河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终2683号上诉人（原审被告）：卢文波，男，1983年10月2日出生，汉族，住广平县。委托诉讼代理人:柳世清，河北正岩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢文龙，男，1988年5月20日出生，汉族，户籍地广平县，现在邯郸监狱服刑。被上诉人（原审原告）：广平县银财投资有限公司，住所地广平县新市场朝阳路东段南侧。法定代表人：闫彩斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫岷章，男，汉族，1959年6月19日生，住广平县。委托诉讼代理人：章志峰，河北十力（广平）律师事务所律师。上诉人卢文波、卢文龙因与被上诉人广平县银财投资有限公司（以下简称银财公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2018）冀0432民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢文龙上诉请求：撤销（2018）冀0432民初1101民事判决书,发还重审或依法查清借款额度和已支付的利息具体数额的事实。事实与理由：1、（2018）冀0432民初1101民事判决书认定卢文龙与银财公司的借款额度为570000元，共分为25笔，其中一笔借款人为卢奎勇，借款额度为100000元，这笔款项不应该认为卢文龙与银财公司的借款，其借款人是卢奎勇。2、卢文龙偿还的利息金额应从2011年6月24日第一笔借款发生之日进行计算并进行积累，而非从2014年4月7日计算。因卢文龙被羁押无法举证的情况，可依照职权进行调取相关证据，银财公司有义务进行举证证实卢文龙累计偿还利息的金额，不能因为卢文龙“未能举证证明支付利息的具体数额”而不对事实进行查证，直接判决2011年6月24日至2014年4月6日期间利息部分由卢文龙“另行主张”。综上，（2018）冀0432民初1101民事判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法裁定发回重审，或依法查清事实。卢文波上诉请求：1、原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，卢文波不应承担连带责任。1、（2018）冀0432民初1101民事判决书认定卢文波“应当知道广平县银财投资有限公司违反法律规定从事高利贷放贷业务，对导致担保合同无效存在过错”与事实不符，适用法律错误。卢文波知道银财公司从事放高利贷业务是在案件第一次发回重审时，银财公司提供了登记表时，事前并不知情。银财公司没有提供任何证据证明卢文波对其专业放贷事实知情。一审法院也没有对卢文波对银财公司专业放贷的事实是否知情进行查证。2、卢文波对卢文龙和银财公司之间借款展期情况并不知情，更未签订任何担保合同，不应当承担法律责任。根据卢文龙当庭答辩，结合银财公司提供的《登记表》，卢文龙与银财公司二月签订一次合同，卢文龙明确表示卢文波最后未在合同上签字。银财公司提供的借款合同证据，明显存在不一致性，有的没有签订时间，有的甚至提交的广平县工业和信息化局出具的《证明》时间显示是2010年9月19日，这与其提交的于2014年4月7日签订的《保证担保借款合同》在时间上明显不符。3、（2018）冀0432民初1101民事判决书认定“本案借款本金为57万元”事实错误。银财公司实际出借款项时提前扣除了利息，实际发放金额应依转账记录为准，本案银财公司承认向卢奎勇借款100000元，一审法院将此借款直接认定由卢文龙承担没有事实和法律依据。4、（2018）冀0432民初1101民事判决书认定借款利息与金额与事实不符。卢文龙偿还的利息金额应从2011年6月24日第一笔借款发生之日进行计算并进行累计，而非从2014年4月7日计算。鉴于卢文龙被羁押无法举证的情况下，银财公司有义务进行举证，也可依照职权调取相应证据。银财公司答辩称，卢文波、卢文龙的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、该案借款金额为57万元。自2011年6月24日至2014年4月7日卢文龙共计向银财公司借款57万元，其中含卢文龙父亲卢奎勇借款一笔即100000元，卢文龙与卢奎勇系父子关系，卢奎勇借款实际借款人也是卢文龙，借款也是为卢文龙实际使用，2014年4月7日上述借款经结算，以卢文龙为借款人，卢文波为担保人重新签订借款合同，借款金额明确为570000元，合同签订后卢文龙分三次向银财公司支付利息，均是以570000元为本金支付约定的利息，且在庭审过程中，卢文龙明确认可借款合同所涉的570000元中包含上述卢奎勇借款100000元，上述证据能相互印证证明借款570000元本金的事实。2、卢文波作为借款的担保人应依法承担责任。其一，银财公司出示的2014年4月7日借款合同是双方经结算后签订的最后合同，且卢文波以保证人身份在借款合同上签字并按手印，既然是保证人，那么卢文波应依法承担保证责任，其所谓的除此之外另有其他合同的诉称不符合事实和常理，更没有任何合法有效的证据予以证实。其二，结合银财公司提供的原始台账记载卢文波自2011年6月起一直在银财公司为卢文龙借款提供担保，最后又以担保人身份在借款合同上签字并按手印，2010年广平县工信局证明恰好能印证卢文波长期以来一直为卢文龙借款提供担保。2014年4月7日借款合同上已明确利息为月息3.5%，卢文波在上诉状及庭审中的陈述：之前均是按月利息3.5%支付的利息，由此可知卢文龙对银财公司从事高利贷放贷业务是明知的。3、偿还利息情况依法应由卢文龙举证。2014年4月7日借款是由之前的借款结算而来，而之前的借款对利息的约定均不是3.5%，同时当时支付利息时均由银财公司向卢文龙出具相应收据，卢文龙主张利息偿还的情况，依据“谁主张，谁举证”的原则，应由卢文龙对此予以证明，否则承担对其不利的法律后果。银财公司向一审法院起诉请求：1、判令卢文龙偿还借款570000元及利息182400元，合计752400元。2、卢文波对上述借款承担连带责任。一审法院认定事实：卢文龙于2011年6月24日向银财公司借款9万元，借款期限至2011年12月21日止、2012年2月18日借款13万元，借款期限至2012年8月16日止、2012年3月7日借款15万元，至2012年9月5日止、2012年5月17日借款10万元至2012年8月16日止、卢奎勇于2012年5月9日向银财公司借款10000元，借款至2012年11月7日止。上述卢文龙四笔借款，卢文龙已按约定支付利息，到期后双方经结算重新签订新的借款手续，卢奎勇上述借款到期后本金未偿还债务由卢文龙承受，双方重新签订新的借款手续，卢文龙已按约定支付利息。自2011年6月24日至2014年4月7日银财公司与卢文龙之间共计借贷25笔（含卢奎勇1笔），银财公司实际支付借款57万元，卢文龙均按约定支付利息，本金未偿还。2014年4月7日双方将上述借款结算后银财公司与卢文龙、卢文波签订保证担保合同，约定卢文龙为借款人、卢文波为担保人，卢文龙向银财公司借款57万元，月息3.5%，借款期限为2014年4月7日至2014年6月6日。合同同时约定：保证人对借款人的债务承担连带责任，保险期间自借款之日起至借款到期后二年……2014年8月6日、2014年9月6日、2014年10月10日、2015年1月24日卢文龙均支付利息25650元，共计102600元，剩余本金及利息未支付。以上是有原被告陈述、借款合同、借据等相关证据在卷为据。另查明，广平县银财投资公司除向本案借款人卢文龙出借资金外，还向秦俊红、尚天红、郭素林、李相敏、刘风山、郝喜春等出借款项。一审法院认为，关于本案借款是否实际发生及借款数额问题,卢文龙庭审中表示对25笔借款除第四笔借款人卢奎勇外其他24笔借款属实，但借款数额记不清，并称其自2011年6月24日始至2015年1月24日每月向银财公司支付利息，由此说明卢文龙与银财公司之间存在借贷关系。关于借款数额，银财公司称本案借款转换手续共25笔，前5笔为实际支付借款共57万，第6笔至25笔为展期转换手续，卢文龙亦认可2014年4月7日后每月按3分5厘支付利息并称每月每万支付100元手续每月共支付25650元，其陈述与银财公司诉称借款本金57万，月息三分五厘计算结果一致，故应认定为本案借款本金为57万元。关于借款合同效力问题，银财公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定本案借款合同无效。关于担保合同效力及卢文波应否承担担保责任的问题。借款合同为主合同，担保合同为从合同。根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同借款合同无效，作为从合同的担保合同也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”卢文波应当知道银财公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在57万元限额内承担三分之一的赔偿责任。关于借款利息，本院已查明2014年4月7日至2015年1月24日卢文龙共支付利息102600元。根据合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，卢文龙已经支付利息102600元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应抵扣本金，卢文龙主张该款应予冲抵本金，缺乏法律依据，本院不予支持。案涉借款合同应认定无效，仍按借款合同约定的月息3.5%计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。本院酌定按年利率6%计算自2014年4月7日起至判决确定的履行期限届满之日止，已支付的利息102600元从应付的利息中扣除。2011年6月4日至2014年4月6日期间卢文龙未举证证明支付利息的具体数额，关于该部分卢文龙可另行主张。判决：一、被告卢文龙于判决生效后十日内偿还原告广平县银财投资有限公司欠款570000元及利息（利息按本金570000年利率6%自2014年4月7日起至判决确定的履行期限届满之日止，已支付的利息102600元从应付的利息中扣除。）二、被告卢文波以570000元为限对上述被告卢文龙不能清偿的债务，承担三分之一的清偿责任。三、被告卢文波承担本判决第二项的赔偿责任后有权向被告卢文龙追偿。四、驳回原告广平县银财投资有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据,开庭审理期间，卢文龙申请法院调取其名下邮政储蓄银行和农业银行于2011年6月24日至2014年4月6日期间的流水明细，用以证明卢文龙的实际还款情况，本院调取上述证据后组织当事人进行了质证。卢文龙发表质证意见为：该银行流水真实，开庭时申请调取是想确认2014年4月6日之前我偿还过利息，因为流水中不显示户名，所以不能全部确认并标注。借款是分好几笔借的，本金不一样，利息也不一样，现在记不清了。而且转账十分多，不知道具体是哪一笔，但是该流水却能证明2011年6月24日至2014年4月6日我每个月都还有利息，基本上是这两个卡还的，也有部分现金。卢文波对上述证据发表质证意见为：对证据的真实性没有异议，因为单据上信息不能显示转入账号的相关信息，25650元交易金额一共有3笔，时间除卢文龙标记的一笔外还有2014年9月6日和2019年8月6日两笔，这三笔都是还的银财公司的借款，因为交易的另一方银财公司未查清本案的还款事实，根据银财公司的主张，本案争议的借款仅为以往借款的总计金额，卢文龙所还借款的利息金额在不同阶段金额不同，在此情况下，只能与银财公司的账户流水进行比对才能查清事实，且银财公司有义务提供其所掌握的账户信息。银财公司对上述证据发表质证意见为：首先上述证据不能证明利息是转入的我方账户，退一步讲如果是转入我们的账户对于本金570000对应的利息是远远不够的，更不能证明已支付法律规定的36%的利息上限。本院二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,卢文龙二审审理期间主张卢文龙向银财公司的借款当中有一笔金额为100000元的借款，借款人为卢奎勇，不应当由卢文龙承担还款责任，关于该主张二审审理期间卢文龙没有提交任何证据予以证明，一审审理期间银财公司关于卢文龙尚欠570000元本金的借款事实提交了借款合同和借据，卢文龙也认可借款合同和借据的真实性，并在合同上签字。另一审审理期间，卢奎勇出庭认可其系卢文龙父亲，银财公司也提供证据证明该笔借款的实际借款人和使用人均为卢文龙。故关于一审法院认定卢文龙尚欠银财公司570000元本金，本院予以确认。关于卢文龙的利息偿还情况，本院依职权调取了卢文龙所提供卡号的银行流水明细，相关银行流水依然不能明确证明支付利息的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当由卢文龙承担举证不能的法律后果。一审认定2011年6月4日至2014年4月6日期间的偿还利息部分可另行主张，本院予以维持。关于卢文波应否承担责任的问题，本院认为，卢文龙与银财公司有多次借贷往来最终汇总成570000元的《借款担保合同》，卢文波在保证人处签字，卢文龙与卢文波系亲属关系，并且现有证据证明卢文波多次为卢文龙作担保，根据生活常理，卢文波应当知道银财公司违反法律规定从事放贷业务，其对导致担保合同无效存在过错，应当依法在570000元限额内承担三分之一的赔偿责任。综上所述，卢文波、卢文龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。卢文波二审所交案件受理费4060元，由卢文波负担，卢文龙二审所交案件受理费9500元，由卢文龙负担。本判决为终审判决。审判长  霍金喜审判员  冯 雪审判员  徐海燕二〇一九年十月三十一日书记员  郝瑞召