重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5987号上诉人（原审原告）：邓小华，男，1965年1月23日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：王宁，重庆巴渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴坷，男，1981年8月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审第三人：重庆长坪建设集团有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道**，统一社会信用代码915001132034066685。法定代表人：郑圣仁，董事长。上诉人邓小华因与被上诉人吴坷、原审第三人重庆长坪建设集团有限公司（以下简称长坪公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓小华及其委托诉讼代理人王宁参加了审理，被上诉人吴坷下落不明未参加审理，原审第三人长坪公司经本院传票传唤无正当理由未参加审理。本案现已审理终结。邓小华上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持邓小华的诉讼请求;2.一二审诉讼费用由吴坷承担。事实及理由:一审认定事实错误，双方当事人之间不存在已结算的事实。邓小华与吴坷确实签订过《退场协议》，但是《退场协议》签订后邓小华发现基于《退场协议》确认的事实与客观事实有重要出入，故而提出异议。吴坷遂与邓小华否定该协议，并共同同意在长坪公司主持下达成2015年4月22日《会议纪要》。该纪要表明:①《退场协议》已废止，双方之间所确定的权利义务已归于消灭;②双方之间的债权债务需要进行结算，才能最终确定。但《会议纪要》签订后，吴坷怠于履行清算义务，致使双方基于案涉承包合同的权利义务不能确定，故邓小华提起本案之诉要求清算，程序上符合法律规定;从实体上看，因双方之间的权利义务并未明确，且本案所涉的权利义务之重要内容乃系吴坷承包期间施工的工程量及工程价款。2015年4月22日《会议纪要》所确定的内容亦是要求确定吴坷实际施工的工作量、工程价款，正是此问题无法达成共识，邓小华才启动此案之诉。吴坷未答辩。长坪公司未答辩。邓小华向一审法院提出诉讼请求：1.邓小华与吴坷双方对履行《施工承包合同》的债权债务进行清算；2.长坪公司协助清算；3.本案诉讼费由吴坷承担。一审法院认定事实：2014年3月18日，邓小华作为甲方、吴坷与案外人陈生国作为乙方，签订了《施工承包合同》，合同约定：一、工程名称：璧山县正兴镇成渝专线正兴经适房工程。……五、计价方式及税费：按施工图860元/㎡计算（包含税费）。因设计修改变更引起的增减工程量，不改变计价方式；建筑公司管理费由双方共同承担1.5%……十、付款方式：按业主的付款方式支付，工程基础完工后，第一次付款10%全面给乙方；主体完工后第二次付款30%支付给乙方；工程竣工后，验收合格支付55%，由甲乙双方协商支付；余下5%工程保修金，由甲乙双方各承担2.5%。合同还对工程质量、工程期限、双方违约责任等内容做了约定。2014年4月16日，长坪公司作为发包人、甲方，邓小华与其妻胡邦容作为承包人、乙方，共同签订了《工程项目内部承包合同》，合同约定：长坪公司将其承包的成渝城际客运专线璧山县正兴段拆迁农户定向经济适用房建设项目工程承包给乙方施工建设。由乙方全面履行甲方与璧山县正兴镇人民政府签订的合同及补充合同，并承担全部责任。由乙方全面履行以甲方名义与分包单位签订的分包合同、与供应商签订的材料、租赁、劳务等合同的内容，承担全部责任。乙方所承包的项目实行独立核算，自负盈亏，承包项目实现的利润和亏损由乙方全额享受和承担。承包工程项目所形成的债权债务由乙方享有和偿还。本承包工程项目乙方不得转包，乙方不能直接收取任何形式的劳务保证金等。2015年3月5日，邓小华与吴坷签订《退场协议》，约定：经双方协商，甲乙双方就成渝城际专线正兴段定向经济适用房项目，因乙方另有他事解除合伙，由甲方承担本工程一切责任与义务，收尾工程达成如下协议：一、经双方协商，账务不再另行计算，甲方借给乙方40万元现金都作为甲方在工程上的投资款，乙方不再归还，乙方投资的116万元作为借款给甲方使用，116万元从2015年3月10日起，按照月息2分。每月支付23200元，每三个月支付一次给吴坷。业主拨款后吴坷在公司领取。乙方从签字之日起不再参与甲方的一切经营管理活动，也不承担一切经济、法律责任。也不再享受本工程的权利义务与利润。邓小华、吴坷、陈生国签订的解除协议的债务都由邓小华负责支付。二、合同签订之日起乙方不再承担本工程前后所有债务，都由甲方负责支付。如双方任何乙方违约，违约方赔偿履约方20万元。三、本协议一式三份，公司存档一份，双方签字后各执一份，具有同等法律效力。协议尾部，邓小华在甲方处签字，吴坷在乙方处签字。2015年4月22日，邓小华、吴坷等人就核实清理邓小华与吴坷之间债权债务及材料供应商债务事宜形成《会议纪要》，载明：一、吴坷对该项目投入资金清理：因该项目前期由吴坷负责施工，按照实际投入金额进行核实确认（邓小华、吴坷所投入的资金均不计算资金利息），吴坷不分配该工程利润。最后确认吴坷实际投入的资金未收回的金额由公司在工程款中监督支付给吴坷。二、对材料进行核实清理：该工程所发生主要材料费：钢材、混凝土、砖、河沙、石子等由长坪公司派人按照设计图纸及实际完成工程量进行预算核实全部材料用量，如果预算的量与实际采购量差距较大，应由前期吴坷、邓小华负责找原因，进行追责，基本一致时确认。三、前期债务核实：该项目前期所发生的钢材、混凝土、砖、河沙、石子等材料与材料商进行核实债务金额，核实包括材料实际采购量、金额、已支付金额，实际还下欠金额，由项目部负责人邓小华、吴坷、长坪公司共同核实清理，经过核实后的实际欠款，三方签字确认。经过三方签字确认后以前双方的往来相关手续一律作废。四、支付吴坷款项时间：2015年4月23日由项目部负责人邓小华支付10万元给吴坷，吴坷保证不得阻扰邓小华施工。若该笔10万元邓小华支付后，经清理邓小华不该支付给吴坷，由公司向吴坷追回，由公司支付给邓小华，若邓小华应支付吴坷时，该笔10万元由邓小华承担，公司不承担责任。五、项目部印章：吴坷于2015年4月22日下午把项目部资料专用章交予项目负责人邓小华。六、核实清算债务及吴坷投入资金时间：清算核实时间共20天完成，即从2015年4月23日起至2015年5月13日。本会议纪要一式三份，公司、项目部邓小华、吴坷各一份。会议纪要尾部吴坷在前期代表人处签字，邓小华在项目负责人处签字，长坪公司在监督单位处加盖印章。一审庭审中，邓小华于2019年1月15日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对涉案工程项目中吴坷的施工工程量及工程造价进行鉴定。一审法院认为，邓小华与吴坷均系无建筑资质的自然人，邓小华与长坪公司之间签订的《工程项目内部承包合同》及邓小华与吴坷之间签订的《施工承包合同》均违反《中华人民共和国建筑法》有关建筑资质的规定，系无效合同。邓小华请求对《施工承包合同》的债权债务进行清算，但根据其举示的退场协议、2015年4月22日的会议纪要等证据显示，邓小华与吴坷已经在《退场协议》、《会议纪要》中对双方之间的债权债务进行了清算。该退场协议及会议纪要系双方真实意思表示，且双方签字认可，邓小华和吴坷应当按照退场协议及会议纪要的约定，履行各自义务。邓小华申请对吴坷所做工程量及工程造价进行鉴定，该院认为双方已经对涉案工程进行结算，无鉴定必要。对邓小华要求对《施工承包合同》的债权债务进行清算的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：驳回邓小华的全部诉讼请求。案件受理费80元，由邓小华负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院查明：2014年9月13日，邓小华（甲方）、陈生国（乙方）、吴坷（丙方）共同签订了《解除合同协议书》，就陈生国退出约定：一、乙丙双方结清所有的账务和移交一切手续。二、丙方承接后的一切账务结清乙方所借贷款，邓小华叁拾肆万、唐文锋壹拾万、何家琴壹拾万，共计伍拾肆万元整。由丙方负责偿还，月息按2分计算付给以上三人。每月30日前支付利息。借款在2015年5月30日前偿还给三人。三、移交后乙方不再参与丙方的一切管理经营活动，也不承担一切经济和法律责任，四、三方签字生效。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，本案的争议焦点为邓小华要求人民法院判决其与吴坷就履行《施工承包合同》的债权债务进行清算，该诉讼请求是否成立。我国《民法总则》对法人和非法人组织规定了清算制度，对个人之间履行承包合同或一般民事合同的债权债务清算，无专门法律规定。从2015年3月5日《退场协议》看，邓小华与吴坷之间就涉案工程的债权债务如何处理，双方已经清算完毕。但双方又于2015年4月22日在长坪公司监督下签订了《会议纪要》，约定需要对吴坷实际投入的资金、项目预算材料与实际采购材料、前期吴坷采购材料实际量价及已付款等债务等进行清理核实，从2015年4月23日起20天内完成，仅从《会议纪要》的约定及该约定的实际履行看，该清算未完成。但《会议纪要》所要求的清算，具体措施如何，节点标准如何，纪要并未涉及，实际履行涉及一系列的具体行为、诸多资料及过程中的判断与确认。在吴坷没有履行清算义务的情况下，邓小华要求吴坷与其清算，虽然具有《会议纪要》上的依据，但基于《会议纪要》所约定的清算，在措施与标准上缺乏事前约定、履行上具有一定人身性与合意性、行为上不具有即时性或一次性，不适宜人民法院强制执行或替代执行，本案邓小华要求判决其与吴坷进行清算，本院不予支持。综上所述，邓小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由邓小华负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十月十六日法官助理  秦金星书 记 员  李白露