呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3069号上诉人（原审原告）：王志刚，男，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：冯志军，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴特尔，男，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：韩刚，合星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：王燕霖，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：内蒙古泓碧置业有限责任公司，住所地呼和浩特市毫沁营镇塔利村。法定代表人：郭志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，内蒙古若辉律师事务所律师。上诉人王志刚因与被上诉人巴特尔，被上诉人内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司），被上诉人内蒙古泓碧置业有限责任公司（以下简称泓碧置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人王志刚的委托诉讼代理人冯志军，被上诉人巴特尔的委托诉讼代理人韩刚，被上诉人泓碧置业公司的委托诉讼代理人张志平，不开庭进行了审理。被上诉人昭华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问。本案现已审理终结。王志刚上诉请求：请求撤销一审判决,依法发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）、双方对已完成工程量进行过核实,该结算单就是施工完毕的依据。在《塔利住宅小区4#、5#楼二次结构工程结算单》中,双方明确说明“经甲乙双方核对工程量,双方同意按照2500000元结算”,通过上述陈述可知:1、王志刚与对方在签订结算单之前双方对已完成工程量进行了核实,并达成了结算合意,同意以按250万元进行最终的结算。2、结合双方在结算单中总结算款为2515258元,而王志刚同意以250万元的价款进行结算的事实,双方已经充分考虑了2019年5月17日,一审法院制作的《质证笔录》中所述未完施工部分。因此本结算单形成是以双方对已完成工程量核对的前提下,而一审法院的上述认定显然严重偏离了基本事实,属于案件基本事实认定错误。从结算协议书的签订目的讲,对方以工程质量问题、未完成全部施工进行抗辩不能成立。签订结算协议书的目的为最终确定因施工合同履行产生的债权债务数额。因此很难想象,本案王志刚与对方在就工程质量、已完成工程量等存在争议的情况下,本案对方在结算时,仅就工程数额达成结算而不考虑工程质量、未完成工程情况等争议,这与日常经验逻辑及目前建筑市场的交易惯例严重不符;因此,鉴于王志刚与对方已达成结算协议的客观事实,应当认定为结算协议中确定的工程量已经完成且工程验收合格。故被上诉人以工程质量问题、未施工问题进行抗辩不能成立。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”,因工程造价是在确定工程量及结算原则的前提下完成的,故在工程结算单已经达成情况下,双方对已完成工程已经确定,否则无法进行结算。发包人同意与承包人签订工程价款结算协议,就可以推定发包人已经认可建设工程的现状并愿意支付相应工程款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系。因此依据上述解释规定,本案王志刚与对方就工程量、工程现状情况、及工程款的支付均达成一致,且无其他争议,故王志刚一审的诉讼请求具有事实和法律依据。（二）一审法院对本案基本事实认定存在矛盾。一审法院认为“对于2016年12月31日签字确认的结算单,结合仅是对于合同内工程价款的确认,故本院认定此《结算单》为双方合同、内外工程价款的确认”,从上述内容表述看,一审法院认为结算单是对合同内工程价款的认定,最后又认定是对合同内、外工程价款的确认因此原审法院对结算单的性质做了两次性质完全不一的认定,显然存在前后矛盾。另外,本案王志刚与对方之间签订最终《结算单》后,对方亦陆续分期支付了相应的工程款,且均未表示异议,故足以印证该《结算单》系案涉工程的实际造价,王志刚以此为据主张被上诉人欠付工程价款的诉请,理应得到支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条并不适用本案。本案王志刚与对方就涉案达成结算单是本案法律适用的基本前提,因此本案应适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的规定,故一审法院存在法律适用错误综上,请求二审法院在查明事实的基础上,依法发回重审或改判为支持王志刚的一审诉讼请求。巴特尔辩称，本案王志刚没有新的证据，也就是说对一审人民法院认定的事实没有新的证据予以反驳，从一审法院审理该案的细节可看到，一审法院在审理该案时是非常审慎的，对于王志刚及巴特尔提供的证据之间产生争议之后，人民法院派人到施工现场进行了勘验，通过物证予以印证双方证据的证明力，所以原审人民法院对事实的认定是清楚的，适用法律是正确的。从上诉状看，王志刚认可对于其与巴特尔之间签订的合同中约定的工程量并没有完成，这与一审人民法院调查的事实是一致的。关于如何理解王志刚所说的四号楼、五号楼工程量结算单，巴特尔理解是双方对合同内和合同外的工程量重新予以确认，形成了这个工程量结算单，这只是针对工程的量予以的确认，而王志刚认为是工程价款，包括其引用的司法解释也是针对工程价款，而工程价款是双方的合意，而工程量是一旦形成就不因双方当事人的主观意思改变，所以对于王志刚在一审中提交的二次结构工程量结算单，王志刚的主观认识和巴特尔认识产生了歧义，巴特尔认为这份工程量结算单是双方的意思表示行为，而不是对某一事实的确认。对于工程量是否完成，本应由王志刚举证证明，在施工过程中都是有工程量清单的，再有经过人民法院现场勘查，通过物证可证明，在双方签订的合同中所约定的工程量及应当交付的施工结果，本案王志刚并没有事实全部完成。从以上事实可看到，王志刚坚称无论完成或是未完成，都应该给其工程款，这显然违背了合同约定及法律规定。本案王志刚上诉的事实理由完全不成立，巴特尔认为一审法院对事实认定清楚，适用法律正确，应驳回王志刚的上诉请求。昭华公司未接受询问，也未提交书面答辩意见。泓碧置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。泓碧置业公司与王志刚没有合同关系，对王志刚没有直接付款义务。一审法院已经查明泓碧置业公司将塔利新村回迁楼4#、5#楼建设承包给昭华公司，与昭华公司存在合同关系。昭华公司将4#、5#楼的部分砌题工程、抹灰工程分包给王志刚，王志刚与昭华公司签订《建筑工程分包合同》、其应当与昭华公司结算工程款，泓碧置业公司没有义务向其支付工程款。案涉塔利新村回迁楼4#、5#楼目前尚未完工，未进行审计验收，依据昭华公司所报工程量，泓碧置业公司已经足额支付了案涉工程款。由于昭华公司承包的塔利新村4号、5号回迁楼目前尚未竣工，未进行审计验收，无法进行最后审计决算，但泓碧置业公司已经按照昭华公司所报工程量足额支付了工程价款，一审法院查明王志刚所诉劳务费因未对已完工程量结算，且截止到目前仍然有大部分合同内工程未进行施工，导致整个工程无法审计、验收，不符合付款条件。请求维持原判。王志刚向本院提出诉讼请求：1、判令巴特尔向王志刚支付工程劳务费194950元，及逾期支付利息（自2016年12月结算之日起，计算至劳务费实际付清之日止，以同期中国人民银行贷款利率计算）；2、判令昭华公司对上述劳务费及利息承担连带给付责任；3、判令泓碧置业公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2011年10月，泓碧置业公司与昭华公司签订了《工程施工合同》，约定：被告昭华公司承包被告泓碧置业公司发包的塔利新村住宅小区北区4#、5#楼建设工程的所有内容。2012年11月10日，王志刚（乙方，分包单位）与内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十项目部（甲方，发包单位）签订了《建筑工程分包合同》，约定：王志刚承包塔利回迁楼北区4#、5#楼的二次结构及土建装修工程，建筑面积9764㎡×2=19528平方米；分包单价：115元/平方米，因甲方变更图纸增加构造柱所产生费用，经核算每平方米增加5元，合计单价120元/平方米；分包范围：1、砌体工程，包括所有砌体及砌体内混凝土及木工支模，钢筋绑扎、植筋；2、抹灰工程，包括内墙砌体抹灰，地热垫层，屋面防水以下保温找坡，楼梯踏步室外散水；3、室内油工（包工包料）；4、现场及楼内每日保持工完、料净、场地清，做到合格的文明场景；合同第六条工程质量与交工验收约定：1、工程质量验收以施工图纸、施工规范、工程质量检验评定标准和建设单位有关文件为依据，要求分项工程合格率达到100%，综合得分90分以上；2、工程竣工验收以国家颁发的施工验收规范、工程质量检验评定标准及施工图为依据，分期进行验收；3、乙方在单项工程交工前2个工作日，以书面通知甲方验收，甲方应及时组织验收。巴特尔在甲方处签字，并加盖内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十项目部公章。2016年12月28日，王志刚向巴特尔出具《塔利住宅小区4#、5#楼二次结构工程量结算单》，内容为：一、合同内工程量9764.77平方米×2=19529平米×120元=2343544.8元；二、合同外工程量合计173513.3元，以上工程款共计2515258元。2016年12月31日，王志刚与巴特尔在结算单上书写：经甲乙双方核对工程量，双方同意按250万元结算。2016年12月31日，巴特尔出具《塔利工地支款明细》，自2012年至2016年支付工程款，及顶车35万元，合计1995050元。2018年3月12日，泓碧置业公司出具《内蒙古昭华建筑工程有限责任公司塔利新村4#、5#楼未完成工程量》，内容为：楼道内未抹灰、未刮腻子；室内未刮二遍腻子；不同墙体处抹灰未挂网；户门未掩口；管道井未刮腻子、垫层未做，未封堵管道洞口；楼梯下侧抹灰未做滴水槽；管道井门槛未抹灰；地下室楼梯一侧未砌墙；地下室楼梯间、配电室墙体未砌到顶，地下室窗户未掩口；防火分区墙体未砌；地下室腻子未刮，地下室储藏间门未掩口；采光井未做，室外台阶未做；电线电缆未穿，开关面板未安；分集水器未安装；管道井支管、阀门未做，单元总阀门未做；所有配电箱内表盘未上。庭审中，巴特尔认可与昭华公司就涉案工程存在挂靠关系；王志刚认可涉案工程于2016年12月完工；王志刚与巴特尔认可2017年、2018年，巴特尔向王志刚支付了工程款31万元。2019年5月17日，一审法院对巴特尔提供的施工工地照片、施工图纸等证据，对王志刚、巴特尔、泓碧置业公司制作了《质证笔录》，王志刚认可：1、楼道内、地下室的刮腻子属于王志刚施工范围，停工是巴特尔单方面让停工的；2、一楼的未刮腻子；门口套口、采光井套口、电梯门收口约定由王志刚施工，个别没有做（王志刚于2019年5月20日，将笔录改为“已做过，后被别的工种破坏”）；3、2019年5月20日补充意见：“2016年双方在工地现场结账，总工程款251.5万元，巴特尔扣1.5万元用于后期遗留小结，最终结账250万元，双方已经确认，后巴特尔分多次支付给款，到今实欠19万多未付。”；王志刚与巴特尔、泓碧置业对于室内应刮两遍腻子予以认可，王志刚陈述两遍为底层一遍，面层一遍，巴特尔、泓碧置业陈述应在找平层上刮两遍。2019年5月24日下午，一审法院对涉案工程实地进行了现场勘验，并对未交工的4#、5#、6#、7#楼进行了实地查看、比较，对于双方认可的由王志刚施工部分认定如下：1、一楼腻子未刮；2、通过待交工的6#、7#楼室内腻子情况，4#、5#室内腻子未刮二遍；3、楼道地下室未刮腻子；4、电梯口未做大理石封口；5、入户门没有封口；同时，巴特尔认可室内的二遍腻子系在穿完电线、安装完毕开关面板之后进行，现在电线、面板未施工。一审法院认为，王志刚与内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十项目部签订的《建设工程分包合同》，系被告巴特尔以挂靠被告昭华公司成立的内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十项目部的名义，将涉案工程分包给没有劳务施工资质的王志刚，双方签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王志刚请求给付工程价款应以工程竣工验收合格为条件；根据发包人即泓碧置业公司出具的《内蒙古昭华建筑工程有限责任公司塔利新村4#、5#楼未完成工程量》、巴特尔向一审法院提交的施工现场照片、及一审法院实地勘验，涉案工程存在大量未完工程，且对于未完工程，王志刚表述存在多次变更，均未向一审法院提交证据予以证明其变更陈述依据，故对于王志刚的陈述，不予采信；对于王志刚与巴特尔于2016年12月31日签字确认的《结算单》，结合王志刚与内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第十项目部签订的《建设工程分包合同》约定的内容，对于合同内约定的工程量、及工程单价双方均未作变更，仅是对于合同内工程价款的确认，故认定此《结算单》为双方合同内、外工程价款的确认，不能作为王志刚施工完毕的依据；综上，对于王志刚的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王志刚的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2100元，由王志刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：王志刚请求支付工程劳务费194950元及相应利息有无依据。而支付工程款的前提条件是施工工程经竣工验收合格。本案中，一审法院经实地勘察，确认涉案工程存在未完工部分。且王志刚也认可部分工程未完工，但其认为工程未完工的原因系“项目部因为和建设方要钱，就不让我们干了”，因其该事实未向法院提交证据予以佐证，故本院对王志刚的该项抗辩理由不予采信。综上，涉案工程未完工，王志刚请求支付欠付的工程款没有依据，一审判决并无不当。综上所述，王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由王志刚负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十月二十五日书记员 吴丽诗