广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终160号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯鹏，绰号“亚雀”“大鹏雀”，男，1975年3月16日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，高中文化，职工，户籍地岑溪市，现住岑溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2019年2月2日被取保候审，同年7月17日由岑溪市人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人李海林，广西桂吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）霍林，男，1988年11月4日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2019年2月2日被取保候审，同年7月17日由岑溪市人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 指定辩护人岑宏志，广西盈顺律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院起诉指控原审被告人冯鹏、霍林犯开设赌场罪一案，于二〇一九年七月十八日作出（2019）桂0481刑初142号刑事判决。原审被告人冯鹏、霍林不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人和检察员的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月14日至7月2日世界杯足球赛期间，被告人冯鹏委托被告人霍林租用网络赌球网站服务器，以便利用网络赌球网站，吸收代理、接受下线赌博人员的投注进行赌博，并将租金5000元转账给霍林。霍林用4000元向他人租赁了一个网址为“××”的赌球网站，并获得该赌球网站总代理账号“ＸＸ×××40”。冯鹏从霍林处收到网址、总代理账号“ＸＸ×××40”及密码后，通过电话、微信或支付宝等方式积极发展欧某、梁某1、梁某2、黎某、严某、陈某等人在世界杯期间利用该网站接受投注赌博和下注赌博。其中欧某、梁某1、梁某2拿到赌博网站的代理账号后，通过代理账号管理会员账号，利用会员账号提供自己下注赌博或他人投注赌博。期间，霍林帮忙冯鹏管理网站、排除网络故障，冯鹏按下注回水点数0.05（10000元得500元）给回佣金，共得款2310元。经远程勘验，自2018年6月12日至2018年7月2日，总代理“ＸＸ×××40”的账号在网站××的赌博下注笔数是3197笔，下注金额1643119元，其中有效金额1520094.15元。 原判认定上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、梧州市公安局红楼派出所出具的情况说明、银行卡账户清单明细、手机通话记录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、指认现场照片，证人欧某、梁某1、梁某2、黎某、陈某、严某、姚某、孔某、何某、李某、覃某、彭某的证言，远程勘验检查笔录、电子证据检查工作记录，被告人冯鹏、霍林的供述与辩解等证据证实。 原判根据上述事实和证据，认定被告人冯鹏、霍林以营利为目的，租用赌博网站服务器，利用赌博网站开设赌场，接受投注，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。二被告人主观上具有共同开设赌场的犯罪故意，客观上又共同实施参与开设赌场的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人冯鹏主动提出租用网络赌球网站，并积极发展下线接受投注，起积极的、主要的作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人霍林帮助冯鹏租用网络赌球网站，并帮忙维护网站运行，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人霍林主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条和第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（二）项之规定，以被告人冯鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人霍林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；继续追缴被告人霍林的违法所得人民币3310元，待追缴后予以没收，上缴国库；公安机关扣押在案的苹果6手机2台、VIVO牌手机1台、苹果4手机2台、平板电脑LENOVE1台，均予以没收。 原审被告人冯鹏上诉提出：1.一审法院没有将其用于下赌注的金额和为了测试网站而下注的金额剔除出来，全部认定为涉案金额不当；2.其涉案金额应为二十万，原判认定涉案金额错误；3.原判量刑过重。 其辩护人认为：1.冯鹏不是主犯；2.赌资必须通过在赌博网站和参赌会员间实现流转才构成犯罪，原判认定开设赌场的赌资金额为1520094.14元，事实不清、证据不足；3.冯鹏拿到赌博网站帐号和密码后虽然发展了会员，接受了赌注，但尚未进行结算就被公安机关抓获，其行为应属犯罪未遂；4.原判量刑过重。 原审被告人霍林上诉提出：1.其没有参与到冯鹏所开设的赌场的行为和条件；2.其与参赌的人员不相识，与他们没有金钱往来，没有为他们发展下线和会员，也没有接受他们的注资活动；3.其收取的只是维护网址平台所产生的劳务费，没有收取佣金；4.其没有参与赌博和经营网址平台的行为。故其没有参与开设赌场，仅是提供帮助，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。 其辩护人认为：霍林没有参与开设赌场，期间其所得收入仅是其维护网址平台正常使用所产生的劳务费，原判认定投注金额1643119元与霍林无任何关系。原判认定霍林构成开设赌场罪事实不清、证据不足，建议二审法院依法改判。 广西壮族自治区梧州市人民检察院出具检察意见认为，原判认定原审被告人冯鹏、霍林犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，冯鹏、霍林所提上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。二审期间，二上诉人及其辩护人没有新的证据提交法庭审查。 关于原审被告人冯鹏提出一审法院没有将其用于下赌注的金额和为了测试网站而下注的金额剔除出来，全部认定为涉案金额不当；其涉案金额应为二十万元，原判认定涉案金额错误的上诉意见，以及其辩护人提出赌资必须通过在赌博网站和参赌会员间实现流转才构成犯罪，原判认定开设赌场的赌资金额为1520094.14元，事实不清、证据不足的辩护意见。经查：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，辩护人所提“赌资必须通过在赌博网站和参赌会员间实现流转才构成犯罪”的辩护观点缺乏法律和事实依据；2.在案证据远程勘验检查记录证实，案发期间总代理账号“ＸＸ×××40”在网站“××”赌博下注笔数3197笔，下注金额1643119元（赌资），其中有效金额1520094.15元；在案证据证实，该总代理账号仅由冯鹏、霍林支配；冯鹏辩称其在网站进行试运行测试，其本人在该网站参与投注赌博以及其涉案金额应为二十万元等，并无相关证据予以佐证，综合全案证据，能够认定上述下注金额即为冯鹏、霍林开设赌场的赌资数额。原审被告人冯鹏及其辩护人上述所提意见与查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。 关于冯鹏的辩护人提出冯鹏在本案中不是主犯，冯鹏的行为属于犯罪未遂的意见。经查：冯鹏主动提出租用网络赌球网站，并积极发展下线接受投注，在本案中起积极的、主要的作用，应依法认定为主犯；冯鹏与同案人以营利为目的，租用赌博网站服务器，利用赌博网站开设赌场，并接受投注，不论获利已否，其行为已构成开设赌场罪（既遂）。上述辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于原审被告人霍林及其辩护人所提其没有参与开设赌场、投注金额1643119元与其无任何关系等相关上诉意见和辩护观点。经查：上诉人霍林接受上诉人冯鹏的委托，帮助租用网络赌球网站服务器，帮忙维护网站运行，并从中收取佣金。二上诉人主观上具有共同开设赌场的犯罪故意，客观上又共同实施参与开设赌场的犯罪行为，是共同犯罪。上述相关上诉意见和辩护观点与查明事实不符，本院不予采纳。 关于二原审被告人及其辩护人提出原判量刑过重等上诉意见及辩护观点。经查，原判根据上诉人的犯罪性质、情节、社会危害程度及其认罪、悔罪表现，综合考虑对其科以刑罚，符合罪责刑相适应的刑法原则，并无不当。上述意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人冯鹏、霍林以营利为目的，租用赌博网站服务器，利用赌博网站开设赌场，接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。一审法院根据二上诉人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钟康安 审 判 员 卢元元 审 判 员 谢 康 二〇一九年十月十日 法官助理 潘子阳 书 记 员 梁宇航 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；