湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂09刑终349号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯杉，化名朱晓，女，1988年1月14日出生于湖北省武汉市新洲区，汉族，大专文化，湖北富卓佰杨科技有限公司监事、财务主管，租住武汉市江岸区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月15日被云梦县公安局取保候审。2019年8月28日经云梦县人民法院决定逮捕，当日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。上诉人（原审被告人）李梦，男，1989年5月4日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，中国光大银行武汉分行信用卡部销售经理，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月25日被云梦县公安局取保候审。2019年8月28日经云梦县人民法院决定逮捕，当日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。原审被告人郭永权，化名马成功，男，1988年10月8日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，中专文化，湖北富卓佰杨科技有限公司法定代表人，租住武汉市经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月24日被云梦县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕，同年12月28日被云梦县公安局取保候审。2019年8月28日经云梦县人民法院决定逮捕，当日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控被告人郭永权犯非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人冯杉犯非法经营罪，被告人李梦犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年12月20日作出（2018）鄂0923刑初156号刑事判决，认定被告人郭永权犯非法经营罪，判决有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人李梦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六万元；被告人冯杉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元。宣判后，云梦县人民检察院对原审被告人郭永权和李梦提出抗诉，原审被告人郭永权、李梦、冯杉在法定上诉期限内均未上诉。本院于2019年4月30日作出（2019）鄂09刑终64号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。云梦县人民法院于2019年8月16日作出（2019）鄂0923刑初138号刑事判决，宣判后，云梦县人民检察院未抗诉，原审被告人冯杉、李梦提出上诉，原审被告人郭永权在法定期限内未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年7月1日，被告人李梦受人禾堂信息技术有限公司劳务派遣，任中国光大银行武汉分行信用卡部销售经理，从事信用卡销售、审核申请办理光大银行信用卡客户申请资料的工作。2017年2月，被告人郭永权以湖北富某1科技有限公司的名义租赁孝感铜锣湾广场23楼2307室为办公场所，开展代办中国光大银行信用卡业务，聘请被告人冯杉为公司总监、财务主管，招募周某1、陈某1、陈某2、张某2等人为业务员，以散发名片、电话咨询、他人介绍、为部分客户伪造房产证明文件等方式进行宣传、代办中国光大银行信用卡。至2017年7年7月，共为冷某、蔡某、龙某、李某1、聂某1、蒋某、高某、黄某等173人代办中国光大银行大额信用卡业务，共计收取手续费695,150元，以虚假交易的方式，使用销售终端机具（郭永权、冯杉申领的POS机)，为冷某、蔡某、龙某、魏某、李某1、周某2、杨某1、王某1、刘某1、熊某、李某2、王某2、付某、饶某、吴某、将文平、高某、聂某1、杨某2、李某3、刘某2、黄某等72名客户提供套现业务，套现金额共计人民币2，204，299元。2016年10月至2017年4月期间，被告人郭永权先后10次将代办信用卡业务所收取手续费的3%-4%，共计人民币259，000元转入被告人李梦的支付宝账户，李梦收到该款后据为己有。2017年10月24日，被告人郭永权主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃款人民币100，000元。2017年12月26日，被告人李梦主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃款人民币259，000元。2018年3月15日，被告人冯杉主动到云梦县公安局投案并如实供述。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、物证：蒋某、聂某1房屋所有权证各一本，冯杉对办理的信用卡登记及记账用的A5笔记本一本。2、书证：（1）郭永权、冯杉、李梦的户籍证明；（2）到案情况说明，证明郭永权、冯杉、李梦主动投案的情况；（3）辨认笔录；（4）调取证据通知书及云梦县公安局协助查询财产通知书；（5）银联商务有限公司湖北分公司武汉联发互生科技贸易有限公司商户销售终端机（POS机）交易流水清单；（6）武汉永权电器商行、老牌珠宝麒麟路店、楚玉坊珠宝玉器店、欢乐无限音乐厅、皇廷足道足浴店、君豪住宿酒店、兰德百货商行、蜀道火锅店、歌棉餐饮饭庄、美颜秀美容店、念咖啡馆等13家商户销售终端交易流水清单；（7）中国光大银行武汉分行信用卡开户信息（共计127人);（8）随行付支付有限公司出具的何某、郭永权、冯杉名义下13家的商户结算账号；（9）中国光大银行武汉分行出具的李梦个人履历；（10）中国光大银行武汉分行出具的郭永权活期账户对账单；（11）冷某、蔡某等22人办卡、POS机刷卡套现表；（12）搜查笔录及扣押物品清单；（13）POS机刷卡凭证；（14）光大银行电子数据，郭永权、冯杉办理的173张信用卡明细及72张信用卡POS机刷卡套现明细清单，POS机刷卡套现总计2204299元；（15）湖北省非税收入通用票据，李梦退赃259000元，郭永权退赃100000元；（16）湖北富某2科技有限公司、湖北融盛行资产管理有限公司工商信息：（17）中国光大银行武汉分行信用卡中心出具的说明；（18）武汉人禾堂信息技术有限公司与李梦签订的劳务合同；（19）中国光大银行信用卡营销人员销售规范。3、证人周某1、陈某1、陈某2、张某1、冷某、蔡某、龙某、魏某、李某1、周某2、杨某1、王某1、刘某1、熊某、李某2、王某2、付某、饶某、吴某、蒋某、高某、聂某1、杨某2、李某3、刘某2、黄某的证言。4、被告人郭永权、李梦、冯杉的供述与辩解。5、中国光大银行电子数据光盘。6、讯问同步录音录像光盘。原判认为，被告人郭永权为了能通过为他人办理信用卡，提供套现业务谋取非法利益，而联合被告人李梦共同谋划和实施开办公司的事宜，并约定了利润的分成比例，以此作为对被告人李梦的回报。被告郭永权得到被告人李梦的赞同意见后，租赁场地，成立了公司，招聘了业务人员寻找需要办理信用卡的客户，为他人申办信用卡，从而获取非法利益695150元。而被告人李梦利用自己工作之便，负责办理信用卡成功，并从中收受被告人郭永权支付的款物259000元，被被告人李梦据为已有。符合《刑法》第一百六十三条和第一百六十四条规定的非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿的行为特征，二被告人的行为分别构成非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿，云梦县人民检察院起诉指控的罪名成立。被告人郭永权、冯杉以非法经营为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2204299元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郭永权、冯杉犯非法经营罪的罪名成立。被告人冯杉系被告人郭永权招聘的员工，可认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人郭永权、李梦案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百六十三条第一款、第一百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，遂判决如下：一、被告人郭永权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金31万元。二、被告人李梦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。三、被告人冯杉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。四、退缴在公安机关的赃款予以没收，上缴国库。上诉人冯杉以量刑过重为由提出上诉。辩称其有自首、从犯、积极缴纳罚金，认罪认罚情节。原抗诉机关未对其提出抗诉，且经审前社会调查可以适用非监禁刑，原判判处其缓刑，发回重审后一审法院改判实刑，加重了刑罚。上诉人李梦以量刑过重为由提出上诉，要求改判拘役并适用缓刑。二审经审理查明的事实及证据与一审相同。关于上诉人冯杉的上诉理由，经查，原抗诉机关只是对原审被告人郭永权和李梦的定罪和量刑提出抗诉，未对原审被告人冯杉的判决提出抗诉。发回重审后，公诉机关没有新的犯罪事实，没有补充起诉，一审将原审被告人冯杉判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元改判为判处有期徒刑一年，并处罚金三万元，适用法律不当。上诉人冯杉量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人李梦量刑过重的辩解。经查，原审被告人李梦作为光大银行信用卡部的销售经理，负责审核客户信用卡中报材料的真实有效性，其利用职务便利，在审核被告人郭永权提交的客户资料的过程中，明知存在虚假的房产证明资料，仍然予以审核通过，并非法收受被告人郭永权、冯杉25.9万元，构成非国家工作人员受贿罪。原判对其积极退赃、自首等情节在量刑时均已从轻处罚，二审不再考虑。原判综合其犯罪事实、情节及其社会危害程度处以刑罚，量刑并无不当，对上诉人李梦量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）款的规定，判决如下：一、维持湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923刑初138号第一、二、四项判决。二、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923刑初138号第三项判决。三、上诉人冯杉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  叶艾文审判员  董 威审判员  李 菁二〇一九年十月二十九日书记员  李晓燕