江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终470号上诉人（原审原告）：王辉友，男，汉族，1958年12月17日生，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：祝和俊，江西都册律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑敏，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市万家房地产开发公司。住所地：江西省吉安市吉州区永叔路湖滨花园B栋。法定代表人：顾文礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺文君，江西向群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市第四建筑工程有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道32号1、2幢。法定代表人：刘福海，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。上诉人王辉友与上诉人吉安市万家房地产开发公司（以下简称万家公司）、上诉人吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称吉安四建）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人王辉友及其委托诉讼代理人祝和俊、刘剑敏，上诉人万家公司的委托诉讼代理人罗燕飞，上诉人吉安四建的委托诉讼代理人邱洪浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王辉友上诉请求：1.判决万家公司增付案涉工程外运砂价款538421.05元，水电预埋工程款1204509.6元，共计1742930.65元，并支付利息2196092元（利息自2013年6月4日起暂算至2019年3月31日止1742930.65*1.8%*70个月=2196092元，利息支付至还清工程款本金之日止），合计人民币3939022元；2.本案上诉费用由万家公司、吉安四建承担。事实与理由：一、江西华赣工程造价咨询有限责任公司（以下简称华赣咨询公司）第9条第2项意见：王辉友认为混凝土浇筑、墙体砌筑、地面找平中所使用的砂均从弋阳购买，应按138元/立方米计算，若属实，总造价在鉴定意见第1点基础上应调增538421.05元，是否增加此费用应由法院裁定（详见附件1中《砂子数量及价格差异汇总表》）。2009年9月16日，王辉友将案涉工程的劳务发包给余某，余某证明施工所用砂全部都是外运砂。工程坐落于三清山风景名胜区内，当地没有砂场，施工用砂在当地无法购买。二、《工程造价鉴定意见书》第7条第9项意见：因未提供电气施工的施工图，且王辉友在核对过程中提出来，南1楼、南2楼的结构预埋也由王辉友付款给工程分包队伍。因无详细的资料，该部分预埋在本征求意见书只能够按一般市场价12元/㎡计算北1、北2、南1、南2四栋楼面积为17403.9+4733+18793+9258=50187.9平方米，共计602254.8元。王辉友认为价格过低，但未提供安装工程预埋管线图，仍按征求意见书计价。王辉友认为，鉴定价12元/㎡显然过低，水电预埋的人工费就达到11.5元/㎡，加上材料价格，两项合计将超过24元/㎡，所以鉴定价脱离合理的工程造价标准，应当予以变更。华赣咨询公司在出具《鉴定意见书》后，2019年4月16日又出具了《调整意见》，该调整意见未征求王辉友的意见，是偏听对方的意见作出的。《调整意见》载明：“根据造价核实情况，对被告方提出的异议作以下说明或调整”。并且将原《鉴定意见书》关于水电预埋全部拔除，《调整意见》第2条：“1.对于原鉴定意见书中按建筑面积12元/㎡计算结构预埋费602254.8元，现已按提供的预埋施工图据实计算，故按部分费用不再计算。”这是单方的行为，《调整意见》因违背法律规定和客观事实，应予以否定。万家公司辩称，王辉友的上诉请求无事实与法律依据。理由为：1.从《鉴定意见书》第9条第2项的表述可以看出，所谓混凝土浇筑、墙体砌筑、地面找平中使用的砂为弋阳砂，仅仅是王辉友的单方陈述，并无万家公司签证。2.王辉友在一审中的劳务承包人出具的证明不具有证明效力。证人余某也未出庭作证，身份不明。3.从日常工程常识可知，混凝土浇筑、墙体砌筑、地面找平均需粗砂，而弋阳砂为细砂。4.鉴定机构核减其重复计算的水电预埋工程款1204509.6元是及时纠错。吉安四建对王辉友的上诉请求及理由未发表意见。万家公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一项、第二项，改判应付工程款7215153.46元（应核减7449358.2元），利息自判决生效之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。2.一、二审诉讼费及鉴定费用由王辉友承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决少计算了万家公司已经支付的工程款304290元。万家公司实际已向王辉友支付的工程款为62244290元，其中土建工程款16104290元、装修工程款46140000元。该款已在江西省高级人民法院（2016）赣民终481号民事判决书中予以认定。2.案涉工程款应纳税金应当在本案中一并扣除。王辉友对万家公司已代缴的应由王辉友缴纳的税金的税率没有异议。按照王彬出具的《关于吉安市万家公司、吉安市四建公司拖欠农民工工资情况的说明》，其对应扣除的建安税金按照6.93%并无争议，双方也明确约定对施工方应纳税收由万家公司进行代扣代缴（此情况与丁德君诉万家公司案件完全不同）。因此，万家公司依约应缴纳的税款应当在本案中予以扣除。3.一审判决万家公司按照月息1.8%支付给王辉友利息没有事实依据。一审中，王辉友向法院提交证据中并无证据18《协议书》。一审法院将《协议书》《关于资金占用费的补偿报告》和王辉友单方制作的《座谈会摘要》牵强串起，就认为万家公司认可王辉友的利息要求，其推理没有逻辑。依照法律规定，只有双方明确未付的工程款数额，自确定应付金额之日起按同期人民银行贷款利率计息。4.一审法院从2013年6月4日和2016年5月30日作为计算利息起算点是错误的。万家公司在收到王辉友的决算材料后，积极与其进行核对，并非一审法院所指的未予答复。仅仅是王辉友不认可万家公司的决算总价。一审在移交鉴定时，司法技术处的笔录也表明，双方对工程量进行过多次核对。二、鉴定机构程序违法，其出具的鉴定意见明显依据不足，导致鉴定出现根本性错误，应要求鉴定机构进行补充完善，剔除鉴定机构多算金额。主要理由如下：1.本案有两套图纸，一套是建筑、水电安装施工图纸，另一套是装饰工程施工图纸。2009年双方签订《建筑工程施工合同》（以下简称09年建筑合同），其配置的建筑、水电安装施工图纸，2011年双方签订《装饰工程施工合同》（以下简称11年装饰合同），配套的装饰工程施工图纸。两份合同对工程内容及计价依据已进行了明确的约定。09年建筑合同明确工程内容为建筑、水电安装等施工图纸上所有内容，11年装饰合同明确工程内容为装饰工程安装施工图纸上所有内容。即：第一套建筑、水电安装工程施工图纸上的所有内容应按照09年建筑合同进行计价，装饰工程将09年合同配套的图纸中的施工内容却又按照11年合同的人工计价，将安装工程图纸包含的层间配电箱、桥架、电缆等按照11年装饰合同高套计价，并称“交由法院裁定”，本应由鉴定机构出具鉴定意见的内容，却交由法院裁定，明显违背鉴定机构应当客观公正专业的基本原则。2.鉴定机构的鉴定意见存在多处错误。例如：标注的电线套管为PVC管，鉴定机构私自按照刚性阻燃管套取定额，明显错误；室内线路照明、插座线路现场只穿管未穿线……。3.一审中，万家公司为尽快处理此案，同意用王辉友提供的拼接图纸进行鉴定，但同时声明，如果图纸上有，但实际王辉友未施工的项目可以要求鉴定机构到现场核定。但鉴定机构并未应万家公司的要求到行现场核对工程量。4.一审中，存在鉴定机构将未经质证的签证计入造价的情形。三、一审判决万家公司向王辉友连带返还1275000元管理费没有法律依据。王辉友一审并未诉请返还管理费，亦未提供任何证据证明万家公司收取了管理费。一审判决超出了王辉友的诉请。四、一审程序严重违法。1.一审认定鉴定费904279元，其鉴定费发票及金额未经王辉友质证，且该鉴定费也远远高出正常收费范围。2.一审法院送达违法。一审法院未按照万家公司的地址向万家公司直接寄送一审判决书。王辉友辩称：一、一审法院认定王辉友收取工程款61940000元（含2016年4月28日和2016年5月30日支付的300万元）的事实无误。其中土建工程款16104290元无争议，有争议的是装修工程款45835710元。万家公司提供的证据不足以证明其已支付给王辉友工程款62244290元。一审法院组织最后一次开庭时，要求万家公司对其主张举证，但万家公司未能举证。二、关于是否应扣除税金的问题。万家公司以王彬出具的《关于吉安市万家公司、吉安市四建公司拖欠农民工资情况的说明》，来证明税率为6.93%。该上诉观点违背税率由国家税务机关核定的原则。在征税税率未经税务机关核定的情况下，纳税人无权自行决定或双方协商认定税率。一审法院对案涉工程的税收问题不作处理正确。江西省高级人民法院（2016）赣民终481号民事判决书就万家公司与丁德君的工程也未就税负进行处理，也印证了本案一审判决是正确的。三、一审判决万家公司向王辉友按月利率1.8%支付欠付工程款的利息，依据充分。2014年10月4日，王辉友和万家公司对工程量进行核定，对尚欠付工程款的支付及工程维修保证金等进行协商，并签订《协议书》。《协议书》证明：1.双方约定了工程款的利息；2.利率按照王辉友提出的标准。该《协议书》已经一审质证，双方签章，内容不违背法律规定，合法有效。对万家公司占用资金（即欠付工程款）的补偿问题，曾召开过两次座谈会。在座谈会上王辉友明确提出，占用资金按月1.8-2分计算利息，从合同规定时间计算。《协议书》签订当日，王辉友即向万家公司提交了《关于资金占用费补偿报告》，要求该按月息1.8%-2%计算资金占用费。四、关于鉴定意见的问题。鉴定机构已出具初稿并征求万家公司意见，而后向各方复函。关于鉴定意见，一审中有过对施工图纸的确认；原施工安装完毕的工程经过多年的使用，现状与当年已大不相同，无法以现场核定来确定施工项目；PVC管必须使用阻燃管；据以鉴定的签证单有万家公司人员的签字确认。五、关于管理费、鉴定费等问题，万家公司的上诉意见与案件事实不符，与法律规定相悖，应予以驳回。吉安四建未就万家公司的上诉请求及理由发表意见。吉安四建上诉请求撤销一审判决的第二项，吉安四建不应向王辉友返还管理费1275000元。王辉友辩称，吉安四建应当返还管理费。万家公司同意吉安四建的上诉意见。王辉友向一审法院起诉请求：1.判令吉安四建立即支付欠付工程款18313949元，利息29379456元（其中建设工程款4819543元，利息按月息2分从2011年7月1日起暂计算至2019年3月6日为8867959元；装修工程款13494406元，利息按月息2分自2012年9月23日暂计算至2019年3月6日为20511497元），利息应当计算至工程款全部支付完毕止；2.判令万家公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费、鉴定费由吉安四建、万家公司承担。一审法院查明，2009年，王辉友与案外人丁德君商议合作承建万家公司在江西省上饶市三清山金沙规划区银湖湾内的三清山卧龙山庄工程项目。同年9月，万家公司与吉安四建订立一份《建设工程施工合同》，约定由吉安四建承建万家公司在江西上饶三清山金沙规划区银湖湾内的三清山卧龙山庄工程项目，案外人丁德君在吉安四建盖章处的委托代表人栏下签名。邓道龙在该份合同中承包人法定代表人处签字并加盖了吉安四建公章。合同签订后，由王辉友、王彬父子实际负责三清山卧龙山庄北1#、北2#楼的土建工程施工，丁德君实际负责南1#、南2#的土建工程施工。王辉友、王彬父子在向万家公司上饶分公司缴纳200万保证金后，于2009年9月15日开始施工。在土建工程还没有完全完工时，万家公司与吉安四建在2011年5月26日订立一份《装饰工程施工合同》，约定由吉安四建承建三清山卧龙山庄的装饰工程，王辉友在吉安四建盖章处的委托代表人栏下签名。王辉友、王彬就上述两份合同所涉工程项目施工完毕后，于2013年3月29日，由王彬向万家公司上饶分公司提交了决算资料，万家公司上饶分公司出具了收到北1楼装饰工程决算书、北2楼装饰工程决算书、南1楼装饰工程决算书、南2楼装饰工程决算书、装修工程水电安装决算书、北区工程决算书、北区工程签证及变更书、土建部分水电工程决算书的收条，并加盖公章。但万家公司一直未按约定时间予以审定。2014年10月4日，王辉友（乙方）与万家公司（甲方）订立《协议书》，第二条约定：资金占用补偿款应本着合情、合理、合法，坚持实事求是，三天内乙方提交补偿方案，甲方必须遵照座谈会上乙方提出的要求补偿标准报告和方式10个工作日内进行回复。第三条约定：双方在2014年10月9日开始对土建、水电、装饰逐步核对结算，2014年12月20日前支付完成双方认可的工程款及资金占用补偿费。第五条约定：双方应在本协议签订后，对上述约定的事项要按时、按约定履行，否则造成后果自负。同日，王辉友向万家公司提交了关于资金占用费补偿报告，要求该公司按月息1.8%-2%支付所欠工程款的资金占用费，万家公司没有回复。此后，万家公司采取拖延的方式，既不支付工程款也不与王辉友进行结算，故王辉友提起本案诉讼。经王辉友申请，一审法院委托华赣咨询公司对王辉友、王彬施工的北1楼、北2楼土建及内装饰工程、南1楼、南2楼内装饰工程的工程造价进行鉴定，华赣咨询公司在2018年12月5日出具了《工程造价鉴定意见书》，2019年4月16日出具了《卧龙山庄工程造价鉴定意见书》调整意见，认为已完工案涉工程造价为76647787.32元（按《建筑工程施工合同》计价）或76849419.42元（按《装饰工程施工合同》计价）。另查明，2019年3月7日，本案实际施工人、王辉友之子王彬向一审法院递交申请书，申请书中记载了如下内容：“我和王辉友都是三清山卧龙山庄北1、北2土建工程及南1、南2、北1、北2楼的装修工程的实际施工人，在与吉安万家、吉安四建的建设工程施工合同纠纷一案中，我申请不参与本案的诉讼，一切民事权利和义务均由王辉友享有和承担。”还查明，江西省高级人民法院的（2016）赣民终481号民事判决书确认如下事实：李凌、邓道龙均系吉安四建登记在册的二级注册建造师。2009年9月2日，吉安四建法定代表人由邓道龙变更为刘福海，但邓道龙仍担任该公司执行董事一职，直至2015年7月30日，方变更为邓秋萍。在案涉工程的实际施工过程中，该公司员工李凌在多份加盖了万家公司上饶分公司公章的《三清山卧龙山庄工程材料进入场签证单》以及《工程量签证单》上作为甲方或建设单位代表签字。2012年1月13日，王彬出具的工程进度款《收条》上，李凌、邓道龙代表万家公司上饶分公司进行签字批注，请示并批准支付工程款。2016年3月16日，李凌、邓道龙代表万家公司与王辉友、王彬父子签订《协议书》，就尚欠工程款及拖欠农民工工资的事宜形成一致解决方案。一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉《建设工程施工合同》和《装饰工程施工合同》的效力问题、案涉工程的工程造价问题、案涉工程已付工程款的金额以及尚欠工程款的金额是多少、案涉工程欠付工程款应当支付的利息金额、吉安四建是否应当承担责任。一、关于案涉《建设工程施工合同》和《装饰工程施工合同》是否有效的问题。2009年9月，丁德君作为委托代表人代表吉安四建与万家公司签订了《建设工程施工合同》。王辉友及其子王彬作为实际施工人，对该合同所涉的三清山卧龙山庄北1楼、北2楼土建工程进行了施工。案涉《建设工程施工合同》虽由万家公司与吉安四建签订，但是纵观合同签订、履行的全过程，工程项目保证金是王辉友的交纳、工程实际组织施工是王辉友、王彬组织，工程进度款是由万家公司直接支付给王辉友、王彬，也就是说实际履行案涉工程承包人各项权利义务的是王辉友及其子王彬而非吉安四建。吉安四建系出借资质给王辉友、王彬、丁德君用于承接三清山卧龙山庄项目建设，并收取一定金额的挂靠管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。故案涉《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同，该合同为无效合同。2011年5月26日，王辉友作为委托代表人代表吉安四建与万家公司签订了《装饰工程施工合同》。王辉友及其子王彬作为实际施工人完成了三清山卧龙山庄的装饰工程。该合同的履行情形及各相关当事人在履行过程中的法律地位与《建设工程施工合同》相同，故该合同也同样属于无效合同。二、关于案涉工程的工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于双方无法对工程价款达成一致，经王辉友申请，一审法院委托华赣咨询公司对案涉工程进行了工程造价鉴定。鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》。鉴定机构派员出席庭审后在原意见书基础上又出具了《〈卧龙山庄工程造价鉴定意见书〉调整意见》，两份鉴定意见书程序合法、正当，依据确凿、充分，方法科学、合理，应当作为三清山卧龙山庄北1楼、北2楼土建及内装饰工程、南1楼、南2楼内装饰工程的工程造价定案依据。万家公司在庭审质证时主张该意见书没有按照客观实际审核工程量，不客观中立，存在多记工程量、套用数据及将未按图纸施工、没有签证的施工项目列入造价的情况，但未提供充分证据予以证实，故一审法院在万家公司没有充分证据证明鉴定结论明显错误、严重失实或提出具体应当核减的项目及金额的情况下，对华赣咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《〈卧龙山庄工程造价鉴定意见书〉调整意见》予以采信。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见第2条第四项中指出：王辉友认为混凝土浇筑、墙体筑砌、地面找平中所使用的砂均为从弋阳购买，应按138元/立方计算，若属实，总造价在鉴定意见第1点基础上应调增538421.05元，是否增加此费用应由法院裁定。由于王辉友没有提供充分证据证明，施工所用的砂是从弋阳购买，所以对该项金额不予增加。鉴定机构在《〈卧龙山庄工程造价鉴定意见书〉调整意见》对鉴定意见书调整部分中指出：对于安装工程中的层间配电箱、桥架、电缆未明确属于《建筑工程施工合同》或《装饰工程施工合同》范围。故分别按两份合同计价，具体按哪份合同执行由法院裁定。考虑到层间配电箱及与之配套的桥架、电缆，主要用途是合理的分配各楼层电能，方便对电路的开合操作，其具有较高的安全防护等级，能直观地显示电路的导通状态。一审法院将该部分安装工程确定为按《装饰工程施工合同》计价。依据鉴定机构作出的鉴定结论，综合考虑王辉友、王彬施工的实际情况，一审法院确定三清山卧龙山庄北1楼、北2楼土建及内装饰工程、南1楼、南2楼内装饰工程的工程造价合计为76849419.42元。三、关于案涉工程已付工程款及尚欠工程款的金额分别是多少的问题。在《建设工程施工合同》中，双方约定发包人在收到结算书后一个月内审定结束，逾期则视作认可。工程决算后5个工作日按实际发生的工程量总造价支付97%，其余3%作为工程保修金在竣工验收后一年内一次性返还。在《装修工程施工合同》中，双方约定的审定时间为收到结算书后两个月内审定结束，逾期则视作认可。王辉友在2013年3月29日向万家公司提交了案涉工程的土建工程和装修工程的全部决算材料，万家公司一直未予以答复。由于已付款项无法明确区分属于土建或是装修工程，故一审法院以《装饰工程施工合同》中约定的审定时间为基点，确认2013年6月4日，是万家公司应向王辉友支付工程价款之日。王辉友自认收到万家公司支付的款项61940000元（含2016年4月28日和2016年5月30日收到的300万），并向吉安四建支付了管理费1275000元。万家公司主张已支付了62244290元，但提供的证据不足以证明，故一审法院确认万家公司已付款金额为61940000元（含2016年4月28日和2016年5月30日支付的300万）。根据已生效的江西省高级人民法院（2016）赣民终481号民事判决书，万家公司为案涉项目垫付电费353972.82元，其中109065.15元已由案外人丁德君负担。故剩余的244907.67元，应当由王辉友承担。本案所涉《建筑工程施工合同》和《装饰工程施工合同》均为无效合同，故双方关于税收承担的约定当然无效。案涉双方应当依照我国税收管理的相关规定，履行各自的纳税义务。虽然万家公司向一审法院提交了其缴纳税款票据，但单据中所显示的税种，并不确定是应当由王辉友缴纳，且三清山卧龙山庄项目还有另一实际施工人丁德君，丁德君与王辉友应当承担哪些税种、税率多少、应纳税额、是否享有减免优惠及各自承担的比例均不明确。故万家公司可在提供证据对上述情形予以明确后，再行主张，本案中对案涉工程的税收承担问题不作处理。综上，万家公司尚欠王辉友工程款为14664511.75元（76849419.42元-61940000元-244907.67元）。四、关于案涉工程欠付工程款应当支付的利息金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。2013年6月4日是万家公司应向王辉友支付工程价款之日，故应当从该日起计付应付的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2014年10月4日，双方签订协议对支付资金占用费做出了约定，从协议内容可知，该资金占用费即是欠付工程价款的利息。协议书订立当日，王辉友就向万家公司提交了《关于资金占用费的补偿报告》，在报告中提出了月息1.8%-2%的利息要求，但未获答复。万家公司不按协议约定进行答复的行为，应当看作是对利息要求的认可。本案中，与利息相关的证据为2014年8月22日的座谈会摘要、2014年10月4日订立的《协议书》和《关于资金占用费的补偿报告》，这三份证据相互印证。证据显示，双方对支付欠付工程款的利息事项进行了协商，并对应当支付达成共识，订立了协议书。当日，王辉友即提出符合法律规定的利息要求。万家公司负有在协议书约定的十日内给出答复的义务，如果不同意，完全可以及时予以拒绝，由于其未依约进行答复，应当承担相应的不利后果。此外，如果容忍万家公司无视协议约定义务，不对王辉友做出回复这一情况的存在，并进而推定得出双方未就利息作出约定的结论，一方面不符合王辉友无需协商，就可以依法律规定获得按中国人民银行公布的同期同类贷款利率所计利息，双方协商的目的就是为了获取更高的计息标准的客观事实，另一方面，则无疑是在对万家公司恶意拖欠工程款的行为予以褒奖。故一审法院酌定万家公司应当以月息1.8%为标准，向王辉友支付欠付工程款的利息至欠款还清之日。综上，万家公司向王辉友支付的利息应当分两段进行计算，第一段从2013年6月4日起至2016年5月30日，以当时应付工程款本金17664511.75元（14664511.75元＋3000000元）为基数，按月息1.8%计算。该段计算至2016年5月30日是因为万家公司在该日及2016年4月26日将共计300万元汇入上饶市劳动监察支队账户，用于向王辉友支付工程款。第二段从2016年5月31日起，按月息1.8%计算至工程款本金14664511.75元还清之日止。五、关于吉安四建是否应当承担责任的问题。吉安四建违反法律规定，以出借资质的方式收取管理费，该笔款项实质是实际施工人王辉友应获得的工程款。根据江西省高级人民法院（2016）赣民终481号民事判决书的确认，本案中，发包人万家公司与吉安四建存在实际控制人、直接责任人、工作人员高度混同的情况，案涉合同履行过程中，双方职责分工混淆，致使发包人与承包人实为同一利益主体，甚至于还出现了万家公司直接向吉安四建支付管理费的情形，故对已收取的1275000元款项，吉安四建应当向王辉友予以返还，万家公司承担连带责任。根据本案已查明的事实吉安四建虽然是名义上的承包人，但其与王辉友并没有书面分包或转包协议，案涉合同双方是王辉友和万家公司。吉安四建除以收取管理费的名义取得1275000元外，没有从万家公司处取得其他款项，因此，吉安四建在本案中除须承担1275000元款项的返还责任外，不应承担其他责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、万家公司于判决生效之日起十日内向王辉友支付工程款14664511.75元及利息20421284.805元（利息暂计算至2019年3月31日，剩余利息自2019年4月1日起，按月息1.8%计算至工程款支付完毕之日止）；二、吉安四建和万家公司于判决生效之日起十日内连带向王辉友返还人民币1275000元；三、驳回王辉友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280267元，鉴定费904279元，合计1184546元，由王辉友负担313131元，由万家公司负担871415元。二审庭审中，王辉友提交了三组新证据。证据一：王辉友承包施工的三清山卧龙山庄配电系统图、电照平面图、弱电消防平面图、基础接地平面图、屋顶防雷平面图等7张电气施工图。证明根据以上设计图纸，案涉工程包含预埋管线（包括各个房间），水电预埋工程款应当按24元/㎡据实结算。证据二：《江西省三清山风景名胜区管理条例》，钟永林、尤丁利的证明，身份证复印件，机动车驾驶证，行驶证复印件。证明《江西省三清山风景名胜区管理条例》第十七条第三款禁止在当地进行开山采石、河道采砂。在施工过程中，由钟永林、尤丁利驾车从江西省弋阳县运输建筑用砂6000多立方米。证据三：王怀瑞手书的2012年8月22日下午、2014年8月21日晚座谈会记录，王怀瑞调查笔录，王怀瑞身份信息。证明案涉工程发承包双方早在2012年、2014年施工期间对欠付工程款计息及利息计算按月利率1.8-2%的标准已有约定。双方于2014年10月4日订立的《协议书》再次确认2014年8月21日晚座谈会关于利息的约定。王怀瑞系王辉友聘请的管理人员，其出席了二审庭审并作证，并确认了座谈会记录的真实性。万家公司质证认为，对证据一施工图纸的真实性有异议，是否为案涉工程施工的图纸无法核实。对证据二中的《江西省三清山风景名胜区管理条例》真实性无异议，但与本案无关联性。对钟永林、尤丁利的证人证言真实性有异议，两人的证明内容与本案没有关联性。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，王怀瑞系王辉友雇请，座谈会仅是王怀瑞单方记录，没有其他在场人的签字。从座谈会记录的内容来看，也不能证明三方对逾期支付工程款利息达成一致。吉安四建同意万家公司的质证意见。二审开庭时，王怀瑞出庭作证并接受各方当事人的询问。王辉友认可王怀瑞所作陈述。万家公司认为，王怀瑞系王辉友雇请之人，与王辉友关系更为密切。王怀瑞虽自称会议记录是一次性记录形成，但笔记关键内容的笔迹颜色明显与其他内容笔迹颜色不同，有可能是事后补的。王怀瑞用自己的会议记录来证明其参加了座谈会，属于孤证。吉安四建认为，座谈会不可能就资金占用费利息问题达成一致，万家公司是国企，涉及公司的重大事件都要经过特定的程序，不是座谈会上个别人的表态所能决定。本院认为，王辉友提供的证据一施工图纸既无设计院等相关单位的签章，又没有万家公司或者吉安四建的签章，无法判定施工是否依据该图纸进行施工。对该份证据不予采信。王辉友提供的证据二《江西省三清山风景名胜区管理条例》，钟永林、尤丁利的证明，意在主张额外产生外运砂石费用。但是王辉友既没有提供外购砂石合同、砂石出卖方名称，又没有提供外购砂石转账凭证及支付的具体数额，对该组证据本院不予采信。王怀瑞手书的座谈会纪要能够在一定程度上反映万家公司和王辉友就案涉工程的沟通情况，但因该手书记录的记录人王怀瑞是王辉友所雇请，与王辉友有一定的利害关系，该座谈会记录没有其他与会人员签名，只是王怀瑞单方记录，其作为证据的证明力比较低，不能作为认定案件事实的关键性证据。本院将结合其他事实和证据对该份证据及王怀瑞的证言采信情况进行综合评判。万家公司提供了六份新证据。证据一：王辉友2016年1月21日的起诉状。证据二：江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初105号案王辉友提交的系列证据。证据三：江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初105号案万家公司提交的系列证据。以上三份证据共同证明：1.王辉友在第一次起诉时，诉求利息是按照同期银行贷款利率计算的；2.在起诉状中事实和理由部分，也表明双方对利息计付标准并未约定；3.王辉友提交的证据表明，是王辉友迟迟不来核对工程量；4.庭审笔录中王辉友认可，截止2015年12月底，万家公司已经支付装修工程款达4304万元；5.万家公司在该案件中提交了已经付款的依据并列表说明。证据四：江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初105号的庭审笔录，证明王辉友对万家公司出具的共计30个付款项中，仅仅对第30个项目数额有异议。证据五：江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初105号民事裁定书，证明该案按自动撤诉处理。双方对工程款争议久拖不决并非万家公司原因。证据六：万家公司支付给王辉友167万元水电工程款的凭证，证明万家公司支付给王辉友167万元水电工程款，实际装修工程项目付款金额达4611万元。证据七：艺术谷（北京）投资有限公司的说明，证明其在2016年除300万元外，还支付10万元。证据八：《承诺书》，证明王辉友同意在决算时，一并提供工程款发票。王辉友经质证后认为，对证据一至五的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。理由如下：2016年王辉友起诉时，诉状确实写到了按同期贷款利率支付，这与本案一、二审王辉友按约定起诉并不矛盾。王辉友有权依法处置自己实体权益，王辉友撤诉的原因是交不起诉讼费，但不代表其放弃了诉讼权利。王辉友在已撤诉的案件中有两个诉请：一是每日万分之五的违约金加上银行同期同类贷款利率；另一个诉请是来源于施工合同所欠付的工程款。本案王辉友的诉请是来源于双方事后的结算，对欠付工程款应付利息的独立约定，选择哪一项向法院起诉来维护自己的权利，是王辉友的权利。万家公司称王辉友迟迟不来核对工程款是案涉工程款没有支付的原因，显然与事实情况不符。对证据六、七的三性均有异议。证据六、八在一审时已提供过，不属于二审新证据。对证据七，不应当按照艺术谷（北京）投资有限公司的证明来确定王辉友收到的款项，应当按汇款凭证来确认。吉安四建未发表质证意见。本院认为，因王辉友、吉安四建对万家公司提供的证据一至五的真实性没有异议，本院予以确认。证据六、八，因万家公司在一审期间已经作为证据提交，不作为二审新证据。证据七应当结合艺术谷（北京）投资有限公司的实际转账凭证进行确定。吉安四建提供了两份新证据：证据一：2011年5月26日何乐佩与王辉友签订的《居间合同》。证据二：2011年5月26日何乐佩、王辉友与吉安四建签订的《施工承包合同书》。以上证据证明：1.王辉友通过何乐佩取得本案工程的施工权；2.王辉友与吉安四建约定按总决算2.5%缴纳管理费。王辉友质证后认为，对证据一的真实性没有异议，对证据二的真实性有异议，《施工承包合同书》上的签字并不是王辉友本人签字。对证据一、二的关联性均有异议，认为不能达到吉安四建的证明目的。万家公司对证据一、二的真实性没有异议。本院认为，何乐佩与王辉友签订的《居间合同》能够合理解释王辉友为何能作为实际施工人承揽到案涉工程。与本案具有关联性，对该份证据予以确认。王辉友确实支付了管理费给吉安四建，王辉友和吉安四建均对此表示认可。至于其是否依据2011年5月26日何乐佩、王辉友与吉安四建签订的《施工承包合同书》与本案没有实质性关联。既然王辉友认为其没有在该份合同书上签字，本院对该份证据不予确认。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、万家公司应支付给王辉友的工程款数额是多少。其中包括：1.万家公司应否再增付给王辉友案涉工程外运砂价款538421.05元、水电预埋工程款1204509.6元；2.一审法院是否少计算了万家公司已支付给王辉友的工程款304290元；3.一审判决的工程款利息利率及起算时间是否正确。二、工程款税金应否在本案中预先扣除。三、一审的鉴定机构对工程款是否多计算了数额。其中包括：1.鉴定机构既按2009年签订的《建筑工程施工合同》的施工内容，又按2011年双方签订的《装饰工程施工合同》计价是否重复；2.鉴定机构是否存在将未经质证的签证计入造价的情形。四、本案1275000元管理费是否应当予以返还，如要返还，应由谁来返还。五、一审对鉴定费904279元的分担是否合理。对此，本院分析评判如下：案涉《建设工程施工合同》《装饰工程施工合同》因系实际施工人王辉友借用吉安四建的名义与万家公司签订，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，而被一审法院认定为无效合同，对此各方均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因当事人履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑工程中，这种性质就决定了建设工程合同被认定无效后只能折价补偿。本案王辉友虽然没有提供案涉建筑工程和装修工程验收合格的证明，但是万家公司也没有就建筑工程质量进行抗辩，该建筑工程对万家公司而言就有价值，王辉友有权主张案涉工程未付的工程价款。本案双方最大的分歧在于万家公司欠付工程价款的数额及计息标准。而对于双方基于在一审中已经发表的关于华赣咨询公司出具案涉工程造价的鉴定意见，因双方均未在二审中就案涉工程造价提出有效证据，本院不再予以详细评述。一、关于万家公司应当支付给王辉友的工程款数额问题。1.王辉友诉称涉案工程所用砂石系从江西省弋阳县外运到施工场地，应在总造价中调增538421.05元。本院认为，砂石外运会增加施工人的工程量，如果属实确应调增工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。对此，王辉友应当提供由万家公司签字的外运砂石工程量签证。而王辉友既没有提供万家公司签字的工程量签证单，又没有提供砂石购买的书面合同及支付砂石外运款项凭证，也没有提供其他证据证明万家公司同意其外运砂石。因此，对王辉友的该主张本院不予支持。王辉友还诉称万家公司增付水电预埋工程款1204509.6元。本院认为，水电预埋属于隐蔽工程，在隐蔽工程被覆盖前应当由监理单位或者发包单位的签章。华赣咨询公司在出具的《卧龙山庄工程造价鉴定意见书调整意见》中明确预埋费用已按提供的预埋施工图据实计算。王辉友在二审中提供了新的施工图纸，既没有万家公司签章也没有监理单位的签章，工程施工是否依据该施工图纸难以确定。故对王辉友该项主张不予支持。2.万家公司诉称一审判决认定万家公司已付工程款61940000元，少计算了万家公司已支付的工程款304290元。王辉友收到的万家公司支付的工程款分为土建部分工程款和装修工程部分工程款。王辉友在本院（2016）赣民终481号民事判决中自认收到土建部分工程款16104290元，并在2016年8月10日一审第一次庭审中再次确认了该笔金额。本案一审期间，万家公司提供了装修工程付款明细表，列举了30笔付款金额，共计4611万元。王辉友在2017年6月23日的一审第二次庭审中确认收到万家公司支付的装修工程款4614万元。而万家公司提交的付款凭证及装修工程明细表载明装修工程款是4611万元。本院以万家公司提交的装修工程款明细表中所列的付款金额4611万元计算已付装修工程款。上述两笔数额相加，万家公司共支付工程款62214290元（16104290元+4611万元）。一审判决少计算了万家公司已支付的工程款274290元（62214290元-6194万元），本院予以纠正。综上，万家公司尚欠王辉友工程款为14390221.75元（76849419.42元-62214290元-244907.67元）。二、关于一审判决的工程款利息及起算时间是否正确的问题。1.关于欠付工程款的利息如何计算的问题。欠付工程款利息是未付工程款的孳息，万家公司应当支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息有约定的按照约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。万家公司诉称其与王辉友并未就欠付工程款利息达成一致。王辉友辩称双方于2014年10月4日签订的《协议书》、两次座谈会及《关于资金占用费补偿报告》明确了欠付工程款按照月息1.8%-2%计算。因此，当事人是否就欠付工程款利息进行约定并达成一致是确定欠付工程款如何计息的关键。合同是当事人意思表示一致的民事法律行为，要约和承诺是判断是否缔结合同的两个关键节点。承诺，作为同意要约的意思表示，有明示和默示两种方式。明示的承诺（不论行为人是同意要约的表示还是以自己的行为实际履行要约中的义务）能够明确表明承诺人的意思，在合同是否成立的判断上不会引起不可调和的争议。默示的承诺除法律直接规定和当事人事先约定外，尚须经过表示，才具有法律意义，才契合合同自由原则。本院将结合本案具体情况详细分析万家公司是否构成明示承诺或可以推定的方式构成默示承诺。首先，《协议书》、王辉友雇请的王怀瑞单方手书的座谈会会议纪要不足以证明万家公司对王辉友所提出的利息标准表示同意，万家公司不构成明示承诺。2014年10月4日《协议书》约定：“遵照2014年8月21日晚三方友好协商座谈会的精神达成如下协议：…2.资金占用补偿款应本着合情、合理、合法，坚持实事求是，三天内乙方（王辉友）提交补偿方案，甲方（万家公司）必须遵照座谈会上乙方提出的要求补偿标准报告和方式10个工作日内进行回复。…5.违约责任：…2.甲乙双方应在本协议签订后，对上述约定的事项要按时、按约定履行，否则造成后果自负。”2014年8月21日晚虽然召开了座谈会，提出了欠付工程款的补偿问题，但是并没有就补偿标准达成一致，否则也没有必要再次签署《协议书》。《协议书》中万家公司亦没有对欠付工程款的具体利息标准表示认可，而只是确定了王辉友提出欠付工程款补偿标准，万家公司在10个工作日内回复，双方只是对万家公司承诺期限达成了一致。事后王辉友在提交给万家公司的《关于资金占用费补偿报告》中才明确提出欠付工程款的利息计算标准。王辉友的该份补偿报告应视为欠付工程款利息的要约。万家公司10日的回复期限应当视为承诺期限。《协议书》并未约定万家公司未回复即视为接受王辉友所提利息计付标准的要约。因此，万家公司没有在该期限内作出同意的意思表示，亦不构成默示承诺。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二十条第三项的规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。万家公司未在10日内就王辉友所提计息标准予以答复，其法律效果是王辉友所提的欠付工程款利息计息标准的要约失效，而非承担合同成立的法律后果。第三，王辉友曾在江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初105号案件作为原告的起诉状中，诉请欠付工程款利息按照银行同期贷款利率计算。其撤诉后又诉请按照2%的利率计付欠付工程款利息。可见王辉友自己对欠付工程款利息是否达成一致处于矛盾状态。第四，法律既应对信守约定者的合法权利予以保护，对违约等各种不法行为苛以制裁，以宣告法律规范保护的目的，也应对当事人磋商期间的合同自由及当事人的意志自由给予充分尊重，前者保护的是合同当事人经充分协商合同成立后，各方完全依约正当履行所能获得的正当利益，后者保障的是合同自由缔结，确保合同充分反映当事人自由意志。本案当事人对欠付工程款利息计付标准仍处于磋商阶段，万家公司并没有对王辉友所提利息计付标准明确表示同意或者能以符合法律规定、当事人特别约定推定默示同意，即双方并没有就欠付工程款的计息标准达成一致。一审将当事人一方意欲达成的合同目的用以证成、解释合同双方磋商达成一致的必然性，显然忽视了合同自由原则，没有合理保护另一方缔约的自由意志。同时，万家公司拖欠工程款未付，按照法律规定应当支付欠付工程款的利息，本身就是对欠付行为的否定评价，民事违约责任的功能重点在于弥补非违约方所受损失而非使非违约方受益。因此，并非欠付方支付超过中国人民银行的同期同类贷款利率才能彰显法律正义。而且，当事人亦可就欠付工程款利息进行约定，法律只是为当事人的合法约定提供履行保障。不能将欠付利息计付标准的高低与对拖欠工程款褒奖的问题联系在一起，前者是合同当事人约定的结果，体现的是当事人的合同自由；后者是不履行合同约定义务的否定评价，两者处于不同层面、价值判断标准也不相同。一审将其在同一层次进行评判，有失妥当。综上，对王辉友要求欠付工程款按月息1.8%的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案欠付工程款的利息应当根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2.关于欠付工程款利息起算点如何确定的问题。万家公司上诉认为，欠付工程款利息不应从2013年6月4日和2016年5月30日作为起算点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应当从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程施工完成后，王辉友于2013年3月29日向万家公司提交了决算资料。由于万家公司已付款项难以区分土建工程款还是装修工程款，一审法院以《装饰工程施工合同》中约定的审定时间为基点，将2013年6月4日作为万家公司应当支付工程款之日并无不当。三、关于工程款税金应否在本案中预先扣除的问题。本院认为，万家公司提供的证据无法看出万家公司已就案涉工程向税务机关申报征缴纳税，对于税种、税率、应纳税额以及纳税减免优惠等具体情况尚未确定。故一审对案涉工程税收承担问题不作处理并无不当，应予维持。四、关于本案1275000元管理费如何处理的问题。一审中，王辉友作为原告并没有起诉要求吉安四建返还管理费，或者在其他的诉讼请求中包含要求返还管理费。一审法院超出王辉友的诉请对管理费问题作出处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人对自己民事权利的处分原则，本院依法在二审判决中予以撤销。五、关于本案鉴定费如何分担的问题。2019年3月7日华赣造价公司出具《缴费函》，证明王辉友已实际支付3万元，尚欠付华赣咨询公司的鉴定费904279元。华赣咨询公司依法接受一审法院对案涉工程进行造价鉴定，并出具了造价鉴定意见书。该造价鉴定意见书被一审法院采纳并作为认定案涉工程价款的依据。本院对华赣咨询公司造价鉴定费用予以确认。王辉友作为工程造价鉴定申请人本应先垫付鉴定费用，再由一审法院根据王辉友诉请的工程款金额与支持的工程款金额的比例，在各方当事人中酌定分担。王辉友没有完全垫付鉴定费用，不影响一审法院对实际发生的鉴定费用的分担。本院对一审法院鉴定费用按照诉判比进行分配予以确认。综上，王辉友、吉安四建的上诉请求不能成立，本院不予支持。万家公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民初82号民事判决；二、吉安市万家房地产开发公司于本判决生效之日起十日内向王辉友支付工程款14390221.75元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，第一笔以17390221.75元为基数自2013年6月4日起至2016年5月30日止，第二笔以14390221.75元为基数自2016年5月31日起至付清之日止）；三、驳回王辉友的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费280267元、鉴定费904279元，二审案件受理费223879元，共计1408425元，由王辉友负担331443元，由吉安市万家房地产开发公司负担1076982元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇一九年十月八日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。