山西省晋城市中级人民法院刑 事裁 定 书                            （2019）晋05刑终263号 原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）茹耀光，男，1975年2月18日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地阳城县，捕前租住阳城县。2013年9月18日因为赌博提供条件被阳城县公安局罚款200元。2019年2月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人杨峰，山西获泽律师事务所律师。原审被告人卢方敏，曾用名卢敏，男，1985年3月26日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地阳城县，捕前住阳城县凤城镇。2014年6月5日因犯寻衅滋事罪被阳城县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月；2015年8月4日因寻衅滋事被阳城县公安局行政拘留十五日。2019年2月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。原审被告人王凡凡，男，1984年12月21日出生，汉族，高中文化，阳城县阳泰集团职工，户籍所在地阳城县，住阳城县凤城镇。2006年6月16日因殴打他人被阳城县公安局行政拘留十日，罚款200元。2018年9月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控原审被告人卢方敏、茹耀光、王凡凡犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月6日作出（2019）晋0522刑初194号刑事判决。判后，原审被告人茹耀光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人茹耀光，听取上诉人茹耀光的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年1月30日21时10分许，王某（已判刑）饮酒后到阳城县新建路南河口陈某经营的烧烤摊吃烧烤。21时20分许，被害人冯某、张某等人也来到该烧烤摊吃烧烤。在等待过程中，王某与二被害人因先后问题发生言语争执并有推搡行为。王某打电话给马某（已判刑），称“在南河口有人要打我，你快来”。马某来到烧烤摊后，经王某指认，马某、王某上前扑扯冯某、张某。冯某朋友李某路过烧烤摊时，看到冯某被打伤，便一脚将马某踹翻在地，马起身后，与王某等人围住冯某、李某进行殴打、踢踹。被告人王凡凡得知后赶到现场，经向王某确认被害人，不问原由即一拳打在冯某面部，然后和马某将张某打倒在地，马某妻子张某1也上前和该二人继续踢踹张某，王某在一旁拽住冯某，在其脸部踢踹，并将其摔翻在地。后王某、马某、张某1乘坐王凡凡驾驶的车辆离开现场。经阳城县公安司法鉴定中心鉴定，冯某、张某之损伤均构成轻微伤。案发后，被告人王凡凡等人通过赔偿取得被害人冯某、张某的谅解。原判认定该事实的证据有：（一）书证1.受理案件登记表，证明本案由他人向阳城县公安局报案。2.户籍证明，证明被告人王凡凡已达到完全刑事责任年龄。3.归案说明，证明被告人王凡凡被公安机关依法传唤到案。4.和解书、谅解书，证明被害人冯某、张某与王某、马某、酒某、王凡凡、张某1达成和解协议并对他们的行为表示谅解。5.前科劣迹调查表、治安处罚决定书，证明被告人王凡凡曾因殴打他人，于2006年6月16日被阳城县公安局行政拘留十日，罚款200元。（二）证人证言1.证人徐某证言，2017年1月30日晚上，我正好路过县城南河口夜市小摊，看到王凡凡和三、四个人打对方的一个男子。对方被打的男子已经被打翻在地上，王凡凡这边的人还是对该男子拳打脚踢。被打的男子脸上有血。2.证人酒某证言，2017年1月30日20时许，马某1（马某）接到一个电话说王某在南河口与人发生口角,当时我和马某1没有理会。过了一会，王某又给马某1打了电话，马某1说王某在南河口了，过去将他弄回。我和马某1到了南河口，看到王某在烧烤摊上与别人吵架了。我过去就被一个穿花纹衣服的人推倒在地上，他用摊边摆放的塑料凳子在我身上砸了一下，还踹了我两脚，我起来顺手拿起边上塑料凳子扔在对方男子身上。我看见他们就打了起来，王某和对方的人撕打。我过去将其中的一个戴眼镜的男子给拽到边上，用手将戴眼镜的男子挡在预制板那里，我跟戴眼镜的男子说“咱两人谁都不要过”。戴眼镜的男子还说“哥，我能看着我兄弟吃打”。过了两、三分钟，打架的人就散开了，我就离开了。3.证人霍某1证言，2017年1月30日晚，我对象接到了冯某打来的电话，约在南河口烧烤摊上吃羊肉串。21时许，我和霍某、王某1到了南河口的烧烤摊边，见到了冯某和他的一个戴眼镜的朋友，我们刚到南河口烧烤摊的时候，看到冯某正在烧烤摊边与一个男子争吵，他们争吵些“你要干什么了”之类的话，火药味已经很浓了，但是他们双方都没有动手打架。我看见与冯某争吵的那名男子离开了烧烤摊往南河口这边走了走，该男子就在电话中讲到“有人要打我，你们快些来”。过了没多长时间，我就看见过来了三、四个男子，这三、四个男子和刚才打电话叫人来的这个男子一起过去推搡冯某和冯某的那名戴眼镜的朋友，他们嘴中还叫嚷着，霍某看到形势不对，就过去拦架。结果对方有个男子就出手打了我对象，我对象这才拿起烧烤摊边上的白色塑料椅子砸在该男子身上，对方的另外两名男子（一个是刚开始打电话叫人的那名男子，另外一个我听别人叫他“蛋哥”）就将冯某拽到空地上去打。在对方的这两个人打冯某的时候，我对象正被对方的两个人按在地上拳打脚踢，我过去将打我对象的这两个人推开了。后对方的这四个人就将冯某推进了边上友谊医院的圪洞里，对冯某进行殴打。我看到对方的人将冯某按在地上，用脚踢冯某。这时冯某的那名戴眼镜的朋友被对方的一个男子按在圪洞外面的石头边。4.证人霍某证言，2017年1月30日晚，冯某打电话叫我们去南河口吃烧烤，我和我对象霍某1，朋友王某1刚到南河口烧烤摊边上，看到冯某和他的一个戴眼镜的朋友在那里与一个年纪大一些的男子在说什么，期间冯某就过来跟我说“这个年纪大些的男子已经打了半个多小时的电话了，一直叫人要过来打架了”。说完后，冯某又过去了，与这个年纪大些的男子就吵开了。没有多大一会，从南河口红绿灯下面就过来一个男子，这个男子一路过来叫骂，该男子背后又跟着过来两、三个男子，他们就过到烧烤摊上。这三、四个男子一过来就直接过去推搡冯某和他的戴眼镜的朋友，其中在前面过来的这个男子直接就在冯某脸上打了一耳光，他们就都要打冯某和冯某戴眼镜的朋友了。我看到就去拉架，双方互相扭打在一起，对方的人在背后打我，我就和这个男子互相打在一起。对方这个男子拿起摊边的一个白色塑料凳子就打在我身上，我回头也拿起一个白色塑料凳子打在他身上，那名男子翻倒在地上，该男子从地上起来就过来用拳头在我身上打了几下，和他一起的另外一名胖胖的男子也过来打我，后来胖胖的男子将我按在地上用拳头在我的脸上打，我当时用双手捂住我的脸。我对象霍某1过去将他们推开，我就从地上起来和我对象过了一边。我离开之前冯某嘴上有血。5.证人陈某证言，2017年1月30日晚上，我在阳城县南河口卖烧烤，我不清楚打架的经过，只知道有人打架。（三）被害人陈述1.被害人冯某陈述，2017年1月30日21时左右，我和张某二人到南河口去吃烧烤。当时先过到南河口“陈记”烧烤摊的时候，已经有一个男子在等着烤串了。我就无聊的问这个等烧烤的男子“哥，你也烤串了”，接着我向摊主说“你多烤点，我请大家吃点”。这个等烤串的男子不知道为什么就打电话叫人来（他好像是喝酒了），期间我听见该男子在电话中说“快点，南河口有两人要打我了”。该男子在电话中叫人来的时候，张某也过来摊边了，张某听到后就一直向这个男子说好话，劝说该男子不要叫人过来。但是该男子没有放下电话，一连打了好几个电话。大约过了十分钟，就过来了三、四个人，直接就先将我推翻在地上，后动手在我的脸上打，有人用脚在我的脸上踢，还有人抓住我的头发往地上碰。在对方的人打了我之后，我的朋友张某过来将我扶到了烧烤摊边的台阶那里。这时，对方的一个男子过来抓住我的头发，用膝盖在我的鼻子上磕了一下，鼻血当时一下就流到了身上。该男子还用膝盖接着在我鼻子上磕了几下。后我捂着脸躺倒在了地上，这名男子没有停手，还是用拳头在我的鼻子上打。2.被害人张某陈述，2017年1月30日晚上21时许，我和冯某到南河口去吃东西。冯某走在前面，当我走到南河口“陈记”烧烤摊的时候，一个男子打电话叫人来，我就劝说该男子不要叫人之类的话，大概劝说有二十分钟。对方的人来了后，其中的一个男子将我推的靠在那里的台阶边上，不让过去。他们的人就动手打了冯某两下，接着他们的人就将冯某拉过了边上友谊医院下面的小圪洞。等我再看到的时候，我看见冯某与对方的一个男子纠缠在一起，后我又看不到冯某了，等到我再次看到冯某的时候，就看到他的满脸都是血。我就挣脱卡我的对方男子，过去拉拽出来冯某，结果我和冯某再次被对方的人给打了，我二人都被打倒在地。（四）被告人的供述和辩解1.被告人王凡凡供述，2017年1月30日21时许，我给朋友“不点”（魏某）打电话向他借车开了，魏某就在电话中说王某、马某在南河口打架了，我就驾车去了南河口。到了之后看到朋友王某、马某、“不点”、酒某他们都在羊肉串烧烤摊边了，我就在那里停下车过去。我过去看见“蛋蛋”在那里擦眼镜了，我问志刚怎么回事，王某指了指边上一个瘦瘦的男子说，就是该男子打他了。我过去在该男子脸上打了一拳，边上一个稍胖些的男子扑过来了，我们就扑到了一起，将该稍胖的男子弄翻在地上。我和“蛋蛋”将该稍胖的男子按在地上，我二人在该男子的身上乱踢了几脚，当时王某在另一边打瘦瘦的男子。后来在场的几个人就坐上了我的车离开了。当天晚上我本来就心情糟糕，我过去问对方男子为什么打我朋友，记不得对方男子顶撞了句什么话，我就冲动的过去打了该瘦瘦的男子，后稍胖的男子就过来了，所以当时乱的，就也打了该稍胖的男子。我当时穿的黑色棉夹克。2.另案被告人王某供述，2017年1月30日21时许，我在南河口的一家烧烤摊上叫了100元的肉串。等待肉串的过程中，过来了两、三个年轻人，他们在等的过程中，在边上不停的骂我“烤这么多，看不吃死你”的话。当时我闻到对方的人都喝酒了，有点害怕，就给我同学“蛋蛋”马某1（马某）打电话，我在电话里说“有人要打我了，你快来”。后来对方的这两、三个年轻人就不见了，我还以为他们走了，就在那里等着吃烤串了，对方的一个瘦高高的男子不知道从哪里出来过到我身边该男子先是推搡我，还用手在我肩膀上拍打，嘴上骂我“傻逼货”。我再次给马某1打了电话说“在南河口，打我了，赶紧过来吗”。过了大概三、五分钟，马某1、酒某就过来了，马某1过来对我说“过年了，到底怎么了”，我就用手指了一下对方，告诉马某1“就是他们要打我了”。在我和马某1说这个话的时候，对方的人也用手指指了我，这两、三个年轻人围住了我和马某1，有人一脚将我踹翻了，感觉到我背上和头部有人踹踢，对方的一个男子还是一直骂我。我就气的拽住了对方骂我的这个男子，踢了该男子一脚，之后我们就散开了。3.另案被告人马某供述，2017年1月30日晚，我和酒某去到南河口的时候，王某已经和对方的三、四人撕扯在一起，对方的一个年轻人一拳将我的眼镜给打掉了，然后我就寻找眼镜，对方又过来一个高个子的人将我踹翻了。该高个子男子在我的脚踝上踩了两、三下。后来王凡凡就又吵的打起对方的人了。我和王凡凡就是认识，当晚我喝的太晕了，我不知道王凡凡为什么会到现场。4.另案被告人张某1供述，2017年1月30日21时许，我接到朋友白帆（王某妻子）打来的电话，称我丈夫马某在我县南河口打架了，我过去后看到对方一个男子正用手卡着我丈夫的脖子，我丈夫眼镜也掉地上找不见了，他二人在那里互相用手撕扯、厮打对方，我就过去拉拽对方男子了，对方男子先在我肚上踹了一脚，我就过去在对方男子的身上踢了两脚，该男子还骂了我，我就在对方男子的脸上打了一耳光。（五）鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书及更正说明，证明被害人冯某、张某之损伤均构成轻微伤。（六）视听资料监控视频光盘及制作说明、监控截图说明，证明2017年1月30日21时11分38秒，王某出现在南河口烧烤摊;21时16分13秒，王某自己翻倒在烧烤摊后电杆下;21时20分22秒，王某在烧烤摊后，冯某和弟弟冯泽豪出现在监控中的路上;21时20分56秒，冯某翻越护栏去烧烤摊;21时21分00秒，冯某到达南河口烧烤摊前;21时24分43秒，王某在烧烤摊后，冯某在烧烤摊前吃烧烤;21时25分49秒，王某在烧烤摊后吃串，冯某在烧烤摊前;21时25分50秒，王某在烧烤摊后吃烧烤;21时26分02秒，张某从南河口出现往烧烤摊方向去;21时26分16秒，王某坐在烧烤摊后凳子上;21时31分27秒，张某到烧烤摊边的小卖铺;21时34分18秒，王某、张某等人在烧烤摊后交流;21时35分01秒，王某一边打电话，一边和冯某、张某交流;21时35分58秒，张某和王某在烧烤摊后电线杆下交流;21时39分14秒，王某到烧烤摊前继续接打电话;21时39分21秒，王某走到马路上继续打电话叫人;21时39分29秒，冯某和张某二人在烧烤摊东面的空地上，王某一人在马路护栏边接打电话;21时39分33秒，霍某、霍某1、王某1三人出现在监控中;21时41分15秒，王某打电话从马路回到烧烤摊后的电杆下;21时43分32秒，穿红色衣服的霍某1，身形胖胖的，图中穿黑衣服的男子霍某以及背书包的高个男子，三人站在南河口小吃摊后面的空地上，同时王某在烧烤摊前，冯某和张某在烧烤摊后;21时47分16秒，冯某、张某继续劝说王某，王某不听;21时47分56秒，王某在现场拿出手机打电话;21时48分26秒，王某再次到马路上接打电话;21时48分29秒，马某出现在监控里，看到王某后掉头找王某;21时48分36秒，王某在烧烤摊前的马路中间打电话，马某从南河口去往烧烤摊，双手将身上的大衣合了一下;21时48分37秒，马某在去烧烤摊期间，在路上抖抖衣袖;21时48分38秒，冯某、张某在烧烤摊边劝说王某，马某、酒某以及另一男子三人相跟从南河口去往烧烤摊;21时48分39秒，张某和冯某上前劝说王某;21时48分44秒，王某将被害人冯某拽出来，用手指着，马某扑过去撕扯对方;21时49分10秒，双方人员在烧烤摊后撕扯在一起;21时49分18秒，酒某被霍某推倒，酒某和马某拿起凳子打霍某;21时49分32秒，霍某1和霍某的高个背书包的朋友王某1（上身穿迷彩羽绒服）拦下正参与打架的马某;21时49分35秒，王某往空地上拉拽冯某;21时49分45秒，现场打架斗殴人员出了监控外;21时51分43秒，在场人霍某1（穿红衣服的女子）站在空地上看打架;21时52分41秒，现场打架暂时停止，都呆在空地;21时53分15秒，“小四”出现在现场，脚踹马某;21时53分35秒，现场打架斗殴人员出了监控外;21时55分13秒，张某1等三名女性从南河口桥向友谊医院方向跑去;22时00分30秒，处警民警到达现场，打架已停止;22时06分20秒，民警离开，打架双方在现场交涉;22时07分33秒，帕萨特轿车逆行出现在监控下;22时07分42秒，王凡凡从该的帕萨特轿车中下来;22时07分57秒，王凡凡到现场后殴打冯某;22时08分09秒，王凡凡、马某在空地上踢打张某;22时08分21秒，穿黄色长款大衣的张某1冲上去殴打张某;22时08分24秒，穿黄色长款大衣的张某1在踢打张某;22时08分29秒，王某踢踹冯某;22时08分35秒，王某拽住冯某进行踢踹;22时08分40秒，王某将冯某摔翻在地;22时09分00秒，在场人员散开，打架结束;22时09分40秒，王凡凡上车，王某、马某、张某1等人到王凡凡车上;22时10分35秒，王凡凡驾车离开。二、2017年11月9日0时许，被告人卢方敏、茹耀光和“小园”（另案处理）酒后乘坐张某3的车来到阳城县凤城镇真爱星座KTV门口，被告人卢方敏下车去H酒店拿东西。被害人姬某、姬某1、吴某等人从真爱星座KTV唱歌出来，遇到被告人卢方敏，卢方敏认为被害人姬某、姬某1、吴某等人在笑自己，便质问被害人，因此发生争执。被告人茹耀光和“小园”听见争吵声来到H酒店门口，伙同被告人卢方敏与被害人撕拽至H酒店附近胡同内，卢方敏冲过去在姬某1面部击打一拳，茹耀光参与殴打对方。被告人卢方敏打电话叫被告人段某（另案处理）帮忙，王凡凡、段某到场后大声叫喊帮卢、茹助威。卢方敏和茹耀光将姬某1打倒后，卢方敏继续对姬某1头部进行踢踹。姬某见状跑出胡同，被“小园”在H酒店门前大路上拦截，后卢方敏、茹耀光、段某陆续过来在王凡凡轿车旁对姬某进行殴打。被告人王凡凡从该轿车后备箱内取出棒球棒对姬某进行殴打。经阳城县公安司法鉴定中心鉴定，被害人姬某1之损伤构成轻伤二级，被害人姬某之损伤构成轻微伤。案发后，卢方敏、茹耀光、王凡凡积极赔偿被害人姬某1并取得被害人谅解。原判认定该事实的证据有：（一）书证1.受理案件登记表，证明本案由被害人吴某向阳城县公安局报案。2.归案说明，证明公安机关在立案侦查后，依法将被告人卢方敏、茹耀光、王凡凡传唤到案。3.和解协议、收据，证明被告人卢方敏、茹耀光与被害人姬某1达成和解协议，通过赔偿取得了被害人的谅解。4.前科劣迹调查表、行政处罚决定书、刑事判决书，被告人卢方敏曾因犯寻衅滋事罪，于2014年6月5日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月；因寻衅滋事，于2015年8月4日被阳城县公安局行政拘留十五日。被告人茹耀光曾因为赌博提供条件，于2013年9月18日被阳城县公安局罚款200元。（二）证人证言1.证人李某1证言，2017年11月9日0时许，我和朋友石某、张某2在H酒店准备回家，有一名醉酒男子（打人方较壮男子）进来说外面有人打架，我和石某、张某2出到胡同里，看到打架双方在交谈协商，但是说着就打起来了，双方互相乱打，较壮男子一直在打电话叫人，并冲楼上喊：“下来帮忙。”这时被打方的一名男子就跑出去了，这时打人这方的一名男子就跑出去追被打方逃跑的那名男子，剩下的人还在胡同里乱打，我看到在胡同里靠东侧一名年轻人被较壮男子和瘦高男子殴打，接着瘦高男子去打别人，较壮男子继续对这名年轻人殴打，较壮男子用膝盖在这名年轻人胸口、脸部使劲磕，直至将这名年轻人打到在地，这时较壮男子叫的人下来了，下来了两名男子，这两名男子气势汹汹的喊骂着走了过来，和较壮男子一起在倒地的年轻人身上踢踹。这名倒地的年轻人被打的站也站不起来，较壮男子和他叫的那两名男子就出去胡同外面，对站在车边上的那名年轻男子进行殴打，后面下来的两名男子中有一个鬓角没有头发，这个人从那辆车里面取出了一根棒球棍，在被打的那名男子身上乱打了几棍，将被打男子也打在地上。                            2.证人张某2证言，2017年11月9日0时许，我和我朋友石某、李某1酒后在H酒店大厅坐着，准备开房睡觉，听到H酒店外面有打架的声音。过了一会儿，有一名较壮男子进来冲我们喊：“外面有人打架。”我和石某、李某1一块儿到H酒店旁边胡同里，看到较壮男子这方有两、三个人，对方有三个人，他们扭打在一起，他们互相打对方，他们双方打一会儿停一会儿，我看到较壮男子边打人边打电话叫人，并冲楼上喊叫，叫H酒店楼上的人下来帮忙，过了一会儿就有几名男子朝胡同里走进来，这几个人进到胡同里就大喊大叫，给较壮男子壮胆助威。刚开始帮忙的人没过来的时候，这名较壮男子也仅仅是推推打打，但是帮忙的人一下来，较壮男子就来劲了，就打的更有劲了，就和对方扭打在一起，帮忙的人也殴打了这名男子，对方被打的三名年轻人，有一名跑出去了，另外两名在胡同口边被打，这两名年轻人被较壮男子这方殴打，被打的较重这名男子位于胡同口边靠KTV一点侧，我看到较壮男子这方好几个人将这名男子打的跪在地上，这几个人都对这名男子拳打脚踢。其中较壮男子打的最狠，用膝盖在被打的男子胸口、脸部踢打，直至将这名男子打的满脸是血，站也站不起来了。接着他们就跑去外面，逃跑的那名年轻人在车边又被他们殴打，直至被打的躺在地上站不起来了。我记得最清的是那名鬓角没有头发的男子从车里面拿出了一根棒球棍在这名年轻人身上打了几下。                                                  3.证人石某证言和证人李某1、张某2证言基本一致。                       4.证人段某证言，2017年11月9日0时许，我和凡凡在阳城县H酒店闲聊过程中，我接到卢方敏打来的电话，说他和茹耀光在H酒店旁边跟别人打架了，叫我们过去帮忙。我和王凡凡下楼后，先来到胡同里，我和王凡凡就张口大声的辱骂对方的年轻人，想给卢方敏壮威壮势，卢方敏、茹耀光对一名年轻男子进行踢踹，这名男子已经躺在地上不能动弹，卢方敏在这名男子的脸上踢，茹耀光在这名男子的身上踢。我和王凡凡就在旁边看，并大声的叫，没有动手。在H酒店路边，卢方敏、茹耀光、王凡凡和我对一名年轻男子进行殴打，王凡凡从后备箱里拿出一根棒球棍，在这名男子的背部打了两下，我在这名男子的身上踹了两脚。5.证人姬某2证言，2017年11月9日0时许，我、姬某1、姬某、吴某喝完酒从真爱星座KTV门口出来，站在一起说话，旁边H酒店门口站了一个人（卢方敏）冲我们喊：“你们乱什么乱？都给我爬走。”姬某就反驳了一句：“管你吊事”这时这个人就喊：“你在说一遍！”姬某就又回了一句：“管你吊事！”我和姬某离开，我刚离开了不远，姬某就扭身回真爱星座门口，我朝着吵架声音进到胡同里，看到茹耀光和姬某1在胡同口说话，往里走看到吴某、姬某和那名小个子在打架，我就赶紧过去拉架了，中间有名女子也过去拉架，将吴某、姬某拉开，双方互相协商，但是协商的过程中又发生了口角，过去后我看到对方有三名男子和姬某、姬某1、吴某三个人撕打在一起，双方就又打了起来，对方和我这三个朋友互相殴打，我看到卢方敏打电话在叫人，随后下来了几个人，下来的人和对方的三个人一起对我这三个朋友进行殴打，原先的三个人更加兴奋了，而姬某1、姬某、吴某都不敢还手了，这样他们就被围原来的三个人还有后面来的人打了。吴某、姬某被人围在靠H酒店一侧殴打，最后姬某往大路上跑，但是被拦下来了，然后我就赶紧让旁边的人拦架。我看到姬某1摊在胡同口边靠真爱星座一侧，吴某蹲在胡同口H酒店一侧，姬某瘫坐在黑色的轿车旁边。6.证人董某证言，2017年11月9日0时许，我朋友张某3驾车载着我、茹耀光、茹耀光两个朋友（其中一个叫卢方敏）到了阳城县凤城镇，当时卢方敏讲他要去Ｈ酒店拿东西，张某3就开着车带着我们到了Ｈ酒店门口，卢方敏下车，我们几个人还在车里面等着，不一会儿我听到卢方敏在Ｈ酒店门口大声的叫唤，茹耀光和小个子朋友先下了车，我和张某3也下了车去看怎么回事，我沿着叫唤的声音来到Ｈ酒店旁边的胡同里，看到有三名年轻人和卢方敏、茹耀光、还有小个子发生推扯，他们互相推扯对方，我和对方未打架的那名年轻人在旁边拦架，将他们拦下后，双方开始协商，但是双方在协商的过程中就又发生了口角，双方又互相推扯了起来。我见拦不开双方，我便从胡同里出来了，不过一会儿有个年轻人从胡同里跑出来捂着嘴坐在栏杆的楼梯上大喊：“打人了，打人了。”7.证人张某3证言，2017年11月9日0时许，我开车载着茹耀光、茹耀光的两个朋友还有董某来到凤城镇真爱星座ＫＴＶ门口，当时茹耀光和他的两个朋友都喝上了酒，茹耀光的一个朋友卢方敏说是去Ｈ酒店拿个东西，我们几个人就在车里等卢方敏，过了两、三分钟，我们在车里面听到卢方敏在真爱星座门口和别人发生了争吵，我车上四人先后下车去看怎么回事，过去后看到三个年轻人将小个子堵到了胡同里面楼梯旁边，这三个年轻人就对这小个子进行殴打，对小个子拳打脚踢，然后茹耀光、卢方敏两个就过去拦架，这三个年轻人就停止了打架开始协商，双方在协商的过程中又发生了口角，就又打了起来，这时卢方敏、茹耀光、还有小个子和对方三名年轻人又发生了冲突，双方打了起来，互相在对方身上乱打，卢方敏在打架的过程中趁乱打电话叫人，这时双方停止了打架，双方又在一起协商，接着从Ｈ酒店楼下下来了几个人，胡同里有喊叫声、打骂声，看到卢方敏在Ｈ酒店楼梯下面的侧面胡同口边上对一名年轻男子进行殴打，茹耀光等人去追另一名年轻男子，楼上下来的人都跟着茹耀光追打那个年轻人。8.证人牛某证言，2017年11月9日0时许，我在H酒店上班，听到H酒店胡同里有打架的声音，我出去后看到一群人在胡同门楼里面的墙角那里打架，外面围了一圈人，他们在那里骂着、喊着、乱打着，声音特别大，胡同里的人跑出来去打H酒店黑车边上的有名男子。（三）被害人陈述1.被害人姬某1陈述，2017年11月9日0时许，我和吴某、姬某在阳城县真爱星座唱完歌后出来在真爱星座门口说话，商量着如何回家，姬某骑着摩托车离开，吴某在门口路边等车，我骑摩托车准备离开，这时在门口站的有个人（事知道叫卢方敏）说我们骂他，我跟卢方敏说我没骂你，卢方敏就说不是你是谁，然后卢方敏就在我的脸上打了一拳，拽着我的头发把我从摩托车上拽了下来，吴某看到后就赶紧过来将我和卢方敏拉开，茹耀光接着跑过来说不是我们骂的卢方敏，茹耀光让我们走开算了，我气的不是我怎么就把我打了，我就和茹耀光、卢方敏理论，姬某也过来了，姬某、吴某和一个小个子往H酒店旁边的胡同里走，我和茹耀光、卢方敏理论也来到了胡同里面，接着姬某、吴某和我一起和卢方敏、茹耀光以及那个小个子理论，我们说着说着就又吵了起来，然后我们就发生了打架，我们两方人就互相打了起来，我、吴某、姬某都有动手，对方卢方敏、茹耀光、还有那个小个子也动手了。在打架的过程中卢方敏打电话叫人，我和卢方敏、茹耀光互相撕扯着，我被人打了头部一下，就把我打晕跪倒在地，卢方敏、茹耀光就用脚踢我的脸，最后把我打的瘫倒在地。                          2.被害人姬某陈述，2017年11月9日0时许，我和吴某、姬某1在阳城县真爱星座唱完歌出来，互相问着怎么回家，门口站的有个人说我们骂他，其实我们就是互相说话，并没有和那个人搭话，我想的就没有什么事，我就骑摩托车准备离开，但是刚走了一会儿，我没看到吴某和姬某1跟过来，我就回去了，我回后就看到吴某和一个个子较低的人互相撕打，我见后就过去帮吴某，在个子较低的人头上打了几拳，后来姬某1也过来了，姬某1也对那个个子较低的人进行踢踹，随后那个人的好几个朋友就过来了，这几个人先是给我们劝架，我在中间也是拦架，但是劝架的过程中我们又发生了不愉快，我们和对方又发生了口角，我、吴某、姬某1和对方又发生了打架，我还在中间一直拦架，但是被一名瘦高的人（事后知道叫茹耀光）狠踹了几脚，吴某、姬某1和对方的几个人互相打，他们互相拳打脚踢，他们在打架的过程中，我看到有一名比较强壮的男子（事后知道叫卢方敏）在打电话叫人过来，过了一会儿下来几个人，那名个子较低的男子突然在我脸上打了一拳，随后卢方敏、茹耀光就将我按在地上，对我拳打脚踢，他们在打我的时候，我起身就往路上跑。                             3.被害人吴某陈述，2017年11月9日0时许，我、姬某1、姬某从真爱星座KTV出来在门口闲聊，这时有一名男子大声的冲我们喊了一声，我们这边有人反驳了一声，姬某1骑车离开时就被那名男子从摩托车上拽了下来，我就赶紧过去拉架，这时对方有个人打了我一拳，我就气的和他们打了起来，接着姬某就过来帮我们，对方是三个人，我们这边也是三个人，我们就互相打起来了。我们互相推搡到了真爱星座旁边的胡同里边，我和对方个子最低的人打在一起，我们互相拳打脚踢，接着姬某过来帮我打这个低个子，我们在低个子身上拳打脚踢，接着对方的另两名男子过来帮忙将我们拉开了。我们俩方人在胡同里协商未果又发生了冲突，我们双方在胡同里互相拳打脚踢，这时从H酒店下来几个人，就对我们进行殴打，他们三个人再加上另外叫的人一起对我们进行殴打，将我们三个人打散了，我在胡同口边，有个个子较高、较瘦的人在打我，我看对方人多我就没敢还手，那个高个子就去打别人。我看到姬某1在胡同里面被好几个人围着殴打，最后瘫倒在地上，姬某在真爱星座的路边坐着，满脸是血。            （四）被告人的供述和辩解1.被告人卢方敏供述，2017年11月9日0时许，我和茹耀光酒后来到阳城县凤城镇真爱星座KTV门口，我准备去真爱星座KTV旁边的便利店买水，我上楼梯的时候，我听到有人笑我，我扭头看到姬某、姬某1、吴某等人站在真爱星座KTV门口，我扭回去就冲他们喊：“你们笑什么！”接着我和这几个人发生了口角，这时茹耀光和茹耀光的朋友过来了，接着吵了起来，然后就发生打架，我们和对方互相殴打，我当时和他们中的一个人打，茹耀光和茹耀光的朋友也和他们打，对方姬某1、姬某、吴某也和我打，我们互相拳打脚踢，我们从真爱星座门口打到了旁边的胡同里，我看对方个头比较高大，我们也没有占什么便宜，我就趁乱打电话叫段某下来帮忙，过了一会儿段某叫的王凡凡就下来了，下来后我们又继续打，段某、王凡凡下来以后，只剩下姬某1、姬某两个人，其他人都跑了，我因为喝酒喝的太多，只记得我在王凡凡车旁边殴打了一个人，当时王凡凡拿着棒球棍在这个人身上打，段某、茹耀光、还有我也在这个人身上拳打脚踢，最后把这个人打的瘫倒在地。                         2.被告人茹耀光供述，2017年11月9日0时许，我、卢方敏和小园在H酒店门口，卢方敏上H酒店里拿东西，我和小园在车内等卢方敏，接着我看到卢方敏和几个年轻人发生了口角，卢方敏和对方打了起来，我和小园就过去拦架，在拦架的过程中我一直拦着卢方敏，这时这几个年轻人就拽着小园进行殴打，这几个年轻人将小园拽至H酒店旁边的胡同里，接着我看到三个年轻人对小园拳打脚踢，当时我只顾拦卢方敏，看到小园在胡同里面被殴打，我和卢方敏就赶了过去，赶过去后我和卢方敏将双方拉开，拉开以后，我看到对方三个情绪激动，对方就和我们发生了争吵，接着我们就打了起来，我们互相殴打对方，因为我当时也喝多了，后面的事我记不清了。3.被告人王凡凡供述，2017年11月9日0时许，我在阳城县凤城镇H酒店楼上听到楼下有人打架的声音，我走到窗前看到卢方敏和茹耀光，以及一个小个子的人和别人发生了打架。卢方敏抬头看到了我，我就叫的段某一起下楼，在胡同口，我看到卢方敏和茹耀光按着一个穿卫衣的年轻人，在那个年轻人身上拳打脚踢，那名年轻人看的毫无还手之力，瘫倒在地上，卢方敏、茹耀光在那个穿卫衣男子的脸上踢踹，我就赶紧过去拦架，我将茹耀光拽到了旁边，卢方敏还对那名男子殴打。这时有一名瘦高的男子跑到了路上，卢方敏、茹耀光就去追赶那名男子，并对这名男子进行殴打，段某也上手去打这名男子，我看到他们在我车的旁边打架，我害怕他们打架碰坏我的车，我就气的冲他们喊：“滚开”，可是他们不听，继续对这名瘦高的男子进行殴打，瘦高男子被打的时候一直碰到我的车，我就气的从车里拿出一根棍子，在瘦高男子的身上打了两棍。姬某1的伤是卢方敏和茹耀光在姬某1的脸上踹的，卢方敏和茹耀光在姬某1身上拳打脚踢。姬某的伤是卢方敏、茹耀光和段某以及我打的，我拿棍子在姬某的身上打了两棍，卢方敏、茹耀光、段某将姬某按在地上拳打脚踢，卢方敏还拿膝盖往姬某身上使劲顶。                              （五）鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人姬某1之损伤构成轻伤二级，被害人姬某之损伤构成轻微伤。（六）勘验、检查、辨认、扣押等笔录1.辩护笔录及照片，证明被告人王凡凡辨认出殴打他人所使用的作案工具蓝色棒球棒。证人李某1辨认出在胡同里实施殴打行为的段某、王凡凡，张某2辨认出在胡同里实施殴打行为的段某、王凡凡。2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证明公安机关对被告人王凡凡殴打他人所使用蓝色棒球棒予以扣押。（七）视听资料1.H酒店门口视频监控、截图及制作说明，2017年11月9日0时35分视频中姬某在Ｈ酒店门口，0时40分，有四名年轻醉酒男子（姬某、姬某1、吴某、姬某2）走到Ｈ酒店旁边胡里，0时44分45秒卢方敏进入到胡同里，同时有两名年轻男子驾驶一辆摩托车从胡同里出来，0时45分14秒一个头较低男子（穿西装、小个子）紧随卢方敏进入到胡同里，0时45分51秒姬某跑入胡同里，0时46分13秒董某、张某3进入到胡同里，0时51分53秒卢方敏从胡同里出来进入Ｈ酒店。0时52分48秒卢方敏从Ｈ酒店出来进入胡同，0时56分10秒董某走出胡同到Ｈ酒店门前台阶上，0时56分48秒姬某从胡同里跑出到大路上被另一名男子（小个子）拦住。0时57分13秒两名穿夹克男子（段某、王凡凡）从Ｈ酒店出来进入到胡同里，0时57分54秒，茹耀光手指着轿车停放处，从胡同里走了出来，0时57分59秒，茹耀光对轿车旁边男子进行殴打，0时58分13秒卢方敏从胡同里走出，同时还有另外三名男子（段某、王凡凡，）紧随，卢方敏到场后同茹耀光对姬某进行殴打，0时58分46秒有人男子（王凡凡）从轿车里拿出棍子状物品对年轻人进行殴打，0时59分30秒停止打架。2.H酒店门口视频监控、截图及制作说明，2017年11月9日0时47分12秒视频中吴某与小个子撕扯，互相殴打，0时48分07秒卢方敏在胡同里指着吴某和小个子，0时48分21秒姬某走到吴某旁边和吴某一起对小个子进行殴打，0时49分02秒姬某2、董某在旁边拦架，0时49分10秒茹耀光、姬某1走到打架旁边，双方在楼梯旁边协商，0时51分双方发生撕扯并发生打架。停架后，双方开始协商，卢方敏从现场离开。0时54分16秒卢方敏冲向姬某，在姬某面部打一拳，后双方开始互殴，后有三名年轻男子进入视频画面中，卢方敏、茹耀光、小个子继续对对方三名男子进行殴打，后来的三名年轻男子在旁边观看。后双方继续发生打架，0时58分双方离开监控范围。 3.H酒店门口对面路口视频监控、截图及制作说明，2017年11月9日１时01分13秒视频中姬某从Ｈ酒店门口方向跑出，被一小个子男子追到并拦住靠在黑色轿车旁边，双方在轿车旁边理论，1时02分茹耀光走到黑色轿车旁边对姬某进行殴打，后卢方敏、段某走到黑色轿车旁边，对姬某进行殴打，段某、卢方敏在姬某面部进行踢揣，王凡凡在轿车内拿出一棍子对姬某背部击打两下，1时3分29秒姬某被卢方敏摔到在地，卢方敏对姬某头部进行踢揣，1时04分打架停止。原判认为，被告人卢方敏、茹耀光、王凡凡在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪，三被告人在第二起犯罪事实中属共同犯罪，被告人王凡凡在第一犯罪事实中与另案处理的王某、马某、张某1构成共同犯罪。被告人卢方敏、茹耀光、王凡凡归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，被告人卢方敏、茹耀光通过赔偿经济损失取得了被害人姬某1的谅解，被告人王凡凡通过赔偿经济损失取得了被害人冯某、张某、姬某1的谅解，均具有法定和酌定从轻情节，可对其从轻处罚。在本案的两起犯罪事实中，各被告人作用地位相当，不宜区分主从犯。根据各被告人具体参与实施的犯罪事实、犯罪情节、悔罪态度，本院在量刑可酌予区分。被告人卢方敏曾有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人卢方敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人茹耀光犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；三、被告人王凡凡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。上诉人茹耀光上诉提出：1.其参与此案的起因是拉架，一审对该情节未予认定，且本案被害人存在过错，原判对其量刑过重；2.其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯；3.其儿子患有严重的肾病，需人照顾，应对其适用缓刑。其辩护人提出：1.上诉人犯罪情节较轻、真诚认罪悔罪、赔偿了被害人并取得了谅解，且本案被害人存在过错，原判对上诉人存在的前述应减轻处罚的情节未予认定，或虽予认定但减轻处罚的幅度过小，原判对上诉人量刑过重。2.上诉人在共同犯罪中处于次要地位，系从犯。3.上诉人离异，父母年迈，儿子随上诉人生活，且上诉人儿子患有严重肾病、正在上高三，需要人照顾，请求法院考虑上诉人的特殊情况，对上诉人适用缓刑。经二审审理查明的事实与证据与一审查明的事实与证据一致，本院审查予以确认。二审期间，上诉人茹耀光的辩护人向本院提交了阳城县第二中学出具的因上诉人茹耀光被羁押对其儿子茹彦超学习、生活影响较大的证明材料和阳城县龙润德物资经销中心出具的上诉人茹耀光系该中心职工，其离异、儿子患有综合性肾病的证明材料，经审查，本院认为，该两份证明材料与上诉人茹耀光的定罪量刑无关，均不予采纳。本院认为，上诉人茹耀光及原审被告人卢方敏、王凡凡逞强好胜，在公共场所随意殴打他人，该三人的行为严重破坏了社会秩序，均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。原审被告人王凡凡在第一起犯罪事实中与另案处理的其他被告人构成共同犯罪。上诉人茹耀光及原审被告人卢方敏、王凡凡在第二起犯罪事实中构成共同犯罪，该三人积极参与殴打被害人，在共同犯罪中所起的均不是次要的、辅助的作用，均系主犯，应根据该三人各自所参与的犯罪事实、情节、危害程度、认罪悔罪表现等分别量刑。上诉人茹耀光及原审被告人卢方敏、王凡凡到案后均能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可予以从轻处罚。上诉人茹耀光及原审被告人卢方敏、王凡凡均赔偿了部分被害人的经济损失并取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人卢方敏有犯罪前科，可酌情从重处罚。关于上诉人茹耀光及其辩护人所提量刑过重的相关上诉、辩护意见及上诉人系从犯的上诉、辩护意见，因在案的监控视频、证人李某1、石某、段某、张某3等的证言、被害人姬某1、姬某、吴某的陈述及各被告人的供述能够相互印证，证明在第二起犯罪事实中，上诉人茹耀光积极参与对各被害人的殴打，在共同犯罪中起主要作用，且原判对上诉人具有的如实供述、当庭自愿认罪、赔偿被害人并取得被害人谅解等从轻处罚情节已予认定并据以从轻处罚，原判根据犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度对上诉人茹耀光及原审各被告人所判处的刑罚并无不当，故上诉人及其辩护人所提前述上诉、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。关于上诉人茹耀光及其辩护人所提应对上诉人适用缓刑的上诉、辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人茹耀光及原审被告人卢方敏、王凡凡犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                                 审  判  长   霍敏翔                             审  判 员  王恩锁                             审判员  刘 鹏                              二〇一九年十月十六日  法官助理  李亚刚                             书  记员  张铃铃