新疆维吾尔自治区拜城县人民法院   民事判决书   （2019）新2926民初669号   原告：杜文超，男，汉族，1963年12月6日出生，个体工商户，住安徽省淮北市。   委托诉讼代理人：苗树斌，新疆远新律师事务所律师(一般代理)。   被告：新疆拜城润华煤业有限公司，住所地拜城县亚吐尔乡乔克塔勒。   法定代表人：李文利，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：张顺，男，系该公司法务部部长（特别授权代理）。   被告：中矿建设集团有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦**。   法定代表人：卢立炎，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：郑义志，浙江六和（温州）律师事务所律师（特别授权代理）。   委托诉讼代理人：吕高，浙江六和（温州）律师事务所律师（特别授权代理）。   第三人：张富财，男，汉族，1971年10月5日出生，个体工商户，住拜城县。   原告杜文超与被告新疆拜城润华煤业有限公司（以下简称润华煤业）、中矿建设集团有限公司（以下简称中矿集团）、第三人张富财建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜文超及其委托诉讼代理人苗树斌、被告润华煤业的委托诉讼代理人张顺、被告中矿集团的委托诉讼代理人郑义志、第三人张富财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告杜文超向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还留滞的悬臂式掘进机（EBC160型）以及掘进机附件或折价退还设备款1887500元；2、请求判令被告向原告支付提前解除合同的损害赔偿178200元；3、请求判令被告向原告支付因扣留掘进机造成的损失1200000元；4、请求判令被告向原告支付因催要掘进机而产生的住宿费53070元，上述各项共计3318770元。二被告承担连带责任。5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月10日，第二被告和第一被告签订了“矿井掘进工程施工合同”，约定由第二被告负责第一被告矿井的掘进工程，后第三人代表第二被告和原告签订了“协议书”约定由原告具体负责该项目的施工。合同约定合同工期为300天，但第一被告违反合同约定，于2017年9月中旬提前终止了“合同”，合同终止后，第一被告扣留了原告的掘进机及三部附件，经原告多次催要第一被告拒不退还，向原告依法提起诉讼请求判令第一被告向原告退还扣留的掘进机及附件或折价退还设备款1887500元【2100000元-362500元（设备折旧费）+150000元（三部附件）】；2、请求判令被告向原告支付提前解除合同的损害赔偿178200元（提前90天解除合同，每天施工3.3米，每米损失600元，3.3米×600元×90天）；3、请求判令被告向原告支付因扣留掘进机造成的损失1200000元（含贷款利息等）；4、请求判令被告向原告支付因催要掘进机而产生的住宿费53070元。第二被告承担连带责任。请求依法支持原告的诉讼请求。   被告润华煤业辩称：1、原告主张的掘进机、配件折价设备款1887500元，无法律依据。掘进机是原告为了完成第一被告的工程进度购进的工具而已。《建设工程施工合同》第六条第一款、第二款明确约定了承包合同的价款及明细条款，因此原告主张该项请求为无效请求；2、原告主张的因扣留掘进机造成的损失，无事依据，封矿是政府为减产能而采取的一种保护措施，且终止合同是原告与第二被告双方协商达成的协议，因此不存在提前解除合同的损失赔偿；3、原告主张的住宿费第一被告不予认可，该费用是原告恶意上访产生的费用，应由原告自行承担；4、本案是政府调解无效而移交法院的案件。2019年9月1日，原告向政府提交了诉求，主张被告赔偿损失268万元，而原告在法院的诉讼请求却变成了3318770元，原告诉求不明确，应当予以驳回其诉讼请求；5、原告声称第一被告达不到60万吨的产量恶意签订合同，这一说法是对第一被告的诽谤，对法庭的藐视，应承担败诉责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。   被告中矿集团辩称，1、原告的主体不适格，本案中人民法院以建设工程施工合同立案，而根据《建设工程施工合同》来看，原告不是相对人，也不是承包方，原告与第二被告之间不存在建设工程施工合同的法律关系；2、中矿集团并不认识原告，与原告也没有任何的联系即使原告主张诉状中所称的掘进机也不是中矿集团扣留，况且中矿集团与原告没有建立合同关系；3、原告所主张的请求应当以侵权纠纷来解决，因为原告与中矿集团没有合同关系；4、原告诉状中诉讼请求部分要求第一、第二被告承担连带责任，而事实与理由部分要求第一被告承担赔偿责任，第二被告承担连带责任，原告并没有明确说明承担责任的主体；5、根据法律规定，原告应当举证证明所主张的请求，但是原告没有证据证明中矿集团在本案中应当承担给付责任，因此请求驳回原告的诉讼请求。   第三人张富财述称，《建设工程施工合同》是中矿集团与第一被告润华煤业签订的，我当时是中矿集团公司项目部管理工程事务的负责人，把我列为第三人是不合理的，我应当作为证人出庭作证就可以。   原告杜文超围绕其诉讼请求依法向本院提交了1、《矿井掘进工程施工合同》复印件1份，证明该合同工期为300天，第一被告的义务是办理矿井证照，合同封面上也注有原告杜文超的字样；2、第一被告的工程师刘光红以及时任法定代表人的张庆振与原告签订的《协议书》复印件一份、拜城县商工局“现场检查笔录”复印件1份（加盖商工局公章），证明原告和被告建立有合同关系，诉讼主体适格，且《矿井掘进工程施工合同》是双方履行的依据，对双方有约束力，刘光红具有和原告签约的身份；3、井下作业施工合同最后一页，证明原告和第一被告签订过施工合同；4、原润华煤业法定代表人张庆振出具的证明复印件1份，证明原告确实在第一被告的井下负责施工，矿井被关闭以及掘进机现在在被告井下的事实；5、现任法定代表人李文利签字确认的《关于浙江中矿施工队掘金设备情况的说明》复印件（加盖商工局公章）1份，证明原告负责施工的矿井并未取得年产60万吨批准手续被关闭，致使原告的掘进机无法运出的事实；6、中矿集团给第三人张富财出具的任命通知书、授权委托书复印件2份、第三人张富财出具的证明原件1份，证明第三人具有代理第二被告签约的权利，原告和第二被告之间具有合同关系，第二被告和原告签订了《矿井掘进工程施工合同》以及原告的掘进机在被告煤矿井下的事实；7、工业品买卖合同复印件1份、三个附件的收据原件1份、收条原件1份，证明掘进机价值2100000元，配件价值150000元，原告购买的EBZ-160型掘进机已经交付；8、住宿费收据4张，证明原告为主张权利支出的费用共计53070元。本院组织双方当事人进行了质证，被告润华煤业对原告出示的证据均不予认可，认为证据1不能证明原告与两被告之间存在建设工程施工合同关系；证据2不能证明刘光红是第一被告公司的人；证据3证据不完整，是复印件，原件也不在第一被告公司；证据4也是复印件；证据5与本案没有关联性；证据6是无效的，证明也不是在张富财的代理期限内出具的；证据7合同是复印件，无法证明与本案具有关联性；证据8不予认可，应有正规的发票，且与本案也没有关联性。被告中矿集团对原告出示的证据均不予认可，认为证据1与本案没有关系，不能证明原告的主张，不是原件，原告不能以两被告之间存在合同关系来证明自己的主张；证据2不能证明刘光红是第一被告公司的人，也没有授权；证据3是复印件，原告作为合同一方，应有一份完整的证据来证明自己的主张；证据4也是复印件；对证据5不清楚，未发表质证意见；证据6，不在张富财的代理期限内出具；证据7合同是复印件，原告作为买受人，应该提供原件，也没办法印证与本案具有关联性；证据8合法性不予认可，应有正规的发票，不能证明实际住宿人是谁。第三人张富财对原告提交的证据1、2、3、不予认可，认为与本案没有关联性，对证据4、5、6无异议，认可，证据7、8其不知情，无法质证。本院经审查认为，原告提供的证据中，证据1、2、4、5、6、7能够证明EBZ-160型掘进机为杜文超所有，原告的施工队已实际对第一被告所有的+2050水平11采区（东翼）A5煤层回采工作面措施巷掘金工程进行了施工，与第一被告之间存在事实上的建设工程施工合同关系，掘进所用的EBZ-160型掘进机现在仍然在第一被告矿井下的事实，以上六份证据虽为复印件，但能互相印证，故本院对以上证据的真实性及对本案的证明力均予以确认。证据3原告无法提供完整的合同，故本院对证据3不予认可。证据8不是正规发票，本院不予认可，但原告索要设备款的确花费了一定费用，本院对其花费将酌情认定。   被告润华煤业为证明其辩解，向本院提交了两被告签订的《建设工程施工合同》复印件1份、补充协议复印件1份、承诺书复印件1份，证明两被告签订合同时对所涉工程价款进行了约定，不包括原告的设备，双方经一致同意后解除《建设工程施工合同》，原有的设备为中矿集团所有，不是原告的机械设备，承诺书证明中矿集团于2018年3月15日之前会同润华煤业相关人员将各自的设备清理出润华煤矿。原告对合同真实性、关联性认可，对第一被告的证明目的不予认可，承诺书是出具给第二被告的，与原告没有关系；被告中矿集团认为合同与原告没有关系，补充协议该公司不清楚，承诺书不予认可，中矿集团未作出过承诺。第三人对润华煤业出示的证据无异议，但认为没有将设备按约定移出是因为当时已经将井口封闭，下不了井。本院经审查认为，合同、补充协议、承诺书的真实性本院予以确认，关联性综合认定。   依据原告提供的证据及庭审陈述，本院确认本案法律事实如下：2015年4月30日，原告杜文超从凯盛重工有限公司购买了2台E**-160型掘进机，每台价格为2100000元。2017年2月，杜文超施工队到润华煤业介绍基本情况后，经润华煤业研究决定同意其施工队进行A5巷道的掘进施工，当时鉴定的合同资质是二级。后杜文超将EBZ-160型掘进机一台运抵润华煤业，按照规定进行了组装等工作。施工前，上级下发文件规定高瓦斯矿井施工必须有取得国家一级资质的单位进行施工，润华煤业与原告协商后经中矿集团委托代理人张富财同意，将原告杜文超的施工队、郑太兵的施工队、张富财的施工队共用一个资质，中矿集团委托张富财管理施工队的安全生产等工作。2017年2月27日，杜文超与中矿集团+2050水平11采区（东翼）A5煤层回采工作面措施巷掘金工程负责人张富财签订施工项目后，原告杜文超携带1台E**-160型掘进机进场施工。2017年9月中旬，因被告润华煤业原因，工程停滞。2017年9月22日，拜城县煤管局以拜煤监字现决【2017】第33号文件，下发“现场处理决定书”，明令“60万吨/年规划项目核准手续未经批准，严禁擅自开工建设；责令立即切断通往9万吨/年矿井+2100水平、+2050水平老井A9、A7、A5煤层封闭巷道内的电源，拆除巷道内设备设施、电缆、轨道，原封闭巷道内设备严禁再行撤回。”，并以拜煤监罚告【2017】（10）号文，对润华煤业处以30万元的行政处罚。基于上述原因，杜文超的EBZ-160型掘进机自停工之日起至今仍在润华煤业井下。原告多次索要该设备无果遂诉至法院。   本院认为，润华煤业前法定代表人张庆振的情况说明、时任中矿集团拜城润华煤业有限公司项目部负责人的张富财的证明能够证实原告杜文超与被告润华煤业建立了事实上的建设工程施工合同关系，原告已实际施工。合同双方当事人应严格履行合同义务。本案中，原告按照被告润华煤业的要求对+2050水平11采区（东翼）A5煤层回采工作面措施巷掘金工程进行了施工，因被告润华煤业的原因导致工程停滞，矿井被责令封闭，“未经复工验收合格并批准，严禁擅自恢复生产或建设”，导致杜文超所有的EBZ-160型掘进机无法及时从矿井中撤离出来，至今仍在矿井中。被告在收到处罚通知、责令封闭矿井时未及时通知原告杜文超将掘进机撤出，存在过错，应承担返还原物或折价赔偿的责任。原告主张被告退还留滞的悬臂式EBZ-160型掘进机以及掘进机附件或者折价退还设备款1887500元的诉讼请求，证据确实充分，计算方式正确，本院予以支持。原告主张被告向原告支付提前解除合同的损害赔偿178200元，原告没有提交证据予以证实其实际损失，本院不予支持。原告在庭审中主动放弃要求被告向原告支付因扣留掘进机造成的损失1200000元的权利，系原告对其权利的处分，是其真实意思的表示，不违反法律规定，本院予以准许。原告要求被告向原告支付因催要掘进机而产生的住宿费53070元，其提交的证据不是正规发票，不符合证据形式，但原告杜文超因索要掘进机确实产生了必要的费用，本院酌定为25000元。庭审结束后，原告杜文超主动放弃要求被告中矿集团承担给付责任的权利，该行为系原告对其权利的处分，是其真实意思的表示，不违反法律规定，本院予以准许。   综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定,判决如下:   一、被告新疆拜城润华煤业有限公司于本判决发生法律效力后三日内退还原告杜文超悬臂式掘进机（EBZ160型）及掘进机附件或折价赔偿原告设备款1887500元；   二、被告新疆拜城润华煤业有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告杜文超因索要掘进机产生的住宿费25000元；   三、驳回原告杜文超的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费33350.16元，减半收取16675.08元，由原告杜文超负担7065.77元，由被告新疆拜城润华煤业有限公司负担9609.31元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。   审判员 王  罗  娟   二〇一九年十月二十五日   书记员 阿依古丽·吾吉