重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1273号上诉人（原审原告）：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号，统一社会信用代码9150010220855079XX。法定代表人：刘一，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈猛，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长江师范学院，住所地重庆市涪陵区聚贤大道16号，统一社会信用代码12500000709410568Y。法定代表人：黄大勇，该学院校长。委托诉讼代理人：龚翔宇，男，1971年5月19日出生，汉族，长江师范学院审计处处长，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王万彬，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人重庆新一兴建设工程有限公司(以下简称：新一兴公司）与上诉人长江师范学院（以下简称：长江师院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新一兴公司的委托诉讼代理人陈猛、上诉人长江师院的委托诉讼代理人龚翔宇和王万彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新一兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判长江师院支付新一兴公司工程款1229479.96元，并支付从2007年11月9日起至2008年2月10日至按国家商业银行同期同类贷款利率计算的资金利息;从2008年2月11日至付清之日止按月利率2%计算的资金占用损失。事实和理由：1.一审认定事实错误。关于付款清单中序号19.20.22.23中所扣税金共1202558元的问题:一审认定的“上诉人举示的完税凭证并非税务机关出具的代扣代收税款凭证，故长江师范学院应当按约向其代扣税金”的说法错误。首先，新一兴公司自己开具了相应发票，开票时就已扣税金，长江师院就不存在再为其代扣代缴税金。其次，代扣代缴是长江师院为新一兴公司代扣代缴，因此代扣代缴凭证的举证责任在于长江师院。如果长江师院代扣代缴相关税费，那么长江师院一定就有代扣代缴税费凭证，而长江师院未能提供上述争议税金相应代扣代缴凭证，举证不能的法律后果应由长江师院承担；关于支付建陶瓷砖款的问题:瓷砖款总额为676354.27元，其中赠送了225000元，应付451354.27元没有争议。但是，长江师院一审中举示的2005年9月1日的《师院一教楼(市政建筑公司)对账清单》中载明了“合同付款时间为10月17日，考虑到市政公司未结算，与建陶商议余下的60%为299878.27元”同意先支付20万元，余下99878.27元在竣工验收后再支付。再从长江师院的付款清单看，序号17截至2005年10月27日长江师院付了20万元瓷砖款后再未支付剩余的99878.27元。双方签订的是包工包料合同，瓷砖款是由我方委托长江师院付款，长江师院未付该99878.27元就不应在已付款中予以扣减。因此长江师院为我方代付的瓷砖款金额为451354.27-99878.27=351476元，一审判决在已付款中多认定了99878.27元。2.一审法律适用错误。一审法院认定长江师院从2005年9月开始使用我方移交的经竣工验收合格的一教楼已10余年，其明知确有工程款未支付而以结算资料不全为由不予结算，具有重大过错，应承担从2007年11月9日起的逾期付款的资金占用费。根据双方签订的《涪陵师范学院新校区建设第一教学楼工程施工合同》第35.1条第3款的约定对逾期付款利息的计算标准作出了明确约定:逾期付款90天内的按国家商业银行贷款利率计算利息，超过90天的按每天0.1%承担违约金。而一审法院错用自由裁量权将逾期付款资金占用损失计算标准认定为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。首先，双方对逾期付款责任承担作了明确约定，应按合同约定标准计算。其次，一审按中国银行贷款利率计算利息严重不足以弥补10余年的资金占用损失，反而助长了不诚信的行为。再者，双方合同约定在逾期付款90天内的是国家商业银行的贷款利率，国家商业银行贷款利率高于中国人民银行的贷款利率。长江师院针对新一兴公司的上诉请求辩称，对于所争议扣税金的问题，长江师范学院依照合同的约定行使代扣代缴税金的权利，该税金已经实际缴纳。对于瓷砖款已经支付给了建陶公司。主张的违约金没有事实和法律依据，长江师院没有违约行为，是新一兴公司一直不来结算。长江师院上诉请求：撤销原审判决，依法改判长江师院支付工程款716551.39元，驳回新一兴公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定长江师院已付工程款为8138746.33元错误，应为8431540.83元。长江师院还应支付的工程款不应该是1009345.89元，而应该是716551.39元。一审法院认定长江师院代付瓷砖款451354.27元错误，应为676354.27元。一审庭审中，长江师院已经提供证据证明已实际使用价值676354.27元的瓷砖。其中，建陶公司自愿向长江师院捐赠价值45万元的瓷砖，分摊到二教楼后，分别为225000元。这225000元是建陶公司对长江师院的捐赠，捐赠对象明确，金额清楚，该捐赠不应由新一兴公司享有。因此，计算长江师院已付工程款时，新一兴公司应承担的瓷砖款应按其实际使用的瓷砖款676354.27元计算，而不应按451354.27元计算。2.一审法院认定水电费66794.5元不被计入到已付款中错误。依照合同约定，施工及生活中所产生的水电费用由新一兴公司承担，且从常情常理的角度讲，一个工程从开始施工到施工结束，不可能不产生水电费用。长江师院提交的水电费清单虽未经新一兴公司书面签字确认，但其来源于当时工程指挥工作人员，客观真实，且与设计、施工都基本一致的二教楼的水电费65808.12元差距不大，具有高度盖然性，应该计入到已付工程款中。3.在一审法院确认已付工程款8138746.33元的基础上，还应加上前述所争议的瓷砖款225000元和水电费66794.5元，共计8431540.83元，故长江师院还应向新一兴公司支付的工程款为716551.39元(一审庭审中，双方认可的总工程款9148092.22元已付款8431540.83元)。二、长江师院不应向新一兴公司支付工程款利息。即使长江师院应支付利息，其计算利息的基数不该是716551.39元，更不应该是1009345.89元，应该是716551.39元在不同时期扣除质保金274442.77元和新增工程款243260.83元后的金额。另外，利息起算时间也不应从2017年11月9日开始计算。新一兴公司在一审中并没有证据证明其向长江师院提交了结算资料，相反，长江师院举示了多份证据证明未能结算的原因系新一兴公司未提交结算资料造成的，因此，导致结算未完成的过错在于新一兴公司。在未完成结算的情形下，长江师院已支付800多万元，与合同价款566.68万元相比，已超付200多万元左右。在这种情况下，长江师院已不能再支付工程款，其行为符合合同约定和审计要求。长江师院与新一兴公司在一审庭审中才确定工程总价款，长江师院也当庭表示愿意按确认的总价款支付剩余未付工程款，因此不应支付利息。双方在《施工合同》第23条中约定质保金为工程总价的3%。本案工程总价款为9148092.22元，其质保金应为274442.77元。另双方在《房屋建筑工程质量保修书》第二条中约定屋面、外墙防水等防渗漏为5年，装修工程、电气、给排水、设备安装工程为2年。质保期自竣工验收合格之日起开始计算。涉案工程中的验收时间为2005年8月25日，即质保期届满时间应为2010年8月24日。质保期未届满前，长江师院就不应向新一兴公司支付质保金274442.77元的利息。2018年1月23日，新一兴公司才向上诉人提交道路新增道路工程的结算资料，经上诉人审核确定金额为243260.83元，该金额不应从2007年11月9日就开始计算利息。新一兴公司针对长江师院的上诉请求辩称，合同约定瓷砖是包工包料，建陶赠送的瓷砖款，长江师院没有证据证明是赠送给长江师院的，因此赠送的这一部分应由新一兴公司享有。长江师院没有证据证明水电费用，因此应承担举证不能的责任。合同约定的是在剩余60%的工程款中扣3%，因此进度款中也包含3%。我方一直在配合长江师院进行结算，是长江师院一直没有结算。新一兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判决长江师院支付新一兴公司工程款1233679.96元，并支付从2007年11月9日起至2008年2月10日止，按国家商业银行同期同类贷款利率计算的资金利息，以及从2008年2月10日起至付清之日止，按月利率2%计算的违约金。2、判决长江师院返还新一兴公司的履约保证金30万元，并从2005年8月31日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算资金利息。一审法院认定事实：2004年9月13日，新一兴公司的前身重庆市涪陵市政工程公司与长江师院的前身涪陵师范学院签订《涪陵师范学院新校区建设第一教学楼工程施工合同》，约定长江师院将案涉工程发包给新一兴公司，承包范围内合同总价款5666800元。工程月进度款按已完工程量的造价的40%支付，工程竣工验收合格交付使用，一次提供的相应工程竣工结算资料审计结束后，于3个月内再付工程总价的57%，留工程总价的3%为保修金，该保修金在各分项工程质量保修期满后19天内付清，最多5年。在竣工验收与结算方面，双方约定：本工程竣工结算，承包人提交的竣工结算报告及结算资料由发包人组织结算审计；承包人必须一次性提供完准确的工程竣工结算资料；若审减金额超过承包人所提供的结算额的10%时，由承包人承担审计费。在承包人及时提供竣工结算资料并积极配合下，发包人从收到竣工结算资料第10日起45天内完成结算审计。在违约方面，双方约定：在承包人积极配合下，承包人的竣工结算报告和结算资料，若经发包人委托的社会中介机构复核审查无误后的第90天仍未支付工程余款，则承担从承包人一次性提供竣工结算资料的次日起，未付余款每月按国家商业银行同期贷款利率计利息，并从第91天起延误一天，每天按未付余款的0.1%承担违约金。在担保上，双方约定承包人向发包人提供履约担保，在中标后3天内签订合同前交履约保证金伍拾万元，差额报价担保金壹佰万元。在补充条款上，双方约定：施工和生活用水电费用，由承包人承担并在进度款中扣缴；本工程的建安税由发包人代扣代缴。合同签订后，新一兴公司按约向长江师院交纳了履约保证金150万元，并对约定工程进行了施工。2005年8月20日，工程竣工。当月25日，竣工验收工作结束。同年9月，新一兴公司将案涉工程交付长江师院使用。2004年12月14日，长江师院退还给新一兴公司履约保证金120万元（新一兴公司自愿捐助给长江师院5.6万元，长江师院实付新一兴公司114.4万元）。2006年1月25日，长江师院将剩余履行保证金30万元退还给了新一兴公司。2007年11月8日，新一兴公司给长江师院的《一教楼拨款报告》载明：“由我司承建的长江师范学院第一教学楼，于二〇〇五年八月三十一日交付使用，已经两年多时间了。我公司对项目的决算金额为1123万元，所有结算资料都已于二〇〇六年十二月交给工程部罗伟，至今未结算。但贵院支付我公司工程款不到700万元，按照合同约定，贵院应在收到结算资料10天起45天内完成结算审计，并支付工程款。现一教楼已交付使用两年多，按照合同，除防水还应留3%的质保金外，其余款项应全部付清。特申请贵院支付我司工程余款400余万元”。长江师院的相关人员在该报告上批注：“重庆市涪陵市政工程公司承建的一教楼工程已交付使用两年零1个月左右，因种种原因至今未办理工程结算。该工程到目前为止支付工程款695万元左右。比照第二教学楼的工程款结算价890万元左右，尚差工程款190万元。本次同意暂借工程款100万元，其工程余款待办理完工程结算，按合同约定扣除维修保证金后，并按要求完善本工程所有档案资料后再结支”。之后，双方多次对办理结算付款以及提交完整结算资料进行了书面沟通。2018年10月23日，长江师院的审计处给新一兴公司出具的《长江师范学院关于新校区第一教学楼工程竣工结算的说明》中明确一教楼工程总价款为9148092.22元（含一教楼工程款和新增工程），新一兴公司对该工程结算价款予以认可。2005年5月5日，新一兴公司与长江师院签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由新一兴公司承建长江师院的新校区第一教学楼幕墙安装工程，工期45天，采取固定单项价格承包方式，各单价包括设计费、安全文明施工费、检测费等所有费用。工程所使用的材料均由新一兴公司负责采购、供应，长江师院和监理对主要材料进行质量把关，见证取样送检。合同签订后，新一兴公司按约履行了全部施工义务。本案诉讼中，长江师院所制作的工程款支付情况表载明截止2007年12月3日，长江师院共支付新一兴公司工程款8431540.83元，新一兴公司对该表中载明的金额无异议，但认为其实际收取的工程款为7972412.26元，剩余的款项不应由其承担（即表中序号14、16、18、19、20、22、23、24、25所列款项）。一审法院认为，长江师院将案涉工程发包给新一兴公司，双方所签订的《涪陵师范学院新校区建设第一教学楼工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行合同义务。新一兴公司在合同签订后履行了施工义务，并经竣工验收合格交付使用，长江师院即应当按约向新一兴公司支付工程款项。按照合同约定，长江师院支付工程款是在工程竣工验收合格交付使用，新一兴公司一次提供的相应工程竣工结算资料审计结束后，于3个月内再付工程总价的57%，留工程总价的3%为保修金，虽然新一兴公司在诉讼中并未举示证据证明其已将完整的结算资料交与长江师院，且双方一直没有办理结算手续，但双方在施工合同中并未明确约定完整结算资料的具体内容。加之，长江师院从2005年9月使用至今10余年，明知确有工程余款未支付而以结算资料不全为由不予结算。因而，长江师院应当向新一兴公司支付逾期付款的利息损失。对利息的起算时间，本院确定从2007年11月8日双方确认尚有工程余款未支付之次日（2007年11月9日）起算。对计算标准，双方既约定了利息，也约定了违约金，故本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。对原、长江师范学院双方有争议的部分工程款项，本院分别认定为：序号14中的西南铝玻璃幕墙施工图审图费1.5万元，按照原、长江师院签订的《建筑装饰工程施工合同》6.2条“以上各单价包括设计费、安全文明施工费、检测费等所有费用，按包干价执行”的约定，因装饰工程所产生的所有费用即应包括审图费，故该费用应纳入长江师院向新一兴公司已支付的工程款内。序号16中长江师院扣除门的质保金1000元，长江师院庭审中认可质保期已满，该质保金应予返还给新一兴公司。序号18的灯具款43433元，按照《建筑装饰工程施工合同》的约定，该款项应由新一兴公司承担，长江师院基于新一兴公司的付款委托代付款，且新一兴公司庭审中亦对此予以了认可。因此，该费用应纳入长江师院向新一兴公司已支付的工程款内。序号19、20、22、23中扣税金共120255.80元，新一兴公司主张其开具了发票，开票时已扣税金，长江师院不应再另代扣税金。因新一兴公司举示的完税凭证并非税务机关出具的代扣代收税款凭证，故长江师院应当按约向其代扣税金，该120255.80元不应从长江师院的已付款中扣除。序号24付建陶差额瓷砖款324878.27元，案涉工程中建陶瓷砖款总额为676354.27元，重庆市涪陵建筑陶瓷集团销售有限责任公司就案涉工程赠送了外墙砖和地砖共计225000元，即长江师院实际为新一兴公司垫付的建陶瓷砖款451354.27元。因原长江师院约定的是包工包料，双方并未就材料赠送（优惠）价差的承担作明确约定。因此，长江师院应当从应付工程款中扣除的建陶瓷砖款为451354.27元。序号25中的水电费66794.50元，原长江师院的合同中约定施工产生的水电费由施工方（新一兴公司）承担，但长江师院并未举示新一兴公司施工中所产生的水、电的原始用量记录，且其举示自制的《关于李渡校区一期建设中施工用水用电情况统计报告》中，案涉工程水电费金额也无新一兴公司方的签字确认，且新一兴公司在庭审中对该费用亦不予认可。因此，长江师院主张的水电费66794.50元证据不充分，该费用不应计入长江师范学院的已付工程款中。综上，一审法院确认长江师院的已付工程款金额为8138746.33元，现长江师院还应支付新一兴公司的工程款为1009345.89元（9148092.22元-8138746.33元）。对新一兴公司主张的履约保证金30万元，因长江师院举示的证据证明已经退还，故一审对新一兴公司的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十四条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、长江师范学院本判决生效后10日内支付重庆新一兴建设工程有限公司工程余款1009345.89元，并支付该款从2007年11月9日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。二、驳回重庆新一兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27950元，减半收取13975元，由重庆新一兴建设工程有限公司负担3975元，长江师范学院负担10000元。二审中，当事人围绕争议焦点举示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，长江师院提交了《代扣代缴税款凭证》8份和《涪陵师院工地应收账款》单1份，拟证明其已经缴纳税款117390元（20、22、23项已付款序号）以及已经支付建陶99878.27元尾款。新一兴公司质证认为，对代扣款凭证的真实合法性无异议，但认为没有关联性，对工地应收账款单的三性不予认可。本院认为，该部分证据真实、合法、与本案有关联，能够证明长江师院已缴纳相应税款及已经支付建陶99878.27元尾款的事实，故，对该部分证据，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.税金120255.8元应否计入长江师院的已付工程款。2.重庆市涪陵建筑陶瓷集团销售有限责任公司赠送的225000元外墙砖和地砖是归长江师院所有还是新一兴公司所有，该笔款项应否计入长江师院的已付工程款（其中的尾款99878.27元是否已经实际支付）。3.工程水电费66794.5元应否由新一兴公司承担。4.质保期内的质保金应否纳入尚欠工程款计算利息及违约金。5.长江师院是否构成违约，应否承担违约责任。关于焦点1，根据双方在补充条款上的约定：本工程的建安税由发包人代扣代缴。长江师院已经出示了相应的代扣代缴票据，新一兴公司出示的票据并非税务机关出具的代扣代收税款凭证，故长江师院缴纳的税金120255.8元属于其已付工程款范围。关于焦点2，根据2005年4月4日的《长江师范学院新校区一期建设工程用瓷砖供货洽谈备忘录》上载明业主方为涪陵师范学院，供货方为重庆市涪陵建筑陶瓷集团销售有限责任公司，第三条载明在供货方捐赠10000㎡优等品地板砖的前提下，业主方李渡新校区建设一期工程中除图书馆工程外的其他单体建设用地板砖、外墙砖按通价45元/㎡计算。可以看出重庆市涪陵建筑陶瓷集团销售有限责任公司所捐赠的地板砖的赠予对象是长江师院，而非新一兴公司，故重庆市涪陵建筑陶瓷集团销售有限责任公司赠送的225000元外墙砖和地砖应归长江师院享有。由于新一兴公司系包工包料，因此，应当将676354.27元计算为已付工程款。关于焦点3，根据双方签订的补充条款，施工和生活用水电费用，由承包人承担并在进度款中扣缴，虽然长江师院提供的水电费清单未经新一兴公司签字确认，但是该费用必然发生，且与设计、施工都基本一致的二教楼水电费差距不大，该证据具有高度盖然性，故该66794.5元水电费应计算在长江师院已付工程款中。关于焦点4，根据双方合同约定，质保金为工程总价的3%，主体工程的质保期为5年，装饰工程为2年。因欠付款部分难以区分系主体工程还是装饰工程，因此，本院确定尚欠工程款均为主体工程部分欠款，其质保金应为274442.77元（9148092.22×3%）。案涉主体工程于2005年8月25日竣工验收，其质保期应自2010年8月24日届满，故，至2010年8月24日止，长江师院尚欠的工程款应为442108.62元[（9148092.22-8431540.83）-274442.77]；自2010年8月25日起即质保期届满后，长江师院尚欠的工程款应为716551.39元（442108.62＋274442.77）。在质保期内，质保金不应作为尚欠工程款计付利息及违约金。关于新增工程款243260.83元的问题。该款系双方结算时一致确认的金额，且包含在尚欠工程款9148092.22元中，因此，不应从总的欠付工程款中剥离予以考量。综上，长江师院已经支付的工程款应为8431540.83元，双方已经确认的工程总价款为9148092.22元，故至2010年8月24日止，长江师院尚欠的工程款数额为442108.62元，自2010年8月25日起，长江师院尚欠的工程款数额为716551.39元（含原尚欠的442108.62元）。关于焦点5，根据双方合同约定，承包人提交竣工结算报告及结算资料后，由发包人自收到竣工结算资料第10日起45天内完成结算审计。新一兴公司于2006年12月就将结算资料交与长江师院，长江师院就应当完成审计结算，如长江师院认为新一兴公司提交的资料欠缺，应当及时清单告知欠缺的具体资料，但长江师院未予明确告知。2007年11月8日，新一兴公司书面向长江师院提交了《一教楼拨款报告》，要求长江师院对本案工程进行结算并支付工程款，长江师院仍未予以结算。由此可见，长江师院的行为构成违约，应当承担支付利息和违约金的违约责任。2007年11月8日，长江师院虽仍未予以结算，但进行了初步概算，因此，一审法院将其认定为长江师院应结付工程款时间，并无不当。在合同中双方虽有“从承包人一次性提供竣工结算资料的次日起，未付余款每月按国家商业银行同期贷款利率计利息，并从第91天起延误一天，每天按未付余款的0.1%承担违约金”的约定，但因约定的违约金过高，应当予以调整，本院将其调整为月利率2%，因此，长江师院应承担的违约责任为：自2007年11月9日起至2008年2月6日止的90日内，应以欠付工程款442108.62元为基数按照双方约定的国家商业银行同期同类贷款利率计算的利息，自2008年2月7日起至2010年8月24日止，以欠付工程款442108.62元为基数按月利率2%计算的违约金，自2010年8月25日起至付清之日止，以欠付工程款716551.39元为基数按月利率2%计算的违约金。综上所述，新一兴公司和长江师院的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但因出现新证据，故适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初2591号民事判决；在本判决生效后10日内，由长江师范学院向重庆新一兴建设工程有限公司支付尚欠工程款716551.39元，以及其中442108.62元欠付工程款自2007年11月9日起至2008年2月6日止按国家商业银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；在本判决生效后10日内，由长江师范学院向重庆新一兴建设工程有限公司支付自2008年2月7日起至2010年8月24日止，以欠付工程款442108.62元为基数按月利率2%计算的违约金，自2010年8月25日起至付清之日止，以欠付工程款716551.39元为基数按月利率2%计算的违约金；驳回一审原告重庆新一兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27950元，减半收取13975元，二审案件受理费55900元，共计69875元，由重庆新一兴建设工程有限公司负担27950元，长江师范学院负担41925元。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 陈胜泉二〇一九年十月二十九日法官助理 郑 渝书 记 员 赵许梅