辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3374号上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路**。法定代表人：鄂宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：李思浓，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔世东，男，1953年10月6日出生，汉族，系公司职工，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：汪海昌，男，1965年12月6日出生，汉族，住辽中区。委托诉讼代理人：毕丽晶，女，1974年5月9日出生，系法律工作者，住辽中区。被上诉人（原审被告）：李荣辉（曾用名李辉），男，1976年9月23日出生，汉族，系项目部负责人，住辽中区。上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人汪海昌、被上诉人李荣辉建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115民初4231号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。北方公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或依法改判原审判决第一项上诉人对原审被告李荣辉不承担连带给付责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对涉案亿甲府第工程项目9#、10#楼是否由被上诉人施工部分事实认定不清，证据不足，且即使被上诉人实际施工，也无法确定施工款项是否拖欠未付。本案中对于工程以及工程款项的认定只基于被上诉人所提交的《人工费施工合同》和《工程量确认单》以及李荣辉的有关自认。该工程量确认单位落款日期距今已经超过7年时间，被上诉人在庭审过程中自述因其认为合同是与上诉人签订，因此没有参与亿甲府第项目施工人的维权过程，又称向李荣辉主张过工程款项，自相矛盾。在各施工人维权过程中，以及李荣辉所涉刑事案件中，在确定李荣辉不具备给付欠款能力的情况下，被上诉人不与其他施工人一起主张权利，时隔7年后又突然提起诉讼要求给付工程款，即超出诉讼时效又不合常理。2018年2月8日，李荣辉对上诉人做出《承诺书》，据李荣辉所述，其在亿甲府第所拖欠的工程款均已结清，基于上述事实以及被告的承诺，北方公司有理由怀疑被上诉人与李荣辉恶意串通、虚假诉讼；2、原审法院对上诉人与李荣辉之间的关系没有做出论述，未能查清事实。北方公司将亿甲府第项目部分工程转包给李荣辉施工，李荣辉又另外签订合同，将工程分包给其他人，属于李荣辉的个人行为，应自行承担责任；3、上诉人与李荣辉之间不构成表现代理。涉案合同为被上诉人与李荣辉签订，内容由李荣辉起草，印章也是李荣辉未经上诉人同意私刻，不能认为李荣辉能以北方公司名义对外签订合同，原审判令上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据；4、被上诉人诉请已超出诉讼时效，原审法院没有就被上诉人时效的连续性进行调查。汪海昌辩称：同意一审判决。汪海昌向一审法院起诉请求：要求二被告李荣辉、北方公司立即给付拖欠原告的工程款（工人费）344,268元，并承担连带给付责任，诉讼费由被告承担。一审法院查明：2011年4月15日，原告汪海昌（乙方）与被告李荣辉（甲方）签订《亿甲府第9#、10#楼外墙抹灰工程人工费施工合同》一份，该合同加盖了“北方公司亿甲府第第二项目部”的章，双方合同中写明了“工程包括9#、10#楼室内墙抹灰、打地面、楼梯理石，会所，及外面屋面瓦、抹烟筒、抹造型墙、外皮水泥灰”等内容，同时约定了工程造价，工程质量等有关事项。于2011年8月10日，双方约定的工程完工后，双方签订了“工程量确认单”，该确认单中写明“面积5409㎡，每平方米52元，价款为人民币281,268元，会所面积1050㎡，每平方米60元，价值为63,000元整，两项总价款344,268元”。原告称事后多次催要此人工费款，被告李荣辉以发包方未拨付工程款为由推脱至今，原告要求二被告共同给付上述工程款（人工费）344,268元，并承担连带给付责任。原告提供证据相关判决书，证明北方公司承担连带责任。被告李荣辉承认当时签订此合同及合同相关内容，甲方盖的章是“辽宁北方建设（集团）有限公司亿甲府第第二项目部”，这个章是其自己私刻的，合同乙方原告汪海昌按照《亿甲府第9#、10#楼外墙抹灰工程人工费施工合同》进行了实际施工，履行了合同义务，履行合同义务后在当年的2011年8月10日由被告李荣辉签字及盖以上章的工程量确认单给了原告，确认单确认汪海昌两项工程总价款344,268元，被告李荣辉称现在没有钱一直没有给。被告李荣辉同时说明原告汪海昌向其要过此工程款,要过很多回，具体时间记不住了，同意其本人应当履行给付此工程款。被告李荣辉与北方公司是挂靠关系，其是项目部实际施工人，李荣辉向被告北方公司交管理费和税金。被告北方公司承认与被告李荣辉之间是转包关系，当时是将亿甲府第项目部分转包给李荣辉施工，北方公司认为，双方约定李荣辉独立承包、独立核算、自主经营等，李荣辉不得以北方公司的名义签订合同，李荣辉与原告签订合同系个人行为，北方公司不予承认也不予认可，认为原告未向北方公司要求给付此工程的劳务费用，其诉讼已经超过诉讼时效，同时提供证据相关判决沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民初3689号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终1176号民事判决书，证明北方公司与李荣辉之间的法律关系及不承担责任。一审法院认为，原告汪海昌与被告李荣辉签订的《亿甲府第9#、10#楼外墙抹灰工程人工费施工合同》一份，原告与被告均未取得建筑工程资质，该合同违反法律规定，属于无效合同。双方签订的合同虽然无效，原告按照合同约定完成工程，该工程已交付实际使用，被告李荣辉应按双方“工程量确认单”给付原告工程款344,268元。被告李荣辉承认相关事实，承认原告多次向其索要此工程款，原告没有超过诉讼时效。被告北方公司系其被告李荣辉挂靠单位，其承认与被告李荣辉之间签订有承包合同，李荣辉个人不具备（没有取得）建筑工程资质，被告李荣辉在涉案的工程建设过程中是以被告北方公司的名义在建设，原告与被告签订的合同加盖了“北方公司亿甲府第第二项目部”的公章，该公章虽未经北方公司的同意，属于被告北方公司内部管理问题。关于被告北方公司提供的“承诺书”一份，被告李荣辉否认其效力，同时是其单方承诺，对原告没有约束力。被告李荣辉应承担给付原告工程款责任，被告北方公司应对被告李荣辉给付原告工程款（人工费）承担连带给付责任。判决如下：一、被告李荣辉于本判决生效之日起五日内给付原告汪海昌工程款344,268元；二、被告辽宁北方建设（集团）有限公司对以上被告李荣辉给付工程款344,268元承担连带给付责任；案件受理费6,464元，由被告李荣辉承担6,464元。二审中，北方公司向法庭提交了承诺保证书、（2014）辽刑初字137号判决书，拟证明本案工程李荣辉对拒不支付劳动报酬罪在立案时受害人不包括汪海昌，李荣辉不欠汪海昌工程款；汪海昌对上述证据的真实性提出异议，认为该承诺书不能对抗第三人，一审李荣辉承认了对我施工的工程进行了结算，对承诺书也进行了否认；北方公司提交了2013年3月28日对账函，拟证明李荣辉与发包方在工程结束后签订的对账函，李荣辉承认收到发包方拨付的工程款27811574.07元；公司收到该项目发包方拨付工程款进账凭证、支付给李荣辉的付款凭证及李荣辉写的收款收条，拟证明该项目拨付到公司的工程款数额为1220万元，该工程款除缴税外全部拨付给李荣辉；省高院（2016）辽民终1048号民事判决书，拟证明李荣辉在该项目领取工程款的情况，拟证明项目发包方尚欠我公司工程款情况，该案解决了原、被告双方因该工程未结算，引发的工程款纠纷；（2017）辽01民终1176号民事判决书，拟证明李荣辉在该案审理过程中承认尚欠我公司材料款1500多万元，省高院（2016）辽民终1048号民事判决书有李荣辉部分工程款，也不够偿还所欠我公司的欠款；李荣辉欠我公司款项的材料、借条、公司为李荣辉代付人工费维修费、（2017）辽01民终1176号民事判决，拟证明我公司不欠李荣辉工程款，生效判决认定我公司不承担连带支付责任。汪海昌对上述证据的真实性均提出异议，认为李荣辉没有取得建筑施工资质，其证据只是公司内部管理问题，不能对抗第三人，其提供的相关证据与我方无关。上诉人提供的判决书与（2017）辽0115民初1081号民事判决书结果完全不同，该案系此类案件最后一次判决，应以该判决结果为准。提交的38号中院判决与1081号判决书可以证明北方公司应当承担连带给付责任，38号判决证明北方公司系实际施工人，且给付工程款当中包括原告施工的项目9号、10号工程款。汪海昌提交了出勤表、技术交底记录、记工表证据，拟证明汪海昌对涉案工程进行了施工，在一审时因搬家没有找到该证据，向法院出示了施工人员名单。北方公司对上述证据的真实性均提出异议，认为该证据系被上诉人单方制作，没有上诉人盖章签字，也没有李荣辉签字，无法证实与涉案工程有关，也不客观真实。本院审理查明：涉案工程发包方系唐山市亿通房地产开发有限公司。2015年11月，上诉人以唐山市亿通房地产开发有限公司为被告、被上诉人李荣辉及案外人刘宝玉为第三人提起给付涉案工程款之诉，该案经本院审理后，上诉人不服一审判决提起上诉，辽宁省高级人民法院于2018年5月3日出具了（2016）辽民终1048号民事判决书，判定唐山市亿通房地产开发有限公司给付上诉人工程款8,539,325.77元，现该判决已产生法律效力。本院认为，本案二审审理的主要争点问题，即为上诉人对被上诉人李荣辉欠付的工程款是否应承担连带给付责任。对于该争点，一审法院予以采信的主要理由，为被上诉人李荣辉在涉案工程建设中以上诉人的名义实施，并在其与被上诉人汪海昌签订的合同上加盖了“北方公司亿甲府第第二项目部”章。但本院经审理认为，在被上诉人李荣辉与被上诉人汪海昌签订的施工合同中，虽然其上加盖了项目部公章，但在“甲方”处明确标注了承包人“李辉”（李荣辉）字样，二审中，被上诉人汪海昌亦认同涉案工程系其从被上诉人李荣辉处取得，并与被上诉人李荣辉签的合同，故合同上虽加盖了项目部章，但可以认定被上诉人汪海昌对被上诉人李荣辉实际承包工程的事实是知晓的，且结算也系被上诉人李荣辉与被上诉人汪海昌个人签订，一审法院已认定被上诉人李荣辉系挂靠上诉人施工涉案工程，被上诉人汪海昌对此并未提出异议。审理中，被上诉人汪海昌未提供证据证明被上诉人李荣辉在签订合同时或在签订结算单时系上诉人授权实施，因此，涉案工程施工合同相对人应为被上诉人汪海昌与被上诉人李荣辉。对于上诉人与被上诉人李荣辉基于挂靠关系，其应否承担连带责任的问题。虽然上诉人以原告身份提起包含涉案工程在内的诉讼，并经法院生效判决确认，但因业有劳务合同施工人起诉同类案件已经本院生效判决，上诉人并未承担连带责任。在该生效判决中被上诉人李荣辉承认其尚欠上诉人材料款等款项，现无证据证明上诉人与被上诉人李荣辉之间就涉案工程已结算完毕，上诉人尚应给付李荣辉工程款，故一审判令上诉人承担连带责任，缺乏事实及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115民初4231号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115民初4231号民事判决第二项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人汪海昌其他诉讼请求；一审案件受理费6464元，由被上诉人李荣辉负担；二审案件受理费6464元，由上诉人汪海昌负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十月二十一日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。