湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终356号上诉人（原审被告）：宁乡县玉潭镇小强家电经营部，经营场所湖南省宁乡市历经铺乡金南社区楚沩东路**沙河市场******。经营者：邹文强，男，1967年10月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。法定代表人：伍奕，董事长。委托诉讼代理人：甘章华，湖南正强律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海林，男，1973年2月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县，系迅达公司员工。上诉人宁乡县玉潭镇小强家电经营部（以下简称小强家电经营部）因与被上诉人迅达科技集团股份有限公司（以下简称迅达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人小强家电经营部的经营者邹文强，被上诉人迅达公司的委托诉讼代理人甘章华、王海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小强家电经营部上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被诉侵权产品与上诉人销售的产品外包装不同，不是上诉人销售；2.被诉侵权产品上有完整“XUNLIDA”标识，外包装与迅达公司的产品不一样，不构成商标侵权；3.上诉人销售的产品有合法来源，并不知道所销售的商品为侵犯商标权的产品，不应承担责任；4.一审所判赔偿数额过高。迅达公司辩称，1.上诉人的合法来源抗辩证据不足，不能成立；2.上诉人在另两案中承认有两家的涉案侵权产品来源于上诉人。请求维持一审判决。迅达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令小强家电经营部立即停止侵犯迅达公司第6795447号、第1223533号注册商标专用权的行为；2.判令小强家电经营部立即赔偿经济损失100000元；3.判令小强家电经营部承担迅达公司为制止小强家电经营部的侵权行为所支出的律师费5000元，公证费1600元，购买商品的费用60元，打印费40元等维权费用共计6700元；4.判令小强家电经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：一、双方当事人及其注册商标情况迅达公司系于1997年4月14日成立的股份有限公司，注册资本5000万元整，住所地为湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园，经营范围为厨房用品、日用电器、燃气灶具、热水器、燃气具的安装与维修等，其依法享有第1223533号、第6795447号注册商标的专有权。第1223533号“”商标的原注册人为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所；2001年1月14日，该商标经核准变更登记至湖南迅达集团有限公司名下；2008年6月16日，该商标变更注册人为迅达公司。该商标核定使用商品为第11类，包括厨房炉灶、煤气灶、汽油炉、排气风扇、电扇、家用干衣机（烘干）；注册有效期自1998年11月14日至2008年11月13日，现已续展至2018年11月13日。第6795447号“”商标的注册人为迅达公司，该商标核定使用商品为第11类，包括供水或供煤气的设备和管道的保险附件、气体净化装置、太阳灶、灯、厨房炉灶（烘箱）、沼气灶等；该商标注册有效期限自2010年10月7日至2020年10月6日。小强家电经营部于2013年5月16日开业，2016年1月22日核准注册，经营者为邹文强，经营范围为家用电器、五金产品的零售，经营场所，经营场所为宁乡县历经铺乡金南社区楚沩东路**沙河市场******v>被控侵权商品包装盒上标有“”商标，该商标的注册人为佛山市顺德区容桂迅达电器厂，注册地址为广东省佛山市顺德区容桂上街市祥发路**，核定使用商品为第11类，包括照明器械及装置、燃气炉、热水器、电炊具、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、风扇（空气调节）、浴室装置、饮水机、太阳能热水器（截止），注册有效期自2010年5月7日至2020年5月6日。佛山市顺德区容桂迅达电器厂成立于1996年3月15日，系个人独资企业，投资人为严伟联，住所地为佛山市顺德区容桂上街市祥发路**，经营范围为“制造：抽油烟机、燃气用具、家用电器配件。”二、被控侵权商品公证购买的经过及相关情况2017年5月5日，迅达公司代理人与湖南省长沙市麓山公证处公证人员一道来到宁乡县楚沩东路宁乡沙河市场3668号门面一处标有“美的电器宁乡总代理”、“电话878235501378706****”字样的店铺，在该店购买了标有“蓝色旋火家用燃气灶”字样的商品一件，并当场从该处取得了“文强家电”收据一张（沙河市场3668号，时间：2017年5月5日，品名：兰单，数量：1,60元，联系人：邹文强，138××××****）。上述过程记录在（2017）湘长麓证民字第4614号公证书中。迅达公司为此支付购买费60元、公证费1600元。2017年5月5日，迅达科技集团股份有限公司对被控侵权商品进行鉴定后出具鉴定书认为，该燃气灶没有防伪条形码，不是迅达公司的产品。被控侵权商品包装盒上有六处“XUNLIDA”的拼音标识（如图一），并标注“佛山市顺德区容桂迅达电器厂”，地址“佛山市顺德区容桂祥发路**”。被控侵权商品灶具正面控制面板上标注有“湖南迅达”字样（如图二）。图一图一图二三、一审法院另案查明的被控侵权事实一审法院于2017年12月25日对迅达科技集团股份有限公司诉宁乡县南田坪乡宏发商行侵害商标权纠纷一案作出(2017)湘01民初2263号民事判决。该判决查明，该案小强家电经营部销售的被控侵权商品的外包装及控制面板上分别标有被控侵权标识（如图3、图4）。据此，一审法院在该判决中认定，被控侵权商品外包装所使用“XUNDA”英文标识（图3）与第6795447号商标比对，拼音字母相同，只是整体结构有细微差异，因此涉案产品外包装使用标识在隔离比对的情况下与第6795447号商标标识构成近似；被控侵权燃气灶商品控制面板上的标识（图4）与第1223533号商标比对，与该商标的图形部分相同，只是中文字体中“达/逹”的写法不一，因此,涉案产品面板使用标识与第1223533号商标标识构成近似。综上，被控侵权商品外包装所使用“XUNDA”英文标识（图3）与第6795447号商标、被控侵权燃气灶商品控制面板上的标识（图4）与第1223533号商标构成近似，足以使相关公众产生混淆，故，该案被控侵权的燃气灶属于侵犯迅达公司第1223533号注册商标和第6795447注册商标专用权的商品。该案中，宁乡县南田坪乡宏发商行提交了被控侵权商品的进货单，证明其有合法来源，其进货来源于宁乡县沙河市场3668号文强家电，一审法院于2017年10月27日对宁乡县玉潭镇小强家电经营部的经营者邹文强进行了调查取证，邹文强认可小强家电经营部提交的进货单系其出具。因此，该案中一审法院对小强家电经营部的合法来源抗辩予以支持，认定宁乡县南田坪乡宏发商行所销售的涉该案的侵权商品的进货商为本案被控侵权人小强家电经营部。图3（外包装标识）图4（面板使用标识）一审法院于2018年1月11日对迅达科技集团股份有限公司诉宁乡县泓鑫家电商行侵害商标权纠纷一案作出(2017)湘01民初2491号民事判决。该判决查明，该案小强家电经营部所销售的被控侵权商品的外包装以及商品上使用了“迅达电器XundaElectric”标识（如图5）。据此，一审法院在该判决中认定，“迅达电器XundaElectric”标识与第6795447号商标比对，部分文字及拼音字母相同，涉案产品还印有“电器”及“Electric”标识，“迅达”二字系第6795447号商标标识的中文部分，也是该商标的呼叫及主体，因此涉案产品外包装使用标识在隔离比对的情况下与第6795447号商标标识构成近似，且两者都使用在第11类燃气灶商品上，足以使相关公众产生混淆，故，本案被控侵权的燃气灶属于侵犯迅达公司第6795447注册商标专用权的商品。该案中，小强家电经营部提交了被控侵权商品的进货单，证明其有合法来源，其进货来源于宁乡县沙河市场3668号文强家电，一审法院经审查后认定其合法来源抗辩成立，认定宁乡县泓鑫家电商行所销售的涉该案的侵权商品的进货商为本案被控侵权人小强家电经营部。图5（外包装标识）一审法院认为，迅达公司系第1223533号“”商标、第6795447号“”商标的注册人，其所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，迅达公司有权就侵犯该枚商标专用权的行为主张权利。本案中，结合迅达公司、小强家电经营部的诉辩、举证质证及庭审情况，其争议的焦点主要在于：一、小强家电经营部是否销售了被控侵权商品；二、被控侵权商品是否属于侵犯迅达公司商标专用权的商品；三、侵权责任如何承担。一、关于小强家电经营部是否销售了被控侵权商品的问题。根据（2017）湘长麓证民字第4614号公证书记载的购买经过及其附件的照片显示，销售被控侵权产品的店铺地址为宁乡县楚沩东路宁乡沙河市场3668号门面，该地址即为小强家电经营部的注册地址，且迅达公司购买时取得的销售单据上的联系人也与小强家电经营部的经营者一致，因此，结合以上证据，一审法院认定小强家电经营部销售了被控侵权商品。二、关于被控侵权商品是否属于侵犯迅达公司商标专用权的商品的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，因小强家电经营部销售的被控侵权燃气灶属于第11类厨房炉灶商品，与迅达公司第1223533号、第6795447号注册商标核定使用的商品种类相同，因此，本案认定小强家电经营部是否侵权迅达公司商标权主要在于判断被控侵权标识是否与迅达公司权利商标构成相同或者近似。迅达公司主张被控侵权商品包装盒上的六处“XUNLIDA”与迅达公司第6795447号商标构成近似，被控侵权商品控制面板上的“迅达”标识与迅达公司第1223533号、第6795447号商标构成相同。1.被控侵权商品包装盒上的六处标识与迅达公司第6795447号商标比对，尽管两者都含有“XUN”、“DA”部分，但是无论从其显著部分还是从整体上比较，两者并不构成相同或者近似；2.被控侵权商品控制面板上的“迅达”标识与迅达公司第1223533号商标比对，两者都含有“迅达”文字，其主要区别在于被控侵权标识使用的是简体“达”，迅达公司权利商标标识采用的是繁体“逹”，两标识的文字部分相似，因此，两商标近似；3.被控侵权商品控制面板上的“迅达”标识与迅达公司第6795447号商标比对，迅达公司权利商标的显著部分为“”，被控侵权商品控制面板上的“迅达”标识与之相同，因此，两商标近似。综上，被控侵权商品控制面板上的“迅达”标识与迅达公司第1223533号、第6795447号商标都是使用第11类燃气灶商品上，且被控侵权的“迅达”标识与迅达公司的两权利商标构成近似，足以使相关消费者产生混淆，因此，本案被控侵权商品侵犯了迅达公司享有的第1223533号、第6795447号注册商标专用权。小强家电经营部销售本案侵权商品的行为，亦构成了对迅达公司商标专用权的侵害。三、关于侵权责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。本案中，小强家电经营部销售了涉案侵权商品，侵害了迅达公司依法享有的商标专用权，因此，一审法院对迅达公司要求小强家电经营部停止销售侵权商品的诉求予以支持。关于小强家电经营部是否应承担赔偿损失责任问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，小强家电经营部虽提交了第三人佛山市顺德区容桂迅达电器厂的营业执照等证据，但并未提交证据证明涉案被控侵权商品是其合法取得的，且小强家电经营部系此类燃气灶具的批发商理当知道涉案商品有可能侵害迅达公司商标权，因此，其主张的合法来源抗辩不能成立，一审法院对该抗辩理由不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，迅达公司并未提交小强家电经营部在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿。一审法院认为，因双方当事人未提供充分证据证明小强家电经营部在侵权期间因侵权所获得的利益以及迅达公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，本案符合法定赔偿的适用条件。因此，一审法院综合考虑迅达公司权利商标的知名度、小强家电经营部的经营规模、经营地址、经营时间及小强家电经营部是另两侵害迅达公司商标权案件的供货商的事实、迅达公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为50000元（已包含律师费、公证费、购买费等合理费用），对超出部分一审法院不予支持。对迅达公司主张的打印费，因迅达公司未提交相关凭证证明，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：一、宁乡县玉潭镇小强家电经营部（经营者邹文强）立即停止销售侵犯迅达科技集团股份有限公司第1223533号、第6795447号注册商标专用权的燃气灶商品的行为；二、宁乡县玉潭镇小强家电经营部（经营者邹文强）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿迅达科技集团股份有限公司经济损失人民币50000元（包含合理费用）；三、驳回迅达科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，由宁乡县玉潭镇小强家电经营部（经营者邹文强）负担1300元，由迅达科技集团股份有限公司负担1000元。二审中，迅达公司没有提交新证据，小强家电经营部提交了三份新证据。证据一，佛山市顺德区容桂迅达电器厂的生产许可证；证据二，佛山市顺德区容桂迅达电器厂商标注册证；证据三，佛山市顺德区容桂迅达电器厂营业执照，拟共同证明小强家电经营部有合法来源。迅达公司对证据一的真实性、合法性、关联性有异议；对证据二和证据三的关联性有异议。本院经审查认为，该事实涉及到小强家电经营部合法来源抗辩是否成立的问题，本院在以下说理部分一并回应。二审中，对一审法院查明的事实，本院经审查予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否系上诉人销售；（二）上诉人的行为是否侵害了迅达公司的注册商标专用权；（三）上诉人的合法来源抗辩是否成立；（四）一审所判赔偿数额是否合理。（一）被诉侵权产品是否系上诉人销售。本院认为，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，整个购买过程均在公证人员某2下完成，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，上诉人出具的《文强家电》收据与被诉侵权产品在公证员的监督下同时封存于一个包装中，一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对。因此，在上诉人未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，可以认定被诉侵权产品系上诉人销售。（二）上诉人的行为是否侵害了迅达公司的注册商标专用权。上诉人主张，被诉侵权产品上有完整“XUNLIDA”标识，外包装与迅达公司的产品不一样，不构成商标侵权。本院认为，尽管被诉侵权产品上有完整“XUNLIDA”标识，但是产品控制面板上标注的“迅达”标识与迅达公司第1223533号“”商标比对，两者都含有“迅达”文字，其主要区别在于被诉侵权标识“迅达”使用的是简体“达”，迅达公司权利商标标识采用的是繁体“逹”，两标识的文字部分相似，因此，两商标近似。另，被诉侵权标识“迅达”与迅达公司第6795447号“”商标比对，迅达公司权利商标的显著部分为“”，被诉侵权产品控制面板上的“迅达”标识与之相同，因此，两商标近似。综上，被诉侵权产品控制面板上的“迅达”标识与迅达公司第1223533号“”商标、第6795447号“”商标构成近似，且都是使用在第11类燃气灶商品上，基于迅达公司涉案商标的知名度和显著性，足以使相关消费者产生混淆，构成商标侵权。（三）上诉人的合法来源抗辩是否成立。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即小强家电经营部应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。本案中，小强家电经营部仅提供了佛山市顺德区容桂迅达电器厂的营业执照、生产许可证、商标注册证，没有提供被诉侵权产品的进货单据,亦未提交其他能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,且小强家电经营部系此类燃气灶具的批发商，理当知道涉案商品有可能侵害迅达公司商标权。因此，小强家电经营部上诉称其销售的商品具有合法来源的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。（四）一审所判赔偿数额是否合理。小强家电经营部主张其不是另两侵害迅达公司商标权案件的供货商，一审所判赔偿数额不合理。本院认为，另两案的被诉侵权人提交了被诉侵权产品的进货单据，小强家电经营部对该单据予以认可，结合小强家电经营部在本案中亦销售侵犯迅达公司商标权产品的事实，在没有相反证据的情况下，一审法院认定小强家电经营部系另两案被诉侵权产品的供货商有事实和法律依据。本案中，迅达公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.迅达公司涉案商标的知名度；2.被诉侵权产品系关系生命安全的燃气灶；3.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；4.小强家电经营部系另两侵害迅达公司商标权案件的供货商，主观恶意明显；5.迅达公司为维权所支付的合理费用等因素，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，小强家电经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人宁乡县玉潭镇小强家电经营部负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年十月三十日法官助理伍超颖书记员田明钰