福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初128号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人刘恭伟，男，1980年8月30日出生，汉族，高中文化，居民，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2018年6月10日被平和县公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 辩护人康少河，福建冠德律师事务所律师。 被告人刘恭伟被控非法经营、掩饰、隐瞒犯罪所得一案，平和县人民检察院于2019年3月22日以平检诉刑诉〔2019〕94号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬出庭支持公诉，被告人刘恭伟及其辩护人邱丽梅、康少河等到庭参加了诉讼。因补充侦查，延期审理。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，1.2018年5月11日至5月16日期间，被害人卢某、宋某、关某、蒲某分别在网上被自称“北京钻诚投资担保有限公司”贷款平台业务员的人，以申请贷款需要缴纳手续费、保证金为由，分别骗取人民币30300元、10300元、19500元和5300元。这些被骗款项分别存入账户名为徐某的中国建设银行储蓄卡（卡号62×××83）、中国农业银行卡（卡号62×××73）和中国邮政储蓄银行借记卡（卡号62×××56），后在短时间内通过被告人刘恭伟持有并使用的名称为孝感市爱华五金建材经营部、孝感市永琪美容美发店及孝感市振美精品家电等商户ＰＯＳ机进行刷卡转移。2018年6月8日，民警在刘恭伟经营的“孝感市开发区常在心超市”处查扣到涉案的三张银行卡。 2.2018年3月至6月间，被告人刘恭伟使用销售点终端机具（即POS机），在无真实交易的情况下，利用其持有的多台POS机进行非法刷卡套现，并收取套现金额的1%-1.5%作为手续费牟利。经查，刘恭伟累计循环刷卡套现金额共计人民币8274686元。 公诉机关指控认为，被告人刘恭伟明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机），以虚构交易、虚开价格的方式非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当数罪并罚。并提供1.扣押的银行卡、ＰＯＳ机等物证；2.担保贷款合同、ＰＯＳ机交易记录、银行卡交易明细、扣押的记账本、户籍证明等书证；3.证人徐某、刘某的证言；4.被害人卢某、宋某等5人的陈述；5.被告人刘恭伟的供述和辩解等为证据。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十九条的规定予以惩处。 被告人刘恭伟对公诉机关指控其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪有异议，辩解其不知道那张卡是犯罪所得，不知道是套现，当地很多赌博的都这样做；对第二起事实，830多万中有部分是超市营业收入、有一部分是其夫妻的、另有一部分是亲戚朋友借款，如起诉书所述的数额约有100多万。其辩护人的主要辩护意见：1.刘恭伟不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪：刘恭伟主观不明知刷卡套现的款项是犯罪所得，无法证明为他人刷卡套现的钱就是被害人被骗的钱；即便认定有罪，刘恭伟始终如实供述主要事实，量刑时应予考虑。2.对非法经营罪定性无异议，但证据不足以认定金额达8274686元：明细表不能证明所有刷卡的都是虚拟交易，应扣除常在心超市营业额每月约30万元；明细表没有区分养卡和直接套现，应将所有POS机明细与银行卡持卡人核实，才能确定直接支付现金的金额。刘恭伟具有如实供述、养卡对象限于亲戚朋友、社会危害性较小、利用自己的现金为他人养卡，没有占用金融机构额度、没有造成损失、获利少、初犯、偶犯等情节。建议减轻处罚。 经审理查明，一、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实 2018年5月11日至5月16日期间，被害人卢某、宋某、关某、蒲某分别在网上被自称“北京钻诚投资担保有限公司”贷款平台业务员的人，以申请贷款需要缴纳手续费、保证金为由，分别骗取30300元、10300元、19500元和5300元，款项分别存入账户名为徐某的中国建设银行储蓄卡（卡号62×××83）、中国农业银行卡（卡号62×××73）和中国邮政储蓄银行借记卡（卡号62×××56），后于2019年5月12日、15日、16日在款项到账后短时间内通过被告人刘恭伟持有并使用的名称为孝感市爱华五金建材经营部、孝感市永琪美容美发店及孝感市振美精品家电等商户ＰＯＳ机进行刷卡转移。2018年6月8日，民警在刘恭伟经营的“孝感市开发区常在心超市”处查扣到上述三张银行卡。 上述事实，有以下证据证实： 1.现场照片、示意图，证实2018年6月8日，公安机关搜查湖北省孝感市孝南区玉泉北路138号常在心超市的现场照片及现场基本情况。 2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实2018年6月8日18时30分许，公安机关对湖北省孝感市孝南区玉泉北路138号常在心超市及刘恭伟进行搜查，向刘恭伟强扣押79张银行卡，其中徐某的中国农业银行卡（账号62×××73）、中国建设银行卡（账号62×××83）、中国邮政储蓄银行卡（账号62×××56）是分别接收四名被害人被骗款项银行卡。同时向刘恭伟扣押的还有刘某的招商银行卡（账号62×××13）、刘华清的招商银行卡（账号62×××12）、杨燕红的招商银行卡（账号62×××62）、交通银行借记卡（账号62×××43）、中国建设银行借记卡（账号62×××65）；扣押ＰＯＳ机21台，其中包括绑定刘某招商银行卡的商户名为“孝感市永琪美容美发店”的ＰＯＳ机,绑定刘华清招商银行卡的商户名为“孝感市爱华五金建材经营部”的ＰＯＳ机，绑定杨燕红交通银行卡的商户名为“孝感市振美精品家电”的ＰＯＳ机。 3.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向刘恭伟扣押四部手机及具体情况。其中苹果8ＰＬＵＳ的相册存有刘华清身份证、刘华清签名的招商银行卡（卡号62×××12）、刘某的身份证、招商银行卡（卡号62×××13）及一男一女持有刘华清、刘某身份证、银行卡的照片。 4.受案登记表及立案决定书、移送案件通知书，证实宋某、卢某、关某、蒲某被诈骗案受立案事实。 5.被害人卢某的陈述，陈述2018年5月14日下午，其用手机在“火山小视频”平台的贷款页面注册信息申请贷款。第二天下午1点多，一女子打电话称是“北京钻诚担保公司”业务员，交手续费300元可以帮忙办五险一金，贷款10万，其微信转账300元给对方建行账户（户名徐某，账号62×××83）。对方用ＱＱ邮箱（ＱＱ号：33×××40）发“担保贷款合同”，其下载填写相关贷款信息后发给对方。今天（5月16日）9点多，自称贷款公司的财务员打电话称需要交贷款额度10%的“验证金”，其用手机银行转账1万元给对方农行账户（户名徐某，账号62×××73），过了一会儿，对方又打电话说银行流水审核不过关，需再缴纳20%“验证金”，其又分两次各转1万元到徐某的账户。其发现被骗后就报警。 6.担保贷款合同复印件、卢某手机转账截图，印证卢某微信转账300元至徐某建设银行账号、3次转账10000元至徐某农业银行账号，卢某签署的合同相对方北京钻城投资担保有限公司盖章的担保贷款合同及内容等事实。 7.徐某中国建设银行卡、农业银行卡明细、孝感市爱华五金建材经营部、孝感市永琪美容美发店ＰＯＳ机交易明细、刘某、刘华清招商银行卡交易明细，卢某被骗款项的资金流向证实卢某于5月15-16日被骗30300元，款项分别转入户名为徐某的建设银行和农业银行账户，后通过刘恭伟持有的ＰＯＳ机被刷卡转入至孝感市爱华五金建材经营部和孝感市永琪美容美发店绑定的银行卡，之后被分散分别转入付倩、李春涛等多人账户。其中2019年5月16日10：27转账10000元至徐某农行、5月16日10：33消费；5月16日11：07转账10000元至徐某农行卡、5月16日11：12消费；5月16日11：25转账10000元至徐某农行账号、5月16日11：29消费。 8.被害人宋某的陈述，陈述2018年5月8日左右，其填写网络贷款信息，5月11日向对方建设银行卡号转了300元。5月12日，对方打电话说交贷款金额10%的保证金5000元，银行会在10分钟之内放款。其通过ＡＴＭ机把5000元现金存到对方徐某建设银行卡（卡号62×××83），十几分后，对方说已过预约时间,必须再存5000元才能激活，当天下午1点半左右，其又拿5000元现金存入对方账号，半个小时后贷款还没有入账，其产生怀疑，要求退钱，对方说13号下午2点半之前会退钱，随后一直找理由推拖。 9.徐某的中国建设银行卡交易明细、孝感市振美精品家电ＰＯＳ机交易明细，证实宋某被骗款项的资金流向，宋某于5月11-12日被诈骗10300元，款项分别存入徐某的建设银行卡，通过刘恭伟持有的“孝感市振美精品家电”ＰＯＳ机刷卡后被分别转入刘恭伟的银行卡或被取现。其中5月12日12：23ＡＴＭ存款5000元至余强银行卡，5月12日12：28消费；5月12日13：17ＡＴＭ存款5000元至徐某银行卡，5月12日13：20消费。 10.被害人关某的陈述，陈述2018年5月13日，其接电话称网上贷款可以办，并将贷款合同发至其ＱＱ邮箱，填好后回复至对方邮箱。对方声称是北京钻城投资担保有限公司，要求转账2万证明还款能力，其于2018年5月15日分三次微信转账合计15000元到对方提供的徐某账号（建设银行账号62×××83、农业银行账号62×××73），5月16日微信转账4500元。对方说10分钟后就会放款，但至今还没有接到信息，后发现对方手机打不通。 11.担保贷款合同复印件，证实关某签署的合同相对方北京钻城投资担保有限公司盖章的担保贷款合同及内容等事实。 12.徐某的中国建设银行卡、中国农业银行卡明细、关某提供的交易明细、ＰＯＳ机交易记录、杨燕红、刘某、刘恭伟的银行卡交易记录明细，证实被骗款项的资金流向，关某于5月15-16日间被诈骗19500元，款项分别存入徐某的建设银行和农业银行卡，后被分别通过刘恭伟持有的户名为“孝感市爱华五金建材经营部”、“孝感市振美精品家电”、“孝感市永琪美容美发店”的ＰＯＳ机和户名为“孝感开发区惠万家超市”的ＰＯＳ机刷卡后被部分取现、部分转至付倩等多人账户。其中，2018年5月15日9：34、9：35关某2次存入5000元至徐某银行卡、5月15日9：54消费；5月15日13：48关某存入5000元至徐某银行卡、5月15日13：52消费。 13.被害人蒲某的陈述，陈述2018年5月14日下午，其从“火山小视频”获取贷款网站，联系网络贷款，对方称其可以贷款50000元，但要收取贷款保证金和贷款手续费，其提供别人的ＱＱ接收“北京钻诚投资担保有限公司”的贷款合同，填写担保贷款合同发给对方，向对方徐某账号62×××56支付300元手续费。2018年5月15日，其在康县邮政储蓄银行又汇了5000元，对方说钱到账晚了3分钟，要收取5000元保证金，其产生怀疑要退钱，对方说2018年5月16日16时才能退钱、要扣20％费用，后对方停机。 14.担保贷款合同复印件，证实蒲某签署的合同相对方北京钻城投资担保有限公司盖章的担保贷款合同及内容等事实。 15.徐某的中国邮政储蓄银行卡（账号62×××56）明细、存款凭证，被骗款项的资金流向，证实被害人蒲某于5月14日到5月16日被诈骗5300元（5000），款项分别存入户名为徐某的邮政储蓄银行卡，后在中国邮政储蓄银行孝感市分行被消费。其中，蒲某2018年5月15日13:56存入5000元至徐某邮政储蓄银行卡、5月15日13:59消费。 16.证人徐某的证言，证实其不认识刘恭伟。2018年4月6日下午，大汉御足堂的吧员李立成要付钱让其办几张银行卡，后带其到一个40多岁叫“杨发”（杨发电话132××××7708，0432-657××××7；微信：卡，Ｙ1494457772，昵称晓杨）的满脸雀斑的男人处，“杨发”为其办了张电话卡。2018年4月7日，其办了4张卡，农业银行、邮政储蓄银行、建设银行、工商银行各1张，“杨发”在银行外面等，办好后他把电话卡和银行卡都拿走，他们说公司转账用，答应给其200元，过后只付给其100元，说另100元给李立成。5月，“杨发”又让其办了1个电话卡和1张九台农商银行、1张吉银村镇银行，卡都让他拿走，这次“杨发”给其200元。 17.证人刘某（刘恭伟的姐姐）的证言，证实其老公刘华清手持身份证的照片是应弟弟刘恭伟的要求在同一天拍的，不知道用途。2018年春节前后，其根据刘恭伟的要求办了张招商银行卡，不清楚是否有办ＰＯＳ机，办完后卡就被刘恭伟拿走并使用，不知道其和刘华清名下ＰＯＳ机的用途。 18.被告人刘恭伟的供述，供认其天天在常在心超市看店，没有诈骗。照片中刘华清、刘某手持他们本人身份证和银行卡，这些照片用于办理银盛ＰＯＳ机，手持的银行卡分别绑定刘华清、刘某的ＰＯＳ机，ＰＯＳ机绑定其本人手机号码189××××3555，用来刷卡养信用卡。刘华清、刘某的ＰＯＳ机、银行卡平时由其本人使用。2018年5月16日晚9时许，一名40岁左右、戴帽子、身高180左右、孝昌口音的魁梧男子急着要去赌博，持“徐某”农行储蓄卡（卡号62×××73，卡背面写有“徐某，147258，查，168168”）到其店里刷卡取现金，因其ＰＯＳ机不是及时到账，其使用姐夫刘华清（尾数7812）、姐姐刘某（尾数4213）或是其本人的招商银行卡（尾数1119）去附近的招商银行ＡＴＭ机取现。后因为那个人比较不急，所以其没有直接拿刘某和刘华清的招商银行卡取现，而是将钱转到其名下银行卡，代还付倩、李春涛等人的信用卡欠款。最后一次，那男子把四张银行卡丢在其店里。其帮杨发养信用卡（中信银行，卡号62×××00），确定公安提供的微信号码为：×××的微信头像是持徐某的银行卡刷卡取现的男子，但这名男子不是其认识的杨发。 二、非法经营的事实 2018年3月至6月间，在无真实交易的情况下，被告人刘恭伟利用其持有的多台销售点终端机具POS机刷卡套现，收取套现金额的1%-1.5%作为手续费牟利。经查，刘恭伟累计循环刷卡套现金额共计8274686元。 上述事实，有以下证据证实： 1.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实2018年6月8日18时30分许，公安机关对湖北省孝感市孝南区玉泉北路138号常在心超市及刘恭伟进行搜查，向刘恭伟强扣押：①养卡记账本7本；②手机4部；③招商银行卡、浦发银行卡、中国邮政储蓄银行卡、中国农业银行卡、中国建设银行卡等信用卡或借记卡、贷记卡、一卡通合计79张，其中付倩（中国农业银行贷记卡6259960212887566、广发银行信用卡62×××02）、李春涛（浦发银行信用卡62×××31、平安银行信用卡62×××97、中国民生银行信用卡62×××67、中国农业银行信用卡62×××67）、施国华（中国银行信用卡62×××18）、高林松（广发银行信用卡62×××00、中国建设银行信用卡62×××26、华夏银行信用卡62×××28）、刘志伟（招商银行一卡通6214837120519107）、张三芬（招商银行一卡通621483712059115）、宋川（浦发银行信用卡62×××06、交通银行信用卡52×××16、招商银行信用卡43×××37、招商银行一卡通6214837120519545、交通银行借记卡62×××13）、姚金权（中国邮政储蓄银行借记卡62×××25）、胡卫东；④ＰＯＳ机21台：嘉联支付13台、随行付2台、银盛支付4台、中汇支付2台；⑤印章6个：孝感市加乐客超市、孝感唯一培训学校、湖北华沙商贸有限公司、湖北宇辉中工建筑有限公司、孝感市妇幼保健院、孝感开发区常在心超市；⑥嘉联支付蓝牙刷卡机1台。 2.书证扣押的7本账本，证实①养卡记账本2018年3月份1本、②养卡记账本2018年4月份1本、③养卡记账本2018年5月份1本、④养卡记账本2018年6月份1本、⑤养卡记账本2018年6月份（金养卡）1本、⑥养卡记账本封面“初夏的天空”1本、⑦养卡记账本封面贴有“POS机免费送”标签1本。 3.经侦查机关整理统计并由刘恭伟确认的统计表格，证实养（刷卡）卡金额2018年3月2583650元、4月份2189378元、5月份共672518元，六月份829140元，合计8274686元。 4.侦查机关调取的孝感市五金建材经营部、孝感市永琪美容美发、胡崇勋长征路加油站三台POS机的交易记录与账本中记录的相关账目能够相一致，证实该账本记录客观真实。 5.漳州市反诈骗中心提供的书证材料，证实刘恭伟持有的部分ＰＯＳ机机器、机身备注及商户名称。其中：银盛支付ＰＯＳ机标注五金，对应孝感市爱华五金建材经营部，账号82×××42）；银盛支付ＰＯＳ机标注永美容，对应孝感市永琪美容美发店，账号82×××07）；另一台银盛支付ＰＯＳ机对应标注华韵、第四台银盛支付ＰＯＳ机标注不能刷。嘉联支付ＰＯＳ机Ｇ2001Ｋ74796实时电器Ｈ1997499，对应振美精品家电，账号82×××88）；嘉联支付ＰＯＳ机Ｇ2001391196恭伟（小）；对应孝感开发区常在心超市商户号：Ｚ08000002597008。其他嘉联支付ＰＯＳ机分别标注对应Ｖ8酒店（8号）、汽车、加油、深圳家具、文新超市、琴行（4号机）、乡村风情（衣服）、珠宝、超市宋川等。 6.被告人刘恭伟的供述，供认2016年6月起至今，其用本人、妻子杨燕红、刘某、刘华清、同学和朋友高林松、宋川、付倩、张秀娟、李春涛、严有玲等多人的身份证、银行卡、电话号码、他们本人持自己的身份证和银行卡的照片等材料，办理ＰＯＳ机，帮别人养卡（帮别人还信用卡钱，再通过ＰＯＳ机将还的钱刷出来）。因越来越多的人找其养卡，其记不住什么时候要还钱，还多少钱，有拿笔记本随意记录，2018年3月起才比较系统的拿笔记本记录每笔，养卡记账的7本账本已被扣押。这些的银行卡及ＰＯＳ机是其用来帮别人养信用卡，使用多人信用卡、多台ＰＯＳ机套现，信用卡额度才不会被降低，借记卡绑定ＰＯＳ机，通过ＰＯＳ机刷卡后才能将钱取出来。每刷取10000元收100元手续费，每次刷卡金额低于10000元，按刷卡金额1.5%收取手续费；如果卡上没有余额，其先还钱再刷出来，每刷10000元收150元手续费，扣除银行按0.6%收取手续费，每刷10000元赚40元，养卡的每刷10000元赚90元。 账本2018年3月1日所记录的内容上面写有“养1万元、农行、胡卫东、刷6349元家居、刷469元V8、刷2814元秒衣、刷367元孝武”意思是说胡卫东农行信用卡透支10000元，其通过其名下招商银行卡（尾数1119的）将10000元转到胡卫东透支的农行信用卡上，然后持这张信用卡通过其持有的POS机将3649元刷到振兴家居、将469元刷到V8酒店、将2814元刷到乡村风情（卖衣服的）、将367元刷到孝武电器精品店，所刷的这些POS机绑定的银行卡都是由其支配，相当于钱又刷回到其手上；“养5000元+5000元、他自己的、农行、李胜强、刷6229元秒衣、刷397元V8、刷2633元秒珠、刷741元孝武”的意思是李胜强名下的这张农行信用卡有10000元的额度，他自己只用了5000元额度，余5000元额度，其持李胜强这张信用卡将6229元刷到乡村风情、将397元刷到V8酒店、将2633元刷到鑫鑫珠宝店、将741元刷到孝武电器，共刷出10000元，多刷的5000元到时再还到这张银行卡上。因为那些都是用其自己的钱在刷来刷去，其详细记录收手续费、银行卡的密码、刷多少钱、刷到哪台POS机等情况，一直这样记账，直到被抓的前一天（2018年6月8日）。有写秒的就是刷POS机很快到账，银行手续费比较高，要0.8%，因为其没有那么多资金周转，所以就通过快速到账的方式养卡。有记录在账本上的都是其养卡的对象，共有二十多人。这四本账本就是2018年3至6月份其帮别人刷信用卡、养卡的账本明细，经其核对，公安整理的这四份表格中刷卡、养卡记录的内容与其账本记录的内容一致。其有帮别人刷卡、养卡的钱都记录在账本上，具体刷了多少不清楚。经核对，三月份共刷了2583650元，四月份共刷了2189378元，五月份共刷了2672518元，六月份共刷了829140元。 另查明，刘恭伟于2018年6月8日在湖北省孝感市被抓获，同月9日寄押于孝感市第一看守所。 有关本案的其他证据如下： 1.抓获经过、羁押证明，证实2018年6月8日，公安民警在湖北省孝感市城区“常在心超市”抓获刘恭伟，于2018年6月9日寄押于孝感市第一看守所。 2.户籍证明，证实刘恭伟的基本身份信息情况。案发时已达完全负刑事责任年龄。 3.前科查询证明及无犯罪记录证明，证实刘恭伟无犯罪记录前科。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人刘恭伟明知是犯罪所得而多次予以转移，数额合计65400元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重；其违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格的方式非法从事资金结算业务，数额达8274686元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重，应予数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。 关于刘恭伟及辩护人提出刘恭伟主观不明知刷卡套现的款项是犯罪所得的辩解和辩护意见，经查，刘恭伟供述持徐某银行卡的男子因赌博急用钱来店里刷储蓄卡取现，又供述因为该男子不着急，其先将取现金额转存入多人名下银行卡帮人还信用卡再取现给他，其供述前后矛盾，且事实上徐某账户上的钱被转存到多个账号，均不是被扣押的信用卡账号；其无法解释徐某名下银行卡自2018年5月11日起至案发期间在其店内ＰＯＳ机的多次消费记录、徐某多张银行卡为何在其店里；银行交易明细等在案证据证实涉案款项到账后在极短时间内就通过刘恭伟持有的ＰＯＳ机被刷卡转移。综合以上分析，刘恭伟无正当理由协助他人将犯罪所得款项散存于多个银行账户、频繁划转、消费，结合其本人认知能力、行为次数、存在故意规避调查等因素综合判断，其应当明知卡中钱款是犯罪所得。故，该节辩解和辩护意见不予采纳。 关于刘恭伟及辩护人提出明细表不能够证明所有刷卡的都是虚拟交易、非法经营数额应扣除超市正常营业收入及借款的辩解和辩护意见，经查，明细表系公安机关根据被扣押的四本养卡账本记录制作，如实反映账本记录情况，并经刘恭伟签名确认；且刘恭伟供述因为是用其自己的钱刷，所以详细记录每笔刷钱数额、刷卡POS机、手续费等情况。在案物证证实刘恭伟持有的刷卡用的V8酒店、汽车、加油、深圳家具、文新超市、琴行、乡村风情等POS机已被扣押，进一步佐证相应POS机刷卡不存在真实交易，是虚拟交易；记账本中并无记录真实交易的刷卡情况。故，该节辩解和辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出刘恭伟没有占用金融机构额度、没有造成损失，请求从轻处罚的辩护意见，因是否占用金融机构额度和损失并非构成“情节特别严重”的必要条件，故该节辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于辩护人提出刘恭伟具有坦白情节、社会危害性较小的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第三百一十二条第一款、第六十九条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第四条、第八条、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款的规定，判决如下： 一、被告人刘恭伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元，限本判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2026年6月7日止)。 二、作案工具POS机等予以没收（已由公安机关扣押）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱惠珍 人民陪审员  张新燕 人民陪审员  黄胜君 二〇一九年十月十七日 书 记 员  黄忻璐 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 2.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。 第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。 多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。 第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。 上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。 通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。 明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。