黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7904号上诉人(一审原告)：曹汉斌，男,2007年6月22日出生,汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。法定代理人：陈某，女，1948年1月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李红，女，1978年2月16日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：任士安，黑龙江士安律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市红十字中心医院，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路**。法定代表人：王浙冰，该院院长。委托诉讼代理人：张继红，该院医生。委托诉讼代理人：张博，黑龙江鸿旭律师事务所执业律师。上诉人曹汉斌因与被上诉人哈尔滨市红十字中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹汉斌的法定代理人陈某，委托诉讼代理人李红、任士安，被上诉人哈尔滨市红十字中心医院的委托诉讼代理人张继红、张博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹汉斌上诉请求：一、依法改判哈尔滨市××十字中心医院承担人身损害赔偿各项费用6,250,019元；二、一、二审诉讼费由哈尔滨市××十字中心医院负担。事实和理由：一审认定的哈尔滨市××十字中心医院诊疗行为与曹汉斌脑瘫存在因果关系，曹汉斌对这个鉴定和一审认定事实没有异议，但鉴定的其他事项曹汉斌有异议,曹汉斌一审开庭前申请了鉴定人员出庭接受质询，三个鉴定人员都到庭参加了诉讼，对曹汉斌一级伤残无任何生活自理能力，曹汉斌和鉴定人都某异议，曹汉斌提出应由两人护理依赖，鉴定人当庭同意了曹汉斌的意见。对鉴定过错参与度为20%，曹汉斌一审开庭时提出异议，鉴定人当庭也同意了曹汉斌的意见，曹汉斌申请二审法院调取一审开庭同步录音录像，鉴定人员当庭承认应该两人护理。后期曹汉斌需要康复和治疗,因为经过康复治疗,曹汉斌肌肉没有继续萎缩,有一定改善。医生诊断须长期康复治疗，曹汉斌会有明显改善。由于哈尔滨市××十字中心医院二次伤害造成曹汉斌癫痫，需要终身服用抗癫痫药物，哈尔滨市××十字中心医院应承担此药物费用。哈尔滨市××十字中心医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曹汉斌自2007年6月22日在哈尔滨市××十字中心医院出生，2010年夏天曹汉斌家属找到哈尔滨市××十字中心医院反映曹汉斌患有脑瘫，就本案而言目前的在案证据不能证明曹汉斌目前的状况是哈尔滨市××十字中心医院造成的，对案涉司法鉴定意见的质证意见同一审开庭笔录。司法鉴定意见书系统一格式的书证，任何口头言论均不能替代司法鉴定意见书。案涉赔偿款的计算有事实和法律依据。曹汉斌向一审法院起诉请求：判令哈尔滨市××十字中心医院赔偿因医疗造成曹汉斌人身损害医疗费3万元、残疾赔偿金710,920元、误工费1,350,840元、护理费2,701,680元、被抚养人生活费513,576元、残疾人器具费35万元、营养费427,050元、住院伙食补助费1100元、交通费和差旅费800元、继续治疗费30万元、精神抚慰金20万元，以上共计6,585,966元。一审法院认定事实：2007年6月22日，曹汉斌的母亲李莉到哈尔滨市××十字中心医院处生产下曹汉斌。2010年夏天,曹汉斌的家属找到哈尔滨市××十字中心医院，反映曹汉斌患有脑瘫。2015年11月23日曹汉斌曾入佳木斯大学附属第三医院住院4天，临床确定诊断：脑性脑瘫（痉挛型四肢瘫）、癫痫。曹汉斌曾找到哈尔滨市××十字中心医院协商解决,但未果。现曹汉斌共支出医疗费9427元，曹汉斌于2015年11月22日到佳木斯市就医及2018年8月往返北京做与鉴定有关检查项目发生交通费用共计1366元、住宿费868元。另查明，曹汉斌的父母李莉与曹礼于2014年1月经哈尔滨市道外区人民法院判决离婚，曹汉斌由母亲李莉抚养。李莉系智力残疾人。曹汉斌支出医疗费9427元。案件审理期间，曹汉斌向一审法院提出司法鉴定申请，对“1.医方（哈尔滨市××十字中心医院）医疗行为与被鉴定人曹汉斌缺氧性脑瘫、癫痫之间的因果关系；2.参与度；3.伤残等级；4.护理人员及期限；5.继续治疗费用；6.营养期限”进行鉴定。一审法院依法委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行鉴定，2018年12月28日该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，内容为：1.医方（哈尔滨市××十字中心医院）诊疗行为与曹汉斌目前“小儿痉挛性脑瘫”之间存在因果关系，医方过错的法医学参与度约为20%。2.曹汉斌脑性脑瘫（痉挛型四肢瘫）评定为壹级伤残。3.支持护理期自出生日至本次鉴定前一日壹人护理。4.支持营养期玖拾日。5.不支持继续治疗费用。哈尔滨市××十字中心医院支出鉴定费8200元。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经司法鉴定，哈尔滨市××十字中心医院诊疗行为与曹汉斌目前病情之间存在因果关系，过错参与度约为20%，所以哈尔滨市××十字中心医院应对曹汉斌请求赔偿的合理部分承担20%赔偿责任。医疗费根据曹汉斌就医实际发生的交款凭证等相关票据计算；交通费、差旅费，依据与曹汉斌就医有关联的票据（金额2234元）予以计算；住院伙食补助费，曹汉斌曾住院4天，参照《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法》规定住院伙食补助费每日100元标准计算；残疾赔偿金结合关于伤残等级的鉴定意见、按照2017年城镇居民人均可支配收入27,446元，自定残之日起按20年计算；护理费，按照2017年度居民服务和其他服务业的平均工资58,569元标准，结合关于护理期限、人数的鉴定意见计算至2018年12月27日；被扶养人生活费,按照2017年黑龙江省城镇居民人均消费性支出19,270元计算20年;精神损害抚慰金按照每级5000元予以计算；营养费参照鉴定意见90日，按每天100元标准予以计算；残疾人器具费、继续治疗费的请求，均因依据不足，不予支持。误工费的请求，因为曹汉斌未发生实际误工损失，该请求不符合法律规定，不予支持。综上所述，对曹汉斌的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条的规定，判决如下：一、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌医疗费1885.40元（9427元×20%）；二、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌残疾赔偿金109,786元（27,446元×20年×20%）；三、哈尔滨市××十字中心医院于本判决生效之日起十日内给付曹汉斌营养费1800元（9000元×20%）；四、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌被扶养人生活费77,080元（19,270元×20年×20%）;五、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌精神损害抚慰金1万元（5万×20%）；六、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌住院伙食补助费80元(100元×4天×20%)；七、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌护理费134,869.16元[（58,569元×11.5年+58,569元/365天×5天)674,345.81×20%]；八、哈尔滨市××十字中心医院于判决生效之日起十日内给付曹汉斌交通费、差旅费446.80元；九、驳回曹汉斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，曹汉斌负担60.79元，哈尔滨市××十字中心医院负担6339.21元。二审中，曹汉斌向本院提交如下证据：证据一，部分重新鉴定申请，拟证明鉴定意见中确定的参与度以及一人护理存在问题。证据二，诊断书、出院证明、住院病历、高压氧治疗，拟证明曹汉斌需要继续治疗，应再增加鉴定项目继续康复治疗费。哈尔滨市××十字中心医院质证意见：曹汉斌提交的证据一申请书不属于证据，更不属于新证据。曹汉斌提交的证据二康复医院住院病历为复印件，无法证明曹汉斌拟证明的问题。诊断书落款时间、出院证明书的出院时间、费用明细清单时间均为2015年11月27日，因此该证据不属于新证据，不能证明拟证明问题。曹汉斌主张的护理费以及继续治疗费用在鉴定意见书中已经有明确鉴定意见的情况下，其主张重新鉴定无事实和法律依据。本院认证：曹汉斌提交的证据一系其向法院提交的重新鉴定申请书不能证明拟证明问题，本院不予确认。对于曹汉斌提交的证据二，本院结合其他证据和案件具体情况，对该证据的真实性予以采信，但该证据拟证明问题与一审司法鉴定意见相冲突，且以上证据的证明力不足以推翻鉴定意见，故本院对该证据的拟证明问题不予确认。经审查一审判决已经认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、对于参与度、护理人员及期限、继续治疗费用是否应予重新鉴定；二、对于曹汉斌主张的残疾辅助器具费是否应予支持。一、对于参与度、护理人数及期限、继续治疗费用是否应予重新鉴定的问题。1.对于参与度是否应予重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”曹汉斌主张鉴定机构认定医方过错的法医学参与度为20%违反《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”的规定，并认为哈尔滨市××十字中心医院应负全部责任，故请求重新鉴定。对其重新鉴定的请求，本院不予支持。理由如下：一是上述法律规定鉴定意见可以用全部原因、同等原因等表述诊疗行为造成患者损害的原因力大小，而非应当。二是在本案中，曹汉斌于2017年2月24日向一审法院提交司法鉴定申请书，其中申请事项3为“参与度的鉴定”，故鉴定机构系依照曹汉斌的申请对参与度进行鉴定。三是在一审庭审时出具本案鉴定意见的鉴定人出庭接受了质询，并详细阐述了鉴定机构认定医方过错的法医学参与度为20%的依据。曹汉斌亦不能提出证据证明本案鉴定意见关于参与度的认定存在上述法律规定应准许重新鉴定的情形。四是结合本案查明事实及相应证据，哈尔滨市××十字中心医院对造成曹汉斌损害应承担次要责任，一审法院在次××责任××限度内××十字中心医院承担20%的赔偿责任，并无不当。2.对于护理人数及期限是否应予重新鉴定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”依照上述法律规定，护理人员原则上应为一人，在医疗机构或鉴定机构有明确意见时，才可以增加护理人员。在本案鉴定意见已确定需要一人护理的情况下，曹汉斌主张应为两人护理，并要求对护理人数重新鉴定，无事实和法律依据，本院不予支持。本案鉴定意见中已经载明对护理期限的认定系参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A的规定，附录A中第5项载明：“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定上限可至伤残评定前一日。”在曹汉斌未提交证据证明鉴定机构参照上述标准错误或不当的情况下，鉴定机构按照上述规定的上限确定曹汉斌的护理期，并无不当。曹汉斌对护理期限重新鉴定的请求无事实和法律依据，本院不予支持。3.对于继续治疗费用是否应予重新鉴定的问题。在本案鉴定意见的第五项分析说明第四点中载明：“根据被鉴定人的病情，依照定残不治疗的原则，不支持继续治疗及费用。”曹汉斌在二审中提交的诊断证明书、出院证明书、病历等证据不足以推翻鉴定意见，且其不能提交证据证明鉴定意见存在错误，故对其关于重新鉴定继续治疗费用的请求，本院不予支持。二、对于曹汉斌主张的残疾辅助器具费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，因曹汉斌向一审法院提交的司法鉴定申请书的申请事项中不包含残疾辅助器具费，故无法确定残疾辅助器具费合理费用标准、更换周期和赔偿期限，故本院对其该项请求不予支持。曹汉斌可在申请配制机构对残疾辅助器具费出具意见后，另行主张权利。综上所述，曹汉斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55,550.13元，由曹汉斌负担。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  贾晋璇审判员  石 磊二〇一九年十月三十一日法官助理张禹珩书记员于凯华