贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4269号 上诉人（原审原告）：戚谊，男，1982年12月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。 被上诉人（原审被告）：大方县教育科技局，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段。统一社会信用代码：11522422MB1632712E。 法定代表人：秦勇，该局局长。 委托诉讼代理人：周元合，该局职工。 委托诉讼代理人：赵紫星，该局职工。 原审第三人：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江创业中心**。统一社会信用代码：91520114697532276M。 法定代表人：粟顺友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙治平，系该公司员工。 上诉人戚谊因与被上诉人大方县教育科技局、原审第三人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称“富强公司”）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人戚谊上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人履行代位清偿义务，向上诉人支付人民币3486391.50元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉施工合同无效。被上诉人提供的证人顾某的证言：“工程造价的1%支付给第三人，其他的项目投资全权是我个人承担，自负盈亏……我与第三人之间只存在挂靠关系”以及证据《项目工程内部承包合同》可以证明：富强公司于2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）是由没有资质的实际施工人顾某借用有资质的建筑施工企业名义来施工的，施工合同明确规定该项目不能转包或分包，而该证据正好证明该工程存在违法分包转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之法律规定,在本案中，大方县教育科技局举证证明了富强公司于2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）属于没有资质的实际施工人顾某借用有资质的建筑施工企业名义来施工的，存在违法分包转包，应当认定《2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）建设施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之法律规定，因一审已经查明了2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）工程于2018年12月完成竣工验收，所以承包人富强公司请求按照合同约定的固定价款1690.81395万元支付工程价款应当予以支持。所以扣除大方县教育科技局已经支付的工程款1342.1748万元，大方县教育科技局依法应当支付剩余的工程款348.63915万元。二、一审对大方县教育科技局是否应当返还工程履约保证金这个争议问题没有作出裁判。《2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）建设工程施工合同》，该合同中第18页41.3中条款约定缴纳了工程总造价10%（即169.08万元）的工程履约保证金。第19页47.8中条款约定“工程验收合格返还履约保证金90%，主体工程完工并验收合格返还剩余的10%。”因一审已经认定该工程于2018年12月完成竣工验收，所以合同中双方约定的该笔保证金的返还条件已经成就，该笔款项已经由保证金转化为权属于富强公司的款项，故大方县教育科技局应当依据合同返还富强公司的该笔款项。而一审中，上诉人在庭审中举证证明应当退还该笔保证金，且大方县教育科技局也承认扣留了该笔保证金却没能举证证明已经退还了该笔保证金的情况下，一审法院未判决返还保证不当。 综上所述，一审庭审中有足够证据证明：1.案涉施工合同无效；2.大方县教育科技局应当立即返还工程履约保证金。这两个本案的关键问题，但一审并未就该两个关键问题进行裁判认定，导致对案件基本事实认定错误，适用法律错误，最终导致判决与客观事实不符，故上诉人请求查明事实后依法予以改判。 被上诉人大方县教育科技局二审答辩称，原判正确，请求维持原判。 原审第三人述称，1、第一标段是顾某实际承包；2、该项目尚未完工，没有进行审计结算；3、上诉人陈述我方有转包分包的情况，建设工程施工合同无效，顾某对工程价款有优先权。4、即便第三人与顾某签订的合同无效，也不影响第三人与被上诉人签订合同的效力。 原审原告戚谊向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付3486391.50元；二、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告大方县教育科技局原名称为大方县教育局。2013年，大方县教育局与富强公司签订《建设工程施工合同》二份，将大方县2013至2015年学生寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目第一标段、第九标段发包给富强公司承建。2016年11月12日，双方又签订《施工合同》，大方县教育局将大方县八堡乡中箐小学教师周转宿舍建设项目发包给富强公司承建。对于合同工期，《建设工程施工合同》约定，计划开工日期：2013年5月20日，计划竣工日期：2013年9月80%项目，12月30日前全部竣工。对于工期延误双方约定：由于承包人原告造成工期延误，承包人应向发包人支付逾期违约金：1.逾期竣工违约金的计算标准：每日应付违约金为合同金额的万分之一。2.逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工天数×合同金额的万分之一。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。由于发包人项目客观原因造成工期延误，工期顺延。对于工程款的支付双方约定，本工程主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同总额的80%停止支付，支付方式按现行的资金管理规定执行。工程竣工决算，报审计机关审计后，按审计结果在60个工作日内，扣足5%（不含安全措施费）保修金后，一次性支付余款。2017年12月23日，贵阳中院就原告戚谊与富强公司及傅强民间借贷纠纷一案作出（2017）黔01民初867号民事判决，判决傅强、富强公司归还原告戚谊借款本金858.4万元及利息。案件执行过程中，贵阳中院向被告大方县教育科技局送达《第三人履行到期债务通知书》，被告大方县教育科技局于2019年3月22日向贵阳中院发送《关于对执行异议的函》，内容为，贵阳市中级人民法院：贵院2019年3月12日送达我局的《贵阳市中级人民法院第三人履行到期债务通知书》[（2018）黔01执行字第322号之九]。被执行人富强公司，执行标的11244648.30元。现就富强公司与我局签订的合同及相关事宜作如下说明：富强公司承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段），建筑面积11917.99平方米，合同价16908139.50元。按照合同约定，该工程必须于2013年12月30日前全部竣工验收投入使用。工程实际竣工验收日期2018年12月。工期违约5年，按照合同约定进度竣工验收投入使用。按合同应支付合同总价的80%，即13421748.00元。拖欠农民工工资及材料款1000000元左右，未支付工程款金额3486391.50元。富强公司承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第九标段），建筑面积19535.91平方米，合同价27627161.30元，工程进度12个完工，2个内外装饰，2个收尾工程，2个六层主体施工，1个女儿墙施工，1个主体完工，1个未动工。扣除未动工项目合同价，实际合同价25400433.00元。按照合同约定，该工程必须于2013年12月30日前全部竣工验收投入使用，到现在大方县2013一2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第九标段）还未竣工，拖欠农民工工资及材料款6000000.00元左右。项目已借支16548717.00元，未支付工程款金额8851716.00元。富强公司承建大方县八堡乡中箐小学教师周转房项目，建筑面积490平方米，合同价847780.00元。工程已竣工，工程拖欠农民工工资及材料款200000.00元左右，项目已借支600000.00元，未支付工程金额247780.00元。目前富强公司承建我局项目，未支付工程款金额合计12585887.50元。其中应支付甲方工期违约金8014981.37元，目前欠材料款及工人工资7200000.00元左右，未完工项目还需要约3000000.00元左右资金投入。由于上述原因，该公司在我局承建的工程剩余资金只能用于该项目清算。我局将启动相应的法律程序处理。望贵院理解和支持。因被告大方县教育科技局未按贵阳中院的通知书履行，原告遂于2019年4月8日诉来一审法院。 另查明，第三人富强公司与被告大方县教育科技局至今未对涉案工程进行结算和审计。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，债权人对债务人的到期债权可以行使代位权，但债权人行使代位权的前提是债务人的债权已到期。本案中，第三人富强公司因承建被告大方县教育科技局发包的工程而对被告大方县教育科技局享有债权，但双方所签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程至今未进行竣工结算和审计，双方在合同履行过程中是否存在违约，违约责任如何承担尚未明确，故被告大方县教育科技局是否尚欠第三人富强公司工程款及欠多少工程款不确定，也就不能确定第三人富强公司对被告大方县教育科技局所享有的债权已经到期，因此，原告戚谊行使债权人代位权的条件尚未成就，其要求被告大方县教育科技局向其支付3486391.50元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。第三人富强公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，不影响案件的审理。 综上，原告戚谊的诉讼请求没有事实依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回原告戚谊的诉讼请求。案件受理费17345.00元，由原告戚谊负担。 二审中，上诉人提交（2018）黔0521民初966号民事判决书，用以证明涉案施工分包违反法律强制性规定而无效。 被上诉人质证：上诉人提交的判决书是第三人分包给陈世华的分包合同无效，但我方与第三人签订的合同合法有效，达不到证明目的。 原审第三人质证：该判决书与本案不是同一法律关系，不影响第三人将工程发包给顾某的效力。 被上诉人提交贵州省大方县（2019）黔0521民初4654号立案通知书，用以证明涉案工程没有竣工，不能认定上诉人有代位诉讼的权利。 上诉人质证：即便被上诉人向第三人主张权利，对本案没有影响，与本案不是同一法律关系。不能证明涉案工程并未竣工。 原审第三人：请法院核实真实性。 原审第三人提交与顾某签订的《项目工程内部承包合同》复印件，用以证明与顾某签订了施工合同，若施工合同无效，顾某是实际施工人，对工程款项有优先权。 上诉人质证：一审中顾某没有请求优先受偿权，二审中无权主张。 被上诉人质证：不知道该份合同及不清楚第三人与顾某是何关系，施工中顾某以公司委托的人员与我方联系。 本院认证：经核实，大方县人民法院（2018）黔0521民初966号民事判决及（2019）黔0521民初4654号受理案件通知书属实，本院予以采信。《项目工程内部承包合同》系复印件，原审第三人并未提交原件核对，对其真实性不予确认。 本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，上诉人戚谊行使代位权的条件不成就，理由如下：一、大方县教育科技局在出具的《关于对执行异议的函》中陈述，第一标段实际竣工验收日期为2018年12月，未支付工程款为3486391.50元。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收，支付到合同总额的80%。经计算，未支付工程款为合同价16908139.50元的20.6%，与合同约定基本一致。二审中，被上诉人陈述第一标段有部分需整改，但第三人未整改，没有结算审计。原审第三人认可该事实。故合同约定的20%的工程尾款支付条件未成就。二、上诉人戚谊主张根据生效判决确认，大方县教育科技局为发包人，富强公司为承包人，富强公司将承包的工程违法分包给不具有工程建设施工资质的顾某，涉案建设工程施工合同无效。顾某在接受一审法院询问时，承认其是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人顾某在发包人欠付工程价款范围内有权向发包人主张权利。 关于上诉人戚谊二审主张的工程履约保证金，因其在一审中并未主张，本院二审不予审查。 综上，上诉人戚谊主张富强公司对大方县教育科技局享有到期债权且富强公司怠于行使权利对其造成损害没有事实依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34690元，由上诉人戚谊负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年十月八日 书记员 张钦越