浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终2075号上诉人（原审被告）:何红艳，女，1982年12月13日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：刘旭，广东乐为律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平湖市品绒飞服装有限公司。住所地：浙江省平湖市经济开发区兴工路**内第****。统一社会信用代码：91330482MA28BUM85W。法定代理人：王庆江，执行董事。委托诉讼代理人：陈伟健，浙江信专律师事务所律师。原审第三人：都文祥，男，1990年4月14日出生，汉族，住江苏省常熟市。原审第三人:刘阿玲，女，1982年4月11日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人何红艳因与被上诉人平湖市品绒飞服装有限公司（以下简称品绒飞公司），原审第三人都文祥、刘阿玲定作合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何红艳上诉请求：撤销原判，改判驳回品绒飞公司的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，何红艳与品绒飞公司之间并非定作合同关系，其只是品绒飞公司与都文祥、刘阿玲交易的居间方。在各方当事人合作之前，品绒飞公司与都文祥、刘阿玲并不认识，然而在第一次协商合作时，何红艳安排品绒飞公司与都文祥、刘阿玲见面，就交易细节进行协商，在品绒飞公司与都文祥、刘阿玲商谈妥当后，为了保障何红艳2元每件的居间费，签订了两份单价相差2元的合同。虽然本案当事人分别签订两份合同，但是所有业务往来均是品绒飞公司与都文祥、刘阿玲直接沟通，货物均由品绒飞公司安排的司机直接送至都文祥、刘阿玲指定的仓库，何红艳仅作为居间人居中协调。其次，品绒飞公司与都文祥、刘阿玲委托何红艳前往江西监狱提回的货物剩余4708件，品绒飞公司与都文祥、刘阿玲应将货物提走。从品绒飞公司应收货款里挪用的10万元不应由何红艳承担。品绒飞公司生产的羽绒服数量跟不上都文祥、刘阿玲要求的进度，品绒飞公司、都文祥、刘阿玲随即委托何红艳寻找羽绒服库存，何红艳寻找到江西一监狱有一批羽绒服7708件，品绒飞公司、都文祥、刘阿玲同意购买，随即让何红艳将该批货物提回浙江。都文祥、刘阿玲仅拿走3000件，剩余4708件积压在何红艳处。积压的羽绒服里有品绒飞公司货款10万元。最后，本案为定作合同纠纷，品绒飞公司主张的逾期付款损失并不属于利息性质。品绒飞公司主张的逾期付款损失没有合同及法律依据。在调查过程中，何红艳补充上诉事实及理由如下：其一，何红艳承认与品绒飞公司之间存在定作合同关系。其二，一审既然认定双方之间是定作合同关系，应当查明货物是否已经交付。一审就该问题并未查清。请求二审法院将本案发回重审或依法改判。品绒飞公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。都文祥、刘阿玲未发表意见。品绒飞公司向一审法院起诉请求：1.何红艳给付品绒飞公司价款380500元，并赔偿逾期付款损失（自2018年1月9日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；2.本案诉讼费用由何红艳负担。一审法院认定事实：2017年11月27日，品绒飞公司与何红艳签订《轻薄款衣服订货合同》1份，约定由何红艳以每件45.8元（含包装）的价格向品绒飞公司定制轻薄轻款衣服，以何红艳的样衣为标准生产（即第一条第1项）；何红艳支付品绒飞公司10万元订金作为15万件左右男士轻薄款衣服的预付款，最终付尾款时抵扣货款；由品绒飞公司负责每天送货至何红艳仓库，结款方式为货到付款。合同还约定了其他条款。2017年11月27日，何红艳与都文祥、刘阿玲签订《羽绒服订货合同》1份，约定由何红艳将男士轻薄轻羽绒服以每件47.8元（含包装）的价格作为供货价供给都文祥、刘阿玲（即第一条第1项）；都文祥、刘阿玲支付何红艳10万元订金作为15万件左右男士轻薄款衣服的预付款，最终付尾款时抵扣货款。合同还约定了其他条款。徐贤亮（庭审中双方陈述徐贤亮系都文祥、刘阿玲的实际投资人，业务往来中徐贤亮以都文祥、刘阿玲出面订立合同等）于2017年11月29日给付何红艳100000元，何红艳于同日给付品绒飞公司100000元（即上述两合同约定的订金）。2018年1月8日，品绒飞公司法定代表人王庆江与何红艳签订《合同补签》（对账单）1份，其中载明：“……7266+3383=78771件，按44元每件算已结清41709件×44=1835196元已结清，还有33062件×44元每件=1454728元没结清，从2018年1月7日开始送货按42元每件算，截止目前已送5061件×42元=212562元没结清，2017年12月22日有10万元挪用资金拿90绒羽绒服7708件欠王庆江先生10万元，截止2018年1月8日总合计欠账1767290元。”庭审中，品绒飞公司、何红艳双方一致认可何红艳于2018年1月9日支付品绒飞公司150000元，于2018年1月10日支付品绒飞公司129312元，于2018年1月11日支付品绒飞公司117480元，共计396792元；徐贤亮于2018年1月16日支付品绒飞公司212562元，于2018年1月23日支付品绒飞公司308880元，于2018年2月6日支付品绒飞公司142086元，共计663528元;2018年1月22日，何红艳在其与都文祥、刘阿玲签订《羽绒服订货合同》中手写注明：“此份合同总共已送112544件男立羽绒服，已结款3827497.6元，生产厂家王庆江先生仓库还有45000件，此合同生产订单货品，此后所有价款由王庆江先生代收，何红艳特此授权”。另认定：本案合同履行过程中，品绒飞公司法定代表人王庆江与何红艳（其中品绒飞公司与何红艳的聊天记录中品绒飞公司陈述“他们剩了七千多件衣服被我卖掉了，现在就剩下我们的事情了”）、何红艳与都文祥、徐贤亮多次微信沟通。一审法院认为，本案品绒飞公司作为承揽人根据定作人的要求，为定作人制作服装，定作人支付报酬，故本案为定作合同纠纷。根据诉辩双方的意见，双方当事人的主要争议焦点在于：1.本案定作合同的定作人如何认定、即何红艳是否为居间人；2.何红艳于2017年11月29日给付品绒飞公司100000元是否应当抵扣的问题。品绒飞公司主张其作为承揽人按照定作人即何红艳的要求定作服装，何红艳尚欠品绒飞公司380500元未付。何红艳抗辩认为其与品绒飞公司并非定作合同关系，何红艳只是品绒飞公司与都文祥、刘阿玲定作合同关系的居间人，上述380500元中的280500元系何红艳应得的居间报酬，欠款应由都文祥、刘阿玲支付；何红艳于2017年11月29日给付品绒飞公司100000元也应当在本案中予以扣除。对此，分析认定如下：关于本案定作合同的定作人如何认定、即何红艳是否为居间人的问题。首先，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。一般情况下，居间人斡旋于委托人与第三人之间，介绍、撮合委托人与第三人订立合同。本案中，品绒飞公司与何红艳签订了《轻薄款衣服订货合同》，同日何红艳与都文祥、刘阿玲签订了《羽绒服订货合同》。分析二份合同内容，二份合同除第一条第1项内容（单价等）外，其他条款一致，足以认定品绒飞公司以45.8元的单价为何红艳定作羽绒服，然后何红艳将羽绒服以47.8元的单价供货给都文祥、刘阿玲。虽然品绒飞公司与都文祥、刘阿玲存在货物交付、都文祥、刘阿玲支付等行为，但这属于品绒飞公司、何红艳双方在履行定作合同中约定变更履行方式而已（即品绒飞公司、何红艳双方约定由品绒飞公司向都文祥、刘阿玲交付货物、并由都文祥、刘阿玲向品绒飞公司支付部分价款），并不改变品绒飞公司、何红艳之间定作合同法律关系。其次，何红艳与品绒飞公司法定代表人王庆江于2018年1月8日签订《合同补签》，亦对双方业务往来中单价、数量以及尚欠款项进行结算，上述《合同补签》再次确认本案品绒飞公司与何红艳之间成立定作合同关系。再次，何红艳于2018年1月22日出具的结算授权委托书授权品绒飞公司法定代表人王庆江向都文祥、刘阿玲代收此后的价款，此前何红艳亦向品绒飞公司支付价款40多万元。根据逻辑推理和日常生活经验，如果何红艳是居间人，其无需直接支付价款并委托品绒飞公司法定代表人向都文祥、刘阿玲代为收取价款，其行为也印证了何红艳并非居间人。综上，何红艳关于其系居间人、其应获得居间报酬的主张，不予采信，根据合同相对性原则，认定品绒飞公司作为承揽人、按照定作人即何红艳的要求定作服装，尚欠款项应由定作人即本案何红艳支付。何红艳申请调取其主张的微信号及聊天记录，以证实其系居间人，因品绒飞公司已认可相关微信号及聊天记录，何红艳调查取证申请无必要，不予准许。关于何红艳于2017年11月29日给付品绒飞公司100000元是否应抵减，即何红艳实际尚欠品绒飞公司的款项数额认定问题。首先，关于何红艳应付款数额。2018年1月8日双方签订的《合同补签》确认何红艳尚欠品绒飞公司1767290元。其次，关于何红艳已付款数额（包括扣款数额）：1.何红艳于2018年1月向品绒飞公司付款总计396792元。2.经何红艳同意，徐贤亮于2018年1月、2月向品绒飞公司付款总计663528元[其中包括徐贤亮于2018年2月6日支付品绒飞公司的142086元，何红艳主张该笔付款对应服装系涉案《合同补签》载明3383件服装，原价款为148852元，因品绒飞公司同意每件减价2元、3383件服装总计减价6766元，故实际付款142086元，对此品绒飞公司未提出异议]。3.何红艳主张品绒飞公司已向徐贤亮交付的价款为319704元、数量为7266件的服装（即《合同补签》载明的7266件服装），品绒飞公司已作退货结算，对此品绒飞公司提出异议、主张并非退货，而系由徐贤亮以其他货物折价抵款298024元。因品绒飞公司与何红艳的聊天记录中品绒飞公司陈述“他们剩了七千多件衣服被我卖掉了，现在就剩下我们的事情了”。据此认定价款为319704元、数量为7266件的服装，品绒飞公司已与徐贤亮另行结算完毕，该价款319704元应在何红艳总欠款中扣除。因此，何红艳应付款为380500元（即1767290元-396792元－663528元－6766元－319704元=380500元）；2018年7月23日召集庭前会议中，品绒飞公司也确认何红艳应付品绒飞公司380500元（现品绒飞公司诉讼请求亦主张何红艳应付品绒飞公司380500元）。再次，关于何红艳于2017年11月29日给付品绒飞公司100000元是否应抵减的问题。品绒飞公司认为，何红艳已支付上述100000元在品绒飞公司与徐贤亮（都文祥、刘阿玲）结算时已扣除，在本案何红艳欠款中不应再扣减。庭审查明，品绒飞公司于2018年1月8日签订《合同补签》（系双方业务清理结算凭证）后，品绒飞公司向都文祥、刘阿玲交付了数量为2653件、价款为111720元服装，该供货系品绒飞公司与都文祥、刘阿玲另行业务往来，品绒飞公司将何红艳给付品绒飞公司订金（即预付款）100000元在品绒飞公司与徐贤亮（都文祥、刘阿玲）另行业务往来中予以扣除，该结算方式错误，不予采信。综上，扣除何红艳于2017年11月29日给付品绒飞公司的订金（即预付款）100000元，认定何红艳实际尚欠品绒飞公司280500元。品绒飞公司与何红艳签订的《轻薄款衣服订货合同》约定货到付款，经品绒飞公司催告后，何红艳未付款，品绒飞公司作为承揽人有权以定作人即何红艳违约为由主张赔偿逾期付款损失，品绒飞公司主张的逾期付款损失从对账次日起即2018年1月9日起至判决确定履行之日止、按年利率6%计算的主张，有事实和法律依据，予以支持。此外，何红艳抗辩称，受品绒飞公司与都文祥、刘阿玲委托，其从应付品绒飞公司价款中挪用100000元并垫付约110000元向江西某监狱购买了7708件服装，但何红艳并未提供证据予以证实，不予采信。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、何红艳于判决生效之日起十日内给付品绒飞公司280500元，并支付逾期付款损失（以280500元为基数，自2018年1月9日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回品绒飞公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7008元，由品绒飞公司负担1842元，由何红艳负担5166元。本院二审期间，何红艳提交受理案件通知书一份，用以证明在另案中何红艳起诉了都文祥、刘阿玲，在该案中，品绒飞公司为第三人。两案为关联案件，都文祥、刘阿玲表示其并未收到全部货物。本案存在虚假诉讼的可能性。品绒飞公司质证认为：该案是一个虚假诉讼，在本案中追加了都文祥、刘阿玲，两人放弃诉讼权利。都文祥、刘阿玲未发表意见。本院认证认为：该受理通知书反映的案件，与本案处理结果不具有关联性，本院对该证据与本案的关联性不予确认。品绒飞公司、都文祥、刘阿玲在二审中未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，二审主要争议焦点是本案交易双方是否为品绒飞公司与何红艳。何红艳认为，本案交易发生于品绒飞公司与都文祥、刘阿玲之间，何红艳是居间人。就此，本院认为，首先，与品绒飞公司签订订货合同的是何红艳而非都文祥、刘阿玲，双方合同并未约定居间事宜。虽然何红艳与都文祥、刘阿玲也签订有一份订货合同，且两份合同内容有相似之处，但是并不能排除何红艳先向品绒飞公司订购服装，再供货给都文祥、刘阿玲的可能性。其次，与品绒飞公司对账的是何红艳，“合同补签”也标明何红艳欠款。最后，徐贤亮虽有付款行为，但从都文祥、刘阿玲与何红艳签订的合同来看，何红艳标注货款由王庆江（品绒飞公司法定代表人）代收字样。因此，何红艳认为其与品绒飞公司之间不存在定作合同关系的抗辩，一审不予支持，并无不当。何红艳所称江西监狱提货服装问题，品绒飞公司并不认可，且何红艳所提挪用10万元问题，在“合同补签”中双方也予以明确系“欠王庆江先生10万元”。故何红艳的该抗辩，亦不成立。综上所述，何红艳的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5508元，由何红艳负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 赵 超审判员 王 浩二〇一九年十月二十一日书记员 金惠芳