湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1986号上诉人（原审被告）：张仕海，男，1973年10月27日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：吴远佳，湖北雄视律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志祥，男，1967年9月11日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。上诉人张仕海因与被上诉人吴志祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张仕海上诉请求：撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求,被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人自己拥有农用耕地机，是当地熟练的耕地机械手。被上诉人在狭窄的梯田上不听上诉人劝阻开着六档的速度耕地，由于车速太快，被上诉人无法控制，导致机器侧翻。本案被上诉人存在重大过错，应当由被上诉人承担全部责任，一审认定事实错误，责任划分不当；二、被上诉人单方委托鉴定机构进行鉴定，上诉人无法了解其与鉴定机构之间是否存在回避情形。被上诉人在未经上诉人同意的情况下，单方委托鉴定机构进行鉴定，使上诉人丧失与被上诉人共同选定司法鉴定机构的权力。上诉人对鉴定机构的鉴定意见已经提出书面的重新鉴定申请，但一审法院未告知不准许重新鉴定的理由就直接判决，严重损害上诉人的合法权利。吴志祥辩称，被上诉人在本案中只应承担部分责任,一审判决被上诉人自己承担40%的责任过重。被上诉人伤残鉴定客观合法，上诉人重新鉴定的申请应当予以驳回。上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，虽然一审法院认定被上诉人责任过重，仍请求二审法院维持一审判决。吴志祥向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后期治疗费、交通费等共计122187.52元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月，被告张仕海雇请原告吴志祥，使用被告提供的KDT910耕作管理机为其犁地起垄，劳务工资按200元/天计算。原告吴志祥有多年操作同款耕作管理机的经验，且已为被告张仕海操作耕作管理机工作累计8天。2018年4月28日18时许，原告吴志祥在操作耕作管理机进入一处狭窄地块时，因操作不当致使原告本人与耕作管理机一同坠落坎下，右侧胸部及锁骨被犁刀绞伤。原告受伤当日，被告张仕海亦在耕作现场，未及时制止原告的不当操作行为。原告伤后即被送往恩施市中心医院住院治疗21天，经诊断为：右侧多肋骨骨折、右侧气胸、右侧锁骨骨折、急性颅脑损伤（头皮血肿）、右肺挫裂伤、肝挫伤、多处软组织损伤等，共花费医疗费用共计40644.73元（其中医保已报销18846.07元、原告自费21798.66元）。原告出院后三次到恩施市中心医院门诊检查治疗，花费医疗费用共计757.76元。2019年1月17日，恩施施南法医司法鉴定所受原告吴志祥委托，对原告伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费用等进行鉴定。2019年1月22日，恩施施南法医司法鉴定所做出鄂恩施施南鉴[2019]临鉴字第62号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.吴志祥伤残程度为十级；2.吴志祥误工期为伤后150日（自2018年4月28日起计算）、护理期为伤后60日（自2018年4月28日起计算）、营养期为伤后90日（自2018年4月28日起计算）；3.吴志祥后期行手术拆除右锁骨及肋骨骨折内固定费用预计需18000元；4.吴志祥后期行手术拆除右锁骨及肋骨骨折内固定预计需住院30日。原告吴志祥为此花费鉴定费3000元。双方因前述赔偿事宜未能达成一致意见，原告遂诉至该院，请求判准前述诉请。另查明，2019年1月31日（2018年农历腊月二十六），被告张仕海支付原告吴志祥5000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吴志祥有多年操作本案同款耕作管理机的经验，其在为被告张仕海提供劳务的过程中，因操作不当而受伤，自身存在过错，对自身损害应当承担责任；被告张仕海在耕作现场，未及时制止原告的不当操作行为，放任为之，原告最终因操作不当受伤，被告亦存在过错，应对原告的损害承担责任。根据双方的过错程度，该院确定由原告吴志祥对自身损害承担40%的责任，被告张仕海对原告吴志祥的损害承担60%的责任。庭审中，被告对原告提交的鉴定意见有异议申请重新鉴定，但未提交证据证明鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故该院不予准许被告申请重新鉴定。对于原告因伤遭受的损失，该院综合评述如下：1.医疗费22556.42元。对原告提交的恩施市中心医院的门诊收费票据及住院票据及相应费用，该院予以确认；对原告提交的恩施市白果乡卫生院收费单、恩施市屯堡乡中心卫生院医疗处方笺及手写收条，非医疗机构正式收费票据，且无相应病历资料佐证，该院对其相应费用不予支持；2.住院伙食补助费2550元。原告主张住院伙食补助费4160元（80元/天×52天），计算标准及住院天数有误，其住院伙食补助费应计算为（50元/天×51天），该院对超出部分不予支持；3.误工费14034.25元。原告主张误工费15730.85元，计算标准符合法律规定，但原告已主张残疾赔偿金，定残后再主张后期住院的误工费，系重复计算，该院对原告主张超出部分不予支持；4.护理费5788.6元。原告主张护理费9000元，其按100元/天为计算标准缺乏事实根据，其护理期90日过长，原告后期住院是否需要专人护理缺乏事实根据；因此原告护理费应计算为5788.6元（35214元/年÷365天×60日），该院对原告主张超出部分不予支持；5.营养费。原告并无医疗机构的特别加强营养的医疗意见，其主张营养费缺乏事实依据，该院不予支持；6.残疾赔偿金27624元。原告主张伤残赔偿金27624元，其计算标准及方式符合法律规定，该院予以确认；7.鉴定费3000元。原告提交了鉴定意见书及鉴定费发票，该院予以确认；8.后期治疗费18000元。原告提交相关病历资料及鉴定意见，该院予以确认。上述各项费用合计93553.27元，根据前述责任划分，被告张仕海应赔偿原告吴志祥上述各项费用56131.96元（已支付5000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、被告张仕海于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴志祥医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费等各项费用共计56131.96元（已支付5000元）；二、驳回原告吴志祥的其他诉讼请求。案件受理费2744元，减半收取计1372元，由原告吴志祥负担741元，被告张仕海负担631元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案吴志祥给张仕海提供劳务,张仕海对吴志祥监督管理不力，在吴志祥操作机械不当时制止不力，没有有效防止事故的发生，张仕海对吴志祥损害的发生存在过错，应当承担民事责任。吴志祥为张仕海提供劳务的过程中，未按照规定操作机械，导致事故的发生，自身存在过错，对自身损害亦应当承担相应的责任。故一审根据双方的过错程度判决张仕海对吴志祥的损失承担60%的责任并无不当。张仕海上诉称被上诉人不听上诉人劝阻，违规操作导致机器侧翻，被上诉人存在重大过错，应当由被上诉人承担全部责任的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。恩施施南法医司法鉴定所对吴志祥伤残等级、误工、护理等事项作出了司法鉴定意见，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，且该鉴定意见并不存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情形。张仕海虽然在一审对该鉴定意见提出异议，但没有提交证据证实该鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形。故一审法院不准许张仕海申请重新鉴定并在一审判决中告知驳回申请的理由符合相关的法律规定。张仕海上诉称原审法院不准许上诉人对吴志祥伤残程度申请重新鉴定错误的意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，张仕海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费311元，由张仕海负担。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张特立二〇一九年十月二十二日书记员  刘继红