陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终9430号 上诉人（原审原告）:西安市三环路建设发展有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区东三环官厅立交东南角加油站南侧办公楼。法定代表人:毛渊涛，该公司董事长。委托诉讼代理人:李建平，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈方圆，陕西森淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西晨光电力工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人:柏小兵，该公司执行董事。上诉人西安市三环路建设发展有限公司（以下简称：三环公司）因与被上诉人陕西晨光电力工程有限公司（以下简称：晨光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初6079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三环公司委托诉讼代理人陈方圆到庭参加诉讼，被上诉人晨光公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三环公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判晨光公司返还超付工程款100901.12元；2、一、二审诉讼费用由晨光公司承担。事实和理由：1、三环公司与晨光公司签订合同之时已经明确约定，涉案工程价款以审计结果为准，双方应当遵守。2、晨光公司从未对审计结果提出有效异议。根据《审计法实施条例》的规定，被审计单位对审计不服的可以提请本级政府裁决或者提请行政复议或者行政诉讼。但在本案中，晨光公司并未对审计结果提出异议，也从未提出与三环公司自行结算或是重新结算等要求，应当推定为晨光公司认可审计结果。3、原审法院适用法律错误，举证责任划分明显有违《民事诉讼法》的规定。原判以《最高人民法院关于适用的解释》第九十条为依据，认定三环公司主要证据的核心部分缺失，但却没有明确说明在本案中缺失的主要核心证据是何证据，三环公司提交的证据足以认定事实情况及诉讼主张，但原审法院一再要求三环公司提交对方为何不予认可审计结果的相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对于原审法庭中提出的晨光公司为何不予认可的相关证据应由晨光公司提供而非三环公司的主要核心证据。在一审中晨光公司经公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交任何答辩材料及证据，放弃了抗辩的权利。原审法院将晨光公司为何对审计结果有异议的举证责任强推给三环公司，违反法律规定，因此驳回三环公司的诉讼请求没有法律依据和事实支撑。晨光公司未进行答辩。三环公司向一审法院起诉请求：1、晨光公司向三环公司返还超付工程款100901.12元；2、诉讼费由晨光公司承担。一审法院认定事实：三环公司作为发包方甲方与作为承包方乙方的晨光公司于2007年5月10日签订《西安市XX环XX段XX村XX线路迁改工程施工合同》，约定:工程名称为XX环XX段XX村XX线路迁改工程；承包范围为迁改工程的设计及施工；施工预算造价为337938元；工期2007年4月18日至2007年4月28日；工程款以双方共同审核并由审计部门审核的工程决算为准，工程完工后按合同预算款的80%支付，余款待审计部门工程款决算审核后一并支付。工程竣工后，三环公司通过审批，决定向晨光公司预付工程款80%。晨光公司于2007年7月2日向三环公司开具发票。三环公司于2007年7月23日向晨光公司开具支票，向晨光公司付款270350元。陕西天惠造价事务所有限责任公司（以下简称：天惠公司）接受三环公司的委托，于2010年3月15日作出陕天惠造字（2010）048号《西安市三环路第三批排障改迁项目工程结算审核报告》，对包括涉案工程在内的125个单位工程进行审计，其中《西安市三环路公司第三批排障改迁项目结算汇总表》中关于涉案工程部分内容如下:项目名称为XX环XX段XX村XX线路迁改工程，送审金额为337938元，定审金额为169442.76元，审减168495.24元，施工方予认可，包括:1、工程量汇总出错审减25151.14元；2、表格汇总有误、材料价差审减91761.98元；3、取费审减51582.12元，工程造价为169442.76元。三环公司多付工程款100907.24元，施工单位为晨光公司。对于三环公司提交的《西安市三环路公司第三批排障改迁项目结算汇总表》中涉案工程内容部分，仅系审计结果，未附作出审计结论的依据性材料，主要内容缺失，施工方也未予认可，证据效力不足，该院未予认定。一审法院认为，依照民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三环公司主要证据的核心部分缺失，证据内容自身也表明，施工方对审计结论不予认可，三环公司的证据不足以证明其诉讼主张，对三环公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回三环公司返还超付工程款100901.12元的诉讼请求。案件受理费2318元、公告费600元，三环公司已预缴，由三环公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。原审判决认定事实中：“《西安市三环路公司第三批排障改迁项目结算汇总表》中关于涉案工程部分内容如下:项目名称为XX环XX段XX村XX线路迁改工程，送审金额为337938元，定审金额为169442.76元，审减168495.24元，施工方予认可。”经本院核查，施工方未认可，该表述应为笔误。其他原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为晨光公司是否应返还三环公司超付的工程款。本案中，从三环公司提交的证据可知，案涉双方签订的合同第五条明确约定，晨光公司的工程款以双方共同审核并由审计部门审核的工程决算为准。该工程完工后，天惠公司出具了结算审核报告书，三环公司已经完成了依据合同及审计结果主张案涉合同价款的举证责任，若对该工程价款有异议，应由晨光公司承担举证责任。关于三环公司提交的《西安市三环路公司第三批排障改迁项目结算汇总表》中涉案工程内容部分，原审法院认为仅系审计结果，未附作出审计结论的依据性材料，主要内容缺失，施工方也未予认可，证据效力不足。对此，天惠公司出具情况说明：审定该项目造价为169442.76元，因晨光公司不予认可，故未返还定案表，证明天惠公司审计时有依据。而在本案审理过程中，晨光公司始终未出庭也没有提交答辩意见，应当承担举证不能的法律后果。综上，依据双方合同约定，应对天惠公司出具的结算审核报告书审定的项目造价169442.76元予以认定，三环公司已支付晨光公司270350元，超付的100907.24元晨光公司应予返还，三环公司仅主张返还100901.12元，应予支持。综上所述，三环公司的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初6079号民事判决；二、陕西晨光电力工程有限公司于本判决生效后十日内返还西安市三环路建设发展有限公司工程款100901.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2318元，二审案件受理费2318元，共计4636元，由陕西晨光电力工程有限公司负担；公告费600元，由陕西晨光电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二○一九年十月十一日   法官助理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1