河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1027号上诉人（原审原告）：黄青海，男，汉族，1974年5月22日生，住兰考县。上诉人（原审原告）：肖建立，男，汉族，1972年8月4日生，住兰考县。黄青海、肖建立共同委托诉讼代理人：靳进才，兰考县阳光法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：曹飞，男，汉族，1971年7月13日，住兰考县。委托诉讼代理人：聂永锋，河南亚飞律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：曹宽，男，汉族，1993年11月13日生，住兰考县。委托诉讼代理人：聂永锋，河南亚飞律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人黄青海、肖建立因与上诉人曹飞、被上诉人曹宽合伙协议纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2018）豫0225民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄青海、肖建立上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判由曹飞、曹宽承担违约金以1000000元为基数，自2015年8月25日为起点计算违约金。判决曹宽承担退还上诉人承建工程“悦城壹号院”投资款1000000元的连带责任。违约金应按投资协议书约定的本合同金额的百分之二十计算为800000元。并由被上诉人负担上诉费。事实与理由：原审法院认定事实错误，且采信证据错误。1、原审认定曹宽没有与黄青海、肖建立签订合伙协议，故曹宽不是本案的适格被告错误。双方签订合伙协议后，上诉人按曹飞的指定将款项打到曹宽的账户内，经上诉人多次催问曹飞进入工地施工之事，其始终搪塞上诉人。期间，上诉人要求其退还1000000元投资款，被上诉人推脱至今不予退还。曹宽使用自己的账户收取上诉人1000000元投资款，曹宽是本案的适格被告，应判决曹宽承担退还黄青海、肖建立投资款1000000元的连带责任。2、原审判决违约金以2017年8月1日为起点错误。上诉人与被上诉人于2015年8月25日签订投资合作协议书，且已将投资款1000000元交给被上诉人。被上诉人3000000元至今未投资到位，且合作的工地根本就不存在，从合同签订时被上诉人就违约了，计算违约金起点应以2015年8月25日为准。3、原审判决违约金按照投资协议书约定的本合同金额的20%计算违约金800000元。因合同约定没有超过法律规定的范围，约定违约金20%适当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，查明事实作出公正判决。被上诉人曹飞、曹宽答辩称，1、关于曹宽是否是本案适格被告的问题，从原审查明的情况可以看出曹飞所承包的该工程与曹宽不存在任何法律关系，曹飞、曹宽只是父子关系，曹飞用曹宽的账号进行转账。对方起诉时也是提到是曹飞让二上诉人将钱打入曹宽的账户，并未提到曹宽参与二上诉人与曹飞的承包合同。原审时二上诉人提供的证据也证明不了曹宽参与了该工程，二上诉人要求曹宽承担责任没有事实根据和法律依据。2、关于曹飞在履行合同过程中是否存在违约行为，从原审曹飞向法庭提供与河南弘基置业有限公司所签订的合同及公司给曹飞出具的收到500万工程履约保证金收据，均能证明是曹飞先与弘基公司签订的合同，并交纳了履约保证金，而后二上诉人才找到曹飞要求合伙并入股100万元，现二被上诉人以此说明曹飞存在违约行为显然是不成立的。在后来的合同履行过程中二上诉人又以未进入工地施工及工程根本不存在要求曹飞承担违约责任不能成立，原审时曹飞提供的有证人刘某的证言。在此过程中曹飞根本不存在违约行为，原审判决其承担违约责任也是错误的，请求二审法院予以改判。上诉人曹飞上诉请求：一、上诉人不服原审判决书中让曹飞按日万分之五承担违约金的内容，请求依法予以改判或发回重审。二、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人应否支付违约金给二被上诉人，原审法院对这一法律关系认定是错误的，从双方2015年8月25日签订的投资合作协议书可以看出，双方仅约定了一方违约，按本合同金额的百分之二十赔付，但从这一约定来看，上诉人并不存在违约行为，从出资上的来说，上诉人已先于二被上诉人出资，当庭向法庭提交的有2014年10月28日交给河南弘基置业有限公司500万保证金的收据。从签订合同的时间来说，上诉人与河南弘基置业有限公司所签合同的时间为2014年10月23日。二、原审法院仅查明了上诉人与河南弘基置业有限公司签订的合同没有履行，但没有履行的原因也并非上诉人造成，而是二被上诉人不进场施工造成的，并非是上诉人违约。三、双方所签订的投资合作协议上也未明确约定，当发生什么情况才算违约行为，无论是从出资还是签订合同的时间来看，上诉人均不存在违约行为，原审法院以二被上诉人未进场施工而判令上诉人承担违约责任显然缺乏法律依据和事实根据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决中让上诉人承担日万分之五的违约金，并予以改判或发回重审。被上诉人黄青海、肖建立答辩称，1、曹飞的上诉理由不能成立。双方在投资合作协议书中约定如有一方违约，违约金按本合同金额的百分之二十赔付，我方认为应按照合同约定履行，原审判决认定事实错误。2、曹飞、曹宽其实已经违约，因为曹飞并没有投资300万元。截至目前也没有见到该工程的工地在哪，并不像曹飞所说拒绝到工地施工。3、黄青海、肖建立不是要求退股，而是要求退还100万元的股金。4、关于曹宽是否为适格被告的问题，黄青海、肖建立认为曹宽是适格被告，因为曹宽自己的账号让曹飞使用，应当承担连带责任。综上，请求二审法院支持黄青海、肖建立的上诉请求，驳回曹飞的上诉请求。黄青海、肖建立向原审法院起诉请求：1.曹飞、曹宽退还黄青海、肖建立承建工程“悦城壹号院”投资款1000000元及违约金800000元（按合同金额的20%计算）；2.曹飞、曹宽承担本案诉讼费。原审时当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，认定如下：1.投资合作协议书、银行流水清单，经审查，根据双方当事人陈述，结合该证据，对黄青海、肖建立与曹飞签订合伙投资协议、协议事项、出资比例、黄青海、肖建立出资1000000元等予以确认；2.合同书，经审查，结合黄青海、肖建立质证、张志凯询问笔录及曹飞陈述，对曹飞与河南弘基置业有限公司于2014年10月23日签订的合同及未实际履行该合同的事实予以确认；3.刘某证词，经审查，结合双方陈述，对刘某介绍黄青海、肖建立与曹飞合伙及2017年6月份黄青海、肖建立要求退伙的事实予以确认；4.照片，经审查，该工地确系河南弘基置业有限公司的施工现场，但对黄青海、肖建立证明该工地属于曹飞转包给他人的工地不予确认；5.张志凯询问笔录，经审查，对曹飞曾与河南弘基置业有限公司签订工程分包合同的事实予以确认；6.张志凯、王军锋、刘某询问笔录，经审查，结合上述笔录及双方质证意见，曹飞曾与张志凯、刘某、金二蛋、杨彦军之间因履约保证金500万元发生纠纷，其中杨彦军和金二蛋出资300万元，对曹飞与王军锋的实际出资数额不能确定（其中：王军锋陈述其出资200万元，但曹飞认为王军锋实际出资190万元，缺额10万元由曹飞出资），但对缴纳保证金的事实在前，黄青海、肖建立与曹飞签订合伙投资协议在后及协议投资工程未开工的事实予以确认。原审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.原、被告之间纠纷系何种法律关系；2.原告的出资款应否返还，违约金应否支持。一、关于双方之间纠纷系何种法律关系的问题。黄青海、肖建立要求曹飞、曹宽返还投资款，曹飞、曹宽辩称其出资款已作为履约保证金交付未退回，经审理，履约保证金属于曹飞与河南弘基置业有限公司之间的工程承包合同，且该款项交付在前，根据合同相对性原则，双方之间签订的合伙协议项目是曹飞承包的“悦城壹号院”工程，不属于同一法律关系，曹飞不应把与河南弘基置业有限公司签订的合同与双方之间合伙纠纷的法律关系混同，曹飞与河南弘基置业有限公司之间的工程承包合同纠纷，曹飞可另行起诉。双方签订合伙协议前，黄青海、肖建立已将合伙出资款交付给曹飞，双方于2015年8月25日签订投资协议后，曹飞认为已将该款项交给张志凯，根据公安局笔录、依职权询问张志凯笔录及黄青海、肖建立与曹飞质证笔录显示，曹飞所述的500万元保证金中，曹飞是否有300万元出资行为不能确认，即使有出资亦不超过20%，且该出资款项在黄青海、肖建立出资和签订合伙投资协议前，根据高度盖然性证明规则，故对曹飞缴纳保证金的事实与黄青海、肖建立出资款项为同一法律事实的辩解不予采信。2014年10月23日，曹飞与河南弘基置业签订工程分包合同后，黄青海、肖建立经刘某介绍与曹飞签订合作开发协议，以实施“悦城壹号院”工程为目的的合伙，故黄青海、肖建立与曹飞之间应认定为合伙合同关系。二、关于黄青海、肖建立的出资款应否返还，违约金应否支持的问题。黄青海、肖建立与曹飞签订合伙协议，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四条“合伙协议由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”的规定，曹宽没有与黄青海、肖建立、曹飞签订合伙协议，故曹宽不是本案的适格被告。黄青海、肖建立与曹飞签订合伙投资协议前，黄青海、肖建立已将该款项交付给曹飞，直至黄青海、肖建立起诉至法院，双方协议工程仍没有进展。黄青海、肖建立出资后，曹飞将该款项用于偿还金二蛋、杨彦军、刘某等人，曹飞虽认为其出资款用于进场后购买材料，但不能证明其已出资协议款项。黄青海、肖建立要求曹飞、曹宽返还投资款，曹飞辩称其出资款已作为履约保证金交付未退回，经审理，双方签订合伙协议后，黄青海、肖建立于2017年6月份因合伙工程无法开展而要求退伙，曹飞已知悉，询问张志凯后，曹飞与河南弘基置业有限公司签订的合同没有履行，截止目前，该合伙目标工程已由他方开展，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”，故黄青海、肖建立自2017年7月份法定退伙，本案合伙事项未实际履行，曹飞应于2017年8月1日退回黄青海、肖建立出资款项。至于黄青海、肖建立要求违约金的问题，经审查黄青海、肖建立与曹飞签订的合伙投资协议“如有一方违约，违约金按本合同金额的百分之二十赔付”，违约金的损失应以黄青海、肖建立的实际损失为准，但黄青海、肖建立不能证明其遭受的实际损失，参照《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释〔2000〕34号）《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》（银发〔1996〕156号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，故以黄青海、肖建立出资款项为基数，以法定退伙时间（2017年8月1日）为起点，按日万分之五计算违约金直至实际归还之日止较为妥当。综上所述，黄青海、肖建立要求曹飞退还投资款项及合理损失部分违约金的诉请依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、曹飞于判决生效后十日内退还黄青海、肖建立投资款1000000元及违约金（以1000000元为基数，以2017年8月1日为起点，按日万分之五计算违约金直至实际归还之日止）；二、驳回黄青海、肖建立的其它诉讼请求。案件受理费21000元、保全费5000元，共计26000元，由黄青海、肖建立负担5040元、曹飞负担20960元，黄青海、肖建立已垫付，待曹飞、曹宽履行时一并支付。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，黄青海、肖建立与曹飞签订合伙协议后按照曹飞的要求将1000000元投资款打入曹宽的银行账户，应视为曹飞已收到黄青海、肖建立的合伙投资款。曹宽和黄青海、肖建立之间不存在合伙关系，黄青海、肖建立退伙后，应由合伙人亦即收款人曹飞承担退还投资款的责任。黄青海、肖建立上诉主张由曹宽对退还1000000元投资款承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于曹飞应否支付违约金、违约金的计算标准及起算时间问题。黄青海、肖建立于2015年5月将投资款交付给曹飞，并于2015年8月25日和曹飞签订了合作协议书，黄青海、肖建立是基于和曹飞合伙承建工程而将投资款交付给曹飞的。但曹飞收到黄青海、肖建立的投资款后，并未将该款用于合伙项目工程，至2017年6月在合伙项目工程不能进行的情况下黄青海、肖建立提出退还投资款后，曹飞应将黄青海、肖建立的投资款退还而未退还，曹飞应自2017年8月1日起向黄青海、肖建立支付逾期付款违约金。故，曹飞上诉主张其不应支付违约金理由不能成立，本院不予支持。黄青海、肖建立上诉主张违约金应按合同约定的合同金额的百分之二十支付，或自2015年8月25日起支付逾期付款违约金。鉴于黄青海、肖建立是基于和曹飞合伙承建工程而将投资款交付给曹飞的，且曹飞与河南弘基置业有限公司之间就承包“悦城一号院”工程确有合同书，故，黄青海、肖建立上诉主张自曹飞与其签订合同时曹飞就违约证据不足，黄青海、肖建立上诉请求判令曹飞按合同金额的百分之二十支付或自2015年8月25日起支付逾期付款违约金的理由不能成立，本院亦不予支持。综上，上诉人黄青海、肖建立、曹飞的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26238元，由曹飞承担5238元，由黄青海、肖建立承担21000元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  谢 芳二〇一九年十月二十日书记员  王 爽