湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1717号上诉人（原审原告）：贺小明，男，1972年12月29日出生,汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：朱湖兵，双峰县方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市港阐支公司，经营地址江苏省南通市唐闻南市街**。负责人：朱建新，该公司经理。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：朱双茂，男，1986年12月17日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人贺小明因与被上诉人朱双茂、中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺小明上诉请求：撤销双峰县人民法院（2019）湘1321民初1384号民事判决，发回双峰县人民法院重审或者改判。事实和理由：1、原审法院违背法定程序，对其自行调取的双峰县人民医院护理记录未经质证但作为本案重要证据，认定上诉人的住院时间只有16天。从病历资料、发票上看均为105天，上诉人左膝软组织重度挫裂伤、骸韧带断裂，伤休期为90天-120天，上诉人在住院期间后期虽然有多次的请假外出，但每天均按时返回病房接受治疗。2、一审扣减了医院已经收取了的床位费1068元、诊查费1335元、护理费1290元、陪人陪护费198元，合计3891元;扣减了住院伙食补助费5340元(89天x60元);扣减了护理费11676元(47885+365x89);以上合计20907元。3、上诉人在一审法院主张的误工费为15743元(47885+365x120天)，提交了工商营业执照、证人证言、超市图片，并经举证、质证，保险公司并无异议，但一审法院却按农林牧渔行业的收入标准计算其误工费，少计算了2762元。中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司辩称：一审程序没有违法，认定事实正确，请求维持原判。朱双茂没有答辩。贺小明向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因交通事故造成的损失76902.6元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2018年7月28日18时50分许，被告朱双茂驾驶车牌号为粤Ｌ×××**的小型汽车沿公路行驶到双峰县地段时，与相对行驶由贺小明驾驶的车牌号为湘Ｋ×××**的普通两轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、原告贺小明受伤的交通事故。2018年8月10日，双峰县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，该队认定原告贺小明不负此次事故的责任，被告朱双茂负事故的全部责任。交通事故发生后，原告贺小明在双峰县人民医院治疗，2018年11月10日，原告贺小明办理出院手续。2018年11月12日，娄底市正中司法鉴定所接受双峰县公安局事故处理中队的委托，对原告贺小明的伤残程度、医疗费用、伤休时间、后续治疗费、护理依赖时间、护理依赖人数、营养期进行评估。2018年11月19日，该所作出娄正中司鉴所（2018）临鉴字第336号司法鉴定意见书，鉴定结论是：1、贺小明左膝皮肤软组织重度挫裂伤，髌韧带部分断裂，目前左膝关节活动未见明显受限，未致残。2、建议贺小明的误工损失日为120日。3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议后续治疗费5000元或凭医院正式有效发票予以认定。4、建议住院期间护理依赖一人。5、建议营养期为60日。交通事故发生以后，被告朱双茂共计支付原告医疗费11000元。另查明，被告朱双茂驾驶的该机动车的车主彭艳清在被告中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司参加了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。对原告贺小明的损失，作如下认定：1、医疗费，原告贺小明主张其医疗费为23115.6元。被告保险公司认为，应扣除非医保用药的费用和挂床有关的费用。一审法院认为，被告保险公司关于非医保用药应扣除的观点，没有事实依据和法律依据，不予支持。根据原告贺小明提交的有效票据，原告在双峰县人民医院的医疗费支出为23225.6元，其中床位费为1260元（该院按105天收费，每天12元），但是根据一审法院调取护理记录，2018年8月14日，原告贺小明即离开了该院，偶尔回病房请假外出，11月10日，原告贺小明办理出院手续，原告在该院的实际住院时间只有16天，故此，应扣减床位费1068元（12×89）。其中住院诊查费为1575元（该院按105天收费，每天15元），应扣减诊查费1335元（15×89）。其中，一级护理收费1100元（计费时间55天，每天收费20元），二级护理收费510元（计费时间51天，每天收费10元），应扣减护理费1290元（510＋39×20）。其中，该院收取原告陪人陪伴费212元（计费时间106天，每天2元），应扣减陪人陪护费198元（89×2）。故此，合计认定原告在该院的合理医疗费为19224.6元（23115.6-1068-1335-1290-198）；原告主张其继续治疗费为5000元。一审法院认为，虽然这些费用目前没有实际发生，但是，原告提交司法鉴定意见书予以证明，这些费用必然发生，故此予以认定，合计认定原告的医疗费为24224.6元（19224.6＋5000）；2、原告主张其营养费3000元（60×50）。一审法院认为，原告提交了司法鉴定意见书，该意见书建议原告的营养期为60天，故可认定其营养期为60天。但是，日营养费偏高，认定为每天30元，认定其营养费为1800（60×30）元；3、伙食补助费，原告主张6300元（106×60）。一审法院认为，根据前述确定的实际住院时间为16天，认定其伙食补助费为960元（60×16）；4、原告主张其误工时间为105天，受伤前年收入47885元，误工费为13775元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告进行了司法鉴定，鉴定机构建议其误工期为120天，法院予以认定。原告贺小明虽然提交了营业执照和其他证件，用以证明其受伤前从事个体工商业，但是，其主张的收入标准为居民服务业收入标准，该主张没有证据予以证明，其为农村户口，根据前述规定，确定其年收入为38944元（农、林、牧、渔行业年收入）。故此，认定原告贺小明的误工费为：12981元（38944÷12×4）；5、护理费，原告贺小明主张13775元（105×47885÷365）。法院认为，原告的护理费应认定为2099元（47885÷365×16）；6、交通费，原告贺小明主张3500元。一审法院认为，原告的主张不符合实际情况，酌情认定其交通费1000元；7、鉴定费，原告贺小明主张1200元。一审法院认为，原告的主张符合实际情况和法律规定；8、原告贺小明主张财物损失2005元。一审法院认为，虽然原告没有提交证据证明其摩托车受损的情况，但是，其摩托车受损的事实是客观存在的，故酌情认定其修理费为1000元；以上合计，一审法院认定原告的损失为44174.6元。一审法院认为:双峰县公安局交通警察大队认定原告贺小明在事故中不负责任，被告朱双茂在事故中负全部责任，与客观事实和法律规定相符，予以确认；被告朱双茂驾驶的机动车的车主彭艳清在被告中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司参加了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，该公司应在机动车交通事故强制保险赔偿限额范围内赔偿原告贺小明的损失，即赔偿原告贺小明的损失27080元（10000＋12981＋2099＋1000＋1000），在机动车商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告贺小明的损失15894.6元（44174.6-27080-1200），由被告朱双茂赔偿原告贺小明损失1200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条之规定，判决：一、原告贺小明因交通事故的损失45264.6元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司赔偿44064.6元，被告朱双茂赔偿1200元（被告朱双茂已支付11000元，原告贺小明应退还被告朱双茂9800元）；二、驳回原告贺小明的其余诉讼请求。本院二审期间，贺小明提交新的证据：护理记录单、临时医嘱单、三测单复印件，拟证明一审认定住院治疗时间只有16天是错误的，贺小明后期请假离开病房，但每天都有返回病房进行检查。中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司质证认为不属于二审中的新证据，对其真实性有异议。经查，贺小明提交的上述证据系复印件，没有原件核对，本院不予采信。中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司没有提交新的证据。经查，一审查明的基本案件事实属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人贺小明与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司，经本院主持调解，双方当事人在自愿、合法的基础上达成如下调解协议：一、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司在双峰县人民法院作出的（2019）湘1321民初1384号判决认定的贺小明的损失45264.6元的基础上同意增加5000元，故本案被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司共计赔偿49064.6元。二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司赔偿后，上诉人贺小明不能就本案向被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司再主张任何权利，本案全部了结。三、二审案件受理费300元，由上诉人贺小明负担。本院认为，上诉人贺小明与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司在二审过程中自愿达成的调解协议合法有效，本院予以采纳。被上诉人朱双茂只承担赔偿鉴定费用的责任，与调解协议没有利益冲突，但是因为朱双茂没有参加调解，所以本院根据贺小明与中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司自愿达成的调解协议予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初1384号民事判决；二、上诉人贺小明因交通事故的损失50264.6元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市港闸支公司赔偿49064.6元，被上诉人朱双茂赔偿1200元（朱双茂已支付11000元，贺小明应退还朱双茂9800元）；三、驳回上诉人贺小明的其余诉讼请求。上述金钱给付义务的内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行（户名：双峰县人民法院，开户行：华融湘江银行双峰县支行，账号：76×××75，注明本案一审案号）。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，共计600元，由上诉人贺小明负担300元，被上诉人朱双茂负担300元。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇一九年十月二十五日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。