湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8920号上诉人（原审被告）：李字静，女，1983年1月20日出生，汉族，山东省曹县人，住山东省曹县。委托诉讼代理人：胡曼君，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北天地汇物流发展有限公司，住所地武汉市东西湖区高桥台南一道南，高桥四路****。统一社会信用代码91420000582467865T。法定代表人：周业文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，系该公司员工。原审第三人：武汉市东西湖区汽配商会，，住所地东西湖区高桥三路东台南一路南万国高桥大市场****统一社会信用代码514201123335519785。法定代表人：沈山林，系该商会会长。委托诉讼代理人：朱华，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人李字静因与被上诉人湖北天地汇物流发展有限公司（以下简称天地汇公司）、原审第三人武汉市东西湖区汽配商会房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李字静的委托诉讼代理人胡曼君、被上诉人天地汇公司的委托诉讼代理人王帅、原审第三人武汉市东西湖区汽配商会的委托诉讼代理人朱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李字静上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、即使没有针对案涉房屋的单笔款项流水，但李字静与天地汇公司之间有大量的资金流水往来，说明双方存在其他合同关系。案涉《武汉市商品房买卖合同》签订时间是2016年9月6日，合同约定2016年9月13日支付首付款，2017年1月5日前交付房屋。结合李字静丈夫与天地汇公司的大量流水证明，双方存在其他合同关系。若李字静未履行任何合同义务，天地汇公司不可能交付房屋给李字静。二、武汉市东西湖区汽配商会与天地汇公司签订了《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》与《天地物流商务总部（二期项目）销售合同补充协议》，李字静购买案涉房屋的目的是为了达到武汉市东西湖区汽配商会与天地汇公司的销售目标。本案的审理结果系（2018）鄂0112民初3554号一案的审理依据。三、李字静向天地汇公司购买了四套房屋，其中两套首付款被上诉人向上诉人开具收据的形式加以确认，房屋购房款实际为武汉市东西湖区汽配商会与天地汇公司销售合同提成款，鉴于李字静与天地汇公司已存在行使抵销权的先例，案涉房屋仍可加以沿用。天地汇公司辩称：李字静与天地汇公司之间只有买卖合同关系，并不存在其他法律关系。李字静的真实目的就是购买房屋，案涉房屋已被李字静占有并装修使用。李字静与天地汇公司就另外两套房屋并未有抵销的先例。李字静严重逾期未支付购房款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉市东西湖区汽配商会述称，其认可李字静的上诉请求及理由。天地汇公司向一审法院起诉请求：1、李字静继续履行合同，立即支付购房价款总计：944,020元；支付逾期违约金以应付价款为基数，按照日万分之0.05标准，从合同约定应付款第二日起计算至实际支付之日止；支付天地汇公司实际损失，现市场价格与原价格的差额222,519元；以上共计1,168,802元；2、天地汇公司若实际履行合同不能或不予履行合同，则解除购房合同，退出所占用房屋，按合同约定支付违约金及费用25,000元；3、本案诉讼费及其他费用由天地汇公司承担。一审法院认定事实：2016年9月6日，天地汇公司（出卖人）与李字静（买受人）签订了编号为东160085045的《武汉市商品房买卖合同》。双方在合同中约定，买受人向出卖人购买天地汇物流商务总部建设项目二期3幢／单元1－2层4号商品房。合同约定建筑面积共134.23平方米，单价为每平米6,000元。买受人贷款付款，应于2016年9月13日前，一次性存入商品房首付款655,380元，其余价款办理贷款具体付款方式及期限的约定见附件六。买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理。逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.05的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.05%向出卖人支付违约金，出卖人应向买受人退还累计已付款，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.05的违约金。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房款。出卖人应当在2017年1月5日前将符合条件的商品房交付买受人使用。合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内、空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。合同还约定了其他权利义务。天地汇公司在出卖人处加盖合同专用章及法定代表人印，李字静在买受人处签名并捺印。双方在合同附件六中约定，买受人须于本合同签订当日付清首期款655,380元，同时办理余款150,000元抵押贷款手续，余款150,000元应于本合同签订之日起120日内到达出卖人账户。合同解除的，双方应互相配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销及抵押贷款合同解除等手续，出卖人应在上述各项手续及相应的程序履行完毕之日起30个工作日内退还买受人已付款项。若买受人拒绝配合办理上述手续的，则自本合同解除之日起，按照合同总价款的万分之五标准按日向出卖人支付违约金，直至配合办妥之日。按照本合同约定或法律规定应由双方各自承担的违约金或利息，办理退款时一并予以结算。合同附件还约定了其他权利义务。天地汇公司在出卖人处加盖合同专用章，李字静在买受人处签名并捺印。合同签订后，李字静并未向天地汇公司履行付款义务。一审法院另查明，案涉房屋的实际面积为134.86㎡。李字静共计向天地汇公司购买了4套房屋，案外人杜爽、潘晓虹、周春荣每人也向天地汇公司购买了4套房屋，天地汇公司对上述16套房屋中的8套出具了首付款的收款收据，总金额为7,464,080元。但李字静及杜爽、潘晓虹、周春荣均未向天地汇公司支付购房款。2018年6月14日，天地汇公司起诉至一审法院，审理中，武汉市东西湖区汽配商会提出申请，要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，经释明，武汉市东西湖区汽配商会另案起诉天地汇公司。在武汉市东西湖区汽配商会提交的起诉状中载明：“截止到2018年6月，原告（指武汉市东西湖区汽配商会）已售出100间商铺和1层写字楼……总提成为15,141,009.5617元”，“2017年4月20日，天地汇公司先行支付50%的提成7,464,080元，原告（指武汉市东西湖区汽配商会）以此款冲抵杜爽、潘晓虹、周春荣、李字静购买的8套房屋的首付款”。并就剩余提成款向天地汇公司主张权利。因案件的处理结果与武汉市东西湖区汽配商会有利害关系，故一审法院通知其作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，李字静与天地汇公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按约定履行。一、天地汇公司提出要求李字静继续履行合同，李字静亦同意继续履行，就应当按照合同约定，按时足额支付购房款。对于天地汇公司要求被告李字静支付购房款944,020元及违约金和差额损失222,519元的诉讼请求，一审法院评判如下：（一）关于案涉房屋单价的问题。首先，双方合同约定的单价为6,000元每平米；其次，在天地汇公司于2017年4月20日向李字静出具的另外两套收据中载明的单价也为6,000元每平米；最后，天地汇公司诉称经过与李字静丈夫徐付军协商，同意将房屋单价变更为7,000元每平米。但是房屋结算表并没有落款的时间，并不能表明双方在订立合同后就单价协商一致，且房屋结算表中也没有李字静本人的签名。故案涉房屋单价应按6,000元每平米结算，对天地汇公司的该诉称意见，不予采纳。（二）关于房屋总价的问题。因为双方共同确认案涉房屋的实际面积为134.86㎡，故房屋总价应为809,160元（单价6,000元每平米×实际面积为134.86㎡）。（三）关于购房款支付的问题。李字静辩称，其未履行付款义务，但主张行使抵销权。在武汉市东西湖区汽配商会起诉天地汇公司的诉状中载明“截止到2018年6月，原告（指武汉市东西湖区汽配商会）已售出100间商铺和1层写字楼……总提成为15,141,009.5617元”，“2017年4月20日，被告先行支付50%的提成7,464,080元，原告（指武汉市东西湖区汽配商会）以此款冲抵杜爽、潘晓虹、周春荣、李字静购买的8套房屋的首付款”。但是李字静及武汉市东西湖区汽配商会，在2017年4月20日以2018年6月才完成的总销售提成金额的50%冲抵购房款，明显与事实及常理不符。且武汉市东西湖区汽配商会已就剩余提成款诉讼主张权利，该提成款的权利人并非李字静个人，故李字静无权行使抵销权。对于其该项辩称意见，不予采纳。现合同约定的首付款及贷款的支付时间均已届满，被告李字静占用房屋至今却未向天地汇公司支付购房款，其行为侵害了天地汇公司的合法权益。故对天地汇公司要求被告李字静支付购房款的诉讼请求，在809,160元的范围内予以支持。（四）李字静未按照合同约定支付购房款的行为已经构成违约，应当支付违约金。1、关于利息的计算标准。双方合同约定逾期超过180日后，合同继续履行的，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.05的违约金。双方合同附件又约定，逾期超过180日后，合同继续履行的，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。两部分约定不一致，现天地汇公司自愿按照日万分之0.05计算违约金，对李字静有利，符合法律规定和双方约定，予以照准。2、关于利息的起算时间。双方合同约定首付款的支付时间为2016年9月13日前一次性支付655,380元，而合同附件约定首付款的支付时间为合同签订之日的次日即2016年9月7日，故应当从有利于李字静的时间即2016年9月14日（合同约定应付期限的次日）起算。对于贷款的支付时间，仅有合同附件约定为本合同签订之日起120日内，故应当从2017年1月6日起计算。对于天地汇公司要求李字静支付逾期违约金的诉讼请求，在以首付款655,380元为本金，按照每日万分之0.05标准，从2016年9月14日起计算至实际付清之日止，以贷款余款153,780元为本金，按照每日万分之0.05标准，从2017年1月6日起计算至实际付清之日止的范围内予以支持，超出部分，不予支持。天地汇公司主张的违约金和差价损失基于同一合同，不应同时主张，且天地汇公司主张的差价损失并无相应证据证实，故对天地汇公司要求赔偿差价损失222,519元的诉讼请求，不予支持。李字静辩称，天地汇公司拒绝配合李字静办理银行贷款，造成李字静违约。但李字静并未提供相应证据证明其主张，故对李字静的该辩称意见，不予采纳。二、对于天地汇公司提出，若李字静实际履行合同不能或不予履行，要求解除合同，退出房屋，并支付违约金25,000元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据双方签订的《武汉市商品房买卖合同》及附件的约定，李字静逾期支付购房款的，天地汇公司享有单方解除合同的权利。对天地汇公司提出若李字静实际履行不能或不予履行合同，解除双方签订的编号为东160085045《武汉市商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同解除后，李字静应当向天地汇公司返还案涉房屋。对于天地汇公司的该项诉讼请求，予以支持。关于天地汇公司要求李字静支付违约金及费用25,000元的诉讼请求。依据合同约定，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.05%向出卖人支付违约金，该部分金额仅为404.58元。本案中，考虑到合同的实际履行情况以及李字静实际占用案涉房屋的事实，依照公平原则，违约金的计算比例应当参照天地汇公司的资金占用损失予以确认。故对天地汇公司的该项诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、李字静于本判决生效后十日内向天地汇公司支付购房款809,160元及逾期付款违约金（分段计算：以首付款655,380元为本金，按照每日万分之0.05标准，从2016年9月14日起计算至实际付清之日止；以贷款余款153,780元为本金，按照每日万分之0.05标准，从2017年1月6日起计算至实际付清之日止）；二、若李字静未能按上述第一项按时足额履行付款义务的，则解除天地汇公司与李字静之间于2016年9月6日签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：东160085045），李字静于合同解除后十日内向天地汇公司支付违约金25,000元，并向天地汇公司交还天地汇物流商务总部建设项目二期3幢／单元1－2层4号商品房；三、驳回天地汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,544元，由天地汇公司负担4,672元，由李字静负担10,872元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：李字静提交了郭琪与付铁石之间的录音光盘及录音文稿，拟证明天地汇公司认可通过抵扣的方式收到了房屋首付款。天地汇公司经质证认为，该证据并非新证据，郭琪亦非天地汇公司的法定代表人，未得到天地汇公司授权，录音文稿内容反而印证天地汇公司所开的相关收据是为了回笼资金，方便李字静进行贷款，不能证明其同意用武汉市东西湖区汽配商会的提成款抵扣首付款，达不到证明目的。武汉市东西湖区汽配商会经质证，认可该证据的真实性、合法性及关联性。为证明李字静的购房款有抵扣的事实，武汉市东西湖区汽配商会提交了郭琪、王斌、付铁石及沈山林之间的录音及录音文稿两份。对于该两份证据，天地汇公司的质证意见与第一份录音证据的意见一致，并且认为武汉市东西湖区汽配商会对于1300万的说法前后存在不同，提成款的数额不明确，亦达不到证明目的。李字静认可两份录音证据的真实性、合法性及关联性。本院认为，上述录音及录音文稿证据，无法证明购房款抵扣的事实，达不到证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审应围绕李字静的上诉请求及理由进行审理。本案中，李字静与天地汇公司就案涉房屋签订的《武汉市商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定享有权利、履行义务。现双方的争议焦点是，李字静是否按合同约定已支付购房款。李字静上诉认为，根据其与天地汇公司的资金流水往来及武汉市东西湖区汽配商会与天地汇公司的其他法律关系，案涉房屋的首付款参照交易惯例，已由武汉市东西湖区汽配商会与天地汇公司的销售合同提成款进行抵扣。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，李字静对自己提出的该项主张应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果。根据现有证据，李字静既并无证据证明其与天地汇公司、武汉市东西湖区汽配商会达成以武汉市东西湖区汽配商会的销售房屋提成款抵扣房屋首付款的合意，又无证据证明三方之间存在以提成款抵扣首付款的交易惯例，并且天地汇公司在一、二审诉讼中亦明确否认存在房屋首付款抵扣的事实。故，李字静的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李字静的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10872元，由李字静负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇一九年十月二十八日法官助理申光伟书记员申光伟