内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终479号上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市红花尔基林业局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克旗。法定代表人：王敬和，局长。委托诉讼代理人：韩凤林，男，该局副局长。委托诉讼代理人：周宇，内蒙古援音律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鄂温克旗绿森热力有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克旗。法定代表人：李金明，经理。委托诉讼代理人：李秀光，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市红花尔基林业局（以下简称红花尔基林业局）因与被上诉人鄂温克旗绿森热力有限公司（以下简称绿森热力公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。红花尔基林业局委托诉讼代理人韩凤林、周宇，绿森热力公司委托诉讼代理人李秀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红花尔基林业局上诉请求：一、撤销一审判决第二项红花尔基林业局给付绿森热力公司逾期办证违约金1733216.25元；二、一、二审诉讼费用全部由绿森热力公司承担。事实与理由：一、本案一审存在程序违法，应当依法追加鄂温克族自治旗住房和城乡建设局（以下简称鄂温克旗住建局）为共同诉讼人，但一审法院没有进行处理。本案中，由于案涉土地没有办理转换手续，无法办理产权证，红花尔基林业局多次与鄂温克族自治旗人民政府（以下简称鄂温克旗政府）进行沟通，鄂温克旗政府决定：由于该工程所涉部门土地未办理转换手续，根据相关规定先对其进行罚没处置，产权先交由鄂温克旗住建局，由鄂温克旗住建局办理产权登记，再由鄂温克旗政府召开会议将产权转移给红花尔基林业局。鄂温克旗住建局办理完土地使用权证和产权证之后，就可以按照约定将产权转移给红花尔基林业局，并给绿森热力公司办理过户登记。但此事一直没有得到解决，至今涉案房屋和土地权属仍然登记在鄂温克旗住建局名下，因此绿森热力公司主张房屋及土地权属，应当将鄂温克旗住建局列为共同被告。一审法院没有依照法律规定依职权追加鄂温克旗住建局为共同被告，存在程序违法。二、本案双方当事人在履约过程中均存在违约行为，绿森热力公司只支付了一半交易价款。一审判决要求红花尔基林业局向绿森热力公司支付1733216.25元违约金不符合法律规定，绿森热力公司并未遭受损失，且违约金计算方式有错误。（一）绿森热力公司至今欠付红花尔基林业局5777388元，其无权行使后履行抗辩权。一审法院并未就绿森热力公司违约一事作出认定，让红花尔基林业局承担全部责任明显与事实不符。（二）绿森热力公司不存在实际损失。一审过程中，绿森热力公司并未提交相关证据证明实际损失数额。庭审中绿森热力公司陈述说自己的实际损失是因为没有办理房产证，不能贷款产生损失，而事实上绿森热力公司只支付了一半的合同价款，另一半合同价款至今没有支付，其资金等于被绿森热力公司占有使用至今，贷款损失无从谈起。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定及一审法院已经查明绿森热力公司至今欠付红花尔基林业局5777388元的事实，一审法院按照全额的合同价款计算违约金严重损害了红花尔基林业局的合法权益。（三）一审法院对于诉讼费用分担处理明显不当，应当予以调整。一审法院判令红花尔基林业局负担大部分的诉讼费用明显不妥。绿森热力公司辩称，一、红花尔基林业局违反双方签订的《实物资产交易合同》，绿森热力公司依据法律规定和合同约定主张违约责任。鄂温克旗住建局与红花尔基林业局之间是因为存在未批先建等违法行为，鄂温克旗住建局行使行政管理职能而产生的法律关系。鄂温克旗住建局不是本合同当事人。本案违约责任的产生是由于红花尔基林业局明知交易标的物存在瑕疵，而没有积极协调沟通，导致逾期办理所有权证而造成的违约责任。因此没有必要也没有法律根据追加鄂温克旗住建局为共同诉讼人。如红花尔基林业局认为鄂温克旗住建局或鄂温克旗政府的具体行政行为对红花尔基林业局的合法权益造成损害，可以另案提起行政诉讼。二、双方履行合同义务有先后顺序，是红花尔基林业局违约在先。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，绿森热力公司有权拒绝履行支付剩余款项的义务。绿森热力公司主张的违约金数额是根据双方签订的《实物资产交易合同》第六条第四款之规定计算得出，本合同签订时不存在欺诈、胁迫等情形，红花尔基林业局对逾期办证存在的违约风险应该有清楚明确的认识，理应根据合同约定承担违约责任。三、绿森热力公司在一审时主张66786599.5元违约金是根据双方合同约定的标准计算，一审法院之所以没有支持是基于红花尔基林业局降低违约金请求和法院综合衡量的结果。另外一审法院之所以驳回了绿森热力公司要求红花尔基林业局协助办理涉案锅炉房产权转移手续的请求，是由于红花尔基林业局的过错，导致目前涉案锅炉房的产权登记在鄂温克旗住建局名下，无法办理过户登记手续而没有得到支持。本案基础法律关系是红花尔基林业局违反了双方合同中关于办理所有权属证书的约定，违约责任的产生是由于红花尔基林业局的过错导致，绿森热力公司没有过错。绿森热力公司认可一审法院关于诉讼费分担比例的认定。绿森热力公司向一审法院起诉请求：1.判令红花尔基林业局继续履行《实物资产交易合同》，立即办理合同项下锅炉房不动产权证，并协助绿森热力公司办理不动产过户手续，将锅炉房产权变更到绿森热力公司名下；2.判令红花尔基林业局给付违约金66786599.5元；3.判令红花尔基林业局将三个锅炉使用证变更到绿森热力公司名下；4.本案诉讼费用由红花尔基林业局承担。一审法院认定事实，2013年红花尔基林业局向呼伦贝尔市林业局提交《关于红花尔基林业局棚户区改造工程配套基础设施国有资产产权公开处置的请示》，经呼伦贝尔市林业局批准，由呼伦贝尔市众达资产评估事务所进行评估，经内蒙古产权交易中心网络报价动态竞拍，确定竞得方为绿森热力公司，竞得标的转让交易价格为11554775元。2014年12月24日，绿森热力公司与红花尔基林业局签订了《实物资产交易合同》，约定红花尔基林业局将其棚户区改造工程配套设施整体转让给绿森热力公司。另查明，《实物资产交易合同》第三条第二款约定，交易价款采用分期付款方式，绿森热力公司已交纳232万元保证金直接抵作交易首付款，剩余首付款3457387元自本合同签订之日起5个工作日内支付。剩余交易价款5777388元于2015年12月31日前支付。绿森热力公司分别于2014年12月23日向红花尔基林业局交纳保证金232万元，2014年12月24日交纳剩余首付款3457387元及交易服务费273322元，共计3730709元。剩余交易价款5777388元至今未支付。又查明，《实物资产交易合同》第四条第二款约定：“红花尔基林业局应于2015年6月前办理完毕《土地使用权证》，2015年8月前办理完毕《房屋所有权证》。红花尔基林业局办理完毕《房屋所有权证》后三个月内，绿森热力公司自行办理相关权属证书变更手续，红花尔基林业局有义务及时提供相关资料，并协助办理”。《实物资产交易合同》第六条第四款约定：“红花尔基林业局未能在规定时限内办理完毕《土地使用权证》和《房屋所有权证》，逾期一天向绿森热力公司支付交易价款5‰的违约金，逾期超过三十日，绿森热力公司有权解除合同，红花尔基林业局返还已收到全部款项，并按银行同期贷款利率赔偿利息损失”。红花尔基林业局至今未能办理《土地使用权证》和《房屋所有权证》。还查明，2014年9月1日鄂温克旗政府作出会议纪要：一、红花尔基林业局对涉案资产按照法律规定进行挂网公示拍卖；二、红花尔基林业局在拍卖后将此款上缴财政；三、财政局按照法定程序，将此款拨付给红花尔基林业局作为基础设施配套费。2015年6月2日鄂温克旗政府作出会议纪要：一、红花尔基林业局未经国土部门批准，在红花尔基违法建设棚户区改造供热锅炉房，面积1258.18平方米，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条规定，由国土局对违法建筑予以没收，并将没收固定资产上缴国库。二、财政局将该资产交由旗住建局管理，住建局负责办理土地、房产手续，并于6月15日前完成。三、财政局、住建局、国土局在处置该资产各个环节中，要完善各项手续，做到程序、手续合法。再查明，2015年10月21日鄂温克旗规划局为涉案棚户区供热工程颁发了《建设用地规划许可证》，2016年1月20日鄂温克旗政府为涉案棚户区供热工程用地颁发了《国有土地使用权证》，登记土地使用权人为鄂温克旗住建局，2016年3月23日鄂温克旗房管局为涉案棚户区供热工程锅炉房及办公室颁发了《房屋所有权证》，登记房屋所有权人为鄂温克旗住建局。《实物资产交易合同》中交易资产所涉三个锅炉，锅炉使用登记证登记在红花尔基林业局名下，发证日期为2013年1月23日，发证机关为呼伦贝尔市质量技术监督局。绿森热力公司与红花尔基林业局、鄂温克旗住建局于2012年10月24日签订《供热项目特许经营合同》、《供热项目经营亏损补贴协议书》，绿森热力公司因经营亏损补贴问题与红花尔基林业局、鄂温克旗住建局发生争议，现该案正在行政诉讼审理期间。一审法院认为，本案争议焦点为：一、绿森热力公司主张办理不动产过户登记请求能否成立；二、绿森热力公司要求办理锅炉过户手续请求能否成立；三、红花尔基林业局主张免责理由能否成立；四、绿森热力公司主张违约金数额问题。针对焦点一，关于绿森热力公司主张办理过户登记问题。绿森热力公司与红花尔基林业局于2014年签订《实物资产交易合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，且经上级主管机关批准，履行了国有资产处置程序，该合同依法成立并生效。双方应严格依照合同约定，履行各自义务。绿森热力公司按照合同约定，已经在规定期限内支付了前两笔交易款项，剩余交易价款应于2015年12月31日前支付。按照合同约定红花尔基林业局应于2015年6月前办理完毕《土地使用权证》，2015年8月前办理完毕《房屋所有权证》，双方约定办证时间到期后，红花尔基林业局未能办理完毕上述权属登记。根据一审法院查明事实，绿森热力公司主张房屋和土地权属，现已登记在鄂温克旗住建局名下，红花尔基林业局无法履行过户登记手续，对绿森热力公司要求红花尔基林业局办理不动产过户登记请求，一审法院不予支持。针对焦点二，关于绿森热力公司要求办理锅炉过户手续问题。根据绿森热力公司与红花尔基林业局签订的《实物资产交易合同》第一条约定，红花尔基林业局转让资产中包含三台锅炉及附属设施，红花尔基林业局依约交付了三台锅炉，绿森热力公司享有三台锅炉权属。根据《锅炉压力容器使用登记管理办法》第15条的规定，锅炉发生过户的，使用单位应当向登记机关申请变更登记。绿森热力公司应当向登记机关申请变更登记，现三台锅炉登记在红花尔基林业局名下，红花尔基林业局应当履行协助办理锅炉过户义务。对绿森热力公司的该项请求，一审法院予以支持。针对焦点三，关于红花尔基林业局免责主张能否成立问题。红花尔基林业局主张非因自身原因未能办理权属登记，应适用不可抗力及情势变更原则予以免责。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不能预见是指根据现有技术水平，对某种事件的发生不可预见。本案中双方签订《实物资产交易合同》时，红花尔基林业局并未取得土地及房屋批建手续，对于转让标的权属瑕疵应属明知，转让标的至今也未能办理权属登记手续，该情形不属于不可抗力。情势变更原则，是指合同成立以后合同履行终止之前，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不可归责于当事人双方的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。本案双方签订《实物资产交易合同》后，红花尔基林业局未能办理土地及房屋产权登记，不属于订立合同时不可预见情形，且本案红花尔基林业局并未提出反诉要求变更或解除合同，其主张情势变更予以免责理由不能成立，一审法院不予支持。针对焦点四，关于绿森热力公司主张违约金数额问题。绿森热力公司与红花尔基林业局签订《实物资产交易合同》第四条第二款约定，红花尔基林业局应于2015年6月前办理完毕《土地使用权证》，2015年8月前办理完毕《房屋所有权证》，现红花尔基林业局未能取得上述权属证书，导致绿森热力公司无法办理权属登记。依据《实物资产交易合同》第六条第四款约定，红花尔基林业局未能在规定时限内办理完毕《土地使用权证》和《房屋所有权证》，逾期一天向绿森热力公司支付交易价款5‰的违约金，逾期超过三十日，绿森热力公司有权解除合同。上述合同系双方自愿达成，红花尔基林业局到期后未能履行办证义务，其主张构成不可抗力及情势变更予以免责的理由均不能成立，应按照合同约定承担违约责任。绿森热力公司起诉要求红花尔基林业局按照合同约定支付2015年8月1日至2018年9月30日违约金66786599.5元，红花尔基林业局认为合同约定违约金数额过高，要求予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院综合衡量双方交易价款金额；双方转让合同已实际履行多年，供热工程涉民生不宜解除实际情况；红花尔基林业局在转让过程中虽不存在故意或重大过错，但对合同签订时权属瑕疵应属明知；红花尔基林业局对绿森热力公司经营亏损进行补贴，绿森热力公司存在预期利益可能；本案交易合同系内蒙古产权交易中心提供样本合同等多项因素。同时考虑《实物资产交易合同》第六条第四款及第五款约定起算基数不同，逾期办证一天，红花尔基林业局向绿森热力公司支付“交易价款”5‰的违约金；逾期付款一天，绿森热力公司向红花尔基林业局支付“逾期付款金额”5‰的违约金，逾期超过三十日，非违约方均有权解除合同。本案双方均没有要求解除合同，绿森热力公司也并未提交造成实际损失相关证据，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对违约行为30日内违约金部分予以支持，即以交易价款11554775元的5‰计算30日违约金为1733216.25元，其余部分一审法院不予支持。综上所述，绿森热力公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，一审判决：一、红花尔基林业局在本判决生效之日起十日内协助绿森热力公司办理三台锅炉过户手续；二、红花尔基林业局在本判决生效之日起十日内给付绿森热力公司逾期办证违约金1733216.25元；三、驳回绿森热力公司的其他诉讼请求。案件受理费375733元，由红花尔基林业局负担225440元，由绿森热力公司负担150293元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决是否存在程序违法问题；二、红花尔基林业局是否存在违约行为及违约金的承担问题。关于一审判决是否存在程序违法问题。绿森热力公司与红花尔基林业局签订的《实物资产交易合同》是经呼伦贝尔市林业局批准，履行了国有资产处置程序，且系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。根据合同相对性原则，《实物资产交易合同》只能约束绿森热力公司与红花尔基林业局，鄂温克旗住建局未能将涉案房屋和土地权属办理到红花尔基林业局名下，不能作为红花尔基林业局免责的事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，即使红花尔基林业局未能按约履行合同是有鄂温克旗住建局的原因，但也应向绿森热力公司承担违约责任，红花尔基林业局与鄂温克旗住建局之间的纠纷属另一个法律关系。故红花尔基林业局上诉主张鄂温克旗住建局应作为共同诉讼人参加诉讼，一审法院判决存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于红花尔基林业局是否存在违约行为及违约金的承担问题。《实物资产交易合同》签订后双方应依约履行，然红花尔基林业局未在约定的时间内办理完毕《房屋所有权证》及《土地使用权证》，已构成违约，应承担违约责任。但绿森热力公司未依据《实物资产交易合同》第六条第四款的约定提出解除该合同，而是要求红花尔基林业局承担违约责任。红花尔基林业局认为合同约定违约金数额过高，要求予以调整。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合《实物资产交易合同》第六条第四款约定，将违约金数额调整为以交易价款11554775元的5‰计算30日违约金为1733216.25元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，红花尔基林业局上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20398.95元，由呼伦贝尔市红花尔基林业局负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  裴 彪二〇一九年十月十二日书记员  赵 慧