浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申2404号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州泰源房地产开发有限公司。住所地：温州市瓯海区景山振瓯路联众华庭****，统一社会信用代码91330304145142608T。 法定代表人：詹晖，董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宏飞集团有限公司。住所。住所地：泰顺县罗阳镇新城商务区****社会信用代码91330329760184551J。 法定代表人：罗进华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林湉湉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 再审申请人温州泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）因与被申请人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2018）浙03民终2744号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 泰源公司申请再审称：一、原审判决认为鉴定机构按照原施工图纸、工程变更施工联系单等材料为依据鉴定工程造价并无不当，错误。1.竣工验收备案表中建设单位意见栏签置“完成了设计和合同内容，质量验收入符合要求”的内容，是完成竣工验收备案的格式语，是指工程与备案的设计和合同内容符合，不包括绿化工程。根据苍南县住房和城乡规划建设局出具的《关于绿化工作的情况说明》中“2014年，我局对生活小区景观绿化工程设计图纸没有进行专项审查和备案，在审批、验收时只对附属绿地面积和小区绿地率是否满足要求进行审核”的内容，绿化工程的设计图纸不存在审查和备案，实际施工过程中，绿化工程存在工程变更施工的情况。黄天祥不是泰源公司工作人员，泰源公司未给予黄天祥任何授权，黄天祥无权代表泰源公司确认工程情况。宏飞公司提供的书面材料形成于工程竣工验收之后，不能作为认定工程造价的依据。2.绿化工程只进行绿化率验收，不代表苗木的品种和规格符合设计及变更施工要求。在绿化工程存在变更的情况下，原设计图纸不能作为工程造价鉴定依据。泰源公司提供的《绿化苗木统计表》有监理单位确认，并非泰源公司单方出具，属于施工过程中形成的工程资料，应当作为认定工程造价的依据。2014年7月21日形成的《温州龙港泰源锦园景观工程施工图纸变更及未做部分说明》（以下简称《说明》）的内容能够证实《绿化苗木统计表》的真实性。二、二审判决认为编号20131225-04、20120930-05施工联系单有效，错误。1.金清文签字不能代表泰源公司，金清文并非监理工程师，仅是泰源公司聘请的现场管理人员，管理期限截止至绿化工程完工时。金清文担任现场管理人员期间，不享有确认施工联系单的权利，所有施工联系单均需经泰源公司审批。上述两张施工联系单均形成于工程竣工验收后，此时金清文已离职且不再担任现场管理职务，泰源公司已提供金清文的谈话笔录，金清文也认可未对上述施工联系单内容进行审核和确认，且两张施工联系单格式不符合行业惯例，没有施工单位、监理单位及建设单位负责人签字并盖章。2.编号20131225-04施工联系单的形成时间是在项目竣工验收合格之后，施工联系单上载明“苗木品种、数量经业主、施工方、住户代表三方现场核对”的内容存在矛盾，不属实。3.编号20120930-05施工联系单形成时间也是在工程竣工验收合格之后，泰源公司二审中提出该施工联系单附件内容仅反映一次台风灾害，并非二次，也无法证明损失与绿化工程有关。宏飞公司提供的合同不存在通用条款部分，双方合同约定绿化苗木的养护期为一年，宏飞公司对绿化工程承担相应的养护义务。因此，在合同约定的养护期内，即便存在台风损失，也应由宏飞公司承担养护不利的后果，该施工联系单直接将损失全部由泰源公司承担，与合同约定不符。三、绿化工程核减相应造价后，实际造价应为3007535元(4761726-1775828+1022737-1001100)，宏飞公司自认已收到工程款396万元，故宏飞公司应退还泰源公司多付的工程款952465元。综上，泰源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。 宏飞公司提交意见称:一、鉴定机构根据原施工图纸、工程变更施工联系单等材料进行工程造价鉴定，正确。1.竣工验收备案表中建设单位意见栏签署“完成了设计和合同内容，质量验收符合要求”的内容，表明包括绿化工程在内的整体工程质量合格，这与苍南县住房和城乡规划建设局出具的《关于绿化工作的情况说明》没有任何矛盾，苍南县住房和城乡规划建设局审批、验收时只对附属绿地面积和小区绿地率是否满足要求进行审核，不能得出绿化工程质量不合格的结论。如竣工验收备案表不能作为工程质量验收合格的依据，那么工程竣工验收备案也不成立。绿化工程施工中因泰源公司设计变更引起工程内容增项和变更，与竣工验收备案表中建设单位意见栏签署“完成了设计和合同内容”的内容没有矛盾。另外，泰源公司代表黄天祥与泰源公司指定绿化工程发包方负责人金清文签字确认的施工联系单、情况说明等材料，属泰源公司的意思表示，可以作为工程造价鉴定的依据。2.鉴定机构是按照原施工图纸、工程变更施工联系单等材料进行工程造价鉴定，不是简单仅依据原设计图纸进行造价鉴定。至于泰源公司提供的《绿化苗木统计表》，泰源公司始终未提供证据原件，且该统计表是泰源公司单方出具，现场清点时并无宏飞公司人员，事后也未经宏飞公司确认，无法确认何时出具，故不能作为工程造价鉴定的依据。泰源公司提供的《说明》未注明时间，也没有施工单位确认，是工程完工后泰源公司及监理单位的陈述，不能作为认定工程造价的依据。二、二审判决对编号20131225-04、20120930-05施工联系单的认定，正确。1.双方合同明确约定，泰源公司聘用的现场监理工程师为金清文。两份施工联系单上金清文签名的时间均为2013年，且内容能够与本案其他证据相印证，施工联系单及金清文确认的书面材料均属书证，并非证人证言。泰源公司如对签字真实性或时间提出异议，应在一审中提供证据或申请鉴定。2.编号20131225-04施工联系单内容与宏飞公司2015年9月8日出具的由金清文确认的《龙港泰源锦园绿化工程》记载的“因为业主集体闹事，要求绿化增加整改等，泰源公司要求宏飞公司无条件配合，苗木经过多次拆除、补种”的内容相符合。3.编号20120930-05施工联系单反映因台风造成的损失，应由泰源公司承担,可以证明双方对此达成一致意见，且台风造成的损失与宏飞公司应该承担的养护责任没有关联。三、案涉绿化工程于2013年1月进场施工，实际完工时间为2013年6月，泰源公司仅支付部分工程款，对于剩余工程款一直拖欠。在诉讼过程中，因泰源公司恶意拖延，导致二审判决于2018年底才生效，离工程实际完工已经超过5年之久。综上，请求驳回泰源公司再审申请。 本院经审查认为：关于工程造价的问题。根据查明的事实，双方当事人于2013年1月18日签订《建设工程施工合同》，约定由宏飞公司承建案涉工程的景观绿化工程，合同工期为2013年1月18日至2013年4月27日，总计100天。工程款分四期支付，竣工验收合格后支付第三期，前三期共支付合同总价的85%，余款15%，一年保养期结束付清。2014年7月22日，案涉工程竣工验收合格，监理单位及泰源公司均在竣工验收备案表中建设单位意见栏签署“完成了设计和合同内容”的内容，宏飞公司出具了按施工图与预算项目进行清点、核对合格后对合同约定的第三期工程进度款的支付达成一致意见的书面材料，泰源公司黄天祥签字确认。而黄天祥系泰源公司的委托代表人，也是绿化工程合同签约人，宏飞公司有理由相信黄天祥可以代表泰源公司。因此，双方已确认宏飞公司按施工图与预算项目完成了景观绿化工程，泰源公司并未对宏飞公司完成的合同内容提出异议。泰源公司原审中提供的《绿化苗木统计表》系其单方出具，宏飞公司并未签字确认，泰源公司也未提供有效证据证明宏飞公司未完成合同约定的工程量。原审中，一审法院根据泰源公司申请委托鉴定机构对宏飞公司完成的景观绿化工程造价进行司法鉴定，但由于景观绿化工程现场距工程竣工验收超过四年之久，已不能反映竣工验收时景观绿化工程客观情况。因此，鉴定机构按照原施工图纸及工程变更施工联系单等材料鉴定工程造价，并无不当。泰源公司二审中提供的苍南县住房和城乡规划建设局出具的《关于绿化工作的情况说明》，只能说明苍南县住房和城乡规划建设局没有对绿化工程设计图进行审理和备案，审批、验收时只对绿地面积和绿地率进行审核，但不能证明宏飞公司完成的绿化工程不符合合同要求。因此，泰源公司再审申请主张按照其提供的《绿化苗木统计表》认定案涉景观绿化工程造价，缺乏事实和法律依据。 关于编号20131225-04、20120930-05施工联系单的问题。根据查明的事实，该两份施工联系单中建设单位意见栏中均有金清文签字确认。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第二条第2项约定承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受发包方现场监理工程师或工程师代表的监督检查；第3项约定发包方聘用的现场监理工程师为金清文。因此，金清文系泰源公司聘用的现场监理工程师，其有权代表泰源公司对工程施工进行监督检查管理。泰源公司未提供证据否定该两份施工联系单中金清文签字的真实性，且该两份施工联系单的内容也与宏飞公司2015年9月8日出具的由金清文签字确认的书面材料记载的内容相符。因此，原审判决未支持泰源公司提出该两份施工联系单内容造假的主张，并无不当。泰源公司再审申请的理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，泰源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下: 驳回温州泰源房地产开发有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长 孙 奕 审判员 苏 虹 审判员 陈艳艳 二〇一九年十月九日 书记员 王 妍