浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终164号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）濮林生，男，1968年9月23日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地江苏省苏州市吴中区）下扒浜112号。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年1月31日被取保候审，2019年2月14日被逮捕，同年4月15日被取保候审。辩护人朱丽清，浙江红船律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高丽（小），女，1990年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地内蒙古自治区。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人黄金生，男，1976年3月24日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地内蒙古自治区。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人高婧，女，1995年11月12日出生，满族，初中文化，务工，户籍地内蒙古自治区。因本案于2017年11月15日被取保候审，2019年2月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人胡娟，女，1991年10月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省溧阳市。因犯诈骗罪于2015年6月16日被江苏省金坛市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元，2015年7月13日刑满释放。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人杨敏，女，1990年5月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省敦化市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年1月15日被取保候审。原审被告人高丽（大），女，1988年9月17日出生，满族，初中文化，无业，户籍地内蒙古自治区。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。原审被告人黄宝生，男，1990年5月13日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地内蒙古自治区。因本案于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年6月4日被取保候审，2019年2月15日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人刘昊，男，1994年4月1日出生，满族，初中文化，务工，户籍地内蒙古自治区。因犯危险驾驶罪于2019年3月8日被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院判处拘役一个月，并处罚金六千元（2018年7月23日被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局刑事拘留，同年7月30日被变更强制措施为取保候审）。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2019年2月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人金刚，男，1989年6月11日出生，朝鲜族，文盲，无业，户籍地吉林省敦化市。因犯强奸罪于2008年12月27日被吉林省敦化市人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2008年10月7日起至2012年4月6日止）。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人刘长志，男，1995年11月6日出生，满族，初中文化，务工，户籍地黑龙江省孙吴县。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人尹凤艳，女，1980年11月28日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地内蒙古自治区。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人黄金生、濮林生、高丽（小）、高婧、胡娟、杨敏、高丽（大）、黄宝生、刘昊、金刚、刘长志、尹凤艳犯诈骗罪一案，于2019年4月24日作出（2018）浙0483刑初923号刑事判决。被告人濮林生、高丽（小）不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取检察意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本院延长审限两个月。现已审理终结。原判认定：2017年4月30日至11月14日间，被告人黄金生租用被告人濮林生在桐乡市濮院镇佳源广场二楼的“相约酒吧”场地或与被告人濮林生合伙在桐乡市濮院镇佳源广场二楼“蓝藤咖啡”店内，结伙被告人黄宝生、刘昊、金刚、刘长志等“传号手”、网络“键盘手”，组织被告人高丽（小，即洋洋）、高婧（即小静）、胡娟（即鑫鑫）、杨敏（即小敏）、高丽（大，即菲菲）等人作为“酒托女”，雇佣被告人尹凤艳为服务员，按照各自的分工，由被告人黄宝生等“键盘手”使用定位软件将自己虚假定位在桐乡濮院，并假扮在桐乡濮院工作的漂亮年轻女性，通过微信、陌陌、探探等网络交友工具与不特定的男子交友聊天，取得朱某1等多名被害人的信任，从而获取个人信息数千条。双方聊到“约见面”后，“键盘手”将上述被害人信息及所扮演的角色通过QQ发送给“传号手”，由“传号手”安排被告人高丽（小）等“酒托女”使用上述虚假身份将被害人朱某1等人诱骗至“相约酒吧”“蓝藤咖啡”等处进行高消费，消费金额由被告人黄金生分得37%，“键盘手”分得30%，“酒托女”分得30%，“传号手”分得3%，服务员按日获得200元左右的固定工资；被告人濮林生按营业日每日500元的数额向被告人黄金生收取“相约酒吧”的租金，同时获取在“蓝藤咖啡”消费金额20%的提成。其间，被告人金刚、杨敏从被告人黄金生的组织脱离，以“借用场地”的形式与被告人黄金生、濮林生合作实施酒托诈骗，被告人黄金生、濮林生从中获取15%左右的提成；同时，被告人黄金生将场地借给“老周”等人实施酒托诈骗，并从中获取15%左右的提成。经查，被告人黄金生、濮林生、尹凤艳涉案金额1530000余元，被告人高丽（小）涉案金额410000余元，被告人高婧涉案300000余元，被告人胡娟涉案金额约170000元，被告人杨敏涉案金额130000余元，被告人高丽（大）涉案金额90000余元，被告人黄宝生涉案金额1090000余元，被告人刘昊涉案金额460000余元，被告人金刚涉案金额110000余元，被告人刘长志涉案金额130000余元。原判另查明，被告人濮林生、高丽（小）、高丽（大）、尹凤艳分别自愿退缴违法所得50000元、30000元、28000元、36000元。原判认为，被告人黄金生、濮林生、高丽（小）、高婧、胡娟、杨敏、高丽（大）、黄宝生、刘昊、金刚、刘长志、尹凤艳结伙，使用虚构的身份通过电信网络工具取得被害人信任，进而诱骗被害人进行高消费，其中被告人黄金生、濮林生、尹凤艳涉案金额1530000余元，被告人黄宝生涉案金额1090000余元，均属数额特别巨大；被告人高丽（小）涉案金额410000余元，被告人高婧涉案金额300000余元，被告人胡娟涉案金额约170000元，被告人杨敏涉案金额130000余元，被告人高丽（大）涉案金额90000余元，被告人刘昊涉案金额460000余元，被告人金刚涉案金额110000余元，被告人刘长志涉案金额130000余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人胡娟系累犯，依法应当从重处罚；被告人濮林生、黄宝生、刘昊部分犯罪事实系从犯，被告人尹凤艳系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人黄金生、高丽（小）、高婧、胡娟、杨敏、高丽（大）、黄宝生、刘昊、金刚、刘长志对其基本犯罪事实能够如实供述，依法可以从轻处罚。被告人金刚有犯罪前科，予以相应考量。被告人濮林生、高丽（小）、高丽（大）、尹凤艳积极退赃，酌情从轻处罚。被告人刘昊另犯有危险驾驶罪，已经判决，应当数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄金生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元，剥夺政治权利一年。二、被告人濮林生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金十三万元。三、被告人高丽（小）犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金十二万元。四、被告人高婧犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金九万元。五、被告人胡娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金五万二千元。六、被告人杨敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万元。七、被告人高丽（大）犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。八、被告人黄宝生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万六千元。九、被告人刘昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元，与前判拘役一个月，并处罚金六千元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金二万六千元。十、被告人金刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金四万二千元。十一、被告人刘长志犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万五千元。十二、被告人尹凤艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。十三、扣押在案的作案工具手机、POS机等物，予以没收（由扣押机关桐乡市公安局依法处理）；退缴在案的退赃款，于判决生效后发还相应被害人，剩余部分责令各被告人继续退赔（执行时扣除同伙已退赔部分）。被告人濮林生上诉及其辩护人辩护提出：濮林生不具备积极追求非法占有他人财产的目的，在本案中的主观方面应当为放任的间接故意；“相约酒吧”虽然是2017年4月30日开始营业，但此前黄金生就已从事酒托诈骗，其银行流水中可能有来自其他酒托场所的分赃，故濮林生的犯罪数额不能直接等同于黄金生；原判未能区分“相约酒吧”“蓝藤咖啡”各自涉及的犯罪数额，应当作出有利于被告人的认定，全案认定濮林生为从犯；本案欺骗行为由“酒托女”面对面完成，本质上仍然是接触式的普通诈骗，不属于电信网络诈骗。综上，请求二审依法改判。被告人高丽（小）上诉提出：其被黄金生招募参与本案，只是接受“传号手”的派单，也仅分得30%的提成，地位明显低于黄金生、濮林生；部分犯罪事实是与其他“酒托女”共同实施，在量刑时应予考虑；其系初犯，能积极退赃，确有悔罪表现。综上，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：本案属于典型的酒托诈骗犯罪，“键盘手”的网上聊天、“酒托女”的电话相约诱使被害人产生了错误认识，诈骗行为已经着手，应认定为电信网络诈骗；根据上诉人濮林生及“酒托女”“键盘手”在犯罪中的地位、作用，均可以认定为从犯。综上，建议本院对处于从犯地位的各被告人予以改判。经审理查明，原判认定上诉人濮林生、高丽（小）及原审被告人黄金生、高婧、胡娟、杨敏、高丽（大）、黄宝生、刘昊、金刚、刘长志、尹凤艳诈骗的事实，有被害人朱某1、周某1、蒋某、杨敏、沈某、汤某、鲍某、苗某、刘某、成某、张某1、徐某1、郭某、孟某、卢某、李某1、李某2、盛某、王某1、梁某、赵某、黄某1、吉某、陈某、周某2、王某2、张某2、袁某、黄某2、杨某、伊某、徐某2、朱某2、谢某、汪某、代某的陈述，证人尹某的证言，辨认笔录及照片，银行卡、微信及支付宝交易截图，支付宝及微信交易记录，银行卡交易明细，搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片，电子证物检查工作笔录及光盘，QQ聊天记录及截图，刑事判决书、刑满释放证明书，退赃票据等证据予以证实，各上诉人及原审被告人均有供述在案。关于上诉、辩护所提及检察意见，经查：1.本案系行为人利用电信网络撒网式非法获取不特定个人信息，并对特定被害人实施精准诈骗，仍然属于点对面的诈骗，应当认定为电信网络诈骗。上诉人濮林生及其辩护人就此所提不能成立，本院不予采纳。2.上诉人濮林生明知黄金生等人从事酒托诈骗，仍为其提供场地，并收取场地租金或者分得提成，主观方面应认定为直接故意，上诉人濮林生及其辩护人就此所提与事实不符，不能成立。3.本案各上诉人涉案金额的认定并非仅根据黄金生的银行卡交易明细。根据在案证据，各上诉人、原审被告人的QQ等聊天记录能够较为准确地反映被害人手机号码、被骗时间及金额、参与的“键盘手”“酒托女”等信息，且场所只涉及“相约酒吧”“蓝藤咖啡”，在此基础上，原判再结合银行卡、支付宝及微信交易记录，被害人陈述等证据，对各上诉人、原审被告人的涉案金额就低认定，均无不当。4.上诉人濮林生自“相约酒吧”开始营业后即参与本案，应对全案金额负责；原判虽未对濮林生涉及的“相约酒吧”“蓝藤咖啡”两个场所各自金额作出具体认定，但已考虑到大部分诈骗金额发生在“相约酒吧”的实际情况，对上诉人濮林生予以减轻处罚，无不当，上诉及辩护请求对上诉人濮林生全案认定从犯的意见，与客观事实不符，不予采纳。5.对于两名“酒托女”共同参与诈骗同一被害人的情况，因两名“酒托女”系共同犯罪，均应对全部犯罪数额承担责任，故对上诉人高丽（小）就此所提不予采纳。6.根据“酒托女”“键盘手”等在本案共同诈骗犯罪过程中的参与情况、分成情况、涉案数额，均不足以认定为从犯。故对检察意见、上诉人高丽（小）上诉就此所提均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人濮林生、高丽（小）及原审被告人黄金生、高婧、胡娟、杨敏、高丽（大）、黄宝生、刘昊、金刚、刘长志、尹凤艳的行为均已构成诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，并综合考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实及其各自具有的从犯、坦白、累犯等情节，对其分别判处的刑罚均适当。检察意见合理部分予以采纳。上诉及辩护请求二审改判的理由均不足，本院不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 筱审判员 袁敏玮审判员 朱 凯二〇一九年十月十二日书记员 邵 洁