江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4122号上诉人(原审原告)：郝军开，男，1974年1月29日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：董青，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖星，江苏蘅远律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民解放军联勤保障部队第九〇四医院，住所地无锡市梁溪区兴源北路**。法定代表人：谭兴起，该院院长。委托诉讼代理人：张天力，江苏文方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴冰瑶，江苏文方律师事务所律师。上诉人郝军开因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九〇四医院（以下简称九〇四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人郝军开提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：其是宣城市建盛建筑劳务有限公司（以下简称建筑劳务公司）职工，被派遣到溧阳市环宇建设有限公司（以下简称环宇公司）承建的项目工地上工作时受伤，已被认定为工伤。虽然其无法提供之前在河南老家从事水电工的相关证据，但根据工伤认定决定书可以认定其有固定的收入来源并从事建筑行业，故一审法院认定其误工标准按最低工资2020元/月计算是错误的，应按建筑行业就业人员平均工资计算。被上诉人九〇四医院辩称：郝军开被派遣到环宇公司工作仅40多天，对于受伤前的收入水平未提供证据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。郝军开一审的诉讼请求：其因医疗损害造成的损失：住院伙食补助费36150元（50元/天×723天）、误工费126000元（200元/天×630天）、护理费63000元（100元/天×630天）、营养费9000元（30元/天×300天）、残疾赔偿金755200元（47200元/年×20年×80%）、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助用具费1180元、后续治疗费100000元、护理依赖后续护理费用584000元（100元/天×365天×80%×20年）、交通费6000元，合计1720530元。请求判令九〇四医院承担50%赔偿责任，即860265元。一审法院经审理查明：郝军开于2016年12月14日因高处跌落致左髋及双足跟疼痛、畸形、活动受限4小时余至九〇四医院住院治疗，12月22日进行了手术治疗。12月23日突发左侧肢体运动障碍、对答不流利等。郝军开在九〇四医院住院至2018年12月7日。经无锡市医学会于2018年9月6日出具了无锡医损鉴〔2018〕17号医疗损害鉴定书，认为医方在诊疗过程中存在以下医疗过错：围手术期针对血糖管理不规范；发生急性脑梗死后请神经内科会诊，未及时执行会诊意见；急性脑梗死发生后在时间窗内未和患者家属沟通选择治疗方案；医患沟通过程不规范。患者存在多种脑血管病危险因素：脑梗死家族史，患有糖尿病、高血压，严重创伤史，长期吸烟、饮酒史，存有较严重的动脉硬化，有脑梗死病理基础，是患者术后急性脑梗死的主要原因。医方的医疗过错行为在患者人身损害后果中的原因力为次要原因，郝军开功能障碍残疾等级为三级，医方原因力为次要原因。医学护理学建议康复治疗。无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2019年6月3日出具司法鉴定意见书，对郝军开误工期评定为自受伤之日起至伤残评定前一日，护理期评定为自受伤之日起至伤残评定前一日，营养期评定为300天；护理依赖程度评定为大部分护理依赖。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定机构出具的医疗损害鉴定意见，双方均无异议，鉴定程序合法，依据充分，予以采纳。关于郝军开损失认定问题。1.对于住院伙食补助费36150元、护理费63000元、营养费9000元、精神损害抚慰金40000元，双方均无异议，予以确认。2.对于郝军开主张的误工费126000元（200元/天×630天），九〇四医院对误工期630天无异议，但认为郝军开未提供误工费标准的证据，应该按照最低工资标准2020元/月计算。郝军开陈述其之前在河南老家从事水电安装，为个体安装工，农村户籍，后至无锡在建筑工地从事水电安装，口头约定每天报酬200元，工作四十余天就发生了工伤，鉴于其未能提供近三年固定收入减少或平均收入的相应证据，故郝军开以江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资55353元计算的意见，不予支持。误工费认定为42420元(2020元/月×21月)。3.残疾赔偿金755200元（47200元/年×20年×80%），九〇四医院认为应当按农村居民人均收入标准（20845元/年）计算，根据郝军开前述关于职业收入等陈述，认定残疾赔偿金333520元。4.残疾辅助用具费（轮椅）1180元，该器具使用和价格属合理范围，予以支持。5.后续护理费584000元（100元/天×365天×80%×20年），因经鉴定郝军开存在大部分护理依赖，法院认为暂支付5年为宜，如期满仍需继续护理，双方当事人另行处理，根据其身体损害状况及护理依赖程度，认定该项损失146000元。6.交通费6000元，因该项交通费支出并非因其就医产生，故不予支持。综上，一审法院认定郝军开各项损失总额671270元。因九〇四医院对郝军开的诊疗过错行为与郝军开相应人身损害存在因果关系，原因力为次要原因，九〇四医院应承担35％的赔偿责任计234944.5元。关于医疗费问题，双方对在九〇四医院产生医疗费187320.3元，其中2016年12月14日至22日费用53246.2元，2016年12月23日至2018年12月7日费用134074.1元，上述费用已经支付42000元无异议。双方均同意2016年12月23日的医疗费53246.2元为治疗外伤产生，由郝军开全部承担；2016年12月23日之后医疗费134074.1元作为治疗脑梗费用，由九〇四医院按照其责任比例承担，一并在本案进行结算。因此，医疗费用134074.1元由九〇四医院承担46926元。全部医疗费扣除已经支付的42000元，郝军开还应支付医疗费98394.3元。综上，九〇四医院应支付郝军开136550.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、九〇四医院于判决发生法律效力之日起三日内赔偿郝军开136550.2元；二、驳回郝军开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4402元、鉴定费13780元，诉讼费用合计18182元（已由郝军开预交），由郝军开负担5182元，由九〇四医院负担13000元。经郝军开同意，九〇四医院于判决发生法律效力之日起三日内将其负担的部分直接支付给郝军开。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审还查明：2018年1月9日，无锡市惠山区人力资源和社会保险局作出《工伤认定决定书》，认定建筑劳务公司职工郝军开，被派遣在环宇公司工作，2016年12月14日在环宇公司承建的无锡精科新能源汽车有限公司项目工地工作时受伤。郝军开受到的事故伤害认定为工伤。以上事实，有惠人社工字（2017）第63032号《工伤认定决定书》在卷佐证。本院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郝军开不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但根据《工伤认定决定书》查明的情况，郝军开是建筑劳务公司的职工，其误工损失可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。江苏省统计局发布2018年建筑业城镇私营单位就业人员平均工资55353元/年，故郝军开的误工费95540元（55353元/年÷365天×630天）。综上，双方当事人对一审法院认定的住院伙食补助费36150元、护理费63000元、营养费9000元、精神损害抚慰金40000元、残疾赔偿金333520元、残疾辅助用具费（轮椅）1180元、后续5年护理费146000元均无异议，本院予以确认。二审认定误工费95540元，上述损失合计724390元。九〇四医院应承担35%的赔偿责任，即253536.50元。双方当事人对一审法院认定的郝军开尚结欠九〇四医院医疗费98394.30元（已扣除医疗损害责任部分）均无异议，故九〇四医院应支付郝军开赔偿款155142.20元。据此，郝军开的上诉意见有事实依据，本院予以支持。一审法院对误工费认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初4879号民事判决；二、九〇四医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郝军开155142.20元；三、驳回郝军开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4402元、鉴定费13780元，合计18182元，由郝军开负担5082元，由九〇四医院负担13100元；二审案件受理费800元，由九〇四医院负担。（一、二审诉讼费用均由郝军开预交，九〇四医院于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给郝军开13900元）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年十月二十二日书记员 查玉婷