云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2534号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南乾晖建设工程有限公司（原昆明祥东建筑工程有限公司）。住所地：云南省昆明市西山区船房村3社。法定代表人：谭华林，公司董事长。委托诉讼代理人：吴少朋，云南鑫融律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王秀云，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告、反诉原告)：冯昌华，男，1957年5月7日生，汉族，四川省合江县人，合江县佛荫镇联盟村6社居民，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李忠文，云南卓承律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：代勇奇，云南卓承律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南乾晖建设工程有限公司（以下简称“乾晖公司”）因与被上诉人冯昌华建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾晖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，本案诉争的《建筑施工合同》无效且被上诉人所建设的建筑物质量不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人有权在应支付的工程款中扣除修复所需要的费用，一审法院在未查明修复费用的情况下，仅依据云南德胜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的内容，草率进行了裁判，严重侵害了上诉人的合法权益，存在以鉴代审的问题，司法鉴定意见书存在诸多问题，一审法院对上诉人的相关质证意见没有正面回应，而是直接引用司法鉴定意见的结论，司法鉴定意见并没有针对一审法院委托内容做一一对应的鉴定情况下出具结论，结论为本案诉争建筑属于B类危房，产生B类危房的原因承包人贡献值是70%，非承包人贡献值是30%，而一审委托鉴定内容为涉案建筑物是否存在质量问题及修复费用；司法鉴定意见不全面完整，不能真实反映全部修复费用，应补充鉴定，对法院委托内容并未一一对应的进行鉴定，未对非承包人贡献值30%做详细说明，对主体结构混凝土的强度等级采取抽样测验，依据抽样测验的结果得出主体结构不合格的结算，而在修复费用中仅对抽样结果中不合格的部分进行了修复，并且修复费用仅包含了抽样不合格的主体部分，对于没有抽样检测的部分没有修复，抽样样本的合格率与被检测的物体的合格率应该是一致的，存在明显的遗漏问题；二、一审法院适用法律错误，司法鉴定意见存在遗漏问题，主要包括鉴定的修复费用不能全部覆盖不合格的主体结构、加固后没有进行外壁面修复工作等内容的遗漏，导致修复费用远低于实际修复费用，依据司法鉴定通则第三十条，应进行补充鉴定；司法鉴定意见仅是本案证据，并不能真实全面的反映涉案建筑物的修复费用，不能作为证据使用；三、一审在处理鉴定意见质证及申请鉴定人出庭质证，补充鉴定问题中程序违法，一审法院未要求鉴定人出庭接受询问，也未对上诉人提出的补充鉴定申请作出回复；四、上诉人一审的反诉请求有事实及法律依据，应予支持，根据上诉人提交的云南阳光司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、云南天延建筑勘察设计有限公司出具的情况说明及现场照片、云南德胜司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以充分证明涉案工程质量存在严重问题，施工合同第二条第一款约定，虽然合同属于无效合同，但合同约定的工期有一定借鉴意义，在施工过程中，被上诉人擅自停工，其已经建设完成的主体工程存在严重质量问题，并且被上诉人拒绝完成后续工程的情况下上诉人自行组织人员完成后续工程，被上诉人存在严重违约行为，上诉人提交了实际损失的证据，要求被上诉人承担100万元经济损失有事实及法律依据。冯昌华辩称，双方经过结算确定了尚欠尾款及付款时间，发回重审后上诉人申请鉴定但拖延不交费，诉讼经过5年时间，建筑物2015年投入使用，除了主体终身质保责任外，其余已经超过质保期间，对鉴定意见贡献值及修复费用不予认可，上诉人将工程发包给不具备施工资质的个人，应承担主要责任，因没有上诉故请求维持原判。冯昌华向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款及工程保证金1663040元，并从2015年1月5日起至以上工程款支付完毕之日止按照银行同期同类贷款利率计算以上欠付工程款的利息。2、本案诉讼费由被告承担。乾晖公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告因延误工期及建设质量问题赔偿反诉原告经济损失人民币1000000元；2、本案本诉及反诉诉讼费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年5月16日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《昆明市东川区因民农贸市场建设建筑承包合同》，由被告（反诉原告）将昆明市东川区因民镇标准化综合农贸市场建设工程承包给原告（反诉被告）组织施工。虽原告（反诉被告）冯昌华无建设工程资质，签订合同违反了强制性规定，但原告（反诉被告）据此无效合同进行了实际施工。2011年5月17日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交付工程项目保证金100000元。2015年1月5日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方协商结算工程尾款为1713040元，扣除150000元违约金后，被告（反诉原告）承认应支付原告（反诉被告）工程尾款1563040元。2015年6月5日，原告（反诉被告）向一审提起诉讼，要求被告支付工程尾款及返还保证金，审理过程中，被告（反诉原告）以工程质量问题为由提出反诉，要求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）损失1000000元。本案经一审法院审理后，被告（反诉原告）上诉昆明市中级人民法院，该案发回重审并于2017年7月24日立案。本案在审理中，被告（反诉原告）提出对工程主体质量及修复费用的鉴定请求，由于双方对鉴定机构无法达成一致，经一审法院摇号选定云南省德盛鉴定中心。鉴定结果为：鉴定对象受损与施工行为存在因果关系，承包人贡献值70%，非承包商原因贡献值30%；鉴定对象房屋安全等级定为B级；鉴定对象受损修复费用为人民币316596.22元。另查明：该建筑（农贸市场）是因民镇政府出租土地，云南乾晖建设工程有限公司出资建设，以农贸市场使用权折抵土地租金，租期满后，农贸市场所有权归东川区因民镇政府所有。该农贸市场已于2015年1月1日实际投入使用。一审法院认为，本案双方当事人就东川区因民农贸市场的建设签订了《昆明市东川区因民农贸市场建设建筑承包合同》，因承包方冯昌华无建筑资质，该合同的签订违法了法律、行政法规的强制性规定，所以该合同系无效合同，对此原、被告双方都是认可的。无效的合同自始没有法律约束力，因此，原、被告基于无效合同计算的违约责任也就没有相应的法律依据。一、关于无效合同下原告实际施工建设工程的处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》认定无效情形的处理，承包方不具有法定资质，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因民镇农贸市场的建设工程虽未经竣工验收，但发包人已于2015年1月1日实际投入使用，所以，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，且双方当事人在2015年1月5日对建造工程价款进行了结算，被告（反诉原告）还应支付原告（反诉被告）工程价款1563040元。就庭审中被告（反诉原告）提出对原告（反诉被告）实际建设工程做价格鉴定的请求，根据最高人民法院关于建设工程司法解释的规定，发包方与承包方在起诉前已就全部或部分工程款结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，因此，对该请求不予支持。二、关于原告（反诉被告）提出欠付工程款利息的处理。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程实际交付的为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案工程款未结双方当事人均有过错，故计算日期适用当事人起诉之日为宜，即2015年6月5日。三、关于建造工程质量问题的处理。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，因民镇农贸市场建设工程已经投入实际使用，被告（反诉原告）提出的原告建设工程不符合设计和约定，该请求不予支持。对基础工程及主体结构的质量问题，经云南德胜司法鉴定中心鉴定，该工程为B级，个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足使用要求，鉴定受损修复费用为人民币316596.22元。修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案修复费用共计316596.22元，承包人贡献值70%即221617.35元，可在被告（反诉原告）应支付的工程款中予以扣除。综上所述，本案原、被告于2011年5月16日签订了建设建筑承包合同，因原告（反诉被告）冯昌华无建筑资质，致该建筑承包合同无效，但原告（反诉被告）实际施工建设了因民镇标准化综合农贸市场的主体建设工程，被告（反诉原告）于2015年1月1日对建设工程实际投入使用，且双方于2015年1月5日对原告（反诉被告）的施工量及价格进行了结算，被告（反诉原告）承认还应支付原告（反诉被告）工程尾款1563040元。审理中，被告（反诉原告）提出工程主体质量鉴定及后期修复费用，经鉴定，建设工程为B级，修复费用为316596.22元，承包人贡献值70%，即原告（反诉被告）应承担修复费用221617.35元。扣除修复费用后，被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司还应支付原告（反诉被告）冯昌华工程款1341422.65元，同时应当返还原告（反诉被告）工程保证金100000元。基于工程质量问题，因工程质量产生的鉴定费（云南乾晖建设工程有限公司垫付给云南德盛司法鉴定中心的鉴定费150000元）也应按相应比例负担。因被告未按期支付工程款，原告提出的工程款利息应当予以支持，即以工程欠款为基数，从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际支付之日止。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）因延误工期赔偿被告（反诉原告）人民币1000000元的诉讼请求，因其基于无效合同的计算，且未能向一审法院提交相应有效证据，该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、一百五十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）冯昌华支付工程款1341422.65元及相关利息（利息计算方式为：以工程欠款1341422.65元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、由被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）冯昌华工程保证金100000元。三、鉴定费150000元由被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司承担129000元，原告（反诉被告）冯昌华承担21000元（限判决生效后十日内支付云南乾晖建设工程有限公司）。四、驳回原告（反诉被告）冯昌华的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告（本诉被告）云南乾晖建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9884元由原告（反诉被告）冯昌华承担1285元（已交纳），被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司承担8599元(限判决生效后七日内交纳)；反诉费6900元由被告（反诉原告）云南乾晖建设工程有限公司承担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院通知了云南德胜司法鉴定中心鉴定人姚某到庭进行了询问，姚某陈述：鉴定报告中出具检测报告的云南建筑工程质量检验站有限公司及出具加固方案的云南工程勘察设计院有限公司是具备相应资质的，工作人员到了现场参与了检测及勘察等工作，检测是按法律规定及行业规则进行了抽样检测，没有规定要求全部检测，如果抽取样本不合格，代表抽样部分不合格，是按照委托内容进行鉴定，严格审查了委托进行检测的第三方的资质，参照相关的标准进行检测，按照比例下结论，已经对整个主体结构构成进行了鉴定，修复费用计算了抽样部分不合格的费用，一般鉴定都是只做抽样，对抽样出来不合格的部分计算修复费用，没有抽样的部分是不计算的，根据鉴定的数量，按照规范的比例进行抽样，类似的工程都是按照抽样的方法进行鉴定的，对没有检测的部分无法进行判断，贡献值是对受损的贡献，外观质量也属于质量问题，主体存在问题但没有达到严重的程度，贡献率是根据经验等判断的，外观损害不属于本案鉴定范围，对设计图纸、设计方案等予以了考虑，对加固后外墙面修复及外观修复没有进行鉴定，鉴定机构后的检材是由法院移交的，鉴定范围是主体质量问题，到现场进行了实体检测，检测结果由设计院出修复方案，抽样检测是委托第三方进行的，抽样是符合行业规范的，外观修复部分没有鉴定，因建筑物已经投入使用一段时间，不属于框架范围，不属于主体部分，修复费用涉及抽样抽到不合格的部分，农贸市场在鉴定时已经实际投入使用，赶集时人较多，房屋及空地都已经投入使用了。乾盛司法鉴定中心鉴定涉及的水泥、砂浆、顶板等范围与本中心鉴定范围没有重合，是不同的内容。云南德胜司法鉴定中心补充提交书面意见载明对外委托的检测单位及工作人员具备相应的资质，到现场勘察及检测有现场照片；经实地踏勘，房屋现状与设计图纸严重不符，根据实际情况重新绘制平面图后，在结合现场情况依据现行标准规范确定抽样比例，混凝土强度，本项检测所有栋号采用《云南省建筑工程结构实体检测技术规程》（DBJ53T-50-2013）中4.2.2条规定，检测构件应在现场随机抽取，每一检测批应抽测不少于5个竖向构件和3个水平构件；楼板厚度，本项1栋、2栋、3栋、5栋、6栋现场检测条件相对较好，采用《云南省建筑工程机构实体检测技术规程》（DBJ53T-50-2013）中4.4.3条规定，抽样数量：每一检测批应抽测不少于3个构件，本项4栋、7栋、8栋因部分房间无法进入、地面凹凸不平、堆放物品较多等客观因素限制，因此按《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）中标3.3.13最小样本容量A类抽检；钢筋保护层厚度，本项检测所有栋号采用《云南省建筑工程结构实体检测技术规程》（DBJ53T-50-2013）中4.5.4条规定，抽样数量：每一检测批应抽测不少于5个构件，其中2榀梁，3地板；楼层净高，本项检测所有栋号采用《云南省建筑工程结构实体检测技术规程》（DBJ53T-50-2013）中4.6.2条规定，抽样数量：每一检测批抽测部位应不少于1个；鉴定人到现场勘察有照片印证，委托方要求鉴定机构直接向相关方收取资料，乾晖公司是2018年7月4日交纳的鉴定费，现场勘察通知了双方当事人的代理人；仅修复抽样部分依据，检测单位根据国家和地方现行相关标准规范中的抽样比例，对该项目进行抽检出具检测报告，设计单位根据检测报告作出修复方案，在根据修复方案得出修复工程造价，相关依据已在检测报告、修复方案及工程修复加固造价中列明，如欲确定剩余未检测构件的工程质量合格与否，只能对剩余构件全数检测，并根据检测结果确定后续工作，云南建筑工程质量检验站有限公司明确回复书面意见认为云南省地方标准《云南省建筑工程结构实体检测技术规程》（DBJ53T-50-2013）明确规定了相关检测项目的抽样数量及判定标准，严格按照该上述规程规定的数量进行随机抽检，并严格按照地方标准相关规定进行检测结果判定。经质证，乾晖公司认为鉴定程序不符合司法鉴定通则，现场不少于2名司法鉴定工作人员，仅有一人到场，检材未经质证，鉴定机构委托第三方检测公司无人员到场的证据，程序不合法，到场人员并非报告载明检测人员；鉴定意见与委托内容不对应，施工质量司法鉴定不应作合格不合格的意见，而应作是否符合施工图设计文件标准、基数文件，是否达到C30标准，不是危险等级、贡献值等，采样无法代表全部，应做全部检测，存在大量遗漏，仅计算了抽样部分，其余并未进行检测及计算修复费用；对贡献值不认可，凭个人经验，无依据，附件中载明了混凝土强度不满足要求是承包人的责任，与乾晖公司无关，贡献值不属于鉴定范围，超范围出具，质量不符合混凝土等级要求，不能投入使用，无实际使用价值；对建筑物的主体鉴定，可以通过抽样的方式进行，对抽样检验的结果应视为整体的结果，仅对抽样不合格的部分进行了修复，其余质量不合格的主体结构未计入修复费用问题，存在遗漏修复费用的情况，对剩余构件应全数检测，补充修复费用，应进行补充鉴定，申请对遗漏部分包含梁、柱、板的主体强度、钢筋保护层的加固费用，加固后的表面修复处理费用、现有裂缝的修复费用等进行鉴定；鉴定意见中危房等级不是质量是否符合设计标准的鉴定意见，属于无效鉴定，贡献值问题属于超出业务范围作出的违法鉴定，鉴定机构未按照委托内容出具鉴定意见，鉴定内容有遗漏，鉴定范围超出司法鉴定机构业务范围，应进行重新鉴定或补充鉴定。冯昌华认为，鉴定人明某鉴定过程主要因素，并做了合理的说明，鉴定意见应予以采信；一审法院2018年4月17日委托鉴定，乾晖公司2018年7月4日才交纳鉴定费用，因乾晖公司一直拖延交纳鉴定费用，导致本案发回重审后鉴定一拖再拖，乾晖公司作为有合法资质的建筑公司，找了个人来施工，主要责任在乾晖公司，冯昌华不对主体结构之外部分承担责任，建筑物已经由乾晖公司擅自使用多年，对外观质量冯昌华不承担责任，本案委托鉴定主要内容为主体结构是否存在质量问题及主体结构质量问题的修复费用，外观质量瑕疵主要是因工程所在地质构造稳定性差，存在不良地质现象，水土流失严重等，房屋的墙体及楼面存在细微裂缝是建筑为所处地质构造稳定性差、地基底岩层相对破碎及后期使用不当造成的，不是施工单位施工行为造成，不属于主体结构质量问题；贡献值的认定不应作为裁判依据，主要责任在于乾晖公司，修复费用不能说明是修复主体结构质量问题的费用，不应采信，冯昌华一审中已提交了东川区建设工程质量检测中心就本案的混凝土、钢筋、砂石配比等相关建筑材料、构件的检测、检验报告，施工中使用的建筑材料、构件是合格的，一审确认由冯昌华承担70%责任不当。对一审判决认定的事实，上诉人乾晖公司提出以下异议：1、对鉴定意见不予认可，遗漏了鉴定内容，贡献值无依据；2、对2015年1月1日投入使用不认可，仍然是闲置的。被上诉人则对一审判决认定事实无异议，补充事实认为：对贡献值划分存在异议，2015年1月1日投入使用一审法院向当地政府进行了核实，也到过现场，目前仍在经营使用。对上述证据评判及事实异议的认定，本院将在本院认为部分一并论述。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人应向被上诉人支付工程款应如何确认及上诉人要求被上诉人支付延误工期及质量问题损失主张是否成立？本院认为：本案中，根据一审查明事实及现有证据，其一，上诉人与被上诉人签订的《昆明市东川区因民农贸市场建设建筑承包合同》，因被上诉人系无施工资质的个人，属于无效合同；其二，上诉人原法定代表人刘申祥与被上诉人于2015年1月5日进行了结算，确认结算单价尾款为1712040元，违约金扣除150000元，应支付1563040元，该结算对双方具有约束力；其三，一审查明本案所涉农贸市场是因民镇政府出租土地，乾晖公司出资建设，以农贸市场使用权折抵土地租金，租期满后，农贸市场所有权归因民镇政府所有，农贸市场已于2015年1月1日投入使用，上诉人虽对投入使用情况提出异议，但并无证据反驳，与鉴定人陈某现场勘察时赶集人员较多也存在矛盾；其四，本案经原审审理后上诉并发回重审，相关证据材料在原一审中已经质证并在发回重审委托鉴定中作为检材予以使用，一审法院委托鉴定内容为对因民镇标准化综合农贸市场四幢两层框架结构的主体工程是否存在质量问题（若存在质量问题还需鉴定修复方案及修复费用，按照2014年费用计算）予以鉴定，鉴定意见为鉴定对象受损与施工行为存在因果关系，承包人贡献值70%，非承包商原因贡献值30%，鉴定对象房屋安全等级定为B级（个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求），鉴定对象受损修复费用为人民币316596.22元；如上所述，对于双方争议较大的修复费用及贡献值等问题，上诉人提出应对剩余构件全数检测，补充修复费用，对遗漏部分包含梁、柱、板的主体强度、钢筋保护层的加固费用，加固后的表面修复处理费用、现有裂缝的修复费用等进行重新或补充鉴定，被上诉人对贡献值及修复费用不予认可，对此，鉴定人出庭并出具书面意见予以了合理解释，鉴定机构将本案鉴定涉及的检测报告及修复方案委托了具有相应资质的第三方机构出具，抽样检测符合法律规定及行业规范，鉴定机构在此基础上作出结论，双方虽对鉴定意见均存在异议，但未能提交证据予以反驳，且综合考虑本案涉及建设工程农贸市场系有具有建筑资质的上诉人发包给不具备建筑施工资质的个人施工，农贸市场已于2015年实际投入使用，双方结算时已经载明扣除了部分违约金，故一审法院对因存在质量问题产生的修复费用部分参照鉴定意见贡献值予以扣减并作出判决的处理并无不当，对上诉人要求重新或补充鉴定的申请不予准许。综上，一审法院所作判决并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16784元，由上诉人云南乾晖建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  张 楚审判员  汪 佳二〇一九年十月二十四日书记员  李昱蓉