广东省深圳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）粤03行终676号 上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所地深圳市福田区沙头街道深南大道8005深圳人才园**，统一社会信用代码11440300455766715H。 法定代表人吴登记，该局局长。 委托代理人耿军，该局工作人员。 委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。 上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道**人才园，统一社会信用代码114403006955832485。 法定代表人孙福金，该局局长。 委托代理人刘文婷，该局机关工作人员。 委托代理人刘晋麟，北京大成（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）彭鹿凡。 委托代理人陈培娜。 委托代理人虞健，广东言朋律师事务所律师。 上诉人深圳市社会保险基金管理局（简称市社保局）、上诉人深圳市人力资源和社会保障局（简称市人社局）因与被上诉人彭鹿凡养老保险待遇处理决定及行政复议决定纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初1687号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，彭鹿凡于1995年5月因干部调动由湖南长沙市迁至深圳，2015年4月年满60周岁，并于2015年5月25日向市社保局提出养老保险待遇申请，其在申请表上填写“无社保转移、无档案”。2015年5月28日，市社保局下属南山分局向湖南省长沙市社保机构去函请求协助调查彭鹿凡养老保险的情况，2015年6月7日，长沙市企业社会保险工作局社会化管理科复函称彭鹿凡未在该市领取养老保险待遇，也未参加社会养老保险。2015年6月24日，市社保局作出《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》，核定彭鹿凡从2015年6月起按月享受养老保险待遇，合计金额为2260元/月，核定其参加工作时间为1995年5月，总缴费年限20年。 市社保局称，其于2016年12月在人社部核查系统得知彭鹿凡在两地有享受待遇，即向湖南省社会保险管理服务局发函查询彭鹿凡的养老保险情况，2017年9月26日，该局复函确认彭鹿凡自2015年5月起领取社会养老保险待遇，退休待遇为3813.82元/月，并注明因疑似重复领取养老金，9月25日已做停发。随后，市社保局对彭鹿凡两地领保的情况进行处理，彭鹿凡选择深圳的养老保险关系，2017年12月26日，彭鹿凡彻底清退湖南省的养老保险关系。彭鹿凡称，市社保局并未告知其选择深圳后不能计入视同缴费年限，否则其不可能选择金额较少的深圳。湖南省社会保险管理服务局于2017年12月26日出具的《基本养老保险参保缴费凭证》显示，彭鹿凡在当地参保起止时间为1993年10月至2015年4月；视同缴费年限23.50年，实际缴费年限17.33年，合计40.83年。 2017年12月30日，彭鹿凡向市社保局递交《关于请求重新核定本人养老金的申请》，要求被告将其视同缴费工龄计处核定养老金范围。2018年2月23日，市社保局向彭鹿凡作出《关于深南社保信【2018】004号件的答复》，称“已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员，不再转移基本养老保险关系。经查，您已于2015年6月在深圳市按规定领取基本养老保险待遇，因此不再受理您基本养老保险关系转入的申请”。2018年3月13日，市社保局向广州铁路集团长沙货运中心发出《深圳市企业员工人事档案联系函》，内容为：“兹有参保人彭鹿凡，身份证号4301031955********，于2018年3月13日在我市申请办理按月领取养老保险待遇手续，为准确核定其养老保险待遇，我局需审核其人事档案，请贵单位协助提供。”该单位随后协助提供上述资料复印件。其中一份深圳市金属材料交易市场有限公司于1995年6月29日出具的《证明》显示，彭鹿凡个人档案在该单位遗失，后经核实，已补办其个人部分历史资料建档，以备查证。庭审中彭鹿凡陈述，因其档案丢失，才引起其后续两地参保的事实。 2018年5月22日，市社保局作出涉案回复，告知彭鹿凡选择保留一个养老保险关系后，其他养老保险关系应予清理，相应的视同缴费年限不能合并计算。彭鹿凡不服，向市人社局提起行政复议，市人社局于2018年7月26日作出行政复议决定书。彭鹿凡不服，诉至原审法院，请求：1.撤销市社保局作出的深（南）社保养复〔2018〕01号《关于彭鹿凡养老保险待遇有关问题的回复》；2.撤销市人社局作出的深人社复决〔2018〕64号《行政复议决定书》。 原审法院认为，本案中，彭鹿凡在达到待遇领取条件时（即达到法定退休年龄时）应当将各地的临时基本养老保险缴费账户转移归集到待遇领取地，但彭鹿凡基于档案丢失导致其两地参保的既成事实，在两地分别享受了养老保险待遇，被告深圳市社保局已暂停彭鹿凡的社保领取，按上述《通知》的规定与彭鹿凡协商确定保留了深圳的养老保险关系，彭鹿凡也已将另一养老保险关系清退，自然不存在转移的问题。本案的争议焦点在于，彭鹿凡在选择保留了深圳的养老保险关系之后，其原有的视同缴费年限是否应计入重新启动的养老保险关系。根据《＜深圳经济特区社会养老保险条例＞实施细则》第十条规定：“基本养老保险缴费年限包括实际缴费年限和视同缴费年限。”第十二条第一款规定：“基本养老保险视同缴费年限为当地实行养老保险个人缴费制度时仍在国有或者县以上集体所有制单位的固定职工，其在当地实行养老保险个人缴费制度前按国家规定计算的连续工龄。”第三款规定：“基本养老保险视同缴费年限，由市社保机构依据原固定职工本人档案记载、相关文件规定的应缴费起始时间以及转出地社保机构作出的记载等予以确认。”可见，视同缴费年限是与职工的工龄挂钩，被告深圳市社保局认为彭鹿凡清退了湖南的养老保险关系，即意味着清除了视同缴费年限，并无相关的法律依据，显然不妥；其次，被告深圳市社保局在收到彭鹿凡关于重新核定待遇的申请后，向彭鹿凡原单位发函称彭鹿凡于“2018年3月13日在我市申请办理按月领取养老保险待遇手续，为准确核定其养老保险待遇，我局需审核其人事档案”，可见其已为重新核定彭鹿凡的养老保险待遇而重新启动了调查，本案中其并未就该行为与结果的不统一作出任何解释；再次，并无相关法律规定彭鹿凡在两地领取养老保险后应承担何种法律责任或后果，故被告深圳市社保局所作出的涉案回复无相关法律依据，依法应予撤销。被告市人社局作出的被诉复议决定应一并撤销。综上，原审法院判决：一、撤销市社保局于2018年5月22日作出的深（南）社保养复〔2018〕01号《关于彭鹿凡养老保险待遇有关问题的回复》；二、撤销市人社局于2018年7月26日作出的深人社复决〔2018〕64号《行政复议决定书》;三、市社保局于本判决生效之日起在法定期限内对彭鹿凡于2017年12月30日提出的《关于请求重新核定本人养老金的申请》重新作出处理。 上诉人市社保局不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回彭鹿凡的诉讼请求。事实与理由：原审判决事实认定及适用法律均存在严重错误。一、原审判决认定本案不涉及基本养老保险关系转移接续的问题，缺乏对养老保险法规规章的把握，未全面考虑客观现实。彭鹿凡根据没有按照人社部规[2016]5号文第五条的规定在湖南当地进行清退，且还以在职状态的身份要求将湖南当地的养老保险关系（视同缴费年限及实际缴费等）办理转移接续、合并计算，要求重新核定已经在深圳市领取的养老保险待遇。该主张明显违背人社部规[2016]5号文，也无事实及法律依据。二、原审判决选择性地回避了人社部规[2016]5号文第五条的规定。原审判决完全忽略了人社部规[2016]5号文第五条规定中的“保留其中一个养老保险关系并继续领取待遇”的表述，且支持彭鹿凡将湖南养老保险待遇的核定依据中的“视同缴费年限”重新纳入深圳的待遇中，而完全忽视该条规定中“应予以清理”的表述。人社部规[2016]5号文第五条中的“其他的养老保险关系应予以清理，个人账户剩余部分一次性退还本人”，充分体现了两地重复领取养老保险金的法律后果，参保人必须清理其中一地的养老保险关系且仅仅可以收回“个人账户剩余部分”，这个后果是明确且严重的。总而言之，本案事实极其清楚，两地养老保险关系不可兼得，不可再转移，彭鹿凡如果选择在深圳领取待遇，则须依法清理其在湖南的养老保险关系，且只能在深圳继续领取待遇。三、原审判决强行将人事档案联系作为市社保局应将彭鹿凡主张的湖南养老保险待遇中“视同缴费年限”纳入重新核定深圳待遇的理由，属于司法的越权判断。市社保局开出此函，系基于彭鹿凡关于调取档案核实工作年限的申请请求。事实上，不论是否能实际调取人事档案，彭鹿凡选择将深圳作为待遇领取地，则只能继续领取此前已作出的深圳养老保险待遇。市社保严格依据人社部规[2016]5号文作出涉案回复。该回复既是反映客观事实，也是依照国家政策规定作出答复。原审判决曲解人事档案联系函，且强行将人事档案联系函纳入涉案回复合法性的评价范畴，显然不妥。 上诉人市人社局不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回彭鹿凡的诉讼请求。事实与理由：根据国办发【2009】66号《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第二条、第三条的规定，彭鹿凡在深圳市就业后、领取基本养老保险待遇之前，就应将基本养老保险关系转移到深圳，但直至2015年5月起彭鹿凡在湖南省领取养老保险待遇，彭鹿凡并未办理基本养老关系转移。事实上，彭鹿凡在湖南当地办理清退时，彭鹿凡仅退回其已在当地领取的退休金，与此同时湖南省社保局恢复其在职状态，开具转移缴费凭证。彭鹿凡并没有按照人社部规[2016]5号文第五条的规定在湖南当地进行清退，且还以在职状态的身份要求将湖南当地的养老保险关系（视同缴费年限及实际缴费等）办理转移接续、合并计算，要求重新核定已经在深圳市领取的养老保险待遇。该主张违背人社部规[2016]5号，也无事实及法律依据。彭鹿凡选择保留深圳的养老保险关系，故其于2015年6月在深圳按国家规定领取基本养老保险待遇的事实并未改变，按照人社部规[2016]5号，其在湖南的养老保险关系便不能再转移。两地的养老保险关系不可兼得，不可再转移。彭鹿凡选择将深圳作为待遇领取地，则意味着保留深圳的部分并且继续领取深圳的待遇，而关于湖南的养老保险关系，须予以清理，收回个人账户剩余部分，且只能在深圳继续领取待遇。两地重复领取养老金带来的不利法律后果，在涉案政策上一目了然，该后果是明确且严重的，也是彭鹿凡应当承担的不利法律后果。原审判决脱离客观实际支持彭鹿凡请求，无助于解决任何实际问题。 被上诉人彭鹿凡答辩称：一、关于针对市社保局上诉的答辩。市社保局在缺乏新的事实依据情况下，将错误引导行政行为、内部工作流程不协调导致的后果作为不予重新核发的依据。市社保局对人社部5号文第五条的规定断章取义、曲解推定政策解释，造成一文政策规定先后矛盾。市社保局在办理过程中，从未明确告知彭鹿凡如果选择在深圳继续领取养老保险待遇，视同缴费年限不能纳入重新计算，误导彭鹿凡弃高就低，放弃了湖南更高的养老保险待遇，其程序错误导致结果错误，导致彭鹿凡权益受损。彭鹿凡诉求未要求养老保险关系再转移，只是要求按档案丢失人员重新核算视同工龄，且人社部5号文中“并继续领取待遇”的表述并非罚则，不能推定等同于“继续领取原有标准待遇”。市社保局刻意回避，屡次转移争议焦点，且对调档行为与结果不能作出有效解释，对国家政策理解执行存在严重偏差。二、关于针对市社保局上诉的答辩。彭鹿凡工作经历不存在养老保险关系转移问题，其问题是由于原档案丢失所致。彭鹿凡在清退湖南手续后，本人就已不再属于“已经按照原有规定办理退休手续的人员”，因原规定均强调要包括视同缴费工龄在内，而因档案丢失致计发养老金不完整，市人社局又以推定的政策拒不改正其行政行为，明显不公。人社部5号文属于规范性文件，明显不具备罚则的效力。市人社局据此推定出来的罚则，更不具备法律效力。 经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查，彭鹿凡于2017年12月30日向市社保局递交的《关于请求重新核定本人养老金的申请》载明的申请事项为：根据人社部规[2016]5号文件中“基本养老保险关系在户籍地的，由户籍所在地负责办理待遇”、“将各地养老保险关系归集至户籍地核发相应养老保险待遇”的有关文件精神，请社会保险科根据湖南省社保厅转来的历年缴费、清退单据等材料，将彭鹿凡在湖南的视同缴费年限一并纳入，重新核定计发养老金。 本院认为，本案针对彭鹿凡关于合并其在湖南的视同缴费年限、重新核定其在深圳的养老保险待遇的申请，市社保局答复称相应视同缴费年限不能合并计算、彭鹿凡的申请无政策依据，实质是驳回彭鹿凡关于重新核定养老保险待遇的申请。 根据《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第二条的规定，已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员，不再转移基本养老保险关系。根据《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第三条的规定，参保人员跨省流动就业的，由原参保所在地社会保险经办机构（以下简称社保经办机构）开具参保缴费凭证，其基本养老保险关系应随同转移到新参保地。参保人员达到基本养老保险待遇领取条件的，其在各地的参保缴费年限合并计算，个人账户储存额（含本息，下同）累计计算。同时《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第十二条规定：“本办法所称缴费年限，除另有特殊规定外，均包括视同缴费年限。” 人社部规〔2016〕5号《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》第五条规定：“五、关于重复领取基本养老金的处理。《暂行办法》实施之后重复领取基本养老金的参保人员，由本人与社会保险经办机构协商确定保留其中一个养老保险关系并继续领取待遇，其他的养老保险关系应予以清理，个人账户剩余部分一次性退还本人。” 结合上述规定及本案已查明的事实，首先，结合《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第三条及第十二条的上述规定，参保人员跨省流动就业，其在各地的参保缴费年限（含视同缴费年限）合并计算是以办理基本养老保险关系转移为前提条件。换而言之，未按规定程序办理基本养老保险关系转移手续，就不能合并计算参保人员在各地的参保缴费年限（含视同缴费年限）。原审判决关于跨省流动就业参保人员的视同缴费年限无需通过转移基本养老保险关系即可以合并计算的认定，明显与《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第三条的规定相悖，属于适用法律错误。本案彭鹿凡先后在湖南长沙和广东深圳工作并参保，其缴费年限（包括视同缴费年限）的合并计算，同样需要以先行办理基本养老保险关系转移手续为前提。 其次，本案彭鹿凡已在湖南长沙和广东深圳两地领取基本养老保险待遇。结合《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第二条关于“已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员，不再转移基本养老保险关系”的规定，无论彭鹿凡在两地重复领取基本养老金一事后续社保机构如何处理，依法都不能再办理转移基本养老保险关系的相关手续，由此彭鹿凡亦不再具备将其在两地的缴费年限（含视同缴费年限）合并计算的前提条件。 第三，结合人社部规〔2016〕5号通知第五条关于重复领取基本养老金处理的规定，本案彭鹿凡因存在重复领取基本养老金的情形，其最终确定保留深圳的养老保险关系并继续在深圳领取待遇。如前所述，在彭鹿凡不能再办理基本养老保险关系转移手续、因而不具备将其在两地的缴费年限（含视同缴费年限）合并计算前提条件的情况下，彭鹿凡关于市社保局应当将其在湖南长沙的视同缴费年限合并计算并重新核算其在深圳养老保险待遇的主张不能成立，本院不予采纳。 另需指出的是，本案在彭鹿凡确定保留深圳的养老保险关系并继续在深圳领取待遇后，湖南长沙社保机构对彭鹿凡当地养老保险关系的清理，无论是否合法、合规，均不属于市社保局作出被诉处理答复时需考虑的因素，亦不属于本案审查范围。 综上，市社保局针对彭鹿凡重新核定养老保险待遇申请所作的被诉处理答复，事实和法律依据充分。市人社局作出被诉行政复议决定，符合法定程序。彭鹿凡原审关于撤销被诉处理答复及行政复议决定的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。原审判决适用法律错误，依法应予以撤销。市社保局和市人社局关于撤销原审判决、改判驳回彭鹿凡诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省盐田区人民法院（2018）粤0308行初1687号行政判决； 二、驳回被上诉人彭鹿凡的全部诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人彭鹿凡负担。 本判决为终审判决。 审判长  王成明 审判员  杨宝强 审判员  王强力 二〇一九年十月十五日 本件与原本核对无异 书记员  颜慧婷