内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终156号上诉人（一审原告）：刘宝平，男，1942年10月8日出生，满族，无固定职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：崔慧，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬冬，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古阿儿含只文化有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路颐和住宅小区鸿都大厦**503-505。法定代表人：巴图孟克，该公司总经理。委托诉讼代理人：那仁满都拉，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。被上诉人（一审被告）：巴音额日乐，男，1963年12月8日出生，蒙古族，演员，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：庆胜，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨宇，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古电影集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新建东街。法定代表人：锡林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海军，内蒙古融兴律师事务所律师。上诉人刘宝平因与被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司（以下简称阿儿含只公司）、巴音额日乐、内蒙古电影集团有限责任公司（以下简称电影集团）侵害著作权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宝平及其委托诉讼代理人崔慧、李冬冬，被上诉人阿儿含只公司的法定代表人巴图孟克及其委托诉讼代理人那仁满都拉、巴音额日乐及其委托诉讼代理人张馨宇、电影集团的委托诉讼代理人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宝平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；案件受理费、鉴定费由巴音额日乐、阿儿含只公司和电影集团承担。事实和理由：（一）一审判决认定《母亲》剧本的创作来自真实记载或事实，构成史实的元素，不受《著作权法》保护错误。刘宝平曾在内蒙古采风绘画期间，听到养驼人说过“有个蒙古族妇女，救过两个伤兵，后来全死了”，就此诱发其灵感，呕心创作《母亲》剧本。但养驼人的讲述并没有形成完整的历史记载，也没有民间广泛流传，没有形成史实的元素，该讲述与刘宝平创作的《母亲》剧本主题的鲜明性、结构的完整性、情节的丰富性完全不同。（二）巴音额日乐与郁晓鹰导演存在长期、密切的合作关系，巴音额日乐有合理的机会和极大的可能去阅读或听闻《母亲》剧本，即巴音额日乐曾经“接触”过该剧本。自1995年至2006年，郁晓鹰导演共拍摄五部剧作，其中四部是巴音额日乐饰主角。尤其在2004年《母亲》剧本立项后至2006年，郁晓鹰导演一边在筹拍《母亲》剧本，另一边与巴音额日乐合作拍摄其他影片，即2005年拍摄的电视剧《我从草原来》中巴音额日乐是男主角，2006年拍摄的电视剧《温柔的草原》中巴音额日乐仍是男主角。据此，巴音额日乐完全有可能听闻或阅读《母亲》剧本的内容。（三）《母亲》剧本与《诺日吉玛》剧本已经构成实质性相似。结合鉴定意见，《母亲》剧本与《诺日吉玛》影片存在基本相同或者相似的情节有25处，且几乎全部不属于必要场景、有限表达或公知领域，例如情节4中的救助伤兵的国籍为日本和苏联，该表达不因战争的场景而必然产生，也有可能是救助蒙古族伤兵；情节7中的照顾伤兵时突然醒来并不必然导致惊吓，也可能产生惊喜等均属刘宝平独创性表达。一审判决认定两部作品均系以杜撰、虚构为主的文学类作品。在此前提下，两剧本有框架相同或相似的可能，凭借杜撰和虚构的方法在细节描写方面相同或相似几乎不可能发生。因作者的个人经验、体会、从事的行业、了解的地域风情、自身的写作水平、教育背景、多方的耳濡目染以及由此产生的体会等，均会导致在细节方面形成非常大的差距。巴音额日乐只是将刘宝平《母亲》剧本中的人物名称、故事发生的年代、地点等作改动，将其中个别情节略作变化，但主要内容、表现手法都是抄袭刘宝平的《母亲》剧本完成，《诺日吉玛》剧本与《母亲》剧本已经构成实质性相似。（四）刘宝平创作的《母亲》剧本早于巴音额日乐《诺日吉玛》剧本及电影近十年，《诺日吉玛》剧本与《母亲》剧本的相似表达部分属于抄袭或剽窃，已构成侵权。《诺日吉玛》剧本虽然比《母亲》剧本多出爱情线索，但该部分不是核心内容，表现方式也是通过“回忆”表达，根据法律规定，即使将他人作品片段窃为己有发表也构成剽窃。对比两部剧中关于救护伤兵、两个伤兵之间的活动线索，可知其中有五分之三的重合部分，语言方面亦有很多字词之间的替换，两部作品有二分之一以上的关于细节部分的重合，应认定为剽窃。阿儿含只公司辩称，刘宝平的诉讼请求不能成立。《诺日吉玛》剧本作者巴音额日乐创作的《诺日吉玛》电影剧本，在创作灵感、创作素材方面与刘宝平的《母亲》剧本之间无任何关联和因缘。《诺日吉玛》电影剧本与《母亲》剧本在主题思想、历史背景、故事主线、情节设置、场景安排、人物塑造等方面均存在着根本性差异，并不存在刘宝平所称的“描述及刻画基本一致”之情形。请求二审法院维持原判。巴音额日乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《诺日吉玛》剧本与《母亲》剧本不构成实质性相似。鉴定比对的24处剧本情节只能说明动作和行为，不属于独创性创作，不属于文学创作和不受《著作权法》保护。刘宝平没有证据证明巴音额日乐与《母亲》剧本有过接触。《诺日吉玛》剧本和《母亲》剧本是属于不同作者各自独立创作，各自享有著作权的作品。一审判决巴音额日乐未侵犯刘宝平的著作权正确。电影集团辩称，其没有侵权行为，没有出版、发行、播放行为，只有备案行为。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘宝平向一审法院起诉请求：（一）判令阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团停止《诺日吉玛》剧本及影片的出版、发行、播放、复制等侵权行为；（二）判令阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团在国际知名媒体上向刘宝平赔礼道歉；（三）判令阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团向刘宝平赔偿损失50万元及为制止侵权行为所支付的合理开支2万元；阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。（四）阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团承担本案案件受理费。2019年4月24日，刘宝平提交书面声明表示，鉴于电影集团后来没有实际参与对《母亲》剧本的侵权行为，在尊重事实、尊重法律的基础上放弃对电影集团的侵权责任追究。二审中，刘宝平对其诉讼请求明确为阿儿含只公司侵害其对《母亲》剧本享有的改编权、摄制权，巴音额日乐侵害其对《母亲》剧本享有的署名权、改编权、摄制权。一审法院认定事实：2002年11月13日，刘宝平将其创作的电影剧本《母亲》在北京市版权局进行了作品登记，登记号为01-2002-A-245，作品完成日期为1993年6月。该院根据刘宝平的申请，前去北京市版权局调取登记的剧本，但该局未提供，称剧本已丢失。刘宝平提交了其于2004年1月22日-26日手写的《母亲》剧本。2004年6月25日，国家广电总局电影事业管理局作出电立故字（2004）第160号立项通知书，同意内蒙古电影制片厂申报的故事影片《母亲》立项。2004年7月13日，内蒙古电影制片厂同意筹建故事片《母亲》摄制组，编剧、总导演刘宝平，策划刘宝平，导演郁晓鹰，制片人由投资方确认。但该影片并未进行拍摄。2016年9月2日，刘宝平签署编剧授权书，委托大连两度文化传媒有限公司就电影剧本《金花额吉》上报电影事业管理局审批并拍摄。2016年10月9日，大连两度文化传媒有限公司向辽宁省新闻出版广电局请示，申请办理备案摄制手续。2016年11月11日，国家新闻出版广电总局回复辽宁广播电影电视局，称《金花额吉》与已有的影片《诺日吉玛》非常相近，建议该局了解情况，对于简单重复的项目不予备案。刘宝平由此诉至法院。2011年3月23日，巴音额日乐签署授权书，将电影文学剧本《诺日吉玛》授权电影集团内蒙古电影制片厂拍摄。电影集团提交的《诺日吉玛》剧本尾页写有第1稿2010年9月17日，第2稿2011年3月22日。2011年6月10日，国家广电总局电影事业管理局发布通知，同意《诺日吉玛》拍摄，备案立项号为影剧备字[2011]第463号，备案单位为电影集团，编剧为巴音。2011年6月27日，内蒙古广播电影电视局向电影集团颁发影剧备字[2011]第463号《电影剧本（梗概）备案回执单》，称该单位《诺日吉玛》的电影剧本（梗概）已在该局备案。该院前去内蒙古自治区新闻出版广电局对此进行了核实，巴音额日乐的剧本《诺日吉玛》也在该局进行了备案。2012年5月7日，电影集团（甲方）与阿儿含只公司（乙方）签署《电影〈诺日吉玛〉出品方变更协议》，内容为：将原出品方为甲方的电影《诺日吉玛》变更为乙方；电影《诺日吉玛》完成片版权及一切权益归乙方所有；电影《诺日吉玛》在生产、筹备、摄制过程中发生的一切法律纠纷由乙方承担，与甲方无涉；本协议一式三份，甲乙双方及国家广电总局电影事业管理局各执一份备案。2012年5月14日，电影集团向国家广电总局电影事业管理局提出关于变更影片《诺日吉玛》出品单位的申请报告，申请将影片《诺日吉玛》由原出品方电影集团变更为阿儿含只公司。2013年12月23日，国家广电总局电影事业管理局给《诺日吉玛》影片颁发了电影片（数字）技术合格证，出品单位为阿儿含只公司，制作单位为银河星光（北京）文化传播有限公司。2013年12月25日，国家广电总局电影事业管理局向《诺日吉玛》颁发了电审故字[2013]第468号电影片公映许可证，出品单位及摄制单位均为阿儿含只公司。阿儿含只公司与巴音额日乐提交了电审故字[2013]第468号电影《诺日吉玛》的刻录光盘。此外，巴音额日乐提交了电影文学剧本《诺日吉玛》（暂名）第三稿，在剧本尾页写有第1稿2010年9月17日，第2稿2011年3月22日，第3稿2012年5月30日，编剧巴音。2014年第二期的《草原：新剧本》上登载了巴音额日乐的电影文学剧本《诺日吉玛》。封底是《诺日吉玛》的宣传海报，出品单位是阿儿含只公司，编剧及导演为巴音。巴音额日乐称《诺日吉玛》并未公映。刘宝平也未提交证据证明《诺日吉玛》电影公开出版、发行、放映。《诺日吉玛》获得第三十届中国电影金鸡奖最佳中小成本故事片奖、伊朗国际电影节最佳影片奖、俄罗斯外贝加尔国际电影节“评委会特别奖”、全区第十二届精神文明建设五个一工程优秀作品奖、第十一届内蒙古自治区艺术（萨日纳）奖电影故事片奖、北京国际电影节民族电影展优秀展映影片、第二十一届北京大学生电影节国产影片主竞赛单元民族题材特别奖等。2017年10月17日，刘宝平向一审法院提出司法鉴定申请，请求委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对其剧本《母亲》手写底稿与案涉剧本及电影《诺日吉玛》的相似性和相似程度进行鉴定。该院依法委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对刘宝平的《母亲》剧本（手写底稿）与登载于《草原：新剧本》2014年第二期的电影文学剧本《诺日吉玛》及同名电影进行异同性比对鉴定。鉴定意见为：1.《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本、《诺日吉玛》电影的蒙古族妇女救护日本和苏联伤兵、日本和苏联伤兵之间的活动两个线索即基本框架相同。2.《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本、《诺日吉玛》电影有3个人物关系相同。3.《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本存在剧本相同或者相似的情节有24处，《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影存在基本相同或者相似的情节有25处。另查明，2009年12月10日，经内蒙古自治区人民政府批准《内蒙古自治区人民政府关于印发内蒙古电影集团有限责任公司组建方案的通知》[内政发（2009）90号]，由内蒙古电影制片厂等5家单位组建电影集团。巴音额日乐就是巴音。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）刘宝平对《母亲》剧本是否享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品”。《母亲》作为以文字形式表现的作品，属于文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。刘宝平将其创作的电影剧本《母亲》在北京市版权局进行了作品登记，并且提交了剧本的手写底稿，在无相反证据证明的情况下，可以认定刘宝平享有《母亲》剧本的著作权，依法应受保护。依照《中华人民共和国著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，享有著作权”。尽管该剧本未发表，刘宝平依然享有著作权，该权利依法应受保护。（二）巴音额日乐是否实施了侵权行为。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，剽窃他人作品的行为，构成侵权。所谓剽窃，是指将他人的作品或者作品的片段窃为己有发表。司法实践中，以“接触加实质性相似”作为判断侵权的基本原则。1.巴音额日乐是否接触了刘宝平享有著作权的《母亲》剧本。凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或者听闻作品的，即构成“接触”。本案中，刘宝平主张的权利作品《母亲》的完成时间是1993年6月，而巴音额日乐创作电影文学剧本《诺日吉玛》第一稿的时间为2010年9月17日。显然巴音额日乐创作《诺日吉玛》的时间在刘宝平创作《母亲》之后。对于电影集团认为刘宝平不能证明其剧本形成于《诺日吉玛》之前的辩称该院未采纳。刘宝平与巴音额日乐之间无业务往来，刘宝平未证明其曾将剧本交由巴音额日乐。刘宝平认为巴音额日乐与内蒙古电影制片厂的郁晓鹰导演存在合作关系，巴音额日乐在2004年-2006年曾担任郁晓鹰导演的作品中的主人公，但未证明郁晓鹰曾将剧本交由巴音额日乐的事实。故刘宝平提交的证据不能证明巴音额日乐曾接触过其《母亲》剧本。2.《母亲》剧本与电影文学剧本《诺日吉玛》是否构成实质相似。实质相似是指从一般读者的角度，两部作品在思想的表达上构成实质性的相同或者近似。《母亲》与《诺日吉玛》均属于文字作品。两部作品都以反映第二次世界大战前后的历史为主题，但是在具体表达上，都包含了大量的作者杜撰与虚构情节，又属于以杜撰、虚构为主的文学类文字作品。文学类文字作品通常都会有一个主题，主题属于“思想”范畴，根据著作权法不保护思想的原则，不受著作权法保护。文学作品中的细节描写，则构成“表达”，根据著作权法保护表达的原则，受著作权法保护。根据鉴定报告，线索是指贯彻作品全文或者作品相当比例的脉络，将相关人物及情节以网状的结构形式串联起来。《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本的线索中均包括救护伤兵、两伤兵之间的活动两个线索，但《诺日吉玛》还包括诺日吉玛与杭盖的爱情线索。就人物而言，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本有3个人物关系相同，分别是蒙古妇女、苏联伤兵、日本伤兵。就情节而言，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本存在基本相同或者相似的情节有24处，具体见下表：上述线索、主要人物关系、故事的情节等，属于“思想”还是“表达”，应否予以保护是本案的争议核心。该院认为，如果这些内容来自历史真实记载或者事实，构成史实的元素，例如时间、地点、原因、过程、结果等，是不受著作权法保护的。根据巴音额日乐的抗辩，巴音额日乐创作《诺日吉玛》的灵感来自于俄罗斯电影《布谷鸟》，该电影同样描述的是一女两男在二战中的故事。这种人物设置及故事线索，巴音额日乐作为一名专业的电影导演，曾导演过《斯琴杭茹》等电影，完全有可能通过借鉴构思出来。另外，刘宝平声称其《母亲》是根据真实故事创作的，真实故事属于公有领域，不应该被刘宝平所垄断。尽管鉴定意见中归纳了24处存在基本相同或者相似的情节，但这些情节中的绝大部分属于必要场景、有限表达或公有领域，不属于刘宝平具有独创性的表达。而且就相似的表达而言，也不属于刘宝平主张权利作品的核心内容。因此，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团的抗辩理由成立，该院予以采纳。（三）阿儿含只公司是否实施了侵权行为。各方当事人对于《诺日吉玛》电影是由巴音额日乐担任编剧、导演，且是在《诺日吉玛》电影文学剧本的基础上拍摄而成没有异议。如前所述，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影不构成实质相似，阿儿含只公司不构成侵权。（四）电影集团是否实施了侵权行为。根据该院查明的事实，《诺日吉玛》电影由电影集团进行备案登记。之后，电影集团与阿儿含只公司签订了《电影〈诺日吉玛〉出品方变更协议》，协议中约定电影《诺日吉玛》完成片版权及一切权益归乙方所有；电影《诺日吉玛》在生产、筹备、摄制过程中发生的一切法律纠纷由阿儿含只公司承担，与电影集团无涉。该协议也向国家广电总局电影局申请进行备案。《诺日吉玛》的电影片（数字）技术合格证及电影片公映许可证中列明的出品单位及摄制单位均为阿儿含只公司。刘宝平也没有提交其他证据证明电影集团参与了摄制或进行了投资，故而电影集团未实施被控侵权行为。对于电影集团的抗辩理由，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第十一条、第四十七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回刘宝平的诉讼请求。二审中，刘宝平提交如下证据：1.中版鉴字[2018]第（021-2）号补充鉴定意见函，证明相同相似的情节占《诺日吉玛》剧本及电影的58.31%；2.两份证人证言，证明2005年、2006年郁晓鹰导演在筹拍电影《母亲》期间拍摄的《我从草原来》《温柔的草原》剧中巴音额日乐担任男主角，巴音额日乐有合理的机会与《母亲》剧本“接触”；3.百度百科巴音额日乐个人简介，证明巴音额日乐是郁晓鹰导演2005年和2006年拍摄的两部影视剧的男主角；4.电影制片厂关于同意筹建故事片《母亲》摄制组的通知，证明巴某、王某是《母亲》剧的策划。阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团在二审中未提交证据。刘宝平二审提交的证据及证人证言当庭进行了质证。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字[2018]第（021-2）号补充鉴定意见函的结论意见为：《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本、《诺日吉玛》电影存在基本相同或相似的情节占《诺日吉玛》电影文学剧本内容的58.31%，占《诺日吉玛》电影内容的58.31%。电影制片厂关于同意筹建故事片《母亲》摄制组的通知载明“郁晓鹰导演：你申报的电影文学剧本《母亲》经厂研究，同意申报国家广电局电影局立项。该局于2004年6月25日以电立故字（2004）第160号文批准摄制，并明确提出两点修改意见（见批文复印件）现就筹备期组成人员明确如下：（一）编剧、总导演：刘宝平；（二）策划：刘宝平、巴某、王某、刘明礼；导演：郁晓鹰；（三）制片人由投资方确认；（四）其他人员待筹备期结束后确认”。2005年-2006年期间郁晓鹰导演拍摄电视剧《我从草原来》，巴音额日乐在该剧中担任男主角。巴音额日乐认可证人哈某某系电视剧《我从草原来》的制片人、总导演、编剧,证人王某是该剧工作人员。哈某某和王某亦是上述《母亲》剧本的策划人（策划人巴某即哈某某）。证人王某陈述,其与郁晓鹰在《我从草原来》剧组中认识，郁晓鹰说刘宝平的剧本不错，想拍摄《母亲》，剧本让巴音额日乐看过；证人哈某某陈述,2005年拍摄《我从草原来》三个月，郁晓鹰导演对其谈到给巴音额日乐看过《母亲》剧本，准备让他演日本兵。本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团是否侵害了刘宝平对《母亲》剧本享有的著作权；（二）如果阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团行为构成侵权，应如何承担侵权责任。（一）关于阿儿含只公司、巴音额日乐、电影集团是否侵害刘宝平对《母亲》剧本享有的著作权的问题刘宝平独立创作完成《母亲》作品，依照《中华人民共和国著作权法》第二条规定，该剧本虽未发表，但刘宝平依法对《母亲》作品享有著作权，应受法律保护。刘宝平主张阿儿含只公司侵害其对《母亲》剧本享有的改编权、摄制权，巴音额日乐侵害其对《母亲》剧本享有的署名权、改编权、摄制权。依照《中华人民共和国著作权法》第十条规定，署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利；摄制权即拍摄电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，剽窃他人作品及未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,均属于侵害他人作品的侵权行为。在司法实践中，以“接触加实质性相似”作为判断作品侵权的基本原则。1.巴音额日乐是否接触了刘宝平创作的《母亲》剧本判断是否接触过在先作品或存在接触的可能，一般应考虑在先作品是否已经公开发表，如在先作品未发表，应考虑被控侵权作品的作者或其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况。本案中，刘宝平主张权利的《母亲》剧本完成时间是1993年6月，早于巴音额日乐创作电影文学剧本《诺日吉玛》第一稿的完成时间2010年9月17日，可认定刘宝平在先创作了《母亲》剧本。刘宝平的《母亲》剧本虽未公开发表，但其曾在2004年将《母亲》剧本提供给原内蒙古电影制片厂进行影片立项。同年，原内蒙古电影制片厂筹建了《母亲》摄制组，确定导演为刘宝平、郁晓鹰，策划为刘宝平、巴某、王某等人员。巴音额日乐系原内蒙古电影制片厂员工（演员），且多次在郁晓鹰导演拍摄的影视作品中担任男主角，尤其在郁晓鹰导演筹拍《母亲》影片期间，即2005-2006年间在郁晓鹰导演拍摄的电视剧《我从草原来》剧中饰演男主角，与其共同拍摄创作至该剧完成。结合证人巴某及王某陈述的“郁晓鹰导演说过把《母亲》剧本给巴音额日乐看过，想让巴音额日乐饰演《母亲》中的日本兵”的证言，可以认定巴音额日乐接触了《母亲》剧本。2.被控侵权剧本《诺日吉玛》及其影片与刘宝平在先剧本《母亲》是否构成实质性相似判断作品实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。本案中，《母亲》与《诺日吉玛》均属于以杜撰、虚构为主的文学类文字作品。关于被控侵权《诺日吉玛》剧本及其影片与《母亲》剧本表达的对比问题，经刘宝平申请，一审法院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会进行了鉴定。该委员会于2018年6月11日出具中版鉴字[2018]第（021）号鉴定意见。该鉴定意见从线索、人物设置、故事情节三方面对被控侵权《诺日吉玛》剧本及其影片与《母亲》剧本进行比对。鉴定意见认为，（1）对于线索（基本框架）比对，本次鉴定中“线索”是指贯穿作品全文或者作品相当比例的脉络，将相关人物及情节以网状的结构形式串联起来的部分。经比对，在《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本、《诺日吉玛》电影的线索中均包括救护伤兵、两名伤兵之间的活动两个线索，《诺日吉玛》还包括诺日吉玛与杭盖的爱情线索。（2）对于人物设置的比对，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本有3个人物关系相同，分别是蒙古妇女、苏联伤兵、日本伤兵。（3）对于情节比对，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本存在基本相同或者相似的情节有24处，与《诺日吉玛》影片的相同或相似情节有25处（详见前述表格陈述）。著作权法保护思想的表达，而不保护思想本身。但文字作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表达的故事内容，当人物设计及相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节具体到一定程度后亦可以成为著作权法保护的表达。《诺日吉玛》电影文学剧本与《母亲》剧本存在基本相同或者相似的情节有24处，影片《诺日吉玛》与《母亲》剧本存在基本相同或者相似的情节有25处。即使这些相同或者相似的情节中包含如“50多岁蒙古族妇女特写”“草原人家外景”“望着远方，听战斗枪炮声，看见火光”“金花喂两伤兵食物”“撕布条缠伤口”“唱蒙古长调”等几处必要场景和有限表达的部分，仍有“金花救出两名伤兵，一名苏联伤兵、一名日本伤兵”“金花分别给两名伤兵抹药‘马粪包’”“两伤兵打架，金花骂伤兵”“看照片”“金花病倒”等近19处情节表达与刘宝平独创性的情节表达相同或相似，并且这些相同或相似的表达亦选择《母亲》剧本同一时期的战争历史背景，选择由一位蒙古母亲和一个苏联伤兵、一个日本伤兵的人物设置，选择在蒙古母亲救护伤兵及两伤兵之间的活动的两个线索中安排，设计和串联上述具体情节发展剧情，完成全剧的整体表达，其中上述相同或相似的情节表达已占《诺日吉玛》剧本及影片内容的58.31%，故《诺日吉玛》剧本及影片与在先剧本《母亲》已经构成实质性相似。综上，巴音额日乐接触了刘宝平《母亲》作品的内容，并实质性使用了《母亲》作品的人物设置，人物关系以及具有较强独创性的情节表达，发展故事情节，完成《诺日吉玛》剧本作品，提供给电影集团立项拍摄，其行为已经超越了合理借鉴的边界，构成对案涉《母亲》作品的改编，且对原作品作者未予署名，侵害了刘宝平对《母亲》作品享有的署名权、改编权、摄制权。阿儿含只公司作为影片《诺日吉玛》的出品单位对于巴音额日乐侵害案涉《母亲》作品改编权的行为提供帮助，在《诺日吉玛》剧本的基础上实际拍摄完成《诺日吉玛》影片出品，亦侵犯了刘宝平对《母亲》作品享有的改编权、摄制权。关于电影集团是否存在侵权行为的问题。刘宝平在二审期间提交书面声明：“鉴于电影集团后来并没有实际参与对《母亲》剧本的侵权行为，本人愿意在尊重法律的基础上，放弃对电影集团的侵权连带责任的追究”，因该声明属当事人意思自治范畴，且不违反法律禁止性规定，故本院对电影集团是否侵权的事实不再评判。（二）关于阿儿含只公司、巴音额日乐如何承担侵权责任的问题《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的……”。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任”。巴音额日乐未经刘宝平许可，擅自使用《母亲》剧本创作《诺日吉玛》剧本并将剧本提供给《诺日吉玛》影片的出品单位，阿儿含只公司在巴音额日乐提供的《诺日吉玛》剧本基础上实际拍摄《诺日吉玛》影片出品，并以该影片参加国内外多项影展，扩大侵权影响，与巴音额日乐共同侵害了刘宝平对《母亲》剧本享有的著作权，应共同承担停止侵害、赔礼道歉并连带赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。刘宝平未提交证据证实其因被侵权遭受的实际损失及阿尔含只公司和巴音额日乐因侵权所获得的实际利益，故本案适用法定赔偿原则确定赔偿数额。对于剧本作品而言，将剧本拍摄成影视作品是最具有市场影响和商业价值的利用方式。首先，阿儿含只公司和巴音额日乐的上述侵权行为导致刘宝平《母亲》剧本（以《金花额吉》申请立项）不能立项、拍摄，阻碍了《母亲》剧本通过拍摄进入市场的商业机会，造成刘宝平相应经济收益的减损。其次，案涉《诺日吉玛》影片虽未在影院公映，但多次参加国内外影展，已获得多个奖项，客观上提升了阿儿含只公司和巴音额日乐在国内外同行业中的声誉并为其带来了无形的经济利益和商业机会。本院综合上述情形，根据案涉作品的性质、类型、影响力、侵权使用情况、侵权作品的传播范围等因素综合考虑，确定阿儿含只公司和巴音额日乐共同赔偿的数额为50万元。根据阿儿含只公司和巴音额日乐的过错程度及获益情况，阿儿含只公司承担20万元赔偿数额，巴音额日乐承担30万元赔偿数额，双方互负连带责任。关于合理开支的赔偿问题。刘宝平虽未提交证据，但其在本案一、二审中均有委托诉讼代理人出庭代理诉讼，客观发生的律师代理费用应属于权利人制止侵权行为所支付的开支，且其2万元请求数额未超过相应的律师收费标准，故本院对该请求数额予以支持。其中，阿儿含只公司承担8000元，巴音额日乐承担12000元，双方互负连带责任。综上所述，刘宝平提出的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第十三项、第十四项、第十一条第四款、第十二条、第四十七条第六项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初190号民事判决；二、被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐于本判决生效之日起立即停止《诺日吉玛》剧本及影片的出版、发行、传播和复制行为；三、被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐于本判决生效之日起十日内在新浪网上刊登致歉声明，向上诉人刘宝平赔礼道歉，（致歉声明的内容须于判决生效后十日内送法院审核，逾期不履行，法院将在《法制日报》上刊登判决主要内容，所需费用由巴音额日乐和内蒙古阿儿含只文化有限责任公司负担）；四、被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人刘宝平经济损失50万元，其中内蒙古阿儿含只文化有限责任公司承担20万元，巴音额日乐承担30万元，双方互负连带赔偿责任；五、被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐于本判决生效之日起赔偿刘宝平为制止侵权的合理开支2万元，其中内蒙古阿儿含只文化有限责任公司承担8000元，巴音额日乐承担12000元，双方互负连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，二审案件受理费9000元、鉴定费3万元由被上诉人内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 徐 雷审 判 员 白海荣二〇一九年十月二十七日法官助理 关晓东书 记 员 杨 晴