广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1343号 上诉人（原审原告）：广西广汇投资发展有限公司，住所地贵港市和平路**广汇东湖城岚湖嘉荷**5-1。 法定代表人:单文孝，董事长。 委托诉讼代理人：吴敏，该公司法务主管。 委托诉讼代理人：吴雨桐，广西骏扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯锡杰，男，1977年6月4日出生，汉族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：覃寿平，广西元丰律师事务所律师。 上诉人广西广汇投资发展有限公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人冯锡杰劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 广汇公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0802民初1112号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金73807.44元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人并未违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人的党总支书记、副总经理谭振裕告知被上诉人末尾淘汰制度的后果是会被直接辞退，并不能代表上诉人决定辞退员工。谭振裕与被上诉人谈话之后，上诉人还在2019年1月为被上诉人缴纳社保，以实际行动推翻口头辞退被上诉人的意愿。被上诉人存在连续旷工的严重违反公司规章制度的行为，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人可以解除合同，且不需要支付赔偿金。 冯锡杰辩称，上诉人是否为被上诉人补交、什么时候补交社保，在一审之前被上诉人并不知情，就算是补交，也不能证实双方还存在劳动关系。因为自从上诉人决定辞退被上诉人后，如果上诉人认为还存在劳动关系，就应该通知被上诉人回去上班，上诉人从来没有问过被上诉人的去向，既然存在劳动关系，应该发放2019年1月份的工资，缴纳1月份的公积金。上诉人单方辞退被上诉人，双方已不存在劳动关系。在仲裁笔录第七页倒数第7-9行，上诉人已经承认被上诉人是属于考核不称职而辞退。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。 广汇公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，被告于2013年9月11日到原告处工作，岗位为工程师，双方先后签订了三份书面劳动合同，其中，2018年7月30日双方签订的第三份《劳动合同》，约定合同期限自2018年8月1日至2021年7月31日，合同约定被告的月工资为2834元。被告的工资由原告通过银行转账发放。 原告执行的《广汇置业广西区域人员末位淘汰管理制度（试行）》规定，对广西区域公司经营班子（含普通高管）以外任职超过6个月（含6个月）的全体员工，按照4个层级开展末位淘汰工作。该制度第五条（一）项规定，最终进行末位淘汰的员工分二级淘汰，一级淘汰：解除劳动合同；二级淘汰：降职、降薪。一级淘汰的适用范围及要求：在上年度有重大过失，例：在上年度内有违法乱纪情况、受到公司行政处罚或上年度绩效评估结果为不称职，且本年度被确定为末位淘汰的人员，直接进行一级淘汰。2018年12月25日，原告以被告考评不称职为由，根据其末位淘汰管理制度，对被告予以口头辞退，并明确被告不用再到原告处上班。但原告至今没有向被告出具解除劳动合同书面证明，也没有向被告支付过经济补偿或者赔偿金。 被告2018年度的月工资为：1月4540.34元，2月4447.38元，3月4562.34元，4月5218.27元，5月5238.27元，6月5214.27元，7月5357.67元，8月5263.27元，9月5074.23元，10月6288.16元，11月6300.16元，12月6284.16元。另外，2018年2月14日发放春节慰问金16728.69元。 以上事实有公民身份证、营业执照、工商登记电脑咨询单、法定代表人身份证明、劳动合同、建设银行交易明细清单、谈话录音光碟、录音文档、广西区域人员末位淘汰管理制度（试行）、贵港市劳动人事争议仲裁委会庭审笔录、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 一审法院认为，本案主要争议焦点是原、被告之间的劳动合同是否已经解除。虽然法律规定了解除或者终止劳动合同行为应当采取书面形式，但书面形式并不是单位解除或者终止劳动合同行为的实质条件。《劳动合同法》设定的“企业应当出具解除或者终止劳动合同的证明书”，只是为了便于劳动者到新单位就业及到社会保险部门办理、领取失业金手续。所以，2018年12月25日原告项目部的领导已口头辞退被告，被告后又找广汇公司的单位领导对此事进行确认后，就不再到公司来上班，双方已事实上解除了劳动合同关系，原告称没有解除劳动合同，被告后来不来上班属旷工行为与事实不符，该院不予采信。双方的劳动关系已于2018年12月25日解除。 对被告要求原告赔偿未出具解除劳动合同书面证明经济损失20000元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。虽然原告与被告解除劳动合同一直未出具解除劳动合同的书面证明，但被告未提供证据证实因原告不出具解除劳动合同书面证明造成的实际损失，其应当承担举证不能的不利后果，因此，对被告要求原告赔偿未出具解除劳动合同书面证明经济损失20000元，没有事实依据，不予支持。 对原告请求无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元的诉讼请求。原告以被告考评不称职为由，根据其末位淘汰管理制度，单方面解除了与被告的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位方可依法行使单方面解除劳动合同的权利。本案中，原告并未对其考评不称职的被告进行培训或者调整工作岗位，而是直接根据末位淘汰管理制度解除与被告的劳动合同关系，不符合劳动合同法规定用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告自2013年9月11日到原告处工作至2018年12月25日解除劳动合同止，已在原告个工作5年零3个多月，故原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金73807.44元。因此，原告请求无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，判决：原告广西广汇投资发展有限公司向被告冯锡杰一次性支付赔偿金73807.44元。案件受理费5元，由原告广西广汇投资发展有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，冯锡杰向一审法院提交的对话录音及文字整理文本，可以证实广汇公司的党总支书记、副总经理谭振裕于2018年12月在其办公室找冯锡杰谈话，告知公司对冯锡杰的考核结果，动员冯锡杰主动辞职，在冯锡杰不同意的情况下，宣布根据公司的末位淘汰制度辞退冯锡杰的事实。 谭振裕口头宣布辞退冯锡杰之后，广汇公司对谭振裕口头通知辞退冯锡杰的不规范行为不但没有及时正式纠正，反而不向冯锡杰履行发放工资的最基本义务，更新公司通讯录还删除冯锡杰名字，广汇公司这些后续行为说明对谭振裕口头宣布辞退冯锡杰是认可的，因此，一审法院认定广汇公司和冯锡杰的劳动关系于2018年12月解除是正确的。广汇公司未向冯锡杰出具解除劳动合同的书面证明，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，向冯锡杰一次性支付赔偿金。一审法院核算广汇公司应当支付给冯锡杰违法解除劳动合同赔偿金为73807.44元，本院予以确认。另外，在没有履行向冯锡杰支付2019年1月工资这一基本义务的前提下，广汇公司主张在2019年1月为冯锡杰缴纳社保是该公司以实际行动推翻口头辞退被上诉人的意愿，理由不充分，本院不予采纳。 综上所述，广汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西广汇投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 审 判 员 陈燕霞 二〇一九年十月二十三日 法官助理 李锦华 书 记 员 廖 莲