重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民初2252号原告：重庆工业设备安装集团有限公司。住所地重庆市渝中区中山路**，统一社会信用代码91500000202800962C。法定代表人：叶宝明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳德，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：余江华，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。被告：秀山华渝置业有限公司。。住所地重庆市秀山县中和街道物流园区统一社会信用代码91500241059898660A。法定代表人：雷均友，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。原告重庆工业设备安装集团有限公司（以下简称重庆设备安装公司）与被告秀山华渝置业有限公司（以下简称华渝置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，华渝置业公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查后驳回华渝置业公司对本案管辖权提出的异议。本案依法适用普通程序，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告重庆设备安装公司的委托诉讼代理人李佳德、余江华，被告华渝置业公司的委托诉讼代理人刘定刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆设备安装公司向本院提出诉讼请求：1.确认重庆设备安装公司与华渝置业公司之间关于名瑞广场工程的建设工程施工合同成立并生效；2.解除重庆设备安装公司与华渝置业公司关于名瑞广场工程的建设工程施工合同；3.华渝置业公司返还重庆设备安装公司缴纳的履约保证金50万元及其资金利息（从2019年1月31日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.华渝置业公司赔偿重庆设备安装公司因履行建设工程施工合同造成的直接经济损失522779元；5.华渝置业公司赔偿重庆设备安装公司建设工程施工合同的履行利益损失3321646.59元；6.本案诉讼费由华渝置业公司承担。事实和理由：2018年12月，华渝置业公司对名瑞广场工程进行招标。2019年1月10日，重庆设备安装公司经投标后被确定为第一中标候选人。同年2月12日，华渝置业公司向重庆设备安装公司送达了中标通知书，该中标通知书明确了中标金额、工程范围、工期等合同内容。同时约定华渝置业公司应在30日内与重庆设备安装公司签订承发包合同。华渝置业公司送达中标通知书时即要求重庆设备安装公司进场施工，重庆设备安装公司按照要求组织施工人员进场并搭建了材料棚。同年1月31日，重庆设备安装公司按约支付20%的履约保证金95万元，并告知华渝置业公司希望余下的履约保证金由银行出具保函。双方协商无果后，重庆设备安装公司于同年2月3日再次支付履约保证金3795209.41元。同年3月12日，华渝置业公司单方取消重庆设备安装公司对名瑞广场工程的中标资格。在重庆设备安装公司与华渝置业公司之间已成立建设工程施工合同的情形下，华渝置业公司单方取消中标资格，严重违约，请求判如所请。华渝置业公司辩称，重庆设备安装公司的所有诉讼请求均不成立，应予驳回。主要事实和理由：1.重庆设备安装公司诉称的建设工程施工合同并未成立。虽然华渝置业公司向重庆设备安装公司发出了中标通知书，但是重庆设备安装公司并未按照法律、法规及招投标文件的规定通过其基本账户一次性交纳履约保证金，华渝置业公司为此依据法律、法规及招标文件的规定取消其中标资格；并且，双方约定签订建设工程施工合同书，而双方实际并未签订。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，应认定双方的合同并未成立。2.重庆设备安装公司基于合同成立所主张的返还保证金、赔偿损失等诉讼请求没有事实基础，因而也不能成立。重庆设备安装公司与华渝置业公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方举示的无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人举示的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：华渝置业公司为国有独资公司。2018年12月，华渝置业公司就名瑞广场工程（秀山县独立工矿区电商大厦建设工程）发出包括招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款等内容的招标文件进行公开招标。《招标公告》载明建设资金性质为国有，《投标人须知前附表》前备注：“投标人须知前附表内容与后文不一致的，均以投标人须知前附表为准。”该前附表第7.3.1款就履约担保规定：“履约保证金：1.担保形式：现金。2.担保的金额：中标金额的10%。递交时间：中标人应当在签订书面合同前提交，按规定金额一次性向招标人提交到下述指定账户，并及时到秀山县公共资源交易中心财务部开具履约保证金的收据，中标人凭履约保证金收据与中标通知书同招标人签订施工合同。中标人如不按时一次性缴纳履约保证金，则可取消中标资格，投标保证金不予退还。递交方式：现金，履约保证金金额须以现金或转账形式打入下列账户。开户单位：秀山土家族苗族自治县公共资源综合交易中心……”。《投标人须知》第7.4.1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。”第7.4.2规定：“发出中标通知后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。”另外，该招标文件还载明了项目建筑面积、工程投资额、计划工期、招标范围等。重庆设备安装公司为建筑工程施工总承包壹级企业，其就案涉工程即名瑞广场工程递交了包括投标函在内的投标文件，并且提交了投标保证金50万元。该投标函载明：“1.我方已仔细研究了名瑞广场工程（秀山县独立工矿区电商大厦）（项目名称）施工招标文件的全部内容，愿意以人民币（大写）肆仟柒佰肆拾伍万贰仟零玖拾肆元零分（小写47452094.09元）的投标总报价（含：安全文明施工费暂定金额1621015.82元）。工期120日历天，项目经理李文锋，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准。2.我方承诺在投标有期内不修改、撤销投标文件。3.随同本投标函提交投标保证金一份，金额为人民币（大写）伍拾万元。4.如我方中标：（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同。（2）我方承诺按照招标文件规定向你方递交履约担保。（3）我方承诺在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。5.我方在此声明，所递交的投标文件及有关资料内容完整、真实和准确，且不存在第二章‘投标人须知’第1.4.3项规定的任何一种情形。”2019年1月16日，华渝置业公司作出《建设工程施工招标投标情况确认书》，确定中标人为重庆设备安装公司。当日，华渝置业公司向重庆设备安装公司发出《中标通知书》。该通知书写明：“中标人：重庆工业设备安装集团有限公司。我单位拟建名瑞广场工程（秀山县独立工矿区电商大厦）于2019年1月10开标，经评标委员会评定，确定你单位为中标人，中标金额为：47452094.09元（其中安全文明施工费1621015.82元）。中标工程范围：施工图范围内的安装工程（包括电气工程、给排水工程、弱电工程、消防工程等，其中开闭所、公用变配电室、专用变配电室、所涉及的配电设备及设备基础、电缆沟、户内部分、给水一房一表不在本次范围，喷淋只施工两层地下室）；土建工程包括施工图范围内钢筋砼、砌体工程、门窗工程、保温隔热工程、屋面及防水工程、装饰工程。其中主体部分地下车库2层及5层转换层（结构标高20.7m）以下钢筋混凝土结构已实施不纳入本次招标范围，室内二次精装修不纳入本次招标范围，以及招标文件、答疑、补遗和澄清中补充的全部工程内容，具体内容以招标人发出的工程量清单和施工图为准。中标工程规模：本项目用地面积7336平方米，总建筑面积35886.19平方米。（本次招标建筑面积为14331.58平方米）。中标工期：120日历天。工程质量达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准。项目经理由李文锋担任。你公司在收到中标通知书后，在30日内到我单位签订承发包合同。”重庆设备安装公司于同年2月12日签收该通知书。2019年1月23日，华渝置业公司函告重庆设备安装公司：“为了确保我县重点工程建设的顺利推进，请贵公司于2019年1月25日18：00前足额缴纳履约保证金，并与我司签订工程施工合同，否则我公司将取消贵公司的中标资格。”2019年1月31日，重庆设备安装公司致函华渝置业公司：“关于贵司招标项目名瑞广场工程（秀山县独立工矿区电商大厦）工程，我司于2019年1月11日中标。按照招标文件合同条款3.7条履约担保要求‘担保形式为现金或银行保函’，以及秀山交易中心的相关规定，我司于2019年1月31日已提交履约保证金4745209.41元20%的现金部分95万元，剩余80%部分开具银行保函。但在双方合同谈判过程中，贵司坚持全额提交履约保证金，并且不同意在合同条款中按招标文件7.3.1条要求明确退还流程‘按照工程的实际履约完成进度情况分次无息退还，在工程全部完工并经验收合格后10日内无息全部退还’。以上分歧多次沟通无果导致合同至今尚未签订。贵司2019年1月23日来函要求我司先行进场施工等相关事宜，鉴于签订合同前不能进场施工，且本工程属于烂尾续建工程，对前期已施工部分工程未进行交验，不具备施工条件。此外，贵司草拟的合同条款中关于延误工期的处罚为合同金额的10%，超出了工程工期延误处罚最高不超过合同金额5%的规定。以上意见恳请贵司充分重视，调整相关合同条款，我司希望与贵司尽快完善合同签订手续。并请尽早安排前期已完工程部分的交验工作，以便我司早日进场施工。”2019年2月12日，秀山土家族苗族自治县公共资源综合交易中心函告华渝置业公司：重庆设备安装公司于2019年1月31日通过该公司的交通银行重庆市分行账户转入履约保证金95万元，于2019年2月3日通过该公司的光大银行重庆分行两路口支行转入履约保证金3795209.41元，共计4745209.41元。双方当事人提供的相同结算票据复印件能够印证该事实。2019年3月12日，华渝置业公司致函重庆设备安装公司：“……我单位认为你司违反了招标文件7.3.1条‘中标人如不按时一次性缴纳履约保证金，则可取消中标资格，投标保证金不予退还’及《重庆市招标投标条例》第三十六条‘以现金或者支票形式提交的履约保证金，应当从其基本账户转出’的规定，取消你司中标人的资格。”此后，华渝置业公司就案涉工程进行重新招标，案外人中标后与华渝置业公司签订了建设工程施工合同书。双方当庭确认，华渝置业公司致函取消重庆设备安装公司的中标资格后，双方未再进行合同谈判，也未按照约定签订建设工程施工合同书。华渝置业公司称已退还履约保证金4745209.41元，尚有投标保证金50万元未予退还，但未提供相关证据证明；重庆设备安装公司承认其已收到退还的履约保证金4245209.41元，尚有50万元未退还。重庆设备安装公司承认就案涉工程自己未实际施工，仅在施工现场搭设了工棚、办公室、塔吊，这些物质已移交给了新中标的施工单位并已商定价款。重庆设备安装公司当庭明确其第二、三、四、五项诉讼请求均是以第一项诉讼请求即重庆设备安装公司与华渝置业公司之间的建设工程施工合同成立并生效为基础。本院认为，本案争议焦点为：一是重庆设备安装公司主张双方的建设工程施工合同成立并生效的请求能否成立；二是重庆设备安装公司主张解除双方的建设工程施工合同，以及基于合同解除进而主张返还财产、赔偿损失的请求能否成立。关于合同是否成立并生效的问题。合同成立与否系事实认定，主要考量当事人的真实意思表示，而合同生效与否乃法律价值判断，主要探究已经成立的合同是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定和公序良俗原则，合同成立是生效的前提，因而本案先评析双方的建设工程施工合同是否成立。首先，华渝置业公司发出的招标文件明确规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，重庆设备安装公司在其投标函中明确表示，“我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同”，即双方达成了在中标通知书送达后30日内签订合同书的合意。华渝置业公司签发的中标通知书仍然要求重庆设备安装公司在收到该通知书后30日内到华渝置业公司签订建设工程施工合同，重庆设备安装公司回复华渝置业公司“……以上意见恳请贵司充分重视，调整相关合同条款，我司希望与贵司尽快完善合同签订手续”，即华渝置业公司在其签发的中标通知书及双方在该通知书送达后往来的信函中仍然表明需签订合同书以确定双方的合同权利义务。《合同法》以合同自由为原则，合同自由的重要内容是签约自由，包括签约方式自由。该法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由此，在本案双方当事人约定采用合同书订立合同的情况下，以双方在合同书上签字或盖章作为合同成立的时间节点和条件，更能体现当事人双方的真实意思表示，也更符合法律的规定。若认为中标通知书一经送达合同即成立，则显然违背双方当事人的真实意思表示及相关的法律规定。华渝置业公司与重庆设备安装公司自始未按约定签订建设工程施工合同书，故只能认定双方的建设工程施工合同尚未成立。其次，法律实务中通常认为建设工程招标文件为要约邀请、投标文件为要约、中标通知书为承诺，依据《合同法》第三十条、第三十一条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，合同内容以承诺的内容为准。本案中，概述投标文件重要内容的投标函及表明承诺内容的中标通知书均较简约，均未表明以招标文件的合同条款为要约、承诺内容，假如表明了该内容，该合同条款也因存在大量空白而难以成为确定双方权利义务的根据。况且，案涉工程建设又是一项高度复杂、长期协作的工作，需要发承包双方在招标投标之后的合同谈判阶段对招标文件、投标文件、中标通知书等可成为合同之一部分的原则性内容进行细化和确定。双方于中标通知书送达之后的往来函件，也清楚表明双方仍在就合同条款进行磋商。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。如果认为招标人和投标人于中标通知书送达后即视为已按《合同法》第二百七十条的要求订立了书面合同，那么，《招标投标法》就不会多此一举地规定于中标通知书发出后再订立书面合同，因而完全可以理解为该法规定了中标通知书送达后未订立书面合同的合同即不成立。在《合同法》之后制定的《招标投标法》于该法条表述的书面合同，应是指《合同法》第三十二条规定的合同书。华渝置业公司与重庆设备安装公司始终未能签订建设工程施工合同书，故不能认定双方的建设工程施工合同业已成立。再次，招标投标活动应当遵循《招标投标法》第五条规定的“公开、公平、公正和诚实信用的原则”，招标人应当按其依法制作并发出的招标文件规定的条件和要求进行招标，而投标人也须依该条件和要求进行投标，若投标人无正当理由违反，则招标人可依据招标文件的规定取消其中标资格，而于此情形取消中标资格并不违背当事人的真实意思表示和法律、法规的规定，应为有效。本案中，华渝置业公司在其招标文件中规定：“中标人如不按时一次性缴纳履约保证金，则可取消中标资格，投标保证金不予退还”。《重庆市招标投标条例》第三十六条规定：“依法必须进行招标的项目的境内中标人，以现金或者支票形式提交的履约保证金，应当从其基本账户转出”。重庆设备安装公司未按照前述规定从其基本账户一次性缴纳履约保证金，华渝置业公司依据该规定致函重庆设备安装公司取消其中标资格，即该取消中标资格行为合法有效。招标人华渝置业公司取消重庆设备安装公司的中标资格，即意味着双方的建设工程施工合同成立的基础和前提已经丧失。如果将招标人华渝置业公司取消中标资格认定为于合同成立之后的解除合同行为，然而无论将其归属于合意解除抑或是法定解除均无法律依据，并且有违招标人华渝置业公司通过招标文件及中标通知书所表达的真实意思，更为严重的是对招标人华渝置业公司及该招标投标活动的其他投标人显失公平并有损招标投标市场秩序。鉴此，也应认定重庆设备安装公司与华渝置业公司之建设工程施工合同尚未成立。另外，重庆设备安装公司就案涉工程未实际施工，仅进行了施工前的准备即在施工现场搭设工棚、办公室和塔吊。故亦不能依照《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，认定双方的建设工程施工合同成立。因此，应当认定重庆设备安装公司与华渝置业公司之间的建设工程施工合同未成立。合同未成立，当然就不存在合同生效的问题。重庆设备安装公司主张其与华渝置业公司的建设工程施工合同成立并生效的诉讼请求，缺乏事实根据，且与法律规定相悖，本院不予支持。关于合同解除及解除后的清算问题。鉴于重庆设备安装公司与华渝置业公司之间的建设工程施工合同未成立，重庆设备安装公司主张解除该合同以及基于合同解除进而主张返还财产、赔偿损失的各项请求，缺乏事实基础，本院不予支持。综上所述，重庆设备安装公司的全部诉讼请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回重庆工业设备安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费41555.40元，由重庆工业设备安装集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇一九年十月十一日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫