浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3418号 上诉人（原审被告）：陶义明，男，1977年6月19日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：乐丽华，浙江德顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宏，男，1976年11月7日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：王恒妮，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江国翔机电工程有限公司，住所地绍兴市迪荡新城鼎盛时代大厦**。 法定代表人：冯建龙，总经理。 委托诉讼代理人：魏泽峰、俞玉萍，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人陶义明因与被上诉人张宏、浙江国翔机电工程有限公司（以下简称国翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶义明上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担不超过13084.34元赔偿金。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人张宏之间不是劳务关系，而是承揽关系。上诉人承揽本案空调安装工程后，自己带领工人进行空调安装工作，因时间紧凑，故将空调安装工程的一部分即穿空调开关线的活承包给被上诉人张宏；张宏自行安排工作时间和工作内容，完成的工作具有独立性和自由性，上诉人并不进行监督和管理。被上诉人张宏的报酬按空调台数计算，5元每台，安装结束后一次性支付，并非定期给付工资，上诉人与被上诉人张宏之间并不存在人身依附关系。被上诉人张宏在起诉状中陈述其是经上诉人介绍至被上诉人国翔公司处从事空调安装工作，而非上诉人雇佣，也并非一审认定的由上诉人指派，一审认定的事实与被上诉人张宏的陈述矛盾。根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分可知，空调安装工程属于建筑工程的分部工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款也规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据上述规定，承包建筑工程，从事建筑活动，必须具备相应的资质条件，禁止承包单位将建筑工程包括工程劳务分包给不具备相应资质条件的单位或个人。根据一审查明的事实可知，本案空调安装工程由被上诉人国翔公司承包给上诉人，上诉人系个人，并无相应的资质，被上诉人国翔公司的承包行为是违反法律规定的。一审法院认为国翔公司并非接受劳务一方，现有证据不足以证明其存在过错的认定是错误的。2、一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人张宏之间系承揽关系，被上诉人张宏的伤害也不是上诉人直接侵权造成的，故不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第三十五条，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合本案事实，梯子是上诉人无偿出借给被上诉人张宏使用的，张宏已较长时间使用该梯子，已经熟悉该梯子的性能。张宏系因从梯子摔落致伤，当时地面没有积水，不是因梯子滑倒摔落，上诉人没有过错。即使上诉人有过失，上诉人的过失也较小。被上诉人国翔公司将本案工程违法分包给不具备安装资质的个人，存在选任过失，应适用前述司法解释，承担相应的赔偿责任。关于被上诉人国翔公司提交的承包合同，上诉人认为该合同仅有一份，由国翔公司保留，上诉人仅在第三页签了名，合同第一页和第二页的内容国翔公司有修改，与签订时内容不一致，并且合同中关于事故责任承担的约定前后矛盾，应认为双方针对事故责任承担没有明确约定，国翔公司应按法律规定承担相应的赔偿责任。被上诉人张宏在使用梯子时没有对自身安全尽到注意义务，并且明知自己没有高空作业资质仍从上诉人处承揽高空作业并进行高空作业，其自身应承担事故的主要责任，故一审法院判令上诉人承担75%的赔偿责任，即由上诉人承担主要责任是错误的。即使上诉人应承担赔偿责任，也仅应承担不超过10%的赔偿责任。 被上诉人张宏未发表答辩意见。 被上诉人国翔公司答辩称：1、被上诉人国翔公司与被上诉人张宏不存在任何法律关系，国翔公司仅与上诉人陶义明之间存在承揽合同关系。根据一审查明的事实，被上诉人国翔公司将浙江理工大学的空调设备安装事务交给上诉人陶义明，陶义明交付工作成果，并签订了承包合同，并约定陶义明对现场操作安全性有完全责任，事故由陶义明自负相应的法律责任。案涉中的空调设备安装不属于建筑工程范畴，仅是一般承揽事务，上诉人陶义明无须具备相应的资质，被上诉人国翔公司与陶义明的合同不违反相关法律法规。2、一审判决上诉人陶义明承担相应的赔偿责任完全正确。本案是一起提供劳务一方因劳务自己受到损害，要求赔偿的案件，根据侵权责任法的相关规定，应根据提供劳务的一方与接受劳务的一方各自的过错承担相应的责任，很显然本案当中被上诉人张宏自己与上诉人陶义明联系，受陶义明指派从事工作，工作内容由陶义明安排管理，工资也是由陶义明发放，陶义明作为接受劳务一方应承担相应的责任。本案中被上诉人国翔公司并非接受劳务一方，无须对张宏的损害损失承担赔偿责任。被上诉人国翔公司将涉案空调安装设备工程承包给陶义明之后，陶义明在完成过程中发生其他法律关系均与国翔公司没有关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回陶义明的上诉，维持原判。 张宏一审起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告医药费50256.43元、住院伙食补助费860元、交通费800元、营养费2400元、后续治疗费1万元、误工费48746元、护理费27081元、鉴定费800元，合计140943.43元，扣除陶义明已赔偿的4万元，尚余100943.43元。2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定：2017年3月1日，被告陶义明与被告国翔公司签订承包合同，约定内容包括：国翔公司将浙江理工大学空调设备安装项目发包给陶义明。施工过程中，陶义明须按国家现行规范自行做好安全防范措施，如在施工过程出现安全事故的，五万元内陶义明承担，范围外由双方协商解决。陶义明对工程全部现场操作、可靠安全性负完全责任，在施工过程中发生的一切事故等均由陶义明自负相应法律责任。原告张宏受陶义明指派到上述工地施工，工作内容主要由陶义明安排，工资由陶义明发放。2017年7月25日，张宏站在梯子上穿线时因梯子滑动，从3米左右高的梯子上摔下受伤。原告受伤后，经住院及门诊治疗共支出医药费50256.43元，住院伙食补助费为860元。经浙江千麦司法鉴定中心评定，原告伤后误工期为270日，护理期为150日，营养期为120日，原告支出鉴定费700元。故原告主张误工费48746元、护理费27081元、营养费2400元并无不当。根据原告就诊等所需，该院酌定交通费为800元。上述费用共计130843.43元，陶义明已赔偿原告4万元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张宏受被告陶义明指派到上述工地施工，工作内容主要由陶义明安排，工资由陶义明发放。根据上述事实，该院认定张宏与陶义明之间存在劳务关系，张宏在提供劳务的过程中受到伤害，陶义明作为接受劳务一方应当承担相应责任。陶义明作为张宏的雇主，对施工现场负有管理义务，对施工安全负有保障义务。张宏站在3米左右高的梯子上施工，其危险性不言而喻，但陶义明对工地疏于管理，未采取任何安全保障措施，是造成张宏受伤的原因之一；张宏在使用梯子前未注意检查梯子的稳定性，对自身安全未尽到相应的注意义务，是造成其受伤的原因之一。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑双方过错程度，该院酌定由陶义明对张宏损失承担75%赔偿责任，张宏自负25%责任。国翔公司并非接受劳务一方，其与陶义明在承包合同中对安全事故责任作出的约定与本案不属于同一法律关系，现有证据不足以证明其存在过错，故对于原告主张国翔公司承担赔偿责任之诉请，该院不予支持。后续治疗费暂时无法确定，该院不予支持，原告可待实际发生后另案主张。原告主张的其他诉请，该院对合理合法部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告陶义明赔偿原告张宏损失98132.6元，已赔偿4万元，尚应赔偿58132.6元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2319元，减半收取1160元，由原告张宏负担290元，被告陶义明负担870元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人申请证人廖某、曾某、陶某出庭作证。本院组织各方当事人对证人证言进行了质证。上诉人质证认为根据证人证言，可证明上诉人与被上诉人张宏之间系承揽关系。被上诉人张宏未发表质证意见。被上诉人国翔公司质证认为，其对上诉人与被上诉人张宏之间的关系不清楚。本院认证认为，三位证人均为上诉人提供过劳务，与上诉人存在一定利害关系。且三证人均对于上诉人与被上诉人张宏的结算方式、被上诉人张宏自述其是“包工头”的说法均陈述为“听张宏自己说的”，并无其他证据相印证，且廖某、曾某亦陈述上诉人在与被上诉人张宏结算之前，亦给过被上诉人张宏生活费，故本院认为，三位证人的证言并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人主张其与被上诉人张宏系承揽关系，但根据双方在一审庭审中的陈述，张宏系受陶义明指派到涉案工地施工，工作内容由陶义明安排、工资由陶义明发放，施工工具由陶义明提供，上述事实清楚，一审法院据此认为张宏与陶义明之间系劳务关系，并无不当。一审法院根据双方对损害发生的过错程度，酌定由陶义明承担75%的赔偿责任，应属合理。陶义明与国翔公司签订的承包合同明确约定，施工过程中，陶义明须按国家现行规范自行做好安全防范措施，如在施工过程出现安全事故的，五万元内陶义明承担，范围外由双方协商解决。乙方对工程全部现场操作、可靠安全性负完全责任，在施工过程中发生的一切事故等均由乙方自负相应法律责任。本院认为，该约定系双方当事人真实意思表示，亦无明显矛盾之处，陶义明主张国翔公司对合同内容擅自进行修改，亦无证据证明，故陶义明上诉主张国翔公司应在本案中承担相应的赔偿责任，本院不予支持。 综上所述，上诉人陶义明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1253.32元，由上诉人陶义明负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇一九年十月十二日 书记员 余建维