江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5952号上诉人（原审原告）：应福喜，男，1967年11月17日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：韩俊先，江苏展驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏承晖木业有限公司，住江苏省响水县小尖镇张集社区张集街东侧。法定代表人：陈镇江。委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈镇江，男，1968年8月20日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。上诉人应福喜、江苏承晖木业有限公司（以下简称承晖公司）、陈镇江因合伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初14276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。应福喜上诉请求：1.请求撤销(2018)苏0583民初14276号民事判决第一、二项并依法改判：一、承晖公司、陈镇江共同归还应福喜投资本金1500000元，(以1500000元为基数，自2017年9月1日起计算至实际支付之日止，按照月息2.5%计算)；二、承晖公司、陈镇江共同归还应福喜分红款250000元(以250000元为基数，自2018年2月1日起计算至实际支付之日止，按月息2.5%计算)；2.本案诉讼费用由承晖公司、陈镇江承担。事实和理由：一、原判事实认定错误。本案合作款与分红实际未付总金额为1750000元，一审中承晖公司、陈镇江提供的合计311850元的转账记录并非是本案所涉项目的还款。一审法院错误认定该311850元的转账记录系还款用途，继而认定剩余应付合作款及分红款合计为1438150元，与事实不符。应福喜只能将该笔款项在民间借贷案中变更追加了诉请311850元。借贷案支持了应福喜追加的诉请。因承晖公司、陈镇江在本案与借贷案中均上诉，而借贷案的判决需以本案的判决为依据。故请求法院改判，支持该部分款项。二、原判认为协议中违约金月息2.5%过高，应调整为央行贷款基准利率的1.95倍，属于对法律条文解释错误，应当予以纠正。承晖公司、陈镇江答辩称：应福喜的这些上诉意见，我们认为一审的处理也是比较恰当的，他上诉理由并不成立。从我们的角度认为一审判决存在不公正的地方，我方已提出上诉。承晖公司、陈镇江上诉请求：对江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初14276号民事判决予以改判，驳回应福喜诉讼请求。事实和理由：1.案涉的《流通股合作协议》中约定了不论是否亏损均应按固定收益收取报酬，该约定不符合法律“共同投资、共担风险”的精神，该“保底条款”不应得到支持。在企业严重亏损的情况下对应福喜“分红”，这不公平也不合法。且在2013至2015年间，应福喜已经取得了分红款64万余元。2.一审法院认定陈镇江亦为合同相对方，判决陈镇江与承晖公司共同承担付款义务。该认定错误。3.2017年6月13日，从陈镇江帐户转帐支付的二笔费用计87万元，承晖公司、陈镇江指认，该笔即为支付的投资本金。一审法院以“款项来源系同一日且金额相同，应福喜转帐显示受托支付”为由，对该87万元不计入本案返还。该项认定既不合理也不合法。4.第一次开庭后，应福喜在另案民间借贷案中的转帐流水显示，在双方签订合作终止协议后，承晖公司、陈镇江尚另有235万元的转帐给应福喜记录。承晖公司、陈镇江在一审中亦明确表示“如果法庭经审理认为本案尚需支付应福喜投资款及分红款，我方主张优先从该235万元中扣除”。这一表述主要是基于诉讼时对分红款无需支付的法律理解，并不是否认235万元中确含有返还的投资款、分红款的事实，客观上，当事人现在很难回忆当时每一次转款具体的原因，235万元中的一部分当时确实即是支付的投资、分红款(当事人当时并不明白保底条款不应得到支付的规定)。即使认定承晖公司、陈镇江应该承担75万元的分红款，一审法院的做法、算法也是不对的，不应该置承晖公司、陈镇江大量转款给应福喜于不顾，另行判决承晖公司、陈镇江返还款项。应福喜向一审法院起诉请求：1.判令承晖公司、陈镇江归还合作款本金150万,及逾期违约金38万元。（逾期违约金以150万为基数，自2017年9月1日为起算点，按月息2.5%计算，现暂算至起诉之日为38万元），逾期违约金要求支付至实际归还本金之日。2.判令承晖公司、陈镇江支付分红款25万，及逾期违约金32083元。（逾期违约金以25万为基数，自2018年2月1日为起算点，按月息2.5%计算，现暂算至起诉之日为32083元），逾期违约金要求支付至实际偿付分红款之日。3.判令承晖公司、陈镇江承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月1日，盐城市承晖木业有限公司（陈镇江）（甲方）与应福喜（乙方）签订流通股合作协议，约定：甲方因生产需要流动资金，经甲、乙双方共同协商一致，就甲方生产所需流动资金合作事项，本着共同发展，携手共进、分清责任的前提下产生的合作意向，约定如下协议：一、乙方投入资金150万元作为合作资金。二、根据胶合板目前的生产利润计算15层压板机年产量约二十万张、每张净利润4元，年利润约六拾万张左右，以实际生产量为准，三、乙方出资壹佰伍拾万元投入合作，做为三台压板机的生产流动资金，不参与经营管理，享有每台压板机35%的利润分配，每月甲方应向乙方通报生产量（以实际出厂为准）、每年度（农历为准）结算确认一次，并以实际出厂量按35%利润分配给乙方，期间甲方每年度支付当年结算的利润给乙方，三个年度届满，本金壹佰伍拾万元甲方在三个月之内分三次付给乙方。四、甲方预计于2019年1月1日盐城响水张集工厂股份制运营，工厂总投1000万元，甲方控股51%股份，49%股份以每一股一元的价值出售，做为给公司管理层福利分配，如乙方有意购买，甲方将最高可以保留150万股给予乙方购买，作为给乙方的回报，具体实施办法以甲方公布的股份改制办法为准。本股份制度根据国家法律法规的办法执行，甲方董事会保留对股份制改革最终权力。五、合作期限3年：2016年1月1日至2018年12月31日。六、乙方仅是以现金流通股的身份参与合作，不得下涉甲方的经营权，如乙方愿意且有条件成为甲方的在编员工，享受合同约定。工资待遇及福利，与本合作协议没有关联性。七、由于乙方是甲方法人陈镇江的好友，在江苏昆山对甲方法人八年来的各方面的支持和帮助，且自愿成为甲方企划部助理，做为法人的参谋，经甲方董事会研究决定，允许乙方享受甲方部门经理的5%分红资格，依据公司对部门经理奖励办法执行；但乙方必须服从管理、认真协助销售部门的工作，不得以此资格为由妨碍各部门的工作。八、如甲方能按企划目标走上集团化规模，甲方将会根据乙方在公司贡献给予乙方更好的股权分配和各项待遇。九、本协议如产生争议依据《中华人民共和国合同法》处理。十、本协议一式二份，经双方签字生效，甲方己收到乙方壹佰伍拾万元的投资款。2016年6月7日，盐城市承晖木业有限公司变更为江苏承晖木业有限公司。2017年5月29日，承晖公司（陈镇江）（甲方）与应福喜（乙方）签订合作终止协议，约定：甲方（原盐城市承晖木业有限公司）因生产需要流动资金，与乙方多次协商、一致同意，于2013年1月1日乙方出资150万投入甲方生产经营，约定以生产模板数量计算分红，每张1.75元，实际分红647375元，因甲方在生产经营中，遇到设备投资不良、工厂区域位置限制，资金不足、招聘工人困难等等，三年（2013—2015）只生产37多万张模板，依据之前所签订的合作合同约定，甲方于2016年付清分红款并终止合作合同，甲方依约履行完成义务。由于未达到预期的投资收入，甲方考虑到法人陈镇江与乙方是多年的好朋友，经双方共同协商一致，建立在取长补短的基础上，继续合作并于2016年1月1日签订三年的合作协议，现因生产工人不专业，不能服从工厂管理人员的指挥，生产的产品质量不符合行业标准，经调整培训教育也是不能改正态度和技能，己造成工厂严重亏损，产品库存积压如山，销售受限，于2017年5月20日停产，至此，甲方己投资在工厂的资金高达1500万元、其中实际投入购买股权、设备，工厂改建、增加设备800万，亏损、分红、利息700元，工厂已无力再开工生产了，需要再增加流动资金投入生产，又因响水县安全生产管理局向对于甲方发出整改通知，公司目前的经营状况乙方参与正式股东的条件未能成熟，依照甲乙双方约定，己出现终止的情形，经双方协商一致同意，终止合作，结算分红及退还投资款，制定以下条款：1.2016年共生产数量372819张、2017年开工至5月19日共生产数量136926张，合计509745张，每张1.4元，分红款713643元，甲方同意实际多付36357元，共计75万元，以每月退还5万元，于2018年1月底前还清分红款。甲方法人己于2017年5月12日汇入乙方农业银行卡叁拾万元作为分红款冲抵，余款甲方将以本条款约定支付。2.根据约定乙方投资本金150万元，甲方应于2017年8月底前一次性退还。3.如因甲方不能按约定准时退还分红款和本金的，逾期按月2.5%利息支付乙方。4.甲方应积极履行付款义务，乙方不得再以投资得不到预期回报为由，再提出任何补偿。甲乙双方签订的合作协议，投资款的凭据做为本协议有效组成部分，甲方按约定付清乙方的投资本金及分红款时本协议失效。5.甲乙双方合作终止结算时间2017年6月1日起。6.本协议签字生效后，一式二份，各执一份，具有同等法律效力。另查明，2014年11月1日，陈镇江出具说明，内容为：兹收应福喜投入海南白沙帮溪鑫隆木材的股金20万元，合作期限从2014年11月1日至2024年10月30日，盈亏见公司财务报表，此股金是挂在陈镇江的股权名下，在公司是没有表决权。2017年5月10日，陈镇江确认应福喜分红42000元。2017年5月26日，陈镇江转账支付应福喜42000元。2017年5月12日陈镇江转账支付应福喜300000元，2017年6月10日陈镇江转账支付应福喜45000元和5000元，2017年6月13日陈镇江转账支付应福喜370000元和500000元，2017年7月1日陈镇江转账支付应福喜25000元，2017年8月3日陈镇江现金支付应福喜50000元，2017年9月1日陈镇江转账支付应福喜50000元，2017年9月5日陈镇江转账支付应福喜23850元和100000元，2018年2月2日陈镇江转账支付应福喜50000元，2018年2月23日陈镇江转账支付应福喜138000元，2018年3月25日陈镇江转账支付应福喜25000元。上述共计1681850元。2017年6月13日，应福喜受托支付陈镇江87万元。一审法院认为：本案中流通股合作协议和合作终止协议中承晖公司和陈镇江均签字盖章，实际履行过程中均由收款方和付款方均为陈镇江，协议约定应福喜投资的资金投入承晖公司的项目，综上，一审法院认定承晖公司和陈镇江均系上述合同的相对方，应福喜和承晖公司、陈镇江之间的合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审法院予以认定。合作终止协议中约定投资本金150万元，甲方应于2017年8月底前一次性退还，75万元以每月退还5万元，于2018年1月底前还清分红款，承晖公司和陈镇江应当按约履行。本案双方争议焦点在于承晖公司、陈镇江已经支付的款项的金额。根据本案查明的事实，2017年5月26日陈镇江转账支付应福喜42000元系海南白沙帮溪鑫隆木材分红，且该转账时间在合作终止协议之前，故对该款项不计入本案投资本金和分红返还。2017年6月13日陈镇江转账支付应福喜370000元和500000元，同日应福喜受托支付陈镇江87万元，因该款项往来系同一日且金额相同，应福喜转账显示“受托支付”，故对该87万元不计入本案投资本金和分红的返还。故陈镇江支付的1681850元应当扣除87万元，剩余811850元。根据双方约定的本金和分红款的支付时间，其中30万元作为分红款返还，其余511850元作为本金返还，那么江承晖公司和陈镇江还应当支付本金988150元（1500000-511850）、分红款450000元（750000-300000），利息分别以988150元为基数从2017年9月1日起计算至实际支付之日，以450000元为基数从2018年2月1日其计算至实际支付之日。应福喜主张按照月息2.5%计算过高，一审法院予以调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。综上，依照《《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告江苏承晖木业有限公司和陈镇江于本判决生效后十日内共同归还原告应福喜投资本金988150元及利息（以988150元为基数从2017年9月1日起计算至实际支付之日，标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。二、被告江苏承晖木业有限公司和陈镇江于本判决生效后十日内共同归还原告应福喜分红款450000元及利息（以450000元为基数从2018年2月1日起计算至实际支付之日，标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。案件受理费24096元，保全费5000元，合计29096元，由应福喜负担3996元，被告江苏承晖木业有限公司和陈镇江负担25100元。其中，原告预交的案件受理费和财产保全费合计25100元，一审法院予以退还，被告应当负担的25100元缴纳至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户帐号：32250198643600000811104972开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审另查，应福喜与陈镇江之间另有民间借贷诉讼。根据本院要求，应福喜与承晖公司、陈镇江均以列表方式提交了对涉案款项往来、用途的主张。经核对，本院认为一审对当事人涉案款项往来、用途自认的认定，并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，应福喜在本案一审判决未生效时，另在在民间借贷案中以本案遗漏承晖公司、陈镇江应付债务311850元为由，变更追加了诉请311850元。已构成当事人的自认。承晖公司、陈镇江对应福喜该项自认及一审就此所作认定不持异议。现应福喜再行要求调整，本院不予支持。关于逾期付款违约金。一审判决以银行贷款基准利率为基础，兼顾合同履行情况、当事过错程度以及预期利益等因素确定为贷款基准利率的1.95倍，并无不当。应福喜就此提出的上诉理由，本院不予采纳。2017年5月29日《合作终止协议》载明，应福喜在2013年1月1日投入承晖公司、陈镇江处150万元，实际分红647375元。约定双方终止结算时间为2017年6月1日。承晖公司、陈镇江退还本金150万元及分红款75万元。《合作终止协议》内容系当事人真实意思表示，合同条款包括分红条款的约定未违反法律强制性规定，一审判决予以认定并无不当。承晖公司、陈镇江主张保底分红条款无效的主张，本院不予采纳。陈镇江与应福喜往来中，长期以个人名义收取其它项目投资款、借款，且包括本案在内的款项长期通过陈镇江个人帐户往来。因此，一审认定承晖公司、陈镇江均为合同相对人并无不当。承晖公司、陈镇江认为陈镇江不是合同相对人的上诉理由，本院不予采纳。2017年6月13日，从陈镇江帐户转帐支付的二笔费用计87万元至应福喜账户，同日从应福喜帐户转帐87万元至陈镇江账户。承晖公司、陈镇江主张其支付应福喜的87万元是本案还款，但未对其同日收取应福喜87万元给予合理解释。一审法院认为此笔往来不具有支付《合作终止协议》中承晖公司、陈镇江应付款项的目的，并无不当。承晖公司、陈镇江就此所提上诉理由不能成立。陈镇江与应福喜除本案外，尚存在其它往来。故对款项用途应结合当事人自认、最符合款项发生时间的当事人明显的意思表示等情形判断。承晖公司、陈镇江自认在《合作终止协议》后支付应福喜涉案投资款及分红为1681850元，并列明时间、金额。一审判决扣除明显不属于本案款项的2017年6月13日陈镇江与应福喜互付的87万元，认定承晖公司、陈镇江支付应福喜的涉案投资款及分红为811850元，并无不当。承晖公司、陈镇江称，应福喜在另案民间借贷案中提供的转帐流水显示承晖公司、陈镇江尚另有235万元的转帐给应福喜记录，其中应包含本案款项的上诉理由，本院不予采纳。综上，应福喜、江苏承晖木业有限公司、陈镇江的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48192元，由应福喜负担24096元、江苏承晖木业有限公司、陈镇江负担24096元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  叶 刚二〇一九年十月二十五日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。