河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2657号上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地：信阳市浉河区贸易广场******。法定代表人：易慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蔡春丽，女，汉族，1988年9月16日生，住河南省信阳市浉河区，该公司工作人员，代理权限为特别授权。上诉人（原审原告）：信阳九安昌平置业有限公司，住所地：信阳市平桥大道**。法定代表人：梁远志，董事长。委托诉讼代理人：何效苇，河南银辉律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：柴鹏，男，汉族，1964年6月1日生，住河南省驻马店市驿城区，该公司工作人员，代理权限为一般代理。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下称“河南鑫厦公司”）与上诉人信阳九安昌平置业有限公司（以下称“信阳九安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院作出（2017）豫1503民初1857号民事判决，河南鑫夏公司不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2017）豫15民终2677号民事裁定，将本案发回信阳市平桥区人民法院重审，该院于2019年5月24日作出（2018）豫1503民初1922号民事判决，信阳九安公司及河南鑫夏公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人信阳九安公司的委托诉讼代理人何效伟、柴鹏，上诉人河南鑫厦公司的委托诉讼代理人刘延章、蔡春丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南鑫厦公司上诉请求：1、依法撤销（2018）豫1503民初1922号民事判决书的判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由是：1、原审判决认定信阳九安公司不属于重复诉讼不符合法律规定。2015年12月7日，信阳九安昌平置业有限公司诉河南鑫厦建筑工程有限公司（现河南鑫厦建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本案经一审平桥区人民法院（2015）平民初字第03834号、二审信阳巿中级人民法院（2017)豫15民终209号、再审河南省高级人民法院（2018）豫民再199号已审理终结并生效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定："当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。"根据这一规定将本次后诉与前诉对比可以看出：后诉与前诉的当事人完全相同；诉讼标的是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系；前诉的案由与本次的后诉案由均为建设工程合同纠纷，所涉及的法律关系均为建设工程施工合同法律关系。信阳九安公司前诉的诉讼请求包含其本次后诉的诉讼请求，所依据的事实与理由相同。所以，信阳九安公司本次起诉完全属于重复起诉，原审法院应当驳回其重复起诉。2、原审判决上诉人支付所谓的退场违约金74万元无任何事实依据，也违反了合同法对无效合同处理的基本原则。上诉人与信阳九安公司之间签订的所有合同均被河南省高级人法院民事判决书（2018)豫民再199号认定为无效合同，合同既然已被认定无效，按照合同法的相关规定不存在违约一说，又何谈承担退场违约责任？3、原审法院查明的事实不清，适用法律错误。原审法院认为上诉人在信阳市中级人民法院（2017）豫15民终209号民事判决书生效后不能退场，且退场过程存在过错，此事实认定错误。信阳巿中级人民法院（2017）豫15民终209号民事判决书巳被河南省高级人民法院民事判决书（2018）豫民再199号撤销，不能作为证据使用。且上诉人不存在过错之说，不能适用合同法第五十八条的法律规定。信阳九安公司没有按照双方签订的任何协议的约定如期支付工程款，拖欠上诉人巨额农民工工资，信阳九安公司因此被政府有关部门拉入"黑名单"十个月有余，在此期间行政主管部门勒令工程停工，信阳九安公司应当承担造成合同不能履行的过错责任。4、信阳九安公司诉请的是违约金而非损害赔偿，原审判决适用法律错误且与判决结果自相矛盾。合同法第五十八条及建工司法解释二第三条均是对赔偿损失的法律规定，被上诉人诉请的是退场违约金，原审法院判决结果也是对违约金的判决，属适用法律错误。而被上诉人在诉求、庭审辩论及举证过程均不能支持存在损害赔偿一说，更不存在违约。对于违约金，合同无效不存在违约和违约金。省高院再审判决书判定的是工程量的结算双方可参照结算条款，是对结算条款效力的认定，而不是违约责任的承担参照违约条款。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。信阳九安公司的上诉请求是：1、请依法改判河南鑫厦建设集团有限公司赔偿信阳九安昌平置业有限公司退场违约金按照2015年11月8日开始计算，按照每天10000元直至全部退场为止。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：上诉人对于本案一审判决书认定河南鑫厦公司“在退场中存在过错，应当赔偿原告迟延退场赔偿金，退场赔偿金每日按一万元计算”没有异议，但是对于一审认定退场具体期限应当从2017年3月3日计算到2017年5月16日止持有异议，原因如下：首先，河南鑫厦公司具体退场期限应当从2015年11月8日开始计算：1、2015年11月6日，九安公司向鑫厦公司邮寄了书面的"解除合同通知书"，鑫厦公司在明知邮件内容是解除双方之间的《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》情况下（因鑫厦公司在本案一审时的答辩状中明确表述“九安公司于2015年11月6日邮寄解除合同通知要求停工，即便如此，鑫厦公司仍然没有停工”此表述，证明河南鑫厦公司对邮寄的解除合同通知书是明知的）河南鑫厦公司于2015年11月8日拒收邮件，但鑫厦公司并未向九安公司提出异议，也未要求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。根据《合同法》93条、96条、《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二》〉第24条的规定，双方的合同自2015年11月8日依法解除。按照双方合同约定合同解除之日，鑫厦公司必须退出施工场地。这是河南鑫厦公司必须履行的合同义务。2、平桥区人民法院在（2015）平民初字第03834号民事判决书的开庭审理期间，河南鑫厦公司在答辩状中明确同意"解除合同"（见此判决书第10页）。后信阳市中级人民法院（2017）豫15民终209号民事判决书维持了一审的判决。河南鑫厦公司在同意解除合同的同时，根据诚实信用原则和双方合同约定，就应该退场。3、河南鑫廈公司既同意与九安公司解除合同，又不退场，阻止九安公司施工。给九安公司的生产经营造成巨大的损失。河南鑫厦公司霸占着施工场地，派人阻止九安公司施工。直到2017年5月份九安公司才与其它公司签订新的施工合同，但是在新的施工合同中还有明确约定"承包人已经知晓人民法院已经判决解除信阳九安昌平置业有限公司与河南鑫厦建筑集团有限公司建设工程施工合同，但是鑫厦公司仍有部分人员滞留在工地，施工过程中可能会遭受干扰，致使工程停工、窝工，发包人不承担任何赔偿责任"，这一证据，证明河南鑫厦公司从双方解除合同之日起，一直没有退场，从2015年11月到2017年5月，造成九安公司的工地停工长达一年半的时间，这一年半的时间里，每天九安公司的损失达到八万余元。一审法院仅从2017年3月3日开始计算退场违约金，明显的不公平。一审法院的判决，不仅使九安公司一年半的停工损失得不到任何的弥补。同时还助长了河南鑫厦公司这些即漠视法律规定又不履行合同约定的公司的气焰，使其在社会经济活动中，肆意的违反法律规定和诚信原则，无视法律的尊严和对于合同约定的敬畏。这样的判决即违反《民事诉讼法》中在民事活动中应该遵守诚实信用的原则的规定，也与目前我国打造诚信社会相违背。因此，请二审法院予以纠正为河南鑫厦公司的合同违约金应该按照2015年11月8日起开始计算赔偿。第二，一审法院认定合同违约金计算至2017年5月16日明显与一审查明的事实不相符。退场违约金应该计算至河南鑫厦公司完全退场为止。1、一审法院在审理查明中查明：2017年7月11日河南鑫厦公司做出的通知中"我公司已于2017年5月19日通知你部拆除机械设备、清理施工现场，至今，你项目部仍有2台塔吊、2部施工电梯，9台龙门架及一些周转材料，设备未按规定时间完成拆除。因你项目部未按时完成，造成的经济损失和法律责任由你项目部承担。"这个通知证明，河南鑫厦公司对于自己没有撤场的行为属于自认和明知。2、一审法院还查明：至本案重审开庭时，被告仍在原告施工现场1号楼留有施工电梯1台，2号楼留有施工电梯1台，3号楼留有提升机1台（已拆除堆放在现场〉，7号楼塔吊一台，8号楼已拆除设备两台，12号楼塔吊基座1个，13号楼临建房1间，15号塔吊一台，16号搂施工三轮车一辆，水罐1台，搅拌罐1台。另占用1号楼商铺两间，2号楼商铺1间，16号楼商铺4间。而本案重审第一次开庭时间是在2019年1月24日，第二次开庭时间是在2019年5月16日。从一审法院查明的事实可以证明，截止2019年5月16日河南鑫厦公司依然没有完全退场。河南鑫厦公司的行为事实上一直在给九安公司造成损失。不仅如此，由于河南鑫厦公司的机械设备无人看管，给九安公司造成巨大的安全隐患。由此可见，一审查明的事实与其认定赔偿金的截止时间是不一致的。客观事实是河南鑫厦公司至今没有完全退场。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判河南鑫厦公司赔偿九安公司退场违约金从2015年11月8日开始计算，违约金按照每日10000元计算直至其全部退场为止。本案诉讼费由被上诉人承担。河南鑫厦公司辩称，第一，九安公司上诉称双方解除合同就应当退场，不退场就构成违约，这一上诉理由既与法律冲突也与已生效的判决冲突。双方签订的合同并不存在解除一说，而是被判决书宣告无效。合同自始无效，并不存在解除一说。因此九安公司基于双方是基于解除合同的这一对判决书不予认可的事实而提出的理由不能成立。第二，无论是按照合同法的规定还是按照最高人民法院的司法解释，合同无效就不存在所谓的违约金一说。九安公司上诉称应按照违约向鑫厦公司进行索赔的法律依据从来就不存在。信阳九安公司辩称，1、九安的诉请与之前的诉讼不存在着重复诉讼的事实。诉讼标的是当事人之间争议并要求法院进行审判的对象，两案的诉讼请求并不相同没有重复之说，在一审的判决文书中己有详细的说明。2、鑫厦在应退场过程中不依据法律规定和九安的要求退场具有过错，片且在停工期间特别是在假期或节日售房的最好时间段内采取到售楼部静坐或围堵的方式变相地阻止上诉人售房，其迟延退场的主观故意明显，且造成了九安公司的损失，依法应当承担赔偿责任。《合同法》第98条规定:合同的权利义务终止，不影响合同中结算和结算条款的效力。第58条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鑫厦应承担的赔偿数额应当依照补充协议中1.5条的约定计算九安的损失。该条款已经生效法律文书（2018）豫民再199号民事判决书确定为双方的工程款和工程量的结算依据。鑫厦公司迟延退场势必会造成九安公司的损失，这是众所周知的事实，也是可以根据日常生活经验法则推定出的事实。双方在补充协议中对退场事项约定了赔偿金的计算方式即为每天1万元的违约金，双方虽然将赔偿金自定义为违约金，但自定义不能改变双力对该款项性质认为是赔偿金的真实意思，这种约定的赔偿金计算力式，是双方真实的意识表示，可以作为九安因鑫厦退场造成损失的计算依据。信阳九安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告迟延退场违约赔偿金456万元（从2015年11月8日开始目前暂计算至2017年2月8日，直至被告退场为止），在重审期间原告增加诉讼请求，要求被告支付迟延退场违约赔偿金1173万元（从2015年11月8日开始目前暂计算至2019年1月24日，直至被告退场为止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：信阳九安公司为开发建设信阳市平桥区平桥大道南侧“万象城?桂园小区”，将该小区13栋楼及地下室的工程发包给河南鑫厦公司承建，在签订备案合同之前分别于2013年4月15日、2014年1月11日、2014年11月6日与原告鑫厦公司签订《建设工程框架协议》、《建设工程施工补充协议》、《补充协议》。2013年4月15日，信阳九安公司、河南鑫厦公司签订的《建设工程框架协议》第五章5.3规定：承包人配合发包人完善招投标手续；5.5条规定：本合同一式四份，发包人、承包人各执二份。具备条件签订具体建筑工程施工合同后本合同作废，双方当面撕毁该协议。2013年10月25日，河南鑫厦公司制作的《关于桂圆小区11栋楼工程施工工期的说明》载明：开工工期2013年11月1日，2015年12月30日竣工。2014年1月11日所签《建设工程施工合同补充协议》第一章1.1约定“工程名称：信阳市平桥万象城桂圆12栋楼的建设”……第一章1.5约定“合同工期：本工程总日历天数730天，发包人对照承包人工程进度计划每延误工期一天罚款贰千元，从当期工程款中扣除，承包人延误工期达一个月，发包人有权让承包人无条件退出施工场地，承包人每推迟一天退出施工场地，支付违约金每天一万元，从承包人结算工程款中扣除，本协议从发包人通知承包人退场之日起自行解除……工程开工日期为2013年12月9日……”2014年11月18日双方签订了备案的三份《建设工程施工合同》，即2#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、15#、16#楼共计11栋楼。合同工期，计划开工日期为2014年12月20日，计划竣工日期为2016年5月20日，工期总日历天数520天。合同对合同价及可调价格方式、付款方式、验收标准等进行了约定。实际施工中鑫厦公司共施工12栋楼及A区、B区地下室，1#楼因无建设手续未备案。2014年11月6日，信阳九安公司、河南鑫厦公司又签订《补充协议》一份，约定：为节约经营开支，经友好协商确定，本项目中标价仅作为对外办理各种手续使用，工程结算价按原合同约定结算。2015年11月6日，信阳九安公司向河南鑫厦公司邮寄“解除合同通知书”内容为：由于贵公司严重违约，层层分包，工程质量不合格，根据补充协议约定及合同法的规定，通知贵公司自通知书送达之日起，双方解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》。河南鑫厦公司于2015年11月8日拒收，没有提出异议。2015年12月10日，信阳九安公司向信阳市平桥区人民法院起诉，诉讼请求为，一、请求依法判令双方解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；二、请求法院判令双方依据《建设工程施工合同补充协议》1.5条的约定：待工程竣工并取得《房屋建筑工程和市政基础施工工程竣工验收备案证书》《建设工程竣工验收消防备案证书》后再对承包人已做工程合格部分进行结算；三、请求依法判令被告赔偿损失共计5项费用总计暂定6495334元（地（地下室渗水造柱等以鉴定价为准），1、地、地下室墙体渗水定1079544元，2、地、地下室土方未及回填1313790元，4、香园A区临建房多次交涉不拆，计10万元，5、工期索赔，按施工合同每延误1天罚2000元计算，300×2000=600000元。信阳市平桥区人民法院作出的（2015）平民初字第03834号民事判决书认定，信阳九安公司与河南鑫厦公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务；信阳九安公司与河南鑫厦公司约定的解除合同条件不违反法律规定，河南鑫厦公司约定的解除合同条件已成就；信阳九安公司给河南鑫厦公司邮寄“解除合同通知书”，河南鑫厦公司拒收，但并未提出异议，没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力；河南鑫厦公司同意解除合同……判决：一、解除信阳九安公司与河南鑫厦公司于2014年1月11日、2014年11月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》……河南鑫厦公司不服判决，提起上诉，信阳市中级人民法院于2017年2月22日作出（2017）豫15民终209号终审判决：驳回上诉，维持原判。河南鑫厦公司对此判决不服又向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院于2018年12月3日作出（2018）豫民再199号民事判决书，该判决书认定：关于河南鑫厦公司是否转包涉案工程以及施工工程是否存在质量问题。经查，在涉案工程施工期间，该工程的监理公司对河南鑫厦公司下达的监理通知单、工程暂停令，信阳市建设工程质量监督站作出的2016-002号《信阳市工程质量整改通知书》以及河南省建筑工程质量检测中心战出具的（2016）1354号检测报告，均认定该工程存在严重质量问题；同时因涉案工地在施工中发生安全事故，信阳市平桥区安监局成立调查组，调查后出具的事故调查报告认定河南鑫厦公司存在违法转包情形。故河南鑫厦公司称其没有非法转包、不存在工程质量问题的理由不成立，不予支持。关于双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程框架协议》、《补充协议》的效力问题。经查，尽管河南鑫厦公司在一审中并没有对合同效力进行抗辩，并同意解除前述合同。但合同效力问题，是人民法院应当主动审查的内容，其再审中请求人民法院确认合同的效力并不违背法律的规定。但双方在《建设工程框架协议》中已经明确约定，正式的建设施工合同签订后，框架协议即作废。双方之后签订了《建设工程施工合同》，故《建设工程框架协议》已被替代，故本院对该协议的效力不再评判。双方11月6号又签订的《补充协议》，明确表明中标价格仅作为对外办理各种手续使用，双方当事人对实际履行的合同明确确认为《建设工程施工合同补充协议》，故前述《建设工程施工合同补充协议》、《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，并且在具体施工工程过程中双方也是按照此协议具体付款执行的。但《中国人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人互相串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”；第五十五条规定“依法必须招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效”。依照《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的相关规定，本案所涉建设工程属于商品住宅，必须进行招投标。在进行招投标之前，双方已就工期、工程计价及结算办法、付款方式等合同实质性内容进行谈判，故该中标无效，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》均应当认定为无效合同。《建设工程施工合同补充协议》约定，发包人对照承包人工程进度计划每延误工期一天罚款贰仟元，从当期工程款中扣除。承包人延误工期一个月，发包人有权让承包人无条件退出施工场地，故该条款在本质上和工程款的最终决算相关，在合同确认无效后，双方当事人根据实际完成的工程量进行结算时可以参照该条款执行。故信阳九安公司请求河南鑫厦公司赔偿延误工期的损失，原审依据河南鑫厦公司提供的进度计划判令其支付300天的延误工期损失600000元的处理结果正确。综上，原审判决解除《建设工程施工合同补充协议》《建设工程》错误，本院予以纠正。河南鑫厦公司请求确认《建设工程施工合同补充协议》无效的再审请求成立，本院予支持，但原审判决河南鑫厦公司赔偿信阳九安公司延误工期的损失并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第383号民事判决第二项。二、撤销信阳市中级人民法院（2017）豫15民终209号民事判决及信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第3834号民事判决第一、三项。三、驳回信阳九安昌平置业有限公司的其他诉讼请求。另查明：原告信阳九安公司在2015年12月10日向本院起诉请求解除合同，但并未请求法院判决河南鑫厦公司退场和支付退场违约赔偿金，而是于2017年3月20日向该院单独提起要求被告按每天一万元支付退场违约赔偿金。又查明：2017年5月8日，河南鑫厦公司向万象城?桂园项目部发出通知，通知内容为“我公司承建的万象城.桂园项目工程，12栋楼，共计13万平方米，因九安昌平置业有限公司不按合同执行，造成了工程的施工停滞，我公司同建设单位正用法律手段解决施工合同纠纷问题。公司决定撤销项目部，撤销前，务必于2017年5月20日之前做好工地施工清算工作。桂园项目部妥善加快做好清算工作，否则，不按通知执行清算，责任自负！”。2017年7月11日，河南鑫厦公司再次向万象城.桂园项目部做出通知，通知内容为“我公司已于2017年5月19日通知你部拆除机械设备、清理施工现场，至今，你项目部仍有2台塔吊、2部施工电梯，9台龙门架及一些周转材料，设备未按规定时间完成拆除。因你项目部未按时完成，造成的经济损失和法律责任由你项目部承担。”至本案重审开庭时，被告仍在原告施工现场1号楼留有施工电梯1台，2号楼留有施工电梯1台，3号楼留有提升机1台（已拆除堆放在现场），7号楼塔吊一台，8号楼已拆除设备两台，12号楼塔吊基座1个，13号楼临建房1间，15号塔吊一台，16号楼施工三轮车一辆，水罐1台，搅拌罐1台。另占用1号楼商铺两间，2号楼商铺1间，16号楼商铺4间。信阳市中级人民法院（2017）豫15民终209号民事判决书于2019年3月3日送达被告后，双方施工合同正式解除。此后信阳九安公司有关人员曾到现场要求河南鑫厦公司退场，双方因此发生过激烈冲突，信阳市公安局平桥派出所接处警登记簿记载：2017年5月12日8时24分，董林兵报警称今天准备在平桥桂园工地对剩下的土地进行施工，但是由于魏（魏炳国）和梁（梁远志）有经济纠纷，因此阻止董的施工；2017年5月12日9时20分，陈家辉报警称董林兵在桂园小区售楼部被人打伤，现董在医院，值班民警向李安、王应敏了解，王反映他当时在场，董林兵在桂园工地被魏炳国带的人打伤。2017年5月6日，原告信阳九安公司（发包人）又同光山县宏源建筑工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同。合同第一章1.3承包范围约定“信阳九安昌平置业有限公司与河南鑫厦建筑工程有限公司签订的信阳平桥区万象城.桂园全部建设施工合同经两级人民法院的审理确认解除，河南鑫厦建筑工程有限公司未完成的以下工程由承包方完成。”合同第一章第三项第二款约定“承包人知晓人民法院虽然已经判决解除信阳九安昌平置业有限公司与河南鑫厦建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，但是鑫厦公司仍有部分人员滞留工地，施工过程中可能会遭遇其干扰。承包人负责排除干扰正常施工，如因承包人无力排除干扰，致使工程停工、窝工，发包人不承担任何赔偿责任，维护施工现场秩序的费用发包人按实际发生额支付（此费用仅指安保人员工资）。”第一章第三项第1.5第二款约定“工程开工日期：2017年5月16日开工，工程竣工日期：2017年11月13日竣工，如有变化发包方另行书面通知。”一审法院认为，本案的争议焦点主要有三个。第一，原告的两次起诉是否为重复诉讼。原告的两次起诉虽然是同一原告、同一被告、同一法律关系，但原告在本案的诉请是要求被告支付延迟退场的违约赔偿金，而原告前次起诉请求是解除合同、结算工程款、延误工期的违约赔偿金，分别为两种不同的诉讼请求及不同的损害赔偿，内容也互不涵盖，因此，原告的起诉不构成重复起诉。第二、合同被确认为无效的情形下，迟延退场违约赔偿金是否应当计算。已经生效的河南省高级人民法院（2018）豫民再199号民事判决书认为原、被告双方签订的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》违反法律法规的强制性规定被确认为无效的合同，同时该判决认为《建设工程施工合同补充协议》约定，发包人对照承包人工程进度计划每延误工期一天罚款贰仟元，从当期工程款中扣除。承包人延误工期一个月，发包人有权让承包人无条件退出施工场地，故该条款在本质上和工程款的最终决算相关，在合同确认无效后，双方当事人根据实际完成的工程量进行结算时可以参照该条款执行。合同法第五十八条规定合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告河南鑫厦公司在合同不能继续履行的情况下也明确向桂园项目部下达了退场通知，但是其在二审判决生效后仍然不能退场，因此在退场过程中存在过错，应当赔偿原告迟延退场赔偿金。赔偿金的数额可参照双方就违约金的约定，每日按一万元计算。第三，关于退场违约赔偿金的起止问题。原告虽然于2015年12月10日向本院起诉要求解除合同，但是双方就建设工程施工合同的履行一直在诉讼之中，直至2017年3月3日，原、被告双方领取信阳市中级人民法院（2017）豫15民终209号判决书，该判决才最终解除了双方签订的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》，双方就合同的履行终结。被告在后续对桂园项目部的通知中也明确要求拆除机械设备，退出施工现场，由此也能证明双方的合同不可能再继续履行，因此对于被告退场具体期限应当从被告领取二审判决书之时即2017年3月3日起算。原告要求退场违约赔偿金计算至全部退场之日止，依据合同法的规定在合同无效的情形下，赔偿金是用予弥补无过错方受到的损失。原告在2017年5月6日又与新的施工方签订施工合同，并约定开工日期为2017年5月16日，从原告举证来看，也只是在2017年5月12日新施工队进场施工时被告有阻止，后续虽然有塔吊、施工电梯等部分施工器材未予退出，但原告在此过程中有自行拆除部分，原告并未提供拆除施工器材遭受被告阻止的证据，因此本院综合考虑全案，赔偿金应当截止至新的施工队开工日期即2017年5月16日比较合理。对于被告仍停留在原告施工场地的施工器材，原告可自行拆除，实际产生的费用可待其发生后，再向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南鑫厦建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告人信阳九安昌平置业有限公司退场违约赔偿金740000元；（退场违约金按每日10000元从2017年3月3日起计算至2017年5月16日止）二、驳回原告信阳九安昌平置业有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。信阳九安公司提交一份2019年5月22日信阳九安公司向河南鑫厦公司出具的《塔吊设备拆除告知书》及鑫厦公司于2019年5月29日出具的回复函，证明截止2019年5月22日河南鑫厦公司还有设备滞留在施工现场并未退场。信阳九安公司提交一份2019年6月19日信阳九安公司与罗山县华龙建筑设备租赁站签订《万象城桂完工地机械设备拆除协议书》、2019年6月20日九安为鑫厦垫付租金的收据和银行汇款单各一张，证明截至2019年6月19日，九安公司只得采取自助行为为鑫厦公司垫付租金后，鑫厦公司的租赁设备才最后撤离施工现场。河南鑫厦公司对上述两份证据质证意见是：该两组证据本身是矛盾的，也与上诉状称的事实矛盾。本案一审中，鑫厦公司承认尚有部分劳务队的设备，劳务队不愿拆除这一事实。何时拆除因为劳务队是独立的主体，且劳务分包，九安公司一直认可。因劳务队不愿拆除造成的损失，九安公司应向劳务队直接主张。三个劳务队因九安公司长期拖欠工程款，将本案的双方当事人作为被告起诉到信阳市平桥区人民法院。信阳市中级人民法院也进行了终审判决，九安公司承担的都是连带责任。因此九安称的拆除通知书，证明是鑫厦公司的设备的说法是不符合事实的。至于其提供的设备拆除协议与本案没有任何关联性。鑫厦公司没有与华龙公司租赁过任何设备，而是劳务队租赁的，也不是以鑫厦公司的名义租赁的。信阳九安公司提交一份2018年6月6日信阳九安公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的《补充协议》，证明因鑫厦公司延迟退场影响了宏源公司的施工，双方又补充协议约定将建筑工程的计价标准由2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》变更为2016年的《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》作为取费依据，同时证明6月6日前鑫厦公司未退场。信阳九安公司提交一份2019年1月29日信阳市招标办向住建局提交《关于协调解决万象城桂园项目合同纠纷的请示》，拟证明请示报告内容反映鑫厦公司具有不同意解除合同不愿退场的事实。河南鑫厦公司认为以上两组证据不属于新的证据，一审已经提供且已质证过。针对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年6月6日信阳九安公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的《补充协议》，约定将建筑工程的计价标准由2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》变更为2016年的《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》作为取费依据。2019年5月22日，信阳九安公司向河南鑫厦公司发出《塔吊设备拆除通知书》，告知河南鑫厦公司拆除万象城·桂园项目工程现场的塔吊设备。河南鑫厦公司于2019年5月29日复函称“对于你单位塔吊设备拆除告知书的内容，我公司已通知施工劳务队”。2019年6月19日信阳九安公司与罗山县华龙建筑设备租赁站签订《万象城桂完工地机械设备拆除协议书》、2019年6月20日信阳九安公司向罗山县华龙建筑设备租赁站支付10万元租赁费（备注为：垫付鑫厦施工塔吊租赁费）。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、本案是不是重复诉讼？2、本案的延迟退场违约赔偿金是否应当支持？关于本案是不是重复诉讼的问题。民事诉讼中诉的要素是：当事人、诉讼标的、诉的理由。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定构成重复起诉必须同时符合1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案信阳九安公司起诉请求河南鑫厦公司支付2015年11月8日暂计至2019年1月24日的延迟退场违约金，与前次起诉请求解除合同、结算工程款、延误工期的违约赔偿金为不同的违约赔偿，其时间段也不重叠，系为不同的诉讼请求，故本案不属于重复诉讼。关于本案的延迟退场违约赔偿金是否应当支持？信阳九安公司在一审中的诉讼请求是：要求被告支付迟延退场违约赔偿金1173万元。首先，在《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》未被河南省高级人法院认定为无效合同前，因信阳九安公司拖欠河南鑫厦公司工程款，河南鑫厦公司未退场系行使后履行抗辩权。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方签订的合同被河南省高级人法院（2018)豫民再199号民事判决书认定为无效合同，河南鑫厦公司占用信阳九安公司施工场地，该法律关系属于侵权责任关系。但是信阳九安公司起诉请求河南鑫厦公司支付违约赔偿金，在合同无效的前提下，信阳九安公司要求河南鑫厦公司承担违约责任没有合同和法律依据，其诉讼不应得到支持。再次，一审赔偿金的数额参照双方就违约金的约定，每日按一万元计算没有法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》均被河南省高级人法院（2018)豫民再199号民事判决书认定为无效合同，不存在合同部分无效的情况，也不存在违约条款继续适用的情况。综上所述，信阳九安昌平置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；河南鑫厦建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1922号民事判决书；二、驳回信阳九安昌平置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费96400元，由原告信阳九安昌平置业有限公司负担；二审案件受理费96400元，由上诉人信阳九安昌平置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  彭 晨审判员  李 敏二〇一九年十月十日书记员  任静源