云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终836号上诉人：陈某某，男，哈尼族，1974年8月17日出生，现住云南省江城县。上诉人：马某，女，哈尼族，1972年4月18日出生，现住云南省江城县。委托诉讼代理人:梁远林，江城县曲水镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人：胡某某，男，汉族，1978年12月2日出生，现住贵州省纳雍县。上诉人陈某某、上诉人马某与被上诉人胡某某财产损害纠纷一案，不服云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0826民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭于10月18日公开开庭进行了审理，上诉人陈某某、上诉人马某及委托诉讼代理人、被上诉人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某某上诉请求：1、请求二审撤销江城县人民法院（2019)云0826民初153号民事判决，依法改判驳回马某的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由马某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人持有涉案土地的山地使用证，马某恶意侵害上诉人的承包经营权，一审未对侵权事实作出认定，马在2006年至2007年间未经陈某某家允许强行种植橡胶树，侵占土地经营权长达十二年之久构成侵权。一审认定陈某某家持有1983涉案土地的山地使用证，但未对侵权事实和赔偿责任作出认定，一审判决采信证据错误。一审认定陈某某没有及时制止错误，合法的土地承包经营权受到侵害岂能不制止，证人刘某等与马某存在利害关系证言应予排除。多年来陈某某无数次与马某要求停止侵权，如要继续使用被侵占土地，每亩每年需交纳500元租金并签订租赁合同遭拒绝。就算陈某某在三年前才提出租金一事也应立即停止侵权，返还被侵占土地或者协商继续使用，但其选择继续侵权，陈某某多次找村民委会解决未果情况下才砍橡胶树。二、陈某某砍伐橡胶树构成滥伐林木罪受到刑事处罚。但陈的土地承包经营权被侵权十二年之久亦违法，橡胶树至始至终不受法律保护，陈某某不应对马某的侵权行为承担赔偿责任。一审判决承担60%的赔偿责任错误。应适用《农村土地承包法》和《民法通则》的相关规定予以审理。综上陈某某家持有1983涉案土地的山地使用证，马某侵权行为不受法律保护，请求撤销一审判决，改判驳回马某的一审诉讼请求或发回重审。马某上诉请求，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为；本案的事实清楚2016年就开始在嘟六河的空闲山地开发种植橡胶，因马某是新分家户，未分配田地经群众讨论同意开发使用该土地。期间从未有集体或者个人对土地有争议。时隔近12年的2018年1月陈某某突然说是他父亲的承包地。并强行将橡胶树砍死，当时陈某某与胡某某商量土地出租给胡某某种植香蕉，砍伐资金是胡某某出的，报警后陈某某被追究滥伐林木罪的刑事责任，对陈的处罚上诉人持有极大异议，陈无故砍伐橡胶树，是故意毁坏财物罪。马某当时向县人民法院提起刑事附带民事诉讼，法院没有受理。事后在权益得不到保障的前提下，只好单独提起民事诉讼。一审对马某的诉讼请求没有正面说理，对胡某某行为也没有任何说法。没有经过群众调查现场确认，凭空认定橡胶地是陈某某的父亲取得，认定擅自开发让人匪夷所思。陈某某明为了利益出租给胡某某强行种植香蕉，上诉人开发山地，己取得集体群众签字认可同意使用了12年。根据农村习惯集体空闲地群众同意谁开发谁使用。上诉人应该承担连带赔偿赔偿，并将土地恢复后归还上诉人，上诉人筹集大量资金进行橡胶地开发已12年，却被陈某某的犯罪行为破坏。其反倒是刑事处罚被轻判，还收取胡某某的高额土地租金。马某经济损失巨大。望二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。胡某某书面答辩为，认可一审民事判决，我与陈某某商量租地一事时并不知道他们之间有争执，当时陈某某还拿出他家1983年土地承包合同书给我看过了，子承父业这也是合法的。马某提到劝阻不要种香蕉，是电话还是书面劝阻，应该拿出书面证据。原告马某向原审法院提出诉讼请求：1、判令二被告承担连带赔偿原告马某橡胶树损失334748元、阔叶林损失56400元、修路损坏6亩橡胶地损失36000元，三项合计为427148元：2、判令二被告清除位于江城县箐头村民小组都六河梁子地面附着物香蕉，恢复土地原状；3.本案诉讼费由二被告承担。原审法院经审理认定事实如下：1983年，被告陈某某的父亲陈开发取得位于江城县民委员会箐头寨村民小组“都六河边”的山地使用权。2006年至2007年间，原告马某在没有经得被告陈某某的同意下，擅自到被告承包的山地范围内种植橡胶树，期间，被告陈某某没有及时制止，但事后与原告马某委托的橡胶林管理人刘某协商过要求支付土地租金事宜，因土地租金事宜协商未果，被告陈某某欲将该块土地租给被告胡某某种植香蕉。2017年12月间，被告陈某某擅自到江城县箐头寨都六河梁子将原告马某种植的1559株橡胶树砍伐，被告陈某某因犯滥伐林木罪，受到刑事处罚。现原告马某为索要橡胶树损失、阔叶林损失、修路损坏6亩橡胶地损失，以及要求二被告清除位于江城县箐头村民小组都六河梁子地面附着物香蕉，恢复土地原状向人民法院提起民事诉讼。另查明，被告胡某某未参与砍伐原告种植的橡胶树，与原告橡胶树损失无因果关系。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告陈某某是否应当赔偿原告经济损失427148元？2、被告陈某某是否应当恢复土地原状？3.被告胡某某是否应当承担连带赔偿责任？原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。本案中，被告陈某某为了经济利益，未经得原告的同意将原告种植于江城县箐头村民小组都六河梁子的橡胶树砍伐，欲将该块土地出租给被告胡某某种植香蕉，造成原告马某种植的1559株橡胶树损失共计人民币334748元，被告陈某某应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告马某在没有经得被告陈某某的同意下，擅自到被告陈某某承包的山地范围内种植橡胶树，对于损害的发生存在过错，可以减轻被告陈某某的民事责任。综合本案，被告陈某某承担主要责任，即陈某某承担60%的赔偿责任，原告马某承担次要责任，即自行承担40%的责任。原告要求被告陈某某赔偿原告橡胶树损失人民币334748元的诉求，根据当事人双方的过错责任，理由部分成立，原审法院予以部分支持人民币200848.8元。被告胡某某未参与砍伐原告种植的橡胶树，与原告橡胶树损失无因果关系，故，原告要求被告胡某某承担连带赔偿责任的诉求，于法无据，原审法院不予支持。本案被告砍伐的其他阔叶林832株，属自然生长，不属于原告财产，对于原告要求被告陈某某赔偿阔叶林损失56400元的诉求，于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告要求被告陈某某赔偿修路损坏6亩橡胶地损失36000元，应由其承担举证不能的法律后果，对于该项诉求，于法无据，原审法院不予支持。原告要求被告陈某某清除位于江城县箐头村民小组都六河梁子地面附着物香蕉，恢复土地原状的诉求，经查，原告擅自到被告陈某某承包的山地使用范围内种植橡胶树的行为属侵权行为，对于该项诉求，于法无据，原审法院不予支持。被告胡某某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决生效之日起十五日内向原告马某赔偿橡胶林木损失共计人民币200848.8元；二、驳回原告马某的其余诉讼请求。案件受理费7707元，予以免交。二审期间马某提交现场照片数张及部分村民的签字。欲证明争议土地经群众同意其种植及胡某某种植香蕉的现状。经陈某某质证为，土地只有一块怎么进行两次分配，对土地照片现状认可。经胡某某质证为，对部分村民签名无时间也未盖村委章对其真实性不认可。对土地照片现状认可，是本人种植的香蕉。双方对马某种植橡胶被陈某某砍伐的事实无异议，二审查明事实与一审一致二审予以确认。双方主要对争议土地谁享有经营权及橡胶林砍伐后的赔偿责任的划分有争议。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十七条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”。“持有地方人民政府发放的土地承包经营权证，即享有了土地承包经营权”。持有国家颁发土地承包经营权证是行使土地承包经营权的法律凭证其权利受法律保护。本案系土地使用权发生争议，马某自2007年在争议的土地上种植橡胶，其未提供国家核发的享有土地经营权的证照，所提供的2018年1月15日村民签字的证明不能证明村集体曾经开会讨论同意的事实，村民签字证明不具有证据的有效性，而陈某某提供了1983年其父亲享有承包权的山地证，虽然有陈某某户籍已迁往其他村集体生活的事实，作为原告的马某认为陈某某不再享有土地使用权或者不是同一块土地的主张，应提供陈某某在原户籍地丧失承包权的依据，证明其不再享有经营权主张，在新的山地证颁发之前，陈某某持有其父亲的1983年其山地证继续有效。马某认为多年种植即享有经营权依据不足，亦无证据证明是二块土地的事实，因此马某在未取得承包经营权情况下，擅自在争议山地种植行为，侵害了他人的土地承包经营权应承担相应的法律责任。陈某某砍伐马某种植的橡胶林的行为构成犯罪并承担刑事责任，但刑事判决并未对其砍伐马某的橡胶林的损失作出处理，对马某的地上附着物损失应根据双方过错确定赔偿责任，原审依据林地损失的司法鉴定意见按双方过错，确定陈某某承担主要责任，马某承担次要责任并无不当，并将争议土地予以返回。胡某某未实施砍伐林木的侵权行为，一审确定不承担责任正确，上诉人马某要求全额赔偿损失并交回土地的请求，上诉人陈某某认为不承担赔偿责任的主张均不能成立，上诉理由均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:维持原判，驳回上诉。二审案件受理费7707元予以免交。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 陶仕群二〇一九年十月二十二日书记员 章为快