重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5890号上诉人（原审被告）：重庆禧德置业有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）黑山镇农中社，统一社会信用代码915001105634833845。法定代表人：伍洲，总经理。委托诉讼代理人：史永峰，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市万盛区同发商贸公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路**，统一社会信用代码91500110203297780G。法定代表人：王正昌，经理。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹，重庆北信律师事务所律师。上诉人重庆禧德置业有限公司因与被上诉人重庆市万盛区同发商贸公司商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆禧德置业有限公司上诉请求：一、撤销原审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院同意被上诉人变更诉讼请求并且剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法。原审判决书记载，被上诉人在诉讼过程中提交《说明》:被上诉人要求上诉人办理房屋权属证书的实际意思是……提交资料并取得登记受理单。显然，被上诉人提交《说明》是申请变更诉讼请求，即将办理房屋产权证书变更为提交资料并取得受理单。变更诉讼请求，应当在法庭辩论终结前提出。本案被上诉人向原审法院提交《说明》，是在庭审结束之后，此时早已超过了法定期限，原审法院依法应当不予以受理。但是本案原审法院对被上诉人超期提出的变更诉讼请求，不但予以受理，而且在未通知上诉人的情况下，径直作出裁决，没有给予上诉人任何申辩机会，完全剥夺了上诉人的诉讼权利。一，从起诉时间倒退至2016年3月9日，如果要主张违约金，也应从2016年3月9日起，前面的已经过了诉讼时效。二，本案所签订的商品房预定协议是预约合同，该合同无法网签，因此也无法办证，无法办证我方并无过错。三，我方已经于2017年4月11日办理了不动产登记受理单，我方已经履行完办证义务，其余办证的义务提交申请、缴纳契税或者委托我方等在于对方。四，被上诉人还有未支付的购房款，因此关于本案的违约责任系被上诉人违约在先。五，违约金计算时间，应从我方取得备案登记证之后三个月即2016年4月20日至2017年4月11日我方取得不动产登记受理单之日，计算标准应按同期银行贷款利率计算即年利率4.35，不应浮动。六，一审适用法律错误，即一审认为的交易习惯为新开发的商品房的初次交易应由开发商备齐所有资料，并指导购房人提出申请并提交相关资料，该习惯于法无据。不能参照商品房买卖合同示范文本，如果要参照也要参照上诉人在本项目同期的其他商品房买卖合同，即与其他购房人合同约定的办证期限是180天。被上诉人重庆市万盛区同发商贸公司辩称，一，不存在超过诉讼时效的问题，上诉人在一审时并没有提出诉讼时效，而且合同约定的付款时间，被上诉人支付355960元的时间，一审法院确定的是2016年2月3日。另外，买卖协议没有约定具体的办证时间。因此，上诉人认为从2019年3月9日倒推3年，认为部分超诉讼时效，事实和理由不成立。二，买卖协议对双方具有法律效力，也符合商品房预售合同的主要条款，并非上诉人要求的签订正式商品房买卖合同才能办理产权证。三，上诉人2017年4月11日办理栋证，在一审时没有举示该证据，且认为已经完成了初始登记，没有办理分证的后续义务，应由被上诉人申请办理产权证，是错误的。根据重庆市城镇房屋交易管理条例第二十六条，预售商品房的，应当在房屋交付之日起60日取得不动产受理单。虽然上诉人在2014年4月份交房，但当时房屋未通过综合验收，未取得两书一证，不具备法定的交付条件。因此，上诉人在此期间是无法办证的。办分证的义务是上诉人的法定义务，包括提交相关的办证所需手续，工程资料等。四，买卖协议约定余款355960元整，在甲方办完房屋产权证之后10日内支付，因此，上诉人的义务是办证之后被上诉人才应缴纳余款，事实上，上诉人资金困难，口头要求被上诉人提前支付，所以被上诉人提前在办证前先支付完毕房款。对办证需要交纳的税款、大修基金，应当由上诉人先垫付，办证之后被上诉人才交纳。因此，上诉人认为被上诉人未完善款项而不办证的理由不成立。五，被上诉人没有违约行为，反而是上诉人在2018年违反买卖协议的约定，向被上诉人催缴房款。六，一审法院按照商品房司法解释说规定的逾期贷款利息的标准是正确的，上诉人上诉的理由不成立。针对上诉状中事实理由部分第一部分，上诉人说称变更诉讼请求，审理程序违法是错误的。因为双方在买卖协议中约定的是办理产权证，被上诉人一审起诉时是照搬的办理产权证的内容，庭审结束后，书面向一审法院对办理产权证进行释明，但不是变更诉讼请求。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。重庆市万盛区同发商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告购买的重庆市万盛区被告立即为原房屋办理房屋权属证书；2.判令被告支付逾期办证的违约金暂计360000元(从2014年7月16日起,按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至房屋权属证书办理完毕之日止)；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年4月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《商品房买卖协议》一份，协议约定：1.本商品房座落为重庆市万盛区，建筑面积177.84平方米。其中套内建筑面积118.13平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积59.71平方米；2.本商品房总成交金额为1155960元，建筑面积单价为6500元/平方米，套内建筑面积单价为9785.49元/平方米；3.乙方于签订本协议时向甲方支付房款即80万元整，余款355960元整在甲方办完房屋产权证后10日内支付；4.甲方应当在2014年4月30日前,依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用等合同内容协议。但关于办理房屋产权证书的时间，原、被告未作约定。在签订上述合同的当天，原告与被告签订了另一份《商品房买卖协议》，约定原告购买被告开发的位于重庆市万盛区房屋，成交金额2959320元，签订协议时原告支付房款220万元，余款759320元在被告办完房屋产权证后10日内支付。2014年4月17日，原告向被告支付房款300万元，原告诉称其中80万元为房屋的第一期房款，被告于当天将该房屋交付给原告使用。尔后，原告又分别于2015年4月24日、2016年2月3日向被告支付80万元和50万元。诉讼过程中，原告向一审法院提交《说明》：原告要求被告办理房屋权属证书的实际意思是被告应按期向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交资料并取得登记受理单。一审法院认为，原告与被告于2014年4月17日签订了《商品房买卖协议》一份，原告购买被告开发的位于重庆市綦江区（原万盛区）号房屋，该《商品房买卖协议》有效。双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自义务。关于被告辩称办理房屋产权证书是不动产登记中心的职权，被告没有权力及义务为原告办理产权证书的意见。一审法院认为，根据交易习惯及日常生活经验法则，参照重庆市国土资源和房屋管理局、重庆市工商行政管理局制定的《重庆市商品房买卖合同》示范方本中关于房屋产权证书的约定，《商品房买卖协议》约定的“乙方于签订本协议时向甲方支付房款即80万元整，余款355960元整在甲方办完房屋产权证后10日内支付”，其实质意思应是被告向本房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，原告的诉求亦暗含此意。对此，原告也作了相应说明。关于被告辩称原告未缴纳契税和大修基金，亦未向不动产登记机构提出办证申请，因此未能办理房屋产权证书的责任在于原告的意见。《商品房买卖协议》未约定原告先缴纳契税和大修基金之后被告才给原告办理房屋产权证，被告提出因原告未缴纳契税和大修基金而未办理房屋产权证的先履行抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。根据交易习惯，新开发的商品房初次交易，开发商应当将办理房屋产权证书的所有资料准备齐全，并指导购房人办理房屋产权登记资料的手续，之后由被告向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料。被告并未举示证据证明未能办理房屋产权证书的责任在于原告，由此推定，原告已经履行了办理房屋产权证应当履行的义务。被告抗辩原告未向不动产登记机构提出办证申请的理由不成立，一审法院不予采纳。原告在被告处同时购买两套房屋，房屋价款分别为1155960元和2959320元。原告于2014年4月17日向被告支付300万元、于2015年4月24日、2016年2月3日又向被告支付80万元和50万元。根据两份《商品房买卖协议》关于交纳首付款的约定，结合原告付款凭证，一审法院认定原告于2014年4月17日支付案涉房屋首付款80万元。原告举示的证据不能确定余款355960元的支付时间是2015年4月24日还是2016年2月3日，一审法院综合证据认定原告支付被告案涉房屋余款的时间为2016年2月3日。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。原、被告之间未约定办理房屋产权证书的时间，由于被告的原因，原告未在法律规定的期限内取得房屋产权证书，被告的行为已构成违约，应当向原告承担违约责任。因原、被告之间未约定违约金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准,一审法院综合确定违约金的计算标准为按中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30%，违约金的计算方式为：1.从2014年7月16日起至2016年2月3日止，以800000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30%计算；2.从2016年2月4日起，以1155960元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30%计算至取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止。对于原告要求被告支付违约金的请求，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、被告重庆禧德置业有限公司于本判决生效后十日内向本房屋（重庆市綦江区（原万盛区）所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房房屋《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构产出具的登记受理单；二、被告重庆禧德置业有限公司于本判决生效后十日向原告重庆市万盛区同发商贸公司支付逾期办证违约金（1.从2014年7月16日起至2016年2月3日止，以800000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30%计算；2.从2016年2月4日起，以1155960元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收30%计算至取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止）；三、驳回原告重庆市万盛区同发商贸公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由被告重庆禧德置业有限公司负担（原告已预交，限被告于本判决生效后十日内支付原告）。二审中，重庆禧德置业有限公司向本院提交以下资料：《重庆市房产面积竣工测算报告书》、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《万盛经济技术开发区国土资源和房屋管理局不动产登记受理通知单》、《不动产登记证》，《重庆市商品房买卖合同》、《不动产登记证》、《租赁协议》、《商品房买卖补充协议》、《重庆市房产面积竣工测算报告书》、《万盛经济技术开发区国土资源和房屋管理局不动产登记受理通知单》。经合议庭评议后认为，重庆禧德置业有限公司二审中提交的上述资料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，达不到证明目的，因此本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就双方当事人争议的焦点现评述如下：第一，上诉人上诉认为一审法院同意被上诉人变更诉讼请求属于程序严重违法。本院认为，一审中被上诉人在诉讼过程中提交《说明》明确其请求办理房屋权属证书的实际意思是提交资料并取得登记受理单，此系明确诉讼请求并不属于变更诉讼请求，上诉人的该项上诉理由不能成立。第二，上诉人上诉认为被上诉人请求其支付2016年3月9日之前的违约金已经过了诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，且无新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，因此上诉人的该项上诉理由不能成立。第三，上诉人认为被上诉人实际占有使用涉案房屋，导致测绘机构无法实测房屋面积，无法进行分户，因此上诉人无法办理房屋产权证，经本院审理后认为，上诉人并未提供证据证明被上诉人阻止测绘导致测绘机构无法测绘，因此上诉人的该项上诉理由不能成立。第四，上诉人认为其不应承担违约责任，一审适用法律错误，即一审认为的交易习惯为新开发的商品房的初次交易应由开发商备齐所有资料，并指导购房人提出申请并提交相关资料，该习惯于法无据。不能参照商品房买卖合同示范文本，如果要参照也要参照上诉人在本项目同期的其他商品房买卖合同，即与其他购房人合同约定的办证期限是180天。本院认为，根据双方在《商品房买卖协议》中的约定：“乙方于签订本协议时向甲方支付房款即80万元整，余款355960元整在甲方办完房屋产权证后10日内支付。”即被上诉人应在上诉人办完房屋产权证后10日内支付余款，但双方未明确约定办理房屋产权证书的时间，根据一审法院结合证据认定被上诉人已于2016年2月3日支付上诉人余款，在余款已付清的情况下，上诉人仍未办理房屋产权证书，因此上诉人构成违约。一审法院在双方未明确约定办理房屋产权证书的时间的情况下，依据依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，计算上诉人应当支付给被上诉人的违约金，于法有据。本案中双方未明确约定办理房屋产权证书的时间，上诉人请求参照其与其他购房人合同约定的办证期限是180天，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆禧德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6700元，由上诉人重庆禧德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年十月十五日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇