鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0304民初2689号原告：高志权，男，汉族，1964年8月29日出生，住所地：海城市。委托诉讼代理人：琚勇男，辽宁安成律师事务所律师。被告：鞍山市东大建筑工程有限公司曙光分公司，住所地：鞍山市立山区曙光路**。负责人：顾志平，该公司经理。委托诉讼代理人：侯玉涛，该公司副经理。被告：鞍山市东大建筑工程有限公司，，住所地：鞍山市铁**南一道街**法定代表人：金星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晓东，该公司法务。原告高志权诉被告鞍山市东大建筑工程有限公司曙光分公司（以下简称曙光分公司）、被告鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高志权及其委托诉讼代理人琚勇男、被告曙光分公司的委托诉讼代理人侯玉涛、被告东大公司的委托诉讼代理人杨晓东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款390681.74元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告作为实际施工人，挂靠在被告曙光分公司名下进行施工。被告曙光分公司承包的鞍山颐和置业有限公司的颐和城房屋开发工程，其中的土石方工程由原告承包施工。工程竣工后，发包方将原告的工程款（大部分是农民工工资、人工费）390681.74元转入被告曙光分公司银行账户。由于被告东大公司所属的机装分公司的债务纠纷欠款未还，被千山区人民法院在2018年7月16日将原告应得的工程款予以执行，也导致了原告的工程款被拖欠至今。事后，原告多次找分公司和总公司要求给付工程款，但二被告一直拖延不办。虽然曙光分公司负责人侯玉涛表示总公司即东大公司承诺在2018年9月10日前全部处理完毕，但迟迟未见兑现。2019年2月28日，侯玉涛承诺：2019年5月1日前，如果辽宁嘉颐房地产有限公司与韩志的执行费用能够给付的话，欠原告的工程款全部给付。如不能执行回来，从2019年5月份每月给付10万元，直至给付完成。原告认为，原告作为实际施工人，在完成分包工程后，被告曙光分公司应及时将工程款给付原告，由于被告东大公司的原因致使原告不能及时得到工程款，也导致了原告无法及时支付农民工工资。被告曙光分公司作为被告东大公司的分支机构与东大公司都负有给付原告工程款的义务。二被告负有连带给付责任。综上，为维护原告合法权益，故诉请人民法院支持原告的诉讼请求。被告曙光分公司辩称：对工程款有异议，其中含税费，应扣除税费，才能形成工程款。给付工程款没有异议，但数额有异议。被告东大公司辩称：我公司与原告无业务来往，无合同关系，不欠其工程款。曙光分公司有独立核算帐户，能独立承担民事责任，该工程款应由曙光分公司承担，与我公司无关。本院经审理查明：原告高志权以被告曙光分公司名义承包施工鞍山颐和置业有限公司工程中的土石方工程。被告曙光分公司向原告按8%收取管理费。另查，2018年6月5日，鞍山颐和置业有限公司给付被告曙光分公司工程款390681.74元，该款项为原告施工鞍山颐和置业有限公司工程中土石方工程的部分工程款。再查，因被告东大公司与鞍山市捷达钢材经销有限公司的买卖合同纠纷，鞍山市千山区人民法院于2018年7月16日从曙光分公司账户扣划执行款395000元。本案原告提出执行异议，鞍山市千山区人民法院于2019年1月9日作出（2019）辽0311执异1号执行裁定书，驳回原告的异议申请。被告曙光分公司收到鞍山颐和置业有限公司给付的390681.74元工程款未实际给付原告。又查，被告东大公司为独立法人，注册资本为人民币壹亿零捌拾万元整，被告曙光分公司为被告东大公司分公司，领取分公司营业执照，营业执照中无注册资本记载。侯玉涛为被告曙光分公司副经理，2018年8月28日，侯玉涛出具情况说明，载明“总公司承诺在2018年9月10前全部处理完事。以上这些事情出现其他后果由我侯玉涛承担任何责任”，情况说明加盖曙光分公司公章。2019年2月28日，侯玉涛出具承诺书，内容为：“2019年5月1日前如果辽宁嘉颐房地产有限公司与韩志员的执行费用能够给付的话，欠高志权的工程款全部给付。如果不能执行回来，从2019年5月份每月给付10万元，直至给付完成。”上述事实有原告起诉状，原、被告当庭陈述在卷为凭。原告提供的证据：鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311执异1号执行裁定书、特种转帐方传票复印件1份、承诺书1份、情况说明、证明1份，被告曙光分公司提供的证据：进账单复印件1份、发票1份。以上证据经庭审质证及本院审查，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为：公民合法的民事行为受法律保护。本案中，原告高志权借用曙光分公司资质、以曙光分公司名义承包施工鞍山颐和置业有限公司工程中的土石方工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告高志权借用曙光分公司资质、以曙光分公司名义承包工程，被告曙光分公司出借资质而形成的合同关系应当认定为无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，本案涉诉工程的发包方即鞍山颐和置业有限公司已将案涉工程的工程款给付被告曙光分公司，原告作为实际施工人，已经完成其中土石方工程的施工，其可以请求参照合同约定索要相关工程款，曙光分公司应按照约定在扣除管理费后向原告支付工程款。故对原告要求给付工程款的诉求本院予以支持。关于工程款由谁给付一节，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，曙光分公司作为东大公司的一个分公司，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其从事民事行为所产生的民事责任应由其母公司承担，即由东大公司承担。故本院认为应由被告东大公司向原告给付工程款。关于给付工程款数额一节，原、被告对鞍山颐和置业有限公司土石方工程工程款390681.74元均无异议，但对应扣除的管理费及税费金额有争议。被告曙光分公司主张应按已经开具发票的工程款数额即856691.32元的8%扣除管理费，对于被告曙光分公司的该项主张并不符合交易习惯，故本院不予支持。本院认为应按实际给付工程款数额的8%扣除管理费，故被告应给付原告工程款数额390681.74-390681.74×8%=359427.2元。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告鞍山市东大建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告高志权工程款359427.2元；二、驳回原告高志权其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7161元（原告已预缴），由原告负担573元，被告鞍山市东大建筑工程有限公司负担6588元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  于 伟人民陪审员  罗晓杰人民陪审员  贾延平二〇一九年十月十一日书 记 员  闻 丹