辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6856号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地丰县解放西路**。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴文，辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳春风给水工程有限公司，，住所地沈阳市于洪区马三家镇永安桥村法定代表人：刘秀峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈日升，辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳农业大学，，住所地沈阳市东陵路****1-3-2法定代表人：陈启军，该学校校长。委托诉讼代理人：王微，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马振鹏，辽宁大宸律师事务所实习律师。上诉人江苏中阳建设集团有限公司因与被上诉人沈阳春风给水工程有限公司（以下简称为春风公司）、沈阳农业大学（以下简称为农业大学）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2457号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人江苏中阳建设集团有限公司上诉请求:一、请求撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初2457号民事判决依法改判或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：第一，一审法院遗漏诉讼主体，本案应当追加蔡天文作为本案的被告，上诉人将工程分包给蔡天文，上诉人与王贵无任何关系。第二，上诉人与被上诉人未签订任何协议，一审时，上诉人已经提出鉴定申请。被上诉人沈阳春风给水工程有限公司辩称，第一，关于遗漏诉讼主体，一审时曾经三次开庭上诉人从未提过诉讼主体有异议，而且蔡天文与本案没有联系；第二，关于协议，一审的时候上诉人在鉴定程序中拿不出来经公安机关备案的公章，因此导致鉴定不能；第三，上诉人一方有意拖延诉讼。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳农业大学辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。沈阳春风给水工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担连带给付工程款123,000.00元的责任;2、判令二被告给付延迟给付工程款的利息11070元;3、判令第三人在给付被告工程款中扣留应当给付原告的工程款直接给付原告;4、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年11月-2014年12月江苏中阳建设集团承建沈阳农业大学土壤肥料资源高效利用重点实验室工程(以下简称土肥实验室工程)，实际是沈阳市沈北新区鑫腾达房屋修缮服务队挂靠江苏中阳建设集团有限公司承建。2014年11月该工程项目部王贵经理(沈阳市沈北新区鑫腾达房屋修缮服务队法人代表)通过农大基建处找到我公司，委托我公司承接他们在土肥实验室总包工程中火灾自动报警机柜至消防泵房控制线敷设及系统联动专业工程。因我公司是沈阳农业大学消防泵站设备生产厂家，熟悉学校泵站设施和控制原理及外线走向，故此接受了江苏中阳的委托。工程费用约定由我公司出具结算作为分项工程并入总包单位工程结算，经沈阳农业大学委托的审计事务所审计后，按审定结算价下浮7.5%支付给我公司。2015年10月辽宁天鸿工程项目管理有限公司出具该项目审计报告，审定项目结算价为15625344元，其中火灾自动报警机柜至消防泵房控制线敷设及系统联动专业工.程审定值为143994元。审计报告出来后江苏中阳王贵经理在扣除相关费用后交给我一张转账支票面领为123,000.00元，出票单位是沈阳市沈北新区鑫腾达房屋修缮服务队(也是实质的挂靠单位)，出票日期是2016年1月15日。出票当时告诉原告由于账户钱目前不足，必须等他电话通知后方可存入银行，我公司多次与王贵沟通，都告知原告账户没钱不能存入银行。现因王贵经理失联，我公司只好进行诉讼，第三人沈阳农业大学是实际的建设单位，所以请求法院判令二被告承担连带给付货款(施工费)的责任，判令二被告按照同期银行贷款利率6%，赔偿因迟延支付工程款造成的损失:123,000.00元x6%年率=7380元。以出票日期作为应付工程款日期，本案到起诉时止，已越一年，本案审结到执行，预计还得需要半年，因此迟延支付的时间按照一年半计算，被告应当赔付迟延支付工程款造成的损失共计11070元，总计本息134070元。请法院判令第三人在给付被告工程款中，扣留应当给付原告的工程款直接给付原告。一审法院认定事实：2013年9月29日，被告沈阳农业大学作为发包人，被告江苏中阳建设集团有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告江苏中阳建设集团有限公司对沈阳农业大学土壤肥料资源高效利用重点实验室工程进行施工。承包方式为固定综合单价的形式。计划开工日期为2013年10月1日至2014年7月31日。签约合同价为13791522.7元，其中，火灾自动报警机柜至消防泵房控制线铺设及系统联动专业工程由原告沈阳春风给水工程有限公司分包施工。2014年11月竣工。2017年12月29日，原告沈阳春风给水工程有限公司与被告江苏中阳建设集团有限公司签订协议书一份，协议约定，甲方江苏电阳建设集团有限公司；乙方沈阳春风给水工程有限公司。甲方于2014年3月承包沈阳农业大学土壤实验室项目工程，并将其中火灾自动报警机柜至消防泵房控制线铺设及系统联动专业工程分包给乙方。按照合同约定，甲方应付乙方工程款共计112900元。经甲乙双方协商一致同意，甲方应在沈阳农业大学支付该工程款之日起一周内向乙方支付工程款112900元后，双方再无任何纠纷，乙方放弃追偿甲方的其他相关法律。乙方负责本工程的维护，所有费用由乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方如果没有按实际价格要款，多报的部分按双倍返回甲方。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本协议盖章之日起生效。原告沈阳春风给水工程有限公司、被告江苏中阳建设集团有限公司在该协议书上均加盖公章。另查明，2015年10月9日，被告江苏中阳建设集团有限公司及沈阳农业大学对涉案的沈阳农业大学土壤肥料资源高效利用重点实验室土建、水暖及电器工程进行了第一次审核。后双方对沈阳农业大学土壤肥料资源高效利用重点实验室工程又进行了工程结算审查定案。共同确定该工程定案金额为15171199.41元。其中该金额中，包含由原告沈阳春风给水工程有限公司承包的火灾自动报警机柜至消防泵房控制线铺设及系统联动专业工程，该部分的审核金额为112900元。再查，被告沈阳农业大学已向江苏中阳建设集团有限公司支付工程款14792691.41元，其余未付部分为质保金。又查，被告江苏中阳建设集团有限公司在庭审中，主张原告沈阳春风给水工程有限公司与被告江苏中阳建设集团有限公司签订的协议书上的公章非被告江苏中阳建设集团有限公司公章，被告江苏中阳建设集团有限公司申请鉴定。我院委托辽宁大学司法鉴定中心对被告江苏中阳建设集团有限公司公章进行鉴定，因被告江苏中阳建设集团有限公司未提供符合要求的公章鉴定样本，辽宁大学司法鉴定中心无法进行鉴定，终止鉴定。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告江苏中阳建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案中，第三人沈阳农业大学系涉案工程的发包人，被告江苏中阳建设集团有限公司系涉案工程的承包人，原告沈阳春风给水工程有限公司系涉案工程的实际施工人。原告对涉案工程的火灾自动报警机柜至消防泵房控制线铺设及系统联动专业工程部分进行了施工，应当取得相应的工程款。关于工程款的给付主体问题，被告沈阳农业大学作为发包人与被告江苏中阳建设集团有限公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，双方形成了建设工程施工合同关系。被告江苏中阳建设集团有限公司将火灾自动报警机柜至消防泵房控制线铺设及系统联动专业工程分包原告沈阳春风给水工程有限公司施工工程已经竣工并实际投入使用，故被告江苏中阳建设集团有限公司应当将工程款给付原告。沈阳农业大学作为发包人已经按照合同约定将工程款足额支付给被告江苏中阳建设集团有限公司（不含质保金），故被告沈阳农业大学不应承担付款责任。关于被告江苏中阳建设集团有限公司答辩称，原告沈阳春风给水工程有限公司与被告江苏中阳建设集团有限公司签订的协议书上的公章非被告江苏中阳建设集团有限公司公章，被告江苏中阳建设集团有限公司申请鉴定，我院委托辽宁大学司法鉴定中心对被告江苏中阳建设集团有限公司公章进行鉴定，因被告江苏中阳建设集团有限公司未提供符合要求的公章鉴定样本，造成辽宁大学司法鉴定中心无法进行鉴定，故对被告江苏中阳建设集团有限公司关于公章的答辩意见不予采信。关于给付原告工程款具体数额的问题，依据原告沈阳春风给水工程有限公司与被告江苏中阳建设集团有限公司签订协议书认定工程款112,900元，予以认定。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，原、被告于2017年12月29日签订协议书，表明被告与原告已经进行了结算，但被告江苏中阳建设集团有限公司未支付工程款，应当承担逾期付款的责任。故本院对原告要求利息的诉讼请求予以支持。一审判决：一、被告江苏中阳建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告沈阳春风给水工程有限公司工程款112，900元；二、被告江苏中阳建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告沈阳春风给水工程有限公司工程款112，900元的利息（自2017年12月29日起至上述第一项义务履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳春风给水工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币2980元，由被告江苏中阳建设集团有限公司负担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于2017年12月29日上诉人与被上诉人春风公司订立的协议的真实性问题，虽上诉人申请鉴定，但未能提供经备案的印章，应当承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张其将工程承包给蔡天文的问题，因其提供的其与蔡天文的合同中并不含本案争议的施工内容，无法确认蔡天文与春风公司形成合同关系。因农业大学已经将本案争议部分工程款作为农业大学与上诉人的合同内工程予以结算，则上诉人应当将该部分工程款支付给施工单位春风公司，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十月二十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；