安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1879号 上诉人（一审原告）：北京助奥园林绿化工程有限公司，住所地北京市房山区良乡镇长虹路东口**，统一社会信用代码91110111735582144M。 法定代表人：徐礼州，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张峰，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓淼今，北京大成律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：深圳市四季青园林股份有限公司,住所地广东省深圳市罗湖区上步北路**，统一社会信用代码91440300192190645N。 法定代表人：周重，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永生，天津环岛律师事务所律师。 上诉人北京助奥园林绿化工程有限公司（以下简称北京助奥公司）因与上诉人深圳市四季青园林股份有限公司（以下简称深圳四季青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京助奥公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第二项；2、发回重审或改判深圳四季青公司给付工程款3353668.12元，并按同期银行贷款利率支付迟延支付工程款利息损失，直至全部给付之日止，暂计算至2018年12月31日止为940893.28元（自2019年1月1日起至实际给付之日止，以6408256元为本金，按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由深圳四季青公司承担。事实与理由:1、一审判决一方面认定合同无效、违约金条款无效，另一方面又确认了合同中的“管理费条款”有效，明显前后矛盾，合同无效管理费条款也应当归于无效。深圳四季青公司收取的“管理费”应当返还。《建设工程施工专业分包合同》因非法转包而导致无效，合同全部条款应当归于无效，深圳四季青公司收取的“管理费”属于建设工程施工价款的一部分，应当返还给实际施工人，深圳四季青公司不能依据无效合同而获利。2、深圳四季青公司迟延支付行为给其公司造成了实际损失，应支付迟延支付工程款补偿金。3、北京市骏捷工程咨询有限公司与涉案工程没有任何关系，尚钢也只是北京助奥公司雇佣的负责涉案工程的工作人员。其公司从未与北京市骏捷工程咨询有限公司达成任何关于涉案工程款分配比例的口头或者书面的约定，北京市骏捷工程咨询有限公司、尚钢与本案工程款的支付没有任何关系。一审判决认定其公司与北京市骏捷工程咨询有限公司系合作关系错误。 深圳四季青公司答辩称：如果涉案合同无效，所有工程款应由其公司分配；涉案合同无效，不应再向北京助奥公司支付补偿款；北京助奥公司的上诉请求不成立，应予驳回。 深圳四季青公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回北京助奥公司要求给付3054587.88元工程款的诉讼请求，其公司不承担给付义务；2、本案诉讼费用由北京助奥公司承担。事实与理由：一审法院判决事实不清，适用法律不当。北京助奥公司与北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢〉均为涉案工程合作单位，均在其公司结算，且为此开过多次协调会议；因北京助奥公司拖欠己领取提款发票，其公司己经不拖欠北京助奥公司工程款。 北京助奥公司答辩称：北京市骏捷工程咨询有限公司不是涉案工程的合作单位，与本案无关；其已经超额向深圳四季青公司出具了收款发票。深圳四季青公司的上诉请求不成立。 北京助奥公司向一审法院起诉请求：1.判令深圳四季青公司偿付工程款3054587.88元；2判令深圳四季青公司偿付拖延支付工程款补偿金共计2332785.26元（应计算至实际偿付之日，暂计算至2018年12月31日），以上工程款本金及拖延补偿金共计5387373元人民币；3.本案诉讼费由深圳四季青公司承担。 一审法院认定事实：北京助奥公司系有限责任公司，经营范围为园林绿化工程设计、施工；销售花卉、建筑材料、装饰材料、五金交电。深圳市四季青园林花卉有限公司于2016年1月5日依法变更名称为深圳四季青公司，系股份有限公司（非上市），经营范围为市政公用工程、园林绿化工程、园林绿化工程设计施工等。2014年1月10日，深圳市四季青园林花卉有限公司将其承包的砀山县市民公园广场工程项目转包给北京助奥公司，总发包方为砀山县城市管理行政执法局。深圳市四季青园林花卉有限公司（甲方承包方）与北京助奥公司（乙方分包方）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同主要条款约定：工程名称为砀山县市民公园广场工程；工程地点为砀山县政府南侧；承包范围为绿化、土建、土方、给排水、景观亮化等全部工程内容；承包方式为包工包料；合同价款暂定64414765.56元，合同价款的计价方法为总包合同价款67098714.13元×（1-4%），结算方式按总包结算标准；合同补充条款约定1.结算依据根据甲方与建设单位的总结算，甲方按工程造价的4%收取乙方管理费（甲方收取乙方管理费的范围不包含税金及因乙方自行垫付资金建设单位所支付的利息）；2.由于该项目为BT项目，全部资金均由分包人自行垫付。因此建设单位拨付到甲方账户的工程款，甲方应在扣除原协议约定的管理费后，将剩余工程款在7日内一次性汇入乙方指定的账户。如甲方无故拖延，未按约定及时将工程款汇入乙方账户，乙方有权要求甲方按拖延工程款金额的百分之一/天作为补偿；3.税金的计取参照甲方结算情况进行，税金发生时由乙方按建设单位要求到税务部门开具所需发票或由甲方代扣代缴，如甲方代扣代缴税金，发票应及时返给乙方等内容。合同签订后，北京助奥公司垫资施工完成了全部工程，涉案工程已经发包方验收合格。自2014年12月份至2017年10月份，发包方共计支付涉案工程款项92453407元（其中包含工程款的利息5489707元）。深圳四季青公司收到上述工程款项后，已经支付给北京助奥公司工程款项86045151元。按照涉案合同补充条款的约定，涉案工程款项92453407元，扣除利息5489707元后为86963700元，该工程款的税费为3121996.83元（86963700元×3.59%）。扣除利息和税费后，深圳四季青公司应收取的管理费为3353668.12元（83841703.17元×4%）。深圳四季青公司至今尚欠北京助奥公司涉案工程款项应为3054587.88元（92453407-3353668.12-86045151）。 另查明，北京市骏捷工程咨询有限公司系北京助奥公司承建涉案工程的合作方，该公司工程人员尚钢负责该项目。双方对涉案工程款的分配比例进行了口头约定。在涉案工程前期招标期间，北京助奥公司共支付投标保证金和合同保证金14300000元，后上述保证金退还给北京助奥公司12000000元，退还给北京市骏捷工程咨询有限公司2339999.99元。涉案工程款拨付后，北京助奥公司与北京市骏捷工程咨询有限公司因工程款的分配产生分歧，经深圳四季青公司四次开会组织双方商讨，但最终未能达成一致意见。 一审法院认为：深圳四季青公司将承包的涉案工程非法转包给北京助奥公司，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工专业分包合同》应为无效。依照相关法律规定，合同无效但案涉工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，涉案合同的当事人为北京助奥公司和深圳四季青公司，涉案工程是由北京助奥公司实际垫资承建且涉案工程款已经拨付给深圳四季青公司，北京助奥公司可以向深圳四季青公司要求参照双方的约定给付工程价款。故对北京助奥公司要求深圳四季青公司偿付工程款3054587.88元的诉讼请求予以支持。因涉案合同无效，北京助奥公司依据合同中约定要求深圳四季青公司偿付拖延支付工程款补偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。深圳四季青公司申请追加尚钢为本案第三人，因北京助奥公司不同意且与本案非同一法律关系，对此申请不予准许。对深圳四季青公司的其他抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、深圳四季青公司于判决生效后十日内偿还给北京助奥公司工程款3054587.88元；二、驳回北京助奥公司的其他诉讼请求。案件受理费49512元，保全费5000元，合计54512元，北京助奥公司负担21439元，由深圳四季青公司负担33073元。 二审期间当事人没有提供证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：深圳四季青公司承包涉案工程后，违法分包、转包给北京助奥公司，违反了法律、行政法规的强制性规定。故北京助奥公司与深圳四季青公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。北京助奥公司与深圳四季青公司均是专业的从事园林绿化工程设计、施工的单位，在双方签订涉案合同时，双方应知道违法分包、转包涉案工程的法律后果。故对涉案合同的无效，双方均有过错，由此造成的相关损失，应由双方各自承担。同时，涉案合同无效，作为依附于涉案合同存在的违约条款亦自始无效。故对北京助奥公司要求深圳四季青公司赔偿其拖延支付工程款补偿金的请求，本院不予支持。但对北京助奥公司提起本案诉讼之日起即自2019年1月9日起至涉案工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，应由深圳四季青公司承担。 因北京助奥公司一审中并未提出要求深圳四季青公司返还管理费。故对涉案管理费问题本案不予处理。 深圳四季青公司称：1、北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢）亦是涉案工程的合作单位，其已将部分涉案工程款支付给北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢）；2、其公司提供的会议纪要能够证明北京助奥公司同意将部分工程款支付给北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢）；3、北京助奥公司拖欠提款发票。审理认为，1、涉案《建设工程施工专业分包合同》双方当事人为北京助奥公司和深圳四季青公司，北京助奥公司也是依据该合同提起本案诉求。无论北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢）是否参与了涉案工程建设，均与本案不是同一法律关系；2、深圳四季青公司提供的会议纪要，不能明确反映北京助奥公司同意将其工程款支付给北京市骏捷工程咨询有限公司（尚钢），且其提供的2018年3月5日的会议纪要列有北京助奥公司法定代表人徐礼州，但却无徐礼州签字；3、深圳四季青公司亦未提供证据证明北京助奥公司拖欠提款发票。故对深圳四季青公司该节辩称，不能提供充分证据，本院不予采信。 综上所述，北京助奥公司上诉理由部分成立。深圳四季青公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初281号民事判决第二项； 二、变更安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初281号民事判决第一项为：“深圳市四季青园林股份有限公司于本判决生效后十日内偿还给北京助奥园林绿化工程有限公司工程款3054587.88元及利息（自2019年1月9日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费仍按照一审判决执行；二审案件受理费41156元，北京助奥园林绿化工程有限公司承担20000元，深圳市四季青园林股份有限公司承担21156元。 本判决为终审判决。 审判长 马杰审判员欧阳顺审判员张奥 二〇一九年十月十八日 书记员 朱     思     源 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。