山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1587号 上诉人（原审被告）：盖新贞，男，1971年1月1日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王建宇，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李智华，女，1981年1月1日出生，汉族，现住山东省利津县。 委托诉讼代理人：陈藤，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人盖新贞因与被上诉人李智华劳务合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盖新贞上诉请求：1．撤销一审判决；依法改判或发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由李智华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认为盖新贞与李智华之间构成劳务合同关系错误，盖新贞与李智华之间是对林带树木进行种植养护、开挖树坑、树苗购置及运输的转施工合同关系，盖新贞从淄博市博山昌河水利建筑工程有限公司承包的第五标段的树木种植工程后，盖新贞与李智华口头约定：李智华接受盖新贞与淄博市昌河水利建筑工程有限公司签订《施工合同》的全部权利义务，盖新贞按照每棵树7元的价格支付转包费。一审中，李智华认可树苗是由李智华提供，人工、挖坑、浇水全部由李智华负责，因此盖新贞与李智华之间是合同关系并非劳务关系。2．一审法院未审查质量标准错误。根据施工合同约定，工程必须达到竣工验收标准，一审中李智华没有提交竣工验收的证据；3．一审法院未对工程量的确认进行审查，转包的约定是根据实际工程量计算；盖新贞与李智华对工程量还没有进行确认，李智华没有提交证据予以证明工程量，一审法院认定的劳务费没有事实和法律依据。4．施工合同关于工程款的支付约定：工程完成后第一年支付价款50%，第二年结清；涉案工程完工后，盖新贞已支付了12000元，剩余的款项在第二年结清；一审法院判定盖新贞应于2019年8月份向李智华支付欠款22000元错误。5．一审法认定还款数额为22000元错误。盖新贞与李智华没有共同对实际植树棵数进行核对，盖新贞要求与李智华对实际种植棵数进行核对，李智华拒绝配合，盖新贞雇佣第三人进行了清点，清点结果为树木存活198棵。果园路至顺河路共计1.6公里，种树1600棵，六顷五至小围子村长1.8公里，种树1800棵，合计为3400棵树，李智华陈述种植了4885棵没有事实依据。如果不看树苗的成活结果，3400＊7元的价格是23800元，盖新贞已经支付了12000元，但李智华种植的树已基本上全部死亡，还有198棵活的是小树。李智华在一审判决中自认2018年开春完成种植，根据盖新贞与淄博市昌河水利建筑工程有限公司签订的《施工合同》，盖新贞与李智华之间的费用应当在2019年12月31日前结清即可，盖新贞并不存在不支付或拖延支付工程费的情况。二、一审法院采信李智华提供的录音证据错误。庭审笔录中未展示证据的载体，对该证据的真实性、完整性以及是否剪辑均没有其他证据予以佐证的情况下，李智华没有形成完整的证据链予以证明其诉求。 李智华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。 李智华向一审法院起诉请求：1．判令盖新贞支付李智华劳务费22000元及利息（计算方式：以22000元为本金，自起诉之日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．本案诉讼费由盖新贞负担。 一审法院认定事实：2017年10月份李智华为盖新贞的绿化工程种植树木，树苗由李智华提供，人工、挖坑、浇水也全部由李智华负责，李智华种植完毕后盖新贞未及时付款。后盖新贞于2019年5月4日向李智华转账支付7000元。李智华称其于2018年开春二月完成种植，费用共计34195元，除上述转账7000元外，盖新贞还在2019年4月份向其付款5000元（款项打入李智华指定的李学华账户），现结欠22000元。 一审法院认为，李智华提供的证据能够证明其为盖新贞种植树木，盖新贞欠付22000元未付的事实，双方未签订书面合同，盖新贞应在种植完成后的合理时间内向李智华付款，其未及时付款是造成此次纠纷的原因，应承担全部责任，对李智华要求盖新贞支付欠款22000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息依法予以支持。盖新贞经一审法院传票传唤无正当理由未到庭提出抗辩，应视为其对部分诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：盖新贞于判决生效后五日内向李智华支付欠款22000元及利息（计算方式：以22000元为本金，自2019年5月20日起至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，减半收取175元，由盖新贞负担。 二审中，盖新贞提交以下证据： 证据一、淄博市博山昌河水利建筑工程有限公司与盖新贞的施工合同一份，拟证明：盖新贞取得淄博市博山昌河水利建筑工程有限公司中标的东营市西黄河故道土地开发项目第五标段的工程，工程内容为对林带树木进行种植养护、开挖树坑、树苗购置、运输；盖新贞将工程转包给李智华，李智华接受该合同的权利义务；工程质量标准是达到竣工验收标准，根据该工程的支付方式，工程款的支付还未到期；一审法院认定盖新贞与李智华之间为劳务关系错误，应为建设工程施工合同关系。 证据二、2018年5月8日盖新贞拍摄的果园路、顺河路照片5张、2019年7月21日盖新贞拍摄的果园路、顺河路照片5张。拟证明：通过两组照片对比，能够证明李智华种植的树苗成活率较低，至今基本全部死亡，经盖新贞清点共成活198棵，李智华的工程未达到施工要求，工程不合格，一审法院认定22000元的工程款错误；该路段共计1.6公里，树苗共计种植1600棵。 证据三、2019年7月23日盖新贞拍摄的小围子路照片6张、六顷五路照片1张。拟证明：该路段长1.8公里，种植树苗1800棵，该路段树苗已经死亡。结合证据二、三李智华共计种植了3400棵树，与一审中李智华主张的4885棵不一致，李智华主张的4885棵无依据。 李智华质证称，对证据一因李智华并非合同主体，对真实性不予质证，对其证明目的有异议，该合同的主体并不牵扯李智华，所以合同中的权利义务与李智华无关，李智华与盖新贞之间存在劳务关系，且李智华已施工完成，盖新贞在电话录音中对欠款金额无异议，所以盖新贞应当支付李智华相应的劳务费用。对证据二、三，因拍摄时间及拍摄地点无法确认，对其真实性不予质证，对证明目的有异议，李智华按照盖新贞要求进行了劳务施工，对于盖新贞陈述树苗死亡有异议，若照片为真实的，通过照片来看其并不存在大面积的歪倒等情况，而是树苗全部消失，其原因是李智华种植完成后被周围的村民偷走，树苗的看管义务并不属于李智华，责任应当由盖新贞承担。 本院分析认为，李智华并非盖新贞提交的证据一合同的当事人，盖新贞主张李智华受该合同的约束无事实依据；证据二、三与李智华一审提交的录音资料等不一致；且盖新贞在没有正当理由的情况下，未参加一审庭审，应承担对其不利的法律后果，其在二审中才提交以上证据，本院依法不予采信。 李智华二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决盖新贞向李智华支付欠款22000元及相应利息是否正确。 本院认为，通过李智华一审提交的录音资料以及证人证言等证据，结合当事人的当庭陈述，能够认定李智华为盖新贞种植树木，盖新贞欠付22000元款项未付的事实；盖新贞主张双方之间为建设工程施工合同关系，双方应遵循盖新贞与淄博市博山昌河水利建筑工程有限公司之间的合同约定，但李智华不是该合同的当事人，盖新贞并未举证证明李智华应受该合同的约束，对其该主张本院不予支持，一审判决盖新贞向李智华支付欠款22000元及相应利息正确，应予以维持。 综上所述，盖新贞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由盖新贞负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十月二十八日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁