文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终537号上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地:河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码:×××37Ｋ。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：泰和县沙村恒隆超市。经营场所：江西省泰和县沙村镇新区，注册号360826600150099。经营者：李建文，男，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县沙村恒隆超市（以下简称恒隆超市）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月26日立案后，依法组成合议庭,于2019年9月17日进行了询问。养元公司的委托诉讼代理人杨旭，恒隆超市的经营者李建文到庭参加询问。本案现已审理终结。养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持养元公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由恒隆超市负担。事实和理由：漯河市多利多食品有限公司(以下简称多利多公司)生产的被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳使用“六个石磨核桃”标识侵犯了养元公司第10833342号、第5127315号、第10833322号商标权，恒隆超市销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。养元公司“六个核桃”产品经过常年的广告宣传,已占有大量市场份额，具有一定影响力，消费者对该产品有深刻的印象,其手提袋、箱体、易拉罐已形成特有的包装、装潢；被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳的包装、装潢与养元公司具有一定影响力“六个核桃”产品的包装、装潢构成近似，恒隆超市销售涉案产品的行为构成不正当竞争。综合考虑养元公司产品的市场影响、知名度，恒隆超市的主观恶性、过错程度、侵权行为的性质、经营场所规模、经营场所位置、侵权持续时间以及地区消费水平等因素,恒隆超市应承担5万元经济损失费和6950元合理费用。一审法院认定恒隆超市销售被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳未侵犯养元公司的商标权，未构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。恒隆超市辩称，养元公司的商标和包装、装潢含有通用名称，无权禁止他人正当使用，恒隆超市能提供被诉侵权产品生产者的资质和进货凭证，被诉侵权产品有合法来源，该销售行为不构成商标侵权、不构成不正当竞争，养元公司未警告就起诉销售者，应驳回其上诉，维持原判。养元公司向一审法院提出诉讼请求：1.恒隆超市立即停止销售侵害养元公司第10833342号、第5127315号、第10833322号商标专用权的商品，停止销售与养元公司知名商品包装、装潢近似的商品；2.恒隆超市赔偿养元公司经济损失5万元及为制止侵权支付的合理开支6950元。3.诉讼费由恒隆超市负担。一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头，批发兼零售预包装食品；核桃仁等。养元公司系第10833342号、第5127315号、第10833322号商标注册人，三个商标核定使用商品（第32类）无酒精饮料、植物饮料等。2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明：“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”、“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。2018年5月6日，养元公司的委托代理人支付50元在恒隆超市购买了“六个石磨核桃”一箱，该店售货员填写了“购销凭证”一张。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9233号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购“六个石磨核桃”核桃乳一箱，由手提袋、包装箱、易拉罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。包装箱和易拉罐上均载明：制造商多利多公司；包装箱和易拉罐还载明：“六个石磨”注册商标由持有人授权，注册商标仿冒必究。2010年7月10日，恒隆超市注册为个体工商户，经营者李建文，经营范围为：预包装食品、散装食品；卷烟；日用杂品等。恒隆超市共购进被诉侵权产品12箱，售完之后未销售该商品。一审法院归纳本案争议焦点为：1.恒隆超市销售“六个石磨核桃”核桃乳的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权；2.恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争；3.恒隆超市应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定。关于第一个争议焦点问题。养元公司享有的六枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉。2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。一审法院认为，恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳未侵害养元公司的“六个核桃”的注册商标专用权。理由如下：一、恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳的商标为“六个石磨”，该商标为注册商标，注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司。被诉侵权产品的包装箱和易拉罐均载明：“六个石磨”注册商标由持有人授权，注册商标仿冒必究。二、“六个石磨”注册商标虽与养元公司的“六个核桃”注册商标的字数相同，但“六个石磨”与“六个核桃”的读音和含义均不同，且突出表现“古法石磨工艺”中的“石磨”，况且养元公司的“六个核桃”注册商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，其使用在核桃乳饮品上固有显著性并不强，只是因养元公司大量的广告宣传和使用才获得了较强显著性。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“六个核桃”注册商标中的“六个”是数量词，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用“六个”这一数量词。三、被诉侵权的手提袋、包装箱和易拉罐上的均是“六个石磨核桃”，是由注册商标“六个石磨”与产品原料“核桃”二字组成，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用主要原料“核桃”二字，而且“六个石磨核桃”与“六个核桃”的字数不同，并不会导致相关公众混淆“六个石磨核桃”核桃乳与“六个核桃”核桃乳的来源。综上，虽然被诉侵权产品与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，但“六个石磨”系注册商标，注册人同样享有注册商标专用权，恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司的注册商标专用权。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。养元公司注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋、包装箱、易拉罐的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。一审法院认为，一、被诉侵权产品“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱取得了外观设计专利，专用于盛装罐装饮料的纸箱。二、“六个石磨核桃”核桃乳包装箱的左上侧，蓝底白字突出了该产品的名称“六个石磨核桃”；左侧中间有一石磨图形，图形旁边有一行文字“石磨的更好喝！！！”；右侧突出了产品的整个易拉罐，易拉罐下方有白色的乳液浪花；右侧边缘有“古法石磨工艺”几个字，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，旁边还有一行字描述：“六个石磨核桃乳，选用优质核桃，采用古法石磨工艺，使丰富的核桃营养更有益人体吸收”。因此，“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱与养元公司“六个核桃”核桃乳的包装箱并不相似。三、“六个石磨核桃”核桃乳的易拉罐两面均有竖形蓝底白字“六个石磨核桃”，该蓝底白字左侧有竖形“古法石磨工艺”，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，左下方有一石磨图形，图形上方有一行文字“石磨的更好喝！”。“六个核桃”核桃乳的易拉罐上的字是竖形蓝底白字“六个核桃”，左侧有竖形“经常用脑多喝六个核桃”，并没有石磨图形。四、“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋虽也以中国红为主色调，但其仍使用石磨图形，并用白字突出了“石磨的更好喝！”。综上，“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、易拉罐均突出了注册商标“六个石磨”中的“石磨”，且用石磨图形突出其“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝！”，并不与养元公司的“六个核桃”核桃乳近似，亦不容易使相关公众混淆商品来源，恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳的行为不属于不正当竞争行为。关于第三个争议焦点问题。多利多公司生产的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司“六个核桃”注册商标的专用权；该产品使用的包装、装潢与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢不近似，不构成不正当竞争，养元公司主张恒隆超市赔偿其经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1223.75元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。二审中，养元公司明确其上诉请求保护第10833342号、第5127315号、第10833322号商标专用权和有一定影响的商品名称、包装装潢（左图），被诉侵权产品名称、包装装潢（右图）；恒隆超市对此无异议。            养元公司商标及包装              被诉侵权产品                          ?            包装、装潢                      ? ?              ?                                ?            第10833342号商标                      ?                                ?            第5127315号商标                      ?   ?                          ?            第10833322号商标                      ?   ?      本院二审期间，养元公司向本院提交四川省高级人民法院（2018）川民终382号民事判决书，证明多利多公司生产的“六个石磨核桃”已被人民法院认定构成商标侵权，具有既判力，故本案“六个石磨核桃”也应认定构成商标侵权和不正当竞争。恒隆超市质证认为被诉侵权产品有合法来源，其销售行为不构成商标侵权、不构成不正当竞争。本院认为，（2018）川民终382号民事判决认定多利多公司生产的“六个石磨核桃”核桃乳构成对养元公司“六个核桃”商标侵权及商品装潢不正当竞争属实，但养元公司并未提交上述案件的被诉侵权产品实物，不能确定其与本案被诉侵权产品实物是否相同，故判断恒隆超市销售被诉侵权产品的行为是否侵权，应结合本案证据进行分析。二审查明，养元公司第10833342号注册商标为横排“六个核桃”文字；第10833322号、第5127315号注册商标为竖排“六个核桃”文字，但字体不同；第10833342号、第10833322号注册商标字体相同。养元公司“六个核桃”产品手提袋（养元公司的第16130852号立体商标）为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字；主视面左上部有养元公司“养元”商标；主视面近底部为蓝色飘带设计；飘带近右侧有核桃壶淌出乳白色汁液图案。包装箱亦为纸质扁长方体；主视面白蓝为主色调，蓝色飘带设计自右上方向左下方伸展后向右下方折回；图中间为易拉罐斜向设计，所占面积近主视面二分之一，易拉罐中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字；主视图左上角为“养元”商标；主视图右侧边缘有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字等。易拉罐主视面为上白下蓝设计；白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧上部为“养元”商标，商标下部为小号“经常用脑多喝六个核桃”文字，与六个核桃文字平行；其下为核桃开口淌出白色汁液飞溅的设计；其余区域印有配料表、执行标准、条形码等信息。恒隆超市销售的“六个石磨核桃”核桃乳手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧有更小号“古法石磨工艺”文字，右侧有大号“核桃乳”文字；主视面左上部有横排较小号“六个石磨”商标；主视面底部为蓝色，红蓝交界处为飘带设计；“核桃乳”文字下方有核桃壶淌出乳白色汁液图案。包装箱亦为纸质扁长方体；主视面上白下蓝为主色调，白色为主，白蓝过渡为黄色飘带设计；上部左上角为横排蓝底白色“六个石磨核桃”文字，其下有“核桃乳”文字和磨盘图案设计；文字磨盘图案右侧为易拉罐图案，易拉罐表面正中为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，易拉罐下方为飞溅乳白色汁液设计，易拉罐跨越白黄蓝三色，占据约三分之一画面。易拉罐主视面为上白下蓝设计，颜色过渡为黄色飘带；白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧上部有横排蓝色小号“六个石磨”商标；其余区域印有配料表、执行标准等信息。“六个石磨核桃”文字中的“六个”“核桃”文字在字形、笔画走向上与养元公司“六个核桃”第10833342号、第10833322号商标文字完全相同。另查明，养元公司发现恒隆超市销售被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳后，直至起诉前，未告知恒隆超市其销售行为涉嫌侵权并要求其停止销售。石家庄葫芦娃食品有限公司2016年3月7日取得第16028560号“六个石磨”商标注册证，核定使用商品（第32类）植物饮料等。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院归纳二审争议焦点为：1.恒隆超市销售的被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳是否侵犯养元公司第10833342号、第5127315号、第10833322号注册商标专用权；2.被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”包装、装潢的不正当竞争；3.如构成侵权，应否赔偿养元公司5万元经济损失及维权合理支出。关于恒隆超市销售的被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳是否侵犯养元公司第10833342号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的问题。根据查明的事实，被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳在其手提袋、包装箱及易拉罐上以蓝底白字或纵向或横向醒目地使用了大号“六个石磨核桃”文字，其中的“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司第10833342号、第10833322号“六个核桃”商标文字字形、笔画走向完全相同；虽然“六个石磨核桃”相较养元公司“六个核桃”注册商标增加了“石磨”文字，但养元公司的“六个核桃”商标有较强显著性和较高知名度，以相关公众的一般注意力隔离比对，“石磨”一般用于形容产品生产工艺，用在被诉侵权产品上易被理解为养元公司以不同工艺生产的系列产品，“石磨”文字不会成为关注焦点，应认定二者构成近似；又因双方商品属于相同种类，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，应认定被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳构成对养元公司第10833342号、第10833322号注册商标专用权的侵权。恒隆超市销售该被诉侵权产品，亦构成商标侵权。恒隆超市提出被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳系合法使用“六个石磨”注册商标，但其使用商标的方式系采用“六个石磨核桃”文字连贯且大小一致的形式，根据相关公众的一般注意力，不会认为“六个石磨核桃”的前四个字系另外的商标，据此，恒隆超市抗辩被诉侵权产品系合法使用商标的理由不能成立。养元公司主张被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳对其第5127315号商标构成侵权，因被诉侵权“六个石磨核桃”文字与其商标字形差异较大，不易导致混淆，不应认定构成商标侵权。关于被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司六个核桃商品包装、装潢的不正当竞争的问题。养元公司“六个核桃”核桃乳连年在中央电视台综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，形成较高知名度。2012年即被评为河北省知名商品，后行销全国，其“六个核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、易拉罐的装潢已有一定影响，对其应予保护。因两者商品手提袋、包装箱均为纸质扁长方体，易拉罐为圆柱体，均为惯常设计，不构成包装体的特别设计，养元公司提出要求保护其包装的理由不能成立，对该项诉求不予支持。本案对被诉侵权产品包装上装潢是否构成近似造成混淆进行审理。经比对，养元公司与被诉侵权产品手提袋装潢设计均以红蓝为主色调，红色居多，红色居中为竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，文字右下角有核桃壶淌出乳白色汁液图案，此为吸引注意力的要部，特别是居中的大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，为识别的焦点。鉴于被诉侵权装潢中“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司“六个核桃”完全相同，考虑养元公司“六个核桃”商品的知名度，应认定被诉侵权手提袋装潢设计与养元公司手提袋装潢设计构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权装潢系养元公司商品或者与养元公司存在特定联系，该混淆行为应认定构成对养元公司“六个核桃”商品手提袋装潢的不正当竞争。包装箱及易拉罐的装潢亦如此，均以白蓝色调为主，主视图要部均为易拉罐上竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，同理，亦应认定被诉侵权包装箱及易拉罐装潢构成近似，被诉侵权核桃乳的该种使用，对养元公司“六个核桃”包装箱及易拉罐装潢构成不正当竞争。关于恒隆超市应否赔偿养元公司5万元经济损失及维权合理支出问题。养元公司提出该项诉求，并未对其所受到的实际损失和恒隆超市侵权获利进行举证，本院根据恒隆超市作为地处乡镇的零售商，被诉侵权产品的附加值较低，侵权获利有限，被诉侵权商品来源于多利多公司等情节，并考虑养元公司的维权方式及适当合理支出，对赔偿数额进行酌定。恒隆超市抗辩被诉侵权产品来源于多利多公司，但其一审提交的销货单复印件，不能证明该商品系合法取得，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款不能免除其赔偿责任。综上所述，养元公司上诉恒隆超市销售的被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳构成对其第10833342号、第10833322号注册商标专用权侵权及手提袋、包装箱、易拉罐上装潢的不正当竞争的理由成立，恒隆超市应停止侵权并承担赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初64号民事判决；二、泰和县沙村恒隆超市于本判决生效之日起立即停止销售被诉侵权的“六个石磨核桃”核桃乳；三、泰和县沙村恒隆超市于本判决生效之日起三日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2000元；四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1223.75元、二审案件受理费1223.75元，合计2447.5元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担979元、泰和县沙村恒隆超市负担1468.5元。本判决为终审判决。审 判 长 丁保华审 判 员 邹征优审 判 员 胡建文二〇一九年十月十日代书记员 罗 曼附本案相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……