广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终750号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所:广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄启政，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：包万高，广西观复律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司。住所：广西壮族自治区南宁市良庆区五象新区盘歌路8号大唐·国际中心1号楼23层。统一社会信用代码：914500008982226108。 负责人：傅鸿，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄启政，男，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：包万高，广西观复律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：韦召凤，女，1962年7月17日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区崇左市。 委托诉讼代理人：韦学新，广西都乐律师事务所执业律师。 原审被告：广西易大置业投资有限公司。住所：广西壮族自治区崇左市城**独山路**金融中心**。统一社会信用代码：91451400588645546L。 法定代表人：覃美芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏锦华，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司（以下简称广西一建六分公司）因与被上诉人韦召凤、原审被告广西易大置业投资有限公司（以下简称广西易大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西一建公司、广西一建六分公司的共同委托诉讼代理人包万高、被上诉人韦召凤的委托诉讼代理人韦学新、原审被告广西易大公司的委托诉讼代理人苏锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西一建公司、广西一建六分公司上诉请求：一、撤销崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初157号民事判决，改判驳回韦召凤的全部诉讼请求；二、改判韦召凤向广西一建公司、广西一建六分公司支付违约金361000元（按每天1000元，从2016年5月22日起计算至2017年5月16日）。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均存在重大错误。一、一审法院以《工程量计价清单》作为认定工程量依据是完全错误的。1.韦召凤提交的《结算单》是伪造，《工程量计价清单》是《结算单》的组成部分，也属于伪造。广西一建公司及其六分公司与韦召凤从来没有进行过任何形式的工程量确认或结算，因此不存在本案中的《结算单》。2.即使《工程量计价清单》不因伪造的《结算单》而被排除，也不能作为确定工程量的结算依据。《工程量计价清单》作为施工单位工程《付款申请表》的附件内容，只能作为进度款申请付款的参考，广西一建公司及其六分公司与韦召凤尚未进行最终结算。因此，本案中的《工程量计价清单》不能作为确定最终工程量的依据。二、本案的工程量应当根据建设施工图纸据实进行计算。一审时，广西一建公司及其六分公司已经提交了涉案工程的全部设计图纸，一审法院完全可以计算出相关工程量，对双方存在争议的部分也完全可以组织争议双方或多方进行实地核实，但一审法院却没有据实核实，而是根据涉嫌伪造的证据来确定诉争的工程量。三、劳务分包合同明确了涉案工程建筑面积的计算方法，但一审法院遗漏了该部分的认定。《东盟国际城甜蜜方（1#-3#)装饰工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）第二条明确约定“架空层、炮楼、封闭阳台、公共部位算全面积。花圃、阳台算半建筑面积。”该约定属于合法有效的约定，明确了花圃、阳台算半建筑面积，在双方对建筑面积的计算存在着重大的争议与分歧时，一审法院应当在判决文书中阐明采纳与否及采纳理由，严格按照当事人的约定核算工程量。四、一审法院不同意广西一建公司及其六分公司于本案一审、重审期间多次提出的工程量鉴定申请是错误的。本案中，在双方对工程量存在重大争议且没有结算的情况下，应通过鉴定来确定工程量，但一审法院不同意广西一建公司及其六分公司提出的鉴定申请，径直根据未完工的《工程量计价清单》对工程量作出认定是错误的。五、一审法院对扣减工程款的认定存在重大疏漏。1.对广西一建公司及其六分公司提交的唐旭双队组关于2#、3#楼抹灰收尾及垃圾清理不予确认错误。2.对广西恒联建筑装饰工程有限公司（以下简称恒联建筑公司）的施工事实全盘否定是错误的。3、对广西一建公司向崇左市金淦建筑装修有限责任公司（以下简称金淦建筑公司）转账50万元不予扣减也是错误的。六、一审法院认定广西一建六分公司构成违约并支付韦召凤违约金是错误的。一审既然认定案外人广西德天建筑防水工程有限责任公司（以下简称德天建筑公司）于2018年1月30日对甜蜜方外墙补漏的事实，说明韦召凤已严重违约，因此，广西一建六分公司的延后支付工程款是对韦召凤行使的先履行抗辩权，一审法院因此判令广西一建六分公司支付违约金是错误的。七、一审法院不支持广西一建六分公司反诉要求韦召凤支付逾期完工的违约金是错误的。1.一审法院认定韦召凤存在部分工程尚未完工，而由广西易大公司于2018年1月30日另行聘请案外人对甜蜜方外墙补漏，足以证明韦召凤严重违约。2.本案增加的工程量只占涉案工程量的极少比例，但延误的工期却远远超过了合同约定的5个月工期，并且案外人对甜蜜方外墙补漏的工程部分正是合同约定韦召凤的施工范围。因此，韦召凤存在严重的工期延误事实，应当按照合同约定对广西一建六分公司承担违约责任。综上，广西一建公司及其六分公司的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，依法判决支持广西一建公司及其六分公司的诉求，以彰显法律的公平与正义，制裁惩戒违约失信行为。 韦召凤辩称，一、一审法院以《工程量计价清单》作为本案的定案依据合法、有效、正确。广西一建公司及其六分公司认为韦召凤提交的《结算单》及《工程量计价清单》是伪造，没有事实根据，应由其承担不利后果。二、广西一建公司及其六分公司认为工程量应按施工图纸来计算，没有事实根据。《劳务分包合同》第二条第1款约定，本合同按国家规范计算建筑面积，即双方约定是按《建筑工程建筑面积计算规范》来计算建筑面积，并没有约定按施工图纸来计算。三、一审法院并没有遗漏本案建筑面积的计算方法。1.《工程量计价清单》中的建筑面积，是广西一建六分公司与韦召凤共同计算得来，而且经过广西一建六分公司的项目经理郑伟宁及平英建签字确认，并加盖了广西一建公司项目部的工程技术资料专用章，确认了《工程量计价清单》为专用资料，系双方结算付款的专用凭据。2.《工程量计价清单》中的建筑面积，不仅包括了《劳务分包合同》所确定的施工内容，还包括了之后广西一建六分公司追加给韦召凤施工的四项施工内容：①2016年8月15日补充协议约定，增加1#楼10-29层所有的二次结构浇筑施工；②2016年8月26日补充协议约定，增加3#楼1-32层所有的二次结构混凝土施工；③2016年10月19日补充协议约定，增加的2#楼共29层3045㎡；④2016年11月26日，增加5#、6#楼的装饰工程施工。四、本案一审、重审期间，法院均不准许广西一建公司及其六分公司提出的工程量鉴定，适用法律正确。《工程量计价清单》系本案施工过程中所形成的工程量书面文件，并有广西一建六分公司签字确认，其虽对《工程量计价清单》记载的工程量存有异议，但没有提供足以反驳的相反证据，因此，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定以《工程量计价清单》作为双方的结算依据，符合法律的规定，无需再进行工程量鉴定。五、一审法院对广西一建公司及其六分公司要求扣减的部分不予扣减，是正确适用证据规则的必然，也与事实相符。1.唐旭双队组关于2#、3#楼抹灰收尾及垃圾清理部分不予扣减，符合事实。2.恒联建筑公司的施工内容不予扣减，符合事实。3.广西一建公司转金淦建筑公司50万元一审法院不予扣减并无不当。六、广西一建公司及其六分公司反诉请求韦召凤支付违约金，没有事实和法律根据。理由：1.在施工过程中，广西一建六分公司不断给韦召凤追加新的工程量，且之后双方也不再约定工期；2.广西一建六分公司不按合同约定支付韦召凤劳务报酬和工程款；3.《劳务分包合同》约定，瓷砖等材料由广西一建六分公司提供，在实际施工过程中，广西一建六分公司不及时提供瓷砖等材料的情况时有发生。因此，造成工期延长的原因，责任在于广西一建六分公司，韦召凤不构成违约无需承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广西一建公司及其六分公司的上诉请求无事实和法律根据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 广西易大公司述称，本案工程至今没有结算，在韦召凤未能提供合法有效结算证据的情况下，一审判决采信主要证据不真实不合法，多算了韦召凤实际完成的工程量价款至少685万元。因此，韦召凤没有完成举证责任，应改判驳回其全部诉讼请求。一、本案此前因认定事实不清，适用法律错误，被二审法院发回重审，而一审法院两次判决均基于相同的证据、相同事实和理由作出同样的判决。可见，重审的判决仍然是错误的。二、一审举证责任倒置错误。按照谁主张谁举证原则，韦召凤应对其实际完成的工程量及应结算的工程款承担举证责任，但其提供的《工程量计价清单》本身不真实不合法，应视为未完成举证责任，应由其承担举证不能的法律后果，而一审法院错误分配由广西易大公司承担举证责任明显错误。三、一审无视工程合同履行规律错误。一般而言，工程合同履行可分为签约、施工、验收、结算四个前后衔接的阶段，本案中，韦召凤仅仅实施了签约及施工，没有完成验收和结算工作，根据其提交的《工程验收通知书》，结合《建设工程价款结算暂行办法》的规定，本案工程结算时间不应早于2017年8月30日，而一审将形成于工程完工之前且未经发包人审查确认的属于工程预算性质的四份《工程量计价清单》直接作为竣工结算证据，明显违反了工程合同履行的客观规律。四、一审错误认定本案工程已经结算，导致多算工程款至少685万元。本案工程采取固定单价的结算方式，办理竣工结算是必经阶段，但韦召凤至今未向广西一建公司提交竣工结算报告等结算资料，导致工程至今尚未结算。同时，一审错误把韦召凤根本没有施工的地面找平、第三方施工的公共部分贴砖等项目，以及韦召凤多算的建筑面积都作为韦召凤已完成的工程量，导致多算了工程款。五、本案所涉的《劳务分包合同》无效。韦召凤属于自然人没有相应的施工资质，其所签订的《劳务分包合同》当属无效。六、广西一建公司向韦召凤指定的收款人支付的50万元工程款，以及广西易大公司向陆炳克支付的20万元工程款，一审没有依法扣除是错误的，应予以纠正。 韦召凤向一审法院起诉请求：1.判决广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司连带支付韦召凤工程款11940033.7元及违约金（违约金从2017年3月8日起按每日1000元计付至清偿之日止）；2.判决广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司连带支付韦召凤欠付工程款的利息731715.5元（利息以11940033.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月25日暂计至2018年5月10日，并顺延计至清偿全部工程款之日止）；3.韦召凤对崇左市东盟国际城1#、2#、3#、5#、6#楼拍卖价款享有优先受偿权。 广西一建六分公司向一审法院反诉请求：韦召凤向广西一建六分公司支付违约金465000元（按每日1000元的标准，从2016年5月22日暂计算至2017年8月30日，并顺延计算至竣工验收之日止）。 一审法院认定事实：广西易大公司是崇左市东盟国际城项目的开发商，广西一建公司是该项目的承建方。2015年12月22日，韦召凤与广西一建六分公司的员工郑伟宁、平英建（加盖了广西建工集团第一建筑工程有限责任公司崇左项目部工程技术资料专用章）、广西易大公司签订《劳务分包合同》，主要约定：广西一建六分公司将崇左市东盟国际城1#、2#、3#楼装饰装修工程发包给韦召凤，内容包括1.外墙（外墙抹灰人工，包涂料），2.内墙（内墙抹灰，天棚打磨，水泥油），3.地面找平，4.楼梯间腻子（包腻子材料），5.公共部分贴砖（电梯前室地板、墙面、楼梯地面贴砖，不包瓷砖材料），6.天面瓦（包铺材，不包瓦材料），7.天面找平（包工，包钢筋、材料），8.老虎窗装饰（包工，包材料），9.所有需要粘贴、铺设大理石的地方都不属于韦召凤的承包工作范围；单价及结算方式按国家规范建筑面积计算:210元/㎡，架空层、炮楼、封闭阳台、公共部分算全建筑面积，花圃、阳台算半建筑面积；进场每满一个月，预付韦召凤当月完成工程量30%的工程进度款。不按约定支付工程进度款的，韦召凤有权暂时停工且不承担任何责任；广西一建六分公司应当在接到韦召凤验收通知之日起7日内组织人员验收，验收合格7日内支付工程款97%；广西一建六分公司无故不验收的，视为工程合格，广西一建六分公司应在30日内向韦召凤支付总工程款97%的款项，余下3%的工程款必须在半年内一次性付清；广西易大公司就广西一建六分公司的应付款项承担连带担保责任；广西一建六分公司不按约核定韦召凤完成工程量或不按约支付劳动报酬的，应每日支付违约金1000元；每栋楼从开工至完工5个月，工期每拖后一天广西一建六分公司处罚韦召凤1000元/天。 2016年8月9日，韦召凤向广西一建公司以及广西易大公司（担保方）提交《补充协议结算申请书》，因三方约定由韦召凤承包的东盟国际城1#楼10层至29层的所有二次结构混凝土浇筑工程已经完工，韦召凤申请审核并支付工程款62000元。广西一建六分公司的员工郑伟宁、广西易大公司的员工韦宝在该结算申请书上签字。2016年8月26日，韦召凤、广西一建六分公司以及广西易大公司（担保方）签订《补充协议书》，约定广西一建六分公司将甜蜜方3#楼第1层至第32层的所有二次结构混凝土交由韦召凤承包，每层人工费、材料费5100元，天面另算一层，共计33层，共计168300元。广西一建六分公司的员工郑伟宁、广西易大公司的总裁俞上林在该《补充协议书》上签字。2016年10月19日，韦召凤、广西一建六分公司的员工郑伟宁签订《补充协议书》，约定:韦召凤已完成2#楼内外墙的抹灰工作，广西一建六分公司在2#楼外墙、内墙抹灰已完工后加砌砖，另砌砖处的抹灰工程由韦召凤承包施工，外墙抹灰的单价109元/㎡，内墙抹灰单价46元/㎡。2016年11月26日，广西一建六分公司员工郑伟宁向韦召凤出具“请韦召凤队组进行5#、6#楼装饰施工”的字据，并加盖广西建工集团第一建筑工程有限责任公司崇左项目部工程技术资料专用章。2017年6月20日，郑伟宁与韦召凤签订《补充协议书》，约定将1#楼1-32层内楼梯间消防管进行包筑和贴墙工程，价款为24750元。 2017年1月10日，韦召凤向广西一建公司申请支付工程款，并将1#、2#、3#、5#、6#楼《工程量计价清单》作为《付款申请表》的附件，计价清单的总价款为17895283.7元。广西一建六分公司的员工郑伟宁、平英建在计价清单上签字并加盖广西建工集团第一建筑工程有限责任公司崇左项目部工程技术资料专用章。 东盟国际城甜蜜方1#、2#、3#、5#、6#楼分别于2017年1月6日、1月15日经五方竣工验收；现已交付使用。 2016年10月1日至2016年11月18日期间，广西一建六分公司向韦召凤支付工程款167万元，2016年5月31日至2017年8月4日期间，广西易大公司向韦召凤支付工程款431万元。2016年12月19日，广西易大公司代韦召凤向其聘请的人员陆炳克支付20万元工程款。 一审另查明，2017年12月，因涉案工程外墙渗水，广西易大公司聘请德天建筑公司进行外墙补漏施工，经广西易大公司以及监理机构确认，外墙补漏工程的工程价款为124980.22元。 一审法院认为，本案本诉的争议焦点为：1.工程总量及工程款应如何确定；2.是否存在扣减工程款的情形；3.韦召凤主张的利息、违约金是否有事实和法律依据；4.韦召凤对涉案工程拍卖价款是否有优先受偿权；5.广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司是否承担连带责任。本案反诉的争议焦点为：广西一建六分公司的反诉请求是否有事实和法律依据。 一、关于工程总量及工程款应如何确定的问题。案涉《劳务分包合同》系合同各方当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人均应恪守合同的约定。郑伟宁、平英建作为广西一建六分公司委托代理人身份与韦召凤签订了《劳务分包合同》，韦召凤提交的《工程量计价清单》经过了郑伟宁、平英建签字并加盖了广西建工集团第一建筑工程有限责任公司崇左项目部工程技术资料专用章。因此，一审法院认可《工程量计价清单》的效力，韦召凤所施工工程量应该以《工程量计价清单》进行计算。“谁主张,谁举证”是我国民事诉讼法规定当事人应当遵循的一项基本举证原则，广西易大公司否认韦召凤提交的《工程量计价清单》作为结算依据，有责任向法院提供相关证据证实。但本案在发回重审后广西易大公司在举证期限内均未提交相关证据，庭审过程中才提供了其在本案原审上诉时提交的证据副本，之后又未能提供证据原件予以核对，对一审法院指定限期提交2017年8月25日《工程量计价清单》的原件，广西易大公司也以找不到为由不予提交。广西易大公司的行为与常理不符,应承担举证不能的法律后果。一审法院根据韦召凤提交的《工程量计价清单》，确认韦召凤施工的工程总价款为17895283.7元。对于广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司提出韦召凤提交《工程量计价清单》时，并没有完成全部施工，属于伪造《结算单》的辩解意见。虽然韦召凤提交《工程量计价清单》时，工程确实未完工，但双方确认按该《工程量计价清单》确定工程量，现《工程量计价清单》中的内容已经全部完工并交付使用，韦召凤以《工程量计价清单》计算工程价款有事实和法律依据。因此，对该辩解意见，不予采信。对于广西一建六分公司提出的工程总量造价鉴定申请，因无证据证实工程总量尚未结算验收，不予准许。对于2017年6月20日，郑伟宁与韦召凤就1#楼1-32层内楼梯间消防管进行包筑和贴墙工程签订的《补充协议书》，因该工程在《工程量计价清单》之外，而且韦召凤也未提交其确已按照《补充协议书》完成施工的证据，故对该部分24750元工程款，不予确认。 二、关于是否存在扣减工程款情形的问题。对于广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司辩称扣减外墙补漏工程款124980.22元、唐旭双班组代为收尾抹灰及清理工程款420679元、恒联建筑公司代为施工的200万元；根据本案现有证据，广西易大公司聘请案外人进行外墙补漏的事实客观真实，予以认可，并对工程款124980.22元予以扣减。对于恒联建筑公司代为施工的200万元，广西易大公司与恒联建筑公司的《施工合同》于2016年11月1日签订，合同工期为2016年10月20日至2016年12月20日；在恒联建筑公司施工部分的工期届满后，广西一建六分公司对2017年1月10日韦召凤提交的《工程量计价清单》仍予以确认，现在其主张在《工程量计价清单》中扣减恒联建筑公司施工部分的工程款，与事实不符。而且根据广西易大公司与恒联建筑公司《施工合同》以及《装饰工程预算表》确定，恒联建筑公司是以包工包料的方式负责甜蜜方2#楼的公共部分的装饰装修工作，但韦召凤负责装饰装修的公共部分并不包括瓷砖等材料，广西一建公司、广西一建六分公司、广西易大公司主张恒联建筑公司施工工程款200万元全部从韦召凤的工程款中扣减，也与客观事实不符。唐旭双班组代为收尾抹灰及清理工程款420679元，既无合同也无相应的付款凭证，难以确定其真实性，故不予确认。 根据工程总价款、已付工程款以及应当扣减的工程款计算当前欠付的工程款为11590303.48元（17895283.7元-618万元-124980.22元）。 三、关于韦召凤主张的利息、违约金是否有事实和法律依据的问题。因双方未约定欠付工程款的利息给付标准，韦召凤主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，予以支持。对于逾期付款利息的起算时间，因合同约定完工并验收合格七日支付工程款至97%、余下3%工程款在半年内付清；甜蜜方1#、2#、3#、5#、6#楼在2017年1月15日已全部经过五方竣工验收，但韦召凤自认其所负责的装修装饰工程在2017年5月16日才全部完工交付使用，因此付至工程款97%的该部分欠款11178425.19元（17895283.7元×97%-618万元）应从2017年5月16日起七天后即2017年5月24日开始计算利息至半年后2017年11月23日；2017年11月24日起以欠款总额11590303.48元为基数计算至实际清偿之日止。 对于韦召凤主张的违约金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金超过造成损失的百分之三十可认定违约金过高，韦召凤未举证证明欠付工程款的损失，应以同期银行贷款利息确定其损失；因此合同约定的1000元/日的违约金标准过高，一审法院将违约金调整为利息损失的30%，即按照中国人民银行同期同类贷款利率的30%确定违约金标准。因此广西一建六分公司应当赔偿韦召凤的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的30%以11178425.19元为基数，从2017年5月24日计算至2017年11月23日；以11590303.48元为基数从2017年11月24日起计算至实际清偿之日止。 四、关于韦召凤对涉案工程拍卖价款是否有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程，承包人可以在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，韦召凤主张涉案工程在2017年5月16日已经完工，直至其2018年5月17日提出优先受偿权的请求，已经超过六个月的期限。因此韦召凤丧失优先受偿权。 五、关于本案责任如何负担的问题。广西一建六分公司的员工郑伟宁、平英建与韦召凤签订《劳务分包合同》，并且广西一建六分公司在庭审中也认可郑伟宁、平英建签字的效力，因此广西一建六分公司应当按照《劳务分包合同》的约定承担付款责任。但因广西一建六分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案民事责任应由广西一建六分公司承担，广西一建六分公司不足以承担的，由广西一建公司承担。广西易大公司作为担保人在《劳务分包合同》上签字，承诺对广西一建六分公司的应付工程款承担连带担保责任；因此，广西易大公司对本案债务承担连带清偿责任。 六、关于广西一建六分公司的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。因广西一建六分公司在韦召凤施工过程中确实存在增加工程量的情形，而对于增加的工程量未约定工期，因此广西一建六分公司主张韦召凤延误工期，无事实依据。而且广西一建六分公司在施工过程中也确实存在付款不及时的情形；根据《劳务分包合同》第九条约定，韦召凤有权暂停施工并且不承担违约责任。因此广西一建六分公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、广西一建六分公司支付韦召凤工程款11590303.48元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，以11178425.19元为基数，从2017年5月24日起计算至2017年11月23日；以11590303.48元为基数，从2017年11月24日起计算至实际清偿之日止）；广西一建六分公司的财产不足以承担的，由广西一建公司承担；二、广西一建六分公司支付韦召凤违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的30%以11178425.19元为基数，从2017年5月24日计算至2017年11月23日；以11590303.48元为基数从2017年11月24日起计算至实际清偿之日止）；广西一建六分公司的财产不足以承担的，由广西一建公司承担；三、广西易大公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回韦召凤的其他诉讼请求；五、驳回广西一建六分公司的反诉请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费96330元（韦召凤已预交6532元），由韦召凤负担6532元，广西一建六分公司、广西一建公司、广西易大公司共同负担89789元；反诉案件受理费4138元（广西一建六分公司已预交），由广西一建六分公司负担。 本院二审期间，广西易大公司提交崇左市江州区人民法院（2019）桂1402执68号《执行通知书》一份，拟证明该院作出的（2018）桂1402民初578号民事判决已经生效，应认定韦召凤没有实施地面找平施工，应扣除相应的工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.《执行通知书》对应的（2018）桂1402民初578号、（2018）桂14民终555号民事判决已生效，虽然该生效判决认定广西易大公司交付的涉案房屋地面未进行水泥砂浆找平拉毛，但施工、勘察、设计、监理、建设五大责任主体已于2017年1月6日、1月15日对涉案房屋进行检查验收并评定为合格，且在本案中，广西易大公司虽也提出上诉，但未按交纳诉讼费用通知书的要求预交上诉费用而被按撤回上诉处理。因此，不能据此认定韦召凤所施工的工程都没有进行地面找平，故本院对广西易大公司提出以此作为扣减韦召凤相应工程款的意见，不予采纳。2.本案各方当事人对一审判决认定的事实所提的异议，因均未能提供新的证据予以佐证，故本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据广西一建公司、广西一建六分公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点在于：1.韦召凤提交的《工程量计价清单》能否作为本案结算工程款的依据，广西一建六分公司应否向韦召凤支付11590303.48元工程款及利息；2.在履行合同过程中，广西一建六分公司和韦召凤是否存在违约行为，应否承担违约责任。 一、关于韦召凤提交的《工程量计价清单》能否作为本案结算工程款的依据，广西一建六分公司应否向韦召凤支付11590303.48元工程款及利息问题。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。具体到本案，韦召凤与广西一建六分公司签订的合同名为《劳务分包合同》，实际为韦召凤提供装饰装修施工，广西一建六分公司支付工程款的装饰装修合同，根据上述法律规定，装饰装修合同属建设工程合同的范畴，韦召凤作为自然人不具备建筑装饰装修资质等级，因此，其与广西一建六分公司、广西易大公司签订的《劳务分包合同》，有悖上述法律的禁止性规定，该合同依法无效。一审法院认定案涉《劳务分包合同》合法有效不当，本院予以纠正。 鉴于本案各方系基于建筑装饰装修问题发生争议，而建筑装饰装修如前所述属建设工程范畴，故建筑装饰装修活动所涉问题可参照适用建设工程施工相关法律规范进行处理。因此，即便本案所涉《劳务分包合同》无效，但案涉装饰装修工程已经竣工验收合格，且客观上已实际交付使用，广西一建六分公司未于合同约定的期限内支付相应装修工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，韦召凤可以参照合同约定，据实要求广西一建六分公司支付相应工程款及逾期付款利息。一审法院根据韦召凤提交的经过了广西一建六分公司员工郑伟宁、平英建签字确认并加盖了广西建工集团第一建筑工程有限责任公司崇左项目部工程技术资料专用章的《工程量计价清单》记载的工程量及相应价款，据实统计出计价清单的总价款为17895283.7元，扣减广西一建六分公司、广西易大公司已支付的工程款合计6304980.22元，广西一建六分公司尚拖欠韦召凤工程款为11590303.48元，据此作出广西一建六分公司应支付韦召凤工程款11590303.48元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，以11178425.19元为基数，从2017年5月24日起计算至2017年11月23日；以11590303.48元为基数，从2017年11月24日起计算至实际清偿之日止）；广西一建六分公司的财产不足以承担的，由广西一建公司承担的判决，并无不当，本院予以维持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对于扣减工程款及工程量鉴定问题，一审法院已作充分阐述，其理由充分、合理，本院予以认同，不再赘述，广西一建公司、广西一建六分公司亦未提供新的证据支撑其上诉主张，鉴定问题也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定相悖，故对广西一建公司、广西一建六分公司的该两项上诉理由，本院难以采信。 二、关于在履行合同过程中，广西一建六分公司和韦召凤是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。 根据前述，案涉《劳务分包合同》为无效合同，故该合同中关于违约金的约定亦为无效条款，因此，韦召凤主张的违约金无法律依据，本院不予支持。一审法院支持韦召凤违约金的诉讼请求不当，本院予以纠正。同理，广西一建公司、广西一建六分公司上诉提出韦召凤向其支付违约金的请求亦不能成立，本院亦不予支持。故一审法院判决驳回广西一建六分公司的反诉请求正确，本院予以维持。 综上所述，广西一建公司、广西一建六分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初157号民事判决第一项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初157号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、广西易大置业投资有限公司对广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初157号民事判决第一项的债务承担连带清偿责任； 四、驳回韦召凤的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费93508元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十月二十一日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《建设工程质量管理条例》 第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。