浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3680号 上诉人（原审被告）：宁波金地建设有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇广义路。 法定代表人：蒋尧飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：虞旭挺，浙江达鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周伟，男，1981年1月29日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：陆一姣，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁波阿明运输有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路**。 法定代表人：蔡明明，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡丽丽，宁波市镇海区兴港法律服务所法律工作者。 上诉人宁波金地建设有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人周伟、宁波阿明运输有限公司（以下简称阿明公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院作出的（2019）浙0282民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定金地公司负主要责任，有失公允。输送水泥存在一定的危险性，需要一定的专业知识，而周伟入职后，未经过培训即上岗作业，致爆仓事故，故其应承担主要责任。二、阿明公司应对其员工进行专业培训，故其也存在过错，故阿明公司应是本案适格的被告主体。三、金地公司每过一周或十日都会清空仓内物料余量，故对仓内的可容量一清二楚，仓内的水泥溢出必然会把除尘器顶出，否则仓内气压过大容易发生爆炸。金地公司向一审法院提交的照片显示周伟输送水泥时弄了两个接口，这印证了金地公司的指示并不存在错误，综上，周伟及阿明公司的过错均为损害发生的原因，理应按各自过错程度承担相应责任。 周伟辩称，驳回上诉，维持原判。 阿明公司辩称，驳回上诉，维持原判。 周伟向一审法院起诉请求：1.判令金地公司和阿明公司共同支付周伟医药费共计214740.23元；2.本案诉讼费由金地公司和阿明公司承担。 一审法院认定事实：金地公司向案外人丰嘉达公司购买水泥，丰嘉达公司与阿明公司达成运输合同，由阿明公司负责用散装水泥车将水泥运输至金地公司的混凝土搅拌站。周伟系阿明公司聘用的驾驶员。2016年8月18日，周伟驾驶阿明公司所有的散装水泥车至金地公司的混凝土搅拌站，过磅后停车于搅拌站的1号及2号水泥仓侧下方，由周伟将散装水泥车的输送管道与水泥仓的进料管路用软管相接，通过散装水泥车的车载设备产生气体压力将罐内水泥输送至水泥仓内。在输送过程中，2号水泥仓上部的除尘器掉落，砸到在散装水泥车旁地面上的周伟，导致周伟受伤。周伟伤后即被送至慈林医院救治，诊断为：肝破裂、失血性休克、右股骨中段骨折、右胫腓骨上段骨折、骨盆骨折、右第4-10肋骨骨折、左第11肋骨骨折、气胸，于事故当日入院治疗，行“剖腹探查及肝破损修补术，右下肢外固定支架固定”，于2016年9月1日转院至宁波市医疗中心李惠利医院治疗，行“右下肢拆除外固定，右股骨胫骨跟骨及骼骨切开复位内固定术”，又行“右胫骨内侧加用钢板复位内固定+取骼骨植骨术”，于2016年11月15日出院，并于同日因“右胫腓骨、股骨、骼骨骨折内固定术后2月”入院宁波市镇海区炼化医院，予定期创面换药，于2016年12月6日出院。之后，周伟又于2016年12月12日因“右胫腓骨、股骨、骼骨骨折内固定术后3月”入院宁波市镇海区炼化医院，予定期创面换药等，于2017年2月14日出院。2017年2月16日，周伟因“右胫骨近端、远端钢板外露5月”入院上海市第六人民医院，行“右胫骨骨不连翻修术+外固定支架”，于2017年2月27日出院，并于同日因“右小腿翻修术+外固定术后4天”入院上海市第八人民医院，予切口换药等对症治疗，于2017年3月10日出院，又于当日因“右胫腓骨骨不连术后15天”入院中国人民解放军第八五医院，予伤口换药等对症治疗，于2017年3月20日出院。2017年7月30日，周伟因“右胫骨、股骨骨折不连接10月”入院上海市第六人民医院，行“右股骨右胫骨骨不连骼骨取骨植骨术”，于2017年8月7日出院，并于当日因“右胫腓骨骨不连术后、右股骨骨不连术后5天”入院中国人民解放军第八五医院，行“床边VSD覆盖术”，于2017年8月29日出院，出院医嘱：禁止负重、隔日换药、定期复查、有变化随访。之后周伟继续接受相关治疗。事故发生后，金地公司已支付医疗费107127.11元，支付周伟住院用品购置费用320.75元，并于2016年11月15日支付阿明公司5000元，向李惠利医院支付住院预交款149535.20元。根据周伟提供的医疗费票据（截至2018年2月10日）计算医疗费为214740.23元，而该时周伟医疗尚未终结。2017年9月12日周伟向一审法院对金地公司提起生命权、健康权、身体权纠纷之诉即9870号案件，后因故于2018年1月5日撤诉。在该案的审理过程中，虞万华作为金地公司申请的证人出庭作证并接受了该案件各方的质询。在本案诉前登记过程中，金地公司对周伟在事故后的就医行为及所发生医疗费的合理性、关联性提请鉴定，一审法院依法委托了宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2018年11月20日出具司法鉴定意见书1份，鉴定结论为：医院对周伟伤后所实施的医疗行为与2016年8月18日发生事故受伤之间具有关联性，医疗过程中关于治疗及辅助诊断原发性损伤、继发症的手术、药物及各项必要检查产生的费用应属于合理范畴。金地公司支付鉴定费700元。一审法院认为，各方的争议主要在于：1.阿明公司是否为本案的适格被告；2.就该事故导致周伟人身损害，各方对此是否存在过错，责任如何承担；3.周伟主张的医疗费损失如何认定。关于第1项争议，周伟在本案诉讼过程中坚持主张其本意系向金地公司主张侵权赔偿，其系基于9870号案件审理过程中法官的告知而将阿明公司列为本案的共同被告，其也同意阿明公司的答辩意见，认为双方之间系劳动关系，应当另行处理。对此，一审法院认为，周伟明确其系基于侵权法律关系提出本案诉讼，但周伟与阿明公司之间系属劳动关系，双方也认可周伟之伤构成工伤，亦认同按照劳动法律关系处理，而劳动争议应当经仲裁前置，不宜在本案中一并处理，周伟对阿明公司亦缺乏诉讼真意，故一审法院对周伟就阿明公司提出的相关诉请不予支持。关于第2项争议，周伟主张本案系物件致害侵权纠纷，建筑物、构建物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，而金地公司对此持有异议，认为不应适用举证责任倒置的过错推定归责原则。对此一审法院认为，适用该条规定的前提是必须是由物件自然脱落、坠落造成损害，而本案中水泥仓上部的除尘器系在使用过程中脱落致人损害，系属行为侵权，故应适用一般侵权行为的过错责任归责原则。本起事故导致周伟人身损害，应分析各方行为是否存在过错及过错方的过错形式、程度来确定承担责任的方式及比例，一审法院对此分析如下：首先，根据双方陈述，水泥仓顶部的除尘器系固定于水泥仓上的一个组成部件，双方对除尘器掉落原因大致为两种主张，其一是周伟主张的除尘器等排气装置堵塞导致输送过程中仓内压强过大将除尘器顶了下来，其二是金地公司主张的周伟输送水泥超出水泥仓存储量导致爆仓。现金地公司所提供的监控视频仅能拍摄到水泥仓的下半部分及仓下方的地面，监控显示该日约07时08分54秒时（监控显示时间）2号水泥仓上端飘落下来的水泥粉尘进入监控画面，约07时09分01秒时2号水泥仓掉落的除尘器进入监控画面。因监控未拍摄到水泥仓顶端，而水泥溢出、弥散至水泥仓下部进入监控范围亦需要一定时间，观察视频中水泥散落速度，可以推断从水泥溢出到除尘器掉落之间至少相隔在10秒以上，从溢出水泥在先、除尘器掉落在后的情形亦可推断除尘器掉落原因为输送水泥超过存储量导致爆仓的可能性较大。而就超量输送问题，金地公司作为收货方暨搅拌站管理方，负有向送货人即周伟准确告知需要输送水泥的水泥仓及具体输送量的指令义务。双方确认周伟进入场地后金地公司的工作人员向周伟发出了相关指令，但对指令内容存在争议，周伟主张搅拌站工作人员告知其1号和2号水泥仓均已空，让其随便往这两个仓输送水泥，而金地公司主张其工作人员已告知周伟往1号及2号水泥仓各输送40-50吨水泥。金地公司对此提供了证人沈建立证言及9870号案件证人虞万华出庭作证的证人证言笔录，但上述证言无其他证据印证，证人均陈述到工作人员每日对水泥仓内的水泥余量进行书面记录，但金地公司未予提供，而该两位证人均系金地公司员工，与金地公司存在利害关系，且上述证人证言缺少必要的证据佐证，故其上述证言的真实性难以认定，不能排除金地公司在交货指示上存在过错；其次，金地公司陈述涉案混凝土搅拌站不具备测量水泥仓内物料数量的设备，两证人亦陈述到每个物料仓内的物料数量是以人工方式进行记录，即根据前一日记录的物料余量、当日的物料进料数量、当日生产的混凝土数量、物料配比等计算出物料仓内的物料余量，并以此作出每个物料仓应输送物料数量的指令，如金地公司该陈述属实，长此以往物料仓内的物料数量势必会出现非常严重的误差，其在相关告知上也会出现相应误差，从而产生超量输送的安全隐患，现金地公司未提供相关记录以供审查其记录方式方法的合理性，也未陈述到其如何就上述误差进行校准，因此可以认定金地公司在该事项的管理上存在瑕疵；第三，两位证人均陈述到输送水泥时有金地公司现场工作人员在地面看水泥仓顶部是否冒气（即溢出水泥粉剂）来判断是否停止输送，而视频中周伟也有抬头往上看并在看到水泥散落时有去车辆左侧后方操作的行为，从上述情形可见，现场判断是否仓满是以仓顶是否溢出水泥为依据的，也可由此推断当看到水泥溢出时即停止输送一般不会出现严重的爆仓事故，而本案中水泥溢出后短时间内除尘器即被仓内压力顶出并掉落的事实可以反映该水泥仓自身存在安全隐患的可能性较大。现金地公司未提供其理应持有的显示该混凝土搅拌站的结构设计、建设日期及使用期限等信息的相关材料以审查水泥仓在结构上是否具备安全使用性能以及是否在正常生产使用期限内，也未提供相关的安全操作说明、维修保养书、日常维护保养记录等材料以说明其在使用过程尽到了安全管理及维护义务，在事故发生后也未就此进行必要的证据固定并形成事故成因调查分析报告等材料，从上述情形来看金地公司在搅拌站日常管理及维护保养上亦存在瑕疵；最后，关于周伟自身是否存在过错的问题，周伟作为一名散装水泥车的专项作业车驾驶员，并自认负有将车上的散装水泥输送至搅拌站水泥仓内的卸货义务，其应当接受相关业务技能和安全培训，掌握操作技能，提高安全生产能力，但周伟在庭审中自认其入职后未经培训即上岗作业，阿明公司也主张持有相关驾驶证即可作业，因此周伟就该特种车辆的操作技能及安全意识存在欠缺。另外，根据金地公司提供的提货单、称重单等证据结合证人证言及庭审中的各方陈述，可以认定散装水泥车装载水泥近90吨、周伟往2号水泥仓输送了70余吨水泥的事实。作为一名散装水泥运输业的从业人员，周伟理应对在混凝土搅拌站输送水泥时可能存在的安全风险有清楚的认知，并提高自身安全注意义务，尤其在其自认事先已知晓该混凝土搅拌站无物料过满警报装置的情形下，其在操作过程中更应小心谨慎、注意观察，采取安全、妥善的输送方案，但其未在溢出水泥的第一时间关闭输送阀门，并在明知该搅拌站的水泥仓容量较小（其陈述约为90吨-100吨）且当时有两个水泥仓可供输送的情形下，其径直往一个水泥仓内输送水泥70余吨导致事故发生，主观上也存在一定程度的过失，况且其关于搅拌站工作人员告知其两个水泥仓均已空可随便输送的主张事实也未提供任何证据证实，因此一审法院认为周伟对事故的发生也存在一定的过错。综合上述情形，一审法院认为，周伟因该事故导致人身损害的事实清楚，而金地公司就本起事故发生存在过错且过错程度较大，周伟对损害的发生也有一定过错，可减轻金地公司的责任，一审法院综合双方的过错情形及过错大小，酌定由金地公司对周伟的损失承担70%的赔偿责任为宜。关于第3项争议，本案中周伟诉请要求赔偿医疗费214740.23元，金地公司对相关医疗费票据及金额的真实性、合法性无异议，但对周伟在事故后的就医行为及所发生医疗费的合理性、关联性持有异议并申请了司法鉴定，且就司法鉴定结论仍坚持其异议，对此一审法院认为，金地公司虽持有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的理由或证据，也未申请重新鉴定，经审查，此次鉴定程序合法、鉴定机构或鉴定人员具备相关资质，亦未见鉴定结论具有不能作为证据使用的情形，该证据具有真实性、合法性、关联性，故对此予以确认，并以此认定周伟所主张的该部分214740.23元医疗费具有合理性，可确认为事故导致的损失。周伟对金地公司所提供的医疗费票据及住院用品购置票据均无异议，故该部分医疗费107127.11元及住院用品购置费320.75元亦可认定为事故所导致的损失。金地公司另提交的宁波李惠利医院的住院费用缴费单所显示的支付金额149535.20元，现各方均未提供住院医疗费结算票据，但周伟认可金地公司所主张的支付事实，其亦自认未曾支付其在宁波李惠利医院住院期间的相关医疗费用，阿明公司也未提出其对此有支付费用，同时根据周伟出院时间为2016年1月15日以及住院缴费单显示的最后一笔款项9335.20元支付于该日15时21分许的事实，一审法院认为金地公司关于该次住院医疗费用即为上述住院缴费单金额之和即149535.20元的主张具有相关依据，可予认定。至于金地公司主张垫付的高速通行费50元，现周伟与阿明公司均不予认可，金地公司亦不能举证该费用与本案事故之间的关联性，故对此不予认定。综上，截至2018年2月10日，为治疗周伟之伤花费医疗费及住院用品购置费共计金额为471723.29元（214740.23元+107127.11元+149535.20元+320.75元）。结合上文确定的金地公司应承担的赔偿责任比例，金地公司应承担上述损失中的70%计330206.30元，扣除其在该时间段内已垫付的医疗费及住院用品购置费256983.06元（107127.11元+149535.20元+320.75元）及其另行支付阿明公司的5000元，尚应赔付68223.24元。虽周伟所主张的医疗费均已由阿明公司垫付，但阿明公司对周伟提起本案诉讼向金地公司进行索赔的行为不持异议，且周伟与阿明公司亦表示其两者之间的赔偿事宜将由其两者另行处理，因此医疗费已由阿明公司垫付的事实不影响周伟就此向金地公司主张权利。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金地公司于本判决生效之日起七日内赔偿周伟损失68223.24元；二、驳回周伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4521元，由周伟负担3085元，由金地公司负担1436元。鉴定费700元，由金地公司负担。 在本院审理期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。 本院认为，双方争议的焦点为：一、阿明公司是否应在本案中承担责任；二、各方的责任比例。关于焦点一，周伟受阿明公司指派将货物运输至金地公司，故周伟与阿明公司之间为劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此周伟在本案中直接起诉金地公司承担责任并未损害金地公司的权利，金地公司认为应在本案中确认阿明公司的责任并无必要。关于焦点二，周伟因除尘器掉落而受伤，而除尘器在一般情况下并不会掉落，故本院认为除尘器存在一定的问题，金地公司如认为系因周伟未按规程操作致除尘器掉落，其应负有举证责任。金地公司向一审法院提交了证人证言，因该两证人系金地公司员工，又无其他证据佐证证人证言，故该两证人证言不作为证据予以认定。基于周伟本身也未经培训即上岗操作散装水泥车，因此一审判决关于责任比例的认定并无不当。 综上所述，金地公司的上诉请求难以成立，本院难以支持；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费282元，由上诉人宁波金地建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年十月二十一日 书记员  卢秧淑