江苏省南通市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏06行赔终3号 上诉人（原审原告）袁志周，男，1937年9月1日生，住南通市崇川区。 委托代理人袁美娟，女，1964年9月5日生，住南通市崇川区，系上诉人之女。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区观音山街道办事处，住所地南通市崇川区。 法定代表人梁捷，主任。 应诉负责人刘贤，副主任。 委托代理人李小飞，江苏开炫（南通）律师事务所律师。 上诉人袁志周因行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691行赔初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审经审理查明，2014年9月11日，南通市崇川区人民政府作出崇川政搬告字[2014]第36号《世纪大道南胜利路东崇川路北太平路西地块项目协议搬迁公告》，明确因世纪大道南胜利路东崇川路北太平路西地块项目建设需要，比照房屋征收补偿标准并遵循合同法规定对该项目范围内的房屋实施协议搬迁，搬迁部门南通市崇川区住房和城乡建设局，具体实施单位为南通市崇川区观音山街道办事处（以下简称观音山街办）。2017年4月23日至26日期间，观音山街办工作人员及南通宏俊达房屋征收服务有限公司、南通璟成房屋征收服务有限公司工作人员与袁志周户商谈搬迁事宜。期间，袁志周两间附属房屋遭损毁。2017年9月25日，袁志周针对其两间附房被拆除一事将观音山街办诉至南通市港闸区人民法院，该院经审理后于2018年3月9日作出（2017）苏0611行初294号行政判决，判决确认观音山街办实施的强制拆除房屋行为违法。同年4月22日，袁志周向观音山街办邮寄《行政赔偿申请书》，要求恢复两间附房原状。同年6月15日、6月22日，观音山街办工作人员对袁志周进行了调查，袁志周陈述了被拆两间附房的基本情况，并表示不同意支付赔偿金，坚持要求恢复原状和原功能。观音山街办遂于6月22日作出[2018]崇观行赔字1号《行政赔偿决定书》，认为被拆除的两间附房无权属登记，无任何批建手续，不具有合法性，恢复原状没有法律依据；案涉土地已被征收为国有，准予恢复原状与征地程序相佐，且会造成社会财富浪费；案涉地块为医疗用地，恢复原状与规划不符，决定依照《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定不予赔偿，并于7月2日将决定书邮寄送达袁志周。 一审另查明，2017年6月18日，原南通市国土资源局作出通征地告[2017]24号《征地告知书》，告知拟征收观音山街道中沙社区范围内集体土地约17.7259公顷。2017年8月7日，江苏省人民政府作出苏政地[2017]494号《江苏省人民政府关于南通市2017年度第3批次城市建设用地的批复》，同意南通市将观音山街道中沙社区等31.2144公顷集体农用地转为建设用地并征收为国有。2017年8月18日，南通市人民政府作出[2017]年10号《征收土地公告》，将征收土地的位置及面积、征收补偿标准和安置方法等予以了公告。2017年9月1日，原南通市国土资源局作出通地征[2017]10号《征地补偿安置方案公告》。2018年3月12日，南通市崇川区人民政府作出崇川政告字[2018]1号《世纪大道南、太平路西、崇川路北侧地块征地房屋补偿安置方案公告》，并将相应的补偿安置方案内容予以公示。袁志周的住房及被拆除两间附房所占土地均在上述征收范围之内，现尚未就搬迁安置补偿达成协议。 一审还查明，根据南通市人民政府通政复[2017]45号《市政府关于的批复》以及原南通市规划局作出的《南通市中央创新区控制性详细规划》，袁志周的住房及被拆除两间附房所在地块规划变更为医疗卫生用地。 一审法院认为，根据《国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成受害人财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，生效法律文书已经认定观音山街办拆除袁志周附房的行为违法。因此，如果观音山街办的拆除行为造成了袁志周的财产损害，袁志周有权获得国家赔偿。《国家赔偿法》第三十六条规定，支付赔偿金、返还财产、恢复原状均是赔偿义务机关履行赔偿义务的方式，在确定具体赔偿方式时应当兼顾公平与效率，并遵循以下原则：一是充分考虑受害人的要求，尽最大可能消除损害，保护受害人的合法权益；二是受害人要求返还财产或恢复原状，但这两种方式无法实现，或者在适用这两种方式不经济的情况下，则应当适用支付赔偿金的方式。恢复原状是赔偿义务机关按照受害人的愿望和要求恢复到损害发生之前的原本状态，适用恢复原状赔偿方式的前提是恢复原状“可能且必要”，如果被损坏的财物没有修复的可能，或者修复在经济效益上不合算，或者所有人不再需要，则不应适用这一方式。本案中，根据江苏省人民政府的批复、南通市人民政府的征地公告、原南通市国土资源局的公告等，可以确认袁志周的住房及被拆除的两间附房所占土地已被征收为国有土地，土地及地上附着物的征收补偿安置方案亦已公告，袁志周虽尚未就其房屋、土地的征收补偿与行政机关达成协议，但已经在协商过程中。袁志周主张案涉附房应当先行恢复原状，在达成搬迁安置协议后与其余住房一并拆除。但南通市崇川区人民政府于2018年3月12日作出的崇川政告字[2018]1号《世纪大道南、太平路西、崇川路北侧地块征地房屋补偿安置方案公告》中，所附征地房屋补偿安置方案明确应在实施方案发布之日起90日内签约并完成搬迁。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。因此，在袁志周房屋所在地块已经征收，且事实上已经超出了征收补偿方案确定的签约期限的情况下，即便如袁志周所言，仅恢复浴室之使用功能，但因案涉附房被拆除的为屋顶，即便仅恢复功能也必须将房屋进行修复，显然是不符合经济效益与效率之基本原则。虽案涉地块目前并无建设项目已经立项审批，但考虑到案涉地块已经征收为国有，房屋亦被纳入征收范围，土地用途已经规划变更，袁志周的房屋在将来必将通过签订协议或者政府作出补偿决定的方式进行搬迁，因此，对于案涉附房被拆除所造成的损失通过由行政机关支付赔偿金的方式进行赔偿应属最适宜、经济的方式。若袁志周在短期内无法与搬迁部门达成协议，也可使用获得的赔偿金设置临时浴室以保证基本的生活需求。但本案中，袁志周明确表示仅同意恢复原状，拒绝接受赔偿金，故对其要求恢复被拆附房原状的要求碍难支持。 《国家赔偿法》第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由”。本案中，袁志周于2018年4月22日向观音山街办邮寄《行政赔偿申请书》，观音山街办于次日收悉，于6月15日、22日分两次就赔偿方式等听取了袁志周的意见，由于未能达成赔偿协议，遂于2018年6月22日作出赔偿决定，于7月2日邮寄送达，案涉赔偿决定程序合法。 综上，由于袁志周坚持恢复原状的诉讼请求，拒绝接受赔偿金，观音山街办所作不予赔偿决定符合法律规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十六条之规定，判决驳回袁志周的诉讼请求。 袁志周不服，向本院提起上诉称，1.一审未对案涉房屋可能系遗漏登记进行调查，未对案涉房屋是否合法作出判断属认定事实不清。2.本案应当适用《国家赔偿法》第三十二条第二款、第三十六条第三项的规定确定房屋损失赔偿，一审判决驳回上诉人诉请属适用法律错误。案涉地块目前并未有项目立项，上诉人要求将房屋恢复原状与土地征收并不矛盾。一审判决只顾及经济效益与效率，忽视民生实际困难。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人观音山街办辩称，1.上诉人户1998年房屋权属登记资料客观真实，一审判决予以采信正确。上诉人提交的证人证言形式不合法，内容不真实，不能作为认定案涉建筑系合法建筑的证据。2.案涉土地已被征收为国有，且规划为医疗卫生用地，上诉人请求恢复原状缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案查明的基本事实，本案的争议焦点是袁志周提出的恢复原状请求能否得到支持。 根据《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当给予赔偿。其中，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。从上述规定可见，赔偿请求人请求对损坏的财产恢复原状的，应以恢复原状具有可能性为前提,这种可能性既包括事实上的可能性，也包括法律上的可能性。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，无论在城市、镇规划区内还是在乡、村庄规划区内进行建筑物、构筑物建设的，均应取得建设工程规划许可。本案中，被拆除房屋所占土地已于2017年8月7日经江苏省人民政府批准征收为国有，征地公告确定的签约截止时间为2018年6月，案涉地块的土地用途现为医疗用地。在此情形下，上诉人要求观音山街办恢复附属用房原状不具有法律上的可能性，观音山街办所作驳回上诉人赔偿请求的决定并无不当。 对于双方争议的案涉房屋的合法性问题。本案中，由于土地性质已由集体土地转变为国有土地，案涉地块的规划也由居住用地调整为医疗用地，因此，无论案涉房屋是否合法均不具有恢复原状的前提，双方争议的案涉房屋的合法性与本案的处理不具有关联性，本院对此不作认定。 需要说明的是，从本案查明的事实看，案涉地块从2014年9月即开始协议搬迁，目前仅上诉人一户尚未搬迁。虽然上诉人在本案中提出的恢复原状的诉请不应予以支持，但是，对于案涉拆除行为是否给上诉人造成了损失以及损失的确定问题，征收部门应在与上诉人就征地补偿进行协商或作出补偿决定时一并予以考虑，避免因案涉拆除行为引发其他纠纷或诉讼。 综上，被上诉人所作不予赔偿决定并无不当，一审经审理所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 审 判 员 鲍 蕊 二〇一九年十月十一日 法官助理 金保阳 书 记 员 丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；