江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣08刑终406号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳海涛，男，1978年3月2日出生，汉族，大专文化，经商，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住广东省深圳市罗湖区。2019年1月8日因涉嫌犯拒不执行判决罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。辩护人刘家钰，江西庐陵律师事务所律师。江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人欧阳海涛犯拒不执行判决罪一案，于二○一九年八月二十八日作出（2019）赣0822刑初144号刑事判决。原审被告人欧阳海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了欧阳海涛，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2016年4月1日吉水县人民法院以（2016）赣0822民初17号民事判决书，判决欧阳海涛、张某（欧阳海涛妻子）在判决书生效之日起的十日内偿还所欠周某借款人民币700000元及利息。在判决书生效之后，欧阳海涛未能按判决履行还款义务，为此周某向吉水县人民法院申请执行。吉水县人民法院于2016年5月19日发出执行通知书，2016年5月25日发出报告财产令及传票。法院在向被告人采取直接送达执行通知书、报告财产令法律文书未果后，于2016年6月20日采取法院专递方式向欧阳海涛送达。邮政人员于2016年6月21日联系到欧阳海涛，欧阳海涛回答说自己来取但并未领取。为此邮政人员于2016年6月22日、6月23日、6月24日、6月25日、6月26日连续5天打电话给欧阳海涛，欧阳海涛还是不领取法律文书并说退回法院，拒不接收法院执行法律文书。吉水县人民法院执行局工作人员于2016年12月27日赶赴欧阳海涛经营的深圳市广X环球旅游咨询有限公司对欧阳海涛进行司法拘留。在执行过程中，欧阳海涛仅以电话与执行局工作人员联系，拒不到达公司，刻意躲避执行。经查，欧阳海涛欠周某借款的民事判决生效后，名下仍有一股权为95%的“深圳广X环球旅游咨询有限公司”在经营，并有多次乘坐飞机等高消费的记录。另查明，欧阳海涛在民事判决之日起至被抓获之日，未偿还任何借款及利息给周某。欧阳海涛在民事判决生效后一段时间内仍有一部分资金可还款，其未还款也未向执行法院报告财产情况。执行法院在2018年11月30日查询欧阳海涛互联网银行财产时，查询到被告人在财务通支付账号上尚有资金人民币11017.09元并予以冻结。还查明，欧阳海涛在平安银行卡及农行银行卡等银行卡被法院冻结后，于2016年10月27日在上海浦东发展银行深圳罗岗支行开设账户，至2017年7月19日该账户资金往来近60万元。2017年7月17日，执行法院在对欧阳海涛财产进行日常查询时，发现其在上海浦东发展银行深圳罗岗支行的账户中有存款110044.58元。2017年7月24日执行法院对账户进行冻结时，该账户余额仅为149.91元。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：（1）常住人口个人信息表、无违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，证明：欧阳海涛已达到完全刑事责任年龄，无前科。（2）吉水县人民法院移送公安机关侦查函、抓获经过，证明：欧阳海涛被抓获到案的情况。（3）吉水县人民法院民事判决书、民事判决书送达回证，证明：吉水县人民法院于2016年4月1日作出的（2016）赣0822民初17号民事判决书判决欧阳海涛、张某夫妇偿还周某借款人民币70万元及利息，民事判决书送达给了欧阳海涛。（4）吉水县人民法院执行通知书、报告财产令、传唤报告财产传票及法院专递，证明：吉水县人民法院于2016年5月19日对欧阳海涛下达执行通知书，2016年5月25日下达报告财产令及传唤到案报告财产。邮寄执行通知书及财产报告令的送达回执及法院专递复印件，邮政经手人曾某记录到：6月21日打电话欧阳海涛说自取，后6月22日至26日曾某连续打电话给欧阳海涛，欧阳海涛说退回专递。（5）上海浦东发展银行个人开户申请书，证明：欧阳海涛2016年10月27日在上海浦东发展银行开户申请（书）信息。（6）深圳广X环球旅游咨询有限公司材料，证明：欧阳海涛在该公司占95%的股份，李小永占5%的股份。（7）欧阳海涛2016年法院判决后乘坐航班信息，证明：欧阳海涛在判决后2016年9月至11月期间多次乘坐飞机出行并入住休闲会所和保健中心。（8）欧阳海涛浦发银行活期账户明细及交易流水，证明：法院判决后欧阳海涛在上海浦发银行的活期账户明细及交易流水情况。2016年10月27日至2017年7月19日，其中有大量资金往来，法院冻结账户时余额为149.91元。（9）执行法官在深圳广X环球旅游咨询有限公司执行的照片，证明：执行法官到达深圳广X环球旅游咨询有限公司找被告人欧阳海涛执行的情况。（10）欧阳海涛个人信息表、吉水县人民法院拘留决定书及执行情况说明、财产查询反馈汇总表及反馈信息，证明：吉水县人民法院于2016年12月27日对欧阳海涛决定司法拘留，在2018年11月30日查询欧阳海涛互联网银行财产时，查询到欧阳海涛在财付通支付账号上尚有资金人民币11017.09元并予以冻结。2.被害人周某的陈述，证明：欧阳海涛是我的初中同学，于2014年4月向我借款70万元，我去贷款借了钱给他。因欧阳海涛到期未能全部还款，仅仅还了30万元利息，我于是向法院起诉欧阳海涛和他的妻子，法院判决后欧阳海涛一直未能履行法院判决。到目前为止，欧阳海涛除了还了那30万元利息，没有履行过任何还款义务。3.证人肖某的证言，证明：我是吉水县法院执行局工作人员，欧阳海涛知道法院的民事判决结果。法院在对欧阳海涛执行时，欧阳海涛拒不与执行人员见面。为此，法院以法院EMS专递方式向欧阳海涛及其妻子张某送达执行法律文书，EMS快递员将快递退回来了，快递员在快递上注明“电话里的人要求将快递退回来”。我们法院执行人员赶到深圳欧阳海涛的公司，对欧阳海涛进行司法拘留，欧阳海涛不在公司，我们在公司等了欧阳海涛一个多小时。离开公司时，我们将执行相关手续和文书及联系电话留给了公司的人员。过了几个小时，欧阳海涛打电话来，说他有困难，但是就是不愿意与我们见面。因为欧阳海涛拒不见面，故执行无法有效进行。4.被告人欧阳海涛的供述和辩解，证明：我2014年因办旅游公司向周某借款人民币70万元，后因无力还款被周某起诉到法院，法院判决我还款70万元及利息。我不是不想履行法院判决，是没有能力履行法院的判决。我知道我从2016年4月1日接到判决之后，被法院列为了失信被执行人，我对周某说我已经破产了，可能很难还清钱，只能每次还一点，但是周某不同意，要我每次还几十万，所以我就一直没有还。在2016年4月接到判决书之后，到2016年的9月份，我可以还周某部分欠款，但周某不同意非一次还款，所以我也没有办法。我现在每年只能赚四五万元，老婆没有事做，小孩又要读书，房租每个月都要三千五百元。我基本没有结余的钱，也还不了钱。我除了欠周某的钱，还欠银行四十万。原判认为，被告人欧阳海涛对法院依法作出具有执行内容并已发生法律效力的判决，有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》第（一）项、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告人欧阳海涛犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年六个月。原审被告人欧阳海涛上诉提出：原判认定的事实和证据错误，请求撤销原判，改判无罪。理由：1.其无财产可供隐藏转移。（1）负债累累，名下无任何资产；（2）浦发银行卡是在法院冻结银行卡后，为继续经营旅游公司业务而被迫开设，以收取并支付旅游费，并非隐藏转移财产。2.其未拒收执行通知书和财产报告令，法院也未实际采取拘留措施。（1）未接到邮政人员电话，邮寄地址是身份证上的地址，并非其实际居所或现公司注册、办公场所地址；（2）其未躲避执行，且执行人员未提及拘留问题；（3）采取拘留措施是追究刑事责任的必要前置条件。3.其不构成犯罪。（1）其无履行能力，且周某不同意每月偿还5000元的建议；（2）法律并未规定未主动向法院履行法定义务属于情节严重。辩护人刘家钰同时为欧阳海涛作罪轻和无罪辩护：1.欧阳海涛无罪，理由同欧阳海涛的上诉意见。2.本案系高利贷引起的民间借贷纠纷，且欧阳海涛无拒执故意，愿意并一直努力挣钱还债，原判量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人欧阳海涛作为执行案件的被执行人，对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，主观上是故意，客观上造成了人民法院的判决无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。上诉人欧阳海涛及其辩护人提出其未拒收法院执行法律文书的意见，经查，邮政投递人员曾某已从2016年6月21日至26日多次通知上诉人来收取法律文书，上诉人先后告知投递员其要自取和退回，该行为属于拒收法律文书行为，故对该意见不予采纳。上诉人欧阳海涛及其辩护人提出法院未对其采取实际拘留措施、拘留是前置条件的意见，经查，吉水县人民法院已于2016年12月27日对上诉人决定司法拘留，因上诉人不配合致使拘留未实际执行，司法解释所规定的“经采取罚款或者拘留等强制措施”不宜理解为罚款、拘留等强制措施已经实际执行完结，宜理解为法院决定采取罚款、拘留等强制措施并依法将相关决定送达执行义务人，故对该意见不予采纳。上诉人及其辩护人提出欧阳海涛不构成犯罪的意见，经查，现有证据可以证实上诉人欧阳海涛存在拒收法院执行法律文书、拒绝报告财产、私自开设账户以隐藏、转移财产以及经法院决定拘留后仍不履行法定义务的行为，且自认在2016年4月法院判决后至2016年9月间有部分履行能力却未主动向法院履行法定义务，符合拒不执行判决罪的构成要件，故对该意见不予采纳。辩护人提出本案系高利贷引起的民间借贷纠纷的意见，与已经生效的民事判决所查明的事实、证据不符，故对该意见不予采纳。辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原判在量刑时已根据欧阳海涛的犯罪事实、性质、情节综合量刑，所判刑罚在法定刑幅度之内，量刑适当，故对该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇一九年十月二十五日法官助理尹菁书记员王艳丽