湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2367号上诉人（原审被告）：刘生波，男，汉族，1958年6月4日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。被上诉人（原审原告）：卢子英，女，汉族，1961年3月23日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：陈旗，黄冈市黄州区汉川门法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陈林，男，汉族，1968年12月26日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。被上诉人（原审被告）：陈军，男，汉族，1978年2月1日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏基华，黄冈市黄州区诚信法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人刘生波因与被上诉人卢子英、陈林、陈军侵权责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘生波上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回卢子英对刘生波的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人刘生波系受陈林、陈军雇请从事房屋加高工作。刘生波与陈林、陈军之间建立雇佣关系，而不是加工承揽关系，刘生波不应在本案中承担赔偿责任。2、卢子英是否系被陈林、陈军改建房屋上的脱落物击伤存疑。卢子英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审认定刘生波与陈林、陈军建立加工承揽关系并无不当。卢子英被改建房屋的脱落物击伤是客观事实。陈林、陈军共同答辩称，同意卢子英的答辩意见，刘生波与陈林、陈军之间建立加工承揽关系，事实清楚，正确确凿。请求二审法院驳回刘生波的上诉，维持原判。一审法院认定事实：陈林、陈军为翻修私房（提升三楼屋面），找到刘生波，双方口头达成协议，由刘生波对陈林、陈军共有的房屋进行翻修，由陈林、陈军提供材料，按房屋间数计价支付报酬。2017年12月1日下午1时许，卢子英从刘生波施工的房屋下面经过时被砸伤。卢子英受伤后，立即被送至黄冈市中医医院住院治疗66天，共花费医疗费113418.18元。陈林、陈军支付了医疗费7.3万元。卢子英出院医嘱：1、全休3个月；2、院外继予以活血化瘀、营养骨质等对症治疗；3、禁止剧烈活动，在医师指导下加强患肢功能锻炼；4、出院后2周返院复查，每月复查；5、骨折愈合后返院行内固定物取出术；6、不适随诊。2019年1月17日，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定：1．被鉴定人卢子英双侧多发肋骨骨折伤残程度评定为九级。右手指损伤伤残程度评定为九级；2．其后期治疗费约需18000元；3．其伤后误工损失日评定为270日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。另查明，卢子英在学校周边餐馆打工，一年做5、6个月，在庭审中双方当事人对这一事实均表示认可。一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘生波与陈林、陈军之间是雇佣关系还是加工承揽关系。针对这两种法律关系，结合本案事实，一审法院分析、评判如下：加工承揽合同属于完成工作的合同，以完成一定的工作为目的，合同标的为受托方完成并交付一定工作成果的行为，标的物是受托方独自完成的劳动成果。受托人的工作具有独立性，不受定做人的指挥管理。而雇佣合同中，合同标的为受雇佣者完成工作的过程本身，工作本身不具有独立性，受委托人的指挥管理。本案中，陈林、陈军请刘生波为共有的房屋翻修，口头约定包工不包料，按房屋间数计价支付报酬。刘生波独立完成翻修工作，向陈林、陈军交付工作成果，双方不存在人身的依附性，故本案刘生波与陈林、陈军之间属加工承揽合同关系。二、本案中三方各自承担的责任及责任比例划分问题。在加工承揽合同中，因履行加工承揽合同所产生的风险，由完成工作成果的承揽人承担，定作人一般不承担责任，除非定作人存在过错，由定作人依据过错责任的大小承担责任。本案中，卢子英从刘生波施工的房屋下面经过时被砸伤。刘生波作为承揽人应对卢子英受伤的后果负主要责任；农村自建底层住宅（两层以下，含两层），需要施工人具有一定的施工资质，而刘生波并无任何施工资质，陈林、陈军作为定做人在选任方面存在一定过错，施工过程中也没有在翻修房屋周围设置围栏及警示标志，故陈林、陈军作为定做人对卢子英受伤的后果应承担次要责任；房屋处于施工过程中存在潜在的安全隐患，卢子英作为完全民事行为能力人，对此应有一定的危险认知能力，而卢子英忽略了安全注意事项，对于自身的伤情亦应负次要责任。据此，结合本案的具体案情，一审法院确定由卢子英承担20％的责任，陈林、陈军承担30％的责任，刘生波承担50％的责任。结合卢子英的诉讼请求，依法对其各项损失作如下分析认定：1、医疗费。根据原告提供的票据，一审法院确定医疗费为113418．18元。2、后续治疗费。黄冈博林法医司法鉴定所鄂黄冈博林鉴［2019］临鉴字第41号鉴定意见书鉴定卢子英后期治疗费约需18000元，一审法院予以认可。3、误工费。卢子英不定期在学校周边餐馆打零工，双方当事人对该事实均表示认可。由于卢子英未提供住院期间误工损失的证明，故酌定其住院期间的误工损失为5000元。4、护理费。护理费依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。35214元÷365天×66天=6367元。5、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。住院伙食补助费为50元／天×66天=3300元。6、营养费。根据卢子英的伤情及医院医嘱确定。营养费为30元／天×66天=1980元。7、交通费。卢子英因交通事故住院必然发生交通费用，但卢子英主张的数额过高，一审法院酌情予以调整至1000元。8、残疾赔偿金。卢子英的伤残程度被评定为九级，按照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准31889元／年，残疾赔偿金为31889元／年×20×20％=127556元。9、精神抚慰金。卢子英伤残等级程度评定为九级伤残，结合卢子英的伤情，一审法院酌定精神抚慰金为6000元。10、鉴定费。鉴定费发票金额为2500元，予以认可。上述卢子英的各项损失共计285121元。根据划分的责任比例，卢子英自行承担20％的责任，即285121元×20％=57024元；刘生波承担50％的责任，即285121元×50％=142561元；陈林、陈军承担30％的责任，即285121元×30％=85536元，减去其已支付的医疗费73000元，陈林、陈军应赔偿卢子英12536元。综上，遂判决：一、刘生波在判决生效之日起十日内支付卢子英各项损失共计142561元；二、陈林、陈军在判决生效之日起十日内支付卢子英各项损失共计12536元（已核减陈林、陈军支付的73000元）；三、驳回卢子英的其他诉讼请求。案件受理费2039元，卢子英负担408元，刘生波负担1020元，陈林、陈军负担611元。本院二审期间，上诉人刘生波围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，卢子英、陈林、陈军对刘生波提交的两组证据真实性无异议，但认为不能达到刘生波拟证明其与陈林、陈军之间建立雇佣关系的证明目的。本院经审查后认为，刘生波提交的两组证据均不能达到其拟证目的，本院不予采信。卢子英、陈林、陈军均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，二审中三方当事人争议焦点问题：刘生波与陈林、陈军之间是雇佣关系还是加工承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。加工承揽关系特点系以完成一定的工作并交付工作成果为标的，其工作过程不从属于定作人。承揽人仅对工作成果的完成承担风险。其报酬的支付方式一般系承揽人完成工作成果并将其交付给定作人，定作人验收后，一次性支付报酬。劳务关系更多的系体现雇员提供的劳务，雇员在从事雇佣活动中必须听从雇主的安排。雇主和雇员之间的关系具有相对长期性和稳定性，其报酬的支付一般以定期支付为主。本案中，刘生波从陈林、陈军处承接将房屋三楼加高工程。在房屋加高过程中，刘生波的工作主要是将三楼天花板抬高，其作业的工具由刘生波自己提供，且如何顶起天花板由刘生波自己安排，并不听从陈林、陈军的安排。刘生波以其完成天花板顶高为交付的工作成果，其报酬系按照房屋间数支付。同时在刘生波收取劳动报酬时其向陈林、陈军出具的收条中记载该款系整改包干费。综上，刘生波付出的劳动更多的体现在交付的工作成果中，故刘生波与陈林、陈军间形成的是承揽合同关系。一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。一审中，卢子英提供了相关证人的调查笔录、鉴定报告，结合二审中陈林、陈军的自认的相关事实及卢子英受伤事故地点可以认定卢子英系因陈林、陈军改建房屋过程中的脱落物击伤。一审法院认定卢子英从刘生波施工的房屋下面经过时被砸伤的事实正确，应予维持。综上所述，刘生波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1013元，由刘生波负担。本判决为终审判决。审判长 骆 骥审判员 樊 军审判员 胡美琴二〇一九年十月三十一日书记员 刘 雄