内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1021号上诉人（一审被告）：乌兰浩特市燕贺建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：武庆丰，董事长。委托诉讼代理人：徐振华，内蒙古矩成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王功生，男，1975年6月4日生，个体，住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：翁兴斌，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨利，男，1973年2月10日出生，无职业，住内蒙古自治区突泉县。被上诉人（一审被告）乌兰浩特市房产管理局。法定代表人：杨建新，局长。委托诉讼代理人：刘轶兵，乌兰浩特市房产管理局法律顾问。上诉人乌兰浩特市燕贺建筑安装工程有限责任公司（以下简称燕贺公司）因与被上诉人王功生、杨利、乌兰浩特市房产管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。燕贺公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初2952号民事判决书第二项；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：乌兰浩特市房产管理局将案涉工程发包给燕贺公司后，燕贺公司没有将工程承包给杨利，没有和他签订过任何承包合同，一审法院认定燕贺公司与杨利之间存在转包关系错误；其次,王功生没有证据证实其系实际施工人；再次，涉案工程未经验收，工程量无法确认。综上，请二审法院依法改判上诉人不承担责任。王功生辩称，不同意燕贺公司的上诉请求，王功生与杨利签订的建筑施工合同可以证明王功生是实际施工人；工程验收应由燕贺公司承担，燕贺公司未履行验收义务，因此其应承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乌兰浩特市房产管理局辩称，同意上诉人的意见。杨利未作答辩。王功生向一审法院起诉请求：1.请求判令杨利、燕贺公司给付工程款1236876元，并自起诉之日起按年利率6%给付利息至欠款付清之日止，乌兰浩特市房产管理局在未付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；2.请求判令杨利给付违约金123687.60元，共计：1360563.60元。王功生放弃部分诉讼请求，现诉讼请求为：要求被告给付工程款947550元，违约金94755元，合计1042305元。一审法院认定事实如下：2017年乌兰浩特市房管局将乌兰浩特市罕山16、20号楼、喜洋洋A、B座、工行家属楼、兴安小区9-11号楼的外墙保温工程发包给燕贺公司，燕贺公司又将上述工程转包给杨利。2017年8月5日，杨利将乌兰浩特市喜洋洋庄园AB座和罕山小区15号楼三栋楼的外墙保温工程的劳务及粉刷工程转包给王功生，双方签订了工程承包合同，约定每平方米32元，喜洋洋庄园AB座建筑面积9747平方米，罕山小区15号楼建筑面积3960平方米，最终以实测为准，王功生另替杨利垫付杨利所欠外墙保温人员人工费150000元，另约定结算方式为2017年8月15日前政府拨款一次性付给王功生不得拖欠，约定如杨利没有按照合同约定履行义务，给王功生造成损失由杨利承担，杨利按照总工程款10%赔偿给王功生。2017年8月5日，杨利与王功生又签订工程承包合同一份，约定杨利承包的乌兰浩特市××园旧楼改造工程真石漆连工带料承包给王功生，罕山小区15号楼外墙涂料，由王功生进行实际施工，喜洋洋庄园AB座建筑面积9747.5平方米，喜洋洋庄园建筑面积16350平方米，如实际面积与本协议面积不符时，以实际测量为准，真石漆每平方米43元，涂料建筑面积每平方米3960元，并约定如杨利没有按照合同约定履行义务，给王功生造成损失由杨利承担，且杨利要按照总工程款的10%赔偿给王功生。合同签订后，上述工程完工，劳务费和工程款总计1600416元，2018年1月25日被告给付了王功生363540元工人工资，余款经王功生多次索要未果，故王功生诉至法院。一审法院认为，2017年乌兰浩特市房管局将乌兰浩特市罕山16、20号楼、喜洋洋A、B座、工行家属楼、兴安小区9-11号楼的外墙保温工程发包给燕贺公司，燕贺公司将上述工程违法转包给杨利，杨利又将乌兰浩特市喜洋洋庄园AB座和罕山小区15号楼三栋楼的外墙保温工程的劳务及粉刷工程、喜洋洋庄园AB座旧楼改造工程真石漆、罕山小区15号楼外墙涂料转包给王功生，该两次转包合同均因违法法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现王功生已经按照合同约定施工完毕并将工程交付被告使用，被告应当在王功生施工结束后即积极组织验收及核定实际工程量，但被告却迟迟不予组织验收及核定实际工程量，该工程虽然未经验收，因该工程已经交付使用一年余，应视为被告验收合格，被告应当给付工程款。另杨利与王功生签订承包合同中约定违约金为总工程款的10%，王功生诉请各被告给付违约金94755元，符合双方约定，且自施工完毕至今一年余，被告不予支付工程款给王功生造成一定损失，故对王功生要求杨利给付工程款及违约金的诉讼请求，该院予以支持。燕贺公司承接上述工程后转包给杨利，其应对本案中所欠工程款及违约金承担连带清偿责任。乌兰浩特市房管局作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人王功生承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、被告杨利于本判决生效之日起十日内给付原告王功生工程款947550元、违约金94755元，合计1042305元；二、被告燕贺公司对上款承担连带给付责任；三、被告乌兰浩特市房管局在欠付工程价款范围内对上款承担给付责任；四、驳回原告王功生其他诉讼请求。案件受理费17045元，由被告杨利、燕贺公司、乌兰浩特市房产管理局负担。本院二审期间，燕贺公司围绕其上诉请求除复举一审证据外，提交如下证据：乌兰浩特市人民法院作出的（2019）内2201民初1017号民事裁定书，用以证明：陈君提供的记录单是自己计算的，没有其他证据证明，应予以驳回。王功生质证认为：该裁定书中明确记载因原告不具备主体资格而驳回起诉，案情与本案不一致，不应采纳。乌兰浩特市房产管理局质证认为：同意燕贺公司意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依据当事人双方诉辩主张，本案争议焦点为：燕贺公司应否对欠付王功生工程款947550元、违约金94755元承担法律责任。燕贺公司主张王功生并非实际施工人，工程是其自己组织施工，且涉案工程未经验收，工程量无法确定。本院经审查后认为，燕贺公司主张工程系自己施工完成，但并未提举证据予以证明，应承担举证不能的责任，对其该项主张不予支持。乌兰浩特市房管局将案涉工程发包给燕贺公司，燕贺公司将工程违法转包给杨利，王功生提交的施工面积记录单、两份工程承包合同、两份协议书，可以形成完整的证据链条证明杨利再次将涉案工程转包给王功生，王功生系实际施工人，故本院对王功生实际施工人的身份予以认定。王功生按约定施工完毕，工程虽未经验收，但已交付使用，杨利应按合同约定履行支付工程款的义务，王功生提举施工面积记录单、两份工程承包合同证明已完成工程量和工程单价，从而计算出劳务费和工程款共计1600416元，一审法院依据此数额，在核减王功生已经收到的工人工资363540元后，根据王功生诉请，判决杨利给付王功生剩余工程款947550元并无不当。另，依据杨利与王功生签订承包合同中约定违约金为总工程款的10%，王功生诉请要求给付违约金94755元，符合双方约定，本院予以支持。因燕贺公司违法将涉案工程转包给不具备施工资质的杨利，属非法转包行为，违反法律禁止性规定，故其应承担工程款及违约金的连带给付义务。综上所述，上诉人燕贺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17045元，由上诉人乌兰浩特市燕贺建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十月十四日书记员 全 宇