江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终2657号上诉人（原审原告）：宗泽新，男，1960年8月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李瑞超，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，北京市中银律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：马晓红，女，1968年7月29日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：张钧，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。原审被告：无锡市开元利迅电子科技有限公司，住所地无锡市颐和湾公寓25-3。法定代表人：曹荣兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张钧，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。上诉人宗泽新、上诉人马晓红与原审被告无锡市开元利迅电子科技有限公司（以下简称开元公司）合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗泽新上诉请求：撤销原判，改判马晓红、开元公司共同向宗泽新支付约定利润分配款1523930.77元。事实与理由：原审认定宗泽新未履行项目现场施工及管理工作系事实有误，其利用本职工作空闲时间与马晓红之间就涉案项目进行合作，对涉案项目提供业务指导。马晓红对于宗泽新同时在原单位从事管理工作是接受的。合作协议书中对于管理具体工作并不要求事必躬亲，其指导主要在于：多次和沈某去现场施工管理，和业主沟通，安排宗某从事具体埋线、桥架设计变更和现场协调，指导王某一现场施工管理工作。针对宗泽新的上诉，马晓红答辩称：宗泽新只能分配室内工程部分利润，宗泽新申请对工程进行利润鉴定，导致无法区分室内外工程利润，属于其举证不能。宗泽新一审中提交收件方均非我方当事人，不能仅凭邮件往来证明宗泽新已经履行了合作协议。现场管理记录本、项目签证手续签名、工程移交手续签名等证据可证明工程系我方另行聘请案外人徐某完成，宗泽新认为是其委派王某一参与项目现场管理应提供证据，而王某一在项目过程中所有劳动报酬均系我方发放，故宗泽新仅是居间介绍王某一参与项目管理，所称与事实不符。宗泽新没有按合作协议约定履行义务，我方仅认可按室内工程利润的5%予以支付对方分配利润，且应扣除3%的管理费。马晓红上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回宗泽新要求马晓红支付分配利润的诉讼请求。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实不清，马晓红无需承担支付利润的责任。合作协议仅涉及到室内工程招投标，室外招投标并未在内，宗泽新无理由参与室外工程的利润分配。根据合作协议的约定，宗泽新应完成所有五项义务方能分配利润的25%，宗泽新举证的电子邮件无法达到证明目的，收件方非马晓红，相对方亦未出庭，其举证责任不到位。宗泽新未完成的义务均由马晓红另行聘请人员完成，其已提供了徐某出具的现场管理记录本、签证手续签名、移交手续签名等证据佐证。关于利润分配基数，应在审计报告净利润中扣除3%管理费，审计报告中室内室外工程各自利润未分开，宗泽新仅能参与室内利润分配，如审计结果无法区别室内室外，则由宗泽新承担举证不利后果。针对马晓红的上诉，宗泽新答辩称：招投标方面工作均是其在联络有关单位，其参与制作招标文件、项目成本测算控制、深化设计、工程事项协商等，马晓红明知其有其他工作不可能天天在工地，所以利润分配是25%和75%。马晓红和王某一不认识，其通过王某一对现场施工指导，王某一和马晓红签有劳务协议，版本是其提供的，2012年9月30日开工起到2015年2月份完工，这期间王某一都在工地，因王某一和马晓红未结算故不方便出庭。开元公司答辩称，请求法院驳回宗泽新要求开元公司承担连带责任的上诉请求。本案合作协议是宗泽新与马晓红签订，开元公司不是履约主体，不应承担任何连带责任。宗泽新向一审法院提出诉讼请求：1、判令马晓红、开元公司共同支付利润分配款1635469.288元；2、诉讼费、鉴定费由马晓红、开元公司共同负担。事实和理由：宗泽新与马晓红系经朋友介绍认识，宗泽新曾经指导过马晓红其他项目的运作。后马晓红得知有锡东科技产业园聚智创富中心智能化项目可以做，因马晓红陈述其与业主关系好，但对于招投标、预算、项目管理等过程完全不懂，就提出与宗泽新合作，并于2012年1月16日签订合作协议书一份，约定了双方的职责，并约定利润由宗泽新分得25%，马晓红分得75%。在无锡锡东科技产业园聚智创富中心智能化工程（以下简称室内工程）、无锡锡东科技产业园聚智创富中心智能化室外工程（以下简称室外工程）均竣工结算并审计完成后，经计算项目利润为6541877.15元，马晓红拒绝按照协议分配利润，遂诉至法院，要求判如所请。马晓红、开元公司一审共同辩称，1、认可马晓红与宗泽新之间签订案涉合作协议书的事实；2、马晓红与宗泽新合作的项目仅为室内工程，室外工程与马晓红、宗泽新的合作无关；3、合作协议中约定宗泽新有5项职责，但其只完成了第1项职责，第2-5项是由马晓红及开元公司一方完成的，故其最多只能分得5%的利润；4、关于案涉合作项目的利润，不认可本案审计结果，经过核算，利润为403190.72元；5、开元公司并非合作协议的当事人，没有义务向宗泽新分配利润，请求驳回对开元公司的诉讼请求。一审法院查明：2012年1月16日，马晓红与宗泽新签订合作协议书，就锡东科技产业园聚智创富中心智能化项目的合作达成协议。马晓红（甲方）职责为：1、业主方项目的接洽、承接、协调各种重大事宜，协助宗泽新（乙方）完成项目的招投标工作；2、负责项目的资金运作，包括应收应付款项。宗泽新（乙方）的职责为：1、负责项目前期招投标的运作工作，包括资审文件、招投标文件的制作；2、负责对项目的深化设计、成本预算工作；3、项目现场的施工及管理工作：（包括项目质量、进度、安全的管理控制及现场协调）；4、负责项目成本的控制，达到预定的目标利润以上；5、负责项目的竣工决算工作、协调审计工作。关于利益分配，协议约定在双方确认的所有项目成本的基础上（主要包括：材料费、人工费、税金及其他用于项目的费用合成）在达到应收的项目进度款成本后；利润部分按马晓红（甲方）75%、宗泽新（乙方）25%的比例进行分配。2012年8月20日，江苏蓝深远望系统集成有限公司（以下简称蓝深公司）与开元公司签订合作协议，蓝深公司授权开元公司在智能化项目中以蓝深公司名义与客户进行业务经营活动，由开元公司承担该项目的所有经营责任及相关法律责任。开元公司应向蓝深公司支付最终结算价的3%的管理费。2012年8月31日，蓝深公司与无锡锡东科技产业园股份有限公司签订建设工程施工合同（工程立项批准文号：备案号（2010）27号），约定无锡锡东科技产业园股份有限公司将室内工程承包给蓝深公司施工，合同约定开工日期以开工令为准，交工日期为2013年9月30日，合同总价12582638.41元。马晓红作为蓝深公司的委托代理人在合同落款处签字。2014年3月28日，蓝深公司与无锡锡东科技产业园股份有限公司签订建设工程施工合同（工程立项批准文号：备案号（2010）27号），约定无锡锡东科技产业园股份有限公司将室外工程承包给蓝深公司施工，合同约定开工日期为2014年3月30日，竣工日期为2014年4月18日，合同总价869307.83元。根据开工报告显示，室内工程及室外工程的申请开工日期均为2012年9月30日，均获得监理方的签字同意。根据工程移交单显示，2015年2月5日，室内工程及室外工程一并竣工验收合格。在案涉工程的工程移交单及工地例会会议纪要等文件上，均由徐某代表蓝深公司在与会人员一栏签字。2016年1月6日，江苏普信工程项目管理有限公司出具苏普基咨（2016）2号工程造价咨询报告书，委托方为无锡锡东科技产业园股份有限公司，委托项目为室外工程结算审核。报告书载明：室外工程的施工单位为蓝深公司，工期自2014年3月至2014年4月，该工程送审金额为1728618元，审定金额为1498104元。2016年1月6日，江苏普信工程项目管理有限公司出具苏普基咨（2016）3号工程造价咨询报告书，委托方为无锡锡东科技产业园股份有限公司，委托项目为智能化工程结算审核。报告书载明：智能化工程的施工单位为蓝深公司，工程自2012年10月至2014年12月，该工程送审金额为16715956元，审定金额为13934216元。宗泽新提供宗泽新邮箱（ｚｚｘ×××＠163.ｃｏｍ）及宗某邮箱（331×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮件截图一组，证明宗泽新及其子宗某履行了合作协议中约定的室内工程及室外工程的招投标工作、深化设计、成本控制、组织管理等工作。具体如下:一、涉及招投标类工作：2011年11月28日，糖丸（594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向宗泽新邮箱发送邮件《聚智创富智能化工程公告》，附件内容为《资格预审公告（代招标公告）》；2012年3月21日，糖丸（594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向宗泽新邮箱发送邮件《施工招标文件（智能化工程）》，附件内容为该文件具体内容。2012年4月5日，糖丸（594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向宗泽新邮箱发送邮件《无锡锡东科技产业园聚智创富中心（安装）》，附件为招标清单的软件版本。2012年9月11日，di.xxx(ｄｉ.×××＠ｌａｎｓｗｏｎ.ｃｏｍ.ｃｎ)向宗泽新邮箱发送邮件《无锡锡东科技产业园聚智创富中心智能化工程技术标施工组织》，附件文件系技术标施工组织压缩包，内含施工总平面图、施工组织设计、进度计划表、临时用地表、劳动力计划表等文件。该邮件尾部附信息为：彭某工程师江苏蓝深远望系统集成有限公司。2012年12月6日，di.xxx(ｄｉ.×××＠ｌａｎｓｗｏｎ.ｃｏｍ.ｃｎ)向宗泽新邮箱发送邮件《无锡锡东科技产业园聚智创富中心智能化工程—LSYW201_中标-技术标施工组织》，附件文件系技术标施工组织压缩包。2014年3月14日，jsjxwxfb向宗某邮箱发送邮件《智能化室外工程招标文件》，附件为《智能化室外工程招标文件》、《20140225智创富总平面（初步设计）（1）》、《锡东室外工程弱电安装工程》、《锡东室外工程弱电安装工程-工程量清单编制说明》等文件。2014年3月17日，宗某向小沈（马总）（919×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送邮件，附件为《智能化室外工程招标文件》。二、涉及深化设计类工作，宗泽新陈述该工作主要包括施工组织设计、询价。例如材料型号价格、原系统的合理性分析、成本概算等：2012年1月4日，殷某（ｙｉｎ×××＠ｕｓｃｎｅｔｓ.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件，附件为《方案清单参数及清单》，该邮件尾部附信息为：美国尤斯乃特（上海）代表处殷某136×××＠ｕｓｃｎｅｔｓ.ｃｏｍ。2012年1月5日，殷某（ｙｉｎ×××＠ｕｓｃｎｅｔｓ.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件《报价及预算》，附件为《尤斯乃特-无锡聚富综合布线清单及报价单20120104》，该邮件尾部附信息为：美国尤斯乃特（上海）代表处殷某136×××＠ｕｓｃｎｅｔｓ.ｃｏｍ。2012年7月24日，宗某向di.xxx(ｄｉ.×××＠ｌａｎｓｗｏｎ.ｃｏｍ.ｃｎ)发送邮件，附件为《无锡锡东科技产业园聚智创富中心弱电询价》，内容为各系统材料成本概算表。2012年10月8日，王某二（ａａｒ×××＠ｉｎｔｅｇｒｔａｔｅｄ.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件《无锡锡东科技产业园一卡通---英特韦特公司》，邮件主要内容为：“附件中是根据您的设备清单做的报价，请查阅！”附件为图片两张，内容为一卡通系统设备价格及清单。2012年11月19日，王某二（ａａｒ×××＠ｉｎｔｅｇｒｔａｔｅｄ.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件《无锡锡东科技产业园一卡通---英特韦特公司》，邮件主要内容为：“上次最终的报价清单见附件！”附件为图片两张，内容为一卡通系统设备价格及清单。2012年12月4日，王某二（ａａｒ×××＠ｉｎｔｅｇｒｔａｔｅｄ.ｃｏｍ）向宗某发送邮件《无锡锡东产业园项目2次深化》，主要内容为：“我已经收到小顾的关于无锡锡东产业园项目的图纸，根据图纸我做了2次深化，附件中是最新的设备配置清单。”附件为图片两张，内容为一卡通系统设备价格及清单。三、涉及成本控制类工作，宗泽新陈述该工作包括根据发包方的工程内容，先对于工程进行预算，为了达到利润最大化，在投标前尽可能把各种系统简化以降低成本，中标后再跟设备商家商定真正的供货价格：2012年1月14日，顾某（ｇｕｊ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件，附件为《无锡锡东科技产业园聚智创富中心弱电概算表》。2012年2月21日，zhpex（ｚｈｐ×××＠126.ｃｏｍ）向宗泽新发送邮件，附件为《无锡锡东科技产业园聚智创富中心弱电概算表（调整）》，针对数据网络部分及监控网络设备系统价格进行了价格概算。四、涉及现场施工管理工作，宗泽新陈述该工作主要包括对工程现场施工人员的技术指导、施工管理及与开元公司的沟通，上述工作系其委派王某一及宗某在现场进行管理。2012年8月28日，宗某向王某一（836×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送邮件，附件为《施工承包合同（智能化）》，宗泽新主张该合同系用于王某一与开元公司签订劳务分包合同所用。2012年9月11日至2013年8月5日，宗某向开元公司财务人员沈某发送邮件12次，发送内容包括投标文件、设备材料清单及价格、费用单价分析、采购合同等，宗泽新主张上述邮件系与开元公司就具体施工、设备采购与开元公司沟通的过程。2014年2月21日至2014年3月14日，宗某向王某一（836×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送邮件三次，内容包括《无锡聚智创富装饰水电发送图》、《无锡聚智创富装饰发送图》、《代理室外工程（安装）》等。马晓红及开元公司质证认为：1、因宗泽新携带电脑当庭展示了其邮箱，故对于邮件真实性没有异议；2、因邮件相对方均与其无关，故上述邮件无法核实邮件内容是否真实；3、宗泽新提供的关于深化设计、成本预算方面的证据，因发生时间均在中标之前，故应当算作履行第一项职责的证据，不能证明其履行深化设计、成本预算等工作的证据；4、不能仅凭邮件往来来认定宗泽新履行合同的事实，故该组证据不能达到宗泽新的证明目的。审理中，就上述邮件，宗某向法庭陈述，其系宗泽新之子，其通过账号331×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱收发邮件，就本案所涉室内工程及室外工程进行了招投标工作、深化设计、成本控制、组织现场管理等工作系代表宗泽新进行的。一审法院认证认为：上述邮件及附件经过宗泽新当庭通过电脑及邮件系统展示，马晓红及开元公司对于证据真实性无异议，虽相对方未出庭作证，但结合邮件的内容及发生时间，一审法院对于该证据的真实性及关联性予以确认。结合邮件的内容来看，可以反映出宗泽新及宗某通过邮件与案涉工程相关人员沟通图纸、施工方案、洽谈材料采购、估算材料成本等过程，相关邮件中的附件亦反映出邮件所涉的内容均与室内工程及室外工程相关。宗某确认其收发邮件均系代表宗泽新进行的。综上，该院对于以上邮件及相应附件文件截图予以采信。关于宗泽新在合作协议书中的第2、3、4、5项职责的履行情况，马晓红及开元公司均辩称上述职责所包含的工作实际并非宗泽新完成，而是由马晓红及开元公司人员完成，并限期马晓红及开元公司举证，要求就其人员完成上述职责提供证据，开元公司提供：1、工程移交单，证明徐某作为其现场负责人于2015年2月5日向甲方移交经过竣工验收的室内外工程；2、提供工地例会会议纪要、施工日志，证明徐某参加了相应的工地例会并根据现场情况记载施工日志，宗泽新没有参与实际的施工管理。3、证人徐某的证言，证明徐某于2014年4月至2015年12月30日在案涉工程工地负责现场管理。徐某陈述，其于2014年3月底受马晓红口头聘请至聚智创富工地工作，负责现场施工及协调工作，主要是与其他施工方进行交叉协调、与发包方沟通、申报工程量、负责工作联系单和签证单的签字。具体的施工由王某一负责，在日常工作中，其记录施工日志作为自己的备忘录，是在工作中随着工程进度一点一点形成的，并非后补形成。其在工地上没有见过宗泽新，也不认识宗泽新。关于室内工程及室外工程，其陈述，其入职以后室内工程已经动工，什么时候开工其不清楚，室内工程未完成前又增加了室外工程，因室外工程工作量不大，所以室外工程先于室内工程完成，室内工程及室外工程的施工人员是同一批人，采购的设备材料其不负责管理，只有到了工地现场其才看见，室内工程及室外工程是一起验收的。马晓红对于上述证据无异议。宗泽新质证认为徐某是在工程走上正轨后、不需要宗泽新过多的参与现场管理的情况下由马晓红及开元公司聘请的。对于工程移交单、工地例会会议纪要的真实性无异议，但不能证明徐某参与了工程的管理，因为结合徐某的证言，其签字存在事后补签的情形；对于施工日志的真实性有异议，系后补的材料，因该证据基本使用一支笔书写完成，且对于一个工程现场管理人员，本子不可能这么干净；对于徐某的证人证言真实性有异议，且证人与马晓红有利害关系，不应采信其证言。一审法院认证认为：宗泽新对工程移交单、工地例会会议纪要的真实性予以认可，上述材料均反映了徐某实际参与了案涉工程，并在文件中代表蓝深公司签字，徐某亦出庭作证，以上书面证据与证人证言相互印证，对于该组证据一审法院予以采信。经宗泽新申请，一审法院委托宜兴市方正会计师事务所有限公司对室内工程及室外工程的成本及利润进行审计，审计意见为：室内工程及室外工程项目成本为11351794.89元，净利润为3056654.35元。审计报告中另载明：“审计中企业（开元公司）提出了对室内工程及室外工程各自的利润金额应分开计算，我们认为利润分开核算的工作，其最基本的原则应将材料、人工、税金及费用全部分开，由于开元公司提供的材料购入发票中部分发票无明细清单，无法核实具体材料明细情况，我们在审计时要求开元公司提供具体材料清单，但至今未能提供，故我们无法对全部工程材料核对，另外，开元公司的人工工资也没有分开核算，故我们未能将二项工程的利润分开核算。”宗泽新为此预交鉴定费68000元。审理中，关于双方的合作经过，宗泽新陈述，其与马晓红签署合作协议后，其按约进行了案涉室内工程的招投标工作，工程于2012年9月30日实际开工后，宗泽新及宗某对项目施工进行了深化设计，与材料方洽谈采购合同等工作，并委派王某一与宗某作为现场管理人员进行项目现场的相关工作。2015年底，工程面临竣工决算、利润分配问题，宗泽新找到马晓红商议上述问题，但马晓红向宗泽新表示工程没有利润，并且拒绝透露竣工决算的消息，故宗泽新向法院提起诉讼，未能实际参与竣工决算及审计工作。马晓红及开元公司陈述，马晓红与宗泽新签署合作协议后，宗泽新确实完成了约定的第一项职责。招投标完成后，因业主方原因，工程实际到2014年3月底至4月初时才实际开工，在开工前的2014年2月左右马晓红发现经宗泽新介绍签署的采购协议存在严重的虚报价格情形，导致马晓红损失，双方协商后，宗泽新自知理亏，离开了案涉工程，后其聘请了徐某负责现场管理、协调，聘请王某一作为现场包工，原宗泽新范围内的职责均由马晓红及开元公司一方人员来完成了。一审法院认为：合作协议书系双方真实意思表示，双方均应当按约履行合同义务。根据协议约定，马晓红负有管理应收应付款的义务，故在利润产生后，其有义务向宗泽新支付相应的利润款。宗泽新主张开元公司承担共同支付利润款责任无事实及法律依据，故不予支持。关于审计报告，经审查，审计程序合法，审计结论明确、具体。宗泽新、马晓红及开元公司虽对该鉴定意见提出异议，但仅是发表了相关意见，并未提供足够的证据加以反驳，而其意见并不足以反驳或推翻现有审计结论。因此，采信该审计报告并确认案涉利润款总额为3056654.35元。一审法院认为。一、双方的合作应包含室外工程，理由如下：1、宗泽新提供的邮件中能够反映出其就室外工程进行了包括招投标工作、材料采购的磋商等多个环节；2、室内工程及室外工程均发生于双方签订合作协议书之后，且两工程与合作协议书中的项目名称“锡东科技产业园聚智创富中心智能化项目”均存在关联性，且通过工程相关材料显示，两工程施工地点同一、工程备案号相同、开工报告、签证单、工程移交单等工程材料也一并作出，未作区分；3、审计报告就两工程能否分开核算的问题认为，开元公司未提供具体的材料清单，且人工工资没有分开核算，故无法将两项工程分开核算；4、徐某亦陈述在工程施工时，室内工程及室外工程人员系同一批。结合以上情形，应当认定室内工程及室外工程均包含在双方约定的“锡东科技产业园聚智创富中心智能化项目”中。二、双方系合作合同关系，因合同义务是否履行产生争议的，应当由履行合同义务一方承担举证责任。本案中，马晓红及开元公司认可宗泽新已完成招投标相关工作，故对于该项工作的完成情况双方均予以确认，宗泽新无需提供证据证明，对于其他工作的完成情况，宗泽新应当提供证据加以证明。双方并未就协议的具体履行方式进行明确约定，故宗泽新主张以邮件方式履行其部分职责不违反双方约定，宗泽新提供的邮件亦可以证明其实际进行了招投标、深化设计、成本预算、成本控制等工作；关于现场施工管理工作，宗泽新虽主张其委派王某一进行，但其仅提供邮件不足以证明其对项目现场的管理是否履行，而马晓红及开元公司提供的证据可以证明其委派徐某实际进行了现场管理等工作，宗泽新亦对于徐某被聘请为项目经理的事实表示认可，故对于宗泽新主张其实际履行了现场施工管理工作的事实，该院不予采信；宗泽新自认其未履行竣工决算、审计工作职责，对于该事实，应当予以确认。其主张未履行的原因系因马晓红拒绝其参与，但其未提供证据加以证明，故不予采信。综上，应当认定宗泽新实际履行了招投标工作、深化设计、成本预算、成本控制等工作，未完成现场施工管理及竣工决算、审计工作。综上，宗泽新未完全履行其职责的行为，构成瑕疵履行，结合双方的合同性质及双方的义务履行情况，对于利润分配的比例予以调整，酌定由马晓红向宗泽新分配利润款的比例为15%，金额为458498.15元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、马晓红于判决发生法律效力之日起十日内向宗泽新支付利润分配款458498.15元。二、驳回宗泽新的其他诉讼请求。案件受理费19520元、鉴定费68000元，合计87520元，由宗泽新负担63014元，马晓红负担24506元。二审审理中，上诉人宗泽新为证明其主张，提供了如下证据并作说明：1、聘书三份，以证明其2012年3月至2015年3月期间在其他单位担任总经理，马晓红对此是明知的，故宗泽新只能安排部下王某一到现场进行具体工作。2、工资发放表，以证明马晓红在工程司法审计时提供的工资表不真实，员工工资均为3500元与事实不符。3、毛利分配表，显示2013年就有工程开票收入，故可证明2013年涉案合作项目就已经开工建设，不存在2014年3、4月才开工的情况。马晓红和开元公司对上述证据质证认为：聘书不属于二审新证据，且聘书时间最早在2012年3月，系在合作协议书签订之后，由此说明宗泽新受聘到其他单位做总经理，无能力履行协议；工资发放表已在一审提交法庭质证，不属于新证据；对于毛利分配表，亦非新证据，毛利中未扣除税金。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人就其事实主张，应当提供充分的证据予以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。根据合作协议书约定，本院认为，马晓红与宗泽新在各自全面完成约定义务后，享有分配约定利润的权利。如果履行有瑕疵，则应相应扣减分配部分。马晓红主张，合作协议仅含室内工程招投标，不含室外工程。经审查宗泽新当庭提供的涉及招投标的电子邮箱邮件内容，内含室外工程招标文件。马晓红对宗泽新履行第一项职责并未否认，结合宗某陈述等证据，应当认定宗泽新履行合同义务的工程范围含室内外工程。宗泽新对于其履行招投标工作、深化设计、成本预算、成本概算控制相关工作进行了相应举证，本院认为其履行合同义务第一、二、四项职责有事实基础，故予以采信。本院对马晓红认为不应分配室外工程利润及其无需支付利润的主张不予支持。关于宗泽新是否履行第三项职责，系双方二审主要争议。对于现场管理人员，宗泽新主张其指导王某一在现场施工管理，但除陈述外，未能提供王某一受其委派、接受其管理的充分证据。反之，马晓红及开元公司提供的证据可证明徐某自2014年4月起在工地作为项目经理负责现场管理，宗泽新亦认可王某一与马晓红之间存在劳务协议，故宗泽新所称委托王某一现场管理一说无事实依据。宗泽新主张其实际履行现场施工管理、安排宗某具体施工事务等主张，无充分的证据佐证，宗泽新二审提供的聘书亦不能补强证明效力，无法证明其恰当履行了第三项职责，故本院对宗泽新的上诉主张不予支持。第五项职责宗泽新自认未履行，原审法院不予支持该项对应利润分配并无不当。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，酌定分配利润合理，本院予以维持。上诉人马晓红、宗泽新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19520元，由上诉人宗泽新、马晓红各负担9760元。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇一九年十月十五日书记员  王晓晨