贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0302民初9732号原告：北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司，住所地北京市丰台区南三环中路****楼**B3094。法定代表人：吕安平，总经理。委托诉讼代理人：武柯，员工。被告：王好军，男，汉族，1974年3月10日生，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：李德鋆，贵州宇辉律师事务所律师。原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司（以下简称北京中盛瑞祥公司）与被告王好军劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月21日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告北京中盛瑞祥公司委托诉讼代理人武柯、被告王好军委托诉讼代理人李德鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京中盛瑞祥公司向本院提出诉讼请求：1．请求驳回遵市劳人仲字（2018）第125号裁决书；2．驳回被告的请求。事实和理由：根据已查明的情况，被告是由中建幸福城工地的土建施工班组雇佣的临时施工人员，从事瓦工工作，被告在2015年2月至4月期间的劳动报酬，也是由项目工地的施工班组予以支付的，工伤事故发生时是工地午休时间，被告是被案外人深圳市福鼎机械设备有限公司（以下简称深圳福鼎公司）的泵车砸伤所致，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关内容，从人员管理、劳动报酬发放、工伤事故的直接原因等方面看，原告均从未与被告发生劳动关系，被告的意外事故也不应认定为工伤事故；被告已根据遵义市中级人民法院（2018）黔03民终719号民事判决书获得了深圳福鼎公司的经济赔偿，赔偿包含了医疗费、误工费、后续治疗、精神赔偿等各方面的费用，被告已经获得了与损害价值相当的经济赔偿，现被告又向原告主张工伤赔偿，有违公平合理的法律原则；本案在仲裁程序上存在严重瑕疵，影响了原告的诉讼请求，原、被告之间从未签订过劳动合同，根据调解仲裁法第21条第二款的规定“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖”，本案在双方无签订劳动合同的前提下，应由原告所在地的北京市丰台区劳动争议仲裁委员会管辖，遵义市劳动人事争议仲裁委员会对于本案没有管辖权；同时，原告所作的工伤认定、劳动能力鉴定结论意见均未送达给原告、原告的职工或原告负责的工地，而是仅仅采取了在《遵义日报》上打公告的形式，我公司作为依法注册经营的企业，公司法定的通信地址和经营场所是北京市丰台区芳群园三区11号楼83004，行政机关未依法向我公司住所送达本案相关材料，影响了原告的合法权益，程序错误必然影响实体权利，劳动仲裁机构不应以存在程序错误的结论，裁定原告承担实体上的经济负担；根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，对被告的工伤赔偿标准应当是2014年度的社平工资标准计算而不应当从案件审理时间前一年度的2017年起算，裁决书对被告的劳动报酬标准定为每日工资200元的标准过高，也不符合本地建筑行业的实际情况；为此，请求人民法院依法查明案件事实，确认原、被告之间不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿。被告王好军辩称，我在工作中受伤依法属于工伤，该受伤的事实已由遵市人社字（2017）30066号《认定工伤决定书》认定为工伤，根据相关规定，原告应当承担工伤保险责任；我因交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿虽是同一行为发生，但两者的法律性质不同，受害人获得赔偿的法律基础不同，承担赔偿责任的主体也不同，工伤补偿是依据劳动法律的相关规定，劳动者在工作过程中因工伤亡的，从劳动保险机构获得的经济补偿，其法律基础是基于当事人之间的劳动关系，而交通事故赔偿是基于交通事故责任方的民事侵权行为而获得的赔偿；因我做工受伤的地点是遵义市××新区中建幸福城工地，也就是事实劳动履行地在遵义市××新区，因此遵义市劳动人事争议仲裁委员会具有管辖权，劳动主管部门已将我的工伤认定、劳动能力鉴定等结论意见送达给原告，如原告对此有异议，应向有管辖权的人民法院提起诉讼；每日工资200元的标准符合当地建筑行业的实际情况，且我从事的瓦工需要一定的技能，工伤赔偿标准计算时间应当从案件受理之日上一年度社平工资标准计算，也就是2017年度社平工资标准计算；我与原告是存在劳动关系的，根据法律规定，具备用工主体资格的用人单位将其承包的业务转包给不具备资质的组织或自然人的，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时受到的伤害应认定为工伤，且应由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任；请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年2月，被告王好军进入原告北京中盛瑞祥公司承建的遵义市××新区中建幸福城工地从事瓦工工作，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告参加工伤保险。4月27日，被告在作业时被案外人所有的泵车侧翻砸伤，后被送至遵义医学院附属医院住院治疗。此后，被告因泵车致伤产生的侵权赔偿经遵义市中级人民法院（2018）黔03民终719号民事判决书判决且已生效；在该判决中王好军主张误工费用标准为117元/天，判决亦按照该标准进行计算误工费；同时，该判决认定并支持了原告住院期间护理费91492.71元、护理依赖护理费547208元。2017年10月9日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）30066《认定工伤决定书》认定被告所受损伤为工伤。2018年5月14日，遵义市劳动能力鉴定委员会就原告所受之伤作出《遵义市劳动能力鉴定结论书》（№：20181162），鉴定结论为：（1）伤残二级，生活大部分不能自理；（2）同意配置轮椅、行走矩形器、成人尿垫、防褥疮床垫；劳动能力鉴定费520元由被告垫付。2018年8月29日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会就被告提起的劳动仲裁作出遵市劳人仲字（2018）第125号裁决书，裁决：一、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军一次性伤残补助金108750.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；二、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军2018年5月14日至2018年5月31日期间的伤残津贴2380.00元，从2018年6月起按月支付伤残津贴3697.50元，直至申请人丧失领取条件时止，伤残津贴标准如遇调整，按调整后的标准执行；三、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军停工留薪期工资52200.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；四、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军停工留薪期护理费43800.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；五、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军2018年5月14日至2018年12月31日期间的工伤生活护理费15854.55元；自2019年1月1日起，被申请人以贵州省上年度职工月平均工资的40%的标准按月向申请人支付生活护理费，直至申请人丧失领取条件时止，护理费的标准如遇调整，按调整后的标准执行；六、由被申请人北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司支付申请人王好军劳动能力鉴定费520.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；七、驳回申请人王好军的其他仲裁请求。原告北京中盛瑞祥公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原告以劳动仲裁送达程序违法为由在播州区人民法院提起行政诉讼，但原告在行政诉讼过程中播州区人民法院以原告经传票传唤未到庭为由裁定按撤回起诉处理。本院认为，对于本案所涉劳动争议仲裁管辖问题，原告北京中盛瑞祥公司主张的原、被告双方的劳动争议应原告所在地即北京市丰台区劳动争议仲裁委员会管辖的意见，不属于民事审判审查范畴，故本院不予审查。对于是否存在双重赔偿问题，原告认为被告已获得案外人深圳福鼎公司的经济赔偿，故不应再支付工伤赔偿的意见。参照最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿”，本案中虽然实际侵权人已经赔偿了被告王好军，但作为劳动者的王好军有权请求原告支付除实际发生的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费等之外的工伤保险待遇，故本院对原告的该项诉讼意见不予支持，被告有权依照规定获得工伤赔偿。对于被告工资标准问题，被告王好军于2015年5月在为原告承建的工地工作过程中受伤并经认定为工伤，且被告之伤经鉴定为伤残二级，原告未给被告缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定并参照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的意见，因原告未为被告缴纳工伤保险，故原告理应向被告支付工伤保险待遇；对于被告王好军的工资问题，被告王好军在（2018）黔03民终719号案件中主张工资为117元/天，且该案判决书亦予以确认，故被告王好军的工资计算标准应为117元/天，即月工资为3510元。对于被告仲裁中主张的配置轮椅、行走矫形器、成人尿垫防褥疮费用问题，被告参照《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，被告受伤后所产生的相关费用，理应由原告承担，但并未举证证明该费用实际产生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故在本案中，原告不承担被告的配置轮椅、行走矫形器、成人尿垫防褥疮费用。对于被告停工留薪期工资、护理费问题，参照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定和遵义市安全生产监督管理局《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》（遵安监发﹝2011﹞199号）第二款：“工伤补充保险待遇标准：……停工留薪期护理费：经办部门根据（黔人社厅﹝2010﹞68号）对应的期限，一次性支付生活护理费。标准为：一至四级，创伤治疗期每天120元……。”的意见，被告于2015年4月27日受伤并被认定为工伤，于2018年5月14日经鉴定为伤残二级、生活大部分不能自理，故被告的停工留薪期为12个月，原告应支付被告的停工留薪期工资为42120元（3510元/月×12个月﹞；同时，在被告停工期内，原告虽然未安排人员对被告进行护理，但在侵权案件处理过程中已经获得住院期间护理费91492.71元、护理依赖护理费547208元的赔付，故对被告住院期间护理费及生活护理费不予支持。对于被告一次性伤残补助金、伤残津贴等问题，参照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，被告所受伤于2018年5月14日经鉴定为伤残二级，故原告应支付被告一次性伤残补助金87750元（3510元/月×25个月）和伤残津贴1392.30元〔（117元/天×14天）×85%〕，并由原告自2018年6月起每月向被告支付伤残津贴2983.50元（3510元/月×85%），直至申请人丧失领取条件时止，伤残津贴标准如遇调整，按调整后的标准执行。对于劳动能力鉴定费问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”的规定，因原告未给被告缴纳工伤保险，故被告支付的劳动能力鉴定费520元，应由原告向被告支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；二、由原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告王好军一次性伤残补助金87750元、停工留薪期工资42120元、劳动能力鉴定费520元，共计130390元；三、由原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告王好军2018年5月14日至2018年5月31日期间的伤残津贴1392.30元；并由原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司自2018年6月起按月向被告王好军支付伤残津贴2983.50元，直至被告王好军丧失领取条件时止，伤残津贴标准如遇调整，按调整后的标准执行。如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司承担；本院退回原告北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。权利人申请执行期限为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。审判员  韩帅二〇一九年十月二十一日法官助理陈璐书记员李阳红