甘肃省白银市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘04刑终77号抗诉机关（原公诉机关）景泰县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋乃军，男，汉族，生于1968年2月23日，甘肃省景泰县人，大学文化，中共党员，原系景泰县住房和城乡建设局市政股股长、景泰县民安供热公司副总经理，现为景泰县住房和城乡建设局建筑管理站干部，户籍所在地景泰县，现住景泰县。2015年6月29日因犯玩忽职守罪被景泰县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌受贿犯罪，于2017年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。2019年5月29日经景泰县人民法院决定被逮捕。现羁押于景泰县看守所。辩护人韩国福，白银大公律师事务所律师。景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人宋乃军犯受贿罪一案，于2018年5月22日作出（2017）甘0423刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人宋乃军不服，提出上诉。本院于2018年11月9日作出（2018）甘04刑终110号刑事裁定，撤销原判，发回重审。景泰县人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了重新审理，于2019年5月29日作出（2018）甘0423刑初263号刑事判决。宣判后，景泰县人民检察院以原审判决认定事实及适用法律错误为由，提出抗诉；宋乃军不服，提出上诉。甘肃省白银市人民检察院审查后，作出撤回抗诉决定。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人宋乃军于2009年1月至今在景泰县住房和城乡建设局工作，期间于2011年10月21任该局市政股股长，2012年6月9日任景泰县民安供热有限公司总工程师，2014年3月24日兼任景泰县民安供热公司副总经理，2015年3月起不再担任景泰县住建局市政股股长及民安供热公司副总经理、总工程师。2012年1月至2015年初，被告人宋乃军利用职务便利，索取、收受市政工程承包商李某1现金133000元及价值5288元苹果牌6Plus型手机一部。具体犯罪事实如下：1、2012年1月，宋乃军利用担任景泰县住房和城乡建设局市政股股长的职务便利，向承包市政工程的李某1索取30000元用于购买轿车，后李某1又出资3000元为该车进行了装潢。2、2014年8月24日，宋乃军利用担任景泰县住房和城乡建设局市政股股长的职务便利，向承包景泰县城区公园东路改造及市政维修工程的李某1索取现金100000元。3、2014年底或2015年初，宋乃军利用担任景泰县住房和城乡建设局市政股股长的职务便利，收受李某1苹果牌6Plus型手机一部，经景泰县价格认证中心认定，该手机价值5288元。案发后，宋乃军向景泰县人民检察院退缴赃款228600元。另查明，被告人宋乃军因犯玩忽职守罪于2015年6月29日被景泰县人民法院判处免予刑事处罚。原审认定上述事实的证据有：（一）物证随案移送从被告人宋乃军处扣押的苹果牌6Plus型手机一部，颜色为金色，内存16G。（二）书证1、景泰县人民政府、景泰县住建局关于人事任免的通知等文件证明，宋乃军于2009年1月至今在景泰县住房和城乡建设局工作，期间于2011年10月21日任该局市政股股长，2012年6月9日任景泰县民安供热有限公司总工程师，2014年3月24日任景泰县民安供热公司副总经理，2015年3月起不再担任景泰县住建局市政股股长及民安供热公司副总经理、总工程师。2、线索登记表、景泰县纪委案件线索移送函证明，2017年5月25日，群众匿名举报宋乃军在担任景泰县住建局市政股股长期间涉嫌受贿，同年6月5日，景泰县纪委发现宋乃军涉嫌贪污，将线索移送检察机关。3、景泰县人民法院刑事判决书证明，2015年6月29日，宋乃军因犯玩忽职守罪被景泰县人民法院判处免予刑事处罚。4、车辆查询结果单证明，宋乃军名下于2012年2月16日登记甘D361**号东风日产牌灰色小型普通客车一辆。5、李某1提交嘉源汽车用品店《说明》一张证明，2012年李某1开来一辆逍客车贴膜花费1600元。6、《景泰县城区公园东路道路改造及市政维修工程项目议标书》、《景泰县城区公园东路道路改造及市政维修工程施工合同》、资金拨付审批表、预付款凭证、发票、直接支付入账通知书、记账凭证及李某1尾号为2871的工行卡银行交易明细、工行业务凭证证明，2014年6月9日该工程议标价格为471914.84元，2014年6月10日杨某1代表景泰县住建局与景泰芦建公司签订施工合同，宋乃军在预付款审批表、拨付审批表45万中签字同意后，2014年8月13日景泰县住建局给芦建公司支付42万元。李某1于2014年8月22日收到“采购”款416400元，2014年8月24日取款23万元。7、榆中县人民法院刑事判决书证明，2017年4月17日，原景泰县住建局局长杨某1因犯贪污罪、行贿罪被判处执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金10万元。经法院审理查明，杨某1在担任景泰县住建局局长期间先后提取单位公款9万元予以贪污，后行贿给原景泰县县长张某1（另行收取牟某1 2万元后行贿给张某1）。未认定杨某1收取宋乃军财物后行贿给张某1。8、宋乃军提交借条一张证明，李某1借到宋乃军10万元，无落款时间，备注于2015年5月1日还5万元。9、景泰县城市道路挖掘许可证及景泰县住建局2018年5月3日出具的《说明》证明，景建挖字（2014）第19号开挖证的领证人员是李某1，签发人及经办人为宋乃军、闫腾起。（三）证人证言1、李某1证明，2012年夏季的一天，宋乃军买车缺钱向其借款3万元。后其讨要时，宋乃军就给工程上找问题，其意识到宋乃军不打算还了，就再没要。宋乃军把车买回来后，其带他到嘉源汽车用品店给车贴膜花了1600元，又在一个流动摊上花1400元买了一套坐垫送给宋乃军。2015年，宋乃军向其要一部手机，其就花了6000元买了一部苹果6Plus手机送给他。2014年底，其承包的县检察院门口硬化路工程款下来后，宋乃军说杨某1被兰州市检察院调查，要10万元给杨某1跑关系。2014年8月22日，芦建公司将工程款支付到其的工行卡上，8月24日，其一次性从工行卡上取了23万元，当天就将其中的10万元去住建局准备拿给宋乃军，因宋乃军的办公室人多，其就给他打了电话，在县实验小学附近路边等他。后宋乃军开车到实验小学门口，其就把装在一个酒袋里的10万元现金放在他车的副驾驶座位的脚垫上。2013年，其进了些下水管道，向宋乃军借了5万元，当时没有打借条；后来住建局市政股统一进了一批下水井盖等材料，宋乃军帮其垫付了5万元材料款，让其给他打借条，算上前面的5万元共是10万元，他写了一张10万元的借条，其在借条上签了字。2014年三、四月份，宋乃军让其还钱，其当时只有5万元，就给他还了5万元，当时问他是不是要改一下借条，他说他之后在借条上备注一下就行了。其至今还欠宋乃军5万元没还。2、余某1证明，2012年春天，李某1开来一辆甘D361**号逍客牌轿车到其经营的嘉源汽车用品店给车贴膜，李某1付了1600元钱，没有买过坐垫。3、张某1证明，2009年至2013年每年春节杨某1都给其拜年费2万元，2014年给其拜年费1万元。4、杨某1证明，2014年6月，其任景泰县住建局局长。当时要实施公园东路道路硬化工程，主管市政的副局长李某2调任其他单位，其就让宋乃军负责。在局务会上，宋乃军汇报该工程大概预算二十多万，会议决定该工程预算不能超过三十万，另外城区道路维修需要资金十多万，两项工程累计预算不能超过四十五万。公园东路道路硬化工程是李某1实施的，李某1多年来一直承揽城区市政维修工程。其于2014年7月21日被省纪委带走调查,公园东路道路硬化工程款如何结算的不清楚。在实施该工程过程中，其没有给宋乃军安排让李某1拿出10万元工程款给局里使用或县上领导使用。其与宋乃军没有私人经济往来，没向宋乃军借过10万元，不知道宋乃军从李某1处要了10万元。（四）被告人供述与辩解宋乃军供述,其有犯罪行为。2012年年初，其买了一辆“逍客”汽车，买车时向李某1借了3万元。车买回后，李某1帮车贴膜并购买了脚底垫，付了3000元左右，这笔钱其没有给他。2014年四、五月份，景泰县检察院门口一条砂化路需要硬化，杨某1把该工程给了李某1，并说工程完了让李某1拿出来10万元局里用。2014年6月17日下午，杨某1打电话让其在下午5点之前给他凑10万元，说要给时任景泰县县长张某1，其就凑了10万元自己的钱给了杨某1。过了几天，杨某1说给他的10万元等李某1的工程款下来后其拿着就行了。过了一段时间，李某1的工程款到账后，李某1就按照之前说好的把10万元给了其。当时其把车停在实验小学附近，李某1从对面过来将钱放在其车的副驾驶座位上。2014年底，李某1还给其送过一部苹果手机，价值6600元。（五）价格证明景泰县价格认证中心出具的价格认定结论书，证明涉案苹果牌6Plus型手机2015年10月份的市场销售价为5288元。原审判决认为，被告人宋乃军身为国家工作人员，利用职务上的便利，为李某1谋取利益，索取李某1现金130000元，收受李某1好处费（装潢轿车）3000元及价值5288元手机一部，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人宋乃军犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元；二、被告人宋乃军违法所得133000元及手机一部予以没收，违法所得133000元由景泰县人民检察院上缴国库。上诉人宋乃军提出，其与李某1是亲戚关系，双方多年来一直存在经济和人情往来，3万元是其向李某1借的，给车贴膜及脚垫款共计3000元是李某1多次用其车自愿给的，手机是李某1帮其代买的，上述财物不是受贿。李某1给其的10万元工程款不是其索要的，是杨某1之前和李某1说好给李某1的工程款加大10万元预算，结算后给景泰县住建局使用，由于杨某1让其凑了10万元给他办事，杨某1答应李某1将钱倒出来后将10万元给其，而非其索要。原审判决认定其受贿的事实错误，部分证据不属实。请求二审查明事实，对其公正判处。辩护人的主要辩护意见：1、宋乃军与李某1多年来一直存在经济往来，3万元实则宋乃军向李某1的借款，而非索贿。宋乃军买车后，李某1经常借用车辆，所以主动为车辆装潢顶付车辆使用费以及后来帮宋乃军购买手机，均属于正常的人情往来。同时，无证据证明宋乃军为李某1谋取了任何不正当利益，故原审判决认定宋乃军索要李某13万元现金及收受手机一部和价值3000元车辆装潢款的事实错误。2、李某1所承包的景泰县人民检察院门口道路硬化工程，没有按照法定程序予以招投标和实行政府采购，也没有进行正规的合乎要求的工程预算，完全是时任景泰县住建局局长杨某1和挂靠在景泰芦建公司的李某1一手商定并签订，无法确定工程真实造价是20多万元还是40多万元，不排除宋乃军所述工程真实造价是20多万元，其余款项为杨某1利用结算工程款让李某1给其倒出来的小金库资金。宋乃军只是住建局市政股股长，无工程发包、决策等权力，既便李某1结算了40万元工程款，却拿出10万元向宋乃军行贿也不符合常理。同时，由于李某1、杨某1、张某1均对于该款的来源、去向有利害关系，三人对此均作出不属实的证言，相对而言，宋乃军的供述更具真实性和客观性，应予采信，故原审判决认定宋乃军索取李某1 10万元贿赂款的事实不清、证据不足。综上，鉴于原审判决据以定罪的证据出入较大，存在无法印证且程序违法，恳请二审查明事实，依法对宋乃军改判无罪。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，已经一审庭审当庭举证、质证、认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，予以确认。二审期间，上诉人宋乃军及其辩护人未提交新的证据。本院认为，原审判决认定上诉人宋乃军犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。甘肃省白银市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。关于上诉人及其辩护人所提宋乃军向李某1借款3万元及接受车辆贴膜、购买车垫、手机等物品系人情、经济往来，并非索、受贿的上诉理由和辩护意见，经查，宋乃军作为景泰县住建局市政股股长，具体负责管理市政工程项目的实施，与市政工程承包商李某1具有职务上的制约、利害关系，其接受李某1给其车辆贴膜、购买车垫及价值5000余元手机等财物，已非简单的人际交往，实质上是一种权钱交易行为，并足以影响职务行为的正确行使，损害了国家工作人员的职务廉洁性，应认定为受贿。同时，宋乃军利用职务便利，以买车为名向李某1借款3万元，不仅借款时未出具借据，且至案发时已过五年，本人始终未归还也“不打算归还”借款，其索贿的企图明显，已形成名借实贿的事实。故上诉人及其辩护人所提上述款物系人情、经济往来，并非索、受贿的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信、采纳。关于上诉人及其辩护人所提宋乃军收受李某1 10万元实际是给了杨某1，原审认定该款为宋乃军索贿款的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，宋乃军在李某1承包的景泰县公园东路道路硬化工程结算后向李某1索要10万元的事实清楚，证据确凿，但其所称杨某1在施工前就和李某1说好要在该工程中套取10万元工程款给景泰县住建局使用，以及个人凑了10万元交给杨某1，杨某1让其向李某1要这10万元的辩解，无证据证明。故上诉人及其辩护人所提原判认定宋乃军向李某1索贿10万元事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许甘肃省白银市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   邹 涛审  判  员   于 欣审  判  员   李军霞二Ｏ一九年十月二十四日书  记  员   曾春艳