云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终925号上诉人（原审原告）：徐梅，女，1971年12月22日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙珑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司玉溪市红塔区支公司。住所地：玉溪市红塔区凤凰路**。负责人：董丽萍。委托诉讼代理人：刘家辉，男，中国人寿保险股份有限公司玉溪分公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马智洪，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人徐梅因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司玉溪市红塔区支公司（以下简称中国人保红塔支公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐梅上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实及理由：一审片面地以双方签订过《团险销售人员保险代理合同》为由，便认定双方是保险代理合同关系，缺乏事实依据。保险代理合同并非双方的真实意思表示，该合同也并未实际履行。之所以签订这个合同，是被上诉人为了规避劳动法，要求凡是入职员工，均要签订一个保险代理合同。因此才会出现随便乱签字，内容填写也很随便的诸多瑕疵、缺陷。保险代理人从事保险代理业务，除了具备保险销售从业人员执业证书外，还需要有保险营销员展业证，但上诉人从未取得过保险营销员展业证。从被上诉人提供的所谓“佣金”来看，上诉人领取的“佣金”是按照1800元扣税后发放的，即每个月领取的都是固定1744元的月薪，其实就是工资。如果真是佣金，应该按照保险业务收入比例计算发放，佣金的变动也必然是巨大的。就此问题，法庭也要求被上诉人提供“佣金”计算发放的证据，但被上诉人没有提供，仅提供了“佣金”发放表，并不能证明“佣金”如何计算得来。根据被上诉人提供的“佣金”发放表，可以看出上诉人与其他真实存在保险代理关系的人的“佣金”表现形式是完全不同的。从双方隶属关系看，上诉人具有固定的办公室及办公座位，并根据被上诉人的安排从事工作，接受被上诉人的考勤管理（一审上诉人提交了被上诉人的考勤指纹打卡机），双方存在管理与被管理的隶属关系。综上，上诉人服从被上诉人的工作安排，接受被上诉人的管理监督，领取固定的劳动报酬，完全符合事实劳动关系的构成要件。一审认定事实不清，判决结论错误。中国人保红塔支公司答辩请求驳回上诉，维持原判。徐梅向一审法院起诉请求：一、确认双方2011年8月至今存在劳动关系，并依法解除双方之间的劳动关系。二、判令中国人保红塔支公司向其支付下列费用：1.2011年8月至2019年1月共7年零5个月，依法计算7.5个月的经济补偿金18750元（2500元/月×7.5个月）；2、中国人保红塔支公司没有为其缴纳失业保险导致其未能领取的14个月失业保险金损失19600元（1400元/月×14个月）。上述二项合计：38350元。三、判令中国人保红塔支公司为其补缴2011年8月至2019年1月期间的基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险。一审法院认定事实：徐梅2011年8月到中国人保红塔支公司从事保险外勤工作并做一些保险公司日常工作，中国人保红塔支公司以佣金的形式给徐梅发放报酬。2012年3月30日，作为甲方的中国人保红塔支公司与作为乙方的徐梅签订《团险销售人员保险代理合同》，其中明确：乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系；其中主要约定甲方的权利：依照国家及地方的有关法律法规和行政规章对乙方的保险代理活动进行监督、检查，对乙方履行管理职责；约定乙方的权利：要求甲方提供开展保险代理业务所必需的有关证件、业务单证、资料和其他业务支援；约定乙方的义务：从事保险代理活动必须严格遵守国家及地方的有关法律法规和行政规章、监管规定，以及甲方制定的与保险代理业务相关的各项管理制度。其中第十三条约定“本合同自甲乙双方签章之日起开始生效，有效期限为两年（自合同签订之日起两年后的年生效对应日零时止）。合同期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期自动延展两年。2012年3月31日，徐梅向中国人保红塔支公司交纳了保险营销员保证金。2016年3月20日后，徐梅工作部门及工作性质未变，中国人保红塔支公司继续以佣金的形式给徐梅发放报酬。庭审中徐梅认可其持有《保险代理人资格证书》。2018年12月21日，徐梅以确认劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年1月31日作出玉红劳人仲案字【2019】17-1号、【2019】17-2号仲裁裁决书。徐梅对该两份仲裁裁决不服，遂诉至法院。一审法院认为，双方当事人之间成立的是保险代理合同关系，而非劳动关系，故对徐梅的诉讼请求，不予支持，予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告徐梅与被告中国人寿保险股份有限公司玉溪市红塔区支公司之间不存在劳动关系；二、驳回原告徐梅的其他诉讼请求。”本院二审期间，徐梅提交中国人保红塔支公司员工陈文顺出具的《证明》一份，证明徐梅工作岗位和陈文顺是一样的，属于管理岗，并不是保险代理人，进一步说明徐梅与中国人保红塔支公司之间存在劳动关系。经质证，中国人保红塔支公司认为该证据不属于新证据，且证人证言需要证人出庭作证，形式上不合法，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，且该证据并不能达到徐梅的证明目的，不予采信。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是徐梅与中国人保红塔支公司是劳动关系还是保险代理关系?徐梅的其他诉讼请求应以双方当事人之间存在劳动关系为前提。劳动关系是劳动者作为用人单位的成员、从事用人单位的业务、接受用人单位的安排和管理、在相对固定的时间和地点工作、享受用人单位按时支付的相对固定的劳动报酬及其他福利待遇、享有休息休假的权利的一种权利义务关系,劳动者具有用人单位主人翁的身份和地位。保险代理是商事代理的一种，是保险公司为了更好的开展保险业务而与代理人签订代理合同，由保险代理人以保险人的名义办理相关保险业务的行为，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系。具体到本案,首先，双方签订的《团险销售人员保险代理合同》明确双方的关系为保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系。该合同中未约定工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等直接关系到劳动者切身利益的核心和必备条款,所有条款均是围绕代理关系而对委托人和代理人之间权利义务作出的分配。其次,在具体工作中,徐梅所获取的报酬每月数额不等,徐梅不享受中国人保红塔支公司按时支付的相对固定的劳动报酬及其他福利待遇。对于中国人保红塔支公司支付徐梅一定的基本报酬，是按照《中国人寿保险股份有限公司团险销售人员管理办法》进行考核后发放，目的在于调动团险销售人员积极性,不能因此而改变双方委托代理关系的实质。再次,由于保险代理业务的特殊性，保险公司在委托保险代理员办理业务的过程中，可能会对其提出相对较严格的要求，中国人保红塔支公司对保险代理员进行管理时规定严格的纪律,并在业务上进行指导和管理的行为,并不违反法律中关于代理行为的规定，不影响双方基于平等、自愿而建立的委托代理关系。据此，徐梅认为其与中国人保红塔支公司之间符合劳动关系构成要件的上诉理由不能成立,本院不予采纳。徐梅要求中国人保红塔支公司支付其经济补偿金、失业保险损失的诉请于法无据，不予支持。对于徐梅要求中国人保红塔支公司为其补缴相关社会保险的诉请，不属人民法院受理民事诉讼范围，不予处理。综上所述，徐梅的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐梅负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 方明慧二〇一九年十月十五日书记员 白子益