海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1189号上诉人（原审原告）：三亚索坤旅游发展有限公司金凤凰海景酒店，住所地三亚市三亚湾路，统一社会信用代码：91460200MA5RC2NX83。法定代表人：何森光，该公司总经理。委托诉讼代理人：林非，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫治康，男，1988年6月4日出生（公民身份号码×××），汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：张珍珍，海南信容慈律师事务所律师。上诉人三亚索坤旅游发展有限公司金凤凰海景酒店（以下简称金凤凰酒店）因与被上诉人莫治康劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，各方当事人没有提出新的事实、证据，本案不开庭进行了审理。经本院组织调解，双方未达成调解协议。本案现已审理终结。金凤凰酒店上诉请求：1.依法撤销（2019)琼0271民初1926号民事判决，并改判金凤凰酒店不向莫治康支付违法解除劳动合同赔偿金54,196元；2.本案诉讼费用由莫治康承担。事实和理由：金凤凰酒店已提交考勤表证明莫治康未经批准即擅自离岗旷工，事实上莫治康从2018年5月1日起不再来上班，也未提出离职并办理交接手续，在未取得主管领导同意的情形下私自旷工离岗。一审判决金凤凰酒店向莫治康支付违法解除劳动关系赔偿金54,196元缺乏事实和法律依据。金凤凰酒店因设施老旧必须重新装修等客观原因，根据企业需要对员工进行调岗，是依法行使企业用工自主权的情形。金凤凰酒店决定在职位、薪资待遇、劳动关系不变的情况下，要求莫治康服从酒店安排，到相邻酒店上班，是对莫治康合法合理的工作安排，但莫治康不服从酒店的工作安排，不仅未履行酒店员工的基本义务反而擅自离岗旷工，也未办理交接手续。一审判决认为员工休假30天是错误的，休假需按程序申请报批，经领导同意后才能休假。莫治康并无休假申请，且一般情况下，休假没有长达30天的情形，无故休假30天不符合常理。根据谁主张谁举证的原则，莫治康未能提交休假30天的证据，应承担举证不能的不利后果。金凤凰酒店未开除莫治康，事实是莫治康拒绝到岗上班、不服从酒店正常管理，严重违反劳动合同约定和酒店规定，一审法院认定该事实不清。金凤凰酒店不存在违法解除劳动合同的情形，不应向莫治康支付赔偿金。莫治康辩称，首先，莫治康不存在实质的旷工离岗。因为金凤凰酒店在一审的证据中提交的5月的工资表载明莫治康出勤的天数是33天，工资也是足额发放的，金凤凰酒店称莫治康私自旷工相互矛盾。其次，莫治康不存在无故休假的情形。莫治康已履行请假手续，与金凤凰酒店提交的5月出勤天数33天以及5月工资足额发放也是一致的。2018年6月4日，莫治康的休假期满到岗，同时与金凤凰酒店协商提高调岗的薪资待遇。2018年6月11日，金凤凰酒店不同意莫治康关于提高调岗薪资待遇的要求，并口头解除与莫治康的劳动关系。因此，金凤凰酒店的请求没有事实和法律依据，应予驳回。金凤凰酒店向一审法院起诉请求：金凤凰酒店不向莫治康支付违法解除劳动合同赔偿金54,196元。一审法院认定事实：双方签订《劳动合同书》，结合莫治康提供的工伤保险个人缴费单明细及金凤凰酒店认同该保险缴费明细系自2010年2月1日开始缴纳，可得知双方劳动关系是自2010年2月1日开始，莫治康的工作岗位为西餐厨师，月平均工资为3,188元。因金凤凰酒店停业装修安排尚有假期未休的员工休假，莫治康自2018年5月11日至6月4日处于休假期间，且莫治康于2018年6月11日返岗工作时得知已被金凤凰酒店开除，莫治康2018年6月4日至6月11日期间未在岗工作，其离职时间为2018年6月4日。另查明，金凤凰酒店未能举证莫治康在2018年5月的非休假期间存在旷工行为，也未能举证莫治康是因其他个人原因离职。2018年6月11日莫治康返回酒店岗位时，金凤凰酒店告知莫治康，已解除与其的劳动关系。一审法院认为，本案争议的焦点为金凤凰酒店是否违法解除与莫治康的劳动关系。莫治康在2018年5月期间仍为金凤凰酒店员工，金凤凰酒店主张莫治康旷工而解除与其的劳动关系，但金凤凰酒店未能举证证明莫治康在2018年5月的非休假期间存在旷工行为，也未能举证证明莫治康系因其他个人原因离职，因此，认定金凤凰酒店于2018年6月11日解除与莫治康的劳动关系系违法解除劳动关系，金凤凰酒店应依《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向莫治康支付违法解除劳动关系赔偿金。莫治康的月平均工资为3,188元，金凤凰酒店应向莫治康支付的违法解除劳动关系赔偿金的数额为3,188元×8.5月×2=54,196元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十七条的规定，判决：金凤凰酒店在判决发生法律效力之日起十日内向莫治康莫治康支付违法解除劳动关系赔偿金54,196元。案件受理费10元，由金凤凰酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的如下事实属实，本院予以确认：双方签订《劳动合同书》，结合莫治康提供的工伤保险个人缴费单明细及金凤凰酒店认同该保险缴费明细系自2010年2月1日开始缴纳，可得知双方劳动关系是自2010年2月1日开始，莫治康的工作岗位为西餐厨师，月平均工资为3,188元。二审另查明，2018年5月11日，金凤凰酒店对全体员工发出《关于金凤凰海景酒店停业装修的公告》：酒店于2002年11月开业至今已有16年之久，由于酒店各项设施设备比较陈旧，为提升酒店档次，经总公司领导研究决定进行停业升级装修。自2018年5月6日起全面停业，各部门及时做好搬迁工作，全体员工（除财务部、工程部、保安部、部分人员留守外），其余员工到洛克铂金海景酒店（与金凤凰酒店同属于金凤凰酒店管理有限公司管理，位于三亚湾路**，与金凤凰酒店相隔一条马路）正常上班。酒店全体员工自2018年5月14日起服从部门安排到洛克铂金海景酒店上班，上班期间的工资和岗位不变，如未按时到岗，酒店将根据员工手册《考勤与管理规定》第三条处理。之后因莫治康与酒店未能就工资待遇达成一致，双方产生争议。莫治康向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认莫治康自2007年12月25日至2018年6月11日期间与金凤凰酒店存在劳动关系；二、金凤凰酒店向莫治康支付自2017年12月24日至2018年6月10日11日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额24,122.44元；三、金凤凰酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金70,145.3元。该仲裁委作出三劳人仲裁字〔2018〕第652号仲裁裁决：一、确认莫治康与金凤凰酒店自2010年2月1日至2018年6月4日期间存在劳动关系；二、金凤凰酒店向莫治康支付违法解除劳动合同的赔偿金54,196元；三、驳回莫志康要求金凤凰酒店支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求。金凤凰酒店不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令金凤凰酒店不向莫治康支付违法解除劳动合同赔偿金54,196元。本院认为，对于仲裁裁决莫治康与金凤凰酒店自2010年2月1日至2018年6月4日期间存在劳动关系以及金凤凰酒店无需支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，双方均未提起诉讼，视为双方对该两项仲裁裁决结果的认可，本院予以确认。本案的争议焦点为：金凤凰酒店是否违法解除其与莫治康的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因金凤凰酒店需要装修，即安排包括莫治康在内的全体员工到相邻酒店上班，莫治康亦称因工作地点发生变更，其要求提高薪资待遇但未能与金凤凰酒店达成一致。故本案符合上述第四十条第三项所规定的情形，金凤凰酒店可以额外支付莫治康一个月工资3,188元后解除劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，金凤凰酒店还应向莫治康支付经济补偿。莫治康月平均工资数额3,188元，劳动存续期间为2010年2月1日至2018年6月4日，金凤凰酒店应向莫治康支付经济补偿为27,098元（3,188元×8.5个月）。虽然本案不属于违法解除劳动合同的情形，金凤凰酒店无需向莫治康支付违法解除劳动合同赔偿金，但金凤凰酒店应额外支付一个月工资后解除劳动合同，解除后也应支付经济补偿，为减轻当事人诉累，节约司法资源，本案予以一并处理。本案金凤凰酒店共计应向莫治康支付的数额为30,286元（27,098元+3,188元）。综上所述，金凤凰酒店的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1926号民事判决；二、三亚索坤旅游发展有限公司金凤凰海景酒店在本判决发生发生法律效力之日起十日内向莫治康支付30,286元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由三亚索坤旅游发展有限公司金凤凰海景酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 李 祎审 判 员 王晓艳 二〇一九年十月十六日法官助理 王声蓉书 记 员 郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。