文书内容黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终898号上诉人（原审被告）：牡丹江市城市投资集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。法定代表人：宋景东，董事长。委托诉讼代理人：陈江树，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高欣，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马忠伟，男，1964年11月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：辛旭东，黑龙江江山律师事务所律师。原审被告：哈尔滨众志建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：王忠慈，总经理。委托诉讼代理人：徐彬毅，男，该公司员工。上诉人牡丹江市城市投资集团有限公司(以下简称城投公司)因与被上诉人马忠伟，原审被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司（以下简称众志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人城投公司的委托诉讼代理人陈江树、高欣，被上诉人马忠伟及其委托诉讼代理人辛旭东，原审被告众志公司的委托诉讼代理人徐彬毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初71号民事判决第二项；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.众志公司将案涉工程违法分包给被上诉人，被上诉人不是法律意义上的实际施工人，其无权向上诉人主张工程款；2.被上诉人与众志公司之间不存在挂靠关系；3.被上诉人要求上诉人对工程款利息承担给付责任，没有任何的法律依据，因为上诉人与被上诉人之间并没有直接的法律关系；4.审减额费用326487.65元应由众志公司承担；5.上诉人不是一审案件的适格被告；6.一审法院认定应支付质量保证金属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅适用司法解释，未适用答复错误。一审法院扩大解释“工程价款范围”，认定上诉人应对工程款利息承担给付责任适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法裁判。马忠伟辩称，一审判决无事实认定错误，上诉人称被上诉人不是实际施工人，无权向上诉人主张工程款是错误的。被上诉人与众志公司是转包关系，该转包合同无效，马忠伟是法律意义上的实际施工人，因此，上诉人在上诉状中所提到的2016年8月24日最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号的答复，在本案中完全适用。上诉人称被上诉人无权向上诉人主张工程款及利息，并认为适用法律错误是不正确的。上诉人称一审法院认定众志公司应向被上诉人支付工程款及利息的起始时间是错误的，一审认定时间是业主进户时间，时间上迟于上诉人与众志公司约定的付款时间。审减额费用326487.65元故应由众志公司承担，上诉人称工程审计审减额超过5%部分的审计费由施工部分承担是行业惯例，网上可以查询，但上诉人没有提供有效证据证明，且网上随处可见不能证明是一种惯例，因此众志公司不应承担审减费用。一审法院认定上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任事实未查清，证据不足的是错误的。上诉人引用的解释属于学理解释，不具备法律效力。上诉人虽举证，但不能证实马忠伟的维修工程量及价款。一审法院适用法律正确，因为法律规定的实际施工人就包括被上诉人这种转包情形下的实际施工人。众志公司述称，同意被上诉人的意见。一审法院认定上诉人对工程款利息承担给付责任是正确的，原审被告与被上诉人签订的协议书第7条，给付方式中明确约定甲方（原审被告）按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方（被上诉人）。原审被告从项目施工至今每笔工程款拨付均按该条款约定执行，没有任何违约及欠付情况。由此可见，该笔利息的产生与原审被告众志公司没有因果关系，是由于上诉人拖欠工程款造成的，理应上诉人承担。一审判决由众志公司承担利息是错误的，是违背基本的客观事实。马忠伟向一审法院起诉请求：1.判令众志公司给付工程款3570713.95元；2.判令城投公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任；3.众志公司、城投公司承担本案的诉讼费35365.71元。庭审中，马忠伟增加、变更诉讼请求为：1.判令众志公司给付工程款3570713.95元及欠款利息892208.17元；2.判令城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带给付责任；3.众志公司、城投公司承担本案全部诉讼费用。一审认定事实如下：2010年3月23日，众志公司（发包人、甲方）与马忠伟（承包人、乙方）签订施工协议书，协议书主要内容为：一、工程概况：牡丹江曙光新城二期工程98号、101号楼，工程地点：牡丹江市爱民区地明街以北，工程内容：多层住宅楼，以施工图纸实际面积为准。二、承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气等。三、合同工期：按照建设单位与甲方签订合同具体开竣工时间达到竣工标准。五、质量标准：按照建设单位与甲方签订合同标准执行。六、结算方式：按照招投标清单报价中标价格进行工程结算。施工过程中所发生的设计变更，现场签证按建设单位与甲方签订合同具体标准执行。七、付款方式：甲方按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方。八、甲方费用收取标准（按工程总造价计取）劳保统筹2.99%（甲方代扣代缴）、企业所得税1.75%、税金3.41%、管理费2.7%，其他规费等按实际发生扣回。十、乙方责任，6.质量管理，工程质量达到建设单位与甲方签订合同标准，严格按照标准、规范和设计图纸要求组织施工，未达到标准的部位，乙方必须按甲方及监理工程师提出整改要求及时认真整改，达到约定标准，由此发生的费用由乙方负责。11.竣工验收，完成施工图纸全部内容，按合同约定竣工时间按时交工，及时向建设单位提供完整竣工内业资料。12.质量保修，按照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》建设部第80号令的有关规定，对交付建设单位使用的工程在质量保修期内，承担质量保修责任。质量保证金按《建设工程质量保证金管理暂行办法》执行。13.其他条款，乙方必须严格按甲方各项规章制度执行。因该工程先开工、后投标，如甲方不中标，乙方不继续施工，所施工的已完工程量按其本工程中标价进行结算，不视为甲方违约。17.协议生效，双方约定本协议自双方签字或者盖章后生效。未尽事宜双方另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。2010年6月27日，城投公司（发包人）与被告众志公司（承包人）签订了建设工程施工合同，并于2010年7月27日报建设行政主管部门备案。合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：曙光新城二期92号-99号、工程内容建筑面积37239.98平方米，二、工程承包范围，施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气照明、通讯等建筑安装工程，三、合同工期，开工日期2010年6月27日，竣工日期2010年9月30日，五、分包合同价款42635531.20元。专用条款13.2.支付期支付方式的约定每月按完成产值的75%支付，工程竣工支付完成产值的90%，结算完成支付总造价的95%，预留5%作为工程质量保证金，待保修期满一次性付清。城投公司与众志公司签订的工程质量保修书中约定质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与售供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目。质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；3.装修工程二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2010年6月27日，城投公司与黑龙江星海建设工程发展有限公司签订了建设工程施工合同。由黑龙江星海建设工程发展有限公司承包曙光新城二期工程100号-107号楼。为便于施工，黑龙江星海建设工程发展有限公司承包的曙光新城二期工程101号楼与众志公司承包的曙光新城二期工程99号楼进行互换，99号楼由黑龙江星海建设工程发展有限公司施工，101号楼由众志公司施工。马忠伟实际施工了曙光新城二期98号、101号楼的土建、装饰、采暖、给排水、电气等相关工程。案涉工程于2019年4月开工。2010年10月16日，曙光新城二期98号、101号楼木结构子分部工程验收合格。其他所涉分部分项工程已经过众志公司委托的监理单位、设计单位验收，且验收合格。曙光新城二期101号楼于2010年12月20日办理进户手续，98号楼于2012年5月19日办理进户手续。2016年11月7日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行出具了牡丹江市棚户区改造工程—曙光新城（二期）第六标段工程结算审核成果文件，其中工程结算审定签署表载明众志公司报审结算金额为55856697.99元，审定结算金额为47962493.56元，核减额为7894204.43元。截止到2018年1月，城投公司共向众志公司支付工程款43267980元，尚欠工程款4694513.56元（审定结算金额为47962493.56元-已支付工程款43267980元）。马忠伟与众志公司结算98号、101号楼工程款金额为12463078.26元，马忠伟实收众志公司支付的工程款为8892364.31元。庭审中，众志公司认为其代扣代缴及实际发生的税费分别为劳保统筹2.99%、税金3.49%、管理费2.7%、企业所得税2.0%、个人所得税0.5%、规费1.23%，合计12.91%，马忠伟对此不予认可，认为应按照马忠伟与众志公司签订的施工协议书中的约定进行计算。城投公司称按照结算通知及行业惯例，审减比例5%由建设单位承担，超过5%的部分，由施工单位承担，即审减比例超过5%的部分产生的咨询费326487.65元应由众志公司负担，但未举示有效证据证实，亦未举示将结算通知送达给马忠伟、众志公司的证据。庭审中，本院依法进行了举证责任分配，由城投公司对工程结算的通知是否送达给马忠伟及众志公司承担举证责任，但城投公司未举示有效证据。2016年8月1，曙光新城二期哈众志标段92号-98号、101号楼房房屋面防水和外墙防渗漏维修工作会议召开，会议议定由物业公司推荐有资质施工单位落实维修工作，建设单位牵头结算，维修单位、物业公司、原施工单位参加工程量认证，维修费用从原施工单位工程尾款扣除。城投公司未提供涉案工程实际发生维修费的有效证据。一审法院认为：一、关于众志公司与城投公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同、马忠伟与众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书是否合法有效的问题。本案中，城投公司与众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同，并于2010年7月27日报建设行政主管部门备案，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故城投公司与众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同合法有效。本案中，众志公司与马忠伟签订了施工协议书，将涉案工程违法承包给马忠伟，违反了法律规定，马忠伟与众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书无效。二、关于马忠伟是否是实际施工人的问题。本案中，城投公司与众志公司于2010年6月27日签订的建设工程施工合同合法有效，马忠伟与众志公司于2010年3月23日签订的施工协议书无效，综合全案可以认定，马忠伟作为实际施工人，实际施工了曙光新城二期工程98号楼、101号楼，有权向二被告主张权利，符合法律规定，一审法院对此予以支持。三、关于众志公司是否适格主体的问题。本案中，马忠伟与众志公司签订的施工协议书虽然无效，但在施工合同书中约定了工程款结算方式、付款方式及众志公司费用收取标准，马忠伟实际施工的涉案工程已实际交付使用，双方已进行了结算，因此众志公司应向马忠伟支付相应的工程款，故一审法院对众志公司称其作为被告的主体不适格的抗辩，不予支持。四、关于马忠伟向众志公司主张工程款3570713.95元及众志公司代扣代缴税费的问题。本案中，马忠伟与众志公司签订的施工协议书第八条约定“甲方费用收取标准（按工程总造价计取）劳保统筹2.99%（甲方代扣代缴）、企业所得税1.75%、税金3.41%、管理费2.7%，其他规费等按实际发生扣回”。经马忠伟与众志公司结算，马忠伟施工的98号、101号楼工程款金额为12463078.26元，众志公司实际支付工程款8892364.31元，扣除马忠伟与众志公司协议中约定的相关税费外，众志公司尚应支付马忠伟工程款2218469.96元[12463078.26元-12463078.26元×（劳保统筹2.99%+企业所得税1.75%+税金3.41%+管理费2.7%）-8892364.31元]。众志公司辩称税费分别是劳保统筹2.99%、税金3.49%、管理费2.7%、企业所得税2.0%、个人所得税0.5%、规费1.23%，合计12.91%，但未举示马忠伟与众志公司后续协商约定或实际缴纳的有效证据证实，一审法院按照马忠伟与众志公司签订的施工协议书中的约定予以确认，故对众志公司的抗辩意见不予支持。五、关于马忠伟向众志公司主张利息892208.17元的问题。本案中，马忠伟、众志公司对欠付工程款没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。马忠伟主张利息自2012年5月9日起计算至2019年3月9日，因曙光新城98号楼进户时间是2012年5月19日，故一审法院自2012年5月19日起计算至2019年3月9日，金额为717443.94元（工程款2218469.96元×中国人民银行同期同类贷款利率4.75%×6年9个月21天）。六、关于城投公司是否是适格主体、马忠伟主张城投公司在未给付工程款及利息范围内承担连带责任的问题。本案中，2016年11月7日，城投公司与被告众志公司对曙光新城（二期）第六标段进行结算，审定结算金额47962493.56元。截止到2018年1月未，城投公司共向众志公司支付曙光新城二期第六标段工程款43267980元，尚欠工程款4694513.56元。因城投公司是涉案工程的发包人，是本案适格主体，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。承担或支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中，城投公司未及时支付众志公司工程款，众志公司未及时支付马忠伟工程款，城投公司、众志公司在未及时支付工程款的同时，产生了应支付利息的附随义务，故城投公司应对马忠伟主张的利息承担责任。七、关于涉案工程98号、101号楼是否存在质量问题，是否需要维修，以及维修工程量及价款的问题。本案中，能够确定众志公司承包的工程存在质量问题，但涉案工程98号、101号楼是否需要维修，以及维修工程量及价款无法确定。庭审中，一审法院依法进行了举证责任分配，城投公司对涉案工程维修工程量及价款承担举证责任，但城投公司未举示有效证据；经一审法院依法释明后，城投公司仍未举示有效证据，亦不申请司法鉴定，一审法院对此无法确定，亦无法从工程尾款中扣除，故对城投公司的抗辩意见不予支持。城投公司可另行主张权利。八、关于城投公司抗辩留置质保金的问题。本案中，马忠伟、城投公司均未举示涉案工程整体验收的证据，但98号、101号楼已分别于2012年5月19日、2010年12月20日办理入户手续，已实际交付使用，且未涉及地基基础工程和主体结构工程质量问题，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统均超过约定的质保期，故一审法院对城投公司的抗辩意见不予支持。综上，众志公司应当给付马忠伟工程款2218469.96元（扣除税费后）、利息717443.94元，合计2935913.9元；城投公司在其欠付工程款4694513.56元范围内对在上述款项内承担给付责任。对于马忠伟的其他诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、众志公司于本判决生效后十日内给付马忠伟工程款2218469.96元（扣除税费后）、利息717443.94元，合计2935913.90元；二、城投公司在其欠付工程款4694513.56元范围内对在上述款项内承担给付责任；三、驳回马忠伟的其他诉讼请求。案件受理费42503.40元，减半收取计21251.70元，由马忠伟负担6108.04元，众志公司、城投公司负担15143.66元。二审中当事人未向法庭提供新证据。本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审庭审中，城投公司陈述已有四户房屋抵顶工程款给众志公司，总价值1131163.96元，众志公司对此认可。众志公司将四户房屋中56号X单元X室作为工程款抵顶给董学义，价值为359866.8元，董学义对此认可。四户房屋中有三户房屋65号楼X单元X室，价值为322332.16元、49#B号楼X单元X室，价值为215227元、95号楼X单元X室，价值为233688元由案外人姚占文占有。本院认为，本案中，2010年3月23日，众志公司与马忠伟签订施工协议书，虽该协议书系双方的真实意思表示，但马忠伟没有建筑工程施工资质，借用有资质的众志公司名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：”规定。本案中，众志公司与马忠伟签订的施工协议书无效。2010年6月27日，发包人城投公司与承包人众志公司签订建设工程施工合同，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方应当按照协议内容全面履行义务。本案二审庭审中，众志公司自认城投公司已用四户房屋抵顶工程款，总价值1131163.96元，因此应从城投公司欠付众志公司工程款中予以扣除即4694513.56元-1131163.8=3563349.76元。经马忠伟与众志公司结算，马忠伟施工的98号、101号楼工程款金额为12463078.26元，众志公司实际支付工程款8892364.31元，扣除马忠伟与众志公司协议中约定的相关税费外，众志公司尚应支付马忠伟工程款2218469.96元[12463078.26元-12463078.26元×（劳保统筹2.99%+企业所得税1.75%+税金3.41%+管理费2.7%）-8892364.31元]。马忠伟与众志公司对欠付工程费利息没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因曙光新城98号楼进户时间是2012年5月19日，故计算利息应自2012年5月19日起计算至2019年3月9日，金额为717443.94元（工程款2218469.96元×中国人民银行同期同类贷款利率4.75%×6年9个月21天），因此，众志公司应给付马忠伟工程款为2218469.96元（扣除税费后）、利息717443.94元，合计2935913.90元。关于城投公司上诉称马忠伟不是实际施工人，其无权向城投公司主张工程款以及其作为一审被告主体不适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，城投公司将案涉工程发包给众志公司，众志公司将案涉工程中98号楼、101号楼的土建、装饰、采暖等项目违法分包给马忠伟，且一审中马忠伟提供证据证实，其实际施工并完成了协议中约定的关于曙光新城二期工程中98号楼、101号楼的工程项目，故马忠伟为实际施工人，城投公司作为案涉工程发包人，其作为本案一审被告主体适格，故本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称马忠伟与众志公司之间不存在挂靠关系的问题。马忠伟作为实际施工人，其没有建筑工程施工资质，借有资质的众志公司名义对案涉工程中98号楼、101号楼进行施工，故马忠伟与众志公司之间形成挂靠关系，本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称城投公司不应对工程款利息承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，对欠付工程款及合理的利息应予保护，城投公司应当在其欠付众志公司工程款范围内连带承担给付马忠伟工程款及利息的责任，本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称审减额费用326487.65元应由众志公司承担的问题。城投公司未提供证据证实其所主张的问题，故本院对该证据不予支持。关于城投公司上诉称一审法院认定应支付质量保证金属于事实认定错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，101号楼已于2010年12月20日办理入户手续，98号楼已于2012年5月19日办理入户手续，均已实际交付使用，且城投公司亦未提供证据证实维修工程量及维修费用，待城投公司明确维修工程量及维修费用后，可另行主张，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初71号民事判决第一项、第三项；二、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初71号民事判决第二项为：牡丹江市城市投资集团有限公司在其欠付工程款3563349.76元范围内对工程款2218469.96元（扣除税费后）及利息717443.94元承担给付责任；三、驳回牡丹江市城市投资集团有限公司其他上诉请求。案件受理费42503.40元，减半收取计21251.70元，由马忠伟负担5120元，众志公司、城投公司负担16131元。二审案件受理费30287元，由牡丹江市城市投资集团有限公司负担22989元，由马忠伟负担7298元。本判决为终审判决。审 判 长 周晓光审 判 员 李冬梅审 判 员 杜 敏二〇一九年十月三十一日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯