江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初3142号原告：程新伟，男，1969年4月16日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。被告：徐州市万胜建筑劳务有限公司，住所地徐州市淮海西路维桑大厦****。法定代表人：刘波，该公司经理。委托诉讼代理人：李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原告程新伟与被告徐州市万胜建筑劳务有限公司（以下简称：万胜劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月10日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告程新伟及其委托诉讼代理人孔凡健，被告万胜劳务公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程新伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付一次性伤残补助金88000元（8000元*11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资96000元（8000元*12个月）、生活费53320元【1720元*31个月（从2016年5月1日至2018年12月20）】、护理费1500元（100元/天*15天）、伙食补助费680元（20元/天*34天）、交通费500元、鉴定费200元、体检费160元，以上合计363960元；2、解除原、被告之间的劳动关系。事实与理由：2013年，原告到被告处工作。2014年，原告在和信广场受伤，后经劳动部门认定为工伤，伤残八级。被告拒不赔偿原告各项损失，原告为此诉至法院。被告万胜劳务公司辩称：一、对于工伤事实和伤残等级没有异议，对于原告的计算标准及计算数额有异议。徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书所确认的金额是合法的，理由如下：1、对于一次性伤残补助金，该金额与原告受伤前十二个月的平均工资相关，被告提供的原告签字认可的工资支款单、汇款电子银行回单等证据足以证实：2013年10月-2014年2月，原告每月工资为3500元，2014年3月-5月、7月-9月每月工资为4000元，2014年6月为2000元，原告受伤前十二个月的平均工资为3625元。根据原告伤残等级，一次性伤残补助金计算11个月平均工资，应为39875元，原告主张88000元没有依据。2、对于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算，根据原告伤残等级及江苏省实施的《工伤保险条例》第二十七条、徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见第十八条规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按基准标准下浮10%执行，原告主张的金额没有下浮，徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金进行下浮10%是合法正确的。3、对于停工留薪工资，徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书结合原告的平均工资3625元，已计算12个月，金额为42500元，原告主张96000元没有依据。4、对于生活费，原告申请仲裁时，已陈述主张的生活费是停工留薪12个月后的费用，在停工留薪期满后，原告没有上班，其要求给付生活费61920元没有依据。5、对于护理费原告在庭审中对天数进行了变更，但是原告主张的100元/天标准过高,应予以调整。6、对于伙食补助费680元、体检费160元及鉴定费200元没有异议。7、对于交通费，原告没有实际支出，也没有提供票据，不应支持。在本次诉讼中，原告对于徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书没有提起诉讼，也就是对于该仲裁裁决书认定事实予以认可的，而该仲裁裁决书中对于原告的平均工资以及已支付的金额都予以确认，原告既然对徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号没有异议，也应视为对已查明事实的认可。二、对于终止劳动关系的时间，原告在仲裁时主张为2018年3月30日，徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书已确认。综上，原告诉讼请求中对于相关费用的计算标准无依据，应依据查明的事实及法律规定，依法予以确认，并扣除被告已支付的106200元，请求法院依据查明的事实，结合仲裁裁决书的认定予以判决。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2013年6月建立劳动关系，原告从事技术员工作。2014年10月20日11时30分左右，原告在被告承建的和信国际一期项目部，因在食堂打饭返回时，从铁梯上摔倒致腰部受伤。同日，原告入住徐州市第一人民医院，被诊断为腰2椎体压缩性骨折。2014年11月8日，原告出院，住院期间由被告派人护理原告。2015年11月28日，原告再次入住徐州市第一人民医院，2015年12月12日出院，住院期间被告未派人护理。2017年9月15日，原告经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残无生活自理障碍。2018年3月30日，原告经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为八级无护理依赖。原告因劳动能力鉴定支付检查费160元、鉴定费200元。另查明，原告受伤前的工资发放情况如下：2013年10月19日、2013年11月18日，被告分别向原告支付3600元，双方确认：3500元是工资，100元是话补。2014年1月23日，被告通过银行转账向原告支付27040元，原告称前述款项是工资，其中包含了2013年10月（含）后的工资是15000元左右，被告称前述款项中包含了三个月的工资（3500元/月）、话补及春节福利；2014年3月18日，被告通过银行转账向原告支付4800元；2014年4月16日，被告通过银行转账向原告支付4200元；2014年5月17日，被告通过银行转账向原告支付4200元；2014年6月17日被告通过银行转账向原告支付4200元；2014年7月19日，被告通过银行转账向原告支付4200元；2014年8月19日，被告通过银行转账向原告支付4200元；2014年9月19日，被告通过银行转账向原告支付4300元；原、被告确认：2014年3-9月的转账中4000元是工资，其余是话补或福利。2014年10月20日受伤当天，被告通过银行转账向原告支付4200元,原告主张其中4000元是工资、200是话补，被告主张是赔偿款。还查明，原告受伤后，被告向原告支付的款项情况如下：2014年11月19日，被告通过银行转账向原告支付4000元。2014年12月2日，被告通过银行转账向原告支付1万元。2014年12月20日，被告通过银行转账向原告支付1000元。2014年12月22日，被告通过银行转账向原告支付4000元。2015年2月18日，被告通过银行转账向原告转账两笔1万元，共计2万元。2015年3月27日，被告通过银行转账向原告转账2万元。2015年5月7日，被告通过银行转账向原告支付2万元、2万元、3000元，合计43000元。因工伤赔偿问题，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：被申请人支付申请人医疗费11013.35元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资96000元、生活费61920元、护理费3400元、伙食补助费680元、交通费500元、鉴定费200元。徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日分别作出徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号、第15-2号仲裁裁决书，其中徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号查明“申请人与被申请人于2013年6月建立劳动关系……庭审中，申请人与被申请人同意双方于2018年3月30日解除劳动关系……”，并裁决“自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人医疗费10853.35元”，该仲裁裁决书已生效；徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书与徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书查明的事实一致，该仲裁裁决书裁决“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金39875元（3625元×11）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000×90%）、一次性伤残就业补助金31500元（35000×90%）、停工留薪工资43500（3625×12）、护理费1006.9元（1460÷21.75×15）、伙食补助费680元（20×34）、检查费160元、鉴定费200元，扣除被申请人已支付103565元，共计85356.9元。二、申请人与被申请人之间的劳动关系和工伤保险关系于2018年3月30日即终止。三、对申请人的其他仲裁请求不予支持”，原告不服徐鼓劳人仲案字【2019】第15-2号仲裁裁决书，遂诉至本院。本院认为，劳动者因工作遭受事故伤害被认定为工伤的，应享受工伤待遇。就本案而言，原告在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，故原告应依法获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等相应的赔偿。因被告未为原告建立工伤保险关系，故原告的各项工伤保险待遇亦应由被告承担。在本案中，原、被告争议的焦点问题是：1、原告在受伤前12个月的平均月缴费工资是多少；2、被告在原告受伤后的付款行为是支付工资还是赔偿款；3、原告受伤后有无返岗上班及其具体时间；4、原告要求解除劳动关系有无事实及法律依据；5、原告的各项工伤保险待遇计算有无事实及法律依据。一、关于原告在受伤前12个月的平均月缴费工资是多少的问题。原、被告并未签订劳动合同，对工资的发放方式及数额也未订立书面协议。根据原、被告的举证及双方的一致陈述，本院可以认定的是2013年10月-11月，被告每个月向原告支付了3500元工资；2014年3月-9月，被告每个月向原告支付了4000元工资。关于原、被告之间在2014年1月23日的27040元转账，双方对转账的性质各持己见，本院审查认为，被告就该笔款项向原告进行转账时明确用途为“工资”，现被告主张其中仅有三个月的工资（3500元/月），其余是福利和话补，被告当庭主张的事实显然和其在转账时作出的意思表示相互矛盾，被告未提供证据推翻其在先作出的意思表示，而原告自认该笔款项中包含了2013年10月后的工资是15000元左右，故本院认为该27040元中的15000元应作为原告受伤前十二个月的缴费工资予以认定。针对2014年6月7日原告向被告出具的2000元支款单，被告主张虽然其向原告发放工资4000元，但因原告请假半月，实际工资为2000元，原告对该事实不予认可，被告没有提供原告请假的相关证据，故故本院认定原告该月的实际工资是4000元，对原告向被告借支的2000元，本院依法不在本案中予以理涉。关于原、被告工资的发放时间问题。原、被告双方就当月工资的发放时间持有争议，原告主张当月工资次月发放，而被告主张当月工资当月发放，本院审查认为，原、被告双方于2013年6年建立劳动关系，被告作为工资发放资料的制作者与保管者，其对双方工资发放的实际情况负有举证责任，但是被告的举证不足以证明其主张的事实，故本院依法按照当月工资次月发放认定原告受伤前12个月的具体工资。综上，故本院依法认定原告在受伤前12个月的平均月缴费工资是4208元/月。二、关于被告在原告受伤后的付款行为是支付工资还是赔偿款的问题。原告主张被告每月仅向其发放50%的工资，被告在原告受伤后支付的款项均系工资，但是被告认为均是赔偿款，本院审查认为，原告未能提供充分的证据证明双方存在50%工资另行发放的约定，也未提供证据证明在原告受伤后，双方就转账的性质及用途明确约定是工资，且原告在2014年10月20日受伤住院，并未足月上班，原告陈述被告在2014年11月19日的4000元是工资，与其平均工资数额及实际提供劳动的天数不吻合；另外，原告在2014年11月份因伤未上班，原告陈述2014年12月22日的4000元是11月份的工资，与其实际提供劳动的情况不吻合；被告于2015年5月7日的两笔2万元转账记录中备注为“借款”，与原告的主张相矛盾，原告的举证不能充分证明原告主张的事实，对于被告在原告受伤后支付的款项，本院依法作为赔偿款项予以扣除，具体为：2014年11月19日的4000元转账；2014年12月2日的1万元转账；2014年12月20日的1000元转账；2014年12月22日的4000元转账；2015年2月18日的两笔1万元转账；2015年3月27日的2万元转账；2015年5月7日的2万元、2万元、3000元转账；以上合计102000元。对于原告的2014年10月工资，原告可另行向被告要求支付。三、原告受伤后有无返岗上班及其具体时间问题。庭审中，原告主张其在受伤后于2014年12月3、4日至2015年5月6日返回被告处继续上班，而被告主张原告在受伤后未再返岗上班。本院认为，被告作为用工单位应当对原告的出勤情况承担举证责任，现被告未提供证据证明原告的出勤情况，而原告提供的证据可以证明，就原告的劳动关系问题，被告的法定代表人刘波曾经自认“在2013年建立劳动关系。现在没有劳动关系，在2015年6月解除劳动关系”“他受伤后不久就出院了，继续在我单位工作”，前述自认的内容与原告的陈述可以相互佐证，故本院依法认定被告在受伤后于2014年12月3日至2015年5月6日返回被告处继续工作，本院对原告就此期间主张的停工留薪工资不予支持，原告可另行主张工资。四、原告要求解除劳动关系有无事实及法律依据。徐鼓劳人仲案字【2019】第15-1号仲裁裁决书已生效，该裁决书中确认“庭审中，申请人与被申请人同意双方于2018年3月30日解除劳动关系”，本院对该确认的事实予以认定。另外，在仲裁阶段，原告并未提出解除与被告之间劳动关系的仲裁请求，故本院对原告要求解除与被告之间劳动关系的诉讼请求不予处理。五、关于原告各项工伤保险待遇的计算问题。依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）等有关法律规定，本院对原告的各项工伤保险待遇核定如下：关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七的规定，劳动者因工致残被鉴定为八级的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算伤残补助金，根据现有证据，原告在受伤前12个月平均月缴费工资是4208元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金46288元（计算方式如下：4208元/月×11个月=46288元）。关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条、二十八条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金的基准标准为8万元。被告作为用人单位并未依法给原告缴纳工伤保险，故应由被告支付一次性工伤医疗补助金。现原告的工伤构成八级伤残，故按照8万元标准支付一次性工伤医疗补助金。结合《徐州市贯彻实施意见》第十八条所规定的一次性伤残医疗补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金72000元。关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条、二十八条规定，职工因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为3.5万元。现原告的工伤构成八级伤残，故应按照3.5万元标准支付一次性伤残就业补助金。结合《徐州市贯彻实施意见》第十八条所规定的一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金31500元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月。本案中，根据原告在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，并结合原告在2014年12月3日返回被告处工作的实际情况，本院确认原告的停工留薪期自2014年10月20日起至2014年12月2日止。根据现有证据，原告在受伤前12个月的平均月缴费工资是4208元，故本院依法认定，被告应向原告支付停工留薪期工资6530元。关于护理费，原告在徐州市人民医院住院治疗15天，现原告按照该期限主张护理费符合相关法律规定，本院予以支持。考虑到原告伤情，结合相应时期本地一般护工的护理标准，本院依法认定原告的护理费标准为80元/天，被告应向原告支付护理费1200元。关于住院伙食补助费、体检费、鉴定费，被告在庭审中对原告主张的住院伙食补助费680元、体检费160元、鉴定费200元没有异议，本院依法予以确认。关于交通费，原告未能就该项主张举证证明，但考虑到原告的伤情及就医距离，确应有交通费的产生，故依法酌定交通费为500元。关于生活费，原告主张生活费事实及法律依据不足，本院依法不予支持。综上所述，本院确认被告应向原告支付的各项工伤待遇如下：一次性伤残补助金46288元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资6530元、护理费1200元、住院伙食补费680元、体检费160元、鉴定费200元、交通费500元，合计159058元。此外，被告在原告受伤后共计支付原告102000元，该笔款项应予扣除，故被告还应向原告支付各项工伤待遇合计57058元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐州市万胜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告程新伟支付各项工伤待遇合计57058元；二、驳回原告程新伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 董 方审 判 员 蒋 敏人民陪审员 杨 军二〇一九年十月十日书 记 员 吴晓晨