四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10834号 上诉人（原审原告）：核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道**。 法定代表人：江慧元，董事长。 委托诉讼代理人：黄茂生，四川贞固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都牵银置业有限公司。住所地：四川省崇州市羊马镇鹤兴路**。 法定代表人：朱国刚，总经理。 委托诉讼代理人：李潇潇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审第三人：童汉章，男，1963年11月17日出生，汉族，住重庆市开县。 上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）因与被上诉人成都牵银置业有限公司（以下简称牵银公司）、原审第三人童汉章建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 核工业公司上诉请求：一、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初293号民事判决；二、改判牵银公司支付核工业公司工程款551088元；三、改判牵银公司支付核工业公司工程款资金占用费2852375.52元（按同期银行贷款利率计算）；四、改判牵银公司支付核工业公司可得利益损失5000000元；五、改判牵银公司支付核工业公司律师代理费300000元；六、由牵银公司承担本案一审诉讼费、上诉费。事实与理由：一、一审法院认定《建设工程施工合同》无效属于事实认定错误。1.案涉项目的前期施工、项目部的组建、核工业公司向牵银公司报送的工程结算均是以核工业公司为主体与牵银公司之间进行的，童汉章与核工业公司之间的关系属于公司内部事项，不应当作为审查合同是否有效的依据。2.牵银公司单方将案涉工程发包给案外人后，核工业公司以自己的名义向牵银公司主张权益并委托律师全程参与工程款的结算，而牵银公司在此期间也与核工业公司指派的律师及其工作人员进行谈判但并未指出双方的合同无效。3.即使童汉章以核工业公司的名义对外签订合同，其行为构成表见代理，且核工业公司也实际承认了童汉章的代理行为并亲自参与案涉项目的施工、结算、谈判等一系列工作。4.本案中，核工业公司具有施工资质，也实际认可并履行案涉合同的部分内容。二、一审法院认定牵银公司取得四川省建民机械安装工程有限公司（以下简称建民公司）转让的债权属于法律适用错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，建民公司与核工业公司签订案涉租赁合同是基于对项目负责人童汉章的个人信任而签订，故基于该租赁合同的性质，该合同债权不得转让。2.核工业公司并未与建民公司进行结算，故双方的债权并非确定的债权，且核工业公司并未授权牵银公司或其他任何人与建民公司确认租赁费用，故建民公司的债权转让行为无效。三、一审法院认定的牵银公司未支付案涉工程款的金额错误。因建民公司无权转让其债权，故所涉375000元应当属于牵银公司未支付的工程款，一审法院认定未支付的工程款数额为176088元错误。四、一审法院认定资金占用费错误。核工业公司与牵银公司均以实际履行行为承认案涉施工合同的效力，故牵银公司应当按照合同约定承担资金占用费2850375.52元。五、核工业公司向牵银公司主张违约金5000000元属于核工业公司的可得利益损失，故一审法院对违约责任的认定错误。六、核工业公司虽未实际支付律师代理费，但核工业公司与牵银公司就律师代理费进行了约定，核工业公司作为守约方委托律师进行诉讼而支付的相应代理费符合法律规定，一审法院未支持核工业公司要求牵银公司支付律师代理费的主张错误。 牵银公司辩称，一、一审法院认定案涉施工合同无效正确。童汉章并非核工业公司员工，其与核工业公司属于挂靠关系，且童汉章作为实际施工人在牵银公司与泸州九建公司的《建设工程施工合同》的尾页进行了权利确认，且在该施工合同的权利义务概括转让给核工业公司后，牵银公司与核工业公司签订的《工程结算协议》中也明确载明童汉章即为案涉项目的实际施工人，若核工业公司认为该结算协议存在胁迫引诱的情形，则核工业公司应当提起撤销之诉对该结算协议进行撤销，现该结算协议并未撤销，双方则应按照该协议履行权利与义务。综上，因实际施工人童汉章的挂靠行为，案涉《建设工程施工合同》应认定无效。二、一审法院认定牵银公司取得建民公司转让的债权属于事实认定清楚，适用法律正确。1.建民公司对童汉章享有的债权属于单纯的金钱给付性质的债权请求权，不属于不得让与的债权，不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让的合同债权。2.建民公司的法定代表人向童汉章直接书面送达了债权转让的通知，且在一审庭前证据交换中也向核工业公司送达了债权转让的书面通知，故牵银公司已按照《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定履行了债权转让的通知义务。3.根据建民公司的法定代表人余建明的陈述，童汉章认可其欠付塔吊租赁费用金额为375000元，而根据核工业公司的主张，童汉章有核工业公司的授权，故童汉章对于塔吊费用的认可应视为核工业公司与建民公司完成了结算，该费用亦是按照合同约定计算所得，故核工业公司若对该费用存在异议，其应当向建民公司主张，或追究童汉章的责任。三、一审法院认定牵银公司存在违约行为的事实认定错误，牵银公司扣减176088元工程款抵扣税金系牵银公司对核工业公司的违约行为行使先履行抗辩权，故不应当认定牵银公司违约。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条的规定，核工业公司拒绝履行开具发票的义务，从而给牵银公司造成巨大损失，因其先存在违约行为，故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，牵银公司享有法定抗辩权，并将税费从总工程款中予以扣除合法合理。四、一审法院未支持核工业公司主张的资金占用费、违约金、律师代理费正确。核工业公司主张的资金占用费无法律依据且明显高于案涉争议工程款额；牵银公司亦不存在违约行为，无须承担违约责任，且核工业公司未举证证明其实际损失，其主张的违约金明显偏高；牵银公司不存在违约行为，故不存在双方签订的《工程款结算协议》第五条的情形，且若未实际支付律师费，亦不存在主张支付律师费的基础。 童汉章述称，一审判决错误，案涉《建筑工程施工合同》有效。 核工业公司向一审法院起诉请求：1.牵银公司支付工程款551088元；2.牵银公司支付工程款资金占用费2850375.52元（按施工合同约定的违约金计算方式计算）；3.判令牵银公司支付违约金5000000元；4.判令牵银公司向核工业公司支付律师代理费300000元；5.合同继续履行。 一审法院经审理查明：2015年10月16日，牵银公司（甲方）与泸州九建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方就“奥普玫瑰园”项目工程承包事宜达成一致。约定：一、项目概况1、成都玫瑰园一期…5、项目描述：项目一期主要建设总部大楼及附属裙楼、四栋商住楼。六、工程价款与支付1、本协议价款采用按实结算方式确定…7、工程款支付：（2）1）、工程价款划（汇）入乙方的开户银行，乙方不得将工程款转入第三方账户或挪作他用等。2015年11月10日，童汉章在该合同第12页下方备注：“因四川省泸州第九建筑工程有限公司不配合甲方与政府解决闲置，收回土地现场的一切工作。现童汉章决定，由我原有公司核工业华东建设工程集团公司来继续配合甲方的一切现场工作。”。牵银公司委托代理人傅培旭在童汉章备注后方签名：“同意”。 2016年2月10日，童汉章作为委托代理人与建民公司签订《四川省建筑施工机械租赁合同》约定，工程名称：羊马新城奥普项目，一、起重机械及租金：机械名称：塔式起重机械租赁，数量：2台，标高35米，进出场费17500元/台，租赁费10000元/月台，附着3500元/道。二、其他机械及租金：塔式起重机人工费:数量：2，人员配置：2台/人，人工费标准：7500元/台/月。……三、停置费停置费计收标准：8000元/月/台。五、支付方式：承租方每月支付机操人员工资，每月25日至30日为结算日；次月15日前支付本月结算之人工费，机械租赁费按照约定付款方式为每月付款…… 2017年6月14日，核工业公司出具《授权委托书》，载明：“现委托本单位人员童汉章为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义进行成都牵引投资有限公司成都玫瑰园项目结算办理，其法律后果由我方承担。委托期限：10个工作日”。 2018年2月13日，牵银公司（甲方）与核工业公司（乙方）签订《工程款结算协议》，约定：鉴于：1、2015年10月16日童汉章先以泸州九建公司的名义与甲方签署了奥普玫瑰苑项目的建设工程施工合同，2015年11月10日童汉章决定以乙方（核工业公司）名义继续进行现场施工工作，甲乙双方一致认可，童汉章是奥普玫瑰苑项目的实际施工人，但工程款结算主体以甲、乙双方为准；2、2017年6月15日，乙方向甲方提交了有实际施工人童汉章签字认可的奥普玫瑰苑项目前期施工的竣工结算总价，申报金额为11160052元，后经甲方审核，并经双方协商一致，计算至2018年3月10日为止，乙方的施工总价款为人民币506万元。双方共同确认，根据乙方申报、由第三方审计、且经甲方认可的施工总价款506万元是双方真实意思的表示。……一、工程价款的支付。双方一致同意，分两期支付工程结算款506万元。甲方在2018年2月14日前向双方认可的收款账户支付首期工程款300万元，第二期工程款206万元在2018年3月1日前向双方认可的第三方账户或共管账户预付。甲方付清全部工程款后，乙方修建的板房残值及其他构筑物属于甲方所有。二、第一期工程款的支付及优先解决民工工资。对于第一期工程款，由甲方支付到乙方指定账户，乙方收款后，必须立即优先解决民工工资。乙方收款户名：核工业华东建设工程集团公司，开户行：建设银行成都玉林支行，账号：51×××33。三、第二期工程款收款账户的确认。双方一致同意在2018年2月25日至2018年2月27日期间协商确认第二期工程款的收款账户，既可以向法院申请调解，由法院代收此款，也可以由双方认可的一位律师或工作人员代收，由双方约定共管，还可以向公证机关提存；……五、诚信履约。本协议达成之后，双方均应诚信履约。任何一方不得反悔。若因反悔而引发诉讼，违约方应向守约方支付聘请律师而发生的律师代理费等损失赔偿款30万元…… 2018年2月13日，牵银公司通过交通银行向核工业公司汇款3000000元。2018年4月4日，牵银公司通过公证提存，向核工业公司付款1508912元。 2018年4月4日，建民公司出具《承诺书》，载明：经承诺人计算，核工业公司、实际施工人童汉章现下欠承诺人的租金金额为375000元。若有人愿意代为给付该部分租金，承诺人收款后，将在二日内立即自行拆除塔吊，保证不对代付人的施工造成影响及损失。对于核工业公司、实际施工人童汉章应向承诺人给付的下欠租金，承诺人决定将该部分债权转让给代付人，由代付人向债务人核工业公司、实际施工人童汉章提出权益主张。若代付人与债务人之间存在债权、债务关系，代付人受让承诺人的债权之后可以行使抵销权…… 2018年4月10日，牵银公司通过交通银行向建民公司法定代表人余建明汇款375000元。同日，建民公司向童汉章发出《四川省建民机械安装工程有限公司关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》，载明：“我司决定，从即日起解除租赁合同，同时将应收租金债权转让给租金代付人牵银公司，敬请童汉章先生给予理解并配合我司及时拆附塔吊为谢！……”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同是否有效；二、案涉506万元工程款牵银公司是否已支付完毕；三、牵银公司是否存在违约行为。一审法院对上述争议焦点评论如下： 一、关于案涉施工合同是否有效的问题。 核工业公司认为案涉施工合同有效是基于童汉章系核工业公司的员工代表核工业公司与牵银公司签订了施工合同，核工业公司具有建筑工程相关资质，施工合同系双方真实意思表示，故案涉施工合同有效。而牵银公司主张案涉施工合同系牵银公司与泸州九建公司所签，与核工业公司之间并没有签订过任何施工合同，只签订过工程款结算协议，且童汉章实际是借用核工业公司资质的实际施工人，牵银公司与童汉章签订的案涉施工合同系无效合同。 一审法院认为，在本案中，案涉施工合同是否有效的判断基础在于童汉章是否为核工业公司的员工，若童汉章是核工业公司的员工，则其作为核工业公司的委托代理人签订施工合同系履行职务的行为，该合同应认定为有效。若童汉章系借用核工业公司资质的实际施工人，那么案涉施工合同应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定为无效。核工业公司为证明童汉章系其员工出具有授权委托书、法定代表人身份证复印件、童汉章身份证复印件、营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、四川省省外施工监理企业入川承揽业务信息录入证，以上证据中的授权委托书虽明确注明童汉章根据授权，以核工业公司名义进行成都牵银投资有限公司成都玫瑰苑项目结算办理，但单从该证据无法证明童汉章即系核工业公司的员工。而核工业公司出具的法定代表人身份证复印件、童汉章身份证复印件、营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、四川省省外施工监理企业入川承揽业务信息录入证仅是核工业公司和童汉章的身份信息的相关证据，与核工业公司欲证明童汉章系核工业公司员工这一待证事实并没有关联性。而作为认定个人是否为公司员工的劳动合同以及单位为该个人缴纳社保的证明，这些极易取得的证据，核工业公司并未出具。因此，核工业公司出具的证据不足以证明童汉章即为核工业公司的员工。 核工业公司与牵银公司均认可的《工程款结算协议》中的鉴于部分第一条即载明：“甲（牵银公司）乙（核工业公司）双方一致认可，童汉章是奥普玫瑰苑项目的实际施工人，但工程款结算主体以甲乙双方为准。”因此，核工业公司与牵银公司在工程款结算时即已一致认可童汉章作为案涉工程的实际施工人身份。虽然核工业公司称签订《工程款结算协议》的前提系为了解决农民工工资问题而可能爆发群体性事件，在迫于无奈的情况下所签，该协议中对童汉章的身份的描述上并不符合实际情况。但一审法院认为，若该份协议确系受胁迫所签，核工业公司即应及时主张撤销，但核工业公司并未行使撤销权。因此，一审法院认定童汉章系案涉工程的实际施工人，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，案涉施工合同无效。因合同自始无效，因此，不存在合同继续履行的问题，故对核工业公司要求合同继续履行的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于案涉506万元工程款牵银公司是否已支付完毕，牵银公司是否存在违约行为的问题。 核工业公司与牵银公司均认可本案争议的551088元包括牵银公司已向塔吊出租方支付的375000元和5060000元工程款所产生的税金176088元。 针对牵银公司已向塔吊出租方支付的375000元，核工业公司认为其并未向牵银公司发出代为支付的委托书，因此，牵银公司应向其支付而不是直接向塔吊出租方支付，且核工业公司并未与塔吊出租方进行结算，核工业公司也不认可牵银公司所支付的金额。塔吊出租方在债权转让时并未通知作为债务人的核工业公司，因此，债权转让对核工业公司不产生法律效力。一审法院认为，牵银公司已向塔吊出租方支付了租金37.5万元，塔吊出租方在庭审中表示确已收到该租赁费，并将该债权转移给了牵银公司，牵银公司取得该债权可以行使其与核工业公司存在的债务的抵销权。而核工业公司主张的塔吊出租方转让债权并未向其通知，对其不产生效力的意见。一审法院认为，塔吊出租方的法定代表人一审出庭作证证明其已将《关于解除租赁合同及转让租金债权的通知书》亲自向童汉章送达，童汉章虽当庭表示从未收到过该通知书，但在本案一审庭前证据交换中，牵银公司即告知核工业公司其取得了塔吊租赁的债权，即视为已通知。而根据《中华人民共和国合同法》第八十二条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，童汉章主张其与塔吊出租方尚未办理结算，牵银公司向塔吊出租方支付的375000元并不准确，但童汉章提出该项主张并未出具相关证据加以证明，故对童汉章的该抗辩意见，一审法院不予采纳。 因此，牵银公司依法取得塔机出租方建民公司转让的债权，可以行使其与核工业公司之间债务的抵销权。 关于5060000元工程款所产生的税金176088元的问题。牵银公司主张该176088元不应向核工业公司支付的理由是，牵银公司向核工业公司支付了工程款，核工业公司理应向其开具相关税务发票，但核工业公司并未开具发票，所以只能由牵银公司代扣代缴，该176088元即是代扣代缴的税费。核工业公司认为双方签订的《工程款结算协议》中并未对开具税务发票进行约定，核工业公司也没有委托牵银公司就该工程款纳税进行代扣代缴。因此，该176088元牵银公司不应自行从工程款中扣除。 一审法院认为，核工业公司与牵银公司所签的《工程款结算协议》中虽未对开具税务发票进行约定，但开具税务发票是核工业公司的法定义务，牵银公司有权要求核工业公司出具税务发票。另一方面，税费的缴纳主体及缴纳的具体金额等相关问题由税法进行明确规定，且税费征收主体是税务机关，牵银公司无权自行计算税费，单方面的从工程款中予以扣除。故，对牵银公司辩称应扣除5060000元工程款税费176088元的意见，一审法院不予支持。 综上，牵银公司尚欠核工业公司工程款176088元未支付。 三、关于牵银公司是否存在违约行为的问题。 一审法院认为，牵银公司确未足额向核工业公司支付工程款5060000元，尚有176088元未支付，牵银公司履行合同义务不符合约定，构成违约。但案涉施工合同系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。因此，对核工业公司要求按照双方的施工合同违约条款的约定支付资金占用费2850375.52的诉讼请求，一审法院不予支持。另一方面，牵银公司确实存在违约行为，一审法院酌情考虑以176088元为基数，从起诉之日（即2019年1月9日年）起，以中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金至工程款176088元支付完毕时止。 对核工业公司要求牵银公司支付违约金5000000元和律师代理费300000元的诉讼请求，因核工业公司未出具证据加以证明，故，一审法院不予支持。 综上所述，对核工业公司要求牵银公司支付工程款551088元及资金占用费2850375.52元的诉讼请求，一审法院支持牵银公司支付工程款176088元及以176088元为基数，从2019年1月9日起，以中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；对核工业公司要求牵银公司支付5000000元违约金及300000元律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条、第八十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、牵银公司于判决生效之日起十日内一次性向核工业公司支付工程款176088元及违约金（违约金的计算方法为：以176088元为基数，从2019年1月9日起，以中国人民银行同期贷款利率标准计算至本金付清之日止。）；二、驳回核工业公司的其他诉讼请求。如牵银公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取32396元，由核工业公司承担31646元，由牵银公司负担750元。 二审中，牵银公司与童汉章均未举示新证据，核工业公司举示了以下证据： 第一组证据：1.牵银公司企业信用信息公示报告；2.《奥普成都玫瑰园项目前期应对政府项目预算书》文件签收单（2012.12.9）；3.《玫瑰园现场工程量收方单》文件签收单（2017.6.4）；4.《成都（玫瑰园）前期工程决算书》文件签收单（2017.6.15）；5.授权委托书及相关资料文件签收单（2017.6.15）；6.现场工程量收方单文件签收单（2017.6.15）。拟证明：1.牵银公司的监事郑国民以牵银公司的名义签收核工业公司作为案涉工程的施工单位提交的预算书、决算书、收方单，并接受核工业公司指派工作人员的授权委托书；2.牵银公司认可核工业公司作为案涉项目的施工主体，双方的权利义务来源于双方签订的案涉施工合同。牵银公司发表质证意见认为，对于证据1的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，对证据2、3、4、5、6的三性均不予认可。2018年2月13日双方的结算协议已对案涉工程进行彻底结算，上述资料均系核工业公司单方制作，牵银公司未予盖章确认，即便上述资料为真实，也应以2018年2月13日双方形成的最终结算文件进行结算。 第二组证据：1.成都玫瑰园项目现场工程量收方单（2017.6.14）；2.奥普玫瑰园收方单（2017.8.8）。拟证明：1.核工业公司作为项目施工主体就案涉项目前期工程量收方都交由牵银公司的监事郑国民签收；2.童汉章为核工业公司的现场代表，其与核工业公司之间不存在挂靠关系；3.核工业公司认可童汉章作为案涉项目的现场代表。牵银公司发表质证意见对上述证据的三性均不予认可，且与一审查明的相关事实不符，即便郑国民签收了上述文件，其也仅能代表公司进行签收，公司并未授权郑国民进行结算。 第三组证据：1.关于尽快解决民工工资的函（2017.12.6）；2.建设工程整改通知（2016.6.8）；3.核工业华东建设工程集团公司与奥普集团控股有限公司关于奥普·成都玫瑰苑项目前期工程结算会谈备忘录（2017.11.16）。拟证明：1.崇州市综合行政执法局认定案涉项目施工单位为核工业公司而非童汉章挂靠核工业公司进行施工；2.案涉项目地羊马镇人民政府认可核工业公司作为施工单位；3.核工业公司的代表和牵银公司的代表均认可案涉项目中，核工业公司系施工单位。需要说明的是，案涉项目原股东是奥普集团控股有限公司持股，后变更为花样年和奥普集团分别持股。牵银公司发表质证意见认为，对证据1的真实性认可，关联性不认可，该证据不能达到核工业公司的证明目的；证据2系复印件，故对该证据的三性均不予认可；对证据3的三性不予认可，该备忘录仅是出席人一栏填有几个名字而并无最终签字，其不能达到核工业公司的证明目的。 第四组证据：提存通知书，拟证明成都市蜀都公证处出具的提存通知书证实牵银公司认可核工业公司为案涉项目工程施工主体。牵银公司质证对该证据的真实性予以认可，但不能达到核工业公司的证明目的。 童汉章对核工业公司所举的上述证据的三性均予以认可，并同意核工业公司的观点。 本院经审查认为，童汉章是否与核工业公司之间存在挂靠关系应视童汉章与核工业公司之间的关系及其在建设工程项目中的地位、作用等予以认定，核工业公司提交的上述证据即使是真实的，也不能反证案涉合同的效力问题。而核工业公司与牵银公司已经在2018年2月13日达成了最终的《工程款结算协议》，故双方关于工程款的支付问题应当以最终结算为准。核工业公司提交的上述证据均不能达到其证明目的，亦不予采信。 二审中，核工业公司坚持即使合同无效，依然坚持其一审的诉请求。童汉章主张其已经归还了建民公司租赁费100000元，但无法提供任何证据，主张还差欠建民公司租赁费用275000元，且认可向建民公司租赁的塔吊实际用于案涉工程。 二审中，针对审判人员关于核工业公司诉请牵银公司支付工程款资金占用费与诉请牵银公司支付律师代理费30万元是否基于同一原因的提问，核工业公司表明理由均是因为牵银公司逾期支付工程款。核工业公司同时表明，如果法庭认为不能基于同一违约事由同时主张两项违约责任，则其选择主张资金占用费。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、案涉《建设工程施工合同》的效力应如何认定；二、牵银公司向建民公司支付的375000元是否应计入牵银公司已付工程款；三、核工业公司向牵银公司主张的资金占用费、违约责任及律师代理费应否支持。本院分别认定如下： 一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力应如何认定的问题。虽然诉讼中核工业公司坚持其为案涉项目工程的施工主体，童汉章仅系其雇佣的员工并作为核工业公司指派的现场代表参与案涉工程，双方不存在挂靠关系的意见，童汉章也主张其行为是代表核工业公司的行为，但童汉章是否与核工业公司之间存在挂靠关系应视童汉章与核工业公司之间的关系及其在建设工程项目中的地位、作用等予以认定。童汉章虽有核工业公司的授权委托并作为案涉项目的现场代表参与案涉工程，但核工业公司并未提供证据证明其与童汉章之间存在合法劳动关系或社会保险关系，双方亦不存在内部隶属关系。并且从合同履行经过来看，牵银公司与泸州九建公司双方于2015年10月16日签订案涉《建设工程施工合同》，后于2015年11月10日，经童汉章在该合同上备注由核工业公司继续配合牵银公司案涉项目的现场工作，牵银公司的委托代理人亦备注表示同意并签名确认。上述经过足以证明，童汉章借用核工业公司的资质，继续承接原来泸州九建公司在《建设工程施工合同》项下的权利义务，且牵银公司对此知晓且同意。事实上，牵银公司与核工业公司于2018年2月13日签订的《工程款结算协议》，其中明确载有核工业公司与牵银公司均一致认可童汉章系作为案涉项目的实际施工人而以核工业公司的名义进行现场施工工作的内容，虽核工业公司辩称该结算协议系受胁迫所签，但其并未提供证据证明存在胁迫情形。且核工业公司并未在法定的撤销权除斥期间行使撤销权，故该《工程款结算协议》应系核工业公司与牵银公司的真实意思表示，其中真实记载了童汉章确为案涉项目实际施工人的事实，与童汉章在《建设工程施工合同》中的备注相互印证，能够证实童汉章实际是借用核工业公司的资质进行案涉项目的建设施工，因牵银公司自始知悉且认可该情况，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审认定案涉《建设工程施工合同》无效，于法有据，本院予以确认。 二、关于牵银公司向建民公司支付的375000元是否应计入牵银公司已付工程款的问题。诉讼中，童汉章承认差欠建民公司租赁费用且该费用系因案涉工程发生的事实，并辩称其已向建民公司支付塔吊租赁费用10万元，故其认为其仅欠付建民公司275000元。根据童汉章的自认足以说明，童汉章与建民公司就案涉塔吊租赁费用已达成合意并确定金额为375000元。故建民公司享有的基于租赁关系产生的债权内容确定且有效存在。虽然童汉章主张其已向建民公司支付10万元租赁费用，但并未提供相应证据予以证明，故该主张不能成立。本案中，建民公司与核工业公司之间的债权系基于普通的租赁关系而形成的债权，并不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条所规定的基于个人信任关系而发生的债权，该债权具备可让与性质；并且，牵银公司于本案一审庭前证据交换的过程中将债权转让的事实通知了核工业公司，则视为建民公司履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”规定的作为债权人的通知义务，故建民公司将其对核工业公司的债权转让给牵银公司的行为对核工业公司产生法律效力，牵银公司即取代建民公司成为租赁合同关系中新的债权人，同时根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，牵银公司依法可以行使其与核工业公司之间债务的抵销权，故牵银公司向建民公司支付的375000元亦可依法计入牵银公司的已付工程款中，核工业公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。 三、关于核工业公司向牵银公司主张的资金占用费、违约责任及律师代理费应否支持的争议焦点。1.关于资金占用费的认定。本案中，经核工业公司与牵银公司确定案涉工程款价额为506万元，经查牵银公司已向核工业公司支付工程款4508912元，且如前所述，牵银公司行使抵销权后仍欠付核工业公司工程款176088元。虽牵银公司抗辩主张该176088元系作为其代扣代缴的税费而应从应付工程款中予以扣除，但其在二审中并未提起上诉，则视为其对一审判决的认可，故其该项抗辩理由不纳入本案二审的审理范围。因此，由于牵银公司未足额向核工业公司支付工程款，其行为已构成违约，一审法院以176088元为基数，从起诉之日（即2019年1月9日年）起，以中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金至工程款176088元支付完毕时止的标准计算资金占用费并无不当，本院予以确认。2.关于可得利益损失问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定当事人可以主张可得利益损失的前提是双方建立了合法有效的合同，但本院已经认定案涉《建设工程施工合同》无效，故不能适用上述规定，核工业公司主张的可得利益损失没有依据，本院不予支持。3.关于律师代理费的认定。因核工业公司主张该笔费用与资金占用利息的理由均是牵银公司逾期支付工程款，但权利人不能因义务人的同一违约行为主张两次违约责任，且核工业公司在诉讼中已经选择了资金占用利息，故本院对律师代理费不再支持。 综上所述，核工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审确定的方式负担，二审案件受理费64792元，由上诉人核工业华东建设工程集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十月二十五日 书记员  李丹