山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2742号上诉人(原审原告)：胡某1，女，2011年9月26日生，汉族，祁县村民，现住太原市。法定代理人：胡某2，男，1988年10月10日生，汉族，祁县村民，现住太原市，系胡某1之父。上诉人(原审原告)：赵怀芬，女，1960年3月20日生，汉族，祁县村民，现住。二上诉人共同委托诉讼代理人：米雅雅，祁县东观镇法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：霍苗苗，女，1992年3月22日生，汉族，祁县城赵镇原西村居民，现住。委托诉讼代理人：魏英杰，山西祁明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司，营业场所：太原市万柏林区漪汾街7号（汇港大厦18层）。负责人：冯斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靖，山西泰一律师事务所律师。上诉人胡某1、赵怀芬、霍苗苗因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称“大地保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡某1的法定代理人胡某2、上诉人胡某1、赵怀芬共同委托诉讼代理人米雅雅，上诉人霍苗苗委托诉讼代理人魏英杰，大地保险公司委托诉讼代理人李靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡某1、赵怀芬上诉请求：一、一审法院认定事实不清，判决错误，少判二上诉人各项损失共67304.52元。请求贵院依法查明事实，撤销一审判决并依法予以改判。二、本案及一审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人赵怀芬在一审时主张28027.19元误工费合理合法，应当判决上诉人赵怀芬误工费用。2、一审法院没有认定上诉人赵怀芬精神抚慰金10000元不合理也不合法，且各被上诉人在一审开庭时并没有对上诉人的精神抚慰金持有异议,上诉人胡某1精神抚慰金5500元。3、一审法院只判决二上诉人住院期间的营养费和陪侍费，而不考虑出院之后的该项费用，没有事实和法律依据，一审法院少判了二被上诉人营养费和陪侍费共计23777.33元。霍苗苗辩称，赵怀芬年满60，基本丧失劳动能力。对误工费原则上不予认可，如果法院认可误工损失，被上诉人也没有提供误工证明和收入情况证明，我们要求按照中院的标准100元每天计算，误工期认可90天，精神抚慰金，我们对胡某1的伤残情况和鉴定有异议，对胡某1的精神抚慰金暂时不认可，对赵怀芬的一万元认可。对胡某1的营养费，在住院期间为伙食补助费，不应该重复计算营养费，胡某1的陪侍费标准有异议，151天服务业标准，对护理费我们只认可住院期间的，出院后根据一审法院认定的事实在出院医嘱没有对护理情况做出意见，所以我们对出院后的护理情况不予认可，赵怀芬住院期间也是伙食补助费，出院才是营养费，一审法院重复计算了1400余元，我们认可该部分为出院后的营养费，赵怀芬的出院后的护理费因其没有主张不予认可。大地保险公司辩称，原审判决基本事实清楚，赵怀芬误工费，赵怀芬本人过了退休年龄，也没提供任何证据主张，其上诉主张按照农林业标准计算不符合法律，这是从事这个行业的标准，不是农民就是这个标准。上诉人主张的使用标准是错误的，也没有证据一审法院不支持合情合理、赵怀芬和胡某1的精神抚慰金一审没有主张就没认定合情合理，营养费和护理费一审法院判决也合情合理，没有依据专门机构鉴定，只是自行主张，也没有提供护理费的标准和损失，一审按照住院期间判定合理。应该维持。胡某1本人重新鉴定的问题，我们认可霍苗苗提出的上诉意见，胡某1是一个小孩，主要损失是面部，有色素沉淀，这是需要在开庭的时候让大家看一下孩子，如果造成影响应该赔偿，如果好了就不赔偿，伤残鉴定我们认定霍苗苗的意见。霍苗苗上诉请求：撤销祁县人民法院(2018）晋0727民初1181号民事判决书第二项,改判核减被上诉人胡某1的伤残赔偿金41907.8元、鉴定费1500元（不服判决金额为43407.8元)。事实与理由：被上诉人胡某1依法构不成伤残,不应当计算伤残赔偿金、鉴定费，其鉴定程序不合法，鉴定结果不客观真实。1、被上诉人的伤情均为可恢复性的创伤，出院后未到三个月就进行鉴定，鉴定时机不合法，此类伤情应当在治疗终结后六个月之后进行鉴定。2、上诉人曾向承办法官提出，要求见一下被上诉人胡某1本人，查看面部色素异常区和头发稀疏区的面积，如果被上诉人的伤情还是与鉴定报告陈述的一致，那么上诉人便认可鉴定报告，如果被上诉人面部色素异常区和头发稀疏区的面积已经恢复，那么原来的鉴定结论就不能作为定案的证据,法院应当准许上诉人提出的重新鉴定申请。胡某1辩称，首先，本案中，答辩人的伤残报告是经法定程序由晋中市中级人民法院委托合法的、有资质的鉴定机构作出，鉴定结果科学、客观、公正，鉴定程序合理合法，并无不当，真实的对胡某1的伤残情况做出了明确的鉴定意见。因此，一审法院判决胡某1残疾赔偿金、鉴定费合理合法。其次，胡某1诉讼过程中的伤情状态不能与事故发生时以及做鉴定时的伤情相提并论。赵怀芬辩称意见同其上诉意见。大地保险公司辩称意见同对赵怀芬的答辩意见一致。胡某1、赵怀芬向一审法院起诉请求：要求保险公司在交强险和第三者商业险限额内对胡某1、赵怀芬按比例赔付因交通事故造成的各项经济损失共计33万元，其中赔付胡某18万元，赔付赵怀芬25万元，不足部分由霍苗苗承担。经胡某1、赵怀芬申请进行伤残鉴定，现诉讼请求增加至胡某1183118.30元(近期还将做手术，保留再次诉讼的权利)，赵怀芬361481.15元(保留再次诉讼的权利),共计544599.45元。一审法院认定事实：赵怀芬、胡某1为外婆外孙关系。2018年9月3日20时10分许，霍苗苗驾驶晋Ｋ×××**号车沿省道320线（祁方线）由西向东行驶到6KM+800m处时，撞到前方由赵怀芬驾驶的二轮电动车尾部（车载胡某1）造成赵怀芬、胡某1不同程度受伤及双方车辆不同程度受损的道路交通事故。此次事故经山西省祁县公安局交通警察大队处理，该队于2018年10月15日作出第140727120180000248号道路交通事故认定书，认定当事人霍苗苗承担本次事故的全部责任，当事人赵怀芬在本次事故中无责任，胡某1无责任。事故发生后，胡某1于2018年9月4日被送往山西省人民医院住院治疗，经诊断为:左股骨干骨折、头皮撕裂伤、口腔软组织裂伤、面部多处软组织损伤。于2018年9月18日出院，实际住院14天。出院医嘱:1、术后两周拆线，每三天换药一次。2、患肢适度功能锻炼，避免负重。3、术后1月骨科、神外、口腔科门诊复查,根据复查结果制定下一步康复计划。4、不适随诊。胡某1在山西省人民医院住院共计花费医疗费、门诊医疗费及根据医嘱外购药69357.24元。于2019年4月24日二次入院，经诊断为:左股骨干骨折术后骨愈合。于2019年4月30日出院,实际住院6天。出院医嘱:1、伤口每3天换药1次，术后两周拆线;2、适当活动，避免负重;3、一个月后骨科门诊复查;4、不适随诊。胡某1在山西省人民医院二次住院花医疗费、门诊医疗费及根据医嘱外购药17057.32元。事故发生后，赵怀芬于2018年9月4日被送往山西医科大学第二医院住院治疗，经诊断:脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血。于2018年9月28日出院，实际住院24天。出院注意事项为:继续治疗。于出院当日转入祁县人民医院住院治疗，经诊断为:1、脑出血术后;2、左股骨颈骨折内固定术后;3、左侧肋骨骨折。于2018年10月8日出院,实际住院10天。出院医嘱:1、注意休息;2、加强营养;3、定期复查;4、不适随诊。赵怀芬为求颅骨修补，于2018年12月10日再次入住山西医科大学第二医院，经诊断:颅骨缺损。于2018年12月24日出院，实际住院14天。出院注意事项：注意休息，加强营养，避免剧烈活动;伤口处定期换药，据伤口情况拆线;定期神经外科、骨科门诊复查;不适随诊。赵怀芬三次住院共计48天(24天+10天+14天)，共计花费医疗费、门诊医疗费及根据医嘱外购药214733.97元(143203.53元+19044元+52486.44元)。大地保险公司在本次事故发生后垫付10000元医疗费用。霍苗苗在赵怀芬、胡某1住院期间曾支付医疗费共计29465.79元。另查明，霍苗苗所有的晋Ｋ×××**号车辆在大地保险公司投保机动车强制保险，保险期间从2017年9月20日零时起至2018年9月19日二十四时止;投保商业险第三者责任保险限额为20万元，保险期间自2017年9月20日0时起至2018年9月19日24时止，事故发生在保险期间内。又查明，经胡某1、赵怀芬申请，该院移送晋中市中级人民法院对胡某1、赵怀芬的伤残等级进行鉴定,经该院委托山西正名司法鉴定所鉴定，该所作出正名司鉴【2018】法医临鉴字第151号司法鉴定意见书,鉴定意见为:胡某1车祸致左股骨干骨折、头皮撕裂伤、口腔软组织裂伤、面部多处软组织损伤，头皮撕裂伤后行成面积为45cm2头发稀疏区，构成X级(拾级）伤残;面部可见面积为18cm2色素异常区，构成X级(拾级)伤残。该所作出正名司【2018】法医临鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为:赵怀芬车祸致闭合性颅脑损伤、右侧顶叶及颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧额、颞、顶区硬膜下积液、双肺挫裂伤、双侧少量胸腔积液、左侧肋骨骨折、左侧股骨颈、坐骨支骨折、双侧小腿局部肌间静脉血栓形成等。脑叶部分切除术后，构成IX(玫级)伤残;经测算，目前左髋关节功能丧失40.25%，构成X级（拾级）伤残;左侧3-9肋骨骨折，其中3、6、7肋骨骨折畸形愈合，构成X级(拾级)伤残。胡某1、赵怀芬为此支付鉴定费3000元(1500元+1500元)。霍苗苗于2019年5月20日向一审以该鉴定结论认定事实不清，鉴定时距车祸发生仅过了三个月，胡某1的头发稀疏情况、面部挫伤本可自行恢复，根本够不上伤残为由提出重新鉴定申请，但未提交相关证据。经该院核定，胡某1因本起道路交通事故遭受的损失包括:1、医疗费69357.24元;2、二次医疗费17057.32元;2、营养费600元(30元/天×14天+6天｛两次共计住院天数};3、住院伙食补助费2000元（100元/天×14天+6天）;4、陪侍费2112.16元(38547元/年/365天×14天+7天);5、交通费1000元(酌情考虑);6、伤残赔偿金41907.8元（19049元/年×20年×11%）7、鉴定费1500元;共计135534.52元。赵怀芬因本起道路交通事故遭受的损失包括:1、医药费214733.97(三次住院);2、营养费1440元(30元/天×24天+10天+14天);3、住院伙食补助费4800元(100元/天×24天+10天+14天);4、陪侍费5069.19元(38547元/年/365天×24天+10天+10天)；5、交通费1000元（酌情考虑);6、伤残赔偿金83815.6元(19049元/年×20年×22%)；7、鉴定费1500元;8、被扶养人生活费1158.3元(8424元×5年/8人×22%),共计313517.06元。一审法院认为，2018年9月3日20时10分许，霍苗苗驾驶晋Ｋ×××**号车沿省道320线（祁方线）由西向东行驶到6KM+80Om处时，撞到前方由赵怀芬驾驶的二轮电动车尾部(车载胡某1)造成赵怀芬、胡某1不同程度受伤及双方车辆不同程度受损的道路交通事故。此次事故经山西省祁县公安局交通警察大队处理，该队于2018年10月15日作出第140727120180000248号道路交通事故认定书,认定当事人霍苗苗承担本次事故的全部责任，当事人赵怀芬在本次事故中无责任,胡某1无责任。经审查，该道路交通事故认定书客观真实、合法有效，该院依法予以采信。山西正名司法鉴定所对胡某1及赵怀芬作出的司法鉴定意见书，霍苗苗虽对胡某1的司法鉴定意见书提出了重新鉴定的申请，但经该院审核，该鉴定客观真实、程序合法，胡某1受伤符合该伤残标准，故该院对该司法鉴定意见书予以采纳，对霍苗苗提出重新鉴定申请不予支持;本起道路交通事故发生时，晋Ｋ×××**号车在大地保险公司投保有交强险及商业险，对胡某1、赵怀芬遭受的损失依法应由大地保险公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分按事故责任比例在商业第三者责任保险限额内予以赔付。对胡某1、赵怀芬主张的合理合法损失，该院依法予以支持。保险公司在事故发生后已给付胡某1、赵怀芬10000元医疗费，及霍苗苗在胡某1、赵怀芬住院期间已垫付29465.79元，该院予以确认，此款应在赔付款中扣除。保险公司辩称不承担鉴定费和诉讼费，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费是为查明人身损害程度而产生的合理的、必要的费用，应由保险人承担;关于诉讼费是当事人进行民事诉讼,应当交纳的费用,人民法院根据案件具体情况决定诉讼费的负担，故对保险公司的此意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下:一、限中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十日内在交强险、商业第三者保险限额内赔付胡某1、赵怀芬各项损失310000元(扣除中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司已经支付的10000元);二、限霍苗苗在本判决生效后十日内赔付胡某1、赵怀芬各项损失129051.58元，除去霍苗苗已经支付的29465.79元，实际再支付99585.79元;三、驳回胡某1、赵怀芬的其他诉讼请求。二审中，胡某1、赵怀芬提供两份证明，证实其损失。霍苗苗质证称对该证据没有异议。大地保险公司认为不属于新证据，这只是认定承保事实，和赵怀芬是否有劳动能力和经营土地没有之间关系。本院审理查明的其余案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，二审争议焦点一是：赵怀芬的误工费是否应予支持，金额如何确定。上诉人赵怀芬并未提供证据证明其误工证明和收入情况，无法证实其收入水平，故对该项上诉请求不予支持。争议焦点二是：赵怀芬与胡某1的精神抚慰金请求是否应予支持。胡某1一审并未起诉主张精神抚慰金，该项诉请超出一审起诉范畴，本院不做评判。对于赵怀芬的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，结合我省精神抚慰金司法审判实践惯例，对上诉人赵怀芬请求的伤残精神损害抚慰金10000元应予支持，一审遗漏对该诉请的认定，本院予以纠正。争议焦点三是：赵怀芬、胡某1的营养费、陪侍费天数如何确定。根据受害人伤残情况，参照医嘱，赵怀芬出院后需加强营养，胡某1医嘱并未注明加强营养，且营养费是对受害人出院后需要加强营养的损失的补偿，一审支持了胡某1与赵怀芬住院期间的营养费不妥，但考虑到出院后所需加强营养的事实，出院后营养费给付的天数与住院天数一致，故该项费用本院不再变动。争议焦点四是：霍苗苗要求的重新鉴定是否支持。一审鉴定由本院委托山西正名司法鉴定所鉴定，该鉴定机构具有合法鉴定资质且该鉴定意见客观反映了胡某1、赵怀芬的伤残情况，霍苗苗有异议，但未提供反驳证据，不符合申请重新鉴定情形，本院不予支持。故本案中赵怀芬的赔偿项目及金额除精神抚慰金增加10000元，其余的赔偿项目及金额均与一审认定的一致。综上所述，胡某1、赵怀芬、霍苗苗的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1181号民事判决第一项，即为：限中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十日内在交强险、商业第三者保险限额内赔付胡某1、赵怀芬各项损失310000元(扣除中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司已经支付的10000元);二、变更山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1181号民事判决第二项为：限霍苗苗在本判决生效后十日内赔付胡某1、赵怀芬各项损失139051.58元，除去霍苗苗已经支付的29465.79元，实际再支付109585.79元；三、撤销山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1181号民事判决第三项；四、驳回胡某1、赵怀芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费10684元，减半收取5342元，二审案件受理费2368元，共计7710元，由中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担3041元，由霍苗苗负担1075元，由胡某1、赵怀芬负担3594元。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年十月九日法官助理邓昊书记员智慧