浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2170号上诉人(原审原告)：郎周梅，女，1981年1月6日出生，汉族，住海宁市。上诉人(原审被告)：海宁夏尔服装设计有限公司。住所地：海宁市海宁经济开发区海宁大道********。统一社会信用代码：91330481MA28A6KJ1H。法定代表人：蒋丹红，董事长。委托诉讼代理人：张建飞，浙江虎良律师事务所律师。上诉人郎周梅、海宁夏尔服装设计有限公司（以下简称夏尔服装公司）劳动合同纠纷一案，均不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郎周梅上诉请求：撤销浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初2581号民事判决第一、二、四项，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：1.郎周梅在一审中提交的微信聊天记录、发货快递单、发货清单，结合夏尔服装公司的企业经营范围，足以认定郎周梅的加班天数非常多，故一审法院认为郎周梅未尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果失当。2.郎周梅提供的银行流水足以证明每月工资达4000元以上，并非夏尔服装公司所称的基本工资2000元。3.判决书对双休日工资的判定，只计算了白天8小时的二倍工资，没有计算双休日晚上的加班工资。夏尔服装公司答辩称，夏尔服装公司已经支付了郎周梅的加班工资，对一审判决第二、三项无异议。夏尔服装公司上诉请求：撤销浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初2581号民事判决，依法驳回郎周梅的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.关于加班时间。郎周梅所称加班事实不存在，其在一审中提交的王某微信聊天记录并非原件，真实性无法确认，况且王某与夏尔服装公司之间存在矛盾，现已离职，故该证据不应当予以采信。至于发货快递单等，无法确认真实性，即使真实性能够认定，也不能证明郎周梅加班的事实。2.关于加班工资。按照一审法院的裁判思路，郎周梅的基本工资为实际发放工资的70%，可见剩余的30%属于郎周梅的加班工资，故夏尔服装公司已经全额支付了郎周梅的加班工资。郎周梅答辩称，与上诉意见相同。郎周梅向一审法院提起诉讼，请求判令：一、夏尔服装公司补发郎周梅双休日及延时加班工资55737.85元；二、夏尔服装公司补偿郎周梅双倍工资95107.40元；三、夏尔服装公司支付郎周梅经济补偿金9670.74元；四、判令夏尔服装公司补发郎周梅2018年度高温费800元（200元×4个月）。一审法院认定事实：在（2019）浙0481民初2866号民事判决中认定2017年8月至2018年8月6日期间万基世与夏尔服装公司存在劳动关系，担任厂长一职。郎周梅于2018年3月7日经万基世招聘进入夏尔服装公司处工作，岗位为仓库管理，郎周梅、夏尔服装公司之间未签订劳动合同，未缴纳社会保险。郎周梅在夏尔服装公司处工作至2019年1月26日，2019年2月19日起开始在其他企业工作。郎周梅入职夏尔服装公司后每周六加班，自2019年11月12日起开始周日及工作日晚上时而加班。郎周梅在夏尔服装公司处工作期间工资实际发放情况如下：工作时间发放时间发放数额工作时间发放时间发放数额2018年3月2018.4.152018年4月2018.5.152018年5月2018.6.152018年6月2018.7.152018年7月2018.8.152018年8月2018.9.162018年9月2018.10.152018年10月2018.11.162018年11月2018.12.152018年12月2019.1.152019年1月2019.1.24郎周梅于2019年2月21日向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月28日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会分别作出浙海宁劳人仲案（2019）0103-1号（裁决社会保险补缴的内容）及浙海宁劳人仲案（2019）0103-2号仲裁裁决书，在该2号仲裁裁决书中裁决：一、夏尔服装公司当于裁决生效之日起三日内支付郎周梅未订立书面劳动合同二倍工资28339.03元；二、夏尔服装公司应当于裁决生效之日起三日内支付郎周梅高温津贴800元；三、驳回郎周梅其他仲裁请求。一审法院认为：首先需要确定的是郎周梅在夏尔服装公司处的工作期间，本案双方对起始时间有争议，对终止时间无争议，一致认为是2019年1月26日。对于起始时间，郎周梅陈述其于2018年3月份经夏尔服装公司厂长万基世招聘进入该公司处工作，夏尔服装公司认为郎周梅系万基世自己设立的公司招聘的员工，直到2018年8月万基世从夏尔服装公司处离职，郎周梅才开始与夏尔服装公司建立劳动关系。该院认为，对于万基世的身份，已作出判决确定在2018年3月时万基世系夏尔服装公司厂长的事实，万基世招聘郎周梅及发放郎周梅工资均是职务行为，郎周梅自2018年3月起工作内容及工作地点一直未变，故一审法院确定郎周梅与夏尔服装公司之间自2018年3月起建立劳动关系的事实。对于郎周梅的诉讼请求一，郎周梅主张存在休息日加班及每天延长工作时间的情况，其中自2018年3月至2019年1月期间周末两天均加班，故主张2018年3月周末加班8天（每天按100元计算），2018年4月至2019年1月周末加班共84天（按月薪4250元计算日薪为195.40元），2018年8月至2019年1月期间按120天晚上加班，每天加班4.5小时计算（按月薪4250元计算时薪为24.425元）。而夏尔服装公司则认为郎周梅仅每周周六上班，其他时间不存在加班的情况。一审法院认为，参照浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十条规定：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，劳动者有证据证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，用人单位不提供的，应承担不利的法律后果。劳动者与用人单位之间对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。本案中，对于2018年8月17日之前的加班情况，除了夏尔服装公司认可的每周六加班外，郎周梅未提供任何有效的证据，故该院认为这段时间除夏尔服装公司认可每周六加班以外，郎周梅主张存在其他时间加班的情况依据不足。对于2018年8月17日之后加班的情况，分两个阶段来看：2018年8月17日至2018年11月12日之间，除了夏尔服装公司认可周六上班外，郎周梅仅举证了王某的证言，无其他证据印证，该院认为王某的证言属于孤证，无其他证据印证，郎周梅主张除周六外加班的依据不足。2018年11月12日起至2019年1月期间，郎周梅举证了夏尔服装公司数个微信工作群的聊天记录（自2018年11月12日起）与证人王某的证言可以相互印证，能证明郎周梅在这段时间确实存在晚上加班及休息日加班的情况，但因夏尔服装公司考勤机坏掉（王某证言提及10月份考勤机坏掉，夏尔员工群2018年12月23日的微信聊天记录表明该日考勤机才修好），夏尔服装公司事实上也无法提交考勤机修好前的打卡记录，故对于2018年11月12日起至2018年12月23日期间的加班情况，该院根据微信聊天记录来综合审查郎周梅加班的时间。对于2018年12月24日起至2019年1月26日期间的加班时间，夏尔服装公司应该保存有考勤记录但未提交，按照郎周梅的陈述及其他证据予以确定。对于晚上的加班时间长短，因为双方均未提交证据证明确切的上下班时间，综合现有证据综合平衡考虑后确定4小时。关于加班工资的基数，参照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定：劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数；上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。夏尔服装公司无证据证明已支付加班工资，故该院认为夏尔服装公司已付工资中不包括加班工资。综上，结合郎周梅的主张、夏尔服装公司的陈述及现有证据，确定郎周梅加班情况及加班工资计算如下：月份加班工资基数（实发工资的70%）休息日加班及加班工资（计薪天数21.75天，2倍）工作日延长时间及加班工资（月计薪小时数174小时，1.5倍）2018年3月4天，662.07元/2018年4月4天，662.07元/2018年5月4天，1094.25元/2018年6月5天，1367.82元/2018年7月4天，1094.25元/2018年8月4天，1094.25元/2018年9月5天，1351.72元/2018年10月4天，1081.38元/2018年11月5天，1351.72元（4天周六，1天周日即2018年11月25日）11月12日起，14天×4小时，1419.31元2018年12月3340.49天，2764.47元（5天周六，4天周日即2018年12月2日、9日、16日、23日）17天×4小时，1958.16元2019年1月3321.56天，1832.56元19天×4小时，2176.15元总额14356.56元5553.62元故夏尔服装公司应支付郎周梅加班工资19910.18元。对于郎周梅的诉讼请求二，夏尔服装公司未与郎周梅签订劳动合同事实清楚，夏尔服装公司应该按照法律规定支付郎周梅每月二倍的工资。至于二倍工资的计算方式，参照浙江省劳动仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴，难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。因郎周梅自2018年4月7日至2019年1月26日期间应得二倍工资为2018年3月7日至2018年12月26日期间正常工作情况下的收入为基数计算为28689.03元：（2500元+4250元+4250元+4250元+4250元+4200元+4200元+4200元+4772元+4745元÷30天×26天）×70%。对于郎周梅的诉讼请求三，郎周梅在夏尔服装公司处工作至2019年1月26日，2019年春节后自行另谋职业，以行为表明不再继续在夏尔服装公司处工作的意思表示，可视为主动离职，故郎周梅现主张经济补偿金，无法律依据，不予支持。对于郎周梅的诉讼请求四，参照《防暑降温措施管理办法》（安监总安健〔2012〕89号）第十七条及《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》的规定，夏尔服装公司应支付郎周梅高温津贴800元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款，第三十一条，第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、夏尔服装公司判决生效之日起十日内支付郎周梅加班工资19910.18元；二、夏尔服装公司于判决生效之日起十日内支付郎周梅二倍工资28689.03元；三、夏尔服装公司于判决生效之日起十日内支付郎周梅高温津贴800元；四、驳回郎周梅其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由夏尔服装公司负担。二审中，郎周梅向本院提交如下证据：1.其与微信名为“Aley章涔琳”“留香（蓝登服务）”之间的微信聊天记录，用以证明夏尔服装公司持有考勤记录；2.快递单、快件情况说明（加盖快递公司公章）一组，与证据1共同证明郎周梅加班的事实。夏尔服装公司质证意见，证据1，郎周梅提交的微信中的“Aley章涔琳”并非夏尔服装公司的员工；夏尔服装公司不认识“留香（蓝登服务）”，故对证据的实质真实性有异议；证据2，对证据的真实性、关联性和合法性均有异议，不能证明单据上的寄件服务均是由郎周梅经手的，因此不能证明郎周梅存在加班的事实。本院认证意见，证据1的聊天记录，郎周梅提供的微信聊天记录中，针对郎周梅“那个考勤机的记录，有没有记录在蓝登软件里？我想起王某说，考勤机坏了，记录就没了”，微信名“Aley章涔琳”的回复是“有的呀”。针对郎周梅“装了指纹考勤机，数据能连到蓝登软件吗”的提问，微信名“留香（蓝登服务）”的回复是“现在不行呀”，郎周梅继续说到“啊……去年不是都行，今年怎么不行了”，“留香（蓝登服务）”的回复是“系统升级了，因为这个功能没什么用，所以就把他给撤掉了”。“Aley章涔琳”和“留香（蓝登服务）”的微信回复，并未明确在考勤机坏了后，软件服务提供者蓝登是否还留有2018年12月23日之前的考勤记录。另外，一审审理过程中，曾任夏尔服装公司厂长的王某（其称任职时间为2018年8月至2019年1月）经郎周梅申请出庭作证，王某称打卡机9月开始使用，10月坏了，拿去修了二十几天后还可以继续使用，但是以前的资料恢复不了，调不出来。郎周梅在一审庭审中明确对王某的证人证言无异议。现其提供的上述证据不足以反驳郎周梅、王某在一审中的陈述，故对证据1不予认定。证据2，快递单加盖了快递公司的公章，对真实性予以认定，至于能否证明加班事实，本院将在说理部分中予以阐述。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点在于郎周梅是否存在加班事实及其加班工资、二倍工资的计算基数应当如何确定。关于加班事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。可见，并非所有的超过标准时间之外的劳动都可以视为加班，而应当以是否与用人单位达成加班合意、是否为完成临时性生产经营需要等予以综合考量。本案中，郎周梅在夏尔服装公司从事仓管工作，寄送快递件属于其本职工作之一，其在二审中陈述称，公司有快递需要寄送时，郎周梅联系快递公司，快递公司派人上门取件，即快递的寄送时间并非完全受夏尔服装公司的指派或者控制，因此，即使快递均由郎周梅亲力亲为，也仅能证明其有在非工作时间完成寄件任务的事实，并不能证明郎周梅系出于单位的要求而完成了临时性、突发性工作，欠缺其从事相关行为系由夏尔服装公司安排的证据。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现郎周梅在二审中要求调取夏尔服装公司的监控录像，证明其有加班行为，本院认为，单以监控亦无法确认郎周梅在摄像中出现就是在加班之事实，故对其申请不予准许。由于郎周梅没有提交相应的证据证明其主张，故除一审认定的加班情况外，对郎周梅主张的其余加班事实，一审法院不予支持，并无不当。关于加班工资和二倍工资的基数问题。夏尔服装公司认为，郎周梅按月领取的工资中包含了加班工资。对此，本院认为，加班工资支付的事实属于权利消灭要件事实，应当由主张权利消灭的一方当事人即夏尔服装公司承担举证责任。现夏尔服装公司并未举证证明已经支付给郎周梅加班工资，应当由其承担举证不能的法律后果。鉴于双方均未举证证明郎周梅每月工资总额的组成方式，一审法院以实发工资的70%作为加班工资和二倍工资的计算基数，符合司法实践。至于郎周梅所称的双休日晚上加班工资，一审判决未予支持的问题。经查，郎周梅在一审起诉状中，主张双休日及延时加班工资为55737.85元，并列出详细明细，其中2018年4月至2019年1月的双休日工资为84天×195.4（日薪）×2倍=32827.2元/84天×8×24.425（时薪）×2倍=32827.2元，2018年8月至2019年1月的夜班工资为120天×4.5小时×24.42（时薪）×1.5倍=19780.2元。其又认为“（夏尔服装公司）自2018年8月17日开始加三休一，9月10日起每周日不加班”，据其陈述计算，自2018年8月17日始至2019年1月26日止，夜班天数亦不止120日。结合《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，可见，从郎周梅起诉时对工资计算的倍数来看，其将夜班工资视为安排劳动者延长工作时间的情形，并未将其计入休息日安排劳动者工作又不能安排补休的情况，因此，一审将其所称的夜班限定为“工作日延长工作时间”，系根据朗周梅的诉讼请求所作出的判断，并无不当。综上所述，郎周梅、夏尔服装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由郎周梅、海宁夏尔服装设计有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长朱锷青审判员王黎明审判员张汐二〇一九年十月三十一日书记员金佳华