河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10590号 上诉人（原审被告）：林雪飞，男，1969年3月11日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：孙玉江，北京市信利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘海源，男，1963年2月5日出生，汉族，住石家庄市桥**。 原审被告：陈凤梅，女，1968年6月5日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人林雪飞因与被上诉人刘海源、原审被告陈凤梅民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林雪飞上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人名为合伙实为民间借贷是错误的，上诉人与被上诉人属于合伙关系。上诉人与被上诉人订立的《合作协议》明确约定各方出资数额，上诉人也是进行了出资。在双方合作项目亏损的情况下，一审判决上诉人返还被上诉人投资款，谁来返还上诉人的投资款？《合作协议》约定上诉人是执行事务的合伙人，上诉人处理合作项目的日常事务并不违反《合作协议》的约定，亦不能因此否认双方的合伙关系。一审判决亦认定被上诉人没有证据证明上诉人存在过错，即上诉人在执行合伙事务时无过错。《合作协议》第四条第3项明确约定“合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割”，一审判决认定断章取义，认为协议“明确各合作人的出资仍为个人所有”是错误的。上诉人与被上诉人在订立《合作协议》时的真实意思为合作而非借贷。《合作协议》文本由被上诉人提供，协议约定了返还出资以及盈余分配等，未约定亏损事宜，是被上诉人出于保护自己投资安全而设定的不公平条款，且合作之初，各投资人想的都是如何盈利，而非亏损，因此不能以协议未约定亏损而否认各方合伙的真实意愿。二、《合作协议》约定的合作项目因第三人原因导致亏损，上诉人与被上诉人应当按照出资比例共担。上诉人已将合作项目亏损事宜告知被上诉人，被上诉人没有与上诉人共同面对亏损现实，也没有听从上诉人的意见向第三方主张权利，而是以起诉方式向上诉人主张损失，违背了合伙的基本原则。三、一审判决认定投资属于上诉人与陈凤梅夫妻共同债务是错误的。本案属于合伙纠纷而非借贷纠纷，更不可能存在夫妻共同债务一说。《合作协议》为上诉人单方行为，协议约定投资款用于公司经营，而非家庭生活，陈凤梅对此不知情。奥格公司实际控制人为上诉人，陈凤梅从不参与公司经营，一审以陈凤梅系奥格公司法定代表人而推定其对投资事宜知情是错误的。 被上诉人刘海源答辩称，一、一审认定该案“名为合伙，实为民间借贷”认定准确。在《合作协议》第一条仅仅订立了共同出资的宗旨，并不符合合伙人之间“共同出资、共同经营、共担风险、共享利益”的基本特征，被上诉人刘海源和闫玮欣不参与任何该项目的经营活动，双方权利义务的内容符合民间借贷的特征。《合作协议》对债务承担、入伙、退火等事项均没有约定，不符合合伙人的基本特征和《民法通则》关于合伙协议的规定。被上诉人刘海源和闫玮欣既没有和国大项目的人员接触过，也没有和国大签订过任何合作协议，也没有和施工单位以及原材料供应商接触或者签订协议，国大项目名义上说是上诉人林雪飞和陈利民、闫玮欣三方合作，实际上是林雪飞和陈凤梅以奥格公司的名义直接经营。上诉人找被上诉人合作的唯一目的就是从被上诉人处融点启动资金，用于奥格公司和国大合作。二、上诉人要求按照出资比例共担亏损，没有事实和法律依据。上诉人以奥格公司名义与河北英信投资有限公司在承建项目中造成亏损，与被上诉人没有任何关联。2017年4月27日上诉人提供的“建设工程结算审定单”，只是一张白纸打印的表格图片，既没有建设单位、施工单位、审查单位名称，也没有经办人签字和公章，体现不出真实性、准确性和有效性，无法证实与被上诉人有任何关系。三、一审判决该债务为上诉人林雪飞和陈凤梅的夫妻共同债务准确无误。陈凤梅与林雪飞原系夫妻关系，二者同为奥格公司股东，陈凤梅现任奥格公司执行董事兼总经理，系法定代表人。被上诉人出资发生于林雪飞和陈凤梅夫妻关系存续期间，奥格公司就是一个夫妻公司，陈凤梅对被上诉人的出资不可能不知情。 刘海源向一审法院起诉请求：1、依法判令被告林雪飞偿还原告出资款50万元并支付自2012年4月15日及2012年5月15日起，分别以25万元为基数，至全部款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍利率计算的利息；2、被告陈凤梅承担连带责任；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明,1、2012年4月2日闫玮欣（丙方）、陈利民（乙方）与被告林雪飞（甲方）签订合作协议，约定，三人共同出资国大生态园御汤墅北区施工建设，合作期限自2012年4月至2013年5月，其中林雪飞出资200万元，陈利民出资50万元，闫玮欣出资50万元；本合作出资共计人民币300万元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，至时予以返还；监督方式为乙方、丙方委托甲方代表全体共同投资人执行投资项目的日常事务，乙方、丙方有权检查日常事务的执行情况，甲方有责任向全体投资人就工程建设过程中挑选队伍、购买钢材、混凝土、砖砌块等重要材料与乙方、丙方协商，并报告共同投资的经营状况和财务状况；经营方式为甲方直接参与工程建设工作，乙方、丙方协作；盈余分配为甲方获利润的60%，乙方、丙方各得利润的20%；甲方在执行事务时如因其过失（如项目流失等）或不遵守本协议而造成乙方、丙方损失时，按银行贷款利率的3倍支付利息。2014年3月4日及2016年5月16日被告林雪飞分别在协议合作期限部分注明“期限延长至2014年7月1日”及“继续履行本协议”内容。2、协议签订后闫玮欣依约于2012年4月15日及2012年5月15日向林雪飞银行账户各转入资金25万元，共计50万元。3、2016年7月19日闫玮欣和陈利民及林雪飞共同签订债权转让协议，约定三方均同意将三方于2011年11月16日以闫玮欣名义向无极颐华园1#2#3#楼施工建设项目投资25万元（另案所涉项目）及2012年4月2日以闫玮欣名下向藁城国大御温泉假小镇项目投资50万元（本案）的合作项目中闫玮欣的债权全部转让给刘海源，合伙人变更为刘海源。本案所涉国大生态园御汤墅建设项目为被告陈凤梅任法定代表人的奥格公司承建，2012年6月12日林雪飞代表奥格公司与河北英信投资有限公司签订国大温泉生态园御汤墅北区施工合同，合同约定承包方式为包工包料，总价包死；合同总造价为20,318,382元，均价约为1,315元/平方米，一次包死。后工程于2016年底完工结算。被告林雪飞认可工程整个施工过程中原告并未参与，但称其曾要求原告查看工程账目并对账，刘海源拒不查看，刘海源对此不予认可，并称其多次要求被告林雪飞返还投资款，林雪飞均同意返还，并承诺说本钱必须拿回来，并肯定给其一部分利润，后来说工程亏损了，并于2017年4月27日以短信方式向其发送案涉工程结算审定表图片。该图片显示案涉工程送审金额21,153,346.64元，审定金额16,355,913.93元，审减金额4,797,432.71元。二被告同为奥格公司股东，其中被告林雪飞持股比例85%，被告陈凤梅持股比例10%，为公司执行董事兼总经理，并任公司法定代表人。二被告原为夫妻，2014年10月28日协议离婚。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中闫玮欣与陈利民及被告林雪飞签订《合作协议》，约定共同出资国大生态园御汤墅北区施工建设，但协议仅约定各自出资比例及利润分配，以及林雪飞过失造成闫玮欣、陈利民损失时支付利息等内容，同时明确各合作人的出资仍为个人所有，至时予以返还，并未约定三人共同经营、共担风险等内容；据协议履行情况，闫玮欣出资后，案涉工程实际由二被告为主要出资人、被告林雪飞为实际控制人、被告陈凤梅任公司法定代表人的奥格公司承建，整个过程中闫玮欣及承继闫玮欣权利义务的原告均未参与，被告所称工程结算完毕其向原告所发结算审定表的图片亦无法证实原告与其共同经营、共担风险事实；被告林雪飞吸收原告等人出资，用于奥格公司工程建设，原、被告间应认定为名为合伙（合作）实为民间借贷，现原告要求被告林雪飞返还投资款，符合法律规定。合作协议对于借贷利息并未明确约定，仅约定原告可得利润的20%，而被告称项目并未产生利润，相反亏损580余万元，原告虽不认可亏损的具体情况，但其并未否认项目并未盈利的事实；且原告主张被告林雪飞执行事务时存在过失，但对其陈述并未提供有力证据予以证实，其要求被告按银行贷款利率的3倍支付利息的主张无事实及法律依据，故对于原告主张自其提供投资款之日起按银行贷款利率的3倍计付利息的请求，原审法院不予支持。但被告实际占用原告资金，项目亏损亦与原告无关，合作期满的利息损失可按年利率6%计付。双方原约定合作期间至2013年5月期满，但被告至2016年5月16日在协议中注明继续履行本协议，原告对此并未提出异议，2017年4月27日被告林雪飞短信告知原告项目亏损事宜，故利息可自该日起算。被告林雪飞与被告陈凤梅原为夫妻关系，合作协议签订及闫玮欣出资系二被告夫妻关系存续期间，且原告方所出资金由被告林雪飞用于二被告所经营的奥格公司承揽工程使用，被告陈凤梅对此应为明知，该债务应为二被告夫妻共同债务，故原告要求被告陈凤梅连带承担返还投资款并支付利息，亦符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林雪飞于本判决生效起十日内返还原告刘海源投资款50万元并支付利息（利息自2017年4月27日起至款项还清之日止，按年利率6%计付）；二、被告陈凤梅对上述债务承担连带责任；三、驳回原告刘海源的其他诉讼请求。案件受理费8,800元，原告刘海源负担4,000元，被告林雪飞、陈凤梅共同负担4,800元。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为一、上诉人与被上诉人是合伙关系还是借贷关系，双方合作项目导致的亏损上诉人与被上诉人是否应当按照出资比例承担；二、诉争债务是否为林雪飞与陈凤梅夫妻共同债务。 一、关于诉争《合作协议》的形式。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案诉争《合作协议》仅约定了出资数额、盈余分配，并未对债务承担、入伙、退伙等重要事项作出约定，不符合合伙协议的形式构成要件。 关于诉争《合作协议》的实质。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案诉争《合作协议》虽然在第四条第3项约定“合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割”，但同时也约定“合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，至时予以返还”，即合伙负责人的经营活动并不会最终影响合作人对其出资所享有的占有和收回权利，且《合作协议》第六条第3项约定“甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成乙方、丙方损失时，按银行贷款利率的3倍支付利息”，更是与“共担风险”的合伙精神相悖，其关于出资本金和利息的约定，反而符合民间借贷的构成要件。 可见，诉争《合作协议》无论从形式上还是实质上，均不符合《中华人民共和国民法通则》关于合伙关系的规定，其名为合伙，实为对经营活动不担风险的民间借贷关系，一审判决认定事实正确，应当予以维持。 二、《合作协议》的签订时间在林雪飞与陈凤梅的夫妻关系存续期间，且资金用于奥格公司承揽工程，陈凤梅系奥格公司的法定代表人，其以不参与公司经营为由辩称对《合作协议》不知情不符合常理，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4800元，由上诉人林雪飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年十月二十三日 书记员  冯 淳