中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4501号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南申颐置业有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路西段36号。 法定代表人：申亚伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，河南聚尚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马殿臣，男，1949年12月10日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。 再审申请人河南申颐置业有限公司（以下简称申颐公司）因与被申请人马殿臣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终908号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 申颐公司申请再审称，（一）有新证据，足以推翻二审判决。申颐公司提交了以下证据作为再审新证据：第一组证据是一审《询问笔录》复印件一份，拟证明一审法院在合议庭成员变更后次日即作出判决，变更后的合议庭成员未参加庭审，一审程序违法。第二组证据是李临湘《应聘登记表》复印件一份，拟证明李临湘曾是案涉工程施工方的工长、施工员、预决算员，入职申颐公司后，擅自对马殿臣施工的工程进行结算签字，其签字不具客观真实性和合法性，不能代表申颐公司。第三组证据是最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书，拟证明另案中，同为挂靠关系，挂靠人起诉发包人，最高人民法院的判例不支持挂靠人的诉请，但原审判决却支持了挂靠人的诉请。（二）2007年6月4日，申颐公司与河南亚星建筑安装工程有限公司（以下简称亚星公司）签订了《鸿盛新城地下车库建设施工合同》。2009年10月15日，申颐公司又与亚星公司的委托代理人马殿臣签订了《鸿盛新城地下车库建筑安装合同》。该合同包含在《鸿盛新城地下车库建设施工合同》之中。一审法院认定马殿臣与亚星公司系挂靠关系，马殿臣系借用亚星公司资质承揽案涉工程。本案中，马殿臣的诉讼主体资格不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，本案中有权主张工程款的主体为承包人亚星公司，而非挂靠人马殿臣，其不能越过被挂靠单位亚星公司直接向合同相对方申颐公司主张工程款。故一二审判决认定马殿臣有权主张案涉工程款，属于适用法律错误。（三）一二审程序违法。一审法院曾变更合议庭成员，但合议庭成员变更后，未另行组织开庭即作出一审判决。一二审法院超审限结案，开庭前均未书面告知合议庭组成人员。（四）一二审法院剥夺当事人辩论权利。一审法院错误地提前了申颐公司的举证责任，申颐公司提交了初步证据，多次向一审法院申请现场勘验，但一审法院一直未到现场勘验，并以“申颐公司在本院技术部门指定的期间内未提供工程质量鉴定具体项目清单，致使鉴定无法进行”为由剥夺了申颐公司的鉴定举证辩论权，导致申颐公司的基本诉讼权利被剥夺，致使本案基本事实未查清。（五）一二审判决认定“李临湘”有权代表申颐公司签署结算单，并以此作为与申颐公司结算的依据，属于认定事实错误。1.根据合同相对性原则，申颐公司只应和亚星公司依据合同约定进行结算，亚星公司和其下属的多个项目部按形象进度进行结算和付款。2.2007年至2008年11月1日期间，李临湘供职于亚星公司下属的第十四项目部，即在马殿臣处工作，并担任现场工长、施工员、预决算员。3.李临湘于2008年11月1日在申颐公司工作，申颐公司未授权李临湘为案涉项目负责人，也没有授权其代表申颐公司进行决算审核。如果李临湘是申颐公司授权的负责工程结算的审核人员，其应对亚星公司下属的多个项目部结算单进行审核，而非仅对马殿臣所属项目部的结算单签字认可。此外，李临湘与马殿臣系亲戚关系，其利用申颐公司工作人员的身份私自对其以前工作的认定，私自签字的行为不具有真实性、客观性、合法性。4.2010年10月15日的会议纪要记载，决算必须有李临湘与申亚伟同时签字，由此可知仅有李临湘的签字不能作为结算依据。而且，会议纪要仅针对一期工程面积在合同约定的价款上每平方米增加10元和一期工程后花园的据实决算负责。对其他事项按原合同约定执行，与申颐公司无关。5.案涉地下车库工程中，马殿臣未提交竣工验收资料、报告，亦未提交相关的结算资料，申颐公司无法启动结算程序。因此，一二审认定案涉地下车库工程应当进行结算无事实依据。（六）案涉《盛世新城地下车库建筑安装合同》第六条约定，基础按标准层计算面积，是指地下车库5区上两栋住宅楼的基础，不是地下车库的基础。两栋住宅楼的基础面积按标准层面积计算，一二审此项认定错误。而且，一二审按照《地下车库施工人材机计划》计算马殿臣的工程量及工程价款无事实依据。在施工过程中马殿臣实际用材、用量并未按照计划履行，具体的工程量及工程价款应由鉴定机构鉴定确认。（七）地下车库五区工程属于单体工程，独立于地上住宅，非同一整体。原审判决关于“车库五区作为地上住宅基础部分，与地上住宅构成工程整体”“住宅工程已经进行工程竣工验收，验收合格且完成备案。申颐公司应当参照合同、协议的约定，向马殿臣支付（车库五区）工程款”的认定错误。即在地下车库五区工程至今未完工，未进行竣工验收，亦未结算，且马殿臣并非案涉工程承包人的情况下，原审判决支持马殿臣主张工程款的诉请属于认定事实不清、适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项规定申请再审。 马殿臣提交意见称，（一）马殿臣诉讼主体资格适格。2009年10月15日《盛世新城地下车库建筑安装合同》的合同当事人是马殿臣与申颐公司。该合同为劳务分包合同，申颐公司是发包人，马殿臣是承包人。（二）原审法院程序合法。原审中，所有合议庭成员均参加了案件审理，且一二审中申颐公司多次提出鉴定，在鉴定期内，因申颐公司未提交证据造成鉴定一再拖延，因鉴定期限不在审限之内，故原审未超审限。（三）原审不存在剥夺申颐公司辩论权的情形。原审鉴定因申颐公司拒不提交证据而无法进行，申颐公司已经穷尽了其辩论权，而且存在乱用辩论权的情形。（四）《盛世新城地下车库建筑安装合同》于2009年10月15日签订，而李临湘于2008年11月至申颐公司处工作，能够证明李临湘是申颐公司派的项目负责人。案涉五区车库已全部完工且投入使用，地下车库与地面建筑是一个整体，原审认定地下五区车库已验收符合客观事实。（五）申颐公司再审中提交的证据并非新证据，也不能达到其证明目的。其中《询问笔录》在一审中已存在，且能够证明一审程序合法。《应聘登记表》可以证明马殿臣在一二审中就李临湘的身份作出如实陈述。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书与本案无关。综上，申颐公司的再审申请无事实与法律依据，其再审申请不能成立。 本院经审查认为，申颐公司的再审申请理由不能成立，理由如下： 一、关于申颐公司提交的“新证据”是否属于足以推翻二审判决的新证据的问题 申颐公司提交的第一组证据是一审《询问笔录》复印件一份，该笔录载明一审法院已告知其合议庭成员变更情况并专门询问各方当事人是否同意原庭审意见，包括申颐公司在内的各方当事人均表示无异议。故该份证据不能证明一审程序违法。申颐公司提交的第二组证据是李临湘的《应聘登记表》复印件一份，但该份应聘登记表不能证明马殿臣不能代表申颐公司，亦不能据此否认李临湘在相关施工资料上签字的真实性。申颐公司提交的第三组证据是（2017）最高法民申3613号民事裁定书复印件一份，但该组证据与本案不具有关联性，并不能证明原审法院适用法律错误。 二、关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题 马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。 三、关于一二审法院是否存在程序违法的问题 申颐公司向本院提交本案一审《询问笔录》复印件一份，拟证明一审法院在合议庭成员变更后次日即作出判决，变更后的合议庭成员未参加庭审，一审程序违法。但是，该笔录载明一审法院已告知其合议庭成员变更情况并专门询问各方当事人是否同意原庭审意见，包括申颐公司在内的各方当事人均表示无异议。这表明申颐公司对于变更合议庭成员以及原合议庭组织开展的庭审均无异议。上述情形不属于原审审判组织的组成不合法的情形。此外，原审是否超审限结案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由，马殿臣此项再审申请理由亦不能成立。 四、关于一二审法院是否剥夺马殿臣辩论权利的问题 本案一审过程中，申颐公司向一审法院提交申请，请求对下列事项进行鉴定:第一，对马殿臣所施工的地下车库1-5区工程存在严重质量问题；第二，对马殿臣所施工的地下车库1-5区工程修复方案及造价；第三，对地下车库1-5区工程质量问题造成的损失进行评估。但因申颐公司在一审法院指定期限内未提供工程质量鉴定具体项目清单，导致鉴定无法进行，该院司法技术处作退案处理。马殿臣并未举证证明本案存在剥夺其辩论权的情形，故其此项再审审理理由亦不能成立。 五、关于李临湘签字的决算单是否能作为本案结算依据的问题 马殿臣与河南亚星房地产开发有限公司申颐分公司就马殿臣所施工工程进行多次结算，分别出具了《亚星盛世新城一期工程楼号决算汇总表》《地下车库1-4区决算》，马殿臣及河南亚星房地产开发有限公司申颐分公司预算部工作人员李临湘均在决算表上签字。后申颐公司、亚星公司及马殿臣又多次召开决算会议，但申颐公司没有对汇总表、决算表内容提出异议。现申颐公司以2010年10月15日会议纪要中约定，以申颐公司工作人员李临湘和总经理申亚伟共同签字的结算文件作为结算依据为由，认为仅有李临湘签字不能作为结算依据，但马殿臣在会议纪要文本上记载“有异议”。申颐公司未提交证据证明李临湘与马殿臣之间存在恶意串通损害其利益的行为或者案涉工程决算单与本案事实不符。综上，一二审法院将李临湘签字的决算单作为案涉工程款的结算依据，并无不当。 六、关于地下车库五区工程量及价款的认定是否正确的问题 马殿臣向申颐公司提出书面《付款申请》，申颐公司制作《车库五区完成量校核》，申颐公司工程部负责人白东海及预算部工作人员李临湘在《付款申请》《车库五区完成量校核》等结算单据上签字，对马殿臣完成的工程量及对应工程价款予以确认。一二审判决依据上述证据认定申颐公司应当支付马殿臣的工程款，并无不当。申颐公司亦未提交充分有效的证据证明一二审判决关于案涉地下车库五区工程量及价款的认定错误，故申颐公司的此项再审申请理由不能成立。 七、关于地下车库五区工程是否竣工、是否应向马殿臣支付工程款的问题 原审法院查明，马殿臣实际完成了车库五区施工，且住宅工程已经进行工程竣工验收，认为车库五区作为地上住宅基础部分，与地上住宅构成工程整体，住宅工程已经进行工程竣工验收，验收合格且完成备案，五区车库工程应当按照质量合格认定。该认定具有合理性，申颐公司未提交证据证明车库五区工程质量不合格，故申颐公司关于案涉地下车库五区工程至今未完工，未进行竣工验收，亦未结算，且马殿臣并非案涉工程承包人，原审判决支持马殿臣主张工程款的诉请属于认定事实不清、适用法律错误的再审申请理由不能成立。此外，申颐公司未提交证据证明原审判决存在认定事实的主要证据是伪造的情形。 综上，申颐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回河南申颐置业有限公司的再审申请。 审判长  谢勇 审判员  杜军 审判员  朱燕 二〇一九年十月三十日 法官助理郭培培 书记员张静思