山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1504号上诉人（原审被告）李涛，男，1981年4月30日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人:宋玉亮，山东德衡（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡文霞，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）安花新，女，1969年6月18日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人:刘贵青（安花新之夫），男，1972年5月26日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人李涛因与被上诉人安花新健康权纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2018）鲁1603民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李涛上诉请求：请二审人民法院撤销（2018）鲁1603民初321号民事判决依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对于本案的发生具有重大过错。本案起因源于双方之间的民事纠纷，而被上诉人在处理民事纠纷的方式上选择的是到上诉人的办公场所多次辱骂上诉人，被上诉人的此类行为不仅严重影响了政府机关的办公环境，同时也给上诉人的名誉造成了不良的影响,其除了在本案中承担责任外还应承担为上诉人消除不良影响、赔礼道歉的民事责任。二、博兴县中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为定案的依据。在诉讼中，为查明被上诉人的伤情情况，原审法院委托博兴县中医医院司法鉴定所对被上诉人伤情进行鉴定，鉴定意见为被上诉人的伤情为十级伤残，但该鉴定意见明显不能作为证据使用，理由如下：（1）该鉴定意见书依据的相关病例资料错误，被上诉人在受伤后并未入住滨州市第二人民医院进行治疗。（2）该鉴定意见书（三）实验室检查及阅片记录：沾化区人民医院2017年6月30日X片报告单（448788）（未提供原始片），7月1日CT报告（448788），8月10日磁共振报告（448788），以上检查均未显示被上诉人存在肩袖损伤，直到9月2日以后的磁共振报告（448788）才提示肩袖损伤，8月10日到9月2日这中间间隔了22天的时间，很显然9月2日以后的肩袖损伤与2017年6月30日的伤害行为没有任何的关联性。（3）该鉴定意见书（二）体格检查：被上诉人右肩关节压痛较重，活动受限明显；（五）分析说明：现右关节功能丧失31.7%，超过25%，尚达不到50%，请司法部门查证，排除二次损伤所致，上述损伤后遗症构成十级伤残。很明显，被上诉人的十级伤残系右关节功能丧失所致，而被上诉人在2017年6月30日受伤后入住沾化区第二人民医院长达13天治疗期间，均未检查出被上诉人存在右肩袖损伤的情形，并且原审法院也未按上述意见排除被上诉人的伤情系第二次损伤所致。上诉人认为鉴于以上存在的问题，该份鉴定意见书不能作为本案定案的依据。三、山东银丰司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为定案的依据。为查明本案事实，原审法院两次对外委托对被上诉人“右肩袖损伤与本案是否具有因果关系及参与度；‘患肢石膏外固定’医疗措施是否具有必要性和合理性‘患肢石膏外固定’医疗措施与十级伤残、误工时间、院内外护理人数及天数是否具有因果关系及参与度进行鉴定,其中由山东银丰司法鉴定所出具的鲁银司鉴【2018】临鉴字第0471号司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，理由如下：（1）该鉴定意见书三.2)所依据的鉴定材料中缺少滨州通康医院的病案，依据2008年12月5日-2009年12月11日州附属医院病案摘录：因全身肌肉、关节疼痛不适2年余。现病史：患者2年余前无明显诱因出现肌肉关节不适，以双关节、肘关节、近端指关节、膝关节、踝关节为重。08年10月到滨州通康医院就诊，住院期间采取小针刀，并口服药物治疗的记载，被上诉人在2008年10月以前就存在双肩关节时有晨僵、活动受限的情形，这些全部符合被上诉人患有风湿性肌痛病的临床反应，结合博兴县中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中‘被上诉人右肩关节压痛较重，活动受限明显’的记载，可见被上诉人的十级伤残与本次伤害没有关联性。并且被上诉人在滨州通康医院的住院治疗病例对本案事实的认定有着重大影响，但原审法院和鉴定机构均未调取。（2）该鉴定意见书三.3）22017年7月13日滨州市沾化区人民医院诊断证明书：“患者于2017年7月13日出院，住院期间复查右关节CT未见明显异常”，结合医学临床，单独使用CT检查对肩袖病变的诊断意义虽然不大，但在肩袖广泛性撕裂伴有盂肱关节不稳定时，CT检查却有助于发现肩盂与肱骨头解剖关系的异常及不稳定表现，因当时的CT检查并未发现肱骨头与关节盂的正常支点关节存在任何异常，故被上诉人以后的MR检查确定为肩袖损伤与本案的伤害行为不存在关联性。(3)该鉴定意见书五.分析说明1：“病例中所记载的‘拧、扭动作’可以造成肩袖损伤”，但这仅仅是被上诉人的个人陈述，并无相关证据加以证实，并且贾某桂爱的“我就看见李涛抓着安花新的右胳膊就推着安花新望门外边推”，周某会亭的“李涛就拉着安花新的胳膊往办公室外拉她”的证言中，也并无上诉人对被上诉人采取了‘拧、扭动作’。（4）在被上诉人患有风湿性肌痛病的情况下，行石膏外固定虽对治疗被上诉人的患肢具有相对的必要性，但对于潜在性肌腱韧带及××性病变的患肢，采取此类方法可使的原有病变状态显示或诱发，正是由于该鉴定机构忽略了被上诉人存在原有的疾病对十级伤残的影响，才作出了错误的鉴定意见。综上所述，山东银丰司法鉴定所在无证据证明被上诉人在2017年6月30日伤害行为发生后存在肩袖损伤情形而是依据2017年7月13日以后的MR检查来认定被上诉人的肩袖损伤与本案之间存在直接因果关系，参与度为100%的鉴定意见，显然依据不足，不能让人信服。上诉人为维护自身的合法权益，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。安花新辩称，一、在本案中答辩人没有任何过错，不应该承担任何责任。被答辩人在本案中应当承担全部责任。在本案的发生过程中，对于答辩人的伤害系被答辩人故意所为，在故意伤害中被答辩人应该承担全部责任，答辩人系无责。二、博兴县中医院司法鉴定所出具的司法鉴定书，反映了答辩人的真实伤残情况，应当依法作为本案定案的依据，被答辩人的上诉理由不能成立。答辩人是根据沾化区人民法院的指定，去博兴县中医医院司法鉴定所进行的法医鉴定，在鉴定过程中，博兴县中医院司法鉴定所法医对答辩人进行了认真的检查，是根据答辩人的实际情况作出的鉴定结论，与事实相符。上诉人所提上诉理由，在庭审过程中并没有提出任何的证据进行证实。根据民诉证据规则之规定，应当承担举证不能的责任，其上诉理由不能成立。三、山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定书应当作为本案定案的依据。上诉人上诉理由不成立。在案件庭审过程中，山东银丰司法鉴定所鉴定人员经被答辩人的申请到庭，接受了被答辩人及其代理人的质询，也接受了法庭法官的询问，无论是法官还是被答辩人及代理人，均对山东银丰司法鉴定所鉴定人员的解释予以认可。该所鉴定人员对于参与度即形成过程做了详细的解释，认为被答辩人在参与的过程中是百分之百的责任。被答辩人所提上诉理由无事实依据，不能成立。综上所述，被答辩人的上诉理由无任何证据予以支持，无任何法律依据。上诉状采取断章取义的方法方式进行所谓的说理，犹如空中楼阁，是以各种理由掩盖自己的违法行为，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。安花新向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失暂计10000元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，安花新变更第一项诉讼请求为116529.75元。一审法院认定事实：原告安花新的丈夫刘贵青与被告李涛同在沾化区下河乡政府工作，因二人存在经济纠纷，刘贵青之妻安花新为此多次到下河乡政府办公场所与李涛、李涛的妻子王静理论。2017年6月30日9时左右，安花新再次到李涛所在的办公室内与其理论，后二人发生口角，李涛抓着安花新的手臂往门外推，到门口的时候，安花新被推倒在地，在此过程中致安花新受伤。经法医学检验鉴定，安花新的损伤程度评定为轻微伤。李涛因本次纠纷被滨州市公安局沾化分局下河派出所罚款400元。安花新当日经过门诊检查为右肘关节损伤，后入住滨州市沾化区人民医院创伤骨科，住院治疗13天，支付医疗费6169.38元，经诊断为右肘关节损伤、关节积液、高血压病，右上肢行石膏外固定术。后原告安花新又因检查治疗在滨州市沾化区人民医院、滨州医学院附属医院支出门诊诊疗费3029.7元。诉讼内，原告安花新申请对其伤残等级、误工期限、后续治疗费用、院内外护理人数及时间等事项进行鉴定。在本院技术部门主持下，双方共同选定博兴县中医医院法医司法鉴定所作为上述鉴定事项的鉴定机构。2018年3月23日，该所作出博兴司法鉴[2018]临鉴字第093号司法鉴定意见书认为，被鉴定人安花新因被人打伤，致右肩袖损伤、右肘关节损伤，上述损伤后遗症构成十级伤残；建议：误工时间为伤后90天；后续治疗费用不支持；住院期间护理2人，出院后护理1人47天。经过7个多月的康复，现病情稳定，鉴定视为医疗终结，建议后续治疗费用不支持。原告安花新因此支出鉴定费2200元。被告李涛对上述鉴定报告提出异议并申请调取了原告安花新曾在滨州医学院附属医院住院治疗的住院病历，申请对安花新的右肩袖损伤与本案是否具有因果关系及参与度；对安花新采取“患肢石膏外固定”医疗措施是否具有必要性和合理性；“患肢石膏外固定”医疗措施与司法鉴定意见（安花新构成十级伤残；误工时间为伤后90天；住院期间护理2人，出院后护理1人47天）是否具有因果关系及参与度等事项进行鉴定。在本院技术部门主持下，双方共同选定无棣县人民医院司法鉴定所作为上述鉴定事项的鉴定机构。2018年6月12日，该所作出棣医司[2018]临鉴字第149号司法鉴定意见书认为，安花新右肩袖损伤与本案具有间接因果关系，外伤参与度为30%；对安花新采取“患肢石膏外固定”医疗措施具有相对必要性和合理性；“患肢石膏外固定”医疗措施与司法鉴定意见（安花新十级伤残；误工时间为伤后90天；住院期间护理2人，出院后护理1人47天），按外伤参与度30%处理。李涛支出鉴定费用1800元。安花新对无棣县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见不服，对参与鉴定工作的人员资质提出质疑，提出重新鉴定申请。双方遂又选定山东银丰司法鉴定所进行鉴定。2018年10月26日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴［2018］临鉴字第0471号司法鉴定意见书，分析认为，1.被鉴定人安花新有右上肢外伤史，病历中所记载的“拧、扭”动作可以造成肩袖损伤。2.被鉴定人安花新外伤后主诉右肩部疼痛不适，提示存在右肩袖损伤的可能，虽行右肩CT检查无骨质异常，因CT自身成像特点，仍不能完全排除肩袖及其他软组织损伤。3.被鉴定人安花新于2017年9月2日、2017年12月13日及2018年9月21日行右肩MRI检查均显示侧肩袖损伤，损伤位置一致。且对比三次影像片，右侧肩袖损伤程度有不同程度的恢复，与损伤恢复的医学规律相符。4.阅所有送检影像片，包括右肘、双侧肩关节，均未见明确的、典型的风湿性关节炎影像学表现。5.据现有送检资料无其他可以解释安花新右侧肩袖损伤的原因。鉴定意见认为，1.在没有其他可以解释安花新右肩袖损伤原因的情况下，可以认定与本案之间存在直接因果关系，参与度为100%；2.安花新伤后行“患肢石膏外固定”治疗，属于常规医疗措施，符合相关诊疗规范。安花新支出鉴定费用3000元，检查费881元。李涛对山东银丰司法鉴定所出具的鉴定结论不服，要求重新鉴定安花新的伤残程度及参与度，因未提供证据说明重新鉴定的必要性，本院未采纳。另查明，原告安花新系城镇居民。原告主张其堂弟安强作为护理人员，要求按城镇居民标准支付护理费用，另一护理人员是其舅妈，按农村居民标准支付护理费用。原告安花新之母王清峰（1944年10月5日生）系农村居民，作为被扶养人共有子女二人。原告安花新之女刘梦琦，出生于1999年11月18日，有两个抚养人。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当根据过错大小承担相应的民事责任。本案中，安花新因个人纠纷，到李涛所在的办公场所与李涛争执并相互诋毁、辱骂，影响了政府机关的正常工作秩序，造成冲突升级，对于自身受伤的发生自身存在过错。李涛在与安花新争执过程中，致伤安花新，具有过错，应承担相应责任。根据纠纷发生的原因、场合、损害过程和损害程度，本院认定李涛对安花新的损失承担60%的赔偿责任。根据原被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认原告各项损失如下：1.医疗费10080.08元。对于在沾化济生大药房连锁有限公司支出的医疗费106.5元，原告并未提供正式的医疗费发票且该收款收据中客户名称处为空白，不能显示该费用为谁支出，故对该项主张不予支持。2.住院伙食补助费390元（30元/天×13天）。3.误工费9071.1元（90天×100.79元／天）。4.护理费5495.27元（100.79元/天×13天＋69.75元/天×60天）。5.残疾赔偿金77759.60元（36789元/年×20年×10%＋王清峰生活费3749元＋刘梦琦生活费432.60元）。6.精神损害抚慰金1000元。7.鉴定费5200元。8.对于原告安花新主张的交通费，其并未提供任何证据证实其主张，故对原告安花新的该项主张不予支持。安花新经济损失合计108996.05元。对于被告李涛支付的鉴定费1800元，因鉴定意见未被法院采纳，该鉴定费由自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告李涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告安花新各项损失共计108996.05元的60%计65397.63元；二、驳回原告安花新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元，由被告李涛负担1500元，由原告安花新负担1130元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于诉讼双方对于本案发生的过错责任，一审法院进行的分析评判并无不当，本院不再赘述。关于上诉人李涛主张被上诉人安花新承担消除影响、赔礼道歉的问题，因其没有提起反诉，不属于本案审理范围。博兴县中医医院司法鉴定所和山东银丰司法鉴定所均是经一审法院主持双方选定的鉴定机构，博兴县中医医院司法鉴定所依据的相关病例资料并无不当，“滨州市第二人民医院”即滨州市沾化区人民医院，该鉴定意见对被鉴定人的检验分析说明详尽，同时说明以排除二次损伤的情况为前提，上诉人李涛虽质疑被上诉人安花新有二次损伤的可能，但是没有提供证据印证且现有证据也不能证实。山东银丰司法鉴定所对被鉴定人右肩袖损伤与本次纠纷的因果关系进行了分析说明，最后作出鉴定意见，同时，在一审期间鉴定人员出庭接受了质询，二审期间上诉人李涛的诉讼代理人申请律师调查令，本院出具后亦未取得滨州同康医院的病历，因此上述两个司法鉴定意见均能够作为定案的依据使用。上诉人李涛申请重新鉴定理由不足，本院不予准许。综上所述，李涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2630元，由上诉人李涛负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一九年十月十六日书记员  张 智