安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终460号上诉人（原审原告）：黄山市天宝建安（集团）有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：胡奇文，董事长。委托诉讼代理人：王超，浙江天程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：李小榕，董事长。委托诉讼代理人：朱小英，女，该公司员工。上诉人黄山市天宝建安（集团）有限公司（以下简称天宝建安公司）因与被上诉人安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司（以下简称元一投资公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2019)皖1002民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宝建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天宝建安公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由元一投资公司承担。事实和理由：一、天宝建安公司已于2013年9月13日以与元一投资公司达成折价协议的方式行使了优先权，一审判决将达成折价协议混淆为发函，不认可天宝建安公司行使优先权的效力，显属不当。二、建设工程优先权的行使期限为6个月，该期限为除斥期间，天宝建安公司已在该期间内以达成折价协议的方式行使了优先权，此后应适用诉讼时效的相关规定。元一投资公司辩称，对天宝建安公司的上诉请求、事实与理由均没有异议。天宝建安公司向一审法院起诉请求：1.确认天宝建安公司就元一投资公司尚欠的工程款16228761.34元对案涉工程以折价、拍卖、变卖所得款项享有建设工程价款优先受偿权；2.本案诉讼费用由元一投资公司承担。一审查明事实：2010年6月12日，元一投资公司与天宝建安公司签订建设工程施工补充协议，约定承包范围B5地块5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下室，承包方式为包工包料、包质量、包工期和文明施工、合同工期18个月，自2010年5月10日至2011年11月10日（竣工验收达到合同约定质量标准交付使用之日止），正式开工日期定为2010年5月10日，整个竣工验收于2011年11月10日完成并办理验收备案手续。合同价款暂定1.1亿元，合同最终结算价款依据合同的相关规定及有效设计变更、签证、定价审批等文件按实调整。工程竣工办理完备案登记手续后付至元一投资公司核算部核定工程造价的85%，工程结算经元一投资公司集团成本部复核或委托咨询公司审计后付至双方认可的结算造价的95%，余下结算造价的5%作为工程质量保修金。质量等级为全部合格，天宝建安公司必须保证50%的工程创市优良工程，其中一栋创省优工程。合同履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成的，可以依法通过工程所在地人民法院诉讼途径解决。本合同是对双方签署并经建设主管部门鉴证的《建设工程施工合同》的补充和修正，两者相抵触时，双方同意以本合同条款为准。2010年9月17日，天宝建安公司与元一投资公司签订建设工程施工合同，约定天宝建安公司承建黄山大观B5地块5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下室，工程内容为施工图纸招标范围内的土建、装饰、水电安装，开工日期为2010年9月18日，竣工日期为2012年3月17日。工程质量标准为合格。合同价款1.21亿元。本合同价款另行协商补充条款，竣工验收与结算执行通用条款。通用条款约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交黄山仲裁委员会仲裁。天宝建安公司与元一投资公司均认可，实际上双方是按建设工程施工补充协议履行的。合同签订后，天宝建安公司组织人员进场施工，黄山大观B5地块5#、6#、9#、10#楼开工日期为2010年7月15日，竣工日期为2012年11月15日；7#、8#楼开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2013年3月27日。2013年4月12日，天宝建安公司向元一投资公司提交了竣工决算送审资料，并于2013年9月13日提出工程款抵房申请。载明“B5地块5-10#楼及地下室净菜市场工程已经全部竣工验收合格，2013年4月12日贵司已收到竣工结算书及结算资料，关于工程款的问题我司申请如下。根据双方签订的建设工程施工合同第九条33.4以及《合同法》第二百八十六条规定，我司对B5地块二标段5-10#楼及地下室净菜市场工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿（包括停工损失），我司申请贵司提供B5地块二标段5-10#楼公寓房建筑面积10000m2左右,按均价4300元/m2折价抵偿部分工程款。贵司审价完成后，将折价房屋过户给我司或我司指定的第三人，过户税费由我司或我司指定的第三人承担。扣除抵房的工程款，剩余工程款由贵司继续付给我司”。元一投资公司同意以预留B5地块7#楼1万平方米，在不能付款时按均价4300元/平方米抵工程款（不低于销售9折）。2016年5月24日，天宝建安公司在工程竣工结算初（复）审验证表上盖章，确认案涉工程结算金额为197198763元。元一投资公司成本控制部于2016年5月30日出具了工程结算审核通知。天宝建安公司于2016年7月20日就案涉工程提起诉讼【（2016）皖1002民初1676号】，要求元一投资公司支付工程款16228761.34元及逾期付款违约金6970252元。经一审法院主持调解，双方达成协议。确认元一投资公司欠天宝建安公司工程款16228761.34元及逾期付款违约金6874770.10元，以上款项合计23103531.44元，该款元一投资公司于2016年10月31日前一次性付清；如元一投资公司未在上述约定的付款期限、金额履行付款义务，则需另行向天宝建安公司支付自2017年5月14日起至实际付清之日止的工程款利息（利息以未付工程款为基数，按18%/年计算）；天宝建安公司放弃其他诉讼请求。2016年11月4日，天宝建安公司向一审法院申请执行，要求执行（2016）皖1002民初1676号民事调解书的调解内容。2018年12月8日，天宝建安公司向元一投资公司申请工程款抵房，载明“2015年初，我司与贵司落实工程款抵房事宜，贵司同意以4300元/m2抵工程款，后因贵司人事调整搁浅。2016年5月24日，经贵司审计工程款为197198763元，结欠工程款16228761.34元，同时贵司表示有能力支付工程款，不能付款再以房抵工程款。为了确定欠款数额，2016年7月20日我司起诉到屯溪区人民法院，经人民法院调解确认贵司结欠工程款16228761.34元，利息6874770.10元，并自2017年5月14日起按年利率18%计算利息。后经人民法院执行贵司支付利息款350万元，尚欠工程款16228761.34元，利息3374770.10元，2017年5月14日起至今利息4625196元，合计24228727.44元。基于对贵司的信任，我司同意给贵司充分付款时间，贵司也同意如不能付款再抵房。现我公司特向贵司申请，由贵司预留的B5地块7#楼尚未售出的公寓在1万平方米以内，按市场销售价的9折折价抵偿工程款及利息，实际抵房面积按照欠款数额抵清为止，请贵司安排时间与人员进行现场抵房交付”。2018年12月12日，元一投资公司向天宝建安公司回函，虽然我公司内部人员调动，但不会影响我公司承诺，我公司于2013年9月13日承诺预留B5地块7#楼1万平方米，在我公司不能付款时按均价4300元/m2抵工程款（不低于销售价9折）。但现因B5地块7#楼已全部抵押给银行，并被合肥市中级人民法院查封。客观原因导致我公司无法履行折价抵房的承诺。我公司愿意设法筹集资金，继续履行清偿工程款的义务。另查明：元一投资公司于2017年1月26日向天宝建安公司支付了350万元款项。一审法院认为，天宝建安公司与元一投资公司之间的工程款纠纷经一审法院调解确认，其再次提起诉讼，要求确认就欠付工程款16228761.34元对案涉工程享有优先受偿权。元一投资公司虽对天宝建安公司的诉讼请求无异议，但由于元一投资公司自2016年起出现经营危机，并涉及大量的诉讼案件，其自认行为存在可能损害其他债权人利益。对天宝建安公司的主张是否已经超过6个月的保护期限问题判析如下。承包人可以依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定要求确认其对建设工程价款享有优先受偿权，也可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定向担保财产所在地或者担保物登记地基层人民法院提出申请，通过特别程序实现建设工程优先受偿权。承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。本案中，元一投资公司自2016年以来涉及大量诉讼案件，说明元一投资公司此时已无力清偿全部到期债务而面临破产危机，天宝建安公司虽自2013年9月13日起多次以函形式向元一投资公司主张过优先受偿权，元一投资公司对此也予以认可，并同意天宝建安公司优先受偿权的诉请，但是元一投资公司在破产临界时自行认可天宝建安公司的建设工程价款优先受偿权可能会损害其他权利人的正当利益。天宝建安公司于2016年7月20日向一审法院提交民事起诉状，主张欠付工程款，但未主张优先受偿权。天宝建安公司通过发函形式，主张建设工程价款优先受偿权的，一审法院不认可其行使的效力。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款；承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程招标投标之前双方签订建设工程施工补充协议，承包人即组织人员进场施工，之后元一投资公司对案涉工程进行招标，双方签订建设工程施工合同，并一致认可施工过程是按建设工程施工补充协议的约定履行的。建设工程施工补充协议约定工程结算时付至结算造价的95%，但该补充协议未对竣工结算进行约定，双方应按建设工程施工合同约定进行竣工结算。建设工程施工合同约定竣工验收与结算执行通用条款，通用条款约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。天宝建安公司于2016年7月20日提起诉讼时确认收到工程款为180970001.66元，未达到结算造价的95%即187338824.85元，表明元一投资公司存在逾期付款的情形。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算；工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定时限进行核对（审查）并提出审查意见；5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。案涉工程最后竣工验收的时间是2013年3月27日，天宝建安公司在28天内向元一投资公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，而元一投资公司却未在之后的60天内完成案涉工程竣工结算审查。建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定权利，该权利无需登记，不具有公示的形式，但其行使对其他权利人影响甚大，权利人不应当长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现，该期限应当是除斥期间，不应当适用中止、中断、延长的规定。天宝建安公司自2013年4月12日起扣除元一投资公司2个月的结算审查时间后6个月内，系元一投资公司支付结算造价的95%的履行期限，天宝建安公司有权在该期限内要求支付工程款至结算造价的95%，并主张优先受偿权。实际上，天宝建安公司于2013年9月13日向元一投资公司提出工程款抵房申请，表明天宝建安公司已就未付工程款向元一投资公司进行了催要，并达成折价的协议。当元一投资公司一方面拖延审核天宝建安公司提交的竣工结算报告，另一方面也不履行折价协议时，天宝建安公司应督促元一投资公司积极履行相应义务，同时天宝建安公司也可在该法定期限内通过诉讼或仲裁的方式实现优先受偿权。而天宝建安公司在支付工程款的条件成就之时并未从保护自身合法权益的角度积极主张权利，导致该权利处于长期怠于行使状态。天宝建安公司直到2016年7月20日才向一审法院提起诉讼，且未主张优先受偿权。即使从双方对案涉工程价款结算即2016年5月30日起算建设工程价款优先受偿权也超过六个月。因此，天宝建安公司在本案中提起优先受偿权的期限已超过六个月。综上所述，对天宝建安公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回天宝建安公司的诉讼请求。案件受理费80元，由天宝建安公司负担。二审期间，双方未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见同一审。二审审理查明：一审期间，天宝建安公司提交了落款时间为2013年9月13日的工程款抵房申请，其上载明“B5地块5-10#楼及地下室净菜市场工程已经全部竣工验收合格，2013年4月12日贵司已收到竣工结算书及结算资料，关于工程款的问题我司申请如下：根据双方签订的建设工程施工合同第九条33.4以及《合同法》第二百八十六条规定，我司对B5地块二标段5-10#楼及地下室净菜市场工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿（包括停工损失），我司申请贵司提供B5地块二标段5-10#楼公寓房建筑面积10000m2左右,按均价4300元/m2折价抵偿部分工程款。贵司审价完成后，将折价房屋过户给我司或我司指定的第三人，过户税费由我司或我司指定的第三人承担。扣除抵房的工程款，剩余工程款由贵司继续付给我司”。在该申请下方，有手写一段文字，内容为“预留B5地块7#楼1万平方米，公司不能付款按均价4300元/平方米抵工程款（不低于销售9折）”，落款时间为2013年9月13日，其上加盖元一投资公司工程部的公章。二审期间，天宝建安公司陈述该工程款抵房申请是由其公司工作人员直接交给元一投资公司工程部，元一投资公司对天宝建安公司的陈述予以认可。二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。六个月在性质上属于除斥期间，不应当适用中止、中断、延长的规定。建设工程价款优先受偿权属于法定权利，权利人应当依法行使该项权利，不应当长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现。本案中，根据现有证据，元一投资公司存在拖延审核天宝建安公司提交的竣工结算报告及不履行折价协议等情形，天宝建安公司理应督促元一投资公司积极履行相应义务，亦可在法定期限内通过诉讼或仲裁的方式实现优先受偿权。但天宝建安公司并未积极主张权利，导致该权利处于长期怠于行使状态。一审判决根据本案现有证据，认定天宝建安公司行使优先受偿权的期限已超过六个月，并无不当。并且，元一投资公司自2016年以来涉及大量诉讼案件，无力清偿全部到期债务而面临破产危机，元一投资公司在破产临界时自行认可天宝建安公司的建设工程价款优先受偿权可能会损害其他权利人的正当利益。综上，一审判决处理并无不当，天宝建安公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由黄山市天宝建安（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 余淑媛审判员 刘 晨二〇一九年十月十日书记员 武丽华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。