山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3427号上诉人（原审被告）：史滨，男，1968年10月31日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：张晓慧，山东华安御桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东升，男，1981年11月29日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：邓洪志，山东正途律师事务所律师。原审被告：郭中云，女，1966年1月16日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人史滨因与被上诉人刘东升及原审被告郭中云民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。史滨上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回刘东升的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由刘东升承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.在认定贷款数额上事实不清。首先，刘东升并未提交其向史滨实际给付100万元的证据。其在起诉状中陈述“。剩余款项现金支付给了史滨……”，并且向法庭提交了取款20万元、10万元的记录，以证实其向史滨交付了近30万元的现金。但庭审中，其又主张该取出款项与涉案借款无关。故应当认定其未能提供向史滨实际给付100万元的证据。其次，将史滨应当支付给济宁市兖州区宝泰投资有限公司（以下简称宝泰公司）的利息认定为涉案本金的一部分错误。史滨一直主张与刘东升不认识，也未向其借过任何款项。但一审法院在认定借款本金时，既未让刘东升提供与借款本金100万元相对应的证据，也没有查证史滨所借宝泰公司款项的数额、期限、利息等情况及刘东升与宝泰公司之间的关系或债权债务转移情况。2.一审法院没有查证刘东升是否具备出借能力等相关情况。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。史滨一直主张与刘东升不认识，也未向其借过任何款项，而且也向法庭陈述了“曾向宝泰公司借款，且整个借款过程均由案外人王磊完成，也是向王磊还款”这一合理解释，并依法申请追加王磊为第三人参加诉讼。一审法院未准许王磊参加诉讼，也没有查证司法解释中列明的刘东升的相关情况。3.确认借款合同有效并以收据确认民间借贷成立显属不妥。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立。在本案中，史滨并没有在借款合同中两处“借款人”空白处签字或摁手印。因此，该借款合同并未成立，没成立的合同也就不存在有效之说。而且从《司法鉴定意见书》特征对比表中放大的图影可以清晰的看出，在“壹佰万元”处是先摁的手印又书写的“壹佰万元”，从而印证了史滨在一审庭审中提出的“在一空白借款合同中摁的手印”。在没有合同当事人在合同相应位置的签字确认合同成立的前提下，仅凭在空白的合同上摁了一个手印就认定合同有效显属不妥。更何况，在一审庭审中，刘东升也承认了两处“借款人”空白处的“史滨”系其书写，也可以推断出本案中的借款合同在史滨摁手印之前系空白合同。同时，史滨不在相应位置签名，却在“壹佰万元”字样上摁手印，既不符合常理，也有悖法律有关合同订立的原则和规定。同时，收据中没有该收据所指向的借款合同的编号，不能证实该收据所指向的借款合同为刘东升一审中提交的未成立的借款合同。且刘东升提交的电子银行回单及证人证言均证实，款项的汇出日期为2016年8月4日，而收据的出具日期为2016年8月3日，也就证实该份收据不能证明史滨实际收到了涉案款项。因此该收据不仅不能证实系借款，也不能证实是由刘东升所出借，更不能证实利息和其他费用的情况。（二）一审判决适用法律错误。1.认定借款合同为有效合同，判令史滨承担借款本息及律师费用，适用法律错误。如前所述，借款合同依法并未成立，更谈不上有效，收据不是“借据”或“借条”，并不能证实达成了借款合意。2.以无法查实案外人王磊从史滨处收到的款项与涉案款项有关为由，未准许史滨提出的追加王磊为第三人参加诉讼的申请显属不妥。一审法院仅仅是向王磊做了调查笔录，并未要求王磊出示相关证明以证实其与史滨具有借贷关系，就以无法查实为由未准许史滨的申请，显属不妥。刘东升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）双方民间借贷关系明确，证据确实充分。1.借款合同有史滨的手印，证实其对该笔借款意思表示真实。史滨同日出具的收据，与借款合同相对照，金额相同、时间相同，可以相互印证双方借款合同的真实性。另外，刘东升提供了由证人裴某代汇的银行凭证一份，证人裴某对其系替刘东升汇款事宜予以证实，史滨当庭承认收到该款项。以上证据相互印证，可以证实双方借款合同系双方真实意思表示，且已经履行完毕，史滨应当承担还款责任。2.同一笔借款，史滨认可收到款项，并出具收据，且在借款合同按手印确认，足以证明借款的真实性。其主张出借人为第三人但未提供任何证据，其目的显然是为了拖延诉讼，逃避责任。刘东升提供了借款合同及借据，证人也出庭作证予以证实款项来源系刘东升，且无任何第三人对此主张权利，足以证明出借人为刘东升。3.关于实际借款数额，一审庭审中史滨主张借款时月息6分扣除了一个月利息及之前借款部分利息，庭后经代理人向刘东升核实，刘东升认可史滨的主张，但主张是按借款合同约定的月息1.5分扣除了一个月的利息。根据证据规则“谁主张、谁举证”原则，史滨未提供任何证据证实，而刘东升提供了借款合同，合同约定的月利息为1.5分，且刘东升本次诉讼要求史滨支付的利息也是1.5分。如果真如史滨所述，那么其至少应该按月息2分向刘东升支付下剩利息，那将比刘东升主张的利息高得多。（二）一审判决适用法律正确。1.借款合同系双方真实意思表示，为有效合同。合同中明确约定了借款本息及律师费用，一审判决支持有法律和事实依据。2.《中华人民共和国民事诉诉法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据该规定，第三人参加诉讼有两种方式：一是第三人申请，一是法院通知。第三人参加诉讼的前提条件是同他有法律上的利害关系。法律未赋予被告申请追加第三人参加诉讼的权利。因此，法院依职权对是否追加第三人参加诉讼有权做出决定。郭中云未作陈述。刘东升向一审法院起诉请求：依法判令史滨偿还借款本金100万元及利息、逾期违约金，并支付律师代理费3万元、鉴定费用11000元；郭中云不承担还款责任。一审法院认定事实：2016年8月3日，刘东升与史滨签订格式借款合同（由刘东升提供）1份，约定：史滨向刘东升借款100万元，借款期限为6个月，从2016年8月3日至2017年2月2日止；借款利息为月利率1.5%，按月付息；逾期履行合同，违约方按合同金额的每日1%承担违约责任；刘东升于2016年8月3日向史滨以转账方式提供资金，史滨开具收款收据，如发生纠纷，由违约方承担因诉讼产生的诉讼费用及律师代理费用等合理的一切费用。史滨未在该借款合同的借款人处签名按捺手印，而是在合同第一条借款金额大写“壹佰万元整”字迹处按捺了指印。同时，史滨在刘东升提供的格式收据上空白处填充大小写金额100万元，在金额上按捺指印并在收款人处签名按捺了指印。次日，即8月4日，扣除1个月的利息及前两笔借款所欠部分利息，从裴某账户向史滨指定的郭中云账户内转款704667元。诉讼过程中，因史滨开始对刘东升提交的借款合同第一条借款金额大写处的指印不承认是自己所按捺，刘东升向一审法院申请对该指印是否为史滨所按捺进行鉴定。该院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为：借款合同中需检“壹佰万元整”字迹处指印与样本收据上“史滨”押名指印是同一指捺印形成。诉讼过程中，因史滨主张从未向刘东升借过任何款项，而是向宝泰公司借款，借款事宜均由王磊操作，所还款也均是按照王磊的指示汇入王磊或他人账户中，宝泰公司的法定代表人为刘东升，王磊为该公司的股东之一，向该院申请追加王磊为本案的第三人参加诉讼。为查清王磊是否与涉案借款有关，该院对王磊进行了调查，其承认从史滨处收到过款项，但不承认收到的款项与刘东升有关，更不承认将从史滨处收到的款项交付给了刘东升，因无法查实王磊从史滨处收到的款项与涉案借款有关，故该院未准予史滨申请追加王磊为本案第三人参加诉讼的请求，就史滨与王磊之间的经济纠纷告知其另行处理。经查明，宝泰公司的法定代表人为刘东升，股东为王磊和刘超。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）涉案借款合同是否有效？（二）刘东升的诉讼请求是否应得到支持？关于焦点（一），该院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，史滨在收据上按捺了指印，将“史滨”押名指印与借款合同中第一条“壹万元整”字迹处的指印进行比对鉴定，为同一指捺印形成，应该认定借款合同中“壹万元整”字迹处的指印为史滨本人所按捺，说明史滨对涉案借款是知情并同意的，双方有借款的合意。史滨主张是在空白借款合同中按捺的指印，刘东升不认可，史滨对自己的主张未提供证据证明，其抗辩也不符合正常的书写习惯，该院不予支持该主张。裴某出庭作证称按照刘东升个人的指示将704667元汇入史滨指定郭中云账户内。庭审中，刘东升与史滨均认可汇款时扣除了1个月的利息和其他借款所欠付部分利息，说明借款已实际履行，借款事实成立。史滨主张涉案借款是发生在与宝泰公司之间，未提供证据证明，该院不予认定。刘东升与史滨之间签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，为有效合同。关于焦点（二），该院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘东升与史滨签订了借款合同，并按照约定履行了出借款义务，史滨出具了收据，刘东升持借款合同和收据向史滨主张权利，要求史滨偿还借款，证据确凿，该院予以支持。史滨主张与宝泰公司存在借贷关系，未提供证据证明，该院不予支持。庭审中，史滨主张借款时除扣除了1个月的利息外，还扣除了其他两笔借款所欠付的部分利息和发生的一些费用，刘东升不承认扣除了发生的一些费用，史滨对自己的主张未提供证据证明，应该认定只是扣除了涉案借款1个月的利息和其他两笔借款的所欠利息，虽然其他借款的利息从涉案借款中予以扣除，也视为史滨收到了涉案借款。对于扣除了1个月的利息，刘东升主张按借款合同约定月息1.5分扣除了1个月的利息，史滨主张按月息6分扣除了1个月的利息，史滨的主张未提供证据证明，刘东升虽然未提供证据证明自己的主张，但其称按合同约定的利息扣除更符合正常的交易习惯，该院支持该主张。根据有关法律规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中按月息1.5分计算，1个月的利息为15000元，故实际出借金额认定985000元。史滨应偿还刘东升借期内利息为88650元（985000元×1.5%×6个月）。因借款合同中约定的利息和逾期违约金合计超过了法律规定，现刘东升要求按总计不超过年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持。刘东升先行支付了鉴定费用11000元，因指印为史滨所按捺，故应由史滨承担该费用。刘东升要求史滨支付律师代理费3万元，提供了票据，有合同约定，该院予以支持。刘东升不再要求郭中云承担还款责任，该院予以准许。综上所述，刘东升与史滨签订的借款合同有效，史滨应偿还刘东升借款本金985000元及借期内利息88650元，并继续支付逾期利息和逾期违约金，逾期利息和逾期违约金应以借款本金985000元为基数，按年利率24%计算，自2017年2月3日逾期之日开始计算至实际给付之日止；史滨应支付给刘东升已支出的鉴定费用11000元、律师代理费3万元；郭中云在涉案借款中不应承担共同还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十六条、第七十条、第七十六条规定，判决：一、史滨于本判决生效后十日内偿还刘东升借款本金985000元及借期内利息88650元，并继续支付逾期利息和逾期违约金，逾期利息和逾期违约金以借款本金985000元为基数，按年利率24%计算，自2017年2月3日逾期之日开始计算至实际给付之日止；二、史滨于本判决生效后十日内支付给刘东升已支出的鉴定费用11000元、律师代理费3万元；三、郭中云在本案中不承担共同还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14831元，由史滨负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：史滨主张案涉借款是通过案外人王磊借的宝泰公司的，而且通过王磊偿还了部分款项。为证明自己的主张，其提交了还款明细，证明其自2016年10月8日至2018年2月13日通过其账户以及案外人张新华、许学英账户，先后分八次向王磊账户汇款共计36万元。对此，本院专门对王磊进行了询问，王磊称史滨多次向其借款，由于除了2016年8月5日借款22万元之外，其他借款本金已经偿还，所以其手中只有2016年8月5日一张借条，其他借条已经退还给史滨。王磊提交的落款日期为2016年8月5日的借条载明：“今借到王磊贰拾贰万〈现金〉元正（￥220000.00）原欠利息。史滨2016.8.5”。对于借条中的“原欠利息”，王磊解释意思是2016年8月5日借款之前的原来多笔借款的本金已经偿还，但是仍欠利息，史滨承诺由王磊做兖州生宝制药有限公司人工牛黄原料药黑龙江省区域总代理，所得销售提成抵扣原欠利息。为证明自己的主张，王磊向本院提交了《产品代理协议》《授权委托书》。本院认为，王磊否认存在史滨通过其向宝泰公司借款、还款的事实，根据本院对王磊的询问以及王磊向本院提供的借条、《产品代理协议》《授权委托书》等证据，只能认定史滨与王磊个人之间存在经济往来。史滨提供的证据不足以证明案涉借款是其通过王磊向宝泰公司所借，亦不能证明通过王磊偿还案涉借款本息的主张。本院认为，根据史滨的上诉请求，结合刘东升的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）是否应当追加王磊为第三人参加本案诉讼？（二）刘东升与史滨之间的民间借贷合同是否成立并生效？刘东升是否实际向史滨提供了出借款项？出借款项数额是多少？关于焦点（一），本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”本案中，王磊对于当事人双方的诉讼标的即案涉借款没有主张权利，只是史滨主张案涉借款系其通过王磊向宝泰公司借款、还款。但是，前已述及，史滨提供的证据不足以证明自己的主张。而且，王磊提供的借条、《产品代理协议》《授权委托书》等证据，能够证明史滨与王磊个人之间存在经济往来。因此，王磊既不属于有独立请求权的第三人，又不属于无独立请求权的第三人。史滨申请追加王磊为第三人参加本案诉讼，一审法院不予准许，并无不当。关于焦点（二），本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”本案中，虽然刘东升提供的借款合同只有在借款金额部分有史滨捺印，形式上存在瑕疵，但是其持有史滨同日书写的收据。虽然史滨主张该收据是出具给宝泰公司而非出具给刘东升个人的，但是按照常理，如果其与宝泰公司之间存在民间借贷关系，其应当持有相应借款合同。因此，史滨虽然对刘东升的债权人资格提出抗辩，但是其没有提供能够支持其抗辩主张的证据，应当承担于己不利的法律后果。一审法院认定刘东升与史滨之间存在民间借贷关系，事实清楚，符合前述司法解释规定。其次，关于出借款项，一审诉讼过程中，证人裴某已经出庭作证，证明2016年8月4日从其账户转入郭中云账户的704667元资金，是按照刘东升的指示转账的，转的是刘东升的钱。刘东升一审提供的中国工商银行电子银行回单显示，前述款项704667元实时到账进入郭中云账户，史滨亦认可收到该款且该款由其实际使用。另外，双方均认可虽然收条上书写的借款金额为100万元，但是扣除一个月利息后，还扣了部分款项用以偿还以前借款的利息。刘东升提供的借款合同载明月利率为1.5%，一审判决从借款本金中扣除15000元，认定实际出借本金为985000元是适当的。史滨主张是按照月利率6%预扣利息的，没有提供证据证明。综上所述，史滨的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13650元，由史滨负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月十日书记员  周平平