内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1418号上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司。法定代表人：王某1，经理。委托诉讼代理人：齐某，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市海拉尔区峰达保温板厂。经营者：肖成国，该厂经理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：李某，内蒙古华智律师事务所律师。原审被告：巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司呼伦贝尔分公司。负责人：王某2，经理。原审被告：荣某，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：呼伦贝尔远津置业有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：张某。上诉人巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司（以下简称锦宝公司）因与被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区峰达保温板厂（以下简称峰达保温板厂）、原审被告巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司呼伦贝尔分公司（以下简称锦宝分公司）、呼伦贝尔远津置业有限公司（以下简称远津公司）、荣某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锦宝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回峰达保温板厂对锦宝公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.购销合同相对人为锦宝分公司。峰达保温板厂将分别涉及不同的、独立的法律关系的不同诉讼主体在一个案件中提起，没有法律依据。峰达保温板厂主张其与锦宝分公司之间存在购销合同关系，就该购销合同履行所产生的纠纷应当单独审理，确定权利义务关系。2.锦宝公司与峰达保温板厂之间不存在建设工程施工合同关系，不存在支付工程款的义务。锦宝公司从来没有与峰达保温板厂签订过《施工合同》，峰达保温板厂不具有建设工程施工的资质，《施工合同》对锦宝公司没有约束力。理由如下：（1）签约主体非锦宝公司及授权的锦宝分公司；（2）该合同代表甲方签名的张昆非锦宝公司及锦宝分公司的负责人及授权代理人，其无权代表锦宝公司，其行为所产生的法律后果，不应由锦宝公司承担，一审时锦宝公司请求法院对《施工合同》加盖的锦宝公司公章真伪进行鉴定，并申请追加张昆为本案第三人。3.荣某署名的“无名表格”不能作为结算依据。首先，荣某无权代表锦宝公司及锦宝分公司对外签署结算手续；其次，该表没有相关凭证作为依据；第三，峰达保温板厂所提供的《施工合同》中明确约定付款方式为以房抵偿工程款500余万元，其余按形象进度支付。4.峰达保温板厂没有施工资质，其作为实际施工人所施工的外墙保温工程，存在大量施工质量不合格问题，锦宝公司一审时申请对其所施工的外墙保温工程质量进行鉴定。5.远津公司已经足额支付了锦宝公司工程款，不应承担连带责任。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条的规定，确定按照合同约定支付工程款显属不当。峰达保温板厂没有施工资质，其作为实际施工人所施工的外墙保温工程存在大量的施工质量不合格问题，锦宝公司一审时申请对其所施工的外墙保温工程质量进行鉴定。在没有确定工程质量合格的情况下，一审判决确认按照合同约定支付工程款显属不当。2.一审判决根据《施工合同解释》第二十六条第二款的规定，判令远津公司承担连带责任显属不当。根据《施工合同解释》第二十六条第一款的规定，应当严守合同相对性原则，不能随意扩大第二十六条第二款规定的适用范围，只有在无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人承担责任的范围。实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款的规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本，第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。本案中峰达保温板厂包工包料，不属于劳务分包，不具备上述规定的适用条件。三、一审判决违反法定程序。1.漏列当事人张昆。审查张昆签订的合同的行为究竟代表谁是本案焦点，须列其为本案当事人，锦宝公司在一审时就提出追加张昆为本案第三人，未获支持。2.锦宝公司一审时申请对峰达保温板厂所施工的外墙保温工程质量进行鉴定，而一审法院未进行鉴定，程序违法。综上所述，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回峰达保温板厂对锦宝公司的诉讼请求。峰达保温板厂辩称，一审判决正确，望予以维持。锦宝公司作为远津风景小区海拉尔东山房地产建设项目的施工方，在2017年5月17日与峰达保温板厂签订《施工合同》，施工范围为海拉尔东山远津风景小区15栋楼外墙保温和外墙质感漆，峰达保温板厂包工包料，外墙保温工程每平方米70元，外墙质感漆每平方米55元，施工总面积为40000平方米，总价款为3382260.5元。峰达保温板厂在2017年2月26日前将涉案工程施工完毕，2017年12月26日荣某作为施工方项目总负责人为峰达保温板厂出具工程量清单，确认尚欠工程款2740860.45元。荣某在一审中对欠款事实没有异议，其挂靠锦宝公司作为实际施工人，将保温板和外墙质感漆工程承包给峰达保温板厂，双方总计价款为9894078.45元（其中材料价款6153218元，施工款项为3740860.45元），支付现金2600000元，用房屋和车库抵款3529168元，其他支付24050元，总付款6153218元，欠款3740860.45元，其中，一层返修金额为337595.5元，质保金240125.7元一审法院已经扣除，判令锦宝公司给付款项为3500734.75元，这是本案基本事实。2017年5月2日，峰达保温板厂与锦宝分公司签订《购销合同》，荣某作为实际经手人在锦宝分公司印章处签名，锦宝公司亦认可其与峰达保温板厂签订了该份合同，并且说明荣某与锦宝公司具有相应的身份关系。在2017年6月12日的《施工合同》中加盖的印章是“内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限公司”，此印章与远津公司和锦宝公司签订的备案建筑工程施工合同中使用的印章一致，所以锦宝公司在一审庭审中否认印鉴没有得到支持，违背了诚实信用原则，一审法院才给予训诫。根据《施工合同解释(javascript:void(0);)法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(javascript:FXC('A113741',0))制定机关最高人民法院(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=011""_blank)效力等级司法解释(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxxiaoli_id_gjfl=0301""_blank)公布日期2004.10.25时效性现行有效(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01""_blank)》第二条、第四条的规定，峰达保温板厂按照荣某的转包行为已经完成全部工程，荣某应当按照合同约定支付工程价款，针对锦宝公司承担责任的法律规定是《中华人民共和国公司法》第十四条第一款。锦宝分公司从事的民事行为应由锦宝公司承担，锦宝公司作为被挂靠单位应承担连带责任，针对远津公司没有提供支付工程价款的证据，所以，其应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，一审法院已经查清全部案件事实，峰达保温板厂已经履行了全部义务，荣某对其施工完成行为出具的欠付款项的清单，锦宝公司虽有异议但没有提供证据证明涉案工程不是峰达保温板厂施工，对其工程量也不申请鉴定，所以是对峰达保温板厂行为予以默认的表现。远津公司述称，认可锦宝公司的上诉意见。荣某述称，一审判决认定事实有误。一、荣某向峰达保温板厂出具的单据明确一层返修应留款337595.5元，不应当予以返还。二、荣某并没有代表锦宝公司对外签署结算手续，而且《施工合同》中明确约定付款方式为以房抵偿工程款500余万元，其余按形象进度支付。三、《购销合同书》的相对人为锦宝分公司。峰达保温板厂与锦宝分公司之间存在合同关系，合同履行所产生的纠纷法院应当单独审理，分别结算，不能与《施工合同》不加区分，混为一谈。四、峰达保温板厂没有施工资质，其所施工的外墙保温工程不合格，锦宝公司一审时申请工程质量鉴定。在未确定工程质量是否合格时，法院不应支持峰达保温板厂的主张，而且即使付款，付款方式也应为以房抵账。五、远津公司已足额支付了工程款，不应当承担连带付款义务。综上，请求二审法院发回重审或改判驳回峰达保温板厂的诉讼请求。锦宝分公司未作陈述。峰达保温板厂向一审法院起诉请求：1.判令锦宝公司、锦宝分公司、荣某给付峰达保温板厂工程款共计3740860.45元，并自2017年10月1日至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.本案诉讼费由锦宝公司、锦宝分公司、荣某承担。2018年7月31日，峰达保温板厂申请追加远津公司为被告，并要求其承担连带责任。一审法院认定事实：2017年5月1日，峰达保温板厂与锦宝分公司签订《购销合同书》，约定锦宝分公司向峰达保温板厂购买苯板、苯板胶、网格布，苯板数量为28571.43平方米，价款为4000000元（含税），具体数额以实际供货数量为准。锦宝分公司在收到上述商品后，三个工作日内一次性全额支付货款到指定账户，峰达保温板厂在收到货款后向锦宝分公司出具正式发票。交货方式为锦宝分公司至峰达保温板厂营业场所内提货，运费由锦宝分公司负担，供货时间为2017年5月1日至2017年11月30日。落款处峰达保温板厂和锦宝分公司加盖印章，荣某在锦宝分公司处签字。2017年6月12日，峰达保温板厂与锦宝公司签订《施工合同》，锦宝公司将××区、95号楼、102至107号楼、113至115号楼共计15栋楼外墙保温工程和外墙质感漆工程分包给峰达保温板厂，施工总面积40000平方米，总造价约5000000元，结算以实际施工完成面积为准。保温板主材及附属材料、运输、施工、安装、送检均由峰达保温板厂负责完成，每平方米按照70元结算。外墙保温板施工前应与开发企业工程部沟通，保温板质量需达到开发企业要求。对外墙质感漆按照每平方米55元结算，工程款80%以阿荣旗都市绿洲车库兑结，余款20%在工程结束或协商施工期间现金支付。峰达保温板厂进行施工后，锦宝公司以海拉尔区鑫海都市绿洲19号楼28号商铺，面积355.82平方米，每平方米16500元（锦宝公司协商开发商降低此房单价每平方为15500元，开发企业开具证明后锦宝公司按照证明单价计算），合计5871030元（5515210元），抵偿2016年至2017年5月26日锦宝公司苯板欠款3150158元。抵偿欠款后，剩余款项冲抵本次施工中应向峰达保温板厂支付的工程款，对于不足部分，按照形象进度支付。如锦宝公司未按合同约定履行义务，峰达保温板厂有权解除合同，并要求锦宝公司支付材料款3150158元，峰达保温板厂因材料及施工未达到锦宝公司及开发企业要求，峰达保温板厂需无条件更换，整改必须达到其要求，事态严重的，锦宝公司有权单方将峰达保温板厂清场，2016年欠款协商解决。合同落款处加盖的印章名称为内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司，并有荣某的工作人员张昆签字。峰达保温板厂并无外墙保温的施工资质。2017年12月20日，荣某向峰达保温板厂的经营者肖成国出具结算单，其中D（区）外墙保温工程造价为3382260.5元、16（年）苯板材料3150158元、17（年）苯板材料861331元、D质感漆涂料2081699.95元、C（区）质感漆涂料418629元，合计9894078.45元，现金支付2600000元、实物抵账3529168元、其他支付24050元，总付款金额为6153218元，欠款额3740860.45元，一层返修应留金额337595.5元、应留质保金240125.7元，可支付金额3163139.25元。2017年11月至12月，峰达保温板厂向锦宝公司出具了4792000元的发票。峰达保温板厂于2017年7月24日向锦宝分公司出具3527168元的收据、2017年7月25日出具100000元的收据、2017年7月28日出具500000元的收据、2017年9月7日出具100000元的收据、2017年9月22日出具300000元的收据、2017年11月6日出具600000元的收据。另查明，远津公司与锦宝公司签订了建设工程施工合同，约定工程名称为远津风景，地点为海拉尔东山组团西南角，承包范围为土建、水暖、电照，工程内容为、施工图所有内容，计划开工时间为2016年3月18日，计划竣工时间为2016年12月31日。锦宝公司在落款处加盖的印章名称为内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司。该份合同在呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局备案。还查明，锦宝分公司向荣某出具付款结算委托，荣某作为锦宝分公司第三标段项目负责人与呼伦贝尔市众兴商品混凝土有限公司办理货款结算事宜。一审法院认为，本案中的争议焦点为：一、荣某与锦宝公司之间的关系；二、峰达保温板厂是否实际施工了涉案工程及工程量。一、关于荣某与锦宝公司之间的关系问题，荣某主张其与锦宝公司系挂靠关系，实际施工了涉案工程，锦宝公司主张荣某与其系委托关系，但并未委托荣某与峰达保温板厂签订《施工合同》。2017年5月1日，峰达保温板厂与锦宝分公司签订购销合同书中，荣某作为实际经手人在锦宝分公司印章处签名，锦宝公司亦认可其与峰达保温板厂签订了该份合同，说明荣某与锦宝公司具有相应的身份关系。在2017年6月12日的《施工合同》中，加盖的印章名称为内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司，与锦宝公司名称并不一致，但远津公司与锦宝公司签订的建设工程施工合同中，锦宝公司加盖的印章名称亦为内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司，并在呼伦贝尔市海拉尔住房和城乡建设局备案，说明锦宝公司存在至少两枚印章，并以内蒙古巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司的印章对外从事民事行为，应认定该枚印章为锦宝公司所有，对锦宝公司申请对印章真实性进行鉴定的请求不予支持。而该枚印章是否被锦宝公司使用，锦宝公司应属明知，锦宝公司在庭审中否认该枚印章的行为违背了诚实信用原则，加重了峰达保温板厂的举证责任，人为设置了案件审理的障碍，对于此种行为该院予以训诫。在《施工合同》中，张昆在锦宝公司印章处签名，但张昆并非锦宝公司工作人员，而是荣某的工作人员，由荣某授权其与峰达保温板厂签订《施工合同》，且荣某为锦宝公司的项目经理，锦宝公司否认荣某为其工作人员，又授权荣某作为锦宝分公司第三标段的负责人与其他单位办理货款结算，无法合理解释其与荣某之间的关系，应当认定荣某挂靠在锦宝公司名下实际施工相应工程。二、关于峰达保温板厂是否实际施工了涉案工程及工程量的问题。荣某认可峰达保温板厂实际施工了涉案工程，峰达保温板厂组织的施工人员亦证明其施工了涉案工程，虽然锦宝公司予以否认，陈述涉案工程为其自行组织人员施工，但其未提交其组织人员对涉案工程施工的证据，故对其抗辩主张不予支持。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用他人资质签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，峰达保温板厂并无外墙保温施工资质，荣某将涉案工程违法分包给峰达保温板厂，双方签订的《施工合同》无效。荣某应当参照《施工合同》的约定及峰达保温板厂实际完成的工程量支付工程价款。荣某向峰达保温板厂出具了结算单，认可了峰达保温板厂的施工内容和工程量，虽然锦宝公司不予认可，但其在法庭向其释明是否鉴定后，其不申请对峰达保温板厂完成的工程量进行鉴定，故峰达保温板厂实际完成的工程量应当按照荣某出具的结算单予以确定。该结算单中明确荣某拖欠峰达保温板厂材料款和工程款的数额为9894078.45元（含荣某拖欠峰达保温板厂2016年至2017年5月26日的苯板款3150158元），已付款数额为6153218元，尚欠3740860.45元。对于质保金240125.7元，因在《施工合同》并未对质保期进行约定，根据《民用建筑节能条例》第二十三条的规定，外墙保温工程的质保期最低为五年，故应按五年计算，现质保期尚未届满，质保金尚不具备支付条件，待质保期满后，峰达保温板厂可另行主张。对于一层返修应留337595.5元，荣某陈述该部分因一层防水墙面可能会出现返修情况，但返修情况并未出现，应当予以返还。故荣某应支付峰达保温板厂工程款3500734.75元。对于峰达保温板厂主张的利息，因其未能提交涉案工程的具体交工时间，该院按照荣某出具结算单的时间作为利息计算的起始时间，峰达保温板厂主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息及利息计算至本案判决生效时止的期间符合法律规定，该院予以维护。对于锦宝公司是否承担责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，锦宝分公司从事的民事行为应由锦宝公司承担相应的民事责任，锦宝公司作为被挂靠单位应承担连带责任。对于远津公司是否承担责任的问题，虽然其提供了锦宝公司向其出具的工程款结清证明，锦宝公司亦认可工程款结清，但当事人的自认应当与诉讼程序本身具有对抗性，对于利益一致的双方当事人对事实的主张和自认，不能免除诉请或事实主张一方的举证责任，故远津公司未能向该院提交其向锦宝公司支付工程价款的证据，其仍应在欠付工程款的范围内承担责任。判决：一、荣某于本判决生效后立即给付呼伦贝尔市海拉尔区峰达保温板厂工程款3500734.75元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付自2017年12月20日起至实际给付之日止的利息；二、巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；三、呼伦贝尔远津置业有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回呼伦贝尔市海拉尔区峰达保温板厂的其他诉讼请求。案件受理费36726.88元，由呼伦贝尔市海拉尔区峰达保温板厂负担1921元，荣某、巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司、呼伦贝尔远津置业有限公司负担34805.88元。保全费5000元，由荣某、巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司、呼伦贝尔远津置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为锦宝公司是否应当承担工程款及利息的连带给付义务。锦宝公司上诉主张其与峰达保温板厂无建设工程施工合同关系，荣某签名的表格不应作为结算依据，锦宝公司不承担支付工程款的义务，申请对《施工合同》中加盖的公章进行鉴定并申请追加张昆为第三人，本院对其上述主张不予支持，理由是：一、锦宝公司承包远津公司海拉尔区东山远津风景小区工程，荣某委托张昆与峰达保温板厂签订的《施工合同》中的工程内容包含在锦宝公司承包范围内，该工程已经实际完工并交付使用，锦宝公司也因此受益，锦宝公司主张该工程由其自行施工未提交有效证据证实，因此，锦宝公司应当承担工程款及利息的连带给付责任。二、锦宝公司主张公章不具有真实性并申请鉴定，结合呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同中锦宝公司使用的印章，锦宝公司存在两枚正在使用的公章，因此，本院对本案《施工合同》中的公章真实性予以确认，对锦宝公司的鉴定申请不予准许。三、荣某认可张昆系其雇佣的人员，其在《施工合同》中签名的行为系受到荣某的委托，效力及于委托人荣某，锦宝公司未能提交证据证实张昆对诉讼标的具有独立请求权或者与案件处理结果有法律上的利害关系，本院对锦宝公司提出的追加张坤为第三人的申请不予准许。四、峰达保温板厂出具载有工程造价、付款额、欠款额、质保金等内容的表格，荣某于2017年12月20日签字确认，从该表格内容可以确认该表格系结算性质，荣某签字的行为视为对该结算内容的认可，锦宝公司主张不应以此作为结算依据未能提交其他证据反驳，因此，一审法院以此表格作为双方结算依据并无不当。关于锦宝公司提出峰达保温板厂不具备施工资质，施工质量不合格以及申请工程质量鉴定的主张，因锦宝公司陈述涉案工程于2018年年末交付使用，未经竣工验收备案，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程系外墙保温工程，锦宝公司主张工程质量不合格未能提交有效证据证实且不符合鉴定条件，本院对其上述主张不予支持。关于锦宝公司提出的远津公司不应承担连带责任的主张，远津公司并未对一审判决提出上诉亦未提交与锦宝公司完成结算的证据，锦宝公司的上述主张依据不足，本院不予支持。综上所述，锦宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34805.88元，由上诉人巴彦淖尔市锦宝建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于怀勇审判员  李豫元审判员  阿 润二〇一九年十月二十三日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。