河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终108号上诉人（一审原告）冯明安，男，1969年12月27日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（一审被告）长葛市和尚桥镇人民政府，住所地长葛市建设路**。法定代表人贾少华，该镇镇长。委托代理人刘春亮，该单位工作人员。委托代理人杨艳萍，河南七星灿律师事务所律师。上诉人冯明安因与被上诉人长葛市和尚桥镇人民政府不履行行政协议纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2019）豫1003行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人冯明安，被上诉人长葛市和尚桥镇人民政府委托代理人刘春亮、杨艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：因原告所在社区城中村改造，原、被告于2015年签订《坡杨社区城中村改造拆迁安置协议》。协议签订后，原告分配到8号楼13A西户安置房，原告于2016年12月19日向其所在长葛市和尚桥镇坡杨社区居民委员会缴纳了物业管理费和装修押金。后因8号楼13A西户房屋房门上被他人贴上了已故人员的遗像，原告向被告等单位表示不要该套房屋。8号楼13A西户房屋即被分配给他人。原告于2018年7月2日领取2017年5月26日至2018年5月2日期间的过渡费12000元。另查，2017年1月22日，长葛市坡杨社区改造项目指挥部和长葛市和尚桥镇坡杨社区居民委员会联合张贴《关于9号楼选房方案的情况说明》及9号楼选房名单，分配9号楼房屋时，因房少户多，原告未分配到9号楼房屋。原告所在社区安置房二期还在兴建中。一审法院认为：因城中村改造，本案被告与原告签订了《坡杨社区城中村改造拆迁安置协议》，该协议确立了行政法上相关权利义务，系双方真实意思表示，且协议内容不违反国家强制性规定，属有效协议，应为《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项所规定的行政协议，属于行政受案范围。协议签订后，被告作为协议当事人，已依约向原告分配了8号楼13A西户房屋，履行了相应的义务。后原告自愿放弃分配到的涉案房屋，且涉案房屋已分配给了他人，现原告起诉要求被告按其原选定的房屋8号楼13A西户继续履行安置协议的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。另，原告主张被告承诺其在分配9号楼房屋时可优先选房，但被告违约未让其优先选房，原告未提供相应证据证明，被告对此亦不予认可，且该主张与其诉讼请求无关联性。综上，被告不存在违约行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告冯明安的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冯明安负担。上诉人冯明安不服一审判决，上诉称：原判认定事实的主要证据不足。一、一审被告称冯明安曾经在长葛市人民法院起诉过并当庭撤诉，但并没有提供原告诉的是哪宗案件的证据。二、一审被告称本案原告诉讼请求无法履行的原因是原告自身造成的，并没有提供证据。三、一审被告没提供冯明安选8号楼13A西户的申请，没有提供冯明安选房的相关手续，也没有提供7号、8号楼四套房没选的证据。一审被告并没有提供冯明安发现门上贴上了已故人遗像和烧纸后就明确表示不要这房的证据，也没有提供冯明安什么时间找居委会和拆迁办的证据材料，也没有提供验房时的证据证明。四、一审被告称“冯明安多次要求让答应其9号楼开始分配时优先选房”，但没有提出证据证明冯明安向谁提出要求以及放弃的证据。按照行政诉讼举证责任倒置和谁主张谁举证的原则，所涉证据都应由一审被告提供证据，否则应承担不利后果。五、一审法院认为一审被告作为协议当事人已依约向原告分配了8号楼13A西户，后原告自愿放弃分配的涉案房屋。上诉人认为，上诉人无权放弃涉案房屋，只有依法撤销协议后涉案房屋才能分配给他人。另，一审法院认定装修押金和物业费证明与选房无关是错误的。六、一审原告起诉要求被告按其原选定的8号楼13A层西户继续履行安置协议的诉讼请求于法有据。另，被告承诺可以优先选9号楼的房合情、合理。请求撤销河南省许昌市建安区人民法院作出的(2019)豫1003行初10号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求，或赔偿一房二选给上诉人所造成的损失及惩罚性赔偿。一二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人长葛市和尚桥镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉请求。二审期间，上诉人提供如下新证据：1、《坡杨社区分房1#公告》关于7号、8号、9号楼选房公布名单一份。证明坡杨社区2017年1月25日那一次共有房源77套（包括冯明安选的8号楼东单元西户13A层的事实），分别为7号楼13A层西户和16层东西两户没选；8号楼西单元一层东户、东单元13A层西户涉案房屋和16A东西单元4户都没选上，加上9号楼68套房共计77套房源，一起于2017年1月25日选房。2、冯明安2017年1月23日申请书一份，证明冯明安已经发现被上诉人的欺诈行为，要求被上诉人停止欺诈行为并改正。3、冯明安同意拆除房屋证明一份，证明冯明安2016年12月19日同意拆除房屋，与冯明安选房是同一天。4、冯明安中原银行收据一份，证明冯明安收到地面附属物款项与同意拆除房屋是同一天。5、冯明安中原银行过渡费收据一份，证明冯明安收到被上诉人愿意承担的因被上诉人负全部责任的正常过渡费的事实。6、恒达房地产的资质及部分信息一份（恒达房地产工商注册部分登记信息），证明恒达房地产公司与被上诉人之间的关系及坡杨小区的地理位置、商住房及物业关系。7、要求二审法院通知坡杨村文书杨忠强出庭作证；8、要求二审法院通知负责拆迁工作的三组组长杨河山出庭作证；9、要求二审法院通知物业主任黄志强、黄书强出庭作证；10、要求二审法院通知恒达房地产有限公司负责人分管坡杨拆迁安置协调全部工作的齐松江出庭作证；11、要求二审法院通知坡杨村书记黄书营出庭作证；12、要求二审法院通知任坡杨社区电工及副主任郑风堂出庭作证；13、申请二审法院调取长葛市公安局和尚桥派出所报警记录及处理结果及时间；14、申请二审法院通知8号楼东单元13A层西户的涉案人员张电花、杨书霞出庭作证；15、申请二审法院通知8号楼东单元13A层西户的贾群锋出庭作证；16、冯明安离婚证、离婚协议书各一份共3页。证明被告称因为我离婚没有对我进行补偿，但之后也一直未对上诉人进行补偿。就证据7、8、9、10、11、12、14、15，上诉人称其无法让证人出庭，应当由法庭要求证人出庭。被上诉人对上诉人证据的质证意见为，以上证据均不属于新证据，且已经超出举证期限，与本案无关。本院审查该16份证据后认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人亦未能在一审提交以上证据，而是在二审程序提交，且无证据证明此时提交的正当事由，据此，对上诉人所举的以上证据本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人与被上诉人签订了《坡杨社区城中村改造拆迁安置协议》，该协议对双方当事人均有约束力，除因法定事由宣告无效、撤销或出现约定的撤销事由外，双方当事人均应依约履行协议。被上诉人依约向上诉人分配了8号楼13A西户房屋后，因上诉人放弃分配到的涉案房屋，涉案房屋业己分配给他人，现在协议己在事实上履行不能。因不可归责于债务人的原因致履行不能，对该不能履行的部分，得解除债务人的实际履行责任。因履行不能致上诉人订约目的不能实现，债权人可以解除该合同，并可另行主张权利，但上诉人现在起诉要求被上诉人仍按其原选定的8号楼13A西户房屋继续履行安置协议，于法无据，对其请求无法支持。一审判决驳回上诉人的请求，并无不当。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯明安负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员袁野审判员董盼利二〇一九年十月八日法官助理张亚楠书记员牛萌