江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7543号上诉人（原审原告）:马培炳，男，1954年9月14日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:马世前，男，1968年4月13日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨惠东，男，1964年1月7日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婕，江苏圣益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邵学军，男，1979年6月25日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）:李雪良，男，1962年3月19日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）:常熟市虞东建筑有限公司，住所地江苏省常熟市李闸路**。法定代表人：顾均明。上诉人马培炳、马世前因与被上诉人杨惠东、邵学军、李雪良、常熟市虞东建筑有限公司（下称虞东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马培炳上诉请求：请求撤销一审判决并依法予以改判。事实和理由：邵学军和杨惠东不是承揽关系，是发包承包关系。虞东建筑是名义承包人，杨惠东是实际施工人。本工程承包和发包关系不适用合同法规定的承揽关系，应当适用建筑法和安全生产法。原审判决马世前和杨惠东承揽关系错误。上诉人自己无过错，原审判决马培炳承担30%的责任无依据。造成马培炳摔下重伤二级根本原因是杨惠东作为实际施工人没有按照法律规定安装安全防护网等措施，且事发当天下雨，邵学军和杨惠东要求马世前、马培炳还有两个人把屋顶定好，马培炳在定好后从后面摔下，其受伤原因是杨惠东造成的。本案不应适用侵权责任人法35条，其规定提供劳务者受害是过错责任，但是最高院的解释认为雇佣保姆、家庭装修等个人之间形成的劳务关系中可能产生的责任。本案是安全生产事故，根据人赔司法解释11条第二款的规定发包方与承担方是连带责任。原审认为发包方无责，杨惠东40%的责任是按份责任是错误的。本案是建设合同纠纷，根据建筑法的规定，农民自己低层住宅不适用建筑法。如果是高层就应当使用建筑法。建设部规定是二层以下含二层不适用建筑法。本案中的房屋是三层，所以应适用建筑法和安全生产法。马世前上诉请求：1.请求二审法院依法改判杨惠东承担雇主责任；2.判决驳回马培炳对于上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与马培炳都是从事木工工作的个人，一般哪个包工头有活干，就受雇干活。至于相互之间都是同行，平时有工作机会，是相互通知，不是一方雇佣另一方。上诉人与马培炳均是杨惠东的雇员，杨惠东是雇主，应当承担法律规定的雇主责任。造成马培炳受伤的主要原因是，因为杨惠东没有在四周设置安全网，导致马培炳在摔倒后没有保护，掉到地上引起现有的伤害后果。杨惠东作为整个工地的包工头，就是工程的总负责人，理当对所有的安全事务承担管理责任，需要在每天关注好所有人员的安全问题。杨惠东在诉讼中答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。杨惠东跟马世前之间双方是承揽关系，按照现在村镇房屋建设的行业惯例，现在村村镇房屋均是将木工的活分包出去了，不存在相应的点工的情形，而且在之前杨惠东曾将木工工程发包给马世前。结合在第一次庭审时，房东也就是本案的邵学军陈述。他几次跟马世前闲聊的时候，马世前均承认是杨惠东以3万元的价格将木工活分包给了他，所以我们认为邵学金的陈述在本案中更具有真实性。从双方款项的交接来看，杨惠东与马培炳并不认识，正是因为马培炳是由马世前雇佣的，所以在款项交接的时候都是由杨惠东直接给付给马世前的，再由马世前给马培炳。关于各方的赔偿比例问题，一审认定的比例并无不当。在本案中马培炳作为成年人应当意识到下雨天站在高处作业，应当尽到注意义务，但是他并没有采取安全措施。马世前作为本案中承包相应木工活的主要负责人，其应当对于该木工活所包含的全部应当注意到相应的注意义务。所以一审认定马世前承担主要责任并无不当。所谓连带责任是各方之间要是共同侵权造成他人损害，但是在本案中马世前和杨惠东并没有侵权的合意。所以我们认为应当在各自范围内承担按份责任。总的我们认为一审认定事实正确，请求驳回两位上诉人的上诉请求。邵学军、李雪良、虞东公司在诉讼中均未作答辩。马培炳向一审法院起诉请求：1.判令杨惠东赔偿马培炳医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计451791.15元；2.判令虞东公司对杨惠东的上述责任承担连带赔偿责任；3.诉讼费由法院依法判决。一审法院认定事实：邵学军系常熟市支塘镇支东村（15）白鸽桥5号户主。2017年2月份，邵学军向所在的支东村村民委员会申请农宅“落架大修”。2017年7月份，村民委员会批准同意并与邵学军签订“落架大修”协议书。然后，邵学军与杨惠东商谈建房事宜，将该房屋承包给杨惠东承建，双方也于2017年7月26日签订了施工准入管理协议书及四邻关系协议书。杨惠东在将上述文件交由支塘镇建管部门备案时，发现其承包建设的农房数量超过规定，故让李雪良在上述文件上签字（即将杨惠东名字更改为李雪良名字）。2017年8月20日，邵学军与杨惠东签订施工协议，将建房工程以35.5万元的价格双包给杨惠东。协议签订后，杨惠东着手施工建设，施工过程中的木工活（装模、包柱子等）杨惠东系与马世前联系，马世前再叫上马培炳等人一起进行施工。2017年12月28日上午9时许，马培炳在三楼屋顶已经铺好油毛毡的屋面上钉桁条时不慎从三楼滑落受伤。马培炳受伤后即被送往常熟市第二人民医院住院治疗，诊断为多发伤，多处骨折，双下肢截瘫，后于2018年2月6日出院。出院后，马培炳多次到该院及常熟东南医院复诊复查。马培炳的伤情经苏州大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年7月19日出具鉴定意见书：1、马培炳因外伤致T7、T8、T12椎体爆裂骨折，遗留左下肢瘫（肌力2级以下）评为五级残疾；致双侧多发肋骨骨折达8根以上并后遗4处以上畸形愈合评为九级残疾。2、建议其伤后90日给予营养支持；伤后至评残前一日（2017年12月28日至2018年7月17日）均应给予护理时限、休息时限，以一人护理为宜。马培炳为此支付了鉴定费3060元。事故发生当天，杨惠东支付马世前工程款23000元，并由马世前在收据上签字。此后一段时间，杨惠东分多次转款合计145000元到马世前帐户。马世前将上述款项合计168000元全部用于支付了马培炳的医疗费。另查明：根据村镇相关规定，承包农户建房业务的砟头需具备村镇建筑施工人员培训合格证书，且承包的再建工程不能超过一定的数量。杨惠东具有村镇建筑施工人员培训合格证书。杨惠东与邵学军在签订四邻协议及施工准入管理协议书后在提交建管部门备案时，建管部门发现杨惠东所承包的在建工程数量超过了规定限额，故杨惠东让李雪良前来在协议上签字。李雪良具备建筑工程资格证书，其受聘用企业为虞东公司。李雪良在协议书上签字后并提交了其资格证书及虞东公司二分公司营业执照复印件向建管部门进行备案。虞东公司二分公司于2017年7月4日注销。一审法院认为，本案争议的焦点：一、邵学军的农房建设工程是由杨惠东还是由虞东公司承包建设？二、马世前是否承包了该建房工程中的木工活然后雇佣马培炳前往施工，还是由杨惠东雇佣马培炳进行施工？针对第一个争议焦点，邵学军的农房建设工程从一开始就系与杨惠东洽谈，施工协议书也是与杨惠东签订，组织实施施工也是杨惠东完成，最后工程款的结算支付也是交付给杨惠东。因此，一审法院认定，房屋系由杨惠东承包建设。针对第二个争议焦点，杨惠东与马世前均未能提交书面的证据来证明双方系个人提供劳务（雇佣）还是承揽关系，只是口头的陈述。一审庭审中，杨惠东陈述除涉案房屋外，以前也曾将木工工程发包给马世前，整栋房屋的建设不存在做点工的情况。涉案房屋的的木工工程也是以3万元的价格承包给了马世前，马培炳系受马世前雇佣前来施工。而马世前则陈述，其根本没有承包木工工程，当时系杨惠东要求其叫几个人来干木工，其本人每天270元，其他人每天250元，故其叫了马培炳及余江（因）等人前往施工。双方的陈述均无书面的材料佐证，难以直接认定。庭审中，邵学军陈述在施工过程中其曾经两次与马世前闲聊，马世前在闲聊过程中提到木工系杨惠东3万元包给他的，马培炳系他叔叔。再结合杨惠东与马世前的工程款结算来看，杨惠东均将工程款直接支付给马世前，由马世前支配分发，而不是直接支付给马培炳、余江等人。因此，从马培炳现有证据来看，其不能举证证明其系受雇于杨惠东，结合邵学军的陈述及其他证据，一审法院认定其系受雇于马世前到该工地提供劳务。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，邵学军将农房建设工程发包给杨惠东，杨惠东具备承揽农房建设的资质条件，邵学军也不存在指示上的过失，不应承担赔偿责任。杨惠东将其中的木工工程分包给马世前，杨惠东对马世前的施工能力及安全生产条件未尽注意和审查义务，存在选任过失，应承担相应的责任。马世前承包木工工程后，雇佣马培炳等人进行施工，应认定马培炳系为马世前提供劳务，马世前作为接受劳务的一方，既未能给提供劳务的马培炳提供安全生产条件，也未能对其进行安全生产方面的相关培训和教育，其应对马培炳的损害承担主要的赔偿责任。马培炳在登高作业时，未采取相应的安全防护措施且在作业过程中未经注意、勤勉之责不慎从三楼摔落，与发生事故有直接因果关系，马培炳自身也存在一定的过错。在权衡各方过错和原因力后，一审法院确定责任承担合理比例为马世前承担45%，杨惠东承担25%，马培炳自担30%。关于马培炳主张赔偿的范围、项目和标准，可按照当事人意思自治原则结合《中华人民共和国侵权责任法》确定的范围、项目和标准进行计算。对于双方确认一致的赔偿项目：营养费4500元、残疾赔偿金432730.24元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3060元，一审法院予以认定。对于双方存在分歧的赔偿项目，具体分析认定如下：1、医疗费，根据马培炳提交的医疗费发票，一审法院认定为239413.94元。其中，汽运费应计入到交通费中，无医嘱的外购药不予认定。2、住院伙食补助费，住院期间考虑住院伙食补助，出院后才考虑营养支持，马培炳住院共计40天，而营养支持的期限为90天，现营养费90天已经全部认定，故住院伙食补助费不再支持。3、护理费，护理期限参照法医鉴定意见为伤后至评残前一日（2017年12月28日至2018年7月17日）均应给予护理时限，一人护理为宜，共计201天；护理费的标准，根据马培炳的伤情其主张按100元/天进行计算符合规定，因此其护理费可计算为20100元。4、误工费，误工时间参照法医鉴定意见为伤后至评残前一日（2017年12月28日至2018年7月17日）均应给予休息时限，共计201天；误工费标准，因其未能提供收入的具体明细情况，根据其本人实际从事建筑木工工作，按日计酬的情况，一审法院参照2016年江苏省分细行业在岗职工平均工资（房屋建筑业）59440元/年的标准计算其误工费32732元。5、交通费，根据马培炳的主张，一审法院认定为429元。综上，一审法院认定马培炳因本事故造成的损失合计为762965.18元。该损失由马世前承担45%的赔偿责任即343334.33元，扣除已经赔付的23000元，还应赔偿320334.33元。杨惠东承担25%的赔偿责任即190741.3元，扣除诉前已经支付的145000元，还应赔偿45741.3元。其余损失由马培炳自负。李雪良、虞东公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自负。遂判决：一、被告杨惠东赔偿原告马培炳因人身损害所造成的各项损失45741.3元，于本判决生效之日起十日内履行。二、被告马世前赔偿原告马培炳因人身损害所造成的各项损失合计人民币320334.33元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告马培炳的其他诉讼请求。案件受理费2658元，由原告马培炳负担299元，被告马世前负担2002元，被告杨惠东负担357元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，马培炳在从事建房工作时受伤，其要求相关责任人给与赔偿的请求，符合法律规定，应予支持。在本案中，邵学军翻建自家农宅时，办理了相应行政审批手续，其将工程发包给具备承揽农房建造资质的杨惠东，并未违反法律强制性规定，不存在过错。而李雪良及虞东公司并未实际参与本案所涉工程，故邵学军、李雪良及虞东公司在本案中不应承担赔偿责任。马培炳要求邵学军及虞东公司在本案中承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。虽然马世前与马培炳一起在涉案工程中从事木工劳作，但根据当事人在诉讼中的陈述并结合报酬的支付情况，一审法院认定杨惠东将涉案工程中的木工工程分包给马世前，而马世前承包木工工程后，雇佣马培炳等人进行施工，并据此认定马培炳系为马世前提供劳务，马世前是接受其劳务的一方，证据充分。鉴于杨惠东对马世前的施工能力及安全生产条件未尽注意和审查义务，应承担相应的过错责任。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马世前作为接受劳务一方，未能给马培炳提供安全生产条件，也未能对其进行安全生产方面的相关培训和教育，其应对马培炳的损害承担主要的赔偿责任。马培炳在登高作业时，未采取相应的安全防护措施且在作业过程中未能尽到必要的安全注意义务，与摔落事故的发生有直接因果关系，马培炳自身也应承担一定的过错责任。一审法院据此酌定马世前承担45%的赔偿责任，杨惠东承担25%的赔偿责任，马培炳自负30%的责任，属一审法院依法裁量，并无不当。据此，马培炳、马世前的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2658元，由上诉人马培炳负担1329元，由马世前负担1329元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十月十六日书记员  杨颖颖