天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5908号上诉人（原审被告）：于洪波，男，1980年12月19日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：张伟国，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中天高科特种车辆有限公司，住所地天津武清开发区泉发路**。法定代表人：王乐海，董事长。委托诉讼代理人：魏蒙，天津法商律师事务所律师。上诉人于洪波因与被上诉人中天高科特种车辆有限公司（以下简称中天公司）借用合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于洪波上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或改判驳回中天公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由中天公司承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定于洪波存在违约行为错误。一审判决不应将借车的行为与修车的行为割裂开去认定。2018年9月10日既是使用车还车时间，也是问题车修理完毕时间，而到期日中天公司未修理完毕，属于中天公司违约，因此于洪波不应承担违约责任。2018年10月24日至11月2日的差旅费是中天公司送维修车产生的费用，该费用按一审法院之前的认定不应在借用合同纠纷中处理，这两个自相矛盾地认定，说明一审判决选择有利于中天公司的主张，无疑对于洪波的合法权益造成损害，应予纠正。借用合同是维修合同的附随义务，应综合进行评定。二、一审判决在认定事实时存在错误。于洪波在庭审中陈述中天公司的工作人员至苏州与其见面，但实际并未看到问题车，中天公司提供的期间各项发票仅有2张收费专用发票的尾号为57X，且是在河北省，与中天公司很近。而其他的通行费发票及油票都无法反映出与问题车有关，尤其是油票，有加油常识的都会知道油票可以开具单位抬头或车牌号，同时于洪波对该组发票不予认可，与本案并无直接的关联，以此认定中天公司驾驶问题车至苏州交接是错误的。三、对于中天公司主张的折旧损失，一审判决适用法律错误。新车未曾出售，之后中天公司仍可以新车价格出售，可得利益并未损失。如果已经上牌，作为二手车再次出售，势必会造成可得利益的损失，那么可以要求于洪波承担折旧损失。四、关于折旧损失的标准认定。不应参照中国人民保险集团公司关于非营业用汽车损失保险条款的折旧率规定。该保险条款是对已实际出售的车辆所作的折旧率的条款，而借用车并未实际使用。同时保险条款也仅是商业保险公司的自主的商业行为，仅是对保险公司与车主双方达成保险合同条款后才适用的条款。退一步讲，如果认定于洪波存在违约，那么违约的起算点应从2018年10月底起算，当时中天公司派员到苏州就车辆进行交付与于洪波进行协商不成起算。五、关于诉讼费的承担。中天公司于此次起诉前向一审法院起诉过一次，当时对于洪波申请财产保全，也进行实际查封了于洪波的财产。但中天公司撤诉后重新起诉，此次起诉于洪波并未收到关于财产保全的裁定，于洪波的财产也未实际查封，也未见到财产保全的相关票据,因此对保全费不予认可。中天公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。中天公司向一审法院起诉请求：1.判令于洪波返还中天公司旅居房车（型号为TC5043XLJ5、车架号为LSH14JTC5GA621615）一辆，并向中天公司赔偿车辆折旧损失（计算方法：以新车价款500000元为基数，参照保险公司汽车损失保险条款规定的折旧率每月0.6%，从2018年9月11日至于洪波返还车辆之日）；若于洪波不能在2019年4月1日前返还上述车辆，则请求于洪波赔偿中天公司损失500000元；2.本案诉讼费用由于洪波承担。一审法院认定事实：于洪波原购中天公司生产的“中天之星”旅居房车一辆，车牌号为苏Ｅ×××**，在使用过程中，于洪波提出车内甲醛含量超标，中天公司亦同意将该车辆返厂维修治理。2018年8月29日，于洪波（甲方，下同）与中天公司（乙方，下同）签订“中天之星”旅居房车使用协议，约定，中天公司提供一辆白色、规格型号为ＴＣ5043ＸＬＪ5、车架号为ＬＳＨ14ＪＴＣ5ＧＡ621615的“中天之星”旅居房车给于洪波无偿使用，提车时间为2018年8月29日，还车时间为2018年9月10日，为期12天；提车地点为苏州市人民桥，还车地点为苏州市人民桥；甲方必须在协议期限内将车交还乙方，双方还约定了其他相关事项。协议签订后，中天公司依约将协议项下车辆交予于洪波使用，但于洪波未能按期返还借用车辆。2018年10月24日至11月2日，中天公司派员驾驶修理完毕的问题车至苏州催促于洪波返还借用车辆，并办理两车辆的交接手续，但无果而终，因于洪波未能返还车辆，中天公司的工作人员只得将修理完毕的问题车再行开回公司，就此发生费用总计5384元（打车费75元、住宿费1149元、过路费840元、油费3320元）。审理过程中，经双方沟通协商，于洪波同意返还借用车，中天公司遂再次派员至苏州与于洪波面谈，最终于2019年4月2日由江苏同辉达物流有限公司将借用车运至中天公司，中天公司为此支付差旅费1633元（火车票1124元、住宿费459元，其他费用50元）和运输费用5550元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方在履行车辆使用协议过程中是否存在违约行为；二、中天公司主张的各项损失是否成立，于洪波是否应该对此承担损失赔偿责任。关于第一争议焦点，中天公司与于洪波签订的“中天之星”旅居房车使用协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。中天公司依约将协议项下车辆交予于洪波无偿使用，但于洪波未按期返还该车辆，已构成违约，理应承担因此造成的损失赔偿责任。庭审中，于洪波抗辩称，“退还借用车辆的时间，应该是退还问题车的时间；双方约定还车时间为2018年9月10日，也就是问题车应该在该时间段修理完毕，修理完毕的问题车与备用车相互交接才视为借用合同履行完毕，然而至2018年9月10日中天公司未将问题车修理完毕，导致于洪波无法还车，实际上是中天公司违约在先”，对此，法院认为，鉴于使用协议中并未约定以问题车的返还作为借用车返还的条件，而是明确约定“甲方必须在协议期限内将车交还乙方”，也就是说双方针对借用车的返还未附加任何条件，且就问题车的处理应受销售合同的约束，而确定借用合同双方权利义务内容，则应严格依据使用协议的约定，故于洪波主张问题车应与借用车同时返还的抗辩理由，无事实和法律依据，法院不予支持。关于中天公司主张的损失问题，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，于洪波未按期履行返还车辆义务，以致2018年10月24日至11月2日中天公司派员至苏州催促返还借用车无果而返，产生差旅费、油费等损失，对此，于洪波应予赔偿。关于2018年10月24日至11月2日差旅费、油费的具体包含内容和数额在上述认证意见中已表述，在此不再赘述；2019年3月30日至4月2日，经双方协商，于洪波同意返还借用车辆，中天公司再次派员至苏州自提车辆所产生的差旅费和运输费，于洪波不应承担赔偿责任。理由是：使用协议约定提、还车地点均为“苏州市人民桥”，也就是还车时由中天公司自行至此处提取车辆，而对费用的负担未有约定，那么应视为产生的相关费用由中天公司自行承担，况且2019年4月2日借用车辆已实际返还，中天公司未如前次情况无果而返，故中天公司主张2019年3月30日至4月2日的差旅费、运输费亦由于洪波承担，法院不予支持。关于中天公司主张的折旧损失问题，因中天公司为车辆生产商，新车在生产下线至销售前未曾实际使用，而在提供给于洪波无偿使用过程中，必定会产生损耗；现于洪波不履行合同义务，故中天公司主张参照中国人民保险集团股份有限公司关于非营业用汽车损失保险条款的折旧率规定，赔偿自借用期限届满次日（2018年9月11日）至实际返还车辆之日（2019年4月2日）止的折旧损失，符合实际损失的范畴，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：“一、于洪波于判决生效之日起五日内赔偿中天高科特种车辆有限公司损失5384元（包括2018年10月24日至11月2日的打车费75元、住宿费1149元、过路费840元、油费3320元）；二、于洪波于判决生效之日起五日内赔偿中天高科特种车辆有限公司借用车辆的折旧损失14162元（以借用车辆价值393400元为基数，按月折旧率0.6%自2018年9月11日计算至2019年4月2日，共计6个月零22天，按6个月计算）；三、驳回中天高科特种车辆有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，保全费3020元，合计3670元，中天高科特种车辆有限公司负担1561元，于洪波负担2109元”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。于洪波在二审庭审中陈述，当时对方工作人员说要把车拿回去，于洪波说要把原来的车开过来，看一下没有问题就把这个借用车还回去。后来发生了冲突就报警了；碰面前两三天，中天公司工作人员打电话和于洪波联系，于洪波当时不在本地，等回来后就和对方工作人员联系了，说一起吃饭看看怎么处理这个问题，对方来的时候就是一个人，也没有看到车，之后发生冲突就报警了。中天公司在二审庭审中陈述，当时见面的事项就是去交接车辆的，我们去了一个工作人员，去之前和于洪波联系好了交接车，但是到了之后于洪波不同意归还借用车，还要我方交付补偿费用，当时闹的不愉快，就报警了，之后于洪波就走了。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，中天公司与于洪波并未对借用车的返还附加任何条件，故，于洪波关于中天公司未于借用车还车时间将问题车修理完毕构成违约的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。于洪波未按双方约定返还借用车构成违约，应承担自借用期限届满次日至实际返还车辆之日止的折旧损失，于洪波关于借用车作为新车未曾出售，中天公司仍可以新车价格出售，可得利益并未损失的主张，与事实相悖，本院不予支持。中天公司提供的证据足以证明其于2018年10月24日至11月2日派员驾驶问题车至苏州与于洪波交接车辆，于洪波应承担中天公司的相关损失。于洪波关于中天公司未驾驶问题车至苏州交接的主张，与事实相悖，本院不予支持。于洪波关于不承担保全费用的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，于洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费289元,由上诉人于洪波负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伋审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十月二十三日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……