湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2243号上诉人（原审被告）：别首相，男，1972年2月12日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵长英，女，1965年10月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市点军区。委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海洋，湖北民基（点军）律师事务所律师。原审被告：普洱红宝实业有限公司，住所地云南省普洱市思茅区梅园路**。法定代表人：韦唯，该公司执行董事兼总经理。原审被告：湖南省南亚大融投资担保有限公司，，住所地湖南省长沙高新开发区麓天路**橡树园******统一社会信用代码914301000891504850。法定代表人：蔡昌伟，该公司执行董事兼总经理。上诉人别首相因与被上诉人赵长英、原审被告普洱红宝实业有限公司（以下简称红宝实业公司）、湖南省南亚大融投资担保有限公司（以下简称南亚大融公司）民间借贷纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2018）鄂0504民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。别首相上诉请求：撤销原审判决，改判驳回赵长英的全部诉讼请求，由赵长英承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院程序违法，案件性质认定和法律适用错误，本案属于刑事案件，而非一审法院认定的民间借贷纠纷。根据公安机关侦查结果，一审法院庭审笔录以及宜昌市中级人民法院和三峡坝区人民法院作出的生效刑事判决书，赵长英的该笔十万元款项已经纳入到南亚大融公司宜昌分公司（含宜都分公司）非法吸收的资金范围内，与刑事案件中所涉及的非法集资问题明显系同一事实，一审法院认定非系同一事实，明显事实认定错误。别首相已依法承担相应的刑事责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。一审法院在收到赵长英的相关诉求时应当直接裁定不予受理。即使一审法院考虑到赵长英在立案时，宜昌市中级人民法院尚未作出生效的刑事判决书，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，一审法院在立案后应当发现上诉人别首相与被上诉人赵长英本身涉嫌非法集资犯罪，也应当裁定驳回起诉。一审法院审判程序违法，应当依法改判。2.案涉《借款担保合同》因违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，严重损害社会公共利益，在人民法院刑事判决中已认定为无效合同，一审法院错误认定为有效合同，明显法律适用错误。赵长英与红宝实业公司、南亚大融公司所签订的《借款担保合同》名为借款担保但实际上却系红宝实业公司、南亚大融公司非法吸收公共存款的手段，严重违反了法律强制性规定，损害社会公共利益。在三峡坝区人民法院和宜昌市中级人民法院作出的生效刑事判决书中均已认定该合同系无效合同，并判令相关责任人承担刑事责任，一审法院认定合同有效，明显法律适用错误。3.债的加入的前提是原债权债务关系必须合法、有效，本案赵长英与红宝实业公司和南亚大融公司的原债权债务关系经刑事判决认定违法，原债权债务关系因违反法律规定无效，别首相出具欠条系职务行为也不构成债的加入。别首相向赵长英出具的欠条系职务行为，别首相所作承诺也是依据职务所作出的承诺，应当由南亚大融公司承担还款责任。别首相并未向赵长英借钱，别首相承诺在有钱后优先归还也是作为南亚大融公司宜昌市点军区负责人替南亚大融公司承诺在有钱后优先归还赵长英欠款，明显系职务行为，依法应当由南亚大融公司承担还款责任，别首相依法不构成债的加入。一审法院明显法律适用错误，依法应予改判。综上所述，别首相认为一审法院事实认定不清，法律适用错误。恳请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。赵长英答辩称：1.在刑事案件中认定别首相非法集资126万元，但是别首相在笔录中均陈述发展的资金为134万元，一审法院查明赵长英的10万元并未纳入别首相的吸收资金的范围内，因此将该案作为民间借贷案件审理适用法律正确，程序合法。2.赵长英签订的借款合同不违反合同法以及最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，即使红宝实业公司、南亚大融公司存在欺诈行为，那么赵长英享有撤销权，在撤销之前该合同是合法有效的。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。红宝实业公司、南亚大融公司未陈述答辩意见。赵长英向一审法院起诉请求：1.判令别首相、红宝实业公司偿还借款本金100000元及利息625元，并自2016年10月9日起至实际清偿之日止，以100000元为基数，按年利率24%（诉讼过程中变更为按照年利率18.25%）支付利息；2.判令南亚大融公司对上述款项承担连带还款责任。一审法院认定事实：2016年7月9日，经别首相介绍，赵长英到南亚大融公司宜昌分公司签订了一份《借款担保合同》，合同编号为“南亚大融（2016）南担字第（1601746）号”，赵长英作为出借人为合同的甲方，红宝实业公司作为借款人为合同的乙方，南亚大融公司作为担保人为合同的丙方。合同约定，甲方向乙方提供借款100000元，期限自2016年7月9日至2016年10月8日，借款用途为项目建设及经营；丙方为本合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用，保证期间为合同约定乙方履行期限后一个月。合同同时约定，乙方未按照合同约定期间偿还本金或支付利息的，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按拖欠金额加收日万分之五违约金。合同签订当天，在南亚大融公司宜昌分公司工作人员安排下，赵长英通过pos机从其在中国工商银行三峡铁路坝支行的账户（账号62×××56）向南亚大融商贸有限公司支付100000元，工作人员向赵长英出具了分别在担保人处和借款人处加盖红宝实业公司和南亚大融公司公章的《湖南省南亚大融投资担保有限公司专用借款借据》一份，载明了该借据的借款合同编号为1601746，借款人为红宝实业公司，借款金额为100000元，约定的还款日期为2016年10月8日。上述合同和借据都约定了借款利率，但均将打印的“月利率2.5%”中“月”涂改为“年”。同时，南亚大融公司在当日还向赵长英出具一份《承诺函》，承诺借款到期后，如借款人红宝实业公司不能按期还款，南亚大融公司在借款到期之日起7天内，将无条件代为偿还本息。一审同时认定：1.借款到期后，赵长英并未向红宝实业公司主张债权，也未在保证期间内向南亚大融公司主张权利。2016年11月16日晚，赵长英和亲属到别首相家里要求其偿还100000元，别首相报警，警察到场了解情况后离开，别首相在警察离开后于当晚23时15分给赵长英出具一份《欠条》，内容为：“今欠赵长英人民币拾万元整，小写100000.0，是因南亚大融投资担保有限公司合同号南亚大融（2016）南担字第1601746号，本人承诺在有钱后优先归还赵长英欠款。”2.2018年12月12日，宜昌市中级人民法院对张春晖、刘辉、张斌、余池贵、黄昌华、赵红秀、别首相等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出终审判决，该终审生效判决查明，2013年12月25日，韦唯（又名韦林森）为吸纳社会资金，注册成立南亚大融公司，工商登记范围为非融资性担保服务等，2014年9月12日南亚大融公司宜昌分公司成立，自2014年9月开始，张春晖、刘辉、张斌、余池贵、黄昌华、赵红秀、别首相等人及南亚大融公司宜昌分公司销售人员在公司不具备融资性担保服务资质的情况下，先后或共同或单独鼓吹南亚大融公司是全国性第三方理财机构、以多重保障高息理财产品为诱饵，通过上门拉拢劝说、发放宣传单等方式向社会不特定群众宣传，吸引顾客投资，截至2016年10月31日，南亚大融公司宜昌分公司（含宜都分公司）向投资人229人共计吸收资金3409.93万元，扣除已支付给投资人的本息，尚欠投资人18951515.70元。该终审判决认为上述人员均构成非法吸收公众存款罪，对其判处了刑罚，其以南亚大融公司名义非法吸收的公众存款18951515.70元继续追缴；其中别首相犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。3.别首相在公安机关所作的询问笔录中，均陈述其发展的“投资客户”和投资资金共6名1340000元，其中包含了赵长英的案涉100000元；但赵长英的该笔100000元款项并未纳入上述生效刑事判决书中南亚大融公司宜昌分公司（含宜都分公司）非法吸收资金的范围内。南亚大融公司及其宜昌分公司或别首相并未向赵长英支付任何投资回报，也没有偿还赵长英借款本息。一审法院认为：一、关于本案诉讼是否因别首相被追究刑事责任而移送处理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷案件纠纷虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案中，虽别首相在公安机关的询问笔录中均陈述其介绍和发展的“投资客户”名单包含了赵长英，但在生效刑事判决中，赵长英的该笔款项未被纳入南亚大融公司宜昌分公司（含宜都分公司）非法吸收资金的范围内，因此，本案应当作为民间借贷纠纷案件继续审理。二、关于案涉《借款担保合同》是否具有民事法律效力的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，首先没有直接证据证明赵长英与红宝实业公司、南亚大融公司之间签订的借款担保合同违反了法律、法规的强制性规定，亦无证据证明赵长英知道或者应当知道借款用于违法犯罪活动，更没有证据证明赵长英与红宝实业公司、南亚大融公司之间具有恶意串通的事实；其次，生效刑事判决确定别首相非法吸收公众存款犯罪的行为未包含案涉借款行为，即使认定合同一方当事人红宝实业公司或南亚大融公司在签订《借款担保合同》时存在犯罪的故意，这种单方的故意亦不能直接否定案涉借款担保合同的民事法律效力。就民事法律关系而言，一方具有犯罪故意的欺诈行为，直接产生的法律后果是赋予合同相对人赵长英法定的撤销权，即赵长英可以以受到欺诈，意思表示不真实为由撤销案涉借款担保合同。故在赵长英没有行使撤销权的情况下，案涉借款担保合同是民事上有效的合同。别首相辩称案涉100000元不属民间借贷款项，应属生效刑事判决中追缴范畴的意见，于法无据，该院不予采纳。三、关于别首相是否受胁迫出具《欠条》以及该《欠条》的性质。首先，以给公民及其亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。别首相认为其系受胁迫而出具欠条，应对受胁迫的事实承担举证责任。本案中，在赵长英和其亲属去找别首相催讨案涉100000元款项时，虽别首相报警，但派出所警察到场了解情况后并未对赵长英等人采取措施，且在警察离开后，别首相给赵长英出具了欠条；若别首相在出具欠条时受到胁迫，可以选择继续报警处理，或者在出具欠条后以受胁迫为由在一年内向法院提起诉讼行使撤销权等方式维护其合法权益；现别首相未提供其受胁迫的直接证据，仅以出具欠条前报警及出具借条的时间在晚上23时15分，就认为其受到胁迫，依据不足，该院对其意见不予采纳。其次，别首相虽没有直接向赵长英借款100000元，但根据该欠条的内容，基于赵长英与红宝实业公司和南亚大融公司之间签订的《借款担保合同》，别首相认可其欠赵长英100000元，愿意承担还款责任，该欠条的内容具有债务加入的性质，即别首相以行为表明其自愿加入红宝实业公司对赵长英所负的债务中。因此，别首相出具的欠条应认定为系其真实意思表示，具有法律效力，别首相应当对上述欠款承担共同还款责任。四、关于南亚大融公司是否应当承担保证责任的问题。在《借款担保合同》中，明确约定南亚大融公司承担连带责任保证，保证期间为一个月；但南亚大融公司在签订合同当日出具的《承诺函》中，载明借款人不能按期还款时将在借款到期后7天内代为偿还本息，该意思表示具有一般保证的性质。根据两个不同的意思表示，可视为双方对保证方式约定不明确，应当按照连带责任保证方式承担保证责任。赵长英在保证期间内没有向南亚大融公司主张权利，南亚大融公司的保证责任免除，赵长英要求其承担连带清偿责任，没有法律依据。综上，赵长英与红宝实业公司、南亚大融公司签订的《借款担保合同》有效，红宝实业公司应按照合同约定偿还赵长英借款本金和利息；别首相自愿偿还赵长英100000元，应与红宝实业公司共同承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、红宝实业公司于判决生效之日起三十日内偿还赵长英借款本金100000元及借款期内利息625元，并按照年利率18.5%支付自2016年10月9日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。二、别首相对上述欠款本金100000元及自2018年8月20日起至实际清偿之日止的利息（按照年利率6%计算）承担共同还款责任。三、驳回赵长英的其他诉讼请求。一审案件受理费2312元，公告费600元，合计为2912元，由红宝实业公司和别首相共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案案件性质的认定。别首相上诉认为本案属于刑事案件，对于赵长英的起诉人民法院应当裁定驳回。南亚大融公司相关人员因涉及非法吸收公众存款罪，法院判决继续追缴以南亚大融公司名义非法吸收的公众存款，但南亚大融（2016）南担字第1601746号《借款担保合同》中载明的借款并未被纳入南亚大融公司宜昌分公司（含宜都分公司）非法吸收资金的范围内，因此，本案应当作为民间借贷纠纷案件继续审理。二、关于涉案借款担保合同的效力问题。根据相关法律规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中，红宝实业公司、南亚大融公司在与赵长英签订借款担保合同之时虽然有将借款用于违法犯罪活动的主观故意，但是没有证据证明赵长英知道或者应当知道借款用于了违法犯罪活动，更没有证据证明赵长英与红宝实业公司、南亚大融公司之间具有恶意串通的事实，这种单方的故意不能直接否定案涉借款担保合同的民事法律效力。一审判决认定案涉借款担保合同是民事上有效的合同，并无不当。三、关于别首相是否应向赵长英承担还款责任的问题。别首相虽没有直接向赵长英借款，但根据别首相向赵长英出具的欠条的内容，别首相表示愿意承担红宝实业公司、南亚大融公司对赵长英所欠付的债务，该欠条的内容具有债务加入的性质，一审判决别首相对案涉欠款承担共同还款责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，别首相的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2312元（别首相已预交），由别首相负担。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  胡建华审判员  张 灿二〇一九年十月二十九日书记员  郑宇灿