黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终586号上诉人（原审被告）：范晓奎，男，1972年9月19日出生，汉族，黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司法定代表人，住宝清县。委托诉讼代理人：宋静超，黑龙江运华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁良胜，男，1972年12月15日出生，汉族，无固定职业，住宝清县。委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。上诉人范晓奎因与被上诉人丁良胜建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2019）黑0523民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。范晓奎上诉请求：1.依法撤销或改判黑龙江省宝清县人民法院(2019)黑0523民初144号民事判决中的第一个判项，上诉人不应给付被上诉人工程款537141元；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、有关主体方面：一审法院认定事实错误，建仓库应为法人行为。根据庭审中上诉人提供的营业执照、收购粮食许可证及《粮油仓储管理办法》第二条的规定，只有法人才能够从事粮油仓储活动，具备收粮条件、收购能力、管理能力。第七条规定，粮油仓储单位应具备以下条件：拥有固定的经营场地，从事粮油仓储活动相适应的设施设备，符合粮食储藏技术规范要求和专业技术管理人员。故根据客观事实，建仓库是法人行为而非个人行为，这是其一。上诉人在一审中提交的《公司工程承揽专用合同》中范晓奎均在法定代表人处签名，能证实建仓库是法人行为，而不是上诉人的个人行为，这是其二。结合上诉人庭审中提供的两份《仓储设施租赁合同》，可证明黑龙江中储粮双鸭山直属库存放的玉米是在双鸭山中粮丰泰粮食贸易有限公司所有的涉案的仓库中，且仓库的建仓库款项均由双鸭山中粮丰泰粮食贸易有限公司支付（补强证据)，这说明建仓库不是个人行为，这是其三。通过以上三点能充分证明本案涉案所建仓库是法人行为，依据《民法总则》第75条的规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。另外，无效的《公司工程承揽专用合同》中的钢结构进场安装日期是2014年8月15日，建仓储库最重要的部分是钢构安装，而此时双鸭山中粮丰泰粮食贸易有限公司的法人手续已将办理完毕。二、有关主体方面一审法院适用法律错误。本案中，上诉人明知建仓库储存粮食必须是公司行为。积极办理公司登记手续。没有用个人名义对外签订《公司工程承揽专用合同》，自己只在法定代表人处签字。用公司的款项支付建仓库款，（补强证据)并没有以自己的行为进行建仓库活动。所以一审法院认定上诉人是无效的《公司工程承揽专用合同》的当事人，且进行了建仓库行为是错误的，以《民法总则》第75条第二款的规定，所作判决适用法律错误。三、《公司工程承揽专用合同》是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，上诉人与被上诉人签订的《公司工程承揽专用合同》是无效合同。所以被上诉人以《公司工程承揽专用合同》为证据起诉上诉人为被告于法无依，无效的合同自始没有法律效力，被上诉人主张上诉人个人所鉴此合同，没有证据支持其主张。四、一审判决上诉人支付丁良胜工程款537141元是错误的。1.本案中的丁良胜没有资质而进行了仓库施工，是有过错的，而工程款850000元包含所得利润，利润部分法院不应支持，不应用850000-312859=537141元。2.本案中被上诉人没有承担过错责任。而上诉人要承担30%的过错责任，法院的认定没有依据，同时显失公平。3.一审法院不支持上诉人的索要租金325600元，于法无依。一审法院已认定被上诉人工程延期的事实，因延期给上诉人造成的损失应赔偿。证人栗瑞欣已证实与上诉人同行业的公司均得到了租金。并且上诉人应得租金的证据充分，有玉米的数量的证据(中央储备粮双鸭山直属库的确认)，玉米入库的时间的证据，租金的计算方式的证据。上诉人在一审中提供的证据不仅仅是两份合同，结合一审中上诉人提供的所有证据，能充分证明租金损失，且符合客观实际。一审法院不予支持，严重侵犯的上诉人的利益。4.一审法院不支持上诉人的间接损失是不正确的，以上已述，一审法院已认定被上诉人工程延期的事实，上诉人因此原因，玉米没及时入库，没及时得到粮款，为遵守诚信原则，贷款支付农民的粮钱，是被上诉人工程延期所至，被上诉人应对上诉人的损失应给予赔偿，一审法院不支持上诉人索要逾期交工对外借款的利息损失，违反了《合同法》第113条的规定，一审判决是不正确的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应发回重审或依法改判。丁良胜辩称，一、原审法院认定主体事实清楚，答辩人与上诉人签订《施工合同》的时间是2014年7月8日，上诉人独资经营的黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司成立的时间为2014年8月25日，双方签订《施工合同》时，黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司尚未成立，因此，上诉人应当是给付工程款的责任主体。二、由于答辩人未取得建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工合同》属于无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人仍然应当承担给付工程款的义务，虽然工程结束后，未经竣工验收，但是上诉人已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，视为上诉人认可建设工程质量合格。三、上诉人拖欠答辩人工程款，事实清楚，有上诉人当庭认可的笔录为证，上诉人要求答辩人赔偿损失，原审中并没有提供有效证据，但是原审法院依然支持了上诉人的部分请求，最大程度保护了上诉人的权益，对此，答辩人对该判决是有意见的，但是为了尽快解决问题，没有上诉，但是没有想到上诉人提出上诉，答辩人认为，上诉人的上诉理由不能成立，没有证据证实，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。丁良胜向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款850000元及利息(利息自2014年9月15日起计算至工程款给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月8日，原告丁良胜作为施工单位与被告范晓奎作为建设单位签订一份《施工合同》，约定原告承包位于宝清县××（××乡中学）新建厂房的施工工程，承包方式为包工包料，钢结构进场安装日期为2014年8月15日，工程竣工时间为2014年9月15日，工程总价为6796800元，并约定工程款于2015年4月1日前全部付清。工程施工过程中被告陆续给付工程款，尚欠850000元工程款未付。该工程未能如期完工，且未经过验收，但在2014年10月份被告已实际占有使用了该工程。另原告丁良胜未取得建筑施工企业资质。被告范晓奎为黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司的法定代表人，该公司于2014年8月25日注册成立。2019年3月12日，被告范晓奎提起反诉，要求原告给付违约金832328元，但其在收到诉讼费缴纳通知书后7日内未能缴费，本案按范晓奎撤回反诉处理。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原、被告签订的《施工合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同法律后果的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程中，发包人因合同取得的财产为承包人建设的工程，予以返还显然不符实际，故应折价补偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，承包人可以请求发包人按照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程未经竣工验收，双方对工程实际验收日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，根据被告提供现场照片、证人证言以及工票中显示由于库内粮食发烧倒运的时间确定，2014年10份，被告已实际占有使用该工程，建设工程经验收合格的，方可交付使用，被告对此应明知，但仍然使用未经竣工验收的建设工程，应视为其认可了建设工程质量合格，并承担因此造成的风险。原、被告双方对于尚欠850000元工程款的事实无异议，被告虽在第二次庭审中否认尚欠850000元的事实，但未能做出合理解释且未提出足以推翻的相反证据，故本院对于被告认可尚欠850000元的事实予以确认，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于是否支持利息的问题，原、被告双方未约定利息，且被告在明知原告无建设资质的情况下与原告签订施工合同，对于合同无效亦有责任，故对其利息的主张本院不予支持。被告抗辩其不是本案适格的主体，应是被告独资经营的黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司，本院认为，公司成立日期为2014年8月25日，被告范晓奎签订合同的日期为2014年7月8日，此时公司尚未成立，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定，被告范晓奎作为公司的设立人以自己的名义从事民事活动，原告选择被告承担责任符合法律规定，故被告该抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于被告抗辩因原告逾期交工导致损失的问题，被告称原告逾期交工60天，但未能提供相应证据证明逾期的具体确切时间，根据被告提供的证人证言、相关票据及现场照片等能够确定原告逾期至11月份仍未完工。被告经营粮食存储，粮食具有季节性和不易存储性，存储大库对其至关重要，工程迟迟未完工，导致粮食发热、发霉等情况出现，被告雇佣工人进行翻到，购买塑料布、苫布等进行覆盖以及减价出售酒精粮等符合客观规律和日常生活经验，故对该部分损失应予支持，对于被告抗辩的租金费用损失问题，两份仓储设施租赁合同签订时间均发生在工程逾期之后，且仅有合同无法确认合同履行情况，故被告抗辩因原告违约产生的租金损失，因未能提供充分证据证明，依法承担举证不能的不利后果。对于被告抗辩因原告逾期交工导致对外借款产生利息损失问题，本院认为，仅提供收据，无法证实借款的真实性，且利息损失与原告逾期交工不具有直接必然的因果关系，故本院不予支持。另被告明知原告无建设资质却与其签订施工合同，未能根据施工情况预见工程可能逾期的情况并做好充分的准备，在原告未能如期交工的情况下，管理失职，粮食保管员工作疏忽未能及时上报粮情导致扩大损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，故被告对其损失亦存在过错，根据双方的过错程度，及过错与损失之间的因果关系，本院酌定被告对其损失承担30%的责任。根据被告提供的证据，本院核定被告的各项损失包括购买塑料布、苫布等材料费用59047元，雇佣工人对粮食进行翻到的费用57539元，低价出售酒精粮的损失330356元，合计446942元，乘以70%等于312859元。扣除被告上述损失，被告应当给付原告850000元-312859元=537141元。被告抗辩原告的诉讼请求已超过诉讼时效，经审查，2018年2月12日，原告向被告主张过权利，被告范晓奎给付了50000元，故本案的诉讼时效自2018年中断，至原告起诉未超过三年诉讼时效，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，原告要求被告给付工程款850000元及利息的诉讼请求予以部分支持。依照根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告范晓奎于本判决生效之日起三十日内给付原告丁良胜工程款537141元；二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，上诉人范晓奎提交新证据如下：1.第一组证据记账凭证及收据，共24页，付工程款金额为389万元整。证明的问题是黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司向被上诉人支付的工程款，而非是范晓奎向被上诉人支付涉案的工程款，这说明付工程款的行为是公司行为，而非范晓奎个人。这与双鸭山中粮丰泰贸易有限公司（现更名为黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司）同中央储备粮双鸭山直属库所签订的仓储设备租赁合同能互相印证，应当由黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司去为中央储备粮双鸭山直属库储存粮食，而非个人，中央储备粮双鸭山直属库储存粮食不可能与个人签订租赁合同。由此可见本案的原审被告应为东大荒公司而非个人。2.第二组证据，常兴塑料日杂商店收款联10张，此组证据在一审中没有举示过，证明因被上诉人没有及时竣工，为了减少收购粮食的损失，上诉人不得不购买塑料布等遮盖物，给上诉人造成花费购买塑料布的损失共计93149元。3.第三组证据，收据21张，总金额为686074元，该组证据在一审中也没有举示过，因被上诉人没有按期完工，使上诉人收购的粮食发热发霉变质，不得不低价出售，按市场价格653.549吨粮食应卖1463949.76元，而实际此批粮食仅出售实得价值686074元，直接损失777875.76元。4.证人濮某出庭作证，证明工程款是东大荒公司支付，因被上诉人没有按时竣工，给上诉人造成损失。被上诉人丁良胜对上诉人提交证据的质证意见：1.第一组证据不属于新证据，根据证据规则41条第二款第二项的规定，二审新证据指的是一审庭审结束后新发现的证据，但该组证据是上诉人内部记账凭证，不属于新证据，同时该组证据不能证明答辩人应向东大荒公司主张权利。施工合同是答辩人与上诉人签订的，并未加盖东大荒公司公章，根据合同相对性原则，答辩人应向上诉人主张给付工程款。2.第二组证据不属于新证据，同时答辩人认为该组证据与本案无关联性，对其真实性不予认可，原审中上诉人对于购买苫布、塑料布已经提供了相应的票据，原审中并没有说还有相关证据没有提供。请求法院对该组证据不予采信。该组证据金额以票据上载明为准，购买塑料布和苫布是上诉人进行粮食保管和必备的物品，与上诉人粮食损失没有必然联系。3.第三组证据不属于新证据，同时答辩人认为该组证据与本案无关联性，其真实性不予认可，该部分损失原审中上诉人已经提供了证据，原审法院支持了这部分损失，且上诉人在原审中并没有提出这部分损失还有其他证据需要提供，请求二审法院对该组证据不予采信。4.对证人证言有异议。该证人是上诉人经营的东大荒公司的会计，与本案有利害关系，对证言内容不认可，所证实的内容仅凭证言无法确定，请求法院对该份证人证言不予采信。被上诉人丁良胜二审期间未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人范晓奎提出本案被告应为黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司的问题，因本案案涉施工合同签订时，上诉人所提公司并未设立，且在本案双方当事人履行施工合同期间亦未以该公司名义重新与被上诉人丁良胜签订合同，故上诉人该主张不成立，本院不予支持。关于上诉人提出因施工合同无效，被上诉人诉请的工程款中包含利润部分不应得到支持的主张，该主张没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出原审判决其承担相应过错责任错误的问题，因上诉人在签订施工合同时明知被上诉人系个人，不具备建设施工资质，故原审法院综合导致案涉施工合同无效及上诉人未对损失做好充分准备的情况进而判定上诉人承担相应责任并无不当。关于上诉人提出其租金、利息损失及除一审中已提出之外仍有其他损失的主张，该部分主张应属上诉人在原审中提出反诉请求的范围，而上诉人在原审法院限定的期限内未缴纳诉讼费用，被原审法院按撤回反诉处理，故该部分主张不属于本案二审审理范围。原审判决对上诉人提出的部分损失予以认定并在被上诉人主张的工程款数额中予以扣减，就该部分而言虽亦应属反诉审理范围，但被上诉人即原审原告丁良胜就此部分判决并未提出上诉，故本院二审不予调整。综上所述，范晓奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人范晓奎负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 郭彦超审判员 杨志超二〇一九年十月二十九日书记员 李淑瑜