广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终25834号上诉人（原审原告）：周万付，男，汉族，1966年8月20日出生，身份证住址：湖北省荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：刘丹，广东格衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：何旭琴，广东格衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市广森投资集团有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区宝岗路笋岗大厦**。统一社会信用代码：91440300279383730H。法定代表人：李森。被上诉人（原审被告）：李森，男，汉族，1963年4月12日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：钟帆飞，女，汉族，1962年9月28日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，上诉人周万付因与被上诉人深圳市广森投资集团有限公司（以下简称广森公司）、李森、钟帆飞保证合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初18418号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周万付上诉请求：撤销一审裁定，改判支持周万付的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院未查明事实，作出驳回起诉的裁定没有事实和法律依据。涉案基金是合法的私募基金，并未涉嫌犯罪，公安机关也未就该私募基金进行刑事立案。（一）涉案基金符合2014年8月21日中国证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），严格遵守《暂行办法》对私募发行的登记备案、资金募集、投资运作等方面的规定，具备私募基金应当具备的条件。1.发行主体是合格的投资管理人，具备法律规定的资质、专业知识及业务能力，基金管理人的从业人员满足相关法规的规定，具备私募发行的资格。2.案涉基金产品及基金管理人都进行了备案登记。基金管理人是依法注册成立的基金管理公司，具有运营的资质和能力。在中国证监会网站上是可以查询得到基金产品及基金管理人的备案信息的。3.涉案基金发行对象是特定的，且均是合格投资人。在我国，合格投资人是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产条件（个人金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50万元）的单位及个人。合格投资人是整个私募发行制度的核心概念，也是合法私募区别于其他违法行为的根本特征。本案中，周万付是合格的投资人，具备《暂行办法》对合格投资者规定条件。且基金管理人在周万付认购涉案基金前，已经就周万付的风险识别能力和风险承担能力进行了问卷调查，并且通过《风险揭示书》的形式向周万付揭示了投资风险。4.案涉基金发行方式是非公开发行。周万付是通过朋友介绍才得知案涉基金产品的信息，经过仔细了解后决定进行认购的，并非从公共渠道获得。（二）合法的私募基金与非法吸收公众存款是存在根本区别的，涉案基金并不存在非法吸收公众存款嫌疑。非法吸收公众存款是向不特定的社会公众募集资金的行为，其募集过程不透明、不规范，甚至采取欺诈的手段，所以其信用风险极大，容易引发社会混乱。而私募基金则属于法律允许的经营行为，其运作应受到法律适度的监管，对金融体系的负面影响完全可以监控与防止。二者的区别主要体现在以下几个方面：1.募集资金的对象是否特定。私募发行的募集对象必须为“特定对象”，必须限定于成熟的投资者，即投资者具有投资所需的知识和经验，具备判断风险的能力，能够自我保护，不需要通过证券法的注册制度或审批制度来予以保护。《暂行办法》规定私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者必须是符合法定条件的能够识别、判断和承担相应风险的单位或个人，其应当达到规定的资产规模或收入水平。非法吸收公众存款是通过正常融资渠道之外的其他方式向社会公众募集资金，其募集资金的对象是社会公众，且对募集对象有无风险识别和风险承受能力以及自我保护能力根本不作区分。司法实践中，非法吸收公众存款案件的投资人大多数为没有任何金融知识背景的中老年群众，明显不符合私募发行对合格投资者的规定。本案中，周万付作为私募对象是特定的具有风险识别能力和风险承受能力的成熟投资者，而非不特定的社会公众，因此不符合非法吸收公众存款向社会不特定对象吸收资金的条件规定。2.募集资金的方式是否公开。私募基金的发行方式必须以符合特定条件的非公开发行方式进行，严禁采用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。因此，是否公开发行是区分合法私募与非法吸收公众存款的基本标准。本案中周万付是通过朋友介绍才获取到该基金产品信息，经了解后进行认购，并非通过公开渠道获取。3.募集对象的人数是否受到限制。通过私募发行方式募集资金，其募集对象的人数上限受到严格限制。而以私募名义从事的非法吸收公众存款行为则完全不会遵守法定的募集人数上限要求，并时常通过欺诈、不负责任的高额返利承诺等方式，吸引尽可能多的投资者投资。本案中，基金合同（第15页）明确约定了投资者上限，不超过200人。4.投资收益是否固定、风险是否揭示。私募投资基金存在经营、技术上的各种风险，投资者必须自行承担相应风险，故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益，同时私募基金发起人应当向投资者揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。而非法吸收公众存款罪的一个共性特征是向投资者不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利。实践中犯罪分子的宣传品时常出现“零风险”“高收益”“保证还本付息”的宣传话语，以隐瞒投资风险，吸收不特定公众的资金。本案中，基金管理人已经向周万付进行了风险揭示，且并未在合同中进行任何投资收益的保证。（三）目前公安机关并未就涉案私募基金及类似产品进行刑事立案，一审法院认为涉案私募基金涉嫌非法吸收公众存款犯罪并没有事实依据。2018年8月2日深圳市公安局福田分局仅对深圳市小微金融服务有限公司等涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查。本案基金已出现无法如期兑现情况，但是福田分局仅是正在开展调查，并未确认已涉嫌犯罪。本案中，一审法院通过与深圳市公安局福田分局进行沟通，得知广森公司关联公司因P2P互联网金融借贷涉嫌非法吸收公众存款犯罪，就推断涉案私募基金也涉嫌非法吸收公众存款犯罪，根本没有事实依据。二、一审法院认为涉案基金涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但是并未向公安机关进行移送仅是驳回周万付起诉的做法没有法律依据。1998年最高人民法院颁行了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，首次确立了民、刑案件可以分别受理、审理的原则。客观上讲，刑事案件确认的部分事实可以直接确认为民事审判查明的事实，这有助于民事法官对当事人责任承担方面的定性和处理。但是，先刑后民的处理方式容易导致对当事人权益的忽视。大量实践表明，先刑后民的一刀切模式无法妥善解决各种社会冲突，在现代社会，公益和私权同样重要，一味要求公益优先、私权劣后不仅不符合公平原则，而且在实践中很容易变形走样，民商事案件被刑事化，民商事案件当事人合法权益难以受到保护。2015年8月最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，再次明确了刑民并行的理念。该司法解释第五条规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第六条规定，“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案虽非民间借贷，但上述司法解释明确的理念与规则足资参照。周万付等投资人已经向福田区公安机关报案，但是公安机关认为该案是经济纠纷，不属于刑事管辖范畴而未受理。因此，根据目前证据看，一审法院驳回起诉缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，一审法院认为涉案基金涉嫌刑事犯罪，仅作出驳回起诉的裁定，却未依法进行移送，违反了法律规定。这样会造成周万付及众多无辜的类似投资者状告无门，法院不受理，公安不立案，投资者的合法权益得不到维护，势必造成社会事件。三、广森公司、李森、钟帆飞出具保证函是合法有效的的，是其真实意思表示，应该遵循合同严守原则，依约履行自己的义务。综上所述，一审法院认为涉案基金涉嫌犯罪缺乏事实和法律依据，裁定驳回起诉错误，请二审法院依法查明事实，将本案发回重审。若二审法院经过审查认为本案确涉嫌犯罪的，请依法将本案移送公安部门。周万付向一审法院起诉请求：广森公司支付周万付投资本金100万元及利息，赔偿周万付因本案诉讼支出的律师费；李森、钟帆飞承担连带清偿责任。一审法院查明：因深圳市东方银座集团实际控制人李森等人利用其控制的广森公司等一系列关联公司进行募集资金活动，存在非法吸收公众存款的犯罪嫌疑，深圳市福田区公安分局已立案侦查。本案审理过程中，深圳市福田区公安分局复函一审法院称：该局已于2018年8月2日对“深圳市小微金融服务有限公司等（“小微金融”“小微融通”“东银黄金”及“东银金服”平台）涉嫌非法吸收公众存款案”进行立案侦查；“中天东银酒店一号股权私募基金”“久安一号股权投资私募基金”“久安二号股权投资私募基金”已出现无法如期兑付情况，该局正开展调查，如涉嫌犯罪将并案侦查。一审法院认为：广森公司等一系列关联公司因进行募集资金活动，存在非法吸收公众存款的犯罪嫌疑被立案侦查。本案涉及广森公司以预约受让私募基金份额名义进行非法吸收公众存款的嫌疑，案件应移送公安部门审查处理。对周万付提起的本案诉讼，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回周万付的起诉。一审案件受理费14437元，退回周万付；保全费5000元，由周万付负担。本院认为，因深圳市东方银座集团实际控制人李森等人利用其控制的广森公司等一系列关联公司进行募集资金活动，存在非法吸收公众存款的犯罪嫌疑，深圳市公安局福田分局已立案侦查。本案存在李森等利用广森公司以预约受让私募基金份额名义非法吸收公众存款的嫌疑，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应当裁定驳回起诉，移送深圳市公安局福田分局处理。一审法院处理正确，本院予以维持。上诉人周万付的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇一九年十月十八日书记员 刘惠惠（兼）