山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)晋07民再28号上诉人（再审被告、原审被告):介休市茶叶果品有限公司，住所地介休市南河沿**。法定代表人：刘愉，该公司董事长。委托诉讼代理人：范红云，介休市张兰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（再审原告、原审原告）：李云龙，男，1988年7月15日生，汉族，介休市人，现住介休市。委托诉讼代理人：郭金恒，山西润瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：剌军，山西润瑾律师事务所律师。上诉人介休市茶叶果品有限公司因与被上诉人李云龙借款合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民再4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人介休市茶叶果品有限公司法定代表人刘愉及其委托诉讼代理人范红云，被上诉人李云龙及其委托诉讼代理人郭金恒、剌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人介休市茶叶果品有限公司上诉请求：依法撤销原裁定，发还重审。事实与理由：因李云龙诉上诉人民间借贷一案以（2011）介民初字第156号民事调解书存在虚假诉讼，上诉人向介休市人民检察院申请监督，该院经审查后提请晋中市人民检察院抗诉，经晋中市人民检察院调查查明：介休市茶叶果品有限公司串通他人通过伪造借款合同、收据虚构事实，陈峄和果品公司恶意串通，通过伪造起诉状、授权委托书、陈峄以李云龙的名义虚假起诉果品公司，调解结案，达到使果品公司公共财产流失的目的。晋中市人民检察院认为，介休市人民法院（2011）介民初字第156号民事调解书错误，李云龙与介休市茶叶果品有限公司不存在真实的借款关系，该案系虚假诉讼。经检察机关调查，李云龙讯问笔录证实其并未借款给上诉人，也未起诉过，也未委托过代理人。这些证据足以证明诉讼参与人通过捏造借款事实，伪造证据提起虚假诉讼。而在介休市人民法院再审过程中，却罔顾事实，避重就轻，仅“为核实原告是否具有诉讼主体资格及诉讼代理手续进行了询问。”并没有对“晋中市人民检察院抗诉意见：即介休市人民法院（2011）介民初字第156号民事调解书错误，李云龙与介休市茶叶果品有限公司不存在真实的借款关系，该案系虚假诉讼”做出正面回答。本案争议的关键问题是：“是否是虚假诉讼，是否涉嫌犯罪，是否应移送公安机关处理”。而且该案法院已经执行上诉人，领款人是陈峄（该案的代理人），在再审中并未查清已执行款项的去向，也使上诉人不能执行回转。或者说虚假诉讼的非法所得，并没有返还给上诉人。本案在再审中，介休市人民法院在检察院询问调查的基础上再次向李云龙及代理人进行询问并制作笔录，可见是对检察院询问笔录的认可，但对检察院抗诉意见——捏造借款事实，伪造起诉状，授权委托代理人进行虚假诉讼未做出认定，也未移送公安机关处理，也未将非法所得返还。被上诉人李云龙辩称，1.本案并非虚假诉讼。首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定（六）》《中华人民共和国刑法修正案（九）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，在2011年并不存在虚假诉讼罪。因此并不能按照新的刑法规定对旧的事实进行评判。答辩人之母范某，曾实际借给上诉人5万元整，该事实有各方面证据予以充分证明。虽然范某因答辩人当时年幼且外出求学没有及时告知，但事发后经过范某陈述及各项证据，均能证实本案借款关系真实存在，并不存在捏造事实。2.本案是否涉嫌犯罪，介休市公安局经过调查之后，作出晋中介公不立字【2019】000006号不予立案通知书明确答复，本案并无犯罪事实。并且，本案是否涉嫌犯罪并非法院开庭审理范围。3.晋中市人民检察院虽然向范某等人进行询问，并就借款事实进行调查，却并没有就这些调查材料综合考虑，晋中市人民检察院抗诉意见仅就答辩人的询问笔录便作出片面判断，有失公允。综上，范某以答辩人名义借给上诉人5万元之事实，希望法院予以认定。陈峄以答辩人名义进行诉讼，答辩人对其参加诉讼的代理权予以追认。上诉人的上诉理没有事实与法律依据，希望法院予以驳回。上诉人介休市茶叶果品有限公司职工刘瑜、王世明等九人因不服介休市人民法院（2011）介民初字第155号民事调解书，向介休市人民检察院申请监督。介休市人民检察院审查后提请晋中市人民检察院向晋中市人民法院提起抗诉。晋中市人民检察院于2018年12月7日以晋中检民（行）监[2018]14070000096号民事抗诉书向晋中市中级人民法院抗诉，晋中市中级人民法院于2019年1月30日作出（2019）晋07民抗3号民事裁定书，指令介休市人民法院再审本案。一审法院再审过程中，为核实李云龙是否具有诉讼主体资格及诉讼代理手续，在介休市人民检察院询问调查的基础上再次向李云龙及代理人陈峄进行询问并制作询问笔录。李云龙陈述，其本人在2011年1月11日未向介休市人民法院提出被告为介休市茶叶果品公司的诉讼，也未委托代理人陈峄进行诉讼，起诉状和授权委托书上的签字均非本人书写。经该院与陈峄询问核实，以上内容与李云龙陈述一致。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项之规定，起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据该院及介休市人民检察院调查询问得知，李云龙在2011年1月11日没有起诉过介休市果品茶叶有限公司，所以对介休市果品茶叶有限公司提起诉讼并非李云龙真实意思表示，应驳回其起诉。（2011）介民初字第156号民事调解书不是当事人的真实意思表示，违反自愿原则，应予撤销。一审裁定：一、撤销该院（2011）介民初字第156号民事调解书；二、驳回陈峄以李云龙名义的起诉。二审中，上诉人介休市茶叶果品有限公司针对其上诉请求提供陈峄向法院出具的收条、委托书、情况说明、申请等证据。被上诉人李云龙质证称，对收条、委托书、情况说明和申请无意见，公安局的调查报告不属于证据，是公安机关在通过调查综合情况下，形成的内部文书，不应当是对外的。被上诉人李云龙提供审计报告、范某证明，拟证明范某以李云龙的名义借给上诉人5万元。上诉人介休市茶叶果品有限公司质证称，审计报告是从其他案子中拿出，不能作为定案依据，对范某的证明不认可，不是真实的。此外，被上诉人李云龙申请证人耿某、范某出庭作证，拟证明上诉人介休市茶叶果品有限公司与被上诉人李云龙的母亲范某之间存在借款关系。上诉人介休市茶叶果品有限公司对证人证言均有异议，称：1.公司的所有股东对耿某都有意见，他在职期间侵犯了公司利益，2.证人和本案当事人是亲属关系，证言效力低，上诉人持怀疑态度，而且证人的签字和起诉委托书中的签字不一致。另查明，介休市人民检察院于2008年12月10日将陈峄等人虚假诉讼线索移送介休市公安局，该局审查认为无犯罪事实，于2019年2月21日决定不予立案，并出具《不予立案通知书》和《关于对陈峄等涉嫌虚假诉讼不予立案理由说明书》。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，李云龙在2011年1月11日没有起诉过介休市茶叶果品有限公司，介休市人民法院（2011）介民初字第155号民事调解书不是其真实意思表示，原审撤销该民事调解书，并裁定驳回陈峄以李云龙名义的起诉，符合法律规定。关于介休市茶叶果品有限公司上诉称，原审法院对虚假诉讼未作出认定，也未移送公安机关处理一节，经核实，介休市人民检察院曾将陈峄等人虚假诉讼犯罪线索移送介休市人民公安局，该局决定不予立案，并将不予立案的理由进行了明确答复。本院庭审时也向上诉人进行了解释说明。关于上诉人主张的非法所得返还问题，上诉人应另行向他人主张，本案中无法处理。故介休市茶叶果品有限公司的上诉主张不应得到支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 申子西二〇一九年十月三十日书记员 李嘉欣