江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2598号上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司经理。委托诉讼代理人：先自强，公司经理。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：辜锡强，男，1971年6月4日出生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）因与被上诉人辜锡强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慈湖公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判辜锡强向慈湖公司返还多支付的工程款1856239.55元。理由：1.应当以（2016）苏13民初166号民事判决书确定的金额12946545.36元作为工程价款。一审法院以司法鉴定结论推翻生效判决认定的结论，属于认定事实错误；2.税管费应当从工程价款中扣除；3.一审法院对屋面保温材料及商铺外地面、台阶的供应和施工主体认定有误，该部分费用应当从工程造价中扣除；4.辜锡强已经在付款凭证上签字确认以房抵付工程款40万元，应认定慈湖公司已完成了该付款义务；作为实际施工人，辜锡强才是与唐山市开平区鑫峰冶金设备制造有限公司签订《钢材购销合同》的实际主体，货款及相应的违约金应当由辜锡强承担；（2015）洪民初字第03023号判决书的内容，可以证明慈湖公司已将款项支付给辜锡强，辜锡强也签字确认，只是辜锡强没有支付给工人；慈湖公司提交的2014年5月22收条、付款凭证，可以分别证明辜锡强收到245194元、42600元，用于支付工人工资。辜锡强二审辩称，一审判决正确，应予以维持。理由：1.2016苏13民初166号民事案件中的鉴定程序不合法，相应的鉴定机构并没有接受委托，所以一审法院没有采信该鉴定结论，而是重新进行了委托。2.慈湖公司一审中没有提交所谓税管费的证据，且缴税义务本身即是应当由慈湖公司承担。3.不存在甲供材未予扣除的事实，鉴定报告中并没有将台阶和地面的铺设与装饰计算给辜锡强。4.以房抵工程款的40万元的相关事实，有生效的法律文书的确认，实际的付款中不存在这40万元以房抵工程款的事实。慈湖公司怠于支付钢材款而产生的违约金，应当承担相应的违约责任，与辜锡强无关。5.虽然辜锡强签字确认由慈湖公司代付工人工资，但慈湖公司并未代付，导致工人到一审法院起诉，故辜锡强签字的条据载明的款项不能再用于抵充工程款。6.对于借款188.3万元，应当冲抵工程款。辜锡强向一审法院提出诉讼请求：1.确认辜锡强、慈湖公司之间的《承包协议》无效；2.慈湖公司按实结算辜锡强已经完工的工程款，支付拖欠的工程款3970075元及逾期付款利息损失（按月息2%计算至慈湖公司实际付清之日止，详见《工程逾期付款利息表》，至2016年8月10日为1842760元）；3.案件受理费用由慈湖公司承担。慈湖公司向一审法院提出反诉请求：1.辜锡强返还多支付的工程款4892446元及利息（以4892446元为基数，从2014年10月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2016年6月25日为489244元，之后利息主张至实际给付之日止）；2.反诉费用由辜锡强负担。诉讼过程中，慈湖公司变更诉讼请求为：1.判令辜锡强返还多支付的工程款4821435.93元及利息（以4821435.93元为基数，从2014年10月25日按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2、反诉费用由辜锡强承担。一审法院认定事实：2010年12月，辉盛公司与慈湖公司签订《建筑工程施工补充协议》，约定慈湖公司承包星河上城13＃-16＃、18＃-20＃、22＃、24＃、25＃、27＃-32＃及楼间商铺的土建、水电工程，承包方式为包工包料，工程总价暂定为49658041.21元（含甲供材及独立费），付款时按实际施工面积为准。此外，双方对工程的结算方式作出具体约定。其中，甲供材有：外墙面砖、地砖、屋面瓦、石材，安装工程中的电表箱、配电箱、水泵、风机等。甲控乙供主要材料有：给排水管道、电线电缆、开关插座等。工程款的支付：多层建筑三层结构全部封顶并验收合格后10日内付合同总价（扣除甲供材及零星工程项目，按实际施工面积为准，下同）的20%；五层结构全部封顶并验收合格后10日内付至合同总价的50%；主体全部封顶并经监理和甲方验收合格后10日内付至合同总价的55%；外墙脚手架全部落地、内外粉刷全部完成后付至合同总价的70%；竣工验收合格并完成资料备案后10日内付至合同总价的85%；完成结算审核（结算审核周期为自甲方收到乙方合格的送审资料起六个月）工作后10日内付至结算价款的90%，竣工验收合格之日起一年付至结算价款的95%，余款作为工程保修金。2011年3月20日，辉盛公司与慈湖公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、工程内容、建筑面积、承包范围及承包方式、工期、质量标准、合同价款与双方签订的签订《建筑工程施工补充协议》一致。专用条款第15.1条约定合同价款采用可调价格，并约定了调整方法。下浮率：多层6%（高层8%），其中甲供材、甲控乙供材、双方暂定材料价、规费不下浮。工程款支付的方式和时间：多层三层结构封顶后10日内付合同价（扣除零星工程项目，下同）的20%，五层结构封顶后10日内付至合同总价的50%，主体封顶后10日内付至合同总价的55%，外脚手架落地、内粉刷完成后10日内付至已完工程量的70%，竣工验收合格并资料备案后10日内付至已完工程量的85%，完成结算审核（结算审核周期为自发包人收到承包人的送审资料之日起六个月内）后10日内付至结算总价的90%，综合验收合格之日起满一年的10日内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，按规定执行。专用条款第19条约定甲供材有：外面面砖、地砖、石材、配电箱、信息箱、水泵、风机，甲供材保管费为1%，按工程款支付比例同比例从支付给承包人的工程款中扣除。《工程质量保修书》第二条约定土建工程保修期为图纸规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。2011年7月2日，慈湖公司常州分公司与辜锡强签订《建筑工程分包协议》，约定辜锡强分包星河上城13#、14#、18#、19#、22#、24#楼的土建工程，合同工期为日历天数195天，开工日期2011年3月21日，竣工日期2011年10月2日，合同价款按建设方的决算为准。结算付款方式：1.工程竣工结算要求同慈湖公司与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由辜锡强承担。2.该工程的全部工程款均进慈湖公司账号，严禁套汇工程款。资金支付同建设单位资金支付同步执行，慈湖公司按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款。慈湖公司对工程款要严格管理，专款专用。辜锡强所支款项必须写明实际用途，并提供票据，做到帐、票、物相符。余款及工程保修金的支付同慈湖公司与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议的规定同步执行。操作细则按公司财务制度执行……经济责任：1、辜锡强按工程竣工结算总价的10%作为上交慈湖公司总包管理费和国家税金，另外其它代收代缴费用（包括向建设方所交工程质保金）一并由辜锡强承担，办理工程合同签证费及行业、业务主管部门收取的其他各项费用均由辜锡强承担，今后如省、市另有代缴费用也将由辜锡强承担。总之，凡项目上涉及的一切开支费用均由辜锡强承担。如由慈湖公司代交的费用，慈湖公司在工程进度款中扣除，并收取月息2分。2.如工期延误，按“建设工程施工合同”与“建设方的补充协议”的要求执行。3.工程开工前，必须向慈湖公司财务处交纳履约保证金1000000元，按建设方的退还方式同比例、同步退还。待工程竣工验收后退还，不计利息。如所交履约保证金不足，慈湖公司收取垫付利息2分。现慈湖公司对常州分公司签订的该份协议予以确认。该协议签订后，辜锡强即组织施工。2012年6月4日，辜锡强向慈湖公司常州分公司出具承诺书，载明：“由辜锡强（）承包的宿迁市泗洪县星河上城一期二标段13、14、18、19、22、24#房工程项目，现主体已封顶，主体结构尚未验收，按合同约定贵公司已支付了全部应付款。现承包人辜锡强尊重承诺，保证此工程在2012年6月14日内主体验收，保证内外粉刷在2012年7月20日前结束，保证在2012年8月10日内外墙脚手架落架，保证在2012年9月10日内确保一切竣工验收条件，否则我将承担一切责任与经济损失。本人愿用自己的房产及在本公司工资（及家人工资）与其他项目的工程款（包括本人及家人在其他地方的资金来源）作为本项目的担保。总之，本人愿将自己与家人的一切资产作为担保，并承担本公司的借款利息增加至月息5分，并承担本工程的一切责任及债务，严格履行本工程承包合同的约定，自负盈亏。特此承诺。”案涉工程于2013年9月30日经过竣工验收，2013年10月10日进行竣工资料备案。2013年11月25日，慈湖公司向辉盛公司递交了结算书。后双方因工程款纠纷提起诉讼，宿迁市中级人民法院于2017年4月11日作出（2016）宿13民终166号民事判决书，确认慈湖公司承包的工程总价款为26600096.43元，并判决辉盛公司给付慈湖公司工程款及垫资款合计6725280元。该判决现已生效。诉讼过程中，因辜锡强申请对工程造价进行鉴定，并经一审法院依法委托，江苏志远工程管理有限公司于2018年12月3日作出苏志远鉴定[2018]1203号鉴定报告。鉴定结论为：按辉盛公司与慈湖公司签订的建设工程施工合同约定下浮6%（规费不下浮）后，按实际施工期内的人工单价和材料单价计算本项目造价鉴定结论为14098976.26元，按合同约定施工期内的人工单价和材料单价计算本项目造价鉴定结论为13746893.87元。辜锡强、慈湖公司双方对该报告均提出异议。后经双方举证、质证及现场勘验，江苏志远工程管理有限公司于2019年3月18日作出苏志远鉴定[2019]0318-补1号鉴定补充报告。鉴定结论为：泗洪星河上城一期二标段土建工程（苏志远鉴定[2018]1203号鉴定报告），按合同约定施工期内的人工单价和材料单价计算造价鉴定结论为13746893.87元。本次造价鉴定补充结论增加费用75754.42元，以上鉴定结论合计13822648.59元。依据被申请方提供的甲供材采购合同和零星项目分包合同测算出本次鉴定项目甲供材材管费和分包项目配合费共60298.05元。经质证，辜锡强认为应按实际工期对造价进行调整，且因分包协议无效，造价不应下浮6%。慈湖公司认为屋面保温材料系甲供材，商铺室外地面、台阶及雨水管系辉盛公司施工，金额合计155000元，不应计算在辜锡强的工程款中。截至目前，慈湖公司共支付辜锡强工程款11636919.5元（详见附录2），且慈湖公司代辜锡强垫付了部分前期费用，其中不可退费用为117670.5元。本案的一审的争议焦点：1.辜锡强承建的工程总造价如何认定；2.慈湖公司已支付的工程款数额如何认定；3.双方主张的利息有无依据。一审法院认为：辜锡强、慈湖公司签订的分包协议，因分包人辜锡强不具备施工资质而无效。但工程已经通过竣工验收，慈湖公司应参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，经司法鉴定确认造价为13822648.59元，甲供材材管费和分包项目配合费为60298.05元，合计13882946.64元。辜锡强主张人工单价和材料单价应按实际工期计算，而非按合同工期计算，一审法院认为，辜锡强出具的承诺书能够反映慈湖公司在2012年6月4日前已按约付清全部工程款，此时工程尚未完工，工期已远远超出合同约定的期限，因此造成的损失不应由慈湖公司承担。即使慈湖公司对工期延误存在过错，根据《建设工程分包协议》及《建设工程施工合同》约定，也应以工期签证为准，但辜锡强未提供任何工期变更的签证单，不能认定为慈湖公司过错造成的工期延误，对辜锡强要求按实际工期计算人工费和材料费的请求，不予支持。辜锡强还主张因合同无效，工程价款不应按合同约定下浮6%，一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然分包协议已被认定为无效，但涉案工程已经通过竣工验收，故工程价款应参照合同约定结算。分包协议约定工程竣工结算与慈湖公司、辉盛公司签订的建设工程施工合同同步执行，而建设工程施工合同约定多层下浮比例为6%，故对辜锡强的该项主张，不予支持。慈湖公司主张屋面保温材料系甲供材，商铺室外地面、台阶及雨水管系辉盛公司施工，不应计算在辜锡强的工程款中，一审法院认为，涉案合同约定的甲供材中不包含屋面保温材料，而慈湖公司的举证不足以证明该材料实际由辉盛公司供应。商铺室外地面、台阶均包含在土建施工图纸内，慈湖公司未提供证据证明双方对该工程存在变更，故应定为辜锡强的施工范围。另，慈湖公司将支付给吕礼忠的落水管安装费计算在辜锡强的已付工程款中，且该项目亦包含在土建施工图纸中，故应认定为辜锡强的施工范围内。综上，对鉴定报告确认的工程总价款13882946.64元，予以认定。关于已付工程款，根据双方的陈述及举证，能够认定慈湖公司共支付辜锡强工程款11636919.5元。此外，慈湖公司代辜锡强垫付的前期费用中，不可退费用为117670.5元，而根据分包协议约定，因该工程产生的各项费用均由分包人辜锡强承担，故该款应从工程款中扣除。关于前期备案费利息，双方约定不明，不予支持。关于管理费和税收，慈湖公司未提供证据证明其已实际缴纳辜锡强的工程款税收，而管理费属于违法所得，故对慈湖公司要求从工程款中扣除税收、管理费的主张，不予支持。关于质量保修金，因合同约定土建保修期为图纸规定的合理使用年限，而图纸未作出明确规定，视为约定不明，应按2年计算，而屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，现上述保修期均已届满，故不应从工程款中扣除。综上，慈湖公司还应支付辜锡强工程款2128356.64元（13882946.64元-11636919.5元-117670.5元），对慈湖公司要求辜锡强返还工程款及支付利息的诉讼请求，不予支持。关于辜锡强主张的利息，其以分包协议约定慈湖公司出借给辜锡强的借款收取月息2分的利息为由，要求慈湖公司按月息2分支付逾期付款利息，没有合同依据和其他法律依据，不予支持。因双方未约定逾期付款利息的计算标准，酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。根据合同约定，慈湖公司应于竣工验收合格并资料备案后10日内即2013年10月20日前付至已完工程量的85%计11800504.644元，但实际支付10732234.5元（含不可退费117670.5元），尚欠1068270.144元；应于完成结算审核后10日内即2014年6月4日前（慈湖公司递交结算书为2013年11月25日+6个月+10天）付至结算总价的90%计12494651.976元，但实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠740061.976元；应于综合验收合格之日起满一年的10日内即2014年10月10日前付至结算总价的95%计13188799.308元，实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠1434209.308元；应于保修期届满即2018年9月30日前付清13882946.64元，但实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠2128356.64元。故逾期付款利息应从逾期之日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认辜锡强与安徽慈湖建设集团有限公司签订的《建筑工程分包协议》无效；二、安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效后十日内给付辜锡强工程款2128356.64元及逾期付款利息（从2013年10月21日起，以1068270.144元为基数；从2014年6月5日起，以740061.976元为基数；从2014年10月11日起，以1434209.308元为基础；从2018年10月1日起，以2128356.64元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；三、驳回辜锡强的其他诉讼请求；四、驳回安徽慈湖建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52490元，由辜锡强负担25210元，安徽慈湖建设集团有限公司负担27280元。反诉案件受理费24927元，由安徽慈湖建设集团有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。针对慈湖公司上诉的各个主张，本院分述如下：1.一审法院在本案中通过司法鉴定程序确定工程造价，是否正确。本院认为，合法的程序是实现实体公正的重要保障。本案双方均认可慈湖公司认可的工程价款12946545.36元，系经由不合法的鉴定程序得出，故一审法院未以该数额确定工程价款正确。且在一审诉讼过程中，双方当事人对一审法院启动司法鉴定程序均无异议，故一审法院在本案中通过司法鉴定程序确定工程价款，程序合法，应予以支持。2.双方约定的税管费应如何处理。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故双方当事人约定的由慈湖公司收取管理费的行为无效，对慈湖公司主张辜锡强支付管理费的请求，不予支持。对于施工过程中实际产生的税费，属于工程的施工过程中必然发生的成本，对慈湖公司已支付的税费，辜锡强应予以承担，对于税费数额，应当以鉴定机构依法确定的数额为准。一审法院以慈湖公司未提供实际已缴纳税款的证据为由，未支持慈湖公司扣除该税费的主张正确。慈湖公司可根据其已实际缴纳税费的证据，另行向辜锡强主张该费用。3.屋面保温材料及商铺外地面的台阶部分费用是否应当从工程造价中扣除。本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据涉案合同的约定，双方争议的屋面保温材料及商铺外地面的台阶部分费用，属于辜锡强的施工范围，且屋面保温材料未在双方约定的甲供材范围内，现慈湖公司主张应扣除上述费用，但未提供签证等证据证明，应承担举证不能的后果，对该上诉请求不予支持。4.辜锡强已经在付款凭证上签字确认以房抵付工程款40万元，该款是否应认定为慈湖公司已支付。本院认为，在以房屋抵付工程款过程中，如果抵付的手续全部履行完毕，则应视同辉盛公司已支付了相应的工程款项。本案争议的该40万元，如抵付手续履行完毕，则在辉盛公司与慈湖公司的工程款纠纷案件中应当进行了确认，但慈湖公司未举证证明辉盛公司的已付款中包含该40万元，另外，办理该房屋抵付手续的张某建在诉求工程款项时，也未将该款项扣除【该事实已经过（2015）洪民初字第1002号生效判决认定】，一审法院据此认定争议的该40万元不应当扣除正确。5.慈湖公司履行与唐山市开平区鑫峰冶金设备制造有限公司之间的《钢材购销合同》而承担的违约金，是否最终应由辜锡强承担。本院认为，合同具有相对性，《钢材购销合同》是以慈湖公司名义签订，故应当由慈湖公司及时履行支付相应货款的义务。对于辜锡强应承担的钢材款项，慈湖公司与辜锡强并未约定辜锡强应如何向慈湖公司履行，或由辜锡强向唐山市开平区鑫峰冶金设备制造有限公司履行。在合同履行过程中，慈湖公司实际是通过扣除辜锡强工程进度款的方式，收取了辜锡强的钢材款，故慈湖公司未按《钢材购销合同》约定履行支付货款义务而承担的违约金，辜锡强没有过错，不应当由辜锡强承担。6.双方争议的工人劳务费用245194元、42600元如何认定。慈湖公司主张已将款项直接支付给辜锡强；而辜锡强则主张系由辜锡强先向慈湖公司出具收条，然后由慈湖公司代辜锡强向工人支付，因慈湖公司并未代付，故不应认定辜锡强收到该款项。因生效判决【（2015）洪民初字第1002号民事判决书】认定存在慈湖公司代付工人劳务费用的事实，与慈湖公司陈述的“未代辜锡强支付过工资，工程款均系向辜锡强直接支付”内容相矛盾，一审法院认定慈湖公司仅凭辜锡强出具的工人劳务费用收条，不足以证明慈湖公司已实际支付了工人劳务费用，进而认定辜锡强实际未收到收条载明的款项正确，应予以维持。二审中，辜锡强与慈湖公司总经理先自强共同到庭，请求确认辜锡强向案外人王某牛、王某英借用的款项188.3万元，从本案的工程款中予以扣除。因该款项的扣除，涉及案外人利益，未得到案外人认可，本案中不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38677元，由安徽慈湖建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 朱 海二〇一九年十月十八日书记员 许小璇