广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1372号 上诉人（原审被告）：张就党，男，1964年12月30日出生，汉族，公务员，住凌云县。 委托诉讼代理人：唐伟嘉，广西祺光昭来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李兴，男，1976年10月19日出生，瑶族，中国邮政储蓄银行股份有限公司百色分行职员，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：李文林，1954年10月5日出生，退休职工，住百色市右江区。系被上诉人李兴之父亲。 上诉人张就党因与被上诉人李兴民间借贷纠纷一案，不服凌云县人民法院（2019）桂1027民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张就党的委托诉讼代理人唐伟嘉，被上诉人李兴及其委托诉讼代理人李文林到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人张就党上诉请求：1、撤销凌云县人民法院（2019）桂1027民初10号民事判决；2、本案诉讼费由被上诉人李兴承担。在二审法庭调查中，上诉人张就党的上诉请求为：变更第一项诉讼请求为：撤销凌云县人民法院（2019）桂1027民初10号民事判决，确认上诉人张就党已偿还100000元，应偿还被上诉人李兴230000元。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人实属为合作关系，涉案330000元用于合伙投资的矿石生意，由于未办理得各种证件，被上诉人以为要亏本，才以借贷关系起诉上诉人。一审法院未查清被上诉人的资金来源及个人财务状况，仅凭一张借条认定双方为民间借贷关系无法律依据。被上诉人提交的借条中所谓的逾期违约金与法律规定的利息利率较高，借条延续期为2015年12月6日，适用两年的诉讼时效。2018年4月16日被上诉人父亲声称为其女儿购房资金紧缺，先向上诉人要100000元，如果双方是借贷关系，上诉人应索回借条，借条上没有提到利息，且在两个月内被上诉人向上诉人支付330000元，不符合民间借贷的常理。请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人李兴答辩称，1、针对上诉人提出的借条中逾期违约金的问题。2013年9月25日，上诉人签写借款协议，借条写被上诉人借款本金30000元，约定支付违约金为每天1%；从2013年10月15日至2013年11月27日止，上诉人签写借款协议、借条向被上诉人分4次借款，合计本金300000元，约定支付违约金为每天1.5%，一审庭审中，被上诉人已明确表示不再按原借款协议中利率计付违约金，而是按年利率10.8%分段计算逾期利息，主动放弃法律规定按年利率24%计付利息的请求。2、针对上诉人提出本案借款的诉讼时效问题。上诉人2013年9月25日至2013年11月27日止向被上诉人借款330000元，由于上诉人不守信用，未能按借款协议偿还借款，2015年12月6日上诉人分别在5份借条上签名，确认借款再延期，经多次追款未果，被上诉人于2018年12月3日向一审法院起诉。从被上诉人提供的短信和微信内容证明其一直向上诉人追偿债务，2018年4月16日，在被上诉人多次追债后，上诉人才偿还100000元给被上诉人，该款优先扣缴借款利息，诉讼时效应从该日算起，依据民法总则的规定，本案适用诉讼时效三年，被上诉人起诉未超过诉讼时效。3、针对上诉人提出的还款100000元是被上诉人父亲用于女儿购房及还款没索回借条的问题。上诉人没有证据证明该款用于购房，相反，被上诉人提交的证据足以证明上诉人于2018年4月11日追债，上诉人于同月16日偿还100000元给被上诉人，双方当事人确属于民间借贷关系。由于上诉人借款已达4年多时间，计付利息已超过100000元，故上诉人给付的100000应为偿还利息，上诉人为此没有索回借条符合常理。4、针对上诉人提出双方属合伙关系并非借贷关系的问题。双方没有签订过合伙投资协议，也没有参与合伙投资的情形，涉案属于上诉人的个人借款行为，2015年12月6日上诉人分别在5份借条上签名确认借款再延期，更进一步证明双方借贷关系的事实。5、针对借条没有约定利息的问题。上诉人签名按手印确认的借款协议、借条，明确显示双方存在的借贷关系，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李兴向一审法院起诉请求：1、判令被告归还2013年9月25日借款本金3万元并以此为基数支付自2013年10月11日计至款项付清之日的违约金（30元/天），庭审中变更诉讼请求为:请求被告偿还2013年9月25日借款本金3万元并以此为基数支付自借款当日计至款项付清之日的利息及逾期利息（至2019年4月11日本息共计48216元）；2、判令被告归还2013年10月15日借款本金6万元并以此为基数支付自2013年11月16日计至款项付清之日的违约金（90元/天），庭审中变更诉讼请求为:请求被告偿还2013年10月15日借款本金6万元并以此为基数支付自借款当日计至款项付清之日的利息及逾期利息（至2019年4月11日本息共计96072元）；3、判令被告以2013年11月3日借款本金10万元为基数支付自2013年12月4日计至2018年4月15日的违约金（150元/天），庭审中变更诉讼请求为:请求被告偿还2013年11月3日借款本金10万元并以此为基数支付自借款当日计至款项付清之日的利息及逾期利息（至2019年4月11日本息共计159550元）；4、判令被告归还2013年11月6日借款本金4万元并以此为基数支付自2013年12月7日计至款项付清之日的违约金（60元/天），庭审中变更诉讼请求为:请求被告偿还2013年11月6日借款本金4万元并以此为基数支付自借款当日计至款项付清之日的利息及逾期利息（至2019年4月11日本息共计63784元）；5、判令被告归还2013年11月27日借款本金10万元并以此为基数支付自2013年12月28日计至款项付清之日的违约金（150元/天），庭审中变更诉讼请求为:请求被告偿还2013年11月27日借款本金10万元并以此为基数支付自借款当日计至款项付清之日的利息及逾期利息（至2019年4月11日本息共计158830元）。上述五笔借款利息及逾期利息均按中国邮政储蓄银行同期贷款利率即年利率10.8%计算。6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月25日，被告张就党与原告李兴签订借款协议，双方协议约定：原告借款给被告人民币3万元用于做生意周转金，借款期限为2013年9月25日至2013年10月10日，被告不能按时还款的，原告有权要求被告按借款金额的1‰/天支付违约金。同日，被告收款后写下借条给原告。2013年10月15日，被告与原告签订借款协议，双方协议约定：原告借款给被告人民币6万元用于做矿石生意周转金，借款期限为2013年10月15日至2013年11月15日，被告不能按时还款的，原告有权要求被告按借款金额的1.5‰/天支付违约金。同日，被告收款后写下借条给原告。2013年11月3日，被告与原告签订借款协议，双方协议约定：原告借给被告人民币10万元用于做矿石生意周转金，借款期限为2013年11月3日至2013年12月3日，被告不能按时还款的，原告有权要求被告按借款金额的1.5‰/天支付违约金。同日，被告收款后写下借条给原告。2013年11月6日，被告与原告签订借款协议，双方协议约定：原告借给被告人民币4万元用于做矿石生意周转金，借款期限为2013年11月6日至2013年12月6日，被告不能按时还款的，原告有权要求被告按借款金额的1.5‰/天支付违约金。同日，被告收款后写下借条给原告。2013年11月27日，被告与原告签订借款协议，双方协议约定：原告借给被告人民币10万元用于做矿石生意周转金。借款期限为2013年11月27日至2013年12月27日，被告不能按时还款的，原告有权要求被告按借款金额的1.5‰/天支付违约金。同日，被告收款后写下借条给原告。上述借款期限届满后，经原告多次催促，被告于2015年12月6日在五张借条上签字确认借款延续。2018年4月16日，被告还款10万元。余款经原告多次追讨，被告未再还款，原告遂向该院起诉。上述事实，有原告李兴提供的原告身份证复印件、借款协议、借条及庭审笔录在案佐证。上述证据被告无异议，该院予以确认。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告李兴按借款协议和借条给付了借款，被告张就党应按约履行归还借款义务。逾期未还款的，被告应承担相应的违约责任。故原告要求被告偿还借款本金33万元，于法有据，该院予以支持。庭审中，原告不再主张按约支付违约金，而选择向被告主张从逾期之日起至清偿之日止按年利率10.8%支付逾期利息，未超出法律规定的年利率24%，该院予以支持。但对原告主张借期内的利息，因双方在合同中没有约定支付利息，故对该主张该院不予支持。被告辩称本案款项不是借款而是双方合伙做生意的资金，但未能提供相关证据证实，该院不予采信。由于本案借款共五笔，且五笔借款均已到期，应按照债务到期的先后顺序抵充，但被告偿还的10万元不足以清偿其对原告的全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该10万元应按债务到期的先后顺序优先抵充逾期利息，根据年利率10.8%计算，该10万元已抵充2013年9月25日借款至2019年4月11日的逾期利息、2013年10月15日借款至2019年4月11日的逾期利息及2013年11月3日借款至2018年2月28日的逾期利息。对于本案的诉讼时效问题，本案五笔借款到期期间为2013年10月10日至2013年12月27日，2015年12月6日，被告均在五张借条上签字确认借款延续，应视为其同意履行义务而引起诉讼时效中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日开始施行，而本案至2017年12月6日才满民法通则规定的二年诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”原告于2018年12月3日向该院提交起诉状，应适用三年的诉讼时效规定，故本案未过诉讼时效。对被告辩解本案已过诉讼时效的意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告张就党于本判决生效之日起十五日内偿还给原告李兴借款本金33万元及逾期利息（逾期利息按年利率10.8%计算，计算方式：2013年9月25日借款以3万元为基数，自2019年4月12日计至清偿之日止；2013年10月15日借款以6万元为基数，自2019年4月12日计至清偿之日止；2013年11月3日借款以10万元为基数，自2018年3月1日计至清偿之日止；2013年11月6日借款以4万元为基数，自2013年12月7日计至清偿之日止；2013年11月27日借款以10万元为基数，自2013年12月28日计至清偿之日止）；二、驳回原告李兴的其他诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由被告张就党负担。 本院二审期间，上诉人对一审法院认定的事实提出异议，即被上诉人仅凭借条起诉上诉人，没有核实资金来源情况。被上诉人提交证据，即个人额度借款合同和结婚证，用于证明被上诉人的妻子孙彩行于2012年3月19日向中国邮政储蓄银行有限责任公司百色市分行贷款35万元，该款用途为生产经营，由于没有找到合适的项目，上诉人向被上诉人借款，被上诉人将贷款来源资金转借给上诉人。上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，被上诉人主张其出借33万元给上诉人，并提交涉案的五张借款协议和借条，足以证明上诉人在涉案借款协议和借条上签名确认其向被上诉人借款以及要求延期还款的事实，被上诉人在二审期间也提交证据证明涉案借款的资金来源，被上诉人已完成其出借款项给上诉人的举证责任。上诉人作为完全民事行为能力人，应该知道在借款协议和借条上签字确认借款的事实将要承担的法律后果。上诉人主张涉案款项为合作投资款，双方为合作关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应提交证据加以证明其主张，在一、二审期间，上诉人均没有证据足以反驳被上诉人证据的真实性，也没有证据证明自己的主张，上诉人应承担举证不利的后果。据此，上诉人前述的主张，本院不予采纳，上诉人与被上诉人设立民间借贷关系有事实依据，虽然涉案借款协议约定的违约利率每日1‰已超出司法保护上限，但被上诉人在法院审理期间已变更诉求，将逾期利率变更为年利率10.8%，该变更诉求符合法律规定，上诉人以逾期利率过高和诉讼时效过期推卸偿还借款的理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人对上诉人于2018年4月16日给付10万元无异议，并主张该款为支付本案的借款利息（按年利率10.8%计付），而上诉人辩解要求从借款本金中予以扣除10万元款项，经查，从2013年9月25日至2013年11月27日上诉人借被上诉人共计33万元，上诉人于2018年4月16日给付被上诉人10万元，一审法院根据双方有逾期还款承担违约责任的约定以及被上诉人变更逾期利率的情况，将10万元抵充2013年9月25日借款至2019年4月11日的逾期利息、2013年10月15日借款至2019年4月11日的逾期利息及2013年11月3日借款至2018年2月28日的逾期利息，该抵充顺序有事实和法律依据，上诉人对抵充逾期时间段未提出异议，本院予以确认。 综上所述，上诉人张就党的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人张就党负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  张 莉 审判员  何双安 二〇一九年十月十一日 书记员  周丽昌