西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终6775号 上诉人（原审被告）刘永贵，男。委托诉讼代理人徐成科，浙江甬港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张思凯，男。委托诉讼代理人朱凡，陕西正宜律师事务所律师。委托诉讼代理人陈丽红，陕西正宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贾战利，男。上诉人刘永贵因与被上诉人张思凯、贾战利侵权纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永贵及其委托诉讼代理人徐成科、被上诉人张思凯及其委托诉讼代理人朱凡、陈丽红，被上诉人贾战利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永贵上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判刘永贵不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。第一，张思凯系由贾战利所雇佣而非刘永贵雇佣，贾战利应当承担张思凯的相关赔偿。第二，刘永贵与张思凯签订的《协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定。即便《协议》系可变更或可撤销，一审法院未经申请亦无权撤销。第三，即使刘永贵需要承担赔偿责任，本案赔偿比例分配也明显有失偏颇。张思凯辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第一，张思凯是经贾战利介绍与刘永贵确定施工内容，商谈劳务价款，受刘永贵所雇佣，刘永贵是张思凯受伤的赔偿主体。第二，刘永贵所述《协议》与本案无关，该《协议》签订主体是张思凯与刘永贵的妻妹，并非当事人双方的合意，亦非张思凯真实意思表示，且协议内容只是说以后张思凯的健康问题与刘永贵无关，并非对本次事故的赔偿达成最后合意，也无法说明张思凯与刘永贵就该案已全部赔偿完毕且无任何纠纷，不能认定双方已了结。第三，一审认定张思凯与刘永贵按照2：8的比例承担责任，符合事实与法律规定。综上，张思凯不同意刘永贵的上诉请求。贾战利表示同意刘永贵的上诉请求。张思凯向一审法院起诉请求：1.判令刘永贵、贾战利赔偿张思凯伤残赔偿金65194元、后续治疗费1万元、护理费9400元、误工费32800元、精神损害抚慰金2000元、营养费700元、住院伙食补助费700元、鉴定费2280元、医疗费25233.63元、交通费500元、被扶养人生活费3058.2元，合计151865.83元；2.诉讼费、鉴定费由刘永贵、贾战利负担。一审法院认定事实如下：因刘永贵需要对位于西安市新城区XX楼XX号商铺进行装修，经贾战利介绍，张思凯与刘永贵议定好价格后，于2018年10月9日晚开始在涉案商铺中砸墙。施工过程中，张思凯被倒塌的墙体砸中腰部致伤。事发后，张思凯被120送至唐城医院就诊，并于2018年10月10日入住西安市红会医院治疗，于2018年10月17日出院。住院期间行腰椎后路经皮内固定术，手术顺利。出院诊断：腰2椎体骨折。2018年10月18日，张思凯以腰2椎体骨折内固定术后4天之主诉入住陕西大华医院，于2018年10月25日出院。出院诊断：腰2椎体压缩骨折术后。治疗期间，刘永贵共支付张思凯21350元（含工费650元、垫付医疗费20700元）。其后，张思凯、刘永贵因相关赔偿事宜发生纠纷，张思凯遂诉至一审法院。审理过程中，经张思凯申请，西安市中级人民法院委托陕西军大法医司法鉴定所就张思凯伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行鉴定。2019年2月12日，该所出具陕军大司鉴所【2019】临鉴字第11号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张思凯腰2椎体压缩性骨折经手术治疗为十级伤残；被鉴定人张思凯后续治疗费约为10000元；被鉴定人张思凯误工期为150日、护理期为80日。张思凯为本次鉴定支付鉴定费2280元。庭审中，张思凯、刘永贵对该司法鉴定意见均表示无异议。另查，2018年11月1日，刘永贵（甲方）与张思凯（乙方）签订《协议》一份，原文为：“以后一切事情健康与否皆于刘永贵无关。”对于该《协议》，证人包某某（刘永贵之妻妹）出庭作证，证明其代刘永贵与张思凯达成此协议，再给张思凯赔2000元了结此事，事后也实际履行。刘永贵据此认为根据该《协议》，张思凯的起诉无事实及法律依据，请求依法驳回张思凯诉讼请求。对此张思凯不予认可，认为该《协议》并非与刘永贵本人达成，其对《协议》存在重大误解且《协议》内容显失公平，不能作为定案的依据。一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张思凯在为刘永贵提供劳务的过程中受伤，刘永贵作为接受劳务一方理应承担赔偿责任。张思凯在提供劳务的过程中疏于安全防范，其对损害后果的发生亦存在一定过错。综合双方的过错程度，一审法院酌定刘永贵对张思凯的损害后果承担80%的赔偿责任。张思凯称贾战利与刘永贵系合作关系，对其损害后果应承担连带赔偿责任，贾战利对此不予认可，张思凯亦未提交证据佐证。对此张思凯应承担举证不利的法律后果，张思凯该诉请依法不予支持。关于张思凯与刘永贵事后达成《协议》的效力问题，基于庭审查明的事实，该《协议》是刘永贵之妻妹包某某书写，并由张思凯签字予以确认。《协议》签订当日，刘永贵向张思凯转款2000元，并言明“到此为止”。因张思凯的伤情经陕西军大法医司法鉴定所鉴定为十级伤残、后续治疗费约为10000元、误工期为150日、护理期为80日，张思凯在与刘永贵签订《协议》时对上述损害后果并不明确，该《协议》属于张思凯因重大误解而订立，依法应予撤销。刘永贵的辩称理由依法不予采信。关于张思凯要求赔偿的各项，分别认定如下：1、医疗费。张思凯因受伤治疗共产生医疗费45933.63元，扣除刘永贵垫付部分20700元，张思凯自支部分的医疗费数额为25233.63元，对该数额依法予以确认。2、后续治疗费。根据相关鉴定意见，一审法院酌定张思凯后续治疗费为10000元。3、住院伙食补助费。张思凯主张按每日50元结合其住院天数计算，计700元，符合法律规定，依法予以支持。4、营养费。应按每日30元结合张思凯住院天数计算，计420元。5、误工费。张思凯主张按每日200元计算，误工期限为164天，误工费为32800元，刘永贵对此不予认可。因张思凯因伤致残，造成其实际误工，但张思凯未就其主张的误工费按每日200元计算提交证据，其误工费参照陕西省2017年私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资31436元计算，误工期限根据相关鉴定意见，酌定为150天，故张思凯的误工费应为12918.90元。6、护理费。张思凯主张按每日100元计算，护理期限为94日，护理费为9400元，刘永贵对此不予认可。因张思凯因伤致残，需要人员护理，根据张思凯肢体受限程度，酌定原告的护理费为每日80元，护理期限根据相关鉴定意见，酌定为80日，故张思凯的护理费应为6400元。7、伤残赔偿金。张思凯系农业家庭户口，其伤残赔偿金应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入10265元结合其伤残等级计算，计20530元。庭审中，张思凯主张按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入结合其伤残等级计算，其仅提供有《房屋租赁合同》一份，未提交居住证、物业收费凭证，不足以证明其长期在城市居住并以在城市的收入作为主要生活来源。故张思凯主张按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，依法不予支持。8、交通费。根据张思凯提供的交通费票据结合张思凯治疗情况，酌定其交通费为200元。9、鉴定费。张思凯因鉴定产生鉴定费2280元，对该数额一审法院依法予以确认。10、被扶养人生活费。张思凯主张的被扶养人为其女张芳（2003年XX月XX日出生），张芳为农业家庭户口，承担扶养义务人为张思凯及其妻丁云云，故张思凯主张的被扶养人生活费应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出结合被扶养人年龄及承担扶养义务的人数及扶养人丧失劳动能力的程度计算，计1395.9元。上述医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费，合计80078.43元，结合原审法院确定刘永贵承担民事赔偿责任的比例，刘永贵应赔偿张思凯医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费合计64062.74元。鉴于刘永贵的侵权行为给张思凯造成一定精神痛苦，张思凯要求刘永贵赔偿精神损害抚慰金，依法予以支持。其精神损害抚慰金的数额，根据刘永贵的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，酌定为 1000元。上述医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计65062.74元，扣除刘永贵垫付张思凯医疗费20700元中张思凯应承担的部分4140元，刘永贵还应赔偿张思凯60922.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘永贵于本判决书生效后十日内一次性赔偿张思凯医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，共计60922.74元。二、驳回张思凯其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3337元，由张思凯承担2000元，刘永贵承担1337元。              本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中上诉人刘永贵与被上诉人张思凯商议价格之后由张思凯为刘永贵提供砸墙劳务，刘永贵为接受劳务一方，理应对张思凯本次受伤承担相应责任。刘永贵陈述张思凯系贾战利雇佣，但其并无证据证明。张思凯与刘永贵家人所签《协议》并无实质性内容，刘永贵以该《协议》为由认为自己不应再承担责任的观点不能成立。一审判决确定刘永贵承担80%的责任、张思凯承担20%的责任，责任比例划分亦无不当。刘永贵认为一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。综上所述，刘永贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1323元，刘永贵已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。   审 判 长  焦 海 林审 判 员  李 美 红审 判 员  朱 利 安 二○一九年十月八日法官助理  王学堂 书 记 员  张  佳  欣