浙江省湖州市南浔区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0503行初48号 原告毛琴荣。 委托诉讼代理人王晓波，浙江昌硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄欢，浙江昌硕律师事务所律师。 被告安吉县人民政府递铺街道办事处，住所地浙江省安吉县递铺街道胜利西路**。 法定代表人柳初晓，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人刘向葵，该街道办事处副主任。 委托诉讼代理人程慧丰，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人马林林，浙江振源律师事务所实习律师。 原告毛琴荣因与被告安吉县人民政府递铺街道办事处（以下简称递铺街道）乡政府行政强制一案，于2019年4月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后于2019年4月28日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，被告在法定期限内进行了举证和答辩。本院依法组成合议庭于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告毛琴荣及其委托诉讼代理人王晓波、黄欢，被告递铺街道的出庭应诉负责人刘向葵及委托诉讼代理人程慧丰、马林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告递铺街道于2018年10月19日强制拆除了原告毛琴荣位于浙江省安吉县××铺街道××村沿垓自然村的建筑物。 原告毛琴荣向本院请求：1.确认被告强制拆除原告位于安吉县××铺街道××村沿垓自然村建筑物的行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2002年起，原告因住房为危房多次提交建房申请，然一直未收到批复。2017年4月18日，为解决住房问题原告再次提交建房申请，经村民小组、村委会初审同意后，被告和安吉县城市管理行政执法局及村委会工作人员对原告的建房申请进行现场勘查，并当场口头回复现有住房为危房，可重新于自留地建造房屋。然而，被告迟迟未出具书面审查结果。之后，原告也多次催促，被告均只口头回复可先建造房屋。原告遂于2017年12月底在安吉县××镇××村沿垓队地段开始动工建房，并于2018年3月完成施工，随后开始装修。整个建造工程，被告及相关部门均知情，但从未有人制止。2018年5月4日、2018年9月26日，安吉县国土资源局先后出具《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，责令原告停止建房和退还土地、限期拆房。2018年10月12日，被告出具《责令限期改正违法行为通知书》，责令原告于2018年10月15日前将己搭建的建筑物拆除，并恢复土地原状。2018年10月18日晚，被告在未通知原告的情况下，径自对原告房屋的门窗撬除。2018年10月19日清晨，被告同样在未通知原告的情况下径行组织人员对原告房屋进行了强行拆除，房屋及屋内电器、器材、装修材料全部被毁。2018年12月10日，原告再次就上述被强拆房屋的所在地块提出建房申请，2019年3月，包括被告在内的所有职能部门均一致同意，批准了原告的建房申请。原告认为，涉案房屋是否属违法建筑，应由规划部门先依法认定。而在尚未明确认定为违法建筑的情况下，被告就下发《责令限期改正违法行为通知书》并强制拆除系不合法行政行为。且据法律法规规定，被告在实施强制拆除行为前应依法履行如催告、听取原告陈述和申辩、作出强制执行决定、将催告书和强制执行决定书直接送达当事人、强制拆除前的公告等法定程序，但原告至今未收到任何部门的行政执法决定书。现被告径行实施强制拆除，其行为程序严重违法。同时，原告实际符合申请建造住房的条件，但因被告及相关部门前期的行政不作为，导致实际符合规划的原告的建房申请未能在合理期限内得到任何书面批复，因而出现手续不齐的情况。但即便原告建房手续暂不齐备，也并不属于“无法采取改正措施消除影响”的情形。原告整个建房过程被告均知情，且符合违法建筑处置办法中予以暂缓拆除的情形。被告既未通知改正，又错误的强制拆除原告房屋，该行为在实体上也严重违法。 原告向本院提供了以下证据： 1.安吉县农村私人建房用地申请书； 2.安吉县递铺街道双河村毛琴荣住房危险性鉴定报告。 证据1和2拟证明原告的原有房屋经鉴定系危险住房，无法居住使用，原告按规定异地新建住房，村委对原告申请予以审批通过。 3.责令停止违法行为通知书； 4.责令改正违法行为通知书。 证据3和4拟证明国土部门前期履行了告知义务，被告未实际履行，第二份通知书存在送达违法。 5.责令限期改正违法行为通知书，拟证明被告在拆除案涉建筑物前，被告仅出具了通知书，被告据此拆除房屋。被告缺少一系列法定程序，被告的强拆行为存在严重的程序违法。 6.涉案房屋被强拆迁、后照片，拟证明案涉建筑物在拆除前已全部完成且予以装修，被告拆除房屋时未对屋内财产登记造册，存在程序违法，导致原告的损失进一步扩大。 7.农村私人建房用地报批公示； 8.农村私人建房用地审批村级公示证明； 9.安吉县农村私人建房用地申请书； 10.安吉县农村居民住宅建设审批表。 证据7至10拟证明原告房屋被强拆后，被告在同一地点因同一原因对原告的建房申请进行了审批。 被告递铺街道答辩称，1.原告未经审批私自建造的位于递××街道办事处××村沿垓自然村××层房屋××幢系违法建筑，依法应该拆除。原告在诉讼状中自认2018年10月19日被拆除房屋没有完成农村建房宅基地审批的全部程序，不论原告申请审批程序进展如何，只要没有县政府批准，原告就不能建房，否则就是未批先建，违反土地管理法，属于违章建筑。根据城乡规划法的要求，农村建房同时要符合城镇规划，并取得乡镇规划部门的乡村建设规划许可证。本案所涉违章建筑未取得任何建房规划许可。因此，本案所涉被拆除房屋系违法建筑定性是准确的，也是依法应拆除的违章建筑，该建筑物最终被拆除符合法律规定。2.被告强制拆除行为履行了必要的法定程序。被告在发现原告在违规建设房屋时立即向国土部门报告，国土部门于2018年5月4日、2018年9月26日向原告下达了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，国土部门的工作人员也对毛琴荣作了笔录，对违法建筑会被拆除的后果进行了告知。被告在多次催告无果的情况下于2018年10月12日向原告发出了《限期改正违法通知书》催告原告自行拆除，并告知不自动履行的法律后果，将依法强制拆除。原告对于被告方对此催告和说理拒不理睬。被告在2018年10月19日组织了人员和机械对原告的违法建筑拆除。因此强制拆除原告的违法建筑的必要程序是合法的。3.被告的强制拆除行为适用的法律也是正确的。被告适用土地管理法、城乡规划法等法律规定认定原告在建房屋属于违章建筑，必须依法拆除，适用法律正确；同时被告根据行政强制法和浙江省违法建筑处置规定对涉案房屋实施强制拆除也是符合法律、法规对违法建筑拆除的主体和程序性规定。原被告之间的行政强制关系，在程序上、实体上、法律适用上均符合法律规定，不存在损害原告实体利益的问题。请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据： 1.谈话笔录及附件、光盘一份，拟证明向原告调查违法建筑事实、告知权利和整改、调查人员身份。 2.勘测草图、原告开工动土范围开测报告，拟证明违法建设动土范围的相关情况。 3.责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书。 4.征询函、限期改正违法行为通知书。 证据3和4拟证明告知原告违法事实、违反的法律规定、整改办法和权利，同时履行了告知程序。 5.照片一组，拟证明原告违建事实、拆除现场照片、现场拍照程序。 6.安吉城市总体规划图及批复，拟证明原告违法建筑在规划区事实、未取得规划的事实。 法律依据： 1.《中华人民共和国土地管理法》第六十二条。 2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条。 3.《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条。 4.《浙江省违法建筑处置规定》。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证如下：对证据1的真实性、关联性、证明目的有异议，询问笔录没有原告签名，且该笔录与原告在接受谈话所说的存在不同，该询问笔录中原告陈述一直在等待申请批准，不能证明案涉建筑物属于违法建筑；对证据2的真实性有异议，该手绘勘测图制作时间与被告发送责令停止违法行为通知书系同一天，证明被告已经联系到了原告，但该勘测草图中无原告签字，制作勘测报告时原告也不在场。对证据3中责令停止违法行为通知书无异议，责令改正违法行为通知书程序不合法，该通知书未直接送达原告；对证据4征询函的证明目的有异议，该函只能证明案涉建筑物在职能部门没有审批手续，不能证明房屋属于违法建筑，对责令限期改正违法行为通知书的合法性有异议，未送达原告，对于是否存在见证人原告存疑；对证据5的证明目的有异议，该组照片不能证明案涉房屋是违法建筑，相反的，拆除现场照片能证明屋顶尚有太阳能热水器，表明被告未将原告的屋内财产搬离，程序违法，侵害原告的所有权。同时，实施拆除行为时并未通知原告到场，无公证机关或第三方见证，无强拆的笔录录音录像，均为程序违法。对证据的证明目的有异议，原告不属于安政发〔2014〕29号文件的实施对象。 被告对原告提供的证据质证如下：对证据1的关联性和证明目的有异议，该申请只是完成审批的初步程序，并没有完成全部审批程序，不能证明本案被拆除建筑物取得了宅基地审批手续；对证据2的三性及证明目的均有异议，该危房鉴定与本案没有关联性；对证据3没有异议，案涉建筑物属于违反土地管理法中未经审批先建的情形；证据4实际送达到现场当时是留置送达的，同时原告在本案中作为证据提供，说明实际上原告已经收到该通知书；对证据5没有异议，当时通知书送达给原告，当事人拒签，并且有见证人、送达人签字，该通知书合法，送达符合法律规定；对证据6没有异议，根据原告的陈述，2018年5月4日前，当地城管、国土部门都去现场查处过，5月4日后，原告没有停止违法行为，继续建造、装修并且添置家具，因此以后被拆除财产损失，原告应该自行承担；对证据7至10的关联性和证明目的有异议，该组证据不能证明原告被拆除建筑物取得了土地审批手续和规划许可证，也不能证明国土、规划部门行政不作为。 结合各方当事人的质证意见，本院对各方当事人的证据认证如下：原、被告提交的证据均与本案有关联性，来源合法、客观真实，能证明案件事实，本院均予以认定。 经审理查明，原告毛琴荣于2017年4月18日申请农村私人建房用地，并经其所在村民小组、村委会同意。2017年12月底，原告在安吉县××铺街道××村沿垓自然村开始动工建房，并于2018年3月完成主体施工。2018年5月4日，原安吉县国土资源局认为原告未经依法批准，擅自占用集体土地进行建房的行为违反土地管理法第六十二条的规定，遂责令原告立即停止违法行为，并于当日将《责令停止违法行为通知书》送达原告。因原告未停止建设行为，原安吉县国土资源局于2018年9月26日作出《责令改正违法行为通知书》，责令原告自收到通知书起15日内予以改正，退还土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。2018年10月8日，被告向安吉经济开发区国土规划与建设局征询原告涉嫌违法建设，安吉经济开发区国土规划与建设局复函称未发现“毛琴荣”的相关审批资料。被告遂于2018年10月12日作出《责令限期改正违法行为通知书》，认为原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在安吉县××铺街道××村沿垓自然村搭建建筑物，违法建设用地面积122.09㎡，根据城乡规划法第六十五条规定，责令原告在2018年10月15日前将已搭建的建筑物自行拆除，恢复土地原状，并告知逾期不拆除或拆除不到位的，将依法予以强制拆除。被告于当日留置送达上述通知书。后因原告未自行拆除，被告于2018年10月19日对案涉建筑物进行了强制拆除。 另查明，原告位于安吉县递铺街道双河村的一层混合结构住宅于2018年9月19日经浙江省地球物理技术应用研究所鉴定，认为该住宅承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房。 又查明，原告于2018年12月10日再次提出建房申请，经其所在村民小组、村委会同意，村级公示，所在街道国土部门、递铺街道同意，安吉县人民政府批准原告在被拆除房屋原址利用林地新建房屋150㎡。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”规定，被告具有查处村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定，被告实施强制拆除未经公告，也未告知行政相对人不服限期拆除决定的救济途径，违反法定程序。原告主张根据《安吉县人民政府关于印发安吉县违法建筑认定及处置办法的通知》（安政发〔2014〕35号）第十条第一款第三项“违法建筑属原生产、居住房屋经房屋安全鉴定机构鉴定为危险房屋拆除或因自然灾害灭失，当事人原址或易（异）地新建，拆除后无房可提供生产、居住，在城乡规划部门作出是否可采取改正措施的性质认定之前的”规定，案涉建筑物属于“予以暂缓拆除”情形。本案中，规划部门虽能证实原告的建筑物未经审批，但并未作出是否可采取改正措施的认定，被告径行实施强制拆除未予以暂缓显属不当。因实施强制拆除的行政强制行为不具有可撤销性，故被告的行政强制行为应确认违法，原告请求确认被告实施行政强制违法于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下： 确认被告安吉县人民政府递铺街道办事处于2018年10月19日拆除原告位于安吉县递铺街道双河村沿垓自然村建筑物的行政强制行为违法。 案件受理费50元，由被告安吉县人民政府递铺街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  邵钧伟 人民陪审员  周三妹 人民陪审员  郑珊珊 二〇一九年十月二十一日 法官助理洪金凤 书记员金林兵