江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民终554号上诉人（原审被告）：薛建军，男，汉族，1966年7月28日生，江西省上饶市人，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：陈晓龙，江西瀛赣律师事务律师。被上诉人（原审原告）：沈钧，女，汉族，1970年10月27日生，江西省鄱阳县人，私营业主，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李智勇，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，江西帝经律师事务所律师。原审被告：陈冬英，女，汉族，1964年2月13日生，江西省玉山县人，私营业主，住江西省玉山县。原审被告：江虹，男，汉族，1963年3月6日生，江西省玉山县人，私营业主，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：陈冬英，女，汉族，1964年2月13日生，住江西省上饶市玉山县冰溪镇柳南路**。原审被告：上饶清林实业有限责任公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰中大道**。法定代表人：江虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈冬英，女，汉族，1964年2月13日生，，住江西省上饶市玉山县冰溪镇柳南路**上诉人薛建军与被上诉人沈钧、原审被告陈冬英、江虹、上饶清林实业有限公司民间借贷纠纷一案，江西省上饶市中级人民法院于2019年6月25日作出（2018）赣11民初366号民事判决，薛建军不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人薛建军及其委托诉讼代理人陈晓龙，被上诉人沈钧的委托诉讼代理人张强，原审被告陈冬英，原审被告江虹与原审被告上饶清林实业有限公司共同的委托诉讼代理人陈冬英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院认为，本案是沈钧依据2014年2月28日《借款合同》向陈冬英、江虹主张清偿800万元借款本金及利息，并要求上饶清林实业有限责任公司、薛建军承担连带保证责任，从而引发的民间借贷纠纷。根据现有的证据和已查明的事实，本案应当发回一审人民法院重审。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”之规定，自然人之间的借款合同系实践性合同，不仅借贷双方要达成借贷的合意，而且出借人还要向借款人实际提供并交付所出借款项，合同才能成立并生效。本案中，出借人沈钧主张在合同订立当日其以四笔转账的方式向借款人陈冬英共计支付了800万元（分别是250万元、250万元、200万元、100万元），故双方借贷法律关系成立且生效。但陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司、薛建军却认为，沈钧与陈冬英的借贷关系可追溯至2011年5月，按照陈冬英实际已归还的款项数额，将非法高额利息冲抵本金，结算至2014年2月28日止，陈冬英虽然可能仍有部分本金、利息未清偿，但根本不欠800万元本金数额如此之巨。2014年2月28日，沈钧利用案外人张波兰的账户故意制造800万元借款本金交付流水凭证，并辅之以《借款合同》、《保证合同》等证据材料主张债权，就是为了达到掩盖此前收取非法高额利息的目的。为了印证2014年2月28日借贷双方之间形成了800万元的民间借贷法律关系，沈钧当日分四笔向陈冬英转账共计800万元，形成交易流水，可实际上，陈冬英收款的同时就根据沈钧的指示把800万元款项转至沈钧实际控制的江苏易君财富管理有限公司江西分公司的职员张波兰账户，张波兰随即又转回给沈钧。也就是说，通过案外人张波兰的账户实施资金过账，导致沈钧提供的出借资金800万元在一个小时内实际又全部转回至沈钧账户。故2014年2月28日沈钧与陈冬英、江虹之间案涉800万元本金的借贷关系并未真实发生。综上，结合借贷双方的诉辩意见，本院认为，厘清2014年2月28日沈钧是否实际向陈冬英、江虹提供了800万元出借款项，即2014年2月28日双方之间的借贷关系是否真实发生是本案审理的关键焦点。二审中，沈钧对于800万元出借资金于2014年2月28日当日即转回其账户的客观事实不予否认，但提供了系列转账凭证并抗辩主张：陈冬英于2014年2月28日收到沈钧800万元转账汇款后随即全数转给张波兰的目的是为了偿还其2013年8月5日向张波兰借的800万元款项；而张波兰于2014年2月28日收到陈冬英800万元转账汇款后随即全数转给沈钧的目的是为了偿还2013年2月25日向沈钧的500万元借款以及受何春英之委托代何春英向沈钧归还2013年9月29日的300万元借款（因为张波兰曾在2013年8月5日向何春英借款300万元，故受托代为清偿以抵销债务）。本院认为，证明自然人之间民间借贷法律关系成立并生效，除了出借人向借款人实际提供并交付所出借款项之外，还需要证明借贷双方达成借贷的合意，即存在发生民间借贷法律关系的共同意思表示。对于沈钧前述抗辩主张中陈冬英于2013年8月5日曾向张波兰借款800万元，张波兰于2013年2月25日曾向沈钧借款500万元，何春英于2013年9月29日曾向沈钧借款300万元，张波兰于2013年8月5日曾向何春英借款300万元的相关事实，除了转账凭证外，沈钧没有提供借款合同、借条的原件或复印件予以印证。且沈钧和案外人张波兰在本院询问笔录中对于涉及其账户的资金流转虽然解释为存在民间借贷关系，但对于民间借贷关系所涉及的借款期限、借款利率、利息是否支付、支付利息的金额及方式、借款合同是否有保证人或抵押物等细节均表示记忆不清。利息支付凭证、借款合同、借条以及何春英委托张波兰代为向沈钧还款的授权委托书也都无法提供。故仅以现有的证据和已查明的事实来看，本院难以认定沈钧所主张的其与陈冬英、张波兰、何春英之间存在前述民间借贷法律关系。特别是针对2013年8月5日张波兰向陈冬英转账的800万元（500万元+300万元），陈冬英提供了当天其收到款项后向郑玮支付800万元（500万元+300万元）的转账凭证，以证明其与张波兰之间不存在借贷关系。在江苏易君财富管理有限公司江西分公司负责人鲍惠证实何春英、张波兰、郑玮、何国君、李离等人系江苏易君财富管理有限公司江西分公司的业务人员的情况下（沈钧也认可张波兰、郑玮均是其公司员工），难以排除薛建军、陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司所主张的沈钧或江苏易君财富管理有限公司利用员工账户实施资金过账的可能性。故沈钧关于800万元出借资金于2014年2月28日当日即转回其账户的相关抗辩理由及举证有待于进一步查实。为查清这一案件基本事实，一审诉讼过程中，陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司以案件处理结果同其有法律上的利害关为由，申请将张波兰作为第三人参加诉讼，该请求并无不当，但一审法院对该申请既未予以回应，也未将张波兰列为第三人通知其参加诉讼，故一审判决存在遗漏诉讼当事人的情形，严重违反法定程序，应发回一审人民法院重审。其二，前文已述，一审判决漏列必要参加诉讼的第三人，不仅属于严重违反法定程序的情形，还导致2014年2月28日沈钧是否实际向陈冬英、江虹提供了800万元出借款项，即2014年2月28日双方之间的借贷关系是否真实发生这一基本事实并未查清。此外，对于2014年2月28日之后还款的情况，一审判决亦未查明。具体包括：1、一审判决对于2014年2月28日之后转账还款的金额并未查清。一审中，陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司提供了2014年2月28日之后的还款凭证：2014年3月7日陈冬英向薛建军转账归还32万元凭证（附言：沈艳往来款）、2014年5月15日陈冬英向薛建军转账归还18万元凭证（附言：沈艳往来款）、2014年6月16日陈冬英向薛建军转账归还10万元凭证（附言：往来款）、2015年6月3日陈小清向薛建军转账归还1万元凭证（附言：沈艳往来款）。一审中，沈钧的委托诉讼代理人在庭审质证时对以上还款凭证的真实性并无异议，但一审判决仅认定了其中32万元还款，并作为偿还利息予以扣减，但对于其他29万元款项未作评述，亦未作为还款予以认定。2、一审判决对于以物抵债的相关情况并未查清。关于以物抵债的事实，薛建军主张借贷双方已经按照2015年7月15日以物抵债确认书全部履行完毕，上饶清林实业有限责任公司以其名下坐落于信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室房屋（价值：1128423元）、上饶县罗桥坂头村A20栋1号楼（价值：6449543元）、清林桃花源楼项目3号地块地下C163、C164号车位（价值：201201元），共计抵偿债务7779167元。确认书签订后，沈钧已将上饶清林实业有限责任公司名下坐落于信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室房产在房屋产权登记部门办理了销售备案登记，上饶清林实业有限责任公司名下坐落于上饶县罗桥坂头村A20栋1号楼和两处车位也以签订买卖合同的形式作了移交，只是由于沈钧自己的原因，没有办理销售备案登记或产权过户手续。故薛建军认为以物抵债确认书合法有效且全部履行完毕，沈钧所享有的债权774万元（其中本金600万元、利息174万元）已全部清偿。陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司通过其提供的《沈钧、沈艳、何国君、张波兰、薛建军等人往来款（2019.1.6）》表明，认可上饶清林实业有限责任公司以其名下坐落于信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室房屋折抵1128423元还款，清林桃花源楼项目3号地块地下C163、C164号车位折抵201201元还款，并且认为前述房屋及车位折抵还款金额应作为本金扣减。沈钧对于各方曾协商以物抵债事宜不持异议，但否认于2015年7月15日订立以物抵债确认书，并认为借贷双方关于房屋、车位折抵还款的具体金额未达成一致，且房屋、车位未交付，故以物抵债实际未履行，相关款项不能作为还款抵扣。经查，2015年7月15日以物抵债确认书薛建军仅提供复印件并无原件予以印证。该确认书约定上饶清林实业有限责任公司以其名下坐落于信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室房屋（价值：1128423元）、上饶县罗桥坂头村A20栋1号楼（价值：6449543元）、清林桃花源楼项目3号地块地下C163、C164号车位（价值：201201元）共计抵偿债务7779167元。虽然薛建军、陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司对该份以物抵债确认书不持异议，但沈钧以没有提供原件为由并不认可。信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室房屋的《商品房买卖合同》已经办理商品房预售合同登记备案在沈钧名下，但合同约定房屋价格为928423元，与陈冬英、江虹、上饶清林实业有限责任公司、薛建军主张的该套房抵顶1128423元债务不符。各方均确认该套房屋尚未办理竣工验收，也未实际交付给沈钧。二审中，沈钧以上饶清林实业有限责任公司逾期交房违约为由，主张应解除坐落于信州区茶圣路225号3号楼2单元502/602室的《商品房买卖合同》，并表示同意配合上饶清林实业有限责任公司办理撤销商品房预售合同登记备案。对于清林桃花源楼项目3号地块地下C163、C164号车位，在沈钧与上饶清林实业有限责任公司已经订立《清林桃花源地下车位使用协议》且江西润泰物业服务有限公司证明车位符合交付条件可以正常使用的前提下，沈钧同意以车位转让的协议价款抵顶债务本息201201元。至于，上饶县罗桥坂头村A20栋1号楼，沈钧则不认可曾经订立过《商品房买卖合同》，也未实际接收或使用该房屋，更未办理商品房预售合同登记备案或产权登记，故不同意以该房产抵偿债务6449543元。综上，对于前述三处资产的买卖合同签订与解除、以物抵债的性质（是构成债务更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；还是新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存）、抵债数额、抵偿款项的性质（是抵充本金抑或利息）、是否办理销售备案登记、是否竣工验收、是否实际交付、占有和使用现状等影响抵债事实及抵债数额认定的重要相关事实，一审判决并未查明，各方当事各执一词，现有的证据难以认定。综上，一审判决存在遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序的情形，且基本事实认定不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初366号民事判决；二、本案发回江西省上饶市中级人民法院重审。上诉人薛建军预交的二审案件受理费94472元予以退回。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇一九年十月八日法官助理陈慧书记员张英