福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4581号 上诉人（原审原告）：广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区七星西路**七星大厦第****。 负责人：张强，经理。 委托诉讼代理人：张双志、池花兰，福建英合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省永盛机电工程有限公司，住所地福，住所地福建省泉州市丰泽区学府上城文雅楼**楼1004v> 法定代表人：杨克志，总经理。 上诉人广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司（下称奥的斯厦门分公司）、福建省永盛机电工程有限公司（下称永盛公司）因合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。奥的斯厦门分公司的委托诉讼代理人张双志、永盛公司法定代表人杨克志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥的斯厦门分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持奥的斯厦门分公司一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由永盛公司负担。主要事实和理由：一、一审法院以奥的斯厦门分公司仅提供168例维保记录为由，认定其仅部分履行合同义务，认定事实不清。奥的斯厦门分公司均依约提供维保，维保记录单据不只168份。且永盛公司一审仅对4#电梯的维保服务及质量提出异议，对其他电梯的维保服务系认可的，并未提出任何异议。二、一审法院以奥的斯厦门分公司仅履行部分维保义务存在违约行为，将违约金予以抵扣，违反不告不理原则，缺乏合同及法律依据。奥的斯厦门分公司不存在违约行为，永盛公司亦始终未提出要求奥的斯厦门分公司承担违约责任的诉求或提起反诉，更未主张将“违约金”抵扣。三、一审法院举证责任分配混乱。奥的斯厦门分公司一审提供了案涉合同、维保记录及已被签收的发票，完成了相应的举证责任，永盛公司付款条件成就且存在逾期付款是事实。维保记录中林腾腾的签字与永盛公司提供的4#电梯故障统计表中报修人林腾腾是一致的。永盛公司未举证证明奥的斯厦门分公司未履行合同义务的情形，且除了对4#电梯的维保服务和质量有异议外，对其余电梯的维保服务未有异议。综上，奥的斯厦门分公司已经履行全部合同义务，不存在任何违约情形。永盛公司逾期付款，应承担相应的违约责任。 永盛公司答辩称：不认可奥的斯厦门分公司的上诉意见。奥的斯厦门分公司未依约维护电梯。案涉电梯自使用至今多次发生事故、故障，奥的斯厦门分公司未按要求对电梯进行维护，是违约方，无权要求永盛公司支付违约金。 永盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回奥的斯厦门分公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由奥的斯厦门分公司负担。主要事实和理由：一、奥的斯厦门分公司未按照合同约定提供相应的维护服务，其安装及维护的电梯出现严重的质量问题，给上诉人造成重大损失，构成违约。案涉4#电梯故障频繁，危险状况多发，泉州市特检院于2016年4月1日发出停运通知书。4#电梯因故障停梯11个月，奥的斯厦门分公司拒不按照永盛公司及电梯使用单位的要求对4#电梯进行检查并整梯更换，电梯使用单位因此拒付永盛公司工程款，给上诉人造成资金损失。二、一审法院判决永盛公司支付电梯维护费，缺乏事实及法律依据。奥的斯厦门分公司未依约进行电梯维护检查，导致4#电梯故障不断。永盛公司及电梯使用单位多次向奥的斯厦门分公司发函催促维修，奥的斯厦门分公司均不予履行，其行为已经构成违约，无权要求永盛公司支付维护费及违约金。 奥的斯厦门分公司答辩称：一、奥的斯厦门分公司已经按照合同约定提供了相应的电梯维保服务，不存在任何违约情形。永盛公司以电梯出现严重的质量问题并给其造成重大损失为由，认为奥的斯厦门分公司构成违约，没有事实及法律依据。1、2016年1月28日至2017年1月27日期间，奥的斯厦门分公司依约履行每半个月一次维保的记录，且均第一时间对电梯故障进行维修处理，电梯使用单位职员林腾腾等人均在维修报告中签字确认奥的斯厦门分公司已履行维保服务的事实。2、本案双方系就电梯维保的合同纠纷，而永盛公司主张的质量问题系电梯设备买卖及安装的合同纠纷，两者系不同的法律关系。永盛公司不能以其他合同关系来说明奥的斯厦门分公司在维保合同关系存在违约。永盛公司被电梯使用单位拖欠工程款，与奥的斯厦门分公司无关。3、根据永盛公司的说法，4#电梯故障问题出现于2015年3月，而双方维保合同签订于2015年12月30日，正式维修开始于2016年1月。奥的斯厦门分公司均有对4#电梯进行每月两次的维保记录。永盛公司未举证证明4#电梯的故障系奥的斯厦门分公司未履行维保义务所导致。4、电梯使用单位于2017年2月后仍然将案涉电梯交由奥的斯厦门分公司提供维保服务，说明其认可奥的斯厦门分公司的维保服务。二、奥的斯厦门分公司不存在任何违约情形，真正的违约方是永盛公司。根据合同约定，永盛公司的付款条件已经成就，其拖延付款应当承担相应的违约责任。依据合同第一章第1.3.2款约定，永盛公司应于2016年2月28日前付款，但其至今分文未付，已经构成违约。根据合同第三章第3.5款关于逾期付款滞纳金的约定，滞纳金按到期日起逾期款项金额的每日千分之五计算。奥的斯厦门分公司将滞纳金调整为日千分之一，未超过法律规定，应予支持。 奥的斯厦门分公司向一审法院起诉，请求判令：1、永盛公司向奥的斯厦门分公司支付拖欠电梯维保款108000元及逾期付款违约金(自2016年3月1日起按日千分之一，计至付款之日之止)。2、永盛公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2015年12月30日，奥的斯厦门分公司与永盛公司签订了一份《奥的斯电梯维修保养合同》，约定奥的斯厦门分公司为永盛公司购买并用于福建医大附二院东海院区一期建设项目的十部电梯提供维修保养服务。奥的斯厦门分公司应按国家行业及奥的斯全球保养规范对讼争电梯进行全面维修保养，确保电梯正常运行。期限自2016年1月28日起至2017年1月27日止，每15天对电梯进行一次常规检查和例行保养；维护保养电梯共计10部，每月维保费9000元，合同维修保养费共计108000元；付款方式为预付款，付款周期为12个月，1期支付，保养费应在付款周期的第一个月的31日前支付；如永盛公司未能按合同约定的付款方式按时向奥的斯厦门分公司支付相应款项，须支付逾期付款滞纳金，滞纳金按到期日起逾期款项金额的每日千分之五计算。 合同签订后，奥的斯厦门分公司就讼争电梯提供了维保服务，对电梯故障进行了多次修理。并由福建医大附二院工作人员签署了168份例行保养维修单。永盛公司未支付相应费用。 本案在一审审理过程中，永盛公司提出反诉，诉请奥的斯厦门分公司赔偿因电梯质量问题产生的资金损失及违约金。永盛公司同时确认，讼争电梯买卖合同签订主体为案外人盛通贸易有限公司与广州奥的斯电梯有限公司，一审法院分析认为，永盛公司上述反诉请求系基于买卖合同关系，与本案不属同一法律关系，且并非同一主体，故对于永盛公司上述反诉请求不予受理。 一审法院认为，奥的斯厦门分公司与永盛公司之间签订的《维修保养合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。现根据在案查明事实，合同约定维保费须在2016年2月29日前通过银行转账一次性支付。永盛公司抗辩称，讼争的电梯自2015年3月使用至今多次发生事故、故障，奥的斯厦门分公司未履行维修义务。根据合同约定，奥的斯厦门分公司应就讼争10台电梯进行每月2次，共计240次例行保养和常规检查，现奥的斯厦门分公司仅提供了168次维保纪录，应认定为部分履行了讼争合同中约定的例行保养和常规检查义务。同时，永盛公司抗辩奥的斯厦门分公司未依约履行电梯故障维修义务。根据永盛公司提供的《整改维修函》及附件以及当庭陈述，讼争电梯故障问题系出现于2015年3月，此后奥的斯厦门分公司已多次就讼争电梯进行了维修，永盛公司未提供证据证明讼争电梯故障系因奥的斯厦门分公司未履行维修义务所导致。综上，一审法院认定奥的斯厦门分公司部分履行合同义务，永盛公司应支付电梯维保款75600元（108000元×168/240），因双方均就合同履行存在违约行为，故违约金应予以相互抵扣，奥的斯厦门分公司主张永盛公司承担违约金，不予支持。综上，奥的斯厦门分公司的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、永盛公司应向奥的斯厦门分公司支付电梯维保款75600元；二、驳回奥的斯厦门分公司的其他诉讼请求。 除了奥的斯厦门分公司认为其已依约履行每半个月一次维保义务，永盛公司认为遗漏查明4#电梯停运的事实外，双方对一审查明的其他事实均无异议。本院对双方当事人无争议的事实予以确认。 二审中，奥的斯厦门分公司提交一组维修保养记录，拟证明其在合同期限内依约履行每半个月的维保义务，且都经过永盛公司认可人员林腾腾等人的签字确认；2017年1月27日合同截止前，电梯均正常运行。永盛公司质证认为，对上述证据表面真实性无异议，但4#电梯从安装完毕不久开始一直是坏的，后来因市特检院发函要求停机，事实上一直处于停运状态。本院认证如下：上述证据的真实性双方均无异议，本院予以确认。 另查明，讼争《奥的斯电梯维修保养合同》第二章第一节“奥的斯服务的内容及责任”第2.1.1条款约定奥的斯厦门分公司“按国家行业及奥的斯全球保养规范进行全面维修保养，确保电梯正常运行”。 福建医科大学附属第二医院基建处于2016年4月21日向奥的斯厦门分公司发出《关于福建医科大学附属第二医院东海院区妇儿病房楼4#电梯整改维修的函》，载明：“……4#电梯一直以来是故障不断、频繁死机，并多次发生关人、坠梯等危险状况，严重影响患者就医安全。市特检院多次对4#电梯进行检查，由于存在众多设备故障，2016年4月1日特检院发出了停运通知书。针对4#电梯存在的问题，我院多次要求贵司进行全面检查，但一直未能如实的修复…” 本院认为，讼争《奥的斯电梯维修保养合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。 根据电梯使用单位福建医科大学附属第二医院的发函，即便奥的斯厦门分公司进行了例行维保，但4#电梯始终未能正常运行，甚至因安全问题被政府部门要求停运，奥的斯厦门分公司未能按照合同约定“确保电梯正常运行”，无权主张4#电梯的维保费用及违约金。 永盛公司对其余电梯维保记录均予以认可，亦未提供反驳证据证明除4#电梯以外的其余电梯存在无法正常运行的情形，应当依约支付其余9部电梯的维保费用97200元（900元/部/月×9部×12个月）。 永盛公司逾期付款，应当承担相应的违约责任。鉴于永盛公司在合同履行过程中亦存在一定的违约情形，本院依法确定违约金以逾期未付的维保费用97200元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 综上，一审判决查明事实基本清楚，适用法律基本正确。因二审出现新证据，导致案件事实发生变化。奥的斯厦门分公司、永盛公司的上诉请求及事实理由，均部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初752号民事判决第二项； 二、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初752号民事判决第一项为：福建省永盛机电工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司支付电梯维保费97200元及违约金（以97200元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际还款之日止）； 三、驳回广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2460元，减半收取1230元，由广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司负担123元，由福建省永盛机电工程有限公司负担1107元；二审案件受理费2460元，由广州奥的斯电梯有限公司厦门分公司负担246元，由福建省永盛机电工程有限公司负担2214元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝阳 审 判 员 孙 仲 审 判 员 苏 鑫 二〇一九年十月二十五日 书记员 龚 妍  附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。