江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4249号上诉人（原审原告）：辜锡强，男，1971年6月4日出生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，经理。委托诉讼代理人：王小牛（系该公司常州分公司负责人），男，1961年8月25日出生，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。上诉人辜锡强与上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辜锡强上诉请求：撤销一审判决，依法支持辜锡强的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由慈湖公司承担。事实和理由：一、一审判决对于相关工程款项的利率计算标准前后相矛盾，对慈湖公司欠付工程款项的利息起算时间认定错误，故一审法院认定的慈湖公司欠付工程款从2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至慈湖公司实际给付之日的事实有误。事实一；一审判决书第16页称：“综合第八条两项条文，原被告约定的付款方式应为被告收到鸿意公司付款后向原告支付工程款。因此，原告主张被告按工程进度支付工程款并按照工程进度承担逾期付款利息并无合同依据，本院不予支持。”根据事实一，得出法院认定慈湖公司欠付的工程款利息是按照辜锡强收到鸿意公司付款后即（2015）宿中执字第0055号执行案件结案之日（2016年12月28日）起按中国人民银行同期同类贷款利率标准进行计算的。事实二；一审判决书第20页、21页称：“本院认为“该笔借款约定利息为月利率2%，因被告于2016年6月20日向本院递交反诉状，应视为自该日抵销，利息计算至2016年6月20日为258666元，故对原告主张的抵扣工程款458266.7元本院予以支持，本院认为利息计算至2016年6月20日为231333元。”根据事实二，得出法院对于工程借款利息是按照月利率2%计算的。首先，一审法院对于相关工程款利息的利率计算标准前后矛盾。同是该工程款项的利息利率，一审法院却有两种计算标准，一种是按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，一种是按照月利率2%计算的。虽然一审法院对于2张20万的借款认定了双方有约定且约定的月利率为2%，但是该认定明显有误。辜锡强曾当庭表示“借条上的利息数额上诉人并未签字确认，该欠条未约定利息”，但是一审法院未予以认可。因此辜锡强认为这两份20万的工程借款并未约定利率，但一审法院既然选择按照月利率2%计算工程借款利息，那么对于工程欠款也应按照月利率2%标准计算。且因涉案协议系无效协议，除了管辖条款和解决争议条款以外均为无效，一审判决中认定的利息比例问题，按照民间利息计算的话，已经超过工程款的范畴。慈湖公司未按合同约定支付工程款和返还保证金，却又以2分息以借条名义主张利息，一审法院严重失衡，偏离了公平公正的原则。其次，一审法院对于工程欠款利息的起算时间认定错误。双方签订的《建设工程分包合同协议》第八条第二款甲方按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款，根据这一款规定，可以明显得出该工程支付方式是按照工程进度支付的。但一审法院却认为需根据该协议第八条第三款来认定慈湖公司收到鸿意公司付款后向辜锡强付款的付款方式。辜锡强认为，第一，《建设工程分包合同协议》第八条第三款仅仅是起辅助作用的支付流程，并不是支付方式，支付方式显然就是该协议第八条第二款；第二，本案工程的支付与结算主体是辜锡强与慈湖公司，与第三方鸿意公司并无直接的利害关系，即使鸿意公司未支付任何款项给慈湖公司，慈湖公司也必须将欠付的工程款支付给辜锡强；第三，《建设工程分包合同协议》第八条第二款明确约定：资金支付同建设单位资金支付同步执行。而建设单位即鸿意公司与慈湖公司的备案合同约定：按工程节点支付工程款。故本案应当按照约定的工程完工节点和备案合同约定的工程款项比例来支付工程款才是正确的支付方式和支付节点。在分包合同无效的前提下，参考和适用备案合同的约定是可行的，而且备案合同对建设单位和慈湖公司有法定约束力。一审法院认定的内容变成了慈湖公司从建设单位收过来多少就支付辜锡强多少，是对分包合同约定条款的曲解，也扭曲了双方订立合同时约定付款方式的真实意思。以致一审法院在判定慈湖公司返还辜锡强工程款和利息起算时间的错误。二、一审法院对于焦点三中慈湖公司应向辜锡强支付的工程款数额中是否应扣除管理费的事实查明不清，一审判决认定的事实有误。一审判决书第17页认为：“关于原告主张不该扣除管理费，本院认为，该管理费应以被告实际管理与否来认定是否属于非法利益而进行收缴，非原告所有。”辜锡强认为，一审判决认定的事实有误。首先，慈湖公司并未实施过管理行为，只有真实地实施了管理行为，才应当收取管理费，故涉案工程款不该扣除管理费；其次，基于合同无效的基础，该管理费并非慈湖公司的实际支出，而是非法转包获取的利益，违反法律规定，不应予以支持；再次，一审判决中己经对于辜锡强抗辩的应当由慈湖公司一方承担的相关部门的备案费、规费，一审法院以辜锡强己经签字故应当确认为已经支付费用予以在工程款内扣除，比如一审判决判定属于已经支付款项的管理费118701.28元（判决书34页：“被告主张原告应负担前期不可退费用118701.28元。”），这就意味着辜锡强自己完全承担了管理费用和成本，如再次缴纳管理费属于重复交费，明显不合理。慈湖公司出具证据时明确将该笔118701.28元款项定义为不可退费。对于此笔不可退费的具体内容，慈湖公司有出示证据《宿迀市鸿意上城二期工程前期费用清单》，辜锡强认为该清单载明的收费费用类目与所谓的管理费类目完全一致。且不可退费用第7、8、9、10、13、14项都是支付不明、不合理费用，尤其第7项陪标费5500元是违法行为，第13项中介费用5万元及第14项钱建锋标书费用5万元等，有没有实际发生需要慈湖公司举证说明。一审法院认定为辜锡强已签字认可负担，是一个不公平的裁判。再次，慈湖公司在一审庭审中列举了高达总金额160余万元的管理费成本的证据，但是质证过程中当庭陈述，该部分证据材料均系事后重新做出来用以证明管理成本确实存在，但其签署时间却是刻意提前至施工之时，该证据明显事后伪造，属于伪证不应得到法庭支持。因此，慈湖公司向辜锡强支付的全部工程款中不应扣除11%税管费，应付全部工程款为15647576.17元。需要特别说明的是，一审中辜锡强举证慈湖公司的会计盛彩吉向辜锡强送达对帐清单，并且在事后对于清单予以短信确认，为此，辜锡强提供盛彩吉养老保险缴纳情况、辜锡强与其往来短信和发票记录证明盛彩吉系属慈湖公司会计时，慈湖公司矢口否定，但为了管理费用的取得，慈湖公司在为证明管理成本时又制做证据材料时，又将慈湖公司与盛彩吉签署的劳动合同、领取的工资等作为管理成本进行举证，这样前后反复恶意撒谎欺骗法庭的行为应当予以制止和处罚，相对的，鉴于慈湖公司有伪证和当庭撒谎的行为，理应采信辜锡强举证的合法证据，同时对于已付款项以及款项性质进行确认。三、一审法院认定维修费3000元应当抵扣工程款，该事实认定有误。一审判决书第25页称：“对证据真实性予以确认。原告己委托被告对20#楼维修，产生的维修费用应由原告负担，对被告主张抵扣工程款本院予以支持。”辜锡强认为，证据二十收款单位为辜锡强的付款凭证并没有辜锡强的签名；证据二十一的收条上也没有辜锡强的签名，收条上只有鸿意公司的章，对于该证据当庭表示不予认可，同时辜锡强对慈湖公司支付的3000元维修费的事情并不知情，也不知该维修事项是否真实存在，仅凭没有自己签名的收付凭证承担维修费显然是不公平的。四、一审法院认定维修费16570元应当抵扣工程费款，该事实认定有误。一审判决书第26页称：“证据二十四与证据二十七就20#楼的维修位置及费用相同，系重复登记，原告委托被告维修，该费用有证据二十五的收条佐证，可以证实已实际支付。该两项费用扣除重复部分，本院支持抵扣工程款16570元。”辜锡强认为法院支持维修费抵扣工程款16570元的事实毫无根据。慈湖公司提供的证据二十四与证据二十七都是对维修的位置与维修的费用的说明，皆盖有鸿意公司的印章，按照常理，这两份份说明应当是真实的，但这两份说明不正常之处在于其内容包括其维修位置与维修费用的是完全一致的。故这两份证据皆系伪造，不予认可，同时这两份说明不具有真实性，不能作为定案根据。辜锡强怀疑证据二十五盖有鸿意公司章的收条可能也是慈湖公司伪造的，同时同组证据二十三、二十六的付款凭证都没有辜锡强的签名，故该组证据二十三、二十四、二十五、二十六、二十七皆不具有真实性，一审法院不应支持抵扣工程款16570元。五、一审法院对于第59项慈湖公司为辜锡强是否垫付维修费63278元的事实查明不清，认定的事实有误。一审判决书第28页称：“…证据三十、三十一、三十二、证据三十三可形成证据链，证实被告接到鸿意公司整改通知后安排工人维修。对原告提出购买材料在维修之前，本院认为，工人工资表出具时间为结算工资时间，而非维修时间，与其购买时间并不矛盾，对原告提出两次整改内容一致，本院认为，工人工资表出具时间为结算工资时间，而非维修工资时间，其与购买材料时间并不矛盾。”辜锡强认为该事实认定有误，慈湖公司出具的证据三十“63278元的维修账单”）、证据三十一（2013年11月22日、12月20日、2014年2月11日的三份供货单）、证据三十二（2014年2月11日鸿意上城维修工人工资）和证据三十三（2013年3月10日、2014年9月21日鸿意公司的整改通知书）皆是伪证，不能证明辜锡强需承担该63278元的维修费的事实，理由有二：第一，慈湖公司手中的《授权委托书》，是2014年3月1日由辜锡强因委托慈湖公司的常州分公司代理维修20号楼工程项目而出具的。而证据三十二、证据三十一中所表明的维修材料的购买时间、工人工资表的出具时间皆早于辜锡强出具《授权委托书》的时间，因此，无论慈湖公司在2014年3月1日前的修理行为是否真实的，都不应由辜锡强承担，辜锡强只承担2014年3月1日以后慈湖公司常州分公司的代理维修行为。第二，证据三十三中的鸿意公司2013年3月10日、2014年9月21日整改通知书内容一致，这种一致并不是巧合，只能证明慈湖公司在收到2013年3月10日的整改通知书之后，并没有进行过整改，这才迫使鸿意公司于2014年9月21日出具了一模一样内容的整改书。故，证据三十、三十一、三十二、证据三十三并不能构成证据链，完全不能证实辜锡强需承担该63278元的维修费的事实，维修费63278元不应抵扣工程款。六、一审法院认定慈湖公司应归还给辜锡强的履约保证金应从2012年9月2曰开始计算利息，该认定与事实不符。一审判决书第36页称：“本院认为，涉案工程于2012年9月2日竣工验收合格，本院以80万元为基数自2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日。”辜锡强认为，辜锡强承建的鸿意上城二期工程的19#、21#于2012年3月28日竣工验收，该日为工程实际完工之日，应从这日起开始计算履约保证金的利息。慈湖公司辩称：一、关于两张20万元的借款，明确约定了利息，是按照2%执行，所以一审法院是根据客观事实认定的。关于利息对等的问题，这其实是两种不同的法律关系，辜锡强和慈湖公司是建设工程分包关系，而慈湖公司和他人是民间借贷关系，不存在利息对等问题。关于付款方式，在分包合同第八条中明确约定了付款方式以及建设方支付工程款给慈湖公司，然后由慈湖公司支付给实际施工人，这也是建筑业关于转包合同的通常做法。关于辜锡强提出的竣工验收时间作为支付工程款的时间是不成立的，辜锡强作为施工方单独承建了18号楼，而慈湖公司作为总承包方承担了国家规定的保修期，辜锡强也要承担相应的保修责任。而且在合同第五页第11条也明确了这一点。二、关于管理费问题，辜锡强作为违法的分包人，就涉案工程而言，本身就是非法所得。但是一审法院没有认真审查相关管理费证据，一审中慈湖公司提交的证据七完全能够证明慈湖公司在涉案工程上实施了管理行为，一审法院应当对慈湖公司实施管理的成本依法认定并予以支持。11%的税款约定不仅仅是管理费，还有6.49%的税收是以慈湖公司的名义交的，这也是涉案工程的成本之一。三、关于维修费问题，一审法院认定的数额是正确的，有相关证据可以佐证，后期工程辜锡强不再管理，所以辜锡强出具委托书委托慈湖公司代为维修，还有鸿意公司（建设方）出具的凭证，可以证明慈湖公司代为支付了相关款项、维修费用的事实。四、关于履约保证金起算日的问题，一审法院认定错误。（一）慈湖公司主张以执行案件作为起始点计算，而该执行案件只是程序终结，慈湖公司实际并未获得完全清偿，还需要恢复执行。（二）辜锡强提出从3月28日开始计算保证金也是没有依据的，该保证金慈湖公司已经结算在工程款中退还给辜锡强了。因此不是起算利息的时间点问题，而是根本没有这个保证金，该款项双方已经结算过了，折算进工程款了。慈湖公司上诉请求：维持一审判決其他项不变，改判增加辜锡强应负担的承兑利息63900元，华城公司砼款33003元和122247.02元，代借代付款利息290635.14元，垫付前期费用利息159186.35元，防水工程款170000元，代付钢材、混凝土款的利息252235.76元，80万元的保证金及利息；以上合计1891207.27元，该款项抵扣慈湖公司应付的工程款；辜锡强承担上诉费用。事实与理由：一、关于承兑利息。一审判决对证据十五辜锡强于2013年1月20日岀具的收条已经予以确认，依据该份证据，辜锡强已经在收条中明确作出承担利息的意思表示，并签字确认，因此该收条中载明的利息63900元理所应当的应从工程款中扣除。一审判决认为该笔利息未经结算，显然与事实不符。二、关于华城公司的砼款。一审判决认为慈湖公司系商品混凝土买卖合同的相对人，经由民事判决书判决其承担利息、违约金；而慈湖公司未及时付款，华城公司因申请执行产生的执行费等亦应当由其承担。慈湖公司认为，证据十六、十七、十八可以相互印证，且辜锡强己经在付款凭证上签字确认，虽然其注明此笔账待与公司算总账时该由谁承担谁承担，但辜锡强并未提供证据证实应有其他施工人承担，且商品混凝土也实际由辜锡强使用，因此，该笔费用也应当确认并从工程款中抵扣。三、关于代借代付款项的利息。首先，对证据三十四中的200万元借款及利息，一审判决己经予以确认。该工程系辜锡强、夏金龙、朱荫忠三人共同施工，慈湖公司按照其各自施工部分的工程造价与总工程造价的比例进行分摊利息，符合常理，也符合事实。其次，对于证据三十四中72万元的借款及利息，一审判决不予支持。慈湖公司认为，该笔款项与上述200万元借款出现在同一张结算凭证中，从常理和交易习惯来看，都应当执行相同的利息标准，不论慈湖公司从何处取得该72万元，都应当参照200万元的利息标准计算利息。第三，对于证据三十六中32000元的利息。慈湖公司认为，该32000元系为辜锡强借款而产生的支出，由此产生的利息损失，也应当由辜锡强承担。第四，一审判决认为慈湖公司未能举证证明该笔借款的垫付期限，因此对从工程款中抵消上述利息不予支持。慈湖公司认为，辜锡强在2010年11月16日已经对上述借款的事实予以确认，则对该垫付款项是否归还的举证责任应当由辜锡强承担，一审中辜锡强并未提供证据证实其己经归还了上述垫付款项，不利后果应当由辜锡强承担，由此产生的代借代付款项的利息也应当予以确认并从工程款中扣除。四、关于垫付前期费用的利息。一审判决书第36页认为：“（垫付款）证据四十四内手写部分被告申请书写时间鉴定，后又撤回鉴定申请，被告无证据证明原告签字时约定利息，对被告主张原告承担利息本院不予支持。”慈湖公司认为，一审法院对此认定有误，辜锡强应负担慈湖公司计算的利息159186.35元。1.慈湖公司提供的证据四十四《宿迁市鸿意上城二期工程前期费用清单》，该清单打印文字内容是各项费用明细，涉案总工程的所有前期总费用是468.8万元；辜锡强应分摊不能退费用118701.28元，可退费用1186064元。打印内容中没有辜锡强应承担费用总额，没有辜锡强已支付款项金额。这是因为涉案工程由三个项目经理分包，与三人结算签字前还没有结算各项目经理的交款情况，所以只打印了总项目的前期总费用和各项目经理分摊费用。2.手写内容：“交质保金80万元，少交款1304765.28-80万元=404765,28元（注：按公司借款利息执行按交款日期执行）。此内容正是双方结算的内容，慈湖公司的经办人将结算内容和利息约定手书于清单下方，辜锡强在手书内容下签字确认，符合交易习惯，证明辜锡强对手书内容的认可。3.慈湖公司申请鉴定又撤回的原因是，慈湖公司举证的清单内容己载明了手书内容在前面，辜锡强签字在后面。辜锡强否认其签字上方的内容，应由其提供反证。包括手书内容形成时间、签字时没有手书内容等证据等，均应由辜锡强举证。辜锡强没有举证推翻清单内容，就应按清单记载内容承担责任。五、关于防水工程款。一审判决认为：“案涉防水工程属原告的分包范围，被告无证据诬明该工程由原告委托朱荫忠分包给案外人施工并由其垫付工程款，对被告主张抵扣170000元工程款本院不予支持。”慈湖公司认为，证据十、十一、十二可以相互印证，证明辜锡强承建的20号楼工程的防水总造价为199019.74元。案涉全部工程的防水施工全部由案外人陆萍的公司（常州巅峰之作建筑材料有限公司）施工完成，且由朱荫忠代表辜锡强和夏金龙与施工方签订了防水施工合同，现防水工程已按每栋楼分别审定，因此慈湖公司垫付的防水工程价款应予以确认并扣除。六、关于代付钢材、混凝土款的利息。首先，对于证据三十七和三十八，一审判决已经确认慈湖公司垫付款项的行为应视为以给付材料的方式支付工程款，对超付的工程款可与辜锡强等人约定利息。其次，对于上述垫付的款项，一审判决认为利息约定不明，慈湖公司认为：证据三十七内约定的“借款利息按同期借款利息计算”，系整个工程施工阶段慈湖公司向辜锡强提供借款或垫付款项的利息，因此，慈湖公司参照200万元借款的利息向辜锡强主张权利符合常理和交易习惯，应予支持。上述垫付材料款产生的利息也应当从工程款中扣除。辜锡强辩称：一、关于承兑利息63900元存在贴息的问题，一审法院认定无误。关于华城公司的砼款，在签字的时候辜锡强就已经明确责任承担问题，华城公司造成的逾期均是因为慈湖公司的过错造成的，所以该部分不应当由辜锡强承担。二、关于代借代付款和前期垫付利息以及代付钢材混凝土款的利息问题，一审法院的判决是正确的，因为签署钢材和混凝土合同都是慈湖公司和第三方签署，作为合同相对人慈湖公司可以履行权利，垫付款如果实际存在，确实发生利息，也应当是由辜锡强签字确认确实发生多少，实际抵扣多少，而不是慈湖公司自说自话自己认定，都应当由双方签字确认。三、关于防水工程款，一审判决并无差错。至于工程保证金，属于工程款之外的特殊款项，是辜锡强承接工程的诚意的体现，在合同中有相关约定，在法律中也有规定，保证金不等于工程款，和工程款不是同性质可以相互抵扣的款项，所以一审中对保证金是单列的，审计中也没有包含保证金这一条，保证金是独立的，应当在工程竣工后予以返还，和工程款的支付时间不一致，因此返还和计算利息的时间都不一样。辜锡强向一审法院起诉请求：1.确认原告辜锡强、被告慈湖公司签署的承包协议无效；2.慈湖公司支付拖欠的工程款4348948元，并支付逾期利息损失4021960元（以4425466.13元为基数自2016年9月3日起按月利率2%计算至实际付清之日止）；3.判令慈湖公司返还辜锡强的工程保证金80万元及逾期付款利息（以80万元为基数自2012年3月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；4.诉讼费用由慈湖公司承担。一审法院认定事实：2010年5月24日，被告慈湖公司与宿迁鸿意地产发展有限公司（下述简称鸿意公司）签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定鸿意公司将鸿意上城二期18#-21#楼及人防地下室工程土建、安装工程发包给被告，工程造价为83863654.18元。合同第三部分专用条款第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间:全部工程施工至±0.00（其中人防工程封顶,19#楼及二层门面房除外。）并验收合格后10日内付合同总价（扣除零星工程项目,下同）的20%;全部工程施工至主体八层并验收合格后10日内付至合同总价的30%;全部工程施工至主体十二层并验收合格后10日内付至合同总价的40%;全部工程施工至主体完工并验收合格后10日内付至合同总价的60%；外墙脚手架落地、室内装饰完成、安装工程只剩穿线工程后付合同总价的70%；竣工验收合格并完成资料备案后十日内付至合同总价的80%；完成结算审核（结算审核周期为自发包人收到承包人合格的送审资料后六个月）工作后十日内付至结算价款的85%;竣工验收合格对应日满一年付至结算价款的95%；余款作为工程保修金。质量保修金在保修期满两年时返还60%,余下部分于保修期满五年时一次返还（质量保修金不计息）。”后慈湖公司将鸿意上城二期土建工程分别分包给辜锡强、夏金龙、朱荫忠。其中，辜锡强分包施工20#楼土建工程，夏金龙分包施工19#、21#号楼土建工程，18#楼土建工程由朱荫忠分包。2010年5月6日，辜锡强与慈湖公司签订《建设工程分包协议》。协议约定慈湖公司将鸿意上城二期20#楼土建工程分包给辜锡强施工。协议第八条约定：“八、结算付款方式:1、工程竣工结算要求同甲方与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行,并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准,费用由乙方承担。2、该工程的全部工程款均进甲方帐号,严禁套汇工程款。资金支付同建设单位资金支付同步执行,甲方按规定扣除管理费和税费后,应根据工程进度向乙方支付工程款。甲方对工程款要严格管理,专款专用。乙方所支款项必须写明实际用途,并提供票据,做到帐、票、物相符。余款及工程保修金的支付同甲方与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议的规定同步执行。操作细则按公司财务制度执行。3、工程款到帐后,所有材料凭有效票据,由项目部核定签字后,交公司工程部鉴定,公司经理签字后,由财务部支付资金。4、严禁和杜绝资金体外支付,如发现按甲方有关规定处罚,并不予开据工程发票。”协议第九条约定：“九、经济责任:1、乙方按工程竣工结算总价的11%作为上交甲方总包管理费和国家税金。另外其他代收代缴费用一并由乙方承担,办理工程合同签证费及行业、业务主管部门收取的其他各项费用均由乙方承担,今后如省、市另有代缴费用也将由乙方承担。总之,凡项目上涉及的一切开支费用均由乙方承担。2、乙方如工期延误,按“建设工程施工合同”与“建设方的补充协议”的要求执行。3、工程开工前,必须向甲方财务处交纳履约保证金柒拾万元整。此履约保证金,由甲方直接交于建设方作为本工程的履约保证金返还时间接甲方与建设方所签订补充协议中约定的返还时间同步。待工程竣工验收后退还。”2010年5月6日，辜锡强向慈湖公司缴纳80万元履约保证金。后涉案工程于2010年6月8日开工。2012年3月28日，慈湖公司出具《工程竣工报告》并申请鸿意公司验收。2012年9月2日，涉案工程竣工验收合格。2012年10月9日，涉案工程于宿迁市住房和城乡建设局完成竣工验收备案。2014年5月9日，慈湖公司与鸿意公司经审计结算认定涉案鸿意上城二期土建工程造价为64207525.05元，安装工程造价为5495046.52元，合计69702571.57元。其中，辜锡强施工的20#楼土建工程造价为15647576.17元。另查明：慈湖公司与鸿意公司因鸿意上城二期工程款支付纠纷诉至宿迁市中级人民法院，后宿迁市中级人民法院立（2014）宿中民初字第0091号案件审理。2015年1月20日，慈湖公司与鸿意公司经宿迁市中级人民法院主持调解，达成如下调解协议并由宿迁市中级人民法院出具民事调解书：“宿迁鸿意地产发展有限公司于2015年1月23日前一次性给付安徽慈湖建设集团有限公司工程款10425547.09元；如逾期不付，宿迁鸿意地产发展有限公司自愿加付工程款利息362万元；双方当事人之间关于本案无其他争议；双方当事人一致同意本协议自双方当事人签字后即生效。”宿迁市中级人民法院组织慈湖公司与鸿意公司调解的调解笔录载明：“原代：双方通过多次协商已经达成一致意见。一、原告（慈湖公司）主张的应付款项由以下四笔组成：1、原告施工的工程总造价为70697661.18元；2、被告（鸿意公司）尚欠我方工程施工保证金50万元未退还，应当予以退还；3、原告为被告垫付款项346200元；4、被告承诺抵付给我方的房屋928188.93元未能交付，房号为鸿意上城21幢1907室（该栋房屋已经办理已付款手续，但并未实际交付）；以上合计72472050.11元。二、已付工程款是62046503.02元。三、欠付款总额为10425547.09元。被代：属实。需要说明的是欠付款中包含尚未到期的质量保修金。”2015年1月26日，慈湖公司向宿迁市中级人民法院就（2014）宿中民初字第0091号民事调解书内债权申请强制执行，宿迁市中级人民法院立（2015）宿中执字第00055号案件予以执行。2015年1月28日，慈湖公司与鸿意公司达成执行和解协议。2016年12月28日，该执行案件终结执行，实际执行标的9261448元。以上事实有《建设工程施工合同》、《建设工程分包合同》、《工程结算审核定单》、（2014）宿中民初字第0091号民事调解书、调解笔录、竣工验收备案表、工程竣工报告、（2015）宿中执字第00055号执行卷宗及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。针对本案争议焦点及双方当事人举证、质证，一审法院认证分析如下：争议焦点一，鸿意上城20#楼土建工程的工程造价。双方共同确认，涉案鸿意上城二期土建工程造价为64207525.05元，安装工程造价为5495046.52元，其中辜锡强施工的20#楼土建工程造价为15647576.17元。故一审法院认定本案工程造价为15647576.17元。争议焦点二，本案分包合同约定的工程支付方式。双方签订的《建设工程分包合同》第八条第2项约定“资金支付同建设单位资金支付同步执行，甲方按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款。”辜锡强据此主张双方约定的付款方式同慈湖公司与鸿意公司约定工程支付方式一致，均为按工程进度支付工程款。慈湖公司对此不予认可，并主张按《建设工程分包合同》第八条第3项约定“工程款到账后，所有材料凭有效票据，由项目部核定签字后，交公司工程部鉴定，公司经理签字后，由财务部支付资金”，慈湖公司应自收到款项后向辜锡强支付工程款。一审法院认为，仅按《建设工程分包合同》第八条第2项的约定慈湖公司应按工程进度付款，但《建设工程分包合同》第八条第3项对工程款的支付方式进一步明确为鸿意公司支付款项后由慈湖公司管理人员签字向辜锡强支付。综合第八条两项条文，双方约定的付款方式应为慈湖公司收到鸿意公司付款后向辜锡强支付工程款。因此，辜锡强主张慈湖公司按工程进度支付工程款并按工程进度承担逾期付款利息并无合同依据，一审法院不予支持。争议焦点三，鸿意公司已向慈湖公司支付的工程款数额和慈湖公司应向辜锡强支付的工程款数额。宿迁市中级人民法院受理的（2014）宿中民初字第0091号民事案件中，慈湖公司与鸿意公司在调解笔录中共同确认慈湖公司已收到工程款62046503.02元。但慈湖公司与鸿意公司同时确认鸿意公司承诺抵付的鸿意上城21幢1907室（抵付金额928188.93元）未能交付，该928188.93元同工程总造价70697661.18元、未退保证金50万元、垫付费用346200元共同计入债权总额72472050.11元。（2014）宿中民初字第0091号民事调解书确认的欠付款10425547.09元系以72472050.11元减去62046503.02元得来。未抵付的928188.93元（鸿意上城21幢1907室）实际既计入债权总额又计入已付款数额，两者相抵消，应视为未支付，故鸿意公司于（2014）宿中民初字第0091号民事调解书出具时实际支付的金额为61118314.09元（62046503.02-928188.93）。后慈湖公司就工程款债权申请强制执行，该执行案件经慈湖公司、辜锡强共同确认已执行到9261448元，慈湖公司自认该9261448元系工程款，故至本案一审辩论终结之日鸿意公司已支付慈湖公司工程款70379762.09元（61118314.09+9261448）。关于慈湖公司应向辜锡强支付的工程款数额。一审法院认为，辜锡强无施工企业资质，慈湖公司将本案工程违法分包给辜锡强，该分包行为无效，分包合同亦无效。但涉案工程已竣工验收合格，辜锡强有权参照合同约定向慈湖公司主张工程款。按双方的合同约定，慈湖公司收到款项后扣除11%税管费向辜锡强支付。关于辜锡强主张不该扣除管理费，一审法院认为，该管理费应以慈湖公司实际管理与否来认定是否属于非法利益而进行收缴，非辜锡强所有。现慈湖公司收款金额已超出涉案鸿意上城二期工程总造价69702571.57元。故慈湖公司应向辜锡强支付全部工程款13926342.64元（15647576.17×0.89）。争议焦点四，慈湖公司垫付钢材款、混凝土款、钢管租金数额。慈湖公司主张其为辜锡强代付钢材款4270139.13元、混凝土款2033270元、钢管租金479650元，并提供如下证据：证据一，钢材确认表2份。表1内载明鸿意上城20#楼使用钢材682.255吨，价款为4228115.13元。表2内载明鸿意上城20#楼使用钢材8.24吨，价款为42024元，辜锡强在表内签字确认。证据二，2012年6月3日付款凭证两份。辜锡强在凭证内签字确认钢材付款4228115元、42024元。证据三，混凝土确认表1份。表内载明鸿意上城20#楼使用混凝土6435.5立方米，价款为2163270元，辜锡强在表内签字确认。慈湖公司自认辜锡强自行支付130000元，慈湖公司实际支付2033270元。证据四，2012年4月25日付款凭证1份、2012年5月15日付款凭证1份、2012年12月29日付款凭证1份。辜锡强在凭证内签字确认混凝土分别付款90574元、126500元、1816196元。证据五，钢管租金确认表2份。表1内载明鸿意上城20#楼产生钢管租金398029.92元。表2内载明鸿意上城20#楼产生钢管租金97851元。辜锡强在表内签字确认。证据六，2012年6月3日付款凭证1份。辜锡强在凭证内签字确认钢管租金支付479650元。一审法院认证认为：上述证据均有辜锡强签字确认，予以采信，可证明慈湖公司为辜锡强垫付钢材款4270139.13元、混凝土款2033270元、钢管租金479650元，合计6783059.13元。争议焦点五，慈湖公司直接向辜锡强支付工程款数额。一审庭审中，慈湖公司提交付款明细表，主张直接支付工程款5819577.58元。辜锡强对表内编号为第5、18、20、26、30、50、51、53、54、56、57、58、59、60项付款有异议。就辜锡强有异议的付款，一审法院逐项认定如下：第5项，大食堂工资5060元。慈湖公司主张其为辜锡强垫付大食堂工资5060元，并向一审法院举证如下证据：证据七，借支单。内容载明：“2010年11月23日借支人姓名：辜锡强借支事由：收到大食堂工资款（辜锡强项目部）人民币：伍仟零陆拾元整￥5060元主管：傅乃明2010.11.23借支人：王胜利”。证据八，借支单。内容载明：“2011年元月27日借支人姓名：辜锡强借支事由“收到大食堂工资（辜锡强项目部）计8700元（2010.11.23日付5060元）（尾款3640元）人民币叁仟陆佰肆拾元整￥3640元借支人：王胜利辜锡强2011.12.7”一审法院认证认为：证据八可证实辜锡强应负担大食堂工资为8700元，该次支付3640元。证据七虽无辜锡强签字，但和证据八内容相互对应，可证实该次支付的5060元属8700元内，对辜锡强该项异议不予支持。第18项，借款20万及利息258266.7元（利息计算至2016年6月20日）。慈湖公司主张以借款抵销工程款债务，向一审法院举证如下证据：证据九，借条一张，内容载明：“借条今借到王铨炳人民币贰拾万元整（200000.00）利息按2分执行借款人：辜锡强2011.2.1日”。一审法院认证认为：对证据真实性予以确认。慈湖公司主张以该笔借款抵销本案债务，该借条借款人王铨炳为被告常州分公司负责人，其本人多次旁听本案庭审，对该抵销行为并无异议，一审法院予以确认。关于利息，该笔借款约定利息为月利率2%，因慈湖公司于2016年6月20日向一审法院递交反诉状，应视为自该日主张抵销，利息计算至2016年6月20日为258666元，故对慈湖公司主张的抵扣工程款458266.7元，一审法院予以支持。第20项，防水工程款170000元。慈湖公司主张20#楼防水工程的工程款系由其垫付，应抵扣工程款，并向一审法院举证如下证据：证据十，收条两张。案外人陆萍分别于2011年1月30日、2011年6月10日出具130000元、40000元收条，收条内载明收到宿迁鸿意上城二期防水工程款。证据十一，《防水施工合同》复印件。复印件内显示朱荫忠于2010年10月1日与案外人常州巅峰之作建筑材料有限公司签订该合同。合同内施工范围载明：宿迁鸿意上城二期工程防水施工。证据十二，鸿意上城20#楼防水工程审定单。证明20#楼防水工程造价为199019.742元。辜锡强向一审法院提供如下证据：证据十三，防水涂料送货单2张。一审法院认证认为：慈湖公司举证的证据十不能证明收条内工程款系本案20#楼的防水工程款，亦无法证明20#楼的防水工程由案外人施工，并由慈湖公司支付工程款。证据十一系复印件，无原件印证，对其真实性不予确认。即便该复印件真实，合同内未注明施工防水工程的楼号，而朱荫忠系18#号楼土建工程的分包人，其与案外人签订的施工合同不能推定为包含20#楼，该合同内容亦无法证明辜锡强委托朱荫忠对外分包防水工程。证据十二，无法证实防水工程由案外人施工。证据十三不足以证实辜锡强的施工的过程。涉案防水工程属辜锡强的分包范围，慈湖公司无证据证明该工程由辜锡强委托朱荫忠分包给案外人施工并由其垫付工程款，对慈湖公司主张抵扣170000元工程款不予支持。第26项，借款200000元及利息231200元（利息计算至2016年6月20日）。慈湖公司主张以借款抵销工程款债务，并向一审法院举证如下证据：证据十四，借条一张，内容载明：“今借公司现金贰拾万元整（200000.00）利息按2分执行辜锡强2011.8.26”。一审法院认证认为：对证据真实性予以确认。慈湖公司主张以借款抵销债务，因慈湖公司于2016年6月20日向一审法院递交反诉状，应视为自该日主张抵销，利息计算至2016年6月20日为231333元。对慈湖公司主张抵销债务431200元，予以支持。第30项，付款467400元。慈湖公司主张其向辜锡强付款467400元，并向一审法院举证如下证据：证据十五，收条一张，内容载明：“仅收到鸿意上城20#楼工人工资款计肆拾陆万柒仟肆佰元（467400），其中暂承担利息陆万叁仟玖佰元待以后查账为准辜锡强2013.1.20”。一审法院认证认为：对真实性予以确认。辜锡强主张“承担利息”系笔误，一审法院认为，“兑贴”与“担利”二字明显书写不同，对辜锡强主张系笔误不予采信。但该张收条内载明辜锡强仅“暂承担利息待以后查账为准”，故该收条不能作为辜锡强最终负担63900元利息的凭据。对于63900元辜锡强负担与否，双方未作最终结算，辜锡强现不认可负担该63900元，因此对慈湖公司主张利息63900元抵扣工程款不予支持，该笔付款认定为403500元。第50、51项，华城砼款33003元、122247.02元。慈湖公司主张该款系宿迁华城商品混凝土有限公司（下述简称华城公司）向慈湖公司诉讼主张混凝土胜诉后，申请强制执行，因而产生的诉讼费、违约金、执行费、律师费、车旅费等分摊，并向一审法院举证如下证据：证据十六，2014年3月28日付款凭证两份。付款凭证内容载明：“2014年3月28日收款单位：辜锡强事由：鸿意上城华城砼款金额：33003元/12247.02元说明：此笔账待与公司（鸿意上城20#楼）算总账时该由谁承担由谁承担为准辜锡强2014.3.30”。证据十七，（2011）宿中商初字第0104号民事判决书。该民事判决书查实被告因鸿意上城二期工程向华城公司采购混凝土，并判决解除双方签订的商品混凝土买卖合同，慈湖公司向华城公司支付货款2534754元及利息。证据十八，（2013）宿中执字第0420-1号民事裁定书、宿迁市中级人民法院执行款收据，证明华城公司就上述债权申请强制执行，该案已执行完毕。一审法院认证认为：对证据真实性均予确认。慈湖公司作为商品混凝土买卖合同的相对人，经由民事判决书判决其承担利息、违约金，而慈湖公司未及时付款，华城公司因申请执行产生的执行费等亦应当由其承担。辜锡强虽在证据十六内签字，但同时注明“该由谁承担由谁承担”，故证据十六不能证明辜锡强自愿作为该两笔费用的最终承担者。现双方就该费用负担未能协商一致，而辜锡强不愿负担该两笔费用，对慈湖公司主张抵扣工程款不予支持。第53项，黄金喜决算费用20248.59元。慈湖公司主张委托黄金喜对鸿意上城二期工程进行决算，产生决算费用辜锡强应负担20248.59元，并向一审法院举证如下证据：证据十九，付款凭证，内容载明：“收款单位：辜锡强事由：鸿意上城黄金喜决算费用金额：贰万零贰佰肆拾捌元伍角玖分领导批示：王铨炳”。一审法院认证认为：慈湖公司作为总承包人其对鸿意公司负有提供竣工结算资料的义务，该费用应由慈湖公司承担。而双方对于该费用的最终分摊没有达成约定，对慈湖公司主张抵扣工程款不予支持。第54项，维修费3000元。慈湖公司主张其为辜锡强垫付维修费3000元，并向一审法院举证如下证据：证据二十，付款凭证，内容载明：“收款单位：辜锡强事由：鸿意上城20#楼1407室维修费金额：叁仟元领导批示：王铨炳”。证据二十一，收条，内容载明：“今收到宿迁鸿意地产发展有限公司人民币叁仟元整（3000元），作为鸿意上城20#1407室维修费及相关补偿”，收条内加盖鸿意公司公章。证据二十二，授权委托书，内容载明：“由我辜锡强负责施工的鸿意上城二期20#楼工程项目的维修，我委托安徽慈湖建设集团有限公司常州分公司代理维修，其费用我予以认可。特此委托委托人签字：辜锡强2014年3月1日”。一审法院认证认为：对证据真实性予以确认。辜锡强已委托慈湖公司对20#楼维修，产生的维修费用应由辜锡强负担，对慈湖公司主张抵扣工程款予以支持。第56、57项，维修费16570元、15870元。慈湖公司主张为辜锡强垫付维修费，应抵扣工程款，并向一审法院举证如下证据：证据二十三，付款凭证，内容载明：“收款单位：辜锡强事由：鸿意上城20#楼1407室维修费金额：壹万陆仟伍佰柒拾元整￥16570元”。证据二十四，《2014年鸿意上城20#楼维修情况说明》。该说明盖有鸿意公司公章，内容载明：“1、20#1908室南阳台定漏水，采用SBS重做一遍，9平方*35元=315元。2、20#12-16商铺二层顶棚漏水十分严重，采用SBS重做一遍，共计面积420平方*35元=14700元。3、20#1805室墙面渗水，经检查19层北边的防水处理不到位，现重新用SBS重做一遍，15.86平方*35元=555元。4、20#自行车跑道表面全部渗水，采用切槽排水，计1个人工*200元=200元。5、20#505室墙面开裂5处，空鼓5处，请瓦工维修费200元，油漆工费用400元，材料费200元。以上共计人民币16570元，大写壹万陆仟伍佰柒拾元整。情况属实（盖鸿意公司公章）”。证据二十五，收条，内容载明：“今收到鸿意上城20#楼防水维修费（￥15770元）壹万伍仟柒佰柒拾元整刘月刚2014年10月8日此款由傅正君代付，经办人：傅正君情况属实（盖鸿意公司公章）”。证据二十六，付款凭证，内容载明：“收款单位：辜锡强事由：鸿意上城20#楼及自行车跑道维修款金额：壹万伍仟捌佰柒拾元壹角￥15870.1元”。证据二十七，《2014年鸿意上城防水维修情况说明》。该说明盖有鸿意公司公章，内容载明：“1、20#1908室南阳台定漏水，采用SBS重做一遍9平方。2、20#12-16商铺二层顶棚漏水十分严重，采用SBS重做一遍，共计面积420平方。3、20#1805室墙面渗水，经检查19层北边的防水处理不到位，现重新用SBS重做一遍计15.86平方。4、21#楼1906室屋面漏水，SBS重做一遍及56.5平方。5、19#楼505时屋面漏水，SBS修补及1平方。6、20#自行车跑道表面全部渗水，采用切槽排水，计3个人工*200元=600元。SBS共计502.36平方*35元=17582.6元。以上共计人民币壹万捌仟壹佰捌拾贰元陆角整。情况属实（盖鸿意公司公章）”。一审法院认证认为：对证据真实性予以认可。证据二十四与证据二十七内就20#楼维修位置及费用相同，系重复登记。辜锡强委托慈湖公司维修，该费用由证据二十五的收条佐证，可以证实已实际支付。该两项费用扣除重复部分，一审法院支持抵扣工程款16570元。第58项，维修费1335元。慈湖公司主张为辜锡强垫付维修费1365元，应抵扣工程款，并向一审法院举证如下证据：证据二十八，付款凭证，内容载明“收款单位：辜锡强事由：鸿意上城20#楼303室维修款金额：壹仟叁佰陆拾伍元”。证据二十九，收条，内容载明：“今收到宿迁鸿意地产发展有限公司人民币壹仟叁佰陆拾伍元整（￥1365元），该费用为鸿意上城20#303室壁纸维修费用。经手人：张倩2014年8月20日”。一审法院认证认为：对证据的真实性予以确认。该项维修部位为壁纸，属装饰装修并非土建工程，证据二十八、证据二十九亦无法证实该维修因土建工程导致，对慈湖公司主张抵扣工程款不予支持。第59项，维修费63278元。慈湖公司主张为辜锡强垫付维修费63278元，应抵扣工程款，并向一审法院举证如下证据：证据三十，费用明细，内容载明：“鸿意上城20号楼公共部位维修合计费用63278元。1、材料费：10940+958+4340=16238元。2、人工工资：47040元。3、小计：1+2=16238+47040=63278元。大写：陆万叁仟贰佰柒拾捌元整。2014年9月30日”。慈湖公司及鸿意公司均在该费用明细上盖章确认。证据三十一，2013年11月22日、2013年12月20日、2014年2月11日的供货单三份，金额分别为958元、10940元、4340元。证据三十二，鸿意上城维修工人工资表，内容载明8名工人工资合计47040元。该表内有工人签名及按捺指印。证据三十三，2013年3月10日鸿意公司出具的整改通知书、2014年8月27日鸿意公司出具的保修清单、2014年9月21日鸿意公司出具的整改通知书。一审法院质证认为：对证据真实性予以确认。证据三十、证据三十一、证据三十二、证据三十三可形成证据链，证实慈湖公司接到鸿意公司整改通知后安排工人维修。对辜锡强提出购买材料在维修之前，一审法院认为，工人工资表出具时间为结算工资时间，而非维修时间，其与购买材料时间并不矛盾。对辜锡强提出两次整改内容一致，一审法院认为，两次整改通知书内容均为楼梯间、电梯前室及走道等公共墙面出现装饰面层起壳脱落，但不能据此认定两份通知书内的装饰面层起壳脱落位置相同，证据三十、证据三十一、证据三十二足以证明慈湖公司对公共部位进行了维修。涉案20#楼为辜锡强实际施工，维修责任应由辜锡强最终承担，慈湖公司主张维修费用抵扣工程，予以支持。第60项，借款10万元。慈湖公司主张辜锡强欠付夏金龙借款10万元，辜锡强承诺以本案工程款代扣代还，故应抵扣工程款10万元。后夏金龙向一审法院出具说明，不再要求自本案工程款中代扣代还，慈湖公司予以认可，故该笔款项不应抵扣辜锡强的工程款。综上，慈湖公司以直接支付、债务抵销、垫付抵扣方式支付的工程款为5292943.97元。争议焦点六，慈湖公司主张以代借代付款的利息抵扣工程款能否支持。慈湖公司主张工程施工至正负零时其为辜锡强、夏金龙、朱荫忠垫付工程款272万元、担保费32000元，至2012年12月31日被告垫付数额仍超过272万元。辜锡强施工的20#楼工程造价为15647576.17元，土建工程总造价为64207525.05元，辜锡强的工程造价占比为24.37%，辜锡强应承担2752000元利息中的24.37%至2012年12月31日。慈湖公司向一审法院举证如下证据：证据三十四，《鸿意上城二期工程项目正负零工程款分配》。该文件内容载明：“钢材650万砼160万土方25万生活费60万（朱174000元，夏270000元，辜154000元）木材25万（朱10万，夏10万，辜5万）钢管5万基坑支护10万井点降水老徐1万老王3万塔吊12万（每台3万）水电10万防水5万活动房4万检测费2万合计972万甲方支付700万，慈湖常州分公司借款200万（按所借款利息执行），其余72万再由公司借款（利息按借款利息执行）注：土方、井点降水、基坑支护、防水、另行测算利息分摊签字人（承包人）：朱荫忠夏金龙辜锡强签字人（公司）：傅乃明2010年11月16日”。证据三十五，借款合同，内容显示：2010年11月15日，被告常州分公司负责人王小牛的妻子王家英向常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司借款200万元，月利率1.68%。证明该200元系慈湖公司的借款，辜锡强应承担的利息标准为1.68%。证据三十六，收据，内容显示常州惠邦投资担保有限公司收取王家英担保费32000元。证明该32000元系证据三十五内借款产生的，应同272万元一起计算利息。一审法院认证认为：对证据真实性予以确认。证据三十三系慈湖公司与辜锡强、夏金龙、朱荫忠结算所得，辜锡强无证据证明该约定存在无效、可变更、可撤销情形，对其内容予以采信。证据三十四内借款人为慈湖公司常州分公司负责人王小牛妻子，结合借款时间与证据三十三内签字时间，对慈湖公司主张该借款系证据三十三载明的200万元借款予以采信。证据三十六，该32000元双方未于证据三十三内约定利息，对慈湖公司主张计算利息不予支持。慈湖公司主张辜锡强按24.37%比例承担272万元利息至2012年12月31日。一审法院认为，首先，该272万元系垫付辜锡强、夏金龙、朱荫忠的共同支出，应视为三人的共同债务。慈湖公司以工程造价比例要求辜锡强分摊，实系将该共同债务分割为个人债务。一审法院认为，辜锡强、夏金龙、朱荫忠三人内部债务的分割应以三人约定为准，慈湖公司无权以工程造价比例进行分割，但负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，因此慈湖公司有权向辜锡强主张该272万元的部分或全部利息，慈湖公司现向辜锡强主张24.37%部分利息应予支持，该利息应作为共同利息的一部分而非辜锡强的个人利息。其次，双方约定72万元按借款利息执行应指该利息以慈湖公司对外借款72万元的利息为准，而非参照200万元的借款利息，现慈湖公司未举证其对外借款72万元的证据，对慈湖公司主张72万元借款利息以月利率1.68%计算不予支持。最后，慈湖公司主张利息至2012年12月31日，应举证证明其向辜锡强、夏金龙、朱荫忠合计垫付款自2010年11月16日起至2012年12月31日止均超过272万元。慈湖公司现有证据无法证明此点，对慈湖公司抗辩该债务抵销不予支持。慈湖公司另主张其为辜锡强、夏金龙、朱荫忠垫付钢材款、混凝土款290万元，辜锡强应按其使用的钢材、混凝土比例承担该290万元利息至2012年12月31日。慈湖公司就该主张向一审法院举证如下证据：证据三十七，确认书，内容载明：“安徽慈湖建设集团有限公司常州分公司在宿迁鸿意上城二期项目上代借代付材料款，由项目承包人确认如下：1、钢材款：2011年3月2日代借代付100万2011年4月2日代借代付50万2、混凝土款：2011年3月18日代借代付50万2011年4月2日代借代付20万2011年7月2日代借代付30万借款利息按同期借款利息计算承包人签字：辜锡强2011.7.22公司代表签字：王铨炳2011年7月20日”。证据三十八，收款收据、借支单。华城公司于2010年12月23日出具50万元混凝土收据，朱荫忠同日向慈湖公司出具10万借支单。证明：该50万元扣除朱荫忠承担的10万元后剩余40万元应作为辜锡强、夏金龙、朱荫忠的共同代借代付款。证据三十九，资金往来表。证明朱荫忠的资金往来表中第24项记载了2010年12月23日的10万元垫付混凝土款。证据四十，混凝土确认单三份。证明辜锡强使用混凝土21632070元，夏金龙使用混凝土3735500元，朱荫忠使用混凝土3440040元，辜锡强使用比例为23%。证据四十一，钢材确认单三份。证明辜锡强使用钢材4228115元，夏金龙使用钢材6471300元，朱荫忠使用钢材6321000元，辜锡强使用比例为25%。辜锡强为证明材料商垫款向一审法院举证如下证据：证据四十二，《混凝土买卖合同》。辜锡强、朱荫忠代表慈湖公司与华城公司签订该合同，慈湖公司在该合同上盖章确认。合同第四条第三项约定华城公司垫资150万元。证明慈湖公司隐瞒该垫资事实，辜锡强不承担利息。证据四十三，《钢材购销合同》复印件。合同显示辜锡强、杨玉华与江阴市纳诚钢铁贸易有限公司（下述简称纳诚公司）签订该合同，慈湖公司作为担保方，合同第三条约定纳诚公司垫资1000吨钢材。证明慈湖公司隐瞒该垫资事实，辜锡强不承担利息。一审法院质证认为：对证据三十七、证据三十八、证据四十、证据四十一、证据四十二的真实性予以确认。证据三十八内款项未计入证据三十七内，对慈湖公司主张辜锡强承担利息不予支持。证据四十、证据四十一有辜锡强、夏金龙、朱荫忠签字确认，可证明三人使用钢材、混凝土的量、价，但无法证明慈湖公司向材料供应商的付款时间及数额。证据四十二有辜锡强签字，辜锡强主张其对合同内容不知情，不予采信。该证据显示混凝土的购买人系慈湖公司，慈湖公司支付混凝土款系履行合同义务，不属于为辜锡强垫付，但慈湖公司向辜锡强等三人提供混凝土应视为以给付材料的方式支付工程款，对超付的工程款可与辜锡强等三人约定利息。证据三十九无朱荫忠签字确认，对其内容真实性不予确认。证据四十三系复印件，无原件印证，对真实性不做确认。慈湖公司主张辜锡强按钢材、混凝土比例按月利率1.68%标准承担利息至2012年12月31日。一审法院认为，首先，该代借代付款应视为辜锡强、夏金龙、朱荫忠三人的共同借款。慈湖公司以材料使用比例要求辜锡强分摊，实系将该共同借款分割为个人借款。一审法院认为，辜锡强、夏金龙、朱荫忠三人内部的分割应以三人约定为准，慈湖公司无权以材料使用比例进行分割，但负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，因此慈湖公司有权向辜锡强主张部分利息，但该利息应作为共同利息的一部分而非辜锡强的个人利息。其次，证据三十七内约定“借款利息按同期借款利息计算”，慈湖公司对此解释为按证据三十五的200万元借款利息计算。一审法院认为，从字面意思理解“同期借款利息”并非特指为200万元的借款利息，且该200万元借款时间为2010年11月15日与2011年7月22日亦非同一时间，故对慈湖公司该主张不予支持。一审法院认为，借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，以“同期借款利息”的约定无法明确利息的具体利率，该约定属约定不明，应视为不支付利息，对慈湖公司主张辜锡强负担利息不予支持。争议焦点七，慈湖公司主张辜锡强应负担前期费用及利息，并与本案工程款抵扣能否支持。慈湖公司主张辜锡强应负担前期不可退费用118701.28元，可退费用1186064元，辜锡强仅支付可退费用内的保证金80万元，辜锡强应承担少缴纳费用的利息，未承担的不可退费用应抵扣工程款。慈湖公司为证明其主张向一审法院提供如下证据：证据四十四，《宿迁市鸿意上城二期工程前期费用清单》。清单载明：“一、不能退换费用：1、安徽建设厅备案费用：83863654.18*0.63‰=52834元；2、安徽省建设厅驻南京办事处（外出施工手续费）：15000元；3、江苏省建设厅备案费用：83863654.18*0.9‰=75477元；4、江苏省申领单项信用手册：19300元；5、宿迁市建设工程备案费：18720元；6、投标保证金：10万*3=30万，利息：6000元；7、两家陪标单位服务费：1000元（刘国华代付）+1500+3000（中介费）=5500元；8、宿迁招投标费用：9135元（已算）。9、拿招投标资料费用：600元*3=1800元；10、马鞍山项目经理到宿迁开标：2000元；11、建筑工程施工保险费：46000元；12、施工安全监管费：117409元；13、中介费：5万元；14、钱建峰标书费用：现付5万元（后结算再计）；共计469175元（注：后期如有行政主管部门或相关手续费用另行计算）。二、可退费用：1、合同履约金：83.8万元；2、农民工保证金：75万元；3、甲方质保金：300万元；4、投标保证金：10万元；共计：468.8万元。三、辜锡强：不能退费用：118701.28元；可退费用：1186064元。辜锡强安徽慈湖建设集团有限公司常州分公司（盖公司章）2010年11月17日”。该清单内另手写添加：“交质保金80万元，少交款：1304765.28元-80万=504765.28元（注：按公司借款利息执行按交款日期执行）”证据四十五，收据。证明鸿意公司于2010年11月4日退履约保证金50万元，于2011年10月18日退履约保证金100万元，于2011年11月2日退履约保证金100万元。一审法院认证认为：对证据真实性予以确认。证据四十四内手写部分慈湖公司申请书写时间鉴定，后又撤回该鉴定申请。慈湖公司无证据证明辜锡强签字时约定利息，对其主张辜锡强承担利息不予支持。对于不可退费用118701.28元，辜锡强已签字确认负担，故对慈湖公司主张抵扣工程款予以支持。争议焦点八，慈湖公司欠付辜锡强的工程款、保证金数额。慈湖公司应向辜锡强支付工程款13926342.64元（见争议焦点三）。现慈湖公司为辜锡强垫付钢材、混凝土、钢管租金合计6783059.13元（见争议焦点四），以直接支付、债务抵销、垫付抵扣方式支付的工程款为5292943.97元（见争议焦点五），另扣除前期不可退费用118701.28元（见争议焦点七），慈湖公司欠付辜锡强工程款1731638.26元。关于利息，一审法院以1731638.26元为基数自（2015）宿中执字第0055号执行案件结案之日即2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至慈湖公司实际给付之日止。辜锡强向慈湖公司缴纳履约保证金80万元，慈湖公司应该返还。关于利息，辜锡强主张自工程竣工之日起计算利息，双方签订的分包合同约定保证金与慈湖公司、鸿意公司签订的补充协议同步待竣工验收后退还，涉案工程于2012年9月2日竣工验收合格，一审法院以80万元为基数自2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至慈湖公司实际给付之日止。综上，依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条、二百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告辜锡强与被告安徽慈湖建设集团有限公司于2010年5月6日签订关于分包鸿意上城二期20#楼土建工程的《建筑工程分包协议》无效；二、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辜锡强工程款1731638.26元及利息（以1731638.26元为基数自2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；三、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告辜锡强履约保证金80万元及利息（以80万元为基数自2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日止）；四、驳回原告辜锡强其他诉讼请求。案件受理费115686元，保全费5000元，合计120686元，由原告辜锡强负担88633元，被告安徽慈湖建设集团有限公司负担32053元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、慈湖公司欠付辜锡强工程款的利息起算时间及利率标准应如何确定。二、慈湖公司应付辜锡强工程款数额中应否扣除11%的税管费。三、慈湖公司应否返还辜锡强履约保证金80万元及利息；如应返还，利息起算时间应如何确定。四、维修费3000元、维修费16570元、维修费63278元应否抵扣工程款。五、辜锡强应否承担以下款项：（一）承兑利息63900元；（二）华城公司砼款33003元和122247.02元；（三）代借代付款利息290635.14元；（四）垫付前期费用利息159186.35元；（五）防水工程款170000元；（六）代付钢材、混凝土款利息252235.76元。现分述如下：一、慈湖公司欠付辜锡强工程款的利息起算时间及利率标准应如何确定。辜锡强上诉提出，一审法院认定慈湖公司应付工程款的利息起算时间及利率标准错误，依据双方合同约定，慈湖公司应按工程进度承担月利率为2%的逾期付款利息。本院认为，关于欠付工程款的利息起算时间问题。辜锡强与慈湖公司签订的《建设工程分包合同》第八条第2项约定，“资金支付同建设单位资金支付同步执行，甲方按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款”；第八条第3项约定，“工程款到账后，所有材料凭有效票据，由项目部核定签字后，交公司工程部鉴定，公司经理签字后，由财务部支付资金”。分析上述条款内容，其中第八条第2项约定慈湖公司应按工程进度付款，第八条第3项约定了“工程款到账后”的相关付款流程，从中并不能清楚、确定地反映出建设单位已向慈湖公司支付工程款是慈湖公司应向辜锡强支付工程款的前提条件，双方对此约定并不明确。故一审法院认定“双方约定的付款方式应为慈湖公司收到鸿意公司付款后向辜锡强支付工程款”缺乏充分依据，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”本案中，辜锡强无施工资质，慈湖公司将涉案工程违法分包给辜锡强，该分包行为无效，双方之间签订的《建设工程分包协议》亦无效。本院综合考虑涉案工程施工时间情况、进度款支付情况、工程竣工验收情况、慈湖公司垫付代付款及向辜锡强借款情况、拖欠工程款情况以及双方结算情况等因素，认定慈湖公司欠付辜锡强工程款的利息起算时间应以涉案工程竣工验收合格之日即2012年9月2日起计算为宜。关于逾期付款利率问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方并未约定逾期付款利息的计算标准，故慈湖公司逾期付款利息标准应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。辜锡强以其向慈湖公司两笔20万元工程借款的月利率是2%为由，主张慈湖公司亦应按月息2分支付逾期付款利息；该主张并无合同依据和其他法律依据，本院不予支持。二、慈湖公司应付辜锡强工程款数额中应否扣除11%的税管费。慈湖公司主张从其应付工程款中应当扣除11%税管费，该税管费具体包含2%的外经证费用、4.49%税收以及4.51%的管理费。本院认为，因2%的外经证费用没有法律依据，同时管理费属于非法所得，故本院不予支持。对4.49%的税收，因该税收系涉案工程而产生，且当事人对税费负担亦进行了约定，故本院予以支持。慈湖公司应向辜锡强支付工程款数额为14945000元（15647576.17元×95.51%）。三、慈湖公司应否返还辜锡强履约保证金80万元及利息；如应返还，利息起算时间应如何确定。本院认为，因双方在分包合同中约定履约保证金与慈湖公司、鸿意公司签订的补充协议同步待竣工验收后退还，涉案工程于2012年9月2日竣工验收合格，故一审法院认定慈湖公司返还80万元，利息以80万元为基数自2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至实际支付之日止，并无不当。慈湖公司上诉主张该80万元保证金已经结算过，其不应返还；但慈湖公司未提供证据证实，对慈湖公司该上诉主张本院不予支持。辜锡强上诉主张利息应自19#楼、21#楼竣工验收之日即2012年3月28日起计算，无事实和法律依据，本院不予支持。四、维修费3000元、维修费16570元、维修费63278元应否抵扣工程款。本院认为：（一）关于维修费3000元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据二十付款凭证、证据二十一收条、证据二十二授权委托书，辜锡强已委托慈湖公司对20#楼维修，故产生的维修费3000元应由辜锡强负担。一审法院支持慈湖公司关于该笔费用抵扣工程款的主张，是正确的。（二）关于维修费16570元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据二十三付款凭证、证据二十四情况说明、证据二十五收条、证据二十六付款凭证、证据二十七情况说明，一审法院予以综合分析认定，扣除其中的重复登记部分，支持抵扣工程款16570元，并无不当。（三）关于维修费63278元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据三十费用明细、证据三十一供货单三份、证据三十二维修工人工资表、证据三十三整改通知书及保修清单，足以证实慈湖公司接到鸿意公司整改通知后安排工人维修，该维修责任最终应由辜锡强承担，一审法院认定对维修费用63278元予以抵扣工程款正确。辜锡强对上述三笔费用的真实性提出异议，但未能提供反证予以反驳，对其该部分上诉主张本院不予支持。五、辜锡强应否承担以下款项：（一）承兑利息63900元；（二）华城公司砼款33003元和122247.02元；（三）代借代付款利息290635.14元；（四）垫付前期费用利息159186.35元；（五）防水工程款170000元；（六）代付钢材、混凝土款利息252235.76元。本院认为：（一）关于承兑利息63900元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据十五收条所载明内容，辜锡强“暂承担利息待以后查账为准”。现辜锡强对承担63900元利息不予认可，慈湖公司未能进一步提供结算凭证，故一审法院认定该笔付款数额为403500元，对利息63900元未予认定，是正确的。（二）关于华城公司砼款33003元和122247.02元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据十六付款凭证两份、证据十七民事判决书、证据十八民事裁定书及执行款收据，可以认定慈湖公司系商品混凝土买卖合同的相对人，由此产生的诉讼费、违约金、执行费等应由慈湖公司承担。辜锡强虽在证据十六付款凭证中签字，但同时注明“此笔账待与公司（鸿意上城20#楼）算总账时该由该承担由谁承担为准”。现辜锡强对承担该费用不予认可，慈湖公司未能进一步举证应由辜锡强承担，故对慈湖公司关于砼款33003元和122247.02元抵扣工程款的主张，一审法院未予支持是正确的。（三）关于代借代付款利息290635.14元问题。慈湖公司主张对272万元代借代付款的利息抵扣工程款，但其未能举证证明该款项自2010年11月16日起至2012年12月31日止均超过272万元，故一审法院对慈湖公司关于债务抵销的抗辩不予支持，并无不当。（四）关于垫付前期费用利息159186.35元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据四十四前期费用清单，关于“少交款”利息的内容系手写添加，辜锡强对该部分内容不予认可，慈湖公司一审中对手写部分的书写时间申请鉴定，后又撤回鉴定申请，故慈湖公司应承担举证不能的不利后果。一审法院对慈湖公司要求辜锡强承担利息的主张不予支持，并无不当。（五）关于防水工程款170000元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据十收条两张、证据十一防水施工合同复印件、证据十二防水工程审定单，不足以证明所涉款项与辜锡强实际施工的20#楼具有关联性，故一审法院对慈湖公司关于该笔款项应抵扣工程款的主张不予支持，是正确的。（六）关于代付钢材、混凝土款利息252235.76元问题。根据一审中慈湖公司提供的证据三十七确认书，虽然双方约定对于代付材料款“按同期借款利息计算”，但并未明确具体利率，慈湖公司主张应按前期的200万元借款利率计算，未能举证予以证明。故一审法院以约定不明为由视为不支付利息，并无不当。慈湖公司上诉主张上述六笔款项应由辜锡强承担，但均未能提供充分有效地证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对慈湖公司该部分上诉主张本院不予支持。综上所述，慈湖公司应向辜锡强支付工程款14945000元。慈湖公司已付工程款12194704.38元（为辜锡强垫付钢材、混凝土、钢管租金合计6783059.13元；以直接支付、债务抵销、垫付抵扣方式支付工程款5292943.97元，另扣除前期不可退费用118701.28元）。慈湖公司尚欠付辜锡强工程款2750295.62元。欠付款利息以涉案工程竣工验收合格之日即2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至慈湖公司实际给付之日止。辜锡强的部分上诉请求能够成立，应予支持；对辜锡强的其他上诉请求应予驳回。慈湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但部分判项有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初3700号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初3700号民事判决第二项为“安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付辜锡强工程款2750295.62元及利息（以2750295.62元为基数自2012年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；三、驳回安徽慈湖建设集团有限公司的上诉请求，驳回辜锡强的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115686元，保全费5000元，合计120686元；由辜锡强负担80484元，安徽慈湖建设集团有限公司负担40202元。二审案件受理费80096元，由辜锡强负担44307元，安徽慈湖建设集团有限公司负担35789元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年十月三十日书记员  苏 淼