重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5281号上诉人（原审被告）：重庆燃气集团股份有限公司,住所地重庆市江**小苑一村**，统一社会信用代码91500000202833000R。法定代表人：王颂秋，董事长。委托诉讼代理人：韩欢欢，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆亘实实业有限公司，，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊三路**富渝大厦**1-6统一社会信用代码915001123048221349。法定代表人：唐智勇，总经理。委托诉讼代理人：廖风华，重庆北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆燃气集团股份有限公司（以下简称重庆燃气公司）因与被上诉人重庆亘实实业有限公司（以下简称亘实实业公司）建设工程施工纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初14257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆燃气公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判弃方费用不应由上诉人承担；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人龙纯康承担。事实和理由：1、因被上诉人诉讼请求中未包含弃方费用，上诉人与被上诉人确认的《变更工程量对比清单》中不包含弃方，一审法院认定弃方费用由上诉人承担，属于事实认定错误，且存在程序违法；2、一审法院错误采信被上诉人举示的《重庆绕城高速LK88+100滑坡处土方外运》表格，导致对本案事实认定错误；3、对于利息起算时间，因为工程没有办理交付手续，因此利息起算时间不应当从完工开始起算；4、对于鉴定费应在由上诉人与被上诉人按比例承担，而不应当全部由上诉人承担。亘实实业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。亘实实业公司向一审法院起诉请求：1、判令重庆燃气公司支付原告工程款1785640元及利息（自2016年12月30日起至款清时止，以欠款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由重庆燃气公司承担。一审法院认定事实：重庆燃气公司（作为建设单位）与亘实实业公司（作为施工单位）以及监理单位即重庆大地建设监理有限责任公司（以下简称大地监理公司）、设计单位中煤都市设计所分别于2016年11月18日、23日、26日签订《工程洽商及技术核定签证表》，载明：工程名称：边坡治理工程；洽商问题：一、核定原因：该边坡为物流园场平工程回填方，边坡脚为重庆绕城高速公路，于2016年7月份因大雨，边坡发生大面积垮塌，经过几个月雨期，使滑坡体内水分达到饱和，导致大部分滑坡体发生多次滑移，边坡坡顶亦出现大裂缝，向下继续垮塌，滑坡坡体极不稳定，施工开挖后，地，地质条件变化较大，地基土松散于对燃气管网安全角度考虑，边坡治理支护结构作出适当调整。二、核对内容：根据现场实际情况，作出如下技术变更：1、因开挖后地质条件变化大，地，地基土较松散滑坡体水分达到饱和，出于安全考虑，将原C25素混凝土护脚墙变更为C25片石混凝土挡墙，加深挡墙基础，增大挡土墙挡护体积，边坡侧面增设M7.5水泥砂浆砌筑片石挡土墙；为有效对滑坡体进行挡护，挡土墙位置根据现场地势作出相应调整（挡土墙做法详附图1、2、3、4、5）。2、因施工前垮塌的坡顶上已出现多次大裂缝，且滑坡体内水分饱和，边坡极不稳定，出于安全考虑，边坡坡顶挖方线向外扩张5-7米，将原有裂缝的不稳定土体进行刷坡和卸荷（做法详附图1、2、3）。3、因滑坡体不稳定，为保证排水系统稳固并正常使用，将原截水沟变更为内空底宽0.6m、双侧沟壁为1:1坡度等边梯形水沟（详附图5），平台排水沟侧墙及沟底变更为300㎜厚（详附图5）。4、因边坡上方场地集水面积大，排水量大，为有效降低雨水对排水沟的冲击力，将原跌落水排水沟二级边坡范围段变更为台阶状，做法同一级边坡跌落水排水沟（详附图5）。5、因原护脚墙处的排水沟下方将铺设燃气管道，考虑对燃气管道的保护和方便以后检修等因素，将原护脚墙处排水沟向外移至高速公路路肩处，挡墙至排水沟范围回填夯实并向排水沟方向做5%坡度，以利于排水，排水沟做法同坡顶截水沟（详附图3、4、5）。工程量变化详变更后工程量对比单。《变更工程量对比清单》载明：变更后工程量分别为：1、挖沟槽土石方2410.85m3；2、沟槽回填方598.01m3；3、墙背回填方1989.74m3；4、混凝土挡墙842.63m3；5、石挡土墙9.73m3；6、垫层22.6m3；7、排水沟，截水沟183.22m3；8、水泥沙浆抹面608.8㎡。重庆燃气公司向亘实实业公司提供案涉工程附图5份。重庆燃气公司、亘实实业公司、监理单位、设计单位分别于附图和核定签证表上签章、签字确认。亘实实业公司及时进场施工，并于施工完毕后向重庆燃气公司报送工程造价结算书。重庆燃气公司对案涉工程造价报送重庆天健工程咨询有限公司审核，该公司于2017年4月25日出具重天健工咨[2017]170号工程预算审核报告，载明报审结算金额915285元，审定结算金额788726.38元。亘实实业公司与重庆燃气公司结算案涉工程价款发生争议，亘实实业公司遂提出如上诉请。在本案审理过程中，亘实实业公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许。路华造价公司受本院委托于2018年5月30日作出司法鉴定书（征求意见稿），亘实实业公司、重庆天然气公司均提出书面异议。同年8月27日，路华造价公司就征求意见稿的书面异议进行回复，并于同年11月14日作出7号鉴定书，载明：三、鉴定分析说明：1、根据重庆市巴南区人民法院提供的相关资料及现场勘察得知具体情况如下：（1）工程量确认情况如下（附件三）：1）挖一般土石方工程量为3372.7m3；2）回填方工程量为811.59m3；3）挖基槽土石方工程量为2410.85m3；4）基槽回填方工程量为598.01m3；5）墙背回填方工程量为1989.74m3；6）弃方工程量为4532.58m3；7）C25片石砼挡土墙工程量为842.63m3；8）电杆拆除与恢复工程量为1根。……结论一、鉴定结论：案涉工程金额1631784.68元。备注：边坡及基坑土石方的土石比为7:3；开挖方式为90%机械开挖，10%人工开挖；回填方式为90%机械施工，10%人工施工；挖一般土石方（边坡）翻挖转运距离为40m，弃方外运距离53KM。结论二，鉴定结论：案涉工程金额888793.32元。备注：边坡及基坑土石方的土石比为10:0；开挖方式为100%机械开挖，回填方式为100%机械回填，弃方外运距离10KM。特别说明：以上结论一和结论二的主要差异如下：1、挖沟槽土石方原告与被告差异（原告主张开挖沟槽土石方土石比为7:3；开挖方式为机械开挖、人工开挖为9:1；被告主张开挖沟槽土石方土石比为10:0；开挖方式为机械开挖、人工开挖为10:0）涉及金额为48096.46元；2、余方弃置运距差异（原告方主张余方弃置运距53KM；被告方主张余方弃置10KM）涉及金额618062.61元；3、沟槽回填方方式差异（原告方回填方式为机械、人工回填9:1；被告方沟槽回填方式全为机械回填）涉及金额992.70元；3、墙背回填方方式差异（原告方墙背回填方式：机械、人工回填9:1；被告方墙背回填方式全为机械回填）涉及金额5630.97元；5、梯步挡土墙基础及墙身差异（原告方梯步挡土墙基础C25砼33.235m3，石料墙身95.925m3；被告方挡土墙基础C25砼0m3，石料墙身7.03m3）涉及金额40631.51元；6、场内翻挖40m差异（原告方场内翻挖40m工程量为3372.7m3；被告方场内翻挖40m工程量为0m3）涉及金额14131.61元。亘实实业公司支付鉴定费26108元。另查明，亘实实业公司于2014年4月17日经工商登记设立，经营范围为从事建筑相关业务；物业管理（以上两项凭相关资质证书执业）；公路保洁服务等。2016年11月24日起至同年12月24日期间，中央第五环境保护督察组对重庆市开展环境督察工作。亘实实业公司与重庆燃气公司于庭审中确认：1、2016年11月17日，重庆燃气公司与高速广阳管理中心、亘实实业公司就案涉工程前期召开协调会，未形成书面会议纪要；2、案涉工程于2016年11月26日开工，同年12月28日完工。一审法院依职权对高速广阳管理中心参会人员戴永兴调查核实，其陈述：就案涉工程前期召开协调会是事实，但只针对电杆迁移问题，未涉及其他问题，亦未对案涉工程的弃土费用承担进行协调，更未形成书面会议纪要。一审法院认为:亘实实业公司具有从事建筑相关业务，承接案涉工程，其与重庆燃气公司形成事实上的建设工程施工合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应履行各自义务。本案的争议焦点为：一、案涉工程造价金额认定问题；二、案涉工程款及利息支付问题。现就上述争议作如下评述。一、案涉工程造价金额认定问题首先，亘实实业公司举示的《工程洽商及技术核定签证表》上载明建设单位为重庆燃气公司，其依据该表和重庆燃气公司指令对案涉工程进行施工，双方就亘实实业公司承担案涉工程整改施工的事实无异议。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，亘实实业公司作为案涉工程施工单位，应当对案涉工程施工现场中的的土石比，开挖、回填方式，场内翻挖，梯步挡墙基础及墙身工程量等与《工程洽商及技术核定签证表》和《变更工程量对比清单》中的工程量存在不一致或者未表述部分的情形时，应当及时要求建设单位即重庆燃气公司进行签证确认后施工，其未举示重庆燃气公司对案涉工程中上述事项进行签证确认的证据，应承担举证不能的法律后果；且路华造价公司在案涉工程造价鉴定中亘实实业公司未与重庆燃气公司就上述施工内容达成一致意见，故重庆燃气公司提出案涉工程的开挖、回填方式，土石比，场内翻挖，梯步挡墙基础及墙身工程量的抗辩，予以采信；重庆燃气公司仅认可石料墙身施工量为7.03m3，故一审法院认定亘实实业公司施工中的石料墙身施工量为7.03m3。再次，亘实实业公司与重庆燃气公司在庭审和鉴定中对余方弃置工程量4532.58m3无异议，重庆燃气公司作为案涉工程建设单位应当指定具体的余方弃置地点和确定合理运距的义务。结合案涉工程系保障燃气管网安全的抢修工程，确实存在弃方外运的施工需要，亘实实业公司在施工中已对弃方外运弃置的客观事实；且施工期间系环保督察整改期间的特殊情况。重庆燃气公司未指定余方弃置地点，也未举示施工中余方弃置地点的合理运距的相应证据，其对余方弃置运距按10公里计算余方弃置费用的抗辩，不予采信，余方弃置费用应以亘实实业公司实际发生据实结算即余方弃置费用为795467.79元。综上，重庆燃气公司对11号鉴定意见结论二造价金额888793.32元无异议，一审法院确定案涉工程价款为1506855.93元（结论二：案涉工程金额888793.32元＋余方弃置运距差异涉及金额618062.61元）。二、案涉工程款及利息支付问题亘实实业公司完成案涉工程施工，重庆燃气公司应当支付亘实实业公司案涉工程价款。首先，亘实实业公司举示会议纪要虽表述“重庆燃气公司承担案涉工程除弃方费用以外的所有费用”，但亘实实业公司于庭审中陈述系重庆燃气公司工作人员出具，而重庆燃气公司予以否认并明确该协调会未形成该纪要。该纪要无参会单位及人员签字，不具备证据的形式要件，故不予采信。重庆燃气公司作为案涉工程建设单位，其未举示双方争议的余方弃置费用应由其他单位承担的相关证据，应承担举证不力的法律责任，理应承担案涉工程中余方弃置费用795467.79元。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。结合亘实实业公司与重庆燃气公司举示核定单附图载明建设单位为重庆燃气公司，施工单位为亘实实业公司，重庆燃气公司理应支付亘实实业公司案涉工程款1506855.93元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，亘实实业公司与重庆燃气公司于庭审中认可案涉工程完工时间为2016年12月28日。亘实实业公司诉请重庆燃气公司自2016年12月30日起至款清时止，以工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，予以支持。综上，亘实实业公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条(一)项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、重庆燃气集团股份有限公司支付重庆亘实实业有限公司工程款1506855.93元；二、重庆燃气集团股份有限公司支付原告亘实实业有限公司自2016年12月30日起至款清时止，以工程款1506855.93元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回重庆亘实实业有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限重庆燃气集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，上诉人重庆燃气公司举示一份重庆工业设备安装有限公司远志达物流基地项目出具的《证明》，拟证明该公司承建的巴南物流运输基地远志达地块平基土石方工程在本案工程施工期间是可以用于弃方的，被上诉人在一审中陈述的53公里运距并不合理。被上诉人质证认为该证明的签章是资料章，并不具有主体资格，并且证据出具时间系在工程完工时间之后，与本案没有关联性。因被上诉人未申请对该证明的签章进行鉴定，本院对该证据的真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审其他查明事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为工程余方弃置费用的处置问题，在合同中双方对于该费用并未明确约定由谁承担，重庆燃气公司作为案涉工程的建设单位应当指定具体的余方弃置地点并确定合理运距，但上诉人并未指定余方弃置地点，也未举示施工中余方弃置地点的合理运距的相应证据，因此被上诉人根据实际弃方需要所产生的合理费用应由重庆燃气公司承担。对于余方弃置金额，被上诉人一审时举示《重庆绕城高速LK88+100滑坡处土方外运》表，拟证明余方弃置运距为53公里，但该表并无上诉人、监理单位的认可签字及盖章，鉴定机构在鉴定结论中也是作为争议项单独列出，并明确该结论也是基于被上诉人单方提供的《重庆市天然气外环官网南彭流园边坡治理工程相关情况说明》及《重庆绕城高速LK88+100滑坡处土方外运》计算形成，同时，上诉人二审中举示的《证明》亦可说明在案涉工程施工过程中有较近的弃方场地，被上诉人所述的53公里运距并不合理，故在无其他证据佐证的情况下，一审采信基于被上诉人单方提交的证据所确定的运距计算而来的鉴定结论实为不当。因双方均未提交充分的弃方处置费用相关的合理运距的证据，而该费用又属必然产生，本院采信被上诉人提交的《重庆市建设工程结算书》中自行报送的余方弃置费用257722.5元。对于工程款利息起付时间问题，本案中，因工程系边坡治理工程，该工程完工后，上诉人即可投入使用，且上诉人二审庭审中陈述，案涉工程并不影响其天然气的使用，不存在交付以后使用的问题，由此可见，案涉工程无论是否具备交付手续，其完工后上诉人即应向被上诉人支付案涉工程款，上诉人与被上诉人双方均认可案涉工程完工时间为2016年12月28日，亘实实业公司诉请重庆燃气公司自2016年12月30日起付工程款利息，并无不当，上诉人该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人提出的被上诉人诉求中未包含余方弃置费用的理由，经查，被上诉人亘实实业公司一审的诉讼请求金额是基于其向重庆燃气公司提交的《重庆市建设工程造价结算书》中的报审金额而来，在该结算书中报审金额是包含了余方弃置费用的，因此，一审据此进行审理并无不当，上诉人该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。对于鉴定费用分担问题，属于一审法院的自由裁量事项，其分配并无不妥，上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，重庆燃气公司需向亘实实业公司支付的工程款金额为969110.64元（结论二案涉工程金额888793.32元-结论二余方弃置金额177405.18元+结算书余方弃置费用257722.5元）。综上所述，重庆燃气公司的部分上诉请求成立。基于二审出现的新证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、变更重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初14257号民事判决第一项为重庆燃气集团股份有限公司重庆亘实实业有限公司工程款969110.64元；二、变更重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初14257号民事判决第二项为重庆燃气集团股份有限公司支付亘实实业有限公司自2016年12月30日起至款清时止，以工程款969110.64元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初14257号民事判决第三项；四、驳回重庆亘实实业有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限重庆燃气集团股份有限公司于本判决生效后十日内履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20870元，鉴定费26108元，共计46978元，由重庆燃气集团股份有限公司负担44470元，重庆亘实实业有限公司负担2508元。二审案件受理费20870元，由上诉人燃气集团股份有限公司负担10870元，重庆亘实实业有限公司负担10000元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年十月十二日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩