福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7241号 上诉人（原审被告、反诉原告）:福建西雅图置业有限公司，住所地福建省闽清县闽江大道**理想湾小区**。 法定代表人：陈文岩，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王星原，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：滕乐群，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤其财，男，1982年10月20日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：刘贤顺，福建秉峰律师事务所律师。 上诉人福建西雅图置业有限公司（以下简称西雅图公司）因与被上诉人汤其财商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西雅图公司委托诉讼代理人王星原、滕乐群和被上诉人汤其财委托诉讼代理人刘贤顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西雅图公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法驳回汤其财一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汤其财承担。事实与理由：一、一审认定西雅图公司构成违约是错误的。1、西雅图公司已按合同约定办理商品房预告登记，房屋符合验收条件并且按照合同约定向汤其财交付了房屋。2、汤其财委托福建省闽清县第三建筑工程公司对案涉商品房进行桥接补平施工，对于被闽清综治办认定为“两违”建筑物，汤其财负有责任。3、西雅图公司因“两违”建筑物已遭受行政机关严厉处罚，又被判处违约赔偿，而汤其财非法占用建筑面积，不但不受罚还因此获得违约赔偿，不合理也不符合法律规定。二、一审认定部分事实错误。1、违约金计算方法错误。一审认定“违约金以补偿损失为主惩罚为辅，但另一方面却将标准调高为日0.0075%，增加了西雅图公司负担。2、汤其财有权自行决定是否违章浇筑水泥坪，违约责任在于汤其财，一审认定西雅图公司浇筑水泥坪与事实不符。 汤其财辩称，一、《商品房买卖合同》签订后，汤其财已依约交纳了全部购房款，西雅图公司依约应于交房之日起60日（或365日）内向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由西雅图公司提供资料交付汤其财，但西雅图公司未履行上述约定义务，致使汤其财至今无法办理不动产权证，因此，违反合同约定的是西雅图公司，西雅图公司依法应当承担逾期办证的违约责任。二、《委托装修协议》不能证明案涉房屋的违建系汤其财所为，结合一审中汤其财提供的西雅图公司在销售楼盘期间的“赠房”宣传广告、12345便民服务平台相关业主的信访件等证据，已经充分证明西雅图公司所谓的受托进行桥接补平施工的行为，正是西雅图公司为实现售房时赠房承诺而直接占用案涉楼盘的公共采光井进行违建的。西雅图公司是案涉商品房违建行为的始作俑者及违建实施行为的具体责任者，是构成“两违”情形的过错方，因而受到相关主管单位作出的行政处罚；还因其违反合同约定被一审法院认定须承担逾期办证违约责任，其承担相应的法律责任均符合法律规定。三、西雅图公司所谓一审关于违约金的计算方式是增加了西雅图公司负担的上诉主张，没有事实和法律依据。四、汤其财提交的证据证明2019年8月16日闽清县“两违”综合治理专项行动领导小组办公室已解除有关业主产权的登记、变更、抵押等手续办理限制，可知，汤其财并不存在任何违约、违建行为。 汤其财向一审法院提出诉讼请求:1.判决西雅图公司向汤其财支付逾期办证违约金暂计人民币14970.5元（以购房总价395000元为基数，按日0.01%自2018年3月1日起计至办结诉争商品房的不动产权证书之日止，暂计至2019年3月15日）；2.判决西雅图公司立即办理房屋所有权初始预登记，并将诉争房屋所有权属登记办理至汤其财名下；3.西雅图公司负担本案全部诉讼费用。 西雅图公司向一审法院提出反诉请求：1.判决汤其财立即拆除闽清县闽江大道1号闽清理想湾9#楼101单元商品房的违章搭建部分，并恢复原状。2.本案全部诉讼费用由汤其财承担。 一审法院认定事实：2016年4月16日，汤其财与西雅图公司签订了《商品房买卖合同》及附件，约定汤其财向西雅图公司购买位于闽清县，总价为395000元；签约当日汤其财支付245000元作为首期购房款，余款150000元向银行办理按揭贷款；西雅图公司应当在2017年2月28日前将符合约定条件的商品房交付汤其财使用；商品房达到交付使用条件后，西雅图公司应当书面通知汤其财办理交付手续。双方进行验收交接时，西雅图公司应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单;西雅图公司应在商品房交付使用后365日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由西雅图公司提供的资料交付汤其财。如因西雅图公司原因，汤其财不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，汤其财不退房，西雅图公司自逾期之日起每日按已付房价款的0.01%向汤其财支付违约金等条款。2017年5月20日，西雅图公司将案涉商品房交付汤其财使用。由于理想湾小区一期项目5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼采光井部位全部被西雅图公司违规浇筑水泥坪，造成房屋实际面积与购房合同发票登记面积不相符。2017年11月15日，闽清县“两违”综合治理专项行动领导小组办公室发函至闽清县房地产管理所，限制办理违建部分房屋的产权登记、交易、抵押等相关手续。为此，案涉商品房不动产权证至今无法办理。 一审法院认为，《商品房买卖合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，且内容及形式未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。双方当事人的主要争议焦点如下：一、西雅图公司是否构成违约。合同签订后，汤其财已依约交纳了全部购房款，西雅图公司依约应于交房之日起365日内向相关房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人，但西雅图公司未履行上述约定义务，致使汤其财无法办理不动产权证，故西雅图公司已构成违约，应承担相应的违约责任。西雅图公司抗辩系汤其财违建导致其无法办理初始登记，但所提供的证据尚不足以证明其上述主张，故对该抗辩，不予支持。案涉商品房现因存在“两违”情形已被限制办理产权登记、交易、抵押等相关手续，待具备办证条件之日后，西雅图公司应履行办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由其提供的资料交付汤其财的义务。二、违约金的计算问题。关于违约金的计算标准，现汤其财不主张退房，要求西雅图公司应自逾期之日起每日按已付款的0.01%支付违约金。一审法院结合西雅图公司已向业主交付商品房，并未影响到业主的居住使用权，逾期办证也并未给业主造成难以弥补的损失等实际履行情况，考虑到我国合同法对违约金的规定系以补偿损失为主、惩罚违约为辅，从衡平合同双方利益、兼顾公平原则出发，一审法院酌定逾期办证违约金按每日0.0075%的标准计算。关于违约金的计算期间，案涉商品房实际交房使用时间为2017年5月20日，交房使用后第365日为2018年5月20日，双方同意在此之后开始计算违约金，故违约金的计算期间应为自2018年5月21日起至西雅图公司办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由西雅图公司的资料交付汤其财之日止。关于西雅图公司要求立即拆除案涉商品房的违章搭建部分，并恢复原状的反诉请求，因案涉商品房的违章搭建部分目前正由行政主管部门行政处置过程中，在行政主管部门就上述拆除事项作出生效行政行为之前，该事项暂不宜由法院通过民事诉讼予以处理，故对西雅图公司的反诉请求不予支持。 综上所述，对汤其财的部分诉讼请求予以支持，对西雅图公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、福建西雅图置业有限公司应于具备办证条件之日起十日内办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由其提供的资料交付汤其财；二、福建西雅图置业有限公司于本判决生效之日起十日内向汤其财支付逾期办证违约金（违约金以已付购房款总额395000元为基数，按每日0.0075%的标准，自2018年5月21日起计算至福建西雅图置业有限公司将办理权属登记需要由其提供的资料交付汤其财之日止）；三、驳回汤其财的其他诉讼请求；四、驳回福建西雅图置业有限公司的反诉请求。如果西雅图公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，减半收取137.5元，由汤其财负担25元，福建西雅图置业有限公司负担112.5元；反诉受理费50元，由福建西雅图置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西雅图公司向本院提交如下证据：证据1、《福建省房屋建筑和市政基础工程竣工备案表》；证据2、《闽清县城乡规划管理办公室建设工程竣工规划条件核实意见书》。欲证明案涉商品房符合设计、规划要求，已经通过验收，于2017年7月3日前验收合格，未进行违章浇筑；证据3、《委托装修协议》。欲证明汤其财作为甲方委托乙方福建省闽清县第三建筑工程公司对案涉商品房进行桥接补平施工，汤其财对违章行为负有全部责任。汤其财对证据1和2的真实性无异议,对证明对象有异议。认为上述证据只陈述了前半部分的事实情况，2017年7月3日验收后，西雅图公司就组织统一开始桥接水泥浇筑，根据一审法院的现场勘验和照片，足以认定采光井部位全部浇筑水泥系西雅图公司所为。汤其财对证据3的“三性”不予认可，认为这是西雅图公司用合法形式掩盖非法目的而炮制的无效证据。西雅图公司作为合同的见证方对案涉楼房的施工质量、安全负有监督管理合同义务，合同只约定对镂空部位进行浇筑，汤其财对镂空部位是采光井是不知情的，所以，汤其财签署的该份协议并非其真实意思表示。 汤其财提交证据：证据1、《闽清县市场监督管理局2019年7月1日信访反馈意见、梅市监罚字（2019）63号行政处罚决定书》；证据2、12345便民服务平台编号ＦＺ190××××1122信访诉求。欲证明1、西雅图公司因为存在虚假广告行为以及在《商品房买卖合同》采用格式条款排除并限制消费者权利行为，被闽清县市场监督管理局处罚；2、因西雅图公司开发理想湾一期楼盘时存在违建行为而无法办理房屋产权登记，致使理想湾业主至2019年8月28日仍无法取得房屋权属证书。证据3、《解除理想湾一期5＃、6＃、8＃、9＃、10＃楼业主产权限制的函》（梅治违办函【2019】35号）；证据4、12345便民服务平台编号ＦＺ190××××0711、ＦＺ190××××0401信访诉求。欲证明2019年8月16日闽清县“两违”综合治理专项行动领导小组办公室已解除有关业主产权的登记、变更、抵押等手续办理限制，但西雅图公司未对违建情形整改到位，仍未进行不动产总登记，致使有关业主案涉商品房权属至今仍无法办理。西雅图公司经质证意见如下：对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，该份处罚意见是针对虚假广告的，且西雅图公司正在提起复议，该证据还未发生法律效力。对证据2的“三性”有异议，该份证据系信访件，不是反映案件客观事实的证据。对证据3的“三性”没意见，证明对象有异议，是业主拒不进行整改才进行的处罚，主要责任在于业主。对证据4“三性”有异议，该份证据是信访件，不是反映案件客观事实的证据。 本院认为，西雅图公司提供的证据1、证据2，汤其财对其真实性无异议，本院对上述两份证据的真实性予以确认，这两份证据可以证明案涉商品房于2017年7月3日通过工程竣工验收备案，但无法证明案涉商品房违建系汤其财所为。西雅图公司提供的证据3《委托装修协议》，该协议约定西雅图公司对施工工程质量、安全及工期负有监管的权利义务，却没有汤其财应支付施工款项数额及支付方式的约定，这有悖常理，也不符交易习惯，故该份《委托装修协议》无法体现是汤其财的真实意思表示，亦无法证明案涉商品房违建系汤其财所为，故本院对该份证据不予采信。汤其财提供的证据1、证据3，西雅图公司对其证据的真实性无异议，故本院对上述两份证据的真实性予以确认，汤其财提供的证据2、证据4系业主信访件，真实性可予以确认。 对于一审认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，西雅图公司与汤其财签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。汤其财按约支付了全部购房款，但西雅图公司未按合同约定办理房屋所有权初始登记，协助汤其财办理房屋权属证书，故西雅图公司已构成违约，应承担相应的违约责任。西雅图公司主张案涉商品房违建系汤其财所为，汤其财对此应负有责任。但其提交的证据并不足以证明其主张，故本院对西雅图公司的该项主张，不予采信。一审法院从衡平合同双方利益、兼顾公平原则出发，酌定逾期办证违约金按每日0.0075%的标准已臻合理，本院予以维持。西雅图公司公司主张逾期办证违约金过高的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，西雅图公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费275元，由福建西雅图置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 霞 审判员 唐宇恒 审判员 庄彩虹 二〇一九年十月二十九日 书记员 蒋莉莉