云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终738号上诉人（原审原告、反诉被告）:成都百丰房地产营销策划有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新希望路**********。法定代表人：邵华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李鹏，泰和泰律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：黄琳，泰和泰律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南雨泉置业有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区雨花路云南白药厂旁。法定代表人：彭以良，董事长。委托诉讼代理人：陈志波，云南云之南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人成都百丰房地产营销策划有限公司（以下简称“百丰公司”）与上诉人云南雨泉置业有限公司（以下简称“雨泉公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月29日对本案进行调查。上诉人百丰公司的法定代表人邵华及其委托诉讼代理人李鹏、黄琳，上诉人雨泉公司的委托诉讼代理人谢燕春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项并将该项改判雨泉公司支付百丰公司违约金1000万元；2.维持一审判决第一、二、四、五项；3.纠正一审判决中存在瑕疵的事实认定，即百丰公司已招商成功；4.本案一、二审的诉讼费均由雨泉公司承担。理由如下：1.关于违约金的约定，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，按约定，截止2019年2月28日，雨泉公司应向百丰支付的违约金已超过3832万元，一审法院对违约金的调整幅度过大，申请将该项违约金调整至1000万元。2.《雨花国际商中心一期项目全程策划、招商代理及销售代理合同》（以下简称“《代理合同》”）第二部分第七条第1项约定，雨泉公司与3个主力商家签订《意向进驻协议》后，视为招商成功，履约保函随即解除，百丰公司不承担违约责任。雨泉公司已同意解除保函，足以证实招商成功，且签订意向进驻协议的主体是雨泉公司与商家，所以不能以百丰公司没有相关协议就否定雨泉公司已与商家签订意向进驻协议的事实。雨泉公司辩称，违约方应为百丰公司，在招商期间，百丰公司并没有完成招商工作，双方签订的合同目的并没有实现，且百丰公司以实际行动表明了其不履行合同，其已撤出项目所在地。百丰公司的诉讼请求均不成立，应驳回百丰公司的全部诉讼请求。同时按照相关法律规定，案涉合同已无法继续履行，应当解除。雨泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项；2.驳回百丰公司的全部诉讼请求；3.解除《代理合同》及十份《补充协议》；4.百丰公司向雨泉公司返还招商运营费340万元；5.百丰公司向雨泉公司返还奥特莱斯招商推广费330万元；6.百丰公司向雨泉公司返还宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费220万元；7.百丰公司向雨泉公司支付违约金400万元；8.由百丰公司承担本案一、二审全部诉讼费。理由如下：1.一审法院已认定百丰公司未招商成功，因此《代理合同》及十份《补充协议》解除条件成就；2.根据合同约定，雨泉公司已向百丰公司支付340万元的招商运营费，该费用本应从雨泉公司支付给百丰公司的招商代理费中抵扣，但由于百丰公司并未在规定的期间内完成任何招商工作，导致该费用无法冲抵，雨泉公司要求其返还340万元的诉讼请求应当得到支持；3.双方于2014年5月22日签订的《补充协议二》中约定，招商成功的标准由“签订意向性进驻协议”变更为“签订正式进驻协议”，结合本案，百丰公司并未与美罗奥特莱斯签订正式进驻协议，根据合同约定，百丰公司应当返还雨泉公司已支付的美罗奥特莱斯招商推广费330万元，欧尚超市招商推广费55万元，迪卡侬招商推广费55万元，以及宜家招商推广费110万元；4由于百丰公司未按合同约定在招商期内完成招商工作，且提前退场，导致合同目的无法实现，构成根本性违约，其应承担违约责任。百丰公司辩称，1.一审法院只是认为百丰公司提供的证据不足以证明招商成功，而不是在事实上否认百丰公司招商成功或认为招商未成功。此外，百丰公司二审补充提交的证据足以证明已招商成功。百丰公司提交的雨泉公司同意解除保函的证据、《对百丰公司组织的雨泉国际项目全球招商的相关报道》、DTZ教育机构出具的《情况说明》，成都康普雷斯酒店管理有限公司出具的《说明》以及其他网站对奥特莱斯入驻案涉项目的报道足以证明招商成功。2.2017年10月下旬，雨泉公司因股东发生变化将修建并启用新的售楼部，要求百丰公司先撤离老的售楼部，待股东交接完毕之后，再通知百丰公司。百丰公司虽搬离售楼部，但并没有因此停止工作，仍在从事售后工作，百丰公司并没有提前撤离项目现场。招商工作全面停止，是因为雨泉公司不能确定商业规划，且工程建设缓慢，不能确定项目交付时间，为避免由此向商户出现违约，暂缓了招商工作。3.因百丰公司招商成功，按照《代理合同》第三部分第十三条第13.1.1款明确约定“不得违反本合同约定擅自修改或解除合同”，雨泉公司不能解除合同。4.雨泉公司主张的招商运营费、招商推广费均没有发生返还的事实和法律依据。百丰公司主张的招商顾问费、招商代理费、销售代理费均系依据合同进行主张。5.百丰公司并没有违约，雨泉公司主张的违约金不应得到支持。百丰公司向一审法院起诉请求:1.雨泉公司继续履行《代理合同》及其补充协议；2.雨泉公司向百丰公司支付销售代理费182.27万元、招商顾问费253.33万元及招商代理费416.04万元，共计851.64万元；3.雨泉公司支付逾期付款违约赔偿金2000万元（暂计算至2017年11月30日）；4.本案诉讼费用由雨泉公司承担。一审诉讼中，百丰公司变更其第2项诉讼请求为：雨泉公司向百丰公司支付销售代理费183.91万元、招商顾问费253.33万元及招商代理费416.04万元，共计853.28万元。雨泉公司提出反诉请求：1.解除《代理合同》及十份《补充协议》；2.百丰公司向雨泉公司返还招商运营费340万元；3.百丰公司向雨泉公司返还奥特莱斯招商推广费330万元；4.百丰公司向雨泉公司返还宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费220万元；5.百丰公司向雨泉置业公司支付违约金400万元；6.由百丰公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月27日，雨泉公司（甲方）与百丰公司（乙方）签订《代理合同》，约定由百丰公司负责昆明呈贡新区雨花国际商务中心一期项目的独家全程营销策划、招商代理和销售代理，合同分为三个部分、二个阶段实施，第一阶段为二个部分：第一部分全程策划，第二部分招商代理；第二阶段为第三部分：销售代理。第一部分：全程策划。若由于第一阶段招商工作不成功，雨泉公司有权终止合同，不再支付剩余费用，百丰公司需在收到雨泉公司终止合同书面通知后60天内全额退还已收取的所有前期招商运营费，逾期百丰公司未支付该费用时，雨泉公司有权从履约保证金中获得240万元的违约赔偿，同时雨泉公司有权另外选择其他代理公司。若第一阶段百丰公司招商成功，则第二阶段第三部分销售代理合同才能生效，销售代理服务方可继续进行。委托全程策划的期限为签订合同至委托销售物业全部销售完毕后6个月止，前期策划顾问费80万元，合同签订后，百丰公司于2013年5月30日前提供项目需要的项目定位报告、产品规划设计建议给雨泉公司，雨泉公司应于2013年5月30日前支付策划费40万元；百丰公司于2013年6月15日前提供项目需要的市场调查分析报告，营销策略方案给雨泉公司，雨泉公司应于2013年6月20日前支付给百丰公司策划费20万元；百丰公司于2013年6月30日前提供项目需要的营销执行方案给雨泉公司，雨泉公司应于2013年7月20日前支付策划费20万元。第二部分：招商代理。委托招商代理的标的为雨花国际商务中心一期商业区域，招商代理期限自合同签订之日起计算8个月，百丰公司出具雨泉公司认可的担保函20个工作日内，雨泉公司即从签约之日起计算按约支付百丰公司20万元/月的前期招商运营费用，共支付8个月，百丰公司在雨泉公司支付的首期策划顾问费40万元到账后七个工作日之内就该项目招商工作的前期招商运营费用出具雨泉公司认可的担保函，担保金额为500万元，作为百丰公司招商失败后退还预支的全部前期招商运营费用的履约保证金，雨泉公司于百丰公司出具前期招商运营费的担保函后20个工作日内支付百丰公司首期20万元前期招商运营费，次月起前期招商运营费按首期支付的时间为依据，每隔30天支付给百丰公司一次，每次合计20万元，在计算百丰公司当期应得的招商代理费时，应先抵扣其前期已获得的招商运营费用（当月抵扣金额不超过本月应计算招商代理费的50%，扣完即止），雨泉公司按抵扣后的金额予以支付。雨泉公司逾期未按约定方式支付前期招商运营费，雨泉公司须从应付款之日起每日按当期应付款金额的1%支付违约金，同时，百丰公司有权暂停阶段工作成果的完成，直至雨泉公司付清应付款项及违约金，委托期限相应顺延。在招商过程中，若雨泉公司与3个主力商家【宜家、韩国乐天百货、韩国CGV院线（首选），如首选的不成功，应改选国内知名品牌商家（详见《国内外品牌连锁主力商家明细表》或雨泉公司认可的类似商家（百丰公司提供商家名单供雨泉公司确认）】签订《意向进驻协议》后，视为招商成功，该履约保证随即解除，百丰公司不再承担其他违约责任。在合同期限内，由于百丰公司原因导致雨泉公司未能与上述类型的3个主力商家成功签订《意向进驻协议》的，视为招商失败，百丰公司需在收到雨泉公司终止合同书面通知后60天内全额退还已收取的所有前期招商运营费，逾期百丰公司需在收到雨泉公司终止合同书面通知后60天内全额退还已收取的所有前期招商运营费，逾期百丰公司未支付该费用时，雨泉公司有权从履约保证金中获得240万元的违约赔偿，此时，百丰公司无须再向雨泉公司退还已收取的所有前期招商运营费。因雨泉公司原因造成对外招商工作停滞，所导致百丰公司招商工作无法正常开展，未能如期完成招商任务，则不视为百丰公司违约，合同期限按延误的时间顺延。百丰公司每月提交当月应结算的招商代理费用交由雨泉公司审核确认，雨泉公司应在5个工作日内完成审核确认，并在确认后的60日内支付当月招商代理费，主力店商家招商代理费用计算方式：《物业租赁经营合同》的面积×60元/平方米×1.5个月。主力店签订正式进驻协议（或物业租赁经营合同），以及租金、保证金、定金或意向金等任何一笔款项到达雨泉公司账户，雨泉公司同意暂不收取商家费用的，则主力店正式进驻协议（或物业租赁经营合同）签订即视为具备招商代理费结算条件。雨泉公司应按合同约定按时支付招商代理费，如雨泉公司逾期未付的，视为其违约，每逾期一天，雨泉公司应按当期应付款总额的千分之二向百丰公司支付违约金直到雨泉公司结清全部欠款，逾期超过60天的，百丰公司有权终止合同第二部分并按约定追究雨泉公司违约责任。百丰公司如违反合同第二部分内容约定、擅自修改或解除合同（包括百丰公司其他原因导致合同无法继续履行的），百丰公司在代理过程中投入的一切费用自行承担，百丰公司需退回雨泉公司所支付的前期招商运营费，同时百丰公司应向雨泉公司支付为招商总额的3%的违约金。第三部分：销售代理。委托销售代理期限为自2014年6月1日至2015年12月31日，本项目预计2014年6月份开盘，因不可抗力因素以外的任何原因造成开盘延期，百丰公司将按双方确定的开盘日起（即从2014年6月），每月收取20万元销售顾问费直至开盘（雨泉公司提前3个月正式书面通知百丰公司不能如期开盘的情况除外）。代理期内，以签订《商品房买卖合同》并收到全部房款或按揭、分期首付款视为百丰公司符合提取销售代理费条件，百丰公司根据每月到账金额并提交当月业绩报表经雨泉公司审核后每月计提销售代理费，百丰公司将收取合同项下住宅、办公楼及住宅配套车位按成交金额的1.8%作为销售代理费，百丰公司完成总销售产值10亿元以内（不含10亿元）时，当月销售代理费按80%结算（1.44%），20%作为雨泉公司留存。非雨泉公司原因而导致项目不能在2015年底完成42亿元销售总收入时，百丰公司承诺于代理期届满之日起30天内，按照合同约定的销售基准价格回购剩余可售房源（但须符合税收部门的规定），直至达到42亿元的销售总收入，因百丰公司原因不能或无能力回购剩余可售房源时，雨泉公司不再支付销售代理费的留存金额，以此作为赔偿，此时，百丰公司不再承担其他违约责任。雨泉公司应按合同约定按时支付销售代理费，如雨泉公司逾期未付的，视为其违约，每逾期一天，雨泉公司应按当期应付款总额的千分之二向百丰公司支付违约金直到雨泉公司结清全部欠款，逾期超过60天的，百丰公司有权终止合同并按约定追究雨泉公司违约责任。雨泉公司承担本项目的宣传推广费用，并具有安排使用权，项目广告费由百丰公司按阶段提供广告费用计划，经雨泉公司审定同意后执行。合同还就双方其他权利义务进行了约定。2013年6月6日，四川东连融资担保有限公司就前述《代理合同》中百丰公司第一阶段第二部分的招商代理服务内容，开立以雨泉公司为受益人的履约保函，以其公司资产500万元担保百丰公司未按照合同中第二部分第七条第1项中约定的内容履行义务时，该公司承担连带担保责任。2014年3月21日，百丰公司向雨泉公司发出《关于申请解除全程策划、招商代理及销售代理合同中招商保函内容的约定》（以下简称“《解除保函申请》”），载明百丰公司已达成如下工作成果：1、宜家家居因招商主体改变（招商前期由雨泉公司作为招商主体，后期调整为由呈贡区政府作为招商主体），百丰公司将继续大力推进宜家家居与政府的前期对接工作，进一步推进下步招商工作；2、美罗奥特莱斯、英国DTZ教育机构、御温泉、韩国CGV院线、康普雷斯国际酒店五家商家均已签署了意向进驻协议。因此，百丰公司特此提请解除合同中对主力店商家前期招商中保函内容的约定，退回为此条款出具的履约保函。2014年4月10日，雨泉公司在该申请上加盖公章并手写“同意解除”。此外，雨泉公司与百丰公司在除签订《代理合同》之外，又于2014年5月20日、2014年5月22日签订《补充协议一》和补《充协议二》，对雨花国际项目世界知名商家整合招商推广工作的目标要求及招商运营费用支付等进行了约定，其中约定了美罗奥特莱斯属于双方确定的世界知名商家，该商家所涉招商运营费合计330万元，雨泉公司应于正式进驻协议签订启动阶段支付110万元，正式进驻协议签订完成后支付220万元，项目开盘前美罗奥特莱斯签订初步进驻协议则招商运营费110万元在结算销售代理费时不抵扣，未签订任何合作协议则招商运营费110万元在结算销售代理费时全部抵扣。双方还于前述《代理合同》签订后，于2014年7月3日签订《延长前期招商代理服务期和相关费用支付协议》，于2014年10月31日签订补充协议四和补充协议五，于2014年11月18日签订《补充协议六》和《补充协议八》，于2014年7月29日签订《补充协议七》，于2014年10月31日签订《补充协议九》，于2015年7月13日签订《补充协议十》。其中，双方2014年7月3日签订的《延长前期招商代理服务期和相关费用支付协议》载明，前述《代理合同》中的第二部分“招商代理”中关于“招商代理费结算及收取方式”中所涉及的费用因政府规划调整和前期审批等因素，造成项目开盘延期，双方经协商一致达成补充协议，雨泉公司同意延长前期每月20万元的招商运营费，支付时间延至2014年10月，共计180万元，每月雨泉公司向百丰公司所支付的20万元招商运营费将在后期结算的招商代理佣金中抵扣，若2014年10月再次延期开盘，所产生的前期招商运营费由双方再次协商。2015年7月13日签订的《补充协议十》载明，由于项目开盘时间一再延后，招商、运营等工作难度有所增加，所需费用增加，双方约定从2014年11月1日开始至项目首批产品取得预售证并收取房款、签订正式《商品房购销合同》止，雨泉公司每月向百丰公司支付20万元招商顾问费，该阶段费用不在后期百丰公司费用中抵扣。2014年7月22日，雨泉公司与美治亚物业顾问有限公司签订《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》，协议约定昆明奥特莱斯中心计划租赁的建筑面积约为4万平方米，协议签订后5个工作日内，美治亚物业顾问有限公司支付雨泉公司100万元作为履约保证金。2014年12月23日，美治亚物业顾问有限公司首席执行官向百丰公司法定代表人邵华等人发送电子邮件，载明“关于这一百万的保证金，大家可能有些误会，美治亚非常乐意付出这笔保证金”、“主要的问题，应该说是昆钢要求的保证金部分，…我们十分强烈地认为所有的商务条件都应该是在7月22日签署的合同里包含了的，我们复查过那个合同，并没有地方提到租赁保证金和装修保证金，如果您和您的团队认为是有提到的，请告知我们”、“我们的财务以及现金预算都没有8百万的租赁保证金和8百万的装修保证金的预算部分，如果昆钢坚持要这两笔保证金的话，那么美治亚无法将此合作关系进行下去”。诉讼中，雨泉公司表示该《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》并未实际履行。自2013年8月26日至2015年1月30日，雨泉公司向百丰公司支付招商运营费340万元、招商推广费550万元，合计890万元。雨泉公司于2015年9月7日取得雨花国际商业中心一期（A4地块）商品房项目商品房预售许可证。一审法院认为，关于涉案《代理合同》是否应当解除的问题。雨泉公司主张百丰公司招商失败，构成根本性违约，并据此要求解除合同。百丰公司认为雨泉公司已经与五个主力商家签署了意向进驻协议，其已经招商成功，雨泉公司无权要求解除合同。一审法院认为，《代理合同》中约定，招商代理期限自该合同签订即2013年5月起计算8个月即2014年1月止，在招商过程中，若雨泉公司与三个主力商家签订《意向进驻协议》后，即视为招商成功。虽然从百丰公司提交的2014年3月21日《解除保函申请》来看，其中载明美罗奥特莱斯、英国DTZ教育机构、御温泉、韩国CGV院线、康普雷斯国际酒店五家商家均已签署了意向进驻协议，也由雨泉公司加盖公章，但百丰公司仅能提交《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》予以佐证，对于其余四家商家所签订的意向进驻协议却不能提交，雨泉公司亦否认与其余四家商家签订过意向进驻协议，即使雨泉公司盖章同意解除合同中对主力店商家前期招商中保函内容的约定，仅凭该证据也不足以证实已有五家商家签署了意向进驻协议的事实，故一审法院对于百丰公司的该抗辩意见不予采纳。但双方就前期招商代理事宜截止2015年7月13日共计签订了十份补充协议，综合协议内容，可以反映出由于雨泉公司所开发的涉案项目开盘时间一再延后，造成招商运营工作难度的增加，双方达成协议将前期招商代理服务期限延长至2014年10月31日，若2014年10月再次延期开盘则双方再行协商。故根据《代理合同》关于因雨泉公司原因造成对外招商工作停滞，所导致百丰公司招商工作无法正常开展，未能如期完成招商任务，则不视为百丰公司违约，合同期限按延误的时间顺延的约定内容，雨泉公司现以百丰公司未完成招商任务构成根本性违约为由要求解除合同并由百丰公司返还已支付的招商运营费、招商推广费及承担支付违约金缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持，双方应继续按约履行。关于百丰公司主张的自2014年11月1日起至2015年11月20日的招商顾问费2533300元，根据双方于2015年7月13日签订的《补充协议十》的约定，雨泉公司应向百丰公司予以支付。雨泉公司认可百丰公司关于该费用的计算，但认为即使应付也应以其已支付的340万元招商运营费予以抵扣。一审法院认为，综合双方签订的前述合同约定来看，雨泉公司所支付的2014年10月31日前的招商顾问费是在后期结算的百丰公司的招商代理佣金中抵扣，雨泉公司主张在2014年10月31日前支付的招商运营费应抵扣其应支付的2014年11月1日起的招商顾问费的抗辩理由没有合同依据，一审法院不予采纳。关于百丰公司主张的招商代理费，双方确定的主力商家之一于2014年7月22日与雨泉公司签订了《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》，虽然美治亚物业顾问有限公司未实际向雨泉公司支付100万元履约保证金，但从美治亚物业顾问有限公司首席执行官于2014年12月23日所发送的电子邮件内容可看出主要是因为雨泉公司方面另行要求美治亚物业顾问有限公司支付800万元租赁保证金和800万元装修保证金，故雨泉公司应向百丰公司支付相应招商代理费。关于雨泉公司认为即使应付也应抵扣其已支付的招商运营费340万元的问题，一审法院认为，根据双方《代理合同》以及《延长前期招商代理服务期和相关费用支付协议》和《补充协议十》的约定，在计算百丰公司当期应得的招商代理费时，应先抵扣雨泉公司支付的2014年10月31日前的招商运营费用（当月抵扣金额不超过本月应计算招商代理费的50%，扣完即止），雨泉公司按抵扣后的金额予以支付，故按合同计算百丰公司的招商代理费40000平方米×60元/平方米×1.5个月=360万元，在抵扣该金额的50%的招商运营费即360万元×50%=180万元后，雨泉公司应向百丰公司支付招商代理费180万元。关于百丰公司主张的销售代理费，《代理合同》约定，以签订《商品房买卖合同》并收到全部房款或按揭、分期首付款视为百丰公司符合提取销售代理费条件，百丰公司根据每月到账金额并提交当月业绩报表经雨泉公司审核后每月计提销售代理费，百丰公司将收取合同项下住宅、办公楼及住宅配套车位按成交金额的1.8%作为销售代理费，百丰公司完成总销售产值10亿元以内（不含10亿元）时，当月销售代理费按80%结算（1.44%），20%作为雨泉公司留存。经一审法院组织双方核对，就住宅和商业已回款部分双方一致认可扣除雨泉公司留存的20%后的销售代理费为1788452元，则该款应由雨泉公司向百丰公司予以支付。而百丰公司认为除了该1788452元销售代理费外，还有未回款部分的销售代理费63318元×80%=50654.40元雨泉公司也应当支付，一审法院认为，双方合同约定百丰公司系根据每月到账金额计提销售代理费，故对于其要求雨泉公司按未回款部分计付销售代理费的主张不符合双方约定，一审法院不予支持。关于百丰公司主张的违约金，如前所述，雨泉公司确实存在逾期支付招商顾问费、招商代理费、销售代理费的情况，已构成违约，根据双方《代理合同》的约定，每逾期一天，雨泉公司应按当期应付款总额的千分之一（招商顾问费）或千分之二（招商代理费、销售代理费）向百丰公司支付违约金直到其结清全部欠款。现雨泉公司抗辩认为合同关于违约金的约定过高，申请人民法院予以调整，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，就现有证据，百丰公司关于其因雨泉公司的前述违约行为所造成的实际损失并未充分举证证实，故一审法院认定双方约定的违约金相较于百丰公司的实际损失过高，并酌情判令雨泉公司向百丰公司支付违约金200万元。综上所述，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、成都百丰房地产营销策划有限公司与云南雨泉置业有限公司继续履行双方于2013年5月27日签订的《雨花国际商中心一期项目全程策划、招商代理及销售代理合同》及其补充协议。二、由云南雨泉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付招商顾问费2533300元、招商代理费1800000元、销售代理费1788452元。三、由云南雨泉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付违约金2000000元。四、驳回成都百丰房地产营销策划有限公司的其他本诉请求。五、驳回云南雨泉置业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费184464元，由云南雨泉置业有限公司负担51649.92元并于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付，由成都百丰房地产营销策划有限公司自行负担132814.08元。反诉案件受理费49600元，由云南雨泉置业有限公司自行负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百丰公司提交以下证据：1.DTZ教育机构的JohnShaw出具的《Statement情况说明》、成都康普雷斯酒店管理有限公司出具的《说明》、美罗奥特莱斯入驻协议签订十多家媒体报道截图。欲证明百丰公司招商成功。2.雨泉公司《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》、原售楼处现状照片，欲证明雨泉公司因股东发生变化需修建启用新售楼部，百丰公司没有主动撤场。3.《审计询证函-函证余额》及邮寄记录。欲证明雨泉公司自认尚欠百丰公司630万元。4.（2019）云昆明信证经字第2959号。欲证明百丰公司工作人员和雨泉公司工作人员张皓伟的微信聊天记录证实截止2018年1月份，双方仍然在进行工作对接，百丰公司一直在履行《代理合同》。5.（2019）云昆明信证经字第29560号。欲证明案涉项目目前仍然在销售，双方有继续履行合同的基础，项目有大量货源。经质证，雨泉公司，对上述证据1不予认可，其中两份情况说明不符合证据的合法形式，对于国外出具的说明应当进行公证，且内容是单方说明。对于美罗奥特莱斯的报道，但从实际情况来看，美罗奥特莱斯并没有入驻。对证据2，真实性认可，但百丰公司已经认可撤场的事实。对证据3，真实性认可，但询证函只是复核账目，并不是自认行为。对证据4，大部分聊天记录都是在2017年10月，也就是对方撤场时间，公证书能够证实对方撤场。对证据5，公证书无法证实合同可以继续履行，恰好说明2017年10月对方撤场后，雨泉公司不得已进行自行销售。雨泉公司提交预售许可证，证明案涉项目不同地块取得预售许可的时间。经质证，百丰公司认可其真实性，预售许可证可以证实项目开盘时间一再延迟，因雨泉公司原因导致项目招商、销售工作迟延，增加了百丰公司的各项工作的成本和难度。本院认为，对于百丰公司提交的证据，涉及百丰公司招商是否成功以及合同应否解除的问题，本院将在后文争议焦点进行评述。对于雨泉公司提交的预售许可证，本院予以确认，其中2018年12月5日取得雨花国际商务中心一期（A5地块）Ⅲ商品房预售许可证。对一审法院认定的事实，百丰公司无异议，雨泉公司认为遗漏认定以下事实：2014年5月20日双方签订的《补充协议一（世界知名商家整合招商推广）》约定：对瑞典宜家家居、美罗奥特莱斯、韩国CJV院线、法国迪卡侬、法国欧尚超市、康普雷斯国际酒店、其他著名品牌等世界知名商家进行招商推广，招商推广费的支付分两个阶段，第一阶段为正式支付进驻协议签订启动阶段支付，第二阶段为正式进驻协议签订完成后支付。本院对一审判决确认事实予以确认，对雨泉公司主张遗漏的事实，本院认为，《补充协议一》是对《代理合同》第四部分涉及的招商推广进行的框架式约定，双方随后在其他的补充协议中对涉及的具体商家的招商推广专门签订了补充协议，故本院认为一审法院未对《补充协议一》的具体内容进行确认，并无不当，但因本案涉及美罗奥特莱斯、宜家、法国迪卡侬、欧尚超市推广费应否返还以及与其他项目抵扣问题，一审法院只确认了《补充协议二（美罗奥特莱斯招商推广）》的内容，对涉及宜家、法国迪卡侬、欧尚超市的相关约定并未进行确认有所不当，故本院另行确认如下：2014年10月31日双方当事人签订的《补充协议四（法国迪卡侬超市招商推广）》、《补充协议五（欧尚超市招商推广）》、《补充协议九（瑞典宜家招商推广）》中均约定：雨泉公司于签订本协议之日起30日内向百丰公司支付相关协议签订启动阶段应支付的费用，其中迪卡侬、欧尚为55万元，宜家为110万元。法国迪卡侬、欧尚、宜家与政府签订相关合作协议后雨泉公司30日内向百丰公司支付余下费用，其中迪卡侬、欧尚为110万元，宜家为220万元。项目开盘前雨泉公司对百丰公司的整合、招商、推广工作进行评估，并有权按照以下标准扣减欧尚超市的整合招商推广费，在百丰公司结算销售代理费时进行扣减（当月扣减金额不超过本月应结算销售代理费的50%，扣完即止），雨泉公司同意延期签约宜家、欧尚、迪卡侬，开盘时暂不进行费用抵扣。由于雨泉公司原因导致延误与迪卡侬、欧尚、宜家签订相关合作协议和确定相关合作关系的情况，则在最终招商推广工作评估时，对该项工作的完成时间在原规定的计划节点上进行顺延。本案的争议焦点为：1.合同应否解除。2.百丰公司主张的招商顾问费、招商代理费、销售代理费应否支持以及如何计算。3.雨泉公司主张返还招商运营费和奥特莱斯、宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费应否支持。3.双方各自主张的违约金应否支持。一、关于雨泉公司主张的合同解除问题。雨泉公司认为，百丰公司招商不成功，按照合同约定，其有权解除合同。本院认为，对于《代理合同》约定的第二部分“招商代理”，雨泉公司需向百丰公司每月支付20万元，共支付8个月，作为主力店商家前期招商运营费。如果招商失败，百丰公司需向雨泉公司退还已收取的前期招商运营费。为担保百丰公司招商失败后退还前期招商运营费用，百丰公司需向雨泉公司出具保额为500万元的履约保函。若雨泉公司与三个主力商家签订意向进驻协议，视为招商成功，该履约保函随即解除，百丰公司不再承担其他违约责任。2014年3月21日，百丰公司向雨泉公司发出《解除保函申请》，以美罗奥特莱斯，英国DTZ教育机构、御温泉、韩国CGV院线、康普雷斯国际酒店五个主力商家均已签署意向进驻协议为由，申请解除上述履约保函。2014年4月10日，雨泉公司就百丰公司的上述申请，同意解除保函。此外，双方签订的合同分为三个部分两个阶段，第一阶段包括第一部分为全程策划和第二部分招商代理，第二阶段为第三部分销售代理。双方约定，如果第一阶段百丰公司招商成功，则第二阶段第三部分销售代理合同才能生效，销售代理服务方可继续进行，而雨泉公司认可双方已开始履行第三部分销售代理合同，且实际产生了应当支付给百丰公司的销售代理费。上述事实可以证明百丰公司按照合同约定招商成功，雨泉公司认为百丰公司招商失败，其有权终止合同的主张，本院不予采纳。关于雨泉公司认为百丰公司未能提交三个主力商家以上的《意向进驻协议》，所以不能证明其招商成功的问题。本院认为，《意向进驻协议》系由雨泉公司与商家签订，百丰公司不是协议签订主体，故百丰公司并不持有《意向进驻协议》。对于百丰公司来说，其提交上述有雨泉公司签章同意解除保函的证据时，百丰公司已完成招商成功的举证责任，故本院对一审判决关于百丰公司未能举证证明招商成功的认定予以纠正。此外，关于雨泉公司认为，百丰公司实际已于2017年10月左右撤离项目现场，以实际行动表明不再继续履行合同，雨泉公司有权解除合同的问题。本院认为，按照雨泉公司主张的撤离项目现场的时间来看，百丰公司撤离项目现场后不久，其又于2017年12月起诉至本院，请求继续履行合同，而该诉讼主张与雨泉公司认为的“以实际行动表明不再履行合同”并不一致。另外，虽然百丰公司认可搬离老的售楼部，但并不等同于其以实际行动表明不再继续履行合同，故本院对雨泉公司的该项主张不予采信，雨泉公司无权解除合同，合同应当继续履行。二、关于百丰公司主张的招商顾问费、招商代理费、销售代理费问题。（一）关于招商顾问费2533300元。本院认为，《代理合同》中约定：前期招商运营费，从2013年6月1日至2014年1月31日，共计八个月，每月支付20万元，共计160万元。因开盘时间再次调整，双方在2014年7月3日又签订《延长前期招商代理服务期和相关费用支付协议》，将招商运营费延长九个月，从2014年2月1日至2014年10月31日，共计180万元，并约定上述两笔招商运营费共计340万元将在后期结算的招商代理佣金中抵扣。又由于项目开盘时间一再调整，招商工作难度大幅增加，相关工作量加大造成百丰公司前期运营成本大大超出经营预算，百丰公司提出由雨泉公司继续支付招商运营费并不再抵扣后期费用，双方遂于2015年7月13日达成《补充协议十》，其中第一条约定，从2014年11月1日开始至项目首批产品取得预售证并收取房款，签订正式商品房购销合同止，雨泉公司每月向百丰公司支付20万元招商顾问费，该阶段费用不在后期百丰公司费用中抵扣。百丰公司主张的招商顾问费25333000元，系依据上述《补充协议十》第一条的约定计算而来。雨泉公司对该金额的计算无异议，但认为该笔费用应当抵扣前期的招商运营费340万。本院认为，《补充协议十》中并未约定该笔招商顾问费需抵扣前期已经支付的340万元的招商运营费，且结合上述不同阶段签订的合同来看，《补充协议十》约定的招商顾问费与已经支付的340万元的招商运营费性质相同，之后招商顾问费不在后期百丰公司的费用中进行抵扣，而340万元的招商运营费还需与后期的招商代理费抵扣，故雨泉公司要求在该笔招商顾问费中抵扣340万元的招商运营费没有合同依据，本院不予支持。（二）关于奥特莱斯招商代理费360万元。本院认为，《代理合同》中对于招商代理费的结算依据为：主力店签订正式进驻协议（或物业租赁经营合同），以及租金保证金、定金或意向金等任何一笔款项到达雨泉公司账户，雨泉公司同意暂不收取商家费用的，则主力店正式进驻协议（或物业租赁合同）签订即视为具备招商代理费结算条件。雨泉公司和主力商家于2014年7月22日已签订《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》，但双方对该协议属于正式进驻协议还是意向性协议有争议。本院认为，该协议没有“意向性”字样，且在《补充协议二》中约定，奥特莱斯项目的招商推广费分两阶段支付，第一阶段支付110万元，为启动阶段费用，签订正式进驻协议后，再支付220万元，而雨泉公司已全部支付了330万元的奥特莱斯项目招商推广费，故本院认为，2014年7月22日签订的《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》为正式进驻协议。此外，对于招商代理费结算条件约定的还需租金、保证金、定金或意向金等任何一笔款项到达雨泉公司账户的问题，本院认为，虽然《昆明奥特莱斯中心租赁和管理协议》约定的保证金未进入雨泉公司账户，但从美治亚物业顾问有限公司首席执行官于2014年10月23日发送的电子邮件内容可以看出，雨泉公司除协议约定的100万元履约保证金之外，还要求美治亚物业顾问有限公司支付800万元的租赁保证金和800万元的装修保证金。本院认为，从上述邮件可以看出，百丰公司仍在积极就奥特莱斯项目招商成功，作出努力，但从主力商家的回复来看，协议签订之后，100万元的履约保证金未支付系雨泉公司的原因所致，并非百丰公司或其他原因导致，故一审法院认为奥特莱斯项目招商代理费的结算条件成就并无不当，依据《代理合同》的约定，百丰公司应得的招商代理费为：4万㎡×60元/㎡×1.5个月=360万元。关于招商代理费中应否抵扣340万元的前期招商运营费的问题。《代理合同》中约定：计算当期招商代理费时应先抵扣百丰公司前期已获得的招商运营费（当月抵扣金额不得超过本月应结算招商代理费的50%，扣完即止），雨泉公司按抵扣后的金额予以支付。2014年7月3日《延长前期招商代理服务期和相关费用支付协议》，约定延长九个月的招商运营费共计180万元，也将在后期结算的招商代理费中抵扣。故招商代理费需与前期已支付的340万元的招商运营费进行抵扣，因雨泉公司对于如果本院确认合同继续履行且应当计算百丰公司360万元的招商代理费时，对扣除50%的招商运营费，支付剩余180万元的计算并无异议，故本院维持一审法院关于招商代理费180万元的认定。（三）关于销售代理费1788452元。雨泉公司认可一审法院确认的销售代理费1788452元，但认为应当抵扣奥特莱斯、宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费。第一，关于奥特莱斯招商推广费330万元应否抵扣问题。2014年5月22日，就美罗奥特莱斯招商推广工作双方签订《补充协议二》，约定签订本协议之日起30日内支付正式进驻协议签订启动阶段费用110万元，签订正式入驻协议后30日内支付220万元，如果签订正式进驻协议，雨泉公司支付了招商推广费220万元，则启动阶段的110万元不在结算百丰公司销售代理费时进行扣减。本院认为，前文已述，美罗奥特莱斯项目已签订正式进驻协议，且雨泉公司已全部支付330万元的招商推广费，故按照《补充协议二》的约定，美罗奥特莱斯的招商推广费不应在销售代理费中进行抵扣。第二，关于宜家110万元、欧尚55万元、迪卡侬55万元招商推广费应否抵扣问题。本院认为，2014年10月31日双方当事人签订的《补充协议四（法国迪卡侬超市招商推广）》、《补充协议五（欧尚超市招商推广）》、《补充协议九（瑞典宜家招商推广）》约定，雨泉公司已经支付的宜家110万元、欧尚55万元、迪卡侬55万元招商推广费属于正式进驻协议签订启动阶段应支付的费用，若商家未与政府签订任何合作协议，则该笔费用须在结算百丰公司销售代理费时进行扣减（当月扣减金额不超过本月应结算销售代理费的50%，扣完即止）。但至今为止，宜家、欧尚和迪卡侬均未与政府签订任何相关协议，所以宜家110万元、欧尚55万元、迪卡侬55万元招商推广费应当在销售代理费中进行抵扣。一审期间，经双方核对确认，销售代理费为1788452元（已扣除雨泉公司留存的20%），因该笔费用不是按照《代理合同》的约定，由百丰公司根据每月房款到账金额提交当月业绩报表经雨泉公司审核后每月计提，且亦无法分清每月应计提的金额为多少，故本院对1788452元与宜家、欧尚、迪卡侬的招商推广费合计220元进行全部抵扣。又因抵扣的费用220万元已超过应当抵扣的销售代理费，根据合同约定“扣完即止”，则剩余的招商推广费用不再抵扣，也不予以返还。关于百丰公司认为启动阶段支付的招商推广费是整合招商工作前期实际需投入的费用，且百丰公司已实际开展宜家、欧尚、迪卡侬招商工作，系因雨泉公司不作为导致招商推广工作无法继续开展，所以上述费用不应扣除的问题。本院认为，百丰公司提交的昆明市呈贡区人民政府盖章确认的2015年1月《宜家家居等知名企业委托协议》只能证明昆明市呈贡区人民政府欲委托雨泉公司就宜家、迪卡侬、欧尚进行招商，与2014年10月31日雨泉公司与百丰公司签订的三个项目的补充协议内容相互印章，签订补充协议时，百丰公司知道上述商家系与政府签订协议，但不能证明最终未签订协议的原因仅为雨泉公司不作为所致。对于百丰公司提交的招商调研成果和其制作的宜家、欧尚、迪卡侬招商工作推进计划，虽然能证明百丰公司开展了招商工作，但补充协议约定的扣减条款中并未约定抵扣需以百丰公司是否实际投入为认定标准，故百丰公司的上述理由本院不予采纳。关于百丰公司认为目前尚不具备抵扣的条件，因为补充协议约定，项目开盘时未签订任何协议，才从百丰公司的销售代理费中扣减招商推广费，而案涉项目开盘系以A5地块取得预售许可证为准，虽然A5地块的预售许可证雨泉公司已于2018年12月5日取得，但从取得时间看，雨泉公司在一审辩论终结前尚未取得，说明一审审理结束时，对百丰公司招商推广工作进行评估的时间尚未届满，所以本案不具备整合招商推广费的评估条件，即使法院认为达到了评估条件，招商推广费也不应从本案中A4地块的销售代理费中抵扣，而应从A5地块开盘后新产生销售代理费中抵扣。本院认为，补充协议约定：“项目开盘前雨泉公司对百丰公司的整合、招商、推广工作进行评估，并有权按照以下标准扣减宜家、欧尚、迪卡侬的整合招商推广费，在百丰公司结算销售代理费时进行扣减”，协议中约定可以抵扣的销售代理费并没有区分地块，且抵扣时间节点为“项目开盘前”和“结算销售代理费”时，本院抵扣销售代理费符合这两个节点的要求，故本院对百丰公司的上述抗辩理由不予采纳。三、关于雨泉公司主张返还的招商运营费340万元以及奥特莱斯、宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费合计550万元的问题。本院认为，雨泉公司认为，百丰公司招商失败，合同应当解除，主张返还招商运营费以及奥特莱斯、宜家、欧尚、迪卡侬招商推广费。前文已述，百丰公司招商成功，且合同应当继续履行，故雨泉公司主张返还上述费用无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于违约金问题。雨泉公司认为，百丰公司招商失败，且擅自以实际行动表明不履行合同，按《代理合同》第二部分第八条第2.1款的约定，百丰公司应承担招商总额的3%的违约金，即400万元。百丰公司认为一审法院确认的200万元违约金过低，应调增至1000万元。关于雨泉公司主张的违约金。本院认为，前文已述，百丰公司招商成功，且并未以实际行动表明不履行合同，且雨泉公司并未提交证据证明百丰公司存在《代理合同》第二部分第八条第2.1款约定的擅自修改或解除合同的情形，故本院对雨泉公司主张的违约金不予支持。关于百丰公司主张的违约金。本院认为，百丰公司主张的违约金系基于迟延支付招商顾问费等费用按照《代理合同》约定的逾期违约条款计算而来，因百丰公司未能举证证明因百丰公司延期付款给其造成的实际损失，故一审法院酌情调整雨泉公司应承担的违约金200万元并无不当，本院予以维持。此外，关于雨泉公司认为一审法院在计算招商代理费时抵扣了340万元当中的180万元的招商运营费但对于雨泉公司反诉的请求返还340万元的前期招商运营费又全部予以驳回，相互矛盾的问题。本院认为，雨泉公司系依据招商失败，合同解除为由主张按照合同约定返还前期招商运营费，而一审法院计算招商代理费时系按照合同约定对前期招商运营费进行抵扣，所依据事实与雨泉公司反诉主张的该项诉请并不相同，故一审法院判决驳回雨泉公司全部反诉请求并无不当。综上所述，一审法院未在计算百丰公司的销售代理费时对招商推广费进行扣减有误，本院予以纠正。雨泉公司的上诉请求部分成立，百丰公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2570号民事判决第一、三、五项，即“一、成都百丰房地产营销策划有限公司与云南雨泉置业有限公司继续履行双方于2013年5月27日签订的《雨花国际商中心一期项目全程策划、招商代理及销售代理合同》及其补充协议”、“三、由云南雨泉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付违约金2000000元”、“五、驳回云南雨泉置业有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2570号民事判决第二项，即“由云南雨泉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付招商顾问费2533300元、招商代理费1800000元、销售代理费1788452元”；三、由云南雨泉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都百丰房地产营销策划有限公司支付招商顾问费2533300元、招商代理费1800000元；四、驳回成都百丰房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费184464元，由云南雨泉置业有限公司负担40582.08元，由成都百丰房地产营销策划有限公司负担143881.92元。反诉案件受理费49600元由云南雨泉置业有限公司负担。二审案件受理费200052.26元，由百丰公司负担96903.5元，由雨泉公司负担103148.76。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十月九日书记员  熊 悦