广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2394号上诉人（原审原告）：张志国，男，汉族，1968年5月20日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杨斐，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区人力资源开发管理服务中心，住所地：珠海市香洲区兴华路5号，统一社会信用代码：124404027211092768。法定代表人：张云龙。委托诉讼代理人：齐丹，广东诚讯达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：珠海市香洲区香湾街道办事处，住所地：广东省珠海市香洲区沿河东路17号，统一社会信用代码：11440402006992135H。负责人：罗实。委托诉讼代理人：刘家晖，广东显德律师事务所律师。上诉人张志国与被上诉人珠海市香洲区人力资源开发管理服务中心（以下简称人力资源中心）、被上诉人珠海市香洲区香湾街道办事处（以下简称香湾街道办事处）因劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初6088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张志国上诉请求：1.变更一审判决第一项为：人力资源中心向张志国支付赔偿金131330元；2.变更一审判决第二项为：香湾街道办事处向张志国支付工资7005.5元。事实与理由：一、一审判决认定张志国前十二个月的平均工资错误。一审判决认定人力资源中心非法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的二倍向张志国支付赔偿金是正确的，但对于解除劳动合同前十二个月的平均工资认定是错误的。2017年张志国平均工资为6899.835元，所以前十二个月的平均工资应为6899.835元。因此人力资源中心支付张志国的赔偿金应为137996.7元（6899.835元×10个月×2倍）。一审时人力资源中心没有提供合法有效的工资发放表，因此认定的前十二个月的平均工资没有法律依据，人力资源中心应承担举证不能的后果。张志国提供的银行明细表明：张志国每月工资为4250元，还有每年高温补贴750元，计划生育奖5000元，年终双薪4250元等由人力资源中心发放。每月补贴550元，以及节假日加班工资6448元，平时加班工资650元，年终奖4100元，节日补贴4000元等由香湾街道办发放，具体发放表格应由人力资源中心和香湾街道办分别提供。二、香湾街道办领导周卫民于2017年10月18日电话通知张志国不要来上班，将张志国退回派遣公司，同时张志国告知领导尽快帮其办理退回手续。后来张志国多次口头及书面要求香湾街道办办理退回手续，但至今未办理，香湾街道办是故意拖延，目的是不想支付或者少支付赔偿金。张志国在2018年5月申请劳动仲裁，7月又起诉到香洲区法院后，人力资源中心才解除劳动合同。因此在人力资源中心从2018年1月1日起停发张志国工资时，双方劳动关系事实上已经解除，且人力资源中心是单方面违法解除。因此计算解除劳动合同前十二个月的平均工资应以2018年1月1日前的2017年的平均工资。张志国在庭审中补充上诉意见：1.张志国的工资明细应该由人力资源中心和香湾街道办分别提供，双方都没有提供，工资明细可以作为计算赔偿金的依据，但应当根据双方提供的工资明细计算。2.人力资源中心主张解除劳动合同的时间是2018月7月17日，该时间是人力资源中心自己捏造出来的，2018年1月1日已经停止发放工资，当时就应该处理与张志国之间的劳动关系，张志国一直书面提出要求，但人力资源中心一直拖延，为了不给或者减少赔偿金，过错在于人力资源中心和香湾街道办。3.张志国不是被香湾街道办事处特招的，是香洲区统一通过正规的考试招聘，2018年1月1日已经联系好了，可以在香洲区街道内进行调整，并不是不可以流动。4.年终双薪问题，关于（2019）粤04民终47号判决，张志国已经申请再审，张志国应该获得2017年的年终双薪，2017年2月份也发放过年终的双薪，银行明细有记录。针对张志国的上诉请求，人力资源中心发表答辩意见称：一、双方的劳动关系已经于2018年7月17日解除，根据劳动合同法的规定，无论是支付经济补偿金，还是赔偿金，都应当以2018年7月17日前的12个月的月平均工资作为计算基数，故一审法院以2018年7月17日以前的月平均工资进行计算合理合法。二、即便如香湾街道办在2017年10月中旬按照张志国的要求将张志国退回人力资源中心，因张志国是香湾街道办特招的，人力资源中心也没有办法给张志国另行安排其他合适的岗位工作，按照劳动派遣法的规定，人力资源中心也只是需按照最低的工资标准向其支付无工作期间的工资，而这一结果与现在（2019）粤04民终47号判决以及本案一审判决认定的，应补偿张志国无工作期间的收入损失金额一致，故从客观上说，一审判决是合理法的。三、张志国在上诉请求中所列的其收入标准的年终双薪已在（2019）粤04民终47号判决中予以驳回，该判决已经发生法律效力。香湾街道办发表答辩意见称，香湾街道办作为第三人，从仲裁到一审的诉讼地位都是第三人，故张志国在本案中将其列为被上诉人是错误的。（2019）粤04民终47号判决已经生效且香湾街道办已经按照判决执行，一审法院根据上述生效判决作出本案一审判决第二项，香湾街道办予以认可。张志国向一审法院起诉请求：1.判决人力资源中心支付张志国违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金137996.7元；2.判决补发2018年6月至7月工资7005.5元。一审法院经审理查明：一、员工入职时间：张志国于2009年2月3日入职人力资源中心。二、签订书面劳动合同情况：2009年3月16日，张志国与人力资源中心签订劳动合同。劳动合同期满后，双方分别于2010年4月12日及2013年2月4日续签劳动合同。2016年3月11日，张志国与人力资源中心签订无固定期限劳动合同。三、张志国工作岗位：人力资源中心将张志国派遣至第三人香湾街道办处从事护林员一职。四、张志国工资数额：每月由人力资源中心发放工资4250元，另外550元补贴由香湾街道办发放。五、员工离职时间：2018年7月17日六、员工离职原因及经过：2017年7月25日，第三人香湾街道办作出《关于对香湾街道三防办护林员张志国予以问责的情况通报》，内容摘要为：“张志国违反工作纪律，不履行工作职责，主要表现为：1.无正当理由不服从指挥和安排，拒绝参加三防办统一行动。2.会场上拍桌顶撞并擅自离场。”第三人香湾街道办给予张志国通报批评的问责。张志国从2017年10月18日后没有到第三人香湾街道办上班。2018年7月13日，第三人香湾街道办向人力资源中心出具《关于解除张志国劳动合同的函》，内容为：“香洲区统招的护林员张志国，男，1968年生，2009年分配到香湾街道办从事护林工作。该同志因不服单位指挥和安排，会场上拍桌顶撞擅离会场，于2017年7月被街道通报批评。2017年进入森林防火防护后，该同志不遵守劳动纪律，不服从街道工作安排，从2017年10月18日起旷工至今，在护林员队伍中造成恶劣影响。我街道领导曾主动约谈张志国，要求其纠正错误行为，但该同志既不承认错误还表示不愿意在我街道工作。我街道曾两次致函区城管局反映情况，要求将该同志调离香湾街道办或根据规定进行相应处理。然而，张志国于2018年5月向香洲区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委员会对张志国存在旷工的主张予以支持，于2018年6月驳回张志国仲裁申请。2018年7月4日，张志国向香洲区人民法院提出劳动合同纠纷诉讼。鉴于张志国长期旷工，为加强护林员队伍管理，我街道函请贵中心商区城市管理局解除张志国劳动合同。”人力资源中心于2018年7月17日出具《解约通知书》，解除与张志国的劳动合同。《解约通知书》记载的合同终止原因为“单位原因”。张志国认为人力资源中心单方解除劳动合同，没有事先将理由通知工会，程序违法，而且张志国从2017年10月18日起未上班是香湾街道办过错导致，人力资源中心解除劳动合同依据不足，属违法解除。七、需要特别说明的情况：尽管张志国从2017年10月18日起没有上班，但人力资源中心按以前工资标准向张志国发放了2017年10月至12月的全部工资。2018年5月，张志国向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求人力资源中心和香湾街道办支付2017年年终双薪、2018年1月至5月工资17513.75元和2017年12月至2018年5月补贴3300元。仲裁委驳回了张志国的仲裁请求。张志国向一审法院起诉，一审法院作出一审判决后，张志国不服判决，又向珠海市中级人民法院上诉。2019年2月14日，珠海市中级人民法院作出（2019）粤04民终47号民事判决，判决香湾街道办支付张志国2018年1月至5月工资损失8250元。（2019）粤04民终47号民事判决认为香湾街道办在张志国明确不上班并要求办理退回用人单位的手续的情况下，一直未给张志国办理，导致张志国没有办法另行安排工作，存在过错，应赔偿张志国在此期间的损失。考虑到张志国在此期间没有提供劳动，酌情认定香湾街道办按珠海市最低工资标准向张志国支付2018年1月至5月的工资。2018年8月15日，人力资源中心向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其中一项仲裁请求为要求张志国支付2017年10月18日至2017年12月31日错发款项8917元。2019年4月15日，仲裁委作出珠香劳人仲案字（2019）1545号仲裁裁决，认定人力资源中心2017年10月至12月向张志国实际发放工资共计12750元，而根据珠海市中级人民法院（2019）粤04民终47号民事判决，人力资源中心应向张志国发放工资6404元，人力资源中心多发6346元，故裁决张志国向人力资源中心退回2017年10月18日至12月31日多发的款项6346元。张志国不服（2019）1545号仲裁裁决，已经向法院起诉。八、仲裁请求：2018年7月27日，张志国又向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被申请人人力资源中心支付赔偿金131330元和2018年6月至7月工资7005.5元。香湾街道办和珠海市香洲区城市管理和综合执法局作为第三人参加了仲裁。九、仲裁结果：2019年4月15日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2018]1399号仲裁裁决：一、香湾街道办于裁决书生效之日起三日内向申请人支付2018年6月1日至7月17日工资共计2599元；二、人力资源中心在裁决书生效之日起三日内向申请人支付经济补偿27626元。张志国不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、2018年6月至7月的工资。从2017年10月18日起，张志国没有上班，珠海市中级人民法院（2019）粤04民终47号民事判决已经认定香湾街道办应当按珠海市最低工资标准支付张志国未上班期间的工资。张志国与香湾街道办的劳动合同在2018年7月17日解除，2018年6月（含）前珠海市最低工资标准为1650元/月，2018年7月后为1720元/月。从2018年6月1日至7月17日，按珠海市最低工资标准计算，第三人香湾街道办应支付张志国工资为1650元+1720元÷21.75天×12天=2599元（2018年7月17日前工作日为12天）。二、违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。人力资源中心于2018年7月17日解除与张志国的劳动合同，但没有证据证明人力资源中心已经事先将解除劳动合同的理由通知工会，因此人力资源中心违反了上述法律规定，属违法解除，应当向张志国支付赔偿金。2017年7月18日至10月17日，张志国月平均工资为4800元（4250元+补贴550元），从2017年10月18日至2018年6月30日，张志国月平均工资为1650元。2018年7月，张志国工资为948.97元。因此，2017年7月18日至2018年7月17日，即张志国离职前十二个月总工资为29307.59元，月平均工资为2442.3元。张志国2009年2月3日入职，至2018年7月17日解除劳动合同，在人力资源中心的工作年限为9年零5个月14天，故人力资源中心应向张志国支付违法解除劳动合同赔偿金2442.3元×9.5×2=46403.7元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条之规定，一审判决如下：一、珠海市香洲区人力资源开发管理服务中心于判决发生法律效力之日起三日内向张志国支付赔偿金46403.7元。二、第三人珠海市香洲香湾街道办事处于判决发生法律效力之日起三日内向张志国支付2018年6月1日至7月17日工资总计2599元。如果当事人未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由人力资源中心负担。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院查明，张志国提供的建行个人账户收入交易明细显示其于2017年10月13年收入1000元，明细为“中秋、国庆节日补”，2017年11月7日收入250元，明细为“补助”，2017年12月12日收入400元，明细为“9月台风加班补”，2018年2月13日收入3750元，明细为“奖金”。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二。一是张志国的离职时间及其离职前十二个月的月平均工资数额，二是其2018年6月至7月的工资数额。一、关于张志国的离职时间及其离职前十二个月的月平均工资数额。我院作出的（2019）粤04民终47号民事判决已经认定人力资源中心于2018年7月17日出具《解约通知书》，与张志国终止、解除劳动合同，张志国离职时间为2018年7月17日。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。张志国并没有提供相反证据推翻，因此本院确认其离职时间为2018年7月17日。因此，张志国离职前十二个月为2017年7月18日至2018年7月17日。2017年7月18日至10月17日，张志国的月平均工资为4800元（人力资源发放4250元+香湾街道办发放550元），2017年10月18日至2018年6月30日，张志国并未提供劳动，（2019）粤04民终47号民事判决酌定香湾街道办按珠海市最低工资标准1650元/月支付张志国未上班期间的工资，合计为13958.62元（1650元×8月+1650元÷21.75天×10天）。2018年7月后珠海市最低工资标准变更为1720元/月，由此计算张志国2018年7月1日至7月17日的工资为948.97元（1750元÷21.75天×12天）。除此之外，张志国提供的建行个人账户收入交易明细显示其于2017年10月13年收入1000元，明细为“中秋、国庆节日补”，2017年11月7日收入250元，明细为“补助”，2017年12月12日收入400元，明细为“9月台风加班补”，2018年2月13日收入3750元，明细为“奖金”。依据《广东省工资支付条例》第五十四条关于工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等的规定，上述收入也属于张志国的工资。因此，张志国离职前十二个月的总工资为34707.59元[29307.59元（4800元/月×3月+13958.62元+948.97元）+1000元+250元+400元+3750元]，月平均工资为2892.3元。以此工资标准计算人力资源中心应向张志国支付违法解除劳动合同赔偿金为54953.7元（2892.3元×9.5×2）。一审法院并未将上述收入计算到张志国离职前十二个月的总工资中不当，本院予以纠正。二、关于2018年6月至7月的工资数额。根据上述计算方法，张志国在此期间的工资数额为2599元（1650元+1750元÷21.75天×12天）。一审法院关于张志国2018年6月至7月的工资认定并无不当，本院予以确认。张志国关于此节的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，张志国的上诉主张于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初6088号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初6088号民事判决第一项为：珠海市香洲区人力资源开发管理服务中心于本判决发生法律效力之日起三日内向张志国支付赔偿金54953.7元；三、驳回张志国的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由张志国负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十月十六日书记员  郑燕霞