民事判决书                        （2019）陕01民终11293号 上诉人（原审原告）：张长明，男，1958年8月10日出生，汉族，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：杜亚民，男，住西安市雁塔区（洋县长溪乡方程村村民委员会推荐）。被上诉人（原审被告）：西安旭日劳务工程有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：冉阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李青，陕西斯莱沃律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地：西安市高新区楼。法定代表人：赵向东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙立昆，男，系该公司法务人员。上诉人张长明因与被上诉人西安旭日劳务工程有限公司（以下简称：旭日公司）、原审被告中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称：中天五公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）单0113民初8088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张长明上诉请求：1.变更一审判决第一项为：旭日公司于判决生效后十五日内向张长明支付医疗费10514.4元、住院伙食补助费600元、交通费200元、一次性伤残补助金37659.42元，一次性工伤医疗补助金67205元，一次性伤残就业补助金67205元、停工留薪期工资27388.66元、停工留薪期生活护理费3000元。共计213772.48元。2.维持一审判决第二项。3.维持一审案件案件受理费由旭日公司承担的结论。4.判决二审案件受理费由旭日公司承担。事实与理由：1. 一审判决计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，没有依法适用统筹地西安市XX镇非私营单位就业人员平均工资标准，而是错误地适用非统筹地陕西省XX镇非私营单位就业人员平均工资标准计算，违反了《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、《陕西省实施工伤保险条例>办法》第四条和《陕西省人民政府办公厅转发省劳动保障厅省财政厅关于加快全省工伤保险市级统筹工作意见的通知》(陕政办发(2007) 73号）的规定。2.一审法院判决按事故发生时上年度2011年度非统筹地陕西省XX镇非私营单位就业人员平均工资标准计算张长明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，拒绝依照定残时上年度2016年度统筹地西安市XX镇非私营单位就业人员平均公司标准计算张长明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，属于有法不依、适用法律错误。旭日公司答辩称，张长明上诉请求不能成立，没有法律依据。根据法律规定劳动争议案件应当由被告住所地或者履行劳动所在地管辖，张长明履行劳动合同所在地是在咸阳市且所作工伤认定亦是由咸阳市人社局作出，但其向西安市法院起诉，其工伤案件跨越两个统筹地区，一审法院按照省级标准计算符合法律规定。张长明与旭日公司并无劳动关系，通过相关诉讼也能看出张长明向旭日公司主张停工留薪工资是根据最高院关于工伤案件司法解释，截止本案一审诉讼时，其停工留薪期8个月早已届满，因此一审判决认定按照事发上一年度标准计算事实清楚。中天五公司陈述意见称同意旭日公司的答辩意见。张长明向一审法院起诉请求：一、判令旭日公司支付张长明工伤保险待遇232287.62元；二、中天五建公司承担工伤保险待遇给付连带责任；三、案件受理费由旭日公司、中天五建公司承担。一审法院经审理查明，张长明于2012年3月5日经旭日公司下属联诚·凤凰世家项目部木工班组长许志坤招聘，从事木工工作，工资约定计件发放。2012年3月6日早七点半时许，张长明在工作中从高处坠落，导致伤害。张长明于当日被送往咸阳市中心医院进行救治，被诊断为左胫腓骨下端粉碎性骨折。后在该院住院治疗，于2012年4月1日出院，共计住院26天。2012年10月22日，张长明再次在陕西洋县中医医院住院治疗，2012年10月26日出院，共计住院4天。张长明两次住院共计花费22514.2元，其中旭日公司支付12000元，张长明自行垫付10514.4元。两次住院期间，均由其子张利安护理。同时查明，因张长明入职时间较短，公司尚未给张长明交纳工伤保险费。事故发生后，张长明于2012年3月19日向咸阳市渭城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与中天五公司存在劳动关系，该委于2012年3月21日作出《不予受理案件通知书》[咸渭劳仲不字(2012)第1号]，认定张长明的申请不属于劳动争议仲裁受案范围。张长明收到通知书后起诉至咸阳市渭城区人民法院，要求确认其与中天五公司存在劳动关系，经该院审理后于2012年6月20日作出（2012）咸渭民初字第00587号民事判决书，驳回了张长明张长明的诉讼请求。后张长明又向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张长明与旭日公司之间存在劳动关系，该委于2013年7月15日作出雁劳仲案字[2012]589号裁决书，确认张长明与旭日公司之间存在事实劳动关系。旭日公司不服该裁决，起诉至一审法院，要求确认张长明与其之间不存在劳动关系。一审法院审理后于2014年6月16日作出（2013）雁民初字第05429号民事判决，确认张长明与旭日公司之间不存在劳动关系。张长明不服该判决，上诉至西安市中级人民法院，经该院审理后，于2014年11月18日作出（2014）西中民二终字第01818号民事判决，驳回上诉，维持原判。后张长明向咸阳市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2017年1月9日咸阳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（咸人社工伤认字[2016]707号），对张长明张长明2012年3月6日从高处坠落造成的伤害认定为工伤。2017年9月15日咸阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》[咸劳鉴（2017-2）118号]，认定张长明张长明工伤伤残等级为八级。    一审法院认为，咸阳市人力资源和社会保障局认定张长明2012年3月6日从高处坠落造成的伤害为工伤，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款之规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：...（三）因工伤残或者患职业病；...”因此，张长明应依法享受工伤保险待遇。咸阳市劳动能力鉴定委员会认定张长明工伤伤残等级为八级，因此，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”张长明应依法享受一次性伤残补助金，标准为11个月的其本人工资。因庭审中双方均未提交张长明的工资待遇，因此应按照事故发生时上年度即2011年度统筹地西安市XX镇非私营单位就业人员平均工资标准39043元计算一次性伤残补助金，故张长明一次性伤残补助金为35789.38元。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《陕西省实施工伤保险条例>办法》第二十四条第二款之规定“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。”因此一次性伤残就业补助金为39043元、一次性工伤医疗补助金为39043元。对于张长明诉请的工伤医疗费，根据《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条之规定“工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗费...”因公司未给张长明交纳工伤保险费，因此工伤医药费应由旭日公司承担，故张长明自行垫付的医疗费10514.4元应由旭日公司承担。对于张长明诉请的住院伙食补助费，根据西安市人力资源和社会保障局《关于贯彻执行新修订工伤保险条例>有关问题的通知》的规定，住院伙食补助标准为每人每天20元，张长明两次住院共计30天，因此该费用为600元。对于张长明诉请的护理人员交通费，根据张长明提交的交通费票据，依法酌定为200元。对于张长明诉请的停工留薪期工资，张长明伤残等级为八级，根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试）》使用说明，对于张长明的停工留薪期依法酌定为8个月，因此该费用为26028.04元。对于张长明诉请的停工留薪期生活护理费，张长明未提交护理人员的工资标准，且已查明住院为30天，因此，关于该费用依法酌定为3000元。对于张长明要求中天五公司就上述债务承担连带责任的请求，因其未提交证据证明其主张，故对于张长明的此项请求，法院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款,《工伤保险条例》第三十七条,《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、1西安旭日劳务工程有限公司于判决生效之日起十五日内向张长明支付医疗费10514.4元、住院伙食补助费600元、交通费200元、一次性伤残补助金35789.38元、一次性工伤医疗补助金39043元、一次性伤残就业补助金39043元、停工留薪期工资26028.04元、停工留薪期生活护理费3000元，共计154217.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、2驳回张长明其余的诉讼请求。本案案件受理费10元，由西安旭日劳务工程有限公司承担。因张长明已预交，由西安旭日劳务工程有限公司在向张长明支付上述款项时一并付清。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，各方均未提交新证据。庭审中，张长明表示，除了应当以西安市标准为计算依据及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2016年西安市的标准计算为，对一审法院计算其他内容并无异议。张长明主张的西安市2011年西安市在岗职工平均工资为41083元。本院认为，本案争议的主要问题为停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算依据应如何确定，数额应如何认定。根据查明的事实，除统筹地工资计算标准外，张长明对一审法院计算上述款项时的其他内容并无异议，其认为一审法院以陕西省平均工资标准39043元作为停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算依据错误，应以2011年西安市在岗职工平均工资41083元为标准进行计算。因一审法院论理部分已经载明其适用的是事故发生时上年度即2011年度统筹地西安市XX镇非私营单位就业人员平均工资标准，唯数额引用为39043元错误，张长明要求按照41083元予以计算符合相关政策的规定。因此，旭日公司应支付一次性伤残补助金37659.42元、停工留薪期工资27388.67元。至于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题，张长明认为，该两笔费用应当以解除或者终止劳动关系时所在地上年度统筹地区职工月平均工资为基数计算，且受工伤人员治疗期间用人单位不得解除劳动关系，而张长明2017年才定残，故应当按照定残上年度即2016年度西安市在岗职工平均工资标准进行计算。因张长明与旭日公司并无劳动关系，一审采用事故发生上年度2011年标准并无不当。按照张长明主张的2011年西安市在岗职工平均工资41083元以及八级伤残赔偿12个月的标准予以核算，一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别为41083元。对于一审判令的医疗费10514.4元、住院伙食补助费600元、交通费200元，停工留薪期生活护理费3000元，各方并无异议，本院亦予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8088号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8088号民事判决第一项为“西安旭日劳务工程有限公司于判决生效之日起十五日内向张长明支付医疗费10514.4元、住院伙食补助费600元、交通费200元、一次性伤残补助金37659.42元、一次性工伤医疗补助金41083元、一次性伤残就业补助金41083元、停工留薪期工资27388.67元、停工留薪期生活护理费3000元，共计161528.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，（一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，张长明均已预交），由西安旭日劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审判长  李雪晴审判员 姬  钊审判员 蒋  瑜二〇一九年十月十日书记员 张  茜