黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8057号上诉人（一审被告）：黑龙江跨国采购中心有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街**。法定代表人：汪殿相，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘壮，北京市未名（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：荆悦，女，汉族，1970年8月20日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：于会明，黑龙江德治律师事务所执业律师。上诉人黑龙江跨国采购中心有限公司（以下简称跨国采购公司）因与被上诉人荆悦劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人跨国采购公司的委托诉讼代理人刘壮，被上诉人荆悦及其委托诉讼代理人于会明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。跨国采购公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回荆悦的该项诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判跨国采购公司承担3778.42元。事实和理由：（一）一审第一项判决适用法律错误。一审法院结合双方提交的相关证明材料及庭审陈述认定“从2012年5月10日起荆悦担任人力资源部部长负责包括续签在职人员劳动合同，但从2009年开始很多员工（32名）合同期满却未续签，荆悦的行为构成严重失职。”但是一审法院却认为跨国采购公司提交的其他证据亦不能证明荆悦存在严重失职且给公司造成重大损失的行为。该理解明显错误。因荆悦的严重失职行为导致32名员工到期没有续订劳动合同。是因为公司发现后立即与上述员工进行沟通，避免了上述32名员工没有因公司与其续签劳动合同提起仲裁诉讼，否则必然导致给公司造成巨大损失。同时，跨国采购公司在一审提交的《劳动保障监察调查询问通知书》《跨国采购公司关于劳动保障监察调查询问整改报告》也印证了因荆悦的严重失职行为导致公司接受了劳动监察部门的询问调查。导致公司浪费了部分员工的休息时间，积极向有关部门沟通协调，且目前还有没有处罚的最终结论，一旦有结论公司可能面临巨额处罚。荆悦的严重失职行为已然给公司造成了轻微的直接损失和潜在可能发生的巨大损失。（二）一审判决第二项判决认定事实及适用法律错误。一审法院以“荆悦提交的《企业职工解除劳动关系备案登记表》证实其参加工作时间为1994年，其年休假应按15天计算”明显错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定应当以职工累计工作时间计算带薪年休假，而荆悦没有出示从1994年开始连续工作的相关证明材料应从2004年6月开始计算，根据《职工带薪年休假条例》的规定其应享受每年10天的年休假待遇。本案就应当以在跨国采购公司工作时间计算。荆悦辩称，（一）跨国采购公司有违法解除劳动合同的行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，跨国采购公司向荆悦发送的通知中写明了解除劳动合同的理由，该理由不属于依法解除劳动合同的情形。跨国采购公司向荆悦发送解除劳动关系通知中载明“由于单位的经营需要调整的需要，经公司总经理办公会研究决定与您解除劳动关系”而非跨国采购公司主张的工作失误决定减员。跨国采购公司主张的解除原因存在前后矛盾，应以其向荆悦送达的通知为准。其次，跨国采购公司的主张无事实依据。跨国采购公司既不能证明荆悦存在严重失职的行为又不能证明受到重大损失，其主张按劳动合同法第三十九条第二款规定与荆悦解除劳动关系无事实依据。最后，跨国采购公司未履行通知工会的法定程序构成违法解除。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”跨国采购公司在一审前未履行法定程序，构成违法解除，应支付经济补偿金。（二）荆悦参加工作已超过20年，年休假应按15天计算，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。荆悦于1994年参加工作，2004年与跨国采购公司的前身黑龙江国际博览中心签订改制补偿协议，协议写明，工龄11年。2005年，黑龙江国际博览中心改制后，荆悦与跨国采购公司于2005年、2008年、2010年、2015年连续签订了4份劳动合同，荆悦在工作时间上存在连续。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作……已满20年的，年休假15天。”依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”荆悦应享受15天年休假。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。荆悦向一审法院起诉请求：1．判令跨国采购公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金147,160元；2．判令跨国采购公司支付未休年假工资报酬15,613.79元；3．判令跨国采购公司支付2017年8月未支付工资1040.92元；4、判令跨国采购公司支付改制赔偿金19,312元。一审法院认为，当事人之间争议的焦点主要包括以下几点：一是跨国采购公司解除与荆悦的劳动关系是否违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。”本案中跨国采购公司通知荆悦解除劳动关系通知书中载明“由于本单位的经营需要调整的需要，经公司总经理办公会研究决定与您解除劳动关系”，跨国采购公司总经理办公会议记录载明“由于荆悦劳资工作失误，决定减员”；同时，跨国采购公司提交的其他证据亦不能证明荆悦存在严重失职且给公司造成重大损失的行为，跨国采购公司关于荆悦严重失职因而与其解除劳动关系的主张无事实依据，不予采纳。因此，跨国采购公司解除与荆悦的劳动关系，不符合依法解除的情形，应认定为违法解除劳动合同。二是赔偿金的计算问题。荆悦的月工资应按照劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。荆悦的工资表及银行流水可以证明，其劳动合同解除前十二个月的每月应得工资即平均工资为4109.03元，且荆悦到跨国采购公司工作年限应按13年计算。因此，赔偿金应为4109.03元×13个月×2倍=106,834.78元。三是未休年假工资报酬的计算问题。《企业职工解除劳动关系备案登记表》可证明荆悦于1994年参加工作其年休假应按15天计算；同时，因仲裁时效为一年，荆悦只能主张其离职前一年的带薪年休假待遇。因此，未休年休假工资报酬应为4109.03元÷21.75天×15天×200％=5667.63元。四是2017年8月未支付工资的计算问题。2017年8月，荆悦在跨国采购公司工作4天。因此，跨国采购公司未支付荆悦的工资应为4109.03元÷21.75天×4天=755.68元。五是关于改制补偿金的问题。因改制补偿金协议纠纷与本案劳动争议纠纷不属于同一法律关系，故对荆悦该项诉讼请求不予审理。判决如下：一、跨国采购公司于一审判决生效后十日内给付荆悦赔偿金106,834.78元；二、跨国采购公司于一审判决生效后十日内给付荆悦未休年休假工资报酬5667.63元；三、跨国采购公司于一审判决生效后十日内给付荆悦2017年8月1日至2017年8月4日工资755.68元；四、驳回荆悦其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由跨国采购公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年08月04日，跨国采购公司向荆悦出具《解除劳动关系通知书》称由于本单位的经营需要调整的需要，经公司总经理办公会研究决定与您解除劳动关系。2017年12月10日，哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会哈南劳人仲字（2017）第379-2号仲裁裁决书（非终局裁决）裁决：一、跨国采购公司向荆悦支付违法解除赔偿金106,834.78元。二、跨国采购公司向荆悦支付未安排年休假补偿3778.42元。三、驳回荆悦的其他仲裁请求。本院认为，跨国采购公司除认为不应给付赔偿金以及承担未休年假工作数额过高提出上诉外，对一审法院认定的其他赔偿数额没有提出异议。依据民事诉讼法第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对跨国采购公司没有提起上诉部分不予审理。从跨国采购公司与荆悦解除劳动关系的原因和跨国采购公司上诉提出荆悦严重失职导致多名员工到期没有续订劳动合同后公司与多名员工进行沟通避免了上述员工没有因续签劳动合同问题提起仲裁或诉讼，否则必然给跨国采购公司造成巨大损失情况看，跨国采购公司虽然在《解除劳动关系通知书》所称的解除劳动关系理由与其上诉中提出的解除劳动关系的理由不一致，但不论是何种原因，跨国采购公司均未提供证据证明荆悦有过失而解除双方的劳动关系以及履行了相关手续。工龄是指职工以工资收入为生活资料的全部或者主要来源的工作年龄。工龄分为一般工龄和连续工龄，从劳动法律关系层面上看，本单位连续工龄是劳动者享受本单位职工福利及计算年假时间等主要因素。除此之外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位年限。本案中，荆悦就是经历了从原用人单位到新用人单位工作年限合并计算的过程，一审法院按照合并计算工作年限的方法确定荆悦未休年假的时间并无不当。综上所述，跨国采购公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江跨国采购中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年十月九日书记员  李 娜