内蒙古自治区阿荣旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0721刑初163号公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。被告人敖某1，男，1974年7月12日出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，公民身份号码×××，鄂温克族，小学文化，住内蒙古自治区。2019年1月22日因犯开设赌场罪被阿荣旗人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。现羁押于阿荣旗看守所。辩护人蒋宝珠，内蒙古振吉律师事务所律师。被告人李某，男，1976年12月14日出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，公民身份号码×××，汉族，住内蒙古自治区。2019年1月22日因犯开设赌场罪被阿荣旗人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。2019年3月24日刑满，同日因涉嫌犯开设赌场罪、包庇罪被阿荣旗公安局刑事拘留，同年4月30日经阿荣旗人民检察院批准执行逮捕。现羁押于阿荣旗看守所。辩护人张照英，内蒙古守正律师事务所律师。被告人顾某，男，1984年11月30日出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，公民身份号码×××，满族，初中文化，住内蒙古自治区。2019年1月22日因犯开设赌场罪被阿荣旗人民法院免予刑事处罚。2019年6月3日因涉嫌犯开设赌场罪被阿荣旗公安局刑事拘留，同年6月12日经阿荣旗人民检察院批准，次日由阿荣旗公安局执行逮捕。2019年9月12日由阿荣旗人民检察院决定取保候审，同年9月24日由本院决定取保候审。辩护人刘园园，内蒙古固恒律师事务所律师。阿荣旗人民检察院以阿检一部刑诉[2019]51号起诉书指控被告人敖某1、李某、顾某犯开设赌场罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阿荣旗人民检察院指派检察员石长军、尹庆国出庭支持公诉，被告人敖某1、李某、顾某及其辩护人蒋宝珠、张照英、刘园园到庭参加诉讼。现已审理终结。阿荣旗人民检察院指控，1、2017年6、7月份，被告人李某在莫旗某某镇经营的某二手车行内，先后两次为被告人敖某1开设赌场提供场地，非法获利共计9000余元。敖某1共非法获利1万余元。期间，李某为参赌人员杜某提供赌资20万元。2、2017年12月份的一天，李某在敖某1开设的位于莫旗某沙场的赌局中为参赌人员程某提供赌资15万元。后程某将某某镇某高层1号楼1单元15楼1503室（户名王某1）以12万元的价格顶账给李某，又还给李某1万元。2018年1月22日，敖某2替程某还给李某2万元。3、2017年12月份一天，李某在敖某1开设的位于某沙场的赌局中为参赌人员邢某提供赌资10万元。4、2017年冬天的一天，李某在敖某1开设的位于某沙场的赌局中为参赌人员丁某、高某各提供赌资10万元。5、2017年冬天的一天，李某在敖某1开设的位于某沙场的赌局中为参赌人员高某1提供赌资2万元。6、2018年1月22日，敖某2（已判刑）因在某某镇某门市二楼开设赌场缺少资金，便通过李某联系被告人顾某借款15万元。李某和顾某明知敖某2借钱用于开设赌场，为获得利益，仍将钱款15万元出借给敖某2。上述事实，公诉机关当庭出示了抓获经过、户籍证明等书证；证人杜某、敖某2、程某等人的证言；被告人敖某1、李某、顾某的供述与辩解。依据以上事实及证据，公诉机关认为，被告人敖某1以营利为目的开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。另，因被告人敖某1系在已判刑罚执行完毕前发现遗漏罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定判处刑罚。庭审中公诉人的公诉意见认为根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款的规定，敖某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某明知敖某1开设赌场而为其提供场地，明知敖某2开设赌场而为其提供资金，明知他人在赌场中参与赌博而为其提供赌资，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。因其为开设赌场人员提供场所、资金、赌资，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，与开设赌场人员敖某1、敖某2系共犯，但因其起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。另，鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；能够承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人顾某明知敖某2开设赌场而为其提供资金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。因其起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。另，鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；能够承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。对赌资应当依法予以追缴，赌博用具、赌博违法所得应当依法予以没收。被告人敖某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭未作辩解。其辩护人辩称：1、被告人敖某1在某二手车行开设赌场的行为不应当依照刑法第七十条规定按照漏罪处理。起诉书认为，被告人敖某1以盈利为目的，开设赌场，应当以开设赌场罪追究刑事责任，辩护人没有异议，但认定敖某1系在已判刑罚执行完毕前发现遗漏罪行，根据刑法第七十条规定判处刑罚有不同见解。该法条中其他罪应当是指不同罪名的罪，而不包括同种罪名的罪；从时间上看此次指控的犯罪时间应当包括在上次判决认定的时间期限内；指控敖某1先后两次开设赌场非法获利1万余元应当包括在先前已判决的非法获利之内；先前判决认定敖某1纠集丁某等人长期操纵经营赌博活动且持续时间长，应当包括本次起诉书中认定的两次。所以，从时间跨度、抽头渔利数额、开设赌场次数均应包括在先前的判决中，不应当按照刑法七十条规定按照新发现的罪作出判决。2、被告人敖某1如实供述司法机关尚未掌握的罪行应当认定为自首。被采取强制措施的被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院关于自首立功的司法解释也规定，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。3、被告人敖某1的行为虽构不成立功，但根据最高人民法院关于自首立功的司法解释，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。因此，敖某1虽构不成立功但也是可以酌情予以从轻处罚的情节。综上，被告人敖某12017年6、7月份两次开设赌场行为应当与先前的判决书所认定的犯罪事实综合考虑，适当量刑。同时结合被告人敖某1如实供述司法机关尚未掌握的罪行和揭发同案犯共同犯罪事实的酌定从轻情节依法判决。被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭未作辩解。其辩护人辩称：1、关于李某在本诉中公诉机关起诉书中所列罪名是开设赌场罪。关于开设赌场罪的认定，如果是由于在先前的28人开设赌场罪中的漏罪，辩护人无异议，假如够罪亦应与上起案件综合判刑，综合刑期不应超过一年。李某本人认可同意认罪认罚，因此辩护人认为对于漏罪最高量刑不应超过七个月为宜。李某在28人开设赌场罪案件中作用较小，系从犯，量刑过重。2、被告人李某在本诉中还具有以下从轻、减轻处罚的情节。其行为的社会危害性较小，李某在查明事实的基础上相对于一般开设赌场罪的情况以及本案其他涉案人员的情况相比，场次较少，影响较小，对社会的危害性也较小，依法可以酌情从轻处罚。李某到案后认罪态度好，认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，对于公诉机关指控的犯罪没有异议，依法可以从宽处理。3、李某到案后积极配合公安机关的侦查活动，深刻反省真诚悔过，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人李某开设赌场罪应按上一案件漏罪来综合判罚，本着惩罚与教育相结合原则，在量刑时充分考虑辩护人的意见，对李某从轻、减轻处罚。被告人顾某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭未作辩解。其辩护人辩称：对公诉机关指控被告人顾某涉嫌开设赌场的罪名没有异议，但在量刑部分，辩护人认为应当对被告人从轻或者减轻处罚。1、被告人顾某能够供述自己的犯罪行为，认罪悔罪，并且签署了认罪认罚具结书，依法应当从轻处罚。2、被告人顾某系从犯，应当从轻处罚。顾某自始至终并未积极参加承租赌场以及组织人员参赌的犯罪行为，提供赌资的行为完全是由于被告人顾某法律意识淡薄，为了赚取蝇头小利而触犯法律。所以，其行为相较之积极参加者的社会危害性相对较小，属于从犯，应当从轻处罚。经审理查明，1、2017年6、7月份，被告人敖某1在莫旗某某镇被告人李某经营的某二手车行先后两次开设赌场，共非法获利1万余元，李某提供场地共非法获利9000余元。期间，李某为参赌人员杜某提供赌资20万元。2、2017年12月份的一天，被告人李某在敖某1开设的位于莫旗某沙场的赌局中为参赌人员程某提供赌资15万元。后程某将某某镇某高层的一处住房以12万元顶账给李某，另给李某1万元。其余2万元敖某2（已判刑）替程某还给了李某。3、2017年12月份的一天，李某在敖某1的某沙场赌局中，为参赌人员邢某提供赌资10万元。4、2017年冬天的一天，李某在敖某1的某沙场赌局中，为参赌人员丁某、高某各提供赌资10万元。5、2017年冬天的一天，李某在敖某1的某沙场赌局中，为参赌人员高某1提供赌资2万元。6、2018年1月22日，敖某2在某某镇某门市二楼开设赌场缺少资金，通过李某联系被告人顾某借款15万元，李某和顾某明知此款敖某2用于开设赌场，为获取高额利益，顾某仍将15万元借给敖某2。上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、指定管辖决定书，证明本案系呼伦贝尔市中级人民法院指定本院审判。2、户籍证明，敖某11974年7月12日出生，李某1976年12月14日出生，顾某1984年11月30日出生，均具有完全刑事责任能力。3、被告人敖某1的供述，证明2016年6、7月份的一天下午，敖某1与杜某、小周、孙宝文等人在李某的二手车行地下室用扑克牌推牌九，当天抽水的人是敖某1安排的，敖某1分了1万元左右，给李某约5000元房费。第二天下午，也是这些人在该二手车行推牌九，这次抽水的是敖某1，给李某3、4千元房费。李某在敖某1沙场的赌局上有时参赌就是扎针，有时放铃铛。4、被告人李某的供述，证明2017年12月份的一天，李某在某沙场敖某1的赌局上玩“小片”，程某赌博输没钱了向李某借了15万元，后来程某用某高层1号楼1单元15楼1503室顶了13万元。2018年1月、2月份的一天，敖某2和程某在某门市放赌局时，敖某2因赌局上没钱了和李某借铃铛，李某联系顾某从顾某那拿了15万元，李某和顾某将钱送到敖某2和程某放赌局的地方，李某对敖某2说程某欠李某2万元从这15万元中扣，敖某2再从程某的那股水钱里扣，敖某2同意了。2017年夏天，在李某的某二手车行杜某、小周等人推牌九，第一天给了李某4800元水钱，第二天给了李某5000元水钱，李某给参赌人员买烟茶等花了800元，剩余9000元自己消费了。2017年冬天，在敖某1的赌局上玩高某1输钱了向李某借了2万元。5、被告人顾某的供述，证明李某的某二手车行在莫旗某某镇某1小区1号楼门市，该车行一直未正常经营。2017年末至2018年4月24日，李某去各个赌局赌博的时候顾某给李某开车，顾某每次去敖某1的某沙场赌局也都是给李某开车，李某去沙场的赌局赌博或放铃铛，顾某属于给李某拎包的。2018年1月份左右，李某在大杨树滑雪场赌局上给高某放一次铃铛10万元。顾某听赌博的人说李某给邢某和丁某放过铃铛。2018年1月份，敖某2通过李某向顾某借了15万元，在某门市，听说这里是敖某2等人放局的地方，李某从敖某2处拿走2万元说是程某欠他的直接扣下了。之后敖某2给顾某1.5万元，其余至今未还。6、证人杜某的证言，证明敖某1在莫旗某某镇某2小区一期一个楼房、某1家园正门某二手车行开设赌场，某二手车行是李某的。2017年夏天，杜某去某二手车行参赌一次，局东是敖某1，赌局是用扑克牌推牌九，敖某1自己抽水，还有一个是他找的小孩，水钱都是敖某1的，不分水。敖某1向李某交多少房费不清楚，赌局上李某放铃铛，杜某从李某借了20万元。7、证人程某的证言，证明2017年程某在敖某1某沙场的赌局中参赌输了钱，向李某借了15万元铃铛（高利贷），当晚这钱又输了。之后程某因还不上就提出用自己的某高层一处楼房顶账，李某同意二人讲价12万元，后期还李某1万元，敖某2帮着还2万元，但这2万元也通过其他方式还了敖某2。8、证人敖某2的证言，证明2018年1月份左右，敖某2和程某等人合伙在某门市开设赌场，敖某2输没钱了就和李某联系借钱，李某和顾某到某门市一楼写的手续，王某担保，敖某2向李某借了15万元，李某扣了2万元说是程某欠他的钱。这钱是李某和顾某一起放的，这钱用于赌博输了，本金未还。9、证人高某的证言，证明高某从李某手里拿过一次10万元或20万元的铃铛，是丁某在敖某1沙场放局的时候，铃铛费是1万元每天300元利息，这笔钱高某第二天就还了。10、证人丁某的证言，证明2017年冬天，丁某在敖某1沙场参与赌博输钱后向李某借了10万元铃铛，1万元每天300元利息，第二天就还了这钱。11、证人邢某的证言，证明2017年12月份左右，邢某在敖某1沙场的赌局上从李某处拿了10万元铃铛，一个月后给了李某5000元铃铛费。知道李某在敖某1的赌局上参赌，放铃铛。证据还有阿荣旗公安局刑警大队出具的被告人抓获经过，证人周某、王某、陈某、张某2及常某等人的证言，书证，辨认笔录，调取证据清单，阿荣旗人民法院刑事判决书及呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书，释放证明书，现场勘验检查笔录，莫旗公安局第二派出所证明及复印卷宗材料说明等。以上证据经审查其来源合法，控辩双反亦无异议，本院均予以确认。本院认为，被告人敖某1以盈利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人李某明知他人开设赌场而为其提供场所、资金，并为参赌人员提供赌资；被告人顾某亦明知他人开设赌场而为其提供赌资，被告人李某、顾某的行为亦构成开设赌场罪。关于被告人敖某1的辩护人提出敖某1如实供述司法机关未掌握的罪行应认定为自首的辩护意见，因被告人敖某1系主犯，其如实供述自己及其他同案犯的同种犯罪事实不属于自首。关于辩护人提出敖某1的同种漏罪不应适用数罪并罚的辩护意见，根据最高人民法院的答复意见，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。关于此次指控的犯罪事实是否包含在之前判决的时间范围内的辩护意见，从事实看是属于不同的地点，因此不存在重复认定问题。被告人敖某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、顾某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于被告人敖某1、李某、顾某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。且均承认指控的犯罪事实，认罪认罚，亦可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人敖某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，与之前判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2021年12月19日止。）二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月24日起至2019年11月23日止。）三、被告人顾某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、依法对被告人敖某1违法所得10000元、被告人李某违法所得9000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  敖丽娜审判员  唐汉忠审判员  李佳林二〇一九年十月二十三日书记员  王秀琨附：本判决所以依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。