广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9179号上诉人（原审被告）：德家朗化工（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村，统一社会信用代码为914419006183221326。法定代表人：甄嘉颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐进，该公司员工。被上诉人（原审原告）：德汇新材料科技南通有限公司，住所地：南通市苏通科技产业园清枫路1号清枫创业园D6幢，统一社会信用代码为91320691331100460N。法定代表人：彭雪梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭卫星，广东方中天律师事务所律师。因上诉人德家朗化工（东莞）有限公司(以下简称“德家朗公司”与被上诉人德汇新材料科技南通有限公司（以下简称“德汇公司”）承揽合同纠纷，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决如下：一、解除德汇新材料科技南通有限公司与德家朗化工（东莞）有限公司签订的《委托加工合同》；二、德家朗化工（东莞）有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向德汇新材料科技南通有限公司支付货款45954.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月17日起计至实际清偿之日止）；三、德家朗化工（东莞）有限公司向德汇新材料科技南通有限公司赔偿损失158224.1元；四、德家朗化工（东莞）有限公司于判决发生效力之日起七日内支付德汇新材料科技南通有限公司仓储费等损失（按每月1000元的标准，自2018年1月24日起计算至判决发生效力之日止）；五、驳回德汇新材料科技南通有限公司其他诉讼请求。原审受理费4531元（德汇新材料科技南通有限公司已预交），由德家朗化工（东莞）有限公司负担。公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审；二、改判承揽合同纠纷一案，驳回德汇公司全部诉请。三、一、二审案件全部诉讼费用由德汇公司承担。事实与理由：一、原审法院在审理原审案件过程中，程序有误，有失公平公正中立原则，在原审法庭辩论结束后两个多月之后，原审法院主审法官在非公开场合对德汇公司“释明”，并同意德汇公司在原审法庭辩论结束两个多月之后提出的变更诉讼请求，对此，德家朗公司三次提出书面异议及反对，并在法定期限内提出管辖权异议无果，原审违背法定程序，法官过度、错误行使释明权。依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第35条规定，对方当事人（原告）提出变更诉讼请求最晚也必须在法庭辩论结束前。2.德家朗公司于2019年3月18日下午收到一审法院发出的传票、应诉通知、举证通知及德汇公司不记载生成时间的变更诉讼请求书，德家朗公司于2019年4月1日提交《管辖权异议》，2019年4月3日ＥＭＳ邮政快递呈交，是在法定的答辩期内提交，原审判决书记载为“既非在法定期限内提出，亦非属于法律规定的管辖权异议，同时，本院不另行处理。”本案诉讼标的额24.4万元，按一审法院公开民商事案件管辖范围，本案应当由清溪法庭管辖，对于德家朗公司提出的管辖权异议，一审法院不另行处理。实质上是剥夺了德家朗公司在一审法定程序中的诉权。3.原审法院法官过度、错误行使释明权，法官的释明权以公开透明为原则，释明要在双方当事人都在场的时候公开进行，并将行使释明权的理由、过程和依据以及当事人的态度，体现在裁判文书当中。原审判决书没有记载什么时间、什么场地、什么当事人在场进行了公开释明，更没有记载一审法院法官行使释明权的理由、过程和依据以及当事人的态度。仅从德汇公司在原审法庭辩论结束两个多月之后才提出的变更诉讼请求，显然不是在2018年9月20日或2019年1月3日开庭审理时公开释明。一审法院对释明权的行使违反了法定程序。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，错误裁判。其实，仅从德汇公司提交的证据，已经完全可以查明、查清以下基本事实：1.德汇公司是否错开发票,德家朗公司退票、拒付是否有依据,2017年7月6日案外人的邮件是否能作为本案证据。（1）在一审举证阶段，德家朗公司提交了德汇公司错开的《发票》原件作为证据，德汇公司及一审法院也确认是错开。（2）依据合同第三条约定，德汇公司2017年5月25日出具增值税发票ＮＯ.22354230发票金额：582040未付款责任应当自负，德家朗公司要求其更正重新开具是依据双方合同约定，德家朗公司有付款义务不等于德家朗公司未收到更正发票而未付款违约，德家朗公司有权依据合同约定拒付。（3）2017年7月6日案外人（德家朗骆驼涂料有限公司刘杨君）发给案外人（上海斑鹿／ＢｉｌｌＷａｎｇ）的邮件与本案无关，该证据也未经质证认可，不能作为本案证据。更不能作为认定德家朗公司自愿表示无需更换发票的认定依据。2.一审法院有失公平、公正，在归卷证据证明根本不存在订单所订货品积压未送或未提的情况下，仍然错误认定德汇公司应当负提取货物8240+1467＝9707公斤的义务，引伸出承担德汇公司莫须有的所谓“解除合同、赔偿损失”9707*16.3＝158224.10元，甚至确定、酌定德家朗公司承担德汇公司所谓“仓储费”15000元。首先，以下证据均是德汇公司自己提交的证据，这些证据充分证明本案根本不存在德汇公司诉称的德家朗公司订单所订货品积压未送或未提的情况。第二，德汇公司提交证据证明以下事实清楚、证据确凿：（1）2017年5月26日德家朗公司订单（委外工单）订灰亚光ＨＧ201Ｄ，10000公斤，德汇公司送货单ＮＯ.ＸＯＵＴ001811、ＮＯ.ＸＯＵＴ001844、ＮＯ.ＸＯＵＴ001870、ＮＯ.ＸＯＵＴ001883分四次自运送货到上海市上海市淞××（××）勋业路××号，货品由上海斑鹿公司魏康签收，合计签收9567公斤。（2）2017年5月26日德家朗公司订单（委外工单）订米白亚光（米白色）FP06/20076，5000公斤，德汇公司送货单NOXOUT001811、NOXOUT001870、NOXOUT001883分三次自运送货到上海市淞××（××）勋业路××号，货品由上海斑鹿公司魏康签收，合计签收6000公斤。（3）德家朗公司共向德汇公司发出17份订单（委外工单），德汇公司提交证据《律师函》自认积压的灰亚光HG201D是2017年6月14日3000公斤、2017年6月19日5100公斤；积压的白亚光（米白色）FP06/20076是2017年5月31日1467公斤。德家朗公司在这三个时间均未向德汇公司发出订单（委外工单），在其自称的生产日期之前、相近的灰亚光HG201D订单及白亚光（米白色）FP06/20076订单仅有前述的2017年5月26日两份订单。基本事实是----这三组德汇公司提交的证据，形成完整证据链，证明根本不存在订单所订货品积压，也不存在订货未送或未提的情况。3、本案是合同纠纷，双方合同有约定的应当以合同约定为依据，双方口头约定变更的部分条款应当以实际履行事实行为为依据。关于双方合同及双方实际履行情况的证据详实、确凿，一审法院未认定以下基本事实，适用法律错误。（1）合同第二条交付条款5，不能断章取义，应当整条完整理解约定内容。“按双方事先商定交付地点”是核心内容，也与实际履行事实相对应。德家朗公司发出17份订单（委外工单），德汇公司提交证据《送货单函》自运送货55批，均按自运送货到上海市淞××（××）勋业路××号，货品由上海斑鹿公司魏康签收，合计签收91842公斤。德汇公司凭自运送货到上海斑鹿公司魏康签收后的送货单向德家朗公司开具发票，德家朗公司按发票付款，已经结付德汇公司26份发票，合计1457880元。充分证明从合同履行的全过程中，双方按合同约定“按双方事先商定交付地点”为基础，口头变更了“甲方自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”为“乙方自运送货到上海市淞××（××）勋业路××号，货品由上海斑鹿公司魏康签收”，是双方实际履行事实，即合同双方已经一致同意作了本合同条款的部分变更，双方也都遵照执行，依据《合同法》有关规定，合同部分条款变更成立。（2）合同第二条交付条款7）对订单、订单确认进行了明确、明了的约定。德家朗公司发出订单需德汇公司确认，实际履行合同时，德家朗公司有因德汇公司要求补发订单或修订后再发订单，这并无不妥。（3）合同第三条产品交货期、付款条件对发票、付款条件进行了明确、明了的约定。德汇公司是的确是错开增值税发票NO.22354230不再赘述，德家朗公司退票、拒付是依据双方合同约定，2017年7月6日案外人给案外人的邮件不能作为本案证据，也不能作为德家朗公司自愿表示无需更换发票的认定依据，更不能作为认定、支持德家朗公司应当支付德汇公司货款45954.6元及自起诉之日起支付利息的认定依据。（4）合同第五条4）、5）款对延迟交货、单方解除进行了明确、明了的约定。从德家朗公司订单（委外工单），德汇公司《送货单》一一对比可见，德汇公司多次延迟交货，已经达到德家朗公司可以单方解除合同程度，才导致双方合作关系恶化。（5）合同第八条价格调整对价格调整方式、双方确认、单方调整无效进行了明确、明了的约定。德汇公司错开增值税发票NO.22354230的实质原因不仅是列入无关订单货品，更是单方提价（单价从16.3元涨价到20元）及与送发货不对应，依据合同约定，德汇公司是违约行为，德家朗公司依约拒付。（6）合同第十条合同期限，2017年12月31日合同终止。本合同在诉讼开始时已经终止，何来继续履行合同和解除合同。（7）合同第十一条合同附件：双方预留联系人、邮箱附件一列明了双方联系人、邮箱、电话等。一审判决中的“另查”均非双方预留联系人发出邮件，显然不能作为认定事实依据。德汇公司答辩意见如下：一、原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。本案是一个简单的加工承揽合同纠纷。德家朗公司与德汇公司签订了一份《委托加工合同》，由德家朗公司提供配方和辅助材料，由德汇公司提供主要原料并加工粉末给德家朗公司。因德家朗公司没有按照合同约定支付货款而产生纠纷。另外，德家朗公司已下订单而且德汇公司已经加工成品的货物（价值158224.1元）在德汇公司仓库没有提取。本来就是一个十分简单的案件，却经过了三次的开庭审理。原因是德家朗公司多次制造障碍或提出不符法律规定的要求所致。第一次开庭，德家朗公司代理人没有向法庭提交代理人身份证明。德汇公司为了节省大家的时间，也为了法院能够尽快审结本案，同意对方出庭人员的身份。法庭也准许德家朗公司代理人在庭后补交材料。第二次庭审结束后，法庭建议双方调解并核对送货的数量。我方要求对方提取货物以减少损失，德家朗公司明确表示不会提取留在德汇公司处的库存货物。法官也明确向双方当事人表明案涉合同是难以继续履行的。德汇公司原来的诉讼请求是要求德家朗公司提取货物并支付货款的（因为案涉货物是德家朗公司定制的产品，除了德家朗公司，其他人是无法使用的）。目的是希望减少双方的损失。在认为不能继续履行合同的情况下，德汇公司才与代理律师商议变更诉请，要求德家朗公司赔偿损失。第三次庭审，德家朗公司缺席。在原审判决书中，还提及到德家朗公司曾经提出过管辖异议，要求将本案移交第三法院辖下的法庭管辖。作为一个法律人，应该知道这是一个没有理由的申请。德家朗公司滥用诉讼权利，确实是对有限的司法资源的极大浪费。二、关于发票的问题。德家朗公司利用合同的强势，多次频繁地毫无理由地要求德汇公司更换发票、更换送货单，将简单的交易复杂化。就算德家朗公司提及的NO.22354230发票是错开了，但正如原审判决书所认定，双方在2017年7月6日就已经就发票问题达成了一致的处理意见。从原审到二审上诉都拿这个作为拒付货款的理由，实在是太勉强了。原审庭审的时候，德家朗公司代理人一边还拿着该发票原件，一边说已经将发票退回了德汇公司。三、关于库存的货物问题。1.德家朗公司向德汇公司发出的《委外工单》一共是21份，而不是德家朗公司所说的17份。德家朗公司在原审法庭上已经认可，相信法庭也已经记录在案。2.因为德家朗公司的原因，双方并不能严格按照合同及《委外工单》约定的数量及时间进行交货。比如，德家朗公司发出的采购日期为2017年2月23日的《委外工单》，工单上要求2017年2月22日送货。送货日期比采购日期还要早。更多的《委外工单》则是当天下单，当天就要送货。德家朗公司的委外工单上的要求除了总数量之外，送货时间基本上是很难执行的。实际上，德家朗公司要求按照其临时指令（包括品种、数量及送货时间、接收人等）进行交货（德家朗公司在上诉状第6页也承认了这个情况）。为了应付德家朗公司的苛刻的要求，德汇公司只能适当提前备货。3.以HG201D为例，在2017年6月14日前，德家朗公司共采购HG201D数量为60000公斤（不计2017年6月28日之后德家朗公司的恶意订单），但德家朗公司实际收货数量为47267元。德汇公司认为库存的灰亚光HG201D、白亚光FP0620076两种粉末对应的三份《委外工单》的。德家朗公司认为上述三份《委外工单》已经全部收货了，这是不符合常理的。之前的订单都还没有发完货，怎么就轮到后面的工单了呢。4.库存货物有《委外工单》、有德家朗公司工作人员的邮件确认、有视频等证明。现在货物还在仓库，德家朗公司也可以申请现场勘验。四、关于送货方式的问题。《加工承揽合同》明确约定了“甲方自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”。但从第一批货物开始，德家朗公司就要求德汇公司直接送货其在上海的第三方客户。这明显是增加了德汇公司的成本。但德汇公司为了不得罪这个大客，而且南通离上海也不是太远，就按其要求送货至斑鹿公司，甚至没有提出增加运输费用的要求。但这不等于德汇公司同意了变更合同的交货方式。德家朗公司已经恶意拖欠德汇公司的货款，居然还要求德汇公司主动送货，完全没有依据。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对德家朗公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕德家朗公司的上诉，本院分析如下：第一，关于释明权的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”原审法院于第二次庭审后询问德家朗公司是否同意继续履行合同，德家朗公司表示坚决不同意。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，德汇公司要求继续履行合同已不具备可行性，故原审法院向德汇公司释明是否要求解除合同，并无不当，是正确行使释明权，其释明的过程中亦未违反法定程序。第二，关于管辖权的问题。本案一审由东莞市第三人民法院民事审判第四庭承办，德家朗公司主张本案应当由东莞市第三人民法院清溪法庭承办，本院认为，无论是东莞市第三人民法院民事审判第四庭，还是清溪法庭，均属于第三人人民法院承办，德家朗公司提出的前述主张，并非法律规定的管辖权异议，其理由亦不能成立，原审法院对此已经详细进行了说理，本院不再赘述。第三，关于已付错开发票的款项能否在应付款金额中扣除的问题。德汇公司确认错开了一张增值税发票，但根据德汇公司与德家朗公司在一审庭审中均确认，尚余货款45954.6元未付。双方签订的《委托加工合同》第三条4）亦并未约定若错开发票则可以在未付款中抵扣已付的错开发票的款项金额，故原审法院认定德家朗公司应向德汇公司支付货款45954.6元及利息，并无不当，本院予以维持。第四，关于德家朗公司是否需要向德汇公司赔偿损失和支付仓储费的问题。首先，双方签订的《委托加工合同》第二条第5项明确约定：“货物运送由甲方（德家朗公司）自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”，德家朗公司主张口头变更了该约定，但未能提供证据证明，本院不予采信。一审庭审时，德家朗公司确认，2017年11月28日，德家朗公司发给德汇公司的邮件中“有关德汇7月份生产尚余之骆驼牌米白色1467公斤及灰哑光8247公斤……”系其下订，对该部分未交付货物，德家朗公司主张系德汇公司未送货构成违约，如前所述，本院不予采纳。德家朗公司主张该货物的实际需方是上海斑鹿公司，本院认为，根据合同的相对性原则，德家朗公司是《委托加工合同》的合同相对方，德家朗公司亦确认订单系其所下，故德家朗公司对该订单对应的货物负有付款义务，至于德家朗公司与上海斑鹿公司之间的关系，系另一法律关系，德家朗公司可另行解决。德家朗公司一审时亦明确表示不愿意接收案涉货物，因涉货物为特定物，无法通过变卖减少损失，故原审法院参照货物的价格计算德家朗公司应向德汇公司支付的损失，并无不当，本院予以维持。最后，关于仓储费的问题，如前所述，德家朗公司负有提货的义务，但德家朗公司一直未将该货物提走，导致占用德汇公司仓库，故原审法院认定德家朗公司应向德汇公司支付仓储费，并无不当，本院予以维持。综上，德家朗公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由德家朗化工（东莞）有限公司负担4363元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年十月十八日书记员  王 晨梁善华