河南省焦作市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫08行终204号上诉人（原审原告）王小磨，男，汉族，1956年8月26日出生，住修武县。上诉人（原审原告）王庆平，男，汉族，1982年3月20日出生，住修武县。被上诉人（原审被告）修武县云台山镇人民政府，住所地河南省修武县云台山镇岸上村。法定代表人刘海祯，镇长。委托代理人赵海燕，该镇党建办副主任。委托代理人石闯闯，河南苍穹律师事务所律师。上诉人王小磨、王庆平因不履行法定职责一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王小磨、王庆平，被上诉人修武县云台山镇人民政府的委托代理人赵海燕、石闯闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：二原告王小磨、王庆平系父子，二原告均系修武县云台山镇古洞爻村村民。2019年2月27日，二原告向修武县云台山镇古洞爻村村民委员会提交了民宅建房申请，同日修武县云台山镇古洞爻村村民委员会将上述民宅建房申请上报给被告，但被告至今未对上述民宅建房申请作出任何书面意见、决定。二原告认为被告在收到上述民宅建房申请后未在法定期限内履行审核、审批、上报的法定职责，已侵犯了二原告的合法权利，诉至本院，形成纠纷。原审法院认为：《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条规定：在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案，从二原告提交的民宅建房申请内容来看，该民宅建房申请内容明显不包含申请宅基地用地的内容，而二原告又未能提供有效证据证明其提交的民宅建房申请中的宅基地是其原有宅基地，该民宅建房申请不符合河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十七条规定的条件，故二原告所提起的本案诉讼没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的条件，对二原告起诉，应当裁定驳回。裁定：驳回原告王小磨、王庆平的起诉。案件受理费50元，于本裁定生效后退还原告王小磨、王庆平。王小磨、王庆平上诉请求：依法认定原告不符合起诉条件确有错误，并依法撤销原裁定指令原审法院继续审理。事实和理由：2019年2月27日，原告为了对现住的危房进行建设，以修武县国土局于2017年11月23日作出的政府信息公开回复能够证明其符合宅基地申请条件的事实为由，依照《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第47条规定，依法向我村村委会提出了利用我户现住的由继承而得的5间瓦房所处的原有宅基地和与其相邻的村内空闲地进行建设的“住宅建设申请书”。当天，经我村委会集体研究，在我村委会对该申请的用地范围涉及的既有原有宅基地，又有村内空闲地的事实未作出任何异议的情况下，及时上报给被告。被告收到该申请后，在法定期间内，既不以该申请的内容不符合法定形式为由，履行“一次告知”法定义务，又不履行依法应当作出行政许可书面决定法定职责；因此，原告以被告实施的该不作为行为的事实为根据，将被告诉至原审法院。在原审庭审时，被告以“村委会不同意该申请”等其他多种没有证据能够证明的事实为由，继续拒绝履行依法应当作出行政许可书面决定的法定职责。原审在未对被诉的不作为行为是否合法进行审查和被告没有提供有效证据能够证明古洞窑村委会不同意该申请的事实存在的情况下，以原告提出的申请内容中不包含宅基地用地申请不符合法定形式，和原告提出的该申请没有证据能够证明该宅基地是自己的原有宅基地的事实，不符合《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第47条规定的法定条件的事实以及原告提起的本案诉讼没有事实根据的事实，作为认定原告不符合起诉条件的根据，作出了驳回原告起诉的裁定。原告向原审法院提交的证据：修武县国土局作出的公开回复信、载明有原告王小磨父亲王永来名义的《集体土地建设用地使用证》、原告向本村委会提出的住宅建设申请书、古洞窑村委会出具的证据。上诉人认为：以国土局作出的回复内容为根据，应当认定原告符合宅基地申请条件，以《集体土地建设用地使用证》载明的权利人姓名是王永来的事实为根据，应当认定王小磨对其父遗留的房屋依法享有共有份额的继承权；以原告提出的申请书载明的内容，该申请用地范围是一个既有继承房屋所在的原有宅基地，又有与其相邻的村内空闲地。原告现住房屋的原有宅基地是约有一半面积处于省道北侧公路控制区以内依法不得重建的原有宅基地，为了规范宅基地用地行为、该申请提出用地范围是利用该原有宅基地范围内处于离路边缘15米以外的原有宅基地和与其相邻的村内空闲地进行建设的用地方案。据此，该申请的用地方案、符合《国务院公路安全保护条例》第11条规定的省道公路控制区法定距离。以我村村委会出具的证明能够证明村委会在集体研究和上报过程中，未对该申请提出的用地方案作出任何异议并上报的事实为根据，且被告没有提交相反证据证明村委会不同意该申请的事实，应当认定原告提出该申请经村委会同意后上报给被告的事实存在，按照《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第47条规定，应当认定该申请符合本法规定的“经村委会同意后报乡镇人民政府”的法定条件；在本法规定的法定条件中，并没有规定村委会不得同意和上报村民提出的自己原有宅基地以外的空闲地进行住宅建设，更没有规定村委会同意和上报村民提出的利用空闲地进行住宅建设的上报行为无效，换言之，既便申请的用地范围全部属于村内空闲地，只要经村委会同意后上报乡镇政府，就应当认定该申请符合本法的法定条件。据此，原审在审理中在被告没有证据证明我村委会不同意该申请的情况下，“以原告没有证据证明申请的宅基地是自己的宅基地”的事实为由，认定原告不符合前法法定条件的事实为根据，应当认定原审法院认定的该事实确有错误。按照前法规定，被告在收到原告提出的申请后的法定期间内，对该申请负有审查、决定的法定职责，经审查，认为不符合法定形式和法定条件的，按照行政许可法第32条、37条、38条现定，依法履行“一次告知补正内容〃和“依法作出行政许可书面决定”法定职责，而被告在法定期间内，没有履行该法定职责。原审对被诉的不履行法定职责的不作为行为是否合法没有进行审查，而以代替被告履行行政审查法定职责的审理方式，对原告提出的申请不符合法定条件的事实进行了审查，使被告实施的不履行法定职责的不作为行为变成了法外之人。该审查方式不但违反了行政诉讼法第6条规定，还明显地违反了行政许可法第37条，第38条设定的审查申请的审查主体的规定。据此，应当认定原审以代替被告履行行政审查职责而认定的“原告提出的申请不符合法定条件”的事实确有错误。为了维护上诉人对被诉的不作为行为依法享有的诉权权利和上诉人依法取得的宅基地申请权利，将被告收到的由原告提出的住宅建设申请依法应当履行作出行政许可书面决定的行政职责和原审的审判权限牢牢地装在法律制度这个笼子里，让每个人都感到司法公正，上诉人依法提起上诉，望贵院以上诉人在起诉中以国土局作出的回复能够证明其符合宅基地申请条件、并在诉状中明确有《依法确认被告对收到原告村委会上报的由原告提出的住宅建设申请后法定期间内，不履行“依法作出行政许可书面决定法定职责”的行为违法；并责令被告限期履行依法作出行政许可书面决定法定职责》的具体诉讼请求和我村委会出具的证椐能够证明被诉的不作为存在的事实根据以及《该证据》和《使用证》能够证明原告与不作为具有利害关系，符合《行政诉讼法》第49条第（三）规定和《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第54条第一款第（二）、（三）规定的起诉条件、且该请求内容不仅符合《城乡规划法》第41条第四款规定的“建设单位和个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续"的宅基地用地审批法定程序，还符合《行政许可法》第37条、第38条规定的被告对受理的申请负有作出行政许可书面决定法定义务的规定,并以原审为了免除被告依法作出行政许可书面决定法定职责，而在审理结果中代替被告履行行政审查职责的违法审查方式而认定原告不符合起诉条件根据的前述各种事实确有错误的事实为根据，依照《行政诉讼法》第89条规定、《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第109条规定，对本上诉提出的诉求事项，依法作出公正的行政裁定。被上诉人修武县云台山镇人民政府辩称，二原告的起诉不符合法定条件。二原告的起诉没有事实依据。二原告在原审中明确诉讼请求是申请宅基地用地，然而其在提交的申请中并未涉及宅基地用地的内容。在2005年马村区人民法院曾作出（2015）马行初字第0005号行政判决书，从该判决书可以看出上诉人在村内拥有老宅基地，并且闲置。同时被上诉人及古洞爻村委会均同意其在村内的老宅基地进行建房。而本案中上诉人并非是在原有的宅基地上进行建房。关于上诉人建房一事，古洞爻村委会及被上诉人都曾告知其可以在村内的宅基地进行建房。因此上诉人的起诉不符合法定条件，一审法院裁定正确。王庆平所述与本案无关。宅基地不属于遗产继承范围，并不是王庆平所说的属于民事案件审理范围。修武县国土资源局的回复，说明了是空闲或房屋坍塌拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权以及该宗宅基地无人申请登记，才没有确定土地使用权人，而并不能证明二上诉人在村内没有宅基地，并且马村区人民法院（2015）马行初字第00005号行政判决书可以看出二上诉人现居住的房屋并不是继承得来，而是暂住王秋根的房屋宅基地。现王秋根已新划宅基地按法律规定村委会应予以收回。同时二上诉人在2011年、2015年均要求在其现住的宅基地上进行建房，均未获得批准。本案二上诉人重复提出建房申请没有事实依据，并且在建房申请中也未显示申请宅基地。因此上诉人的起诉不符合法定条件。二审中，二上诉人向本院提交特快专递邮寄单复印件一份。用以证明：二上诉人多次提出办理宅基地用地和建房手续申请。被上诉人质证后认为，对该证据真实性无异议，对其关联性有异议，该证据显示的是上诉人王小磨向古洞爻村委会提交宅基地用地申请，而本案中上诉人提交的是旧房改建申请，该证据与本案无关。本院对证据的分析和认定：二上诉人提交该证据仅为邮寄单，不能证明其邮寄申请书内容，且该邮件显示收件人为古洞爻村委会，不能证明其向被上诉人提出申请，故对该证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，二上诉人一审起诉时诉讼请求为“一、依法确认被告在法定期限内，对原告提出的旧房改建申请实施的‘不作出行政许可书面决定’和‘不按照程序审查上报用地审批手续’的不作为行为违法。二、责令被告在本判决生效之日起十日内，对原告提出的旧房改建申请，依法履行‘作出行政许可书面决定’和‘按程序审查、上报用地审批手续’的法定职责。”一审庭审中，二上诉人明确诉讼请求为“一、确认被告对原告申请宅基地使用权手续不履行法定审查、上报和核发乡村建设规划许可证职责违法；二、责令被告限期履行上述法定职责。”故而，对于二上诉人的诉讼请求应以其一审庭审中明确的诉讼请求为准。从二上诉人一审提交的民宅建房申请书来看，其向古洞爻村委会提交的该申请为民宅建房申请，并不包括其诉讼请求主张的宅基地用地申请。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”同时，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据……”二上诉人提交的其他证据亦不能证明其就宅基地使用向被上诉人提出申请，一审认定二上诉人的提起的诉讼请求缺乏事实根据并无不当，本院予以确认。综上，上诉人王小磨、王庆平的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇一九年十月十八日书记员  左梦娇