江西省广昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1030民初851号 原告：吴北方，男，1971年2月24日出生，汉族，住江西省赣州市石城县， 委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，特别授权代理。 被告：吕祖青，男，1966年5月29日出生，汉族，住浙江省临海市， 被告：广昌慧昌纤维素制品有限公司，住所地江西省广昌县工业园区，注册号361030210001624。 法定代表人：包先龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，一般授权代理。 原告吴北方与被告吕祖青、广昌慧昌纤维素制品有限公司（以下简称慧昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴北方的委托诉讼代理人卢斌、被告慧昌公司法定代表人包先龙及其委托诉讼代理人陈祖林到庭参加诉讼，被告吕祖青经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 吴北方向本院提出以下诉讼请求：1.判令吕祖青、慧昌公司支付其工程款205619.36元及逾期付款违约金（按年利率6%计算，从2011年1月13日起计算至实际给付之日止，截止2019年8月14日的逾期付款违约金为107436.12元）；2.评估费4600元由吕祖青、慧昌公司承担；3.本案诉讼费用均由吕祖青、慧昌公司承担。事实和理由：慧昌公司将其工程发包给吕祖青，2008年9月24日，双方签订《广昌县慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》。吕祖青又将该工程转包给吴北方，并于2008年10月28日双方签订《工程施工合同》。合同约定：工程名称为慧昌纤维素有限公司工程；工程地点在广昌县工业园区；工程期限为工程基础出来4个月完成；工程承包价格为底层超过6米以上按底层建筑面积贴给三分之一建筑面积，其他按建筑面积算，每平方米柒拾伍元；付款方式为每层楼面浇完为准，5天内付完成工作量的80%，甲方（吕祖青）没有按时付款，乙方（吴北方）有权停止施工；合同对其他方面也作了约定。后因吕祖青不按时支付工程款，吴北方无法再进行施工，在2009年5月23日停止施工，2011年1月13日，吴北方与慧昌公司法定代表人包先龙对施工面积进行结算为5599㎡（不含超高补贴面积，含未完工面积），按合同约定价款75元/㎡计算，共计419925元。2018年10月15日，江西博衍律师事务所委托国宏信价格评估集团有限公司对吴北方承建位于慧昌公司内厂房建设工程中未完工部分及超高补贴部分的工程量及所需人工价值进行价格评估，2018年11月7日，国宏信价格评估集团有限公司评估结论为：工程超高补贴部分的价格为37898元，工程未完工部分价格为51209元。但国宏信价格评估集团有限公司对吴北方承建位于慧昌公司内厂房建设工程中未完工部分的评估结论为51209元却扣除了天棚粉刷的41005.36元。因此，根据吴北方与吕祖青协商“室内天棚不粉，不扣除，要粉要加钱”的约定，工程中未完工部分价格实际只能扣除10203.64元。吴北方的总工程款为447619.36元（419925元+37898元-10203.64元），吕祖青已支付吴北方工程款242000元，尚欠吴北方工程款205619.36元未支付，故吴北方诉至法院。 慧昌公司辩称，1.慧昌公司不是适格被告，慧昌公司系与吕祖青签订的建设工程施工合同，且双方之间已进行了结算，扣除未完工部分的工程款后，慧昌公司累计先后支付吕祖青工程款471000元，已结算完毕全部的工程款，至于吕祖青未及时支付转包人吴北方的工程款的问题，与慧昌公司无关。2.吕祖青将工程转包给吴北方，未经慧昌公司同意，且双方并未自觉履行合同义务。吴北方擅自停工，影响慧昌公司工程进度，导致慧昌公司重大经济损失。未完工部分工程必须另请他人完成，支付的工程款约22万余元，故吴北方只能找转包人吕祖青催缴结算工程款，从事实上和法律上没有理由再向慧昌公司索要工程款。3.经吴北方、包先龙2011年3月15日现场核实认可的未完工面积、工程量未达标应返工项目总价款为483529元。4.吕祖青将承包的工程转包给吴北方，吴北方转包工程后又分包给曾应泉，这种转包、分包的行为应认定为无效。尤其是吴北方在转包工程后无故停工，更没有与慧昌公司、吕祖青进行工程项目验收结算，仅未完工及应返工扣除的材料费、工资等其他费用，造成慧昌公司为其完工、返工另行支付的工程款及其他费用达483529元。因此，慧昌公司不但无需支付吕祖青、吴北方工程款，吴北方、吕祖青理应扣减、返还慧昌公司另请师傅为其返工、完工垫付的工程款308529.4元。综上所述，请求驳回吴北方对慧昌公司的诉讼请求。 吕祖青未作答辩，亦未提交书面证据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的以下证据：吴北方身份证、2008年9月24日《广昌县慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》、2008年10月28日《工程施工合同》、2009年2月29日《工程施工合同》、（2010）广民初字第308号民事判决书、庭审笔录及相关证据，施工面积结算单、未完工部分结算单、图纸，慧昌公司企业法人营业执照、法定代表人身份证、建筑设计院证明、吴北方、包先龙2011年1月现场确认的未完工项目面积及质量存在严重问题的项目及面积、原告向本院提交的评估申请书及本院司法技术室的委托鉴定结案函，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对国宏信（赣﹒抚州）（价）字2018第020号价格评估报告，虽系吴北方单方委托进行的评估，但其中关于增加部分工程量[增加砌墙35.98m3；增加材料石灰王260元，增加基础超深3.6m3]及未按要求完成部分工程量的勘验结果，与吴北方、慧昌公司法定代表人包先龙签署的工程量确认单相一致，且其评估的价格符合当时的市场标准，故本院予以采信；对其中增加部分建筑超6m的勘验内容，因未说明具体测量经过和计算依据，本院不予采信。2.对吕祖青收款凭证原件三张及转账凭证，系吕祖青签字确认及真实银行转账凭证，能够证明慧昌公司共向吕祖青支付了工程款371000元的事实，故本院予以采信；对领条十张，因慧昌公司未提供证据证明该领条是否与本案具有关联性，且吕祖青未到庭，本院不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月24日，慧昌公司与吕祖青签订《广昌县慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》，慧昌公司将其一期工程（生产车间、仓库）的泥工工程发包给吕祖青承建，合同约定：承包范围为慧昌公司一期工程的钢筋混泥土制造、墙面粉刷、门窗安装；承包方式为包工不包料；开工日期2008年10月1日、竣工日期2008年12月1日，交付使用日期2008年12月30日；工程承包价格为按工程占地面积88元/平方米计算；合同价款交付方式为按工程进度每层的60%比率进行付款。2008年10月28日，吕祖青与吴北方签订《工程施工合同》，将吕祖青其承包的慧昌公司建筑工程转包给吴北方施工，合同约定：工程施工范围为泥水包括砼浇捣砌砖、粉刷做地面之类的一切活（不包括盖瓦）；工程结构为框架二层；工程期限为工程基础出来3个月封顶、4个月完成；工程承包价格为底层超过6米以上，按底层建筑面积贴给三分之一建筑面积，其它按建筑面积算，每平方米柒拾伍元整；付款方式为以每层楼面浇完为准，5天内预付完成工作量的80%，甲方在5天内没有按时付款，乙方有权停止施工，剩余未结款项，粉刷完工后付10%，等竣工验收后付清余款。2009年2月29日，吴北方将部分涉诉工程分包给案外人曾应泉承建。此后，因吕祖青未按合同约定如期支付吴北方工程款，吴北方在2009年5月23日停止施工。2011年1月12日，经广昌县建筑设计院计算及吴北方、慧昌公司确认，涉诉工程未施工面积为生产车间未粉刷天棚2842.9㎡、阳台（底层）未浇筑114㎡（按10公分地面计算立方）、散水74.4㎡、一楼二楼板底梁未粉刷2088㎡，仓库未粉刷天棚2151.2㎡、仓库外墙未建181.44㎡、楼梯间未粉刷200㎡及车间外墙未粉刷20㎡。2011年1月13日，吴北方与慧昌公司对施工面积进行结算，涉诉工程总施工面积为5599㎡（含未完工面积，但不含补贴面积）。2011年1月15日，吴北方与慧昌公司确认的增加部分工程为：2#增加砌墙80㎡,1#、3#增加砌墙52.2㎡,1#、3#增加砌墙41.7㎡，减窗24.3㎡，合计69.9㎡，增加材料石灰王260元，增加基础超深3.6m3混泥土。2011年1月15日，吴北方与慧昌公司确认的未完工部分工程为：（混泥土）升降机7.68㎡×2、输送带12㎡、提升机21.6㎡，2#车间墙体87.48㎡×2+40.5㎡×2、楼梯间墙体92.4㎡×2，混泥土未做6m3。 2010年9月10日，吴北方诉至本院要求慧昌公司、吕祖青支付其工程款186327.25元。2017年8月7日，因吴北方未向本院举证证明超高补贴部分及未完工部分的工程款数额，故本院作出判决驳回其诉讼请求。 本院判决后，吴北方通过江西博衍律师事务所委托国宏信价格评估集团有限公司对吴北方承建位于慧昌公司内厂房（具体为1#、2#仓库，3#、4#、5#车间）建设工程中未完工部分及超高补贴部分的工程量所需人工价值进行了价格评估。2018年11月7日，国宏信价格评估集团有限公司作出国宏信（赣﹒抚州）（价）字2018第020号价格评估报告，评估结论为工程超高补贴部分的价格为37898元（含建筑超6m部分价格35520元、砌墙部分价格1882.11元、石灰王260元、基础超深混凝土235.55元）、工程未完工部分的价格为51209元（含砌墙价格6184.38元、混凝土713.19元、散水742.51元、檐口混凝土745.9元、外墙面粉刷603.73元、天棚粉刷41005.36元、楼梯间粉刷1214元）。为此，吴北方花费评估费4600元。现吴北方再次诉至本院，要求慧昌公司、吕祖青支付其工程款205619.36元及逾期付款违约金。 此外，因吴北方停止施工，致使涉诉工程未完工，慧昌公司在接收使用涉诉工程后，自行委托他人进行了部分施工，但涉诉工程至今未通过竣工验收及办理相关产权证书。 另查明，慧昌公司至今共支付给吕祖青工程款371000元，其中吴北方收到工程款242000元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人；同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，吕祖青无相关施工资质与慧昌公司签订建设工程施工合同，再将其承包的建设工程转包给吴北方，且吴北方也不具备相关施工资质，故吕祖青与慧昌公司于2008年9月24日签订的《泥工合同》及吴北方与吕祖青于2008年10月28日签订的《工程施工合同》，均属无效合同。至于吴北方与曾应泉于2009年2月29日签订的《工程施工合同》不属于本案的审理范围，本院不作认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽然本案涉诉建设工程未经竣工验收，但发包人慧昌公司已实际接收使用涉诉建设工程，并向承包人吕祖青支付了部分工程款，应视为慧昌公司对该工程质量合格予以了默认。故吴北方作为实际施工人就已完工部分建设工程向发包人慧昌公司、转包人吕祖青主张工程款的诉讼请求依法有据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定及合同相对性原则，发包人慧昌公司只在欠付转包人即承办人吕祖青工程价款范围内对实际施工人吴北方承担责任，而吴北方未提供证据证明慧昌公司欠吕祖青工程款的具体数额，且慧昌公司已提供证据证明其已支付了吕祖青工程款371000元，故对吴北方要求发包人慧昌公司支付工程款的诉请本院不予支持，但对吴北方要求吕祖青支付其剩余工程款的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。 本案中，根据吴北方与慧昌公司结算的工程量及国宏信价格评估集团有限公司作出的价格评估结论，案涉工程的总工程款为419925元（5599㎡×75元/㎡）；增加部分工程款为2378元，对建筑超6m部分的工程款35520元，因评估机构未说明具体测量和计算依据，故本院不予支持；未完工部分工程款为51209元。对于吴北方提出未粉刷天棚的41005.36元，其理由是合同中约定“天棚不粉、不扣除，要粉要加钱”，故不应作为未完工部分扣除工程款的意见，因吴北方提交的两份证据即2009年5月23日泥工结算单及2011年1月12日的未完工面积结算单中均认可该部分工程为未完工工程，应视为其对“天棚不粉、不扣除，要粉要加钱”约定的放弃，故吴北方诉称不应作为未完工部分扣除工程款的意见本院不予采纳。同时，2009年5月23日泥工结算单上的约定能够证实，因工程质量问题吴北方需承担1500元。综上，案涉工程实际应支付的工程款数额为369594元（75元/平方米*5599平方米+增加工程款2378元-未完工工程款51209元-工程质量1500元），再扣除吴北方已收到的工程款242000元，尚需支付工程款为127594元（369594元-242000元）。对于鉴定费用4600元系吴北方自行应承担的举证责任所致，该费用应由吴北方自行承担；因涉案建设工程施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效承担责任的方式为赔偿损失，而不是承担违约责任，且该工程未经合法程序验收合格，故对于吴北方关于逾期付款违约金的诉请本院不予支持。 吕祖青经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面证据及答辩状，由此产生的不利后果由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、吕祖青与广昌慧昌纤维素制品有限公司于2008年9月24日签订的《广昌县慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》及吴北方与吕祖青于2008年10月28日签订的《工程施工合同》无效。 二、吕祖青于本判决生效之日起十日内支付吴北方剩余工程款127594元。 三、驳回吴北方对广昌慧昌纤维素制品有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6064.8元，减半收取计3032.4元，由吴北方负担1626.4元，由吕祖青负担1406元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审判员  王长平 二〇一九年十月二十五日 法官助理谢艳萍 书记员邱红娟