江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3220号上诉人（原审被告）：京东奥玛环境科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国路15号院甲1号北岸1292三间房创意生活园区1-112。法定代表人：戚宜锋，该公司经理。委托诉讼代理人：季振法，北京泽达律师事务所律师。被上诉人(原审原告):上海世家装饰实业股份有限公司，住所地上海市黄浦区北京西路126号107室F座。法定代表人：单志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱妍彤，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。上诉人京东奥玛环境科技（北京）有限公司(以下简称京东奥玛公司)因与被上诉人上海世家装饰实业股份有限公司（以下简称上海世家公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京东奥玛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判京东奥玛公司仅向上海世家公司返还二十万费用。2、本案一、二审诉讼费由上海世家公司承担。事实和理由：一、京东奥玛公司与上海世家公司买卖合同纠纷一案，双方自2017年12月14日签订《金属板买卖合同》后，京东奥玛公司严格履行合同义务，于2017年12月23日进场施工，截至2018年1月已经完成电梯厅墙面及顶面龙骨安装916.66平方米、两个电梯厅铝板安装75平方米、中庭墙面龙骨安装369平方米，合计费用达193675元，但上海世家公司自2018年1月后对现场设计方案多次变更，导致京东奥玛公司已经做好的骨架进行拆改，造成材料损失50000元、人工拆改费70000元，根据双方签订的《金属板买卖合同》第二条第一小条的规定，甲方未予确认的技术及做法部分，乙方交货时间亦相应推迟，本案系因为上海世家公司的现场设计变更，导致供货延迟，京东奥玛公司没有责任，本案中违约的恰恰是上海世家公司而非京东奥玛公司，因此上海世家公司无权解除合同，但考虑到因上海世家公司原因合同已经履行不能，京东奥玛公司在扣除相关费用后，同意酌情返还部分费用，另京东奥玛公司已经完成的铝板加工费用就达192500元。二、一审缺席审判程序不合法，一审法院称是通过手机短信通知京东奥玛公司法定代表人开庭时间，根据最高院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》第12条规定，采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片存案备查，第14条规定采用电话方式送达的，通话过程应当录音以存卷备查。但一审法院并无上述存案备查的材料，应当视为开庭通知未送达。故缺席审判程序不合法。三、上海世家公司未如实向法院陈述案情，双方签订的金属板买卖合同是现场盖章签订的，并非通过传真方式签订，上海世家公司没有向一审法院提交完整的合同文本，故意将本案中最关键的双方确认的报价确认单漏掉不提供，根据报价单显示，龙骨安装是单独计费的，龙骨安装是铝板安装的基础，只有龙骨安装完成才能进行铝板安装，京东奥玛公司已经完成现场的龙骨安装，上海世家公司对京东奥玛公司完成龙骨安装的情况也没有表示异议，同时上海世家公司也认可京东奥玛公司已经供应了部分铝板，但上海世家公司仅承认京东奥玛公司供货15000元的数量是错误的，明显减少了京东奥玛公司的供货量，对此我方庭前也向法院提交了证据，希望二审法院对京东奥玛公司的供货量进行详细调查。综上，要求判如所请。上海世家公司二审答辩称：一审法院在审理本案中事实调查清楚，适用法律正确，本案在一审经过两次开庭审理，每次开庭审理都是通过了邮寄送达了相应传票，在开庭前法官也多次与京东奥玛公司的法定代表人核实确认开庭时间，是京东奥玛公司的法定代表人多次以各种不正当理由拒绝到庭，包括最后一次开庭，法官当庭与京东奥玛公司及京东奥玛公司的代理律师联系，他们均以不正当理由拒绝到庭。我方认为一审法院在案件审理过程中的程序是合法的。对于京东奥玛公司陈述的其他事实，完全没有相应证据予以证明。上海世家公司一审请求：1、判令解除上海世家公司与京东奥玛公司签订的《金属板买卖合同》；2、京东奥玛公司返还上海世家公司支付的预付款500000元；3、京东奥玛公司支付上海世家公司违约金104527.7元（按照合同约定的利率日万分之四计算，从2018年4月16日计算至2018年12月31日止）；4、诉讼费用由京东奥玛公司负担。一审查明案件事实：2017年12月14日，上海世家公司、京东奥玛公司签订了一份《金属板买卖合同》，约定：上海世家公司就苏南龙湖常州洪庄三期自持商业公共部位一标段精装修工程向京东奥玛公司购买铝板及配件；合同金额为1008935.31元；京东奥玛公司在收妥定金后开始制作及备料、图纸深化、现场复核及按计划交货，上海世家公司按时付款及技术签认，京东奥玛公司负责将货运至工地，运输费、保险费由京东奥玛公司承担，交货时间原则：满足该标的安装施工周期且不延误工程总工期；交货地点为上海世家公司指定地点：项目部；交接货物时货物、单证当面交割、签收，一经上海世家公司代表人签收，则表明货物包装件数、外包装完好已由上海世家公司验收通过；本合同签订三日内，上海世家公司预付合同总金额的30%作为定金，货到现场支付货物工程款的55%，安装完毕验收后7日内支付至工程款的97%，剩余款项作为质保金12月内付清；京东奥玛公司如逾期交货且无正当理由，则相应承担该批货品逾期部分万分之四计的违约金。2017年12月20日，上海世家公司工作人员与京东奥玛公司工作人员戚文汉签订了《常州龙湖一标段项目付款补充协议》，约定：付款分两次付清，第一笔预付款为500000元，第二笔在此标段铝板安装完毕，甲方组织单项验收合格后三天内付至合同价款的97%，剩余3%价款为工程质保金，质保期为12个月，质保到期3天内付清。2017年12月22日，上海世家公司通过工商银行向京东奥玛公司汇款500000元。后上海世家公司、京东奥玛公司双方着手履行合同，京东奥玛公司法定代表人戚宜锋与上海世家公司员工进行微信联系，在其发送的微信信息中承诺在2018年4月15日全部安装完毕。2018年3月28日，苏南龙湖常州洪庄三期自持商业公共部位一标段项目建设单位工作人员郭培岗及监理方工作人员出具了一份《见证》，载明：京东奥玛公司在苏南龙湖常州洪庄三期自持商业公共部位一标段工程铝板供货安装严重滞后，现拍照登记已完及未完施工内容，接收剩余未安装材料，清单明细如下：4#镀锌角钢，长度为6米/根，共计67根。2018年12月21日，上海世家公司向京东奥玛公司邮寄了一份《通知函》，载明：上海世家公司向京东奥玛公司支付了500000元货款，京东奥玛公司未能按照约定时间交付货物，京东奥玛公司应于接到函后联系上海世家公司进行协商处理，逾期未处理，上海世家公司将提起诉讼，要求京东奥玛公司退还货款并赔偿损失。一审庭审中，上海世家公司明确关于项目的材料款，京东奥玛公司已经供货金额为15000元。一审法院认为，上海世家公司、京东奥玛公司签订的《金属板买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，上海世家公司、京东奥玛公司均应按照合同约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。该案中，京东奥玛公司作为供货方应及时提供货物，现京东奥玛公司未能按照约定完成供货，已经构成严重违约，上海世家公司履行合同的目的已然无法实现，故上海世家公司有权解除双方签订的《金属板买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定,合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，上海世家公司已向京东奥玛公司支付货款500000元，京东奥玛公司已经供货金额为15000元，故京东奥玛公司应返还上海世家公司货款485000元。合同亦约定，如京东奥玛公司逾期交货且无正当理由，则相应承担该批货品逾期部分万分之四日计的违约金，京东奥玛公司承诺2018年4月15日前完成供货及安装，但未能按期履行上述承诺，故上海世家公司主张自2018年4月16日起按照合同约定计算违约金，符合合同约定内容，于法有据，该院予以支持。京东奥玛公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，因此引起的法律后果由其自己承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除上海世家公司与京东奥玛公司签订的《金属板买卖合同》。二、京东奥玛公司于判决生效之日起十日内返还上海世家公司货款485000元，并支付自2018年4月16日起至款项付清之日止按照每日万分之四计算的利息。三、驳回上海世家公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9846元、财产保全费3770元，合计13616元（上海世家公司已预交），由上海世家公司负担408元，由京东奥玛公司负担13208元。京东奥玛公司二审提交：证据1、《金属板买卖合同》，根据合同第四条规定，京东奥玛公司进场首先需要基层龙骨施工，另根据常州龙虎项目1标段金属装饰汇总表，龙骨单价为60元/平方米、龙骨安装单价为70元/平方米，铝板综合单价为355元/平方米。证据2、上海世家公司的工作人员2018年3月24日给京东奥玛公司的工作人员发的短信（来源于上海世家公司一审提交的证据），证明京东奥玛公司已经完成全部基层龙骨安装工作，安装的铝板也达到近10%。因为只有龙骨安装完成才能进行铝板安装，所以对龙骨安装没有表示异议，而且承认了部分铝板已经安装。证据3、见证材料（来源于上海世家公司一审提交的证据），证明现场已经完成基层龙骨安装及部分铝板安装，现场有部分安装材料，该证据与证据2能够相互印证，证明京东奥玛公司已经完成部分施工工作。证据4、增值税专用发票，证明镀锌角钢系京东奥玛公司购买，该证据与证据3相互印证。证据5、金属铝板安装协议，证明现场的龙骨及铝板安装系京东奥玛公司安排工人完成。提交证据1、4、5原件给法庭，证据2、3来源于一审。上海世家公司对此质证称：对于证据1的真实性予以认可，该份合同应当是京东奥玛公司与上海世家公司事后补签的合同原件。该证据也证明了京东奥玛公司与上海世家公司签订了金属板买卖和安装合同的事实，上海世家公司也是基于该份合同、基于对京东奥玛公司的信任，支付给京东奥玛公司50万元预付款，京东奥玛公司在收到上述预付款后不但没有积极履行合同，反而以工期紧张为要挟，要求上海世家公司继续支付预付款。上海世家公司由于工期紧张已经将预付款从30万元提高到了50多万元，但是京东奥玛公司却没有积极履行合同义务，导致工程进度迟迟未能按照业主要求进行，为此我方还因为京东奥玛公司的违约行为而遭受到了业主的处罚。之后经过上海世家公司的工作人员与京东奥玛公司的法定代表人沟通后，京东奥玛公司的法定代表人承诺将于2018年4月15日前全部完工，但截至2018年3月28日现场就仅仅只有镀锌角钢6米一根，共计67根，其他的材料均未能按时到达施工现场，也未能按时安装。甚至至今为止京东奥玛公司也未就该合同与上海世家公司沟通，上海世家公司多次通过电话、邮件要求京东奥玛公司就该合同事宜进行协商处理，但京东奥玛公司也迟迟不愿意与我方协商处理，不得以我方才起诉京东奥玛公司至一审法院。证据2，微信聊天记录，这个记录确实是我方工作人员发给京东奥玛公司的法定代表人，从该短信中完全不能证明京东奥玛公司的证明目的，而且从该记录中也可以看出，京东奥玛公司已经逾期交货，严重影响了工程安装进度，不得以我方才要求京东奥玛公司明确具体交货时间节点以及安装时间节点，之后京东奥玛公司就该微信曾有一条回复消息，京东奥玛公司没有提供但是一审中我方提供了京东奥玛公司的回复的情况说明的。京东奥玛公司回复：保证在2018年4月15日前全部安装完毕。但之后仍然没有任何合同履行的动作和行为，不得以，在2018年3月28日，业主方再次派代表到施工现场对于京东奥玛公司的现场安装情况作了鉴证，证明现场安装严重滞后，现场仅有的安装材料67根。因此，对于证据2、3的真实性予以认可，而且从中可以看出京东奥玛公司存在严重违约行为。证据4，京东奥玛公司购买角钢的发票的真实性，请求法院依法核实，但是该组证据不能达到京东奥玛公司的证明目的，因为该发票与本案无直接关联性，无法证明京东奥玛公司将发票中载明的所有角钢均用在了我方工程上。因此，对于该组证据的关联性我方不予认可。证据5，金属铝板安装协议，该证据系京东奥玛公司与其他第三方签订的安装协议，与本案并无任何关联性，上海世家公司也无法确认该金属板安装协议的真实性，因此，对于该组证据的真实性、关联性我方不予认可。本院认证意见，关于证据1、2、3，本院对该3组证据的真实性予以确认。关于证据4、5，京东奥玛公司未提交其他证据证明与本案存在关联，故本院对该两组证据的关联性难以确认。本院经审理，对一审查明案件事实的真实性予以确认。本案二审的争议焦点：1、一审程序是否符合法律规定？2、京东公司提供的材料及完成工作量的价款？本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上海世家公司与京东奥玛公司签订的案涉《金属板买卖合同》虽然名为“买卖合同”，但是双方在合同中包含了铝板的供应及按照上海世家公司的要求在常州龙湖项目1标段指定的部位进行不同风格的装饰安装等，故上海世家公司与京东奥玛公司之间案涉合同的性质应为承揽合同，双方当事人二审庭审中对此也均无异议，故本院对此予以确认。关于争议焦点1，经查询一审卷宗，本案一审两次开庭，在第一次开庭前按规定向京东奥玛公司邮寄了应诉材料及开庭传票被退回，但一审法院向京东奥玛公司法定代表人戚宜锋发送了短信，戚宜锋也回电一审法院，要求延期开庭，但因戚宜锋未按照一审法院要求提交具有正当理由的延期开庭申请，故一审在2019年4月10日正常开庭。为查明案件事实，一审法院在2019年5月15日安排第二次开庭，庭前一审法院也按规定向京东奥玛公司法定代表人戚宜锋邮寄了开庭传票，戚宜锋本人予以签收，但京东奥玛公司在第二次开庭时仍然无任何正当理由未到庭应诉，故一审法院作了缺席判决。京东奥玛公司在收到法院开庭传票后无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，一审法院按期向京东奥玛公司邮寄开庭传票、缺席开庭并作出判决符合法律规定。关于争议焦点2，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，京东奥玛公司未能按照约定完成铝板供货并进行安装，已经构成严重违约，上海世家公司有权按照法律规定解除双方签订的案涉《金属板买卖合同》。合同解除后，京东奥玛公司应当向上海世家公司返还预付款。关于京东公司提供的材料及完成工作量的价款，京东奥玛公司应当对此提供充分证据加以证明，而本案中，京东奥玛公司二审对此并未提供充分证据对此予以证实，且因京东奥玛公司在一审也未对此提起反诉，故在二审调解未成的情况下，本案中对此不予处理，京东奥玛公司可另行主张。因鉴证材料表明现场存在67根角钢，上海世家公司据此自认京东奥玛公司供货金额为15000元，故本案中对该15000元予以扣减。综上所述，京东奥玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人京东奥玛公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  王 佳二〇一九年十月十四日书记员  宋 琪