河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4161号上诉人（原审原告）：河南启唐文化传媒有限公司，住所地：郑州市金水区花园路**兰德中心**。法定代表人：李孟，总经理。委托诉讼代理人：赵蕾，河南锦盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宝泉旅游股份有限公司，住所地：辉，住所地：辉县市薄壁宝泉>法定代表人：张洪梅，董事长。委托诉讼代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梦杰，河南联盟律师事务所实习律师。上诉人河南启唐文化传媒有限公司（以下简称启唐传媒公司）因与被上诉人河南宝泉旅游股份有限公司（以下简称宝泉旅游公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启唐传媒公司的委托诉讼代理人赵蕾，被上诉人宝泉旅游公司的委托诉讼代理人胡文楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人启唐传媒公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担上诉人支付的律师费6000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，被上诉人提交的侯文俊与刘秋婷的聊天记录是在2018年6月7日，当时舞台还没有确定由上诉人搭建，只是开始进行协商，在随即的聊天中，刘秋婷又向侯文俊发送了租赁价格表，后期，直到舞台搭建完成，交付使用期间，因被上诉人觉得租赁价格高，双方才最终达成了由被上诉人一次性付款购买的价款，即发票记载的价格。一审庭审时由于刘秋婷的手机损坏导致无法提交两人完整的聊天记录，但上诉人当庭要求被上诉人提供完整聊天记录，被上诉人拒不提供。一审法庭既没对被上诉人作出提供完整证据的要求，且径直依据上诉人有异议的聊天片断，作出错误判决。二、上诉人提交的证据已经足以证明涉案舞台款的价款为发票价格106367元。1、涉案款项发票是应被上诉人的要求并由被上诉人确认后开具的（微信聊天记录），且己经交给被上诉人，被上诉人在一审中也承认收到。2、上诉人向被上诉人两名负责人宋总和侯文俊经理催要款项过程中，两人均说过愿意在扣款后付80000元，从来没有提出过双方商定的涉案舞台价款就是8万元。相反，侯文俊在电话中说“舍弃这两万多，就当请宝泉的人吃饭了”，证明双方最终商定的价格不是8万元，而是发票价格106367元。三、1、本案二审的发生完全是由被上诉人的恶意诉讼不诚信的行为引起的，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流司法资源配置的若干意见》第22条的规定，被上诉人恶意诉讼不诚信的行为应当受到惩戒，被上诉人应当承担上诉人支出的律师费。2、上诉人的员工刘秋婷向被上诉人的负责人宋总催要款项的微信聊天记录，其内容完全可以看出与本案的关系。但被上诉人以微信不能确定身份而不认可，也拒不核实，恶意逃避。如有必要，上诉人也只能提请法庭向微信总部调取相对人身份，但这实际上是因被上诉人的不诚信行为，人为浪费了诉讼资源，增加诉讼成本。被上诉人宝泉旅游公司辩称：1、一审事实认定清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。2、关于上诉请求第二项不属于本案审理范围依法不应予以支持。3、关于上诉人认为被上诉人存在不诚信行为所述不实，根据举证规则，在其不能举证证明其主张的情况下，要求被上诉人证明其主张成立显然不符合公平公正原则。原审原告启唐传媒公司向一审法院起诉请求：判令宝泉旅游公司偿还启唐传媒公司搭建舞台款106367元，并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月1日起计算至债务实际清偿之日）；本案诉讼费用由宝泉旅游公司承担。一审法院认定事实：2018年6月上旬，双方通过微信口头协商，启唐传媒公司为宝泉旅游公司承揽搭建舞台、truss架，并提供相关服务等，用于举办“泼水节”活动，承揽价款为80000元，双方未签订书面合同，也未约定付款方式及时间。启唐传媒公司按照宝泉旅游公司要求完成了舞台、truss架搭建，并交付宝泉旅游公司使用，提供相关服务等，宝泉旅游公司的活动至2018年10月7日结束。启唐传媒公司于2018年7月30日为宝泉旅游公司开具了价款为106367元的增值税发票。启唐传媒公司在向宝泉旅游公司催要承揽款时，双方就承揽款的数额发生争执，宝泉旅游公司至今未付启唐传媒公司承揽款。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方达成的口头承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。启唐传媒公司按照宝泉旅游公司的要求完成了案涉承揽项目，交付了宝泉旅游公司，宝泉旅游公司应按约定的数额支付启唐传媒公司报酬即80000元。启唐传媒公司为宝泉旅游公司开具价款为106367元的增值税发票，并要求宝泉旅游公司按此数额支付报酬，系对原约定报酬的变更。但启唐传媒公司提供的证据，不能证明该变更系与宝泉旅游公司协商一致。依照法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故对启唐传媒公司要求宝泉旅游公司偿还搭建舞台款106367元的诉讼请求，该院不予全部支持。因双方就支付承揽款的时间没有约定，依照法律规定，根据本案承揽合同交易习惯，宝泉旅游公司支付启唐传媒公司承揽款的时间应确定为启唐传媒公司举办的案涉“泼水节”活动结束之日即2018年10月7日为宜。因此，对启唐传媒公司要求宝泉旅游公司按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2018年8月1日起至债务实际付清之日的利息的诉讼请求，该院不予全部支持。对宝泉旅游公司辩称，启唐传媒公司诉请舞台款106367元高于实际价款的意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第七十八条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、河南宝泉旅游股份有限公司应于该判决生效后五日内支付河南启唐文化传媒有限公司承揽款80000元及利息（以80000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年10月7日起计算至承揽款付清之日止）；二、驳回河南启唐文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2427元，减半收取计1213.5元，由河南启唐文化传媒有限公司负担313.5元，河南宝泉旅游股份有限公司负担900元。本案二审期间，启唐传媒公司为证明其主张，提交了以下证据：1、手机维修证明、收据，证明上诉人员工刘秋婷的手机在本案一审时因损坏无法提供完整聊天记录，因被上诉人拒不提供，刘秋婷的手机在本案上诉期间修理好；2、微信聊天记录32张，舞台出售价格表格一份，内容系刘秋婷的手机里与被上诉人经理侯文俊的完整聊天记录，证明双方最后确定的舞台价款为发票价格106367元；3、律师费发票一份，证明上诉人二审支付律师费用6000元，本案二审的发生完全是因为被上诉人而引起，根据最高院的意见，被上诉人应当承担上述律师费。宝泉旅游公司认为启唐传媒公司提交的证据1不符合证明标准，不予认可；证据3与本案没有关系不予质证。对证据2的真实性无异议，在2018年6月7日上诉人员工已经明确案涉项目全部买下是8万元，整个聊天记录并未显示双方确定本案承揽合同的价款是106367元，对于7月23日的价格，发票价格不是实际结算价格。本院认证：启唐传媒公司提交的证据1、2能够相互印证，证明刘秋婷手机经过维修后能够显示刘秋婷与侯文俊聊天记录的事实，而宝泉旅游公司对于证据2的真实性无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认，证明目的结合本案其他事实综合认证；证据3所证明内容超出了启唐传媒公司的诉讼请求，与本案缺乏关联性，本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，除宝泉旅游公司与启唐传媒公司协商的承揽价款外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院另查明：2018年6月6日到7日期间，启唐传媒公司员工刘秋婷与宝泉旅游公司经理侯文俊的微信聊天记录显示，刘秋婷称：“侯经理，加上8×8的truss架的话是十万零六千，truss架九号要是确定要起来的话，我们再想办法。”侯文俊称“如果把这套舞台设备全买下来，多少钱”。刘秋婷回复八万左右，后将不同时段舞台租用报价单发送给侯文俊，报价单中载明了三周内舞台的租赁价格。双方于6月7日确定了启唐传媒公司需要提供的服务包括：舞台、水底定做构架、truss架等。6月13日，刘秋婷称：“咱们的舞台和truss架是租还是买的？”侯文俊称：“本来我们商量要跟张总汇报，把truss架买下来，但是这两天一直在忙，还没来得及汇报。”6月19日刘秋婷向侯文俊发送了舞台出租出售价格的报价单。7月中旬侯文俊要求刘秋婷将舞台费用发票开出来，并要求其拉出明细，明确舞台是购买。刘秋婷向侯文俊发送了舞台费用明细，载明舞台出售价格为59523元，truss架为46844元（均为含税价）。7月23日刘秋婷向侯文俊发送了舞台发票价格为106367元，侯文俊确认后启唐传媒公司开具了发票，7月30日交给了侯文俊。二审庭审中，启唐传媒公司称2018年6月6日刘秋婷所称的买下来8万元指的是不包括truss架在内的舞台设备的价款，且是仅由启唐传媒公司提供设备、由宝泉旅游公司另行找第三方搭建的价款。本院认为：本案的争议焦点是双方协商确定的承揽价款为多少的问题。当事人对其提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，启唐传媒公司主张双方约定的承揽价款为106367元，结合其提供的微信记录及其他证据，可以认定宝泉旅游公司要求启唐传媒公司提供的承揽工作包括舞台和truss架，在双方协商过程中，启唐传媒公司多次向宝泉旅游公司发送了舞台报价明细，载明出售价款共计106367元，宝泉旅游公司未提出异议，并要求启唐传媒公司按照该价款数额开具了增值税发票且予以接收，该增值税发票应当认定为双方协商确定的价款。宝泉旅游公司主张承揽价款为8万元，但根据双方员工的整体聊天记录显示，启唐传媒公司报价8万元时双方对于购买还是租赁、以及承揽工作的内容均未达成一致，双方后期实际履行的情况已对合同实质内容做出了变更，宝泉旅游公司主张按照最初报价计算没有依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3354号民事判决；二、河南宝泉旅游股份有限公司于本判决生效后五日内支付河南启唐文化传媒有限公司承揽费用106367元及利息（以106367元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年10月7日起计算至实际付清之日止）；三、驳回河南启唐文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1213.5元，二审案件受理费609元，均由河南宝泉旅游股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一九年十月二十九日法官助理王敬怡书记员寇帅