山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终6387号上诉人（原审被告）：唐沂存，男，汉族，农民，1957年10月22日出生，住平邑县。委托诉讼代理人：孙宗来，平邑卞桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：窦勇，男，汉族，农民，1984年6月22日出生，住蒙山旅游度假区。委托诉讼代理人：田大宝，平邑铜石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：房开山，男，汉族，农民，1965年12月3日出生，住蒙山旅游度假区。被上诉人（原审被告）：崔月娟，女，汉族，农民，1950年10月24日出生，住蒙山旅游度假区。上诉人唐沂存因与被上诉人窦勇、房开山、崔月娟建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐沂存上诉请求：1.撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6728号民事判决，或查清事实，依法改判驳回窦勇对唐沂存的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决有误。一、崔月娟开发的大洼度假村工程承包给唐沂存，唐沂存在建设该工程条基部分时，因唐沂存有其他工程忙不过来，将该工程以包清工的方式承包给房开山，价格是每平米200元，200元中就包括人工、钢筋工及支模板等人工费用。窦勇只给唐沂存条基部分扎钢筋工作，因条基部分扎钢筋比较方便，所用工时也比较少，一般以每平米5元计算，从崔月娟凤鸣山庄楼房收方报告中看，条基部分扎钢筋面积为36.5米*11.75米等于428.88平方米，合计工款为2144.4元，该部分款由唐沂存支付没有异议。但是，条基以上部分窦勇是跟随房开山干的，应该有房开山支付。一审法院认定窦勇提供的劳务合同，劳务费处于混同状态就让唐沂存与房开山承担连带清偿责任，明显有误。窦勇、房开山、崔月娟给谁干活有谁支付相应期间的工款。本案中，窦勇、房开山、崔月娟给谁干了多少活，界限非常清楚，并不是无法分清，谁承担劳务费的界限也非常清楚，即条基部分由唐沂存承担，条基以上由房开山承担。二、唐沂存与窦勇已经协商好价格，即每平方14元，房开山也有自己的钢筋工，也是每平米14元，在一审中，房开山也认可。窦勇为了达到多要钱的目的，私自委托评估是不成立的。根据当时的行情，就没有这么高的工价。三、根据崔月娟与唐沂存签订的合同，每平米工程款为600元，崔月娟仅支付少部分工程款，崔月娟应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。综上，窦勇跟随唐沂存干的条基部分的工款，唐沂存已经超额支付，唐沂存不应该在承担任何费用。窦勇、房开山、崔月娟辩称，对唐沂存的诉求不认可，唐沂存叙述的事实与理由不是事实，一审法院认定事实清楚，审理程序正当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回唐沂存的上诉请求，维持原判。窦勇向一审法院起诉请求：判决唐沂存、房开山、崔月娟、卞桥建筑安装公司向窦勇支付建楼钢筋工工钱34,700元及利息。一审法院认定事实：2014年初，崔月娟因开发大洼度假村项目，将该建筑项目承包给了唐沂存，唐沂存将其中的钢筋扎垄交由窦勇实施。后承包给了唐沂存，唐沂存将其中的钢筋扎垄交由窦勇实施。后唐沂存又将该工程转包给房开山，钢筋扎垄继续由窦勇负责实施。另查明，工程完工后，唐沂存向窦勇支付钢筋工工钱5000元，房开山向窦勇支付钢筋工工钱11,000元。窦勇提交的证据：1.崔月娟的证人证言1份，证实凤鸣山庄钢筋扎笼和装卸人工费已经支付给唐沂存。唐沂存质证认为，我从崔月娟处领过材料款，但从未领过钢筋工工钱，同时能够可以看出该项目施工直接包给唐沂存，与卞桥建筑安装工程公司没有关系。房开山质证认为，无异议。一审法院认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，证人在无法定理由的情况下未出庭作出，其证言不能作为证据使用，一审法院不予采信。2.房开山的证人证言1份，证实凤鸣山庄钢筋扎笼和装卸沂存以200元每平米承包给房开山，200元中包括扎钢筋及支壳子等人工费用。房开山承包后，窦勇是给房开山具体施工，所产生的工款应由房开山支付，房开山已支付了10,000元，剩余工款也应由房开山支付。房开山本身就是本案的被告，与本案有直接的利害关系，建议法庭不予采信。房开山对该证据予以认可。一审法院认为，房开山为本案的共同被告，与本案有利害关系，其证言为陈述意见，不能作为证据使用，一审法院不予采信。3.山东天诺价格评估有限公司价格评估报告，鲁天评字【2018】第PY061号，证实窦勇为凤鸣山庄钢筋扎笼和装卸人工费总额为45,790元。唐沂存质证认为，是窦勇单方评估，评价的工款明显高于当时情形，因当时扎钢筋的工款，无论是跟随谁都是14元一平。该评估中不存在装卸费、搬运费。4.通用定额发票15张，证实评估报告评估费1500元。唐沂存质证认为，费用应由窦勇自行承担。房开山质证认为，对证据4、5我不知情。一审法院认为，唐沂存虽对评估报告由异议，但在一审法院规定的时间内未提交重新评估的申请，视为其对评估报告的认可，该评估报告及评估费发票具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。一审法院认为，本案争议的焦点为：一是拖欠的钢筋工工钱应当有谁支付；二是拖欠的钢筋工工钱数额是多少的问题。关于钢筋工工钱应当有谁支付的问题。唐沂存与房开山对窦勇在大洼度假村项目中从事钢筋工扎笼等及尚有钢筋工工钱未支付没有异议，一审法院予以确认。窦勇向唐沂存、房开山提供劳务活动，唐沂存、房开山理应支付窦勇的钢筋工工钱。窦勇先后向唐沂存、房开山提供劳务合同，期间的劳务费因处于混同状态，均认可窦勇向其提供劳务合同的情形下，唐沂存作为转包方、房开山作为承包方均不能证实已向窦勇支付全部劳务费的数额，对此两被告应付连带清偿责任。由于窦勇未能举证证实崔月娟欠两被告工程款的具体数额，故要求崔月娟承担民事责任的请求，一审法院不予支持。关于钢筋工工钱数额的问题。窦勇主张的钢筋扎垄费35,150元，由山东天诺价格评估有限公司出具的价格评估报告为证，一审法院予以支持。窦勇主张的装卸费4560元、搬运费6080元，唐沂存、房开山对此不予认可，且窦勇未提交证据证实，故对窦勇主张的装卸费4560元、搬运费6080元，一审法院不予支持。工程完工后，唐沂存支付窦勇钢筋工工钱5000元，房开山支付窦勇钢筋工工钱11,000元，应当予以扣减。综上，唐沂存、房开山应支付窦勇钢筋工工钱19,150元。因双方未约定利息，窦勇主张的利息，可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。庭审中，窦勇自愿撤回对平邑县卞桥建筑安装工程有限公司的起诉，系其对诉讼权利的处分行为，一审法院予以准许。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告唐沂存、房开山于本判决生效之日起五日内给付原告窦勇钢筋工工钱19,150元及利息（以19,150元为基数，自2018年9月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告唐沂存、房开山对上述给付款项互负连带清偿责任；三、驳回原告窦勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费667元，减半收取计334元，由原告窦勇负担55元，被告唐沂存、房开山负担279元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐沂存提交一份书面材料，证明窦勇的妻子收到唐沂存承包工程中关于条基础部分的款项2800元，该部分工程款已经由唐沂存支付。窦勇、房开山、崔月娟质证称，1.该证据不具有真实性，有涂改的痕迹；2.该份证据与本案不具有关联性；3.该份证据本身也有错误，因为案外人王梅没有写是谁给她的钱。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，唐沂存与房开山对窦勇在大洼度假村项目中从事钢筋工扎笼工作及尚有钢筋工工钱未支付没有异议，窦勇先后向该二人提供劳务，其二人亦在“崔月娟凤鸣山庄收方报告”中对窦勇施工量予以确认，结合窦勇委托价格评估公司的评估报告，一审法院扣除已经支付费用判令唐沂存、房开山向窦勇支付钢筋工工钱19,150元及利息，符合本案实际，并无不当，本院依法予以维持。唐沂存上诉主张工程单价应按200元每平米计算、工程款超付，但均未提交证据予以证实，且其在一审法院规定的时间内未提交重新价格评估的申请，该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。唐沂存上诉称崔月娟应在未付工程款内承担连带责任，该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，唐沂存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费667元，由上诉人唐沂存负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十月二十八日法官助理高同书记员张宁