湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂03刑终258号抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。原审被告人樊胜宏，男，1999年3月5日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月2日被丹江口市公安局刑事拘留，同年1月15日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人曾洁，湖北润京律师事务所律师。湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人樊胜宏犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月12日作出（2019）鄂0381刑初124号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，将本案全部卷宗移送十堰市人民检察院阅卷。十堰市人民检察院指派检察员朱桂录出庭履行职务。原审被告人樊胜宏及其辩护人曾洁到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原公诉机关指控：2018年12月14日至17日，被告人樊胜宏分三次向朱某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计0.51克。具体犯罪事实如下:1.2018年12月14日凌晨4点多钟，被告人樊胜宏在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下将价值300元的甲基苯丙胺(约0.25克)卖给了朱某。2.2018年12月15日凌晨1点左右，被告人樊胜宏在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下将价值200元的甲基苯丙胺（约0.13克）卖给了朱某。3.2018年12月17日15时许，朱某通过电话与微信邀约被告人樊胜宏购买冰毒，在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下，朱某从樊胜宏处购买了价值200块钱的甲基苯丙胺。后两人被蹲守在附近的民警现场抓获，并当场查获白色晶状体颗粒一包（净重0.13）。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书襄公毒鉴化字（2018）第554号检验，从送检的检材白色晶体1袋中检出“甲基苯丙胺”成分。原公诉机关认为：被告人樊胜宏违反国家对毒品的管制规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.51克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人樊胜宏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。樊胜宏对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。一审认定，2018年12月14日至17日，被告人樊胜宏分三次向朱某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计0.51克。具体事实如下：1.2018年12月14日凌晨4点多钟，被告人樊胜宏在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下将价值300元的甲基苯丙胺（约0.25克）卖给了朱某。2.2018年12月15日凌晨1点钟左右，被告人樊胜宏在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下将价值200元的甲基苯丙胺（约0.13克）卖给了朱某。3.2018年12月17日15时许，朱某通过电话邀约被告人樊胜宏购买冰毒，在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下，朱某从樊胜宏处购买了价值200元的甲基苯丙胺。后两人被蹲守在附近的民警抓获，并当场查获白色晶状体颗粒一包（净重0.13克）。在丹江口市跃进门“中心网吧”楼下将价值200元的甲基苯丙胺（约0.13克）。经鉴定，从送检的1小袋白色晶体中检出毒品“甲基苯丙胺”成分。一审另查明，被告人樊胜宏曾因犯故意伤害罪，于2015年6月18日被丹江口市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，期间实际羁押232天（2014年10月30日被丹江口市公安局刑事拘留，同年12月4经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕，于2015年6月19日被取保候审）。上述事实，被告人樊胜宏在一审开庭审理过程中亦无异议，且有抓获经过、到案情况说明、办案情况说明、户籍信息、毒品称量笔录、接收证据清单、微信信息及转账记录截图、尿液提取笔录、现场检测报告、辨认笔录、证人朱某、李某的证言、丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口刑初字第00085号刑事判决书、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心司（2018）第554号毒品检验意见书、视听资料及湖北省罚没收入票据（2017N0：00019978）等证据证实，一审法院予以认定。一审法院认为，被告人樊胜宏违反国家对毒品的管制规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.51克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人樊胜宏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚；其归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，被告人樊胜宏具有法定和酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》规定，判决：一、被告人樊胜宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年；撤销丹江口市人民法院于二○一五年六月十八日作出的（2015）鄂丹江口刑初字第00085号刑事判决中对被告人樊胜宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，决定合并执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押了232天，即自二○一九年一月二日起至二○二一年十一月十一日止）；并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）。二、查获的甲基苯丙胺，依法予以没收。宣判后，原公诉机关抗诉认为，一审判决认定樊胜宏多次向他人贩卖毒品，情节严重，应在三年到七年有期徒刑量刑，但原判却在三年以下量刑，明显属于适用法律错误，导致对其量刑畸轻。十堰市人民检察院阅卷并出庭发表的支持抗诉意见与抗诉书意见一致。原审被告人樊胜宏辩称，1、在侦查期间所作供述不属实，虽然没有提出非法证据排除，但办案人员刑讯逼供了，说贩卖一次与三次没有区别，为了争取好的态度，一审认罪认罚了。2、只贩卖了一次毒品，被抓获后搜出的0.13克毒品当时不知道是毒品。辩护人的辩护意见为，一审判决适用法律正确。一审庭审时丹江检察院的量刑建议是在三年以下有期徒刑内量刑，一审判决在检察院的量刑建议范围内，一审量刑正确，应予以维持。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人樊胜宏多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.51克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人樊胜宏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚；其归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。抗诉机关及十堰市人民检察院提出原判适用法律错误，经查，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，“情节严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。结合本案，樊胜宏多次向他人贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，原判适用法律错误，应予以纠正。抗诉机关的抗诉意见及十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。辩护人提出“一审时丹江口市检察院的量刑建议是三年以下有期徒刑，一审判决在量刑建议范围内量刑”，经查，原公诉机关在一审时出具的对樊胜宏判处三年以下有期徒刑的量刑建议违反法律规定，宣判后针对原判量刑提出了抗诉，十堰市人民检察院二审出庭支持抗诉，故辩护人以一审错误的量刑建议请求维持原判的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：一、维持湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381刑初124号刑事判决第二项，即：查获的甲基苯丙胺，依法予以没收。二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381刑初124号刑事判决第一项。三、原审被告人樊胜宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；撤销丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口刑初字第00085号刑事判决中对被告人樊胜宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押了232天，即自二○一九年一月二日起至二○二三年五月十五日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  瞿万勇审判员  王良友审判员  王 锐二〇一九年十月二十四日法官助理付迪书记员王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。3、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。