河北省石家庄市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀01执复443号复议申请人（利害关系人）：申保军，男，1967年11月24日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。复议申请人（利害关系人）：赵新生，男，1970年6月6日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。以上二复议申请人的委托代理人：耿玉文，河北盛誉律师事务所律师。申请执行人：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托代理人：江石平，该公司员工。被执行人：中太建设集团股份有限公司，住所地河，住所地河北省廊坊市广阳道**v>法定代表人：邓池良，该公司总经理。申请执行人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）与被执行人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）工程分包合同纠纷一案，复议申请人申保军、赵新生不服石家庄市长安区人民法院（以下简称执行法院）（2019）冀0102执异90号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，2018年10月29日本院作出（2018）冀0102民初3537号民事判决书，判决被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告江苏省建工集团有限公司债务4,185,843元及利息（利息以4,185,843元为基数，按年利率6%自2018年5月31日起至本判决限定履行之日止）。进入执行程序后2019年4月29日本院作出（2019）冀0102执44号履行债务通知书，保定市阜平县自然资源和规划局自收到本通知后的十五日内向申请执行人江苏省建工集团有限公司履行对被执行人中太建设集团股份有限公司到期债务455万元并不得向被执行人清偿。2019年5月30日本院作出（2019）冀0102执44号执行裁定书，强制执行冻结被执行人中太建设集团股份有限公司对第三人保定市阜平县自然资源和规划局（原保定市阜平县国土资源局）的到期债权455万元。执行法院认为，第一，关于申保军、赵新生在本案中的身份界定问题，二人请求撤销（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的有限购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。因此，申保军、赵新生在本案中的身份应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条中的利害关系人。第二，基于保定市阜平县自然资源和规划局与中太建设集团股份有限公司签订的阜平县平阳镇立彦头村土地整治（占补平衡）项目一、二工程施工合同，应认定保定市阜平县自然资源和规划局（阜平县国土资源局）与中太建设集团股份有限公司存在债权关系。第三，关于天津市华航建设工程有限公司是否借用中太建设集团有限公司资质以中太建设集团股份有限公司名义与保定市阜平县自然资源和规划局（阜平县国土资源局）签订阜平县平阳镇立彦村土地整治（占补平衡）项目一、项目二工程施工合同并交纳管理费，没有经过民事诉讼予以界定，对其所称不予认定。第四，关于中太建设集团股份有限公司与李贺起、天津市华航建设工程有限公司以及李贺起与申保军签订的建设工程施工承包协议是否违法、其转包行为是否违反《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同中的禁止性规定，因没有经过民事诉讼予以界定，故对该问题在执行程序中不予处理。第五，利害关系人称其二人共同筹集建设资金、雇佣工人、购买材料、租用机械，共同建设完成了该项工程及中太建设集团股份有限公司没在工程中有任何出资和建设，也没有经过民事诉讼予以界定，在执行程序中不能认定，故申保军、赵新生所称（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书中涉及的工程款为其二人所有，理据不足。综上所述，利害关系人的请求不足以排除本院的执行措施，其请求撤销（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书不予支持。依照《最高人民法院办理执行异议和复议的案件若干问题的规定》第五条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回利害关系人申保军、赵新生的异议请求。复议申请人申保军、赵新生向本院复议称，请求：1．依法撤销执行法院（2019）冀0102执异90号执行裁定书；2．依法撤销执行法院（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书。事实与理由：一、首先，执行法院（2019）冀0102执异90号执行裁定书适用法律错误。申请执行人答辩称，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。复议申请人认为，合同无效，是本案被执行人中太公司与阜平县自然资源和规划局之间的合同无效；合同无效，申请执行人就更加不能申请执行一份无效的合同债权。无效建设施工合同中复议申请人基于实际施工人和出资人地位提出了实体权利排除执行的审查申请是正当的。本案执行法院审查认为本案适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条是仅考虑到了申请人对执行行为的异议，忽视了对复议申请人实体权利的侵害。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。《民诉法解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。因此，本案应该适用民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，在驳回申请人执行异议申请之后给予实体诉权。第二、关于复议申请人实体权利问题。执行法院（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书中涉及的工程款为两位复议申请人所有。2015年9月20日，中太建设集团股份有限公司与阜平县国土资源局通过招标签订了《阜平县平阳镇立彦头村土地整治（占补平衡）项目一、项目二》两份工程施工合同。同年同月29日，中太建设与天津华建签订了名称为《＜建设工程施工承包协议＞的管理费收取协议》，约定中太建设只是收取2%的管理费。这种先有合法招标的施工合同后签订管理费收取协议的是实质转包合同，转包合同就涉及实际施工人权益的保护。2016年2月28日，天津华建再次收取160万元（约6%，不含中太公司的2%）向复议申请人（一）申保军转包了两份施工合同。申保军和赵新生二人共同筹集建设资金、雇佣工人、购买材料、租用机械，共同建设完成了该项工程。中太公司和天津华建没有在工程中任何出资和建设，已经实际收取了已付工程款8%的管理费。由于执行法院已经查封本案复议申请人作为实际施工人应得之工程款，复议申请人依据最高法院《审理建工合同纠纷解释一、二》的有关精神所享有的工程款只有通过向执行法院提出异议和执行异议之诉才可以得到保护。本案执行法院裁定按照《民诉法》225条裁定，截断了复议申请人的执行异议之诉渠道。复议申请人的享有工程款实体权利依据为，最高法院《审理建工合同纠纷解释一》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高法院《审理建工合同纠纷解释二》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第29条，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。第31条，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。第三、关于执行行为违法问题。阜平县自然资源和规划局按照法律规定向执行法院（2019）冀0102执44号债务履行通知书提出了异议。2019年2月27日执行法院派出执行人员到阜平县自然资源和规划局调查关于中太公司建设工程费用支付事宜，阜平县自然资源和规划局进行了配合，表示该工程款不具备支付条件，不可执行。2019年5月4日阜平县自然资源和规划局收到执行法院于同年4月29日制作的（2019）冀0102执44号《履行债务通知书》。阜平县自然资源和规划局于同年5月14日，用顺丰快递向执行法院发出《关于长安区法院（2019）冀0102执44号裁定暂无法执行函》，对执行法院向我单位执行中太建设公司债权的执行行为提出了异议。该《履行债务通知书》虽然违反最高法院《执行规定》第61条规定，履行通知应当包含下列内容：（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出，没有告知提出异议的十五天时间，但在最后一段，明确表示逾期不履行又不提出异议的，本院将依法执行。这句话明确表明执行法院赋予阜平县自然资源和规划局自动履行或提出异议的时间界线为收到《履行债务通知书》之次日，开始计算15日。众所周知，2019年4月29日制作的《履行债务通知书》通过邮政局EMS邮寄到阜平县自然资源和规划局时间一定是在次日（30日）之后，赶上五一放假时间，阜平县自然资源和规划局在法院制作文书14内日发出执行异议已经尽到审慎负责。执行法院执行局法官对阜平县自然资源和规划局主管局长韩文儒和本案复议申请人申保军、赵新生几次声称：阜平县自然资源和规划局的复函不是异议。复议申请人认为《关于长安区法院（2019）冀0102执44号裁定暂无法执行函》明确表示无法执行，拒绝执行，对此执行法官无权审查。最高法院《执行规定》62条将口头提出的异议都列为异议的形式，可见法律没有规定异议必须是要式的，必须是符合异议名称之异议。最高法院《执行规定》61条至63条，61．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。62．第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。63．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。长安区法院竟然一条没有遵守执行。综合以上情况，阜平县平阳镇立彦头村土地整治（占补平衡）项目一、项目二工程款归二复议申请人所有，执行法院（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书认定的事实错误，侵犯了复议申请人财产所有权，应予撤销。申请执行人江苏建工答辩称，1．中太建设是具有施工资质的企业，通过招投标程序与阜平县自然资源和规划局签订了阜平县平阳镇立彦头村土地整治（占补平衡）项目（二）工程施工合同。中太建设依据该合同与阜平县自然资源和规划局之间存在债权关系，执行法院执行中太建设的到期债权有法律依据。在执行过程中，债务人中太建设从未提执行异议。次债务人阜平县自然资源和规划局未提执行异议。并且同意执行法院将账户上冻结的1,698,478.33元划走，剩下的工程款待政府批下后及时和执行法院沟通。阜平县自然资源和规划局主管局长韩文儒明确表示：我们向法院提交了暂缓执行的说明书，不是我们不给钱，钱政府一直没批下来，也不算异议。复议申请人在复议申请中所说的阜平县自然资源和规划局对执行中太建设的债权提出了执行异议，这一说法与事实不符，已被韩文儒局长的证言所否定。证明债务人中太建设和次债务人阜平县自然资源和规划局同意长安法院的执行，并予以协助。2．复议申请人在执行异议申请书中称：中太建设与天津华建签订了名称为建设工程施工承包协议的挂靠协议。但在复议申请书中又改变为是实质转包合同，但无论怎么变换说法，挂靠和转包都是违法的行为，违反了《合同法》司法解释的规定，复议申请人在执行异议中也承认，天津华建违法向复议申请人（一）申保军转包了两份施工合同。说明复议申请人已明知非法转包是违法的行为。中太建设是通过招投标合法承包了工程，（2019）冀0102执44号执行裁定书和债务履行通知书执行的是中太建设的工程款，阜平县自然资源和规划局也同意履行中太建设的到期债权，该执行程序合理合法。其他人提执行异议没有任何道理和意义。而且复议申请人所说的事情均未经法院判决认定，没有任何法律效力。3．复议申请人又称，二人共同筹集建设资金、雇佣工人、购买材料、租用机械共同建设完成了该项工程，中太建设和天津华建没有在工程中任何出资和建设，已经实际收取了已付工程款8%的管理费。这一系列的说法均没有生效判决的认定，没有效力，而且也不属于本案执行程序中解决问题。综上，债务人中太公司没提执行异议，次债务人阜平县自然资源和规划局同意并协助履行。复议申请人所陈述的事情均无法院判决的确认。执行法院（2019）冀0102执异90号执行裁定审查程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持异议裁定，驳回复议申请。被执行人中太建设集团股份有限公司经合法传唤未到庭。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议申请人申保军、赵新生作为本案的案外人，对采取执行措施的执行标的主张所有权，即主张执行法院中止执行涉案执行标的中太集团对第三人保定阜平县自然资源和规划局的到期债权，认为其为到期债权所指向的工程实际施工人，案涉工程款即到期债权应归复议申请人所享有。复议申请人所提异议，指向的是法院采取执行措施的到期债权，对其到期债权主张所有权，目的是排除法院对第三人保定阜平县自然资源和规划局协助执行标的物的执行，属于案外人实体异议，应当按案外人异议处理，依法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。执行法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，属于法律适用错误。执行法院所作异议裁定，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第五项规定，裁定如下：一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102执异90号执行裁定；二、发回河北省石家庄市长安区人民法院重新作出裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何东华审判员  王珊珊审判员  高福兴二〇一九年十月二十三日书记员  贾胜杰