湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终第7119号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市景铄园林工程有限公司，住所地湖南省浏阳市官桥镇苏故村颂雅片团屋组**。法定代表人：刘军，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1966年2月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审被告：潘爱花，女，1968年9月13日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人浏阳市景铄园林工程有限公司（以下简称景铄公司）、刘军及原审被告潘爱花合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。垫付宝公司上诉请求：1、撤销一审裁判，依法改判支持垫付宝公司的全部诉讼请求；2、由景铄公司、刘军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定垫付宝公司垫付的消费款本金为97600元是错误的，因为所扣服务费的收取与景铄公司无关。景铄公司对收款方有支付10万元的义务，垫付宝公司替景铄公司履行了该笔债务，景铄公司应该返还垫付宝公司垫付的10万元本金。景铄公司所谓预先扣除的本金其实是收款方基于自身与垫付宝公司之间的合同自愿支付的服务费，并非一审裁判认定的变相扣除利息。刘军辩称，垫付宝的钱没有到本人所属账户，垫付宝公司内部流程如何操作本人不知。潘爱花未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。垫付宝公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令景铄公司偿还垫付宝公司垫付款本金89615.31元；2．判令景铄公司支付违约金8961.53元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止）；3．判令刘军、潘爱花对景铄公司的还款义务承担连带担保责任；4.该案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及垫付宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由景铄公司、刘军、潘爱花承担。一审法院认定事实：潘爱花与刘军系夫妻关系。垫付宝公司系经营对批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。2016年5月16日，景铄公司在垫付宝公司的“垫付宝”平台上注册成为会员。2017年5月19日，垫付宝公司（甲方）与景铄公司（乙方）签订合同编号为垫000277477／湘长浏阳000243的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台（包括但不限于垫付宝网站，网址为××下称“垫付宝”；轻易贷网站，网址××；1号车网，网址为××；乒乒网，网址为××；车快快，网址为××等网站及各自的移动客户端）注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台；当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户，垫付宝账户是识别乙方垫付宝会员身份的账户；垫付宝卡号乙方在指定网络平台使用垫付宝各子账户进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；乙方在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝服务；当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费（包括但不限于购车、购房、购货、加油、维修、使用ＥＴＣ、支付水电煤通讯费等）时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务，如乙方逾期需承担违约责任；乙方自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，并承诺使用垫付宝账户进行的一切操作及行为均为乙方本人／本企业亲自所为或本人／本企业授权所为（包括但不限于乙方操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户、通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等，以及乙方通过垫付宝账号登陆其他自己相关联的账号，如乙方轻易贷账号），因此产生的一切后果均由乙方承担；乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方授权第三方公司河北汇通非融资性担保有限公司审查乙方的授信资格、监督乙方的履约情况，乙方通过审查后，甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，乙方确认垫付行为在乙方领用的垫付宝账户中均进行了电子记录，且对电子记录的真实性准确性无异议，该电子记录及网页截图（网址为××），甲方可作为替乙方垫付等额消费款项的证据使用，乙方对此完全认可；双方同意，会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易的买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销；乙方在发生商品或服务交易时使用了垫付宝各子账户信用额度进行交易或接受服务，即构成对甲方产生相应金额的债务；在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意按照指定网络平台上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金，乙方同意承担的违约金包含当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金，乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金，乙方未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，一旦甲方向法院起诉乙方追讨欠款，除甲方向法院交纳的一切诉讼费用由乙方承担外，乙方须对每个案件另行向甲方支付涉诉违约金10000元。合约还对其他事项进行了约定。合约尾部，景铄公司在乙方处加盖了公章，刘军签名、捺印。2017年5月17日，刘军向垫付宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，主要内容为：刘军对景铄公司基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务，刘军承担连带责任保证担保。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，景铄公司自2017年6月6日起在垫付宝卖方会员处消费，2018年6月3日前的消费款均已结清。2018年6月3日，景铄公司通过垫付宝网站在垫付宝网站的卖方会员浏阳市沿溪燕文塑料加工厂处消费了12笔，交易金额分别为10000元、9000元、9000元、9000元、9000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、7000元、7000元，合计100000元，该款项的账单日为2018年6月25日，还款日为2018年7月3日。该款到期后，景铄公司没有依约偿还垫付款。此后，截至2019年4月1日，垫付宝公司扣收了景铄公司在轻易贷的质押金账户存款10000元及该款项产生的利息384.69元偿还垫付款，此后，景铄公司再未偿付垫付款本金及逾期利息、违约金。因催收未果，垫付宝公司遂诉至一审法院。垫付宝公司陈述：就浏阳市景铄园林工程有限公司在浏阳市沿溪燕文塑料加工厂处消费的100000元，扣除手续费后浏阳市沿溪燕文塑料加工厂实际到账97600元，浏阳市沿溪燕文塑料加工厂将该款项转至其轻易贷账户，并通过还款、发放员工工资等方式提现。关于案外人陈向东，垫付宝公司陈述其并非垫付宝公司公司员工，系垫付宝公司公司浏阳地区负责人的亲戚；景铄公司陈述陈向东系垫付宝公司公司员工，其与垫付宝公司公司之间办理的手续均系陈向东操作。关于交易流程，垫付宝公司陈述：会员须先登录垫付宝网站，交易时须创建一个订单，订单创建后系统会向会员的注册的手机发送验证码，输入验证码后才能完成交易。为此，垫付宝公司向一审法院提交了系统向电话号码为132××******的机主发送验证码、交易信息等短信的截图，有多条短信显示了“交易已成功创建”、“交易已成功批准”、“您申请垫付宝向会员＊＊＊垫付＊＊＊元的订单已创建成功”等字样，景铄公司陈述132××××****为潘爱花的手机号码，当时注册的时候是因为刘军的手机无法注册，才用的潘爱花的号码；垫付宝公司发送的短信均收到了，但是因为陈向东承诺的借款一直没有到景铄公司的账户，也不认识浏阳市沿溪燕文塑料加工厂等公司，就没有引起注意，并将短信中的验证码都告知了案外人陈向东。一审法院认为，垫付宝公司与景铄公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，合约内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。根据该合约的约定，垫付宝公司与景铄公司之间的法律关系形式上表现为垫付宝公司通过向第三方替景铄公司支付消费款的方式履行其义务，实质上形成的是民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应当根据民间借贷法律关系予以认定和处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该案虽然与浏阳市沿溪燕文塑料加工厂交易的12笔金额总计显示为100000元，但垫付宝公司在垫付款项时预先扣除了交易金额2.4%的服务费，实际为景铄公司向浏阳市沿溪燕文塑料加工厂垫付的消费款为97600元[100000×（1-2.4%）]，垫付宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，故一审法院依法认定该案实际出借的借款金额为97600元。垫付宝公司代景铄公司向浏阳市沿溪燕文塑料加工厂支付了消费款后，景铄公司应当按约及时偿还，因垫付宝公司于2019年4月1日扣收了景铄公司在轻易贷的质押金账户存款10000元及该款项产生的利息384.69元偿还垫付款，故垫付宝公司可要求被告浏阳市景铄园林工程有限公司偿还垫付款87215.31元。景铄公司、刘军辩称未收到垫付宝公司汇款，亦未与浏阳市沿溪燕文塑料加工厂等发生往来，故不应当支付垫付款，一审法院认为，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定了双方的往来模式为垫付宝公司通过向第三方替景铄公司支付消费款，双方并未约定由垫付宝公司直接向景铄公司账户汇入款项，且景铄公司未向一审法院提交证据证实垫付宝公司或其员工承诺汇款的事实；同时，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定景铄公司在垫付宝账户的所有操作均应由其本企业或授权人/企业进行，景铄公司亦陈述其收到了垫付宝公司发来的验证码，而垫付宝平台的交易必须依据该验证码，且验证码短信中均有记载在垫付宝平台交易的对象、金额等事实，依据上述证据可以认定景铄公司对其账号在垫富宝平台的交易情况知情并认可，故对于景铄公司的该项辩称，一审法院不予采信。依据《垫付宝（垫付卡）领用合约》，景铄公司未按约还款已构成违约，应承担相应的违约责任。因《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金标准过高，一审法院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之日起即2018年7月4日起计算。刘军出具承诺函承诺为景铄公司向垫付宝公司所负的债务提供连带责任保证，现景铄公司未按约及时偿还垫付款，且垫付宝公司主张权利在保证期间内，故刘军应当对景铄公司所欠垫付宝公司的垫付款本金及违约金承担连带偿还责任，刘军在承担保证责任后有权向景铄公司追偿。垫付宝公司要求潘爱花承担连带偿还责任，但潘爱花并未与垫付宝公司签订保证合同或出具自愿承担保证责任的承诺函，其仅为刘军的配偶。该案所涉债务是刘军为景铄公司提供担保所负，为景铄公司的经营活动而设定，并非因夫妻共同生活而进行的财产处理，且潘爱花也非该案借款的保证人，故该案所涉债务不应认定为刘军与潘爱花的夫妻共同债务，潘爱花不应承担诉争债务的连带清偿责任。潘爱花经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担不应诉答辩、不举证质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）浏阳市景铄园林工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金87215.31元及违约金（违约金计算方式：以87215.31元为基数自2018年7月4日起按年利率24%计算至实际履行之日止），由刘军承担连带清偿责任；（二）驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2264元，减半收取1132元，由垫富宝投资有限公司负担283元，由浏阳市景铄园林工程有限公司、刘军共同负担849元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：第一，垫富宝公司与景铄公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与景铄公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。第二，关于景铄公司应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据本案实际情况，景铄公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、违约金和利息依法不予支持。从本案查明的情况，垫富宝公司实际向景铄公司实际垫付97600元，扣除景铄公司已向垫富宝公司偿还的款项，景铄公司尚欠垫富宝公司本金87215.31元。3、关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然景铄公司未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1446号；二、浏阳市景铄园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司87215.31元，刘军对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1132元，二审案件受理费2264元，合计3396元，由垫富宝投资有限公司负担2396元，景铄公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十月二十二日书记员  黄香连