广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13129号上诉人（原审被告）：广东绿瘦电子商务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道渔尾桥岭南节点园******（仅限办公用途）。法定代表人：皮涛涛，总经理。委托诉讼代理人：吴城锋，男，1993年4月23日出生，汉族，住址广东省化州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：王玲，女，1984年10月24日出生，汉族，住址广州市花都区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：温健婷，女，1991年5月11日出生，汉族，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人广东绿瘦电子商务有限公司因与被上诉人温健婷肖像权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广东绿瘦电子商务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.由温健婷承担一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：1.广东绿瘦电子商务有限公司没有使用涉案图片，温健婷起诉广东绿瘦电子商务有限公司后，经广东绿瘦电子商务有限公司核实无法打开温健婷所述两篇文章所在的网址，且在WWW.lvshou.com首页无法通过点击子链接等任何方式转跳至涉案网址。广东绿瘦电子商务有限公司公司成立时间为2013年4月2日，温健婷称图片使用的时间为2013年4月30日，涉案文章发布时广东绿瘦电子商务有限公司尚处于筹备阶段,并未实际经营涉案网站，可能是原经营者删除不彻底导致信息残留，广东绿瘦电子商务有限公司不存在侵权行为及主观上的侵权故意。2.即使广东绿瘦电子商务有限公司存在侵权行为，仅使用涉案图片作为美容资讯内容的插图，并未用作广告用途，亦未导致温健婷的社会评价降低，广东绿瘦电子商务有限公司过错程度小，涉案文章的浏览量仅为1人。原审判决广东绿瘦电子商务有限公司在全国公开发行的报纸上刊登对温健婷赔礼道歉的致歉声明，刊登时间不得少于三十日和赔偿温健婷经济损失40000元，明显与侵权情节及侵权人的主观过错不对等。被上诉人温健婷经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。温健婷一审的诉讼请求为：1.判决被告广东绿瘦电子商务有限公司立即删除使用在www.lvshou.com网站中的原告温健婷肖像以停止侵害；2.判决被告广东绿瘦电子商务有限公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸的第一版面及其www.lvshou.com网站首页中均连续一个月刊登、发布面积不小于15cm乘以15cm且内容经法院审查的道歉信以向原告温健婷公开道歉；3.判决被告广东绿瘦电子商务有限公司赔偿原告温健婷经济损失16万元、精神损害抚慰金2万元、合理维权费用5000元，共计185000元；4.判决本案诉讼费用由被告广东绿瘦电子商务有限公司负担。原审法院经审理查明，原告温健婷系演员、歌手，具有一定社会知名度。www.lvshou.com网站系被告广东绿瘦电子商务有限公司主办，原告温健婷主张被告广东绿瘦电子商务有限公司在该网站刊登的文章“省时护肤法在忙也要保养（时间：2013-4-20）”、“借提拉紧致塑颜术V脸速成法则（时间：2013-4-30）”中擅自使用原告温健婷的照片作为配图宣传，原告温健婷就此提供由北京市正阳公证处于2018年4月28日出具的（2018）京正阳内民证字第2267号《公证书》一份。该《公证书》载明在网络上点击打开原告温健婷所提供的网址，出现的内容确为与此《公证书》相粘连的附件共64页所显示的图文内容，上述公证内容系公证员白某、张某在现场操作过程中截图打印并复印所得，与实际情况相符，打印稿原件（64页）现保存于北京市正阳公证处，此《公证书》的落款处有公证员白某的签章以及北京市正阳公证处的签章。原告温健婷提交其与案外人博海通投资管理（北京）有限公司的《形象代言合同》一份，证明其肖像权具有一定的商业价值。原告温健婷主张其因要求北京市正阳公证处出具（2018）京正阳内民证字第2267号《公证书》支出公证费2050元并提交了编号为89244536的《北京增值税普通发票》一张，该发票开票日期为2018年5月28日，购买方为原告温健婷，销售方为北京市正阳公证处，金额为2050元。原告温健婷主张其因本案支出高铁费362元、机票费610元、高铁票一张（编号为Z200086124，金额为362元）、机票订单截图（订单编号为8368017421，时间为1月22日，金额为610元）。另查，（2018）京正阳内民证字第2267号《公证书》除对本案被告广东绿瘦电子商务有限公司的前述两篇文章网页进行截图打印公证外，该公证书还对案外人哈密九旗网络科技有限公司、《爱尚美术》杂志社有限公司、北京东辉创想科技有限公司的相关网页进行截图打印公证，原告温健婷已对前述三名案外人分别提起民事诉讼并在诉讼中要求三名案外人支付公证费。再查，原告温健婷庭审时称涉案网页登陆进去显示404，被告广东绿瘦电子商务有限公司亦称涉案网页已无法打开。原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。关于涉案网站是否使用了原告温健婷的照片。虽然被告广东绿瘦电子商务有限公司否认涉案网站里所使用的照片系原告温健婷，但原告温健婷作为一名艺人，其形象为公众所知晓，从原告温健婷提供的本人照片以及通过网络可搜索到的原告温健婷照片来判断，公证书中所截文配图照片，一般公众足以认知该照片为原告温健婷，故认定涉案照片的肖像是原告温健婷，亦即被告广东绿瘦电子商务有限公司在其涉案网站中使用了原告温健婷的照片。关于被告广东绿瘦电子商务有限公司是否侵犯了原告温健婷的肖像权和名誉权。被告广东绿瘦电子商务有限公司主办的涉案网站系商业网站，被告广东绿瘦电子商务有限公司使用原告温健婷照片作为配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的。被告广东绿瘦电子商务有限公司未经原告温健婷同意，擅自使用原告温健婷的照片用于营利目的，其行为已侵犯了原告温健婷的肖像权，应承担相应的法律责任。被告广东绿瘦电子商务有限公司在涉案文章中擅用原告温健婷照片作配图使用，文章内容未直接指向原告温健婷，不会使公众产生原告温健婷为被告广东绿瘦电子商务有限公司广告宣传代言的误解，该文章未宣扬原告温健婷个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害原告温健婷名誉的行为，不会因此降低原告温健婷的社会评价，故并未侵犯原告温健婷的名誉权。关于被告广东绿瘦电子商务有限公司应承担的侵权责任，因涉案网页已无法打开，关于原告温健婷诉请被告广东绿瘦电子商务有限公司立即删除涉案图片的主张予以驳回。原告温健婷诉请被告广东绿瘦电子商务有限公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸的第一版面及其涉案网站首页中均连续一个月刊登、发布面积不小于15cm乘以15cm且内容经法院审查的道歉信以向原告温健婷公开道歉，鉴于被告广东绿瘦电子商务有限公司的侵权行为仅限其涉案网站且在网页浏览人群中造成影响，侵权损害的救济应与侵权损害的范围相一致，被告广东绿瘦电子商务有限公司本应在其主办的www.lvshou.com网站上显著位置处刊登对原告温健婷赔礼道歉的致歉声明，但因该涉案网站现已无法打开，故酌定被告广东绿瘦电子商务有限公司在全国公开发行的报纸上刊登对原告温健婷赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由法院审查许可；如逾期未履行，法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告广东绿瘦电子商务有限公司承担）。关于原告温健婷诉请被告广东绿瘦电子商务有限公司赔偿原告温健婷经济损失、精神损害抚慰金和合理维权费用的诉讼请求。被告广东绿瘦电子商务有限公司的行为侵犯了原告温健婷的肖像权，应承担相应赔偿责任。原告温健婷作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像也有一定的商业价值，综合考虑原告温健婷的知名度、被告广东绿瘦电子商务有限公司实施侵权的文章数量、图片张数、场合、时间跨度、主观过错程度、传播范围、可能获取的利益等情形，酌定被告广东绿瘦电子商务有限公司赔偿原告温健婷经济损失4万元。被告广东绿瘦电子商务有限公司虽侵犯原告温健婷肖像权，但后果尚不足以认定为严重，且原告温健婷亦未举证证明被告广东绿瘦电子商务有限公司的侵权行为给其造成严重的精神损害，已判令被告广东绿瘦电子商务有限公司赔礼道歉，故对原告温健婷主张的精神损害抚慰金，不再予以支持。原告温健婷的其他诉讼请求，在被告广东绿瘦电子商务有限公司停止侵权及赔偿损失后已经得到补偿，不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告广东绿瘦电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内在全国公开发行的报纸上刊登对原告温健婷赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由法院审查许可；如逾期未履行，法院将在全国公开发行的报纸上刊登判决主要内容，费用由被告广东绿瘦电子商务有限公司承担）；二、被告广东绿瘦电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内向原告温健婷赔偿经济损失40000元；三、驳回原告温健婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1425元，由原告温健婷负担925元，由被告广东绿瘦电子商务有限公司负担500元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，广东绿瘦电子商务有限公司称其不存在侵权的故意，但温健婷提交的证据显示广东绿瘦电子商务有限公司在其经营的网站上使用了温健婷的肖像；广东绿瘦电子商务有限公司称可能是原经营者删除不彻底导致信息残留，该辩称不具说服力。其称判决承担的侵权责任与其侵权的主观故意程度及造成的侵权损害不对等，对此，本院认为，温健婷提交的公证网页显示只有一人浏览，虽然提交了代言合同，但没有提交证据证明合同已经实际履行。温健婷提交的证据不能证明其实际受到的侵权损害，原审法院判决广东绿瘦电子商务有限公司损害赔偿金额过高，本院予以纠正。鉴于广东绿瘦电子商务有限公司侵权的主观故意程度及实际造成的损害程度不大，本院酌定广东绿瘦电子商务有限公司赔偿温健婷经济损失4000元。又因涉案网站已无法打开，至温健婷申请公证时网页点击数为1，负面影响不大，故本院判决广东绿瘦电子商务有限公司向温健婷口头赔礼道歉。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26312号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26312号民事判决第一项为：上诉人广东绿瘦电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人温健婷口头赔礼道歉；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26312号民事判决第二项为：上诉人广东绿瘦电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人温健婷经济损失4000元；四、驳回被上诉人温健婷的其他诉讼请求。一审案件受理费1425元，由上诉人广东绿瘦电子商务有限公司负担300元，被上诉人温健婷负担1125元。二审案件受理费500元，由上诉人广东绿瘦电子商务有限公司负担150元，被上诉人温健婷负担350元。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  袁劲秋二〇一九年十月二十二日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。