四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终844号 上诉人（原审被告）：阆中市首批自然人合伙建房合作会，住所地四川省阆中市七里新区粮食局**。 法定代表人：蒲永连，主任。 委托诉讼代理人：李洪友，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆中达正建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区重庆村****。 法定代表人：王晓东，董事长。 委托诉讼代理人：周晓玲，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向勇，重庆红池律师事务所律师。 原审第三人：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所，住所地重庆市万州区天城大道**div> 法定代表人：黄春雷，总经理。 委托诉讼代理人：莫远新，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邹国伟，男，该公司员工。 上诉人阆中市首批自然人合伙建房合作会（以下简称阆中合伙建房合作会）因与被上诉人重庆中达正建筑工程有限公司（以下简称中达正公司）及原审第三人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初236号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实、证据，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 阆中合伙建房合作会上诉请求：撤销原判，驳回中达正公司的诉讼请求。事实和理由：1．中达正公司从2012年9月进场施工至2015年6月施工完毕，从未主张超合同工程量事实及提出相应的鉴定要求，事实上不存在超合同范围的工程量；2．合同外工程依据合同通用条款约定执行，而通用条款规定超出14天未及时签证，视为放弃相应的权利；3．招投标清单及招标时各标段控制价范围显示，中达正公司完成的地下室工程内容全部属于招投标范围。 中达正公司辩称，通用条款关于合同外工程超过14天未及时签证视为放弃权利的约定，仅针对工程设计变更价款的确认，而中达正公司对地下室施工时是根据施工图进行施工的，并未对施工图进行变更，因此上述约定不适用本案，中达正公司从未放弃请求权。合同约定施工总面积，超出约定面积属增加施工内容，阆中合伙建房合作会应支付工程款。招标文件对A、C标段的界限没有明确划分，中达正公司根据设计图指定范围施工，满足合同约定的总面积。根据鉴定机构测算，中达正公司超出合同约定面积1783平方米。 华升公司述称，按照阆中合伙建房合作会向其制发的招标文件，招标报价采用施工图范围内总价包干，施工过程中如非设计变更原因总价不作调整，工程量清单仅作参考，投标人应根据施工图自主报价制作清单项目和计算工程量，华升公司不存在少施工面积问题。地下室A。地下室A标段与C标段交界区域划分计变更和其他变更通知，更没有任何证据证明华升公司委托任何单位施工，不存在中达正公司或其他单位给华升公司施工问题。根据合同约定和建设单位向各投标单位制发的招标文件的工程量清单，地下室各，地下室各标段界限划分清楚何争议。 中达正公司向一审法院起诉请求：1．判令阆中合伙建房合作会向其支付下欠工程款，应付到期质保金，停工损失，新增工程计费取费差值，给排水、弱电工程应付款，图纸工程量差，泵送费、膨胀剂等费用共计20797842.00元；2．判令阆中合伙建房合作会向其支付逾期支付工程款的违约金、逾期支付质保金的违约金共计739817.78元；3．判令阆中合伙建房合作会从2017年11月1日起至付清之日止，以未付工程款1505270.20元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的2倍向其支付违约金；4．判令阆中合伙建房合作会从2017年11月1日起至付清之日止，以未付质保金9686527.02元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的2倍向其支付违约金；5．本案的诉讼费（含保全费）由阆中合伙建房合作会负担。一审诉讼中，中达正公司增加诉讼请求，主张对案涉工程享有工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实：阆中市华胥南苑住宅小区建设工程经阆中市发展和改革局川投资备（51138110121501）0088号批准建设，项目业主为阆中合伙建房合作会。2012年4月5日，阆中合伙建房合作会参照国家投资工程招标方式开始对该项目的土建施工项目进行公开招标。项目分三个标段：A标段共12栋楼建筑面积约为206430平方米，B标段共5栋楼建筑面积约为72900平方米，C标段共5栋楼建筑面积约为72900平方米。2012年6月28日，阆中合伙建房合作会与中达正公司签订《建设工程施工合同》，约定阆中合伙建房合作会将阆中市华胥南苑住宅小区建设工程C标段发包给中达正公司进行建设。承包范围：阆中市华胥南苑住宅小区5号、6号、7号、8号楼及相应标段内的地下室(地下一层(地下**、地上**）住楼。工程内容：施工图（合同签订时发包人提供的正式施工蓝图）范围的土建及装饰装修、给排水、强弱电安装工程和招标文件、招标补充文件（一）、招标补充文件（二）中的所有内容，但消防（含通风）、电梯、室内所有门、土方开挖至标高约354.9米、管桩施工、变压器、柴油发电机、低压配电柜不在施工合同范围内。合同价款：102921234元（大写：壹亿零贰佰玖拾贰万壹仟贰佰叁拾肆元）。合同第二部分《通用条款》第12条约定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可以自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。合同第三部分《专用条款》第23.1条约定合同价款采用约定范围内固定总价包干方式确定。第23.2条约定：因设计变更增加的工程量价款按《2009年四川省建设工程清单计价定额》及相关规定计算后下浮15%结算，减少的工程量按报价据实结算。项外工程、设计变更项目待竣工时一并结算。合同第三部分《专用条款》第26.2条约定，工程竣工验收办清工程结算后，工程款拨付至结算价的90%，余款10%作为质保金。质保金在竣工预验收合格满2年无缺陷时无息支付质保金总额的90%,下余10%作为防水质保金满5年无缺陷时无息支付，若有缺陷经整改验收合格后按规定和比例无息支付。合同第三部分《专用条款》第35条约定，发包人未按约定支付工程款，承担应付工程进度款额的银行同期双倍贷款利息的违约责任。双方在合同中还对工期、质量保修、索赔和争议解决办法等内容进行了约定。2013年5月8日，阆中市建设工程质量安全监督站对中达正公司承建的华胥南苑小区5、6、7、8号楼的混凝土强度进行抽测检查，现场抽测10组，该站认为强度不能满足设计要求，遂于2013年5月10日向阆中合伙建房合作会发出《工程质量安全暂停施工通知书》，要求暂停华胥南苑小区的楼层上部施工作业，完善整改。经阆中合伙建房合作会委托鉴定，重庆市建设工程质量检验测试中心于2013年5月29日出具了对华胥南苑小区5、6、7、8号楼地下室剪力墙混凝土强度和密实性的鉴定报告。结论为：华胥南苑小区5、6、7、8号楼的混凝土强度虽不满足设计要求，但目前的混凝土强度不影响主体施工，目前不作处理可继续施工。阆中市建设工程质量安全监督站同意鉴定机构的建议和案涉项目监理单位的意见，于2013年6月4日向阆中合伙建房合作会发出《复工通知书》。2013年6月10日，中达正公司向项目监理单位四川正菱建设监理咨询有限公司提交《工程临时延期申请表》，申请顺延工期28天。《工程临时延期申请表》载明：根据施工合同条款第2款（第二部分）12条的规定，由于建设单位怀疑施工单位C60砼强度达不到设计要求，通知我方（中达正公司）停止施工的原因，施工单位特此申请工程延期。在附件中，中达正公司对工程延期的依据及工期计算进行了说明。阆中合伙建房合作会相关人员在《工程临时延期申请表》尾部签署“现场情况属实，按相关规定及合同条款办理”的意见并加盖阆中合伙建房合作会印章。中达正公司承建的阆中市华胥南苑小区5、6、7、8、22号楼于2012年9月1日开工，2015年6月18日竣工验收合格。一审诉讼中，中达正公司向一审法院申请对以下项目进行鉴定：1．签订变更的工程量及工程造价；2．阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程中超出合同范围的部分工程量及工程造价；3．商品砼检测产生的停工损失。四川华建公司于2018年9月5日依法接受一审法院委托对上述内容进行了鉴定。2018年12月13日，四川省华建项目管理有限公司（以下简称四川华建公司）出具川华建【2018】字第771号司法鉴定意见书，鉴定结论：1．签订变更的工程造价为16136711元；2．阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程中中达正公司认为超出合同范围的部分工程量：若认定招标清单确定的标段分界线A轴与N轴中心线真实，就与实际完成界面相符合，则超出合同范围的工程量为0；若认定招标清单确定的标段分界线A轴与N轴中心线不真实，经计算超出合同范围部分的工程量为1783.67平方米，工程造价为2037642元。3．对商品砼检测产生的停工损失为735986元。2019年4月19日，中达正公司与阆中合伙建房合作会在一审法院组织下自愿达成调解协议，约定：1．阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程是否属于超出合同范围及相应的工程量与造价由一审法院判决；2．中达正公司自愿在四川华建公司出具的川华建【2018】字第771号司法鉴定意见书认定的工程款基础上减少工程款2431431元，阆中合伙建房合作会自愿在2017年6月4日四川鑫森建设工程咨询有限公司出具的对案涉工程款初步审核意见的基础上增加支付工程款671600元；3．资金占用利息由合同约定的中国人民银行同期双倍贷款利息调减为年利率7.34%；4．诉讼费、鉴定费的负担由一审法院决定。双方在调解协议中还对已付款进行核对确认，并对下欠工程款的支付进度进行了约定。一审法院以（2017）川13民初236号之一民事调解书确认双方的调解协议合法有效（调解协议的具体内容详见上述民事调解书），并对相应的鉴定费、案件受理费进行了处理。一审法院认为，案涉工程造价据建设工程施工合同约定，系固定总价102921234元，除此之外，中达正公司在诉讼中还提出以下三项主张：1．签证变更的工程造价；2．阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程中超出合同范围的工程造价；3．商品砼检测产生的停工损失。四川华建公司出具川华建【2018】字第771号司法鉴定意见书后，一审法院组织中达正公司与阆中合伙建房合作会多次协商，最终双方就签证变更部分工程造价、商品砼检测产生的停工损失与已付款、资金占用利息的计算标准等有关项目金额达成调解协议，并约定了下欠工程款的支付进度。一审法院认为双方签订的上述调解协议符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，可以先行处理该部分诉讼内容，遂以（2017）川13民初236号之一民事调解书确认了上述调解协议的效力。因一审法院对中达正公司关于阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程中超出合同范围工程造价的主张的判决结果与华升公司存在法律上的利害关系，中达正公司与阆中合伙建房合作会约定该部分诉讼请求由一审法院判决处理。中达正公司、阆中合伙建房合作会与华升公司均认可中达正公司与华升公司地下室施工的分界线位于竣工图上标明的P、N轴的中线位置。本案争议焦点为：阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程是否超出中达正公司与阆中合伙建房合作会在合同中约定的施工范围，相应的工程造价如何认定。中达正公司认为，该公司施工范围超出了合同约定施工范围，对应的工程量为2500多平方米，相应的工程造价为3225326元。中达正公司为证实其该项主张，向一审法院申请对该公司在对阆中市华胥南苑小区5-8幢与9-14幢相邻地下室工程施工是否超出合同约定的施工范围及相应的造价进行鉴定。四川华建公司接受一审法院委托鉴定后出具的川华建【2018】字第771号司法鉴定意见书对此的鉴定意见为：若认定招标清单确定的标段分界线A轴与N轴中心线真实，就与实际完成界面相符合，则超出合同范围的工程量为0；若认定招标清单确定的标段分界线A轴与N轴中心线不真实，经计算超出合同范围部分的工程量为1783.67平方米，工程造价为2037642元。阆中合伙建房合作会认为，阆中市华胥南苑小区A、C标段楼栋之间空白位置的地下室应由中达正公司与华升公司各自施工一半，如果中达正公司先进场施工的A、C标段楼栋之间空白位置的地下室范围超出了一半，该合作会应当支付相应的工程价款，但此后应从华升公司的工程价款中予以扣减。客观上该合作会不可能把两栋楼之间的地下室单独拿出来招标。华升公司认为，该公司严格按照合同约定完成合同图纸范围内的所有项目，招标清单确定的A、C标段的分界线亦为竣工图上标明的P、N轴的中线位置，双方均按合同约定范围施工，中达正公司不存在对地下室超范围施工的事实。为此，华升公司在诉讼中提供了陈绍国的一份书面证明并附打印的未加盖印章的阆中市华胥南苑小区A标段与C标段招标总说明各一份及阆中合伙建房合作会2012年5月21日制作的阆中市华胥南苑A标段与C标段工程量清单复印件各一份，欲证明案涉工程量清单是以邮箱的方式向各投标单位发送的电子版本，该电子版本工程量清单说明2.3条有对各标段明确划分。A标地下室划分为轴线P和轴线N之间中线到轴线A之间所有工程；C标地下室划分为轴线P和轴线N之间中线到轴线b与轴线23和轴线24之间中线到轴线47所围范围内所有工程。一审法院认为，川华建【2018】字第771号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定意见客观科学，应作为本案的裁判依据。依据该鉴定意见及本案现有其他相关证据，中达正公司主张地下室超范围施工的理由成立，华升公司的抗辩理由不成立。具体理由如下：第一，中达正公司与华升公司的投标文件对标段界线均没有明确划分，对地下室施工范围均表述为“相应地下停车库”。第二，中达正公司与华升公司分别和阆中合伙建房合作会签订的建设工程施工合同对标段界线亦没有明确划分，对工程承包范围中地下室施工范围均表述为“标段范围内相应的地下室”。第三，华升公司提供的C标段工程量清单载明，阆中市华胥南苑小区C标地下室划分为轴线P和轴线N之间中线到轴线b与轴线23和轴线24之间中线到轴线47所围范围内所有工程，而中达正公司提供的阆中市华胥南苑小区C标段工程量清单对工程承包范围中地下室施工范围则表述为“相应地下车库”。虽然中达正公司与华升公司提供的C标段工程量清单对地下室的施工范围描述不一致，但中达正公司提交的该份清单与投标文件、施工合同对地下室的施工范围的描述是一致的。同时，中达正公司提交的阆中合伙建房合作会在阆中市发展和改革局备案的关于阆中市华胥南苑小区建设工程施工的招标文件载明“标段划分以施工图后浇带划分”，该备案文件的证明力明显高于华升公司提供的阆中市华胥南苑小区C标段工程量清单。第四，阆中合伙建房合作会与中达正公司签订的阆中市华胥南苑小区C标建设工程施工合同约定建筑面积约72900平方米，经四川华建公司测算，中达正公司实际完成面积为74683.67平方米，增加的1783.67平方米，并未通过签证的方式体现工程量。第五，在鉴定过程中，接受一审法院委托进行鉴定的四川华建公司据本案各方当事人提供的证据无法准确判断A、C标段竣工分界线即合同约定的施工分界线，此后阆中合伙建房合作会与华升公司亦未提供证据证实中达正公司提供的上述备案文件载明的标段划分与华升公司提供的C标段工程量清单载明的标段划分一致。总而言之，中达正公司实际施工面积超出合同约定的施工面积未通过签证方式予以体现，而阆中合伙建房合作会无证据证实中达正公司地下室实际施工的范围与合同约定的地下室施工范围一致，据四川华建公司川华建【2018】字第771号司法鉴定意见，阆中合伙建房合作会应当向中达正公司支付地下室超范围施工产生的工程价款。据上述鉴定意见，阆中合伙建房合作会应向中达正公司支付超出合同范围的工程款2037642元。因案涉工程竣工已满两年，加之中达正公司与阆中合伙建房合作会调解时在司法鉴定意见书认定金额基础上作出了较大让步，为便于案件处理，一审法院决定在本案中不再扣除防水质保金。阆中市华胥南苑小区建设工程C标段于2015年6月18日竣工验收合格，中达正公司主张从2017年11月1日起对下欠工程款计算资金占用利息是对其权利的自由处分，并不损害本案其余当事人的合法权利，符合法律规定，一审法院予以支持。因对地下室超合同范围施工的工程款，阆中合伙建房合作会与中达正公司在本案诉讼之前一直未予以结算，故中达正公司在本案中主张对该部分工程款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。对下欠工程款相应的资金占用利息，中达正公司依法不享有优先受偿权。综上，中达正公司关于超合同范围施工的理由成立，对该公司主张的司法鉴定意见书认定范围内的工程款予以支持，对该公司主张的超过司法鉴定意见书认定的部分工程款不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阆中合伙建房合作会在判决生效之日起七日内向中达正公司支付工程款2037642元及资金占用利息（资金占用利息计算方式：以2037642元为基数，按二倍同期中国人民银行贷款利率的标准，自2017年11月1日起计算至上述款项支付完毕为止）；二、中达正公司在阆中合伙建房合作会下欠该公司工程款2037642元范围内对阆中市华胥南苑小区建设工程C标段工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回中达正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元（中达正公司预交），由阆中合伙建房合作会负担16000元，中达正公司负担7000元；鉴定费48960元（中达正公司支付），由阆中合伙建房合作会负担；保全费5000元（中达正公司缴纳），由阆中合伙建房合作会负担。 本院二审期间，阆中合伙建房合作会提交一份《关于阆中市华胥南苑小区建设工程工程量清单编制时标段划分的情况说明》。该份情况说明系受招标单位委托制发案涉工程招标文件的四川鑫森建设工程咨询有限公司所出具的，主要内容是：A标地下室划分为轴线P和轴线N之间中线到轴线A之间所有工程；C标地下室划分为轴线P和轴线N之间中线到轴线b与轴线23和轴线24之间中线到轴线47所围范围内所有工程。因该情况说明所载内容与华升公司在一审中提交相关证据所载内容一致，故本案二审不作为新证据。当事人在二审中未提交新证据，且对一审查明事实不持异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点在于中达正公司完成的地下室工程内容是否超出合同约定的施工范围。现评定如下：阆中合伙建房合作会将案涉项目地下室工程划分成A、B、C三个标段分别承包给三家施工单位承建，尽管本案中存在投标文件、建设工程施工合同对标段界线划分不明、对地下室施工范围表述笼统，两施工单位提供C标段工程量清单对地下室施工范围描述不一致及在阆中市发展和改革局备案的招标文件中有关于“标段划分以施工图后浇带划分”的表述等诸多问题，但是，在通常情况下，建设单位不会在各标段分界处留下少许部分不对外发包或另行发包，定会将整个地下室交由施工单位施工建造。受招标单位委托制发案涉工程招标文件的四川鑫森建设工程咨询有限公司所出具的情况说明，确认地下室A、C标段系以轴线P和轴线N之间中线来划分的，这与华升公司在一审中提交其投标时收到的招标文件工程量清单说明确认A、C标段分界划分标准一致，且中达正公司与华升公司均按施工图纸施工到轴线P和轴线N之间中线位置，在相当长的时间内未提出异议，这表明该两施工单位在投标时及施工中确知各自合同的施工范围。加之，华升公司作为A标段的施工单位在整个诉讼中坚称案涉地下室工程不存在超合同施工问题。因此，中达正公司提及其完成的案涉地下室工程超出合同约定范围的主张不成立，阆中合伙建房合作会提及中达正公司完成的地下室工程内容全部属于招投标范围（即合同约定范围）的上诉理由成立。 综上所述，阆中合伙建房合作会的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初236号之二民事判决； 二、驳回重庆中达正建筑工程有限公司要求阆中市首批自然人合伙建房合作会支付阆中市华胥南苑小区地下室工程中超出合同范围工程款的诉讼请求。 一审案件受理费23000元、鉴定费48960元，由重庆中达正建筑工程有限公司负担；保全费5000元，由阆中市首批自然人合伙建房合作会负担。二审案件受理费23000元，由重庆中达正建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘长江 审判员  徐 红 审判员  王 惠 二〇一九年十月十七日 书记员  崔 秋