广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1408号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东新鸿略建设工程有限公司。住所：韶关市曲江区马坝镇马坝大道南枫林渡假村御湖山花园第******。法定代表人：李鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韶关市大宇管桩有限公司。住所。住所：广东省韶关市武江区莞韶城**黄沙坪创新园**商务楼****（自编）div>法定代表人：陈佛坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师。上诉人广东新鸿略建设工程有限公司（以下简称新鸿略公司）因与被上诉人韶关市大宇管桩有限公司（以下简称大宇公司）买卖合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。新鸿略公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大宇公司的诉讼请求并支持新鸿略公司的反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由大宇公司负担。事实及理由：首先，《收据》是认定案件事实最直接最客观的证据，该证据载明了收款金额和收款单位，一审法院以新鸿略公司没有提供证据证明已经支付了80000元而做出判决属于事实认定错误，且证人刘新本身与大宇公司存在利害关系，其证言不能作为定案的依据。其次，新鸿略公司在一审过程中就大宇公司提供的产品质量问题提出反诉并申请鉴定，但是一审法院不予鉴定并以供货时间超过3年为由，驳回新鸿略公司的反诉请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。大宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。新鸿略公司提出的关于工程质量问题与大宇公司无关，应由其自己承担相关的责任。大宇公司向一审法院起诉请求：1.判令新鸿略公司向大宇公司支付货款80000元及逾期付款违约金79200元（从2016年3月25日起按月利率3%计算至2018年12月25日），之后的逾期付款违约金继续按月利率3%计算至全部款项付清之日止；2.诉讼费用由新鸿略公司承担。新鸿略公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大宇公司赔偿新鸿略公司损失共计192000元；2.判令大宇公司承担案件诉讼费用、鉴定及相关费用。一审法院查明事实：2015年11月25日，大宇公司（供方）与新鸿略公司（需方）签订了一份《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》。该合同约定：经供需双方友好协商，同意需方承建的韶关市百旺美食城工程全部由供方供应预拌混凝土，本工程所需混凝土总方量约为15000立方米；混凝土单价不含税、不含泵送费；供货期限为2015年11月24日至2018年12月31日；供方的混凝土半成品质量评定以现场见证取样检验结果为准；混凝土送货单由供方操作室人员签发，并准确填写车号、混凝土强度等级、数量、工程部位和生产时间；供方将搅拌运输车上装载的预拌混凝土运抵交货地点卸出料斗后，为交货完毕；需方应在有监理人员和供方试验员共同见证的条件下，指派专人严格按照国家有关标准及规范对混凝土进行抽样检验，试件拆模后立即进行标准养护，费用由需方承担，检验结果应通知供方，此检验结果作为预拌混凝土质量评定的依据；供方所供混凝土数量按混凝土送货单结算；按月结算，当月15日前结清上月货款；供方完成供货或非供方因素停止供货后，需方应在十天内与供方结算；双方结算后，需方应在十天内付清货款；供方混凝土必须保证质量，如因现场抽样检验不合格，对检验结果有异议时，双方协商后再用回弹、抽芯等其他方法进行鉴定，鉴定费用由责任方承担；如出现质量问题，由市建设主管部门组织专家进行检验，以专家根据检验结果做出的分析结论作为裁决的依据，由责任方承担相应责任；在进行检验发现质量不合格时，由供需双方、监理方共同查明原因，如属供方原因造成，其责任由供方承担，并赔偿所造成的经济损失；需方不按本合同约定期限付款，供方有权停止供混凝土，同时每逾期一天需方应向供方支付所欠货款5‰的违约金等内容。同时双方还对混凝土单价等进行了约定。合同签订后，大宇公司开始按照合同约定履行供应混凝土的义务。2015年11月至2016年3月，大宇公司共计向新鸿略公司供应混凝土价值1106880元。应大宇公司的口头指示，新鸿略公司于2016年3月22日向案外人刘新支付了货款1026880元。2016年3月22日，刘新向大宇公司出具收款收据确认收到新鸿略公司的款项1026880元。余下80000元款项，新鸿略公司主张其已付清了所有款项，并提供了落款日期为2016年3月21日的大宇公司出具的收款收据一张。该收款收据载明：收到广东新鸿略建设工程有限公司（百旺美食城）2015年11月至2016年3月15日止混凝土货款壹佰壹拾万陆仟捌佰捌拾元。大宇公司主张该收据是为配合新鸿略公司的财务需要在支付货款前提供收款收据给新鸿略公司的，新鸿略公司应在收到收据后办理付款手续，但新鸿略公司收到该收据后，仅支付了1026880元的款项，余下80000元款项至今未付。新鸿略公司对此不予认可，辩称其在支付该1026880元的前日，即已通过现金方式向大宇公司的法定代表人陈佛坚支付了80000元，并称支付该80000元时刘新在场。诉讼中一审法院传刘新到庭进行询问，刘新辩称其并未见过新鸿略公司向陈佛坚支付现金80000元，并称其于收到上述1026880元之后，与陈佛坚一起去百旺美食城工地找过新鸿略公司的法定代表人李鸿，要求李鸿支付余下80000元款项，但当时李鸿拒绝支付，至于之后有无支付其不清楚。另外，新鸿略公司主张大宇公司提供的混凝土存在质量问题导致墙体出现裂缝，要求大宇公司赔偿相应的损失，并申请对百旺美食城广场地下室、剪力墙墙裂形成原因及修复费用进行鉴定。大宇公司辩称其供应货物后从未收到过新鸿略公司的质量异议，对其反诉的事实不予认可。诉讼中一审法院对新鸿略公司的鉴定申请未予准许，并已传双方到庭进行了释明。一审法院认为：本案的争议问题是混凝土款80000元有无支付以及新鸿略公司的混凝土质量异议能否支持的问题。关于80000元款项有无支付的问题，诉讼中新鸿略公司虽然提供了大宇公司出具的收款收据，并辩称其于支付1026880元给大宇公司的前日即已通过现金支付了80000元给大宇公司的法定代表人陈佛坚，但未提供任何证据证实。新鸿略公司称支付该80000元时刘新在场，但根据一审法院向刘新所进行的调查显示，刘新否认其见到新鸿略公司向陈佛坚支付了现金80000元，其仅认可在收到1026880元后就余下80000元款项与陈佛坚一起向新鸿略公司进行过催收，但催收时未见到新鸿略公司向陈佛坚支付现金80000元，之后有无支付其不知情。因新鸿略公司未能提供证据证实其已向大宇公司支付了80000元现金，其辩解证据不足，一审法院不予采信。对大宇公司起诉要求新鸿略公司支付余下混凝土款80000元的诉讼请求，一审法院予以支持。大宇公司起诉要求自2016年3月25日起按月息3%计算逾期付款违约金（暂计至2018年12月25日，金额为79200元），因大宇公司最后一次供货的时间为2016年3月，而合同约定“按月结算，当月15日前结清上月货款”，故应自2016年4月15日开始计算违约金。至于违约金计算标准，大宇公司未提供证据证实其所遭受的实际损失，一审法院调整为按照年利率24%计算。关于新鸿略公司的质量异议问题，根据双方签订的《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》来看，合同约定涉案混凝土质量评定以现场见证取样检验结果为准，需方应在有监理人员和供方试验员共同见证的条件下，指派专人进行抽样检验，检验结果作为混凝土质量评定的依据。大宇公司供货后，新鸿略公司在收货时未按照合同约定对混凝土进行现场取样检验，不仅属于其对混凝土质量的不严格把控，亦属其对自身质量异议权的放弃。且大宇公司供货至今已有三年多时间，混凝土早已施工形成建筑物，新鸿略公司主张混凝土质量有问题，但未提供任何证据证实，亦未提交其在收到货物后向大宇公司提出过质量异议的证据，仅是在大宇公司起诉后提出反诉主张混凝土存在质量问题，其反诉主张缺乏证据证实，理由亦不充分。故新鸿略公司反诉要求大宇公司赔偿损失，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新鸿略公司于判决生效之日起十日内向大宇公司支付混凝土款80000元及违约金（违约金计算方法：以80000元为本金，按年利率24%自2016年4月15日计算至实际清偿之日止）。二、驳回新鸿略公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3484元，财产保全费1320元，合计4804元，由大宇公司负担604元，新鸿略公司负担4200元；反诉案件受理费2070元，由新鸿略公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。现双方争执在价款有无全部支付完毕，即涉案货款80000元有无支付和涉案标的物混凝土质量是否合格问题。对于涉案货款80000元有无支付问题。新鸿略公司提供了大宇公司于2016年3月21日出具的收款收据，该收据载明收到1106880元，但大宇公司认为实收款为1026880元。在此收据的认定上，新鸿略公司认可于3月22日支付给刘新10268**元，并主张于3月21日支付给大宇公司陈佛坚80000元现金。因此，该收据并不能代表真实收款的金额。该收据包括两笔，对于1026880元双方均无争议，本院予以认定新鸿略公司已予以支付，因80000元支付在前，和1026880元不是同日支付，且该80000元是现金支付，在此情况下，应存在80000元的收款收据，但新鸿略公司无法提供，且大宇公司予以否认。新鸿略公司提出给付80000元现金时，刘新在场，但经一审法院询问刘新，刘新予以否认80000元的给付，也佐证了大宇公司的陈述。新鸿略公司认为80000元现金是梁某支付现金200000元给其，其再将其中的80000元给付陈佛坚，但至今未提交梁某的证言证词，此也进一步佐证了80000元现金有无支付的认定。因此，一审法院认定新鸿略公司尚欠80000元混凝土款，证据充分，本院予以维持，新鸿略公司对此提出的上诉，本院不予采纳。至于混凝土质量问题。新鸿略公司未提供在诉前对质量提出异议的证据，也没有依约对混凝土取样，且大宇公司供货至今已有三年多。现新鸿略公司提出质量异议，未提出证据予以证实。需要说明的是，在混凝土供应后，形成建筑物或构筑物过程中，施工过程和保养程度等均对建筑物或构筑物的质量会产生直接影响，现新鸿略公司仅凭此点对混凝土提出质量异议，证据不足。对于是否需要鉴定问题，鉴于供货时间已过三年，上诉人新鸿略公司亦没有保存样品，在此情况下，一审法院不予采纳上诉人新鸿略公司的鉴定申请，本院对此予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，所做判决正确；上诉人新鸿略公司的上诉，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6568元由上诉人广东新鸿略建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  神玉嫦审判员  赖洁华二〇一九年十月十八日法官助理肖卫青书记员陈嘉雯