安徽省肥西县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0123刑初315号公诉机关安徽省肥西县人民检察院。被害单位安徽菲斯特投资有限公司，统一社会信用代码9134010059426052XD（1-1），住所地合肥市高新区香樟大道**科技实业园****东侧。诉讼代理人刘运坤，安徽金亚太律师事务所律师。被告人吕跃虎，男，1976年11月15日出生于安徽省宿州市，汉族，专科文化，原安徽菲斯特投资有限公司总经理，住合肥市蜀山区（户籍地合肥市瑶海区）。被告人吕跃虎曾因犯销售伪劣产品罪，于2015年3月31日被安徽省青阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金16万元；因涉嫌挪用资金罪，于2018年4月9日被肥西县公安局刑事拘留，于2018年4月19日被肥西县公安局取保候审，2019年4月17日肥西县人民检察院决定对其取保候审。本院于2019年8月5日决定对其逮捕，同年8月12日由肥西县公安局执行逮捕，现羁押于肥西县看守所。辩护人陈浩，安徽安泰达律师事务所律师。辩护人王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。安徽省肥西县人民检察院以肥西检一部刑诉（2019）55号起诉书指控被告人吕跃虎犯挪用资金罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。肥西县人民检察院指派检察员纵某、书某出庭支持公诉，被告人吕跃虎及辩护人陈浩、王宇、被害单位诉讼代理人刘运坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2012年4月6日，合肥菲斯特车友俱乐部有限公司（简称合肥菲斯特公司）成立，被告人吕跃虎担任法定代表人，2015年6月15日，吕跃虎与广西百色开发投资有限公司（乙方）签订增资扩股合同，合同约定乙方向合肥菲斯特公司投资并增加为股东，合肥菲斯特变更为安徽菲斯特能源投资有限公司，吕跃虎利用担任公司总经理职务之便挪用公司资金共计792970元归个人使用。1.2015年6月19日、20日、23日、27日，被告人吕跃虎四次从公司账户合计转款40万归其个人使用，用于归还吕跃虎个人借款。2015年10月14日，被告人吕跃虎已归还到公司账户20万元。2.2015年6月26日，被告人吕跃虎挪用公司10万元归个人使用，转到汪某某账户归还吕跃虎个人借款。3.2015年10月27日、28日，被告人吕跃虎安排公司业务员褚某某，将收取客户“彩丰物流流动加油车”和“王力物流流动加油车”两个流动加油点的货款17万元汇到其工行108卡，挪归个人使用。4.2015年12月4日，被告人吕跃虎领取两张加油卡，金额分别为27066元、43000元，合计70066元，后到中石化置换现金，按公司规定应付金额的90%给公司，吕跃虎将其中的12500元用于还其个人欠王某某借款的利息。5.2016年２月６日，被告人吕跃虎安排公司业务员褚某某，将收取客户“彩丰物流流动加油车”和“王力物流流动加油车”两个流动加油点的货款110470元直接转入其指定的个人银行卡，用于归还个人向王某某、赵某某的借款。2016年5月11日，吕跃虎将11万元归还公司。为证实上述指控事实，公诉机关提交如下证据：1.身份证明材料、归案经过等书证；2.证人汪某某等人的证言；3.被害单位财务总监罗某某的陈述；4.被告人吕跃虎的供述和辩解。公诉机关认为，被告人吕跃虎身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金共计792970元归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人吕跃虎曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条，应当撤销缓刑，依法决定执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。安徽菲斯特投资有限公司诉称，被告人吕跃虎除构成挪用资金罪外，还构成职务侵占罪；吕跃虎在缓刑考验期内又犯新罪，请求撤销对其的缓刑；责令吕跃虎退赔被害单位经经济损失692970元。被告人吕跃虎辩称，对起诉书指控的罪名不持异议，对挪用资金金额有异议，2016.4.11其向公司交了10万元现金。2015.12.14向鼎益公司汇了10万元。当时公司账户上没钱。二辩护人提出的辩护意见是，1.对公诉机关指控被告人吕跃虎构成挪用资金罪（即罪名定性）不持异议，对挪用资金的金额有异议：（1）2015年10月27日、28日吕跃虎挪用资金归个人使用的金额是否为17万元存有疑问，应当为7万元。2015年6月26日挪用的10万元，吕跃虎已经于2016年4月11日以现金方式归还。（2）针对起诉书指控的2015年6月19日、20日、23日、27日，被告人吕跃虎将公司账户40万元转到个人银行卡归个人使用。2015年10月14日被告人吕跃虎将20万元还到公司账户。这40万元其实是被告人吕跃虎向公司的借款，菲斯特公司的记账凭证批注“未审批，用途不明，暂入个人借款”。既然这笔款项是作为吕跃虎向公司的借支款，并且吕跃虎一直积极归还公司欠款，所以不能认定这笔款项是吕跃虎挪用公司资金用于个人。（3）2015年6月26日，被告人吕跃虎用公司10万元转账到汪某某个人账户。这10万元是吕跃虎在2015年6月1日，为筹备新公司的借款，其债务属于安徽菲斯特投资有限公司，用公司10万元归还理所应当。（4）2015年10月27日、28日挪用的17万元加油款，被告人在2015年10月28日积极用融资款归还。2016年2月6日挪用的110470加油款也在2016年5月11日归还，其中转给李某某的8000元是用于公司租车费用的，吕跃虎并没有用于个人。2.吕跃虎积极为公司经营奔走，完全系因文化水平较低，法律意识淡薄，对公司法等法律法规不了解，一时不慎挪用了公司资金，主观恶性较小。3.吕跃虎有自首情节。4.吕跃虎积极要求退赃退赔、认罪认罚，恳请法庭在量刑时予以充分考虑。综上，辩护人认为被告人实际挪用的资金只有10万元，挪用的数额较小、时间较短、主观恶性较小，有积极还款的意识，有认罪悔罪表现，建议对被告人从轻处罚。经审理查明：2012年4月6日，合肥菲斯特车友俱乐部有限公司（简称合肥菲斯特公司）成立，被告人吕跃虎担任法定代表人。2015年6月15日，吕跃虎与广西百色开发投资有限公司（乙方）签订增资扩股合同，合同约定乙方向合肥菲斯特公司投资并增加为股东，合肥菲斯特变更为安徽菲斯特能源投资有限公司，吕跃虎利用担任公司总经理职务之便挪用公司资金共计人民币792970元归个人使用。1.2015年6月19日、20日、23日、27日，被告人吕跃虎将公司账户的40万元转到其个人杭州银行卡上（卡号60×××69（分别是2015年6月19日15万元、20日10万元、23日10万元、27日5万元）归个人使用，用于归还吕跃虎个人借款（王某某16.8万元，柏某某4.9万元）。2015年10月14日，被告人吕跃虎通过其工商银行（卡号62×××08，以下简称108卡）还到公司账户20万元。2.2015年6月26日，被告人吕跃虎挪用公司10万元归个人使用，转到汪某某账户归还吕跃虎个人借款。3.2015年10月27日、28日，被告人吕跃虎安排公司业务员褚某某，将收取客户“彩丰物流流动加油车”和“王力物流流动加油车”两个流动加油点的货款17万元汇到其工行108卡，挪归个人使用。4.2015年12月4日，被告人吕跃虎领取两张加油卡，金额分别为27066元、43000元，合计70066元，后到中石化置换现金，按公司规定应付金额的90%给公司，吕跃虎将其中的12500元用于还其个人欠王某某借款的利息。5.2016年２月６日，被告人吕跃虎安排公司业务员褚某某，将收取客户“彩丰物流流动加油车”和“王力物流流动加油车”两个流动加油点的货款110470元直接转入其指定的个人银行卡，用于归还个人向王某某、赵某某的借款。2016年5月11日，吕跃虎将11万元归还公司。另查明，被告人吕跃虎于2019年4月9日经公安机关电话传唤到案。被告人吕跃虎曾因犯销售伪劣产品罪，于2015年3月31日被安徽省青阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金16万元。缓刑考验期自2015年3月31日至2017年3月30日，本案为被告人缓刑期内犯新罪。认定上述事实的证据如下：（一）书证1.受案登记表、立案决定书，证实报案，受案、立案情况。2.身份证明材料，证实被告人吕跃虎身份情况，犯罪时具备刑事责任能力。3.归案经过，证实被告人吕跃虎到案情况。4.控告信、接受证据清单，证实控告信、董事会决议、工资管理办法，劳动合同书复印件、工资表、社保表、增资协议、营业证复印件变更前后、财务交接单、转账记录、情况说明7万元、11万元打入吕跃虎账户、聊天截图。2015.9.7吕跃虎任总经理，2016.7.28吕跃虎不再任总经理。5.协助查询财产通知书、查询记录，证实吕跃虎杭州银行账户交易，挪用40万元。6.协助查询财产通知书、查询记录，证实吕跃虎工行账户记录。7.协助查询财产通知书、查询记录，证实吕跃虎邮政银行交易记录。8.刑事判决书，证实被告人吕跃虎前科判刑情况以及前罪罚金款已缴纳。9.融资情况说明、记账凭证、交易明细，证实融资情况说明。10.补充说明、供货合同等：安徽菲斯特补充说明情况，证实吕跃虎收取应付给公司的账款50余万元没有交回公司。但是吕跃虎收到款项后，又转到公司账户，因管理不规范，吕跃虎证实公司做账为个人借款。对该事实无法查清。11.营业执照、变更信息、登记申请书、增资协议，证实公司情况。12.记账凭证、借条、汇款等，证实吕跃虎向公司借款、还款情况。13.记账凭证，证实吕跃虎前妻、公司会计王某1经办业务明细。14.审计鉴定报告2份：被害单位委托的审计报告，证实一份为，挪用40万，职务侵占781310元；一份，挪用资金10万元，70066元加油卡，换领取现金后，没有到公司进行账户核销。15.缓刑执行情况，证实被告人吕跃虎缓刑考验期自2015年3月31日到2017年3月30日，本案为被告人缓刑期内犯新罪。（二）证人汪某某等人的证言1.褚某某的证言，证实：其是2015年8月份应聘到公司工作的，2015年10月27日，公司总经理吕跃虎打电话给其，叫其把收取客户"彩丰物流流动加油车"和"王力物流流动加油车"两个流动加油点的油款转入吕跃虎个人银行账户（工行卡，账号62×××08）。正常情况下，油款是直接打到公司账户的，因总经理安排，于10月27日、28日将17万元货款（油款）汇入吕跃虎的账户，其当时不放心写了情况说明，让吕跃虎签字。2016年2月6日，转入吕跃虎指定的个人银行卡内资金11.047万元，当时根据吕跃虎发微信给他，将11.047万元分别转给赵某某37470元、转给张某某（李某某）8000元，转给王某某65000元，其也写了情况说明，吕跃虎签了字。2.王某1的证言，证实：其与吕跃虎是2014年离婚的，那时其还在合肥市菲斯特车友俱乐部有限公司（以下简称车友公司）任出纳会计，一直到2015年6月份，广西那边人过来，把财务资料移交给王某2。3.汪某某的证言，证实：2015年6月1日，吕跃虎以筹备公司为由从其处借款20万元，6月26日还了其10万元，这是菲斯特公司账户转给其的，理由是预付金，除了2014年3万元业务款未结清，剩下的都结清了。剩下10万元未还。（三）被害单位财务总监罗某某的陈述证实：其是广西百色开发投资集团有限公司（以下简称百色公司）委派到安徽菲斯特投资有限公司（以下简称菲斯特公司）担任财务总监的，2015年6月15日吕跃虎的合肥市菲斯特车友俱乐部有限公司（以下简称车友公司）与百色公司签订增资扩股合同，约定百色公司投资980万元，投资款汇到车友公司的杭州银行账户，并将车友公司的名称和注册资本等进行变更，但是百色公司将首批的200万元汇到车友公司的账户时，即被吕跃虎利用其是公司总经理和股东的身份在2015年6月份将其中的40万元转到吕跃虎的个人账户，至今没有归还。2015年7月22日车友公司变更为菲斯特公司，公司法人由吕跃虎变成刘某某，刘某某任公司董事长，因其在广西上班，所以不参与公司的日常经营；吕跃虎任公司副董事长兼总经理，负责公司的经营，本人在公司任财务总监。应吕跃虎要求，合肥创博信息有限公司负责人汪某某分别于2015年12月28日、2016年7月14日汇入吕跃虎个人工商银行（卡号：62×××08）30万元、20.084万元。吕跃虎收到此笔款至今未交回公司，2016年2月份，过完年后，其问吕跃虎怎么还未到账，他说北京公司老总出国学习去了，钱还未汇，2016年5月份底发现这笔款早在吕跃虎的个人卡上。2015年10月27日和2016年2月6日，吕跃虎安排公司业务员褚某某，将收取客户“彩丰物流流动加油车”和“王力物流流动加油车”两个流动加油点的货款直接转入吕跃虎个人银行账户和吕跃虎指定的个人银行账户内，分别是2015年10月27日、2015年10月28日、2016年2月6日向吕跃虎个人银行账户或吕跃虎指定的个人银行账户内转入资金合计28.047万元，其中：转入吕跃虎个人银行账户资金17万元，转入吕跃虎指定的个人银行卡内资金11.047万元。2016年8月份公司审计发现吕跃虎至今未将该款项交至菲斯特公司，也没有用该款替公司购买油品或其他开支。（四）被告人吕跃虎的供述与辩解证实：其是2015年6月15日担任菲斯特公司总经理，法人是刘某某，一直到2016年7月份不担任总经理，只是股东。2015年6月份，其原来的车友公司与百色公司签订协议后，百色公司汇到菲斯特公司200万元，2015年6月19日、20日、23日、27日其将其中的40万元转到其个人杭州银行卡（60×××69）账户，总计金额是40万元，（分别是2015年6月19日15万元、20日10万元、23日10万元、27日5万元），这些钱其没有用于公司经营，而是还其向王某某的借款16.8万元，向同学柏某某的借款4.9万元等。2015年10月14日向王某某借款23万余元，当天通过其工商银行（卡号62×××08，以下简称108卡）还到公司账户20万元。2016年２月６日，其安排公司业务员褚某某，将收取客户"彩丰物流流动加油车"和"王力物流流动加油车"两个流动加油点的货款11.047万元直接转入其指定的个人银行卡，用于归还向王某某、赵某某的借款，2016年5月11日其还公司11万元。2015年6月26日，其以预付合肥创博信息科技有限公司定金为由，从公司转10万元到创博公司法人汪某某账户，事实上，这10万元是还其2015年6月1日向汪某某借款20万元。2015年12月4日，其领取两张加油卡，金额分别为27066元、43000元，合计70066元，后到中石化置换现金有7万元（事实上连坤是多转给其的，按公司规定只要给金额的90%就可以了）到其账户，其中有12500元是其还欠王某某借款的利息，是其个人使用的，其余的是给公司用的（给尹成法7000元，给上海鼎益43098元）。2015年10月28日分四笔汇到公司的20万元应该是合肥泰成汽车销售服务有限公司的融资款，褚某某的17万元被其个人用了。以上证据经庭审举证、质证、认证，确实充分，足以认定本案事实。本院认为，被告人吕跃虎身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金共计792970元归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人吕跃虎经公安机关电话传唤到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人吕跃虎于案发前已归还31万元，酌定从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金归个人使用超过三个月未还数额巨大的起点，按照该解释第六条关于挪用公款罪情节严重的数额标准规定的二倍执行。即，挪用资金罪数额巨大的认定标准为400万元以上，而挪用资金数额较大不退还的情节亦应比照挪用公款不退还构成情节严重的数额的两倍认定。被告人吕跃虎未退还的数额经查明只有482970元，因此不认定挪用资金数额较大不退还，对被告人判处三年以下有期徒刑。被告人吕跃虎曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条，应当撤销缓刑，数罪并罚。辩护人认为被告人吕跃虎挪用资金只有10万元，与本案所查明的事实不一致，本院不予采纳。有关被告人有自首情节、当庭认罪认罚，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。有关被害单位诉讼代理人提出被告人还构成职务侵占罪的代理意见，与在案证据不符，本院不予采纳；有关撤销缓刑和退赔被害单位经济损失的代理意见，符合法律的规定，本院予以采纳。综上，根据被告人吕跃虎犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度以及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决如下：一、撤销安徽省青阳县人民法院（2015）青刑初字第00032号刑事判决书对被告人吕跃虎所宣告的缓刑。二、被告人吕跃虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；与前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币十六万元并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2021年2月28日止；罚金在前罪中已缴纳）三、责令被告人吕跃虎退赔被害单位安徽菲斯特投资有限公司人民币482970元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  沈建平审 判 员  胡东山人民陪审员  汪传平二〇一九年十月二十三日书 记 员  徐巧巧附本案相关法条：一、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。