甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终454号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1987年7月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地甘肃省兰州市西固区，现住西固区。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月1日涉嫌强制猥亵罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2012年12月19日因犯强奸罪被判处有期徒刑三年。2014年10月21日刑满释放。指派辩护人未登云，甘肃溥德律师事务所律师。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人张某某犯强制猥亵罪一案，于2019年8月21日作出（2019）甘0104刑初212号刑事判决。宣判后，被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取指派辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张某某和郭某在朋友的介绍下认识，互相加了微信。之后，张某某约郭某吃饭，因郭有事未去。2019年2月15日19时许，郭某约被告人张某某在兰州市西固区“大番茄”酒吧等地喝酒吃饭。次日3时许，张某某带郭某到兰州市西固区自己家中继续喝酒，之后二人分房睡觉，郭某在卧室，张某某在客厅。二人分睡后不久张某某听到郭某掉到了地上，遂进入卧室，发现郭某趴在地上，便将郭某扶到了床上。在此过程中，张某某发现郭某酒醉，便趁机摸郭的胸部，将其裤子脱至膝盖附近，摸其下身，郭某察觉并反抗，张某某未加理会，继续用手摸郭的下身，用手指插进郭的下身，郭某继续反抗，张某某遭到反抗后在郭的脸上打了一拳，并拿起室内一支笔芯，威胁戳死郭，后郭跑到客厅未来及穿外套、鞋子，遂拉开房门逃走后前往西固区福利路派出所报警。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：在送检的郭某颈部擦拭物中检出两个个体混合基因分型，包括张某某、郭某的ＤＮＡ分型。原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认定的受案登记表、受案回执、立案决定书，到案经过，户籍证明，被害人伤情照片，情况说明，（2012）西刑初字第402号刑事判决书，报案材料，证人李某的证言，被害人郭某的陈述，被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张某某以胁迫的方法，强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。被告人张某某曾因犯强奸罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之强制猥亵罪，系累犯，应从重处罚。被告人张某某归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人张某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人（原审被告人）张某某提出如下上诉理由：1、被害人的陈述与客观事实不符，其并无犯罪预谋，系被害人主动；2、一审法院量刑过重。指派辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院量刑过重，上诉人犯罪情节显著轻微，危害不大，被害人主动亲吻男方，且在半夜3点跟上诉人回家，对本案上诉人造成了一定的误导；2、上诉人归案后认罪态度较好，积极配合公安机关坦白交代所有犯罪事实，真诚悔罪。应对其从轻或减轻处罚。经审理查明，2019年2月15日19时许，被害人郭某约上诉人张某某在兰州市西固区“大番茄”酒吧等地喝酒吃饭。次日3时许，张某某将被害人带至兰州市西固区自己家中对其实施强制猥亵的事实清楚。认定上述事实的主要证据有：1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2019年2月16日5时55分，被害人郭某到西固区福利路派出所报称，其于2019年2月16日凌晨3时至6时之间在兰州市西固区内被一男子猥亵。兰州市公安局西固分局于当日对该案立案侦查。公安人员根据被害人郭某的陈述于2019年2月16日在兰州市西固区抓获犯罪嫌疑人张某某。2、报案材料、被害人陈述，证实2019年2月15日我与朋友两人去酒吧喝酒，这个人具体叫什么名字我不知道，是个男的，30多岁，身高170cm，说普通话，是个纹身师。之后到饭店吃饭，随后又去了KTV喝酒，直到KTV老板说要关店了，我俩就从KTV里出来了，还带着在KTV买的啤酒，在KTV门口的时候，我说改天再喝吧，他说去他家里喝，说他妈在家，没事，我就同意了。随后在他家里喝了几瓶啤酒后说了一会儿话，我们就分开睡了。之后我就没有意识了，等我再有意识的时候，我就感觉有人从后面抱我，把我抱到床上后，这个男的就从后面压着我，并用手脱我的裤子，我开始反抗。他把我裤子脱到了膝盖下面，上衣推到胸部，我一直在反抗。他就用手摸我的胸部和下身。我让他冷静，他停下来了，我半坐在床上赶快穿裤子，他又开始脱我裤子。在这个过程中，我还在反抗，他就一拳打到我的左下颚。紧接着我就站起来了，他一手拿起附近放着用来纹身的东西，一手掐住我的脖子，给我说“你信不信，我把你弄死”，并让我跪下。我因为害怕就跪在地上了。这时我看见他的下身露在外面，他拉着我的手让我摸他，我挨了一下就挣开了，之后他用手按着我的头。我用力把他推开，跑到客厅，他抓住我，把我按在客厅的沙发上，想把我控制住，我连推带搡把他弄开后，打开房门跑了。当时我都是光着脚，他还出门追我，在这个过程中，我的右脚也崴了。到小区门口后就打了一个黑车，这个黑车司机就把我带到了派出所。我就报案了。3、现场勘验笔录及照片，证实现场位于甘肃省兰州市西固区。客厅北侧为一厨房，在厨房北侧为一卫生间，卫生间东北角地面上放有一马桶，在马桶旁垃圾桶内发现一女生卫生巾。大卧室北墙为小卧室，小卧室大门为内左开单扇木门，小卧室南墙下地面上放有一头西方向单人床，小卧室西墙下放有一长桌，在长桌上摆放有各类纹身所用物品，小卧室北墙下下面上放有一电脑桌，小卧室地面上距离单人床50ｃｍ处地面上放有一物品架，物品架放有啤酒瓶与烟头。4、法庭科学ＤＮＡ鉴定书鉴定意见，证实在送检的郭某颈部擦拭物中检出两个个体混合基因分型，包括张某某、郭某的ＤＮＡ分型。5、辨认笔录，证实经上诉人张某某辨认，确认郭某就是其实施猥亵并殴打的被害人；经被害人郭某辨认，张某某就是对其实施猥亵并殴打的涉案嫌疑人。6、指认笔录及照片，证实经上诉人张某某指认，确认兰州市西固区就是其实施猥亵的犯罪地点。7、被害人伤情照片，证实被害人郭某腿部有抓痕、右脚踝和脚底有伤痕。8、证人李某（张某某之母）的证言，称我是张某某的母亲，2019年2月15日，我当晚在家中，到第二天凌晨两点左右，张某某和一个姑娘来家里了，我听见张某某说他睡沙发，我就感觉他和他朋友人多，家里住不下，然后我就起来走了，时间大概是凌晨两点多。9、上诉人张某某的供述与辩解，证实在2019年2月15日19时左右，我和郭某相约一起喝酒，她带我去了西固公园什字附近一个酒吧、西固区水厂家属院附近的一个烤肉店、西固巷附近的一家ＫＴＶ内进行喝酒，在ＫＴＶ的时候人家要关门，我们就把酒打包带回了，我给郭某说去我们家喝酒，我们家我妈在，郭某同意了。到我家的时候大概是2月16日的凌晨3点，我们两个就玩摇骰子的游戏，大概喝了几瓶后，我提议一起睡觉，她拒绝了，我们就通过玩猜拳决定谁睡床谁睡客厅的沙发。就这样，郭某睡床，我就出去睡沙发了。等我在外面抽烟的时候，听见房间有响声，我进去看见郭某趴在地上，我就把她从后面抱住往床上拖，在这个过程中我隔着衣服摸了一下她的胸，把她拖床上之后，我就在她身后亲了一下她，然后又摸了一下她的胸，我看她反应不大，就压着脱她的裤子，结果把她的裤子到脱到膝盖附近，在这个过程中，郭某就开始反抗，我没有管，然后就用右手摸了她的下身，并将右手中指伸了进去，郭某一把推开了我，并掐住了我的脖子，大概有二十几秒，我就用右手在她的左脸上打了一拳，之后我就把附近放着的一支笔芯拿上了，指着郭某说：“你掐我，你信不信我戳死你”。当时她蹲在地上不动，我露出下身拉着她的手让她摸，她摸了我两下，就松开跑到客厅了。然后我就拉她，结果她打开客厅门就跑了，我就没管睡觉了。10、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况，证实上诉人张某某犯罪时已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。11、（2012）西刑初字第402号刑事判决书、释放证明书，证实上诉人张某某于2012年12月19日因犯强奸罪被西固区人民法院判处有期徒刑三年，于2014年10月21日刑满释放。上述证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证。在本院二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，经审查，原判认定的证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人所提其事先并无预谋，事件发生系被害人主动的上诉理由及辩护人提出被害人主动亲吻男方，且在半夜3点跟上诉人回家，本案被害人的行为对上诉人造成了一定的误导的辩护意见，经查，根据上诉人在被害人酒醉后睡着时，对被害人采取猥亵行为，被害人酒醒后不停反抗，上诉人用拳头击打被害人的面部这一系列过程，能够证实被害人不是出于主动自愿，与报案材料、被害人陈述、抓获经过、法庭科学DNA鉴定书鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、现场指认笔录及照片、证人证言、上诉人在侦查阶段的多次供述等证据能够相互印证，能够证实上诉人张某某违背被害人意志、强行实施猥亵行为的事实。故对上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人及辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。且上诉人系累犯，在刑满释放后仍不思悔改，社会危害性较大，依法应从重处罚。原审法院根据张某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，综合其认罪悔罪态度等因素，在法律规定幅度内判处一年六个月有期徒刑量刑适当，故上诉人所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原判认定上诉人张某某犯强制猥亵罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 稼 耘审判员 邵 军 梅审判员 李 银 莉二０一九年十月二十二日法官助理刘晓春书记员 ???贾琳