天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5129号上诉人（原审原告、并案被告）：天津百鑫帽业有限公司，住所地天津市宝坻区大钟庄镇袁罗庄。法定代表人：刘会东，总经理。委托诉讼代理人：周海波，宝坻区正启法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、并案原告）：杜春芬，女，1958年7月5日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：白俊魁（被上诉人杜春芬之子），住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：徐成，宝坻区鼎诚法律服务所法律工作者。上诉人天津百鑫帽业有限公司因与被上诉人杜春芬劳动争议一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津百鑫帽业有限公司的委托诉讼代理人周海波、被上诉人杜春芬的委托诉讼代理人白俊魁、徐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津百鑫帽业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二项，不赔偿杜春芬医疗费653641.9元及护理费26078.12元。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人早已达到法定退休年龄，且不是在上下班合理时间内发生的交通事故，不应认定为工伤。二、一审法院认定并判决上诉人支付被上诉人全额医疗费没有依据。1.保险法第42条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行垫付。工伤保险基金支付后，有权向第三人追偿。因此，本案被上诉人的医疗费请求权属于选择性请求权，被上诉人既然已经选择了向侵权第三人即夏XX主张医疗费，侵权第三人应承担的部分就不能再行向上诉人主张。2.本案中，侵权第三人夏XX应支付的医疗费通过法院执行，已经支付了部分费用，法院只是终结了本次执行，而不是案件彻底终结，被上诉人完全可以恢复执行，因此，一审法院将被上诉人的全部医疗费判决上诉人支付没有任何证据。三、一审法院认定并判决上诉人支付被上诉人护理费没有任何依据：本案中被上诉人已经对第三人夏XX对护理费提起诉讼，且被上诉人的护理费已经全额得到了法院的支持并且已经得到了赔偿。被上诉人再次向上诉人主张护理费，属于重复计算，不应支持。杜春芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。天津百鑫帽业有限公司向一审法院起诉请求：请求判决天津百鑫帽业有限公司不予支付杜春芬工伤医疗费差额287891.9元及护理费26078.12元。杜春芬向一审法院起诉请求：请求判令天津百鑫帽业有限公司给付杜春芬医疗费738141.9元、护理费66036元、营养费1610元。一审法院认定事实：天津百鑫帽业有限公司系杜春芬的用工单位，工作期间，双方未签订书面劳动合同，用人单位未为杜春芬缴纳工伤保险。2017年6月7日19时38分，杜春芬下班途中发生交通事故受伤。经相关主管部门确认，杜春芬此次所受伤为工伤，伤残等级为六级，停工留薪期12个月（自2017年6月7日至2018年6月6日）。杜春芬受伤后在医院住院治疗共计212天。另查明，根据（2018）津0115民初3206号民事判决书，确定机动车肇事方夏XX承担百分之六十的赔偿责任，法院的民事调解书及民事判决书已生效，判令夏XX按杜春芬所花费的医疗费总额的60%予以赔偿。因夏XX未主动履行义务，杜春芬已申请法院强制执行，现执行案件已终结本次执行程序。杜春芬于2019年3月8日向天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月18日，天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会作出津宝劳人仲裁字［2019］第50-2号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人天津百鑫帽业有限公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人杜春芬工伤医疗费差额287891.9元；二、被申请人天津百鑫帽业有限公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人杜春芬住院期间护理费26078.12元；三、驳回申请人杜春芬关于营养费的仲裁请求。天津百鑫帽业有限公司和杜春芬均不服该仲裁裁决，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，天津百鑫帽业有限公司作为杜春芬的用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，其未为杜春芬缴纳工伤保险，杜春芬发生工伤，应由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天津百鑫帽业有限公司应当支付杜春芬因工伤所产生的医疗费，据有效票据核定，杜春芬治疗所产生的医疗费共计733641.9元。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。本案，法院已作出裁判，判令第三人夏XX按医疗费总额的60%赔偿杜春芬，但其无履行能力，经强制执行程序，查明夏XX无财产可执行，执行案件已终结执行程序，夏XX未履行裁判文书确定的义务。杜春芬之子白俊魁庭审中陈述，第三人夏XX已给付杜春芬赔偿款共计70000元，可视为其已给付的医疗费，一审法院予以确认。另保险公司已支付杜春芬医疗费10000元。故天津百鑫帽业有限公司应支付杜春芬653641.9元。（733641.9-10000-70000）。杜春芬住院期间的护理费应由天津百鑫帽业有限公司负担，杜春芬住院治疗212天，需护理天数共计212天，参照天津市居民服务、修理和其他服务业日平均工资123.01元计算，护理费为26078.12元（123.01元＊212）。天津百鑫帽业有限公司应依法支付杜春芬上述数额的医疗费和护理费，杜春芬超出的部分请求，一审法院不予支持。杜春芬主张的营养费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。天津百鑫帽业有限公司的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。判决：一、天津百鑫帽业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜春芬医疗费653641.9元；二、天津百鑫帽业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜春芬护理费26078.12元；三、驳回杜春芬的其他诉讼请求。（当事人可将执行款直接汇入本院账户，汇款时注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津百鑫帽业有限公司和杜春芬各负担5元（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一审法院判决天津百鑫帽业有限公司支付杜春芬医疗费653641.9元及护理费26078.12元是否符合法律规定。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中被上诉人杜春芬因交通事故所致伤情已经法定程序认定为工伤，上诉人天津百鑫帽业有限公司作为杜春芬的用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，其未为杜春芬缴纳工伤保险，杜春芬发生工伤，应由上诉人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。本案被上诉人杜春芬伤情因第三人侵权所致，且其已对侵权第三人即案外人夏XX两次提起诉讼，法院作出（2017）津0115民初6423号生效民事调解书及（2018）津0115民初3206号生效民事判决书。二审庭审中，双方对一审法院查明的杜春芬医疗费总额733641.9元均无异议，亦认可该数额包含（2017）津0115民初6423号案件中被上诉人主张的医疗费及（2018）津0115民初3206号案件中认定应由案外人夏XX承担的医疗费。根据上述规定，因被上诉人已先行就部分医疗费向侵权第三人主张并经生效法律文书确认，被上诉人再行请求用人单位支付因案涉交通事故致伤产生的全部医疗费于法无据。上诉人应承担的医疗费，应将案外人夏XX投保的机动车交强险赔付的医疗费、（2017）津0115民初6423号案件中杜春芬主张的医疗费及（2018）津0115民初3206号案件中认定应由案外人夏XX承担的医疗费予以减除，综上，上诉人应承担的医疗费赔偿数额为289457.11元{733641.9元-10000元-（248114.31元＊60%）-（475527元＊60%）}。一审法院关于上诉人应承担的医疗费数额的认定有误，本院依法予以纠正。关于护理费，一审法院认定应由上诉人承担的数额无不妥，本院予以维持。综上所述，天津百鑫帽业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初3560号民事判决第一、三项；二、维持天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初3560号民事判决第二项；三、变更天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初3560号民事判决第一项为天津百鑫帽业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜春芬医疗费289457.11元；四、驳回天津百鑫帽业有限公司、杜春芬的原审其他诉讼请求；五、驳回天津百鑫帽业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人天津百鑫帽业有限公司负担10元，由被上诉人杜春芬负担10元。本判决为终审判决。审判长  王润生审判员  邵 丹审判员  张庆枚二〇一九年十月十一日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。……2．《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。3．《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。4．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……