黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1006号上诉人（一审原告）：徐桂兰，女，1967年4月14日出生，汉族，黑河农业银行职工，住黑河市爱辉区。被上诉人（一审被告）：李江云，女，1966年10月1日出生，汉族，干部，住河南省孟州市。被上诉人（一审第三人）：王芬平，女，1937年7月1日出生，汉族，住黑河市。被上诉人（一审第三人）：刘荣，女，1972年1月5日出生，汉族，工人，住黑河市爱辉区。二被上诉人委托诉讼代理人：刘丽，身份证号码2326011967********，女，1967年3月9日出生，汉族，住黑河市爱辉区花园街八委**中房**楼****。上诉人徐桂兰因与被上诉人李江云、王芬平、刘荣侵权责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人徐桂兰，被上诉人李江云，被上诉人王芬平、刘荣的委托诉讼代理人刘丽到庭参加询问。本案现已审理终结。徐桂兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判李江云归还侵权院落；2.李江云、王芬平、刘荣负担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未依法判决。双方争议的刘荣出售的黑河市××区奶牛场平房后院，自1980年及1992年起，徐加利、周立竹（系徐桂兰父母）用马圈、猪圈土地与王芬平家进行了赠与互换，自1993年王芬平家平房由刘荣居住，2009年因参加房改，登记在刘荣名下。2017年刘荣将该房出售给李江云，当时徐加利还健在，刘荣、李江云知晓两家互换土地的事实。2018年5月，徐加利去世，经与王芬平协商，刘荣家后院，徐桂兰家杖子未圈起的部分，徐桂兰主张占有三分之二，李江云占有三分之一，找李江云多次协商，未果。2019年5月，李江云在徐桂兰不知晓的情况下，拆除了偏厦子，霸占了徐桂兰家未圈起的整体院落。2.证人徐某、果某在未出庭作证及证言前后矛盾不合理的情况下，一审法院仍认定徐加利将马圈土地转让给张峰、张静娟，徐加利与王芬平关于马圈的土地使用权解除。一审法院庭审前，徐桂兰申请的证人年事已高、年迈体弱，申请一审法院调查取证，但一审法院却拒绝了徐桂兰的申请。一审法院不当庭播放录音，也不对录音资料、书证的真实性进行确认，对徐桂兰提交的全部书证、录音资料概不采纳，没有维护法律的公平、公正，显属不当。李江云辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐桂兰与李江云系邻居，二人所有的房屋均只有房产证，没有土地使用权证。依照黑河市××区奶牛场百姓居住习惯，房前屋后菜园地归屋主使用。因此，李江云房前屋后的菜园地应归其使用，其他任何人想使用，需经李江云同意。李江云与徐桂兰原系同学，出于好友相处的本意，李江云并未就徐桂兰的侵权行为进行诉讼，对徐桂兰的侵权行为进行了忍让。李江云在一审法院审理过程中及现场取证时多次同意调解，徐桂兰一再拒绝调解。2.证人应当出庭作证，接受当事人的质询。书证是以所记载的内容或表达的思想来证明案件的相关事实的。徐桂兰在一审期间提交的证据均系第三人的个人观点，属于证人证言，而非书证，无任何真实性。因此，一审法院对其不予采纳程序合法，无任何不当之处。王芬平、刘荣辩称，徐桂兰为达到侵占刘荣家整体后园子的目的，置多人劝阻于不顾，捏造事实。徐桂兰打扰王芬平、刘荣的正常生活，给其带来一定的经济损失。一审时，王芬平、刘荣多次同意调解，同意徐桂平继续使用房后的地方作为通道，但徐桂兰拒绝调解。恳请二审法院判决徐桂兰限期归还侵占的土地。徐桂兰向一审法院起诉请求：李江云归还强占徐桂兰位于黑河市××区奶牛场公用牛舍北面房屋后院。一审法院认定事实：1980年黑河市××区奶牛场分房后徐加利、周立竹与刘志民、王芬平系邻居，刘志民、王芬平房屋东、南、北邻路，西邻徐加利、周立竹房屋，双方房屋为连体房，奶牛场房屋有房证无土地证，居住习惯为房前屋后菜园地归房主使用，以间壁墙为界。因徐加利、周立竹的房屋门前面积较小，经协商王芬平同意将自家房屋后院给徐加利使用，用于堆放杂物。后徐加利的马圈失火,便将该马圈所占土地给王芬平使用。1993年王芬平将其房屋给女儿刘荣居住，房改后过户到刘荣名下。2016年徐加利与其儿子徐子友、儿媳果某共同居住。徐子友、果某证实同年徐加利将上述马圈所占土地转让给张峰、张静娟。2017年刘荣将房屋出售给李江云。刘荣出具售房协议补充说明，房屋整体转让给李江云，包括房屋前后菜园地所有权和使用权一并转让，与西邻居徐加利家以隔壁墙中间为界。2018年4月29日徐加利去世，其房屋由徐桂兰继承。2019年徐桂兰与李江云就原王芬平房屋后院使用权问题发生争议，双方未能协商解决，故徐桂兰将李江云诉至法院，要求其返还争议的房屋后院。李江云表示不同意徐桂兰继续使用其房屋后院。一审法院认为，1980年黑河市××区奶牛场分房后徐加利、周立竹与刘志民、王芬平系邻居，刘志民、王芬平房屋东、南、北邻路，西邻徐加利、周立竹房屋，双方房屋为连体房，奶牛场房屋有房证无土地证，居住习惯为房前屋后菜园地归房主使用，以间壁墙为界。因徐加利家房屋门前面积较小，经协商王芬平同意将其房屋后院给徐加利家使用。1993年王芬平将该房屋给女儿刘荣居住，房改后过户到刘荣名下。刘荣于2017年将该房屋整体出售给李江云。该房屋原所有权人王芬平与徐加利之间的约定对现房屋所有权人李江云没有约束力，且在房屋所有权人发生变更后，该约定自然解除。徐加利的马圈失火后便将该马圈所占土地给王芬平使用，徐子友、果某证实2016年徐加利将马圈所占土地转让给张峰、张静娟，至此徐加利与王芬平关于马圈土地使用的约定自然解除。2018年4月徐加利去世后其房屋由徐桂兰继承。徐桂兰在未征得房主李江云同意的情况下，要求使用其房屋后院没有法律依据。故徐桂兰主张的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回徐桂兰的诉讼请求。案件受理费减半收取计50元，由徐桂兰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐桂兰提交如下证据：1.刘荣与徐桂兰录音1份、王芬平与徐桂兰录音2份、张峰与徐桂兰录音1份。证明刘荣非法买卖土地。李江云认为通话时刘荣不知道徐桂兰提起诉讼，没有非法买卖土地，李江云与刘荣的交易是公平、公正的。王芬平、刘荣的委托诉讼代理人刘丽认为该份证据不能证明土地给徐桂兰，之前是借给徐桂兰家使用，现在房屋已出售给李江云，之前的约定就得解除。2.徐子刚出具的证明书一份。证明徐加利、徐桂兰没有将马圈土地有偿转让。李江云对该份证据有异议，认为徐子刚是徐桂兰的弟弟，对其证言不予认可。王芬平、刘荣的委托诉讼代理人刘丽认为徐子刚是徐桂兰的弟弟，其陈述的事实与实际不符。本院经认证认为，徐桂兰提交的第1号证据，因与本案不具有关联性，故不予采信；第2号证据，因徐子刚与徐桂兰系姐弟关系，具有法律上的利害关系，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。徐桂兰与李江云仅有各自的房屋所有权证，并没有土地使用权证，故不能通过土地使用权证来认定本案诉争土地使用权的归属。根据《中华人民共和国民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。根据上述法律规定，习惯可以作为处理民事纠纷的依据。本案中依据农村居住习惯，房屋前后园的菜园归房主使用，以房屋的间壁墙为界，徐桂兰与李江云的房屋为连体房，在正常情况下，徐桂兰、李江云房屋以间壁墙为界，各自对着的菜园使用权归各自使用。徐桂兰上诉主张徐加利曾用马圈土地使用权置换王芬平房屋后院菜园土地使用权的事实，双方未签订书面协议，且徐桂兰未举示有效证据予以证实，现徐桂兰上诉主张置换菜园使用权的理由不能成立。一审时徐子友、果某出具的证人证言，是否采信均不影响本案的审理结果，故徐桂兰上诉认为徐子友、果某的证言未质证的理由不予支持。徐桂兰上诉主张一审法院未予准许其调取证据的申请，但一审时徐桂兰未向法院提交书面调取证据的申请，也不能证实其请求符合申请法院调取证据的法律规定，故徐桂兰的该项上诉主张不能成立。另，徐桂兰一审时提交的录音资料已进行当庭质证，有庭审笔录予以证实，故徐桂兰上诉认为未播放录音的理由不能成立。综上所述，徐桂兰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐桂兰负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十月二十五日书记员 赵 伟