贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4607号上诉人（原审被告）：赵某，女，汉族，1975年1月3日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：罗大伟，赤水市中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄武权，男，汉族，1949年11月21日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：赵某，黄武权儿媳。上诉人（原审被告）：罗仕明，女，汉族，1954年3月21日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：赵某，罗仕明儿媳。上诉人（原审被告）：黄嘉，女，汉族，2000年12月19日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：赵某，黄嘉母亲。上诉人（原审被告）：黄某，男，汉族，2007年2月21日出生，住贵州省赤水市。法定代理人：赵某，黄某母亲。被上诉人（原审原告）：张邦芬，女，汉族，1966年10月15日出生，住贵州省赤水市。原审被告：贵州永合建筑工程公司。住所地：贵州省惠水县涟江街道办事处振兴路。法定代表人：欧阳治若，该公司总经理。原审被告：贵州盛翔建筑工程有限公司。住所地：赤水市五洲国际商贸城****。法定代表人：王万涛，该公司总经理。上诉人赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某因与被上诉人张邦芬及原审被告贵州盛祥建筑工程有限公司（以下简称盛翔建筑公司）、贵州永合建筑工程公司（以下简称永合建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张邦芬的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由张邦芬承担。事实和理由：1.本案诉讼主体不适格，张邦芬做工的工程是四川泰达建设工程有限公司负责施工的，内部承包人是黄云江的弟弟黄健，黄云江仅仅是工地负责人，不应当成为赔偿责任主体；2.张邦芬的一审委托诉讼代理人不具备代理资格，其调取的证据是非法的；3.张邦芬受伤当天是下雨的，工地不可能施工，上诉人对其受伤情况不知情，若发生交通事故应当报警处理。张邦芬辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。盛祥建筑公司、永合建筑公司二审未提交书面答辩意见。张邦芬向一审法院起诉请求：判令赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某、盛翔建筑公司、永合建筑公司共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等损失共计142631元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：黄云江（小名黄小波）系黄武权、罗仕明之子，赵某之夫，黄某、黄嘉之父。2016年，黄云江挂靠盛翔建筑公司承建长期镇兴旺村地质灾害治理项目工程,挂靠永合建筑公司承建长期镇五七村移民安置点道路工程。在施工过程中，黄云江雇请张邦芬在长期镇兴旺村土地整理工程及地质灾害治理项目工程务工，晚间就住在工地现场工棚。2016年6月2日早上，受工地负责人李开元电话安排，张邦芬乘坐工友黄荣国的摩托车一起前往长期镇五七村移民安置点道路工程工地，途中摩托车侧滑倒地致张邦芬受伤。事发后，工地负责人李开元开车到事故现场把张邦芬送到赤水市人民医院抢救治疗，经门诊检查后，张邦芬于当日转入赤水市红十字医院住院治疗，住院治疗54天后出院。住院期间，黄云江垫付了2500元医疗费，并为张邦芬了雇请护理人员。2017年1月22日，四川菲斯特司法鉴定所对张邦芬的损伤作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：张邦芬所受损伤为拾级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。黄云江于2018年去世，现第一顺序继承人有黄武权（父亲）、罗仕明（母亲）、赵某（妻子）、黄某（儿子）、黄嘉（儿子）。审理过程中，盛翔建筑公司、永合建筑公司、赵某、黄武权、罗仕明、黄某、黄嘉提出对张邦芬的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，经一审法院准许并委托鉴定机构鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2019年4月16日作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1356号鉴定意见书，鉴定结论为：张邦芬所受损伤为拾级伤残；误工期为180日、护理期为70日、营养期为60日。一审法院认为，黄云江挂靠盛翔建筑公司承建长期镇兴旺村地质灾害治理项目，挂靠永合建筑公司承建长期镇五七村移民安置点道路工程，上述挂靠行为虽因违反法律的强制性规定而无效，但张邦芬受伤的场所并非施工现场，在两个工地间随意调配工人属实际施工人黄云江个人行为，故盛翔建筑公司、永合建筑公司对张邦芬的损失无责任。黄云江雇请张邦芬在长期镇兴旺村地质灾害治理项目中务工，并由其管理人员安排前往长期镇五七村移民安置点道路工程务工途中发生交通事故受伤，因张邦芬从野外施工现场临时前往其他工地，两地间相距7-8公里，在无其他交通工具可选择的情况下与工友一起乘坐摩托车赶往工地，其乘车行为与履行雇佣活动具有内在联系，应属于从事雇佣活动的一部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，黄云江应对张邦芬的损失承担赔偿责任。盛翔建筑公司、永合建筑公司、赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某辩称张邦芬外出并非是接受工作安排，但结合证人证言，以及从张邦芬受伤后黄云江积极送医，垫付部分医疗费和聘用护工等行为来看，张邦芬确系接受安排前往工地上班途中受伤，故对盛翔建筑公司、永合建筑公司、赵某的辩称理由不予采信。现黄云江因故去世，黄武权、罗仕明、赵某、黄某、黄嘉作为其第一顺序继承人，未明确放弃继承遗产的权利。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，黄武权、罗仕明、赵某、黄某、黄嘉应在继承黄云江的遗产范围内承担债务清偿责任。关于张邦芬的损失，参照2018年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准，结合鉴定结论等，作以下确认：1.医疗费，根据2016年7月25日票据两张（600元+6585.38元）、西南医科大学2016年8月23日骨与关节外科门诊票据两张（140元+171元），确认为7496.38元，扣除黄云江垫付的2500元后，张邦芬主张的医疗费为4996.38元（7496.38元－2500元）。张邦芬提供的其余医疗票据系出院后门诊治疗产生，但无处方明细佐证，部分票据的治疗科室也与张邦芬伤情治疗无关，故不予采信。2.误工费，因张邦芬提供的证据不足以证明其收入状况，酌定按农林行业从业人员标准计算为28700元（58198元/年÷365天/年×180天）。3．护理费，因张邦芬伤情较重，确需专人护理。赵某主张垫付了42天护理费共计5700元，但提供的收据不足以证明。张邦芬自认黄云江为其雇请了25天护工，对该自认予以采信。因张邦芬未举证证明具体的护理费用，酌定按居民服务行业标准计算为4754.95元[38568元/年÷365天×（70天－25天）]。4.住院伙食补助费，酌定按70元/天计算54天（住院期间），计算为3780元。5.营养费，结合鉴定意见，酌定按30元/天计算60天，计算为1800元。6.残疾赔偿金，因张邦芬损伤构成十级伤残，参照城镇居民人均可支配收入标准计算为58160元（29080元/年×20年×10%），因张邦芬未提供被扶养人生活费的证据，故对被扶养人生活费的请求不予支持。7.鉴定费1300元，鉴定费系张邦芬为确定损失所产生的必要费用，予以支持。8.交通费500元，结合张邦芬医治及鉴定等情况，予以支持。对于张邦芬请求的精神抚慰金，因张邦芬在遭受损伤后构成十级伤残，其对此确实承受着严重的精神痛苦，需金钱予以抚慰的必要，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，酌定为3000元。综上所述，张邦芬各项损失为103991.33元及精神抚慰金3000元，共计106991.33元。据此，判决：一、由赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某于本判决生效之日起十日内在继承黄云江的遗产范围内清偿张邦芬106991.33元。二、驳回张邦芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。减半收取的案件受理费505元，由张邦芬负担155元，赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某负担350元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织到庭当事人进行了举证质证。赵某提交《中标通知书》、赤水市长期镇人民政府与四川省泰达建设工程有限公司签订的《长期镇石笋棚户区改造道路工程建设施工合同》，证明黄云江仅仅是工地负责人，不是责任主体。张邦芬质证不予认可。其他当事人未提交证据。本院认为，赵某提交的证据因与本案无关，不能实现其证明目的，故不予采信。本院另查明：1.经本院询问，赵某陈述：“黄健把赤水市长期镇石笋棚户区改造附属道路工程建设施工工程从泰达公司承包过来，黄云江和黄健合伙做。黄云江挂靠盛翔建筑公司承建了长期镇兴旺村地质灾害治理项目。石笋棚户区道路工程是挂靠在泰达公司的，没有和永合建筑公司签合同，永合建筑公司和泰达公司是什么关系不清楚。”2.赵某认可李开元系黄云江雇请的现场管理人；3.经本院询问，李开元陈述：“事发当天早上，黄荣国打电话问是否要到石笋工地，我说可能要下雨，暂时不要去……后来我打电话问朱克强石笋工地是否下雨，朱克强说已经下雨了，我就打电话给黄荣国说已经下雨了，黄荣国说他已经出发走到龙朝英家门口，我就让他回去，他说行，就把电话挂了。”4.黄云江雇请的工人黄荣国二审陈述：“事发前一晚，李开元说石笋工地缺人，商量下来就说我和张邦芬去，第二天早上，我打电话问李开元要去石笋工地不，李开元说不去，然后我就去平时做工的工地干活儿，七点左右李开元又打电话来让我和张邦芬带工具去石笋工地，出发之后走了一半多路程，李开元打电话来说已经下雨了让我不要去了，我说好，之后掉头的过程中发生了事故。事故原因是我操作不当加之地面湿滑发生的。”5.张邦芬、黄荣国、李开元均认可工人平时去工地做工都有人统一安排车辆接送这一事实。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：张邦芬因伤造成的损失由谁承担赔偿责任。案外人黄荣国、张邦芬受黄云江雇请在其工地务工，双方形成个人劳务关系。因用工需要，黄荣国受黄云江的现场管理人李开元电话通知，搭载张邦芬驾驶摩托车前往工地，后因操作不当致张邦芬摔伤。首先，李开元向黄荣国发出前往工地这一用工指令本身不存在任何过错；其次，经本院询问，黄荣国承认在行进过程中接到李开元电话通知因前方正下大雨不用再前往工地，故李开元亦已尽到合理的安全风险告知义务。据此，案涉事故的发生归根到底是黄荣国自己驾驶不慎所致，与李开元、黄云江无尤；再次，经本院询问，黄荣国、张邦芬、李开元均认可工人平时去工地做工皆在指定地点统一乘车前往，但张邦芬一反常态选择搭乘黄荣国的摩托车前往工地，超出李开元的合理预期，属自甘风险行为，且黄荣国系无偿好意搭载，故张邦芬对损害后果应自行承担相应责任，本院酌定比例为30%；最后，因黄荣国、张邦芬均系黄云江雇员，黄云江虽无过错，但仍应承担合理范围内的雇主责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”以及第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，因张邦芬在本案对赔偿主体享有选择权，故黄荣国不是本案必要诉讼参加人，黄云江基于雇主身份在本案先行承担70%比例的代位赔偿责任，即向张邦芬赔偿74893.93元（106991.33元×70%），而后可在赔偿额的60%范围内另案行使追偿权。现黄云江已去世，赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某作为第一顺位继承人未明确放弃继承遗产的权利，故应在遗产继承范围内承担黄云江的赔偿责任，并承继后续追偿权利。综上所述，赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某的上诉请求部分成立，相应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初153号民事判决；二、限赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某于本判决生效后十日内在继承黄云江的遗产范围内清偿张邦芬损失74893.93元；三、驳回张邦芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费505元，由张邦芬负担155元，由赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某负担350元；二审案件受理费1010元，由张邦芬负担303元，由赵某、黄武权、罗仕明、黄嘉、黄某负担707元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年十月八日法官助理禹欣书记员吴误