湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1680号上诉人（原审原告）：范国平。委托诉讼代理人：杨子固，湖南志涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗平初。委托诉讼代理人：李华菊，湖南鎏芳律师事务所律师。原审被告：陈娇华（系罗平初之妻）。上诉人范国平因与被上诉人罗平初、原审被告陈娇华合伙协议纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范国平上诉请求：1.撤销原判，改判罗平初支付范国平应收款项1240972元并承担违约金30万元；2.一、二审诉讼费、鉴定费、财产保全费由罗平初承担。事实和理由：一、罗平初对105万元没有实质出资，故罗平初的应付款为1240972元。2016年11月3日签订的《某某山合伙建房结算单》中体现的罗平初105万元出资实为范国平向罗平初借款，结算时双方同意作为罗平初出资以核减范国平收入。由于罗平初主张该105万元系其另行出资，作为出资人理应提供出资依据，但在一审司法会计鉴定过程中由于罗平初未能提供105万元的出资依据，故一审作出了对该105万元“出资是否存在，根据现有提供的鉴定资料无法确定”的结论。由于双方对结算单的其他部分并无异议，因此一审只能就105万元出资进行审查。该105万元无法计入罗平初的合伙出资，应计入范国平的应收款。二、罗平初应承担违约金30万元。罗平初在基建过程中未履行相应的出资义务，对余下欠款一直拒付，已构成根本违约，应根据《土地转让建房协议书》的约定承担违约金30万元。罗平初辩称，范国平在上诉状中陈述的是虚假事实，本案中违约方为范国平，一审鉴定时正是因为范国平拒绝提供发票等证据导致无法做出准确鉴定意见。请求驳回上诉，维持原判。陈娇华未予答辩。范国平向一审法院起诉请求：1.判令罗平初立即支付范国平应收款项1968274.12元，并承担其他支付义务434000元（以上款项为2016年11月3日之前发生的往来帐目)。一审庭审中范国平变更诉讼请求为：1.罗平初立即支付范国平应收款项1240972元；2.罗平初支付范国平违约金30万元；3.罗平初承担本案诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2011年2月28日，罗平初与案外人肖某某、曾某某、袁某某、谢某某、易某某、刘某甲、刘某乙共八人购买案外人邓某甲、邓某乙及其父母在隆回县桃洪镇某某社区某某山的一座旧房占地136㎡、宅基地93.7㎡、菜地470.3㎡，共700㎡，用于合伙建房，约定总价款1139980元，在签订协议后付30万元，买方修建第三层房屋后付30万元，余款在乙买方房屋竣工后一个月内一次性付清；买方房屋竣工后，邓某乙要购买住房二套（购房位置是第二层，第一层为车库），邓某甲要购买住房二套（购房位置是第二层，第一层为车库），买方按1528元/㎡计价，购房款在买方向卖方付最后一笔购地款前一次性扣除。协议签订后，八合伙人分别办理了193.3㎡、161.7㎡的土地出让、规划、建设手续。2014年12月15日，罗平初与案外人肖某某、曾某某、袁某某、易某某、刘某乙、谢某某、刘某甲经多次协商后，八合伙人达成协议，宅基地作价226万元，确认下列开支，付邓某甲、邓某乙地基款30万元、土地出让金61.6269万元、规划报建增容费17.1380万元、购买道路费15万元、税20.144659万元、关系协调费22万元，合计1659095.59元；剔除开支剩余600900元按每股出资比例分配，肖某某、曾某某、袁某某出资60万元、分配22.5万元，刘某乙、易某某出资40万元、分配15万元，罗平初、刘某甲出资40万元、分配15万元，谢某某出资20万元、分配7.50万元，费用6万元。案外人肖某某、曾某某、袁某某、谢某某、易某某、刘某甲、刘某乙、邓某甲、邓某乙退股，由罗平初承受，罗平初向其他合伙人退还了出资并支付了分配款。2014年12月18日，范国平与罗平初经协商以该700㎡土地合伙建房，双方以范国平为乙方、罗平初为甲方、以案外人邓某甲、刘某乙等十人作为丙方，签订《土地转让建房协议书》，范国平、罗平初在协议书上签名，作为丙方的案外人邓某甲、刘某乙等十人未签名。《协议书》约定的内容是，“一、宅基地价款贰佰贰拾陆万元整，甲、乙双方共同出资。二、邓某甲、邓某乙两人的宅基地款根据原协议余款捌拾叁万玖仟玖佰元整建好房第三层付叁拾万元、余款抵购房款。三、购地款贰佰贰拾陆万元整，其中甲方占60%，即付人民币壹佰叁拾伍万陆仟元整，乙方占40%，即付人民币玖拾万零肆仟元整，开工前10内付清（以收据为准）。开工后应付的各种款项由甲乙双方共同负责。四、建房出资比例：甲方占60%，乙方占40%的股份。工程完工限10个月竣工，下雨天顺延。五、甲方派人当出纳，乙方派人当会计，管理基建中的全部经济往来。六、基建工程主体按每平方陆佰捌拾元整，基础按每平方叁拾元计算，基建中所有开支、收入都由甲乙双方共同签字才生效。七、基建队人员确定和所有购房中的建筑材料，由甲乙双方同共协商决定。八、违约责任，谁违约造成损失的由违约者承担所有的费用，并承担对方违约金叁拾万元。九、甲乙双方签字生效”。协议签订后，范国平与罗平初进行基础和主体工程建设，至2016年3月份完工，主体工程三个单元七层，共二十一套房屋，附属工程六个车库、十五个煤棚。建房基础、主体工程、材料、电落户等支出，由双方分别出资。2016年11月1日，范国平与罗平初对合伙建房进行了前期阶段结算，2016年11月3日，签署某某山合伙建房结算单，后双方未按结算单结算。庭审中范国平认可该结算单载明罗平初的出资，包括基础款67132元、出资红砖款85450元、清理下水道等14838元、电落户72000元、办手续开支200158.90元、购地款1356000元，合计1795578.90元。罗平初提供的证据证明，罗平初对基础、主体工程、材料、电落户等出资，其中基础出资67132元、红砖出资93780元、清理下水道运垃圾出资14838元、电落户出资75200元、建房办手续费用及违章罚款开支出资1127484.98元。庭审中罗平初认可范国平基础出资236250元、清理下水道出资600元、主体基建出资1506933元。根据双方建房协议书，前期购地款罗平初已出资226万元，范国平无证据证明范国平已将前期购地款226万元中40%即90.4万元已交付罗平初83万元。范国平未提交证据证明其支付的主体基建款，罗平初提交由范国平支付的主体基建款罗平初签字认可的票据金额共1506933元。范国平与罗平初在建房过程中，主体工程占地发生变换，增加占用了邓某甲、邓某乙两人的其他空地，2016年4月6日，范国平、罗平初与邓某甲、邓某乙签订补充协议，双方共购买邓某甲、邓某乙880㎡土地，除已支付的土地款外，还应支付邓某甲、邓某乙146万元。罗平初于2017年5月16日支付邓某甲30万元，2016年5月16日支付邓某乙8万元、2016年9月1日支付邓某乙12万元、2016年12月28日支付邓某乙1万元、2017年1月18日支付邓某乙1万元、2017年4月21日支付邓某乙1万元、2017年8月7日支付邓某乙9万元、2018年2月7日支付邓某乙1万元、2018年2月14日支付邓某乙1万元。范国平已支付邓某乙11万元、支付邓某甲13万元。范国平与罗平初提交的证据均不能证明在2016年11月3日结算前双方各自出卖商品房的收入数额，双方未提交证据证明2016年11月3日之前合伙期间的债权和债务。范国平未提交证据证明陈娇华参与合伙。根据范国平申请，受一审法院委托，2018年12月25日、2019年1月26日，湖南天圣联合会计师事务所出具了湘天圣司鉴某某号司法会计鉴定意见书。鉴定机构对委托鉴定事项作出如下鉴定意见：“1.对《某某山合伙建房结算单》中体现罗平初105万的出资和所有办手续的费用进行出资依据审核，即出资是否存在：根据现有提供的鉴定资料无法确定。2.对罗平初在2016年11月3日前应支付给范国平的款项做出明确说明：根据现有提供的资料无法做出明确说明。3.对各自应该承担的办手续费用予以明确区分：根据罗平初提供的《某某山合伙建房成本费用开支明细表》申报支出金额1127484.98元，清查支出金额1227346.98元，其中：手续费用906172.98元、其他费用321174.00元。罗平初应承担手续费用906172.98×60%=543703.79元；其他费用321174×60%=192704.40元。范国平应承担手续费用906172.98×40%=362469.19元；其他费用321174×40%=128469.60元”。范国平支出鉴定费5万元。一审法院认为，本案是因合伙财产处理发生的合伙协议纠纷。分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。范国平主张分割其与罗平初2016年11月3日之前合伙产生的财产，根据查明的案件事实，范国平与罗平初提交的证据均不能证明在2016年11月3日之前，范国平投入合伙事务的出资数额和此期间合伙积累的财产数额以及合伙债权和债务。根据司法会计鉴定意见书，对《某某山合伙建房结算单》中体现罗平初105万元的出资和所有办手续的费用进行出资依据审核，即出资是否存在，根据现有提供的鉴定资料无法确定；对罗平初在2016年11月3日前应支付给范国平的款项，根据现有提供的资料无法做出明确说明。陈娇华不是合伙人，范国平亦无证据证明罗平初与范国平合伙是基于罗平初、陈娇华共同意思表示或者是该二人共同参与合伙经营，故陈娇华对罗平初所涉合伙债权债务不应承担责任。综上，范国平的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回范国平的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实和证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，范国平主张根据《某某山合伙建房结算单》可以认定罗平初尚有105万元的合伙出资没有到位，故罗平初应向范国平支付款项1240972元，但罗平初对此不予认可。一审法院为查明《某某山合伙建房结算单》中体现罗平初105万元出资是否存在、各自应承担的办手续费用以及罗平初在2016年11月3日前应支付范国平款项等问题，根据范国平的申请，委托湖南天圣联合会计师事务所进行司法会计鉴定。该所经清查、核对、计算及对双方当事人询问后，仅对各自应该承担的办手续费用予以区分，对《某某山合伙建房结算单》中体现罗平初105万元的出资和所有办手续的费用即出资是否存在以及对罗平初在2016年11月3日前应支付给范国平的款项，鉴定结论为根据现有提供的资料无法确定及无法做出明确说明。因此，范国平以《某某山合伙建房结算单》为依据要求罗平初支付105万元出资以及其他款项共计1240972元并承担未足额出资的违约金30万元的依据不足，一审据此判决驳回范国平的诉讼请求并无不当。综上所述，范国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18669元，由上诉人范国平负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  毛海玲审 判 员  朱红伟审 判 员  李文明二〇一九年十月十日法官 助理  刘毓娴代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……