安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2160号 上诉人［原告（被告）］：吴玲玲，女，1989年8月6日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：桂松元，安徽松圣律师事务所律师。 上诉人[被告（原告）]：宿松县泓源污水处理有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇联盟村。 法定代表人：樊宏强，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。 上诉人吴玲玲因与上诉人宿松县泓源污水处理有限公司（以下简称泓源公司）劳动争议一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴玲玲上诉请求：撤销原判，改判支持吴玲玲的一审诉讼请求。事实和理由：1.原判认定月工资错误。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者提供劳动给用人单位，获得的劳动报酬包括货币工资、实物报酬及社会保险三部分，吴玲玲的月工资应当计算为4386.41元，故吴玲玲的赔偿金应计算为61409.74元（4386.41元/月×7年×2倍）；2.原判认定加班工资不当。吴玲玲在2018年6月8日前一直在中控车间工作，根据该岗位的特点及工作制度，吴玲玲每月共工作240小时，不是原判认定的88个小时，故吴玲玲的加班工资为12604.08元（2100.68元×6）。 泓源公司辩称，1.用人单位给劳动者缴纳的社会保险、住房公积金不属于劳动者的工资组成部分。国家税务总局对于职工工资解释如下：《实施条例》第四十条、第十一条、第四十二条所称的“工资薪金总额”是指企业按照本通知第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业的职工福利费、职工教育经费、工会经费以及养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金；2.根据中控室的工作安排，平均每人每天上班6小时，原判按照考勤表实际累加得出吴玲玲的加班时间并无不当；3.个人名义发放的款项不能计入工资总额。综上，请求二审驳回吴玲玲的上诉请求。 泓源公司上诉请求：发回重审或改判驳回吴玲玲的一审诉讼请求。事实和理由：1.吴玲玲系主动辞职，并非泓源公司违法解除劳动关系。泓源公司公布的合同文本中的权利义务与原有合同并无加重劳动者负担、减轻用人单位义务等情形，劳动者应当签订。吴玲玲认为泓源公司要求倒签劳动合同并无事实依据。2018年11月21日，吴玲玲等12人通过书面《回复》与泓源公司就劳动合同内容进行沟通，该沟通内容主要是认为泓源公司的合同文本违法，并不涉及其他、同时，在该《回复》中，亦未表明吴玲玲等人与泓源公司建立无固定期限的劳动关系。因泓源公司管理上无法驾驭劳动者，致使单位档案管理不全，所有人事档案均由徐传来个人控制，吴玲玲的人事档案无任何劳动合同；2.原判对吴玲玲的加班工资认定不当；3.原判计算吴玲玲的工资收入不当。原判认定公司前投资人钱斌个人基于与员工多年的个人感情发放给吴玲玲的款项为其工资组成部分显然错误。 吴玲玲辩称，原判就工资、赔偿金及加班工资的计算均不正确，其他答辩意见同上诉意见一致。综上，请求二审驳回泓源公司的上诉请求。 吴玲玲向一审法院起诉请求：1.撤销宿松县劳动人事争议仲裁委员会（2019）松劳人仲案字15号仲裁裁决书第二项即被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金30898元和第三项即被申请人支付申请人加班工资报酬1950元；2.判决泓源公司支付吴玲玲违法解除劳动合同赔偿金47802.36元并支付吴玲玲加班工资7769.52元。 泓源公司向一审法院起诉请求：判决撤销泓源公司支付吴玲玲赔偿金30898元（即宿松县劳动从事仲裁委员会2019松劳人仲案字15号《仲裁裁决书》第二项）。 一审法院认定事实：2012年5月22日，吴玲玲进入泓源公司担任中控运行工，该岗位每天安排四人两班，每月工作20天，休息10天。2012年8月30日、2013年7月15日、2017年9月1日，吴玲玲三次与泓源公司签订书面劳动合同，其中2013年7月15日合同期限系无固定期限，其他劳动合同均无起止日期，也未对工作岗位及劳动报酬进行约定。2018年11月16日，泓源公司向全公司职工发出签订劳动合同的通知，并在公司公示栏张贴通知及劳动合同书样本，公示的劳动合同书中没有签订无固定期限劳动合同的选择项目或表述。2018年11月21日、22日，吴玲玲等职工就公示的劳动合同书内容向泓源公司提出书面《回复》，泓源公司亦作出对《回复》的回复。2018年11月23日，吴玲玲等职工接泓源公司通知签订劳动合同时，因泓源公司提供的劳动合同起始日期为2018年9月1日至2019年8月31日而致合同签订未果。2018年12月7日，泓源公司向吴玲玲发出终止（解除）劳动合同通知书，通知吴玲玲自起与吴玲玲解除劳动合同关系。2018年12月17日，吴玲玲向宿松县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.裁决泓源公司给付加班工资4950元，2.裁决泓源公司给付赔偿金48000元。该仲裁委于2019年2月15日作出（2019）松劳人仲案字15号仲裁裁决书，裁决确认吴玲玲与泓源公司之间解除劳动关系，泓源公司支付吴玲玲违法解除劳动关系赔偿金30898元及加班工资报酬1950元。双方均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查，吴玲玲自2012年5月22日到泓源公司工作，于2018年12月与泓源公司解除劳动关系，其工作年限为六年零七个月（吴玲玲主张自2012年6月上班，即六年零六个月）。吴玲玲在劳动合同解除前一年（2018年1月至2018年12月）每月实发平均工资为1479.58元，2018年度其个人每月扣缴社会保险356.62元、住房公积金136元，2018年度奖金3349元（每月平均279.08元），以上共计月平均工资2251.28元。根据《安徽省工资支付规定》第四十三条“劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，按每日8小时、每月167.4小时进行折算”的规定，法院核定吴玲玲的小时工资为13.44元。吴玲玲提交的考勤表及加班人员签名簿证明其有22天每天工作12小时，存在加班的事实，其加班小时数为88小时，据此计算吴玲玲的加班工资为1774.08元（13.44元/小时×88小时×150%）。一审法院认为，当事人对劳动争议仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，该劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，无需法院予以撤销。本案的争议焦点是泓源公司解除与吴玲玲的劳动关系是否合法。吴玲玲三次与泓源公司签订的劳动合同中含有一次无固定期限劳动合同，虽然之后双方再次签订了一份无起止期限及工作岗位、工资报酬的约定的合同，但该情形不妨碍双方多次签订劳动合同事实的认定。即使泓源公司2017年9月1日与吴玲玲签订的劳动合同系固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，泓源公司与吴玲玲之间形成无固定期限劳动关系，但泓源公司于2018年11月23日向吴玲玲等职工提供签订的劳动合同直接确定起止期限，且没有关于无固定期限劳动合同的选择项或相应的文字表述，即使吴玲玲同意签订固定期限劳动合同，其拒绝签订泓源公司提供的倒签起始日期的劳动合同也并无不当，泓源公司以此为由解除与吴玲玲的劳动关系违法。对吴玲玲要求泓源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。泓源公司请求不予支持违法解除劳动关系赔偿金，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，吴玲玲在泓源公司工作六年零六个月，法院核定泓源公司应向吴玲玲支付违法解除劳动关系赔偿金为32897.76元（2251.28元/月＋13.44元/小时×88小时/年÷12月/年）×7月×2。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定“工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费等”。吴玲玲主张将泓源公司为其配套缴纳的住房公积金及社会保险费计入其工资范畴的意见，于法无据，法院不予采纳。泓源公司主张吴玲玲的赔偿金不应将加班工资作为计数基数，对此意见，法院认为，吴玲玲在申请劳动争议仲裁时其仲裁请求明确包含加班工资，其次，加班工资属于劳动者的法定工资范围，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定的平均工资未排除加班工资，故泓源公司的上述答辩意见法院不予采纳，但泓源公司提出加班工资之外的50%不应计入赔偿金的计算基数的主张，其理由正当，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、宿松县泓源污水处理有限公司于本判决生效之日起三日内给付吴玲玲违法解除劳动关系赔偿金32897.76元及加班工资1774.08元。二、驳回吴玲玲的其他诉讼请求。三、驳回宿松县泓源污水处理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由宿松县泓源污水处理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方劳动合同解除是否合法；2.工资收入的计算是否正确；3.吴玲玲的加班工资计算是否正确。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”一审查明，吴玲玲于2012年5月22日进入泓源公司担任中控运行工，并先后于2012年8月30日、2013年7月15日、2017年9月1日与泓源公司签订劳动合同。原判根据吴玲玲提交的影印版劳动合同书、终止（解除）劳动合同书以及泓源公司提交的洪偶生、徐红与泓源公司签订的劳动合同书（签订日期为2018年11月16日）综合认定泓源公司具有倒签劳动合同日期的高度盖然性。对此，泓源公司未提交相关反驳证据予以推翻。据此，原判认定泓源公司因吴玲玲不同意以倒签形式签订劳动合同而单方面解除其与吴玲玲的劳动关系违法有事实及法律依据。 关于争议焦点二。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定：“本规定中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等。本案中，原审已查明钱斌为泓源公司前法定代表人，王炳姣为泓源公司的财务人员。二审查明，案涉款项3349元分别从泓源公司的账户转出1649元、从王炳姣的个人账户转出1700元。银行的交易流水明细单上已注明该1649元款项系工资，另1700元虽注明为“2017年钱斌发的年终奖”，但因钱斌原系泓源公司的法定代表人，故泓源公司在无证据证明该1700元属于其他性质款项的前提下，亦应认定该款为泓源公司支付给吴玲玲的工资（奖金）收入。另，吴玲玲主张其月平均工资中还包含一笔948.29元的收入，但其既未就该笔收入的性质进行说明也未提交证据证明该笔收入实际存在，故本院对吴玲玲的该项主张不予采纳。据此，原审按照法律规定认定吴玲玲的月平均工资数额并无不当。 关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。本案一审中，吴玲玲为证明其加班情况，提交了考勤表及加班人员签名簿，泓源公司对该考勤表的真实性、合法性均无异议，故应当认定吴玲玲加班事实存在，但吴玲玲主张其加班时间为240小时没有事实依据，本院不予采纳。另，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，原判计算吴玲玲的加班工资时已在原有数额基础上额外多计算了50%，但该多计算的50%款项性质上并不属于加班工资而属于泓源公司加付的赔偿金，故原判在计算泓源公司违法解除劳动关系赔偿金时未将该加付款项一并计算并未违反法律规定。 综上所述，吴玲玲、泓源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴玲玲负担5元，上诉人宿松县泓源污水处理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  陈铜林 二〇一九年十月二十四日 法官助理许德智 书记员吴文慧