江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7661号上诉人（原审原告）：冯静，女，1996年12月10日生，汉族，住河南省固始县。法定代理人：冯某，男，1972年11月18日出生，汉族，住河南省固始县，系冯静的父亲。委托诉讼代理人：夏梅，江苏李杏珍律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉书，江苏李杏珍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡晓民，男，1977年6月23日生，汉族，住广东省普宁市(原吴江市东方市场新冬日纺织品经营部的经营者，该经营部现已注销)。委托诉讼代理人：吕芳芳，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐娟，江苏力信律师事务所律师。上诉人冯静因工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初14976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯静的上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人一次性支付伤残津贴2043943.2元。(7279元/月x80%x12月x29.25年)。二、依法改判被上诉人一次性支付生活护理费766478.7元。(7279元/月x30%x12月x29.25年)。三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判处被上诉人按月支付伤残津贴，生活护理费没有事实和法律基础。1.被上诉人原注册单位新冬日经营部在上诉人发生工伤后，为了逃避责任，将公司注销。虽然被上诉人作为经营者依法应当承担责任，但劳动关系的存在基础已经消亡。劳动关系依法已经终止，被上诉人应当一次性支付伤残津贴和生活护理费，按月支付没有客观事实基础，不符合工伤保险条例保障劳动者利益的本意。2.根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发2004。18号)文件，农民工可以请求一次性支付伤残津贴和生活护理费。工伤保险条例是限制用人单位在职工受到1至4级工伤的时，提出解除劳动关系，但并没有禁止员工提出解除劳动关系，并要求一次性支付相关赔偿费用，而且本案被上诉人将公司注销，劳动关系法定终结，已经无法保障上诉人按月领取相应工伤费用。3.判决按月支付不利于保护劳动者的合法利益。在现有情况下，被上诉人按月支付将导致，上诉人因为被上诉人不能及时或不履行义务，反复的申请法院强制执行。上诉人作为工伤3级残疾者，首先没有能力和精力维权，其次，会相当程度上浪费司法资源。所以上诉人请求判令被上诉人一次性支付伤残津贴和生活护理费具有事实基础和法律依据。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯静向一审法院提出诉讼请求如下：一、判令被告蔡晓民支付原告冯静各项工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金：7279元/月×23个月=167417元；2.医疗费：(631760.81元-10000元)×40%=248704.324元；3.住院伙食补助费：50元/天×294天=14700元；4.住院期间护理费：120元/天/人×294天×2人=70560元；5.停工留薪工资：7279元/月×31.5个月=229288.5元；6.安装义齿费用：1500元/颗×4颗×15次=90000元；7、交通、住宿费：10000元；8、鉴定费：200元。以上合计：830869.824元。二、判令被告按月支付申请人伤残津贴：7279元/月×80%=5823.2元。三、判令被告按月支付申请人生活护理费：7279元/月×30%=2183.7元。四、被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告支付原告各项工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金：7279元/月×23个月=167417元；2.医疗费：(668609.65元-10000元)×40%=263443.86元；3.住院伙食补助费：50元/天×297天=14850元；4.住院期间护理费：120元/天/人×294天×2人=70560元；5.停工留薪工资：7279元/月×31.5个月=229288.5元；6.安装义齿费用：1500元/颗×4颗×15次=90000元；7.交通、住宿费：10000元；8、鉴定费：200元。以上合计：845759.36元。二、判令被告一次性支付伤残津贴，计算方式为7279元/月*80%*12*29.25=2043943.2元。三、判令被告一次性支付生活护理费7279元/月*30%*12*29.25年=773029.8元。上述的29年3个月的起始时间是2017年的9月16日为原告伤残鉴定之日计算至原告冯静满50周岁止。四、被告承担本案的诉讼费用。1.判令原告无需支付被告2018年7月工资13569.38元、8月工资8632.79元；2.原告无需支付被告经济补偿金125503.08元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月，冯静进入新冬日经营部工作，每月工资3000元，新东日经营部未为冯静缴纳社会保险费。2016年6月1日19点30分左右，冯静驾驶吴江0600576电动自行车沿苏州市吴江区盛泽镇园区路由西向东行驶至园区路023#路灯路段驶入对向车道时，遇张海驾驶苏Ｅ×××**小型越野客车沿园区路由东向西行驶至该地点，两车发生碰撞，造成双方车辆受损、冯静手机物损、冯静倒地受伤的交通事故。交警部门认定，张海驾驶机动车上路行驶疏于观察路面情况，操作不当，是造成事故的一个原因，冯静驾驶电动自行车驶入对向车道，是造成事故的另一个原因，张海、冯静负该起事故的同等责任。2016年6月1日至2016年8月1日，冯静在苏州大学附属第一医院治疗，诊断：原发性脑干伤，创伤性蛛网膜下腔出血，双侧颞骨骨折，左侧股骨干骨折，左侧桡骨骨折，双侧额颞顶枕膜下血肿，左侧小脑挫伤，外伤性牙齿缺失，下唇内侧裂伤。2016年8月1日至2016年11月3日，冯静在苏州市相城人民医院治疗，诊断：弥漫性轴索损伤，肺部感染，右弓骨折，双侧颞骨骨折，双侧顶骨骨折，牙齿冠折，下唇内侧裂伤，双侧额颞部硬膜下血肿，气管炎性肉芽组织，气管切开术后，左侧股骨、桡骨切开复位内固定术后，由髋及左大腿骨化性肌炎，重型颅脑损伤康复期。后，冯静到上海市第六人民医院、苏州大学附属第一医院等医疗机构治疗。2017年5月15日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定冯静受到的伤害为工伤。2017年9月16日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为冯静所受伤害构成伤残三级，可以安装义齿，生活自理障碍程度：部分生活自理障碍。新冬日经营部系个体工商户，蔡晓民系新冬日经营部的经营者。2017年02月20日，新冬日经营部向苏州市吴江区市场监督管理局吴江高新区(盛泽)分局申请注销登记，该局于当日予以核准注销登记。冯静起诉要求张海、中国太平洋财产保险股份有限公司吴江中心支公司要求赔偿医疗费。2016年10月13日，经一审法院调解，双方达成如下协议：一、张海应赔偿冯静医疗费损失17553.75元，从其垫付的323553.75元（截止2016年7月31日之前）中直接扣除（已履行）。二、中国太平洋财产保险股份有限公司吴江中心支公司应赔偿冯静医疗费损失（截止2016年7月31日）共计216000元，于2016年11月30日前支付。该款项直接返还给张海。三、冯静应返还张海垫付款90000元，于2018年10月15日前给付被告。四、双方截止2016年7月31日前的医疗费损失一次性结清。张海就本案赔偿冯静的医疗费损失不再向中国太平洋财产保险股份有限公司吴江中心支公司进行理赔。2018年11月15日，冯静向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求蔡晓民支付各项工伤保险待遇等。同日，该委作出吴江劳人仲不字（2018）第139号不予受理通知书，对该案不予受理。冯静不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。另查明：2015年度苏州市职工平均工资为每月6025元,2016年度苏州市职工平均工资为每月6656元。以上事实，由原告提供的不予受理通知书、事故认定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知、出院记录、医疗费发票，原被告的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：第一，被告对交通事故的责任认定有异议，但未提证据予以推翻，故一审法院对交通事故书认定的责任予以确认。原告冯静在下班途中发生的非本人主要责任的交通事故中受伤,被苏州市吴江区人力资源和社会保障局认定为工伤,并被苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残,依法应当享受相应的工伤保险待遇,但侵权人已经赔偿的实际发生的费用,原告不能在工伤保险待遇中兼得。第二，原用人单位新冬日经营部虽已注销，但作为经营者的被告蔡晓民仍应承担相应的责任。第三，原告要求被告一次性支付申请人伤残津贴、一次性支付生活护理费，没有法律依据，且被告不同意一次性支付，故一审法院不予支持。1.医疗费。原告主张被告承担其全部医疗费在扣除10000元之后的40%，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于医疗费中包含的伙食费，一审法院认为伙食费不属于医疗费，应当予以扣除，经一审法院核算，应扣除伙食费共计5451.3元。被告要求扣除医疗费中的护理费，一审法院认为，因该护理费系医院为治疗原告伤情而采取的专业医疗护理，属于医疗费范畴，故一审法院对被告要求扣除的主张不予采信。综上，一审法院认定医疗费为261263元〔（668609.65元-5451.3元-10000元）*40%〕。2.一次性伤残补助金。原告冯静构成三级伤残，被告应支付数额为23个月的本人工资的一次性伤残补助金。原告冯静于2016年发生工伤，其月工资为3000元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故应当按照上一年统筹地区职工平均工资的60%计算，即3615元（6025*60%），故一审法院认定一次性伤残补助金83145元（3615*23）。3.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费14850元（50*297）符合法律规定，一审法院予以认定。4.住院期间护理费。一审法院认定住院期间护理费35640元（120*297）。5.停工留薪期工资。根据工伤保险条例，职工因工伤需要接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原告未提供劳动能力鉴定委员会的证明，故一审法院认定停工留薪期为12个月，停工留薪期工资为36000元（3000*12）。6.安装义齿费用。原告主张15次义齿的费用90000元。一审法院认为，原告已经于2017年1月在南浔谭祖鑫口腔门诊对牙齿进行了治疗，并支出医疗费12230元，该费用已经纳入了医疗费，原告目前主张15次的义齿安装费，一审法院难以支持。7.交通费、住宿费。原告冯静为治疗工伤需花费一定的交通、食宿费用,结合原告治疗的时间、地点、陪同治疗需要的人数等,酌情支持2000元。8.伤残津贴。根据工伤保险条例的规定，用人单位应按月支付伤残津贴，三级伤残为本人工资的80%。故被告应从2017年10月开始按月支付原告伤残津贴。结合原告的实际工资情况,原告本人工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经折算,被告应按月以统筹地区职工月平均工资的48%支付伤残津贴,并根据统筹地区劳动保障行政部门的通知对伤残津贴的标准进行调整,且不得低于当地最低工资标准,直至原告达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴,并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由被告补足差额。9.生活护理费。根据工伤保险条例，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，劳动能力鉴定委员会认定原告部分生活自理障碍，故用人单位应按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%支付生活护理费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条的规定，一审判决如下:一、被告蔡晓民于判决生效之日起十日内支付原告冯静医疗费261263元、一次性伤残补助金83145元、住院伙食补助费14850元、住院期间护理费35640元、停工留薪期工资36000元、交通费、住宿费2000元。二、自2017年10月起被告蔡晓民按月支付原告冯静伤残津贴（额度为冯静受伤前苏州地区职工平均工资的48%）,以后冯静的伤残津贴随统筹地区的政策规定进行调整,且不得低于苏州地区最低工资标准,直至冯静享受伤残津贴的条件消失。2017年10月起至判决生效之日止的伤残津贴,限于判决生效后十日内履行。三、自2017年10月起被告蔡晓民按月支付原告冯静生活护理费（标准为苏州地区上年度职工月平均工资的30%，被告蔡晓民应当自2017年11月起按月支付原告冯静生活护理费1996.8元），以后冯静的生活护理费随统筹地区的政策规定进行调整,直至冯静享受生活护理费的条件消失。2017年10月至判决生效之日止的生活护理费,限于判决生效后十日内履行。四、驳回原告冯静其他诉讼请求。案件受理费10元，原告冯静自愿负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，冯静在下班途中发生的非本人主要责任的交通事故中受伤,被苏州市吴江区人力资源和社会保障局认定为工伤,并被苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残,依法应当享受相应的工伤保险待遇,原用人单位新冬日经营部虽已注销，但作为经营者的蔡晓民仍应承担相应的责任。经核算，一审判决蔡晓民支付冯静各项工伤保险待遇并无不当，双方当事人均不存异议，本院予以确认。现冯静上诉要求蔡晓民一次性支付伤残津贴、一次性支付生活护理费，没有法律依据，且蔡晓民亦不同意一次性支付，故本院碍难支持。综上所述，上诉人冯静上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯静负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一九年十月二十五日书记员 芮 园