北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14252号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海乔意公共关系顾问有限公司，住所地上海市闵行区闵北路****第****。法定代表人：高某，执行董事。委托诉讼代理人：严鸽，上海茂雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华安，上海茂雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海蓝色光标公关服务有限公司，住所地上海市嘉，住所地上海市嘉定区嘉戬公路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：潘安民，执行董事。委托诉讼代理人：洪霞，北京市弘洲律师事务所律师。上诉人上海乔意公共关系顾问有限公司（以下简称乔意公司）因与被上诉人上海蓝色光标公关服务有限公司（以下简称蓝色公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔意公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回蓝色公司主张违约金的反诉请求；2.撤销一审判决第二项，改判支持乔意公司主张服务费的诉讼请求，即判令蓝色公司支付2017年5月1日至8月31日期间服务费1099543.3元并支付利息（以1099543.3元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年3月27日起至实际支付之日止；支付2017年9月1日至2017年11月30日期间服务费424800元并支付利息（以424800元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年5月16日起至实际支付之日止）；支付服务费3303506.26元并支付利息（以3303506.26元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年9月7日起至实际给付之日止）；3.维持一审判决第三项判决内容；4.本案一审、二审诉讼费、保全费由蓝色公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，涉案服务合同是乔意公司为蓝色公司制定的汽车品牌提供网络推广、关注度时长及口碑维护服务并收取相应服务费用之合同。乔意公司的工作成果均以网络形式呈现。蓝色公司未能提供有效证据证明哪些工作成果是虚假的，应当承担举证责任。其次，一审首次开庭时蓝色公司认可2017年5-8月工作成果及费用确认邮件的真实性。在认可乔意公司工作成果及费用确认邮件真实性的情况下，乔意公司的工作成果完全可以通过邮件予以查明。再次，蓝色公司提供的刑事判决书载明张某1索取好处的时间在2013年11月至2016年12月，与本案的合同期间并无重合，与本案没有关联性。且蓝色公司其他多名员工与乔意公司进行的工作成果和费用确认邮件的效力与张某1行为没有关联性，其确认的效力不应受张某1行为影响。二、一审法院对违约金判定属于适用法律错误，缺乏实际损失的事实基础，错误适用违约金条款，约定比例明显过高，应当予以调整。蓝色公司辩称，同意一审法院判决，要求维持一审判决。不同意乔意公司的上诉请求，请求驳回乔意公司的全部上诉请求。乔意公司主张的服务费依据不足，一审法院对违约金的判定并无不当。乔意公司向一审法院起诉请求：1.蓝色公司支付2017年5月1日至2017年8月31日期间的服务费1099543.3元并支付利息（以1099543.3元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年3月27日起至实际支付之日止）；2.蓝色公司支付自2017年9月1日至2017年11月30日期间服务费424800元并支付利息（以424800元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年5月16日起至实际支付之日止）；3.蓝色公司支付服务费3303506.26元并支付利息（以3303506.26元为基数，按照年利率4.35%的标准计算自2018年9月7日起至实际给付之日止）。蓝色公司向一审法院反诉请求：1.乔意公司返还2017年项目已支付的合同款项5603734元；2.乔意公司支付违约金2801867元。一审法院认定事实：2017年2月24日，蓝色公司（甲方）与乔意公司（乙方）签订《供应商常年合作合同》，约定乙方为甲方提供服务。3.1条约定合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日止。4.1条约定：除非订单另有约定，否则甲方支付费用的方式为：按订单单笔付款，甲方在收到乙方提供的服务或可交付物，并且验收通过后180日内向乙方支付该笔订单约定的款项。4.2条约定：甲方的付款义务基于以下前提：4.2.1乙方应在每月初将上月合作情况以邮件形式告知甲方【采购部】，邮件地址：【caigoush@bluefocus.com】。乙方确认，每月提供的上月合作情况邮件记载了上月全部订单及甲方应付费用。无论出于何种原因，乙方未按照前述约定及时告知或告知邮件中遗漏甲方应付费用的，对于迟延告知和/或邮件中遗漏的订单或费用，甲方有权拒绝支付。12.1条约定：除非双方事先更改或以下联系人通知对方联系人更改，所有通知、函件以及对双方履行过程中的执行细节沟通意见均应发往下列通讯地址：甲方：联系人姓名金英华，电子邮箱：caigoush@bluefocus.com，乙方：联系人姓名高某，jimmy.gao@fecundgroup.com。合同后附的《反商业贿赂条款》中约定：商业贿赂是指乙方为获取与甲方的合作及合作利益，乙方或其工作人员以乙方或个人名义向甲方任何员工及关联人员给予甲方员工的一切物质及精神上的直接或者间接的不正当利益，其方式包括但不限于给付金钱、有价证券等。乙方违反约定的，均将给甲方带来实质性损害。一经发现，甲方有权单方部分或者全部终止与乙方的合同，同时乙方应向甲方支付10万元违约金或支付所涉合同（订单）金额的50%作为违约金，两者以高者为准。2018年7月18日，上海市嘉定区人民检察院作出沪嘉检一部刑诉【2018】109号《起诉书》，称被告人张某1于2017年12月26日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，于2018年1月29日被批准逮捕。“经依法审查查明”部分记载：张某1系蓝色公司第一事业部客户副总监，负责克莱斯勒品牌牧马人、指南者等车型的宣传推广等工作。2013年11月至2016年12月期间，张某1利用职务上的便利，向供应商乔意公司的法定代表人、经营负责人高某索要好处费四十多万元，并在业务往来中明知乔意公司提供的服务有虚假成分而不指出，且通过调整数据等手段使得乔意公司顺利结款，致使蓝色公司遭受经济损失。认定上述事实的证据中有证人高某的证言、亲笔自述、借条借据、支付清单、银行对账单等，能够与被告人张某1的供述相互印证，证明乔意公司自2013年起通过淘宝网与蓝色光标公司建立业务联系，最初是零碎的业务，从2016年开始业务量增大，到2017年3月双方签订了供应商常年合作合同；张某1是蓝色公司第一事业部客户副总监，负责跟乔意公司对接牧马人、指南者两款车型的业务，期间多次向高某索要好处费，基本是每单业务结算之后按固定比例提出，高某通过银行转账、支付宝等方式给付，经统计高某累计向张某1转账156万元，其中有三笔分别为22万元余元、40万元、50万元系借款并出具了借条，剩余款均是以借为名的好处费。2018年8月10日，上海市嘉定区人民法院作出（2018）沪0114刑初1171号《刑事判决书》，对上述《起诉书》中的事实予以认定，并判决张某1犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并没收违法所得400000元。乔意公司提交指南者项目2017年5月至2017年11月的邮件往来打印件，证明双方确认金额情况。蓝色公司认可张某1与高某之间邮件的形式真实性，不认可内容真实性，不认可吴某1与乔意公司之间邮件真实性。乔意公司提交“自由侠”、“自由光”、“壳牌”、“进口JEEP”、“保时捷”项目邮件往来打印件，证明双方确认金额情况。蓝色公司称2017年5月31日邮件真实性认可，但后来核实乔意公司存在重复申报的情况，所以未付款，并认为其他邮件均未发送到合同约定的指定邮箱，未经合同指定邮箱进行确认。蓝色公司称其自2016年至2017年期间委托北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司（以下简称北京蓝色公司）代表蓝色公司向乔意公司支付下列款项：2016年11月8日支付278634元、2016年11月22日支付87689元、2016年12月5日支付43862元、2016年12月20日支付173840元、2016年12月23日支付556889元、2017年2月17日支付231901元、2017年3月3日支付159000元、2017年3月8日支付89252元、2017年3月31日支付299612元、2017年7月13日支付254300元、2017年7月31日支付3428755元。乔意公司认可收到上述款项，但表示2016年北京蓝色公司支付的所有款项与本案无关，2017年支付的款项4462820元中，仅有2382385元系北京蓝色公司代表蓝色公司向乔意公司支付的本案诉争合同款项，剩余2080435元系乔意公司与北京蓝色公司之间的合作款项，与本案无关。蓝色公司提交《委托付款情况说明》复印件，证明北京蓝色公司代其付款的事实。乔意公司不认可真实性。乔意公司提供电子邮件截图打印件，证明乔意公司向蓝色公司催款的事实。一审法院认为，诉争《供应商常年合作合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。按照《反商业贿赂》条款的约定，乔意公司不得向蓝色公司及其工作人员进行商业贿赂，否则需承担相应不利的后果。根据刑事判决书的认定，乔意公司法定代表人高某在双方合作过程中存在向蓝色公司第一事业部客户副总监张某1支付好处费的情形，张某1也因此被追究相应的刑事责任。乔意公司的行为已经违反双方关于《反商业贿赂》条款的约定。按照该约定，乔意公司应向蓝色公司支付10万元违约金或支付所涉合同（订单）金额的50%作为违约金，两者以高者为准。蓝色公司现有证据不足以证明北京蓝色公司向乔意公司支付的所有款项均代表蓝色公司支付，但乔意公司认可其中2382385元系代表蓝色公司所支付，故乔意公司应支付的违约金数额可以2382385元为基数计算。关于违约金标准，一审法院认为双方签订《反商业贿赂》条款的目的在于保障正常的交易秩序、构建良好的市场交易环境，而进行商业贿赂则会严重损害交易主体利益、破坏交易秩序、扰乱市场经济的健康发展。故对于乔意公司要求酌减违约金的主张一审法院不予支持。根据刑事判决书所述，在业务往来中，张某1明知乔意公司提供的服务有虚假成分而不指出且通过调整数据等方式使得乔意公司顺利与蓝色公司进行结款，对此乔意公司作为实际提供服务方及款项受益方应是明知的。且张某1系在2017年12月26日被刑事拘留，在此之前形成的所谓结算资料即双方往来邮件难以直接判断是否受到商业贿赂行为的影响。故一审法院认为乔意公司现要求蓝色公司支付剩余服务费的证据不足，应不予支持。蓝色公司未按照约定即时对乔意公司的服务内容及结算提出异议，并进而按照其财务流程进行了付款。故蓝色公司要求乔意公司返还已支付款项的主张依据不足，一审法院亦不予支持。据此，一审法院判决：一、上海乔意公共关系顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付上海蓝色光标公关服务有限公司违约金1191192.5元；二、驳回上海乔意公共关系顾问有限公司的本诉请求；三、驳回上海蓝色光标公关服务有限公司其他反诉请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院另补充查明：经向上海市嘉定区人民法院核实，张某1犯罪行为涉及指南者与牧马人两个项目，所确认的数据不涉及公司其他员工。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉争《供应商常年合作合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。关于乔意公司应向蓝色公司支付的违约金一节。按照双方《反商业贿赂》条款的约定，乔意公司不得向蓝色公司及其工作人员进行商业贿赂，否则需承担相应不利的后果。根据刑事判决书的认定，乔意公司法定代表人高某在双方合作过程中存在向蓝色公司第一事业部客户副总监张某1支付好处费的情形，张某1也因此被追究相应的刑事责任。乔意公司的行为已经违反双方关于《反商业贿赂》条款的约定。按照该约定，乔意公司应向蓝色公司支付10万元违约金或支付所涉合同（订单）金额的50%作为违约金，两者以高者为准。蓝色公司现有证据不足以证明北京蓝色公司向乔意公司支付的所有款项均代表蓝色公司支付，但乔意公司认可其中2382385元系代表蓝色公司所支付，一审法院认定乔意公司应支付的违约金数额以2382385元为基数计算并无不当，考虑到商业贿赂行为的不良影响，且该违约金的性质为惩罚性违约金，一审法院对于乔意公司要求酌减违约金的主张不予支持亦无不妥。关于蓝色公司是否应向乔意公司支付指南者项目服务费一节。虽然张某1因非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑，但根据公诉机关的指控以及法院认定的事实，张某1系在2013年11月至2016年12月期间在其所负责的指南者与牧马人两个项目中为乔意公司牟取利益，并未涉及2017年指南者与牧马人两个项目中数据，且上述数据亦得到了乔意公司其他员工的确认，故蓝色公司应按照确认的数额支付服务费。蓝色公司不认可确认人吴忆如的电子邮件内容，但未对此提供确实、充分的证据予以证实，故本院不予采信。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于“自由侠”、“自由光”1月-7月、“壳牌”4月-9月项目服务费一节，上述项目的负责人并非张某1，且亦得到了蓝色公司工作人员的电子邮件的确认，蓝色公司应按照合同约定支付上述项目的服务费用，蓝色公司主张根据合同约定，乔意公司未按照约定及时告知蓝色公司应付费用的，对于迟延告知的订单费用，蓝色公司有权拒绝支付。对此本院认为，本案中上述项目确存在延期告知情形，但鉴于蓝色公司对于乔意公司延期告知的项目费用进行了确认，也未对此提出异议，故应视为蓝色公司同意支付上述项目费用。现乔意公司要求蓝色公司支付“自由侠”、“自由光”、“壳牌”4月-9月项目服务费及利息的请求，理由正当，本院应予支持。关于乔意公司主张的“自由光”8月-11月项目、“进口JEEP”项目、“保时捷”项目、“壳牌”10月-11月项目的费用，因上述项目的相关费用未得到蓝色公司的确认，故本院不予支持。综上所述，乔意公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29299号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29299号民事判决第二项；三、上海蓝色光标公关服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海乔意公共关系顾问有限公司服务费2968946.22元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自二〇一八年六月一日起至实际给付之日止的利息；四、驳回上海乔意公共关系顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉保全费5000元，由上海乔意公共关系顾问有限公司负担1925元（已交纳），由上海蓝色光标公关服务有限公司负担3075元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉保全费5000元，由上海乔意公共关系顾问有限公司负担2500元（于本判决生效之日起7日内交纳），由上海蓝色光标公关服务有限公司负担2500元（已交纳）。本诉案件受理费45423元，由上海乔意公共关系顾问有限公司负担17490元（已交纳），由上海蓝色光标公关服务有限公司负担27933元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉案件受理费35320元，由上海乔意公共关系顾问有限公司负担7760元（于本判决生效之日起7日内交纳），由上海蓝色光标公关服务有限公司负担27560元（已交纳）。二审案件受理费53870元，由上海乔意公共关系顾问有限公司负担23326元（已交纳14696元，于本判决生效之日起7日内交纳8630元），由上海蓝色光标公关服务有限公司负担30544元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十月三十一日法官助理  禹海波法官助理  张日广法官助理  岳 萌书 记 员  陈 猛