新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终465号上诉人（原审原告）：新疆天正元自动化科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克东街**深圳城大厦****。法定代表人：曾奕征，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喀什四方水电开发有限公司，住所地新疆，住所地新疆莎车县文化路**塔里木河流域喀什管理局家属院**楼****>法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩烈伙，喀什四方水电开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：郭俊亭，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人新疆天正元自动化科技有限公司（以下简称天正元公司）因与上诉人喀什四方水电开发有限公司（以下简称四方公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天正元公司的法定代表人曾奕征及委托诉讼代理人陈正伟、被上诉人四方公司的委托诉讼代理人韩烈伙、郭俊亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天正元公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第三项，并依法改判为喀什四方水电开发有限公司在判决生效后向新疆天正元自动化科技有限公司支付质量保证金237500元；2.请求二审法院依法撤销莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第四项，并依法改判为喀什四方水电开发有限公司在判决生效后向新疆天正元自动化科技有限公司支付逾期支付工程款利息90750元、逾期退还履约保证金利息10750元、逾期退款质量保证金利息38000元（合计139500元，并以此数额为基数利息计算至被上诉人付清款项为止）；3.本案一、二审诉讼费由对方承担。事实及理由：一审判决“安装完毕安全保护装置及远程控制装置十日内支付质量保证金”属于超范围裁判，违反不告不理原则，判决严重错误。首先在合同书及附件中对制作安装的所有设备范围进行了明确，所有设备的名称、数量、报价等都有列举，合同价也是严格按照以上范围进行计算。其次，在设备到达现场后双方人员进行了接收的开封检验，进行签字认可，被上诉人并未提出缺少设备的异议。再次设备制止安装完毕至全部验收合格，移交被上诉人使用，被上诉人也从未提出异议。只是在本案欠款纠纷诉讼中才提出有设备未进行安装，被上诉人纯属为了故意拖延付款寻找的托词而已。质量保证金是为了设备存在质量问题而设置，本案早已经超过质保期。最后，被上诉人未提出反诉，也未要求安装任何设备，一审法院却超越诉讼请求，判决安装完毕安全保护装置及远程控制装置十日内支付质量保证金，违反不告不理原则。一审既然已经查明设备安装完毕，检验合格，质量合格，设备投入使用多年，已经达到支付工程欠款、退还履约保证金，退还质量保证的条件，被上诉人违约未付款，其理应承担利息损失。四方公司辩称，天正元公司针对原审判决书的三、四判决提起的上诉，但对原审中天正元公司未完成承揽合同是没有异议的，因为未完成承揽工作所以要求支付违约保证金和质量保证金，违反法律规定，因当驳回上诉。四方公司的上诉请求：依法撤销莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第一、第二项判决，并依法驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：一审判决严重违反法定程序，本案一审法院给上诉人送到的通知中没有明确的举证时限，在第一次开庭时上诉人提起反诉，法院收取上诉人反诉状并决定休庭，但在此后一直未将反诉并入本案，在一审判决中也未提及，上诉人多次要求答复，一审法院始终没有合理理由，明显违反程序。本案的争议焦点是承揽方提交的工作成果是否合合同要求，通过现场查验现场设备保持原貌具备司法鉴定的可行性，而通过司法鉴定可以明确设备的功能、效果以及产生问题和缺陷的原因，具备司法鉴定的必要性，因此案件已移交立案庭准备进行委托鉴定，并要求上诉人提供三家司法鉴定机构后，莎车县法院立案庭没有按照法定程序启动委托司法鉴定机构后，莎车县法院立案庭，没有按照法定程序启动委托司法鉴定的程序，而在判决中以新疆没有鉴定机构为理由是明显违反法律规定。在诉讼中被上诉人于2018年7月12日向法庭提交财产保全申请，2018年7月13日法庭作出（2017）新3125民初1281-1号民事裁定书，决定对上诉人经营账户进行冻结，同日莎车县法院执行局查封冻结上诉人账户，因此上诉人于2018年8月2日依据《民事诉讼法》第104条规定提出解除财产保全担保申请，2018年8月9日法庭作出（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，明确表述该裁定立即生效，复议期内不停止执行，该裁定于2018年8月15日送达双方，上诉人于2018年8月20日要求莎车县法院执行该民事裁定解除对我公司的账户查封冻结，莎车县法院执行局答复必须等原告方提出复议申请后决定是否执行，此后莎车县法院另组合议庭使用一审案号下达复议裁定，撤销（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，一审法院对诉讼保全的处理及在同一案件中出现二个合议庭缺乏法律依据。一审判决认定事实错误，判决自相矛盾。1.本案是承揽合同纠纷，承揽人按约定完成工作交付成果是承揽人的义务也是承揽人获得酬金应当付出的对价，一审判决已认定被上诉人未按合同完成工作任务，应当是判决被上诉人不具备要求报酬的条件，相反判决要求上诉人支付报酬，明显违反法律，自相矛盾。2.一审判决只认定被上诉人未按合同要求安装保护装置和远程控制装置但应当查明而未查明的验收和是否具备合同要求的问题在判决中没有表述，首先，合同通用条款第1条第13项、第14项规定工程必须经过初步验收及最终验收二个阶段；通用条款第11条第11.1明确工程必须经过安装、调试、试运行、验收试验四个环节，而本案双方证据足以证明设备只进行安装验收，没有进行初步验收和最终验收。其次，一审确定的争议焦点是设备是否符合合同要求，而通过现场查验、双方证据、鉴定报告及行政管理机关的文件均可证明被上诉人提供安装的设备达不到合同要求自动除冰排污的要求。对上述二个能认定而不认定的问题，是一审法院判决错误的原因。3.刘振国是天正元公司任命的项目经理，其行为应当由天正元公司负责，一审判决以天正元公司不认可其借款行为来认定属于个人行为明显违背法律规定。4.一审判决要求四方公司支付设备款的理由是使用了设备六年证据不足，四方公司没有使用设备六年，该设备自安装起就没有经过验收，更没有正常使用，对电站来说是安全隐患，反而加重了四方公司的运营成本。综上所述，一审法院违反法定程序、认定事实错误、适用法律不当，应当依法撤销。天正元公司辩称，一审判决程序合法，1.本案中四方公司只是说“将要提出反诉”，但从未提起反诉，经过多次开庭也没有交反诉状。2.关与四方水电公司所称的司法鉴定的问题，本案属于各方论证后的新设计、制作、安装的高技术产品，对于设计是否存在缺陷没有鉴定的基础，也没有参考的标准、更没有适合的鉴定机构。本案的设备已经验收并投入使用，且过了质保期，没有鉴定的必要。3.一审法院对诉讼保全的处理及更换合议庭符合法律规定，本案起诉时间为2017年3月14日，四方公司为了故意拖延时间，提起的一审法院在更换合议庭成员后也是征得了双方的同意。4.一审法院认定答辩人未按约定完成交付工作成果的义务本身认定错误，本案设备早已制作安装完毕，验收合格，早已经投入使用，四方公司在接收材料及验收的时候从未提出过异议，天正元公司的工作任务已经完成，四方公司应当支付报酬。5.四方公司反复称天正元公司未安装安全保护装置和远程控制装置，该说法纯属为拖延付款的托词，所有的设备及材料在合同中都予以约定，也都验收合格，安全保护装置和远程控制装置在1-4#质量评定表中的“控制箱安装质量评定表”中有明确显示。6.本案属于承揽合同，只要天正元公司完成工作能正常使用即可，验收与房建工程水利工程均不同，且在验收评定表中，四方公司、天正元公司及监理公司盖章确认验收合格。7.水电站早已使用、发电，在一审的诉讼保全中向国家电公司喀什分公司调取的费用清单显示，四方公司供电收入每月都有上百万。综上所述，请二审法院依法驳回四方公司的上诉请求。天正元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付尚欠的工程款412500元，并支付逾期付款利息90750元（利息暂从2013年7月31日计算至2017年3月30日共计44个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息），两项合计503250元；2.判令被告向原告退还履约保证金50000元，并支付逾期退款利息10750元（利息暂从2013年8月15日计算至2017年3月14日共计43个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息)，两项合计60750元；3.判令被告向原告退还质量保证金237500元，并支付逾期退款利息38000元（利息暂从2014年7月16日计算至2017年3月15日共计42个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息)，两项合计275500元；上述合计839500元；4.本案诉讼费及为实现债权产生的交通费、住宿费等合理费用由被告承担。事实与理由：2012年8月16日，被告四方公司（即发包人）与原告天正元公司（即承包人）签定《新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程合同书》，原告按照被告的要求制作并安装喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机。合同约定：1.总价款为2375000元，并约定了进度付款时间及方式；2.程期限暂定为2012年8月16日至2012年12月20日，由于其他承包商的原因工期可顺延；3.原告向被告支付合同总价款5%的履约保证金118750元，该履约保证金在合同书生效日至工程竣工验收后28天内有效，有效期结束后14天内退还；4.质量保证期限为1年，将合同总价的10%作为质量保证金即237500元，质保期届满后15日内退还质量保证金；5.双方发生纠纷协商解决，协商不成向莎车县人民法院起诉。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金118750元，并组织人力、物力进行工程的制作及安装。由于被告的原因导致工程在2013年6月30日才进行验收，工程检验结果为：工程验收合格、质量检测合格。按合同约定，原告向被告支付的履约保证金应在履约保证期限结束后14天内退还，涉案工程已于2013年6月30日进行验收，被告应于2013年8月15日前退还履约保证金，现已经退还原告68750元，剩余50000元尚未退还；被告应扣合同总价的10%作为质量保证金，即237500元，被告应于质量保证期限届满15天内退还该质保金，被告应当在2014年7月15日前退还质保金。被告共计向原告支付工程款1725000元，被告尚欠工程款412500元。工程自竣工验收以来，原告一直向被告催要工程欠款，但是被告都以各种理由推诿至今未付欠款。原告认为，验收是设备安装调试完毕就算结束，被告应当立即向原告支付工程欠款并支付逾期付款利息；现履约保证期限及质量保证期限已经届满，被告应当退还尚欠的履约保证金50000元及质量保证金237500元，并支付逾期退款的利息。特提出上述请求。四方公司向一审法院辩称，一、设计存在缺陷，设备及安装均不能达到合同要求，致使未通过验收。其理由如下：首先，合同履行过程中，是原告方的项目经理刘振国自己设计，而设计单位新疆农业大学水利水电设计研究院在设计中只是辅助出图，导致设计存在重大缺陷，因原告违约延期提供蓝图，在基础预埋实施中处于无设计施工状态，而原告所设计制造及安装的设备未达到清冰排污作用，针对出现的问题，被告多次要求原告整改但原告一直未履行整改义务，被告在无奈中自己修整设备缺陷，也不能使三台设备投入正常运行，而另一台设备根本无法运行。其次，设备用于电站前池的杂物清理和在冬季捞冰及融冰并在低温下运行不被冻住，而该设备不仅不能捞碎冰和杂物，还经常被冻住无法运行，造成电站巨大的发电损失和安全隐患；原告至今还有远程控制装置和安全保护装置没安装，承揽任务没有完成。最后，原被告于2013年6月30日验收，同日出具完工初步验收表，设备没有经过72小时持续运行试验，更没有经过30天持续运行试验，因此该工程没有通过初步验收，更没有通过最终验收。二、原告应承担违约责任。原告在设计及安装上存在重大缺陷，使设备无法达到合同要求，工程是2012年9月4日下达开工，4个月工期，应于2013年1月4日完工，而原告是于2013年6月16日完工，延期160天，原告违约应承担违约责任，被告从合同款项中扣除违约金，不足部分被告将依法提起反诉。三、工程未进行验收，工程款项缺乏支付条件。由于原告责任，造成该工程未达到验收标准，履约保证金及质量保证金均没有返还及支付的条件。原告已领取的1805750元工程款项，至今没有开具任何发票。综上，原告诉求违背事实及合同规定，缺乏法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告天正元公司（承包方）与被告四方公司（发包方）于2012年8月16日签订了“新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程合同书”,该工程监理公司为湖南江海科技发展有限公司喀群三级水电站工程建设监理项目部（以下简称江海监理公司），合同金额2375000元，合同内容：“三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程材料采购及相应的设计、制造、安装、调试、工厂内预装及验收、包装、运输、缴获、技术文件的提供、技术服务、现场验收、设计联络和培训；工期2012年8月16日至同年12月20日，工程款的支付、验收、违约责任等相关条款”，合同附件一第17项对保护装置所用材质进行了约定；原被告又于同年8月18日签订了“喀群三级水电站回转式拦污栅制作与安装”技术协议，其争议的内容为：“电气设备(技术协议7.2.11），拦污栅的控制应设有启/闭/停控制按钮或控制开关，以及现地和远方切换开关，当切换开关切换到远方位置时，应能接收电站计算机监控系统向闸门现地控制单元发出的远方启/闭/停控制命令；启闭机安全保护装置（7.2.12）”等内容。合同签订后，原告于2012年8月20日申请开工，经被告及江海监理公司审批同意于同年9月4日开工，由该工程的图纸设计人也是该工程的项目经理刘振国负责施工。原告于2012年11月27日通过银行汇款及现金方式给被告交付118750元的履约保证金，被告于同月28日给原告出具履约保证金收据。原告与江海监理公司于同年12月6日对预埋件进行验收，质量评定良；2013年1月16日原告将技施图交付被告。2013年6月27日对回转式拦污栅部分部件进行了初验。同月30日经原、被告及江海监理公司对1＃-4＃号机组水利工程分部单元初验，并制作了评定表，验收均为94分。被告按照工程进度给原告付款，被告先后5次给原告付款179.375万元，对此原告承认属实；项目经理刘振国向被告借款2次，分别于2013年7月1日出具借条及借款单,其主要内容为:“因生活资金严重不足，特向喀群三级水电站借款10000元，以保障施工队伍的基本生活”，2014年5月12日出具2000元借款单，借款事由“出差使用”，共计12000元，原告认为此借款与其无关。被告于2014年5月12日给原告去函，要求原告解决设备存在的问题，2015年12月22日被告再次给原告去函要求原告解决同样的问题，上述函均盖有江海监理公司的印章。原告否认收到过联系函，但原告及其项目经理刘振国于2014年6月27日共同出具“《关于喀群三级水电站回转式拦污栅使用中出现的问题处理意见》（供参考）”中对2014年5月12日函中的部分问题进行了回复并提出了整改建议。被告提出对“新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装”进行鉴定，因在新疆境内无此鉴定机构，本院将此情况告知被告后，被告自行委托杭州鉴真科技有限公司对涉案的喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污设备进行鉴定，该公司于2018年10月13日出具鉴定报告，鉴定意见:“《喀群三级水电站回转式拦污栅清冰排污机设备》均未达到双方签订的合同、技术协议条款约定，《喀群三级水电站回转式拦污栅清冰排污机设备》存在设计缺陷、制作粗糙，安装精度达不到合同及技术要求”。在审理过程中原告天正元公司提出财产保全申请，并提供了在都帮财产保险股份有限公司新疆分公司投保的诉讼财产保全责任保险，交纳了保险费1679元，本院于2018年7月13日作出（2017）新3125民初1281-1号民事裁定书，冻结了被告四方公司的电费839500元；后被告以新疆天宇祥辉评估有限责任公司对其所属的两台变压器出具评估报告提出反担保，被告以所冻结账户属于其生产经营账户，账户的冻结给其生产经营带来困难为由，要求解除保全，本院于2018年8月9日作出（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，解除保全，原告不服并申请复议，本院于2018年8月29日作出（2017）新3125民初第1281号复议决定书撤销了本院作出的（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，继续冻结839500元。一审法院认为，本案争议焦点1.承揽合同是否完成，2.原告未按合同约定完工，被告未按约定支付工程款，是否构成违约，履约保证金及质保金是否具备退还条件。关于焦点1，从原、被告签订的合同书及技术协议来看，明确约定了安装安全保护装置的具体规定，电气设备约定能接收电站计算机监控系统向闸门现地控制单元发出的控制命令，且合同附件一第17项对保护装置所用材质也有约定，原告提交的现有证据，不能证实安全保护装置及远程控制装置已按合同及技术协议约定进行了安装，故原告未完成承揽合同及技术约定的义务。关于焦点2，原、被告签订的合同书及技术协议是双方在协商一致的基础上签订的，且并不违反法律强制性规定，应属有效，双方应按合同书及技术协议约定履行，现原告要求被告给付剩余工程款412500元、质保金237500元及退还履约保证金50000的请求，而被告以原告未完成合同及技术协议约定的工程抗辩，因该工程中其主要设备已安装，被告也已使用了近6年并也产生了效益，被告应将剩余工程款412500元支付给原告，并将履约保证金50000元退还给原告。由于原告履行合同不符合约定，但被告多年来未要求原告按照技术协议7.2.11及7.2.12规定安装安全保护装置及远程控制装置，故质保金在原告安装上述设备后，十日内由被告将质量保证金237500元支付给原告。原告要求被告给付上述款的利息及诉讼保全担保保险费1670元的请求，因签订合同书及技术协议后，双方均未按约定履行，在履行过程中，原告在无设计图纸的情况下于2012年9月4日开始进行了预埋件施工，而被告及工程监理发现后均未提出异议，预埋件于2012年12月6日完成了施工，原告于2013年1月16日将技施图交给被告；因双方均未严格按照约定履行，在合同履行过程中均存在违约，原、被告均有责任，故对此请求本院不予支持。被告提出因原告延期交工需承担每天5000元的违约金的辩解理由，虽然合同中有此约定，但合同签订后原被告双方均有违约行为，被告对其违约也负有责任，故对此辩解本院不予采信。被告已支付179.375万元原告无异议，对此本院予以确认；对于原告的项目经理刘振国两次借款12000元，虽有借条及银行汇款单据为据，但原告未对其授权，事后也未追认，现无法查证此借款的用途，被告又未提交其他证据印证该借款用于该工程，故此款应由被告与刘振国进行处理，本案不做处理。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十一条之规定，判决如下：一、被告喀什四方水电开发有限公司在判决生效后给原告新疆天正元自动化科技有限公司支付剩余工程款412500元（肆拾壹万贰仟伍佰元整）。二、被告喀什四方水电开发有限公司在判决生效后给原告新疆天正元自动化科技有限公司退还履约保证金50000元（伍万元整）。三、原告新疆天正元自动化科技有限公司按照技术协议中7.2.11、7.2.12约定的安装安全保护装置及远程控制装置，安装完毕后十日内被告喀什四方水电开发有限公司给原告新疆天正元自动化科技有限公司支付质量保证金237500元（贰拾叁万柒仟伍佰元整）。四、驳回原告新疆天正元自动化科技有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费12195元（原告预交6097.5元），财产保全费4717元；原告新疆天正元自动化科技有限公司负担7594.79元，被告喀什四方水电开发有限公司负担9317.21元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四方公司为支持其上诉理由，向本院提交二组新证据。第一组证据，电费发票时间2014年1月20日，拟证明在此时间之前电站并未投入运营。天正元公司质证称，对该组证据不属于新证据形成于一审开庭之前，票据的真实性认可，对所要证明的问题不认可，该证据与本案没有关联性。本院对该证据的真实性认可，但该证据只能证明2014年1月四方水电发电情况，并不能说明是在2014年1月首次发电运营。故该证据的关联性不予确认。第二组证据，阿布都克热木·阿吾提书写的一份证词、收条（5张）、发票（2张）、照片（4张），拟证明从2014年起，每年的12月至次年1月，他的挖掘机被电站做雇用，在电站的前池捞冰、排冰，对方制作的拦污栅没有起到相应的作用。天正元公司质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不不认可，证人没有出庭作证，没有办法核实证人证言的真实性，收条、发票、照片，是如何形成无法核实，四方公司雇佣该人我们也没有办法核实，该组证据也达不到对方所要证明的问题。因阿布都克热木·阿吾提本人未出庭作证，故本院对其出具证词、收条的真实性不予认可。对发票的真实性认可，但发票所载明的项目为挖掘机租赁费，并不能说明租赁挖掘机用在何处，故对其关联性不予认可。因照片中没有具体的拍摄时间、地点，无法核实照片、地点容，故对照片的真实性不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，争议设备的制作完成后，在2013年6月验收时仅为空转验收，双方均认可验收时渠道中没有水。本院认为，本案的争议焦点为，1.双方签订的承揽合同中工作成果是否按合同约定完工，是否交付使用？2.双方在履行合同中违约责任如何确定，应如何承担。民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。双方当事人为寻求各自商业利益，发生经济往来关系，继而建立合同关系，因签订合同书及技术协议后在履行过程中，因双方均未严格按照约定履行，对事后纠纷处理埋下隐患，对此双方均应当为自身的违约行为承担相应的责任，从本案的查明的事实来看，根据2014年6月27日天正元公司向四方公司的回函显示，天正元公司认可原设计拦污栅安装角度与设计指标有2°的偏差，但从验收的情况来看，双方对拦污栅的栅叶、栅体初验均为合格，故该2°的偏差应属于误差允许范围，属安装制作过程的瑕疵。而根据双方的验收情况来看，验收时间在2013年6月，双方在初验时对所有的四个拦污栅的验收结果均为合格，但验收时为机器空转验收，因验收时压力水池未注水加之季节原因，无冰也无草，故未进行“除冰”“捞草”试验，双方在初验的时得出的合格结论，离双方的合同目的尚有差距。关于四方水电提出的后续验收问题，因双方初次验收的结果均为合格，天正元公司足以相信自己提交的设备是合格产品，并符合使用条件，四方水电公司应当积极组织各方进行后续的验收工作，而不是以自身的消极等待，并长时间使用该设备，以至于超过质保期后再以没有后续验收为由拒付剩余工程款，四方公司以其消极后续验收并长时间使用该工程的行为，应当对未能组织后续的验收工作承担全部责任。关于安全保护装置及远程控制装置缺失的问题，因控制设备的验收仅为初验，验收评定表中关于控制箱的验收内容为“中心、高程和水平”“不平度”，可知控制箱在验收时，仅为外观及初步验收，远未达到双方合同约定7.2.11电气设备和7.2.12之规定内容，在天正元公司未提交其他证据可以证实安全保护装置及远程控制装置已经顺利安装使用的情况下，不能得出该两处设备已经按合同要求完成的结论。但从四方水电使用设备的情况来看，其提出工程质量不合格的主要理由为冬季无法除冰、夏季无法捞草，而安全保护装置及远程控制装置仅为该项目的辅助装置，该两处装置的缺失仅造成了该“回转式拦污栅清冰排污机工程”在使用过程中存在安全隐患和远程操作无法完成，但安全隐患未造成实际损失，四方公司也未向本院提交消除安全隐患所发生相关费用的证据，远程操作装置缺失的后果是造成四方公司的操作人员不能在专用的操作室内进行远程操作，只能在机器旁值守操作，仅造成了人力成本的增加，该两处装置的缺失对工程整体质量而言影响较弱。从庭审中天正元公司的陈述来看，天正元公司认为控制箱即为安全保护装置及远程控制装置，安全保护装置及远程控制装置已经安装完成不需重复安装。故本院只能酌情考虑该两处装置的缺失的违约责任问题，结合工程的质量瑕疵综合判断违约责任。同时本案涉及工程标的额为237.5万元，四方水电已经支付工程款1725000元，尚欠工程款412500元，支付比例为72.6%，并退还了天正元公司预交的118750元履约保证金中的68750元，天正元公司以其自身的行为也表示了对“回转式拦污栅清冰排污机工程”的认可。故结合以上因素，本院酌情考虑扣除5%的工程款（2375000元*5%=118750元）作为天正元公司未完全履行合同应承担之违约责任。既四方公司应向天正元公司支付剩余工程款293750元（412500元-118750元）。关于本案的履约保证金和工程质量保证金问题。根据双方合同约定，履约保证金为在有效期结束后14天内退还，因四方公司应当对后续验收问题承担全部责任，故履约保证金应当在双方初验后予以退还，四方公司拒不退还，无正当理由占用剩余的履约保证金，还应当承担天正元公司因资金占用造成的利息损失。损失计算依据以2013年8月15日计算至2017年3月14日共计43个月，按同期银行年利率6%计算，利息损失为10750元。关于工程质量保证金问题，因工程已过质保期，且本院已酌情考虑双方存在违约行为对工程款予以了扣除，故工程质量保证金应当予以全额返还。因双方对工程质量存在争议，结合查明的事实，确有合同中约定的项目没有安装，故对天正元公司要求计算工程质量保证金利息的上诉请求不予支持。关于本案程序问题，四方公司虽在2017年6月15日一审法院第一次开庭时提交了反诉状，但其在该次开庭中陈述“根据司法鉴定结果提出反诉”，其提出反诉的时间并未明确，而在一审2019年1月6日第二次开庭法庭依法释明对鉴定不再进行时，其反诉的提出期间已经到期，而四方公司在开庭中并未陈述反诉请求，应视为没有提出反诉请求，故一审法院对反诉请求四方公司的不予处理并无不当。关于本案的鉴定问题，因本案设备在2013年6月初验交付四方公司，一审2018年审理时已经过5年，而四方公司也在一直使用该设备，已不具备鉴定条件，本院对一审未组织鉴定予以认可。关于本案的变更合议庭成员问题，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对保全裁定复议是否另行组成合议庭虽未明确规定，但复议即为对原有的行为进行重新审查的程序，本案一审法院处理保全裁定复议之合议庭成员与处理本案保全财产保全、实体审理的合议庭成员不同，也是为了充分保护双方当事人之合法权利，一审处理并无不当。综上所述，新疆天正元自动化科技有限公司与喀什四方水电开发有限公司的上诉请求均部分成立，原审判决认定事实清楚，适用法律不当部分，本院依法予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第四项，既“驳回原告新疆天正元自动化科技有限公司其他诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第一项为“喀什四方水电开发有限公司在判决生效后十日内向新疆天正元自动化科技有限公司支付剩余工程款293750元（贰拾玖万叁仟柒佰伍拾元）”；三、变更新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第二项为“喀什四方水电开发有限公司在判决生效后十日内向新疆天正元自动化科技有限公司退还履约保证金50000元（伍万元）、支付履约保证金利息10750元（壹万零柒佰伍拾元）”；四、变更新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初1281号民事判决第三项为“喀什四方水电开发有限公司在判决生效后十日内向新疆天正元自动化科技有限公司退还质量保证金237500元（贰拾叁万柒仟伍佰元）”；五、驳回新疆天正元自动化科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回喀什四方水电开发有限公司其他上诉请求。以上第二、三、四项金额合计592000元（伍拾玖万贰仟元整）如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12195元（新疆天正元自动化科技有限公司预交6097.5元）元，财产保全费4717元，由喀什四方水电开发有限公司负担9720元，由新疆天正元自动化科技有限公司负担7192元。二审案件受理费15192.5元（新疆天正元自动化科技有限公司预交6955元，喀什四方水电开发有限公司预交8237.5元），由新疆天正元自动化科技有限公司负担4065元，喀什四方水电开发有限公司负担11127.5元。本判决为终审判决。审判长 陈   晓   东审判员 吴   炳   坤审判员 木也色尔·阿布力孜二〇一九年十月三十日书记员 陈   永   丽