天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5969号上诉人（原审被告）：张来云，女，1970年5月24日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：陈凤，天津孚惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊奎，天津孚惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市津南区咸水沽集贸综合市场，住所地天津市津**咸水沽镇韩城桥村月牙河西。法定代表人：孙玉成，经理。委托诉讼代理人：孙长信，天津双辰律师事务所律师。上诉人张来云因与被上诉人天津市津南区咸水沽集贸综合市场（以下简称“咸水沽市场”）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张来云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人和被上诉人是非全日制用工劳动关系，属于事实不清。上诉人和被上诉人之间就是全日制的劳动关系，且一审没有支持2005年11月至2011年6月的工资差额是错误的。2、一审法院适用法律错误。一审法院将上诉人和被上诉人之间的劳动关系认定为非全日制用工，完全曲解法律适用，在尚且需要考察工资发放形式以及周期、事实不清的情况下应当由用人单位承担进一步的举证责任。咸水沽市场辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。咸水沽市场向一审法院起诉请求：1．请求法院判令咸水沽市场不支付张来云20**年11月至2018年10月的最低工资差额61950元，2018年防暑降温费672元，共计62622元；2．诉讼费由张来云承担。一审法院认定事实：2005年11月21日，张来云入职咸水沽市场，系收费员，工作时间为农历逢一、四、七的上午7点至下午1点（6小时），2011年7月至2014年10月，张来云每月工资为700元，2014年11月至2017年11月，张来云每月工资900元，2017年12月至2018年10月，张来云每月工资1035元。另根据双方陈述及张来云提交的证据，张来云承担咸水沽市场内固定摊位的收费工作，收费时间为早8点至下午5点。咸水沽市场提交的工资表显示有“加班费”一项，该项的发放系农历一、四、七工作时间以外的出勤，2011年7月至2014年10月按照每天50元支付，2014年11月至2017年11月按照每天60元支付，2017年12月至2018年10月按照按照每天70元标准支付。2011年7月至2018年10月，张来云的加班工资情况为：2011年7月至2014年10月分别为（元）：0、200、400、0、0、180、500、50、0、0、0、100、0、0、0、200、0、0、0、150、0、0、0、500、150、750、100、550、350、450、350、300、250、200、300、300、200、200、200、50；2014年11月至2017年11月分别为（元）：240、630、420、300、300、480、300、420、360、420、660、720、360、480、360、300、480、600、420、480、135、0、180、120、0、0、0、0、300、60、0、0、60、0、0、480、240；2017年12月至2018年10月分别为（元）：0、210、210、70、490、210、140、70、0、0、350。关于双方存有争议的事实：1、张来云主张除农历一、四、七外的“加班”出勤为早8点至晚5点，咸水沽市场不予认可，但又无法提交考勤及其他证据证实张来云加班出勤的工作市场，故对于张来云加班出勤的每日工作时长，一审法院依法认定为8小时。2、张来云主张其在收费的工作完成后，依照石文刚、队长吴英智的通知，至天天新家具城承担替补安全巡逻等工作，并且承担咸水沽市场的节假日值班工作，打扫卫生工作等。但对于上述工作内容，咸水沽市场不予认可，张来云又未提交证据予以证实，故对于张来云主张的上述事实，一审不予确认。另，天津市非全日制小时标准为：2011年7月至2012年3月30日为每小时11.6元，2012年4月1日至2013年3月30日为每小时13.1元，2013年4月1日至2014年3月30日为每小时15元，2014年4月1日至2015年3月30日为每小时16.8元，2015年4月1日至2016年6月30日为每小时18.5元，2016年7月1日至2017年6月30日为19.5元，2017年7月1日起为每小时20.8元。一审法院认为：劳动者的合法权益及企业的经营自主权均受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定：非全日制用工指的是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。张来云工作期间每月固定出勤9天（或10天），但每周出勤为12小时，未超过每周24小时的出勤时长，因此张来云的工作形式符合非全日制用工的法律规定，应视为非全日制用工。依照相关法律规定，用人单位应当及时足额支付劳动报酬，因此张来云工作期间的每月固定集日出勤发放的工资低于小时最低工资标准的部分，应当由咸水沽市场予以补齐。核实张来云20**年7月至2018年10月的集日出勤情况及发放工资情况，该期间集日出勤应发工资为79509元，实发工资为72685元，集日出勤工资差额为6824元（由于每年农历正月初一至十五不开市，因此不核算该月集日工资差额）。又由于张来云实际工作过程中大部分月份均有不固定加班出勤的事实，对于该部分出勤时间的工资，低于最低小时工资标准的部分，仍应当由咸水沽市场予以补齐，经核算该期间“加班出勤”应发工资为45803.2元，已发工资为19035元，张来云工作期间加班出勤工资差额为26768.2元，因此咸水沽市场应当支付张来云20**年7月至2018年10月的工资差额33592.2元。关于2005年11月至2011年6月期间工资差额问题，根据相关法律规定，用人单位应保存至少两年的工资台账，故两年之内的应当由用人单位举证，两年以上的由劳动者承担举证义务，因张来云无法证明该期间的出勤情况及工资的具体发放情况，故对张来云该期间的工资差额一审法院不予支持。咸水沽市场主张不支付2005年11月至2018年10月的最低工资差额61950元，一审法院予以部分支持。防暑降温费属于福利的一种，对于非全日制用工在确定小时工资标准时已经考虑了相关福利的因素，因此用人单位无需另行支付防暑降温费，故对于咸水沽市场主张不支付2018年防暑降温费672元，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津市津南区咸水沽集贸综合市场于本判决生效后10日内给付张来云工资差额33592.2元。二、驳回天津市津南区咸水沽集贸综合市场其他诉讼请求。如果天津市津南区咸水沽集贸综合市场未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由天津市津南区咸水沽集贸综合市场负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合一审在案证据材料及一、二审当事人庭审陈述，并审查的张来云出勤情况以及工作时间，一审认定咸水沽市场与张来云为非全日制用工关系并无不当。咸水沽市场应以张来云的劳动时数工作量为基础及时足额发放报酬，一审核定的张来云每月固定集日出勤及加班出勤工资差额亦并无不妥。鉴于本案双方用工关系情况，一审对防暑降温费费用的处理亦无不妥，本院予以维持。关于2005年11月至2011年6月期间工资差额问题，依照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。张来云主张的工资差额已经超过两年以上，且张来云对其主张未提供充分有效的证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果，其主张本院均不予支持。综上所述，张来云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张来云负担。本判决为终审判决。审判长  王广利审判员  李 铁审判员  王志红二〇一九年十月二十五日法官助理韩笑书记员李艾