山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1326民初2544号 原告：蒋建刚，男，1967年4月11日生，汉族，居民住平邑县。 委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。 被告：山东奥联包装股份有限公司，住所地平邑县经济开发区银花路北，统一社会信用代码：91371300663525916T。 法定代表人：刘鹏，董事长。 被告：刘鹏，男，1989年9月15日生，汉族，居民，住平邑县。 两被告委托诉讼代理人：张林，山东顺驰律师事务所律师。 原告蒋建刚与被告山东奥联包装股份有限公司（以下简称奥联公司）、刘鹏居间合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋建刚及其委托诉讼代理人李杨，被告奥联公司、刘鹏的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋建刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告居间劳动报酬；2.判决被告支付原告违约金520万元；3.案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2019年3月12日，刘鹏代表奥联公司和蒋建刚签订《委托代理协议书》，由蒋建刚居间办理筹措资金事宜，报酬为居间标的额的一半的使用权，蒋建刚居间成功，促成2600万元融资，但奥联公司和刘鹏未按约定给付报酬，请求法院支持诉求。 奥联公司、刘鹏共同辩称，1.蒋建刚在诉状中陈述的事实理由与庭审陈述相矛盾，在诉状中称是刘鹏代表公司和其签订协议，庭审中又称是刘鹏和公司均是合同主体。2.奥联公司从未和蒋建刚签订过委托代理协议书，也未委托他人签订过，蒋建刚起诉奥联公司没有依据。3.刘鹏和蒋建刚之间不存在居间合同和劳务合同法律关系，蒋建刚要求刘鹏支付居间劳务报酬没有依据。4.蒋建刚在与刘鹏签订的委托代理协议中承诺在2019年3月12日至2019年3月27日期间为刘鹏筹措资金500万元至2000万元，数额未完成，违反约定，应向刘鹏支付违约金，其要求使用一半资金没有依据；刘鹏不存在违约问题，同时刘鹏反诉要求蒋建刚归还借款3万元及利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 蒋建刚围绕其诉讼请求提交1.《委托代理协议书》一份，以证明蒋建刚于2019年3月12日与奥联公司、刘鹏签订居间合同，由蒋建刚居间筹措资金，劳动报酬为筹措资金的一半使用权，违约金为筹措资金的20%。奥联公司和刘鹏对协议书真实性没有异议，认为协议书能够证明刘鹏与蒋建刚签订的是委托代理协议，而不是居间合同，更不是劳务合同，双方约定蒋建刚应当在半个月以内为刘鹏筹集的资金数额为500万至2000万之间，如果完成了该约定的义务，蒋建刚可以使用资金的一半，但其至今没有完成该约定，应向刘鹏支付20%的违约金。 2.蒋建刚与迟恩昌、刘鹏的微信聊天记录各一份，以证明《委托代理协议》的双方当事人应当是蒋建刚、刘鹏和山东奥联包装股份有限公司。奥联公司、刘鹏对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为无论迟恩昌本人到庭与否，与本案都没有关联，确定合同双方应以合同为准。 3.《授权书》（照片）及北京建利投资有限公司企业信息各一份，照片三张，以证明蒋建刚居间成功，奥联公司、刘鹏授权北京建利投资有限公司负责本次所有的贷款事宜，利息、期限由双方协商决定。奥联公司、刘鹏对该宗证据的真实性、关联性及合法性均不认可，认为委托书是拍照件，不予认可，企业信息与本案没有关联，照片与本案无关。 4.2019年3月15日对刘鹏的录音录像记录资料，以证明刘鹏本人同意支付本次融资的费用，变更《委托代理协议》第四条融资期间的合理开支承担的约定。奥联公司、刘鹏认为，蒋建刚提交的录音录像资料的载体不是原始介质，而且谁录的音，谁在场，在一个什么情境下均无法体现，只是一个8秒的剪辑，是不完整的，而且我们认为这个录音录像是私下偷录的，只看到了刘鹏的影像，其他人无法体现，根据最高法院的有关规定，不应作为证据使用；是否变更委托代理协议，应由刘鹏和蒋建刚签订新的书面协议，该录像看不出来是刘鹏和蒋建刚进行协商。 5.蒋建刚的诉讼代理人对迟恩昌、孙士兵的《调查笔录》各一份。以证明蒋建刚已经完成《委托代理协议书》约定的居间融资义务，促成奥联公司、刘鹏和北京建利投资有限公司达成2200万元至2600万元的融资合同，双方约定三天内将全部融资下放到刘鹏指定银行账户；由于奥联公司网上授信平台的法定代表人记载的是刘伟，未变更为现法定代表人刘鹏，导致向奥联公司账户放款失败；由于刘鹏的银行预留手机号码的登记身份证不是刘鹏本人的，导致向刘鹏的部分银行账户放款失败；刘鹏同意从本次融资开始，每放一笔款都按照和蒋建刚签订的《委托代理协议书》分款，变更了《委托代理协议书》第四项关于蒋建刚应得报酬的取得条件；奥联公司、刘鹏不按照协议及变更条款给付蒋建刚报酬，构成违约，应当承担违约责任。 庭审中，迟恩昌、孙士兵作为证人出庭作证，认可蒋建刚委托代理人对其所作调查笔录中的内容。 蒋建刚认为，两证人的证言基本属实，迟恩昌的证言能够证实本案的大体过程，孙士兵的陈述在蓬莱谈的分款事宜，当时在蓬莱时刘鹏同意，回到平邑后不同意的。 奥联公司、刘鹏认为，两位证人对蒋建刚和刘鹏之间的协议关系都不清楚，在蒋建刚提交的协议书中均没有奥联公司的公章，证人的陈述都是错误的，对于其他的一些事也都是道听途说。如迟恩昌所言，北京建利公司应当向刘鹏收取居间费的话，就与蒋建刚没有任何关系，实际是蒋建刚应当履行该委托代理协议，蒋建刚无论是通过何种方式，向何人融资，都应当完成协议约定的义务，否则就是违约，不享有协议约定的权利。 6.迟恩昌与刘鹏的微信聊天记录，以证明迟恩昌劝刘鹏不要违约，否则蒋建刚要起诉。奥联公司、刘鹏认为没该证据未提供原始载体，不予质证。 7.2019年3月21日，蒋建刚对王勇、刘鹏、迟恩昌、戴志伟的录音记录，以证明刘鹏同意先把第一期融资80万元分给蒋建刚40万元（扣除2万元的费用，实得38万元），但没有给付；蒋建刚居间成功的融资数额为2600万元，由于奥联公司和刘鹏的原因导致第二期460万元的融资放款失败。奥联公司、刘鹏认为，该录音资料的来源，什么情况录的音，是否本人都不清楚，与本案没有关联。 8.2019年4月9日蒋建刚对刘新才的录音录像记录，以证明蒋建刚居间成功的融资数额为2600万元，由于刘鹏手机不是实名的原因导致第二期460万元的融资放款失败；刘新才说明刘鹏使用的手机卡是公司办的，不是用刘鹏的身份证办的。奥联公司、刘鹏认为，记录不是原始载体，不予质证。 9.2019年4月11日，蒋建刚对王勇、刘鹏等人的录音录像资料，证明居间融资成功后，由于奥联公司、刘鹏的违约，大部分融资放款失败，双方协商下一步继续融资放款事宜，没有协商成功。奥联公司、刘鹏认为该录音录像记录与本案没有关联性。 10.北京建利投资有限公司2019年5月19日出具的证明一份，内容为：“山东省平邑县的蒋建刚2019年3月份给我公司介绍融资客户刘鹏和山东奥联包装股份有限公司。在蒋建刚居间下，在山东省烟台市由我公司代表杜锋等人与刘鹏洽谈融资成功。2019年3月14日微众银行给刘鹏放款30万元。2019年3月17日，最终确定融资额度为2200万元至2600万元，刘鹏及其奥联公司与我公司签订《授权书》一份，授权我公司负责本次所有贷款事宜。2019年3月19日，银行给刘鹏账户打款53万元，随后又分别放款160万元和460万元，由于奥联包装公司网上授信平台法人是刘伟，以及刘鹏手机号不是实名制，导致该款项未能托收。在此期间，刘鹏及其奥联公司和蒋建刚因履行居间协议产生矛盾，未能继续下放融资款项。2019年4月11日，我公司派代表到山东省平邑县和蒋建刚、刘鹏及其奥联公司进一步协商继续下放融资事宜，未能协商成功。”奥联公司、刘鹏对该证明的真实性、关联性及合法性均不予认可。 蒋建刚提交的证据1，刘鹏对其真实性无异议，该宗证据与本案存在关联性，本院对其证明力予以确认。结合蒋建刚提交的2-8号证据情况及迟恩昌、孙士兵的证言，本院对北京建利投资有限公司2019年5月19日出具的证明的证明力予以确认，可以作为认定本案事实的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月12日，奥联公司法定代表人刘鹏（甲方）和蒋建刚（乙方）签订《委托代理协议书》，约定委托事项为：“甲方委托乙方筹集公司发展资金，资金数额在500万元至2000万元范围之内，利率不能超过银行同期贷款利率。”委托期限为半个月，自2019年3月12日至3月27日，约定乙方代理甲方在山东省范围内筹措资金，与贷款方洽谈并由甲方签订借款合同。关于蒋建刚的报酬，双方约定：“乙方在筹措资金期间的合理开支由乙方承担；筹措资金一半的使用权即是乙方的报酬。如果筹措资金在500万元至2000万元之间，甲乙双方各自使用筹措资金的一半，并各自按照借款合同的约定归还本息。筹措资金打入甲方的账户后，甲方应当按照乙方的要求及时把一半的筹措资金交给乙方使用，如果超期，需另行支付乙方日滞纳金0.1%。”协议书第六条约定：“乙方与贷款方协商好借款合同后，甲方应当及时在合同上加盖公章，法定代表人应当及时签字，并按照贷款方的要求提供符合的条件。”第七条约定：“甲乙双方不得违约，否则支付对方违约金相当于筹措资金的20%。”协议签订后，蒋建刚到烟台市通过迟恩昌等人联系北京建利投资有限公司，北京建利投资有限公司和刘鹏、奥联公司就融资事宜进行了协商，奥联公司先后获得银行贷款30万元、53万元，在另有其他金融机构准备向奥联公司发放贷款160万元及460万元时，因奥联公司及刘鹏的原因未能发放成功。后蒋建刚向刘鹏、奥联公司主张合同约定的报酬未果，以其诉求诉至本院。 诉讼中，奥联公司、刘鹏均未向本院提供所获借款的具体情况。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”从刘鹏与蒋建刚签订的《委托代理协议书》的内容来看，为“甲方委托乙方筹集公司发展资金”，并约定“乙方代理甲方在山东省范围内筹措资金，与贷款方洽谈并由甲方签订借款合同”，即由蒋建刚寻找具有资金实力的出借人，并协助委托方与出借人达成借款合同，由此可见，该《委托代理协议书》双方当事人之间符合居间合同的特征，应为居间合同的法律关系。刘鹏虽作为合同甲方签字，但从以上所引及合同其他条款表述中，甲方的含义均是指奥联公司而并非刘鹏个人，刘鹏是奥联公司的法定代表人，其以奥联公司名义从事的民事活动，法律后果应由奥联公司承受，故本院确定奥联公司和蒋建刚是该《委托代理协议书》的当事人。 《委托代理协议书》约定由蒋建刚为奥联公司筹集公司发展资金，由奥联公司与贷款方签订借款合同，并不违反法律规定。该协议书因双方争议无法继续履行，双方在诉讼中的诉辩过程也体现了不愿再继续履行的意思，该协议实际已终止。庭审中，双方均认可奥联公司先后获得借款共计83万元，且双方提交的证据表明，该借款的获得与蒋建刚履行协议书的行为存在关联，蒋建刚向奥联公司主张融资报酬，本院予以支持。但双方约定“筹措资金的一半的使用权即是乙方的报酬”，“甲乙双方各自使用筹措资金的一半，并各自按照借款合同的约定归还本息”，因所筹措资金的合同借款人是奥联公司，上述报酬约定对出借人没有效力，蒋建刚对借款的使用需要在获得资金后由奥联公司和蒋建刚达成合意形成新的债权债务关系，不能由人民法院以裁判方式迳行变更出借人与奥联公司间的借款合同内容或强制缔结出借人与蒋建刚之间的借贷关系来实现，现奥联公司与蒋建刚发生纠纷，导致蒋建刚已不能按照约定取得报酬，造成损失。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依照上述规定，本院参考居间获得的借款数额以及为促成协议约定筹措资金付出的努力和双方约定的违约金比例，确定本案居间合同报酬损失数额为16.6万元。蒋建刚诉求刘鹏、奥联公司支付违约金520万元，其主张的事实依据与本院查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条规定，判决如下： 一、山东奥联包装股份有限公司于判决生效后五日内支付蒋建刚居间报酬损失16.6万元； 二、驳回蒋建刚的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48200元，保全费5000元，共计53200元，由蒋建刚负担51502元，山东奥联包装股份有限公司负担1698元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  段瑞茂 审判员  窦丽萍 审判员  商海波 二〇一九年十月十二日 法官助理赵树伟 书记员刘续亮