江西省吉水县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0822民初1509号原告：永丰上达建材实业有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县工业园**，统一社会信用代码：913608256960717896。法定代表人：戴俊，系公司执行董事。委托诉讼代理人：程现涛，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄申，江西华邦律师事务所律师。被告：吉安市第三建筑工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区赣新大道与韶山西路交叉口，统一社会信用代码：91360802161973882K。法定代表人：肖银根，系公司执行董事。委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。第三人：陈昌松，男，1964年8月3日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都县，任永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司销售经理。第三人：李友刚，男，1991年8月31日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都县，任永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司副总经理。第三人：李斌，男，1991年12月20日出生，汉族，居民，住江西省吉安市吉州区。第三人：李明厚，男，1965年7月24日出生，汉族，居民，住吉安市吉州区。原告永丰上达建材实业有限公司（以下简称上达公司）与被告吉安市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，根据原告申请，追加陈昌松、李友刚、李明厚、李斌为第三人，并依法适用普通程序，于2019年7月19日、2019年8月26日公开开庭进行了审理。原告上达公司的委托诉讼代理人程现涛、黄申，被告三建公司的委托诉讼代理人万丹、史美艳，第三人陈昌松、李友刚到庭参加诉讼，第三人李斌、李明厚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的货款本金8266485元及违约金633135元(违约金暂计算自2019年1月17日至2019年6月17日，至付清货款之日止的违约金继续计算）。2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2017年11月10日，吉安市吉龙建材有限公司与被告签订了合同编号为JL001的《预拌混凝土购销合同》，约定由吉安市吉龙建材有限公司为被告项目工程吉水滨江凤凰城二期工程供应混凝土。同时，合同对预拌混凝土的强度等级及单价、结算方法与付款方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告依约提供了预拌混凝土，但被告没有按照合同约定支付货款。后经原告多次催收，被告仍不支付相应款项。另吉安市吉龙建材有限公司由原告吸收合并后注销。原告作为存续的一方，依法承继了吉安市吉龙建材有限公司的权利。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告三建公司辩称，一、根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条第二款约定，乙方(原告)提供增值税专用发票进行结算。截止至2018年11月底，原告提供发票金额为990.21125万元，被告支付的款项为1195万元，尚有205万元的发票未提供，且未进一步提供发票结算。根据《合同法》第六十七条规定，答辩人未付款是行使先履行抗辩权。在原告没有足额提供发票前，答辩人都没有付款义务，并在履行购销合同过程中没有违约行为，在现阶段不应承担付款及违约付款的责任。二、根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条第二款约定：完成地下室工程付70%，主体工程款按每月70%结算。答辩人的地下室工程约在2018年11月完工，双方协商约定在2018年年底前付至70%。为此，原告也未进一步开具发票来结算。然而，原告在2018年12月29日突然停止供应混凝土，导致原告工地停工十天，根据双方合同第七条第4款规定，原告保留进一步追究其违约损失的权利。3、根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第二条第三款约定：以上价格随行就市。如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方(原告)将及时以书面形式通知甲方，经甲乙双方协商后，进行适时适当调整。答辩人从未接到原告上浮价格的书面通知，更未协商确认上调价格，原告部分货款为超越合同单方面调价行为，原告提供的货款单价应依据合同予以确认。4、根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条第二款约定：余款(30%)在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内一次性付清。被告尚有约30%工程未完工时，原告即强行停止供应混凝土，未提供发票且30%付款期限未到期的情况下起诉被告支付拖欠货款及违约金，应驳回诉讼请求。5、吉安市吉龙建材有限公司被上达公司吸收合并后，由上达公司将其更名成立永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司，现上达公司作为原告起诉主体不适格。第三人李友刚述称：当时是河道砂砾石涨价，我公司根据市场行情对销售价格进行了调整，不单单是针对被告的工程，我们对所有的客户都上调了价格。因我本人在出差，我安排陈昌松经理把调价函送到了对方工地，当我得知对方没有签字，我就通过电话与对方项目经理李明厚协商。在被告没有同意调价之前，我公司停止了供应，停止了几天的时间，后来在2018年5月21日李明厚答复我说他同意调价，同意每方上调40元，所以我公司才恢复供货。但是被告一方迟迟没有签字确认。第三人陈昌松述称：2018年5月15日，我通过手机短信向被告的项目经理李明厚发送了调价函，告知其每方上调价格50元。根据原告诉称及被告辩称，归纳本案争议焦点如下：一、原告上达公司诉讼主体是否适格？二、价格上调40元是否系买卖双方的合意？三、尚欠多少货款未支付？四、被告是否有逾期付款的违约事实？当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：1、《预拌混凝土购销合同》，证明双方就吉水滨江凤凰城二期项目签订了《预拌混凝土购销合同》，该合同依法成立，并生效，具有法律约束力；合同约定了预拌混凝土的强度等级及其单价，价格随行就市经双方协商后，进行适时适当调整；约定每月对账及支付货款的期限，如逾期付款，则按逾期欠款的每日万分之五计算违约金。2、销售对账单，证明截止2019年1月8日，原告累计供货67075方，被告拖欠原告货款8274045元。3、吸收合并说明、关于同意南方水泥减压方案的批复、合并协议、注销证明、永丰上达建材实业有限公司营业执照副本，证明吉安市吉龙建材有限公司由原告吸收合并，且已注销，其债权由存续的公司即原告承继。4、送货单两张，证明原告最后供货时间是2019年1月8日。5、网上银行电子回单，证明被告先后向吉安市吉龙建材有限公司和永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司共只支付货款1195万元。6、手机短信，证明原告的销售经理陈昌松通过手机短信向李明厚发送了调价函。被告的质证意见为：对原告证据1、4、5无异议；对原告证据2证实的混凝土数量无异议，但不能证实上调了价格及所谓价格上调部分的货款金额，因被告驻工地的工作人员只是对货物的数量进行验收和签字确认，并不参与对账核算，且李斌在销售对账单上也是签字注明“数量核对”的字样，除项目经理李明厚外，被告并未授权项目的其他工作人员参与核算；对证据3，被告认为吉安市吉龙建材有限公司被吸收合并后成立了吉龙分公司，诉讼主体存在问题；对原告证据6有异议，认为该短信是群发，不是点对点发，且不能确认李明厚收到短信，不能达到原告的证明目的。被告提交的证据如下：1、被告统计的供货清单，证明总货款是1889.6410万元；2、江西龙城建材公司送货单、双村镇景鹏公司送货单，证明原告终止供货后，该工地直至2019年6月15日仍需混凝土；3、施工日志，证明从2018年12月29日起工地因无混凝土停工十日。原告质证意见为：被告证据1系事后单方列举的清单，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对被告证据2的真实性无异议，但证明目的有异议，合同约定的供货数量为5万方，在被告未按约付款的情况下，原告已经供应了混凝土67075方，原告已完全履行了供货义务；对被告证据3的“三性”均有异议，施工日志上没有签字、没有盖章，即使停工也与原告没有关联，因原告已经完全履行了供货义务，被告却未按约付款。本院认证如下：原告证据1、4、5，被告无异议，本院予以采信。原告证据2，被告无异议的部分，予以采信，有异议的部分，质证意见成立，对该部分不予采信。原告证据3，符合“三性”的特征，予以采信，被告的质疑不成立。原告证据6，与证明价格上调是否双方合意关联不大，不予评判。被告证据1系单方列出的清单，对本案事实的认定无影响，本院不予评判。被告证据2、3，与本案关联不大，不予评判。本院组织双方核算并经双方确认的数据核算笔录，原、被告均无异议，本院予以采信。综合以上证据的分析与认定，结合原、被告及第三人陈述，本院确认本案的法律事实如下：2017年11月10日，被告三建公司（甲方）与吉安市吉龙建材有限公司（乙方）签订了合同编号为JL001的《预拌混凝土购销合同》，约定由乙方向甲方开发的吉水滨江凤凰城二期房屋建设工程供应混凝土材料。合同约定了混凝土的强度等级及其单价，并约定了价格调整、结算方法、付款方式、违约责任等事项。价格调整：“以上价格随行就市，如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方将及时以书面形式通知甲方，经甲、乙双方协商后，进行适时适当调整。”结算方法：“乙方在供应预拌混凝土后，每月五日前委派结算员与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。对账结算日为当月中的任意一天。甲方如有异议应与乙方结算员重新对账。对账单一式二份，乙方以此作为甲方应支付款项的依据。乙方每次提供给甲方的预拌混凝土必须按乙方随车提供的《送货单》所标明的单车方量（含泵送砂浆）以及《对账单》，经甲方项目经理或驻工地授权代表（其中任何人签字均视有效。若甲方授权代表变更，应及时书面通知乙方，否则仍视甲方原授权代表签证有效）验收、结算签字确认，并作为具有法律效力的结算依据（包括强度等级判定）。”付款方式及违约责任：“乙方在供应预拌混凝土后，每次与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。付款方式：供应预拌混凝土完成地下室工程（±0）付货款总额的70%，主体工程货款按每月70%结算，余款在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内由甲方一次性全部付清给乙方，否则甲方按违约延期天数计算违约金（每日违约金按照总欠款的万分之五计算）对乙方赔偿，且乙方提供增值税专用发票进行结算。”第三人李明厚、李友刚分别作为甲、乙双方各公司的法人委托人在合同上签字，甲、乙双方在合同上并加盖了公司印章。合同签订后，吉安市吉龙建材有限公司按照合同约定向被告供应混凝土。合同履行中，吉安市吉龙建材有限公司由原告上达公司吸收合并，上达公司将原吉安市吉龙建材有限公司更名成立为其分公司即永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司（以下简称吉龙分公司）。吉龙分公司替代原吉安市吉龙建材有限公司继续履行合同。乙方第一个月（2017年11月1日至2017年11月30日）供货的《销售对账单》为李明厚签字。此后每月的《销售对账单》均为被告驻工地的工作人员即本案第三人李斌签字。被告陆续向原吉安市吉龙建材有限公司及替代后的吉龙分公司支付货款。吉龙分公司在制作的《销售对账单》上记载显示从2018年5月21日起每方混凝土上调价格40元。吉龙分公司供应混凝土至2019年1月8日，此后便停止供应，被告则另择客户建立了混凝土的买卖关系。至此，供应混凝土累计67075方。因被告只已支付货款1195万元，为追偿其余货款，原告遂于2019年6月19日向本院提起诉讼。诉讼中，本院组织双方进行两次核算，制作了核算笔录，原、被告依据各自主张的单价分别所统计的货款金额，双方均认可无误。本院认为，（一）关于原告诉讼主体资格的认定。《公司法》第一百七十二条第一款、第一百七十四条分别规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十三条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。原吉安市吉龙建材有限公司被原告上达公司吸收合并后，由原告更名成立为原告的分公司，即永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司。根据上述法律及司法解释的规定，合并前原吉安市吉龙建材有限公司的民事活动，以及合并后吉龙分公司的民事活动，均应由上达公司承担主体责任。故原告的诉讼于法有据，具有适格的诉讼主体。（二）、关于合同履行中上调混凝土价格是否系双方合意的认定。被告（甲方）与吉安市吉龙建材有限公司（乙方）签订的《预拌混凝土购销合同》第二条第三项约定：“以上价格随行就市，如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方将及时以书面形式通知甲方，经甲、乙双方协商后，进行适时适当调整”，原告为主张案涉混凝土经被告同意后统一上调了40元/m3的价格，向法庭提交了手机短信、销售对账单、《价格调整确认函》，以及第三人李友刚、陈昌松的到庭陈述。本院认为，陈昌松的短信内容，不是针对某一客户点对点发的，而是泛指所有客户群发的，且实际交易中，不同的客户，上调的价格也不相同，原告认为其已以书面形式通知被告依据不足；原告主张的调价后的销售对账单有被告一方工作人员李斌的签名认可，但李斌在对账单上载明：“数量核对”，表明李斌仅仅是核对货物的数量，并不核对价格和货款，且原告亦未举证证明其调价后每月的对账单的价格和货款经过被告一方的认可，原告提交的对账单不能证明其上调价格的事实；原告提交的价格调整确认函，并不指案涉工程，而是指原、被告的其他项目，两个项目订立的混凝土买卖合同，任职的项目经理、约定的价格等相关内容并不相同，二者之间没有可比性，也无参照性，不能达到原告的证明目的；李友刚、陈昌松的陈述，系言词证据，但被告予以否认，原告又无其他证据与之相印证，不能证明原告主张的事实。综上，原告主张的每立方上调了40元的价格，证据不足，本院不予确认。被告对此的辩解意见成立，予以采信。（三）、关于被告所欠原告货款的认定。一、C40、C45、C50的价格，原告提出的上调价格前分别为380元/m3、400元/m3、420元/m3，因有李斌在初期每月销售对账单上的签名认可，本院予以确认。被告的质疑，无相反的证据证明，不予采信。二、C40、C45、C50销售的方量分别为819立方、1122立方、2413立方，双方无异议，本院予以确认。综合上述一、二项，C40、C45、C50的货款总计为1773480元（其中C40:380元/m3×819m3=311220元，C45:400元/m3×1122m3=448800元，C50：420元/m3×2413m3=1013460元），与其余强度等级的混凝土货款17427525元（18975335元-1547810元）累计总货款为19201005元，品除已支付货款1195万元，被告尚欠货款7251005元。（四）、关于被告是否应支付逾期付款违约金的认定。合同约定“乙方在供应预拌混凝土后，每次与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。付款方式：供应预拌混凝土完成地下室工程（±0）付货款总额的70%，主体工程货款按每月70%结算，余款在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内由甲方一次性全部付清给乙方，否则甲方按违约延期天数计算违约金（每日违约金按照总欠款的万分之五计算）对乙方赔偿，且乙方提供增值税专用发票进行结算。”显然，合同约定的是以工程进度按比例分期支付货款。但工程尚在建设中时，双方便停止了混凝土材料的买卖，被告之后与案外客户另行建立了买卖关系。至此原告支付的货款未达到合同约定的70%的比例，未达到该比例的货款金额为1490703元，此笔金额即为逾期货款，被告因此构成违约应支付违约金，违约金可从2019年2月1日起计算。原告给被告供应混凝土的最后时间为2019年1月8日，从此以后，双方实际终止了混凝土的买卖，合同关于余款（即另30%）在项目工程最后一次浇筑混凝土后30日内一次性付清的约定，已无实际意义，而原、被告对被告此后应何时支付货款并未约定，原告也未举证证明此后何时起催问了货款，故原告主张货款30%部分逾期支付的违约金，本院酌定从原告起诉时即2019年6月19日起按日万分之五计算违约金，该部分此前的违约金请求，理由不当，不予支持。综上所述，《预拌混凝土购销合同》的订立，系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力。原告主张的货款，本院不予确认的部分，不予支持。双方实际终止买卖后，被告支付货款未达到70%的部分，以及30%部分的货款未在合理期限内结清均属违约，应依照合同约定承担违约责任。被告辩称由于原告未足额开具发票才导致其未及时结清货款，但合同约定是原告应当提供增值税专用发票，合同并未约定原告开具税务发票的先履行义务或同时履行义务，故被告的辩解，本院不予支持。第三人李明厚、李斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吉安市第三建筑工程有限公司所欠原告永丰上达建材实业有限公司货款7251005元，限于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告吉安市第三建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告永丰上达建材实业有限公司支付逾期付款违约金（以所欠货款7251005元为基数，按日万分之五计算，其中货款149万元从2019年2月1日起计算至该货款清偿之日止；货款5761005元从2019年6月19日起计算至实际支付该货款之日止）。三、驳回原告永丰上达建材实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74157元，财产保全申请费5000元，合计79157元（原告已预交），由被告吉安市第三建筑工程有限公司负担67558元，原告永丰上达建材实业有限公司负担11599元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  宋国庆人民陪审员  叶自雄人民陪审员  张文峰二〇一九年十月十一日书 记 员  罗逸灵