河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终2977号上诉人（原审被告）：周兴明，男，1983年1月25日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王祝仁，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵福海，河南宇华大众律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审原告）：霍伟，男，1979年9月28日出生，汉族，住淮阳县。委托诉讼代理人：耿立广，河南浩盈律师事务所律师。上诉人周兴明因与被上诉人霍伟借款合同纠纷一案，淮阳县人民法院于2018年11月15日作出（2018）豫1626民初2908号民事判决，霍伟不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月24日作出（2018）豫16民终5638号民事裁定，撤销原判，发回重审。淮阳县人民法院于2019年6月5日作出（2019）豫1626民初192号民事判决，周兴明不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周兴明的委托诉讼代理人王祝仁、赵福海，被上诉人霍伟的委托诉讼代理人耿立广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周兴明上诉请求：1、依法撤销原判,改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费均有被上诉人承担。事实与理由：1、本案一审判决仅凭两张银行交易记录认定双方之间存在借款合同的事实,明显属于事实认定错误。首先，双方素不相识,根本不存在借款的合意。银行的交易凭证,在没有其他证据进一步补强证明的情况下,无法确定交易本身的法律性质，根本不能证明双方之间存在民间借贷法律关系的事实。其次，上诉人根本没有接收案涉款项。案涉银行卡被实际持有人用于非吸违法犯罪行为事实明显,根据已生效的许昌市魏都区人民法院(2016）豫1002刑初460号《刑事判决书》查明的案涉银行卡内资金已涉嫌刑事犯罪的事实,其中宋曾铁(亿合公司投资部三组经理)并不认识上诉人，却转入案涉银行卡300万元;田某(亿合公司投资部一组经理)并不认识上诉人，却转入案涉银行卡150万元;宋某(亿合公司财务总监)并不认识上诉人，却转入案涉银行卡160万元。同样,上诉人与被上诉人也素不相识,被上诉人却转入案涉银行卡209900元。可见,案涉银行卡被其他人持有，并用于非法吸收公众存款的违法犯罪行为,且吸收资金数额高达2011万元。结合上诉人提交的案涉银行卡全部交易明细可知,根本没有持有、使用该卡,更没有实际接收、占有卡内包括被上诉人存入的209900元在内的共计2011万中的一分钱。2、本案一审剥夺了上诉人的诉讼权利,存在严重的程序错误。首先，不予准许上诉人追加被告的申请,直接剥夺了上诉人的诉讼权利。案涉209900元的资金通过银行卡刷卡方式，不正常的流向了“禹州市睿合酒业商行”,只有追加“禹州市睿合酒业商行”参加诉讼,相关问题才能得以查清。其次，在原一审中,上诉人已经就自己未实际持有、使用银行卡、进行了合理解释,并且提供了初步证据(案涉银行卡申请设立时预留的联系电话131××******);同时基于举证能力所限,向一审法院递交了《调取证据申请书》。重审时再次向递交了《调取证据申请书》，一审法院对上诉人调取证据的申请置之不理。3、一审明显违背裁判者应当秉持的客观中立立场,存在偏袒被上诉人一方情形，判决不公。综上,请依法支持上诉人的上诉请求。霍伟辩称，1、一审判决依据两张银行卡交易记录认定双方存在借贷关系完全符合法律规定。依据民间借贷司法解释第十七条规定，霍伟依据金融机构转帐凭证起诉周兴明，周兴明称霍伟的款项参与另案非法集资，但并未提供任何证据证明，霍伟并不承担继续举证的责任，应认定周兴明举证不能，承担不利后果，一审依据证据规则判决正确。以银行转账形式支付的，资金到达借款人账户时间为自然人之间建立借款关系的时间，霍伟的两笔款项均到达上诉人的银行账户。周兴明拥有两个身份，涉案款项打入以周兴朋身份开立的银行账户内。为逃避责任，上诉人注销周兴朋的身份信息及本案银行卡信息，证明涉案银行卡号是由上诉人亲自开设自行控制。2、本案不存在剥夺上诉人诉讼权利的任何情形。追加当事人的前提是必须共同参加的诉讼当事人没有参加诉讼。禹州市睿合酒业商行不是共同借款人，共同债务人，不是周兴明借款保证人，即使是保证人，也不属于必须共同参加诉讼人，一审没有追加符合法律规定。原一审时上诉人已向一审法院申请调查取证，一审法院向上诉人代理人开具了调查令，调查未果。一审合议庭出于对案件负责，按照周兴明提供的线索，进行了亲自调查。均未提供或获取霍伟参加非法集资的证据及涉案款项属于非法集资款的证据。3。本案判决结果正确，没有偏袒被上诉人。一审判决应对周兴明已注销的身份信息予以表述。请求驳回上诉，维持原判。霍伟向一审法院起诉请求：1、要求判令被告偿还原告借款本金209900元并承担借款利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（2018）豫1626民初2908号案查明的事实，原告霍伟于2014年12月15日、2014年12月18日分别向被告周兴明名下（中国光大银行卡号为62×××35的银行卡）转账160000元和49900元。原告诉称系周兴明向其借款并向周兴明追要，周兴明迟迟不还。周兴明辩称与原告并不相识，并未发生过借款关系，其名下的银行卡从开办到现在本人从未使用过。由于其承揽过亿合公司下属的KTV的消防工程，开设的银行卡给亿合的财务人员用于结算消防工程。双方为此发生纠纷，原告向一审法院提起诉讼。另查明，原告所诉支付到被告周兴朋中国光大银行卡号为62×××35的银行卡，从开卡2014年8月28日至2015年1月26日，共转入款项2011万元，而这2011万元全部在禹州市睿合酒业商行银联消费支出。这其中包含霍伟转入的209900元。也包含宋曾铁转入的300万元，田某转入的150万元，宋某转入两笔16万元，以上三人是被告提交的河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002刑初460号刑事判决书中的证人，田某是亿合公司2014年担任投资部一组经理，负责吸收资金，宋某是亿合公司2014年10月担任投资部三组经理，负责吸收资金，宋曾铁2013年3月份在亿合公司上班，担任财务总监。本案一审查明的事实与（2018）豫1626民初2908号案查明的事实相同外，另查明，被告提供的2017年12月6日许昌市魏都区人民法院作出的（2016）豫1002刑初460号刑事判决书显示，属经申报债权的482户，但该482户中并不包括原告霍伟，原、被告双方均未申报债权。经委托，河南博达会计师事务所作出的豫博公司鉴字（2017）第17号意见书中是对申报债权户集资款的鉴定，该鉴定也不包括原告霍伟汇给被告银行卡上的209900元款项。庭审中，被告陈述其办理的案涉银行卡交给了亿合金源实业有限公司财务人员，用于结算承揽的消防工程，但并未提供其承揽消防工程的有效证据。而且被告于2018年7月26日在中国光大银行许昌分行办理银行卡正式挂失，挂失后，重新设置密码。被告明知银行卡在亿合金源实业有限公司财务人员手中，又申请挂失，违反常理。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，由此可见，民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系此类借款合同生效的要件。本案中，原告霍伟于2014年12月15日、18日分别向被告周兴明名下（中国光大银行卡号为62×××35的银行卡）转账160000元和49900元，被告对该汇款和对其名下银行卡予以认可，足以说明原告完成了举证责任。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，在发生纠纷时，贷款人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。本案中，根据原告提供证据，能形成证据链，足以证明原被告之间债权、债务关系事实存在，原告该主张符合常理，原告要求被告周兴明偿还借款本金209900元理由正当，予以支持。对原告主张的月息2分利息问题，因原告未提供相关证据予以证明，被告又予以否认，故不予支持。被告周兴明辩解涉案银行卡属被告之外的其他人持有、并用于非法吸收公众存款的违法犯罪行为，被告根本没有持有、使用该卡，更没有实际接收、占有卡内包括原告人存入的209900元在内的共计2011万元中的一分钱，其办理的银行卡交给对方了财务人员用于结算工程款问题，根据谁主张，谁举证原则，被告并未提供有效证据支持自己主张，而且被告该辩解有悖社会常理，理由如下：其一，被告辩称其办理的银行卡及密码交给交易方财务人员用于结算工程款，该辩解有违常理，因接收工程款只需提供给对方银行账号即可，不可能将银行卡和密码交给对方，该辩解严重违背社会常识。其二，被告周兴明主张涉案款项及原告霍伟参与非法集资的说法，没有证据支持。是否参与非法集资应以刑事判决为准，被告提供的（2016）豫1002刑初460号刑事判决书并未显示原告霍伟属参与人及该案款项属于非法集资款。因办理非法集资案件时对非法集资参与人员、金额等需要进行司法会计鉴定，只有司法会计鉴定认定的非法集资参与人员中包含本案中霍伟，且司法会计鉴定认定的非法集资款中包括本案的金额，才能认定霍伟属非法集资参与人及涉案款项属非法集资款。但（2016）豫1002刑初460号刑事判决书所采纳的鉴定中并不包括本案原告霍伟、更不包括原告霍伟所起诉的金额，因此，被告该主张不符合法律规定，不予采纳。关于被告申请追加被告人问题，因被告该主张不符合法律相关规定，不予采纳。综上所述，本案经合议庭合议及审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周兴明于判决书生效后十日内偿还原告霍伟借款本金209900元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，由被告周兴明承担。二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本案争议的焦点：1、霍伟与周兴明之间是否存在民间借贷法律关系，周兴明是否应当偿还借款；2、一审程序是否合法。针对上述焦点问题分析评判如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案霍伟依据汇入周兴明银行卡款项的两份银行转账凭证，主张与周兴明之间存在借款关系，而未能提供借款协议、借条等债权凭证，但周兴明否认双方存在借款关系，称双方素不相识,不存在借款合意，根本没有接收案涉款项，案涉银行卡被实际持有人用于非法吸收存款违法犯罪行为。周兴明在原一审中已提供其涉案银行卡对账单，该对账单显示2014年12月15日，霍伟转入周兴明银行卡16万元，包括该16万元在内的66万元，当天全部在禹州市睿合酒业商行刷卡消费支出；2014年12月18日，霍伟转入周兴明银行卡的49900元，包括该款在内的38万元，当天也全部在禹州市睿合酒业商行刷卡消费支出。周兴明提供的证据显示霍伟款项转入当天，立即在禹州市睿合酒业商行以银联刷卡消费支出，周兴明并未控制涉案款项；且在另案非法集资刑事案件中担任证人的宋曾铁、田某、宋某均系犯罪单位亿合金源公司的员工，该三人也向该银行卡汇入大额资金，资金立即在禹州市睿合酒业商行以银联刷卡消费支出。该卡从开卡2014年8月28日至2015年1月26日，共转入款项2011万元，而这2011万元全部在禹州市睿合酒业商行银联消费支出。周兴明对自己的主张作出具体合理解释，并提供涉案银行卡对账单这一证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因周兴明否认双方借款关系成立所承担的是反证义务，其提交的证据不必达到高度盖然性标准，周兴明所举证据显示该卡款项多人多次频繁转入转出，已经动摇法官认定双方系借贷关系的内心确信，使得待证的借贷合意这一事实处于真伪不明状态，周兴明已完成举证责任。霍伟仍应就双方借贷关系的成立承担举证证明责任，但其仍不能提供借款协议、借条等债权凭证，也不能证明双方系朋友关系，周兴明称与霍伟素不相识，因此霍伟仅凭两份银行转账凭证不能证明双方借款关系的成立，一审判决认定双方存在借款关系，证据不足。本案处理结果与禹州市睿合酒业商行不具有法律上的利害关系，不应追加为第三人参加诉讼，本案一审程序并不违法。一审法院也进行了相应的调查取证工作。霍伟以与周兴明之间存在借款合同法律关系为由起诉，属于人民法院受理范围。至于周兴明因出借银行卡所应承担的民事责任，与本案借款合同法律关系并非同一法律关系，不属本案审理范围。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定当事人之间存在借款法律关系错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销淮阳县人民法院（2019）豫1626民初192号民事判决；二、驳回霍伟的诉讼请求。一、二审案件受理费各4448元，均由霍伟负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一九年十月三十一日书记员  赵女杰