江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1029民初1157号原告（申请执行人）：李兵，男，1987年2月1日生，汉族，江西省抚州市，住。，被告（案外人）：乐志鹏，男，1998年6月13日生，汉族，江西省抚州市，住。，委托诉讼代理人：乐木久（被告乐志鹏父亲），住。被告（案外人）：施新发，男，1971年7月1日生，汉族，江西省婺源县人，住婺源县，被告（被执行人）：占淑梅，女，1985年6月15日生，汉族，福建省南平市人，住南平市武夷山市，被告（被执行人）：江西强山实业有限公司，住所地：江西省抚州市东乡区寺前。法定代表人：占淑梅，执行董事。被告（被执行人）：抚州金大地房产置业有限公司，住所地：江西省抚州市东乡区恒安西路**。法定代表人：黄斌虎，经理。委托诉讼代理人：胡帆，江西书童律师事务所律师。被告（被执行人）：黄飞行，男，1971年2月26日生，汉族，江西省抚州市，住。，原告李兵与被告乐志鹏、施新发、占淑梅、江西强山实业有限公司（以下简称强山公司）、抚州金大地房产置业有限公司（以下简称金大地公司）、黄飞行执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月7日公开开庭审理了此案。原告李兵，被告乐志鹏的委托诉讼代理人乐木久，被告施新发、被告金大地公司的委托诉讼代理人胡帆到庭参加诉讼，被告占淑梅、黄飞行、强山公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李兵向本院提出诉讼请求：1.撤销（2019）赣1029执异8号、（2019）赣1029执异9号执行裁定书；2.准许对抚州市东乡区强山星光楼盘2号楼一楼112、113、114、115和116号店面拍卖执行；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告占淑梅、强山公司、金大地公司和黄飞行借款纠纷一案，抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初153号民事判决书判决：一、被告黄飞行、占淑梅、江西强山实业有限公司、抚州金大地房产置业有限公司归还李兵借款本金2000000元（月息2%，自2015年2月17日起算）；二、被告占淑梅、江西强山实业有限公司、抚州金大地房产置业有限公司归还李兵借款本金1000000元（月息2%，自2015年2月1日起算）；三、被告黄飞行对本判决第二项承担连带清偿责任；四、被告占淑梅、江西强山实业有限公司、抚州金大地房产置业有限公司、黄飞行归还李兵借款本金1500000元（月息2%，自2015年2月17日起算）。上述给付义务限本判决生效后三十日付清。诉讼费55860元由黄飞行、占淑梅、强山公司、金大地公司负担。判决生效后至今被告没有自动履行，为此申请执行。执行中，法院作出（2018）赣1029执127号之一执行裁定书，对抚州市东乡区强山星光楼盘2号楼一楼112号、113号、114号、115号、116号店面拍卖执行。被告乐志鹏提出执行异议，认为抚州市东乡区强山星光楼盘2号楼一楼112和113号店面已被其购买，被告施新发提出执行异议，认为抚州市东乡区强山星光楼盘2号楼一楼113号、114号、115号、116号店面已被其购买，抚州市东乡区人民法院认为异议成立，以（2019）赣1029执异8号执行裁定书、（2019）赣1029执异9号执行裁定书裁定撤销（2018）赣1029执127号之一执行裁定书。对此原告认为，抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029执异8号、（2019）赣1029执异9号执行裁定书认定的事实不清，证据不足，不能成立。商品房买卖应当签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》才是官方认可的合法有效的买卖法律文件，而不是认购书。房屋预售应在一个月内到房产行政部门办理备案，备案后才视为正式合法买卖。商品房买卖必须在取得预售许可之后才能预售，否则违法，转款或现金付款后，出售方应开具正式税务发票，正式税务发票才是合法有效的付款凭据。而本案中，涉案的房屋是2015年12月14日才取得预售许可证，被告金大地公司与乐志鹏签订的商铺认购协议书是2015年3月2日，与施新发签订的商铺认购协议书是2015年2月13日，此时预售房屋违法；付款依据只有收款收据，没有转款凭据和正式的税务发票，甚至第三人的取款凭证都没有，是否付款依据不足；没有签订《商品房买卖合同》，更没有备案登记，不具有合法性和对抗第三方的效力。涉案房屋被查封的时间是2016年2月3日，其时没有任何产权人或债权人的登记。另外，认购书中没有约定付款的时间，但约定应签订《商品房买卖合同》，被告乐志鹏、施新发提出的异议中同样有113号店面。由此可见，被告虽签订了认购书，但最后买卖并没有成立。法院仅凭当事人提供的不具有真实合法有效的认购书和收款收据认定涉案房屋被被告购买有效，异议成立，完全属于事实不清，证据不足。基于上述事实和理由，本人提出异议之诉，请求法院依法支持诉讼请求。原告为支持其诉请，向本院提交了（2016）赣1029民初153号协助执行通知书、金大地公司的商品房预售许可证、乐志鹏、施新发的商铺认购协议书、（2019）赣1029执异8号、（2019）赣1029执异9号执行裁定书作为证据。被告乐志鹏答辩称，强山星光楼盘2号楼一楼112和113号店面在2015年4月8日购买的，当时以做强山公司水泥路面的工程款抵账，该商铺属于被告乐志鹏所有。被告乐志鹏向本院提交了与强山公司签订的协议书、工程预（结）算书、与金大地公司签订的商铺认购协议书及收款收据作为证据。被告施新发答辩称，2014年我与强山公司签订了铝合金、幕墙及干挂合同，以工程款抵扣四个店面，不存在原告说的购房时无合法手续，因为房子没完成，无法办理手续，该四个店面归我所有，请求法院作出公平、公正的判决。被告施新发向本院提交了与强山公司签订的协议书、工程变更联系单、工程预（结）算书、强山公司款项支付表、与金大地公司签订的商铺认购协议书及收款收据作为证据。被告金大地公司辩称，金大地公司与乐志鹏、施新发签订了协议书，收到了店面购买款，协议书约定的店铺，应该归乐志鹏、施新发二人所有，原告提起的执行异议之诉，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。被告占淑梅、黄飞行、强山公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。被告金大地公司、强山公司、占淑梅、黄飞行未向本院提交证据。本院经审理查明：原告李兵与被告占淑梅、强山公司、金大地公司和黄飞行民间借贷纠纷一案，于2016年2月3日向本院提起诉讼，在案件的审理过程中，本院依据原告提起的财产保全申请，依法查封了被告金大地公司开发的强山星光楼盘第一层101至116共计16套店面及26套商品房。2016年7月14日，本院依法作出（2016）赣1029民初153号民事判决。2018年1月17日，因上述四被告未履行生效裁判文书确定的义务，原告依法向本院申请强制执行。2018年5月21日，本院作出了（2018）赣1029执127号之一执行裁定书，裁定拍卖案涉店面及金大地公司的其他财产，在此过程中，被告乐志鹏、施新发分别向本院提出执行异议，主张金大地公司名下的强山星光2号楼一楼112和113号店面已被乐志鹏购买，2号楼一楼113号、114号、115号、116号店面已被施新发购买，上述财产属于异议人所有，请求本院解除（中止）对案涉财产的执行。本院经审查后认为乐志鹏、施新发的异议成立，裁定撤销了本院（2018）赣1029执127号之一执行裁定书对案涉店面的执行。原告李兵对该裁定不服，遂向本院提起执行异议之诉。本案诉争的强山星光楼盘系由金大地公司开发，该楼盘2号楼于2015年12月14日办理了商品房预售许可证，但至今未经竣工验收备案。本院认为，本案系执行异议之诉，争议的焦点是被告乐志鹏、施新发对诉争房产主张的权利能否排除执行。本院认为，被告乐志鹏、施新发与被告金大地公司只签订了商铺认购协议书，未签订正式的商品房买卖合同，付款方式亦仅仅载明为过账，被告只提供了金大地公司出具的收款收据，无正规的购房发票，没有经相关部门办理房屋登记备案，故被告乐志鹏、施新发与被告金大地达成的关于案涉店面的买卖合同真实性存疑。退一步讲，即使案涉店面的买卖合同成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过约定总价款的百分之五十。被告乐志鹏、施新发购买的房产用途系商业，而非住宅，因此，其提出的阻却执行的理由不符合所购商品房系用于居住的规定，其提出的执行异议事实和理由不足以阻却人民法院的强制执行。综上，被告乐志鹏、施新发对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利，其要求解除（中止）对案涉房屋的执行于法无据，应予驳回，原告李兵提起的执行异议之诉，理由成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、准许拍卖被告抚州金大地房产置业有限公司开发的强山星光楼盘2号楼一楼112号、113号、114号、115号、116号店面；二、驳回原告李兵的其他诉讼请求。案件受理费16733.1元，由被告乐志鹏、施新发负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  周碧峰人民陪审员  张池元人民陪审员  吴美兰二〇一九年十月三十一日书 记 员  陈炜楠