江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再143号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李萌，女，1979年3月5日生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省宜春市润祥房地产开发有限公司。住所地：江西省宜春市环城南路**“日出康城”**楼**。法定代表人：杨梅平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎顺明，江西爱心律师事务所律师。再审申请人李萌因与被申请人江西省宜春市润祥房地产开发有限公司（以下简称润祥公司）劳动合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1103号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月31日作出（2019）赣民申550号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李萌、润祥公司的委托诉讼代理人黎顺明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李萌申请再审称：1、原判决关于不支持拖欠业务提成4800元的诉请系认定错误。根据举证责任规则，对于是否支付了该项提成，应由润祥公司承担举证责任，如果其未能举证证明确实支付了该项提成，应当承担不利后果。2、二审法院否定一审法院支持经济补偿的判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，本案中，润祥公司未依法为李萌缴纳社会保险，李萌可以随时解除劳动合同，并可依法主张经济补偿金。二审法院认为“虽然润祥公司在工作期间没有为李萌缴纳社会保险，但李萌工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费的要求，而后在仲裁中提出补缴社会保险费和经济补偿金的请求有违诚实信用原则”，该论断完全错误。《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位有义务依法为劳动者缴纳社会保险，未缴纳就是违法，劳动者离职后向用人单位主张经济补偿本就天经地义，有违诚实信用一说并无根据。3、二审法院撤销（2017）赣0902民初4077号民事判决第二项的判决内容，与（2018）赣09民终1102号民事判决相悖，出现相同情形不同判决的结果。用人单位依法缴纳社保是法律规定的强制性义务，与城镇居民养老保险属于不同性质的养老保障，且不存在不可以同时缴存的情况。（2018）赣09民终1102号民事判决与（2018）赣09民终1103号民事判决，都是润祥公司与公司员工劳动合同纠纷案件的二审判决，判决所涉二员工在职期间，该公司均未为二员工缴纳养老保险和医疗保险，（2018）赣09民终1102号民事判决支持向员工尤桂玲补缴养老保险金，而本案民事判决撤销一审法院关于向员工李萌补缴养老保险金的部分，同样的情形却出现不同的处理结果。二审法院认为本案李萌个人已经缴纳城镇居民养老保险，而个人只有一个社会保险账户，据此认为一审法院判决补缴相应养老保险的判决不当。该理由于法无据，虽然一个人只有一个社保账户，且退休后只能享受一份养老保险待遇，但现实生活中，出现一个人在不同时间段缴纳不同种类社会养老保险的情况客观存在，这并不能构成用人单位为员工补缴职工养老保险的障碍。据此请求：1、改判由润祥公司向李萌支付经济补偿金37305.55元；2、改判润祥公司为李萌补缴2012年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息，以及改判由润祥公司向李萌支付之前拖欠的10%交房提成4800元。润祥公司辩称：1、李萌在润祥公司上班期间，工资中包含了社保和医保的补贴，只是由于润祥公司没有要求李萌在工资表上签字，导致该事实没有书面的证据予以证明。2、关于奖金提成问题，根据润祥公司相关制度规定，即使存在剩余提成部分，李萌也无权主张。3、李萌已经自行缴纳了养老保险，润祥公司并不能重复补缴。李萌向一审法院起诉请求：1、由润祥公司向李萌支付解除劳动合同经济补偿金48415元。2、由润祥公司向李萌支付因未签劳动合同11个月的工资106513元。3、由润祥公司以李萌月平均工资9683元为基数依法缴纳李萌自2012年5月入职以来至双方解除劳动合同关系期间的职工医疗保险、养老保险等各项社会保险。4、由润祥公司向李萌支付未休年休假工资33389元。5、由润祥公司向李萌支付双休日加班工资231501.6元。6、由润祥公司支付违反法律规定终止劳动合同赔偿金96830元。7、润祥公司支付2017年5月基本工资及提成9694.7元及之前拖欠的10%交房提成4800元。一审法院查明：李萌于2012年5月到润祥公司从事房产销售工作。李萌在润祥公司工作期间，润祥公司未与李萌签订书面劳动合同，且润祥公司未为李萌缴纳基本养老保险和医疗保险。从2016年4月1日起李萌工资调整为2800元/月。从2017年5月29日起李萌未到润祥公司工作。润祥公司于2017年6月2日向李萌发出手机短信通知，以李萌未办理任何请假手续，擅自离岗至今未到岗，严重违反劳动纪律及公司相关规章制度，要求李萌到岗上班。李萌以本人已提起劳动仲裁，要求解除劳动关系，给予经济补偿为由，拒绝回润祥公司工作。2017年6月2日，李萌与润祥公司的劳动争议纠纷诉至宜春市劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委于2017年8月14日做出宜市劳人仲案字（2017）第112号仲裁裁决书，裁决：一、确认李萌与润祥公司已于2017年5月28日起解除劳动关系。二、润祥公司应当凭宜春市劳动社会保险经办机构的缴费证明自裁决生效之日起七日内为李萌补缴2012年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的滞纳金及利息。三、润祥公司应当凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明自裁决生效之日起七日内为李萌补缴2012年5月至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分。四、润祥公司应当自裁决生效之日起七日内向李萌支付2016年及2017年未休年休假的工资2372.47元。五、润祥公司应当自裁决生效之日起七日内向李萌支付2015年5月至2017年4月工作期间的双休日加班工资合计13761.22元。六、润祥公司应当自裁决生效之日起七日内向李萌支付5月的工资2987元。七、驳回李萌的其他仲裁请求。2017年8月14日李萌领取该裁决书后不服，提起诉讼。另查明：李萌工作期间，润祥公司未安排李萌休年休假，李萌也未向润祥公司申请支付休年休假工资。从2015年6月起至2017年5月止，李萌的法定双休日应当休息208天。润祥公司安排李萌休息167天。润祥公司未支付李萌2017年5月的工资。李萌离职前12个月的月平均工资为7461.11元（包括基本工资和业务提成）。一审法院判决:一、确认李萌与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系。润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付经济补偿金37305.55元；二、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明以月工资7461.11元/月为李萌补缴2012年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；三、润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明以月工资7461.11元/月为李萌补缴2012年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分；四、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2016年及2017年未休年休假的工资2130.28元；五、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2015年5月至2017年4月工作期间的双休日加班工资28129.24元；六、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2017年5月的工资6963.7元；七、驳回李萌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由润祥公司负担。李萌不服一审判决，上诉请求：1、由润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金48415元；2、由润祥公司支付因未签劳动合同11个月的工资106513元。3、由润祥公司以李萌月平均工资9683元为基数依法缴纳自2012年5月入职以来至双方解除劳动合同关系期间的职工医疗保险、养老保险等各项社会保险；4、由润祥公司支付未休年休假工资33389元。5、由润祥公司支付双休日加班工资231501.6元；6、由润祥公司支付违反法律规定终止劳动合同赔偿金96830元。7、由润祥公司支付2017年5月基本工资及提成9694.7元及之前拖欠的10%交房提成4800元。润祥公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由李萌负担。二审法院另查明：李萌在润祥公司工作期间缴纳了城镇居民养老保险。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，关于李萌离职前月工资数额问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案中，润祥公司除每月发放李萌底薪工资外，还根据李萌的销售业绩发放业务提成，虽然润祥公司辩称林云与李萌之间的转账往来并非代表润祥公司的职务行为，但是结合房屋销售职业特点、林云属于润祥公司财务人员以及李萌提供的结佣统计表，润祥公司通过林云发放业务提成给李萌的证据更为可信，由于李萌提供的部分结佣统计表没有其签名，一审法院根据有李萌签名的结佣统计表及李萌银行工资流水认定李萌离职前的月工资为7461.11元，李萌主张其离职前月工资为9683元证据不充分，不予支持。因此，一审法院认定的润祥公司向李萌支付未休年假工资2130.28元、双休日加班工资28129.24元及李萌2017年5月的工资并无不当，应予维持。关于润祥公司是否应向李萌支付解除劳动合同经济补偿金问题。由于李萌于2017年5月29日没有去润祥公司上班，也没有向公司提出口头或者书面辞职请求，后润祥公司发短信要求李萌回公司上班，李萌表示拒绝，视为李萌从2017年5月29日单方解除与润祥公司的劳动关系。虽然润祥公司在工作期间没有为李萌缴纳社会保险，但是李萌工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费。而李萌2017年6月2日向江西省宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求补缴社会保险费及经济补偿金，有违诚实信用原则，由于李萌从未向润祥公司表明离职原因是润祥公司在工作期间没有为李萌缴纳社会保险。因此，李萌主张润祥公司应支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定情形，不予支持。关于润祥公司是否应向李萌支付未签劳动合同11个月工资的问题。李萌主张润祥公司支付未签订书面劳动合同诉讼请求，已经超过劳动争议仲裁时效，不予支持。关于润祥公司是否应向李萌支付违法终止劳动合同赔偿金问题。因李萌主动离职，润祥公司没有主动提出解除与李萌的劳动关系。李萌要求润祥公司支付违法终止劳动赔偿金的请求没有法律依据，不予支持。关于润祥公司是否应向李萌支付之前拖欠的10%交房提成4800元的问题。由于李萌没有提供证据证明该事实，不予支持。由于李萌个人已经缴纳城镇居民养老保险，而个人只有一个社会保险账户，因此，一审判决润祥公司为李萌补缴养老保险不当，应予纠正。润祥公司及李萌均没有缴纳医疗保险，补缴社会保险费的核定工作是社会保险经办机构的管理范围，不宜由人民法院确定李萌的补缴社会保险缴费基数，对此，二审予以变更。二审法院判决：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决第四、五、六项“四、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2016年及2017年未休年休假的工资2130.28元；五、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2015年5月至2017年4月工作期间的双休日加班工资28129.24元；六、润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2017年5月的工资6963.7元；”二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决第一项“本院确认李萌与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系。润祥公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付经济补偿金37305.55元”为：确认李萌与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系。三、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决第二项“润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市社会保险经办机构的缴费证明以月工资7461.11元/月为李萌补缴2012年5月至2017年5月期间的养老保险单位缴交部分，并承担由此产生的利息；”四、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决第三项“润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明以月工资7461.11元/月为李萌补缴2012年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分”为润祥公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明为李萌补缴2012年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分。五、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决第七项“驳回李萌的其他诉讼请求。”六、驳回李萌的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由润祥公司负担。本院再审查明，润祥公司已经按照原二审判决为李萌补缴了医疗保险费。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）润祥公司是否应向李萌支付业务提成4800元。（二）润祥公司是否应向李萌支付解除劳动合同的经济补偿金。（三）润祥公司是否应为李萌补缴养老保险。（四）李萌休息休假时间应如何确定。（一）关于润祥公司是否应向李萌支付业务提成4800元的问题本案中，李萌提出润祥公司拖欠其业绩提成4800元，对于该项主张，应由其承担举证责任。因其并未提供证据证明其主张，原审判决对其该项诉请未予支持，并无不当。（二）关于润祥公司是否应向李萌支付解除劳动合同的经济补偿金的问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款规定，劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审法院查明，李萌在润祥公司工作期间，润祥公司未为李萌缴纳基本养老保险和医疗保险。润祥公司虽提出发放给李萌的工资中包含了社保和医保补贴，但并未提供证据证明，对润祥公司的该项主张，不予支持。本案中，双方当事人对于李萌与润祥公司于2017年5月29日起解除劳动关系的事实并无异议，宜市劳人仲案字（2017）第113号仲裁裁决书显示，宜春市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月2日即受理了李萌与润祥公司之间的劳动争议纠纷，李萌在提起仲裁时称：润祥公司一直未与李萌签订劳动合同，也一直没有依法给李萌缴纳社保，由此特向仲裁委申请要求解除劳动合同，且依法进行经济补偿。在之后的《民事诉状》中，李萌亦有同样的陈述和主张。据此，润祥公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，向李萌支付解除劳动合同的经济补偿金。原二审判决以润祥公司在工作期间没有为李萌缴纳社会保险，但是李萌工作期间及离职前一直没有向润祥公司提出补缴社会保险费为由，认为李萌申请仲裁要求补缴社会保险费及经济补偿金，有违诚实信用原则，于法无据；原二审判决以李萌并未向润祥公司表明离职原因是润祥公司在工作期间没有为李萌缴纳社会保险为由，认为李萌主张润祥公司应支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定情形，与李萌申请仲裁和提起诉讼所主张的有关事实不符。原二审判决据此对李萌要求润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，在认定事实和适用法律上存在错误，应予纠正。（三）关于润祥公司是否应为李萌补缴养老保险的问题根据查明的事实，李萌在润祥公司工作期间，已经自行缴纳了城镇居民养老保险。原二审判决以个人只有一个社会保险账户为由，对于李萌要求润祥公司为其补缴养老保险的诉讼请求未予支持，并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。李萌可将上述情况向社会保险费征缴部门反映，另寻途径解决。（四）关于李萌休息休假时间应如何确定的问题再审审理中，李萌提交了部分微信聊天记录，用以证明存在工作时间下乡未打卡的情形，该部分时间没有休假。因李萌在原审期间并未提交该证据，而该证据反映的李萌所称的下乡时间，并不具体明确，且该证据反映的下乡时间亦较为短暂，李萌在再审申请中也未提出增加加班工资的具体请求，故对于李萌的上述主张，不予支持。综上所述，本院认为，原二审判决对李萌要求润祥公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，在认定事实和适用法律上存在错误，应予纠正。李萌所提其他再审请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1103号民事判决和江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4077号民事判决；二、确认李萌与江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于2017年5月29日起解除劳动关系；三、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付经济补偿金37305.55元；四、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内凭宜春市医疗保险经办机构的缴费证明为李萌补缴2012年5月起至2017年5月期间的医疗保险单位缴交部分；五、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2016年及2017年未休年休假的工资2130.28元；六、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2015年5月至2017年4月工作期间的双休日加班工资28129.24元；七、江西省宜春市润祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李萌支付2017年5月的工资6963.7元；八、驳回李萌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由江西省宜春市润祥房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚雪林审 判 员 李 彬审 判 员 李振峰二〇一九年十月三十日代书记员 徐 苹