本院认为中“被告四川鼎瑞建筑劳务有限公司要求第三人罗刚承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持”处理不当，不作为四川鼎瑞建筑劳务有限公司是否向第三人罗刚行使追偿权的障碍性依据。综上，上诉人四川鼎瑞建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人四川鼎瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇一九年十月二十四日书记员  梁 丹