广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3155号上诉人（原审原告）：吕明，男，1982年7月5日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区，上诉人（原审被告）：东莞市同富酒店有限公司，住所为广东省东莞市高埗镇冼沙村北王路。法定代表人:吕满林。委托诉讼代理人：文丰兵，系广东君爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晓月，系广东君爵律师事务所律师。上诉人吕明与上诉人东莞市同富酒店有限公司（以下简称同富公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初19628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕明向一审法院提起诉讼，请求判令：1.同富公司支付吕明2013年8月至2017年5月未能签订有效书面劳动合同双倍工资差额173690元。2.同富公司补缴齐吕明2013年8月至2018年3月期间的五险一金。3.同富公司支付吕明2013年8月9日至2018年3月26日的带薪年休假工资15400元。4.同富公司支付吕明违法收取的工服押金200元。5.同富公司支付吕明被迫解除劳动关系的经济补偿金22040元。6.同富公司支付吕明被迫解除劳动关系经济赔偿金44080元。7.同富公司支付吕明2013年8月至2016年期间高温补贴3150元。8.同富公司支付吕明2014年4月至2018年1月伙食费补贴13800元（300×46个月）。9.同富公司支付吕明2014年4月至2018年1月被克扣的工资49759元。10.同富公司支付吕明克扣工资赔偿金12439元（49759×25%）。11.同富公司支付吕明2018年2月1日至2018年3月26日的工资8098元。12.同富公司承担诉讼费。一审审理过程中，吕明变更和增加诉讼请求，将上述第10项诉讼请求变更为要求同富公司支付吕明克扣工资赔偿金28928.5元[（49759+8098）×50%]，另增加要求同富公司支付吕明克扣工资经济补偿金14464元[（49759+8098）×25%]、失业金9600元（1200元/月×8个月）。一审两次庭审结束及辩论终结后，吕明再次提出变更诉讼请求，要求将第1项诉讼请求变更为同富公司支付吕明2013年8月9日至2018年3月26日未能签订有效书面劳动合同、未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额217727元。同富公司亦向一审法院提起诉讼，请求判令：1.同富公司无需向吕明支付2016年3月30日至2018年1月31日的加班费差额19006.65元。2.同富公司无需向吕明支付解除劳动关系的经济补偿金19723.7元。3.同富公司无需向吕明支付2018年2月1日至3月25日工资6791.78元。4.同富公司无需向吕明支付2017年1月1日至2018年3月26日未休带薪年休假工资833元。5.吕明向同富公司赔偿经济损失36200元。6.吕明承担诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中国人民共和国劳动法》第四十四条，《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认吕明与东莞市同富酒店有限公司之间的劳动关系已解除。二、东莞市同富酒店有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付吕明2016年3月至2018年1月的加班工资差额16519.9元、2018年2月和3月的工资7378元、解除劳动关系经济补偿金19725.3元、未休年休假工资差额833元，以上款项合计44456.2元。三、驳回吕明的其他诉讼请求。四、驳回东莞市同富酒店有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用各10元，共20元，由吕明、东莞市同富酒店有限公司各自负担10元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初19628号民事判决。上诉人吕明上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.准许吕明变更第1项诉讼请求为“判决同富公司支付吕明2013年8月9日至2018年3月26日未能签订有效书面劳动合同、未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额217727元”；3.准许吕明变更第2项诉讼请求为“判决同富公司因没有为吕明缴纳全五险一金，经济赔偿53127元，或者为吕明补缴全2013年8月至2018年3月期间的五险一金”。后吕明于2019年3月26日变更上诉请求为：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.准许吕明变更第1项诉讼请求为“判决同富公司支付吕明2013年8月9日至2018年3月26日未能签订有效书面劳动合同、未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额217727元”；3.准许吕明变更第2项诉讼请求为“判决同富公司因没有为吕明缴纳全五险一金，经济赔偿53127元，或者为吕明补缴全2013年8月至2018年3月期间的五险一金”；4.同富公司支付吕明2013年8月9日至2018年3月26日的带薪年休假工资15400元；5.同富公司支付吕明违法收取的工服押金200元；6.同富公司支付吕明被迫解除劳动关系的经济补偿金22040元；7.同富公司支付吕明被迫解除劳动关系经济赔偿金44030元；8.同富公司支付吕明2013年8月至2016年期间高温补贴3150元；9.同富公司支付吕明2014年4月至2018年1月伙食费补贴13800元（300×46个月）；10.同富公司支付吕明2014年4月至2018年1月被克扣的工资49759元，后吕明将该诉请变更为39453.59元；11.同富公司支付吕明2018年2月1日至2018年3月26日的工资8098元，后吕明将该诉请变更为7339.76元；12.同富公司支付吕明克扣工资补偿金（49759元+8098元）×25%=14464元,后吕明将该诉请变更为11698.33元；13.同富公司支付吕明克扣工资赔偿金（49759元+8098元）×50%=28928.5元,后吕明将该诉请变更为23396.66元；14.同富公司支付吕明失业保险金1200元×10=12000元；15.同富公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。吕明在一审开庭时要求更改第1项诉讼请求。审判长说，当庭更改不可以，因为要给对方答辩期，可以庭后提交书面申请。但庭审记录签名时发现记录里没有这段话，在要求加上这段话时，主审法官反对修改，所以庭审记录这一页吕明没有签名。吕明于2018年12月17日提交了书面变更诉讼请求，但一审法院不予准许，有失公允。吕明根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，变更诉讼请求是当事人的合法权益，一审法院应予以准许。二、一审法院认定案涉劳动合同有效处理不当。同富公司提供的劳动合同应视为无效合同，吕明提供的录音证据可证明该份劳动合同是空白劳动合同，是2017年6月同富公司以补签为由骗吕明签订的，并称要拿回总公司盖章，后吕明多次索要合同却不给，且合同上签订日期也是伪造的。三、一审法院认定吕明的月平均工资过低，2014年4月至2016年2月被克扣工资应予以支持。吕明提交的录音、录像、东莞农村商业银行对账单等证据可予以证明。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第十五条的规定，同富公司应支付吕明被迫解除劳动关系经济补偿金和赔偿金。年休假工资是劳动报酬，一审法院适用法律不当。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，工服押金、高温补贴、失业金应当合并审理。同富公司行使代扣个人社保缴费的权利却不顾法律规定的代缴义务。综上，请求二审法院予以改判，支持吕明的上诉请求。吕明二审申请对同富公司提交的劳动合同和印有工资金额的员工工资签收表的笔迹和笔迹形成时间进行鉴定，并以打卡记录被修改为由申请保全同富公司的打卡记录。上诉人同富公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，依法改判；2.一、二审诉讼费由吕明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，部分判决错误。首先，吕明主张每天的打卡时间为12小时，但中间约有2小时的用餐时间，有证人予以佐证，且吕明提交的录音也多次明确要回家用餐，足以证明吕明上班期间需要2小时的外出用餐时间。另同富公司提交的工资签收表显示每个月吕明都签名确认，证明公司已结清正常工作时间工资和加班费，且吕明对此无异议。故一审法院按每天12小时来计算吕明加班费有误。二、一审法院判决支付解除劳动关系经济补偿金没有依据。吕明主张在职期间用人单位没有与其签订劳动合同、没有缴纳社会保险、扣工资，所以被迫要求解除劳动关系，其主张与事实不符。首先，双方已经签订了劳动合同，但吕明却对合同签订情况的意见反复无常，由此看出吕明是一个不诚信的人；其次，关于社会保险，按照规定需要由员工本人承担一部分费用，吕明认为负担过重不要求缴纳；再次，同富公司已足额支付了加班费，亦不存在扣工资，吕明主张扣工资没有依据。三、同富公司已经提交了协议书和报价单证实了实际损失，一审庭审中吕明确认当时还在上班，证人也证实交班时监控已经损坏。吕明在监控的损坏和客户的损失方面存在重大过失或故意，应当赔偿同富公司的损失。吕明与同富公司在法定期限内均未针对对方的上诉提交书面答辩意见。本院经审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、吕明主张同富公司应支付未签订有效书面劳动合同、无固定期限劳动合同双倍工资差额、赔偿或补缴五险一金费用、带薪年休假工资15400元、工服押金、被迫解除劳动关系经济补偿金、经济赔偿金、高温补贴、伙食费补贴、被克扣工资、2018年2-3月工资7339.76元、克扣工资补偿金、克扣工资赔偿金、失业保险金损失能否支持；二、同富公司主张无需支付吕明加班工资差额、解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资、赔偿经济损失能否支持。对此，本院作如下分析：首先，吕明一方面确认涉案劳动合同本人签名的真实性，一方面又主张其在签订涉案劳动合同时内容为空白，但未提供充分证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，其主张涉案劳动合同无效，据此主张同富公司需支付未签订有效书面劳动合同、无固定期限劳动合同双倍工资差额及申请鉴定该劳动合同形成时间的理由不成立，本院不予支持。其次，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，因双方未对加班工资计算基数及方式进行书面约定，原审根据双方的主张，结合同富公司提供的考勤表及同富公司为吕明缴纳社会保险情况，酌情认定“吕明关于伙食费补贴的诉请已包含在被克扣的工资数额内，吕明在职期间每天工作12小时、2016年3月至2016年9月期间每月工作26天、在2016年10月至2018年1月期间每月工作28天，同富公司在2016年3月至2018年1月期间每月计发给吕明的工资为3100元”恰当，经审查与核算，认定同富公司没有依法为吕明交齐全部保险，支付给吕明的工资水平低于东莞市最低工资标准，吕明有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，请求同富公司按吕明的工作年限向吕明支付解除劳动关系经济补偿金。结合同富公司确认未支付吕明2018年2月和3月的工资，无证据证明已安排吕明休年休假，应承担举证不能的法律后果。原审经核算，判决同富公司支付吕明2016年3月至2018年1月的加班工资差额16519.9元、2018年2月和3月的工资7378元、解除劳动关系经济补偿金19725.3元、未休年休假工资差额833元，处理恰当。吕明本人与其他员工已在印有工资金额的员工工资签收表上签名，吕明二审申请对印有工资金额的员工工资签收表上的签名及形成时间进行鉴定，并申请证据保全打卡记录的理由不成立，本院不予采纳。同富公司主张无需支付吕明加班工资差额、解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资，理由不成立，本院不予支持。再次，吕明在仲裁时未提出工服押金、高温补贴的请求，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，吕明关于工服押金、高温补贴的诉请违反仲裁前置程序的规定，结合同富公司不同意吕明未经仲裁提出该诉请，原审法院不予审查该诉请正确。吕明在仲裁时请求同富公司补缴2013年8月至2018年社保，一审则诉请同富公司补缴齐吕明2013年8月至2018年3月的五险一金，并增加诉请同富公司支付失业保险金损失9600元，二审则变更失业保险金损失为12000元，由于同富公司补齐五险一金后，吕明一、二审增加的失业保险金损失可以向社保部门申请，即补齐五险一金诉请已经包含失业保险金损失，故吕明关于补齐五险一金诉请与失业保险金损失诉请相冲突，考虑到吕明关于补缴齐2013年8月至2018年3月五险一金的诉请更利于吕明，而该诉请依法应由辖区社保部门处理，原审法院不予支持失业保险金损失的诉请并无不当，吕明可以向社保部门申请处理。还有，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿、劳动报酬差额部分，用人单位逾期不支付的，需向劳动者加付赔偿金。本案不存在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿、劳动报酬差额部分，而用人单位逾期不支付的情形，故吕明诉请同富公司支付克扣工资补偿金、赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持正确。最后，同富公司主张吕明需赔偿经济损失，但同富公司未提交充分证据证明吕明存在失职行为，提交的协议书、报价单均为案外人签署，真实性无法核实，应承担举证不能的法律后果，原审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人吕明、同富公司的上诉理由均缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由吕明、同富公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一九年十月二十八日书记员  黎志均