浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0104民初6544号原告董达深，男，1979年1月25日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托代理人郑淑云、李巧钰,浙江泽大律师事务所律师。被告浙江长三角新视界技术服务有限公司，住所地杭州市江干区九环路****楼****。法定代表人刚金元。委托代理人沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。原告董达深为与被告浙江长三角新视界技术服务有限公司（以下简称新视界公司）劳动争议一案，于2019年7月12日向本院起诉。本院受理后依法由审判员张夜尽独任审判，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告董达深的委托代理人李巧钰、被告新视界公司的委托代理人沈宇偲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董达深诉称，原告于2017年12月18日入职被告处从事软件开发工作，被告明确承诺年薪为20万元。为了避税，原告的固定年薪名义上分为岗位工资30%、季度绩效工资50%、年终绩效工资20%的形式发放，具体为：每月25日发放当月岗位工资，下季度第一个月发放上季度绩效，年底发放年终绩效。同日，原、被告签订劳动合同，约定劳动合同期限自2017年12月18日至2020年12月17日，月劳动报酬为5000元，按年薪30%的岗位工资折算，并约定工资增减、奖金、津贴、补贴等均按照相关法律法规及被告依法制定的规章制度执行。劳动合同履行期间，被告通过公司账户向原告发放每月岗位工资，另通过公司行政总监刘佳个人账户按季度向原告发放名义绩效工资。2018年开始，原告的年薪调整为25万元，被告向原告出具了年薪收入为25万元的收入证明，并按新的年薪标准向原告发放工资。但自2018年7月起，被告就未按约定向原告发放季度绩效工资，原告虽多次提出异议，被告均拒绝支付。另外，原告在被告处工作期间，被告未安排原告年休假，也未向原告发放未休年休假工资，且未按照实际工资标准为原告缴纳社会保险。2018年11月8日，被告在未获原告同意的情况下，单方通知原告于2018年11月12日解除劳动合同，解除理由和解除程序均不符合法律规定。合同解除后，被告仍未足额支付原告在职期间的工资，也未向原告出具解除劳动合同证明。为维护合法权益，原告向杭州市江干区劳动人事仲裁委员会申请仲裁并于2019年7月3日收到仲裁裁决书，但原告不服该裁决，遂向法院起诉并提出以下诉讼请求：一、判令被告新视界公司向原告董达深支付违法解除劳动合同的赔偿金33523.5元；二、判令被告新视界公司向原告董达深支付拖欠的绩效工资88697.33元；三、判令被告新视界公司向原告董达深支付带薪年休假工资7662.84元；四、判令被告新视界公司向原告董达深出具解除劳动关系证明；五、判令被告新视界公司按照原告董达深的实际工资标准为原告补缴社会保险；六、本案诉讼费由被告新视界公司承担。被告新视界公司辩称，原告自2017年12月8日入职被告处，并签订了固定期限为三年的全日制劳动合同，约定原告从事软件开发的工作，工作地点位于杭州，劳动报酬为5000元/月，工资发放日为每月25日。由于被告企业长期处于亏损状态，自2017年10月成立至2018年10月31日期间，投入资本600多万元，经营收入为0，故经公司决定撤销有关部门的设置，其中就包括原告所任职的部门。被告撤销部门设置的决定作出后，被告曾找到原告本人询问其是否调往深圳项目部就职，但其本人表示由于孩子还小，所以拒绝了被告的调岗方案，故最终被告根据双方所签订的书面劳动合同第六条的规定及《中华人民共和国劳动法》第26条、28条的规定，向原告出具解除劳动合同通知书。结合以上事实及法律规定，原告实际应根据原告离职前12个月的平均工资标准，按照其工作年限支付经济补偿金，而不需要支付赔偿金。根据原告提供的2018年1月至2019年11月的工资发放流水，计算原告离职前12月的平均工资为4547.82元，原告自2017年12月28日至2018年11月12日期间在被告处任职，工作时间不满一年，故被告应向其支付一个月工资标准的经济补偿金，即4547.82元。所谓绩效工资，是一种典型的以成果论的工资形式，原告任职期间被告所投入的600多万元全部亏损，从经营收入方面没有任何成果，原告在职期间也未创造任何的技术成果，故被告自2018年开始从未向原告发放任何绩效工资，也不存在需要补发绩效工资的情形。原告所称被告在工作群里发布的关于绩效工资的文件，也是不属实的，被告从未发布该文件。原告在被告处任职未达一年，也不享有年休假的条件，被告无需为原告支付年休假工资。关于社保缴纳标准事宜，根据社会保险费用申报缴纳管理规定，应由社会保险行政部门处理。经审理本案事实认定如下：2017年12月18日，董达深（乙方）曾与新视界公司（甲方）签订全日制劳动合同，为固定期限自2017年12月18日至2020年12月17日止。工作内容从事软件开发，工作地点为杭州。试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为5000元，乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。甲方的工资发放日为每月25日，甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠，乙方在享受法定休假日以及依法参加社会活动期间，甲、方应当依法支付工资。甲、乙双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，乙方缴纳部分，由甲方在乙方工资中代为扣缴。经甲、乙双方协商一致可以解除劳动合同。下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；等等。甲方依照企业破产法规定进行重整的，或生产经营发生严重困难的，或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，裁减人员方案以书面形式向劳动行政部门报告后，可以解除劳动合同。甲方违法解除或终止本合同，应向乙方支付赔偿金，乙方违法解除本合同，给甲方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。双方还在合同中约定了其他相关内容。劳动合同履行期间，新视界公司通过公司账户向董达深发放每月岗位工资，另通过公司行政总监刘佳个人账户按季度发放绩效工资。根据董达深银行账户明细查询工资发放情况如下：2018年1月11日公司账户发放工资1616.67元，2018年1月25日公司账户发放工资4315.25元，2018年2月28日公司账户发放工资3406元，2018年3月26日公司账户发放工资4150.48元，2018年4月3日通过刘佳账户发放工资22294.60元，2018年4月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年5月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年6月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年7月6日通过刘佳账户发放工资29687.50元，2018年7月25日公司账户发放工资5486.15元，2018年8月24日公司账户发放工资5517.31元，2018年10月26日公司账户发放工资5517.31元（9月工资）,2018年11月1日公司账户发放工资5552.15元（10月工资），2018年11月29日公司账户发放工资2444.23元。2017年12月27日，新视界公司在群名为“浙江长三角新视界技术服务有限公司”的工作群中发布《新视界人事管理制度（试行）》，其中第四章薪酬考核第二条薪酬的设置中规定：薪酬包含岗位工资、月（季）绩效和年终绩效；公司的岗位、薪酬分为技术系列、项目系列和管理系列；根据岗位薪酬的不同，分别设置岗位工资30%、季度绩效50%、年终绩效20%和岗位工资40%、月度绩效40%、年终绩效20%两种发放模式；薪酬绩效发放时间为每个月25号（遇节假日提前或顺延）；第三条考核的方式规定：岗位工资按照出勤率即《员工休假与考勤管理规定》考核发放，绩效考核依据经济效益、工作效率、工作质量和《员工休假与考勤管理规定》考核发放；等等。2018年4月10日，新视界公司向董达深出具了年薪收入为25万元的收入证明。2018年11月8日，新视界公司向董达深发出解除劳动合同通知书，内容为：你自2017年12月18日入职我司，任技术部门。自我司注册成立至今一年多时间，经营计划未能按期实现，汽车销售领域和建筑预制性项目等市场业务受挫，无正常营业收入，且股东认缴的资本金一直不能到位，企业长期处于亏损状态。为公司的存续与发展，经公司股东研究后决定立即撤销公司有关部门的设置，中止部分业务的推进与经营活动。鉴于此情况，贵我双方《劳动合同》订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。现我公司正式通知你：1、贵我双方劳动关系于2018年11月12日解除，薪资将结算至法律规定之日止，社会保险及公积金将缴纳至2018年11月止；2、请你本人于收到本通知之日起5个工作日内前往我司配合办理相关离职及交接手续。董达深不服申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、新视界公司支付违法解除劳动合同的赔偿金41666.67元；二、新视界公司支付拖欠的绩效工资88697.33元；三、新视界公司支付带薪年休假工资7662.84元；四、新视界公司向董达深出具解除劳动关系证明；五、新视界公司按照董达深的实际工资标准补缴社会保险。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日作出仲裁裁决：一、新视界公司支付董达深违法解除劳动合同的赔偿金19373.66元；二、驳回董达深的其他仲裁请求。另查，董达深自2013年至2017年11月期间，陆续在杭州捷申出国留学服务有限公司、杭州易才人力资源管理有限公司等多家单位工作，至2017年12月入职新视界公司。上述事实，有原告董达深提交的仲裁裁决书、全日制劳动合同、收入证明、《浙江长三角新视界技术服务有限公司人事管理制度（试行）》、微信聊天记录、工资发放银行明细、工商登记信息、解除劳动合同通知书、社会保险参保证明及本案庭审记录等证实。关于刘佳的监事身份，新视界公司予以确认，且未举反证通过刘佳账户发放的钱款非工资，故本院确认该账户发放的为绩效工资。关于新视界公司所举股东会决议欲证实经营严重困难事实，录音证据欲证实董达深拒绝调岗方案，因上述证据系新视界公司单方制作且董达深均否认其真实性，故本院对其真实性无法确认，且经营困难事宜并不属于“客观情况发生重大变化”，故亦缺乏关联性，因此本院对上述两证据不予采纳。关于新视界公司所举举报材料及受案回执，亦缺乏关联性，本院亦不予采纳。本院认为，董达深与新视界公司签订的劳动合同，不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》，“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所指的经济性裁员。本案劳动合同所约定的“客观情况发生重大变化”，应与上述规定同义。综上，本案中新视界公司所称的经营困难、长期亏损、资金不到位等情况并不属于“客观情况发生重大变化”，用人单位不能行使单方解除权，且新视界公司也未提供证据证明，有履行提前三十日通知、补足一个月工资及通知工会的法定解除程序，因此新视界公司以《劳动合同》订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，单方解除劳动合同，已构成违法解除。因此，新视界公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。董达深于2017年12月28日至2018年11月12日期间在新视界公司任职，工作年限6个月以上不满一年，新视界公司应支付两个月工资标准的赔偿金。新视界公司未举证证明不应发放董达深其余绩效工资，本院依法支持原告关于补发未发绩效工资的请求。根据董达深工资流水情况，其中通过公司账户发放的应为岗位工资，通过监事刘佳账户发放的应为绩效工资，属于《新视界人事管理制度（试行）》中规定的“岗位工资30%、季度绩效50%、年终绩效20%”，根据该工资明细及制度中规定的比例计算其月平均工资为12824.63元，两个月赔偿金计算为25649.26元，根据董达深任职年限尚应补足的季度绩效及年终绩效总计为85243.53元。董达深仅以单位出具的说明证实年均收入25万元，缺乏充分证据，本院不以此计算月均工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位应当保证职工享受年休假。根据人力资源和社会保障部办公厅相关复函，职工连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。本案中，根据董达深提供的社保缴纳证明，没有连续工作满12个月的经历，未达到享受带薪年休假的条件。因此，董达深诉请新视界公司应支付日工资300%的未休年休假4天的工资报酬，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，新视界公司仅向董达深出具解除劳动合同通知书，未出具法定的解除劳动合同的证明，故董达深诉请新视界提供解除劳动合同证明，符合法律规定，本院予以支持。新视界公司已为董达深缴纳了相关社会保险，现关于董达深诉请按照实际工资标准补足社会保险，不属于法院劳动争议案件处理范畴，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告浙江长三角新视界技术服务有限公司支付原告董达深违法解除劳动合同的赔偿金人民币25649.26元；二、被告浙江长三角新视界技术服务有限公司支付原告董达深拖欠的绩效工资人民币85243.53元；三、被告浙江长三角新视界技术服务有限公司向原告董达深出具解除劳动关系证明；上述第一、二、三项限被告浙江长三角新视界技术服务有限公司于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告董达深的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由被告浙江长三角新视界技术服务有限公司负担。原告董达深于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江长三角新视界技术服务有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  张夜尽二〇一九年十月十一日书记员  郭晓冬