江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6142号上诉人（原审原告）：田贵，男，1974年6月21日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人（原审被告）：常熟万龙机械有限公司，住所地常熟市支塘镇常生路1号31、32幢。法定代表人：李雪萍，总经理。委托诉讼代理人：滕立功，该公司工作人员。上诉人田贵、常熟万龙机械有限公司（以下简称万龙公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初12147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田贵上诉请求：撤销原判，依法改判双休日加班12140元和赔偿金10800元。事实和理由：双方仅签订了《劳务录用正式合同附属协议》，并未签订书面劳动合同，系公司模仿其笔迹签订的。田贵的银行流水上明确补一个月的工资，万龙公司无故辞退职工需支付赔偿金，一审法院将公司补发的一个月的工资作为赔偿金是错误的。万龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：田贵不能胜任本职工作，在同工种类完成率不到80%，万龙公司决定不再与其续订书面劳动合同。常熟市劳动人事争议仲裁委员会认定公司支付经济补偿金4927元，扣除已经支付的部分，还应支付271.5元是正确的。一审法院认定劳动合同的解除是违法的，缺乏事实及法律依据。针对田贵的上诉请求，万龙公司答辩称，田贵的上诉理由不能成立。针对万龙公司的上诉请求，田贵答辩称，万龙公司的上诉理由不能成立。田贵向一审法院起诉请求：万龙公司支付2017年7月14日至2018年6月13日期间休息日的加班工资12240元及违法解除劳动合同赔偿金10800元。一审法院认定事实：田贵于2017年7月14日进入万龙公司工作，双方于2017年8月15日签订了《劳动录用正式合同附属协议》，约定田贵的岗位为钳工；工资待遇为工资180元/天，按30天/月计算，每月出勤满28天，若本人原因造成缺勤，缺勤扣款50元/天，平时加班按22.5元/小时计算，公司出勤满22天，按正常工资计算，如果公司出勤不满22天，按正常工资计算；附属协议签订从2017年8月13日至2018年7月12日。田贵正常工作至2018年6月13日。田贵工作期间，万龙公司以银行转账方式支付其工资，根据双方提供的工资条，田贵2017年7月的基本工资为1820元，2017年8月至2018年6月的基本工资为1940元/月。2017年7月至2018年6月，田贵的应得工资分别为3565元、5928元、5085元、4950元、5299元、4263元、4219元、3420元、4223元、4661元、5760元、2824元；该期间，田贵每月的出勤天数分别为18天、29天、26天、26天、29天、25天、25天、19天、26天、26天、28天、13天。万龙公司对田贵实行电子打卡考勤，根据考勤记录，田贵2017年7月至2018年6月期间，法定节假日均未出勤，平时累计加班122小时，休息日加班563小时。2018年6月13日,万龙公司为田贵办理了常熟市用人单位退工（减员）登记，退工原因系“双方协商解除劳动合同”，职工意见栏“田贵”签名系万龙公司经办人员代签。2018年6月14日，万龙公司支付田贵解除劳动合同经济补偿金4655.5元。2017年7月1日至2018年7月31日期间，常熟市适用的最低工资标准为1940元/月。2018年7月，田贵向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金10800元及2017年7月至2018年6月休息日加班工资12240元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2018年9月7日作出常劳人仲案字（2018）第2311号仲裁裁决书，裁决万龙公司支付田贵解除劳动合同经济补偿金4927元，扣除已支付的4655.5元，还应支付271.5元。田贵不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，田贵向一审法院提交了其与公司陈姓负责人2018年6月14日下午的通话录音，证明公司系违法解除劳动合同。通话录音的主要内容为：田贵问为什么将其辞退，陈姓负责人称因为田贵的工资高，但工作完成率较低，公司其他人员不满，公司不好管理；通话最后田贵说既然这样工资什么时候结算，陈姓负责人说今天就给。万龙公司对该通话录音不持异议，认可通话中的陈姓人员系公司实际控制人，但主张通话最后，田贵是认可公司将其辞退的，双方是协商一致解除劳动合同。一审审理中，万龙公司向一审法院提交双方于2017年7月13日签订的《劳动合同》一份，该合同期限自2017年8月13日起至2018年7月12日止，劳动报酬约定正式录用后的基本工资为1820元/月。田贵对该份劳动合同“田贵”签名的真实性不予认可，并申请笔迹鉴定，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年1月12日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为《劳动合同》尾页的“田贵”签名字迹系田贵所写。为此，田贵支付鉴定费2190元。万龙公司对该鉴定结论不持异议，田贵虽不认可该鉴定结论，但未提供相应证据予以推翻该鉴定结论。一审审理中，一审法院就双方签订的《劳动录用正式合同附属协议》中约定的工资180元/天进行了调查，双方确认：该180元/天的约定是指周一至周日期间，每天工作八小时，工资是180元，如不足八小时，按22.5元/小时的标准进行扣款，如超过八小时，则按22.5元/小时的标准计算加班费。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予保护。根据法律规定，用人单位对于严重违反用人单位规章制度的劳动者有权行使解雇权，但解除劳动合同的行为对劳动者是最严厉的惩罚措施，将使劳动者丧失工作机会，故用人单位应审慎合理的行使解除劳动合同权，解除劳动合同所依据的事实和法律均应合理、合法。本案万龙公司主张系与田贵协商一致解除劳动合同，一审法院分析认为：其一，从万龙公司主张依据的通话录音看，该通话录音发生时间系万龙公司辞退田贵后的第二天，并不能作为万龙公司当时（2018年6月13日）解除与田贵劳动合同的事实依据，而且，田贵对协商解除劳动合同的说法也不予认可；其二，通话录音中田贵主要是询问辞退其的原因，通话最后田贵所说“就这样吧”，只是对双方劳动合同已解除的状态确认，并无协商解除劳动合同的意思表示；其三，常熟市用人单位退工（减员）登记表虽载明退工原因系“双方协商解除劳动合同”，但职工意见栏中的签名非田贵本人签字。故万龙公司主张的双方协商一致解除劳动合同无事实依据，一审法院不予认可。后万龙公司又主张解除与田贵的劳动合同主要是田贵无法胜任工作，但其并未提供田贵不能胜任工作的事实依据以及合法合理的考核标准，故万龙公司的该主张亦不能成立。综上，万龙公司解除与田贵的劳动合同，缺乏事实依据，属违法解除，应向田贵支付违法解除劳动合同赔偿金。审理中，双方确认赔偿金计算标准为4927元/月，一审法院予以确认，故万龙公司应支付田贵违法解除劳动合同赔偿金9854元（4927×1×2），扣除已支付的4655.5元，还应支付5198.5元。关于田贵主张的2017年7月14日至2018年6月13日期间休息日的加班工资，一审法院认为，万龙公司提交的双方2017年7月13日签订的劳动合同，经鉴定系田贵本人所签，该鉴定结论并不不当，一审法院予以采信，对该劳动合同的真实性予以认可，根据双方劳动合同约定的基本工资标准及常熟市适用的最低工资标准，双方陈述的周一至周日期间每天工作超八小时按照22.5元/小时的标准计算加班费，系双方协商一致的意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以确认。从田贵在职期间的考勤记录及万龙公司已发放其的工资明细看，一审法院经核算，万龙公司已足额发放田贵在职期间的工资及休息日的加班工资，现田贵再主张在职期间的加班工资，缺乏依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、万龙公司于判决生效之日起十日内支付田贵违法解除劳动合同赔偿金9854元，扣除已支付的4655.5元，还应支付5198.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回田贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费2190元，合计2200元，由田贵负担2190元，万龙公司负担10元。二审另查明：田贵在2018年8月15日的常熟市劳动人事争议仲裁委员会庭审中陈述，当时老板娘说补一个月平均工资你不要来上班了。2018年6月14日万龙公司补发一个月工资4655.5元。田贵在一审期间陈述，当时万龙公司缺人，入职时说180元一天，每月按照实际出勤天数计算，其就答应了。本院认定其他事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《江苏省工资支付条例》的规定,对于加班工资标准的确定,劳动者与用人单位有约定的从其约定,但用人单位与劳动者关于加班工资约定的不得低于最低工资标准。本案中，万龙公司与田贵签订了《劳动录用正式合同附属协议》，对每天工资数额及平时加班工资的计算方式予以明确约定，且田贵亦陈述其入职时双方约定的工资计算方式为按照实际出勤天数，每天180元予以核算。上述约定不违反相关法律规定，万龙公司按照上述方式核算田贵的工资、平时加班工资及周六、周日正常工作时间的工资，并无不当。对于双休日超过正常工作时间的加班工资，万龙公司与田贵均未提供证据证明其计算基数，本院参照双方约定的正常工作时间工资的200%予以核算，田贵认可万龙公司已经按照正常工作时间工资的标准发放了部分双休日超过正常工作时间的加班工资，对于双休日超过正常工作时间的加班工资差额5107.5元，万龙公司应当予以补足。对于违法解除劳动合同赔偿金。万龙公司认为双方之间系协商一致解除劳动合同，但万龙公司并未提供证据予以证明，与田贵提供的录音证据及万龙公司会计在协商解除劳动合同的退工登记表上签字的行为亦不相符，万龙公司解除与田贵的劳动合同缺乏事实及法律依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。万龙公司于2018年6月14日支付田贵4665.5元，结合该款项的支付时间及田贵在仲裁期间对该款项性质的陈述，可确定该笔款项系万龙公司为解除双方劳动合同所支付的款项，一审法院认定该笔款项为部分赔偿金并予以相应扣减，并无不当。对于劳动合同，万龙公司提供了有“田贵”字样的劳动合同一份，田贵对签字提出异议，并申请鉴定。南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为系田贵本人所写。田贵所对该鉴定结论提出异议，但并未提供证据足以推翻该鉴定结论。田贵认为劳动合同并非其签字，且双方并未签订书面劳动合同的意见，不能成立。综上所述，田贵的部分上诉请求成立，本院予以支持；万龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初12147号民事判决书第一项；二、撤销江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初12147号民事判决书第二项；三、常熟万龙机械有限公司于本判决生效后十日内支付田贵周六、周日加班工资5107.5元。四、驳回田贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由田贵负担4元，常熟万龙机械有限公司负担6元本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一九年十月八日书记员 张志国