广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2242号上诉人（原审原告）：广东爱森食品饮料有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区桂城新城**。法定代表人：李冠鹏，该公司。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：温彩媚，广东广鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈月贞，女，汉族，1978年8月26日出生，住肇庆市鼎湖区。上诉人广东爱森食品饮料有限公司（以下简称爱森公司）因与被上诉人陈月贞劳动合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱森公司的委托诉讼代理人李水弟、被上诉人陈月贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱森公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1203民初711号民事判决书第一判项，改判爱森公司无需支付双倍工资差额共23194.35元；2.本案一、二审诉讼费由陈月贞负担。事实和理由：一、一审法院认为《员工入职登记表》《新员工入职须知》《招聘信息》等文件是爱森公司作为用人单位管理人事过程中形成的管理资料，不符合合同由双方协商并持有的特征，认定事实不清。法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，但采取何种书面形式或格式法律并没有具体强制性规定。而根据《中华人民共和国合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。本案中，爱森公司在网上发布招聘信息，陈月贞应征，双方就工作岗位、内容、地、地点间、薪酬标准、试用期限、社会保险等内容达成合意后，由陈月贞填写《员工入职登记表》《新员工入职须知》交由爱森公司审批确认。该《员工入职登记表》《新员工入职须知》为双方就劳动关系达成的合意，且陈月贞也清楚知悉双方的权利和义务，双方已经按照入职登记表中的约定实际履行，且陈月贞当时并未提出任何异议。因此，双方确认的《员工入职登记表》《新员工入职须知》可以认定为书面形式的劳动合同。二、一审法院认定《员工入职登记表》《新员工入职须知》并未记载劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必需条款，其对试用期工资的约定也与实际发放的工资不同是认定事实错误，也与审理查明的事实自相矛盾。一审法院在审理查明事实中认定《员工入职登记表》中对具有入职时间、工作部门、职务、工作地点、试用期、工资待遇等内容，且《新员工入职须知》中对员工的培训、出勤、住宿、工资发放时间及形式以及防治的程序均作了约定，该审批表及入职须知的内容已经具备劳动合同的要件，能够明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，也实现了书面劳动合同的功能。关于试用期工资约定与实际发放的工资不同的问题，首先双方就试用期的工资均为7500元没有异议。其次，爱森公司支付陈月贞的试用期工资分别为：9月7500元、10月7505元、11月6880元。根据《新员工入职须知》中的第四点中已经明确，员工的伙食费标准为早餐免费，午、晚餐各1元，在员工个人当月工资中扣除。因此11月的工资6880元，为扣除伙食费用后发放的工资，一审法院在没有查明事实的情况下作上述认定系查明事实不清。综上，一审法院认定事实不清，实体处理不当，请求二审法院支持爱森公司的上诉请求。陈月贞辩称，员工辞退申请表并未达成协议，12月下旬爱森公司在未向陈月贞发放11月、12月工资的情况下要求其办理离职，签署后由爱森公司收回并办理手续，协商赔偿协议部分陈月贞不清楚，达成赔偿协议字样不是其意思表示。爱森公司向一审法院起诉请求：1.爱森公司无须一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分23194.35元；2.本案的诉讼费用由陈月贞承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，爱森公司招聘陈月贞为其财务经理，约定于2018年9月1日入职，试用期限为3个月，试用期工资7500元，转正后工资9000元。陈月贞在《员工入职登记表》上填写其个人信息，爱森公司在该表上记录上述入职时间、试用期、工资及职务。当日，陈月贞还签署了《新员工入职须知》。该文件规定了员工的培训、出勤、食宿、工资发放时间及形式，并规定了离职的程序。2018年9月1日，陈月贞入职爱森公司处。2018年11月28日，陈月贞向爱森公司申请转正。2018年12月5日，陈月贞所在部门领导同意其转正。同月，爱森公司为陈月贞办理了社会保险。但其后爱森公司的人事部门认为陈月贞的工作未达到岗位要求，不同意陈月贞转正，并通知陈月贞在2018年12月31日离职。2019年1月2日，陈月贞向爱森公司提交了《员工辞（退）职申请表》。爱森公司向陈月贞付清了其9月份的工资7500元、10月份的工资7505元、11月份的工资6880元、12月份的工资8809.35元，并支付了3859.4元经济补偿金。至陈月贞离职时，爱森公司、陈月贞未签订书面劳动合同。2019年3月1日，陈月贞以爱森公司违法解除劳动合同为由，向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求爱森公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金4125元、双倍赔偿金8250元，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额24000元，支付未提前一个月通知辞退的经济补偿金9000元，并请求爱森公司补交2018年9月1日至2018年11月30日的社会保险费，按陈月贞本人工资补缴2018年12月的社会保险费。肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院于2019年4月8日作出“肇鼎劳人仲案字[2019]14号”《仲裁裁决书》，对补缴社会保险费的请求不予处理，裁决爱森公司向陈月贞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23194.35元，驳回其他仲裁请求。爱森公司不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，爱森公司、陈月贞之间存在事实劳动关系，本案是劳动合同纠纷。双方关于支付违法解除劳动合同的经济补偿金、双倍赔偿金及未提前一个月通知辞退的经济补偿金争议，已经肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院裁决，而爱森公司未对上述裁决内容提出异议，陈月贞也未在法定期间对上述裁决内容提出诉讼，因此，对上述争议事项的裁决结果，应予认可。陈月贞在本案答辩中对上述裁决内容提出异议，并请求对争议事项进行重新审理，不符合法定程序，应不予支持。而追缴社会保险费属于社会保险行政管理部门的职责，陈月贞可向上述部门申请办理，爱森公司不予审理。综上，本案审理的争议是爱森公司应否向陈月贞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合双方的诉辩意见，争议的焦点包括对书面劳动合同的认定及未订立书面劳动合同的责任认定。一、关于书面劳动合同的认定。依照《中华人民共和国合同法》第十条的规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式；法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，劳动合同应当采用书面形式，并排除其他形式。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款。因此，劳动合同的内容也应当符合法律的规定。综上，符合上述形式及内容要求的劳动合同才能认定为《中华人民共和国劳动合同法》所定义的书面劳动合同。爱森公司称其提供的《新员工入职须知》《员工辞（退）职申请表》、社会保险费申报个人明细表等已经具备劳动合同法中关于书面劳动合同基本必备的条件，据此认为双方已经签订了书面劳动合同。但上述材料虽然属于书面材料，涉及劳动者的权益，却未形成合同的形式。且上述材料是爱森公司作为用人单位管理人事过程中形成的管理资料，由爱森公司单方记录并持有，不符合合同由双方协商并持有的特征，因此，其不具备合同的形式，不能认定为书面劳动合同。其次，上述材料并未记载劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必需条款，其对试用期工资的约定也与实际发放的工资不同，因此，上述材料欠缺必需条款，内容具有不确定性，不符合法律对劳动合同内容的规定。爱森公司认为上述材料属于书面劳动合同，理据不足，对其意见应不予采纳。再次，由于法律对劳动合同的形式及其内容均作出明确的强制性要求，其目的在于保护劳动者的合法权益，因此，对书面劳动合同的认定应适用严格的标准，以实现法律的功能。爱森公司以保护民营企业的发展为由要求从宽适用书面劳动合同的规定，将损害劳动者的权益，于法不符。因此，对其意见应不予采纳。综上，一审法院确认爱森公司、陈月贞之间不存在书面劳动合同。二、关于未订立书面劳动合同的责任认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于用人单位在劳动关系中处于主导地位，对劳动关系的建立具有主动性，因此，其应承担先履行义务，通知劳动者签订劳动合同。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定明确由用人单位承担未签订书面劳动合同的责任，亦表明用人单位负有签订劳动合同的义务。因此，陈月贞入职后，爱森公司应当在一个月内通知陈月贞签订书面劳动合同。爱森公司以陈月贞未主动提出签订劳动合同作为抗辩，理由不成立，应不予采纳。现爱森公司未能提供证据证明其已通知陈月贞签订劳动合同，亦未能提供证据证明陈月贞拒绝签订劳动合同，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定爱森公司未履行订立书面劳动合同的义务，应当承担未订立书面劳动合同的责任。依照上述法律规定，爱森公司应向陈月贞支付2018年10月1日起至2018年12月31日止的二倍工资差额共23194.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、爱森公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额共23194.35元给陈月贞；二、驳回陈月贞要求支付违法解除劳动合同的经济补偿金4125元、双倍赔偿金8250元及未提前通知辞退的经济补偿金9000元的请求。本案受理费5元（爱森公司已预交），由爱森公司负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷，争议焦点为：《员工入职登记表》《新员工入职须知》等材料能否视为书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”以上条款是劳动合同的必备条款，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。陈月贞与爱森公司已形成事实劳动关系，但爱森公司提供的《员工入职登记表》《新员工入职须知》等资料并不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定应当具备的条款内容，且不符合劳动合同需经双方签章作出接受合同条款和双方各自持有的特征，因此，《员工入职登记表》《新员工入职须知》等材料不能视为双方已签订书面劳动合同。爱森公司主张《员工入职登记表》《新员工入职须知》等可认定为书面劳动合同的依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。爱森公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东爱森食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡红茂审判员  李升文审判员  苏振伟二〇一九年十月十八日法官助理苏翠华书记员周伟航