湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1302刑初38号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人彭晓阳，男，1956年9月16日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，华菱集团涟源钢铁总厂原料处退休干部，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，2017年7月11日被娄底市公安局娄星分局取保候审。2019年1月14日由本院决定取保候审，2019年2月26日由本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人周豪，湖南良图律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2018〕882号起诉书指控被告人彭晓阳犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2019年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年2月26日、2019年8月29日两次公开开庭进行了审理。娄底市娄星区人民检察院指派检察员王攀峰出庭支持公诉，被告人彭晓阳及其辩护人周豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪从2004年以来，被告人彭晓阳以从事矿石贸易和房地产开发需要资金周转为由，在没有取得银行监管部门批准的情况下，陆陆续续向朋友、朋友的朋友、亲戚、亲戚的亲戚以及不特定的公众吸收存款。经鉴定，截止至2015年1月31日，彭晓阳共计向付某、邓某、童某、金某、薛伟等47名不特定公众集资本金13060000元，已归还本金130000元、支付利息3816060元，尚欠47位出借人集资款12930000元，集资余额9274940元。二、信用卡诈骗罪2010年6月12日，被告人彭晓阳在中国工商银行娄底市分行申办了一卡号为52×××95的信用卡，并于同年7月申办了一卡号为62×××03的信用卡。彭晓阳将两张信用卡透支出来的款项用于个人消费和生产经营。从2014年7月份开始，上述两张银行卡发生逾期。截止到2015年7月份，卡号为52×××95的信用卡透支本金42513.74元，卡号为62×××03的信用卡透支本金857160.6元。因彭晓阳自2014年7月改变联系方式并逃匿，经银行多次催缴，仍拒不归还。2017年7月10日，被告人彭晓阳主动到娄底市娄星区打非办公室投案。经讯问，彭晓阳如实供述了上述犯罪事实。该院认为，被告人彭晓阳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项，应当以非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。彭晓阳犯数罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。被告人彭晓阳于2017年7月10日主动投案，并对非法吸收公众存款罪的事实予以认可，可以认定彭晓阳在非法吸收公众存款罪中具有自首情节；在信用卡诈骗罪中，虽然其主动到案，但没有第一时间向公安机关进行交代，同时在开庭审理中对其非法占有的主观目的予以否认，不符合如实供述自己犯罪事实的规定，不应当认定自首、坦白情节。请法院根据被告人的犯罪情节、认罪态度对其作出公正的判决。被告人彭晓阳对公诉机关指控其非法吸收公众存款的犯罪事实及罪名不持异议，其认罪、悔罪。对其透支信用卡未还的事实没有异议，但辩称其主观上并无非法占有的故意，只是公司亏损了无法偿还，其行为不构成信用卡诈骗罪。2014年其出去是为了讨债，以为一二个月就会回来就没有带手机。其愿意将其的全部财产全部归还给债权人和银行，其没有高消费、转移、藏匿。请求法院对其从轻处罚。被告人彭晓阳的辩护人对公诉机关指控被告人彭晓阳犯非法吸收公众存款罪的定性无异议。但辩称：1.彭晓阳吸收公众存款的公开性与社会性并不明显，社会危害性相对较小。彭晓阳所涉及的47名债权人，主要可分为彭晓阳的亲属、曾经的战友、多年的挚友三类，债权人属于“特定人群”。2.彭晓阳已偿还部分集资款和利息，得到大部分债权人的谅解。3.彭晓阳系初犯，案发后主动投案，到案后积极配合侦查机关工作，如实供述案件情况，自愿认罪且认罪态度好。关于信用卡诈骗罪，其辩称，彭晓阳在申办信用卡之前银行信用记录良好，具有良好的还款能力；其信用卡透支款项均用于公司的生产经营中，其去外地讨债还款，并非逃避债务，且发卡行并没有向被告人彭晓阳进行过两次有效催收，因此，不能认定被告人彭晓阳恶意透支，公诉机关指控彭晓阳犯信用卡诈骗罪不成立。本案在总体量刑上请法院考虑彭晓阳在整个案件中属于自首，及其家庭状况从轻处罚。经审理查明：一、非法吸收公众存款从2004年以来，被告人彭晓阳以从事矿石贸易和房地产开发需要资金周转为由，在没有取得银行监管部门批准的情况下，陆陆续续向朋友、朋友的朋友、亲戚、亲戚的亲戚以及不特定的公众吸收存款。经鉴定，截止至2015年1月31日，彭晓阳共计向颜永日、刘洪洋、谢永清、童某、谢幸文、彭元香、郭朋芳、龙和平、杨湘平、王思成、邓某、魏昌和、曾新雄、彭阳春、谢春娥、彭春阳、彭正福、彭卫东、彭建加、付某、石劼勐、唐立辉、刘白眉、罗定国、姚佑生、朱秋秀、谢美丽、彭德春、朱凤初、熊长生、胡东来、刘伏贶、邓助贤、江谦东、彭建国、颜存良、胡克耕、黄利源、严永红、刘红章、彭放良、薛伟、曾月庚、朱小龙、梁伟春、金某、刘友初共47名不特定公众集资本金13060000元，已归还本金130000元、支付利息3816060元，尚欠47位出借人集资款12930000元，集资余额9274940元。2017年7月10日，被告人彭晓阳主动到娄底市娄星区打非办公室投案。经讯问，彭晓阳如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人彭晓阳在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的借条、银行凭证、房产资料等书证；证人付某、邓某、童某、金某等人的证言；被告人彭晓阳的供述和辩解；审计鉴定报告等相关证据在案佐证，足以认定。二、信用卡诈骗2010年6月12日，被告人彭晓阳在中国工商银行股份有限公司娄底街心支行（以下简称工商银行）申办了一张卡号为52×××95的信用卡，并于同年7月申办了一张卡号为62×××03的信用卡。彭晓阳将两张信用卡透支出来的款项用于个人消费和生产经营。从2014年7月份开始，上述两张银行卡发生逾期。截止到2015年7月份，卡号为52×××95的信用卡透支本金42513.74元，卡号为62×××03的信用卡透支本金857160.6元。因彭晓阳自2014年7月改变联系方式并逃匿，经银行多次催缴，仍拒不归还。上述事实，有以下经庭审举证、质证，且查证属实的证据予以证明：1.户籍资料，证实被告人涉案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；2.到案说明，证实被告人彭晓阳系主动到公安机关投案的事实；3.信用卡交易明细、信用卡资料，证实被告人彭晓阳申办信用卡并透支逾期未归还的事实；4.银行催收函，证实工商银行向彭晓阳发出还款通知函的事实；5.工商银行电话催收记录表、催收情况说明、陈为民、梁倩出具的情况说明、催收照片，证实工商银行多次电话催收及派工作人员到彭晓阳的住处进行上门催收的事实；6.证人王某（工商银行工作人员）的证言，证实彭晓阳于2010年6月12日、7月7日向该行申办了两张信用卡，该两张信用卡自2014年7月25日开始逾期，2014年6月以后该行多次电话联系彭晓阳进行催收，彭晓阳申办资料上的电话158××××3030无法接通（附有电话催收记录表），也无法对他当面进行催收，工作人员按申办资料上留下的地址进行上门催收，其本人不在家，上门催收时拍摄了照片的事实；7.被告人彭晓阳的供述和辩解，其供述两张信用卡是在2014年7月份开始逾期的，因为那时候其已经跑路了，银行已经无法联系上其，其也没有告知过他们联系方式，这两张信用卡上透支出来的钱其用于铁矿石的经营和日常开支了，其在使用这两张信用卡的时候经济已经比较紧张了的事实。三、被告人彭晓阳房产情况1.被告人彭晓阳名下已被查封的财产有位于娄星区新星南路以东山海翠园0001幢八个门面。明细如下：(1)0001幢1-103号，产权面积60.77㎡,所有权证号00137348;(2)0001幢1-104号，产权面积60.77㎡,所有权证号00137346;(3)0001幢1-105号，产权面积60.77㎡,所有权证号00137347;(4)0001幢1-106号，产权面积60.77㎡,所有权证号00137350;(5)0001幢1-107号，产权面积60.77㎡,所有权证号00137349;(6)0001幢1-108号，产权面积60.77㎡,所有权证号00132044;(7)0001幢1-109号，产权面积60.77㎡,所有权证号00132043;(8)0001幢1-110号，产权面积60.77㎡,所有权证号00132042。2.位于娄星区新星南路以东山海翠园0007幢222室、223室，面积290.97㎡,所有权证号00089847，所有权人为彭晓阳。1-10车库，面积21.01㎡，所有权证号0089835，所有权人为彭晓阳，目前为查封状态。3.位于娄星区涟钢青山66栋0667幢131室，面积134.71㎡，所有权证号00100867，所有权人为彭晓阳，目前为查封状态。4.被告人彭晓阳在娄底市住房公积金管理中心的公积金余额93569.31元，除了2014年9月3日由本院申请司法冻结65000元外，剩余已由娄底市公安局娄星分局冻结。本院认为，被告人彭晓阳非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人彭晓阳以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人彭晓阳系一人犯数罪，依法数罪并罚。关于非法吸收公众存款罪，被告人彭晓阳主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚；被告人彭晓阳向社会公众吸收存款13060000元，应当依法予以追缴，到案后已向集资参与人支付的本金利息予以折抵，故继续追缴违法所得9274940元，返还给各集资参与人。关于信用卡诈骗罪，其如实供述了公安机关已经掌握的其涉嫌犯信用卡诈骗罪的事实，其坦白情节依法予以认定，依法予以从轻处罚；被告人彭晓阳恶意透支的899674.34元，依法予以追缴，返还给被害单位中国工商银行股份有限公司娄底街心支行。关于被告人彭晓阳辩解其没有信用卡诈骗的非法占有为目的的意见以及辩护人辩称本案不符合法定构罪要件而不能认定为恶意透支,工商银行2015年2月25日、3月25日两次派工作人员对被告人上门催收，但照片雷同，不能认定为两次有效催收，公诉机关指控彭晓阳犯信用卡诈骗罪不能成立的辩护意见。本院经审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2018﹞19号）第六条规定：“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”，或者“透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的”，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“以非法占有为目的”。本案中，根据被告人彭晓阳供述，其在使用这两张信用卡的时候经济已经比较紧张了，两张信用卡在2014年7月份开始逾期，那时候其已经跑路了，银行已经无法联系上其，其也没有告知过银行其自己的联系方式。因此，被告人彭晓阳具有“以非法占有为目的”，故对被告人彭晓阳辩称其没有非法占有为目的的辩解意见本院不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2018﹞19号）第七条规定：催收同时符合“在透支超过规定限额或者规定期限后进行；催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；两次催收至少间隔30日；符合催收的有关规定或者约定”的，应当认定为第六条规定的“有效催收”。本案中，工商银行到公安机关报案时提供的银行催收函、催收情况说明、催收照片等证据材料，虽然2015年2月25日、3月25日两次派工作人员对被告人上门催收，但照片雷同，本院认定为一次有效催收。该行还提交了工商银行电话催收记录表，证明发卡银行进行过电话催收，本院认为，根据现有证据，可以证明发卡行进行过两次有效催收，被告人彭晓阳构成信用卡诈骗罪，故对辩护人辩称本案不符合法定构罪要件而不能认定为恶意透支,公诉机关指控彭晓阳犯信用卡诈骗罪不能成立的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条，最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2010〕18号）第一条第一款、第三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）五，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2018﹞19号）第六条、第七条、第八条之规定，判决如下：一、被告人彭晓阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年2月26日起至2027年8月25日止。）二、追缴被告人彭晓阳非法吸收的资金9274940元，返还给集资参与人。追缴被告人彭晓阳信用卡诈骗资金899674.34元，返还给中国工商银行股份有限公司娄底街心支行。上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周新莲人民陪审员  刘坚文人民陪审员  刘传桃二〇一九年十月三十一日法官助理严彩霞书记员颜盼附本判决引用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）五、关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比返还。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2018﹞19号）第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录.还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按现定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的;(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的情形。第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”:(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；(三)两次催收至少间隔30日；(四)符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第八条恶意透支，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在50万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。