贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6487号上诉人（原审原告）：王晓辉，男，1967年4月14日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：李鹏，浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州苗夫都市园艺有限公司。住所地：习水县杉王大道大榜村丹霞中路71号。统一社会信用代码:91520329085698021H。法定代表人：孙妙夫，公司经理。被上诉人（原审被告）:孙妙夫，男，1969年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人王晓辉因与被上诉人贵州苗夫都市园艺有限公司（以下简称苗夫园艺公司）、孙妙夫承揽合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王晓辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人支付施工管理费350万元并支付违约金187.726027万元（自2016年7月1日起暂计算至2019年3月17日，实际计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，涉案工程已经通过竣工验收，并已交付使用，被上诉人已在《关于赤水河习水段养护工作延长一个月通知》中盖章确认，并签署《养护移交协议书》表明对工程验收是无异议的。2.被上诉人以未经审计为由，迟迟不支付尾款的行为不合法。3.即便按照一审判决履行，一审法院也应将多收取的诉讼费用退还上诉人。被上诉人苗夫园艺公司、孙妙夫未针对王晓辉的上诉请求及理由作书面答辩。王晓辉向一审法院起诉请求：1.判令苗夫园艺公司、孙妙夫向王晓辉支付施工管理费350万元。2.判令苗夫园艺公司、孙妙夫向王晓辉支付违约金187.726027万元（自2016年7月1日起暂计算至2019年3月17日，实际计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2016年2月20日，苗夫园艺公司与王晓辉签订《赤水河谷景观工程技术施工承包合同书》，将赤水河谷景观工程项目承包给王晓辉施工管理，双方约定：一、工程概况。1、工程名称：赤水河谷景观工程。2、工程施工地点：贵州省赤水河沿线。3、工程施工范围：标段内指定区域。二、合同价款。1、工程造价暂定2亿元人民币，施工管理合同价款为工程总造价的5%计算，合计1000万元，如非因乙方原因最后经审计单位审计确认的工程施工总造价不足1.5亿元的，施工管理费按750万元计算。2、最终结算的工程施工总造价以经审计单位确认的工程总价为准。三、施工管理合同期限。本工程现场完工日期为2016年4月20日，施工管理的合同期限为工程施工开始至验收合格后，再加上一年的养护期（非乙方原因2016年7月1日之前无法通过验收的，养护期从2016年7月1日开始计算）。四、施工管理质量标准与目标。1、确保提供施工管理的赤水河谷景观工程质量符合相关国家标准和行业标准，达到合格等级，2、保证工程的整体景观效果达到行业领先水平，尽可能达到三满意并通过业主方验收合格（领导满意、群众满意、专家满意）。六、甲方权利义务。1、按时向乙方支付施工管理承包合同款，保证工程施工顺利推进。2、由甲方办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：按工程进度要求进行办理。3、及时向乙方提供工程景观效果图、施工现场工程地质及地下管网线路资料等其他相关资料（包括工程报价书或预算书），以配合乙方工作。4、协调与督促乙方开展相应的技术服务工作。5、如乙方不能胜任此施工管理工作，甲方有权利要求乙方撤场，造成的后果和费用由乙方负责。6、项目施工队伍所有人员必须强制性进行工程保险，费用由甲方承担。7、工程竣工验收合格并完成结算审计后，向乙方提供由审计单位出具的工程结算审计报告。8、甲方负责提供现场施工养护所需的所有机械设备，工具、主要材料、辅助材料和现场农民工工资支付等除乙方须自行承担的所有费用，根据乙方2上报的现场施工养护所需机械设备，工具、农民工、主要材料、辅助材料等使用清单及到位时间及时为乙方提供到场。七、乙方权利义务。1、技术施工承包合同期限内，乙方派资深的园林景观专业团队和经验丰富的园林景观专业施工项目部到施工现场全过程参与技术和施工服务工作至工程完工为止。2、负责工程现场的结算施工管理工作，并根据总工期编制施工计划，合理安排施工队伍及时完成施工任务。3、结合景观效果图对施工现场的硬景、软景等景观效果进行设计、校对、优化、调整、指导、施工等相关工作，包括对工程施工范围的重要景观节点进行现场设计优化和施工技术指导，同时合理安排好施工队伍进行施工，确保工程的施工质量、品质、景观效果。4、在施工过程中，要随时进行施工自检工作，发现施工班组有不符合施工规范要求和有质量问题的事项时，应立即进行整改。若不进行整改或经过多次整改后，施工质量仍达不到甲方的质量标准要求，应及时更换施工班组，以保证施工质量满足甲方的质量标准。5、施工材料由甲方提供，乙方有义务为甲方寻找和推荐优秀的材料供应商，施工队伍和班组。6、乙方提供的样品对所选材料的规格、色泽、造型等进行对照、确认，同时协助甲方核查材料供应商进场的材料与材料的样品或事先圈定的是否一致，若不一致或达不到要求，乙方有权退货。7、在技术施工承包服务过程中，若发现设计错误或严重不合理时，及时针对不合理的设计方案或确保不了景观效果的设计等提出合理整改设计方案，合理安排好施工并上报甲方。8、非因甲方原因，乙方人员在技术施工合同期限内发生安全事故或人身伤害的，由乙方承担一切经济和法律责任。9、对因乙方安排的施工队伍不按规范要求施工而引起的质量安全事故，甲方不负任何经济和法律责任。10、乙方因根据标段内工程量合理安排项目部人员。一个节点最少安排技术负责人一名，专业技术一名、安全员一名。11、乙方负责项目部组建，现场管理人员和相关车辆使用及生活所需的所有费用开支，根据施工总进度计划制定机械、工具、材料和人工的使用计划并上报甲方。12、乙方负责绘制竣工图，编制竣工资料及竣工结算。十二、付款方式。1、乙方工程量完成一半时，支付至已完工程量的50%施工管理费。2、工程竣工验收合格一周内，支付至已完工程量的60%施工管理费，审计完成后，根据审计单位出具工程结算总价，支付至80%的工程管理费。一年养护期结束后一周内付清余款。3、甲方付款的同时，乙方应向开具与支付款等额的苗木发票给甲方，甲方以银行转账支票或网上银行划账的方式向乙方支付相应款额。4、付款时间：乙方在上述相应结款时间段内，开具发票给甲方后，甲方在一个星期内支付相应的合同款。十三、违约、索赔和争议。1、违约责任：（1）甲方未按约定的时间、金额支付合同款的，每逾期一天，应按应付而未付金额千分之一的标准向乙方支付违约金。(2）因乙方原因造成停止施工的，每停工一天，乙方按3000元/天的标准向甲方支付违约金，停工超过7个日历天的甲方有权终止合同。（3）甲方有权从合同款中扣除乙方应支付的违约金或赔偿金。施工合同签订后，王晓辉组织施工团队进场施工。2016年4月中旬施工结束，2017年7月25日，王晓辉下属养护团队将工程移交苗夫园艺公司，苗夫园艺公司管理人员骆科义、孙正才在养护移交协议书上签名确认。在双方进行移交前的2017年7月4日，苗夫公司作出《关于赤水河谷习水段养护工作延长一个月通知》：“由于赤水河谷习水段合同养护期已到（最迟2017年7月1日），经过双方协商，赤水河谷习水段项目部（王晓辉团队）配合养护工作延长至7月30日，协助公司做好工程移交工作，养护人员继续做好本区域养护管理工作”。2016年4月21日，苗夫园艺公司通过银行转账方式，向王晓辉指定的收款人杭州萧山之品园艺场（开户行：浙江杭州工行江南支行，账号：12×××66）支付赤水河谷（习水）标段技术外包服务费200万元,2016年8月11日，苗夫园艺公司通过贵阳银行向王晓辉指定的收款人诸暨市茹宁苗木场（开户行：萧山农村商业银行新街支行，账号：20×××02）转款支付赤水河谷旅游公路习水段绿化工程技术分包费用200万元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为支付施工管理费的条件是否已经成就？数额如何确定？王晓辉诉请判令苗夫园艺公司、孙妙夫支付施工管理费，是基于其按照双方签订的技术施工承包合同完成了约定事项，并已经将完成工程项目交付使用，其主张苗夫园艺公司、孙妙夫还应付施工管理费350万元，是以双方合同约定的最低标准750万元减去苗夫园艺公司、孙妙夫已经支付的400万元来确定。苗夫园艺公司、孙妙夫对约定支付王晓辉施工管理费的事实无异议，但认为工程未经审计，管理费数额无法确定，双方合同约定支付施工管理费的前提是应先由审计单位确定工程结算总价，由于本案工程未经审计，因此无法确定管理费数额，付款条件亦未成就。根据双方签订的《技术施工承包合同书》第二条“1、本工程造价暂定2亿元人民币，施工管理合同价款为工程施工总造价的5%计算，合计1000万元；如非乙方原因最后经审计单位审计确认的工程施工总造价不足1.5亿的，施工管理费按750万计算。2、最终结算的工程施工总造价以经审计单位审计确认的工程结算总价为准”及第十二条“付款方式。1、乙方工程量完成一半时，支付至已完工程量的50%施工管理费。2、工程竣工验收合格一周内，支付至已完工程量的60%施工管理费，审计完成后，根据审计单位出具工程结算总价，支付至80%的施工管理费。一年养护期结束后一周内付清余款”，王晓辉应当获得的施工管理费是按照工程施工总造价的5%计算，而工程施工总造价应当以审计单位确认的工程结算总价为准，只有在审计完成后，根据审计单位确认的工程施工总价进行支付。双方签订的《技术施工承包合同书》第七条“12、乙方负责绘制竣工图，编制竣工资料及竣工结算”，本案中，王晓辉未举出证据证明其已经完成竣工结算，也未举出证据证明完成的工程已经完成审计，其要求苗夫园艺公司、孙妙夫按350万元数额支付施工管理费无事实和法律依据，也不符合双方合同约定，故对其判令苗夫园艺公司、孙妙夫支付施工管理费及违约金的请求，不予支持。本案苗夫园艺公司、孙妙夫在施工过程中已经支付400万元，表明其并无故意不支付施工管理费的意思，苗夫园艺公司、孙妙夫应当在完成工程审计、确定工程总造价后，再要求按照双方合同约定支付剩余工程款。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王晓辉的诉讼请求。案件受理费90519.00元，由原告王晓辉负担。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方合同约定的付款条件是否已经成就。双方在《赤水河景观工程技术施工承包合同书》中约定“1、本工程造价暂定2亿元人民币，施工管理合同价款为工程施工总造价的5%计算，合计1000万元；如非乙方原因最后经审计单位审计确认的工程施工总造价不足1.5亿的，施工管理费按750万计算。2、最终结算的工程施工总造价以经审计单位审计确认的工程结算总价为准”及第十二条“付款方式。1、乙方工程量完成一半时，支付至已完工程量的50%施工管理费。2、工程竣工验收合格一周内，支付至已完工程量的60%施工管理费，审计完成后，根据审计单位出具工程结算总价，支付至80%的施工管理费。一年养护期结束后一周内付清余款”，本案施工管理费按照工程结算总价的5%计算，工程结算总价依赖于审计单位的审计，而现尚未审计完毕，故涉案工程管理费尚无法确定。王晓辉主张按照双方合同约定“如非乙方原因最后经审计单位审计确认的工程施工总造价不足1.5亿的，施工管理费按750万计算”的意思为，涉案工程管理费保底为750万元，根据该条款的意思，若非王晓辉的原因导致工程施工总价低于1.5亿元，施工管理费为750万元，目前，双方对工程总造价是否不足1.5亿元，以及若不足1.5亿元，原因是否归责于王晓辉，尚需要审计方能确定，故双方在涉案合同中约定的付款条件尚未成就，王晓辉的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于王晓辉所持一审法院应退还部分诉讼费的上诉理由，因诉讼费的缴纳不属于本案实体审理的范畴，王晓辉可以诉讼标的，根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，申请一审法院退还多缴纳的诉讼费用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90519元，由上诉人王晓辉负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇一九年十月二十四日法官助理王薇书记员冯滢