湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2303号上诉人（原审原告）：灵璧县鸿兴园林有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县渔沟镇卓庄村。法定代表人：卓虚年，该公司总经理。委托诉讼代理人：程涛，湖北遇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李炳强，男，1968年9月4日出生，汉族，住湖北省谷城县。被上诉人（原审被告）：湖北沧浪海嘉年华水上乐园有限公司,住所地湖北省丹江口市右岸新城武当大道****。法定代表人：许明强，该公司总经理。委托诉讼代理人：代志刚，湖北三丰律师事务所律师。原审被告：李磊，男，1984年7月18日出生，汉族，户籍所在地：湖北省谷城县，现因涉嫌合同诈骗罪被羁押于襄阳市。上诉人灵璧县鸿兴园林有限公司（以下简称：鸿兴园林公司）、李炳强因与被上诉人湖北沧浪海嘉年华水上乐园有限公司（以下简称：嘉年华水上乐园公司）、李磊建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。鸿兴园林公司上诉请求：撤销原判，改判李磊、李炳强连带支付上诉人工程款260000元，嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对该260000元工程款承担连带支付义务。案件受理费由李磊、李炳强、嘉年华水上乐园公司承担。事实与理由：一、原审法院判决认定嘉年华水上乐园公司与李磊签订的《假山施工合同书》中对工程款约定为340万元的事实错误；二、原审判决认定嘉年华水上乐园公司共支付李磊假山溶洞工程款415万元，从而认定嘉年华水上乐园公司不欠李磊工程款，认定事实错误；三、原审判决认定嘉年华水上乐园公司与李磊签订的合同无效，又认定合同价款为340万元，支付415万元超过了合同价款，显然自相矛盾。嘉年华水上乐园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李炳强上诉请求：撤销原判，改判李炳强不承担责任或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。李炳强虽与李磊签订了《合伙协议》，但双方根本没有履行，因此不存在合伙关系。李磊领取工程款也没有给李炳强分配，李炳强虽在工地上从事有关施工事项，属于代替李磊的职务行为，李磊给李炳强发工资，不从中获取利润，不具有承担支付工程款的义务。2.一审法院适用法律错误。鸿兴园林公司向一审法院起诉请求：1.请求判令李磊、李炳强连带支付鸿兴园林公司工程款26万元；2.请求判令嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付义务；3.本案诉讼费用由李磊、李炳强、嘉年华水上乐园公司承担。一审法院认定事实：2018年4月7日，李磊（甲方）与李炳强（乙方）签订《合伙协议书》，约定：甲、乙双方因沧浪海嘉年华水上乐园假山工程的需要，双方共同投资建设该工程，甲方负责资金的保管及具体的材料采购，乙方负责所有的工程管理及接洽对外一切事宜；因双方是共同出资，故利润按5：5的比例分配，具体分配时间以发包方最后结算的时间为准；如因该工程出现亏损，双方共同承担，如因管理方面出现了停工事项，导致该工程出现的亏损，全部由乙方承担。2018年4月9日，嘉年华水上乐园公司（甲方）与李磊（乙方）签订《假山施工合同书》，嘉年华水上乐园公司将其在丹江口市旅游港景区右侧的假山溶洞工程发包给李磊施工，双方约定：该工程承包方式为：包工包料，固定价格承包；工程总造价为320万元（实际为340万元，不含增加的工程），以实际测量数据为准（不含税）；付款方式为：按工程进度分期付款。人员、材料、设备到场，具备施工条件，预付合同总造价的40%；主体钢筋框架结构完成后支付至合同总造价的60%；第一遍抹灰造型完成后支付合同总造价的80%；整个假山二次造型完成后支付至合同总造价的90%；剩余5%作为质保金，一年后无质量问题一次付清。合同还对双方的责任等相关事宜进行了约定。上述合同签订的当月，李磊作为甲方又与鸿兴园林公司（乙方）签订《承包合同》，李磊将其从嘉年华水上乐园公司承包的假山溶洞工程的装饰工程发包给鸿兴园林公司，该合同约定：承包方式：包工，所有材料均由甲方自行采购，但材质质量必须符合相关规定，甲方以每平方90元向乙方结算工程款。付款方式为：甲方在合同签订生效后一周内付给乙方定金5万元，乙方工程完工后，总工程款的5%作为质保金，甲方一年退还。本工程按进度付款：钢骨架电焊做好一半验收合格拿总工程款30%，钢骨架电焊做完验收合格拿总工程款60%，第二遍抹灰抹完拿总工程款85%，上完颜色拆完架子付清所有余款。该合同签订后，鸿兴园林公司即按照约定进行了工程施工。2018年7月2日，李炳强（甲方）又与鸿兴园林公司签订《沧浪海嘉年华假山溶洞施工工程补充协议》，该协议约定：1.通过甲、乙双方对假山溶洞施工材料进行测量和商定假山使用钢网及溶洞使用的麻布共计为25000平方米，每平方米价格按原合同不变（90元/㎡）；2.甲方应按合同支付乙方使用施工材料的85%的工程进度款（总计：2250000元，前期支付750000元，本次工程进度款为1162500元），鉴于乙方所施工的工程还未经建设方验收，发现的工程质量问题尚未进行整改，甲方预留232500元作为整改质保金，待乙方整改到位经建设方验收合格后，甲方将扣除的整改质保金返还给乙方；3.乙方在收到甲方工程进度款后，应立即发放到工人手中，甲方有权监督。并当天组织工人对假山未完成的工程进行施工（包括对建设方提出的整改内容、假山油漆等，施工时间为12天，下雨天顺延，包括拆除脚手架，以上工程如未按时完成，每超一天罚款20000元）。鸿兴园林公司将承包的工程施工完毕后，经双方对工程款进行核算，李磊按照合同的约定先后支付给了鸿兴园林公司合同内的工程款1876040元，合同外的工程款103960元，合计198万元。扣除5%的质保金112500元，尚欠鸿兴园林公司工程款261460元。2018年7月30日，李磊（甲方）又与鸿兴园林公司（乙方）签订一份《承诺书》，该承诺书约定：鸿兴园林公司需六日上完颜色，拆完脚手架、验收合格后甲方需四日内支付鸿兴园林公司（乙方）尾款26万元。一审法院另查明：截至2018年7月4日，嘉年华水上乐园公司共支付给李磊假山溶洞工程款415万元。2018年8月19日，嘉年华水上乐园公司正式对外营业，鸿兴园林公司所做的假山溶洞工程亦已投入使用。但李磊、李炳强一直未支付下欠鸿兴园林公司的26万元工程款，鸿兴园林公司遂提起诉讼。一审法院认为，李磊作为自然人，无相关资质，与嘉年华水上乐园公司签订《假山施工合同书》，尔后又与鸿兴园林公司签订《承包合同》，又将其承包的工程转包给鸿兴园林公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《假山施工合同书》及《承包合同》均属无效合同。但鸿兴园林公司已按照其与李磊签订的《承包合同》的约定完成了全部工程义务，且李磊已向鸿兴园林公司支付了大部分工程款。虽然该工程没有进行竣工验收，且双方在《承诺书》中约定李磊应在验收合格后支付原告尾款26万元，但发包方即嘉年华水上乐园公司已在2018年8月将该工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故李磊理应支付下欠鸿兴园林公司的26万工程尾款。鸿兴园林公司虽是与李磊一人签订的《承包合同》，承包该项工程，但李磊在承接该工程前与李炳强签订有《合伙协议书》，明确约定其二人共同投资建设该工程，利润按5：5的比例分配，亏损亦共同承担，故李炳强对鸿兴园林公司诉请的26万元工程款应与李磊共同承担支付责任。鸿兴园林公司要求李磊、李炳强支付26万元工程款的诉请，有相应的事实和法律依据，予以支持；李磊、李炳强抗辩其二人虽签订有《合伙协议》，但该协议并没有实际履行，李炳强不应承担责任的理由，因其二人当庭未提交相应的证据证实，与事实不符，其二人抗辩理由不能成立，不予采纳。关于李磊、李炳强抗辩鸿兴园林公司是否全部归还其施工工具的问题，因李磊、李炳强未提交相关证据证实鸿兴园林公司未归还，加之该抗辩与本案不属同一法律关系，李磊、李炳强可另行主张权利，故李磊、李炳强的该抗辩理由，不予采纳。关于鸿兴园林公司诉请要求嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对李磊、李炳强应支付的工程款承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一、二款的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案经庭审查实，嘉年华水上乐园公司将其在丹江口市旅游港景区右侧的假山溶洞工程发包给李磊施工，工程总造价为340万元（不含增加的工程），可截止到2018年7月4日，嘉年华水上乐园公司共已支付给李磊假山溶洞工程款415万元。鸿兴园林公司不能提供证据证明嘉年华水上乐园公司还欠李磊工程款，故鸿兴园林公司要求嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对李磊、李炳强应支付的工程款承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。嘉年华水上乐园公司的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、李磊、李炳强在判决生效后三十日内共同支付鸿兴园林公司工程款26万元；二、嘉年华水上乐园公司在本案中不承担责任。案件受理费5200元，减半收取2600元，由李磊、李炳强共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，鸿兴园林公司虽是与李磊一人签订的《承包合同》，承包该项工程，但李磊在承接该工程前与李炳强签订有《合伙协议书》，明确约定其二人共同投资建设该工程，利润按5：5的比例分配，亏损亦共同承担，且李炳强参与该工程，李磊在一审庭审中亦认可李炳强合伙人的身份，李炳强虽上诉称其与李磊不是合伙关系，但未提供足以反驳上述事实的证据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。鸿兴园林公司主张嘉年华水上乐园公司对李磊、李炳强欠付的工程款承担责任，应当举证证明嘉年华水上乐园公司尚欠李磊、李炳强工程款，鸿兴园林公司未能举证证明嘉年华水上乐园公司尚欠付李磊、李炳强工程款及数额，主张嘉年华水上乐园公司在欠付工程款范围内承担责任的依据不足，故鸿兴园林公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由灵璧县鸿兴园林有限公司负担5200元，李炳强负担5200元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年十月三十日书记员  李大旭