云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1310号上诉人（原审原告）：李翠芬，女，1951年1月8日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，无业，住禄丰县。上诉人（原审原告）：滕怀艳，女，1972年8月25日生，汉族，云南省禄丰县人，大专文化，幼师，住禄丰县。上诉人（原审原告）：滕怀云，女，1975年1月22日生，汉族，云南省禄丰县人，大专文化，公司员工，住禄丰县。上诉人（原审原告）：滕怀东，男，1978年6月22日生，汉族，云南省禄丰县人，大专文化，公司员工，住禄丰县。四上诉人共同委托诉讼代理人：金尚江、胡蕾，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：禄丰县中医医院。住所地：禄丰县金山镇金源街**。统一社会信用代码：125323314319764192。法定代表人：段志国，该院院长。委托诉讼代理人：吴道群，系该院副院长。委托诉讼代理人：李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东因与被上诉人禄丰县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2017）云2331民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人滕怀艳、滕怀云、滕怀东及李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东的共同委托诉讼代理人金尚江、胡蕾，被上诉人禄丰县中医医院的委托诉讼代理人李珺、吴道群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东上诉请求：一、依法撤销禄丰县人民法院（2019）云2331民初1546号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人中止审理的申请置若罔闻，在行政诉讼尚未判决，与案件审判结果有重大关系的事实未得到认定的情况下便开庭审理并作出判决，属程序违法、事实认定不清。根据被上诉人提供的证据显示，患者滕家祯在被上诉人处接受治疗时主要为其提供诊疗服务的两名“医师”分别是陈建玲和华淑娟。同时，被上诉人提交的证据显示，陈建玲在被上诉人处批准执业的时间为2017年8月4日，华淑娟在被上诉人处批准执业的时间为2017年6月19日。故在两人为患者滕家祯提供诊疗服务时，并不具备在该院行医的资格。被上诉人聘用没有行医资格的人员为患者提供诊疗服务，存在重大过错且导致患者死亡，情节严重。患者家属曾向禄丰县卫生健康局提出行政处罚申请，要求对禄丰县中医医院使用非卫生技术人员从事卫生技术工作及陈建玲、华淑娟非法行医的行为进行行政处罚。一审法院也曾以“本案需待公安机关和相关职能部门对李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东控告的非法行医案件处理完毕”为由作出了裁定对本案中止审理。事后禄丰县卫生健康局以尚未核实的理由作为其不履行法定职责的借口，做出不予处理的决定，构成行政不作为，为此患者家属向楚雄市人民法院提起了行政诉讼。2019年6月12日该院就该案进行了审理。在该案尚未作出判决的情况下一审法院通知上诉人开庭审理本案，得知消息后上诉人随即向法院申请中止审理，要求待行政诉讼判决后再行审理医疗损害责任纠纷案件。但一审法院对中止审理的申请不予理会，并在刻意回避被上诉人违法使用非卫生技术人员为患者提供诊疗服务一事的情况下作出一审判决。行政案件判决书载明：责令被上诉人禄丰县卫生健康局于本判决生效之日起三十日内履行行政查处职责。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”。在本案中，被上诉人存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为，其聘用没有行医资格的人员为患者提供诊疗服务的事实与本案关系重大，直接影响到了本案的法律适用。即本案是适用《侵权责任法》第五十四条的过错责任原则还是第五十八条的过错推定原则的法律适用问题。其直接影响到本案的审理结果，故一审法院应根据《民事诉讼法》的规定对此案中止审理。且一审法院不顾被上诉人违法与否的事实认定就作出判决乃事实认定不清。二、一审法院故意回避被上诉人使用没有行医资格的人员为患者提供诊疗服务的关键事实，导致本案法律适用错误。《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动，《医疗机构管理条例》第二十八条规定医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。《处方管理办法》第八条规定经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。陈建玲、华淑娟两人未在被上诉人处注册，未取得处方权，但被上诉人仍使用二人为患者提供诊疗服务，从事卫生技术工作，为患者开具处方，被上诉人的行为已经严重违反了法律、行政法规的规定。三、一审法院认定被上诉人仅承担30%的责任比例明显过低，应依法改判。（一）一审法院在责任承担方面的判决，未充分考虑患方无过错且积极配合治疗的情形，显失公平。在对患者提供诊疗服务的过程中应当尽到相应的注意义务，且该注意义务是被上诉人完全有能力实施的，由于被上诉人严重不负责的违法行为，造成了患者滕家祯死亡的严重损害后果，该损害后果与被上诉人的过错行为之间存在直接因果关系，被上诉人依法应当承担本案的全部赔偿责任。（二）昆医大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书建议的责任比例，不应作为本案判定赔偿比例的唯一依据。鉴定意见书是在鉴定机构没有考虑被上诉人使用没有行医资格的人员为患者提供诊疗服务的情况下作出的，其未对被上诉人的违法行为进行评价。四、上诉人主张的精神损害赔偿金等项目有相关事实和法律依据作为支撑，依法应当全部得到支持。（一）关于精神损害赔偿金。滕家祯的离世，其行为给上诉人一家带来了难以承受的悲痛。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》精神损害的赔偿数额应当根据以下因素确定：侵害人的过错程度；侵害的手段场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等。一审法院仅认定10000元的精神损害抚慰金，数额明显过低。（二）关于误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等、本案应按照2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算护理费，同时，一审法院仅支持上诉人3天的办理丧葬事宜期间误工费与事实不吻合，与民间习俗不符；另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即每天100元，一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、交通食宿费数额过低。被上诉人禄丰县中医医院答辩称：原定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请二审给予维持。李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东一审诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失359951元，本案在审理过程中，将其诉讼请求变更为422245.69元，其中，误工费17391.50元、护理费223.69元、住院伙食补助费100元、营养费100元、死亡赔偿金301392元、丧葬费52038.50元、交通食宿费1000元、精神损害抚慰金50000元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定本案事实如下：2017年3月10日，滕家祯（男，1946年1月11日生）因“颈肩部疼痛，活动不利3年余，加重胸闷气短，心悸半月”到禄丰县中医医院住院治疗，入院诊断为：项痹病、肝肾亏虚证。2017年3月11日，滕家祯在医治过程中心脏骤停、呼吸衰竭死亡。2017年7月17日，经昆明医科大学司法鉴定中心作出鉴字第LCYL50号司法鉴定：禄丰县中医医院对被鉴定人滕家祯的诊疗过程中存在过错，该过错与滕家祯的死亡后果之间存在因果关系，医方的过错参与度为20%-40%，滕怀东支付鉴定费7000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”医疗侵权责任适用过错责任归责原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。侵权责任成立要件包括：侵权行为、损害后果、因果关系、行为人有过错四个构成要件，即只有在医疗机构存在过错且因该过错造成患者损害后果的情况下，医疗机构才承担赔偿责任。当医务人员在诊疗过程中未能尽到相应的诊疗义务时，便可以认定其存在过错，因此而造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。根据昆明医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，确认禄丰县中医医院在对被鉴定人滕家祯的诊疗过程中存在过错，该过错与滕家祯的死亡后果之间存在因果关系，医方的过错参与度为20%-40%。禄丰县中医医院对该鉴定意见无异议，故其应承担相应的侵权赔偿责任，结合全案事实和证据，酌情由禄丰县中医医院承担本案30%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入…。”具体经济损失，以符合法律、法规规定和提交的有效证据能证实的为准。对主张的死亡赔偿金301392元、丧葬费52038.50元有充分的证据证实，符合法律法规的有关规定，予以支持；对主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、精神损害抚慰金符合法律法规的有关规定，结合本案实际，予以支持，但计算金额和计算标准过高部分，依法予以调整。误工费（办理丧葬事宜误工），李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东未提交因误工而减少的工资收入情况证明，按5人3天，每人每天160元计算；护理费，按实际住院1天，每天160元计算；住院伙食补助费，按实际住院1天，每天30元计算；营养费，按实际住院1天，每天30元计算；交通食宿费，李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东未提交交通食宿费用票据，酌情支持300元；精神损害抚慰金，由于本医疗事故的发生确实给李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东造成了严重的精神损害和打击，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”故诉请的精神损害抚慰金，禄丰县中医医院应当适当赔偿，结合被告过错程度，酌情支持10000元。李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东的经济损失依法确定为：死亡赔偿金301392元、丧葬费52038.50元、误工费（办理丧葬事宜误工）2400元、护理费160元、住院伙食补助费30元、营养费30元、交通食宿费300元、精神损害抚慰金10000元，合计366350.50元，由禄丰县中医医院赔偿30%即109905.15元。医疗事故鉴定费7000元，根据《医疗事故处理条例》有关规定应由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第四条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第一条、第十七条，《医疗事故处理条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由禄丰县中医医院赔偿李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东经济损失109905.15元；二、由禄丰县中医医院赔偿李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东医疗事故鉴定费7000元；三、驳回李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东的其他诉讼请求。上述赔偿款项限判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费2611元，由李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东自行负担1828元，由禄丰县中医医院负担783元（由禄丰县中医医院在履行上述款项时一并给付）。二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东对一审法院认定的事实认为遗漏认定禄丰县中医医院在为患者提供诊疗过程中，使用的人员属于非卫生技术人员，对其余原判认定的事实无异议。被上诉人禄丰县中医医院认为遗漏认定患者滕家祯在禄丰县中医医院治疗中其病情经西医诊断为高血压性心脏病。对其余原判认定的事实无异议。经阅看一审卷宗材料，滕家祯入院经西医诊断为高血压性心脏病，该事实属一审法院遗漏认定的事实，本院予以纠正。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。对双方当事人无异议的本案其余法律事实予以确认。二审中，上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东向本院提交了以下证据材料：一、楚雄市人民法院（2019）云2301行初39号行政判决书一份，欲证明该判决责令禄丰县卫生健康局在判决书收到三十日内履行行政职责。二、禄丰县卫生健康局关于对禄丰县中医医院行政处罚情况的说明一份，欲证明在楚雄市人民法院判决后，禄丰县卫生健康局对被上诉人进行了处罚，被上诉人为患者提供诊疗的服务中，医疗人员系非卫生技术人员。经被上诉人对证据二进行了质证，对该份证据的真实性、合法性予以认可，但认为该处罚与本案无关联性，认为鉴定意见认定20%-40%的过错参与度，已经包含了行政处罚的内容。本院认为，证据一系生效的法律文书，不需要质证，对其真实性、合法性、关联性予以采信。对于证据二，具备证据的真实性、合法性，予以采信。二审中查明，上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东于2019年4月24日向楚雄市人民法院提起行政诉讼，请求确认禄丰县卫生健康局未依法履行行政查处不作为行为违法，并判令禄丰县卫生健康局依法履行法定职责。该院于2019年7月5日作出（2019）云2301行初39号行政判决书，责令禄丰县卫生健康局于判决生效之日起三十日内履行行政查处职责。禄丰县卫生健康局于2019年9月4日作出决定，给予禄丰县中医医院罚款5000元的行政处罚，同时责令禄丰县中医医院立即改正违法行为。根据本案的诉辩主张，归纳本案的争议焦点如下：一、一审审判程序是否合法；二、被上诉人是否存在使用没有行医资格的人员为患者提供诊疗服务，该服务与患者死亡之间是否存在因果关系；三、一审法院认定上诉人的经济损失是否正确，对责任比例的划分是否恰当。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以另一案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。本案中，李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东向楚雄市人民法院提起的行政诉讼，从其诉讼请求来看，只是请求禄丰县卫生健康局依法履行法定职责。而本案属于医疗损害责任纠纷，在诉讼中，鉴定机构已对送检病历材料进行分析并对患者滕家祯实施的诊疗行为已在鉴定意见书上进行了评价，故本案无需以李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东诉禄丰县卫生健康局行政诉讼一案的审理结果为依据，一审法院未对本案中止审理并不存在程序违法的情形。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第十条规定：“具有高等学校医学专科学历或者中等专业学校医学专业学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的，可以参加执业助理医师资格考试”。第十二条第二款：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。被上诉人使用未取得处方权的人员为患者滕家祯提供诊疗活动，医疗机构安排没有合法资质的人员对患者实施诊疗行为，应当认定医疗机构存在过错。但医疗机构是否要对此承担最终的侵权责任，则要以符合相应的医疗损害责任构成要件为前提，其中最重要的就是这一过错行为是否与损害后果具有因果关系以及原因力的大小问题。双方因本案发生纠纷时，委托鉴定机构对医院的过错及程度进行了鉴定，鉴定机构已经对被上诉人的诊疗行为、诊疗过程、结果等因素进行了整体评价，涵盖了被上诉人使用未取得处方权的人员的诊疗行为。诉讼中，上诉方已对鉴定意见书予以认可，故鉴定意见书应作为认定被上诉人禄丰县中医医院对患者滕家祯是否存在过错及过错大小、是否具有因果关系的依据，鉴定意见书已明确本案主要系滕家祯自身疾病引发，上诉人上诉主张应突破鉴定意见书确定的责任比例，由被上诉人承担本案全部赔偿责任不具有事实及法律依据。并且，被上诉人使用不具备处方权的人员开展诊疗行为，属于行政管理机关行使行政管理的范畴，不属于本案审理的范畴。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，关于本案的经济损失认定的标准问题，营养费、护理费、住院伙食补助费的认定标准与当地的司法实践及经济发展水平相符，并无不当，上诉人上诉主张护理费应以居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算不具有法律依据。关于精神损害赔偿金，因本案主要系滕家祯自身疾病引发，一审法院对精神损害赔偿金的判处考虑了给患者家属造成的损失，并无不当。关于办理丧葬事宜的误工费及交通费，两项费用属于丧葬费的范畴，一审法院根据本案的实际情况，酌情以3天的期限认定办理丧葬事宜的误工费及交通费属于重复计算，但因被上诉人禄丰县中医医院未对该项费用提出上诉，可视为其愿意接受该项费用，对该费用不予调整，其余费用各方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2211元，由上诉人李翠芬、滕怀艳、滕怀云、滕怀东负担，多交纳的400元，予以退回。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇一九年十月十一日书记员  潘丽萍