河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1993号上诉人（原审原告）：张家口隆弘贸易有限责任公司，住所地张家口市宣化区春光乡教场村木材市场南路**。统一社会信用代码：911307050971561902。法定代表人：陈建彬，该公司经理。委托诉讼代理人：霍振黄，河北经华律师事务所律师；委托诉讼代理人：孔晓娜，河北经华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阳原县第二建筑工程有限公司。住所地阳原县大秦公路北。统一社会信用代码：91130727108961428A。法定代表人：于贵和，该公司总经理。委托诉讼代理人：于佳君，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：江文，男，1964年10月9日出生，汉族，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：江立新，男，汉族，1958年6月25日出生，住张家口市桥**，系江文哥哥。上诉人张家口隆弘贸易有限责任公司（以下简称隆弘贸易）因与被上诉人阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称阳原二建）、江文买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人隆弘贸易的委托诉讼代理人霍振黄、孔晓娜，被上诉人阳原二建的委托诉讼代理人于佳君，被上诉人江文的委托诉讼代理人江立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆弘贸易上诉请求：1、撤销一审判决，对本案依法改判。2、一、二审的的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决错误。我公司与江文合同约定的违约金是月利率2.5%。一审法院在判决书中将利率调整为月1%。我认为法院的本项判决既不合理也不合法。1、以利息的方式约定违约金是江文为了维护与我公司的业务关系，主动提出，并达成合意的。当时，江文因为没有资金支付货款，上一家供货单位与其终止了买卖关系，我公司被骗与其建立业务关系，送货两次后发现其不能按时支付货款，想退出合作，江文为了让我公司继续供货，主动提出愿承担拖欠的货款月2.5%的利息，如果没有这项违约金的约定，也就没有以后的业务合作关系的继续，更不会有如此巨额的货款产生。我公司当时也没有充足的资金为江文垫资供货，因为有了违约金2.5%月利息的约定，我公司才敢于借高利贷，并抵押房产借款，借到的款再用于购买材料，供应江文的工地需求。2、法院将利息调整为月息1%不足以弥补我公司的损失。如上所述，我公司为了给江文供货，不得不与他人高利息借款，由于江文的违约，不得己以房屋抵债，最终造成我公司辛苦半生积累的财富变卖了大半，因此，江文拖欠货款的行为给我公司造成的损失是巨大的。并且，拖欠货款自2015年至今己有4年之久，我公司为此借款产生的借贷利息远远不止1%,这超出的巨额损失由我公司自己承担显然不合乎法律的规定，就是欠银行借款4年，利息、罚息也不止1%。3、在庭审中江文违背诚实信用原则辩称利息过高，却没有明确向法院提出申请，要求法院调整违约金比例或者数额。《合同法》第一百一十四条第二款规定非常明确，调整违约金的数额，必须是违约金过高，而且要依据当事人的请求才可以做出。而一审法院在没有当事人请求的情况下，不考虑欠款时间长久，做出了低于银行利息的违约金调整，没有法律依据，损害了我公司的合法权益。4、一审法院是在没有任何证据的情况下认定了违约金过高，并武断的将违约金调整为月息1%。本案审理过程中，虽然我公司没有提交实际损失的证据，但江文也没有提交违约金高于造成损失的证据，也就是说，一审法院根本没有对违约金是否过高的问题进行审理，就在判决中认定违约金过高并进行调整。违约金是否过高，是否高于造成的损失，应当由违约方也就是江文承担举证责任，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009)40号）第8项规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”并且，2017年湖北省高级人民法院关于当前商事审判疑难问题裁判指引第8项“违约金的调整原则”中明确指出“违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。对方未同时请求赔偿损失的，不承担证明损失发生和大小的举证责任。”因此，我公司认为，如果江文主张违约金过高，高于造成的损失应当举证。一审法院对违约金是否过高没有经过审理即进行调整没有法律依据。二、一审法院认定，我公司根据江文的指令送往宣化工地的货物共计货款363147元，与阳原二建无关，该部分货款不应由阳原二建承担连带责任错误。一审法院仅依据阳原二建的异议和江文代理人的观点而非证言，就认定四次送往宣化工地的货物与阳原二建没有关系，显然证据不足。首先，与我公司签订《采购供货协议书》是的阳原二建第六项目部，我公司是基于对阳原二建的信任与第六项目部发生的业务往来。阳原二建第六项目部于2016年7月1日，2017年7月1日，二次写给我公司的《欠款条》里面确认的数额都涵盖了上述货款363147元。其次，我公司依据江文的指令送货，送往宣化工地的货物也是江文以阳原二建的名义签收的。第三，我公司是接受阳原二建第六项目部的指令送的货，权利人的变更不能改变我公司与合同相对人的关系，我公司基于对阳原二建的信任，与第六项目部签订采购协议、全面履行合同义务、垫资供货1844364元，并接受以阳原二建第六项目部名义对所欠货款签发的，欠款条，所有的协议、收货凭证等均指向阳原二建，所有的证据都没有体现出其他建筑公司的名称，因此，合同相对人只有阳原二建第六项目部。一审法院认定送往宣化工地的货物共计货款363147元，与阳原二建无关，证据不充分。江文辩称，我认可欠隆弘贸易的钱。送到宣化工地的这部分和阳原二建没有关系，利息部分已经在供材料里边挣了钱了，违约金我们可以给，但是2分5的利息有点高了。阳原二建辩称，有4笔材料款送到宣化工地，不是我们的工地，是宣化的建筑公司，没有阳原二建的公章，和我们公司没关系，当时一审的时候加起来是80多万元，现在说36万元。隆弘贸易后期不承担是不合理的。违约金过高，利息让我们承担连也不合理，一审的判决是合情合理的。隆弘贸易向一审法院起诉请求：1、依法判令江文、阳原二建偿还拖欠的货款2645736.19元，并支付按月利率2.5%计算的利息；2、本案一切诉讼费用由江文、阳原二建承担。庭审中，隆弘贸易变更诉讼请求：要求江文、阳原二建偿还货款1844364元及按月利率2.5%计算的利息（至2019年6月的利息为2052020元）。一审法院认定事实：江文系“阳原县第二建筑工程有限公司第六项目部”的负责人，该项目部挂靠于阳原县第二建筑工程有限公司，未进行工商登记。2011年7月18日，江文以阳原二建的名义承揽张家口市世贸广场1#2#8#住宅楼工程时，江文以“阳原县第二建筑工程有限公司第六项目部”（甲方）的名义与隆弘贸易（乙方）签订了采购供货协议书，约定阳原二建第六项目部向隆弘贸易采购建筑支模材料，合同总金额为655000元，付款方式为：供货验收后，甲方向乙方支付10万元货款，一个月后再支付5万元，剩余货款3个月之后一次性付清，如不能付清，按月息2.5%支付利息。协议签订后，隆弘贸易根据江文的要求供应木材，但江文并未及时给付货款。关于江文欠付隆弘贸易货款金额，经双方结算，2015年共欠隆弘贸易货款1532635.60元，2016年欠311640元，欠款共计1844275.6元。具体包括：1、2015年5月26日货款603164.56元（送货共703164.56元，减去已付款100000元）；2、2015年7月4日货款254982元；3、2015年7月15日34291元；4、2015年7月23日货款43664元；5、2015年8月30日货款354900元；6、2015年9月18日货款30210元；7、2015年10月15日货款111600元；8、2015年10月货款99824元（送货共249824元，减去已付150000元）；9、2016年5月1日货款251100元；10、2016年5月16日货款15900元；11、2016年8月2日至11日货款44640元。阳原二建对隆弘贸易提出的2015年7月4日、2015年7月15日、2015年9月18日及2015年6月26日供货提出异议，认为上述四次供货非供给阳原二建工地。经项目部负责工地现场管理人员江立新指认，认为2015年7月4日、2015年7月15日、2015年9月18日供货系送至宣化其他工地。隆弘贸易自认2015年7月15日、2015年7月23日、2015年9月18日收货单中货物系送往宣化工地，该院予以认定；对隆弘贸易不认可的2015年7月4日供货，该院认为江文系实际购买人，其委托代理人江立新负责工地现场管理，对江文及其代理人提出的质疑，隆弘贸易作为供货方，应负举证责任，由于其未提出相应证据，该院采信江文委托代理人江立新的观点。阳原二建认为除江文认定的三次供货外，还有的货物系送往宣化工地，由于阳原二建系实际施工人江文的挂靠单位，其相关人员并未在工地现场，仅凭收货凭证上收货人签字即判断接收货物的工地，该院不予采信。故隆弘贸易送往宣化工地的货物该院认定为：2015年7月4日、2015年7月15日、2015年7月23日、2015年9月18日的货物，货款共计363147元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。隆弘贸易与阳原二建第六项目部签订的买卖合同系双方真实意思表示，合同约定明确、具体，不违反法律规定，系有效合同。阳原二建第六项目部系江文挂靠的工程项目部，江文系其实际经营者，故江文应对该项目部的民事行为承担责任。阳原二建违反法律规定，允许江文以挂靠形式使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，阳原二建作为被挂靠人应与江文在该工程涉及的欠款范围内承担连带责任。隆弘贸易依据双方签订的买卖合同全面履行了合同义务，江文亦应当按合同约定给付隆弘贸易货款。江文未按照合同约定及时给付货款的行为已构成违约，应当承担继续给付所欠货款并赔偿利息损失的违约责任。隆弘贸易按照合同约定及江文指定，送至阳原二建工地的木材款，阳原二建公司理应与江文承担连带付款责任，但隆弘贸易根据江文的指令向与阳原二建无关的宣化工地供应的部分木材款，与阳原二建无关，该部分货款不应由阳原二建承担连带责任。隆弘贸易辩称其只是遵照江文指令送货，责任均应由阳原二建承担，该院认为，当江文要求隆弘贸易将货送至不同工地时，隆弘贸易理应对该工地是否属于阳原二建，负有谨慎注意义务，而隆弘贸易未尽注意义务，将货物送至江文挂靠其他建筑公司施工的工地，故对其辩称意见，该院不予支持。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。江文主张双方约定的逾期利率过高，因隆弘贸易未提交证据证实因逾期给付造成的损失，该院予以支持，该院参照相关司法解释规定，酌情调整为月息1%。综上所述，隆弘贸易要求江文支付货款及逾期利息的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，该院予以支持，欠款本金数额应为1844275.6元，逾期利息按照月息1%，起算时间为第1项自2015年8月26日起算，第2-11项按送货日起算；隆弘贸易要求阳原二建承担连带责任的诉讼请求，亦符合法律规定，该院予以支持，阳原二建应在1481128.6元欠款本金（第1、5、7-11项）及其利息范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、江文于本判决生效之日起十日内支付张家口隆弘贸易有限责任公司货款1844275.6元及利息（按月息1%计算，起算时间为第1项自2015年8月26日起算，第2-11项按送货日起算，计算至实际给付之日止）；二、阳原县第二建筑工程有限公司在1481128.6元欠款本金（第1、5、7-11项）及其利息范围内对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回张家口隆弘贸易有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费36691元，由张家口隆弘贸易有限责任公司负担10000元，由江文负担26691元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。隆弘贸易与阳原二建第六项目部签订的买卖合同合法有效。一审法院认定江文对阳原二建第六项目部的民事行为承担责任，阳原二建作为被挂靠人应与江文在该工程涉及的欠款范围内承担连带责任并无不当，本院予以确认。隆弘贸易主张一审法院将利率调整为月1%既不合理也不合法。本案中，双方在欠款条中约定的“……木材货款共计2645736.19元（其中包括一整年利息）从即日起按月息2.5%计算……”，该利息的性质属违约金，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等进行判断。一审法院依据江文提出的抗辩，结合隆弘贸易并未提供证据证明其损失的事实，兼顾公平原则对本案的违约金予以调整并无不当。对于隆弘贸易上诉主张一审法院对其供应宣化工地的部分木材款，未判令阳原二建承担连带责任错误的问题。一审法院因隆弘贸易对江文指令其将货物送往不同工地时，未尽到谨慎义务，故对其将货物送至江文挂靠其他建筑公司施工的工地所形成的欠款，认定不应由阳原二建承担连带责任亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，隆弘贸易的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36691元，由张家口隆弘贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 梁金前二〇一九年十月二十八日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽