重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终790号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）李代平，男，1973年11月12日出生，住四川省广安市。2014年1月24日因犯盗窃罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑六个月；2015年8月3日因犯盗窃罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处拘役五个月；2016年11月28日因犯盗窃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑九个月；2017年10月30日因犯盗窃罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年2月26日刑满释放；2018年9月13日因犯盗窃罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年1月10日刑满释放。2018年3月25日因涉嫌犯盗窃罪被捉获，次日被刑事拘留，2018年4月28日被监视居住，2019年1月10日被取保候审，同年4月25日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。指定辩护人吴飞，重庆红岩律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人李代平犯盗窃罪一案，于2019年7月30日作出（2019）渝0107刑初705号刑事判决。原审被告人李代平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，且不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定，2018年3月25日14时许，被告人李代平在重庆市九龙坡区走马镇桃花林，趁“桃花节”活动人多之机，将被害人杨某上衣右侧口袋内的苹果X手机一部（价值7180元）扒走，随后将赃物转移给同伙。同日15时许，民警在桃花林一草亭处将李代平抓获。涉案手机已追回并发还给了杨某。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案、立案情况。2.失主杨某陈述，证实2018年3月25日14时许，她和朋友在走马桃花林景区路边买花环时，放在上衣口袋内的苹果X手机被盗。路边一个买麻糖的商贩说看到一个斜眼中年男子偷走了她的手机。被盗手机串号尾数4728。3.证人陈某1的证言，证实2018年3月25日，他在走马桃花山路边卖麻糖。14时左右看见对面摊子一个女的在买花环，一个斜眼男子挨过去，左手抬起来，右手朝那女子伸过去，隔了几秒将右手伸回来，然后买了一个花环离开了。那男子刚离开，女子就发现手机丢了。当时还有三个男子在附近东张西望，斜眼男子离开时，那三人也跟着走开了。4.证人唐某（外号“华敏”、“华明”）的证言，证实2018年3月22日、24日、25日，他和孙大汉、耗儿、叶某、瞎子、老娃一起在桃花山作案，主要是扒窃手机。他们有时分散各自寻找作案目标，有时一起行动，分散时是两三人一组，物色到目标后一个人下手盗窃，其余人打掩护。3月25日14时许，瞎子在半山腰岔路附近盯上了一个女娃，他当时在岔路下面一点，孙大汉、叶某、老娃在他旁边的路两边，耗儿在下面一点站起。瞎子贴到那女娃右侧，伸手从女娃衣服口袋内扒了一部手机，得手后将手机递给了孙大汉。后来孙大汉将该手机卖给了毛儿，他才知道是一部苹果X。5.证人陈某2（外号“耗子”、“耗儿”）的证言，证实2018年3月22日，孙大汉约他到走马桃花林扒窃，一起作案的还有瞎子、叶某、华明。22号到25号，他们总共扒窃了4部手机。6.证人吴某（外号“毛儿”）的证言，证实2018年3月二十几号的一天，华敏说要出去找钱，让他开车送一下。他知道华敏说的找钱就是摸包。他将华敏、大汉、耗儿、老娃送到走马桃花林，当时是桃花节，游客多，容易得手。下午他接到电话后又去接华敏等人，顺便收购扒窃的手机。他接到华敏四人及瞎子，大汉将两部手机卖给他。隔了一两天，他又接送了华敏等人，收购了四部手机。第二天上午，他又送华敏、大汉、耗儿、老娃四人到桃花林，下午三点接到电话去接时，只接到华敏、大汉、老娃，听说瞎子、耗儿、叶某被民警抓了。这次大汉等人卖了三部手机给他，一部苹果X、一部OPPO、一部华为。7.证人韩某的证言，证实2018年3月25日，毛儿卖了7部手机给他，其中一部是苹果X，串号尾数4728。8.抓获经过，证实2018年3月25日，民警在重庆市九龙坡区走马镇桃花林山上一草亭处捉获被告人李代平。9.辨认笔录及照片，证实证人陈某1辨认出盗窃手机的斜眼是李代平，失主是杨某。证人唐某辨认出“瞎子”就是李代平。证人陈某2辨认出一起扒窃的“瞎子”就是李代平。证人吴某辨认出摸包的一伙人是陈某2、叶某、李代平、孙某、唐某等，辨认出收手机的人是韩某。证人韩某辨认出卖手机的人是吴某。10.指认现场笔录，证实吴某、陈某2等人指认作案现场的情况。11.提取笔录、扣押清单、情况说明，证实案发后民警提取到被盗苹果X手机，予以扣押，现已发还被害人。12.估价鉴定结论，证实被盗苹果X手机价值7180元。13.重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0108刑初897号刑事判决书、罪犯档案资料、常住人口登记表，证实被告人李代平的身份情况和前科情况。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人李代平以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。李代平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李代平在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，将前后两个判决判处的刑罚进行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人李代平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。与前罪所判有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。原审被告人李代平上诉提出在案的全部证人所作证言均不实，属虚假证言，其无罪的辩解意见。其辩护人提出在案证据均属言辞证据，没有直接证据证明李代平参与盗窃，现有证据不能证明李代平构成犯罪的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，上诉人李代平以及辩护人在二审中未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人李代平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值七千余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪,依法予以惩处。李代平因多次犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之盗窃罪，系累犯，应当从重处罚。李代平在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。对于李代平提出本案所有证人均虚假作证的上诉意见，经查，李代平没有说明证人虚假作证的合理理由以及提供证据证明虚假作证的事实，本案的证人证言系公安机关依法搜集的证据，应当予以采信，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于李代平及其辩护人提出李代平无罪的上诉意见，经查，失主杨某证实其发现手机被盗即报警，在案发现场的目击证人陈某1指认李代平有盗窃嫌疑，证人唐某、陈某2均证实在案发当日同行的李代平参与盗窃手机的事实，收赃人吴某证实其收购李代平等人提供的手机后转卖给韩某，公安机关从收赃人韩某处查获失主杨某的手机。本案现有证据足以证明李代平盗窃失主杨某手机的事实，李代平的行为构成了盗窃罪。因此，李代平及其辩护人提出无罪的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 周赟珏审 判 员 郑文健审 判 员 唐龙飘二〇一九年十月十六日法官助理 彭芳芳书 记 员 李 倩