四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1602民初3535号 原告（反诉被告）：苏华正，男，汉族，生于1972年6月14日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者。 被告：明发集团广安房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区环城北路**8-11、9-1-2-3-4。 法定代表人：黄庆祝，执行董事。 委托诉讼代理人：黎术刚，四川信和信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，总经理。 委托诉讼代理人：阮楚，男，生于1977年9月8日，汉族，住福建省泉州市鲤城区，系公司员工，特别授权。 委托诉讼代理人：贾伟，四川圣梓律师事务所律师，特别授权。 第三人：胡明强，男，汉族，生于1975年3月6日，住福建省惠安县。 原告苏华正与被告明发集团广安房地产开发有限公司、被告福建省第五建筑工程公司、第三人胡明强建设工程施工合同纠纷一案及被告福建省第五建筑工程公司反诉原告苏华正建设工程施工合同纠纷一案，由广安市中级人民法院发回重审。本院立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）苏华正的委托诉讼代理人郭文平、被告明发集团广安房地产开发有限公司（以下简称明发集团广安公司）的委托诉讼代理人黎术刚、被告（反诉原告）福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建公司）的委托诉讼代理人阮楚、贾伟到庭参加了诉讼，第三人胡明强经本院合法传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告苏华正的诉讼请求：１、要求二被告共同向原告支付工程垫资款630万元及延期支付滞纳金（以640万元为基数，从2016年11月18日起按每天千分之三计算至付清时止）。2、本案诉讼费、保全费由二被告承担。庭审中，原告苏华正变更第一项诉讼请求为被告福建五建公司向原告支付工程垫资款630万元及延期支付滞纳金，明发集团广安公司在欠付工程4556528.79元内承担支付责任。 事实及理由：2015年12月21日，被告明发集团广安公司与福建五建公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，福建五建公司将工程转包给交由原告苏华正施工。2015年12月底苏华正组织机械、人员、投入资金进场施工，2016年7月，明发集团广安公司责令原告苏华正停工。此时，苏华正已完成工程面积5万平方米。停工后，在广安区住建局、广安区公安分局协调下，苏华正作为实际施工人于2016年10月7日与明发集团广安公司、福建五建公司达成《协议》，该协议约定：1、苏华正作为实际施工人自愿放弃按照施工合同约定结算工程价款；2、苏华正只收回工程垫资款640万元；3、苏华正于2016年10月10日前移交所有工程收支原始票据及账目；4、二被告在40日内对工程的垫资款640万元的真实性出具审核结果并支付，如不出具审核结果，二被告必须认可原告垫资款640万元，逾期支付的，按照应付额每日千分之三支付滞纳金。同时明发集团广安公司同意代福建五建公司向原告支付等等。合同签订后，原告按照协议约定于2016年10月8日及9日向二被告移交了工程收支原始票据及账目，约定付款期限到期后，二被告仅支付10万元，下欠金额拒不支付。 被告明发集团广安公司辩称：涉案工程是其公司直接发包给福建五建公司施工建设，往来工程款直接与福建五建公司结算，其公司与原告没有合同关系，本案是福建五建公司与原告内部合同纠纷，与其公司无关，其公司作为本案被告主体不适格；其次、其公司已与福建五建公司结算并解除合同，工程款已支付85%，下欠15%未到支付时间，请求驳回原告对其公司的起诉。 被告福建五建公司辩称，福建五建公司支付原告640万元是附条件和时间要求的，条件未成就未达到支付节点，不应当支付；解决本案应当回到工程结算上，只有结算才能算清双方就案涉工程垫付款及未付款。原告依照两份协议和财务票据主张权利，原告没有举示完所有的财务票据，应承担举证不能的法律后果，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人胡明强未进行答辩。 被告福建五建公司反诉称：原告在涉案工程施工中偷工减料，造成12#-17#楼存在柱墙核心区混凝土强度不足、、地下室楼板裂缝等质量问题对原告已完工程，其公司委托鉴定、设计、修复等支付费用3946975.46元。在多方协调下原告退出施工现场，将财务资料移交公司审核，但在审核过程中原告拒不配合，公司审核发现原告随意编造财务资料，有9703694.5元款项不成立，缺失钢管架料588095元，为此公司多支付原告工程款4340659.9元，代付塔吊、2016年7月至9月钢管租赁费等1432575元，要求原告反诉被告返还反诉原告多付的工程款4340659.9元。其中１、原告向被告移交财务票据37921581.19元；2、被告自行向供货商支付的材料款11396503.59元；3、被告直接支付原告及代为支付款项20573948元；4、原告退场后，所移交实际租赁钢管数量及金额差额588095元；5、原告移交的财务票据中，虚假及不合规的9703694.5元，以上合计4340659.9元。 原告苏华正对被告福建五建公司反诉请求辩称：原被告经过漫长的协商，政府部门的强行介入，2016年10月7日才形成一致意见签订协议，该协议与2016年10月8日福建五建公司签署的声明书形成完整的证据链，支付条件成就，福建五建公司应当按照协议履行支付义务。现福建五建公司要求结算，违背了当时协议及声明书形成的真实背景。640万元是双方估价确定，协议签订后原告被强行退场，放弃结算及所有权利及义务，双方就此了清。福建五建公司再要求原告支付各方结算前的相关费用，与客观事实不符，与协议相悖，要求驳回福建五建公司的反诉请求。 经审理查明：2015年10月30日，明发集团广安公司（发包方、甲方）与福建五建公司（承包方、乙方）签订《总承包施工战略合作框架协议》，约定甲方将广安明发广场一期项目主体及配套工程施工发包给乙方承建，承包工程量约14万平方米，项目承包范围为施工图范围内所有土建及安装工程等相关内容。2015年12月21日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定工期为开工之日起24个月，工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准，签约合同价188881384.4元，承包人项目经理阮楚，发包人指定接收人曾某等。福建五建公司将承包的涉案工程，又以内部承包方式转包给了第三人胡明强。2015年12月23日，胡明强与苏华正签订《合伙协议》，约定涉案工程两人共同以福建五建公司名义完成项目施工活动，出资比例各50%，双方按出资比例分配利润承担责任。即日胡明强与苏华正又签订《内部承包协议》，约定由胡明强代表双方与福建五建公司签订涉案工程相应协议，由苏华正具体组织施工独立完成，涉及项目垫付费用由苏华正全额承担，胡明强按实际完成工程总造价扣出管理费及税金后的8%收取内部承包管理费，其余收益全部归苏华正所有。明发集团广安公司及福建五建公司对此知晓，施工过程中涉及的相关事宜均与苏华正衔接交涉。 苏华正在涉案项目施工过程中，因拖欠民工工资及材料款，各债权人多次集体信访，为平息事端，广安区住建局、广安区公安分局等相关部门介入，在反复协调下确定由苏华正退出涉案项目施工，涉案项目已完工程苏华正放弃结算限期退场，苏华正实际投入费用估价640万元，被告负责对原告票据的真实性进行审查，并在40日内审查完毕，预期视为合格，2016年10月7日原被告三方签订书面《协议》，协议约定：1、协议各方确认《建设工程施工合同》及2015年10月30日签订的《框架协议》于2016年7月8日解除。2、甲方（明发集团广安公司）、乙方（福建五建公司）、丙方（苏华正）、丁方（胡明强）于2016年10月7日全部撤离甲方施工现场，并保证撤离后不干预甲方施工，如出现有阻碍甲方施工的任何情形，甲方均有权不予支付本协议约定的款项；3、丙方为该项目购买材料及人工费等相关费用垫付款约640万元（含借给丁方的150万元用于解决原劳务班组遗留问题），乙方同意约640万元，由甲方或乙方根据丙方用于该项目的材料款等票据明细真实性进行审核，40日内必须出具审核结果并支付，如出具不了审核结果，甲乙丁方必须认可丙方出具的垫资款640万元，乙方逾期支付，按应付款日千分之三向丙方支付滞纳金。甲方同意乙方支付丙方的上述相关费用在（乙方在该项目总工程款项为3500万元以内）乙方应承担加固费用后应付的工程余款金额范围内由乙方委托甲方支付给丙方，不足部份由乙方自行支付给丙方。丙方保证该费用明细的真实合理，如有虚假，丙方承担由此引起的一切法律责任。4、本协议签订后10日内，协议各方同意甲方先支付乙方640万元，由乙方支付给丙方购买的材料款，乙方委托甲方将以上640万元支付给丙方（或者由乙、丙方书面确认后并委托直接给材料商），逾期乙方不委托支付，按应付款日千分之三向丙方支付违约金；如乙方未及时委托甲方支付工程款给丙方导致甲方工地无法施工，乙方按日5万元给甲方支付赔偿金。在丙方剩余款项没有支付完成之前，甲方支付乙方剩余工程款需经丙方认可，否则由甲方承担责任。5、《建设工程施工合同》及《框架协议》解除后，由乙甲双方根据《框架协议》约定的结算方式及确定的工程界面进行结算。现场满足相关建筑规范，且能合格使用的材料全部由甲方根据市场价格予以接收。工程施工过程中以乙方名义购买的材料款由乙方自行承担，与甲丙方无关。6、丁方在施工过程中收取施工班组的保证金等相关费用由丁方自行承担，与甲乙丙方无关。7、施工过程中造成的结构质量事故，依据有资质的单位检测、鉴定、设计、加固，实际产生的费用由乙方承担。8、2016年10月15日前，乙丙丁方应将现场施工资料全部移交给甲方或者甲方指定人员，本工程已施工完成的常规检测费用（10万元左右）乙方同意由甲方代付，并从乙方后期结算款中扣除。9、甲乙丙丁四方一致同意，丙方放弃该项目实际施工人的权利，除以上应支付给丙方的款项外，本项目的所有债权债务及法律民事责任均由乙丁方承担，与丙方无关。如乙丁方不签字确认，甲方将保障丙方在该项目上的实际权利和义务。苏华正在《协议》上签名，明发集团广安公司在《协议》上加盖公章。 签订协议次日（即2016年10月8日），苏华正、福建五建公司、明发集团广安公司签订《声明书》，《声明书》载明：1、苏华正作为实际施工班组自愿放弃按照施工合同约定结算工程价款。2、苏华正承诺工程所发生的人工费已全部结清，与福建五建无关（资料员向某、预算员蒲某费用7、8、9月门卫看护费用除外）。3、苏华正只收回本人工程垫资款，由福建五建审核为准，其他的权利义务由福建五建承接，与苏华正无关。4、苏华正应于2016年10月10日前移交工程所有收支原始票据及账目，如不能如期提供，本声明无效。明发集团广安公司在《声明书》上加盖公章，福建五建公司在《声明书》上加盖了广安明发广场工程项目技术专用章，福建五建公司签订涉案《建设工程施工合同》的委托代理人刘仕华及公司涉案项目经理阮楚及原告苏华正在《声明书》上签名。 同日，苏华正与福建五建公司涉案项目经理阮楚签署《移交证明》，《移交证明》载明，苏华正将广安明发广场一期项目工程现场周转材料、钢管扣件材料、机械设备、小型工具、临时设施等全部移交给福建五建公司管理，苏华正不再干涉该工程管理事宜。明发集团广安公司代表袁爱华作为见证方在《移交证明》签名。2016年10月10日，苏华正向福建五建公司、明发集团广安公司移交了涉案项目账务资料，福建五建公司涉案项目经理阮楚、明发集团广安公司代表曾某在《移交证明》上签名确认。 2016年10月12日，苏华正、明发集团广安公司、福建五建公司再次签署《关于广安明发广场一期工程账目移交的情况说明》，该说明主要是对明发广场一期工程账目移交情况作补充说明。该补充说明载明：1、以下账目无票据：由明发集团代付蒲某的工资31062元，7月至9月的门卫及管理人员工资100000元，苏华正借支费用100000元（该笔款应从苏华正垫资款中扣除），木工班组螺杆材料款41000元；2、由明发集团代付工资和材料款之中属于胡明强负责承担的914000元，分别是曹某70000元、代某140000元、姚某504000元、刘某200000元，此款苏华正不予认可，同时未计入移交账目中；3、钢管、扣件、顶托租赁费用计算至2016年6月30日，塔吊租赁费未计入账目中。账目由福建五建公司对真实性进行审核并确认最终金额。注明：所移交账务中除中海商混6838682.5元、重庆闵路润贸易公司成都分公司（钢材）2332435.659元、杭州豪泽建材有限公司黄某2225690元外，其他账款已由工地和明发集团付清。 签订声明书当天，苏华正撤离施工现场，涉案项目工程由明发集团广安公司接管，并发包给南通宏华建筑安装有限公司施工承建。2017年1月18日，明发集团广安公司与福建五建公司就双方原签订的《框架协议》《建设工程施工合同》解除、工程款结算、款项支付等事项作再次签订《协议》约定：1、双方确认《框架协议》《建设工程施工合同》于2016年10月8日解除，协议后7日内共同到建设部门办理撤销备案手续，乙方（福建五建公司）配合甲方（明发集团广安公司）新总包单位南通宏华建筑安装有限公司进场必要的书面证明；2、乙方已于2016年10月8日全部撤离甲方施工现场；3、乙方向甲方移交已完工程所有资料，并承担已完工程材料检测费；4、经双方结算核对后确认的工程造价30320252.27元；5、本协议签订后一周内，甲方同意代乙方支付已完工程所消耗的部分材料款及租赁费用1000万元（含2016年9月26日—10月9日期间委托支付的约650万元），该款项由乙方书面委托甲方支付给实际材料商及租赁单位，余款如数转入乙方账户；6、乙方现场剩余的工程材料及临时设施等由甲方组织乙方与新总包单位进行量、价确认总价4338968.22元，新总包单位根据双方确定价款接受和使用（附资金明细表）；7、本协议签订后20日内支付结算工程款的85%，等结构质量修复完毕，验收合格后10日内付清余款；8、甲乙双方根据《框架协议》约定的结算方式及确定的工程界面进行结算；9、乙方施工过程中造成的结构质量缺陷，由乙方在本协议签订后十日内聘请专业资质单位进行检测、鉴定、修复至合格，产生的费用由乙方承担，如乙方未实施质量修复，甲方自行修复，修复费用由乙方等等。同日，福建五建公司向明发集团广安公司又出具书面承诺，保证在7日内配合撤销登记备案手续。 对苏华正2016年10月10日移交的涉案项目账务资料，明发集团广安公司及福建五建公司未在约定期限内出具审核结果。对原被告双方协商金额640万元，福建五建公司在诉讼过程中向原告支付10万元，其余金额福建五建公司及明发集团广安公司均未予支持。 同时查明，福建五建公司反诉请求金额4340659.9元中，金额组成第一项福建五建公司自行向供货商支付材料款11396503.59元、第二项福建五建公司直接支付苏华正及代付款项20573948元，均是原被告双方解除协议前发生的金额。 另查明，涉案工程于2018年3月竣工验收合格，2019年6月20日报送竣工验收备案，建设施工单位南通宏华建筑安装有限公司。 再查明，原告苏华正、被告福建五建公司、明发集团广安公司共同确认明发集团广安公司尚欠福建五建公司涉案工程款4556528.79元。 认定上述事实，有《合伙协议》《内部承包协议》《总承包施工战略合作框架协议》《建设工程施工合同》《协议》《声明书》《移交证明及清单》《情况说明》等及原被告双方的当庭的陈述，足以认定。 本院认为：涉案《总承包施工战略合作框架协议》《建设工程施工合同》虽然是被告福建五建公司及明发集团广安公司签订，但福建五建公司承包后，又将涉案项目工程非法转包给了原告具体实施。在本案各方当事人协商解除《总承包施工战略合作框架协议》《建设工程施工合同》后，就合同解除、原告退场、原告退场后工程款结算等问题又达成新的协议。在新协议中，被告明发集团广安公司是协议的权利义务主体，之后被告明发集团广安公司就合同解除的相关问题，又与原告苏华正、与被告福建五建公司之间形成多个书面说明，被告明发集团广安公司仍是权利义务主体，原告苏华正依据各方达成的新协议主张权利，并将明发集团广安公司列为本案被告，主体适格。 本案是否需要审计，从以下几个方面进行判断确定。一是结合苏华正退场的特定历史背景及苏华正主张640万元的形成过程。在苏华正施工期间，涉案工程因欠付民工工资及供货商材料款引发多次集体信访，政府相关部门介入，为及时化解信访平息事端，经政府相关部门组织涉案项目参与各方多次协商，最终促成各方达成苏华正退场的协议。因时间紧，无法对苏华正施工垫付费用进行结算，参与各方协议确认苏华正前期垫付费用估价640万元，前提是苏华正退场并放弃结算。640万元是估算金额，本身与实际金额存在差异，无法审计。 二是根据涉案工程的现有状况。因各方在签订协议时，明确了苏华正放弃结算，苏华正实际施工垫付资金，原被告三方共同估价640万元。基于此，苏华正退场时，对已实施完成的工程未再审计也未结算。苏华正退场后，其已完成的工程已被新施工单位的施工工程覆盖，无法再对苏华正实施的工程进行价格鉴定，苏华正在涉案工程中实际投入或垫付金额无法再通过鉴定方式计价。因苏华正是自然人具体承建涉案工程，存在账务制度不健全、施工帐目不规范、不全面，甚至白条现象，对此情况二被告知情且持放任态度。现在要求对苏华正提供的票据审计，并以审计金额确定其垫付金额，在苏华正实际施工投入工程无法价格鉴定的情况，又对苏华正不规范的票据以苛严的审计确定垫付金额，对此苏华正无救济途径，对苏华正不公平，也违背协议时各方的真实意思表示。 其三、现在对苏华正提供票据审计是推翻各方已达成的协议。基于当时时间紧的特定原因，在无法对苏华正施工的内容进行结算审计的情况下，参与各方估价640万元作为苏华正的垫付金额，估价金额可能存在多或者少，无论多少都不再结算。2016年10月7日各方达成退场协议，10月８日签订声明书，苏华正当天退出施工现场，10月10日向被告提供施工财务，涉案工程也由新的施工单位承接。协议限定被告在40日内核定并付款，二被告对协议金额既不支付，也不核定，其行为已经构成违约。现在却要求对退场协议之前双方已经协商了结的内容再审计，实际上是推翻各方已经达成的协议，重新回到协议之前再次结算。综合以上因素，本院认为640万元是参与各方估价金额，无需再审计。 原告苏华正与被告福建五建公司、明发集团广安公司于2016年10月7日达成的协议及同年10月8日签订的声明书，均是在政府相关部门的督促协调下完成，各方意思表示真实，不违背国家法律的强制性规定，合法有效力。协议及声明书已经明确了苏华正收取垫付资金640万元，被告福建五建公司在40日内承担支付责任。2017年1月18日明发集团广安公司与福建五建公司再次签订协议，确认苏华正应当收取的640万元由福建五建公司直接支付，明发集团广安公司在未付款内支付的事实。声明书当日苏华正将涉案项目全部移交给福建五建公司并撤离施工现场，2016年10月10日向福建五建公司、明发集团广安公司移交了账务资料，苏华正已经履行了退场及交付财务等义务，但福建五建公司至今未向苏华正履行支付义务，应当承担继续支付及并承担逾期付款的违约责任，明发集团广安公司在未付款内承担支付责任。根据双方协议约定，福建五建公司逾期支付承担每日千分之三的滞纳金，福建五建公司请求降低，苏华正未提供逾期收款损失的依据，故以资金占用利息计算苏华正逾期收款损失，以630万元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2016年11月20日（逾期之日）起计算至付清之日。 对于福建五建公司的反诉请求问题，根据原告苏华正与被告福建五建公司及明发集团广安公司之间、被告福建五建公司及明发集团广安公司之间签订的协议、声明、移交证明及清单、情况说明等证据证明，苏华正只收取垫付成本（各方估价640万元）退场，就此了结涉案工程的一切权利义务，苏华正退场后涉案工程的一切事务均与其无关。涉及苏华正施工工程的质量检测、鉴定、修复产生的费用均由福建五建公司承担。被告福建五建公司在协议已经明确约定的情况下，仍要求原告苏华正承担涉案工程质量及相关鉴定费用，并主张从原告苏华正应得的垫付资金640万元中扣减结算前支付的相关费用，该请求违背双方结算时的真实愿意，也违背了各方协议的约定，故其反诉请求本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告福建省第五建筑工程有限公司向原告苏华正支付工程垫资款630万元及滞纳金（滞纳金以630万元为基数，从2016年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），被告明发集团广安房地产开发有限公司在欠付款455.652879万元内向苏华正承担支付责任； 二、驳回原告（反诉被告）苏华正的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）福建省第五建筑工程有限公司的反诉请求。 案件受理费56600元，由原告苏华正负担900元，由被告明发集团广安房地产开发有限公司、建省第五建筑工程有限公司负担55700元。保全费5000元，由被告明发集团广安房地产开发有限公司、建省第五建筑工程有限公司在履行上述债务时一并向原告苏华正支付。 上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长 杨 芹 人民陪审员 王 平 人民陪审员 向敬财 二〇一九年十月十六日 书 记 员 林雪兰 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。