福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽04民再18号 抗诉机关：福建省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：游作兴，男，1972年3月30日出生，汉族，住福建省三明市三元区。系原福建省昌源建筑工程有限公司三明分公司的负责人。 委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：林先焰，男，1970年2月3日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭恭森，男，1968年1月2日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。 一审第三人：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街（三特超市二楼）。组织机构代码：75496044－6。 法定代表人：游作星，该公司董事长。 申诉人游作兴因与被申诉人林先焰、郭恭森及一审第三人星华昌源集团有限公司合伙纠纷一案，不服本院（2015）三民终字第991号民事判决，向检察机关申诉。福建省人民检察院作出闽检民（行）监［2017］35000000114号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院作出（2019）闽民抗4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。福建省人民检察院指派三明市人民检察院检察员王亮、代理检察员廖正币出庭。申诉人游作兴及其委托诉讼代理人曾永福、被申诉人林先焰、郭恭森及其委托诉讼代理人潘长辉到庭参加诉讼。一审第三人星华昌源集团有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省人民检察院抗诉认为，根据二审查明的事实，截至2011年1月止，林先焰、郭恭森、游作兴三人系合伙关系，该合伙体与星华昌源集团有限公司是“挂靠”关系，星华昌源集团有限公司与三明齿轮箱有限责任公司是工程施工合同关系。二审判决认定截至2011年1月止，实际完成工程量12285000元，但该款项是三明齿轮箱有限责任公司应当向星华昌源集团有限公司支付的款项。二审判决未能区分星华昌源集团有限公司与合伙体，将星华昌源集团有限公司的该预计收入错当成了合伙体的实际收入，未查明截至2011年1月合伙体完成的工程，星华昌源集团有限公司实际向合伙体支付了多少款项，是否以债务的形式存在、债务为多少、税收等，据此计算利润不符合逻辑，属基本事实认定错误。 游作兴称，1、一、二审判决在认定游作兴与林先焰、郭恭森之间是否存在合伙关系、合伙的内容及范围等基本事实方面，缺乏证据证明。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定个人合伙必须订立书面协议。林先焰、郭恭森证明与游作兴存在合伙关系的唯一证据是由游作兴与林先焰、郭恭森三人签字确认的《清单》一份，该份《清单》既没有约定三人合伙经营工程项目的具体名称、范围、盈亏分担的具体比例、投资款（垫资款）的去向、投资款的盈亏情况，也没有约定合伙期间、入伙退伙条件及违约责任等基本权利义务，一、二审法院据此《清单》认定三人存在合伙关系，并认定《清单》项下载明的投资额应由游作兴承担还款责任，缺乏基本事实依据。该《清单》系三人对合作的已经施工完成的沙县小吃城项目进行的初步结算数据，而非三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼及附属工程项目（以下简称齿轮箱工程项目）的结算清单，财务王某是受林先焰、郭恭森指使，事后补签字作为见证人，该清单记载有共同合作人陈进国等内容，可以明确该结算清单为沙县小吃城合作项目的结算清单。该份清单形成于2010年10月2日，齿轮箱工程项目还有相当部分工程未完工，不可能提前结算，且工程到2012年11月28日才进行验收，不可能在竣工验收前结算。（2013）三民终字第848号判决仅认定三人之间对齿轮箱工程项目中的泥水劳务存在合伙关系，不能据此推定三人对整个工程都存在合伙经营关系。一、二审法院已经查明林先焰、郭恭森先行退场，即便认定三人存在合伙关系，对于林先焰、郭恭森提前退场应当承担违约责任，应由合伙体共同完成的报验、向业主催收工程款、完成保修施工任务等收尾工程，均由游作兴一人完成并独自承担开支，应由游作兴享有更多收益。若将《清单》作为认定合伙关系的依据，应当就此认定三方合伙关系在2010年10月2日终止，并已结清所有合伙债权债务，林先焰、郭恭森无权对整个齿轮箱项目享有权益。另游作兴在再审审查期间向法庭提交《福建省昌源建筑工程有限公司分公司经营管理合同》及昌源三明分公司2010年1-3月份投资结算，证明福建省昌源建筑工程有限公司三明分公司（以下简称昌源三明分公司）是游作兴、郭恭森、林先焰、王炜、任荣合伙投资经营，二审及再审审查均以王某的证言认定其任财务期间昌源三明分公司仅承建过本案讼争工程一个项目，如果林先焰、郭恭森对本案讼及工程享有合伙权益，则王炜与任荣也享有权益，一、二审遗漏了当事人，程序违法。2、二审在认定齿轮箱工程项目的工程利润方面存在认定事实错误。本案讼及的齿轮箱工程项目系星华昌源集团有限公司作为施工单位与建设单位三明齿轮箱有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同项下的权利义务应由星华昌源集团有限公司和三明齿轮箱有限公司承担，游作兴与林先焰、郭恭森三个自然人并非合同主体，无权主张工程的全部收益。即便根据《福建省昌源建筑工程有限公司分公司经营管理合同》的约定，认定游作兴、林先焰、郭恭森对讼争工程享有权益，也应当由星华昌源集团有限公司根据前述经营管理合同的约定，与分公司进行结算后，由分公司再与游作兴和林先焰、郭恭森进行结算后进行分配。一、二审法院判决三个合伙的自然人对整个工程享有权益，二审法院自行简单加减，将工程利润认定为2139462.84元，并由三名自然人均分，没有事实依据，违反法律规定。即便三名自然人对整个工程享有收益权利，也应当按照法定程序，对讼及工程的利润委托有资质的鉴定部门进行鉴定，并扣除归属于星华昌源集团有限公司的收益及工程的税收、质量保修、管理费等。林先焰、郭恭森单方委托的工程利润鉴定结论，不符合法律规定，不能采信。游作兴在再审审查时向法庭提交了讼争工程的所有账目，但林先焰、郭恭森拒绝核对，在此情况下，未作出对林先焰、郭恭森不利的裁决，驳回游作兴的再审申请，明显错误。游作兴虽然是昌源三明分公司的负责人，但工程的财务账簿资料均由星华昌源集团有限公司统一管理并监督，二审法院要求游作兴提供财务账簿，没有法律依据。二审法院以游作兴拒绝提供财务账簿为由，直接采信林先焰、郭恭森的违法鉴定结论，没有法律依据。即便认定游作兴拒绝提供账目导致事实无法查清，也应发回重审。且二审在认定工程利润方面，明显违反逻辑推理，严重背离建筑工程市场交易法则，认定事实错误。3、一、二审认定林先焰、郭恭森投资168706元至齿轮箱工程项目及游作兴欠林先焰垫资款67293元等事实依据不足。该《清单》没有记载系对讼及的齿轮箱工程合伙的结算，对垫资款的交付方式、用途、去向等均未写明，一、二审法院也未查清垫资款是否存在亏损无法收回或是否已经融入工程利润，直接判决游作兴退回投资款，没有事实和法律依据。4.二审法院严重违反依职权调查取证的规定，将本应由林先焰、郭恭森承担的举证责任揽为己有，违法调查取证，并且强行摊派本不应由游作兴承担的举证责任，并采用林先焰、郭恭森在二审期间单方面委托的鉴定报告，剥夺了游作兴的上诉权利，且遗漏了当事人王炜、任荣，违反诉讼程序，影响案件公正审理。综上，请求发回重审或判决驳回林先焰、郭恭森诉讼请求。 林先焰、郭恭森辩称，1、一、二审法院认定林先焰、郭恭森与游作兴在承建涉案工程上存在合伙关系事实清楚，证据充分。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定，对于没有签订书面合伙协议的，只要具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。三明市梅列区人民法院（2013）梅民初字第791号和本院（2013）三民终字第848号民事判决均可证明林先焰、郭恭森与游作兴三人存在合伙关系。三人签字确认的结算核对清单已经对合伙应分摊的垫资比例进行了明确记录，且有见证人王某的签字和笔录证明。涉案工程的实际施工班组陈文向、林在坚、毛飞国、曾荣华、程忠明等也证明三人存在合伙关系。林先焰、郭恭森从财务王某处借的一本账册上，费用凭证上均有三人的签字，也能证明三人存在合伙关系。林先焰、郭恭森参与工程现场管理和参加会议的照片、会议纪要等也能说明三人存在合伙关系。2、二审法院对工程利润的计算符合法律规定。星华昌源集团有限公司总经理游淑枝截至2011年12月31日共向游作兴账户转账支付了1500多万元，再加上游作兴承认之后又收到的工程款198.9万余元，合计共达1700多万元，所谓的仅支付11796365元是虚假的。林先焰、郭恭森先行退场并不等同于退伙。虽然三人于2010年10月2日有进行结算，但在2011年2月前，林先焰、郭恭森仍有参与管理，2012年9月22日林先焰、郭恭森还有参加涉案工程会议，2011年2月之前的会计支出凭证上均有三人的签字，涉案工程主体工程和装修工程于2011年1月基本完工，林先焰、郭恭森当然对2011年1月主体工程完工和装修工程完工前的工程利润享有分配权。林先焰、郭恭森于2016年4月15日委托三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书，系依据王某提供的截至2011年1月项目开支电子账目，该电子账目真实性已经过双方确认，虽然缺乏完整性，但因游作兴经法院责令提交其保管的该项目2010年3月至2011年1月间账簿和凭证后仍拒不提交，二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，确认依据该电子账目作出的报告书得出至2011年1月31日止的工程利润为2139462.84元，符合法律规定。根据游作兴、林先焰、郭恭森三合伙人与星华昌源集团有限公司签订的协议，星华昌源集团有限公司只收取1.5%的管理费，其余工程款应全额转给三合伙人，因三合伙人共同购置的皮卡车和升降机价值20多万元，均留给了游作兴用于折抵本案工程应交的18万多元的管理费，故本案工程的管理费已经结清了。本案的税费均是由三合伙人自行缴纳，所以，二审以工程款收入12285000元计算利润正确。对于游作兴向法庭提出对林先焰、郭恭森退场前工程款及利润进行鉴定的申请认为没有必要，不符合举证责任的法律规定。理由：（1）林先焰、郭恭森向法庭提交的经业主及监理部门确认的工程进度款申请表已经表明截至林先焰、郭恭森退场，实际完成的工程款达1260多万元，比二审确认的工程款收入12285000元，多了30多万元。（2）林先焰、郭恭森于2016年4月15日委托三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书，依据的是真实性已经双方确认的王某提供的截至2011年1月项目开支电子账目，而该电子账册与游作兴提交的开支凭证（及对应纸质账册）基本一致，林先焰、郭恭森对2011年1月主楼工程完工、装修工程基本完工后退出前的费用支出有三人签字的予以确认，2011年2月之后的零星工程、扫尾工程系由游作兴自己承包施工，自己享有收益，与林先焰、郭恭森没有关系，不应纳入本案的工程款及利润的计算。（3）二审中法庭要求游作兴提交相关账簿和凭证，但游作兴拒不提交，在再审诉讼中虽主动提交，但不能免除其在二审中应当承担举证责任的法律后果。3、一、二审判决游作兴支付代垫款67296元认定事实清楚，适用法律正确。王某的证言证明其仅做了本案工程项目的账，至于沙县小吃城项目是四人合伙的，而游作兴与林先焰、郭恭森签字确认的2010年10月2日的结算核对清单是三个人，显然不是沙县的小吃城项目，按照该清单内容，三合伙人各投资168706元和林先焰帮游作兴代垫67296元，均是不争的事实。4、二审审理程序合法。二审依据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，依职权调查取证，并未违反民事证据规则的相关规定；二审法院是在依法责令游作兴提交其保管的本案项目2010年3月至2011年1月间账簿和凭证，其仍拒不提交的情况下，才依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，确认依据林先焰、郭恭森于2016年4月15日委托三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书得出的至2011年1月31日止的工程利润为2139462.84元，该认定不存在剥夺上诉权问题；王炜、任荣虽有参与昌源三明分公司的合伙，但并没有参与本案讼争工程的合伙，本案不存在遗漏主体问题。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应维持二审判决。 星华昌源集团有限公司未出庭，也未提交书面意见。 本院再审认为，游作兴与林先焰、郭恭森在一审均未申请对涉案工程造价等进行鉴定，一审认为林先焰、郭恭森要求游作兴支付利润款，由于双方间的合伙和共同投资仅履行部分时间段，最后由游作兴实际履行完毕，对双方合伙期间的利润和亏损，双方均不能提供客观真实的凭证予以证明，故对该部分事实不予认定。林先焰、郭恭森在二审期间提交的三明立信有限责任会计师事务所于2016年4月18日作出的审核报告，是由林先焰、郭恭森单方委托，不具有工程项目支出的完整性，游作兴不认可，二审采信该审核报告中项目费用支出部分的审核结果，并根据涉案工程截至2011年1月止建设单位共支付承包单位工程进度款为9828000元，实际完成工程量为12285000元，计算涉案工程截至2011年1月止的利润为：实际完成工程量12285000元-同期工程费用支出10145537.16元=工程利润2139462.84元，依据不足。再审中，游作兴提出书面申请，要求对涉案工程进行工程的造价及利润进行鉴定。因涉案工程的工程造价及利润是本案的基本事实，为查清前述事实，应依法对本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2015）三民终字第991号及福建省三明市 三元区人民法院（2014）元民初字第2312号民事判决。 二、本案发回福建省三明市三元区人民法院重审。 审判长  邓淑萍 审判员  张金生 审判员  刘涌泉 二〇一九年十月三十一日 书记员  吴美珍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 -8-