福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1033号 上诉人（原审被告）：福建省嘉华置业有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇水门新村**，统一社会信用代码91350821056124619G。 法定代表人：吴志雄，经理。 委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅爱萍，福建信厚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张淑云，女，1977年6月3日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：邓伟先，福建津都律师事务所律师。 原审被告：刘芬发，男，1975年7月26日出生，汉族，公司职员，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：张锦添，广东环鼎律师事务所律师。 原审被告：沈发兴，男，1976年3月25日出生，汉族，公司职员，住福建省长汀县。 上诉人福建省嘉华置业有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人张淑云及原审被告刘芬发、沈发兴民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院作出（2019）闽0821民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 嘉华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张淑云对嘉华公司的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由张淑云负担。事实和理由：一、嘉华公司没有为刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具的借条提供担保，不应承担担保责任。1、嘉华公司没有作出担保的意思表示。2016年4月10日的借条，嘉华公司没有在此借条盖章，没有提供任何担保的意思表示，谢力伟作为自然人独资公司股东也不知悉该借款事宜。2、刘芬发向张淑云借款，均未投资到红星酒店项目，嘉华公司没有使用分文。3、沈发兴无权代表嘉华公司对外作出担保的意思表示。2016年4月10日，嘉华公司属于谢力伟自然人独资公司，谢力伟对于刘芬发向张淑云借款事宜毫不知情，更加没有指令沈发兴为该笔借款提供担保。原审判决认定沈发兴代表嘉华公司为刘芬发向张淑云的借款提供担保，实际损害的是谢力伟的权益。4、从张淑云的角度可以证实嘉华公司没有为刘芬发2016年4月10日的借条提供担保。张淑云本案中提供了两张借条。2014年1月31日的借条，张淑云懂得让沈发兴担保和加盖嘉华公司公章，且在盖章前电话征询嘉华公司投资人李健林的意见。而2016年4月10日的借条，既未加盖公司公章，而谢力伟对此更加毫不知情。从两张借条进行对比，可以证实嘉华公司没有为刘芬发2016年4月10日的借条提供担保，且张淑云对此是明知的。5、2016年4月10日借条中的“公司”不是嘉华公司。沈发兴在一审庭审过程明确，借条中的“公司”是指福建兴扬帆建设工程有限公司。福建兴扬帆建设工程有限公司是刘芬发与沈发兴共同投资经营，沈发兴既是公司股东，也是法定代表人，而刘芬发也是公司股东，并陈述了该公司拟将承建红星酒店项目，因此，借条中的“公司”专指的是福建兴扬帆建设工程有限公司。二、2016年4月10日借条中的295万元借款没有实际发生。1、借条中的295万元没有实际支付。虽然刘芬发在2016年4月10日出具借条，但张淑云作为出借人，对于该笔大额款项的出借，没有提供任何证据证明已经实际支付，且张淑云在庭审中也自认，借条出具后，确实没有支付过款项。因此，借款中的295万元没有实际支付。2、该借条不属于结算借条。（1）2016年4月10日的借条与2014年1月31日的借条之间没有关联性。2014年1月31日的借条没有约定利息，根据最高院关于审理民间借贷司法解释第二十五条的规定，应当视为无息。那么自2014年2月1日起至2016年4月10日止，刘芬发向张淑云所汇款项应当均认定为返还借款。经统计，自2014年1月31日开始刘芬发向张淑云汇款4264300元，2014年1月31日借条中的350万元已经全部还清。（2）原审推定2016年4月10日的借条是结算欠条，且刘芬发已支付244.93万元的利息，是错误的。这样的推定也违反了最高院关于审理民间借贷司法解释第二十六条的规定。按照原审的推定，2016年4月10日的借条是依据2014年1月31日的借条及后续借款170万元结算后出具的。2014年12月15日至2016年4月10日，张淑云未向刘芬发出借任何款项。即使按照原审的推定，截至2016年4月10日，刘芬发应当尚欠张淑云1**.21万元，不可能出现2016年4月10日结算尚欠295万元的情形。而2014年2月1日至2014年12月15日不足11个月，原判决推定刘芬发支付利息244.93万元违反了最高院关于审理民间借贷司法解释第二十六条的规定。因此，张淑云银行流水载明的情况证明2016年4月10日的借条不是结算借条。原审推定2016年4月10日的借条是结算借条及原审被告刘芬发支付了244.93万元利息是错误，该推定也违反了法律的规定。三、张淑云与刘芬发恶意串通，损害嘉华公司及沈发兴的合法权益。2014年1月31日借条中的350万元没有约定利息，刘芬发向张淑云支付的款项全部属于还款，且根据张淑云提供的银行流水证实已经全部还清，双方不存在任何的结算。2016年4月10日，刘芬发以借款为由要求沈发兴提供担保，却在庭审中借款突变为结算款，双方明显是恶意串通，损害嘉华公司及沈发兴的权益。庭审时，嘉华公司补充上诉理由：一、一审法院认定2016年4月10日借条的担保人落款处写明“本人及公司担保至该款还清为止”中的“公司”是代表“嘉华公司”，并因此认定嘉华公司应对本案讼争借款承担保证责任的理由不能成立。沈发兴在本案讼争借款借条上写明的“公司”并不能当然认定为嘉华公司，如若认定嘉华公司提供担保，在本案中在形式上必须有“嘉华公司”盖章确认，具体理由如下：首先，2014年1月31日嘉华公司的真实意愿是仅为刘芬发借款350万元借款本金进行担保，明确表明排除担保借款利息，而刘芬发向张淑云出具该借条亦未约定借款利息，符合嘉华公司的担保意愿。而当刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具借款295万元借条，被认定为是刘芬发在前述350万元借款及后续再借款170万元并扣除刘芬发自愿支付利息的结算欠款的话，对于嘉华公司而言已经超出了原仅担保350万元借款本金的意愿，在本质上增加了嘉华公司为刘芬发自愿给付的利息及后续再借款170万元担保债务，也延长了担保期限，属于增加嘉华公司的债务负担的行为，在此情形下，嘉华公司是否继续提供担保，在形式上必须具备必要的形式要件，即由嘉华公司以盖章确认的方式做出继续提供担保的意思表示，而不能由法定代表人沈发兴作出超出原授权担保的意思表示。其次，沈发兴在本案讼争借款的借条担保人处签字时，虽由原来的普通工作人员身份变为嘉华公司的法定代表人，但其同时还是福建兴扬帆建设工程有限公司（以下简称兴扬帆公司）的法定代表人和股东，同时具备多重身份。而沈发兴在签名时既未书写“法定代表人”字样，也未注明“公司”是“嘉华公司”还是“兴扬帆公司”，在此情形下，即使沈发兴是以法定代表人的身份来作出担保的意思表示，按照《民法总则》第六十一条第二款的规定，沈发兴既可能代表嘉华公司，也可能代表兴扬帆公司作出担保的意思表示，因为沈发兴与刘芬发在出具讼争借款的借条时，同为兴扬帆公司的股东，完全不能排除此两人为了兴扬帆公司融资利益，或两人私下共同融资的利益，分别作出借款和担保的意思表示，况且沈发兴在一审时亦认可其签字当时是代表兴扬帆公司作出担保的意思的表示。一审法院仅以嘉华公司在刘芬发向张淑云借款350万元时提供了担保，就依据“日常生活经验法则”直接认定沈发兴在本案讼争借款的借条中写明的公司是指嘉华公司，明显依据不足。因为嘉华公司第一次为刘芬发向张淑云借款350万元提供担保时，沈发兴事先征得了嘉华公司当时的独资股东李健林的同意和授权，并代为嘉华公司加盖公章作出担保的意思表示；如若按此经验法则，沈发兴在本案讼争借款的借条上代表嘉华公司作出担保的意思表示时，在嘉华公司的独资股东由李健林变更为谢力伟以及担保期限已经延长的情形下，沈发兴更是应该事先征得新独资股东谢力伟的同意和授权，并代为嘉华公司加盖公章作出担保的意思表示，但沈发兴并没有。因此，在嘉华公司没有在本案讼争借款的借条担保人处加盖公章的情形下，沈发兴写明的公司并不能当然认定为嘉华公司。即使沈发兴能代表嘉华公司作出担保的意思表示，担保金额也仅能局限在350万元借款本金内，而对于该350万元借款本金，在本案中对沈发兴以及嘉华公司而言，借款人刘芬发已经清偿，沈发兴以及嘉华公司无需再承担任何担保责任。从前述第一点可知，沈发兴代为嘉华公司作出担保的意思表示的授权局限在350万元无息借款范围内。沈发兴在刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具的借款295元的借条中作为担保人签字的情形在本案中应当认定为沈发兴误以为刘芬发仅向张淑云归还先前借款350万元中的55万元而继续提供担保。因为沈发兴在案涉前后两份借条中都是担保人，非借款人，而两份借条在出具当时都未约定并写明借款利息，沈发兴以及嘉华公司作为担保人无从知晓借款人刘芬发与出借人张淑云之间存在口头约定利息或事后自愿支付利息的行为。直至本案一审过程中，通过张淑云和刘芬发的陈述和举证才知道其借贷双方存在口头约定利息或事后自愿支付利息的行为，也才知道刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具的借款295万元的借条是先前350万元借款及后续再借款170万元再扣除刘芬发自愿支付利息的结算欠款重新出具的借条，在此情形下，沈发兴为该295万借款提供担保应认定为非其本人真实担保意愿，更不能认定嘉华公司的真实担保意愿，沈发兴即使是代表嘉华公司作出担保意思表示也因担保意思表示违背真实意愿而不发生担保的法律效力，无需承担担保责任。事实上，对于沈发兴及沈发兴有权代表嘉华公司作出担保意思表示的先前的350万元无息借款而言，从一审张淑云和刘芬发提供相关银行转账凭证可以证明刘芬发自2014年1月31日至2016年4月10日向张淑云出具借款295万元借条之前，已经向张淑云支付了合计469.93万元，已经远远超出借款本金350万元，对于不承担借款利息担保的沈发兴及嘉华公司而言，借款人刘芬发已经清偿全部借款本金，沈发兴以及嘉华公司无需再承担任何担保责任。一审法院在张淑云并未举证证明沈发兴及嘉华公司明知295万元的借条是先前350万元借款及后续再借款170万元再扣除刘芬发自愿支付利息的结算欠款重新出具的借条的情形下，直接认定并判决沈发兴及嘉华公司为该295万元继续承担担保责任，显然是过度保护债权人张淑云利益而轻视嘉华公司利益的失衡判决。张淑云涉嫌刑事犯罪，建议移送公安机关进行侦查。 张淑云辩称，一、嘉华公司否认其为刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具的借条提供担保，完全与事实不符。首先，在2014年1月31日，刘芬发出具350万元借款的借条给张淑云时，嘉华公司作为保证人在担保人处盖章，沈发兴作为保证人在担保人处签名，即嘉华公司和沈发兴为刘芬发向张淑云借款350万元提供担保的事实，是不存在任何争议的。其次，2016年4月10日，刘芬发向张淑云出具295万元借款的借条，是因其未能全部偿还2014年1月31日350万元借款的情况下，其与张淑云双方结算后续写的借款凭证。而这张借条与2014年1月31日刘芬发出具的借条之间是具有密切关联性的：一是刘芬发向张淑云借款处于持续状态；二是两张借条上均写明：借款用于投资红星酒店开发，在一审庭审时，沈发兴也认可红星酒店系由嘉华公司投资开发的事实；三是沈发兴在2016年4月10日的借条上签字时系嘉华公司的法定代表人，其在该借条的担保人处签名并书写“本人及公司担保至该款还清为止”。虽然，该借条上未盖嘉华公司的印章，沈发兴书写的“公司”也未具体写明是嘉华公司，但从两张借条的内容及关联性来看，沈发兴在2016年4月10日这张借条上所写的公司必然是指嘉华公司，而不可能是其他公司，故沈发兴的行为系代表嘉华公司履行职务的行为。正因如此，张淑云有充分的理由认为，沈发兴不仅以其个人的名义，而且代表嘉华公司同意为刘芬发尚未偿还的借款继续提供担保，其法律后果当然应由沈发兴和嘉华公司承担。再次，对于嘉华公司称借条中的“公司”专指的是福建兴扬帆建设工程有限公司的问题，事实上沈发兴在签字担保时根本就没有提到过该公司，如果真是以该公司提供担保的话，沈发兴必然会写明该公司的名称。很明显，嘉华公司不过就是想利用沈发兴刚好也担任兴扬帆公司法定代表人的这种巧合来进行偷梁换柱而已，但嘉华公司的这一辩解是根本不能成立的。对此，一审法院在一审判决书第9页倒数第2行至第10页第12行已作了充分的阐述，在此不再赘述。由此可见，嘉华公司在2016年4月10日刘芬发向张淑云出具的借条时提供担保的意思表示是非常明确的，其否认为刘芬发于2016年4月10日向张淑云出具的借款提供担保，是与事实完全不相符的。二、嘉华公司主张2016年4月10日借条中的295万元借款没有实际发生，也与事实完全不符。张淑云于2012年7月至2013年4月期间，分别通过自己的父亲张文津、丈夫陈水敏、朋友陈麓冰的银行账户转账共计借款5500000元给刘芬发；2014年4月11日至4月14日，又再次通过张文津的账户转账借款1700000元给刘芬发。而2014年1月31日、2016年4月10日刘芬发出具给张淑云的两张借条，均是张淑云与刘芬发结算后，刘芬发尚未偿还张淑云的全部借款而续写的真实借款凭证。尽管第1张350万元借条中没有约定利息，但张淑云与刘芬发有口头约定，2014年1月31日的借条，利息按月利率3%计算，且刘芬发从2014年2月26日开始，陆续转账给张淑云42643**元，实际履行了支付利息的义务。刘芬发作为成年人，其自愿向张淑云支付未超过年利率36%的利息，并与张淑云结算后重新出具2016年4月10日借款295万元的借条给张淑云，是不违反法律规定的。据此，一审法院认定刘芬发同意出具尚欠295万元的借条给张淑云，说明支付超过的部分244.93万元是刘芬发自愿按双方口头约定的利率（未超过年利率36%）计算向张淑云支付的利息”，是完全正确的。并且，刘芬发对一审的判决不持异议，也充分说明本案所涉借款本金295万元是真实存在的，并非嘉华公司所称的该借款没有实际发生。所以，嘉华公司辩称2014年1月31日借条中的350万元已经全部还清或者其通过错误计算利息的情况下，得出刘芬发仅尚欠张淑云1**.21万元的结论，是完全不符合事实的。三、嘉华公司称张淑云与刘芬发恶意串通，损害其与沈发兴的合法权益，毫无事实依据。张淑云一审提供的证据足以证明刘芬发向张淑云借款是实际、真实发生的事实，不但刘芬发对一审的判决予以认可，沈发兴对一审判决亦已认可。这就充分说明案涉借款的真实性以及沈发兴和嘉华公司提供担保的事实都是不容置疑的。因此，嘉华公司称张淑云与刘芬发恶意串通，既不符合逻辑也不符合常理，嘉华公司也没有任何事实依据。如果张淑云要骗取担保的话，串通的对象，应该是沈发兴，而不是刘芬发，这样才更符合常理。显然，嘉华公司辩称张淑云与刘芬发恶意串通的理由是根本站不住脚的。本案是否构成虚假诉讼，张淑云是否属于职业放贷人或涉嫌刑事犯罪问题，嘉华公司与刘芬发的主张没有任何事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘芬发述称，同意嘉华公司的意见，补充如下意见：1.2016年借条上的公司并非指的是嘉华公司，而是福建兴扬帆建设工程有限公司。且张淑云是知晓该情况的。2.张淑云为职业放贷人，根据最高人民法院、公安部的联合通知，张淑云属于司法机关打击职业放贷人的范围，2012年至2013年是通过其亲戚朋友的账户向刘芬发汇入5500000元，其出借行为是因违反法律法规强制性效力规定而无效，其请求利息的依法不应予支持。3.2016年4月10日当日，刘芬发并没有书写按月计取2%利息，该内容是2019年3月因张淑云丈夫系消防大队大队长，刘芬发经营了若干个加油站，消防安全监管部门为张淑云丈夫担任消防大队大队长业务上直接管理，由于其职务上的威慑，张淑云迫使刘芬发在2016年4月10日的借条上补充书写按月计取2%利息的内容，且该利息是从补充书写之日开始计算，一审判决对该事实错误认定。4.张淑云涉嫌逃税罪，其从刘芬发收取的利息依法应缴纳个人所得税，其收取利息高达500万元，根据刑法关于逃税罪的规定，本案中张淑云已涉嫌刑事犯罪，请求二审法院发回重审或将本案移送公安立案侦查。 沈发兴未作陈述。 张淑云向一审法院起诉请求：1.判令刘芬发偿还借款295万元，并支付自2016年12月11日起至借款还清之日止，按月利率2%计算的利息；2.判令嘉华公司、沈发兴对刘芬发的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2012年间，刘芬发因投资开发长汀县汀州镇红星酒店房地产项目缺少资金向张淑云借款，并口头约定按月利率3%计算支付利息。张淑云同意后，在2012年7月至2013年4月期间，分别通过其父亲张文津、丈夫陈水敏和朋友陈麓冰的银行账户以转账方式共计支付给刘芬发借款550万元。刘芬发借款后，陆续归还了部分借款和支付了利息。2014年1月31日，经刘芬发与张淑云结算，刘芬发尚欠张淑云借款350万元。结算后，刘芬发对尚欠的借款向张淑云出具借条一张，其内容为“兹向张淑云借到人民币叁佰伍拾万元（￥3500000元）整。用于投资红星酒店开发。借用期暂定一年（2014年.1.31至2015.1.30）此据。借款人：刘芬发。2014年1月31日”。在借条的担保人处有沈发兴的签名并盖有“福建省嘉华置业有限公司”的公章。2014年4月11日和4月14日，张淑云再次应刘芬发的要求，通过其父亲张文津的账户以转账方式又借款170万元给刘芬发。借款后，刘芬发也陆续偿还了部分借款及利息。2016年4月10日，刘芬发再次与张淑云就尚欠的借款进行结算，经双方确认截止至2016年4月10日止刘芬发尚欠张淑云借款295万元。为此，刘芬发向张淑云又出具借条一张，其内容为“兹向张淑云借到人民币贰佰玖拾伍万元（￥2950000元）整。此款用于投资红星酒店开发。此据。借款人：刘芬发。2016年4月10日。身份证号：3526221975××××××××”。在该借条上的担保人处，沈发兴同样亲笔签上了自己的名字，并写明“本人及公司担保至该款还清为止。2016.4.10”。刘芬发向张淑云出具了上述借条后，特意在2014年1月31日出具给张淑云的借条上注明“此条已改写2016年4月10日的借条，故此条不作为重复欠款”。出具借条一段时间后，刘芬发又应张淑云的要求在2016年4月10日出具的借条中的“此款用于投资红星酒店开发”后补写了“月利息按2%计取”。2017年至2019年2月期间，刘芬发向张淑云分四次共计支付了46万元。此后，虽经张淑云多次催要，但刘芬发均未履行偿还借款义务，致使张淑云诉至一审法院。另查明，嘉华公司于2012年11月6日成立为有限责任公司，发起人为谢力伟、沈鸿兴。2014年3月25日，嘉华公司的投资人（股权）由原来的李健林、刘胜、吴流明变更为李健林，法定代表人为李健林。2014年5月15日，嘉华公司的法定代表人由李健林变更为沈发兴。2017年8月3日，嘉华公司的法定代表人由沈发兴变更为吴志雄。同时还查明，2009年8月19日，沈发兴与刘芬发及案外人韩春春共同投资，在龙岩市工商行政管理登记成立了“福建兴扬帆建设工程有限公司”，法定代表人是沈发兴。2019年4月2日，一审法院依据张淑云诉讼保全申请，依法作出（2019）闽0821民初634号民事裁定书，冻结了刘芬发、嘉华公司、沈发兴在银行账户上的存款。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、2016年4月10日，刘芬发出具的借条即尚欠张淑云借款295万元是否实际发生？刘芬发是否应当向张淑云支付利息？二、嘉华公司、沈发兴是否应对本案借款承担保证责任？保证的范围是否包含利息？一、2016年4月10日，刘芬发出具的借条即尚欠张淑云借款295万元是否实际发生，刘芬发是否应当向张淑云支付利息的问题。一审法院现已查明，刘芬发之所以会在2016年4月10日向张淑云出具尚欠借款295万元的借条，是由于在2014年1月31日之前其还尚欠张淑云借款350万元，加上2014年4月11日和4月14日向张淑云再次借款100万元和70万，共计尚欠借款520万元。扣除2014年2月1日至2016年4月10日期间，刘芬发向张淑云支付的款项是469.93万元（按其自己计），如果不再计算支付利息的话，刘芬发实际应尚欠张淑云的借款是50.07万元。但是，刘芬发同意出具尚欠295万元的借条给张淑云，说明支付超过的部分244.93万元｛469.93万元-（520万元-295万元）｝是刘芬发自愿按双方口头约定的利率（未超过年利率36%）计算向张淑云支付的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依此法律规定，虽然在2014年1月31日刘芬发出具的借条中未注明需要支付利息，但在合同履行过程中，刘芬发已自愿按口头约定向张淑云支付了利息。因此，刘芬发主张将属于支付的利息要求视为偿还借款本金的辩解，不符合法律规定，一审法院不予采纳。由于刘芬发尚欠张淑云借款295万元的事实，有刘芬发亲笔书写的借条在案予以证明，证据确实充分，予以采信。同时，借条中的“月利息按2%计取”虽然是在出具借条后由刘芬发补写，但刘芬发补写的这一行为应视为是其对尚欠的全部借款同意支付利息的追认，故刘芬发认为不应再支付利息和应从补写之日起计算利息的辩解，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依此规定，刘芬发在出具借条后向张淑云偿还的46万元，依法应认定是向张淑云支付的利息。二、嘉华公司、沈发兴是否应对本案的借款承担保证责任？保证的范围是否包含利息的问题。如上第一项所述，刘芬发在2016年4月10日向张淑云出具尚欠借款295万元的借条，是由于在2014年1月31日之前尚欠张淑云借款350万元未全部偿还而续写的借条。在2014年1月31日刘芬发向张淑云出具的借条中，嘉华公司作为保证人在担保人处盖章，而沈发兴作为保证人在担保人处签名，说明嘉华公司、沈发兴同意为刘芬发向张淑云的借款提供担保。嘉华公司认为担保未取得全体股东同意而担保无效的辩解，由于是否取得全体股东的同意是其公司内部管理问题，该辩解不能对抗第三人即本案的出借人张淑云。况且沈发兴在法庭上也自认在盖公司公章前已向当时的法定代表人李健林电话作了请示，李健林明确表示如果不要担保利息，公司可以为刘芬发的借款进行担保。因此，依法应认定在2014年1月31日嘉华公司、沈发兴为刘芬发向张淑云的借款进行担保合法有效。2016年4月10日，刘芬发向张淑云出具的借条，是因刘芬发未能全部偿还尚欠张淑云的借款而续写。正因为如此，作为嘉华公司当时的法定代表人沈发兴才会在该借条上写明“本人及公司担保至该款还清为止”。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。沈发兴作为当时嘉华公司的法定代表人，同意嘉华公司为刘芬发尚未偿还的借款继续担保，其法律后果依法应由嘉华公司承受。沈发兴认为同意担保的公司是指“福建兴扬帆建设工程有限公司”，对这一辩解，一审法院分析认为，第一、刘芬发向张淑云借款后，为借款履行担保的公司是嘉华公司，且在借条上盖章同意担保的行为人也是沈发兴；第二、虽然沈发兴在借条担保人处签字时，既是嘉华公司的法定代表人，又是福建兴扬帆建设工程有限公司的法定代表人。但是，由于在第一次同意承担保证责任的公司是嘉华公司，在沈发兴没有特意向张淑云释明以及未在担保人处具体写明公司名称的情况下，依据日常生活经验法则均应认定沈发兴写明的公司是指嘉华公司，而且嘉华公司、沈发兴没有证据证明在签立担保协议时，有明确告知了张淑云担保的公司是“福建兴扬帆建设工程有限公司”；第三、借条上明确写明借款用途是“此款用于投资红星酒店开发”，而嘉华公司正是“红星酒店”的房地产开发商。综上，沈发兴认为在借条上同意担保的公司是“福建兴扬帆建设工程有限公司”的辩解，一审法院不予采信。沈发兴作为嘉华公司当时的法定代表人以及个人，在2016年4月10日刘芬发向张淑云出具的借条上，签字同意为刘芬发尚欠张淑云借款295万元进行担保，其行为已表明自己及嘉华公司同意继续担保的借款是295万元，故对张淑云依据2016年4月10日沈发兴同意担保的数额为依据，要求沈发兴和嘉华公司承担保证责任的主张，有事实依据和法律依据。嘉华公司、沈发兴辩解认为，刘芬发向张淑芬支付的属于利息部分应作为偿还了借款予以扣除，从而认为本案借款没有实际发生，签字盖章仅是出于对刘芬发信任的辩解，没有事实依据，且不符合法律规定，一审法院不予采纳。同时，由于刘芬发在2016年4月10日向张淑云要求继续使用借款后，双方并没有约定还款时间，故张淑云依法可以随时要求借款人、担保人履行义务，故对嘉华公司认为已超过保证期间的辩解，一审法院一并不予支持。综上，因嘉华公司在2014年1月31日为刘芬发向张淑云的借款提供了担保，在2016年4月10日刘芬发续写上述借款的借条时，仍由嘉华公司的法定代表人沈发兴及个人在担保人处签字同意继续担保，故嘉华公司、沈发兴对本案的借款应承担连带保证责任。2016年4月10日之后，关于嘉华公司、沈发兴保证的范围是否包含利息的问题。一审法院认为，现已查明沈发兴在2016年4月10日出具借条时，并没有写明“月利息按2%计取”，应视为保证人嘉华公司和沈发兴是对借条中载明的借款进行担保。刘芬发事后补写和同意支付利息，张淑云没有证据证明嘉华公司和沈发兴同意对应付的利息也进行担保。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。依此规定，刘芬发同意向张淑云支付利息，未经保证人嘉华公司和沈发兴的书面同意，嘉华公司和沈发兴依法可以免除对利息部分承担保证责任。因此，张淑云要求嘉华公司、沈发兴对尚欠的利息也要承担保证责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院认为，刘芬发尚欠张淑云的借款是双方经过结算后，由其自愿出具给张淑云的借条，依法可以认定其尚欠借款的事实。在履行借款合同过程中，刘芬发已向张淑云支付的款项依法应视为是其自愿支付的利息。同时,在借条中写明“月利息按2%计取”虽然是刘芬发事后补写，但其行为可以认定是同意按月利率2%计算向张淑云支付利息的追认。因此，出具借条后刘芬发向张淑云所支付的46万元应视为是支付的利息，故对张淑云要求刘芬发偿还借款295万元，并支付自2016年12月11日起至借款还清之日止（刘芬发已付的46万元，应视为从2016年4月10日起至2016年12月11日止的利息），按月利率2%计算利息的诉讼请求，予以支持。嘉华公司、沈发兴作为保证人为本案的借款进行了担保且没有约定保证的方式，依法应承担连带保证责任，故对张淑云要求嘉华公司、沈发兴承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院一并予以采纳。嘉华公司、沈发兴在承担了保证责任后,依法可以向刘芬发追偿。嘉华公司、沈发兴没有同意对借款利息进行担保，张淑云要求嘉华公司、沈发兴对应支付的利息也承担连带保证责任的主张，不符合法律规定，不予采纳，刘芬发在出具借条后已支付的利息46万元，也应从担保总额中予以扣减，故嘉华公司、沈发兴仅应对尚欠借款总额295万元中的249万元（295万元-46万元）承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决：一、刘芬发应于本判决生效之日起十日内偿还尚欠张淑云的借款295万元，并支付从2016年12月11日起至借款还清之日止，以尚欠的借款为基数，按月利率2%计算的利息。二、福建省嘉华置业有限公司、沈发兴对上述第一项刘芬发尚欠张淑云的借款中的249万元承担连带清偿责任。福建省嘉华置业有限公司、沈发兴在承担了保证责任后，有权向刘芬发追偿。三、驳回张淑云的其他诉讼请求。一审案件受理费43144元，减半收取计21572元，由张淑云负担1572元，刘芬发、福建省嘉华置业有限公司、沈发兴共同负担20000元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 嘉华公司、刘芬发对一审查明“2012年间，刘芬发因投资开发长汀县汀州镇红星酒店房地产项目缺少资金向张淑云借款”的事实有异议，认为不是因刘芬发开发长汀县汀州镇红星酒店房地产项目，而是刘芬发因其所在的公司即福建兴扬帆建设工程有限公司投资开发该项目而向张淑云借款。刘芬发对一审查明的“出具借条一段时间后，刘芬发又应张淑云的要求在2016年4月10日出具的借条中的“此款用于投资红星酒店开发”后补写了“月利息按2%计取”事实有异议，认为并非出具借条一段时间后，而是在2019年3月补写该内容后，张淑云才提起了本案。嘉华公司对一审查明“2014年1月31日，经刘芬发与张淑云结算，刘芬发尚欠张淑云借款350万元。”的事实有异议，认为刘芬发其实偿还并非350万元，而是251.1万元，故不存在350万元借款的事实。对上述主张，嘉华公司、刘芬发并未提供相应证据予以证实，且借条上明确写明借款用途是“此款用于投资红星酒店开发”，故本院对上述主张均不予采信。 嘉华公司对一审查明“并口头约定按月利率3%计算支付利息”事实有异议，认为其并不知情，其是在一审庭审举证时才知晓；对“借款后，刘芬发也陆续偿还了部分借款及利息”有异议，认为刘芬发偿还的借款的本金，两张借条出具时并未约定利息，嘉华公司亦未参与刘芬发与张淑云的结算，且一审查明刘芬发与张淑云约定2%利息为事后添加；认为“经双方确认截止至2016年4月10日止刘芬发尚欠张淑云借款295万元。”不属实，且为并未真实发生的借款，因期间刘芬发已经支付了469.93万元。“刘芬发又应张淑云的要求在2016年4月10日出具的借条中的“此款用于投资红星酒店开发”后补写了“月利息按2%计取”。”嘉华公司对此并不知情，沈发兴对此提出鉴定申请，一审法院程序违法未予准许。“另查明，嘉华公司于2012年11月6日成立为有限责任公司，发起人为谢力伟、沈鸿兴。”发起人并非上述两人，谢力伟和沈鸿兴为现任嘉华公司的股东。对上述异议，本院审查认为，刘芬发与张淑云之间口头约定利息，有转款凭证等证据予以证实，对补写了“月利息按2%计取”，张淑云并未予以否认，此时司法鉴定已无必要，嘉华公司2012年11月6日成立时的发起人为谢力伟、沈鸿兴，故嘉华公司的上述异议均不能成立，本院不予采信。对一审查明认定的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点：1.讼争借款295万元是否实际发生？2.嘉华公司是否应对本案借款是否承担保证责任？3.讼争的2016年4月10日借条中的“公司”具体是指什么公司？4.张淑云是否为职业放贷人？其行为是否涉嫌刑事犯罪移送公安机关？ 一、关于讼争借款295万元是否实际发生的问题。 本院认为，刘芬发之所以会在2016年4月10日向张淑云出具借款295万元的借条，是由于之前实际支付了借款520万元，扣除双方因口头约定的利率向张淑云支付的利息结算而来的。虽然在2014年1月31日刘芬发出具的借条中未注明需要支付利息，但在合同履行过程中，刘芬发已自愿按口头约定向张淑云支付了利息。嘉华公司、沈发兴上诉认为刘芬发向张淑芬支付的属于利息部分应作为偿还了借款予以扣除，从而认为本案借款没有实际发生，签字盖章仅是出于对刘芬发信任的意见，没有事实依据，且不符合法律规定，本院不予采纳。 关于嘉华公司是否应对本案的借款承担保证责任的问题。 本院认为，刘芬发在2016年4月10日向张淑云出具尚欠借款295万元的借条，是由于在2014年1月31日之前尚欠张淑云借款350万元未全部偿还而续写的借条。在出具第二张借条之后，刘芬发特意在2014年1月31日出具给张淑云的借条上注明“此条已改写2016年4月10日的借条，故此条不作为重复欠款”。由此可见：二张借条具有关联性。在2014年1月31日刘芬发向张淑云出具的借条中，嘉华公司作为保证人在担保人处盖章，而沈发兴作为保证人在担保人处签名，说明嘉华公司、沈发兴同意为刘芬发向张淑云的借款提供担保。沈发兴在一审庭审时也自认在盖公司公章前已向当时的法定代表人李健林电话作了请示，李健林明确表示如果不要担保利息，公司可以为刘芬发的借款进行担保。因此，依法应认定在2014年1月31日嘉华公司、沈发兴为刘芬发向张淑云的借款进行担保合法有效。2016年4月10日，刘芬发向张淑云出具的借条，是因刘芬发未能全部偿还尚欠张淑云的借款而续写。正因为如此，作为嘉华公司当时的法定代表人沈发兴才会在该借条上写明“本人及公司担保至该款还清为止”。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。沈发兴作为当时嘉华公司的法定代表人，同意嘉华公司为刘芬发尚未偿还的借款继续担保，其法律后果依法应由嘉华公司承受。故嘉华公司是否应对本案的借款承担保证责任。沈发兴作为嘉华公司当时的法定代表人以及个人，在2016年4月10日刘芬发向张淑云出具的借条上，签字同意为刘芬发尚欠张淑云借款295万元进行担保，其行为已表明自己及嘉华公司同意继续担保的借款是295万元，故对张淑云依据2016年4月10日沈发兴同意担保的数额为依据，要求沈发兴和嘉华公司承担保证责任的主张，有事实依据和法律依据，嘉华公司应对本案的借款承担保证责任。 关于讼争的2016年4月10日借条中的“公司”具体是指什么公司的问题。 本院认为，如前所述，刘芬发出具的二张借条具有关联性，第一张借条中为借款履行担保的公司是嘉华公司，且在借条上盖章同意担保的行为人也是沈发兴。虽然沈发兴在第二张借条担保人处签字时，既是嘉华公司的法定代表人，又是福建兴扬帆建设工程有限公司的法定代表人。但是，由于在第一次同意承担保证责任的公司是嘉华公司，在沈发兴没有特意向张淑云释明以及未在担保人处具体写明公司名称的情况下，依据日常生活经验法则均应认定沈发兴写明的公司是指嘉华公司，且嘉华公司、沈发兴没有任何证据证明担保的公司系“福建兴扬帆建设工程有限公司”。借条上明确写明借款用途是“此款用于投资红星酒店开发”，而嘉华公司正是“红星酒店”的房地产开发商。故沈发兴认为在借条上同意担保的公司是“福建兴扬帆建设工程有限公司”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于张淑云是否为职业放贷人？其行为是否涉嫌刑事犯罪移送公安机关的问题。 本院认为，张淑云与刘芬发之间的借贷关系，始于2012年，款项来源于自有资金或亲友，双方口头约定的利息也未超过法律保护的利率，目前嘉华公司、刘芬发提供的证据不能证实张淑云为职业放贷人或涉嫌刑事犯罪，故对嘉华公司、刘芬发提出的该点上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，嘉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈发兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43144元，由福建省嘉华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  郑国柱 审判员  刘伟明 二〇一九年十月十二日 法官助理李馀彬 书记员杜岳烨 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。