江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 (2018）苏0322民初7052号 原告：俞富国，男，1963年5月12日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 原告：刘阿龙，男，1993年3月30日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 两原告委托诉讼代理人：樊道敏，江苏益友天元律师事务所律师。 被告：高兴武，男，1968年7月22日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。 第三人：史雪伟，男，1989年2月21日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 原告俞富国、刘阿龙与被告高兴武、第三人史雪伟合伙协议纠纷一案，江苏省泗阳县人民法院立案后，被告高兴武在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。江苏省泗阳县人民法院经审查认为，该案应由本院管辖，于2018年10月15日作出（2018）苏1323民初7777号民事裁定书，移送本院处理。本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告俞富国、刘阿龙，被告高兴武的委托诉讼代理人王基清到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。根据原告的申请，本院通知沛县沛泉酒业有限公司（以下简称沛泉酒业公司）作为第三人参加诉讼，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。原告刘阿龙及两原告的委托诉讼代理人樊道敏，被告高兴武的委托诉讼代理人王基清到庭参加诉讼，第三人沛泉酒业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案审理过程中，沛泉酒业公司注销，根据原告的申请，本院通知史雪伟作为第三人参加诉讼，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。原告刘阿龙及两原告的委托诉讼代理人樊道敏，被告高兴武的委托诉讼代理人王基清到庭参加诉讼，第三人史雪伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俞富国、刘阿龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还3500箱38度洋河蓝瓷白酒（每箱6瓶），如原物无法返还则按市场价每瓶60元赔偿损失；2、财产保全及诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年2月10日，两原告与被告共同签订《三人合股经营协议》，约定三方共同出资，借用沛泉酒业公司的名义在沛县经销洋河蓝瓷和象耳白酒，被告负责内部协调、调度、接待等日常工程。两原告合计出资70%，被告出资30%。2018年8月初，被告利用其负责调度并掌握沛泉酒业公司的便利条件，在原告不知情的情况下，私自将向江苏洋河酒厂股份有限公司采购的5000箱38度洋河蓝瓷白酒（每箱6瓶）调度至其他地址，占为己有。 高兴武辩称，原告所述被告采购5000箱白酒并调度到其他地址占为己有与事实不符，被告未采用合伙资金采购5000箱白酒，云海超市采购的5000箱白酒与合伙无任何关系。另外原、被告虽然签订了三人合伙经营协议，但根据该协议第五条，公司盖章确认协议方生效，该协议并没有公司的印章，没有得到公司的盖章确认，因此该协议尚未生效。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回的原告的诉讼请求。 史雪伟未陈述意见，亦未提供证据。 经审理查明：2017年12月26日，沛泉酒业公司向俞富国出具收据一张，载明收款金额240万元，收款事由为投资款。同日，沛泉酒业公司向刘阿龙出具收据一张，载明收款金额40万元，收款事由为投资款。 2018年2月10日，俞富国、刘阿龙、高兴武签订三人合股经营协议，约定三人合股出资400万元，在沛县经销洋河蓝瓷和象耳；因时间等原因，暂时借用沛泉酒业公司运作代签合伙公司与厂方的经销协议（合同），该公司在合伙协议签订之前的债权债务与合伙的公司无关，协议签订后，合伙公司借用该公司签订的任何协议合同由合伙人共同承担；俞富国占股60%，高兴武占股30%，刘阿龙占股10%，三方以上述股权份额比例享有分配公司盈亏的股利；公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资部分80%退出；在合伙公司成立后正常运行中，高兴武负责内部协调、调度、接待等日常工作，厂方条件争取，活动情况即时通报并作出方案，刘阿龙负责市场销售工作，及时作出并向各位股东通报市场销售方案、策略、计划以及三年的规划；自三方签字并经公司盖章确认后生效等。 2018年9月3日，宿迁市洋河物流有限公司出具情况说明一份，内容为：“我公司于2018年8月2日至8月7日期间委派淮安市明远运输有限责任公司以下三部车辆：1、叶志刚，男，汉族，1979年1月19日生，居民身份证号码，住江苏省宿迁市经济开发区，联系电话：158××××7399.2、丰县伟金汽车服务有限公司，住丰县，法定代表人，刘庆战，公司经理，联系电话：189××××1827.3、韩松，男，汉族，1977年11月9日生，居民身份证号码，住徐州市云龙区，联系电话：158××××7762。从泗阳双沟镇酒厂仓库装5000箱38度蓝瓷（1*6）洋河酒送往沛县，经驾驶员与收货人电话联系（139××××1859），实际收货人高兴武谎称沛县仓库放不下，现需要放到泗阳县大兴开发区丰翔路江苏格棱美金属科技股份有限公司厂房内，收货后签字确认数量5000箱38度蓝瓷（1*6）洋河酒并加盖沛县云海超市印章。特此说明。”宿迁市洋河物流有限公司还提供了洋河酒业送货单复印件四张并加盖其印章。 2018年8月30日，苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）出具证明一份，内容为：“经查，沛县金汉和酒水经营部和沛泉酒业公司、沛县云海超市在财务备案为同一家，特此证明！”该证明上加盖了“苏酒集团贸易股份有限公司财务专用章（1）”。 沛县金汉和酒水经营部在苏酒集团购买的38度升级版蓝瓷（商超）价格为53.5元/瓶。 史雪伟系沛泉酒业公司法定代表人、唯一股东。沛泉酒业公司于2019年2月15日注销，注销原因为股东会决议解散。 本院认为，一、关于原、被告之间的合伙协议是否生效。 三人合股经营协议约定，自三方签字并经公司盖章确认后生效，但协议中对于需经哪一公司盖章并未明确约定，属于约定不明。且在三方签署该合伙协议前，三方借用的沛泉酒业公司已经向两原告出具了投资款收据，投资款金额与合伙协议约定的两原告出资额相符，即两原告已经履行了全部出资义务，沛泉酒业公司向两原告出具投资款收据，也表明该公司同意借用其名义经营。同时，三合伙人均已在合伙协议上签字，应认定该合伙协议已经成立并生效，双方均应按约履行各自义务。 二、被告是否占有合伙购买的洋河酒。 原告主张，被告用合伙资金以沛县云海超市的户名购买了5000箱白酒，并私自调度到其他地址。被告认可确购进过38度蓝瓷酒，但不是用合伙资金购买的，原告主张的5000箱白酒不是高兴武购买的，是沛县云海超市购买的。 本院认为，原告提供的苏酒集团出具的证明载明，沛县金汉和酒水经营部和沛泉酒业公司、沛县云海超市在苏酒集团财务备案为同一家，本院亦到苏酒集团核实了上述事实。苏酒集团系原、被告所经销洋河酒的销售方，被告对苏酒集团出具的证明材料及苏酒集团工作人员的陈述均不认可，但并未提供相反的证据。同时，庭审中本院询问被告用什么户名在苏酒集团购买酒，是否用沛县金汉和酒水经营部或沛县云海超市的户名，被告的代理人均陈述不知道、不清楚，本院要求被告代理人七日内向高兴武核实或者通知高兴武本人到庭，被告代理人表示很长时间联系不上被告，直至本案判决时，被告仍未答复，也未到庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”因此，对原告主张的高兴武以沛县云海超市的名义购买洋河酒，本院予以确认。 原告提供的宿迁市洋河物流有限公司出具的情况说明载明，高兴武要求该公司将5000箱38度蓝瓷（1*6）洋河酒放到泗阳县大兴开发区丰翔路江苏格棱美金属科技股份有限公司厂房内，收货后签字确认并加盖沛县云海超市印章。原告提供的加盖有宿迁市洋河物流有限公司印章的4张洋河酒业送货单载明，2018年4月26日、4月28日、6月1日、6月2日该公司总计运送5000箱38度升级版蓝瓷（商超）酒，每箱6瓶，收货单位沛县云海超市，收货地址沛县，联系人为刘中舟，联系电话139××××1859，收货时间为2018年8月份，收货人签写为刘中舟，并加盖有沛县云海超市印章。被告对上述证据均有异议。苏酒集团亦提供了上述4张洋河酒业送货单的复印件并加盖其印章。本院认为，原告提供的送货单虽为复印件，物流公司、苏酒集团均加盖印章予以确认，物流公司出具了情况说明佐证，同时，根据俞富国、刘阿龙的诉前保全申请，泗阳县人民法院确在泗阳县众兴镇大兴开发区江苏格棱美金属制品有限公司院内查封了2400箱洋河蓝瓷酒，该事实亦能够印证原告提供的证据，被告虽对原告提供的证据持有异议，但未提供相反证据证明，对于被法院查封的2400箱洋河蓝瓷酒，被告的代理人也仅陈述与本案无关，代理人不清楚，故本院对上述证据予以确认。送货单中虽没有高兴武的签字，但送货单中载明的收货单位为沛县云海超市，沛县云海超市与沛泉酒业公司在苏酒集团使用同一账户，且送货单及物流公司出具的情况说明中载明的收货联系电话139××××1859，与被告高兴武本人在本院所留地址确认书中的电话一致，而被告代理人在庭审中称高兴武不使用该手机号码，明显与事实不符。综上，本院确认上述5000箱38度蓝瓷洋河酒系高兴武接收。上述洋河酒的订单日期及实际收货时间，均处于原、被告合伙经营期间，并且收货单位沛县云海超市，与双方合伙协议约定的挂靠单位沛泉酒业公司在苏酒集团使用同一账户，被告主张其购买的洋河酒并未使用合伙资金，但未提供相反证据证明，故对被告抗辩意见，本院不予采纳，对原告主张的高兴武以合伙资金购买上述洋河酒并实际占有，本院予以确认。 三、被告是否应当返还洋河酒或赔偿损失。 原、被告借用沛泉酒业公司进行合伙经营，且合伙事务也是以沛泉酒业公司名义对外进行，沛泉酒业公司向两原告出具了投资款收据，即沛泉酒业公司实际上同意原、被告借用其名义经营，故在处理本案合伙人纠纷时可参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”现原、被告借用的沛泉酒业公司因股东会决议解散而注销，双方的合伙事务也已实际终止，两原告有权要求被告赔偿因侵占合伙财产给两原告造成的损失。根据双方约定的股权份额，两原告对5000箱洋河酒中的3500箱享有权益，对两原告要求被告返还3500箱洋河酒的诉讼请求，本院予以支持。两原告主张如被告无法返还按照市场价每瓶60元赔偿损失，无事实及法律依据，本院支持按购买价每瓶53.5元计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告高兴武于本判决生效后十日内返还原告俞富国、刘阿龙3500箱38度洋河蓝瓷白酒（每箱6瓶），如原物无法返还按每瓶53.5元赔偿损失 二、驳回原告俞富国、刘阿龙其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16140元，保全费5000元，合计21140元，由原告俞富国、刘阿龙负担2290元，由被告高兴武负担18850元（于本判决生效后十日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王 欣 人民陪审员  吴德恩 人民陪审员  滕 娟 二〇一九年十月八日 法官 助理  肖 晓 书 记 员  郑陶陶