湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终2187号上诉人（原审原告）：谢满堂，男，1979年4月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人（原审原告）：罗全华，男，1966年9月7日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。以上二上诉人委托诉讼代理人：江华，湖北荟才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨佑，男，1968年11月11日出生，汉族，系襄阳市豪德亨建材涂料厂个体经营者，户籍所在地为河南省邓州市，现住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘圣红，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人谢满堂、罗全华与上诉人杨佑因产品责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2016)鄂0321民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。谢满堂、罗全华上诉请求：撤销一审判决，改判杨佑增加赔偿谢满堂经济损失79100.83元，赔偿罗全华货款、运费以及鉴定费19180元，一、二审诉讼费用由杨佑承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1、一审认定谢满堂已使用的真石漆为70桶是错误的，应为72桶；2、一审对谢满堂的损失、谢满堂已粉刷墙体的面积认定错误，未采信鉴定报告书中的返工损失也是错误的；3、一审未认定罗全华的货款及相应损失是错误的，罗全华的损失是确定的，并不以是否与销售者周国五存在货款结算作为杨佑是否赔偿购货款的限制条件。二、一审适用法律错误，导致责任划分比例明显错误。本案是特殊侵权案件即产品责任纠纷，适用无过错原则，一审法院适用侵权责任法中的混合过错，显属错误。杨佑上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢满堂、罗全华的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人杨佑并非本案适格的被告；2、一审以产品责任案由立案审理是错误的，本案应为买卖合同纠纷；3、J20130855W号质量检验报告是无效证据，将其作为定案依据是错误的；4、被上诉人作为个人承包工程不符合法律规定，其自身施工存在问题，并非产品存在质量问题；5、周国五进货渠道广泛，被上诉人所使用的真石漆并无证据证明是上诉人生产的，一审以被上诉人自认的70桶作为裁决依据没有事实和法律依据；6、十堰楚信资产评估事务所作出的鉴定报告为非法证据，不能作为定案依据；7、一审以周国五对六张《供货清单》无异议而认定该131桶真石漆为上诉人所供是错误的；8、上诉人与周国五一起前往郧阳，是帮助周国五处理其所售产品的色差问题，一审认定上诉人替换58桶真石漆并付运费是错误的。综上，上诉人与谢满堂、罗全华不存在合同关系，二人所用产品不能证明是上诉人生产和提供，J20130855W号检验报告和《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》检验及鉴定程序严重违法，不能作为证据使用，本案并非产品责任纠纷，且上诉人不是合格的当事人。谢满堂、罗全华向一审法院起诉请求：判令杨佑赔偿谢满堂经济损失123432.13元，赔偿罗全华货款和运费以及鉴定费19180元，并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2013年6月26日，谢满堂（乙方）与案外人李书勤（甲方）签订《工程施工承包协议》一份，约定由谢满堂以包工包料（包括施工所用一切设备）方式承包十××市××区（××郧县）新区小学办公楼做压光涂料及教学楼部分墙体做真石漆的建筑工程，承包价款：以实际面积计算，办公楼压光涂料单价为9元/平方米（包括铲去原先墙体老涂料后，再做两遍压光涂料），教学楼部分做真石漆单价为70元/平方米（包括铲去原墙体瓷砖，然后粉平，包括施工用电动葫芦等一切施工工具，及施工中地面产生的垃圾清理）。谢满堂与罗全华在庭审中自认二人系合伙关系，由罗全华负责对施工所需材料进行采购，谢满堂组织施工。此后，罗全华与湖北省襄阳市华中光彩大市场经营油漆的经销商周国五联系，以190元/桶从周国五处购买工程所需的真石漆。周国五又与真石漆生产者杨佑联系，分别于2013年7月11日、8月4日、8月15日、8月26日、9月10日，由杨佑分五次共给谢满堂施工的郧阳新区小学工地发送75㎏/桶装的真石漆131桶。2013年8月底，谢满堂发现真石漆有质量问题，通知周国五到施工现场查勘，周国五便与杨佑一起来到郧阳新区小学工地，查看后杨佑将还未使用的59桶真石漆及部分空桶拉回襄阳市，杨佑支付运费及搬运费1000元。过后杨佑又重新将自己厂里的其它真石漆运送到郧阳新区小学工地，谢满堂、罗全华经测试，仍然不能使用，便于2013年10月5日将又送来的58桶真石漆再次退回。另查明，在施工中，谢满堂、罗全华发现真石漆无商标及合格证，便要求周国五和杨佑提供真石漆的商标、合格证及检验报告，杨佑通过传真的方式给谢满堂发送了一份襄阳市“豪德亨”建材涂料厂委托襄阳市产品质量监督检验所于2013年9月29日出具的J20130855W号检验报告一份。该报告载明：产品名称真石漆，委托单位襄阳市“豪德亨”建材涂料厂，送检样品生产日期2013年8月，生产单位襄阳市豪德亨建材涂料厂，送样日期2013年9月16日，送样人员杨佑，样品数量2㎏。检验项目及结论：容器中状态合格，施工性合格，干燥时间（表干）合格，低温贮存稳定性合格，耐水性合格，耐碱性合格。2013年10月21日，谢满堂也委托襄阳市产品质量监督检验所对襄阳市豪德亨建材涂料厂生产的真石漆的施工性、耐水性、耐碱性、粘结强度进行检验，该所于2013年11月22日出具J20131026W号检验报告一份。该报告载明：产品名称真石漆，委托单位谢满堂，送检样品生产日期2013年8月27日，生产单位襄阳市“豪德亨”建材涂料厂，送样日期2013年10月21日，送样人员谢满堂，样品数量1桶。检验项目及结论：耐水性不合格，耐碱性不合格，粘结强度、MPa合格。谢满堂为此支付鉴定费600元，交通费65元。一审诉讼中，经谢满堂、罗全华申请，一审法院委托十堰楚信资产评估事务所对案涉外墙真石漆返工造成的经济损失进行鉴定。十堰楚信资产评估事务所于2014年7月15日出具《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》一份，鉴定结论为：郧县新区小学外墙真石漆返工重新粉刷造成的经济损失为119702.13元【具体为：1、门卫和一号楼外墙真石漆造价15196.5元（工程量225.10㎡，单价67.51元）；2、二号楼外墙真石漆造价30019元（工程量444.66㎡，单价67.51元）；3、三号楼外墙真石漆造价7947.28元（工程量117.72㎡，单价67.51元）；4、综合楼外墙真石漆造价43990.19元（工程量651.61㎡，单价67.51元）；5、垃圾池和围墙真石漆造价11771.00元（工程量277.03㎡，单价42.49元）；6、返工底漆（2号楼背面）造价4631.38元（工程量694.36㎡，单价6.67元）；7、清除面层造价6146.78元（工程量2410.50㎡，单价2.55元）】。针对杨佑委托代理人对上述鉴定报告提出的意见，十堰楚信资产评估事务所于2014年8月18日出具《关于对〈郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告〉的回复》予以答复。谢满堂为此支付鉴定费3000元。另外，周国五在一审庭审中辩称：其于2013年7月11日、8月4日、8月15日、8月26日、9月10日五次共出售给罗全华真石漆131桶，每次都是给生产者杨佑通知，他直接将真石漆运送到十××市××区（××郧县），罗全华在十堰市郧阳接货。开始施工都没有问题，后来有问题后，生产者杨佑也到了现场解决。2013年10月5日，退回了58桶真石漆。我没有责任，不存在赔偿。关于罗全华要求我返还货款的请求，因为我们之间还有其他业务，他也欠我货款，所以不存在返还。周国五为支持其抗辩主张还提交了其向罗全华出具的《供货清单》复印件11张，用于证明周国五出售给罗全华的货物情况，不仅有131桶真石漆，还有其他货物。谢满堂、罗全华对周国五提交的《供货清单》不持异议。一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，周国五对谢满堂、罗全华提交的周国五向罗全华出具的六张《供货清单》无异议，在杨佑无相反证据足以反驳的情况下应当作为认定案件事实的依据，根据其载明的内容能够认定罗全华于2013年7月11日至9月10日期间分五次共向周国五购买131桶（75㎏/桶）真石漆，并于2013年10月5日退回58桶真石漆的事实。根据谢满堂、罗全华、杨佑提交的《湖北省襄阳市产品质量监督检验所检验报告》(J20130855W)和谢满堂、罗全华提交的豪德亨牌真石漆合格证载明的内容“生产单位襄阳市豪德亨建材涂料厂”以及周国五在庭审中的陈述“审：这131桶真石漆是谁给你提供的？原罗：周国五。审：周国五，你是从哪进的？被周：从杨佑那拉的。”再结合杨佑与周国五一起到郧阳新区小学施工现场查勘真石漆质量问题并拉回尚未使用的真石漆又重新换漆的事实，应当认定罗全华通过周国五购买的131桶真石漆系杨佑经营的襄阳市豪德亨建材涂料厂生产的豪德亨牌真石漆。二、根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”本案中，谢满堂在施工中发现使用的真石漆有质量问题要求周国五到现场解决，周国五和杨佑一起到郧阳新区小学施工现场查勘后将尚未使用的真石漆拉回又重新给而谢满堂换漆的事实，表明该真石漆在使用中确实出现了质量问题。而杨佑在向谢满堂提供真石漆的同时并未提供产品检验报告，其提交的《湖北省襄阳市产品质量监督检验所检验报告》(J20130855W)和《湖北省建材产品质量监督检验站检验报告》（委2014-0511）虽然检验结论均为合格，但均是在谢满堂、罗全华购买真石漆之后一段时间委托质量检验部门作出的报告，不能确认其检验的真石漆产品与谢满堂、罗全华购买的真石漆属同一批次生产，不足以证明谢满堂、罗全华购买的真石漆亦为合格产品。由此，应当认定谢满堂、罗全华购买的真石漆有质量问题的事实存在，杨佑作为生产者应当对其真石漆的产品质量负责。三、十堰楚信资产评估事务所系具有司法鉴定资质的工程造价评估机构，法院委托其对案涉外墙真石漆返工造成的经济损失进行鉴定程序合法，且作出《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》的两位鉴定人员陈刚和梁刚也均具有相应的资格证。故，在无相反证据足以反驳的情况下，该《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》应当作为本案产品质量致损的证据。但鉴于《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》中鉴定的真石漆外墙面积未得到当事人的共同确认，又无其他证据印证的情况，根据公平原则可参照同行业雅乐士牌真石漆产品说明书中的耗漆量标准（3-5公斤/平方米），并按照谢满堂庭审中自认已使用70桶的数量计算其粉刷的真石漆外墙面积为1050平方米（即70桶×75㎏/桶÷5公斤/平方米），由此确认郧县新区小学外墙真石漆返工重新粉刷造成的经济损失应为70885.50元（即1050平方米×67.51元/平方米）。四、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，因谢满堂及所组织的施工人员无真石漆施工专业技术资质，且在使用70桶后才发现真石漆存在质量问题，加之谢满堂、罗全华在购买真石漆的初始亦不及时向周国五和杨佑索要真石漆的检验报告，未在源头上把好产品质量关，对本案产品质量损失的发生和扩大存在一定的过错，可以减轻生产者杨佑的责任。由此，根据具体案情酌定由杨佑赔偿经济损失44331.30元【即（70885.50元+3000元鉴定费）×60%】。五、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，谢满堂、罗全华选择向产品生产者杨佑请求赔偿，撤回对产品销售者周国五的起诉，符合法律规定。但鉴于罗全华与周国五之间的买卖合同标的物并非涉案的真石漆一种，还有其他货物，货款亦尚未结算完毕，货款损失数额不宜认定。故其要求生产者杨佑赔偿货款损失的诉讼请求事实和法律依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、杨佑于本判决生效之日起15日内赔偿谢满堂、罗全华经济损失44331.30元；二、驳回谢满堂、罗全华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，由谢满堂、罗全华负担1262元，由杨佑负担1890元。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，综合双方的上诉意见，本案二审的审理焦点为：1、关于案由的确定及杨佑作为被告是否适格的问题。第一，民事案件案由是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，其应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，谢满堂、罗全华主张因使用缺陷产品导致财产损失而起诉产品生产者承担侵权责任，一审将案由确定为产品责任纠纷（产品生产者责任纠纷）正确。第二，判断杨佑作为被告是否适格的关键在于能否认定杨佑（襄阳市豪德亨建材涂料厂）系案涉真石漆的生产者。杨佑主张周国五出售的真石漆并非其生产，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当承担举证责任，但其并未举证证明该主张成立。相反，从周国五与杨佑之间的货物销售记录，杨佑和周国五一同前往施工现场查看情况、提供产品检验报告等行为表现以及各方诉讼中的陈述等进行综合分析，一审认定杨佑（襄阳市豪德亨建材涂料厂）系案涉真石漆的生产者并无错误。需要指出的是，襄阳市豪德亨建材涂料厂的性质系个体工商户，杨佑系经营者，本案一审中将杨佑个人直接列为案件当事人确实存在不够准确的瑕疵，但杨佑仅仅以此作为否认自己被告主体资格的理由不能成立。2、关于谢满堂、罗全华的损失如何认定和处理的问题。第一，因十堰楚信资产评估事务所出具的《郧县新区小学外墙涂料返工损失鉴定报告》中鉴定的真石漆外墙面积未得到当事人的共同确认，一审参照同行业同类产品的最高耗漆量标准计算粉刷的真石漆外墙面积，再参照鉴定报告中的单价确定返工重新粉刷造成的经济损失为70885.5元虽然依据不充分，但不失为一种相对可行的计算方法，无明显不当。第二、罗全华与周国五之间的买卖合同标的物并非案涉的真石漆一种，货款亦尚未结算完毕，货款损失数额无法准确认定，一审对其要求生产者杨佑赔偿货款损失的诉讼请求不予支持并无错误。谢满堂、罗全华支付的检测费600元属于因产品质量纠纷而导致的合理开支，应当列入赔偿范围。第三，关于损失处理的问题。因本案属于特殊侵权纠纷案件，应当适用无过错原则，一审适用过错原则有误，故杨佑应当对谢满堂、罗全华的损失74485.5元（包含返工损失70885.5元、鉴定费3000元、检测费600元）承担全部赔偿责任。综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院(2016)鄂0321民初168号民事判决；二、杨佑于本判决生效之日起15日内赔偿谢满堂、罗全华经济损失74485.5元；三、驳回谢满堂、罗全华的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3152元，二审案件受理费3158元，共计6310元，由谢满堂、罗全华负担2810元，由杨佑负担3500元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年十月十八日书记员  刘亚琼