浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2547号上诉人（原审被告）：欣欣农业科技股份有限公司，住所地：山东省寿光市稻田镇宋家稻庄三村村委西300米路北。统一社会信用代码：91370783054969386M。法定代表人：史学鹏，董事长。委托诉讼代理人：李志国，山东新资汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：季少华，山东新资汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江润欣农业科技有限公司，住所地：浙江省嘉兴市海宁市丁桥镇万新村船舫浜**。统一社会信用代码：91330481MA2B8KK9X5。法定代表人：魏东，董事长。委托诉讼代理人：马海峰，浙江紫薇律师事务所律师。原审被告：朱兴先，男，1978年3月18日出生，汉族，住山东省寿光市。上诉人欣欣农业科技股份有限公司（以下简称欣欣公司）因与被上诉人浙江润欣农业科技有限公司（以下简称润欣公司）、原审被告朱兴先建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欣欣公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，并依法改判欣欣公司返还润欣公司770673元，本案上诉数额为181920元。事实与理由：润欣公司替欣欣公司垫付的沈明正的工程款为326399元，而不是一审法院认定的426399元。根据沈明正出具的收条记载，沈明正与欣欣公司之间劳务承包合同工程款总计为426399元，根据欣欣公司提交的收条及银行转账回单，欣欣公司已经向沈明正支付100000元，计算后可得出欣欣公司欠沈明正的工程款为326399元，润欣公司可以为欣欣公司垫付的款项最多为326399元，超出部分与欣欣公司无关。一审法院依据海宁市丁桥人民调解委员会调解协议认定润欣公司代欣欣公司支付的张健、尹成龙等14人72800元工资款事实错误。该调解协议记载内容未经法院程序查明，也未得到欣欣公司认可，无法认定其真实性，不能作为定案的依据。因此，该72800元不应认定为是润欣公司代欣欣公司垫付的工程款，欣欣公司对该笔款项不应承担返还责任。一审法院认定孙松夫等人的搬运费6980元及陈位种的挖机费2140元系润欣公司代欣欣公司支付的事实错误。润欣公司提交的证据真实性无法确定，不能作为定案依据，也没有其他证据证明该两笔款项与欣欣公司有关，因此，该两笔款项不应认定为是润欣公司代欣欣公司垫付的工程款，欣欣公司对该两笔款项不应承担返还责任。润欣公司辩称，润欣公司虽没有上诉，但对一审判决也是有意见的。欣欣公司的上诉不成立。欣欣公司支付给沈明正的100000元是拆大棚的费用。欣欣公司也出具了承诺书，承诺对于台风产生的维修费用由其承担。关于润欣公司代欣欣公司支付给张健等人的工资款、孙松夫等人的搬运费和陈位种的挖机费，一审认定事实正确，请求驳回欣欣公司的上诉。朱兴先二审中未作陈述。润欣公司向一审法院起诉请求：判令欣欣公司、朱兴先返还润欣公司垫付款839395元，并赔偿自起诉之日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期利息损失。在本案审理过程中，润欣公司将要求欣欣公司、朱兴先返还的金额变更为2826722元（包括垫付的人工工资1058811元、垫付的材料款169990.80元、未完成部分1597920元）。一审法院认定事实：润欣公司成立于2017年11月15日，当时登记的股东为魏东（认缴出资510万元）、宋春明（认缴出资245万元）、韩安林（认缴出资245万元），2018年3月29日，股东宋春明变更为宋春艳。欣欣公司成立于2012年9月29日，登记股东为宋春明、夏玉霞，法定代表人为宋春明，2018年8月10日，法定代表人宋春明变更为史学鹏，宋春明任董事兼总经理，宋春艳任监事。2018年2月8日，润欣公司作为甲方与欣欣公司作为乙方签订《温室工程施工合同》一份，约定由欣欣公司承建润欣公司位于浙江省海宁市丁桥镇万新村的浙江省海宁市现代化农业生态园区建设，该园区所有基础设施、种植投资合计19470470元（详细清单见列表）；甲方做到施工所必要的外围条件“三通一平”，提供施工用水用电及提供给乙方施工人员食宿场所；总工期300天（自施工工人进场起计算）；乙方必须严格按照设计方案、图纸进行施工；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工等；双方还就工程价款的支付与结算、违约责任等内容进行了约定。在该施工合同后附清单中列明：一、双拱双膜连栋拱棚11栋，每栋5760平方米，共63360平方米，包括基础（单价13元）、骨架（单价77元）、外遮阳（单价35元）、外覆盖（单价10元）、风机水帘（单价10元）、控制系统（单价5元）、人工（单价25元），单价合计175元，总造价9947520元；…八、办公室装修（老房子装修）20万元；…园区土地整理：210亩，每亩300元。合同签订后，欣欣公司进行施工。2018年7月29日，欣欣公司出具《智能连栋薄膜温室资金的申请》一份，载明：浙江省海宁市润欣农业高科技示范园区建设，第一期第一阶段六个薄膜连栋智能温室（36192平方米，共6333600元），前期进场运作费用、土地整理费用、办公室装修费用（37万元）。前期已拨付资金6000000元，由于工程量大、资金紧张，特再向润欣公司申请资金300000元，待资金批复打款后，工程施工至第一期第一阶段六个（36192平方米）薄膜连栋智能温室2018年8月20日全部完工（基础、骨架、外遮阳、棚膜、风机水帘、配电设施，不含种植部分）。待六个薄膜连栋智能温室全部完工，润欣公司需向欣欣公司打款400000元（办公室装修费用、场地整理费用以及前期运作费用）。同日，欣欣公司出具《关于两栋薄膜连栋智能温室骨架倒塌的责任认定》一份，载明：关于2018年7月26日遭遇台风，海宁市润欣农业高科技示范园区两栋薄膜连栋智能温室倒塌，施工方争取在没有任何不可抗力因素造成不能施工的前提下15天恢复原貌，该事故与润欣公司无任何关系，事故中发生的一切维修恢复费用由欣欣公司承担。2018年8月1日，欣欣公司作为甲方与李文青作为乙方补签《温室工程合同书》及《施工协议》各一份。双方在《温室工程合同书》中约定：乙方为甲方建设双拱连栋薄膜温室2栋，共计约14144平方米，拆每平方米6元，建设每平方米18元，合计每平方米24元，包括温室的独立基础、主体骨架、外遮阳、四周棚膜、外拱棚膜、内拱棚膜、内外拱顶通风、风机水帘、内外排水供水、棚内配电设施的安装，双方对施工准备、工程期限、工程质量、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。双方在《施工协议》中约定：协议范围包括甲方承包给乙方的一切工程；协议期限自2018年4月10日起生效至2019年4月10日结束，双方还对其他的权利义务进行了约定，该施工协议后附附件3个，其中第3个为乙方施工人员名单，包括张健、娄本强、沈明正等在内共18人。2018年8月1日，朱兴先作为证明人出具证明一份，载明：海宁市现代化农业生态园区建设中，施工队沈明正等人与欣欣公司签订的承包合同，承包人与欣欣公司发生的合同纠纷与润欣公司无关。2018年10月30日，沈明正作为施工班组出具《欣欣公司浙江省海宁市丁桥镇万新村温室工程的工程量汇总单》一份，载明2018年8月份-9月份-10月份底完成的工作量：一、5#、6#、7#、8#棚主架和外遮阳和内薄膜全部完工完成了90%的工作量；二、9#、10#棚用旧材料完成总工作量30%的工作量；三、9#、10#棚主架和外遮阳全部完工，完成工作量70%。2018年11月17日上午11时40分，魏东发送微信给宋春明，“昨天我过去碰上两拨要账的，钱不多，让我比较尴尬。他们说要去劳动局。这些都不好，所以建议你跟他们沟通下，先稳住。另外找一家有垫资能力的完成建设，你是农业专家，我还是希望你把工作重心放在种植销售上，这样基地能够升值，对我们公司有好处。”宋春明微信回复：“前段时间韩总跟李国章都找好了垫资的公司了吗，所以我跟韩总也说了就让他们来主持着建吧，我们实在是负担不起这些垫资了。”2018年11月19日，朱兴先以欣欣公司代表的身份与沈明正签订结账单一份，载明：根据施工协议，乙方李文青完成的实际工程量：5号棚、6号棚、7号棚、8号棚22048平方米×6.5元/平方米=143312元，目前完成80%等于114649元；9号棚、10号棚用旧材料完成工程量30%：14144平方米×6元/平方米=84864元；9号棚、10号棚14144平方米×18元/平方米=25459元，目前完成75%=190944元；6号棚骨架、内外拱、外遮阳完成工程量40%：4992平方米×7.2元/平方米=35942元，合计426399元。其中2018年11月20日润欣公司垫付给乙方李文青现金50000元，余款376399元由欣欣公司自行承担，余款2018年12月19日前结清。同日，朱兴先以欣欣公司代表的身份与代跃彬签订结账单一份，载明：根据施工协议，乙方代跃彬完成实际工程量：9号棚、10号棚基础：14144平方米×3.5元/平方米=49504元；5号棚、6号棚、7号棚、8号棚围墙1234米×85元/米=104890元，合计154394元，其中2018年11月20日润欣公司垫付乙方代跃彬现金转账50000元，余款104394元由欣欣公司自行承担，余款2018年12月19日前结清。2018年11月20日，润欣公司作为甲方与沈明正作为乙方签订《施工协议》一份，约定：二次浇注独立基础部分面积22048平方米，每平方米1.5元计算等于33072元，围墙包括散水71440元，以上部分乙方包工包料，结算以实际测量为准；6个连栋温室36192平方米，5号、6号、7号、8号棚面积22048平方米现完成工程总量的80%为114649元，由欣欣公司支付结清，剩余20%工程量28662元，完成经验收合格后由润欣公司垫付结清；9号棚、10号棚面积14144平方米，现完成工程总量的75%，以每平方米18元计算等于190944元，由欣欣公司支付结清，剩余25%工程量计63648元，完成验收合格后由润欣公司垫付结清。同日，朱兴先作为证明人出具证明一份，载明：原施工方欣欣公司未完成工程量工程款196822元，由润欣公司垫付。2018年11月22日，润欣公司向海宁市农业经济局提出《海宁市现代化农业生态园建设工程一期项目核价的建议》，在该建议书中，润欣公司提出海宁市现代化农业生态园建设第一期工程已完成，共计36192平方米双膜双拱连栋智能温室的建设内容（长136米、宽52米，三栋；长96米、宽52米，三栋）；润欣公司建议核价时以润欣公司实际已发生的项目实际行为为审核基础，不应当直接套用预算定额，建议在润欣公司的项目总投资表和欣欣公司的一期建设施工成本的基础上核价。2018年11月26日，嘉兴正大工程管理咨询有限公司接受海宁市农业经济局委托，依据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》等作为依据，对润欣公司负责建设的海宁市现代化农业生态示范园一期的预算造价进行鉴定，确定造价8384046元。2018年11月28日，海宁市财政局、海宁市农业经济局联合出具海财预（2018）442号文件，对于本案所涉的海宁市现代化农业生态示范园建设项目补助资金通知如下：经项目主体申请，农经局邀请第三方机构审价，确认第一期项目建设投入8384046元，预拨润欣公司补助资金4192023元。2018年11月27日，欣欣公司撤场，双方当事人并未就欣欣公司已施工部分的工程价款进行结算。润欣公司于欣欣公司撤场三天后将剩余工程另行发包沈明正等继续进行施工。2018年12月4日，沈明正出具收条一份，载明：根据沈明正于欣欣公司签订的海宁市现代化农业生态园劳务承包合同工程款共计426399元，由于欣欣公司迟迟不支付工程款和工人工资，经海宁市丁桥镇政府协调督办，由润欣公司代为垫付工程款426399元，于2018年11月19日银行转账50000元，于2018年12月4日现金支付50000元，剩余326399元以银行转账形式转入沈明正银行卡，保证收到该款项后足额支付工人工资。2018年12月26日，经润欣公司申请，浙江省海宁市公证处对微信号“z182××××****”、名称“欣欣农业朱兴先”的微信朋友圈进行固定。2019年1月6日，润欣公司发函给欣欣公司，载明：你公司承包建设的海宁现代化农业生态示范园项目一期六个高标准智能薄膜连栋温室工程，截至2018年11月27日，你公司派驻的施工负责人朱兴先未经同意，擅自撤离，至今未归。经过多次电话，微信联系你公司实际负责人宋春明和施工代表朱兴先，均明确表示不再继续完成剩余工程项目的建设。根据2018年2月8日签订的本项目《温室工程施工合同》以及中间确认文件，本项目的未完工程由我公司承接继续完成。在我公司已按约定支付了你公司全部工程款的情况下，经查明存在主要问题有拖欠农民工工资、未完成建设项目、缺少部分建设材料、擅自变更设计和偷工减料等四项，其中已确认的拖欠农民工工资和少部分工程款由海宁市人民政府、海宁市丁桥镇人民政府协调处理，我司另行追诉。润欣公司列明未完工程和短缺材料清单，包括20项短缺材料清单及大雪导致大棚损害维修项、擅自变更设计和偷工减料维修加固费、大棚内蓄水池6个钢筋混凝土、大棚外混凝土散水、大棚内工作路混凝土路面。润欣公司函告欣欣公司在收到该函后3个工作日内答复，若未收到书面答复，润欣公司将自行委托第三方审计确认。2019年1月8日，欣欣公司签收。2019年1月10日，欣欣公司回函润欣公司，载明：你公司2019年1月6日的文件送达后，经我公司核实，文中关于“拖欠农民工工资、未完成建设项目、缺少部分建设材料、擅自变更设计和偷工减料等四项”和“在我公司已按约定支付了你公司全部工程款的情况下”等内容纯属捏造，歪曲事实，均与事实不符。首先，2018年11月20日经你公司多次与我公司协商不再让我公司承建在建农业设施工程包括后续工程，在建农业设施工程均由你公司接转，均由你公司负责承建，你公司接转工程后我公司不再承担任何建设责任和费用。其次，在此农业设施工程建设中由于受当地恶劣天气影响造成两栋在建温室倒塌，你公司和我公司协商由我公司负责修复非质量责任倒塌的两栋温室并由你公司承担修复费用的百分之五十，我公司将两栋温室修复后，你公司出尔反尔，至今未付我公司修复费用，我公司将另行追诉。2019年1月14日，润欣公司再次发函给欣欣公司，载明：要求你公司在接到本函后3日内到达我公司，就你公司在本项目中拖欠的农民工工资、未完成建设项目、缺少部分建设材料、擅自变更设计和偷工减料等事实进行工程量确认，并归还我公司垫付的农民工工资、支付的未完成建设项目的工程款、材料款、加固费用等。如你公司逾期未到达我公司就上述事实进行确认，我公司将自行委托第三方审计机构确认。2019年1月28日，经海宁市丁桥镇人民调解委员会调解，润欣公司法定代表人魏东与尹承龙等14人签订调解协议一份，双方认同纠纷的简要事实：2018年2月，海宁市现代化农业生态示范园建造工程由润欣公司发包给欣欣公司，再由欣欣公司发包给包工头李文青的6万平方米的蔬菜大棚建造工程，李文青雇佣尹承龙等14人于2018年7月7日至2018年8月6日搭建，现李文青欠尹承龙等14人工资72800元，因李文青没钱支付工人工资产生纠纷，自愿达成协议：由润欣公司帮欣欣公司和李文青垫付尹承龙等14人工资款72800元，该工资款由润欣公司于2019年1月28日支付给尹承龙等14人，当即付清。另查，在欣欣公司撤场前，润欣公司已付欣欣公司6531000元。另外，润欣公司自2018年11月20日起就海宁市现代化农业生态示范园建设项目一期工程另行支付款项明细如下：付款对象付款时间付款金额欣欣公司是否认可沈明正2018.11.20沈明正2018.12.450000（现金）沈明正2018.12.5认可代跃彬（土建）2018.11.20认可代跃彬（土建）2018.12.19认可谢金辉（挖机）2018.12.19认可沈明正2018.12.30张宗爱（土建）2019.1.9认可孙松夫等8人（搬运）2019.1.10。2019.1.11沈明正2019.1.15沈明正2019.1.28沈明正2019.1.28张健、尹朝龙等14人（丁桥调解委员会调解）2019.1.29陈位种（挖机）2019.3.26沈明正2019.4.2又查，2018年8月15日，欣欣公司支付娄本强进场施工费15000元。2018年9月11日，欣欣公司支付沈明正10000元。2018年10月10日，欣欣公司支付沈明正5000元。2018年10月15日，欣欣公司支付沈明正50000元、10000元。2018年11月6日，欣欣公司支付沈明正10000元。一审法院认为，润欣公司作为建设单位将本案所涉工程发包给欣欣公司承建，双方之间系建设工程施工合同关系，案由应为建设工程施工合同纠纷。在本案中，润欣公司认为替欣欣公司多垫付了工人工资1058811元（该金额包括尚未支付张宗爱的土建款35480元，不包括第三次开庭时又提出的垫付沈明正的48000元）、未完成工程部分的材料款169990.80元、未完成工程款1597920元，故要求欣欣公司、朱兴先返还多垫付的上述款项合计2826722元。欣欣公司认为，欣欣公司撤场后双方并未进行结算，欣欣公司对于润欣公司主张垫付的人工工资款并不全部认可，且认为润欣公司在欣欣公司撤场后继续施工产生的工程款不应由欣欣公司支付，另外案涉工程已经由海宁市农村农业局委托审计为8384046元，故工程款应以8384046元为准计算。一审法院认为，欣欣公司于2018年11月27日撤场，润欣公司自行与沈明正签订协议继续施工，事实上润欣公司与欣欣公司之间的合同已不再履行。按照建设工程的结算规则，一般应先计算出施工方实际施工部分的工程价款，再核算建设方已向施工方支付或为其垫付的款项，多退少补。本案中根据双方的陈述，争议焦点为二：一是2018年11月27日欣欣公司撤场时实际施工部分的价款如何确定；二是润欣公司为欣欣公司撤场前实际施工部分已支付或垫付过多少款项。一、2018年11月27日欣欣公司撤场时实际施工部分的价款如何确定。第一、举证责任及举证不能的责任承担问题：欣欣公司承建的本案所涉工程范围为五至十号共六栋双拱双膜连栋拱膜大棚、老房子装修、园区土地整理，在2018年11月27日欣欣公司撤场时六栋大棚尚未完工，老房子装修、园区土地整理已完成，当时双方当事人并未自行进行结算。按照建设工程纠纷案件的举证规则，一般应由施工方举证证明己方已施工部分的工程量及价款，若与建设方存有争议，可以通过鉴定方式予以确定。本案中，欣欣公司作为施工方在六栋大棚未完工前撤场，这在润欣公司法定代表人魏东及欣欣公司负责人宋春明的微信聊天记录中有所涉及，比如2018年11月17日早上11：40分魏东发送的“建议你跟他们沟通一下，先稳住，另外找一家有垫资能力的完成建设”等可以体现，从润欣公司参与的朱兴先于2018年11月19日、20日前后与分包人沈明正、代跃彬进行对账的行为也能反映出润欣公司对欣欣公司不再继续施工应是知晓的，润欣公司陈述其对欣欣公司提前撤场毫不知情系不符合当时实际情况的。既然欣欣公司不再继续施工，润欣公司及欣欣公司都有义务按照合同约定的计算方式进行结算，但双方均未要求进行结算。润欣公司作为建设方若欲另行发包继续施工，应通知欣欣公司完成结算或者固定好当时的施工界面再行发包，但润欣公司并未如此做，造成欣欣公司施工部分的界面不清。虽然润欣公司于2019年1月14日发函给欣欣公司邀请其确认未完工部分工程量，但当时润欣公司已经另行委托第三人继续施工了一个多月，施工界面当时已经不清。故一审法院认为，欣欣公司现在已无法再通过申请鉴定审计的方式确定已施工部分的工程价款，而造成欣欣公司举证不能的责任在于润欣公司，故不利后果应由润欣公司承担。第二、本案中欣欣公司已施工部分的工程价款的确定：虽然欣欣公司已施工部分的工程价款已无法通过鉴定审计方式来确定，但双方均确认确有部分未完工，只不过双方对已施工部分及未完工部分均无法达成一致意见。润欣公司认为欣欣公司未完成包括围墙、散水、二次浇筑、道路、蓄水池、风机水帘等，还有诸多质量瑕疵，润欣公司认为至多完成了合同范围内工程量的80%，未完工部分包括材料款169990.80元及工程款为1597920元（包括维修费用），故欣欣公司实际施工部分的价款可以按照约定的合同范围内的价款6647600元的80%计算。而欣欣公司认为其至少完成了95%的工程量，未完成部分的工程就是朱兴先于2018年11月20日出具的证明上记载的196822元对应的内容，而计算基准应以最终结算的价格8384046元（海宁市农业经济局审计）为准。一审法院认为，根据润欣公司与欣欣公司签订的温室工程施工合同后附工程量清单可以看出，双方约定的关于双拱双膜连栋拱棚的施工内容包括基础、骨架、外遮阳、外覆盖、风机水帘、控制系统、人工合计七项内容，并不包括围墙（工程量清单第五项）散水、蓄水池（工程量清单第十二项）、棚间道路（工程量清单倒数第二行）等，并非润欣公司陈述的施工图纸中的所有内容均是约定的6333600元（36192平方米*175元/平方米）对应的欣欣公司应施工的范围。正如一审法院在第一点中的分析，因润欣公司在未经结算的情况下擅自委托他人继续施工，应承担无法通过鉴定审计的方式确定工程量的不利后果，故一审法院采纳欣欣公司提出的已施工95%的意见。对于95%的计算基准，一审法院认为，润欣公司与欣欣公司对于本案所涉工程签有施工合同，六栋双拱双膜连栋拱棚的工程价款的计算应以合同约定的计价方式（面积乘上单价）为准。欣欣公司认为依据海宁市农业经济局对本案所涉工程的审计为依据不妥，因为海宁市农业经济局委托鉴定机构鉴定的工程价款系套用预算定额和信息价等计算所得，其工程造价的计算方式与合同约定的计价方式不一致，不能作为计算欣欣公司已完成部分价款的依据，故不予采纳欣欣公司的意见。在本案一审审理过程中，润欣公司与欣欣公司均确认本案所涉工程的合同金额为六栋双拱双膜连栋拱棚6333600元、老房子装修200000元、园区土地整理114000元，故一审法院确定截至2018年11月27日，欣欣公司已施工部分的工程价款为6333600元*95%+200000元+114000元=6330920元。对于润欣公司提出的在欣欣公司撤场后继续施工时又支付的材料款及工程款，一审法院认为均属于润欣公司自行发包施工部分，不应作为替欣欣公司垫付的款项。对于润欣公司提出欣欣公司撤场后产生的维修费、加固费等，一审法院认为，首先，欣欣公司对于润欣公司提出的质量问题需要整改维修的意见不予认可，润欣公司没有证据直接证明2018年11月27日欣欣公司撤场时的已施工工程存在质量问题。润欣公司单方委托的鉴定也是在2019年3月份才进行，该鉴定机构勘察的现场并非欣欣公司撤场时的工程状况，其依据的材料也是润欣公司单方提供的，润欣公司仅凭单方委托的鉴定意见证明未完工或修复部分金额的依据不足。即使欣欣公司的已施工部分确有不按图施工或偷工减料的情况，润欣公司在委托他人继续施工前应通知欣欣公司整改维修，若欣欣公司接到通知后拒不整改维修，润欣公司有权另行委托他人，整改维修的合理费用应由欣欣公司承担。但本案中，润欣公司在欣欣公司撤场后接收下该工程，却未提出工程质量问题而是直接委托他人继续施工，视为对欣欣公司已施工部分的质量予以认可，其再行发包他人进行整改维修的费用不应由欣欣公司承担。二、润欣公司为欣欣公司撤场前的已施工部分支付或垫付过多少款项。润欣公司直接支付欣欣公司工程款6531000元，双方对此均予以确认，一审法院予以确定。对于润欣公司在欣欣公司撤场后垫付的人工款项的情况，综合欣欣公司三次庭审中的意见可知，欣欣公司认可的部分合计570593元（沈明正326399元、代跃彬154394元、谢金辉54800元、张宗爱35000元），其余不认可。对于欣欣公司自行支付沈明正、娄本强的100000元（沈明正收到85000元，娄本强收到15000元），润欣公司认为系欣欣公司支付的拆九号、十号大棚的工钱。一审法院认为，根据李文青与欣欣公司签订的温室工程合同书、施工协议并结合沈明正的证言可知，欣欣公司将九号、十号大棚的拆除和建设均承包给李文青，当时沈明正、娄本强的身份是李文青雇佣的劳务人员，按合同约定拆棚每平方米6元，两栋共14144元，故拆棚共需84864元，沈明正陈述其收到的85000元中大部分是拆棚费用，其余少部分包括进场费、工人生活费，但具体无法区分。一审法院认为，鉴于欣欣公司于2018年7月29日承诺对于遭遇台风导致的两栋大棚倒塌的恢复费用自行承担，该100000元主要系因拆棚施工而支付，故拆棚期间产生的费用应由欣欣公司自行承担，是否多付，由欣欣公司与娄本强、沈明正自行结算。对于欣欣公司不认可的润欣公司于2018年11月20日支付的50000元及12月4日支付的50000元，结合沈明正于2018年11月19日的结账单可知，该100000元加上12月5日支付的326399元，正是结账单上载明的沈明正已施工工程的工程价款，应视为润欣公司垫付的款项。对于2019年1月28日，经海宁市丁桥人民调解委员会调解，润欣公司支付张健、尹承龙等14人72800元工资款，经一审法院与丁桥人民调解委员会核实，确系李文青在本案所涉工程中雇佣的工人工资款，一审法院认为应视为润欣公司垫付的款项。对于润欣公司支付的孙松夫等人的搬运费6980元及陈位种的挖机费2140元，根据孙松夫及陈位种出具的说明和收条可知，均系产生于欣欣公司撤场前的费用，应作为润欣公司的垫付款。至于润欣公司支付沈明正在欣欣公司撤场后继续施工的款项，属于润欣公司自行发包应支付的款项，不应作为替欣欣公司垫付的款项。综上，一审法院认为，润欣公司替欣欣公司垫付款项为570593+100000+72800+6980+2140=752513元，再加上润欣公司多支付的工程款项200080元（6531000元-6330920元），合计952593元，欣欣公司应予以返还。至于润欣公司主张的利息损失，一审法院认为自起诉之日起按银行同期贷款利率计算为妥。最后，需要指出的是，对于朱兴先的身份，因为朱兴先与润欣公司签有劳动合同，由润欣公司为朱兴先缴纳社保保险并发放工资，故从法律角度上看，朱兴先与润欣公司之间系劳动关系。鉴于润欣公司与欣欣公司之间系关联公司，欣欣公司的股东宋春明实际上也是润欣公司的股东，朱兴先在工作过程中实际接受哪一个股东的指令，不影响其法律上的身份认定。朱兴先履行的职务行为，润欣公司要求朱兴先承担返还责任，无任何法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、欣欣公司于判决生效之日起十日内返还润欣公司952593元，并赔偿润欣公司利息损失（以952593元为基数，自2019年1月8日起按银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；二、驳回润欣公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29414元，保全费4770元，合计34184元，由润欣公司负担22664元，由欣欣公司负担11520元。各方当事人二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年11月19日，朱兴先作为欣欣公司代表与沈明正签订结账单，载明工程款金额为426399元，扣除润欣公司垫付的50000元，余款376399元，于2018年12月19日前结清。欣欣公司认为其已在签订结账单前支付给了沈明正85000元、娄本强15000元，共计100000元，故其仅欠沈明正326399元，润欣公司多垫付的100000元与其无关。一审中，沈明正出庭作证称，其收到的85000元，包括拆棚的费用、工人生活费及进场费，不包括在426399元工程款中。根据查明的事实，2018年7月26日，欣欣公司施工的大棚因遭遇台风倒塌，欣欣公司承诺承担一切维修费用，娄本强出具的收条中亦载明收到的15000元是进场施工费，故结合欣欣公司自愿承担大棚倒塌维修费用的承诺、证人证言及收条载明的内容，一审认定欣欣公司支付的100000元系因拆棚施工而支出的费用，并不包含在426399元工程款中无误。且欣欣公司所称的100000元费用系在结账单出具前支付，若属于426399元工程款的一部分，应在结账单中予以载明，但结账单仍确认工程款共计426399元，扣除已付款50000元，尚欠工程款376399元，可见，欣欣公司关于其仅欠沈明正326399元的陈述，与结账单载明内容相悖，本院不予采信。关于润欣公司支付给张健、尹成龙等14人的工资72800元、孙松夫等人的搬运费6980元及陈位种的挖机费2140元，应否由欣欣公司承担的问题，本院认为，欣欣公司未与劳务工人、施工班组等相应人员结算即撤场，相应人员联系不到欣欣公司后，即前往发包单位润欣公司讨要工资、劳务费等，润欣公司代付的相应款项，应由施工单位欣欣公司返还。润欣公司支付给张健、尹成龙等14人的72800元工资系经人民调解委员会调解，有人民调解协议书、张健等人领款签字确认单予以证明；润欣公司支付给孙松夫等人的搬运费6980元系在丁桥派出所警官见证下支付，有孙松夫出具的收条、润欣公司转账记录予以证明；润欣公司支付给陈位种的2140元挖机费亦有陈位种出具的收条、润欣公司转账记录予以证明。对于上述三笔费用，润欣公司已提供充分证据证明系代欣欣公司垫付的费用，欣欣公司未提供相反的证据予以推翻，一审认定欣欣公司应当返还给润欣公司正确。综上所述，欣欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3938元，由上诉人欣欣农业科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 王世好二〇一九年十月二十四日法官助理周倩书记员胡玉婷