海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1096号上诉人（原审原告）：海南利宏基物业管理有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城镇龙昆南路西侧海王阁别墅****，统一社会信用代码91460000754389390T。法定代表人：石映茹，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳，海南刚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜子桂，女，1981年11月15日出生（公民身份号码×××），汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：林明宇，海南中海律师事务所律师，受三亚市司法局法律援助处指派提供法律援助。上诉人海南利宏基物业管理有限公司（以下简称利宏基公司）因与被上诉人杜子桂劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后依法组成合议庭，各方当事人没有提出新的事实、证据，本案不开庭进行了审理。经调解双方未达成调解协议。本案现已审理终结。利宏基公司上诉请求：1.撤销（2019）琼0271民初1985号民事判决第二项、第三项，改判利宏基公司无需向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资4461元及违法解除劳动合同赔偿金36389元；2.本案诉讼费由杜子桂承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定杜子桂的基本工资社保个人应缴部分、节假日补助、加班以基本工资为基数核算错误。劳动合同已经明确约定杜子桂20**年的基本工资为每月1270元，2017年、2018年基本工资为每月1430元。利宏基公司因杜子桂申请放弃缴纳社会保险，而向杜子桂发放社保补助，该部分不属于工资组成部分。一审判决将社保补助计入工资组成部分不符合事实与双方的约定。杜子桂因工作期间有兼职其他岗位，发放的工资中也包含兼岗工资，该部分亦不属于工资组成部分。一审判决认定杜子桂工资组成部分不清，应依法对该部分予以扣除。2.利宏基公司已向杜子桂支付2016年至2018年的应休未休年休假工资，一审判决认定该事实不清。利宏基公司提供的支付年休假证据是利宏基公司单方制作，无杜子桂签名，因利宏基公司都是由银行代发工资，无需杜子桂签名确认，一审法院未查清该事实。且利宏基公司根据工作实际情况来安排工作时间，利宏基公司是在三亚市人民医院承包保洁工作，工作时间是不定时制，杜子桂在三亚节人民医院担任保洁主管，工作时间较为自由，其兼职多个工作岗位，利宏基公司的工作安排情况有其特殊性。杜子桂因兼岗，每月的工资并不固定，一审法院未依据利宏基公司提供的证据查明事实。利宏基公司已支付杜子桂20**至2018年年休假工资，相关证据已向一审法院提交。3.利宏基解除与杜子桂的劳动合同有事实和法律依据，一审认定利宏基公司违法解除属认定事实不清，适用法律错误。因杜子桂担任保洁主管期间，利用主管身份称利宏基公司未与员工签订书面劳动合同，并组织员工起诉，并在三亚市人民医院泼洒脏物，其行为已严重影响利宏基公司的正常工作秩序。杜子桂失职并严重违反公司规章制度，利宏基公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二、三项的规定解除与杜子桂的劳动合同合法，不属于违法解除劳动合同，不应向杜子桂支付违法解除劳动合同赔偿金。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。杜子桂的2016年年休假工资应自其知道权利受到侵害之日起计算一年的仲裁时效，即至2017年12月31日，杜子桂于2018年申请劳动仲裁已过仲裁时效。一审判决利宏基公司向杜子桂支付2016年应休未休年休假工资属适用法律错误。杜子桂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、利宏基公司诉求无需向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资缺乏事实根据和法律依据。首先，2016年应休未休年休假工资未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假可以跨一个年度安排。杜子桂20**年应休未休年休假可在2017年度安排，仲裁时效起算时间应为2018年1月1日，杜子桂于2018年7月申请劳动仲裁未超过仲裁时效。其次，利宏基公司主张已发放2017年年休假工资缺乏事实根据。利宏基公司提交的工资表系其单方制作，不真实、不符合客观事实。从杜子桂每月的工资发放额度基本稳定这一事实可以看出利宏基公司并未支付杜子桂20**年至2018年年休假工资。另外，一审要求利宏基公司庭审后三日内提交2016年至2018年期间的全部工资表及兼岗工作情况记录但其未提供，应承担举证不能的不利后果。最后，用人单位要求员工放弃缴纳社保，违反《中华人民共和国劳动法》强制性规定，且申请放弃缴纳社保并非杜子桂真实意思表示，不具有法律效力。一审判决认定社保补助属于工资组成部分合法有据。二、利宏基公司违法解除与杜子桂劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。杜子桂工作期间严格遵守公司规则制度，完成公司安排的任务和工作，不存在利宏基公司所称的情形。综上，利宏基公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。利宏基公司向一审法院起诉请求：1.利宏基公司不予支付杜子桂20**年至2018年应休未休年休假工资4461元；2.利宏基公司不予支付杜子桂违法解除劳动关系赔偿金36389元。一审法院认定事实：2014年3月1日，杜子桂入职利宏基公司，工作为保洁岗位。在杜子桂工作期间，双方签订了五份书面的劳动合同，劳动合同期限分别为：2014年3月1日至2014年12月31日；2015年1月1日至2015年12月31日；2016年1月1日至2016年12月31日；2017年1月1日至2017年12月31日；2018年1月1日至2018年12月31日。最后一份劳动合同约定杜子桂的基本工资为1430元，基本工资包含社保个人应缴部分、节假日补助，加班以基本工资为基数核算。杜子桂在职期间同时兼职其他岗位的工作。2018年1月1日，杜子桂向利宏基公司出具一份《放弃缴纳社会保险承诺书》，内容为其自愿放弃公司为本人缴纳五项社保的福利，由公司每月给予本人一定社保补助金，用于个人补贴家用。2018年7月15日，利宏基公司作出《关于开除杜子桂同志的通知》，内容为：“鉴于您在担任本公司三亚市人民医院项目部保洁主管期间，利用保洁主管身份造谣生非、恶意诬陷公司未与员工签订劳动合同，煽动蛊惑并组织员工状告公司，且在公司查明以上确凿事实并给予你本人降职处理后，你本人不但拒绝服从公司新的工作安排，继续串岗煽动蛊惑并组织员工状告公司，你的行为已严重影响了公司正常的工作秩序，决定处以公司内通报，并立即解除劳动关系的处理”。当日，双方解除了劳动合同关系。杜子桂在2016年至2018年工作期间，未休过年休假，利宏基公司未向杜子桂支付上述期间的应休未休年假工资。2018年7月6日，杜子桂向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1.要求利宏基公司支付（2011年7月11日至2018年5月31日共计73天）法定节假日加班工资40296元；2.要求利宏基公司支付（2011年7月11日至2018年5月31日共计35天）应休未休年休假工资19320元；3.要求利宏基公司支付（2011年7月11日至2018年5月31日共计737天）休息日加班工资271216元；4.要求利宏基公司支付（2011年7月11日至2018年5月31日）未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元；5.要求确认自2011年7月11日至2018年5月31日期间双方存在劳动关系；6.要求利宏基公司支付（2011年7月11日至2018年5月31日）违法解除劳动关系赔偿金56000元。2018年12月7日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字〔2018〕第734号仲裁裁决：一、杜子桂自2014年3月1日至2018年5月31日期间与利宏基公司存在劳动关系；二、利宏基公司于裁决书发生法律效力之日起10日内，向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资4461元及违法解除劳动关系赔偿金36389元，两项合计40850元；三、驳回杜子桂要求利宏基公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、法定节假日加班工资、休息日加班工资的请求。利宏基公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，关于杜子桂每月工资数额的问题。双方签订的劳动合同书中约定杜子桂的月基本工资为1430元，但杜子桂在职期间同时兼职其他岗位的工作，因此杜子桂每月发放的工资数额并不固定。在庭审中，双方对仲裁裁决书中认定的杜子桂离职前十二个月的月平均工资的数额4043.18元均无异议，但利宏基公司认为杜子桂月工资数额应在4043.18元的基础上减去社保补助。由于双方在书面的劳动合同中对社保补助已经作了约定，因此应当算作杜子桂工资的组成部分，因此利宏基公司的主张不予采信，确认杜子桂离职前十二个月的月平均工资为4043.18元。关于杜子桂请求利宏基公司支付应休未休年假工资是否超过仲裁时效及应否支持的问题。杜子桂入职利宏基公司的时间为2014年3月1日，利宏基公司主张杜子桂提出的2016年应休未休年假工资的请求已超过仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。杜子桂20**年年休假可在2017年安排，2017年年休假可在2018年安排。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的规定，杜子桂自2018年1月1日起应当知道利宏基公司未安排其休2016年年休假的事实，杜子桂应当于2018年12月31日前申请劳动争议仲裁，杜子桂申请劳动争议仲裁时间为2018年7月6日，杜子桂提出利宏基公司应支付2016年应休未休年休假工资的请求未超过仲裁时效，利宏基公司的主张不予采信。利宏基公司主张公司已经分别于2017年1月、2018年1月、2018年4月向杜子桂支付了2016年至2018年应休未休年假工资986元，并提交了上述三个月的工资表予以证明。首先，上述证据为利宏基公司单方制作，并无杜子桂的签名确认。其次，根据杜子桂提交的银行流水清单显示，利宏基公司于2017年1月16日、2017年2月20日向杜子桂发放的工资数额均为3447元，2017年3月16日发放工资数额为3000元，利宏基公司主张已经于2017年1月向杜子桂发放了2016年应休未休年假工资986元，与事实不符；利宏基公司于2018年1月15日向杜子桂发放工资3604.76元，于2018年2月12日、2018年3月16日、2018年4月17日向杜子桂发放工资均为3985元，利宏基公司主张已经于2018年1月向杜子桂发放了2017年应休未休年假工资986元，亦与事实不符。再次，利宏基公司主张依据杜子桂的申请，已于2018年4月向杜子桂发放了2018年应休未休年假工资986元，杜子桂对该事实不予认可，且利宏基公司的该项主张违背常理。最后，利宏基公司未按照要求在庭审后三个工作日内提交杜子桂在2016年至2018年期间的全部工资表及兼岗工作情况记录，利宏基公司对此应承担举证不能的法律责任。故利宏基公司提出已向杜子桂支付了2016年至2018年应休未休年假工资的主张，没有事实根据和法律依据，不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，杜子桂在2016年和2017年应当享受的年休假天数为每年5天，在2018年应当享受的年休假天数为（196天÷365天）×5天=2天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，利宏基公司应向杜子桂支付2016年至2018年期间应休未休年假工资数额为：（4043.18元÷21.75天）×12天×2倍=4461元。关于利宏基公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。利宏基公司主张与杜子桂解除劳动合同的理由是杜子桂担任三亚市人民医院项目部保洁主管期间，利用保洁主管身份造谣生非、恶意诬陷公司未与员工签订劳动合同，煽动蛊惑并组织员工状告公司，杜子桂的行为已严重影响了公司正常的工作秩序，已严重违反公司规章制度，对此利宏基公司提交了情况证明、照片及录音资料予以证明。经过审查，利宏基公司提交的情况证明系其单方制作，现场证实人均为利宏基公司的工作人员，该份证据不能证实利宏基公司的上述主张。其次，照片和录音资料亦不能有效的证明杜子桂造谣生非、煽动员工闹事和照片中的脏物系杜子桂泼洒的事实，利宏基公司关于杜子桂的行为已严重违反公司规章制度的主张，不予支持。如前所述，利宏基公司解除与杜子桂的劳动关系无法定事由，属于违法解除，杜子桂请求利宏基公司支付违法解除劳动合同的赔偿金有事实根据和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，利宏基公司应向杜子桂支付的赔偿金数额为：4043.18元×4.5个月×2=36389元。另，〔2018〕第734号《仲裁裁决书》裁决确认双方于2014年3月1日至2018年5月31日期间存在劳动合同关系，并驳回杜子桂要求利宏基公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、法定节假日加班工资、休息日加班工资的请求，双方对上述裁决事项均未提起诉讼，对上述裁决事项，予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和第二款、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认利宏基公司海南利宏基物业管理有限公司与杜子桂自2014年3月1日至2018年5月31日期间存在劳动合同关系；二、利宏基公司于判决生效之日起十日内向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资4461元；三、利宏基公司判决生效之日起十日内向杜子桂支付违法解除劳动合同的赔偿金36389元；四、驳回杜子桂要求利宏基公司支付2011年7月11日至2018年5月31日法定节假日加班工资40296元、2011年7月11日至2018年5月31日休息日加班工资271216元、2011年7月11日至2018年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元的请求。案件受理费10元，由利宏基公司负担。二审中，利宏基公司提交了杜子桂20**年1-12月工资表、2018年1-7月工资表，用以证明其已经发放杜子桂20**年、2017年、2018年应休未休年休假工资986元/年。杜子桂称上述工资表均为利宏基公司单方制作，不予认可。本院认证意见为：上述工资表为利宏基公司单方制作，没有杜子桂签名确认，对于利宏基公司是否发放杜子桂应休未休年休假工资及工资数额的认定应以双方均无异议的杜子桂工商银行流水明细为准。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、利宏基公司是否应向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资以及数额的问题；二、利宏基公司是否应向杜子桂违法解除劳动合同的赔偿金。1关于利宏基公司是否应向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资以及数额的问题1.利宏基公司主张杜子桂诉请的2016年应休未休年休假工资已经超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“单位因生产工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排”的规定，杜子桂20**年的年休假可以在2017年安排。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，杜子桂自2018年1月1日起应当知道利宏基公司未安排其休2016年年休假的事实，应于2018年12月31日前申请劳动仲裁，杜子桂申请劳动争议仲裁的时间为2018年7月6日，并未超过仲裁时效。对于利宏基公司的主张，本院不予支持。2利宏基公司主张其已于2017年1月份、2018年1月份、2018年4月份工资中分别已包含向杜子桂支付的2016年至2018年年休假工资986元/年，并在一审阶段提交2017年1月、2018年1月及2018年4月工资表，二审阶段提交了杜子桂20**年1-12月工资表、2018年1-7月工资表。但上述工资表均系利宏基公司单方制作，并无杜子桂的签名确认。根据双方认可的杜子桂的工商银行流水明细，2017年1月16日发放2016年12月份工资3447元，2017年2月20日发放2017年1月份工资3447元，2017年3月16日发放2017年2月份工资3000元，故2017年1月份工资中并未多出利宏基公司所称2016年应休未休年休假工资986元。再查，2018年1月份、2月份、3月份、4月份杜子桂工资均为3985元，未多出利宏基公司所称2017年、2018年应休未休年休假工资986元/年。利宏基公司主张已发放2016年至2018年的应休未休年休假工资，本院不予支持。3关于应休未休年休假工资数额的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”和第二款“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，根据杜子桂的工商银行流水明细，杜子桂20**年月平均工资为3509.08元，2017年月平均工资为4348.90元，2018年月平均工资为4155.72元，杜子桂的应休未休年休假工资应分别以上述年度月平均工资为基数计算。一审判决劳动关系的存续期间从2014年3月1日至2018年5月31日,双方未提出异议，杜子桂应享受2016年年休假5天，2017年年休假5天，2018年年休假2天，利宏基公司应支付杜子桂20**年应休未休年休假工资1613.37元（4043.18元÷21.75天×5天×2倍）；2017年应休未休年休假工资1999.49元（4348.90元÷21.75天×5天×2倍）；2018年应休未休年休假工资764.27元（4155.72元÷21.75天×2天×2倍）。以上数额共计4377.13元。利宏基公司主张社保部分及兼岗工资均不应包含在工资基数中，不符合法律规定，不予支持。一审以杜子桂离职前十二个月平均工资4043.18元为基数计算每年年休假工资不当，本院予以纠正。2关于利宏基公司是否应向杜子桂违法解除劳动合同的赔偿金的问题利宏基公司主张杜子桂担任三亚市人民医院项目部保洁主管期间，利用保洁主管身份造谣生非、恶意诬陷公司未与员工签订劳动合同，煽动蛊惑并组织员工状告公司，并称杜子桂在医院放射科大厅，指使他人在人员密集流动量较多的地方泼粪泼油，已严重违反公司规章制度，利宏基公司提交了《关于保洁主管杜子桂严重违纪开除原因》、照片及录音资料予以证明。但利宏基公司提供的照片不能反映出泼洒脏污物系杜子桂所为，录音资料不能证明杜子桂造谣生非、煽动员工等事实，《关于保洁主管杜子桂严重违纪开除原因》系利宏基公司员工所作证言，需结合他证据的佐证才能形成较为完整的证据链，利宏基公司也未能提供其他证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，利宏基公司应承担举证不能的不利后果。利宏基公司不能证明其系合法解除劳动关系，应支付杜子桂违法解除劳动合同赔偿金。一审计算正确，应予维持。综上所述，利宏基公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1985号民事判决第一、三、四项；二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1985号民事判决第二项为海南利宏基物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杜子桂支付2016年至2018年应休未休年休假工资4377.13元。一、二审案件受理费各10元，均由海南利宏基物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 李 祎审 判 员 王晓艳 二〇一九年十月十六日法官助理 王声蓉书 记 员 郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。