江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6144号上诉人（原审原告）：祝青伟，男，1987年7月19日生，汉族，住山东省成武县。委托诉讼代理人：周发智，江苏容睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：美达科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。法定代表人：吴维忠，总经理。委托诉讼代理人：王曙光，江苏平和成律师事务所律师。上诉人祝青伟、美达科技（苏州）有限公司（以下简称美达科技公司）经济补偿金及追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝青伟上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：工间休息时间应当属于工作时间，美达科技公司借间休时间非工作时间为由每天延长工作时间20分钟，应支付加班费用。祝青伟工资结构中的福利金非浮动工资，且金额为每月709元。美达科技公司自2017年7月1日擅自调低该福利金金额，实属克扣。祝青伟每月的应得平均工资为4932元，赔偿金总额为123300元，一审法院对赔偿金的计算金额错误。美达科技公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：美达科技公司依据依法制定的《员工工作规则》给予祝青伟纪律处罚，违纪事实清楚，处罚适当。其间个别处分引用的规章制度条款错误系公司人事依2012年版条款序号造成的疏忽。《员工工作规则》2015年版本第10章第二节第三条第十一项，一审法院在引用条文中将其中的逗号该为顿号，导致其对该规章制度适用错误。2018年10月25日，祝青伟与李丽华重新回到木工部办公室闲坐，拒绝从事任何工作，一直持续到10月31日。经公司多次通知其纠正违纪行为，但祝青伟拒绝确认其违纪行为，其行为构成严重违纪。美达科技公司以此为由解除双方之间的劳动关系，无需支付赔偿金。针对祝青伟的上诉请求，美达科技公司答辩称，工间休息不属于工作时间，不存在延长工作时间的问题，不应该计发加班费。美达科技公司的员工工作细则明确规定福利金项目为每月浮动工资。美达科技公司于法定最低工资变动时，将福利金、效益奖金、主管津贴等项目计入基本工资，但是员工的工资总额没有变化，不存在克扣工资，且经过了职工代表会议讨论通过并以公告形式通知了全体员工。祝青伟已经于2018年4月调动到制造部工作。2018年10月25日，祝青伟回到木工部办公室闲坐，拒绝从事任何工作，经直属主管及人事说明也拒绝木工部的工作，一直持续到10月31日。11月1日至2日，两人在木工部或者车间转悠也不从事工作。这些均有监控视频、人事部的告知通知予以证实。美达科技公司无奈只能对其作出处罚，由于美达科技公司人事的疏忽，对于两人的处罚有两、三次所依据的《员工工作规则》适用了2012年的版本，但随后予以了纠正。针对美达科技公司的上诉请求，祝青伟答辩称，祝青伟不存在美达科技公司处罚公告中的违纪事实，且美达科技公司处罚没有依据。祝青伟的工作岗位在木工部，没有调动。祝青伟向一审法院起诉请求：1、美达科技公司向祝青伟支付2016年1月1日至2018年10月31日平时延长工作时间工资3905元（每天延长20分钟，一个月是440分钟。总共176个小时）；2、美达科技公司向祝青伟支付2017年7月1日至2018年10月31日克扣工资1584元（2017年7月1日开始每个月克扣了祝青伟工资福利金的奖金99元，克扣了16个月）；3、美达科技公司向祝青伟支付11月1、2日的工资350元；4、美达科技公司向祝青伟支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金129925元（具体计算方法为：祝青伟实际应得平均月工资5197元×12.5月×2）；5、美达科技公司向祝青伟支付2017年6-9月高温津贴800元及2018年6-9月高温津贴800元，以上合计142014元；6、美达科技公司向祝青伟出具解除劳动合同证明；7、本案的诉讼费用由美达科技公司承担。一审法院认定事实：祝青伟于2006年9月1日进入美达科技公司处工作，其后担任木工部组长一职，双方于2015年1月起签订了无固定期限劳动合同，其中约定加班加点工资按当地政府法令规定的最低工资标准为基数进行计算。美达科技公司自2015年12月22日起实行间休制度，每天上午10点后间休十分钟，下午三点后间休十分钟，在间休期间除了大型设备外全部停线，职工可以休息、方便、喝水、使用手机等活动，甚至可至指定区域吸烟。工作作息时间因此随之调整，每天延长合计20分钟。美达科技公司在2017年7月和2018年8月分别进行调薪，在基本工资按照苏州市最低工资标准调高后，福利金、效益奖金等先后进行调低，以实现工资总额（除加班工资以外）保持不变。祝青伟的福利金从2017年7月1日起从原来的709元调整为610元。其后，自2018年1月起，总体又调高100元。祝青伟从2017年11月至2018年10月期间的实发工资分别为：4626.12元、4932.91元、4511.57元、3327.03元、5081.51元、3448.3元、4208.21元、4409.47元、4748.43元、4552.06元、4594.7元和3380.34元，合计51820.65元，每月平均实发工资4318.39元。祝青伟工作至2018年，美达科技公司取消木工部，祝青伟被调整至制造部从事过领料及其他工作。至2018年11月2日，美达科技公司依据《员工工作规则》第十章第二节第六条第一项之规定，以祝青伟在2018年已累计记大过二次以上为由给予解雇处理，并将解除劳动合同通知书邮寄给祝青伟后退回，其上载明“电联拒收”。双方就此发生劳动争议，祝青伟向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年1月11日作出仲裁裁决书，裁决：美达科技公司支付祝青伟2017年11月17日至2018年10月31日期间延时加班工资1388元、2017年11月17日至2018年10月31日期间克扣的工资1581.1元、2018年11月份工资326元、高温费300元，合计3595.1元，并向祝青伟出具解除劳动合同证明。现祝青伟不服该裁决，诉至一审法院。一审另查明，美达科技公司于2015年初经过民主程序对《员工工作规则》（也即《员工手册》）进行了修订。其中，第四章员工薪资与福利部分载明：“标准工时制，工资结构包括基本工资+平时加班费+假日加班费+法定假日加班费+福利金+主管津贴+高低温补贴+效益奖金+加班餐津贴+环境津贴+其他津贴—社保扣款所得税其他代收代付费用；应公司管理需要或个人原因职务调整时，原则上其相应薪资也随之做相应异动，薪资项目内基本工资为当地政府法定最低工资标准，其他项目为每月浮动薪资（即可视员工表现或组织调整时公司会做适当异动）；凡有薪资异动者由部门主管依规定填写《员工职位/薪资异动审查表》，先由人事部填报绩效考核及奖惩记录后再由部门主管呈上一级主管签核”。第七章第三节第十条规定“工作时间及加班时间不得睡觉，看小说，看报纸杂志，聊QQ，MSN等与工作无关之事，视情节给予责令作出检讨，警告、记过直至解雇等处理”；第十章第二节第三条第十一项规定“煽动员工罢工、停工、怠工或其它方式扰乱公司生产秩序的，记大过一次”；第六条第一项规定“一年内累计受到二次记大过，公司即作出解雇决定，无需支付任何补偿金或赔偿金”。一审庭审中，祝青伟、美达科技公司共同确认美达科技公司应支付祝青伟2017年和2018年两年的高温费合计300元。以上事实有当事人举证的劳动合同书、电子工资单、调薪单及会议记录、间休照片、监控视频、厂务会议记录表、苏美公字180032号公告、解除通知书及邮寄凭证、员工手册及其修订民主程序材料、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据附卷佐证。祝青伟为证明其诉讼请求，另外举证：1、木工部组织机构架构图、工作职责，证明祝青伟为木工部组长，及平时工作职责，属于管理人员，不直接参与生产线一线工作。2、2018年6月份木工部的环境津贴统计表复印件1份，证明祝青伟直到2018年6月份还在木工部工作，并没有调动，审核一栏的郑某就是美达科技公司申请出庭的证人。3、请假卡2张及电子薪资单1张，证明祝青伟一直在木工部工作，上述证据上均显示其所属部门为木工部。美达科技公司方质证后认为，在调岗前祝青伟是组长，调岗后在制造部担任领料工作，但是薪资待遇还是按照组长级别发放的；工作职责我方不认可，我方不可能针对某一人来进行工作职责的界定。祝青伟的工号没有变，工作部门因疏忽没有及时变更，但实际工作岗位已经于2018年4月份变更至制造部，电子工资单内容不予认可，不能证明是祝青伟的。美达科技公司为反驳祝青伟的主张，另外举证：1、林华钟（厂长）手机短信8月28日，证明祝青伟在短信中认可早已调动至制造部。2、20181019通知、苏美公字180017号公告、苏美公字180018号公告、苏美公字180020号公告、苏美公字180023号公告、20181025通知、苏美公字180025号公告、生产日报表20181025、20181026通知、苏美公字180026号公告、生产日报表20181026、20181028通知、苏美公字180027号公告、生产日报表20181029、20181030通知、苏美公字180028号公告、生产日报表20181030、20181031通知、苏美公字180029号公告、生产日报表20181031、20181101通知、苏美公字180030号公告、生产日报表20181101、20181102通知、苏美公字180031号公告、生产日报表20181102，证明2018年10月15日至11月2日期间，美达科技公司共给予祝青伟3次警告、2次小过，6次大过处分。具体内容分别如下：（1）、2018年10月15日祝青伟随意离开工作岗位，不听厂长劝解，2018年10月24日美达科技公司依据员工工作规则第9章第2节第3条规定，给予祝青伟警告处分。（2）、2018年10月16日祝青伟迟到28分钟，早退5分钟，10月25日依据员工工作规则第9章第2节第3条规定，给予祝青伟警告处分。（3）、2018年10月17日祝青伟不在工作区域未从事生产，10月30日依照员工工作规则第7章第3节第10条规定，给予祝青伟记小过处分。（4）、2018年10月17日祝青伟迟到90分钟，离开工作岗位30分钟，10月26日依据第9章第2节第3条规定，给予祝青伟记大过处分。（5）、2018年10月25日祝青伟不在工作区域从事生产，在木工办公室闲坐，经公司主管口头说明及书面通知也未从事工作，一直闲坐至下班，态度行为极其恶劣，11月11日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟警告处分。（6）、2018年10月26日祝青伟不在工作区域从事生产，在木工部闲坐，11月1日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记小过处分。（7）、2018年10月29日主管安排祝青伟在木工部流水线工作或从事木工相应工作，但祝青伟拒绝工作，经公司主管口头说明及书面通知也未从事工作，一直闲坐至下班，态度行为极其恶劣，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记大过处分。（8）、2018年10月30日祝青伟不在工作区域从事生产，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记大过处分。（9）、2018年10月31日祝青伟不在工作区域从事生产，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记大过处分。（10）、2018年11月1日祝青伟不在工作区域从事生产，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记大过处分。（11）、2018年11月2日祝青伟不在工作区域从事生产，同日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予祝青伟记大过处分。证明祝青伟发生违纪后，公司通知祝青伟违纪情形，但是祝青伟拒绝签收，美达科技公司将违纪通知公告于公告栏，随后依据违纪事实作出处罚公告，在2018年10月25日至11月2日期间，祝青伟均处于怠工状态，不参加木工部生产，生产日报表均注明有未参加生产。3、总务公告栏图片（通知及公告当时是张贴在宿舍楼下公告栏）。4、证人郑某的书面证言及出庭作证，证明祝青伟因为违纪，被解除的过程、工作调动的过程。祝青伟质证后认为，1、对于短信形式真实性认可，但是发送信息主体双方无法核实。2、公告的形式真实性认可，但是不认可内容，祝青伟不存在违纪的事实，都是美达科技公司在决定解除劳动关系时，单方制作，而且祝青伟事先并没有收到任何通知及公告；对生产日报表形式真实性认可，木工部在2018年10月份后确实在生产，但是祝青伟并没有不参加生产，祝青伟的职责是负责现场管理。3、对于公告栏图片真实性不认可，因为事实上美达科技公司在解除与祝青伟劳动关系前，并没有张贴任何公告。对于员工工作规则真实性认可，祝青伟确实签过字。4、证人目前仍在在美达科技公司任职，存在利害关系，有利于公司的证言，不应采纳，但是对祝青伟有利应当予以认可。一审法院认为，对于祝青伟主张的每天间休20分钟的加点工资问题，一审法院认为，虽然美达科技公司方设定的间休20分钟客观上造成员工早上班十分钟及晚下班十分钟，确实延长了员工在厂区的时间，但根据美达科技公司方举证的监控视频及照片等证据显示，该间休时间确实系由员工自由支配，且毋庸置疑，此举对于缓解工作压力、舒缓紧张情绪、增进工友感情等具有非常积极的作用和意义；同时，该间休时间并非工作时段，不能算作员工平时加点时间；另外，根据祝青伟举证的电子工资单，其上明确显示平时加班金额，并且在底部“说明”部分也有要求如有异议可向发放部门提出，而自始未见祝青伟针对平时加点工资金额提出异议，故综上分析，一审法院认为祝青伟现在提出的间休加点工资的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于祝青伟主张的月工资差额部分，即福利金差额部分，一审法院认为，根据美达科技公司的员工手册上载明，祝青伟的工资构成包括基本工资和浮动工资两部分，基本工资即按照苏州市最低工资标准进行调整，浮动工资也由美达科技公司进行适当异动。一审法院认为，对于浮动工资部分应当视为美达科技公司的经营自主权范围，其有权根据其经营状况、策略等各方面因素进行适当调整，只要该两部分工资金额之和没有降低，即不能认为美达科技公司降低了祝青伟的劳动报酬水准。从本案中情形来看，美达科技公司在进行调薪时也都通过会议形式进行了讨论和明确，从结果来看，也未降低员工的工资总额（不包括加班工资）；另外与之前的同样道理，祝青伟每月都能从其电子工资单中知晓相应的调整，但其并未及时提出异议，一审法院据此认为祝青伟现再主张该工资差额，于法无据，一审法院不予支持。对于祝青伟2018年11月1日和2日的工资，一审法院认为，祝青伟这两天应系在岗，但因与厂方发生争议而未正常工作，也系事出有因，美达科技公司应当按照基本工资标准支付其工资，一审法院核定为186元。对于违法解除赔偿金，一审法院认为，美达科技公司以祝青伟一年内累计两次记大过处分为由予以解雇，在考察美达科技公司在2018年10月15日至11月2日期间共给予祝青伟3次警告、2次小过、6次大过处分时，发现其6次记大过处分均系根据《员工手册》第十章第二节第三条第十一项规定“煽动员工罢工、停工、怠工或其它方式扰乱公司生产秩序的，记大过一次”，但该条内容显然与每次处分的事实不相符合，也就是说从美达科技公司的处分公告内来看不能看出祝青伟存在煽动情形，其最多是自己消极怠工，该类处分的依据不足；另外美达科技公司其余的警告处分中引用的规章制度条款完全不相干，显然不够规范和合理。因此，综上，一审法院认为美达科技公司解除与祝青伟的劳动关系，其缺乏相应的规章制度依据，一审法院不予采信，应当认定美达科技公司系违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。对于该赔偿金的核算，一审法院以解除劳动关系之前十二个月平均工资4318.39元为计算基数，祝青伟于2006年9月1日入职，2018年11月2日去职，工作年限12年有余，应计算12.5个月平均工资的2倍，认定经济赔偿金额为107959.8元。对于2017年和2018年两年的高温费合计300元,双方均予以确认，一审法院予以认定，由美达科技公司支付祝青伟。另外，美达科技公司应向祝青伟出具解除劳动合同证明。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、美达科技公司于判决生效之日起十日内支付祝青伟2018年11月1日和2日工资186元、高温费300元及经济赔偿金107959.8元，以上合计人民币108445.8元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、美达科技公司于判决生效之日起十日内向祝青伟出具解除劳动合同证明。三、驳回祝青伟的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为10元，由美达科技公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是工间休息时间是否应视为工作时间并发放加班费、美达科技公司是否违法解除双方的劳动关系并支付赔偿金。对于劳动者工间休息时间是否应视为工作时间并应发放加班费。本院认为,根据美达科技公司提供的员工休息时车间现场录像、照片等证据,可以证实员工在该期间自由支配时间,不需要照看机器等设备。并且,员工工作时可以根据生理需要上厕所、喝水等。美达科技公司在工间休息时间外已给予了员工必要的解决生理需要及适当恢复体力的时间,而在工间休息期间允许自由支配,从事与工作、生产无关的活动,不应视为工作时间。其次,祝青伟自入职以来,均按照美达科技公司规定的作息时间工作,在美达科技公司向其发放的薪资单上亦明确载明了各类型的加班工资,其理应知晓加班工资的具体计算方式,其若对此有异议,也应按照规定及时向有关部门反映,但其未提出异议已达多年,应视为对该制度的认可,并愿遵照执行。现祝青伟在事隔多年后才就此提出异议,显有违诚实信用原则。因此,祝青伟要求将工间休息时间计入工作时间并补发加班费的主张,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于福利金，根据公司的规章制度，该部分属于浮动工资，且美达科技公司在调薪时通过会议的形式进行了讨论和明确，事实上，也未降低员工的工资总额。祝青伟认为福利金系固定工资缺乏依据，与公司的规章制度也不相符，本院不予采信。对于美达科技公司是否违法解除双方的劳动关系并支付赔偿金。本院认为，美达科技公司以祝青伟一年内累计两次记大过处分为由予以解雇，美达科技公司应对其解除的违纪事实及制度依据提供证据予以证明。首先，本案的起因系美达科技公司对祝青伟进行调岗，美达科技公司明知双方在劳动合同中约定变更工作岗位应协商一致，但无证据证明双方就调岗进行过协商，美达科技公司也未提供证据证明其调岗的合法性及合理性。结合祝青伟的工资单及请假卡、工号没有变化的事实，无法确定美达科技公司对祝青伟的工作岗位进行了调岗，且祝青伟回到原木工部亦非蓄意；其次，用人单位不仅需要对违纪事实提供证据予以证明，对于处罚所依据的规章制度也应当提供证据予以证明。本案中，美达科技公司在2018年10月15日至11月2日期间，短短半月时间内共计向祝青伟出具警告3次、小过2次、大过6次，上述违纪行为的本质实际相符，且美达科技公司在作出处罚时所引用的制度依据存在诸多不妥，甚至有的违纪行为与处罚依据毫不相干。对于《员工工作规则》2015年版本第10章第二节第三条第十一项的规定，罢工、停工、怠工行为明显具有违纪程度的轻重变化，一审法院对该条的理解符合文意。美达科技公司作为用人单位在作出对劳动者利益具有较大影响的处罚时，应持有审慎的态度，但美达科技公司所提供的违纪事实与制度依据不相符合，该不利后果应由其承担。一审法院认定美达科技公司解除劳动合同缺乏制度依据，并无不当。美达科技公司应支付祝青伟违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，祝青伟、美达科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由祝青伟负担5元，美达科技（苏州）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一九年十月八日书记员 张志国