河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终11493号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭朝慈委托诉讼代理人：刘辉，河北航岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄长瑞房地产开发有限公司，住所地：晋州市中兴路**，统一社会信用代码：911301835782206759。法定代表人：韩庆丰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵亚敏，河北纳达律师事务所律师。上诉人彭朝慈因与被上诉人石家庄长瑞房地产开发有限公司（以下简称长瑞公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭朝慈上诉请求：1、依法撤销河北省晋州市人民法院2019年8月6日作出的(2019)冀0183民初2015号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与石家庄长瑞房地产开发有限公司纠纷一案，上诉人认为一审认定事实和适用法律错误。具体理由如下：一、一审认定事实不清，错误认定邮寄催告函和告知函及长瑞公司证人证言等证据。认为上诉人收到了快递的通知。并将该责任归于原告的做法明显错误不仅歪曲推定证据结论，更歪曲了案件事实。在快递回单及顺丰运单动态追踪单等证据中并未显示当事人拒收或是签收的情形，不能证明该快递客观上送达到了上诉人手中，仅能证明该快递进行了“送”，但却未“达”到上诉人手中，既然未收到拆件，上诉人对于邮寄函件内容更无从所知，如何能认为上诉人收到了？该做法明显错误，原来长瑞公司诉上诉人商品房销售合同纠纷的几次庭审，长瑞公司以该理由提起诉讼，但原审法院均未对我方收到该通知的事实予以认定和采纳。上诉人未收到的原因系因在签署房屋认购书时，长瑞公司销售人员在上诉人明确告知其未在身份证地址实际居住的情形下，仍错误引导上诉人签署身份证地址而非实际居住地址，该过错因由长瑞公司承担。而长瑞公司证人杨某的证言因杨某与长瑞公司之间存在明显的隶属关系，且无客观证据相佐证，其证言存在瑕疵，晋州法院(2018)冀083民初1482号民事裁定书也未对该证据进行采纳和认定，不能证实其向我方进行了告知签署合同。在庭审中，我方曾提出导致我方损失的真实情况是长瑞公司利用其行业优势地位，在签署房屋认购协议后，不仅没按该协议约定的2015年春节交房，更在房屋上涨后向上诉人提出捆绑购买车位的要求，在上诉人不同意的情形下，长瑞公司以各种理由推脱不签正式的商品房购销合同，更在上诉人错过法定履约期后提出解除合同，侵吞房价上涨利益。假如长瑞公司所述的向我方告知了签署正式合同，在上诉人购房款及房屋均在长瑞公司手上多年的情形下，上诉人又有什么理由不去签署式合同和接收房屋，以至于钱房两空？这明显有悖常理，长瑞公司的理由和原审法院对该事实均未给出合理理由进行排除，原审法院更未看到案件背后长瑞公司利用行业优势地位肆意侵害上诉人的权益！二、一审适用法律错误，错误的认为《房屋认购协议书》的性质为预约合同，并没有依照最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用解释》第5条和《商品房销售管理办法》第16条的精神来认定该协议为商品房买卖合同，我们认为应当予以纠正。根据上述两规定。只要认购协议中具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要内容，并且出卖人已按约定收受购房款的就足以认定该协议为商品房买卖合同，该条款出台背景旨在限制开发商利用其行业优势地位起草预售、认购合同规避其责任，防止侵害购房者利益而创设，其核心是要保护消费者和购房者作为弱势群体的利益，但原审法院断章取义的适用该规定漏洞，违法认定开发商不构成一房二卖，将该规定用于保护开发商长瑞公司，作出对上诉人不利的裁决明显适用法律错误，实在难以让人信服！三、原一审法院错误理解石市民事裁定书的裁判依据，认定认购协议已经依法解除是错误的，该认定违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款有关解除权行使的合理期限为1年的规定。根据晋州法院2018冀01**民初1482号民事裁定书，认定长瑞公司第一次邮寄时间为2017年5月6日，第二次为2017年6月19日，而其第三次通过发通知告知解除的时间为2018年12月29日，我们认为上述日期已经超过上述第15条规定的1年，根据该规定逾期不行使的，解除权消灭，也即长瑞公司已经丧失解除合同的权利，而一审法院仍认定其解除权成立的做法明显也是错误的。四、在原审长瑞公司反诉上诉人支付违约金一案中，原一审法院无视《房屋认购协议书》中载明的交房时间约定，在开发商交房义务在先的情形下，仍认定我方构成违约明显违背合同法的规定，客观事实是长瑞公司构成违约，且在一审中，也未将反诉的相关事实和裁判依据在判决书中予以载入，也是错误的。根据《房屋认购协议书》第四条明确“乙方交清全部房款及相关费用后，除遇自然灾害和不可抗力外，甲方暂定于2015年春节前将本认购书约定的房屋交付乙方使用”，我们认为该条款属于《合同法》所规定的格式条款，本案中长瑞公司以各种理由恶意拖延我方办理相关房产手续，此情形下，上诉人是无法按照正常买房流程按照上述规定取得房产，在未签署《商品房买卖合同》时，应依照该条款对长瑞公司做出不利解释，即长瑞公司负有交房义务在先，而客观事实是在2016年4月21日房屋落成并取得预售许可证后仍未向我方交房，而其通知履约的文书第一次邮寄时间为2017年5月6日，因此，足以认定长瑞公司构成违约。本案中被上诉人恶意拖延我方办理和签署商品房预售合同并延期交房导致我方损失无法正常按照流程支付剩余购房款，延迟支付是因被上诉人过错所致，其并不符合合同法第九十四条规定，买受人迟延支付购房款的情形，该条款只在给守约方以解除权，而本案在被上诉人恶意违约情形下，不享有该条款规定的解除权。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人合法权益。请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。石家庄长瑞房地产开发有限公司答辩称，对一审判决没有异议。彭朝慈向一审法院起诉请求：1.判令确认原被告双方2014年3月28日签署的《房屋认购协议书》合法有效，并要求解除合同；2、判令被告返还已付购房款人民币150770元及利息暂计36938.65元直至还清为止（依照中国人民银行同期贷款利率4.9%/年计算，从2014年3月28日起暂计至2019年3月28日止）；3.判令被告赔偿原告损失暂计40万元；4、判令被告按照已付购房款的一倍，即人民币150770元承担赔偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月11日，原告长瑞公司与被告彭朝慈签订《定房协议》。内容为：彭朝慈定购长瑞公司开发的长瑞锦城1期4号楼1单元2504号室，面积123㎡，单价4040元，总价款496920元，定金10000元。协议签订当日，彭朝慈交纳定金1万元，长瑞公司出具收据。2014年3月28日长瑞公司（甲方）与彭朝慈（乙方）签订《房屋认购协议书》，内容为：一、（内容同上）。二、付款方式及相关优惠政策：2）、贷款：于签署本认购书当日支付总价款30%作为首期款，可享受销售单价优惠50元/㎡，即优惠后单价为人民币3990元，总价款为人民币490770元整。首期款为人民币150770元（含定金），余款340000元在双方签订《商品房买卖合同》时，办理贷款手续。三、乙方在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续，方可享受本认购协议书的价格政策。逾期视为放弃优惠政策，甲方有权重新处置该房产，同时乙方应向甲方支付房价款总额5%的违约金。四、交房时间：乙方交清全部房款及相关费用后，除遇自然灾害和不可抗力外，甲方暂定于2015年春节前将本认购书约定的房屋交付乙方使用，最终交房时间以《商品房买卖合同》为准。逾期交房，按照《商品房买卖合同》的约定承担责任。签订《房屋认购协议书》当日，彭朝慈向长瑞公司交纳首期款140770元。2016年4月21日，涉案房产办理了《石家庄市商品房预售许可证》。2017年5月6日，长瑞公司出具《催告函》。内容为：您（彭朝慈）于2014年3月28日与我公司签订《房屋认购协议书》（以下简称“本协议”），意向购买“长瑞锦城”小区4号楼1单元2504室房屋1套。根据本协议的约定，剩余房款330185元应在双方签订《商品房买卖合同》时，办理贷款手续。2016年5月1日，您意向购买的房屋具备签订《商品房买卖合同》及办理贷款手续的条件，之后我公司曾多次电话及书面形式通知您前来办理相关手续，但截至本函告之日您仍未办理。现我公司正式函告如下：1、请您务必于收到本函之日起七日内，到我公司签订《商品房买卖合同》，并办理贷款等其他相关手续。2、若贷款办理有困难，请您务必在签订《商品房买卖合同》的同时，将上述剩余房款330185元汇入我公司或以现金方式支付，并办理完成其他相关手续。若您在上述规定日期内仍未办理完毕上述手续，则视为您放弃本协议约定的优惠政策，并且我公司将有权解除本协议将房屋另行处置不再另行告知，同时您还应向我公司支付房屋总价款5%的违约金。该《催告函》长瑞公司通过顺丰快递按照《房屋认购协议书》中彭朝慈所留地址及联系方式邮寄送达。该快递于2017年5月31日因无法送达退回。2017年6月19日，长瑞公司再次向彭朝慈通过顺丰快递邮寄《催告函》，内容同上。该快递于2017年6月26日由快递员在送达退回原因说明栏内注明：在外面没回来不说什么时候回来。顺丰运单动态追踪显示：6月20日四次已与收方客户约定新派送时间；23日两次已与收方客户约定新派送时间；25日两次已与收方客户约定新派送时间；26日快件派送不成功（因电话无人接听／关机／无信号，暂无法联系收方客户）。2017年8月23日长瑞公司向本院提起诉讼，要求解除与彭朝慈于2014年3月28日签订的《房屋认购协议书》，2017年11月10日本院作出（2017）冀0183民初3120号民事判决书，以证据不足驳回；长瑞公司上诉到石市中院，2018年1月29日中院作出（2018）冀01民终725号民事裁定书，以事实不清发回重审。本院重审后，于2018年6月29日本院以长瑞公司发出催告函退回时间为2017年6月26日，而起诉时间为2017年8月23日，期间相隔不到两个月，不符合“经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”的规定，在一定期限内不得起诉不予受理为由，作出（2018）冀0183民初1482号民事裁定书，裁定驳回起诉；长瑞公司上诉到石市中院，中院依据合同法96条的规定，认为合同解除权是形成权，权利人依自己单方面的意思表示行使，实现形成权既不需要向人民法院提起请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。上诉人行使法定解释权条件未成就，故原审裁定驳回上诉人起诉并无不当，于2018年11月14日作出（2018）冀01民终10659号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年12月29日长瑞公司通过邮政快递向彭朝慈发出告知函，内容为：2014年3月28日，您与我公司签订的《房屋认购协议书》之后，我公司多次通知您前来签订《商品房买卖合同》及交纳房款，但您拒不办理。为此，2017年8月23日我公司向晋州市人民法院起诉，要求解除《房屋认购协议书》，2018年12月28日我公司收到石家庄中院作出的终审裁定。根据法院的裁定，我公司与您签订的《房屋认购协议书》自2017年9月26日起已经解除，请您于收到本通知之日起三日内到我公司取回您已交纳的款项（扣除违约金后）。为了避免造成一些不必要的影响，请您慎重考虑，务必如期办理上述相关手续，否则由此产生的一切后果由您自行承担。2018年12月31日原告签收。上述事实，有房屋认购协议书、房款及定金收据、催告函及顺丰快递回单和顺丰运单追踪动态查询单、晋州市法院及石家庄中院四份民事判决书和裁定书、预售商品房合同备案书、晋州市房地产管理处合同备案查询结果证明、告知函及邮政快递回单和运单追踪动态查询单、庭审笔录等证据证实。一审法院认为，原被告之间签订的《房屋认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律和法规，协议合法有效。双方签订的《房屋认购协议书》无论从名称、内容、条款、样式及双方的权利义务上，都不具备商品房买卖合同的要件，从性质来讲只是商品房买卖合同的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约，是双方当事人进行商品房买卖的合意；且原被告之间签订的《房屋认购协议书》中第三条中规定，乙方（彭朝慈）在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内到甲方（长瑞公司）指定地点签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续，此条也说明此协议不是商品房买卖合同。故原告认为此协议是商品房买卖合同的辩论意见不成立。根据《房屋认购协议书》中第三条中的规定，被告向原告通过快递邮寄《催告函》，快递回单及顺丰运单动态追踪查询单中表明被告收到了快递的通知且多次约定新派送时间，但原告始终未签收；且在本院（2018）冀0183民初1482号民事裁定书第4页中表明证人杨某（长瑞公司销售员）出庭作证，证明向原告打电话通知来签订商品房买卖合同未到，称其在外地，被告发第一次函后，原告打电话问其催告函的内容，证人进行了说明。以上证据表明原告接到了催告函的通知且知道其内容，但原告采取了一种消极不作为的行为，那么可以认定被告依协议履行了告知义务，原告由于其自己不履行依协议应尽的义务，由此造成的法律后果由其自己承担。故本院认定被告依协议履行了告知义务，原告认为被告未向其送达催告函的辩论意见不成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，构成商品房买卖一房二卖的前提条件是在签订商品房买卖合同之后，又将该房屋卖给第三人的。在本案中原被告签订的是房屋认购协议书而非商品房买卖合同，若要认定一房二卖的前提条件必须是商品房买卖合同，所以原告所诉理由不成立；同时本院（2018）冀0183民初1482号民事裁定书及石市中院（2018）冀01民终10659号民事裁定书均认定依据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原被告签订的房屋认购协议已经依法解除。该认购协议解除后，被告于2019年1月14日将涉案房屋出售给案外第三人马某，1月25日并办理了相关备案登记手续，被告的行为合法有效，不构成一房二卖，故原告的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告赔偿损失40万元，依据的是风光地产中介查询的2019年4月份长瑞锦城小区近似大小面积房屋价格为95万元，40万元是按照房屋差价的损失，其诉讼请求无事实依据和相关的证据支持；并且未签订商品房买卖合同的责任不在被告方，被告方也未构成一房二卖；被告依协议没有违约，故不承担违约责任，也就不存在赔偿损失的问题。故原告要求被告赔偿损失40万元的诉讼请求依法无据本院不予支持。原被告之间签订的房屋认购协议书依法解除后，被告应退还原告交纳的房款；由于原告承担未签订商品房买卖合同的责任，故原告交纳的定金依法不予返还；由于原告的违约，依据房屋认购协议书第三条的约定，原告要承担支付房价款总额5%即被告提出反诉的违约金，应为24538.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条、第十五条的规定，判决如下：一、被告石家庄长瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告彭朝慈购房款140770元及利息，利息自2017年9月27日起依照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止；二、原告彭朝慈于本判决生效之日起十日内赔偿被告石家庄长瑞房地产开发有限公司违约金24538.5元；三、驳回原告彭朝慈的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11606元，由原告彭朝慈负担8491元、被告石家庄长瑞房地产开发有限公司负担3115元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议书》与现行有效的法律行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背应为有效协议，双方均应依此协议的约定履行各自的义务。被上诉人依上述协议中上诉人预留的地址两次给上诉人邮寄送达催告函，要求按协议的约定签订商品房买卖合同，原审法院依据快递追踪查询单及我院生效的（2018）冀01民终10659号民事裁定所认定的已送达的事实认定被上诉人已经向上诉人送达签订商品房买卖合同的催告函，而上诉人没有依协议的约定履行签订合同的义务，属违约行为，原审法院据此解除双方签订的认购协议并无不当。上诉人主张其未收到签订合同的催告函与本案事实不符，本院不予支持。上诉人要求继续履行购房认购协议已因被上诉人将该房出售给他人而无法履行。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11606元，由上诉人彭朝慈负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  李 伟二〇一九年十月十二日法官助理安丽萍书记员王雨