山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1492号 上诉人（原审原告）：莒县东泰建筑工程有限公司,住所地莒县峤山镇驻地，统一社会信用代码91371122684831410A。 法定代表人：张廷刚，经理。 委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东晨曦集团有限公司，住所地莒县刘官庄镇驻地，统一社会信用代码9137112272071954XT。 主要负责人：张安升，总经理。 委托诉讼代理人：邢浩，山东名律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈孝山，山东名律律师事务所律师。 上诉人莒县东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人山东晨曦集团有限公司（以下简称晨曦公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人享有优先受偿权。双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因晨曦公司下属企业莒县弘润建筑安装工程有限公司（以下简称弘润公司）未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也无证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。因此，上诉人主张优先受偿权符合法律规定，没有超出法定期限。二、一审法院认定上诉人将建设设备撤离工地，没有履行条件，应认定为合同实际终止履行系错误的。上诉人在被上诉人未按照合同约定支付工程款的情况下，为防止损失扩大，将租赁的设备撤出工地，符合建筑行业的实际情况，并不代表双方签订的合同没有履行条件。只要被上诉人按时付款，上诉人随时都可以继续施工。一审认定双方合同实际终止履行不正确。 晨曦公司辩称，一审认定事实正确，适用法律法规正确，程序合法。一、一审法院将《施工协议书》认定为建设施工合同而不是车间承揽合同是错误的，因此上诉人的一审诉请没有事实依据。从合同标的看，上诉人承建的只是爱格瑞恩2号车间的混凝土框架，是被上诉人定做的车间设备，其标的物是动产，而不是作为不动产的建设工程。因此，承揽协议不属于上诉人主张的优先受偿权的范畴。二、关于涉案承揽协议的解除时间，应当是上诉人撤走工作人员的2016年7月，而不是一审认定的2017年7月。上诉人撤离施工人员即视为其已经解除了合同，即涉案协议已经没有履行的条件。涉案合同在被上诉人进入破产重整程序之前就已经被上诉人单方解除。退一步讲，假设协议书是建设工程施工合同，上诉人于2018年10月主张工程价款优先受偿权也超过六个月法定时限。 东泰公司向一审法院起诉请求：请求确认东泰公司的2259939元工程款在晨曦公司破产财产中享有优先受偿权；诉讼费由晨曦公司承担。 一审法院认定事实：东泰公司向一审法院提供如下证据：1.落款日期为2018年8月24日的《债权申报表》一份；2.落款日期为2018年8月23日的《工程款优先受偿确认申请书》一份；3.落款日期为2018年9月6日的《关于提请债权人会议核查债权的报告》一份，用以证明晨曦公司管理人确认东泰公司的债权为2259939元；4.落款日期为2018年10月16日《关于提请第二次债权人会议核查债权的报告》一份；5.落款日期为2016年（未写明月日）的《施工协议书》一份，载明发包人弘润公司，承包人东泰公司，工程名称爱格瑞恩2#车间，工程地点刘官庄，工程内容混凝土框架结构工程，合同开工日期未填写，竣工日期为2016年7月，合同工期总日历天数60天，具体以发包人开工令为准；6.落款日期为2016年6月5日的东泰公司出具的《爱格瑞恩2#车间进度款申请》一份；7.落款日期为2016年6月9日的《工程进度证明》一份；8.网上银行客户交易电子回单四份，用以证明弘润公司仅拨付东泰公司工程款152万元；9.无落款日的《工程造价咨询核定总表》一份，用以证明核定工程造价为3779938.66元；10.落款日期为2016年9月21日的《建筑业企业资质证书》一份；11.落款日期为2018年8月11日由弘润公司出具的《企业询证函》一份，用以证明截至2018年7月20日，弘润公司已支付东泰公司爱格瑞恩2#生产车间建设工程款1520000元。因工程未决算，工程尾款尚未支付。 经庭审质证，晨曦公司对证据6.7.11的真实性不予认可，认为《企业询证函》与东泰公司主张的优先受偿权无关，对其他证据无异议，但认为建筑业企业资质证书的发证时间晚于双方签订合同的时间，东泰公司是在欺骗晨曦公司的情况下签了合同，因此东泰公司对涉案款项不能享有优先受偿权。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下案件事实： 2016年5月，东泰公司与弘润公司签订《施工协议书》，工程名称为爱格瑞恩2#车间，施工地点位于莒县，合同没有明确约定具体的开工日期，约定竣工日期为2016年7月，合同工期总日历天数60天。 东泰公司按合同约定及弘润公司的要求进行施工，至2016年6月12日，弘润公司拨付东泰公司工程款共计152万元。2016年7月，因弘润公司未按照合同约定拨付工程款，导致涉案工程进入停工状态。工程停工后，东泰公司主张停工后工地上仍有人看守，晨曦公司则主张东泰公司在2016年7月就已经撤离，东泰公司认可在2017年6月将建筑工具全部撤离施工场地。 2018年8月23日，东泰公司向晨曦公司就工程款主张优先受偿权。2018年9月6日，晨曦公司第一次债权人会议经管理人确认东泰公司享有的债权为2259939元，未确认为优先受债权。 2018年8月27日，一审法院以晨曦公司、弘润公司等二十六家公司在公司人员、财务、资金、资产、资质使用及业务等方面高度混同为由，裁定晨曦公司、弘润公司等二十六家公司合并破产重整。 一审法院认为，该案争议焦点系涉案2259939元债权是否享有优先受偿权。 首先，关于晨曦公司诉讼主体资格问题。因弘润公司已与山东晨曦集团有限公司等二十六家公司合并破产重整，晨曦公司作为对外统一被告主体参与诉讼，符合法律规定。 第二，关于合同性质及效力问题。晨曦公司辩称弘润公司与东泰公司签订的《施工协议书》是车间承揽合同而不是建设工程施工合同。建设工程施工合同是指承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方签订的施工协议书是东泰公司承包弘润公司的爱格瑞恩2#车间，对车间进行施工，从施工协议签订的内容看，属于施工合同的范畴，应当认定东泰公司与弘润公司签订的合同属于建设工程施工合同。 2016年5月，东泰公司与弘润公司签订《施工协议书》，东泰公司于2016年9月21日取得建筑业企业资质证书，取得证书的时间晚于签订施工合同的时间。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应的资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案中，东泰公司与弘润公司签订合同时虽未取得建筑业企业资质，但在施工过程中已经取得建设工程施工资质，因此应当认定东泰公司与弘润公司签订的合同有效。对晨曦公司辩称东泰公司没有建设工程资质是在欺骗晨曦公司的情况下签订的合同的主张，一审法院不予采纳。 第三，关于东泰公司是否享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。东泰公司与弘润公司签订的合同约定竣工日期为2016年7月，由于弘润公司未按照约定支付工程价款，导致工程停工，未实际竣工。 依据2011年《全国民事审判会议纪要》的精神，如果建设工程由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，涉案《建设工程施工协议》中约定的竣工日期为2016年7月，涉案工程因为资金问题停工并未实际竣工。庭审中东泰公司主张停工时间是2016年7月份，停工后仍有人看守；晨曦公司则主张东泰公司在2016年7月就已经撤离，东泰公司认可其在2017年7月将建设工具撤离施工场地。东泰公司撤离建设工具后施工合同已经没有履行的条件，一审法院认为涉案工程中承包人将建设工具撤离场地应当认定为合同实际终止履行时间。东泰公司应当在合同终止履行之日六个月内（即2018年1月31日前）主张相应工程欠款的优先受偿权。东泰公司于2018年8月23日向晨曦公司就工程款主张优先受偿权，已经超过六个月的法定期限。东泰公司提供的《企业询证函》，是晨曦公司进入破产重整程序后，为了核查审计债权而征询东泰公司已付工程款数额是否相符，该《企业询证函》并不能使东泰公司主张优先债权的起算时间延后。 综上所述，东泰公司主张的优先受偿权不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国破产法》第四条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，一审判决：驳回东泰公司的诉讼请求。案件受理费24880元，减半收取计12440元，由东泰公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，东泰公司与弘润公司签订的施工协议书中关于付款方式约定：自合同签订之日起10日内付工程总价款的20%工程款，每月10日前付上月已完成工程价款的60%工程款，拨进度款扣除让利；承包方向发包方提交付款申请书和阶段已完工工程预算书，经监理方签批后，由发包人按其项目流程管理办法进行审查，按发包方审核认可的已完工程量预算金额的60%拨付进度款；工程全部验收合格后，付至弘润公司审定认可结算金额的95%，留5%作为质保金，正常使用两年无质量问题后无息结算；质保金的退回并不免除承包人在质量保修期内的质保责任。 另查明，一审中上诉人提供2016年6月5日《爱格瑞恩2#车间进度款申请》一份，载明：截至5月31日，已完成层高4.15米以下工程，7.2米层高圈梁及砼柱已完成15—21轴，根据合同约定，每月底付进度款一次，现申请支付进度款，附基础石方工程预算一份。上诉人主张该申请表已于2016年6月份报送给弘润公司，并主张按照上诉人的工程进度，除了已支付的120万元外，弘润公司还应该支付工程进度款150万元；2016年6月份之后弘润公司就未再给付过工程款，因此上诉人于2016年7月份停工，2017年6月将建筑工具全部撤离施工现场。 再查明，被上诉人晨曦公司主张已支付的152万元工程款系预付款，系根据涉案施工协议按照预估价的20%付的工程款。该152万元分4次支付，支付时间分别为2016年5月3日、5月17日、5月27日、6月12日。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张的涉案2259939元债权是否享有优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。法律之所以规定承包人的优先受偿权，而且其效力强于该标的物上设定的其他担保物权，其目的在于优先保护承包人就工程价款的求偿权。同时，为了衡平该优先权与该标的物上的后顺位担保物权的关系，司法解释设定了行使优先权的期限，逾期则不予保护。 建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。本案中，首先，弘润公司支付涉案工程进度款至2016年6月份，涉案工程主要因工程款给付问题于2016年7月停工，自此上诉人东泰公司面临不能按约收回涉案工程款的风险。其次，按照东泰公司与弘润公司签订的施工协议书中关于付款方式“自合同签订之日起10日内付工程总价款的20%工程款，每月10日前付上月已完成工程价款的60%工程款等”的约定，上诉人主张于2016年6月份向弘润公司报送《爱格瑞恩2#车间进度款申请》，并主张按照涉案工程进度，除已支付款项外，弘润公司还应当支付工程款150万元，但弘润公司除于2016年6月12日支付款项32万元外，未再支付其他工程进度款。第三，涉案工程于2016年7月停工，按照双方上述付款方式的约定，上诉人东泰公司应向弘润公司提交付款申请的相关材料，由弘润公司进行审核并对已完工工程的价款按照约定进行支付。但东泰公司未提供证据证明已提交上述材料，弘润公司亦未支付相关工程款项。综上，弘润公司于2016年6月、7月份均未按照涉案施工协议书约定的付款方式支付工程款项，东泰公司为减少工程款收回风险，理应积极主张行使优先受偿权。但根据东泰公司的主张，其于2016年6月份申请弘润公司支付工程款，弘润公司并未按协议约定支付当时的工程进度款；且东泰公司在涉案工程停工以及撤场后未按照协议约定报送结算材料，弘润公司亦未按约付款。在此情形下，东泰公司未积极主张优先受偿权，一审认定其于2018年8月主张优先受偿权已超过涉案工程价款优先受偿权的行使期间并无不当。 综上所述，东泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24880元，由上诉人莒县东泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十月九日 书记员 宋 欢