安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1198号 上诉人（原审原告）：宣城市巨鑫建材有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区沈村镇丁店村。 法定代表人：卢映红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈先林，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽康辉建筑工程有限公司，住所地安徽省泗县虹都大厦**。 法定代表人：许诺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李进，安徽金皖律师事务所律师。 原审被告：方宏豹，男，1983年12月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人宣城市巨鑫建材有限公司（以下简称巨鑫建材公司）因与被上诉人安徽康辉建筑工程有限公司（以下简称康辉建筑公司）、原审被告方宏豹买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院(2018）皖1802民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 巨鑫建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判康辉建筑公司立即支付巨鑫建材公司混凝土款640975元及违约金（自2017年1月29日起算，按月息2%计算）并承担律师代理费3万元。事实和理由：1.本案混凝土买卖合同的双方系巨鑫建材公司和康辉建筑公司，康辉建筑公司作为买卖合同的买受人，应当承担合同约定的付款义务。2.方宏豹代表康辉建筑公司与巨鑫建材公司就混凝土买卖进行洽谈，并且在送货单及货款结算单上签字确认，巨鑫建材公司有理由相信方宏豹代表康辉建筑公司，其行为系职务行为，相应的法律后果由康辉建筑公司承担。3.一审法院以康辉建筑公司承建的工程已转包为由，判定康辉建筑公司不承担付款义务，与事实不符且违反合同相对性原则。 康辉建筑公司辩称，1.巨鑫建材公司起诉康辉建筑公司与方宏豹，一审法院依据方宏豹出具的对账单以及签收小票，判令方宏豹承担责任符合客观事实。一审法院判决后，方宏豹作为债务承担者并未上诉。2.巨鑫建材公司认为方宏豹系职务行为没有事实依据。首先，巨鑫建材公司一审中已经将方宏豹列为被告，要求其承担责任。其次，巨鑫建材公司在2016年9月就开始向方宏豹出售混凝土，并对混凝土数量及价格进行结算，此时巨鑫建材公司尚未与康辉建筑公司达成相关协议。最后，方宏豹并未向巨鑫建材公司提交任何授权委托书和身份证明的情况下，巨鑫建材公司也仅向方宏豹催要货款。上述几点说明巨鑫建材公司实际认可方宏豹是混凝土购买方。请求二审法院驳回巨鑫建材公司的上诉，维持原判。 巨鑫建材公司向一审法院起诉请求：1.判令康辉建筑公司和方宏豹支付巨鑫建材公司混凝土款640975元并承担自2017年1月29日起应付未付货款月利率2%的违约金；2.判令康辉建筑公司和方宏豹支付巨鑫建材公司律师代理费30000元。 一审法院审理查明：2016年7月12日，康辉建筑公司中标承建宣州区新溪路（新田段）乡级公路畅通工程，2016年7月28日，康辉建筑公司将上述工程转包予方小兵实际施工。2016年9月2日至2017年1月17日，巨鑫建材公司向案涉工程供应商品混凝土，并与方宏豹进行供货方量统计及货款结算，结算货款总额为640975元。另根据发货单对账，巨鑫建材公司结算单漏计2017年1月1日、2017年1月13日部分供货方量，结算单多统计2017年1月16日供货2立方米，价款490元。另查，2016年10月28日，巨鑫建材公司与康辉建筑公司签有《商品混凝土采购合同》一份。该合同约定：首次供应混凝土达或以一个月为单位作为接点（少于2000立方米不结算），甲方支付前期所供商砼款的50%，以此类推，约定工期在2016年12月底前全部完工，工程结束后在2017年春节前（2017年1月28日）甲方一次性付清乙方全部混凝土货款余额。如不能实际支付，按欠款金额每月3%向乙方支付违约金。如通过诉讼方式解决时，由被告承担诉讼费及原告律师代理费等由此引起的相关费用。庭审中，巨鑫建材公司陈述，上述合同系其公司加盖公章后交给方宏豹，方宏豹再将加盖有康辉建筑公司公章的合同交由巨鑫建材公司，其公司有理由认为方宏豹系代表康辉建筑公司，而且货也是供应到康辉建筑公司中标的工地上。巨鑫建材公司认可在整个供货及签订合同过程中，其公司均系与方宏豹联系，未与康辉建筑公司联系过，其公司在向方宏豹催款无果后，才通过康辉建筑公司官网查询于2018年1月17日与康辉建筑公司的汤静波联系。另，巨鑫建材公司因提起本案诉讼，委托安徽辰青律师事务所提供法律服务，并支付律师代理费3万元。又查，案涉新溪路实际施工人方小兵于2016年11月30日、2017年1月23日、2017年10月2日，分别向方宏豹支付混凝土款130870元、30万元、55200元，共计486070元，且方宏豹于2017年10月2日出具收条事由注明“巨鑫商混款已全部付清”。诉讼中，一审法院依巨鑫建材公司的申请，于2018年9月21日依法裁定冻结康辉建筑公司银行存款95万元。一审法院认为，本案争议焦点为案涉混凝土货款应由谁承担付款责任以及承担责任的范围。巨鑫建材公司与康辉建筑公司虽签有《商品混凝土采购合同》，但根据巨鑫建材公司提供证据及自述，其公司在供货及结算过程中均是与方宏豹联系，亦是与方宏豹进行供货方量统计及货款结算，其公司提供的发货单及结算单上均无康辉建筑公司员工签字，亦未得到康辉建筑公司确认，而巨鑫建材公司不能提供方宏豹系康辉建筑公司员工或有权代表康辉建筑公司实施上述行为的证据，方宏豹的上述行为所产生的法律后果应由其自行承担，即案涉混凝土货款应由方宏豹承担付款责任。巨鑫建材公司虽认为案涉《商品混凝土采购合同》系由方宏豹提供，方宏豹可代表康辉建筑公司，而且货物亦是供应到康辉建筑公司中标的工地上，但根据巨鑫建材公司自述，在合同签订过程中，方宏豹既未向巨鑫建材公司提供其能代表康辉建筑公司的身份证明材料，巨鑫建材公司也未与康辉建筑公司核实过方宏豹的身份，方宏豹提供合同的行为对康辉建筑公司不足以构成表见代理，且巨鑫建材公司作为商品混凝土生产与销售的专业商事主体，对目前建筑市场中普遍存在的工程转、分包等现象不可能不知，其对商业风险的判断和防范比普通人具有更强的敏锐力和防范能力，其在商事活动中应具有更审慎的注意义务。巨鑫建材公司认为，康辉建筑公司将案涉工程转包与方小兵个人施工，系违法转包，不能因其违法行为反而可免除其支付工程所用的材料款责任。一审法院认为，康辉建筑公司将案涉工程转包与方小兵个人施工虽为法律所不允许，但其违法转包的法律后果应及于建设工程施工合同范畴，并不当然对施工过程中的买卖合同承担法律责任。故巨鑫建材公司认为方宏豹的行为代表康辉建筑公司的意见，不予采纳，对其要求康辉建筑公司给付货款的诉请，亦不予支持。关于方宏豹承担责任的范畴。方宏豹与巨鑫建材公司货款结算单累计总金额虽为640975元，但根据巨鑫建材公司提供发货单核对，在结算中有漏记与多记方量，巨鑫建材公司作为权利的主张方，对于货款数额应作对其不利的计算，故漏记方量由其自行承担，多记方量价值490元，应从结算总货款中予以扣减，故方宏豹应给付巨鑫建材公司货款640485元。因方宏豹非系《商品混凝土采购合同》当事人，该合同对方宏豹不具有拘束力，巨鑫建材公司要求按该合同约定计算违约金并主张律师代理费，不予支持。因巨鑫建材公司与方宏豹最后结算货款未注明时间，一审法院参照中国人民银行同期贷款基准利率逾期罚息利率，酌定按月利率6.5‰，自巨鑫建材公司起诉之日即2018年9月18日起计算逾期违约金至实际付款之日。方宏豹经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、方宏豹于判决生效之日起十日内给付巨鑫建材公司混凝土款640485元及违约金（自2018年9月18日起至实际付款之日止，按月利率6.5‰计算）；二、驳回巨鑫建材公司其他诉讼请求。一审案件受理费12945元、保全费5000元，合计17945元，由巨鑫建材公司负担7945元，方宏豹负担10000元。 二审中，为查明本案事实，本院依法对由康辉建筑公司中标承建宣州区新溪路（新田段）乡级公路畅通工程实际施工人方小兵和巨鑫建材公司案涉混凝土买卖业务的经办人蒋忠斌进行询问，并制作了询问笔录。 方小兵询问笔录主要内容为：1.方宏豹并非其实际施工工程中的施工人员，其系帮巨鑫建材公司推销业务的业务员。方宏豹除了将巨鑫建材公司的混凝土销售至其所施工的工地之外，还将该公司混凝土销售至新田镇的新山路和蒲新路两个工地。2.方小兵实际施工工地由方宏豹提供了63万余元的混凝土，所有款项均已向方宏豹支付。 蒋忠斌询问笔录主要内容为：1.其一直以为方宏豹受康辉建筑公司委托处理一些事情，但具体处理哪些事情其并不知情，案涉工地发送混凝土的型号由方宏豹确定；当时没有询问工地的负责人是哪位。2.本案买卖合同系方宏豹打电话给蒋忠斌，蒋忠斌向方宏豹了解工程基本情况，巨鑫建材公司外调人员进行了现场调查。之前在军天湖与方宏豹有过合作，因需用少量混凝土且先付款后发货，没有签订合同。如果巨鑫建材公司认为方宏豹有履行能力，就不需要方宏豹提供康辉建筑公司的案涉合同。3.案涉合同文本系巨鑫建材公司提供并加盖印章后交方宏豹，再由方宏豹邮寄至康辉建筑公司盖章。案涉合同康辉建筑公司落款处签字系该公司人所签，其当时没有询问方宏豹为何不在合同上签字，因为其知情方宏豹根本不是康辉建筑公司的人。巨鑫建材公司签章后即开始往康辉建筑公司所中标的工地送货。4.事后巨鑫建材公司才知道康辉建筑公司把这个工程交给了方小兵，方小兵系现场管理人员。 巨鑫建材公司对方小兵询问内容的质证意见为：因方小兵系康辉建筑公司所中标新田镇案涉工地的实际施工人，与康辉建筑公司存在利益关系，对其内容的真实性、合法性和关联性均不予认可。康辉建筑公司对方小兵询问内容的质证意见为：对方小兵证言的真实性没有异议，证人陈述表明方宏豹系巨鑫建材公司业务人员。巨鑫建材公司对蒋忠斌询问笔录中所记载内容的真实性没有异议，予以认可。康辉建筑公司对蒋忠斌笔录的质证意见为：1.因蒋忠斌知情方宏豹非康辉建筑公司工作人员，故巨鑫建材公司认为方宏豹构成表见代理的质证意见不能成立；2.因巨鑫建材公司在案涉合同签订之前即根据方宏豹的要求向案涉工地送货，故本案买卖合同的另一方系方宏豹而非康辉建材公司。本院对上述方小兵和蒋忠斌的证言的真实性予以认定，对方小兵相关陈述中与本案相关的部分予以采信，蒋忠斌的相关陈述因双方均无异议，对其证言予以采信。 康辉建筑公司二审中提交国家税务总局泗县税务局提供的增值税专用发票电子底账信息查询单一份，拟证明一审中巨鑫建材公司提交的抬头为康辉建筑公司的发票，后者未进行税务抵扣。巨鑫建材公司的质证意见为：该份证据的真实性无法确定，证明目的也有异议。该份证据上载明未比对不代表未抵扣；未比对也不代表该四张发票未入账。因该份证据记载的内容涉及税务专业知识，本院就相关内容向出具该份证明的国家税务总局泗县税务局及国家税务总局宣城市税务局分别进行了问询及核实，对该份证据予以采信。 经对一、二审证据的综合审查，结合当事人庭审陈述，本院查明如下事实： 方宏豹在案涉康辉建筑公司与巨鑫建材公司签订《商品混凝土采购合同》之前曾与巨鑫建材公司通过该公司蒋忠斌发生混凝土业务往来。方宏豹在知悉康辉建筑公司中标的位于宣城市宣州区畅通工程工地需求混凝土的信息后，即通过蒋忠斌联系巨鑫建材公司向案涉项目工地提供混凝土。自2016年9月2日开始截至2017年1月17日，巨鑫建材公司向案涉项目工地供应的混凝土货款经方宏豹确认为640975元。巨鑫建材公司（甲方、供方）于2016年10月1日将其所签章并有授权委托人蒋忠斌签字的《商品混凝土采购合同》交给方宏豹，由方宏豹转交康辉建筑公司（乙方、需方）签章并授权委托人张玲签字后（落款日期为2016年10月28日），再转交巨鑫建材公司收执。该合同中约定了混凝土的强度等级、单价（混凝土型号不同单价亦不同）、结算方式【首次供应混凝土达或以一个月为单位作为接点（少于2000立方米不结算），甲方支付前期所供商砼款的50%，以此类推，约定工期在2016年12月底前全部完工，工程结束后在2017年春节前（2017年1月28日）甲方一次性付清乙方全部混凝土货款余额】及逾期付款（如不能实际支付，按欠款金额每月3%向乙方支付违约金）的违约责任。该份合同第八条约定：“需方因提前2-3天填写商品砼浇灌委托单（包括砼标号、数量、预浇捣时间、浇捣部位及浇捣方式等），交供方生产部安排生产送货。在商品砼供应中，供方应出具电脑发料单（一车一单）以及《放量确认单》即（一批次供货一单）交甲方（工地现场指定收货人）签收……。”在方宏豹确认的货款结算单中载明的混凝土型号中Ｃ40未在前述合同中约定。巨鑫建材公司一审中陈述：案涉《商品混凝土采购合同》签订过程中未与康辉建筑公司联系过，其系应方宏豹要求供货，供货过程中也未与康辉建筑公司联系过；货款发票开出后也一直向方宏豹催要货款；2018年1月17日，通过查询康辉建筑公司官网找到该公司汤静波的联系方式，开始向该公司主张货款。 另查明:1.2016年7月28日，康辉建筑公司与方小兵签订《合同协议书》，将案涉新溪路乡级公路畅通工程转包给方小兵施工，后者向前者缴纳捌万元的管理费。方小兵系该工程的实际施工人。方宏豹于2016年11月30日、2017年1月23日、2017年10月2日，分别向方小兵出具支付混凝土款130870元、30万元、55200元的收据。上述收据金额合计486070元，且方宏豹于2017年10月2日出具收条事由注明“巨鑫商混款已全部付清”。2.巨鑫建材公司此前曾与方宏豹有过业务合作，因混凝土需求量较少且系先付款后发货，故未与方宏豹订立买卖合同；巨鑫建材公司认为方宏豹系本案所供应混凝土工地的实际负责人，知悉方宏豹并非康辉建筑公司工作人员。3.巨鑫建材公司开具的购方为康辉建筑公司的四张金额共计40万元的增值税专用发票，康辉建筑公司未进行税务抵扣。 本院认为，本案的争议焦点为：康辉建筑公司是否应当向巨鑫建材公司承担支付案涉混凝土货款的义务。 首先，关于方宏豹在送货单及货款结算单上签字是否职务行为的问题。根据已查明的事实：其一，巨鑫建材公司并未提及方宏豹在与其洽谈案涉项目工地混凝土买卖业务时曾向其出示康辉建筑公司的任何授权文件。其二，方宏豹并未在《商品混凝土采购合同》中作为康辉建筑公司的授权代表签字，且巨鑫建材公司在收到该份合同时也未对方宏豹未在该份合同上作为授权代表签字提出任何异议。其三，巨鑫建材公司知晓方宏豹并非康辉建筑公司的员工，其要求方宏豹提供与康辉建筑公司的合同仅是为了让方宏豹证明其对此次交易行为有足够的履行能力。其四，巨鑫建材公司按照方宏豹指示向康辉建筑公司所中标的案涉工程工地提供的混凝土标号（C40）已超出了两公司订立的《商品混凝土采购合同》约定的范围，巨鑫建材公司也未提出异议。以上事实表明，方宏豹既非康辉建筑公司的员工，也未获取康辉建筑公司的授权实施相关行为。巨鑫建材公司无任何理由相信方宏豹足以代表康辉建筑公司与其签订《商品混凝土采购合同》，更非善意无过失的相信方宏豹系有代理权的合同相对方。故巨鑫建材公司认为方宏豹系职务行为的上诉理由不能成立。 其次，关于康辉建筑公司是否为案涉混凝土买卖合同的当事人问题。根据已查明的事实：其一，本案中虽存在巨鑫建材公司与康辉建筑公司分别签章并经授权代表签字的《混凝土采购合同》，但双方均未按该合同书的约定履行相关义务。（1）按照该合同约定，康辉建筑公司应提前2-3天向巨鑫建材公司提交商品砼浇灌委托单，但巨鑫建材公司并无证据证明康辉建筑公司曾向其提交约定的商品砼浇灌委托单，即康辉建筑公司并未要求巨鑫建材公司履行相关合同。（2）案涉项目工程系方小兵挂靠康辉建筑公司施工，康辉建筑公司并未指定工地现场收货人，因方小兵视方宏豹为巨鑫建材公司一方的人员，巨鑫建材公司按方宏豹指示发送商品混凝土至案涉项目工地的行为亦不能视为其履行了与康辉建筑公司之间的合同义务。其二，在应方宏豹要求向案涉工地提供相关混凝土后，巨鑫建材公司先向方宏豹主张货款，未果后方通过网络查询取得康辉建筑公司的联系方式进而索要货款。其三，因巨鑫建材公司向方宏豹发送的混凝土型号超出了案涉《商品混凝土采购合同》约定的范围，方宏豹与巨鑫建材公司之间的混凝土买卖行为也并非履行前述《商品混凝土采购合同》。综上，巨鑫建材公司称康辉建筑公司系实际的混凝土买卖合同当事人的上诉理由也不能成立。 另，依据方宏豹出具的“巨鑫商混款已全部付清”的收条可知，方宏豹就案涉商品砼款项已结清。且一审判决后方宏豹未提起上诉，方宏豹以也行为认可了其系混凝土买卖合同的一方当事人，系巨鑫建材公司本案债务的承担者。 综上，巨鑫建材公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10510元，由上诉人宣城市巨鑫建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇一九年十月十六日 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……