重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆帝居装饰工程设计有限公司，住所地重庆市九龙坡区，统一社会信用代码915001077958889894。法定代表人：刘支强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘羿，重庆泽渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田利，女，1967年11月16日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张金权，重庆言诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴曙辉，男，1971年6月23日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。被申请人（一审被告）：重庆大都宇房地产开发建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区,统一社会信用代码91500107621902066C。法定代表人：程国庆，该公司总经理。再审申请人重庆帝居装饰工程设计有限公司（简称帝居公司）因与被申请人田利、吴曙辉、重庆大都宇房地产开发建设有限公司（简称大都宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终1895号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月8日作出（2018）渝民申1841号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，再审申请人帝居公司的法定代表人刘支强及其委托诉讼代理人刘羿、刘洪，被申请人田利及其委托诉讼代理人张金权，被申请人吴曙辉到庭参加诉讼。大都宇公司经本院公告送达开庭传票未到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。帝居公司不服二审判决，向本院申请再审请求：1.撤销本案一、二审判决，驳回田利的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费、律师费等费用全部由被申请人承担并对造成的损失进行赔偿。事实和理由：1.帝居公司并未在《合作协议》上盖章，一、二审法院依据该未生效的《合作协议》裁判案件，有失妥当；2.田利是劳务实际施工人，而非包工包料的工程承包人，一、二审判决认定帝居公司没有实际施工错误；3.在设计、施工图纸以及大都宇公司与帝居公司签订的《建筑节能施工合同》、吴曙辉与田利签订的《合作协议》中，均明确保温层不需要挂网，从工程技术要求上保温层也不能挂网。根据鉴定意见，田利所做工程搓沙找平的量是6481.29平方米，并非37744.64平方米；4.二审法院在确认帝居公司材料款45万元时，适用高度盖然性标准错误；5.一、二审法院判决帝居公司向田利承担责任，违背了合同相对性原则；6.按吴曙辉与田利签订的《合作协议》的约定，外墙连接挂网搓沙找平（即非保温层）综合单价为19元/平方米、无机砂浆保温层综合单价为49元/平方米，但一、二审法院却对非保温层、保温层均按49元/平方米计价，明显错误；7.2017年9月8日大都宇公司出具的情况说明称在专项施工方案中明确找平层满挂钢丝网，但大都宇公司于2016年1月4日与帝居公司结算时，不承认满挂钢丝网，其前后行为矛盾，法院即采信该情况说明，属证据采信错误；8.深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司重庆分公司和大都宇公司出具的《技术变更核定（洽商）单》的时间是2017年11月7日。系帝居公司已与大都宇公司进行了结算后出具，不具有真实性，不应被法院采信；9.一审法院超审限办案，程序违法；10.一、二审法院认定的田利所完成工程的工程量与帝居公司和大都宇公司结算的工程量不一致；11.田利涉嫌虚假诉讼、诉讼诈骗、伪造证据，应依法追究其法律责任。田利辩称，1.田利与吴曙辉的合作协议为无效协议。2.田利是包工包料的实际施工人，应该得到合同约定的工程价款。3.一二审庭审中工程量计算是正确的，应予维持。虽然吴曙辉与田利签订的《合作协议》约定为“外墙挂连接网搓沙找平”，但在施工过程中，大都宇公司要求“满挂网”。4.吴曙辉履行的是职务行为，理由是申请人提交的吴曙辉的劳动合同和工资证据，这些证据是申请人提交的，吴曙辉代表公司签订了合作协议。吴曙辉辩称，大都宇公司的业务由其承接的，当时已说明了不代表帝居公司，说明了不盖章无效，田利与其约定主材由其提供，田利只是一个班组，当时分了两个班组在施工，另一个班组由刘伟负责。后来其负责班组由另外的人接手了，办理了结算。田利一审诉讼请求：1.大都宇公司、帝居公司、吴曙辉向田利支付工程款1738355.84元；2.本案诉讼费由大都宇公司、帝居公司、吴曙辉承担。审理中，田利陈述其诉讼请求的计算方式：外墙挂网搓沙找平19元/平方米×37622.88平方米=714834.72元，非保温、无机砂浆保温层：49元/平方米×37622.88平方米=1843521.12元，合计2558355.84元；扣除实际收到的工程款82万元（其中大都宇公司支付了23万元，帝居公司支付了20万元，吴曙辉支付了39万元），余1738355.84元未支付。一审审理中，田利明确诉讼请求，即：请求判决帝居公司向其支付工程款1738355.84元，并撤回了有关要求吴曙辉和大都宇公司承担支付责任的请求，并将其诉讼请求中外墙挂网搓沙找平的面积明确为31586.495平方米。一审法院经审理查明，2013年12月25日，（甲方）大都宇公司与（乙方）帝居公司签订《建筑节能施工合同》，约定乙方从甲方处承包高新区石桥铺双巷子还建房外墙、外保温、外墙漆施工工程。工期：2013年12月28日至2014年4月28日。承包方式为综合单价包干。综合单价为：外墙挂网搓沙找平：42元/平方米；无机砂浆保温层：56元/平方米；外墙乳胶漆26元/平方米。该合同甲乙双方均签字并加盖公章，（乙方）处有吴曙辉签字。2013年12月28日，（甲方）帝居公司与（乙方）吴曙辉签订《建设工程装饰施工内部承包责任合同书》，载明：工程名称双巷子还建房外墙保温、涂料工程。合同总价200万元，工期2013年12月28日至2014年4月28日。承包方式：项目全额风险承包。乙方按照项目总价的6%（其中管理费占1%）向甲方上缴费用。甲方的责任和义务：经营管理（负责与建设单位签订合同、协助编制预算结算，组织竣工交验）、施工管理（参与施工技术交底、监督工程进度和质量）、质量管理（有权对不符合质量要求的施工要求返工）、财务管理（协助收取工程款）、安全管理、文明施工管理（统一标识标牌）等；甲方权利：有权按照《工程项目全额承包管理办法》对工程部及其管理人员进行经济处罚、给予行政处分；有权对项目经理及管理人员予以撤换等。乙方的责任和义务：接受公司法人代表领导，接受企业职能部门的检查和监督；代表企业实施项目管理。乙方权利：按照《工程项目全额承包管理办法》《项目成本核算管理办法》对项目审计确认后的盈余行使分配权。关于工程资金管理特别约定：与工程相关的任何款项必须进入甲方资金账户或甲方书面指定的银行账户。禁止性条款约定：乙方不得将工程转包，确需专业分包的，应经甲方书面同意。合同还约定：若乙方对工程工期、质量无法达到预期目标，以及违反工程资金管理规定时，甲方有权另派任项目工程部施工。约定本项目对外全称“重庆帝居装饰工程设计有限公司双巷子还建房工程项目部”，与建设单位发生的函件须交甲方审核并加盖甲方印章。同日，吴曙辉和帝居公司签署《安全生产责任书》《项目工程承包法律责任书》和《装饰绿化工程廉政合同》。2013年12月27日，（甲方）吴曙辉与（乙方）田利签订《合作协议》，约定乙方从甲方处承包高新区还建房外墙保温施工工程。工期：2013年12月28日至2014年4月25日。承包方式为综合单价包干。工程总造价约为200万元左右。约定外墙、屋面保温施工工程量按实际面积实算计量，综合单价为：外墙挂连接网搓沙找平：19元/平方米；非保温无机砂浆保温层：49元/平方米。2014年6月10日，帝居公司向田利发出整改通知书，要求保温班组对相应部位及内容进行整改，并要求A、B栋外墙保温施工在2014年6月16日前完成。2014年4月10日，帝居公司向田利打款20万元，用途：劳务费。对于该笔费用，帝居公司认可是帝居公司支付给田利的，但称是受吴曙辉的指示支付的。2014年5月21日，吴曙辉向田利转账10万元，备注：工程款。2014年6月13日，吴曙辉向田利转账20万元，备注：工资款。审理中，大都宇公司举示了吴曙辉的付款“委托书”一份，载明：2014年9月23日，吴曙辉现委托大都宇公司向田利支付外墙保温款23万元。审理中，田利认可已经收到该款。大都宇公司称，该款是受帝居公司的代理人吴曙辉的要求向田利支付该23万元。2016年1月4日，大都宇公司和帝居公司在建设工程造价审核定案表上签字盖章，确定审定金额为3005366.84元，并备注：此结算包含了外墙部分的所有内容，即挂网、搓沙、外墙抹灰找平、外墙无机砂浆保温、外墙抗裂砂浆、外墙乳胶漆。吴曙辉在施工单位帝居公司负责人处签字。2016年1月27日，帝居公司致函大都宇公司，称工程于2015年1月5日验收合格，于2016年1月4日完成结算，结算金额为3005366.84元，扣除已付款1870000元，剩余1135366.84元未付，要求大都宇公司支付该款。一审另查明，讼争工程于2014年底、2015年初进行了竣工验收，田利所做工程质保期已过。帝居公司和大都宇公司均认可田利系讼争工程的施工班组。关于工程量的问题，审理中，田利称，诉请的工程量为37622.88平方米，实际为37722.88平方米，37722.88平方米系大都宇公司和帝居公司结算的方量。因田利与吴曙辉和帝居公司均未办理收方结算，故可以按照上家结算的方量数据计算。大都宇公司称，大都宇公司和帝居公司结算的总方量为37722.88平方米，但关于保温层面积为31586.495平方米。2017年9月8日，大都宇公司出具情况说明，载明：在专项施工方案中明确找平层满挂钢丝网；施工中实际做法与专项施工方案、竣工资料一致。在“无机砂浆保温外墙保温工程专项施工方案”中记载：找平层，满挂钢丝网（水泥砂浆20MM找平）。关于挂网搓沙找平的面积，帝居公司称讼争工程是挂连接网，保温层处未做搓沙找平，非保温处做了搓沙找平；大都宇公司称，只有保温层处做了挂网和搓沙找平，面积应为31586.495平方米。田利称做了满挂网和搓沙找平，故该面积等于保温层和非保温层的面积之和，即37722.88平方米，诉讼中田利只主张了37622.88平方米，但鉴于业主方大都宇公司不认可非保温处做了挂网搓沙找平，田利自愿减少并将挂网搓沙找平的面积请求明确为31586.495平方米。一审审理中，田利就所做工程量申请鉴定，一审法院依法委托了重庆信通工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定事项为：高新区石桥铺双巷子还建房A、B栋外墙挂网搓沙找平的面积、外墙非保温（砂浆）的面积、外墙无机砂浆保温层的面积。经鉴定，2017年11月15日，鉴定机构出具了鉴定意见书，载明：保温砂浆31263.32平方米，非保温砂浆6481.29平方米，外墙挂网2406平方米。关于本鉴定报告，鉴定机构附随“特别说明”，载明：外墙挂网一项竣工图设计标明为：钢筋砼梁柱与砖墙交接处挂250宽热镀锌钢丝网，但节能工程隐蔽检验资料为满挂（按满挂计量为37744.61平方米），资料显示为未完善相关设计变更。2017年12月1日，鉴定机构出具“工程造价鉴定说明函”，载明：根据竣工图设计明确，保温外墙未设计水泥砂浆找平，界面砂浆工程量为31263.32平方米；非保温墙体水泥砂浆抹灰打底找平层工程量为6481.29平方米（其中水泥砂浆抹灰打底找平即为搓沙找平）。关于吴曙辉与帝居公司的关系。审理中，帝居公司称，吴曙辉是帝居公司员工，双方签订有书面劳动合同，帝居公司给吴曙辉发放工资，有工资条为证。帝居公司在承接讼争工程后，全部内部承包给吴曙辉实际施工，工程由吴曙辉负责，大都宇公司付款给帝居公司后，帝居公司根据吴曙辉的请求或者委托来付款，但帝居公司规定吴曙辉无权将工程分包或者转包，否则由其自己承担责任。田利称，因吴曙辉与帝居公司是内部承包关系，吴曙辉的签约行为系履行职务行为，故责任主体为帝居公司。上述事实，有田利、大都宇公司、帝居公司、吴曙辉提交并经庭审质证、认证的《建筑节能施工合同》《建设工程装饰施工内部承包责任合同书》《合作协议》、银行流水、委托书、建设工程造价审核定案表、声明函、情况说明、鉴定结论以及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。一审法院认为，当事人应当依法主张其民事权益。本案中，帝居公司认可与吴曙辉双方存在劳动关系，作为公司员工，吴曙辉与帝居公司签订内部承包合同并不违反法律禁止性规定。吴曙辉内部承包讼争工程后，将工程分包给田利施工，双方签订书面施工协议，该分包行为指向的是其在作为公司员工期间因内部承包而来的工程，属于履行职务的行为，其法律后果对外应由其单位即帝居公司承担。至于其内部协议约定的不得转包或者分包的内容，双方均可依照约定进行处理。本案中，帝居公司、大都宇公司均认可田利是讼争工程的施工班组，证人程伟陈述其是田利手下的工人，且帝居公司、大都宇公司和吴曙辉均就该工程向田利支付了工程款，田利系讼争工程的实际施工人的身份可以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效的规定，田利作为自然人无上述资质，故其签订的《合作协议》归于无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，田利请求按照约定的计价方式和标准主张工程价款，符合法律规定，一审法院应予支持。关于本案田利施工的量的问题。根据庭审查明的事实，田利就讼争工程的施工项目包括外墙挂网搓沙找平、外墙保温和非保温。关于外墙挂网搓沙找平，鉴定机构在鉴定说明中表述了隐蔽工程显示为满挂网的内容，只是因竣工图未标明保温层需做搓沙找平，故未能对保温层处所做的找平面积出具结论。一审法院认为，结合发包方大都宇公司出具的情况说明和庭审陈述来看，施工方就保温层处整体做了找平层并进行了挂网，这与竣工档案材料和鉴定机构有关挂网的意见一致。本案田利放弃了关于非保温处挂网搓沙找平的相关主张，一审法院予以尊重，认定挂网搓沙找平的面积按照保温层的面积计算。鉴定意见就保温层和非保温层的面积结论分别为31263.32平方米和6481.29平方米，合计37744.61平方米，一审法院予以确认。田利就保温层和非保温层面积主张的是37622.88平方米，一审法院予以尊重。因此，田利应得的工程款计算为：外墙挂网搓沙找平31263.32平方米×19元/平方米=594003.08元；非保温和无机砂浆保温37622.88平方米×49元/平方米=1843521.12元，合计2437524.2元，扣除实际收到的工程款82万元，尚余1617524.2元。综上所述，重庆市九龙坡区人民法院作出（2016）渝0107民初5337号民事判决：一、帝居公司于本判决生效之日起十日内向田利支付工程款1617524.2元；二、驳回田利的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20445元、诉讼保全费5000元、鉴定费26000元，合计51445元，由田利负担3576元，重庆帝居装饰工程设计有限公司负担47870元。帝居公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回田利的诉讼请求，相关责任由吴曙辉承担；2.一、二审诉讼费、鉴定费用等全部由田利、吴曙辉承担。本案二审审理期间，帝居公司围绕其诉求提交了以下证据：1.2014年6月6日会议纪要、2014年6月13日考勤表及工资发放表、2013年8月13日案外人陈伟收到帝居公司支付医疗费、误工费的收条，以证明田利只是外墙保温班组负责人，只收取劳务费，而非本案工程实际施工人；2.2013年12月27日帝居公司与重庆鹏高环保建材有限公司签订的供货合同及45万元银行支付凭证，以证明本案工程保温材料部分系帝居公司提供，田利只提供劳务和河沙、水泥等；3.重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初7096号民事判决书，已证实该案认定的帝居公司所做工程量与本案一审认定的工程量不一致。田利质证认为，证据1、2均不是新证据，认可证据1的真实性，会议纪要的内容反映了帝居公司拖欠工程款，田利在保温班组处签字恰好证明田利就是保温工程实际施工人，工资发放表和考勤表均系田利制作，工资均通过田利账户向工人发放。程伟的收条不能达到证明目的，程伟在一审中已出庭作证，程伟是田利的工人。供货合同的真实性无法确认，且未实际履行，帝居公司提供的45万元支付凭证，其中20万元支付给了程吴平而并非重庆鹏高环保建材有限公司，且不能证明该付款就是本案的工程材料款。证据3因未生效，不能作为证据使用。大都宇公司同意田利的质证意见。田利提交了以下证据：1.钢丝网送货单10张、网格布送货单7张、抗裂砂浆和无机保温砂浆送货单13张、河沙送货单27张、水泥送货单7张、银行对私客户对账单，程伟出具的收到田利支付的人工费收条，以证明田利是本案包工包料的实际施工人。2.2017年11月7日，由深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司重庆分公司和大都宇公司出具的《技术变更核定（洽商）单》，以证明设计变更为混凝土墙及各种砌体墙满挂热镀锌钢丝网，并经设计单位同意补充完善了变更手续。帝居公司质证认为，不认可送货单和收条的真实性，对账单上的付款内容是田利备注的，不能实现证明目的，《技术变更核定（洽商）单》是事后补的，不认可其真实性。大都宇公司认可上述证据的真实性，同意田利的意见。二审法院查明，帝居公司向大都宇公司报送的《工程分包结算书》中的金额为5003481.4元，包含外墙挂网搓沙找平、25厚水泥砂浆+厚抗裂砂浆、无机砂浆保温层、外墙乳胶漆4项。其中外墙挂网搓沙找平的工程量为39515.01平方米，单价为42元/平方米；无机砂浆保温层工程量34855.83平方米，单价为56元/平方米。大都宇公司二审中出具情况说明，其与帝居公司的结算审核金额3005366.84元组成为：保温面积31586.495平方米×56元/平方米+非保温面积6136.375平方米×42元/平方米+涂料37722.87平方米×26元/平方米-项目部罚款2000元。根据帝居公司提交的（2017）渝0107民初7096号民事判决书可知，帝居公司在该案中主张大都宇公司与其审核确认的3005366.84元工程款，未包含增加的工程量（挂网由之前的结构网变成满挂网，搓沙厚度由5毫米变更成25毫米），故不认可该结算金额。二审法院查明的其余事实与一审法院查明事实一致，予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为田利是否为本案工程实际施工人，以及田利所做工程应如何计价。一、关于田利是否为本案工程实际施工人的问题首先，从帝居公司、吴曙辉及田利的合同关系和承包方式上看，帝居公司将双巷子还建房外墙保温、涂料工程内部承包给了吴曙辉，双方签订的《建设工程装饰施工内部承包责任合同书》中明确约定，吴曙辉的承包方式为项目全额风险承包，帝居公司只收取项目总价的6%；而吴曙辉取得内部承包权后又代表帝居公司将外墙保温工程承包给了田利，双方签订了《合作协议》中明确约定，田利的承包方式为综合单价包干，因此帝居公司系将工程进行层层转包，其本身并未实际施工。其次，从合同实际履行情况看，大都宇公司、帝居公司和吴曙辉向田利共计支付了82万元，帝居公司向田利发出整改通知书、吴曙辉向大都宇公司出具的委托书等多份证据能够证实田利是本案实际施工人，且帝居公司对田利实际施工的事实知晓。帝居公司虽在二审举示了与重庆鹏高环保建材有限公司签订的供货合同及银行支付凭证，但与此同时，田利亦提供了其他供货商的送货单、银行对账明细等证据，帝居公司的证据其证明力不足达到高度盖然性的证明标准，二审法院不予采信。相反，田利举示的证据能够形成证据链，二审法院对田利是案涉包工包料的实际施工人地位予以确认。最后，从“实际施工人”的司法认定条件看，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。帝居公司声称田利在多份证据中以施工班组负责人身份出现，而施工班组负责人并非准确的法律概念，亦不影响根据田利在案涉工程中的实际权利、义务，作出其系本案实际施工人的判断。二、关于田利所做工程应如何计价的问题1.本案工程墙面是否为“满挂网”。尽管鉴定报告结论中外墙挂网面积为2406（竖向挂网）平方米，但同时注明，“节能工程隐蔽检验资料为满挂（按满挂计量该项工程量为37744.61平方米），资料显示为未完善相关设计变更。2017年11月7日，原告补充设计变更资料一份提交我处，由于未经过法院举证，该变更资料未采纳。”综合田利在二审举示的《技术变更核定（洽商）单》，大都宇公司的陈述，以及帝居公司在另案中的主张，二审法院对案涉工程保温墙面和非保温墙面均“满挂网”的事实予以确认，对帝居公司在本案中主张工程只在钢筋砼梁柱与砖墙交接处挂网的意见，不予采信。2.如何理解合同约定的“外墙挂网搓沙找平”综合单价。吴曙辉代表帝居公司分别与大都宇公司和田利签订的合同中都约定了“外墙挂网搓沙找平”的综合单价，但结算时，大都宇公司对于该计价方式的理解与帝居公司和田利并不相同。从帝居公司向大都宇公司报送的结算报告和另案诉讼可知，帝居公司主张对“外墙挂网搓沙找平”按照满挂网面积（39515.01平方米）进行单独计价，这与田利的理解一致。尽管大都宇公司审核结算时，将“外墙挂网搓沙找平”的综合单价视为非保温墙面的综合单价，但根据合同的相对性，大都宇公司与帝居公司的结算，对田利不具有拘束力。田利与帝居公司的结算价，仍应按照双方订立合同条款的本意来确定，即“外墙挂网搓沙找平”意在按照挂网面积单独计价而非按照搓沙找平面积进行计价，且田利与吴曙辉签订的《合作协议》中，对非保温和保温墙面另行约定了综合单价。因此，对于帝居公司要求按照非保温墙面6481.29平方米计算“外墙挂网搓沙找平”的价款，二审法院不予采信。一审主张的工程价款并无不当，二审法院予以确认。吴曙辉作为帝居公司的员工，其与帝居公司内部具有承包关系，对外代表帝居公司与大都宇公司、田利等多个主体签订合同，尽管帝居公司未在《合作协议》上盖章，但仍应对吴曙辉的职务行为承担责任。此外，一审法院有无超审限办案，有无因鉴定、当事人申请和解等扣除审限的法定情形，不属于本案的审理范围，亦不影响本案的实体判决。综上所述，二审法院认为，帝居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20445元，由帝居公司负担。本院再审查明，帝居公司另案起诉大都宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，帝居公司主张对由吴曙辉签字的结算书的真实性无异议，但认为该结算金额未包含增加的工程量（挂网由之前的结构挂网变成满挂网、搓砂厚度由5毫米变更为25毫米），不认可结算金额。重庆市九龙坡区人民法院一审判决〔案号：（2017）渝0107民初7096号〕认为帝居公司未提供充分证据证明结算金额未包含增加工程量，未予支持该项理由。重庆市第五中级人民法院二审判决〔案号：（2018）渝05民终1791号〕，对一审判决予以维持。再审查明的其他事实与一二审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为田利是否为本案工程实际施工人，以及田利所做工程价款问题。一、关于田利是否为本案工程实际施工人的问题首先，2013年12月25日大都宇公司与帝居公司签订《建筑节能施工合同》约定将石桥铺双巷子还建房外墙、建筑节能工程交由帝居公司承包施工，吴曙辉代表帝居公司在落款处签字。2013年12月26日帝居公司任命吴曙辉为讼争项目负责人，代表帝居公司对外洽谈、签订合同、开展工程活动等一切有关讼争项目事宜。2013年12月27日吴曙辉与田利签订《合作协议》约定将外墙保温工程承包给田利施工，承包方式为综合单价包干。2013年12月28日帝居公司与双巷子还建房项目工程部签订《建设工程装饰施工内部承包责任合同书》，约定帝居公司委派吴曙辉担任外墙保温、涂料工程项目工程部经理，组织项目班子进行具体的施工管理作业，吴曙辉的承包方式为项目全额风险承包，帝居公司收取项目总价的6%。本院认为，第一，根据帝居公司与吴曙辉签订的劳动合同、工资表以及帝居公司的自认，可以认定吴曙辉与帝居公司之间存在劳动关系，帝居公司将讼争工程交由吴曙辉进行内部承包不违反法律禁止性规定。第二，吴曙辉与田利签订《合作协议》后，田利进入案涉项目进行施工。虽然《合作协议》上只有吴曙辉签字，没有帝居公司盖章。但根据帝居公司向田利发出的整改通知书、吴曙辉向大都宇公司出具的委托书等多份证据能够证明帝居公司认可田利进行了保温外墙的施工，且大都宇公司、帝居公司和吴曙辉合计向田利支付了82万元款项。第三，吴曙辉是讼争工程的内部承包人，同时被帝居公司任命为项目负责人，吴曙辉的分包行为系代表施工企业履行职务行为，行为后果应由帝居公司承担。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2013年12月27日吴曙辉与田利签订《合作协议》中明确约定外墙保温工程由田利承包，因田利系无建筑资质的自然人，吴曙辉与田利签订的协议无效。但该工程已经竣工验收，田利作为外墙保温工程的承包人有权要求参照合同约定支付工程价款。田利为证明其为实际施工人，向法院提交了供货商的送货单、银行对账明细等证据。帝居公司抗辩认为田利并非包工包料的实际施工人而是吴曙辉招用的劳务班组，不应按照《合作协议》约定支付工程价款，并提交了与重庆鹏高环保建材有限公司（简称鹏高公司）的《供货合同》及银行业务凭证，拟证明讼争工程的材料系由帝居公司直接支付。本院认为，帝居公司与鹏高公司签订的《供货合同》约定，帝居公司以签字的专用送货单为结算依据向鹏高公司付款，帝居公司的现场收货人是田利。虽然帝居公司提交了银行业务凭证，但并未提交有现场收货人员签字的收货单据。因此，在供货事实存在争议的情形下，帝居公司提交的合同和银行转账凭证尚不足以证明本案保温工程的材料款由其支付。故二审判决对田利为包工包料的实际施工人的认定，本院予以确认。(二)关于田利所做工程价款的问题首先，2013年12月27日，吴曙辉与田利签订《合作协议》，约定综合单价为：外墙挂连接网搓沙找平19元/㎡；非保温无机砂浆保温层49元/㎡；外墙漆17元/㎡。双方的争议在于田利所完成的各分项面积。一审中经田利申请，法院委托重庆信通工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2017年11月15日出具鉴定意见书，鉴定报告附随“特别说明”载明：外墙挂网一项竣工图设计标明为：钢筋砼梁柱与砖墙交接处挂250宽热镀锌钢丝网，但节能工程隐蔽检验资料为满挂（按满挂计量为37744.61平方米），资料显示为未完善相关设计变更。田利于二审时向法院提交了一份《技术变更核定（洽商）单》，载明“应现场实际情况，混凝土墙及各种砌体墙满挂热镀锌钢丝网，网目规格20mm×20mm，钢丝直径0.9mm；外墙内抹灰满铺耐碱玻纤网。工程决算已按此办理。”深圳市鑫中建建筑设计顾问有限公司重庆分公司作为核定单位提出意见“同意按此办理”。本院认为，虽然该核定单系本案诉讼过程中产生，但结合大都宇公司的陈述，以及另案中帝居公司向大都宇公司主张的工程量和工程价款，帝居公司向法院提交的工程进度表等证据，对核定单的真实性应予以采信。上述证据已形成证据锁链，应当认定涉案保温工程为满挂网。其次，2016年1月4日大都宇公司审定帝居公司施工工程造价为3005366.84元，扣减了1998114.56元，同日，吴曙辉在《建设工程结算造价审核定案表》上签字确认审核资金无误，并加盖帝居公司印章。2018年4月23日,大都宇公司向法院提交其与帝居公司关于讼争工程“结算原则”一份，从该“结算原则”来看，大都宇公司与帝居公司结算时，将“外墙挂网搓沙找平”的综合单价视为非保温墙面的综合单价，这与帝居公司和田利结算单价不一致。但根据合同相对性原则，帝居公司与大都宇公司之间的结算金额不能约束田利，田利作为实际施工人所应得之工程款仍应依照其签订的《合作协议》中的约定进行计算。综上所述，再审申请人帝居公司的再审理由和请求不能成立，一、二审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终1895号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  罗 序审 判 员  杨渠波审 判 员  邹玉辉二〇一九年十月十一日法官助理  王浩骅书 记 员  罗 倩