河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2313号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省中原建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区紫荆山路****楼**。法定代表人：郭志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：许吉喜，男，该公司职工。委托诉讼代理人：耿海中，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作万佳汇置业有限公司，，住所地：河南省武陟县文化路**法定代表人：李鹏鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人焦作万佳汇置业有限公司（以下简称万佳汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2017）豫0823民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第四项，改判万佳汇公司向其支付工程款、签证费用、误工赔偿、未结工程款利息及违约金共计15128523.18元（误工赔偿、未结工程款利息及违约金暂计至2017年4月12日，计算至实际清偿完毕之日止）；2、撤销原审判决第五项、第六项，改判驳回万佳汇公司的相应反诉请求。3、诉讼费用全部由万佳汇公司负担。事实和理由：原审认定事实、适用法律以及诉讼程序均存在严重错误。1、双方经协商于2015年2月9日达成施工意向协议，协议目的仅是万佳汇公司为了收取400万保证金以便能够在春节前发放农民工工资。当天万佳汇置业公司将其与原施工企业广西正地所签订的施工合同样本打印出来，双方就直接临时签订了意向施工合同（上述意向协议）。后在对方的一再恳求下中原公司支付了300万元保证金。2015年3月8日具体协商后正式签订施工合同，并于3月21日将该施工合同修改日期后办理了备案手续。2015年4月1日正式施工后，中原公司陆续完成了8栋楼的封顶，万佳汇公司屡次严重违约，不按照约定支付工程进度款并因其单方面的原因屡次停工、顺延，导致中原公司多支付巨额设备租赁费、工人工资等费用。因协商未果，中原公司不得不按照退场协议定于2017年7月提起诉讼。2、双方所签《施工合同》依照有关规定应为有效合同，即使认定无效亦应当根据有关司法解释参照最后签订的合同结算工程款。3、原审认定双方履行的是2015年2月9日施工合同、并以此合同为依据进行司法鉴定错误，程序违法：中原公司错误地提供了2015年2月9日施工合同作为鉴定材料，发现错误后多次请求按照后合同作为鉴定依据并提交了充分的证据证明，但原审法院未予处理，亦不准许重新鉴定。中原公司对鉴定意见进行质证时提出应当以后合同为鉴定依据，但原审法院违法处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，本案不能确定实际履行的合同，中原公司请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，但原审认定先合同为双方实际履行的合同，判决错误。鉴定依据错误必然导致鉴定意见错误，判决认定万佳汇公司欠付四十余万元工程款，明显与相关协议不符。4、双方的《春节前支付款项协议书》合法有效，独立于施工合同，而且万佳汇公司应付未付工程款，双方对欠付工程款利息及违约金的约定合法有效，不存在双方另行约定予以变更之情形，中原公司同时主张的欠付工程款利息、违约金针对的是不同的事项，原审判决应予认定而未认定。5、万佳汇公司单方面的原因导致工程停工、工期顺延，中原公司因此遭受误工损失客观存在，原审应予认定而未认定。6、根据双方协议约定应当由万佳汇公司先支付工程款，后中原公司提供发票，原审判决中原公司提供发票、办理竣工验收及备案义务错误。万佳汇公司辩称，中原公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，原审判决应予维持。2015年3月8日、3月21日施工合同和2015年2月9日施工合同均为无效合同，依法应当参照双方实际履行的合同进行结算，交纳保证金、款项支付时间等客观事实充分显示双方履行的是2015年2月9日施工合同，因此原审依据该合同鉴定并认工程款，适用法律完全正确。鉴定依据的确定是法院的司法审判权，原审有权判定双方实际履行的是2015年2月9日施工合同，不准许中原公司重新申请鉴定适用法律正确。中原公司没有证据证明工期延误原因在于万佳汇公司，也没有证据证明其主张过工期延误的事实，双方签订退场协议时万佳汇公司已付款达90%以上，不存在迟延付款情形，工期延误原因在于中原建设公司自身。其主张违约金不能支持。万佳汇公司超额支付了工程进度款，双方签订的退场协议是双方关于终止合同履行之后达成的最终的结算、清理协议，亦未约定欠付进度款事项，中原公司主张进度款利息没有事实和法律依据。中原公司未全额交付发票，竣工验收及备案义务是其法定和合同义务，原审判决支持万佳汇公司的反诉请求正确。中原公司向一审法院起诉请求：一、判令被告万佳汇公司按照合同约定给付原告中原公司工程款、签证费用、误工赔偿、未结工程款利息、违约金、未退还保证金等共计15428523．18元（庭审中原告明确该部分请求：误工赔偿、未结工程利息及违约金均是暂计至2017年4月12日，主张计算至被告实际清偿完毕之日止。）。二、判令原告对第一项诉讼请求就本案万佳汇商贸城一期工程A2#、A3#、A9#、A10#、A11#、A12#、A20#、A21#号楼建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费用由万佳汇公司承担。一审法院认定事实：一、2015年2月9日，被告万佳汇公司（发包人）与原告中原公司（承包人）签订《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》，合同约定工程名称为万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程（二项目组）；工程内容为提供施工图纸内（但不包括：室外附属工程、栏杆、消防工程、智能化工程、外墙石材、幕墙、门窗、外墙涂料、钢结构、电梯、变配电、空调、广告设备等发包方另行发包的工程内容）的土建、水电安装；建筑面积约55000㎡（一期103476㎡），工程立项批准文号：豫焦武陟贸［2013］0052；工程承包范围为所提供的单体施工图范围内的土建、安装工程及室外砼楼梯、连廊平台、配电房消防水池以及泵房部位的土建工程（发包人另行单独发包工程除外）；开工日期为2015年2月15日（具体日期以实际开工报告为准），合同工期总日历天数：二层、三层商铺为180天，五层办公为200天。工程质量标准为合格；工程暂定合同总造价为4290万元；合同约定，本合同条款如有与政府相关部门备案的合同条款相冲突之处，以本合同条款为准；本合同约定自双方签字、盖章后生效。合同采用可调价款合同，合同价款按照定额计价规则进行结算的方式确定；工程款（进度款）支付：根据工程形象进度分区分期支付工程款，每次付款节点必须在手续齐全和票据符合财务部门要求的前提下按合同总价（下浮后的工程预算造价）的比例和以下节点支付工程进度款：1、二、三、五层建筑：（按开工通知批次支付），工程主体结构封顶，7日内支付本期所完成工程量70％的进度款；拆完脚手架（不含外墙装饰用的局部脚手架），7日内支付本期所完成工程量70％的进度款；工程竣工验收合格，并完成在质监部门备案工作，7日内付至该部分工程预算价款的80％；所有工程签证，变更所造成的工程造价费用，待工程竣工验收，审计结算完成后方可付款。竣工结算审计完毕，经双方确认后除留5％保修金，并扣除进度款后，其余全部付清，此保修金自工程竣工验收甲乙监理三方签字之日起满一年返还保修金2％，满两年返还保修金2％，工程竣工5年后返还剩余保修金，所返还保修金均不计利息。工程竣工后15天，提供三套（暂定）完整的符合城建档案馆要求的竣工图和竣工资料，竣工图应汇总分包项目的竣工图，竣工图份数视工程实际需要提供，费用不另计；对于发包人的每次付款，以承包人已经向发包人开具了同等金额的有效建安发票为前提，支付至决算总价95％时，开具总额税票，否则发包人有权单方拒付。本工程的履约保证金为肆佰万元人民币，在合同签订后5天内承包人将履约保证金交至发包人指定的银行账户，发包人在承包人完成一期工程所有建筑主体结构封顶10日内返还50％的履约保证金，竣工验收合格并完成在质监部门的备案工作10日内返还50％的履约保证金。发包人有权在规范允许的范围内根据需要随时提出工程设计变更，承包人必须接受；如造成返工等损失，经监理工程师和发包人确认，补偿承包人直接经济损失（不计利润等）；所有设计变更必须经发包方签字盖章确认后有效。变更中出现造价调整待竣工时再进入决算。二、当天原告向被告交付3000000元保证金。三、万佳汇公司拟建的武陟万佳汇商贸城一期工程施工项目于2015年3月6日公开招投标，确定中原公司为中标人，并于2015年3月20日向原告中原公司出具中标通知书。2015年3月8日，被告万佳汇公司（发包人）与原告中原公司（承包人）签订《建设工程施工合同》合同约定承包范围为A2#、A3#、A9#-A12#、A20#-A23#、A29#-A31#号楼土建、水电工程包工包料，工程立项批准号：武发改服务业［2013］189号。2015年3月21日，被告万佳汇公司（发包人）与原告中原公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定承包范围为A2#、A3#、A9#-A12#、A20#-A23#、A29#-A31#号楼土建、水电工程包工包料，工程立项批准号：武发改服务业［2013］189号。四、万佳汇国际商贸城A2#楼监理公司出具单位工程开工报告，该工程计划于2015年4月1日正式开工。五、2015年4月20日，被告万佳汇公司出具情况说明，于2014年10月29日提前安装两台塔吊，现已将塔吊交接给中原公司，交接手续于2015年3月底完成，前期租赁费用6000元／月由万佳汇公司承担。前期租赁费用共计41000元（含地税发票）及二项目组地块的高压线需带电作业车进行拆除费用6000元（未含税金），共计47360元，列入万佳汇商贸城一期A2#楼总结算。2015年7月22日，万佳汇公司工程部出具情况说明，A5#、A6#楼于2014年7月17更换安全网完成，安装队伍是由中原公司现场负责人介绍，安装费6000元（含税）由万佳汇公司承担，经协商一致，列入万佳汇商贸城一期A5#、A6#楼总决算。六、2015年9月30日，涉案工程的监理公司河南良策工程监理有限公司出具武陟万佳汇国际商贸城一期质量评估报告，该报告载明：本工程由河南中直建筑工程有限公司和中原公司承建，于2014年10月1日开始施工，施工单位于2015年9月28日向监理部们提交了主体2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、18#、20#、21#、26#分部工程报验申请，经项目监理部组织初验，主体工程质量达到合格标准。七、2015年11月3日，中原公司出具无法正常流水施工报告，2015年4月1日施工开始后，因A13#楼前堆的积土，导致A9#楼开挖延误工期约6天，A11#因土地问题延误工期约10天，因文化路修路，致施工道路受阻，使整个工期无法进行延误工期约20天。A22#、A23#、A22#、A29#、A30#、A31#因土地问题一直无法正常进行施工，中原公司在万佳汇公司的安排下自2015年5月25日开始一直控制进度，直到2015年7月20日才完成A2#、A3#、A9#、A10#、A11#、A12#、A20#、A21#浇筑。A2#、A3#、A9#、A10#、A11#、A12#、A20#、A21#封顶后，A22#、A23#、A29#、A30#、A31#仍无法施工。现中原公司综合以上情况报告万佳汇公司按实际现场情况顺延工期，同时进行工程款支付和其他费用补偿。被告万佳汇公司在此报告上加盖公章，并备注后面5栋22#、A23#、A29#、A30#、A31#经研究决定暂时不施工。八、2016年1月21日，万佳汇公司（甲方）与中原公司（乙方签订）《春节前支付款项协议书》，万佳汇一期商贸城A2#、A3#、A9#、A10#、A11#、A12#、A20#、A21#楼由中原公司施工，八幢结构工程已陆续封顶完成，二次结构（修饰部分尚未开始）也基本完成，工程款尚未支付到位，就春节前付款双方协商一致：1、甲方在1月22日暂付20万元，以确保活动照常进行。2、乙方积极配合甲方主办的1．23活动，若活动照常进行则由集聚区负责监督，核对本次活动销售到账款，在1月25日按到账总款的40％支付。3、在春节前力争支付600万元，确保支付400万元（含上述两次付款数额在内）；若付不足400万元，则按违约金方式计取（违约金按总额400万元为基数，20％作为本次违约金）。4、双方按本协议执行，春节前乙方不再以任何理由、方式向甲方索要工程款，由乙方确保民工工资及时发放，若发现民工到本售楼处闹事或上访，每次罚款20万元，甲方有权在支付工程款时直接予以扣除。九、2017年4月8日，被告万佳汇公司（甲方）与原告（乙方）签订《退场协议书》，万佳汇商贸城一期工程A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#楼，建筑面积约24429．33㎡，由中原公司总承包，现八幢主体结构已封顶完成，二次结构也基本完成（以音像资料或双方签字工程节点资料为准），现双方终止合同一事在武陟产业集聚区管委会协调下进行协商，达成协议，1、甲乙双方积极办理该八栋楼的工程量节点清点认可和音像资料预留工作，并在五个工作日内完成本项工作。2、乙方积极完成主体工程检测、配合、验收工作，并提供所有已完成工程的资料，证明已完成的工程为合格工程。3、协议签订后三个工作日内甲方支付乙方250万元（此款不包括此前以任何形式所支付的款项，此款可冲抵工程款或保证金），乙方十日内提供已付施工工程款全部发票，十日内自行退出完毕（非乙方原因除外），期间不影响甲方施工人员入场组织施工。……5、甲方需要的此八幢楼后续工程资料验收、备案等系列工作乙方应积极配合办理，不再收取任何费用（税金除外），甲方后期组织施工期间所发生的一切责任与乙方无关。6、关于乙方施工期间的一切与工地相关的债权债务纠纷及其他纠纷与甲方无关，乙方在甲方开始施工后保证本公司及相关人员不得有到施工现场寻衅闹事、阻碍工程施工等不利工程正常进行的事情出现，否则乙方应赔偿由此造成的损失。7、双方在一个月内积极进行工程款核算，以及相关事宜、手续移交工作；如协商不成，同意走法律途径，按正常程序进行。8、此协议双方签字后生效，双方必须严格履行协议条款，任何一方不得以任何理由终止本协议，如单方违约违约方向守约方支付合同价款的30％的违约金。……十、万佳汇公司于2015年5月4日向原告全资子公司武陟县和兴建设有限公司（以下简称和兴公司）转款47360元；于2015年7月23日向和兴公司支付1500000元；于2015年7月31日向和兴公司转账支付200000元；于2015年8月6日向和兴公司支付6000元；于2015年8月19日向和兴公司转账支付400000元；于2015年8月28日向和兴公司转账500000元，于2015年8月31日向和兴公司转账400000元，2015年9月7日向和兴公司转账500000元，于2015年9月22日向和兴公司转账300000元，于2015年10月19日向和兴公司转账1000000元，合计2700000元，和兴公司向原告（注：此处及下处笔误，应为被告）出具2700000元的退保证金收据一张；于2015年10月29日转账支付和兴公司32181元；于2015年11月30日向和兴公司支付3张汇票共计165000元，于2015年11月16日向和兴公司转账300000元，于2016年11月30日分两次共向和兴公司转账335000元，共计800000元，和兴公司向原告出具一张800000元的收条；于2015年12月7日向和兴公司转账支付1200000元；于2016年1月22日向原告支付一张100000元汇票，并于同日转账支付和兴公司100000元，共计200000元，和兴公司向原告出具一张200000元的收据；于2016年2月6日支付工资2220410元；于2017年1月23日通过万佳汇公司财务人员李芳向和兴公司转账2000000元；于2017年4月12日向和兴公司转账支付2500000元。十一、经原告申请，一审法院委托河南蓬业工程咨询有限公司对原告施工的工程量工程价款进行鉴定，原告施工的万佳汇一期工程A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#号楼工程造价为11008510.89元，另塔吊造价为239876.46元，原、被告双方确认工程量之外由原告施工的工程量价款为252921．01元，综上，原告施工的以上工程量工程造价合计为11501308.36元。十二、2015年6月25日，王胜军因工资问题向110报警，民警建议去法院起诉；2015年9月5日110接警万佳汇有纠纷，民警到场纠纷已自行解决。2016年1月11日，李俊丰因工资问题向110报警，经过民警调解走开；2016年2月6日冯志军向110报警称万佳汇有人拉东西，民警让其去龙源办事处处理。十三、原告中原公司于2018年元月24日至2018年8月30日陆续将其施工的A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#号楼工程资料交付被告万佳汇公司。十四、被告称涉案工程在原告退场后，已由第三方施工完毕，并已投入使用。一审法院认为，一、关于合同效力的认定及本案双方结算依据的认定。2015年2月9日，原、被告双方签订《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》，明确约定有工程名称、地点、地点、工期、质量要求、工程价款、支付节点、违约条款等。2015年3月6日，万佳汇公司拟建的武陟万佳汇商贸城一期工程施工项目招标工作开始公开招投标。2015年3月8日双方又签订一份《建设工程施工合同》。2015年3月20日，确定中原公司为中标人，并向中原公司出具中标通知书。2015年3月21日，双方根据中标通知另行签订《建设工程施工合同》。双方于2015年2月9日招投标前签订《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》，在招投标开始后于2015年3月8日又签订一份《建设工程施工合同》，在中标之后于2015年3月21日另行签订《建设工程施工合同》，并予以备案，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，该中标无效。故双方于2015年2月9日签订《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》，2015年3月8日签订的《建设工程施工合同》，2015年3月21日签订《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定，上述三份合同均无效。原、被告双方提供的2015年2月9日的《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》，明确约定，本合同条款如与政府相关部门备案的合同条款相冲突，以本合同条款为准，该合同系双方签字盖章的合同，合同内容约定的更明确具体，结合双方提供的材料证据及双方的工程履行情况等，可以认定该合同系双方实际履行的合同，中原公司可以参照该合同主张被告支付工程款。2017年4月8日，万佳汇公司与中原公司签订《退场协议书》，系双方针对终止原告施工的涉案工程的协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，可以作为双方终止施工涉案工程的依据。二、关于万佳汇公司已付工程款数额的认定。扣除应由万佳汇公司承担的前期塔吊租赁费等47360元、更换安全网费用6000元、招投标费用18000元、万佳汇公司支付中原公司的270万元保证金后，万佳汇公司已支付原告工程款11052591元。三、关于中原公司主张的欠付工程款数额的认定。原告施工的工程量总造价为11501308.36元，扣除万佳汇公司已支付的工程款11052591元，万佳汇公司仍欠工程款448717.36元。结合2017年4月8日双方签订退场协议，及之后万佳汇公司另行安排其他人将涉案工程施工完毕的事实，故对中原公司主张被告支付工程款448717.36元的请求，有事实及法律依据，予以支持。对超出该部分的请求，依据不足，不予支持。中原公司主张的签证费用，已经包含在其施工的工程总造价中，故中原公司无需再另行主张签证费用。四、中原公司主张欠付工程款利息的认定。首先，中原公司主张欠付工程进度款利息的认定。双方在签订退场协议书中对工程款支付另行进行了约定，未约定逾期支付工程进度款利息，视为对前面支付工程约定的变更，结合双方签订的建设施工合同约定的万佳汇公司支付工程款的前提是中原公司提供建安有效的发票，中原公司并未按进度提供发票，故对中原公司主张万佳汇公司支付欠付进度工程款利息的请求，依据不足，不予支持。其次，中原公司主张欠付工程款利息的认定。万佳汇公司在中原公司退场后，至今仍欠付工程款，中原公司可主张万佳汇公司支付该欠付部分工程款利息，利息应自2017年5月8日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算。五、关于中原公司主张违约金的认定。中原公司主张的违约金分为两部分：1．因万佳汇公司没有按照双方签订的春节前支付款协议约定的最低额度400万元予以支付，按照该协议中明确约定的400万元的20％即80万元违约金。2016年1月21日，万佳汇公司与中原公司签订的《春节前支付款项协议书》系双方签订的《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》的补充约定，因双方《武陟县万佳汇国际商贸城一期土建、安装工程施工合同》无效，该《春节前支付款项协议书》中违约条款也无效。故现中原公司主张该部分违约金，依据不足，不予支持。2．中原公司主张的因万佳汇公司没有按照2015年2月9日签订的施工协议的约定支付工程进度款，从2015年11月30日计算至2017年4月8日退场，共计493天，每天1万元，共计493万元，并支付至实际清偿之日止的违约金。该部分违约金，与中原公司主张的进度工程款利息的认定理由相同，对原告主张的该部分违约金，依据不足，不予支持。六、关于中原公司主张的误工赔偿的认定。中原公司提供的证据不足以证明其误工损失的具体损失，对中原公司主张的被告支付的误工赔偿，不予支持。七、关于优先受偿权问题的认定。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。涉案工程并未竣工验收，自2017年4月8日双方签订退场协议之日起至起诉之日，并未超过6个月，故中原公司可以就工程款对涉案工程享有优先受偿权。根据优先受偿权的性质，中原公司主张的利息等不能享有优先受偿权。八、关于中原公司主张的欠付保证金数额的认定。万佳汇公司向中原公司交付3000000元保证金，扣万佳汇公司退还中原公司2700000元，万佳汇公司仍欠300000元保证金，结合万佳汇公司向中原公司退还保证金、履约保证金性质、工程施工进度的情况及双方已签订退场协议书的事实，故对中原公司主张万佳汇公司退还中原公司保证金300000元的请求，予以支持。九、关于万佳汇公司主张的违约金的认定。万佳汇公司提供的报警记录，不能明确报警人系原告一方的人员到工地闹事，且该报警记录并不能证明中原公司存在违约行为。万佳汇公司提供的其他证据也不足以证明中原公司在履行退场协议时存在单方违约行为，结合本案案情，万佳汇公司主张中原公司支付违约金3210000元的请求，依据不足，不予支持。十、关于万佳汇公司主张中原公司提供已付款发票的认定。万佳汇公司称中原公司未提供全部已付款发票，仅提供了9047360元的发票，中原公司也未提供足以相反的证据证明其提供的全部的已付款发票，结合万佳汇公司的已付款情况，对万佳汇公司主张中原公司提供1800000元发票的请求，有事实及法律依据，予以支持。十一、关于万佳汇公司主张的其施工部分的全部工程资料、竣工验收及备案义务的认定。万佳汇公司是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。组织竣工验收、办理竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位中原公司签署或提供，施工单位依法有配合义务。因此中原公司作为涉案工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合万佳汇公司完成竣工验收及竣工验收备案的相关手续。故万佳汇公司主张中原公司配合办理A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#的竣工验收及竣工备案义务，予以支持。万佳汇公司在庭审中已经认可中原公司提交部分工程备案验收的相关资料，万佳汇公司称现阶段无法确定中原公司已提供的资料是否符合承建部门竣工备案验收的要求，而主张中原公司提供其施工涉案工程全部工程资料，但是中原公司现已提供部分施工工程资料，万佳汇公司也未提供证据证明提中原公司提供的工程资料不符合竣工验收、备案的要求，且中原公司提供其施工涉案工程资料义务已经包含在万佳汇公司另一请求中原公司履行涉案工程竣工验收及竣工验收备案义务之中，故万佳汇公司无需另行单独主张原告提供其施工涉案工程的全部工程资料。一审判决：一、被告焦作万佳汇置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南省中原建设有限公司工程款448717．36元及利息；二、在被告焦作万佳汇置业有限公司不履行第一项义务时，原告河南省中原建设有限公司在被告欠付工程款范围内有权就其施工的万佳汇国际商贸城一期A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#工程拍卖、变卖的价款优先受偿；三、被告焦作万佳汇置业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告河南省中原建设有限公司保证金300000元；四、驳回原告河南省中原建设有限公司的其他诉讼请求；五、原告河南省中原建设有限公司应于本判决生效后二十日内就其施工的万佳汇国际商贸城一期A2#、A3#、A9#-A12#、A20#、A21#楼配合被告焦作万佳汇置业有限公司办理竣工验收及备案义务；六、原告河南省中原建设有限公司应于本判决生效后二十日内向被告焦作万佳汇置业有限公司交付1800000元的发票；七、驳回被告焦作万佳汇置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114371元，由焦作万佳汇置业有限公司负担5550元，由河南省中原建设有限公司负担108821元；反诉案件受理费16240元，由河南省中原建设有限公司负担100元，由焦作万佳汇置业有限公司负担16140元。本院二审期间，中原公司提交了两份证据：一是显示刘利国工作单位为中原公司、岗位为安全员的证件一份，一是显示刘利国工作单位为中原公司、岗位为安全员（房建）的资格证书一份，以证明施工期间刘利国以中原公司的名义对外签订施工工具设备等租赁合同并由中原公司支付租赁费用，因万佳汇公司的原因导致工程延误，该损失应当由万佳汇公司承担。万佳汇公司质证对两份证据的真实性、关联性和证明指向均有异议，认为证书已超过使用期限，且未按要求记载继续教育、复检验情况，证书的合法有效性和能否持证继续使用不能确定；更不能证明刘利国代表中原公司签订租赁合同，支付租赁费用，且安全员的职责是保证工程安全，无权代表单位对外签订合同。对上述证据本院认证如下：上述两份证据能够证明刘利国系中原公司员工。中原公司举证目的在于据此主张中原公司对外签订了工具设备租赁合同，并因工程延误造成了损失；显然上述两份证据不能充分、完全证明其全部主张；是否造成损失以及能否充分证明其损失数额需要结合其他证据予以综合认定。中原公司二审期间向本院提交《重新鉴定申请书》要求对工程价款重新鉴定，对此本院认为其申请没有合法、充分的事实理由，不予采信。本院经二审认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，第一，关于本案工程价款的认定。双方先后签订了三份合同。其中第三份合同系招标备案合同，但是在确定中标人之前双方存在串通情形，双方进行了实质性内容谈判、明显影响到了中标结果，违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，属于招标无效的情形，因此原审认定招标备案合同无效并无不当。建设工程合同双方的权利义务主要是支付工程价款和组织完成施工。本案双方2015年2月9日的合同（注：合同条款载明合同订立时间为2015年2月10日）约定工程主体结构封顶7日内支付本期所完成工程量70%的进度款，其他两份合同均约定第一期进度款支付时间为承包合同范围内基础工程完成±0、经验收合格后7天内支付该工程本期实际工程量的70%；万佳汇公司向中原公司支付工程款、中原公司向万佳汇公司主张工程款均在主体结构封顶后；而且中原公司提交的诉讼请求利息价款计算表当中也明确载明以主体封顶实际工程款金额计算利息；另外，中原公司向万佳汇公司支付保证金所依据的也是第一份合同约定的内容，可见，双方实际履行的是第一份合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。因此原审判决认为本案应当参照2015年2月9日的合同认定工程价款，从而采信了以该合同为依据所作工程价款鉴定结论，并无错误，亦不存在程序违法。双方所签订的合同与万佳汇公司与其他施工人所签订的合同内容确实基本相同，但不能据此认定该合同不是双方合意形成的合同，亦不能据此排除对该合同的参考。中原公司主张应当以2015年3月8日、3月21日两份合同为依据进行工程价款鉴定，并据以确定本案工程价款，不符合法律规定和本案客观事实。第二，关于欠付工程款利息。在双方所签施工合同无效、双方未确定工程价款数额、所约定施工内容没有全部完成的情况下，中原公司以合同为依据、以对方欠付工程进度款为由主张欠付工程款利息，没有事实和法律依据。原审相关判决并无错误。第三，关于违约金和误工赔偿。本案双方所签合同无效，中原公司据以主张违约金没有法律依据。中原公司主张的误工赔偿实质上应为停、窝工损失，本案确有证据显示由于城市道路施工、工程所占土地等原因造成工期延误，但是，中原公司主张的该部分请求所依据的发放工资、支付租赁费用等损失证据不客观、不充分，对其请求所依据的证据不能采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，一、二审诉讼期间，中原公司所举证据均不能充分、有效地证明其损失数额以及万佳汇公司在本案当中的过错行为。因此，中原公司主张违约和误工损失不能支持。第四，关于提供发票和工程验收备案义务。中原公司向万佳汇公司出具与付款金额一致的发票和协助办理竣工验收及备案义务是建设工程合同的附随义务，原审判决其负担上述义务并无不当。第五，原审在认定事实第十部分当中，收据出具对象的表述存在笔误。说理部分第二部分载明扣除招投标费用18000元的表述亦错误，但该款项并未认定为万佳汇公司已付款项，也没有扣除，判决结果并无错误。综上所述，河南省中原建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109879元，由河南省中原建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇一九年十月十一日书记员 刘           颖