浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初6758号 原告：王小标，男，1967年4月12日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。 被告：沈世法，男，1958年1月29日出生汉族，住象山县。 第三人：沈华明，男，1983年7月2日出生汉族，住宁波市鄞州区。 第三人：沈华盛，男，1985年2月15日出生汉族，住宁波市鄞州区。 第三人：陈小花，女，1961年11月17日出生汉族，住宁波市鄞州区。 第三人：张小玮，女，1985年1月12日出生汉族，住宁波市鄞州区。 上述被告及第三人的共同委托诉讼代理人：谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 原告王小标为与被告沈世法、第三人沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮合同纠纷一案，于2017年11月27日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈奕适用简易程序审理。本院于2018年7月9日作出（2017）浙0212民初15007号民事判决书，原告不服，提起上诉，宁波市中级人民法院经审理后，于2019年4月3日作出（2018）浙02民终3355号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年4月22日立案受理后，另行组成合议庭适用普通程序审理。本案于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告王小标及其委托诉讼代理人姚善挺，被告沈世法及第三人沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮的共同委托诉讼代理人谢玲儿到庭参加诉讼；原告申请的证人胡某出庭作证。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原告王小标起诉称：2009年8月27日，原、被告共同与华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）签订建设工程项目施工管理责任书，华升公司将其承包的宁波市高新区凤凰水岸地块建设项目委托原、被告管理施工。原、被告约定涉案工程产生的利润或者亏损由双方共同收益或承担。后原告委托被告收取涉案工程款。2015年9月起，被告收取工程款后未告知原告，累计挪用工程款17635188元，用于以第三人名义购买宁波奥丽赛新天地及凤凰水岸房屋。根据沈华明现金日记账显示，2016年12月9日，香港路劲集团将四名第三人的购房款共计16986888元退还。2017年7月1日，原、被告就涉案工程各方领用账结算完毕，双方签字确认。经统计，被告已领取13184747元，另有500000元应计未计入，故实际领取应为13684747元，原告实际领取2122228元，故被告应支付原告利润分红5781260元。2014年8月6日，宁波市奥丽赛置业有限公司（发包人，以下简称奥丽赛公司）与华升公司（承包人）签订《工程补充协议及余款结算方案》，就发包人迟延支付工程款的计息方式进行了约定。2015年9月6日，奥丽赛公司出具证明显示涉案工程奥丽赛公司共计支付华升公司利息4621671元。而沈华明未将该利息记入工程收益中。2017年10月28日，华升公司就利息部分组织原、被告进行协调，并签订对账确认书，确认被告已领用工程款迟延支付利息部分为4121700元，被告需将凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1房屋作价1000000元抵给原告，并另行支付原告1000000元。被告至今未履行上述付款义务，双方多次协商未果。现请求依法判令被告及第三人支付原告宁波奥丽赛凤凰水岸工程的利润分红7842110元及垫资款利息（其中5781260元自2009年8月10日起以垫资款本金为基数按月利率1.2%季度复利计息，2060850自2015年9月6日起按月利率1.2%季度复利计息，上述利息均计算至实际履行日止）。审理中，原告将利润分红的金额变更为7827809.50元。 被告沈世法及第三人沈华明、沈华盛、陈小花、张小玮答辩称：一、原告起诉条件尚未成就，应裁定驳回，理由如下：1、自2007年起，原、被告在凤凰水岸、四季云顶、松石国际城三个工程项目开展合作，三个项目时间上重叠、资金使用上交叉。现四季云顶项目已对账完毕，而其他二个项目尚未结算完毕，根据原、被告约定，所有项目应一并结算，而不应予以割裂；2、2017年10月28日签订的对账确认书，原、被告均认可涉案工程需与松石国际城项目一并结算，该对账内容需待松石国际城项目结算后方才生效。二、退一步讲，若涉案工程可单独结算，在四季云顶项目中原告应支付被告的利润分红及垫资款利息与涉案工程相折抵，原告尚需支付被告400余万，被告已起诉且已向原告送达了抵销通知书，故本案应驳回原告诉讼请求，另案中由原告支付被告差额款。三、对于工程款迟延支付利息，被告实际仅从开发商处抵得三套房产，并未领取其他款项，被告之所以在对账确认书中同意除将上述房屋抵于原告外另行支付原告1000000元，是因为松石国际城项目中原告也存在以房抵工程款的情形，这也是对账确认书附生效条件的原因之一。而且对账确认书中明确其中1000000元系以房屋相抵，原告主张折现与约定不符。且原告就该利息部分再行主张利息无事实及法律依据。该三套房屋目前仍登记在开发商名下。四、原告诉状所述多处与事实不符。1、被告并不存在挪用工程款的情形。开发商因资不抵债故以房抵工程款，由于原告当时负责松石国际城项目，故借用被告亲属即四名第三人名义购房，但第三人并未实际取得房屋，在沈华明的明细账中也列支了该1800000元购房款。后因开发商被收购，故上述购房款于2016年12月9日被退回并计入工程收益，原告亦在明细账上签字，对此明知并认可。2、原告并未提供证据证明被告存在重复记账。五、根据张继元的现金日记账，2010年8月至10月，张继元分四次汇给原告共计550000元，未记入原告领用款。六、2016年1月9日，原、被告就计息方式进行了约定。涉案工程款实际收款时间为2016年12月9日，被告领用时间为2016年12月15日，原告自2015年9月21日起计息不符合事实。七、第三人主体不适格。如前所述，本案仅借用第三人名义购房以抵工程款，原告针对第三人的诉请无法律依据，且第三人应申请或由法院通知参加诉讼，原告直接在诉状中列第三人不符合起诉要求。 原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》1份，拟证明原、被告共同承包涉案工程；2.奥丽赛凤凰水岸沈华明现金日记账1份，拟证明涉案工程与华升公司结算时间应为2015年9月21日；被告挪用工程利润收益用于以第三人名义购房；3.凤凰水岸沈世法个人垫资款现金日记账1份，拟证明被告在涉案工程利润收益；4.对账确认书1份，拟证明开发商支付的迟延履行利息部分经对账被告尚需支付原告2000000元；5.华升公司于2018年4月24日出具的情况说明1份，对证据4的对账确认书的形成过程进行了说明，拟证明被告对开发商迟延履行利息的金额是明确的；6.凤凰水岸张继元现金日记账一页、宁波高新区新城市政环境服务有限公司出具的情况说明一份、统一收款收据记账联一份、保洁费收据一份、退款凭据三份，拟证明沈世法于2010年8月3日从张继元处领取了15万元用于支付2009年9月1日向宁波高新区新城市政环境服务有限公司交纳的保洁押金，后该公司实收28600元，2014年1月28日，剩余的121400元已退还给沈世法，该款的一半应属王小标所有，该款自2014年1月28日起被沈世法长期占用，应以60700元为本金，按规定的月息1.2%付息，上限不超两分进行计算；7.凤凰水岸沈世法垫资款现金日记账、沈华明垫资款现金日记账各一页，拟证明沈世法现金日记账中记录的2014年1月30日支付给王世盛的200000元与沈华明现金日记账中记录的2014年1月30日支付给王世争的200000元系重复计算，如沈世法认为确实支付了两笔，应提交分别的支付凭证；8.凤凰水岸沈华明垫资款现金日记账一页，拟证明该现金日记账记录的2013年2月5日支付给朱惠明的100000元水泥款及支付给王之友的50000元水泥款，实际未支付，如沈世法认为确实支付了该两笔款项，应提交支付凭证。 经质证，被告及第三人对上述证据中1-4的真实性均无异议，但认为第三人仅是借名购房，购房款后续也计入项目收益中，且经原告签字确认。对账确认书系附生效条件的付款承诺，现松石国际城项目尚未结算，付款条件尚未成就。对证据5有异议，该份情况说明中的内容不符合事实，华升公司也无权对证据作出认定；对证据6有异议，支票存根显示的是劳务费，并非押金退回，因时间较长，被告也记不清是否有保洁押金退回，即使有，在双方已最终对账的情况下，也应以最终对账为准；对证据7、8的真实性无异议，但认为原告主张重复计算或实际未支付等问题不存在，2017年7月1日的对账是最终确认，双方无需再对每笔账目提供详细凭证，否则对账会失去意义，且王小标亦存在重复记账、漏记领出款、沈世法存在设备租赁支出漏计入投资款等情形。 被告及第三人为证明其主张，向本院提供如下证据：1.《建筑工程内部承包协议书》、2016年1月9日协议、对账确认书各1份，拟证明原、被告在三个工程项目开展合作，双方约定个人收支计息方式及结算方式等；2.麒麟阁（四季云顶）沈世法个人垫资款现金日记账、麒麟阁（四季云顶）王小标个人垫资款现金日记账、凤凰水岸沈世法个人垫资款现金日记账、凤凰水岸王小标垫资款现金日记账各1份，拟证明双方在该二个项目中收支时间及金额；3.麒麟阁项目施工机械设备清单1份，拟证明四季云顶项目被告支出设备租赁费662672元，尚未计入被告支出中；4.奥丽赛凤凰水岸张继元现金日记账1份，拟证明2010年8月至10月，张继元分4次汇给原告550000元，未计入原告收益；5.麒麟阁（四季云顶）张继元现金日记账、付款证明各1份，拟证明在四季云顶项目中，原告在其个人垫资款现金日记账中于2009年4月10日列支的180000元与张继元现金日记账中2009年11月27日、2010年7月24日列支的100000元、80000元系重复计算；6.甬鸿置业应退购房款的抵房协议1份，拟证明对账确认书中所载的迟延支付利息4121700元实际只抵了凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1三套房屋。被告庭审中陈述称该协议所涉的另一套房屋即位于凤凰水岸小区26号1825室以648300元记入被告收益中，另有3351377.89元记入沈华明现金日记账2016年12月9日工程收益中；7.奥丽赛凤凰水岸沈华明现金日记账1份，拟证明三个工程项目在资金使用上存在交叉；8.债务抵销通知书、邮寄面单、签收单各一份，拟证明沈世法已主张双方债务（利润及利息）按相同数额予以抵销的事实。 经质证，原告对涉及四季云顶项目的证据的关联性均不予认可。对证据3、6的真实性、合法性及关联性不予认可，原告对证据3并不知情，也未签字确认；被告及第三人擅自处分原、被告共同共有的房屋，恶意损害原告利益。对其他证据的真实性予以认可，但对证据4提及的550000元因最终未承接该工程，原、被告商定该支出不计入原告收益中，对证据8认为双方对两个工程的款项金额有较大争议，在法院尚未作出生效裁判前，原告已明确回复被告不同意抵销。 审理中，本院依据原告的申请，准许证人胡某出庭作证。证人胡某在庭审中陈述：其系华升公司法务部副部长兼工会主席，王小标、沈世法因工程款发生争议，要求公司协调，沈世法主张三个工程一起结算，麒麟阁工程并非华升公司承包，凤凰水岸与松石国际城系华升公司承包，故公司认为应单独结算。经公司组织协议，双方达成协议，即对账确认书，原件只有一份，在证人处留存。对账确认书由公司财务打印，王小标先签字，后沈世法又添加了很多内容，王小标表示不同意，公司也不会同意。原告对证人证言无异议，被告及第三人认为：证人的部分证言存在前后反复，证人与王小标关系较好，证明力存疑。 本院认为：原告提交的证据1-4、7、8，被告及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；原告提交的证据5、6系原件，被告及第三人虽对真实性有异议，但未提交反驳证据，故本院对真实性亦予以确认。至于关联性将结合全案证据在说理部分一并阐述。 被告及第三人提交的证据中，涉及四季云顶项目的部分，本院对关联性不作认定。原告未对证据4的真实性提出异议，本院予以确认。原告虽对证据6的三性提出异议，但其在诉请中认可以对账确认书作为迟延履行利息部分结算依据，故本院对该证据的关联性不作认定。对其余证据的真实性，原告均无异议，本院予以确认。 关于证人胡某的证言，本院对双方无争议的事实予以确认，其余部分将结合全案证据一并认证。 综上，本院确认本案事实如下： 2009年8月27日，原告王小标与被告沈世法（乙方）共同与华升公司（甲方）签订《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》，甲方将其承包的位于宁波市高新区凤凰水岸地块建设工程项目委托乙方管理施工。原、被告双方口头约定内部共负盈亏。该工程项目施工过程中，原告委派张继元、被告委派沈华明分别就工地的收支进行记账，再由张继元、沈华明复核对方账目，最终再由原、被告在两份现金日记账上签字确认。 2016年1月9日，原、被告签订了一份协议，约定：双方合作的四季云顶、凤凰水岸、松石国际城工程，个人的垫资款（包括个人贷款、领出款）约定月利率1.2%，按季度复利计息。四季云顶、凤凰水岸沈华盛先核出，由沈世法、王小标对账。松石国际城由沈华盛、董永核实，再由沈世法、王小标对账。 2017年5月25日，张继元与沈华明的现金日记账由原、被告签字确认。2017年7月1日，由张继元对原、被告于涉案工地账目进行整理并制作原、被告个人垫资款现金日记账，根据账目显示，王小标投入18410000元、领出20532228元，实际收益2122228元，沈世法投入9949500元、领出23134247元，实际收益13184747元，该账目由沈华明复核后，由原、被告签字确认。 2017年10月28日，双方签订对账确认书，其中载明：“2017年10月28日经华升公司协调凤凰水岸工程款延期付款利息4121700元由沈世法经办并由沈世法承担。经双方协商，沈世法需将凤凰水岸小区10号1-1、1-4、3-1共计168.29㎡作价1000000元抵给王小标，另外给王小标1000000元，该项目全部结清”。在该确认书中，王小标手写备注“该款仍作为凤凰水岸开发商应付的利息部分，其他领用账待结算。与松石国际城结算经双方确认后，如需本人承担部分同意抵扣”。沈世法手写备注“该房子协助办理，其余1000000元待凤凰水岸和松石国际城项目结算结清，一并结算。此对账确认书在本次华升公司协商下，沈世法与王小标合作的凤凰水岸、松石国际城全部对账清楚，签字结算后才生效”。 2019年5月1日，被告向原告发送债务抵销通知书，要求将四季云顶工程中王小标应返还沈世法的利润及利息与凤凰水岸工程沈世法应返还王小标的利润及利息按相同数额予以抵销，尚欠款项在三日内支付。该债务抵销通知书于2019年5月3日送达原告。原告于2019年5月4日通过短信回复被告，明确表示不同意抵销。 本院认为：本案的争议焦点有以下几点： 一、第三人是否适格。原、被告共同承接涉案工程，内部共负盈亏，双方虽未签订书面合同，但双方对合同关系无异议，且已实际履行。原告以合同纠纷为由起诉，根据合同相对性，相对方应为被告沈世法。原告以四名第三人实际侵犯其财产权益为由提起诉讼，其请求权基础源于侵权，与合同分属两个不同的法律关系，第三人作为本案权利义务主体并不适格，原告针对第三人的诉请本院不予支持。 二、付款条件是否成就。 1、涉案工程的付款条件是否成就。原、被告就争议的三个工程分别制作账簿，涉案工程款结算具有相对独立性。现原、被告已结算完毕，原、被告账簿已经对方确认，付款条件已然成就。 2、迟延履行利息部分的付款条件是否成就。双方于2017年10月28日签订的对账确认书中对利息金额及付款方式进行了约定。原告主张涉案工程结算完毕，故利息应予支付。被告抗辩其手写部分系对该对账确认书附加生效条件，现条件未成就。本院认为，对账确认书分打印部分与手写部分，原告有手写部分、被告亦有手写部分，手写部分与打印部分系同日形成，应视为一个整体。根据证人陈述，该份对账确认书系在华升公司的协调下形成，且只有一份原件，留存在司法务部胡某处，被告的手写部分其对打印部分未予明确的付款日期进行了补充，原告的手写部分亦有“与松石国际城结算经双方确认后，如需本人承担部分同意抵扣”的记载。如依原告所述，其不同意被告在手写部分书写的与松石国际城一并结算后生效的记载，而要求被告即时支付，则原告无需记载上述内容。且上述原、被告的手写部分与打印部分一道留存于华升公司，原告不能仅取其中对其有利的部分主张权利。被告手写部分的最终意思表示为该部分利息需待凤凰水岸、松石国际城对账结算后方才生效，故本院认为，该部分利息支付条件尚未成就，本院不予支持。原告可待支付条件成就后向被告主张权利。 三、关于工程款的结算。 本院认为：双方在2017年7月1日对于之前发生的收支款进行了确认，由于双方的合作项目工期长、款项多，难免有争议，2017年7月1日的对账是在明确了各笔款项的基础上经双方签字确认的，如对每笔款项有异议均要求对方举证证明，难免陷入讼累。故本院以双方于2017年7月1日确认的个人垫资款现金日记账金额作为双方结算的依据，对原告主张的被告隐瞒退回121400元押金及重复计算两笔200000元、虚报水泥款支出150000元问题及被告主张的原告领取550000元未计入领用款等，均不再处理。根据该账簿，被告尚需支付原告利润5531259.50元。 关于工程款垫资利息部分，根据双方收支日期、金额及利率、结息方式，截止2019年5月3日，被告尚需支付原告垫资款利息差额部分4592802.31元。 四、本案债务能否与四季云顶工程债务抵销。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。在本案中，沈世法对王小标负有到期债务，而四季云顶工程中，王小标对沈世法负有到期债务，两者均系金钱债务，沈世法有权将自己的债务与王小标的债务抵销，且王小标已收到通知，抵销通知已生效。原告作为接到抵销通知一方，有权提出异议并通过司法途径解决，现双方互负债务的事实已经过法院确认，则应确定抵销的效力。根据（2019）浙0212民初6760号案查明的事实，四季云顶工程中，王小标需支付沈世法利润3012966元、垫资款利息差额部分11454262.93元（截止2019年5月3日），本案与另案在确定互负债务及债务金额的情况下，应确认在同等金额内的债务于抵销通知到达之日即2019年5月3日抵销。经与另案抵销后，被告就凤凰水岸工程已无需支付原告利润及垫资款利息差额（不包含支付条件尚未成就的迟延履行利息部分）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王小标的诉讼请求。 案件受理费96324元，由原告王小标负担13780元，由被告沈世法负担82544元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  翁 磊 人民陪审员  唐伟英 人民陪审员  缪飞凤 二〇一九年十月十五日 代书 记员  忻徐静