广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12146号上诉人（原审原告）：叶章平，男，汉族，1985年9月18日出生，身份证住址湖北省房县。委托诉讼代理人：黄立，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市黑胡椒酒吧有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区民田路**城建购物公园北园238。法定代表人：杜强，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟丽君，广东富群律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泳诚，广东富群律师事务所律师。上诉人叶章平因与上诉人深圳市黑胡椒酒吧有限公司（以下简称黑胡椒公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶章平上诉请求：撤销一审判决，改判黑胡椒公司向叶章平支付提成工资39439.86元。事实和理由：叶章平已经提交了证明黑胡椒公司存在拖欠提成工资的情况的证据，相关证据相互印证，而且黑胡椒公司也确实曾向叶章平发放过提成奖金，如果其不予认可，则应当说明其提成奖的计算规则，但黑胡椒公司无法作出合理解释，应当承担相应的法律责任，向叶章平支付提成工资。黑胡椒公司辩称：叶章平未能提供充分的证据予以证明双方存在提成工资的约定，应承担举证不能的不利后果。黑胡椒公司上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判，同时根据案件的胜诉比例改判黑胡椒公司支付叶章平律师费464.07元。事实和理由：一、一审判决中关于案件事实部分有如下内容与事实不符。1.一审所认定的涉案文件签署时间与事实不符。一审判决中认定“原告在安全培训过程中，……签署了被告负责人名字”，而根据叶章平提交的安全相关培训证书中记载的叶章平接受安全培训的时间为2017年10月17日，但实际上叶章平冒签的涉案《深圳市生产经营单位主要负责人安全生产主体责任承诺书》（以下简称《承诺书》）时间是在2018年7月，上述冒签时间有叶章平自行书写的《说明书》、案外人陈某出具的《情况说明》及叶章平提交的有关黄某微信截图时间为证，一审判决中所认定的签署时间与事实不符。2.《承诺书》的签署不仅仅出于黑胡椒公司经营审批的要求。一审判决中认定“原告。因审批需要，根据相关要求”冒签《承诺书》，是与《深圳市安委办关于推行生产经营单位安全生产主体责任承诺公示制度的通知》（以下简称《承诺公示制度》）精神相违背的。要求黑胡椒公司的主要负责人ＲＩＣＣＡＲＤＯＲＯＭＢＯＬＩ签署《承诺书》，除了是响应深圳市安委办关于安全生产的审批要求，更重要的是需要黑胡椒公司的主要负责人承诺做到《承诺公示制度》中所要求的内容，及知晓未履行安全生产所应承担的行政、经济、刑事等方面的责任，以督促黑胡椒公司的主要负责人重视单位的安全生产，杜绝安全生产事故的发生。3.黄主管并非叶章平直接上级。叶章平所提及的黄主管并非其直接上级，黄主管仅仅是黑胡椒公司所在的集团公司中负责包含黑胡椒公司在内的酒吧门店消防工作的主管人员，与叶章平并无任何职务等级差别与联系，叶章平不接受其管理。黑胡椒公司主要负责人ＲＩＣＣＡＲＤＯＲＯＭＢＯＬＩ方是叶章平的直属上级，叶章平应接受黑胡椒公司主要负责人的直接领导。而叶章平与黄主管之间的沟通内容并不能直接作为叶章平工作的指导意见，叶章平更不能仅凭与黄主管的沟通就草率地在如此重要的文件上冒签黑胡椒公司主要负责人的名字。二、一审判决对于违法解除事实的认定错误。1.叶章平明知欺骗和不诚实的行为属于可以合同立即解除处罚措施的行为。黑胡椒公司的《员工手册》第10条处罚措施，第一项中约定的不良行为为“欺骗和不诚实的行为”，该行为属于可以适用合同立即解除处罚措施的行为。而叶章平在入职时已经签署了《新员工入职须知》和《员工手册签收表》，证明叶章平已经接受有关黑胡椒公司《员工手册》等公司规章制度的培训，知晓黑胡椒公司包括《员工手册》在内的规章制度内容，并愿意遵守包括《员工手册》在内的规章制度的规定，如有违反愿意接受包括《员工手册》在内的制度中规定的相应处罚。2.叶章平未经黑胡椒公司主要负责人的同意冒签其名字属于欺骗行为。—审判决已经确认，叶章平未经黑胡椒公司主要负责人的同意，签署其名字的事实。根据叶章平出具的《说明书》、案外人陈某的《情况说明》及叶章平提交的有关黄某微信截图显示，叶章平在签署涉案《承诺书》当时，其在经过黑胡椒公司其他员工的提示下，本有机会向黑胡椒公司主要负责人汇报签署《承诺书》事宜，但其并未能充分履行其请示义务，而是选择径自签署了黑胡椒公司主要负责人ＲＩＣＣＡＲＤＯＲＯＭＢＯＬＩ的名字，并提交给了政府相关部门。其次，叶章平在事后没有主动向黑胡椒公司主要负责人汇报此事，未能采取任何的补救措施以取得ＲＩＣＣＡＲＤＯＲＯＭＢＯＬＩ的追认。若非黑胡椒公司其他员工向黑胡椒公司主要负责人汇报了上述事宜，黑胡椒公司主要负责人仍会被蒙在鼓里，对签署《承诺书》的相关内容—无所知。叶章平事前不经同意，事后不汇报的行为，明显是企图隐瞒其职务过错的欺骗行为。3.叶章平的冒签行为将给黑胡椒公司带来巨大的安全生产隐患。黑胡椒公司主要负责人本身为外籍人士，其本身对我国语言与法律不甚熟悉，叶章平作为其下属，且经过了相关的安全自查培训，其本有义务向其充分解释涉及《承诺书》等相关安全生产方面的知识，让其更能发挥其主要负责人的作用，重视单位的安全生产工作、避免安全生产事故的发生。但叶章平却未能充分履行其职责，仅出于方便行事的理由，就擅自在《承诺书》中冒签负责人的名字，导致黑胡椒公司主要负责人未能充分了解《承诺书》的内容及我国安全生产的相关法律责任，造成黑胡椒公司主要负责人未能及时充分重视安全生产工作。一旦发生安全生产事故，将对黑胡椒公司及黑胡椒公司主要负责人个人造成不可挽回的巨大损失。4.叶章平行为对黑胡椒公司造成的恶劣影响，符合规定，足以解除劳动合同。黑胡椒公司所开设的酒吧行业，由于该行业从业人员及场所比较混杂、管理上比较松散及天然无法管理充分到位的特点，故黑胡椒公司对其员工的诚信等方面的道德品质有着更高的要求。如果员工在工作期间一旦出现上报不及时不准确等情况，黑胡椒公司可能无法及时发现，将可能导致黑胡椒公司出现无法挽回的损失，所以黑胡椒公司才会将“欺骗和不诚实的行为”规定为可以解除劳动合同的情形。而叶章平在上述冒签行为的显示出其并没能严格遵守黑胡椒公司的规定处事，对于黑胡椒公司而言存在着巨大的道德风险，如果叶章平的上述行为未能收到严厉的处罚，听之任之，将会助长这种不诚信行为在黑胡椒公司内的蔓延，对于黑胡椒公司的其他员工将会有着十分恶劣的影响，严重影响黑胡椒公司的正常生产经营。故黑胡椒公司坚持以叶章平构成“欺骗和不诚信行为为由”解除与叶章平的劳动合同。5.叶章平未从冒签行为中获利，并非其逃脱责任的理由。叶章平的涉案冒签行为已经在事实上构成了欺骗和不诚实的行为，而在《员工手册》及其他文件中，并没有将从违规行为中获利设置成黑胡椒公司直接适用上述解除劳动合同权利的前提条件，鉴于其行为对黑胡椒公司造成的安全生产隐患及恶劣影响，故黑胡椒公司直接根据《员工手册》的规定行使解除劳动合同的权利，解除与叶章平的劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定。叶章平辩称：一审法院关于认定黑胡椒公司存在违法解除的事实、法律正确，请求驳回黑胡椒公司的上诉请求，但需要明确的是：第一，根据我方提交的证据20所示，叶章平是按照公司消防主管的指引进行操作和申报的；第二，根据黑胡椒公司所提交的证据6被告员工陈某的情况说明所示，叶章平是按照公司消防主管黄主管的指示进行操作的；第三，根据黑胡椒公司的上诉状第二项中所述有关内容，由此说明黑胡椒公司授权黄主管是负责安全和消防职责的，叶章平并不存在故意的行为，叶章平并没有从中获利。因此，黑胡椒公司将其定性为违法，是不符合事实依据的，恰恰证明了其违法。叶章平向一审法院起诉请求：1.黑胡椒公司向叶章平支付拖欠工资57404.36元；2.黑胡椒公司向叶章平支付违法解除劳动合同赔偿金186060元；3.黑胡椒公司承担叶章平委托律师费10000元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实2013年12月19日，叶章平入职黑胡椒公司，任楼面经理，月工资结构为：底薪+绩效+提成，2017年7月至2018年1月期间的底薪为10000元，2018年2月至2018年7月期间的底薪为12000元。双方签订最后一份书面劳动合同期限为2017年2月3日至2018年3月2日。2018年7月9日，黑胡椒公司向叶章平发出《解除劳动合同通知书》，内容为：……由于你在网上申请安全生产企业主体责任承诺书时，擅自签署公司最高负责人名字，此行为属于公司欺骗、不诚实行为，已经严重违反了公司处罚制度……与你解除劳动合同法关系……2018年7月9日之后，叶章平未再上班。叶章平2017年的年假已经休完，2018年有6天年假未休。二、叶章平2018年7月1日至7月9日正常工作时间工资叶章平自称2018年7月的底薪为12000元，仲裁裁决书予以确认，据此计算叶章平该期间正常工作时间工资为：12000元÷21.75×6=3310.34元。一审法院认为，仲裁裁决书对该部分请求的计算公式和基础数据均正确，一审法院予以支持。叶章平请求支付该部分工资7699.05元，超出了一审法院计算的额度，超出的部分，一审法院不予支持。三、叶章平2018年3月至2018年6月期间的提成工资叶章平提交了《Pepper酒吧员工提成方案》、《pp2月份至6月份PR订台消费统计》、《叶章平2月份至6月份业绩统计表》、《订台消费统计微信截图》等证据证明自己的提成工资。经查，叶章平提交的上述证据均是打印件，没有任何签名或者盖章，黑胡椒公司不予认可，一审法院亦无法确认其真实性。叶章平请求的该部分提成工资39439.96元，一审法院不予支持，叶章平应承担举证不利的法律后果。四、叶章平2017年1月1日至2018年7月9日期间未休年假工资根据上述查明事实，叶章平该期间未休年假时间为6天。根据叶章平自述的离职前12个月（从2017年7月至2018年6月）的实发工资，一审法院计算的月平均工资为15319.43元。仲裁裁决书计算出该部分未休年假工资为8452.10元（15319.43元÷21.75天×6天×2）正确，一审法院予以确认。五、违法解除劳动合同赔偿金根据上述查明事实，本案劳动关系解除的原因，系叶章平在安全培训过程中，因审批需要，根据相关要求，在《深圳市生产经营单位主要负责人安全生产主体责任承诺书》中签署了黑胡椒公司负责人的名字，并提交给了深圳市安监部门。黑胡椒公司认为，叶章平擅自签署黑胡椒公司主要负责人Riccardo名字，构成不诚信和欺骗。一审法院认为，叶章平未经过黑胡椒公司主要负责人的同意，签署其名字，该行为不当。但是，叶章平是在工作时间，履行职务过程中，因工作需要，为了单位能够被安监部门审批通过，且经过与直接上级黄主管沟通后，签署黑胡椒公司主要负责人Riccardo名字的。叶章平本意并非恶意欺骗黑胡椒公司或其主要负责人，叶章平自己也并未因该行为获益。黑胡椒公司将叶章平的过失行为定性为欺骗，进而解除劳动合同不当，叶章平请求黑胡椒公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。根据叶章平的工作年限和离职前12个月的平均工资，叶章平应得的该部分赔偿金为：15319.43元×5×2=153194.3元。六、律师费根据一审法院拟支持的金额和叶章平因本案产生的律师费，黑胡椒公司应支付叶章平律师费5000元。七、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1707号。八、仲裁请求：1.黑胡椒公司支付2018年3月1日至2018年6月30日期间提成工资差额39439.96元；2.黑胡椒公司支付2018年7月1日至2018年7月9日正常工作时间工资7699.05元；3.黑胡椒公司支付2017年1月1日至2018年7月9日期间未休年休假工资10265.4元；4.黑胡椒公司支付违法解除劳动合同赔偿金186060元；5.黑胡椒公司支付律师费10000。九、仲裁结果：1.黑胡椒公司支付叶章平2018年7月1日至2018年7月9日期间正常工作时间工资3310.34元；2.黑胡椒公司支付叶章平2018年1月1日至2018年7月9日期间未休年休假工资8452.10元；3.黑胡椒公司支付叶章平律师费464.07元；4.驳回叶章平的其他仲裁请求。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市黑胡椒酒吧有限公司在判决生效后十日内向叶章平支付2018年7月1日至2018年7月9日期间正常工作时间工资3310.34元；二、深圳市黑胡椒酒吧有限公司在判决生效后十日内向叶章平支付2018年1月1日至2018年7月9日期间未休年休假工资8452.10元；三、深圳市黑胡椒酒吧有限公司在判决生效后十日内向叶章平支付违法解除劳动合同赔偿金153194.3元；四、深圳市黑胡椒酒吧有限公司在判决生效后十日内向叶章平支付律师费5000元；五、驳回叶章平的其他诉讼请求。如果深圳市黑胡椒酒吧有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由深圳市黑胡椒酒吧有限公司负担。二审审理期间，叶章平向本院提交了深圳市版权协会出具的电子证据固化报告，固化内容为其与“杨某”、“俊某”及相关微信群的微信聊天记录，以证明黑胡椒公司存在拖欠叶章平提成工资的情况，以及叶章平的签字行为是按照安监局及公司消防主管的指示进行操作的。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，当事人上诉争议的焦点包括以下两个方面：第一，黑胡椒公司是否应当向叶章平支付违法解除劳动合同赔偿金？第二，黑胡椒公司是否应当向叶章平支付提成工资？关于第一个争议焦点，叶章平未经黑胡椒公司主要负责人的同意，在《深圳市生产经营单位主要负责人安全生产主体责任承诺书》中签署黑胡椒公司主要负责人的名字，虽有所不当，但根据相关微信聊天记录及实际情况，叶章平的此等签署行为是基于公司行政审批的需要，且经过与公司消防管理人员的沟通才进行的，并无欺骗公司的主观恶意，亦未给公司造成实质性损害，黑胡椒公司以此为由解除劳动合同，显属不当，一审法院认定其应当向叶章平支付违法解除劳动合同赔偿金，处理正确，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，双方当事人均确认叶章平在黑胡椒公司任职期间的月工资结构包括底薪、绩效及提成，且黑胡椒公司存在实际支付叶章平提成工资的情况，结合黑胡椒公司的经营活动性质以及叶章平的岗位特点，应当认定双方约定的工资收入当中包括提成部分。叶章平在本案中主张其2018年3月至6月期间的提成工资，并提供了初步证据，黑胡椒公司虽一概不予认可，但其作为用人单位，应当有能力提供相关证据来证实其主张，但其既未提交任何证据证明双方关于提成工资如何计算及发放的约定，亦未提交叶章平及其他员工的业绩统计表或提成工资发放情况记录等证据来证明叶章平在该期间不存在提成工资的事实，应当承担相应的不利后果。故本院对叶章平主张的2018年3月至6月期间的提成工资数额予以采信，认定黑胡椒公司应当向叶章平支付提成工资39439.96元。黑胡椒公司另上诉主张其仅应当按比例向叶章平支付律师费，对此，本院认为，律师费是叶章平因本案为维护其自身权益所支出的合理费用，一审法院全额支持，系对本案全案事实的综合考量，并无不当，本院予以确认。综上，黑胡椒公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；叶章平的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但对提成工资部分认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43176号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43176号民事判决第五项；三、深圳市黑胡椒酒吧有限公司在本判决生效后十日内向叶章平支付2018年3月至6月期间的提成工资39439.96元；四、驳回叶章平的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由深圳市黑胡椒酒吧有限公司负担。经当事人同意，深圳市黑胡椒酒吧有限公司应当将其应当负担的部分迳付预交方。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十月二十一日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。