湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终第2879号上诉人（原审原告）：湖南芒果娱乐有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金鹰影视文化城金鹰大厦主楼**。法定代表人：王鹏，执行董事。委托诉讼代理人：李凤祥，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：何焱，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海七煌信息科技有限公司，住所，住所地上海市闵行区顾戴路**第******div>法定代表人：孙博文，董事长。委托诉讼代理人：肖斌，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董娟，北京市中闻律师事务所律师。上诉人湖南芒果娱乐有限公司（以下简称芒果公司）因与上诉人上海七煌信息科技有限公司（以下简称七煌公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2018）湘0105民初4081号民事判决，向本院提起上诉。法院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。芒果公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为七煌公司向芒果公司支付不按协议付款的滞纳金5022099元（44053500*3‰*38天）。上诉及答辩的事实与理由：１、七煌公司于2016年5月30日没有单方解除合同的权利，合同解除时间应该为2016年6月28日七煌公司收到芒果公司合同解除通知之时，一审判决认定合同解除时间为2016年5月30日是错误的；２、合同明确确定有滞纳金条款，一审判决不支持芒果公司主张的滞纳金，法律适用错误；3、上海市第一中级人民法院对当事人间合同性质的认定对本案没有拘束力，并且上海市第一中级人民法院也在裁判文书中明确表示芒果公司可以另行向七煌公司追究违约责任。七煌公司上诉请求：１、撤销一审判决２、依法改判驳回芒果公司一审全部诉讼请求；３、本案两审全部诉讼费用由芒果公司承担。上诉及答辩的事实和理由：１、一审判决适用法律错误，生效裁判依据确认七煌公司与芒果公司之间签订的合同为承揽合同，一审法院否定七煌公司基于承揽合同的法定解除权，使其承担违约责任，是对“一事不再理”规则的违反；并且合同并未约定解除合同需要支付违约金；２、一审判决事实认定错误，芒果公司不能履行其违反合同约定擅自对外签订的合同，损失应该自己承担，一审判决七煌公司向芒果公司赔偿损失582330元缺乏事实和法律依据；3、一审判决既判决违约金又判决赔偿损失是双重赔偿，违反合同法填补损失的基本原则，可得利益损失亦无事实与法律依据，七煌公司仅需赔偿解除合同给芒果公司带来的实际损失；4、首先，芒果公司未主张可得利益损失，一审法院违背“不告不理”规则；再次，即使计算可得利益也需扣除芒果公司的制作成本，一审判决直接认定540万元未明显高于实际损失没有根据；最后，电视节目的可得利益具有很大不确定性，无法预见。5、七煌公司逾期付款未超过10日，不应支付违约金540万元。芒果公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决七煌公司向芒果公司支付合同确定的违约金5400000元；2、判决七煌公司支付不按协议付款的滞纳金5022099元（44053500×3‰×38天）；3、判决七煌公司支付因其单方面解除合同给芒果公司造成的损失715697.13元。一审法院认定事实：2015年12月31日，芒果公司（乙方）与七煌公司（甲方）签订了一份《游戏项目战略合作协议》，约定双方经友好协商，就整合双方的优势资源结成战略合作关系，实现强强联合、优势互补、共同合作开发一档《颜料大作战》（暂定名）游戏真人秀节目。七煌公司为该项目投资方，负责该项目的资金投入、平台洽谈、项目招商、宣传推广、游戏内容策划等事宜；芒果公司负责该项目的节目内容策划，参与嘉宾的选拔及邀请、节目摄制、节目制作等事项。战略协议约定，为更好的推进该项目，七煌公司向芒果公司支付该项目研发及制作的前期筹备预付金50万元，含税，该费用为芒果公司进行节目策划及研发的费用以及组建节目制作团队所需的前期费用，该款应在协议签订后7个工作日内支付。在甲乙权利义务条款中双方约定，甲方为项目的主导单位和投资方，负责该项目的整体招商，乙方亦可利用自身的优势资源提供配合与支持，并有权根据其参与招商的比例享有相应的招商收益分配权，具体以双方后续签订的正式合作协议约定为准。该协议签订后，七煌公司按约定在2016年1月7日向芒果公司支付了预付金50万元。2016年4月21日，芒果公司（乙方）与七煌公司（甲方）正式签订了《节目联合开发合作协议》，约定双方经友好协商，就整合双方的优势资源结成战略合作关系，实现强强联合、优势互补，共同合作开发一档游戏真人秀节目《颜料大作战》。合作内容：1、双方利用各自的优势资源，共同合作开发《颜料大作战节目》。2、甲方为该项目的投资方，负责该项目的资金投入、平台洽谈、商务开发、游戏内容策划、选手及嘉宾的聘请等事宜。3、乙方负责该项目的节目内容策划、参与选手及嘉宾的甄选、节目摄制、节目制作事宜。双方权利义务条款约定：1、甲方负责该项目的赞助、植入式广告及其他合作方式等的商务开发工作，包括但不限于广告赞助，植入招商等，乙方亦可利用自身优势资源提供配合与支持；2、甲方负责确定该项目的播出平台、直播时间并书面告知乙方，负责提供场地工乙方遴选并由甲方承担以此产生的场地租赁费用，且需为乙方拍摄、制作该项目提供必要的配合与协助。乙方负责该项目的前期筹备、节目拍摄、制作事宜。该项目选手和嘉宾由乙方遴选，最终由甲方或其委托的第三方负责与选手和嘉宾签署相关聘用合同并承担由此产生的所有费用。乙方因该项目拍摄需要，乙方采购相关设备应向甲方提供设备采购清单，并在节目全部制作完成后根据设备采购清单上的内容一一归还给甲方。协议约定了双方评审验收的事项，并约定协议项下制作费用预计为44053500元，该费用包含项目的拍摄费用以及项目的宣传费用，但不包含选手及嘉宾的酬金及交通食宿费用，其中该项目拍摄费用为40053500元，项目宣传费用为400万元。约定协议生效后5个工作日内，甲方向乙方支付制作费用490万元作为该项目的订金。甲方应在该项目的第二次款项到账日起15个工作日内，向乙方支付制作费用16626750元，付款总额达到制作费用总额的50%；在乙方向甲方交付该项目第五期的录播节目成片并经甲方验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付制作费用总额的40%，即17621400元。乙方完成最后一期节目的直播环节结束日起的7个工作日内，甲方向乙方支付制作费用总额的10%，即4405350元。双方在商务开发及项目收益条款中约定，该项目的赞助、植入式广告及其他合作开发方式均由甲方负责，但乙方亦可利用其自身资源协助甲方进行该项目的广告植入、赞助招商工作。甲方主导引入的广告植入或赞助等商业开发收益全部归甲方所有。由乙方主导的广告植入或赞助乙方有权获得招商合同金额的30%作为代理费，甲方需在收到招商合同的全部款项后7个工作日内将代理费支付至乙方指定的收款账户。一切广告植入、赞助招商合同都由甲方直接与第三方签署，乙方无签署权利。协议第9条违约条款约定：1、如甲方无故未按本协议约定支付相应款项（包括制作费用及招商植入代理费），则乙方有权停止所有制作工作，且每逾期一天，七煌公司需按照本协议总金额千分之三的标准向芒果公司支付滞纳金，逾期超过十日的，芒果公司有权单方解除本协议，芒果公司已收取的费用不予退还，甲方需赔偿乙方因此产生的所有损失。6、若本协议合作期限届满项目仍未正式启动，则乙方有权不退还已收取的制作费用，如因此导致第三方向乙方提出索赔的，则该等索赔由甲方负责承担；若因甲方原因中途终止，则甲方须按照乙方的实际损失赔偿乙方，但甲方赔偿责任最高不得超过乙方已经收取的制作费用。若因乙方原因中途终止，则乙方应当退还甲方已支付但未发生的费用。《协议》还就其他方面的违约责任作了约定。以上协议签订后，七煌公司于2016年4月28日向芒果公司支付了第二笔款项490万元，两次合计540万元。但七煌公司未按合作协议约定的时间，即第二次款项到账日起15个工作日内，向芒果公司支付第三笔制作费用16626750元。芒果公司随即向七煌公司发出催款函，要求收到此函后3日内向芒果公司支付制作费16626750元，并指出七煌公司的逾期付款行为已构成违约，要求承担相应的逾期付款滞纳金13216050元。如未按期支付，芒果公司将采取必要的法律手段追索欠款、滞纳金，若对芒果公司信誉造成负面影响，芒果公司将保留追究七煌公司公开道歉和声明的权利及由此遭受的一切损失。同年5月30日，七煌公司通过邮件向芒果公司发送了《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》解除通知，载明：“就贵我双方签订的《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》，经公司讨论决定，终止节目制作。协议于即日起终止。感谢贵司此前与我方的良好沟通。由于目前节目尚未进入制作程序，仍处于方案讨论阶段，故烦请贵司安排将已经收取的制作费540万元返还至我司”。芒果公司在收到此解除函后，于同年6月1日向七煌公司发出了继续履约的催告函并提醒七煌公司，要求继续履行原合作协议项下的义务，并在收到本函后三个工作日内向芒果公司支付上述制作费及滞纳金。届时如七煌公司仍无故拖延履行付款义务或拒绝履行付款义务，则芒果公司将根据原合作协议约定行使单方解除权，芒果公司已收取之费用不予退还，同时七煌公司应赔偿芒果公司因此遭受的全部损失。因七煌公司未履行付款义务，芒果公司于同年6月24日向七煌公司发出通知，正式宣布解除双方签订的协议，同时认为七煌公司单方解除协议的行为无效。七煌公司确认于2016年6月28日收到该解约通知。另查明，七煌公司向芒果公司发出解除协议的通知后，于2016年5月30日向上海市闵行区人民法院起诉，起诉的诉讼请求为：1、判决确认双方签订的《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》已解除；2、判令七煌公司返还节目制作费人民币540万元。上海市闵行区人民法院经审理认为双方间合同性质接近于承揽合同的特征，因双方均要求解除合同，相互发函，事实上双方对于解除合同已无异议，合同解除已发生法律效力，因此合同实际已经解除。合同解除后芒果公司应将预付款项退还给七煌公司，芒果公司的损失应另行主张，该院在2016年11月8日作出（2016）沪0112民初15517号民事判决书，判决：一、确认七煌公司与芒果公司签订的《节目〈颜料大作战)联合开发合作协议》于2016年5月30日已解除；二、芒果公司向七煌公司返还节目制作费540万元。芒果公司不服判决提出上诉，上海市第一中级人民法院于2017年4月24日作出（2017）沪01民终227号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案审理过程中，芒果公司向本院提供了该公司及旗下全资子公司北京快乐芒果娱乐文化传播有限公司的员工筹备《颜料大会战》所发生的费用的凭证，金额共计672546.43元。七煌公司书面质证认为，以上费用中芒果公司未按合同约定交七煌公司审核，且其中导演劳务组费用、艺人统筹费用、舞美设计费用、外请艺人统筹（林贞美）的费用，合同约定他们的合同应该由七煌公司或七煌公司委托的第三方签订，芒果公司违反了合同约定，七煌公司对这些费用不予认可。另外七煌公司已将解除合同的通知发给了芒果公司，芒果公司应该及时止损，但芒果公司在合同解除后仍然发生了大量的费用，这些费用七煌公司也不予认可。一审法院认为：一、芒果公司、七煌公司双方签订的《节目联合开发合作协议》系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。二、已生效的上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初15517号民事判决书确认原七煌公司所签订的《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》于2016年5月30日已解除，根据合同法的规定，合同解除后当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。按照生效的上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初15517号民事判决书芒果公司在合同解除后应退还七煌公司节目制作费540万元后，但芒果公司有权要求七煌公司赔偿因违约所造成的损失。本案在合同解除前七煌公司未按约定的时间向芒果公司支付第三笔制作费用16626750元，其行为已构成违约，芒果公司有权要求七煌公司承担相应的违约赔偿责任。在双方签订的《节目联合开发合作协议》第9条违约责任条款中已对各种违约情形下违约责任作出约定，其中第1款明确约定为因甲方逾期付款的违约责任的承担，故本案七煌公司违约行为应适用该款约定。根据该款约定内容，“如甲方无故未按本协议约定支付相应款项（包括制作费用及招商植入代理费），则乙方有权停止所有制作工作，且每逾期一天，甲方需按照本协议总金额千分之三的标准向乙方支付滞纳金，逾期超过十日的，乙方有权单方解除本协议，乙方已收取的费用不予退还，甲方需赔偿乙方因此产生的所有损失”，即甲方出现逾期付款后，超过十日的，乙方可选择要求解除协议，解除协议后乙方已收取甲方的费用作为违约金，且甲方还应赔偿乙方所产生的损失，该损失指乙方因履行合同项目实际支出费用。故在七煌公司未按合同约定向芒果公司支付第三笔制作费用16626750元，且逾期超过10天后，芒果公司有权要求七煌公司按协议约定将已支付的540万元作为赔偿违约金数额，并赔偿乙方因履行合同项目实际支出费用，但芒果公司不得同时再要求七煌公司支付滞纳金；三、根据原七煌公司双方签订的《节目联合开发合作协议》及其附件二（制作预算）的约定，芒果公司因项目发生的导演团体费用、前期筹备费用、录制技术费用、置景道具费用、服装化妆造型费用、后期剪辑包装费用、剧杂费用、其他工作人员劳务、艺人统筹费用、其他费用、税金等都属于项目的拍摄费用，在双方正式签订的《节目联合开发合作协议》中并未约定需在费用发生后制作费用支出表交给七煌公司审核。现芒果公司在2016年4月29日所支付的《颜料大作战》项目导演组劳务费用433701元有合同、发票机银行支付凭证作证，应认定为芒果公司履行合同已支出的费用，属于芒果公司因履行合同产生的损失。除此之外，芒果公司及其下属北京快乐芒果娱乐文化传播有限公司的员工在《游戏项目战略合作协议》签订后至2016年5月30日《节目〈颜料大作战)联合开发合作协议》解除前因筹备《颜料大会战》实际已支出的其他费用也应认定为芒果公司的损失。根据芒果公司提交的票据数额，剔除2016年5月30日之后发生的费用，并剔除无相关合同佐证的艺人统筹朱叶的费用，以及无票据佐证的项目翻译朴美香的支出费用，本院认定除项目导演组劳务费用之外其他实际支出费用为148629元，两项合计582330元。四、七煌公司主张对双方约定的违约金数额根据芒果公司的损失进行调整，由于本案中芒果公司的损失不仅包括已支出的费用，亦包括因履行《节目联合开发合作协议》可得收益等，约定的540万元违约赔偿金并不能确定明显高于芒果公司的实际损失，故本院对七煌公司要求调整违约金数额的请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：（一）七煌公司在判决书生效起五日内向芒果公司支付违约金540万元，并赔偿芒果公司已支出费用582330元；（二）驳回芒果公司其他诉讼请求。案件受理费88627元，由芒果公司承担34591元，七煌公司承担53676元，财产保全费5000元，由七煌公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于违约金、滞纳金和已支付实际费用。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，虽然本案中《节目联合开发合作协议》已经解除，但《节目联合开发合作协议》的违约金条款仍然具有法律效力，对合同相对人具有拘束力。《节目联合开发合作协议》第9条违约责任条款明确约定，“如甲方无故未按本协议约定支付相应款项（包括制作费用及招商植入代理费），则乙方有权停止所有制作工作，且每逾期一天，甲方需按照本协议总金额千分之三的标准向乙方支付滞纳金，逾期超过十日的，乙方有权单方解除本协议，乙方已收取的费用不予退还，甲方需赔偿乙方因此产生的所有损失”，即以已收取费用实质上系双方当事人约定的违约金数额。七煌公司上诉称双方未约定违约金形式明显与事实不符，本院不予支持。现七煌公司第二笔付款时间为2016年4月28日，其应在第二笔款项到账日起15个工作日内（即2016年5月19日前）支付第三笔款项，因此至2019年5月29日，七煌公司逾期付款已达10日，已经达成合同约定的违约金支付条件，一审判决适用该违约金条款依据充分，本院予以支持。七煌公司上诉称其逾期付款未达10日与事实不符，本院不予支持。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即认定违约金过高应综合考虑多种因素。本案中，《节目联合开发合作协议》的签订背景正是真人秀方兴未艾，而芒果公司累积了真人秀的成功经验，并自带信息时代的巨大流量和影响力较大的播出平台，《节目联合开发合作协议》盈利具有较高可能性。考虑到《节目联合开发合作协议》的标的为44053500元，该费用还不包括选手及嘉宾的酬金及交通食宿费用，若《节目联合开发合作协议》得到顺利履行，芒果公司的预期可得利益应远高于540万元。而且，芒果公司在合同履行过程中并无任何过错，芒果公司为履行合同亦做了大量准备。因此，虽然芒果公司仅提供了715697.13元实际支出费用的损失，但是结合合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益，一审判决七煌公司支付540万元并无不妥，本院予以支持。七煌公司上诉主张其不承担540万元违约金依据不足，本院不予支持。关于滞纳金和实际支出费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因540万元违约金中已考虑了芒果公司实际支出费用和预期利益，故七煌公司不应再支付滞纳金和赔偿实际支出费用。一审判决驳回芒果公司要求七煌公司支付滞纳金的诉讼请求，本院予以支持。芒果公司上诉主张滞纳金法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定七煌公司还须赔偿实际支出费用法律依据不足，本院依法予以纠正。七煌公司上诉主张不应实际支付费用，依据充分，本院予以支持。综上所述，芒果公司的上诉请求不能成立，予以驳回；七煌公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下；一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初4081号民事判决；二、上海七煌信息科技有限公司在本判决生效之日起10日内向湖南芒果娱乐有限公司支付违约金540万元；三、驳回湖南芒果娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费88627元，二审受理费88627元，共计177254元，由上海七煌信息科技有限公司承担100000元，湖南芒果娱乐有限公司承担77254元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇一九年十月二十四日书记员  张依伦