湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1658号上诉人（原审原告）：谢建林，男，汉族，1971年8月28日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：朱紫荣，湖南娄星区律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市骨伤医院，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路**。法定代表人：刘卓华，系医院院长。委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昭军，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人谢建林因与上诉人娄底市骨伤医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢建林上诉请求：1、撤销(2016）湘1302民初3658号民事判决，改判娄底市骨伤医院支付人身损害赔偿金126万元；2、判决娄底市骨伤医院承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：在古塘杨氏骨伤科诊所、真善德药店、和家药店花费的医疗费9871元应当认定而没有认定，一审认定娄底市骨伤医院过错参与程度30%不当，应认定为100%。对伤残赔偿金有异议，要求重新鉴定，一审对精神抚慰金认定过低，应当认定谢建林的精神抚慰金4万元，颜嫦娥的精神抚慰金15000元，黄时雨的精神抚慰金为30000元。娄底市骨伤医院辩称：医疗费用应当向法庭提交正式的票据，才能认定，真善德药店及和家药店、杨氏骨伤科都是私人诊所，大部分的医疗费用与本案不具有关联性；一审法院经双方选择机构依法鉴定，鉴定意见认为过错参与度为20%，且鉴定意见认定的过错参与度已经是取过错参与度的最高值，一审法院认定娄底市骨伤医院过错参与度明显过高；精神抚慰金一审认定过高。娄底市骨伤医院上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3658号民事判决书中第一项判决，改判赔偿谢建林的各项损失合计65000元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定医院过错参与度为30％过高。根据暨南大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，谢建林右胫骨骨髓炎主要原因是其自身外伤骨折、未遵医嘱以及护理不当，其自身存在重大过错。第二、三次住院都是在右小腿局部红肿、疼痛不适多天的条件下，且两次出院时医院均告知病情未稳定但谢建林仍坚持出院。谢建林未对其自身病情予以重视，延误治疗的时间，导致病情恶化，是其患右胫骨骨髓炎的根本原因。暨南大学司法鉴定中心过错参与度的建议已考虑多种因素，是取《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五）规定的最高值，故人民法院认定医院过错参与度应当低于20％，考虑本案谢建林本身存在重大过错，医方过错参与度不高于15％。2、谢建林是因车祸导致的右侧胫腓骨骨折，谢建林治疗右侧胫腓骨骨折的部分医疗费用、护理费、伤残赔偿金应当由肇事人承担。3、根据暨南大学司法鉴定中心的鉴定意见书，构成八级伤残前提条件是脊柱、骨盆及四肢损伤，并非慢性骨髓炎，故伤残赔偿金、精神抚慰金等费用的赔偿应当由肇事人承担。4、谢建林没有提供有力的证据证明其是湖南娄底百花房地产有限公司的职工，其人身损害赔偿各项指标只能按农村居民标准计算。且一审法院曾向娄底市医疗保障局调取谢建林职工医疗保险报销情况，谢建林均没有报销职工医疗保险的记录，足以证明谢建林人不是湖南娄底百花房地产有限公司的职工。谢建林居住在湖南省娄底市娄星区，系农村户口，故应当按农村居民标准计算赔偿。5、一审法院认定伤残赔偿金为302899元过高。应当按2017年娄底市在岗职工年平均工资、农民人均消费支出标准计算，就算按湖南省的城镇居民八级伤残赔偿金标准计算伤残赔偿金也是220188元，农村居民八级伤残赔偿金标准为84558元。6、谢建林医疗费用近万余元未提供发票，应当予以剔除。且大部分是治疗车祸的右侧胫腓骨骨折，治疗右侧胫腓骨骨折的医疗费用应当由第三人承担，部分医疗已报销，一审未予核减。7、住院伙食补助费49800元过高。第一次在上诉人医院16天是治疗其自身骨折，且在后续的治疗中主要也是针对右侧胫腓骨骨折治疗。且一审法院住院伙食补助费以100元／天计算过高，应当按60元／天计算。8、一审法院认定护理费、营养费、误工费期限过长，护理费应当按131元／天、营养费30元／天以及误工费按娄底市农村居民人均可支配收入10530元／年计算。9，一审法院对交通费、精神抚慰金认定过高。被上诉人未向法庭提交交通费票据，应当按10元／天计算。谢建林辩称，娄底市骨伤医院的过错参与度应当是100%，一审法院遗漏了本案关键性的证据，没有将螺丝钉交到有鉴定资质的地方去鉴定，即使没做螺丝钉的鉴定，过错参与度的责任也不止1-20%；谢建林形成8级伤残就是娄底市骨伤医院诊疗不规范存在医疗过错才导致的；一审认定的费用除了其上诉的之外，其他的认定准确。谢建林向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告住院医疗费、护理费、误工费等各项损失暂计40万元，在诉讼过程中申请变更为126万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，原告谢建林因摔伤右小腿疼痛不适到被告娄底市骨伤医院治疗，诊断为右胫骨中段粉碎性骨折、右腓骨中上段粉碎性骨折、右腓骨中下段陈旧性骨折。入院后于2015年12月24日行右胫骨粉碎性骨折开放复位带锁髓内钉固定术，住院治疗16天，于2016年1月1日出院，花费医疗费用27519.76元。2016年2月15日原告因右小腿局部红肿、疼痛不适40余天又入住被告娄底市骨伤医院，被告娄底市骨伤医院予以行右胫腓骨骨折内固定术后感染VSD负压吸引术+清创缝合术及VSD拆除术，住院治疗22天，原告于2016年3月9日出院，出院诊断为右胫腓骨骨折内固定术后感染：皮肤软组织感染、骨髓炎，花费医疗费用19472.25元。2016年3月24日原告又因右小腿局部红肿、疼痛不适4天再次在被告娄底市骨伤医院住院治疗，被告娄底市骨伤医院予以行病灶清除术、内固定物取出术、VSD负压吸引术及VSD拆除术，住院治疗55天，原告谢建林于2016年5月18日出院，花费医疗费用43687.31元，其中原告仅支付2000元，尚欠41687.31元。后原告谢建林又分别于2016年7月14日至2016年8月30日、2017年7月13日至2017年12月25日在娄底市中心医院住院治疗，两次住院共计212天，分别花费医疗费用10721元和15689.39元，两次住院费用在城乡居民医保结算后个人分别承担8895元和8001.19元。2017年12月28日至2018年6月11日、2018年9月5日至2018年9月21日、2019年3月11日至2019年3月15日，原告谢建林三次在娄底市第一人民医院住院治疗共计187天，三次分别花费医疗费用144981.06元、5045.48元、1432.54元。2018年8月15日至8月21日在大埠桥卫生院住院治疗6天，花费医疗费用1598.96元，在城乡居民医保结算后个人仅承担159.9元。原告还在湘雅医院门诊花费105元、在湖南省人民医院门诊花费82元、在正大邵阳骨伤医院门诊花费102.7元、在娄底市中心医院门诊花费538.71元、在娄底市第一人民医院门诊花费97元、在娄底市骨伤医院门诊花费45元、在娄底市健康南门药店购药花费400元。2016年8月10日，原、被告双方委托娄底市医学会对谢建林医疗争议组织医疗事故技术鉴定，娄底市医学会于2016年8月26日作出《医疗事故技术鉴定书》，结论为本病例医疗事故技术鉴定为四级医疗事故，医方承担轻微责任。原告谢建林支付鉴定费用1260元。在诉讼过程中，原告谢建林申请对被告娄底市骨伤医院的诊疗行为是否存在过错及参与度分析及原告谢建林的伤残等级、后期治疗及误工护理等进行鉴定，一审法院委托双方选定的暨南大学司法鉴定中心进行鉴定，暨南大学司法鉴定中心于2019年6月25日就娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗行为是否存在过错、其过错与谢建林的损害后果是否存在因果关系、过错参与度等事项作出暨大司鉴中心[2019]医鉴字第Y007号司法鉴定意见书，鉴定意见为娄底市骨伤医院对谢建林实施诊疗的过程中，存在未及时拆除内固定或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为，其医疗过错行为对谢建林右胫腓骨骨髓炎不良后果具有轻微的影响作用，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟20%左右（供委托单位参考）。于2019年6月24日就谢建林的伤残等级、后续治疗费、误工、护理等事项做出暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L497号司法鉴定意见书，鉴定意见为谢建林右胫骨中段粉碎性骨折，右腓骨中上段粉碎性骨折，经手术治疗，后并发右胫骨慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上），目前情况评定为八级伤残，后续医疗费约需人民币60000元，误工期、护理期、营养期至评残前一日。原告谢建林支付鉴定费22360元。另查明，原告谢建林之母颜嫦娥生于1950年12月3日，原告谢建林有三兄弟，原告谢建林的大儿子黄亮已成年，小女儿黄时雨生于2009年1月13日。诉讼过程中，原告以需支付医疗费用为由向一审法院申请先予执行，一审法院根据原告申请从被告娄底市骨伤医院先予执行了5万元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据暨南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，被告娄底市骨伤医院在诊疗过程中存在未及时拆除内固定或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为，其医疗过错行为对谢建林右胫腓骨骨髓炎不良后果具有轻微的影响作用，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟20%左右（供委托单位参考），因此，被告娄底市骨伤医院应当根据其过错程度对造成原告的损害后果承担赔偿责任，本院酌情认定过错参与度为30%。原告谢建林的合理经济损失认定如下：1、伤残赔偿金302899元；2、医疗费260564元（在娄底市娄星区古塘杨氏骨伤科诊所花费医疗费用2695元、在娄底市真善德药店中药治疗花费6300元以及在娄底市经济开发区和家药店购药花费876元因未提供正规发票不予采信）；3、住院伙食补助费49800元；4、护理费215553元；5、营养费38550元；6、误工费215553元（参照居民服务业标准）；7、交通费酌情认定10000元；8、后续治疗费60000元；9、精神损害抚慰金15000元；10、鉴定费23620元；以上合计1191539元。被告娄底市骨伤医院应当根据其过错参与程度赔偿原告损失357462元。因此，对原告要求被告赔偿其损失126万元的请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、由被告娄底市骨伤医院在本判决生效后十日内赔偿原告谢建林因案遭受的各项损失合计357462元（在诉讼过程中先予执行的5万元以及原告谢建林所拖欠被告娄底市骨伤医院的医药费41687元应予扣抵，扣抵后被告娄底市骨伤医院实际还应支付265775元）。二、驳回原告谢建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（缓交），由原告谢建林负担805元，由被告娄底市骨伤医院负担345元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题有：1、关于医疗费的认定。上诉人谢建林提出在古塘杨氏骨伤科诊所、真善德药店、和家药店花费的医疗费9871元应当认定而没有认定。上诉人娄底骨伤科医院提出谢建林医疗费用近万余元未提供发票，应当予以剔除；且大部分是治疗车祸的右侧胫腓骨骨折，治疗右侧胫腓骨骨折的医疗费用，应当由第三人承担，部分医疗已报销，一审未予核减。经查，一审认定医疗费260564元，不包括在娄底市娄星区古塘杨氏骨伤科诊所、娄底市真善德药店以及娄底市经济开发区和家药店花费的9871元，因为谢建林未提供正规发票一审法院不予采信并无不当。在城乡居民医保已经报销的部分不包含在260564元的范围之内。因为娄底市骨伤医院在一审没有提出要求剔除治疗右侧胫腓骨骨折的医疗费用，而且没有提交证据证明哪些是治疗骨折的费用，娄底市骨伤医院有责任对自己的主张提供证据予以证明。上诉人谢建林、娄底市骨伤医院提出的该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。2、责任比例划分。上诉人谢建林提出一审认定娄底市骨伤医院过错参与程度30%不当，应认定为100%。上诉人娄底市骨伤医院提出一审法院认定医院过错参与度为30％过高，医方过错参与度不高于15％。经查，既然暨南大学司法鉴定中心的鉴定意见为娄底市骨伤医院过错参与度拟20%左右（供委托单位参考），那么一审法院考虑本案的实际情况认定30%并无明显不当。上诉人谢建林、娄底市骨伤医院提出的该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。3、按城镇标准还是农村标准计算。上诉人娄底市骨伤医院提出谢建林没有提供有力的证据证明其是湖南娄底百花房地产有限公司的职工，谢建林居住在湖南省娄底市娄星区，系农村户口，其人身损害赔偿各项指标只能按农村居民标准计算。经查，一审法院没有认定谢建林是湖南娄底百花房地产有限公司的职工，没有按照谢建林提供的工资数额计算误工费，一审法院根据谢建林居住生活在城镇范围按城镇居民的标准计算各项损失并无不当。上诉人娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。4、伤残赔偿金的认定。上诉人谢建林提出对伤残赔偿金有异议，要求重新鉴定。上诉人娄底市骨伤医院提出谢建林构成八级伤残前提条件是脊柱、骨盆及四肢损伤，并非慢性骨髓炎，故伤残赔偿金、精神抚慰金等费用的赔偿应当由肇事人承担。一审法院认定伤残赔偿金为302899元过高，应当按照2017年娄底市的农村居民标准计算，就算按湖南省的城镇居民八级伤残赔偿金标准计算伤残赔偿金也是220188元。经查，谢建林提出重新鉴定申请的理由不充分，不符合重新鉴定的条件，一审法院没有准许重新鉴定并无不当，本院对谢建林提出的重新鉴定申请不予采纳。根据暨南大学司法鉴定中心的鉴定意见，谢建林粉碎性骨折，后并发右胫骨慢性骨髓炎，大块死骨形成，长期不愈，构成八级伤残。一审法院判决娄底市骨伤医院承担伤残赔偿金、精神抚慰金等费用并无不当。一审法院根据湖南省的城镇居民人均可支配收入计算的残疾赔偿金220188元符合法律规定，一审法院认定的302899元还包含了谢建林的妈妈和女儿的被扶养人生活费。上诉人谢建林、娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。5、精神抚慰金的认定。上诉人谢建林提出一审对精神抚慰金认定过低，应当认定谢建林的精神抚慰金4万元，颜嫦娥的精神抚慰金15000元，黄时雨的为精神抚慰金30000元。上诉人娄底市骨伤医院提出精神抚慰金过高。经查，上诉人谢建林提出的精神抚慰金赔偿数额不符合法律的规定，一审认定15000元的精神抚慰金与八级伤残的等级相符。上诉人谢建林、娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。6、住院伙食补助费的认定。上诉人娄底市骨伤医院提出住院伙食补助费49800元过高，第一次住院16天是治疗骨折，在后续的治疗中主要也是针对右侧胫腓骨骨折治疗，一审法院住院伙食补助费以100元／天计算过高，应当按60元／天计算。经查，后续治疗并非针对骨折治疗，而且谢建林的住院治疗天数有498天，一审法院认定的住院伙食费并无明显不当。上诉人娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。7、护理费、误工费、营养费的认定。上诉人娄底市骨伤医院提出一审法院认定护理费、营养费、误工费期限过长，谢建林的护理费按131元／天、营养费30元／天以及误工费按娄底市农村居民人均可支配收入10530元／年计算。经查，娄底市骨伤医院院于2015年12月24日对谢建林行右胫骨粉碎性骨折开放复位带锁髓内钉固定术，后谢建林右胫腓骨骨折内固定术后感染引发骨髓炎，一直在治疗，暨南大学司法鉴定中心的鉴定意见认定谢建林的误工期、护理期、营养期均计算至评残前一日，一审据此按照居民服务业标准计算误工费和护理费并无不当，营养费是按照30元每天计算。上诉人娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。8、交通费的认定。上诉人娄底市骨伤医院提出一审法院对交通费认定过高，谢建林未向法庭提交交通费票据，应当按10元／天计算。经查，虽然谢建林没有提供交通票据，但是谢建林住院期间有498天，谢建林在娄底市骨伤医院、娄底市中心医院、娄底市第一人民医院、湘雅医院、湖南省人民医院、正大邵阳骨伤医院等治疗，一审酌情认定交通费10000元并无不当。上诉人娄底市骨伤医院提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢建林、娄底市骨伤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2062元，由上诉人娄底市骨伤医院负担1762元，上诉人谢建林应负担300元予以免收。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇一九年十月二十五日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。