安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1924号上诉人（原审原告、反诉被告）:浙江宝瑞建设有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路**，统一社会信用代码91330109255712528T。法定代表人：孙建祥,该公司董事长。委托诉讼代理人：高海空，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽瑞海置业投资发展有限公司,,住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路吟春园高****统一社会信用代码913401005634241732（1-1）。法定代表人：夏浩楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔维华，女，该公司员工。上诉人浙江宝瑞建设有限公司（以下简称宝瑞公司）与上诉人安徽瑞海置业投资发展有限公司（以下简称瑞海公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宝瑞公司的委托诉讼代理人高海空、程炜，上诉人瑞海公司的委托诉讼代理人何玉华、崔维华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法增加工程款人民币1431228.02元；2.撤销一审判决第五项,依法改判由瑞海公司支付停工损失3420546元；3.本案诉讼费用由瑞海公司承担。事实与理由:一、一审判决就争议项目和无法出具鉴定意见的项目认定有误，具体如下：（一）争议项目：1.关于B2-B4楼屋面瓦主材费用61047.89元及外墙砖17042.42元，双方当时约定由瑞海公司暂为垫付，但这两项款项已从宝瑞公司工程款中扣除，一审法院系重复扣除。2.关于B1楼水平梁至坡面处砌体墙费用2063.35元。砌体墙属于宝瑞公司的施工范围，瑞海公司未能提出相应证据证明此处子项目由他人施工,故应当由宝瑞公司施工完成。3.关于工程联系单07钢筋消耗费用45735.25元。因瑞海公司图纸变更造成宝瑞公司在变更前所加工的钢筋规格尺寸误差过大，给宝瑞公司造成了45735.25元的多余钢筋消耗。4.关于散水、坡道、台阶争议费用114014.37元。散水、坡道、台阶在施工图纸范围内,该项目已由宝瑞公司完成施工,而鉴定报告未将该项款项列入。（二）对于无法出具鉴定意见的项目。1.关于钢管脚手架增加费用。宝瑞公司严格按照施工要求和施工规范进行施工，所用的脚手架均为钢管脚手架。而鉴定报告则按“毛竹脚手架”为造价计价依据。此项所需增加钢管租赁费24200元(按22元/平方×1100平方=24200元)，另增加钢管租赁超期费用80000元。2.关于偏远地区材料加价10%。鉴定报告中所采用的信息价中,只显示金寨县城区的价格,而瑞海商贸城在金寨县斑竹园镇,距离县城六十多公里，和信息价差距很大。仅此项应当增加款项为618325.9元(工程款10305433元×60%×10%=618325.9元)。3.关于按照5万平方的临时设施等增加费用。因宝瑞公司同瑞海公司在2011年6月份签订的合同是五万多平方的施工范围,所以最终施工范围变更为B区11000平方，让宝瑞公司产生损失23万元。4.关于消防工程、外墙保温、外墙涂料总包服务费。双方合同中明确约定了瑞海公司自行分包出去的单项工程如消防、外墙、外墙涂料工程等要支付给宝瑞公司3%的总包服务费(上述三项合计总包服务费为21000元)。上述项目应增加工程款1431228.02元。二、一审判决对停工损失未予认定,在事实上、法律上、程序上均存在严重错误。（一）一审仅凭刘顺华来历不明的所谓“声明书”及上海住远建设工程监理有限公司（以下简称住远监理公司）提供的总监代表授权书即认定推翻鉴定依据(即工程签证单、工程联系单)的效力,进一步推翻鉴定结论的证明效力,是错误的。（二）一审判决认为“在诉讼中,宝瑞公司主张瑞海公司未按工程进度付款,按照合同约定有权停工…，但双方均无充分证据予以证明,因此宝瑞公司主张停工损失瑞海公司主张延期交房损失,本院均不予支持”是错误的。根据双方签订的《建设工程施工合同》第26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程进度款,双方未达成延期付款协议,导致施工方无法进行,承包人可停止施工”。工期延误的原因一方面是由于瑞海公司的自身原因导致工地干干停停,根本无法正常进行。另一方面,瑞海公司严重拖欠工程款及保证金,根据双方约定,在工程款不能按时到位的情况下,宝瑞公司可以停工。再一方面,由于瑞海公司自身资金不足、管理不善,直至宝瑞公司工程竣工验收之后,才进行剩余的工程建设。总而言之,是瑞海公司违约,而非宝瑞公司违约，应当由瑞海公司承担违约责任。三、一审判决超出人民法院的主管范围。一审判决认定“因建设工程竣工验收备案不属于人民法院民事案件审判范围,故瑞海公司关于移交竣工验收备案资料等反诉请求,本院不予支持”。然而,在其第一项判决中,却判令“被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于原告浙江宝瑞建设有限公司提交全部竣工验收备案资料之日起10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于B1-B4楼的工程款13471.97元”。都已经明确了“验收备案不属于人民法院民事案件审判范围”,却在判决中将“移交验收备案资料”作为瑞海公司支付工程款的先决条件,也就相当于直接判令宝瑞公司“移交验收备案资料”了。综上，请求二审法院依法支持宝瑞公司的上诉请求。瑞海公司答辩称，一、争议项目。（一）在一审过程中瑞海公司已经提供屋面瓦及外墙砖采购合同、宝瑞公司签收材料单、提报材料采购单、瑞海公司材料款支付凭证，宝瑞公司需要提供重复扣款的证据,瑞海公司未重复扣款。（二）根据瑞海公司提供安徽飞亚建设公司2014年7月8日决算资料,证明B1楼水平梁至坡面处砌体墙不是宝瑞公司施工的工程量。（三）多余钢筋消耗在一审法院审理过程中已经计算在总造价工程款中。（四）散水、坡道及台阶费用,瑞海公司提供安徽飞亚建设公司决算报告及审计报告证明此项费用不是宝瑞公司施工的工程量。（五）关于钢管脚手架与毛竹脚手架费用计算依据，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司审计结果已明确为综合脚手架、满堂脚手架。（六）关于偏远地区材料加价10%,宝瑞公司无任何依据。瑞海公司与宝瑞公司双方签订的建设工程承包合同及补充协议条款中均未约定瑞海公司需要承担偏远地区材料加价10%。（七）宝瑞公司临设费用增加23万元的损失，现未提供任何有力证据,瑞海公司不予认可。（八）宝瑞公司提到消防工程、外墙保温及外墙涂料三项总包服务费21000元无证据,宝瑞公司不予认可。二、宝瑞公司认为一审法院对于停工损失计算和认可等上诉理由。因2013年7月授权总监代表刘顺华在现场主持工作期间的不作为，监理公司于2013年9月18日更换成总监代表李乃琳。总监代表刘顺华未进场，所签署的工程联系单及工程经济签证均为无效签证。工程联系单及工程经济签证签署程序为:总承包施工单位提报工程联系单→监理公司现场项目部,项目部签署意见后→建设单位项目部,项目部签署意见后返回→监理公司现场项目部,收到后→总承包施工单位。工程经济签证单与工程联系单签署程序一致,因此宝瑞公司提供的工程联系单及工程经济签证均为无效签证。三、宝瑞公司称一审判决超出人民法院的主管范围。双方签订的建设工程承包合同及补充约定中均有工程款支付约定条款：工程质量竣工验收合格及工程资料移交备案后支付至总工程量的80%,但至今该工程还未验收合格,主要原因是宝瑞公司施工的项目工程质量问题及工程质量验收资料不齐，造成无法通过工程质量竣工验收；2017年12月31日，瑞海公司与宝瑞公司经过金寨县住建局、金寨县人民法院及斑竹园镇政府协调，达成关于瑞海商贸城项目工程竣工验收调解协议，约定10天之内委托第三方进行维修,宝瑞公司觉得维修费过高而停止维修；2018年3月26日再经金寨县住建局、金寨县人民法院及斑竹园镇政府对瑞海商贸城项目工程竣工验收补充调解协议,由瑞海公司委托第三方施工单位进行维修,维修结束后宝瑞公司至今未提供齐全的工程质量验收资料，造成瑞海公司仍然无法通过工程质量竣工验收合格及交付使用。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。瑞海公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、原判关于本案工程竣工日期为2014年8月8日的认定,适用法律不当。原判对本案工程竣工日期的认定,依据的是2014年8月8日瑞海公司向当地供电部门办理了电表开户和部分房屋被买房户强行占用的事实,并据此事实认定瑞海公司对房屋已实际使用。对此,瑞海公司认为：（一）电表开户与交付使用完全是二个概念。电表开户是房屋交付的前置条件,任何房屋在交付之前都必须进行水电表开户,但水电表的开户绝不等于房屋已经交付。何况瑞海公司对电表开户并未明确到人,而是按照房号进行开户的,原判以电表开户认定瑞海公司已对房屋实际使用,完全不符合事实。（二）本案确有二户买房人在未经任何人同意的情况下,强行占用了自己已购买的房屋,但这一行为并不是瑞海公司的行为,而是买房人自己的行为,原判将他人的行为强加于瑞海公司的身上,显属不当。同理,本案还有一户房屋是因为一审法院的判决才交付的,这样的行为也要归责于瑞海公司,这是让人无法理解的。（三）本案涉案房屋有10900平方,无论是他人强占或人民法院判决,共计也只有三套,所占比例不到3%。因这三套房屋的实际使用就认定瑞海公司实际使用了全部房屋,明显犯了以偏概全的逻辑错误。二、原判判令瑞海公司给付工程款134711.97元前后矛盾,不能成立。原判对于工程款的支付明确认定:“B1-B4楼的其余工程款应当在符合资料移交备案这个条件时支付。此外,该部分工程款支付条件未全部成就”。据此,根据《补充协议二》的约定,瑞海公司只应支付工程款的95%即1030543.97×95%=9790162.27元,瑞海公司实际已支付10170722元,实际多付380559.73元,该部分多付的工程款应可充抵瑞海公司其他应付的项目,原判一方面认定付款条件没有成就，另一方面又判令瑞海公司支付未成就的工程款,前后明显矛盾。三、本案工程至今尚未竣工验收合格,下余50%(40万元)履约保证金的返还条件尚未成就,原判判令返还并支付利息,不符合双方的约定。四、原判中,鉴定机构关于售楼部的鉴定违反法律规定,原判以此鉴定结论认定售楼部的工程款,不符合法律规定。本案关于售楼部的鉴定,鉴定机构依据的是一种未经双方当事人认可的“白图”,真实性根本无法确认。原判对此行为也明确认定其为“不合法”。对此,根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二项的规定:“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构应该不予受理,已经接受委托的,应当终止鉴定。鉴定结论明显不符合法律规定。原判以一个不合法的鉴定结论作为认定事实的依据,显然违反了法律规定。综上,请求二审人民法院依法重新作出判决。宝瑞公司答辩称，一、竣工日期认定问题，宝瑞公司早已经将房屋转移了占有，2013年的工程交接单、2014年的和解协议都可以证明。宝瑞公司把房屋交付了，后面有质量问题由瑞海公司负责维修，维修费用从工程款扣除。瑞海公司进行电表开户，就是作为对外出售房屋的准备。开户行为也证明了至少在开户日当天宝瑞公司已经交付房屋。没有瑞海公司出具相应证明，没有宝瑞公司交付房屋，开户行为是无法完成的。二、给付工程款问题，上诉理由不成立。根据2014年的和解协议、竣工验收报告和电表开户行为，可以认定瑞海公司已经认可房屋质量合格，对方已经投入使用了，应当视为房屋合格。资料移交备案作为交付条件，我方反对。上诉状陈述很清楚，不属于法院受理范围。一审法院认定不属于案件受理范围，却在判决书中将移交资料作为前提条件，前后矛盾。保证金的返还问题，如上所述，双方就房屋质量已经验收，瑞海公司及监理公司盖章认可的。房屋质量问题，2014年的和解协议已经对质量风险进行转让，由瑞海公司负责维修，瑞海公司承担房屋不合格责任。与此同时，2014年8月份电表开户，瑞海公司已经将该房屋实际投入使用，根据法律规定应当视为验收合格，返还保证金的条件是成就的。关于售楼部问题，竣工图纸宝瑞公司已经提交一审法院，一审法院依法委托鉴定机构鉴定才得出上述鉴定结论，就算鉴定不出，其鉴定不能责任应当由瑞海公司承担。原因在于售楼部已经交付瑞海公司投入使用，瑞海公司又将该售楼部出售第三人，现售楼部已经灭失。灭失责任完全是瑞海公司造成，如没有图纸不能鉴定，鉴定不能责任应当由瑞海公司承担。瑞海公司应当赔偿的不是70万元，应当是130万元。宝瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞海公司支付工程款782.42万元及逾期付款利息；2.判令瑞海公司返还履约保证金130万元及逾期返还的利息；3.判令瑞海公司赔偿停工损失506.97万元。瑞海公司向一审法院反诉请求：1.要求宝瑞公司支付违约金410305.4元，并赔偿损失14509961.37元；2.宝瑞公司继续完成工程竣工验收、交接及备案手续。一审庭审中瑞海公司放弃要求宝瑞公司支付违约金的反诉请求。一审法院认定事实：一、双方当事人签订合同的情况2011年7月1日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充约定》各一份。2011年10月20日，双方签订《售楼部施工合同》一份。2011年11月1日，双方签订《补充协议二》一份。2012年8月23日，金寨县住建局主持双方协商并签署《会议纪要》（以下简称“2012年8月会议纪要”）一份。因该会议纪要对工程节点及进度款支付比例、竣工验收日期、保证金返还等进行了变更约定，应当视为合同性文件。从上述合同文件，可认定以下合同内容：第一，宝瑞公司承包范围由原来的瑞海国际商贸城工程约定5万平方的土建、装饰及安装工程（即该工程的A、B、C三区的全部工程）变更为B区B1、B2、B3、B4楼土建、装饰及安装。此外，双方增加工程为售楼部及附属、跌水井及附属。第二，履约保证金由400万元调减为200万元。关于履约保证金返还时间，在“2012年8月会议纪要”作出变更约定：瑞海公司应于2012年8月28日返还保证金120万元，剩余保证金按主体结构完成返还50%，余款竣工验收合格后15个工作日内一次性支付。第三，工程款按进度支付。双方在《补充协议二》变更约定：宝瑞公司每月25日前提交当月已完工程量报告，瑞海公司在次月5日前按审核工程量的65%支付，竣工验收合格、资料移交备案后七日内付至总工程的80%，经验收合格后发包方收到承包方的决算资料后三个月内完成审计后并付至结算价的95%，余5%作为保修金在竣工验收合格一年后十日内付清（保修金不计利息）；此外根据“2012年8月会议纪要”约定，瑞海公司应于2012年9月30日、10月20日、11月20日分别支付90万元工程款。第四，竣工验收合格时间。根据双方签署的“2012年8月会议纪要”相关变更约定，为2012年12月20日。第五，关于售楼部及附属的工程。《售楼部施工合同》约定合同价款为：钢结构25万元，土建、幕墙、装饰、门窗采用可调价格合同方式确定；付款方式为：主体工程完工后5日内付至合同价款的70%；决算结束后5日内付至合同价款的95%；余下的5%作为工程质量保证金，质保期一年，质保期满后5日内返还质保金；钢结构留5万元作为质保金，待拆除后5日内返还。该合同其他约定中第2项约定由瑞海公司委托宝瑞公司进行设计，设计图纸由瑞海公司确认认可。瑞海公司还提交一份《关于瑞海国际商贸城工程的补充合同》，因该合同明确经双方盖章后生效，该合同至今尚未生效。二、合同履行情况（一）B1-B4楼建设情况双方合同约定开工时间为2011年7月5日，但注明“以开工令为准”。从2012年1月7日、2月19日宝瑞公司与瑞海公司分别向对方提交的《关于瑞海国际商贸城项目实施方案及要求》、《函告》中可以认定双方均认可实际开工日期为2011年9月3日。2011年9月开始，双方因现场管理等问题发生纠纷。2012年1月5日，瑞海公司、宝瑞公司及监理单位上海住远建设工程监理有限公司（以下简称住远监理公司）召开协调会，就宝瑞公司劳动力不足、现场无管理人员、无法按生产计划完成等问题形成《会议纪要》。后双方仍因现场管理、工程进度款支付等问题相互发函指责对方违约，直至2012年8月23日由金寨县住建局主持双方达成上述“2012年8月会议纪要”。此后，双方围绕“2012年8月会议纪要”的履行情况、工程质量维修、工程竣工验收、工程决算等不断产生纠纷，有关单位多次进行调处。其中2014年2月26日，一审法院斑竹园人民法庭进行庭外调解，双方就工程维修、按合同约定支付工程款等问题达成协议。2014年4月29日，斑竹园法庭庭外调解，双方就外墙乳胶漆开裂、屋面漏水等4项维修事项达成协议。2014年6月21日，金寨县住建局、斑竹园镇政府联合组织双方就工程质量验收、工程款支付、工程决算及农民工工资拖欠等问题召开协调会，形成《会议纪要》。宝瑞公司于2014年6月24日，向瑞海公司提交决算书；7月3日向瑞海公司提交B1-B4竣工图及决算U盘。瑞海公司于2014年8月5日组织建设、施工、勘察、设计、监理参加的工程质量竣工验收，结论为合格工程。原金寨县建设工程质量监督站派员进行监督，因验收过程中各方发现存在需要整改的问题而未予签章。后宝瑞公司以2014年4月29日斑竹园法庭庭外调解中已约定委托瑞海公司代为维修为由拒绝对需要整改内容进行维修；瑞海公司则提出除当时协议的4项维修工作外，拒绝就工程质量维修大包大揽。在2017年一审法院重审期间，金寨县住建局、金寨县斑竹园镇政府牵头，由住远监理公司组织建设、设计、勘察等参加的竣工验收，宝瑞公司未参加，验收组确定B1-B4楼所需整改的质量问题共16项，其中应由宝瑞公司承担的整改维修范围有8项。后一审法院协调金寨县住建局、金寨县斑竹园镇政府配合于2017年12月31日、2018年3月26日两次就上述需整改问题进行调解，双方先后达成了《瑞海旅游商贸城项目工程竣工验收调解协议》和《瑞海旅游商贸城项目工程竣工验收补充调解协议》（以下简称《补充调解协议》）。其中在《补充调解协议》中约定：原有宝瑞公司承担的8个方面的房屋质量问题，调整为瑞海公司全权委托其他施工企业进行维修，维修总造价确定为85万元（含税），从瑞海公司应给付宝瑞公司的工程款中或履约保证金中扣除。瑞海公司于2018年4月2日致函一审法院已维修完毕。但至今仍未通过公安消防、规划、环保和档案管理部门的验收。（二）售楼部建设情况瑞海公司承建的售楼部相关工程建成后已交付使用，该售楼部大约在2013年10月底因本案以外的原因拆除。双方当事人认可售楼部由宝瑞公司承建并已使用。（三）已支付工程款情况双方经对账认可瑞海公司已支付宝瑞公司关于B1-B4楼工程款958.07万元，其中关于售楼部及附属的工程款35.132万元。2019年6月14日庭审中，宝瑞公司认可2016年4月6日瑞海公司代开税票款91342元及《补充调解协议》约定的85万元维修造价应视为支付工程款。综上，瑞海公司已支付关于B1-B4楼的工程款10170722元，支付关于售楼部的工程款35.132万元。（四）履约保证金情况双方一致认可宝瑞公司实际交付保证金200万元。2012年9月7日返还40万元，2012年11月14日返还30万元。（五）其他情况2014年8月8日，瑞海公司向当地供电部门申请了B1-B4楼商居用电户表开户并交付业主。瑞海公司自认已实际交付房屋1户、购房户强行入住2户、瑞海公司自己使用部分房屋用作售楼部，其他入住的是当时为销售房屋免房租试住的。三、工程价款认定（一）关于B1-B4楼工程价款认定审理期间，根据瑞海公司申请委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对瑞海国际商贸城工程B区B1-B4楼施工图纸范围内的工程进行造价鉴定。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司于2019年5月15日向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》（华瑞审价字（2019）160013）。其鉴定意见为：第一、依据合同约定计算宝瑞公司已完工程价款为10257635.37元。第二、争议项目共5项：1.B2-B4屋面瓦主材费用61047.89元；2.B1水平梁至坡屋面处砌体墙费用2063.35元；3.工程联系单007钢筋消耗费用45735.25元；4.散水、坡道、台阶争议费用114014.37元；5.外墙面砖主材费用17042.42元。第三、对钢管脚手架增加费用、偏远地区材料价格增加10%、按5万平方的临时设施等增加费用、消防及外墙保温外墙涂料总包服务费无法给出鉴定意见。对争议项目和无法出具鉴定意见的项目，根据双方提供的证据，一审法院认定如下：对其中的争议项目：1.关于B2-B4楼屋面瓦主材费用61047.89元及外墙面砖主材费用17042.42元。瑞海公司主张该主材是瑞海公司自己提供，并提交了宝瑞公司项目部及工作人员向瑞海公司出具的联系单、收货单等。因此该争议项目应当认定为瑞海公司提供的材料。2.关于B1楼水平梁至坡屋面处砌体墙费用2063.35元。瑞海公司主张是委托第三方完成，因提供的证据仅为复印件，又无其他证据相印证，无法确定其真实性，不予认定该证据。因此，该争议项目应视为宝瑞公司施工。3.关于工程联系单07（2011年9月28日）钢筋消耗费用45735.25元，双方均认可图纸确实变更，瑞海公司主张应当仅以损耗量计算，而鉴定意见是钢材消耗量，因瑞海公司不能提供宝瑞公司按原图纸施工后的钢筋继续使用的证据，故不予采信瑞海公司的主张。因此该争议项目认定为宝瑞公司应得工程款。4.关于散水、坡道、台阶争议费用114014.37元，因在鉴定机构现场勘察时，台阶确实没做，散水、坡道是由瑞海公司贴的大理石，无法确定散水、坡道宝瑞公司是否进行施工，因此该部分工程不能确定属于宝瑞公司施工范围。对无法出具鉴定意见的项目：1.钢管脚手架增加费用。宝瑞公司主张脚手架是钢管脚手架，鉴定机构按毛竹脚手架计算的；瑞海公司辩称双方合同约定合同价款调整方法是执行2000年《安徽省综合估价表》及补充定额，缺项部分套用1999年《安徽省装饰工程价目表》及补充定额，鉴定机构按上述估价表、价目表的综合脚手架计取符合双方合同约定。一审法院经审查认为，宝瑞公司承建工程后，使用何种脚手架是宝瑞公司自主行为，也未提供证据证明双方就使用何种脚手架进行协议的证据，因此鉴定机构依据合同约定的计取方式计算予以认定。宝瑞公司主张钢管脚手架增加费用没有事实和法律依据。2.偏远地区材料加价10%。宝瑞公司主张鉴定意见中相关材料价格的定额是计算到县城，而承建的工程在斑竹园镇，根据《补充协议二》约定按市场询价合理确定；瑞海公司辩称按市场询价合理确定必须是双方协商确定，但双方并无关于材料加价的约定。宝瑞公司也未提供双方的约定。3.按照5万平方的临时设施等增加费用。庭审中宝瑞公司明确其主张的临时设施指的是活动房、机械设备，但未提供临时设施等方面的证据。4.消防工程、外墙保温、外墙涂料总包服务费。经审查，鉴定机构因双方均未提供关于该三项分包工程的相关合同，无法确定工程量。因此，宝瑞公司对鉴定机构无法出具鉴定的项目主张工程款，证据不足，不予支持。综上，关于B1-B4楼工程价款认定为：宝瑞公司关于承建瑞海国际商贸城工程的B1-B4楼工程价款为10305433.97元，已付10170722元，下欠134711.97元。（二）关于售楼部及附属的工程款认定一审法院根据宝瑞公司申请委托安徽德恒工程造价咨询有限公司对售楼部及附属部分进行工程造价鉴定。安徽德恒工程造价咨询有限公司于2019年6月4日出具《工程造价鉴定报告》（皖德恒鉴字（2019）0501号）。其鉴定意见为售楼部及附属部分的造价为784863.28元。一审法院对安徽德恒工程造价咨询有限公司作出的关于售楼部及附属部分的工程价款予以认定。综上，一审法院认定关于售楼部及附属部分的工程款784863.28元，已付35.132万元，下欠433543.28元。（三）关于跌水井及附属的工程款认定一审法院根据宝瑞公司申请委托安徽德恒工程造价咨询有限公司对跌水井及附属部分进行工程造价鉴定。因跌水井无施工图纸且现场无法勘验，鉴定机构无法出具鉴定意见。一审法院认为，瑞海公司认可跌水井及附属是宝瑞公司所做；且该跌水井的手绘图等资料双方均签章认可，鉴定机构不能出具鉴定意见的原因也不可归责于宝瑞公司。对该项工程款宝瑞公司自报价款12万余元，按照公平原则一审法院酌定为8万元。四、双方当事人主张的相关损失认定（一）关于宝瑞公司主张的停工损失根据宝瑞公司的申请，一审法院同时委托安徽德恒工程造价咨询有限公司对宝瑞公司主张的停工损失等进行鉴定。上述安徽德恒工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》（皖德恒鉴字（2019）0501号）鉴定意见为3420546元。一审法院经审查认为，鉴定机构认定宝瑞公司停工损失的依据是工程签证单003（对应工程联系单土-006），从该两份单据内容看，是罗列2011年至2013年5月间的共6次停工时间，但未提交每次停工的原因及停工期间的具体证据；刘顺华于2014年4月25日出具的《声明书》与总监代表授权书两份相互印证，因此一审法院认为住远监理公司监理工程师刘顺华对其履职前是否发生停工事实没有其他证据佐证的情况下签署“情况属实”实属不当，不予采信。一审法院对该鉴定意见中依据工程签证单003（对应工程联系单土-006）作出的停工损失2662506元，不予认定。此外，该鉴定意见中依据工程签证单004（对应工程联系单土-007）作出的前述合同施工范围变更造成的相关损失20万元、多支付保证金120万元的利息损失31200元、依据工程签证单签005作出的因未及时支付工程款而造成的多支付钢材款利息损失73840元、依据工程签证单签006作出的因未及时支付工程款而造成的垫资利息损失153000元，因签证单所列内容均发生在刘顺华履职之前，宝瑞公司又无其他证据证明，因此上述鉴定意见鉴定依据不足，均不予认定。综上，对宝瑞公司主张的停工损失，不予认定。（二）关于瑞海公司主张的损失瑞海公司主张的损失包括：因延期交房而应按合同向购房户支付违约金损失4795019.16元、工期延误贷款利息损失7664942.21元、行政管理费用增加1650000元、监理费用增加400000元。一审法院经审查认为，本案逾期竣工的原因，瑞海公司则认为是宝瑞公司违反工期所致，宝瑞公司则认为是瑞海公司未按工程进度付款而停工所致。因此瑞海公司提出此主张，应当举证证明其严格按照合同约定支付工程进度款，否则应当承担举证不能的后果。同时瑞海公司也未提供证据证明贷款利息、监理费用及行政管理费用系宝瑞公司违约所致的证据。因此，对瑞海公司主张的损失，不予认定。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于合同效力问题；二、关于竣工日期确定问题；三、关于工程款支付条件问题；四、关于履约保证金返还问题；五、关于双方违约责任问题；六、关于竣工验收备案资料移交问题。关于焦点一。瑞海公司与宝瑞公司签订的《建设工程施工合同》、《补充约定》、《补充约定二》、《售楼部施工合同》、《会议纪要》等协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。关于焦点二。宝瑞公司承建的B1-B4楼，竣工验收工作尚未通过公安消防、环保、规划、档案等部门的验收。但瑞海公司已于2014年8月8日向当地供电部门申请了宝瑞公司承建的B1-B4楼商居用电户表开户并交付业主，且部分业主已经入住。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该院认定B1-B4楼的竣工日期为2014年8月8日。关于焦点三。关于B1-B4楼的工程款，双方签订的《补充协议二》约定“竣工验收合格、资料移交备案后七日内付至总工程的80%，经验收合格后发包方收到承包方的决算资料后三个月内完成审计后并付至结算价的95%，余5%作为保修金在竣工验收合格一年后十日内付清（保修金不计利息）”。根据上述约定，瑞海公司在支付相应工程进度款外，对其他工程款支付条件为竣工验收合格、资料移交备案及审计完成。因本案已由瑞海公司部分使用，竣工验收合格视为成就；该工程造价已进行鉴定，无须再行审计；且目前已支付的工程款已超过工程总价款的95%；因此关于B1-B4楼的其余工程款应当在符合资料移交备案这个条件时支付。此外，该部分工程款支付条件未全部成就，宝瑞公司请求支付利息的请求不予支持。关于售楼部及附属，早已投入使用并于2013年10月底拆除，应当视为支付条件在拆除时全部成就。宝瑞公司主张该部分尚未支付的工程款利息应予支持。跌水井部分的利息不予支持。关于焦点四。双方签署的《会议纪要》约定，瑞海公司应于2012年8月28日返还保证金120万元，实际返还70万元，其余50万元应于2012年8月29日起计算利息；另外约定的在主体结构完成时返还50%，竣工验收合格后15个工作日返还50%，因无法确定主体结构完成时间，瑞海公司应于依法推定的竣工日期之日起15日（即2014年8月23日）内支付，并支付逾期返还的利息。关于焦点五。在诉讼过程中，宝瑞公司主张瑞海公司未按工程进度付款，按照合同约定有权停工；而瑞海公司则主张宝瑞公司劳动力不足、现场管理混乱，导致逾期竣工。但双方均未提供充分的证据予以证明。同时双方要求赔偿相关损失的计算依据不足。因此，宝瑞公司主张的停工损失及瑞海公司主张的延期交房等损失，均不予支持。关于焦点六。建设工程竣工验收备案资料是关于地基基础工程和主体结构质量的重要依据，虽然一审法院为解决民事纠纷依据相关规定确定了竣工日期，但双方当事人仍有义务依照相关行政法律法规的规定完成竣工验收备案。因建设工程竣工验收备案不属于人民法院民事案件审判范围，故瑞海公司关于移交竣工验收备案资料等反诉请求，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于原告浙江宝瑞建设有限公司提交全部竣工验收备案资料之日起10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于B1-B4楼的工程款134711.97元；二、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于售楼部及附属的工程款433543.28元及利息（以433543.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月1日起至实际给付之日止）；三、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于跌水井的工程款80000元；四、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内返还原告浙江宝瑞建设有限公司履约保证金130万元及利息（其中50万元，自2012年8月29日起至实际给付之日止计算利息；其余80万元，2014年8月23日起至实际给付之日止计算利息；利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告浙江宝瑞建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告安徽瑞海置业投资发展有限公司的反诉请求。案件受理费106964元，由浙江宝瑞建设有限公司负担90000元，安徽瑞海置业投资发展有限公司负担16964元。反诉受理费108910元，减半收取即54455元，由安徽瑞海置业投资发展有限公司负担。鉴定费226162元，浙江宝瑞建设有限公司负担146162元，安徽瑞海置业投资发展有限公司负担80000元。二审中，宝瑞公司提交以下证据：六安市中级人民法院（2014）六民二终字第00278号民事判决书。证明：宝瑞公司使用的是钢管脚手架，不是毛竹脚手架，与造价鉴定依据的毛竹脚手架存在价格差距。瑞海公司质证认为，真实性我方不清楚，最终审计是按照综合脚手架认定的，包含了毛竹及钢管脚手架，没有完全按照毛竹脚手架认定。对宝瑞公司提交的上述证据，本院经审查认为，真实性予以确认，但鉴定机构系依据双方合同约定的价款调整方法，按照综合脚手架、满堂脚手架的定额基价进行造价鉴定，并非按照毛竹脚手架的定额基价取费，故对宝瑞公司的证明目的不予确认。二审庭审后，瑞海公司提交以下证据：证据一、宝瑞公司、安徽飞亚建设公司B1楼工程交接单，安徽一方建设招标集团有限公司的工程造价核算报告。证明：B1楼的斜屋面，砌体墙是安徽飞亚建设公司施工的；证据二、安徽飞亚建设公司决算计算表、未做散水坡的图片。证明：散水、坡道、台阶的铺设是安徽飞亚建设公司施工；证据三、瑞海公司职工工资表。证明：施工期间未更换项目负责人；证据四、瑞海公司就餐人员统计表及监理公司授权委托书。证明：刘顺华在工程项目中的工作时间；证据五、金寨县人民法院（2015）金民二初字第00569号民事调解书。证明：瑞海公司赔偿业主损失。浙江宝瑞建设有限公司质证认为，证据一，对安徽飞亚建设公司B1楼工程交接单真实性无异议，但关联性有异议。交接单的时间是2013年10月10日，距离最后竣工验收还有近一年时间，宝瑞公司在后期也对此进行了施工，而且后期还要求宝瑞公司对此进行过维修。对工程造价核算报告的真实性、合法性、关联性均有异议，系瑞海公司单方出具的，本身不具备证明力，与本案无关。证据二，对决算计算表的真实性、合法性、关联性均有异议，系单方的决算计算表，而且从该表也看不出和散水、坡道施工有任何关联性。证据三，工资表的真实性、合法性、关联性均有异议，一方面是其单方制作，另一方面从宝瑞公司在历次庭审中提交的证据中也可以反映，瑞海公司参加政府部门的协调会议、调解、签收宝瑞公司所提供的工程施工材料，以及在施工法律文件中签字盖章人员均是不同的人。证据四，就餐人员统计表的真实性、合法性、关联性均有异议，是瑞海公司单方制作，统计的是2013年的就餐记录，瑞海公司一审提交过的监理授权书记载，监理公司2013年7月份就授权刘顺华作为总监代表，但2013年7月份、8月份却没有刘顺华的就餐记录。瑞海公司又提供了另一份监理授权书，系2013年9月份授权李乃琳为监理代表，刘顺华不再是监理人员，但该份就餐统计表上，李乃琳9月、10月都不在就餐记录里，反而刘顺华出现在10月的就餐记录上，说明该就餐统计表不能证明其证明目的。证据五，与本案无关联性，同时也证明了瑞海公司对房屋已经予以买卖，并投入使用。对瑞海公司提交的上述证据，本院经审查认为，证据一，因一审判决认定B1楼水平梁至坡屋面处砌体墙费用2063.35元属宝瑞公司施工，瑞海公司未提出上诉，故对该证据的证明目的不予确认。证据二，因决算计算表无宝瑞公司确认，图片的形成时间无法确定，故对其真实性不予确认；证据三，系瑞海公司单方制作，且仅凭工资表无法确定施工负责人的实际工作地点，故证明目的不予确认。证据四，系瑞海公司单方制作，真实性无法确认；证据五，真实性予以确认，关联性不予确认。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉B1-B4楼以及售楼部的工程价款数额如何认定；二、宝瑞公司主张的停工损失是否有事实和法律依据；三、一审判决认定的B1-B4楼竣工日期是否正确，瑞海公司给付B1-B4楼工程款、返还保证金40万元的条件是否成就；四、宝瑞公司应否向瑞海公司交付工程竣工验收资料。具体分析认定如下：关于焦点一。一、B1-B4楼工程款的数额问题，双方争议的焦点主要在于《工程造价鉴定意见书》涉及的争议项目和无法给出具体鉴定意见的项目。（一）争议项目：1.关于B1楼水平梁至坡面处砌体墙费用2063.35元、工程联系单07钢筋消耗费用45735.25元，一审法院已认定为宝瑞公司应得工程款，瑞海公司对此未提出上诉，故对宝瑞公司的该节上诉请求不予理涉。2.关于B2-B4楼屋面瓦主材费用61047.89元、外墙砖17042.42元，宝瑞公司认可已由瑞海公司垫付，其上诉主张已从瑞海公司应付工程款中扣除，但未提供证据证明何时以何种方式扣除，故宝瑞公司的该上诉理由，证据不足，不予支持。3.关于散水、坡道、台阶争议费用114014.37元，虽属于宝瑞公司施工图纸范围内，但直至2019年鉴定机构现场勘察时，台阶尚未完成施工，且散水、坡道的大理石铺装由瑞海公司完成，故宝瑞公司主张该部分争议项目属于其公司施工的上诉请求，证据不足，不予支持。（二）对鉴定机构无法出具鉴定意见的项目：1.钢管脚手架增加费用。鉴定机构按综合脚手架计取费用符合双方合同的约定，宝瑞公司主张应按钢管脚手架计费，不符合双方合同约定，且其主张增加费用数额系单方计算，故对此不予支持。2.偏远地区材料加价10%。宝瑞公司主张承建的工程在斑竹园镇，鉴定意见中相关材料价格的定额是计算到县城，应加价10%。由于宝瑞公司在签订合同和补充协议时知晓工程的地点，其并未就材料加价问题与瑞海公司进行协商一致，故鉴定价格按市场价计算到县城，符合双方合同约定，宝瑞公司主张加价无证据证明。3.按照5万平方的临时设施等增加费用23万元，系宝瑞公司单方依据相关工程联系单、工程签证单计算的数额，工程联系单、工程签证单均无瑞海公司签章确认，故宝瑞公司的该上诉请求，证据不足，不予支持。4.消防工程、外墙保温、外墙涂料总包服务费2.1万元，宝瑞公司称该数额来源于原报审的决算报告，鉴于该决算报告已不作为工程价款的依据，且宝瑞公司未提供证据证明消防工程、外墙保温、外墙涂料工程款的具体数额，故宝瑞公司的该上诉请求亦无证据证明，不予支持。二、售楼部的工程价款数额问题。在双方就售楼部工程款未审计结算确认之前，售楼部已被拆除，拆除的原因非宝瑞公司造成，且瑞海公司亦未能另行提供售楼部的施工图纸，故鉴定机构依据宝瑞公司提供的施工图纸进行工程价款鉴定并无不当，瑞海公司关于售楼部工程价款鉴定依据不足的上诉理由不能成立。综上，一审法院关于案涉B1-B4楼以及售楼部的工程价款数额认定并无不当。关于焦点二。宝瑞公司主张停工损失的主要依据是工程联系单和签证单，鉴定机构也是以工程签证单作为计算停工损失的依据。本院认为，宝瑞公司提交的工程联系单及签证单不能作为认定停工损失的鉴定依据。首先，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款的约定，因瑞海公司的原因造成停工的，宝瑞公司应当在情况发生后14天内以书面方式向瑞海公司工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。《补充约定》第3条约定，因瑞海公司原因造成宝瑞公司停工，宝瑞公司在情况发生后3天内，就延误的工期以书面方式向瑞海公司提出报告。瑞海公司在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为瑞海公司同意顺延工期。本案中，宝瑞公司提交的工程联系单中无瑞海公司盖章或工作人员签名确认，宝瑞公司亦无证据证明瑞海公司收到延误工期的书面报告。因此，从工程联系单及签证单的形式看，工程联系单及签证单仅有宝瑞公司及监理单位的签章或签名，无建设单位瑞海公司盖章或工作人员签名确认，不符合合同约定的形式要求。其次，从工程联系单及签证单的内容看，刘顺华于2013年6月对2011年11月之后发生的停工事项在签证单上签名后，又于2013年12月对2011年11月之前发生的停工事项在签证单上签名，签名的时间顺序不符合常理。综上，宝瑞公司提交的工程联系单、签证单，形式上不符合双方的合同约定，内容上存在矛盾，故一审法院对鉴定机构依据上述工程签证单作出的鉴定意见不予采信，并无不当。关于焦点三。第一，B1-B4楼的竣工日期问题。瑞海公司于2014年8月5日组织建设、施工、勘察、设计、监理参加的工程质量竣工验收，结论为合格工程，后瑞海公司于2014年8月8日向当地供电部门申请了B1-B4楼商居用电户表开户，瑞海公司自认已实际交付房屋1户、购房户强行入住2户、瑞海公司自己使用部分房屋用作售楼部，其他入住的是当时为销售房屋免房租试住。上述事实足以证明瑞海公司已实际使用了案涉建设工程。同时，瑞海公司上诉称购房户强行占用入住亦未提供证据证明。因此，一审法院依据上述事实，认定B1-B4楼的竣工日期为2014年8月8日并无不当。第二，B1-B4楼剩余工程款支付条件问题。案涉《补充协议二》约定：“竣工验收合格、资料移交备案后七日内付至总工程的80%，经验收合格后发包方收到承包方的决算资料号三个月内完成审计后并付至结算价的95%，余5%作为保修金在竣工验收合格一年后十日内付清（保修金不计利息）”。由于工程造价已经鉴定且瑞海公司目前已支付的工程款已超过工程总价款的95%，因此，余款134711.97元应属于5%工程质量保修金中的一部分。案涉工程投入使用时间为2014年8月8日，该日期视为案涉工程竣工验收合格时间，故剩余保修金即134711.97元应于2015年8月18日前付清。一审法院判决瑞海公司于宝瑞公司提交全部竣工验收备案资料之日起10日支付剩余工程款134711.97元，与《补充协议二》的约定不符，应予纠正。第三，返还保证金的条件是否成就问题。根据双方2012年8月23日签订的《会议纪要》约定，瑞海公司主体结构完成返还下余80万元保证金的50%,余款40万元竣工验收合格后15个工作日内一次性支付。瑞海公司上诉主张案涉工程至今尚未竣工验收合格,一审法院判令瑞海公司返还保证金并支付利息,显属不当。对此，本院认为，前已认定，案涉工程已于2014年8月8日投入使用，视为工程竣工验收合格，故瑞海公司应于2014年8月23日返还宝瑞公司剩余的全部履约保证金。因无法确定主体结构完成时间，故一审法院判决瑞海公司返还剩余全部履约保证金80万元并自2014年8月23日起支付逾期返还的利息，并无不当。关于焦点四。一审法院认定建设工程竣工验收备案不属于人民法院民事案件审判范围，虽无不当，但案涉工程已实际交付瑞海公司使用，宝瑞公司向瑞海公司交付工程施工技术档案及施工管理资料，不仅是双方合同约定的宝瑞公司应当履行的合同义务，也是宝瑞公司履行施工合同中的附随义务，且宝瑞公司未举证证明其已向瑞海公司移交了全部的工程竣工验收资料，故宝瑞公司应比照竣工验收备案要求向瑞海公司移交所有工程竣工验收的资料。综上，宝瑞公司的上诉请求，部分成立；瑞海公司的上诉请求，部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初1号民事判决第二、三、四项，即：二、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于售楼部及附属的工程款433543.28元及利息（以433543.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月1日起至实际给付之日止）；三、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于跌水井的工程款80000元；四、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内返还原告浙江宝瑞建设有限公司履约保证金130万元及利息（其中50万元，自2012年8月29日起至实际给付之日止计算利息；其余80万元，2014年8月23日起至实际给付之日止计算利息；利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、撤销安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初1号民事判决第一、五、六项即：一、被告安徽瑞海置业投资发展有限公司于原告浙江宝瑞建设有限公司提交全部竣工验收备案资料之日起10日内支付所欠原告浙江宝瑞建设有限公司关于B1-B4楼的工程款134711.97元；五、驳回原告浙江宝瑞建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告安徽瑞海置业投资发展有限公司的反诉请求；三、安徽瑞海置业投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付浙江宝瑞建设有限公司B1-B4楼工程保修金134711.97元；四、浙江宝瑞建设有限公司于本判决生效后10日内向安徽瑞海置业投资发展有限公司交付案涉B1-B4楼工程验收备案资料；五、驳回浙江宝瑞建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安徽瑞海置业投资发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费45614元，由宝瑞公司负担28992元，瑞海公司负担16622元。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  丁志欢审判员  高 华二〇一九年十月十七日法官助理耿广玉书记员荣元亮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。