重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5609号上诉人（原审被告）：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪经济技术开发区白鹤路51号，统一社会信用代码915001082028760862。法定代表人：夏明宪，董事长。委托诉讼代理人：王欢，女，该公司工作员工。委托诉讼代理人：邹庆波，女，该公司工作员工。被上诉人（原审原告）：张乾寿，男，汉族，1958年9月9日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆美心（集团）有限公司（以下简称“美心公司”）因与被上诉人张乾寿劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本院现已审理终结。美心公司上诉请求：改判上诉人不应支付被上诉人经济补偿金127932.75元、年休假工资6318元和失业保险待遇损失8820元。事实与理由：上诉人与被上诉人的劳动关系于2007年7月16日因签订劳动合同而建立，但一审认定双方劳动关系于1991年8月10日确立，而被上诉人举示的证据不能证明双方劳动关系从1991年开始确立。上诉人从2007年开始就已经为被上诉人购买且缴纳了社会保险，安排休完了年休假，失业保险损失不会产生，因其即将退休，应当办理退休手续而无法领取失业金，且失业金也不是由上诉人支付，而是由社会统筹支付；被上诉人单方解除是因其就快达到法定退休年龄，而又没有缴足养老保险最低年限15年，为了达到其金钱目的才在到龄之前向上诉人发出解除劳动合同通知书。被上诉人张乾寿辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，判决公正，对方的诉请均不成立，应当驳回上诉、维持原判。张乾寿向一审法院起诉，请求：一、美心公司支付张乾寿解除劳动关系的经济补偿金127932.75元（1991年8月10日至2018年2月9日）；二、美心公司支付张乾寿2016年2月9日至2018年2月9日休息日延时加班工资94106.48元；三、美心公司支付张乾寿2016年2月9日至2018年2月9日延时加班工资85289元；四、美心公司支付张乾寿1991年8月10日至2018年2月9日法定节假日加班工资245082元；五、美心公司支付张乾寿1991年8月10日至2018年2月9日失业保险待遇损失30240元；六、美心公司支付张乾寿1991年8月10日至2018年2月9日未休年休假工资151624元；七、美心公司支付张乾寿2018年2月1日至2018年2月9日工资3906元；八、美心公司支付张乾寿无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元；九、美心公司支付张乾寿无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元百分之二十五的经济补偿金2423.46元；十、美心公司支付张乾寿2016年3月至2018年2月9日的工龄工资12320元（480元×11个月+500元×12个月+520元×2个月）；十一、确认张乾寿、美心公司自1991年8月10日至2018年2月9日之间存在劳动关系；十二、美心公司支付张乾寿2015年4月至2018年2月克扣的工资25000元；十三、美心公司支付张乾寿2017年的年休假补贴1020元（68元×15天）元；十四、本案诉讼费用由美心公司承担。一审法院审理查明，2007年12月22日，张乾寿与美心公司签订劳动合同，合同主要内容如下：合同期限为无固定期限合同，自2007年12月22日至张乾寿、美心公司双方约定的劳动合同终止条件出现为止。张乾寿主要从事生产工作。张乾寿同意美心公司根据生产经营变化或工作需要调整张乾寿的工作岗位，张乾寿同意工作岗位调整后的薪酬待遇按调整后的工作岗位相关薪酬标准确定。从2017年2月至2018年1月，张乾寿从美心公司领取的实发工资为3830元，4133元，4007元，4075元，4609元，4191元，4622元，4325元，4499元，4703元，5356元，4677元，月平均工资为4419元，加上每个月个人承担的社保费用337元，解除劳动关系前十二个月张乾寿的月平均工资为4756元。2018年2月22日，张乾寿作为申请人，以美心公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1.被申请人支付申请人经济补偿金127932.75元（1991年8月10日至2018年2月9日）；2.被申请人支付申请人2016年2月9日至2018年2月9日休息日延时加班工资94106.48元；3、被申请人支付申请人2016年2月9日至2018年2月9日延时加班工资85289元；4、被申请人支付申请人1991年8月10日至2018年2月9日延时加班工资245082元；5、被申请人支付申请人1991年8月10日至2018年2月9日失业保险待遇损失30240元；6、被申请人支付申请人1991年8月10日至2018年2月9日未休年休假工资151624元；7、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年2月9日工资3906元；8、被申请人支付申请人无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元；9、被申请人支付申请人无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元百分之二十五的经济补偿金2423.46元；10、被申请人支付申请人2016年3月至2018年2月9日的工龄工资12320元；11、确认申请人1991年8月10日入职。2018年2月，张乾寿向美心公司提交《解除劳动合同关系通知书》，主要内容如下：我于1991年8月10日进入美心公司上班，美心公司未依法为我缴纳社会保险，未及时足额支付我的劳动报酬，也未安排休年休假及发放年休假工资以及高温补贴，我方依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系。2016年8月20日，美心公司人力资源部向张乾寿出具《工作、收入和住房证明》，主要内容如下：张乾寿，男（身份证号510222195809095916），工作单位为美心集团公司，来美心公司时间为1991年8月10日，劳动合同签订时间为2007年12月至无期限，工薪收入4098元/月。一审法院另查明，自张乾寿入职到2016年，张乾寿的年休假均已休完。2017年，美心公司安排张乾寿休1.5天的年休假。从2006年11月至2018年9月，经南岸区人力资源和社会保障部门审批，美心公司的部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，上述岗位包括公司的高级管理人员、焊工等工作岗位。在审理中，张乾寿、美心公司确认如下事实：张乾寿、美心公司解除劳动关系的时间为2018年2月9日。在审理中，张乾寿以4738.25元来作为经济补偿金、加班工资、未休年休假工资的计算基数，以1050元/月作为计算失业保险待遇损失的计算基数。一审法院认为，关于经济补偿金、加班工资、未休年休假工资的计算基数，张乾寿在诉状中记载的计算基数为4738.25元，一审法院查明解除劳动关系前十二个月张乾寿的月平均工资为4756元，对于张乾寿坚持以4738.25元作为经济补偿金、加班工资、未休年休假工资的计算基数，应视为张乾寿对自己权益的处分，一审法院依法予以尊重。故一审法院以4738.25元作为经济补偿金、加班工资、未休年休假工资的计算基数。张乾寿与美心公司建立劳动关系的时间为1991年8月10日，解除劳动关系的时间为2018年2月9日，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日实施，张乾寿从2008年即可享受带薪年休假。从2008年1月1日至2016年12月31日，张乾寿已经休完上述期间的年休假。因美心公司未安排张乾寿享受年休假,故美心公司应当支付张乾寿在此期间的未休年休假工资。从2017年1月1日至2018年2月9日，张乾寿应享有的带薪年休假天数为16天（15天×1+40天÷365天×15天），扣除已享受的年休假1.5天，张乾寿还应享有的带薪年休假天数为14.5天。因美心公司未及时安排张乾寿享受年休假,故美心公司应当支付张乾寿在此期间的未休年休假工资。年休假工资的计算基数为4738.25元，美心公司应当支付给张乾寿的未休年休假工资为6318元（4738.25元÷21.75天×14.5天×2）。张乾寿要求美心公司支付2016年2月9日至2018年2月9日休息日延时加班工资94106.48元和延时加班工资85289元，1991年8月10日至2018年2月9日法定节假日加班工资245082元等三项诉讼请求，因张乾寿未举示证据证明张乾寿上述期间存在加班的事实，美心公司也否认张乾寿加班的事实，此举证不能的不利后果应由张乾寿承担。故张乾寿要求美心公司支付2016年2月9日至2018年2月9日休息日延时加班工资94106.48元和延时加班工资85289元，1991年8月10日至2018年2月9日法定节假日加班工资245082元等三项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。美心公司作为用人单位，应当及时足额向张乾寿支付劳动报酬。从2018年2月1日至2018年2月9日，美心公司未向张乾寿发放工资，现张乾寿要求美心公司予以补发，一审法院依法予以支持。从2018年2月1日至2018年2月9日，计薪日共计7天，解除劳动关系前十二个月张乾寿的月平均工资为4756元，故美心公司应当支付给张乾寿的工资为1531元（4756元÷21.75天×7天）。关于张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元的诉讼请求，对于美心公司在上述期间克扣张乾寿病假工资9693.04元的事实，张乾寿未举示充分证据予以证明，此举证不能的不利后果应由美心公司承担。故对张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元百分之二十五的经济补偿金2423.46元的诉讼请求，对美心公司无故克扣张乾寿2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元的事实，张乾寿无法举示举证证明，张乾寿再行要求美心公司支付病假工资9693.04元百分之二十五的经济补偿金2423.46元的诉讼请求更是缺乏事实基础，故对张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年6月19日至2016年8月11日的病假工资9693.04元百分之二十五的经济补偿金2423.46元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年3月至2018年2月9日的工龄工资12320元的诉讼请求，对于美心公司在上述期间克扣张乾寿工龄工资12320元的事实，张乾寿未举示充分证据予以证明，此举证不能的不利后果应由美心公司承担。故对张乾寿要求美心公司支付无故克扣2016年3月至2018年2月9日的工龄工资12320元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于张乾寿要求美心公司支付无故克扣2015年4月至2018年2月的病假工资25000元的诉讼请求，对于美心公司在上述期间克扣张乾寿病假工资25000元的事实，张乾寿未举示充分证据予以证明，此举证不能的不利后果应由张乾寿承担。故对张乾寿要求美心公司支付无故克扣2015年4月至2018年2月的病假工资25000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于张乾寿要求美心公司支付无故克扣2017年的年休假补贴1020元的诉讼请求，对于张乾寿2017年未休年休假的事实，一审法院在前述内容依据相关法律规定支持张乾寿的诉讼请求，张乾寿要求美心公司再行支付2017年的年休假补贴1020元的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，一审法院依法不予支持。关于张乾寿要求美心公司支付1991年8月10日至2018年2月9日失业保险待遇损失30240元的诉讼请求，因美心公司未依法安排张乾寿休年休假，也未及时足额支付张乾寿未休年休假工资，张乾寿据此提出解除劳动关系。此种情形属于《失业保险条例》规定的“非因本人意愿中断就业”，美心公司应当向张乾寿支付失业保险待遇损失，但《重庆市失业保险条例》规定失业人员在达到法定退休年龄时不再享受失业保险待遇，张乾寿的出生时间为1958年9月9日，张乾寿达到法定退休年龄的时间为2018年9月9日，此后张乾寿不再享受失业保险待遇。张乾寿、美心公司解除劳动关系的时间为2018年2月9日，从2018年2月9日至2018年9月9日，共计7个月。张乾寿的户籍性质为城镇户口，张乾寿以1050元作为计算失业保险待遇损失的计算基数，故美心公司应当支付给张乾寿的失业保险待遇损失为8820元（1050元/月×7个月×120%）。关于张乾寿要求美心公司支付解除劳动关系的经济补偿金127932.75元的诉讼请求，因美心公司拖欠张乾寿的工资，张乾寿据此提出解除劳动关系，并要求美心公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院依法予以支持。张乾寿、美心公司建立劳动关系的时间为1991年8月10日，解除劳动关系的时间为2018年2月9日，因张乾寿的工作年限跨过劳动合同法的实施起点时间，按照劳动合同法的规定，劳动合同法实施之前的，按照当时的有关规定执行。劳动合同法实施之后的，按照劳动合同法的规定执行。从1991年8月10日至2008年1月1日，经济补偿金的计算年限为17个月。从2008年1月1日至2018年2月9日，经济补偿金的计算年限为10.5个月，两者相加，共计27.5个月。但张乾寿仅主张27个月，主张经济补偿金的计算基数为4738.25元，此为张乾寿对自己权益的处分，一审法院依法予以尊重。故美心公司应支付给张乾寿的经济补偿金为127932.75元（4738.25元/月×27个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条的规定，判决如下：一、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿未休年休假工资6318元；二、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿失业保险待遇损失8820元；三、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿拖欠的工资1531元；四、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿经济补偿金127932.75元；五、驳回张乾寿的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆美心（集团）有限公司负担，一审法院决定予以免收。本院二审审理中，上诉人美心公司陈述已为被上诉人张乾寿购买了失业保险，被上诉人张乾寿陈述上诉人只为其购买了2010年1月到2019年2月的失业保险。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人美心公司上诉称与被上诉人张乾寿的劳动关系于2007年7月16日建立的问题，2016年8月20日上诉人公司人力资源部向被上诉人出具《工作、收入和住房证明》，载明：张乾寿，男（身份证号510222195809095916），工作单位为美心集团公司，来美心公司时间为1991年8月10日，劳动合同签订时间为2007年12月至无期限，工薪收入4098元/月，故上诉人称与被上诉人张乾寿的劳动关系系2007年7月16日才建立与查明的事实不符，一审法院结合其他证据认定张乾寿与美心公司建立劳动关系的时间为1991年8月10日并无不当。关于上诉人称不应支付被上诉人张乾寿未休年休假工资的问题，张乾寿与美心公司建立劳动关系的时间为1991年8月10日，解除劳动关系的时间为2018年2月9日，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日实施，张乾寿从2008年即可享受带薪年休假。从2017年1月1日至2018年2月9日，张乾寿应享有的带薪年休假天数为16天，扣除已享受的年休假1.5天，张乾寿还应享有的带薪年休假天数为14.5天。因上诉人未及时安排其享受年休假,故应当支付被上诉人在此期间的未休年休假工资，一审法院认定美心公司应当支付张乾寿的未休年休假工资为6318元并无不当。关于上诉人称不应支付被上诉人失业保险待遇损失8820元的问题，根据查明的事实上诉人已为被上诉人购买了失业保险，被上诉人应依法向失业保险机构申领其失业保险待遇，但被上诉人并未举证证实其在法律规定的申领期限内向劳动行政部门或其他相关部门反映，或向上诉人要求出具解除或者终止劳动合同的证明、上诉人无正当理由在合理期限内拒不出具，即被上诉人未申领的失业保险待遇并无证据证实系上诉人原因所造成，故被上诉人主张的失业保险待遇损失本院依法不予支持。关于上诉人称经济补偿金年限计算应自2007年起算、不应支付被上诉人经济补偿金127932.75元的问题。双方解除劳动关系的时间为2018年2月9日，上诉人未支付被上诉人2018年2月1日至2018年2月9日的相应工资，该期间因被上诉人于2018年2月提出解除劳动关系而上诉人未予发放，但不应认定为上诉人拖欠工资的情形。上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，也未安排休年休假或发放年休假工资，被上诉人以此解除双方劳动关系符合劳动合同法关于应支付经济补偿金的情形。双方建立劳动关系的时间为1991年8月10日，解除劳动关系的时间为2018年2月9日，因被上诉人的工作年限跨过劳动合同法的实施起点时间，按照劳动合同法的规定，劳动合同法实施之前的，按照当时的有关规定执行。劳动合同法实施之后的，按照劳动合同法的规定执行。由于《劳动合同法》和《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日才实施，故被上诉人以上述理由提出解除劳动关系，其经济补偿金的年限应自2008年1月1日起算，一审法院适用法律不当，本院予以纠正，被上诉人2008年1月1日至2018年2月9日经济补偿金的计算年限为10.5个月，故上诉人支付被上诉人的经济补偿金应为49751.63元（4738.25元/月×10.5个月）。综上所述，上诉人重庆美心（集团）有限公司的上诉请求部分成立，一审法院适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4600号民事判决第一项、第三项：重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿未休年休假工资6318元；重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿拖欠的工资1531元；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4600号民事判决第二项、第五项；三、变更重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4600号民事判决第四项为：重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付张乾寿经济补偿金49751.63元；四、驳回张乾寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人重庆美心（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年十月二十一日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹