湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1246号上诉人(原审被告):宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司，住所地松滋市新江口镇二环路（言程小区）。负责人：邓年宏，该分公司经理。委托诉讼代理人：邓永解，该分公司办公室主任。被上诉人(原审原告):湖北新荥混凝土实业有限公司，住所地松滋市城北工业园。法定代表人：杜合新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。上诉人宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司（以下简称博高建筑松滋分公司）因与被上诉人湖北新荥混凝土实业有限公司（以下简称新荥公司）买卖合同纠纷一案，不服松滋市人民法院(2018)鄂1087民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人博高建筑松滋分公司的负责人邓年宏及委托诉讼代理人邓永解，被上诉人新荥公司的委托诉讼代理人李元华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博高建筑松滋分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院判决“由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司货款858665元，并从2016年1月25日起以858665元为基数按年利率24%的标准支付逾期付款违约金”事实不清，证据不足。依合同约定，在封顶2个月内付清所有砼款，付款条件未达到。卖买合同的结算必须经双方财务人员对账及公司负责人签字确认并加盖公章，代君波仅是在施工现场代建筑公司签收了货物，他不具备对账签字的资格。被上诉人所供混凝土数量存在不实问题。二、一审法院支持被上诉人的40000元律师代理费没有事实和法律依据。新荥公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告博高建筑松滋分公司支付下欠货款858665元；2、判令被告从2014年11月22日起以下欠货款金额按年利率24%支付逾期付款违约金（截止2016年1月22日的违约金为240426.20元）；3、由被告承担原告为实现债权所发生的律师费、差旅费4万元。一审认定：2013年12月，被告博高建筑松滋分公司（甲方）因承建“金龙华城”8#楼项目工程即开始向原告新荥公司（乙方）购买预拌混凝土。2014年1月12日，双方补签《预拌混凝土买卖合同》一份，约定：甲方向乙方购买约8000方预拌混凝土，实际供货量以甲方签收的供货单为准。甲方工程预计工期为2013年12月至2014年12月，乙方按照甲方通知的发货时间送货至甲方指定地点，甲方应对混凝土的质量、数量等内容进行确认，并在乙方随车的供货单上签字认可。甲方如对供货单载明的数量有疑义，应即时通知乙方核实，并由双方以书面形式确认供货数量。乙方以甲方签字确认的供货单编制结算明细表提供给甲方作为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内以书面形式提出，否则视为确认。乙方垫资2000方后，双方每月25日对账，甲方5个工作日内付清上月所供砼款，主体封顶后2个月内付清所有砼款。甲方如不按约定付款，乙方有权停止供货；合同项下工程非因乙方原因中途停工或者甲方单方面停用乙方混凝土时，甲方应自停用乙方混凝土之日起15日内付清全部货款。如甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付下欠货款2‰的违约金，并承担乙方为实现债权所发生的一切费用。合同还对预拌混凝土的质量标准、技术指标、价格等进行了明确约定。同日，甲乙双方对《预拌混凝土买卖合同》约定的混凝土价格进行调整并签订《补充协议》一份，约定：C10—280元/m3、C15—290元/m3、C25—310元/m3、C30—320元/m3、C35—335元/m3、C40—350元/m3，抗渗P6加15元/方。上述价格均含运输及泵送费20元/m3，如乙方自卸则减20元/m3。廖大寿代表甲方、全娥代表乙方分别在《预拌混凝土买卖合同》《补充协议》上签字并加盖各自单位印章。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土，至2014年8月20日止。期间，博高建筑松滋分公司于2014年4月1日、5月22日、6月5日、6月30日、7月15日、8月7日六次分别向新荥公司支付货款10万元、5万元、5万元、10万元、10万元、10万元，共计50万元。邓年宏除担任被告博高建筑松滋分公司的负责人外，同时还是松滋市金帝置业有限责任公司的法定代表人。本案所涉金龙华城商住小区8#楼由松滋市金帝置业有限责任公司开发建设。一审还认定：第一、《应收账款对账函》《金帝置业明细表》上“代君波”的签名系代君波本人书写。被告博高建筑松滋分公司及代君波本人否认上述签名的真实性，本院委托湖北军安司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，鉴定人刘某2016年6月15日还出庭接受了双方当事人的质询。经审查，湖北军安司法鉴定中心及鉴定人均具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院依法采信该鉴定中心出具的[2016]文鉴字第40号司法鉴定意见书，认定原告方提交的《应收账款对账函》《金帝置业明细表》上“代君波”的签名为代君波本人书写。第二、关于被告施工现场收货人。博高建筑松滋分公司在《预拌混凝土买卖合同》中并未明确指定收货人，原告方提供的送货单上显示被告方的收货人为廖大寿、代君波、黄代松、章灏钟、张相付，但被告方当庭以其未授权上述人员签收送货单为由予以否认。对于上述人员的身份，邓年宏在2016年3月15日本案原审开庭时承认廖大寿是博高建筑松滋分公司的工作人员，代君波是松滋市金帝置业有限责任公司的工作人员，代君波是否代表被告签收过混凝土需廖大寿确认，章灏钟系其小女婿。代君波在2016年6月15日本案原审第二次开庭接受原被告双方质询时承认其是松滋市金帝置业有限责任公司员工，如果需要混凝土就直接和新荥公司的全娥联系，并认可编号为0086132的送货单上是其本人签字，同时证实章灏钟曾在松滋市金帝置业有限责任公司上过班。结合松滋市金帝置业有限责任公司、博高建筑松滋分公司分别为金龙华城商住小区8#楼的发包方和施工方，且二家公司均由邓年宏负责经营的事实分析，廖大寿是原被告双方签订《预拌混凝土买卖合同》时被告方的代表，其签收行为当然可以代表被告。代君波自认在施工现场签收过混凝土，且2014年5月21日博高建筑松滋分公司向新荥公司支付金龙华城8#楼商砼款5万元的支出证明单上，除邓年宏、廖大寿的签名外，代君波也作为经手人签字确认，说明代君波在送货单上签收是代表被告且得到被告认可的。基于章灏钟与邓年宏的特殊关系，且其曾在松滋市金帝置业有限责任公司工作的事实，应认定其签收可以代表被告。原告方提交的送货单显示，张相付共签收10批次送货单，黄代松共签收7批次送货单，除2014年8月15日、8月20日各1车混凝土由黄代松单独签收外，张相付、黄代松再未独自签收过某一批次的混凝土，而是分别与廖大寿、代君波、章灏钟等人交替签收。如：2014年2月27日，原告计划向被告供货700m3，当日原告方共向被告送货二批次，第一批次21车由代君波签收9车，张相付签收12车；第二批次59车由代君波签收47车，张相付签收12车；2014年7月7日至8月7日，原告向被告供货五批次78车，由代君波签收40车，廖大寿签收27车，黄代松签收11车。上述送货单虽由原告单方制作，但除签收人外，其他内容均为电脑打印，编号连贯，且廖大寿、代君波、黄代松、章灏钟、张相付等人签收时间相互交叉，可以排除原告方在向被告方供应同一批次混凝土过程中虚开部分送货单或者未将货物送到被告指定工地的可能性。因此，应认定张相付、黄代松的签收行为系代表被告。第三、关于原告向被告供应混凝土的数量及价款。根据被告签收的送货单，2013年12月14日至2014年8月20日，新荥公司共向博高建筑松滋分公司供应混凝土4134m3。其中，C15号80m3、C25号5m3、C30号2263m3、C35号999m3、C35P6号787m3，除12m3C30号混凝土由被告自卸外，其他混凝土均由原告泵送。按照原被告双方约定的价格，上述混凝土价款为1358785元（C15号23200元、C25号1550元、C30号723920元、C35号334665元、C35P6号275450元）。冲减被告已支付货款500000元，尚欠858785元，多于原告主张欠款金额120元。现原告方只主张858665元，本院予以照准。故，认定截止2014年8月20日被告下欠原告货款858665元。博高建筑松滋分公司认为新荥公司计算的混凝土价格偏高，并在本院第一次重审时提交了“关于降价销售商品混凝土的联系函”〔新荥（2014）8号〕予以佐证，但新荥公司在该联系函中声明享受混凝土单价平均下调50元/m3的客户必须满足下列条件：在购买商品混凝土时先款后货且无历史遗留欠款。根据本案查明的事实，博高建筑松滋分公司不符合上述条件，故应按双方签订的买卖合同、补充协议据实计算货款。第四、关于原告方主张的律师费40000元及证人出庭费用1000元。上述费用，原告方提交了“法律服务委托协议”及相关费用票据，足以证明，应予认定。一审认为，原被告2014年1月12日签订的《预拌混凝土买卖合同》《补充协议》是双方真实意思表示，除约定的违约金过高应予调整外，其他内容不违反法律规定，应予维护。合同签订后，原告新荥公司按约定履行了供货义务，而被告博高建筑松滋分公司仅付款50万元，违反了合同约定，应承担继续履行货款并支付相应违约金及原告实现债权费用的民事责任。新荥公司要求博高建筑松滋分公司支付下欠货款858665元、律师费40000元的诉讼请求于法有据，应予支持，但违约金应依法计算。原被告约定的违约金计算标准折合月利率6%，过分高于逾期付款给原告造成的损失，本院酌定以实际下欠货款为基数按月利率2%的标准计付违约金。本案中，被告博高建筑松滋分公司最后付款时间为2014年8月6日，原告新荥公司最后供货时间为2014年8月20日。按照合同约定，原告应按照被告的计划供货，如被告未按约定付款，原告有权停止供货。被告作为需方未提交原告违约停止供货的证据，故被告以原告违约在先主张其不应承担违约责任的辩解理由不能成立，不予采纳。关于货款结算，原告提供双方办理结算的依据为2014年11月21日代君波签字确认的《应收账款对账函》，因代君波无权办理货款结算，该对账函不能作为双方结算的依据。此时，被告尚可以货款尚未结算作为拒付货款的抗辩理由，但2016年1月25日原告提起诉讼后，被告应及时配合原告办理结算。而至今未能办理结算的责任不在原告，且本院查明的下欠货款金额与原告主张的金额基本一致，因此，可以原告向本院提起诉讼的时间作为被告应履行支付货款义务的起算时间。虽然原被告双方约定“金龙华城”8#楼封顶后2个月内付清全部货款，但该工程何时封顶的主动权在被告，按照被告方的主张，该工程直至2018年12月24日尚未封顶，与合同载明的预计工期相隔近四年。按照诚实信用原则，该工程迟迟未封顶非因原告造成，不能成为被告拒付货款的抗辩理由。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司货款858665元，并从2016年1月25日起以858665元为基数按年利率24%的标准支付逾期付款违约金；二、由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司律师代理费40000元；三、驳回原告湖北新荥混凝土实业有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项判决内容自本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15052元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司负担。二审中双方当事人没有新的证据向法庭提交。二审认可一审对本案事实的认定。本院认为，本案中双方当事人所签合同是双方当事人的真实意思表示,不违反我国法律法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方应遵守执行。关于被上诉人要求上诉人支付全部货款的条件是否成就问题。首先，根据双方买卖合同第5条第4点的约定，本合同项下的工程非乙方原因工程停工，或者甲方单方面停用乙方混凝土时，甲方应自停用乙方混凝土之日起15日内付清所欠全部价款。上诉人使用预拌混凝土的最近时间是2014年8月20日，距被上诉人2016年1月25日向一审法院诉请其支付货款时间已有1年5个月，无论被上诉人施工主体是否封顶，被上诉人均可要求上诉人支付全部货款。其次，被上诉人向上诉人垫付金额早已超过2000方，上诉人并未在5个工作日内付清上述所供混凝土款项，根据双方买卖合同第5条第3点的约定，被上诉人有权取消对上诉人之前的所有承诺，包括垫资以及主体封顶后的付款，在此情况下，被上诉人要求上诉人付款条件成就。关于代君波身份问题。代君波是上诉人的建筑科负责人也是施工现场负责人，在一审中已经查明，代君波实际上参与了双方的货款结算，其签字行为应是代表上诉人的职务行为。且被上诉人在最初的诉讼中，向一审法院提交了435笔送货单，该送货单系混凝土供收货方量的原始记载凭证，是双方货款结算的依据，对此，上诉人提出的付款条件未达到、代君波不具备对账签字的资格及被上诉人所供混凝土数量不实的上诉主张与本案事实不符，不能得到本院的支持。关于被上诉人一方律师代理费承担的问题。双方在合同中明确约定被上诉人实现债权而发生的一切费用（含律师代理费）由上诉人承担，被上诉人向法庭提交了律师代理合同以及代理费的支付发票，一审判决该笔费用由上诉人承担并无不当之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15052元，由上诉人宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  李 静审判员  全 华二〇一九年十月二十五日书记员  邱 爽