西安市中级人民法院民事裁定书 (2019)陕01行保1号 申请人：上海假面信息科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：徐伟凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，陕西汉廷律师事务律师。被申请人：西安云睿网络科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区、802室。法定代表人：田华楠，该公司经理。被申请人：游星（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李雅川，该公司执行董事兼经理。被申请人：狼人杀（海南）文化传媒有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区。法定代表人：马静，该公司经理。被申请人：杭州网易雷火科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事兼总经理。申请人上海假面信息科技有限公司（以下简称：假面公司）于2019年8月9日向本院申请诉前行为保全，请求对被申请人西安云睿网络科技有限公司（以下简称：云睿公司）、游星（北京）科技有限公司（以下简称：游星公司）、狼人杀（海南）文化传媒有限公司（以下简称：狼人杀公司）、杭州网易雷火科技有限公司（以下简称：网易雷火公司）采取诉前行为保全措施。2019年8月19日，本院传唤申请人假面公司对其所提出行为保全申请进行了询问调查。2019年8月20日，申请人假面公司向本院提供2000万元现金作为担保。申请人假面公司向本院提出如下行为保全请求：1、责令四被申请人立即停止针对申请人开发的应用程序“狼人杀”向任何应用市场恶意投诉要求下架的不正当竞争行为；已经投诉的，立即撤回；2、责令四被申请人立即停止以任何形式散布针对申请人开发的应用程序“狼人杀”的虚假或者误导性信息；3、以上行为保全期限以人民法院作出行为保全裁定之日起至向人民法院此后提出的反不正当竞争纠纷诉讼案件终审判决生效之日为止。事实及理由：申请人假面公司是成立于2015年7月专注于移动社交、移动娱乐领域互联网创新的公司。该公司在2016年开发了一款命名为“狼人杀”的社交软件APP（ “APP”常作为应用程序简称），该款APP于2016年12月在苹果应用程序商店（APP STORE）上架。该软件是一款基于移动网络、可多人参与的、以文字或语音方式进行的逻辑推理、口才较量、欢乐趣味以及分析判断能力于一体的策略类娱乐社交软件。同时，申请人注册了第21807491号“狼人杀”商标，核定使用的服务为第45类“社交陪伴；交友服务；在线社交网络服务；知识产权咨询；知识产权许可；计算机软件许可（法律服务）；域名注册（法律服务）；版权管理”，该商标有效期自2017年12月21日至2027年12月20日。通过申请人的努力经营，该软件已经同类社交软件市场上占据了较大的市场份额，受到广大用户的欢迎。2017年夏，被申请人云睿公司、游星公司以其享有第28类第8261275号注册商标“狼人杀 Werewolves”为由，向苹果应用商店（APP STORE）投诉假面公司产品狼人杀APP侵权。由于情况紧急，假面公司为尽力规避可能的APP下架风险，迫于无奈，在2017年8月1日与云睿公司、游星公司签订了《“狼人杀”商标授权使用协议》。根据该协议约定，假面公司总共向云睿公司、游星公司支付共计1000万元，获得第8261275号注册商标“狼人杀 Werewolves”在2017年8月1日至2021年8月31日期间的非排他性使用权，并且还约定了，在云睿公司、游星公司收到第一笔协议约定款的6小时内，云睿公司、游星公司应撤回其二者在苹果应用商店（APP STORE）上对假面公司的投诉。2018年1月6日，商标局对此第8261275号注册商标“狼人杀 Werewolves”的许可授权进行了公告。但2017年10月19日，被申请人网易雷火公司以第8261275号注册商标“狼人杀 Werewolves”被许可人身份，向苹果应用商店（APP STORE）投诉假面公司“狼人杀”APP，并提供了游星公司向狼人杀公司的商标转让合同、狼人杀公司对网易雷火公司的商标授权书以及游星公司对“狼人杀”商标的授权担保函作为证据。被申请人游星公司在明知网易雷火公司实施上述行为的情况下不仅不予以阻止，反而在2018年5月12日以申请人存在违约行为为由向申请人发出了《终止授权通知书》，并授权网易雷火公司将该通知书作为投诉证据。最终，苹果应用商店（APP STORE）因网易雷火公司的反复投诉，在不顾申请人的解释和声明下，于2018年8月1日将申请人狼人杀APP强制下架，假面公司因此遭受严重经济损失。申请人于2018年8月13日向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，以本案四申请人作为被告，要求确认《“狼人杀”商标授权使用协议》尚未解除，云睿公司、游星公司继续履行该协议。上海徐汇区人民法院于2018年9月3日受理了该案件，因狼人杀公司、网易雷火公司在答辩期间所提出管辖权异议和案件主体资格异议，2018年10月25日，该法院作出裁定，裁定驳回了假面公司对狼人杀公司、网易雷火公司的起诉。目前，假面公司在上海徐汇区人民法院所诉案件仍在审理过程中。但此后，四申请人不断向各大主要应用市场（包含：360平台、搜狗广告专区、百度平台、小米平台、OPPO平台、魅族平台、华为平台、VIVO平台、应用宝平台、阿里应用分发市场平台、Tap Tap平台）发出未完全披露客观事实的警告函，或直接就涉案APP向人民法院起诉要求相关应用市场下架申请人APP。同时，被申请人亦向新浪微博平台投诉，要求对假面公司所注册使用“狼人杀APP官方”昵称进行修改。四被申请人投诉或者诉讼的权利依据是其分别是第8261275号 “狼人杀 Werewolves” 注册商标、第9类第19596443号“狼人杀”注册商标、第41类19596441号“狼人杀”注册商标的权利人（云睿公司、游星公司）或被许可人（狼人杀公司、网易雷火公司）。四被申请人在申请人已经合法获得“狼人杀”商标许可授权协议仍在诉讼程序中的情况下，以肯定的语气向各专门为移动设备，如手机、平板电脑等提供收费（免费）游戏，应用下载服务的电子应用市场、应用商店进行投诉或者发出警告函，要求对申请人“狼人杀”APP进行下架的行为，对事实进行了严重歪曲，损害了申请人的商誉，对申请人造成了严重的损失。需要特别注意的是，四被申请人还通过在北京、深圳等地，以涉案应用市场对申请人涉案APP未采取必要措施为由，发起对申请人和涉案应用市场的诉讼。但被申请人在涉案平台出于风险规避考量下架申请人APP后立即撤诉，导致申请人因此失去在法庭上进行充分说明和抗辩的机会，绑架司法权威，通过假意诉讼来实现打压申请人竞争优势的目的。被申请人上述行为已经违反了诚实信用原则和商业道德，超出了自由竞争的维度，属于不正当竞争行为。在申请人与被申请人权力基础合同诉讼裁判未决的情况下，四被申请人不断向各大应用市场进行广泛投诉，并在投诉过程中片面、虚假陈述其余申请人之间的商标法律关系，无异于公开散播不实消息。市场竞争主体在无确凿证据、充分证明的情况下擅自散布、投诉、警告关于竞争对象的消极、不当言论，均构成商业诋毁的不正当竞争行为。另外，通过对《电子商务法》所规定的通知删除规则的滥用，也会导致不正当竞争。四被申请人通过共同策划并实施的一系列针对申请人的不实投诉、警告和假意诉讼行为，已经使得各大应用平台要么已经对申请人APP下架处理，要么正在考虑对申请人APP进行下架，要么迫使申请人不得不将APP改变为其他名称。原告既有市场份额和竞争优势正因此急剧下降。APP一旦下架，开发者和运营者潜心积累的用户、排名、评论等商誉资源将会持续遭受消减和损失，从而导致交易机会丧失，最终产生无法弥补的损失。并且若四被请申请人的不正当排挤打压行为不停止，相关市场上就会形成被申请人产品的垄断，申请人因此完全退出竞争，哪怕此后申请人在诉讼中获胜，不论赔偿数额高低，既定的市场格局和竞争优势难以挽回。何况，此时正值暑假，属于网络用户活跃高峰阶段，作为一款社交服务软件，若此时申请人APP遭到下架，将会对原本拟推出刺激用户消费和吸引新用户进入的机会付诸东流。申请人所申请的诉前禁令旨在请求人民法院责令被申请人停止恶意投诉，对被申请人正常的运营行为并无干涉，在被申请人的不正当竞争行为停止后，双方可以自由的在市场上展开竞争，给消费者提供更多的选择机会，恢复市场秩序，提升消费者福祉，有利于公共利益的实现。并且，申请人愿意提供担保，能够为保全行为可能存在的失误所造成损失承担担保责任。经过对申请人假面公司所提交证据进行审查和组传唤申请人假面公司进行询问谈话，本院初步查明事实如下：申请人假面公司成立于2014年7月30日，注册资本为1076.629万元，营业范围为：信息科技领域内的技术开发、技术咨询，计算机网络工程，网页设计制作，信息系统集成服务，服装服饰设计、制作、代理、发布各类广告。该公司是一款命名为“狼人杀”的社交软件应用程序的开发者和运行商。同时，假面公司是核定在第45类商品/服务项目（第45类：“社交陪伴；交友服务；在线社交网络服务；知识产权咨询；知识产权许可；计算机软件许可（法律服务）；域名注册（法律服务）；版权管理”）上使用的第21807491号“狼人杀”商标的商标权人，该商标有效期为2017年12月21日至2027年12月20日。2017年8月1日，假面公司（乙方）与云睿公司、游星公司（甲方）签订了《“狼人杀”商标授权使用协议》，该协议约定：游星公司作为核准在第28类商品/服务（第28类：麻将牌；木偶；拼图玩具；棋；棋类游戏；玩具；游戏弹子；纸牌；骰子；骰子杯）上使用的第8261275号 “狼人杀 Werewolves” 商标的商标权人及正在申请中的核准在第9、16、24、26、28、29、30、32、33、35、40、41、42、43、45类商品/服务上“狼人杀”商标的申请人（其中第9类、第41类商标已获注册），将其所有的“狼人杀 Werewolves”和正在申请中的“狼人杀”商标打包组成商标束，以非排他性使用的方式向假面公司及假面公司的关联公司授权使用，假面公司应按照协议约定时间向云睿公司指定银行账户内支付共计1000万元的授权金（其中2017年9月1日前支付600万元；2019年9月1日前支付400万元）。在假面公司向支付600万元授权金6小时内，云睿公司、游星公司应申请撤销在iOS渠道对假面公司软件的侵权投诉，并保证云睿公司、游星公司及其关联公司不再向假面公司“狼人杀”APP提出任何投诉，否则假面公司有权解除本协议，云睿公司应退还授权金。同时，合同还约定：“……于2017年9月1日后，假面公司应遵守如下使用限制：a）不得将“狼人杀”名称授权给任何第三方使用（第1条约定的用途除外）；b）不得将乙方经营的手机软件表述为“狼人杀”官方产品；c）不得将“狼人杀”描述为一种游戏的类型；d）不得在标的软件之外的任何软件上使用“狼人杀”字样（经甲方书面同意的标的软件辅助工具软件除外）。”乙方违反上述约定的，甲方有权终止授权而不退还授权金。甲方违反上述约定的，乙方有权终止协议且甲方应退还全部授权金，并向乙方支付相当于授权金金额的违约金。由本协议产生的任何争议，应由原告住所地有管辖权的人民法院管辖。2017年8月29日，网易雷火公司（甲方）与狼人杀公司（乙方）签订《移动端游戏授权合作协议》，该协议约定乙方将其所开发的软件名称为“狼人杀手机游戏软件”的游戏软件及商标以有期限不可转让独占许可的方式授权甲方在第三方移动平台或合作应用平台上对该游戏进行上市、运营、市场推广和侵权行为打击。对于可能的侵权行为，甲方有权独自采取维权措施，乙方应提供必要的配合和协助，对于维权剩余利益，应按照甲方65%，乙方35%的比例进行分配。该合同还披露了游星公司对假面公司自2017年8月1日至2021年7月31日的非排他普通许可授权的信息。另查明，游星公司、狼人杀公司订立合同将游星公司所注册的langrensha.com域名和游星公司所申请注册包含“狼人杀”字样的全部商标无偿转让给狼人杀公司。2017年10月19日，网易雷火公司在苹果应用市场（APP STORE）平台上以假面公司所发布“狼人杀”APP侵犯其商标权为由发起投诉。假面公司此后援引第8261275号 “狼人杀 Werewolves” 商标的许可备案进行了回函。2018年5月12日，假面公司收到云睿公司、游星公司联合向发出的《终止授权通知书》，该通知书载明：“我司屡次发现你司在百度推广时购买“狼人杀官方”等字样，并将你公司产品表述为狼人杀官方产品，或于狼人杀官方产品相关联。你司此类行为已经构成对商标使用协议的实质违反。根据商标使用协议第6条之约定，我司正式终止对你司的授权。从2018年5月1日起，你司不得再以任何方式用“狼人杀”对任何产品做命名，并立即停止在你司产品和服务中使用“狼人杀”字样，已发布的相关产品和服务应予重新命名。”2018年5月16日，假面公司向云睿公司、游星公司发出《关于的回函》，认为云睿公司、游星公司未提供任何证据证明假面公司存在违反合同约定之情形，因此认为合同仍然有效，应当继续履行。2018年8月1日，因网易雷火公司在苹果应用市场（APP STORE）平台上的持续投诉，假面公司所发布“狼人杀”APP已被苹果公司从销售中删除。2018年9月3日，假面公司在上海市徐汇区人民法院对云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司提起诉讼，请求判令：1、确认云睿公司、游星公司所发出《终止授权通知书》不产生解除授权的效力；2、责令云睿公司、游星公司继续履行《“狼人杀”商标授权使用协议》；3、责令云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司停止妨害原告在苹果应用商店（APP STORE）使用“狼人杀”商业标识的行为；4、责令云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司连带向原告承担违约赔偿责任1200万元；5、本案诉讼费由四被告连带承担。被告云睿公司、游星公司在答辩状中述称，其二公司曾多次就假面公司自行将其软件标注为“官方版”的行为提出整改意见，但假面公司始终未做出改变。假面公司在询问谈话中认可了云睿公司、游星公司前期沟通的行为，但否认二公司所称沟通的意图和内容，表示其从未购买百度推广，并且其在百度搜索中所申请标注的“官方版”字样为展示其对于软件的著作权之用，并非对合同约定的违反。在该诉讼过程中，上海市徐汇区人民法院作出（2018）沪0104民初19320号民事裁定书，以狼人杀公司、网易雷火公司不是案件适格被告为由，驳回了假面公司对狼人杀公司、网易雷火公司的起诉。2018年10月22日，游星公司向北京搜狗科技发展有限公司致函，游星公司以其为“狼人杀”商标权利人为由，要求该平台下架包括假面公司所发布APP在内的其余“狼人杀”产品。2018年11月12日，狼人杀公司以其为“狼人杀”商标被许可人为由，向360平台投诉称除其向网易雷火公司授权运营的《狼人杀官方》APP之外，其余37款（包括假面公司所发布“狼人杀”产品）均为侵权产品。2018年12月11日，游星公司以其为“狼人杀”商标权利人为由，要求360平台下架假面公司所发布APP在内的所有其他“狼人杀”APP。2019年2月21日，网易雷火公司向360平台继续投诉，称其作为“狼人杀”商标被许可人，假面公司因合同解除已经丧失其许可权，要求该平台立即采取措施禁止假面公司使用“狼人杀”标识。2019年3月1日，云睿公司向360平台发函称其作为商标权利人，要求该平台立即采取措施停止包含假面公司所发布APP在内有关“狼人杀”商标的侵权行为。2019年6月3日，云睿公司将360平台运营公司北京奇虎科技有限公司诉至北京市西城区人民法院，请求判令该公司立即停止侵权、公开道歉、赔偿损失100万元。2019年6月12日，360平台对涉案软件进行了下架处理，同日，云睿公司在该院撤回起诉。2018年11月20日，游星公司、狼人杀公司向Tap Tap平台投诉，称游星公司是第8261275号 “狼人杀 Werewolves” 商标的权利人，除了狼人杀公司所开发、网易雷火公司所运营的“狼人杀”APP之外，包括假面公司所发布“狼人杀”APP在内，其他市场主体均无权在APP中使用“狼人杀”商标字样。2018年12月6日，网易雷火公司以其为“狼人杀”商标被许可人为由，向百度平台投诉称除其向网易雷火公司授权运营的《狼人杀官方》APP之外，其余包括假面公司所发布“狼人杀”产品均为侵权产品。2019年3月1日，云睿公司向百度平台发函称其作为商标权利人，要求该平台立即采取措施停止包含假面公司所发布APP在内有关“狼人杀”商标的侵权行为。2018年12月14日，狼人杀公司以其为“狼人杀”商标被许可人为由，向阿里应用分发平台投诉称除其向网易雷火公司授权运营的《狼人杀官方》APP之外，其余包括假面公司所发布“狼人杀”产品在内其余APP均为侵权产品。2018年12月6日，网易雷火公司以其为“狼人杀”商标被许可人为由，向小米平台投诉，称除其向网易雷火公司授权运营的《狼人杀官方》APP之外，其余包括假面公司所发布“狼人杀”产品均为侵权产品。小米应用商店于2018年12月14日将假面公司所发布“狼人杀”APP下架。2018年12月27日至2019年3月12日之间，网易雷火公司以相同或相似理由向OPPO平台进行投诉14次，要求对假面公司所发布“狼人杀”APP进行下架处理。2018年12月18日，网易雷火公司以相同或相似理由向魅族平台进行投诉7次，要求对假面公司所发布“狼人杀”APP进行下架处理。2019年1月24日，网易雷火公司以相同或相似理由向华为应用平台进行投诉，假面公司所发布“狼人杀”APP因此在华为应用市场被作下架处理。2019年1月4日，网易雷火公司以相同或相似理由向VIVO平台进行投诉，要求对包含假面公司所发布“狼人杀”APP在内的“狼人杀”类其余APP进行下架处理。2019年6月11日，云睿公司、游星公司因VIVO平台在收到投诉后未对申请人APP及时下架为由，将VIVO平台经营者广东步步高电子工业有限公司诉至广东省东莞市第二人民法院。2019年2月13日，云睿公司向应用宝平台发函称其作为商标权利人，要求该平台立即采取措施停止包含假面公司所发布APP在内有关“狼人杀”商标的侵权行为。2019年6月10日，云睿公司、游星公司因应用宝平台在收到投诉后未对申请人APP及时下架为由，将应用宝平台经营者深圳市腾讯计算机系统有限公司诉至深圳市南山区人民法院，要求该公司立即停止侵权、公开道歉、赔偿损失300万元。2019年6月26日，应用宝平台对涉案软件进行了屏蔽处理。2017年7月1日，云睿公司、游星公司在该院撤回起诉。2018年12月6日，游星公司向新浪微博平台发起投诉，称上海娱公竞宇网络有限公司（原名：上海狼望网络科技有限公司，系假面公司关联公司）所注册使用微博名称“狼人杀 APP 官方”侵犯其商标权，要求新浪微博修改该账户微博昵称。以上初步查明事实，有申请人假面公司所提交证据材料和谈话笔录予以佐证。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为，造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其做出一定行为或禁止其做出一定行为。同时根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。结合申请人所提出申请和本案已初步查明事实，本院将从下述五个方面对保全申请进行综合考量认定：（一）对于申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定的问题。假面公司作为“狼人杀”APP的开发者和运营商，无论假面公司自身对于其所开发运营APP的说明陈述材料，或假面公司与云睿公司、游星公司所签订《“狼人杀”商标授权使用协议》中对于该APP性质的约定说明，均可体现该款APP主要性质为社交软件。在该移动端社交软件中使用的“狼人杀”商标字样，按照《商标注册用商品和服务国际分类》的34类商品和11类服务核定使用类别划分，可能会根据该款APP自身所具备的不同的特性方面而落入不同核定使用类别之中：就该APP社交软件的主要性质而言，该APP所使用“狼人杀”商标属于第45类社会服务类使用范围；而根据“狼人杀”这一词汇最初语义所指代的一款需要使用特定卡牌道具辅助的多人参与逻辑推理类桌面游戏而言，属于第28类娱乐品，玩具商品商标使用类别；若考虑涉案APP基于移动网络终端为用户提供娱乐性服务的运营和收益特征样态，又会落入第41类教育与娱乐服务和第42类网站服务的商标核定使用分类之中。因此，无论是假面公司所持有的第45类第21807491号“狼人杀”商标，还是假面公司通过《“狼人杀”商标授权使用协议》所获得授权之核准在第28类商品上使用的第8261275号 “狼人杀 Werewolves” 注册商标，或是通过该协议所授权包含41、42类在内的有关“狼人杀”的商标束，都会对涉案“狼人杀”APP在运营推广中产生一定的约束和影响。而除假面公司自有的第21807491号“狼人杀”商标之外，其他涉及多个不同类别的诸多与“狼人杀”有关的商标所组成商标束的使用权均通过《“狼人杀”商标授权使用协议》中所获取的普通许可授权取得。虽然云睿公司、游星公司联合向假面公司发出《终止授权通知书》宣布因假面公司的违约行为，终止对假面公司的商标使用授权。但假面公司就此已在上海市徐汇区人民法院对提起了（2018）沪0104民初19320号民事诉讼，请求人民法院确认云睿公司、游星公司所发出《终止授权通知书》不产生解除授权的效力，并责令云睿公司、游星公司继续履行《“狼人杀”商标授权使用协议》。截止假面公司向本院申请诉前禁令之日，该案件仍在审理中。故云睿公司、游星公司基于该涉讼合同约定对假面公司有关“狼人杀”商标束的普通许可授权，在案件结果未决前，并不能被理解为当然撤销。假面公司在向本院的提出的诉前行为保全申请中认为被申请人云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司的构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。根据假面公司所提供证据内容可以查明，云睿公司、游星公司、狼人杀公司其之间域名、商标的申请、授权、转让相互交叉，公司之间在运营决策和财产利益上存在高度关联性，因此可以初步认定云睿公司、游星公司、狼人杀公司在决策行为和商业利益上具有一致性。而网易雷火公司和狼人杀公司通过订立《移动端游戏授权合作协议》，授予网易雷火公司有关“狼人杀 Werewolves”商标和有关“狼人杀”商标束有期限不可转让独占的使用许可，并通过约定诸多协作义务和特定的利益分配配比方式，与狼人杀公司及云睿公司、游星公司之间就“狼人杀”商标在注册、使用、保护、维权方面形成了一致利益。此后，四被申请人分别通过投诉、警告和诉讼的方式，实施在我国移动网络终端主要应用市场中下架、删除或者屏蔽申请人所开发“狼人杀”APP的行为，其投诉邮件的措辞用语、联系方式、证明文件、资料交互上可以体现出四被申请人之间具有一致利益，并且在该一致利益框架下相互协作，对申请人的市场竞争进行阻遏。四被申请人作为和申请人在同一领域、同一类型、同一名称产品上的直接竞争对手，通过申明其作为“狼人杀”商标束的商标权人或独占许可人，在争讼中未决案件结果不明的情况下，相互协助支持，在多数国内主要第三方应用市场平台及部分社交平台上，不顾未决诉讼案件结果，提供、告知、发布有关申请人的不实表述消息，对假面公司所发布“狼人杀”APP，径行实施投诉、攻击、警告，导致假面公司在移动网络终端的市场上的一般评价降低、市场份额减少、商誉遭到损害。四被申请人所采取的上述行为有违诚实信用原则和一般商业道德，故四被申请人所采取行为经初步认定，已经超越一般市场竞争行为边界，符合《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为，应当认为假面公司已具有对四被申请人提出诉前行为保全的实施基础和法律依依据。（二）关于不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的问题。在2017年8月29日，网易雷火公司（甲方）与狼人杀公司（乙方）通过签订《移动端游戏授权合作协议》形成一致利益不足2个月后，网易雷火公司即单独在苹果应用市场（APP STORE）平台上以假面公司所发布“狼人杀”APP侵犯其商标权为由发起投诉。2018年9月3日，在假面公司在向上海市徐汇区人民法院对云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司提起请求确认授权协议未解除，要求继续履行，并由本案四被申请人连带赔偿1200万元的民事诉讼后，四被申请人显著地加剧了其针对申请人所采取的市场竞争阻遏行为：其参与主体由网易雷火公司一方拓展到云睿公司、游星公司、狼人杀公司、网易雷火公司全体；其阻遏方式由邮件去函投诉，拓展到反复交叉投诉、警告、并在一定情况下提起诉讼要求应用商店平台运营商下架假面公司所发布APP并赔偿损失；其竞争阻遏范围由苹果应用市场拓展至11家国内主流应用市场平台和1家社交网络平台。以上11家国内主流应用市场平台在接到被申请人的投诉、警告后，其中5家应用市场平台已经选择对假面公司所发布“狼人杀”APP进行下架或者予以屏蔽。其结果是：1、假面公司之前在被下架或屏蔽平台上所发布“狼人杀”APP将不再能够通过该平台被一般移动网络终端用户以查看、下载、购买、使用等方式所接触，并且之前该APP运营过程中所积累的软件评分、用户评价、软件排行均会因此遭受不可恢复的损失；2、已经在选择下架或者屏蔽假面公司所发布“狼人杀”APP的应用市场平台上获取该APP的移动网络终端用户，该用户在移动网络终端上存储的本地应用程序不受影响，但该用户在APP下架后便无法对该APP进行更新、维护、再次下载，相比未下架时，通过平台能够获得有关该APP的必要服务明显缺失，致使既有用户体验下降，最终导致该APP既有用户流失；3、某一不特定APP开发运营者在向市场潜在用户提供推广自身所开发运营APP时，可以选择在自身官方网站和第三方应用平台两种渠道同时进行。根据如今的APP应用市场潜在用户消费习惯而言，往往吸引了最多的潜在用户的渠道是应用市场，而非APP开发运营者官网。在本案中，原本可以获取该APP的潜在用户，因部分应用市场对原告APP的下架处理，该类用户因无法在应用市场平台通过包括浏览APP排行、类别查询、推广发现、详细搜索在内的任何形式接触假面公司所发布“狼人杀”APP，故假面公司将无法通过平台增加新用户数量。而四被申请人的投诉覆盖了我国移动网络终端的主要第三方应用市场，若其他应用市场选择对假面公司所发布APP进行下架或屏蔽处理，会导致假面公司所遭受损失进一步扩大；若最终被申请人投诉全部成立，则申请人的APP将无法通过第三方应用市场被移动网络终端用户所接触，该APP会从该细分领域的竞争中遭到完全排除，彻底失去在该细分领域中先前所积累的市场份额、客户信赖、商业信誉，并使之前经营活动中所积累的广告推广、开发研究、商业合作全部付诸东流。另外，新浪微博作为基于用户关系的多媒体多终端社交平台，其本身不具备为移动设备提供收费（免费）应用程序下载服务的功能，不属于应用软件市场。申请人关联公司在新浪微博上所注册的“狼人杀 APP 官方”账号的主要用途是为申请人“狼人杀”APP用户提供资讯发布、互动沟通、问题反馈的门户，其是为了进一步强化公司商业形象、提高APP市场影响力、建立稳固忠实用户群的辅助手段。同时，“狼人杀 APP 官方”微博APP注册运行方，上海娱公竞宇网络有限公司，原名为上海狼望网络科技有限公司，系在《“狼人杀”商标授权使用协议》获得以商业宣传为目的使用“狼人杀”商标束许可的申请人关联公司，根据授权合同约定，其有权使用“狼人杀”和“APP”作为其在新浪微博平台上所注册的账号的昵称，但不应以“官方”作为昵称组成部分进行特别标注。故被申请人对于申请人关联公司在微博平台上以“官方”字样组成其所运营“狼人杀 APP”账号昵称的投诉和警告符合双方先前关于商标授权使用限制条件的约定，但被申请人对采取的投诉行为应以假面公司关联公司行为的不合约定性披露及警告为限，而不应当对争讼未决事项做不符合事实的当然性概言为策略展开对竞争对手市场竞争活动的不合理限制。综上，假面公司因四被申请人所实施不正当竞争行为而正在遭受的损害已经导致其市场份额明显减少、商誉产生持续贬损，并且损失仍有进一步继续扩大的可能性，最终或因此完全失去市场、被排除在该细分领域市场竞争之外，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，应当认定属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定的“难以弥补的损害”。 （三）关于不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的衡量以及采取行为保全措施是否损害社会公共利益的考量。承前所述，假面公司因四被申请人所采取的不正当竞争行为正在遭受的损害已经导致其市场份额明显减少、商誉产生持续贬损，并且损失仍有继续进一步损失扩大的可能性，最终或因此完全失去市场、被排除在该细分领域市场竞争之外，其可能遭受的损失巨大，且明显难以通过其他手段弥补。若依法准许假面公司所申请行为保全措施，其结果是：假面公司所遭受损失不再因四被申请人行为进一步扩大，假面公司仍然能够在现有市场份额基础上继续和四被申请人在同一领域展开商业竞争。在此情况下，四被申请人既得市场份额、APP用户体验、产品竞争力并不会因假面公司在现有基础上回归市场竞争而发生显著不利变化。与此相反，若不采取行为保全措施，可能会导致申请人遭受难以弥补的损害。因此，可以认定不采取行为保全措施对申请人造成的损害明显超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。并且，假面公司已向本院缴纳了2000万元现金作为诉前行为保全之担保，以担保包括可能发生的市场份额减小、综合收益降低、广告和授权费流失等被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的合理损失。参照假面公司、云睿公司、游星公司签订的《“狼人杀”商标授权使用协议》中所约定的授权费年均数额和违约损害赔偿金数额，假面公司所提供担保已足够覆盖因此可能产生的授权许可利益和合同违约利益的损失。同时，假面公司亦同意在执行行为保全措施过程中，在被申请人遭受的损失超过申请人担保数额的情况下，继续追加担保或者解除（部分解除）保全措施。故申请人所提出的行为保全请求对被申请人不会产生超出不合理限度的损害，并且根据此前所述，采取诉前行为保全措施，显然也不会损害社会公共利益。（四）对于申请人假面公司所提出“已经投诉的，立即撤回”的行为保全请求的考量和认定。申请人假面公司所提出“责令四被申请人立即停止针对申请人开发的应用程序“狼人杀”向任何应用市场恶意投诉要求下架的不正当竞争行为；已经投诉的，立即撤回”的保全请求中实际包含了两项具体请求事项：1、请求人民法院发布“禁为某事”的司法命令，即裁定禁止四被申请人继续向任何应用市场恶意投诉要求下架；2、请求人民法院发布“应为某事”的司法命令，即裁定四被申请人采取积极行为的方式，对此前其向各应用市场运营者发出的要求申请人开发的应用程序“狼人杀”下架恶意投诉的撤回。该两项请求在行为方式样态上并不具有一致性。综合考量《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，诉前行为保全制度的目的在于防止出现使判决难以执行的情形或者造成当事人所遭受损害的不合理扩大。假面公司所提出请求本院发布“禁为某事”的司法命令的保全请求，其必要性和合理性前有论述，该部分保全请求符合为阻止申请人正在遭受损失进一步不合理扩大的紧迫性要求。而对假面公司向本院所申请的“应为某事”的司法命令，所指向的是四被申请人向各应用市场运营者已发出的要求下架申请人“狼人杀”APP的投诉、警告函等既已发生事实，以上事实所产生的相应行为结果已经产生，并且对申请人产生了一定程度的限制和损失。以上行为具有的不正当竞争行为特征虽已通过原告初步证据证明，但本案争讼事实尚未经过人民法院全面实体审理，得出最终司法裁判结果。因此，要求四被申请人全面撤回已实施行为，责令其采取积极行为消除先前行为对原告已造成的损失后果的“应为某事”司法命令模式，已经明显超出了诉前行为禁令阻却申请人所面临正在遭受不合理损害扩大的制度设计目的。申请人的该部分请求实际上是在要求四被申请人在司法裁判最终查明案件争议事实、厘清各方法律责任之前，先予对申请人所遭受商誉损失、用户流失、市场份额降低等既成损害结果的消除和填补，换言之，假面公司在本案中通过“已经投诉的，立即撤回”的保全请求，实现的是回复既成被侵害状态和填平先前侵害行为后果的目的，而非紧迫地制止不合理损害进一步扩大的目的。因此该部分申请从性质而言更加接近民事诉讼中的先予执行制度，而非假面公司所申请的诉前行为保全制度。故本院对假面公司所申请对四被申请人“已经投诉的，立即撤回”部分诉前保全请求依法予以驳回。（五）对于申请人假面公司所提出“责令四被申请人立即停止以任何形式散布针对申请人开发的应用程序“狼人杀”的虚假或者误导性信息”的行为保全请求的考量和认定。诉前行为保全制度所要阻却的是申请人正在遭受的不合理损失需要具有现实性和紧迫性。而根据原告所提供证据材料，并无法说明四被申请人在除了各大应用市场和微博社交平台之外的任何社交媒体、新闻杂志中散布关于申请人假面公司或假面公司所开发“狼人杀”APP的虚假或者误导性消息。因此，申请人无法证明此项保全申请具备现实性。申请人证据材料不能证明四被申请人除特定投诉、警告渠道之外，还通过社交媒体、新闻杂志等面向不特定公众的信息传播渠道，散布或者宣传有关申请人及申请人所开发“狼人杀”APP的任何虚假或误导性消息，故申请人也不能因此证明自身商誉、市场份额、可得利益所面临的正在发生的不合理损失。因此，申请人亦无法证明此项保全申请具备紧迫性。故对申请人所提出“责令四被申请人立即停止以任何形式散布针对申请人开发的应用程序“狼人杀”的虚假或者误导性信息”的行为保全请求，本院依法不予支持。在被申请人的对于申请人所发生的散布虚假或者误导性信息侵害实际出现时，视该侵害行为所具备的现实性和紧迫性因素，申请人可再行提出行为保全请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、第一百零八条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第七条、第十条、第十一条的规定，裁定如下：一、被申请人西安云睿网络科技有限公司、游星（北京）科技有限公司、狼人杀（海南）文化传媒有限公司、杭州网易雷火科技有限公司立即停止对申请人上海假面信息科技有限公司所开发、运营应用程序“狼人杀”向应用市场和新浪微博的投诉行为（含警告、请求下架、申请屏蔽等类似行为在内），至本裁定保全标的案件终审法律文书生效之日止；二、驳回申请人上海假面信息科技有限公司其他保全请求。案件申请费100元，由上海假面信息科技有限公司负担。本裁定立即开始执行。如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，本院将依法解除保全。    审  判  长    段红军审  判  员    陈  晶审  判  员    李沫雨 二〇一九年八月二十六日（院印）书 记 员   李  娟