福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2493号 上诉人（原审被告）:威海石岛重工有限公司，住所地山东省荣成市石岛龙云路500号，统一社会信用代码91371082699671026R。 法定代表人：崔玉安，董事长。 委托诉讼代理人：隋进花，女，1973年6月9日出生，汉族，系威海石岛重工有限公司职员，住山东省荣成市。 委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区腾龙路84号，统一社会信用代码91350600717866709A。 法定代表人：方向阳，董事长。 委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔传浩，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 上诉人威海石岛重工有限公司（以下简称石岛重工公司）因与被上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石岛重工公司的委托诉讼代理人隋进花、张晓明，被上诉人腾龙芳烃公司的委托诉讼代理人崔传浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人石岛重工公司上诉请求：撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2182号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人腾龙芳烃公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案的真正违约者是被上诉人腾龙芳烃公司，一审认定事实错误。1、上诉人石岛重工公司积极履约。双方签订买卖合同后，上诉人积极进行履约准备，一审中上诉人提交的数份工业品买卖合同就是为了履行涉案买卖合同而对外所签，不论是形成时间，还是所订购产品的规格、型号、产品名称，都与涉案买卖合同和补充协议的内容高度吻合，甚至其中还体现了被上诉人的名称，一审不予认可，偏离客观事实，也违背民事证据的认定规则。2、被上诉人在履行涉案买卖合同及补充协议过程中存在严重违约行为。首先，履行买卖合同过程中的违约行为。被上诉人支付了50万元定金后，就因自身资金问题拒不按照付款进度支付预付款，导致上诉人被配套供应商催款等，给上诉人造成严重损失。其次，履行补充协议期间的违约行为。在涉案买卖合同签订两年半之久后，被上诉人才向上诉人提出继续履行合同的要求，本着友好合作态度，上诉人与被上诉人签订了补充协议，重新约定了交货期和付款的进度，其中第一条第一款约定“发货前被上诉人应支付40%的提货款”。上诉人多次通过电话方式要求被上诉人支付提货进度款，但被上诉人均予以拒绝，被上诉人明显构成违约。现设备已经全部完成建造，随时可以发货。3、一审对被上诉人能否行使合同解除权的认定有误。首先，关于买卖合同有关条款的约定。买卖合同虽有约定上诉人发货前通知被上诉人运输方案、进行初验等，但补充协议也明确约定发货前被上诉人支付40%发货款，对于是书面告知运输方案、进行初验在先，还是支付发货款在先，相关协议并未明确约定，因买卖合同及补充协议是被上诉人提供的格式条款，应作有利于上诉人的理解。上诉人理解是具备发货条件后，被上诉人需先支付40%发货款，上诉人才告知其运输方案。其次，即便上诉人应先告知运输方案等，在上诉人未提前告知运输方案、初验等，被上诉人应当及时要求上诉人告知其运输方案及初验时间等，而不应怠于履行通知义务，消极等待合同解除权的条件成就。二、一审适用法律错误。1、被上诉人主张的违约金过高，一审未按照合同法第一百一十四条的规定进行审查并予调整错误。被上诉人认可的利息计算方法就是以100万元为本金，按银行同期同类贷款利率自2018年5月7日起计付，主张的50万元违约金明显高于上述利息，依法应予调整。2、被上诉人的诉求既包含损失赔偿，也包含支付违约金，属于重复主张。在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，一审自行为被上诉人优先选择主张50万元违约金，明显不当。3、一审依照合同法第九十七条作为判决依据，认定当事人有权要求赔偿损失，又依据合同法第一百一十四条的违约金条款进行判决，显然逻辑上存在混乱，属适用法律不当。 被上诉人腾龙芳烃公司答辩称：一审认定事实正确，请求二审驳回上诉，维持原判。另，一审诉讼中被上诉人腾龙芳烃公司已书面提出，明确同时主张“违约金”及“利息”作为损失并要求上诉人石岛重工公司赔偿，如果法院认为二者不能同时主张，则选择优先主张“违约金”的权利。 腾龙芳烃公司向一审法院提出诉讼请求：判令石岛重工公司退还腾龙芳烃公司已支付的100万元款项及占用期间利息（从2018年5月7日起至石岛重工公司实际退还款项之日止，按银行同期贷款利率计算），并支付违约金50万元。诉讼过程中，腾龙芳烃公司增加诉讼请求：判令解除双方于2015年5月5日签订的买卖合同以及2018年1月15日签订的补充协议。 一审法院认定的事实：2015年5月5日，腾龙芳烃公司作为甲方与作为乙方的石岛重工公司签订《腾龙芳烃（漳州）有限公司生产三部31-E-101ABCD/36-E-107A/B六台管束的买卖合同》（合同编号A15PEX006A）。合同约定腾龙芳烃公司向石岛重工公司采购“31-E-101ABCD/36-E-107A/B六台管束”，合同总金额为250万元。合同4.1条预付款：合同生效后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额20%预付款；乙方设备制作结束，甲方至乙方现场初验合格后，发货前10个工作日内甲方向乙方支付合同总额60%的提货款。乙方收到甲方80%货款后开具合同全额17%增值税专用发票。5.1条交货期：2015年7月20日前完成全部交货义务。如甲方根据工程进展状态决定修改交货期，需提前一个月书面通知乙方，乙方应配合甲方之要求。5.3条货物交货前，乙方应至提前十五日向甲方提供交货清单及装箱清单，箱子数量，并提供每个箱子的货物名称、毛重、体积等。5.4条货物发货三十日前，乙方应向甲方提供详细运输方案。7.2条按技术协议规定，产品出厂前须甲方到现场试验等检查项目，乙方要至少提前十五日通知甲方派代表到工厂见证试验。11.1条逾期交货的违约责任：a)由于乙方逾期交货，每逾期交货一日，乙方按合同总值的千分之三向甲方支付逾期违约金，该违约金甲方可在本合同到货款或质保金中自动扣减，违约金累计不超过合同总价的10%。b)乙方逾期交货超过二十日，甲方有权解除合同，合同自甲方向乙方发出解除合同通知之日起解除。合同被解除后，乙方须退还甲方已支付的款项及占用期间利息（按银行同期贷款利率），并按合同总金额的百分之二十支付违约金。违约金不足以弥补损失的，乙方还须赔偿由此给甲方造成的一切损失。11.2条逾期付款的违约责任，在乙方如约履行本合同义务的前提下，由于甲方责任导致的逾期付款，每逾期一日，甲方应按逾期付款金额的银行同期贷款利率支付违约金给乙方，违约金累计不超过合同总价的10%。合同还约定其他权利义务。合同签订后，腾龙芳烃公司于2015年8月4日支付给石岛重工公司货款50万元。 2018年1月5日，腾龙芳烃公司与石岛重工公司签订《补充协议书》一份，补充内容：1、甲方同意乙方要求变更付款方式如下。提货款在原合同中双方约定：乙方设备制作结束，甲方到乙方现场初验合格后，发货前10个工作日内向乙方支付合同总额的60%为提货款，现甲方同意变更为乙方材料备齐后支付合同总额20%（即伍拾万元整）为进度款，发货前支付合同总额的40%为提货款。2、付款、交货期限：双方补充协议签订后甲方在2018年1月31日前支付乙方20%进度款，40%提货款在发货前支付，货到15日内一次付清10%的到货款，10%的质保金货到满12个月后15日内一次性退还，乙方在4月3日前把货物交到甲方现场。补充协议签订后，腾龙芳烃公司于2018年1月26日支付进度款50万元。 一审法院认为，腾龙芳烃公司与石岛重工公司签订《腾龙芳烃（漳州）有限公司生产三部31-E-101ABCD/36-E-107A/B六台管束的买卖合同》及《补充协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。补充协议签订后，腾龙芳烃公司依照约定支付预付款50万元及进度款50万元，合计100万元，但石岛重工公司至今仍未交付货物，根据合同11.1条约定逾期交货超过二十日，腾龙芳烃公司有权解除合同，故腾龙芳烃公司请求解除双方签订的《买卖合同》及《补充协议书》，符合约定及法律规定，应予准许。石岛重工公司提出系腾龙芳烃公司未能支付发货款而导致石岛重工公司没有发货，其不存在违约之处，不同意解除合同的辩解，根据合同约定腾龙芳烃公司支付提货款的前提是设备制作结束并在石岛重工公司现场初验合格后，且石岛重工公司应在发货三十日前提供详细运输方案、于发货前十五日提供交货清单等，但石岛重工公司未提供相应的证据予证实其有履行上述义务，况且至今也不能提供相应证据证实案涉设备已制造完成。故石岛重工公司的辩解意见没有事实依据，不予采纳。 合同解除后，应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定处理，故石岛重工公司应当承担退还已支付货款100万元及违约责任。因双方既约定违约金又约定损失的计算方法，因违约金的性质是弥补性的，而腾龙芳烃公司未能举证证明约定的违约金不能弥补其经济损失，其既要求违约金、也要求赔偿经济损失存在重复主张，因此，腾龙芳烃公司优先选择适用违约金，符合法律规定，应予准许。石岛重工公司提出腾龙芳烃公司不能同时主张利息损失及违约金的辩解，予以采纳。 综上，腾龙芳烃公司请求解除合同及补充协议书，并要求石岛重工公司返还货款100万元及支付违约金50万元，有事实和法律依据，予以支持。石岛重工公司不同意解除合同，要求双方继续履行合同，但未能提交相应证据予以证明，依法应承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除腾龙芳烃公司与石岛重工公司于2015年5月5日签订的《腾龙芳烃（漳州）有限公司生产三部31-E-101ABCD/36-E-107A/B六台管束的买卖合同》及2018年1月15日签订的《腾龙芳烃（漳州）有限公司生产三部31-E-101ABCD/36-E-107A/B六台管束的买卖合同补充协议书》；二、石岛重工公司应于判决生效后十日内向腾龙芳烃（漳州）有限公司退还货款100万元，并支付违约金50万元；三、驳回腾龙芳烃公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18400元，由石岛重工公司负担。 二审审理过程中，被上诉人腾龙芳烃公司没有提交新的证据；上诉人石岛重工公司提交了两组新的证据：证据一、相关供应商的营业执照、情况说明、合同等材料，证明一审诉讼期间上诉人提供的与相关供应签订的合同不是复印件，是双方以传真方式订立的相关合同。同时证明上诉人为履行与被上诉人的涉案合同，进行积极的履约活动。证据二、设备图片，证明上诉人已将涉案设备加工完成。被上诉人腾龙芳烃公司质证认为，证据一中有加盖供应商公章的合同真实性无异议，其余证据材料真实性均有异议，对证据一的证明内容都有异议。上诉人与相关供应商的合同跟被上诉人并不具有关联性，上诉人提供的相关合同均签订于上诉人与被上诉人签订补充协议之前，与本案实际履行并无关联。证据二图片真实性有异议，设备并没有明显标注是专为被上诉人制作，根据被上诉人了解的消息，上诉人并没有制作设备。 本院认为，证据一中上诉人与相关供应商签订的合同，被上诉人对合同真实性没有异议，本院予以确认。情况说明有加盖供应商的公章并有相关经办人员的签名，真实性本院予以确认。证据一中的其他证据材料，均属复印件加盖公章，真实性本院不予确认。证据一可以证明上诉人与相关供应商签订了相应的合同，但与本案中涉案合同的履行以及是否构成违约的认定不具有关联性。证据二图片上诉人未能提供相应原件或原始载体供核对，真实性无法确认，从图片的内容看亦无法直接证明该设备即为上诉人专门为被上诉人制作生产的涉案设备。 案经本院审理，上诉人石岛重工公司与被上诉人腾龙芳烃公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：合同履行过程中哪方当事人构成违约，及其相应的法律后果。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人石岛重工公司与被上诉人腾龙芳烃公司于2015年5月5日签订《买卖合同》（合同编号：A15PEX006A）及于2018年1月5日签订的《补充协议书》（合同编号：A15PEX006B），是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方均应诚信履行合同约定的各项权利和义务。根据《补充协议书》第一条第2点的约定，上诉人石岛重工公司应于2018年4月3日前把货物交到被上诉人腾龙芳烃公司现场，但上诉人至今仍未向被上诉人交付相应货物，明显构成违约。依照《买卖合同》第11.1条b项的约定，上诉人逾期交货超过二十日，被上诉人有权解除合同，故被上诉人诉求解除双方当事人签订的《买卖合同》及《补充协议书》，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人辩称是因被上诉人没有按照《补充协议书》第一条第2点的约定在发货前先行支付40%提货款，才导致其没有按时发货，故被上诉人构成违约，涉案合同应继续履行。被上诉人则主张其支付提货款的前提是涉案设备制作完成并已现场初验合格，且上诉人已提供了详细的运输方案及交货清单等。经查，《买卖合同》第5.3条约定：货物交货前，乙方应至少提前十五日向甲方提供交货清单及装箱货物的装箱清单、箱子数量，并提供每个箱子的货物名称、毛重、体积等。第5.4条约定：货物发货三十日前，乙方应向甲方提供详细运输方案。第7.2条约定：按技术协议规定，产品出厂前须甲方到现场的试验等检查项目，乙方要至少提前十五日通知甲方派代表（包括最终用户）到工厂见证试验，同时提供详细的检验内容和进度计划。甲方在收到检验计划七日内通知乙方参加检验的人员和时间。检查报告及性能试验报告必须有甲方盖章的书面认可。虽然《补充协议书》第一条第2点有约定“40%提货款在发货前支付”，但根据《补充协议》第二条第1点的约定“除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分仍继续有效”。因此，上诉人在发货前仍需按照《买卖合同》第5.3条、5.4条及7.2条约定的时间节点向被上诉人履行相关的合同义务，现上诉人未能举证证明其已按约履行上述相应义务，故其要求被上诉人先行按约支付40%提货款，与合同约定不符，不能成立。上诉人主张《买卖合同》及《补充协议书》是被上诉人提供的格式合同，应作有利于上诉人的理解，缺乏依据，亦不能成立。因此，上诉人认为《买卖合同》第5.3条、5.4条已被《补充协议书》所替代，主张被上诉人未按《补充协议书》的约定先行支付40%提货款，构成违约，要求继续履行《买卖合同》及《补充协议书》，与合同约定不符，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于合同解除后的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《买卖合同》第11.1条b项约定：乙方逾期交货超过二十日，甲方有权解除合同，合同自甲方向乙方发出解除合同通知之日起解除。合同被解除后，乙方须退还甲方已支付的款项及占用期间利息（按银行同期贷款利率），并按合同总金额的百分之二十支付违约金。违约金不足以弥补损失的，乙方还须赔偿由此给甲方造成的一切损失。被上诉人已按约定支付给上诉人预付款50万元及进度款50万元，合计100万元，故被上诉人诉求上诉人退还已支付的款项100万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。因上诉人未能按约交货，构成违约，应承担相应的违约责任，但被上诉人既主张资金占用利息，又主张违约金，不符合法律规定。一审中被上诉人已书面明确在“利息”与“违约金”不能同时主张之时，其优先选择主张“违约金”，因此一审判决上诉人按合同约定支付被上诉人违约金50万元，并无不当。上诉人认为被上诉人仅有利息损失，约定的违约金50万元过高，主张应予调整。因50万元违约金是双方当事人经过协商，在自愿平等基础上约定的违约责任，并未违反法律规定，依法应予支持；上诉人主张50万元违约金过高，却未能举证证明该违约金明显过分高于被上诉人由此受到的损失。因此，上诉人的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人石岛重工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18400元，由上诉人威海石岛重工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十月二十八日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。