江西省高级人民法院民 事 调 解 书（2019）赣民终577号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某某，男，汉族，1965年1月8日生，住江西省赣州市崇义县。委托诉讼代理人：钟静，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王某某，女，汉族，1963年12月1日生，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：钟静，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市南康区泓泰置业投资有限公司。住所地：江西省赣州市南康区泓泰家具市场北方泓泰大厦**。法定代表人：姚玉剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇华，北京市中银(赣州)律师事务所律师。上诉人刘某某、王某某与被上诉人赣州市南康区泓泰置业投资有限公司（下称泓泰公司）合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘某某、王某某共同委托的诉讼代理人钟静，被上诉人泓泰公司的委托诉讼代理人李勇华到庭参加了诉讼。刘某某、王某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判泓泰公司双倍返还刘某某、王某某已支付的定金300万元；2.同意一审第二、第三项判决，但请求改判利息从资金支付之日起开始计算；3.撤销一审判决第五项，改判支持刘某某、王某某反诉请求；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人泓泰公司承担。事实及理由：一、一审法院遗漏上诉人提交的重要证据江西省高级人民法院（2018）赣民终269号《民事裁定书》未做评判，上诉人认为该份证据对于《合作协议书》不能履行的过错与责任的认定与划分起着关键性作用。上诉人在本案庭审过程多次问被上诉人，将案涉宗地所属的亿品公司的股权转让给赣州高新置业是何时发生、以何价格转让，除了股权转让合同是否还有其他合作协议。被上诉人回答说只有股权转让合同，价格就是股权转让合同中约定的4515.588万元，至于是否还有其他合作协议一直拒绝回答、拒绝提供。一次偶然机会，上诉人通过裁判文书网搜索获得江西省高级人民法院（2018）赣民终269号《民事裁定书》，从该份生效《民事裁定书》法院认定事实部分可以看出，被上诉人一并转让的是含案涉宗地在内的5宗地，转让价格为7个亿，转让时间是2017年6月20日，而《股权转让协议》的时间是2017年8月17日。五宗土地面积相当、、地理位置相当且五宗土地相比较而言案涉宗地略大些，那么可以推断出案涉宗地的转让价格应在1.4亿元左右，相对《股权转让协议》中约定的4515.588万元，高出近一个亿，比双方《合作协议书》约定的5131万元的价格高出9000余万元。该份证据对于本案《合作协议书》不能履行的过错与责任的认定与划分起着关键性作用，很明显被上诉人出于利益驱使放弃了与上诉人的《合作协议书》的履约，进而直接影响到300万元定金是否应当没收的问题，因此，一审法院忽略此项证据，未做评判，属于遗漏重要证据的行为。二、一审查明事实及认定还存在以下问题：1.判决书第16-17页，关于陈红兰与王某某的短信记录，没有完整体现事情的经过。从截取的第一条短信可以看出，双方在2017年1月13日前就已经获悉被上诉人存在巨额欠税，税务部门口头告知在未解决欠税问题之前不得办理K-02-03地块土地过户，所以才有了要求王某某亲自去找税务局林局长亲自沟通，否则，按照正常工作流程，依法过户何须与局长亲自沟通呢？2.判决书第16-17页短信第3条“2017年4月20日陈红兰在短信中提到独立还款所需资金4600万元，而非3900万元。此后双方当事人或其委托人之间的沟通均未对《合作协议书》的履行有新的推进或予以解决”，并不属实，双方在此后的4月20号、22号，5月6号、12号、16号均对付款时间及金额进过短信沟通，甚至还有协议沟通，一审认定显然没有完整反映事情进展的全过程，从短信记录可以看出，被上诉人要求上诉人按照4600万元支付，而非3900万元，属于超合同提出付款要求，且也反映了如果不按4600万元还本付息，是无法解封案涉宗地的，更无从谈过户事宜。3.判决书的第17页，认定泓泰公司与案外人赣州新高置业有限公司签订了《股权转让协议》，将泓泰公司持有的亿品公司100%股权以4515.588万元的价格转让给新高置业，属于认定事实错误。上诉人在提交国家税务总局南康税务局的情况说明的同时提交了江西省高级人民法院（2018）赣民终269号《民事裁定书》及《五宗土地的情况说明》，该份裁决书认定事实部分明确了：1.被上诉人在2017年6月20日将含K-02-03地块在内的五宗土地作价7个亿转让给新高置业；2.《五宗土地的情况说明》反映出：五宗土地面积相当、、地理位置相当结合《民事裁定书》认定的7亿元交易总价，可以分析出被上诉人所获取K-02-03地块转让款应在1.4亿元左右。因此该《股权转让协议》的转让价格并非真实交易价格。4.关于被上诉人不诚信履约问题，一审前后认定自相矛盾：判决书的第17页认定“2018年4月23日，泓泰公司通过《关于事宜的复函》方式，通知刘某某、王某某解除《合作协议书》并另筹集资金解除地块抵押、寻求其他合作方。”。判决书第20页“泓泰公司系在2017年8月与案外人另行签订股权转让协议，此时据现有证据反映双方当事人最后就案涉宗地解押事宜协商的2017年5月已经过去数月，且泓泰公司就其另寻合作伙伴的打算也已于同年4月23日正式通过函件方式告知了刘某某、王某某。由此认为泓泰存在履约过错的主张不能成立”。事实是被上诉人2017年6月20日就案涉宗地与案外人签订《合作协议书》，2018年4月23日才通知解除与上诉人的《合作协议书》。三、上诉人行使不安抗辩权的原因，不仅因为被上诉人存在巨额欠税，还包括被上诉人超合同提出付款要求。向税务部门调取被上诉人欠税情况的说明，是为了完成本案举证责任，不能由此认定上诉人在决定中止支付3900万元的时候，未掌握确切的有关泓泰公司存在丧失或者可能丧失债务履行能力的证据。（一）被上诉人超合同提出付款请求，是上诉人行使不安抗辩权的一方面原因。按照《合作协议书》约定，上诉人本应该支付3900万元用于解除土地抵押，但被上诉人公司总经理陈红兰在2017年4、5月多次短信上诉人，提出解除土地抵押不是3900万元的资金需求，而是4600万元的资金需求，与当时约定支付多出700万元的差额。至此，如果上诉人按《合作协议书》约定的3900万元支付，肯定是不能将涉案宗地解除抵押的。其次，如果按4600万元支付，意味着第二笔付款就已经超过合同约定的交易总价5131万元（即：7218004.92元+4600万元=53218004.92元），后期合同能否顺利履行，还存在重大风险。这也是为什么上诉人迟迟不敢支付3900万元的重要原因之一，是上诉人行使不安抗辩权的原因之一。（二）被上诉人巨额欠税是上诉人行使不安抗辩权的另一重要原因。从上诉人提交的国家税务总局南康税务局出具的情况说明可以看出，被上诉人在双方交易案涉宗地期间欠税金额达7085.7639万元（还不含滞纳金），税务部门通过各种途径限制被上诉人资产转移，冻结资产达8000多万元，属于有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。被上诉人数千万的欠税，进一步导致上诉人对被上诉人履行能力和商业信誉产生合理怀疑，也是造成上诉人行使不安抗辩权的重要原因。（三）《合同法》第六十八条不安抗辩权。第六十九条不安抗辩权的行使，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（四）行使不安抗辩权的方式应该是灵活多样的，不拘泥于书面通知。上诉人暂缓支付就是行使不安抗辩权的一种方式，也已经与被上诉人的实际控制人袁志标沟通过多次，且表达了暂缓的意思，属于合理方式的告知。四、被上诉人在与第三人的交易中已经获利，获利远远超过其诉讼主张，根据损益相抵原则，一审法院判决支持被上诉人没收定金，没有法律依据。一审认定被上诉人以4515.588万元的价格将亿品公司100%的股权转让给赣州高新置业有限公司，与事实不符。一审法院在判决书中直接忽略了上诉人提交的江西省高级人民法院《民事裁定书》（2018）赣民终269号证据。被上诉人将涉案宗地违约转让所获取转让款应在1.4亿元左右，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定损益相抵原则，被上诉人转售获取巨额利润，不存在损失，适用损益相抵原则，定金罚则与违约金同有弥补损失的功能，在被上诉人获取巨额利润无损失的情况，上诉人不应承担定金罚则。五、被上诉人将K-02-03地块所属亿品公司股权转让在先（2017年6月20日），通知解除在后（2018年4月23日），时间相差近一年，且获取高额利润，无权主张违约赔偿，反而应向上诉人承担违约赔偿责任。被上诉人在双方履约期间，一边要求上诉人继续为其垫付资金，一边寻求其他合作伙伴，不是首选解决合同履行过程中的不安定因素，消除上诉人的顾虑，在没有履行通知解除义务的情况下，将涉案宗地和目标公司转手他人，存在重大违约，应向上诉人承担违约赔偿责任。被上诉人将涉案宗地一女二嫁在前，通知解除合同在后，且获取高额利润，严重违反合同履行优先性原则和诚信原则，属于《合作协议书》不能继续履行的过错方，被上诉人无权主张没收定金，反而应向上诉人承担双倍返还定金的责任。本案在审理过程中，经本院主持调解，刘某某、王某某与泓泰公司自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、双方确认2016年11月23日签订的《合作协议书》已经依法解除，各方确认互不违约，各方互不追究《合作协议书》项下约定的违约责任和其他法律责任。二、泓泰公司返还或归还刘某某、王某某如下款项：1、泓泰公司于2020年2月29日前返还刘某某、王某某《合作协议书》项下300万元定金；如泓泰公司逾期支付，则泓泰公司应按月利率2%自2020年2月29日起计付违约金；2、泓泰公司于2020年2月29日前归还刘某某、王某某代泓泰公司垫付税款271.0492万元及借款130万元，泓泰公司自2019年6月20日起按年利率6%计算利息至付清之日给刘某某、王某某。如泓泰公司逾期支付，则泓泰公司按月利率2%自2020年2月29日起计付利息（年利率6%不重复计算）。刘某某、王某某收到泓泰公司返还的款项及利息后2个工作日内，将代缴纳款项的相关税票原件全部移交给泓泰公司。三、本案诉讼费用的负担原则为谁缴纳谁承担。即：一审案件本诉受理费90767元、财产保全费5000元，由泓泰公司负担。一审反诉案件受理费91964.03元，由刘某某、王某某负担。二审案件受理费人民币64632.49元，减半收取为32316.25元，由刘某某、王某某负担。上述调解协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  汪娣娣二〇一九年十月十八日法官助理蔡静书记员黄佳伦