江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初4369号原告（反诉被告）：江苏十朝春建设工程有限公司，统一社会信用代码91320324576653901N，住所地睢宁县濉河南路睢宁县建筑工程公司**。法定代表人：潘士力，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被告（反诉原告）：睢宁县华发房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320324793828392B，住所地睢宁县睢城镇人民路北侧（中行**）。法定代表人：尹榕，该公司股东。委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏，睢宁县恒信法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司与被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案受理后，依法由审判员梁云适应简易程序独任审判，后依法转入普通程序组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司的法定代表人潘士力及其委托诉讼代理人杨志宏，被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司的法定代表人尹榕及其委托诉讼代理人楚巨山、刘柏，专家辅助人员张翠銮，鉴定人员姚青健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏十朝春建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款40000000元；2、判决确认原告对承建的锦园书香门第小区6、7、9号楼工程及变现款具有优先受偿权；3、案件受理费及保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付节点工程款12173907.25元（根据鉴定确认的已完成工程造价减去截止到2019年8月30日已支付的款项）；2、判决确认原告对承建的锦园书香门第小区6、7、9号楼工程及变现款具有优先受偿权；3、案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2015年4月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包被告睢宁县锦园书香门第小区6、7、9号楼工程及二期防空地下室工程进行施工。合同约定了工程范围、承包价格、工期、工程结算及付款方式、违约责任等事项。合同明确约定“甲方不论在什么时候开始预售收款，在预售1000万元以内要及时全部给乙方作为工程款，在超过壹仟万元以上部分甲方可以使用40%，另60%及时拨给乙方工程款”。合同签订后，原告及时履行合同义务，进行工程施工。按照双方2015年合同关于付款周期的约定，被告还应支付的工程款不低于4000万元，但考虑到实际完成的工程量情况，原告选择按照数额较低的已完成工程造价来主张自己的节点工程款，已完成工程造价为40484103.57元，已付的工程款为28310196.32元，以上已付款包含6号楼1单元603室和2单元604室房屋抵账款，目前该两套房屋没有办理网签手续，所以现在主张的节点工程款为12173907.25元，该主张不包括停工窝工损失、逾期付款违约金、现场材料、检测费用等，以上损失和费用另行主张。被告的违约行为和抵债行为严重损害了原告的合同权利，为维护原告的合法权益特向贵院提起诉讼，请判如诉请。被告睢宁县华发房地产开发有限公司辩称：1、涉案工程的6、7、9号楼工程工期均为350天，其中7号楼的开工日期为2016年9月16日，6号楼的开工日期为2017年2月18日，9号楼开工日期为2017年7月5日，上述工程至今没有完工。原告的这种迟延履行的行为致使双方签订合同的目的不能实现，涉案工程在诉讼前的一段时间和诉讼中一直处于停工状态，诉讼期间原告拆除了涉案工地用于施工的脚手架，该行为也表明原告不愿意继续履行合同。原告在诉讼中申请法院对已完成工程量造价进行鉴定，该行为也表明其不愿意继续履行合同。被告睢宁县华发房地产开发有限公司在开庭前向本院提出民事反诉状，反诉请求为：1、先行判决解除双方签订的4份建设工程施工合同；2、判令反诉被告向反诉原告移交质量控制资料、质量保证资料、有关安全使用功能相关检测试验报告等资料；3、判令反诉被告给反诉原告出具应付工程款增值税专用发票，金额为已支付的工程款28310196.32元；4、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金9679180元（48395900元*20%=9679180元）；5、判令反诉被告赔偿反诉原告恶意保全造成损失暂定500万元；6、判令反诉被告承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用。反诉事实和理由：2015年4月9日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》（以下简称小合同），就反诉被告承建反诉原告开发的睢宁县锦园书香门第小区6#、7#、9#楼及地下防空工程建设达成初步意向。小合同第六条第三款约定“当事人就该项合同所作出的修改和补充，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。”小合同第十二条特别约定了合同生效的条件为“双方签字盖章且备案后生效”。由于双方未就小合同到建设行政主管部门进行备案，小合同未生效。之后双方就涉案工程有关细节进一步进行充分的协商。2016年3月24日签订了一份书香门第小区9号楼《建设工程施工合同》（以下简称大合同）；2016年4月12日签订了7号楼及人防地下室车库和6号楼两份《建设工程施工合同》（以下简称大合同）。大合同中明确约定6号楼和9号楼工期为290天，7号楼及人防地下室工期为365天。开工日期按照反诉原告开工令为准。2016年9月16日反诉原告给反诉被告下达了7号楼和人防地下室工程开工令，至今已有1078天，该工程未完工。2017年2月18日，反诉原告给反诉被告下达6号楼开工令，至今已有923天，该工程未完工。2017年7月15日反诉原告给反诉被告下达9号楼开工令，至今已有776天，该工程未完工。反诉被告严重违反约定的工期，应当承担相应的违约责任。由于反诉被告的单方原因，2018年12月8日工程全部停工，2019年3月，反诉被告擅自将手脚架和施工机械设备全部拆除。反诉原告多次与其沟通，在其起诉后仍支付工程款，反诉被告就是不复工，以实际行为表明不愿意继续履行合同。同时反诉被告起诉反诉原告要求支付全部工程款的诉请也表明了不愿意继续履行合同。反诉原告和广大购房业主在售房合同中约定，上房日期为2018年6月30日，由于反诉被告超长延误工期，反诉原告无法按期交房给业主，导致业主多次上访，造成不利影响，恳请法院先行判决解除双方建设工程施工合同。反诉被告起诉反诉原告要求支付工程款4000万元，反诉原告已经支付了28310196.34元，最多还欠反诉被告11689803元工程款，而反诉被告在诉前保全了反诉原告房屋和储藏室171套，价值高达7000余万元，严重超标保全，致使反诉原告长期无法出售房屋，造成了巨大损失，应承担赔偿责任。综上，反诉原告认为反诉被告违反了大合同约定的工期，反而保全、起诉反诉原告的做法是错误的，企图通过恶意保全、诉讼的手段拖延期限和逃避法律责任，违背了诚实信用原则。给反诉原告带来了极大的负面影响和经济损失，特提起反诉，请求法院给予合法公证的判决。反诉被告江苏十朝春建设工程有限公司针对反诉原告的反诉辩称：1、针对第一项诉讼请求三份备案合同非双方真实意思表示，合同无效，无效合同不存在解除的问题。依据2015年4月9日签订的建设工程施工合同，反诉被告没有违约行为，反诉原告要求解除合同无事实和法律依据。2、反诉原告要求提供的施工资料，需要等工程竣工验收合格后才能移交，要求反诉被告现在提供无依据。3、反诉原告要求反诉被告提供发票属于税务机关的管辖范围，不属于人民法院受案范围，且双方施工合同未约定提供发票是付款的前置程序，不应该支持。4、反诉原告要求的违约金具体内容不明确，反诉被告也无违约行为，不应该支持。5、关于反诉原告主张的恶意保全的损失，需要在本案审理完毕后，根据判决结果由被保全人另案起诉解决，那是一个侵权之诉，不应该在本案中作为反诉请求提出。另外，本案根本不涉及超标的保全的问题。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2015年4月9日，原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司（原名徐州久久土木工程有限公司，承包人，乙方）与被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将睢宁县锦园书香门第小区二期防空地下室、锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼工程发包给原告施工，工程内容包括睢宁县锦园书香门第小区二期防空地下室、锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼工程土建、水电安装、通风、消防（土方工程甩项）。开工日期按发包方书面开工令中的日期为准，工期总日历天数为350天，工期总日历天数为有效施工天数。签约合同价暂定5000万元，最终结算价款按实审计后不让利的价款为双方结算价款。工程款支付方式为：1、由乙方负责对睢宁县锦园书香门第小区二期防空地下室、锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼水电安装、通风、消防项目工程施工直至上述项目具备甲方能取得预售许可证所必要基本的施工进度进行全额垫资。甲方不论在什么时候开始预售收款，在预售1000万元以内要及时全部给乙方作为工程款，超过壹仟万元以上部分甲方可使用40%，另60%及时拨给乙方工程款。但是在土建主体验收甲方要付至不能低于合同暂定价的50%，竣工验收付至不能低于合同暂定价的85%，待审计结束付至审计价格的95%，剩余5%作为保修金。2、甲方因经营需要，需占用售房款的，应当取得乙方书面同意。无论6号、7号、9号楼销售情况如何，在售房款不能满足工程建设需要时，由乙方负责筹措资金如期将工程完工并验收合格。3、双方最终工程款结算以审计意见作为最终结算依据，不下浮。双方在合同第七条补充条款中约定如下：1、如经审计后最终结算总价小于合同暂定中标总价，乙方将仍按暂定中标总价金额开具工程发票予甲方作为建设成本，两者之间差额所产生的税金，由甲方承担。2、若招投标文件与中标之后双方签署的标准格式化工程合同（备案用）相关条款有抵触处，以本合同条款执行为准。3、工程审计费用由甲方承担。如审检超过6%，超出部分由乙方承担。2016年9月23日，原、被告签订《补充协议》一份，对双方于2015年4月9日签订的原合同中未约定明确的睢宁县锦园书香门第小区二期防空地下室、锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼工程检测检验费事宜进行了明确约定。上述合同及补充协议发包人落款处均有被告（反诉原告）公司盖章及公司原法定代表人签名，承包人落款处均有原告（反诉被告）公司盖章确认。庭审中，睢宁县华发房地产开发有限公司向本院提交原被告双方分别于2016年3月24日、2016年4月12日签订的备案合同三份，备案合同中约定被告睢宁县华发房地产开发有限公司将锦园书香门第小区6号楼、7号楼及人防地下室车库、9号楼发包给原告施工，其中6号楼的的签约合同价为12823400元，工期总日历天数为290天；7号楼及人防地下室车库的签约合同价为21462900元，工期总日历天数为365天；9号楼的签约合同价为14109600元，工期总日历天数为290天。三份合同第六条第三款约定合同当事人就该项合同所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。三份合同关于工期延误责任约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，由承包人每天按合同价款的万分之三支付违约金，违约金价款不超过合同价款的20%。合同关于工程款的支付方式约定：合同签订施工人员、设备进场后付工程价款的5%，以后按工程形象进度支付工程款，以中标单位月报、监理复核工程量、经甲方代表签证后支付上月完成工程量的70%工程款；竣工结算资料报送发包人经审计审定后，扣除5%的工程保修金外，余款在3个月内付清。并约定监理人审查并报送发包人的期限为收到承包人发票后3个工作日内。三份合同的发包人落款处均有被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司的盖章并盖有该公司原法定代表人姜云的印章，承包人落款处有原告（反诉被告）公司及公司法定代表人的盖章确认。2016年3月24日，原、被告签订《情况说明》一份，内容为：双方于2016年3月24日签订的睢宁县书香门第小区的《建设施工合同》仅作为双方办理合同备案及施工许可登记使用，不作为双方履行的依据。合同签订后，被告陆续向原告发出《工程开工令》，涉案锦园书香门第小区7号楼及人防地下室、6号楼、9号楼分别于2016年9月16日、2017年2月8日、2017年7月15日开工。施工过程中，因资金紧缺，造成工程多次停工。另查明，涉案工程未经招投标。涉案锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼已取得预售许可证，截止开庭前，涉案房屋的预售房款达92666290元。施工过程中，被告陆续向原告支付工程款及以房抵款合计28310196.32元。案件审理过程中，经当事人申请，本院依法委托鉴定机构对涉案锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼及二期防空地下室已完工的工程量以及7号楼、防空地下室土方外运、6号楼、9号楼土方厂内倒运工程造价进行鉴定，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2019年8月8日作出徐宏造价鉴字【2019】第0301号工程造价鉴定报告书，锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼及二期防空地下室已完工的工程量工程造价为39854003.28元，7号楼、防空地下室土方外运、6号楼、9号楼土方厂内倒运的造价为630100.29元。江苏十朝春建设工程有限公司缴纳鉴定费20万元。本院认为，原、被告于2015年4月9日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，既不违反法律强制性规定，又系双方约定实际履行的合同，双方均应按该合同的约定履行自己的义务。被告将涉案工程发包给原告施工，经鉴定，原告已施工的工程量价格为39854003.28元，土方厂内倒运造价为630100.29元，合计40484103.57元，扣除被告已支付原告的工程款28310196.32元，被告还需支付原告工程款合计12173907.25元（40484103.57元-28310196.32元）。虽然原被告于2016年3月24日、2016年4月12日又就涉案工程签订了三份内容与上述合同内容不一致的建设工程施工合同，但从双方于2016年3月24日签订的《情况说明》中可以看出，三份备案合同仅作为办理合同备案及施工许可登记使用，不作为双方履行的依据，由于案涉工程没有进行招投标，该三份备案合同亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定的中标合同，因此本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定的情形。双方实际履行的是2015年4月9日签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款之规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程未经招投标，原告请求以实际履行的合同结算工程价款的诉讼请求，本院予以支持。根据实际履行合同中双方关于工程款支付方式的约定，在预售10000000元以内要全部给乙方作为工程款，超过10000000元以上部分可以使用40%，另60%及时拨给原告作为工程款。经原被告确认，现涉案房屋预售款已达92666290元，被告应当给付原告工程款数额为59599774元[（92666290元-10000000元）×60%+10000000元]，原告要求被告给付12173907.25元的工程进度款，包括已付的28310196.32元在内，并未超过上述合同约定的应付工程款，本院依法应予支持。关于原告的第二项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告作为涉案工程的承包人，对其承建的涉案工程的折价或拍卖的价款主张优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。对于反诉原告的诉讼请求，原被告双方于2015年4月9日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示的实际履行合同，反诉原告睢宁县华发房地产开发有限公司以反诉被告江苏十朝春建设工程有限公司拒绝履行合同义务、未按约定时间交付涉案工程为由要求解除合同并支付延期交付工程的违约金，本院认为，反诉原告睢宁县华发房地产开发有限公司未按合同约定给付工程款，至今给付反诉被告工程款现金仅15000000元左右（不包括以房抵款部分），先行违约，造成反诉被告资金链断裂，无法正常施工，从而导致涉案工程未能按时竣工交付，反诉原告的先行违约行为造成了反诉被告无法继续施工，反诉被告江苏十朝春建设工程有限公司并无过错，因此，反诉原告要求解除上述建设工程施工合同的诉讼请求，既不符合合同的约定，又不符合法定的解除条件，本院不予支持。其主张反诉被告赔偿其违约金及违约损失的诉讼请求也就失去了基础。原被告双方于2016年3月24日、2019年4月12日签订的三份备案合同仅作为办理合同备案及施工许可登记使用，因缺乏双方的真实意思表示而不具备必要的生效要件，未生效的合同更无须解除。对于反诉原告要求反诉被告移交质量控制资料、质量保证资料、有关安全使用功能相关测试验证报告等资料的诉讼请求，本院认为，上述资料系反诉被告施工过程中为保证施工质量安全及竣工验收的必要材料，应于完工后双方组织竣工验收时提供，现工程尚未竣工，建设工程施工合同亦未解除，上述材料尚不具备交付条件，故该项诉讼请求本院亦不予支持。关于反诉原告要求反诉被告提供工程款发票的诉讼请求，本院认为，缴纳税费是每个公民及法人应尽的义务，但反诉原被告双方在实际履行的《建设工程施工合同》的工程付款方式中未就先行开具发票是支付工程款的前提条件进行约定，因此，反诉原告主张的反诉被告就已付工程款部分开具发票的请求，本院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿其恶意保全所造成的损失的诉讼请求，本院认为，反诉原告欠反诉被告工程款事实存在，反诉被告依法保全其在建房屋并无不当，若反诉原告认为反诉被告此举侵害了其合法权益，那么该侵权行为与本案的合同纠纷并非同一法律关系，不宜在本案中一并涉理，且未提供损失的依据，待其有充分证据和条件成就后可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司工程进度款12173907.25元；二、原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司对睢宁县锦园书香门第小区6号楼、7号楼、9号楼的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、原告（反诉被告）江苏十朝春建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司提交已付工程款标的额为28310196.32元的建筑业统一发票；四、驳回被告（反诉原告）睢宁县华发房地产开发有限公司的其他反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理241800元，反诉费128374元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计575174元，由江苏十朝春建设工程有限公司负担120000元，睢宁县华发房地产开发有限公司负担455174元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  吴 刚二〇一九年十月十一日法官 助理  朱容萱书 记 员  李 莹附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就统一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。