四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2630号 上诉人（原审被告）：申伟，男，汉族，1975年3月9日出生，住四川省绵阳高新区。 委托诉讼代理人：李斌，四川宁隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄金明，男，汉族，1965年1月2日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵阳高新区永兴镇龙家碾居委会**。 法定代表人：蒋勇，该公司董事长。 原审原告：尚海荣，男，汉族，1968年9月14日出生，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人申伟因与被上诉人黄金明、绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司（以下简称永辉劳务公司）、原审原告尚海荣挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2018）川0792民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人申伟及其委托诉讼代理人李斌、被上诉人黄金明到庭参加诉讼。被上诉人尚海荣与永辉劳务公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 申伟的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人黄金明退还上诉人支付的3000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，2018年2月上诉人向被上诉人黄金明转账3000元，不是永辉劳务公司授权上诉人转账，也不是行使职务行为。根据一审查明事实,被上诉人永辉劳务公司收取的是被上诉人黄金明、尚海荣40000元挂靠费，上诉人仅仅是代收，随后上诉人将40000元挂靠费转入了永辉劳务公司账户，故上诉人在此次收取挂靠费过程中并未获利，也无授权，所以3000元转款应认定为借款，或不当得利，不能与永辉劳务公司和黄金明之间的债权债务相抵扣。所以一审判令除上诉人先行支付的3000元后，永辉劳务公司向黄金明退还37000元认定错误，应予纠正。二、一审法院适用法律错误。在本案中，永辉劳务公司具有施工资质，故其所签订的建设施工合同不属于无效情形，且本案所涉及的是挂靠合同，不属于建设施工合同的范畴，也并不存在无效的情形，故黄金明无权请求返还所支付的挂靠费。黄金明、尚海荣与永辉劳务公司是挂靠经营合同的当事人，挂靠的目的是借用永辉劳务公司的资质与案外人签署建设施工合同，该合同因案外人拒不履行施工合同致无法正常施工，黄金明、尚海荣与永辉劳务公司达成的挂靠经营合同目的已经实现且实际履行，现黄金明要求退还挂靠费的主张依法不应支持。本案中永辉劳务公司与黄金明达成的挂靠经营合同严重扰乱了建设工程市场，应当没收永辉劳务公司非法收取的40000元挂靠费。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，应依法撤销一审判决，判令黄金明退还上诉人支付的3000元。 黄金明答辩称，当时申伟是帮我做事，我将40000元给他，并不存在挂靠关系。 永辉劳务公司未作答辩。 尚海荣未作答辩。 黄金明向一审法院起诉请求：判令申伟退还管理费37000元，并按年利率6%支付资金利息，从2015年9月19日起算，至还清该款之日止。 一审认定事实如下：1、申伟提供的四川九鼎建设工程有限公司与永辉劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，原告对该合同不予认可，而合同双方当事人对该合同无异议，原告未提供相反的证据否定该合同的真实性，予以确认。2、申伟提供的尚海荣书写的《承诺书》、永辉劳务公司给尚海荣出具的授权委托书，被告永辉劳务公司提供的《用章审批单》及证人何某的证言，与四川九鼎建设工程有限公司同永辉劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》等证据能够相互印证，原告未提供相反的证据否定其真实性，予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2015年9月初，黄金明经尚海荣介绍，欲承包四川九鼎建设工程有限公司（以下简称九鼎建设公司）所承建位于南充市嘉陵区都尉路三段48号的“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目”工程劳务。同年9月4日，经黄金明、尚海荣与永辉劳务公司股东兼总经理申伟等公司负责人口头协商后，永辉劳务公司同意黄金明、尚海荣以该公司名义和资质承包该工程，并约定由黄金明、尚海荣向永辉劳务公司交纳管理费40000元。永辉劳务公司法定代表人蒋勇及公司总经理申伟分别在该公司“用章审批单”上签署了意见，表示同意。该审批单载明用途为：“尚海荣、黄金明请求使用我公司资质用于承包九龙富和佳园商住楼1#、2#楼劳务分包工程。”尚海荣向永辉劳务公司出具了承诺书，载明：“绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司与四川九鼎建设工程集团有限公司于2015年9月4日签署的《九龙富和佳园商住楼1#、2#楼工程劳务合同》，仅用于该合同工程承包人尚海荣办理相关施工手续使用，不得另作他用。而合同相关的债权债务、安全责任及工程所有的质量问题均由责任人尚海荣全权承担，且与绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司无关。”当日，永辉劳务公司在尚海荣所提供的由尚海荣以永辉劳务公司名义与九鼎建设公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》上“承包方”栏加盖了公章。该合同载明工程名称为“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼”，工程地点为“南充市嘉陵区都尉路三段48号”。尚海荣以永辉劳务公司名义与九鼎建设公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》后，永辉劳务公司于同年9月18日向九鼎建设公司出具授权委托书，授权尚海荣为公司代理人，前往办理“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼”项目事宜，并表示对代理人在授权范围内签署的文件予以承认，由此在法律上产生的权利义务由委托人享有和承担。同年9月19日，黄金明通过银行转账，将约定交纳的管理费40000元转至申伟账户。申伟于当日向黄金明出具了收条，载明：“今收到黄金明九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目公司管理费肆万元正，小写40000元，此款一次付清。收款人：申伟绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司。”9月21日，申伟将该款交付永辉劳务公司，由该公司出具了收据。其后，黄金明、尚海荣未实际进场参与该工程施工，黄金明遂要求申伟退还所收管理费。申伟于2018年2月14日通过微信转账，两次向黄金明付款共计3000元，但拒绝支付剩余款项。本案诉讼过程中，经向尚海荣电话询问，尚海荣仅认可通过其朋友关系介绍黄金明承包案涉工程的事实，但否认其与黄金明存在合伙关系，并否认其实际向被告永辉劳务公司交纳了管理费。 一审法院认为，黄金明、尚海荣均不具备承包建筑工程的相关资质，二原告为承包工程而与被告永辉劳务公司股东兼总经理申伟等公司负责人口头协商，约定由二原告借用永辉劳务公司名义和资质承包九鼎建设公司“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目”工程劳务，由原告向永辉劳务公司交纳管理费，双方建立形成挂靠经营合同关系。双方当事人的行为违法《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，二原告借用被告永辉劳务公司名义和资质承包工程的行为及双方之间的挂靠合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告永辉劳务公司应当返还原告所缴纳管理费40000元。因尚海荣否认其与黄金明之间存在合伙关系，否认其向被告永辉劳务公司交纳过管理费，且经本院通知后未到庭参加诉讼，未对案涉管理费主张权利，故案涉管理费应退还原告黄金明。扣除永辉劳务公司工作人员申伟已向黄金明退还的3000元，被告永辉劳务公司还应退还原告黄金明37000元。黄金明不具备承包建筑工程相关资质，而借用永辉劳务公司名义和资质承包工程，自身存在过错，其请求判令被告从2015年9月19日起，按年利率6%支付应退还管理费的资金利息，不予支持。 申伟系永辉劳务公司工作人员，在收取原告所缴纳管理费后以单位名义向原告出具收条，并将所收取管理费交给单位，其行为属职务行为，其个人不应向原告承担返还义务。原告请求判令被告申伟返还其所交纳管理费，不予支持。 申伟辩称，原告所交承包管理费系受尚海荣委托代为交纳，原告无权主张退还，其辩解事实缺乏证据支持，其辩解理由不成立，不予采纳。永辉劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃相应诉讼权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和第五十八条之规定，判决如下：一、黄金明、尚海荣与绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司于2015年9月4日口头协商达成的挂靠经营合同无效；二、由绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司于本判决生效后五日内返还黄金明管理费37000元；三、驳回黄金明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费446元，由原告黄金明负担46元，被告绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司负担400元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审查查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是案涉的3000元是否是退还的管理费。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”首先，根据一审查明事实，申伟作为永辉劳务公司工作人员，由其负责永辉劳务公司与黄金明、尚海荣之间管理费收取事宜并无不当，而申伟与黄金明之间除了收取40000元管理费之外，没有其他的经济往来，结合一审提交的微信截图，申伟微信中表明“放心你的钱会给你还完的”，且黄金明在一审起诉时，仅起诉了37000元，已扣除了申伟退还的3000元，可以证明案涉3000元就是退还40000元管理费；其次，申伟上诉主张黄金明应退还3000元，但本案一、二审中，申伟关于微信转款3000元的性质前后陈述矛盾，且一、二审中均未举证证明申伟与黄金明之间存在民间借贷的意思表示，亦未形成借贷合意，申伟的上诉既无事实依据也无法律依据，本院不予支持。 综上所述，申伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人申伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍 静 审 判 员  廖小军 审 判 员  张宗文 二〇一九年十月十七日 法官助理  何云乐 书 记 员  陈进文