天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1310号上诉人（原审被告）：中银保险有限公司天津分公司，住所地天津市河**卫津南路与吴家窑大街交叉口中海广场**整层、1层61号底商。主要负责人：宋赛，总经理。委托诉讼代理人：牛贵红，天津世杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令来，男，1963年1月12日出生，汉族，天津博盛建筑安装有限公司员工，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：石华岭，天津致信律师事务所律师。原审被告：肖景海，男，1967年11月10日出生，汉族，住辽宁省昌图县。原审被告：天津大港油田运输股份有限公司，住所地天津市滨海新区大港古林街。法定代表人：李文华，董事长。委托诉讼代理人：王剑冰，天津勤达律师事务所律师。上诉人中银保险有限公司天津分公司（以下简称中银保险公司）因与被上诉人孔令来、原审被告肖景海、天津大港油田运输股份有限公司（以下简称油田运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初61890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中银保险公司的委托诉讼代理人牛贵红、被上诉人孔令来的委托诉讼代理人石华岭、原审被告油田运输公司的委托诉讼代理人王剑冰到庭参加诉讼，原审被告肖景海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中银保险公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判中银保险公司向孔令来赔偿4223元；上诉费由孔令来承担。事实和理由：在一审中，孔令来只提供了营业执照和工作证明，据此并不能证明孔令来工作种类属于建筑业；且一审法院参照的三期标准并不准确，从而确定的孔令来病情需要的误工期、护理期、营养期天数是错误的；医疗费应当扣除20%的非医保药。孔令来辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中银保险公司的上诉请求不成立，应予以驳回。油田运输公司述称，同意一审判决，请求驳回中银保险公司的上诉请求。肖景海未发表意见。孔令来向一审法院提起诉讼请求：1．判令肖景海、油田运输公司、中银保险公司赔偿孔令来医疗费1841.20元、误工费11760元、营养费1000元、护理费1845元、交通费500元，共计16946.20元。2．诉讼费由肖景海、油田运输公司、中银保险公司承担。一审法院查明，双方当事人对于事故的事实、责任认定，肖景海是油田运输公司的员工以及中银保险公司承保肖景海驾驶的机动车交强险的事实均没有争议，一审法院予以确认。孔令来因交通事故受伤后到天津海滨人民医院治疗支出医疗费1841.20元，其伤情经该医院诊断为颈部软组织损伤、胸部软组织损伤、头外伤后神经反应。上述事实，有当事人当庭陈述及道路交通事故认定书、交管部门指定就诊医院证明信、医疗费票据、孔令来误工证明及单位营业执照复印件等证据证明，并经过庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案交通事故中，肇事责任人肖景海驾驶油田运输公司所有的机动车在执行油田运输公司任务过程中发生交通事故导致孔令来受伤，肖景海承担事故的全部责任，涉案机动车在中银保险公司投保交强险，对于孔令来因交通事故产生的合理损失，应由中银保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，由油田运输公司承担赔偿责任。双方当事人对于孔令来的损失额发生争议。关于孔令来的损失，一审法院认定如下：1．医疗费。孔令来因治疗其交通事故伤害支出医疗费1841.20元，一审法院予以确定。中银保险公司抗辩主张医疗费应扣除20%的非医保费用，但其未提交证据证实非医保用药费用的金额以及种类，亦未提交证据证实其扣除非医保用药的依据。中银保险公司的抗辩主张于法无据，一审法院不予支持。2．误工费。误工费的赔偿根据受害人的误工时间和收入状况确定。孔令来系建筑企业员工，因交通事故受伤误工42天，被单位扣发42天的工资。中银保险公司不认可孔令来的误工时间，一审法院参照天津市司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》4.7.1.2条“损伤当时有意识障碍，伴有逆行性遗忘，无颅骨骨折，无神经系统定位体征，但有主诉症状：误工60日，营养15日，护理15日”的规定，认为孔令来主张42天的误工时间合理，一审法院予以支持。但孔令来主张的每月8400元的工资过高，未提供其他证据证明，一审法院参照2017年天津市建筑业在岗职工平均工资73866元标准支持孔令来的误工费8499.65元。3．护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算，原则上一人。孔令来因交通事故受伤，请求护理费，一审法院参照2017年天津市居民服务业在岗职工平均工资44898元标准及前述天津市司法鉴定协会的标准支持15天的护理费1845元。4．营养费。孔令来因交通事故受伤，加强营养有助于其恢复健康。一审法院参照天津市司法鉴定协会前述标准，酌情支持其350元的营养费。5．交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。孔令来请求500元交通费，一审法院根据本案的实际情况，酌情支持孔令来200元交通费。孔令来的本案损失一审法院共支持12735.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、中银保险有限公司天津分公司于本判决生效后十日内赔偿孔令来损失12735.85元；二、天津大港油田运输股份有限公司不再承担本案赔偿责任；三、肖景海不承担本案赔偿责任。案件受理费150元（系减半收取），由天津大港油田运输股份有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系由一起机动车交通事故引发的责任纠纷。本案争议焦点为：1．中银保险公司要求在医疗费用中扣除20%的非医保用药是否有合法依据；2．误工费、护理费、营养费的期限问题；3．误工费的标准问题。关于中银保险公司要求在医疗费用中扣除20%的非医保用药是否有合法依据的问题。根据相关法律规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。中银保险公司作为赔偿义务人并未提供证据对治疗的必要性和合理性提出异议。并且中银保险公司主张的保险合同中约定的非医保用药应予扣除的条款，属于格式免责条款，中银保险公司未提供充分证据证明其已经履行了提示及明确说明义务。因孔令来的治疗情况系医疗机构根据其伤情所确定，其个人无法控制，且有相关证据予以证实，本院依法予以确认。因此，中银保险公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于误工费、护理费、营养费的期限问题。一审法院依据医院诊断证明内容并参照天津市司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》4.7.1.2条“损伤当时有意识障碍，伴有逆行性遗忘，无颅骨骨折，无神经系统定位体征，但有主诉症状：误工60日，营养15日，护理15日”的有关规定，酌情确定孔令来的相应误工期、营养期、护理期，并无不当，且中银保险公司也认可适用上述规定确定相应期限，对中银保险公司主张应适用上述规定中的其他条款确定期限的主张，无事实及法律依据，本院不予采信。关于误工费的标准问题。误工费的赔偿应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，孔令来在一审时提交了案外人天津博盛建筑安装有限公司出具的误工证明以及其营业执照复印件等证据材料，一审法院认为孔令来主张工资标准过高，参照2017年天津市建筑业在岗职工平均工资标准，据此酌情认定孔令来误工费标准，并无不当，本院予以维持。中银保险公司主张孔令来并非建筑业从业人员，无相应事实和法律依据不足，本院不予采信。综上所述，中银保险公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中银保险有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  王 晶审判员  薛东超二〇一九年十月十四日法官助理刘德跃书记员廖雨婷附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。