重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终731号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢国庆，绰号“谢三”，男，汉族，初中文化，无业。2004年因犯抢劫罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑两年；2009年6月17日因犯盗窃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑七个月，因在前罪缓刑考验期内犯罪，被撤销缓刑，与后罪并罚，决定执行有期徒刑二年零三个月，2011年3月23日刑满释放；2016年10月9日因犯寻衅滋事罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年4月20日刑满释放。因本案于2018年9月29日被捉获，次日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。指定辩护人陈金柱、夏姜伟，重庆立万律师事务所律师。原审被告人黄明万，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2018年9月29日被捉获，次日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人谢国庆、黄明万犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月20日作出（2019）渝0107刑初17号刑事判决。原审被告人谢国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经本院通知，重庆市渝中区法律援助中心指派重庆康实律师事务所律师陈金柱、夏姜伟为上诉人谢国庆提供辩护，经过阅卷、讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月28日17时许，鄢某通过微信联系被告人黄明万购买200元毒品，并发微信红包200元给黄明万，黄明万随即微信联系被告人谢国庆购买150元毒品，并发微信红包150元给谢国庆，让谢国庆把毒品放于重庆市九龙坡区陶家镇天盐路2号某小区1幢2单元6楼一鞋盒处，后把藏毒地址通过微信告诉鄢某，鄢某在上述地点取得疑似毒品麻古0.1克和疑似毒品冰毒0.25克。2018年9月29日16时许，鄢某继续微信联系黄明万购买200元毒品，并发微信红包200元给黄明万，黄明万随即微信联系谢国庆购买200元毒品，并让谢国庆把毒品仍放置于9月28日交易毒品的同一位置，鄢某在上述地点取得疑似毒品麻古0.1克和疑似毒品冰毒0.27克。2018年9月29日16时20分许，黄明万在去鄢某家的途中，被公安民警捉获，其交代了毒品是从谢国庆处购买，当日18时许，黄明万带领公安民警在重庆市九龙坡区陶家镇天盐路2号某家园小1幢2单元6-1，将被告人谢国庆捉获，随即在谢国庆居住的屋内查获疑似毒品冰毒11.08克、疑似毒品麻古7.2克、疑似毒品海洛因0.33克，共计净重18.61克。公安民警对上述疑似毒品及作案工具手机二部、电子秤一个均予以扣押。经鉴定，上述疑似毒品麻古和冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，上述疑似毒品海洛因中检出海洛因成分。上述事实，有经一审质证、认证并予以确认的下列证据证实：1.受案登记表，立案决定书，证实公安机关于2018年9月28日对被告人黄明万贩卖毒品案受、立案的情况。2.常住人口登记表，证实被告人谢国庆、黄明万的身份信息情况。3.重庆市公安局九龙坡区分局拘留证、逮捕证，证实被告人谢国庆、黄明万被采取强制措施的情况。4.重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107刑初1227号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人谢国庆的前科情况。5.到案经过，证实被告人黄明万于2018年9月29日16时20分许，在重庆市九龙坡区陶家镇锣鼓洞村1组27号附近被公安民警抓获，被告人谢国庆于同日18时许在陶家镇某小区1幢2单元6-1被公安民警抓获。6.辨认笔录及照片，证实被告人谢国庆辨认出周某、黄明万，被告人黄明万辨认出谢国庆、鄢某，周某辨认出谢国庆的情况。7.人身检查笔录，证实公安民警于2018年9月28日、9月29日，对鄢某进行人身检查，证实在鄢某两次购买毒品前其身上均无违禁品。8.提取封存笔录、扣押决定书及清单，证实：（1）公安民警于2018年9月28日、9月29日提取、扣押鄢某购买的毒品疑似物的情况。（2）公安民警于2018年9月30日在谢国庆位于九龙坡区陶家镇某小区1幢2单元6-1的家中提取、扣押了冰毒疑似物一包、冰毒疑似物一盒、麻古疑似物一包、海洛因和麻古疑似物一包（内装海洛因疑似物一袋、麻古疑似物三袋）、电子秤一个、苹果牌手机一部；提取、扣押了被告人黄明万持有的金色苹果牌手机一部。9.称量及检材提取笔录、称重照片，证实：（1）公安民警对鄢某购买的毒品疑似物进行了称量，结果为：麻古疑似物净重共计0.2克，冰毒疑似物净重共计0.52克。（2）公安民警对在谢国庆住处查获的毒品疑似物进行了称量，麻古疑似物净重共计7.2克，冰毒疑似物净重共计11.08克，海洛因疑似物净重0.33克。10.鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定文书、鉴定意见通知书证实：（1）公安民警将从鄢某处查获的毒品疑似物送检，从麻古疑似物和冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，并将鉴定结果告知了被告人黄明万、谢国庆。（2）公安民警将从谢国庆家中查获的毒品疑似物送检，从麻古疑似物和冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从海洛因疑似物中检出海洛因成分，并将鉴定结果告知了被告人谢国庆。（3）公安民警将从鄢某处查获的毒品疑似物包装纸、包装袋，谢国庆家中提取的毒品疑似物包装纸、包装袋与被告人谢国庆的血样进行DNA比对检验，证实2018年9月29日谢国庆贩卖给鄢某的毒品封装袋上所留的DNA与谢国庆的DNA一致，并将鉴定结果告知了被告人谢国庆。11.微信聊天记录截图，证实：（1）2018年9月28日16时许，鄢某联系被告人黄明万购买毒品，17时18分鄢某微信红包转给黄明万200元，黄明万说“东西在我们小区大门右面单元2单元6楼孩子（鞋子）合合（盒盒）那里子（纸）包起了”。9月29日下午3时20分，鄢某微信转款给黄明万200元。（2）2018年9月28日17时19分，黄明万与谢国庆微信联系，黄明万让谢国庆把东西放在五楼门口，并转账150元给谢国庆。2018年9月29日15时19分，黄明万微信联系谢国庆“拿200东西”，并通过微信红包转账给谢国庆200元，黄明万对谢国庆说“你放在门口嘛。你把它放在门口”。12.黄明万手机通话记录，证实被告人黄明万手机的通话情况。13.情况说明及立功证明，证实：（1）公安民警对周某身份的核实以及查找情况；本案毒品委托送检情况。（2）被告人黄明万被捉获后，协助公安民警抓捕谢国庆，具有立功表现。14.捉获现场及搜查视频，对毒品称量、包装袋编号同步录音录像，证实：（1）公安民警捉获被告人谢国庆及当场对其住所进行搜查的情况。（2）公安民警在谢国庆在场的情况下，对涉案毒品进行称量，对毒品包装袋进行拆封、编号送检的情况。两段视频中无公安民警把被告人谢国庆的手指按在毒品包装袋上的行为，整个查获过程中该包毒品未经被告人谢国庆之手。15.证人鄢某的证言，证实他的微信号是“鄢某”，黄明万的微信号是“天黑某社会某”，黄明万叫他“大某”。黄明万现住九龙坡区陶家镇某小区。2018年9月28日16时32分，他微信联系黄明万，求购200元的毒品，并微信转了200元给黄明万，黄明万让他到九龙坡区陶家镇某小区2单元6楼一个鞋盒子上面拿东西，他到地方后看到一个土黄色鞋盒子上有一包餐巾纸，他拿着餐巾纸就下楼了，走出小区大门没多远就被公安民警捉获了。民警当场把餐巾纸打开，里面有两个小透明塑料袋，分别装有冰毒疑似物和麻古疑似物。2018年9月29日15时17分左右，他又跟黄明万联系，要购买200元的毒品，黄明万说要问一下，还让他先把钱转给黄明万。他马上就微信转了200元给黄明万，几分钟后，黄明万给他发微信，说东西在老地方，他又到陶家镇某小区进大门右边一幢楼的2单元6楼一住户门口，一个土黄色鞋盒子上拿了一包餐巾纸，他下到四楼就被民警抓获了，后来在他的配合下，公安民警将黄明万捉获。16.证人刘某的证言，证实她是谢国庆妻子，她和谢国庆住在谢国庆的姐姐家中，地址是九龙坡区陶家镇某小区1幢2单元6-1。2018年9月29日下午一两点，谢国庆才从外面回家，到了下午4点多，她出去接小孩，下午6点多才回家，这段时间只有谢国庆和谢国庆的父母在家。最近她家中没有看到陌生人来过。公安民警在她家提取黑色苹果手机（外壳印有“对不起我太帅气了”），她不知道是谁的。17.证人谢某1（5岁）的证言，证实她的妈妈叫刘某，爸爸叫谢国庆，家里的一部黑色苹果手机（外壳印有“对不起我太帅气了”）是爸爸谢国庆的手机，平时都是谢国庆在用。18.证人谢某2的证言，证实她是谢国庆的姐姐，九龙坡区陶家镇某小区1幢2单元6-1是她的房子，由于谢国庆没有住处，所以谢国庆一家也住在里面，具体住在一楼正对房门的那间卧室。151XXXX9157这个电话号码是用她的名字办理的，本来是拿给她女儿谢某3用的，但是因为孩子在读书就没怎么用，不知道什么时候这个手机号码被谢国庆拿起用了。公安民警在她家提取黑色苹果手机（外壳印有“对不起我太帅气了”），她不知道是谁的，谢国庆的微信昵称是“吹得神，某人”，微信号是Xgq86XX27。19.证人周某的证言，证实他是重庆市江北区华新街某酒店的负责人。3、4年前，谢国庆用身份证登记住宿他的酒店，当时谢国庆是逃犯，就有公安民警联系酒店协助抓捕谢国庆，后谢国庆被抓。谢国庆从狱中出来以后还来找过他，说是被他害的，这样他才认识的谢国庆，谢国庆向他要5000元钱，他不给钱，谢国庆还开车堵过他的门。他没有去过九龙坡区陶家镇，也不知道谢国庆住在哪里，谢国庆应该在酒店看到他的电话了，一年前打电话向他要钱。20.被告人黄明万的供述，证实他平时称呼谢国庆为叔叔、谢三。2018年9月28日大概下午3-5点，鄢某给他打电话，问有没有200元的东西，他说问一下，就微信询问谢国庆，150元能否拿一个东西，谢国庆说可以。随后鄢某微信给他转了200元，他就微信转了150元给谢国庆，自己截留了50元。他让谢国庆把东西放在陶家镇某小区1幢2单元6楼门口的鞋盒子边，再发微信给鄢某，让鄢某自己去拿。2018年9月29日，大概下午4-6点，鄢某又给他打电话，说再拿200元的东西。他微信联系谢国庆，谢国庆说“你来拿撒”，他让谢国庆把东西还是放在某小区1幢2单元6楼门口的鞋盒子边，并微信转了200元给谢国庆。后他让鄢某先去拿东西，再到捷华物流市场来接他，鄢某接到他后，两人到陶家维冠混凝土厂时，被公安民警捉获。通过民警做思想工作，他配合民警于当日下午6点在某小区1幢2单元6楼抓捕了谢国庆。他和谢国庆住一个小区，谢国庆住的房子是谢国庆姐姐的。他的微信号是hmw199XX27,昵称是“天黑某社会某”，谢国庆的微信号是xgq86XX27，昵称是“吹得神，某人”。鄢某又叫鄢某，他和鄢某从小到初中都是同学，认识十几年了。21.被告人谢国庆的供述和辩解，证实他和妻子、女儿都住在九龙坡区陶家镇某小区1幢2单元6楼，这是他姐姐的房子。民警将他抓获后，在他女儿的卧室（一楼正对房门）的床头柜里搜到了一个淡黄色纸盒，里面有一些白色晶体物质和红色固体物质，民警当场进行了称重。他不知道“吹得神，某人”的微信号是谁的，他很早以前就认识黄明万。原审法院认为，被告人谢国庆违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺19.00克、贩卖毒品海洛因0.33克，被告人黄明万违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺0.35克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人谢国庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人黄明万到案后协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚，被告人黄明万到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄明万犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺19克、海洛因0.33克，作案工具手机二部、电子秤一台予以没收。上诉人谢国庆及其辩护人均提出认定谢国庆犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。理由是：1.认定外壳印有“对不起，我太帅了”的手机及微信系谢国庆使用的证据不足，该手机未进行技术鉴定，唯一的证人谢某1年仅5岁不能辨别是非和正确表达，其证言不足以证明该手机系谢国庆使用；虽有证人证实微信昵称“吹得神，某人”的微信系谢国庆使用，但缺乏其他证据印证，故手机中的微信转账记录与谢国庆没有关系；2.除黄明万的供述外，无其他证据证实谢国庆贩卖毒品；谢国庆供述从其房间床头柜纸盒内查获的18.61克毒品系周某存放，因抓获现场民警打开执法记录仪前强行将谢国庆的手指压在毒品外包装上，故毒品外包装有谢国庆的DNA，而周某证实谢国庆向其索要钱财并驾车堵门的证言存疑，故本案毒品来源未经查实，亦无证据证实谢国庆购买过涉案毒品，不能认定谢国庆构成贩卖毒品罪。谢国庆还提出：他于2018年9月29日18时许被抓获，民警随后将他和毒品疑似物、电子秤及手机一并带走，故提取封存笔录显示次日从他家中提取、扣押冰毒疑似物、麻古疑似物、海洛因疑似物、电子秤及手机不是事实。请求依法改判的上诉和辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢国庆贩卖毒品甲基苯丙胺0.52克、甲基苯丙胺片剂0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。谢国庆因贩卖毒品被抓获后，从其住处查获的毒品甲基苯丙胺11.08克、甲基苯丙胺片剂7.2克、海洛因0.33克，均应当计入其贩卖毒品的数量。原审被告人黄明万贩卖毒品甲基苯丙胺0.25克、甲基苯丙胺片剂0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。谢国庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。黄明万到案后协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。黄明万到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人谢国庆及其辩护人提出认定外壳印有“对不起，我太帅了”的手机及微信系谢国庆使用的证据不足，该手机未进行技术鉴定，唯一的证人谢某1年仅5岁不能辨别是非和正确表达，其证言不足以证明该手机系谢国庆使用；虽有证人证实微信昵称“吹得神，某人”的微信系谢国庆使用，但缺乏其他证据印证，故手机中的微信转账记录与谢国庆没有关系的上诉和辩护意见。经查，虽然证人谢某1作为证实外壳印有“对不起，我太帅了”的手机系谢国庆在使用的唯一证人，因谢某1年幼其证言证明力相对较弱，但证人谢某2证实谢国庆使用的微信号和微信昵称，与被告人黄明万供述其联系谢国庆购买毒品时谢国庆使用的微信号和微信昵称一致，足以认定昵称“吹得神，某人”的微信系谢国庆使用的事实。谢国庆及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢国庆及其辩护人提出除黄明万的供述外，无其他证据证实谢国庆贩卖毒品；谢国庆供述从其房间床头柜纸盒内查获的18.61克毒品系周某存放，因抓获现场民警打开执法记录仪前强行将谢国庆的手指压在毒品外包装上，故毒品外包装有谢国庆的DNA，而周某证实谢国庆向其索要钱财并驾车堵门的证言存疑，故本案毒品来源未经查实，亦无证据证实谢国庆购买过涉案毒品，不能认定谢国庆构成贩卖毒品罪的上诉和辩护意见。经查，黄明万供述其通过微信联系谢国庆购买毒品、通过微信支付毒资并由谢国庆将毒品放在鞋盒内由鄢某取出的事实，得到黄明万手机微信与谢国庆昵称“吹得神，外国人”微信聊天及转账记录的印证，DNA检验报告亦证实从鄢某处提取的其中一个毒品封装袋上检出谢国庆的DNA，足以认定谢国庆被抓获前两次向黄明万贩卖毒品的事实；案发后从谢国庆住处卧室床头柜抽屉内查获毒品18.61克，查获位置相对隐秘，而谢国庆关于上述毒品系周某存放的相关辩解并未得到其他证据证实，周某证实谢国庆向其索要钱财及驾车堵门等证言内容是否属实与本案谢国庆的犯罪事实并无关联性，现场同步录音录像证实民警抓获谢国庆及搜查过程中谢国庆并未接触毒品外包装，且检出谢国庆DNA的毒品外包装系从鄢某处提取并非从谢国庆住处查获的毒品外包装上检出，谢国庆因贩卖毒品被抓获后，民警从其住处查获毒品外，还查获电子秤等物品，故从其住处查获的毒品均应当计入其贩卖的毒品数量。谢国庆及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢国庆提出他于2018年9月29日18时许被抓获，民警随后将他和毒品疑似物、电子秤及手机一并带走，故提取封存笔录、扣押决定书显示2018年9月30日从他家中提取、扣押冰毒疑似物、麻古疑似物、海洛因疑似物、电子秤及手机不是事实的上诉理由。经查，民警于2018年9月29日18时许抓获谢国庆后从其住处查获提取了毒品及电子秤等物品，后于次日制作扣押决定书等予以扣押，原判认定事实并无不当。谢国庆的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 玲审 判 员  马成楷审 判 员  赵 甫二〇一九年十月十二日法官助理  谭鸿科书 记 员  李燕伶