四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川34刑终232号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）代东，男，1988年10月11日出生，汉族，专科毕业，四川省布拖县人，住西昌市。2018年9月23日，因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于2018年10月31日被西昌市公安局逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人边成亮，男，1985年10月7日出生，汉族，高中文化，四川省西昌市人，住西昌市。2018年11月1日，因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于2018年12月8日被西昌市公安局逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人吴林娟，女，1985年7月28日出生，彝族，中专文化，四川省布拖县人，住布拖县。2018年11月3日，因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于2018年12月8日被西昌市公安局逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人李学文，男，1957年9月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省成都市，捕前住成都市成华区。2018年11月7日，因涉嫌非法持有枪支、弹药罪，被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于2018年12月8日被西昌市公安局逮捕。现羁押于西昌市看守所。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人代东、边成亮、吴林娟犯非法买卖枪支、弹药罪，原审被告人李学文犯非法持有枪支罪一案，于2019年7月4日作出(2019)川3401刑初270号刑事判决。原审被告人代东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提讯上诉人（原审被告人）代东，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月中旬，被告人边成亮、吴林娟来到成都市成华区慧源小区被告人李学文家做客。李学文将存放于室内的一把56式步枪拿给边成亮看，并请边成亮帮忙出售。后边成亮将该枪支连同存放枪支的黑色小提琴盒子偷上，与被告人吴林娟一同带回西昌寻机出售。吴林娟在与被告人代东聚会时得知代东想买一支短枪防身，便将该消息告知边成亮，边成亮急于出售步枪，就要求吴林娟配合自己、编造自己有短枪、将步枪以短枪的名义卖给代东，双方约定价格为8000元。2018年9月22日16、17时许，吴林娟来到西昌市家，代东从微信转账2000元给吴林娟，随后二人来到西昌市长安农业银行的自动取款机处，代东取款6000元现金交给吴林娟，二人打的返回金色极地小区，边成亮将装有步枪的黑色小提琴盒子放在小区外路边树下，吴林娟指示代东后就躲在一旁观看。代东由于酒醉提盒子时摔倒，边成亮上前扶上代东、吴林娟将小提琴盒子提起，二人送代东回家后离开。代东回家后打开小提琴盒子发现是步枪、弹夹内有2发7.62毫米子弹，并非自己想买的手枪，就电话报警，随后因其手机无电，民警没有与之确定联系。次日10时许，代东母亲江某来到代东处打扫卫生，发现代东购买的步枪遂报警，民警到达现场将枪、弹扣押、并将代东带至派出所。经凉山州公安局物证鉴定室鉴定：代东所购买的枪支能够发射国产56式7.62毫米军用子弹、具有致伤力，认定为枪支。 1、原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、代东电话报警记录，2018年9月23日10时许，江某电话报警其子代东有枪藏于家中，民警到现场（西昌市金色极地小区）查获枪支及代东，并于当日立案侦查。民警查实2018年9月22日21时代东打110报警。 2、户籍证明，证实四被告人的基本身份信息。 3、抓获经过，2018年9月22日21时许，西昌市公安局小庙派出所民警接一电话183××××1161称其有一把枪要上缴，随后该电话一直无法打通。次日，江某报警称其子购买了一把枪要上缴，民警来到金色极地小区四栋二单元202号房间，收缴枪支、档获买枪人代东，经核实，代东系前电话报警要上缴枪支的男子。2018年11月1日15时许，被告人边成亮被抓获。2018年11月1日，经上网追逃，报告人吴林娟被浙江省舟山市普陀分局东港派出所民警抓获。2018年11月7日17时许，西昌市公安局民警抓获被告人李学文。 4、扣押决定书、清单、收据、枪弹照片，公安机关对查获的步枪一支、7.62毫米军用子弹二枚予以扣押。 微信记录，被告人代东、吴林娟关于买卖枪支的微信联系。 6、银行交易明细，2018年9月22日20时38分、39分被告人代东两次取款3000元。 7、材料，证实被告人吴林娟、边成亮、李学文有吸毒史。 8、证人江某证言，2018年9月22日22时许，代东给我打电话说他买了一把枪和三十发子弹用来防身，因他有继发性癫痫病，我没有相信他。23日早上，我来顶代东位于金色极地家里，代东拿了一把枪和一个黑色弹夹来，我就把枪和弹夹抢过来跑下楼报警，民警来后我把枪、弹交给民警，代东也被民警带走。几天前，代东说有人要杀他，我还叫他注意安全。 9、辨认笔录，被告人代东辨认出与自己联系买卖枪支的被告人吴林娟；被告人吴林娟辨认出被告人边成亮、李学文；边成亮辨认出吴林娟、李学文；李学文辨认出吴林娟、边成亮。 10、现场勘验笔录，金色极地小区现场图、被告人代东家里照片。 11、鉴定意见书，经凉山州公安局物证鉴定所鉴定：被送检枪支能够发射国产56式7.62毫米军用子弹，具有致伤力，认定为枪支。 12、被告人代东的供述，我因受他人威胁就想购买一把枪防身壮胆，随后在一次聚会上遇见吴林娟，我就把这个想法告诉了她，她说她能找到枪。然后我们通过微信联系，她的微信是“吴小妹儿”，2018年9月22日16、17时许，吴林娟来到我家，我们谈好买卖枪8000元，我当场微信转账2000元给她，当天18、19时许，我们一起来到长安农行，我在自动取款机上取款现金6000元给她，然后我们打了一个黑的回到我小区门口，我们在小区门前的电桩前取了一个黑色的小提琴包，我因当时酒喝多了走不动，吴林娟拿着包走在我前面，中途还有一男子来扶我走回家。到家后吴林娟把包放在凳子上就走了。我打开包见不是我想要的手枪，我就打了个电话报警，后因我手机无电就关机了。23日早上我母亲来我家后见到枪就报警了，我和枪都被民警带到派出所。 13、被告人边成亮的供述，供述了自己和吴林娟到李学文成都家里耍，李学文给自己看了一把枪并要求帮他卖。后自己私自把枪拿上和吴林娟回西昌，回西昌后就一直是吴林娟在联系卖枪，后来吴林娟联系到住金色极地的一个朋友，当天下午5、6时许，她就去这个朋友家，过了约一个小时左右，我电话联系她，她让我把枪带到金色极地，我就骑电瓶车拿上小提琴盒子装的枪过去，走到路上，吴林娟用微信转了2000元给我，随后我们通电话她说和朋友在长安明珠酒店取钱，要我在金色极地门口等她，她和她朋友还说要我把枪放在合适的地方，他们自己拿不和我见面。我就把小提琴盒子放在小区门口的一棵树下，告诉了吴林娟位置，我就到对面观看。过了一会儿，吴林娟和一个男子下了的士、吴林娟把那男子扶到去取枪，那个男子摔了一跤，我和吴林娟把他扶到大门口、吴林娟送他回家。过了十几分钟，吴林娟出来了，我问她到底卖了多少钱，她说除转了2000给我，还有这一叠（我看有七八千），我们一起用，随后我们二人就去吃烧烤。 14、被告人吴林娟的供述，其供述起诉书指控的犯罪事实，内容除自己得赃款转账2000元、6000元现金给了边成亮外，与边成亮供述的内容一致。 15、被告人李学文的供述，其供认了自己藏有一把枪，2018年9月间，边成亮到成都来耍，自己告诉了他并给他看了，开始还想求他帮忙卖此枪，哪知道当天下午他把枪偷走了。 16、补充侦查情况，嫌疑人周建私藏枪支弹药事实不清、证据不足，公安机关撤回审查起诉。 原审判决认为，被告人边成亮、吴林娟、代东违反国家枪支管理规定，非法买卖能发射子弹的枪支一支、子弹两发，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；被告人李学文非法持有能发射枪弹的枪支一支、子弹两发，其行为构成非法持有枪支、弹药罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。西昌市人民检察院指控的罪名成立。被告人代东自己和家属报警、主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人边成亮、吴林娟、李学文能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人边成亮、吴林娟分赃不一致的供述，不影响本案的定罪。查获的枪支、弹药依法予以没收、被告人边成亮、吴林娟的犯罪所得8000元依法予以追缴。 故对被告人代东的辩护人关于代东买枪后电话报警、次日由其母亲将枪上缴派出所，自己在家等候民警到来，应当认定其主动投案；到案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。代东买枪是为防身、刚买枪后就报警，主观恶性、社会危害性相对较轻。代东无前科，系初犯、平时表现好。建议对其从宽处罚的辩护意见，予以采信。对被告人边成亮的辩护人关于边成亮到案后如实供述自己罪行，属于坦白，可减轻或者从轻处罚。本案各被告人到案后相互揭发，可酌定从轻处罚。边成亮认罪悔罪，可酌定从轻处罚的辩护意见，予以采信。结合被告人的犯罪情节、本案涉案枪支、弹药的属性，决定对被告人代东减轻处罚，对被告人边成亮、吴林娟、李学文从轻处罚，对扣押的枪支等违禁品应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条、第四十七条的规定，判决：1、被告人边成亮犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；2、被告人吴林娟犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月；3、被告人代东犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年；4、被告人李学文犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年；5、对扣押步枪一支、7.62毫米军用子弹二枚予以没收，对被告人边成亮、吴林娟获取的赃款8000元予以追缴。 上诉人（原审被告人）代东上诉提出，其在发现枪支系长枪不是自己想要的手枪后立即报警，认罪态度好，没有造成危害后果，患有癫痫、腿部受伤后未及时就医，请求对其适用缓刑。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审期间，上诉人（原审被告人）代东未提供与定罪量刑相关新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）代东、原审被告人边成亮、吴林娟违反国家枪支管理规定，非法买卖能发射子弹的枪支一支、子弹两发，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪；原审被告人李学文非法持有能发射枪弹的枪支一支、子弹两发的行为构成非法持有枪支、弹药罪。 上诉人（原审被告人）代东上诉提出身体需进一步治疗的上诉理由并不影响定罪和量刑。上诉人（原审被告人）代东患有疾病并未达到生活不能自理不宜羁押的法定条件；上诉人（原审被告人）代东提出系其在发现所购枪支为杀伤性强的步枪后立即报警，未让枪支流向社会造成更大危害的上诉意见，原审在量刑时已认定上诉人的自首情节，并采纳了上诉人（原审被告人）代东原审辩护人买枪是为防身、刚买枪后就报警，主观恶性、社会危害性相对较轻的意见。代东无前科，系初犯、平时表现好的辩护意见，原判在量刑时亦对上诉人（原审被告人）代东予以减轻处罚；上诉人（原审被告人）代东提出请求缓刑的上诉意见。经查，上诉人系退伍军人，退伍后曾在成都防爆大队工作，随后到布拖县镇上班，其对枪支的管理规定以及枪支可能造成的危害程度的认识应强于一般群众，但出于自卫目的，仍主动寻求购买枪支，其主动投案也并非意识到自己购买枪支行为的错误，而是因为所购枪支并非自己意图购买的手枪，且上诉人（原审被告人）有酗酒恶习，患有慢性酒精依赖，经合议庭综合评定认为，其人生危险性较强，不宜适用缓刑。原判根据本案的事实和证据，以及上诉人买卖枪支的情节对上诉人（原审被告人）代东所作量刑并无不当，故对上诉人（原审被告人）代东的上述上诉理由，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 兵 审判员 张 菊 审判员 林 艳 二〇一九年十月二十八日 书记员 吉焱彬 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。