湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2054号上诉人（原审原告）：樊文华，男，1975年5月25日生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：章水生，湖南渌江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司醴陵分公司，住所地：湖南省醴陵市左权北路**。法定代表人：宋晖，总经理。委托诉讼代理人：喻馨瑶，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，湖南人和人（株洲）律师事务所实习律师。上诉人樊文华因与被上诉人中国电信股份有限公司醴陵分公司（以下简称为中国电信醴陵分公司）劳动争议一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊文华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间是事实上的劳动合同关系。上诉人有固定的工作地点，接受被上诉人单位的管理，被上诉人每月发放上诉人工资。签订的代办协议系被迫的，上诉人是被上诉人的职工，理应享受劳动法赋予的各项权利。被上诉人中国电信醴陵公司答辩称：上诉人与被上诉人系平等主体之间的委托关系，不是事实劳动关系。双方签订的电信代办协议系自愿签订。上诉人依据该协议代办电信各项业务，并根据其业务量取得相应报酬。被上诉人无需支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金以及赔偿对未办理社会保险造成的损失。原告樊文华向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告因违法解除劳动关系的劳动补偿款107294元；3、判令被告赔偿未依法办理原告的社会保险而造成的损失。原判认定事实：被告中国电信醴陵分公司系于2004年6月1日在醴陵市工商行政管理局登记成立的独资经营企业分支机构。2006年11月9日，被告作为甲方，刘文华（即本案原告樊文华）、吴永祥、罗某作为乙方签订了一份《电信业务统包代办协议书》，协议约定：甲方委托乙方从事电信业务代办营销、话费买断收缴工作，乙方应当按照甲方的要求处理委托事务，委托代办经营的区域范围为白兔潭模块点，委托代办经营的电信业务范围为模块机房看护、受理电话装机移机和ＩＰ上网业务、电话装移机、查修机线障碍和杆线看护、代办公用电话及代销电话卡、电话费买断收缴、其它电信业务。乙方按质量完成甲方委托的代办业务，付出劳务，经甲方考核后，获取代办佣金。协议的期限为二年，从2006年11月1日起至2008年10月31日止，合同期满，如双方愿意继续代办，应重新签订合同。本协议不属劳动合同，甲乙双方不因本协议及附件建立劳动法律关系。2007年12月25日，被告作为甲方，原告樊文华与案外人罗某、杨立群作为乙方签订《电信业务统包代办协议书》，协议内容与上述协议一致，本次协议的期限为二年，从2008年1月1日起至2009年12月31日止。后被告作为甲方，原告樊文华签订《农村信息服务站业务代理合作协议》，协议约定：乙方代理甲方农村信息服务站业务必须办理工商注册登记、税务登记等手续，乙方原则上要求有固定营业场所，本协议指定范围为白兔潭镇交换点。乙方在指定范围内的业务范围为交换点机房的看护和管理，保障通信的安全与畅通，用户终端线路障碍的查修、维护，电信杆线的看护，突发事件的上报及现场保护，电话、宽带装、移、拆机业务，中国电信话费买断、代销电话卡等。甲方需要对乙方经销必要的业务指导、培训和帮助。甲方有义务向乙方提供业务代办工作必须的作业工具、维修材料，按规定对乙方进行收入服务责任制考核并支付代办酬金。2013年2月7日，被告作为甲方，刘文华（即本案原告樊文华）作为乙方签订了《电信通信线路代维协议》，协议约定：甲方委托乙方在指定代维区域为白兔潭镇，委托通信线路代维内容为代维地域内分线盒到用户终端下户线的日常维护、线路障碍查修机相关报表的填报，线路设备的日常巡视与看护并填报相关报表，以及突发事件的上报及现场保护，甲方根据约定向乙方支付代维费。本协议有效期自2013年1月1日起至2014年12月31日止。上述协议签订后，原告一直负责被告公司在醴陵市的通信线路安装、维修工作，被告每月根据原告的安装、维修业务量向原告支付了代维费用。原、被告未签订过书面劳动合同。2018年5月，被告不再单独委托原告负责醴陵市的通信线路安装、维修工作，后原、被告为此事宜协商未果，2019年3月18日，原告向醴陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、未缴失业保险损失。醴陵市劳动人事争议仲裁委员会认为原、被告双方不具备劳动关系成立的情形，据此裁决驳回原告樊文华的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂提起诉讼。另查明，原告樊文华因系入赘女婿，按当地风俗改姓名为刘文华，但公民身份证及户口仍登记为樊文华。原判认为：本案系劳动争议纠纷，原、被告未签订书面劳动合同，双方争议的焦点是原、被告之间是否存在事实上的劳动关系。确认是否为劳动关系主要从以下几个方面来考虑，用人单位与劳动者主体资格；用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系；用人单位的所有管理制度是否适用于劳动者；劳动者获得报酬的方式等。本案中，原、被告虽然具有劳动关系的主体资格，但双方签订的多份协议均是平等民事主体之间的有关电信代维业务的委托代理合同，原告无固定的工作时间，其工作时间不受被告支配和控制，被告单位的各项管理制度也不适用于原告，原、被告不存在管理与被管理的关系。原告获得报酬的方式是根据安装、维修的业务量获取代维代办费用，每月的收入不固定，原告获取的收入不具有工资的特征。双方也一直未签订过书面劳动合同。原告与被告在法律地位上仍属于建立在合作关系上的平等主体，双方并未形成人格上、经济上和组织上的从属关系，不构成事实上的劳动关系。原告请求确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。用工单位与劳动者之间存在劳动关系而违法解除劳动合同，是支付赔偿金的前提，因原、被告之间不存在劳动关系，故原告请求被告支付赔偿金及未办理社会保险的损失的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，判决如下：驳回原告樊文华的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告樊文华承担，免予收取。二审期间，上诉人提交了两份书证：2017年5月农村代维费合算模板表和《电信通信线路代维协议》，拟证明被上诉人发给部分人的代维费里包含的增补费是公司按照比例发放的养老保险金；申请传唤了证人罗某到庭作证，罗某证明增补代维费是公司出缴的养老保险金、《代维协议》是公司强迫签订的。经质证，被上诉人认为增补代维费不是养老保险金，而是公司在与上诉人签订代维协议后，考虑到物价上涨因素增加的费用，3月份就没有发放。本院经审查认为，被上诉人的质证意见成立，本院对上诉人提交的证据材料不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议的焦点是双方之间系委托合同关系还是劳动关系。经审查，自2006年至2014年，双方签订了〈电信业务统包代办协议书〉、《农村信息服务站业务代理合作协议》、《电信通信线路代维协议》，三份协议均是双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效。上诉人提出协议系被上诉人以胁迫的手段签订的，但没有提供证据证明，本院不予采信。根据协议内容，本院认为上诉人与被上诉人之间系委托合同关系，而非劳动关系。理由有三：一、双方签订的委托代办合同的内容完全取决于当事人双方的约定，法律没有强制性规定。而劳动合同的内容具有标准化和定型化的特点，在一定程度上具有强制性。二、被上诉人为提高服务水平，将部分电信业务委托给上诉人进行经营，对上诉人进行职业培训，发放职业服装、生产工具。上诉人完成合同约定的义务后，获取报酬，其报酬的多少与上诉人代办的业务量直接挂钩，与劳动关系获取的工资性质不同。且上诉人的组织关系、工作关系以及社会保险、生活待遇均由其自行负责。三、被上诉人虽然对上诉人进行一定的监督管理，但主要是为了督促上诉人更好地履行委托合同约定的义务，具有对受托事项业务管理的性质，这与劳动关系的人身隶属性和管理与被管理的关系具有本质区别。综上，上诉人与被上诉人之间系平等主体的委托合同关系，不构成事实上的劳动关系。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一九年十月二十五日法官助理 齐志龙书 记 员 刘 娜