山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1675号 上诉人（原审被告）：山东玫瑰园不动产股份有限公司，住所地日照市东港区兖州路与济南路交汇处，统一社会信用代码913711027741684563。 法定代表人：路宜波，董事长。 委托诉讼代理人：薛瑶，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩雪，山东中展律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安百亮，男，1968年2月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘立刚，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：赵思程，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。 原审被告：甄洪伟，男，1960年5月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人山东玫瑰园不动产股份有限公司（以下简称玫瑰园不动产公司）因与被上诉人安百亮、原审被告甄洪伟房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 玫瑰园不动产公司上诉请求：改判一审判决第二项，判决驳回被上诉人安百亮的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将案外居间合同中的15000元中介费错认成买卖合同的定金，并判决攻瑰园不动产公司返还，既超出安百亮的诉讼请求，亦系对事实认定错误。安百亮根据涉案房屋买卖合同，请求一审法院处理涉案房屋买卖合同中的纠纷，一审判决应在安百亮的请求范围内，对涉案房屋买卖合同的纠纷进行审理。安百亮在一审中没有对居间合同提出异议，亦未对中介费提出异议。玫瑰园不动产公司在本案一审中应为第三人，安百亮却将其列为被告，一审对此未释明，亦未纠正。玫瑰园不动产公司与安百亮之间是居间合同关系，攻瑰园不动产公司已履行居间工作，并促成安百亮与甄洪伟就涉案房屋签订买卖合同，本案玫瑰园不动产公司中收取的15000元中介费是按照合同约定收取，合法合约。二、一审认定基本事实不清，安百亮明确表示根本违约后，甄洪伟才以将房屋转卖给他人的方式行使解除权。安百亮先是未在约定时间即2018年5月29日前交首付款，再是在2018年6月16日明确因自身征信问题无法办理银行货款，三是在2018年6月20日明确表示不买该房了，已构成根本违约。而一审判决却认定“原告并未明确作出不买的意思表示”。甄洪伟在安百亮明确表示不再购买诉争房屋后，才在2018年7月30日将诉争房屋卖给案外人，以这种方式行使单方解除权，毫无过错，无任何违约行为，是守约方。即使2018年8月28日才通知安百亮也无过错，并非违约。三、买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，再如，2009年《(最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定:“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。”该指导意见肯定了违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，且不因合同解除而失效。 安百亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 甄洪伟述称，一审判决甄洪伟返还安百亮定金有异议。 安百亮向一审法院起诉请求：1.判决解除安百亮、甄洪伟、玫瑰园不动产公司签订的《房屋买卖合同》；2.判决甄洪伟、玫瑰园不动产公司双倍返还定金60000元并赔偿损失40000元；3.本案诉讼费由甄洪伟、玫瑰园不动产公司承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。安百亮提交如下证据：证据一、房产买卖合同一份。证实通过玫瑰园不动产公司主持，安百亮、甄洪伟、玫瑰园不动产公司三方于2018年5月19日签订该合同，约定甄洪伟以830000元的价格将其房产出售给安百亮。证据二、收到条一份。证实合同订立后，安百亮按约向甄洪伟交付定金30000元。证据三、安百亮于2018年9月28日调取的不动产查询证据一份。证实甄洪伟与安百亮订立合同之后，以870000元的价格将该房产卖给第三人，并于2018年7月30日已办理完不动产过户手续。证据四、告知书一份。证实甄洪伟将该房产卖给第三人之后，于2018年8月28日用邮寄送达方式书面通知安百亮限期到玫瑰园不动产公司办理解除合同手续。证据五、特快专递回执及回复书一份。证实安百亮收到甄洪伟要求解除合同的通知后，在合理期限用专递回复意见，但玫瑰园不动产公司拒绝接收。证据六、电话录音及整理件一份。证实安百亮恢复征信之后与玫瑰园不动产公司协商缴纳首付款的过程。 对安百亮提交的上述证据，经甄洪伟质证，其对证据一、二真实性无异议，但主张定金在玫瑰园不动产公司保管。对证据三真实性无异议，但主张其与第三方签订合同是在玫瑰园不动产公司将诉争房屋的土地证、房产证退还并告知可以转卖其才出卖的。对证据四其签字真实性无异议，但主张因安百亮违约未交付首付款，其才解除合同，该邮件是玫瑰园不动产公司邮寄的。对证据五主张安百亮在玫瑰园不动产公司先说不买这个房子了，后来知道其房子卖出去了又过来起诉。对证据六，主张是安百亮与玫瑰园不动产公司之间的录音，与其无关。经玫瑰园不动产公司质证，其对证据一到证据四真实性无异议。对证据五证据本身无异议，对证明目的有异议。认为回执上的投递时间为2018年8月31日，实际上可能不是这个时间，具体时间需安百亮进一步补充证明。双方签订的买卖合同在甄洪伟发送告知书之前已经解除，原因是安百亮无法履行合同。根据安百亮举证可见，虽安百亮和甄洪伟签订了合同，但没有安百亮履行合同的证据，所以其主张不能成立。对证据六的真实性主张无法确定，即便为真实，也无法证明安百亮目的。因为从录音整理件中看被呼叫方未做出任何承诺，同时，该录音中也提到因安百亮没法办贷款，所以不能买这个房子。 对于安百亮提交的证据，一审法院认证如下：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五被告对其真实性无异议，一审法院予以确认。对证据六，玫瑰园不动产公司未在本庭指定期限内告知核实结果，其真实性一审法院予以确认。上述证据关联性一审法院将在以下分析中再行认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年5月19日，安百亮（乙方、买方）与甄洪伟（甲方、卖方）经玫瑰园不动产公司（中介方）协调签订了《房产买卖合同》。该合同约定：甲方将位于日照市户以830000元的价格出售给乙方。该价款由乙方分三次支付：在签订本合同同时，乙方支付定金30000元；在2018年5月29日前以中介方电话或短信通知按银行要求办理银行按揭手续，乙方支付首付款380000元；房产余款420000元，为保证交易安全，甲乙双方指定中介方办理二手房按揭贷款，于办理完银行按揭业务后一次性付清。甲乙双方在2018年5月25日前提供相应贷款材料，并且按中介方电话通知到场签字。本合同签订后，甲方双方不得中途无故毁约。在签订合同后支付首付款之前，若甲方违约不卖，则甲方支付双倍定金给乙方作为违约金；若乙方违约不买，则定金不退，归甲方与中介方所有，双方各得一半；同时违约方按照总房款的3%支付中介方服务费。支付首付款后，如甲方违约不卖，双倍返还乙方已交房款；如乙方违约不买，已交房款不退还，归甲方所有，同时违约方按照总房款的3%支付中介方服务费。如甲方不按时交房，每逾期一天，按照房价款的5‰计算违约金给付乙方，超过一个月的，乙方有权单方解除合同，解除时甲方除将已收房款全部退还乙方外，还应支付所付房价款同额的赔偿金给乙方。如乙方不按时支付该房房款，每逾期一天，按照房价款的5‰计算违约金给予甲方。超过一个月的，甲方有权单方解除合同。解除时，乙方支付房价款作为赔偿金归甲方所有。如因乙方自身原因（银行贷款材料不符合贷款要求或者有不良信用记录等）导致银行不能贷款，乙方承担全部相应责任。甲乙双方协商首付款由第三方托管，待乙方银行贷款批款后产权过户前由第三方直接支付甲方。同日，安百亮向甄洪伟支付定金30000元。 后因安百亮未按约支付首付款，甄洪伟于2018年8月3日向安百亮出具告知书，该告知书载明：今有2018年5月19日甄洪伟与安百亮签订水晶花园小区015-02-302室房屋买卖合同（编号20180519），因安百亮违约不买，甄洪伟按照合同第二条（若乙方不买定金不退，归甲方和中介方所有，双方各得一半）约定处理定金。限贰日内到山东玫瑰园不动产股份有限公司办理退房手续，如未出面办理解除合同手续，视为你方同意按照合同约定处理定金并同意解除合同。安百亮主张其于2018年8月28日收到该告知书。安百亮缴纳的30000元定金由甄洪伟、玫瑰园不动产公司各得15000元。 2018年8月30日，安百亮针对甄洪伟上述告知书出具书面回复书，并于2018年8月31日通过邮政快递向玫瑰园不动产公司送达。后该邮件因玫瑰园不动产公司拒收被退回。该回复书载明：一、本人并没有违约不买，交付购房定金后，按照合同约定本人一直协商向房产中介方交付购房首付款，但由于房产中介方一直以种种理由推诿拒收，并且不许本人与你取得联系，导致购房首付款不能按期交付，因此，本人不存在任何过错情形，并且要求继续履行与你签订的房屋买卖合同。二、由于快递信件没有你的通讯地址及电话，本人只好在合理时间内委托中介方向你回复。 另查明，2018年6月16日，在安百亮与案外人柏春芬（玫瑰园不动产公司员工）的通话录音中，安百亮陈述“你跟他谈了，他还坚持要违约金？”，柏春芬回复“恩，他坚持要违约金，我把他叫上去了”；安百亮回复“你跟他谈谈，差不多就行了，快履行这事”，柏春芬回复“他好说话不就好了”；安百亮回复“是啊，我这不就找你么，看看差不多就行了啊”，柏春芬回复“我做不了工作”；安百亮提到“房东不同意打首付款就是了？”，柏春芬回复“不是不同意打，他说打违约金他要，俺经理说违约金要的话适当的少要，然后俺做他工作，他说要3万块钱。”；安百亮提到“这么点事也没逾期”，柏春芬回复“逾期咱是逾期了，但是有的人坚持这事不好弄，不坚持这事就好说了”；安百亮回复“他坚持不让打，咱打上再瞎了呢？”。 还查明，诉争房屋已于2018年7月30日被甄洪伟卖给案外人康永臣、崔云，价格为870000元的，并已办理完不动产过户手续。现，安百亮以甄洪伟违约为由，要求解除诉争房屋买卖合同，要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司连带返还定金60000元，并要求甄洪伟赔偿其损失40000元（870000元-830000元）。庭审中，甄洪伟、玫瑰园不动产公司均同意解除诉争房屋买卖合同。 一审法院认为，安百亮与甄洪伟经由玫瑰园不动产公司签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，安百亮与甄洪伟之间房屋买卖合同关系成立且合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，安百亮按约向甄洪伟交付定金30000元，该事实各方均无异议，一审法院亦予以确认。双方争议的焦点在于：安百亮可否要求解除诉争房屋买卖合同；安百亮可否要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司承担责任。对此，一审法院分析如下： 关于安百亮可否要求解除诉争房屋买卖合同的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，在双方约定合同解除条件的情形下，解除条件成就时，解除权人即可解除合同。诉争房屋买卖合同是否可解除，需要结合合同约定进行分析。按照房屋买卖合同约定，安百亮应在2018年5月29日前以中介方电话或短信通知按银行要求办理银行按揭手续，支付首付款380000元。如安百亮不按时支付房款超过一个月的，甄洪伟有权单方解除合同。虽安百亮主张双方未约定首付款支付时间，但从上述约定看，安百亮支付首付款时间应为2018年5月29日前。而从安百亮提交的2018年6月16日其与玫瑰园不动产公司员工通话录音内容看，其中涉及到安百亮因逾期无法办理贷款，导致其未支付首付款。在甄洪伟主张违约金时，安百亮未能与其就违约责任承担达成一致。据此，可以认定截至2018年6月16日安百亮因其自身原因未向甄洪伟交付首付款，安百亮存在迟延履行主要合同义务的行为。因此，在解除条件成就时，甄洪伟即可以主张解除合同。后该解除通知于2018年8月28日到达安百亮，此时诉争房屋买卖合同依法即告解除。结合2018年8月31日安百亮向甄洪伟送达的告知书内容看，安百亮未在告知书约定的时间内办理解除合同手续，且直至此时仍未向甄洪伟支付首付款。虽安百亮主张未支付首付款的原因系玫瑰园不动产公司推诿拒收，但其未提供证据证实。即便其主张属实，在债权人无正当理由拒绝接受债务人履行的情况下，安百亮亦可通过提存方式履行债务。安百亮该项抗辩意见，一审法院不予采纳。故，诉争房屋买卖合同自2018年8月28日即已经解除，安百亮无需再行诉请解除诉争房屋买卖合同。 关于安百亮可否要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司承担责任问题，首先，关于安百亮要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司连带双倍返还定金问题，安百亮逾期未支付首付款构成违约，且其行为属于迟延履行合同主要义务，安百亮无权主张适用定金罚则。但甄洪伟在诉争房屋买卖合同解除前即将诉争房屋转卖，导致即便安百亮在合同解除前履行首付款支付义务，诉争房屋买卖合同事实上也无法继续履行，其亦存在违约行为。虽诉争房屋买卖合同约定，安百亮违约不买，则定金不退，但安百亮并未明确作出不买的意思表示，甄洪伟、玫瑰园不动产亦无权以此为由不予退还定金。考虑到双方互有违约，且安百亮违约在先，而诉争房屋买卖合同已经解除，结合双方过错，安百亮得要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司返还定金30000元。鉴于诉争定金甄洪伟、玫瑰园不动产公司各得15000元，玫瑰园不动产公司作为保管人，在合同解除时，甄洪伟、玫瑰园不动产公司应分别返还安百亮定金15000元。至于甄洪伟主张系中介告知其可以转卖房屋后其才将诉争房屋转卖，其不存在过错的意见，如甄洪伟、玫瑰园不动产公司该主张属实，且其确因该事实造成损失，其得向相应责任主体主张损失。至于安百亮要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司赔偿损失40000元的诉讼请求，按照合同约定，如因安百亮自身原因（银行贷款材料不符合贷款要求或者有不良信用记录等）导致银行不能贷款，其应承担全部相应责任。现安百亮所主张的损失，系因其自身原因导致的在先违约行为造成，相应损失应由其自行承担。故，安百亮要求甄洪伟、玫瑰园不动产公司赔偿损失40000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，诉争房屋买卖合同于2018年8月28日起解除，甄洪伟、玫瑰园不动产公司应各返还安百亮定金15000元。安百亮其余诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零一条第一款第一项，《中华人民共和国担保法》第八十九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、安百亮与甄洪伟签订的房产买卖合同于2018年8月28日起解除；二、甄洪伟、玫瑰园不动产公司于判决生效之日起七日内各返还安百亮定金15000元；三、驳回安百亮本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由安百亮负担650元，由甄洪伟、玫瑰园不动产公司负担650元。 本院二审期间，玫瑰园不动产公司提交其公司职工杨田松与安百亮于2018年6月20日的通话录音一份，用以证明安百亮在电话中明确表示不再购买涉案房屋。具体陈述：“杨田松：怎了，咱们这个业务，咱这个到了打首付款的时候，你能看咱首付款能打过来吗？安百亮：哎呀，我跟你说，那天16号喃去咧。杨田松：啊，来咧，谁，我那天也在这了，房主下午也过来了。安百亮：啊，你看看快给办办吧，这个事儿。杨田松：啊，他说他那天说你，就是那个首付款可能晚打了十来天是不是？安百亮：确实是咱们公司没叫我打。杨田松：你听我说，第一咱原先咱查出了咱这个征信是问题，咱贷不了款，如果贷不了款，你把首付款打过来也没有意义，贷款形成不了。安百亮：是是。杨田松：一点意义没有。你这个钱，为什么说呢，我们这边我们既然发现你的贷款有问题了，我们要是再叫你打首付款那是我们这边就属于违规操作了，明白吧？安百亮：嗯嗯。杨田松：所以说你这不是又换了个，可能是用你儿子的名字贷，那天来协商这个事，你儿子的名这不是查了查可以哈能贷款。安百亮：啊，那个那个，小田说行啊。杨田松：啊，行啊，可以，能贷的话这不牵扯着一个咱这边打首付啊你看看，因为这么说咱这边你看看能办的话，你就看看哪天你自己有空的话这两天你把首付打过来，你快联系他咱上银行去自该签的签签，该办的办办。安百亮：哎呀，我反正弄得不愉快，买个房子吧得愉快吧，你不愉快弄得别别扭扭的。杨田松：他这边，我们这边那天也协商了，我说他要那个数，我说你适当的你说给你点补偿怎么滴，我们这边好做哈，你开口说按照合同那六万多块钱谁也接受不了，我们那天也说我们作工作来啊，你是不是，那你，咱这边……杨田松：那个，咱这边什么意思什么意见？安百亮：我，那个不跟他叨叨了，既然这乎样，反那个，反反复复的这乎样儿，我就不叨叨了。杨田松：就是什么意思，就是说这个咱不要了？安百亮：我不要了。……安百亮：我就那么个意思了，不，那个别这样弄得不愉快了，就算了吧，要了也别扭。杨田松：就不叨叨就是了。安百亮：不叨叨了。杨田松：不买了是不是，我看看吧。……安百亮：恩，他那样变化，我就不要了，真的啊。” 安百亮质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，谈话录音内容中，仅能说明安百亮因征信问题导致轻微违约，对方要求加房价6万元，安百亮不同意，双方谈论协商等内容。不能反映安百亮明确表示自愿放弃定金不退、同意解除合同、自愿无条件放弃购房或者对方通知安百亮解除合同等内容，所以，一审、二审三次调查，玫瑰园不动产公司一直未提交该录音证据。根据法律规定，解除合同的应当通知对方，通知到达时解除，本案安百亮轻微违约后，及时与对方协商继续履行合同，对方在未解除合同前另行出售的，构成合同无法履行，过错远大于安百亮。 甄洪伟质证认为，对录音无异议，安百亮违约在先，明确不买此房屋，然后我们另卖他人。 因各方当事人对录音的真实性无异议，故本院对该录音证据予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：第一，一审判决是否超出安百亮的诉讼请求；第二，玫瑰园不动产公司应否返还安百亮缴纳的15000元的问题。 关于第一个焦点问题。第一，安百亮、甄洪伟、玫瑰园不动产公司三方签订的《房屋买卖合同》均系各方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。第二，根据涉案合同的约定及查明的案件事实来看，各方均认可涉案30000元为安百亮缴纳的定金，且该30000元已被玫瑰园不动产公司和甄洪伟各分得15000元。而安百亮的诉讼请求即为要求解除涉案房屋买卖合同、甄洪伟、玫瑰园不动产公司双倍返还定金并赔偿损失。安百亮将玫瑰园不动产公司列为被告，系要求玫瑰园不动产公司返还定金并承担相应责任，故一审根据安百亮诉讼请求进行案件审理并无不当。玫瑰园不动产公司关于一审超出安百亮诉讼请求裁判的上诉理由不能成立。 关于第二个焦点问题。首先，从查明的事实来看，安百亮交至玫瑰园不动产公司的涉案款项系定金，玫瑰园不动产公司主张该15000元应为中介费无事实和法律依据。至于玫瑰园不动产公司应否收取中介费以及向谁收取中介费的问题，均非本案审查范围。其次，玫瑰园不动产公司主张系因安百亮构成根本违约，故甄洪伟买卖房屋的行为不构成违约，并且二审中提供了其公司职工杨田松与安百亮的通话录音，但从该录音内容看，在涉案合同履行过程中，因安百亮贷款出现问题，在安百亮交付首付款时，玫瑰园不动产公司未让其缴纳。而双方在合同中约定“在2018年5月29日前以中介电话或短信通知按银行要求办理银行按揭手续，乙方支付首付款380000元”，并未约定缴纳首付款的具体时间。再者，甄洪伟方要求安百亮承担违约责任、支付违约金，而安百亮不同意，各方对付款并未达成一致意见。因此，未及时缴纳首付款的原因并非完全在于安百亮。安百亮的行为不符合涉案合同约定的情形，故玫瑰园不动产公司无权扣留该15000元定金，应予返还。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人山东玫瑰园不动产股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十月三十一日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤