北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13461号上诉人（原审原告）：牛某1，女，2014年10月9日出生，住北京市朝阳区。法定代理人：牛某2（牛某1之父），1981年11月27日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京大学第一医院，住所地北京市西城区西什库大街**。法定代表人：刘新民，院长。委托诉讼代理人：童云洪，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊楠，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市朝阳区太阳宫社区卫生服务中心，住所地北京市朝阳区光熙门北里**楼。法定代表人：白勇涛，院长。委托诉讼代理人：童云洪，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊楠，北京市华卫律师事务所律师。上诉人牛某1因与被上诉人北京大学第一医院（以下简称北大一院）、北京市朝阳区太阳宫社区卫生服务中心（以下简称太阳宫社区卫生服务中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛某1上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判北大一院对牛某1新生儿肺炎承担100%赔偿责任，北大一院、太阳宫社区卫生服务中心对牛某1右髋关节脱位及错过右髋关节脱位最佳治疗时间造成的损害后果承担100%赔偿责任。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。（一）未依法组织质证。1.一审法院未对牛某1提交的《证据材料目录5》及相应证据组织质证；2.一审法院未将鉴定机构出具的中衡临床函（2017）第069号《关于对牛某1案件鉴定书更正的说明》提交牛某1，也未组织质证。（二）未依法追加首都儿科研究所附属儿童医院（以下简称儿研所）为共同被告，也未依法调查取证。（三）一审法院将本案由简易程序转为普通程序未出具裁定，也未提前告知牛某1合议庭组成人员。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院未对北大一院伪造牛某1“入院记录”（住院志）第2页病历的事实进行认定。北大医院在牛某1申请复印病历时不予复印该页病历，在牛某1申请封存病历时又拒绝封存全部病历，足以让牛某1对该页病历真实性产生合理怀疑，且北大医院当庭答辩意见与该页病历内容存在明显矛盾，故该页病历系北大一院伪造。2.一审法院未对产妇（牛某1之母）和牛某1在就诊过程中，至少有18名包括医学生、未进行执业地点变更的住院医师规范化培训医师（规培医师）、进修医师进行诊疗并有独立诊疗行为，存在明显过错的事实进行认定，也未对医学生、进修医生独立签署的医疗文件不能作为正式医疗文件的事实进行认定。3.一审判决认定“2014年11月21日，牛某1到北大一院门诊就诊”、“2015年1月21日，牛某1到太阳宫社区卫生服务中心进行访视”是错误的。2014年11月21日牛某1是在北大一院进行42天体检，2015年1月21日牛某1是在太阳宫社区卫生服务中心进行3个月体检，而国家对新生儿、婴幼儿42天和3个月体检时的健康检查内容有明确规定。三、鉴定意见在本案中不应被采信。（一）司法鉴定没有遵守和采用国家卫生健康委员会制定的技术规范，分析说明和鉴定意见与现行法律、行政法规、规章以及国家卫生健康委员会和北京市卫生健康委员会有关诊疗规范相违背，《司法鉴定意见书》中所谓的发育性髋关节脱位“常见的症状”也与北京妇幼保健院制定的《北京市儿童发育性髋关节脱位筛查转诊（复诊）单》中发育性髋关节脱位的可疑征象明显不符，鉴定意见明显依据不足。相关法律、行政法规、规章等均规定了相关医疗机构要开展新生儿疾病筛查，且《新生儿疾病筛查管理办法》明确规定新生儿疾病筛查要经家长知情同意，又《北京市免费为新生儿进行先天性疾病筛查工作的实施意见（试行）》规定先天性髋关节脱位是筛查项目，且规定的筛查方法是“用双髋关节外展试验对新生儿进行先天性髋关节脱位筛查”，同时要求“新生儿先天性疾病的筛查结果要及时反馈给家长”；同时，上述技术规范也有新生儿疾病筛查乃至具体的发育性髋关节脱位筛查的要求，鉴定机构均不予采用，违反《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，鉴定意见明显依据不足。（二）鉴定人出庭时明确指出《临床骨科学》是本案的鉴定依据，但鉴定人在摘抄《临床骨科学》时并未根据北京市规定的筛查方法和本案鉴定事项摘抄对应内容，而是掐头去尾、断章取义，即便选择性摘抄原文语句也并未客观摘抄，而是故意做了删减，鉴定意见明显依据不足。1．鉴定人并未从《临床骨科学》（第五篇小儿骨科学第二章髋关节第一节发育性髋关节脱位，第1396-1406页）“七、新生儿和婴儿期的诊断（二）检查方法”中摘抄“实践证明90%的髋脱位患者外展试验阳性，因此应把它列为第一项检查程序”，而髋关节外展试验正是《北京市免费为新生儿进行先天性疾病筛查工作的实施意见（试行）》中规定的筛查方法；鉴定人也未从“九、治疗（一）新生儿～6个月婴儿的治疗”中摘抄“该年龄组治疗，治愈率在92%～96%以上”；鉴定人确认《临床骨科学》是本案的鉴定依据，却并未采用《临床骨科学》对应章节中客观内容，鉴定意见明显依据不足。2．鉴定人在“五、分析说明（三）关于医方医疗行为与被鉴定人损害后果的因果关系分析”中摘抄了“新生儿和婴儿期发育性髋脱位的病理变化和儿童期的变化有很大不同，主要特点：一部分髋臼发育不良或不稳定性髋；另一部分虽为完全性脱位但临床症状较轻。因此多不易发现，直到小儿会走路后出现跛行方引起注意，延误了早期诊断的机会”，而《临床骨科学》原文内容是：“……因此多不易发现，直到小儿会走路后出现跛行方引起家长注意，延误了早期诊断的机会”，鉴定人故意删除“家长”二字，且并未摘抄同一段落中“所以必须熟悉该年龄组独特的症状和检查方法，这对我国广泛开展新生儿常规甄别检查非常必要”，将《临床骨科学》强调的家长多不易发现，所以医疗机构对新生儿和婴儿检查发育性髋关节脱位时更应尽到高度的注意义务以免延误早期诊断的机会肆意歪曲,曲解为医疗机构也不易发现；同样，鉴定人摘抄了“常见的症状有大阴唇不对称，臀部、大腿内侧或腘窝的皮肤皱褶加多加深或不对称”，而《临床骨科学》原文内容是：“临床症状1.关节活动受限……2.肢体缩短……3.其他常见的症状尚有大阴唇不对称，臀部、大腿内侧或腘窝的皮肤褶皱加多加深或不对称，会阴部加宽，除此之外在牵动患儿肢体时还有‘弹响声’或弹响感”，鉴定人既没有客观摘抄发育性髋关节脱位的多项临床症状，且将“其他常见的症状尚有大阴唇不对称，臀部、大腿内侧或腘窝的皮肤褶皱加多加深或不对称，会阴部加宽，除此之外在牵动患儿肢体时还有‘弹响声’或弹响感”故意删减为“常见的症状有大阴唇不对称，臀部、大腿内侧或腘窝的皮肤皱褶加多加深或不对称”，然后“顺理成章”以所谓的“是否进行了皮肤检查”和“大腿纹是否对称”，来判别北大一院、太阳宫社区卫生服务中心是否对牛某1进行了发育性髋关节脱位检查，以及牛某1是否有发育性髋关节脱位的临床症状，纯属虚假鉴定；此外，鉴定人摘抄了“新生儿6个月龄以内是最佳治疗时机，以简单装置达到自然复位，治疗结果最佳”，而《临床骨科学》原文内容是“新生儿～6月龄是最佳治疗时机，以简单装置达到自然复位，治疗结果最佳，可获得正常髋关节”，鉴定人摘抄时故意删除了“可获得正常髋关节”这一关键内容，而该内容恰恰说明若牛某1在6个月龄以内治疗，将不会有损害后果。鉴定机构做出的鉴定意见既不客观，也不公正，且违背科学，鉴定意见明显依据不足。（三）鉴定人将原本摘自《发育性髋关节发育不良》的语句故意标注为“摘自临床骨科学”，而该语句摘自与本案鉴定事项毫无关系的章节，且鉴定人也同样对该语句做了删减；此外，鉴定人出庭时并未指出《发育性髋关节发育不良》是本案的鉴定依据，而牛某1在2016年11月22日就将《发育性髋关节发育不良》相关章节及原书作为证据提交一审法院，若《发育性髋关节发育不良》能够作为本案的鉴定依据，一审法院也应采纳牛某1提交的该文章节作为认定本案相关事实的证据。鉴定人摘抄：“对于发育性髋关节发育不良如果进行筛选，可以在56%病例中得到早期诊断，在60%的病例中获得及早治疗。（摘自临床骨科学）”，事实是该语句并非摘自《临床骨科学》，鉴定人出庭时明确承认该语句“是从文献中找的，庭后提交一下文献”，距鉴定人出庭约5个月后鉴定人提供了《发育性髋关节发育不良》页面复印件，显示该语句摘自“三、学会行走后（1岁或更大些的幼儿）的诊断”，而本案牛某1右髋关节脱位的最佳治疗时间是在出生6个月之内，故只有6个月之内的诊疗行为才可能与牛某1的损害后果有关，鉴定人也是对北大一院在牛某1出生住院、一周复查、42天体检以及太阳宫社区卫生服务中心在牛某1三个月体检时的诊疗行为与牛某1的损害后果的因果关系进行分析鉴定，却不从对应章节摘抄内容，而是选择性摘抄与鉴定事项无关章节内容，且原文语句为“Albinara等、Jones和Powell都报道发育性髋关节发育不良如果进行筛选，可以在56%病例中得到早期诊断，在60%的病例中获得及早治疗”，鉴定人在摘抄时故意删除了“Albinara等、Jones和Powell都报道”内容，而上述报道仅仅是国外学者发表文献的学术观点，并不是《司法鉴定程序通则》第二十三条规定的医学领域的技术标准、技术规范和技术方法，也不是公认的医学诊疗常规或医疗行业专家共识，且上述报道分别是1993年和1990年国外学者发表的文献，显然不能代表牛某12014年出生时首都北京以及北大一院三甲医院的医疗水平，鉴定人据此做出鉴定意见，鉴定意见依据严重不足，属虚假鉴定。（四）司法鉴定还存在如下问题。1.鉴定机构聘请的临床专家有儿研所医生，违反回避原则，鉴定程序明显违法。牛某1的右髋关节脱位是在儿研所确诊，且牛某12015年3月3日（4个月22天大）在儿研所就诊时，鉴定机构聘请的该临床专家作为接诊医生也未检查牛某1髋关节，漏诊了牛某1的右髋关节脱位，这也是牛某1在一审中申请追加儿研所为共同被告的原因。而鉴定机构聘请该医生作为临床专家参加鉴定听证会并出具专家意见，鉴定意见无法保证客观公正，也超越社会一般人对回避原则的认知，明显程序违法。2．牛某1书面质询鉴定机构牛某1出生时肌酸激酶增高的原因时，鉴定机构书面答复“严重感染可致肌酸激酶增高”，而鉴定人出庭时却又称“本案不是严重感染”，明显自相矛盾；根据上文《新生儿访视技术规范》，新生儿肺炎明确是严重感染，而严重感染可导致髋关节脱位；3．《司法鉴定意见书》中在“五、分析说明（三）关于医方医疗行为与被鉴定人损害后果的因果关系分析：2、北京朝阳区太阳宫社区卫生服务中心”中载有“被鉴定人‘先天性髋关节发育不良’早期症状不明显，三个月之后没有再到医方访视；生后11个月明确诊断，自身因素是其损害后果的主要原因”，而该分析说明明显违背常识。正因为早期症状不明显，北京市才规定先天性髋关节脱位是筛查项目，且所有国家规定的筛查项目早期症状均不明显，这也正是规定筛查的主要原因和意义所在，故早期症状不明显与损害后果无关；而牛某1“三个月之后没有再到医方访视”与本案牛某1的损害后果亦无关，即便牛某16月龄时去太阳宫社区卫生服务中心体检发现了髋关节脱位，也必然错过右髋关节脱位的最佳治疗时间，况且牛某16月龄去太阳宫社区卫生服务中心体检也未必能检查发现右髋关节脱位，牛某112个月已确诊右髋关节脱位去太阳宫社区卫生服务中心体检也未发现便是证明；故牛某1自身因素与损害后果无关。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心辩称，一审程序合法，相关证据及鉴定意见均组织各方当事人进行质证，合议庭成员也告知牛某1并询问是否申请回避，牛某1与儿研所的纠纷并非基于本案争议事实，不属于必须共同参加诉讼的被告，一审法院未予追加不存在程序违法。关于病历，一审法院组织双方进行了质证，根据鉴定机构的意见依法进行判决符合法律规定，不存在认定事实错误的问题。关于医疗损害责任鉴定，鉴定机构根据医疗技术规范按照法定程序进行，同时也召开了听证会，牛某1也充分发表意见，鉴定专家在认真听取双方意见后依法出具鉴定意见书，鉴定程序合法、结论正确，牛某1的意见仅是个人理解，不足以推翻和否定法定的鉴定意见，其相应上诉理由缺乏依据。关于牛某1提出的精神损害抚慰金属于法院酌情裁判的范围，本案在患儿损害后果轻微且已经治愈同时责任次要的情况下判决北大一院赔偿2万元的精神损害抚慰金，明显高于北京市司法实践把握的合理数额；就太阳宫社区卫生服务中心而言，“右侧髋关节发育不良”是自身的先天疾病，与太阳宫社区卫生服务中心无关，太阳宫社区卫生服务中心仅是对其诊治上的迟延负轻微的责任，一审法院在患儿损害极其轻微的情况下判决太阳宫社区卫生服务中心赔偿1万元的精神损害抚慰金，明显高于北京市司法实践把握的合理数额。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心为尽早妥善处理纠纷，基于人道主义考虑未上诉并非认可该数额。综上，请求驳回上诉，维持原判。牛某1向一审法院起诉请求：1.要求北大一院赔偿：医疗费24828.43元、住院伙食补助费250元、护理费18000元、营养费6000元、精神损害抚慰金50000元、交通费983元、病历复印费90.81元，共计100152.24元。2.要求北大一院和太阳宫社区卫生服务中心赔偿：医疗费18201.5元、住院伙食补助费500元、护理费64800元、营养费6000元、精神损害抚慰金100000元、交通费5487.3元、资料费749.2元、复印费280元、因虚假陈述造成牛某1诉讼成本增加40000元、惩罚性赔偿1元，共计236019元。以上共计336171.24元，要求北大一院承担80％的赔偿责任，太阳宫社区卫生服务中心承担20％的赔偿责任。同时，牛某1保留后续治疗费、护理费、营养费、误学费等合理费用的追偿权和诉权。一审法院认定事实：2014年10月9日，牛某1之母在北大一院剖宫产娩出一女婴，即牛某1，Apgar评分1分钟、5分钟均10分。2014年10月10日，牛某1主诉“发现血常规异常14小时”入住北大一院，初步诊断：新生儿感染。2014年10月15日出院，出院诊断：新生儿肺炎。出院医嘱：1、注意喂养，加强护理，避免受凉；2、注意皮肤黄染、体温、纳奶情况，如有异常及时就诊；3、一周后（2014.10.22下午）到新生儿专业门诊随诊（提前预约、挂号）；4、不适随诊。2014年11月21日，牛某1到北大一院门诊就诊，体检：体重5.4kg，身长：60.5cm，头围：38.5cm，皮肤（-），大腿纹：对称。2015年1月21日，牛某1到太阳宫社区卫生服务中心进行访视。2015年9月15日，牛某1到儿研所就诊，进行双髋关节正位片检查，印象：右髋关节发育不良、右侧髋脱位。2015年10月9日，牛某1到太阳宫社区卫生服务中心体检。2015年11月6日，牛某1在北京积水潭医院进行“右髋关节造影，切开复位，人类位石膏固定术”。一审诉讼过程中，经牛某1申请，商北大一院、太阳宫社区卫生服务中心同意，一审法院委托北京中衡司法鉴定所就“1.牛某1右髋关节脱位的最佳治疗时间；如错过右髋关节脱位的最佳治疗时间，是否会给牛某1造成损害，如会造成，损害后果是什么；2.北大一院针对牛某1的医疗行为（含对牛某1母亲周宇产检及分娩的医疗行为）有无过错；如有过错，与牛某1的新生儿肺炎、右髋关节脱位之间有无因果关系及责任程度；3.北大一院是否延误了牛某1右髋关节脱位的治疗；如有延误治疗行为，与牛某1因错过右髋关节脱位最佳治疗时间造成的损害后果之间有无因果关系及责任程度；4.太阳宫社区卫生服务中心是否延误了牛某1右髋关节脱位的治疗；如有延误治疗行为，与牛某1因错过右髋关节脱位的最佳治疗时间造成的损害后果之间有无因果关系及责任程度”进行鉴定。牛某1预交了鉴定费24000元。经鉴定，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所[2017]临床医鉴字第029号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.对于牛某1右髋关节脱位的最佳治疗时间应在出生6个月之内；如错过右髋关节脱位的最佳治疗时间，会增加手术难度和损害后果；目前被鉴定人的损害后果是实施了“右髋关节切开复位，人体位石膏固定术”。预后情况暂不能确定。2.北京大学第一医院在对被鉴定人的诊疗过程中存过错和不足，与被鉴定人的新生儿肺炎的发生有次要因果关系，与被鉴定人右髋关节脱位没有因果关系。3.北京市朝阳区太阳宫社区卫生服务中心在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有轻微因果关系。”牛某1不认可鉴定结论，申请书面质询及鉴定人出庭答复，并预交了鉴定人出庭费2000元。北京中衡司法鉴定所向一审法院出具中衡临床函（2017）第068号和中衡临床函（2017）第069号《关于对牛某1案件鉴定书更正的说明》。牛某1与太阳宫社区卫生服务中心均不认可鉴定结论、书面答复及鉴定人出庭答复意见，并均向一审法院申请重新鉴定。北大一院亦不认可鉴定结论，认为其不存在过错，但不申请重新鉴定。经审查，牛某1和太阳宫社区卫生服务中心的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故对其重新鉴定申请，一审法院不予准许。牛某1提交停车费发票、汽油费发票、北京市政交通一卡通有限公司充值专用发票、火车票、出租车发票，证明交通费损失。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心不认可该组证据与案件的关联性，认为与就诊时间不符。牛某1提交医疗费票据，证明医疗费损失。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心对复印件真实性不认可，不同意赔偿生育保险报销的费用；牛某1治疗感冒、便秘等费用与本案无关；髋关节脱位系先天性疾病，不同意赔偿。经核，与髋关节脱位有关的医疗费用自付部分金额为13201.76元；与新生儿肺炎有关的医疗费用自付部分金额为4338.78元。牛某1提交误工证明[内容为：姓名周宇（身份证号×××）系我公司职工，入职以来在我公司从事行政主管兼英语教师工作，月基本工资3476元，授课工资根据课时另算，上述工资均以现金形式发放。周宇于2014年10月1日起休假待产，产假期满后，其声称需要请长假照顾孩子，未能正常上班。原计划于2015年10月开始上班，后因孩子2015年9月发现疾病需要治疗，未能如期上班。周宇于2016年8月份开始正常上班。根据本公司规定，停发其未上班期间的工资]、工资表、个人用工协议[显示：案外人张荣明于2015年8月25日至2016年2月4日期间在周宇家中根据小孩护理需要提供护理工作（周日、节假日休息），主要负责周宇女儿牛某1的日常护理工作，基本工资3500元/月；案外人苗辉于2016年2月23日至2016年5月31日期间在周宇家中根据小孩护理需要提供护理工作（周日、法定节假日休息），主要负责周宇女儿牛某1的日常护理工作，基本工资首月3500元/月，其余月份4000元/月]、收据，证明护理费。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，认为单位是利害关系人，应提交社保交纳记录和银行流水、个人所得税，无证据证明工资收入减少；产假期间不能扣发工资，单位违法后果与本案无关；没有银行转账凭证和发票证明付款情况，用工人也未到庭。牛某1提交食品发票，证明营养费。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心不予认可，称部分发票无开具名称，食品无明细，无医嘱，不能证明和本案的关联性。牛某1提交病历复印费（金额90.81元）、图书发票，证明复印费和资料费。北大一院、太阳宫社区卫生服务中心对该证据的真实性认可，但认为是诉讼取证的费用，和本案无关。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。经北京中衡司法鉴定所鉴定，北大一院对牛某1的诊疗行为存在过错和不足，与其新生儿肺炎的发生有次要因果关系，与右髋关节脱位没有因果关系；太阳宫社区卫生服务中心对牛某1的诊疗行为存在过错，与牛某1的损害后果“实施了右髋关节切开复位，人体位石膏固定术”有轻微因果关系。故北大一院和太阳宫社区卫生服务中心应当按照相应的责任比例承担侵权赔偿责任。关于过错参与度，一审法院酌定北大一院对牛某1新生儿肺炎的过错参与度为30%，太阳宫社区卫生服务中心对牛某1实施了“右髋关节切开复位，人体位石膏固定术”这一损害后果的过错参与度为10%。关于医疗费，牛某1主张于法有据，但与其损害后果无关的费用，一审法院不予支持。牛某1之母生产的费用，与本案无关，牛某1亦非主张该笔费用的适格主体，对该部分医疗费用，一审法院不予支持。结合牛某1提交的证据，一审法院确定由北大一院赔偿牛某1医疗费1301.63元，太阳宫社区卫生服务中心赔偿牛某1医疗费1320.18元。关于住院伙食补助费，牛某1主张每天50元的标准不高于法律规定，一审法院予以支持。结合相关病历，牛某1因新生儿肺炎于2014年10月10日至2014年10月15日在北大一院住院5天，故一审法院确定由北大一院按照每天50元的标准乘以住院天数5天，再乘以30%的责任比例予以赔偿。牛某1因治疗右髋关节脱位分别于2015年11月2日至2015年11月9日及2016年2月14日至2016年2月17日期间在北京积水潭医院住院10天，一审法院确定由太阳宫社区卫生服务中心按照每天50元的标准乘以住院天数10天，再乘以10%的责任比例予以赔偿。关于护理费，牛某1住院就医确实需要护理，但牛某1主张的护理期限过长，考虑到牛某1为婴幼儿，本身即需要护理，一审法院酌定由北大一院赔偿牛某1护理费1200元；由太阳宫社区卫生服务中心赔偿牛某1护理费1500元。关于营养费，牛某1住院就医、行手术治疗，确实需要加强营养，但牛某1主张金额过高，综合考虑案件情况，一审法院酌定由北大一院赔偿牛某1营养费500元；由太阳宫社区卫生服务中心赔偿牛某1护理费500元。关于交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。牛某1提交的停车费发票、汽油费发票、北京市政交通一卡通有限公司充值专用发票，一审法院难以核实其与本案的关联性。但考虑牛某1就医确实会产生交通费损失，综合考虑案件情况，一审法院酌定由北大一院赔偿牛某1交通费450元；由太阳宫社区卫生服务中心赔偿牛某1交通费350元。关于病历复印费，系牛某1的实际损失，因牛某1仅要求北大一院赔偿，一审法院对此不持异议，确定由北大一院按责任比例赔偿其病历复印费27元。关于牛某1主张的因北大一院、太阳宫社区卫生服务中心虚假陈述导致牛某1增加的诉讼成本和资料费、复印费以及惩罚性赔偿，因其主张于法无据，故一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，牛某1主张于法有据，但主张金额过高，对过高部分，一审法院不予支持，确定由北大一院赔偿牛某1精神损害抚慰金2万元；由太阳宫社区卫生服务中心赔偿牛某1精神损害抚慰金1万元。综上，判决：一、北大一院于判决生效后十日内赔偿牛某1医疗费一千三百零一元六角三分、住院伙食补助费七十五元、护理费一千二百元、营养费五百元、交通费四百五十元、病历复印费二十七元、精神损害抚慰金二万元，共计二万三千五百五十三元六角四分；二、太阳宫社区卫生服务中心于判决生效后十日内赔偿牛某1医疗费一千三百二十元一角八分、住院伙食补助费五十元、护理费一千五百元、营养费五百元、交通费三百五十元、精神损害抚慰金一万元，共计一万三千七百二十元一角八分；三、驳回牛某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛某1向本院提交以下证据：证据1，《DevelopmentalDysplasiaoftheHip》封面页、第82、293、303页及其对应翻译件，证明鉴定机构摘抄的文献内容分别出自1993年和1990年国外学者发表的文献，不能作为鉴定依据。证据2，发票和购买截图，证明上述《DevelopmentalDysplasiaoftheHip》书籍购买日期。证据3，关于印发《医疗机构病历管理规定（2013年版）》的通知，证明北大一院在牛某1申请复印病历时不予复印“入院记录”的第2页病历，后牛某1申请封存病历时又拒绝封存病历，违反《医疗机构病历管理规定》；根据《侵权责任法》第五十八条规定应推定北大一院有过错。证据4，卫生部教育部关于印发《医学教育临床实践管理暂行规定》的通知，证明北大一院未尽告知义务便任用医学生进行诊疗，且医学生存在独立诊疗行为并签署医疗文件，违反《医学教育临床实践管理暂行规定》；根据《侵权责任法》第五十八条之规定，应推定北大一院有过错，且医学生独立签名的病历材料不能作为正式医疗文件。证据5，关于印发《孕产期保健工作管理办法》和《孕产期保健工作规范》的通知，证明牛某1新生儿期间的检查和治疗均在北大一院，北大一院在牛某1出生住院期间，应按规定对牛某1进行全面体检，做好出生缺陷的诊断，并进行新生儿疾病筛查；2014年10月28日牛某1出院后复查、2014年11月21日牛某1在北大一院进行产后42天健康检查时，北大一院同样应对牛某1进行全面体检并检查有无出生缺陷。证据6，《卫生部办公厅关于印发新生儿访视等儿童保健技术规范的通知》及附件《新生儿访视技术规范》、《儿童健康检查服务技术规范》，证明新生儿肺炎是严重感染，鉴定人出庭时称“本案不是严重感染”与事实不符，鉴定意见明显依据不足；皮肤检查与髋关节无关，亦与鉴定事项无关，而在脊柱四肢检查中有专门针对髋关节脱位的检查要求，司法鉴定人并未遵守和采用技术规范进行鉴定；鉴定意见中“医方对于被鉴定人生后查体皮肤项目记录不规范”“对于被鉴定人的皮肤没有检查记录，不符合相关规定，可能对于被鉴定人‘右侧髋关节发育不良’的早期诊断和治疗造成延误”以及鉴定人出庭时称“臀纹就是皮肤，我们说的皮肤项目记录不规范，指的就是臀纹记录不规范”违反技术规范，司法鉴定违反《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定，鉴定意见明显依据不足；2015年1月21日，牛某1是在太阳宫社区卫生服务中心进行3个月健康检查，太阳宫社区卫生服务中心应按照技术规范对牛某1进行体格检查。证据7，《妇产科学》（主编谢幸、苟文丽，人民卫生出版社2013年3月第8版）（封面页、第1页、第164-165页）、《北京市卫生局关于印发的通知》、《北京市卫生局关于成立北京市妇幼卫生工作专家委员会的通知》、《临床骨科学》（主编王澍寰，上海科学技术出版社2005年1月第1版）（封面页、第1381-1386页），证明髋关节脱臼可通过产前诊断技术如胎儿超声检查获得诊断，北大一院是北京市产前诊断机构，产妇的产检医生是北京市妇幼卫生工作专家委员会产科专家，又产妇产前“排畸彩超无异常”，后多次超声检查均无异常，故应排除牛某1右髋关节脱位是在胎儿期形成的可能；牛某1产后严重感染，且牛某1髋关节脱位在北京积水潭医院治疗时闭合复位不成功，后实施了切开复位，故牛某1因产后严重感染累及髋关节而导致髋关节脱位具有高度可能性，但司法鉴定人罔顾事实，鉴定意见明显依据不足。证据8，《临床诊疗指南——骨科分册》（中华医学会编著，2009年1月第1版）（封面页、第123页），证明先天性髋关节脱位有多项临床表现，而大腿纹不对称有假阳性，假阴性，即皮纹不对称未必髋关节脱位，皮纹对称也未必髋关节正常，故鉴定意见书分析说明中“42天在医方新生儿门诊复查时大腿纹对称，说明被鉴定人此时没有髋关节发育不良的临床表现”违反诊疗常规和医学常识，鉴定意见明显依据不足。证据9，关于印发《0-6岁儿童残疾筛查工作规范（试行）》的通知，证明《0-6岁儿童肢体残疾筛查技术》适用于医疗卫生、康复等相关机构，而司法鉴定人并未遵守和采用该技术规范进行鉴定，鉴定意见明显依据不足；医疗机构初筛时应检查“发育性髋关节脱位的常见体征表现，如大腿皮纹不对称，双侧下肢不等长，两侧臀部不等宽，一侧下肢持续处于外旋位置等”，任何异常体征之一均构成转介指标，而意见书分析说明中仅凭“42天在医方新生儿门诊复查时大腿纹对称，说明被鉴定人此时没有髋关节发育不良的临床表现”违反技术规范和常识，鉴定意见明显依据不足；对初筛可疑发育性髋关节脱位的儿童，采用外展试验等特殊检查进行复筛；而北京市规定的筛查方法是用双髋关节外展试验对新生儿进行先天性髋关节脱位筛查，即北京市的筛查要求高于国家规定的筛查要求，但北大一院、太阳宫社区卫生服务中心均未按照北京市的规定对牛某1进行筛查，存在明显过错。证据10，《关于做好北京市0～6岁学龄前儿童免费健康体检和免费为新生儿进行先天性疾病筛查工作的实施方案的通知》，证明北大一院是承担儿童保健任务的医疗保健机构，应按北京市的规定筛查先天性髋关节脱位；而北大一院在一审当庭答辩意见中虚假陈述，谎称“先天性髋关节脱位不是新生儿常规筛查项目，也无法在产前及新生儿出生时进行检查和诊断”“现代医学也难以在**发现和诊断先天性髋关节脱位”用以掩盖未对牛某1进行先天性髋关节脱位筛查、漏诊牛某1有髋关节脱位的过错。证据11，《临床骨科学》（主编冯传汉、张铁良，人民卫生出版社2004年12月第2版）（第1396-1406页），证明鉴定意见并未客观摘抄鉴定依据《临床骨科学》，而是掐头去尾、断章取义、故意删减如发育性髋关节脱位的多项临床症状等关键信息，司法鉴定不客观、不公正、不科学，鉴定意见明显依据不足；90%的髋脱位患者外展试验阳性，新生儿～6月龄治愈率在92%～96%以上，故北大一院、太阳宫社区卫生服务中心应对牛某1髋关节脱位承担全部赔偿责任，而鉴定意见与鉴定依据严重不符，纯属虚假鉴定。证据12，《实用新生儿学》（主编邵肖梅、叶鸿瑁、丘小汕；人民卫生出版社2011年1月第4版）（首页、第749-751页），证明先天性髋关节脱位有多项体表征象，意见书摘抄的常见症状与《实用新生儿学》明显不符，鉴定意见明显意见不足；95%的新生儿患儿无需住院治疗，只需简单治疗就可完全临床治愈，并能得到正常发育的髋关节治疗效果；故北大一院、太阳宫社区卫生服务中心应对牛某1髋关节脱位承担全部赔偿责任，鉴定意见明显依据不足。经质证，北大一院、太阳宫社区卫生服务中心认为，上述证据不属于二审新证据，无法证明牛某1主张的观点。证据1、证据2，认可形式上的真实性，不认可关联性和证明目的，2006年出版的书引用九十年代的材料，说明是可以有效参考的，认可证据3-12的形式真实性，不认可关联性和证明目的，认为上述证据属于参考资料，是规范性文件或是一些医学著作，只是有辅助说明的作用，并不能用于证明事实，不属于证据。本院经审查认为，本院对牛某1提交证据的真实性予以认定，但上述证据系文献著作或规范性文件，不足以否定鉴定意见，故本院对上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审法院是否存在违反法定程序的情形；一审法院对于北大一院、太阳宫社区卫生服务中心的过错及责任比例认定是否适当。关于第一个争议焦点，程序问题。牛某1上诉提出一审法院存在以下程序问题：1.未对牛某1提交的《证据材料目录5》及相应证据组织质证，未将鉴定机构出具的中衡临床函（2017）第069号《关于对牛某1案件鉴定书更正的说明》提交牛某1，也未组织质证；2.未追加儿研所为共同被告，也未依法调查取证；3.将本案由简易程序转为普通程序未出具裁定，也未提前告知牛某1合议庭组成人员。本院经审查认为，关于证据质证的问题，本案二审中牛某1已将《证据材料目录5》中的相关证据作为新证据提交，北大一院、太阳宫社区卫生服务中心进行了质证，本院进行了认证，故一审法院虽未组织质证，存在瑕疵，但未影响牛某1的实体权益。关于中衡临床函（2017）第069号《关于对牛某1案件鉴定书更正的说明》未送达牛某1的问题，该更正说明系对鉴定书文字笔误的更正，与鉴定内容无涉，牛某1亦认可该说明对案件没有影响。关于是否追加儿研所为共同被告的问题，牛某1提交的现有证据难以认定其系共同侵权，因此，北大一院、太阳宫社区卫生服务中心与儿研所并非必要共同诉讼人，一审法院未予追加儿研所为共同被告、未同意其调取儿研所医务人员职业资格的申请，并不违反法律规定。关于本案简易程序转为普通程序未出具裁定以及未提前告知牛某1合议庭组成人员的问题，经查阅卷宗，一审程序确存在上述问题，属于程序瑕疵，但尚不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不构成本案发回重审的法定事由。关于第二个争议焦点，医疗过错及责任比例认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。就本案而言，经北京中衡司法鉴定所鉴定，北大一院对牛某1的诊疗行为存在过错和不足，与其新生儿肺炎的发生有次要因果关系，与右髋关节脱位没有因果关系；太阳宫社区卫生服务中心对牛某1的诊疗行为存在过错，与牛某1的损害后果“实施了右髋关节切开复位，人体位石膏固定术”有轻微因果关系。一审中，针对各方就鉴定意见书所提异议，鉴定人员出庭接受了各方质证，就相关问题作出了答复和说明。牛某1上诉仍不认可上述鉴定意见，提出鉴定意见引用文献存在错误、且与其提供文献意见不符的问题。本院认为，司法鉴定是诉讼中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。医学是一门极具专业性的学科，医方的诊疗行为是否符合诊疗常规以及是否具有过错有赖于鉴定人的专业评价和判断。经审查，本案一审法院依照法定程序委托司法鉴定，鉴定不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法的情形，鉴定意见所引用文献系鉴定意见的参考，最终鉴定结论由鉴定人根据案件相关资料及各方陈述意见，并会同相关临床医学专家分析讨论做出。因此，鉴定意见具备科学性与客观性。牛某1自行提供的文献多是对相关病历的学术研究，无法与其自身病情相对应，并不足以否定鉴定意见。关于牛某1上诉提出鉴定程序违法、鉴定机构聘请的儿研所专家未回避的问题，本院认为，牛某1未能举证证明鉴定机构外聘儿研所专家即系其在儿研所就诊时的医生，且鉴定机构外聘专家并不属于鉴定人，不适用鉴定人应当回避的法定情形，故牛某1以此为由提出鉴定程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上，鉴定意见可以作为认定各方过错程度的依据，本院依法予以采信，北大一院和太阳宫社区卫生服务中心应当按照上述鉴定意见认定相应的责任比例承担侵权赔偿责任。关于过错参与度，根据鉴定意见，北大一院与牛某1新生儿肺炎的发生有次要因果关系，一审法院酌定北大一院对牛某1新生儿肺炎的过错参与度为30%，并无不当。太阳宫社区卫生服务中心与牛某1的损害后果“实施了右髋关节切开复位，人体位石膏固定术”有轻微因果关系，一审法院酌定其过错参与度为10%，并无不当。一审法院依法核定牛某1的各项损失并判令由北大一院和太阳宫社区卫生服务中心按照其各自的过错比例承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于牛某1上诉提出北大一院伪造牛某1“入院记录”（住院志）第2页病历的问题，未提供证据予以证明，本院不予采纳。关于牛某1上诉提出北大一院对产妇（牛某1之母）和牛某1在就诊过程中，至少有18名包括医学生、未进行执业地点变更的住院医师规范化培训医师（规培医师）、进修医师进行诊疗并有独立诊疗行为，存在明显过错的问题。本院认为，根据北京市西城区卫生局卫生监督所关于对北大一院的调查情况的回复可知，牛某1提出的规培医师、进修医师的诊疗活动均符合规定，虽然医学生临床实践产生的诊疗材料未经带教老师审核签名，但并不足以认定其为医疗过错。综上所述，牛某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6343元，由牛某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 贾 旭审 判 员 沈 放二〇一九年十月二十五日法官助理 贾云航法官助理 李晓晴书 记 员 陈 玥