河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀01刑终755号原公诉机关深泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，出生于河北省深泽县，汉族，初中文化，农民，户籍地深泽县，捕前住深泽县。2017年5月23日因犯假冒注册商标罪被深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，缓刑考验期至2019年6月2日止。2018年9月4日因涉嫌假冒注册商标罪被深泽县公安局刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于深泽县看守所。辩护人张明杰，河北朗域律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，男，出生于河北省深泽县，汉族，文盲，农民，户籍地深泽县，捕前住深泽县。2018年9月4日因涉嫌假冒注册商标罪被深泽县公安局刑事拘留，2018年9月10日被执行逮捕。现羁押于深泽县看守所。河北省深泽县人民法院审理深泽县人民检察院指控原审被告人李某某、李某1犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月24日作出（2019）冀0128刑初34号刑事判决。原审被告人李某某、李某1不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，被告人李某某、李某1在深泽县耿某村注册成立石家庄某日化有限公司，法定代表人李某1，股东为被告人李某某、李某1。二被告人未经注册商标所有权人许可，非法生产假冒注册商标的商品，并低价向外销售。其中，2015年4月份以来被告人李某某、李某1销售给黑龙江省七台河市郭某价值70,000元的假冒舒某香皂；2016年至2017年期间，被告人李某某、李某1销售给刘某2和李某2共计雕牌透明皂20箱、立白某20箱、舒某香皂30箱、超能透明皂20箱、汰渍透明皂10箱、B&B皂10箱，按其实际销售价格核算价值5,750元。2018年8月31日深泽县质量技术监督局执法人员在被告人李某某耿庄村住所进行检查，扣押雕牌透明皂1600箱、立白透明皂900箱、舒某香皂1360箱、汰渍透明皂200箱、超能透明皂400箱、B&B皂620箱以及假冒日化生产设备、包装材料。按其实际销售价格核算扣押物品价值270,840元。综上，二被告人涉嫌假冒注册商标罪的价值为346,590元。另查明，2016年5月13日深泽县公安局在被告人李某某的厂内当场扣押假冒舒某香皂210件、立白洗衣皂100件、雕牌肥皂40件、奥妙、立白、超能洗衣液各10件，经鉴定，被告人李某某生产的假冒日化总价值39,860元。被告人李某某因犯假冒注册商标罪被深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，缓刑考验期自2017年6月3日至2019年6月2日止。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人李某某供述：2018年8月31日在我家搜出的假冒日化产品不是我的，是李某1的。位于我家后面的石家庄某日化有限公司的法定代表人和实际经营人都是李某1，里面的厂房设备是我的，2015年我经营了一年后我因病撤出。李某1接手后，我于2017年底到2018年初帮李某1销售过一部分雕牌、舒某等假冒日化产品，销售给了哈尔滨郭某。石家庄某日化有限公司最初有几个合伙人，后来别人都撤股了，只剩下我和李某1，2016年年底我也撤股了，但是厂子的厂房还算是我和李某1的。雕牌透明皂38块的销售价格是45元/箱，48块的销售价格是50元/箱；立白增白某36块的销售价格是35元/箱，立白透明皂36块的销售价格是45元/箱；舒某皂从100元/包到130元/包不等；超能透明皂48块的销售价格是60元/箱；汰渍透明皂36块的销售价格是35元/箱；BB皂的销售价格是80元/箱。包装箱和盒子在他人处购买，包装膜系李某1购买，我未参与公司的生产经营。2、被告人李某1供述（证据卷P25-41；补充1、2卷）：我是石家庄某日化有限公司的法定代表人，实际经营人是李某某，股东有我和李某某，李某某负责财务、生产销售和购买原材料，我负责购买包材、协调工人生产。2017年底到2018年初因李某某生病我在公司负责了三个月，其他时间都是李某某负责，李某某没有提过撤股。李某某联系业务后告诉我生产什么产品，我再安排工人进行生产，今年以来李某某身体不好以后我就开始负责业务，李某某负责购进原材料和管理财务。我负责生产期间生产了雕牌透明皂、汰渍透明皂、立白增白某、超能透明皂、BB皂、舒某香皂等假冒日化品。公司员工有韩某2芬、李某1、刘某1。我负责联系购买了雕牌、奥妙、汰渍、超能肥皂的包装箱，由李某某负责支付货款。2018年我向刘某2和李某2销售过假冒日化产品。3、证人刘某1、李某1、韩某1证言及辨认笔录、照片证实：实际经营人和老板是李某某，李某1负责发工资，厂子主要生产雕牌透明皂、立白透明皂、舒某香皂、84肥皂、衣洁净肥皂、橘猫肥皂。4、证人刘某2、李某2证言及其辨认笔录、照片证实：2016年至2017年期间，刘某2和李某2在被告人李某某、李某1处购买雕牌透明皂20箱、立白某20箱、舒某香皂30箱、超能透明皂20箱、汰渍透明皂10箱、B&B皂10箱。5、证人郭某证言、七台河市公安局桃山分局扣押清单、被告人李某某的妻子纪某某银行卡号62×××06的个人活期明细信息证实：郭某在李某某处购买假冒舒某香皂约7万元。6、商标所有权人出具的未授权声明等相关书证证实：被告人李某某、李某1生产的假冒日化未经商标注册所有人授权。7、深泽县质量技术监督局现场检查笔录、扣押决定书、清单及照片（证据卷P64-70）、视频资料、情况说明证实：2018年8月31日，河北省质量技术监督局稽查局执法人员带领石家庄市质量技术监督局稽查队执法人员、公安机关及深泽县市场监督管理局执法人员共同对李某某住处及后院生产车间进行检查，扣押雕牌透明皂1600箱、立白透明皂900箱、舒某香皂1360箱、汰渍透明皂200箱、超能透明皂400箱、B&B皂620箱以及假冒日化生产设备、包装材料。8、深泽县公安局经侦大队出具的《价格明细表》（散页）证实：按实际销售价格核算，被告人李某某、李某1被查扣的假冒日化产品价值270,840元；被告人李某某、李某1销售给刘某2、李某2假冒日化产品价值5,750元。9、（2017）冀0128刑初43号刑事判决书、执行通知书证实：2016年5月13日深泽县公安局在被告人李某某的厂内当场扣押假冒舒某香皂210件；立白洗衣皂100件；雕牌肥皂40件；奥妙、立白、超能洗衣液各10件共计价值39,860元。被告人李某某因犯假冒注册商标罪被深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，缓刑考验期自2017年6月3日至2019年6月2日止。10、到案经过证实：被告人李某1系投案自首；被告人李某某系自动到案。11、户籍证明及无前科证明证实：被告人李某某、李某1的出生日期与起诉书指控一致，被告人李某1无前科。上述证据，确实充分，合法有效，予以确认。原审法院认为，被告人李某某、李某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成假冒注册商标罪。本案中，公诉机关提供的现场检查笔录中被检查人及见证人一栏未签字。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。公诉机关据此提供了相关视频及情况说明，已作出合理解释，故对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定。被告人李某某与李某1共同制造假冒日化产品，由被告人李某1的供述、证人刘某1、李某1、韩某1的证言证实，故对被告人李某某及其辩护人“不构成犯罪”的辩护意见不予采纳。被告人李某某、李某1销售给郭某假冒日化产品7万元，由同案犯郭某的供述以及纪某的银行流水予以证实；被告人李某1销售给刘某2和李某2假冒日化产品等价值5,750元，由被告人李某1供述以及证人刘某2和李某2的证言证实，故对二被告人的辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人李某某、李某1已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，故公诉机关指控二被告人假冒注册商标的犯罪数额为346,590元符合法律规定。深泽县人民法院（2017）冀0128刑初43号刑事判决书中被告人李某某实施的犯罪行为与本案指控的犯罪事实无关联性，故对被告人李某某的辩护人的相关辩护意见不予采纳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。本案中，被告人李某某未揭发同案犯郭某共同犯罪以外的其他犯罪，故被告人李某某不应当认定为有立功表现；但被告人李某某揭发了同案犯郭某的共同犯罪事实，可以酌情予以从轻处罚，故对被告人李某某的辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人李某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法应从轻处罚，故对被告人李某1的辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人李某某系自动到案，但到案后未如实供述，故被告人李某某不符合投案自首的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，作出判决：一、撤销河北省深泽县人民法院（2017）冀0128刑初43号刑事判决书判决第一项“被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年”的缓刑部分；二、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪所判“有期徒刑一年四个月”数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元；三、被告人李某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；四、对扣押的被告人李某某、李某1生产的假冒日化产品由公安机关依法予以销毁。原审被告人李某某、李某1不服原判，均向本院提起上诉。李某某上诉称：1、深泽县质量技术监督局2018年8月31日出具的现场检查笔录，制作程序违法，不能作为证据使用。2、本案中其他同案被告以及证人证言不能证明在本案案发时，上诉人参与经营。3、对上诉人涉案数额认定不准确。郭某的犯罪数额不应计算在本案的犯罪数额之内；销售给刘某2和李某2的假货时间是2016年到2017年期间，均发生在上次犯罪中，不属于漏罪和犯新罪，仅有证人证言不足以认定销售假货的数量。4、上诉人举报郭某的行为应当认定为立功。请求撤销原判，改判上诉人无罪。李某某的辩护人张明杰辩护意见为：原判认定事实不清。本案中李某某所犯罪行属于漏罪而非新罪；李某某的犯罪数额认定不实；李某某应当认定为投案自首，可适用缓刑。李某1上诉称：一审法院对本案的关键性证据深泽县质量技术监督局《现场检查笔录》、《扣押决定书》予以确认，并将其作为定罪量刑的证据，属于事实认定及适用法律错误；上诉人系自首、初犯，未造成严重后果，原判量刑过重，请求改判缓刑并降低罚金。经审理查明，原判认定原审被告人李某某、李某1假冒他人注册商标的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、李某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。关于李某某、李某1上诉所提深泽县质量技术监督局2018年8月31日出具的现场检查笔录，制作程序违法，不能作为证据使用的意见，经查，虽然深泽县质量技术监督局制作的现场检查笔录中被检查人及见证人一栏未签字，但公诉机关在原审期间已提供了相关视频资料及情况说明，作出了合理解释，原审法院采信该证据并无不妥，故二被告人该上诉理由不能成立。关于李某某上诉所提本案案发时其没有参与经营的意见，经查，二被告人供述、证人证言等证据可证实涉案日化公司系二被告人合伙经营，案发前二被告人都曾参与该公司的生产、销售等经营活动，共同制造、储存、销售假冒他人注册商标的日化产品，对涉案已销售及深泽县质量技术监督局现场查处的假冒他人注册商标的产品均应承担法律责任，故对李某某该上诉理由不予支持。关于李某某上诉及其辩护人所提原判认定其涉案数额不准确的意见，经查，销售给郭某和刘某2、李某2假冒他人注册商标的日化产品的事实，有证人证言、银行卡流水结合被告人供述等证据可以认定；原审法院（2017）冀0128刑初43号刑事判决书所认定被告人李某某实施的犯罪行为与本案指控的犯罪事实无关联性，李某某既有漏罪又有新的犯罪事实；在案证据可以证实涉案侵权产品均未获得注册商标所有人的授权，原判按照二被告人实际销售假货的价格计算本案侵权产品的价值，确定涉案数额，并无不妥，故李某某该上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，本院不予支持。关于李某某上诉所提其举报郭某的行为应当认定为立功的意见，因其揭发的不是与郭某共同犯罪以外的其他犯罪，不应当认定为其有立功表现，故李某某该上诉理由不能成立，本院不予支持。李某某系自动到案，但到案后未如实供述其犯罪事实，不符合投案自首的构成要件，故李某某辩护人关于其系自首的辩护意见，与查明事实不符，本院不予认定。原审法院对李某某、李某1各自具有的可从轻处罚的量刑情节均已采纳，量刑均在法定幅度之内，并无不当，李某1上诉及李某某辩诉人所称原判量刑过重，本院不予采信。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁连山审判员  邵彩然审判员  戚风祥二〇一九年十月十六日书记员  王 蕾