文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2213号上诉人（原审被告）：恩施市公共汽车公司，住所地湖北省恩施市施州大道**。法定代表人：简俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖波，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，男，恩施市公共汽车公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赵海燕，女，1970年7月27日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：周烨，湖北雄视律师事务所实习律师。上诉人恩施市公共汽车公司因与被上诉人赵海燕城市公交运输合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恩施市公共汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审（不服金额约10万元）。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人的鉴定结论不符合实际情况。上诉人对被上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论不予认可，且该鉴定机构并非本地鉴定机构，上诉人认为被上诉人的伤情只能评定为十级伤残，其他的期限过长，费用过高，故上诉人要求重新选定鉴定机构进行鉴定。2.赔偿项目中的512元复查费与后续治疗费存在重复计算。在鉴定意见作出后产生的复查费应当包含在后续治疗费中。3.赔偿金额的计算标准不符合法律标准。首先，误工费不应当按照批发和零售业年平均工资计算，被上诉人不能提供相关证据证明其在恩施城区经营农药零售业务，一审法院仅凭被上诉人毛在亮经营农药零售业务就当然的认为被上诉人从事相关业务，系主观判断，不符合事实。其次，护理费标准过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人在住院期间，上诉人委托的是具有专业资质的护理人员，费用较护理行业平均水平要高，一审法院不能将其作为参照，只能按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“居民服务、修理和其他服务业”年平均收入38897元计算。再次，伤残赔偿金应当按照农村居民人均年纯收入14978元计算。被上诉人不能举证证明其在恩施城区经营农药零售业务，也不能举证证明其长期生活在恩施城区，故只能按照农村居民人均年纯收入计算伤残赔偿金。被上诉人赵海燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵海燕向一审法院起诉请求：1.判令恩施市公共汽车公司赔偿赵海燕误工费41302元、护理费16973元、住院伙食补助费1700元、营养费10492元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金127556元、鉴定费3000元、复查及器具费1038.8元，共计210061.8元；2.诉讼费由恩施市公共汽车公司承担。诉讼过程中，赵海燕将诉讼请求第一项的金额变更为：误工费45252元、护理费18597元、住院伙食补助费1700元、营养费11834元、后续治疗8000元、残疾赔偿金137820元、鉴定费3000元，器具及复查费912元，共计227115元。一审法院认定事实：2018年4月25日早晨，赵海燕乘坐恩施市公共汽车公司由驾驶员董彦驾驶的车牌号为鄂Ｑ×××**号的公共汽车。案外人许祥坤驾驶车牌号为鄂Ｑ×××**的小型客车，从恩施市民族路小渡船中学往航空大道方向行驶，当行驶至航空大道恩施广场天桥下遇黄灯右转弯时，未避让从航空大道市医院往“爱民”医院绿灯直行的由董彦驾驶的车牌号为鄂Ｑ×××**号的公共汽车，董彦急刹车致赵海燕在车内摔倒受伤，随后赵海燕被送往恩施州民族医院住院治疗。住院时间为2018年4月25日至2018年5月28日共计33天，出院诊断为右股骨颈骨折。期间，恩施市公共汽车公司支付了赵海燕的医疗费23722.71元、住院期间的护理费3960元。2018年11月14日，赵海燕委托安徽中衡司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定于2018年12月10日作出《安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：赵海燕因交通事故致右股骨颈骨折，遗留右髋关节功能丧失50%以上后遗症，评定为九级伤残。赵海燕因交通事故致右股骨颈骨折，建议其误工期为伤后365日，护理期为伤后150日，营养期为伤后180日。赵海燕的后续取出内固定物费用约需人民币8000元。因双方对赔偿金额未能达成一致意见，致赵海燕向一审法院提起民事诉讼。诉讼过程中，恩施市公共汽车公司向一审法院提出申请，要求追加中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司为被告参加诉讼。另查明，赵海燕的户籍所在地为恩施市××乡××村。自2015年11起，其与丈夫毛在亮××于××渡船街道办事处民族路社区××路，在恩施市桥西市场临街门面经营种子、农药（除高毒农药）零售。一审法院认为，赵海燕乘坐恩施市公共汽车公司所属公共汽车出行，双方形成了城市公交运输合同法律关系。本案所涉交通事故属于侵权责任与违约责任的竞合，赵海燕在起诉时选择了违约之诉，故处理本案首先应当适用《中华人民共和国合同法》。因中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司不是城市公交运输合同当事人，根据合同相对性原则，恩施市公共汽车公司要求追加其为被告的申请，一审法院不予准许。合同当事人可另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。本案中，恩施市公共汽车公司不存在上述规定的承运人免责情形，故其应当承担赔偿责任。赵海燕在本案所涉交通事故中受伤致残，依据相关法律规定，赔偿范围为：医疗费（恩施市公共汽车公司已支付）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗、残疾赔偿金、伤残鉴定费。对于赵海燕主张的鉴定费3000元，因恩施市公共汽车公司无异议，一审法院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：赵海燕主张的误工费45252元、护理费18597元、住院伙食补助费1700元、营养费11834元、后期治疗8000元、残疾赔偿金137820元、伤残鉴定费3000元、器具及复查费912元，共计227115元是否有事实和法律依据。一审法院结合双方诉辩焦点和审理查明的事实，作如下评述：关于赵海燕诉请的误工费问题。赵海燕要求按照2019年度的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“批发和零售业”人均年平均工资收入45253元计算，司法鉴定意见书确定误工期为365日，即误工费为45253元。恩施市公共汽车公司则认为应当按照“农、林、牧、渔业”年平均工资34280元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因赵海燕夫妇自2015年11月起即在恩施城区经营农药零售业务，应当按照“批发和零售业”年平均工资45253元计算。故，赵海燕的该项请求，一审法院予以确认。恩施市公共汽车公司辩称应当按照“农、林、牧、渔业”年平均工资标准计算的意见，一审法院不予采纳。关于赵海燕诉请的护理费问题。赵海燕主张护理费为18597元，计算依据为其夫毛在亮作为护理人员，其年平均收入为45253元，则护理费为45253元/年÷365天×150天=18597元。恩施市公共汽车公司则认为护理费用应当按照护理行业标准计算，且赵海燕住院期间恩施市公共汽车公司已支付的33天应当减去。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。从已查实的事实看，在赵海燕住院期间和后期住院治疗期间均需要陪护人一名对其照顾护理，需要护理的天数为伤后150天，扣除住院期间33天，余下护理天数为117天。赵海燕出院之后并不当然由其丈夫毛在亮护理，因此，赵海燕要求按照毛在亮的收入标准作为护理费计算标准，理由不充分。恩施市公共汽车公司已支付赵海燕住院期间的护理费，其主张减去33天护理费用的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。参照恩施市公共汽车公司在赵海燕住院期间，委托陪护中心护理人员的护理费标准，3960元÷33天=120元/天，故，赵海燕需要的余下护理期117天的护理费为14040元。关于赵海燕诉请的住院伙食补助费问题。赵海燕主张按照50元/天计算，恩施市公共汽车公司则认为应当按照30元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。参照《恩施市党政机关差旅费管理办法》，“市直到乡镇的下乡伙食补助费为每人每天50元。乡镇办事处出差到恩施城区伙食补助费上限为每人每天80元”，现赵海燕按照50元/天主张住院伙食补助费，符合法律规定，但住院天数为33天，赵海燕要求恩施市公共汽车公司支付1700元属计算错误，应为1650元（50元/天×33天）。关于赵海燕诉请的营养费问题。赵海燕要求按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的城镇居民人均生活消费性支出23996元计算，主张营养费为11834元（23996元÷365天×180天）。恩施市公共汽车公司则认为营养费不应得到支持，因为赵海燕的出院记录中医嘱并未要求加强营养，而且赵海燕依据的标准过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，赵海燕伤情较重，参照安徽中衡司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，一审法院确定营养费按20元/天计算，共计3600元（180天×20元/天）。关于赵海燕诉请的复查费、器具费用以及后续治疗费问题。赵海燕认为自己出院后的复查费用512元以及购买助行器、坐便椅的费用400元，共计912元应当由恩施市公共汽车公司赔偿，依据司法鉴定意见书主张后续治疗费8000元。恩施市公共汽车公司则认为复查费、器具费用已包含在后续费用中，不应当支持，后续治疗费8000元并未实际产生而不应当赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。赵海燕按照医嘱定期复查而产生的复查费512元属于医疗费用，恩施市公共汽车公司应当赔偿。赵海燕因交通事故受到伤害构成九级伤残，因器官功能恢复需要使用助行器、因增加生活上需要购买的坐便椅，恩施市公共汽车公司也应当予以赔偿，因此，赵海燕要求恩施市公共汽车公司赔偿复查费、器具费用共计912元，一审法院予以支持。赵海燕的伤情经司法鉴定机构鉴定，需要后续取出内固定物，费用约需8000元。该费用是必然发生的费用，根据前述规定，该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于赵海燕诉请的残疾赔偿金问题。赵海燕依据2019年度的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“城镇居民人均可支配收入”为34455元计算为137820元（34455元/年×20年×20％）。恩施市公共汽车公司认为只能按照农村居民人均可支配收入14978元为标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，赵海燕为伤残九级，其自2015年11月起即居住在恩施市城区并经营零售业务，故赵海燕要求按照城镇居民人均可支配收入的标准主张残疾赔偿金137820元，符合法律规定，一审法院予以确认。经核实，以上赵海燕的损失为：误工费45253元、护理费14040元、住院伙食补助费1650元、营养费3600元、器具及复查费912元、后期治疗8000元、残疾赔偿金137820元、伤残鉴定费3000元，合计214275元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百九十条、第三百零二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、恩施市公共汽车公司于判决生效后5日内赔偿赵海燕误工费45253元、护理费14040元、住院伙食补助费1650元、营养费3600元、器具及复查费912元、后期治疗8000元、残疾赔偿金137820元、伤残鉴定费3000元，合计214275元。二、驳回赵海燕的其他诉讼请求。案件受理费4450.92元，减半交纳2225.46元，由恩施市公共汽车公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，一、本案是否应当启动重新鉴定程序。二、一审法院确认的损失赔偿数额是否适当。现分述如下：关于争议焦点一。上诉人上诉称，被上诉人一审提交的鉴定意见系其自行委托的鉴定机构作出，上诉人对该鉴定意见不予认可，故在本案二审审理过程中，提出重新鉴定的书面申请。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，上诉人对被上诉人一审提交的鉴定意见不服，申请另行鉴定的，应当在举证期限内提出，而上诉人并未在法定期间内申请鉴定，亦未举证证明被上诉人的伤残鉴定结论存在明显瑕疵，一审法院对被上诉人提交的鉴定意见予以采信并无不当，上诉人在二审程序中书面申请鉴定，有违正当程序。关于争议焦点二。上诉人上诉称，一审判决确认的复查费512元与后续治疗费重合，不应重复支持。另外，一审法院支持的护理费标准明显过高，伤残赔偿金的计算依据也应为农村居民人均年纯收入14978元。对此，本院认为，复查费与后续治疗费的功能不同，后续治疗费的功能主要在于根据伤者的伤情予以必要的治疗手段所花费的费用，而复查并不属于治疗手段，而是为确定伤情并制定诊疗措施所支出的检查费用，二者功能与内涵均有显著差异，一审判决同时支持，不存在重复支持之嫌，并未违背法律的禁止性规定。关于护理费的标准问题。被上诉人在住院期间，系由上诉人聘任专业的护理人员进行护理，其出院后，系由被上诉人家属进行护理，其家属必因护理伤者而导致劳动收入减少，一审法院综合全案事实以及被上诉人及其家属的职业、收入水平等因素，确定上诉人应当支付的护理费标准，符合客观实际与法律规定。关于被上诉人的伤残赔偿金支付标准问题。一审中，被上诉人提交了其家庭以个体工商户形式经营种子、农药等销售业务的营业执照、农作物种子经营登记证及湖北省农药经营许可证等证据，上述证据足以证明被上诉人的职业及居住关系，足以认定被上诉人及其家属已脱离农业生产，且在城市居住的事实，为佐证上述事实，被上诉人另提交了房屋租赁合同，一审法院据此判令上诉人以城镇居民人均可支配收入为计算依据向被上诉人支付残疾赔偿金，并无不当。另外，上诉人上诉称，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案中，案涉交通事故的发生时间为2018年4月25日，鉴定结论的作出时间是2018年12月10日，而鉴定机构给出的误工期为伤后365日，违背了上述司法解释的规定。对此，本院认为，上述司法解释所确立的误工费计算依据为受害人的误工时间和收入状况，在受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，法条原文中使用的系为“可以”，而非“应当”，故在有足够证据证明受害人的误工时间超出定残日的前一天时，人民法院依然可以依照实际情况确定受害人的误工时间，本案中，鉴定机构根据被上诉人的受伤情况及所需的恢复时间，确定了被上诉人的误工时间，一审法院据此认定被上诉人的误工时间，符合客观实际和诚实信用原则，并无不当。综上，上诉人恩施市公共汽车公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人恩施市公共汽车公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十月二十九日书记员 汪蜀建