福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1171号 上诉人（原审被告）:福建灿丰玻璃有限公司，住所地龙岩市新罗区龙州工业园工业西路**(福建龙州工业园核心区2-38、2-39地块)**厂房，统一社会信用代码91350800579299485Y。 法定代表人:熊珍华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴潮钦，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈新文，男，1985年2月18日，汉族，个体工商户，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：罗灿模，福建闽天律师事务所律师。 上诉人福建灿丰玻璃有限公司（以下简称灿丰公司）因与被上诉人陈新文买卖合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灿丰公司的委托诉讼代理人吴潮钦和被上诉人陈新文及其委托诉讼代理人罗灿模参加诉讼。本案现已审理终结。 灿丰公司上诉请求：撤销一审判决，并判决驳回陈新文的诉讼请求。事实和理由：一、陈新文起诉是主张违约金，而双方签订的《碎玻璃买卖合同》第五条是“赔偿损失”的约定，而非“违约金”的约定，其它合同条款中也没有违约金的约定。因此，一审法院判决灿丰公司应支付违约金没有依据。二、即使有将碎玻璃卖给他人的违约行为，灿丰公司也不存在“拒卖”给陈新文的违约行为。一审法院依据《碎玻璃买卖合同》第五条约定认定违约金责任，没有事实依据。三、本案买卖合同并没有解除，一审法院按合同期限12个月计算陈新文的损失，因而认定违约金20万元的合理性是错误的。第一，本案没有解除合同的依据。本案合同并没有一方违约而解除合同的相关约定，即使灿丰公司存在违约行为，但陈新文并无解除合同的合同依据。且灿丰公司也没有催告陈新文继续履行合同后陈新文仍然未在合理期限内履行合同的根本违约行为，所以本案不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除情形，陈新文没有解除合同的事实和法律依据。第二，陈新文的诉讼请求中没有诉请解除合同，一审法院也没有判决解除。既然合同还有持续，一审法院以合同解除为由，按合同期限12个月计算合理损失是不合理的。第三，灿丰公司在一审答辩中明确从未向陈新文表示拒绝履行合同。灿丰公司之所以不敢与其他人签订买卖合同（录音中体现），就是表示还准备与陈新文继续履行合同。既然本案合同尚未解除，灿丰公司又明确表示愿意继续履行合同，而陈新文在法庭调解时表示其不愿意继续履行合同，所以本案合同不能继续履行的过错在陈新文，一审法院不应按合同期限12个月计算损失。第四，即使灿丰公司存在违约行为，但在合同未依法解除的情形下，只应当承担违约期间陈新文的合理损失的赔偿责任，而非合同解除情形下的违约责任。陈新文提起本案诉讼没有向灿丰公司提出提货的请求，诉讼中灿丰公司又明确主张要继续履行合同，并向陈新文要求依据合同提货，但陈新文拒绝提货。因此，灿丰公司的违约行为期间应认定为2019年3月7日至2019年5月16日（被陈新文起诉之日）。该期间的损失为：差价利益（市场价520元-合同价350元）/吨×70吨/月×70日=27767元，扣除合理运费成本，陈新文的合理损失应酌定为20000元。综上所述，陈新文主张违约金没有事实和法律依据，又没有提出赔偿损失的诉讼请求，因此，一审法院认定案件事实不清、适用法律错误，应判决驳回陈新文的诉讼请求，请求二审法院支持灿丰公司的上诉请求。 陈新文辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，灿丰公司的上诉请求没有事实和法律依据。第一，灿丰公司以“合同没有约定违约责任，以此来否定陈新文关于违约金的诉讼请求”的理由完全没有事实和法律依据。依据民法及合同法的规定，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任，在合同中当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方签订的买卖合同第五条的约定就是双方约定的违约条款，违约条款已经载明了双方违约后的法律后果，是违约责任的具体体现，明显属于违约金的范畴，因此陈新文要求灿丰公司支付违约金符合合同和法律的约定。第二，陈新文根据合同要求灿丰公司承担违约金200000万的请求，完全合乎法律及合同的规定。１、依据《合同》第五条的约定，只要灿丰公司不履行合同交付碎玻璃的义务，就应当承担押金五倍的违约金，同理，若陈新文不购买碎玻璃也将支付同等的违约金，因此合同约定的权利义务是对等的、完全是双方合意的结果。本案中，灿丰公司已经明确向陈新文表达不再履行合同且将合同标的转卖给案外人，这种行为已经符合合同第五条约定的拒卖约定，灿丰公司理应承担支付20万元的违约责任。２、灿丰公司在诉状中称“在一审答辩中明确从未向陈新文表示拒绝履行合同”，灿丰公司的说法完全是为了应对诉讼的一种策略，与灿丰公司的客观行为完全不符。本案中，灿丰公司的违约行为正如一审判决的说法：灿丰公司单方要求提价此举已经与约定相悖，同时退还押金并允许案外人收购合同约定的标的并收取案外人的押金，该行为实际上已将违约行为提升至实质阶段，完全符合法律上的根本违约。３、灿丰公司在上诉状中多次提到解除合同事宜，灿丰公司企图以解除合同事宜来否定违约金的诉求，这种主张没有事实和法律依据。首先，灿丰公司的行为完全符合合同法第94条第2项的规定，即在履行期限届满之前，灿丰公司一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。灿丰公司这种行为是根本违约行为，已经明确表示要终止合同，因此陈新文无需在催告的前提下就可径直解除合同。其次，解除权在法定上是一种形成权，灿丰公司在根本违约或符合合同法第94条的法定解除规定的情形下，陈新文对解除合同仅作出相应的意思表示即可，无需灿丰公司予以认可。本案中，在灿丰公司根本违约后，陈新文已经作出不再继续履行合同的意思表示，况且双方多次磋商后提起诉讼就已经表达了不再继续履行合同的意愿，合同已经实际解除。最后，陈新文要求灿丰公司支付违约金、承担违约责任的诉讼行为与合同解除没有关联。只要灿丰公司的行为构成违约，陈新文就有权依据合同和法律的规定要求灿丰公司承担违约责任，当然也可选择解除合同或继续履行合同，这种选择权归守约方，即陈新文享有，既然灿丰公司的行为违约，陈新文当然有权要求其承担违约责任。４、陈新文的违约金数额符合合同约定及法律的规定。违约金本身就具有弥补损失及惩罚性的双重标准，而本案中灿丰公司的违约行为明显，陈新文的合理及预期损失明显甚至超过了合同约定的20万元，且灿丰公司并没有任何证据证明陈新文要求的违约金过高，因此陈新文的诉讼请求于法于理有据。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，灿丰公司的上诉理由没有事实和法律依据，应驳回灿丰公司的上诉请求，维持原判。 陈新文向一审法院起诉请求：灿丰公司支付陈新文违约金200000元。 一审法院认定事实：2018年11月30日，陈新文向灿丰公司转账支付了其欲收购灿丰公司生产的玻璃废料押金40000元。2019年1月30日，陈新文（乙方）与灿丰公司（甲方）签订一份《碎玻璃买卖合同》，合同约定乙方向甲方订购甲方玻璃加工厂所有的玻璃废料。碎玻璃价格为白片350元每吨，杂片为150元每吨（钢化碎粒归类为杂片）；此价格在合同期内不得变动，不涨不掉。甲方在合同期限内不得将碎玻璃卖给别人，并保持碎玻璃清洁，无纸张、垃圾等杂物，白杂分装（分装铁箱由乙方提供，甲方保管）。乙方付给甲方押金40000元，在本合同到期后三天内甲方须退还乙方押金，并拥有优先续签权。在合同期限内乙方违约拒收，须按押金的五倍赔偿给甲方；若甲方拒卖，须按照交押金的五倍赔偿乙方。合同履行期限为2019年3月7日至2020年3月6日止。本合同一式二份，双方各执一份，未尽事宜双方协商后并附于下方备注。备注：（1）不需要的废品垃圾请及时处理，最迟不超3天装车付款。（2）装车要整车装，不得以半车装。甲方：福建灿丰玻璃有限公司（印章）经办人：肖付灿（签字）乙方：陈新文（签字）2019年1月30日。前述合同订立后，陈新文为履行上述《碎玻璃买卖合同》订制了分装铁箱21个。之后，灿丰公司就其所生产的玻璃废料（白片、杂片）又与案外人达成协议，并收取了案外人支付的押金。此后，灿丰公司向陈新文主张提高上述《碎玻璃买卖合同》项下的玻璃废料单价，双方为此进行多次协商但未能达成一致意见。2019年3月8日，灿丰公司将押金退还给陈新文。2019年3月17日、2019年3月26日，案外人至灿丰公司玻璃加工厂收购白片、杂片等玻璃废料。陈新文现以灿丰公司不履行前述合同项下义务，即拒不向其销售玻璃碎片为由请求判如所诉。另查明，2019年3月，白片、杂片等玻璃废料的市场价格约每吨520元。 一审法院认为，陈新文与灿丰公司之间订立的《碎玻璃买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。根据约定，合同项下的白片、杂片单价在合同期内不得变动，不涨不掉，且灿丰公司在合同期限内不得将碎玻璃再卖给他人。查明事实表明，灿丰公司工作人员肖付灿在涉案合同订立后，就该合同项下的玻璃废料单价多次与陈新文进行磋商，要求提高合同业已约定的单价，此举已与约定相悖，实不足取。同时，灿丰公司在履约期间将押金40000元退还给陈新文，并允准案外人至其玻璃加工厂收购白片、杂片等玻璃废料，该行为实际上已将灿丰公司的违约行为提升至实质阶段。根据《碎玻璃买卖合同》的规定，陈新文主张灿丰公司应承担相应的违约责任，理由充分应予支持。庭审中，灿丰公司主张肖付灿的行为不能代表公司意志，以此主张抗辩。对此，肖付灿系灿丰公司与陈新文订立讼争合同的签约代表，其在签约后与陈新文就合同项下的事项所实施之行为，应认定为是代表灿丰公司的行为。退一步而言，即便灿丰公司除了涉案合同的订立之外，未再就讼争合同的履行等事宜对肖付灿进行授权，肖付灿在订约之后所实施的一系列表意行为，对作为善意第三人的陈新文而言亦构成了表见代理，由此产生的后果应由灿丰公司承担。诉讼中，灿丰公司主张陈新文诉求的违约金畸高应予以调整。对此，根据“谁主张、谁举证”的原则，违约方提出调整的主张必须承担举证责任。然而，考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，故分配给其举出让人民法院对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。但是，灿丰公司仅提出上述抗辩主张，没有提供证据加以证明违约金过高，其应承担举证不能的后果。实际上，即使按灿丰公司所述其每月可生产玻璃废料70吨，陈新文依照涉案合同的约定在一年中可得利润约为：（520元/吨-350元/吨）×70吨×12个月=142800元；加上陈新文为履行涉案合同所订制的21个分装铁箱等支出的成本，双方当事人在讼争合同中所约定的违约金200000元，并未过分高于守约方造成的损失。因此，灿丰公司的上述抗辩主张，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：灿丰公司应于判决生效之日起十日内支付陈新文违约金200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由灿丰公司负担。 本院二审期间，陈新文未提交新证据，灿丰公司向本院提交如下证据： 证据一：陈新文放在灿丰公司的玻璃废料摆放照片、短信截图；证明：陈新文拒绝收货的事实。 证据二：陈新文与龙岩市锋顺废旧物资回收有限公司2019年8月20日签订的《转让协议》；证明：陈新文不存在铁桶的损失问题。 经质证，陈新文对证据的真实性无异议，但是证明对象有异议。证据一中，照片和发短信的行为是在2019年8月份，一审中，陈新文明确表示不再履行合同，是灿丰公司诉讼之后的策略，与本案没有任何关系；转让协议的铁桶是低价转让，正是因为没有拉玻璃废料后，为了减少损失才低价转让。 本院认为，灿丰公司二审中提交的证据一体现的时间是2019年8月，不能证明陈新文拒收的事实，不予认定；陈新文对证据二的真实性无异议，可以证明陈新文将案涉21个装废玻璃铁桶及另20个铁桶，以60000元价格转让给龙岩市锋顺废旧物资回收有限公司。 对原审判决查明的事实，灿丰公司认为原审判决认定“之后，灿丰公司就其所生产的玻璃废料（白片、杂片）又与案外人达成协议”不是事实，灿丰公司与案外人没有签订协议。陈新文对原审判决查明事实的没有异议。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 二审另查明，2019年8月20日，陈新文与龙岩市锋顺废旧物资回收有限公司签订《转让协议》，陈新文将案涉装废玻璃铁桶21个及智义玻璃厂内铁桶20个和智义玻璃厂的碎玻璃回收权，以60000元价格转让给龙岩市锋顺废旧物资回收有限公司。 本案二审的争议焦点为：1、双方订立的合同是否已解除？2、案涉违约金是否过高？应否调整？对此，予以分析认定如下： 针对争议焦点1、双方订立的合同是否已解除问题。 本院认为，双方当事人签订的合同约定，灿丰公司在合同期限内不得将碎玻璃卖给别人，而灿丰公司在合同期限内的2019年3月，将碎玻璃卖给案外人和收取了案外人支付的押金，并将陈新文交缴的押金予以退回。灿丰公司与案外人虽无证据证明双方有订立书面合同，但灿丰公司出卖碎玻璃和收缴案外人押金的行为，构成了双方建立事实上的合同关系，且灿丰公司又将陈新文交缴的押金予以退回，表明其已不履行与陈新文订立的合同义务，双方订立的合同至此可以认定解除。 针对争议焦点2、案涉违约金是否过高和应否调整问题。 本院认为，灿丰公司（甲方）与陈新文（乙方）签订的《碎玻璃买卖合同》约定“在合同期限内乙方违约拒收，须按押金的五倍赔偿给甲方；若甲方拒卖，须按照交押金的五倍赔偿乙方。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，违约金降低或增加的标准是实际损失。灿丰公司认为，一审判决违约金明显过高，实际损失应酌定为20000元。针对陈新文的损失，二审中进行了调查，陈新文陈述其损失有租赁场地及改造费用2万元，制作铁桶21个4万多元到6万多元及利润差价。陈新文制作铁桶已经转让给他人，该部分损失已经得到了一定的补偿，利润差价属于预期利益，不属于实际损失，同时违约金兼顾有惩罚性质的功能，本院酌定本案的违约金为5万元为妥。一审法院对违约金的认定过高，予以调整。 综上所述，灿丰公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但对违约金的处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4353号民事判决； 二、福建灿丰玻璃有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈新文违约金50000元。 三、驳回陈新文其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4300元，由陈新文负担3250元，福建灿丰玻璃有限公司负担1050元。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由陈新文负担1625元，福建灿丰玻璃有限公司负担525元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十月二十九日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。