湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8392号上诉人（原审原告）:李世忠，男，1991年4月1日出生，汉族，住青海省海东市乐都区。委托诉讼代理人：徐慧，系李世忠妻子，1991年5月20日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：芦大为，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉朝阳世纪房地产顾问有限公司，住所地武汉市江岸区后湖世纪家园东侧门面房**。法定代表人：喻顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，湖北言达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许峰，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喻顺，男，1982年8月15日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：王娟，湖北言达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许峰，湖北言达律师事务所律师。上诉人李世忠因与被上诉人武汉朝阳世纪房地产顾问有限公司（以下简称朝阳世纪公司）、喻顺居间合同纠纷一案。不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李世忠的上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判支持李世忠的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费用、保全费用由朝阳世纪公司、喻顺承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，李世忠与朝阳世纪公司、喻顺之间存在居间合同关系。朝阳世纪公司、喻顺没有按照约定履行义务，未能促使李世忠与开发商签订购房合同，应当无条件全额退还款项。1.李世忠到朝阳世纪公司、喻顺所在的营业场所与其工作人员交流，希望通过中介购买房屋事宜，并于2017年8月9日在朝阳世纪公司、喻顺的POS机刷卡支付定金5万元。这足以证明双方成立居间合同法律关系，朝阳世纪公司、喻顺应当按照双方约定履行自己的义务。2.李世忠交付定金时曾主动要求签订书面合同，但朝阳世纪公司、喻顺以公司常规业务为二手房租售，现有合同不适用于新房买卖为由，不予提供新房买卖合同，且朝阳世纪公司、喻顺向李世忠承诺收据足以证明合作关系。与此同时，朝阳世纪公司、喻顺当场全权委托其业务员李威为李世忠办理购房事宜。朝阳世纪公司、喻顺作为专业房屋租售中介公司，其业务流程不规范、制度管理缺失，作为商业惯例中的合同提供方，不仅不要求客户签订合同，还以各种理由避免签订书面合同，存在主观恶意。3.职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。李世忠在初次与朝阳世纪公司、喻顺接洽时，是在朝阳世纪公司、喻顺的营业场所直接与其工作人员李威交流，所谈论的事项也是朝阳世纪公司、喻顺的主要业务领域，且工作人员李威向李世忠开具加盖朝阳世纪公司、喻顺的合同专用章。一审法院认定的事实中明确注明，朝阳世纪公司提交证明为李威系2017年3月入职，2018年1月离职，岗位为经纪人，故而，李威的行为明显属于职务行为，其行为后果应当由朝阳世纪公司、喻顺承担。4.一审法院认为李威并没有将相关钱款转让给朝阳世纪公司、喻顺，李威的行为系个人行为缺乏证据证明。首先，朝阳世纪公司、喻顺不能证明已经向法院提交所有的银行账户明细，钱款转移的方式还有很多，如现金，他人过账等；其次，根据李世忠和朝阳世纪公司、喻顺的交易习惯来看，有时会选择微信或者支付宝转账。最后，李威如何将钱款转移给朝阳世纪公司、喻顺不是本案的重点。重点在于李威作为朝阳世纪公司、喻顺的代理人收取了李世忠的购房款，最终未能促成李世忠与开发商签订购房合同，理应无条件退还全部款项。5.喻顺作为朝阳世纪公司的总经理，认可的行为也可以视为公司的追认，也能证明李威的行为属于职务行为。6.朝阳世纪公司、喻顺所谓的“退还李世忠定金40000元”，其实质是李威请李世忠帮助其收一笔钱，李世忠随即将该40000元转账给李威，朝阳世纪公司、喻顺与李威的聊天记录，李世忠完全也不可能知情。朝阳世纪公司、喻顺业务流程不完善，退还定金时未履行相关核实义务，也没有走公司的账户，更加证明了朝阳世纪公司、喻顺财务管理混乱。7.在李世忠与朝阳世纪公司、喻顺的接洽过程中，朝阳世纪公司、喻顺作为一家注册的法人公司，在业务办理过程中，未向李世忠对购房转账方式作出任何提示，当业务员李威离职时，朝阳世纪公司、喻顺也未履行相关的工作交接程序，明显存在失职。二、一审法院适用法律错误，李威的行为明显构成表见代理。李世忠完全有理由相信李威有代理权，所以其代理行为有效，其后果也应当由朝阳世纪公司、喻顺承担。综上所述，请求二审法院查清本案事实，依法撤销原判，支持李世忠一审时提出的全部诉讼请求。朝阳世纪公司、喻顺辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉请求。双方不存在居间合同关系，也不存在欠款关系。双方早先虽然存在委托购房的关系，但由于委托事项未成，朝阳世纪公司、喻顺已将五万元返还给李世忠。双方之间委托关系已经终止。终止后，并未签署任何的合同或协议，李世忠仅持有盖有朝阳世纪公司合同专用章的收据，但收据所述的款项并未由朝阳世纪公司占有，且该收据上合同专用章的真伪是存疑的，收据并非朝阳世纪公司出具，也并非朝阳世纪公司的真实意思表示，仅仅是案外人李威实施诈骗犯罪活动的手段，再次李威私自收款的行为明显是个人行为而不是职务行为，李世忠转给李威的款项，是李威自己消费，并未实际支付给朝阳世纪公司。李威虽然存在朝阳世纪公司工作，但不代表所做的包括犯罪行为属于职务行为，从李世忠与李威的微信聊天记录和二人之间的银行流水来看李世忠与李威很早就认识，朝阳世纪公司、喻顺有理由相信李世忠与李威为了避开朝阳世纪公司、喻顺才进行私下交易，俗称做私单，朝阳世纪公司自始至终未收到款项，双方不构成居间关系，也无欠款关系。李世忠要求返还款项无事实和法律依据。二、案外人李威不构成表见代理关系，李威无朝阳世纪公司的授权委托书、介绍信等凭证证明其有收款的代理权，朝阳世纪公司也并未通知过李世忠将款项交李威收取。表见代理的主观要件需李世忠为善意且不存在过失，但本案李世忠明显存在过失，朝阳世纪公司、喻顺仅是提供居间服务的公司并非开发商也非卖家，除收取居间佣金外，并不可能收取购房定金或者购房款等款项。李世忠前期是通过pose机在朝阳世纪公司经营的场所刷卡支付的5万元，在该款项退还后，李世忠明知该收费流程不经核实仍然将款项付给李威，存在过错。李世忠是完全民事行为能力人，对自己的资金安全没有尽到合理的审慎义务。表见代理中相关的民事行为应当是合法有效的，李威是虚构事实骗取李世忠的资金用于自己使用，是涉嫌犯罪行为，双方之间的民事行为是无效的。李世忠向一审法院提出诉讼请求：1.法院判令朝阳世纪公司、喻顺支付欠款536858元以及自2018年4月13日之后的利息暂计908.18元（利息以同期银行贷款利率计算至债务全部清偿之日止，现暂从2018年4月13日计算至起诉之日即2018年4月27日）承担连带清偿责任，本息暂合计537766.18元；2.法院判令朝阳世纪公司、喻顺承担本案全部诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2017年8月，李世忠到朝阳世纪公司与工作人员李威交流，希望通过中介购买房屋，并于2017年8月9日在朝阳世纪公司POS机刷卡支付定金5万元。2017年9月13日，李世忠微信告知李威，“李哥，我今天要去北京出差，备用金财务还没批下来，可不可以把我买房子的定金暂时退我一万块啊，下个月开盘的时候我再补给你们”；李威回复“原则上是不允许的，钱已经给开发商了，你情况紧急我跟老板申请一下”。李威微信请示喻顺，经喻顺微信同意后，李威微信转账退还李世忠定金10000元。喻顺于同年9月23日支付宝转账给李威10000元。2017年10月29日，喻顺银行转账退还李世忠定金40000元。李世忠通过微信与李威联系购房事宜，并按李威要求支付钱款。2017年10月27日，李世忠向李威转账99998元（49999元+49999元）。2017年10月27日，李世忠向李威支付现金15万元；李威向李世忠出具收据，并在收据上加盖朝阳世纪公司合同专用章；李威在经办人处签字；收款事由处写明，购房诚意金，如未能和开发商签订购房合同，无条件全额退还款项。2017年11月17日，李世忠向李威转账37万元（20万元+17万元），2018年1月22日，李世忠向李威转账16860元。审理中，朝阳世纪公司申请对收据上加盖的合同专用章真实性进行鉴定，后于2019年2月25日撤回鉴定申请。朝阳世纪公司与李威未签订书面劳动合同，也未购买社会保险。朝阳世纪公司提交证人证言证明李威系2017年3月入职，2018年1月离职。李威于2018年4月13日因死亡被注销户口。朝阳世纪公司提交武汉农村商业银行对公账户活期交易明细显示，2017年4月11日（开户日期）至2019年3月15日，李威未向该公司转账支付任何款项。喻顺提交交通银行个人客户交易清单、中国光大银行对私活期账户对账单、武汉农村商业银行对私账户活期交易明细、上海浦东发展银行股份有限公司武汉后湖支行历史明细查询清单、工商银行借记卡账户历史明细清单、招商银行历史交易明细表、中国建设银行个人活期账户交易明细、华夏银行个人账户明细账单显示，2017年3月至2019年3月，李威未向喻顺转账支付任何款项。一审法院认为，李世忠、朝阳世纪公司、喻顺之间是否存在居间合同关系，是本案的争议焦点。一、综合本案事实，李世忠、朝阳世纪公司、喻顺自始未签订书面居间合同，朝阳世纪公司、喻顺也未实际收取李世忠的居间费用，李世忠、朝阳世纪公司、喻顺之间并无订立居间合同的合意，李世忠虽持有李威签字、加盖朝阳世纪公司合同专用章的收据，但收据上没有朝阳世纪公司负责人或财务人员签字确认，且相关钱款被李威占有，李威并未将钱款转给朝阳世纪公司，李威的行为系个人行为，而非职务行为。二、李威的行为不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权；本案李世忠在未与朝阳世纪公司直接签订书面合同的情况下，仅凭李威开具朝阳世纪公司的收据，便将大量现金多次转账支付给李威，与生活中通过房屋中介机构求购房屋的日常行为不符；李威仅是朝阳世纪公司业务员，并非负责人或者相关财务人员；李世忠未对朝阳世纪公司业务流程加以核实，也未将钱款转入朝阳世纪公司账户，而是选择转账支付给李威，李世忠明知其行为存在较大风险而仍多次为之，未对其资金安全尽到合理的谨慎义务；李世忠主观上未尽到合理的注意义务，不能构成善意，李威开具收据、收取钱款等行为不构成表见代理。综上所述，李世忠、朝阳世纪公司、喻顺之间不存在居间合同关系，李世忠依据其与朝阳世纪公司、喻顺之间存在居间合同关系为由提起的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。在李世忠、朝阳世纪公司、喻顺并无居间合同关系的情形下，李世忠所受财产损失，可通过相关部门依法追缴退赔，或依据其他事实依法另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回李世忠的全部诉讼请求。案件受理费9178元，由李世忠负担。二审调查中,李世忠询问喻顺：在这个和李世忠的房屋交易过程中你是全程委托李威办理的吗？喻顺答复：李威是我公司的业务员，客户来交钱必须通知我到场才能收钱，不会委托李威收钱。第一次见李世忠就是刷卡交诚意金的。本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新证据,本院对一审法院审理查明事实予以确认。本院认为，根据李世忠的上诉请求及理由,以及朝阳世纪公司、喻顺的答辩意见,本案双方争议焦点为朝阳世纪公司、喻顺是否差欠李世忠诚意金和购房首付款？差欠金额是多少的问题。从本案已经查明的事实中，朝阳世纪公司为房屋经纪业务专业机构，朝阳世纪公司、喻顺安排公司业务员李威在朝阳世纪公司经营场所负责对李世忠进行接洽、商谈购房事宜。李威根据公司业务操作规程，让李世忠在朝阳世纪公司POS机刷卡支付定金5万元，李世忠有理由相信李威是代表朝阳世纪公司履行职务的行为，基于对李威的相信，按李威的要求于2017年10月27日向李威转帐支付99998元，李威于当天为李威开具收款事由处写明有“购房诚意金，如未能和开发商签订购房合同，无条件全额退还款项。”的内容，盖有朝阳世纪公司合同专用章的收据，在无证据证明李威开具收据的行为为刑事犯罪行为，收据上所盖印章为虚假印章的情况下，李威的收取李世忠购房诚意金15万元款项、为李世忠开具收据的行为系代表朝阳世纪公司履行职务的行为，朝阳世纪公司已经收到李世忠购房诚意金15万元。由于购房诚意金15万元中，李世忠在朝阳世纪公司POS机刷卡支付的定金5万元，在2017年9月23日喻顺已微信向李威转款10000元，2017年9月29日喻顺已微信向李世忠转款40000元，李世忠自认自己实际只向李威转帐支付99998元，李威所开具收据中的15万元购房诚意金，朝阳世纪公司、喻顺有99998元购房诚意金没有向李世忠退还，收据中已载明“如未能和开发商签订购房合同，无条件全额退还款项。”的内容，现李世忠确实未能和开发商签订购房合同，朝阳世纪公司应向李世忠继续退还99998元。因喻顺有用自己私人微信向李世忠转款，退还朝阳世纪公司账户中收取的李世忠的40000元，说明喻顺可以退还属于朝阳世纪公司账户中的款项，喻顺应继续与朝阳世纪公司共同退还李世忠99998元的购房诚意金。一审判决对购房诚意金99998元的部分事实认定及处理欠妥，本院予以纠正，改判由朝阳世纪公司、喻顺共同退还李世忠99998元的购房诚意金。李世忠要求朝阳世纪公司、喻顺退还购房诚意金99998元部分的上诉理由有事实依据，该部分上诉请求本院予以支持。李世忠认为没有收到李威的10000元，但没有提供反驳证据否定喻顺所提供的证据，不能否定喻顺所称李威向李世忠已退还10000元的事实。李世忠认可自己收到喻顺的40000元后，又转给李威，系为其个人在没有查明所退款项情况，不将款项退还喻顺，善自转款给李威，上诉理由中自认“李威请李世忠帮助其收一笔钱，李世忠随即将该40000元转账给李威”的内容，说明自己收到喻顺的40000元后，按李威的与购房无关的目的要求，将款转给李威，只能证明李世忠已收到喻顺的退款定金40000元，转给李威40000元不再是李威所开具收据中的购房诚意金15万元中的40000元款项。李世忠要求朝阳世纪公司退还15万元购房诚意金收据中的5万元的上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予采信。对李世忠2017年11月17日向李威转账37万元（20万元+17万元），2018年1月22日，向李威转账16860元，因李世忠没有与朝阳世纪公司订立居间购房合同，也未能提供已经有明确所购房屋信息的证据，未能证明该部分款项系用于给付购房诚意金或房屋首付款的目的，对比其向李威转账99998元，其当天向李威要求为其开据收据的交易情况，李世忠在向李威转账37万元，而不要求李威开具收据的行为，不能排除有其他转账目的的可能性，不能达到证明该款系购房的唯一关联性的目的。故对李世忠要求朝阳世纪公司、喻顺向其返还386860元的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院对李世忠的该部分上诉请求不予支持。对李世忠所主张的利息，李世忠交付购房诚意金50000元后，朝阳世纪公司在没有与李世忠订立书面居间合同情况下，仍继续收取李世忠购房诚意金99998元，并开具盖有公章的收据，朝阳世纪公司虽称没有收到李威的该款项，但属朝阳世纪公司对自己员工及财务的管理有疏漏，自己存在不够谨慎之处，客观上占用了李世忠购房诚意金99998元，应向李世忠承担该部分款项自收取之日至还清之日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。因李世忠起诉时的诉讼请求中已主张利息自2018年4月13日起算，至全部债务清偿之日止，对李世忠主张购房诚意金99998元部分利息的部分诉讼请求本院予以支持。综上，李世忠主张退还购房诚意金99998元，及该部分款项利息的部分上诉理由成立，其他部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立。李世忠对购房诚意金99998元，及该部分款项利息的部分上诉请求本院予以支持，其他部分上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本属实，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初4204号民事判决；二、武汉朝阳世纪房地产顾问有限公司、喻顺于本判决生效之日起十五日内向李世忠支付人民币99998元及利息（以99998元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月13日起计算至99998元全部还清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李世忠其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9178元，由李世忠负担人民币6178元，武汉朝阳世纪房地产顾问有限公司、喻顺负担人民币3000元。二审案件受理费人民币9178元，由李世忠负担人民币6178元，武汉朝阳世纪房地产顾问有限公司、喻顺负担人民币3000元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇一九年十月十日书记员  张 欣