呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3668号上诉人（原审原告）：张立，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李然，内蒙古京仲然律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝秋京，内蒙古京仲然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张瑞杰，女。委托诉讼代理人：张丽媛，内蒙古蒙旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李茂强，内蒙古蒙旺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市赛罕区东苗圃，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：赵建生，东苗圃主任。上诉人张立因与被上诉人张瑞杰、呼和浩特市赛罕区东苗圃（以下简称赛罕区东苗圃）合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立及其委托诉讼代理人李然，被上诉人张瑞杰及其委托诉讼代理人张丽媛、李茂强到庭参加诉讼。呼和浩特市赛罕区东苗圃经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张立上诉请求：1.撤销原判第二项,依法改判。2.支持张立一审诉讼请求,即:①改判张瑞杰向张立返还已出售19000棵云杉中32%的部分林木款项1155200元(依据呼和浩特市城乡建设委员会官网公布的云杉造价信息十一年期市场价为190元标准计算)；②改判张瑞杰5.18亩苗木补偿款中32%的部分款项497280元由张立享有,由赛罕区东苗圃向张立直接支付呼和浩特赛罕区林业局呼赛林字(2016)16号文件决定每亩苗木补偿款300000元)。3.一、二审诉讼费由张瑞杰承担。事实和理由：一、一审法院存在程序违法的情形,重审组成的合议庭中包含原审合议庭成员。本案原一审第一次开庭时,尚陆林作为合议庭成员参与庭审后无故另行组成合议庭审理本案,原一审第一次开庭笔录对上述事实都有记载。本案发回重审后,尚陆林又作为合议庭中的审判长参与审理本案,违反民诉法的相关规定,合议庭组成违法,本案存在程序错误。二、一审法院认定张立将树挪走没有事实依据,认定的事实完全错误,应当予以纠正。第一,李建生是在《合作协议》上签名的证明人之一,李建生从双方开始合作就作为证人证明双方合同的履行情况,李建生的证言相较于其他证人的证言更具有客观真实性。李建生在证言中明确表述没有见过张立起树,显然李建生的证言应当予以采信,但一审法院在证据和案件事实的认定对李建生的证言只字不提,掩盖事实真相。第二,戴聪明在证言中表述从2005年至2014年每年冬天帮张立浇树,当时树苗全在,中间没有移动过的情况,但一审法院在认证时认为“因该证言效力弱于陈引弟、任玉珍庭审证人证言”,同样是到庭作证的证人,戴聪明近10年间每年都去浇树,证明效力却不及零时打工一天的工人的证言。一审法院没有说明适当的理由,其认证结论没有相关法律依据,认证结论及认定的事实错误。第三,陈引弟的证言存在明显违反常理的诸多之处。首先,如果张立真的存在挪树的行为,那么就是明显的违约行为,却是张瑞杰的哥哥张瑞军帮助张立找人挪树,而且还是张瑞军帮助支付工资,有违常理。其次,陈引弟在证言中说当时是2005年9月到10月份,10个人起了1天的树,雇佣了一个三轮车拉的树苗,大约起了一大半。按照当时的节气,即使是工人们一天不吃饭不休息最多工作12个小时,现在假设挪走的树苗为1000颗,那么平均下来每人每棵树需要用时43秒钟,这其中都没有计算一辆三轮车装卸和拉运树苗的时间,从时间上就可以看出是不可能的,一审法院却采信了该证言。最后,庭审时张立有意对当时的细节向证人进行发问,当时在两块地之间的路上有一个明显的建筑是白灰厂,证人居然说没有看到过白灰厂,显然证人根本就没有到过现场,也证明证人的证言完全与事实不符。任玉珍的证言显示,当时并不是张立雇佣,挪了多少树他不知道,栽在谁的地里他不知道,但一审法院就据此认定树是张立挪走的,实在让人难以信服。第四,关于郭利珍、郭志远、侯敏和宁林贵的证言,都没有证明树是张立挪走的,即使存在空地的事实,也不能证明是张立将树挪走。一审法院认定事实逻辑上存在明显错误。前组证言证明的是张立挪树的事实,后一组证言证明的是空地的事实,两组证据证明的事实完全不同,一组证据显然无法对另一组证据进行补强,更不能相互印证。陈引弟和任玉珍的证言是否能够证明张立挪树的事实只能单独考察,郭利珍、郭志远、侯敏和宁林贵的证言根本没有关于张立挪树的事实,无法相互印证。第五,一审法院关于张立挪树的事实由谁承担举证责任错误。一审法院认为陈引弟、任玉珍等证言证实张立挪树的事实,同时认为张立没有证明未挪走树苗的事实,承担举证不能的不利后果。第六,张瑞杰提交的照片和视频与争议地块并不在同一位置,张立提供的2006年至2010年间卫星图像所示地块能够清楚看到地上植被的情况,并且当庭由赵建生确认过,能够证明在此期间树木的生长状况,同时也能够证明张瑞杰提交的照片和视频系伪造。同时,张立向一审法院提出现场勘察的申请,从现场勘察结果完全可以辨别双方的证据的真实性,但一审法院却没有进行勘察直接做出判决,并且在判决中直接采信了张瑞杰提交的照片和视频。综上所述,一审法院认定事实错误,请求二审法院依法予以纠正。张瑞杰辩称，一、一审法院程序合法，不存在程序违法的情形。第一次一审合议庭成员为审判长迟玉清、主审张俊清、人民陪审员宋尧，尚陆林不是合议庭成员。二、本案的争议焦点是张立是否将云杉苗移走，以及移走的时间。张立私自将双方合作种植的树苗移走，张立已构成违约，双方的合作协议早已终止。三、双方从未进行过结算，且该地是张瑞杰的工资田，至今未被实际征收，2015年地上种植的树苗是张瑞杰2010年后重新种植，与张立无关。赛罕区东苗圃未到庭。张立向一审法院起诉请求：1.判令张瑞杰向张立返还已出售19000棵云杉中32%的部分林木款项1155200元（十一年期云杉市场价暂定为190元，最终依据市场指导价或者鉴定价格确定）；2.判令张瑞杰5.18亩苗木补偿中32%的部分款项497280元由张立享有，由呼和浩特市赛罕区东苗圃向张立直接支付（每亩苗木补偿款暂定300000元，最终依据征收单位实际应补偿数额确定）；3.判令张瑞杰返还张立垫付云杉种植款45842元，以上共计1698322元；4.诉讼费用由张瑞杰、呼和浩特市赛罕区东苗圃承担。一审法院认定事实：张瑞杰系赛罕区东苗圃的职工,在位于呼和浩特市二环路西东苗圃有两块工资田。在2002年后,赛罕区东苗圃的林地多次发生被征用。2005年初,张瑞杰与张立形成合作种植云杉树苗意向,在其中的一块工资田中种植了约19000棵云杉树苗,规格为60-80公分,随后在2005年5月28日,张瑞杰(甲方)与张立(乙方)补签了《合作协议》。该协议约定:“甲乙双方共同出资种植赛罕区林业局东郊苗圃分给职工张瑞杰育苗林地(工资田),种植19000棵云杉树苗,规格60-80公分,其中张瑞杰种植树苗为以上棵数的68%,张立种植树苗为以上棵数的32%,所得利润按上述比例分配(如树苗出售、征地赔偿等);双方种植的云杉树苗由张瑞杰负责经营管理,费用按种植比例承担,如人为因素造成的破坏,经济损失由张瑞杰承担,张立不负任何责任;如有一方违约,所造成的一切经济损失由违约方单独承担”。范金梅、李建生作为证明人在合作协议上签字确认。另在协议后备注:“张瑞杰育苗林地位置在二环路西,南邻郭志远,北邻郭利珍,东邻二环路,西邻网围栏,其中云杉苗60公分以上有1300株,30-40公分的两部分均不在协议内”。同日,张瑞杰向张立出具《借条》一张,该借条载明“今借到张立人民币45842元整,此款用于种植云杉树苗,合同终止时还款”。2006年后,张瑞杰部分工资田出现过空置,后张瑞杰进行重新补种云杉树苗。2015年,呼和浩特市政府决定在赛罕区东苗圃使用的土地上修建公益设施,征用土地给予苗木补偿,具体补偿标准及费用至今没有落实到位。因双方就合作种植树木的补偿款分配产生争议,张立于2016年7月15日起诉。一审法院认为，张立与张瑞杰签订的《合作协议》,系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。双方当事人理应依照协议约定的内容享有权利和履行义务。张立与张瑞杰所签订《合作协议》系种植云杉苗后补签合同,《合作协议》对于种植云杉苗的棵数大约19000棵的记载,应当予以采信。按照合作协议载明的“双方种植的云杉树苗由张瑞杰负责经营管理,如人为因素造成的破坏,经济损失由张瑞杰承担,张立不负任何责任”约定,种植后的云杉树苗由张瑞杰经营管理,出现人为因素的缺失,张瑞杰应当承担责任。张瑞杰抗辩张立已将合作种植的云杉苗移走,应当提供张立移走云杉苗的有效证据佐证事实。在原审时,张瑞杰提供过律师调查笔录以及陈引弟、任玉珍庭审证人证言证明张立在2005年9月雇佣陈引弟、任玉珍等人从郭利珍工资田南邻井房旁的林地上的云杉苗移走到路东,且与其他证人证明双方合作种植树苗地出现空地相互吻合,予以采信张立已移走自己合作种植树苗的部分。庭审中,张立始终未能讲明移苗原因以及未能提供有效相反证据佐证未移苗的事实,应当承担举证不能的法律后果,应当驳回张立的1、2、项诉讼请求。对于张立请求由张瑞杰支付垫付合作云杉种植云杉树苗款45842元的请求,因有双方形成的事实和《借条》为证,予以支持返还。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、张瑞杰于本判决生效之日起十五日内向张立返还45842元垫付云杉种植款;二、驳回张立的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20085元,由张立负担19543元,张瑞杰负担542元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案第一次一审合议庭成员为审判长迟玉清、代理审判员张俊清、人民陪审员宋尧，尚陆林不是合议庭成员，不存在程序违法的情形。张瑞杰与张立于2005年签订《合作协议》，约定双方共同出资种植云杉树苗19000棵，所得利润按照张瑞杰占68%、张立占32%的比例分配。双方对合作种植云杉的事实无争议，双方合伙关系成立。而合伙关系结束，合伙人分配合伙利润应以全体合伙人对合伙财产进行清算为前提。本案中，张立与张瑞杰未进行合伙清算，张立也未提供充分、有效的证据证明本案争议的云杉被售卖及售卖的株数、价格等，故张立请求分配云杉售卖款的32%即1155200元缺乏事实及法律依据。关于张立请求张瑞杰5.18亩苗木补偿款中32%的部分款项497280元由张立享有，并由东苗圃直接支付，因张瑞杰与张立合作的土地不存在被征用的事实，亦不存在苗木补偿款，张立也未能举证证明征收的事实，故张立的该项请求因无事实依据而不能成立。张立可在以上事实取得相关证据后另行主张。综上所述，张立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19543元，由张立负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年十月二十五日书记员 王静宇