河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1324民初3649号原告：王振东，男。委托诉讼代理人：王白泉，男。系原告王振东之子。特别授权。委托诉讼代理人：张元卓，河南荣祥律师事务所律师，特别授权。被告：王先发，男。委托诉讼代理人：王彦，男。系被告王先发之子。特别授权。委托诉讼代理人：尚光科，镇平玉源法律服务所法律工作者。特别授权。被告：镇平县小苗种植农民专业合作社。住所：镇平县贾宋镇桥南村。统一社会信用代码：934113243268368794。法定代表人：李雪，该合作社负责人。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：雷国钦，河南涅阳律师事务所实习律师。特别授权。原告王振东与被告王先发、镇平县小苗种植农民专业合作社（以下简称“小苗合作社”）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月17日公开开庭审理，在审理过程中发现有不宜适用简易程序情形，裁定将本案转为普通程序审理。本院于2019年3月1日、2019年10月21日公开开庭进行了审理，原告王振东的委托诉讼代理人王白泉、张元卓，被告王先发的委托诉讼代理人王彦、尚光科，被告小苗合作社的委托诉讼代理人肖军、雷国钦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王振东向本院提出以下诉讼请求：1、请求被告赔偿原告损失570369.44元；2、诉讼费由被告负担。事实及理由：2017年6月份，被告小苗合作社将其农作物储藏窑工程，发包给被告王先发施工。被告王先发雇佣原告及王书信、赵相中、张相甫、王先洲等人到工地上干活。2017年10月29日，被告王先发催促原告和其他工人干活。让给刚浇聚好的大屋窑取框架，当时，原告在里面取框架，工友王先洲和张相甫往外面拿枝杆，没有干几分钟，大屋窑就塌了，把原告一人塌在里面。原告被塌住之后，在场的工友奋力抢救，将原告从废墟中扒了出来，原告经工友拨打“120”，被告小苗合作社老板杨青军给被告王先发一万元，让他抢救原告。原告由于伤情严重，镇平县人民医院不敢接收，只好送往南阳市中心医院，经原告子女恳求之下南阳市中心医院才予以抢救，原告虽然保住了性命，但是留下极其严重的后遗症和终身残疾，原告在抢救过程中，被告王先发仅仅支付了9万元医疗费，之后就分文不付，原告由于无钱治病，只好出院。综上所述，原告受雇于被告王先发，在从事雇佣活动中，受到伤害，被告王先发作为雇主，依法应当承担赔偿责任。被告小苗合作社违法将其大屋窑工程发包给一个没有资质的包工头王先发，最终造成重大事故，被告小苗合作社具有不可推卸的责任，应当和被告王先发承担共同赔偿责任。被告王先发辩称：1、原告诉请中的部分事实错误，客观事实是王先发不听安排，自作主张，对发生意外原告有直接过错，原告损失均应当由原告自己负担。2、原告住院期间被告王先发垫付126540元，原告诉状中只认可9万元。被告王先发垫付的费用法院应当扣除。原告住院期间由被告王先发及家人护理1个半月，法院计算应当扣除45天2人护理费。3、原告一级伤残结论不符合原告现在的伤残，该结论不真实，应当重新鉴定。4、原告的诉请过高，应扣除不合理的损失。被告小苗合作社辩称，二被告是承揽合同关系，被告没有过错不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的身份证、户口薄、光盘二份、镇平县贾宋卫生院、镇平县人民医院、南阳市中心人民医院的病历、医疗费票据，被告提交的微信转款凭证，原被告均对证据的真实性无异议，本院对上述证据予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下1、对于原告提交的证人王某的证言，无证明内容，不予采信。2、对于原告提交的王鹏敏的证言，因证言内容是“其父亲王鹏敏在大坞窖和王振东一起干活”，证言的签名为却为王鹏敏，即证明内容与出证人不是同一人，不予采信。3、对于原告提交的2019年10月17日的村委证明，被告认为原告兄弟姐妹共6人，村委出具证明不实，因被告不能说明原告兄弟姐妹的姓名及住址，且未提出相反证据予以反驳，故对该证据予以采信。4、原告提交的录音光盘，被告认为应该有相应的纸质文字记录录音内容，但对该证据的真实性未提出异议，故对该证据的真实性予以采信。5、对于原告提交的张相中、王书信、张相普的证言，及法庭调查张相普的笔录，被告对证据的形式提出异议，本院认为，张相中、王书信、张相普的证言经法庭核实，故对上述证据予以采信。6、对于原告提交的鉴定意见书，被告认为鉴定伤残等级过高，提出异议，并申请重新鉴定，原告的伤残经重新鉴定，鉴定伤残的等级仍为一级伤残。被告认为，根据人体损伤致残程度等级的分类，原告的伤残不应该构成一级伤残，应该构成3-4级伤残，本院认为，被告对鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，故鉴定报告予以采信。7、对于被告提交王伟亭的证言，因证人未出庭，不予采信。8、对于被告提交的原告住院期间所花费用明细，因原告不认可，且该明细无原告或者原告亲属签名，故不予采信。9、对于被告小苗合作社提交的与被告王先发的承揽合同，被告王先发无异议，原告认为被告王先发没有施工资质，合同双方都应当承担责任，原告未对合同的真实性提出异议，故对该证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月31日，被告小苗合作社与被告王先发签订红薯窖土建工程承揽合同，双方约定：被告小苗合作社将红薯窖土建工程承揽给被告王先发，包工包料，工程造价每平方350元，工期60天，承揽人施工过程中严格执行安全施工操作规范、施工规范及质量标准，按期保质完成工程，在施工期间一切安全责任均由承揽人承担，定做人不承担任何责任。后被告王先发雇佣原告、赵相中、张相普等人施工，2017年10月29日，原告在取支杆时，红薯窖顶塌落，将原告致伤。原告受伤后，从镇平县第三人民医院、镇平县第一人民医院、转院到南阳市中心医院住院治疗，自2017年10月29日至2017年12月26日（共58天），支付医疗费90157.14元。原告的伤情南阳市中心医院诊断为：1、多发肋骨骨折；2、腰1椎体爆裂骨折神经损伤；3、双肺挫伤；4、胸腹部闭合性损伤；5、唇裂伤；6、骨盆骨折；7、腰1、2棘突骨折；8、腰1-4椎体双侧横突骨折。住院期间需2人护理。出院医嘱：1、注意休息。加强营养。2、建议出院后继续针灸康复治疗，促进神经功能恢复卧床休息2个月，2个月后复查，不适随诊。2018年2月7日至2018年2月10日（3天），原告因尿潴留、截瘫、泌尿系统感染、低蛋白血症、褥疮在镇平县人民医院住院治疗。2018年4月28日至2018年5月2日（5天），原告因心功能不全、腰骨髓截瘫、膀胱造瘘术后、膀胱结石在镇平县贾宋镇卫生院住院治疗，支付医疗费1227.73元。原告从2018年3月13日至2018年11月13日，原告支付材料费、放射费、化验费等共计：1007.9元。以上医疗费合计92392.77元。原告受伤后，被告王先发向原告支付9万元，其中含1万元工资款。原告受伤后，被告王先发父子二人在南阳市中心医院医院护理原告3天，后被告王先发父子轮流在医院护理原告22天。经原告申请，2018年11月13日经南阳宛衡法医临床司法鉴定所鉴定原告背柱损伤致截瘫构成一级伤残，原告的护理依赖经南阳南石法医临床司法鉴定所2018年12月30日鉴定为大部分护理依赖。原告支付鉴定费1400元。对于原告的伤残及护理依赖，被告提出重新鉴定申请，2019年7月24日经南阳镇中法医临床司法鉴定所鉴定原告的伤残为一级伤残，护理为大部分护理依赖。被告小苗合作社支付鉴定费1400元。另查明，原告王振东父亲王天印1936年10月出生，其母亲高桂荣1935年9月出生，王振东其兄弟姐妹共5人。本院认为，原告受雇于被告王先发，原告与被告王先发之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在劳务过程中受伤，故根据原被告的过错承担责任。原告要求被告王振东承担赔偿责任，本院予以支持。关于被告小苗合作社在本案中是否担责问题，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下称限额以上工程)，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。被告小苗合作社所建红薯窖，未到达上述标准，故原告以小苗合作社选任没有施工资质王先发施工为由请求被告小苗合作社承担责任，没有法律依据，不予支持。原告王振东在从事作业活动中，应尽到安全注意义务，其明知是刚浇聚好的大屋窑，在没有确定窖顶混凝土是否完全凝固的情况下收取支架，致使窖顶塌落将其砸伤，其未尽到安全注意义务，其自身亦具有一定过错。根据原告的过错程度，本院酌定原告对其自身损失承担20%的责任，被告王先发负担80%责任。原告的损失为：1、医疗费：92392.77元。2、护理费：（1）在南阳市中心医院住院期间的护理按照医嘱需2人护理，但原告在住院期间王先发及其儿子共同护理原告3天，后被告王先发及其儿子轮流护理原告22天，这期间的费用应该予以扣除。即按照2018年度河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资45677元每年计算，原告主张按36848元每年的标准计算，本院予以准许，36848元/年÷365天×（58-3）天×2人-22天+3天+5天=9691.52元。（2）因原告所受伤情严重，经司法鉴定机构鉴定，其后期的护理依赖程度为终身大部分护理依赖（需1人护理），根据公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》中规定的大部分护理依赖的赔付比例的规定，应按80%的比例计算，因原告后期护理期限持续时间较长，经济变化及其他不确定因素较多，故其出院之日以后的护理费用分期给付，对原、被告双方更为公平合理，本院酌定以五年为一给付周期（本次计算的护理时间为从2017年12月27日至2022年12月26日），原告请求按照每年12719.18元的标准计算，低于法律规定标准，予以准许，故该项费用为：12719.18元/年×5年×80%=50876.72元。扣除已经计算的原告在镇平县人民医院和镇平县贾宋镇卫生院住院的8天护理费用为：278.77元。应为50597.75元。以上原告住院期间的护理费和至2022年12月26日前的护理费用总计为：60289.27元。3、营养费。按照每天20元的标准计算20元/天×74天=1480元，原告请求2220元，超出部分不予支持。4、住院伙食补助原告请求按照每天30元的标准，本院予以支持，即30元/天×74天=2220元。5、伤残赔偿金，原告请求按照12719.18元每年的标准计算，予以准许，故该项费用为：12719.18元/年×16年×100%=203506.88元。6、精神损害抚慰金，原告请求50000元，本院酌定为40000元。7、被扶养人生活费：原告王振东的父母均超75周岁，计算5年；原告请求每年9211.52元标准计算，予以准许；原告兄弟姐妹5人；故该项费用为：9211.52元/年×5年×100%×2人×1/5=18423.04元。以上费用共计：418311.96元。即被告王先发应赔偿原告王振东损失的80%，为334649.56元。扣除原告已支付的8万元，应为254649.56元。被告王先发称向原告支付9万元，含原告1万元工资，其向原告垫付的费用应为8万元，在赔付时应该扣除。被告申请的重新鉴定，该鉴定费用由被告负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告王先发在本判决生效后二十日内赔偿原告王振东医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等254649.56元。二、驳回原告王振东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9504元，鉴定费2800元，合计12304元。元，原告王振东负担4385元，被告王先发负担6519元，被告小苗合作社负担1400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  侯 涛审 判 员  易声扬人民陪审员  魏龙洋二〇一九年十月二十二日书 记 员  郭 丹书 记 员  姜燕燕