新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2018）新40民初95号 原告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县人民政府，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街 法定代表人：关桂珍，该县县长。 委托诉讼代理人：李宝伟，男，该县政府办工作人员。 委托诉讼代理人：刘健，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县财政局，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街** 法定代表人：吴军，该局局长。 委托诉讼代理人：李宝伟，男，该县政府工作人员。 被告：察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街/div> 法定代表人：王东海，该管委会主任。 委托诉讼代理人：佟海清，男，该管委会工作人员。 委托诉讼代理人：葛万祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 原告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被告察布查尔锡伯自治县人民政府(以下简称察县政府)、察布查尔锡伯自治县财政局（以下简称察县财政局）、察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会（以下简称伊南管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中兴建设有限公司的委托诉讼代理人高原，被告察县政府的委托诉讼代理人李宝伟、刘健，察县财政局的委托诉讼代理人李宝伟，伊南管委会的委托诉讼代理人佟海清、葛万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向其支付工程款31,235,810.3元，投资利息及滞纳金8,033,474.5元，合计39,269,284.8元；2.判令察县政府、察县财政局、伊南管委会共同向其支付违约金1,200万元；3.判令中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权。事实和理由：1.2013年9月，中兴公司与察县政府签订一份《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》(以下简称《框架协议》)，约定：由中兴公司投资并实施察布查尔锡伯自治县（以下简称察县）城乡道路建设项目，该项目采取投资-建设方式(即BT方式)。《框架协议》共包含12个子项目，各子项目业主根据察县政府要求承担管理责任。其中，伊南管委会负责创业园区道路工程建设项目。其与伊南管委会就察布查尔锡伯自治县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段（以下简称案涉项目）相关事宜签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定项目固定价为46,804,416.2元。截止2018年8月31日，其仅收到15,568,606元。2.根据《框架协议》，察县政府需在工程开工之日起四年内向其还清投资本息，如不履行则需支付违约金。3.察县财政局于2014年1月6日向中兴公司出具《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付的承诺函》（以下简称《资金拨付承诺函》），承诺按时足额付款。 察县政府辩称，其不应承担支付责任。1.其与中兴公司签订《框架协议》属实，但该协议为意向性协议，不具有约束力，也未实际履行。2.案涉项目使用国有资金投资建设，必须进行招投标，《框架协议》违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，为无效协议。3.案涉工程的招标单位是伊南管委会，应由伊南管委会与中兴公司进行结算。4.由于《框架协议》不具约束力、无效、未实际履行，故中兴公司主张利息与滞纳金缺乏依据。5.《施工合同》虽然约定包干价，但中兴公司未按合同约定完成全部施工内容，不应按合同价结算。 察县财政局辩称，1.其作为察县政府职能部门，依法履行职责，其不是合同相对方，不应承担责任。2.当事人申请对工程造价和中兴公司出资额进行鉴定，但鉴定机构在未进行造价鉴定的情况下仅出具了司法会计鉴定报告，该报告不应作为裁判依据。其他辩论意见与察县政府一致。 伊南管委会辩称，对中兴公司主张的工程量、工程欠款、利息及滞纳金，均不认可。其与中兴公司签订《施工合同》属实。2015年11月6日，中兴公司编制了《工程竣工结算书》送审，送审价为44,675,129.75元。察布查尔锡伯自治县审计部门审计后发现，中兴公司送审的工程量不实。本案不应按合同价进行结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中兴提交以下证据： 1-1.《框架协议》； 1-2.察县政府于2015年9月6日作出的察政字[2015]56号文件，即《关于提请审议将察布查尔县伊犁河景观道路等4个基础设施项目资金和银行贷款本息偿还资金列入本级财政预算的议案》； 1-3.察县人大常委会于2014年1月6日作出的察人大[2014]1号文件，即《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入县财政预算的决定》（以下简称《察人大[2014]1号决定》）； 1-4.察县政府于2014年1月6日作出的察政函[2013]172号文件，即《关于察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等代建项目的回购承诺函》（以下简称《回购承诺函》）； 1-5.察县财政局于2014年1月6日作出的察财字[2014]11号文件，即《资金拨付承诺函》； 1-6.招标文件； 1-7.中标通知书； 2.《施工合同》； 3-1.质量监督报告； 3-2.竣工验收证书； 4.新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所（以下简称宏昌天圆会计师事务所）作出的宏昌天圆审鉴字[2019]第1004号司法会计鉴定报告。 察县政府未提交证据。 察县财政局未提交证据。 伊南管委会提交以下证据： 1.竣工结算书； 2.江苏金诺建设咨询管理有限公司出具的《察布查尔县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段初审情况汇报》（以下简称《初审情况汇报》） 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据认证如下： 关于中兴公司提交的证据4，宏昌天圆会计师事务所具有相关鉴定资质，依照法定程序，运用专业知识做出的鉴定报告，本院对其真实性、合法性予以采信，对其关联性，将结合其他案件事实在争议焦点部分予以论证。 关于伊南管委会提交的证据1，该证据系复印件，中兴公司不予认可，本院对其真实性无法确认，故不予采信。 关于伊南管委会提交的证据2，本院对其合法性予以确认，但对其载明的内容，将结合其他案件事实，在争议焦点中加以论述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月21日，察县政府（甲方）与中兴公司（乙方）签订一份《框架协议》，约定：一、双方采取投资-建设方式实施察布查尔县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察布查尔县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。……六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。……十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察布查尔县城乡道路建设项目表，载明投资项目有：1.园圃园项目，预算投资3.52亿元。2.果尔敏街、查鲁盖鲁街绿化、亮化项目，预算投资5,000万元。3.伊犁河景观道路，预算投资6,000万元。4.X718线道路，预算投资5,000万元。5.乡村道路600公里，预算投资3.4亿元。6.新城区水系工程及景观道路，预算投资2.5亿元。7.风情园锡伯古城项目（体验区），预算投资1亿元。8.中小工业园环路6公里，预算投资2,000万元。总投资12.22亿元。 2014年1月6日，察县人大常委会作出《察人大[2014]1号决定》，载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。 2014年1月6日，察县政府向中兴公司出具一份《回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%;第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%,第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%,第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%,（回购期利息以当年人民银行公布的贷款基准利率为准）。 2014年1月6日，察县财政局向中兴公司出具一份《资金拨付承诺函》，载明：根据《察人大[2014]1号决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。 2014年8月，伊南管委会作为招标人对案涉工程进行招标，中兴公司中标。2014年10月25日，伊南管委会（发包人）与中兴公司（承包人）签订一份《施工合同》。该合同包括：协议书、通用条款、专用条款、附件四个部分。协议书部分约定：工程名称为察县中小微企业创业园区道路工程建设项目二标段（BT项目）；工程内容为外围支路8.28公里的创业园区项目，施工图纸范围内的全过程施工及投资；资金来源为BT投资人全额投资建设，招标人全额回购；开工日期2014年10月25日，竣工日期2015年6月11日；合同价款为46,804,416.2元。通用条款部分约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；35.发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款部分约定：23.2采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无；风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件；26.回购期分为四期，建设项目开工至竣工验收合格为一期，后三期每12个月为一期；按3:3:3:1的比例支付回购款；回购总价款=工程竣工决算价+投资回报率（按银行同期基准贷款利率执行），施工期不支付投资回报率；35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款24条；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款26.4条；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用相关条款33.3条。 案涉工程由中兴公司施工完成。2015年6月11日，建设、勘察、设计、施工、监理单位对案涉项目进行验收，确定该工程为合格工程。 截止2018年8月31日，伊南管委会已分数笔支付工程款15,568,606元。 经中兴公司申请，本院委托宏昌天圆会计师事务所对案涉三项工程欠付工程款数额、利息、滞纳金进行司法会计鉴定。宏昌天圆会计师事务所于2019年4月18日作出宏昌天圆审鉴字[2019]第10004号鉴定报告。鉴定结论为：（一）中兴公司承建的案涉工程投资本金即工程款为46,804,416.2元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）15,568,606元，尚有31235810.2元未收。注：《施工合同》合同价款约定为固定价格合同，合同固定价款为46,804,416.2元。（二）根据相关协议、招标书、施工合同约定截至合同约定付款期依据中兴公司实际收到工程款计算的应收投资利息为2,504,698.26元。注：根据《框架协议》及《施工合同》约定中兴公司投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。(三)合同约定付款期按《框架协议》约定计算的滞纳金4,935,773.18元。合同约定付款期满后至2018年8月31日按《框架协议》约定计算的滞纳金572,656.52元。注：《框架协议》列示：察县政府未按规定日期偿还中兴公司投资本金及投资回报的，按合同约定的利率收取双倍滞纳金。 本院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系及责任主体问题；二、工程款总额问题。三、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题。四、优先受偿权问题。 关于争议焦点一。1.关于察县政府与中兴公司的法律关系及责任问题。虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》确定了建设项目的名称，却未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在伊南管委会及其他建设单位与中兴公司签订《施工合同》后自然终止，察县政府不应在本案中承担责任。 2.关于察县财政局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察县人大常委会的决议出具《资金拨付承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示。且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察县财政收入的权力。故中兴公司以债务加入为由请求察县财政局承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 3.关于伊南管委会与中兴公司的法律关系及责任问题。伊南管委会与中兴公司签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。伊南管委会作为合同相对方，应当按照约定全面履行自己的义务。故本院对中兴公司主张伊南管委会承担付款责任的请求，予以支持。 关于争议焦点二。本案系招投标工程，中标价为46,804,416.2元，伊南管委会与中兴公司在《施工合同》中确认该价款为固定价，在未出现约定风险的情况下，双方应按46,804,416.2元进行结算。伊南管委会未提交存在合同约定风险的相关证据，故其提出造价鉴定申请，本院不予准许。 伊南管委会根据江苏金诺建设投资管理有限公司出具的《初审情况汇报》主张在固定价基础上核减13,143,096.35元，对其主张核减的内容，本院分述如下： 1.关于水稳料投标运距问题。中兴公司对伊南管委会提交的《竣工结算书》复印件的真实性不予确认，本院对该证据未予采信，伊南管委会未提交其他证据证实中兴公司投标运距与伊南管委会招标运距不一致，应承担举证不能的法律后果。即使二者不符，中兴公司投标时的运距对应的价款已通过中标通知书和《施工合同》予以确认，在固定价合同中，该价款不应再行调整。 2.关于石油沥青和土工布单价调整问题。根据《施工合同》专用条款第六条的约定，市场价格变动不属于调整范围，故不应予调整。 3.关于热熔标线价格问题。无论热熔标线价格应否包含税金，合同约定的固定总价不变，故不存在核减问题。 4.关于卵石回填深度问题。如中兴公司回填深度未达到图纸要求，则其对应工程款应当核减。但案涉工程施工过程中，建设单位、监理单位均未对卵石回填深度提出异议，且该工程于2015年6月11日通过了竣工验收。现伊南管委会提出回填深度不足，应承担相应的举证责任。伊南管委会提交的《初审情况汇报》后附《现场工程量核实确认单》未经中兴公司确认，本院对其真实性无法确认。伊南管委会未提交其他证据证实卵石回填深度不足2.7米，也未举证证实卵石回填深度应为2.7米。故本院对伊南管委会主张的该项核减不予支持。 故伊南管委会主张核减的理由均不能成立，本案投资款总额应按46,804,416.2元进行结算。 关于争议焦点三。首先，关于欠付工程款。根据中兴公司与伊南管委会签订的《施工合同》，伊南管委会分四期向中兴公司付款，竣工验收为第一期，后每年为一期。本案工程于2015年6月11日竣工验收，伊南管委会最迟应于2018年6月11日向中兴公司支付最后一笔款项。现已超过最后付款期限，伊南管委会应全额支付，故欠付工程款数额为31,235,810.2元（46,804,416.2元-15,568,606元） 关于利息。1.关于利息起算时间。《施工合同》中约定伊南管委会收到竣工结算报告后28天内支付工程价款，同时又约定工程竣工验收合格支付30%，之后分三期按比例支付30%、30%、10%。两者相互矛盾，约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，结合案涉工程实际竣工验收情况，本案应自2015年6月11日起计算利息。宏昌天圆会计师事务所自2015年6月30日起计算工程款利息，中兴公司对此予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，本院予以支持。2.关于利息截止日期。利息应计算至实际付款之日，但宏昌天圆会计师事务所将利息分别计算至《框架协议》约定的各付款节点，各付款节点之后未计算利息，而是计算滞纳金。中兴公司对宏昌天圆会计师事务所计算利息的截止日期予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，本院予以支持。3.关于利率。根据《施工合同》约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于基数。应以欠付工程款数额31,235,810.2元为基数。 关于滞纳金和违约金。中兴公司主张的滞纳金，其本质为违约金。如前所述，中兴公司与察县政府签订的《框架协议》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张滞纳金、违约金，缺乏依据。但《施工合同》约定损失和违约金的计算方法在专用条款中约定，而专用条款约定伊南管委会违约按通用条款24条、26.4条、33.3条执行，故通用条款33.3条约定按银行同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息即可视为对损失计算方法的约定，也可视为对违约金计算方法的约定。根据该约定，《框架协议》约定各付款时间节点之后的利息可作为违约金，本院对此予以支持。中兴公司主张的超出单倍利息的违约金，本院不予支持。 综上，本院将伊南管委会应支付的利息和按利息计算的违约金统一表述为：伊南管委会应向中兴公司支付利息，以31,235,810.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月30日起至实际支付之日的利息。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使工程价款优先受偿权，限于能够折价、拍卖的建筑工程。本案系道路工程，系基础设施建设项目，如折价、拍卖，将会影响社会公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。故本院对中兴公司主张优先受偿权的请求，不予支持。 综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会于本判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款31,235,810.2元及利息（以31,235,810.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月30日起至实际支付之日的利息）； 二、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费285,066元，由中兴建设有限公司负担95,849元，由察布查尔锡伯自治县伊南工业园区管理委员会负担189,217元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  王英奇 审 判 员  尹玉婷 人民陪审员  黄春燕 二〇一九年十月七日 书 记 员  魏嘉敏