湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘06民终2860号上诉人（原审原告）：周国强，男，1969年2月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告）：岳阳格兰云天大酒店有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区东茅岭路**。法定代表人：张国超，公司董事长。委托诉讼代理人：黄迎，女，1988年12月7日出生，汉族，系岳阳格兰云天大酒店有限公司员工。上诉人周国强与上诉人岳阳格兰云天大酒店有限公司（以下简称“格兰云天公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初7581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周国强，上诉人格兰云天公司的委托诉讼代理人黄迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周国强上诉请求：1、判决支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求；2、判令被上诉人退还扣上诉人2018年8月至11月共计4个月的社保费4423.8元。事实和理由：一、因被上诉人未给上诉人交2014年7月至9月共3个月的失业金，造成上诉人少领失业金2个月，共计2431.5元；二、一审法院以上诉人主张2014年7月至2017年6月未休年休假工资超过诉讼时效为由，不支持上诉人主张该期间的未休年假工资错误；三、一审法院未将2018年3月6日发给上诉人的1737.79元工资计算到12个月平均工资中错误，上诉人的月平均工资应为2880.34元（1737.79元÷12个月+2735.53元），故被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的8个月的赔偿金为23042.72元；四、一审法院没有支持上诉人主张的在工伤住院治疗期间的生活费错误，且一审法院支持的护理费计算也错误，生活费应为1380元（60元/天*23天）；护理费为6900元（23天*300元/天）；五、一审法院未支持上诉人主张的加班费错误；六、被上诉人少发上诉人2018年5月份工资312.96元，2018年7月份应发工资为1544.98元，而非一审法院认定的1095.6元；七、上诉人为维护自己的合法权益，在诉讼过程中，代写、复印仲裁申请书、民事起诉状及交通、误工费等费用共计2978元，应由被上诉人支付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人提出的全部诉讼请求。格兰云天公司辩称，1、周国强被格兰云天公司2018年7月辞退后，一直未来办理离职结算手续，造成格兰云天公司未到社保机构办理停缴手续，致使格兰云天公司多为周国强缴纳社保、医保、失业保险4个月的保险费4545元，且该4个月保险费的个人和单位部分均由格兰云天公司缴纳，故不存在再向周国强支付失业金；2、周国强提供的工资流水明细单中2018年3月6日发的工资1737.79元是2017年度的忠诚服务奖，不应计算在周国强离职前的12个月平均工资中，一审判决认定周国强离职前12个月的平均工资2735.53元、计算8个月的赔偿金21884.24元正确；3、年休假工资的争议属于一般劳动争议的范围，应当适用一年的仲裁时效，周国强主张2017年6月30日前的未休年假工资已超过仲裁时效，不应受到法律保护；4、格兰云天公司并未收取周国强《员工手册》费20元，原发放给周国强的工号牌已经遗失，故其主张退还离店《员工手册》20元、工号牌25元的请求不应得到支持；5、经劳动保障部门的批准公司可实行不定时工作制或综合计算工时工作制，公司为调动员工工作积极性，于2017年制定并下发了《物管部绩效考核》，从当年6月份施行，周国强在2017年8月份的加班工资已算入绩效进行了发放，周国强主张2017年8月加班费1440元的请求，公司不予接受；6、周国强于2018年6月应出勤天数是23天，实际出勤才11天，根据公司对其考勤情况，公司不应再付其未休假工资；7、周国强的2017年5月份的店龄工资300元，公司已和其说明，在7月份的工资中一起发放，但公司在7月份与其解除劳动合同后，周国强一直未到公司办理离职手续，公司同意在周国强办理结算时一起发放，至于另外的12.96元，系周国强应交的个税，公司不予发放；8、周国强主张的工伤医疗费用、住院生活费，应依据《工伤保险条例》的规定执行；9、周国强在住院期间，并不需要护理，公司不接受周国强主张护理费6900元的请求；10、周国强上诉主张2018年2、3、4月早班工作时间9小时的加班费共计1794.37元，因公司可实现不定时工作制，且周国强的加倍也未经公司批准，公司不予认可；11、周国强主张的支付劳动仲裁申请书、民事起诉状材料复印、书写、打印、交通、误工费等共计2978元，属于周国强的自我意愿，公司不接受该费用的支付。格兰云天公司上诉请求，对格兰云天公司为周国强缴纳支付的2018年8月至11月份社会保险费用4423.8元，在应支付周国强的款项中予以抵扣。事实和理由：2018年8月至11月份的社会保险费4423.8元全部由格兰云天公司缴纳，一审判决格兰云天公司给付周国强的总金额达到29630.85元，应将该费用予以抵扣。周国强辩称，其已于2018年7月19日办理完了离职手续，格兰云天公司少缴纳了2014年7月至9月两个月的失业保险费，而个人缴纳部分公司又予实际扣除，因公司少缴纳失业保险费，造成其两个月失业保险金2860元的损失，故公司主张该费用应进行抵扣的理由不成立。周国强向一审法院起诉请求：判决格兰云天公司向周国强支付如下费用：1、2个月失业金2431.2元；2、2018年8月至11月的社保费用4423.8元；3、8个月的赔偿金23042.72元；4、2014年7月17日至2018年7月17日未休年休假45天工资35755.94元；5、诚信金、酒店手册、工号牌费用3215元；6、2018年7月份工资1544.98元；7、2018年6月未休假4天工资625.5元；8、5、6月份少发工资312.96元；9、工伤住院医疗费878.98元；10、4月至5月工伤住院生活费1380元；11、2018年4月至5月住院护理费6900元；11、2018年2月至4月早班超1小时加班费1794.37元；12、仲裁申请书、起诉状复印、书写、交通、误工费等共计2978元；13、2017年8月少发加班工资1755.31元。一审法院认定的事实：周国强于2014年7月17日进入格兰云天公司工作，并于当日签订书面劳动合同，约定工作期限为2014年7月17日至2016年7月16日止，其中试用期为2014年7月17日至2014年9月16日，试用期间未为周国强缴纳社会保险费。周国强每月工资含出勤工资、加班工资、店龄工资、绩效工资及津贴，其2017年7月至2018年6月的平均工资为2735.35元，剔除十二个月加班工资后的十二个月平均工资为2343.17元。2016年7月16日合同到后，双方协商一致，将原劳动合同续订至2023年7月16日。2018年4月17日，周国强更换电视机机顶盒时被落下的电视机挂伤左臂，4月21日前往岳阳市第二人民医院住院治疗23天，期间花费住院费用10371.39元，工伤保险基金报销9273.82元，自费1097.57元。2018年7月2日，经岳阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年7月16日，格兰云天公司以周国强业务水平无法满足部门工作需求为由，与周国强解除劳动合同，并向周国强邮寄解除劳动合同通知书，周国强于2018年7月18日前往格兰云天公司处办理离职手续，因双方对于公休假及社保等费用无法达成一致，故离职手续未办理完毕。2018年7月27日，周国强以格兰云天公司违法解除劳动合同为由诉至岳阳市劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字[2018]第96号仲裁裁决。周国强因不服仲裁裁决，遂诉至法院。另查明：1、格兰云天公司系在岳阳市工商行政管理局登记注册的有限责任公司（自然人投资或控股）；2、周国强在格兰云天公司处工作前在岳阳神驰运输集团有限公司工作26年；3、格兰云天公司为周国强全额缴纳了2018年8月至11月的社保费用。一审法院认为，双方对周国强2014年7月进入格兰云天公司处工作的事实没有异议，本案争议的焦点是：1、格兰云天公司是否属于违法解除劳动合同；2、周国强主张的各项赔偿是否应当支持。关于焦点一。格兰云天公司以周国强业务水平无法满足部门工作需求为由辞退周国强，但并未提供相关证据证明对周国强经过培训或调整过工作岗位后仍不能胜任工作。依据《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。格兰云天公司公司未对周国强进行相关培训或调整工作岗位，直接辞退周国强理由不充分，属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，应当支付赔偿金21884.24元（2735.35元/月×4月×2）。周国强主张其2018年3月份发放的忠诚服务费1737元应当计入其十二个月的平均工资缺乏法律依据，不予采纳。关于焦点二：1、关于失业保险待遇损失及离职后扣缴的保险费。格兰云天公司在周国强试用期两个月中未为周国强缴纳失业保险费，鉴于格兰云天公司2018年8月至11月期间未停缴周国强的失业保险费，未造成周国强的失业保险待遇损失，且8月至11月期间的失业保险费由格兰云天公司全额缴纳，未扣缴周国强应支付部分，故对周国强主张的失业保险待遇损失2431.2元及扣缴的4423.8元不予支持。2、关于加班工资及年休假工资。格兰云天公司已向岳阳市人力资源和社会保障局申请执行特殊工时工作制，并得到行政许可，格兰云天公司提交的考勤记录均有周国强的签字确认，已加班部分均已发放相应加班工资。周国强主张其有加班费未足额发放的证据不充分，本院对其主张的2017年8月加班工资1755.31元、2018年2月至4月加班工资1794.37元及2018年6月加班工资625.5元不予支持。年休假天数不应跨年度累计，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，故周国强主张的2014年7月至2017年6月未休年休假工资已超诉讼时效，不予支持。2017年7月至2018年6月，周国强应休年休假15天，已休5天，未休10天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，剔除其加班工资后的月平均工资为2343.17元，格兰云天公司应支付周国强未休年休假10天的工资2154.64元（2343.17元/月÷21.75天×2×10天）。3、关于周国强主张2018年5月份及7月份工资。从周国强提交的银行流水显示，其5月份工资已发放，但从格兰云天公司提交的工资条显示，5月份工资中未含300元店龄工资，格兰云天公司应当予以补发。2018年7月，从周国强提交的离职交收表显示，其7月份共计出勤14天，全勤工资1774元，店龄工资300元，应发工资为1360.32元，扣除社保个人应缴部分346.29元后，实发工资应为1095.6元（1774元÷21.75×14＋300－346.29元）。4、关于周国强主张的工伤医疗费、护理费及住院伙食补助费。周国强因工伤住院发生医疗费10371.39元，其中工伤基金报销9273.82元，自费1097.57元，自费中有218.61元为非工伤治疗费用，不应由格兰云天公司承担，剩余878.96元应由格兰云天公司承担；周国强受伤住院23天，格兰云天公司未安排人员进行护理，应当支付护理费用，参照上年度居民服务业行业标准47885元/年，护理费为3017.41元（47885÷365×23天）；住院伙食补助费由工伤保险基金支付。5、关于周国强主张的诚信金、酒店手册、工号牌及仲裁诉讼产生的复印、交通等费用。诚信金300元格兰云天公司予以认可，予以支持，酒店手册20元及工号牌25元，周国强未提供证据证明已实际支付，本院不予支持；因仲裁、诉讼产生的材料复印、打印、交通等费用，系周国强作为仲裁及诉讼主体应当支付的费用，且无证据证明实际发生数额，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、《湖南省实施办法》第九条、第二十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、由格兰云天公司支付周国强经济赔偿金21884.24元；二、由格兰云天公司支付周国强未休年休假工资2154.64元；三、由格兰云天公司支付周国强2018年5月份店龄工资300元及2018年7月份未发工资1095.6元；四、由格兰云天公司协助周国强办理工伤保险相关手续，并支付周国强医疗费878.96元及护理费3017.41元；五、由格兰云天公司协助周国强办理失业保险相关手续；六、由格兰云天公司返还周国强诚信金300元；上述款项应在判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回周国强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉与答辩，本案二审争议的主要问题为：一、周国强要求格兰云天公司赔偿两个月的失业待遇损及退还扣缴保险费4423.8元的请求应否予以支持，格兰云天公司主张全部代缴2018年8月至11月的社会保险费4423.8元予以抵扣的请求应否予以支持；二、周国强主张赔偿金23042.72元的请求应否予以支持；三、周国强主张双倍支付2014年7月至2017年6月未休年休假工资的请求是否超过仲裁时效；四、周国强主张2017年8月、2018年2月、3月、4月、6月加班费的问题；五、周国强主张2018年5月、7月份的工资问题；六、周国强主张工伤住院期间的伙食费和护理费问题；七、周国强主张退还《酒店手册》、工号牌费和支付劳动仲裁申请书等的书写、复印费及诉讼期间的交通、误工费问题。关于焦点一，根据《失业保险条例》的相关规定，失业人员需同时具备三个条件才能享受失业保险待遇：1、用人单位与劳动者需按照规定履行缴费义务满1年；2、非用本人意愿中断就业；3、已办理失业登记，并有就业要求的。本案中，格兰云天公司已为周国强缴纳失业保险费的时间超过一年，周国强已办理失业登记且并非其意愿中断就业，周国强可依法向社会保险行政管理部门申请领取失业保险金。虽然格兰云天公司未缴纳周国强试用期两个月的失业保险费，但格兰云天公司在2018年7月解除与周国强的劳动合同后，继续为周国强缴纳了2018年8月至11月份的社会保险，且周国强并未实际去领取失业保险金，没有直接证据证明周国强会少领两个月的失业保险金，故对周国强上诉主张赔偿两个月的失业待遇损失的请求，本院不予支持。2018年8月至11月份的社会保险费系格兰云天公司全额缴纳，周国强并未缴纳，且缴纳社保费用后的受益人是周国强，周国强上诉要求退还扣其该社保费用4423.80元的主张，没有事实依据，本院不予支持。虽然格兰云天公司全额为周国强缴纳该期间的社会保险费用，但因其违法解除与周国强的劳动合同，且缴纳该费用系其主动实施的行为，故对格兰云天公司上诉主张该费用进行抵扣的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，格兰云天公司于2018年3月6月发放给周国强的1737.79元系2017年度的忠诚服务费，周国强要求将该费用计入月平均工资没有法律依据，一审判决认定周国强解除合同前十二个月的平均工资为2735.35元，判决格兰云天公司向周国强支付违法解除劳动合同赔偿金21884.24元（2735.35元/月*4月*2），并无不当，本院予以确认。周国强上诉主张支付赔偿金23042.72元的上诉请求，本院不予支持。关于焦点三、根据劳动法的相关规定，劳动者休年假期间的工资已计入月工资并随月工资一起发放，未休年假且用人单位不能安排年休假的，用人单位应向劳动者支付三倍的加班工资，而加班工资不属于拖欠劳动报酬的范围，应适用一年的仲裁时效，周国强2018年7月17日就该项请求才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，一审判决仅支持周国强2017年7月至2018年6月未休年休假工资2154.64元，并无不当。周国强上诉主张2014年7月至2017年6月未休年休假工资的请求未超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。关于焦点四，周国强主张支付2017年8月、2018年2月、3月、4月、6月未足额支付加班费的加班事实证据不充分，一审法院根据格兰云天公司执行特殊工时工作制被依法许可、考勤记录和已就加班部分发放加班工资的事实，判决驳回周国强对该期间主张加班费的请求，并无不当，本院予以确认。关于焦点五，格兰云天公司认可2018年5月少发店龄工资300元和2018年7月份的工资没有核算，另外12.96元系周国强应缴纳的个税，根据周国强认可2018年7月份上班14天的事实，一审法院确认格兰云天公司向周国强支付2018年5月份店龄工资300元及2018年7月份未发工资1095.6元的工资，并无不当。如果，格兰云天公司与周国强核算2018年7月份的工资后与一审判决有出入，则依据“多退少补”原则处理。关于焦点六，格兰云天公司已为周国强购买工伤保险，周国强在工伤住院期间，住院伙食费依法应由工伤保险基金支付。周国强以住院期间护理人员24小时护理，应按300元/天支付护理费6900元，没有事实和法律依据，一审法院参照上年度居民服务业行业标准，认定护理费为3017.41元，符合法律规定，本院予以确认。关于焦点七，周国强在二审认可格兰云天公司发放的《员工手册》和工号牌是丢了，是其再找公司要的时候，出钱买的，由此可推断，格兰云天公司首先给其发放的《员工手册》和工号牌并未收取费用，故对周国强提出的该项上诉请求，本院不予支持。周国强主张支付劳动仲裁申请书等的书写、复印、交通、误工费的请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周国强和上诉人格兰云天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇一九年十月十七日书记员  荣晴瑶