重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6567号上诉人（原审被告）：福州江华机电设备工程有限公司，住所地福州市台江区南公园敦仁里华侨公寓**，统一社会信用代码91350103791765359U。法定代表人：李江河，董事长。委托诉讼代理人：李卓，福建八闽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珊珊，福建八闽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勇，男，1989年10月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：杨坤，重庆渲滈言律师事务所律师。上诉人福州江华机电设备工程有限公司(以下简称江华机电公司)与被上诉人张勇工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初15458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。江华机电公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决书刻意回避了对本案所涉程序问题进行分析、认定，存在程序性错误。本案系被上诉人在其申请经济补偿、二倍工资差额争议两案，被巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲案字【2017】第1034、1035号《仲裁裁决书》认定为“申请人关于与被申请人之间存在劳动关系的诉称，本委不予采信”并“驳回申请人张勇的仲裁请求”之后，被上诉人分别向巴南区人民法院提起诉讼。开庭时经史春亚法官释明本案不属于劳动关系之后，被上诉人于2018年2月27日、3月6日分别撤诉，巴南区人民法院分别作出(2018)渝0113民初1029号、1031号《民事裁定书》，准许撤诉。至此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的仲裁裁定己经发生法律效力。2018年10月31日，被上诉人张勇向巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请(见本案一审被上诉人所举证据)，请求:确认双方劳动关系于2017年11月14日解除:裁决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费等。巴南区劳动人事争议仲裁委员会经过审查，作出巴劳人仲不字【2018】第171号《不予受理通知书》，该通知书认定:“因巴劳人仲案字【2017】第1034、1035号《仲裁裁决书》未确定双方之间存在劳动关系，申请人的仲裁请求不属于本委受理范围”“如不服本通知，可于本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。期满不起诉，本通知发生法律效力”。原判决书虽然在第二页第二段对巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲不字【2018】第171号《不予受理通知书》这一事实列入，但是没有对该《不予受理通知书》的合法性作出分析、认定，没有对本案所涉“不属于劳动关系”已经生效的裁定、该案不属于劳动争议仲裁的受案范围以及本案以“工伤保险待遇纠纷”进行的审理的合法性进行认定。原判决存在程序性错误。二、审理工伤保险待遇纠纷案件的前提是劳动关系的客观存在，在此基础上进行工伤认定才具有合法性的前提条件。巴南区人民法院在确认双方当事人不存在劳动关系并释明法律、在被上诉人提出撤诉申请后分别作出(2018)渝0113民初1029号、1031号这一正确的《民事裁定书》与本案判决存在巨大的矛盾。三、原判决书没有依据当事人双方的全面争议归纳争议焦点，舍本逐末、错误裁判。原判决书仅引用了上诉人的答辩状观点，而上诉人的代理人在开庭审理后针对本案的焦点向题所发表的全面代理意见则刻意回避、不予引用，以使判决书规避焦点、任意裁判。上诉人最终代理意见(详见一审代理词)简要归纳为：(一)本案上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实已被依法确认、生效。《不予受理通知书》依法有据、合法有效。故请求合议庭先行审查并确认该《不予受理通知书》的合法性，依法裁定驳回原告对被告的起诉。(二)本案原告以所提交的《认定工伤决定书》和《再次鉴定结论书》来佐证其诉讼主张从程序上、实体上的合法有效。这一主张是错误的。理由是：1.根据《工伤认定办法》第六条:“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料:(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料；”根据《重庆市工伤保险实施办法》第十四条规定:“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)或人事关系的证明材料”。而被上诉人申请工伤认定时没有也不可能提交这一材料，《认定工伤决定书》缺少这一劳动关系合法成立的前提条件，应予认定无效。2.导致《认定工伤决定书》缺少这一劳动关系合法成立前提条件的原因在于被上诉人刻意隐瞒事实。巴南人社伤险认字【2018】203号《认定工伤决定书》是在被上诉人于2017年12月7日申请、2017年12月15日受理、2018年2月7日作出的。而在此之前的2017年11月3日被上诉人就向巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系、进行赔偿的两份仲裁申请、并于2017年11月6日分别立案，2017年12月26日分别作出1034、1035号《仲裁裁决书》。可见，被上诉人在申请工伤认定时刻意隐瞒了上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系尚无确定依据的事实，系骗取的《工伤认定决定书》，该决定书不能作为本案认定事实的依据。况且，上诉人的代理人在工伤认定期间还向巴南区人力资源和社会保障局寄送了请求对被上诉人应不予认定工伤的意见和依据、证据(含1034、1035号《仲裁裁决书》)但被拒绝采纳。3.被上诉人于2018年3月8日向重庆市劳动能力鉴定委员会提交了再次鉴定劳动能力的申请，该委员会于2018年8月29日依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》这一国家标准对被上诉人的劳动能力作出《再次鉴定结论书》(渝劳再鉴字【2018】377号)同样属于非法证据，不能作为本案认定事实的依据。理由是:该劳动能力的再次鉴定不具备上诉人与被上诉人之间存在劳动关系这一前提条件；该委员会于2018年8月29日作出《再次鉴定结论书》之时，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实已经由巴南区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月26日分别作出1034、1035号《仲裁裁决书》和贵院(2018)渝0113民初1029号、1031号《民事裁定书》及上诉人、被上诉人的代理人当庭意思表示所确认，可见，被上诉人在再次申请劳动能力鉴定时刻意隐瞒了已经被确认的上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实，系骗取的《再次鉴定结论书》，该结论书不能作为本案认定事实的依据。)三、通过本案原审的法庭调查可以证实:上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而是被上诉人与工头之间发生的雇佣劳务关系。被上诉人在本案关于确认双方存在劳动关系的主张已经在巴南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁及此前向贵院提起诉讼之后被否定。本案被上诉人以此诉讼请求再次提起诉讼违背了“一事不再理”的原则，应予驳回。(四)本案性质系雇佣劳务关系，应当以雇佣劳务关系确定赔偿主体。在被上诉人变更本案性质或另行以雇佣关系人身权起诉偿的话，则应以本案的雇主(谭光伟)为该案的被告。(五)被上诉人的受伤与其违规行为存在直接的因果关系，应承担人身损害的主要责任(在依法审查相关赔偿依据的前提下)。故，本案的焦点问题应当是:从程序而言，被上诉人的起诉是否属于“一事不再理”的情形，《不予受理通知书》是否合法有效能否由法院立案审理；在双方关系已经认定为不属于劳动关系的前提下，《认定工伤决定书》是否合法有效、是否能够作为本案认定事实和判决的依据。原审判决由于刻意回避本案的基本事实及相关证据所证明的对象，直接认定《认定工伤决定书》有效为起点，进行工伤赔偿的细节认定，完全是错误的。四、原审判决适用法律错误。在上诉人原审的代理意见中，已经建议合议庭在全面查明本案事实的基础上，依据《工伤认定办法》第六条、《重庆市工伤保险实施办法》第十四条规定对《认定工伤决定书》是否合法有效先予认定。但是，原审判决书只适用了《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第四十六条、三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条判决，是典型的刻意规避涉及本案基础、核心的法律规范(《工伤保险条例》第十八条:“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；”《重庆市工伤保险实施办法》第十四条)而进行的合本逐末的错误适用。张勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。张勇向一审法院起诉请求：判决被告江华机电公司支付原告停工留薪期待遇36000元、鉴定期间的生活津贴86317.24元、一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金67392元、一次性医疗补助金33696元、住院伙食补助费328元、护理费13100元、交通费5000元、营养费5000元，合计312833.24元。一审法院认定事实：2016年11月8日，被告江华机电公司与亚翔系统集成科技(苏州)股份有限公司（以下简称亚翔公司）签订《建设工程施工合同》，被告承接亚翔公司二次配电力劳务工程。原告张勇于2016年11月7日受雇至被告承接的工地上班，同年12月10日16时左右，在被告承包的重庆市巴南区界石镇惠科金渝光电（一期）二次配电气工程施工，在无尘室安装机电设备线路期间，在电梯井旁小便时，从电梯井跌落至地面受伤。经重庆市巴南区人民医院治疗，诊断为“1、骨盆骨折；2、右肩关节脱位伴肱骨大结骨折；3、右肩胛喙突骨折；4、右侧肩袖部分撕裂；5、腰1-3椎体右侧横突骨折，胸9、10棘突骨折；6、腹壁挫伤；7、左第5、右第6肋骨骨折、右液气胸；8、肺挫伤；9、右肘部皮肤裂伤”。2017年1月20日，原告张勇出院，出院诊断为“1、骨盆骨折；右侧耻骨上下支骨折、左侧骶骨骨折、右侧骶髂关节损伤；2、右肩关节脱位伴肱骨大结骨折；3、右肩胛喙突骨折；4、右侧肩袖部分撕裂；5、腰1-3椎体右侧横突骨折，胸9、10棘突骨折；6、腹壁挫伤；7、左第5肋骨骨折；8、右第6肋骨骨折、右液气胸；9、肺挫伤；10、右尺骨鹰嘴撕脱性骨折；11、右肘部皮肤裂伤”，医嘱加强营养，需专人护理，休息叁月。2018年2月7日，巴南区人社局作出巴南人社伤险认字（2018）203号认定工伤决定书，载明：张勇于2017年12月7日提交的工伤认定申请，本机关于2017年12月15日受理。根据申请人提交的材料，经调查核实：机电设备安装工张勇，于2016年12月16日16时左右，在福州江华机电设备工程有限公司承包的重庆市巴南区界石镇惠科金渝光电（一期）二次配电气工程施工，在无尘室安装机电设备线路期间，在电梯井旁小便时，从电梯井跌落至地面受伤。经诊断为1、骨盆骨折；2、右肩关节脱位伴肱骨大结骨折；3、右肩胛喙突骨折；4、右侧肩袖部分撕裂；5、腰1-3椎体右侧横突骨折，胸9、10棘突骨折；6、腹壁挫伤；7、左第5、右第6肋骨骨折、右液气胸；8、肺挫伤；9、右肘部皮肤裂伤。张勇受伤属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年3月8日，原告向重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力初次鉴定，同年4月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会作出渝巴劳初鉴字（2018）164号初次鉴定结论书，原告张勇的伤残等级为伤残捌级，无生活自理障碍。同年8月29日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2018]377号再次鉴定结论书，原告张勇残等级为伤残捌级，无生活自理障碍。2018年10月25日，原告张勇向巴南仲裁委申请仲裁，要求被告支付原告停工留薪期待遇36000元、鉴定期间的生活津贴86317.24元、一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金67392元、一次性医疗补助金33696元、住院伙食补助费328元、护理费13100元、交通费5000元、营养费5000元，合计312833.24元，该委作出171号不予受理通知。原告张勇提交：工伤认定书、劳动能力鉴定结论、仲裁申请书不予受理通知、住院病历、出院记录。被告江华机电公司提交：《建设工程施工合同》、中国农业银行银行卡交易明细清单、员工袁黎明民出具的《重庆惠科亚翔/江华事故报告》、证人蒋太军的证明、证人袁黎明的证言、劳动仲裁申请书、劳动仲裁裁决书、民事裁定书、规章制度、现场照片。原审法院认为，原告张勇受伤经巴南人保局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍。被告江华机电公司未为原告张勇参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”，原告张勇的工伤保险待遇应由被告江华机电公司参照《工伤保险条例》的相关规定支付。原告张勇因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，原告张勇与被告江华机电公司均未举示受伤前12个月工资标准的证据，一审法院酌情以原告张勇受伤时上年度即2015年重庆市社平月工资5175元作为其本人工资计算工伤待遇。根据原告张勇的伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限”及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其应享受6个月的停工留薪期，被告江华机电公司应支付原告张勇停工留薪期工资31050元(6个月×5175元/月)；又据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”，被告中航星同分公司支付原告张勇一次性伤残补助金56925元（11个月×5175元/月）；再据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月”。本案中，原告张勇自受伤之日未再提供劳动，其与被告江华机电公司之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以原告张勇受伤之日的上年度职工平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨，即按照重庆市2015年社平月工资5175元的标准计算。原告张勇在停工留薪期满后申请进行劳动能力鉴定，从申请到初次劳动能力鉴定作出期间，未能上班由用人单位发给生活津贴。故被告应支付原告张勇一次性工伤医疗补助金31050元（6月×5175元/月）以及就业补助金62100元（12月×5175元/月），鉴定期间的生活津贴7162元（5175/月21.75×70%×43天），原告张勇住院期间的护理费7860元（住院131天×60元/天）、住院伙食补助费328元（住院41天×8元/天），属于因工伤垫付的合理费用，应由被告江华机电公司承担。原告张勇诉请被告支付受伤的交通费5000元，因未提交相关票据，鉴于该费用实际会产生，故一审法院酌情主张500元；原告张勇诉请被告营养费，因未提交相关证据，一审法院不予支持。综上，被告江华机电公司应支付原告张勇以下工伤保险待遇：一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残补助金56925元、一次性就业补助金62100元、停工留薪期工资31050元、鉴定期间的生活津贴7162元，住院伙食补助费328元、住院期间护理费7860元，共计196475元。遂判决如下：一、被告福州江华机电设备工程有限公司支付原告张勇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费及护理费、医疗费、劳动能力鉴定费、交通费共计196475元；二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人江华机电公司是否应当向被上诉人张勇支付工伤保险待遇。现评述如下：根据《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤待遇。本案，被上诉人张勇在上诉人江华机电公司承接的施工工地受伤，经有权机关确认系工伤，该工伤认定现已生效，被上诉人依法应享受工伤待遇，上诉人江华机电作为张勇工伤认定书的用工单位依法应当向张勇支付工伤待遇，现上诉人江华机电公司以其与张勇不存在劳动关系为由不同意支付张勇工伤待遇。由于上诉人江华机电公司无有效证据证明有权机关就张勇受伤而作出的工伤认定书已被依法撤销，故江华机电公司仅以其与张勇不存在劳动关系为由不支付工伤待遇不符合法律规定，本院不予支持。原审法院依据张勇受伤后有权机关作出的工伤认定书及劳动能力伤残等级鉴定及相关标准确认张勇的工伤待遇应由上诉人江华机电公司支付并无不当，于法有据，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州江华机电设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年十月十六日书记员  邹 艺