河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7100号上诉人（原审被告）：程丹丹，男，1984年3月2日出生，汉族，住山东省兖州市。委托诉讼代理人：王书超、宋克刚，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李纪广，男，1978年1月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王金强，河北兴骅律师事务所律师。原审被告：河北鑫海化工集团有限公司，住所地：河北省沧州渤海新区黄骅港南疏港路中段。法定代表人：王之全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王磊，河北海岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚宁，女，1993年11月26日出生，汉族，住河北省黄骅市，该公司职员。原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司总经理。上诉人程丹丹因与被上诉人李纪广、原审被告河北鑫海化工集团有限公司（以下简称鑫海公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程丹丹的上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与李纪广系承揽合同法律关系，认定事实错误。1.上诉人与李纪广属居间合同法律关系，鑫海公司将涉案工程承包给军辉公司后，军辉公司又将该工程中5#、6#罐防腐部分承包给了上诉人，由上诉人负责实际施工。上诉人带领工人先将该工程施工一部分后，通过被上诉人介绍认识了路海明，与路海明签订了协议，约定按16元/㎡结算工资，和李纪广口头约定按21元/㎡的总价结算，被上诉人实际应得5元/㎡的居间费用。涉案工程最终也是由路海明带领施工队实际完成施工。被上诉人并未参与工程施工。由此可见，上诉人与李纪广实际是居间合同关系，而非承揽合同关系。2.根据上诉人与李纪广约定，上诉人实际欠被上诉人居间费77291.5元。根据各方均认可的鑫海公司工程部刘东雨、祭辉签字的工程确认单，案涉案工程的总工程量为23458.3㎡，李纪广总的居间费用最多为23458.3×5=117291.5元，但上诉人已先期付给李纪广4万元，李纪广代理人在一审时也认可收到上诉人的4万元，上诉人支付的其余款项都是按上述协议约定支付给了施工人员。对支付过程和数额被上诉人也是知悉的。二、一审法院关于储罐上舱（浮舱）系罐体外侧的认定系事实认定错误。施工队的施工系储罐内壁，包括储罐内壁和上舱（浮舱）的上面。上诉人在一审时提交了工程施工存在质量问题的照片，该照片拍摄部位是储罐的上舱（浮舱）上面。一审法院认为：“被告程丹丹虽辩称原告施工质量不合格，但其提供的证据均系能体外侧存在质量问题的证据并未提交证据证实原告施工的障体内侧存在质量问题”中将上舱上面认定为外壁，系事实认定错误。该浮舱在储罐内是根据罐内液体的多少在罐内上下浮动的。根据业内的共识，浮舱上面也是内壁，故上诉人提交的照片拍摄部位应被认定为内壁，并且该部分也是路海明施工队的施工范围。李纪广辩称，一审双方提交的证据证实上诉人是军辉公司的工作人员，是本案所涉及工程的现场经理，上诉人代表军辉公司将其公司五万方内部防水工程包给李纪广，上诉人构成表见代理，李纪广与军辉公司形成合同关系，与上诉人不是居间关系。一审中，上诉人虽主张有质量问题，但其提供的证据均系罐体外侧存在问题，与被上诉人施工的内壁无关，且李纪广所包工程早已经实际投入使用，应视为工程质量合格。鑫海公司辩称，一审判决鑫海公司不承担责任合法正确，应予以维持。李纪广向一审法院起诉请求：判令三被告给付工程款342607.5元，并自2018年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至本金实际付清之日止;诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月20日，被告鑫海公司与被告军辉公司签订《原油罐区管道安装合同》，军辉公司承揽了鑫海公司原油罐区及泵棚管道安装工程。2017年5月5日，被告鑫海公司与被告军辉公司签订《50000立方原油罐喷砂防腐协议》，被告军辉公司承揽了鑫海公司5万方原油罐喷砂除锈、喷漆工程（105、106号罐）。合同签订后，被告程丹丹以被告军辉公司的名义将上述罐体的内壁防腐工程口头分包给原告李纪广，原告组织工人完成施工。后由于被告军辉公司拖欠原告工程款，导致原告工人投诉至黄骅市。2018年7月19日，由鑫海公司的工作人员刘东雨、祭辉及被告程丹丹签字确认，共同为原告出具了工程量单，内容为“河北鑫海化工原油罐5万方5#、6#罐区内防腐工程量为：5#罐内防腐工程量为11799.8平米，6#罐内防腐工程量为11658.5平米”。当日，被告程丹丹作为军辉公司的现场经理，在黄骅市述称李纪广承包了5万立方罐5#、6#号罐体的内壁防腐，口头约定工程量按21元每平米计算。被告鑫海公司认可原告承揽施工的防腐罐已经于2018年投入使用。2018年8月10日，军辉公司向鑫海公司出具了《工程整改方案》，被告程丹丹作为军辉公司的现场负责人编制了上述整改方案。程丹丹陈述是其分包了军辉公司的喷砂防腐工程，但未提供证据予以证实。鑫海公司述称程丹丹系以军辉公司第二项目负责人的身份在军辉公司项目中出现。被告程丹丹提交了案外人程森的《证明》（2000元），刘军辉的《借条》（60000元）、闫保山的《借条》（10000元）、吴建国的《收据》（26000元）、路海明的《收据》（40000元）（附转账记录），证明已向原告雇佣的工人支付工程款138000元，原告认可刘军辉收取的60000元、闫保山收取的10000元、路海明收取的40000元，不认可程森和吴建国的收款，述称吴建国和程森并非原告雇佣的从事防腐工程的工人。被告程丹丹另向法庭提交照片一组，证明原告施工的防腐罐体发生防腐漆面损坏、脱落及锈蚀的情况，原告施工的质量不合格，原告对照片的关联性不认可，认为被告提交的照片证实的是罐体外部存在质量问题，而原告施工的是罐体内壁。另查，鑫海公司于2016年6月29日与军辉公司签订了《5万方、3万方外浮顶储罐安装工程施工合同》，合同签订后，鑫海公司于2016年已陆续支付给军辉公司1489000元。鑫海公司述称，因军辉公司无能力完成施工，才重新签订了《原油罐区管道安装合同》和《50000立方原油罐喷砂防腐协议》，鑫海公司实际应付款为140万元，已经存在超付情况。再查明，被告程丹丹庭审中明确表示愿意在本案中在欠付工程款的范围内承担清偿责任。上述事实有《5万方、3万方外浮顶储罐安装工程施工合同》、《原油罐区管道安装合同》、《50000立方原油罐喷砂防腐协议》、银行汇款凭证、《检测报告》、《证明》、《借条》、《收据》、《工程量确认单》、《工程整改方案》、《劳动保障监察询问笔录》、现场照片及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案的争执焦点为原告与各被告之间是否形成了合同关系。原告诉称被告军辉公司的现场经理程丹丹将5#、6#号罐体的内壁防腐工程以军辉公司的名义分包给原告进行施工，被告程丹丹以军辉公司现场经理的身份对外分包工程，程丹丹作为公司员工的身份军辉公司已通过《工程整改方案》盖章予以确认，且程丹丹在劳动监察部门也认可其是军辉公司在鑫海公司储罐防腐项目部工作的现场经理。因此，被告程丹丹的对外发包防腐工程的行为属于代表军辉公司的职务行为，其行为后果应由被告军辉公司承担。被告程丹丹虽辩称是转包了军辉公司的防腐工程，但并未提供证据予以证实。退一步讲，如果被告程丹丹确实转包了军辉公司的防腐工程，那么其对外以军辉公司现场经理的身份从事与工程相关的行为，其身份也已经过军辉公司和作为发包方鑫海公司的认可，使原告有充分的理由认为被告程丹丹系军辉公司的职工，其行为构成对军辉公司的表见代理，原告与被告军辉公司之间也成立合同关系。因此，原告李纪广与被告军辉公司之间形成了合同关系。合同订立后，原告依照约定完成了施工，施工量经过发包方鑫海公司和军辉公司的认可，且原告施工的罐体已经投产使用，原告有权要求被告依照约定的价款支付工程款。根据工程量确认单记载，原告施工防腐工程量为23458.3平米（11799.8平米+11658.5平米），按照约定的每平米21元的标准计算，为492624.3元（23458.3×21）。被告程丹丹虽在劳动监察部门称已支付工程款18万余元，但原告仅认可其中的11万元，被告也未能提供其他证据证实向原告及原告指定收款人的付款情况，应承担举证不能的责任，且原告自认已收到工程款总额为15万元，大于程丹丹举证的138000元，应以原告自认收款金额15万元为准，故被告军辉公司仍欠原告342624.3元，原告仅主张342607.5元，视为对民事权利的自愿处分，予以支持。关于利息的问题，原告完成了全部工程量后发包方鑫海公司及军辉公司项目负责人进行了确认，在双方未约定具体付款时间的情况下被告军辉公司应于完工后即支付工程款，被告军辉公司逾期支付工程款导致的逾期损失可按法定孳息即中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕止。被告程丹丹当庭表示愿意对欠付的工程款承担清偿责任，视为对民事权利的自愿处分，亦不持异议，被告程丹丹应与被告军辉公司承担共同清偿责任。被告鑫海公司与原告不存在合同关系，且原告未举证证实鑫海公司存在拖欠工程款的情形，故被告鑫海公司在本案中不应承担民事责任。被告程丹丹虽辩称是其转包了涉案的防腐工程，但未提供相应证据予以证实，军辉公司可在承担清偿责任后根据与程丹丹之间的约定另案解决。被告程丹丹虽辩称原告施工质量不合格，但其提供的证据均系罐体外侧存在质量问题的证据，并未提交证据证实原告施工的罐体内侧存在质量问题，且在涉案工程已经投产使用的情况下，应视为各被告认可并接受了合格的施工，故对被告程丹丹的该辩解意见，不予采纳。如各被告认为原告的施工存在质量问题，可另案要求原告承担质保责任。被告军辉公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告山东军辉建设集团有限公司、程丹丹于本判决生效之日起五日内共同支付原告李纪广工程款342607.5元，并自2018年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至本金实际清偿完毕之日止；二、被告河北鑫海化工集团有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，由被告山东军辉建设集团有限公司、程丹丹共同承担。（限本判决生效之日起五日内交纳）本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人以军辉公司现场经理的身份对外分包工程，军辉公司对上诉人的身份已通过《工程整改方案》盖章予以确认，且上诉人在劳动监察部门也认可其是军辉公司在鑫海公司储罐防腐项目部工作的现场经理。因此，上诉人对外发包防腐工程的行为属于军辉公司的职务行为，其行为后果应由军辉公司承担。即使上诉人转包了军辉公司的防腐工程，则其对外以军辉公司现场经理的身份从事与工程相关的行为，其身份亦经过军辉公司和作为发包方鑫海公司的认可，李纪广有理由相信上诉人的行为系代理军辉公司，已构成表见代理。故李纪广与原审被告军辉公司之间形成了合同关系。上诉人主张其与李纪广属于居间合同关系不能成立，本院不予支持。综上所述，程丹丹的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6440元，由上诉人程丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  王兰英二〇一九年十月三十日书记员  李 静