黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2895号上诉人（原审被告）：拉夏贝尔服饰（天津）有限公司，住所地天津市西青经济开发区友谊南路**。法定代表人：张海云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志华，黑龙江圣德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙江县润泰金宝购物中心有限公司，住，住所地黑龙江省龙江县龙江镇建设路东侧/div>法定代表人：张晓英，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹学洲，男，1980年7月12日出生，汉族，该公司副总经理，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：李宝雨，黑龙江北盛律师事务所律师。上诉人拉夏贝尔服饰（天津）有限公司因与被上诉人龙江县润泰金宝购物中心有限公司合同纠纷一案，不服龙江县人民法院作出的（2019）黑0221民初1491号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理完毕。上诉人拉夏贝尔服饰（天津）有限公司（以下简称拉夏贝尔公司）上诉请求：1、依法改判龙江县人民法院作出的（2019）黑0221民初1491号民事判决第三、四项，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1、认定合同一方违约应依据当事人双方提供的证据、商场现实情况来进行客观综合分析判断，而不能仅仅依据一方言辞。本案中上诉人与被上诉人双方关于违约均提交了证据，由其在双方往来函件中，能够认定上诉人在合同中承诺的竞品分为，上诉人确实没有依约兑现，明显被上诉人违约；2、一审判决回避了合同中没有约定装修补助款返还问题，却判决放缓部分装修款，显失公平。庭审中上诉人提交了充分证据证实全部款项均已用于商场铺位装修，其全部装修也都完全留给了商场；3、一审将2016、2017、2018（一至四月份）三年提成的平均数作为计算依据明显不公。可以看出这三年的提成逐年显著下降，这也是被上诉人商场经营分为不好导致上诉人营业额连年下降、亏损的主要原因。上诉人与被上诉人双方解除合同后，被上诉人仍可以继续招商获得收益。如果依据一审判决，被上诉人将获得双倍收益。龙江县润泰金宝购物中心有限公司（以下简称金宝公司）一审提出诉讼请求：1.请求法院判决被告赔偿原告因其违约而给原告造成的各项损失86万元（包括返还货品保证金30万元，装修补偿款18万元及经营损失38万元）；2.诉讼费由被告承担。一审判决认定：2015年11月5日原告金宝公司与被告拉夏贝尔公司签订经营合同三份，主要约定：“合作经营期限5年，自2015年11月5日至2020年11月4日，免租期3个月，合作方式是原告为被告提供位于原告商场第二层26-29号的106平方米、162平方米、283平方米场地作为营业场地，被告进驻旗下三个品牌销售，由原告统一收银，被告按照销售额正价扣10％，特价扣7％（6折以下货品）计算提成扣率作为原告收益，所有销售交易均应在原告收款台进行，其他地点交易均视为私收银。原告交付给被告货款保证金30万元，合同期满后，原告对被告无任何欠款（包括但不限于未回货款、违约赔偿等）的情况下，被告全额无息返还。被告自行对合同规定的营业场地进行装修，一切费用由被告承担。原告只提供给被告场地位置，场地基础设施装修、装修方案由被告自行提供，原告审核同意后方可施工装修，原告给予被告装修补助款总计45万元。原告有权制定统一经营管理规定，统一负责商场的销售和管理工作，有权指导、审核、监督被告经营活动，被告严重违反合同规定及相关管理规定致使原告或第三方权益受到严重侵害，原告有权要求被告给付原告应获得的合作受益，并有权解除合同、行使留置处分权，及承担由此给原告造成的一切损失。原告有义务提供经营场地并保证状态完好，适于正常使用，有义务维护正常经营管理秩序，为被告合法经营活动创造必要条件，有义务维护和维修基础设备和设施，保证正常运转，有义务进行治安管理，做好安全保卫工作。并约定被告有权要求原告提供经营必须的场地、环境、服务，对原告管理人员有监督权和举报权，有权要求原告按合同进行财务结算，有权申请开展经营范围内必需的促销或宣传。被告负责提供充足及应季的待售商品，保证正常的经营活动。被告应按原告规定的时间统一开业，并保证店内商品充足，被告应接受原告营业时间调整，并不得在营业时间内撤离营业人员及商品而影响营业，否则以违约处理。被告销售之商品的品质、品种、规格、存货量应达到原告要求，被告经营之商品摆放不得超出该经营位置。如果在合同有效期限内，双方一致同意终止合同，被告应在终止合同日前三天内清点、转移货物，清理场地使之恢复原状，并通知原告到场验收。被告拆除在原告的所属固定装修必需征得原告同意，如果不能恢复或给原告的经营场地及设备、设施造成损害，应当赔偿全部损失。被告在原告销售的商品种类、数量、式样须按原告规定陈列，如质量、规格及数量等未达到原告要求，或因被告之因素造成不正常营业状况，原告可催告限期整改，如被告在整改后仍达不到要求，原告有权随时解除合同。被告如违反合同任何一条款规定，原告有权终止合同并收回被告使用位置的权利，被告须赔偿原告因此而引起的一切损失。合同期间如被告中途撤柜，应于60天前提出撤柜申请，经原告同意后，被告应立即向原告清算并支付各项费用及欠款后方可撤柜。”之后双方于同日签订补充协议，约定，“原告给予被告合同保证金30万元，如合同期内原告严格按合同约定执行且未出现过违约状况，则合同期满后被告需全额无息返还给原告。合同期内，原告须保证该商场内的太平鸟、CCDD、朵以、雅奴天使、海贝、洛呗一、樊凯品牌同时入驻并保证统一，以保证商场的经营氛围。原告保证商场整体开业率必须达到90％以上，否则被告有权解除合同并要求原告承担违约赔偿责任。合同期内，收银方式为原告收银，原告严格按照30天账期结算给被告，超过7天不结算的，被告有权解除合同并要求原告承担违约赔偿责任，且所欠货款还需按1.3倍回款至被告账户。合同期内，原告商场撤柜、停业率超过20％的或未经被告书面同意擅自调整柜位，或原告经营不善导致整体商场经营氛围较差时，被告有权解除合同并要求原告承担违约赔偿责任。原告赔偿被告因此带来的实际损失。”上述经营合同及补充协议签订后，双方进行履行，原告将商场第二层26-29号的106平方米、162平方米、283平方米场地交付被告，原告转账给被告装修补助款总计45万元，原告交付给被告货款保证金30万元。被告装修共计花费了50多万元。原被告最后一次结算是在2018年12月，2016年被告销售额1133530元，2017年被告销售额798130元，2018年被告销售额412213元，原告已经按合同约定以上述销售额扣留当年相应收益。从2018年5月份，被告开始出现不补新货、货品严重不足、员工严重不足等现象，至2018年12月份被告开始撤出。2018年10月16日、11月20日、11月24日、12月3日原告给被告发送四份函件，内容主要有，指出被告出现了私自下架、卖场变成空厅、发来货品陈旧难以销售、半年无货品到店、无应季商品、527平方米大店仅剩2名导购多项违反合同约定的行为，原告要求被告按照合同约定履行，如不改正，原告将追究被告违约的责任。2018年12月13日被告回函一份，内容主要有，自2016年原告经营持续变差，竞争品牌已经由七家锐减到一家，被告认为目前已经不具有约定的营业氛围，因此，导致被告销售情况变差，营业收入降低，连续数月亏损，难以维持原有的进货量以及雇佣导购的人数，要求原告整改，包括但不限于引入补充协议中约定的竞争品牌、提高商场女装部的客流量等，两个月内仍未有效整改，被告将解除经营合同。2018年12月24日原告给被告复函，内容主要有，被告关于竞品氛围不足与实际不符，原告目前已经经营三年，是当地唯一的商业综合体，补充协议中的七个品牌其中CCDD、朵以、海贝经营稳定，并不是被告所说的锐减只剩一家，约定的品牌雅奴天使、洛呗一黑龙江省代已经不再代理经营，且原告经过品牌调整升级后，朗文斯丁、美丽衣橱、允硕等品牌经营稳定、少淑女装氛围充足，被告目前出现的经营问题有：一、货品问题，货品大半年没有到货、货品严重不足（有视频和照片为证）、至今已经达到两个品牌专柜没有陈列货品、剩余一个品牌只有一面背柜和两个地架有部分往年不应季货品；二、人员问题，人员严重不足、527平方米经营面积1名导购；三、管理问题，被告在约两个月前发生内盗事件，直至半月前被告才发现此事并报案，公安经侦查处理，原告给予积极配合。被告存在经营问题，原告曾四次去函反馈，但都没有解决措施，如对以上存在质疑，诚邀总部人员来实地考察。2018年12月27日，被告复函，内容主要为，关于被告品牌近期出现问题进行以下总结：一、自2016年以来被告一直持续地、严重地亏损；二、现周边竞品经营环境及其不理想，基本无销售氛围可言，被告业绩也处于负增长且亏损状态，员工销售信心不足，人心涣散；三、由于被告是远程管理，难度较大，同时原告缺少有效现场管理；四、根据前期被告品牌货品丢失过程视频发现，内盗人员明目张胆将专柜货品打包带出商场时，没有任何管理人员、保安询问、检查，没有人保护被告店铺货品安全。基于商场现场管理情况及被告经营现状，被告已无力持续亏损经营。本院认为，原告与被告签订的经营合同和补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行各自义务。根据双方提供证据及庭审陈述，可以确认原告已经将约定的场地交付被告，并转账给被告装修补助款45万元及货款保证金30万元，并按约定将收取的货款扣留其收益后返还给被告，而被告自2018年5月份开始出现不补新货、货品严重不足、员工严重不足等现象已致原告合同预期利益受损，并经原告多次发函未有整改措施。故此，被告构成根本违约，应承担违约责任。由于庭审时，被告提出解除合同，原告亦同意解除，故本院予以确认解除双方经营合同。由于原告按约定已返还被告货款，故被告应将所收取的原告货款保证金30万元返还给原告。由于原告按约定给付被告装修补助款45万元，其合同目的在于由被告持续稳定经营5年以获得预期利益，而被告在未履行届满还剩余2年情况下即违反合同约定不再产生销售，至合同解除前原告收取三年收益仅23万余元，在此情况下如不予部分返还则与公平原则不符，至于被告抗辩原告给付装修补助款系其入驻的条件的意见，由于装修补助款在合同中并没有约定不予返还，且合同终止系被告根本违约不再经营导致，故原告要求返还18万元装修补助款，合理合法，本院予以支持。关于原告要求被告给付经营损失38万元的诉讼请求，因被告违约提前要求终止合同，确给原告造成预期利益损失，但原告主张按商场同类租赁费用计算损失缺乏合同依据，本院不予采纳，由于本案双方合同约定系以销售额提成确定原告收益，故应参照被告违约前即2018年5月前的平均销售额提成，以确定原告预期利益损失，按2016年销售提成113353元、2017年销售提成79813元、2018年1月至4月末销售提成15894元，每月平均7466元。以此计算自2018年5月至2020年10月期间正常经营原告预期利益223980元，扣除2018年5月至12月末原告已得到的销售提成25327元，至合同期满原告预期利益可为198653元，故原告此项请求，本院在合理范围予以支持。关于被告抗辩主张原告未能按约定保证竞品氛围而违约，其有权解除合同的意见，因竞品氛围属于多方努力结果，依靠包括原被告在内的各方经营者自身遵约守诺，而不能必然归咎于原告，且原告提供证据可以证明存在竞品并保证氛围充足，被告提供证据尚不足以证明原告构成违约，按协议约定，竞品氛围也不必然导致解除合同，而应达到必要程度，而被告证据尚不足以证明原告已经违反补充协议约定的“合同期内，原告商场撤柜、停业率超过20％的或未经被告书面同意擅自调整柜位，或原告经营不善导致整体商场经营氛围较差”的情况，故被告行使解除权缺乏依据。关于被告抗辩主张原告屡次出现无法保障安全的情形构成违约的意见，因其意见涉及被告内盗问题，不能证明系由原告安保造成，故其意见缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司同意与被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司解除经营合同及补充协议，本院予以确认；二、被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司货品保证金300000元；三、被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司装修补助款180000元；四、被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司可得利益损失198653元；五、驳回原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司超额部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元，减半收取6200元，由被告拉夏贝尔服饰（天津）有限公司负担4898元，由原告龙江县润泰金宝购物中心有限公司负担1302元。二审审理期间，双方均没有提交新证据，对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方签订的经营合同实为合作经营合同。双方应秉承互惠互利、诚实守信的原则各自履行自己的义务和享受权利。受到网购的影响，目前商业固定式的零售业不景气是大家共知的，无法经营的局面并不是哪一方根本违约造成的。本案中，经营场所装修补助费在合同中没有约定合同到期或是解除合同时是否返还。但作为服装零售业经营场所的装修，并非是专业性的装修，是可以重复使用的。且上诉人用于经营场所装修超出了被上诉人的补助款，全部装修留给了被上诉人，上诉人在此问题上并没有损失。一审判决返还18万元装修款没有依据。双方经营到2018年年末，三年营业额的提成是234387元，每个月的平均提成是6510.75元。被上诉人的可得利益是156258元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持龙江县人民法院作出的（2019）黑0221民初1491号民事判决第一、二、五项；二、撤销维持龙江县人民法院作出的（2019）黑0221民初1491号民事判决第三项；三、变更龙江县人民法院作出的（2019）黑0221民初1491号民事判决第四项为：拉夏贝尔服饰（天津）有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿龙江县润泰金宝购物中心有限公司可得利益损失156258元。一、二审诉讼费13179元，由拉夏贝尔服饰（天津）有限公司承担6992元；龙江县润泰金宝购物中心有限公司承担6187元。本判决为终审判决。审判长  谢英新审判员  严凤兰审判员  吴 琦二〇一九年十月二十二日书记员  王旭丽