湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1433号 上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南郁鑫桥隧建筑劳务有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：石郁香。 委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：何强，男，1970年11月15日出生，汉族，住四川省。 委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。 上诉人湖南郁鑫桥隧建筑有限公司（以下简称建筑公司）、上诉人何强因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初3769、3776号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，建筑公司的委托诉讼代理人夏伟中，何强的委托诉讼代理人彭文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持建筑公司的一审诉讼请求。诉讼费用由何强承担。事实和理由：何强系建筑公司统一安排的出国劳务人员，《劳务派遣和雇佣合同》明确约定合同起始时间从何强的出国之日起算，何强系建筑行业务工人员，根据规定，其月平均缴费工资应按益阳市上年度职工月平均工资4657元计算，其应享受的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金应为88483元，何强回国就医的费用包括护理费及伙食费已由建筑公司承担，一审判决建筑公司支付何强1000元住院伙食补助费、护理费、交通费没有事实和法律依据。 何强辩称，何强的各项工伤保险待遇应按照工伤条例和湖南省工伤办法进行计算，其工资标准为每月13000元，何强的停工留薪期应以司法鉴定的4个月为准。 何强上诉请求：增加支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤护理费用、工伤停工留薪期待遇、住院伙食补助费、交通费、营养费、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失、拖欠工资及加班工资等待遇损失差额491355元，建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年6月17日劳动合同期满后，何强多次要求双方签订书面劳动合同，但建筑公司未将劳动合同提供给何强，何强推断2017年6月18日建筑公司未与何强签订书面劳动合同，何强在建筑公司工作期间受伤及离职前12个月月平均工资标准为13000元/月，建筑公司未发放加班工资、未提供年休假待遇、未依法缴纳五险一金，何强申请劳动仲裁及一审，均未得到足额支持。 建筑公司辩称，何强的劳务务工时间以出国时间为准，何强系在国外务工时遭受的工伤，劳务公司为所有的务工人员依据项目所在地国家法律缴纳了社会保险，何强如果要求在益阳市统筹地区的工伤保险部门享受工伤保险待遇，那么其工伤保险应按益阳地区的建筑民工工伤保险标准计算。 建筑公司向一审法院起诉请求：判令建筑公司支付何强工伤待遇109626元；2、建筑工司支付何强经济补偿金13971元；3、建筑公司无需支付何强未订立劳动合同双倍工资、失业保险待遇。 何强向一审法院起诉请求：判令建筑公司在益劳人仲字［2018］117号仲裁裁决书裁决支付425864元的基础上，增加支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤护理费用、工伤停工留薪期待遇、住院伙食补助费、交通费、营养费、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失、拖欠工资及加班工资等待遇损失差额422146元。 一审法院认定事实：根据合同约定，何强的工作期限暂定为36个月，自离开中国境内之日起算，如根据项目实际需要，建筑公司拥有适当延长或缩短何强工作期限的权利，调整期限在6个月内何强不得以任何理由拒绝，调整期限超过6个月需双方协商确定。同年10月24日，何强进入建筑公司承建的阿尔及利亚中建南北高速公路53KM项目E1标T1隧道工区项目工地工作，月平均工资为13000元，建筑公司未为何强在国内参加各项社会保险。2017年9月12日凌晨1时30分许，何强在T1隧道左洞掌子面立架时，因掌子面突然出现碎渣，被塌方击中受伤。就近施救后，何强于2017年10月1日转入至国内正大邵阳骨伤科医院进行治疗，住院32天后于2017年11月2日出院。2017年11月27日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字[2017]686号工伤认定决定书，认定何强之伤构成工伤。2018年3月18日，益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定何强伤情为拾级伤残。除境外住院期间产生的费用、回国交通费及转入国内正大邵阳骨伤科医院住院治疗期间的医药费已由建筑公司支付外，建筑公司未向何强支付其他费用，何强亦未享受境外工伤保险待遇。何强受伤后，未再回建筑公司处上班。之后，何强向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决终止双方的劳动关系，建筑公司支付工伤待遇、经济补偿金、加班工资、年休假工资、未签订劳动合同期间的二倍工资差额、养老保险损失及失业保险待遇等共计848010元。该仲裁委对双方当事人的纷争进行审理后，于2018年7月17日作出益劳人仲字[2018]117号仲裁裁决书，裁决：建筑公司、何强的劳动关系于2018年3月18日终止，建筑公司向何强支付工伤待遇333172元、终止劳动关系的经济补偿45500元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额39000元失业保险待遇8192元。双方均对该裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，虽然建筑公司、何强之间签订的是《劳务派遣和雇佣合同》，但是根据合同约定，何强提供的劳动系建筑公司业务组成部分，并接受建筑公司的管理，建筑公司按月向何强支付工资，因此双方之间于2014年10月24日成立劳动关系，双方签订的《劳务派遣和雇佣合同》实为劳动合同。何强在工作中受到的事故伤害已被认定为工伤，并经鉴定构成拾级伤残，应依法享受工伤保险待遇。建筑公司未为何强在国内参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，何强的工伤保险待遇应由建筑公司支付。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《湖南省实施≤工伤保险条例＞办法》第二十六条、第三十七条的规定，何强的各项工伤保险待遇依法认定计算如下：1.一次性伤残补助金：13000元月×7个月＝91000元；2.一次性工伤医疗补助金：13000元/月×6个月＝78000元；3.一次性伤残就业补助金：13000元/月×6个月＝78000元；4.停工留薪期工资：因何强未提供证据证实其所需停工留薪的期限，根据何强的伤残等级及住院治疗情况，酌定何强的停工留薪期为3个月，该部分费用为13000元/月×3个月＝39000元；5.住院伙食补助费：32天×100元/天＝3200元；6.护理费：何强未提供劳动能力鉴定部门对其作出的生活自理障碍方面的鉴定结论，结合何强的伤情对该费用考虑何强住院治疗期间的部分，何强共住院治疗32天，该部分费用为3200元（32天×100元/天）；7.交通费酌情认定为1000元。上述七项共计293400元。何强自2017年9月12日受伤后，未再回建筑公司处上班，建筑公司亦未通知何强上班，双方劳动关系存续期限应顺延至停工留薪期期满之日即2017年12月12日。现何强主张与建筑公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，建筑公司应向何强支付2014年10月24日至2017年12月12日的经济补偿金45500元（13000元/月×3.5个月）。何强非因本人意愿中断就业，根据《失业保险条例》第十四条和《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，何强可以享受8个月的失业保险金。因建筑公司未依法为何强在国内参加失业保险，何强亦未享受境外社会保险待遇，该部分损失应由建筑公司承担，因此，建筑公司应支付何强失业保险待遇损失8192元（1280元/月×809％×8个月）。对建筑公司要求不支付何强失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。因建筑公司未提供证据证明已安排何强休年休假，故建筑公司支付何强未休年休假工资。何强自受伤后未再向建筑公司实际提供劳动，何强的年休假期限应仅计算至何强受伤之日即2017年9月12日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条的规定，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，建筑公司应支付何强8天的未休年休假工资差额9563元（13000元/月÷21.75天/月×8天×2倍）。关于未签订劳动合同的双倍工资，因建筑公司、何强已签订劳动合同，且直至何强受伤时合同仍未到期，故对何强要求建筑公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。关于加班工资、拖欠工资、营养费，因何强未提供证据予以证明，不予支持。关于养老保险损失，因何强未提供自行补缴养老保险金的证据，亦未出现因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的情形，所以，对何强要求建筑公司赔偿养老保险损失的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条和《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条、第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干间题的解释（三）》第九条规定，判决：一、建筑公司与何强的劳动关系于2017年12月12日解除；建筑公司自判决生效后五日内支付何强经济补偿金45900元、失业保险待遇损失8192元、未休年休假工资差额9563元共计63255元，建筑公司自判决生效后五日内支付何强一次性伤残补助金91000元、一次性工伤医疗补助金78000元、一次性伤残就业补助金78000元、停工留薪期工资3900元、住院伙食补助费3200元、护理费3200元、交通费1000元，共计293400元；四、驳回建筑公司的其他诉讼请求；五、驳回何强的其他诉讼请求。上述二、三项判决给付内容合计35665元，限建筑公司自判决生效后七日内支付付清。案件受理费20元，减半收取计10元，由建筑公司负担。 二审中，双方均无新证据提交。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审双方争议的焦点是：一审对何强的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤护理费用、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、交通费、营养费、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失、拖欠工资及加班工资等如何认定的问题。 何强于2015年6月18日进入建筑公司承建的阿尔及利亚项目工地工作，双方签订了一份工作期间为36个月的《劳务派遣和雇佣合同》，后因工伤回国解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，建筑公司应向何强支付经济补偿金。一审根据何强的工作年限计算何强的经济补偿金正确，本院予以维持。何强上诉提出未签订劳动合同与客观事实不符，要求支付未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持，何强非因本人原因中断就业，符合领取失业保险待遇的条件，因建筑公司未依法为何强在国内参加失业保险，故该部分损失应由建筑公司承担，一审计算失业保险待遇损失正确。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，何强在建筑公司工作期间遭受工伤，其工伤伤残等级经鉴定构成拾级伤残，何强依法应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。何强在职的月平均工资为13000元，一审认定何强的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金正确。 劳动者要求支付加班工资的应当就加班事实进行举证，何强未提交充分的证据证明其存在加班的事实，一审对何强主张的加班工资不予支持正确。对养老保险待遇损失，因何强未提供自行补缴养老保险的证据，亦未出现因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的情形，所以，对何强要求建筑公司赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。 何强回国后进行了治疗，一审判决1000元交通费符合客观实际，并无不当。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算亦无不当，本院予以维持。一审法院根据何强的伤情和医院医嘱，确定何强的停工留薪期为3个月并无不当，本院予以维持。一审对何强营养费、护理费的认定正确，本院予以维持。 综上所述，何强与建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由何强负担10元，湖南郁鑫桥隧建筑劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十月二十三日 书记员 欧 雯