吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终392号 上诉人（原审被告）：扶余市人民医院。住所：吉林省扶余市三岔河镇春华路。 法定代表人：刘成吉，该院院长。 委托诉讼代理人：李世元，男，该院院长助理。 委托诉讼代理人：肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林省德卡房地产开发有限公司。住所：吉林省永吉经济开发区城南街1-3-33-272。 法定代表人：姜明阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜永库，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王若威，吉林王若威律师事务所律师。 原审被告：扶余市人民政府。住所：吉林省扶余市新区。 法定代表人：刘英杰，该市市长。 委托诉讼代理人：郭东义，男，该政府法制办主任。 委托诉讼代理人：刘颖，北京大成（长春）律师事务所律师。 原审被告：扶余市卫生局。住所：吉林省扶余市春华路1055号。 法定代表人：杨文学，该局局长。 委托诉讼代理人：何晶，女，该局财务科科员。 委托诉讼代理人：孙月蕊，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人扶余市人民医院与被上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司（以下简称德卡公司），以及原审被告扶余市人民政府、扶余市卫生局建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人扶余市人民医院的委托诉讼代理人李世元、肖金波，被上诉人德卡公司的委托诉讼代理人姜永库、王若威，以及原审被告扶余市人民政府的委托诉讼代理人郭东义、刘颖，扶余市卫生局的委托诉讼代理人何晶、孙月蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扶余市人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回德卡公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由德卡公司负担。事实与理由：扶余市人民医院认可嘉通公司作出的工程款总额36,516,844元，以及《委托开发合同》第五条约定的还款方式。1.一审法院判决认定扶余市人民医院给付德卡公司工程款的起始时间是错误的，应当是2008年7月3日。2.一审法院判决认定扶余市人民医院已付德卡公司工程款的数额是错误的，进而导致错误地认定扶余市人民医院拖欠工程款。扶余市人民医院已付工程款数额应当是21,111,859.21元，不含医院旧址作价的1000万元。3.扶余市人民医院给付工程款属于提前履行债务，不存在拖欠工程款行为，也不应当支付利息。 德卡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 扶余市人民政府述称，同意扶余市人民医院的上诉请求。 扶余市卫生局述称，同意扶余市人民医院的上诉请求。 德卡公司院向一审法院起诉请求：(一)判令扶余市人民医院立即支付拖欠德卡公司工程款5,404,985元及利息11,270,782元（计算到2018年12月31日），共计16,675,767元。(二)判令扶余市人民医院支付到2018年12月31日止的利息，按吉林省农村信用社同期同类贷款利率计算。(三)判令扶余市人民政府、扶余市卫生局在上述工程款及利息范围内承担连带清偿责任；(四)案件受理费、律师代理费等由扶余市人民医院、扶余市人民政府、扶余市卫生局负担。 一审法院审理查明，2006年5月18日，扶余市人民政府会议纪要《关于扶余县人民医院移址建设项目相关问题的会议纪要》意见：1.同意县卫生局及县人民医院以置换方式进行县人民医院移址开发建设。2.批准吉林省德卡房地产开发有限公司全权承担县人民医院移址建设工程。3.成立县人民医院移址建设项目领导小组负责协调工程建设期间相关事宜，确保工程如期完成。 2006年6月6日，扶余市人民医院（甲方）与德卡公司（乙方）签订了《委托开发合同》。合同约定：(一)项目范围：规划范围内的地上附着物、供热设施、道路、绿化及地下网管工程。项目工程期限：2006年8月6日-2007年12月5日。(二)项目总造价：按甲方提供的施工图（包括设计、变更），预算加系数加现场签证的方法确定。(三)垫付的款项：由德卡公司全额垫资承建扶余市人民医院，包括土地征用费、配套费及各项税费。(四)交付预验收：乙方按图纸完成工程后，由政府牵头组织相关部门验收。(五)还款方式：甲方以原县医院旧址作价人民币1000万元，作为部分工程款，余额建成后逐年给付，由县医院每年偿还200万元，直至还清。为减轻甲方的付款压力，使建设开发项目顺利完成，由乙方联系银行贷款支持时，由县医院申请贷款，县政府为贷款提供便利条件，贷款到位后，由县卫生局设置专用账户并派专人管理，以保证专款专用。(六)违约责任：乙方若不能按约定时间竣工完工，影响甲方正常使用，乙方承担工程总价日万分之一的违约金。甲方在付款约定的付款期限内，不能付款，必须承担欠款额的利息损失（按农村信用合作社当期利率计算）。 德卡公司将工程建完后，于2008年7月2日，与扶余市人民医院、扶余市卫生局三方办理了《扶余县人民医院工程完工交接单》，注明“1.住院部屋面漏水；2.四部电梯未能运行；3.新飞人民医院已经验收合格，于2008年7月3日将验收手续交给德卡公司”。 同日，扶余市人民政府作为担保人、扶余市卫生局作为承诺方为德卡公司出具了《承诺书》，承诺内容：(一)工程质检、验收等手续办理由县卫生局（县人民医院）负责。目前，德卡公司负责施工的工程已全部通过质检验收，达到合格标准，可以交付使用。消防等由县人民医院委托第三方施工部分，工程质量由县人民医院自行负责，与德卡公司无关。(二)工程造价的确认由扶余县人民政府、县卫生局（县人民医院）、德卡公司共同委托国家认证的咨询公司作出工程预算，在县政府主持下三方协议并经公证确认工程价格。如无法达成协议，三方共同委托具有工程造价甲级资质的审计部门进行审计，工程造价以审计部门审计报告为准。根据审计报告计算出差额款部分，县医院应将开发银行剩余贷款余额捌佰万优先支付给德卡公司。如捌佰万不足以支付差额款，剩余款项的偿还按原协议还款方式支付，扶余县人民政府将督促县卫生局、县人民医院偿还此款……(四)上述条款若医院未能履行，由扶余县人民政府担保乙方履行责任及义务。 2010年6月17日，扶余市人民医院、德卡公司与吉林省嘉通工程咨询有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，扶余市人民医院与德卡公司以委托人的身份对案涉工程进行了工程竣工结算编制，扶余县医院门诊楼、住院部、综合楼、锅炉房费用汇总表，合计工程造价36,516,844元。 2011年6月2日扶余市人民医院出具《欠据》，欠德卡公司工程款人民币壹仟贰佰肆拾贰万伍仟伍佰玖拾柒元捌角整￥12,425,597.8元。 2013年扶余县撤县变市。 2016年4月26日，扶余市人民医院出具《德卡公司债务说明》载明：我院整体搬迁项目从2006年6月开始建设，德卡公司委托吉林省嘉通工程咨询有限公司（以下简称嘉通公司）作的工程结算书【吉嘉通工预字（2010）第682号】费用汇总为36,516,844元，我院委托吉林远大工程造价咨询有限公司作的预算编制报告【吉远建字（2008）051号】工程造价预算汇总为23,569,322元。县医院旧址置换1300万元（其中地上附着物1000万元，土地出让金300万元），截止2011年已付德卡公司工程款16,411,859元，总计26411859元。2011年尚欠德卡公司10,104,985元，2012年偿还德卡公司400万元（款项拨付建设局），2013年末6,104,985元。2014年偿还60万元，2015年7月偿还德卡公司（扶余市房屋征收经办中心）10万元。至今尚欠德卡公司54,04,985元。工程结算尚未通过审计。特此说明。2017年5月5日，双方形成了对账函，截止该日期，扶余市人民医院欠款5,404,985元。 庭审中，德卡公司要求利息主张至给付之日止，扶余市人民医院提交申请，要求对远大公司作的《预算编制报告》和嘉通公司作的《工程结算书》进行审计确认工程造价总额。 一审法院认为，本案案涉工程系医院综合楼建设，属于社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（四）卫生、社会福利等项目”等相关规定，案涉工程属必须进行招投标工程。德卡公司与扶余市人民医院没有进行招投标程序，即签订了《委托开发合同》，违反了上述法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的合同无效。 虽然《委托开发合同》无效，案涉工程施工完毕后，德卡公司、扶余县人民医院及扶余县卫生局三方办理了《工程完工交接单》，明确了医院工程已经验收合格，并交付扶余市人民医院投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，扶余市人民医院应当承担给付工程款义务。双方当事人均认可该合同系真实意思表示，并对工程价款结算方式没有异议且已按照约定的结算方式进行了履行，其中以旧址抵顶工程款及大部分现金支付均履行完毕。故案涉工程价款结算约定是有效的。 关于工程造价问题。由于扶余市人民医院与德卡公司共同委托嘉通公司对案涉工程进行了工程竣工结算编制，该公司出具的扶余县医院门诊楼、住院部、综合楼、锅炉房费用汇总表，合计工程造价36516844元，该工程决算属于双方当事人自行委托，且无违反法律法规规定，应认定合法有效。关于扶余市人民医院申请审计案涉工程造价，因该承诺书系扶余市人民政府作为担保人、扶余市卫生局作为承诺方与德卡公司签订，不是扶余市人民医院与德卡公司签订，故该承诺书不能认定系德卡公司与扶余市人民医院双方之间签订的合同，承诺书的内容自然不能成为双方之间具有约束力的合同内容。故扶余市人民医院以《承诺书》载明的内容要求对案涉工程造价进行审计的申请，没有事实依据及法律依据，对其申请法院不予准许。 关于扶余市人民医院已付工程款问题。从双方合同约定及扶余市人民医院已付款情况看，2011年6月2日扶余市人民医院出具《欠据》，证明此时间节点欠款12,425,597.8元。2016年4月26日，扶余市人民医院出具《德卡公司债务说明》，截止此时间节点尚欠德卡公司5,404,985元，与2017年5月5日，双方形成的对账函，该说明及对账函与德卡公司提交的付款明细时间、数额吻合。证明了截止德卡公司起诉扶余市人民医院尚欠德卡公司工程款5,404,985元。 关于欠款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方对欠款在合同中约定了“甲方在付款约定的付款期限内，不能付款，必须承担欠款额的利息损失（按农村信合当期利率计算）”上述规定及合同内容，结合双方履行情况，工程2007年完工，总造价36,516,844元扣除旧址置换1300万元，尚欠23,516,844元，按每年还款200万元计算，截止到2015年7月4日扶余市人民医院最后付款10万元，共计给付现金超过1800万元，尚欠5,404,985元，扶余市人民医院对2015年前还款义务已经履行完毕。故对德卡公司主张2015年前按阶段给付利息的请求，法院不予支持。扶余市人民医院尚欠德卡公司工程款5,404,985元，应承担给付义务，并根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条应按照双方约定吉林省农村信用社当期利率计算利息。 关于扶余市人民政府和扶余市卫生局应否承担责任问题。扶余县人民政府作为担保人、扶余县卫生局作为承诺方为德卡公司出具了《承诺书》，虽然扶余市人民政府及扶余市卫生局在该承诺书上分别在担保人和承诺人处签署意见，根据《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得为保证人的规定，扶余市人民政府属于国家机关法人，故担保行为违反法律规定属于无效。扶余市卫生局在承诺书作出的承诺不是担保的意思表示，不能认定为担保行为。德卡公司要求扶余市人民政府和扶余市卫生局承担连带清偿责任的请求，以及主张律师代理费因无证据和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：（一）扶余市人民医院于判决生效后立即给付德卡公司工程款5404928元及利息（从2016年1月1日起按照吉林省农村信用社同期同类贷款利率计算至给付之日止）；（二）扶余市卫生局不承担责任；（三）驳回德卡公司要求扶余市人民政府承担连带清偿责任的诉讼请求；（四）驳回德卡公司其他诉讼请求。案件受理费121,854元，由扶余市人民医院负担63,600元，吉林省德卡房地产开发有限公司负担58,254元。 二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，扶余市人民医院对于其尚欠德卡公司工程款本金院欠付的5,404,985元工程款是否达到履行期限，以及应否计付利息。 （一）关于扶余市人民医院欠付的5,404,985元工程款是否达到履行期限的问题。本案中，涉案工程因未进行招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五条第（五）项规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定扶余市人民医院与德卡公司签订的《委托开发合同》无效。但鉴于涉案工程已于2008年7月2日交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方可参照合同约定支付工程价款。双方《委托开发合同》第五条约定：“甲方以原县医院旧址作价人民币1000万元，作为部分工程款，余额建成后逐年给付，由县医院每年偿还200万元，直至还清。……”，即扶余市人民医院依据合同约定，应自2008年7月3日起至2019年7月2日，每年给付德卡公司工程欠款200万元，合计2200万元（200万元/年×11年）。截止至2017年5月5日双方形成对账函时，扶余市人民医院尚欠工程款5,404,985元均予以认可，故截止至2017年5月5日，扶余市人民医院已付工程款的数额为21,111,859元（不包含以县医院旧址作价1000万元）。鉴于扶余市人民医院在2017年5月5日双方形成对账函之后并未另行给付工程款，故截止至2019年7月2日，扶余市人民医院已付德卡公司工程款的数额为21,111,859元。如上所述，截止至2019年7月2日，扶余市人民医院应付工程款的数额为2200万元，实际已付21111859元，尚欠888,141元，即扶余市人民医院给付德卡公司工程欠款888,141元的履行期限已经届满，扶余市人民医院应当依照双方《委托开发合同》约定给付德卡公司工程欠款888,141元。 对于欠付的剩余部分工程款4,516,844元（5,404,985元-888,141元），因履行期限尚未届满，德卡公司主张扶余市人民医院提前给付缺乏合同依据，本院不予支持。 （二）关于应否计付利息的问题。 利息作为法定孳息，扶余市人民医院应给付德卡公司工程欠款888141元的利息。现《委托开发合同》因涉案工程未经招投标而被认定无效，故合同中第六条第二款“甲方在约定的付款期限内，不能付款，必须承担欠款额的利息损失（按农村信合当期利率计算）”的约定亦不发生法律效力，即应视为合同双方当事人对于欠付工程价款利息未作约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，扶余市人民医院应自2019年7月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付德卡公司欠付工程款888,141元的利息。对于欠付的剩余部分工程款4,516,844元，因履行期限尚未届满，不应计付利息。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律确有不当之处。扶余市人民医院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民初12号民事判决； 二、扶余市人民医院于本判决生效后立即给付吉林省德卡房地产开发有限公司工程款888,141元及利息（自2019年7月3日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回吉林省德卡房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费121,854元，由扶余市人民医院负担6,576元，吉林省德卡房地产开发有限公司负担115,278元；二审案件受理费49,634.5元，由扶余市人民医院负担8,155元，吉林省德卡房地产开发有限公司负担41,479.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 阳 审 判 员  张 辉 审 判 员  张 敏 二〇一九年十月三十一日 法官助理  张智超 书 记 员  于丽洋