四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终908号 上诉人（原审被告）：姜美连，女，1971年2月26日出生，汉族，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：邓赵伦，四川安宁律师事务所律师，执业证号：15104200810310209。 被上诉人（原审原告）：张大荣，女，1975年3月11日出生，汉族，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：秦兴明（系张大荣丈夫），男，傈僳族，1975年10月1日出生，住四川省米易县。 被上诉人（原审第三人）：成都童欣缘贸易发展有限公司，住所地四川省成都市高升桥东路**罗马假日广场**，注册号：510107000055036。 法定代表人：李福珍，系该公司经理。 委托诉讼代理人：何小利，四川谦亨律师事务所律师，执业证号：15134201710116821。 上诉人姜美连因与被上诉人张大荣、成都童欣缘贸易发展有限公司（以下简称童欣缘公司）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院(2018)川0421民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人姜美连及其委托诉讼代理人邓赵伦、被上诉人张大荣及其委托诉讼代理人秦兴明、童欣缘公司的委托诉讼代理人何小利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜美连上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张大荣的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由张大荣承担。事实和理由：1.姜美连并非张大荣的侵权人。为张大荣具体实施和操作眼部美容除皱行为的是童欣缘公司和王旭，姜美连从未经营眼部美容除皱项目，也根本不认识王旭，王旭也不是受姜美连的邀请或者雇佣。姜美连仅仅介绍了童欣缘公司为张大荣做眼部除皱美容，起了居间介绍的作用。因此，姜美连并没有对张大荣实施任何侵权行为，其显然不是张大荣的侵权人，张大荣的侵权人显然是具体实施和操作眼部美容除皱行为的童欣缘公司和王旭。张大荣的损害后果也就应当由童欣缘公司和王旭承担赔偿责任。张大荣起诉姜美连显然属于对象错误，其诉讼请求应当予以驳回。2.鉴定意见不能作为认定事实的根据。鉴定意见依据的基本事实是：姜美连经营的生活馆两次对张大荣双眼进行注射玻尿酸，对左眼进行多次多量注射。但王旭是否对张大荣进行注射以及注射的是否是玻璃酸一审未能查清。鉴定机构对一审法院未能查清的事实进行鉴定，明显错误。姜美连已对鉴定意见提出书面异议，并申请鉴定人出庭作证，但是鉴定人拒不出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。3.原判决适用法律错误。没有任何证据证明王旭为张大荣实施的眼部美容除皱行为属于医疗美容，该行为不属于诊疗活动，一审法院参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于医疗机构、医务人员诊疗活动的法律规定，明显属于适用法律错误。4.赔偿数额计算错误。一审法院将张大荣治疗自身疾病(鼻内镜下鼻窦开放术和中鼻甲部分切除术)的医疗费用仅仅认定为2832.23元，缺乏依据。张大荣属于农村居民，一审法院按城镇居民计算残疾赔偿金和被扶养人生活费错误。张大荣左眼视网膜中央静脉阻塞明显是由其自身疾病高血脂症和颈动脉粥样硬化伴斑块形成所致。即使按鉴定意见20%至30%的参与度，也应当是25%方显公平。张大荣选择的是侵权之诉，10000元的除皱费用不属于侵权产生的损害后果，况且该10000元，姜美连仅仅才获得856元，一审法院在侵权之诉中判决姜美连返还该合同价款明显错误。 张大荣辩称，本案涉及的美容项目属于医疗美容范畴，司法鉴定程序合法，鉴定意见依据充分。一审法院对张大荣的损失范围认定正确，未超出鉴定意见30%参与度公平公正。但一审认定赔偿费用过低，扣除医保报销费用6940.92元欠妥，医疗、误工、鉴定等直接、实际产生的损失不应计算参与度因素，因此姜美连的上诉理由不成立。 童欣缘公司辩称，姜美连的上诉请求以及事实理由无事实和法律依据，一审法院认定事实正确。给张大荣做美容美雕的业务是王旭与姜美连商议和实施的，张大荣缴纳的10000元费用也是姜美连、王旭、张大荣商谈确定的。姜美连之后向童欣缘公司转9144元，是姜美连在合作过程中赊欠的货款，而不是童欣缘公司在此案中获利。姜美连关于张大荣的侵权人是童欣缘公司和王旭的陈述不实，姜美连的上诉请求以及事实理由无事实和法律依据。 张大荣向一审法院起诉请求：1.判令姜美连赔偿其损失329174.45元【医疗费23410.95元、后续治疗费9725元、误工费21779.67元、护理费2436.08元、住院生活补助费3400元、营养费850元、交通费2831元、残疾赔偿金184362元、精神抚慰金15000元、退还手术费10000元、鉴定费4100元、住宿费1800元、被扶养人生活费49479.75元】；2.判令姜美连承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：姜美连系米易县丽群芳舍美容美体生活馆的经营者，2015年4月13日米易县丽群芳舍美容美体生活馆与童欣缘公司签订《童欣缘加盟合同》。米易县丽群芳舍美容美体生活馆已于2017年7月24日办理了注销登记。 张大荣系姜美连经营的米易县丽群芳舍美容美体生活馆客户，常在该馆进行水疗和眼护，期间姜美连向其介绍眼部抬头纹手术项目，张大荣同意做该项目。2017年1月13日，姜美连电话联系张大荣，告知今天老师来了让其到米易县丽群芳舍美容美体生活馆做眼部抬头纹手术。张大荣到后由一名叫王旭的操作师，为其实施了眼部抬头纹手术，术后张大荣在雾化美雕告知／知情同意书上签字。同日张大荣在姜美连的ＰＯＳ机上刷卡10000元，姜美连于同日下午向童欣缘公司法定代表人李福珍转款9144元。2017年5月11日姜美连再次电话联系张大荣，让其到米易县丽群芳舍美容美体生活馆来做第二次眼部抬头纹手术，张大荣到后王旭再次为张大荣实施了眼部抬头纹手术。后张大荣因眼部不适于2017年7月5日到米易县人民医院进行检查，于2017年7月6日、8月4日到攀枝花市中西医结合医院进行检查，于2017年7月13日在其夫秦兴明及姜美连的陪同下到四川大学华西医院进行检查。经查张大荣的左眼视力0.08，右眼视力0.9，左眼24.37〞可见动脉部分显影，30.29〞出现静脉层流，32.57〞仍未充盈完全，以视盘为中心广泛火焰状出血遮蔽荧光，可见静脉迂曲着染，小血管渗漏，黄斑区弥漫性荧光素积存，未见无灌区及新生血管，左眼视盘为中心广泛性出血，静脉迂曲。2017年7月24日，张大荣在其夫秦兴明的陪同下再次到四川大学华西医院进行了检查，此次检查的结果为左眼视网膜中央静脉阻塞、黄斑水肿。2017年8月7日，张大荣到攀枝花市中西医结合医院住院治疗至同月24日出院，入院诊断为：左眼视网膜中央静脉阻塞、左眼黄斑水肿。出院诊断为：左眼视网膜中央静脉阻塞、左眼黄斑水肿、慢性蝶窦炎（伴息肉）、鼻甲肥大（左侧中鼻甲空泡样变）、高脂血症、颈内动脉粥样硬化（伴斑块形成）。出院医嘱为：眼科及耳鼻喉科门诊随诊、继续行鼻腔冲洗、定期门诊清理鼻腔、强的松50㎎ＱＤ×1周（满一周后复查）、护胃、监测电解质。2018年1月8日，四川鼎诚司法鉴定中心以鼎诚司鉴（2017）临鉴字第3093号司法鉴定意见书确定张大荣的伤残等级为八级伤残，视力障碍与雾化美雕手术有一定的因果关系，其参与度为20%-30%，无后续治疗费。 张大荣在米易县人民医院检查时产生医疗费143元、在攀枝花市中西医结合医院检查时产生医疗费633元、在四川大学华西医院检查时产生医疗费616.1元、在攀枝花市中西医结合医院住院时产生医疗费21685.85元、在四川鼎诚司法鉴定中心鉴定时产生检查费333元、鉴定费4100元（伤残等级鉴定费1000元、参与度鉴定费1200元、后续治疗费鉴定费800元、会诊费及其他费1100元）。张大荣在攀枝花市中西医结合医院住院时产生的医疗费包含其做鼻内镜鼻窦手术的2832.23元，并在医保机构报销了6940.92元。 姜美连在张大荣第一次到四川大学华西医院进行检查时，为张大荣垫支了交通费1001元、住宿费200元、医疗费516.1元，合计1717.1元。 饶大珍（已亡）系张大荣之母，与其夫张德芳（已亡）共生育六个子女，即：刘远强（已亡）、张大银、张大洪、张大华、张大发、张大荣。秦越系张大荣与秦兴明之子，于2014年6月29日出生。张大荣一家五人原为农村居民，2013年3月4日与米易县攀莲镇人民政府签订拆迁补偿安置协议后成为失地农民。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中从介绍项目、收取手术费到两次手术的联系实施均是由米易县丽群芳舍美容美体生活馆的姜美连完成，且张大荣对其损失只请求主张由姜美连承担责任。故张大荣接受眼部抬头纹手术后，其受到侵害产生了损害后果，米易县丽群芳舍美容美体生活馆应对张大荣的损失承担责任，现因米易县丽群芳舍美容美体生活馆已注销，其承担的责任应由其经营者姜美连予以承担。综上，米易法院对张大荣诉请姜美连承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。 虽米易县丽群芳舍美容美体生活馆不属于医疗机构，但本案所涉及的美容项目与一般的美容项目有所区别，属于医疗美容范畴，对此应参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定。姜美连、童欣缘公司虽对四川鼎诚司法鉴定中心的鼎诚司鉴（2017）临鉴字第3093号司法鉴定意见书有异议，但该鉴定是在人民法院组织下进行重新鉴定，双方当事人对用于重新鉴定提交的检材均无异议，且均未举证证明鉴定机构在鉴定资质、鉴定程序方面存在问题，也无证据证明鉴定机构在鉴定中有违规、违纪行为，故对四川鼎诚司法鉴定中心关于张大荣左眼视网膜中央静脉阻塞、黄斑水肿与雾化美雕（抬头纹）手术有一定的因果关系，其参与度为20%-30%和八级伤残的结论米易法院予以采信。张大荣一家五人虽为农村居民，但因于2013年3月4日与米易县攀莲镇人民政府签订拆迁补偿安置协议后成为失地农民，且居住、生活在米易县城，故其相应的赔偿费应按城镇居民标准计算。张大荣因雾化美雕（抬头纹）手术导致左眼视力0.08，右眼视力0.9，其伤残程度为八级，其精神遭受严重伤害，给其今后的劳作带来不便，使其收入有一定影响，故根据相关法律的规定和张大荣一家五人的土地、房屋被征用和张大荣之夫秦兴明、其兄张大银、张大洪、张大华、张大发尚健在，其母饶大珍已于涉案事故前死亡，其子秦越已年满3周岁的实情，故对其主张的饶大珍扶养费米易法院不予支持，对其主张的秦越的抚养生活费确定为49479.75元（21991元／年×0.3×15年÷2人），其精神抚慰金酌定为4000元。张大荣提交的住院病历并无需人护理和加强营养的记载，根据相关法律的规定，米易法院对张大荣主张的2436.08元护理费和850元营养费不予支持。张大荣未提交证据予以证明产生了住宿费，米易法院对张大荣主张的1800元住宿费不予支持。张大荣主张的住院伙食补助费3400元（100元／人天×2人×17天）有违相关法律的规定，故根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十三条（住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定）及本县国家机关一般工作人员到攀枝花市市区出差的伙食补助标准（100元／人天）的规定及张大荣在攀枝花市中西医结合医院住院治疗的天数（17天），将张大荣的住院伙食补助费确定为1700元（100元／人／天×17天）。张大荣主张其在本案中共产生交通费2831元，但其提交的交通费票据显示只有1720元，故张大荣的交通费确定为1720元。张大荣的伤残程度为八级伤残，故根据相关法律的规定和张大荣一家五人的土地、房屋被征用的实情，张大荣的残疾赔偿金应为184362元（30727元／年×20年×0.3）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定及张大荣无证据证明其最近三年的平均收入状况和张大荣的土地、房屋被征用的实情，张大荣的误工费应为18130.1元（30727元／年÷12月÷21.75天×154天）。 张大荣提交的鉴定费票据虽显示其作司法鉴定的费用共4100元，其中伤残等级鉴定产生鉴定费1000元、参与度鉴定产生鉴定费1200元、后续治疗费鉴定产生鉴定费800元、会诊费及其他费1100元，但经鉴定其不存在后续治疗费，故对张大荣主张的后续治疗费9725元不予支持，同时其主张的后续治疗费鉴定产生的鉴定费800元也不予支持。其鉴定费应为3300元（1000元＋1200元＋1100元）。因张大荣在攀枝花市中西医结合医院住院时产生的医疗费包含其做鼻内镜鼻窦手术的2832.23元，并在医保机构报销了6940.92元，故根据相关法律的规定，应在医疗费中扣除，张大荣的医疗费为13637.8元【23410.95元（143元＋633元＋616.1元＋21685.85元＋333元）－2832.23元－6940.92元】。张大荣支付的抬头纹手术费10000元虽不属于其损失范围，但该手术导致其人身受到损害，且未实现其支付手术费的目的，该笔费用应当予以退还。故米易法院对张大荣诉请退还抬头纹手术费10000元的诉讼请求予以支持。 综上，张大荣符合法律规定的损失范围如下： 1.医疗费13637.8元； 2.住院伙食补助费1700元； 3.交通费1720元； 4.误工费18130.1元； 5.残疾赔偿金184362元； 6.精神抚慰金4000元； 7.被扶养人的生活费49479.75元； 8.鉴定费3300元； 上述费用合计276329.65元。另应退还抬头纹手术费10000元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由姜美连赔偿张大荣医疗费等合计92898.9元（276329.65元×0.3＋10000元），此款扣除姜美连垫支的1717.1元后，尚应支付91181.8元；上述费用限于判决生效之日起十五日内支付；二、驳回张大荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元，由张大荣负担569元，姜美连负担243元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、赔偿责任是否由姜美连承担；二、鉴定意见是否可以作为认定事实的根据；三、损害赔偿范围的确定。 一、关于赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”即患者在诊疗活动中受到的损害，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”即医疗机构邀请本单位以外的医务人员进行诊疗的，邀请医疗机构应当对受邀医务人员的侵权行为承担赔偿责任。本案中，虽米易县丽群芳舍美容美体生活馆不属于医疗机构，但本案所涉及的美容项目与一般的美容项目有所区别，属于医疗美容范畴。王旭在姜美连经营的米易县丽群芳舍美容美体生活馆为张大荣实施眼部抬头纹手术，同日张大荣在姜美连POS机上刷卡消费10000元，并且张大荣经常在该馆进行水疗和眼护，可以认定姜美连经营的米易县丽群芳舍美容美体生活馆向张大荣提供了本次诊疗服务。张大荣在诊疗活动中受到的损害应当由米易县丽群芳舍美容美体生活馆承担赔偿责任，因米易县丽群芳舍美容美体生活馆已注销，其责任应由其经营者姜美连承担。姜美连提出仅介绍了童欣缘公司为张大荣做眼部除皱美容，起了居间介绍的作用，张大荣的损害后果应当由童欣缘公司和王旭承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、（2017）临鉴字第3093号司法鉴定意见书是否可以采信。四川鼎诚司法鉴定中心的鼎诚司鉴（2017）临鉴字第3093号司法鉴定意见书是在人民法院组织下进行的鉴定，双方当事人均未举证证明鉴定机构在鉴定资质、鉴定程序方面存在问题，且对用于重新鉴定提交的检材均无异议，也无证据证明鉴定机构在鉴定中有违法违规行为。四川鼎诚司法鉴定中心向米易县人民法院出具《对米易县人民法院＜函＞的回函》通过书面证言，对鉴定意见书作出说明。当事人无证据足以推翻该鉴定意见，故予以采信。一审法院根据该鉴定意见，认定30％的参与度并无不当，本院予以维持。姜美连提出张大荣左眼视网膜中央静脉阻塞明显是由其自身疾病高血脂症和颈动脉粥样硬化伴斑块形成所致的主张，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于损害赔偿范围。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”姜美连主张对认定张大荣治疗自身疾病的医疗费过低，但对张大荣治疗项目的必要性和合理性未提供证据证明，应当承担不利后果。姜美连认为一审法院将张大荣治疗自身疾病(鼻内镜下鼻窦开放术和中鼻甲部分切除术)的医疗费用仅仅认定为2832.23元过低，缺乏依据，不予支持。其次，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，张大荣虽为攀莲镇水塘村**村民，但2013年3月4日与米易县攀莲镇人民政府签订拆迁补偿安置协议后成为失地农户，在米易县城居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。姜美连主张按农村居民标准计算张大荣的残疾赔偿金和被扶养人生活费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，关于张大荣支付的10000元除皱费用。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，姜美连与张大荣之间存在合同行为，姜美连履行合同过程中侵害张大荣人身、财产权益属于责任竞合的情形。张大荣有权选择要求姜美连承担违约责任或者侵权责任，本案中，张大荣是基于侵权法律关系而主张的各项赔偿。10000元除皱费属于合同价款，返还合同价款属于承担违约责任的形式。张大荣选择要求姜美连承担侵权责任，对其主张的退还10000元除皱费属于另一法律关系，在本案中不予审理，一审法院支持张大荣要求退还该10000元的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，姜美连的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院(2018)川0421民初1432号民事判决； 二、由姜美连赔偿张大荣医疗费、住院伙食补助费等费用82898.9元，扣除姜美连垫付的1717.1元后，尚应支付81181.8元；姜美连应当在本判决生效之日起十五日内支付上述费用； 三、驳回张大荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费812元，由张大荣负担569元，姜美连负担243元；二审案件受理费812元，由张大荣负担50元，姜美连负担762元。 审 判 长 龚卫东 审 判 员 王 前 审 判 员 李淑群 二〇一九年十月十四日 法官助理 孙祥建 书 记 员 林柯均