陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)陕01民终11302号 上诉人（原审原告）:焦亚军，男，汉族，1975年10月8日出生，住陕西省洛南县。委托诉讼代理人：李忠民，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾军军，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西鸿明装饰工程有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：陈小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：方庭寒，男，该公司职员，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审被告）:陈小明，男，汉族，1965年3月24日出生，陕西鸿明装饰工程有限公司总经理，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：方庭寒，男，陕西鸿明装饰工程有限公司职员，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审被告）:陕西建工第五建设集团有限公司,住所地陕西省西安市浐灞区。法定代表人：冯弥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨东虎，男，系该公司法律事务部职员，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）:西安中海振兴房地产开发有限公司,住所地陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：郭勇。上诉人焦亚军因与被上诉人陕西鸿明装饰工程有限公司（以下简称：鸿明公司）、陈小明、陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称：五建公司）、西安中海振兴房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初5792号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。焦亚军上诉请求：1、撤销(2019)陕6163民初5792号民事裁定书；2、发回西安市碑林区人民法院继续审理并作出实体判决。事实及理由：一、焦亚军与被上诉人鸿明公司之间存在双层民事法律关系，即劳动关系和劳务关系，双方发生的纠纷为劳务合同纠纷，劳动关系焦亚军未诉请，故劳务关系应由人民法院受理。要界定双方是否存在劳务纠纷，首先要明确涉案工程的来源，如果该工程是陈小明挂靠五建公司或其它民事主体，则陈小明将涉案项目分包给焦亚军，双方之间成立平等民事主体之间的劳务合同，应由法院依法受理，应无争议。如果该工程所涉纠纷的一方主体是鸿明公司，虽然焦亚军是该公司的员工，但是也应认为是平等主体之间签订的劳务合同。民事主体总处于多层法律关系中，既可能与不同的主体产生相同性质的民事法律关系，也可能与相同的主体产生不同的民事法律关系，大量建筑业实践以及案例均表明这些民事法律关系总是同时成立。1、在现有规定未明确该争议由劳动仲裁先行处理的前提下，本案应由人民法院直接受理。结合人力资源社会保障部2016年4月l3日第二批宣布失效和废止文件的通知（人社部发[2016]34号），以原有依据己废止为理由宣布废止的，劳动部办公厅劳办发[1993]224号函复：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属子劳动合同，因此在工作中应防止用承包合间代替劳动台同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理”的精神来看，承包合同中有应由劳动合同约定权利义务的内容时，才按劳动爭议处理，因现己废止，根据“法无禁止即自由”的法理，本案中，焦亚军与鸿明公司之间单独签订有《劳动合同》，在焦亚军与陈小明签订的《人工费承包协议书》中只字未提劳动权利义务，故不存在劳动争议的前提条件，也无法律规定承包协议应由劳务仲裁先行处理，故本案劳务纠纷应由人民法院受理。2、就协议性质而言，《人工费承包协议书》完全区别且独立于焦亚军与鸿明公司事先已签订的《劳动合同》，是一种提供有偿商业服务的经济合同，其纠纷属民事诉讼范围。3、从协议内容来看，焦亚军与陈小明签署的协议，没有工资、福利、工作时间、地点等人身方面的约束或约定，而是调整双方财产关系的内容，即使焦亚军与鸿明公司存在着劳动关系，也只是表明焦亚军与公司之间存在着劳动法律关系和其他合同法律关系的竞合。协议中计价、结算、质量、安全、环保、进度、双方责任等约定，均不涉及公司内部管理事项，而且体现了焦亚军与陈小明就经营方面的责任，赢利归己、风险自担、等价有偿的约定，系平等民事主体之间的民事法律关系，明显超出了劳动法律关系和内部责任承包的范畴。4、从协议签订过程来看，协议在签定时，双方完全处于自主的地位，合同内容也体现了平等协商的过程，任何一方均不能把自己的意志强加于对方，即使焦亚军与鸿明公司之间存在劳动法律关系，但是否签订合同及怎样签订合同并不受劳动关系的制约。5、就权利义务而言，焦亚军独立雇拥人员组织团队、独立核算、在承包范围内自主经营、自负盈亏，焦亚军与陈小明的权利义务平等、清晰、明确，本案争议就是要解决焦亚军与陈小明之间的财产关系即横向的经济关系，而非解决与鸿明公司身份关系相关的纵向管理关系。焦亚军对所承包工程劳务控制的自主性明显超越了隶属性，协议主要条款均体现了独立核算、自负盔污，焦亚军自主招收工人，发包人按进度付款，完工后双方进行结算，这种承包关系与企业外部承包并无不同。6、焦亚军在提起本案的起诉前，曾携带劳动合同、人工费承包协议于2018年10月16日前往西安市灞桥区劳动仲裁委员会咨询，被告知需前往人民法院处理。在本案审理中，焦亚军于2019年6月17日再次前往西安市灞桥区劳动仲裁委员会，被不同的工作人员告知，本案不属于劳动仲裁规则第二条规定的受案范围。另，西安市灞桥区劳动仲裁委员工作人员口头讲，此类案件在灞桥区人民法院根本不会存在争议，全部由人民法院处理。二、案涉纠纷若由劳动仲裁处理，对建设法治环境的社会效果不利。1、即使本案转交劳动仲裁，最终还是要回到人民法院审理的，无非就是增加了焦亚军的诉累，再别无他益。2、焦亚军起诉至西安市碑林区人民法院的类似案件共有八个，西安市碑林区人民法院只驳回了列鸿明公司为被告的一个案件，其余七个法院出具调查令，被告均拒绝提供合同关系的材料，鸿明公司进而提出本案程序争议，一审法院理应让鸿明公司提供承接案涉工程的合同，在未让其举证时，却裁定支持了鸿明公司的主张，于法于理不符。3、本案争议的实质是陈小明与焦亚军在核对工程量及组价过程中产生争议，从案件起诉至今已达六个多月，被告方拒绝配合法庭调查，找寻法律漏洞，企图为焦亚军诉讼路径设置门槛、拖延进程。鸿明公司辩称：一审法院审查认定清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持，焦亚军的上诉理由依法无据，不能成立，应依法予以驳回。一、一审法院审理查明，认为焦亚军与鸿明公司“存在事实劳动关系”，焦亚军作为鸿明公司管理人员，与鸿明公司“存在上下级间行政隶属的管理关系”。同时，一审法院还审理查明，认为陈小明作为鸿明公司的法定代表人，其对外签订的有关工程项目协议的行为属职务行为，代表了鸿明公司的行为。这充分表明了鸿明公司与焦亚军双方的“事实劳动关系”及“行政隶属关系”的事实是毋容置疑的，无论焦亚军如何辩解都改变不了这一事实。二、一审法院基于上述事实，认定焦亚军与陈小明签订的《人工费承包协议书》为“内部承包合同”，双方之间的“纠纷涉及到劳动法调整的范围，应首先通过劳动争议仲裁程序解决”，无疑是完全正确的。企业内部承包属于企业内部经济责任管理的一种模式，也是企业调动管理人员积极性的一种激励机制。焦亚军作为鸿明公司的员工和项目管理人员，通过鸿明公司搭建的平台，其可以通过自身的工作和努力，来获取相对称的利益。在实际履行承包协议的过程中，就必须接受鸿明公司对其承包项目的管理，包括对其承包项目的施工进度、工程质量、安全生产、材料使用等管理方面的考核。鸿明公司依据考核的结果，向焦亚军兑现承包成果。这种上下级间行政隶属关系，绝非是焦亚军所谓的“两个平等主体间的关系”。这是焦亚军故意混淆“行政隶属”与“平等主体”二者的概念。在本案中，焦亚军将陈小明以自然人的身份和鸿明公司共同列为本案的诉讼当事人，而在其他七个类似的诉讼案件中却只将陈小明以自然人身份列为诉讼当事人，理由是焦亚军所承包的项目为陈小明以个人名义挂靠承接的项目，属于违法分包或转包。事实上，涉案所有的工程项目均为鸿明公司所承接，且鸿明公司本身具有建设工程水电安装施工的资质，根本不存在违法挂靠、违法转包或违法分包的行为。焦亚军之所以这样做，其用意很明显，就是将本该属于企业内部承包的合同，硬是往劳务合同上靠；本该属于与鸿明公司之间的争议，硬是往陈小明个人身上靠，目的就是回避双方间的劳动关系和行政隶属关系。假如焦亚军认为本案只与陈小明有关，与鸿明公司无关，那么，焦亚军在项目承包的过程中所获得的收入均为鸿明公司所支付，且有据可查，鸿明公司现要求焦亚军全款返还不当得利，对此，焦亚军该作何解释？同时，焦亚军在项目承包期间，既是鸿明公司的管理人员，鸿明公司每月为其发工资、福利并报销油费等；又是项目的承包人，按照考核结果鸿明公司又为其兑现承包费，如果按焦亚军的说法为劳务合同，那么，鸿明公司为其发的工资是否应该作为劳务费予以抵扣呢？综上所述，鸿明公司认为：本案一审法院审查认定清楚，定性正确，程序合法，适用法律得当，不仅维护了鸿明公司的合法权益，也彰显的法律的尊严，应依法予以维持。反观焦亚军的上诉理由依法无据，不能成立，应依法予以驳回。五建公司述称：一审认定事情清楚，适用法律正确，焦亚军的上诉请求无法律依据，不能成立。请求依法维持原裁定。焦亚军向一审法院起诉请求：1、判令陈小明向清偿劳务费495002.5元及止实际支付日的利息44597元(暂计算至2019.1.15)；2、判令鸿明公司、五建公司承担连带清偿责任；3、判令西安中海振兴房地产开发有限公司在未付陕西建工五建公司工程款范围内承担连带清偿责任；4、判令鸿明公司、陈小明、五建公司、西安中海振兴房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为，焦亚军与鸿明公司存在事实劳动关系，其作为鸿明公司管理人员，与鸿明公司存在上下级间行政隶属的管理关系。陈小明作为鸿明公司法定代表人，其对外签订的有关工程项目协议的行为属职务行为，代表了鸿明公司行为。焦亚军与陈小明签订的《人工费承包协议书》为内部承包合同，在履行该承包协议书过程中，焦亚军同时还要接受鸿明公司的行政管理，故焦亚军与鸿明公司之间的纠纷涉及到劳动法调整的范围，应首先通过劳动争议仲裁程序解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回焦亚军的起诉。案件受理费9196元退还焦亚军。本院审理查明，2011年3月20日，焦亚军与鸿明公司订立劳动合同，对焦亚军的合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险、福利待遇等进行了约定。2015年9月8日，焦亚军与陈小明签订《人工费承包协议书》，约定由对焦亚军承包西安中海振兴房地产开发有限公司B标段地下车库电气安装项目劳务，结算方式为2001年安装定额子目人工费20.31元／每定额人工调增至56元／每定额人工。付款方式为:乙方配合阶段，前5个月暂按月发放人工费(90元／工日)，不含加班；从第六个月开始报量，案审核后的工程量发放80%；工程竣工验收后，付到工程量90%，3个月后付至95%；留5%的质保金，一年后付清。甲方安排的其他工作，每人每天按95元计算。鸿明公司认可陈小明签订《人工费承包协议书》是代表公司的职务行为。本院认为，焦亚军与鸿明公司虽订有劳动合同，但本案为焦亚军依据《人工费承包协议书》提起的诉讼。《人工费承包协议书》系双方为实现一定的经济利益在自愿的基础上通过协商所形成的权利义务关系，体现出平等互利、双务有偿等特点。且《人工费承包协议书》并未涉及焦亚军的劳动报酬、社会保险、福利待遇等内容，双方在法律上的地位具有平等性，为合同平等主体一方，该类合同引起的纠纷应当属于人民法院受理的民事案件范畴。一审法院裁定驳回焦亚军的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初5792号民事裁定；二、本案指令西安市碑林区人民法院审理。本裁定为终审裁定。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年十月十四日  书 记 员  华 罗 庚1