杭州市临安区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0185民撤4号原告：平安银行股份有限公司杭州分行，营业场所：浙江省杭州市江干区民心路280号平安金融中心1幢，统一社会信用代码91330000710957464F。负责人：石波，行长。委托代理人：林磊，男，汉族，1983年1月8日出生，住杭州市滨江区，系原告分行职员。委托代理人：黄河，浙江金道律师事务所律师。被告：杭州建工集团有限责任公司，住所地：杭州市西湖区天目山路**，统一社会信用代码：91330100704213776M。法定代表人：来连毛，董事长。委托代理人：高舒，浙江满江红律师事务所律师。被告：浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司，住，住所地：杭州市临安区龙港镇兴龙村一社会信用代码：91330185566059888X。法定代表人：郑淳来，董事长。原告平安银行股份有限公司杭州分行（以下简称平安杭州分行）因杭州建工集团有限责任公司(以下简称建工公司)与浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司（以下简称食品城公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2016）浙0185民初4603号调解书，向本院提起第三人撤销之诉一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平安杭州分行委托代理人林磊、黄河、被告建工公司委托代理人高舒到庭参加诉讼。被告食品城公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安杭州分行向本院提出诉讼请求：1、请求撤销(2016)浙0185民初4603号民事调解书第一项内容；2、请求确认建工公司就食品城公司建设工程项目折价、拍卖、或其他合法途径变现所得价款不享有优先受偿权。事实和理由：杭州市下城区人民法院在执行该院于2017年6月13日作出的（2017）浙0103民初2570号民事调解书过程中（申请执行人为原告、被执行人为被告食品城公司，借款合同纠纷一案），贵院于2019年3月向该院送达（2018）浙0185执3387号《商请移送执行函》。贵院根据执行（2016）浙0185民初4603号民事调解书的需要，商请该院将被执行人食品城公司31幢整幢房产移交贵院执行。原告认为，贵院（2016）浙0185民初4603号民事调解书内容存在明显错误，损害了原告的抵押权。1、原告系执行标的物的抵押权人、贵院（2016）浙0185民初4603号案件的利害关系人，没有参加两被告间的建设工程合同纠纷一案，原告没有过错，原告有权某在知道其民事权益受到损害之日起6个月提起第三人的撤销之诉。2、被告建工公司于2016年8月16日起诉被告食品城公司主张工程价款优先受偿权时，距离案涉建设工程竣工之日即2014年12月28日已超过其有权行使优先受偿权的六个月期限，被告建工公司就案涉建设工程价款优先权已经消灭。因此，贵院（2016）浙0185民初4603号调解书确认被告对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权的内容错误。3、建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的实现，因此贵院(2016)浙0185民初4603号调解书确认被告对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权及范围损害了原告的抵押权。为维护原告的合法权益，特提起本案诉讼，要求判如所请。建工公司辩称，建工公司对案涉建设工程享有工程价款优先受偿权符合法律规定。根据我司与食品城公司关于案涉工程建设及工程款结算支付的约定，我司工程款优先受偿权的形成时间在2015年9月10日，而原告对案涉工程抵押登记的时间为2015年的11月25日，建工公司早于原告，不存在损害原告权益的问题。请求法庭驳回原告的诉讼请求。食品城公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，也未在本案审理期间向本院提交答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告向本院提交了下列证据：一、（2017）浙103民初2570号民事调解书及房产清单一份，证明原告分行、被告建工公司行使优先权的争议标的物同一，原告与（2016）浙0185民初4603号案件的处理结果具有法律意义上的利害关系，属于民事诉讼法第56条所规定的第三人的事实。被告建工公司无异议，本院予以确认。二、（2018）浙0185执3387号《杭州市临安区人民法院商请移送执行函》一份，证明原告自知道权利被侵害之日起6个月内向贵院提起撤销之诉的事实。被告建工公司无异议，本院予以确认。三、工程质量竣工验收记录，证明案涉工程于2014年12月28日竣工的事实。四、（2016）浙0185民初4603号民事调解书一份。证三、证四共同证明建工公司提起诉讼时，其享有的建设工程价款优先权已经消灭，（2016）浙0185民初4603号民事调解书第一项的内容错误的事实。五、案涉37套房他项屋权证复印件，证明原告办理了抵押登记。六、备案的施工合同复印件一份，希望法庭以备案的合同作为本案审理的依据。证据七、备案的竣工报告，证明双方协商确认是2014年12月28日竣工。建工公司对原告对标的物的抵押登记事实、人民法院的调解书、原告提交的备案合同本身、竣工报告本身的真实性无异议，本院予以确认。建工公司认为，原告提交的上述证据达不到原告的抵押权实现中，建工公司已失去案涉工程价款优先受偿权利的目的。建工公司向本院提交了本院（2016）浙0185民初4603号案件中已提交的证据：一、催款函、回函、确认协议，证明建工公司主张工程价款优先权是在工程竣工验收合格六个月内得到了食品城公司的确认。原告分行认为，案涉工程实际竣工日期是2014年12月28日，即使建工公司在2015年9月10日向食品城公司主张过权利，已经过了六个月的期限，建工公司的这些证据达不到证明目的。二、案涉建设工程施工合同、建筑安装工程承包补充合同、桩基合同复印件各一份，证明由杭建工建造的工程因合同约定的付款期限均至竣工1个礼拜。原告对真实性有异议，认为其从住建局调取的合同与被告提供的合同不一致，认为应以备案的合同为准，不能证明被告证明目的。桩基合同的真实性认可，关联性不认可，桩基部分进行约定，没有关联性。三、结算报告2份，证明由杭建工建造的工程决算依据是其提供的合同，4603号案件其提供的合同对于其享有的优先受偿权的范围是没有影响的。原告质证认为结算报告不能证明施工合同就是争议项下的施工合同，应以备案的为准。被告食品城公司未提交证据，未出庭应诉，经本院传票传唤无正当理由拒不庭，视为其放弃举证、质证之权利。本院认为，案涉争议焦点在于建工公司与食品城公司在诉讼中达成的（2016)浙0185民初4603号民事解书协议，关于食品城公司所欠建工公司工程价款，建工公司是否享有建设工程价款优先权？原告作为该案件处理结果有利害关系的第三人，没有参加（2016)浙0185民初4603号案件的诉讼，本院（2016)浙0185民初4603号民事解书确认建工公司享有建设工程价款优先权是否损害了原告的权利?对此，本院将在对案件事实作出认定后，再依法作出分析认定。经本院审理，认定事实如下：2016年8月16日，本院立案受理建工公司与食品城公司建设工程合同纠纷一案。建工公司起诉请求：1、判令食品城公司支付除剩余未到期质保金之外的工程款22140787.23元；按合同约定支付利息、违约赔偿金、财务成本、滞纳金共计人民币9533740.66元；2、判令食品城公司扣除代偿给宝磊建材公司材料款后共计支付给建工公司人民币28080011.93元，并按月息1%支付自建工公司起诉之日起至工程款付之日止的利息；3、判令建工公司对工程价款在工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。建工公司诉称:建工公司与食品城公司于2013年7月15日、10月22日分别签订建设工程施工合同、建筑安装工程承包补充合同、桩基工程施工合同各一份。建工公司按约履行了施工义务，完成了建设工程的全部内容。2015年4月9日，建工公司承建的共12幢楼房经竣工验收，全部验收合格。按双方约定，竣工验收完成，食品城公司应支付到工程款的65%。2015年12月，食品城公司委托杭州建友工程咨询有限公司对食品城二期工程及二期桩基工程进行结算审核，杭州建友工程咨询有限公司于2015年12月出具了(2015)临第118号工程造价咨询报告书，审定桩基工程造价为6824068元；2016年4月，杭州建友工程咨询有限公司出具了(2016)临第041号工程造价咨询报告书，审定二期工程造价为45330279元；两者相加总工程款为52154347元。食品城公司至案涉工程验收完成只支付了2599万元，支付额不到工程款的65%即33900325.55元。2015年8月31日后，食品城公司支付了180万元。因食品城公司经建工公司催讨，继续拖欠未付工程款，故诉至法院，要求判如所请。建工公司在该案诉讼中为证明自己的主张向本院提交了：1、建工公司与食品城公司于2013年7月15日签订的建设工程施工合同一份；2、建筑安装工程承包补充合同一份；3、桩基工程施工合同一份；4、工程质量验收记录12人份；5、前述咨询报告书各一份。诉讼期间，建工公司还提交了落款时间为2015年9月10日致食品城公司《关于要求支付工程款及确认工程款优先权催款函》一份、食品城公司在同月15日回函一份、双方于2015年9月22日签订工程款确认优先权协议一份。致函写明：“……项目已于2015年4月9日竣工验收合格。食品城公司应按照合同约定完成审计工作并支付工程款。但截止我司发函时，食品城公司已经违约，没有按照合同约定支付工程款。要求食品城公司尽快完成审计，支付工程款，并按照我国合同法第286条的规定，确认建工公司工程款本金部分的工程款优先权。”食品城公司于2015年9月12日收函。食品城回函写明：函已收悉，关于结算工作，我司正在进行中。关于工程款的支付，请求建工公司给予一定的宽裕期。因我司暂无支付工程款能力，特此确认建工公司的工程款本金部分的优先权。协议写明：工程项目已于2015年4月9日竣工验收合格，因食品城公司未按约定支付工程款，确认所欠建工公司工程款本金部分的优先权。工程造价按双方审计结算为准。本院受理该案后，在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、原、被告于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》以及2013年10月22日签订的《桩基工程施工合同》项下所有工程的总造价为52154347元，被告已经支付给原告工程款36156516元，尚应支付15997831元，该款在原告所建工程整体拍卖或其他合法途径变现所得价款中，享有建设工程价款优先受偿权且优先受偿权范围不应超过15997831元。二、被告同意支付原告利息损失、财务成本、未审计部分工程款、违约金等共计3602169元。上述第一、二两项共计未支付19600000元，扣除工程保证金1586559.8元（该款双方按合同约定支付），余款18013440.2元于2016年12月31日前支付3000000元，剩余款项15013440.2元在2017年3月31日前付清。若被告未按期足额履行付款义务，则被告应按已到期款项未付部分金额按月利率18‰计算违约金，原告可就未支付款项一并向法院申请执行。三、原、被告均自愿放弃其他诉求，原、被告双方因案涉工程再无其他争议（工程保修除外）”。本院于2016年11月29日为上述调解协议内容作出(2016)浙0185民初4603号民事调解书。平安银行股份有限公司杭州分行为与浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司、临安西部工业功能区开发有限公司、郑淳来、许某金融借款合同纠纷一案，杭州市下城区人民法院于2017年4月6日立案受理。经该院调解，于2017年6月13日作出(2017)浙0103民初2570号民事调解书。调解书主文内容为:“一、浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司于2017年8月31日前归还原告平安银行股份有限公司杭州分行借款本金59500000元；二、被告浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司于2017年8月31日前支付原告平安银行股份有限公司杭州分行借款利息1001696.27元、复利4627.28元（暂计至2017年3月20日，此后利息、罚息、复利按编号平银杭市拓一贷字20160601第001号、平银杭市拓一贷字20161206第001号《贷款合同》的约定计算至实际清偿之日止）；三、若被告浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司未按上述第一项履行还款义务，原告平安银行股份有限公司杭州分行有权就被告浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司抵押的位于临安市临安坚果城的306套房产（房屋所有权证编号为临房权证龙岗字第300069247-××5、300069267-××7、300069184-××6、300069198-××3、3300069225-××3、300069124-××5、300069143-××7、30××49、300069151-××2、300069170-××4、300069176-××3、300069328-××7、300069040-××7、300069362-××号，具体房产信息详见房产清单）以折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；四、被告临安西部工业功能区开发有限公司、郑淳来、许某对被告浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司的第一、二项债务承担连带清偿责任。”据平安杭州分行提供的他项权证复印件，证明案涉房屋抵押登记时间均为2015年11月25日。对此，建工公司没有异议。据竣工验收材料，证明案涉工程竣工验收的时间为2015年4月9日。2019年1月15日，本院致函杭州市下城区人民法院商请该院将查封的食品城公司名下位于本区龙岗镇临安坚果城31幢整幢交由本院处置。该31幢整幢房地产即为本案平安杭州分行、建工公司各自主张优先权受偿权的房地产。房产证号为300069362-××号的37套房产。本案审理过程中，平安杭州分行对31幢整幢系由建工公司建造没有异议。关于平安银行提出的争议事实和证据，本院结合本院(2016)浙0185民初4603号案件情况作如下认定:一、原告要求按其提交的备案合同作为本案审理依据的问题。本院认为，因发包方食品城公司委托杭州建友工程咨询有限公司出具的(2015)临第118号工程造价咨询报告书、(2016)临第041号工程造价咨询报告书中已经明确建工公司、食品城公司于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》以及2013年10月22日签订的《桩基工程施工合同》是结算依据，故原告要求按其提交的建工公司与食品城公司在临安区住建局的备案合同作为本案审理依据的意见，本院不予采纳。本院确认建工公司根据2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》以及2013年10月22日签订的《桩基工程施工合同》以及(2015)临第118号工程造价咨询报告书、(2016)临第041号工程造价咨询报告书向食品城公司主张工程欠款的相关权利，真实可靠。二、关于平安杭州分行认为因本院未通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼，故本院(2016)浙0185民初4603号民事调解书中确认建工公司对工程价款有优先受偿权损害了平安杭州分行的抵押权实现，调解书内容违法应当撤销的问题。平安杭州分行为此主张的事实依据和法律依据是：案涉工程于2014年12月28日实际竣工或约定的竣工日期2014年12月31日，建工公司于2016年8月16日才起诉主张工程款优先权，超出六个月的法定期限。就算建工公司在2015年9月10日向食品城公司主张过建设工程价款优先受偿权，依然过了6个月的法定期限，建工公司建设工程价款优先权某丧失。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及浙江省高级人民法院的有关解答。建工公司抗辩认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。为此建工公司对案涉工程具有优先受偿权。在(2016)浙0185民初4603号案件中，我司提交的三份合同是我司与食品城公司进行工程款结算的合同凭证，依照合同约定，食品城公司在竣工验收后一周内付款至合同总价的65%，因此，食品城公司自2015年4月17日没有按照合同约定的付款期限进行付款时，建工公司方可主张工程款的支付。建工公司于2015年9月10日向食品城公司发函确认工程价款优先权时，没有超过6个月的行使时间。合同法第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建的工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权行使时间时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。优先受偿权问题的批复第四条的规定，承包人行使优先权的期限起算日，应当理解为与应付工程款的期限一致的情形。另外，我司对案涉工程行使工程价款优先权的形成时间为2015年9月10日，平安分行的抵押权登记时间为2015年11月25日，不存在影响了他人设定抵押的权利。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定未明确规定优先权的行使时间。最高人民法院《关于建设工程价款优受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对该司法解释理解和适用，应以保障承包人工程价款优先受偿立法目的为出发点，坚持遵循案件客观事实、尊重当事人的特别约定的基本原则。即当事人明确约定工程款的支付时晚于工程竣工之日的，承包人行使优先权期限不应再从工程竣工之日而应从承包人可以向发包人实际主张工程款时间，开始计算建设工程价款优先权行使时间。本案中，案涉31幢整幢房屋的建设工程于2015年4月9日竣工验收，食品城公司按合同约定应在竣工验收后一周内支付至工程款的65%,因食品城公司未按约付款，建工公司于2015年9月10发函要求食品城公司确认工程价款的优先权，食品城公司确认建工公司的优先权后，双方又约定工程造价以审计为准，故建工公司的权利主张符合《中华人民共国合同法》第二百八十六条规定的立法本意。平安杭州分行以案涉工程于2014年12月竣工为由，主张建工公司自竣工之日起至2015年9月或至建工公司于2016年8月提起诉讼时超过了6个月的优先权行使期间，对案涉工程价款已丧失优先权的意见，本院不予采纳。综上所述，本院调解处理的(2016)浙0185民初4603号建设工程施工合同纠纷一案，按照建工公司、食品城公司于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》以及2013年10月22日签订的《桩基工程施工合同》，并根据(2015)临第118号工程造价咨询报告书、(2016)临第041号工程造价咨询报告书，确认案涉工程结算价款和相应的工程价款优先权，排除了建工公司、食品城公司之间的诉讼系该双方恶意串通或系建工公司对食品城公司进行单方欺诈的诉讼。平安杭州分行虽未参加该案诉讼，但其提供的证据不能证明因本院(2016)浙0185民初4603号案件的调解书内容违法而损害了其民事权利。平安杭州分行请求撤销本院(2016)浙0185民初4603号民事调解书第一项内容、请求确认建工公司就食品城公司建设工程项目折价、拍卖、或其他合法途径变现所得价款不享有优先受偿权之诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条之规定，判决如下:驳回原告平安银行股份有限公司杭州分行的诉讼请求。案件受理费117786元由原告平安银行股份有限公司杭州分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 员  楼建敏人民陪审员  李土森人民陪审员  程 萍二〇一九年十月二十八日书 记 员  赵碧琴