山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7468号上诉人（原审原告、反诉被告）:广州大浪腾云旅游规划设计有限公司，住所地广州市。法定代表人：杨平，总经理。委托诉讼代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金港湾文化旅游有限公司（原济南金港湾游乐有限公司），住所地济南市。法定代表人：白旭霞，执行董事。委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：程丽，山东齐创律师事务所律师。上诉人广州大浪腾云旅游规划设计有限公司（以下简称大浪公司）因与被上诉人山东金港湾文化旅游有限公司（以下简称金港湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大浪公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0113民初2520号民事判决，判令支持大浪公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金港湾公司承担。事实与理由:一审判决事实认定事实及适用法律错误，主要如下：一、关于大浪公司与金港湾公司签订合同的性质及施工资质问题：1.关于合同性质问题：双方所签订的是水上乐园景观工程施工承包合同，主要有海浪池舞台面扇贝、海浪池沙浪等项目，属于园林景观的设计施工，是根据双方的合同、图纸要求对金港湾公司的水上乐园进行园林景观造型，景观造型具有一定的艺术观感，即艺术造型。大浪公司的营业执照上的经营范围是：旅游景区规划设计、开发、管理;风景园林工程设计服务;工程施工总承包;景观和绿地设施工程施工;工程排水施工服务;室外体育设施工程施工;室外娱乐用设施工程施工;园林绿化工程服务;数字动漫制作;体育、休闲娱乐工程设计服务;公园规划设计;建筑材料设计、咨询服务;露天游乐场所游乐设施批发;露天游乐场所游乐设施零售;游艺及娱乐用品批发;游艺娱乐用品零售。因此大浪公司的园林景观设计施工符合营业执照登记的经营范围。双方的合同并非严格的建设工程施工合同，景观工程的设计、施工、验收（结算）符合双方的真实意思即可，并不需要进行建设工程施工的严格验收。2.关于施工资质问题：大浪公司于2013年初成立，自2015年以来行业就园林绿化资质取消问题在作相关调研及讨论，主管部门2016年1月1日停止接受园林绿化资质的申请文件，2017年4月14日，住建部正式发布，取消城市园林绿化资质。大浪公司与金港湾公司的园林景观合同于2016年3月份签订，因此大浪公司按营业执照的经营范围进行经营即可，不需要园林景观的规划设计、施工资质，因此双方所签订的合同合法有效。二、关于施工质量及验收问题。1.园林景观工程的施工，主要符合园林景观使用者的目的，并具一定的艺术造型，给人以美感。而大浪公司所施工的扇贝、沙浪等，并不存在严重的质量问题，扇贝的钢丝网是在施工过程中用于施工定型作用，并不是施工的主体，也不是用于承重作用，因此钢丝网并不影响园林景观的工程质量。其它的都是小问题，工程施工完成后交付给金港湾公司已经使用了三年，从没有发生过任何的危险或安全事故。2.关于工程的验收：由于在工程都还没有完全完工，金港湾公司也没有按双方约定的进度进行支付工程款，也没有对工程提出任何的质量异议的情况下，金港湾公司就把大浪公司全部人员赶出了施工现场，对大浪公司已经完工的部分的工程质量，金港湾公司也认可，认可后金港湾公司才出具了工程结算书给大浪公司。如果金港湾公司对大浪公司已经完工部分的质量有异议，金港湾公司也不可能对工程进行结算，因此一审认定是大浪公司的工程有质量问题才被金港湾公司赶出工地的说法是站不住脚的，也没有任何的事实、证据、法律依据。三、关于工程款项是否应予支付的问题：由于双方所签订的是园林景观工程施工，并非是建设工程施工，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定。退一步就算是建设工程合同，根据上述司法解释第二十条的规定：承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。金港湾公司也应支付大浪公司工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，对于已经完工的部分，金港湾公司认可并进行了结算，那金港湾公司就应当支付相应的工程款给大浪公司。工程交付给金港湾公司使用已经几年了，金港湾公司从没提出工程质量问题，在大浪公司要求金港湾公司支付工程款时，金港湾公司才以工程存在质量问题拒绝支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持。因此金港湾公司也应支付大浪公司工程款。综上所述，一审判决认定的事实及适用法律错误，严重损害了大浪公司的合法利益，为维护大浪公司的正当利益，根据民诉法有关规定，大浪公司特依法提起上诉，请二审法院根据本案事实，依据有关法律撤销一审判决，改判支持大浪公司一审的诉讼请求。金港湾公司辩称，一、关于合同性质。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条明确，条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案所涉工程设计、施工涵盖了混凝土结构、钢结构、建筑装饰装修、建筑电气工程施工、线路管道施工，因此本案所涉工程是典型的建设工程施工。双方基于涉案工程的纠纷当然适用建设工程施工合同纠纷案由及相关法律规定。二、关于施工资质。大浪公司所谓不需施工资质的主张是错误的，大浪公司属于偷换概念，大浪公司所称取消城市园林绿化资质来源于《城市绿化条例》（2017修订），该条例第二条明确适用范围为：适用于在城市规划区内种植和养护树木花草。该条例的适用范围与涉案工程毫无重合之处，本案涉案工程不存在任何树木花草的种植或养护。如前述，当然适用建设工程施工相关法律规定的资质要求。三、关于工程质量。金港湾公司自始对涉案工程质量有异议，大浪公司拒绝对金港湾公司已发现的不合格工程拒绝修理、返工，在金港湾公司施工负责人出差期间继续浇筑施工，是引发大浪公司离场的原因，一审中金港湾公司已经提交施工过程中的图片予以证明。工程质量问题的严重程度在双方认可的鉴定结论中已载明，本案涉诉期间该工程又发生两起墙壁瓷砖坍塌事故，一起位于女浴室，一起位于结算大厅并造成人员受伤。工程现状是，金港湾公司已重作装修部分，鉴定结论中涉及的海浪池舞台面扇贝、海浪池周围沙浪均已经隔离，以避免危及公共安全。针对大浪公司的补充事实理由，该部分工程除结算中心的装修之外不会存在使用或者擅自使用的情况，该工程属于景观建筑不会安排人员或者游客进入或攀爬，但大浪公司离场后直至2018年6月份该区域范围均搁置进行了隔离。2018年6月夏季来临，金港湾公司使用了涉案建筑旁边未施工的区域即一个水池。但涉案工程因处于公共娱乐场所内，因质量不合格容易造成坍塌或危及公共安全的事故发生。大浪公司其他答辩意见同一审答辩意见。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回大浪公司的诉讼请求正确。大浪公司向一审法院起诉请求：1.判令金港湾公司支付工程款818490元及违约金100000元（违约金自2017年2月7日起按每天3000元计算至付清款之日止）；2.案件受理费由金港湾公司承担。金港湾公司向一审法院反诉请求：1.依法判令大浪公司赔偿因施工质量不合格而导致的返工重做费用暂计1804491元及因施工质量不合格造成金港湾公司需搭建临时替代性舞台，费用损失暂计150000元；2.本案诉讼费、鉴定费等一切费用由大浪公司承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，金港湾公司（甲方）与大浪公司（乙方）签订《济南园博园欢乐世界水上乐园景观工程施工承包合同》（以下简称涉案合同）一份，合同约定由大浪公司对济南园博园欢乐世界水上乐园景观包装工程进行施工，工程采用包工包料的方式，工期约定于2016年6月15日前完工，合同总价款暂定为3770000元，合同双方签字盖章工人进场后由甲方向乙方支付合同总额30%的定金，计款1131000元。乙方进场开始施工之日起，每满15天时，甲方核实并支付乙方所完成合格工程量造价总额的50%。工程完工后，甲方支付给乙方的款额应达到完成工程总价款的80%。工程完工验收合格且结算后，甲方支付给乙方工程总价款的90%，工程结算总价款的10%留作质保金，质保期为半年（自工程竣工验收合格之日起计算）。合同签订后，大浪公司对涉案工程进行了设计并组织人员进场施工，后因施工过程中搭建的钢结构、钢筋网等不符合工程质量要求，且外层混凝土部分已浇筑完毕，无法另行重新搭建施工，双方合作关系破裂，大浪公司遂退出施工。此后，双方虽对施工工程量进行了结算，但涉案工程并未竣工验收。诉讼中，双方均认可金港湾公司已付工程款为1277000元。一审诉讼中，金港湾公司申请对涉案工程质量问题进行司法鉴定，经一审法院委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构通过现场勘验作出鉴定报告，主要鉴定结论为：“1.海浪池舞台面扇贝：（1）涂银色防锈漆的钢构件连接焊缝处未涂防锈漆、涂刷红色防锈漆的角钢均存在锈蚀且严重出现锈蚀氧化皮脱落、钢筋网未涂防锈漆且锈蚀严重，均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的规定。（2）钢桁架底部螺栓与混凝土墙连接处，部分螺栓未设置在螺栓孔内。部分螺栓未拧紧，未与角钢表面密贴现象，不满足《混凝土结构后锚固基数规程》及《钢结构工程施工质量验收规范》等规定。（3）海浪池舞台面扇贝外壳存在夹砖、孔洞现象，扇贝外表面存在大量裂缝，个别位置处钢筋网连接杂乱折叠以及海浪池舞台面扇贝内部存在建筑垃圾未处理等问题。2.海浪池周围沙浪造型均存在大面积的龟裂缝，沙浪裂缝较大处凿除外侧混凝土，发现钢筋网未涂防腐涂料，钢筋已经锈蚀，不满足《钢结构工程施工质量验收规范》。3.水上乐园接待中心淋浴间共有六处墙面瓷砖开裂，不满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》。4.女更衣室部分预留电源节电盒引出线头裸露、未采取防护措施。结算中心有3路线缆未在电缆槽盒内敷设，不满足《建筑电气工程施工质量验收规范》。”双方均认可上述鉴定报告的鉴定结论。大浪公司虽主张海浪池舞台面未涂防锈漆、沙浪造型存在大面积龟裂缝、接待中心淋浴墙面瓷砖开裂、女更衣室预留电源接电盒引出线头裸露等质量问题并非系由其施工原因造成，但并未就其主张提交证据。另查明，根据大浪公司的营业执照，其经营范围为专业技术服务业。一审法院责令大浪公司提供相应的设计和施工资质，但大浪公司未在一审法院指定的期间内提交。一审法院认为，首先，根据法律规定，建设工程施工合同中，承包人应具备相应的施工资质，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。本案中，大浪公司作为承包人未提供证据证明其具有相应的是施工资质，应视为未取得建筑施工资质，因此大浪公司与金港湾公司签订《济南园博园欢乐世界水上乐园景观工程施工承包合同》为无效合同。其次，涉案工程作为大型游乐场所的一部分，其施工标准应当符合国家关于建设工程有关施工及验收规范的要求，并应当经过竣工验收合格后方可投入使用，以便保证公众安全。但涉案工程经鉴定存在多处不符合相关验收规范的情形，且亦未经过竣工验收，大浪公司要求金港湾公司支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于金港湾公司的反诉请求，因其未在一审法院指定的期间交纳反诉费，应当按撤回反诉处理。案经调解未果。判决：驳回广州大浪腾云旅游规划设计有限公司的诉讼请求。案件受理费12985元，由广州大浪腾云旅游规划设计有限公司负担。二审中，金港湾公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金港湾公司提交：光盘一张，证明2018年5月30日大浪公司施工过的结算中心装修工程出现坍塌事故并致伤一人。经质证，大浪公司认为从录像内容不能看出是大浪公司所施工墙壁瓷砖脱落，为此不能证明大浪公司的施工质量有问题。确实是掉下了几块瓷砖，由于结算中心的墙体四面受潮很严重，受潮后对贴砖的牢固是有影响的，所以墙面使用几年后瓷砖胶出现老化脱落，因此不一定是大浪公司施工质量问题。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，大浪公司上诉主张涉案合同并非建设工程施工合同，而系园林景观设计施工，属于大浪公司营业执照的经营范围。因涉案工程存有水上乐园景观包装工程及接待中心局部的装饰工程等内容，且大浪公司未提交证据证实其具有相应的施工资质，故一审法院认定涉案合同为无效合同并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。首先，涉案工程在并未完全完工的情况下，因双方合作关系破裂，大浪公司撤离施工现场，双方虽未就涉案已完工程进行竣工验收，但对大浪公司施工的工程量进行了结算；其次，涉案工程已由金港湾公司实际占有并使用，金港湾公司并未提交证据证实其主张的涉案工程存在的质量问题通知过大浪公司进行维修而大浪公司拒绝维修，质量问题是保修范围，不能成为拒付工程款的理由。故对大浪公司要求金港湾公司支付剩余工程款的主张，本院予以支持。因涉案合同为无效合同，对大浪公司要求金港湾公司支付违约金的主张，本院不予支持。关于工程款数额问题，涉案工程结算书载明，结算金额197.424万元，装修部分12.125万元，总计209.549万元，并加盖有金港湾公司公章及法定代表人白旭霞签名。金港湾公司虽主张上述结算书中装修部分12.125万元系重复计算，但对此并未提交证据予以证实，故对其该项主张，本院不予采信。因双方均认可涉案工程已付款为1277000元，故尚欠工程款数额为2095490-1277000=818490元。综上所述，大浪公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2520号民事判决；二、被上诉人山东金港湾文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人广州大浪腾云旅游规划设计有限公司支付工程价款818490元；三、驳回上诉人广州大浪腾云旅游规划设计有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12985元，由被上诉人山东金港湾文化旅游有限公司负担；二审案件受理费12985元，由被上诉人山东金港湾文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年十月十二日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜