湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9157号上诉人（原审被告）：湖南利海房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区联丰路**利海世纪绿洲花园会所**。法定代表人：余悦瀚，系该公司董事。委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙月山建筑工程有限公司，住，住所地长沙市雨花区友谊村新塘垅小区******/div>法定代表人：彭泉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南利海房地产开发有限公司（以下简称“利海公司”）因与被上诉人长沙月山建筑工程有限公司（以下简称“月山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人利海公司的上诉请求：撤销原判第二项，变更原判第一项为：利海公司自判决生效之日起十日内向月山公司支付工程款120万元，由月山公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判遗漏廖建国、廖建华为案涉工程实际施工人的事实，从而认定廖建国、廖建华在《会议备忘》上的签名行为不构成表见代表，《会议备忘》对月山公司无约束力系适用法律错误。被上诉人月山公司辩称，案外人廖建国、廖建华并非涉案工程的实际施工人，与本案的处理结果没有利害关系。廖建国承包的工程与月山公司的涉案工程无关，廖建华系月山公司委派到涉案工程进行管理的人员，无权对月山公司的权益进行处分。廖建华与廖建国在本案中《会议备忘》上的签字不构成表见代理，对月山公司没有约束力，原因是《会议备忘》没有加盖月山公司公章，这是违背月山公司与利海公司的交易习惯的。双方当事人无论是签订合同还是确认工程量及结算，均是以书面形式且加盖月山公司公章。故廖建华在《会议备忘》上的签字不构成表见代理。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。月山公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求判令利海公司向月山公司支付工程款3900786.72元及逾期支付工程款的利息（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至工程款本金付清为止）；2、本案的诉讼费、财产保全费、司法鉴定费等均由利海公司承担。一审法院认定事实：自2016年6月开始，利海公司以《工程指令单》的形式将利海.米兰春天（又名利海.世纪绿洲花园）项目中的零星工程及维修工程承包给月山公司，双方未签订书面合同。2016年6月至2017年9月期间，利海公司共向月山公司发送出《工程指令单》25份，其中2017年5月8日前发出《工程指令单》23份，2017年6月26日、2017年9月15日各分别发出《工程指令单》1份。2017年4月，月山公司（乙方）与利海公司（甲方）签订《利海.米兰春天营销中心维修改造工程施工合同》（以下简称“利海.米兰春天营销中心工程”），约定由月山公司对利海公司位于湖南省长沙市岳麓区含浦镇联丰路米兰春天会所的利海.米兰春天营销中心进行维修改造，合同固定总价为30万元，付款方式为工程全部完成，并验收合格，办理完结算手续后支付合同结算价的95%，保修期满一年，通过保修期验收后支付结算价5%，开工前乙方派驻工地现场代表为廖建国等。合同附件一《工程质量保修协议书》约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算，保修期限为1年。同年，月山公司、利海公司签订《实地.蔷薇国际营销中心室内装修工程施工合同》（以下简称“实地.蔷薇国际营销中心工程”），约定由月山公司对利海公司位于湖南省长沙市岳麓区含浦镇联丰路米兰春天会所的实地.蔷薇国际营销中心进行室内装修，合同固定总价为240486.56元，付款方式为工程全部完成，并验收合格，办理完结算手续后支付合同结算价的95%，保修期满一年，通过保修期验收后支付结算价5%，开工前乙方派驻工地现场代表为廖建国等。2017年5月8日，月山公司向利海公司发出《债权重组确认函》，确认不可撤销的同意将月山公司签订的米兰春天所有合同项下对利海公司享有的债权金额固定为321.8万元，并不得向利海公司主张任何形式的违约金、赔偿金、利息、二次进场费等，如利海公司委托继续施工的，自收到欠款10%之日起三日内开始继续施工。该确认函由月山公司加盖公章，并由法定代表人彭泉签名。《债权重组确认函》出具后，利海公司向月山公司支付了工程款32.18万元。2017年7月6日，月山公司、利海公司双方对利海.米兰春天营销中心工程进行结算，结算价为30万元，结算书由双方加盖公章，并由廖建华签名。2017年8月4日、2017年9月29日，利海公司分两次共计向月山公司账户支付利海.米兰春天营销中心工程的工程款285000元。2017年12月20日，月山公司、利海公司签订《长沙蔷薇国际营销中心室内装修工程结算确认书》，确认实地.蔷薇国际营销中心工程的结算总价为405955.69元，结算书由双方加盖公章，并由廖建华签名，利海公司尚未就该工程支付工程款。2017年12月26日，廖建华、廖建国与案外人王平、魏林华共同签订了《米兰春天工程遗留问题调处会议备忘》（以下简称“会议备忘”），该会议备忘载明“议题要点：一、华盛剩余工程款的问题；二、华盛所欠发票的问题；三、竣工验收材料的问题。会议达成如下备忘：1、月山建筑前期结算工程款按321.8万元结算，已付32.18万元，并在一星期内付120万元整。2、华盛建工本周同期提供所建工程整套竣工验收资料；3、月山建筑余款和华盛预留60万元用于华盛向利海开具工程发票税金，不足部分以利海抵扣给廖建国的车位作抵押”等内容。后因利海公司未支付工程款，月山公司于2018年5月17日诉至一审法院。另查明：1、2017年5月8日，月山公司向利海公司提供了内容相同的《债权重组确认函》两份，其中一份由廖建国签名，另一份由彭泉签名，两份确认函均加盖月山公司公章。庭审中，利海公司对两份确认函均认可，月山公司仅认可法定代表人彭泉签名的确认函。2、利海公司当庭认可《利海米兰春天营销中心维修改造工程施工合同》、《实地.蔷薇国际营销中心室内装修工程施工合同》系对同一场地前后进行的两次装修。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《会议备忘》中廖建国、廖建华的签名是否构成表见代理，会议备忘是否对月山公司有约束力；二、利海公司应向月山公司支付的工程款的金额；三、利海公司是否应向月山公司支付逾期付款利息。针对焦点一，月山公司主张廖建国、廖建华未获得月山公司的授权，无权代表月山公司签署《会议备忘》，利海公司主张廖建华代表月山公司对实地.蔷薇国际营销中心工程和利海.米兰春天营销中心工程的工程款进行结算，廖建国在月山公司向利海公司出具的《债权重组确认函》中签名，廖建国、廖建华有作为月山公司代理人对工程款进行结算的权利，一审法院认为，第一，《会议备忘》未加盖利海公司、月山公司公章，亦未载明签名的廖建国、廖建华、王平、魏林华等人的身份，无法确认利海公司、月山公司由何人参加会议；第二，从内容上来看，《会议备忘》达成的备忘内容涉及月山建筑、华盛建工两个公司的工程款以及廖建国个人从利海公司抵扣的车位，无法推断廖建国、廖建华是代表月山建筑还是华盛建工或者是代表个人；第三，从月山公司、利海公司的结算习惯来看，双方的《结算确认书》、《债权重组确认函》等结算性质的文件中均加盖有月山公司的公章，并非仅有廖建国或廖建华的个人签名；第四，利海公司未提供其他证据证明有合理理由信赖廖建国、廖建华系代表月山公司签订《会议备忘》或获得了月山公司的授权签订《会议备忘》。综上，廖建国、廖建华在《会议备忘》的签名行为不构成表见代理月山公司的情形，《会议备忘》对月山公司没有约束力。针对焦点二，一审法院认为，因《会议备忘》对月山公司没有约束力，故月山公司、利海公司之间的工程款金额应按照月山公司向利海公司提交的《债权重组确认函》及双方对后续工程的结算进行认定。1、关于2017年5月8日《债权重组确认函》出具之前工程款。因月山公司在《债权重组确认函》中不可撤销的同意将债权金额为固定为321.8万元，故利海公司对2017年5月8日前进行的工程应支付的工程款为321.8万元，利海公司已付款32.18万元，仍应支付工程款289.62万元；2、关于2017年5月8日之后实际发生的工程款。就利海.米兰春天营销中心工程涉及的工程款，根据双方结算确认工程款为30万元，利海公司已支付95%的工程款28.5万元，剩余的5%的工程款1.5万元应在工程通过保修期验收后支付，因月山公司未提供证据证明该工程通过了保修期验收，故对月山公司主张利海公司支付剩余的工程款1.5万元的诉请，一审法院不予支持；就实地.蔷薇国际营销中心工程涉及的工程款，根据双方合同及《结算确认书》约定，利海公司应向月山公司支付工程款总额为405955.69元，结算后利海公司应向月山公司支付工程款的95%即385657.91元，剩余的5%的工程款应在工程通过保修期验收后支付，因月山公司未提供证据证明该工程通过了保修期验收，故利海公司仅应向月山公司支付该工程95%的工程款即385657.91元。月山公司另主张利海公司应支付2017年6月26日、9月15日两份《工程指令单》所涉工程款共计239423.54元，因月山公司未提供充足证据证明该两份《工程指令单》中所涉工程的实际履行情况、计价约定或结算金额，故对月山公司该主张，一审法院不予支持。综上，利海公司应向月山公司支付的工程款共计3281857.91元（2896200元+385657.91元）。针对焦点三，月山公司主张利海公司应就欠付工程款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利海公司辩称月山公司已在《债权重组确认函》中不可撤销的同意不得向利海公司主张任何形式的违约金、赔偿金、利息、二次进场费，利海公司不应支付逾期付款利息，一审法院认为，《债权重组确认函》系月山公司对自身权利的处分，因月山公司已在确认函中同意不得向利海公司主张任何形式的违约金、利息等，故对利海公司该抗辩意见，一审法院予以采纳，对《债权重组确认函》中确认的321.8万元工程款中的欠付款项利海公司无需支付逾期利息。对2017年5月8日之后新产生的欠付工程款385657.91元，该工程款系月山公司、利海公司双方在2017年12月20日结算确认，利海公司在结算后未及时支付款项，给月山公司造成了利息损失属实，故对月山公司要求利海公司自起诉之日即2018年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉请，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、湖南利海房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向长沙月山建筑工程有限公司支付工程款3281857.91元；二、湖南利海房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内以工程款385657.91元中实际欠付金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，向长沙月山建筑工程有限公司支付自2018年5月17日起至本项判决所涉工程款实际付清之日止的逾期利息；三、驳回长沙月山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费38007元，保全费5000元，共计43007元，由长沙月山建筑工程有限公司承担6813元，由湖南利海房地产开发有限公司承担36194元。上述受理费已由月山公司垫付，利海公司在支付判决指定款项时一并支付给月山公司。二审中，上诉人利海公司提交以下证据：第一组证据：证据1.（2015）长中民三初字第01314号民事调解书复印件一份、证据2.民事起诉状复印件一份，拟证明廖建华、廖建国是涉案工程的实际施工人；第二组证据：证据3.2016年9月6日农村商业银行结算业务申请书复印件一份、证据4.2016年9月14日农村商业银行结算业务申请书复印件一份、证据5.2016年12月27日农村商业银行取款凭证及廖建华收条复印件各一份、证据6.2017年1月20日农村商业银行取款凭证及廖建华收条复印件各一份，拟证明利海公司向廖建华、廖建国支付部分涉案项目工程款的事实。被上诉人月山公司对上诉人利海公司提交的证据，发表如下质证意见：利海公司提交的两组证据均不属于新证据。对第一组证据的证明目的及关联性均有异议，无法证明廖建国挂靠月山公司的事实，廖建国挂靠华盛公司与月山公司及案涉工程均没有关联性。对第二组证据的证明目的及关联性有异议，这些业务申请书并非利海公司的账户支付，且廖建国与利海公司本来就有业务往来关系，因此，这些银行凭证不足以证明利海公司就涉案工程向廖建国支付款项，廖建华出具的收条也并非向利海公司出具，而是载明收到张晶的款项。被上诉人月山公司二审中没有提交新证据。结合全案材料及当事人的质证意见，对利海公司提交的证据认证如下：两组证据缺乏证据的关联性，无法实现证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：利海公司就涉案工程应当支付给月山公司的工程款金额应否支付逾期利息的问题。为确定利海公司就涉案工程应支付月山公司的工程款金额，应重点审查廖建国、廖建华是否有权代表月山公司签署《会议备忘》，《会议备忘》对月山公司是否具有法律约束力。利海公司主张廖建国、廖建华作为实际施工人有权签署《会议备忘》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，利海公司应提交廖建国、廖建华有权签署《会议备忘》的证据证明己方主张，否则应承担举证不能的法律后果。经审查，《会议备忘》形式上未加盖利海公司和月山公司公章，内容上涉及月山公司、华盛建工公司的工程款及廖建国个人从利海公司抵扣车位等，均无法推断出廖建国、廖建华得到了月山公司的授权，亦不符合利海公司和月山公司的交易习惯。利海公司亦未提交其他有利证据佐证其主张，应承担举证不能的法律后果。故对利海公司的上述主张，不予支持。对于利海公司就涉案工程应当支付给月山公司的工程款金额的认定，一审依据《债权重组确认函》认定2017年5月8日前利海公司应支付的工程款为321.8万元，抵扣已付款32.18万元，据实结算认定仍应支付289.62万元；依双方合同及《结算确认书》认定2017年5月8日之后，利海公司应支付月山公司的工程款为实地.蔷薇国际营销中心工程涉及工程款的95%，即385657.91元，两部分应支付款项合计3281857.91元，且利海公司应支付2017年5月8日之后新产生的欠付工程款385657.91元的逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人利海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38007元，由上诉人湖南利海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十月十日书记员  陈 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。