江西省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)赣行终409号上诉人（原审原告）黄志强，男，汉族，1966年10月17日生，住江西省九江市庐山区。被上诉人（原审被告）九江市濂溪区人民政府，住所地：九江市濂溪区九莲南路**。法定代表人容长贵，区长。被上诉人（原审被告）九江市人民政府，住，住所地：九江市八里湖新区八里湖大道**/div>法定代表人谢一平，市长。委托代理人李光胜，九江市司法局公职律师办公室律师。委托代理人赵伟，九江市司法局公职律师办公室律师。上诉人黄志强因其诉被上诉人九江市濂溪区人民政府、九江市人民政府房屋征收、行政复议纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04行初2８号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，九江市濂溪区人民政府于2018年10月12日作出濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》，该征收决定对房屋征收部门、征收方式、房屋征收期限、房屋征收范围、征收补偿安置方案及行政复议、行政诉讼权利等事项作出了规定。原告对该征收决定不服，向被告九江市人民政府提起了行政复议，要求依法撤销上述征收决定。被告九江市人民政府于2019年3月1日作出九府复决字【2019】32-36号行政复议决定，认为被告九江市濂溪区人民政府作出的濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》中有关集体土地上房屋征收的决定违反法定程序，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，作出如下决定：一、确认濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》中有关集体土地上房屋征收的决定违法；二、责令九江市濂溪区人民政府于本决定书生效之日起六个月内补办本案所涉集体土地的征收报批手续。原告不服，向法院提起诉讼，要求：1、撤销被告九江市濂溪区人民政府作出的濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》；2、撤销被告九江市人民政府作出的九府复决字（2019）32-36号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由被告负担。另查明，本案原告涉案房屋所占土地的性质为集体土地。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”；第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”；《江西省人民政府办公厅转发省国土资源厅关于进一步规范征地管理工作指导意见的通知》（赣府发【2014】69号）第（十）项规定：“征收土地方案报批，由市、县国土资源部门组织征收土地方案等报批材料，经市、县政府审定后，由市、县政府按规定逐级报有批准权的政府审批”。据此，县级以上地方人民政府对集体土地进行征收补偿，应先依照法定程序报请批准，再予以公告并组织实施相关的征地补偿工作。本案中，被告九江市濂溪区人民政府作出的房屋征收决定中所涉及的原告房屋所占土地性质为集体土地，但其未能提供所涉集体土地的征收批复手续，故其作出的行政征收决定因缺乏集体土地征收审批这一前提条件，丧失了合法性基础，属于违法行政行为，应当撤销。但综合考虑到本案房屋征收决定所涉被征收人的85%已签订补偿安置协议，且被告九江市濂溪区人民政府已着手办理土地报批手续，如果撤销该行政行为，将会给社会公共利益造成重大损害，故应确认该行政行为违法，并责令其在合理时间内采取补救措施。被告九江市人民政府作出的九府复决字【2019】32-36号行政复议决定，已确认了濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》中有关集体土地上房屋征收的决定违法，并责令被告九江市濂溪区人民政府补办本案所涉集体土地的征收报批手续，该复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告黄志强的诉讼请求。上诉人黄志强不服一审判决，其提起上诉的主要理由是：一、本案中，涉及的征收项目为十里片区汤家畈（二期）城中村改造项目，涉及土地既有国有土地又有集体土地及地上房屋。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十五条之规定，征收集体土地及地上房屋进行城中村改造除建设乡（镇）村公共设施和公益事业建设外均应依法申请使用国有土地，如建设用地，涉及农村农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。一审中，被上诉人九江市濂溪区人民政府已经承认，征收中未对集体土地转为建设用地进行报批，案件事实已经清楚，征收实体和程序均已经违法，一审法院依法应当撤销《房屋征收决定公告》。二、复议决定已经对被上诉人九江市濂区人民政府作出的《房屋征收决定公告》确认违法，且符合依法应当予以撤销的条件，但一审判决用此次项目征收签约率及签约情况来解释公共利益和国家利益，属于随意扩大利益适用的范围。在案件事实清楚，被上诉人九江市濂区人民政府违法证据确凿的情况下，一审法院再次以所谓的“公共利益和国家利益”为由，严重侵犯上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判并改判撤销被上诉人作出的《房屋征收决定公告》和行政复议决定。被上诉人九江市人民政府答辩称：一、答辩人作出复议决定的程序合法。答辩人收到黄小阳提交的行政复议申请后，在收到申请之日起五个工作日内进行了审查并立案受理；九江市濂溪区人民政府收到行政复议答复通知书后，在十日内向答辩人提交了书面答复及当初作出行政行为的相关证据材料，经书面审查，在法定期限内作出行政复议决定并送达上诉人和九江市濂溪区人民政府，答辩人的立案受理、书面审理、作出复议决定的整个程序完全符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。二、复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合行政复议法相关规定。答辩人在作出行政复议决定之前，对行政复议双方提交的证据进行了充分审查，并认定九江市濂溪区人民政府在未取得案涉地块内集体土地征收批文的前提下，就决定以坐落在案涉地块内集体土地上的房屋进行征收，构成程序违法，故答辩人作出确认行政行为违法的复议决定认定事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，行政复议决定有三种决定方式：撤销、变更或者确认违法。行政复议机关可以根据不同情况，分别作出以上复议决定。本案中，九江市濂溪区人民政府在作出房屋征收决定前，缺少相关前置程序，属程序违法。但由于案涉地块住户大部分已签订补偿安置协议并拆除了房屋，如撤销该决定，将导致公共利益和国家利益受到严重损害，故不能适用撤销决定。因此，答辩人并未撤销该决定，而是作出了确认违法的复议决定，该决定是在法律规定的范围内作出的复议决定，符合行政复议法相关规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人九江市濂溪区人民政府在二审中未提交书面答辩意见。双方当事人向一审法院提交的书证等证据材料及一审庭审笔录已随同案卷一并移交本院。经二审审查核实，对其证据效力予以确认。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系房屋征收决定纠纷，从上诉人的诉讼请求看，主要涉及九江市濂溪区人民政府作出的《房屋征收决定公告》是否应予依法撤销的问题。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以对集体和国有土地上的房屋进行征收。本案涉及的是针对城中村同一征收区块内不同产权性质房屋所作出的一并征收决定，案涉征收决定是否基于公共利益需要是本案的争议焦点。本案中，案涉项目系《十里片区汤家畈（二期）城中村改造项目》，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第五项的规定，为了旧城区改造而实施的征收符合公共利益的要求，因此，上诉人有关本案征收并非为了公共利益的该项上诉请求缺乏事实和法律依据。但是由于本案征收中对所涉集体土地上的房屋征收，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农村集体土地转为建设用地必须先行办理农用地转用审批手续。本案中，涉案《房屋征收决定公告》的征收范围内既有集体土地上的房屋也有国有土地上的房屋。九江市濂溪区人民政府在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情况下，在房屋征收决定中按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序征收集体土地上的房屋，违反了土地管理法及其实施条例等相关规定中的征收农村集体土地的等法律法规规定，本应依法撤销，但综合考虑到本案房屋征收是基于旧城改造公共利益项目的需要，且涉被征收人的85%已签订补偿安置协议，且九江市濂溪区人民政府已着手办理土地报批手续，如果撤销该行政行为，将会给社会公共利益造成重大损害，故应确认该行政行为违法，并责令其在合理时间内采取补救措施。被上诉人九江市人民政府作出的九府复决字【2019】32-36号行政复议决定，已确认了濂府征字2018-31号《房屋征收决定公告》中有关集体土地上房屋征收的决定违法，并责令九江市濂溪区人民政府补办本案所涉集体土地的征收报批手续，该复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，复议决定的结果并无不当。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄志强负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛 伟审 判 员  王丽君审 判 员  方石清二〇一九年十月二十三日代书记员  吁洪虹附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；