河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终109号上诉人（一审原告）李保民，男，1974年8月29日生，汉族，住河南省长葛市。委托代理人张国政，河南先利律师事务所律师。被上诉人（一审被告）长葛市公安局，住所地长葛市葛天大道东段。法定代表人苗仲凯，该局局长。出庭负责人李新军，该局副局长。委托代理人张宗良，该局工作人员。委托代理人孙志勇，该局工作人员。被上诉人（一审被告）许昌市公安局，住所地许昌市许由路480号。法定代表人柏启传，该局局长。委托代理人徐海超，该局工作人员。委托代理人徐林香，该局工作人员。上诉人李保民因与被上诉人长葛市公安局、许昌市公安局信息公开纠纷纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人李保民的委托代理人张国政，被上诉人长葛市公安局的出庭负责人李新军及其委托代理人张宗良、孙志勇，被上诉人许昌市公安局的委托代理人徐海超、徐林香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：被告长葛市公安局于2018年10月10日收到原告邮寄的《信息公开申请书》，申请公开“2018年8月27日，申请人委托律师向贵局报案，请求依法对李宏进涉嫌虚假诉讼罪等犯罪行为立案查处，刑事立案前的所有调查询问、查询、勘验、鉴定和调取证据等材料；同时申请公开贵局和尚桥派出所主办该案李杰警官在董村派出所任职期间与嫌疑人李宏进熟悉交集的相关材料。”被告长葛市公安局于同年10月18日作出《信息公开答复书》并送达原告，认为原告申请信息公开的内容不属于公安机关在办理刑事案件过程中应当公开的范围。原告不服，向被告许昌市公安局申请行政复议。同年10月24日，被告许昌市公安局受理原告的申请，并向被告长葛市公安局送达《行政复议提交答复通知书》。被告许昌市公安局于同年12月13日作出许公复决字（2018）第038号行政复议决定书并送达原告和被告长葛市公安局，维持了长葛市公安局的答复书。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查，2018年8月29日，被告长葛市公安局和尚桥派出所受理原告控告李宏进涉嫌虚假诉讼犯罪为刑事案件进行初查。同年9月28日，被告长葛市公安局以没有证据证明有犯罪事实发生为由，决定不予立案。一审法院认为：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”和《公安机关执法公开规定》第十六条“公安机关应当向控告人，以及被害人、被侵害人或者其家属公开下列执法信息：（一）办案单位名称和联系方式；（二）刑事案件立案、破案、移送起诉等情况，对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的种类和期限；（三）行政案件办理情况和结果。”之规定，本案原告申请公开的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》所称的政府信息，也不属于《公安机关执法公开规定》所规定的公开执法信息范围，被告长葛市公安局在法定期限内向原告作出《信息公开答复书》，已经尽到了告知和说明理由的义务，程序合法，不违反法律规定。被告许昌市公安局在收到原告的复议申请后，依照法定程序作出许公复决字（2018）第038号《行政复议决定书》并送达，程序合法。判决如下：驳回原告李保民的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李保民负担。上诉人李保民不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、本案事实:上诉人于2018年8月27日委托律师向长葛市公安局报案，要求依法对李宏进涉嫌虚假诉讼罪立案侦查，长葛局110指挥中心指派老城派出所接警，并询问案件材料到当晚10时，当场接受了证据材料和律师的委托手续，但第二天又通知说归和尚桥派出所管辖，上诉人第三天到和尚桥派出所又被多次询问案情做了笔录，9月28日长葛市公安局做出了不予立案通知书。2、上诉人于2018年10月3日向长葛市公安局快递递交信息公开申请书，申请公开2018年10月27日，上诉人委托律师向公安局报案，请求依法对李宏进涉嫌虚假诉讼罪等犯罪行为立案查处，该案刑事立案前的所有调查询问、查询、勘验、鉴定和调取证据等材料；同时申请公开长葛市和尚桥派出所主办该案件的李杰警官在董村派出所任职期间与犯罪嫌疑人李宏进多年来熟悉交集的相关材料。长葛市公安局10月18日向上诉人做出信息公开答复，称不属于应当公开范围。上诉人认为被上诉人属于典型的行政不作为违法。3、上诉人不服，于2018年10月22日向许昌市公安局申请行政复议，12月18日收到回复内容为维持上诉人长葛市公安局的原具体行政行为的许昌市公安局许公复决字(2018)第038号行政复议决定书，上诉人认为被上诉人违法。4、刑事立案前的调查行为是公安机关判定案件是否属于刑事案件、能否进入刑事诉讼程序的基础性工作，其不是公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权而实施的行为，故应当认定为是公安机关行使行政管理职能的具体行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围。5、关于主办该案的李杰警官是否回避的信息公开，不论是从行政法或刑事诉讼法的角度均是法律规定必须公开的。长葛市局和尚桥派出所主办该案的李杰警官在董村派出所任职期间与犯罪嫌疑人李宏进10多年来熟悉交集的相关材料，涉及办案利害关系人回避，进而关系到案件是否受理的实体问题及上诉人合法权益保护问题。二、原审判决适用法律错误:1、长葛市公安局不予受理认定上诉人与李宏进之间有经济纠纷，认定的依据违规违法。依据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的通知第二条公安机关办理经济犯罪案件，应当坚持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重、查证犯罪与挽回损失并重，严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，不得滥用职权、玩忽职守。2、公安机关不得以经济纠纷为由拒绝对违法犯罪行为立案；保护公民的人身和财产不受非法侵犯，预防、制止违法犯罪活动，及时查处治安违法行为，维护社会治安秩序，是公安机关、人民警察的法定职责。公安机关应当按照上述规定，依法履行自身的职责。公安机关不依法履行上述法定职责的行为，自然构成行政不作为。3、由于社会经济生活的迅速民事化，公安机关对民间纠纷案件有义务从防范公共安全风险和维护民事生活与社会秩序的角度进行及时和必要的干预，以抑制频繁出现的不正当的私力救济。被上诉人长葛市公安局辩称，一、上诉人申请公开的信息，被上诉人已依照相关法律、法规的规定履行了公开职责，对于不属于政府信息公开和执法公开的事项，也已尽到了告知和说明理由的义务。2018年8月27日，上诉人向我局老城派出所控告李宏进涉嫌虚假诉讼犯罪，老城派出所对上诉人询问后，经审查，根据我局内设机构管辖分工规定，此案应归和尚桥派出所管辖，老城派出所于2018年8月28日将此案移交和尚桥派出所并通知上诉人，2018年8月29日，上诉人到和尚桥派出所接受询问，和尚桥派出所当日受理为刑事案件进行初查，2018年9月5日，因该案复杂，在规定的期限内不能做出立案或不予立案决定，经局长审批办理了延长立案审查期限手续。我局经对此案审查，认为没有证据证明有犯罪事实发生，于2018年9月28日作出不予立案决定，并于当日送达上诉人。2018年9月10日，我局收到上诉人委托代理律师张国政通过邮寄送达的信息公开申请书，申请书面公开李宏进涉嫌虚假诉讼案的调查程序、结果及应当出具的法律手续。我局于2018年9月20日按照法律、法规的规定制作《长葛市公安局信息公开答复书》，对上诉人申请的事项予以答复及告知并说明了理由，并于当日通过邮寄方式送达上诉人代理律师张国政。2018年10月10日，我局收到上诉人委托代理律师张国政通过邮寄方式送达的信息公开申请书，申请书面公开：2018年8月27日李保民向长葛市公安局报案控告李宏进虚假诉讼案件的立案查处，刑事立案前的所有调查询问、查询、勘验、鉴定和调取等材料；该案主办警官李杰在董村派出所任职期间与该案嫌疑人李宏进熟悉交集的相关材料。我局经审查认为：依据国务院《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第九条和公安部《公安机关执法公开规定》第十六条之规定，上诉人申请公开的事项不属公安机关在办理刑事案件过程中应当公开的范围，我局决定不予公开，于2018年10月18日制作《长葛市公安局信息公开答复书》，并于当日通过邮寄方式送达上诉人代理律师张国政并直接送达上诉人。上诉人对我局2018年10月18日作出的信息公开答复不服，于2018年10月23日向许昌市公安局申请行政复议，许昌市公安局经审查认为我局已履行了法定职责，上诉人申请公开的事项均不属公安机关在办理刑事案件过程中应当公开的范围，依法维持了原具体行政行为，并于2018年12月13日作出行政复议决定。二、上诉人申请公开的案件立案前的相关证据材料及主办民警与该案嫌疑人李宏进熟悉交集的相关材料，不属于法律、法规规定的公安机关在办理刑事案件过程中应当公开的范围。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”《公安机关执法公开规定》第二十二条“除按照本规定第二十一条向特定对象告知执法信息外，公安机关应当通过提供查询的方式，向报案或者控告的被害人、被侵害人或者其监护人、家属公开下列执法信息：（一）办案单位名称、地址和联系方式；（二）刑事立案、移送审查起诉、终止侦查、撤销案件等情况，对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的种类；（三）行政案件受案、办理结果”之规定。上诉人申请公开的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》所规定政府信息，也不属于《公安机关执法公开规定》所规定公开执法信息范围。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条和三十一条分别规定了侦查员应当回避、当事人有权要求侦查员回避的情形以及对驳回申请回避的决定的救济途径。上诉人如果认为侦查员存在应当回避的情形，可以向被上诉人提出回避申请，但是，上诉人自始至终未向被上诉人提交过侦查员回避的申请，被上诉人也未发现侦查员有应当自行回避的法定情形。综上所述，我局已依法履行信息公开法定职责，上诉人申请的公开事项，不属于法律、法规规定的公安机关在办理刑事案件过程中应当公开的范围。请求法院依法维持一审判决。被上诉人许昌市公安局辩称，一、上诉人所称原审判决认定事实错误的说法及理由依法不能成立。2018年8月李保民向长葛市公安局控告的李宏进虚假诉讼一案，长葛市公安局于2018年8月29日受案登记。在受案审批一栏中，受案部门负责人意见为：“同意初查。”此处的“初查”即是公安机关刑事立案前的调查工作。公安机关“初查”，是在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的，此规定第一百七十一条明确“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。”在公安机关办理行政案件的过程中，并无“初查”这一概念。可见，“初查”是公安机关在办理刑事案件过程中特有的行为，属于刑事司法行为，而不是行政行为，当然也不属于行政诉讼的受案范围。二、上诉人所称原审判决适用法律错误的说法及理由依法不能成立。首先，上诉人在上诉状中引用了《最高人民法院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，称公安机关不得以经济纠纷为由拒绝对违法犯罪行为立案，公安机关应当按照上述规定，依法履行自身的职责。上诉人的这种说法不能成立。本诉讼是涉及政府信息公开问题的行政案件，上诉人引用的却是办理经济犯罪案件的规定，将规范经济犯罪案件的刑事法律法规规定用到行政案件中，要求公安机关履行行政职能，显然不能成立。其次，公安机关不存在行政不作为情况。本案上诉人在报案时报称李宏进涉嫌的是虚假诉讼行为，依照《民事诉讼法》规定，虚假诉讼当事人或其他诉讼参与人构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条、一百一十二条和一百一十三条的规定，依法予以罚款、拘留。可见，不构成犯罪的虚假诉讼行为应由人民法院依据法律规定予以处理，公安机关无权管辖。因此，公安机关不存在不履行法定职责情形。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，依法维持原判。二审审理期间，上诉人李保民向法庭出示以下证据材料，1、2019最高法行再28号判例复印件一份。2、漯河市中级人民法院2012漯行终字第47号判例复印件一份。用以证明：1、公安机关刑事立案前的调查行为属于行政诉讼受案范围。2、许昌市公安局复议方式的选择应当符合行政复议解决行政争议的目的。3、长葛市公安局不予立案决定书的作出，就意味着停止了刑事程序，立案前的调查行为属于行政程序行为。4、根据相关规定，案件主办民警李杰应当回避。被上诉人长葛市公安局发表质证意见称，该两份证据不属于法律法规的规定，不能作为证据使用，且该两份证据与本案无关。被上诉人许昌市公安局发表质证意见称，1、对该两份证据合法性有异议，形式上不符合行政诉讼证据的形式要求；2、该两份证据真实性有异议，所引用的漯河判例并无判例全文且来源也不合法；3、对该两证据关联性有异议，最高法判例与本案无关联性。综上，该两份判例不属于证据范畴。本院审查李保民提交的两份证据材料后认为，上述案例并非新证据的范畴，对此不作为新证据予以采纳。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，公安机关既是刑事侦查机关亦是行政机关，公安机关在履行行政管理职责时产生的信息是政府信息，而公安机关在履行刑事侦查职能时制作或者获取的信息不是政府信息。就当事人的权利救济方式而言，刑事、行政的规定各有不同，并分别自成体系；出现交集时，就如何在不同的程序间进行转换的问题也规定有法定的路径。程序法属公法，具有强行性质，当事人不能自由选择，只能按法律规定进行。就刑事程序而言，自作为侦查机关的公安机关开始初查起，即己进入刑事诉讼程序，且并不随是否立案而改变其程序的属性。刑事立案的，侦查机关继续按照刑事诉讼程序进行；如果刑事未立案，控告人不服，也应按刑事诉讼提供的救济方式及途径进行，而己进行的刑事诉讼程序并不会因未立案就又转变其属性为行政程序。此时，刑事立案前己取得的材料是否应公开、如何公开，均应按相关规定进行。上诉人如果认为上述材料与其民事诉讼相关，可在民事诉讼程序中申请法院调取，但不能因未刑事立案即认为该案己自动转换为行政案件并进而可申请进行相应的政府信息公开。当然，如果报警人在报警时并不清楚自己报警的内容是否属于诉讼范围以及应归于何种诉讼，此时，公安机关为履行其行政管理职能，受理报警并进行调查后，认为不构成刑事立案而进行行政处理，此时的处理程序可以归于行政程序。同理，上诉人申请公开长葛市局和尚桥派出所主办该案的李杰警官在董村派出所任职期间与犯罪嫌疑人李宏进10多年来熟悉交集的相关材料，目的是为确定李杰警官是否利害关系人并进而决定是否申请其回避，此时亦应按刑事诉讼法中己规定的救济途径进行，而不应以申请政府信息公开的方式进行；且根据信息公开的相关要求，《中华人民共和国政府信息公开条例》所称的政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的、以一定形式记录、保存的信息，而李杰警官在董村派出所任职期间是否与犯罪嫌疑人李宏进10多年来熟悉交集显然也不可能是公安机关在履行职责过程中应制作或者获取的信息。综上，在《公安机关执法公开规定》对公安机关的公开范围己作出相应规定，而上诉人申请公开的内容超出《公安机关执法公开规定》范围的情况下，被上诉人长葛市公安局认为上述申请公开的事项不属于公安机关在办理刑事案件过程中应该公开的范围，于2018年10月18日对上诉人李保民进行答复，并无不当。许昌市公安局据此作出的涉案行政复议决定书认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。一审判决驳回原告诉讼请求，并无不当，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李保民负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员袁野审判员董盼利二〇一九年十月八日法官助理张亚楠书记员牛萌