湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9014号上诉人（原审原告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：安建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘扬，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园清华信息港研发楼B座301号。法定代表人：杜航，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永鹤，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢吉艳，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉水资源发展投资有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道江滩32号。法定代表人：方新阶。上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星公司）、武汉水资源发展投资有限公司（以下简称水资源投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鼎新公司在一审的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由宇星公司、水资源投资公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。审计报告涉及的泵房风机房土建、生物滤池土建、生物巢及沉淀池土建工程总造价，仅包含了《土建工程施工合同》约定的工艺土建部分的部分工程量，并未包含建筑部分、施工道路及其他部分的工程量。《土建工程施工合同》中工程量清单项下的建筑部分、施工道路及其他两项，系必然发生的项目，鼎新公司实际完成施工，但一审法院却未予认定。涉案审计报告的计价依据与《土建工程施工合同》约定的计价标准不一致，不能直接以此认定工艺土建部分的工程总价。二、一审适用法律错误。宇星公司拒不办理竣工结算，又不配合进行鉴定，应当由其承担不利的法律后果，以鼎新公司提交的工程量和工程总价认定工程总造价。《土建工程施工合同》中建筑部分、施工道路及其他费用工程总价，审计报告亦未涉及，应当予以支持。宇星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宇星公司始终坚持并同意依法按照终审审计报告向鼎新公司进行结算，不存在拒不结算的事实。鼎新公司在一审中申请鉴定，作为原告方和鉴定的申请方，鼎新公司负有对其主张和申请进行举证的义务，宇星公司不存在不配合鉴定的情形，根据谁主张谁举证的原则，鼎新公司应承担举证不能的法律后果。水资源投资公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鼎新公司向一审法院起诉请求：1.判令宇星公司立即向鼎新公司支付拖欠工程款232.7782万元；2.判令宇星公司向鼎新公司赔偿违约付款损失，以实际应付工程款232.7782万元为基数，从2013年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3.水资源投资公司在欠付工程款范围内对宇星公司上述付款义务承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用、保全费用由宇星公司、水资源投资公司承担。一审法院认定事实：水资源投资公司将包括本案工程名称为“武汉市东湖部分区域水环境污染综合整治示范工程土建工程”在内的项目发包给宇星公司。2011年7月22日，鼎新公司与宇星公司签订《土建工程施工合同》，合同约定宇星公司将案涉工程交由鼎新公司进行安装。工期60天，工程项目价款暂定为450万元，整体工程验收合格后，工程款根据工程决算金额确定，支付方式为合同签订后5天内支付200万元，工程完工、交付使用后5日内宇星公司付款160万元，整体工程验收合格后5个工作日内支付验收款，验收款的金额根据工程决算金额确定。根据合同附件约定了二工程量清单条款：按照预算价格下浮约13.5%，即下浮至450万元作为合同总价，最终合同总价，以实际工程量决算为准；如有工程量追加，需再签订追补合同。合同签订后，鼎新公司入场施工，2011年9月6日，宇星公司通过银行转账的方式转账200万元至鼎新公司账户。同年11月25日，转账160万元至鼎新公司账户。至此，宇星公司支付鼎新公司该项合同工程款360万元。该工程于2012年12月25日竣工验收合格，并交付使用。2015年11月湖北静哲工程造价咨询有限公司出具《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》（鄂哲造咨[2015]第070号），案涉工程审核金额分别为1556124元、1828772元、285519元，共计3610532元。一审法院另查明，鼎新公司在审理期间，认为造价咨询报告书仅对鼎新公司施工的部分工程进行了鉴定评估，对签证单及其自行制作的工程决算单的其他项目未纳入鉴定评估范围，故向一审法院申请对除造价咨询报告书中所包含工程量以外的工程量及工程造价进行鉴定。后由北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司对该案进行鉴定，2019年4月24日，该鉴定因鉴定材料不足，鼎新公司无法提供电子版图纸、纸质版图纸数据模糊，无法完成鉴定工作作退案处理。一审法院认为，双方建设工程分包合同关系成立，宇星公司向鼎新公司支付360万元的工程款的事实双方均无异议。本案的争议焦点问题在于：1.鼎新公司主张的工程款能否得到支持；2.水资源投资公司对案涉工程欠付款项是否向鼎新公司承担连带责任。针对争议焦点1，鼎新公司诉称，湖北静哲工程造价咨询有限公司出具《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》审核金额3610532元，仅是双方合同约定的工程，对在施工中增加的工程量并未审计。宇星公司辩称双方工程量的增加依据合同约定应补签合同，但双方并未补签，故无工程增加量。一审法院认为，依据鼎新公司现有举证，鼎新公司施工工程已竣工验收使用，但双方尚未最终决算，从造价咨询报告书确认的工程量及工程价款为3610532元，宇星公司已支付360万元，对此事实，双方均无异议。但对超出咨询报告书以外的工程量及工程价款存在争议，从鼎新公司提交的签证单，案涉工程除合同外，确有增加工程量，但因签证单的施工主体在本案中无法确认，且鼎新公司未证明系其施工，未被法院采信。鼎新公司申请了除造价咨询报告书中所包含工程量以外的工程量及工程造价进行鉴定，但因证据不足、无法完成鉴定作退案处理。根据“谁主张，谁举证”，依据双方提供的现有证据，鼎新公司无法举证证明其完成的除咨询报告书中以外的具体工程量及工程价款，应承担举证不能的法律后果，故对鼎新公司主张的超出咨询报告书以外的工程价款，因证据不足无法确认工程量及工程价款，一审法院不予支持，鼎新公司可另行诉讼主张。对咨询报告书已确认的工程价款3610532元，宇星公司已经支付鼎新公司360万元，尚需支付10532元，对该部分价款，一审法院予以支持。针对争议焦点2，鼎新公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条之规定，要求水资源投资公司承担付款责任。一审法院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效后，实际从事工程的主体为实际施工人，其为自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业。而本案中，鼎新公司的经营范围为水资源保护与水环境治理建设项目投资、工程建设、运营及管理等，是有施工资质条件的单位，鼎新公司与宇星公司签订的两份案涉分包合同，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应严格遵守并履行。根据合同的相对性，鼎新公司须向合同相对方宇星公司主张债权。鼎新公司的身份并非实际施工人，而为合法施工人，亦不能适用关于实际施工人要求发包方在欠付款范围内承担连带责任的相关法律规定。故对鼎新公司要求水资源投资公司承担责任的诉讼请求不予支持。鼎新公司主张的逾期付款利息，双方约定的付款方式为整体工程验收合格后，工程款根据工程决算金额确定，支付方式为合同签订后5天内支付200万元，工程完工、交付使用后5日内宇星公司付款160万元，整体工程验收合格后5个工作日内支付验收款，验收款的金额根据工程决算金额确定。宇星公司在合同约定的付款期限将360万元转入鼎新公司账户，于2012年12月25日竣工验收后，尚有10532元未支付，对该部分金额，宇星公司构成逾期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人虽在合同中多处约定违约条款，但并不适用逾期付款，故一审法院按鼎新公司主张的按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，以10532元为基数，自2013年1月1日起算，按银行同期贷款利率计算至一审判决确定之日止。一审法院判决：一、宇星科技发展（深圳）有限公司自一审判决生效之日起十日内向湖北鼎新建设集团有限公司支付工程价款10532元；并以10532元为基数，自2013年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至一审判决确定之日止；二、驳回湖北鼎新建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12711元、保全费5000元，合计17711元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担17000元，宇星科技发展（深圳）有限公司负担711元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎新公司向本院提交如下证据：证据一、用湖用地补偿协议一份、收据一份、情况说明一份，证明为解决武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程建设占用湖面及周边土地施工问题，鼎新公司委托武汉市泽宇环保科技有限公司（以下简称泽宇公司）与东湖风光村委会处理用湖用地问题，并向东湖风光村委会支付了相关费用。证据二、送鉴证据材料目录一份、要求当事人提交证据材料的函一份，证明一审鉴定机构要求鼎新公司和宇星公司提交相应的鉴定材料，而宇星公司在确有保存的情况下，却拒不提交，以致鉴定因缺少检材而无法进行，宇星公司应承担举证不能的法律后果。经质证，宇星公司对于鼎新公司提交证据的意见为：证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。补偿协议及结算票据的签订方是泽宇公司，并非鼎新公司，故与本案无关。证据二的真实性有异议，宇星公司不存在拒不提交鉴定材料的情况，鼎新公司应承担举证不能的后果。本院认为，对于鼎新公司提交的证据一中的用湖用地补偿协议和收据，因用湖用地补偿协议的签订方以及收据的付款单位均不是鼎新公司，本院对该两份证据的证明目的不予确认。对于鼎新公司提交的证据一中的情况说明，系泽宇公司出具的证明材料，因无该公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”的规定，本院对该证据不予采信。对于鼎新公司提交的证据二，因该组证据不能达到其证明目的，本院对该组证据的证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鼎新公司与宇星公司签订的《土建工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，湖北静哲工程造价咨询有限公司亦出具《武汉市东湖部分区域水环境污染综合治理示范工程结算造价咨询报告书》，载明案涉工程审核金额3610532元。鼎新公司上诉认为审计报告仅包含了《土建工程施工合同》约定的工艺土建部分的部分工程量，并未包含建筑部分、施工道路及其他部分的工程量。宇星公司拒不办理竣工结算，又不配合进行鉴定，应当由其承担不利的法律后果，以鼎新公司提交的工程量和工程总价认定工程总造价。因鼎新公司向一审法院申请对除上述造价咨询报告书中所包含工程量以外的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定后因鉴定材料不足，无法完成鉴定工作作退案处理。现鼎新公司对其主张的事实并未提交充分的证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，鼎新公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据上述造价咨询报告书载明案涉工程审核金额3610532元，扣除宇星公司已经向鼎新公司支付的工程款360万元，判决宇星公司向鼎新公司支付工程款10532元及利息并无不当，本院予以维持。因鼎新公司并非实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，一审法院对于鼎新公司关于水资源投资公司在欠付工程款范围内对宇星公司的付款义务承担连带责任的诉请予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，鼎新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25338元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十月三十日书记员 赖瑞文