陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10523号上诉人（原审被告）：西安美人有约网络科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：岳显著，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明娟，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：童亮，男，1986年7月11日出生，汉族，该公司员工，住西安市长安区。被上诉人（原审原告）：杨润琴，女，1961年8月13日出生，汉族，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：蔡银霞，女，1999年9月8日出生，汉族，住甘肃省西和县。上诉人西安美人有约网络科技有限公司（以下简称美人有约公司）因与被上诉人杨润琴、蔡银霞健康权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，美人有约公司为网络保健服务公司，为顾某某提供生活美容、医疗美容服务，蔡银霞为其员工。杨润琴通过网络进行消费，接受美人有约公司、蔡银霞的服务。2018年6月14日杨润琴预约进行保健按摩，美人有约公司指派员工蔡银霞到杨润琴家里进行服务。期间，杨润琴与蔡银霞达成合意，蔡银霞为杨润琴进行拔火罐，因操作不慎，导致酒精泼洒到杨润琴身上，并起火，将杨润琴烧伤。杨润琴随即至唐都医院进行治疗，共计住院20天，诊断为：全身多处火烧伤10%（深2级）。美人有约公司、蔡银霞为杨润琴支付医疗费2万元。另查明，杨润琴为陕西省清涧县人，职业为农民，现居住原审法院辖区为其子女看管小孩。另杨润琴的被抚养人其母邓德芳1935年XX月XX日出生，其父杨国旗1936年XX月XX日出生，均系陕西省清涧县农民，杨润琴共计兄妹7人。杨润琴于2018年8月14日向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令美人有约公司、蔡银霞连带赔偿杨润琴经济损失共计204,861.71元；2、本案诉讼费由美人有约公司、蔡银霞承担。事实与理由：2017年12月6日，杨润琴向美人有约公司支付5,980元，办理一张年卡，用于健康、保健服务。之后，美人有约公司指派员工蔡银霞为杨润琴上门服务，2018年6月14日，蔡银霞在杨润琴居住地为其提供拔火罐服务，酒精泼洒到杨润琴身上，致使杨润琴左上肢、左侧胸部、背部多处严重烧伤。当日即入住唐都医院治疗，确诊为：全身多处火烧伤10%（深2级）。住院期间，美人有约公司派人来看望，但并未支付医疗费，蔡银霞先后支付1万余元医疗费。杨润琴住院20天。花费近十万元，经杨润琴多次找美人有约公司、蔡银霞要求赔偿，美人有约公司、蔡银霞互相推诿，事情毫无进展。因全身多处烧伤，杨润琴痛苦异常，身体表面留有多处疤痕。杨润琴精神受到巨大伤害。为维护自身合法权益，杨润琴依法提起本次诉讼。美人有约公司辩称，不同意杨润琴的诉讼请求。其公司未实施侵权行为，无任何过错。美人有约公司提供的服务不含有拔火罐项目，属于向杨润琴实施的无偿服务，杨润琴也未支付任何费用。蔡银霞义务帮工过程中存在严重过错，其应承担责任。拔火罐所使用器具、酒精均为杨润琴提供，蔡银霞为杨润琴拔火罐的过程美人有约公司不知情。杨润琴各项费用应自行承担。蔡银霞辩称，不同意杨润琴诉讼请求，拔火罐是经过杨润琴同意，公司没有拔火罐的服务项目。原审法院认为，杨润琴与美人有约公司之间存在服务合同关系，美人有约公司指派其员工蔡银霞依照杨润琴网络订单，进行上门服务。在进行订单之外的拔火罐过程中，将杨润琴烧伤。蔡银霞超出订单服务项目进行操作，亦存在过错，应当承担杨润琴的损害赔偿责任。美人有约公司作为用人单位，在为顾某某提供服务时，未对其员工进行告诫，划定服务范围，对杨润琴的受伤亦应承担连带赔偿责任，故其以不在服务范围的抗辩理由，不予采信。杨润琴在事件过程中，对拔火罐未予拒绝，且积极促使，提供拔火罐的工具及酒精，是导致本次事件的另一个原因，对其受伤存在过错，应减轻美人有约公司、蔡银霞的赔偿责任。杨润琴共计支付医疗费93,675元，其中包含美人有约公司、蔡银霞垫付2万元。杨润琴住院20天其要求住院期间伙食补助费630元，应予支持。营养费按照每天30元计算，共计900元。杨润琴无固定工作，及固定收入来源，其误工费3,000元，确定误工期为30天，按照每天100元计算，共计3,000元。交通费为杨润琴就医必然支出，确定为300元。经鉴定杨润琴护理期为30日，按照每天120元计算，共计3,600元。被抚养人，参照杨润琴伤残等级，及其应负担的份额、被抚养人年龄，及上年度陕西省农村居民人均生活性消费支出计算，二被抚养人共计1,438.71元。杨润琴为清涧县农业人员，在原审法院辖区居住，但未有固定的收入来源，应按照农村居民标准计算伤残赔偿金，参照上年度陕西省农村居民人均可支配收入，及杨润琴伤残等级，其伤残赔偿金为22,426元。杨润琴受伤达到十级伤残，其要求精神抚慰金，应予以支持，结合其伤残等级，确认为2,000元。后续治疗费1,500元，参照鉴定意见予以支持。鉴定费2,280元予以确认。以上各项费用杨润琴因自身具有过错应当承担30%责任。其余部分由美人有约公司、蔡银霞承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，遂判决：被告西安美人有约网络科技有限公司、蔡银霞于本判决生效之日起十日内连带给付原告各项损失共计72,224.8元（医疗费93,675元、残疾赔偿金22,426元、误工费3,000元、营养费900元、交通费300元、住院伙食补助费630元、护理费3,600元、被抚养人生活费1,438.71元、后续治疗费1,500元、精神抚慰金2,000元、鉴定费2,280元，共计131,749.71元，二被告承担70%，再扣减已支付2万元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4,372元，原告已预交，由被告西安美人有约网络科技有限公司、蔡银霞连带承担2,000元，连同上述应付之款一并给付原告。其余由原告自行负担。宣判后，美人有约公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判由蔡银霞及杨润琴共同承担杨润琴的各项损失或发回重审；2、一、二审诉讼费用由杨润琴、蔡银霞承担。事实与理由：一、一审判决其公司与蔡银霞承担连带责任无事实和法律依据。原审法院认为，“其公司作为用人单位，在为客户提供服务时，未对其员工进行告诫，划定服务范围，对杨润琴的受伤亦应承担连带赔偿责任”与事实严重不符。1、蔡银霞超过订单服务项目范围向杨润琴提供拔火罐服务系个人行为，其公司对杨润琴所受伤害不存在任何过错。其公司在客户预约美容服务网络界面中已清晰明确其公司能够提供的服务范围及上门服务美容师能够提供的服务范围。原审法院已认定杨润琴、蔡银霞自行达成合意，蔡银霞属于超过订单服务项目范围为杨润琴提供拔火罐服务，因蔡银霞操作不慎，导致酒精泼洒到杨润琴身上并起火，将杨润琴烧伤。由此可见，蔡银霞向杨润琴提供拔火罐服务系个人行为。另外，其公司下发了人事部2017年第［002］号《关于员工服务项目的要求》，书面要求“公司以外的服务项目坚决不能做”、“员工如有擅自超出公司服务项目，违反服务规范要求的行为，造成事故及经济纠纷的事情，一切后果员工自行承担”。上述规定内容，其公司在每月召开的员工会议上，负责人均反复强调，蔡银霞明确知悉。二、杨润琴超越订单服务项目范围要求蔡银霞提供拔火罐服务，系造成杨润琴所受伤害的主要原因，原审法院判决杨润琴仅承担30%的责任，责任明显过低，过错责任划分显失公平。杨润琴明知拔火罐服务不属于订单服务项目范围，且明知通过酒精燃烧方式拔火罐存在较大风险，仍坚持要求蔡银霞为自己提供拔火罐服务，并自行提供拔过罐工具，应对自己所受伤害承担主要责任。另外，一审过程中，其公司主张杨润琴医疗费证据不足，检查项目超过损失范围等，其他费用未能提交相关依据，一审法院认定损失未依据合法有效的证据。杨润琴辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，美人有约公司上诉理由于法无据，请求人民法院驳回美人有约公司的上诉请求。一、蔡银霞系美人有约公司员工，蔡银霞在工作中的不当行为导致其受伤，蔡银霞和美人有约公司应承担赔偿责任。蔡银霞在一审庭审中陈述，自己在美人有约公司接受培训时，美人有约公司给蔡银霞培训过拔火罐业务。而且美人有约公司经理也曾说过，可以根据情况给顾某某赠送拔火罐业务。蔡银霞在事发当天受美人有约公司指派到其家中给其按摩，随后又主动给其拔火罐，最后操作不慎导致其受伤。根据消费者权益保护法第七条、第四十九条之规定，美人有约公司给其提供服务时造成其伤害，美人有约公司构成合同法中的违约，也构成侵权责任法和消费者权益保护法中的侵权行为，员工蔡银霞存在重大过错，美人有约公司、蔡银霞应依法承担连带赔偿责任。二、一审判决责任划分正确、公平合理，二审法院应该予以维持。消费者在接受消费时，保护其人身安全和财产安全是企业的重要责任和义务。企业在开展相关业务时，应该预见到自己经营活动中会给消费者带来的风险。基于该风险，企业应加强对员工的管理和业务培训。但是美人有约公司对蔡银霞的管理并没有尽到谨慎和安全第一的管理责任，美人有约公司对事故的发生有着不可推卸的责任。况且在经营活动中，经营者将主要的安全责任推卸给消费者，这显然有违公平和诚实信用原则，故一审法院在划分责任上并无不当，二审法院应该予以肯定，驳回美人有约公司的诉请。蔡银霞辩称，其与美人有约公司签订的合同并未明确约定具体服务项目内容，拔火罐其在实体店给顾某某操作过，其给杨润琴拔火罐是经杨润琴两、三次要求才操作的。其无钱向他人支付，因此事已给其家庭造成巨大伤害。其不认可美人有约公司的上诉意见。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨润琴与美人有约公司之间存在服务合同关系，美人有约公司指派其员工蔡银霞进行上门服务。在进行订单之外的拔火罐过程中，操作不当将杨润琴烧伤。拔火罐虽属超出订单服务项目，但美人有约公司的雇员蔡银霞并未拒绝，而是同意杨润琴的请求并提供服务，应视为美人有约公司同意杨润琴的请求并提供服务。蔡银霞在操作中存在重大过失将杨润琴烧伤，原审法院判决美人有约公司、蔡银霞承担连带赔偿责任符合法律规定。杨润琴对订单之外拔火罐服务应当预料到有风险，仍要求提供该项服务，并提供了拔火罐的工具及酒精，故其对受伤之后果亦存在过错，原审法院酌情减轻美人有约公司、蔡银霞的赔偿责任，判决由杨润琴自担30%的责任，美人有约公司、蔡银霞连带承担70%的责任合情合理，并无不当之处，应予维持。美人有约公司上诉称蔡银霞向杨润琴提供拔火罐服务系个人行为，其公司不应承担责任。因蔡银霞系美人有约公司雇佣的员工，蔡银霞系受美人有约公司指派进行上门服务，对其员工致人损害其公司应当承担赔偿责任。故其上述上诉意见，本院不予采纳。美人有约公司上诉称杨润琴医疗费中检查项目超过损失范围问题，因美人有约公司提供的证据不足以证明其主张，对其公司该项上诉因证据不足，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,606元，由上诉人西安美人有约网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟    二○一九年十月十一日   书 记 员  陈   歆  1