浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2167号上诉人（原审原告）：桐乡市雄鹰房地产开发有限公司，住所地：桐乡市崇福镇城镇开发区中兴路**，统一社会信用代码：91330483568168703J。法定代表人：王翠英。委托诉讼代理人：来晓明、郭天奇，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宝石建设有限责任公司，，住所地：桐乡市梧桐街道庆丰北路**宝石大厦9－11F统一社会信用代码：91330483MA29HE9G8U。法定代表人：徐自强。诉讼代表人：浙江圣文律师事务所，系浙江宝石建设有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：顾荣根、汤存钎，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢敏瑞，男，1965年10月10日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰房产公司）因与被上诉人浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石建设公司）、谢敏瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄鹰房产公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持雄鹰房产公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由宝石建设公司、谢敏瑞负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，一审没有查明雄鹰房产公司分别与宝石建设公司、谢敏瑞之间的关系。本案中，宝石建设公司出借资质给谢敏瑞，以宝石建设公司的名义进行了施工，因承包方违反建筑领域资质管理强制性规定即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，雄鹰房产公司与宝石建设公司签订的《建设工程施工合同》、《崇福工程施工承包补充合同》无效，宝石建设公司与谢敏瑞之间的《企业内部承包合同》无效。其次，原判没有查明雄鹰房产公司与宝石建设公司在2015年6月8日签订的《工程造价最终确认协议书》的真实意思表示。在该份协议书正文的第一段明确“根据原甲乙双方签订的《施工承包补充合同》、《解除建设合同协议书》的精神，现对乙方退出的崇福镇的宝马花园房产项目二期工程的最终工程造价结算款，经甲乙双方友好协商后，确认如下”，该份协议仅针对案涉工程的最终造价结算款进行约定，而没有对之后产生的损失负担进行任何约定。且在签订该份协议时，雄鹰房产公司并不知晓宝石建设公司与谢敏瑞之间存在借用资质的违法行为。最后，原判没有查明造成雄鹰房产公司损失的原因。宝石建设公司出借资质给谢敏瑞，以宝石建设公司的名义进行了施工，二者都具有过错，谢敏瑞根本不具备施工资质和能力，直接导致工程停工，案涉项目本应在2016年就竣工，但最终却在2019年才竣工验收，整整拖延了三年时间，雄鹰房产公司无法按照约定的时间向购房者交付商品房，从而产生了损失。宝石建设公司出借资质和谢敏瑞非法施工行为与雄鹰房产公司的损失之间具有直接因果关系。二、一审适用法律错误。原判对三方当事人之间的法律关系没有定性，对案涉合同没有依职权并依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定效力，属于适用法律错误。原判没有依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第四条的规定，确定本案三方当事人的权利义务，系适用法律错误。三、一审违反程序。一审遗漏了对雄鹰房产公司提交的证据4的认证，证据4所证明的正是雄鹰房产公司主张的案件性质和权利义务等对判决结果有实质影响的事实。一审视而不见，违背了法院应按照法定程序、全面客观地审核证据，依法对证据有无证明力及其大小进行判断，并公开判断理由和结果的规定，原判的做法相当于剥夺了雄鹰房产公司辩论的权利，属于严重程序违法，应发回重审。此外，有关宝石建设公司证据的审核认定部分，原判的认证过程和理由是武断的，一审认定双方债权债务清偿完毕是错误的。四、一审判决认定事实部分第10页第3行开始遗漏了2014年11月1日协议第5条约定的“如影响乙方施工造成乙方损失，甲方承担责任”的重要事实。一审没有查明该协议是双方提交建设行政主管部门备案的协议，备案时间是2015年9月1日，晚于宝石建设公司提交的证据2的时间，且这份协议在2015年10月27日经过公证，其证明力高于宝石建设公司证据的证明力。综上所述，恳请二审查明事实，撤销原判，支持雄鹰房产公司的上诉请求。宝石建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，雄鹰房产公司的上诉理由不能成立，应予驳回。1.一审已认定雄鹰房产公司与宝石建设公司是发包人与承包人的关系，宝石建设公司、谢敏瑞间是承包关系，雄鹰房产公司称一审未查明雄鹰房产公司与宝石建设公司、谢敏瑞的关系，与事实不符。雄鹰房产公司与宝石建设公司、谢敏瑞的关系与本案的处理没有关联。2.2015年6月8日签订的最终确认协议书内容清楚明了，不存在令人曲解之处，协议第6条载明，今后不再有任何工程造价及其他一切费用。而一审判决主要依据2015年6月20日双方签订的协议，该协议第5条明确，乙方与甲方债务清偿完毕后，债务就此了结，其他再无争执。两份协议意思是一致的。双方解除合同时间是2014年11月1日，原合同约定竣工时间为2016年3月26日，合同解除时间与竣工时间相差1年，即使延期交房也是后续人员的责任。双方于2015年6月8日、6月20日签订的两份协议已经明确所有债权债务，故即使雄鹰房产公司存在损失，也与宝石建设公司、谢敏瑞无关。2015年6月20日的协议是双方意思自治的结果，不存在适用法律错误的情形，雄鹰房产公司的主张不能成立。谢敏瑞辩称，1.本案所涉工程是宝石建设公司向雄鹰房产公司承接之后，再包给谢敏瑞，因此不存在出借资质的情形，对此，一审已经查明。涉案合同虽然无效，但合同无效的原因是宝石建设公司、谢敏瑞之间的违法转包，而并非出借资质。2.涉案确认书明确记载双方结算后再无争议的事实，雄鹰房产公司此项上诉理由不能成立。解除合同协议书签订的时间是2014年11月1日，该协议在2014年11月1日后已经履行。至于备案时间是在2015年还是2016年，不影响该协议生效履行的事实。从解除协议书可以看出，是由于雄鹰房产公司的违约导致合同的解除，第3条也载明了补偿宝石建设公司600万元，可见解除合同主要是对宝石建设公司造成了损失，违约方是雄鹰房产公司。2015年6月20日，雄鹰房产公司与宝石建设公司签订协议，该协议第5条也明确雄鹰房产公司与宝石建设公司结算后双方债务已了结，其他再无争执。一审据此作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。雄鹰房产公司与宝石建设公司、谢敏瑞之间的法律关系清楚，一审也已阐明。雄鹰房产公司向一审法院起诉请求判令：1、宝石建设公司赔偿损失5272700.21元，谢敏瑞对此承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费、保全费等由宝石建设公司、谢敏瑞承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，宝石建设公司与雄鹰房产公司签订《建设工程施工合同》和《崇福〈宝马花园〉工程施工承包补充合同》，合同约定雄鹰房产公司将崇福宝马花园二期工程（分别为5#楼、6#楼、7#楼、8#楼4幢；B区地下室及部分A区地下室）发包给宝石建设公司，工程总工期为720天，合同约定开工日暂为2013年6月10日。2013年9月2日，谢敏瑞与宝石建设公司签订《企业内部承包合同》，由谢敏瑞内部承包崇福宝马花园二期工程（分别为5#楼、6#楼、7#楼、8#楼4幢；B区地下室及部分A区地下室）。合同约定承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期，实行独立核算，自负盈亏。工程承包金额为13800万元，付款方式为地下室顶浇注完成后15天支付已完工程量75%进度款，其余按月进度支付工程进度款。2014年11月1日，宝石建设公司与雄鹰房产公司签订《解除建设合同协议书》一份，约定宝石建设公司退出建设施工，20天内撤出所有工人。双方于2015年6月8日确认工程最终总造价为人民币5960万元，付款方式另行协商。2015年6月8日，宝石建设公司与雄鹰房产公司签订《工程造价最终确认协议书》一份，载明，最终工程造价结算款为5360万元，《解除建设合同协议书》中补助款600万元，合计最终工程造价结算款5960万元，付款方式另行协商，宝石建设公司负责办理好工程资料的交接及出场等事项，该合计工程造价结算款包括所有的工程造价结算款，今后不再有任何工程造价结算款和其他费用。2015年6月20日，宝石建设公司与雄鹰房产公司之间签订一份协议，确认尚欠工程款1245.2515万元（已经支付4714.7485万元）。扣除占怡青工程款200万元；未开发票税金114万元；代付钟新江254.902万元；代付国毅律师事务所200万元律师费（以房折抵），故雄鹰房产公司尚欠工程款476.3495万元。此款于宝石建设公司在2015年7月底前撤出“宝马花园”并清理完毕并将项目施工手续和资料等全部移交雄鹰房产公司后于2016年12月31日前付清。同时约定，雄鹰房产公司与宝石建设公司债务清偿完毕后，相应的债权债务就此了结，其他无任何争议，原双方于2015年6月19日签订的协议作废。谢敏瑞诉宝石建设公司、雄鹰房产公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，一审法院于2015年12月27日受理后于2018年8月29日作出（2015）嘉桐崇民初字第714号民事判决，判决：一、雄鹰房产公司于判决生效之日起十日内支付谢敏瑞工程款463.24036万元；二、确认宝石建设公司结欠谢敏瑞工程款367.17269万元；三、驳回谢敏瑞其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71076元，财产保全费5000元，合计76076元，由谢敏瑞负担1147元，由宝石建设公司、雄鹰房产公司负担74929元。雄鹰房产公司不服判决，向嘉兴市中级人民法院提起上诉。嘉兴市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）浙04民终2285号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审同时查明，宝马花园1#楼、2#楼、3#楼竣工验收时间为2019年1月29日，开工日期均为2013年1月21日；宝马花园5#楼、6#楼、7#楼、8#楼于2019年3月13日竣工验收，开工日期均为2013年10月17日；宝马花园地下车库C区、商业物管、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、15#楼、17#楼竣工验收时间为2019年3月29日，开工日期均为2013年7月25日；上述施工单位为巨匠建设集团股份有限公司。一审再查明，2015年8月31日，宝石建设公司向一审法院提出破产重整申请，一审法院于同年12月11日作出（2015）嘉桐破字第5号民事裁定书，裁定受理宝石建设公司的重整申请。并经嘉兴市中级人民法院指定浙江圣文律师事务所作为该公司破产重整管理人。2016年9月11日，一审法院作出（2015）嘉桐破字第5-4号民事裁定书，裁定终止宝石建设公司重整程序，同时宣告宝石建设公司破产。2018年1月24日，一审法院作出（2015）嘉桐破字第5号之五民事裁定书，裁定确认徐雪根等129户普通债权人的债权金额为279512286.40元、劳动债权金额为6874068.13元；2018年1月25日一审法院作出（2015）嘉桐破字第5号之六民事裁定书，裁定对债权人会议通过的《宝石建设公司破产财产分配方案》，一审法院予以认可。由宝石建设公司管理人负责执行《宝石建设公司破产财产分配方案》。一审法院认为，在宝石建设公司破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院应当不予受理。根据2015年6月20日，宝石建设公司与雄鹰房产公司双方签订的协议，是对双方债权债务结算和清理的概括性处理条款，且明确载明双方债权债务就此了结，其他无任何争执，该协议是当事人意思自治的结果，主体适格，不违反法律强制性规定，双方应按协议履行。除非有确凿证据足以推翻的外，现并无证据证明前述意思表示无效或属可撤销并已通过法定程序撤销该意思表示，其应承担举证不能的不利后果。故雄鹰房产公司诉请缺乏事实和法律依据，综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回雄鹰房产公司全部诉讼请求。案件受理费48708元，减半收取计24354元，财产保全费5000元，合计29354元，由雄鹰房产公司负担。二审中各当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，在宝石建设公司与雄鹰房产公司签订的建设工程施工合同约定的竣工日期前，宝石建设公司已退出涉案工程的施工，双方已签署《解除建设合同协议书》，如宝石建设公司存在拖延施工的事实，应当在该协议书中予以指明，但《解除建设合同协议书》中并未提及宝石建设公司存在拖延施工的违约行为及所应承担的违约责任，反而明确除工程款外雄鹰房产公司应给付宝石建设公司600万元作为宝石建设公司解除及终止合同等所有的补助。其次，其后双方又于2015年6月20日签订《协议》一份，其中明确了雄鹰房产公司尚欠宝石建设公司的工程款，同时约定雄鹰房产公司与宝石建设工程债务清偿完毕后，相应的债权债务就此了结，其他无任何争执。从上述协议的内容看，双方已对建设工程施工合同项下的权利义务进行了概括结算和清理，现雄鹰房产公司再以宝石建设公司逾期竣工导致其逾期交房为由主张赔偿损失，缺乏依据，一审不予支持，并无不当。至于雄鹰房产公司提出的一审遗漏证据认证的问题。对于雄鹰房产公司一审提交的证据4即《解除合同协议书》，一审虽未在判决书认证部分予以专门阐述，但在事实认定部分已对该《解除合同协议书》进行了认定，且此问题也不影响案件的实体处理结果，雄鹰房产公司以此为由要求发回重审，依据不足。综上所述，雄鹰房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48709元，由上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司负担。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇一九年十月十五日书记员 陈 诚