宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3216号 上诉人（原审原告）:肖书平，男，1965年6月10日出生，汉族，个体，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**。 法定代表人：沈卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯宏梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：葛仁杰，男，该公司员工。 上诉人肖书平因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖书平上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人实际承担了工程施工和工程管理的双重责任。二、一审法院适用法律错误。合同法第五十八条是对合同无效后处理的原则规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是对合同法第五十八条的补充，一审法院对司法解释二进行了错误的解读，判决结果不能成立。三、一审法院以诚信原则和公平原则为法律依据允许被上诉人提取管理费的判决，不符合客观事实和法律规定，其判决不能成立。一审法院认定合同无效，又以参照合同约定最符合当事人的心理预期为由，适用诚信原则；以如果出现质量等问题被上诉人要承担连带责任为由适用公平原则，违背了合同无效自始无效的法律规定，要求上诉人对没有约束力的无效违法合同讲诚信，来满足被上诉人以违法行为获取不法利益的心理预期是没有法律依据的。一审法院以公平原则作为判定理由，仅局限于从被上诉人因合同无效有可能出现的个体损失角度出发给予法律判定，而没有从被上诉人对涉案工程应负有的法律责任和被上诉人的管理不作为会导致的社会危害后果角度进行全面判定，完全忽视了被上诉人不履责行为的违法性和给社会造成的危害性，没有从上诉人承担了被上诉人的责任和义务，进行了实际工程管理所起作用和管理付出的事实，来客观评价是否对上诉人公平的角度进行公平性判定。一审法院适用公平原则来维护被上诉人的违法牟利行为是不符合公平原则精神的。四、一审法院对工程管理费的收取性质和实际工程管理的事实认定错误。而实际施工过程中，被上诉人并未对工程进行实际管理和管理投入，而被上诉人在没有实施工程管理及管理投入和合同认定无效的双重事实情况下，继续占有收取的管理费，没有事实依据和法律依据。五、一审法院在被上诉人没有实施管理义务的前提下仍然允许其收取的所谓管理费，其性质已从工程管理费变为现行法律法规所明确禁止的“挂靠”费，一审法院的判决与强制认定合同无效的立法目的完全相悖。六、合同法五十八条明确规定了合同无效后的处理原则，最高法院的相关判例也诠释了最高法院对法律的权威解释。最高人民法院依据合同法五十八条对违法转包人收取管理费的否定意见，是对相关法律的实际应用和司法理念诠释，对本案非常具有现实借鉴意义。在合同被认定无效后，应当依据合同法五十八条规定的返还原则执行，只有这样才符合客观事实和法律相关规定，才能真正彰显法律的诚信原则和公平原则。综上，请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人南通六建公司辩称，2016年10月上诉人在银川市兴庆区法院提起的诉讼中就管理费问题提出过诉请，被法院驳回，后经二审、再审均维持了一审判决，就管理费问题，上诉人重新起诉违反一事不再理原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方签订的目标管理责任书是双方真实意思表示，合同即使无效也应该参照合同的结算条款进行结算，双方已经进行了结算，上诉人在2007、2008、2010建筑经济收入分配表签字确认，管理费等费用已经按照双方约定实际收取，现上诉人要求返还管理费不符合双方的真实意思表示，有悖诚实信用原则，且根据公平原则上诉人不应因合同无效反而获取与合同有效更大的利益。上诉人称被上诉人未参与涉案工程项目管理与事实不符，被上诉人委派了公司员工黄宪明作为项目经理常年做项目管理，从被上诉人提交的工程资料显示该项目的组织结构、责任分解、整改通知单、工程款支付申请表、竣工验收报告单等均由项目经理黄宪明签字，黄宪明作为项目经理申请公司刻制银川分公司的公章及财务专用章，由黄宪明保管用于项目管理，在（2016）宁0104民初9734号案件中上诉人也认可黄宪明的项目经理费用按照双方的目标责任书应该计入项目成本而未计入。被上诉人在项目启动时垫付了300万元质保金，对项目进行了资金支持，被上诉人全程参与工程招投标、合同签订、施工过程中的常规检查、管理和竣工验收，并对相关材料、手续进行了审核、签章、开具相关发票，如没有被上诉人的管理及参与，上诉人不可能承接到该工程，该工程也不可能通过竣工验收和备案，如没有被上诉人开具相关发票、出具相关财务凭证，开发商也不能支付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 肖书平向一审法院起诉请求：1.依法确认肖书平与南通六建公司于2007年3月21日签订的《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》无效；2.判令南通六建公司返还按该协议收取的管理费163.5367万元，并从2010年4月9日起支付同期银行贷款利息至实际返还之日止3.本案诉讼费由南通六建公司承担。 一审法院认定事实：2007年3月21日，南通六建公司与肖书平签订《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》（以下简称目标管理责任书），约定：“一、工程概况。工程名称：中国人民解放军第五医院医疗楼工程；建设单位：中国人民解放军第五医院；总承包单位：南通六建公司；承包范围：土建、安装；建筑面积：22000平方米；合同金额4080万元；开工日期：2007年3月，竣工日期：2008年6月。二、项目管理责任目标：严格履行合同工期，按合同工期竣工；依据公司有关规定，公司收取合同额（工程结算价）的3%作为总部管理费，其余为项目施工成本，该成本包括为完成本工程总承包合同约定的全部工作内容所需的一切费用、包括但不限于工程直接费、间接费（含项目经理及公司总部委派和聘用人员的费用）、规费、其他费用及税金等，由项目经理部包干使用，自负盈亏；对总包合同价款（结算价）中含有业主只允许计取照管费的指定分包项目，公司仍将统一代收代缴营业税金，而只有照管费才作为计取公司总部管理费的基数。三、项目管理方式：本工程项目经理部实行责任承包制，自负盈亏，公司只提供少量的前期启动资金，项目责任人全部负责并在业主资金不到位时筹措工程周转资金；在业主实际支付工程款额度内，公司优先扣除应缴各种税费和总部管理费后，根据经理部的意见及时支付本公司有关工程分包商和物资供应商款项；如果由于项目经理部的工作失误或业主原因，造成监理工程师不签发证书，或公司未能及时收到业主付款，项目经理部应自行垫付有关工程款项支出，直至问题解决；项目责任人必须保障公司免于承担任何因业主、各类供应商、分包商之间的纠纷而产生的诉讼、索赔、损害赔偿费和其他开支，由此产生的所有费用支出和损失，均由项目责任人负责承担，公司有权以项目责任人提供的抵押担保物优先受偿；项目责任人在全部完成本责任书约定的各项管理目标后，公司将根据考核情况给予适当奖励，具体数额由公司董事长办公会研究确定，如达到区优（省优）或军优后，公司给予结算造价0.5%的奖励。”《目标管理责任书》还对其他有关事项进行了约定。《目标管理责任书》签订后，肖书平对中国人民解放军第五医院医疗楼工程进行了实际施工。2010年，兰州军区审计事务所出具《出包工程竣工结算审计认证单》，确认中国人民解放军第五医院医疗楼工程审定金额为54512255.05元。 一审法院就有关事项询问当事人。1.关于肖书平的承包方式，肖书平陈述为包工包料；2.关于承包范围，肖书平陈述为中国人民解放军第五医院医疗楼全部工程；3.关于《目标管理责任书》签订时肖书平是否系南通六建公司的职工，肖书平陈述其不是南通六建公司的职工。对于上述3个问题，南通六建公司代理人均回答“不清楚”。 一审法院另查明，2016年至2019年期间，肖书平与南通六建公司之间因涉案《目标管理责任书》项下的争议，陆续在一审法院、银川市中级人民法院、宁夏回族自治区高级人民法院进行诉讼，涉及的案号有：银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初9734号、银川市中级人民法院（2017）宁01民终1570号、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民申753号、银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初13017号、银川市中级人民法院（2018）宁01民终1382号、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民申729号、银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初3422号、银川市中级人民法院（2019）宁01民终356号。上述案件中肖书平的诉讼请求均与本案诉讼请求不同。 一审法院认为，案件争议焦点为：1.肖书平与南通六建公司签订的《目标管理责任书》的效力；2.肖书平要求南通六建公司返还按照《目标管理责任书》收取的管理费并支付利息的诉讼请求能否成立。 关于《目标管理责任书》的效力问题。南通六建公司作为中国人民解放军第五医院医疗楼工程的总承包单位，通过与肖书平签订《目标管理责任书》的方式，将该工程全部交由肖书平进行实际施工，南通六建公司从中提取管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因肖书平并非南通六建公司职工，且其系自然人，并无建设工程施工资质，故肖书平与南通六建公司签订的《目标管理责任书》应被认定为无效。 关于肖书平要求南通六建公司返还按照《目标管理责任书》收取的管理费并支付利息的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在建设工程施工合同无效的情况下，因实际施工人投入的人工、材料已物化于建设工程中，无法予以返还，故司法解释规定“参照合同约定支付工程价款”，此处的工程价款属于对实际施工人投入的人工、材料的一种折价补偿。在具体操作时，对于无效合同中对实际施工人应得工程款数额有直接影响的税金、管理费、质保金等条款，一般也应当参照，理由是：参照合同约定支付工程价款最符合合同签订时当事人的心理预期，如对无效合同不予参照，可能造成一方当事人因无效合同获得额外利益的情况，这与无效合同的立法目的相悖，且有违诚信原则。另外，根据建筑法的相关规定，如果实际施工人完成的工程出现质量问题，总承包人和实际施工人就工程质量要对发包人承担连带责任；在实际施工人拖欠工程款及农民工工资的情况下，总承包人可能要对实际施工人拖欠的工程款及农民工工资承担责任；在工程完工后，需要总承包人配合提供相关材料、履行相关手续的情况下，工程才能通过竣工验收及备案等。在建设工程施工合同无效的情况下，允许南通六建公司参照无效合同的约定提取管理费，符合民事活动中的公平原则，故对肖书平的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、确认2007年3月21日原告肖书平与被告江苏南通六建建设集团有限公司就中国人民解放军第五医院医疗楼工程签订的《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》无效；二、驳回原告肖书平的其他诉讼请求。案件受理费19518元，减半收取计9759元，由原告肖书平负担。 二审审理中，上诉人未提交证据。 被上诉人提交证据：涉案工程资料一套，欲证明被上诉人从工程招投标开始到竣工结束全程参与管理，尽到管理责任和义务。 上诉人对该证据真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，不能达到其证明目的，且证据涉及的材料是上诉人的工程管理人员完成，并非被上诉人完成的。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人肖书平与被上诉人南通六建公司签订的《目标管理责任书》实质为建设工程施工合同，该合同无效，但双方实际履行了合同，且上诉人明知其作为自然人不具备建设工程施工资质，对合同的无效存在过错。上诉人依约完成相应工程施工任务并取得了工程款，被上诉人亦有权按照合同提取一定的管理费。上诉人要求确认其与南通六建公司于2007年3月21日签订的《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》无效并判令南通六建公司返还按该协议收取的管理费违反诚实信用原则及公平原则。 综上所述，上诉人肖书平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19518元，由上诉人肖书平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年十月十二日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。