广东省深圳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1848号抗诉机关暨原审刑事附带民事公益诉讼人广东省深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨福林，男，1965年3月9日出生，汉族，小学文化，深圳市罗湖区城市管理局职员，户籍住址广东省深圳市南山区，住深圳市南山区，因本案，于2018年6月15日被刑事拘留，2018年7月17日被执行逮捕，2019年1月21日被取保候审，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人刘雅雯，广东金地律师事务所律师。原审被告人张景福，男，1977年6月8日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省深圳市南山区，住深圳市南山区，因本案，于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现取保候审。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人杨福林、张景福犯滥伐林木罪暨深圳市南山区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年6月5日作出（2019）粤0305刑初236号刑事附带民事判决。宣判后，深圳市南山区人民检察院以原判适用法律错误、罪名定性不当为由提出抗诉；原审被告人杨福林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本院审理过程中，深圳市人民检察院认为抗诉不当，以深检撤抗[2019]11号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。现已审理终结。原判认定，被告人杨福林、张景福在朋友张某1的果园认识后，为了获取征地补偿及种植沉香树苗牟取利益，多次商议在张景福的果园往上、深圳市南山区麻勘村石某顶山这片林地开荒种树。2016年3月左右，两人达成合意并签订协议，商定由杨福林负责出资、开荒、买苗、种树，张景福负责处理该片林地在开荒种树过程中与村里的协调和纠纷事宜，种植沉香苗得到的收益三七分成，杨福林占七成，张景福占三成。之后，张景福在未经批准的情况下雇请工人擅自在石某顶山（坐标为X：31149.519，Y：104517.545）砍伐该片林木并种植沉香树苗，整个砍伐种植过程持续到2016年底结束，后2017年三四月份又进行了补种。经深圳市鹏程林业调查规划院有限公司实地调查，显示林木采伐位置内采伐面积为1.1644公顷（17.4亩），按分层抽样方法，推算林木采伐株数（地径大于5CM）为749株，新种植株数为5175株。经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定，被采伐林木的蓄积量为98.0252立方米。经环境损害评估，被采伐林木区域内优势物种（鸭脚木）种群数量或密度降低，且与基线相比存在统计学显著差异，造成评估区域植被被覆盖度降低，且与基线相比存在统计学显著差异，直接造成原有硬阔类立木（鸭脚木）林涵养水源（调节水量及净化水质）、保育土壤（固土及保肥）、固碳释氧等生态系统服务功能基本丧失。经测算，杨福林、张景福滥伐林木造成的生态环境损害数额总计为人民币1449877.25元。2018年5月11日和5月25日，被告人张景福和杨福林先后到公安机关投案自首。2019年1月15日杨福林家属代为支付部分赔偿款人民50万元。另，涉案地块为林业用地，被伐林木权属为国有。在审理过程中，被告人杨福林退赔损失514927元，被告人张景福的亲属代为退赔损失434950.25元，两被告人已共计退赔1449877.25元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、人员信息表、到案经过，证实公安机关接群众举报后，于2018年5月1日对石某顶滥伐林木案立案侦查，被告人张景福、杨福林分别于2018年5月11日、5月25日到公安机关投案，后公安机关于6月15日对两被告人刑事拘留。被告人杨福林系深圳市罗湖区环卫机动队九级职员。2.深圳市鹏程林业调查规划院有限公司《深圳市南山区石某顶林木采伐及林木种植调查报告》，证实石某顶一带林木采伐位置内采伐面积为1.1644公顷（17.4亩），按分层抽样方法，推算林木采伐株数为749株，新种植株数为5175株。3.深圳市南山区西丽街道麻勘村及周边区域的林业地形图及地籍号小班档案、坐标范围内林地属性、植被种类及深圳市南山区城市管理局《关于森林分局侦办的石某顶滥伐林木案相关证据说明》，证实涉案地块属于林业用地，地类为水土保持林，权属为国有。林木种类为阔叶乔木林，无附着建筑物。坐标范围周边图斑内林木主要优势树种为鸭脚木、假苹婆等，现地块已被种植沉香树。相关采伐行为未进行申报，未获得许可。4.情况说明，由深圳市麻磡实业股份有限公司出具，证实未发现张景福在石某顶山开荒种植沉香苗过程中与股份公司及个人协调过相关事宜。5.广东省环境科学研究院出具的《生态环境损害鉴定评估报告》，证明两被告人滥伐林木造成的生态环境损害数额总计为1449877.25元（其中财产损害费用391502.05元，生态环境损害费用768375.2元）。6.发票，证实公益诉讼人委托广东省环境科学研究院进行环境损害鉴定评估所垫付事务性费用人民币290000元。7.中共中央办公厅，国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，证明生态环境损害赔偿的依据。8.检察日报公告，证明公益诉讼人已履行诉前程序。9.证人张某2的证言：我自1998年11月起至2012年11月担任麻磡实业股份有限公司董事长。南山区西丽街道麻勘村石某顶山，是属于麻勘村集体的，土地性质是林地。日常是由我们村管理，但基本没有去管理，石某顶的承包户开荒种地或者砍伐不需要到股份公司报备登记，我们也没有统一的管理和登记。除了张某1在石某顶山上滥伐林木种植土沉香外，我知道还有外村人李某，本地人张景福，还有一个外村人，他们三个人都在石某顶那里砍伐林木种植土沉香。10.证人张某3的证言：我在麻勘村附近山里租地种菜。2017年4、5月份我从张某1的沉香园运沉香苗上山，当时是杨福林请我运沉香苗上石某顶山的。杨福林在张某1沉香园实际买了10000棵沉香树苗，我总共运上山10008棵。沉香苗都是我一个人运的，分了十几次，都是运送到张景福的果园边，具体是不是种在张景福果园内我不清楚。11.证人张某4的证言：我家在南山区的半山腰（土名风门坳）附近有一块18亩的荔枝林，大约在去年下半年，我们就发现有人在我们地块的荔枝林缝隙种沉香，经多方打听，都搞不清楚谁在我们地块上种沉香。证人罗某的证言印证张某4的证言。12.证人叶某的证言：我在石某顶没有果园，在风门坳（音译）有一块地做果园，面积约10亩，种了荔枝树、龙眼树、香蕉树、沉香树苗。我种植沉香树苗没有将原有的果树或杂树砍掉，都是荔枝树死掉后补种沉香树苗的。13.证人徐某（张景福妻子）的证言：2018年5月24日询问笔录：4月底，我在家里接到老公张景福的电话，告诉我卧室的柜子里有一份协议，叫我拿去烧掉，我叫按照他的意思把协议拿去烧掉了。我没看过这份协议的内容，因为我打开柜子发现就只有一张纸，A4纸大，对折的，就直接烧掉了。我不知道我老公张景福在石某顶种植沉香的事情。14.证人刘某（张某1妻子）的证言：杨福林从我们果园买了10008棵沉香苗，沉香苗都是他和我老公张某1谈好，然后让我信宜的工人分几次送到他要种的山上去种，杨福林在麻勘村一次性给我4万元。15.证人张某5（麻磡实业股份有限公司董事长）的证言：石某顶山是属于我们麻勘村的集体所有用地，是荒山野岭，应该是属于森林、林地。我们没有将石某顶山一带划分给麻勘村民开荒种植管理，或者出租给外地人使用。我们也不掌握本地村民或外地人有没有到石某顶山上开荒种植管理的情况，因为那里是荒山野岭，我们股份公司没有相关职能部门负责到山上巡查管理，我们只负责村里的治安和维稳。石某顶山上被人滥伐林木，种植沉香一事发生后，股份公司召开过董事会，发过公告，呼吁村民配合调查，并积极提供线索，暂时没有人举报，或者反映相方相关情况。前几天，我听村民在议论，本村村民张景福曾经在麻勘村石某顶山上开荒种植沉香树，于是我找到了张景福，张景福当时也承认了在麻勘村石某顶山上开荒种植沉香树事宜。我就劝说张景福到森林公安自首，将事情讲清楚，争取从轻处理。张景福听完我的劝说后，他说会第二天到森林公安。16.证人张某1（麻勘村村民）的证言：石某顶山砍伐林木种植沉香是杨福林和张景福合作所为。大概2015年的时候听张景福讲过，想找人合作开荒种植，但张景福和杨福林具体什么时候谈好合作的我不清楚。直到2016年底，在我沉香园他们两个人都在场，问我沉香苗价格，我才知道他们谈好合作。2017年五六月的时候，杨福林开始在我沉香园买树苗，谈好购买1万棵，每棵四元人民币，后来总共拿了10008颗。买完苗几天后，杨福林就把买苗的4万元现金给了我老婆。17.被告人杨福林的供述：石树顶砍树种植沉香是我和麻勘村本地村民张景福合伙实施的，我和张景福双方的协议内容大概是张景福负责提供地块和协调村里面的关系，我负责出钱和具体实施，以后收入按三七分成，张景福占三成，我占七成。2014年底，张景福问我有没有兴趣合伙在麻勘村山上开荒种植，我也有找地种植沉香的想法，但没有谈成。到了2015年底，张景福又找到我，说他已经找好地可以合作了。2016年二、三月份我们签订了合作协议。签完协议后，他带我到麻勘村石某顶，指定了从石某顶山脚到山顶都可以开荒。我就找了工人开始上山开荒，我指定了石某顶的山脚到山顶作为开荒范围，让他们把杂草和杂树清理掉，树种主要是杂树和鸭脚树，鸭脚树是比较大的。清理完后，按两米左右行距，挖洞种树。过两天工人就开始正式开工，持续开工到2016年11月份左右，至案发前都没有开工了。我总共在麻勘村石某顶种植了13000棵沉香苗。其中有10080颗是在张某1的沉香园里种的沉香苗，另外约有2200颗是张某1帮我联系从惠东买来的。砍树种植沉香的地块面积大概有20多亩。从工人开工到结束期间，我就在2016年10月3日上去过一次，当时看到有很大一片树被砍伐了，有鸭脚树直径约40厘米，还有杂树、杂草，总共面积约有十几亩。我叫工人把砍完的树就放在一边。我不了解石某顶地块的权属和属性，但张景福说是他的。我和张景福合作砍树种植沉香，是因为张景福可以提供地块。种植沉香可以有收益，另外还可以在政府征收时，获得比一般果树较高的赔偿。我和张景福签订的合作协议，出事前搬家的时候弄丢了，找不回来。张景福那份是我们商量后让张景福烧掉。开工前，我们没有向政府相关部门或者麻勘村股份公司登记备案过。开工期间，没有被政府相关部门或者麻勘村股份公司发现并阻止过。我请工人总共花费了22万元人民币。砍树除草花费了约8万多，种植沉香苗花费了约8万多，购买沉香树苗花费了约6万。18.被告人张景福的供述：石某顶山砍伐种植土沉香苗是我和杨福林实施的。我和杨福林签订的合作协议的内容是，我只负责出面处理因开荒种植与村里或其他村民产生的矛盾或纠纷，如果有就对外宣称是我开荒种植的，他负责买树苗，砍树种沉香，即一切的出资投入，我一分钱都不用出。约定征收或种沉香的收益，大家三七分，我三他七。签订协议后，2016年春，福林请人到石某顶山砍树种沉香，具体的过程因为不需要我参与，我没有去管。我只是中途去过石某顶山上两次。我们在对石某顶山进行砍树开发前，约定是石某顶山只要不是别人的荔枝林都可以种沉香。石某顶山是我们村集体的，福林找我合作开发该地块进行种植沉香，我们都是抱着搏一搏的心态，想着种了沉香，万一征收也可有赔偿，而且也有卖沉香的收益。19.鉴定意见。福建鼎立司法鉴定中心厦门分所《司法鉴定意见书》（闽鼎立司鉴厦门分所【2018】林鉴字第x124号），证实：深圳市公安局森林分局委托福建鼎立司法鉴定中心厦门分所对深圳市南山区西丽接到石某顶一带被滥伐林木的蓄积量进行鉴定。福建鼎立司法鉴定中心厦门分所于2018年5月31日出具鉴定意见：经对地径大于5CM的伐桩进行样圆调查并计算蓄积量，深圳市南山区西丽接到石某顶一带（GPS定位中心位置地理坐标为X：31149.519，Y：104517.545）被滥伐林木的蓄积量98.0252立方米。20.现场勘验笔录及现场照片，证实：深圳市公安局森林分局刑警队于2018年4月29日对麻勘村石某顶现场进行了勘查。经勘验，在石某顶登山道旁有一块被采伐的林地（X:31149.519，Y:10517.545），原有植被已被破坏，然后在其采伐的林地上种植疑似土沉香的幼苗。21.杨福林现场辨认笔录、辨认照片10张、石某顶地图1张、请工人去石某顶砍树的地点两张、手机通讯录照片3张、现场辨认视频光碟1张，证实：公安机关带领杨福林到石某顶辨认现场。22.景福现场辨认笔录、现场辨认照片16张，证实：张景福带领公安机关于2018年5月13日上午9时许到石某顶辨认现场。23.辨认笔录，证实：证人张某2辨认出张某1、张景福；杨福林辨认出张景福、张某1；张景福辨认出杨福林、张某1；刘某辨认出杨福林。24.视听资料。讯问同步录音录像，现场辨认录像，证实：公安机关依法对被告人杨福林、张景福讯问过，并进行现场辨认。原判认为，被告人杨福林、张景福盗伐林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，予以纠正。虽然控辩双方均认为两被告人的行为构成滥伐林木罪，但根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以非法占有为目的，“擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的”，数量较大，构成盗伐林木罪。该解释第五条规定，未取得核发的林木采伐许可证，或者违反林木采伐许可证规定的时间、数量等，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木等行为，则构成滥伐林木罪。因此，两罪的主要区别之一在于被伐林木的权属。经查，涉案林木权属为国有，二被告人为在涉案地块种植沉香谋取非法利益，擅自砍伐国家所有的林木，并已实际非法占有，其是否出售牟利并不影响非法占有的认定。故二被告人的行为应构成盗伐林木罪。在二人共同犯罪中，被告人杨福林起主要作用，系主犯，被告人张景福起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。二被告人自动投案，到案后如实供述自己的主要罪行，系自首，依法减轻处罚。二被告人到案后能积极退赔，酌情从轻处罚。两被告人的行为对当地环境生态造成严重影响，依法应予严惩。被告人杨福林、张景福盗伐林木的行为，造成林地的原有植被严重毁坏，生态系统服务功能基本丧失，给社会公共利益造成损失，依法应承担相应的民事责任。附带民事公益诉讼起诉人提出的公益诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国森林法》第三十九条之规定，判决：一、被告人杨福林犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张景福犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人杨福林、张景福共同赔偿生态环境损害费用人民币1159877.25元，赔偿生态环境损害赔偿调查、鉴定评估费用人民币290000元，总计为人民币1449877.25元。（该款已缴纳，依法上缴国库）宣判后，原审被告人杨福林上诉提出，原审判决定性错误，其行为不构成盗伐林木罪，只构成滥伐林木罪。其砍伐林木不是为了占有林木，是为了改种经济价值高的沉香。原审判决量刑过重，原审法院判决张景福有期徒刑一年，低于量刑建议，而判决其有期徒刑二年，高于量刑建议，明显的量刑不平衡。原审法院量刑时没有充分考虑本案发生的特殊性，其并无主观恶意。其家庭困难，其是家庭的经济支柱，上有老下有小需要其照顾。其是初犯、偶发，深刻认罪悔罪，符合适用缓刑的条件。请求二审法院依法改判，从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，原审法院认定原公诉机关指控罪名不当，以盗伐林木罪对杨福林定罪，缺乏事实及法律依据，杨福林的行为不构成盗伐林木罪。盗伐林木罪相较滥伐林木罪的量刑标准高，对杨福林的量刑有实质性的影响，原审法院认定杨福林构成盗伐林木罪，与原公诉机关的量刑建议相比，对杨福林的量刑畸重。原审法院在证据未达确实充分的情况下，改变指控的罪名，有失公允。请求二审法院依法判处。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。关于上诉人杨福林及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见。经查，关于本案原公诉机关指控的罪名和杨福林、张景福的犯罪行为定性问题，上诉人杨福林及其一审阶段的辩护人在一审开庭时已提出，一审法院已依据法律及法理规定并综合全案证据作了针对性的论证与评判，本院同意一审法院的意见，不再重复。原公诉机关出具的量刑建议建立在指控杨福林、张景福行为构成滥伐林木罪之前提下，原判认定杨福林、张景福构成盗伐林木罪，上述量刑建议自然失效。本案系共同犯罪，上诉人杨福林系主犯，原审被告人张景福系次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；且二人均具有自首、积极退赔、有悔罪表现等情节，原判据此对二人在量刑上予以区分并无不当，因此，上诉人杨福林所提原判量刑明显不平衡的意见，本院不予采纳。上诉人杨福林提出的其家庭因素，不属于法定的量刑情节。本院认为，上诉人杨福林、原审被告人张景福无视国家法律，盗伐林木，数量巨大，其行为均已构成盗伐林木罪，应依法惩处。上诉人杨福林、原审被告人张景福盗伐林木的行为，造成林地的原有植被严重毁坏，生态系统服务功能基本丧失，给社会公共利益造成损失，依法应承担相应的民事责任。上诉人杨福林要求对其再予从轻处罚并适用缓刑的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。深圳市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，依法应予准许。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许深圳市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 何 远 彬审判员 张   薇二〇一九年十月九日书记员 席旻(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。