江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3191号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司，住所地在江苏省响水县城珠江路北侧204国道西侧欧亚**104-204。负责人：刘兰梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪振军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卞红梅，女，1974年3月6日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：潘地松，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉杰，男，1983年7月27日生，汉族，住江苏省响水县。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，，住所地在江苏省南京市建邺区兴隆大街**法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司（以下至判决主文前简称“太平洋财险响水公司”）因与被上诉人卞红梅、吉杰，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下至判决主文前简称“紫金财险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险响水公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.卞红梅在本起交通事故发生前，涉残部位即右髋关节处因其他损伤已经行人工髋关节置换手术，对照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.5条规定，原有损伤已构成九级伤残。本次交通事故并未加重卞红梅的损伤程度，未导致更高伤残等级发生。建湖县人民医院司法鉴定所认为本次交通事故造成的损伤与伤残等级参与度为40%-60%，无事实和法律依据。另外，一审法院法庭辩论终结时间为2019年2月21日，省高院适用新标准文件下达时间为2019年3月8日，但一审判决按新标准47200元/年支持残疾赔偿金无事实和法律依据。2.卞红梅在一审时陈述火锅店是其和其弟媳合伙经营的，从2016年9月份一直经营到2018年年底，可以证实卞红梅因本起事故受伤治疗及休养期间，火锅店仍正常经营，无充分证据证明卞红梅存在实际误工损失，一审判决支持其误工费无事实和法律依据。卞红梅辩称，1.伤残鉴定程序合法，鉴定结论正确；2.卞红梅事故发生前在滨海县城做火锅生意，以经营所得维持正常生活，故应按城镇标准计算其残疾赔偿金；3.卞红梅受伤后停止经营火锅生意，一审判决按盐城市最低工资标准计算其误工损失明显偏低。考虑到上诉周期，才未上诉。根据法律规定，残疾赔偿金按照统计局统计的上一年度城镇居民人均可支配收入计算。卞红梅于2019年1月向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年2月21日开庭，在此期间，江苏省人大相关报告已经向社会公布了2018年城镇居民可支配收入的数据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉杰未作答辩。紫金财险公司未作陈述。卞红梅向一审法院起诉请求：1.判令吉杰、太平洋财险响水公司赔偿卞红梅因交通事故造成的损失共248452.85元；2.本案的诉讼费用由吉杰、太平洋财险响水公司负担。一审法院认定事实：2017年12月5日8时50分左右，吉杰驾驶车牌号为苏Ｊ×××**小型轿车沿滨海县育才路由东向西行驶至育才路与富康路交界处时，与卞红梅骑行的电动自行车发生碰撞，致车辆部分损坏，卞红梅受伤。滨海县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定吉杰负事故的全部责任、卞红梅无责任。卞红梅至医院住院治疗28天，花去医疗费74678.65元，其中10000元由太平洋财险响水公司垫付，16933.33元由紫金财险公司垫付。苏Ｊ×××**小型轿车在太平洋财险响水公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三者险。经卞红梅申请，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所于2018年12月6日对卞红梅的伤残等情况进行司法鉴定，鉴定意见为：1.卞红梅交通事故致右髋关节损伤已构成九级伤残，建议本次外伤参与度为40%-60%；2.卞红梅的误工期限以六个月为宜，护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。为此，卞红梅花去鉴定费1750元。一审法院另查明：卞红梅系滨海县小小涮火锅店的经营者，该火锅店经营至2018年年底。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额内予以赔偿；不足的部分，在商业三者险责任限额内，根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人再参照此次事故责任，按比例承担赔偿责任。本案中，吉杰驾驶的案涉车辆和卞红梅相撞，致使卞红梅受伤，吉杰负事故全部责任，则承保该小型轿车的太平洋财险响水公司在交强险和商业三者险的限额内承担全部赔偿责任。关于太平洋财险响水公司提出应扣除10%非医保用药、扣除高血压等用药的辩称，一审法院认为，太平洋财险响水公司未提交证据证明用药清单中哪些药品用于治疗高血压、哪些属于非医保用药，也未提交非医保用药替代药品的用药清单，故对其辩称，不予采信。太平洋财险响水公司辩称卞红梅应提交按城镇标准赔偿的证据，一审法院认为，卞红梅已提供营业执照证明其是经营者，且经营火锅店1年以上，以城镇收入为主要生活来源，故对太平洋财险响水公司的辩称，亦不予采信。太平洋财险响水公司辩称对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性有异议，认为卞红梅在本起事故发生前已经构成九级伤残，本次评定仍为九级伤残，无事实和法律依据。对此，鉴定意见认为，卞红梅6年前因右侧股骨头无菌性坏死行人工髋关节置换手术，本起车祸致假体松动，再次手术造成新的损伤，股骨上段需多道钢丝加固，虽被鉴定人原有假体，本次车祸外伤后进行翻修，加重原有损害，建议本次外伤参与度为40%-60%。一审法院认为，本次鉴定的程序合法、鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，太平洋财险响水公司未提供证据足以推翻该鉴定意见，对该鉴定意见予以认定，酌情认定本次车祸的外伤参与度为45%。一审法院对卞红梅因交通事故产生的损失认定如下：1.医疗费74678.65元。卞红梅住院治疗28天，花去医疗费74678.65元，有医疗费发票、用药清单等予以证实，予以认定。2.住院伙食补助费840元。卞红梅主张30元/天×28天=840元，结合其住院病案资料及实际情况，予以认定。3.营养费1350元。卞红梅主张营养费为15元/天×90天=1350元，结合鉴定意见书及实际情况，予以认定。4.残疾赔偿金84960元。卞红梅主张47200元/年×4×60%=113280元，其出生于1974年，截止鉴定之日未满60周岁，不以农业收入为主要生活来源，因交通事故致九级伤残外伤参与度为45%，故认定残疾赔偿金为47200元/年×20×0.2×45%=84960元。5.误工费10980元。卞红梅主张误工费为47200元÷365天×180天=23276元，其提供的证据不足以证明其每日收入47200÷365元，故误工标准最高不超过一审法庭辩论终结前盐城市区最低工资标准，认定卞红梅的误工费为1830元/月×6个月=10980元。6.护理费7200元。卞红梅主张90天×80元/天=7200元，按照实际情况计算及鉴定意见，予以认定。7.精神抚慰金4500元。卞红梅主张6000元，结合其受伤情况和事故责任，认定4500元。8.交通费800元。卞红梅主张交通费1000元，未提供相关证据证明，但该项费用实际发生，结合实际情况，酌情认定800元。9.财物损失800元。卞红梅主张财物损失2000元，未提供相关证据证明，但该损失实际发生，且太平洋财险响水公司可定损金额为800元，酌情认定800元。以上各项合计186108.65元，太平洋财险响水公司在交强险限额内赔偿120000，在商业三者险范围内赔偿66108.65元，扣除太平洋财险响水公司垫付的10000元、紫金财险公司垫付的16933.33元，则太平洋财险响水公司应赔偿卞红梅159175.32元。据此，一审法院判决：一、太平洋财险响水公司自判决生效之日起十日内赔偿卞红梅159175.32元；二、太平洋财险响水公司自判决生效之日起十日内返还紫金财险公司垫付款16933.33元；三、驳回卞红梅的其他诉讼请求。案件受理费5375.6元，减半收取2687.8元，鉴定费1750元，合计4437.8元，由太平洋财险响水公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：卞红梅六年前因右侧股骨头无菌性坏死行人工髋关节置换手术，本次车祸伤及右髋致人工假体松动，后行人工髋关节翻修术。本案二审争议焦点为：1.卞红梅主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应否支持；2.卞红梅是否存在误工损失。（一）关于卞红梅主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应否支持的问题关于残疾赔偿金的问题。本院认为，卞红梅六年前因右侧股骨头无菌性坏死行人工髋关节置换手术，现其因本起交通事故致右髋关节置换术后假体松动，已住院治疗治愈。就此损伤部位，因卞红梅已行右人工髋关节翻修术治疗，且未有其他损伤，鉴定机构评定卞红梅右髋关节损伤构成九级伤残，建议本次外伤参与度为40%至60%，但无证据证明该伤残系本次交通事故所导致，故对盐城市建湖县人民医院司法鉴定所建人医司鉴所[2018]临鉴第933号法医临床鉴定意见书不予采信，并对卞红梅主张的残疾赔偿金不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，卞红梅因本起交通事故伤及右髋致人工假体松动，后行人工髋关节翻修术，使其承受了生理上及精神上的较大痛苦。一审判决根据侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素，酌定精神损害抚慰金为4500元并无不当。（二）关于卞红梅是否存在误工损失的问题本院认为，卞红梅于事故发生前在滨海县经营小小涮火锅店，虽然其未能举证证明因事故导致收入减少的具体金额，但卞红梅因本起交通事故受伤后出于治疗及恢复需要，客观上在一定时间内影响其从事经营活动，误工损失客观存在。一审法院按本地区最低工资标准计算其误工损失，并无不当。卞红梅因本起交通事故所致损失如下：1.医疗费74678.65元；2.住院伙食补助费840元；3.营养费1350元；4.误工费10980元；5.护理费7200元；6.精神损害抚慰金4500元；7.交通费800元；8.财物损失800元，以上各项损失合计101148.65元。该损失由太平洋财险响水公司在交强险限额内赔偿34280元，在商业三者险范围内赔偿66868.65元，扣除太平洋财险响水公司垫付的10000元及紫金财险公司垫付的16933.33元，则太平洋财险响水公司应赔偿卞红梅74215.32元。综上，太平洋财险响水公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初156号民事判决第二项，即中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司自本判决生效之日起十日内返还紫金财产保险股份有限公司垫付款16933.33元，该款项付至以下账户（开户行：中国银行江苏省分行营业部；开户名称：江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室；开户账号：53×××12）；二、中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司于本判决生效之日起十日内赔偿卞红梅74215.32元，该款项付至以下账户（开户行：中国邮政储蓄银行滨海支行；开户名称：卞红梅；开户账号：62×××82）；三、驳回卞红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5375.6元，减半收取2687.8元，鉴定费1750元，合计4437.8元，由中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司负担2000元，由卞红梅负担2437.8元；二审案件受理费5375.5元，由中国太平洋财产保险股份有限公司响水支公司负担4000元，由卞红梅负担1375.5元。本判决为终审判决。审判长  俞静云审判员  荀玉先审判员  张海静二〇一九年十月十二日书记员  乔 羽