河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2405号上诉人(原审原告、反诉被告)：张思红，女，1969年1月2日出生，汉族，住焦作市。委托诉讼代理人：王锦汉，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：柳小印，男，1963年6月4日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王炳豫，河南博联律师事务所律师。上诉人张思红因与上诉人柳小印租赁合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。张思红上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，柳小印与焦作市造纸包装总厂破产管理人均非涉案土地的合法使用权人，柳小印的反诉请求应当全部驳回。1、涉案土地已查明属于国有划拨土地，柳小印未办理土地使用权证、未经登记及未经人民政府批准，属于私自出租国有划拨土地用于个人盈利，属于绝对地损害国家利益或者社会公共利益的行为，属违法行为。焦作市造纸包装总厂于2008年4月16日经焦作中院裁定破产，该破产管理人违反破产法相关规定，在企业破产后仍将国有划拨土地作为破产财产占有出租给柳小印。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确国有划拨土地不属于企业破产财产的范围。原审法院在明知破产管理人未办理涉案土地的使用权证、未经人民政府批准这一事实，却错误认为破产管理人出具的一纸声明效力大于国有土地使用权证，变相将无登记、无批准、无权证的涉案“黑地”合法化，以“司法权”代替“行政权”违法裁判。2、原审法院认定的过错比例明显不当，柳小印应承担全部过错责任。双方所签租赁合同明确：涉案土地产权无纠纷，张思红可自行建造房屋、大棚进行生产经营。其不具有办理或者补办施工及规划许可证的原因系涉案土地属于“黑地”，不具有补办相关手续的可能。约定的张思红承建的大棚、房屋等附属物，如国家征收、征用，双方按照三七分成，更是柳小印以所谓“土地权利人”提出的要求，该分成比例不应作为判定过错比例的依据。3、柳小印与造纸包装总厂破产管理人均非涉案土地的合法使用权人。原审在明知涉案土地无权证、无登记的情况下，认定柳小印仅系涉案土地的××及看管使用人身份，却又认定其为涉案土地的权利人并支持其为土地权利人的反诉请求，要求张思红将土地返还柳小印，认定标准超出法律范围，明显错误。二、原审适用法律错误，认定法律关系错误，判决显失公平。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”以及《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”，柳小印出租的土地属国有划拨土地，双方签订合同时未按规定办理批准登记手续。根据《最高人民法院在“关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发[2009]40号）”》中明确：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，该强制性规定是指国有划拨类土地使用权，在未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，是不得将划拨土地使用权转让、出租或抵押的，也就是不得进行流转或设定他项权利。该规定虽未明确规定违反此类规范将导致合同无效，但违反此规定对划拨土地使用权进行处置，显然损害了国家利益。该强制性规定明显规范的不是当事人的“市场准入”资格，而是规范城镇国有划拨土地使用权的转让、出租或抵押类型的合同行为。三、原审程序违法，判决超出法定期限。本案于2018年4月19日立案，判决书作出时间为2019年6月24日，严重超过民事诉讼法规定的六个月期限。综上，本案事实认定错误，程序违法，张思红耗费巨资修建大棚和相关设施，已经造成了巨大的经济损失，生活举步维艰，希望二审法院查明案件事实，作出公平公正的判决。柳小印辩称：1、双方签订的场地租赁合同是双方真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。2、对方违反合同约定擅自在租赁场地内私搭乱建，经我方严重警告并拉闸限电措施后，仍擅自接电进行违建，后因未办理建设规划许可证而被认定为违章建筑依法拆除，其损失（诉争土地上的建筑）系被相关部门依法拆除产生的，与租赁合同的效力及我方没有直接的因果关系，且对方明知已被相关部门明确告知不能办理相关规划审批手续，但其仍然违法建设，故其损失应自己承担。柳小印上诉请求：1、撤销原判第一、二、五项，改判驳回张思红的一审诉讼请求，支持柳小印的一审各项反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由张思红承担。事实和理由：一、原审认定柳小印存在“过错”和违约行为错误，适用法律错误。2017年3月7日双方签订的《场地租赁合同》合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行合同义务。依合同约定，柳小印的主要义务就是将涉案土地交付给张思红使用，柳小印已经全面履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为。原判在没有任何证据证明柳小印存在违约行为的情形下，恣意认定柳小印违约显然不当。《合同法》第107条的规定，只有在当事人一方履行合同存在违约行为的情形下才承担赔偿损失的责任。柳小印没有违约行为，不应承担赔偿损失的责任，故原判柳小印承担违约责任并赔偿对方损失明显错误。原审混淆了“过错”和违约的概念，合同纠纷中的“过错”必然是当事人一方存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，不可能抛开合同约定来认定是否存在过错。而且：1、“张思红不能实现经营目的”不是不能实现合同的目，本案合同目的是场地租赁合法经营，合同标的是交付诉争土地，“经营目的”不是柳小印存在违约的判断标准。该“过错”是原审对柳小印行为的主观判断，毫无根据。2、“不能实现经营目的”是张思红违反合同约定，在明知合同期限只有一年情况下，未向有关行政机关申请合法建设手续，擅自施工建造，而被认定为违章建筑被政府依法拆除，显然与柳小印没有因果关系。3、合同约定如国家征收、征用进行赔偿，双方按照三七分成的内容，并不违反法律、法规的强制性规定，不能推定柳小印存在“过错”和违约行为。4、柳小印一审提交的关键证据，能够证明对方在违法建造初期，柳小印就多次交涉要求其停止违法施工，并采取拉闸停电的措施，期间双方还发生了肢体冲突。柳小印已经尽到了审慎义务，对方庭审中也承认是其在其他地方私拉电线单方施工，印证了柳小印提供证据的真实性，但原判未出现该证据，导致本案基本事实不清，适用法律错误。二、原判支持上诉人诉请没有法律依据。1、关于判决赔偿对方170872.62元问题，首先，合同有效，我方按照约定全面履行了义务，不存在赔偿损失的理由。其次，对方主张的土建工程、钢架棚材料、混凝土、石料等费用的证据，不是单方制作就是证人证言（证人未到庭接受质证），我方多次提出异议未见回应。且对方申请对涉案租赁范围的建筑物的造价委托鉴定，原审两次委托不同的鉴定机构进行鉴定，都以鉴定检材无法鉴定和无法开展鉴定工作为由退回。原审应当审慎审查，明确对方的举证责任，但原审对对方证据3认证为：“能够证明原告在涉案土地建设了砖混房、钢架棚，本院对该证据的真实性予以采信。”能够证实的内容与法院采信的内容显然不能对等，是偷换概念。对方在涉案土地建设了砖混房、钢架棚毋庸置疑，我方也认可。但原审采信的是没有其他证据证实的造价，没有全面、客观地审核证据，采信证据，对此我方不服。2、关于返还租金。原审认定2017年4月2日涉案的砖混房、钢架棚被强制拆除，对方经营目的不能实现，自2017年4月2日之后的租金应当返还错误。合同在没有确定无效、解除的情况下，任何一方都应当严格按照合同约定履行自己的义务。2017年4月2日之后合同没有被解除，也没有被判定为无效，对方应当支付租金。原判返还租金不仅超出对方的诉讼请求，违反了不告不理原则，而且一方面认定合同有效，双方应当严格履行，一方面又认定我方不应当按照合同约定收取租金，相互矛盾。三、原判驳回我方反诉请求没有依据。合同在没有确定无效、解除的情况下，任何一方都应当严格按照合同约定履行自己的义务，对方应当支付我方一年的租金。因对方在履行合同时严重违约，非法搭建违章建筑、擅自转租，未按合同约定支付租金，严重侵害了我方的权益，按照合同约定应当承担违约金三万元。原判对方将争议土地返还我方，说明对方仍然侵占我方的土地，造成我方损害仍在持续，我方要求对方按照172.6元/天支付占有使用费直至实际返还为止合理合法。综上，请二审审慎审查，予以纠正。张思红辩称：1、原审适用法律正确，涉案土地对方无登记、无批准、无权证，对国有划拨土地进行处置明显损害国家利益。根据最高院“关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发2009,40号）”，对方无权租赁，租赁合同无效。2、因合同无效产生的损失应当由对方承担全部的赔偿责任，造成我方投资建房不能办理任何证照的原因系对方欺骗隐瞒自己非权利人这一事实情况所造成的结果，该结果与对方的主观故意而导致的合同无效具有法律上的因果关系。故请求依法驳回对方的上诉请求，支持我方上诉请求。张思红向一审法院起诉请求：1、依法确认双方2017年3月7日所签《场地租赁合同》无效；2、判令柳小印返还其已付租金2.5万元，并赔偿各项损失720117元及违约金3万元，共计775117元；3、本案诉讼费由柳小印承担。柳小印反诉请求：1、张思红拆除大棚、房屋等违章建筑并返还场地，如不能自行拆除，支付柳小印恢复原状费用20万元；2、张思红支付欠付租金3.8万元；3、张思红按照172.6元/天的标准支付占有使用费，自2018年2月1日起计算至实际返还场地之日止【暂计至2018年5月22日（110天）共计18986元】；4、张思红支付违约金3万元；5、本案诉讼费用由张思红承担。一审法院查明：焦作市人民政府向焦作市造纸包装总厂颁发国有土地使用证,将焦作市友谊南路153603.34平方米土地划拨给焦作市造纸包装总厂使用。2008年4月16日,焦作市中级人民法院裁定宣告焦作市造纸包装总厂破产。焦作市企业改革及脱困领导小组办公室出具证明:由于《原造纸包装总厂征迁补偿协议书》签订时，涉及的土地上房屋等补偿尚未到位，市南水北调公司和市改革脱困领导小组办公室同意移交的土地在协议签订时仍由破产管理人代管使用。2013年8月9日,焦作市造纸包装总厂破产管理人决定继续履行焦作市百事特种植园与柳小印签订的《财产租赁合同》,继续由柳小印租赁使用南料场院内房屋14间、车库1间、土地93亩。2017年8月23日,焦作市造纸包装总厂破产管理人又发布声明,同意柳小印代为看管使用造纸包装总厂南料场黑液站土地及财产。2017年3月7日,柳小印(××)与张思红(××)签订了《场地租赁合同》,约定：焦作市造纸包装总厂原南料场西南角,长70米、宽60米,面积6.3亩的土地出租给张思红,租期一年,2017年2月1日至2018年1月31日,年租金6.3万元。租赁期间，××应合法经营，如有违法行为所造成的一切后果，由××承担全部责任。××建设的房屋、大棚等附属物，如国家征收、征用进行赔偿，××与××按照三七分成（××30%，××70%），出租方同意30%打到自己账户，其余70%打到承租方账户；如不赔偿，××应在合同到期后无条件拆除附属物，拆除的附属物归××。若不拆除视为对附属物所有权的放弃，××可以自行处置。双方应严格按约履行自身义务，若出现违约行为，应支付违约金3万元。在合同签订前,张思红于2017年1月8日向柳小印预付租金5000元后开始进入涉案场地施工，开始建设砖混房、钢架棚。合同签订后，2017年3月30日又支付给柳小印租金20000元。张思红支出土建基础工程、钢架棚材料、混凝土、石料等费用569575.4元。2017年4月2日,焦作市城乡规划管理局发出《责令停止违法行为通知书》、《拆除通告》,称在南通××头东王××区建设的砖混房、钢架棚，未办理《建设工程规划许可证》,违反了法律规定,属违法建设行为，严重影响城市规划,要求停止建设行为并立即拆除。随后相关部门将张思红在涉案土地上建设的砖混房的一部分予以拆除。张思红自认其建设砖混房、钢架棚的面积有4000多平方米，有两处砖混房被行政机关拆除，一处面积为480平方米，一处面积为34.5平方米。一审法院认为,本案属于租赁合同纠纷。涉案土地系国有划拨土地，2017年8月23日,焦作市造纸包装总厂破产管理人发布声明,同意柳小印代为看管使用造纸包装总厂南料场黑液站土地及财产，其是涉案土地的使用者，双方签订了《场地租赁合同》。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”上述行政法规的规定并不属于效力性强制性规定，应当属于管理性规定。因此柳小印作为《场地租赁合同》的当事人，主体适格，双方签订的涉案合同应当合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。在双方签订合同前,张思红知道或应当知道柳小印并未持有涉案土地的使用证书，也未向有关行政机关申请合法建设手续，就向柳小印预付租金5000元后开始进入涉案场地施工，建设砖混房、钢架棚，此后双方才签订了合同。合同约定的租赁期间仅为一年，且合同约定了××建设的房屋、大棚等附属物，如国家征收、征用进行赔偿，双方按照三七分成的内容，因此双方对造成张思红所建设的砖混房、钢架棚被有关行政机关认定为违法建筑并强行拆除的后果，均存在过错。因此双方对张思红所建设的砖混房、钢架棚的损失予以分担，应按照赔偿分成比例分担，即张思红承担70%，柳小印承担30%。综上，关于张思红的诉讼请求。该院认为，涉案合同合法有效，柳小印已将涉案土地交付张思红，双方在履行合同时均有过错和违约行为，因此张思红要求依法确认《场地租赁合同》无效、支付违约金3万元的诉讼请求，该院不予支持。2017年4月2日,涉案的砖混房、钢架棚被焦作市城乡规划管理局认定为违法建筑并强制拆除，张思红不能实现经营目的。自2017年2月1日至2017年4月2日的租金为10528.77元，柳小印已经收取2.5万元，因此其应当退还张思红14471.23元，该项请求的超出部分，不予支持。张思红建设砖混房、钢架棚的费用为569575.4元，现已被行政机关认定为违法建筑，且已经拆除一部分，按照双方分摊的比例，柳小印应当赔偿张思红170872.62元，该项请求的超出部分，该院不予支持。关于柳小印的反诉请求。该院认为，涉案的砖混房、钢架棚被焦作市城乡规划管理局认定为违法建筑并强制拆除，且合同约定的一年租赁期已届满，柳小印也按比例赔偿了张思红损失，因此张思红应该将涉案土地返还柳小印。张思红不能实现经营目的，双方在履行合同时均有过错和违约行为，因此柳小印提出的支付欠付租金3.8万元、按照172.6元/天的标准支付占有使用费、违约金3万元的反诉请求,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百二十条、第二百一十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,一审判决:一、柳小印于判决生效之日起十日内赔偿张思红170872.62元；二、柳小印于判决生效之日起十日内返还张思红租赁费14471.23元；三、张思红于判决生效之日起三十日内，将焦作市造纸包装总厂原南料场西南角,长70米、宽60米,面积6.3亩的土地返还柳小印；四、驳回张思红其他诉讼请求；五、驳回柳小印其他反诉请求。案件受理费11551元，由张思红负担8789元,柳小印负担2762元；反诉案件受理费2802元，由张思红负担100元，柳小印负担2702元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，焦作市企业改革及脱困领导小组办公室出具证明:“由于《原造纸包装总厂征迁补偿协议书》签订时，涉及的土地上房屋等补偿尚未到位，市南水北调公司和市改革脱困领导小组办公室同意移交的土地在协议签订时仍由焦作市造纸包装总厂破产管理人代管使用。”破产管理人决定继续履行焦作市百事特种植园与柳小印签订的《财产租赁合同》,继续由柳小印租赁使用南料场院内房屋14间、车库1间、土地93亩，并声明,同意柳小印代为看管使用造纸包装总厂南料场黑液站土地及财产。该事实说明柳小印对涉案土地享有占有、使用、收益的权利，原审认定其与张思红签订的《场地租赁合同》合法有效，并无不当。涉案合同约定对××建设的房屋、大棚等附属物，如国家征收、征用进行赔偿，双方按照三七分成。说明张思红建造涉案房屋等双方是明知的，对建造房屋等而不能办理相关《建设工程规划许可证》也应当是可预见的，故原审按照三七分成判令双方分担该损失并互不承担违约责任，亦无不当。同时，根据涉案的砖混房、钢架棚被焦作市城乡规划管理局认定为违法建筑并强制拆除，且合同约定的一年租赁期已届满等基本事实，鉴于双方在履行合同时均有过错，一审对柳小印的相关租金、占有使用费等反诉请求不予支持，符合本案实际。综上，张思红、柳小印的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14353元，由张思红负担11551元，柳小印负担2802元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十月十六日书记员 李国良