江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2953号上诉人（原审原告）：朱连军，男，1976年5月15日生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人（原审原告）：张克山，男，1975年7月5日生，住江苏省宿迁市宿豫区。二上诉人委托诉讼代理人：王海峰，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中科建工集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城通榆北路**。法定代表人：刘训浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付作轩，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳栋，男，1980年8月29日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付作轩，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏瑞成建设工程有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区运河路**/div>法定代表人：程庆友，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宿迁市宿豫区城镇建设开发有限公司，住所，住所地江苏省宿迁市宿豫区韶山路**div>法定代表人：陈悠之，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴萍，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人朱连军、张克山因与被上诉人中科建工集团有限公司（以下简称中科公司）、靳栋、江苏瑞成建设工程有限公司（以下简称瑞成公司）、宿迁市宿豫区城镇建设开发有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱连军、张克山上诉请求：撤销一审判决，改判中科公司、靳栋、瑞成公司共同支付工程款30万元，并承担案件诉讼费用。事实和理由：1.一审法院委托的鉴定机构有鉴定资格，但是实际鉴定人没有相应的鉴定资格，同时鉴定人员严重不负责任，在鉴定过程中存在严重的漏项，虽自身承认存在漏项错误，但一审庭审结束之前没有给予补充鉴定，一审法院依据的鉴定结果存在偏差，从而导致错判。同时鉴定机构不是审判机构，无权在审计报告中作出下浮30%或20%的造价鉴定。2.本案因朱连军、张克山没有相应的施工资质，同时也存在靳栋违法分包从而导致合同无效，故一审法院不应下浮30%或20%进行判决，而应当按照鉴定结果进行判决。中科公司、靳栋二审辩称，鉴定机构经过法定程序出具相应鉴定报告，该鉴定报告合法有效，可以作为定案依据。关于工程价款下浮的问题，朱连军、张克山已经做出书面承诺同时合同有相关约定，应当按照诚信原则进行相应下浮。请求二审法院驳回朱连军、张克山的上诉请求。城开公司二审辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，鉴定程序合法，鉴定结果公平公正。关于下浮问题，根据最高院相关司法解释规定，建设工程合同无效的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价款是可以得到支持的。鉴于朱连军、张克山与靳栋合同明确约定工程价款支付方式和计算方式，即按照审计价格下浮30%计算价款，一审法院采信鉴定机构意见并无不妥，符合法律规定。瑞成公司二审期间未到庭发表答辩意见。朱连军、张克山向一审法院起诉请求：1.判令中科公司、靳栋、瑞成公司连带给付尚欠工程款暂定900000元（以造价鉴定为准）及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍从2014年1月1日起计算至实际还清为止）；2.城开公司在未付工程款内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由中科公司、靳栋、瑞成公司、城开公司承担。一审法院认定事实：2011年初，城开公司开发建设的盛世家园一期工程一标段项目经招投标由中科公司（原名称江苏省盐阜建设集团有限公司）中标承建。2011年4月1日，双方签订建设工程施工合同，约定价款为60696802.35元。中标后，中科公司将整体项目转包给案外人马树杰，马树杰将消防部分工程分包给朱连军、张克山，后马树杰退出，项目由中科公司接手并由其安排靳栋负责施工。2012年4月29日，城开公司与瑞成公司签订合同协议书，约定城开公司将盛世家园泵房土建、安装及消防设备安装工程发包给瑞成公司施工，价款为1577228元。瑞成公司将该项工程整体转包给靳栋个人。2012年5月16日，靳栋与朱连军、张克山签订工程承包合同，将盛世家园外网管道消防泵房工程分包给朱连军、张克山。合同约定，总价款按审计局实际审计下浮20%为准，材料进场付10万元，审计结束后付审计价的95%，余款保修期满付清，保修期一年。施工中，朱连军、张克山于2012年8月17日向中科公司出具一份承诺。内容为“盛世家园一期一标段消防工程由我们承建，价格按审计局审计价下浮30%与我们结算，我们保证在8月30日之前所有工程全部施工完毕，并确保相关部门验收合格，否则我们愿意承担由此给贵公司造成的一切损失……”。2012年5月至2013年9月，马树杰、靳栋经手共支付朱连军、张克山工程款965700元。工程完工后，城开公司于2013年12月委托宿豫区审计局对盛世家园一期1-5号楼工程竣工结算进行审计，并于2014年8月出具初审结果，但因施工单位不予核对和补充资料，导致审计报告无法出具，随后停止审计。审理中，朱连军、张克山申请对其施工工程造价进行鉴定。经一审法院委托，江苏信德工程管理咨询有限公司对此出具鉴定报告，消防安装、消防弱电及地下室排污工程按施工时期宿迁信息价下浮30%后鉴定造价为572762.45元，外管网及泵房安装工程按签合同时期宿迁信息价下浮20%后鉴定造价为387213.77元。盛世家园一期工程一标段项目在本案受理前已交付并投入使用。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，中科公司分包消防工程给没有资质的朱连军、张克山；瑞成公司将其承包的全部工程转包靳栋，靳栋分包部分给朱连军、张克山；上述转包、分包行为均因违反法律强制性规定而无效。涉案工程已交付使用，朱连军、张克山可以要求支付工程款；但依据造价鉴定结论，靳栋已支付工程款超出朱连军、张克山施工部分的工程价款；故对朱连军、张克山的诉讼请求不予支持。靳栋辩解朱连军、张克山施工的工程质量不合格并申请鉴定，因工程已交付使用，对靳栋的申请一审法院未予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回朱连军、张克山的诉讼请求。案件受理费12800元，鉴定费19000元，合计31800元，由朱连军、张克山负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.朱连军、张克山主张一审鉴定存在鉴定人没有鉴定资质、鉴定存在漏项问题，该主张是否成立。2.涉案工程价款是否应当下浮之后进行计算。关于争议焦点一。本院认为，在一审审理期间，朱连军、张克山申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托，江苏信德工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并出具鉴定报告。关于朱连军、张克山上诉称，鉴定人没有鉴定资格。根据鉴定报告记载，鉴定负责人系王聪梅，根据鉴定报告所附鉴定人从某格证书复印件，王聪梅系工程师。朱连军、张克山又称实际到场勘测人员不是王聪梅，实际到场勘测人员不具备资格。本院认为，鉴定报告书明确载明鉴定负责人是王聪梅，朱连军、张克山未能举证证明鉴定人员不具备相关的鉴定资格，实际到场勘测人员的身份并不影响本案鉴定人员是否具备鉴定资格，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于朱连军、张克山上诉称，鉴定存在漏项。该上诉理由同朱连军、张克山一审期间提出的意见一致，一审期间法院已经通知鉴定人出庭作证，鉴定人出庭证言已经对朱连军、张克山提出的意见作出合理解释，朱连军、张克山亦未能提供证据证实鉴定存在漏项，对于该上诉理由，本院亦不予支持。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程施工合同因转包、分包无效，但涉案工程已交付使用，朱连军、张克山可以请求参照合同约定支付工程价款。根据靳栋与张克山、朱连军之间合同明确约定“该工程的总价款按审计局实际审计下浮20%为准”，同时朱连军、张克山于2012年8月17日向中科公司出具一份承诺中载明：“盛世家园一期一标段消防工程由我们承建，价格按审计局审计价下浮30%与我们结算”。涉案工程完工后，城开公司于2013年12月委托宿豫区审计局对盛世家园一期1-5号楼工程竣工结算进行审计，并于2014年8月出具初审结果，但因施工单位不予核对和补充资料，导致审计报告无法出具，随后停止审计。在法院审理期间，依朱连军、张克山申请，法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照双方合同约定及朱连军、张克山的承诺作出相应下浮后确定工程价款，符合法律规定。朱连军、张克山的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，朱连军、张克山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人朱连军、张克山负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 万焱审 判 员 朱海二〇一九年十月十日法官助理 沈阳书 记 员 陆源