陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3060号上诉人（原审被告）：米脂县市场监督管理局，住所地陕西省米脂县。负责人：李浩章，系该局局长。委托诉讼代理人：郭建国，男，1962年8月11日出生，汉族，系该局城关所负责人，住陕西省米脂县。委托诉讼代理人：张美婵，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕竹伟，女，1958年2月23日出生，汉族，农民，住陕西省米脂县。委托诉讼代理人：任博，米脂县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：米脂县水利局，住所地陕西省米脂县。负责人：冯利波，系该局局长。委托诉讼代理人：艾先涛，1973年8月22日出生，汉族，系该局副局长，住陕西省米脂县。委托诉讼代理人：赵建飞，陕西银洲律师事务所律师。上诉人米脂县市场监督管理局因与被上诉人吕竹伟、米脂县水利局健康权纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院(2018)陕0827民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人米脂县市场监督管理局上诉请求：1、依法撤销米脂县人民法院（2018）陕0827民初688号民事判决，依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清、证据不足，上诉人的空调外挂机最初安装是符合安装规定，距地面超过2.5米以上，而米脂县水利局在2015年5月份实施的银河河堤改造工程，将涉案路面提升了一米以上，直接导致上诉人所有的空调外挂机距地面缩短至1.5米，因此米脂县水利局系侵权行为第三人，其在一审开庭时仅提供了部分设计报告，无法证明本案真实情况。一审法院对该关键性证据未依法调查核实，草率认定米脂县水利局不承担赔偿责任，系严重的事实不清、证据不足。2、一审法院适用《侵权责任法》第八十五条的规定系适用法律错误。该条规定建筑物、构筑物或其他设施发生脱落、坠落这两种情况下适用过错推定责任，而本案并无脱落、坠落情形，故不应适用过错推定原则来认定上诉人的责任。3、根据人损解释第六条第二款的规定，吕竹伟在对道路状况及设施非常熟悉的路段行走，造成本次事故应由其承担主要责任，米脂县水利局在河堤改造工程后期处理不当系侵权行为第三人应承担相应的法律责任，上诉人作为安全保障义务人，应承担20%的补充赔偿责任。4、吕竹伟请求的误工费赔偿标准为每日169元，但一审法院以每日185元判决属超诉请判决。此外吕竹伟提交的居住证明、工作证明均无负责人签字确认，不能证明其实际居住及工作情况，一审判决以城镇标准计算赔偿伤残赔偿金、被扶养人生活费错误，交通费认定1600元明显过高、漏判鉴定费的负担。被上诉人吕竹伟辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人作为空调的所有者、管理者、使用者，其在外挂设施废弃后未能及时拆除，也未设立安全警示标牌，对过往行为造成安全隐患，上诉人具有明显过错，一审法院适用《侵权责任法》第85条作出判决正确。2、误工费的赔偿标准，根据人损解释的相关规定，应当按照一审辩论终结前的上一年度在岗职工平均计算，故一审判决该项并无不当。3、吕竹伟虽系农村户籍，但事故发生前已在城镇居住满一年以上，且其有固定职业和收入，一审时答辩人已提交相关证据，玫一审判决按照城镇标准计算赔偿正确。交通费也有相关证据佐证，鉴定费系上诉人申请对吕竹伟的误工期进行鉴定所支出，应当由上诉人承担，一审判决不存在漏判情形。被上诉人米脂县水利局答辩称：2010年上诉人即将空调安装在车辆及行人通道上，2016年该设施废弃后上诉人并未及时拆除形成隐患，导致本案事故发生上诉人存在严重过错。2015年米脂县启动银河两岸防洪河堤工程，该工程只做防洪河堤（防洪墙），河堤外道路不属于施工范畴，涉案路段的道路并非答辩人修建和提高。答辩人在一审中针对与本案有关联性的设计报告部分进行举证符合举证要求。上诉人在诉讼中也未能举证证明其初次安装空调时是否符合国家安全标准，答辩人并非本案侵权行为人，故上诉人主张由答辩人承担赔偿责任无事实及法律依据，应予驳回。吕竹伟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费20295.36元、伙食补助费1150元、营养费1360元、护理费6800元、误工费72501元、交通费1600元、伤残金184860元、鉴定费3120元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费6116.4元、精神抚慰金20000元等共计327802.76元；2.判本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：米脂县城关工商所为被告米脂县市场监督管理局（原米脂县工商行政管理局）的派出机构，城关工商所的窑背墙后有一条车辆及人行通道。2010年城关工商所因安装空调在其办公窑背墙上悬挂铁架。2016年办公室改造后再未使用该空调及悬挂设施。2017年6月16日下午，原告在送孙子上学后返回家时途经米脂县城关工商所背墙道路时不慎碰到该墙处安装的悬挂铁架上，导致其右眼受伤，被送往榆林市中医医院住院治疗17天，花去医疗费20295.36元。原告的伤情经榆林市中级人民法院委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2018年8月20日作出陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临检字第F028号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人吕竹伟因外伤致：右眼盲目4级，符合八级伤残。2、被鉴定人吕竹伟后续治疗费约需人民币壹万元左右，或以实际支出为准。3、被鉴定人吕竹伟护理期为45天，营养期为45天。”，同时支出鉴定费3120元。事发前，原告从2015年1月1日起居住于米脂县银州镇街道办事处背巷6号，并且在米脂县和顺发餐饮有限责任公司从事面案、后厨等非农业劳动。原告之父吕学荣于1935年2月10日出生，事发时82周岁，现住米脂县银州镇街道办事处背巷6号，其一生共生育五个子女，分别为女儿吕竹伟，长子吕保生、次子吕保勤、三子吕宝剑、四子吕保九，均已成年。事发后，原告因治疗及鉴定往返榆林共支出交通费1600元。被告米脂县市场监督管理局（原米脂县工商行政管理局）于2018年11月2日向本院申请对原告的误工期进行评定，榆林市中级人民法院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所于2018年12月27日作出陕榆高科[2018]临鉴字第R140号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人吕竹伟外伤致右眼巩膜裂伤，误工期180日。”同时支出鉴定费720元。另查明，被告米脂县水利局（原米脂县水务局）于2015年5月25日至2015年年底实施了银河河堤改造工程。被告米脂县市场监督管理局（原米脂县工商行政管理局）在事发后拆除了曾因安装空调现已废弃的悬挂铁架。2019年2月25日中共米脂县委机构编制委员会办公室印发了“关于米脂县市场监督管理局机构职责划转和事业单位转隶的通知”和“关于米脂县水利局机构职责划转和事业单位转隶的通知”，将米脂县工商行政管理局、米脂县质监局、米脂县药监局划转为米脂县市场监督管理局，将米脂县水务局更名为米脂县水利局。将原米脂县工商行政管理局下设机构米脂县城关工商所转隶到米脂县市场监督管理局。一审法院判决认为，原米脂县工商行政管理局和原米脂县水务局均为机关法人，根据《中华人民共和国民法总则》第九十八条之规定，中共米脂县委机构编制委员会办公室将原米脂县工商行政管理局、米脂县质监局、米脂县药监局划转为米脂县市场监督管理局，将米脂县水务局更名为米脂县水利局，原米脂县工商行政管理局和原米脂县水务局机关法人资格终止，其民事权利和义务由组建的机关法人享有和承担，原米脂县工商行政管理局的民事权利和义务应由米脂县市场监督管理局享有和承担，原米脂县水务局的民事权利和义务应由米脂县水利局享有和承担，故米脂县市场监督管理局和米脂县水利局为本案被告。原告作为完全民事行为能力的自然人，对其自身的安全应尽到防护义务。原告在行走到米脂县城关工商所背墙道路时未注意观察前方状况导致自己受伤，且事发地为原告经常通行的道路，原告对道路状况及设施是相当熟悉的，故原告应对自身的过错承担相应的责任，即50%的责任。被告米脂县市场监督管理局悬挂空调外挂设施废弃后长达一年之久并未及时拆除，对过往行人造成安全隐患。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中的空调架，作为一种悬挂物造成他人的损害应当适用过错推定责任原则，本案原告的损害与其自身的过错有一定的关系，但被告米脂县市场监督管理局作为空调架的所有人未能证明其完全不存在过错，应依法予以推定，即承担50%的赔偿责任。被告米脂县市场监督管理局申请追加米脂县水利局为本案被告，未能提供证据证明米脂县水利局存在过错且原告也未能举出证据证明米脂县水利局有过错，故被告米脂县水利局依法不承担赔偿责任。原告诉请住院伙食补助费（23天×50元）=1150元过高，应为（17天×50元）=850元为宜；营养费（23天+45天）×20元=1360元不符合法律规定，应为45天×20元=900元；原告主张护理费（23天+45天）×100元=6800元不妥，应以17天×100元+45天×50元=3950元为准；原告要求赔偿误工费429天×185元=72501元过高，应为67433元÷365天×180天=33254.63元；本次事故给原告造成的精神损害客观存在，但原告要求赔偿20000元精神损害抚慰金不妥，根据原告自身的过错并结合其八级伤残，应赔偿其精神损害抚慰金15000元×50%=7500元为宜。综上，原告的各项损失为：医疗费20295.36元、住院伙食补助费850元、营养费900元、护理费3950元、误工费33254.63元、交通费1600元、残疾赔偿金184860元、鉴定费3120元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费20388元×5年÷5人×30%=6116.40元、精神损害抚慰金7500元等共计272446.39元，由被告米脂县市场监督管理局赔偿136223.20元（272446.39元×50%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条（三）项之规定，判决：1、原告吕竹伟的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计272446.39元，由被告米脂县市场监督管理局在本判决生效后十五日内赔偿136223.20元；2、被告米脂县水利局不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6217元，由原告吕竹伟负担3633元，由被告米脂县市场监督管理局负担2584元。本院二审期间，上诉人米脂县市场监督管理局向本院提交其委托诉讼代理人制作的视听资料一份、现场照片6张，证明米脂县水利局的河堤改造工程造成上诉人空调外挂设施距地面缩短至1.5米，米脂县水利局应承担相应的法律责任。被上诉人吕竹伟质证对真实性、证明目的均不予认可，认为该证据不符合证据规则，不能证明路段提高了，导致空调外挂安装有问题。被上诉人米脂县水利局质证认为上述证据不属于二审新证据，不应作为二审定案依据；同时对其真实性不予认可，不能证明是涉案路段。本院认为，上诉人提交证据所要表现的涉案现场在一审审理时客观存在，其在一审时未提交相关现场证据，二审审理时提交属其故意或者重大过失逾期提交，本院依法不予采信。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人吕竹伟在行至上诉人米脂县市场监督管理局城关工商所时，与该所设置的空调外挂设施相撞，造成吕竹伟受伤，上诉人作为该设施的所有者、管理者，在该外挂设施2016年废弃后未进行及时拆除，导致本次事故发生，上诉人在本次事故中存在过错，依法应当承担侵权赔偿责任。被上诉人吕竹伟在通行时未尽到必要的安全注意义务，也应承担相应责任，故一审判决由吕竹伟、米脂县市场监督管理局各承担50%的责任符合法律规定。对于上诉人主张米脂县水利局对涉案道路路面进行了提高修建，导致其所有的外挂设施发生安全隐患，但其在诉讼中未能提供任何证据支持其主张，其二审审理时书面申请调取证据，本院依法不予准许。根据现有证据不能证明米脂县水利局对涉案路段路面进行过相关建设，故一审判决米脂县水利局不承担赔偿责任并无不当。对于一审判决赔偿项目误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费是否正确，吕竹伟一审请求误工费72501元，一审判决虽适用2018年度陕西省在岗职工平均工资计算该项与吕竹伟请求的标准不符，但一审判决该项并未超出吕竹伟请求的误工费总额，故该项判决不属于超请求判决；关于伤残赔偿金、被抚养人生活费的赔偿标准及交通费的认定，吕竹伟一审时已提交在城镇居住并打工的相关证据及支出交通费的证据，上诉人虽持有异议，但未能提供足以反驳的证据支持其主张，故一审判决按照城镇标准计算赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费并无不当，一审认定交通费亦无不当；对于上诉人申请对吕竹伟误工期鉴定所支出的鉴定费用720元，根据人民法院诉讼费交纳办法的相关规定，鉴定费属于诉讼费用的范畴，由人民法院决定负担情况，该项费用不属于吕竹伟的诉讼请求范围，一审判决未对该笔费用处理不属于漏判情形。综上所述，上诉人米脂县市场监督管理局的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费720元，由米脂县市场监督管理局负担；二审案件受理费3020元，由米脂县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十月二十八日书记员  李 炜