海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2018）琼01刑终570号原公诉机关海口市琼山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王月娥，女，1954年6月22日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省文昌市人，中专文化，原海口市琼山幼儿园采购员，住海南省海口市。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人王厚文、蔡秦波，海南问源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林玉梅，女，1970年6月14日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省海口市人，初中文化，原海口市琼山幼儿园工作人员，住海南省海口市。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人黄勇，海南天皓律师事务所律师。海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人王月娥、林玉梅犯贪污罪一案，于2018年11月14日作出（2018）琼0107刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人王月娥、林玉梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察官王娜、冯春华，书记员陈珠龙、苏安象出庭履行职务，上诉人王月娥及其辩护人王厚文、蔡秦波，上诉人林玉梅及其辩护人黄勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年1月至2017年7月间，被告人王月娥、林玉梅担任海口市琼山幼儿园采购员，王月娥、林玉梅每日根据海口市琼山幼儿园制定的幼儿菜谱进行物品采购，王月娥、林玉梅采购的肉、菜等物品每周均通过制作《琼山幼儿园幼儿膳食费用支付凭证》（以下简称《支付凭证》）报账。2013年9月至2017年6月期间，王月娥、林玉梅经过商定后，在每周制作《支付凭证》时，通过虚增采购物品单价、数量的方式进行虚假做账，经审批报销后领取现金。2013年1月至2017年7月期间，被告人王月娥负责采购海口市琼山幼儿园所用的液化气（又称煤气）。2013年10月至2015年9月期间，王月娥与“祥昌源”液化气店经营者李兼军协商，让李兼军虚开单据或者送货单，再由被告人林玉梅根据单据制作《支付凭证》，经审批报销后领取现金。2015年10月至2017年5月采购期间，王月娥与“祥昌源”液化气店的先后两任经营者李兼军、廖贵忠协商，在发票上多开发票金额，由林玉梅、王月娥在发票上经手人一栏签名，发票报给幼儿园结算后，幼儿园将结算款转账给李兼军、廖贵忠后，李兼军、廖贵忠再将多开虚报的煤气款，以现金的方式交给王月娥。王月娥、林玉梅将虚报套取的款项领取后，一部分款项以电话费、补助费名义送给幼儿园相关园领导，余下款项由王月娥和林玉梅私分完。经海南公平司法鉴定中心鉴定，2013年9月至2017年6月，王月娥、林玉梅虚报煤气金额共计人民币22.920075万元，虚报幼儿伙食金额共计人民币85.6738万元，共计虚报金额人民币108.593875万元。另查，海口市琼山幼儿园系国家事业单位，经费来源是全额拨款，举办单位是海口市琼山区教育局。上述事实，有以下经原审庭审举证、质证，原审法院予以采信的证据证实：一、程序性证据（一）有关问题线索和材料移交审批表，证明琼山区委巡察组在2018年4月16日巡察时发现王月娥等人涉嫌贪污和虚假报账线索，并将该线索移交琼山区监察委。（二）拘留证，证明王月娥因涉嫌职务侵占罪于2018年4月24日被海口市公安局琼山分局刑事拘留；林玉梅因涉嫌职务侵占罪于2018年4月25日被海口市公安局琼山分局刑事拘留。（三）移送案件通知书，证明2018年5月16日海口市公安局琼山分局对涉嫌职务侵占罪并已立案查处的王月娥、林玉梅移送琼山区监察委管辖。（四）立案决定书，证明琼山区监委于2018年5月17日对王月娥、林玉梅涉嫌贪污罪立案调查。（五）逮捕证，证明2018年5月24日经海口市琼山区人民检察院决定批准逮捕王月娥、林玉梅。二、实体性证据（一）书证1.到案经过二份，证明2018年4月20日海口市琼山区监察委受理区委巡察办移交的王月娥、林玉梅等人涉嫌虚假报账的线索，当天启动初核。2018年4月23日海口市公安局琼山分局接到琼山幼儿园举报该园王月娥、林玉梅涉嫌职务侵占罪并进行立案查处，并对王月娥、林玉梅进行刑事拘留。2018年5月16日海口市公安局琼山分局将本案移送该委进行管辖，王月娥、林玉梅于当日到案。还证明2018年4月23日22时许，忠介派出所接到海口市××园长报案称怀疑有人套取琼山幼儿园财产。2018年4月24日9时许民警口头传唤王月娥、2018年4月25日10时民警口头传唤林玉梅到派出所接受审查。2.常住人口信息、证明，证明王月娥于1954年6月22日出生，林玉梅于1970年6月14日出生，涉嫌犯罪时两人已经达到完全刑事责任年龄。还证明王月娥和林玉梅此前没有违法犯罪记录。3.单位法人证书、海口市机构编制委员会文件、海口市琼山区机构编制委员会文件，证明海口市琼山幼儿园系国家事业单位，经费来源是全额拨款，举办单位是海口市琼山区教育局。海口市编制委员会关于核定下达各区公办幼儿园职工编制的通知、海口市琼山区编制委员会关于核定下达各区公办幼儿园职工编制的琼山幼儿园是海口市××区的公办幼儿园，经费来源是全额拨款。4.海口市琼山幼儿园编外聘用人员汇总表、劳动合同、关于王月娥、林玉梅的工作岗位说明，证明王月娥于1983年至2004年12月任海口市琼山幼儿园教师；2005年1月至2017年7月被海口市琼山幼儿园返聘回琼山幼儿园工作，为海口市琼山幼儿园编外聘用人员，2013年至2017年7月担任采购员。林玉梅是海口市琼山幼儿园编外聘用人员，2008年至2017年7月担任采购员，2017年7月以后担任教具管理员。5.伙委会会议记录、膳食管理情况说明、膳食小组会议名单，证明王月娥、林玉梅是伙委会、膳食小组参会成员。6.琼山幼儿园伙食费情况说明、会议记录，证明2013年8月21日由王琼玉主持的会议中决定琼山幼儿园的伙食费一律存入基本账户。7.现金日记账、总账、收支明细，证明琼山幼儿园伙食费2012年至2017年每月的收支账目，该明细清帐员有王月娥等人的签名，核实人有王琼玉签名。8.海南省幼儿园收费管理暂行办法实施细则、海南省幼儿园收费管理办法、海南省幼儿园服务性收费和代收费项目及标准、省物价局、财政厅、教育厅关于核定第四批公办全日制幼儿园保教费收费标准的通知（由海南省物价局、海南省教育厅、海南省财政厅下发），证明实施细则2012年秋季学期执行，管理办法2017年秋季学期起执行。实施细则和管理办法均规定服务性收费项目(伙食费属服务性收费)要经省级价格主管部门、财政部门审核三部门共同报省人民政府批准后执行。幼儿园接受价格、财政、教育部门的收费监督检查时，应当如实提供监督检查所需的账簿、财务报告、会计核算等资料。幼儿园取得的合法收入任何单位和部门不得截留、平调、挤占、挪用。幼儿园的伙食费不得营利或结余，不得挤占、克扣和挪用，伙食费应采取单独结算的办法，建立收支明细账管理办法进一步规定服务性收费和代收费按学期进行结算，每一学期结束前向幼儿家长公布结算结果，多退少补。伙食费应单独核算，公布收支情况，有结余的应全部退还幼儿家长。9.海口市琼山幼儿园2013年～2017年幼儿人数、教师人数等有关说明，证明琼山幼儿园2013年～2017年幼儿园人数与教师人员、临时聘用人员人数，每季度幼儿在400～440人，教师与临时聘用人员在50人左右。10.海口市琼山幼儿园带量食谱，证明2013年至2017年海口市琼山幼儿园每天的食谱以及每个幼儿的食量标准，与《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》每天的用量差距大。11.琼山幼儿园膳食费用支付凭证、伙食费记账凭证，证明2013年至2017年海口市琼山幼儿园每天所报的幼儿园关于伙食费和燃气费的支付凭证，其中燃气费是2013年至2015年在支付凭证中与伙食费一起报销，所有支付凭证林玉梅、王月娥均在采购员一栏签名。12.销售记录本、记账、转账凭证、发票（琼山区朱云路燃气服务部廖贵忠提供的2015年至2017年的销售记录本、海南祥昌源燃气有限公司燃气站提供的2017年3月至2018年4月销售记录本、祥昌源燃气公司开具的发票、琼山幼儿园转账给该公司的燃气费记录、记账在发票的背面经手人一栏均有王月娥、林玉梅的签名），证明琼山幼儿园是琼山朱云路燃气服务部的客户，记录相关该园向该服务部购买燃气的情况，王月娥、林玉梅持燃气费的发票进行报账。（二）鉴定意见司法会计鉴定意见书鉴定卷2册，证明经鉴定，对琼山幼儿园2013年9月至2017年6月会计资料的检验，鉴定机构初步确定，时任该园采购员的王月娥与林玉梅，利用职务上的便利，通过虚假采购方式，编造虚假采购凭证，虚报煤气金额共229200.75元，虚报幼儿伙食金额共计856738.00元，合计虚报金额1085938.75元。（三）证人证言1.邢谷帅的证言，证明其系海南祥昌源燃气公司琼山燃气站经理，该燃气站下设的朱吉里燃气服务部的客户有琼山幼儿园，琼山幼儿园向朱吉里燃气服务部买气，具体数量燃气站不清楚，一般是朱吉里服务部老板娘确定好发票单位和金额，写在纸条上让该部的送气工人送给燃气站的财务，财务按照纸条上写好的单位和金额开具发票，再让燃气服务部的工人把发票带回去，以此方法开具发票给琼山幼儿园，琼山幼儿园根据开票金额转账给燃气站，欠款入账后，用于冲抵朱吉里燃气服务部的其他货款。2.廖贵忠的证言及辨认笔录，证明其从2015年9月经营海××区燃气服务部)，2015年9月至2017年7月期间都有为琼山幼儿园提供燃气服务。琼山幼儿园需要换气的时候，王月娥就会打电话要求送气。发票金额是由王月娥确定，发票开具的金额大于实际的销售额，开具发票后交给王月娥拿回去报账，将钱款转账至祥昌源琼山燃气站，冲抵廖贵忠其他的货款，廖贵忠再将发票金额与实际货款之间的差额以现金的方式交给王月娥。从2016年1月至2017年8月这个期间,廖贵忠一共交给王月娥大约有5、6万，这个钱是发票报销的金额与实际收到货款之间的差价。3.卢洁玲的证言及辨认笔录，证明其系廖贵忠的妻子，证明的内容与廖贵忠的基本一致。4.李兼军的证言及辨认笔录，证明其从2000年至2015年9月经营海××区燃气服务部)。2013年9月左右朱吉里燃气部开始为琼山幼儿园提供燃气服务。琼山幼儿园需要换气的时候，王月娥就会打电话要求送气。2013年9月至2015年初期间，由王月娥拿着收据或者送货单与李兼军对账，王月娥要求李兼军在总额的基础上，虚报一部分后开具另一张虚假的收据或者送货单，王月娥签字后，李兼军拿去给琼山幼儿园园长签字，李兼军再到幼儿园财务处拿钱，将实际货款扣除后，将多出来的钱以现金方式交给王月娥(有时是王月娥拿去给园长签字，领钱后再将实际货款支付给李兼军)。2015年初后，琼山幼儿园开始发票报账，其按照王月娥要求发票开具金额大于实际销售额，开具发票后交给王月娥拿回去报账，当琼山幼儿园将钱款转账至祥昌源琼山燃气站冲抵李兼军的其他货款后，李兼军再将多出来的差额以现金方式交给王月娥。2013年9月至2015年12月，李兼军一共交给王月娥13万元左右，这个钱款是报账的金额与李兼军实际收到货款之间的差额款。5.林艺花的证言，证明其自2003年至2017年9月担任琼山幼儿园副园长，2017年9月任园长，在担任副园长期间负责审查核实幼儿园学生伙食采购事宜。林玉梅和王月娥是该园的采购员，每周制作《琼山幼儿园幼儿膳食费用支付凭证》后，林艺花审核在复核员一栏签名。其在审核过程中,曾在2014年发现采购数量和单价异常，园长王琼玉找其谈话让其不要过问采购的事情，此后均按照王琼玉的要求在复核员一栏签名，不敢过问表内填报数据的真实性，该情况一直持续到2017年6月之后。从2015年春节开学至2017年6月，共计22个月，林玉梅和王月娥每月以电话费或节假日红包的名义给林艺花好处费500元，共计11000元，给的都是现金，但是林艺花不知道该钱的来源。6.李红霞的证言，证明其自2014年6月至今，在琼山幼儿园担任副园长，2014年9月负责幼儿园的后勤工作，分管食堂工作等。林玉梅和王月娥是采购员，每周制作《琼山幼儿园膳食支付凭证》，由其在该支付凭证上复核员一栏签名，其比较相信王月娥和林玉梅，在签名时没有将采购验收单比对该支付凭证，也没有复核每天采购数量。王月娥报销煤气单据时，其也是在送气的单据上签名，对于单据真实性也不清楚，也不在现场核实。2015年开学后，王月娥以电话费补助名义每个月给其200元，后来给300元，最后给500元。王月娥给的时候让其不要跟别人说，期间总共收了王月娥给的6000多元。其认为如果是正规发放补助应当是到财务处领取而非王月娥私底下给，学校也没有开会说发放过电话费补助，其觉得应该是王月娥在采购中存在一定问题并给其的好处费。有一次王月娥在幼儿园仓库给钱的时候，林玉梅恰好进仓库，也应该看到了。其收了王月娥给的钱已经上缴给组织了。还证明学生伙食费是专款专用,不能挪作别用。7.王琼玉的证言，证明其自2009年至2017年期间担任琼山幼儿园的园长，林玉梅、王月娥是采购员，《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》由林玉梅、王月娥制作后，验收员、复核员确认签名，最后王琼玉审批，每周制作审批一次，最后交由财务梁秀琼进行报账。其审批时没有认真核实表上的真实性就签名了，采购员、验收员、复核员或者其他工作人员以虚报多报从中获取好处费的情况不清楚，其没有获得好处费，王月娥、林玉梅也没有以电话费、补助等名义私下给过其好处费，对于幼儿园工作人员以电话费、补助等名义私下收好处费的情况也不知道。8.钟前金的证言，证明其自1996年至今一直在琼山幼儿园担任教师，并在2016年底兼任仓库管理员，负责仓库进出物品登记工作，但是煤气没经过其登记入库。2017年9月之前的清单台账都是由王月娥负责保管，王月娥被解聘后没有与其交接，仓库中没有发现之前的记录。9.王君的证言，证明其自2011年至2017年7月任琼山幼儿园的验收员，每天老板将菜、肉送到幼儿园，王君和另一名验收员称重，称重大多数时王月娥在场，有时林玉梅在场，称重登记好后都将登记的纸条交给王月娥。燃气验收也是如此。琼山幼儿园每天大概需要菜肉数量都差不多，波动不大，燃气数量也都差不多，波动不大。每周报账都是王月娥叫王君和另一名验收员去厨房旁边的小仓库，拿出事先制作好的、王月娥和林玉梅已经签名的《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》让王君和另一名验收员签名，王君和另一名验收员就签名了，签名之前没有对内容进行核对。2014年左右曾经发现《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》上登记的菜、肉等物资数量多于实际验收数量的情况，但是王君没有说，也不敢说，王月娥也跟王君说过，让王君签名就好了，其他的事不用管。10.陈清蔓的证言，证明自2011年左右至2017年7月期间其与王君一起担任琼山幼儿园的验收员。其证明的内容与王君基本一致。11.周治德的证言，证明自2013年1月至2016年12月其任琼山幼儿园、区合管办等单位委派会计，负责会计审核工作。2013年9月以后，幼儿园的伙食费纳入财政监管范围。由于伙食费无法提供发票(菜肉等物资属于免税物资)，参考区综治办的伙食费做法，要求幼儿园提供《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》，列明每日采购的项目、价格、金额等明细，经采购员、验收员、复核员、主要领导签字之后进行报账。2015年4月，幼儿园燃气、米这类物资要凭发票报账。周治德曾经发现幼儿园购买的糖价价格偏高让梁秀琼注意外，没有发现异常。在审核伙食费过程中只是对伙食费的总额进行统计，没有具体统计每类物资的金额。12.郑霓的证言，证明2017年1月1日起，其由国库支付局委派到琼山幼儿园担任会计。幼儿园伙食费、燃气费是幼儿园在收到家长按学期交来的费用后将该笔款转入幼儿园的基本账户，之后就以“其他应付款的名义”单独支出。该笔款转入基本账户后，属于公款，但是不属于财政收支项。其没有对《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》上所记载的购买的品格、数量、单价等内容进行全部审核，主要看凭证上所有相关人员是否签名，数量没有进行审核，对菜肉燃气等列支项目也没有进行分类统计。2017年期间，在审核过程中发现蔬菜数量偏高，不合理的情况，还通知退单和整改，还发现蔬菜、肉类等物品单价上也存在偏高的情况，并询问报账员梁秀琼，梁秀琼称菜肉都是买好的，才出现价格偏高，由于其刚接手幼儿园会计业务，不熟悉幼儿园的业务，只按之前的做法去报账。13.杨树江的证言，证明其自2011年4月至今担任琼山幼儿园的厨师。《琼山幼儿园膳食费用支付凭证》上反映的蔬菜量不正常，远高于每天用的蔬菜量，比如2014年9月3日该凭证上蔬菜类共460斤，但是每天最多炒100多斤菜给小孩吃，该凭证上肉类199斤，但每天幼儿园购买肉量是100多斤，正常情况下燃气两天需要3瓶。王月娥负责管理厨房，厨房里的大事、小事都是由王月娥负责。其没有收到过幼儿园以电话费或者其他补助名义发的钱。14.周文婉的证言，证明其自2016年9月至今任琼山幼儿园的园医，负责制定幼儿园食谱，每周幼儿园基本按照食谱来，食品变动不大。《琼山幼儿园带量食谱》中的品种准确，但带量不准确，存在谬误，每天幼儿园采购的实物以够幼儿就餐的标准来购买的，但具体应该采购数量多少其不清楚。15.徐海霞的证言，证明其自2012年10月至2016年11月起，在琼山幼儿园任园医，其证明内容基本与周文婉基本一致。还证明带量食谱上的带量基本足够一个幼儿正常食用，有些幼儿还吃不完这个用量，每天幼儿的伙食虽然不好按照这个带量准备，但是食堂准备量是够的，每次制定完食谱都去抽查幼儿吃饭情况，一般小班有剩饭菜，中班、大班偶尔不够。糕点、面包偶尔有剩下的，量一般不大。（四）被告人的供述和辩解1、王月娥的供述和辩解、自我交代材料，证明王月娥、林玉梅任琼山幼儿园的采购员，2013年至2017年上半年从琼山幼儿园的伙食费和燃气费用中进行虚假报账至少虚报100余万元，虚报出来的费用除送给园里相关领导后，剩余与林玉梅平分的事实。2.林玉梅的供述和辩解、自我交代材料，证明王月娥、林玉梅任琼山幼儿园的采购员，2013年至2017年上半年从琼山幼儿园的伙食费中进行虚假报账，其也怀疑燃气报销数量多，但仍根据王月娥所报的燃气费数量和金额制作报销凭证。伙食费和燃气费报销出来后由林玉梅领取，除其应得外，均被王月娥拿走，王月娥称其拿了自己应得的钱后，其余的钱已分给园领导的事实。被告人王月娥的辩护人提交了：企事业离退休人员社会化管理手册一张、退休证一张、干部退休审批表一张，欲证明王月娥的真实出生年月为1949年8月，不是户籍登记表上的1954年6月。原审法院经审查认为，公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，公民的出生日期应以居民身份证上登记的信息为准，故对被告人王月娥的辩护人提交的上述证据的证明力不予确认。原审法院认为，一、关于被告人王月娥、林玉梅的行为构成何种罪名。二被告人系琼山幼儿园的聘用人员，从事采购员工作，其二人在工作中会通过填写发票、支付凭证的票据进行报账，领取和支出煤气费、伙食费等，是有权管理和经营公共财物的人员，符合刑法第三百八十二条第二款的规定，可以成为贪污罪的主体。幼儿园的学生家长缴纳的伙食费，在交给幼儿园由幼儿园存入基本账户后，属于公共财物。二被告人明知这些款项属于公共财物，却利用职务之便，以虚报多报账目的方式将部分款项套取出来，主观上具有非法占有公共财物的目的。二被告人骗取幼儿园公共财物的行为持续时间较长，既侵犯了这些公共财物的所有权，也侵犯了其在幼儿园担任的职务的廉洁性。故公诉机关指控二被告人犯贪污罪，罪名准确，予以支持。二、关于二被告人贪污数额的认定。被告人在本案中的贪污数额，应以其个人所参与的贪污数额为准，不能只按个人实际分得的赃款数额认定。二被告人共同利用职务之便，骗取公共财物，其非法占有的状态已经达成，至于将款项套现出来后，二被告人如何分配，是占为己有还是转移给他人或者用于其他用途，均不影响其具有的犯罪故意，也不影响贪污数额的认定。经鉴定，二被告人共同参与骗取的公共财物共计人民币108.593875万元，这个数额应认定为二人的犯罪数额。三、关于本案中是否应区分主从犯。本案中无证据证明二被告人系受他人指挥或指使进行犯罪，二被告人的犯罪系出于其二人的主观故意，二人在犯罪中，共同参与，相互协作，作用和地位基本相同，没有明显的主从关系，不应区分主从犯。四、关于被告人林玉梅是否具有自首情节。被告人林月梅并没有自动投案，其辩护人称监察委找林玉梅谈话时，所掌握的犯罪线索实际上尚不足以指认其犯罪，在这种情况下林玉梅主动交待自己的犯罪事实，应构成自首。但监察委根据区委巡察办发现的林玉梅涉嫌虚假报账的线索对其进行询问，林玉梅最后所作的陈述与监察委所掌握的线索指向的犯罪事实是同一的，监察委所掌握的线索针对的犯罪事实能够成立，林玉梅在该线索范围内所作的陈述不能认定为自首。林玉梅的辩护人的该点辩护意见，不予采纳。五、关于本案是否应对被告人宣告缓刑。二被告人犯罪持续时间较长，主观恶意较大，犯罪数额巨大，犯罪后至今未退赃，二被告人均不具有应当宣告缓刑的情形，二人不宜宣告缓刑。六、二被告人在到案后，基本能如实供述自己的罪行，二人虽然对犯罪的数额和犯罪所得的分配有所辩解，仍认定二人的陈述构成坦白，可以从轻处罚。二被告人归案后未退赃，对其犯罪所得依法应予追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定,判决如下：一、被告人王月娥犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人林玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。三、对被告人王月娥、林玉梅的犯罪所得人民币108.593875万元应当继续予以追缴。宣判后，原审被告人王月娥、林玉梅不服，提出上诉。上诉人王月娥及其辩护人上诉及辩护称，1.原审判决认定王月娥贪污108.593875万元错误。原审判决认定涉案金额中有部分赃款已分给原琼山幼儿园的王琼玉、林艺花等人，该部分赃款并非王月娥侵占和使用，王月娥没有非法占为己有的主观故意，也不存在与林艺花、王琼玉分割该部分款项占为己有的客观事实，故该部分赃款不应计入王月娥贪污的数额中。此外，也不能将共同犯罪中其他人参与分配的赃款计入王月娥的犯罪总额，而应以王月娥参与的共同犯罪中的分赃数额计入其犯罪数额，即王月娥涉嫌贪污的数额为42万元。2.王月娥认罪态度诚恳，已通过亲属积极主动退回赃款42万元，应从轻处罚。3.原审判决认定王月娥的出生日期有误，王月娥的出生日期实际为1949年8月，而不是原审判决认定的1954年6月。综上，原审判决量刑过重，罚金过高，应予调整，希望二审法院从轻处罚，建议对王月娥判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。上诉人林玉梅及其辩护人上诉及辩护称，1.原审判决认定林玉梅的行为构成贪污罪，定性错误。林玉梅只是琼山幼儿园聘用的一名临时工，负责单位伙食方面的采购工作，从事的是单位的劳务工作，因此，林玉梅经手公共财物依法不应认定构成贪污罪，而应认定为职务侵占罪。2.原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决并未查清两上诉人分得赃款的数额。虚报幼儿园伙食费部分，林玉梅大概拿到10.8万元。煤气费方面是由王月娥自行负责，虽然林玉梅按王月娥的要求在相关单据上签名，但对王月娥是否虚报煤气款并不知情，也没有私分套取的煤气款，原审判决认定林玉梅私分套取煤气款的证据不足。3.林玉梅在共同犯罪中起次要和辅助的作用，应认定为从犯，从轻处罚。4.林玉梅是初犯，认罪态度好，并已通过亲属退回赃款10.8万元，可酌情从轻处罚。希望二审法院对林玉梅适用缓刑。出庭履行职务的检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法。二上诉人共同参与骗取公共财物共计人民币108.593875万元，在共同犯罪中，共同参与，相互协作，作用和地位相同，不应区分主从犯。另外对于上诉人王月娥的年龄问题，应以户籍登记认定其年龄。考虑到二上诉人具有退赃的行为，由二审法院依法作出裁判。二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，原审判决认定上诉人王月娥、林玉梅利用职务之便，以虚报多报账目的方式套取公共财物的犯罪事实清楚。二审另查明，上诉人王月娥的亲属于2018年12月7日代上诉人王月娥退缴违法所得人民币42万元。上诉人林玉梅的家属于2018年12月28日代上诉人林玉梅退缴违法所得人民币10.8万元。另，李红霞于2018年5月29日退回人民币6000元，林艺花于2018年6月1日退回人民币1.1万元。上述事实，除经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据予以证实外，还有在二审期间，上诉人王月娥的辩护人向法庭出示的海口农商银行通用凭证现金缴款单，上诉人林玉梅的辩护人向法庭出示的海南省代管款专用票据、海口农商银行通用凭证及海口农商银行现金缴款单，检察机关向法庭出示的海南省非税收入一般缴款书、常住人口信息等证据予以证实。上述证据经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关系性，可以采信。故对经一审、二审审理查明的事实和经一审、二审庭审举证、质证和认证的证据予以确认。对于上诉人王月娥、林玉梅及辩护人提出的上诉及辩护意见，综合评析如下：1.关于上诉人王月娥、林玉梅的行为定性问题，经查，琼山幼儿园为全额拨款的事业单位，上诉人王月娥、林玉梅受聘于琼山幼儿园，在负责幼儿园幼儿膳食采购及相关费用的报账、领取、支付等工作过程中，利用其职务范围内经手、管理公共财物所形成的职务上的便利条件，通过虚增支出、编造虚假采购凭证等方式，非法套取部分幼儿膳食专项费用据为己有。两上诉人作为事业单位工作人员，主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上实施了利用职务之便，骗取公共财物非法占为己有的行为，侵犯了公共财物的所有权、单位的正常活动以及职务的廉洁性。两上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，均已构成贪污罪。上诉人林玉梅及其辩护人提出林玉梅的行为构成职务侵占罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人王月娥、林玉梅贪污数额的认定问题，经查，上诉人王月娥、林玉梅在共同贪污琼山幼儿园公共财物的犯罪过程中，虽各有负责的采购项目，但两上诉人共同制作报账凭证，确认虚增支出的项目及金额，进行虚假报账，两上诉人分工负责，互相配合，共同完成骗取公共财物的行为。对于上诉人林玉梅及其辩护人提出原审判决认定林玉梅私分套取的煤气款证据不足的意见，经查，本案到案经过、现金日记账、总账、收支明细表、琼山幼儿园幼儿膳食费用支付凭证、销售记录本、转账凭证、发票、两上诉人的供述等证据证实，林玉梅明知王月娥提供的煤气报销数量多，仍根据王月娥所报煤气费数量和金额制作报销凭证，配合王月娥完成虚报煤气费用，并将套取的款项进行私分的行为，可以认定林玉梅参与了套取煤气费用的行为。两上诉人的行为属于共同犯罪，应对共同犯罪行为共同承担刑事责任。至于两上诉人非法占有公共财物之后将违法所得进行再分配，不影响对两上诉人贪污数额的认定。经司法会计鉴定，确认王月娥、林玉梅合计虚报金额为108.593875万元。因此，应认定两上诉人共同贪污的数额共计人民币108.593875万元，而不能只按个人实际分得的数额来认定贪污数额。故上诉人王月娥、林玉梅及辩护人针对犯罪数额的认定提出的相关上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人王月娥、林玉梅在共同犯罪中的作用和地位问题，经查，上诉人王月娥、林玉梅在共同贪污犯罪过程中分工负责，互相配合，虽然林玉梅在共同犯罪中的作用相对较轻，但两上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。故上诉人林玉梅及其辩护人提出林玉梅是从犯的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人王月娥年龄的认定问题，经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款规定，审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。本案中，海口市公安局龙昆南派出所出具的常住人口信息表证明王月娥在户籍所在地公安机关登记的出生日期为1954年6月22日。辩护人在一审庭审时向法院提交的退休审批表及退休证上记载王月娥的出生时间是1949年8月。上述日期均证明王月娥在犯罪时已达到完全刑事责任年龄，但至今未满七十五周岁。其年龄既不属于法定从轻或减轻处罚的年龄，也未达到应当判处缓刑的年龄要求，且公安机关登记的出生日期具体明确，退休审批表及退休证所记载的出生日期并不具体明确，因此，应采信户籍所在地公安机关出具的户籍证明材料登记的出生日期认定王月娥的出生日期，即认定王月娥的出生日期为1954年6月22日。故本院对上诉人王月娥及其辩护人提出的相关上诉及辩护意见不予采纳。5.对于上诉人王月娥、林玉梅及辩护人提出对王月娥、林玉梅宣告缓刑的上诉及辩护意见，经查，王月娥、林玉梅于2013年1月至2017年7月间，共同贪污公共财物共计人民币108.593875万元，数额巨大，持续时间长，两人的行为不符合缓刑适用条件，不宜宣告缓刑，故上诉人王月娥、林玉梅及辩护人提出的此项上诉及辩护意见于法不符，本院不予采纳。6.对于上诉人王月娥、林玉梅及辩护人提出王月娥、林玉梅到案后如实供述自己的罪行，在二审审理阶段积极退赃，可从轻处罚的上诉及辩护意见，经查，上述意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。本院认为，上诉人王月娥、林玉梅作为事业单位的工作人员，利用本人职务范围内经手、管理公共财物的职务便利，共同采取虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有公共财物共计人民币108.593875万元，数额巨大，二上诉人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。原审判决认定上诉人王月娥、林玉梅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人王月娥、林玉梅到案后如实供述自己的罪行，两上诉人的亲属在二审审理阶段分别代王月娥、林玉梅退回部分违法所得，可予以从轻处罚。尚未追缴的违法所得已不足108.593875万元，应予以变更。故对原审判决予以改判。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107刑初318号刑事判决。二、上诉人王月娥犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2021年8月23日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院海口市琼山区人民法院缴纳。）3上诉人林玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年10月24日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院海口市琼山区人民法院缴纳。）四、上诉人王月娥、林玉梅已退缴的违法所得人民币52.8万元发还被害单位海口市琼山幼儿园。对上诉人王月娥、林玉梅尚未退缴的违法所得共计人民币54.093875万元继续予以追缴，发还被害单位海口市琼山幼儿园。本判决为终审判决。审判长 麦丹碧审判员 崔玉坤审判员 程少辉 二〇一九年十月十六日书记员 李 兰速录员 侯 静速录员 卢丹云附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。