安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1204民初1649号原告：许西海，男，汉族，1964年2月16日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：余光灿，安徽勇胜律师事务所律师。被告：阜阳市恒力节能建材有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区八里松路**，统一社会信用代码91341200669457889C。法定代表人：苗利龙，该公司经理。委托诉讼代理人：郑鸿雁，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍盈盈，安徽金睿律师事务所律师。第三人：张振力，男，1977年3月18出生，住安徽省阜阳市颍泉区。原告许西海与被告阜阳市恒力节能建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年3月19日受理后，2019年5月5日，被告阜阳市恒力节能建材有限公司申请追加张振力为本案第三人，本院予以准许。于2019年5月8日、2019年10月31日依法由审判员王甫成适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许西海的委托诉讼代理人余光灿、被告阜阳市恒力节能建材有限公司的委托诉讼代理人郑鸿雁、第三人张振力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许西海向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计244455.92元；事实与理由：2018年8月31日，原告经工友张振力介绍和其他工友给阜阳市恒力节能建筑建材有限公司分包的阜阳海亮星城工地保温工程施工时，从高处坠落摔伤，致骶骨、左侧耻骨等多处骨折，被送到阜阳市人民医院治疗，因无法支付相关的医疗费用，于9月14日出院，后经鉴定为九级、十级伤残，相关损失被告至今未支付，为维护原告的合法权益，根据侵权法和最高人民法院关于人身损害赔偿的相关规定，请贵院依法支持原告诉求。被告阜阳市恒力节能建材有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系。要形成雇佣关系必须满足一定的条件，根据《人身损害司法解释》的规定，雇佣关系是指在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，而在被答辩人与答辩人之间：1、答辩人没有雇佣被答辩人工作，被答辩人、答辩人之间不存在控制、支配和从属关系；2、被答辩人与答辩人之间更不存在管理关系；3、答辩人也从未向被答辩人支付过相关的劳动报酬。所以，被答辩人以雇佣关系为由，请求法院支持受伤损失赔偿金，缺乏依据，请求贵院驳回被答辩人的诉讼请求。二、本案漏列张振力为被告、公司承包的是海亮星城的保温工程施工，雇佣的是张振力，不是许西海，且劳动报酬也是支付给张振力，至于张振力再雇佣谁干公司不清楚。且8号楼主体的工程也不是公司承包的工程，许西海也不是为公司承包的工程干活。三、许西海在本次事故受伤，自身也有过错，没有尽到安全注意义务，且没有配戴任何安全防护措施。四、被答辩人的有关诉讼请求不符合法律规定。1、后续治疗费系没有发生的费用，应待实际发生后另行主张；2、伤残等级和三期不认可，且已经申请重新鉴定，公司申请重新鉴定，不代表公司认可赔偿的责任，误工期计算到定残前一天为117天，3、后续的三期的计算，无法律依据，三期的鉴定就是从受伤起到伤情全部恢复所需要的时间，当然包括后续治疗的期间，不应重复计算，4、误工和护理标准应按农、林、牧业支持，5精神抚慰金明显过高，被答辩人也有过错。公司已经垫付6万元，因和张振力尚有劳务款没结清，替张振力垫付，该款应由被答辩人返还，张振力垫付3万元。第三人张振力辩称:当时是公司的负责人委托第三人去维修8号楼外墙，在2018年8月31日下午，第三人跟领导说天气比较热，不能做外墙维修，领导说只有那一点，非让第三人去做，恒力公司是老板，第三人就给老板干活，工程结束时的账目是第三人去结算，账目到现在还没结算，所有工人的账目都没结算。是公司让第三人找人去维修的，第三人干的是3、7、9号楼的活，出事的是8号楼，不在第三人承包的活的范围之内。本院经审理认定的事实如下：被告阜阳市恒力节能建筑建材有限公司与中建二局第一建筑工程有限公司签订一份《保温施工合同》，分包工程承包范围为：本工程外保温工程所涉及的供货及施工。原告受第三人张振力的雇佣和其他工友给阜阳市恒力节能建筑建材有限公司分包的阜阳海亮星城工地保温工程施工。2018年8月31日，中建二局第一建筑工程有限公司的余峥找到被告阜阳市恒力节能建筑建材有限公司刘海洋，刘海洋让第三人张振力安排其他人到工地8号楼工作，原告许西海等人受第三人张振力安排到工地8号楼工作。同日下午5点，原告在被告工地8号楼一楼平台搭的拦板墙摔倒负一楼受伤。原告受伤后，入住阜阳市人民医院治疗，经诊断为：左侧骶骨、左侧尺骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折、左股骨大粗隆骨折、左桡骨小头骨折、口腔清创术后、软组织损伤。2018年9月14日出院，住院14天，支付医疗费75621.88元。2018年12月27日，原告的伤情经安徽天衡司法鉴定所（皖）天衡司鉴[2018]临鉴字第2847号鉴定意见书鉴定为：“1、被鉴定人许西海从高处坠落摔伤致全身多处损伤，其中左桡骨小头骨折，临床行左桡骨小头置换术，人工假体在位，构成九级伤残；其左侧骶骨、左侧耻骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折行内固定术后，遗留骨盆畸形愈合构成十级伤残；其左股骨大粗隆骨折愈合后遗留左髋关节活动障碍，致其左髋关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人许西海损伤休息期限建议为270日，护理期限为180日，营养期限为180日。3、被鉴定人许西海从高处坠落摔伤致左侧骶骨、左侧耻骨上下支骨折、左侧坐骨、右侧耻骨上支骨折、左股骨大粗隆骨折，内固定物去除，约需费用人民币15000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定物时，自住院之日起休息期限为30天，其中前15天需要护理并增加营养。”原告支付鉴定费2000元。被告阜阳市恒力节能建材有限公司已为原告支付医疗费6万元，张振力为原告垫付医疗费2.5万元，张振力为原告门诊费垫付3000元（无票据，原告未主张该款项），张振力给付原告生活费2000元，计3万元。后原告多次找被告协商赔偿事宜，均未达成赔偿协议。2019年4月28日，被告阜阳市恒力节能建材有限公司申请对原告许西海的九级伤残等级、三期进行重新鉴定，本院2019年5月6日委托安徽百友司法鉴定中心皖百友[2019]临鉴字第1200号鉴定意见书鉴定为：“（一）、被鉴定人许西海因外伤致左桡骨小头骨折行置换术后遗留左肘关节功能丧失25%以上，评定为人体十级伤残。（二）评定被鉴定人许西海因外伤所致人身损害的误工期为270日，护理为180日，营养期为180日。”被告阜阳市恒力节能建材有限公司支付鉴定费1500元。本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告许西海与第三人张振力、第三人张振力与被告阜阳市恒力节能建材有限公司未签订任何书面合同。被告阜阳市恒力节能建材有限公司的海亮星城工地保温的工程由第三人张振力自行出面包揽，组织人员为其提供劳务，帮助其完成工程任务，第三人张振力按约定或行业惯例支付报酬。庭审中，第三人张振力虽口称原告是给被告阜阳市恒力节能建材有限公司干活，原告不是给第三人张振力干活，但结合已往原告许西海是基于曾经为第三人张振力承包的工程提供过劳务，双方对提供劳务和支付报酬达成了内心的确信，而没有共同合伙经营、共同劳动的合伙协议意思表示。根据张振力自认，其组织带领工人共同施工，并在一定程度上对做工人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，张振力享有并向阜阳市恒力节能建材有限公司交付劳动成果，是接受劳务者作为劳务活动的受益人，完成的工程不是张振力付酬的直接对象，而是各做工人付出的劳动力，工钱如何的分配不影响法律关系的认定，故第三人张振力与许西海形成个人劳务关系。阜阳市恒力节能建材有限公司是承包人，中建二局第一建筑工程有限公司是发包人。阜阳海亮星城工地保温工程施工，是阜阳市恒力节能建材有限公司工作活动的组成部分，本应由阜阳市恒力节能建材有限公司自己组织完成，但是长期以来，公司并没有亲自做工，而是发包给他人。工人作业的场所是被告指定范围内，并由公司提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件，第三人张振力带领相关人员在不确定的时间内长期、稳定的为公司提供施工作业，不接受公司的管理，有自主工作的权利。第三人张振力并非专门从事该项工程的经营者，其实质就是普通劳动者，未经过从事该项工程工作所需知识、技能及安全操作规程等培训，不具备承揽相应劳务作业资质，仅是以自身的经验或劳力为公司完成施工。第三人张振力等人与公司之间实质是建设工程分包合同法律关系。原告许西海系完全民事行为能力人，未取得有关资质证书即为他人承包劳务，在参与工程施工工作过程中，自身未能谨慎地尽到安全防范义务，根据其年龄及生活常识，其对自己的行为应当有一定的控制能力，应当预见施工工作过程中危险性，且过于自信，放任危险的发生，以致造成自己致全身多处损伤的损害事实，对此原告自身存在直接过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。第三人张振力不具备承揽相应劳务作业资质，对其召集参与工作人员许西海未进行安全保护，疏于管理，对此起事故的发生存在直接过错，亦应承担一定民事责任。被告阜阳市恒力节能建材有限公司作为发包方，应在工人施工中做好安全管理，并承担较高的注意义务，其将其应承担的劳务作业分包给不具有劳务承包资质的个人并对工程现场疏于安全管理及监督，故对许西海的损害与第三人张振力承担连带责任。根据双方当事人的过错程度及行为与损害后果之间的因果关系。对原告造成的经济损失，以原告许西海应承担40%赔偿责任，被告张振力应承担60%赔偿责任为宜。原告许西海经济损失计算如下：医疗费75621.88元，后续治疗费15000元因未实际发生，待实际发生后另行主张其权利。关于误工费，庭审时，被告承认每天支付原告许西海工资240元，原告主张为132.88元，实际应为30531.6元（270天×113.08元/天）、护理费22226.4元（180天×123.48元/天）、住院伙食补助费420元（14天×30元/天）、营养费5400元（180天×30元/天），交通费140元（14天×10元/天）、伤残赔偿金30619.2元（20年×12758×12%），鉴定费2000元。此起事故致许西海构成三处十级伤残，故对其精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持，以赔偿精神抚慰金6000元为宜。原告经济损失共计172959.08元。由被告张振力赔偿103775.45元（172959.08元的60%），被告阜阳市恒力节能建材有限公司承担连带责任，扣除被告阜阳市恒力节能建材有限公司已垫付医疗费6万元及第三人张振力已垫付医疗费3万元，第三人张振力仍应赔付13775.45元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人张振力于本判决生效之日起三十日内赔偿原告许西海经济损失13775.45元，被告阜阳市恒力节能建材有限公司承担连带责任。二、重新鉴定费1500元由原告承担。三、驳回原告许西海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2483元，由原告许西海负担2343元，第三人张振力、阜阳市恒力节能建材有限公司共同负担140元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  王甫成二〇一九年十月三十一日书记员  张 翔附：（2019）皖1204民初1649号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。赔偿标的款请按以下名称汇入:开户银行：徽商银行阜阳科技支行收款单位：阜阳市颍泉区人民法院帐号：20×××08。