山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1752号 上诉人（原审被告）：成利才，男，1973年2月1日出生，汉族，住广饶县。 委托诉讼代理人：卢献亭，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁洪良，男，1969年3月22日出生，汉族，住泰安市宁阳县。 委托诉讼代理人:张军厂，山东领先律师事务所律师。 原审被告：东营瑞升实业有限公司，住所地广饶县经济开发区。 法定代表人：刘红光，经理。 上诉人成利才因与被上诉人宁洪良、原审被告东营瑞升实业有限公司（以下简称瑞升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成利才上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判成利才不支付宁洪良14600元及利息，鉴定费5000元由成利才承担；2.一、二审案件受理费由成利才承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误1.一审法院认定成利才支付舜城工地劳务费530000元错误。成利才认可舜城工地应付劳务费总额是530000元，成利才已经支付693000元，该693000元不仅包括舜城工地劳务费，还包括怡景苑工地劳务费，两个工地的劳务费是混同支付的。就舜城工地而言，即使按照鉴定报告中的单价计算，成利才支付的劳务费已经超过554600元。成利才2016年8月4号出具欠条记载的“舜城陆拾玖万叁仟元”，该693000元除去舜城工地劳务费，剩余部分是怡景苑工地劳务费。2.一审法院对2016年8月4号欠条记载内容的认定错误。一审法院根据宁洪良的自认，认定舜城工地的施工面积，对欠条记载的欠款总数及已付款项不予认定，对宁洪良有利的内容进行认定，不符合证据的认定规则。宁洪良在本案中将2016年成利才出具的材料称为“施工工作量汇总”，而在一审法院（2018）鲁0523民初3625号案件中则认可该材料是欠条。事实上，该材料就是一张欠条，上面记载了欠款总额、每次支付数额和剩余数额宁洪良在本案起诉之前，对该欠条从未提出过异议，认可欠条上记载的付款数额。二、一审判决适用法律错误。一审法院对欠条中工程劳务费的单价进行鉴定，对成利才不公平。宁洪良施工的工程系成利才通过包清工的方式取得，宁洪良施工的劳务工程不能事后通过鉴定方式确定劳务费的价格。宁洪良对劳务费单价举证不能，应当承担不利后果，而不应通过司法鉴定方式解决。三、鉴定机构进行鉴定的程序不合法，鉴定意见不能作为认定本案事实的根据。 宁洪良辩称，一审判决对工程款欠付数额的认定正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院对成利才2016年8月4日出具的结算材料中部分内容的认定是正确的。上诉人每次向被上诉人支付工程款时，被上诉人均向其出具借条，上诉人就涉案劳务工程已向被上诉人支付530000元劳务费。上诉人与被上诉人两个工地单独结算，分开预支工程款，如果完全按照成利才向宁洪良出具结算材料上的内容，上诉人已经超过顺城工地工程款总额向被上诉人预支，这印证了成利才出具的结算材料有部分内容是虚假的。二、一审法院采用鉴定方式认定施工单价所作出的判决结果不利于被上诉人。为证明上诉人与被上诉人之间约定的施工单价，被上诉人一审提交了合同书（复印件）和被上诉人与上诉人的通话录音，证明施工单价为55元/m2，上诉人从被上诉人处取走合同书原件而拒不向法庭出示，被上诉人根据一审法院的释明申请施工单价鉴定，鉴定的结果低于约定的施工单价，对被上诉人极为不利。 瑞升公司未提交答辩意见。 宁洪良向一审法院起诉请求：1.依法判令成利才支付广饶圣泽舜城项目工程款169000元，并以169000元为基数，按照年利率6%支付自2018年1月25日至支付之日的利息（本息共暂计174834元）；2.依法判令瑞升公司对上述款项承担连带清偿责任；3.成利才、瑞升公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：成利才承包广饶舜城和怡景苑的部分工程，后将广饶舜城工地的木工主体支模（含二次结构）部分转包给宁洪良，宁洪良组织人员对上述工程进行了施工，上述工程完工后，成利才于2016年8月4日，给宁洪良出具一书面材料即宁洪良提交的证据三，载明：“怡景苑木工：面积39084平方总款壹佰零伍万伍仟贰佰陆拾捌顺城工地总面积11800平方总款伍拾叁万元总和计壹佰伍拾捌万伍仟贰佰陆拾捌元（￥1585268元）二项借支怡景苑伍拾柒万叁仟元顺城陆拾玖万叁仟元总借支壹佰贰拾陆万陆仟元（￥1266000元正）三项余款叁拾壹万玖仟贰佰陆拾捌元正（￥319268元正）证明：1266000元借条还在成利才手里成利才2016.8.4号”,舜城工地的施工面积双方均认可为11800平方米，宁洪良与成利才均认可舜城工地已经支付工程款530000元，加上宁洪良之前收到的该工地工程款10000元，宁洪良共收到舜城工地工程款540000元。一审庭审中，宁洪良对涉案工程的木工主体支模（含二次结构）每平方米的劳务费进行司法鉴定，一审法院委托山东开元资产评估有限责任公司进行鉴定，后出具鉴定报告书，载明宁洪良2015年3月至8月施工的广饶舜城14、15、16号楼别墅木工支模（含二次结构）每平方米劳务费单价区间为46至48元／平方米。宁洪良支付鉴定费5000元。 一审法院认为，宁洪良转包成利才承包的涉案工程支模部分工程，事实清楚，双方之间的合同关系依法成立。宁洪良按约定完成所有工程内容，成利才应支付相应工程款，宁洪良已经收到成利才支付的工程款540000元，成利才虽抗辩该540000元系全部涉案工程款，但双方对涉案工程的施工面积11800平方米无异议，对单价有异议，经宁洪良申请鉴定，涉案工程每平方米单价在46元-48元／平方米，一审法院认为以每平方米47元为宜，所以涉案工程款总计为554600元，减去宁洪良已经收到的540000元，成利才还应支付宁洪良工程款14600元；宁洪良主张零工30000元，但并未提交相应证据，对宁洪良该项主张不予支持；宁洪良主张利息，因双方未约定支付期限，所以自宁洪良主张开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；宁洪良主张瑞升公司承担连带责任，但并未提交证据证实广饶圣泽舜城工地系瑞升公司承包再转包给成利才，而成利才陈述广饶圣泽舜城工地是山东瑞升建筑集团有限公司承揽的，与瑞升公司无关，故宁洪良要求瑞升公司承担责任的主张，不予支持；宁洪良因为鉴定支出鉴定费5000元，该费用系必要的合理支出，应由成利才负担。关于成利才抗辩宁洪良主体不适格的主张，与事实不符，不予支持。瑞升公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。综上，本案经一审法院审委会研究决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、成利才于判决生效后十日内支付宁洪良工程款14600元及利息（以14600元为基数，自2018年8月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、成利才于判决生效后十日内支付宁洪良鉴定费5000元；三、驳回宁洪良的其他诉讼请求。案件受理3797元，由宁洪良负担3357元，成利才负担440元。 二审中，成利才提交以下证据：证据1.欠条一份，证明2016年8月4日成利才给宁洪良出具的材料记载了工程总款、支付款项及2017年1月21日、2018年1月付款情况；证据2.庭审笔录一份，证明在一审法院（2018）鲁0523民初3625号案件中，被上诉人认可上诉人出具的证据一为欠条；证据3.山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的终止鉴定函一份，证明上诉人与被上诉人分包合同劳务费单价不具备鉴定的条件，山东开元资产评估有限公司出具的鉴定报告错误。宁洪良质证认为，证据1、证据2对本案审理结果没有影响；证据3与本案没有关联性，一个鉴定机构对委托事项不能鉴定，不代表所有鉴定机构均不能鉴定。本院认为，上诉人提交的上述证据不属于二审中的新证据，对其证明力不予认定。 宁洪良、瑞升公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案争议焦点为：一审判决对欠付劳务费数额的认定是否正确。 本院认为，成利才在承包广饶舜城和怡景苑部分工程后，将木工主体支模劳务部分转给宁洪良施工。成利才、宁洪良对宁洪良在舜城工地完成的施工面积无异议，双方均认可为11800平方米。因成利才、宁洪良对施工单价有异议，一审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构对涉案劳务费单价进行鉴定。 山东省开元资产评估有限责任公司出具的鲁开鉴报字[2019]002号司法鉴定报告书是经宁洪良申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人具备法定资格和鉴定能力，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定意见与本案待证事实具有关联性。一审中，鉴定人出庭接受了当事人质询，并对双方当事人的质询给予了合理解释。虽然上诉人与被上诉人在原审中对鉴定意见提出了异议，但双方当事人均无足以反驳该鉴定意见的相反证据或理由。一审法院根据该司法鉴定意见书认定劳务费单价，并在该单价基础上认定宁洪良完成的劳务费价款，具有事实与法律依据。因此，一审判决成利才支付宁洪良工程款14600元及利息，并支付宁洪良鉴定费5000元，并无不当；成利才不予支付上述款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，成利才二审提交的证据1欠条下方记载的付款，并非其向宁洪良的付款，而是案外人向宁洪良的付款，宁洪良主张案外人的付款与成利才无关。本院认为，成立才未能提供有效证据证明案外人付款系清偿成利才欠付宁洪良的劳务费，且宁洪良因案外人付款是否获得不当利益也不属本案审理的范围，成利才可另案主张权利。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费290元，由上诉人成利才负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月三十日 法官助理李兰 书记员刘玉琪