贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1077号上诉人（原审被告）：鲍林松，男，1991年2月10日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：吴松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：寇满超，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴政兵，男，1975年9月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：赵江华，贵州贵安新区党武法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘家福，男，1958年10月1日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。上诉人鲍林松因与被上诉人吴政兵、原审第三人刘家福买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍林松上诉请求：撤销原判，改判鲍林松在判决生效后七日内支付吴政兵砂石款9,842.48元。一二审诉讼费由吴政兵负担。事实和理由：1．鲍林松与吴政兵之间形成的是新的买卖合同关系，鲍林松从未认可吴政兵与刘家福签订的《打砂碎石合同》中1300立方米/公里的砂石结算供应量，本案应当按照实际供货量计算价款，即根据《硬化后水泥混凝土性能试验检测报告》（2016年10月19日至2016年12月15日）中的数据计算实际供货量。2．根据《硬化后水泥混凝土性能试验检测报告》（2016年10月19日至2016年12月15日）中的数据计算，吴政兵供应的砂石量为：4.3公里部分：4.3×（1000×4.6×0.18×1.23）=4379.29立方米；2.17公里部分：2.17×（1000×4.5×0.18×1.23）=2161.97立方米；0.2公里部分：0.2×（1000×4.4×0.18×1.23）=194.83立方米，合计方量为6736.09立方米，砂石款总额为6736.09×45=303,124.05元，扣除已支付的款项275,700元及电费17,581.57元，还欠9,842.48元。3．一审中鲍林松提供了2016年4月5日至2016年5月4日的《混凝土砂石用量检测报告》，因报告的时间早于吴政兵供应砂石的时间未被一审法院采信，二审中鲍林松提交了2016年10月19日至2016年12月15日的《硬化后水泥混凝土性能试验检测报告》，两份报告出自同一家检测机构，均能按照两份报告计算出砂石的供应量，而不是如一审错误地认定鲍林松认可1300立方米/公里的砂石结算供应量。二审中吴政兵、刘家福未述辩。吴政兵向一审法院起诉请求：1．判令鲍林松支付吴政兵砂石款共计人民币281,495元，并从立案之日起以欠款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向吴政兵支付利息直至欠款付清之日止；2．本案诉讼费用由鲍林松承担。一审判决认定的事实：鲍林松负责修建榕江县加宜至摆勒××村水泥路，其将其中一部分交由刘家福修建。刘家福在负责修路期间，作为甲方与乙方吴政兵于2016年9月4日签订了《打砂碎石合同》（榕江县加宜至摆勒通村水泥路改造工程），合同主要约定：1、乙方在供应砂子、碎石时，必须保质保量．．．．．．（总工程量15公里）。．．．．．．3、甲方按每立方砂子45元，含电费，每一公里按1300立方给乙方结算。．．．．．．5、付款按公司的进度款到账后，付工程进度的60%，余下工程完工待经验收后一次性付清。后由于刘家福负责修路期间发生安全生产事故，便不再负责修路，而是由鲍林松直接负责修路，吴政兵则直接向鲍林松供应修路所需的砂石，双方未另行签订书面合同。案涉公路总长约为15.3公里，吴政兵供应砂石的部分为2.17公里和4.3公里的主线及200米的支线。案涉公路现已投入使用。2016年12月14日，吴政兵向鲍林松出具《借条》一张，载明：今借到鲍林松人民币（大写）壹万伍仟伍佰元整。加宜打沙。老刘1.6公里已结清。2017年1月20日，鲍林松支付给吴政兵“榕江县加宜至摆勒通村水泥改造工程第二季度打砂进展款”80,730元，收据上注明“2.3公里的60%工程款”。2017年6月10日，鲍林松支付给吴政兵“加宜至摆勒通村公路砂场材料货款”164,970元，收据上注明“2.3公里的60%工程款”。同日，吴政兵向鲍林松出具《借据》一张，载明：今借到鲍林松付来加宜工地砂场货款壹万元整。2017年7月16日，吴政兵出具《收条》一张载明：今收到鲍林松付榕江县加宜至摆勒通村水泥路改造工程砂石加工班组长吴政兵工程款￥5,000元整（大写：伍仟元圆整），由胡爱国代领。2018年8月28日，吴政兵出具《借条》一张载明：本人吴政兵身份证号码：。夏云镇老岛村桥上组7号。电话号码：186××******．今借到鲍林松身份证：，5000.00￥＜伍千元整＞。2018年12月12日，吴政兵出具《借条》一张载明：今借到鲍林松加宜至摆勒通村水泥路工程款人民币大写壹万元整。￥10,000.00元。自2017年2月23日起，鲍林松一方以其挂靠的公司上海中新建设劳务有限公司的名义交纳了2017年2月、3月、4月5月的电费分别为2,355.59元、2,396.44元、6,304.54元、6,525元。另，2016年12月11日，刘家福出具欠条一张，载明：欠到吴小斌摆勒工地打机砂款：壹万伍仟伍佰壹拾元整。（15510．-元）。刘家福和吴政兵均认可欠条所写的“吴小斌”就是吴政兵。一审法院认为：本案的涉案工程榕江县加宜至摆勒通村水泥硬化公路的修建实际上是鲍林松在负责，其将其中一部分交由刘家福负责。刘家福在修建过程中与吴政兵签订了《打砂碎石合同》，该合同是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。该有效合同对刘家福和吴政兵均有约束力。后由于刘家福负责修路期间发生安全生产事故，不再继续负责道路修建，由鲍林松直接负责剩余道路的修建。鲍林松直接负责修路期间，砂石供应仍然是由吴政兵负责。对于应当结算的案涉公路的公里数和单价双方都没有争议，双方只是对于每公里的砂石数量存在争议，根据吴政兵于2017年1月10日和6月10日收到鲍林松所付的砂石款的方式来看，鲍林松是按照刘家福与吴政兵签订的《打砂碎石合同》中约定的结算方式来支付的，即“甲方按每立方砂子45元．．．．．．；5、付款按公司的进度款到账后，付工程进度的60%，余下工程完工待经验收后一次性付清。”鲍林松在2.3公里的路修至60%时付了80,730元，在4.7公里的路修道60%时付了164,970元。现鲍林松不认可应当按照《打砂碎石合同》中约定的每一公里按1300立方结算，其抗辩认为应当按照其提交的《检测报告》上载明的配比中每立方砂石含量来计算。《检测报告》作出的时间在吴政兵供应砂石之前，并不是吴政兵供应砂石所修路段的检测结果，该检测报告只代表被检测路段的情况，不能说明吴政兵所修路段的实际情况，且其只认可刘家福与吴政兵合同约定的单价和付款进度方式，却不认可每公里立方数，对此又不在事前进行单独约定，其不能提供证据证明其抗辩的合理性；另外，该检测报告的作出时间早于鲍林松与刘家福签订合同的时间，则鲍林松在签订合同之前就应当知道修建案涉路段的标准、合理的砂石配比，然而其在知道标准、合理的砂石配比的情况下仍然自愿与刘家福签订合同按照每公里1300立方的砂石量来计算价款，现在却又认为不应当按照这个标准来计算吴政兵所供应路段的砂石量，前后矛盾，故鲍林松的该抗辩不能成立。按照双方认可的已供应公里数和单价，鲍林松应当付给吴政兵的砂石款应为2.17公里×1300立方/公里×45元＋（4.3＋0.2）公里×1300立方/公里×45元=390,195元。根据前述查明的事实，吴政兵通过取得工程款和借支工程款的方式，已经从鲍林松处获得的款项合计为275,700元。关于2016年12月14日吴政兵向鲍林松出具的《借条》上载明的壹万伍仟伍佰元整，吴政兵称是鲍林松替刘家福偿还刘家福欠吴政兵的款项，其提交了刘家福出具的《欠条》予以佐证，从《借条》上记载的“与老刘1.6公里已结清”来看，应当是支付完该笔款项后鲍林松、吴政兵与刘家福之间关于刘家福负责修建的1.6公里的砂石款已经结清，所以该笔款项不应计入鲍林松直接负责修路后应付且已经付给吴政兵的款项中。关于电费的问题，鲍林松举证证明其以上海中新建设劳务有限公司的名义交纳了2017年2月、3月、4月5月的电费，这些电费系吴政兵打砂产生，应当由吴政兵承担。吴政兵认为其交纳过20,000元的电费保证金，不应当再交纳电费；鲍林松称吴政兵确实交过20,000元的保证金，但是这笔钱已经交给供电公司，该20,000元的电费预交款已经被供电公司扣除完毕，故而才产生新的应缴电费，且如果预交的20,000元电费预交款还有剩余，也可以直接退还到刘家福的账户。对此，一审法院认为虽然吴政兵交纳过电费保证金，但是该笔款项并不是交给鲍林松，且在《打砂碎石合同》中刘家福应当支付给吴政兵的砂石款中是写明包含电费的，即砂石购买方支付的对价中已经包含过电费了，则实际打砂中产生的电费不应当由购买砂石方重复支付。所以，鲍林松能够举证证明实际产生的电费应当由吴政兵承担，即从鲍林松应当支付给吴政兵的砂石款中扣除，而吴政兵预交的20,000元电费保证金，如果其提供证据证明尚未使用扣减完毕，其可以另行主张。因此，鲍林松应当支付给吴政兵的砂石款为390,195元-275,700元（已付和借支的工程款）-17,581.57元（电费）=96,913.43元。在本案立案之前案涉公路已经投入使用，已经符合《打砂碎石合同》中约定的购货方一次性付清剩余款项的条件，由于鲍林松确实欠付吴政兵砂石货款，故对于吴政兵以欠款总额为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至欠款付清之日止的诉请，依法予以支持。综上，吴政兵的诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条的规定，判决：1．鲍林松于本判决生效之日起七日内支付给吴政兵砂石款人民币96,913.43元，并自2019年3月22日起以96,913.43元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至砂石款付清之日止；2．驳回吴政兵的其他诉讼请求。案件受理费2,761元（已减半收取），由吴政兵承担1,795元，由鲍林松承担966元。二审中鲍林松提交了《硬化后水泥混凝土性能试验检测报告》（2016年10月19日至2016年12月15日），拟证明按照该检测报告载明的数据计算，吴政兵实际砂石供应量为6736.09立方米，砂石款总额为303,124.05元。吴政兵认为，该证据只能证明被检测路段的混凝土性能，不能作为计算吴政兵实际供应砂石量的依据。本院认为，该检测报告无封面、封底，无检测人员的检测资质证明，其用途也非测算砂石的使用量，故本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：吴政兵供应砂石的结算量应当如何认定。本院认为，刘家福一审陈述，其离场时鲍林松、吴政兵、刘家福三人已经达成口头协议，剩余的工程由鲍林松按刘家福和吴政兵签订的合同继续实施。2017年1月20日的《收据》载明，鲍林松向吴政兵支付了2.3公里60%的打砂石进度款80,730元。2017年6月10日的《收据》载明，鲍林松向吴政兵支付了4.7公里60%的打砂石进度款164,970元。经计算两次付款金额均是按照45元/立方米、1300立方米/公里的标准计算而得的。上述刘家福的陈述及两张《收据》能够相互印证，证明鲍林松与吴政兵之间新的买卖合同是按照刘家福与吴政兵签订的《打砂碎石合同》执行，故1300立方米/公里的标准对鲍林松具有约束力。鲍林松上诉称其与吴政兵约定按照砂石的实际供货量进行结算，对于该事实，鲍林松并未举证证明，故本院对该上诉理由不予支持。综上诉述，鲍林松的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,522元，由鲍林松负担。本判决为终审判决。审判长 卜  吉  康审判员 宋    颂审判员 黄  光  美二〇一九年十月二十五日书记员 罗光源（代）