湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2619号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东法因智能设备有限公司，住所地山东省济南市高新区世纪大道**。法定代表人：李明武，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙佳奇，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所，住所地宜昌市夷陵区望江路**div>法定代表人：尤念军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐宗成，该公司员工。委托诉讼代理人：胡云兰，湖北西陵律师事务所律师。上诉人山东法因智能设备有限公司（以下简称法因公司）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称二二公司）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。法因公司的上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五、六项，改判继续履行合同、法因公司不承担违约金和鉴定费、二二公司承担数控机械锁口铣床未按约定付款的违约金。事实和理由：1、法因公司卖给二二公司的数控机械锁口铣床质量合格，有法因公司制定的《法因公司数控机械锁口铣床企业标准》证明。2、浙商检（2018）质鉴33号《鉴定意见书》存在漏测量、漏记录、数据无法确定的事实，又是在没有参照标准的情况下作出的无证明力，不应认定为证据。3、二二公司未在合理期限内提出质量异议，应视为数控机械锁口铣床质量合格。二二公司辩称，法因公司的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。法因公司向原审法院提出本诉诉讼请求：判决二二公司支付下欠法因公司货款864000元并支付逾期付款违约金43200元，共计907200元。二二公司向原审法院提出反诉诉讼请求：判决法因公司卖给二二公司的一台数控机械锁口铣床按退货退款处理；法因公司承担设备质量问题违约金108000元，并退还一台数控机械锁口铣床已付价款35.4万元，共计46.2万元。原审法院认定的事实：2016年9月9日，法因公司与二二公司签订编号为[2016]GJGSWZ-C04-005的《H型钢生产设备（二次线）采购合同》约定：1.二二公司向法因公司购买H型钢生产设备（二次加工线）用于工程建设。第一次采购设备总价216万元，其中，数控三维钻（SWZ1250C）一台86万元，数控转角带锯床（DJ1250）一台56元，数控机械锁口铣床（BM55/12）一台59万元，横向移钢机（F5）一台15万元；2.合同签订后15天内支付第一次采购合同价30%货款，设备发货前，支付第一次采购合同价的30%货款，全套设备在招标方现场安装调试验收合格满6个月，支付第一次采购合同价的30%货款。质保金为第一次采购合同价的10%，质保期一年，从设备调试验收合格之日起开始计算，质保期满后支付；3.法因公司应按照技术协议向二二公司交货，货物质量应符合中华人民共和国有关法律、法规、相关行业标准及项目所在地的规范性文件规定，法因公司对H型钢生产设备（二次线）的制造质量负责；4.设备经调试不能达到二二公司使用要求，二二公司有权对产品质量提出异议并要求退货，法因公司赔偿二二公司因此遭受的工期损失及其他相关损失；5.法因公司供应的货物质量达不到合同规定的标准，应向二二公司支付合同总价5%的违约金。6.二二公司逾期付款，每逾期一天向法因公司支付赔偿费按应付金额的5‰/天计，总额不大于付款额的5%。此后，法因公司依约向二二公司提供了设备。2016年12月6日，二二公司钢结构分公司向法因公司出具上述三台设备的《终验收报告》，确认相关设备已安装调试完毕。二二公司依约向法因公司支付了前两期的货款，即第一次采购总价60%的货款计1296000元，尚余864000元未支付。二二公司在使用上述设备进行生产过程中，因设备故障，于2017年5月3日向法因公司发送主题为“关于立即组织对H型钢二次线加工设备进行维修”的电子邮件，称数控机械锁口铣床首次使用出现B侧滑台不受操作控制故障，决定将质保期调整为“设备持续运行5天以上不出故障起开始计算”。2017年5月20日，二二公司钢结构分公司向法因公司发送主题为“关于H型钢二次线加工设备频繁出现故障的处理意见”的电子邮件，汇总了H型钢二次生产线设备质量问题，其中锁口机（数控机械锁口铣床）的问题为“AB铣刀在工作时输入切削量为0.1mm，实际切削量为6－8mm”。2017年8月24日，二二公司钢结构分公司向法因公司发送主题为“关于H型钢二次生产线数控锁口机频繁出现故障的处理意见”的电子邮件，称数控机械锁口铣床（BM55/12）连续出现设备故障，二二公司决定予以退货处理，要求法因公司于2017年8月3日前安排退货相关事宜。2017年8月31日，法因公司与二二公司对H型钢二次线生产设备故障问题召开协调会，决定对H型钢二次线生产设备进行维修，并形成会议纪要，双方达成一致意见：二次线设备通过本次大维修以后，质保期内一个月设备自身故障应小于2次，耽误生产周期应不大于3天，若大修完成后一个月内设备故障率超过以上规定，二二公司有权进行退货处理；二次线设备质保期从本次大修并平稳运行7天后开始计算；法因公司安排专业人员跟踪设备运行7天以上，及时解决故障，若二次线设备再次产生较大故障（停工5天以上），二二公司有权采取退货处理。2017年9月13日，法因公司向二二公司钢结构分公司发送主题为“关于设备维修完成回复函”的电子邮件，称二二公司所提问题（除锁口铣滑台异响）于2017年9月2日全部解决。2017年11月2日，二二公司钢结构分公司向法因公司发送主题为“关于H型钢二次生产线设备的处理意见”的电子邮件，称数控机械锁口铣床（BM55/12）上下滑台存在异响尚未解决，有效使用次数十分有限，加之法因公司售后响应严重滞后，领导不重视，设备一直处于封存停用状态，二二公司决定对数控机械锁口铣床（BM55/12）予以退货处理，设备款予以扣除。庭审中，因双方对数控机械锁口铣床是否符合质量标准存在争议，二二公司申请对该设备进行质量鉴定，是否符合招标文件、合同对数控机械锁口铣床质量和性能的约定，是否达到数控机械锁口铣床质量的行业标准、国家标准。原审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对数控机械锁口铣床进行质量鉴定。2019年2月20日，浙江出入境检验检疫鉴定所出具浙商检（2018）质鉴33号《鉴定意见书》：在2019年1月17日制造方技术人员调整之前，涉案设备存在较大的铣削量误差，这是导致实际铣削量与设定量存在较大误差的原因。经过2019年1月17日制造方技术人员的调整，平端面的实际铣削量与设定值之间的误差较小，倾斜面的铣削误差仍然较大。招标文件、双方签订的《H型钢生产设备（二次线）采购合同》第四条及合同附件没有对数控机械锁口铣床质量和性能中的铣削误差要求进行具体约定，没有找到数控机械锁口铣床质量标准。参照相关精度设备标准，标的物加工倾斜面零件时的铣削误差没有达到设备精度标准要求。二二公司支付鉴定费6万元。法因公司认为，该鉴定意见不能体现设备的现状，鉴定方式、方法存在较大偏差，不认可该鉴定意见，申请鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证，并对法因公司关于上述疑问作出了合理解释。原审法院认为：法因公司与二二公司签订的《H型钢生产设备（二次线）采购合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方应当按照合同的约定履行。一、关于本诉，法因公司依约向二二公司提供相关设备，二二公司理应支付相应的设备款，但该部分设备没有达到设备精度标准要求，该部分设备款应予扣除，法因公司要求二二公司支付货款的主张部分成立，应据实按274000元（216万元-59万元-1296000万元）予以支持。二二公司未按合同约定及时支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任，法因公司要求二二公司支付违约金的主张成立予以支持，但其违约金请求基数过高，应扣除数控机械锁口铣床相应价款，据实支持137000元（274000元×5%）。二、关于反诉。法因公司向二二公司提供的数控机械锁口铣床经鉴定，“参照相关精度设备标准，标的物加工倾斜面零件时的铣削误差没有达到设备精度标准要求”无法实现合同目的。根据双方所签合同中关于“设备经调试不能达到甲方使用要求，甲方有权对产品质量提出异议并要求退货”及会议纪要中关于“若二次线设备再次产生较大故障（停工5天以上），中核二二公司有权采取退货处理”的约定，二二公司要求对一台数控机械锁口铣床进行退货退款处理的主张成立，予以支持。法因公司认为双方签订的采购合同中对数控机械锁口铣床的加工精度没有具体约定，而双方2018年8月31日的会议纪要实际是双方关于设备质量约定的补充协议。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，鉴定机构参照其他较为宽松的相关精度设备标准作出的鉴定意见具有合理性。法因公司关于所供设备均为合格产品的抗辩主张不能成立，不予支持。二二公司要求法因公司承担违约金的主张成立，予以支持，但其请求标准过高，酌情按29500元（59万元×5%）予以支持。判决如下：一、二二公司在判决生效后十日内支付法因公司货款274000元，并支付逾期付款违约金13700元，共计287700元。二、二二公司在判决生效后十日内将数控机械锁口铣床（BM55/12）一台退还给法因公司。三、法因公司在判决生效后十日内支付二二公司违约金29500元。四、法因公司在判决生效后十日内支付二二公司鉴定费60000元。五、驳回法因公司和二二公司的其他诉讼请求。六、上述第一、三、四项相互抵销后，由二二公司在判决生效后十日内支付法因公司货款及违约金共计199200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，法因公司围绕上诉请求依法提交了：法因公司制定的《法因公司数控机械锁口铣床企业标准》，证明其卖给二二公司的数控机械锁口铣床质量合格。经质证，二二公司认为，该企业标准是法因公司单方制定的效力不能对抗双方当事人在《H型钢生产设备（二次线）采购合同》中对质量的约定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：法因公司制定的《法因公司数控机械锁口铣床企业标准》不是《H型钢生产设备（二次线）采购合同》约定的质量标准，不能证明法因公司销售给二二公司的数控机械锁口铣床质量合格。本院对案件事实认定如下：原审认定的事实有证据证明属实，本院予以确认。另查明，法因公司与二二公司在《H型钢生产设备（二次线）采购合同》约定，质量标准：H型钢生产设备（二次线）需满足加工最小型钢截面150×75，最大截面尺寸1250×600毫米，板厚小于80毫米的H型钢加工任务；在技术协议书中对双方买卖的设备也有质量的约定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，对法因公司的上诉请求和理由评析如下：1、《法因公司数控机械锁口铣床企业标准》不能证明法因公司卖给二二公司的数控机械锁口铣床质量合格，理由见上述对《法因公司数控机械锁口铣床企业标准》证明力的叙述。2、经审查，浙商检（2018）质鉴33号《鉴定意见书》的鉴定程序符合法律规定，鉴定结论是按照双方当事人对质量的约定进行，鉴定人并对法因公司提出的异议出庭进行作证。且法因公司在二审中未举出该鉴定意见书有存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应认定浙商检（2018）质鉴33号《鉴定意见书》有证明力，是认定事实的证据。3、从二二公司2016年12月6日对数控机械锁口铣床出具《终验收报告》到2017年5月3日向法因公司通知了该设备质量问题，及双方当事人对质量保证期约定，从设备调试验收合格之日起开始计算一年，可知，二二公司在质量保证期内对数控机械锁口铣床质量问题通知了法因公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，应认定二二公司不存在有在合理期限内未提出质量异议的事实。综上所述，法因公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18225元，由山东法因智能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鄢 睿审判员 易正鑫审判员 吴汉强二〇一九年十月二十八日书记员 汪 晨