海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2019）琼0271民初2016号原告：三亚峰鑫实业有限公司，住所地海南省三亚市海棠区林旺223国道294公里旁铁炉村。法定代表人：姚振发，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国海，海南唐海律师事务所律师。被告：海南第一建设工程有限公司，住所地海南省海口市金垦路**碧湖家园**楼**。法定代表人：凌海，该公司董事长。被告：郑文沐，男，汉族，1971年9月8日出生，公民身份号码×××，户籍住址广东省汕头市。二被告共同委托诉讼代理人：周亚敏，海南广哲律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：朱美如，海南广哲律师事务所律师。原告三亚峰鑫实业有限公司（以下简称：三亚峰鑫公司）与被告海南第一建设工程有限公司（以下简称：海南一建公司）、被告郑文沐买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告三亚峰鑫公司的委托诉讼代理人孙国海、被告郑文沐及二被告共同委托诉讼代理人周亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三亚峰鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令海南一建公司支付货款本金2719648.22元，支付逾期付款违约金暂计631168元，违约金最终支付至清偿货款完毕之日止；2.判令郑文沐对上述货款本金及违约金承担连带责任；3.判令二被告承担诉讼费、保函费5439元、保全费5000元、律师费76000元。诉讼过程中，三亚峰鑫公司明确其第一项诉讼请求中违约金调整为按每日万分之五自2018年1月1日起分段计算。事实和理由：海南一建公司因“海南华侨中学三亚学校高中部”工程项目需要与三亚峰鑫公司签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称：《购销合同》）；该合同约定：前期垫资3000立方混凝土后一次性付清货款。付清货款之后所供应混凝土货款按月结，每月5日前支付上个月80%的货款给三亚峰鑫公司，余额20%待主体封顶后两个月内结清；若海南一建公司不按合同约定付款时，三亚峰鑫公司有权单方面停止供货，海南一建公司须在停止供货之日起一个月内付清全部货款。《购销合同》签订后，三亚峰鑫公司按合同约定供应混凝土，目前工程已经封顶完工。海南一建公司未按合同约定付款，依据合同约定，三亚峰鑫公司有权要求海南一建公司支付全部货款。三亚峰鑫公司经多次电话及发函催收，海南一建公司拒不支付，已构成违约。郑文沐2018年3月15日向三亚峰鑫公司出具承诺书，承诺对海南一建公司拖欠货款、违约金、律师费等费用承担连带保证责任。综上，为了维护三亚峰鑫公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告海南一建公司辩称，一、本案最终结算混凝土货款应当以涉案施工图纸竣工图，通过司法鉴定实际混凝土使用方量以及价款作为依据，三亚峰鑫公司与海南一建公司双方至今未对混凝土货款依据送货单做实际结算，三亚峰鑫公司所提交的《结算单》，不能作为双方结算依据。海南一建公司不认可没有任何落款时间，没有其盖章确认，也没有附随原始送货单确认的所谓《结算单》，本着以事实为根据的法律精神，依法通过司法鉴定确定混凝土方量以及价款。依据《购销合同》第八条：“混凝土供应量以甲方施工现场签收的发货单累计实际数量为准，每月25日结算当前供应量。”、第九条第四项：“混凝土送至施工现场后，甲方应于30分钟内开始卸料，每车卸料时间不得超过2小时，否则所造成的混凝土质量问题由甲方承担。乙方司机应如实填写发货单上的‘送达工地时间’、‘开始卸料时间’、‘卸料完毕时间’各栏，由甲方有关人员签名即可，甲方在送货单上签收即为交货完毕。并以此送货单作为双方对账结算的依据。”的约定，结算单计算依据的混凝土供应量应当以现场签收的发货单予以累计计算，但因三亚峰鑫公司供应混凝土在现场均没有进行过磅核实，也没有提供相应的发货单予以核对，海南一建公司无法对实际混凝土工程量进行结算，故为了方便工程进度，双方在《结算单》上仅签字确认，但均未注明结算日期，保留异议权利，待三亚峰鑫公司提供现场发货单双方确认后再进行结算。但三亚峰鑫公司至今也未提供现场发货单供双方核算，故海南一建公司至今未能对混凝土供应量进行核算，三亚峰鑫公司所提交的《结算单》，不能作为双方结算依据。现工程已实际完工，三亚峰鑫公司与海南一建公司双方应当以涉案工程施工图纸通过司法鉴定结论作为结算依据。2由于三亚峰鑫公司送货时并未附随送货单，并且现场并无混凝土方量的过磅设备，无法一一核实三亚峰鑫公司每辆混凝土车的送货方量。但是目前华侨中学项目已经竣工，而且三亚峰鑫公司为唯一一家混凝土供应单位，而且海南一建公司保存该项目完整施工图、竣工图，具备司法鉴定条件，完全可以通过司法鉴定确认整个项目的混凝土方量以及价款。1.三亚峰鑫公司单方制作的结算单属于事后制作的格式文本，并且三亚峰鑫公司违约，故意不提供送货单核实方量，而且工程方量没有经过海南一建公司过磅核实混凝土方量，存在虚假混凝土方量情况。目前，在实务混凝土工程款诉讼案件中，出现过混凝土企业虚报方量，多领冒领混凝土价款的案件，为此法院通过司法鉴定混凝土方量以及价款，进行核实扣减，体现了实事求是的原则。2.三亚峰鑫公司结算单中，海南一建公司作为一家国有一级建筑公司并未盖章确认，根本没有确认过混凝土方量以及价款，由于混凝土市场的混乱，往往建筑工地没有现场过磅，所以无法核实实际方量，故不能单方凭三亚峰鑫公司制作的格式结算单就确认方量以及价款，混凝土方量计算是一个复杂的计算过程，本着科学实事求是的原则，应该在具备司法鉴定情况下，通过司法鉴定确认工程混凝土方量以及价款，才能体现公平公正。据此，三亚峰鑫公司诉海南一建公司尚欠其混凝土货款2719648.22元与事实不符，海南一建公司不予认可。3海南一建公司并不存在违约行为，无需向三亚峰鑫公司支付任何违约金及承担其他违约责任。三亚峰鑫公司至今未及时提供相应现场送货单进行对账，没有及时履行最终的混凝土方量核实义务，导致海南一建公司无法及时支付相应的混凝土货款，并且对于三亚峰鑫公司单方报送的混凝土方量海南一建公司有异议。因此，三亚峰鑫公司未收到混凝土货款在于自身过错，无权要求海南一建公司支付违约金及承担违约责任。4由于本案混凝土购销合同属于三亚峰鑫公司提供的格式条款，约定的违约金过高，对于违约责任约定不对等，仅仅加重对方的违约责任，而自己的违约责任根本没有，违约条款不公平，并且并未明示告知海南一建公司逾期付款违约金日千分之五，依法属于无效条款。而且逾期付款违约金日千分之五过高，法院可以依法调整，按照法律规定，违约金仅仅是一年期贷款利息。1.对此格式条款，三亚中院在管辖权民事裁定书中，已经确认格式合同中管辖权约定条款无效。2.根据《合同法》第三十九条【格式合同条款定义及使用人义务】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。据此违约责任约定不对等不公平，约定违约金并未明确告知海南一建公司，违法无效。而且约定的违约金过高，依法不受法律保护。3.三亚峰鑫公司主张的违约金631168元没有事实及法律依据，而且没有提供造成有631168元损失的事实证据，该违约金标准过高，应予驳回违约金631168元的请求。该笔违约金数额过高，计算标准已远远超出银行同期贷款利率的标准，也远远超出了三亚峰鑫公司的实际损失，因此请求法院对三亚峰鑫公司主张的畸高违约金不予支持。依据《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。其次，上述违约金条款违法无效。根据司法实践，逾期违约金都仅仅判决按照银行贷款利率给付。而且根据购销合同条款第8.2条，如果拖欠货款，三亚峰鑫公司应该停止供应，付清之后才继续履行，但是其一直没有停止供应。据此三亚峰鑫公司对扩大的损失本身存在过错，不能按照千分之五计算违约金。5由于本案混凝土购销合同属于三亚峰鑫公司提供的格式条款，约定的律师费承担问题并未明确黑体告知海南一建公司，对其不具有约束力，并且由于目前混凝土方量存在争议，而不是海南一建公司故意拖欠，律师费不能要求其承担。海南一建公司是一家国有企业，也要请律师应诉，不能承担两份律师费。6三亚峰鑫公司与海南一建公司双方合同中第2条混凝土单价是以三亚市建设工程物价管理站公布的2014年信息价下浮12%点结算。单价就是浮动的，必须通过专业的鉴定机构才能够确定真实有效的混凝土单价。双方合同第7条混凝土方量的计算提出了按发货单计算混凝土方量，但是三亚峰鑫公司并未提供发货单，而且混凝土的密实度按2230公斤每立方加减2%作为合格标准计算，方量的计算方法还有混凝土的单价合同中是不明确的，必须是通过司法鉴定才能够确定真实的混凝土价款和方量。三亚峰鑫公司的结算单中海南一建公司发现其没有盖章确定，仅仅加盖了项目资料专用章，这个章主要是在图纸的报审方面进行专用，根本不能用于价款的结算，并且结算单是没有落款日期的，郑彬洪仅仅是一个临时聘用的材料签收员，这个人并没有对混凝土单价按照2014年的三亚定额站公布的单价进行核算和结算的能力，他不是海南一建公司的材料结算员，材料结算员是项目部的负责人吴友根，郑彬洪已经离职不在公司，所以他签收的结算单海南一建公司不予认可。7海南一建公司认为三亚峰鑫公司部分诉讼请求超过诉讼时效，应不予支持，根据三年的诉讼时效，三亚峰鑫公司是2019年2月19日起诉，倒退三年2016年2月19日前的混凝土货款也已经超过诉讼时效，不应该得到支持。8三亚峰鑫公司诉称的违约金起算时间海南一建公司不予认可，在其提交的证据五《承诺书》里，承诺书是三亚峰鑫公司要求郑文沐出具的，是其打印好的，第四条约定2018年10月底前支付混凝土款，但是如果没有支付才可以追索违约金，所以2018年1月开始起算违约金是不符合本案事实的。9郑文沐不是涉案合同当事人，虽然其出具承诺书，但承诺书并没有明确的被承诺人，故郑文沐不应承担连带责任。被告郑文沐辩称，其与海南一建公司的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告三亚峰鑫公司围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：证据1.《购销合同》、证据2.《结算单》、证据3.银行《业务回单》、证据4.银行流水打印单，以上四组证据拟共同证明1.三亚峰鑫公司与海南一建公司建立混凝土买卖合同关系，2.海南一建公司于2018年9月7日最后一次付款300000元，3.海南一建公司拖欠货款2719648.22元；证据5.《承诺书》，证明郑文沐承诺对海南一建公司拖欠货款、违约金及律师费承担连带保证责任；证据6.普通发票、证据7.保险单、证据8.法律事务委托合同、证据9.发票，以上四组证据拟共同证明两被告应承担的保函费为5439元，两被告应承担的律师费76000元。证据10.本案诉前保全的民事裁定书，拟证明三亚峰鑫公司支付了5000元保全费。海南一建公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对证明力和合法性提出异议，认为根据合同约定混凝土的单价是根据三亚市建设工程物价管理站公布的信息价下浮结算，以及混凝土的方量是按照密实度作为称量合格标准计算，且结算员是吴友根才是合法有效的，郑彬洪仅仅是材料签收员，另外该合同是一个格式文本，格式条款约定了违约金千分之五和律师费承担问题属于格式文本中的无效条款，加重了对方的责任，故不予认可；对证据2的真实性没有异议，但对证明力、合法性、关联性均有异议，其认为结算单中并没有附随发货单来核验，且加盖的是技术资料专用章并非用于结算，郑彬洪并不是海南一建公司认可的结算人员，该组结算单除仅有一份2015年12月结算单载有吴友根作为项目负责签名确认的结算总价是42676元外，其余结算单均没有结算效力，且该组结算单没有任何落款时间，也没有任何结算凭据和结算过程，故对该组证据不予认可；对证据3、证据4均无异议；对证据5的真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议，郑文沐仅为项目经理，系职务行为，不应该承担连带责任；对证据6、证据7、证据8、证据10均无异议，对证据9因三亚峰鑫公司未提交原件，依法由法院认定。郑文沐的质证意见与海南一建公司一致。前述证据经本院审查，三亚峰鑫公司在庭审过程中提交证据1至证据8以及证据10的原件予以核实，并于庭后向本院提交证据9的律师费服务发票原件予以核实，故对三亚峰鑫公司举证的上述10组证据的真实性均予以确认，其中对证据3、证据4、证据6至证据10的合法性和关联性亦予以认可，对其证明效力均依法予以采信；关于证据1系海南一建公司自愿签订，且海南一建公司对三亚峰鑫公司与其之间的买卖合同关系亦无异议，海南一建公司并未举证该《购销合同》的签订存在非法行为及约定条款中存在违反法律强制性规定情形，且该《购销合同》中的条款对双方责任均作了约定，并不存在一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故该《购销合同》的合法性及关联性予以确认，对其证明效力依法予以采信；关于证据2的结算单，该组证据中均加盖了海南一建公司技术资料专用章或有《购销合同》中约定的海南一建公司的联系人吴友根或郑彬洪的签字确认，且该组结算单中明确备注“本单作为供需双方结算凭证”，故对该组结算单的合法性及关联性予以确认，对其证明效力依法予以采信；关于证据5系郑文沐本人自愿签署，该《承诺书》中未存在违反法律强制性规定情形，故对该《承诺书》的合法性、关联性本院予以确认，对其证明效力依法予以采信。被告海南一建公司向本院提交了下列证据：海口中级人民法院司法鉴定委托书、司法技术鉴定报告，拟证明在实务混凝土工程款诉讼案件中，出现过混凝土企业虚报方量，多领冒领混凝土价款的案件，三亚峰鑫公司提交的结算单中，海南一建公司作为一家国有一级建筑公司并未盖章确认，根本没有确认过混凝土方量以及价款，由于混凝土市场的混乱，往往建筑工地没有现场过磅，所以无法实时核实实际方量，不能单方凭三亚峰鑫公司制作的格式结算单就确认方量以及价款，混凝土方量计算是一个复杂的计算过程，本着科学实事求是原则，应该在具备司法鉴定情况下，法院通过司法鉴定混凝土方量以及价款，进行核实扣减，才能体现公平公正。三亚峰鑫公司的质证意见为：海南一建公司提交的证据没有原件，且该组证据与本案没有关联性，对证明目的亦有异议，本案系买卖合同关系，确定双方之间的交易事实，三亚峰鑫公司已经提交了明确的结算依据予以确认，另外在混凝土施工过程中，可能会因为施工方的原因导致混凝土施工过程中推翻，通过鉴定确定双方混凝土买卖的数量不属于正常的交易习惯及客观交易的方量。郑文沐对该组证据无异议。前述证据经本院审查，海南一建公司未提交上述证据的原件予以核实，且该组证据系案外人之间因买卖合同纠纷申请法院鉴定，与本案并无关联系，故对海南一建公司举证的上述证据的证明效力，本院均不予采信。被告郑文沐未向本院提交证据。根据当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月18日，三亚峰鑫公司作为乙方（供方）、海南一建公司作为甲方（需方），双方签订《购销合同》，其中约定：一、混凝土工程名称及部位为海南华侨中学三亚学校高中部工程。二、混凝土技术指标、数量及价格为强度等级分别为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60，价格以结算时供需双方核实签字认可的实际供应量与合同单价计算的合价为准，其中特别说明各种常规标号的混凝土单价按照三亚市建设工程物价管理站代公布的2014年上半年信息价下浮12%点结算，此单价不包含税金。三、供货期限为2014年8月份开始至工程完工。……五、供需双方有关人员联系表，供方联系人为对账人员郑鸿森、试验室张主任；需方联系人为项目部负责人（项目经理）吴友根、材料签收员郑彬洪，材料结算员（同上）。……七、混凝土方量计算方法为1.按发货单计算混凝土方量；混凝土密实度按2330kg/m3±2%作为称量合格标准计算，需方有权核查发货单的准确性；2.需方可对供方发往其工地的任意一车混凝土进行抽查（混凝土取样车不作为抽查车辆）抽查时必须通知供货方到场。如抽查发现有数量误差，每批次抽查数量不得少于三车，按当天抽查车平均数结算。八、结算及付款方式为1.混凝土供应量以甲方施工现场签收的发货单累计实际数量为准，每月25日结算当前供应量。甲方须在乙方提供对账单后五个工作日内完成对账手续，否则视为甲方已承认对账单的内容。2.前期垫资3000立方混凝土后一次性付清货款，付清货款后所供应混凝土货款按月结，每月5日前甲方支付上月80%的货款给乙方，余额20%待主体封顶后二个月内付清。甲方需把货款支付至乙方提供的账号。……3.甲方不按合同约定付款时，乙方有权单方面停止供货，甲方须在停止供货之日起一个月内付清全部货款。4.由于甲方原因造成停工或缓建超过一个月的，甲方必须在供完最后一次混凝土之日起一个月内付清全部货款。九、双方责任……5.甲方必须按时付款，逾期乙方将按照拖欠货款每天千分之五向甲方收取的滞纳金，甲方承担由此引起的交货期顺延的责任，若甲方不按时付款产生诉讼，因此产生的诉讼费、差旅费、律师费由甲方承担。《购销合同》签订后，三亚峰鑫公司开始向海南一建公司提供混凝土，三亚峰鑫公司最后一次向海南一建公司供货的时间为2016年11月14日，自2014年8月起至2016年11月期间三亚峰鑫公司共计向海南一建公司该项目运输总方量21686.6立方，出具结算单24份，总计货款9169648.22元，具体详见附表。其中2014年9月、2014年11月、2014年12月、2015年1月的四张结算单中需方（盖章）签字处均附加标署“方量对”字样；2015年12月结算单中需方（盖章）签字处为吴友根；2016年6月和2016年7月两张未加盖海南一建公司的资料专用章；2015年3月、2015年7月、2016年9月、2016年10月、2016年11月五张结算单中载有签署日期；其余结算单均系载有郑彬洪本人签名和海南一建公司华侨中学三亚学校高中部项目技术资料专用章，未标明具体签单日期。庭审过程中，郑文沐亦确认该项目技术资料专用章由吴友根本人保管，盖章事宜需经吴友根同意。另前述结算单中列项中均载明各强度等级的混凝土的信息价与合同价，根据《购销合同》中约定的“按照三亚市建设工程物价管理站代公布的2014年上半年信息价下浮12%点结算”，该组结算单中载明的合同价即为信息价下浮12%计算得出。因涉案海南华侨中学三亚学校高中部工程已于2016年12月完工，后海南一建公司一直拖欠货款，郑文沐作为海南一建公司的项目负责人于2018年3月15日向三亚峰鑫公司出具《承诺书》，载明鉴于海南一建公司因“海南华侨中学三亚学校高中部”项目需要，向三亚峰鑫公司采购混凝土，双方于2014年8月18日签订《购销合同》，截止2018年3月13日仍拖欠混凝土款3519648.22元，现承诺人郑文沐就前述拖欠混凝土款3519648.22元作如下承诺：1.海南一建公司拖欠三亚峰鑫公司混凝土款3519648.22元，承诺人郑文沐就前述混凝土款承担连带担保责任；2.承诺每月月底向三亚峰鑫公司支付混凝土款五十万元，从2018年3月开始，2018年10月底前支付完毕；3.承诺人郑文沐承诺本承诺书为不可撤销承诺，拖欠的货款付清后该承诺书归还给承诺人；4.若未按本承诺书约定的每月支付金额支付或2018年10月底前未支付完毕，三亚峰鑫公司可依据《购销合同》约定的条款向本人追索违约金及承担律师费等费用。《承诺书》签订后，郑文沐于2018年5月11日以转账方式向三亚峰鑫公司支付400000元，海南一建公司分别于2018年9月6日、2018年9月7日以转账方式向三亚峰鑫公司支付100000元和300000元。庭审过程中，三亚峰鑫公司和海南一建公司及郑文沐均确认截至起诉时海南一建公司已向三亚峰鑫公司支付货款共计6450000元。因三亚峰鑫公司与海南一建公司之间发生买卖合同纠纷，三亚峰鑫公司与海南唐海律师事务所于2019年1月15日签订《法律事务委托合同》，约定海南唐海律师事务所指派孙国海律师为其作为三亚峰鑫公司的委托诉讼代理人，三亚峰鑫公司向海南唐海律师事务所支付律师费76000元。《法律事务委托合同》签订后，三亚峰鑫公司于2019年1月25日向海南唐海律师事务所支付该笔律师服务费。另查，三亚峰鑫公司于2019年1月17日向本院提出诉讼前财产保全申请，申请冻结海南一建公司名下银行存款2719648.22元，三亚峰鑫公司提供中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司出具的财产保全担保函作为担保。本院于2019年1月18日作出（2019）琼0271财保16号民事裁定，冻结海南一建公司名下银行存款2719648.22元，冻结期限一年；案件申请费5000元，由三亚峰鑫公司负担。三亚峰鑫公司因申请此次诉前财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司支付诉讼财产保全责任保险5439.3元。诉讼过程中，海南一建公司及郑文沐均向本院申请对“海南华侨中学三亚学校高中部”工程项目的混凝土工程量进行评估鉴定，并在此基础上对混凝土价款进行评估鉴定。三亚峰鑫公司主张本案系买卖合同关系，能够直接确定双方之间的买卖事实，其已提交足够的证据予以证实双方已经进行结算，故主张本案不需要鉴定亦不同意二被告的鉴定申请。经本院审查，本案系买卖合同纠纷，三亚峰鑫公司提交的《购销合同》以及结算单可以作为双方买卖合同事实及结算货款的依据，且涉案海南华侨中学三亚学校高中部工程已于2016年12月完工，故对其就混凝土工程量及混凝土价款进行司法鉴定的申请，本院不予准许。本院认为，三亚峰鑫公司与海南一建公司签订的《购销合同》系双方真实的意思表示，主体适格，内容未违反法律法规的强制性规定及社会公共利益，应属有效合同，受法律保护，各方当事人均应依约履行。本案中，依据《购销合同》约定混凝土方量计算方法按发货单计算，混凝土供应量以海南一建公司施工现场签收的发货单累计实际数量为准，每月25日结算当前供应量，海南一建公司须在三亚峰鑫公司提供对账单后五个工作日内完成对账手续，否则视为海南一建公司已承认对账单的内容。但双方并未以发货单作为结算依据，而是三亚峰鑫公司举证结算单作为结算依据，海南一建公司辩称郑彬洪仅为材料签收员无结算职权，以及《购销合同》中约定需方联系人中载明“材料结算员同上”系为跨行列明的“项目部负责人：吴友根”。该《购销合同》中需方联系人处载明“项目负责人”与“材料结算员”位置中间明显列明有“材料签收员”一栏，故海南一建公司的该项抗辩不符合常理，对其该项抗辩理由，本院不予采纳，“材料结算员同上”应包括指代“材料签收员”一栏的郑彬洪在内，且庭审过程中，郑文沐确认该技术资料专用章由吴友根保管，因此郑彬洪在结算单加盖技术资料专用章须经过项目负责人吴友根的许可，即便2016年6月和2016年7月两张结算单未加盖技术资料专用章，但郑彬洪根据《购销合同》约定仍具有“材料结算员”的职权，且结算单中均备注“本单作为供需双方结算凭证”，故该组结算单已经过郑彬洪和吴友根的签字、盖章确认，应视为海南一建公司对混凝土方量系予以认可。海南一建公司辩称项目施工现场混凝土方量供应混乱，存在混凝土企业虚报方量的情形，不认可三亚峰鑫公司出具的结算单和主张的总体供应方量。但结合三亚峰鑫公司提交的24份结算单载明的结算金额合计货款9169648.22元，以及郑文沐作为涉案项目经理签署的《承诺书》中载明截止2018年3月13日仍拖欠混凝土款3519648.22元，含郑文沐于2018年5月11日向三亚峰鑫公司支付400000元，海南一建公司分别于2018年9月6日、2018年9月7日向三亚峰鑫公司支付100000元和300000元在内，即为海南一建公司累计已向三亚峰鑫公司支付的货款金额6450000元（9169648.22元-3519648.22元+400000元+300000元+100000元），海南一建公司的付款行为亦是对三亚峰鑫公司供应的混凝土方量和价款的认可和以货款支付的方式履行双方债权债务关系，且结算单中载明信息价和合同价的差值即为《购销合同》中约定的按照三亚市建设工程物价管理站代公布的2014年上半年信息价下浮12%点结算金额，故对海南一建公司的该项抗辩理由不予认可。因此根据三亚峰鑫公司举证的结算单经供需方签字盖章确认后对双方均有约束力，该组结算单可以作为双方的结算依据，可以确认海南一建公司尚欠三亚峰鑫公司货款2719648.22元，故三亚峰鑫公司主张海南一建公司向其支付货款2719648.22元的诉求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。关于逾期付款违约金，《购销合同》约定了海南一建公司逾期未履行付款义务，将按照未付货款每天千分之五向被告收取滞纳金，该约定超过法律规定的上限，三亚峰鑫公司自愿以每日万分之五计算逾期付款滞纳金，并不违反法律规定，本院予以支持。《购销合同》约定“海南一建公司不按合同约定付款时，三亚峰鑫公司有权单方面停止供货，海南一建公司须在停止供货之日起一个月内付清全部货款”，三亚峰鑫公司最后一次向海南一建公司供货的时间为2016年11月14日，三亚峰鑫公司自愿从2018年1月1日起计算滞纳金系当事人对诉讼权利的处分，本院予以准许。因滞纳金计付是以违约责任的构成为基础，故本案所涉滞纳金可视为逾期付款违约金。三亚峰鑫公司根据郑文沐于2018年5月11日向其支付400000元，海南一建公司分别于2018年9月6日、2018年9月7日向其支付300000元和100000元，主张按2018年1月1日至2018年5月10日期间以3519648.22元为基数、2018年5月11日至2018年9月5期间以3119648.22元为基数、2018年9月7日至债务实际履行完毕之日止以2719648.22元为基数分段计算海南一建公司的逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持，三亚峰鑫公司自愿放弃主张2019年9月6日的逾期付款违约金，亦系当事人对诉讼权利的处分，本院予以准许。关于郑文沐是否应对海南一建公司拖欠货款本金及逾期付款违约金承担连带责任问题。郑文沐以个人身份向三亚峰鑫公司出具《承诺书》，明确表明郑文沐愿为海南一建公司欠付三亚峰鑫公司的3519648.22元货款承担连带担保责任，该《承诺书》系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，其约定合法有效，郑文沐应依约全面履行约定事项。郑文沐自愿作为保证人承担连带保证责任，并承诺自2018年3月起每月向三亚峰鑫公司支付拖欠的货款至2018年10月支付完毕，该期间应为保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在郑文沐承诺的保证期间，三亚峰鑫公司作为债权人未要求保证人郑文沐承担保证责任的，保证人郑文沐免除保证责任，故三亚峰鑫公司诉求郑文沐对海南一建公司拖欠货款本金及逾期付款违约金承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于律师服务费、保全申请费、诉讼财产保全责任保险费问题。《购销合同》关于双方责任条款中约定除海南一建公司的逾期付款违约金义务外，还约定因此产生的诉讼费、差旅费、律师费由海南一建公司承担。该合同签订时三亚峰鑫公司与海南一建公司都应尽审慎义务，该合同约定的延期履行违约费用承担问题，并未加重一方责任或免除已方责任，遂该条款不属格式条款。三亚峰鑫公司在本案中支出律师服务费76000元、保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费5439元，虽然《购销合同》约定因海南一建公司未按时付款引发诉讼产生的诉讼费用由其承担，但诉讼财产保全责任保险费的支出并非涉案买卖合同纠纷造成的必要损失，亦非三亚峰鑫公司向本院依法交纳的诉讼费用，故对三亚峰鑫公司诉求海南一建公司承担该费用，没有事实根据和法律依据，本院不予支持；三亚峰鑫公司诉求海南一建承担保全申请费及律师服务费，符合《购销合同》的约定，本院予以支持。郑文沐出具《承诺书》中虽明确载明若郑文沐未按该承诺书约定时间付款，三亚峰鑫公司可依据《购销合同》约定的条款要求郑文沐承担律师费等费用，但三亚峰鑫公司亦未在保证期间内向郑文沐主张权利，故郑文沐免除保证责任，三亚峰鑫公司诉求郑文沐共同承担前述费用，于法无据，本院不予支持。关于诉讼时效问题。该《购销合同》系双方合意签署的长期连续性买卖合同，在未具体约定分期履行的期限和数额大小情况下，只约定供货期限自2014年8月至工程完工，采取的付款方式是三亚峰鑫公司前期垫资3000立方混凝土后一次性付清货款，之后供应的混凝土货款按月结，每月5日前海南一建公司向其支付上月80%的货款，余额20%待主体封顶后一个月内结清。该类买卖合同在实践中往往采用滚动付款计算货款且买方支付货款未指明针对特定货物，整笔债务具有整体性和难以分割的特点，海南一建公司及郑文沐不能举证证明某笔货款对应结清的情况下，应从最后一笔债务履行期间届满之日起计算诉讼时效期间。且庭审过程中双方确认海南华侨中学三亚学校高中部工程已于2016年12月完工，海南一建公司于2018年9月仍向三亚峰鑫公司进行付款构成诉讼时效中断，故海南一建公司主张2016年2月19日前的混凝土货款超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条(javascript:SLC(38083,2))、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条(javascript:SLC(38083,2))之规定，判决如下：1被告海南第一建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚峰鑫实业有限公司支付尚欠货款本金2719648.22元及逾期付款违约金（逾期付款违约金均以每日万分之五的标准计付，分别以3519648.22元为基数自2018年1月1日起算至2018年5月10日止；以3119648.22元为基数自2018年5月11日算至2018年9月5日止；以2719648.22元为基数自2018年9月7日算至实际付清货款之日止）；2被告海南第一建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚峰鑫实业有限公司支付律师服务费76000元；3驳回原告三亚峰鑫实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34298元、保全申请费5000元，共计39298元（原告三亚峰鑫实业有限公司均已预交），由被告海南第一建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 蒋 倩人民陪审员 李 伟人民陪审员 李海凤 二○一九年十月十六日书 记 员 陆理卫附相关法律条文：《中华人民共和国合(javascript:SLC(2780,0))同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第18当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保障的债务人在主合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附：结算单统计表方量/立方