河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民再56号再审申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：李艺斯，男，1983年6月1日出生，汉族，住沽源县丽湖豪园办公区。委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙（张家口）律师事务所律师。被申请人(一审原告、一审反诉被告、二审上诉人)：贾树军，男，1969年2月28日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：方义，河北京张律师事务所。再审申请人李艺斯因与被申请人贾树军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2017）冀07民终1313号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）冀民申4031号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李艺斯及其委托诉讼代理人雷挺，被申请人贾树军及其委托诉讼代理人方义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人李艺斯申请再审称，一、原审判决认定基本事实证据不足。再审申请人提交了工人证明、沽源县人民政府关于印发《沽源县建设领域工程款和农民工工资管理办法》的通知等证据，充分证明已实际支付3832709元。一、二审判决只认定支付了3493925元，认定事实不清。由于被申请人不向工人发工资，工人联系不上被申请人进行罢工，再审申请人为了维护工人利益，恢复现场秩序，直接向工人发放了工资，合法合规，合情合理。原审法院认为直接给付工人的费用未经被申请人许可，对直接支付给工人的工资未予认定，与事实证据不符。二、原审适用法律错误。1、一审案由为承揽合同，二审案由为建设工程施工合同纠纷。再审申请人认为，合同对分包内容、付款方式、组织结构设置、工程质量、安全文明施工及违约责任等均有约定，不是纯劳务合同，应认定为工程分包合同。一审法院在纯劳务合同性质的基础上，依据合同相对性不予认定再审申请人已经实际支付给工人的款项部分，违背法理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第26条规定，再审申请人依法在欠缴工程款范围内对实际施工人承担责任。这是法律规定的工程合同中可以突破合同相对性的情形，本案再审申请人在工人大罢工、现场混乱，又联系不上被申请人的情况下，向工人支付费用的数额应当予以认定。2、被申请人没有按合同约定的工期完工，应承担违约责任。约定工期截止日2013年10月15日到期后，被申请人未完工，导致冬季来临无法施工，该段时间停工天数是被申请人未按期完工直接导致，应计算在违约天数内，后期可以动工时，再审申请人重新组织施工到2014年6月8日，违约天数为79天，违约金应为79万元。被申请人贾树军辩称，1、关于被申请人完成的工程量，发生的劳务费及申请人拖欠的工程款794310元是原一审双方核定的，详见审理笔录，申请人没有理由出尔反尔。2、原一审认可贾树军及工人提供的是纯劳务服务，提供劳务的工作是不可能产生延误工期的事实，这是建筑里面的常识。3、通过几次开庭审理，申请人拖欠了贾树军的劳务费79万多元，正因为这个事实才引起双方的诉讼。4、申请人要求贾树军再反赔偿他79万元，这个数字不是偶然的暴露了申请人真实意图，由于时间较长所以在重审的过程中法院剔除了20多万元，贾树军也认可，结果在执行过程中申请人进行申诉引起今天的开庭。庭审中，贾树军辩称申请人要求扣减的主张违背了合同相对性，当然在雇主不支付农民工的条件下，发包方可以代理支付农民工工资，本案事实是贾树军的工人被申请人高价撬走了。如果申请人确实给农民工支付工资了，按照贾树军与农民工的合同约定扣掉。关于违约金通过一审工期确实是延误了，但是不是停电就是没有钢筋或者下雨等等。原审的一审表述很客观，不可能延误工期。贾树军向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程劳务费794310元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月12日，我与被告签订协议，由我分包被告方承建的沽源县丽湖豪园1号、2号住宅楼的人工项目，人工费按183元/平方米计算。合同签订后，我组织民工进行劳务施工，我共完成23432.98平方米工程量，合计人工费23432.98平方米×183元/平方米=4288235元。被告在支付给我部分款项后还拖欠我人工费794310元没有支付。为此，诉至法院，请求支持我的诉讼请求。李艺斯辩称，原告所要求的工程劳务费794310元与事实不符，理由如下：1、双方所签订的合同1号、2号两栋楼合计工程量26700平方米，劳务费4886100元，现在原告实际完成的工程量23432.96平方米，应付的款项是4288235元，现在实际支付了原告的劳务费为3832709元；2、原告未完成的工程量需要后期再做，产生的费用为211260元，所以现在实际所欠的工程款为244266元；3、由于原告未按照合同约定的竣工期限完成工程，给被告造成的直接经济损失为2245349元。李艺斯向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告承担没有按期完工的违约金790000元。事实和理由：2013年4月12日，我与反诉被告签订《劳务分包合同》，该合同约定的丽湖豪园1号、2号住宅楼主体工程的工期为2013年4月15日至2013年10月15日。但是反诉被告没有按约定工期完成两栋楼的主体工程，到2013年10月15日仅完成到第15层，还有两层未施工。由于反诉被告没有按期完工，冬季来临无法施工，我于2014年3月20日重新组织劳务队施工，到2014年6月8日完工，实际逾期79天。按照约定，反诉被告应承担790000元的逾期违约金。贾树军辩称，1、本案我方组织民工为反诉原告提供的是纯劳务，即提供劳动力，而不是工程承包，我方的一切工作受被告指挥、调度、安排，所以不产生延误工期的违约事实；2、既然提供劳务工作，按照相关规定，我方完成多少劳动力工作被告就应该支付多少劳务费。一审法院认定事实：1、结合原、被告双方签订的合同及本案案情，该合同的性质应为劳务分包合同；2、对于已给付的劳务费，原告认可被告直接给付的及有原告签字的共计3493925元，被告陈述已给付3832709元。被告虽抗辩相差部分的劳务费已直接给付其他工人，但原告不予认可，且被告没有其他证据证明给付其他工人的劳务费经过原告的认可。依据合同的相对性，被告应将劳务费直接给付原告或得到原告的认可，故被告的该抗辩理由不能成立。被告已给付原告的劳务费应认定为3493925元；3、依据合同约定，原告应完成的工程量为丽湖豪园1号、2号楼的基础工程、室内外回填土工程、主体工程及1号、2号楼施工期间的所有零工，工期为2013年4月1日至2013年10月15日。同时，合同第七条约定，原告必须保证按合同约定日期完成两栋楼的主体工程，在合同规定日期每提前一天奖励现金10000元，每拖后一天罚款10000元。原告认为，合同第七条是格式条款，属于无效条款，因此，原告对工期的延误不应负责任。合同第七条的约定，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故原告的抗辩理由不能成立。原告未按照合同约定的工期完工，构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任。一审法院认为，原、被告双方签订的《劳务分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律及法规的强制性规定，原、被告双方应按照合同约定全面履行自己的义务。双方承认原告实际完成的工程量为23432.98平方米，实际发生的工程款是4288235元。被告已支付3493925元，故应再向原告支付剩余款项794310元。依法订立的合同，应对原、被告双方都有约束力，因双方签订的《劳务分包合同》中第七条规定：“乙方必须保证按合同约定日期完成两栋楼的主体工程，在合同规定日期每提前一天奖励现金一万元，每拖后一天罚款一万元”。原、被告双方均认可原告在合同规定的时间内未完成两栋楼的主体工程，原告的行为已构成违约，故原告应按照合同约定承担违约责任。但被告要求按照从2014年3月20日至2014年6月8日共79天的天数计算违约金不符合常理，被告后期重组的施工队在施工时间、施工人数、施工进度上都不可能与原告的施工队完全一致。故不能按照后期施工的完工时间计算原告的违约天数。本案中，原告按照约定应当施工的工程量为26948.96平方米，实际施工23432.98平方米，未完工的工程量为3515.98平方米（26948.96平方米-23432.98平方米），原告施工的天数为合同中约定的时间即2013年4月15日至2013年10月15日，因原、被告双方签订的为劳务合同，原告的工程进度同被告提供的工作条件相关，故原告的实际施工时间应再减去维修机器及缺少施工材料的时间，依据监理日志记载，该天数为8天。故原告的实际施工天数应为176天（184天-8天）。故原告每天完成的工程量为133.14平方米（23432.98平方米÷176天），未完成工程量所用天数应为26.4天（3515.98平方米÷133.14平方米）。综上，原告的违约天数应为26天，违约金数额应为260000元（26天×10000元/天）。扣除上述违约金后，被告应当再给付原告欠款534310元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李艺斯于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告（反诉被告）贾树军工程款534310元；二、驳回原告（反诉被告）及被告（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11743元，由本诉被告李艺斯负担；反诉案件受理费5850元，由反诉原告李艺斯负担3250元，反诉被告贾树军负担2600元。贾树军不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判。理由是：双方之间是纯劳务合同关系，双方认可贾树军完成的工程量为23432.98平方米，产生的劳务费为4288235元，李艺斯支付3493925元，还有794310元未支付。农民工提供劳务不会延误工期，因为全是在李艺斯的指挥下工作。故一审不应当扣除260000元的违约金。李艺斯不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决。理由是：贾树军故意把认可的工程款降低，一审没有判定3493925元这个数字的合理性；室内外回填土、施工中的零工、后浇筑等合同内约定项目产生的费用由贾树军承担；李艺斯应当直接把工资发放给工人，贾树军从施工现场逃跑，现场管理失控，工人要求发工资。在沽源县建设行政部发文要求施工项目直接向工人发工资；违约79天；未完成的工程量应当从欠付的534310元中扣除。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院二审认为，贾树军对价款的约定无异议，且认可是自己雇工承包民涉案工程，其理应对其施工行为自行做出安排，故对其所称提供的是纯劳务，即仅提供劳动力，而不是工程承包，一切工作受李艺斯指挥、调度、安排，所以不产生延误工期的主张本院不予支持。一审法院依据贾树军施工量和合同的约定，并合理排除维修机器及缺少施工材料的时间所计算出的违约时间应当予以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贾树军预交的二审案件受理费5200元，由上诉人贾树军负担，李艺斯预交的二审受理费11743元由李李艺斯负担。本院再审过程中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一、二审法院查明事实一致。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案争议焦点为：1、案涉争议款项338784元是否应予扣除；2、计算违约金的天数是多少。针对第一个争议焦点，根据全案证据及双方当事人的陈述，对于已给付的劳务费，李艺斯主张已实际给付3832709元，但贾树军只认可李艺斯直接给付的及有贾树军签字的共计3493925元，对于差额部分338784元不认可。对于该差额部分，李艺斯在贾树军应付而未付工人工资的情况下，为了保障工程进度，李艺斯直接付给工人的工资应视为代贾树军支付，应从贾树军主张的劳务费中予以扣除。关于李艺斯支付工人工资是否标准过高，超出标准部分应由谁负担的问题，现有证据不能证明李艺斯支付工人工资明显超出市场标准，亦不能证明明知工人工资标准而故意超付工资，李艺斯在代贾树军支付工人工资中不存在过错，即便有超出贾树军与工人约定标准的部分，亦应由贾树军承担。原审判决对该部分款项未予支持不当，应予纠正。针对第二个争议焦点，李艺斯认为因为贾树军的原因导致其后期重组施工队从2014年3月20日施工至2014年6月8日，主张应按79天计算违约金，按照约定贾树军应支付79万元（79天×1万元/天）。对此，原审判决认为李艺斯后期重组的施工队在施工时间、施工人数、施工进度上都不可能与贾树军的施工队完全一致，故不能按照后期施工的完工时间计算违约天数，原审判决结合贾树军施工量和合同的约定，合理排除维修机器及缺少施工材料的时间所计算出的违约时间并无不当。综上所述，再审申请人李艺斯的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市中级人民法院（2017）冀07民终1313号民事判决和河北省沽源县人民法院（2016）冀0724民初379号民事判决。二、李艺斯于本判决生效之日起十五日内一次性给付贾树军工程款195526元。三、驳回李艺斯、贾树军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11743元，由本诉原告贾树军承担8853元，本诉被告李艺斯负担2890元。反诉案件受理费5850元，由反诉原告李艺斯负担2750元，由反诉被告贾树军负担3100元。上诉人贾树军预交的二审案件受理费5200元，由上诉人贾树军负担，上诉人李艺斯预交的二审案件受理费11743元，由上诉人李艺斯负担8219元，由上诉人贾树军负担3524元。本判决为终审判决。审判长  张敬民审判员  刘馨宇审判员  谷海豹二〇一九年十月十八日书记员  张歆瑶