广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂12刑终170号 原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)冉义忠，男，1971年11月30日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，汉族，在职大学文化，中共党员，河池市金城江区政协委员，户籍地河池市金城江区，居住地河池市金城江区澳门国际城******，2011年至2016年先后任河池市金城江区六圩镇镇长、党委书记，2016年10月任河池市金城江区科技局局长。因涉嫌职务犯罪，于2018年6月6日被河池市监察委员会立案，同日被采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪，于2018年7月13日被逮捕，2019年1月18日被取保候审，2019年6月12日被收监关押于广西壮族自治区巴马瑶族自治县看守所。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人冉义忠犯贪污罪一案，于2019年6月6日作出(2019)桂1227刑初15号刑事判决。原审被告人冉义忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员陈万强出庭履行职务，上诉人冉义忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、自2012年底至2016年6月,被告人冉义忠伙同唐某、韦某1，通过虚开发票、篡改票据等手段套取征地工作经费共63万元给河池市金城江区城区征地拆迁工作指挥部城西征地拆迁分指挥部(以下简称“城西指挥部”)相关领导。2、2013年初至2016年春节前,被告人冉义忠伙同唐某、韦某1套取征地工作经费共24万元用于镇主要领导和报帐员私分，冉义忠分得7万元。3、2013年，冉义忠伪造票据骗取征地工作经费2万元。案发后，冉义忠共退出赃款16万元。 原判认为，被告人冉义忠身为国家工作人员，利用职务便利，在组织实施六圩镇征地拆迁工作过程中，单独或伙同他人通过虚报冒领的手段侵吞公款共计90万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了贪污罪，公诉机关指控被告人冉义忠犯贪污罪成立。冉义忠主动到案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。冉义忠立案前退赃11万元、案发后退赃5万元，酌情从轻处罚。原判依照相关法律规定，认定被告人冉义忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。被告人冉义忠伙同他人犯罪所得赃款九十万元（900000元），依法应当予以追缴，上缴国库。已退缴的赃款16万元，予以没收上缴国库。尚未退缴的赃款，继续追缴上缴国库。 冉义忠上诉提出，1.原判认定其伙同他人共同贪污63万元错误，其主观上没有将该63万元征地工作经费非法占为已有的故意，客观上没有非法占有的事实，不构成贪污63万元的共犯。2.其单独或者伙同他人共同贪污共27万元，实际分获赃款9万元，立案前已主动退赃11万元，且具有投案自首情节，愿意缴纳罚金，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2012年,河池市金城江区六圩镇征地拆迁全面铺开,六圩镇人民政府负责组织实施辖区内的征地拆迁工作,受“城西指挥部”领导,征地工作经费由六圩镇人民政府向“城西指挥部”申请,“城西指挥部”以预付方式拨付,支出后由六圩镇人民政府报帐员到“城西指挥部”报帐。2012年6月至2016年12月，“城西指挥部”共计拨付748万元征地工作经费到时任六圩镇人民政府镇长的上诉人冉义忠中国银行个人帐户45×××79、报帐员韦某2中国银行个人帐户62×××96、报帐员潘某中国银行个人帐户62×××85。期间，上诉人冉义忠单独或者伙同他人采取虚开发票和篡改征地劳务费、误工费报销表、签领表、签订虚假协议予以冲帐的方式贪污公款共计90万元。具体犯罪事实如下： (一)2012年底,兼任“城西指挥部”副指挥长和城西工作组组长的韦某3前(另案处理)和成员韦某4(另案处理)向时任六圩镇书记唐某(另案处理)、镇长冉义忠提议：六圩镇人民政府每年应从“城西指挥部”拨付的征地工作经费中拿出部分“返还”给“城西指挥部”用于发放领导补助等使用。唐某、冉义忠均表示同意。2012年底至2016年6月,未经六圩镇班子讨论,冉义忠先后和书记唐某、填长韦某1私自商量决定后，前后7次“返还”征地工作经费共63万元给“城西指挥部”。 1、2012年底，韦某3前电话指示时任六圩镇镇长冉义忠“返还”征地工作经费5万元给“城西指挥部”。冉义忠跟时任六圩镇书记唐某商量后，指示报帐员韦某2(另案处理)从征地工作经费中提取现金5万元，并跟韦某2一起送到“城西指挥部”附近交给韦某4，韦某4又按韦某3前的指示交由金城江区委办会计胡某保管。2012年12月,韦某3前指示胡某将赃款5万元中的4万元用于其和覃荣化缴纳2012年甘蔗生产风险抵押金，剩余的1万元用于金城江区党委办聚餐。2013年11月，韦某3前签领其和覃荣化的2012/2013榨季甘蔗生产工作责任风险抵押金本金4万元和奖励2.44万元，并将3.22万元交给覃荣化，其分获3.22万元,全部用于日常生活开支。 2、2013年2月,韦某3前指示韦某4电话通知时任六圩镇镇长冉义忠“返还”征地工作经费10万元给“城西指挥部”。冉义忠跟时任六圩镇书记唐某商量后,指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金10万元,并跟韦某2一起送到“城西指挥部”附近交给韦某4。后该款被韦某3前、韦某4等人私分。 3、2013年下半年,韦某3前电话指示时任六圩镇镇长冉义忠“返还”征地工作经费8万元给“城西指挥部”,冉义忠跟时任六圩镇书记唐某商量后,指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金8万元,并跟唐某、韦某2一起送到金城江区人民政府附近交给胡某。事后,韦某3前从胡某处分两次拿走5万元(其中分给胡某0.2万元),剩余3万元用于开支接待广西艺术学院师生20余人的费用。 4、2014年2月,韦某3前指示韦某4电话通知时任六圩镇镇长冉义忠“返还”征地工作经费10万元给“城西指挥部”,冉义忠跟时任六圩镇书记唐某商量后,指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金10万元,并跟韦某2一起送到金城江区五中坡附近交给韦某4。后该款被韦某3前、韦某4等人私分。 5、2014年7月,韦某3前指示韦某4电话通知时任六圩镇镇长冉义忠“返还”征地工作经费8万元给“城西指挥部”,冉义忠跟时任六圩镇书记唐某商量后,指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金8万元,并跟韦某2一起送到金城江区五中坡附近交给韦某4。后该款被韦某3前、韦某4等人私分。 6、2015年2月,韦某4电话指示时任六圩镇书记冉义忠“返还”征地工作经费10万元给“城西指挥部”,冉义忠交代时任六圩镇镇长韦某1办理,韦某1指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金10万元,并跟韦某2一起送到金城江区五中坡附近交给韦某4。后该款被韦某3前、韦某4等人私分。 7、2016年2月,韦某4电话指示时任六圩镇书记冉义忠“返还”征地工作经费12万元给“城西指挥部”,冉义忠交代时任六圩镇镇长韦某1办理,韦某1指示报帐员潘某(另案处理)从征地工作经费中套取现金12万元,并跟潘某一起送到金城江区五中坡附近交给韦某4。后该款被韦某3前、韦某4等人私分。 (二)2013年春节前,时任六圩镇书记唐某跟镇长冉义忠商量决定每年春节、中秋分别从征地工作经费中拿出4万元用于镇主要领导和报帐员私分。2013年初至2015年底,未经六圩镇班子讨论,冉义忠先后与唐某、韦某1商量决定后，先后6次从征地工作经费中共拿出24万元用于镇主要领导和报帐员私分，冉义忠分获赃款6万元。 1、2013年春节前,时任六圩镇书记唐某跟镇长冉义忠商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“春节补贴”,后冉义忠指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 2、2013年中秋节前,时任六圩镇书记唐某跟镇长冉义忠商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“中秋补贴”,后冉义忠指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 3、2014年春节前,时任六圩镇书记唐某跟镇长冉义忠商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“春节补贴”,后冉义忠指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 4、2014年中秋节前,时任六圩镇镇长冉义忠跟刚调任河池市土地储备中心副主任的唐某商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“中秋补贴”,后冉义忠指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 5、2015年春节前,时任六圩镇书记冉义忠跟镇长韦某1商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“春节补贴”,后冉义忠指示报帐员韦某2从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 6、2016年春节前,时任六圩镇书记冉义忠跟镇长韦某1商量决定从征地工作经费中拿出4万元用于发放镇主要领导和报帐员“春节补贴”后,韦某1指示报帐员潘某从征地工作经费中提取现金4万元,冉义忠分得1万元,全部用于日常生活开支。 (三)2016年6月,韦某4电话指示时任六圩镇镇长韦某1“返还”征地工作经费给“城西指挥部”,韦某1跟时任六圩镇书记覃朝勋商量后,指示报帐员潘某从征地工作经费中套取现金13万元,并跟潘某一起送到金城江区长城大酒店洗车场交给韦某4。韦某4请示领导后退3万元给韦某1,并交代由六圩镇自行处理。事后,韦某4将赃款10万元用于跟他人私分。而韦某1和覃朝勋二人商量决定与冉义忠一起平分韦某4退回的3万元,每人分得1万元,冉义忠所分获赃款1万元全部用于日常生活开支。 (四)2010年,冉义忠向“城西指挥部”借支征地工作经费3万元,实际用于公务开支1万元。2013年9月,冉义忠为非法占有剩余的2万元公款,伪造一张2万元征地劳务费(含安置考察等费用)表冲销“城西指挥部”借支款。 另查明，2017年底,河池市审计局对“城西指挥部”进行审计,冉义忠迫于压力,退款1万元到碧桂园“钉子户”韦国民帐户,用于处理迁坟和安置问题。2017年12月8日冉义忠转账退款3万元、2017年12月13日转账退款7万元至河池城区征地拆迁安置工作领导小组办公室。2018年7月13日,冉义忠退缴违纪款人民币5万元至河池市纪委。 上述事实，有上诉人冉义忠的供述和辨认有关会计凭证的笔录，证人唐某、韦某1、韦某2、潘某的陈述和辨认有关会计凭证的笔录，证人韦某3前的证言和自书材料，证人韦某4的证言，证人胡某的证言，以及《立案决定书、留置决定书、冉义忠的相关任职材料、冉义忠到案经过说明、城西征地指挥部拨款给六圩镇政府的相关凭证、暂时扣留(或冻结)财物专用收据、冉义忠提交的银行转账凭证、金城江街道财政所的记账凭证等相关书证证实。 上述证据来源合法，并经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对上诉人冉义忠提出“返还”给“城西指挥部”的63万元不构成贪污罪共犯的意见。经查，从“城西指挥部”收到“返还”款后既不出具收条，也不提供使用凭证，以及之后由冉义忠指使报账员采取虚开发票、篡改劳务票据平账等行为分析，冉义忠是明知向“城西指挥部”“返还”经费不符合征地工作经费的使用规定，其在明知不合规的情况下仍遵从“城西指挥部”韦某3前等领导的指示，积极安排相关人员通过虚报工程款、劳务费的方式虚报冒领征地工作经费返还给“城西指挥部”，其行为已符合贪污罪的构成要件。冉义忠的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人冉义忠利用其国家工作人员的职务便利，在组织实施六圩镇征地拆迁工作过程中，单独或者伙同他人通过虚报工程款、劳务费等方式侵呑公款共计90万元的事实清楚，证据确实充分，冉义忠的行为已构成贪污罪。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人冉义忠在立案前主动退出违法所得11万元，案发后主动投案自首并再退赔5万元，有明显的悔罪表现，依法可减轻处罚。原判依照冉义忠犯罪的事实和情节对冉义忠判处的刑罚本无不当，但在二审期间，冉义忠的家属主动代其缴纳罚金8万元，综合考虑冉义忠虽然贪污的数额为90万元，但其贪污的大部分款项系遵照上级领导的要求所为，其个人仅分获赃款9万元，同时其无违法犯罪前科，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其适用缓刑。冉义忠请求对其适用缓刑的意见本院予以采纳。上诉人冉义忠依法应对其犯罪数额90万元承担刑事责任，但其个人违法所得仅为9万元，原判决予以追缴90万元不当，本院依法予以纠正。一审判决前，冉义忠已退赃16万元，超出其违法所得的7万元抵扣罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第三款，第九十三条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院(2019)桂1227刑初15号刑事判决。 上诉人冉义忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。 上诉人冉义忠退出的违法所得人民币九万元，依法由扣押机关上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇一九年十月十日 法官助理 熊克弟 书 记 员 许宣帆