四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13271号 上诉人（原审被告）：周晓檬（曾用名：周琪），女，1983年11月5日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：孙强，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李斐，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省双玻实业集团有限公司，住所地：成都市双流县华阳镇锦江村一社。 法定代表人：蔡畅，总经理。 委托诉讼代理人：吴宇，四川华晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷道德，四川华晨律师事务所律师。 上诉人周晓檬因与被上诉人四川省双玻实业集团有限公司（以下简称双玻公司）商品房销售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周晓檬上诉请求：撤销原审判决，改判驳回双玻公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审案件存在程序违法的问题。本案一审法院于2018年1月17日立案后适用简易程序进行了审理，虽然中间经历了管辖权异议期间，但周晓檬收到判决书的日期为2019年4月22日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结”之规定，属明显的程序违法行为。二、一审案由适用错误。本案是由于周晓檬未能及时偿还银行揭贷款而导致双玻公司起诉，案件性质属于保证代偿行为引起的纠纷，所以本案应认定为双玻公司行使追偿权，案由就属于“追偿权纠纷”，而非“商品房买卖合同纠纷”。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、周晓檬与双玻公司于2014年9月26日签订《商品房买卖合同》《商品房买卖合同附件及补充协议》，约定由周晓檬购买双玻公司开发建设的房屋。合同签订后，周晓檬根据合同约定向双玻公司支付了房价30%的首付款，并向中国建设银行双流支行申请按揭，由建设银行将剩余550000元购房款支付给双玻公司，周晓檬也依法收取了该房屋。自此，商品房买卖合同己履行完毕，双玻公司一审请求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》的诉请无理无据，一审法院依照实际已经终止的《补充协议》中相关条款判决解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》属认定事实错误的情形。2、双玻公司一审请求注销商品房预购登记证书，但《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》因双方均已履行完毕，何谈解除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》九十七条的规定，判令周晓檬协助双玻公司办理注销商品房预购登记证书属认定事实不清、适用法律错误。3、如双玻公司的保证人身份成立，在保证担保的法律关系中，双玻公司仅仅享有追偿权，这是《担保法》有明文规定的，何来解除商品房买卖合同一说。现案涉房屋价值200余万元，双玻公司仅需要代偿极小一点钱款，就能获得两百余万元的天价利益，严重违背了法律对于追偿责任的初衷，又违背了民法总则中的公平原则，显然是恶意以格式条款加重周晓檬责任，排除周晓檬主要权利，同时又相当于双玻公司以另一种形式来实现其以物抵债的目的，属于流押性质，依法也应属无效。4、周晓檬与银行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定了以该商品房作为担保物进行按揭贷款，即便双玻公司自称其保证人代偿，也违反法律规定的物保优先，不足部分再由保证人代偿的法律规定，双玻公司最多属于无因管理行为。5、双玻公司并未与出借人签订书面保证合同，保证责任不生效。从《个人住房（商业用房）借款合同》上来看，在保证人那栏，双玻公司并未加盖印章，根据《担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，显然双玻公司并未在债权人的合同上盖章，双玻公司的保证人身份是不成立的。6、双玻公司代理人所在律师事务所代理了大量双玻公司的诉讼案件，双玻公司提供的“四川增值税普通发票”中，既没有在内容中载明属于周晓檬案的律师代理费字样，无明确指向性，而且在发票右下角明确载明了“转账”字样，双玻公司没有提供任何转账凭证，仅凭发票是无法证明支付了律师代理费的，显然属于证据不足。 双玻公司辩称，1、关于程序问题，一审中法庭多次组织调解，调解期限，未进入时效。且一审适用简易程序周晓檬并未提出任何意见，故一审不存在违反程序问题。2、本案案由正确，双玻公司因承担了保证责任后依据合同约定行使合同的解除权而提起诉讼，所以本案定为商品房买卖合同纠纷完全正确。3、本案一审所认定的事实清楚，适用法律正确，本案中周晓檬并没有来接收房屋，双玻公司没有将房屋交付周晓檬，本案的商品房买卖合同及补充协议并没有履行完毕，合同约定的义务不仅仅包括房款支付，同时也包括了按时偿还银行贷款，因未能按时偿还银行贷款，双玻公司同时还享有合同的解除权或者偿还银行贷款后的追偿权，所以周晓檬称本案合同履行完毕不正确。4、双玻公司在一审中请求注销商品房预购登记证书，这是合同解除后的附随义务，一审法院判决予以注销完全正确。5、周晓檬称本案因保证担保合同的约定享有物的担保权的优先权不正确，事实上以不动产为抵押担保作为抵押担保物时，根据物权法抵押权的成立以抵押登记之日为成立时间，所以本案中抵押担保并未成立，银行要求双玻公司承担保证责任，双玻公司承担保证责任后享有合同解除权，并没有违反法律的禁止性规定。因此一审判决适用法律正确。6、关于律师费的问题，本案律师费仅5000元，发票根据票据管理办法的规定，是属于收款凭据，律师事务所开具了5000元的发票就已经表明收到了双玻公司支付的代理费，根据合同约定，该律师代理费应当由周晓檬一方承担，所以一审予以支持也正确。 双玻公司一审诉讼请求：1.判令解除双玻公司与周晓檬签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》、注销预购商品房预告登记证书；2.判令周晓檬向双玻公司支付解除合同违约金106879.9元，归还双玻公司垫付的购房按揭款25620.42元，支付逾期未归还垫付款而产生的违约金5124.08元；3.本案律师费5000元由周晓檬承担。 一审法院查明事实：2014年9月23日，双玻公司与周晓檬签订《认购书》，约定周晓檬认购双玻公司开发建设的位于双流县华阳街道南湖北路189号“南湖半岛”6幢1单元14楼1402号房屋，建筑面积114.75㎡，总房款788092元。周晓檬在签订《认购书》当天支付定金10000元。2014年9月26日，双玻公司作为甲方与作为乙方的周晓檬签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定由周晓檬采取按揭贷款方式购买双玻公司开发建设的位于双流县华阳街道南湖北路189号“南湖半岛”6幢1单元14楼1402号房屋，建筑面积114.75㎡，总房款788092元。合同约定周晓檬采取贷款方式付款。《补充协议》第三条第2点约定：“2.乙方采取按揭付款方式付款，该套商品房总价788092元，《商品房买卖合同》及《补充协议》签订当日内，乙方向甲方支付房价款的30%，即238092元，房屋总额的70%即550000元，由乙方向建设银行申请7成28年的按揭贷款”。《补充协议》第三条还约定：应乙方要求，甲方可以就乙方向银行的借款提供保证，经甲乙双方协商一致，就甲方保证期限内有关事宜达成以下协议：②甲方保证期限内，若乙方未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因乙方行为导致银行解除与乙方签订的贷款合同，导致银行从甲方在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚息、复息等），乙方必须在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项（以银行扣款凭证为准），并按照中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；从乙方从甲方代还之日60天内仍未按时足额偿还甲方代还所有款项（以银行扣款凭证为准）,则甲方有权解除商品房买卖合同，在此情况下，若甲方不解除合同，有权在承担保证责任后向乙方追偿，同时乙方应承担总房款20%的违约金；若甲方解除合同，甲方按合同原价收回房屋，甲方有权从应退还给乙方的房款中扣除与甲方代乙方清偿银行贷款同等金额的款项，同时乙方应当向甲方支付总房款20%的违约金并赔偿甲方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费），若有不足的部分，甲方有权继续向乙方追偿。2014年11月26日，周晓檬与建设银行双流支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》），约定周晓檬因该买本案案涉房屋向建设银行双流支行借款550000元，借款期限为336个月，从2014年11月26日至2042年11月26日。特别签订条款中第二十七条立约人信息中，保证人信息中保证人名称载明，四川省双玻公司有限公司。合同第三十五条中载明，本合同项下担保方式为第贰和肆中，贰：抵押，肆：最高额保证。合同第四十一条第八点约定，本合同除担保条款以外条款项下的债权在编号为14181002-1号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证范围之内。周晓檬作为借款人和抵押人在合同上签字，建设银行双流支行作为贷款人在合同上签字盖章。2015年5月12日，周晓檬取得该房屋的预购商品房预告登记，合同备案号：3399346。2017年6月13日，6月21日，9月7日，建设银行双流支行向双玻公司发出《履行保证责任通知书》，载明因借款人周晓檬没有按照约定履行与该行签订的《借款合同》，根据与双玻公司签订的《保证合同》条款的约定，应当由双玻公司承担连带担保责任。双玻公司于2017年2月20日，代周晓檬偿还借款12800元，2017年6月21日，代周晓檬偿还借款12810.42元，2017年6月27日，代周晓檬偿还借款56.19元，以上共计25666.61元。2017年9月8日，双玻公司代周晓檬偿还借款534399.5元。2017年9月8日，建设银行双流支行出具《结清证明》，载明周晓檬在该行贷款总额550000元，已于2017年9月8日结清。 另查明，2014年10月20日，双玻公司与建设银行双流支行签订了《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》，约定为保障建设银行双流支行债权的实现，双玻公司愿意为建设银行双流支行与债务人（购置坐落于华阳街道南湖北路189号“南湖半岛一期”项目所属之住房或商业用房而与建设银行双流支行发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证。限额为玖仟柒佰零陆万贰仟元整，从2014年7月4日至2015年7月3日。双玻公司因本次诉讼产生律师费5000元。 一审法院认为，双玻公司与周晓檬签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。关于本案争议的焦点问题，现评析如下： （一）关于双玻公司担保人身份是否成就的问题。周晓檬与建设银行双流支行签订的《借款合同》明确约定本合同项下担保方式为第贰和肆中，贰：抵押，肆：最高额保证。保证人名称载明为四川省双玻公司有限公司。合同第四十一条第八点约定，本合同除担保条款以外条款项下的债权在编号为14181002-1号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证范围之内。以上均以书面方式明确双玻公司系该笔借款的保证人，担保方式为最高额保证。故一审法院对周晓檬辩称双玻公司不是借款合同保证人的意见不予支持。 （二）《商品房买卖合同》及《补充协议》解除条件是否成就的问题。一审法院认为，按照《补充协议(二)》第三条之约定，双玻公司承担担保责任期间，若周晓檬未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因周晓檬行为导致银行解除与周晓檬签订的贷款合同，导致银行从双玻公司在其开立的账户中扣款，从代还之日60天内仍未按时足额偿还代还所有款项,则双玻公司有权解除商品房买卖合同。因截止2017年9月8日，周晓檬已经连续多期未按时向借款银行足额偿还借款本息，导致建设银行双流支行宣布借款到期，双玻公司承担了保证责任，故双玻公司有权解除合同。一审法院对双玻公司请求解除与周晓檬签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》予以支持。 （三）关于双玻公司主张的注销预购商品房预告登记证书的请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施……”之规定，《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，周晓檬应当及时协助双玻公司办理预购商品房预购登记注销手续。对该请求，一审法院予以支持。 （四）关于周晓檬是否应当支付解除合同违约金，返还垫付款项及支付逾期未归还垫付款而产生的违约金、律师费的问题。根据《补充协议》第三条约定：“甲方保证期限内，若乙方未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因乙方行为导致银行解除与乙方签订的贷款合同，导致银行从甲方在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚息、复息等），乙方必须在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项（以银行扣款凭证为准），并按照中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；。从乙方从甲方代还之日60天内仍未按时足额偿还甲方代还所有款项（以银行扣款凭证为准）,则甲方有权解除商品房买卖合同，若甲方解除合同，甲方按合同原价收回房屋，甲方有权从应退还给乙方的房款中扣除与甲方代乙方清偿银行贷款同等金额的款项，同时乙方应当向甲方支付总房款20%的违约金并赔偿甲方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费），若有不足的部分，甲方有权继续向乙方追偿”。根据该约定，双玻公司要求周晓檬返还垫付款的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于双玻公司主张的未返还垫付款的违约金。根据合同约定，承担返还垫付款违约金的前提是继续履行合同，若超过60日未返还，双玻公司有选择解除合同合同并要求周晓檬承担解除合同约定金的权利。现双玻公司选择解除合同，故对其主张的未返还垫付款的违约金，一审法院不予支持。关于解除合同的违约金的请求，符合合同约定，但违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。因双玻公司未举证证明除资金利息外的其他损失，故根据公平原则和诚信原则，结合合同履行情况，损失程度大小、过错程度等因素，一审法院对违约金数额予以调整，酌定为60000元为宜。关于律师费，双玻公司提交了代理合同和律师费发票，其主张亦符合合同约定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除双玻公司与周晓檬于2014年9月26日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》；二、周晓檬于本判决发生法律效力之日起七日内协助双玻公司办理撤销位于成都市天府新区华阳街道南湖北路189号6栋1单元14楼1402号房屋（合同备案号：3399346）的预购商品房预告登记手续；三、周晓檬于本判决生效之日起七日内向双玻公司返还代偿款25620.42元；四、周晓檬于本判决生效之日起七日内向双玻公司支付违约金60000元；五、周晓檬于本判决生效之日起七日内向双玻公司支付律师费5000元；六、驳回双玻公司的其他诉讼请求。案件受理费1526元，由周晓檬负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，周晓檬与双玻公司签订的《商品房买卖合同》以及补充协议系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行自己的合同义务，针对周晓檬的上诉，本院评述如下： 一、关于一审程序问题。 周晓檬主张一审适用简易程序审理期限过长，违反法律规定。对此，本院认为，按照一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，虽从受理案件到一审判决送达之间，间隔超过三个月，但考虑案件经过管辖异议处理程序、庭外调解等法定不计入审限的期限，因此不属于法律规定的严重违反法定程序的情形，故对周晓檬提出该项主张，本院不予支持。 二、关于案由问题。 周晓檬上诉主张本案案由应为“追偿权纠纷”，而非“商品房买卖合同纠纷”，对此，本院认为，本案系双玻公司主张周晓檬在履行《商品房买卖合同》时违约，请求依照合同约定行使解除权解除合同，故其请求权基础为双方签订的《商品房买卖合同》以及补充协议的约定，故本案案由定为商品房销售合同纠纷并无不当。 三、关于双玻公司请求解除《商品房买卖合同》以及补充协议是否成立的问题。 周晓檬与双玻公司在《补充协议》第三条约定：“应乙方要求，甲方可以就乙方向银行的借款提供保证，经甲乙双方协商一致，就甲方保证期内有关事宜达成如下协议：②甲方保证期内，若乙方未能按照按揭合同约定，按时足额偿还贷款本息或因乙方行为导致银行解除与乙方签订的贷款合同，导致银行从甲方在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚息、复息等），乙方必须在接到甲方电话或书面通知一周内归还甲方代还款项（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款利率支付代还期间的利息以及代还金额10%的违约金；从乙方从甲方代还之日60天内仍未按时足额偿还甲方代还所有款项（以银行扣款凭证为准）,则甲方有权解除商品房买卖合同，在此情况下，若甲方不解除合同，有权在承担保证责任后向乙方追偿，同时乙方应承担总房款20%的违约金；若甲方解除合同，甲方按合同原价收回房屋，甲方有权从应退还给乙方的房款中扣除与甲方代乙方清偿银行贷款同等金额的款项，同时乙方应当向甲方支付总房款20%的违约金并赔偿甲方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费），若有不足的部分，甲方有权继续向乙方追偿。”现据查明事实，因周晓檬未按时向借款银行足额偿还借款本息，导致建设银行双流支行宣布借款到期，并由双玻公司承担了保证责任，故双玻公司有权解除合同。对于周晓檬抗辩称双方合同已经履行完毕，不应解除的意见，本院认为，案涉房屋只办理了预购商品房预告登记，物权尚未转移，因此，合同尚未履行完毕，双玻公司行使解除权并无不当，周晓檬的该意见不成立，本院不予支持。 四、关于违约金的问题和律师费的问题。 周晓檬与双玻公司在《补充协议》第三条约定，“。若甲方解除合同，甲方按合同原价收回房屋，甲方有权从应退还给乙方的房款中扣除与甲方代乙方清偿银行贷款同等金额的款项，同时乙方应当向甲方支付总房款20%的违约金并赔偿甲方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费），若有不足的部分，甲方有权继续向乙方追偿”,现双玻公司因周晓檬未履行还款义务承担了担保责任，一审法院根据公平原则和诚信原则，结合合同履行情况，损失程度大小、过错程度等因素，对违约金数额予以调整，酌定为60000元，并根据双玻公司提交的代理合同和律师费发票对律师费5000元予以支持并无不当，本院予以维持。 综上，周晓檬的上诉不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3052元，由周晓檬承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇一九年十月十四日 法官助理  刘 杨 书 记 员  杨珍梅