重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终7126号上诉人（原审被告）：重庆兰格机械集团有限公司，住所地重庆市江**建新北路****，统一社会信用代码91500105774885797N。法定代表人：骆大春，总经理。被上诉人（原审原告）:尹青超，男，1989年12月20日出生，汉族，住湖北省随州市。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆兰格机械集团有限公司（以下简称兰格公司）因与被上诉人尹青超劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）(2018）渝0105民初7873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。兰格公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回尹青超的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由尹青超负担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误。一、尹青超在2017年的旷工和事假达到了47%，而全勤上班的时间仅仅53%，按照公司的规章制度及考勤制度规定，尹青超严重违反规定，公司有权单方解除合同。公司按照规章制度及考勤制度规定对其进行处理，并经工会认可后，送达给尹青超。并非一审法院认定的因拖欠工资，尹青超申请解除劳动合同。依据劳动合同法的相关规定，尹青超不应享有任何经济补偿金。二、由于我国经济环境的影响，2017年公司经营遇到困难，全公司的工资存在延后发放的情况，但是所有延后发放公司均在2017年12月和2018年1月补齐了之前所有应付工资。一审法院认定兰格公司拖欠尹青超工资的事实认定错误。三、一审法院认定尹青超2017年的平均工资收入错误。尹青超2017年消极怠工，没有销售和促成任何一笔业务，兰格公司给尹青超发放的19万元是其2016年的提成奖励，该款项有尹青超提供的微信证明和其时任领导张梅的证言。尹青超答辩称，兰格公司的上诉请求、事实及理由均不能成立。一审判决认定事实禽畜，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹青超向一审法院起诉请求：一、判决兰格公司支付尹青超2012年9月6日至2018年1月30日期间解除劳动关系的经济补偿金98865.60元（17975.56元/月×5.5个月，小数点后四舍五入）。二、判决兰格公司支付尹青超2017年9月1日至2017年12月31日期间拖欠的工资3287.45元（2017年9月拖欠工资737.15元,2017年10月拖欠1389.15元,2017年11月拖欠工资1500元,2017年12月份拖欠1161.15元。尹青超对前述总计金额超出3287.45元的部分不再主张）。三、判决兰格公司支付尹青超2015年10月6日至2016年9月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32109.33元（2919.03元/月×11个月）。一审法院经审理查明：2012年9月6日，尹青超进入兰格公司从事业务员工作，岗位隶属于船用系泊部。双方于同日签订期限为2012年9月6日至2015年9月5日的劳动合同书。兰格公司从2013年6月开始为尹青超缴纳社会保险。2015年9月6日，兰格公司单方签订了一份期限为2015年9月6日至2020年9月5日的书面劳动合同，尹青超未在劳动合同上签名。2018年1月30日，尹青超向兰格公司邮寄《解除劳动关系告知书》，载明，由于兰格公司拖欠2017年9月至2017年12月期间工资、未依法提供劳动保护条件、未依法缴纳社会保险（缴纳期限和标准不足）、未签订2015年9月至今的劳动合同，尹青超依据劳动合同法书面告知兰格公司，要求于2018年2月2日解除双方之间的劳动关系。2018年2月3日，兰格公司收到该邮件。2018年2月11日，尹青超就追索劳动报酬、解除劳动关系的经济补偿金、二倍工资差额等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。同年4月19日，该委以尹青超向人民法院起诉为由，终结案件审理。一审另查明，双方约定尹青超的工资为次月发放上一自然月工资。2017年1月24日，兰格公司向尹青超支付50000元工资；2017年1月至8月期间尹青超的应发工资为2500元/月；2017年8月25日，兰格公司向尹青超支付20000元；2017年9月至2018年1月期间尹青超的应发工资为2600元/月；2017年11月10日，兰格公司向尹青超支付20000元。2018年1月17日，兰格公司向尹青超支付109290.42元。2018年2月27日，兰格公司向尹青超支付了2018年1月份工资1194.60元。一审庭审中，尹青超还举示，微信截屏（2017年5月16日，尹青超向微信名为骆总的人发送微信，载明，尹青超希望尹青超2016年提成能够补上尹青超母亲医疗费用），拟证明兰格公司存在拖欠工资的事实。兰格公司质证对其真实性有异议，微信截屏为复印件，对微信聊天人的身份无法核实。兰格公司还举示，1.兰格机械集团公司文件（2014）12号（第十条规定，自动离职，对未提出辞职申请或办理正常离职手续擅自离开公司七天以上的行为视为自动离职）及会议记录，上面有尹青超亲笔签名，拟证明公司员工离职管理制度合法有效。2.2017年11月份考勤表，拟证明尹青超在2017年11月份有13天旷工，7天的事假。2017年2月1日至2018年1月31日，尹青超旷工24天，事假93.5天，迟到早退61次，全年出勤率为53%。3.关于尹青超违纪自动离职的通报，拟证明尹青超经工会同意按自动离职处理。4.2018年2号文件（载明，2017年11月13日至2017年12月29日期间，尹青超连续旷工13个工作日。根据《员工离职管理制度》第三章第十条规定，尹青超从2017年11月22日起自动离职，双方之间的劳动合同也从2017年11月22日自动解除），拟证明2018年1月30日，兰格公司已经解除与尹青超的劳动关系。5.拒收文件视频（视频文件显示的最早时间为2018年1月31日），拟证明2018年1月30日上午，尹青超到兰格公司处拒绝领取2018年2号文件的事实，兰格公司已经送达尹青超。6.工资表（载明2017年9月，尹青超工资中扣款为1504元、应发工资1096元，扣除个人社保费用后实发工资为737.15元；2017年10月，尹青超工资中扣款为852元、应发工资1748元，扣除个人社保费用后实发工资为1389.15元；2017年11月，尹青超工资中扣款为4528元、应发工资0元，扣除个人社保费用后实发工资为0元；2017年12月，尹青超工资中扣款为1080元、应发工资1520元，扣除个人社保费用后实发工资为1161.15元。前述月份的工资表上均无尹青超本人签字确认），拟证明兰格公司已足额支付尹青超工资，尹青超平均月工资为12602.86元。即使存在拖欠工资，兰格公司也于2018年1月30日前已经足额支付。银行交易明细中2017年8月25日、11月10日各发放的20000元，2018年1月17日发放109290.42元已经补足尹青超所有的工资（2018年1月17日的109290.42元包括了2017年9月至2018年1月的实发工资）。7.员工请假单（载明，2017年9月27日至30日、2017年10月9日至同年10月10日、2017年11月2日至同月9日、2017年12月21日至31日尹青超请事假）、考勤记录，拟证明尹青超实际上班中存在旷工情况及尹青超的出勤情况。8.重庆兰格机械进出口有限公司11号文件（每年12月31日计算上一年度的年终提成奖金，发放时间是次年3月15日前）及关于印发业务人员薪酬管理制度的通知[渝兰司发（2010）11号文件]签字表（其中11号为从“8”手写更改为“11”）、员工转正申请表（尹青超属于系泊设备部，上级领导为张梅）、关于业务部门年度利润计算一览表（部门负责人张梅2017年1月20日签字确认）、2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表（尹青超签字确认）、2016年奖金明细表（载明2016年，尹青超税后应发奖金199290.42元，2017年2月1日实发奖金50000元、2017年8月25日支付20000元、2017年11月9日支付20000元），拟证明尹青超2016年绩效超额部分958134.52元按照11号文件的提成比例为26%，算出的奖金金额为249114.98元，扣除尹青超个人所得税20%之后，最终的奖金数额为199290.42元。根据计算前述奖金数额与银行转账记录一致，可以证明199290.42元（四笔银行转账总额）是尹青超2016年的年终提成。9.报关数据，拟证明报关数据与绩效奖金数据一致，绩效奖金对应的款项不应当计入平均工资计算。一审庭审中，兰格公司前述举示证据8中的11号文件签字表以及2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表，尹青超质证不认可其上尹青超签名的真实性，就尹青超签字的真实性，就该签字双方合意选择了鉴定机构进行鉴定，并共同确定了送检材料报送给了鉴定机构。鉴定结果为上述11号文件签字表上是尹青超签名，2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表上不是尹青超签名。尹青超认可鉴定结果。兰格公司不认可鉴定结果中关于2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表的结论，但并未在法院指定期限内提出异议，也未申请鉴定人出庭。鉴定结果是依据尹青超、兰格公司共同确定的送检材料作出，有科学依据，故，鉴定结果为真。本次鉴定费用4000元，由尹青超向鉴定机构预缴。一审庭审中，兰格公司申请证人张某出庭作证，证人陈述，1.2008年初至2018年7月29日期间，证人在兰格公司处工作，离职前系尹青超所在的船舶系泊部门经理；2.证人的2016年每月的工资按时发放，2016年度提成在当年底未发放完，2017年每月工资未按时发放，未发放的部分2018年才发放；3.兰格公司每年都有绩效奖金表，绩效奖金表依据薪酬管理制度进行核发，由兰格公司发给部门经理进行核对签字确认，尹青超2016年绩效奖金至少150000元，具体金额不清楚，尹青超工资是否补发不清楚，尹青超的绩效奖金的发放时间和是否发放不清楚；2017年9月至12月期间的所有员工工资均未发放。兰格公司质证对证人证言真实性认可，证实了尹青超存在业绩绩效提成，2017年拖欠工资的事实。尹青超质证不认可证人证言真实性，证明了拖欠工资事实，证人不清楚尹青超的绩效、工作情况，证人系兰格公司中高层管理人员，与兰格公司有利害关系，证言中关于工资情况、工作情况、绩效奖金的内容不应当采信。一审法院认为，关于双方劳动关系是否解除问题。一审法院认为，一方解除劳动关系，应当向对方作出明确的意思表示。尹青超主张其于2018年1月30日向兰格公司提出解除劳动关系，并举示了解除劳动关系告知书。兰格公司认可其于2018年2月3日收到了该份告知书，但认为兰格公司已于2018年1月30日与尹青超解除了劳动关系。兰格公司为证明其观点举示了视频资料，该视频资料的文件形成时间与兰格公司主张单方解除时间并不一致，且文件不能反映兰格公司方向尹青超作出解除意思表示以及其解除劳动关系意思表示已经到达尹青超之事实，故不能证明兰格公司向尹青超作出解除劳动关系或办理工作交接的意思表示，该组证据一审法院不予采信。综上，根据现有证据只有尹青超2018年1月30日向兰格公司作出解除劳动关系的意思表示，结合解除劳动关系告知书的送达时间，可以认定双方劳动关系已于2018年2月3日解除。关于2017年9月1日至2017年12月31日期间是否存在拖欠工资的问题。根据尹青超认可的兰格公司的2017年9月至同年12月的工资表，结合银行转账明细，兰格公司并未支付前述月份的实发工资。兰格公司辩称2018年1月17日的109290.42元包括2017年9月至2018年1月的实发工资与其辩称199290.42元（2017年1月24日转账50000元；2017年8月25日，转账20000元；2017年11月10日，转账20000元；2018年1月17日，转账109290.42元）是尹青超2016年的提成相互矛盾，且兰格公司未能提供证据证明其已经向尹青超支付了前述月份的工资，可以认定兰格公司存在拖欠前述月份工资，结合工资表，兰格公司应当补足尹青超2017年9月工资737.15元、2017年10月工资1389.15元、2017年12月份1161.15元，共计3287.45元，对尹青超该部分请求，一审法院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。尹青超以兰格公司拖欠工资、未依法缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未提供劳动保护条件等为由提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》的第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的……《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……根据前述认定，兰格公司确实存在拖欠尹青超工资之事实，因此，尹青超以拖欠工资等为由要求支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。关于双方劳动关系解除前十二个月的平均工资问题。双方均认可2017年2月至2017年8月期间的月应发工资为2500元，2017年9月至2018年1月期间尹青超的应发工资为2600元/月。双方争议在于2017年1月24日转账50000元、2017年8月25日转账20000元、2017年11月10日转账20000元、2018年1月17日转账109290.42元是否为尹青超2016年的提成，是否应当统算进解除劳动关系前12个月的工资中进行计算。一审法院认为，根据双方劳动关系解除时间，一审法院以2017年2月至2018年1月期间的工资作为平均工资计算周期来统算解除劳动关系前12个月的平均工资，因此，对2017年1月24日的50000元，一审法院不纳入平均工资计算范畴。对于2017年8月25日和2017年11月10日、2018年1月17日的三笔款项，兰格公司主张为2016年提成，并举示了重庆兰格机械进出口有限公司11号文件、关于印发业务人员薪酬管理制度的通知[渝兰司发（2010）11号文件]签字表、员工转正申请表、关于业务部门年度利润计算一览表、2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表、2016年奖金明细表、报关数据。结合尹青超质证意见以及2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表上尹青超签名真实性的鉴定意见，一审法院认为，2016年部门人员情况及部门经理绩效奖金表上并非尹青超本人签名，对该证据一审法院不予采信；重庆兰格机械进出口有限公司11号文件、关于印发业务人员薪酬管理制度的通知[渝兰司发（2010）11号文件]签字表、员工转正申请表、报关数据，只能证明尹青超对前述文件进行了学习，但该薪酬管理制度载明的年终奖金的发放时间与前述三笔款项支付时间并不一致，且无法印证前述三笔款项是依据薪酬管理制度计算而来，同时兰格公司也未举示证明其辩称奖金扣除个税之后进行支付的相应证据，兰格公司申请的证人也不清楚尹青超的绩效奖金的具体情况，证据之间无法形成证据链条，因此，对兰格公司的辩称，一审法院不予采纳，对其前述证据不予采信。根据银行转账明细，前述三笔款项应当计入解除劳动关系前12个月的平均工资计算，计算为（20000元+20000元+109290.42元+2500元/月×7个月+2600元/月×5个月）÷12个月=14982.54元。根据前述认定尹青超在兰格公司处工作期间及解除劳动关系前12个月的平均月工资，计算兰格公司应当支付尹青超解除劳动关系经济补偿金为82403.97元（14982.54元/月×5.5个月）。对尹青超符合法律规定的部分，一审法院予以支持，超出部分不予支持。关于2015年10月6日至2016年9月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。双方在2012年9月6日已经签订为期三年的劳动合同，合同期满，双方劳动关系继续存续的情况下，从2015年9月6日起双方应当订立书面劳动合同，超过一年未订立书面劳动合同的，视为从2015年9月6日起双方已订立无固定期限劳动合同。兰格公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。结合本案事实，兰格公司应当支付尹青超2015年10月6日至2016年9月5日期间的二倍工资差额，对尹青超主张的2016年9月6日的二倍工资差额不在法定期限内，不应当支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从2016年9月6日起，尹青超应当知道其未签订劳动合同二倍工资差额总额已确定，其应当从2016年9月6日起一年内申请劳动仲裁，结合其申请劳动仲裁时间，其申请仲裁已经超过了一年的仲裁时效，因此，对其主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆兰格机械集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尹青超解除劳动关系的经济补偿金82403.97元。二、被告重庆兰格机械集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尹青超2017年9月1日至2017年12月31日期间拖欠的工资3287.45元。三、驳回原告尹青超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，鉴定费4000元，由被告重庆兰格机械集团有限公司负担。本院二审查明:针对争议的兰格公司向尹青超转账的四笔款项，即2017年1月24日50000元、2017年8月25日20000元、2017年11月10日20000元以及2018年1月17日109290.42元是什么款项的问题，尹青超在一审庭审中陈述，属于尹青超的工资组成，但没有计入兰格公司所造工资表。兰格公司主张2018年1月17日支付的109290.42元包含了尹青超2017年9月至12月的实发工资和2018年1月份的实发工资，但在之后的庭审中，兰格公司又否定该主张并主张前述四笔款项系尹青超2016年的提成。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，兰格公司主张本案劳动关系系因尹青超存在严重违反公司规章制度的情况，兰格公司依据公司规章制度经法定程序合法解除。但是，关于解除通知的送达，兰格公司一审中举示的视频资料形成时间系在兰格公司主张的解除时间之后，且就视频的内容而言，并不能反映出兰格公司向尹青超送达的文件内容，不能证明兰格公司向尹青超送达了解除劳动合同的通知，故本院对兰格公司主张的劳动合同解除时间和事由不予采信。尹青超主张本案劳动关系因兰格公司拖欠劳动报酬等原因由尹青超单方解除。就其主张的解除事由，根据已经查明的事实，结合兰格公司在上诉状中的陈述，能够认定兰格公司存在迟延发放尹青超在2017年9月至12月工资的情况。兰格公司上诉主张拖欠的工资已经在2018年1月补足，但兰格公司并无充分证据证明于2018年1月17日支付的109290.42元包含了尹青超诉请的2017年9月至12月的实发工资。而且，兰格公司在其后一审庭审中又对该主张进行了变更，认为包含2018年1月17日的109290.42元在内的四笔争议款项系发放的尹青超2016年提成工资。因此，兰格公司关于拖欠工资已经补足的抗辩，缺乏事实基础，本院不予支持。尹青超解除本案劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的情形，格兰公司应向其支付经济补偿金。关于劳动关系解除前十二个月的平均工资问题。格兰公司主张其于2017年1月24日转账50000元、2017年8月25日转账20000元、2017年11月10日转账20000元以及2018年1月17日转账109290.42元为尹青超2016年的提成，不应计入尹青超2017年2月至2018年1月期间的工资总额。对此，一审法院已经围绕兰格公司的举证情况进行了充分论述，本院不再赘述。就上述争议款项的性质，因兰格公司并未就其主张举示充分证据予以证明，本院采信尹青超的主张，认定上述款项系其在工资表记载金额以外的2017年工资，其中2017年8月25日、11月10日和2018年1月17日的三笔款项应当计入劳动关系解除前十二个月的平均工资。综上，兰格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆兰格机械集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月十一日法官助理 傅典模书 记 员 王银银