四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川13民终3801号 上诉人（原审原告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路**。 法定代表人：童迪平，总经理。 委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刚，广东习法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马勇，男，汉族，1968年1月23日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：袁玲，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红星，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：叶发玉，男，汉族，1962年6月25日出生，住四川省营山县。 被上诉人（原审被告）：姚永刚，男，汉族，1975年10月27日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：姚永金，男，汉族，1987年7月2日出生，住四川省南充市顺庆区。 上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）因与被上诉人马勇、叶发玉、姚永刚挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初452号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中人公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案在顺庆区人民法院立案的案由是追偿权纠纷，后以挂靠经营合同纠纷移送嘉陵区人民法院。嘉陵区人民法院认为结算后才能行使追偿权，并且要以双方结算后是否超支作为能不能诉的依据是完全违反法律规定的。工程结算和追偿权的行使是两个独立的法律问题，追偿权的行使无需结算完成。中人公司代被上诉人承担了借贷款，被上诉人书写的承诺书和还款计划合法有效，被上诉人应当遵照执行。无论借款是否用于案涉工程，案涉工程是否办理了结算，上诉人均有权依据协议的约定要求被上诉人还款。 被上诉人马勇答辩称：1.上诉人依据施工合作协议书起诉无事实依据，后期马勇退出了案涉项目工程的施工，是由中人公司全面接管了茶盘寺工程项目。2.由于施工项目合作协议书未得到履行，且在履行过程中，中人公司设立的基本账户被有关法院冻结，马勇等人丧失了基本账户的使用权。相关的判决书也确认了由中人公司作为借款方要承担相关的偿还责任，借条上也有中人项目部的签章，所有的借款均是为中人公司项目融资。马勇在泥溪口与茶盘寺的项目施工借款性质不一样，泥溪口的项目借款全部是用于了中人公司案涉项目，与马勇无关。3.该工程已经完工多年，案涉工程尚未结算。应收工程款中人公司尚未支付。4.一审确定案由为挂靠经营合同定性准确。马勇等人是挂靠中人公司，基础法律关系是挂靠。姚永刚代表中人公司施工，是中人公司驻南充项目的全权代表。很多欠款均是由姚永刚签字确认，所有的融资均是为项目进行的融资，也是用于了项目工程。现在工程尚未结算，产值是多少，拨付了多少均未查实，大量的工程款尚未收取，现在中人公司要追偿为项目借的款，无事实依据和法律依据。本案应当以结算为基础，进行品迭。5.中人公司称受到损失，我们认为该陈述无事实依据。中人公司给马勇拨付了多少工程款也未结算。请求维持原裁定。 被上诉人叶发玉答辩称：叶发玉没有现场施工，现场是马勇在负责。我方与中人公司签署了合作协议书，是共同修建。在项目修建中，中人公司要求我们融资，我们融资后也是用于了工程项目，在尚未结算的情形下，中人公司的请求无事实依据。中人公司将项目接管后，我们也无支配基本账户的权利，融资的款项均是用于项目。请求查明案件事实后依法维持一审裁定。 被上诉人姚永刚答辩称：债务产生有两部分。中人公司有作为借款人的，也有因为协助执行被划拨款项的。五件案件也有不同之处。中人公司作为借款人被划拨的款项，应当在结算后再进行追偿。如果是以项目名义借款，但是未用于项目，是可以行使追偿权的，请求法院依法区分。项目实际是马勇和叶发玉以及另外两个人在施工。实际上是项目本身需要民工保证金和履约保证金需要筹款，加之后期拨款缓慢，就都对外借款，有部分是用于了项目，也有部分是被挪用。2015年起，四个实际施工人委托了吴显志进行管理，马勇并未实际退出。 中人公司向一审法院起诉请求：1.判令马勇、叶发玉、姚永刚向中人公司共同支付671,700元及暂计利息339,199元（以671,700元为基数，按照年利率24%从2016年9月23日暂计至2018年10月31日，实计至实际清偿之日）；2.请求判令本案全部诉讼费用由马勇、叶发玉、姚永刚承担。 一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷，中人公司向马勇、叶发玉、姚永刚行使追偿权的前提需就案涉项目进行结算，且中人公司代为支付的671,700元应当在结算时予以扣减。现中人公司是否超支不明确，中人公司直接向人民法院起诉行使追偿权不符合法律规定，应当予以驳回。其可在双方进行结算后出现超支或结算不能达成扣减协议时再向马勇、叶发玉、姚永刚主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，裁定如下：驳回中人公司的起诉。案件受理费13,898元，在裁定生效后予以退还。 本院审理查明：2012年12月26日，中人公司（甲方）与马勇、叶发玉（乙方）签订《施工项目合作协议书》，协议约定中人公司将茶盘寺、泥溪口棚户区改造还房工程项目（I标段）发包给马勇、叶发玉施工。该项目工程“由乙方独立核算，自负盈亏，风险自担”、“对该工程的实施承担一切法律、经济和安全责任”。在前述工程项目施工中，马勇向案外人何杜娟借款45万元。因未按时还款，何杜娟起诉马勇、中人公司等要求偿还借款本息。该案判决马勇和中人公司承担共同责任，姚永刚承担连带责任。判决生效后，西充县人民法院于2016年9月22日扣划中人公司银行存款671,700元，该案执行完毕。 2016年10月19日，马勇、姚永刚出具《承诺书》载明：“由于本人姚永刚、马勇过错，引起何杜娟、袁仕萍、何玉平诉讼广东中人集团建设公司借款的官司纠纷，导致西充县法院于2016年9月22日分别扣划中人建设公司基本户银行存款人民币2,285,700元、597,200元和671,700元，合计3,554,600元。本人姚永刚、马勇承诺：1.上述被法院扣划走的款项3,554,600元，由本人姚永刚、马勇负责偿还，偿还资金来源自筹，预计归还时间是2016年12月末。如到期未归还或者未全额归还，姚永刚负责自筹资金归还剩余全部款项。2.本人承诺承担中人建设公司被扣划款项利息自被扣划次日（2016年9月23日）起至偿还本金为止，年利率按24%计。先还息后还本。” 2018年7月20日，叶发玉向中人公司出具还款计划载明：“本人叶发玉，广东中人建设集团有限公司茶盘寺项目部股东之一，还款计划如下：一、“争取2018年8月份以内……偿还公司四百万元以上。二、在年底以前争取清偿完所欠公司的全部欠款……”。 本院认为，案涉借款虽然产生于马勇、叶发玉等挂靠中人公司对泥溪口项目进行施工期间，但借款人何杜娟起诉马勇、叶发玉、中人公司等并经人民法院判决、执行后，马勇、姚永刚出具了还款承诺，明确何杜娟、袁仕萍、何玉平民间借贷纠纷导致中人公司被人民法院强制执行的款项由姚永刚、马勇向中人公司进行偿还。该承诺内容对于责任承担主体、还款金额、还款期限均予以明确，中人公司要求偿还该款无需以该项目结算为前提，一审法院应当对该案进行审理并作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初452号民事裁定； 二、本案指令四川省南充市嘉陵区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年十月二十九日 书记员  任珍波