浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2160号上诉人（原审原告）：吴引根,男,1967年4月12日出生,汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：邓峰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑思琪，浙江开发律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余运美,男,1963年1月24日出生,汉族，住嘉兴市秀洲区。上诉人吴引根因与被上诉人余运美民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴引根上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持吴引根的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由余运美承担。事实和理由：1.吴引根提供的借条、转账记录及收条，完全能够证明余运美收到朱玲霞的借款，余运美在一审中也承认收到款项。余运美称借条只是随便写的，完全不合常理。2015年3月20日的借款200万元，虽由朱云账户打到余运美账户，这只是朱玲霞履行义务的方式，转账时间与借款协议时间一致，即使有纠纷，也是朱云与朱玲霞之间，与余运美无涉。2.民间借贷中，常有出借人先行扣除利息的情况，朱玲霞于2015年6月4日转入余水青账户30万元和6月5日转入余运美账户38.74万元，一审法院以朱玲霞陈述余运美不可能多写金额为由，认定不是2015年6月5日借款协议中的借款错误。3.朱玲霞陈述，其应该是通过名下招行、工行、农行或信用社账户转出160万元给余运美，因朱玲霞涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，吴引根无法获得其银行卡交易信息，故对交易记录无法提供。但吴引根认为，只要通过查询朱玲霞及其近亲属近期银行卡交易记录，若存在160万元或相近金额的交易记录，即可认定借款事实存在。故一审法院在未经查询的情况下即认定不存在160万元借款是错误的。4.针对余运美没有借款的抗辩，吴引根在原审法院提出针对朱玲霞与余运美及其近亲属间账户往来进行司法审计，以便于查清本案事实。同样，肯请二审法院同意进行司法审计，保护吴引根的合法权益。余运美辩称：不欠朱玲霞钱，原审判决正确。吴引根向一审法院起诉，请求判令：1.支付457.88万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍支付自借款到期之日起至实际清偿之日的利息，暂时计算为24万元；2.支付实现债权的律师费0.5万元；3.本案诉讼费用由余运美承担。一审法院认定：余运美与朱玲霞之间频繁发生资金往来。2017年3月17日，朱玲霞作为甲方与吴引根（乙方）签订了债权转让协议书一份，载明：1.甲方拥有在债务人余运美处包括借款457.88万元人民币（大写肆佰伍拾柒万捌仟捌佰元）及其利息、违约金、实现债权的费用和有关借款合同或者借款协议所派生权利等全部权益，甲方自愿将其全部转让给乙方，乙方同意受让等等。2017年3月13日该债权转让协议书和债权转让通知书通过手机彩信的方式通知余运美。从吴引根、余运美提供的证据显示：1.2015年3月20日，余运美作为乙方（借款人）向朱玲霞（即甲方、出借人）出具借款协议一份，载明：1.乙方向甲方借款人民币贰佰零贰万元整（小写：202万元），用于周转，借款期限（空白）天，于2015年4月18日前归还；2.乙方必须在上述期限内还清借款，如逾期不还清，乙方应按银行同期贷款利率（6.56%）的4倍向甲方支付逾期利息，同时向甲方支付（空白）万元的违约金，并承担甲方实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用等等。余运美在“乙方（借款人）”一栏签名、捺印。上述借款协议下方附有收条一份，载明：本人余运美，身份证号3623221963××××××××,已于2015年3月20日收到借给我的人民币贰佰零贰万元（小写：202万元）。备注，共计202万元，其中2万元现金，另200万元划入本人余运美工行卡上6222801204000690572。余运美在收款人处签名、捺印。同日余运美还出具承诺书一份，其中确认借款人民币202万元，并承诺：若承诺人未按约定（或还款计划书）按时还本付息，本人自愿承担违约责任，并同意出借人或保证人委派催款人员2名常驻我公司督促还款，直至所有本息及费用（包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费）清偿为止。为此因催收所产生的一切费用（包括但不限于：催收人员的差旅费、汽油费、过路费、交通费、住宿费、伙食费、诉讼费、律师代理费、财产保全费）和催收人员补助（每人1000/天）由承诺人承担。同日，朱云6228480342152282618账户分二次转入余运美账户各100万元，共计200万元。2.2015年6月5日，余运美作为乙方（借款人）向朱玲霞（即甲方、出借人）出具借款合同一份，载明：1.乙方向甲方借款人民币（大写）柒拾万元整（?70万元），用于周转，借款期限自2015年6月5日至2015年6月10日，该款于2015年6月5日打入借款人账号，开户行：农行，户名：余水青，银行账号：（空白），于到期日还清；2.乙方必须在上述期限内还清借款，如逾期不还清，乙方自愿按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付逾期利息，同时自愿向甲方支付借款金额20%作为违约金，并自愿承担甲方实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用等等。同日余运美又出具收条一份，载明：今收到朱玲霞借给我的现金为柒拾万人民币（?70万元），于2015年6月10日前还清。余运美在收款人处签名、捺印。2015年6月4日，朱玲霞6228480342091296919账户转入余水青6228430349006386512账户30万元、2015年6月5日，朱玲霞6228480342091296919账户转入余运美6222081204000690572账户38.74万元。3.2015年10月21日，余运美作为乙方（借款人）向朱玲霞（即甲方、出借人）出具借款合同一份，载明：1.乙方向甲方借款人民币（大写）贰拾（漏写了伍）万捌仟捌佰元整（?25.88万元），用于（空白），借款期限自＿年＿月＿日至2015年11月30日，该款于＿年＿月＿日打入借款人账号，开户行：（空白），户名：（空白），银行账号：（空白），于到期日还清；2.乙方必须在上述期限内还清借款，如逾期不还清，乙方自愿按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付逾期利息，同时自愿向甲方支付借款金额20%作为违约金，并自愿承担甲方实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用等等。余运美在“乙方（借款人）”一栏签名、捺印。同日余运美出具收条一份，载明：今收到朱玲霞借给我的现金贰拾伍万捌仟捌佰元人民币（?25.88万元），于2015年11月30日前还清。此据。该笔借款是2015年8月25日累计一起的借款。余运美在收款人处签名、捺印。同日余运美还出具承诺书一份，其中确认借款人民币25.88万元，并承诺：若承诺人未按约定（或还款计划书）按时还本付息，本人自愿承担违约责任，并同意出借人或保证人委派催款人员2名常驻我公司督促还款，直至所有本息及费用（包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费）清偿为止。为此因催收所产生的一切费用（包括但不限于：催收人员的差旅费、汽油费、过路费、交通费、住宿费、伙食费、诉讼费、律师代理费、财产保全费）和催收人员补助（每人1000/天）由承诺人承担。2015年9月11日，朱玲霞6228480342091296919账户转入余运美6222081204000690572账户24.625万元。4.2016年1月15日，余运美作为乙方（借款人）向朱玲霞（即甲方、出借人）出具借款合同一份，载明：1.乙方向甲方借款人民币（大写）壹佰陆拾万元整（?160万元），用于（空白），借款期限自＿年＿月＿日至2016年1月31日，该款于＿年＿月＿日打入借款人账号，开户行：（空白），户名：（空白），银行账号：（空白），于到期日还清；2.乙方必须在上述期限内还清借款，如逾期不还清，乙方自愿按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付逾期利息，同时自愿向甲方支付借款金额20%作为违约金，并自愿承担甲方实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用等等。余运美在“乙方（借款人）”一栏签名、捺印。同日余运美出具收条一份，载明：今收到朱玲霞借给我的现金壹佰陆拾万元人民币（?160万元），于2016年1月31日前还清。此据。余运美在收款人处签名、捺印。从余运美向法庭提供的证据显示：余运美、余水青与朱云、朱玲霞之间存在频繁的资金往来。余运美在2014年10月9日-2015年4月10日转入朱云账户123万元；余水青在2014年4月14日-2015年1月16日转入朱云账户1040万元；余运美2015年3月20日-2015年10月26日转入朱玲霞账户222.51万元、2016年1月23日-2016年1月26日转入朱玲霞账户26.5万元；余水青2015年4月22日-2015年5月22日转入朱玲霞账户91万元。吴引根陈述为实现本案债权支出了律师代理费0.5万元，但未提供代理费票据。一审法院认为，本案系因债权转让后引发的欠款纠纷，本案中吴引根与朱玲霞达成债权转让协议，并通知余运美，债权转让就已经对债务人余运美发生效力。根据双方当事人的诉辩主张、庭审查明的事实，本案的争议焦点为：吴引根对余运美享有的债权数额为多少，即余运美结欠原债权人（即朱玲霞）债权本金为多少。吴引根持余运美于2015年3月20日、2015年6月5日、2015年10月21日、2016年1月15日向朱玲霞出具的借款协议、收条、承诺书等证据主张457.88万元债权，一审法院针对双方的争议焦点在下文中进行逐一论述。对于2015年3月20日借款事实，吴引根以2015年3月20日朱云账户分二次转入余运美账户的200万元来主张余运美与朱玲霞2015年3月20日签订借款合同项下的202万元借款已实际交付。余运美抗辩称，没有收到过朱玲霞现金2万元，朱云转入的200万元是其与朱云之间的资金往来。一审法院经向朱玲霞询问，朱玲霞解释称尾号2618的账户应该是朱云的，但这200万元是不是我借给余运美的，我现在不能确定，如果日期是同一天的话应该就是借条上的200万元，另2万元是现金。经审查，现有证据不能证明朱云转入余运美账户的200万元即为朱玲霞应出借给余运美的200万元，故该200万元一审法院不予认定，因余运美在收条中特别明确:“其中2万元本人已收现金”，故根据现有证据，一审法院认定的已交付的借款金额为2万元。对于2015年6月5日的借款事实，吴引根以2015年6月5日朱玲霞转入余运美账户的38.74万元和借款合同签订日之前即2015年6月4日朱玲霞转入余水青的账户的30万元来主张2015年6月5日借款合同项下的70万元借款已实际交付，余运美抗辩该70万元没有实际交付。一审法院经向朱玲霞询问，朱玲霞解释称转给余水青的30万元和余运美38.74万元就是针对70万元的借款合同，另1.26万元是作为利息扣除了。经审查，从该份借款合同显示，余运美与朱玲霞在签订借款合同时明确约定该70万元借款应交付至余水青农行账户，且朱玲霞在针对2015年3月20日的202万元借款合同项下资金的交付时也称余运美很仔细，金额不可能多写，故2015年6月5日朱玲霞转入余运美账户的38.74万元和2015年6月4日朱玲霞转入余水青账户的30万元即是交付70万元借款的证据不足，不予认定。对于2015年10月21日的借款事实，吴引根以2015年9月11日朱玲霞转入余运美账户24.625万元来证明2015年10月21日借款合同项下的25.88万元款项已实际交付。余运美抗辩称该款项朱玲霞没有实际交付。一审法院经向朱玲霞询问，朱玲霞解释称其在2015年8月25日从其他账号还转过钱给余运美，与2015年9月11日的24.625万元加在一起，累计金额为25.88万元，借条系余运美补写。结合余运美在收条中的注明的“该笔借款是2015年8月25日累计一起的借款”来看，吴引根仅提供2015年9月11日的24.625万元交易记录来证明2015年10月21日的25.88万元借款合同已经交付的证据不足，不予认定。2016年1月15日的借款事实，吴引根没有提供资金交付凭据，余运美抗辩称该款项没有实际交付。一审法院经向朱玲霞询问，朱玲霞解释称该借款应该是存在的，应该是通过其名下的招商银行或工行或农行或信用社的账户中转出去的，如果这四张卡上均没有交易记录的话，那要么就是没有转。因吴引根至今未能提供160万元的交易凭据，故该合同项下的160万元借款已实际交付的证据不足，不予认定。综上，根据现有证据，能认定余运美借款本金的仅为2015年3月20日合同项下的2万元，而从余运美提供的账户明细可以看出，从2015年3月20日后余运美转入朱玲霞账户资金有249.01万元、余水青转入朱玲霞账户资金有91万元，其中不排除有归还上述欠款的可能性。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回吴引根的全部诉讼请求。案件受理费45390元、财产保全申请费5000元，公告费260元，共计50650元，由吴引根负担。二审中，当事人均未提供新的证据。吴引根申请对朱玲霞和余运美及其亲属间的往来账户进行司法审计。本院审查认为，吴引根的申请于法无据，不予准许。本院经审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：余运美自2015年3月20日至10月26日转入朱玲霞账户222.51万元，其中2015年6月12日转账15万元、9月9日和24日转账计981100元、10月26日转账20万元；余运美自2016年1月23日至1月26日转入朱玲霞账户26.5万元。本院认为，朱玲霞以其拥有对余运美457.88万元借款债权为由，与吴引根签订债权转让协议书，并通知债务人余运美向吴引根履行。余运美抗辩其与朱玲霞有资金转账往来，但余运美转给朱玲霞的金额远超朱玲霞转给余运美的金额，457.88万元借款没有实际发生，吴引根的诉讼请求不能成立。案件争议的焦点是朱玲霞转让的借款债权457.88万元是否存在。根据债权转让协议、借款合同及当事人的陈述等，朱玲霞转让给吴引根的借款债权共457.88万元，即2015年3月20日借款协议、6月5日借款合同、10月21日借款合同及2016年1月15日借款合同项下的202万元、70万元、258800元及160万元。首先，余运美称其与朱玲霞间的款项往来都是通过银行转账进行，朱玲霞于2018年9月29日询问笔录中也称“资金都是通过银行转账”，故余运美于2015年3月20日、6月5日、10月21日及2016年元月15日出具的关于收到现金2万元、70万元、258800元及160万元凭证，不具证明力，不予采信。其次，朱云与余运美间本有款项往来，吴引根以朱云于2015年3月20日转账200万元来证明朱玲霞已履行借款协议约定的借款交付义务，证据不足，不予采信。而对于2016年1月15日借款合同约定的160万元借款，吴引根没有提供借款交付的有效证据，160万元借贷关系无法认定合法成立。最后，吴引根以2015年9月11日朱玲霞转入余运美账户24.88万元，证明履行2015年10月21日借款合同约定的借款交付义务，以朱玲霞2015年6月4日转入余水青账户30万元，证明履行2015年6月5日借款合同约定的借款交付义务，时间上确有矛盾之处。退而言之，即便将2015年6月4日、6月5日和9月11日转账认定为交付借款，存在2015年6月5日借款合同项下的68.74万元和10月21日借款合同项下的24.88万元借款。但现有证据反映，自2015年6月12日至9月24日，余运美转账给朱玲霞共1131100元，自2015年10月26日至2016年1月26日，余运美转账给朱玲霞计465000元。比较两者间的转账时间和金额，两借款合同项下的借款债权可以认定已经获得清偿。因此，吴引根本案提供的证据，无法证明朱玲霞转让的借款债权457.88万元已全部发生，即便部分确实发生，也难以认定相关借款债权尚存在，故吴引根作为债权受让人要求余运美向其履行义务，缺乏事实和法律依据。综上，吴引根的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45390元，由上诉人吴引根负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年十月十一日书记员  高奇佳