安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2171号 上诉人［原审原告（被告）］：杨贤正，男，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：桂松元，安徽松圣律师事务所律师。 上诉人[原审被告（原告）]：宿松县泓源污水处理有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇联盟村。 法定代表人：樊宏强，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。 上诉人杨贤正因与上诉人宿松县泓源污水处理有限公司（以下简称泓源公司）劳动争议一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨贤正上诉请求：撤销原判第一项，查明事实后依法改判。事实和理由：一、本案程序存在错误。根据劳动争议案件解释二与仲裁法实施的时间，依据新法优于旧法的原则，不应适用解释二来受理本案。二、一审认定上诉人只有35天的加班工作和工资标准，导致加班工资和赔偿金认定错误。劳动者提供劳动给用人单位，获得的劳动报酬，其包括货币工资和实物报酬及社会保险三部分，上诉人的工资应是5563.83元。1.按被上诉人的规定的中控室工作制度:每天2个班，工作12小时，先上10天白班，再是10个夜班，然后休息10天，每个月工人共上班240小时，这是铁的事实，不是一审认定的140小时。上诉人的加班工资应为26319元(2193.45×12)；2.一审支持宏源公司提出的加班工资之外的50%不应计入赔偿金计算基数主张错误，上诉人的赔偿金为23383.22元(3370.62+2193.25)×3×2。三、一审法院仅仅适用《民事诉讼法》第六十四条，从而驳回上诉人的其他诉讼请求是错误的，理由如下:1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条等法律法规作了专门规定，实行的举证责任倒置。所以举证责任应由用人单位承担，由原审原告承担举证责任与法相悖；2.上诉人在一审中已尽举证责任，如工资标准和加班事实，只是就加班没有全部举证，且无法举尽证据，但被上诉人认可了上诉人举张的事实即中控室的人员配置和用工制度，根据《民事诉讼法司法解释》第九十二条第一款和第九十三条第一款第(四)项的规定，上诉人已完成举证责任，故不应承担不利后果。庭审中，放弃程序错误的上诉理由。 泓源公司辩称，1.上诉人与被上诉人均是采用推理来判定是否加班及加班时间。上诉人原审认为:中控室上班每天24小时，每天三班，每班8小时，以此推论加班时间。答辩人原审举证证明:中控室6个人，每两个人一组，上班12小时，自行轮换。中控室的工作虽两个人一组，但该组2人其实只需要一人，每组2人自行调节上班时间，所以平均每人每天上班6小时。一审按照实际提供的考勤表累加得出上诉人的加班时间。2.用人单位给劳动者缴纳的社会保险、住房公积金不属于劳动者的工资组成部分。国家税务总局对于职工工资解释如下：《实施条例》第四十条、第十一条、第四十二条所称的“工资薪金总额”是指企业按照本通知第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业的职工福利费、职工教育经费、工会经费以及养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金。3.赔偿金当然不能计入工资总额。综上，请求二审驳回杨贤正的上诉请求。 泓源公司上诉请求：发回重审或改判驳回杨贤正的一审诉讼请求。事实和理由：1.杨贤正系主动辞职，并非泓源公司违法解除劳动关系，不应支持双倍经济赔偿金。泓源公司公布的合同文本中的权利义务与原有合同并无加重劳动者负担、减轻用人单位义务等情形，劳动者应当签订。杨贤正认为泓源公司要求倒签劳动合同并无事实依据。2018年11月21日，杨贤正等12人通过书面《回复》与泓源公司就劳动合同内容进行沟通，该沟通内容主要是认为泓源公司的合同文本违法，并不涉及其他。同时，在该《回复》中，亦未表明杨贤正等人与泓源公司建立了无固定期限的劳动关系。因泓源公司管理上无法驾驭劳动者，致使单位档案管理不全，所有人事档案均由徐传来个人控制，杨贤正的人事档案无任何劳动合同；2.原判计算杨贤正的工资收入不当。公司前投资人钱斌基于和员工的多年感情以个人名义发放的款项不能算作杨贤正离职前12个月的工资收入，不能以此为基数计算经济赔偿金。 杨贤正辩称，原判就工资及赔偿金的计算均不正确，其他答辩意见同上诉意见一致。请求二审驳回泓源公司的上诉请求。 杨贤正向一审法院起诉请求：撤销宿松县劳动人事争议仲裁委员会（2019）松劳人仲案字12号仲裁裁决书第二项即被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金13452元和第三项即被申请人支付申请人加班工资报酬2184元，判决泓源公司支付杨贤正违法解除劳动合同赔偿金23221.8元并支付杨贤正加班工资17854.44元。庭审中，杨贤正将赔偿金和加班工资的数额依次变更为28117.98元和15788.52元。 泓源公司向一审法院起诉请求：判决撤销泓源公司支付杨贤正赔偿金13452元（即宿松县劳动从事仲裁委员会2019松劳人仲案字12号《仲裁裁决书》第二项）。 一审法院认定事实：2016年4月，杨贤正进入泓源公司担任中控运行工，该岗位每天安排四人两班，每月工作20天，休息10天。2016年7月9日、2017年9月1日，杨贤正两次与泓源公司签订书面劳动合同，但均无起止日期，也未对工作岗位及劳动报酬进行约定。2018年11月16日，泓源公司向全公司职工发出签订劳动合同的通知，并在公司公示栏张贴通知及劳动合同书样本，公示的劳动合同书中没有签订无固定期限劳动合同的选择项目或表述。2018年11月21日、22日，杨贤正等职工就公示的劳动合同书内容向泓源公司提出书面《回复》，泓源公司亦作出对《回复》的回复。2018年11月23日，杨贤正等职工接泓源公司通知签订劳动合同时，因泓源公司提供的劳动合同起始日期为2018年9月1日至2019年8月31日而致合同签订未果。2018年12月7日，泓源公司向杨贤正发出终止（解除）劳动合同通知书，通知杨贤正自2018年12月8日起与杨贤正解除劳动合同关系。2018年12月17日，杨贤正向宿松县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、裁决泓源公司给付加班工资9900元，2、裁决泓源公司给付赔偿金24000元。该仲裁委于2019年2月15日作出（2019）松劳人仲案字12号仲裁裁决书，裁决确认杨贤正与泓源公司之间解除劳动关系，泓源公司支付杨贤正违法解除劳动关系赔偿金13452元及加班工资报酬2184元。双方均不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查，杨贤正自2016年4月到泓源公司工作，于2018年12月与泓源公司解除劳动关系，其工作年限为二年零八个月。杨贤正在劳动合同解除前一年（2018年1月至2018年12月）每月实发平均工资为1514.13元，2018年度其个人每月扣缴社会保险356.62元、住房公积金136元，2018年度奖金3349元（每月平均279.08元），以上共计月平均工资2285.83元。根据《安徽省工资支付规定》第四十三条“劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，按每日8小时、每月167.4小时进行折算”的规定，杨贤正的小时工资本院核定为13.65元。杨贤正提交的考勤表及加班人员签名簿证明其有35天每天工作12小时，存在加班的事实，其加班小时数为140小时，据此计算杨贤正的加班工资为2866.5元（13.65元/小时×140小时×150%）。 一审法院认为，劳动者对劳动争议仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，该劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，无需法院予以撤销。本案原、被告争议焦点是泓源公司解除与杨贤正的劳动关系是否合法。本院认为，杨贤正两次与泓源公司签订的劳动合同虽然均无起止期限及工作岗位、工资报酬的约定的合同，但该情形不妨碍双方两次签订劳动合同事实的认定。即使泓源公司于2016年7月9日及2017年9月1日与杨贤正签订的两份劳动合同均系固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，泓源公司与杨贤正之间形成无固定期限劳动关系，但泓源公司于2018年11月23日向杨贤正等职工提供签订的劳动合同直接确定起止期限，且没有关于无固定期限劳动合同的选择项或相应的文字表述，即使杨贤正同意签订固定期限劳动合同，其拒绝签订泓源公司提供的倒签起始日期的劳动合同也并无不当，泓源公司以此为由解除与杨贤正的劳动关系违法。对杨贤正要求泓源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。泓源公司请求不予支持违法解除劳动关系赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨贤正在泓源公司工作两年零八个月，核定泓源公司应向杨贤正支付违法解除劳动关系赔偿金为14670.48元（2285.83元/月＋13.65元/小时×140小时/年÷12月/年）×3月×2。 《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定“工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费等”。杨贤正主张将泓源公司为其配套缴纳的住房公积金及社会保险费计入其工资范畴的意见，于法无据，不予采信。泓源公司主张杨贤正的赔偿金不应将加班工资作为计数基数，对此意见，因杨贤正在申请劳动争议仲裁时其仲裁请求明确包含加班工资，其次，加班工资属于劳动者的法定工资范围，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定的平均工资未排除加班工资，故泓源公司的上述答辩意见不予采纳，但泓源公司提出加班工资之外的50%不应计入赔偿金的计算基数的主张，其理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宿松县泓源污水处理有限公司于本判决生效之日起三日内给付杨贤正违法解除劳动关系赔偿金14670.48元及加班工资2866.5元；二、驳回杨贤正的其他诉讼请求；三、驳回宿松县泓源污水处理有限公司的诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由宿松县泓源污水处理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判认定泓源公司违法解除劳动合同是否正确；2.原判认定杨贤正的月平均工资数额是否适当。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”原审查明，杨贤正于2016年7月9日及2017年9月1日与泓源公司签订的两份劳动合同。原判根据杨贤正提交的影印版劳动合同书、终止（解除）劳动合同书以及泓源公司提交的洪偶生、徐红与泓源公司签订的劳动合同书（签订日期为2018年11月16日）综合认定泓源公司具有倒签劳动合同日期的高度盖然性，泓源公司虽就该结论提出异议但并未提交反驳证据予以推翻。据此，原判认定泓源公司因杨贤正不同意以倒签形式签订劳动合同而单方面解除其与杨贤正的劳动关系违法，有事实及法律依据。 关于争议焦点二。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定：“本规定中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等。本案中，一审法院依据劳动合同解除前一年杨贤正每月实发的平均工资、扣缴的社会保险、住房公积金、年度奖金，计算出月平均工资2285.83元，并无不当；双方对加班的时间均未提供充分证据予以证明，一审法院依据考勤表及加班人员签名簿，根据《安徽省工资支付规定》第四十三条的规定，结合本案实际认定杨贤正加班小时数为140小时，计算得出的加班工资数额无不当。原审已查明钱斌为泓源公司前法定代表人，王炳姣为泓源公司的财务人员，泓源公司在无证据证明王炳姣的个人账户转出款项的属于其他性质，应认定该款为泓源公司支付给杨贤正的工资（奖金）收入。故一审法院依法确定的赔偿金数额亦无不当。 综上所述，杨贤正、泓源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨贤正负担5元，上诉人宿松县泓源污水处理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 陈铜林 二〇一九年十月二十九日 法官助理许德智 书记员吴文慧