四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1370号 上诉人（原审被告）：四川苍山溪水新能源科技有限公司。 法定代表人：张自学，董事长。 委托诉讼代理人：何朝贵，苍溪县东青法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李俸学，公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨东，男，生于1975年11月21日，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。 委托诉讼代理人：韩冬，四川诰通律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杜秀强，男，生于1960年3月10日，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。 委托诉讼代理人：马健，苍溪县五龙法律服务所法律工作者。 上诉人四川苍山溪水新能源科技有限公司（以下简称苍山溪水公司）因与被上诉人杨东、杜秀强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月9日开庭公开审理了本案。上诉人苍山溪水公司委托诉讼代理人何朝贵、李俸学、被上诉人杨东及其委托诉讼代理人韩东、被上诉人杜秀强委托诉讼代理人马健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苍山溪水公司上诉请求：撤销原判第二项。事实和理由：上诉人与被上诉人杨东、杜秀强签订的工程承包合同对施工范围和付款方式有明确约定，但被上诉人未按合同约定完成工程内容，其所完成的工程量价值仅约30余万元，且工程未经上诉人验收，未到约定的付款期限，故一审判决上诉人支付80万元工程款没有法律依据。且上诉人法定代表人给被上诉人出具的欠条是被上诉人邀约20余人阻止本公司法定代表人离开，强行要求出具的，该欠条应当无效。杜秀强与杨东与上诉人签订合同，故将杜秀强列为第三人属诉讼主体不当。 杨东、杜秀强辩称：双方签订合同后，被上诉人积极组织施工，履行合同义务，因上诉人的原因造成工程停工。被上诉人向上诉人报送了工程量清单及结算价款后，上诉人并未提出异议。因上诉人拖延付款，在被上诉人要求其付款过程中，上诉人法定代表人报警，欠条是在派出所形成的，其并无证据证实存在胁迫。被上诉人杜秀强在一审中提出了请求，上诉人在一审中对被上诉人的身份也未提出异议，杜秀强是有独立请求权的第三人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 杨东向一审提出诉讼请求：1、判令苍山溪水公司立即支付工程欠款80万元以及从2018年2月14日起至付清之日止按同期中国人民银行贷款利率支付资金占用利息；2、苍山溪水公司退还工程保证金10万元，并从2018年5月30日起按年利率6%支付利息。 一审法院认定事实：2016年10月，四川京溪生态农业科技有限公司（后更名为苍山溪水公司），与苍溪县亭子镇海螺村村民委员会签订《苍溪县亭子镇海螺村土地经营权流转合同》，将该村第一、二、六村民小组的土地244.6亩流转给被告公司自主经营，约定出租期限为12年。该合同对出租用途、出租土地的价款及支付方式、双方的权利与义务、流转合同到期后土地附着物及相关设施的处理、违约责任、合同纠纷的处理及其他事项进行了约定。苍溪县亭子镇海螺村村民委员会、四川京溪生态农业科技有限公司、苍溪县亭子镇人民政府、苍溪县农村土地流转服务中心均在该合同上加盖了单位印章。 2017年6月29日，杨东、第三人杜秀强与苍山溪水公司签订《工程承包合同》，该合同称发包方苍山溪水公司为甲方，承包方杜秀强、杨东为乙方。合同约定将位于亭子镇海螺村光伏大棚区内景观道路堰塘等基础设施（以下简称涉案工程）由乙方施工，工程承包范围：方案图及书面通知的所有内容（包括道路及堰塘、堡坎、水沟、付（护）坡等工程）；价款按照15定额13规范及当地市场材料信息价取费计算执行，乙方不包含税费。取费标准按三级企业标准计取。付款方式为工程完后，经甲方验收合格在二月后付到工程总价98%，余款一年内付清。合同签订时，乙方应向甲方交纳合同履约金10万元，在工程完成50%后全部退清。该合同还对质量及验收标准、安全施工、争议的解决及其他事项进行了约定。杨东、第三人杜秀强与苍山溪水公司法定代表人张自学均在该合同上签字；苍山溪水公司还加盖了单位印章及法人代表印章。同年6月30日，杨东向苍山溪水公司转款支付10万元合同履约金。同年7月2日，杨东出资、第三人杜秀强组织工人及工程机械入场施工。同年11月25日，由于苍山溪水公司开发资金不足，致该工程停工。 2017年11月，杨东与第三人杜秀强对涉案工程按照合同约定的定额进行了预算，编制《苍山溪水新能源开发有限公司园区堰塘与公路按15定额预算总工程量清单》（以下简称预算清单）。该清单总工程量“按13定额的总工程量为110.9703万元，加其它费为25.6000元，下余材料10.1300万元。共计为146.7003万元人民币”。该预算清单分别载明了原告与第三人实施的工程付款项目9项，总定额预算共110.9703万元，并附有涉案工程土建工程价表、人工与材料统计表、苍山溪水公司提供的工程施工图、由苍山溪水公司现场代表签字的技术核定单、建筑工程隐蔽检验记录、施工现场及检验图片及施工记录表等。苍山溪水公司2018年1月收到杨东与第三人递交的工程量清单。期间双方就支付工程款多次发生争议。2018年2月13日，杨东与第三人杜秀强找到苍山溪水公司法定代表人张自学要求对拖欠工程款进行结算时，双方发生纠纷，苍溪县公安局东城派出所接警后，将纠纷双方带到派出所进行调解，双方在派出所经过算账，张自学向杨东与第三人杜秀强出具了欠条：“今欠到杜秀强、杨东在苍山溪水新能源科技有限公司在苍溪亭子镇海螺村新建园区基础建设工程总款为80万元正（捌拾万元正）。在2018年2月30日支付20万元正（贰拾万元），余款在2018年5月30日支付全部工程款。保证金在2018年5月30日支付返还杜秀强、杨东。欠款人：张自学，四川苍山溪水新能源科技有限公司，法人：张自学，2018年2月13日。身份证：5106231970××××××××”。苍山溪水公司出具欠条后，未按欠条约定的付款期限给付工程款。 同时查明，涉案工程系由杨东提供资金，第三人杜秀强组织工人施工，完成了涉案工程中的大部分工程，按照设计方案，该工程未完工。2017年11月6日，杨东与第三人杜秀强就合伙出资等结算后，杜秀强向杨东出具了欠条，该欠条的内容为：“今欠到杨东现金叁拾陆万叁仟元正（363000.00元正），此款在2017年11月25日还清。从此苍山溪水亭子所有的工程和各内（类）工程款项与杨东无关。原有所有的借条作废。把欠条付清后退回杜秀强。身份证5108241960××××××××.一式两份各一份，欠款人：杜秀强，2017年11月6日”。2018年1月25日，杜秀强向杨东书面承诺：“本人杜秀强，原在苍山溪水新能源科技有限公司沙石、挖掘机等欠款，由杜秀强支付此款。由于资金不足，定于2018年1月31日支付。在承诺中杨东担保。如不支付此款，杨东找我一切负责。承诺：杜秀强，2018年1月25日”。 案外人寇含伟、寇小峰为涉案工程运送沙石等，杨东与杜秀强欠运费；杨东与杜秀强欠李明科用于涉案工程水混款等诉来本院，本院（2018）川0824民初3846号、3847号民事调解书，载明：1、杨东、杜秀强支付寇含伟、寇小峰运输款212010元及承担违约金40000元与诉讼费2240元。2、杨东、杜秀强支付李明科水泥款53240元及承担违约金10000元与诉讼费566元。苍山溪水公司对上述欠款承担连带偿还责任。杨东、杜秀强未按调解协议所确定的给付欠款时间给付欠款。 一审认为，杨东与第三人杜秀强均不具有建设施工企业资质，其与苍山溪水公司签订的《工程承包合同》无效。但杨东与第三人杜秀强作为涉案工程的实际施工人，苍山溪水公司应当按照其实际完成的工程量支付其工程款。由于苍山溪水公司方面的原因导致工程停工后，杨东与杜秀强向其提交了《总工程量清单》，苍山溪水公司理应及时按照承包人完成的工程量结算并付清工程款。苍山溪水公司接到该《总工程量清单》，视为其对涉案工程中杨东与第三人所施工的工程量与工程质量的认可。 《总工程量清单》显示，杨东与第三人完成的部分总工程款为110.9703万元，苍山溪水公司出具欠条载明欠款是80万元，由此可以看出，欠款数额是根据杨东与杜秀强完成的实际工程量计算出工程款，因此，苍山溪水公司法定代表人出具的欠条，是对涉案工程原告与第三人实施部分工程款的最后结算。苍山溪水公司称是在胁迫下书写的，未提供证据证明，本院不予采信。苍山溪水公司辩称涉案工程未竣工，亦未进行审计的辩解意见，本院不予采纳。 双方在《工程承包合同》中约定杨东和杜秀强交纳的合同履约金“在工程完成50%后全部退清”。涉案工程停工时，该工程已完成总工程量的大部分，且由于苍山溪水公司原因造成该工程停工，其应按约定退还履约金10万元。双方在合同中未约定逾期支付工程款应支付利息，在欠条中亦未明确逾期支付工程欠款应承担利息，因此杨东要求从2018年2月14日起至付清之日止按同期中国人民银行贷款利率支付资金占用利息，没有法律与事实依据，其请求本院不予支持。但苍山溪水公司应当支付从杨东向本院主张权利之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息。苍山溪水公司、杨东及杜秀强在合同与欠条中均未约定迟延退还履约保证金应支付利息，故要求按年利率6%计算利息的请求，本院亦不予支持。杨东与第三人在本院调解时，承诺支付案外债权人违约金五万元，要求苍山溪水公司支付违约金的请求，因属不同的法律关系，其请求本院不予支持。杨东与杜秀强共同与苍山溪水公司签订了《工程承包合同》，杨东与杜秀强在涉案工程中系合伙人，其内部合伙的经济往来，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第九十四条一款（四项）、第二百七十二条三款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条一款（一项）、第六条、第十条、第十七条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨东、杜秀强与苍山溪水公司签订的《工程承包合同》无效；二、苍山溪水公司在本判决生效后的十日内支付杨东、杜秀强工程款80万元。并支付从2019年1月8日起至付清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息；三、苍山溪水公司在本判决生效后十日内退还杨东、杜秀强履约保证金10万元；四、驳回杨东、杜秀强的其他诉讼请求。 二审查明，一审中，苍山溪水公司对欠条质证认为:对欠条的真实性无异议；因春节临近，被上诉人带工人围住上诉人法定代表人张自学要求结算付款，否则不准离开，张自学报警。在派出所，张自学估算了个金额80万元并出具了该欠条。同时其主张，双方在合同中约定工程价款以审计为准，截止诉讼，虽收到被上诉人报送的结算报告，但未委托审计。 另查明，二审中杨东陈述，因起诉时杜秀强无法联系，故将其列为第三人。一审向杜秀强系采取公告方式送达相关法律文书，第二次开庭时杜秀强委托诉讼代理人到庭参加诉讼，并称其与杨东之间系合伙关系，工程价款应当由二人共同享有。 其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人对其法定代表人向二被上诉人书立的欠条有异议，主要理由在于双方未对所完工程进行审计结算，且出具欠条系受被上诉人胁迫而为。但上诉人亦不否认，该欠条出具的地点是公安机关派出所，从出具欠条到被上诉提起诉讼近一年的时间内上诉人既未向有关机关控告，也未申请撤销，其关于欠条无效的主张，本院不予采纳。上诉人称被上诉人所完成工程量仅二、三十万元，但因本案工程施工欠付材料款的两件案外纠纷中，上诉人参与并同意承担连带责任的金额已三十万左右，其主张明显欠合理。上诉人认可收到被上诉人提交的结算资料，但却一直未与被上诉人结算或委托第三方审计。在明知被上诉人报送的结算结果的情况下，其出具明确欠款金额的欠条后又予以否认，既有违诚实信用原则，也无事实依据，本院不予支持。 上诉人称被上诉人未按合同约定完成施工内容，但项目已停工近两年，诉讼中，其也无证据证实曾要求复工或案涉工程满足继续施工的条件，现主张继续履行合同没有事实依据，该主张本院亦不予支持。上诉人称工程未经验收程序，验收并决定是否接收工程，既是上诉人的权利，更是其义务。但自被上诉人向其提交结算报告之日起至诉讼期间，上诉人并未组织双方验收，其怠于履行义务却以此拒绝结算甚至支付款项，既有违诚信原则，也无法律依据。 杜秀强与杨东同系案涉工程合同的一方当事人，确应作为共同当事人参与诉讼。对起诉时将杜秀强列为第三人的原因杨东已作出解释，杜秀强参加诉讼后也明确表示要主张工程款。一审未将杜秀强列为共同原告，继续将其作为第三人确存在一定程序瑕疵，但该程序瑕疵既不影响上诉人苍山溪水公司的程序及实体权利义务，杨东、杜秀强对此也无异议。对此，本院不作调整。 综上，一审事实认定清楚，适用法律正确判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由四川苍山溪水新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年十月十四日 书记员  黄 莉