陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3192号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司。住所地：贺兰县城南街。负责人：张强，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨顺春，系宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛浩，男，1987年12月13日出生，汉族，个体，住定边县。被上诉人（原审原告）：牛X，男2017年6月16日出生，汉族，住定边县。法定代理人：牛浩，男，1987年12月13日出生，汉族，个体，住定边县。原审被告：蔺广州，男，1989年7月16日出生，汉族，司机，住吴起县。原审被告：王凯敬，男，1990年1月5日出生，汉族，个体，住定边县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司因与被上诉人牛浩、牛X，原审被告蔺广州、王凯敬机动车交通事故责任纠纷一案，不服定边县人民法院（2018）陕0825民初7315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司上诉请求：1、请求依法撤销陕西省定边县人民法院2019年3月12日作出的(2018)陕0825民初7315号民事判决书，对第一项判决中的21166.96元部分不服，请依法发回重审或改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、程序违法。该案事实上是简易程序开庭审理的，没有见到判决书中落款的两位人民陪审员，但一审法院在判决中称：依法组织合议庭于2019年2月26日公开开庭进行了审理。明显属于程序违法。2、认定事实不清，适用标准错误，判决结果明显不公。上诉人对判决第一项中的21166.96元不服。第一，医疗费没有区分医保和非医保费用，应当扣除15%的非医保费用。第二，一审法院依据主体错误的鉴定报告，按照误工期120日、护理期90日、营养期60日，没有法律依据，也不是必须的鉴定项目，而且“三期”过高。根据被上诉人的伤情和治疗情况，病历医嘱中记载，上诉人认可误工期90天，护理期30天，病历中没有加强营养的医嘱，对营养费不应支持。第三，被上诉人为农村户籍，而且没有提交城镇在岗职工的劳动合同、工资证明、工资流水、社保缴费清单和完税证明，如何认定为城镇在岗职工，不能按照2019年陕西省交通事故人身损害赔偿标准的城镇在岗职工年平均工资67433元年来计算误工费。只能参照一审判决的护理费100元/天的标准计算。第四，被上诉人提交的鉴定报告主体错误，鉴定过程上诉人不知情也未参与，产生的鉴定费用理应被上诉人自行承担。上诉人认为被上诉人的医疗费4346.14元〔5113.1-5113.1×15%〕，误工费9000元（100元/天×90天），护理费3000元（100元/天×30天），伙食补助费1050元（50元/天×21天），交通费50元。应赔偿被上诉人各项损失共计17446.14元。牛浩、牛X辩称：关于误工费，计算数额正确。答辩人一家四口人，靠答辩人一人赚钱，实属不易。各项费用计算正确。对一审判决无异议，请求维持原判。蔺广州未作答辩。王凯敬未作答辩。牛浩、牛X向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司在交强险责任范围内优先赔偿原告因交通事故造成的如下损失:医疗费5113.10元，误工费21480元，护理费9000元，住院伙食补助费1050元，营养费1200元，交通费50元，鉴定费720元，共计38613.10元，赔偿牛X医疗费64元，不足部分由被告中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月4日16时，被告蔺广州驾驶被告王敬凯所有的宁AX越野车由南向北行驶至定边县贺圈镇红柳沟三岔路口处时将由东到西的行人原告牛浩、牛X碰倒，致原告牛浩、牛X受伤。经诊断为：牛浩右足第五跖骨骨折。出院医嘱：石膏固定4周后拆除，3月不能下地行走。住院治疗21天，共花费医疗费5113.10元。该事故经定边县交警大队依法作出定公交认字（2018）第439号《道路交通事故认定书》，认定被告蔺广州应负此次事故的全部责任，二原告不负事故责任。另查明，被告王凯敬所有的宁AX在被告中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司投有交强险（保险期限：2018年1月19日至2019年1月19日）及商业三者险（限额100万，保险期限：2018年1月21日至2019年1月21日）。本案在审理过程中经原告申请，榆林市中级人民法院委托陕西榆林正大法医司法鉴定所作出陕榆正法[2018]临鉴字第J285号鉴定意见书，鉴定原告牛浩右足第五跖骨基底部骨折，误工期120天，护理期为90天，营养期为60天。双方因赔偿未能达成协议，故原告提起诉讼。被告王敬凯向原告垫付医药费2970元。一审法院认为，原告牛浩诉被告蔺广州、王凯敬、中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司机动车交通事故责任纠纷一案的事实清楚，证据充分，原告牛浩、牛X因本次事故受伤所产生的各项损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照陕西省统计局公布的统计数据，结合本案事实及原告的诉讼请求，本院依法确定如下：1.医疗费。根据原告提供的住院病历、诊断证明、医疗费票据，本院确定原告因伤产生的医疗费金额为5113.10元；2.住院伙食补助费。根据定边县人民医院住院病历显示，住院21天，故住院伙食补助费金额为1050元（21天×50元/天）；3.营养费。根据司法鉴定意见书确定营养期为60日，故营养费金额为1200元（60天×20元/天）;4.护理费。根据司法鉴定意见书确定，原告护理期为出院后90天，故护理费金额为9000元（90天×100元/天）；5.误工费。根据司法鉴定意见书确定原告误工期为120天，且原告主张的误工费21480元未超过法律规定，故本院予以确认;6.交通费。原告诉请50元，被告亦确认50元，故交通费按50元确认；7.司法鉴定费720元，本院予以支持；以上各项损失金额共计38613.10元。被告王凯敬所有的肇事车辆在被告贺兰支公司投保了交强险和商业险，故上述费用首先由被告贺兰支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业险范围内按责任赔偿，其投保的被告贺兰支公司在理赔范围内能够足额赔付，故被告蔺广州、王凯敬不承担赔偿责任。被告贺兰支公司辩称误工期与护理期时间过长，并按农村户籍标准计算，营养期不认可，因该三期经榆林市中级人民法院委托陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定，且有出院医嘱相佐证，故本院不予采信。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、原告牛浩、牛X支付的医药费5113.10元，营养费1200元，误工费21480元，护理费9000元，住院伙食补助费1050元，交通费50元，鉴定费720元，以上共计38613.10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司于本判决生效之日起五日内付清（兑付时由原告返还给被告王凯敬先行垫付的医疗费用2970元）；2、被告蔺广州、王凯敬不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由被告蔺广州、王凯敬负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，蔺广州驾驶王敬凯所有的宁AX越野车将行人牛浩、牛X碰倒，致牛浩、牛X受伤。该事故经定边县交警大队作出定公交认字（2018）第439号《道路交通事故认定书》，认定蔺广州应负此次事故的全部责任，行人牛浩、牛X不负事故责任。王凯敬所有的宁AX越野车在中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司投保交强险及商业三者险，商业三者险限额100万，事故发生在保险期限内，故中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司应当在交强险、商业险限额范围内承担赔偿责任。一审判决对本案赔偿责任、赔偿顺序、赔偿项目认定正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司提出医疗费没有区分医保和非医保费用，应当扣除15%的非医保费用。经查，上诉人的该项请求无法律依据，不予支持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司提出对鉴定意见有异议，认为三期鉴定过高，只认可误工期90天，护理期30天，对营养费不应支持，因上诉人未提交证据证明鉴定程序违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，故一审法院采纳该鉴定意见并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司认为一审法院按照城镇在岗职工年平均工资67433元/年来计算误工费有误，应按照护理费100元/天的标准计算，经查，一审法院对误工费的计算符合法律规定，并无不妥。上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司认为，鉴定费用应由被上诉人自行承担，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。其中鉴定费即是必要合理的费用，应由保险人承担，故上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十月十六日书记员  张 秀