天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0105刑初224号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人胡金祥，男，1962年7月26日出生于天津市，汉族，初中文化，天津市兴合电子游艺有限公司经理，住天津市河**，户籍地为天津市河**。2007年11月2日因犯贩卖淫秽物品牟利罪被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，经减刑于2009年9月11日释放。因本案于2018年1月19日被天津市公安局河北分局刑事拘留，同年1月26日被天津市公安局河北分局取保候审，经天津市河北区人民检察院决定，于2018年11月20日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。辩护人蔡桐、孙昊，天津天章律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉〔2018〕445号起诉书指控被告人胡金祥犯开设赌场罪，本案于2019年1月29日作出(2018)津0105刑初383号刑事判决书，被告人胡金祥提起上诉，天津市第一中级人民法院于2019年5月29日作出(2019)津01刑终132号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。天津市河北区人民检察院于2019年10月8日以津北检二部刑变诉〔2019〕4号变更起诉决定书对指控的事实进行了部分变更，本案依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市河北区人民检察院指派检察员汪杰出庭支持公诉。被告人胡金祥及其辩护人蔡桐、孙昊到庭参加诉讼。在审理过程中，因需补充证据，公诉机关建议延期审理，后恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2014年2月至2017年12月间，谢春龙（另案处理）伙同他人在天津市河北区出资并经营天津市兴合电子游艺有限公司，纠集被告人胡金祥为公司经理负责实际经营管理该公司，纠集池有来、汪连义、岳磊、王晓刚、刘兴、张柏强（均另案处理）等多人在该公司工作，2014年2月至2017年12月间，该场所赌资数额累计达人民币300000元以上。公安机关于2017年12月9日在上述赌场进行搜查，查获捕鱼游戏机八组48台、赌资人民币8800元以及游戏牌、彩票、记事本等涉案物品。经天津市具有赌博功能电子游戏机认定中心认定，上述八组48台捕鱼游戏机均具备赌博功能。2018年1月19日，公安机关侦查人员在被告人胡金祥住所将其抓获归案。公诉机关认为，被告人胡金祥的行为构成开设赌场罪，情节严重，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚，并提供了相关证据。被告人胡金祥对起诉书指控的事实及定罪均无异议，但辩称自己的行为不构成情节严重，请求法院从轻处罚。被告人胡金祥的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，提出，1.本案不构成在中小学附近设置赌博机、不构成赌资在人民币300000元以上，认定犯罪数额应该是案发当天查获的数额26700元。综上，被告人胡金祥的行为不构成开设赌场罪“情节严重”；2.被告人胡金祥不是赌场的出资者、经营者，而是受雇佣为赌场从事看场活动的人员，后期每月领取工资人民币10000元，不参与任何赌场分红，故其犯罪的主观恶性不深，应当认定为从犯；庭审中，被告人胡金祥认罪态度较好，请求对其从轻处罚。经审理查明，2014年2月至2017年12月间，谢春龙（另案处理）伙同他人在位于天津市红光中学附近的天津市河北区出资并经营天津市兴合电子游艺有限公司，纠集被告人胡金祥为该公司经理，负责实际经营管理，纠集池有来、汪连义（均另案处理）为公司带班经理参与公司管理，纠集岳磊（另案处理）为公司提供资金结算服务，纠集王晓刚、刘兴、张柏强（均另案处理）等多人为公司工作人员，设置具备退币、退分等赌博功能的捕鱼游戏机，以现金等贵重款物作为奖品组织不特定人员参加赌博活动。2014年2月至2017年12月间，该场所赌资数额累计达人民币（以下币种同）300000元以上。公安机关于2017年12月9日对上述赌场进行搜查，查获捕鱼游戏机八组48台、赌资人民币8800元以及游戏牌、彩票、记事本等涉案物品。经天津市具有赌博功能电子游戏机认定中心认定，上述八组48台捕鱼游戏机均具备赌博功能。2018年1月19日，公安机关侦查人员在天津市河东区将被告人胡金祥抓获归案。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.案件来源、抓获经过证明，本案系公安人员在执行警务活动过程中发现及将被告人胡金祥抓获的经过。2.现场检查笔录及执法录像视频证明，公安人员对赌博游艺厅进行现场检查并查扣涉案物品的经过。3.天津市公安局赌博游戏机认定书证明，查获八组48台游戏机均具备赌博功能。4.被告人胡金祥的供述证明，2014年其主动找到朋友马某某，让给找份工作，马某某就让其给兴合电子游艺厅盯场子，里面有赌博机，盯着如果有人输钱闹事，领班解决不了，就给其打电话，去解决等，后期每月得10000元工资不拿分红，岳磊负责每天结账，李忠华负责管理，张柏强、刘兴和两个不认识的年轻人负责上分、下分，吴姨负责前台卖水，其负责平时解决事，池有来、汪四是游艺厅的经理。游艺厅是现金结算方式。2018年1月份之前也就是游艺厅出事以后，马某某让其到河东区晨阳道见面，当时还有一个男的在场，马某某介绍叫张某1，马某某求其让替他背锅冒充游艺厅老板，让说游艺厅是其从张某1手里花800000元给过来的，当时讲义气答应了，其三人把这事对了口型，以后警察如果抓老板就由自己顶包，马某某什么好处也没给过，当时自己认为赌博也不重要就答应了。游艺厅还有老板“小龙”（大约40多岁）、“小宫”（大约30、40岁），服务员挺怕“小龙”的，他平时来时就带着岳磊，而且岳磊每天都来拿营业额，到月给大伙发工资，岳磊就是“小龙”手下小兄弟，“小龙”对岳磊挺信任的，时间一长，大伙都明白了“小龙”也是老板。“小宫”也是其听见大家念叨他也是老板。现在自己知道顶锅判这么重就把真实情况讲出来了。5.赌博游艺厅人员汪连义的证言证明，自己2016年11月至2018年年底在“小龙”、“小宫”、“马友”三个老板开设的兴合游艺厅内的赌场工作，和姓池的男子轮流分别值班，每班是24小时，值班时小事就解决，遇到解决不了的事就联系胡金祥来解决，三个老板一般不在赌场出现，老板下面是岳磊，岳磊下面是胡金祥，胡金祥下面是其和姓池的叫“锁宝”等等。自己每月5000元工资，印象中自己当班时有一天赌场挣了70000元，这是最多的一次，最少的一天挣几百元，有时候赌场还赔钱。期间，有客人因输钱报警的情况。6.赌博游艺厅人员池有来（“锁宝”）的证言证明，2015年11月一天，胡金祥介绍其去做兴合游艺厅赌博盯班工作，兴合游艺厅有赌博机，龙哥负责管胡金祥，应该是大老板50多岁，胡金祥负责每天游艺厅的日常工作，自己和“汪四”（汪连义）每人带一个班，负责当班一天的日常工作，自己没有参股和分红，每月都是岳磊带现金来游艺厅给大家发工资。自己哥哥池某某在赌场做卫生。赌场平均每天挣10000元左右。后来接到了胡金祥电话说游艺厅不营业，关门了。期间，有客人因输钱报警的情况。7.赌博游艺厅人员张柏强的证言证明，其是2014年3月开始到兴合游艺厅当服务员的，除了自己，服务员还有阿兴，另一个是河南人在吧台收银，开始以为是游艺厅，后来知道是以游戏名义的赌博窝点，游艺厅在2017年12月上旬被公安机关查获，自己被取保候审，后来李某某（其三舅的女婿，在该游艺厅负责游艺厅修理机器）给自己父亲打电话，说天津警方又抓兴合游艺厅的法人代表了。自己的工资从每月3000元到4500元不等。游艺厅老板是“龙哥”、“三哥”、“虎哥”，现场负责人胡金祥“胡伯”，他名义上是经理，实际就是看场子的，真正的老板不是他，当时是“老倪”。游艺厅负责人打电话告诉说公安近期要找服务员去辨认，说让大家认出胡金祥是老板，大家就照着做了。游艺厅每天营业额在30000、40000元到100000来元，游艺厅每天来人少了10几个，多了20来个。8.赌博游艺厅人员刘兴的证言证明，自己是朋友介绍来兴合游艺厅当服务员，期间知道的有赌博机，后来公安机关查了游艺厅，“小强”（张柏强）也是这的服务员，是他说“倪总”让其指认“胡伯”胡金祥是老板，自己到公安没说实话，就指认了胡金祥是老板。游艺厅平时管得松时就把大门打开经营，公安局查时就关门。自己每月工资是3500元。游艺厅每天营业额都能到100000元，少的时候也有30000、40000元。9.赌博游艺厅人员王晓刚的证言证明，其是名叫“蝈蝈”的人介绍到兴合游艺厅的，工作是在前台帮客人买币进行赌博，还介绍胡金祥是经理，后来“蝈蝈”不干了，其就负责给客人兑换筹码。游艺厅营业额多的时候一天几万元，少的时候10000元左右，游艺厅被查获后，“小强”（张柏强）打电话说“倪总”交代让大家指认胡金祥是老板，什么事都推到胡金祥身上，就这样就说了胡金祥是老板。自己每月工资3000元。10.赌博游艺厅人员韩维（“小飞”）的证言证明，自己在兴合游艺厅做服务员，游艺厅是进行赌博的，公安机关查获该赌场时，自己没在现场，后来胡金祥说，不让掺和，自己就回老家了，是张柏强告诉说，把事都推到胡金祥经理身上，自己还听张柏强说“龙哥”、“三哥”、“虎哥”三人是游艺厅老板。胡金祥告诉其说他自己是老板，张柏强也说过这样的话。11.辨认笔录证明，兴合游艺厅人员辨认的情况。12.证人张某1的证言证明，自己是天津市兴合电子游艺有限公司法人。13.证人仇某、乔某、许某、祁某、张某2、李某、董某、王某1、刘某、姚某、吴某、陈某、王某2等人证言证明，2017年12月9日在兴合游艺厅参与赌博时，被公安民警传唤到案的情况。14.公安机关检查笔录证明，案发现场、参与赌博人员及赌资情况。15.扣押清单、照片证明，赌博机及公安机关查获赌博游艺厅当天向顾客退分数值累计53400分等情况。16.营业执照证明，天津市兴合电子游艺有限公司注册情况。17.高德地图截图证明，赌博游艺厅距离天津市红光中学不足三百米。18.户籍信息及前科材料证明，被告人胡金祥的户籍身份及2007年因犯贩卖淫秽物品牟利罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元的情况。19.天津市公安局河北分局行政处罚决定书证明，违法行为人吴某等人被行政处罚的情况。本院认为，被告人胡金祥身为游艺厅经理，明知游艺厅系赌博场所，仍积极参与，妨害了社会管理秩序，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人胡金祥犯开设赌场罪的罪名成立，应予处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人胡金祥受雇佣参与赌博管理并领取高额固定工资，为他人的赌博经营起到了重要作用，故不应认定为从犯，可根据其在共同犯罪中的作用确定量刑。被告人胡金祥历史上曾因犯罪被判刑，仍不思悔改，继续犯罪，可酌情从重处罚。庭审中，被告人胡金祥认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于被告人胡金祥的辩护人所提，本案不构成在中小学附近设置赌博机、不构成赌资在300000元以上，被告人胡金祥行为不构成“情节严重”的犯罪事实的意见。经查，根据2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定：“设置赌博机60台以上的；或者设置赌博机12台以上，容留未成年人赌博的；或者在中小学校附近设置赌博机12台以上的；或者违法所得累计达到30000元以上的；或者赌资数额累计达到300000元以上的；或者参赌人员累计达到120人以上的，应当认定为“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。本案中涉及的赌场经营场所与红光中学不足300米，据被告人胡金祥供述及相关证人证言均能证实，其违法所得已超过30000元，且根据游艺厅服务员刘兴、张柏强等人证言均证实，游艺厅自2014年营业，每天营业额在30000、40000元至100000元之间。另外，案发当天查获的退款彩票分值达53400分，折合人民币26700元，查获赌资8800元，案发当天仅半天赌场赌资支出部分即达数万元，以上证实了证言的可信性，故辩护人的该意见，本院不予支持；所提，被告人胡金祥不是赌场的出资者、经营者，而是受雇佣为赌场从事看场活动的人员，犯罪的主观恶性不深的意见，经查被告人胡金祥受雇参与赌博管理，时间长，危害大，严重扰乱了公共秩序，且社会危害性较大，辩护人的以上意见，本院不予支持；所提，被告人系从犯的意见，本院不予支持；所提，庭审中，被告人胡金祥认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条之规定判决如下：一、被告人胡金祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵七日，即自2018年11月20日起至2022年5月12日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、继续追缴违法所得，依法没收。三、在案扣押的捕鱼游戏机八组48台、赌资人民币8800元以及游戏牌、彩票、记事本等涉案物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔双红审 判 员  胡桂琴人民陪审员  薛留发二〇一九年十月二十九日书 记 员  秦姝婷附：本裁判文书适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。