江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8399号上诉人（原审被告）：上海杰军贸易有限公司。上诉人（原审被告）：蒋林飞。上诉人（原审被告）：蒋林忠。三上诉人共同委托诉讼代理人：曹殿虎，上海川汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐卫祥。委托诉讼代理人：瞿海江，张家港市暨阳法律服务所法律服务工作者。上诉人上海杰军贸易有限公司（以下简称杰军公司）、蒋林飞、蒋林忠因与被上诉人徐卫祥民间借贷合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初10303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰军公司、蒋林飞、蒋林忠上诉请求：撤销原判，改判杰军公司支付徐卫祥43.48万元，驳回徐卫祥其他诉讼请求。事实和理由：一审认定徐卫祥出资的240万元名为投资、实为借贷，明显错误。《投资合作协议》名称为投资合作协议，不是借条。协议第二条约定徐卫祥不参加具体业务，第3.4条约定徐卫祥投资本金240万元在全部分红到期因租赁合同结束致公寓设备、设施拆除而归于消灭。上述三个特征都表明双方是投资关系，民间借贷的本金不会灭失。徐卫祥辩称：一审认定事实客观清楚，双方实为借贷关系。杰军公司、蒋林飞、蒋林忠所提出的租赁标的物灭失的抗辩意见不影响徐卫祥主张应归还的本金及利息。请求驳回上诉，维持原判。徐卫祥向一审法院起诉请求：1、解除《投资合作协议》；2、判令杰军公司、蒋林飞、蒋林忠共同立即向徐卫祥退回投资款240万元，支付分红72万元（2018年9月1日后未付的继续计算至付清为止），支付违约金72万元；3、本案诉讼费由杰军公司、蒋林飞、蒋林忠承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，杰军公司（甲方）与徐卫祥（乙方）签订《投资合作协议》一份，主要内容为：基于甲方已与上海卫亿投资有限公司签订租赁合同，租赁上海市浦东新区浙桥路99号房产用于投资公寓房项目，乙方有意在甲方所投资的上述公寓房项目中出资。其中约定：一、出资金额、时间:乙方根据甲方提供给乙方的租赁合同及项目发展前景，乙方自愿在上述公寓房项目中出资人民币240万元，上述资金在签订本协议后乙方分二次6月30日前120万元，7月30日前120万元，届时甲方向乙方出具收款凭证。二、经营管理及相关事宜：在上述公寓房项目中具体的装修、经营管理等各项工作均由甲方具体负责，乙方不参加具体业务工作，乙方仅按每年度从甲方处收取固定分红。三、分红期限、方式：1、考虑到甲方房屋租赁合同的时间期限及装修免租期，甲、乙双方确定乙方的分红时间从2015年9月1日开始计算，计算到2030年4月30日止，乙方共享受分红时间总计为14年零8个月。2、甲方确认自乙方投资后按每年度向乙方支付分红，具体支付时间为每年的10月1日前甲方付给乙方上年度应得的分红，直至付清。3、甲方支付乙方分红分为三个档次：A、第一档：从2015年9月1日起到2020年8月31日止，甲方按乙方出资总额的20%支付乙方分红；B、第二档：从2020年9月1日起到2025年8月31日止，甲方按乙方出资总额的25%计算支付乙方分红；C、第三档：从2025年9月1日起至2030年4月30日止，甲方按乙方出资总额的30%支付乙方分红。最后一年因不满整年由甲方以第三档标准按实际月数支付乙方分红。4、乙方投资本金240万元在上述全部分红到期，因租赁合同结束致公寓房设备、设施拆除而归于消灭。四、双方承诺、违约责任：1、乙方承诺在本协议履行期间不撤资，否则应由乙方承担出资额30%的违约金。2、甲方承诺在协议履行期间项目的任何情况都不影响乙方应得分红，并且按协议内容及时给付乙方应得分红。如甲方有任何一期分红未按约向乙方支付，乙方有权选择继续履行合同或单方解除本协议，并要求甲方退回全部投资款及出资额30%的违约金。五、甲方法定代表人蒋林飞个人对甲方所负义务承担连带担保责任，担保期限为本协议签订之日至协议约定的分红全部付清为止。双方还对协议的其他内容进行了约定。蒋林忠作为担保人在该协议落款处签字确认。后徐卫祥通过张家港保税区顺发国际贸易有限公司汇付给杰军公司240万元，杰军公司出具收据确认收到上述款项。2016年11月14日，蒋林忠通过银行转账向徐卫祥汇付18万元。2016年10月27日，蒋林忠通过银行转账向徐卫祥汇付20万元。2016年10月27日，蒋林忠通过银行转账向徐卫祥汇付10万元。2018年7月25日，蒋林飞向徐卫祥出具承诺书，内容为：本公司确认结欠徐卫祥2017年分红款48万元，因公司资金周转困难未能按约付款，现本公司先支付48万元，余款按如下计划支付：2018年8月1日前，本公司支付人民币24万元；2018年8月15日前，本公司支付人民币24万元。蒋林忠作为履行保证人在落款处签字确认。2018年8月6日，蒋林飞向徐卫祥汇付10万元。2018年8月15日，杰军公司通过上海指归企业发展有限公司向徐卫祥汇付14万元。上述事实，有《投资合作协议》、银行电子回单、收据、借记卡明细、承诺书、银行账户交易流水及庭审笔录等证据予以证实。关于涉案《投资合作协议》的签订和履行情况，徐卫祥陈述：徐卫祥与蒋林忠认识，通过蒋林忠认识蒋林飞。经过商谈徐卫祥拟对杰军公司在上海市浦东新区浙桥路99号公寓房项目进行出资。经协商，双方于2015年6月16日签订了《投资合作协议》。同时，徐卫祥依据该协议履行了出资义务，由杰军公司向徐卫祥出具了投资款收据。但是杰军公司并没有按约履行向徐卫祥支付约定分红款的义务。2018年7月25日，徐卫祥亲赴上海向杰军公司、蒋林飞、蒋林忠催要分红款，蒋林飞向徐卫祥出具了承诺支付2017年分红款48万元的承诺书。可见，蒋林飞在向徐卫祥作出承诺时，杰军公司与上海卫亿投资有限公司签订的房屋（场地）租赁合同还在继续履行过程中，并不是杰军公司在开庭时陈述的租赁物消灭，租赁合同解除的状况。况且，蒋林飞在作出书面承诺后，仍于2018年8月6日、2018年8月15日共计向徐卫祥支付首期承诺的分红款24万元。杰军公司、蒋林飞、蒋林忠从未向徐卫祥提过上海卫亿投资有限公司的破产和所谓的租赁合同解除。杰军公司、蒋林飞、蒋林忠认为，我方提供的租赁合同复印件徐卫祥是有的，而且徐卫祥对租赁合同的情况也是清楚的。“买卖不破租赁”是法律知识，不是法律事实。我方提供的证据是要证明法律事实。蒋林飞承诺2017年分红48万元，徐卫祥就此认为出具承诺书时租赁合同还在履行是没有根据的，租赁合同实际终止时间是2017年10月31日，杰军公司也多次向徐卫祥告知上海卫亿投资有限公司破产的事情。审理中，杰军公司、蒋林飞、蒋林忠为支持其抗辩意见，提供：1、房屋（场地）租赁合同复印件一份，证明双方投资的项目是浦东新区浙桥路99号公寓房项目。2、上海市浦东新区人民法院民事裁定书复印件一份，证明浦东法院受理案外人申请对上海卫亿投资有限公司（公寓房项目的出租方、房东、业主）的破产申请。3、上海市浦东新区人民法院民事决定书复印件一份，证明法院指定上海九威清算事务有限公司为管理人。4、告知书原件一份，证明上海九威清算事务有限公司为管理人告知杰军公司管理人的专用账户信息。5、上海卫亿投资有限公司破产财产变价方案复印件一份，证明该公司与杰军公司签订租赁合同时，未采取书面方式告知承租人该财产已抵押。6、催告书、催告函原件各一份，证明管理人向杰军公司催讨租金、物业费等。7、通知原件一份，证明浦东新区浙桥路99号新产权人上海申实置业有限公司通知杰军公司搬场停止营业。徐卫祥质证意见：1、对证据1的真实性无法确认。2、对证据2的真实性没有异议，但是对其上管理人印章的真实性无法确认。如果该证据是真实的，那我们可以发现受理破产申请的时间是在签订房屋（场地）租赁合同之后。按照民法一般原则买卖不破租赁，即使上海卫亿投资有限公司进入破产程序，租赁物的租赁关系也不受该公司破产的影响。3、对证据3的真实性没有异议，但是对管理人印章的真实性无法确认。4、对证据4、5、6、7的真实性无法确认。一审法院认为，徐卫祥与杰军公司签订的《投资合作协议》是其真实意思的表示，协议内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应当按照协议的约定全面履行各自的义务。杰军公司未按约支付分红款已构成违约，徐卫祥要求解除《投资合作协议》、退还投资款240万元，有合同及法律依据，一审法院予以支持。本案中，根据双方签订的《投资合作协议》的内容，徐卫祥出资240万元名为投资，实为借贷。杰军公司向徐卫祥支付的分红款应视为利息，根据相关法律规定，徐卫祥主张的分红款及违约金不应超过年利率24%，故对徐卫祥的该项请求一审法院调整为从2015年9月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算（应扣除徐卫祥已得分红款72万元）。蒋林飞、蒋林忠作为保证人应对杰军公司的债务承担连带清偿责任。根据杰军公司、蒋林飞、蒋林忠提供的催告函反映，上海卫亿投资有限公司管理人只是发函解除与杰军公司的租赁合同，现有证据并不能证明租赁物的灭失，故对杰军公司、蒋林飞、蒋林忠的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、徐卫祥与上海杰军贸易有限公司签订的《投资合作协议》于2018年9月29日解除。二、上海杰军贸易有限公司应退还徐卫祥投资款240万元，并支付徐卫祥利息和违约金（以240万元为基数，从2015年9月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算，扣除徐卫祥已得分红款72万元）。限于判决生效后10日内履行。三、蒋林飞、蒋林忠应对上海杰军贸易有限公司上述第二项的债务承担连带清偿责任。四、驳回徐卫祥的其他诉讼请求。案件受理费39120元，保全费5000元，合计44120元，由徐卫祥负担5853元，由上海杰军贸易有限公司、蒋林飞、蒋林忠负担38267元，上海杰军贸易有限公司、蒋林飞、蒋林忠在判决书送达之日起七日内交纳一审法院。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，《投资合作协议》第五条约定，如在上述分红期间内，杰军公司所投公寓项目因国家政策调整及地块被征用而无法继续履行的，杰军公司应从动迁补偿费用中支付徐卫祥按如下标准计算的补偿费：具体另行协商或按原约定支付分红款，支付完补偿费用后，杰军公司与徐卫祥投资合作关系终止，杰军公司以后不再向徐卫祥支付分红款。（或者还是继续按原约定支付分红款，徐总自己考虑）本院认为：本案二审争议焦点在于杰军公司与徐卫祥签订的《投资合作协议》的性质。杰军公司、蒋林飞、蒋林忠认为合同双方的关系为投资关系，本院认为其理由不能成立。其一，合同主体的权利义务关系以及合同性质应依据合同的实质内容而非合同标题确定，不能以合同标题为投资合作协议为由认定合同为投资合同。其二，投资合同关系中各投资方需共担投资风险，借贷合同中出借人一般享受固定收益，不承担风险。涉案《投资合作协议》中约定徐卫祥投资240万元，不参加具体业务工作，仅按月收取固定分红，且协议履行期间项目的任何情况均不影响徐卫祥取得固定分红。上述约定体现了典型的名为投资实为借贷的合同特征。杰军公司主张其持续分红的前提是项目正常经营没有合同依据。其三，合同约定本金在全部分红到期，因租赁结束致公寓房设备、设施拆除而归于消灭。合同约定了高额的固定分红，如徐卫祥能按约取得全部分红，即使不另行收回本金也完全能够实现其出借资金的合同目的，不能以本金归于消灭的约定认定双方为投资关系。因此一审认定杰军公司与徐卫祥的合同为民间借贷合同并无不当。本案案由应认定为民间贷借合同纠纷。上诉人主张其与徐卫祥签订的为联营合同，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，合同约定的保底条款应为无效。但《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中徐卫祥为个人，不属于联营合同的主体，双方之间法律关系的认定及处理不适用上述司法解释的规定。而且徐卫祥不参与经营，其作为个人出借资金给杰军公司也不违反金融法规，双方签订的合同合法有效。一审法院已将利息和违约金调整为按照年利率24%计算，合法有据，应予维持。综上，上海杰军贸易有限公司、蒋林飞、蒋林忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39120元，由上诉人上海杰军贸易有限公司、蒋林飞、蒋林忠负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇一九年十月二十九日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。