河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终3266号上诉人（原审被告）：河南道琚酒店管理有限公司。住所地:周口市东新区周口大道与庆丰街交叉口东南角。统一社会信用代码91411600MA44E3BF5K。法定代表人：梁滨，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦九灵，系河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛明超，男，汉族，1976年10月7日生，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：胡宁，系河南豫安律师事务所律师。委托诉讼代理人：范潇琳，系河南豫安律师事务所律师。上诉人河南道琚酒店管理有限公司（以下简称道琚酒店管理公司）因与被上诉人牛明超劳动争议一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2332号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人道琚酒店管理公司的委托诉讼代理人秦九灵、被上诉人牛明超的委托诉讼代理人范潇琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。道琚酒店管理公司上诉请求撤销原判，依法驳回牛明超的全部诉讼请求。事实和理由如下：1、一审判决认定事实错误，即便认定牛明超为公司开业筹备过程中的总经理，未签订劳动合同也系被牛明超未履行工作职责所致，其后果也不应由道琚酒店管理公司承担。河南道琚酒店管理有限公司于一审中提交的证据足以证实，酒店开业时间是2018年12月12日，开业之前酒店一直处于筹备阶段。按照一审法院查明的事实，牛明超是在酒店筹备阶段到公司任总经理的。既然是公司筹备阶段，作为酒店高级管理的总经理就要负责酒店的全面工作，包括搭建公司人力资源部门，组织招聘高级管理人员与员工，并与签订劳动合同等方面的工作。总经理作为公司高管人员，不仅是劳动者，也是管理者代表企业实施管理行为，其管理辐射范围自当包括其本人。一审判决认定，牛明超在酒店工作近三个月期间，在近三个月期间被作为“总经理”的牛明超竟然未完成与其本人劳动合同的签订，出现这种结果若不是故意就是未履行工作职责所致。因此，牛明超作为公司开业筹备过程中的总经理，未签订劳动合同也系其自身未履行工作职责所致，其后果也不应由酒店承担。2、一审判决适用法律错误，非用人单位过错以外的原因造成用人单位未与劳动者签订劳动合同的，不应适用双倍工资罚则。劳动合同法第82条对双倍工资罚则虽作出规定，但不够明确，在法律适用上应作出限定。只有在用人单位存在过错性时才能适用，若非用人单位过错以外的原因造成用人单位未与劳动者签订劳动合同的仍适用双倍工资罚则，不仅明显偏离立法本意，也变相助长劳动者道德风险。本案中，道琚酒店管理公司在一审举证了新员工实习合同及大量的考勤表，说明酒店有签订合同的要求与意愿，并尽到了诚信义务。牛明超作为总经理不签订劳动合同，不参加考勤，明显不是用人单位过错造成的。一审判决酒店承担双倍工资，属法律适用不当。3、即便认定牛明超为公司总经理，因其严重违反用人单位的规章制度，长期不参加公司考勤，仅这一项公司也可依据劳动合同法第39条之规定，将其辞退，且无需支付经济补偿金、甚至赔偿金。综上，请求二审法院查明事实后，依法驳回牛明超的全部诉讼请求。牛明超答辩称，1、牛明超与道琚酒店管理公司劳动关系事实存在；2、道琚酒店管理公司未与牛明超签订劳动合同，拖欠工资，存在违反劳动合同法的情形，原审判决其支付经济补偿金无误，应予维持。牛明超向一审法院提出起诉，请求：1、依法判决道琚酒店管理公司向牛明超支付拖欠工资8150元、未签订劳动合同双倍公司差额27500元、经济赔偿金15000元、经济补偿金7500元、加班工资14000元，合计72150元；2、判令道琚酒店管理公司为牛明超补交2018年7月至2018年9月30日的社会保险（以牛明超在道琚酒店管理公司处的平均收入为缴纳基数）；3、道琚酒店管理公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：牛明超于2018年7月2日通过朋友介绍入职道琚酒店管理公司任总经理一职，双方约定工资待遇标准为每月15000元，双方未签订劳动合同。牛明超自2018年7月2日至2018年9月26日在道琚酒店管理公司处工作近三个月期间，道琚酒店管理公司共拖欠牛明超工资8150元。2018年9月27日，道琚酒店管理公司作出的行政通告显示：免去牛超总经理职务。后牛明超于2018年11月向周口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月24日向牛明超送达了仲裁裁决书，以牛明超不能证明其在道琚酒店管理公司处所使用的名字牛超与牛明超系同一人为由，驳回牛明超的仲裁请求。牛明超遂于2019年5月5日向法院起诉。一审法院查明，牛明超在道琚酒店管理公司处就职时所使用的名字为牛超。又查明，河南省上一年度在岗职工平均工资为每月4666元，其三倍为14000元，低于牛明超工资每月15000元。一审法院认为：牛明超在道琚酒店管理公司自2018年7月2日至2018年9月26日任总经理一职是事实，故双方之间存在事实上的劳动合同关系。因双方未签订劳动合同，且道琚酒店管理公司存在拖欠牛明超在职期间工资计8150元的事实情况，故依照我国劳动法的规定，道琚酒店管理公司应向牛明超支付拖欠的工资8150元、未签订劳动合同双倍工资差额27500元、经济补偿金7000元（在岗职工平均工资的三倍，计算半个月）、经济赔偿金14000元（经济补偿金的二倍），共计56650元。因牛明超未提供加班的证据，故其要求道琚酒店管理公司支付加班工资，法院不予支持。牛明超要求道琚酒店管理公司为其补交2018年7月至2018年9月30日的社会保险，属劳动行政部门职责，法院不予处理。根据牛明超在本案中的举证情况，道琚酒店管理公司对其所称的本案牛明超与在其单位工作的牛超不是同一人应当承担举证责任，而道琚酒店管理公司并未提供该方面的证据，故其辩解显然不能成立，法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、道琚酒店管理公司于判决生效之日起十日内向牛明超支付工资8150元、未签订劳动合同双倍工资差额27500元、经济补偿金7000元、经济赔偿金14000元，共计56650元。二、驳回牛明超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由道琚酒店管理公司负担。二审中双方未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：牛明超以道琚酒店管理公司未与其签订劳动合同为由主张工资差额及经济补偿金、经济赔偿金等款项，经审查，牛明超入职道琚酒店管理公司任总经理职务，且其任职时间系酒店开业筹备阶段，牛明超作为总经理，应谙熟酒店行政、人事等业务，牛明超作为负责全面事务的酒店高层管理人员，在没有证据证明酒店拒绝与其签订劳动合同的情况下，对双方未签订书面劳动合同负有责任。故其以道琚酒店管理公司未签订劳动合同为由要求酒店支付相关赔偿于法无据，不应支持。牛明超的诉状中称系自己离职，其后道琚酒店管理公司出具通知免除其职务，牛明超也未能举证证明其离职系被酒店威胁、欺诈或因酒店规章制度不合法等情况所致，按照劳动合同法之相关规定，该种情形下用人单位无需支付经济补偿。牛明超还要求道琚酒店管理公司支付拖欠工资款8150元，其提交了账户明细表予以证明。该明细表显示，两笔收入记载为“借支工资”；一笔显示为“网转”；一笔注明为“九月份工资”，但数额与牛明超提供的“9月份工资表”所载数额并不一致，综上，牛明超所举证据不能证明其实际收到的工资款数额，因此其所主张的拖欠工资证据不足。综上所述，牛明超的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2332号民事判决。二、驳回牛明超的诉讼请求。一审诉讼费10元、二审诉讼费10元，共计20元由牛明超负担。本判决为终审判决。审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十月九日法官助理刘星巍书记员肖梦梦