河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3760号上诉人（原审原告）：周保安，男，1958年1月28日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：杨彬、张婷婷，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡卫生学校。地址：河南省新乡市卫滨区中同路**。负责人：张继新，党委书记。委托诉讼代理人：李新卫、徐嘉河南联盟律师事务所律师。上诉人周保安与上诉人新乡卫生学校劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周保安及委托诉讼代理人张婷婷、杨彬，上诉人新乡卫生学校委托诉讼代理人李新卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周保安上诉请求：一、维持一审判决书内容并依法另行判令新乡卫生学校支付周保安加班工资87,680.92元。二、二审诉讼费由新乡卫生学校承担。事实及理由：一、对于一审认定周保安与新乡卫生学校存在劳动关系，是符合法律规定的，因为从本案中周保安与新乡卫生学校的本质关系来说就是一种劳动关系，而不像新乡卫生学校一直所强调的周保安退休单位不是新乡卫生学校就不存在劳动关系，新乡卫生学校对劳动关系的认识确实有事偏驳，二审法院不应采纳。二、一审认定新乡卫生学校与周保安从2007年6月份才成立劳动关系是不正确的，二审法院应予纠正。虽然根据新乡市政府会议纪要，周保安等8名职工由市卫校继续聘用并负责发放工资和缴纳各项社会保险费，但这只是新乡市政府为了8名职工正式下达的红头文件而已，而且在该文件中也明确记载的是由卫生学校继续聘用，由此也说明了周保安在此之前已经在新乡卫生学校工作，而且根据新乡卫生学校在一审中提交的证据周保安的养老保险及工资从2003年3月开始由卫生学校缴纳的，再根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，而且从周保安在工作期间受新乡卫生学校的支配、管理等重要特征，周保安与新乡卫生学校从2003年就已然成立劳动关系了，所以一审法院仅认定从2007年6月份开始才成立劳动关系是不正确的，二审法院应予以纠正。三、一审判决未认定周保安在新乡卫生学校处双休日工作期间的加班事实，实属不当，二审法院应予改判。从2003年9月份至2017年8月份，周保安先后在新乡卫生学校处的西校区、北校区及北校区家属院、南校区任职，根据其工作职务门岗及公寓管理员的性质从未有过节假日及双休日，但是新乡卫生学校在此期间从未向周保安发放过任何形式的加班工资，而且在一审中周保安提供了多份有关于周保安在上述期间内加班的事实的证据，也提供了新乡卫生学校向周保安发放工资的流水，该证据就可以明确得出周保安在新乡卫生学校处加班的事实及新乡卫生学校未支付加班工资的事实，但一审法院却未予文持，这属于明显错误，二审法院应予改判。四、二审法院在查明本案事实基础上判令新乡卫生学校在一审判决金额外另行支付周保安加班工资共计87,680.92元。1、根据上述第二条之规定，周保安与新乡卫生学校的劳动关系起码应在2003年就以建立，所以周保安根据其仲裁请求的时间范围从2005年9月开始计算加班工资，但一审法院却是从2007年6月份开始计算延时工资（8小时之外的4小时）的，时间起算点有误，根据双方成立劳动的时间，周保安延时加班工资还应包括2005年9月份至2007年5月份之间的23,379.31元，但一审法院未予支持，由此，二审法院应予改判并支持。2、根据周保安在一审时提供的证据已充分证明了周保安在2003年至2017年8月份双休日、节假日在新乡卫生学校处工作的事实，但一审判决却未予认定也是明显错误的。根据周保安工作的事实情况，新乡卫生学校还应支付周保安从2005年10月份至2014年8月份，2017年6月15日至2017年8月23日之间的双休日双倍加班工资64,301.61元，但一审法院未予支持，二审法院应予改判。四、对于一审判决中其他判决内容是正确的，周保安表示认可无异议，在此不加赘述。综上，一审判决遗漏了周保安在新乡卫生学校处双休日及节假日期间的加班工资，实属不当，二审法院对此应予改判，维护周保安的合法权益。新乡卫生学校上诉请求：1、销原审判决，改判驳回周保安的起诉；2、一审、二审诉公费由周保安承担。事实与理由：一、原审认定周保安与新乡卫生学校之间存在劳动关系，属于认定事实严重错误；新乡卫生学校系因政府指令行为接受周保安用工，双方之间发生的争议不属于人民法院受案范围。首先2007年6月新乡市人民政府下达［2007］18号市长办公会议纪要，要求包含周保安在内的新乡市育达实验工厂的8名职工，由原新乡市劳动和社会保障局劳动人事保障代理中心托管，原企业性质、人员身份不变，由新乡卫生学校聘用以上职工并发放工资。由此说明两个问题：第一，《劳动法》第十七条和《劳动合同法》第三条均规定，建立劳动关系应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则，然而新乡卫生学校与周保安之间显然不是双方经过自愿选择和相互协商所建立的用工关系；第二，虽然新乡卫生学校根据市政府的指令接受周保安用工，但周保安的劳动关系并不发生变化，仍然是与其之前供职的单位一新乡市育达实验工厂之间存续劳动关系。其次，始终与周保安存在劳动关系的用人单位确实是新乡市育达实验工厂。周保安自1985年起在育达实验工厂工作，2018年1月从育达实验工厂退休，在此期间为周保安缴纳养老保险的用人单位也是育达实验工厂。综上，新乡卫生学校接受周保安用工不是新乡卫生学校的自主行为，双方之间属于因政府指令行为的安置性用工关系，故双方发生的争议不属于人民法院劳动争议案件的审理范围。二、原审判决新乡卫生学校向周保安支付拖欠的工资（未达最低工资标准差额部分）和加班费，缺乏证据，适用法律错误。首先，周保安主张的最低工资差额和加班费，均是建立在劳动关系的基础上由劳动者向用人单位主张的权利。然而，如前已述，新乡卫生学校只是接受政府安置用工的单位，而非劳动法意义上的用人单位，与周保安之间的关系不受《劳动法》和《芳动合同法》的调整和约束，周保安根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定要求新乡卫生学校承担用人单位应承担的义务，没有事实基础。原审根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定判决新乡卫生学校支付最低工资差额部分和加班费，显然缺乏事实根据，并目适用法律错误。其次1、新乡卫生学校不存在拖欠周保安工资的情形。原审根据周保安的主张判决新乡卫生学校向其支付2014年9月至2017年8月寒暑假期间未达最低工资标准的差额部分。然而事实上寒暑假打扫校园的工作是新乡卫生学校在征求周保安等门卫意见的基础上，采取个人自愿参加原则，并由参与者对工作时间采取弹性处理，由周保安等门卫自由安排时间完成工作内容即可。因此，新乡卫生学校在接受安置用工期间，与周保安经过协商就工作时间、工作内容、报发放等问题形成的一致意见，内容不违反法律的禁止性规定，应当认定合法有效。此外，原审认定的未足额发放的工资计算错误，根据原审查明内容，新乡市最低工资标准2014年7月1日调整为1400元/月，2015年7月1日调整为1,600元/月；但原审却根据周保安的主张，均按照1,600元/月计算2014年9月至2017年8月寒暑假期间的工资。2、原审认定周保安存在加班情形，缺乏证据。第一，即便原审认为本案属于劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任．．．．．”周保安应当就其主张的各项班费提供存在相应加班事实的证据。然而，周保安并未能提供有效的证据证明其存在加班情形，对其关于加班费的主张依法不应予以支持，原审认定周保安自2007年6月5日至2018年1月期间每天工作12小时，并进而判决新乡卫生学校向其支付工作日延时加班工资，明显缺乏证据。第二，新乡卫生学校根据攻府会议纪要，于2008年7月接受周保安等安置人员用工，原审认定周保安自2007年6月5日起在新乡卫生学校处工作是错误的。第三，周保安主张的加班费超出了其在劳动仲裁中的请求范围，原审判决新乡卫生学校支付的加班费既超出了周保安劳动仲裁的请求范国，也超出了本案诉讼请求。综上所述，新乡卫生学校与周保安之间不是法律意义上的劳动关系，不属于人民法院劳动争议受案范围：原审认定事实和适用法律存在重大错误，所作判决缺乏证据，望二审依法销原审判决，驳回周保安的起诉。周保安答辩称：周保安与新乡卫生学校成立劳动关系，一审判决对此认定是正确的，新乡卫生学校对于此上诉无任何依据，针对新乡卫生学校所述的不存在拖欠周保安工资的情形没有任何依据，周保安作为新乡卫生学校的员工，在工作期间受其支配安排，且其工作时间是没有节假日和双休日的，该点我在一审提交的证据可以证明，且周保安的工作时间是学校强行安排的，作为弱势一方的周保安是没有能力与学校协商，故新乡卫生学校的此上诉意见是不成立的。新乡卫生学校答辩称：同其上诉请求与理由。周保安向一审法院起诉请求：1、判决新乡卫生学校向其支付2014年9月-2017年8月23日期间所拖欠工资7200元；2、判决新乡卫生学校向其支付所有加班费共计104,235.63元。一审法院认定事实：周保安于1985年进入新乡市育达实验工厂工作。2007年6月4日新乡市人民政府召开会议，并下发［2007］18号新乡市人民政府市长办公会议纪要，决定：包括周保安在内的新乡市育达实验工厂八名职工由新乡市劳动和社会保障局劳动保障人事代理中心托管，原企业、人员身份不变，由新乡市卫校继续聘用，并负责发放工资和缴纳各项社会保险费。2009年2月27日，新乡市卫生学校与新乡市第一卫生学校整合为新乡卫生学校。自此，周保安到被告新乡卫生学校处工作，岗位为公寓管理员。周保安于2017年12月20日申请退休，并填写河南省企业职工基本养老保险参保人员退休（退职）表。该表上加盖新乡市育达实验工厂的公章。2018年12月24日，周保安向新乡市劳动人事争议仲裁委员会递交劳动仲裁申请书，其中周保安为申请人，新乡市育达实验工厂、新乡卫生学校为被申请人。申请事项如下：1、依法裁决被申请人向申请人支付2014年9月-2017年8月23日期间所拖欠工资7,200元；2、依法裁决新乡卫生学校向申请人支付2005年9月1日至2007年8月31日、2008年9月1日至2010年8月31日、2017年6月15日至2017年8月23日期间加班工资31,634.48元；3、依法裁决被申请人向申请人支付2005年9月1日至2007年8月31日、2008年9月1日至2017年8月23日期间双休日加班工资60,540.51元；4、裁决被申请人给予申请人同其他在编退休人员同等待遇；5、依法裁决被申请人向申请人支付2005年9月1日至2007年8月31日、2008年9月1日至2017年8月23日期间法定节假日三倍工资。2018年12月24日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并送达周保安。后周保安向法院提起诉讼。庭审中，周保安撤回对新乡市育达实验工厂的起诉，并变更诉讼请求。周保安提交银行流水显示新乡卫生学校一直为周保安发放工资。新乡卫生学校提交个人养老保险查询单显示周保安社会养老保险自2003年3月起至2018年1月止均当月缴纳。新乡卫生学校作为国有事业单位，每年有两个月暑假、一个月的寒假。双方一致认可除假期外的工资均已按照新乡市最低工资标准发放完毕。周保安认为，周保安作为公寓管理员每天工作时间12个小时超过8个小时，因此应当发每天八小时外的加班费，而且在寒暑假周保安打扫卫生、在门岗值班等都超过八小时，应当发加班费，并补齐寒暑假期间的工资。新乡卫生学校认为双方不存在劳动关系，寒暑假工作系周保安个人自愿行为。另查明，河南省新乡市最低工资标准自2005年始至2018年1月止调整情况分别为：2005年10月1日调整为480元/月，2008年1月1日调整为550元/月，2010年7月1日调整为800元/月，2011年10月1日调整为1,080元/月，2013年10月1日调整为1,240元/月，2014年7月1日调整为1,400元/月，2015年7月1日调整为1,600元/月，2017年10月1日调整为1,720元/月。一审法院认为，周保安与新乡卫生学校是否存在劳动关系及是否应当补发工资及支付加班费是本案的焦点。对此，法院认定如下：关于周保安与新乡卫生学校是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故用工是建立劳动的唯一标志，是否建立劳动关系的关键要看是否用工。用工就是职工接受单位工作安排，开始在单位干活。从开始干活起，职工已经与单位建立起了劳动关系，劳动者已经享有劳动者的权利。判断劳动关系是否存在应考虑三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据政府会议纪要，周保安自2007年6月起开始在新乡卫生学校处工作，并且新乡卫生学校向周保安发放工资、缴纳社会保险直至周保安办理退休手续。因此，法院认为，周保安与新乡卫生学校虽未签订书面劳动合同，但周保安一直在新乡卫生学校管理下工作，双方已经建立事实劳动关系。关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，周保安向法院提起诉讼请求，要求新乡卫生学校支付2014年9月-2017年8月23日期间拖欠工资7,200元。庭审查明，新乡卫生学校支付周保安自2007年至2018年1月退休前的工资并缴纳社会保险。因此，法院认为新乡卫生学校掌握2014年9月-2017年8月23日期间寒暑假期间的工资发放情况的证据，但庭审中新乡卫生学校除一直否认与周保安的劳动关系外，未提交证据证明已经足额支付上述期间的工资。新乡卫生学校依法承担举证不能的不利后果。故周保安要求新乡卫生学校支付2014年9月-2017年8月23日期间拖欠工资7,200元的诉讼请求，法院予以支持。3、关于加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。双方在履行劳动合同中实际超过八小时工时制度，2007年6月5日至2018年1月退休前，周保安任公寓管理员是平均每天工作12小时（扣除每年寒暑假三个月），新乡卫生学校应按照国家有关规定支付每天4个小时的加班费，月工资酌情按同期最低工资标准。2007年6月5日至2007年12月31日（209天）期间的延时加班工资为1,672元［480元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×209天］；2008年1月至2010年6月期间的延时加班工资为6,875元［550元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（12月＋12月＋6月-5个月的假期）×30天］；2010年7月至2011年9月期间的延时加班工资为4,000元［800元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（6月＋9月-5个月的假期）×30天］；2011年10月至2012年12月期间的延时加班工资为6,480元［1,080元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（3月＋12月-3个月的假期）×30天］；2013年1月至2014年6月期间的延时加班工资为8680［1,240元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（18个月-4个月的假期）×30天］；2014年7月至2015年6月期间的延时加班工资为6300［1,400元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（12个月-3个月的假期）×30天］；2015年7月至2017年9月期间的延时加班工资为14,400元［1,600元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（26个月-8个月的假期）×30天］。2017年10月至2018年1月期间的延时加班工资为2,580元［1,720元/月÷（30天×8小时/天）×4小时×（4个月-1个月的假期）×30天］。以上工作日延时加班工资合计为50,987元。因此延时加班工资合计50,987元×150%为76,480.5元。劳动者主张休息日、法定节假日加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周保安作为劳动者在庭审中未提交证据证明其存在双休日、法定节假日加班的事实。周保安应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、新乡卫生学校于本判决书生效后十日内支付周保安拖欠工资7,200元和工作日延时加班工资76,480.5元；二、驳回周保安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡卫生学校负担。二审中，一、周保安向法庭提交新乡卫生学校保卫科吕建东证明（复印件）一份，证明周保安节假日、双休日在新乡卫生学校加班的事实。新乡卫生学校质证称我方要求周保安提交该证据的原件，复印件不能作为证据使用，其次吕建东也没有出庭接受质询，因此该证据不具有证明力。周保安又称该证据的原件在新乡卫生学校，当时补发工资的时候，原件交到新乡卫生学校了。另吕建东现在还是新乡卫生学校的保卫科科长，不可能作为我方的证人出庭作证，且当时出具该证明并不是为了诉讼而用，故原件在新乡卫生学校。新乡卫生学校又质证称该证据原件不在我处。二、新乡卫生学校提交1、2011年10月—2013年12月，补交合同工未达最低工资差额表（两页）2、2014年—2017年工资表四份，以上证据证明新乡卫生学校给周保安发放的工资报酬均达到新乡市最低工资标准，不存在拖欠工资的情况。3、三份会议记录，证明寒暑假期间是自主选择去学校打扫卫生，月工资800元。周保安质证称1、该两份证据不属于新证据，且延期提交的理由不成立；2、该两份证据的真实性有异议，均为新乡卫生学校单方制作，且有的工资表是不真实的。周保安在一审提交的工资流水中，新乡卫生学校并非按时发放工资，但在其提交的证据中，每月的工资，工资表都有，这是相互矛盾的；在证据2中2017年的工资表中有的月份发放金额是低于新乡市最低工资标准，但工资表中仅有最后一个月是符合新乡市最低工资标准，其它都低于最低工资标准。对证据3不予认可，该证据明显是后期制作。按照正常情况，如会议中有重要事项等，应同时配备会议签到记录，不可能说只召开会议，没有会议参加人签到，且在2015年7月2日会议记录中参加人一栏中最后写有周保安参加，但却没有周保安签到的资料，故对此证据不予认可。新乡卫生学校又称一审庭审笔录中明显显示，周保安认可除寒暑假外，其它均不存在低于新乡市最低工资标准的问题。关于寒暑假，由于周保安等人属于政府指令性安置，因此在寒暑假期间新乡卫生学校均是由其个人自由选择在校园打扫卫生及发放的工资标准。周保安认为会议记录系后期制作应提交证据证明。周保安又质证称该会议记录均是新乡卫生学校自己手写，也没有其他有关人员签字，故我方认为举证责任在新乡卫生学校一方。本院认为，周保安提交的证明，出具人未出庭接受质询，其真实性无法核对，且不属二审新的证据，不予采纳。新乡卫生学校提交的补交工资差额表、发放工资表及会议记录，不能形成完整的证据链条，又无其它证据予以印证，且不属二审新的证据，不予采纳。二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：关于认定双方之间劳动关系建立的时间是否有误的问题。周保安上诉称一审认定其与新乡卫生学校劳动关系建立的时间有误，二审应予纠正。经审查，根据［2007］18号新乡市政府市长办公会议纪要，周保安自2007年6月起开始在新乡卫生学校工作，周保安称其与新乡卫生学校自2003年起已建立劳动关系，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审认定周保安与新乡卫生学校劳动关系建立的时间无误。因此周保安的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于要求新乡卫生学校支付双休日及节假日期间的加班工资能否成立的问题。周保安上诉称一审未支持其双休日及节假日期间的加班工资不妥，二审应予改判。经查证，既然周保安主张其双休日及节假日期间的加班工资，就应对其加班事实承担举证责任，而周保安现未能提交有关证据予以证明其主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，周保安应承担举证不能的法律后果。故一审未支持周保安的双休日及节假日期间的加班工资并无不当。所以周保安的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于与周保安之间是否存在劳动关系的问题。新乡卫生学校上诉称一审确认其与周保安之间存在劳动关系有误，二审应予纠正。经审查，从政府会议纪要看，周保安应自2007年6月起在新乡卫生学校工作，且周保安的工作、工资及社会保险等由新乡卫生学校管理、发放及缴纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，周保安与新乡卫生学校之间已建立了事实劳动关系。新乡卫生学校对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审确认新乡卫生学校与周保安之间存在劳动关系无误。因此新乡卫生学校的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于判决向周保安支付拖欠工资及加班费有无依据的问题。新乡卫生学校上诉称一审判决其向周保安支付拖欠工资及加班费无依据，二审应予改判。经审查，1、周保安要求新乡卫生学校支付2014年9月-2017年8月寒暑假期间拖欠的工资，尽管新乡卫生学校对此不予认可，但其未能提交有效证据予以证明对该期间工资已足额支付。依据《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条之规定，新乡卫生学校应承担举证不能的法律后果，周保安的该诉求应予支持。2、2007年6月至2018年1月（扣除每年寒暑假三个月），周保安任新乡卫生学校公寓管理员，平均每天工作12小时，即在履行劳动合同中周保安实际工时超过八小时。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条之规定，新乡卫生学校应按规定向周保安支付标准不低于工资150%，每天不少于4个小时的加班费。新乡卫生学校对此持有异议，但未能提交有效证据予以证明其异议成立。故一审判决新乡卫生学校向周保安支付拖欠工资及加班费有依据。所以新乡卫生学校的该上诉请求证据不足，本院不予支持。关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。新乡卫生学校上诉称一审判定本案属于民事案件受案范围不当，二审应予纠正。经审查，周保安以新乡卫生学校为被告，以劳动争议为案由向一审法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院予以受理合乎规定。新乡卫生学校称其接受周保安用工系因政府指令，双方之间发生纠纷不属于人民法院民事案件受案范围，但未能提交相关证据予以证明其异议成立。故一审判定本案属于民事案件受案范围得当。因此新乡卫生学校的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由周保安承担10元，由新乡卫生学校承担10元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十月二十五日书记员  姜雪云