江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1953号 上诉人（原审原告）：毛城翔，男，1995年11月12日出生，汉族，住江西省南昌县。 委托诉讼代理人：罗建春，江西瀛洪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈周微，江西瀛洪仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西瑞雅装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**浦发大厦**，统一社会信用代码：91360100693732668P。 法定代表人：张锡文，该公司总经理。 上诉人毛城翔因与被上诉人江西瑞雅装饰工程有限公司（以下简称瑞雅公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛城翔上诉请求：1、撤销一审判决，改判瑞雅公司退还未完成装修款18939元并支付违约金3350元；2、本案一、二审诉讼费用全部由瑞雅公司负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。一、瑞雅公司违约在先，应承担违约责任。本案不适用《中华人民共和国合同法》第六十六条同时履行抗辩权的规定。本案中，瑞雅公司在新力银湖湾承包了多家装饰装修，包括毛城翔在内的多家业主交了装修款后，瑞雅公司不按合同购买材料和拒付工人工钱导致工程停工、工期延误。毛城翔通过微信等方式多次向瑞雅公司催告，其均未继续履行装饰装修义务，瑞雅公司上述行为明显违反合同约定，应承担违约责任。退一步讲，毛城翔已足额支付第一笔开工费、第二笔泥工进场费及3553元的增项费用共计49453元，然而涉案装修工程中泥工部分的基层处理批灰及乳胶漆等均未做，乳胶漆等包料也系毛城翔自己另行购买。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，瑞雅公司有先履行义务，其在泥工未做完及约定进场条件未履行的情况下一直催要毛城翔支付后期款项并采取停工措施，毛城翔有权拒绝支付，且瑞雅公司应当对其停工承担违约责任，并按合同约定每日50元支付违约金。二、毛城翔按双方确认的预算表计算装修价款合法合理，一审判决明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，毛城翔在一审提供的《江西瑞雅装饰2018年度室内全包预算表》（简称预算表）作为毛城翔与瑞雅公司签订的装修工程合同的附件，预算表对装修项目计价标准及装修计价方法进行明确约定，毛城翔据此计算已完成装修金额，于法有据，故毛城翔以已付金额减去已装修工程量要求退还剩余装修款，合法合理。一审法院以毛城翔不主张鉴定认定其证据不足以证明应退还工程款，系认定错误。三、一审举证责任分配明显不当，瑞雅公司应当对其主张承担举证不能的法律后果。本案一审中，瑞雅公司对毛城翔主张的装修工程量表示异议，并表示其已完成装修量为41818.87元。根据举证责任规则，瑞雅公司对其实际发生工程量主张应承担举证责任。本案一审中瑞雅公司未向一审法院提供任何有效证据材料证实其主张，然一审法院直接认可瑞雅公司上述主张，于法无据。鉴于此，关于鉴定的举证责任，毛城翔已按预算表约定结算工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条等规定，瑞雅公司对装修工程量有异议且未提交证据证实，鉴定责任应由其承担，故一审判决对该举证责任分配明显存在不当。同时，关于瑞雅公司一直主张采取停工措施系毛城翔未支付第三笔装修款，然按合同约定，瑞雅公司对该支付前提“木工进场”并未提供任何证据证明，亦未举证证明其履行其他相应行为，其停工明显违约，一审法院直接把木工进场举证责任分配给毛城翔，并以毛城翔未提供木工未进场证据而对毛城翔不付第三笔款的抗辩主张不予认可，系举证责任分配不当。另本案一审法院已明确毛城翔支付瑞雅公司装修款共计49453元，退一步讲，即使按瑞雅公司认可的工程量41818.87元计算，也应返还装修款7634.13元。一审直接按瑞雅公司自认的未完工程价款4081.13元予以返还，明显不当，应予纠正。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予改判。现瑞雅公司已违约，毛城翔要求其返还多支付的装修工程款事实清楚、证据充分，请求二审法院依法查明事实，支持毛城翔上诉请求。 瑞雅公司辩称：一、请求撤销一审判决。理由是：1、一审判决退回4081.13元是瑞雅公司经过原始预算和合同计算出来的数字，没有施工的费用确系该数字，但没有计算毛城翔违约不缴纳第三批工程款导致瑞雅公司在银湖湾所有工地无法施工造成瑞雅公司的损失，毛城翔多次组织银湖湾客户到公司、经侦大队、工商局等多个部门闹事告瑞雅公司卷款溜走，理应追究毛城翔违约款项。2、一审判决瑞雅公司退还毛城翔4081.13元，但未按照合同违约条款中第9.4条发包人未按期支付第二（三、四）次工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元。从2018年12月6日至2019年5月13日共计155天，按照每天50元计算，合计7750元，故毛城翔应向瑞雅公司支付3668.87元。二、毛城翔不但不缴纳合同工程款项，态度非常恶劣，而且煽动银湖湾所有客户带人来公司闹事，天天在群里散发污蔑公司收了钱不做事、不安排工人施工言论，怂恿工人和材料商到瑞雅公司闹事，故意不让瑞雅公司至其他客户家中施工，到处上访说瑞雅公司诈骗，要求政府按照诈骗公司来处理，多次带领客户和工人到瑞雅公司办公室、南昌县信访办、南昌县经侦大队、南昌县质量监督管理局等各单位投诉及到处散布瑞雅公司是诈骗公司的谣言，要求所有客户全部停掉、办理结算，造成瑞雅公司负面影响巨大，与毛城翔多次沟通及委托他人沟通均无果，瑞雅公司才最终停工。三、毛城翔在银湖湾业主群到处宣传瑞雅公司是诈骗公司，导致瑞雅公司在银湖湾根本无法进行施工，后期瑞雅公司亦安排刮瓷工人和施工人员尝试先为毛城翔施工，同时催款，但毛城翔煽动人天天在瑞雅公司闹事，导致瑞雅公司的月星居五楼卖场经营不下去，直至现在全盘崩溃亏损两百多万元。上述事实和理由说明毛城翔理应向瑞雅公司支付违约金，双方间的装饰装修合同中违约条款必须严格执行，对按照合同违约责任进行核算后减去4081.13元后不足部分3668.87元和其他上诉费用均应由毛城翔承担。 毛城翔向一审法院起诉请求：瑞雅公司退还未完成装修款共计18939元，并支付逾期违约金（2018年12月6日至2019年2月12日）67天×50元/天=3350元；本案诉讼费由瑞雅公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月3日，毛城翔与瑞雅公司签订装饰装修合同1份，毛城翔为合同发包方，瑞雅公司为合同承包方，约定：一、装饰工程施工地点为银湖湾3-526室。工程造价为54000元。工期自2018年9月6日开工至2018年12月6日竣工，共计90天。二、工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（装饰装修工程变更单）。三、关于延误工期的约定：1、因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；2、发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；3、因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承包，工期不顺延。四、合同生效后，发包人共分四次向承包人支付工程款。第一次于开工前三日支付工程价款50%，即人民币27000元，第二次于泥工进场时支付工程价款35%，即人民币18900元，第三次于木工进场时支付工程价款10%，即人民币5400元，第四次于开关面板、灯前时支付工程价款5%，即人民币2700元。五、违约责任：1、合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；2、未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责；3、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；4、发包人未按期支付第二（三、四）次工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元；5、由于承包人原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不顺延；6、由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元。毛城翔在该合同发包人一栏签字捺印，瑞雅公司在该合同承包人一栏盖章。又查明，毛城翔共分四次向瑞雅公司支付装修工程款49453元。毛城翔向瑞雅公司具体支付情况如下：2018年7月22日支付装修定金500元；2018年9月3日支付装修第一笔款26500元；2018年11月4日支付装修第二笔款18900元；2018年11月18日支付装修增项工程款3553元。经瑞雅公司催款毛城翔拒不支付第三期工程款。截至庭审之日，该工程仍未结算及验收。以上事实有毛城翔提供的装饰合同书、预算表、转账凭证三张、收据四张，瑞雅公司提供的装饰合同书、催款通知书、聊天记录等证据予以证实。 一审法院认为，毛城翔与瑞雅公司签订的装饰装修合同，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案中，毛城翔共支付二期装修工程款45400元和增项工程款3553元，共计人民币49453元，毛城翔主张瑞雅公司应退还未完成装修款共计18939元，对此毛城翔提交了选购单、聊天记录、购物收据、施工进度表、现场照片、全包预算表等材料作为证据，经庭审质证瑞雅公司对毛城翔提交的证据不予认可，瑞雅公司主张其实际已完成工程项目价款共计41818.87元，未完成工程价款计4081.13元。庭审中，经一审法院释明，毛城翔明确表示对瑞雅公司已完成的工程量不申请司法鉴定。一审法院认为因案涉装修工程并未经过双方验收结算，且双方对已完成工程量存在争议，毛城翔提交的证据并不能证明瑞雅公司未完成的工程量，应承担举证不能的不利后果，鉴于本案瑞雅公司认可其未完成的工程价款为4081.13元，一审法院判定瑞雅公司应退还毛城翔未完成装修款4081.13元。毛城翔主张瑞雅公司因不出资购买材料和拒付工人工钱导致案涉工程停工，应按合同约定支付违约金，对此毛城翔提供了案涉工程的监理出具的证明书和业主见证书作为证据，经一审法院审查认为毛城翔提交的证明书和见证书均属于证人证言，证人均未出庭作证，且未提供其他证据予以佐证，不能单独作为证据证明其主张的事实。同时瑞雅公司辩称因毛城翔在经瑞雅公司催收后仍拒不支付第三笔装修工程款而采取停工措施，且瑞雅公司提供了催款通知及双方聊天记录予以证明，对此毛城翔辩称因瑞雅公司未安排木工进场所以未支付第三笔款，但毛城翔对该项抗辩未提供相应证据予以证明，故一审法院对毛城翔的该项抗辩不予认可。根据双方的合同约定：“合同生效后，发包人共分四次向承包人支付工程款。第一次于开工前三日支付工程价款50%，即人民币27000元，第二次于泥工进场时支付工程价款35%，即人民币18900元，第三次于木工进场时支付工程价款10%，即人民币5400元，第四次于开关面板、灯前时支付工程价款5%，即人民币2700元。”即毛城翔、瑞雅公司互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。毛城翔未按合同约定支付第三笔工程款，瑞雅公司的停工行为系行使同时履行抗辩权，不构成违约，故对毛城翔要求瑞雅公司支付逾期违约金3350元这一诉请不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第五十五条、第六十九条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西瑞雅装饰工程有限公司应自本判决生效之日起十日内向毛城翔退还未完成装修款4081.13元；二、驳回毛城翔其他的诉讼请求。一审案件受理费357元由毛城翔负担300元，江西瑞雅装饰工程有限公司负担57元。 二审中，毛城翔提供材料：1、证人高某、吴某、杨某证言，欲证明瑞雅公司拖欠工人工资及供货方货款，导致装修停工，瑞雅公司欺骗业主先垫付后期款项后仍不继续履行装修义务的事实；2、视频光盘及房屋照片，欲证明案涉房屋地柜、面板、楼梯地柜、乳胶漆、开关面板、地漏、灯、地漏窗柜子、背景墙、飘窗大理石等均未做，管子未包，垃圾未清理；3、瑞雅公司营业地照片，欲证明瑞雅公司因不履行装饰装修合同，欠大批业主装修款、关门撤场的事实。瑞雅公司对毛城翔提供材料2、3质证后表示照片反映情况属实，一审判决对于未完工程已进行扣减。本院认为，对毛城翔提供材料2、3，瑞雅公司质证后未提出异议，本院予以认定；对于材料1的证人证言，因高某、吴某亦与瑞雅公司有纠纷，有利害关系，且吴某称对毛城翔案涉房屋装修的很多事情记不清或不清楚，杨某称瑞雅公司的供货商不只其一人，并称对毛城翔案涉房屋装修情况不清楚，故本院对毛城翔提供的材料1不予认定。二审中，瑞雅公司提供微信聊天记录和照片，欲证明毛城翔未交工程款时瑞雅公司仍在施工，经催缴后毛城翔仍拒交工程款，瑞雅公司系按合同约定停工。毛城翔对瑞雅公司提供材料质证后表示瑞雅公司催其购买材料时已经关门，因此其没有继续付钱，且双方签订的合同为全包合同，瑞雅公司却让毛城翔自己去购买材料。本院认为，毛城翔对于瑞雅公司提供材料真实性未提出异议，故本院对其真实性予以认定。 二审中，经释明毛城翔称申请司法鉴定，但明确不同意预交鉴定申请费。二审中，毛城翔提供《根据预算表已做装修工程量及金额清单》，称瑞雅公司应退回毛城翔15680.65元。 一审判决查明事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：本案未完工程造价为多少及瑞雅公司应否承担相应违约金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，毛城翔一审诉讼请求及二审上诉请求要求瑞雅公司退还未完成装修款为18939元，二审中后又称该款为15680.65元，存在不一致；双方当事人对已完工程量或未完工程量未进行结算，且存在争议，经一审法院释明，毛城翔表示对瑞雅公司已完工程量不申请司法鉴定，二审中，本院再次向毛城翔释明，其应对未完成工程造价承担举证责任，毛城翔表示如将举证责任分配给他，其要申请司法鉴定，但却明确不同意预缴鉴定申请费。因此，一审法院认定毛城翔对其诉请承担举证不能法律后果而按瑞雅公司自认未完工程价款4081.13元进行判决，并无不当，应予维持。毛城翔已支付49453元（含支付二次装修工程款45900元及增项款3553元），其中支付二次装修工程款45900元扣减瑞雅公司自认已完工程价款41818.87元，余款为4081.13元，毛翔城上诉称扣减后余款为7634.13元，与事实不符，本院对该意见不予采纳。至于违约金的问题，根据双方签订的装饰装修合同，木工进场毛城翔应第三次向瑞雅公司支付工程价款10%即5400元，毛城翔经瑞雅公司催收未支付，而称瑞雅公司未安排木工进场，拒付该第三笔款项，一审法院认定毛城翔支付该款项与木工进场没有先后履行顺序，应同时履行，毛城翔未按合同约定支付第三笔工程款，瑞雅公司的停工行为系行使同时履行抗辩权，不构成违约，进而对于毛城翔要求瑞雅公司支付逾期违约金的诉请不予支持，并无不当，应予维持。另，二审中毛城翔申请本院进行现场勘验，因未完工程造价计算专业性强，在毛城翔不同意交纳鉴定申请费无法进行司法鉴定情况下，即使本院现场勘验亦无法查清未完工程造价，故本院对毛城翔该申请，不予准许。双方其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费357元，由上诉人毛城翔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪西菲审判员周中瑞审判员郑馨 二〇一九年十月九日 法官助理 郭 婷 书 记   员 应 思 奇