陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3220号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司。住所地：榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。负责人：赵智勇，系公司总经理。委托诉讼代理人：薛琼，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯子平，女，1975年2月23日出生，汉族，户籍地陕西省横山县，现住靖边县。被上诉人（原审原告）：蒋浩杰，男，2009年11月16日出生，汉族，陕西省横山县，现住靖边县。系被上诉人侯子平儿子。法定代理人：蒋利文，男，1974年1月27日生，汉族，陕西省横山县，现住靖边县。系被上诉人蒋浩杰父亲。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：李潇，系靖边县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘江，男，1987年11月13日生，汉族，住陕西省横山区。系陕KX“大众”牌小轿车驾驶人。被上诉人（原审被告）：横山县永安汽车出租有限责任公司。住所地：陕西省榆林市横山区横山镇体育西巷。法定代表人：张生治，公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司因与被上诉人侯子平、蒋浩杰，刘江、横山县永安汽车出租有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服靖边县人民法院（2018）陕0824民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司上诉请求：1、一审法院认定事实错误、适应法律不当，错误的认定被上诉人候子平、蒋浩杰系城镇居民、同时赔偿项目和数额中存在错误，二审法院应依法予以改正。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人候子平、蒋浩杰应当以农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。被上诉人候子平、蒋浩杰所提供的证据并不能够证明其在受伤前己在靖边县城居住满一年以上，同时在城镇以自己的劳动收入为来源，故一审法院认定被上诉人侯子平的残疾赔偿金和被扶养人生活费以及被上诉人蒋浩杰的残疾赔偿金计算标准为城镇居民标准，该认定于法无据。2、鉴定程序违法、结论与事实不符，不应作为判决依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”虽本案中系由二被上诉人申请由人民法院委托鉴定，但并非为上诉人与被上诉人协商确定鉴定机构和鉴定人员，且上诉人对此鉴定的申请概不知情，因此该鉴定程序违法。陕西榆林正大法医司法鉴定所作出关于被上诉人蒋浩杰鉴定书内容与事实不符，被上诉人蒋浩杰的病历、病档中并未提及其因右胫骨远端撕脱骨折累积骨骺，但鉴定中心凭空臆断记载“累积骨骺”，与病历、病档相违背，蒋浩杰的损伤并不构成伤残，而且侯子平的损伤也未构成伤残，二人的后续治疗费均偏高，与实际不符。误工期、护理期、营养期认定期限错误。侯子平提交的证据不能证明其有固定收入来源，依法不应支持其误工费。退一步讲，根据法律规定误工期限也应计算至定残前一日，总共为164天，并非是鉴定中心认定的240天。侯子平、蒋浩杰的护理期限、营养期应当以其实际住院天数（侯子平41天、蒋浩杰9天）计算，而且二被上诉人住院期间和出院时，也并未有需要护理的医嘱，故鉴定中心所认定的护理期〔侯子平120天、蒋浩杰90天）、营养期（侯子平120天、蒋浩杰90天）无任何事实和法律依据，该鉴定文书结论缺乏公正性、科学性。3、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等认定错误。对于被上诉人侯子平、蒋浩杰所提交的交通费、住宿费票据，一审法院明确认定“部分票据与原告外出治疗时间以及陪同人员不相符”，可以证明很多费用并非实际产生，但其酌情认定3000元的依据何在。上诉人承担保险责任的依据是保险合同，精神抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，上诉人不应承担精神损害抚慰金的责任。为了维护上诉人的合法权益不受侵害，请求二审法院能够以事实为依据，法律为准绳，依法作出切合实际的判决。侯子平、蒋浩杰辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定被上诉人侯子平和蒋浩杰在受伤前已在靖边县城连续居住满一年、侯子平在城镇有固定收入来源事实清楚，证据充分，以城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费完全正确。关于鉴定程序及结论。二被上诉人依法向一审法院提出鉴定申请，法院依法委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，结论客观。上诉人提出异议但并无证据证明其观点。关于蒋浩杰的伤残等级。累及骨骺并非鉴定人员凭空想象，事实上，病例病档并不是鉴定唯一依据，鉴定人员在临床诊断、检查，结合病例病档认定蒋浩杰累及骨骺合法有据。而侯子平的后续治疗费6000元、蒋浩杰后续治疗费3000元一点都不偏高，甚至偏低。关于误工费计算期限。根据《侵权责任法》第16条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的损失。对有固定收入的，应当按照其实际减少的损失计算误工费损失赔偿。受害人因伤残持续误工的，误工时间根据其伤残部位、等级以及是否影响劳动能力等具体情况，结合有效鉴定意见依法确定。因此，一审法院根据鉴定意见确定被上诉人的误工期限并无不妥。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘江辩称：保全费、鉴定费以及案件费应该由保险公司承担，不应该由答辩人来承担。横山县永安汽车出租有限责任公司未作答辩。侯子平，蒋浩杰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告侯子平医疗费53399.33元、伙食费3149元、营养费3220元、交通费4919.3元、住宿费3041元、误工费20607元、护理费10100元、残疾赔偿金61620元、鉴定费3120元、后续治疗费6000元、被扶养人生活费12808元、精神损害抚慰金5000元共计186983.63元；2、依法判令被告赔偿原告蒋浩杰医疗费3672元、住院伙食补助费450元、营养费1980元、护理费5400元、护理人员误工费18315元、残疾赔偿金61620元、鉴定费2280元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金5000元，共计98717元；3、本案的诉讼费用、保全费、担保费700元由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月7日22时许，被告刘江驾驶陕KX号“大众”牌小轿车由靖边县城南环路驶往长庆路途中，闯红灯通过南环路与307国道交叉路口处时，与307国道上原告侯子平无证驾驶无号牌“大阳”牌两轮摩托车（上载：原告蒋浩杰）发生碰撞，造成两车受损，侯子平、蒋浩杰受伤的道路交通事故。2018年7月17日，靖边县公安局交通警察大队作出靖公交认字【2018】第294号道路交通事故认定书，认定被告刘江承担此事故全部责任，侯子平、蒋浩杰不承担此事故责任。二原告受伤后，随即被送至靖边县人民医院入院治疗。原告蒋浩杰在靖边县人民医院住院治疗9天，在榆林市第一医院门诊治疗，经诊断为：1、右小腿挤压伤；2、右胫骨远端撕脱骨折。原告蒋浩杰治疗支出医疗费共计3671.63元。原告侯子平在靖边县人民医院住院治疗1天，在延安大学附属医院住院治疗40天，经诊断为：1、开放性颅脑损伤（重型），脑挫裂伤（左颞叶），蛛网膜下腔出血，急性硬膜下血肿（左额顶部），右颞骨、顶骨骨折；2、右锁骨远端骨折；3、多处皮肤擦伤；4、感音神经性聋；5、耳源性眩晕；6、右侧动眼神经不全麻痹。之后，原告先后到第四军医大学西京医院、中国人民解放军总医院、西安交通大学第二附属医院门诊治疗，原告支出医疗费53399.33元。经原告申请，陕西榆林正大法医司法鉴定所于2018年12月28日作出陕榆正法【2018】临鉴字第J0338号司法鉴定意见书，评定侯子平右耳外伤，评定为十级伤残。后续治疗费需人民币6000元。误工期240天，护理期为120日，营养期120天。原告支出鉴定费3120元。陕西榆林正大法医司法鉴定所于2018年12月31日作出陕榆正法【2018】临鉴字第J341号司法鉴定意见书，评定蒋浩杰右下肢外伤，评定为十级伤残。后续治疗费需人民币3000元。护理期为90日，营养期90天。原告支出鉴定费2280元。原告蒋浩杰系靖边县第六小学学生。原告侯子平与其丈夫蒋利文从1999年起居住在靖边县张家畔镇寨山村。原告侯子平在事故发生前在靖边县中油西北大酒店工作，月收入2200元。原告侯子平被扶养人有其母亲王占梅（1954年1月13日出生，其有三个子女）、儿子蒋浩杰（2009年11月16日出生）。陕KX号“大众”牌小轿车登记车主系被告横山县永安汽车出租有限责任公司，该车辆实际运营车主系被告刘江，该车辆在被告人保公司投保有交强险及商业第三者责任险各一份，三者险赔偿限额为100万元且不计免赔。事故发生后，被告人保公司向原告支付医疗费1万元，被告刘江向原告支付医疗费4.3万元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、原告损失应该如何赔偿；2、原告损失数额是多少。首先，对于原告损失如何赔偿问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。因此对于原告主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由被告刘江驾驶车辆的交强险承保机构即被告人保公司在其承保的交强险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任，下余不足部分由被告人保公司按照被告刘江在此次事故中的责任比例（全部责任即100%）在商业第三者责任限额内承担赔偿责任，剩余不足部分由被告刘江承担赔偿责任，被告横山县永安汽车出租有限责任公司与被告刘江承担连带赔偿责任。关于二原告的损失数额，应当按照法律规定及原告实际支出情况予以计算。首先关于原告侯子平的损失数额。对于误工费，误工期应当以鉴定的240日为准，每日以原告日收入73.33元（2200元÷30日）计算。对于护理费，护理期应当以鉴定的120日计算，住院期间每日按照100元计算，出院后每日按照50元计算。对于营养费，每日应当以20元计算，以鉴定的营养期120日计算。对于交通费，本院酌情确认其支出交通费3000元。对于住宿费，剔除不符合法律规定的票据，本院确认原告支出住宿费2741元。对于住院伙食补助费，每日以50元计算，以住院天数41天为准。对于伤残赔偿金，因原告侯子平居住在城镇并且收入来源于城镇，故其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算。对于原告请求的餐饮费，因该费用包括在住院伙食补助费中，故本院对其要求餐饮费的诉请不予支持。对于担保费，因其不符合法律规定，本院不予支持。对于原告请求的医疗费、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金符合法律规定，本院依法予以支持。综上，原告侯子平的损失为：医疗费53399.33元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费2050元（50元×41天）、营养费2400元（20元×120天）、误工费17599.2元（73.33元×240天）、护理费8050元（100元×41天+79天×50元）、残疾赔偿金61620元（30810元×20年×10%）、鉴定费3120元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、住宿费2741元、被扶养人生活费12808元【母亲王占梅4653元（9306元×15年×0.1÷3）、儿子蒋浩杰8155元（20388元×8年×0.1÷2）】，共计177786.53元。关于原告蒋浩杰的损失。对于医疗费，以本院核实的3671.63元为准。对于营养费，每日以20元计算，营养期以鉴定的90日为准。对于伤残赔偿金，因原告蒋浩杰随父母居住在城镇，并且其母亲侯子平在城镇有固定收入，故其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算。对于其请求的护理人员误工费，因该费用系护理费，属于重复请求，故本院不予支持。对于原告请求的精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费符合法律规定，本院予以支持。综上，原告蒋浩杰的损失为：医疗费3671.63元，后续治疗费3000元，护理费4950元（100元×9天+81天×50元），营养费1800元（20元×90天），鉴定费2280元，住院伙食补助费450元（50元×9天），伤残赔偿金61620元（30810元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，共计82771.63元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司在交强险及商业第三者责任险责任限额内赔偿原告侯子平各项损失共计174666.53元，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司已付1万元，在执行时予以扣减。2、由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司在交强险及商业第三者责任险责任限额内赔偿原告蒋浩杰各项损失共计80491.63元。3、由被告刘江赔偿原告侯子平鉴定费3120元，赔偿原告蒋浩杰鉴定费2280元。被告横山县永安汽车出租有限责任公司与被告刘江承担连带责任。以上三项给付内容限被告于本判决生效之日起十日内履行。4、被告刘江向二原告垫付的4.3万元，待被告中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司赔付款到位后予以返还。5、驳回原告侯子平、蒋浩杰其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1728元，保全费1000元，共计2728元，由被告刘江负担，被告横山县永安汽车出租有限责任公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是候子平、蒋浩杰应当以农村居民标准还是城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，正大法医司法鉴定所作出的鉴定意见鉴定程序是否合法、一审法院对误工期、护理期、营养期计算期限是否正确以及一审法院对交通费、住宿费、精神损害抚慰金计算数额是否正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司认为，被上诉人候子平、蒋浩杰应当以农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，经查，被上诉人侯子平受伤前在靖边县城连续居住满一年、在城镇有固定收入，蒋浩杰随父母在城镇居住生活，在靖边县第六小学上学，故一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司认为，被上诉人侯子平、蒋浩杰未构成伤残，后续治疗费偏高，根据查明的事实，榆林市中级人民法院委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，结论客观、真实。上诉人虽对鉴定意见持有异议，但并无证据证明其主张，故一审法院采纳该鉴定意见并支持侯子平、蒋浩杰的后续治疗费并无不妥。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司认为，误工期、护理期、营养期认定错误，关于误工期的计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，受害人因伤残持续误工的，误工时间应计算至定残前一日，为170天，误工费应为12466.1元（73.33元×170天）、一审法院对侯子平的误工期限计算有误，应予纠正。关于护理期、营养期的计算，经查，一审法院对护理期、营养期的计算符合法律规定，并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司认为，交通费、住宿费、精神损害抚慰金认定错误，经查，交通费、住宿费系实际产生的费用，一审法院酌情认定3000元交通费、住宿费，符合法律规定，并无不当，关于精神损害抚慰金的赔偿，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条、第10条的规定，被上诉人因此次交通事故受伤，造成了精神上的痛苦，且己构成伤残，精神损害抚慰金应当得到支持。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省靖边县人民法院（2018）陕0824民初4012号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、迟延履行告知条款及案件受理费、保全费部分。二、变更陕西省靖边县人民法院（2018）陕0824民初4012号民事判决第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司在交强险及商业第三者责任险限额范围内赔偿侯子平各项损失共计169533.43元，中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司已付1万元，在执行时予以扣减。二审案件受理费3100元，由上诉人中国人民财产保险有限公司神木支公司负担2900元，被上诉人侯子平负担200元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十月十六日书记员  张 秀