黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6822号上诉人（原审被告）：黑龙江嘉兴房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区香福路**。法定代表人：张淑芹，董事长。委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江元辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：才超，黑龙江鼎通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云成，男，1980年2月26日出生，汉族，个体业者，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨万兴空调制冷消防装饰工程有限公司，住，住所地哈尔滨市南岗区西大直街****/div>法定代表人：张淑芹，董事长。上诉人黑龙江嘉兴房地产开发有限公司(以下简称嘉兴公司)因与被上诉人李云成、哈尔滨万兴空调制冷消防装饰工程有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉兴公司的委托诉讼代理人刘润邦、才超，被上诉人李云成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定李云成是案涉工程的实际施工人证据不足。一审中，李云成举示了证据《委托书》来证明其与万兴公司存在挂靠关系。但该份证据嘉兴公司从未收到过，无法确认其真实性，而万兴公司未到庭，没有针对该份证据发表质证意见。除此证据之外，李云成再无任何证据证明其与万兴公司存在挂靠关系，也无证据证明其是案涉工程的实际施工人。并且通过《工程付款审批单》及银行交易明细可以看出，李云成仅仅是经办人代表万兴公司签字，嘉兴公司一直都是向万兴公司支付工程款,从未向李云成个人支付过工程款。因此本案真正签订合同和履行合同的主体是万兴公司。2.嘉兴公司已经向万兴公司支付了本案争议工程的全部款项，李云成无权要求嘉兴公司另行支付。根据嘉兴公司与万兴公司的交易流水，嘉兴公司已经向万兴公司支付过数百万元，其中包括本案案涉的全部工程款。如果万兴公司和李云成主张上述款项系由其他业务往来而产生,万兴公司和李云成应当提供相应的证据。而一审中万兴公司及李云成均未提交任何证据证明上述款项不包括本案案涉工程款，因此应当认定上诉人嘉兴公司已经向万兴公司支付了全部工程价款，即使李云成为实际施工人,也无权要求嘉兴公司另行支付。李云成辩称，嘉兴公司的法定代表人在一审已经出庭说明合同真实有效，并承认李云成挂靠，万兴公司只收取管理费，实际施工人也是李云成，其余的义务往来流水与李云成无关。万兴公司未发表答辩意见。李云成向一审法院起诉请求:1.请求嘉兴公司、万兴公司立即给付李云成电梯口工程款244086元；2.要求嘉兴公司、万兴公司给付质保金11103.80元，工程款及质保金共计255189.80元；3.嘉兴公司、万兴公司互负连带责任。一审法院认定事实：2016年9月26日，万兴公司出具委托书，写明：李云成代表万兴公司与嘉兴公司签订电梯口工程合同，万兴公司仅收取管理费，其他事项与万兴公司无关，由李云成自行承担。同日，李云成代表万兴公司与嘉兴公司签订合同，约定：就嘉兴闽江国际小区电梯口加工制作及安装达成如下协议，施工地点为南直路和闽江路交口，合作方式为万兴公司包工包料；第三条约定：工程量约一、二期共计1059个电梯口，单价590元/口，工程总造价624810元含发票，工程量以实际发生为准。第五条约定：验收合格后，嘉兴公司出具验收合格报告，验收报告签字之日即为实际交工日期。合同书尾部盖有嘉兴公司、万兴公司公章、张淑芹印章及李云成签字。李云成按合同约定完成了案涉工程的3号楼、4号楼、11号楼、12号楼、13号楼住宅的电梯口，并已交付嘉兴公司使用。2016年11月16日，万兴公司向李云成转账100000元，转账备注为电梯口；同时，李云成及万兴公司均认可嘉兴公司向李云成交付工程款现金200000元，已付工程款共计300000元。2017年1月11日，嘉兴公司制作工程付款审批单，记载“工程名称3#、4#、11#、12#、13#，合同编号电梯口，应付款总额或合同总价为555190元，已付累计金额300000元，本次应付金额244086元，本次付款已扣2%质保金”，施工单位经办人处有李云成签名，嘉兴公司董事长张淑芹及员工王雷、常振东、杨德福在审批单上签字确认。另查明，2019年4月4日，一审法院对嘉兴公司及万兴公司的法定代表人张淑芹就案件事实部分进行了询问，张淑芹认可李云成和万兴公司系挂靠关系，李云成系案涉工程的实际施工人，万兴公司仅收取管理费。一审法院认为，李云成代表万兴公司与嘉兴公司签订的《合同书》，虽系双方真实意思表示，但李云成系没有资质的实际施工人，借用有资质的万兴公司名义签订合同，应属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应给予支持。李云成按照该合同的要求，李云成依约完成了工程施工任务，并将工程交付给嘉兴公司使用，说明李云成已经完成了合同义务，该工程已交付使用，嘉兴公司应按照工程付款审批单确认的价款244086元向李云成履行付款义务。结合李云成庭审过程中的自认及提交的证据，一审法院确认嘉兴公司已支付工程款300000元。关于嘉兴公司辩称已向万兴公司支付除2％质保金的全部工程款的问题，嘉兴公司虽向万兴公司多次转款，但嘉兴公司未提供证据证明转账款项的用途，且嘉兴公司申请庭后7日内提交其会计账本证明已向万兴公司支付了案涉工程的全部工程款，但逾期未向一审法院提交，故一审法院对嘉兴公司该项抗辩意见不予采信。因嘉兴公司扣留李云成工程款2％即11103.80元作为质保金，并约定工程验收合格后2日内，嘉兴公司支付工程款的98％，留2％保证金，一年后付清。2017年1月11日，嘉兴公司出具工程付款审批单，故一审法院认定质保金给付日期已届满，嘉兴公司应给付李云成质保金11103.80元。李云成主张万兴公司对嘉兴公司欠付的工程款及质保金承担连带责任，于法无据，且依据双方签订的委托书，并未约定万兴公司承担给付工程款义务，故对李云成的该项主张，一审法院不予支持。判决：1.黑龙江嘉兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付李云成工程款244086元；2.黑龙江嘉兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付李云成质保金11103.80元；3.驳回李云成的其他诉讼请求。本院二审期间，嘉兴公司围绕上诉请求依法提交了证据。证据一、嘉兴公司记账凭证5页（包括嘉兴公司付款审批表、工程进度确认单、哈尔滨市道里区启航金属经销部收据、中国银行转账支票存根）。意在证明：万兴公司未按照合同进行施工，嘉兴公司将剩余未完成的工程发包给启航金属经销部进行施工，并已经将工程款支付给启航金属经销部。万兴公司未按照合同要求完成全部工程，即使认定李云成为实际施工人李云成也无权要求嘉兴公司支付电梯口工程款。证据二、1.网银转款回单和收据。意在证明：2017年1月26日嘉兴公司向万兴公司支付电梯口工程款5万元，李云成代万兴公司在收据上签字。该款支付时间是在2017年1月11日工程付款审批单之后支付的。2.哈尔滨银行网银转账回单。意在证明：2017年4月27日嘉兴公司向万兴公司的法定代表人张淑芹支付了电梯口工程款20万元。该组证据可以证明嘉兴公司已经全部支付电梯口工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李云成的质证意见为：对证据一，该证据与李云成无关。启航经销部施工的是铁艺工程，李云成施工的是不锈钢工程。嘉兴公司所称电梯口是地下室部分，是启航经销部施工的。对证据二，按嘉兴公司所述，嘉兴公司给万兴公司25万元，嘉兴公司和万兴公司之间的流水李云成不清楚，二者之间付款是多少钱李云成不清楚，李云成实际收到的是30万元。对该证据的真实性有异议，审批单是李云成找公司签订的，但是嘉兴公司一直不签字。后期给的5万元，是张淑芹给打电话拨付的，这5万元李云成没有收到，虽然有李云成的签字但是拨付到了张淑芹账上了。嘉兴公司是否给万兴公司李云成不清楚。万兴公司未发表质证意见。李云成、万兴公司未提交新证据。本院认证意见：嘉兴公司提交的证据一不能证明所记载工程是案涉合同范围内工程，故对该证据本院不予采信。对证据二中5万元部分，网银转账回单显示收款人为万兴公司，李云成认可收据系其签名，故本院对5万元部分证据予以确认；对20万元部分，网银转账回单显示收款人为张淑芹，不能证明嘉兴公司给付款项为案涉工程款，故本院对嘉兴公司举示的该部分证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于李云成是否为案涉工程的实际施工人问题。在一审诉讼中，张淑芹作为万兴公司的法定代表人对此予以认可，一审判决对李云成为案涉工程实际施工人的事实予以认定并无不当。且嘉兴公司与万兴公司法定代表人均为张淑芹，嘉兴公司与万兴公司为关联公司，现嘉兴公司对李云成与万兴公司是否存在挂靠关系，是否为实际施工人提出异议，本院不予支持。关于嘉兴公司是否将案涉剩余工程款244086元及质保金11103.80元已全部给付李云成。根据嘉兴公司提交的证据证明在其出具案涉工程付款审批单之后，嘉兴公司给付万兴公司案涉工程款5万元，虽李云成否认收到该笔款项，但对其签名的收据予以这可，因此，本院对嘉兴公司主张给付万兴公司5万元的上诉请求予以支持，对其主张还另行给付万兴公司20万元的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，黑龙江嘉兴房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初895号民事判决第二项、第三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初895号民事判决第一项为：黑龙江嘉兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付李云成工程款194086元；三、驳回黑龙江嘉兴房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5128元，由黑龙江嘉兴房地产开发有限公司负担4102.40元，由李云成负担1025.60元。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇一九年十月八日法官助理张智慧书记员周小倩