宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院刑事判决书（2019）宁0105刑初253号公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。被告人杜某，出生于山西省临县，公民身份号码×××，住宁夏银川市。辩护人李某，宁夏北民太德律师事务所律师。银川市西夏区人民检察院以银西检二部刑诉（2019）10号起诉书指控杜某犯诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院于2019年8月8日立案，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。银川市西夏区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。银川市西夏区人民检察院指控，2017年10月，被告人杜某与马某认识并有往来。2018年4月，被告人杜某找到马某，并告知其正在被公安机关调查。同年5月10日，被告人杜某再次来到马某办公室，以马某被公安机关调查一事可以替其疏通关系摆平此事为由，要求马某给其2万元人民币用于吃请打点。随即马某以西吉县某某生态移民服务有限公司名义给其开具一张2万元的转账支票，后被告人杜某将2万元钱取出后自行挥霍。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，指控被告人的行为已构成诈骗罪，提出对被告人判处一年以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，并当庭出示相应的证据支持指控。在开庭审理中，被告人对公诉机关指控的事实提出异议：“指控的2万元钱是我以交房租名义向马某借的钱，是借贷关系，而且在第一次做笔录的时候我就说过，我没有诈骗马某，是我带着公安机关抓获的马某，我有重大立功”。辩护人的意见是：一、关于对本案的案件罪名定性:本案事实不清，证据不足，涉案的2万元属于民事借贷行为。本案中侦查机关的办案逻辑是马某咬着杜某诈骗其两万元用于找黄某为其疏通关系办事，而黄某出具情况说明否认，退购树苗款的转账凭证和刘某的证言证实杜某将两万元据为已有的目的，全案证据漏洞百出，过于牵强。另外其举报过贵院马宏斌庭长，而本案又在贵院审理，其担心会影响办案的客观公正性：1.两万元的性质并非是诈骗行为，属于民事行为。首先，两万元借款是客观存在的事实，马某在案卷中刻意描述成杜某帮其摆事疏通关系，再无其他证据证实，反映出马某做了虚假陈述；其次，根据当时的实际情况及后来事情的发展，如果杜某是为马某疏通关系办事，其付钱走账不可能通过公司转账，而且杜某在马某处拿钱时给马某写了借条，故从一系列行为来看，两万元的借款不可能是诈骗行为；再次，马某咬着杜某不放的另一个原因是杜某协助公安机关抓获了马某，马某自然不会放过杜某。2.案件收集在卷的证据明显欠缺，证据之间不能相互印证，证明力明显不足。首先，两万元的款项除了马某自己所述再无其他证据认定，证明不了是杜某诈骗马某的欠款；其次，马某的笔录结合收集在案的其他证据相互矛盾，且不能相互印证；再次，本案还缺乏重要的“借条”证据，杜某的多次笔录不完整，不连贯，证人均是在2019年4月29日做的询问笔录，而杜某是在4月30日被刑事拘留的，之后再无证人笔录，同时公安机关应当核实马某是否存在打击报复的情况，从疑罪从无和有利于被告人的角度，应当判决被告人无罪；3.从诈骗罪的构成要件上来看，主观上其不具有诈骗的故意，客观上未实施诈骗行为，而有关树苗款真实存在，从法律关系的角度而言，应属于正常的民间借款行为。二、量刑部分，1.被告人杜某具有自首情节，系经电话传唤到案，在量刑时考虑；2.被告人杜某有重大立功，协助公安机关抓获马某；3.无前科，系初犯、偶犯，主观恶性不大，愿意积极退赃；4.身体状况欠佳，综上建议法庭对其判处十个月以下有期徒刑并适用缓刑。当庭均未提交证据。经审理查明，2017年10月，被告人杜某与马某认识并有往来。2018年4月，被告人杜某找到马某，并告知其正在被公安机关调查。同年4月23日，被告人杜某再次来到马某办公室，以马某被公安机关调查一事可以替其疏通关系摆平此事为由，要求马某给其2万元人民币用于吃请打点。随即马某以西吉县某某生态移民服务有限公司名义给其开具一张2万元的转账支票，后被告人杜某将2万元钱取出后挥霍。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案于2019年4月28日由银川市公安局西夏区分局在办理马某、王某2等9人非法转让、倒卖土地使用权、诈骗等案时，贺兰县检察院的补充侦查提纲中要求公安机关对马某反映的其被杜某骗取现金2万元一事予以核实，公安机关电话联系杜某将其传唤至西夏区公安分局接受调查。2019年4月28日该案立案侦查。2.户籍证明，证实被告人杜某作案时已达刑事责任年龄。3.违法犯罪记录查询情况说明，证实经查询，截止2019年4月28日杜某无违法犯罪记录。4.调取证据通知书、情况说明，证实经过中共临县县委组织部和临县雷家碛乡党委查询，未查询到杜某的党员信息及档案。5.调取证据通知书、转账支票、进账单、业务凭证，证实2018年4月23日，马某以其所经营的西吉县某某生态移民服务有限公司的名义给杜某开具了一张2万元的转账支票，用途注明的是退购树苗押金。杜某于次日将该款转入自己的农业银行卡。6.接受证据材料清单、治理风沙栽树合同、绿化工程计价表、收条及打款记录，证实2018年3月15日，刘某经营的盐池某某园林场与马某经营的西吉县某某生态移民服务有限公司签治理风沙栽树合同，杜某在该合同中的第一页以证明人的身份签字。同日刘某向西吉县某某生态移民服务有限公司转保证金8万元，西吉县某某生态移民服务有限公司出具收据一张。7.辨认笔录及照片，证实经过杜某的辨认，银西村某某市场三楼马某的办公室是2018年5月诈骗马某20000元的地方；经过陈某的辨认，杜某就是其于1997年认识，以后再没有见过的人；经过马某的辨认，杜某就是在某某市场骗取其2万元钱的人。8.证人黄某的证言及情况说明，证实黄某于2013年左右结识社会人员杜某，但与杜某并无私交，2015年左右，杜某因欠人赌债被人殴打，到黄某所在单位银川市公安局西夏区分局向其咨询此事后要走联系方式，后再无联系。直至2018年4月底，杜某与黄某联系打听另案犯罪嫌疑人王吉祥的办案民警，黄某告知其并不认识后将电话挂断。9.证人陈某的证言，证实陈某在1997年左右的时候在西夏区文化体育旅游局工作时认识杜某，知道其在工商局工作，杜某来过陈某的办公室办理文化经营许可证，打过2、3次交道，之后再无联系，2018年5月份听马鹏的妻子说马鹏和马某被抓的事，并不知道杜某给马某说公安机关调查马某的情况，也不知道杜某和马某是否认识。更不知道杜某是否以替马某“摆事”为由从马某处拿钱的事。10.证人刘某的证言，证实2018年3月份，经朋友介绍在西夏区西马银移民开发区找到马某说承包绿化工程的事，在马某的办公室见过杜某，平时也不联系，没有任何交集，刘某向马某交了8万元的保证金，并签订了绿化合同，刘某从来没有问马某要回过保证金，也没有让杜某替自己向马某索要8万元的押金，更没有说过杜某如果需要的话可以先拿去用的话。也不知道杜某以刘某的名义在马某处拿走2万元的事情。11.证人王某2的证言，证实2018年年初，杜某找过马某，后来杜某带着刘某来给马某介绍种树，好像签合同了，其给杜某开过一张2万元的纸片，但是为啥开其想不起来了。12.被害人马某的陈述，证实2017年10月份杜某以自治区党委记者的身份要采访马某，称其需要了解一下西马银老百姓房子被拆的情况，并给马某看了自治区党委1号文件的复印件，后杜某陆续先后四次找马某，每次都称西马银的房子被拆的事情老百姓对马某有怨言，说是马某让拆的，杜某称和陈某及陈某的父亲都很熟悉，他们都是工商局的，知道一些土地的情况，公安局的事情他也知道，并称街道办事处要成立一个工作组，给马某造一些罪行，还要把其往黑社会上靠，杜某称认识公安局姓黄的人（黄队长），2018年5月，杜某来马某的××区，联合公安局要黑办马某，杜某让马某给其两万元替他请公安的黄队吃饭来摆平此事，马某让会计王某2给杜某开了一张两万的支票（丽园公司），杜某打了一张借条。13.被告人杜某的供述与辩解，证实2018年5月10日杜某以之前在马某处给刘某承包工程时交保证金的理由向马某要退还刘某的8万元保证金，称此事已征得刘某的同意，刘某让杜某问马某要退还保证金的钱，马某让会计开了2万元的现金支票给杜某，并让杜某写一张借条，之后杜某拿着2万元自己挥霍。马某问其是否认识西夏区刑警队的段大队长，杜某说认识西夏区黄大队长，并给黄大队长打电话问其是否了解西马银的情况，是否认识马某，黄大队称不知道，杜某没有说过要替马某“摆事”。本院认为，被告人杜某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物价值人民币2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杜某犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。被告人的辩解及辩护人关于被告人不构成诈骗罪的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳，提出被告人具有重大立功情节的意见，经查，按照法律规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现，本案被告人的行为不符合上述规定，该意见不予采纳，辩护人提出被告人具有自首情节的意见，经查，被告人虽经侦查机关传唤到案，但并未如实供述自己的犯罪事实，该意见不予采纳，其余辩护意见亦不予采纳。本院为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年4月30日起至2020年10月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令退赔被害人马某损失人民币2万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 郑鼎丽人民陪审员 张 宏人民陪审员 柳发蓉 二〇一九年十月十一日书 记 员 马 莹本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。