湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1218号上诉人（原审被告）：肖玉刚，男，1982年9月16日出生，汉族，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人：曾令飞，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北腾华吊装租赁有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区藏龙岛湖北三一机械有限公司大楼内。法定代表人：刘海洋，该公司总经理。上诉人肖玉刚因与被上诉人湖北腾华吊装租赁有限公司租赁合同纠纷一案，不服江陵县人民法院（2019）鄂1024民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人曾令飞、被上诉人的法定代表人刘海洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。肖玉刚的上诉请求：1.依法撤销江陵县人民法院（2019）鄂1024民初386号民事判决第一项关于上诉人向被上诉人支付违约金26509元的判决；2.改判上诉人以所欠租赁费82000元为基数，参照中国人民银行规定金融机构计收逾期罚息利率即年利率7.125%从2017年12月8日至2018年3月22日支付违约金即1688元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的实际租赁行为系分三次发生，且不具有连续性，但诉争的吊车租赁合同仅约束第一次租赁期间即2016年9月4日至2017年1月17日的租赁关系，对之后所发生的租赁行为不具有约束力。即一审判决对后二期租赁行为也适用第一期的租赁合同予以适当调整支付违约金是错误的。虽然双方于2016年9月3日签订了《吊车租赁合同》，合同约定以合同额为基数按每天0.5%计算违约金，但该合同没有约定租赁期限。因上诉人所承接的工程分为三期，每期的时间及工程都各不相同。在第一期工程施工期间即2016年9月4日至2017年1月17日，双方为第一期工程的施工签订了《吊车租赁合同》。在第一期工程完工后的一个月，上诉人才开始第二期工程施工合同，且双方对前二期工程吊车租赁费结算完毕一个月后，再进行第三期工程的建设。虽然在第二、三期工程中也租赁使用了被上诉人的吊车，但对第二、三期工程的吊车租赁活动并没有签订书面的租赁合同，只是口头约定。另外，从双方签署的结算单来看，三期工程的吊车租赁使用费也是分开结算，特别是在第一、二期租赁费结算完之后再发生的第三期吊车租赁关系，由此更加说明双方的吊车租赁是三次独立的租赁行为。二、退一步讲，即使案涉吊车租赁合同适用第二期和第三期租赁行为，但一审判决按法律规定的民间借贷上限年利率24%的标准支付违约金也是错误的。本案合同约定的违约金过高的事实，一审判决予以确认。根据《合同法解释二》《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释（1999）8号]及《最高人民法院关于修改〈逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》[法释（2000）34号]和《买卖合同解释》的规定来看，在被上诉人没提交证据证明其实际损失的情况下，关于逾期付款违约的实际损失是参照银行贷款逾期罚息利率标准计算。依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，逾期贷款罚息利率按贷款利率水平上加收30-50%，而人民银行现行一至五年期的贷款基准利率为4.75%，即使按加收50%计算，本案逾期付款的实际损失计算标准为4.75%×（1+50%）=7.125%。所以，即使按合同有约定违约金的规定来判断，其调减的最高违约金比例为7.125%×（1+30%）=9.2625%，故一审判决按法律规定的民间借贷上限年利率24%予以调减违约金是错误的，应当按年利率9.2625%判决支付违约金。三、一审判决超诉讼请求范围裁判，其程序违法。根据《民诉法》相关规定，人民法院应当在当事人诉讼请求范围内裁判。本案一审诉讼请求的违约金为10万元（从2017年12月8日至2018年3月22日止）。虽然一审判决的违约金的数额没有超过请求的金额，但判决上诉人支付违约金的期限从2017年12月8日计算至2019年3月22日止，即超期计算了一年的违约金。四、虽然法律规定诉讼费用负担问题不属于上诉的范围，但一审判决案件受理费的负担明显不公，故请求一审法院作出更正裁定重新分配诉讼费用的负担，或由二审判决重新予以调整。根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审诉讼请求的违约金为10万元，但一审判决的违约金仅为26509元，说明一审判决原告违约金败诉的金额为7万余元。而一审判决的案件受理费又是按起诉的全部诉讼请求金额计算，所以，一审判决将原告诉讼请求败诉部分的受理费也由上诉人负担明显不公。被上诉人湖北腾华吊装租赁有限公司辩称：1.我与上诉人的租赁关系是延续的，并签订了一份合同，2017年因为春节才停租，所以上诉人认为分三次发生租赁关系没有依据。2.认为按年利率24%计算违约金公平合理。湖北腾华吊装租赁有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告吊车租赁费82000元及违约金100000元（违约金从2017年12月8日计算至2018年3月22日）；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月3日，原告法定代表人刘海洋与被告肖玉刚签订《吊车租赁合同》，约定原告将一台S7C25**型吊车租给被告肖玉刚使用，每月租金24000元，不含税，于次月15日至20日付上月租金，汇至原告账户，逾期支付赔偿金（赔偿金=合同额×0.5%/天），承担违约责任。次日，原告将吊车交由被告使用。经双方核对，截止2017年12月8日，被告下欠租赁费122000元未支付，后于2018年1月支付40000元，下欠82000元至今未付。一审法院认为：本案争议焦点为被告是否应承担违约金及违约金的金额。原、被告之间的租赁关系合法有效，应收法律保护。原告已按约将吊车交付给了被告使用，被告也应按约定支付租金，现原告要求被告支付下欠租金82000元，被告无异议，本院依法予以支持。关于违约金的问题，本院认为，原、被告双方签订的《吊车租赁合同》没有约定租赁期限，双方的租赁关系从2017年9月3日持续至2018年12月3日，双方在此期间的租赁关系均应受该租赁合同约束，故本院不予采纳被告的抗辩理由，被告构成违约，应当向原告支付违约金。因双方约定违约金为合同额×0.5%/天，即每天410元（82000×0.5%），明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，因原告未提交证据证明其实际损失，被告请求对违约金予以调整，本院予以采纳，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，违约金按年利率24%计算，故从2017年12月8日至2019年3月22日，被告应向原告支付违约金26509元（82000×24%×1.347）。判决：一、被告肖玉刚向原告湖北腾华吊装租赁有限公司支付吊车租赁费82000元及违约金26509元；二、驳回原告湖北腾华吊装租赁有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取1970元，由被告肖玉刚负担。二审中，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人因工程建设共租赁被上诉人吊车三次，分别是2016年9月4日至2017年1月17日、2017年2月14日至2017年9月13日、2017年9月22日至2017年12月8日。虽然对第二、三期工程的吊车租赁活动并没有签订书面的租赁合同，但因上诉人无法证明其在第一次租赁使用完被上诉人的吊车之后及时归还。根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据交易习惯，没有及时归还视为仍在继续使用，并应按原租赁合同计付租金。现上诉人仍下欠82000元租金未支付，构成违约，应当向被上诉人支付违约金。因双方约定违约金为合同额×0.5%／天即每天410元，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定，将违约金调整为按年利率24%计算，从2017年12月8日至2019年3月22日，共26509元，本院予以维持。综上所述，上诉人肖玉刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由上诉人肖玉刚承担。本判决为终审判决。审判长 陈  时  中审判员 谢  成  勇审判员 全     华二〇一九年十月二十九日书记员 李男华（实习）