重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5466号上诉人（原审原告）：黄红梅，女，汉族，1971年10月23日生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：谢兵，四川程信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，汉族，1970年8月23日生，住重庆市渝中区。上诉人黄红梅与被上诉人陈刚劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初4110号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄红梅上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初4268号民事判决，并改判被上诉人支付上诉人失业保险待遇损失25920元。事实和理由：上诉人从2011年9月19日起在被上诉人经营的火锅店工作至该店2018年8月17日登记注销。该店注销后，上诉人即失业，这是非因上诉人的意愿中断就业。上诉人于2019年2月20日被辞退，未向上诉人出具解除劳动关系通知书，上诉人3月3日到金湖宫上班后，又于同年5月份失业。被上诉人未交失业保险给上诉人造成的损失是客观存在的。陈刚未答辩。黄红梅向一审法院起诉请求:1.确认黄红梅从2011年9月19日起至2018年8月17日与永川区千椒火锅店存在劳动关系；2.判决陈刚支付黄红梅未休年休假工资7788.5元（2420元÷21.75天×5×7×2）、失业保险待遇损失25920元（1440元×15×120%）、经济补偿金16940元（2420元×7），合计50648.5元。一审法院认定事实：永川区千椒火锅店系陈刚于2010年9月17日注册登记的个体工商户字号，组织形式为个人经营，经营地点位于重庆市永川区（中山小区**），注册资金200000元，于2018年8月17日注销。黄红梅自2011年10月16日到永川区千椒火锅店从事迎宾工作至2018年8月17日火锅店注销。此后，黄红梅到永川区千椒百味火锅店工作至2019年2月20日，同年3月3日，黄红梅去到永川金湖宫酒店工作至今。黄红梅要求陈刚按照月薪2420元的标准计算年休假工资和经济补偿金。陈刚否认双方存在劳动关系。黄红梅为证明其与千椒火锅店存在劳动关系举示了2011年10月16日收取其服装费100元的“千椒百味收银凭证”1份和2016年1月15日收取增加服装费押金100元，并加盖了“永川区千椒火锅店”印章的收款收据1份，申请了证人范某、杨某到庭作证，两证人均陈述黄红梅于2011年9月到永川千椒火锅店工作、永川区千椒火锅店的经营地点与现在的永川千椒百味火锅店系同一地点，且永川区千椒火锅店经营时的门头名为“千椒百味”火锅店。但黄红梅未向法庭举示证据证明其月收入情况，陈刚亦未在一审法院确定的举证时限内举示员工名册或近两年的工资发放表。2019年3月18日，黄红梅向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以陈刚未安排其休带薪年休假，也未发放未休年休假工资，也未给其缴纳社会保险，单位注销后未支付经济补偿为由，要求确认其与陈刚从2011年9月19日起至2018年8月17日与永川区千椒火锅店存在劳动关系，要求陈刚支付未休年休假工资7788.5元、经济补偿金16940元和失业保险待遇损失25920元。尔后，该仲裁委员会以主体不适合作出不予受理决定。黄红梅遂起诉来院。诉讼过程中，陈刚称已向黄红梅支付2013年至2018年的未休年休假工资，因注销后，支付凭据未再保管无法提供，其愿意支付两年共10天的年休假工资。一审法院认为,千椒火锅店系陈刚开设的个体工商户字号，该火锅店注销后所产生的民事法律责任应由陈刚承担。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄红梅主张其与陈刚存在劳动关系，举示了向千椒火锅店交纳服装费押金收据,申请证人范某、杨某到庭作证。陈刚在本院确定的时间内未向法庭举示相应的反驳证据，对其辩称与黄红梅不存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。根据黄红梅举示的证据能够确认黄红梅与陈刚存在劳动关系，但根据两位证人的陈述不能确定黄红梅到千椒火锅店上班的具体时间，故一审法院根据黄红梅向陈刚交纳服装费押金的第一时间确认双方形成劳动关系的时间段为2011年10月16日至2018年8月17日。《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。黄红梅举示的服装押金收据能够证明其从2011年10月起在千椒火锅店工作，从2012年10月起每年可享受5天带薪年休假。陈刚辩称已支付了黄红梅未休年休假的相应待遇，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担举证不能责任。对于超出两年部分，应按照谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其未休年休假工资的事实承担举证责任。因黄红梅未举示证据证明陈刚欠付其2017年之前未休年休假工资，应由其承担举证不能的后果。陈刚对2017年至2018年期间支付黄红梅未休年休假工资承担举证责任，因陈刚未举示证据予以证明，并自愿支付黄红梅两年共10天的年休假工资，一审法院对此予以确认，故陈刚应支付黄红梅2017年至2018年8月17日的年休假工资为2225.2元（2420÷21.75×10×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。黄红梅从2011年10月16日起与陈刚建立劳动关系，到2018年8月17日双方终止劳动关系，陈刚应向黄红梅支付的经济补偿为7个月的工资标准。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，黄红梅主张其每月工资为2420元，陈刚不予认可，但未举示单位近两年的工资表证明黄红梅月工资情况，故一审法院按照黄红梅主张的2420元/月的标准计算经济补偿金，故陈刚应当向黄红梅支付经济补偿16940元（2420元/月×7个月）。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十一条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和其职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；交纳失业保险费满一年的、已经进行失业登记，并有求职要求的、非因本人意愿中断就业的失业人员，可以从失业保险基金中领取失业保险金；失业人员在领取失业保险金期间重新就业的，停止领取失业保险金；因用人单位未按规定为职工缴纳失业保险导致职工非因本人意愿失业后不能领取失业保险待遇的，用人单位应承担赔偿责任。而该案黄红梅在2019年5月7日的庭审中自述：陈刚注销千椒火锅店后，其就到千椒百味火锅店工作至2019年2月20日，同年3月3日去到永川金湖宫上班。因此，黄红梅在与陈刚之间的劳动关系终止后已经再就业，其不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险待遇的条件，其主张的失业保险损失尚未产生。黄红梅在2019年5月30日开庭审理时又陈述已被永川金湖宫辞退，但未向法庭举示其已失业且系非本人意愿中断就业的相关证据，陈刚对此亦不予认可。故黄红梅要求陈刚赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第八十六条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、黄红梅从2011年10月16日至2018年8月17日与永川区千椒火锅店存在劳动关系；二、由陈刚于本判决生效后3日内支付黄红梅未休年休假工资2225.2元、经济补偿16940元，合计19165.2元；三、驳回黄红梅的其他诉讼请求。二审中，上诉人举示《证明》、《2019第398号裁决书》各一份，被上诉人未到庭，亦未质证。本院认为，上诉人举示的证明并未达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陈刚是否应当支付黄红梅失业保险待遇损失25920元。现评判如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案黄红梅主张陈刚应当支付其失业保险待遇损失25920元，但根据本案查明事实，黄红梅于2019年5月7日庭审中自认其已于2019年3月3日到永川金湖宫上班，后虽于2019年5月30日庭审中又主张其已被永川金湖宫辞退。因黄红梅在终止与涉案千椒百味火锅店劳动关系后已经实现重新就业，故黄红梅主张陈刚应当支付其失业保险待遇损失25920元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人黄红梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄红梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年十月十四日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰