内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1470号上诉人（一审原告）：贺国民，男，1956年11月29日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李哲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴长江，男，1970年11月1日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：吴桂珍，女，1970年3月6日出生，蒙古族，个体，现住址同上。系吴长江的妻子，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴长江，男，1970年11月1日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。上诉人贺国民因与被上诉人吴长江、吴桂珍建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。贺国民上诉请求：一、请求撤销(2019)内0522民初2252号民事判决书,并依法改判;二、请求判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审过程中,被上诉人吴长江出具六枚收款收据证明其已向上诉人支付了工程款133000元,上诉人代收了应由其补缴的容积率费5500元。但实际上,被上诉人支付的133000元中包括车库(仓房)的工程款20000元,其出示的收据也明确载明该20000元系仓房款。本案中,上诉人依据双方签订的《建筑工程合同书》主张的工程款系涉案3层楼房的剩余工程款,并不包括车库(仓房)的工程款;同时,双方对于车库(仓房)施工也并未在上述《建设工程合同书》内进行约定,而是双方另行达成的口头约定,且被上诉人已经支付了该车库(仓房)工程款并实际使用多年。故被上诉人已经支付的工程款为113000元。二、一审法院采信证据错误。一审过程中,上诉人出示了民事判决书4份、邮政特快专递邮寄单、邮政快递物流信息表、《关于行使不安抗辩权中止履行合同的通知》，证明因二被上诉人涉及多起民间借贷纠纷对外债务高达216425元,上诉人向二被上诉人发出通知要求其提供担保以确保剩余工程款的支付。被上诉人质证时表示存在对外债务,也收到了上诉人发出的通知书,但没有回复上诉人。本案中,上诉人出示的上述证据既能够证明二被上诉人对外存在高额债务,也能证明上诉人已经履行了相应通知义务。上述证据对于认定本案的事实及上诉人诉讼请求的合法性具有密切关系。故一审法院仅以该证据与本案不具有关联性为由而未予以认定，属于证据采信错误。三、一审法院适用法律错误。本案中,涉案楼房已经竣工验收并由二被上诉人实际使用多年,因上诉人尚未将涉案楼房的房产证办理完毕,二被上诉人一直未给付剩余工程款。上诉人在得知二被上诉人履行能力明显降低,符合《合同法》第68条所规定的情形后,才依据《合同法》第69条的规定向二被上诉人主张剩余工程款。而一审法院的判决中仅对《合同法》第68条不安抗辩权的概念进行了论述,却未对上诉人依据《合同法》第69条是否享有主张剩余工程款的权利进行阐明,并最终以当事人尽到举证责任驳回了上诉人的诉讼请求。综上,请二审法院撤销一审判决并依法改判。吴长江、吴桂珍辩称，表示服从一审判决。贺国民向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款17082.49元，并自2019年2月11日起，支付逾期付款利息366.45元（利息暂计算至2019年2月28日，实际支付至工程给付完毕时止），合计171187.94元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年4月1日，二被告（系夫妻关系）因翻建自有楼房，由被告吴长江与原告签订了《建筑工程合同书》。合同约定了承包费、工程要求、竣工时间、违约责任等，同时约定二被告于楼房封顶后向原告支付全部工程款的75%，剩余25%工程款于《房屋所有权证》下发时付清。施工过程中，双方又就仓房的翻建另达成协议，并约定了仓房工程款。2013年10月1日，原告按照合同约定完成了施工并交付了房屋。根据合同约定，二被告应向原告支付仓房工程款17888.00元、楼房全部工程款的75%即213485.62元，但二被告仅支付了仓房工程款及楼房部分工程款共131714.00元。原告多次要求二被告支付拖欠的工程款，但二被告以各种理由拖延。现原告为维护合法权益诉至法院，望人民法院查明事实，判如所请。一审法院认定事实：2013年4月1日，原告吴长江（甲方）与被告贺国民（乙方）签订了《建筑工程合同书》约定：由原告承包将科尔沁左翼后旗金宝屯镇阿拉坦大街东段商业城路南包括原告吴长江在内的8户原老糖业院门市楼翻建成一栋3层砖混楼房，建成后被告吴长江为西数第二家。承包方式为手续和建楼大包，其中包括所有土地、城建、消防相关手续在内，一包到底，从相关部门验收合格为准。总承包费：每平方米1350.00元。质保金按工程总造价占3%，两个雨季后方可一次性解决。付款方式：甲方办手续付20%工程款，开工进材料付20%工程款，一层封顶付15%工程款，二层封顶付10%工程款，三层封顶付10%工程款，完工后交付使用除质保金外可一次性解决。完工后以城建部门出具房屋建筑工程验收合格证后，土地证、楼照下发为准，付清余款。2013年6月1日，原告贺国民（乙方）与被告吴长江（甲方）又签订了一份《协议书》约定，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：一、甲方在盖楼房开工先交乙方5万元整；二、甲方在10天后再给乙方5万元；三、其余款房证下来后贷款并给钱，无利息……。双方之后又签订了一份《协议书》约定：“原糖业楼自建房后院补交仓房土地出让金容基率每平米218元，由甲方承担，现已按每户实测面积为准付款；2、自协议签字以后，自建楼主楼以及仓房发生一切费用都由乙方负责承担，甲方从签字以后不负责其它一切费用直到房照乙方交给甲方；3、甲方交完仓库土地出让金以后，乙方签字后乙方尽力早日把不动产证交给甲方。”合同签订后，原告开始施工，2013年10月房屋和仓房建成后交付给二被告使用。2018年5月25日上述建设工程经竣工验收合格进行了备案。2018年10月金宝屯镇阿拉坦大街东段南侧袁晓峰等（包括二被告在内）联建综合楼办理了蒙（2018）科尔沁左翼后旗不动产权第0004639号不动产权证书，总土地面积2111.51平方米，房屋总建筑面积4595.87平方米，其中被告吴长江、吴桂珍房屋的建筑面积为208.23平方米（西数第2户，第一层68.95平方米、第二层69.64平方米、第三层69.64平方米）。该房屋目前仍未办理被告吴长江或者吴桂珍名下的不动产证。截止目前，二被告已向原告交纳了工程款133000.00元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。原告贺国民为自然人，不具备建筑施工企业资质，因此原被告签订的《建筑工程合同书》及两份《补充协议》应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因联建楼房竣工后于2018年5月25日验收合格，并办理了备案手续，故符合上述规定，作为承包方的原告贺国民可以请求二被告参照上述《建筑工程合同书》及两份《补充协议》约定支付工程价款。原被告于2013年6月1日签订的《协议书》是对《建筑工程合同书》中约定的工程款给付的变更，故应以变更后的该《协议书》约定给付工程款。因二被告给付原告工程款133000.00元，已经超过了该协议约定分两次给付100000.00元，故应当认定其已经如约履行了协议约定的工程款给付义务，其余工程款应当在房证办理后，再行给付。故二被告未构成违约。不安抗辩权是指先履行合同一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同的权利。原告要求被告支付工程款并不是拒绝原告自己履行合同的权利，而是要求被告履行未到期的债务，并非不安抗辩权的调整范围。因此，并不符合不安抗辩权的成立条件，一审法院对原告的该主张不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告贺国民的诉讼请求。案件受理费3724.00元，减半收取计1862.00元，由原告贺国民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。另，双方当事人均认可已办理涉案房屋的产权证，涉案房屋的总面积为208.23平方米，故对此本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。本案中，2013年4月1日，被上诉人吴长江与上诉人贺国民签订了《建筑工程合同书》，由上诉人贺国民承包将科尔沁左翼后旗金宝屯镇阿拉坦大街东段商业城路南包括被上诉人吴长江在内的8户原老糖业院门市楼翻建一栋3层砖混楼房工程及后双方当事人又签订两份协议的事实清楚，本院予以确认。双方当事人合同签订后，上诉人进行施工，于2013年10月交付使用，并且该工程于2018年5月25日竣工验收合格并办理了房屋所有权证，房屋的建筑面积为208.23平方米。二被上诉人吴长江、吴桂珍给付上诉人贺国民工程款133000.00元。根据《最高人民法院》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，上诉人贺国民与被上诉人吴长江签订的《建筑工程合同书》应当认定为无效合同，自始没有法律约束力，但因涉案工程已经竣工验收，且两份协议均系双方当事人真实意思表示，故上诉人贺国民与被上诉人吴长江之间应按照合同的约定标准结算工程款。依照该《建筑工程合同书》约定，上诉人贺国民施工涉案工程总造价为281110.50元（208.23㎡×1350元）。二被上诉人已支付工程款133000元，尚欠148110.50元未付，对此，二被上诉人应承担给付责任。根据《最高人民法院》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，但本案中，双方当事人于2013年6月1日所签订的《协议书》中明确约定其余工程款无利息，故上诉人贺国民所主张的利息，本院不予支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。综上，上诉人贺国民的上诉请求部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初2252号民事判决；二、被上诉人吴长江、吴桂珍于本判决生效后十五日内给付上诉人贺国民工程款148110.50元；三、驳回上诉人贺国民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计5586元，由被上诉人吴长江、吴桂珍负担5286元，上诉人贺国民负担300元。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 刘     娟审判员 石     莹二〇一九年十月二十一日书记员 包额尔敦必力格