河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6124号上诉人（原审被告）：刘同乐，男，1968年10月20日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：刘海河，河北宾祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅沛，男，1994年4月12日出生，汉族，户籍所在地河北省任丘市，现租住河北省任丘市，系刘同乐之子。被上诉人（原审原告）：栗德存，男，1982年9月10日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：刘崇阳，河北春至律师事务所律师。上诉人刘同乐因与被上诉人栗德存建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘同乐上诉请求：1、撤销任丘市人民法院（2018）冀0982民初5760号民事判决书，依法驳回被上诉人栗德存的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订了《承包建筑工程协议书》完全属实，按照该协议中付款方式的约定“所有工程验收合格，结算后，建设方拨款后，除扣总工程款的5%保证金后，一次性结清总工程款的95%”。协议签订后，被上诉人按合同约定进场施工，期间上诉人给付被上诉人部分工程款13万元，但后期被上诉人怠于履行施工，直到最后完全停工，致使发包方歌山建设集团有限公司另行组织被上诉人以外的施工方完成该项工程，并从建设方歌山建设集团有限公司应付上诉人工程款中扣除56万余元给付之后的施工方予以结算。由于被上诉人未按约定履行合同义务，致使建设单位另寻施工方完成工程，被上诉人的行为既违反合同约定，又增加了上诉人成本工程费的开支，给上诉人造成巨额经济损失。根据双方约定，该合同费用为454708.66元，而按付款方式的约定，只有在工程验收合格后才给付总工程款的95%。但上诉人为照顾被上诉人，期间支付了被上诉人13万元工程款，但没想到之后被上诉人无端停工，致使发包方另行组织施工方完成室内给水、排水、采暖、消防等工程，致使上诉人又支付工程款56万余元。况且被上诉人根本就没有完成约定的工程，而是由其他单位完成的，何来付款？断然是不能付款的。所以一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款324708.66元，只是简单的做了一个减法，并没有事实依据和证据支持，是完全错误的。因被上诉人的行为给上诉人造成了巨额的经济损失，同时构成违约，不但上诉人不应再支付其任何费用，上诉人还保留向其追究违约责任和要求赔偿损失的权利。综上，一审判决事实认定错误，应予纠正，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人栗德存的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。栗德存答辩称，双方在2015年4月28日签订了建设工程协议，协议约定了施工的内容、单价以及验收合格后一次性支付总价款的95%，保留质保金5%。被上诉人施工项目在2015年12月份交付，有一审被上诉人提交的惠安小区保障房住房分配方案可以证实，2015年底被上诉人已经完工，并交付给开发单位，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第7条规定，被上诉人施工项目保修期为两年，从工程竣工之日起计算，依据建设工程合同解释第十四条，没有经过验收，发包方擅自使用的为竣工日期。依据上述规定，被上诉人的施工项目截止到2017年12月份已经超过保修期，因此被上诉人在2019年上半年要求上诉人支付工程款有事实及法律依据。一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。栗德存向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款324708.66元。一审法院认定事实：2015年4月28日，原告栗德存与被告刘同乐签订《承包建筑工程协议书》，约定被告将承包的任丘市惠安保障房小区14#、15#楼室内给水、排水、采暖、消防等该两幢楼所有水电工程分包原告，双方约定工程价款为每平方米43元，按实际面积计算，工程验收合格后付款。原告于2015年5月3日进场施工，工程于2015年12月交付。工程总建筑面积10574.62平方米，实际工程费用454708.66元。被告累计给付原告工程款130000元，余款未付。以上事实有原告身份信息、《承包建筑工程协议书》、建筑设计说明、任丘市惠安保障房小区保障性住房分配方案以及原告的当庭陈述予以证实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告栗德存承包了被告刘同乐发包的任丘市惠安保障房小区14#、15#楼室内给水、排水、采暖、消防等该两幢楼内所有水电工程，工程验收合格并投入使用。被告仅支付了部分工程款，现原告要求被告给付剩余工程款324708.66元，请求合法应予支持。一审法院判决：被告刘同乐给付原告栗德存工程款324708.66元，于本判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3085元，由被告刘同乐承担。本院二审期间，上诉人刘同乐提交如下证据：证据一，歌山建设集团有限公司出具的惠安14、15栋楼资金明细，拟证明刘同乐承包该集团工程的付款情况。证据二，上诉人之子刘雅沛与被上诉人的电话录音，拟证明被上诉人没有将工程施工完毕。证据三，刘雅沛与歌山建设集团工作人员（姓娄）的电话录音，拟证明被上诉人施工完成的工程存在严重质量问题。证据四，证人刘某（刘同乐工作人员）出庭作证，拟证明被上诉人带队离开工地以后，刘泽俊等人负责施工维修被上诉人未完成的工程。被上诉人质证认为，对证据一资金明细，真实性、合法性、关联性、证据来源、证明目的均不认可。该证据没有相应的工程作业报告和费用单据，不能证实其真实性，也不能证实所施工项目是14、15号楼的资金支出；关于两栋楼房的项目支出应当经过监理或第三方出具相应的审计报告，被上诉人只就合同约定项目进行施工，上诉人提供这份证据不在协议约定范围之内。对证据二录音，真实性认可，该录音证实存在两个公司就同一项目施工问题，被上诉人在录音中同意少要4万元，说明就整体施工项目被上诉人已经完成了绝大多数的工程进度，没有施工完成的只占合同价款不足10%，说明上诉人提供的证据一真实性存在问题。对证据三录音真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，没有明确对方通话人的身份是不是歌山公司的工作人员，没有明确施工维修的是几号楼，没有明确所谓的第三方是谁，没有监理方的相关文件予以证实。被上诉人提交三段录音。第一段录音：2016年8月26日被上诉人与刘雅沛的录音；第二段录音：2016年12月21日被上诉人与刘同乐的录音；第三段录音：2016年12月3日被上诉人与刘同乐的录音。拟证明：被上诉人要求上诉人及时将材料送往工地，材料没有及时送到，导致工期延误。上诉人质证认为：对三段录音的真实性没有异议；对录音的证明目的有异议，被上诉人在施工期间做了三段录音，目的无非是因为上诉人材料有时候跟不上，给被上诉人造成窝工，为将来被上诉人毁约撤场提供依据，三段录音恰恰证明了被上诉人不是坚持施工完毕，而是擅自离场不再继续施工，所以被上诉人在一审中的诉讼请求及所要求的支付数额没有事实及法律依据，只是简单的以平米乘以平米价格，这三段录音可以证明被上诉人离场已经违反了合同约定。二审经审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案一审法院按照法定程序，对被上诉人栗德存提供的《承包建筑工程协议书》、建筑设计说明、任丘市惠安保障房小区保障性住房分配方案等证据全面、客观地进行了审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持。上诉人刘同乐二审提供的证据不能证明被上诉人未完成的工作量所应扣减的工程款，但被上诉人栗德存二审庭审中主张其曾同意少要4万元工程款，故本院依法确认上诉人应给付被上诉人的工程款数额为：324708.66元-40000=284708.66元。综上所述，刘同乐的上诉请求不能成立，但一审认定工程款数额有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更任丘市人民法院（2018）冀0982民初5760号民事判决为：上诉人刘同乐给付被上诉人栗德存工程款284708.66元，于本判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3085元，由上诉人刘同乐承担2705元，被上诉人栗德存负担380元；二审案件受理费6171元，由上诉人刘同乐负担5411元，被上诉人栗德存负担760元。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  张 梅审判员  郭景岭二〇一九年十月十八日书记员  姚胜男