内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0725民初1529号原告：石宝成，男，蒙古族，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。被告：李德生，男，汉族，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。原告石宝成与被告李德生财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告石宝成、被告李德生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告经济损失10万元（5头4-5岁母牛，每头2万元计算）；2、被告承担本案诉讼费。事实理由：原、被告系雇佣关系，原告于2018年5月起至2019年5月雇佣被告看管149头2岁以上母牛，1头尖牛，3头牤牛，一共153头牛。雇佣期间2018年12月，原告将3头牤牛和1头小母牛，共4头牛与公安牧场的宝某换了4头牤牛，交换当日原告将2头牤牛直接拉到海拉尔卖了3.6万元，剩下的2头牤牛拉到原告包上了，此时原告的牛数共计151头，其中2头牤牛，1头尖牛，148头母牛。2018年12月中旬，因1头3岁母牛有病了，原告将该牛与1头尖牛一起拉到陈旗，把尖牛杀了，3岁母牛卖了6000元，此时原告牛数为149头，其中2头牤牛，147头母牛。2019年5月3日因被告要辞去牛倌工作，原、被告双方一起核实牛数194头，但未核实大小牛数，但被告交付的是194头牛中149头母牛，45头牛犊（2019年2月份的牛犊）。被告走后第3天，原告和新雇佣的牛倌交接工作时发现母牛数为144头，牛犊数为50头，发现缺少5头母牛，多了5头牛犊，等到第6-7天，原告雇佣青某某和额某与被告一起到包上重新查了一次牛数，原告本人没去，结果牛头总数194头牛，总数是对的，但大小牛数不对，还是少了5头母牛，多了5头牛犊，当时被告求青某某说把牛犊算大牛，青某某说这个事他管不了，之后因原、被告协商不成，原告就报案了，公安局的给被告做了笔录，并告知原告起诉解决。综上，被告隐瞒当年产生的牛犊数，用5头牛犊充当大牛，以总数194头牛取得原告信任，企图用偷梁换柱的把戏蒙骗原告，造成原告直接经济损失10万元。被告辩称，对原告诉讼主张10万元不认可，不同意给付10万元，原告所述的事实不属实，原告自2018年5月起至2019年4月20几号雇佣被告看管其牛，每月工资5000元，不包括吃喝、汽油费等费用。2019年4月20几号翘羔子的时候被告提出不在原告处工作了，原告就让被告把牛赶了回来，然后原告和其儿子一起点了牛数，被告没有参与点数，点完数后原告也没跟被告说关于点数的事，只说有方便车，让被告跟车回去。被告走后的第3天原告跟被告说牛数不对，被告就去包上点了数，当时还有青某某、额某，原告羊倌、新雇佣的牛倌、姓肖的人，六个人点的牛数，牛数194头，但没分母牛数和牛犊数查。2018年5月原告雇佣被告时被告查的也是总数，没有分大小查，第5-6天原告又去查牛数了，但被告没去，原告就说少了5-6头牛，但也没说是啥牛，原、被告一直纠结牛数，然后原告就报案了，刑警队的人去包上问羊倌了，刑警队核实的牛数和被告查的牛数是相符的，都是194头。2019年5月20日原告给被告出具了1万元的工资欠条，说一个月后给付，但至今未给付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。现原、被告无争议的事实如下：原、被告系雇佣关系，2018年5月原告雇佣被告看管其牛，每月工资5000元，双方之间形成了雇佣合同关系，但未签订书面合同，2019年4月末被告离开原告牧业点，双方核实牛数为194头。以上事实有原、被告的陈述在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点：原告主张少了5头母牛是否有事实依据？对原告10万元主张被告是否承担责任？针对争议焦点原告向本院提交如下证据：证据一、2019年5月24日公安局询问笔录三份（复印件），查牛数的记录4张（复印件），证明被告少了原告5头牛（2岁以上），记录内容是2019年5月17日查牛时候原告羊倌李某媳妇图某写的，被告也在场。被告质证意见，对询问笔录的真实性认可，但证明问题不认可，对记录的真实性和证明问题均不认可，记录中没有被告的签字，被告不知情。本院认证，对公安局询问笔录真实性予以采信，但询问笔录和4张记录无法证实本案争议焦点，即原告少了5头母牛的事实，不予采信。证据二、聊天录音，证明被告间接的承认少原告5头母牛，主动说要和解。被告质证意见，录音是被告不知情的情况下录制的，录音中的谈话对方是被告本人，但对证明问题不认可，原告对被告计算牛数不认可，以牛犊充母牛的事实不存在，刑警队也核实了这个问题，我没有同意要和原告和解。本院认证，该证据无法证实原告的证明目的，不予采信。证据三、证人青某某、李某出庭作证，证明2019年5月17日的牛总数，牛的种类（大、小），还证明被告少了原告5头2岁以上母牛的事实。被告质证意见，对证人青某某的证言完全是虚假的，证人李某说的数字里包含了被告走以后新下的牛犊数，不认可。本院认证，两名证人对原告牛数及大小陈述不清楚，且陈述在被告走后原告本人没有查过牛数，证人青某某对原告是否少了5头牛的事实是听李某说的，而证人李勇是2019年5月听原告说的，两名证人证言无法证实原告的证明目的，对证明目的不予采信。被告未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月原告雇佣被告为其看管牛，双方约定每月看管费5000元，在被告接管牛，双方进行交接时对牛总数、种类等未进行核对，也未签订书面合同。2018年10月14日，因原告牧业点搬家，有外来3头牛混入被告看管的牛群中，被告与原告亲属白某一起核对牛数后报给原告153头，原、被告对153头数额表示认可，同时表示153头中有3头牤牛，1头尖牛，但对剩余牛中母牛数、牛犊数陈述不清。2018年12月原告从153头牛中卖了一头母牛，宰了一头尖牛，同时将牛群中3头牤牛和一头牛犊与案外人宝某交换了4头牤牛，交换当日原告将其中2头牤牛卖掉，剩余2头牤牛放回了自己牛群中，此时原告牛群中有149头牛，其中有2头牤牛，但对剩余147头牛中母牛数、牛读数仍陈述不清。截止2019年4月末被告提出不在原告处看管牛,双方进行了交接，对牛总数194头，其中2头为牤牛无异议，但对剩余192头牛中母牛数和牛犊数双方仍未核对。在被告已离开牧业点后原告听其羊倌李某说194头牛中有50头牛犊，144头母牛（含2头牤牛）。原告认为现有的母牛数、牛犊数与被告交付的母牛数149头、牛犊数45头不符，认为少了5头母牛、多了5头牛犊。另查明，被告离开原告牧业点的当日原告将牛群交给羊倌李某和新雇佣的牛倌肖某看管，其交接方式为交付牛总数194头。本院认为，原告是否少了5头母牛是本案争议焦点，经庭审查明2019年4月末双方交接牛数时原告对被告交付的牛总数194头（含2头牤牛）表示认可，但双方对剩余192头牛中母牛数、牛犊数未进行分类查，且原告对自己牛群中应该有多少头母牛，多少头牛犊未提交有效证据证实。原告主张5头母牛的依据为其羊倌查数得知，而原告羊倌李某出庭作证陈述对原告牛群数表示不清楚，少了5头母牛系听原告陈述得知，因此原告的陈述相互矛盾，在被告向原告交付牛后第二天起原告组织了几次查牛，但原告本人均未到现场。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，因原告不能举证证明其少了5头母牛，应自行承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，被告不存在侵权事实，本院对原告诉讼要求被告赔偿5头母牛损失10万元主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：驳回原告石宝成的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告石宝成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  王秀丽二〇一九年十月二十五日书记员  冀 超