辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽05行终64号 上诉人（原审原告）本溪市商贸服务学校，地址辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人李敬波，校长。 诉讼代理人沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市溪湖区市场监督管理局，地址辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人陈广武，局长。 委托代理人魏秀山，该局工作人员。 委托代理人武群生，该局工作人员。 上诉人本溪市商贸服务学校诉被上诉人本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚案，不服本溪市溪湖区人民法院作出的（2019）辽0503行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人本溪市商贸服务学校的法定代表人李敬波及诉讼代理人沈延志，被上诉人本溪市溪湖区市场监督管理局的法定代表人陈广武及诉讼代理人魏秀山、武群生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告本溪市商贸服务学校于2015年6月制作宣传板和招生简章，在其门前的护栏宣传板上发布含有升学就业等明示或者暗示的保证性承诺，如“实现多重就业保障，搭建高水平服务平台，真正实现100%就业”，“入学=入职，学生真正实现百分百就业”,在其招生简章中写有“学校以培养三产服务性技术人员为宗旨，以保证毕业生实现100%就业目标”，并在显著位置发布含有“升学+就业=100%”等广告内容，被告于2016年12月12日对原告作出了溪市监处字［2016］273号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》，责令原告立即停止违法行为，并罚款十万元，上缴财政。原告于2017年2月8日向溪湖区政府法制办提出行政复议申请，溪湖区政府法制办于2017年6月28日对被告做出了《法律意见书》，建议被告自行撤销上述决定，并根据新的证据重新作出处罚。被告对新的证据进行核实，根据原告提供的记账凭证查明，即2015年6月16日第40号支出招生简章费用共计25200元；2015年12月9日第17号支出招生简章费用11200元；招生宣传板有两块发布了广告内容，单价150元/块，共计支出300元，合计36700元。被告于2018年9月作出了溪市监处字［2018］16号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》，责令原告立即停止违法行为，并处违法广告费36700元一倍罚金，即36700元，上缴财政。原告对该处罚决定不服向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的溪市监处字［2018］16号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》。 原审法院认为：原告本溪市商贸服务学校通过门前宣传栏、招生简章等方式发布含有升学、就业等保障性承诺的广告，属于为自己获取生源从中谋取利益的广告，非为全人类、全社会的无营利性广告，属于《中华人民共和国广告法》调整的范围。原告印发、刊登的招生广告内容中含有升学就业等明示或者暗示的保证性承诺语言，违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条的规定。《中华人民共和国广告法》是2015年9月1日实施，原告是2015年6月至2015年12月9日止开始制作、宣传内容中含有升学就业等明示或者暗示的保证性承诺语言的广告，是一个连续的行为，应适用《中华人民共和国广告法》。关于原告提出的宣传费用计算有误的意见，因该宣传费用计算是原告提供的财务数据、询问笔录、情况说明、财务凭证等证据，且相互印证，符合法律的相关规定，并有利于原告的利益。故对原告的这一诉讼请求不予支持。被告本溪市溪湖区市场监督管理局作出的溪市监处字［2018］16号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国广告法》第六条、第二十四条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告本溪市商贸服务学校的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告负担。 上诉人本溪市商贸服务学校的上诉请求是：撤销原判，支持上诉人原审诉求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一是上诉人作为公益性学校、全额拨款事业单位，所做的宣传并不是纯粹以营利为目的，与商业广告行为不同；二是上诉人的宣传行为没有造成不良后果，也没有人举报该宣传，属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情形，应当不予处罚。三是对广告宣传费用认定有误，虽上诉人实际支出广告费合计36700元，但因制作的招生简章并未全部发放，未发放的招生简章费用不应认定为违法广告费。四是上诉人发布广告行为发生在2015年6月，而被上诉人处罚决定适用的广告法是于2015年9月1日才实施，该法对上诉人的行为不具有追溯力。 被上诉人本溪市溪湖区市场监督管理局辩称:一是关于上诉人发布的广告是否属商业广告问题，根据广告法第二条规定及《公益广告促进和管理暂行办法》规定，公益广告不得标注商品或者服务的名称及其他与宣传推销商品或者服务有关的内容，单位地址、网址、电话号码其他联系方式。上诉人在广告内容中大篇幅宣传学校服务内容、取得成就、荣誉和办学目标，并在显著位置发布升学、就业等于100%的引人误解的广告语，同时在广告中标注了收费标准、联系方式，根据上述规定，上诉人发布的广告属于商业广告。二是上诉人在广告法2015年施行后继续从事违法行为，根据行政处罚法第27条的规定，上诉人不属于违法行为轻微及时纠正没有造成危害后果应不予行政处罚的情形。三是关于广告费用如何计算的问题，上诉人属于广告主，国家工商总局规定“对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算”，因此被上诉人认定广告费数额准确。四是法律适用问题，即使适用1995年广告法，上诉人的行为也仍然违反该法第四条关于“广告不得含有虚假内容”的规定，属于利用广告对学校服务进行虚假宣传的行为。综上，被上诉人作出的处罚决定依法有据，事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告本溪市溪湖区市场监督管理局原审期间提供了以下证据：1、现场检查笔录、询问笔录、门前宣传板照片、2015年6月16日招生简章、情况说明，欲证明2015年以来原审原告通过电视台、报社、招生简章、宣传简报等方式发布广告，已经构成了对升学、就业等作明示或者暗示的保证性承诺的违法行为；2、本溪商贸学校财物凭证、学校广告费用的说明、关于重新认定广告费用的说明、询问笔录，欲证明原审被告经过核实后，最终认定原审原告违法的广告费为36700元；3、2017年7月12日原审原告制作的招生简章，证明原审原告被处罚后重新制作的招生简章完全符合法律规定。 原审原告本溪市商贸服务学校原审期间向原审法院提供了以下证据：学校岗位设置方案、2015年6月16日招生简章，欲证明原告属公益性学校，全额拨款单位，主管部门为教育局，所作的宣传不以盈利为目的。在招生简章和宣传栏上发布的广告是在2015年广告法实施前，属于合法行为。二审期间，上诉人补充提供《事业单位法人证书》和2015年至2018年《非税收入一般缴款书（存根）》及近三年度《本溪市教育事业发展报告》，欲证明上诉人是公益性学校，全额拨款事业单位，主管部门为教育局，从2015年至今所有收的学费全部上缴市财政局，上诉人发布广告不是出于盈利目的，且广告发布后招生数量不升反降，没有造成危害后果。 上述证据均经庭审质证，本院认为证据内容具备真实性、关联性，证据来源合法，能够证明案件相关事实，均予采信。 根据前述证据及双方当事人庭审陈述，本院经审理查明，2015年6月，本溪市商贸服务学校制作了招生简章并向社会发放，制作了宣传板并发布在学校门前，宣传内容中含有“真正实现100%就业”，“入学=入职，学生真正实现百分百就业”,“以保证毕业生实现100%就业目标”，“升学+就业=100%”的表述。本溪市溪湖区市场监督管理局在2016年9月26日的检查中发现该行为涉嫌违反2015年广告法第二十四条（一）项规定，进行立案调查。该局经调查后，于2016年12月12日对本溪市商贸服务学校作出了溪市监处字［2016］273号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》，责令该校立即停止违法行为，并罚款十万元，上缴财政。该校于2017年2月8日向本溪市溪湖区政府法制办提出行政复议申请，溪湖区政府法制办于2017年6月28日向本溪市溪湖区市场监督管理局作出了《法律意见书》，建议其自行撤销前述处罚决定，并根据新的证据重新作出处罚。该局经重新核实，根据本溪市商贸服务学校提供的记账凭证查明，2015年6月16日支出招生简章费用共计25200元；2015年12月9日支出招生简章费用11200元；制作招生宣传板两块，单价150元/块，共计支出300元，认定案涉广告费合计36700元。该局于2018年9月作出了溪市监处字［2018］16号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》，即《关于本溪市商贸服务学校对升学、就业等作明示或者暗示保证性承诺违法行为的处罚决定》，责令本溪市商贸服务学校立即停止违法行为，并处违法广告费36700元一倍罚款上缴财政，即罚款36700元。该校不服诉至法院，请求撤销该处罚决定，诉讼费由被告负担。另查，《中华人民共和国广告法》于1994年10月27日公布，于1995年2月1日起施行（以下简称1995年广告法），后该法经修订于2015年9月1日起施行（以下简称2015年广告法），后再次经修订于2018年10月26日起施行。 本院认为，本案的争议焦点包括：一是上诉人发布的广告是否属于商业广告；二是上诉人发布广告的行为是否受2015年广告法调整；三是案涉广告费如何确定；四是上诉人发布广告行为是否属于不予处罚的情形。 关于上诉人发布的广告是否属于商业广告一节，社会经济活动中，广告是商品生产者或者服务提供者推销其商品或者服务的重要手段，作为商业营销活动的一种方式。广告活动分为商业广告活动和非商业广告活动。商业广告活动，应当具备以下要素：第一，须发生在中华人民共和国境内。第二，须是商品经营者或者服务提供者的商业广告活动。第三，须通过一定的媒介和形式。第四，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。上诉人本溪市商贸服务学校，其作为教育服务的提供者，通过印发招生简章及在学校门前发布宣传板的方式，直接介绍自己的教育服务，其发布广告的行为情况与前述商业广告的四点要素完全符合，属于发布商业广告行为。上诉人提出其作为全额拨款的事业单位，发布广告并非以营利为目的，不属于商业广告的主张，因发布广告的行为要么是商业广告行为，要么是非商业广告行为，而非商业广告活动通常指政府部门、企事业单位和个人的公告、启事和声明，包括政治广告（如竞选广告）、公益广告和个人广告（如寻人启事和征婚广告）等，上诉人发布的广告显然不属于非商业广告。结合上诉人提供的教育服务不属于国家义务制教育范畴，且根据国家政策，其招收免交学费的农村学生或城镇困难学生将获得与免交学费等额的财政补助资金的情况，上诉人可能通过扩大生源获取财政补助资金，与招生多少之间存在一定程度的经济利害关系，故其关于所发布广告属非商业广告的主张不成立，原判对此问题认定正确，对被上诉人相关答辩意见予以支持。 关于上诉人发布广告行为是否受2015年广告法调整一节，被上诉人二审庭审中承认，上诉人发布广告的行为均发生在2015年广告法施行之前，具体包括印发招生简章及制作发布宣传板两种行为。对这两种行为，本院分别进行分析：印发招生简章行为是一种即时行为，面向社会不特定人员发放，发放结束即完成广告发布。根据法不溯及既往的原则，发生在2015年广告法施行之前的印发招生简章行为，不受2015年广告法调整，被上诉人适用2015年广告法的规定认定该行为违法并处罚属适用法律不当。对于上诉人以宣传板发布广告的行为要分两个阶段评价：对在2015年广告法施行之前的发布宣传板行为，同发布招生简章行为的评价原则一致，即不受2015年广告法调整，被上诉人适用2015年广告法认定行为违法并予以处罚适用法律有误。但宣传板是在固定位置进行长期展示，因此这种发布广告行为具有连续或持续性，广告主能够随时以撤换宣传板的方式终止发布。在2015年广告法施行后，上诉人作为广告主，其应当知晓宣传板的部分广告内容不符合2015年广告法第二十四条（一）项规定，有义务以撤换宣传板的方式终止违法广告的发布。而上诉人并未尽到该注意及管理义务，放任载有违法广告内容的宣传板继续保持发布状态，因此上诉人自2015年广告法施行以后继续利用宣传板发布广告的行为应受2015年广告法调整，被上诉人适用2015年广告法认定上诉人继续发布宣传板的行为违法并无不当。诉讼中，被上诉人提出，即使不适用2015年广告法，上诉人发布招生简章及宣传板的行为也符合1995年广告法第四条关于发布虚假广告的规定，应当予以处罚。但对于上诉人发布的广告是否属于虚假广告，被上诉人并未提供能够认定虚假广告的证据，也未适用1995年广告法相关条款认定违法行为的性质，故被上诉人此主张不成立。综上，被上诉人对上诉人印发招生简章及2015年广告法施行前发布宣传板的行为所作的行政处罚适用法律不当；被上诉人认定上诉人于2015年广告法施行后继续发布宣传板的行为违反2015年广告法第二十四条（一）项规定，于法有据。上诉人关于2015年广告法溯及力的上诉主张，部分成立。 关于广告费如何认定问题，《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字［1995］168号）中规定，“对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算”，被上诉人将上诉人制作广告的费用认定为广告费符合该规定，并无不当。上诉人提出招生简章并未全部发放，未发放的招生简章的广告费不应认定为广告费，因该主张与前述规定内容相矛盾，又无其他法律依据，属于己方辩解，不予支持。现因被上诉人对上诉人印发招生简章行为适用2015年广告法认定为违法行为存在适用法律错误，故本案中上诉人制作招生简章的36400元广告费不应认定为违法广告费。被上诉人将上诉人制作宣传板的300元认定为违法广告费正确。 关于上诉人发布广告行为是否属于情节较轻等不予处罚情形，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。虽然案涉的广告费仅300元，属于违法行为轻微，但上诉人是在2016年处罚决定作出并送达后才进行了纠正，不属于及时纠正的情况，不符合不予行政处罚之情形。上诉人此上诉理由不成立，本院不予支持。 另外，经本院审查发现，本案处罚决定是在被上诉人作出的溪市监处字［2016］273号处罚决定的行政复议程序尚未终结、罚款的处罚决定未被先行撤销的情况下作出的，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定。 鉴于被诉处罚决定中已经陈述了撤销溪市监处字［2016］273号《本溪市溪湖区市场监督管理局行政处罚决定书》的内容并实际上实现了撤销溪市监处字［2016］273号处罚决定的效果，虽然行政程序存在违法，但被诉处罚决定是对上诉人发布广告行为的唯一生效的行政处罚。又鉴于行政机关对上诉人涉嫌发布违法广告行为自2016年9月起即开始调查，至本案审理终结已历时三年有余的情况，如果判决撤销处罚决定并由行政机关重新处理，将增加不必要的行政成本，并可能给双方当事人带来新的诉累。为使本案涉及的社会关系尽快趋于稳定，按照司法审查权终局性特点，并基于案涉行政处罚决定对违法广告费的款额认定有误，对上诉人处违法广告费36700元一倍罚款，即罚款36700元的行政处罚明显不当的情况，本院变更罚款数额为300元。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原判适用法律有误，应予撤销。依照2015年《中华人民共和国广告法》第二条一款、二款、第二十四条（一）项、第五十八条一款（六）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条、第二十七条二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院作出的（2019）辽0503行初4号行政判决； 二、将本溪市溪湖区市场监督管理局作出的溪市监处字［2018］16号行政处罚决定的罚款数额变更为三百元； 三、驳回本溪市商贸学校撤销本溪市溪湖区市场监督管理局作出的溪市监处字［2018］16号行政处罚决定的诉讼请求。 一、二审案件受理费各五十元（均由本溪市商贸服务学校预交）均由本溪市溪湖区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇一九年十月二十五日 书记员  王梁宏 附：适用的法律条款 1、2015年《中华人民共和国广告法》 第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。 第二十四条教育、培训广告不得含有下列内容： （一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺； 第五十八条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请： （六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的； 2、《中华人民共和国行政处罚法》 第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 第二十七条违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 3、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；