重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6429号上诉人（原审原告）：周荣，男，1974年6月15日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：蒙亚玲（系上诉人妻子），住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李飞，重庆博爱兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市渝中区公安消防支队，住所地重庆市渝中区瑞天路**。负责人：王义宽，支队长。委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡阳，重庆志和智律师事务所律师。上诉人周荣因与上诉人重庆市渝中区公安消防支队（以下简称渝中区消防支队）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2019年7月18日作出（2018）渝0103民初12879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。周荣上诉请求：请求变更重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初12879号民事判决第一项中渝中区消防支队应支付周荣一次性伤残就业补助金的金额为408820元。事实及理由：上诉人周荣于2019年5月17日向一审法院立案时，因2018年度重庆市在岗职工平均工资标准没有出台，故周荣参照2017年度重庆市在岗职工平均工资6106元/月的标准请求渝中区消防支队支付一次性伤残就业补助金。一审判决以后，根据重庆市人社局、财政局、医保局、税务局4部门《关于做好2019年度社会保险缴费基数上下限核定等有关通知》(渝人社发[2019]90号）2019年内计发工伤保险待遇，使用市统计局公布的2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元为计发基数。周荣与渝中区消防支队解除劳动合同的时间为2019年3月1日，故周荣的一次性伤残就业补助金应按照2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元作为基数，故应为408820元（81764元×5年）。渝中区消防支队上诉请求：请求撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初12879号民事判决，改判驳回周荣的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、周荣所受伤害并非为工伤，不应当享受工伤保险待遇。（一）关于周荣的工伤认定。周荣系驾驶摩托车送其妻子上班过程中发生交通事故受伤，事故发生后周荣找到渝中区消防支队，称其是在上班路上受伤，希望渝中区消防支队能为其办理工伤赔偿相关手续。考虑到周荣的家庭情况，渝中区消防支队主动为其办理了工伤认定、劳动能力鉴定等手续。双方并达成口头协议，待周荣领取工伤保险基金应支付的费用后再适当补偿周荣几万元。故周荣受伤并非工伤。（二）关于劳动能力鉴定结果。一审中，周荣举示了2018年11月19日中国人民财产保险股份有限公司向周荣妻子蒙亚玲出具的《机动车保险赔款/费用计算书》，该计算书载明的内容可以看出周荣所受的人身损害伤残鉴定应为9级和10级，与劳动能力鉴定的结论差距太大，但基于同样的原因，上诉人渝中区消防支队已无法通过合法有效途径对劳动能力鉴定结论提出异议。二、一审判决中关于住院期间护理费、交通费的判决适用法律错误。周荣已在人身损害赔偿中获得了高于工伤标准的住院护理费、伙食补助费、交通费、误工费等，其在本案中再次要求享受该几项待遇属于重复获赔，已超过其实际受损范围，故对于上诉人诉请的护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费均应予以驳回。周荣一审诉讼请求：请求判决渝中区消防支队一次性赔偿周荣各种工伤保险待遇共计584174.55元（护理费11000元，停工留薪期工资30000元，劳动能力鉴定期间生活津贴5833元，一次性伤残就业补助金366360元，2018年12月至2019年2月份期间的伤残津贴10500元，申请工伤认定、动能力鉴定等发生的交通费1000元，医疗费差额部分16465.58元，住院伙食补助费880元，劳动能力两次鉴定费800元和两次检查费6080.97元，一次性伤残补助金61983元，一次性工伤医疗补助金73272元）。一审法院查明，周荣于2016年8月15日进入渝中区消防支队处担任厨师工作，周荣每月除社会保险外实得工资为5000元。2018年3月24日6时10分左右，周荣在上班途中发生交通事故受伤并送住院治疗110天。2018年6月20日，经重庆市渝中区人力资源和社会保障局渝中人社伤险认字[2018]758号《认定工伤决定书》认定周荣受伤性质为工伤。2018年11月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会渝中劳初鉴字[2018]732号《初次鉴定结论书》的鉴定结论为伤残伍级，无生活自理障碍。该鉴定从缴费之日2018年10月9日至结论作出之日2018年11月27日历时50天。周荣受伤后再未到渝中区消防支队工作。2019年2月28日周荣依据《工伤保险条例》的规定向渝中区消防支队邮寄了《解除劳动合同通知书》，渝中区消防支队于2019年3月1日收到。对双方当事人没有争议的上述事实，予以确认。另查明，2017年度重庆市在岗职工平均工资为6106元/月。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”据此，周荣为伤残五级，有权依法提出解除与渝中区消防支队的劳动关系并享受相应工伤保险待遇。周荣于2019年2月28日向渝中区消防支队寄送了《解除劳动合同通知书》，双方劳动合同关系已于2019年3月1日解除。关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……”因渝中区消防支队已为周荣办理了工伤保险，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，周荣现直接请求渝中区消防支队支付，不符合法律规定，不予支持。关于一次性伤残就业补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”本案中，周荣、渝中区消防支队于2019年3月1日解除劳动关系时，渝中区消防支队应当按照2018年度重庆市在岗职工平均工资标准计赔，但周荣主张按照2017年度重庆市在岗职工平均工资6106元/月标准计算，予以支持，渝中区消防支队应向周荣支付一次性伤残就业补助金366360元（6106元/月×60个月）。关于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，周荣的伤情所对应的停工留薪期最长为6个月。故渝中区消防支队应向周荣支付的停工留薪期待遇为30000元（5000元/月×6月）。关于鉴定期间生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；”本案中，周荣的停工留薪期间为2018年3月24日至2018年8月23日，自2018年8月24日起，周荣的停工留薪期满，而周荣鉴定期间为2018年10月9日自2018年11月27日，故渝中区消防支队应向周荣支付鉴定期间的生活津贴5793元（5000元/月×70%÷21.75天/月×36天）。关于2018年12月至2019年2月期间的伤残津贴，渝中区消防支队在该期间未能为周荣安排工作，应当向周荣支付伤残津贴10500元（5000元/月×70%×3个月）。关于治疗工伤的医疗费用和住院伙食补助费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……。”因渝中区消防支队已为周荣参加了工伤保险，治疗工伤的医疗费用和住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，周荣现直接请求渝中区消防支队支付，不符合法律规定，不予支持。关于住院期间护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”据周荣所受伤情，住院治疗期间确需一定护理。周荣住院治疗110天，酌情支持住院护理费11000元（100元/天×110天）。关于交通费，酌情支持300元。综上，周荣的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、重庆市渝中区公安消防支队在判决生效后立即向周荣支付一次性伤残就业补助金366360元、停工留薪期工资30000元、鉴定期间生活津贴5793元、伤残津贴10500元、交通费300元、住院期间护理费11000元，共计423953元；二、驳回周荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市渝中区公安消防支队负担。本院二审审理查明，上诉人周荣在一审中已明确其诉讼请求中关于一次性伤残就业补助金的计算方式为“一次性伤残就业补助金366360元（6106元/月×60月）”。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、渝中区消防支队是否应当支付周荣各项工伤保险待遇损失及金额；二、一审判决的一次性伤残就业补助金计算标准是否应当变更。首先，关于工伤保险待遇损失问题。本案中，上诉人周荣是否构成工伤，已经由相关工伤行政部门予以了认定，上诉人渝中区消防支队也并未对工伤行政部门最终作出的《工伤认定决定书》提出异议或依法提起行政诉讼。一审法院依据已生效的《工伤认定决定书》以及劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》判决上诉人渝中区消防支队向周荣支付相应的工伤保险待遇并无不当。另外，渝中区消防支队上诉认为一审判决中关于周荣住院期间护理费及交通费的费用不应得到重复主张。但关于工伤职工住院期间的护理费系根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，工伤职工受工伤以后依法应当享受的工伤保险待遇项目。即使存在工伤职工在其他保险赔付中已获得相应赔偿，但工伤保险待遇损失的赔偿与其他人身损害赔偿之间系不同的法律关系，不构成重复赔偿。因此，一审法院根据周荣受伤情况以及住院治疗期间的情况酌情按照100元/天计算支持周荣住院期护理费11000元以及交通费300元，并无不当。其次，关于一次性伤残就业补助金计算标准问题。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，上诉人周荣作为原审原告，已在一审诉讼请求中明确了其主张的一次性伤残就业补助金366360元的计算方式为6106元/月×60月。周荣上诉请求将该项的计算标准按照2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资作为计算基数涉及对其部分诉讼请求的变更。由于其并未在一审举证期限届满之前提起变更诉讼请求，其在二审中请求变更，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人周荣、上诉人重庆市渝中区公安消防支队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市渝中区公安消防支队负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 苏 渝审 判 员 韩 艳二〇一九年十月十日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依