湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘06刑终177号抗诉机关（原公诉机关）湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹乐强，男，1950年3月1日出生于湖南湘乡市，汉族，大专学历，衡阳强富置业投资有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地湖南省衡阳市雁峰区，住衡阳市雁峰区。因涉嫌犯受贿罪于2017年5月26日被湖南省常德市鼎城区人民检察院决定指定居所监视居住，同年7月17日，被该院变更强制措施为取保候审，2018年7月17日岳阳市屈原管理区人民检察院对其继续取保候审，2018年9月29日经湖南省岳阳市屈原管理区人民法院决定继续对其取保候审，并于同日由屈原管理区公安局执行，现在家候审。辩护人姚益中，湖南湘知远律师事务所律师。湖南省岳阳市屈原管理区人民法院审理湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院指控原审被告人曹乐强犯受贿罪、行贿罪一案，于二O一九年三月五日作出（2018）湘0691刑初34号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省屈原管理区人民检察院提出抗诉，原审被告人曹乐强提出上诉。湖南省屈原管理区人民法院于二0一九年四月十日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一九年七月五日公开开庭审理了本案，湖南省岳阳市人民检察院指派检察员彭勇、周军出庭履行职务，原审被告人曹乐强及其辩护人姚益中均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿1、2004年至2007年，被告人曹乐强明知其弟曹某利用自己在湖南省的相关职权为何某的玫瑰园项目优化施工环节提供了帮助，仍同意以虚开工程款的名义，于2007年11月28日收受何某给付的115万元，用于支付曹某和曹乐强在玫瑰园小区购置商品房和车库的相关费用。2、2005年下半年至2010年2月，被告人曹乐强伙同其弟曹某，利用曹某先后担任湖南省主任和纪检监察室四室主任的职务便利，为尹某在衡阳白沙洲物流园项目调址、转让、土地变性等方面提供帮助，收受尹某人民币200万元。3、2006年至2007年，被告人曹乐强伙同曹某，利用曹某担任省纪委行政效能室主任，具体负责省优化办事务的职务便利，为李某1、尹某在长沙市经济技术开发区投资星沙蔬菜批发市场项目入驻、土地变性等方面提供帮助。于2009年共同收受李某1、尹某所送星沙蔬菜批发市场项目20％干股转让款共计347万元。二、行贿2010年，被告人曹乐强通过曹某出面帮助其所在的衡阳瑞裕房产有限公司（以下简称“瑞裕公司”）与湖南省电网建设有限公司（以下简称“湖南电网公司”）就应急抢修中心项目的用地达成了合意，以及瑞裕公司将该项目所有事项转移至曹乐强任法人代表的衡阳强富投资置业有限公司（以下简称“强富公司”）之后，强富公司与湖南电网公司在合作开发过程中，实现了该项目的“现状供地”和“分宗挂牌、整体出让”等目的，强富公司在处理与湖南电网公司合作用地项目过程中，在曹某的帮助下，少承担土地出让款229.8442万元。2011年初曹乐强为感谢曹某在该项目上的帮助，以资助曹某儿子曹辛购房的名义，分两次将100万元人民币转账至湖南湘天房地产开发公司，用于支付曹辛在奥林匹克花园住房的购房款。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人曹某、何某、邹致和、曾某、李某1、尹某、谢某、文某、吴某、陈某1、陈某2、肖某、原某、李某2的证言，被告人曹乐强的供述与辩解，被告人曹乐强的户籍证明、曹乐强的任职履历，长沙玫瑰园记账联、现金缴款单、衡阳白沙洲物流园相关书证、星沙蔬菜批发市场项目相关书证、湖南电网应急抢修中心基地用地相关书证等证据予以证明。原审法院认为，被告人曹乐强伙同其弟曹某，利用曹某的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计662万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪；被告人曹乐强为谋取不正当利益，给予国家工作人员曹某以财物100万元，其行为构成行贿罪，且情节严重。曹乐强在共同受贿犯罪中起次要作用，系从犯。被告曹乐强一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人曹乐强案发后退回赃款人民币123万元。根据被告人的犯罪数额及在共同犯罪中的地位、作用、犯罪情节和退赃、认罪、悔罪态度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用的若干解释》第三百六十五条第二款、第三百六十七条第二款之规定，判决：一、被告人曹乐强犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币130万元。二、侦查机关未随案移送的2298442元，由常德市鼎城区人民检察院依法上缴国库。原公诉机关湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院抗诉及岳阳市人民检察院出庭检察员提出：被告人曹某实施行贿的时间发生在2010至2011年初，而对行贿罪的并处罚金的规定为2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增。根据“从旧兼从轻”的原则，对被告人曹乐强应当适用修改之前的刑法，不应并处罚金。原审法院对被告人曹乐强犯行贿罪并处罚金30万元属适用法律错误，请求二审法院依法改判。原审被告人曹乐强上诉及辩护人辩护提出：1.2010年2月至2013年5月，衡阳强富公司实际是衡阳市瑞裕公司全额出资成立的公司，上诉人只是代持股份。直到2013年5月20日，瑞裕公司在收回雁城西路的投资款后，不再愿意继续承担强富公司所应承担的相关义务，才退出强富公司，并将其在强富公司所有股份转让给周小柳、肖高学。故在该段时间，上诉人曹乐强没有任何事由向曹某行贿，更不存在曹乐强为公司的利益向曹某行贿。曹辛系上诉人曹乐强的嫡亲侄子，在没有证据证明上诉人为了谋取不正当利益向曹某行贿的情况下，并不能排除上诉人是基于亲情赠与曹辛100万元用于购房。上诉人不构成行贿罪。2.一审判决上诉人犯行贿罪并处罚金30万元，不符合刑法“从旧兼从轻”原则。3.上诉人不构成行贿罪，且公诉机关未指控上诉人犯滥用职权罪，故侦查机关以曹某滥用职权所造成的损失为由扣押上诉人的229.8442万元于法无据。经审理查明，原审判决认定上诉人曹乐强犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对原公诉机关的抗诉意见和上诉人及辩护人的意见，根据本案的事实和证据，合议庭评判如下：1、关于原公诉机关抗诉提出与上诉人及辩护人提出一审法院适用法律错误，不应对上诉人犯行贿罪并处罚金的意见。经查，原审被告人曹乐强实施行贿犯罪的时间发生在2010年至2011年初，1997的《中华人民共和国刑法》对行贿犯罪并未规定并处罚金，对行贿罪的并处罚金规定为2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增，《刑法修正案（九）》并未修改行贿罪的刑罚结构，而仅仅是增设了罚金刑这一附加刑，单纯就此理解新旧刑法下的行贿罪，对于新法实施前的行贿行为，应当适用旧法。但2016年4月18日施行的《贪污贿赂解释》修改了两高2013年1月1日施行的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律问题的解释》关于行贿罪的定罪量刑标准。司法解释仅是对刑法的补充解释，并没有调整、改变刑法，新解释不仅有对新法行贿罪增设的“罚金”的解释，也有对行贿罪尚未被修改条文的解释，比如“情节严重”、“情节特别严重”。实际上，新解释仅仅是调整了旧解释的具体定罪量刑标准，并没有全面取代、废止旧解释，依然依附于相关的新旧刑法条文。因此，对新法施行前的行贿行为，根据“从旧兼从轻”的原则应选择旧法即1997年刑法，再因新解释提高了行贿罪定罪量刑数额情节标准而选择适用新解释数额量刑标准。据此，对《刑法修（九）》前实施的行贿犯罪行为根据“从旧兼从轻”的原则，不应判处罚金刑，原审判决上诉人曹乐强犯行贿罪并处罚金刑属适用法律错误，二审应依法纠正。对抗诉机关及上诉人、辩护人的上述意见予以采纳。2、关于上诉人及辩护人提出上诉人帮曹辛支付100万元房款不构成行贿罪的意见。经查，上诉人曹乐强系曹某的哥哥，曹某利用职务之便为曹乐强所在的强富公司在湘南电网应急抢修中心基地项目用地的取得、土地平整、建围墙等事项提供帮助。曹乐强为感谢曹某，从自己交通银行账户上分两次转款100万元至开发商湖南湘天房地产开发公司的银行账户，用于支付曹辛的购房款。曹乐强与曹某系兄弟关系，曹某收受曹乐强财物的行为是否属于亲属间的馈赠。分析认为，区分所送财物究竟属于贿赂还是馈赠，应着眼于被告人是否利用自己的职务之便为他人谋取的利益，受贿的产生是基于行为人职务所带来的职权，握有公权者又通过这一职权为他人谋取利益，从而获得了受贿的机会，而馈赠则是来源于亲友关系、人情往来等因素，其不存在利益交换。本案中，曹某利用其担任湖南省纪律检查委员会纪检监察四室主任的职务便利，为曹乐强在湘南电网应急抢修中心基地项目用地的取得、土地平整、建围墙等事项提供帮助，这些帮助给曹乐强带来了利益。曹某利用职务之便为曹乐强在湘南电网应急抢修中心基地项目用地的取得、土地平整、建围墙等事项提供帮助，这些事项显然已经不属于亲属间所常见的正常帮忙的内容，此外，曹某作为一名领导干部，家境较为殷实，其有能力支付购房款，在此种情况下，上诉人曹乐强出资为曹某之子购房，也进一步排除了亲属之间正常的人情往来。另上诉人及辩护人还提出，上诉人时任湖南强富公司法定代表人，该公司的实际出资人是湖南瑞裕公司，上诉人不存在为强富公司的事向曹某行贿。经查，上诉人曹乐受聘为瑞裕公司找衡阳市政府收回其公司在雁城西路的投资款。上诉人在获悉湖南电网公司要在衡阳高铁站对面规划的500亩土地用地意向后，于2010年1月26日以瑞裕公司的名义向衡阳市国土局递交《关于落实雁城西路补偿用地的请示》，要求将该宗地作为政府补偿给瑞裕公司的投资用地。2010年2月1日该请示报告经衡阳市国土局局长吴建成批示同意，并报衡阳市政府审批。之后，曹乐强在曹某帮助下，帮瑞裕公司收回了投资款，强富公司即由曹乐强经营（在此过程中，瑞裕公司为收回投资款，于2010后2月25日出资成立了强富公司，股东为曹乐强、唐华成、黄志成，瑞裕公司收回投资款后即抽回了强富公司的投资款，强富公司由曹乐强个人经营，2013年6月5日曹乐强将强富公司唐华成、黄志成持有的股份转让给周小柳、肖高学）。强富公司在处理与湖南电网公司合作用地项目过程中，在曹某的帮助下，少承担土地出让款229.8442万元。综上，上诉人曹乐强及强富公司有利用曹某的职务关系为其谋利的事实，其出于感谢，完全有可能为强富公司的事向曹某行贿，事实上，曹乐强在事后也为曹某之子支付房款100万元。故对上诉人及辩护人提出上诉人曹乐强不存在为强富公司的事向曹某行贿的意见与事实不符，不予支持。上诉人曹乐强时任衡阳强富投资置业有限公司的法定代表人，其为强富公司的事项请托曹某，且所谋取利益也归属于强富公司，可以认定曹乐强与衡阳强富公司行贿的主观意志、行贿的资金及利益的归属都是属于个人与公司混同的情况，一般情况下均是认定为单位行贿，曹乐强作为单位直接责任人承担单位行贿罪的刑事责任。但鉴于一审没有认定单位行贿罪，故本案可以考虑维持一审对上诉人曹乐强犯行贿罪的定罪，但在数罪并罚执行刑罚时对量刑作一些调整。3、关于上诉人及辩护人提出一审判决没收侦查机关扣押上诉人的229.8442万元于法无据，判决错误的意见。经查，上诉人曹乐强通过曹某的职务之便，为其谋取不正当利益，少承担土地出让款229.8442万元，且事后曹乐强又有向曹某行贿的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人曹乐强因行贿所获取利益229.8442万元一审法院判决没收上缴国库，适用法律正确。故对上诉人及辩护人的该意见亦不予支持。本院认为，上诉人曹乐强伙同其弟曹某，利用曹某的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大；上诉人曹乐强为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。本案曹乐强与曹某受贿系共同犯罪，上诉人曹乐强在共同受贿犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。上诉人曹乐强一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人到案后认罪态度好，能认罪、悔罪，且积极退缴赃款，依法可对其从轻处罚。原审判决审判程序合法，但对上诉人曹乐强犯行贿罪判决并处罚金属适用法律错误，二审依法纠正；同时二审根据本案的事实、情节，上诉人的认罪悔罪、积极退缴赃款情况和身体状况（高血压高危期），在数罪并罚决定执行刑罚时，对其量刑迳行调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持湖南省岳阳市屈原管理区人民法院（2018）湘0691刑初34号刑事判决对上诉人曹乐强犯受贿罪的定罪、量刑部分及对行贿罪的定罪部分；二、维持湖南省岳阳市屈原管理区人民法院（2018）湘0691刑初34号刑事判决第二项，即侦查机关未随案移送的2298442元，由常德市鼎城区人民检察院依法上缴国库。三、撤销湖南省岳阳市屈原管理区人民法院（2018）湘0691刑初34号刑事判决对上诉人曹乐强犯行贿罪的量刑部分和数罪并罚决定执行刑罚部分；四、上诉人曹乐强犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元。本判决为终审判决。审判长  张伟良审判员  黎小忠审判员  陈 辉二〇一九年十月八日书记员  杨晓磊