广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1312号 上诉人（原审被告、反诉原告）：莫东勇，男，1980年6月11日出生，汉族，住贵港市港**登龙桥路**，现住桂平市。 委托诉讼代理人：曹远，广西洵美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫远成，男，1985年3月17日出生，汉族，住桂平市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张卓羽，男，1982年7月1日出生，汉族，住桂平市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨海，男，1987年12月30日出生，汉族，住桂平市。 共同委托诉讼代理人：莫仁益，广西旭成律师事务所律师。 上诉人莫东勇因与被上诉人莫远成、张卓羽、杨海合伙协议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫东勇上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、判令被上诉人共同归还上诉人投资款人民币290000元、垫资款272130元，合计562130元给上诉人；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决依据《资产负债表》内容认定至2017年5月31日超市应有现金或银行存款1426196.88元是错误的。该《资产负债表》只是根据超市电脑后台数据计算销售收入，而对超市进货支付漏计，从而形成只有收入没有支出，造成上诉人手上有大量现金的假象。1.2016年1月至2017年5月31日电脑有入账记录的电脑入库每批单据总金额累计进货总结为2812525.6元；2.电脑有进货入账记录，但没有记录进货金额的单据累计金额有444768.2元；3.有进货单据，没有录入电脑进货数据的金额有44291.85；4.销售猪肉、海鲜、羊肉收入760462.19元，由于购进时没有录入电脑，也没有开支货款单据，根据销售收入扣除5%和利润，应认定支付货款722439元，负债表中这此货款没有列入开支；5.购进香烟331369.53元，电脑数据没有记录该进货及货款支付。以上1-5累加4355394.18克，应认定为上诉人经营支出，与《利润表》所列进货总额2967744.19元有1387646.99元差额，上诉人移交现金（包括代金券）44756.8元，合计1432406.79元，与《资产负债表》所列存款1426196.88元抵减，上诉人垫付6219.91元。二、原审判决上诉人应当返还被上诉人921963.05元，事实不清，证据不足，判决错误。上诉人手上不但没有现金或存款，还垫付6209.91元，认定超市纯资产1708093.04元是错误的。三、根据退伙协议，被上诉人应返还上诉人入伙股金29万元。 莫远成、张卓羽、杨海口头辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。上诉人上诉的第一点5项数据都是不真实的，都是上诉人凭空计算出来的，都没有依据。其请求要垫资款272130元，与事实是矛盾的，也不符合常理。在2017年双方交接超市时，上诉人对其垫资款只字未提，还将其手上持有的现金交付给三被上诉人，如有垫资不会将现金交给三被上诉人。另要回股金29万元也是不合理的，一审判决已将该款分配给上诉人。 莫远成、张卓羽、杨海向一审法院起诉请求1、判令被告返还合伙资金986625.85元及支付逾期利息（从2018年2月15日起按年利率6%计付）给原告；2、本案诉讼费由被告负担。 莫东勇在一审审理过程中提出反诉请求：1、三原告应当返还562130元（其中莫东勇垫支资金为272130元，股本为290000元）给被告莫东勇，2、本案诉讼费、核算鉴定费由三原告承担。 一审法院认定事实：莫远成、张卓羽、杨海和莫东勇于2015年10月口头约定合伙开设桂平市社步镇乐丰超市，同年11月16日办理了注册登记，类型为个体工商户，登记经营者为莫远成。2016年1月18日，超市委托案外人杨飞霖、黄飞对超市资产进行核算，超市至当年1月18日的资产为1088600元（各方出资共1080000元，负债8600元），其中银行存款571999.6元，其他应收款（场租押金）100000，周转易耗品95482元，固定资产321118.4元，负债（未支沙石款）8600元。同年1月19日超市正式开业后，一直由莫东勇经营和管理。2017年5月31日，因莫东勇未将超市的经营账目给莫远成、张卓羽、杨海查阅，也未分红，又不进行盘点，故莫远成、张卓羽、杨海在当天营业结束后接管了超市，并要求莫东勇交出超市的有关销售和库存数据，但未进行盘点。同年6月1日开始，超市由莫远成、张卓羽、杨海经营和管理，莫东勇仍在超市内卖猪肉。同年6月10日，莫远成、张卓羽、杨海在超市门口张贴了公告，声明超市三天后进行盘点，并将公告内容告知同在超市内工作的莫东勇的妻子杨永玲。同年6月14日超市进行盘点时，莫东勇不到场，莫远成、张卓羽、杨海遂组织超市员工对超市进行了盘点。 2018年1月18日，莫远成、张卓羽、杨海与莫东勇签订了《委托结算协议》（其中杨海委托其父杨秋新代签），协议约定因莫东勇提出退伙，各方自愿达成一致，对超市的资产进行核算；第2、3条确定核算期间为2015年10月26日至2017年5月31日；第4条确定各方投资总额共108万元，其中莫东勇出资29万元，占值26.9%，莫远成、张卓羽、杨海共出资79万元（莫远成出资25万元，张卓羽出资30万元，杨海出资24万元），占值73.1%；第5、6、7条约定一致同意委托杨飞霖、黄飞进行核算，各方无条件接受核算结果，并按股份比例对结果承担责任或者分享权利，双方均应提供便利和条件供清算，否则应承担自动放弃一切股份作为赔偿责任；第8、9条约定任何一方均可根据核算结果，要求负有履行责任的一方应在结算报告作出生效起7天内履行相应责任，若有实物折现为现金相交形式；第11条约定如清算出现长款，由作为出纳的莫东勇承担，短款则由四人按比例承担；第12约定双方提供的所有数据确认清楚，包括硬件，工资，垫资等；第13条约定本协议共同签字后生效；附加退伙方案：1、盈亏按股份比例各自承担；2、初期投入资金与共同经营期间的货款债务，盈亏冲减后，按股份比例各自承担相应的金额；经营期间货品损耗按照营业额的千分之五计算，共同承担。之后，莫远成、张卓羽、杨海和莫东勇将各自保管的超市至2017年5月31日止的经营票据和数据等材料交出（该箱材料现由原、被告共同委托的案外人保管），并予以认可。随后，核算人员杨飞霖、黄飞对经双方确认的票据和数据等材料进行核算，于同年2月7日出具了退伙日的《资产负债表》和《利润表》。《资产负债表》内容为：一、超市截至2017年5月31日的总资产为2108108.12元（其中：1、超市应有现金或银行存款1426196.88元；2、场租押金100000元；3、固定资产321118.40元，折旧168587.16元，净值152531.24元；4、香烟3025.56元，损耗1819.13元，净值1206.43元；5、商品450058.51元，损耗21884.94元，净值428173.57元）；二、超市负债为474015.08元（其中短期借款441024.22元，其他应付沙石款8600元，应付货款24390.86元）；三、净资产应为1634093.04元。《利润表》内容为：一、营业收入4997604.8元（主营业务收入4740814.17元，其他业务收入256790.63元），二、营业成本4443511.76元（主营业务成本2967744.19元，销售费用1452063.5元，货物损耗23704.07元），三、净利润554093.04元。 同年2月11日，杨飞霖、黄飞将《资产负债表》和《利润表》交给双方，同时在《小结》中指出有股东对库存等数据有异议。张卓羽和莫东勇在该《小结》上签名，确认本核算数据仅限于已移交黄飞、杨飞霖的单据。因莫东勇认为尚有票据和数据未核算，故拒绝按《资产负债表》支付款项莫远成、张卓羽、杨海。莫远成、张卓羽、杨海于2018年4月24日向提起诉讼，提出上述诉讼请求。莫东勇于2018年5月25日提出反诉，并提出上述反诉请求。 另查明，莫无远成、张卓羽、杨海接手超市时，除了《资产负债表》中的场地租金、固定资产、香烟和商品外，还接收了莫东勇移交的现金（含代金券）共44567.8元，之后清偿了超市之前所欠的债务474015.08元。 本案在审理过程中，莫东勇于2018年6月28日申请重新对超市的资产进行司法核算，法院启动司法核算程序后，经通知，莫东勇仍未按要求预交司法核算费用，之后明确表示不再进行司法核算，故2019年3月18日正式终止了司法核算程序。另外，双方一致认可超市于2017年6月1日至同年6月13日所销售的商品、香烟中分别有70000元、4000元是莫东勇留下。 一审法院认为，莫远成、张卓羽、杨海与莫东勇合伙经营超市，因莫东勇提出退伙，双方于2018年1月25日签订《委托结算协议》，约定各方出资、莫东勇退伙、双方提交数据并确认清楚和核算期间等有关事项，该协议合法有效。核算人员杨飞霖、黄飞受莫远成、张卓羽杨海和莫东勇的委托，根据双方提交并认可的超市至2017年5月31日的经营票据和数据等材料进行核算，于2018年2月11日将退伙日《资产负债表》和《利润表》交给莫远成、张卓羽、杨海和莫东勇，莫远成、张卓羽、杨海和莫东勇对该结果计算的正确性无异议，故该结果对双方具有约束力。 对于退伙日《资产负债表》是否存在遗漏问题。 一、莫东勇主张应增加营业成本1152160元。虽然其中移交的现金（含代金卷）44756.8元属实，但该款不属超市的营业成本。而其他增加的营业成本约1107398元（即漏列入库商品184208元，支给黄三和“华桂”的货款65000元，支出猪肉、海鲜、羊肉款727952元，支出硬件、自用物品款130238元），由于其他合伙人即莫远成、张卓羽、杨海不予认可，且莫东勇提供的证据不足，理由不充分，其又撤回重新核算申请，故不予采信。 二、莫东勇主张盘点的库存商品少了259020元（包括2017年6月1日-6月13日已销售的商品139023元和漏盘点的商品119998元），香烟少了20000元，以及增加固定资产和自用物品130238元。蜞远成、张卓羽、杨海在盘点前三日已张贴公告，公布盘点时间，还告知了莫东勇的妻子，尽了告知义务，但由于盘点日为2017年6月14日，而双方确定的退伙日为2017年5月31日，故莫东勇主张同年6月1日至同年6月13日所销售的商品、香烟中除了新采购的商品外，其余的是其留下，理由充足，予以采信。现双方一致认可该时段所销售的商品、香烟中分别有70000元、4000元是莫东勇留下，故应在退伙日《资产负债表》中增加资产74000元。对于莫东勇主张增加的其他商品和香烟，以及固定资产和自用物品130238元，由于其提供的证据不足，且其又撤回重新核算申请，现其他合伙人又不认可，故不予采信。 综上，莫东勇要求增加资产74000元的主张成立，予以采信。超市至退伙日的总资产应增加74000元，为2108108.12+74000元=2182108.12元，负债为474015.08元。《委托结算协议》约定，应盈亏冲减后再按比例承担相应金额。故超市的纯资产为：总资产2182108.12元-负债474015.08元=1708093.04元，各方按股本比例予以分配：莫东勇应值的份额为26.9%×1708093.04=459477.03元，莫远成、张卓羽、杨海应值的份额为73.1%×1708093.04=1248616.01元。而莫东勇在2017年5月31日实际移交给莫远成、张卓羽、杨海的资产仅为800668.04元[即：1、场租押金100000元；2、现金（含代金卷）44756.8元；3、固定资产净值152531.24元；4、香烟5206.43元（增加4000元）；5、商品净值498173.57元（增加70000元）]，莫远成、张卓羽、杨海又已清偿了超市负债474015.08元，故到手的资产仅为800688.04元-负债474015.08元=326652.96元。按莫远成、张卓羽、杨海应值的资产份额1248616.01元-326652.96元=921963.05元，故莫东勇尚需返还921963.05元给莫远成、张卓羽、杨海。莫远成、张卓羽、杨海所诉超出部分，不予支持。对于逾期利息问题。《委托结算协议》第9条约定负有履行承担责任一方在结算报告作出签字生效7天内履行相应责任，但核算人员将退伙日的《资产负债表》交给双方的时间为2018年2月11日，故莫东勇应在7天内即2018年2月18日前履行返还款项责任。现莫东勇逾期未返还款项，故主张按年利率6%计付逾期利息损失，有事实和法律依据，予以支持。 对于莫东勇主张个人垫资372130元，其以增加营业成本1152160元减去《利润表》中的利润，超市为负利润598060元，再用总股本1080000元减去负利润，得到超市应有资产为481940元，然后再加上负债474020元，得到超市资产为955960元。再以莫东勇留下的资产1328230元（即以退伙日《资产负债表》中的固定资产321118.4元、香烟3026元和商品450058.51元按全额计算，加上场租押金100000元和移交的现金44756.8元，以及增加的硬件资产130238元、香烟20000元和商品259020元相加所得），减去超市资产955960元，得到的372270元，为其个人垫资。但莫远成、张卓羽、杨海除了认可增加74000元的香烟和商品外，对其他增加的资产并不认可，且对莫东勇主张增加的营业成本并不认可，而核算人员杨飞霖、黄飞证实退伙日《资产负债表》中的固定资产、香烟和商品，已按《委托结算协议书》约定计算了折旧、损耗，列入了营业成本，所以莫东勇再以原价值计算资产，与约定不符，不予采信。故莫东勇的垫资主张，依据不足，且其他合伙人不认可，不予采信。 对于莫东勇主张以其留下的资产约1098196元（即以资产1328230元，减去固定资产一半折旧225000元，以及香烟、商品的5‰损耗）按股本比例进行分配，其所占值约290000元，但莫东勇主张的1098196元资产，与其上述主张的超市资产为955960元并不一致，前后矛盾，也没有先清偿超市债务，与协议约定不符，且其他合伙人不认可，故不予采信。 对于是否存在未提交的票据和数据等材料问题。莫远成、张卓羽、杨海与莫东勇在签订《委托结算协议》时，双方均已确认全部提交了2017年5月31日前的经营数据和票据等材料给核算人员，并对对方提交的材料予以确认。而在本案在审理过程中，莫远成、张卓羽、杨海又按莫东勇的要求向法庭提交了超市从2017年6月1日至同年6月13日的商品销售收入数据和采购数据，故莫东勇主张莫远成、张卓羽、杨海尚有其他数据和票据材料未提交，不予采信。对于账本问题。莫东勇经营管理超市期间，其理应制作账本交由其他合伙人查阅和确认，现其主张案外人张欧为其聘请的会计，账本已被张欧损毁，其提供的证据不足以证实其主张，且莫远成、张卓羽、杨海不认可，故不予采信。 因此，莫东勇请求莫远成、张卓羽、杨海返还垫付款272310元和股本共290000元，依据不足，且其在申请重新核算后未预交核算费用，之后又撤回重新核算申请，现其他合伙人不认可不同意，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第52条、第53条、第54条、第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、被告（反诉原告）莫东勇应当返还合伙款项921963.05元给原告（反诉被告）莫远成、张卓羽、杨海；二、被告（反诉原告）莫东勇应当以921963.05元为基数，从2018年2月19日起，按年利率6%支付逾期付款利息给原告莫远成、张卓羽、杨海（反诉被告）；三、驳回原告莫远成、张卓羽、杨海的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告莫东勇的诉讼请求。本案本诉受理费13660元（本诉原告已预交），由本诉原告莫远成、张卓羽、杨海负担890元，由本诉被告莫东勇负担12770元。本案反诉受理费9410元（反诉原告已预交），由反诉原告莫东勇负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了5份附件，拟证明超市进货成本金额和进货物品与利润表中主营业务成本相矛盾，利润表统计主营业务成本明显错误。 被上诉人质证认为，根据双方约定会计审计时双方必须将所有票据提交，由公证人在场进行封箱，超过封箱时间再拿出来的数据不能作为超市的数据来认定，上诉人提交的5份附件的真实性有异议，且在会计审计时已提交，属重复提交，附件3只有莫东勇的签名，没有领班或主管的签名，不符合超市的制度，不能认为是超市的进货，附件1、2、3、4、5因上诉人反诉，在一审已经提交，不属于新证据。 本院认为，上述5份附件在一审时已提交并进行了质证，同时该附件上诉人承认均在会计审计的封箱内，故不再予认证。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 二审争议的焦点：《资产负债表》确认的现金或银行存款在数额上是否错误及是否漏计超市进货数据金额。 本院认为，上诉人莫东勇与被上诉人莫远成、张卓羽、杨海达成书面协议，共同委托杨飞霖、黄飞为合伙经营超市的核算人员，并约定双方将各自保管的票据等全部材料提交给核算人员，在公证人员在场的情况下双方确认后封箱交核算人员，为了防止作假，双方承诺超出封箱时间再拿票据出来的都不能作为超市数据认定。而核算人员杨飞霖、黄飞在一审庭审时出庭用证陈述：“主营业成本是指主营业收入所销售的那一部分商品的进货成本，是根据超市提供的入货商品的原始票据计算出的”，“采购货物的总支出是用双方确认的原始购货单一项项计算出来的”，“只依据了封箱内的数据，没有参考其他数据”。从上述陈述可知核算人员的核算，特别是对进货成本的核算并不是以电脑后台录入的数据为准，因此，并不存在上诉人上诉认为的《资产负债表》只是根据超市电脑后台数据计算销售收入，而对超市进货支付货款漏计，从而形成只有收入没有支出，造成上诉人手上有大量现金的假象。二审时上诉人所举的5份附件，拟证明电脑后台漏计，但该5份附件也均是从双方封箱的材料中复印，该材料核算人员已经进行过核算，并没上诉人所说的有漏计的情形。对于电脑后台是否有漏计，因核算并不是以电脑后台录入的数据为准，故并不影响核算人员的实质核算。综上，上诉人上诉认为《资产负债表》确认的现金或银行存款在数额上错误及漏计超市进货成本数据金额，因无事实依据，故不予采信。 综上所述，莫东通的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18247元，由莫东勇负担，莫东勇已预交了23070元，多预交的4823元由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十月八日 书记员  张 谦