湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂01民终9260号上诉人（原审被告）：熊维，男。委托诉讼代理人：曹志远，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北尚卓律师事务所。负责人：秦前坤，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：史海燕，湖北尚卓律师事务所律师。原审第三人：张丽红，女。上诉人熊维因与被上诉人湖北尚卓律师事务所、原审第三人张丽红债权人代位权纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊维上诉请求：1、撤销原判，依法改判熊维不承担实际债务范围以外的责任或发回重审；2、—、二审诉讼费用由湖北尚卓律师事务所承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2014年4月，陈江峰通过其妻子的账户向熊维汇入的180万元，系陈江峰入股成立上海悦汇文化传播有限公司的资金。因陈江峰担心资金安全问题，要求熊维在公司成立前写一张欠条，熊维便写给了陈江峰。不久以后，陈江峰不愿入股，双方便口头协商将180万元用于逐年抵扣2014年1月4日《房屋租赁合同》项下租金，故熊维未收回借条。根据《房屋租赁合同》约定，截至2019年1月4日，租金共计1133000元。另外，2016年2月1日，陈江峰从熊维处要走了25万元。陈江峰汇来的180万元，已支付1383000元，且武汉双驰贸易有限公司法定代表人陈江峰签订的《房屋租赁合同》仍然有效，这笔资金应继续抵扣租金。湖北尚卓律师事务所作为陈江峰个人债权的代位人，无权将被代位人已支付的租金费用作为代位求偿范围。湖北尚卓律师事务所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。熊维在一审审理期间没有主张过债务抵销，只是抗辩债务已清偿，其在二审期间反言，违反了禁反言原则。借贷法律关系和房屋租赁关系是两个不同的法律关系，熊维提交的《合同书》签订主体为湖北大象影视传媒有限公司和武汉双驰贸易有限公司，并非熊维和陈江峰，熊维也未提交武汉双驰贸易有限公司与陈江峰混同的证据，不能与本案债务相互抵销。张丽红述称，熊维找其借款，是先打借条后借款，并不是成立公司入股的钱。不清楚房屋租赁的事情。湖北尚卓律师事务所向一审法院起诉请求：1、判决熊维履行代位清偿义务，向湖北尚卓律师事务所支付借款本金170.83万元；2、判决熊维承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张丽红与陈江峰于2013年11月14日登记结婚，于2015年4月15日登记离婚。2014年4月28日，熊维出具两张借条，分别载明：今借张丽红人民币壹佰陆拾万元整（160万元）；今借张丽红人民币贰万元整（20万元）。张丽红于2014年4月29日向熊维转账80万元、2014年4月30日向熊维转账80万元、2014年5月1日向熊维转账20万元。2015年4月15日，陈江峰与张丽红签订《自愿离婚协议书》，载明：夫妻双方婚后生有二子，大儿子，跟随女方张丽红生活，小儿子，归女方张丽红抚养，男方无需承担任何抚养费用，男方可以随时探视两个小孩；夫妻双方婚后所有债权债务都归男方享受及承担。2014年6月9日，陈江峰（甲方）与湖北尚卓律师事务所（乙方）签订《聘请常年法律顾问协议书》，约定常年法律顾问年聘金为人民币伍拾万元，甲方在本协议生效后三日内向乙方付清，协议有效期为2014年6月19日起至2015年6月18日。2015年6月18日，陈江峰（甲方）与湖北尚卓律师事务所（乙方）签订《聘请常年法律顾问协议书》，约定常年法律顾问年聘金为人民币伍拾万元，甲方在本协议生效后三日内向乙方付清，协议有效期为2015年6月18日起至2017年6月17日。陈江峰于2017年11月5日死亡。现湖北尚卓律师事务所诉至一审法院，请求判如所请。陈江峰的继承人父亲、母亲、儿子均表示放弃本案中对陈江峰享有的180万元债权的继承。一审法院认为，熊维出具的借条及转账记录能够证明熊维与张丽红存在民间借贷法律关系。陈江峰与张丽红协议离婚时约定：夫妻双方婚后所有债权债务都归男方享受及承担，系双方真实意思表示，具有法律效力，故陈江峰对熊维享有180万元的债权。关于湖北尚卓律师事务所与陈江峰的债权债务数额，湖北尚卓律师事务所认为法律顾问费为170.83万元（三年顾问费150万，后期一直计算到去世的2017年11月5日）。湖北尚卓律师事务所提交的两份《聘请常年法律顾问协议书》仅约定了150万元的顾问费，湖北尚卓律师事务所认为到期后其继续提供了顾问服务，但未提交证据证明，故一审法院对超出150万元部分不予认可。在湖北尚卓律师事务所坚称未支付顾问费用，而熊维未举证证明陈江峰已支付顾问费的情况下，一审法院认定湖北尚卓律师事务所对陈江峰享有150万元的债权。关于熊维的还款情况。熊维称有多笔还款并提交了银行流水，该银行流水中除2016年2月1日汇款250000元标明了对方户名“陈*峰”外，并无对手信息，且熊维未能举证证明陈江峰对于还款出具过收条或者相关证明材料，故一审法院对于熊维还款的事实不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，湖北尚卓律师事务所对陈江峰享有合法债权；债务人陈江峰已经死亡，其继承人已经放弃对陈江峰涉案债权的继承，客观上无人能够行使涉案债权，从广义上解释符合怠于行使，损害了债权人湖北尚卓律师事务所的合法权益；陈江峰对熊维的债权未约定还款时间，依据法律规定，可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，自熊维收到诉状至本案开庭已有一个月时间，一审法院认定陈江峰对熊维的债权已经到期；对于熊维认为涉案债权属于专属权利，不能被代位行使的意见，一审法院认为，因继承关系产生的给付请求权是专属于债务人自身的债权，是指债务人作为继承人时从被继承人处继承遗产的权利，本案中债务人陈江峰是被继承人，故陈江峰对熊维的债权不属于专属债权。综上所述，湖北尚卓律师事务所可以在150万元的范围内代位行使对熊维的债权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、熊维于本判决生效之日起十日内向湖北尚卓律师事务所支付欠款150万元；二、驳回湖北尚卓律师事务所的其它诉讼请求。本案案件受理费20175元，由湖北尚卓律师事务所负担1875元，熊维负担18300元，保全费5000元，由熊维负担。本院认为：债权人代位权主要是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，其代位的基础在于代位者与被代位者之间存在合法和确定的债权债务关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第（一）项“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法”之规定，人民法院应审理债权人与债务人之间债权债务关系是否合法、是否确定。本案中湖北尚卓律师事务所作为债权人，主张其与陈江峰之间存在债权债务关系，但双方之间的债权债务关系并未经法院或仲裁机构另案裁决确定。且陈江峰已于2017年过世，湖北尚卓律师事务所亦未提交证据证明陈江峰已确认债权、对双方之间的债权没有异议。在湖北尚卓律师事务所未举证证明其与陈江峰之间存在合法且确定的债权之前，其不具备行使代位权的基础条件，故本案应驳回湖北尚卓律师事务所起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11132号民事判决；二、驳回湖北尚卓律师事务所的起诉。一审案件受理费20175元，退还湖北尚卓律师事务所，保全费5000元，由湖北尚卓律师事务所负担；上诉人熊维预交的二审案件受理费18300元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年十月二十四日法官助理黄旭东书记员程玉