福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）闽03民终2568号 上诉人（原审被告）方先荣，男，1981年1月7日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：吴宇明、郑丽杭，福建宽冉律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 上诉人（原审被告）方天粦，男，1971年6月4日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：郑潮平、刘婷婷，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 被上诉人（原审原告）马如州，男，1995年7月1日出生，汉族，住所福建省莆田市秀屿区。 法定代理人：罗天付（系马如州父亲），住所福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：刘杰、温国锋，福建莆秀律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审第三人蚁立军，男，1990年4月1日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：徐志煌，福建莆湄律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 原审第三人潘建东，男，1989年6月6日出生，汉族，住所福建省莆田市秀屿区。 上诉人方先荣、方天粦因原审原告马如州诉其与原审第三人蚁立军、潘建东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4616号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人方先荣不服一审判决，上诉请求：1，撤销莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4616号民事判决第一项，改判驳回被上诉人马如州对上诉人的诉讼请求；2，本案一、二审受理费由被上诉人马如州和被上诉人方天粦承担。其主要理由：一、原审认定马如州受雇于方先荣错误；（一）马如州在方天粦家务工不是方先荣雇佣的，其受伤害应由实际雇主及业主承担责任：1、案发现场在方天粦家；2、马如州主张事故当天接到方先荣的电话才到方天粦家务工，不是事实。案发当天或前几天方先荣并未与马如州通电话和其他联系，方先荣也没有到过方天粦家；3、方先荣事发当天七点即离家；4、马如州的招工信息来源于蚁立军，蚁立军和潘建东可能是真正的雇主：A、蚁立军和潘建东曾雇过马如州；B、在人民调解委员会调解时，蚁立军自认将招工信息介绍给潘建东、马如州；C、马如州平时的工钱是通过蚁立军支付的。5、马如州方主张方先荣是雇主的理由之一是马如州当天车辆停放在方先荣家，该认定依据不足。（二）马如州受雇于方先荣，证据上只有其他方当事人的陈述，没有客观存在的证据：1、其他方与上诉人均有利益冲突；2、马如州如何受雇于方先荣，各方说法不一；（三）马如州案发前认识方先荣，由此认为马如州受雇于方先荣，推定依据不足；（四）支付给蚁立军的1.2万元系偿还之前的欠款，不是本案的垫付款或赔偿款；(五)谁是雇主，应由马如州举证。二、原判对部份赔偿项目认定缺乏依据：1、有治疗与本案无关的疾病，外购药没有医嘱；2、误工费应按130元一天计算；3、伤残赔偿金问题：A、鉴定时机不对，鉴定意见不能作为定案依据；B、赔偿标准应按农村，马如州系农民，没有稳定工作，认定其为失地农民依据不足；4、精神损失抚慰金因马如州本身有过错，判60000元过高。 上诉人方天粦不服一审判决，上诉请求：1，撤销莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4616号民事判决第二项，改判驳回被上诉人马如州对上诉人的诉讼请求；2，本案一、二审受理费由被上诉人马如州和被上诉人方先荣承担。其理由：一、本案应由马如州和被上诉人方先荣承担相应责任：1、施工作业发包给方先荣，马如州受雇于方先荣，马如州提供劳务的对象是方先荣；2、马如州自身存在过错；二、上诉人与方先荣之间系承揽关系，不存在定作、指示或选任过失，且上诉人已尽到安全警示义务，不应承担赔偿责任：1、工程简单，不要特定资质，方先荣有从业10多年经验；2、上诉人的妻子曾多次提醒马如州注意安全，已尽到安全警示义务，对马如州损害结果的发生不存在过错。三、马如州提供的证据无法证实其系失地农民、其经常居住地和主要收入来源于城镇，原审以城镇居民标准计算赔偿项目和金额，依据不足。1、2018年5月30日的证明形式上不符法定条件；2、2018年7月24日的证明形式存疑；3、被征收土地的丈量表来源不明、三性不足；4、马如州没有提供证据证实其经常居住地和主要收入来源于城镇。四、原判认定马如州的部份赔偿项目和金额过高：1、医疗费：部份已报销，外购药没有医嘱，部分是出院后开具；2、营养费过高；3、误工费：天数应是190天并非以224天计算，标准过高；4、护理费应按同级别的劳务报酬标准计，且原判先计5年太长；5、交通费：没提供票据，不应支持；6、鉴定费：单方鉴定，结论不客观，不应支持；7、伤残赔偿金：应按农村居民计，鉴定结论不能作为赔偿依据；8、精神损失抚慰金：因马如州本身有过错，判60000元偏高。 针对上诉人方先荣和上诉人方天粦对其共同上诉，马如州综合答辩：1、本案各方对于马如州在方天粦家提供劳务受伤予以确认。2、方天粦认可方先荣是实际承包人，结合原审相关证人及潘建东的陈述，方先荣是马如州的实际雇主；事故后，方先荣也有支付部分医疗费用，其认为其只是单纯介绍不可能垫付医疗费；案涉工程在马如州进场前，马如州、潘建东与方天粦不认识，上诉人方先荣主张房东直接发包给潘建东及蚁立军不是事实。方先荣主张不是实际承包人没有证据。方先荣是雇主应当承担责任。3、工程属于方天粦所有，方天粦将工程发包给没有资质的方先荣施工，施工过程中没有尽到安全提示义务。4、对于本案的赔偿项目，在一审时马如州已经提供了充分合法有效的证据证实，不存在相关医疗费用可以医保报销的情况。5、针对各方提出的误工费偏高的问题，原审已经认定马如州是失地农民，一审认定按城镇标准合法合理。关于伤残赔偿金，原审时上诉人方天粦和方先荣申请重新鉴定，均没有缴纳费用，导致无法重新鉴定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审第三人蚁立军综合答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，马如州受雇方先荣在方天粦家受伤这个事实是没有异议的，我方没有介绍安排，跟我方没有关系，应马如州父亲的要求，将钱转给马如州父亲。别的工程另当别论，这个工程我方没有插手。至于赔偿项目，原审法院判决符合法律规定，有事实依据，应当予以认定。 原审第三人潘建东的答辩意见同蚁立军。 针对方天粦的上诉，方先荣答辩称：一、方天粦主张马如州受雇于方先荣不能成立。具体理由同我方的上诉意见。二、方天粦主张与方先荣间存在承揽缺乏事实及法律依据，不能成立。1、方天粦主张2017年7月8月就将装卸作业发包给方先荣没有提供任何证据予以证实。2、方天粦一方面主张将涉案项目按包工包料方式发包给方先荣，但对发包的具体事项，价格等发包细节不明确，甚至主张事故当天的项目没有说好价格。既然已通过包工包料的方式发包给他人，却没有谈价格，这显然相互矛盾。3、方天粦在司法调解中陈述“之前铝合金门窗都有说价格，这个没有说价格”，该陈述说明一方面涉案项目与方先荣原在方天粦家从事的拆卸及铝合金窗户的项目是独立分开的，不具有关联性或连带性；另一方面，方天粦与方先荣之间的习惯做法是先谈好价格再行施工的。既然涉案项目方天粦并未与方先荣谈好价格，那么方天粦所谓的涉案项目发包给方先荣的主张也就失去基础，双方不存在承揽关系。4、证人陈某1系方天粦一方在原审申请的证人，其证言也证实了事故当天潘建东与马如州是直接去方天粦家，并没有其他人带路，这一细节足以推翻潘建东所主张的方先荣带着潘建东与马如州去现场的说法，进一步印证了事故当天的项目与方先荣无关。5、从蚁立军陈述案发前十几天房主也找了他几次，他都没有去。说明方天粦与蚁立军是事故发生前就认识的。且从方天粦在事故前十几天还去找蚁立军施工的细节说明了方天粦涉案工程并未发包出去，进一步推翻了方天粦所谓的的2017年7-8月份就将装卸铁板的工程发包给方先荣的主张。三、关于赔偿项目及赔偿标准问题，方天粦主张与我方的观点一致，对该上诉意见我方不持异议。 针对方先荣的上诉，方天粦答辩称：一、答辩人系将讼争铁皮卸装作业发包给上诉人方先荣，被上诉人马如州系受雇于上诉人方先荣，原审判决该节认定事实清楚、证据充分。二、答辩人与上诉人方先荣之间系承揽关系，答辩人不存在定作、指示或选任过失，且答辩人已尽到了安全警示义务，答辩人不应承担赔偿责任。 马如州向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令方先荣、方天粦立即共同赔偿给马如州因提供劳务受害而产生的医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项经济损失共计2779289.29元;2.本案诉讼费由方先荣、方天粦承担。 原审认定的事实：2017年11月27日上午，马如州与潘建东在方天粦家加工通道铁皮盖屋顶，完工后，马如州从铁皮盖屋顶经过要下到地面时，不慎踩到屋顶用于采光的塑料片，从铁皮盖屋顶跌落至地面致头部外伤，不省人事且伴有耳鼻腔流血。马如州受伤后随即被送往莆田市第一医院住院治疗。入院后，经急诊科医师予以吸氧、气管插管、留置导尿、静滴“20%甘露醇”脱水降颅压等对症治疗并行颅脑＋颈椎＋胸部＋全腹部ＣＴ检查，ＣＴ示：1.脑内多发脑挫裂伤；2.左侧额颞顶部硬膜下血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.脑肿胀；5.右侧颞顶骨骨折伴右侧中耳乳突积液，右侧颞顶部软组织肿胀；6.蝶窦积液，鼻窦炎；7.颈椎未见明显移位性骨折；8.右侧少许气胸；9.双肺尖局限性肺气肿；10.双肺挫裂伤；11.右肺下叶粟粒灶；12.右侧髂骨骨折。重症医学科以“颅脑外伤”收院治疗。入院诊断：1.多发脑挫裂伤；2.左侧额颞顶部硬膜下血肿；3.右侧颞顶骨骨折；4.颅底骨折；5.右侧颞顶部头皮挫伤；6.双肺挫裂伤；7.右侧气胸；8.右侧髂骨骨折；9.吸入性××；10.全身多处皮肤软组织挫伤。当日，莆田市第一医院对马如州行左侧额颞顶部硬膜下血肿清除术＋去骨瓣减压术，术后，再行右侧颞顶部迟发型硬膜外血肿清除术。2018年6月5日，马如州出院，出院诊断除入院诊断外，另有：1.脑疝；2.右侧颞顶部迟发型硬膜外血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.脑肿胀；5.创伤性癫痫；6.大脑镰旁硬膜下积液；7.右侧肩胛骨骨折；8.肺部感染；9.双侧局限性肺气肿；10.重度贫血；11.低蛋白血症；12.低钾血症；13.低钙血症；14.肝功能异常；15.鼻窦炎。出院医嘱：1.择期行颅骨缺损修补术；2.加强功能康复锻炼；3.加强营养支持；4.神经外科门诊随访。2018年7月9日，经福建科胜司法鉴定所鉴定马如州的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为20年。事故发生后，方先荣在医院支付给蚁立军的弟弟蚁立伟7000元，由蚁立伟交于罗天付。方天粦通过方先荣支付给蚁立军的弟弟蚁立伟8000元，由蚁立伟交于罗天付。其后，马如州以方先荣、方天粦拒不赔付其剩余损失为由，向本院提起诉讼。案经审理，因双方各持己见，致本院调解无效。 另查明，马如州所在的家庭户共有承包地1.65亩已全部被征收。 针对双方的争议焦点，原审法院予以审查、分析并认定如下： 一、关于马如州是否系受雇于方先荣的问题 马如州方认为，其在受伤之前近两个月即受方先荣雇佣，在方先荣家房屋前的工棚或按照方先荣的安排前往施工地施工，其受伤当日亦是由方先荣安排去方天粦家施工的； 方先荣认为，方先荣并不是马如州的雇主，相反，蚁立军、潘建东可能是马如州的雇主。1.其在事发之前及事发当天均未雇佣马如州为方天粦施工，其在事发之前及事发时均未与马如州有任何形式的交流，其并未当面或者通过电话及其它方式要求马如州到方天粦家施工；事发当天，其于早上七时即离家到朋友家喝茶，直至事故发生时并未回家，其既没有安排马如州、潘建东工作，也没有为马如州、潘建东的工作提供工具或者帮助，也没用就雇佣费用、施工款等与马如州、潘建东进行商议；其仅仅是帮忙向蚁立军传递信息，并特地告知蚁立军自行与方天粦结算，其不可能就一个工钱不会超过两三百的小事务进行承包并雇佣工人进行施工，其亦不知道当天蚁立军是否有去、马如州是谁叫去的；2.不存在事发前潘建东、马如州在方先荣家工作两个月的事实，方先荣申请的证人证实在事发前一段时间内其每天出入方先荣家但均未见到包括潘建东、蚁立军、马如州在内的其他人在方先荣家做工，方天粦申请的证人陈某2、陈某1及天天在方先荣家做饭的阿姨均陈述在这两个月期间无其他人出入方先荣家；3.马如州的代理人陈述双方间通过微信的方式支付工资，但法庭调查时也没有相关微信支付工资的资料；4.方先荣并没有垫付医疗款项，其支付给蚁立军的款项并非垫付款项，而是基于马如州急需用款而将收回的现金优先用于偿还尚欠蚁立军的承包款。5.马如州父亲与潘建东关于马如州如何被指示去做工的陈述存在矛盾之处，马如州父亲陈述是事发当天早上由方先荣打电话给马如州叫马如州到方天粦家做工的，且马如州父亲推断受雇于方先荣的依据是马如州的摩托车停在方先荣家，而潘建东陈述方先荣在事发前一天方先荣在其家中当面指示马如州去的，两者的陈述存在矛盾，且事实上方先荣并没有打电话给马如州；6.方天粦并不知道谁雇佣的马如州，其与方先荣之间并没有存在承揽关系，方天粦仅仅是顺着马如州方陈述，其在不知情的情况下一口咬定方先荣系马如州的雇主，仅仅是为了逃避更大的赔偿责任；7.潘建东的陈述与其他诉讼参与人、证人的陈述存在多处的冲突，其陈述与马如州在方先荣处共事两个多月，却不知道其与马如州该两个月内在何处做何事情，其陈述不能用于认定马如州受雇于方先荣；8.蚁立军系马如州的姐夫，其自认马如州的招工信息是来自其本人，其与潘建东可能是真实的雇主，其二人自认在前雇佣过马如州，蚁立军在人民调解笔录中承认系其将招工信息传递给马如州和潘建东的，介绍马如州、潘建东去务工的，这与方先荣的陈述是相互印证的，而蚁立军在之后改变说法及其陈述与潘建东、罗天付陈述相冲突，是为了推脱自己的责任；9.在各方陈述均存在矛盾的情况下，根据举证规则，应当由马如州举证证明其系方先荣雇佣去方天粦家务工的，现其没有证据证明方先荣系其雇主，应当承担举证不能的法律后果，不应认定马如州系受方先荣所雇佣。 方天粦认为，马如州系为方先荣提供劳务，方先荣自认方天粦家的装修由其承包，方天粦要求其对拆除的铁皮盖进行恢复，且从马如州方、蚁立军、潘建东的陈述、马如州受伤前所作的记账页、方先荣垫付款项、事发后潘建东第一时间通知方先荣及方先荣经过方天粦垫付的医疗费等可以证实马如州系受雇于方先荣。 潘建东认为，其与马如州、蚁立军在事发前均有在方先荣处务工，根据方先荣的安排在工地或者在方先荣家门口的工棚务工，当日其与马如州系受方先荣的安排去方天粦家务工的，由方先荣带过去的。 蚁立军认为，蚁立军并不存在介绍、安排马如州去方天粦家务工的，当时方先荣先找到其本人询问是否有空接手本案工程时，蚁立军当即表示没有空闲时间，其告知方先荣自行联系马如州、潘建东看是否有空，因其与马如州存在隔阂，其拉黑马如州的手机号码，故其没有介绍、安排马如州去方天粦家务工，马如州系受雇于方先荣。 原审法院经审查认为，方天粦陈述其在前将部分装修工作发包给方先荣施工，涉案铁皮盖在前也是由方先荣予以拆卸，故铁皮盖的回装工作亦发包给方先荣；蚁立军陈述事发前方先荣曾打电话叫其前往方天粦家施工，其以没空做拒绝并告知方先荣联系自行联系潘建东、马如州；潘建东陈述其与蚁立军、马如州在事发前两月前均有受雇于方先荣，事发时，是方先荣安排其与马如州去方天粦家施工，其在马如州受伤时打电话给方先荣；马如州方陈述马如州受雇于方先荣，且马如州事发时将摩托车停靠在方先荣家。故马如州方、方天粦、蚁立军、潘建东四方均陈述马如州系受雇于方先荣，由方先荣安排去方天粦家施工时受伤，该四方间的陈述能够相互印证，具有较高的证明力。方先荣自认其与蚁立军曾共同承包“大拇指”工地，马如州亦在工地共事，故其与马如州在事发前是相识的，结合马如州的工作性质，故存在马如州受雇于方先荣的可能性。证人陈某2陈述有见过潘建东等人在方先荣门前的工棚干活，证人郑志高陈述方先荣在自己受伤后有雇佣工人，有见过蚁立军等人在，上述二位证人的证言也可以印证方先荣雇佣工人做工的事实。综合上述各方陈述及方先荣在马如州受伤后于医院支付款项及方天粦经过方先荣垫付医疗费等事实，认定马如州系受雇于方先荣具有高度的盖然性，依据民事证据规则，应当认定马如州系受雇于方先荣。 二、关于赔偿项目及标准是否合理的问题 马如州认为，1.其虽然是农村户口，但其所在家庭户的承包地业已全部被征收，故其为失地农民，其主要生活来源均在城市，应当按照城镇居民标准计算其损失；2.马如州所受的伤经鉴定为一级伤残，应当按一级伤残赔偿损失。方先荣、方天粦认为，1.马如州系农村户口，其所提供的证据无法证实其系失地农民，无法证实其经常居住地及主要收入来源于城镇，其主张以城镇居民的标准计算赔偿项目不应予以支持，应当按照农村的标准计算损失；2.马如州在仅出院后一个多月就委托鉴定，该时间内马如州的病情并不稳定，其鉴定时机不成熟，故所形成的鉴定意见不客观，不能作为定案证据，虽然方先荣、方天粦没有重新鉴定，但马如州应当继续举证或者由法庭依职权委托鉴定，以证实马如州的伤情。蚁立军、潘建东对马如州主张的按城镇标准及按一级伤残标准计算损失没有异议。本院经审查认为，如前文本院所论述，马如州提供的证据相互印证，能够证实其所在的家庭户的承包经营地已经全部被征收，故应当按照城镇的标准来计算损失，且本案中，马如州提供了鉴定意见书以证实受伤程度，但方先荣、方天粦放弃重新鉴定的权利，故本案应认定马如州的伤残程度为一级伤残，应当按照一级伤残的标准计算损失。根据上述标准及马如州方的诉讼请求，原审法院核定马如州的损失为：1.医疗费199229.66元+3984元+228.5元+217.02元+182.8+613.16元+876元=205331.14元；2.营养费：20533元；3.误工费：184.71元/天×224天=41375.04元；4.护理费：根据本案的具体情况，宜先行计算5年（如其后继续发生，可另行主张）：159.09元/天×190天+159.09元/天×365天×5=320566.35元；5.住院伙食补助费：30元/天×190天=5700元；6.交通费：20元/天×190天=3800元；7.鉴定费：2600元；8.伤残赔偿金：39001.4元/年×20年×100%=780028元；9.被扶养人生活费：因无需要抚养的人，故该项不予支持；10.精神损害抚慰金：马如州受一级伤残，精神抚慰金予以确定为60000元；上述损失总计为1439933.53元。 三、关于各方在事故发生过程中的责任问题 马如州认为，其受雇于方先荣在方天粦家施工，期间其所受的伤害应当由雇主方先荣承担责任，方天粦明知方先荣没有相关资质却仍然发包且未尽到安全警示义务，应当与方先荣共同承担赔偿责任，其本人没有责任。 方先荣认为，马如州作为成年人，其在施工过程中未采取必要的安全防护措施，且对明显的危险未尽到谨慎防范义务，对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任，应减轻赔偿义务人大部分的责任。 方天粦认为，其将涉案的铁皮盖回装事务发包给方先荣，马如州受雇于方先荣，应当由方先荣承担赔偿责任，马如州对事故的发生具有重大的过程，应当自行承担部分责任，其作为发包方，因所发包的事务不需要相关的施工资质，故其发包给方先荣没有过错，且其尽到了安全警示义务，故其并不应当承担责任。 蚁立军、潘建东认为，马如州没有过错，应当由雇主方先荣和发包方方天粦共同承担赔偿责任。 原审法院经审查认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。马如州受雇于方先荣为方天粦的通道加工铁皮盖屋顶时受伤，作为雇主的方先荣及未尽到资质审查及安全警示义务的业主方天粦依法应当承担赔偿责任。马如州系成年人，其从事电焊工作亦有一定的时间，对操作过程及施工环境中存在的风险应当有必要的认知，在施工之前应当确保相应的安全防护措施已经采取，在离地工作中应当佩戴安全头盔等防护器具，其在没有采取安全防护措施，佩戴安全器具的情况下，即行施工，对事故的产生及损害后果的加重具有不可推卸的责任。且从事发的现场可以看到，致使事故发生的采光用塑料片与铁皮盖之间有着较大较为明显的区别，马如州却对其通过的区域没有事先判断，未尽到作为成年人所必要的注意义务，对事故的发生具有直接的、较大的过错。考虑到各方的关系及本案事故发生的过程，原审法院酌定方先荣承担50%的责任，方天粦承担15%的责任，马如州自行承担35%的责任。 综上所述，马如州的损失为1439933.53元，方先荣应当承担1439933.53元×50%=719966.77元，扣除其在前已经支付的款项7000元，其应继续赔偿马如州712966.77元；方天粦应当承担1439933.53元×15%=215990.03元，扣除其在前已经支付的款项8000元，其应继续赔偿马如州203455.03元；马如州应当自行承担剩余的损失（护理费暂按五年计，如后期继续发生，可另行主张）。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、方先荣应在本判决生效之日起十日内赔偿马如州医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（暂按5年计）、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计712966.77元（已垫付的7000元已经予以折抵）；二、方天粦应在本判决生效之日起十日内赔偿马如州医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（暂按5年计）、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计203455.03元（已垫付的8000元已经予以折抵）；三、驳回马如州的其他诉讼请求。案件受理费14246元，由马如州负担9564元（予以免收），方先荣承担3642元，方天粦承担1040元。 本院二审期间，上诉人方先荣提供2017年12月6日蚁立军与陈剑平（方先荣妻子）的通话录音及整理资料，拟证明蚁立军、潘建东、方天粦、马如州在原审的陈述不真实，原审判决所认定的事实是基于蚁立军、潘建东、方天粦、马如州不真实的言论进行推定，认定事实错误。 上诉人方天粦认为：该通话录音不是新证据，附条件质证：对真实性与关联性有异议，不知道录音背景，内容是否真实不清楚，我们没有直接叫蚁立军去作业。 蚁立军认为：该录音内容与一审我方的答辩意见一样，与一审判决书第14页相互印证，方先荣先找我方问有没空接手该工程，蚁立军表示没空，由方先荣自行联系马如州与潘建东。 被上诉人马如州认为：该录音不属于新证据，对真实性及关联性有异议，真实性由蚁立军确认，陈剑平不是当事人。从录音内容看，蚁立军是很排斥，不能证实证明对象，蚁立军明确他没空也没有去做，蚁立军没有参与施工。 本院认为，该通话录音不属于法律意义上的新证据，其内容也无法映证上诉人方先荣的主张。对该通话录音不作定案依据。 本案的争议焦点：1，原审法院认定上诉人方先荣为被上诉人马如州的雇主是否正确？2，原审法院确定的各方赔偿比例及赔偿数额是否适当？ 关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人方先荣称其在本案中不是雇主，其只是用工信息的提供者。但上诉人方天粦从一审始，稳定陈述方天荣是雇主，且从本院二审调查时的各方陈述：“审：潘建东，当天只有你一个人在现场，请你陈述下你们是怎么过去干活的，谁叫过去？潘建东：那时候经常在方先荣家干活，方先荣叫我们过去。他们两家挨着很近，方先荣叫过去安装三块铁板。审：方先荣是否说多少钱？潘建东：我260元一天。审：三块铁板怎么算？潘建东：方先荣叫我们去换，做完可以做别的。按天算工钱。审：2017年11月27日之前有没叫潘建东和马如州到方先荣家？方先荣代：没有直接找，有项目都是通过蚁立军叫。审：方天粦，案发后，你是否有给马如州钱？方天粦：马如州姐夫说马如州摔下来，你去医院看下。钱我是拿给方先荣，方先荣是包工头，我不认识马如州。审：你安装三块铁板，跟蚁立军还是方先荣谈价钱？方天粦：以前有叫方先荣做铁皮付500块，当天农历2017年11月初九叫过来安装没来，第二天初十去，我老婆在现场一直说注意安全，还帮他们拉线。审：方天粦，你方主张工程包给方先荣是否有依据？方天粦：是我老婆叫的。”结合上诉人方天粦在本案案发之前并不存在与被上诉人马如州相识或人际关系上的交集，以及潘建东与上诉人方先荣、上诉人方天粦均无利害冲突的现实状况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，认定上诉人方先荣为被上诉人马如州的雇主。 关于第二个争议焦点，本院认为，马如州受雇于方先荣为方天粦的通道加工铁皮盖屋顶时受伤，作为雇主的方先荣依法应承担赔偿责任；房东方天粦对用工主体选任不当，未尽到资质审查且安全防护措施不力依法应当承担赔偿责任。马如州在操作过程中未尽到必要的注意义务，具有较大的过错。原审法院酌定方先荣承担50%的责任，方天粦承担15%的责任，马如州自行承担35%的责任并无不当。关于本案的赔偿项目及具体金额，原审法院审理期间马如州已经提供了合法有效的证据证实，马如州是失地农民，一审认定伤残赔偿金按城镇标准正确。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案二上诉人虽对一审判决认定事实及证据采信有异议，但均未能提供足以证实其主张的证据，一审法院对其主张未予采信，并无不当。综上，上诉人方先荣、方天粦的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4682元，由上诉人方先荣负担3642元;上诉人方天粦负担1040元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  朱明梅 二〇一九年十月二十八日 书记员  刘丽华 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -19-