重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6209号上诉人（原审被告）：成均，女，1981年11月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：重庆奎胜工程机械租赁有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号1单元17-3号，统一社会信用代码91500107MA5UDPFT5H。法定代表人：徐大兰，经理。委托诉讼代理人：邓鸿，男，系原告公司职工。委托诉讼代理人：刘万富，重庆渝礼律师事务所律师。原审被告：李伦才，男，1963年2月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告:重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，董事长。委托诉讼代理人：李家林，男，系被告公司职工。上诉人成均与被上诉人重庆奎胜工程机械租赁有限公司（以下简称奎胜公司）、原审被告李伦才、重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初8823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。成均上诉请求：1、请求贵院撤销一审法院作出的判决第二项，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案事实认定不清，存在着诸多的错误现象。李伦才仅仅是个人，不具备涉案工程的施工资质，因此李伦才与被上诉人签订的土石方开挖施工合同是无效合同。因此该合同的约定对合同签订双方不具有法律效力，对上诉人更不会产生法律效力。因此，在该合同约定“若需要开发票结账，乙方所产生的税费由甲方支付”无效，对上诉人、被上诉人以及原审被告李伦才均不产生法律效力。然而依据税法规定，施工单位收取工程款应当开具有效发票，并自行缴纳一定的税金，该税金不应当由李伦才或上诉人承担。至于2018年4月2日，被上诉人以借支形式向上诉人预先收取工程款20万元用于被上诉人开具有效发票，是基于被上诉人资金紧张的原因，向上诉人预支的工程款，开具发票所产生的税费应当由被上诉人自行承担，而不能依据无效合同的约定要求上诉人承担税金。因此，在上诉人应支付的工程款中应当扣除20万元。而且，因被上诉人原因导致工程停工以及被上诉人在项目无理闹事造成了将近27万元的损失，该笔损失也应当在应支付的工程款予以扣除。综上，即使李伦才与被上诉人办理的结算是有效的，则上诉人应收工程款总额为1513360元，扣除预支20万元工程款以及造成的损失27万元之后，上诉人只需支付工程款大约为1045364元。综上所述，一审法院无论从程序上，还是从实体上存在诸多的错误现象，望二审法院依法改判。重庆奎胜工程机械租赁有限公司辩称，1、上诉人的上诉理由。上诉人在诉状中提出了两个的上诉的理由：一是税费不应由他承担；二是由于税费不该他承担，被上诉人所借20万元用于开具发票的税费款，就应该在被上诉人的工程款中扣除。如果不该上诉人承担当然就应该扣除，那么，我们就看该不该他承担。（1）被上诉人认为，本案所涉税费应该由上诉人承担：一是有双方的合同约定。《土石方开挖合同》第五条约定“若需开发票结账，乙方(被上诉人)所产生的税费由甲方(上诉人)支付，先付税款后开票”。这种约定合法有效[可见人民法院公报(2008)第三期最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第62号判决书中第17页]。“虽然税收法律法规对于各种税收的征收均规定了纳税并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制或禁止性规定”(这是该判决书第17页的判决理由)。（2）基于上述规定及其理由，上诉人要求该税费在被上诉人的工程款中扣除的理由，显然既没有法律规定，又毫无道理了。2、关于税费问题。判决书认定税费应该由上诉人承担，但对于20万以上部分的税费一审法院也没有判决。该税费的算法:1513360×16%=242137.6元-200000元=42137.6元(一审庭审中当庭进行了计算)，这42137.6元不知道是何原因法院没有判决支持。3、请求二审法院对一审法院适用法律进行审查。民事诉讼法第一百六十八条规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人成均和三建公司在一审庭审中均承认他们之间是联营，也就是共同经营案涉项目，被上诉人奎胜公司对此也予以认可。但法院却偏偏认为成均与被上诉人是分包合同关系(见判决书第8页倒数9-10行)，判决该笔工程欠款由成均偿付(虽然三建公司也要承担偿付100余万，但属于三建公司自愿行为，见判决书第8页倒数5-6行))。本案的联营即共同经营，按照民法通则的规定，联营的各方对外债务应当承担连带责任。但一审判决却叫上诉人成均个人承担，全部工程款都是以三建名义开的发票，这说明三建公司自己也认为该他付款，该案事实在一审庭审理过程中虽然搞得乱七八遭，但最终也是说清楚了的，遗憾的是，法院却认定上诉人与被上诉人系分包关系，导致适用法律错误。因此，请求二审法院审查一审法院的法律适用，改判三建公司对此承担连带责任。以上代理意见望法庭能够采纳。原审被告李伦才经本院依法传唤未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。原审被告重庆建工第三建设有限责任公司答辩，按照工程施工情况，以及被上诉人工程没有完工，按照单价计算的方式要做出调整，所以计算出来要支付101余万元。其他意见同上诉人意见。原告奎胜公司向一审法院的起诉请求：要求三被告连带支付工程款1757497.6元及利息(以1757497.6元为基数，从2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止)，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年12月28日，原告奎胜公司(乙方)与被告李伦才（甲方）签订《土石方开挖施工合同》，约定由原告奎胜公司承包永川工业园区东鹏（永川）智能家居创意产业园土地平场整治工程场内土石方机械松动工程，合同实行单价包干，工程量以甲乙双方收方工程量计量的方式：4.3元/立方米，不含税金，若需要开发票结账，乙方所产生的税费由甲方支付，先付税款后开票；本工程无预付款，每月按工程进度支付已完工程量80%的工程款，若不按期付款，乙方有权停机终止合同，余款在机械出场后30天内付清。合同尾部甲方处有被告李伦才签字捺印，乙方处加盖有原告奎胜公司公章。合同最下方有被告李伦才手写备注：“重庆奎胜工程机械租赁有限公司与建工第三建设有限责任签定的合同只作为付款，最终以李伦才与重庆奎胜工程机械租赁有限公司的结算为准。”后原告奎胜公司与被告三建公司签订《机械设备租赁合同》。原告奎胜公司于2017年12月底开工，于2018年2月5日停工，之后未再继续施工。2018年3月25日，被告李伦才就原告奎胜公司所完成的工程作出结算，载明：总的土石方量536000×4.3=2304800元，柴油131906升，单价6元/升=791436元，2304800元-791436元=1513360元，大写壹佰伍拾壹万叁仟叁佰陆拾元整。2018年4月2日，原告奎胜公司在被告成均处借款200000元用于开具发票。2018年5月11日，被告成均收到原告奎胜公司开具的永川(东鹏)智能家居创业园项目发票18张（总计金额为1757497.6元）。庭审中，原告奎胜公司陈述被告李伦才与被告成均系合伙关系，被告李伦才、成均挂靠在被告三建公司，其公司建设工程分包合同的相对方是三被告；其公司虽然与被告三建公司签订了租赁合同，但这是为了被告三建公司代被告李伦才向其公司支付工程款才签订的。被告李伦才陈述其系被告成均聘请的涉案工程的管理人员，其与被告三建公司无关，其与原告奎胜公司签订涉案工程的施工合同被告成均并不知情。被告成均陈述被告李伦才系其聘请的涉案工程的管理人员，被告李伦才与原告奎胜公司签订涉案工程的施工合同其并不知情，其与被告三建公司系联营关系。被告三建公司陈述其公司与被告成均系联营关系，与被告李伦才没有关系，其公司将涉案工程分包给原告奎胜公司，由于工期较短，故双方口头约定了价格与施工范围，并根据原告奎胜公司的经营范围签订了《机械设备租赁合同》，但双方实际是建设工程分包合同关系。上述事实，有当事人陈述、《土石方开挖施工合同》、结算单、《机械设备租赁合同》、借条、收条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原告奎胜公司与被告李伦才签订《土石方开挖施工合同》，合同上有被告李伦才的签字。三被告均辩称被告李伦才既非业主单位也非施工单位，并不具备分包资格，故其与原告奎胜公司签订的施工合同无效。但根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，合同无效的情形中并不包含三被告辩称的情形，故三被告该辩称理由不能成立，本院不予采纳。另三被告辩称被告李伦才与原告奎胜公司签订的施工合同损害了被告三建公司利益应属无效合同，但对此三被告并未举证证明，故对三被告该辩称意见，本院亦不予采纳。根据被告李伦才、成均陈述，被告李伦才系被告成均聘请的涉案工程的管理人员。虽然被告李伦才、成均均陈述被告李伦才与原告奎胜公司签订施工合同未经被告成均同意或授权，但从事后被告成均认可被告李伦才与原告奎胜公司进行的结算及被告成均向原告奎胜公司支付开具发票的费用并收取开具的发票来看，被告成均是知晓被告李伦才与原告奎胜公司签订合同的事情并认可原告奎胜公司与被告李伦才之间签订的施工合同，应视为被告成均对被告李伦才代表其与原告奎胜公司签订施工合同行为的追认，故本院认定被告李伦才系代表被告成均与原告奎胜公司签订施工合同。被告李伦才系代表成均签订合同并履行相关义务，原告奎胜公司要求被告李伦才承担责任于法无据，本院不予支持。被告成均认可原告奎胜公司完成的工程方量为536000立方米，按照合同单价，被告成均在扣除相应柴油费用后应向原告奎胜公司支付工程款1513360元。虽然被告城均陈述其之前已向原告奎胜公司支付工程款200000元，但该200000元系开具发票的费用，根据施工合同约定，该开具发票的费用应由被告成均承担，故被告成均辩称该200000元系工程款应在本案中扣除的理由不能成立，本院不予采纳，对原告奎胜公司要求被告成均支付工程款1513360元的请求，本院予以支持。被告成均在工程结算后未向原告奎胜公司支付工程款，原告奎胜公司要求被告成均支付利息并无不当，本院予以支持。涉案工程于2018年3月25日进行结算，且双方合同中并未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，故对原告奎胜公司主张的利息，本院依照相关规定从2018年3月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。从本案查明的事实来看，与原告奎胜公司建立建设工程分包合同关系的系被告成均。被告三建公司虽然与原告奎胜公司签订了《机械设备租赁合同》，但该合同并未实际履行，而被告三建公司自认与原告奎胜公司系建设工程分包合同关系，自认应向原告奎胜公司支付工程款1245364元，扣除已经支付的200000元，其公司同意在本案中向原告奎胜公司支付工程款1045364元，这是被告三建公司对其公司权利的处分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告成均、重庆建工第三建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告重庆奎胜工程机械租赁有限公司工程款1045364元；二、由被告成均于本判决生效后十日内支付原告重庆奎胜工程机械租赁有限公司工程款467996元(1513360元-1045364元)；三、由被告成均于本判决生效后十日内支付原告重庆奎胜工程机械租赁有限公司利息(以1513360元为基数，从2018年3月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止)；四、驳回原告重庆奎胜工程机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22420元，保全费5000元，共计27420元，由原告重庆奎胜工程机械租赁有限公司负担4480元，由被告成均负担12600元，由被告重庆建工第三建设有限责任公司负担10340元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，奎胜公司(乙方)与李伦才（甲方）签订《土石方开挖施工合同》，约定由奎胜公司承包永川工业园区东鹏（永川）智能家居创意产业园土地平场整治工程场内土石方机械松动工程，奎胜公司虽未取得建筑施工企业资质，但依据2015年1月31日住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市【2015】20号）之（三十三）的规定，即对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。故一审法院关于三被告主张合同无效的情形不予认定的理由成立，本院予以维持。其次，虽该工程并未依合同约定完工，但上诉人成均认可李伦才与奎胜公司所进行的结算，即认可奎胜公司完成工程方量为536000立方米，并按照合同单价扣除相应柴油费用后其应向奎胜公司支付工程款为1513360元。一审法院据此认定奎胜公司要求成均支付1513360元请求。同时一审法院依据三建公司的自认，即自认与奎胜公司系分包合同关系以及自认与成均系联营关系，而且三建公司也自愿承担奎胜公司的工程款1045364元的事实，判决成均、三建司共同支付奎胜公司工程款1045364元。本院认为一审认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。第三，关于上诉人成均主张其应支付的工程款中应当扣除20万元的问题。根据双方所签《土石方开挖施工合同》第五条的约定“若需开发票结账，乙方(被上诉人)所产生的税费由甲方(上诉人)支付，先付税款后开票”。因此，本案所涉税费依据合同约定应由上诉人承担，故上诉人成均的抵扣主张不成立，一审认定应予以维持。第四，关于上诉人成均主张抵扣因被上诉人原因导致停工损失27万元的问题，因其在一审中未对该项请求提出反诉，故本院依法不予处理。第五、关于被上诉人奎胜公司主张20万以上部分的税费未予判决以及一审未认定联营各方承担连带责任的问题。因被上诉人奎胜公司对此未提出上诉，本院依法不予主张。综上所述，成均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费8320元，由上诉人成均负担。审 判 长 吴    杰审 判 员 钱  昳  心审 判 员 于    利二〇一九年十月二十四日法官助理 （院法刘琳妍书 记 员 高  广  宇