浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1557号上诉人（原审原告）朱广，男，1977年4月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路**。法定代表人姚高员，市长。委托代理人项波，温州市行政复议局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住，住所地浙江省温州市鹿城区广场路**/div>法定代表人白洪楞，区长。委托代理人杨绍概，鹿城区人民政府工作人员。委托代理人戴堉艳，鹿城区行政复议局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处，住所地，住所地浙江省温州市鹿城区温金路**iv>法定代表人戴雄飞，主任。出庭应诉负责人戴向前，副主任。委托代理人王一伟，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路**>法定代表人肖达统，局长。委托代理人彭坚，该局工作人员。朱广诉温州市人民政府（以下简称温州市政府）、温州市鹿城区人民政府（以下简称鹿城区政府）、温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处（以下简称双屿街道办）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政强制一案，温州市中级人民法院于2019年8月13日作出（2019）浙03行初234号行政裁定。朱广不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月11日组织各方当事人进行了调查。上诉人朱广及其委托代理人张世伟，被上诉人温州市政府的委托代理人项波，鹿城区政府委托代理人杨绍概，双屿街道办应诉负责人副主任戴向前及委托代理人王一伟，鹿城区执法局的委托代理人彭坚到庭参加调查。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:2018年8月16日，双屿街道办事处、鹿城区执法局组织人员准备强制拆除坐落于温州市鹿城区双屿街道马坑路13号的房屋，因受住户阻拦，没有拆成。朱广称坐落于马坑路××第三间房屋系其所有，双屿街道办事处、鹿城区执法局于2018年8月16日虽然没有拆除涉案房屋，但损坏了房门、窗户等附属物。朱广不服，提起本案诉讼，请求确认被告损坏涉案房屋的门、窗等附属物的行政行为违法。另查明：1998年10月22日，温州市土地管理局作出温土监罚［1998]846号行政处罚决定，认定温州市鸿亨眼镜公司因在双屿镇箬笠岙村违法购地未经合法审批，擅自培基建房，并据此对该公司作出行政处罚，其中包括没收非法占用土地上新建的建筑物（建筑面积897.80平方米）。朱广和双屿街道办事处确认该行政处罚决定所涉的房屋坐落马坑路13号。原审法院认为，涉案生效的行政处罚决定虽然已作出没收建筑物的处罚，但被告没有提供证据证明作出处罚决定之后已依法执行没收建筑物的处罚内容。结合原告提供的证据，可初步证明原告对涉案房屋享有使用权，包括对涉案房屋的门、窗等附属物的使用权。如果双屿街道办事处、鹿城区执法局实施了损坏涉案房屋房门、窗户等附属物的行政行为，应认定原告与被诉行政行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，原告以温州市政府、鹿城区政府、双屿街道办事处、鹿城区执法局为共同被告，请求确认被告强制拆除涉案房屋附属物的行政行为违法。鉴于何快时任双屿街道办事处副书记，其出现在拆除现场，不能认定是鹿城区政府的职务行为。同时，鹿城区政府有关领导曾到双屿街道××调研督查城中村工作，属于行政机关上下级层级指导监督关系，不能据此认为该行为系鹿城区政府直接实施。即使温州市政府是涉案房屋所在地块的征收主体，但不能据此推定温州市政府是实施被诉行政行为的主体。鉴于原告提供的上述证据均不能证明温州市政府、鹿城区政府实施损坏涉案房屋附属物的行为。温州市政府、鹿城区政府不是本案的适格被告。经释明，原告仍坚持以温州市政府、鹿城区政府为共同被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，依法应予驳回原告对温州市政府、鹿城区政府为被告提起的诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，本案驳回原告对被告温州市政府、鹿城区政府的起诉后，被告双屿街道办事处、鹿城区执法局即为原告起诉时的被告。鉴于双屿街道办事处、鹿城区执法局在答辩中承认因朱寿春等人阻拦，实际上没有拆除涉案房屋，故尚不能排除双屿街道办事处、鹿城区执法局实施了损坏涉案房屋附属物的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院管辖。结合温中法〔2018〕42号《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》的规定，我市基层人民法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖，原告可选择鹿城区、瓯海区、永嘉县人民法院管辖。经征询原告意见，如本案须移送基层法院管辖，则原告选择由鹿城区人民法院管辖。因此，决定本案移送鹿城区人民法院审理。但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。至于双屿街道办事处、鹿城区执法局是否损坏了涉案房屋房门、窗户等附属物，待移送鹿城区人民法院审理后认定。综上，原告主张温州市政府、鹿城区政府系本案的适格被告，缺乏依据，不予支持。鉴于驳回起诉和移送管辖的案件均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款的规定，当事人仅可对驳回起诉的裁定上诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定驳回原告朱广对被告温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府的起诉；本案移送温州市鹿城区人民法院审理。朱广上诉称：1、一审法院认为“上述证据均不能证明温州市政府、鹿城区政府实施破坏涉案房屋附属物的行为”系事实认定错误。其一，上诉人在一审中已提交《双屿街道箬笠岙村城中村改造(马坑一组)》张贴公示、温州市政府信息公开《答复函》、《温州市人民政府征收土地公告》、媒体报道及网页打印页等证据材料，证明温州市政府及鹿城区政府系此次项目的征收及实施主体。根据《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》(国办发明电[2010]15号)规定“市、县人民政府对征地拆迁管理工作负总责。”温州市政府及鹿城区政府作为涉案项目的征收及实施主体，系此次行政强制行为的既得利益主体，应当对强制行为承担法律责任。其二，上诉人在一审已提交鹿城区政府区委书记视察拆迁清零工作报道以及鹿城区政府工作人员参与强拆工作的视频，足以证明鹿城区政府参与了此次强制行为。一审法院仅以被上诉人提交的任职文件来否认被上诉人鹿城区政府的责任，系事实认定错误。其三，温州市政府是涉案项目征收责任主体，而街道办等单位均受其委托实施具体征收事宜。一审法院将鹿城区政府有关领导曾到双屿街道办调研监督的行为视为上下级指导监督关系错误，应是一种委托关系。2、一审法院以错列被告为由裁定驳回起诉，在涉案文书未生效之际径行裁定移送管辖，系法律适用错误。即使温州市政府、鹿城区政府不是适格被告，而鹿城区执法局和双屿街道办在一审中均自认其参与了行政强制行为。一审法院以错列被告为由裁定驳回起诉，系法律适用错误。一审法院初步认定温州市政府和鹿城区政府不是本案适格主体，该裁定并未生效。其是否属于基层法院管辖尚处于待定状态，一审法院在裁定未生效之际，迳行将该案移送至基层法院，程序严重违法。3、双屿街道办及鹿城区执法局参与了此次行政强制行为，系本案适格主体，应当承担相应的法律责任。行政强拆行为一旦开始着手，就已违反相关法律，不以强拆房屋剩余结构为准。其虽未拆除其房屋主体结构，但损坏了房门、窗户等附属物，已然侵犯了上诉人的合法权益。4、四被上诉人在未制作通知书、催告书、决定书和未实施公告程序的情形下实施行政强制行为，程序严重违法。综上，一审法院事实认定和法律适用错误。在案件事实处于待定状态之际，将该案移送至基层法院，程序违法。请求撤销一审裁定，依法改判或发回重审。温州市政府答辩称：温州市政府未作出被诉强制拆除行为，不是本案适格被告。《行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款亦规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，温州市政府未作出被诉强制拆除行为，且从上诉人提供的材料中也没有证据证明温州市政府组织并参与实施涉案强制拆除行为，故上诉人称温州市政府实施强拆行为缺乏事实依据。原审裁定认定事实清楚、适用法律依据正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求维持原审裁定，驳回上诉人的上诉请求。鹿城区政府答辩称：1、鹿城区政府没有实施损坏涉案房屋门窗等附属物的行政行为，不是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，上诉人在提起诉讼时，应当提供相应的证据材料，这是上诉人应当负有的证明义务。上诉人所提交的证据均不能证明鹿城区政府实施了损坏涉案房屋门窗等附属物的行政行为。2、鹿城区政府未实施损坏涉案房屋附属物的行为，上诉人错列被告，本案不应由中院管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第(一)项的规定，鹿城区政府未实施拆除上诉人房屋附属物的行为，不是本案适格被告，本案不应由中院管辖。综上，一审裁定并无不当，请求依法驳回上诉。双屿街道办答辩称:1、涉案房屋基本情况。温州市鹿城区双屿街道马坑路13号的房屋，2017年开始因涉案房屋所在地块启动鹿城区箬笠岙村旧村改造，双屿街道办协调相关部门经调查涉案房屋总面积2044.51平方米，未办理土地、房屋产权登记、亦未取得建设工程规划许可证，885.69平方米经温州市勘察测绘研究院年限鉴定属于1994年段，其余为1994年后所建，结合温州市土地管理局土地行政案件处罚决定书温土监罚[1998]846号事实，涉案房屋中除被处罚决定部分没收，其余部分属于违法建筑。2、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。2018年8月16日，双屿街道办与鹿城区综合执法局人员计划拆除涉案房屋，因房屋内朱寿春等人阻拦，并未拆成。温州市政府、鹿城区政府并未组织和参与，上诉人以温州市政府为征收主体和鹿城区有关领导曾到双屿街道××调研督促城中村工作为理由，认为温州市政府和鹿城区政府参与了拆除，从而为适格被告，没有事实和法律依据。原审裁定认定上诉人错列被告且经释明后仍不变更，以上诉人违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十九条第一款第(三)项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，驳回起诉的裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审裁定。鹿城区执法局答辩称：鹿城区执法局参与了双屿街道办组织的拆除行为，当天温州市政府、鹿城区政府都没有到场，故不是适格被告。上诉人提出推定被告一、二为适格被告，没有充分的理由和依据。请求维持原裁定。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审裁定认定的事实予以确认。本院经审理认为，本案的审理重点为温州市政府、鹿城区政府是否是本案的适格被告。在评析该问题之前，要先厘清原告主体资格问题。首先，上诉人朱广提供的双屿街道箬笠岙村城中村改造（马坑一组）签约情况表等证据可以初步证明上诉人对涉案房屋享有使用权。如果双屿街道办、鹿城区执法局实施了损坏涉案房屋房门、窗户等附属物的行政行为，则应认定上诉人与之存在利害关系，具有原告主体资格。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，温州市政府仅是涉案土地征收主体，不能据此推定强拆行为亦由其实施。鹿城区政府的有关领导虽曾到双屿××××城中村改造工作，但系行政机关上下级层级指导监督关系，并无证据证明鹿城区政府直接实施或委托双屿街道办实施了涉案强拆行为。而何快时任双屿街道办副书记，其出现在拆除现场，亦不能代表鹿城区政府的职务行为。鉴于双屿街道办和鹿城区执法局均已承认由其两单位共同实施了拆除行为，温州市政府和鹿城区政府未参与，上诉人又未能举证证明温州市政府、鹿城区政府实施了被诉强拆行为，故温州市政府、鹿城区政府不是本案适格被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。经原审法院释明后，上诉人仍拒绝变更被告，故原审判决驳回其对温州市政府、鹿城区政府的起诉，并无不当。另外，对于上诉人提出一审法院在裁定未生效之际迳行将案件移送至基层法院属程序违法的意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一、二款规定，该项移送管辖内容不可上诉，不属于本案审查范围，且在本院审理期间原审法院尚未进行移送。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 张 榆审判员 车勇进审判员 马良骥二〇一九年十月二十九日书记员 吴 琳