河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5153号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市开发区振中路曙光小区**楼******。法定代表人：杜英义，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦文烈，河南三多律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：祝朝日，男，汉族，1974年2月5日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汪洋，河南师大方正律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱相钦，男，汉族，1963年9月2日出生，住河南省新乡市封丘县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市顺达建筑安装有限公司。住。住所地：河南省新乡市东风路**附**/div>法定代表人：韩金雷，该公司经理。再审申请人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被申请人祝朝日、朱相钦、新乡市顺达建筑安装有限公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终1891号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鑫隆公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原审认定祝朝日为牧野花园33号楼××，证据不足，明显认定事实错误。本案牧野花园33号楼施工，申请人与顺达公司签订了《建设工程施工合同》，朱相钦借用顺达公司资质对该楼实际施工；申请人与朱相钦于2011年10月20日签订的《工程合同》因朱相钦不具备施工资质而无效，但其基于无效合同，借用顺达公司的资质实际组织牧野花园33号楼的施工，成为该楼的××。2011年10月13日，朱相钦与祝朝日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，属于劳务合同，祝朝日只是劳务作业承包人，不是××。祝朝日只能根据合同相对性，依照劳务关系向朱相钦（××）主张权利。2．原审根据案件情况将案涉工程交付时间酌定为2016年1月1日，并确定保修金返还时间为2017年1月1日，缺乏证据证明，没有事实和法律依据。人民法院只能根据相关证据对工程交付时间作出认定，而不能自由裁量。二、申请人有新证据足以证明申请人不欠付朱相钦工程款。申请人作为发包方是在欠付朱相钦工程款的范围内承担责任，申请人已足额向朱相钦支付了工程款，并持有支付工程款的银行转账支票、收款收据及工程款发票等付款凭证，申请人不存在欠付朱相钦工程款的情形，原审判决申请人再对祝朝日承担付款义务明显错误。申请人已于2014年7月28日与朱相钦就33号楼工程款的支付进行对账，朱相钦的委托对账人朱相才（朱相钦之弟）在对账情况明细表上签字认可。对账明细表显示：33号楼总工程款为21,431,921.60元，截至对账当日，申请人共计支付工程款18,427,586.96元；对账后，申请人又向朱相钦支付工程款2,047,350.53元，至今共计支付33号楼工程款20,474,937.49元。由于朱相钦和顺达公司拒不提供工程竣工验收资料，造成33号楼至今未竣工验收，根据《工程合同》的约定，工程款在此阶段应支付至85%，但事实上，申请人已支付工程款至96%，申请人已依约足额支付了33号楼工程款，不欠付朱相钦工程款，申请人不负有向祝朝日支付款项的义务。三、原审的举证责任分配错误。祝朝日诉请申请人在未付朱相钦工程款的范围内承担责任，申请人欠付朱相钦工程款的举证责任应当由祝朝日承担。原审中祝朝日并未提交申请人欠付朱相钦工程款的证据，应当由祝朝日承担不利后果。但原审将该举证责任分配给申请人，并判决申请人承担工程款支付义务，明显错误。四、原审判决超出诉讼请求。祝朝日诉请115万元工程款及利息，但二审判决认定“案涉工程款的欠付数额应认定为115万元（工程款103万元＋保修金22万元）”，未将已支付的10万元工程款予以扣除，认定事实错误。二审据此判决申请人支付工程款及维修金共计125万元，明显超出祝朝日的诉讼请求。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项之规定，申请再审。祝朝日发表意见称，一、祝朝日承包的是33号楼的劳务大清包，符合最高人民法院关于××的认定要件。二、33号楼未竣工验收的原因是申请人把牧野花园小区工程在名义上发包给了几个建筑公司，其中一个建筑公司不愿在验收备案材料上签字盖章，所以造成案涉工程没有理论上的实际交付。二审法院是根据当事人的质辩意见，征求双方意见后确定实际交付日期为2016年1月1日。三、申请人提供的新证据不符合新证据的构成要件，不属于新证据，不应得到支持。申请人至今都没有与朱相钦进行对账结算，案涉工程已经实际交付使用，业主已实际入住达五年之久，工程质量保证金也已经到期，申请人声称不欠朱相钦工程款与事实不符。朱相钦发表意见称，我没有委托朱相才与鑫隆公司对账，对账单上的总工程款不实，鑫隆公司付了不到1,900万元后没有再支付工程款。二审判决的数字我不知道从哪里来的，我与祝朝日之间有一个暂定款项，暂定款项不能作为结算依据有明确说明，案涉工程的结算应以实际结算为准。本院经审查认为，（一）关于祝朝日是否能以××的身份主张权利。鑫隆公司与顺达公司签订的《建设工程施工合同》包括施工建设牧野花园33号楼，鑫隆公司又与朱相钦签订《工程合同》将牧野花园33号楼发包给朱相钦施工，鑫隆公司主张朱相钦系借用顺达公司资质承包工程；朱相钦也是以顺达公司名义与祝朝日签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将33号楼土建工程分包给祝朝日。祝朝日并非仅提供劳务，而是实际施工该栋楼的主体工程。因朱相钦借用资质承包工程，祝朝日无施工资质承包建设工程，故合同无效。鑫隆公司称朱相钦系××，既与其主张的朱相钦借用顺达公司资质承包工程相矛盾，也与33号楼主体工程并非朱相钦施工的事实不符。祝朝日作为33号楼主体工程的××，提起诉讼主张工程价款，符合法律规定。（二）关于二审判决酌定交工时间并确定保修金返还时间是否适当。虽然33号楼没有竣工验收，但朱相钦与祝朝日签订的“委托协议”载明“土建工程2015年12月16日全部完工”，二审判决根据当事人提供的证据及陈述，酌定交工时间为2016年1月1日，有基础依据，并非滥用自由裁量权；根据上述“委托协议”载明的“保修金竣工后一年内付清”，二审判决确定保修金返还时间为2017年1月1日，并无不当。（三）关于鑫隆公司提供的新证据是否足以推翻原判决。鑫隆公司提供朱相才签字的对账单称已与朱相钦就33号楼工程款进行对账，朱相钦并不认可委托朱相才对账，鑫隆公司也不能提供朱相钦给朱相才的委托手续，该对账单不足以证明双方已结算；鑫隆公司提交的33号楼结算明细表系其单方制作；鑫隆公司称对账后又支付了200余万元工程款，提供的凭证中仅有部分系朱相钦出具，未提供其他签收人有权代表朱相钦的证据，朱相钦在本案中也不认可，故鑫隆公司提交的新证据不足以推翻原判决。（四）关于二审法院对举证责任分配是否适当。工程款的支付理应由付款人承担举证责任，鑫隆公司要求得款人祝朝日承担付款举证责任，不属于祝朝日能够举证的事项。鑫隆公司在一审中仅提交其单方制作的结算明细表不足以证明其不欠付工程款，二审判决以其未能提交证据证明不欠付工程款为由判令其承担责任，对举证责任的分配，也无不当。（五）关于二审判决是否超出诉讼请求。二审判决存在笔误，但二审法院已下补正裁定，对判决中的笔误进行了补正；补正后不超出祝朝日的诉讼请求。综上，鑫隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新乡市鑫隆房地产开发有限公司的再审申请。审判长  刘明清审判员  周志刚审判员  邓青林二〇一九年十月八日法官助理张露书记员武雅星