浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1530号上诉人(原审原告)：浙江海得新能源有限公司。住所地浙江省桐乡市梧桐街道二环南路1320号。法定代表人：郭孟榕，该公司董事长。委托诉讼代理人：白志强，男，1976年5月29日出生，汉族，住河南省宜阳县。系上海海得控制系统股份有限公司的工作人员。委托诉讼代理人：孙熨，女，1993年3月11日出生，汉族，住浙江省桐乡市。系上海海得控制系统股份有限公司的工作人员。被上诉人(原审被告)：韩毅，男，1974年3月16日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人浙江海得新能源有限公司（下称浙江海得公司）与被上诉人韩毅劳动争议一案，因不服浙江省桐乡市人民法院(2019)浙0483民初770号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江海得公司上诉请求：1.撤销一审（2019）浙0483民初770号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人系合法解除与被上诉人劳动合同关系，不应对其进行经济补偿。关于旷工一事，一审认定事实不清，被上诉人在2018年10月24日至2018年10月31日期间，尤其是2018年10月24日至2018年10月26日期间，未经上诉人批准出差，擅自离开工作地点北京，严重违反公司规章制度，根据公司2013年公布的《员工考勤管理办法》（6.1.6.1、6.3.6）和《员工出差管理办法》（6.1.1）的规定，公司员工出差应在HER系统中提出出差申请，并经权责主管核准方算请假成功，但被上诉人未经批准在10月24日至10月26日期间，为自身利益强行“出差”，且在出差期间的10月25日还对公司提起劳动仲裁，故被上诉人的该行为实属旷工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定和《劳动合同》第9.2.1条、第9.2.2条的约定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，本案上诉人系合法解除与被上诉人的劳动关系，故无需支付被上诉人赔偿金；2.被上诉人绩效太差、严重不达标是上诉人不得不进行调岗降薪的根本原因，因被上诉人在2017年度的销售业绩远未达到年初确定的销售业绩指标要求（销售目标起点为70000000元，实际完成630000元；回款目标起点为49000000元，实际完成3000000元），2018年，上诉人对其进行了2017年度考核后，考核结果为E，被上诉人对此没有否认。上诉人依据上述数据和绩效情况，对被上诉人进行调岗和薪资调整是合情合理的管理行为，综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩毅答辩称：上诉人的上诉请求不符合事实，1.上诉人对被上诉人的调岗和大幅降薪的行为不合法。2018年5月3日，被上诉人对于上诉人的单方调岗降薪行为作出书面回函，明确反对。期间，被上诉人多次与上诉人相关领导沟通未果。直到2018年11月1日被上诉人收到《解除劳动合同通知书》时，才知道绩效未达到上诉人的要求。2018年11月22日，仲裁庭审时，被上诉人初次见到上诉人出示的相关考核材料。用人单位的规章制度应符合我国《劳动合同法》第四条的规定，但上诉人的考核办法不具有科学性和合理性；2.上诉人认为被上诉人在2018年10月24日至2018年10月31日期间旷工，是错误的。2018年10月23日，被上诉人分别与上诉人总经理陈刚、人力资源部经理朱琴英电话联系，征得陈刚同意并与朱琴英电话约定见面时间。2018年10月24日，被上诉人至桐乡协商解除双方劳动关系的待遇问题。2018年10月26日，被上诉人因担心上诉人以旷工为借口，提出2018年10月29日开始请年休假（2018年10月27日和2018年10月28日为双休日），实际是在桐乡进一步与上诉人协商。被上诉人的年休假申请在获得陈刚口头同意并经直属部门领导沈兆安书面批准后，因被上诉人提起仲裁而无法继续流程。上诉人从未告知被上诉人“单位确因工作需要不能安排年休假”，亦未主动征求被上诉人意见，却单方以被上诉人连续旷工超过三日为由，解除双方的劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法有据。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。浙江海得公司向一审法院起诉请求：1、浙江海得公司不支付韩毅工资补差款49600元；2、浙江海得公司不支付韩毅解除劳动关系经济补偿金135501.75元；3、本案诉讼费由韩毅负担。一审法院认定事实：2013年1月30日，浙江海得公司实施《员工考勤管理办法》。该办法第6.3.1规定，员工请假应事先到e-hr系统中填写《请休假申请电子流》，上传相关证明材料作为附件，并经权责主管核准方算请假成功，因病或发生紧急事件而无法事先请假者，应于当天以电话告知本部门直属主管及人力资源部，并于休假后上班当天补办请假手续。2013年4月11日，浙江海得公司实施《绩效管理制度》。该制度第6.1.2条规定，员工通过与评估经理的沟通来建立并签订年度绩效目标。该制度第6.1.3条规定，员工根据年度目标及岗位工作安排，每季度与评估经理沟通，建立并签订季度绩效目标。该制度第6.4.6条规定，如果员工年度绩效，出现D者，次年度将无调薪和晋升的机会，视实际情况进行调岗调薪。该制度第6.4.7条规定，如果员工当年度季度绩效，累计出现两个D者或出现E者，解除劳动合同。2014年6月3日，上海海得控制系统股份有限公司（下称上海海德公司）与韩毅签订《劳动合同》，约定韩毅担任销售经理，合同期限为2014年6月3日至2017年6月2日。2016年12月30日，上海海德公司、韩毅、浙江海得公司签订《劳动合同变更协议》，约定对上海海德公司与韩毅于2014年6月3日签订的《劳动合同》进行变更，用人单位变更为浙江海得公司，其余不变。2017年1月1日，浙江海得公司作出《员工异动申请表》，对韩毅进行调岗加薪，从光伏资源开发部销售经理调岗至营销中心副总经理，每月工资从11660元（含固定工资11660元和考核工资0元）上升至18000元（含固定工资14400元和考核工资3600元）。2017年5月31日，浙江海得公司与韩毅签订《劳动合同》，约定韩毅在风能销售部工作，合同期限为2017年6月3日至2020年6月2日。其后，浙江海得公司制定《2017年销售人员年度考核目标》，确定韩毅2017年度销售目标起点为70000000元，回款目标起点为49000000元。经浙江海得公司考核，韩毅2017年度实际完成销售收入630000元，实际完成回款3000000元，考核结果为0分，考核等级为E（不合格）。2018年4月1日，浙江海得公司作出《员工异动申请表》，对韩毅进行调岗降薪，从营销中心副总经理调岗至总经办政府关系经理，每月工资从18000元（含岗位工资14400元和绩效工资3600元）下降至10000元（含岗位工资8000元和绩效工资2000元）。2018年5月2日，浙江海得公司将《员工异动申请表》邮件发送给韩毅。同日，韩毅邮件回复浙江海得公司，可以接受调岗，但不接受降薪。2018年5月3日，韩毅邮寄书面异议给浙江海得公司，可以接受调岗，但不接受降薪。2018年10月22日、2018年10月23日，韩毅与浙江海得公司人力资源部朱琴英电话协商解除劳动合同事宜，并表示将前往桐乡面谈，朱琴英表示可以。2018年10月25日，韩毅向仲裁委提出仲裁申请，要求：浙江海得公司支付韩毅2018年4月至2018年10月的工资差额56000元。2018年10月26日，韩毅分别向其直属领导沈兆安、浙江海得公司总经理陈刚、浙江海得公司人力资源部朱琴英邮件发送《年假申请》，申请在2018年10月29日至2018年11月2日期间请年休假。但韩毅未登录浙江海得公司HER系统申请请假。同日，沈兆安邮件回复韩毅，表示同意。2018年10月31日，浙江海得公司出具《解除劳动合同通知书》，载明因韩毅在2018年调岗降薪后的绩效和业绩未达到要求，且韩毅在2018年10月24日至2018年10月31日期间擅自离开工作地点北京，已严重违反单位规章制度，严重失职，故浙江海得公司根据我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定和《劳动合同》第9.2.1条、第9.2.2条的约定，解除劳动合同。2018年11月1日，韩毅收到该通知书。2018年11月22日，韩毅增加仲裁申请，要求浙江海得公司支付韩毅违法解除劳动合同的赔偿金135501.75元。同日，韩毅向朱琴英邮件发送2018年10月的《日报汇总》，显示韩毅在2018年10月24日至2018年10月26日期间在浙江海得公司处协商解约事宜等。2019年1月8日，仲裁委作出浙桐乡劳人仲案（2018）436号仲裁裁决书，裁定：1、浙江海得公司于裁决书生效之日起五日内支付韩毅工资补差款49600元；2、浙江海得公司于裁决书生效之日起五日内支付韩毅违法解除劳动合同的赔偿金135501.75元。另查明，2017年10月至2018年10月期间，韩毅每月的实发工资分别为13792元、13792元、13792元、13792元、13792元、13792元、7489.40元、7489.40元、7489.40元、7875.20元、7682.30元、7916.09元、4220元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于调岗降薪问题。用人单位的用工自主权和管理权不得侵害劳动者的合法权益。用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，用人单位可以调整劳动者工作岗位。因此发生的劳动争议，用人单位应对调岗调薪的合理合法性负举证责任。本案中，浙江海得公司称韩毅2017年度考核等级为E，故根据《绩效管理制度》第6.4.6条和第6.4.7条的规定，对韩毅调岗降薪。对此，原审法院认为，浙江海得公司既未举证证明《绩效管理制度》系通过民主程序制定，可以作为员工绩效考核的依据。同时，浙江海得公司亦未举证证明韩毅2017年度的考核目标（销售目标起点为70000000元，回款目标起点为49000000元）已事先经其本人确认，即该绩效目标的建立是否符合《绩效管理制度》第6.1.2条的规定。浙江海得公司据此得出韩毅2017年度考核等级为E并对其作出自2018年4月1日起调岗降薪的决定，依据不足，缺乏合理合法性。故韩毅有权要求浙江海得公司支付2018年4月至2018年10月的工资差额56000元（8000元×7个月）。但因韩毅未就第一项仲裁裁决起诉，视为对该项裁决的认可，故原审法院对仲裁裁决的工资差额不再作出调整，浙江海得公司应支付韩毅2018年4月至2018年10月的工资差额49600元。二、关于解除劳动合同问题。劳动合同的解除必须符合法律规定。本案中，浙江海得公司于2018年10月31日出具的《解除劳动合同通知书》载明，浙江海得公司根据我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定和《劳动合同》第9.2.1条、第9.2.2条的约定，解除劳动合同。一方面，对于浙江海得公司主张韩毅严重违反用人单位的规章制度。原审法院认为，首先，《解除劳动合同通知书》中未明确解除双方劳动合同所依据的具体规章制度。其次，浙江海得公司在庭审中称具体的规章制度为《员工考勤管理办法》，但未举证证明《员工考勤管理办法》系通过民主程序制定，可以作为考勤的依据。再次，韩毅在2018年10月24日至2018年10月31日期间处于与浙江海得公司协商解除劳动合同的状态，离开北京前往浙江海得公司商谈也已征得人力资源部朱琴英的允许，并于2018年10月25日提起劳动仲裁，且浙江海得公司未举证证明在2018年度有无安排韩毅休年休假。可见，浙江海得公司以韩毅未按照《员工考勤管理办法》的规定办理请假手续为由，迳行认定韩毅在此期间连续旷工三天以上，缺乏依据，于理不合。故对浙江海德公司该主张，原审法院不予采纳。另一方面，对于浙江海德公司主张韩毅严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害，因未举证证明，原审法院亦不予采纳。综上，浙江海得公司解除双方的劳动合同，并不符合我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额，根据嘉兴市人力资源和社会保障局嘉人社（2018）77号《关于发布2017年市区全社会单位在岗职工年平均工资的通知》可知，2017年嘉兴市市区全社会单位在岗职工年平均工资为62699元。而根据我国《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，虽韩毅月工资已高于嘉兴市2017年度职工月平均工资5224.92元﹙62699元÷12个月﹚的三倍，但其主张的135501.75元赔偿金未超过按职工月平均工资三倍的数额计算得出的赔偿金141072.75元﹙62699元÷12个月×3×4.5个月×2﹚，原审法院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙江海得公司支付韩毅2018年4月至2018年10月的工资差额49600元；二、浙江海得公司支付韩毅违法解除劳动合同的赔偿金135501.75元；上述款项均于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回浙江海得公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江海得公司负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，关于浙江海得公司是否违法解除劳动合同。浙江海得公司以韩毅旷工超过三天为由解除双方的劳动关系不能成立，首先，根据在案证据，韩毅在2018年10月24日至26日经事先与公司领导及主管电话联系并征得同意的情况下，离开北京到桐乡洽谈解除劳动合同事宜，虽然没有严格按照公司规定履行请假手续，但也是经过公司管理人的同意和批准才进行的行为，具有一定的合理性。其次，因10月27日和28日为双休日，韩毅又向公司请了自29日开始的年休假，因此10月26日之后的时间里韩毅也不能算作旷工；第三，浙江海得公司关于员工旷工超过三天即可以解除劳动合同的规定，既无法律依据，其制定也没有经过民主程序，同时也未按规定告知韩毅，故对该规定的合法性不予认定。因此浙江海得公司解除劳动合同的理由明显不能成立，构成违法解除，应支付相应的赔偿金。本院对该诉讼请求不予支持。关于调岗降薪问题。浙江海得公司所制定的《绩效管理制度》等明显涉及劳动者切身利益，应当经过法定的合法程序制定并以一定形式告知劳动者，本案中，浙江海得公司一方面没有证据证明其制定的考核目标已向韩毅送达通知并征得韩毅同意，故该考核目标对韩毅而言不具有拘束力；另一方面，其考核结果的公正和客观性也没有相应的证据证明，其考核结果是否合理、是否符合实际都无法证明，因此该考核结果不能作为调岗降薪的依据。故浙江海得公司应补足擅自降薪以后的工资差额。本院对浙江海得公司的该诉讼请求不予支持。综上，浙江海得公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江海得新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年十月十七日书记员  张靖怡