湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1300号上诉人（一审被告）：湖北鑫骏置业有限公司，住所地黄石市西塞山区京华路1-607号。法定代表人：曹鲜花，董事长。委托诉讼代理人：丰珺，湖北善远律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨前根，男，1970年10月13日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：余靓，湖北善远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：胡志明，男，1952年11月20日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：贾继斌，阳新县文剑法律服务所法律工作者。上诉人湖北鑫骏置业有限公司、杨前根因与被上诉人胡志明案外人撤销之诉一案，不服阳新县人民法院（2018）鄂0222民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北鑫骏置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡志明提出的诉讼请求。事实及理由：1、胡志明行使撤销权超出法定的期限；2、胡志明作为其股东之一，无权对其做出的民事行为提起撤销诉讼，应通过公司法律主张权利；3、其是涉案工程的实际施工人，胡志明只是其委托代理人。杨前根上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡志明提出的诉讼请求。事实及理由：1、胡志明不具备“第三人”身份，一审法院作出的释明，在未通知其他必要诉讼参与人参与诉讼的情况下作出裁判，违反法定程序；2、胡志明作为湖北鑫骏置业有限公司股东之一，无权对该公司作出的民事行为提起撤销诉讼，应通过公司法律主张权利；3、胡志明对涉案楼盘没有投资，调解书内容不违反法律规定，也未侵害胡志明的权利。胡志明二审中辩称：1、涉案楼盘的土地出让金、工程款均系其实际投资，湖北鑫骏置业有限公司与杨前根签订的协议侵害其权利，其作为第三人提起撤销之诉不违反法律规定；2、湖北鑫骏置业有限公司与杨前根通过虚假诉讼，在其不知情的情况下，通过调解书处分其财产权利，违反法律规定，应当予以撤销。请求驳回上诉，维持原判。胡志明向一审法院起诉请求：撤销阳新县人民法院（2018）鄂0222民初179号民事调解书。一审法院认定：2011年11月4日，胡志明与吴刚共同与案外人邢太旺、邢太松签订了一份《土地置换房屋协议书》，协议约定：案外人邢太旺、邢太松将取得处置权的面积约1,440平方米的五宗宅基地，交给胡志明、吴刚以阳新县鼎成房地产开发有限公司名义开发建设房屋；建成后的房屋第一、二层房屋全部归出让人所有，其余房屋归胡志明、吴刚所有；胡志明、吴刚以阳新县鼎成房地产开发有限公司名义开发、不上交任何费用给该公司，协议一式三份，由双方签字及该产公司鉴证后生效等。协议签订后，2012年2月27日，阳新县鼎成房地产开发有限公司（甲方）与胡志明、吴刚二人（乙方）共同签订了一份《房屋开发建设合作协议》，协议约定：甲方在位于银山村斗敦规划了9,600平方米建设用地，其中乙方在统一规划的土地中有1,440平方米为其所有，乙方提供手续便于双方开发，实行各自土地各自开发，前期费用由乙方转入甲方账户，由甲方替乙方向有关部门交纳，甲方提供商务资料和相关证件给乙方，甲方配合乙方进行市场运作和办理房屋按揭和产权证件手续，乙方可用甲方的名义对其所有的建设项目进行施工和房屋销售等。协议有双方签名和盖章，还注明“土地挂牌后签正式协议，否则本协议无效，挂牌后按此协议签正式协议”。2012年8月17日，阳新县鼎成房地产开发有限公司与阳新县国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定由阳新县国土资源局宗地编号为201200127、总面积9,600平方米（包括涉案争议开发的1,440平方米的土地）的坐落于阳新县工业园区（银山村）的一块土地，以1,053万元的价格出让给阳新县鼎成房地产开发有限公司等。2012年11月18日，阳新县鼎成房地产开发有限公司与胡志明签订了一份《内部经济承包合同》，合同约定：该公司将江山如画·银馨居（位于银山村斗敦、用地面积1,440平方米、江山如画小区4号楼）项目作为独立核算、自负盈亏方式承包给胡志明，该项目所有投资、税费及公司一名工作人员工资均由胡志明承担，公司提供营业执照、资质证书、公司基本账户、公司印章手续、建设用地规划许可证等五证，并全权委托胡志明为该项目负责人并出具委托书，该项目房产由胡志明自行销售并享有一切正常利润，胡志明向该公司限期全额上交土地出让金等。《内部经济承包合同》签订后，阳新县鼎成房地产开发有限公司出具任命书和委托书各一份给胡志明，内容为：“经股东会议研究决定，任命胡志明为该公司江山如画·银馨居项目部经理；公司全权委托胡志明负责办理江山如画·银馨居项目土地、规划、城建、房产等相关部门的所有手续及证件”。此后，2013年10月11日，胡志明及案外人吴文进二人以阳新县鼎成房地产开发有限公司名义作为发包方，与杨前根及案外人董文二人以阳新县兴国建筑工程有限公司名义作为承包方，签订了一份《建设工程施工意向协议》，协议约定：发包方将江山如画·银馨居工程以包工包料的总承包方式发包给承包方施工，结构及模式为框剪结构、地下一层、地上十七层、建筑面积为10,900平方米（以实测面积为准），合同价款按确认图纸按2008年定额预算后以单价包干制每平方米1,150元等。《建设工程施工意向协议》签订后，杨前根遂按照协议进行施工建设。施工过程中，因发包方资金问题，胡志明与杨前根于2015年6月18日又签订了一份《江山如画?银馨居商品房团购协议书》，协议书约定：经协商，发包方将商住楼的四至八层所有的商品房（计25套、总面积3,150平方米）一次性销售给承包方折算工程价款，提供房产证的价格为2,780元/平方米，折算价款为8,757,000元；未提供房产证的价格为2,380元/平方米，折算价款为7,497,000元，房屋销售方式与价格由承包方自行安排，发包方做好销售合同文书、手续等，承包方出具收条领款以抵付建筑工程款，待工程完工后，结算金额多退少补等。后经结算，杨前根当日向胡志明出具收条一份，收条载明：“收到江山如画?银馨居工程款计捌佰柒拾伍万柒仟元整”。《江山如画?银馨居商品房团购协议书》签订前，2015年5月6日，湖北鑫骏置业有限公司与杨前根签订了一份《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》，协议书约定：就双方于2013年10月11日签订的《江山如画?银馨居商住楼建筑工程施工协议书》（即前述的《建设工程施工意向协议》），因发包方资金出现困难，难以按协议约定支付工程款，现协商将该商住楼移交承建方进行管理，具体内容为：1、承建方继续按施工合同将余下收尾工程施工完毕；2、将该商住楼的管理权交由承建方进行管理并处理有关事宜，待支付完工程款时承建方管理权才能解除等；3、接管期间，任何人即发包方公司股东不得干扰承建方管理事务等；4、在承建方未得到全部工程款时，任何人及发包方公司股东不得侵占该商住楼房屋及商铺等；5、承建方接管期间，经发包方同意，可出售房屋及商铺，价格需征得发包方同意方可出售，房款抵作工程款等；6、承建方接管期间，任何人及发包方公司股东不得出卖该商住楼房屋及商铺，工程款结清后多余的房屋及商铺移交发包方；7、本协议签字之日起，发包方及股东们在本协议前签订的房屋买卖、抵押协议全部作废等。协议由湖北鑫骏置业有限公司作为发包方加盖印章，吴刚亦签名，杨前根作为承建方签名（湖北鑫骏置业有限公司法定代表人曹鲜花和股东胡志明均未签字）。2018年1月8日，杨前根作为原告以湖北鑫骏置业有限公司为被告，向阳新县人民法院提起确认合同效力纠纷一案。诉讼中，双方自愿达成调解协议，由该院确认并制作了（2018）鄂0222民初179号民事调解书，调解协议内容为：“双方于2015年5月6日签订的《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》中的第七条，此条款双方一致予以撤销不再履行，此协议其他条款均有效，继续履行”。因该民事调解书涉及江山如画?银馨居商住楼建筑工程的收尾施工和建筑物处置，胡志明认为严重侵犯了其合法权益，遂引起了本案纠纷。另认定：（2018）鄂0222民初179号民事调解书一案诉讼庭审过程中，杨前根原先主张的诉讼请求为：1、依法将双方于2015年5月6日签订的《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》第七条变更为“自本协议书签订之日起甲方及其股东所签订的房屋买卖协议，出卖该银馨居商住楼买受人欠款由乙方收取，冲抵甲方欠乙方工程款”原第七条全部文字删除；2、确认变更后的《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》为有效；3、本案的诉讼费用由湖北鑫骏置业有限公司承担。湖北鑫骏置业有限公司辩称：1、《接管协议书》系双方签订，是双方的真实意思表示；2、此份协议是2015年5月6日签订的，至今没有书面的变更协议，因此杨前根的诉讼请求均不成立。杨前根对其主张的诉讼请求及理由仅提交一份证据，即《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》（原件）一份，并认为2015年5月6日签订的协议书上第七条的约定违反了合同的有效性原则，损害了第三人利益及诚信原则，因此将原协议第七条变更为维持合同效力的基础上，购房款及余款由乙方（即杨前根）收取。湖北鑫骏置业有限公司认为该证据的真实性无异议，合法性和关联性有异议，不能证明杨前根的诉讼主张。湖北鑫骏置业有限公司未举证。杨前根在举证质证完毕后请求当庭变更诉讼请求，将诉讼请求变更为：“1、撤销双方于2015年5月6日签订的《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》第七条；2确认撤销后的《江山如画?银馨居商住楼接管协议书》协议和接管行为有效”，并陈述变更的理由为：1、2015年5月6日签订的协议书上第七条的约定违反了合同的有效性原则和损害了第三人利益及诚信原则；2、湖北鑫骏置业有限公司明确表示第七条不履行就可以了，杨前根同意该公司观点，所以进行变更。湖北鑫骏置业有限公司对杨前根变更要求撤销原协议第七条表示同意撤销。还认定：1、阳新县鼎成房地产开发有限公司于2013年12月23日向胡志明出具收据一份，收据载明：“收到胡志明交款壹佰陆拾万元整，收款事由为江山如画4号楼银馨居土地出让金”；2、阳新县城市管理执法局于2015年4月7日出具给江山如画4号楼的建筑渣土处置费58,700元一份。阳新县人民法院2018年6月5日作出的（2018）鄂0222民初462号民事判决书，证明胡志明对吴刚享有420万元债权，判决书载明认定基本事实：2008年，吴刚与胡志明商定合伙开发位于阳新县××镇××大道的房地产，项目名称为鑫荣佳园，在合伙开发的鑫荣佳园项目中，约定吴刚占股本75%、胡志明占股本25%。鑫荣佳园于2008年8月8日开工，2010年8月8日竣工。2013年胡志明、吴刚对鑫荣佳园项目进行结算，双方约定以吴刚承建的鑫骏·一品华府第三层商业门面600平方米折抵胡志明应得的投资利润款。吴刚与胡志明于同年12月19日形成了《吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目结算协议书》，主要内容为：吴刚同意将湖北鑫骏置业有限公司名下鑫骏·一品华府第三层商业门面中的陆百平方米给胡志明作为鑫荣佳园项目的利润利偿，此陆百平方米门面算在吴刚在湖北鑫骏置业有限公司个人名下所占的65%股份中。吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目中除开胡志明原所得的房产，余下的所有房产归吴刚所有，胡志明不再拥有鑫荣佳园项目任何房产。此协议内容作为吴刚与胡志明合作开发鑫荣佳园房地产项目利润的终极结算，双方再无异议等等。吴刚、胡志明均在该结算协议书上签名。因吴刚、胡志明签订的《吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，依法对双方当事人都有约束力。该结算协议书约定，以鑫骏·一品华府第三层商业门面600平方米折抵胡志明应得的利润款，但因吴刚未按协议履行将门面交付，而是将结算协议书中折抵给胡志明的600平方米门面又再次抵偿给案外人张友云、张宇臣，由张友云、张宇臣亲属陈冬莲购买，并在房产部门进行备案登记的实际情况，胡志明要求吴刚按抵偿给他人每平方米7,000元的价格支付600平方米的门面款计420万元利润款诉请，不违反法律规定，予以支持。依照相关法律规定，判决：吴刚在判决生效后十日内支付胡志明在开发鑫荣佳园项目应分得的利润款人民币420万元。该判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。2、土地置换出让人邢太旺、邢太谋共同出具的收条一份，收条载明：“收到吴刚、胡志明办理邢太旺等五户地基前期费用肆拾伍万整”。阳新县鼎成房地产开发有限公司于2012年2月27日向胡志明出具收条一份，收据载明：“收到胡志明耕地转用费玖万贰仟贰佰元整”。2012年8月2日由杨前根、承建合伙人董文、吴刚分别转账胡志明账户37万、13万、30万元，共同组成胡志明交纳土地出让金80万元。2013年7月12日，湖北鑫骏置业有限公司通过公司人员胡慧琴转账支付阳新县鼎成房地产开发有限公司账户30万元，作为土地出让金。2013年12月22日，湖北鑫骏置业有限公司通过胡志明转账支付阳新县鼎成房地产开发有限公司账户50万元，作为土地出让金。上述5笔投资共同组成江山如画?银馨居商住楼前期投资215万元。庭审中，胡志明确认上述215万元资金由吴刚、杨前根等给付，但其认为均属于抵偿吴刚拖欠胡志明参与鑫荣佳园项目投资利润款，投资人主体仍为胡志明。湖北鑫骏置业有限公司举证2012年11月16日出具的《委托书》一份，内容为吴刚个人委托胡志明、吴文进为代理人，代为挂靠鼎城公司内部承包协议书，签订江山如画?银馨居工程承包合同。以及2017年9月20日出具的《关于解除胡志明、吴文进两人代理人身份的决议》、《湖北鑫骏置业有限公司解除委托的决议》、《致阳新鼎成房地产开发公司函》三份文件（协议盖章但并无股东之一的原告胡志明签名和追认），共同证明该公司解除先前委托胡志明、吴文进与阳新鼎成房地产开发公司挂靠合同的事宜。但上述委托书、决议、函等文件，湖北鑫骏置业有限公司并未举出其他证据证明已告知并送达了当事人胡志明、吴文进、阳新县鼎成房地产开发有限公司，且胡志明均未予确认。3、湖北鑫骏置业有限公司成立于2011年3月4日，经黄石市工商行政管理局于2013年5月13日核准登记，营业期限自2011年3月4日至2021年3月4日，经营范围为：房地产开发及销售、出租维修，物业管理，市政工程、建筑装饰工程，水电安装，冷暖气工程安装；法定代表人为曹鲜花，自然人股东为吴刚、胡志明；2014年2月28日前股东出资信息为吴刚认缴并实缴650万元，胡志明认缴并实缴350万元。至法庭辩论终结前，无证据证明该公司被注销、解散或清算。吴刚陈述：其与杨前跟签订协议的时候，因为胡志明与其存在争议，胡志明也未实际出资，而且其是湖北鑫骏置业有限公司的总经理、有权签订接管协议，涉案工程前期投资实际就是其个人出资，故并未通知胡志明参加接管协议的签订。而吴文进也是湖北鑫骏置业有限公司股东，所以该公司同时委托了吴文进发包涉案工程，委托意思表示中既有吴刚个人的委托，也有湖北鑫骏置业有限公司的委托。一审法院认为：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日其六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案胡志明变更诉讼主张后的内容，是撤销湖北鑫骏置业有限公司与杨前根达成并经法院确认和制作的民事调解书，因此本案的争议焦点是：胡志明是否有权提起第三人撤销之诉，湖北鑫骏置业有限公司和杨前根之间签订的《接管协议》是否存在损害了胡志明的合法权益，（2018）鄂0222民初179号民事调解书是否存在错误等方面。对此分析和认定如下：（一）胡志明是否有权提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要立法目的旨在遏制侵害案外人利益的虚假诉讼行为，并以撤销之诉取代案外人申请再审制度，对未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利时提供的一种救济渠道。故第三人撤销之诉中“第三人”的主体身份，不仅为相关法律解释的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，还应扩大为未能参加诉讼获得程序保障且判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利的案外人。判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书处理当事人民事权利义务的结果。故审理第三人撤销之诉案件时，应当围绕判决、裁定、调解书是否对第三人相关事项进行审理，即法律文书所处分的财产拥有物上的请求权是否损害第三人利益。虽然胡志明提起诉讼之时，主张的是确认合同效力之诉，并主张《接管协议》全部无效，但从其诉状和主张的意思表示中可以看出，其主张的是确认《接管协议》除第七条外的所有条款内容无效，因该协议已被生效调解书确认有效，故其请求确认无效的法律关系性质，与人民法院认定的案件事实（即2018鄂0222民初179号民事调解书并未经过再审程序或第三人撤销之诉程序予以撤销，故认定和判断《接管协议》是否无效存在有效法律文书的阻碍）不一致。为减少诉累，经依法向其释明，并告知可以变更诉讼请求后，胡志明明确申请了变更诉讼请求为撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书，该申请系当事人自由行使诉讼权利（即在申请再审程序或提起第三人撤销之诉程序两种诉讼渠道中选择了后者），并未违反法律规定。经审查，原审的（2018）鄂0222民初179号民事调解书一案诉讼过程中，胡志明（或吴文进）作为确对该案当事人双方的诉讼标具有独立请求权的合同发包人（第三人），在案件处理结果同他们具有法律上的利害关系的情形下，确因不能归责于本人的事由未参加诉讼，因此符合提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。故胡志明依法有权提起第三人撤销之诉。（二）湖北鑫骏置业有限公司与杨前根之间签订的《接管协议》是否损害原告胡志明的合法权益。本案中，涉案工程书面合同的发包人为胡志明及案外人吴文进，二人借用阳新县鼎城房地产开发有限公司的资质进行土地出让金交纳、建筑规划许可等事宜，并将工程以书面合同的形式发包给（借用兴国建筑公司资质）杨前根及合伙人董文，并签订书面建设施工合同。但该合同至今未加盖双方借用资质的企业印章，亦未加盖本案湖北鑫骏置业有限公司印章，该合同因违反了相关法律规定而无效。鉴于该工程确已施工，故双方仍可对已施工并验收合格的部分工程价款进行结算。工程建设过程中，因工程款支付困难，胡志明与杨前根已经签订《江山如画?银馨居商品房团购协议书》，约定发包方将建设工程的25套商品房抵付建筑工程款875万元，待工程完工后，结算全额多退少补等，证明了双方实际上仍在履行合同条款并进行了部分结算，也佐证了在涉案工程的建设施工关系中，胡志明事实上是建设工程的发包人之一。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案中，涉案工程并未全部竣工验收，胡志明亦未举证涉案工程办理了不动产权属登记，且发包方与承建方对施工过程中的已完工工程的产权、管理权的归属，仅约定了部分建筑物抵付工程款，其余部分既无合同约定，又无针对此项的补充协议。同时，现行法律规定亦未明确上述权属的具体规定，故胡志明依据合同约定作为工程发包人依法享有接收涉案不动产的相关权利和权益（建设工程合同中发包人享有的权利概括为：1、有权按照合同约定，对承包方施工进度、质量进行检查和监督；2、有权对隐蔽工程进行检查；3、建设工程竣工后，有权根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；4、有权对建设工程质量问题要求承包人返工、修理或改建；5、因承包人原因或工程质量原因导致发包人人身和财产损失的，有权要求赔偿损失等）。虽然庭审中查明，胡志明迄今为止对该工程的投资仅限于土地出让金等前期投入，且其承认资金来源于吴刚、杨前根等人员，但出资人与胡志明之间建立的法律关系应为资金投入和资金接收关系，二者至今并未形成合同约定或法律规定的工程发包人主体身份的重新确认或变更，涉及阳新县鼎城房地产开发有限公司的协议、合同中亦均无湖北鑫骏置业有限公司盖章。即使发包人胡志明、吴文进未按照合同约定和工程进度足额支付实际施工人杨前根对应的工程价款，但双方之后签订的《江山如画?银馨居商品房团购协议书》证实了双方形成了以部分建筑物抵付部分工程款的部分结算事实。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人杨前根在未按照约定足额获得工程价款时，只可以与发包人协议将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，并无权利与发包人以外的主体协议将该工程折价或者接管、占有。若因其行为导致财产损害，还应向发包人承担损害赔偿责任。同时，该接管协议的内容系对《建设工程施工意向协议》的变更和解除，前述已认定湖北鑫骏置业有限公司并非《建设工程施工意向协议》的合同相对方，无权对该协议进行变更和解除，故实际施工人杨前根与该公司签订的接管协议，因无合同约定也无法律依据而归于无效。而接管协议的内容，明确将涉案工程的发包方确定为湖北鑫骏置业有限公司，并将该公司以外的主体全部排除出涉案工程的管理、处置、收益权利范围之外。虽然胡志明至今仍系湖北鑫骏置业有限公司股东，但其同时也系完全民事行为能力人，其个人所有民事行为并无法律规定只限于其股东身份和效力。且胡志明个人签订承包合同在先，吴刚以公司签订接管合同在后，虽然吴刚陈述胡志明系其代理人，但承包合同和阳新县鼎城房地产开发有限公司出具的委托书均明确注明，胡志明系受托于该公司而非受托于吴刚个人或湖北鑫骏置业有限公司，而涉案工程进行建设的法律基础是法律规定应当采用的书面形式所指向的《建设工程施工意向协议》，该协议注明发包方系借用阳新县鼎城房地产开发有限公司资质的胡志明和吴文进二名自然人，并非指明湖北鑫骏置业有限公司股东胡志明、吴文进（吴文进系吴刚之子，亦非公司股东）或代表该公司的胡志明、吴文进。依据相关法律规定和行业规范，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力，作为发包人，应为计划机关批准的建设单位，通过工程建设新的筹建单位，发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等，而承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际形式权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人，故公民个人一般不能成为建设工程合同的主体，但并未绝对不可成为建设工程合同的主体。同时查明，湖北鑫骏置业有限公司具备成为计划机关批准的建设单位（同期该公司开发了鑫骏一品华府商住楼工程项目并作为发包方发包工程）的资质，但其前期并未与杨前根签订合同参与涉案工程的发包，而是由胡志明及吴文进借用阳新县鼎城房地产开发有限公司作为计划机关批准的建设单位的名义，作为发包人将工程发包给杨前根，发包人、承包人的主体身份明显、确定，即使进行发包人主体的确认和变更，亦应由胡志明及吴文进参加或通知参加。湖北鑫骏置业有限公司在并非合同约定的发包人主体的情况下，却在原审调解协议中移交了工程剩余建筑物的处置权利，妨碍了胡志明及吴文进作为发包人行使相关权利，而对湖北鑫骏置业有限公司并非合同约定的发包人主体以及发包工程的胡志明、吴文进以阳新县鼎城房地产开发有限公司名义进行实际发包和结算工程款的事实，杨前根在接管协议、原审调解协议达成前主观上均是明知的，但其仍与湖北鑫骏置业有限公司达成接管协议，并将该协议通过诉讼进行明确，故杨前根的行为亦妨碍了胡志明及吴文进作为发包人行使相关权利，由于该调解协议对包括胡志明在内的涉案工程发包方权利权益产生了消极影响，即排除了胡志明、吴文进行使发包方享有的民事权利权益。故《接管协议》的签订损害了胡志明作为工程发包方的合法权益。（三）（2018）鄂0222民初179号民事调解书是否存在错误。人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。本案原审中杨前根诉讼请求明确为变更《接管协议》第七条，并要求确认《接管协议》有效，是典型的确认之诉。所谓“确认之诉”是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。故确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态，或者是对当事人之间不确定的法律关系状态进行判断，判断结果应该明确，不适合采用调解的形式。同时，法院对确认之诉进行审理后作出的判决，本身没有给付内容，不具有执行性。另外，在确认合同效力诉讼中，合同的效力取决于成文法的明确规定，有无合同法规定的导致合同无效的情形，有无无权处分的情形，上述情形均需人民法院在审理过程中查明，而不应通过当事人对合同效力意见一致就调解认定合同有效或无效，故应以判决的形式对合同效力问题进行明确，这也是法律赋予审判机关的审判权，不属于私法领域内意思自治的范畴。故原审未对涉案的《接管协议》有无合同法规定的导致合同无效的情形（是否损害第三人合法权益）或无权处分（双方当事人有无处分权）的情形予以审理查明，而对当事人之间自行意思表示的确认合同效力和变更条款予以确认并调解结案，不符合相关法律规定的立法原则和立法目的。同时，现查明原审中双方当事人举出的证据仅为《接管协议》，而无其他证据予以佐证，因此，原审期间若人民法院对杨前根的诉请进行判决，则其提交的证据不足以认定《接管协议》合法有效。故（2018）鄂0222民初179号民事调解书存在确认合同效力不当等错误，应当予以撤销。综上所述，（2018）鄂0222民初179号民事调解书对确认《接管协议》认定事实不足、证据不充分，并确认当事人调解协议错误，符合第三人撤销之诉的实体条件，应予撤销。故对胡志明要求撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书的诉讼请求予以支持。对于湖北鑫骏置业有限公司、杨前根提出的相关辩解，因未提供足够证据予以证实，且与查明的事实不符，本案审理的内容并非公司内部股东之间或股东与公司之间的民事纠纷而系确认合同效力纠纷变更为第三人撤销之诉纠纷，同时，二者签订的接管协议内容并无法律依据和合同依据且损害他人合法权益，故不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十二条、第一百四十三条、第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第三十五条、第七十四条之规定，判决：撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书全部内容。二审中，杨前根向本院提交了工程款支付凭证、变更通知书作为新的证据，拟证明湖北鑫骏置业有限公司向其支付了部分工程款，该公司委托胡志明去办理工程相关手续；湖北鑫骏置业有限公司提交了该公司章程、原材料买卖合同、工资单、付款凭证及证人李某、曹某的证言作为新证据，拟证明该公司是涉案楼盘的实际发包人；胡志明提交了阳新县鼎成房地产开发有限公司出具的《证明》，拟证明其是该公司任命的项目经理，负责办理涉案楼盘的全部手续。上述证据经质证，胡志明对杨前根提交的证据真实性、合法性均存在异议，不能证明是涉案楼盘的工程款，对变更通知书真实性无异议；对湖北鑫骏置业有限公司提交的公司章程无异议，对其他证据真实性存在异议。湖北鑫骏置业有限公司、杨前根对胡志明提交的证据均有异议，不能证明胡志明是阳新县鼎成房地产开发有限公司的委托人。上述证据符合证据基本要件，本院对其真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：胡志明虽是湖北鑫骏置业有限公司股东，但本案系其因个人财产被人民法院生效法律文书确定进行处置，其以个人身份而非公司股东身份提起撤销诉讼，不违反法律规定。二上诉人提出胡志明无权提起撤销之诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案楼盘“江山如画?银馨居”是以阳新县鼎成房地产开发有限公司名义开发建设的商品房。现有证据可以证明阳新县鼎成房地产开发有限公司任命胡志明为涉案楼盘的项目经理，并授权其办理相关手续。双方为此还签订了内部承包合同，约定涉案楼盘的开发建设全部资金及房屋销售均由胡志明负责。此后，胡志明还与实际施工人杨前根就工程款达成以房抵款协议，杨前根为此还向胡志明开具了收条。这些证据足以证实阳新县鼎成房地产开发有限公司或者胡志明是涉案工程施工合同的发包人。湖北鑫骏置业有限公司提出其是工程实际发包人，其委托胡志明办理涉案工程相关手续，缺乏充足的证据证实，本院对此不予采信。湖北鑫骏置业有限公司既不是涉案工程建设合同相对人，也不是实际发包人，其以自己的名义与实际施工人杨前根签订接管协议，将涉案楼盘交由杨前根处置，且未征得胡志明或其他利害关系人同意。该协议内容侵害了其他利害关系人的权利。湖北鑫骏置业有限公司、杨前根为此向一审法院提起诉讼，请求确认接管协议的效力。一审法院在该案审理过程中，应当通知相关利害关系人参与诉讼，在查明涉案楼盘权属情况等事实的情况下作出裁判。但一审法院在该案审理过程中，既未查明涉案楼盘的权属，也未通知必要关系人参与诉讼，违反法定程序，且以调解的方式确认合同效力，侵害了其他利害关系人的权利。胡志明虽不是接管协议的相对人，但其作为相关财产的权利人，在知道自己的权利可能被侵害后，在法定期限内，以第三人身份向人民法院提起诉讼，不违反法律规定。一审法院在审理过程中，依法对胡志明行使释明权，在查明事实的基础上，判决撤销原调解书，并无不当。综上所述，湖北鑫骏置业有限公司、杨前根提出的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元由湖北鑫骏置业有限公司、杨前根分别负担250元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二○二○一九年十月九日法官助理徐昊书记员黄洁