浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2113号上诉人（原审被告）：嘉兴司诺投资有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区大桥镇亚太工业园区（A9）365室。法定代表人：陈洪春，执行董事。委托诉讼代理人：赵旭，公司法务经理。委托诉讼代理人：唐建伟，浙江宜景源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康建军，男，1971年4月6日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：李晓瑞，上海申创律师事务所律师。上诉人嘉兴司诺投资有限公司(以下简称司诺公司)因与康建军劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。司诺公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回康建军的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由康建军承担。事实与理由：一、一审法院不顾证据规则违法认定事实。1.证据9录音和视频资料康建军未依法提供原件，无法确认真实性。2.一审法院在承认无法证实保安门卫身份的前提下，以康建军已尽到举证责任为由颠倒举证责任，无法律依据。3.根据证据规则，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。而待证事实“被告通过强制手段迫使原告离开工作岗位”除证据9外并无任何证据佐证。二、一审判决与一审认定的事实明显矛盾。一审判决认定了年终奖不固定，受公司效益和个业业绩的影响，但对司诺公司对康建军的考核又仅以无事实和依据做为支撑的“绩效考核缺乏正当性”为由认为不能作为取消年终奖的依据，明显不成立。年终奖是根据PDR评定后，结合公司效益才有的，不存在取消的问题，也不是固定薪资的一部分。三、一审判决司诺公司支付“解约补偿金”和“年终奖金”无法律依据。司诺公司是因康建军表现极差才与其协商解除劳动合同，双方并未就是否解约达成一致。康建军也未提供有效证据证明是被迫离开工作岗位，从其申请仲裁的日期可以看出是其自行离职。根据劳动合同的规定，劳动者自行离职没有补偿金。另外，在司诺公司效益不好康建军绩效极差的情况下，不应支付康建军年终奖。康建军辩称，双方不存在协商解除劳动合同，康建军在一审已提供证据证实司诺公司的行为是违法解除。年终奖是康建军的合法收入，应当发放，也不存在司诺公司讲的康建军工作能力极差的问题。要求驳回司诺公司的上诉请求，维持原判。康建军向原审法院起诉请求，司诺公司应支付康建军：一、2019年1月1日至1月3日的工资2951.75元；二、违法解除合同的赔偿金171201.36元；三、2018年年终奖53880元；四、2018年8.5天未休年休假的工资差额16726.57元。原审法院认定，2015年1月30日司诺公司所属的集团公司“敏实集团”向康建军发出聘用意向书，说明了报到时间、地点、拟任职务、工资待遇（年终绩效奖金基数为年基本工资的25%、不固定，受公司效益和个人业绩影响）、相关福利等。2015年2月2日康建军正式入职敏惠公司，双方签订劳动合同，期限自2015年2月2日至2018年2月28日；2018年3月1日，双方又续订合同，期限自即日起至2023年2月28日。2018年4月1日双方订立劳动关系转移协议，将上述后一份合同中用人单位变更为本案司诺公司，敏惠公司与司诺公司为关联企业，合同其余条款与福利待遇不变。2018年12月24日及以后，司诺公司欲与康建军协商解除劳动合同，康建军要求司诺公司按违法解除劳动合同的标准进行赔偿，司诺公司在双方没有协商一致的情况下，发出解除合同通知书以及解除协议书，认为双方已经协商解除合同，要求康建军办理交接手续，康建军表示拒绝，要求继续履行合同。2019年1月2日司诺公司限制了康建军对公司内网有关系统的使用，在康建军沟通后司诺公司解除了限制。1月4日司诺公司的保安人员阻止康建军进入公司工作，同日在司诺公司的要求下，双方进行工作物品、工作服等交接。该日起康建军离开司诺公司。1月18日，司诺公司发给康建军通知一份，内容是安排康建军补休2018年剩余的8.5天带薪年休假，安排的时间为2019年1月3日至12日，但该书通知落款时间为1月3日。后司诺公司发放了年休假工资6279.74元。康建军就本案争议向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出浙嘉南湖劳人仲案（2019）第27号仲裁裁决，康建军不服该裁决，诉至原审法院。另查明，一、康建军在敏惠公司以及司诺公司（自2018年4月起）的2018年1月至12月的平均应发工资（含补贴）为17487元/月；二、2018年2月份发放的2017年年终奖42362元（根据银行流水，且以上均取整），此前敏惠公司在每年年底均发放康建军年终奖金，金额大致为三个月工资。三、2018年年底，司诺公司对康建军的业绩评价为1分，年终奖比例为0，即不发年终奖金。原审法院认为，双方争议的焦点在于：一、司诺公司是否违法解除劳动合同；二、公司对康建军的考核结果在本案中是否可以采纳；三、司诺公司在本案中应当承担的责任如何确定。焦点一、根据查明的事实，司诺公司提出协商解除劳动合同的要求，但就相关条件未与康建军达成一致意见，不产生协商一致解除的后果；此后司诺公司通过强制手段迫使康建军离开工作岗位、办理物品交接并不得进入公司，此时康建军已无法履行工作职责，事实上已由司诺公司单方面解除了劳动合同，且司诺公司的解除行为又不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一的规定，故属于违法解除合同。焦点二、根据劳动法等相关法律规定，用人单位可以通过公司规章制度与法律法规的规定，对企业经营、用人等自主管理，因此司诺公司有权根据公司规定对康建军进行业绩考核和评价并与绩效奖金挂钩。但本案中司诺公司在作出明显不利于康建军的PDR评价后，没有说明作出该评价的明确事实依据，也没有给康建军明确进行申诉、复核的方法，随即又单方面解除劳动合同。因此该评价结论缺乏以民主程序制定并公布的公司规章制度作为依据，即缺乏程序正当性，不能作为取消年终奖的依据。焦点三、关于司诺公司的责任。1.应当发放康建军2019年1月1日至3日的工资，按前12个月平均工资17487元，计算3天为2412元（日薪804元）；2.应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付康建军违法解除劳动合同的赔偿金。康建军在司诺公司及关联企业敏惠公司连续工作三年十一个月，依法应支付4个月的工资的两倍的赔偿金，即17487元的8倍为139896元；3.鉴于上述说明，司诺公司拒不发放年终奖的理由和依据不能成立，应当根据聘用意向书和往年的标准，发放三个月工资作为年终奖，即17487元的3倍为52461元；4.因1月4日起双方的劳动关系事实上已经终止，故已不存在给康建军补休年假的条件。司诺公司应当根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定支付康建军2018年的年休假工资，扣除已发放的正常工资，按日薪804元的2倍计算8.5天为13668元，再扣除已发的6279.74元，尚欠7388.26元。需要说明的是，关于上述工资基数，因考虑到年终奖金属于一次性奖励，具有一定不确定性，既未实际发放且双方对此存有争议，故决定不计入近12个月的平均工资数额。综上所述，康建军的部分诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、司诺公司支付康建军2019年1月1日至3日的工资2412元；二、司诺公司支付康建军违法解除劳动合同的赔偿金139896元；三、司诺公司支付康建军2018年的年终奖金52461元；四、司诺公司支付康建军2018年8.5天的年休假工资7388.26元。上述各项合计202157.26元，于判决生效之日起七日内履行。案件受理费减半收取5元，由司诺公司负担，于判决生效之日起七日内缴纳。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，针对双方在二审中争议的焦点，逐一分析如下：司诺公司有无违法解除劳动合同的行为。司诺公司认为其与康建军协商一致解除了劳动合同，后因康建军反悔而继续履行合同。但根据本案查明的事实，双方确曾在劳动关系终止前协商过劳动合同的解除事宜，终因未能达成一致意见而未成功。但之后司诺公司限制康建军使用公司内网及采购一体化系统，双方对包括工作服、识别证在内的物品交接，康建军于2019年1月4日开始不再上班后司诺公司也未通知康建军上班，直至同年1月18日又通知康建军补休2018年的年休假等一系列行为和事实，均与司诺公司的说法相矛盾，再辅以康建军提供的公司门卫不让其进入公司并被迫交接物品的录音和视频资料，充分证明了康建军是在无正当理由的情况下被迫离开司诺公司的，司诺公司的行为已构成违法解除劳动合同，应承担相应的责任。司诺公司应否支付康建军2018年年终奖金。根据双方合同的约定，年终绩效奖金为年基本工资的25%、不固定，受公司效益和个人业绩影响，但司诺公司对康建军的业绩评价为1分，年终奖比例为0，该评价既没有相应的制度、规定为实体依据，也没有给予康建军提出相应救济的程序权利，且又不排除该考核是在欲与康建军解除劳动合同关系的情况下做出，因此该业绩考核评价不具有客观性和公正性，不能作为发放年终奖的依据。在司诺公司不能提供有其他应取消发放年终奖事实的情况下，应按劳动合同约定的年基本工资25%的比例依约发放。至于司诺公司应承担的责任，一审对于2019年1月1日至3日的工资、违法解除劳动合同的赔偿金、年终金及年休假工资金额的计算并无不当，本院予以确认。综上，司诺公司的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由嘉兴司诺投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年十月二十五日书记员  朱晓俊-2--9-