湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1890号上诉人（原审被告）：莫金山，男，1954年8月6日出生，汉族，住沅江市阳罗洲镇南湖村九村民组。委托诉讼代理人：王智姣，女，1957年2月17日出生，汉族，系莫金山的亲戚，住沅江市莲花路174号2栋305号，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：曹时科，男，1962年6月24日出生，汉族，住沅江市阳罗洲镇大友村十二村民组。委托诉讼代理人：陈跃先，湖南德宽律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘科，湖南德宽律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人莫金山因与被上诉人曹时科买卖合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院作出的（2019）湘0981民初836号民事判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫金山及其委托诉讼代理人王智姣，被上诉人曹时科及其委托诉讼代理人刘科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫金山上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回曹时科的诉讼请求；并判令由曹时科承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、该案认定事实不清，适用法律错误。本案是买卖合同纠纷，双方对买卖鱼饲料183包的事实无争议，但对买卖的销售方式有争议。本案审理的焦点为赊销方式或预付款销售方式。但一审法院未对买卖的销售方式进行审理，导致本案事实不清。第一、买卖事实并不等于买卖方式。第二、买卖的销售方式，直接决定付款方式，本案查明了销售方式，也就查明了付款问题。赊销方式是先送货后付款，预付款销售方式是先付款后送货。第三、在双方对销售方式的法律关系发生争议时，应按举证责任进行分配，但一审法院未适用证据规则，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，曹时科起诉主张是“赊购”方式的买卖关系，其必须对赊购合意的存在进行举证，否则需承担举证不能的法律后果；但一审法院明知曹时科对赊购方式未进行举证，而没有要求其举证。第四、送货签收单只能证明货物已交付的事实，不能直接证明就是“赊购”的销售方式。第五、曹时科一审中只有送货签收单孤证，这个孤证并没有完成“赊购”销售方式的举证，一审法院凭此孤证认定赊购关系成立是错误的。2、莫金山对反驳主张，即本案是预付款的销售方式和已预付货款22000元现金的事实进行了举证。双方之间从2011年起至2018年止（2016年除外，那年养虾），有7年的鱼饲料买卖交易。年年都是预付款促销方式（即年初预付款，然后分次送货，年底结算尾款）。每次在结算先年尾款时又预付下年的货款。每次结算后，曹时科都要收回先年的预付款收据，再打下年预付款的收据。这已形成了一种交易习惯和结算习惯。但在结算2018年的尾款时，由于莫金山年老决定从2019年起不再养鱼，故不需预付下年货款了，曹时科因此要抬高100元一吨计算尾款，由此发生争执，在争执一阵后，曹时科将2018年已预付22000元货款的收据拿走了。莫金山失去了已付款的关键性书证，所以对自己的主张只能请知情证人出庭作证。所以，莫金山对反驳主张完成了举证责任。而一审法院对举证责任分配错误，没要求各对自己主张的销售方式进行举证。3、一审法院漠视莫金山的举证是错误的。第一、莫金山提供的证人，当庭所作的证人证言是证明本案事实的关键证据，一审法院对该证据既没有列明在一审判决中，更没有阐明该证据是否采纳的理由，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条和79条的规定。第二、一审法院对知情证人出庭所作的证言，概不采信，极大的伤害了知情证人对司法公平正义的信赖。曹时科答辩称：莫金山的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹时科向一审法院起诉请求：1、判决被告支付货款26496元及利息（自2019年1月1日起按年利率6％计算至付清之日止）；2、判决被告负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：莫金山于2018年4月4日到10月16日期间向曹时科赊购鱼饲料，分九次赊购中粮60320饲料3包、中粮60520饲料55包、中粮60525饲料123包、中粮603破碎料2包，每次购买鱼饲料后均由莫金山签字确认，但双方没有就价格进行约定，之后因所欠货款的结算问题发生纠纷。一审法院认为：莫金山在曹时科处购买鱼饲料，双方即构成了买卖合同关系，莫金山长期拖欠曹时科货款，有违诚信原则，曹时科要求莫金山支付货款及利息的诉讼请求，应予部分支持。双方没有对饲料的价格进行约定，曹时科要求按照客户黄新春鱼饲料的价格（中粮60320饲料150元/包、中粮60520饲料146元/包、中粮60525饲料144元/包、中粮603破碎料152元/包）进行结算，但曹时科亦未提供订立合同时合同履行地的市场价格，应不予采信，应当按照曹时科自行在结算单上书写的价格（中粮60320饲料140元/包、中粮60520饲料134元/包、中粮60525饲料132元/包、中粮603破碎料140元/包），故莫金山拖欠的货款应当认定为24310元为宜。莫金山未及时付清货款已构成违约，应当依法承担相应的违约责任，除对所拖欠的货款负有给付义务外，还应承担逾期付款给曹时科造成的损失。关于曹时科主张的利息，因未有证据显示双方约定案涉货款的付款时间及逾期付款利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定自起诉之日即2019年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息损失为宜。莫金山提出已支付曹时科22000元预付款的抗辩主张，因其未提供合理的证据予以证实，对该主张应不予采信。依照第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》第二条、第七十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、由莫金山于判决书生效后十日内支付曹时科货款24850元及利息（自2019年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回曹时科的其他诉讼请求。本案案件受理费231元，财产保全费290元，两项费用共计521元，由莫金山承担。二审中，莫金山为了支持其主张，申请了证人胡友德、王鸿俊出庭作证。曹时科质证认为：证人胡友德陈述的贷款购买饲料的情形不属实，其当时欠银行3万元，曹时科代胡友德垫付3万元，后再进行赊账购买饲料；对证人王鸿俊的证言真实性有异议，其没有亲身经历，不能证明本案的事实。曹时科为了证明李长生在一审的证言是虚假的，向本院提交了一份视听资料。莫金山质证认为：对该份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，证人对具体时间点的记忆有偏差，并不能推翻证人在争吵现场看到、听到的事实。本院认证认为：莫金山提供的上述证人证言的真实性存疑，本院不予采信；曹时科提供的上述证据的关联性存疑，本院也不予采信。二审查明：曹时科没有提供证据证明其与莫金山之间就案涉鱼饲料的买卖采取的是赊购方式。莫金山所提供的证人李长生、黄长安证实：在曹时科起诉前，其与莫金山就案涉饲料的价格和价款差额问题发生争吵，两名证人在争吵现场看到茶几上有一张用格子纸写的条子，上面写着“今收到莫金山饲料款22000元，曹时科，2018年3月”；后来曹时科生气，拿着该条子走了。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点：一是曹时科向莫金山销售案涉鱼饲料的方式是否为“赊购”方式，莫金山是否已向曹时科预付货款22000元；二是莫金山还应当向曹时科支付多少货款。关于焦点一。根据谁主张谁举证的原则，曹时科起诉时既然主张案涉鱼饲料是采取“赊购”方式向莫金山出售的，就应对该销售方式提供可采信的证据予以证明。曹时科在本案提供的可采信证据只有送货签收单。但是，该证据只能证明曹时科在2018年4月至10月向莫金山销售鱼饲料的种类和数量，并不能证明销售方式。相反，莫金山在抗辩时，提供李长生、黄长安的证言，证明2018年3月曹时科向莫金山出具了22000元鱼饲料收条，双方争吵后该收条被曹时科拿走了。而曹时科提供的证据并不能否定（推翻）上述证人所证明的事实。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三之规定，应当认定案涉鱼饲料的销售不是“赊购”方式，而是“预付款”方式；并且，莫金山已向曹时科预付鱼饲料款22000元。莫金山这方面的上诉理由成立，原审判决对此认定和处理不当。关于焦点二。由于莫金山对购买案涉鱼饲料的种类、数量以及原审判决认定的价款总额和逾期利率与计息起始日期，均未提出异议和上诉，因而应当认定案涉鱼饲料价款总额24310元扣除已付的22000元后，莫金山尚欠曹时科的货款金额为2310元。原审判令莫金山还应向曹时科支付的货款金额不当，本院予以纠正。综上，莫金山的主要上诉理由成立，对其上诉请求应予部分支持；原审判决认定事实和适用法律有误，处理不当，对该判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初836号民事判决；二、由莫金山于本判决生效之日起十日内向曹时科支付货款2310元及利息（自2019年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回曹时科的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费231元，财产保全费290元，合计521元，由莫金山负担50元，曹时科负担471元；二审案件受理费231元，由莫金山负担22元，曹时科负担209元。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  刘建军审判员  刘文煜二〇一九年十月二十八日书记员  史 权附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；