辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2342号上诉人（原审原告）：吴凤芬，女，1968年12月5日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：张媛媛，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽南中顺农副产品交易市场有限公司，住所地盖州市西海工业园区。法定代表人：姜明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人宋洋，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人吴凤芬因与被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凤芬的委托诉讼代理人张媛媛，被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司的委托诉讼代理人宋洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴凤芬上诉请求：1.请求撤销辽宁省盖州市人民法院于2019年6月11日作出的(2019)辽0881民初378号民事判决书，改判被上诉人返还上诉人履约保证金并依法赔偿上诉人实际损失及可得利益损失52000元/年，或依法发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实审理不清，适用法律错误。本案中，双方经过多次庭审，对基本事实可核实如下：2014年9月12日，上诉人与被上诉人签订了由被上诉人出资买断原告水果批发经营权的协议书一份。协议约定：被告给付原告经营权买断费26万元。分二期支付。首期16万元，经营满一年后，支付余下的10万元人民币。上诉人经营期间，由被上诉人提供水电冷库等配套设施，但上诉人需自行支付水电、冷库等费用。上诉人在合同履行期间，要保证每月经营天数及年水果批发吨数的约定，否则，违约责任约定：违反本协议第五条第3项规定，及月不满经营天数的，每少经营1天须向甲方交纳违约罚款，违约罚款金额按买断经营权费用+经营年限+365天X2计算（经计算为每天285元）。罚款当月结清，乙方拒缴的，由履约保证金中扣除；经营期间，甲方如有发现乙方当月经营不足15天的，即视为乙方放弃经营，依第六条第一款规定执行。为保证上诉人履行缴纳相关水电费用及扣除罚款的保证，被上诉人要求上诉人交纳1万元履约保证金，待合同解除后，予以返还。合同签订完毕，被上诉人支付了上诉人16万首期买断款，上诉人交纳了1万元履约保证金，合同按约履行。但合同履行至2015年10月，双方发生争议，经上诉人多次催要，被上诉人拒不履行交付余下10万元水果经营权买断款的义务。此时，作为上诉人，可以选择解除合同，也可以选择继续履约。上诉人平衡利弊，虽然之前一年经营非常困难，因为中顺市场是新开的，知名度小，来批发水果的人也少，有时为了满足经营吨数，不得不赔钱卖；但考虑中顺市场的投入和规模，权衡后续几年应该会有起色。就算没有起色，因为中顺已经给付了16万，一年赔5万，16万再坚持2年。基于以上作为一个正常人的考虑，上诉人虽然选择了继续履行合同，一方面通过积极要求被上诉人立即交付余下10万元，另一方面，积极履行自己的义务，保证按约都到中顺出勤。但是，上诉人没有想到的是，虽然中顺是大企业，但中顺认为自己与上诉人的合同签订亏了，并且不打算再继续与上诉人履约。被上诉人利用自己的权利优势及合同，先是不让上诉人继续使用冷库，造成本来可以来年赚取差价的大量库存水果不得不贱卖处理的同时，大量处理不了的腐烂变质；继而不允许上诉人进水果的车辆出入大门，最后直接要求上诉人清场。这期间多名水果经营小户曾经向多部门反映过中顺的霸王违约行为，但终于在被上诉人要求清场之后不了了之。上诉人认为，这就算完了呗。被上诉人要求我离开，已经支付了16万也够我损失了。解除合同，折合成本，算一下损失，16万也行了。但是，直到2017年2月，中顺确向盖州市法院提起解除合同之诉，并要求上诉人作为违约离场方赔偿损失并返还未实际履行期间的经营买断款。经盖州市法院在上诉人缺席审理下，认定上诉人并不存在违约情形，并不应赔偿中顺损失，但因为合同已经实际解除，未实行履行的合同买断款上诉人应当返还。上诉人不服，认为被上诉人违约造成合同解除，应当赔偿上诉人损失，未实际履行的经营买断款应当直接抵顶。但二审法院认定，因一审未提起反诉，对上诉人的合理损失，上诉人应当重新提起诉讼。遂上诉人向盖州市法院提起诉讼，盖州市法院于2019年6月11日作出的（2019)辽0881民初378号民事判决书，认为：上诉人违约，且未提供证据证明可得利益损失驳回了原告诉讼请求。系事实认定错误及适用法律错误，应当予以改判或发回重审。二、上诉人非违约方。1、关于违约方。合同未最终履行，双方肯定都不能按约继续。但法律规定的违约方，是指两方中先违约并导致合同最终解除的一方。吴凤芬与中顺的合同，中顺没有在约定时间内给付余下的10万元经营买断款，已经构成了根本违约。在中顺根本违约之前，法庭审理中可以认定，吴凤芬并无违约行为。因此，本案中，合同违约方系中顺。2、关于违约责任的承担方。基于1，中顺应当承担合同法规定的违约责任。3、违约责任的承担范围，结合本案，包括①返还吴凤芬已经交纳的1万元履行保证金；②赔偿吴凤芬的实际损失及可得利益损失。4、可得利息损失的数额确定。因本案本身的合同约定，即为被上诉人购买的系上诉人的水果经营买断权，系吴凤芬经营水果的可得利益的约定。双方对该可得利益有明确的认知，经协商一致为：52000元/年，上诉人并不需要再对可得利息的金额提供证证明。至于可得利益应当支付到何时为止，上诉人认为，因为，被上诉人系2017年2月才明确提出不再支付上诉人经营买断款，并且，考虑上诉人在2017年2月之前也没有在营口地区经营水果，可得利息损失应当计算至2017年2月，一年零四个月，合计69333.00元。综上，请求法院依法公平裁判，维护上诉人的合法权益。被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。原审过程中已认定上诉人在履约期间存在违约行为，且根据（2018）辽08民终2200号、（2017）辽0881民初3330号判决以及（2019）辽民申1621号民事裁定书，对上述事实予以认定。因此上诉人请求被上诉人返还履约保证金无事实及法律依据。同时，对方主张可得利益损失也没有相关证据予以证明。综上，请法院驳回上诉人的上诉请求。吴凤芬向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告返还履约保证金人民币10000元(壹万元)；2、请求法院判决被告赔偿原告可得利益损失人民币52000元/年(从2015年末始至实际给付之日止)；3、请求法院判决被告赔偿原告的实际损失(包括原告经营水果年收入的误工损失至法院确定之日止，水果腐烂的损失等)。一审法院认定事实：2014年9月12日，辽南中顺农副产品交易市场有限公司（甲方）与吴凤芬（乙方）签订协议书。期限从2014年9月12日至2019年9月11日，甲方给付乙方经营买断费26万元。协议订立时，乙方需交纳履约保证金1万元。2018年11月19日，经营口市中级人民法院民事判决书判决，解除原告辽南中顺农副产品交易市场有限公司与被告吴凤芬签订的经营权买断协议书。一审法院认为，原、被告所签订的经营权买断协议书是双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，应认定为有效协议，协议的双方当事人均应当全面履行协议明确的义务。本案中，因吴凤芬违约，且未提供证据证明可得利益损失，故对吴凤芬的诉讼请求不予支持。一审法院判决如下：驳回原告吴凤芬的诉讼请求。案件受理费1350元，由原告吴凤芬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院补充查明如下事实：本院作出（2018）辽08民终2200号民事判决后，吴凤芬向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）辽民申1621号民事裁定书，裁定驳回吴凤芬的再审申请。本院认为，关于上诉人吴凤芬主张被上诉人应返还一万元履约保证金问题。依据上诉人与被上诉人签订的协议书第七条约定“乙方发生本协议第五条第1-2款、第六条第1款规定事项的，保证金一律不退还”。经本院（2018）辽08民终2200号民事判决书认定，上诉人吴凤芬中途退出，放弃经营系违约行为，故依据双方签订的协议书第五条第2款约定，该履约保证金不应退还，上诉人吴凤芬该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人吴凤芬主张被上诉人应赔偿上诉人实际损失及可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，因（2018）辽08民终2200号民事判决认定上诉人与被上诉人在履行合同期间系上诉人吴凤芬违约，故其要求被上诉人赔偿实际损失及可得利益损失没有法律依据，同时，上诉人吴凤芬也没有充分举证证明实际损失具体数额和存在可得利益损失，因此也缺乏事实依据，故一审法院判决驳回上诉人吴凤芬以上诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，吴凤芬的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人吴凤芬负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  张 悦审判员  姚 望二〇一九年十月二十二日法官助理宫剑书记员沙爽