黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5821号上诉人(原审被告)：五常宝春木制品厂，住所地黑龙江省五常市五常镇亚臣大街。经营者：李立伟，男，1949年12月7日出生，汉族，户籍地河北省秦皇岛市海港区，现住河北省秦皇岛市山海关区。委托诉讼代理人：王友（二人妻子系姐妹关系），男，1951年9月9日出生，汉族，住黑龙江省五常市。上诉人(原审被告)：黑龙江省宝泉消防设备有限公司，住所地黑龙江省五常镇五常市亚臣路**。法定代表人：张利君，该公司董事长。委托诉讼代理人：于海龙，北京市天如律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王光辉，男，1947年12月1日出生，汉族，五常市防火门厂退休工人，户籍地黑龙江省五常市，现住黑龙江省五常市。原审原告王光辉与原审被告五常宝春木制品厂（以下简称宝春木制品厂）、黑龙江省宝泉消防设备有限公司（以下简称宝泉有限公司）、黑龙江宝泉消防设备集团公司（以下简称宝泉集团公司）借款合同纠纷一案，前由黑龙江省五常市人民法院于2001年4月27日做出（2000）五经初字第471号民事判决，宝春木制品厂不服该判决，向本院提起上诉，本院于2001年10月20日做出（2001）哈经终字第559号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年10月26日作出（2016）黑01民监17号民事裁定，再审本案。于2017年9月15日做出（2017）黑01民再34号民事判决，裁定撤销原一、二审判决，发回黑龙江省五常市人民法院重审。黑龙江省五常市人民法院以王光辉为原告，宝春木制品厂、宝泉有限公司、黑龙江宝泉消防设备集团（以下简称宝泉集团）为被告，做出（2017）黑0184民初4330号民事判决，宝春木制品厂、宝泉有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝春木制品厂的经营者李立伟及其委托诉讼代理人王友、宝泉有限公司的法定代表人张利君及其委托诉讼代理人于海龙、被上诉人王光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝春木制品厂上诉请求：一、纠正一审判决对宝春木制品厂的个体户认定，改判宝春木制品厂为宝泉有限公司二级法人，由宝泉有限公司承担全部给付责任，上诉费由宝泉有限公司承担。事实和理由：由宝泉有限公司原出具的宝春木制品厂营业执照复印件是虚假的，原审据此判决认定宝春木制品厂为李立伟个体经营户错误。一是该证据是宝泉有限公司出具的，李立伟质疑其原件的真实性；二是该营业执照所登记的479万元的资金内容及个体户性质完全是虚构的；三是宝泉有限公司授权宝春木制品厂经营管理的财产只有一台自制简易热压机，系隶属宝泉有限公司；四是上述财产中没有厂长李立伟任何个人或家庭份额，也没有其它30余名宝春木制品厂在职员工的；五是可以确定这份证据就是利用某非个体户的营业执照版本变造为负责人李立伟和经济性质为个体。故该证据不具备真实性，版本不对，内容互为矛盾，不能据此认定宝春木制品厂为李立伟个体工商户。二、宝春木制品厂确实是宝泉有限公司的二级法人，不能完全独立对外承担民事责任。一是撤销哈尔滨宝圳木业有限公司，在其基础上成立宝春木制品厂是宝泉有限公司的决定，通过责任状明确确定了宝春木制品厂隶属宝泉有限公司的关系；二是宝春木制品厂厂长、副厂长、会计及工作人员并全体工人都是宝泉有限公司以总经理令的方式从内部人员中调度、安排的；三是宝春木制品厂向宝泉有限公司上交管理费；四是宝春木制品厂于2001年2月16日解体后，其资产全部由宝泉有限公司清点收回。所有员工亦由宝泉有限公司重新安置；五是卷中的承包协议（合同）完全属于宝泉有限公司内部员工与本公司签订的经营承包责任状。综上，宝春木制品厂确实隶属宝泉有限公司及其发起成立的宝泉集团二级法人。三、本案为宝春木制品厂向王光辉提供担保加盖的印章是“…集团公司”。与其出具的“…集团”《营业执照》及“…有限公司”《营业执照》都不完全相符，产生歧义，都应当由宝泉有限公司承担相应的后果责任。宝泉集团明显没有按照《营业执照》的名称刻制并使用印章，致使该担保印章多出“公司”两个字。过错责任十分明显。竟以不存在此“集团公司”为由百般纠讼，拖延至今达18年之久。宝泉有限公司拒不执行生效判决的过错明显，应当对债权人王光辉承担全部赔偿责任。王光辉辩称，宝春木制品厂当时借款时，没说明是个体企业，取钱时不是李立伟一个人去的，当时有四个人，有证据证明不是李立伟一个人借的钱。当时没说个体企业借钱，如果是个体企业借钱，王光辉肯定不能借。李立伟是宝春木制品厂的，王光辉也是这个厂的职工，知道宝春木制品厂是宝泉集团公司和宝泉有限公司的分支机构，下属企业。当时宝春木制品厂是宝泉集团公司的下属企业，王光辉才借给他钱。2000年在五常法院一审开庭时宝泉有限公司拿出一个营业执照，是代理人孙世福提交的，说李立伟是个体企业，李立伟当庭不承认他是个体企业，孙世福说营业执照是他去给办的，孙世福是宝泉集团公司和宝泉有限公司的工会主席，因为宝泉集团公司和宝泉有限公司是一个人写两个名，是一伙人。李立伟爱人拿出一个合同章和借款的财务章，上面都没有个体企业的字样。同意宝春木制品厂的上诉意见。宝泉有限公司辩称，一、据李立伟在一审中提供的五常宝春木制品厂《个体工商户营业执照》显示：五常宝春木制品厂于1999年6月24日经五常市工商行政管理局核准登记设立并领取《个体工商户营业执照》，经营者为李立伟，组织形式为个人经营。李立伟认为五常宝春木制品厂“不是个体工商业户”、“是宝泉有限公司的二级法人”的上诉理由与事实不符。二、据李立伟一审承认，盖有“黑龙江省宝泉消防设备集团公司（以下简称宝泉集团公司）”字样印章的《担保证明》，系由李立伟向王光辉提供。李立伟认为《担保证明》上公章的印文与宝泉集团、宝泉有限公司登记的名称不符都是宝泉有限公司的责任，没有任何根据。宝泉有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回王光辉针对宝泉有限公司的诉讼请求。案件受理费由王光辉、宝春木制品厂负担。事实与理由：一、据王光辉向法院提交的《担保证明》、《借据》、《收据》等证据材料显示：1999年5月7日，个体工商业户宝春木制品厂经营者李立伟向王光辉提供内容为“宝春木制品厂借款壹拾万元整，月息一分八，本公司为担保人”的《担保证明》一份，该担保证明的落款为“宝泉集团公司”，盖有具有“黑龙江省宝泉消防设备集团公司”字样的印章。1999年5月10日，由李立伟作为经办人向王光辉出具金额为10万元，加盖哈尔滨宝圳木业有限公司公章的《借据》和加盖宝春木制品厂现金收讫章的《收据》各一份。2018年3月6日，王光辉凭《担保证明》的复印件，以“宝泉有限公司、宝泉集团公司、五常市宝春木制品厂和哈尔滨宝圳木业公司”为共同被告提起诉讼要求偿还上述借款本息。经查：王光辉在起诉状中列写的被告“黑龙江省宝泉消防设备集团公司”并无工商登记。二、（2017）黑0184民初4330号民事判决无论在程序上，还是实体上均存在重大错误，主要如下：1.一审法院违反法定程序。如前所述，起诉状记明的被告名称是“宝泉集团公司”，王光辉亦在一审庭审中经告知但明确拒绝将被告由未登记的“宝泉集团公司”变更为宝泉集团，一审判决却将宝泉集团直接列为被告，显然程序违法；一审法院既未向宝泉集团送达起诉状副本、应诉通知书，又未用传票传唤开庭，却认定“被告宝泉集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”“亦未提交书面答辩意见”，继而缺席判决宝泉有限公司代替宝泉集团承担担保无效时的赔偿责任，严重违反法定程序，通过剥夺宝泉集团的诉讼权利，严重损害了宝泉有限公司的实体权益。2.一审判决认定事实错误。前述案涉《担保证明》系复印件并无法与原件核对，依法不能单独作为认定案件事实的依据，且该《担保证明》落款为“宝泉集团公司”，盖有具有“黑龙江省宝泉消防设备集团公司”字样的印章，一审法院据此认定“被告宝泉集团出具担保证明”显然错误。3.退一步来讲，即使宝泉集团应承担责任，一审判决宝泉有限公司代其承担也无法律依据。依《民法总则》第一百零四条“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”的规定，非法人组织与其出资人或设立人承担责任有着严格的顺序，非法人组织的债务应当首先由其以自身财产清偿，既不能在程序中将非法人组织与其出资人或者设立人列为共同被告，更不能在实体上跳过非法人组织，直接判决非法人组织出资人或设立人承担责任。故一审法院以宝泉有限公司系非法人组织宝泉集团发起人为由，依据《民法总则》第一百零四条的规定判决“宝春木制品厂不能清偿部分的债务由宝泉集团发起人宝泉有限公司承担50%赔偿责任”显属适用法律错误。王光辉对宝泉有限公司的上诉答辩称：说是宝泉集团，实际上使用的是宝泉集团公司的公章。担保证明上盖的也是宝泉集团公司的公章，宝泉有限公司说不是集团公司，是集团，那为什么要使用集团公司的公章，集团公司是代表谁。王光辉有证据证明他使用的公章及印章叫黑龙江省消防设备集团公司，当时要是没有集团公司的公章作担保，王光辉也不能借钱。李立伟7日去借钱没借他，说需要担保。李立伟5月10日带着担保件去的，所以把钱借给他了。对于集团和集团公司的关系，王光辉只认识集团公司，没有集团的字样。宝春木制品厂对宝泉有限公司上诉答辩称，宝泉有限公司的上诉理由不成立。首先，担保印章盖的是宝泉集团公司，说没有宝泉集团公司，但是有法人张利君。所以宝春木制品厂认为，如果是宝泉集团担保，宝泉集团没有按照宝泉集团的名称来刻制和使用印章，是用宝泉集团公司的名称担保，所以就使这个担保有效了。559号案件审理时，提供了两份证据，其中一份是宝泉集团公司调动赵秀杰到宝春木制品厂任职，这个印章是宝泉集团公司。还有一个总经理9914号令撤销周凤和宝春木制品厂副厂长职务，任命他为宝泉食品厂副厂长职务这个调令盖的也是宝泉有限公司的印章，这都是在1999年，这就说明宝泉集团在生活当中外面挂的牌子是宝泉集团，可是实际使用的印章是集团公司。因此他说没有集团公司，如果说集团担保无效，盖了集团公司的章，有公司这两个字就有效，这个过错是宝泉集团的，没有按照营业执照所确认的名称来刻制和使用公章。宝泉集团和宝泉集团公司是一家。王光辉向一审法院起诉请求：1．判令宝泉有限公司给付欠款本息合计132,400元，利息计算至2000年11月9日，延期利息另行追加；2．宝泉集团公司、宝春木制品厂承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1999年5月10日，原哈尔滨宝圳木业有限公司在王光辉处借款100,000元，约定月利率1.8％，后宝春木制品厂成立，将借款人更换为宝春木制品厂，原约定未变。后宝泉集团担保经办人将担保证明原件索回，宝春木制品厂一直未偿还借款。一审法院认为，宝泉集团工商登记为黑龙江省宝泉消防设备集团，系法人联合体，依据《企业集团登记管理暂行规定》企业集团不具有法人资格，不能作为民事责任主体，故宝泉集团的担保行为无效，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应该超过债务人不能清偿部分的二分之一”，《民法总则》第一百零四条“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”因担保无效，给债权人造成损失，应由宝泉集团发起人宝泉有限公司承担相应赔偿责任；王光辉主张宝春木制品厂系宝泉公司下属企业证据不足，不予支持；宝春木制品厂经营者李立伟在庭审中承认其向原告借款，但借款用于宝春木制品厂生产经营，在其出示的证据营业执照中明确注明宝春木制品厂经营种类为个体经营，故此笔债务应由宝春木制品厂清偿；综上，王光辉请求宝春木制品厂给付借款本金100,000元及利息32,400元（利息计算时间为1999年5月10日至2000年11月9日）的请求符合法律规定，予以支持。判决：一、宝春木制品厂给付王光辉借款本金100,000元，借款利息32,400元，（利息计算时间为1999年5月10日至2000年11月9日）本息合计132,400元；二、宝春木制品厂不能清偿部分的债务由宝泉集团发起人宝泉有限公司承担50%赔偿责任；三、驳回王光辉的其他诉讼请求。一审案件受理费4158元，由宝春木制品厂负担。本院二审期间，宝春木制品厂申请薛某、王某、崔某三位证人出庭作证。薛某作为宝泉有限公司的副经理、分厂支部书记，证明宝春木制品厂解体时资产全部都为宝泉有限公司接收。证人王某、崔某的证言证明宝泉集团事实上和宝泉有限公司是同一家，王某还在宝春木制品厂工作了一段时间，其工资是由宝泉集团，事实上也是宝泉有限公司支付的。王光辉对上述证人证言质证认为，薛某只能证明部分产成品让宝泉有限公司经陈凤林手拉走了，别的证明不了。说是个体企业，个体的东西陈凤林没权拉走，宝泉公司也没有权拉走，所以宝春木制品厂不是个体企业。宝泉有限公司质证认为，一、宝春木制品厂的性质，到底是不是个体工商业户与宝春木制品厂、宝泉有限公司两家单位的关系、性质、身份，这些问题远不是证人证言能证明的。证人应该针对自己亲身感知的事实去作证，而不能推测、猜测，因此三位证人上述证言均具有虚假性。二、关于反复强调宝春木制品厂和宝泉有限公司在一个院，来证明双方是一家，另外说陈凤林当年从宝春木制品厂拉过东西，就说明宝泉有限公司无偿接收过宝春木制品厂的财产。其所提的陈凤林在原审庭审中出过证人证言，那次是陈凤林本人到庭了，这个问题在五常法院已经核实清楚了。双方在一个院是宝春木制品厂和宝泉有限责任公司签了一个房屋租赁协议，租房而不是承包经营。另外，陈凤林当时所谓的拉了一些东西，这是双方房屋租赁合同到期以后，对于宝泉有限公司原租赁房屋内的部分财产其收回了，陈凤林当年到过庭也出过证，有那些接收清单，这些接收清单原来向法院也出示过，灯泡、桌子、椅子，远非薛某所提的原木、成品。尤其是薛某，证言虚假。本院认为，证人薛某称看到宝春木制品厂解体后，宝泉有限公司副总陈凤林主持将该厂剩余的板材、原木、半成品拉走，即使该证言真实，因宝春木制品厂与宝泉有限公司存在租赁经营关系，不能否定宝春木制品厂的个体性质，对该证言本院不予采信。证人王某称其为宝泉集团公司防火卷帘门厂职工，宝泉集团公司曾经派其到宝春木制品厂刷漆，证人崔某称其为宝泉集团防火门厂的职工，王某、崔某的证言均没有证明宝春木制品厂要证明的问题，对该二人证人证言本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，宝春木制品厂于1999年6月24日成立，性质为个体，负责人李立伟，资金数额15万元整。1996年6月24日，宝春木制品厂与宝泉有限公司签订《承租协议》，约定宝春木制品厂承租宝泉有限公司全部固定资产（厂房、设备、设施）进行经营，协议生效后，各自出资投入的固定资产归各自所有。承租时间为1996年6月1日至2001年12月31日，租金合计18万元。宝泉集团（全称即黑龙江省宝泉消防设备集团）于1996年5月29日成立，为股份制企业（非法人），负责人为张利君。注册资本0万元，登记的经营期限为1996年5月29日至2002年4月30日，经营范围系组织集团成员进行生产和经营消防设备。该企业于2016年11月2日注销登记。在宝泉集团工商档案中，有“黑龙江省五常宝泉消防设备有限公司”于1996年1月27日出具的“黑龙江省宝泉消防设备集团有限公司”申报材料，包括向市体改委提交的成立的“黑龙江省宝泉消防设备集团有限公司”的申请，松花江地区行署体改委向省体改委“关于组建黑龙江省宝泉消防设备集团公司的请示”，“黑龙江省五常宝泉消防设备有限公司”向“黑龙江省宝泉消防设备集团有限公司”提交的申请，载明“根据组建集团实施方案的要求，我单位自愿加入黑龙江省宝泉消防设备集团有限公司，并在集团运行中，承认章程，承担义务和各项责任。”1996年5月5日，宝泉有限公司作为主办单位申请“黑龙江省宝泉消防设备集团公司”营业登记，五常市工商行政管理局于1996年5月29日核准企业名称为“黑龙江省宝泉消防设备集团”，于当日核发营业执照。1996年6月6日，宝泉集团向五常市工商行政管理局申请公章备案。本案中宝泉集团公司出具《担保证明》的时间为1996年5月7日，正处于宝泉有限公司申请设立宝泉集团公司期间，而五常市工商行政管理局最终核准名称为宝泉集团，而不是宝泉集团公司。五常市工商行政管理局没有宝泉集团公司的登记信息及档案。在本案前期诉讼中，王光辉诉的被告是宝泉集团公司，在原一审、二审中宝泉集团公司均派员到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人与宝泉有限公司相同，均为孙世福和崔启兰。王光辉举示的《担保证明》系复印件，为经办人孙世福在宝泉集团公司便签上书写，并加盖宝泉集团公司印章。该原件被经办人孙世福收回。孙世福在原一审开庭时称“我撤回原件是因为张利君总经理不同意担保”，当法庭询问“你是怎么撤回担保书的？”孙世福回答“我说一是便函，二是无法定代表人签字，我说我给原告换个正式的担保书，得用有限公司名义担保。因总经理不同意，原件我没给原告。本院认为，宝春木制品厂上诉称其为宝泉有限公司的二级法人，不能完全独立对外承担民事责任。但从王光辉举示的宝春木制品厂的工商档案以及宝春木制品厂举示的该厂营业执照来看，其企业性质为个体，经营者为李立伟，该登记信息具有对外的公示效力，宝春木制品厂应依法对其借款行为承担还款责任。宝春木制品厂是否为宝泉有限公司开办，属于二者之间的内部关系，如存在争议可另行解决，宝春木制品厂不承担责任的理由不能成立。从宝泉集团在工商行政管理部门申请登记的过程来看，最初申请开办的企业名称为宝泉集团公司，最终被工商行政管理部门核准名称为宝泉集团，而在申请之后、核发营业执照之前，即1996年5月7日出现了加盖宝泉集团公司印章的《担保证明》，说明申请单位在此时已经刻制了宝泉集团公司的印章并实际使用，在工商部门核准登记之后，宝泉集团亦申请了公章备案。本案诉讼中宝泉集团公司在原一审、二审向法院提交的有关材料上都加盖了宝泉集团公司印章，说明在工商部门核准名称为宝泉集团后，宝泉集团公司的印章还在继续使用，且其递交的诉讼材料中体现的公司负责人均与宝泉集团相同。在前期诉讼中，宝泉集团公司与宝泉有限公司均未提出宝泉集团公司没有进行工商登记的抗辩。上述种种情况可以充分说明宝泉集团公司虽然没有进行企业登记，但其与已经登记的宝泉集团就是同一主体。因此一审判决认定“被告宝泉集团出具担保证明”正确。现宝泉集团已被注销，其诉讼主体资格已消灭，故无需向其送达有关诉讼文书。宝泉集团的核心企业宝泉有限公司始终参与本案诉讼活动，没有实际影响其诉讼权利的行使。宝泉集团作为企业集团没有民事主体资格，成立时即没有财产，其在存续期间及被注销后的民事责任均应由其核心企业宝泉有限公司承担。从为《担保证明》盖章的经办人孙世福的陈述来看，《担保证明》盖章后，孙世福以“给原告换个正式的担保书”名义将原件撤回后没再还给王光辉，说明《担保证明》是真实存在，该证据复印件与孙世福的陈述相结合可以作为认定案件事实的依据，故宝泉有限公司关于《担保证明》为复印件无法与原件核对不能单独作为认定案件事实的依据的上诉理由不成立。综上所述，宝春木制品厂、宝泉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共8136元，五常宝春木制品厂、黑龙江省宝泉消防设备有限公司分别负担4158元。本判决为终审判决。审判长  侯芳芳审判员  唐新元审判员  徐晓娟（）二〇一九年十月二十九日法官助理潘玥书记员胡恬田