甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终190号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区东大街**世纪金鼎**。法定代表人：景少峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世才，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：展凤琴，甘肃太统律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司，住，住所地嘉峪关市雄关区文化中路**/div>法定代表人：史普天，该公司总经理。委托诉讼代理人：张西宁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄伟，嘉峪关人合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃农垦集团有限责任公司，住所，住所地兰州市城关区雁兴路**div>法定代表人：谢天德，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。上诉人甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司（以下简称平凉城建公司）因与被上诉人甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司（以下简称西部水泥公司）、甘肃农垦集团有限责任公司（以下简称农垦集团公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初113号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平凉城建公司的委托诉讼代理人张世才、展凤琴，被上诉人西部水泥公司的委托诉讼代理人张西宁、黄伟，被上诉人农垦集团公司的委托诉讼代理人吴鹏民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平凉城建公司上诉请求：1.撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2018）甘02民初113号民事判决；2.改判支持平凉城建公司的诉讼请求3.诉讼费用由西部水泥公司、农垦集团公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不确实、充分。（一）一审判决对本案合同的性质认定错误，本案属于合作开发房地产合同纠纷。1.从合同的主体看：依据《城市房地产管理法》第28条规定和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，本案双方当事人具备订立合作开发房地产合同的主体资格。2.从合同的内容看：双方当事人签订的《合作投资开发建设合同书》和《棚户区改造项目开发建设协议》是以西部水泥公司提供土地使用权，平凉城建公司投入建设资金、并无偿返还西部水泥公司23530平方米住宅作为合作开发项目的利润分配。双方虽未约定提供土地使用权一方不承担开发风险，但是我国法律也未确定对“经营风险”及“固定利益”的明确界定，一审判决仅以西部水泥公司“收取固定利益”认定该合同为土地使用权转让合同，缺乏证据支持，并无法律依据。3.从平凉城建公司前期投入的1000万元资金和陆续支出的1900多万元的费用性质看：1000万元资金系前期投资，主要用于拆迁户的过渡安置等拆迁费；1900多万元主要为规划设计费、项目调研费、广告宣传、银行贷款利息、管理费等费用，其性质就是房地产开发建设的前期投资，并非土地使用权出让金或转让金。4.从一审诉讼过程看：各方当事人对合同的性质、效力均未异议，认同本案确系合作开发房地产合同纠纷，亦认为该合同是有效的。（二）一审判决对本案合同效力的认定是错误的。1.当事人双方签订的《合作投资开发建设合同书》和《棚户区改造项目开发建设协议》真实、合法、有效。《合作投资开发建设合同书》和《棚户区改造项目开发建设协议》是双方当事人真实意思的表示，内容符合法律规定。双方约定变更工业用地使用权性质并履行法定出让、缴纳费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。2.嘉峪关化工总厂棚户区改造项目立项、以划拨土地使用权出资（土地资产打包出让）方式的实施方案，先后得到了嘉峪关市人民政府、嘉峪关市房管局、嘉峪关市发改委、农垦集团公司等部门的批复。2011年9月22日嘉峪关市国土资源局向平凉城建公司颁发了《建设用地批准书》。立项变更后，再次得到了嘉峪关市房管局、嘉峪关市规划局、嘉峪关市发改委的批复，一审中平凉城建公司均提交了相应证据证实。（三）一审判决对平凉城建公司的损失认定不清。平凉城建公司的投资及损失客观、真实存在。在一审庭审时，平凉城建公司提交了大量证据证实其投资1000万元和1900多万元的支出及损失的真实性，而一审判决对上述证据未能分析和认定，导致对平凉城建公司的损失未能确认。（四）一审判决对责任的承担认定不清。1.西部水泥公司、农垦集团公司在本案中存在如下过错行为，一审未予认定：（1）没有依照合同约定履行交付土地的义务，造成根本违约。《合作投资开发建设合同书》约定交付建设用地的期限是2011年7月10日前；《棚户区改造项目开发建设协议》约定2016年7、8月完成与住房签订拆迁补偿安置协议，进而交付建设用地。西部水泥公司、农垦集团公司由于自身原因均未如约履行，致使合作开发房地产合同拖致七年未交付一寸土地。（2）合同约定“协调政府及相关部门办理审批手续及被拆迁户的拆迁动员安置工作”的责任在于西部水泥公司。如果由于“未经有批准权的人民政府批准”而导致合同无效，其责任也完全在于西部水泥公司。（3）甘肃农垦裕盛农业有限责任公司（以下简称裕盛农业公司）将嘉峪关化工总厂土地托管事务作变更时、该公司工商注销时，均未告知平凉城建公司。（4）2016年8月，西部水泥公司一方面在和平凉城建公司协调合作开发事宜，一方面私自向规划部门申请变更异地安置方案，2016年8月30日获准。该行为完全脱离了合作开发房地产合同条款的约定，背离了双方合作的根本原则，致合同目的不能实现。因此，没有任何免责事由，应承担合同不能如约履行的全部责任。一审判决以“双方共同过错造成，双方主张为履行合同所造成的损失由其各自承担”，将平凉城建公司19130615.97元损失与对方与合作开发项目无任何关联的1377473元相互抵销，如此判决有失公平。2.合同履行过程中平凉城建公司不存在任何过错。为加快和推进嘉峪关市城市棚户区改造，改善和提升城市居民居住环境，建设农垦嘉峪关生活基地，经嘉峪关市相关部门“招商引资”，平凉城建公司投入巨资（银行贷款）与西部水泥公司、农垦集团公司合作开发房地产。为此，平凉城建公司招聘人员，成立项目部，制订一系列管理制度，支付了1000万元整前期费用；与相关部门协调办理了项目前期申报、立项、规划和土地等部分证件手续；先后完成了项目规划设计方案四稿，并组织召开了项目规划设计评审专家会；根据嘉峪关市政府城市总体规划的调整和关城景前区的建设条件限制要求，为避免造成项目无法实施和更大的经济损失，完成了项目变更审报，成立了相应的文化公司便于运作。平凉城建公司支付的设计费、评审费、验资费、宣传费及办公费、差旅费等以及利息损失，共计1900多万元。（五）一审判决对合同解除的效力没有认定。基于西部水泥公司、农垦集团公司的违约行为，平凉城建公司依据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定先后于2018年4月27日、5月8日通知解除了与西部水泥公司、农垦集团公司签订的合作开发房地产合同，西部水泥公司均已收到。在一审庭审中，西部水泥公司、农垦集团公司对解除合同的效力也没有异议，一审判决对此没有认定。（六）一审判决对利息的计算起点认定缺乏依据。一审判决判令的1000万元利率计算标准没有异议，但对利息计算的起点有异议。一审判决判定自2018年7月31日计算利息毫无依据。平凉城建公司自2011年5月支付1000万元，一直是贷款周转，一直背负利息，损失一直存在，应当从2011年5月6日起计算利息直至执行完毕。一审判决以起诉日作为利息起点错误。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决应适用《合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零二条等规定，双方所签订的合同依法成立，受法律保护；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；不履行或履行不符合约定条件的，应承担违约责任；合同解除后，当事人仍有权要求违约方赔偿损失。一审判决不完整地适用《合同法》第五十八条的规定，判决自相矛盾。一审判决对一审证据没有进行分析、论证、评判和认定。在本案一审中，平凉城建公司提供了大量的证据证实自己的主张，证明了合作开发合同从订立、履行到解除的全过程；证明了平凉城建公司投资、损失的事实；证明了西部水泥公司违约、过错事实的存在，完成了举证责任。不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定的“举证不能”的情形。三、一审判决违反法定程序。（一）一审判决认定的事实未经法庭质证。一审判决在第5页认定：“随后，涉案土地被嘉峪关市政府征收并用于其他项目建设，并且由市政府对原住房进行了安置补偿”。该认定一是没有证据支持；二是没有经过当庭质证；三是未经平凉城建公司同意属于私自处分，存在“一地两卖”，一审判决对该事实认定的过程，违反法定程序。（二）一审判决对诉讼费用的计算不公。平凉城建公司提起的本诉29130615.97元，诉讼费用为187453.00元；西部水泥公司提起的反诉是1377473.00元，诉讼费用应该是17197.00元，一审判决载明反诉费用8705.00元，不知是如何计算的？由此可以看出一审判决有失公允。西部水泥公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：首先，尽管西部水泥公司对一审判决有不同看法，但从判决结果来说，西部水泥公司还是予以尊重的。尽管西部水泥公司一审当中所提反诉未能得到支持，而产生一定损失，但为减少诉累，西部水泥公司还是选择了放弃上诉。一、有关当事人之间签订合同效力问题。一审判决认定合同内容是土地使用权转让，属无效合同。但实际上从合同内容看，又基于划拨土地性质，故无论是此前的裕盛农业公司，还是后来的西部水泥公司，都无权成为土地使用权出让方。合同当中也有明确约定平凉城建公司“向土地部门缴纳土地出让金”。正如西部水泥公司在一审中主张双方形成的是合作合同关系。平凉城建公司在嘉峪关化工总厂旧址进行地产开发，西部水泥公司作为辅助，做配合工作，即“负责住宅区拆迁户的动员、安置及拆迁工作”。当然，地产开，地产开发的前提是平凉城建公司要取得土地使用权土地使用权前提又是使拆迁户得以妥善安置。从辅助、协助拆迁安置的角度讲，双方形成合作合同关系应当是有效的。也正因为如此，西部水泥公司在与平凉城建公司合作当中，为解决拆迁、安置问题产生了数额可观的费用，故才有了原审当中向平凉城建公司提起反诉。二、如何看待平凉城建公司与西部水泥公司合作当中产生的损失问题。平凉城建公司为了能在嘉峪关化工总厂旧址进行地产开发，一方面与西部水泥公司形成合作关系，以使开发场地上的住户能顺利完成拆迁安置，另一方面又自行进行规划、设计、考察，产生了数额相当的费用。西部水泥公司无法确认其费用产生的合理性、真实性，但平凉城建公司要求起辅助作用的一方承担其商业投资风险，没有任何依据。恰恰相反，倒是西部水泥公司认为协助平凉城建公司完成拆迁安置而产生的费用，则完全应当由平凉城建公司予以承担。三、西部水泥公司在与平凉城建公司合作当中是否存在过错。西部水泥公司作为国有企业，出于对280多拆迁户利益考虑，是本着负责任的态度与平凉城建公司合作的，协助其完成前期地产开发的拆迁安置工作。这当中，不存在国有划拨土地转让等违法违规的情况。而平凉城建公司所面临的商业风险都是其自己选择，而且西部水泥公司有理由（有许可证为证）认为其这种选择是平凉城建公司与嘉峪关市政府有关部门进行多次沟通的结果，对风险的认识是清楚的。所以，西部水泥公司认为，合作当中自身并不存在任何过错。农垦集团公司答辩称，一、一审事实认定准确，关于平凉城建公司与裕盛农业公司的合同效力有效。二、裕盛农业公司已经注销，应该由其股东承担责任，一审判决农垦集团公司承担返还220万款项，缺乏相应的依据。平凉城建公司向一审法院起诉请求：各被告连带返还前期投资款1000万元，并赔偿利息及其他经济损失19130615.97元。西部水泥公司反诉请求：平凉城建公司向西部水泥公司支付1377472元。一审法院认定事实：2011年4月27日，平凉城建公司（乙方）与裕盛农业公司（甲方）签订《合作投资开发建设合同书》，约定甲方下属单位嘉峪关化工总厂土地出让给乙方，建设农垦嘉峪关生活基地，乙方向甲方支付费用1000万元，甲方力争于2011年7月10日前向乙方交出场区所有建设用地。合同签订后，平凉城建公司向裕盛农业公司支付了1000万元。2015年10月8日裕盛农业公司注销。2015年10月13日，平凉城建公司和西部水泥公司、亚盛绿鑫公司三方签订的《委托付款书》约定：平凉城建公司委托亚盛绿鑫公司向西部水泥公司支付1000万元及2012年4月20日至2015年7月20日期间的利息。同日，西部水泥公司和亚盛绿鑫公司签订《付款补充协议》，亚盛绿鑫公司于同日向西部水泥公司实际支付7863775.83元（含利息63775.83元）。2016年5月9日，平凉城建公司与西部水泥公司签订《嘉峪关化工总厂棚户区改造项目开发建设协议》，双方约定以原《合作投资开发建设合同书》中约定的内容进行开发建设，乙方办理规划、用地、开工建设等相关手续（甲方协助），力争在2016年7、8月完成。2016年8月30日，嘉峪关市规划局针对甘肃嘉峪关化工总厂《关于建设嘉峪关化工总厂住户安置用房用地选址的申请》的复函称：你单位用地区域规划为旅游服务配套区，建筑控制高度不超过7-10米，建筑体重及建筑规模较小，不能用于居住、工业项目建设。随后，涉案土地被嘉峪关市政府征收用于其他项目建设，并且由市政府对原住户进行了安置补偿。平凉城建公司于2018年4月27日、5月8日向裕盛农业公司、西部水泥公司、农垦集团公司送达了解除合同通知。农垦集团公司系裕盛农业公司和西部水泥公司的上级主管部门。一审法院认为，平凉城建公司先后与裕盛农业公司和西部水泥公司签订的两份合同，虽然名义为合作开发，但合同约定内容是将土地使用权转让给平凉城建公司，收取固定利益，并不承担开发风险，故该合同应认定为土地使用权转让合同。因转让的土地使用权类型为划拨，且双方均未提交证据证实该使用权的转让经政府部门批准，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。故上述两份合同均应认定为无效，因该合同取得的财产应予返还，经查，西部水泥公司实际收取款项数额7863775.83元（含利息63775.83元），另外220万元支付给裕盛农业公司，该公司虽已注销，退款责任应由其上级主管部门农垦集团公司承担，故西部水泥公司和农垦集团公司应将收取的款项退还。因合同无效系双方共同过错造成，双方主张为履行合同所造成的损失由其各自承担。各方均主张对方的违约责任于法无据，不予支持。但自平凉城建公司起诉之日起，应支付占用资金期间的利息。综上所述，平凉城建公司的部分诉讼请求成立，予以支持。西部水泥公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司向甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司退还7863775.83元并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2018年7月31日计算至本判决指定的履行期满之日）；二、甘肃农垦集团有限责任公司向甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司退还220万元并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2018年7月31日计算至本判决指定的履行期满之日）；三、驳回平凉城建公司的其他诉讼请求；四、驳回西部水泥公司的反诉请求。上述一、二项于判决生效后30日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费187453元，由平凉城建公司负担105653元，西部水泥公司负担66846元，农垦集团公司负担14954元；反诉案件受理费8705元，由西部水泥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平凉城建公司提交五份借款合同及借款凭证等证据，用以证明平凉城建公司的1000万来源是贷款，最终项目没有实际履行，造成的利息损失应由西部公司、农垦集团公司承担。本院经审查认为，先期投入资金款项来源是否属于借贷资金，非合同相对人需注意的范围，故而为获取资金来源自行与第三方签订借款协议约定的利息亦不能由合同相对人承担。平凉城建公司所举证据不能成立，本院不予采信。西部水泥公司提交《化工总厂职工住宅区危旧平房征收改造项目情况说明》，用以证明涉及住户285户补偿款是6000多万，从而证明1000万元性质不是土地出让金，应该是前期拆迁费用。本院经审查认为，1000万元的性质需根据双方合同约定条款综合判断，该项证据本院不予采信。二审期间，本院委托嘉峪关市中级人民法院向嘉峪关市人民政府相关部门调查相关事项，嘉峪关市自然资源局回函，企业与平凉城建公司签订合同后，未提出办理相关用地变更手续的申请。未经市、县人民政府土地管理部分批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。农垦集团公司和平凉城建公司签订的合同是企业行为，并未在嘉峪关市自然资源局办理任何用地变更、转让手续。因此不存在由政府进行用地置换的情况。双方质证均认为是对方原因未办理变更手续。平凉城建公司还认为，回函中表述未进行批准与事实不符。本院经审查认为，该份回函嘉峪关市自然资源局是依据本院委托调查函的要求出具，国家机关在其职权范围内出具的相应材料，除有相关证据足以推翻外，应当认定为真实。根据回函双方均未到嘉峪关市自然资源局申请办理土地使用权变更手续。二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。二审审理期间，西部水泥公司于2019年4月2日向平凉城建公司支付款项780万元。平凉城建公司亦认可其收到该笔款项。二审还查明，2011年6月20日，平凉城建公司与陈志红签订《租房协议》约定，陈志红将大众街区32栋2口801号住宅租给平凉城建公司居住生活，租期六个月，从2011年6月20日-2011年12月21日止，每月租金1700元，每三个月付款一次，计5100元。住房押金5000元。合同期间暖气费按月据实结付。2011年6月20日陈志红出具收条，收到平凉城建公司押金5000元，房租（6月20日-9月20日）三个月房租5100元。2011年10月17日，陈志红出具收条，收到平凉城建公司（9月-12月）三个月房租5100元，三个月暖气费1425元，共计6525元。另查明，2011年8月20日，平凉城建公司与甘肃博琳房地产经纪代理有限公司签订《地产全案服务合同书》约定前期营销策划及广告宣传内容费用300万元，平凉城建公司在合同签订后陆续向甘肃博琳房地产经纪代理有限公司支付费用1338900元。2012年9月15日，平凉城建公司与中国建筑技术集团有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，设计费总额230万（估算），平凉城建公司在合同签订后分别于2012年9月17日、2013年5月10日、2014年6月9日向中国建筑技术集团有限公司通过银行转账的方式打款345000元、776000元、665200元，共计1786200元。中国建筑技术集团有限公司出具相应发票及收据。来自规划局、旅游局等多家单位的朱明、王若健、冯庆等十四人参与涉案项目规划评审工作，每人金额500元，十四人在表单中签字确认。2012年12月11日平凉城建公司将该笔费用填写费用报销单，次日由其公司相关人员审核。2013年1月22日，嘉峪关琪生会计师事务所开具发票一张，验资费3500元。本院认为，本案二审争议焦点为：1.合同的性质及效力如何确认；2.平凉城建公司主张的1900万经济损失能否成立。一审将裕盛农业公司列为本案当事人不当。因该公司已经注销，在法律上已经不存在的主体不应列为案件当事人，在查明事实部分表述即可。关于合同的性质及效力如何确认的问题《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，无论是2011年平凉城建公司与裕盛农业公司还是2016年平凉城建公司与西部水泥公司签订合同，均未约定裕盛农业公司或西部水泥公司在合作中承担何风险，且在二审庭审中平凉城建公司亦认可除给职工拆迁安置住房外，还口头约定有分红，没有约定投资开发风险。故，即使1000万元是以前期拆迁费用进行支付，但依据双方合同约定，一审以司法解释上述规定认定双方实为土地使用权转让合同于法有据。关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准的，应当认定合同有效。”土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的至少在起诉前应取得有批准权的人民政府的批准。涉案项目开始之初虽经规划局、房管局等部门批复、国土资源局亦向平凉城建公司颁发了《建设用地批准书》，但因双方之间名为合作开发实为土地使用权转让合同法律关系，因此本案中涉及的合同效力是基于划拨土地使用权的合理、合法转让，对于划拨土地使用权转让处分权具有局限性，必须经有批准权的人民政府审批，审批的是划拨土地使用权的转让，不能以建设用地批准书、规划批复等来替代，而应通过土地使用权变更申请、审批、签订土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金一系列程序来完成。至平凉城建公司起诉前划拨土地使用权转让于平凉城建公司尚未得到审批，故前后两份合同均属无效。一审认定正确本院予以确认，平凉城建公司的该项上诉请求及理由不能成立。关于平凉城建公司主张的1900万经济损失能否成立的问题《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后主张的损失应限于实际损失，包括订立合同支出的费用、准备和实际履行合同支出的费用等。首先，平凉城建公司主张的1900万元损失中最主要的部分就是1000万元的利息损失13339689.04元。其主张利息损失的依据是其1000万元资金来源为贷款筹集，因贷款产生的利息损失主张由西部水泥公司、农垦集团公司承担。1000万元是双方合同约定由平凉城建公司承担的出资方式的第1项，而资金来源不属于合同相对方审查的义务范围，平凉城建公司履行合同亦应充分考虑自身财产状况和能力，其贷款产生的利息要求西部水泥公司、农垦集团公司承担无合同及法律依据，应由其自行承担。其次，平凉城建公司所主张的办公费、差旅费、车辆费用、招待费用、劳保费的记账凭证、费用报销单等无法证实上述费用的发生与履行无效合同的关联性以及关联程度的大小，上述费用本院不予支持。再者，管理人员工资。双方签订合同后，为履行合同，平凉城建公司必然需要派驻工作人员实施有关项目的具体操作，从办理相应许可证、验资、设计、评审等事实可以证实。且，2016年5月9日，平凉城建公司与西部水泥公司签订《嘉峪关化工总厂棚户区改造项目开发建设协议》，约定以原《合作投资开发建设合同书》中约定的内容进行开发建设，表明自平凉城建公司2011年4月与裕盛农业公司签订合同直至与西部水泥公司签订合同后，合同双方均未有终止合同的意思表示。依据上述理由结合平凉城建公司提交的嘉峪关项目部工资发放表，其主张的2011年7月-2015年9月管理人员工资1188300元可以作为履行无效合同进行投入的直接费用。房屋租赁费，因管理人员异地工作，必然需要解决异地住宿问题。平凉城建公司一审提交了其与陈志红签订的《租房协议》及陈志红收条，符合通常租房交易惯例，可以认定事实存在。但平凉城建公司主张该部分费用16625元，结合其所举证据是将5000元押金亦计入其中。而根据《租房协议》，押金是在租房协议到期后由陈志红进行返还的费用，故5000元不应计入。房屋租赁费应为11625元，亦应计入履行无效合同产生的直接费用中。另，设计费、项目评审费、验资费、宣传费，作为涉案项目开发实施主体，平凉城建公司负责项目的具体实施，设计费、项目评审费、验资费与履行合同具有关联性，可以认定为履行无效合同发生的直接费用。第一，设计费，平凉城建公司主张了与中国建筑技术集团有限公司签订《建设工程设计合同》后支付的1786200元的发票、收据、银行转款凭证予以证实。另一笔设计费48万元，提交的合同是与甘肃华夏建筑设计有限公司签订，而收据是嘉峪关市嘉城建筑设计有限责任公司出具，二公司之间名称不一致，平凉城建公司亦未提交其他证据证实二者的关联性，且未提交银行转款凭证、发票，其对该项事实所举证据与其他数额较大的支付行为惯例亦不一致，故对该笔48万元，因其所举证据无法证实已真实发生。本院不予支持。第二，项目评审费7000元。平凉城建公司提交参加评审人员姓名、单位、职务、领取金额以及参加人员签名确认的表格及费用报销单可以证实事实确已发生。第三，验资费3500元，平凉城建公司提交嘉峪关琪生会计师事务所开具的验资费发票予以证实该笔费用确已发生。第四，宣传费。平凉城建公司主张的宣传费有两笔。其一是向甘肃博琳房地产经纪代理有限公司支付的“营销中心设计费”1338900元，平凉城建公司提交的《地产全案服务合同书》、银行转款凭证、甘肃博琳房地产经纪代理有限公司开具的发票可以证实费用确已发生。另一笔宣传费因无其他证据予以佐证，不予支持，其应承担举证不能的不利后果。上述费用共计1188300+11625+1786200+7000+3500+1338900=4335525元。对于合同无效，双方均应明知土地使用权的转让应经有批准权的人民政府的审批，最终未经审批，政府用地规划进行调整，致使合同无效双方均有过错。因平凉城建公司与裕盛农业公司的合同由西部水泥公司重新签订，表明西部水泥公司承继了裕盛农业公司在合同中的权利义务。4335525元的损失由西部水泥公司与平凉城建公司各承担一半，即2167762.5元。另，关于1000万元利息计算问题。一审判决应返还的本金数额为7863775.83元，此数额中包含63775.83元的活期利息，对此西部水泥公司未提出上诉，视为其认可。且根据《委托付款书》，63775.83元同样是作为前期投入一并由亚盛绿鑫公司打入西部水泥公司，而平凉城建公司主张的利息本金基数为1000万元，未包含63775.83元。故本案解决的应是1000万元应如何计息的问题。一审以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算依据符合法律规定，但起算时间一审以2018年7月31日为起算节点不当，本院予以纠正。合同无效，收受资金一方应向对方承担资金占用期间的损失。即利息应从1000万元支付之日即2011年5月6日的次日起计算利息。西部水泥公司于2019年4月2日已经支付780万元，故西部水泥公司承担的利息应计算至2019年4月2日止。裕盛农业公司已注销，农垦集团公司作为裕盛农业公司上级主管部门，对裕盛农业公司占有使用的220万元款项及利息具有返还责任，利息应从裕盛农业公司收到款项之日的次日起计算至付清之日止。另，平凉城建公司所提市政府对原住房进行安置补偿的证据没有当庭质证，程序违法的问题。该问题与认定本案事实、责任承担无关，故其该项理由不予审查。此外，平凉城建公司所提反诉费计算不公的问题。对于西部水泥公司提出的反诉请求，一审法院依据《诉讼费用交纳办法》第十八条：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”反诉费减半收取并无不当。平凉城建公司的该项理由不能成立。综上，平凉城建公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初113号民事判决第四项；二、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初113号民事判决第三项；三、变更甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初113号民事判决第一项为：甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司向甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司退还63775.83元并支付以780万元为基数的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年5月7日计算至2019年4月2日止）；四、变更甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初113号民事判决第二项为：甘肃农垦集团有限责任公司向甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司退还220万元并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年5月7日计算至付清之日止）；五、甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司向甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司赔偿损失2167762.5元；六、驳回甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司的其他诉讼请求。以上三、四、五项于本判决生效后30日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费187453元，由甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司负担81511元，甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司负担90988元，甘肃农垦集团有限责任公司负担14954元；反诉案件受理费8705元，由甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司负担；二审案件受理费105653元，由甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司负担81511元，甘肃农垦西部水泥公司有限责任公司承担24142元。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 芦 晨审判员 赵学平 二○一九年十月三十日书记员 赵宝玉