山东省乳山市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1083民初3579号 原告威海市鸿图房地产开发有限公司，住所地乳山市区青山路**。 法定代表人姜福亭，董事长。 诉讼代表人威海市鸿图房地产开发有限公司管理人。 负责人王传生，主任。 委托诉讼代理人张选辉，山东东方未来律师事务所律师。 委托诉讼代理人苏家慧，山东东方未来律师事务所实习律师。 被告山东省建设建工集团第一有限公司，，住所地济南市历下区济王公路** 委托诉讼代理人宰淑媛，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人许辉，山东众成清泰律师事务所律师。 被告山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所，住所地济南市历下区经十路**div> 法定代表人王彦宏，董事长。 委托诉讼代理人王国胜，山东丰浩律师事务所律师。 原告乳山市鸿图房地产开发有限公司诉被告山东省建设建工集团第一有限公司（以下简称第一公司）、山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2007年9月7日作出（2006）乳民一初字第53号民事判决书，被告第一公司不服，提出上诉，威海市中级人民法院于2008年6月24日作出（2007）威民一终字第562号民事裁定书，撤销原判，发回重审。2008年9月23日，原告乳山市鸿图房地产开发有限公司变更名称为威海市鸿图房地产开发有限公司（以下简称鸿图公司）。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿图公司委托诉讼代理人张选辉，被告第一公司委托诉讼代理人宰淑媛，被告建工集团委托诉讼代理人王国胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鸿图公司诉称，2005年10月30日原告与被告第一公司签订建设工程施工合同，约定被告第一公司承包原告开发的山海天?贵族花园项目。双方协议约定开工日期以甲方（原告）或监理下达的开工令为准。原告在2005年12月30日前电话通知第一公司副经理谷桂芳和负责山海天?贵族花园项目经理刘建军，原告已依合同约定做好开工前准备工作，并于2006年1月8日将开工令交到刘建军手中，但被告第一公司由于施工队伍组织不力，迟迟不能开工，此后原告又多次电话催促，并于2006年4月9日再次将开工令交于第一公司，但该公司仍未组织施工，至2006年8月9日，被告共拖延工期213天，现要求被告赔偿损失共计3408000元。 被告第一公司辩称，涉案合同由于承包方超越施工资质等级要求而应当认定为无效。建设工程施工合同无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效，并且不具有履行性，故发包人不能依据合同中违约条款主张违约金，也不能依据工期的约定计算延误的损失，请求驳回原告的诉讼请求。 被告建工集团辩称，本案合同无效的责任在于原告，二被告不应承担任何责任，涉案工程应当根据招投标法依法进行公开招标，但原告并未组织招投标程序，违反招投标法禁止性规定，第一公司没有承揽该工程的资质，原告与第一公司签订施工合同违反了建筑法的相关规定。原告在2006年4月9日向第一公司发出开工令，2006年5月18日与济南四建集团签订施工合同，将工程承包给四建施工，说明第一公司并未对原告造成任何损失。原告在发出开工命令的同时，又与四建集团签订施工合同，原告没有任何证据证明存在损失或其他应当赔偿的情况。原告没有与我公司签订过任何施工合同，我公司与第一公司是两个独立的法人，对于原告的诉讼请求，我公司不应承担任何责任。 经审理查明，2005年10月30日，原告与被告第一公司签订建设工程施工合同，约定被告第一公司承建原告开发的山海天?贵族花园项目，工程内容为“部分砖混结构（多层），地上六层，当阁楼，地上**，当阁楼高层），地上十一层，总建，地上**0000平方米”。开工日期为“2006年1月6日，以甲方或监理下达的开工令为准”。竣工日期为“2006年10月31日”。合同价款为“多层按580元∕㎡结算，小高层按96山东省综合定额丙级三类工程结算。”被告第一公司项目经理为“刘建军”。合同第35.2条约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人自身原因造成工期每延误一天承担延误工程造价万分之二的违约金及相应损失”。合同通用条款第11.1条约定“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。 合同签订后，原告分别于2006年1月8日、2006年4月9日向被告第一公司发出开工令，告知其已完成开工前准备工作，要求第一公司马上开工。被告第一公司项目经理刘建军签收上述两份开工令，但被告第一公司未进入工地进行施工。 2006年5月18日，原告与济南四建（集团）有限责任公司签订建设工程施工合同，将部分涉案工程发包给该公司施工。合同约定的开工日期为“2006年7月28日，以甲方或监理下达的开工令为准”。2006年8月15日，原告给济南四建（集团）有限责任公司下达开工令。 另查明，原告曾分别向被告第一公司、被告建工集团发出涉案工程的中标通知书。山东省建筑工程管理局向本院出具证明一份，证实其未对被告第一公司核发过资质证书。庭审中，被告第一公司亦认可其没有取得建筑业企业资质证书。 关于涉案工程的造价问题，原告同意按照合同约定的面积130000平方米和多层580元∕㎡进行计算。二被告在原审中认可小高层造价高于多层。本案审理过程中，被告第一公司称对建筑成本不清楚，被告建工集团称在施工工艺基本一致的情况下，从预算上讲，小高层成本高于多层住宅，但在施工工程中多层成本要高于小高层。 再查明，被告第一公司、被告建工集团均为独立的有限责任公司。被告建工集团系被告第一公司股东，投资280万元，占总投资的40%。 上述事实有当事人的陈述、原、被告提交的证据在案为凭。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，原告与被告第一公司签订的建设工程施工合同因被告第一公司未取得建筑施工企业资质违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告第一公司没有施工资质签订合同，应当负主要责任，原告对被告第一公司资质疏于审查，应当负次要责任，本院酌情认定被告第一公司承担70%的责任，原告承担30%的责任。 关于原告的损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，原告开发涉案工程的目的是用于销售，因被告第一公司的迟延开工在一定程度上必然造成原告土地闲置、资金占用、销售延迟等损失。原告与被告第一公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但该合同约定的违约金条款能够反映出双方在签订合同时对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。根据公平和诚实信用原则，对原告的损失应当参照合同约定的违约金条款按照过错责任予以分担。关于合同造价，原告同意按照合同约定的面积130000平方米和多层580元∕㎡进行计算，且二被告在原审中亦认可小高层造价高于多层，故对该计算意见本院予以确认。关于损失计算天数，本院认为，原告在被告第一公司第一次接到开工令后90天内未开工的情况下就应当明确知晓其不履行合同的意思表示，并应及时更换施工单位，避免损失扩大，综合考虑本案案情，酌情认定更换施工单位的合理时间为30天，故原告的损失应当以计算120天为宜。综上，被告第一公司应赔偿原告的损失为1266720元（580元／㎡×130000㎡×0.2‰×120天×70%）。 关于被告建工集团应否承担责任的问题，本院认为，原告虽向被告建工集团发出中标通知书，但未与其签订建设工程施工合同，亦未与其产生实际的建设工程施工合同关系，且被告建工集团与被告第一公司均系独立的企业法人，故原告要求被告建工集团承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告山东省建设建工集团第一有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告威海市鸿图房地产开发有限公司经济损失1266720元； 二、驳回原告威海市鸿图房地产开发有限公司要求被告山东省建设建工（集团）有限责任公司赔偿损失的诉讼请求； 三、驳回原告威海市鸿图房地产开发有限公司多诉部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27350元，由原告威海市鸿图房地产开发有限公司负担17184元，由被告山东省建设建工集团第一有限公司负担10166元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  宋琳琳 人民陪审员  姜 玉 人民陪审员  卢贤芳 二〇一九年十月十日 书 记 员  董 梁