山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7743号上诉人（原审被告）:柳雷，男，1989年出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：柳森（系柳雷之父），男，住平阴县。委托诉讼代理人：李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宁，男，1985年出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：崔斌，平阴弘正法律服务所法律工作者。上诉人柳雷因与被上诉人刘宁民间借贷纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柳雷上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0124民初3068号民事判决，改判驳回刘宁的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘宁承担。事实与理由：一、一审法院未将柳雷通过支付宝还款26.54万元、通过中国建设银行还款30.4万元、通过微信还款3.3万元认定为归还借款，属于认定事实有误。一审庭审中，柳雷向法院提交了支付宝交易记录、建设银行账户支出明细、微信交易记录等证件，足以证明柳雷的上述主张。但一审法院却认为“未提交证据予以证实”，明显有误。同时，一审法院认定“上述资金经流转倒账后资金未有偿还刘宁借款”，同样属于认定有误。1.关于刘宁提交的账目说明中涉及信用卡的事宜：如按刘宁主张，柳雷将款项归还于刘宁后，其将款项用于信用卡还款，也就说明该笔信用卡欠款已经结清。之后再将信用卡中钱借出来，再还进去，说明信用卡的该笔账也已结清。而刘宁却将信用卡中多次循环借出的钱，归结为借款，累积要求柳雷承担，而忽略还款至信用卡中款项的事实，明显有误。同时，刘宁将柳雷归还的款项用于何种用途，与柳雷无关。2.关于刘宁信用卡消费的情况：刘宁认为系由柳雷pos机刷卡消费，没有任何证据予以证实。结合其提供的消费记录，显示的交易场所众多，如东方票务、东营众鑫珠宝、国家电网、市北区菲锐儿珠宝、临沂市某石油有限公司、天天好意的超市、东营区和生源珠宝等等商户，这些商户均与柳雷无关，而且刘宁也无法证明该系列消费与柳雷有关。3.关于宁波银行贷款问题：刘宁出借的款项来源，与柳雷无关，而且，柳雷将款项归还刘宁后，刘宁用于何种用途，也非柳雷所能决定的，不能因为刘宁将款项归还了宁波银行，就认定与宁波银行的款项与柳雷有关。综上，柳雷认为一审判决认定事实不清，望二审法院依法查清事实后予以改判。二、刘宁提交的录音证据属于非法证据，不应具备法律效力。依照最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，录音证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》中在回答“依据司法解释，未经对方同意录制的音像资料能不能作为证据？”中解释，《规定》第68条重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。”本案中，刘宁所提供的录音中，涉及相关人员出轨等隐私问题，该隐私问题对于案件当事人来讲是不愿意公之于众、被他人知晓的，刘宁不仅录制该内容，而且将该录音作为证据予以提供令众人得知，明显不当，依据上述法律规定，该录音依法属于侵害他人隐私取得，属于非法证据，依法不应予以使用，一审法院将其作为认定案件事实的主要证据有误。三、关于刘宁第一次起诉并撤诉的问题。一审中，刘宁一方面认为归还借条并非其本人自愿，认为系受胁迫，但是另一方面，其之后又于2018年11月5日向法院提交了撤诉申请书。柳雷认为，刘宁作为具有完全民事行为能力的自然人，而且作为公安警员，具备一般人不具备的生活经验及法律常识，其在撤诉申请书中书写的撤诉理由是双方达成调解，系双方真实的意思表示及真实的情况反映。否则，其不会主动在第二天才向法院提交撤诉申请书。而且，根据刘宁一审陈述，录音内容及向法院提交撤诉申请书不是同时发生的，如果原告并非自愿撤诉，其完全可以拒绝撤诉。以上事实均充分说明，双方已就双方债权债务问题达成了一致调解意见。依据《合同法》第105条的规定，债务免除是单独行为、无因行为、无偿行为，且为非要式行为，即免除的意思表示不须特定的方式，无论以书面或口头形式均可。本案中，债权凭证的返还以及之后撤诉的行为，均表明了该事实。因此，一审法院对此认定有误。综上，柳雷认为，鉴于本案一审存在认定事实不清，适用法律不当的情况，二审法院应当对上述事实予以查明，并判决驳回刘宁的诉讼请求。刘宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘宁向一审法院起诉请求：1.依法判令柳雷偿还借款1167200元及利息（自起诉之日起按年利率6%至本息还清为止）；2.本案诉讼费、保全费由柳雷承担。一审法院认定事实：刘宁与柳雷系朋友关系，2018年1月25日柳雷向刘宁出具借条一份，载明：“借条今借刘宁现金300000（叁拾万元）借款人：柳雷同日柳雷向刘宁出具收到条一份，载明：“收到条今收到刘宁现金300000（叁拾万元）收款人：柳雷日期：2018年1.25”。2018年9月21日柳雷向刘宁出具借条一份，载明：“借条今借刘宁人民币现金捌拾万元整。小写￥800000借款人：柳雷2018.9.21”。同日柳雷向刘宁出具收到条一份，载明：“收到条今收到刘宁现金捌拾万元整收款人：柳雷2018.9.21”。刘宁提交的中国建设银行个人账户支出交易明细显示刘宁自2018年1月25日起至2018年9月5日向柳雷转账1167200元。刘宁曾于2018年10月29日起诉柳雷至一审法院，主张柳雷偿还借款80万元及利息，2018年11月5日刘宁申请撤诉，本案作出（2018）鲁0124民初2904号民事裁定书准许刘宁撤诉。一审诉讼中，刘宁提交了其与柳雷及柳雷父亲在2018年11月4日谈话录音，录音内容显示“刘宁并非自愿将借条交给柳雷，柳雷认可欠款数额为113万元，原、被告之间因刘宁与柳雷妻子联系紧密双方存在矛盾冲突，原、被告双方未就之间的借款偿还达成一致意见”。柳雷于2019年4月8日申请对上述录音证据的形成时间，录音证据是否存在剪辑，刘宁提交的手机是否为录音的原始录音载体进行鉴定。一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月17日向一审法院出具情况说明一份，2019年5月21日柳雷向一审法院提出撤回鉴定的书面申请。一审法院认为，原、被告对其之间存在民间借贷关系的真实性不存在争议，原、被告双方对借款数额及借款归还情况存在争议。刘宁当庭主张借款数额为1167200元，上述数额与柳雷向刘宁书写的两份借条显示的借款数额110万元，以及柳雷在录音证据中认可的借款数额为113万元差距不大，柳雷认可收到上述款项，并当庭认可上述款项为其向刘宁的借款，一审法院予以认定。关于柳雷辩称的借款数额为80万元，证据不足，不予支持。本案柳雷对其主张的借款偿还情况负有举证责任，其提交的证据与其当庭陈述及刘宁提交的录音证据相互矛盾，不足以证实自己的主张，一审法院不予支持。结合以上情况，刘宁主张柳雷偿还借款1167200元，于法有据，予以支持。关于刘宁主张的借款利息，原、被告双方均认可上述借款未有约定借款利息，原、被告双方也未约定借款期限，刘宁主张自起诉之日按照年利率6%计算利息至借款还清之日止，符合相关规定，予以支持。判决：被告柳雷于判决生效之日起十日内偿还原告刘宁借款1167200元及利息（以1167200元为基数，自2018年11月20日起按年利率6%计算至借款还清之日止）。案件受理费减半收取7652元，财产保全费5000元，由被告柳雷负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，柳雷主张刘宁提交的录音证据因涉及相关人员出轨等隐私问题，故属非法证据，不应予以采信。经本院核实，该证据中所载明的与本案诉争问题有关的相关记录中并未涉及当事人隐私。柳雷一审过程中虽对该证据的形成时间、是否存在剪辑、相关手机是否为原始载体等申请进行鉴定，但后又向一审法院书面申请撤回鉴定。故一审法院对上述录音证据予以采信并无不当。关于柳雷是否偿还刘宁借款的问题。柳雷主张其通过支付宝在2018年1月至10月期间向刘宁还款26.54万元，通过中国建设银行账户分别于2018年5月1日、7月10日及9月7日共计还款30.4万元，通过微信转款分别于2018年3月3日、6月14日及8月15日共计还款3.3万元。刘宁认可收取上述60.24万元，但不认可是还款。刘宁主张其借给柳雷的款项系其从平安银行、工商银行、邮政储蓄信用卡和360借条、宁波银行、平阴农商银行的借款，上述还款系柳雷偿还上述机构的到期借款，随后刘宁再次借出或通过柳雷的POS机刷出仍由柳雷继续使用上述资金，并提交手机APP截图予以证实。因柳雷主张的上述还款行为绝大多数发生于涉案2018年9月21日80万元借条形成之前，2018年11月4日柳雷亦认可尚欠刘宁借款113万元，且刘宁提交的截图显示账目往来情况与柳雷主张的上述转账可相互吻合。故应承担举证不能的法律后果，一审法院对柳雷的该项主张未予支持，并无不当。关于柳雷主张的刘宁第一次起诉并撤诉的问题。柳雷主张双方已就双方债权债务问题达成了一致调解意见，双方纠纷了结，但对此并未提交证据予以证实，故对其该项主张，本院不予采信。综上所述，柳雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15304元，由上诉人柳雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年十月十七日法官助理  刘 翔书 记 员  孙 娜