山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1717号上诉人（原审被告、原告）：娄健，男，1985年12月12日出生，汉族，住邹平县黛溪二路啤酒厂第二生活区。委托诉讼代理人：于春叶，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：邹平县盛荣商贸有限公司，住所地邹平县东升商城****。法定代表人：王红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：张帅，山东梁邹律师事务所律师。上诉人娄健因与被上诉人邹平县盛荣商贸有限公司（以下简称盛荣商贸公司）劳动争议一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄健上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决盛荣商贸公司支付解除劳动合同经济补偿金40000元；3.判决盛荣商贸公司支付未签订劳动合同11个月的二倍工资55000元；4.判决盛荣商贸公司支付自2016年1月至今的工资108000元；5.判决盛荣商贸公司支付自2010年3月至今的带薪年休假工资20000元，高温补贴6000元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人自2010年入职，在盛荣商贸公司从事销售工作，因盛荣商贸公司一直未及时发放拖欠工资，2013年娄健口头提出离职，但是盛荣商贸公司因找不到合适的工作人员，未同意娄健的离职请求，并承诺尽快发放以前拖欠的工资。娄健因担心离职后盛荣商贸公司不发放拖欠的工资，同意继续工作，未办理离职手续。而本案一审中，在盛荣商贸公司未提供任何入职、离职证明的情况下，一审法院认定娄健与盛荣商贸公司于2013年解除劳动合同，认定事实错误。娄健提交的（2019）鲁1626民初853号民事判决书已经生效，该判决书明确表明娄健自2010年入职。而一审认定事实中却以（2019）鲁1626民初559号判决书为依据，该判决书当事人已经提起上诉，未生效。2.考勤记录为盛荣商贸公司单方提供的证据，无娄健签字认可，不应认可。证人林某、马某现在盛荣商贸公司上班，与盛荣商贸公司公司有利害关系，仅以盛荣商贸公司单方制作的证据及有利害关系的证人证言，不能认定娄健入职及离职的事实。3.盛荣商贸公司提交的银行工资支付明细，非银行第三方提供的证据，而是盛荣商贸公司单方制作的证据，无银行盖章。一审法院以盛荣商贸公司单方制作的所谓“银行明细”认定已经支付娄健工资，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，娄健离职日期及解除劳动方式，均应该由盛荣商贸公司承担举证责任。盛荣商贸公司未提供任何与娄健解除劳动关系的证明，仅以单方制作的考勤表，不能认定双方劳动关系解除。娄健与盛荣商贸公司的劳动关系自娄健提起劳动仲裁前一直未解除，故娄健请求法院判决解除双方之间的劳动关系。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”盛荣商贸公司违法以上法律规定，未及时支付娄健工资，并且经常无故克扣娄健的工资，应按法律规定支付娄健解除劳动合同经济补偿金。盛荣商贸公司辩称，一审判决盛荣商贸公司应支付娄健防暑降温费560元、不应支付经济补偿金40000元及未签订劳动合同二倍工资55000元，事实清楚、判决正确，但认定支付工资19841元、未休带薪年休假工资3835.40元，事实错误导致判决错误。具体理由如下：一、娄健与盛荣商贸公司解除劳动关系的原因系娄健自动离职，自动离职情形下盛荣商贸公司作为用人单位不应支付经济补偿金。1.关于娄健的入职时间。一审中，为证明娄健的入职时间，盛荣商贸公司提交指纹考勤记录，并申请证人林某出庭作证。指纹考勤记录显示娄健自2013年10月16日开始有考勤记录，娄健对该记录进行质证时仅对2018年2月至12月份的考勤记录有异议，并未对2013年10月16日的考勤记录提出异议。证人林某当庭陈述娄健是在2013年3、4月份离开盛荣公司后，又于2013年10月、11月份回到公司，娄健对林某的上述证言进行质证时，明确表示无异议，认同证人当庭陈述的内容。盛荣商贸公司提交的上述指纹考勤记录、证人证言与娄健的质证意见相互结合，能够充分证明娄健于2010年3月份开始到盛荣商贸公司处上班，其自行离职一段时间后，又于2013年10月16日重新入职到盛荣商贸公司处工作。娄健虽然在一审中提交证据（2019）鲁1626民初853号民事判决书，但该判决审理的基本事实是超期产品损失，娄健的入职时间并不是审理的重点，法院在当事人双方均未提交证据证明入职时间的情况下，凭当事人一方的简单陈述对入职时间作出大概的认定，且853号判决认定的入职时间部分明确载明“2010年3月，娄健开始在盛荣商贸公司从事业务员工作”，至于后续娄健是否离职、重新入职等，法院并未深入审理。从该字义描述来看，与盛荣商贸公司证明的入职时间并不矛盾，在娄健于2010年刚开始的入职时间点上是一致的。退一步讲，即使娄健提交生效判决证明其入职时间为2010年，但根据民诉法解释第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，如果当事人有相反证据推翻的，则该判决不能作为认定事实的证据。反观本案，在盛荣商贸公司提交的证据能够证明娄健入职时间为2013年10月16日时，即使娄健提交生效判决，当判决与盛荣商贸公司提交的证据相矛盾且能够被证据推翻时，应依据盛荣商贸公司的提交的证据来认定娄健的入职时间。2.关于娄健的离职时间。盛荣商贸公司为证明娄健于2018年2月14日离职，一审中提交了证据指纹考勤记录、活期银行存款账户明细原件，证明自2018年2月13日后再无娄健的考勤与工资发放记录，证人林某、马某亦出庭作证，证明娄健于2018年2月份离职。娄健对林某的证言无异议，视为其认可林某所证明的其于2018年2月份离职的事实；娄健对证人马某证言、指纹考勤记录虽有异议，并辩称在2018年2月至12月期间每天都是老板拉着其去超市对账交接不用考勤，但用长达9个月之久的时间办理工作交接，明显不合逻辑与常理，且其未提交任何证据证明其主张。综合娄健与盛荣商贸公司的举证、抗辩情况可以看出，盛荣商贸公司提交的上述证据相互印证，能够充分证明娄健的离职时间为2018年2月14日。3.关于娄健与盛荣商贸公司解除劳动关系的原因。一审庭审中，法官询问娄健离开盛荣商贸公司处的原因是什么，娄健当庭自认没有原因，从对完账后就自己离开了。根据《民事诉讼法解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，在娄健自认其自动离职的情况下，盛荣商贸公司无需再举证证明其与娄健解除劳动合同的原因与方式。娄健诉称盛荣商贸公司未提供任何与娄健解除劳动关系的证明，不能认定双劳动关系解除与客观事实不符，其认为原审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立。综上，一审中盛荣商贸公司提交的上述证据与娄健的自认相互印证，能够充分证明娄健的入职时间为2013年10月16日、离职时间为2018年2月14日、娄健与盛荣商贸公司解除劳动关系的原因系其自动离职。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，自动离职不属于用人单位支付经济补偿金的情形，故原审法院判决认定盛荣商贸公司不应支付经济补偿金正确。二、关于盛荣商贸公司应否支付未签订劳动合同的二倍工资问题。娄健主张盛荣商贸公司应支付未签订劳动合同的二倍工资，已经超过仲裁时效，依法不应支持。娄健自2013年10月份到盛荣商贸公司处工作，在双方未签订书面劳动合同的情况下，盛荣商贸公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的期间应从2013年12月至2014年11月。因未签订劳动合同的二倍工资差额属于惩罚性赔偿金而非劳动报酬，故适用一年的仲裁时效，即娄健2014年11月之前的二倍工资差额至迟应在2015年11月份主张，其于2019年才向仲裁委申请仲裁，显然早已超过仲裁时效，因此不应支持。三、关于工资问题。根据盛荣商贸公司提交的银行存款账户明细（附娄健工资银行发放明细）、交账证明（附交账领取工资明细），能够证明2016年1月至2018年2月期间，娄健向盛荣商贸公司交账时领取工资54607元,2017年5月至2018年2月期间，盛荣商贸公司通过银行转账方式按月支付娄健工资共计33998元，即2016年1月至2018年2月，盛荣商贸公司共计支付工资88605元，其中包括2016年的工资37895元、2017年工资41852元、2018年工资8858元。因娄健于2018年2月14日离职，其离职前（2017年3月至2018年2月份）的平均工资应为3975.80元，但一审判决计算的娄健离职前月平均工资为4171元，计算的期间是2017年5月至2018年2月，而没有计算至2017年3月，明显属于计算错误，并且后续以该错误的月平均工资4171元来推定2016年1月至2017年4月工资总额应为66736元，并以此认定盛荣商贸公司还应支付娄健2016年1月至2017年4月工资19841元，更是错上加错。根据盛荣商贸公司提交的上述交账证明显示，2016年1月至2017年4月，盛荣商贸公司为娄健发放的工资数额为46895元。盛荣商贸公司认可该交账证明的数额及签字，故一审法院应依据该交账证明来认定盛荣商贸公司已经为娄健发放2016年1月至2017年4月的工资46895元。在现有证据能够证明上述实际发放工资数额的情况下，一审法院再依据2017年4月份之后的平均工资来推定确认尚有工资没有发放，明显不合常理与逻辑。盛荣商贸公司提交的银行存款账户明细、交账证明，结合证人林某、马某出庭证明盛荣商贸公司一贯按时为员工发放工资的证言，能够证明盛荣商贸公司已经全部支付2016年1月至2018年2月的工资，不存在欠付工资的情况。一审判决盛荣商贸公司支付工资19841元属于认定事实错误，在二审中应予以纠正。四、关于未休带薪年休假工资问题。娄健2017年带薪年休假工资应为1749元，而非原审认定的3835.40元。1.盛荣商贸公司仅应支付2017年度的带薪年休假工资。年休假工资属于福利性补偿，不属于工资报酬范畴，故应适用仲裁时效一年的规定。娄健主张支付自2010年3月至今的带薪年休假工资，其在2019年申请仲裁，显然2017年之前的年休假工资已经超过仲裁时效，该部分不应支持；2018年度的带薪年休假工资因其自动离职，也不应支持，故仅应支持2017年份的带薪年休假工资。盛荣商贸公司在一审诉状的事实与理由部分及答辩意见中，均明确提出仅应支付2017年一年的带薪年休假工资。但一审法院却以盛荣商贸公司同意支付2016年1月至2018年2月带薪年休假工资为由，强行判决盛荣商贸公司支付两年的带薪年休假工资，显然判决错误。2.计算带薪年休假的平均工资应为3804.70元，而非法院认定的4171元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的月工资应该是职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据该规定，娄健2017年度带薪年休假的平均工资，应该是2017年1月至12月份的平均工资3804.70元（41852元÷11个月，2017年2月份不包括，没有上班，无工资）,而非原审法院认定的月平均工资4171元。根据娄健2017年度的平均工资3804.70元、未休年假天数5天，计算得出其其带薪年休假工资应为1749元（3804.70元/月÷21.75天×5天×2）。一审法院根据错误的月平均工资4171元来计算娄健带薪年休假工资为3835.40元，显属认定事实错误，应在二审中予以纠正。盛荣商贸公司向一审法院起诉请求：1.不予支付娄健工资63636.08元；2.支付娄健2016年1月至2018年2月的带薪年休假工资2635.23元；3.娄健承担本案诉讼费用。娄健向一审法院起诉请求：1.盛荣商贸公司支付解除劳动合同经济补偿金40000元；2.盛荣商贸公司支付未签劳动合同11个月的二倍工资55000元；3.盛荣商贸公司支付自2016年1月至今的工资108000元；4.盛荣商贸公司支付自2010年3月至今的带薪年休假工资20000元、高温补贴6000元。一审法院认定事实:2010年3月娄健到盛荣商贸公司上班，期间离开一段时间，后于2013年10月16日重新上班，直到2018年2月14日从盛荣商贸公司离开未上班，工作期间双方未签订劳动合同。2017年5月至2018年2月，盛荣商贸公司已按月通过银行转账形式支付娄健工资共计33998元，通过盛荣商贸公司提交的交账领取工资明细2017年5月至2018年2月，娄健从盛荣商贸公司通过现金方式领取工资共计7712元，因此2017年5月至2018年2月10个月期间，盛荣商贸公司共为娄健发放工资41710元，月平均工资为4171元。2016年1月至2017年4月，娄健通过现金形式从盛荣商贸公司支取工资共计46895元。因各项待遇支付问题，娄健向邹平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2019）第59号仲裁裁决，裁决盛荣商贸公司支付娄健拖欠工资63636.08元、带薪年休假工资12597.14元。盛荣商贸公司、娄健对该仲裁裁决均不服，依法提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为娄健的各项诉讼请求是否合理。关于经济补偿金问题。娄健要求盛荣商贸公司支付经济补偿金40000元，但未提供证据证明解除劳动合同的原因，对其该项主张不予支持。娄健要求盛荣商贸公司支付未签劳动合同二倍工资55000元，已超出一年的仲裁时效，对其该项主张不予支持。关于工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。娄健要求盛荣商贸公司支付2016年1月至今的工资108000元，根据盛荣商贸公司提交的银行交易明细及交账证明，盛荣商贸公司已按月支付娄健2017年5月至2018年2月的工资，对娄健要求支付该期间工资的主张，不予支持。娄健主张2015年7月份之后月平均工资为5000元，但未提供证据予以证实，不予支持。根据银行交易证明及交账证明娄健离职前月平均工资为4171元，2016年1月至2017年4月工资总额应为66736元，扣除其已支取的工资46895元，盛荣商贸公司还应支付娄健2016年1月至2017年4月份工资19841元。娄健要求盛荣商贸公司支付2018年3月至12月份工资，但根据证人林某、马某的证言及公司考勤记录，娄健2018年2月14日离开公司后未上班，其主张与公司办理交接手续，未提供证据予以证实，且用长达9个月的时间办理工作交接手续，与常理不符，对其该项主张不予支持。关于带薪年休假问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第二条和第五条规定，单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。可见，在年休假的安排上，尽管需要考虑劳动者本人的意愿，但用人单位可以在1个自然年度内安排年休假，因生产、工作特点确有必要的，还可以跨年度安排。因带薪年休假工资是用人单位未安排劳动者休年休假支付的经济补偿，而不是劳动者正常提供劳动而获得的劳动报酬，应适用劳动争议仲裁时效一年的规定，盛荣商贸公司同意支付娄健2016年1月至2018年2月带薪年休假工资，予以支持。因此盛荣商贸公司应支付娄健带薪年休假工资3835.40元（4171元÷21.75天×10天×2）。关于防暑降温费问题。防暑降温费系用人单位为在岗且提供正常劳动的职工在特殊季节和天气条件下作业发放的高温补助，属于特殊性补贴，不属于劳动报酬范围。因此，娄健关于防暑降温费的诉讼请求应适用一年的仲裁时效，娄健2017年之前的防暑降温费的诉讼请求已超仲裁时效，盛荣商贸公司该项抗辩意见成立。山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元防暑降温费，非高温作业人员每人每月140元。全年按照6月、7月、8月、9月4个月计发。娄健并未提交证据证实其从事室外作业或者高温作业，故防暑降温费应按照每月140元标准计算。盛荣商贸公司应支付娄健2017年防暑降温费共计560元。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。娄健应当就加班事实的存在提交证据或者就加班证据由盛荣商贸公司掌握的事实提交证据，但娄健未提交证据予以证实，对娄健要求盛荣商贸公司支付加班费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、邹平县盛荣商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付娄健工资19841元；二、邹平县盛荣商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付娄健带薪年休假工资3835.40元；三、邹平县盛荣商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付娄健防暑降温费560元；四、驳回邹平县盛荣商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由邹平县盛荣商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，娄健未提供证据证明解除劳动合同的原因，一审不予支持其主张盛荣商贸公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求正确。娄健主张盛荣商贸公司支付未签劳动合同二倍工资，已超出一年的仲裁时效，一审法院对其该项主张不予支持正确。娄健主张盛荣商贸公司支付自2016年1月的工资，但未就其工资如何约定作出明确陈述，一审法院依据其工作时间、平均工资计算欠付工资，并无不当。娄健主张盛荣商贸公司支付自2010年3月的带薪年休假工资及高温补贴，已超出一年仲裁时效的部分不予支持，一审法院依据娄健平均工资及相关法律规定计算正确。盛荣商贸公司虽对工资、带薪年休假工资应否支付存有异议，但未提起上诉，本院不予支持。综上所述，娄健上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人娄健负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十月三十一日书记员  战亚玲