河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终127号上诉人（一审原告）唐广林，男，1968年7月12日出生，汉族，住河南省襄城县。委托代理人魏巍，北京京平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）襄城县公安局，住所地襄城县烟城路。法定代表人朱保刚，该局局长。委托代理人刘亚赞，该局工作人员。委托代理人巴海伟，河南许都律师事务所律师。上诉人唐广林因与被上诉人襄城县公安局不服治安管理处罚纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人唐广林及其委托代理人魏巍，被告襄城县公安局委托代理人刘亚赞、巴海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：襄城县人民政府政府在襄城县库庄乡关帝庙村进行三环路重点建设工程，该工程涉及到原告唐广林房屋的拆除工作。2019年2月16日9时40分，襄城县公安局库庄派出所接到110指挥中心“一男子报称襄城县库庄辖区关帝庙村其有合法房屋，有人拆除”的警情指令后到达现场。原告唐广林站立在房屋屋顶，在挖掘机拆除其东隔壁砖墙时，唐广林拿出一个装有汽油的啤酒瓶砸向挖掘机，砸碎在一旁的地面上。后为防止唐广林继续实施这种危险行为，民警攀登至唐广林所在房顶，同时在该房顶现场发现唐广林放置储存有汽油的啤酒瓶五个。经调查询问，唐广林陈述了其非法储存、使用汽油威胁政府拆迁工作的违法事实。被告襄城县公安局根据原告唐广林的违法行为，拟对其作出行政处罚，并于作出行政处罚前对原告唐广林予以告知，同时制作有行政处罚告知笔录。被告襄城县公安局于2019年2月16日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条的规定，作出了襄（库庄）行罚决字［2019］10053号行政处罚决定书，决定对唐广林以非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质行政拘留十日，并告知如不服该决定提起行政复议及诉讼的途径和期限。原告唐广林不服，诉至法院。一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”襄城县公安局对襄城县行政区域内治安管理工作具有法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条规定：“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、××原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”本案中，唐广林实施了非法储存、使用危险物质的行为已由襄城县公安局所举证据予以证实。襄城县公安局依据上述法律规定，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，且处罚幅度适当。故，原告要求撤销被告襄城县公安局作出的襄（库庄）行罚决字［2019］10053号行政处罚决定书的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告唐广林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告唐广林负担。上诉人唐广林不服一审判决，上诉称：一审判决认定的事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、一审判决及被诉行政处罚决定认定事实不清。首先，一审判决及被上诉人作出的行政处罚决定书没有查清上诉人究竟违反了《治安管理处罚法》第三十条中规定的哪一种行为或哪几种行为，导致认定事实不清。其次，被上诉人在作出处罚决定前，并没有对上诉人投的酒瓶中物质的成分进行检测，以查清该物质是汽油还是酱油，导致认定事实不清楚。二、上诉人在主观上根本没有制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质的主观故意。根据《治安管理处罚法》规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质要求主观状态必须是故意。本案中，根据上诉人的陈述，其投掷装有酱油的酒瓶只为吓唬违法强拆人员，阻止其法拆除行为，其主观上并不具备危害公共安全的故意。三、上诉人的行为不具备危害性。根据上诉人的陈述，其投掷的酒瓶中装的物质为酱油，且未对准人群或财物投掷，不具备任何的危害性，而其余五瓶中装有的汽油，由于其尚处于密封、静止状态，也不具有危害性。四、上诉人实施的行为是为了制止违法的强拆行为，具有违法阻却性。公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)》第一条规定:“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”。本案中，强拆人员没有任何职权，也未出示任何强拆的法律文书，其强拆行为属于百分之百的严重违法行为，甚至构成故意毁坏财物罪，上诉人的行为是为了制止该违法行为的发生而实施的正当防卫行为，不应受到处罚。五、被上诉人进行处罚的目的不正当。本案纠纷实质是上诉人与征收方征收补偿纠纷，但是截止到现在都没有合法有效的征地批准手续，有关政府部门为了达到尽快拆迁的目的而实施的违法强拆。上诉人在面对违法强拆的情况，采取制止行为是合法、合理、正常的。被上诉人非但不保护上诉人的财产安全反而助纣为虐，对上诉人进行处罚。被上诉人的治安处罚，客观上沦为了政府非法逼迁的一种手段，所以，我们认为被上诉人处罚并不是出于维护社会秩序，保护公民财产的履责行为，处罚的目的不正当。1、一审判决及涉案处罚决定认定事实不清，上诉人在强拆行为中扔下的瓶子中是否为汽油没有查清。2、被上诉人在执法过程中，没有进行勘查。事实上，上诉人将酒瓶扔在空旷地方。3、被上诉人作出的处罚决定适用法律错误。被上诉人在作出处罚决定及一审二审中，均未提交证据证明原告储存汽油违法。4、强拆当天，拆迁人员并未出示任何文书，因此上诉人无法辨别是否为镇政府工作人员，因此上诉人实施的行为具有正当性。拆迁当天，拆迁人员没有出示相关文书，派出所说是“政府行为”，派出所副所长让我签拆迁协议，我没有签，晚上就把我拘留了。证人均是实施强拆人员，且陈述均显示“应当是汽油”，是主观判断不是事实陈述，被上诉人应该通过技术手段进行鉴定。被上诉人襄城县公安局辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人称派出所副所长所说的话没有证据支撑，上诉人和镇政府工作人员的交涉我方也不清楚。1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2、上诉人储存、使用汽油的违法行为认定事实清楚，处罚正当。被上诉人询问多个证人，也对上诉人进行了询问，均证明上诉人储存、使用了汽油。3、上诉人称扔到远处与事实不符，上诉人有投掷行为。根据《消防法》第六十二条规定，应对上诉人进行处罚。国家安全总局《危险品名录》也将汽油列入了危险品名录。4、根据法律规定，只要储存汽油即具有危害性，且上诉人投掷汽油的行为属于违法行为。对于本案中强拆行为是否合法公安机关没有审查义务。综上，被上诉人作出的处罚决定正当，且根据上诉人提交证据证明，上诉人有合法救济途径，不需要准备和投掷汽油瓶。根据唐广林的供述，当时有一二百人，因此上诉人投掷汽油瓶的行为确有危害性，其投掷行为违法。二审审理过程中，上诉人提交（2019）豫1002行初86号行政判决书一份。证明目的：库庄镇人民政府拆除行为违法，原告所实施行为是为了阻止违法行为的发生，具有正当性。该判决虽然未生效，但强拆前镇政府并未出示任何文件，不仅是程序违法。强拆当天，上诉人无法辨别实施强拆是政府人员还是暴徒，因此其实施的行为具有正当性。被上诉人质证意见为：1、该份判决不是生效判决，其结果具有不确定性，其不应当作为证据使用。2、该份判决理由仅是程序违法。3、即使拆除行为存在程序违法，上诉人也不能投掷储存汽油的汽油瓶，其储存和投掷汽油的行为违法，应当得到查处。上诉人知道拆迁人员是政府人员，且从笔录可知，上诉人已经知道镇政府当天要进行拆迁。本院审查上诉人提交的（2019）豫1002行初86号行政判决书后认为，该判决尚未生效，故对该判决书不做为新证据采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，该案中存在两个不能混淆的、不同的法律关系，其一是对违反治安管理处罚法的行为进行行政处罚，其二是对房屋进行征收拆迁。就被上诉人而言，其接到上诉人的报警后出警，对房屋征收拆迁事宜，被上诉人没有职权、也就没有能力来判断政府的拆迁行为是否合法，故其只能对上诉人的行为进行判断、处理。汽油是日常生活中常见的油品，一般情况下，常人根据生活经验，均能依气味等判断出某种液体是否是汽油，被上诉人出警人员在能够依其经验判断出上诉人投掷的酒瓶中所装液体是汽油、证人也证明“应当是汽油”的情况，不可能也不需要先对前述液体进行鉴定后再对上诉人采取限制人身自由的措施。危险分为抽象的危险和具体的危险。汽油用酒瓶密封、储存，本身就有危险性即抽象的危险；在投掷时，更会造成具体的危险情形，这是一般人都了解的常识。被上诉人对投掷装汽油的酒瓶的上诉人予以行政拘留，该处置措施并无不当。上诉人认为自己的行为构成正当防卫，但正当防卫是针对实施不法侵害的自然人进行，在被上诉人制作的笔录中己显示上诉人知道是政府进行拆迁的情况下，上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件。上诉人即便认为房屋的征收、拆迁有不合法的情形，也应依法主张其权利，但并不能以对实施房屋拆迁人员实施伤害的方式来作为保护其权益的手段。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人唐广林负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员袁野审判员董盼利二〇一九年十月八日法官助理段明明书记员牛萌