陕西省白河县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0929民初1423号 原告：白河县汉源建筑工程有限公司（以下简称白河县汉源公司），住所地：白河县城关镇金融路**。 法定代表人：邓华平，男，系公司总经理。 委托诉讼代理人：田荆鹏，男，陕西宁康律师事务所律师。 被告：柯贤普，男，汉族，1986年1月26日出生于陕西省白河县，住白河县。 委托诉讼代理人：钮承雪，女，陕西秦鑫律师事务所律师。 原告白河县汉源建筑工程有限公司诉被告柯贤普追偿权纠纷一案，本院2019年8月7日受理后，依法适用简易程序,于2019年9月19日公开开庭进行了审理，除原告白河县汉源建筑工程有限公司法定代表人邓华平未到庭参加诉讼外，上列其他诉讼参加人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告白河县汉源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告垫付的赔偿款共计252000元。2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2018年4月20日，被告与原告签订《建筑分包合同》，约定原告将白河县冷水镇中心幼儿园综合楼项目工程承包给被告具体施工，对于施工范围、工程单价、付款方式、双方的权利义务均在合同中做了明确约定。其中《建筑分包合同》第6.2.7条明确对于被告的权利义务做出了如下约定：乙方应对保护施工现场周围建（构）筑物、公共设施、消防设施、保障公共安全等提供一切必要的防护措施。如乙方未履行本款义务造成工程、财产和人身伤害，由乙方承担全部责任并负担所发生的一切费用。2018年10月8日，在工程施工过程中，该工地工人张德平意外高空坠落身亡，为平息家属情绪，避免造成严重的社会不良影响，原告与死者家属达成《和解协议》，被告作为见证人在该协议中签字确认，由原告共计支付赔偿款36万元，原告于2018年10月16日将赔偿款支付死者近亲属指定账户。原告认为，原、被告《建筑分包合同》虽为无效合同，但根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告将工程承包给不具备建筑施工企业资质的被告施工，违反了法律强制性规定，具有一定过错，应当承担次要责任，即赔偿款30%的责任；被告作为工程实际施工人及死者雇主，明知自身不具备施工资质仍接受原告的发包，且雇用超过国家法定退休年龄的死者从事工程施工活动，在施工过程中发生安全事故，应承担主要责任，即赔偿款的70%的责任（252000元）。原告已经向死者家属支付的36万元赔偿款应当按照双方各自的过程承担责任，被告拒绝向原告支付已垫付的赔偿费用，造成原告公司经济损失，为此，原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求依法判如所请。 被告柯贤普辩称，针对原告诉请，被告不能按照36万元赔偿额为基础划分责任，应当按照《最高院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算损失数额，再进行责任划分，原因如下：1、原告赔偿给张德平死亡赔偿金数额36万元过高，其自愿超过法定赔偿额，是其对自己权利的自愿处分，非被告的意愿。原告自愿承担超过法律标准的赔偿款，现在又以与他人的协商较高的赔偿标准为基础，要求被告承担70%的责任，违背原告真实意愿、扩大原告损失，不合法也不合理。应当按照受诉法院上一年度农村居民人均可支配收入的标准计算死亡赔偿金，死者事发时年满63周岁，死亡赔偿金为：17年*11213元/年=190621元；丧葬费为：67433÷2=33716.5元，共计224337.5元。因原告为本案实际施工单位，处于强势地位，若原告依法施工，而非非法转包，选任没有资质的被告，增加施工过程中存在的安全风险，因原告在与被告的转包关系中具有主动权，占主要过错，应承担70%的责任。2、事实无异议，合同无效，但是赔偿给张德平的死亡赔偿金36万元不属于合同无效导致的损失，应属于提供劳务者人身损害导致的经济损失。本案中，原告将工程转包给被告，被告将木工项目分包给张德祥，张德祥雇佣张德平为木工，张德平死因是由于在施工过程中高空坠落，并不是合同无效导致，并且张德平死亡与原被告无效的《建筑分包合同》没有直接的因果关系，所以张德平的死亡赔偿金不属于因合同无效导致的损失，应属于提供劳务者受害责任纠纷中的人身损害导致的经济损失，也应按照人身损害标准来计算。3、原告基于免责条款的约定主张被告承担赔偿责任无法成立。因合同无效，免除条款也不生效，并且这种通过协议将法律确定的义务予以免除的条款约定，违反法律强制性的规定，本身属于无效约定。4、死者自身存在过错，可以减少赔偿义务人的赔偿责任。5、原告欠付工程款，用以抵扣赔偿款。6、请求依法申请追加张德祥为本案共同被告。 原告白河县汉源公司围绕其主张向本院提交以下证据： 1、建筑分包合同书，拟证明原告将白河县冷水镇中心幼儿园综合楼项目工程承包给被告具体施工，合同6.2.7约定了由被告承担工程施工人身伤害事故的全部责任并负担所发生的一且费用。 2、张德平和张德祥身份证复印件及亲属关系证明，拟证明张德平在该项目施工中从高空坠落身亡，张德祥系唯一近亲属。 3、和解协议，拟证明原告与死者近亲属张德祥达成和解协议，由原告支付赔偿款36万元，被告作为见证人在协议上签字。 4、收条，拟证明死者近亲属已收到原告给付的赔偿款项。 被告柯贤普向本院提交如下证据： 木工承包合同，拟证明被告将木工分包给张德祥，张德平为张德祥雇佣工人。 经庭审质证，被告对原告提交建筑分包合同书真实性无异议，认为形式不合法，该合同中落尾处签字仅是原告的委托人，但没有出具授权委托书，且没有公司盖章和法定代表人的签名，故认为该合同未成立；被告对原告提交张德平和张德祥身份证复印件及亲属关系证明的真实性无异议；对原告提交的和解协议及收条无异议，对关联性有异议；故本院对原告以上提交四组证据的真实性予以认定。对被告提交的木工承包合同的真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月20日，原告白河县汉源公司委托李昌喜与被告柯贤普签订《建筑分包合同书》，合同约定原告将白河县冷水镇中心幼儿园综合楼项目主体工程承包给被告具体施工，分包范围为：钢筋隐蔽工程、模板工程、砌筑工程、混泥土工程浇筑工程、外架工程、屋顶坡面及琉璃瓦装饰，被告以包工不包料（但包括合同约定的零星消减材料、小型机具）方式进行劳务承包，不得以各种形式进行转包。被告按照工程实际图纸面积计算人工费，一至五层毛墙毛地单价为320元/每平方米，此单价包含税金。约定乙方严格执行甲方制定的用于施工的所有规章制度、管理规定，做好文明施工，对保护施工现场周围建（构）筑物、公共设施、消防设施、保障公共安全等提供一切必要的防护措施。如乙方未履行本款义务造成工程、财产和人身伤害，由乙方承担全部责任并负担所发生的一切费用。2018年10月8日，张德平在施工过程中意外高空坠落身亡，2018年10月16日，原告与死者家属张德祥就死者张德平丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失达成《和解协议》，被告作为见证人在该协议中签字确认，由原告共计支付赔偿款36万元，原告于2018年10月16日将赔偿款支付死者近亲属指定账户。后因原、被告就赔偿金额未达成一致意见，原告于2019年8月7日诉至本院，请求判如所请。 本院认为，白河县汉源公司承包了白河县冷水镇中心幼儿园综合楼项目主体工程后，又将该全部工程分包给没有建筑施工资质的被告柯贤普个人施工的行为，不仅违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他他人”。还违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）规定，双方签订的《建筑分包合同书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故对于白河县汉源公司请求返还所支付给张德平家属的36万元赔偿款，应当根据双方各自的过错进行分担。本案被告柯贤普作为白河县冷水镇中心幼儿园综合楼项目主体工程的实际施工人，雇请张德平为该工程施工，形成了事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。对于张德平意外高空坠落身亡而产生的损害赔偿金，作为雇主柯贤普应当承担赔偿责任。但白河县汉源公司作为工程的承包人，应当预见将工程转包给无资质的自然人承包施工可能引发的风险，但其违反法律的强制性，将工程转包给不具备建筑施工企业资质的柯贤普施工，具有一定过错。同时，白河县汉源公司未督促柯贤普办理施工人员工伤保险该项法定义务，未加强对施工场地工作人员的安全教育管理，履行企业安全管理义务，应当对张德平损害赔偿承担责任。现白河县汉源公司作为工程承包人在承担了对张德平的36万元赔偿责任后，向柯贤普行使追偿权，是对其合法权利遭受损失的一种救济，依法应予以支持。对于被告柯贤普辩称的原告在向张德平赔偿36万元过高，超过法律规定的部分应当由原告自己承担的理由，庭审查明，原告在向张德平赔偿过程中，被告在场并在协议书上作为在场人签字，证明被告柯贤普对此知道并认可该赔偿数额，故对该辩解本院不予采纳，但可以在原被告双方对赔偿的责任划分上予以考虑，故本院根据各方过错程度及责任大小，酌情认定双方承担同等责任，即被告柯贤普承担18万元的赔偿责任，由柯贤普返还给白河县汉源公司。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告柯贤普于本判决生效后二十日内支付原告白河县汉源建筑工程有限公司垫付款180000元。 二、驳回原告白河县汉源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5000元，因适用简易程序减半收取2500元，由原告白河县汉源建筑工程有限公司负担1000元，被告柯贤普负担1500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判员  王清明 二〇一九年十月三十一日 书记员  周 辉