安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖16刑终508号抗诉机关亳州市谯城区人民检察院。原审被告人唐梦情，男，汉族，1992年7月7日出生于安徽省亳州市，大学本科文化，无业，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月9日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，同年8月7日被取保候审。现在居住地。辩护人李豪，安徽王铸律师事务所律师。亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人唐梦情犯诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）皖1602刑初421号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月25日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员李某1、李某2出庭履行职务。原审被告人唐梦情及其辩护人李豪到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院判决认定，2018年7月至12月，被告人唐梦情在明知自己没有能力办理公共租赁住房（以下简称公租房）的情况下，仍向李某3、袁某许诺能够帮助办理公租房。后李某3、袁某多次委托唐梦情办理公租房，唐梦情以收取公租房费用为由先后通过李某3、袁某等人收取被害人雷某等人费用共计人民币9.9万元，后唐梦情将收取的钱款用于个人消费。案发后，唐梦情家人已退赔各被害人损失，并取得被害人谅解。一审判决依据接受证据材料清单、房屋租赁合同、微信截图、收条、亳州市谯城区住房保障工作领导小组办公室出具的证明、亳州市公安局十八里派出所出具的归案经过、谅解书，被害人雷某、芦维荣、韩某、卢某、张某1陈述，证人李某3、袁某、张某2、闫某、屈某、刘某、谭某、何某、张某3、唐某证言，被告人唐梦情供述等证据认定上述事实。据此认为，被告人唐梦情以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人唐梦情具有坦白情节、取得谅解，且骗取袁某2.6万元系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以诈骗罪判处被告人唐梦情有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：唐梦情虽具有坦白、取得被害人谅解、部分犯罪未遂的情节，但其犯罪数额超过五万元，数额巨大，对唐梦情应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判对唐梦情量刑确有错误。出庭检察员除同意亳州市谯城区人民检察院的抗诉意见外，另提出唐梦情被电话传唤到案，系自首，且唐梦情二审期间签订认罪认罚具结书，建议将唐梦情刑期改判为有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。原审被告人唐梦情提出其自愿认罪认罚。唐梦情辩护人提出：唐梦情收取的9.9万元中的2.6万元已于案发前返还被害人，唐梦情诈骗数额应为7.3万元；唐梦情具有自首情节、自愿认罪认罚，且取得被害人谅解，请求二审法院依法判处。经审理查明，2018年7月至9月，原审被告人唐梦情在明知自己没有办理公租房能力的情况下，仍向李某3、袁某许诺能够帮助办理公租房，后李某3、袁某多次委托唐梦情办理公租房。唐梦情以收取公租房费用为由先后通过李某3、袁某收取被害人雷某等人费用共计人民币7.3万元，后唐梦情将收取的钱款用于个人消费。具体犯罪事实如下：一、2018年7月，李某3收取被害人雷某办理公租房的费用2万元，交给袁某1.7万元，由袁某联系原审被告人唐梦情并交给唐梦情1.3万元，后唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区G1栋二单元2108室系帮助雷某办理的公租房。二、2018年9月，李某3收取被害人卢某办理公租房的费用1.9万元，交给原审被告人唐梦情1.5万元，后唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区L2栋二单元406室系帮助卢某办理的公租房。三、2018年9月，李某3收取被害人韩某办理公租房的费用1.85万元，交给原审被告人唐梦情1.5万元，后唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区G3栋一单元1603室系帮助韩某办理的公租房。四、2018年9月，李某3收取被害人芦维荣办理公租房的费用2万元，交给原审被告人唐梦情1.5万元，后唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区G3栋二单元2611室系帮助芦维荣办理的公租房。五、2018年9月，李某3收取被害人张某1办理公租房的费用1.8万元，交给原审被告人唐梦情1.5万元，后唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区G7-1-904室系帮助张某1办理的公租房。六、2018年12月，李某3委托袁某办理公租房，后袁某给原审被告人唐梦情2.6万元，唐梦情谎称其租赁的亳州市谯城区五号小区房屋系办理的公租房，在交钥匙的时候被揭穿，唐梦情把2.6万元退给李某3。另查明，2019年1月9日，亳州市公安局十八里派出所电话通知唐梦情到案后，唐梦情如实供述了自己的罪行。案发后，唐梦情家人已退赔各被害人损失，并取得被害人的谅解。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、接受证据材料清单、房屋租赁合同、微信截图证明：张某2与彭冷冷、刘魁亮、刘付君签订房屋租赁合同，租赁5号地的7栋-1-904、12栋-2-1205、3栋-1-2611三处房屋，后张某2与唐梦情签订房屋租赁合同，将该三处房屋出租给唐梦情；唐梦情与雷某、芦维荣、卢某、韩某签订住房租赁合同。2、接受证据材料清单、微信截图证明：2018年12月25日，张某2转给李某3共计2.9万元；2018年12月15日，李某3转给袁某共计2.6万元，2108年12月19日，袁某转给李某3共计1.7万元；2018年11月6日至11月12日，李某3转给唐梦情共计4.7万元，2018年12月19日，唐梦情转给李某39000元。3、袁某提交的收条证明：2018年8月7日，唐梦情收到房屋费用共计2.6万元，保证房屋住满5年，如违约全额退款。4、亳州市谯城区住房保障工作领导小组办公室出具的证明：雷某、芦维荣、韩某、张某1、王鹏、卢某均未在其单位办理申请公租房事项。5、亳州市公安局十八里派出所出具的归案经过及情况说明证明：2019年1月8日，该单位决定对犯罪嫌疑人唐梦情进行传唤，因未见到唐梦情，遂于当日电话通知唐梦情于次日9时到该所接受讯问，后唐梦情按时到达。6、接受证据材料清单、谅解书证明：唐梦情家人将涉案钱款退还被害人卢某、韩某、张某1、雷某、芦维荣，几人对唐梦情的行为表示谅解。7、被害人雷某、芦维荣、韩某、卢某、张某1陈述：几人通过李某3办理公租房，并给付李某31.8万至2万元不等的费用。李某3承诺该费用包含第一年租金和物业费，以后每年自己交，并与他们其签订公租房租赁合同。8、证人李某3、袁某、张某2证言：李某3通过袁某为雷某、王鹏、卢某办理公租房，并向袁某三次转账共计4.9万元，袁某通过唐梦情具体办理此事，并向唐梦情支付3.95万元。李某3通过唐梦情为张某1、芦维荣、韩某办理公租房，向唐梦情转账4.7万元。2018年12月，李某3转账给袁某2.6万元让其为张某2办理公租房，袁某找唐梦情具体办理该事，后几人发现被骗，袁某与唐梦情把钱退给李某3。李某3与唐梦情沟通其他几套房屋的钱款时没说好就报了警。9、证人闫某证言：其是亳州市残疾人公益集善协会秘书长。其协会申请的G7-1-904房屋分配给彭冷冷，后他把房屋通过中介公司出租了。10、证人谭某、张某2证言：2018年7月份，谭某以2000元的价格将G1栋2单元2108室出租给唐梦情。2018年10月底11月初，张某2出租给唐梦情五号小区三套房屋。11、证人何某、张某3证言：何某开设的海隆足韵养生馆的公章平时放在吧台上，张某3所在龙利再生资源公司的章原由唐建秋管理，后放在保险柜里。12、证人唐某证言：其儿子唐梦情2014年结婚后，玩老虎机赌博，借高利贷，其把房子卖了替他还债。近一年多，其一家人住在五号小区，唐梦情经常不回家。13、原审被告人唐梦情供述：其没有能力通过正常途径为别人办理公租房，遂通过承诺帮他人办理公租房获取钱财归还赌债。2018年7月至8月，其以办理公租房名义三次收受袁某3.9万元，后通过租赁他人房屋将钥匙交付给袁某。后其给李某3办了三套公租房，费用1.5万一套，房子都是其租赁的。2018年12月份，其收取袁某2.6万元办理公租房时，被袁某等人识破，其将该钱款退还。本院认为，原审被告人唐梦情以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。唐梦情被电话通知到案后，如实供述自己的罪行，系自首，其家属代其退赔被害人全部经济损失，取得谅解，对唐梦情依法予以从轻处罚。对出庭检察员所提唐梦情构成自首的出庭意见及唐梦情辩护人与之相同的辩护意见均予以采纳。对唐梦情辩护人所提唐梦情诈骗数额应为7.3万元的上诉理由，经查，案发前，唐梦情已将所骗李某32.6万元退还，根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的精神，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑，故唐梦情的犯罪数额应为7.3万元，原判对唐梦情犯罪数额认定不当，应予纠正，对唐梦情辩护人的此节辩护意见予以采纳。原判认定唐梦情犯罪数额巨大，在无法定减轻处罚情节的情况下，对其减轻处罚，量刑确有错误，对亳州市谯城区人民检察院的抗诉意见及亳州市人民检察院的出庭意见予以支持。根据原审被告人唐梦情犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，亳州市人民检察院的量刑建议适当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初421号刑事判决；二、原审被告人唐梦情犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  赵长坤审判员  何宏民审判员  宁少美二〇一九年十月三十日书记员  冉亚军附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。