广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5759号上诉人（原审原告）：陈同军，男，1976年8月9日出生，汉族，居民身份证住址为湖北省沙洋县。上诉人（原审被告）：广东中基保安服务有限公司凤岗分公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇黄洞村兴贤路15号一楼。统一社会信用代码：91441900MA4UQJXQ8D。法定代表人：李宝华。委托代理人：冯杰荣，广东可园律师事务所律师。上诉人陈同军因与上诉人广东中基保安服务有限公司凤岗分公司（以下简称中基凤岗分公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21096号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈同军起诉请求：中基凤岗分公司支付陈同军2016年9月1日至2018年8月31日期间加班工资差额60311.56元。中基凤岗分公司起诉请求：1.中基凤岗分公司无需向陈同军支付2016年9月1日至2018年8月31日期间加班工资差额50000元；2.陈同军承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限中基凤岗分公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈同军支付2016年9月1日至2018年8月31日工资差额31604.72元；二、驳回陈同军其他诉讼请求；三、驳回中基凤岗分公司全部诉讼请求。一审诉讼费10元，由中基凤岗分公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21096号民事判决。陈同军上诉请求：1.中基凤岗分公司支付陈同军2016年9月1日至2018年8月31日期间加班工资差额60311.56元；2.中基凤岗分公司返还陈同军身份证；3.中基凤岗分公司支付陈同军诉讼期间交通费100元；4.中基凤岗分公司支付案件受理费10元。事实和理由：1.陈同军每天工作时间为12小时，因缺保安员严重不足，每月无休假，劳动仲裁裁决书判中基凤岗分公司支付5万元工资差额给陈同军，一审判决陈同军无须支付5万元工资差额。2.中基凤岗分公司在陈同军入职时扣压陈同军身份证，至今未返还陈同军，陈同军现用身分证是补办的，根据劳动合同法、居民身份证法中基凤岗分公司是违法的，现请求二审判令中基凤岗分公司返还陈同军身份证。3.陈同军打官司造成的交通费，凤岗到清溪往返一次20元，立案交证据开庭往返的合理费用100元。4.关于加班费差额，请求二审判令加班费差额60311.56元是因为陈同军在劳动仲裁阶段算少了数额。5.中基凤岗分公司并无提供证据证明陈同军每月有体假4天的事实，原审对此认定错误。6.陈同军和中基凤岗分公司分别向法院提交的2018年6月考勤内容是截然相反的，首先陈同军提供的考勤是真实的原件，是保安工友自己签名写下的，是每天按天写的，被告提供的考勤是同一天一次性连续写下，陈同军作为考勤签到表上的当事人是最有发言的，因为保安公司招不到人及开闸放水不放足够人，吃空饷骗取客户单位的服务费，所以缺人陈同军就每月没有休假，为这事陈同军专门向客户工厂厂长和凤岗镇纪委部门投诉过并有记录，法院可调查。7.中基凤岗分公司后来与陈同军拿出同一个月的考勤，是因为中基凤岗分公司感觉员工签写满勤无休的考勤对中基凤岗分公司不利，若有员工打官司告中基凤岗分公司时，中基凤岗分公司就被动，故中基凤岗分公司在2018年6月某一天将陈同军及其同事叫到一起在中基凤岗分公司威胁不签有休假的签名就开除的逼迫下为了保工作岗位违心地同一天一次性写下了中基凤岗分公司提交法庭的假考勤，陈同军对中基凤岗分公司提交的考勤表不认可，一审认为中基凤岗分公司考勤有管理人员签名，是中基凤岗分公司知道陈同军告他的消息后中基凤岗分公司后写上去的。8.陈同军提交的考勤上也有管理人员签名，王生华是保安队长，所以说一审认为陈同军提交的考勤上无管理人员签名是错误的、是不真实的，陈同军将向二审法院提交王生华是保安队长的证据。9.中基凤岗分公司提交的考勤只有二十三四天，不是逐月完整的考勤，作为证据是有瑕疵欠缺的，陈同军对中基凤岗分公司考勤不认可。10.陈同军对中基凤岗分公司提交的请假条有争议，陈同军因家里有事向中基凤岗分公司请假，请完假后因没买到年票后家中事情有人帮助解決了，陈同军改变主意不回家了，在中基凤岗分公司继续工作，发工资时中基凤岗分公司扣发了陈同军请假天数的工资，陈同军专门找中基凤岗分公司理论争执过上了班为何还要扣钱。11.中基凤岗分公司在陈同军的请假条上添加涂改过，虽有陈同军签名，但已失去真实性，陈同军对此不认可，陈同军向二审法院申请请假条上笔记鉴定。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持陈同军的请求。中基凤岗分公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判中基凤岗分公司无需支付陈同军2016年9月1日至2018年8月31日期间加班工资差额31604.72元；2.本案诉讼费由陈同军承担。事实和理由：（一）一审判决认定中基凤岗分公司应当每月发放自陈同军入职以来的退伍军人补贴100元属于事实认定错误。中基凤岗分公司向陈同军发放的退伍军人补贴属于中基凤岗分公司给予的福利待遇，前提是陈同军向中基凤岗分公司提交资料予以证明其符合退伍军人的条件，陈同军入职以来并未提交相应的证明，于2018年1月才向中基凤岗分公司提交相关资料，中基凤岗分公司才开始发放相应的补贴。包括陈同军在庭审中也陈述了其入职中基凤岗分公司时,因材料原件放在老家,并未提交相应的资料,后续才将资料提交给中基凤岗分公司。因此,一审判决认定自陈同军2016年9月2日入职中基凤岗分公司,即享有退伍军人补贴是有事实依据的,该补贴的起算日期应当自陈同军提交相关证明后从2018年1月起算。（二）中基凤岗分公司已经发放陈同军全部应得工资,无需支付工资差额，陈同军存在请假的情形,一审判决书在计算工资差额时并未扣除相应金额。1.2018年期间陈同军在7月23日至8月2日存在请假,一审判决已经认定该事实,但一审判决在计算加班费差额时,并未扣除相应的金额。2.中基凤岗分公司提交的考勤表显示陈同军每天工作12小时是包括了陈同军吃饭、体息等时间,该时间段不应该认定为陈同军的工作,不应当支付该时间段的工资。陈同军针对中基凤岗分公司的上诉，辩称：1.加班工资的举证责任,适用举证责任倒置,证明加班时间支付加班费情况由用人单位负举证责任,劳动者追索申请仲裁之日两年内的加班工资由用人单位承担举证责任;劳动者追索申请劳动争议仲裁之日两年之前的加班工资,由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任。劳动争议调解仲裁法规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这是劳动争议举证责任的一般原则。同时,考虑到用人单位作为用工主体方掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳、劳动保护提供等情况和材料,劳动者一般无法取得和提供,因此对用人单位提供证据又作出了特别规定,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不能提供的,应当承担不利后果。2.中基凤岗分公司剥削压榨劳动者,奴隶劳动者,克扣、不发放劳动者应得工资报酬。3.中基凤岗分公司在陈同军入职时扣压陈同军身份证,至今未返还陈同军,陈同军现用身份证是补办的,根据《劳动合同法》《居民身份证法》是中基凤岗分公司违法的,现请求二审判今中基凤岗分公司返还陈同军身份证。4.陈同军打官司造成的交通费,凤岗到清溪往返一次20元,立案交证据开庭往返的合理费用100元。5.关于加班费差额，请求二审判令加班费差额60311.56元是因为陈同军在劳动仲裁阶段算少了数额。6.中基凤岗分公司并无提供证据证明陈同军每月有体假4天的事实，原审对此认定错误。7.陈同军和中基凤岗分公司分别向法院提交的2018年6月考勤内容是截然相反的，首先陈同军提供的考勤是真实的原件，是保安工友自己签名写下的，是每天按天写的，被告提供的考勤是同一天一次性连续写下，陈同军作为考勤签到表上的当事人是最有发言的，因为保安公司招不到人及开闸放水不放足够人，吃空饷骗取客户单位的服务费，所以缺人陈同军就每月没有休假，为这事陈同军专门向客户工厂厂长和凤岗镇纪委部门投诉过并有记录，法院可调查。8.中基凤岗分公司后来与陈同军拿出同一个月的考勤，是因为中基凤岗分公司感觉员工签写满勤无休的考勤对中基凤岗分公司不利，若有员工打官司告中基凤岗分公司时，中基凤岗分公司就被动，故中基凤岗分公司在2018年6月某一天将陈同军及其同事叫到一起在中基凤岗分公司威胁不签有休假的签名就开除的逼迫下为了保工作岗位违心地同一天一次性写下了中基凤岗分公司提交法庭的假考勤，陈同军对中基凤岗分公司提交的考勤表不认可，一审认为中基凤岗分公司考勤有管理人员签名，是中基凤岗分公司知道陈同军告他的消息后中基凤岗分公司后写上去的。9.陈同军提交的考勤上也有管理人员签名，王生华是保安队长，所以说一审认为陈同军提交的考勤上无管理人员签名是错误的、是不真实的，陈同军将向二审法院提交王生华是保安队长的证据。10.中基凤岗分公司提交的考勤中有二十三四天,不是逐月完整的考勤,作为证据是有瑕疵欠缺的,陈同军对中基凤岗分公司考勤不认可,纵观整个一审判决没看到法律依据认定事实,没看到一条法条,陈同军不知道是按哪部法律法规来审理的,只看到说中基凤岗分公司2018年6月的考勤比陈同军2018年6月的考勤上多一个人签名。抛开这件事不说,陈同军的诉求是2016年9月至2018年8月的工资,除2018年6月还有23个月的考勤,不能仅凭2018年6月一个月的考勤来代表其他23个月的考勤,这是严重的判案不负责任。11.陈同军对中基凤岗分公司提交的请假条有争议，陈同军因家里有事向中基凤岗分公司请假，请完假后因没买到年票后家中事情有人帮助解決了，陈同军改变主意不回家了，在中基凤岗分公司继续工作，发工资时中基凤岗分公司扣发了陈同军请假天数的工资，陈同军专门找中基凤岗分公司理论争执过上了班为何还要扣钱。12.中基凤岗分公司在陈同军的请假条上添加涂改过，虽有陈同军签名，但已失去真实性，陈同军对此不认可，陈同军向二审法院申请请假条上笔记鉴定。13.陈同军与保安队长通话录音中明确说明了连续好几个月没有休假,在一审判决书中并没有说明,是否采信与否。属于一审法院漏审,一审法院如此重要的关键核心证据选择的忽视忽略,影响了本案的案件走向,现提醒二审查明事实,依法裁判。14.陈同军2018年7月至8月共请假约五六天但扣除了请假工资,说明请假不能等同于休假,陈同军向二审提交了中基凤岗分公司向一审法院和劳动仲裁委提交的陈同军2018年7月、8月的工资条和陈同军2018年7月、8月的银行工资记录,明确记录了中基凤岗分公司扣除了陈同军2018年7月、8月请假工资的事实,请假不等同于休假,二者没有法律上的因果关系、必然联系。按一审法院的判案思路,陈同军每个月休假都应该写请假条,除了2018年7月、8月,陈同军没有2016年9月至2018年6月其他月份的请假条，若有的话请拿出来对质质证。15.陈同军劳动人事资料都在中基凤岗分公司保管,陈同军考勤记录都在中基凤岗分公司管理掌控之中,陈同军向二审提交有考勤制度的证据有与中基凤岗分公司的同事的通话录音,对方在录音中明确表示他们在中基凤岗分公司上班有指纹考勤和签考勤记录,说明中基保安公司是有考勤的,还有陈同军提交给法院的视频光盘内记录有陈同军与同事的谈话、说“天天上班没有休假”录音录像,这也是陈同军未休假的证据。陈同军提交的视频光盘中有陈同军打指纹考勤卡和每日员工考勤签到表都有陈同军的签名。再一次说明中基凤岗分公司管理掌握陈同军的考勤记录,根据劳动争议相关法律法规,劳动争议案件举证责任分配原则适用举证责任倒置,由用人单位承担举证责任。16.可以用于证明案件事实的材料,都是证据。陈同军在上班期间在工厂做保安的时候为工厂员工发放桶装饮用水时,在桶装饮用水发放登记表上都有中基凤岗分公司的签名记录,证明中基凤岗分公司每天都有上班的事实。17.陈同军提交法院的证据,事实清楚,证据确实充分,属于明显的优势证据,具有高度盖然性证明标准18.一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判案属于适用法律错误，应予纠正。劳动争议属于特殊的举证责任，即举证责任例外，适用举证责任倒置，由用人单位举证证明，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动合同法》第四十六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第二十条、第四十八条规定来审理本案。中基凤岗分公司针对陈同军的上诉，辩称：1.陈同军要求支付2016年9月1日至2018年8月31日的加班工资差额60311.56元没有任何事实依据。陈同军在劳动仲裁阶段主张的是5万元的加班费差额，现要求支付60311.56元属于超出了其主张。另外，中基凤岗分公司认为已经足额支付陈同军在此期间的加班费费用，无需支付工资差额。2.陈同军要求中基凤岗分公司返还身份证、支付诉讼期间的交通费用没有任何的事实及法律依据。中基凤岗分公司并没有扣押陈同军的身份证件，不存在应当返还，诉讼期间的交通费用100元应当属于陈同军自身负担的费用，与中基凤岗分公司无关。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查明，陈同军二审期间提交以下证据：2018年7月8月银行工资流水，拟证明陈同军2018年7月8月请假，其他月份无请假休假，中基凤岗分公司扣除陈同军请假当天工资，不能将请假当休假看待；视频光盘、录音光盘，拟证明陈同军每月无休假的事实及休假未批准的事实；录音光盘、桶装饮用水发放登记表、领水票、保安员组织架构图、领水登记表、照片、2018年6月、8月中基凤岗分公司员工考勤签到表，拟证明陈同军无休假的事实；2018年6月考勤记录，拟证明考勤表上有管理人员签名；视频光盘、照片，拟证明中基凤岗分公司处有指纹打卡机，上下班均需打卡，否则视为旷工。针对陈同军提交的上述证据，中基凤岗分公司质证认为：1.2018年7月8月银行工资流水，中基凤岗分公司认可，但陈同军要证明的内容我方不予认可；2.视频光盘、录音光盘，三性不予认可，视频、录音的内容均不能证明陈同军需要证明全年无休的内容；3.录音光盘、桶装饮用水发放登记表、领水票、保安员组织架构图、领水登记表、照片，三性不予认可，架构图中基凤岗分公司确认，但领水登记表陈同军提交了大概有113页，没有做涂改的大概有50页，且上面陈同军三个字的前面大多数都不是陈同军本人所签，有涂改的部分大概有63页，涂改的均是陈同军不存在其他保安人员名字的涂改，故中基凤岗分公司认为该份证据是陈同军本人伪造的；4.2018年6月考勤记录，三性不予确认，陈同军陈述该份考勤表是其单方制作的，并未经过中基凤岗分公司的确认，且陈同军强调一个叫王生华保安队长，在中基凤岗分公司提交的6月考勤记录表中在考勤一栏及审核一栏均有签字，且还有一个叫勾仕敏的一个做后续的审核，该管理人员在陈同军提交的组织架构图中可以显示出来；2018年8月考勤记录，三性不予确认，从该表格的原件可以显示1号到16号及29号、31号的表格来看，可以看出陈同军考勤的签字是与其他保安人员的字迹新旧明显不一样，中基凤岗分公司认为属于陈同军后续的添加；5.视频光盘、照片，三性不予认可。中基凤岗分公司认为劳动者有到庭参加诉讼，且也当庭提交了新的证据，现在向二审法院提交上述新证据，若二审法院采纳的情况下，希望法院对劳动者作出处罚处理。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。陈同军在二审期间提交了证据，但并未陈述正当的理由，本院二审不予采纳。陈同军在二审提出的除加班工资差额外的其他请求超出其一审诉讼请求的范围，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院二审对新增加的诉讼请求不予处理。陈同军在本案中诉请其劳动仲裁申请前两年2016年9月1日至2018年8月31日的工资差额。根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，中基凤岗分公司应当就陈同军的工作时间及领取工资的情况负有举证责任。双方均未能提供证据证实陈同军在上述期间所发工资的构成，根据双方的陈述，原审法院认定陈同军的工资构成为底薪+加班工资+退伍军人补贴100元是合理的。中基凤岗分公司主张因陈同军迟延提交退伍军人证据而从2018年1月起算退伍军人补贴缺乏依据，本院不予采纳。对于工作时间，陈同军主张每月无休假，中基凤岗分公司主张每月固定休息4天。中基凤岗分公司仅提供了2018年6月1日至23日的考勤签到表及请假时间分别为2018年7月23日至25日、2018年7月26日至8月2日、2018年8月5日至7日的三份请假单，上述证据有陈同军的签名，本院予以确认；根据上述考勤签到表，陈同军在2018年6月6日、14日、21日休息。对于其他月份，中基凤岗分公司采纳陈同军每月无休假的主张。双方在一审庭审中均确认陈同军每天工作12小时，现中基凤岗分公司主张上述12小时包括了吃饭、体息等时间，但并未提交该公司关于在工作时间休息方面的规定，结合陈同军的保安岗位的工作内容，本院对中基凤岗分公司该主张不予采信。双方签订的两份劳动合同约定每月正常工作工资为1510元、1750元，加班工资以上述工资基数进行计算。本案中仅有陈同军的工资银行转帐记录的金额，而无证据证实该工资金额的构成，故本院认为陈同军收到的工资应对应其全部的工作时间，折算前述本院认定的工作时间显然低于东莞市同期的最低工资标准，故中基凤岗分公司应当补足相应的差额。陈同军每月的应得工资为正常工作时间工资＋工作日加班工资＋休息日加班工资＋法定节假日工作工资＋退伍军人补贴100元。如前所述，陈同军在2018年6月有3个工作日休息，7月有4个工作日和2个休息日请假，8月有1个工作日和2个休息日请假，这些日期陈同军未提供劳动故中基凤岗分公司无需支付工资。东莞市最低工资标准，自2015年5月1日起为1510元/月，自2018年7月1日起为1720元/月，折算时薪分别为8.68元、9.89元。计算陈同军的应得工资分别为：一、2016年9月至2018年5月期间，共21个月。每月工作时间的工资为8.68元×【21.75天×8小时/天+21.75天×（12-8）小时/天×150%+（30-21.75）天×12小时/天×200%】＝4361.7元；该期间还有21日为法定节日，除上述工资外，还应补足法定节日工资8.68元×21天×（8小时/天×200%＋4小时/天×150%）＝4010.16元；加上每月退伍军人补贴100元，总额为（4361.7元＋100元）×21＋4010.16元＝97705.86元。二、2018年6月，应得工资为8.68元×【17天×8小时/天+17天×（12-8）小时/天×150%+9天×12小时/天×200%＋1天×12小时/天×300%】＋100元＝4353.2元。三、2018年7月，应得工资为9.89元×【18天×8小时/天+18天×（12-8）小时/天×150%+7天×12小时/天×200%】＋100元＝4253.8元。四、2018年8月，应得工资为9.89元×【22天×8小时/天+22天×（12-8）小时/天×150%+6天×12小时/天×200%】＋100元＝4570.28元。以上总计为110883.14元。2016年9月至2018年8月陈同军每月实发工资分别为2210元、2465元、2560元、2570元、2570元、2570元、2570元、2570元、2540元、2670元、2670元、2670元、2670元、2770元、2770元、2770元、2670元、3150元、2420元、2770元、2570元、2870元、1722元、2422元，总计62209元。故中基凤岗分公司应支付工资差额为48674.14元。综上所述，陈同军、中基凤岗分公司的上诉理由各有部分成立，对于合理部分，本院应予支持。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21096号民事判决第三项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21096号民事判决第二项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21096号民事判决第一项为：限广东中基保安服务有限公司凤岗分公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈同军支付2016年9月1日至2018年8月31日工资差额48674.14元；四、驳回陈同军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费共10元，由陈同军、广东中基保安服务有限公司凤岗分公司各负担5元；二审案件受理费共20元，由陈同军、广东中基保安服务有限公司凤岗分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一九年十月十八日书记员  冯颖欣