江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3082号上诉人（原审被告）：浙江瓜沥建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇人民路。法定代表人：任顺民，该公司董事长。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏艾维特钢结构有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区陆集镇陆集街北。法定代表人：曹建庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡跃，江苏润苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雁军，江苏润苏律师事务所律师。原审被告：江苏翔盛高新材料股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区运河大道与汪陆路交叉口。诉讼代表人：徐尊民，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：郄宗阳，该公司管理人江苏宏亮律师事务所律师。上诉人浙江瓜沥建设有限公司（以下简称瓜沥公司）与被上诉人江苏艾维特钢结构有限公司（以下简称艾维特公司）,原审被告江苏翔盛高新材料股份有限公司（以下简称翔盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瓜沥公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回艾维特公司要求立即支付工程款及利息的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由艾维特公司承担。事实与理由：1.一审法院认定瓜沥公司与艾维特公司约定的付款条件仅具有督促效力是错误的。首先，该条款是有瓜沥公司和艾维特公司双方共同协商达成，是双方真实意思表示。其次，该条款本身并未违背法律的强制性规定，付款方式应当严格按照合同的约定，即当建设方工程款汇到瓜沥公司账户这一条件成立，瓜沥公司才需要将相应的工程款支付给艾维特公司，否则无需汇款。因此瓜沥公司按照合同约定从翔盛公司拿到工程款前无需向艾维特公司支付工程款，故瓜沥公司目前并不存在违约问题，故一审判决支付利息是错误的。2.一审法院计算确认的工程款错误，多计算了30000元。瓜沥公司与翔盛公司之间的工程审价为102602783.6元，其中艾维特公司施工部分的工程总价款为24396179.6元，瓜沥公司就涉案工程已经向艾维特公司支付工程款为20106000元，按照双方合同约定应扣除相应税费、管理费、配套施工费等为1608480元，而一审判决认定为1638480元明显错误。故瓜沥公司应当支付工程款总额为21224676.25元，扣除已经支付的18497520元工程款，其还应当支付2727156.25，而不是2757156.25元。艾维特公司辩称，一审法院对于付款条件认定没有争议，关于付款数额经计算确实差了30000元。艾维特公司向一审法院诉求：1.判令瓜沥公司、翔盛公司立即给付艾维特公司工程款本金4290179.53元及承兑贴息301590元、利息（贴息以10053000元为本金，按照3%的贴息标准计算金额为人民币301590元；利息以4290179.53元为基数，自2016年9月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.依法判令艾维特公司对承建的翔盛公司工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，优先受偿权的范围为欠付工程款；3.诉讼费用由瓜沥公司、翔盛公司承担。一审法院经审理查明：2011年4月28日，瓜沥公司与翔盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由瓜沥公司承建翔盛公司位于宿迁市宿豫区陆集镇翔盛大道的厂房一期土建工程聚脂装置、切片、浆料调配、热媒站、综合动力给水站、PTA等工程，工程内容：土建、钢结构、土建施工图范围内的水电安装及附属工程（不包括所有防腐工程及外墙涂料）。合同第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按工程量月报表，经审核后实际完成工程量的70%支付工程款（其中50%为银行承兑汇款，50%为现汇），在发包人根据承包人每月25日前提交的当月完成工程量报表并经发包人审定的次月10日前支付工程进度款，依次类推；全部工程竣工验收合格后支付10%的工程款；待全部工程竣工验收合格资料备案完成后承包人向发包人送审决算审计资料，发包人应在收到决算审计资料后一年内审计完毕，审计完毕且审计决算结果经双方确认后一年内支付至决算总价的95%，余5%作为质保金按国家规定保修期满后付清（不计息）”。合同第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程由承包人以包工包料方式承包，承包人就本工程不得转包、分包（需专业分包的应具有相应资质并经发包人确认的分包商分包）……”。关于质量保修期，双方约定地基基础和主体结构为50年，防水5年，其他2年。质保金返回：工程竣工验收合格满两年返回2.5%，满5年返回2.5%。2011年10月14日，翔盛公司（甲方）与瓜沥公司（乙方）和艾维特公司（丙方）签订一份建设工程施工合同补充协议，约定：“1.甲方同意乙方将合同范围内的钢结构厂房分包给有专业资质的丙方施工……”。后瓜沥公司（甲方）与艾维特公司（乙方）签订《建设工程施工分包协议书》，瓜沥公司将其承建的上述工程中的江苏翔盛公司材料股份有限公司一期PTA库房及成品仓库工程—钢结构工程分包给艾维特公司施工。合同第三条约定：“工程内容及范围：施工图范围内的钢结构制作安装工程（包括防腐、防火工程，不包括外墙涂料）”。合同第七条约定：“工程结算：按甲方与建设方的总合同的各条款结算。由甲方提取税金及管理费，按结算工程款总额的5.0%，同时甲方提取施工现场工程项目配套施工费，按结算工程款总额的3%。……”；合同第八条约定：“付款方法：按总承包合同执行。只要建设方工程款汇出到甲方到账之日三天（节假日除外）内支付乙方。”合同第十条约定：“附上本工程的总承包《建设工程施工合同》，就本工程的钢结构部分，除本协议书上述各条款的约定执行外，均执行总承包合同中的各条款的一字一句，包括工期、质量……工程款（进度款）支付、工程结算方法……”。合同签订后，艾维特公司组织施工。2018年1月5日，涉案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位、监理单位共同验收合格。2018年3月18日，瓜沥公司与翔盛公司经内部审定，认定工程审定价为102602783.6元，其中瓜沥公司施工工程总价款为24396179.6元。瓜沥公司就涉案工程已向艾维特公司支付工程款20106000元，上述工程款含已扣除的税金及管理费、施工配套费1638480元。一审法院另认定：诉讼中，艾维特公司申请冻结瓜沥公司申报的建设工程价款债权5200000元，一审法院经审查，于2018年11月15日作出（2018）苏1311民初7290号民事裁定书，裁定冻结瓜沥公司对翔盛公司公司享有的破产债权5200000元。一审法院再认定：瓜沥公司与翔盛公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理，于2018年9月1日作出（2018）苏1311民初3673号民事判决，判决：江苏翔盛公司材料股份有限公司于判决生效后十日内给付浙江瓜沥建设有限公司工程款26274676.19元及违约金（以26274676.19元为基数，自2016年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、浙江瓜沥建设有限公司对江苏翔盛公司材料股份有限公司一期短纤维车间、仓库等工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，优先受偿权范围为欠付工程款。翔盛公司对该判决不服，已向宿迁市中级人民法院提起上诉。宿迁市中级人民法院于2019年3月1日作出（2018）苏13民终5100号民事判决，判决驳回上诉，维护原判。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，瓜沥公司经翔盛公司同意，将其从翔盛公司处承包的部分工程分包给艾维特公司，双方就分包工程签订的协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。艾维特公司根据合同约定完成施工，且工程经竣工验收合格，瓜沥公司应按合同约定支付工程款。根据瓜沥公司、翔盛公司审定的工程款数额，一审法院确定艾维特公司分包部分工程的工程款总额为24396179.6元。又因艾维特公司与瓜沥公司签订的分包协议约定瓜沥公司有权提取税金、管理费和配套施工费，故对瓜沥公司要求扣除上述费用的主张，一审法院予以支持。对于应扣除的税金及管理费标准，虽然瓜沥公司主张标准为工程款总额的5.5%，合同中改动为5%的部分系艾维特公司私自改动，其不予认可，但因该协议书瓜沥公司手中持有两份，如其认为艾维特公司提供的协议书被私自改动，其应提供持有的协议书予以反驳，但其未能提供，故对其主张，不予支持，对应扣除的税金及管理费认定为5%。另，因瓜沥公司、翔盛公司之间的施工合同约定了质保金的标准及返还期限，现该期限尚未届满，故艾维特公司主张的工程款应扣除质保金部分。综上，扣除5%的税金、管理费及3%的配套施工费和5%质保金后，瓜沥公司应支付工程款21224676.25元，扣除其已支付的18467520，其还应支付2757156.25元。对于艾维特公司主张的工程款利息，一审法院自2016年9月5日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率予以支持。对艾维特公司主张的承兑贴息301590元，因合同中对此未有约定，同时合同实际履行过程中，艾维特公司接受银行承兑汇票，视为双方当事人协商一致变更合同履行方式，故艾维特公司该主张无事实和法律依据，不予支持。艾维特公司主张对承建的翔盛公司工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，一审法院认为，瓜沥公司主张就包含涉案工程在内的工程价款享有优先受偿权，且该请求已被一审法院生效判决予以确认，故艾维特公司无权再就涉案工程款主张优先受偿权，对艾维特公司该主张不予支持。对艾维特公司要求翔盛公司承担还款责任的请求，一审法院认为，艾维特公司与瓜沥公司之间签订的分包协议合法有效，其突破合同相对性要求翔盛公司承担责任，于法无据，不予支持。对瓜沥公司关于涉案工程未满足付款条件的辩解意见，一审法院认为，双方协议约定“只要建设方工程款汇出到甲方到账之日三天（节假日除外）内支付乙方”的条件，是为了督促瓜沥公司在收到发包方工程款后尽快向艾维特公司支付，而非限定为只有瓜沥公司收到发包方工程款才向艾维特公司支付，故对瓜沥公司该辩解意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙江瓜沥建设有限公司于判决生效后十日内给付江苏艾维特钢结构有限公司工程款2757156.25元元及利息（以2757156.25元为基数，自2016年9月5日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日）；二、驳回江苏艾维特钢结构有限公司其他诉讼请求。案件受理费47962元，由江苏艾维特钢结构有限公司承担22364元，由浙江瓜沥建设有限公司负担25598元；保全费5000元，由浙江瓜沥建设有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明2019年6月6日，瓜沥公司已领取涉案工程款。二审本案的争议焦点为：双方在涉案合同中约定的付款条款效力如何认定，以及涉案工程款是否已经达到付款条件。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，翔盛公司将其厂房总承包给瓜沥公司施工后，瓜沥公司经翔盛公司同意将其中的钢结构工程分包给艾维特公司施工，该分包不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效。后瓜沥公司与艾维特公司签订补充协议约定：瓜沥公司在收到翔盛公司工程款三日内支付给艾维特公司。该付款条款属于“背靠背”条款，在该约定中瓜沥公司付款期限没有明确规定，仅是约定翔盛公司向瓜沥公司支付工程款是瓜沥公司再向艾维特公司支付分包价款的前提条件，故该付款约定属于附条件条款。本院认为，该付款条款应属有效。主要理由如下：1.法律规范层面尚无“背靠背”条款无效的规定。《合同法》第52条对合同无效情形进行了明确规定，“背靠背”条款并未损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律规范中对此亦未作出禁止性规定。2.从私法自治方面考虑。《民法通则》《合同法》均对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即规定了合同以当事人意思自治为原则。“背靠背”条款系合同当事人真实意思表示，属于私法自治的表现。3.“背靠背”条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。“背靠背”条款双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，艾维特公司在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。综上，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。对于是否已达付款条件，由于二审中瓜沥公司认可已于2019年6月6日领取相关工程款，且自认已达付款条件，应予认定。艾维特公司在二审中对瓜沥公司上诉主张一审判决多认定数额30000元亦予以认可，故瓜沥公司应当支付艾维特公司工程款2727156.25元，利息应从其付款条件成就之日起支付，即应以2727156.25元为基数，自2019年6月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日。综上所述，浙江瓜沥建设有限公司的上诉请求成立，故对一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7290号民事判决第二项。二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7290号民事判决第一项为：浙江瓜沥建设有限公司于本判决生效后十日内给付江苏艾维特钢结构有限公司工程款2727156.25元及利息（以2727156.25元为基数，自2019年6月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日）。一审案件受理费47962元，由江苏艾维特钢结构有限公司负担22364元，由浙江瓜沥建设有限公司负担25598元；保全费5000元，由浙江瓜沥建设有限公司负担；二审案件受理费25598元，江苏艾维特钢结构有限公司负担282元，由浙江瓜沥建设有限公司负担25316元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇一九年十月十一日书记员  陈莹