广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1152号 上诉人（原审原告）：朱超，男，1969年1月10日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：周磊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西源安堂药业有限公司，住所地：广西桂平市中沙镇。 法定代表人：刘建华，董事长。 委托诉讼代理人：覃振盛，广西至通律师事务所律师。 上诉人朱超因与上诉人广西源安堂药业有限公司（以下简称“源安堂公司”）劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人朱超上诉请求：1.请求判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金564559.2元；2.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决采信由源安堂公司自行制作的《工资提成表》作为上诉人收入的计算依据，认定被上诉人工资标准是7006.2元，是错误的。第一，源安堂公司工资发放流程极不研究，所有工资、奖金、绩效、报销、不住、津贴等均非通过公司账户发放，而是经由公司另一员工即莫晓敏的个人账户向上诉人转账以实现发放。上诉人提供了近三年工资卡银行流水，最终主张的赔偿金是剔除了非工资收入款项计算得来，被上诉人不认可，但并未支出上诉人主张的工资构成的银行流水中哪些为非工资收入，其抗辩不成立。第二，源安堂公司提供的《工资提成表》体现的发放款项只是上诉人工资的一部分，不包括其他工资收入，其证明力低于上诉人提供的第三方金融机构出具的银行流水明细，故《工资提成表》不能够作为定案依据。 上诉人源安堂公司辩称，朱超的公司、业绩是按照双方签订的劳动合同以及公司财务规定发放，在本案纠纷发生前，朱超也没有提出异议，因此，我方提供《工资提成表》等证据真实合法有效，应作为定案依据。出差补助不属于工资收入。 上诉人源安堂公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.变更原判第二项为广西源安堂药业有限公司支付经济补偿金168148.8元给朱超，在本判决发生效力后十日内支付；3.撤销原判决第三项；4.维持原判决第四项。事实和理由：一、原判认定事实不清。当事人双方是协商调岗不成后，才协商解除劳动合同的。公司遇到经济困难，朱超也在此次经济性裁员之列。二、原判定性错误，适用法律不当。按照补偿金算法，应为168148.8元，如判决支付336297.6元则属于补偿金，原判第二项定性错误；三、原判程序违法。朱超在一审起诉状并没有提出失业保险待遇的诉求，庭审中也没有补充过这一请求，故原判第三项显然超出诉请判决。同时，朱超没有任何证据证实其已经失业，故公司无需支付失业保险金。 上诉人朱超辩称，第一，源安堂公司在一审中已经明确其请求权依据为劳动合同法第四十条规定，二审中变更为第四十一条，不符合法律规定，也与其之前的事实陈述不一致。第二，公司从未与朱超协商过换岗事宜，应当支付赔偿金。第三，朱超在职时，公司没有未其足额缴纳社会保险，导致其离职后不能享受失业保险待遇，故应当执行该仲裁裁决。 原审原告朱超向一审法院起诉请求：1、认定被告违法解除劳动合同；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金564559.2元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告源安堂公司是具有企业法人资格的有限责任公司。原告于1994年5月15日至2017年12月31日期间在被告处工作，并签订了劳动合同，双方已形成了劳动关系。原告与被告于2012年1月1日签订了无固定期限劳动合同，岗位为销售、管理，工作地点为全国范围，双方约定原告实行不定时工作制，劳动报酬按当月回款、分销数额按比例提取（比例系数详见被告方的薪酬制度），按月发放。2016年1月起原告被任命为广东医院部销售主管。2017年11月，被告因原有销售模式难以适应市场变化的需要，决定对其销售模式进行调整，被告根据公司的经营情况，决定整体撤销广东医院部。在撤销广东医院部期间，被告欲辞退原告，原告在《广西源安堂药业有限公司员工辞退面谈情况表》上签署了意见：“1、公司应按本人工作年限N+3进行合理赔偿；2、本人工作年限内的五险一金要求一次性进行赔偿；3、本人49岁-60岁的五险一金要求一次性进行赔偿；4、本人今年应得的20%工资要求无条件进行返还。”庭审中被告未能提供其与朱超就变更劳动合同进行协商的相关证据。2017年11月25日被告向公司工会提交《关于与朱超解除劳动关系的报告》。2017年12月15日工会出具了该份报告的复函，同意被告依法解除与原告之间的劳动关系。2017年12月25日被告向原告出具解除劳动合同通知书，以公司股权变动，岗位撤销为由，决定于2017年12月31日解除与原告的劳动合同。为此原告向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约解除劳动合同赔偿金573206元以及6个月的失业保险金12000元。桂平市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月27日作出浔劳人仲字﹝2018﹞第29号仲裁裁决书，裁决被告应支付原告失业保险待遇损失壹万贰仟元整（￥12000元），驳回原告的其他仲裁请求。2018年5月原告朱超向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求，本院于2018年7月作出（2018）桂0881民初2213号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。该案经原告朱超上诉，贵港市中级人民法院裁定发回本院重审。另查明，原告朱超2017年1-12月应发工资为72913元，扣除应交养老保险、应交所得税等项后，实发工资为69293元。原告2017年年终20%工资提成为11161元。 一审法院认为，被告解除与原告的劳动合同是否符合法律法规的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，被告于2017年11月因原有销售模式难以适应市场变化的需要，决定对其销售模式进行调整，决定整体撤销原告所在的广东医院部，该工作岗位已不存在，属于劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，在原劳动合同无法履行的情况下，用人单位应当先与劳动者就变更劳动合同内容进行协商，在未能达成协议的情况下，才能解除原劳动合同。被告所提交的《广西源安堂药业有限公司员工辞退面谈情况表》、《劳动协议协商解除协议》仅证明双方就辞退原告进行协商，未能证明双方就变更劳动合同内容进行协商。在未与劳动者就变更劳动合同内容进行协商的情况下，被告径行辞退原告，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告请求认定被告违法解除劳动合同，符合事实，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据以上规定，被告违法解除与原告之间的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准的二倍向原告支付经济补偿。原告自1994年5月开始在被告处工作，至2017年12月31日被辞退，工作年限为24年。故被告应当支付24个月工资×2倍=48个月工资的经济补偿金给原告。关于原告的工资标准，原告主张按照其银行账户收款记录计算，因其银行账户收款记录除工资之外还可能包含差旅费等非工资收入，故本院对原告的该项主张不予采纳，本院采纳被告提交的《2017年1-12月医院广东销售主管工资提成表》以及《2017年医院部广东销售主管年终20%工资提成发放统计表》，按照上述两表记载的内容以年应发工资+年终工资提成平均12个月计算原告的工资标准，即（72913元+11161元）÷12个月=7006.2元。因此，被告应当支付给原告的经济补偿金为48个月×7006.2元=336297.6元。另，原、被告在庭审中并未对桂平市劳动人事争议仲裁委员会浔劳人仲字﹝2018﹞第29号仲裁裁决书裁决被告应支付原告失业保险待遇12000元提出异议，本院在本案中对该项费用一并判决被告予以支付。判决：一、被告广西源安堂药业有限公司解除与原告朱超的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定；二、被告广西源安堂药业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付经济补偿金336297.6元给原告朱超；三、被告广西源安堂药业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付失业保险待遇12000元给原告朱超；四、驳回原告朱超的其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告广西源安堂药业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，源安堂公司是否存在违反劳动合同法相关规定解除劳动合同的问题。源安堂公司主张与朱超解除劳动合同属于经济性裁员，但未提供证据证实，本院不予采信。同时，源安堂公司还主张，由于公司销售机构调整撤并，在解除劳动合同前，公司曾与朱超协商过换岗事宜，并提供关于调整销售机构设置的通知、辞退面谈情况表、解除劳动合同通知书、劳动关系协商解除协议等证据证实。本院认为，源安堂公司提供的证据仅能证实其与朱超对解除合同相关赔偿事宜有过磋商，但不足以证实双方事先对变更劳动合同进行了协商，且朱超对上述事实及主张予以否认，故本院对源安堂主张公司与朱超对变更劳动合同事宜进行过协商不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，源安堂公司因生产销售模式调整决定机构撤并，使原劳动合同不能履行，朱超对此不存在过失，因此，源安堂公司应当首先考虑如何继续履行劳动合同，依法与朱超对变更合同事宜进行协商，源安堂公司没有证据证实其解除劳动合同关系前与朱超协商变更劳动合同，依法应当承担支付赔偿金的法律责任。源安堂公司主张解除劳动合同符合法律规定，依据不足，本院不予支持；一审判决认定源安堂与朱超解除劳动合同关系违反劳动合同法相关规定，本院予以维持，但一审判决将双倍赔偿金表述为经济补偿金有误，本院予以纠正。 第二，朱超的工资标准计算问题。朱超主张应当按照其银行账户收款记录计算月工资，源安堂公司主张按照公司财务出具朱超个人的工资提成表、年终20%工资提成发放统计表进行计算。本院认为，根据双方当事人签订的《劳动合同》第十三条约定：“乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按以下第4种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定标准……4.其他形式：月工资按当月回款、分销数额按比例提取（比例系数详见甲方薪酬制度）”，可见，朱超的月工资采用“基本工资+提成”的工资构成模式；同时，结合朱超的庭审陈述、源安堂公司提供的出差费报销单，朱超主张的出差补助实质为差旅费用开支，不应当纳入朱超个人的工资收入范围。综合双方提出的证据，一审判决根据源安堂公司提交的工资提成表、年终20%工资提成发放统计表计算月工资标准，更符合客观事实，本院予以维持。上诉人朱超请求按照其银行账户流水计算月平均工资，本院不予支持。 第三，一审判决源安堂公司承担失业保险待遇12000元（即仲裁裁决第一项）是否超过原告的诉讼请求的问题。本院认为，朱超不服仲裁裁决第二项提起诉讼，源安堂公司虽上诉称不服对仲裁裁决第一项，但其在一审时并未提出异议，也未向法院申请撤销仲裁裁决，一审法院据此认定双方认可仲裁裁决第一项，并考虑到执行问题一并予以判决，并无不当。源安堂公司认为一审判决超诉请裁判，并在二审庭审中诉称不服仲裁裁决第一项，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱超、上诉人源安堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱超、上诉人广西源安堂药业有限公司各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十月十六日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁