重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初9号原告：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路**，统一社会信用代码9150010220855079XX。法定代表人：刘一，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：罗敏，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马铭骏，重庆睿诚律师事务所律师。被告：杨云兰，女，1968年12月16日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区。委托诉讼代理人（特别授权）：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。被告：杨小刚，男，1978年4月1日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原告重庆新一兴建设工程有限公司（以下简称新一兴公司）与被告杨云兰、杨小刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，被告杨云兰、杨小刚在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回异议，其不服裁定遂上诉于重庆市第一中级人民法院，该院于2019年4月10日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院恢复审理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新一兴公司的委托诉讼代理人马铭骏、被告杨云兰及其委托代理人谭安艳、被告杨小刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新一兴公司向本院提出诉讼请求：1.由被告杨云兰立即返还原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元，并支付资金占用损失（以413234元为基数，从2017年12月16日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，现暂计算至起诉之日为22934.49元）；2.判令被告杨小刚就被告杨云兰应当返还给原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元及资金占用损失承担连带保证责任；3.二被告连带赔偿原告新一兴公司因维权而产生的律师费用12000元；4.本案诉讼费由二被告共同承担。审理中，原告新一兴公司将诉讼请求第一项变更为：由被告杨云兰立即返还原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元，并支付资金占用损失（以413234元为基数，从2017年12月16日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。事实和理由：2015年7月31日，原告新一兴公司在重庆纳旺燃气有限责任公司（以下简称纳旺公司）处承建了长寿西门加油加气站项目土建施工工程（以下简称CNG加气站工程）。2015年8月4日，被告杨云兰以内部承包人的身份在原告新一兴公司处承包了该工程，并通过原告新一兴公司的账户将100万元保证金打入纳旺公司指定账户。之后，被告杨云兰因个人原因遂与原告新一兴公司达成放弃内部承包协议的共识，双方并于2016年6月8日签订《承诺及有关说明》，约定原告新一兴公司退还被告杨云兰保证金100万元，并由原告新一兴公司按工程项目结算金额的5%支付被告杨云兰前期业务及资金占用费用。本次暂按合同金额1000万元的5%支付被告杨云兰前期业务及资金占用费用50万元，结算时多退少补。被告杨小刚作为原告新一兴公司的内部承包人，自愿为被告杨云兰的行为提供连带担保，直至该工程全部完工，工程款付清为止。《承诺及有关说明》签订后，原告新一兴公司依照《承诺及有关说明》约定将100万元保证金退还给被告杨云兰，并于2016年6月13日、6月14日分别向被告杨云兰支付49万元、1万元，合计50万元的前期业务及资金占用损失费用。2017年2月14日，原告新一兴公司与纳旺公司签订《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》，结算金额为1735320.02元，未支付金额为995320.02元。根据该结算金额，原告新一兴公司多支付被告杨云兰前期业务及资金占用损失费用，故请法院判令二被告连带返还原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用损失费用413234元及相应的资金占用损失、律师费。被告杨云兰辩称，1.原告新一兴公司与被告杨云兰签订的《承诺及有关说明》属实，该《承诺及有关说明》从法律性质上是一份解除协议，其实质内容是双方对2015年8月4日签订的《工程项目内部承包合同》解除后达成的结算协议；2.《承诺及有关说明》中第二条约定的按该工程项目的结算金额的5%支付给被告杨云兰前期业务及资金占用费，这里的结算金额是指涉案工程竣工结算金额，并非指原告新一兴公司中途退场与业主方的结算金额；3.原告新一兴公司与项目业主纳旺公司以及其后承接纳旺公司权利义务的家顿公司、陈永利解除施工合同关系并未告知和取得杨云兰的同意，原告新一兴公司终止施工合同也并非杨云兰的过错造成，因此原告新一兴公司要求以其与业主纳旺公司签订的终止施工合同结算价款为本案诉求的计算依据，不符合双方签订的《承诺及有关说明》中有关约定；4.原告新一兴公司未经被告杨云兰同意擅自与项目业主终止了施工合同，损害了被告杨云兰的利益，被告杨云兰保留向其主张可得利益损失的权利；5.《承诺及有关说明》并没有约定律师费用承担问题，因此，即使原告新一兴公司的第一项请求获得支持，原告新一兴公司主张的律师费用也不应当由被告杨云兰承担。综上，原告新一兴公司的诉求不应得到支持，请求法院判决驳回原告新一兴公司诉讼请求。被告杨小刚辩称，原告新一兴公司就案涉工程施工中途退场，故担保期应从2017年2月14日起计算六个月，现担保期已过，被告杨小刚不应再承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告新一兴公司提交的该公司营业执照、被告杨云兰、杨小刚身份证复印件、《长寿西门加油加气站工程土建施工合同》、《工程项目内部承包合同》、《承诺及有关说明》、收据、领款单据、客户收付款入账通知、《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》、《协议书》、《解除协议书》、《清算移交协议》、《法律事务委托合同》等证据，二被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。根据当事人的陈述和经本院确认的证据，认定事实如下：2016年2月2日，原重庆市涪陵市政工程公司经重庆市工商行政管理局涪陵区分局批准准予工商变更登记为重庆新一兴建设工程有限公司。2015年7月31日，重庆市涪陵市政工程公司与纳旺公司签订《长寿西门加油加气站工程土建施工合同》，约定纳旺公司将长寿区西门加油加气充电站土建工程发包给重庆市涪陵市政工程公司，签约合同价款暂定为1000万元。2015年8月4日，重庆市涪陵市政工程公司（甲方）与被告杨云兰（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定甲方将长寿区西门加油加气充电站土建工程承包给被告杨云兰，合同价款暂定1000万元，甲方按结算金额1%收取管理费。其后，被告杨云兰为该工程做了前期准备工作，并缴纳了履约保证金100万元。2016年6月8日，被告杨云兰、杨小刚向原告新一兴公司出具《承诺及有关说明》，载明：重庆新一兴建设工程有限公司，本人杨云兰是贵公司长寿西门加油加气站工程的内部承包人。由于本人自身的原因，自愿放弃作为贵公司的内部承包人。由贵公司自主经营全权负责，自负盈亏。特此承诺和说明如下：一、该工程项目的履约保证金壹佰万元整，由本人打入贵公司，并通过贵司打到业主账户。贵司将壹佰万元履约保证金退还给本人后，将来业主退还该履约保证金时，由贵司收取。二、贵司按该工程项目的结算金额的5%（百分之五）支付给本人前期业务及资金占用费用。本次暂按合同金额壹仟万元的百分之五支付前期业务费用伍拾万元整。结算时多退少补。三、在本承诺签订前，本人没有以该项目的名义签订任何材料、人工、借款等经济合同。如果有，由本人负责与贵司无关。四、贵司全权接手该项目之后，所有质量、安全、经济责任由贵司负责，与杨云兰无关。五、杨小刚作为贵司的内部承包人，自愿为本人杨云兰的行为担保，并承担连带责任，直至该项目全部完工、工程款付清为止。六、本承诺及有关说明经本人签字，担保人签字，并经贵司同意签字后，本人提交内部承包合同原件和保险相关凭证后，三日内公司将款项支付给杨云兰后生效。特此承诺。合同尾部承诺人处杨云兰签名并捺印，身份证号码为XXXX，担保人处杨小刚签名并捺印，身份证号码为XXXX。同时原告新一兴公司在该《承诺及有关说明》尾部加盖印章，并手写有“同意，刘一，2016.6.12”，“秦刚，2016.6.12”，“杨云兰重庆农村商业银行卡XXXX，开户涪陵支行滨江分理处”。原告新一兴公司于2016年6月13日通过银行向被告杨云兰转账49万元，于2016年6月14日通过银行向被告杨云兰转账1万元、100万元。2017年2月14日，纳旺公司与原告新一兴公司签订《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》，载明截至2017年1月，涉案工程累计完成金额1735320.02元，累计实际支付金额1120000元，停工索赔30000元，应退履约保证金350000元。2017年5月4日，原告新一兴公司与纳旺公司、陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司签订《协议书》，约定纳旺公司委托陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司向原告新一兴公司支付人民币叁拾伍万元以履行《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》；原告新一兴公司放弃该确认书约定的停工索赔30000元及2017年2月14日至今工地停工造成的一切损失，原告新一兴公司与纳旺公司的权利、义务终止；该项目由纳旺公司转让给陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司等。2017年12月15日，原告新一兴公司与重庆市长寿区家顿装饰有限公司签订了《清算移交协议》、《解除协议书》。原告新一兴公司认为根据《承诺及有关说明》的约定，被告杨云兰应根据《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》确定的结算金额结算工程款，要求被告杨云兰返还原告新一兴公司多支付的工程款，遂起诉来院。原告新一兴公司聘请了律师，签订的《法律事务委托合同》约定律师服务费为12000元。庭审时原告、被告均陈述长寿区西门加油加气充电站土建工程尚未竣工。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”被告杨云兰系自然人，不具有长寿西门加油加气站土建工程施工资质，其与原告新一兴公司签订的《工程项目内部承包合同》无效。虽然原告新一兴公司诉称被告杨云兰系其公司工作人员，但是未提供证据证实，且被告杨云兰否认系原告新一兴公司的工作人员，故本院对原告新一兴公司的陈述不予采信。本案争议的焦点是被告杨云兰是否该返还原告新一兴公司诉称的前期业务及资金占用费。本院认为，原告新一兴公司与被告杨云兰、杨小刚之间形成的《承诺及有关说明》系当事人之间真实意思表示，实质是被告杨云兰放弃对案涉工程的承包后，双方对前期业务进行的清算，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按《承诺及有关说明》的约定履行各自的义务。《承诺及有关说明》签订后，原告新一兴公司已退还保证金100万元，并支付了前期业务及资金占用费用50万元。现原告新一兴公司依据该公司与纳旺公司之间形成的《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》所结算的金额，要求被告杨云兰返还有关款项。本院认为，《承诺及有关说明》第二条明确约定：“贵司按该工程项目的结算金额的5%（百分之五）支付给本人前期业务及资金占用费用。本次暂按合同金额壹仟万元的百分之五支付前期业务费用伍拾万元整。结算时多退少补”，其中“该工程项目的结算金额”，根据当事人在签订《承诺及有关说明》时的真实意思表示，应指长寿西门加油加气站土建工程竣工验收后结算金额，而不是指原告新一兴公司与纳旺公司之间于2017年2月14日就长寿西门加油加气站土建工程的结算金额，因为后者的结算金额并未得到被告杨云兰、杨小刚的事后追认，对二被告没有约束力。庭审中，双方均确认涉案工程尚未竣工，最终结算并未进行，故《承诺及有关说明》约定的“结算时多退少补”的条件尚未成就，不能确定被告杨云兰是否该返还原告新一兴公司前期业务及资金占用费。综上所述，原告新一兴公司应承担举证不能的不利后果，故对原告新一兴公司的上述诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告重庆新一兴建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8022元，由原告重庆新一兴建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  何 强人民陪审员  罗瑶星人民陪审员  程素珍二〇一九年十月二十一日法官 助理  万 莉书 记 员  殷于茸