浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终475号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中油东顺石化有限公司，住所地：舟山市普陀区沈家门街道滨港路**。法定代表人：郑志庆，执行董事。委托诉讼代理人：吴志康，浙江明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山市东日建筑有限公司，，住所地：舟山市普陀区东港街道新驰路**法定代表人：张敏，董事长。委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。上诉人浙江中油东顺石化有限公司（以下简称东顺公司）因与被上诉人舟山市东日建筑有限公司（以下简称东日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东顺公司上诉请求：请求二审撤销一审判决第一项、第二项、第五项；判令驳回东日公司原审诉请；判令东日公司向其支付工程逾期违约金2885775元；一、二审诉讼费均由东日公司承担。事实和理由：1.东日公司确实存在工程逾期的违约情形，应根据双方协议约定，可拒绝支付工程余款（合同总价款的30%）。2.一审认定工程逾期天数错误，判决支付违约金350000元无事实和法律依据。东日公司实际逾期1059天，应按合同总价5450000元的日万分之五支付工程逾期违约金2885775元。工程逾期造成其油罐出租收益损失大大超过约定的违约金数额，不存在违约金过高而应适当裁减的情形。东日公司辩称，1.东顺公司支付实际施工人徐忠明都是借款，不是工程款。2.工程拖至2015年底验收，不是东日公司的问题，是东顺公司资料不全不能备案，原因在东顺公司。3.工程备案完成后，东顺公司支付了100多万元工程款，说明双方对支付日期是明晰的，东顺公司就是拖欠不付。东日公司向一审法院起诉请求：判令东顺公司支付东日公司工程款1398210.42元及利息（其中1305710.42元从2016年2月18日起计息，92500元从2018年2月27日起计息，均按中国人民银行发布的贷款基准利率计付至清偿日止）。审理中，东日公司变更诉讼请求为：判令东顺公司支付东日公司工程款3148210.42元及利息（其中1225000元从2013年8月29日起计息，1830710.42元从2015年5月10日起计息，92500元从2018年2月27日计息，均按中国人民银行发布的贷款基准利率计付至清偿日止）。东顺公司向一审法院提出反诉请求：一、判令东日公司支付逾期竣工违约金2885775元；二、判令东日公司支付工程质量检测费用16270元；三、判令东日公司开具已收到的金额为2200000元工程款的正式发票。一审法院认定事实：2012年5月30日，东日公司与东顺公司就位于舟山市普陀区顺公司小干油库工程签订建设工程施工合同，约定上述案涉工程由东顺公司承包给东日公司施工，工程内容（范围）：综合楼、综合用房、泵棚的土建（含水、电）及油罐基础工程及其场地等附属工程；合同价款545万元；保修：本工程保修期限按国家相关规定执行，担保期限为工程竣工验收通过之日。本工程质量保修金为工程结算总造价的5%。质量保修金的返回：质量保修金自本工程竣工验收合格之日起两年后一个月中，扣除已发生费用后返回50%；另50%保修金在以后三年内扣除发生的费用后逐年等额返还（不计息）。关于违约责任双方约定：因承包人即东日公司原因不能按合同约定时间竣工，承包人应承担违约责任，逾期竣工的，每天向发包人即东顺公司支付合同价万分之五的工期违约金，并必须承担由此给发包人即东顺公司造成的其他经济损失，直至追究法律责任。合同签订后履行过程中双方因故产生纠纷，2013年8月29日，双方经协商后签署备忘录并明确：1.总工程款额370万元的土建工程，主体工程工期为三个月，施工队进场之日开始计算（九月十日进场）；2.工程竣工后暂扣的质量保证金按370万元为基础计算；3.主体工程以外的附属工程按浙江省土建定额（2010）版为基础再下浮9%，工程量按实结算。同年9月2日，双方又签订补充协议书并明确：一、东日公司承包的东顺公司小干油库工程已完成工程量计175万元，现东日公司继续施工，按合同完成工程。二、东顺公司同意合同工期延长至2013年12月10日。后东日公司继续施工，但在实际履行过程中，双方又产生争议。2015年1月30日，双方签订建设工程施工补充协议书达成如下补充条款：一、由东日公司负责调换原施工人员，新派施工人员进场继续施工，按原施工合同约定的内容完成案涉油库综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程全部施工项目。二、工程款结算：工程款待上述三项工程验收合格后按实际工程量竣工结算，但东顺公司应在2015年2月18日前按东日公司继续施工实际完成的工程量先支付70%的工程款（工程完成量须经东顺公司审核确认），整个综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款按原施工合同的约定支付，东顺公司不得以油罐基础不合格为由拒绝上述三项工程款的支付结算。余款30%待综合楼、综合用房、泵棚工程（油罐基础除外）竣工验收合格经竣工结算完成后20日内支付，留下5%作为工程质量保修金，该保修金的返还按原施工合同执行。三、东日公司继续施工期限：东日公司应在2015年2月18日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程内外墙粉刷及大楼地坪，至2015年4月20日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程竣工验收合格并竣工结算。四、如完成本补充协议第三条，对于本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，东顺公司不再追究东日公司支付逾期违约责任，否则东顺公司有权追究东日公司本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，东顺公司并可以拒绝支付综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款的结算。五、双方对案涉工程施工的有关基础混凝土抗压强度是否达到设计等级要求持有不同意见，为此商定委托有法定资质的机构进行检测，如经检测鉴定达不到设计等级要求，由双方协商解决。六、双方同意案涉工程附属工程由浙江南海建设有限公司承建。上述协议签订后，东日公司继续施工。2015年6月17日，建设单位即东顺公司与施工单位即东日公司、监理单位等对案涉工程进行初验，初验结果同意案涉工程竣工初验收评定为合格并对初验过程中发现的质量问题要求整改，具体：1.综合楼低窗前要安装防护栏杆；2.综合楼个别消防箱门开启不灵活；3.综合楼个别铝合金窗框四周密封胶条填充未到位；4.综合用房屋顶防漏逢处要增涂沥青；5.消防泵房进出水管穿墙处孔隙填补不严；6.综合楼三楼个别穿线管要改为墙内暗管。后东日公司根据初验时发现的质量问题完成整改，同月22日，建设单位等各方责任主体出具竣工初验收整改完成报告及验收意见，一致同意本工程竣工初验收评定为合格。2016年1月28日，案涉工程通过整体竣工验收。审理中另查明：1.东顺公司确认围墙等附属工程并非东日公司承包范围；2.东顺公司向法院提供由案涉工程项目部于2013年1月15日出具给东顺公司的并有徐忠明签字的工程预付款收条，载明：根据东日公司与东顺公司签订的建设工程施工合同，受东日公司委托，本工程项目部自2012年起至2013年1月15日止共收到东顺公司案涉工程预付款220万元，并已由本工程项目部委托付入指定账户，并据此主张就双方协议明确的370万元工程款中，东顺公司已经支付2259289.58元，尚欠款项为1398210.42元，包括已到期应予返还的50%工程质量保修金。对此，东日公司在第一次调解时予以认可，但在后来的庭审过程中又否认原先的认可，认为虽然徐忠明系东顺公司案涉工程的项目经理，但同时又根据双方协议明确在当时已完成的工程量仅为1750000元的情况下，东顺公司支付2200000元工程款不符合逻辑，且收条上所加盖的项目部印章涉嫌造假，但东日公司就此主张后来也未提供相应证据予以证实且也未向法院提出相关鉴定申请；3.东日公司主张，除双方根据所签订的协议书中明确的工程款外，尚有东顺公司工资补贴50000元，对此东顺公司不予认可，东日公司也未提供相应证据；4.双方认可在东日公司完成施工的情况下，为满足竣工验收需要而补办了一些如落款时间为2015年10月10日的关于围墙大门位置迁移的设计变更通知单；5.东顺公司向法院提供租罐协议一份，主张因东日公司工期延误，只能向第三方租赁油品储罐共10000立方，所支付的租赁费用（损失）已超过按合同约定计算的违约金总数；6.东顺公司向法院提供由舟山市普陀区建筑工程质量监督站出具的检测报告、检测费用发票，主张东日公司施工的基础平台混凝土强度、其他工程项目质量不达标，由此产生检测费用16270元，该费用由东顺公司垫付；7.东日公司认为已按约完成案涉工程的施工义务，并不存在违约行为，但如果法院认定东日公司存在违约，案涉工程施工合同约定的违约金过高，请求法院对违约金数额进行调整。一审法院认为，东顺公司与东日公司之间就案涉工程所签订的施工合同以及相关补充协议，均不违反我国法律法规强制性效力性规定，属合法有效，双方均应按约履行各自义务。现东日公司已完成案涉工程的施工义务，故东日公司要求东顺公司支付相应工程款，符合法律规定，予以支持，东顺公司以双方在2015年1月30日所签订的建设工程施工补充协议书中约定案涉工程如存在工期逾期等违约事项，东顺公司可拒绝支付综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款的结算为由拒绝支付工程款，不符合协议本意，也不符合法律规定，不予支持。关于工程款数额，根据双方于2013年8月29日所签署的备忘录显示，从该时起，工程款按3700000元确定，扣除双方明确的工程质量保修金185000元（3700000元*5%），应付工程款为3515000元，再扣除东顺公司已付工程款2259289.58元，尚欠工程款款项为1255710.42元，加上已到期部分保修金92500元，共计1348210.42元。关于东日公司对案涉工程项目部于2013年1月15日出具并有徐忠明签字的工程预付款收条所作的否定性意见，法院认为，鉴于东日公司认可徐忠明系其案涉工程项目经理，在东日公司未提供其他相反证据的情况下，对其上述意见无法采纳。至于东日公司主张的工资补贴50000元一节，因东日公司未提供相应证据，且东顺公司予以否认，故在本案中暂不予理涉。关于上述款项的利息起算问题，鉴于双方在合同中约定，东顺公司先支付70%的工程款，余款30%待竣工验收合格经竣工结算完成后20日内支付，留下5%作为工程质量保修金，该保修金的返还按原施工合同执行；案涉工程于2016年1月28日通过整体竣工验收，故东日公司诉请上述款项其中工程款1255710.42元从2016年2月18日起计息，保修金92500从2018年2月27日起计息，予以支持。关于东顺公司的反诉问题：一、案涉工程逾期违约责任问题。根据双方陈述结合各自提供的证据，2015年6月22日，建设单位即东顺公司等各方责任主体出具竣工验初收整改完成报告及验收意见，一致同意本工程竣工初验收评定为合格，考虑到案涉工程尚存在附属工程及后期的设计变更等情形，故认定东日公司所承包部分工程项目已于2015年6月22日竣工，但因双方合同约定要求东日公司于2015年4月20日前完成所承包部分工程的竣工验收合格，故上述两个时间差应认定为工期逾期。根据双方所签订的施工合同中关于违约责任约定：因承包人即东日公司原因不能按合同约定时间竣工，承包人应承担违约责任，逾期竣工的，每天向发包人即东顺公司支付合同价万分之五的工期违约金，并必须承担由此给发包人即东顺公司造成的其他经济损失，直至追究法律责任。另根据双方于2015年1月30日签订的建设工程施工补充协议书的约定，如东日公司不能在2015年4月20日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程竣工验收，则东顺公司有权追究东日公司本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，故东日公司应按此承担违约责任。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的相关规定，综合以上合同约定或法律规定，结合东日公司的请求对于违约金数额进行调整并酌情予以确定。二、关于工程质量检测费问题。根据东顺公司提供的由舟山市普陀区建筑工程质量监督站出具的检测报告、检测费用发票等证据，认定东日公司所施工的基础平台混凝土强度、其他工程项目质量不达标，东顺公司诉请东日公司承担由此产生的检测费用16270元，理由正当，予以支持。三、关于开具工程款正式发票问题。鉴于已认定东顺公司已经支付的工程款，而开具相应的工程款正式发票系收款人即东日公司的附随义务，故东顺公司的该诉讼请求，也予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、东顺公司于判决生效之日起十日内支付东日公司工程款（含保修金92500元）1348210.42元，并支付该款按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息至清偿日止（其中1255710.42元从2016年2月18日起计算，92500元从2018年2月27日计息）；二、东日公司于判决生效之日起十日内支付东顺公司违约金350000元；三、东日公司于判决生效之日起十日内支付东顺公司工程质量检测费16270元；四、东日公司于判决生效之日起十日内按相关规定向东顺公司开具金额为2200000元的工程款正式发票；五、驳回东日公司的其他诉讼请求（工资补偿款50000元除外）以及东顺公司的其他反诉请求。本诉案件受理费31985.68元，由东日公司负担18285.68元，东顺公司负担13700元；反诉案件受理费15008.18元，由东日公司负担1895元，东顺公司负担13113.18元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，一、关于工程造价。一审中双方对工程总造价5450000元无异议，其中徐忠明完成的工程量为1750000元。二、合同对工期延误、进度款的约定。双方于2012年5月30日签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条约定：“因下列原因造成工程延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。”该合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：“由工程师审核后支付实际完成工程量70%的工程款。”三、关于工程款支付情况。自2012年起至2013年1月15日止，东顺公司支付徐忠明2200000元。2013年11月8日至2014年5月28日止，东顺公司支付工程款989289.58元。2014年6月3日至7月17日止，东顺公司支付170000元。2016年1月26日至2月4日止，东顺公司支付1100000元。四、关于油罐租赁事实。东顺公司向一审法院提供的《租罐协议》载明：东顺公司将库容为10000立方油罐租赁给第三方舟山青城石化有限公司。一审认定为东顺公司向第三方租赁油品储罐，系认定事实错误，本院予以纠正。四、关于竣工日期。二审中双方一致同意以备案的《建设工程竣工验收报告》载明的实际竣工日期即2015年6月17日作为工程竣工时间。除上述事实外，本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点：一、案涉工程逾期的责任方及违约金如何确定。二、东顺公司能否拒付合同造价30%的工程款。关于焦点一，案涉工程超过约定的最后竣工日期，根据合同约定东顺公司有权追究东日公司先前的逾期责任。从工程款支付情况看，合同约定工程进度款按完成工程量的70%支付。至2014年5月28日止，东顺公司完成的工程量为双方前期已确认无误的1750000元，加上2013年11月8日至2014年5月28日期间，以东顺公司实际支付的工程款989289.58元为基数除以70%推断计算出对应实际完成量为1413270.80元，合计为3163270.80元，而该期间东顺公司实际支付工程款3189289.58元，故至少至2014年5月28日前东顺公司按约支付了进度款，工程延误主要原因应归责于东日公司。《补充协议书》约定竣工期限延长至2013年12月10日，自该日起至2014年5月28日期间的工程逾期主要违约责任，应由东日公司承担。因《备忘录》约定工程造价为3700000元，质量保证金也是按3700000元为基础计算，故工程逾期违约金可按3700000元的日万分之五计算。自2014年6月3日起至工程实际竣工，东顺公司只支付进度款170000元，而按5450000元的70%计算应付进度款为3815000元，扣除2014年5月28日前支付的3189289.58元，2014年6月3日后欠付应付进度款625710.42元。若按3700000元的70%计算应付进度款为2590000元，首先应剔除前期支付的1750000元，扣除至2014年5月28日前支付的1439289.58元，2014年6月3日后欠付应付进度款为1150710.42元。无论按照5450000元还是3700000元合同造价，东顺公司自2014年6月3日后均未按约定比例支付应付工程款，按合同约定工期可相应顺延。虽东日公司未按合同约定申请办理相关延期手续，但工程逾期主要责任不应归咎东日公司。尽管整个工期设计有所变更，但结构未有重大变更。从设计变更通知单内容来看主要是材料替换，如塑钢窗改为铝合金、屋面保温材料由泡沫玻璃板改为挤塑聚苯板，其变化不会对工期延长产生重大影响。本院根据因东日公司原因造成工程逾期的天数结合设计变更等因素酌情确定违约金数额，与一审酌情确定的违约金数额350000元相当，故一审判决结果本院予以维持。关于焦点二，东顺公司能否拒付合同造价30%的工程款。案涉工程超过了双方最后重新约定的竣工时间，虽合同约定东顺公司可拒绝支付三项工程余款的结算，但超过约定最迟工期逾期主要责任不能归咎于东日公司，故对东顺公司该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42560元，由浙江中油东顺石化有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一九年十月二十一日法官助理杨涛代书记员 毛 赟