福建省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽执复119号 复议申请人（申请执行人）：董建清，男，1964年6月24日出生,汉族，住福建省福州市晋安区。 被执行人：朱永光，男，1966年11月29日出生，汉族，住福建省宁德市寿宁县。 执行担保人：徐锦华，男，1976年11月25日出生，汉族，住福建省宁德市寿宁县。 复议申请人董建清不服宁德市中级人民法院（以下简称宁德中院）作出的(2019）闽09执异13号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 宁德中院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。本案双方当事人达成执行和解协议，该执行和解协议对各方当事人均有法律约束力，徐锦华作为执行担保人被追加为被执行人后应承担相应执行担保责任。执行和解协议中对徐锦华提供的执行担保财产作了处置约定，且徐锦华异议表示其自愿积极履行该财产处置约定，在申请执行人董建清无证据证明徐锦华不履行或者存在客观无法履行该约定的情形下，不应以被执行人朱永光未履行执行和解协议约定的还款义务为由直接裁定执行担保财产，异议人徐锦华该部分异议理由成立，关于异议人徐锦华异议要求协调被执行人朱永光与申请执行人董建清和异议人徐锦华根据和解协议继续履行以房抵债的约定的事项，不属执行异议审查范围。裁定撤销该院（2019）闽09执恢12号执行裁定。 复议申请人董建清向本院申请复议称：请求撤销宁德中院（2019）闽09执异13号执行裁定。其主要理由为：一、不应由申请人承担证明被申请人是否自愿积极履行财产处置约定的举证责任。申请人认为，徐锦华作为被执行人，在执行和解协议约定的最后履行期限2018年12月31日到期前，应主动履行法律义务，且履行该法律义务不存在需要申请人共同作用才能履行的法律障碍及实际困难，即使存在客观无法履行的情况，也应由执行义务人举证证明，在此情况下宁德中院以“申请执行人无证据证明徐锦华不履行或者存在客观无法履行该约定的情形下，不应以被执行人朱永光未履行执行和解协议约定的还款义务为由直接裁定执行担保财产”为由要求申请人承担被申请人徐锦华是否不履行或客观无法履行的证明责任显属法律适用错误，进而导致举证责任分配错误。二、宁德中院认定被申请人自愿积极履行财产处置约定没有任何依据。依照和解协议约定，申请人在2018年数次前往上海，要求徐锦华办理抵押登记手续，并清空房屋，迅速出售房产，遭到徐锦华拒绝后，申请人自行联系多家房产中介，将上述房产带租挂牌出售，均因徐锦华想多收几个月租金以及嫌房产中介卖房的价格太低而无法实现。上述事实，申请人均能提供往返上海的动车票及房产中介挂牌时留存的联系方式予以证明。三、宁德中院受理异议申请并决定立案后，未依法通知申请人，程序违法，剥夺了申请人的诉讼权利。 本院查明，董建清与朱永光借款合同纠纷一案，寿宁县人民法院于2015年11月16日作出（2015）寿民初字第291号民事判决，判令：朱永光偿还董建清借款本金4700000元及利息。因朱永光未履行生效法律文书确定的义务，董建清于2016年3月18日向寿宁县人民法院申请执行，该院依法立案执行。因未发现被执行人名下可供执行财产，寿宁县人民法院于2016年9月24日终结该案的本次执行程序。2017年6月23日，宁德中院将该案提级执行。 2017年12月13日，董建清与朱永光、第三人徐锦华就履行（2015）寿民初字第291号民事判决内容达成执行和解协议并提交宁德中院，该协议主要内容为：一、被执行人朱永光自愿偿还给申请人董建清借款本息合计630万元，上述款项定于2017年12月20日前偿还20万元，2018年1月30日前偿还50万元，6月30日前偿还80万元，12月31日前偿还480万元；二、担保人徐锦华自愿提供其名下位于上××××、1516的房产（房地产权证号：沪房地宝字【2013】第**、第**，以下简称涉案房产）为朱永光的上述债务在最高额400万元的范畴内提供执行担保，并于2017年12月31日前协助申请人办理抵押登记手续。因徐锦华的问题导致上述房产被其他案件查封等原因，致使该抵押权无法实现的，则徐锦华自愿在最高额400万元的范畴内提供连带责任保证；三、在2018年12月31日前，徐锦华有权将上述提供的抵押房地产自行出售，将所售房款用于偿还本案债权；如朱永光未能按期足额履行本协议第一条确定的还款义务，则徐锦华自愿以上述房地产以物抵债（由双方各提供一家上海市评估机构，抓阄确定其中一家，按照12月31日作为评估基准日确定评估价，多退少补）；四、被执行人朱永光按期足额偿付上述债务的（包含以物抵债），（2015）寿民初字第291号民事判决项下债务视为全部履行完毕，否则董建清有权申请按照原判决的内容强制执行。 此后因朱永光未能按期履行和解协议，申请执行人董建清于2019年3月15日向宁德中院申请恢复执行并追加徐锦华为本案被执行人。宁德中院于2019年3月18日作出（2019）闽09执恢12号执行裁定，查封、拍卖、变卖涉案房产，2019年3月29日，作出（2019）闽09执异11号执行裁定，认定徐锦华系被执行人朱永光的执行担保人并自愿代被执行人朱永光履行生效法律文书确定的义务，裁定追加徐锦华为本案的被执行人。 徐锦华不服宁德中院作出的（2019）闽09执恢12号执行裁定，向该院提出书面异议，请求撤销上述裁定并协调根据和解协议继续履行以房抵债的约定。其主要理由为：根据2017年12月13日三方达成的执行和解协议，如果2018年12月31日前，朱永光无法支付剩余的400万元债务，则将涉案房产以物抵债给申请执行人董建清，抵债金额按照双方商定的评估机构确定的数额，多退少补。但董建清不履行委托或选定评估机构的义务，也不提供房产证书用于评估，以至和解协议无法履行，故和解协议未履行的原因在于董建清提出拒绝以物抵债。宁德中院裁定拍卖涉案房产是错误的。 2019年4月30日，宁德中院作出（2019）闽09执异13号执行裁定，撤销该院（2019）闽09执恢12号执行裁定。复议申请人董建清不服，向本院申请复议。 另查明，宁德中院在受理徐锦华执行异议一案后，未依法通知申请执行人董建清。 本院认为，本案的焦点问题为，一、徐锦华在本案中是执行担保人还是替代被执行人；二、涉案房产能否以物抵债。具体分析如下： 一、徐锦华在本案中是执行担保人还是替代被执行人的问题 根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条“为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”及第三条“他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人”之规定，执行担保必须有两个构成要件，一是担保人必须向执行法院提交书面的担保书以表明明确的执行担保意愿，二是执行担保是为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务而向人民法院提供担保，也就是执行担保以被执行人不履行法定义务为前提。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，第三人自愿替代被执行人履行债务，并没有前提条件，第三人同意在任何时候均以被执行人身份接受法院的执行，其与执行担保人存在着是否无条件接受法院执行的区别。涉及本案，根据2017年12月13日三方达成的执行和解协议第一、二条之约定，如果2018年12月31日前，被执行人朱永光无法支付剩余的400万元债务，徐锦华同意将涉案房产以物抵债给申请执行人董建清，由此可见，徐锦华是在被执行人朱永光不履行债务的前提下才提供涉案房产以抵偿朱永光债务，并非无条件地在任何情况下均同意替被执行人朱永光偿还债务，且徐锦华在上述执行和解协议中明确表达的愿为被执行人朱永光提供执行担保的意思表示，应视为其向执行法院提交的书面保证，故，徐锦华在本案中应为执行担保人而非替代被执行人。宁德中院将徐锦华作为替代被执行人而依申请追加为本案被执行人系适用法律错误，应予纠正。 二、本案涉案房产能否以物抵债的问题 根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”之规定，本案当事人在执行和解协议中达成的以物抵债约定违反法律规定，执行担保人徐锦华要求申请人接受以物抵债之主张，没有法律依据，本院不予支持。宁德中院应对涉案房产进行公开拍卖，并根据执行和解协议中“在最高额400万元的范畴内提供执行担保”的约定，在400万元范围内执行担保人徐锦华的财产。 综上，宁德中院（2019）闽09执异13号执行裁定认定事实及适用法律错误，本院予以撤销。此外，宁德中院在受理异议案件后未依法定程序通知相关当事人，确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 撤销宁德市中级人民法院（2019）闽09执异13号执行裁定，宁德市中级人民法院应继续执行担保人徐锦华提供担保的位于上海市××、××房产。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 熙 审判员 张 勇 审判员 滕玲燕 二〇一九年十月三十一日 书记员 陈云玲 附：所引用的法律条文 中华人民共和国民事诉讼法 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。