江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7613号上诉人（原审被告、反诉原告）：何宁宁，男，1971年1月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷忠刚，男，1974年1月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。原审第三人：昆山北区房产咨询有限公司金浦店，住所地江苏省昆山市周市镇黄金海岸花园**楼**。负责人：周云。原审第三人：张建强，男，1955年3月20日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人何宁宁因与被上诉人殷忠刚、原审第三人昆山北区房产咨询有限公司金浦店（以下简称北区金浦店）、张建强房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初9550号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何宁宁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回殷忠刚的全部诉讼请求，支持何宁宁的全部反诉请求。2.依法判令由殷忠刚承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、本案证据足以证明涉案房屋系何宁宁一人单独所有，何宁宁有权独自处分、出售该房屋，并且何宁宁前妻周蕾出具放弃房屋所有权的声明也表明其愿意配合办理过户手续，这些证据足以证明何宁宁具有履行房屋买卖合同的能力，本案不存在赋予殷忠刚不安抗辩权的情形，一审法院认定殷忠刚享有不安抗辩权系适用法律错误，应当予以纠正。二、退一步而言，先不论殷忠刚是否享有不安抗辩权，事实上殷忠刚从未按照合同法第六十九条的规定行使过不安抗辩权，即殷忠刚从未以行使不安抗辩权为由通知何宁宁中止履行合同，一审法院基于何宁宁与殷忠刚签署《补充协议》的事实，认为何宁宁对于殷忠刚中止履行属于明知，从而认定殷忠刚行使了不安抗辩权，明显属于适用法律错误，应当予以纠正。三、殷忠刚未付清首付款构成违约，且其逾期支付首付款超过45个工作日，何宁宁有权依约以殷忠刚逾期支付首付款为由要求解除合同、支付违约金。四、张建强在代理何宁宁签署《房屋买卖合同》时并未完全体现何宁宁的意志，因此何宁宁再次委托张建强代理何宁宁与殷忠刚签订《补充协议》，补充约定在合同不能履行时，何宁宁的责任仅限于双倍返还定金，殷忠刚无权再主张其他损失。假定一审法院认定合同不能履行的观点成立，一审法院在判决何宁宁双倍返还定金的基础上又判决何宁宁向殷忠刚赔偿房屋差价损失，缺乏事实和法律依据。五、房屋差价损失超出了缔约之时何宁宁可预见的范围，超出双倍定金20万元部分的损失，属于殷忠刚未采取适当措施而扩大的损失，殷忠刚无权向何宁宁主张赔偿。殷忠刚只支付了10万元的定金，并未按约支付228万元的首付款，一审判决何宁宁赔偿338.56万元房屋差价损失以及双倍返还定金20万元，导致双方利益严重失衡，明显违背公平原则和诚实信用原则。被上诉人殷忠刚辩称：一、何宁宁负有证明其对房屋具有处分权的在先义务，但何宁宁一直未能提供具有处分权的证明文件，故何宁宁无权要求殷忠刚支付首付款。二、补充协议仅对张建强与殷忠刚具有约束力，与何宁宁无关。一审判决结果公正，请求二审法院依法驳回何宁宁的上诉请求。原审第三人北区金浦店、张建强二审未作答辩。原审原告殷忠刚向一审法院起诉请求：一、判令何宁宁继续履行合同，收取购房款418万元并将昆山市周市镇花都艺墅30号楼106室房屋过户、交付给殷忠刚，第三人周蕾配合办理相关过户手续；二、本案诉讼费用由何宁宁承担。2019年3月11日，殷忠刚变更诉讼请求：一、判决解除殷忠刚与何宁宁20**年3月26日签订的昆山市周市镇花都艺墅30号楼106室房屋买卖合同，二、判决何宁宁双倍返还殷忠刚定金20万元，并赔偿房屋差价损失400万元；三、诉讼费由何宁宁承担。反诉原告何宁宁向一审法院反诉请求：一、判令解除合同编号为3001529的《房屋买卖合同》;二、判令殷忠刚向何宁宁支付总房款20%的违约金计85.6万元；三、判令殷忠刚承担反诉诉讼费。后，何宁宁变更第一项反诉请求为：要求确认合同于2018年7月2日解除。一审法院认定事实如下：昆山市房屋所有权于2006年5月25日登记于何宁宁与其配偶第三人周蕾名下。2007年6月27日，何宁宁与第三人周蕾协议离婚，双方签订《离婚协议书》，约定：“美国以外的财产，除去分配给女方的美金200万元整外，所有的住房、汽车、存款、股票以及所经营公司的动产及不动产均归男方所有”。2016年3月26日，第三人张建强与殷忠刚在第三人北区金浦店的居间下签订《房屋买卖合同》，《房屋买卖合同》的首部中载明的甲方为何宁宁，代理人为第三人张建强，乙方为殷忠刚，丙方为第三人北区金浦店，《房屋买卖合同》的落款处，第三人张建强在甲方处签字，注明“张建强代何宁宁”，殷忠刚在乙方处签字，合同约定：一、甲方同意将坐落在昆山市房屋（建筑面积273平方米）出售给乙方，二、房地产转让价款为428万元，合同签订之时，乙方支付10万元作为定金购房，三、甲乙双方同意本合同生效之日起60日内，乙方将228万元支付给甲方，购房定金在付款时冲抵，并经双方同意于2016年5月30日前办理过户手续，乙方需贷款，贷款部分200万元由丙方代乙方办理贷款手续，四、甲乙双方中若有任何一方未按照本合同中的约定全面履行自己的义务，逾期超过四十五个工作日，守约方有权单方面解除合同，同时，违约方应向守约方支付总房款20%作为违约金，……七、甲乙双方于办妥以乙方为权利人的该房屋相关产权证明及付清所有房款之日后7个工作日内办理房屋交接手续，预留3万元整暂放中介公司处作为交房费用，……十三、补充条款，为手写，甲方产权为何宁宁及周蕾所有，因事务繁忙不能到现场签订合同，特委托张建强签订合同，签字人签字后同样承担相应的法律责任，以证件办理完成的时间为准。合同还对其他事项进行了约定。2016年3月26日，案外人林宏毅支付何宁宁10万元。殷忠刚陈述：林宏毅系昆山**房产咨询有限公司的法定代表人，该10万元系购房定金。何宁宁陈述：这个时间点确实收到该款项，但证据链不完整，殷忠刚还需要进一步举证系林宏毅代其支付以及殷忠刚支付给林宏毅的证据。第三人张建强陈述：殷忠刚支付给中介，中介直接给何宁宁打钱。第三人北区金浦店陈述：交易信息认可。2016年4月10日，殷忠刚与第三人张建强签订《补充约定》，约定：何宁宁委托（北区）房产代理出售花都艺墅30号楼106室的住房一套，买方殷忠刚以贷款的方式购买，买卖双方根据正式买卖合同的条约另行二次补充条款如下：于2016年3月26日买方已支付10万元给卖方作为购房定金，张建强声明，只对签字及定金负责，如合同无法履行则双倍返还。2016年7月28日，为了办理过户需要，第三人周蕾出具《声明书》，载明：“本人自愿放弃坐落于昆山市地产所有权”。2016年11月至2017年3月期间，殷忠刚通过微信与何宁宁的秘书多次联系询问过户手续办理情况，何宁宁的秘书未给予明确答复。何宁宁提供落款为2018年6月29日的何宁宁向殷忠刚、第三人北区金浦店发送的《通知函》一份，其上内容为：何宁宁表示殷忠刚未按照合同约定在2016年5月25日之前支付228万元购房款（含购房定金），也未支付后续款项，殷忠刚逾期履行付款义务早已超过45个工作日，何宁宁要求解除合同、殷忠刚支付违约金85.6万元、殷忠刚向居间方支付房屋总价2%的服务费。何宁宁并未提供殷忠刚本人签收的证据。殷忠刚表示2018年7月1日收到《通知函》。昆山市房屋权属现尚未变更登记至殷忠刚名下，遂引起纠纷。一审审理过程中，殷忠刚于2019年3月11日申请对于涉案房屋市场价值进行评估，一审法院予以准许并委托南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司吴江分公司进行评估，根据殷忠刚的申请确定的评估的价值时点为2018年7月1日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司吴江分公司于2019年4月15日出具《房地产司法鉴定估价报告》，确定评估价值为766.56万元。此次评估殷忠刚花费44150元。上述事实，由殷忠刚提供的房屋买卖合同、离婚审查处理表、离婚协议书、声明、交易信息、微信聊天记录、评估报告、何宁宁提供的补充约定、通知函、声明、交易明细及当事人庭审陈述为证。一审法院认为，第三人张建强作为何宁宁的代理人与殷忠刚签订《房屋买卖合同》，《房屋买卖合同》系殷忠刚与何宁宁的真实意思表示，合法有效，殷忠刚及何宁宁双方均应恪守。何宁宁认为殷忠刚根本违约、要求解除合同，其主张的合同依据为《房屋买卖合同》第四条的约定：甲乙双方中若有任何一方未按照本合同中的约定全面履行自己的义务，逾期超过四十五个工作日，守约方有权单方面解除合同。何宁宁认为殷忠刚未按照合同约定在2016年5月25日支付首付款，已经逾期超过四十五个工作日，何宁宁有权解除合同。一审法院认为，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。根据《房屋买卖合同》的约定，殷忠刚支付首付款义务在先，何宁宁履行过户义务在后，但是，何宁宁与第三人周蕾虽然在协议离婚时约定涉案房屋归何宁宁所有，双方并未完成产权登记的变更，涉案房屋产权仍旧登记在何宁宁与第三人周蕾名下，第三人周蕾并未参与合同的订立，何宁宁履行过户义务需要第三人周蕾的配合，其一人无法履行过户义务，何宁宁无履行能力，殷忠刚有权中止履行，殷忠刚未在2016年5月25日支付首付款系中止履行的行为，不能认定为违约。当事人中止履行的，应当及时通知对方。第三人张建强与殷忠刚于2016年4月签订的《补充协议》应认定为第三人张建强作为何宁宁的代理人签订，可以证明何宁宁与殷忠刚对于合同无法继续履行存在预期，在殷忠刚未支付首付款的情况下，何宁宁对于殷忠刚中止履行属于明知。殷忠刚有权行使不安抗辩权，何宁宁以殷忠刚未按约支付首付款为由要求解除合同、支付违约金，无合同和法律依据，一审法院不予支持。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同。何宁宁未履行过户义务，且经殷忠刚于2016年11月至2017年3月催告后，至今仍未履行过户义务，殷忠刚有权解除合同，一审法院对于殷忠刚要求解除合同的诉讼请求予以支持，一审法院确认解除时间为殷忠刚变更诉请之日即2019年3月11日。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。何宁宁未履行过户义务，系违约，应当承担违约责任，赔偿殷忠刚损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据评估报告确定的2018年7月1日的涉案房屋的市场价值，合同履行后，殷忠刚可以获得的利益为338.56万元，因此，何宁宁应赔偿殷忠刚损失338.56万元。殷忠刚申请确定的评估价值时点与其申请评估之日相比，未有证据证明加重了何宁宁的赔偿义务，一审法院对于何宁宁关于评估价值时点的异议不予采纳。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上法律及司法解释的规定，可以看出，违约方应当赔偿的数额最多不得超过守约方损失的1.3倍，本案中，何宁宁应赔偿殷忠刚的数额不得超过440.13万元。10万元的定金赔偿及损失338.56万元的总额并未超过440.13万元，一审法院对于殷忠刚要求何宁宁双倍返还定金20万元的诉讼请求予以支持。定金虽不是从殷忠刚账户直接支付给何宁宁，但是，《补充协议》已经确认收到定金，一审法院对何宁宁的该项辩称不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、殷忠刚与何宁宁于2016年3月26日签订的《房屋买卖合同》于2019年3月11日解除。二、何宁宁于判决生效后十日内向殷忠刚双倍返还定金20万元并赔偿殷忠刚损失338.56万元。三、驳回何宁宁的全部诉讼请求。案件受理费41040元，由何宁宁负担。财产保全费5000元，由何宁宁负担。评估费44150元，由何宁宁负担。反诉案件受理费20520元，由何宁宁负担。公告费300元，由殷忠刚负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，张建强代理何宁宁与殷忠刚签订的房屋买卖合同合法有效。涉案房屋原系何宁宁与周蕾共有，何宁宁与周蕾的离婚协议书虽约定涉案房屋归何宁宁所有，但双方并未办理产权变更登记手续。因何宁宁一人无法履行房屋过户义务，导致房屋买卖合同无法继续履行，殷忠刚有权要求解除合同。一审法院认定本案房屋买卖合同于殷忠刚变更诉请之日即2019年3月11日解除，并无不当，本院予以确认。何宁宁上诉认为殷忠刚未按约支付首付款构成违约，其有权要求解除合同、并要求殷忠刚支付违约金。对此本院认为，根据2016年4月10日殷忠刚与何宁宁代理人张建强签订的《补充约定》，何宁宁对合同无法履行存在预期；2016年7月28日周蕾为办理过户需要出具《声明书》一份，也证明何宁宁对合同履行需要周蕾的配合是明知的，但直至本案诉讼，合同仍不具备继续履行的条件，故何宁宁构成根本违约。虽然殷忠刚未支付首付款，但因涉案房屋过户确实存在障碍，殷忠刚在何宁宁排除过户障碍之前，有权中止履行。殷忠刚与何宁宁秘书多次联系询问过户手续办理情况，后又提起诉讼要求何宁宁继续履行合同、收取购房款418万元，上述情况足以证明殷忠刚一直积极要求履行合同。在诉讼过程中，因合同无法继续履行，殷忠刚才于2019年3月11日变更诉讼请求为要求解除合同，故殷忠刚对合同解除并无过错。何宁宁在殷忠刚提起诉讼之前，从未主张殷忠刚未按约支付首付款，结合原审第三人张建强在一审中述称的“殷忠刚要求付款进行装修，我给何宁宁打电话，何宁宁不让付”，本院认为，何宁宁以殷忠刚未按约支付首付款构成违约为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案房屋买卖合同因何宁宁的根本违约而解除，殷忠刚有权要求何宁宁赔偿损失。一审中殷忠刚在变更诉讼请求当日2019年3月11日申请对涉案房屋市场价值进行评估，但评估价值时点为2018年7月1日，并未明显加重何宁宁的赔偿义务。经评估确定的房屋差价损失为338.56万元，虽然双方合同约定的违约金为房屋总价款的20%即85.6万元，但该违约金低于因何宁宁违约给殷忠刚造成的损失，殷忠刚有权要求何宁宁按房屋差价损失338.56万元予以赔偿。本案中，殷忠刚既主张房屋差价损失，又主张双倍返还定金，但支持房屋差价损失已足以填补殷忠刚因违约遭受的损失，故不应再支持殷忠刚主张的双倍返还定金20万元。本院依法改判何宁宁返还殷忠刚定金10万元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初9550号民事判决主文第一、三项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初9550号民事判决主文第二项；三、何宁宁于本判决生效后十日内向殷忠刚返还定金10万元并赔偿殷忠刚损失338.56万元；四、驳回殷忠刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41040元，由何宁宁负担34685元、殷忠刚负担6355元；财产保全费5000元，由何宁宁负担；评估费44150元，由何宁宁负担；一审反诉案件受理费20520元，由何宁宁负担；公告费300元，由殷忠刚负担。二审案件受理费61560元，由何宁宁负担55205元、殷忠刚负担6355元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇一九年十月二十四日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。