湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民终4632号上诉人（原审原告）：湖南科达房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区白沙路10号。法定代表人：周小凤，总经理。委托诉讼代理人：陈颖，男，汉族，1981年12月16日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：鲁建民，湖南嘉仕迪律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖南科尔文化传媒有限公司，住所地长沙市芙蓉区白沙路10号科达名居2101房。法定代表人：周小凤，总经理。委托诉讼代理人：陈颖，男，汉族，1981年12月16日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：鲁建民，湖南嘉仕迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司湖南省分行，住所地湖南省长沙市芙蓉区白沙路2号。法定代表人：文爱华，行长。委托诉讼代理人：徐琳，湖南融邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖映雪，湖南融邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周元礼，男，汉族，1971年3月3日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：许可，男，汉族，1974年4月12日出生，住湖南省长沙市雨花区。上诉人湖南科达房地产开发有限公司（以下简称科达公司）、湖南科尔文化传媒有限公司（以下简称科尔公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称建行湖南分行）、周元礼、许可侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初8591号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科达公司、科尔公司不服原审裁定，向本院上诉称,请求：1.撤销（2018）湘0102民初8591号裁定；2.判令周元礼作为主任的科达名居业主委员会不成立，予以撤销；3.判令建行湖南分行侵犯了科达公司和科尔公司的土地使用权和空间，恢复原状；4.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.原审裁定认定事实不清楚，适用法律错误，依法应当撤销。一审法院作出的（2018）湘0102民初8591号裁定所认定的事实不清，适用法律错误。建行湖南分行侵犯了科达公司和科尔公司按份共有的土地红线。建行湖南分行已经开始施工，侵犯事实正在发生。这是属于科尔公司和科达公司按份共有的土地，当然具备主体资格。建行湖南分行占用的约30cm科达名居01号房的正上方，科达名居01号房共计21套，科达公司和科尔公司就持有9套（一层夹01、201、301、401、501、601、1901、2001、2101），占有比例为42.8%。《物权法》第七十八条规定业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《物权法》第九十六条，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。原审法院根据《物业管理条例》第十一条适用法律错误，《物业管理条例》没有规定处置土地空间使用权由2/3以上业主决定后可以与他人进行置换，这是共有部分财产的使用权和所有权处置，所谓的业主委员会和业主大会无权无权处置归上诉人所有的不动产权。2.《物权法》第七十条“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。科达名居原二楼以上（不包括21楼）为住宅使用性质，那被上诉人变更为办公性质使用，应当经有利害关系的业主同意。3.被上诉人周元礼和许可不具备业主委员会资格。科达名居业主委员会自2006年成立以来，一直到2015年5月20日才进行换届，换届后没有向芙蓉区城乡建设局物管科备案，因不符合法定程序未予备案，所以科达名居二届业主委员会不合法，不具备业主委员会的资格，所以周元礼和许可没有资格与建行湖南分行签订补偿协议，也不对业主发生法律效力，故上诉人请求予以撤销。不具备业主委员会的资格组织不属于遗漏被告。4.一审法院对其认定事实错误。《科达名居业主大会供水管道系统更新改造征求意见》与2015年《业主大会书面征求意见表》上的业主签字不同，部分签名伪造，可见在征求意见和改造意见两个征求文件上周元礼等人造假，侵害业主权利。综上所述，一审裁定适用法律错误，认定事实不清，建行湖南分行侵权，周元礼和许可成立的科达名居业主委员会不成立，并无权处置科达公司、科尔公司的不动产权，也无权直接置换。被上诉人建行湖南分行答辩称：建筑物的外墙属于业主的共有部分，补偿协议不是私人签订，是经过了三分之二的业主同意。也出具了委托函，这个协议是有法律效力的。被上诉人周元礼答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人不是私自签订的补偿协议，是经过了业主和两上诉方的同意的。上诉方是知情的。科达公司和科尔公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决建行湖南分行与周元礼、许可以科达名居业主委员会名义签定的《补偿协议》无效；2、请求依法判决建行湖南分行停止侵犯科达公司和科尔公司在科达名居土地上的土地使用权和空间，恢复原状；3、请求依法判决建行湖南分行、周元礼和许可承担本案律师费1万元及诉讼费用。一审法院经审查认为：本案立案的案由是侵权责任纠纷，但科达公司和科尔公司诉讼请求第一项是请求判决建行湖南分行与周元礼、许可以科达名居业主委员会名义签定的《补偿协议》无效，而本案第二项诉讼请求停止侵犯土地使用权恢复原状的基础即来自第一项诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，建筑物的外墙属于业主共有，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，案涉建行湖南分行部分占用的科达名居大楼交界变形伸缩缝上方约30cm空间系科达名居全体业主共有，并非科达公司和科尔公司专有。根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：……（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”及第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。……业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意……业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定，本案中科达名居全体业主就建行湖南分行需部分占用科达名居大楼交界变形伸缩缝上方约30cm空间，愿意以更新科达名居大楼供水管道系统工程的形式作为补偿这一事项经业主大会讨论作出，业主大会召开形式可以是大会集体讨论表决，也可以是书面征求意见的形式，一旦业主大会按相关程序形成决定，业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。业主委员会从而与建行湖南分行签订《补偿协议书》。诉争的科达名居大楼交界变形伸缩缝上方约30cm空间并非科达公司和科尔公司专有，属全体业主意思自治范畴，根据《物业管理条例》第十一条之规定，《补偿协议书》涉及的是全体业主的共同利益，因而不能由个别业主自行决定，而应通过业主大会作出决议，本案中科达公司和科尔公司要求确认《补偿协议书》无效，这一事项涉及到全体业主的共同利益，其以个别业主的身份起诉显然不是适格的原告。且科达公司和科尔公司未将科达名居业主委员会作为被告起诉，亦属遗漏被告。故科达公司和科尔公司起诉主体不适格，其起诉不符合法定起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五四十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回科达公司、科尔公司的起诉。本案依法不收取案件受理费。本院认为，根据上诉人的第二项诉讼请求，其主张的系侵权纠纷，本案建筑物的外墙属于业主共有，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，案涉建行湖南分行部分占用的科达名居大楼交界变形伸缩缝上方约30cm空间系科达名居全体业主共有，并非科达公司和科尔公司专有。这一事项涉及到全体业主的共同利益，上诉人以个别业主的身份起诉要求建行湖南分行停止侵犯显然不是适格的原告。《补偿协议书》系业主委员会与建行湖南分行签订，涉及的是全体业主的共同利益，上诉人以个别业主的身份起诉确认该协议无效没有依据，本院不予支持。综上，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何豪杰审判员  王 勇审判员  曾庆军二〇一九年十月二十一日书记员  黄 佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。