江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1288号上诉人（原审被告）：江苏源道照明器材有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇工业园区。法定代表人：胡顺云，该公司总经理。委托诉讼代理人：李高峰，江苏华朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：胡玲，南京法德永衡律师事务所律师。原审被告：徐州市铁路建设办公室，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：邱述银，该办公室主任。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人江苏源道照明器材有限公司（以下简称源道公司）因与被上诉人孔玮及原审被告徐州市铁路建设办公室（以下简称徐州铁路办公室）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源道公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回孔玮要求赔偿的诉讼请求。事实和理由：1.孔玮一审提供的仅是被控侵权产品的一个不完整、不清晰的图片，一审法院在不具备比对条件的情况下进行专利侵权比对，得出两者构成相似，显然没有足够的事实依据。2.一审法院综合认定孔玮专利灯具利润为260元没有相关事实依据，明显过高。诉讼费用全部由源道公司承担，亦不合理。孔玮二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐州铁路办公室二审述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。孔玮向一审法院起诉，请求判令源道公司、徐州铁路办公室：1.赔偿孔玮经济损失993300元，后变更为407400元；2.承担本案诉讼费。一审法院查明：申请人扬州托普莱特照明器材配套有限公司于2006年3月28日向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为路灯灯具（PV-1单光源），该申请于2007年2月14日获得授权，专利号为ＺＬ20063008××××.4。2007年5月9日，该专利权人变更为江苏托普照明有限公司。2014年7月1日，孔玮与江苏托普照明有限公司签订《技术转让（专利权）合同》，受让上述专利，并于2014年7月24日完成变更登记，成为涉案专利的专利权人。该合同第五条约定，专利权转让登记手续完成后，甲方（孔玮）即获得本合同项下的外观设计专利权，并且受让该专利权项下的所有权利，包括针对该专利自授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任的权利。涉案专利保护期已于2016年3月27日到期。2016年11月15日，申请人南京知识律师事务所向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）提出证据保全申请。11月16日，钟山公证处公证员李某,4、工作人员倪姝及申请人的代理人王一源对安装在江苏省徐州市铁路东站附近相关道路上的路灯及道路周边状况进行拍照取证，并对相关道路上的路灯数进行清点记载[详见（2016）宁钟证经内字第3925号]。一审庭审中，徐州铁路办公室、源道公司认可公证书上记载的玉湖路（108盏）、站南路（33盏）、站西路（82盏）、站北路（90盏）、站东路（76盏），共计388盏系由其管理、安装施工。对鸿达路、鸿畅路等道路上的被控侵权路灯，徐州铁路办公室认为不属其管理范围，源道公司亦不认可上述道路上的路灯系由其生产销售。孔玮认可徐州铁路办公室、源道公司承认的被控侵权路灯数量并当庭变更诉讼请求。另查明，2015年8月18日，孔玮与常州市棱光照明电器有限公司（以下简称棱光公司）签订专利实施许可合同，将涉案专利以普通实施许可的方式许可棱光公司使用，许可使用费支付方式为：棱光公司每销售1套专利产品（路灯PV-1），需向孔玮支付人民币385元作为许可使用费。孔玮于2015年10月12日向该公司开具专利使用费发票，数量为112套路灯PV-1，金额为43120元。2015年10月23日，江南农村商业银行客户专用回单显示孔玮收到棱光公司该笔许可使用费。一审庭审中，将涉案外观设计专利图片与被控侵权的路灯灯具照片进行比对。孔玮认为，其专利的保护内容主要涉及一款路灯灯具，从俯视图和仰视图来看其整体呈椭圆形，椭圆形表面设有不规则的图案，从右视图和左视图来看其整体呈半椭圆形状，半椭圆形表面设有不规则的图案。从整体来看，从灯尾至灯头延伸部分比较突出，状似鹰头，两侧为鹰的翅膀。涉嫌侵权的路灯灯具与涉案专利权保护的各视图能一一对应，落入涉案专利权的保护范围。源道公司、徐州铁路办公室认为孔玮提交的用于比对的被侵权照片虽有剪刀状（孔玮称之为鹰的两翅）的痕迹，但模糊不清，不能反映现场灯具的实际情况，不应作为比对的依据。另外，路灯安装好后，人们往往是通过仰视来观察路灯的外形特征，在这种视角下，是无法观察到孔玮所称的鹰的两翅。因此，被控侵权路灯的外观设计与涉案外观设计专利不相同也不相近似，所以没有落入涉案专利权的保护范围。本案一审争议焦点：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.若侵权成立，源道公司、徐州铁路办公室应承担何种法律责任。一审法院认为：一、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围孔玮依法享有专利号为ＺＬ20063008××××.4、名称为“路灯灯具（PV-1单光源）”的外观设计专利权，在专利保护期内应受法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营的目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。本案被控侵权产品虽已实际安装使用，但从公证取证拍摄的照片已能够反映该产品的外观形状，可用于侵权比对。经当庭比对，被控侵权产品路灯的外观设计和涉案专利视图载明的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、源道公司、徐州铁路办公室应承担的民事法律责任涉案专利保护期虽于2016年3月27日到期，因侵权行为发生在专利保护期内，源道公司、徐州铁路办公室仍应对上述行为承担相应的法律责任。源道公司未经权利人许可，为生产经营目的，制造、销售的被控侵权产品侵犯了孔玮的涉案专利权。孔玮要求源道公司赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿数额，权利人请求法院参照专利许可费倍数确定赔偿数额。专利实施许可合同约定的许可使用费为每套专利产品许可费385元，孔玮主张以专利许可使用费3倍（即385×3﹦1155元每套）计算。为此，孔玮提交了专利实施许可合同、证明合同履行情况的发票、银行汇款凭证及生效的法律文书等证据。源道公司陈述，1套涉案灯具的市场售价约为400元，其销售1套灯具获利约100元，孔玮诉请的赔偿数额明显过高。一审法院认为，孔玮主张虽有合同依据，根据本案现有证据并综合考虑涉案专利权的受让情况及其并未实际生产、源道公司的经营规模、被控侵权产品占合同总价格的比重、同类产品正常的利润率、侵权行为的性质、情节、侵权的范围、专利的保护期已到期等因素，以源道公司获利确定赔偿数额更为公平合理，对孔玮请求赔偿的诉讼请求可部分予以支持。故可以双方认可的被控侵权灯具数量388套，以该产品市场合理利润，按每套260元计算，确定赔偿数额为100880元。徐州铁路办公室安装使用的被控侵权路灯系通过招投标购得，且支付合理对价，具有合法来源，依法可不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，一审法院判决：一、江苏源道照明器材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孔玮经济损失100880元；二、驳回孔玮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7411元，由江苏源道照明器材有限公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。一审法院查明的事实均有充分证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围公证取证时对已经安装使用的被诉侵权路灯拍摄了照片，虽然不能完全对应于专利的六面视图，但基本能够反映该产品的外观形状，故一审法院以此进行侵权比对，并进而作出被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似的认定，并无不当。如果源道公司认为公证取证拍摄的照片反映的被诉侵权路灯外观与产品实物存在差异，其作为被诉侵权产品的制造者，完全可以提供产品的实物或图片，以证明被诉侵权产品的外观与公证照片反映的外观不同，而非仅仅以公证取证的照片无法比对进行简单的抗辩。因此，源道公司关于一审判决认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似系缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、一审判决确定的赔偿额并无不当本案中，专利权人孔玮主张参考专利许可费的倍数确定赔偿额，虽然其提供了相关的专利实施许可合同、发票等证据，但未能提供专利实施许可合同所涉及的专利产品实际生产、销售等方面的证据。一审法院根据本案现有证据并综合考虑涉案专利权的受让情况及其并未实际生产、源道公司的经营规模、被控侵权产品占合同总价格的比重、同类产品正常的利润率、侵权行为的性质、情节、侵权的范围、专利的保护期已到期等因素，以双方认可的被控侵权灯具数量，并酌定该产品的市场合理利润，最终确定赔偿数额为100880元，具有事实和法律依据。源道公司认为一审判决确定的赔偿额明显过高，但也未提供其获利的相关证据，故其对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然孔玮要求赔偿的诉讼请求未得到全部支持，但源道公司作为败诉一方，一审判决由其承担全部诉讼费用亦无不当。综上，源道公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2318元，由江苏源道照明器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 滔审判员 宋 峰审判员 史 蕾二〇一九年十月十一日书记员 袁雨田