湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8761号上诉人（原审原告）：潘良和，男，1964年8月6日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：彭阳，湖北楚尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉诚谐人力资源服务有限公司，住所地武汉市东西湖区东吴大道**（6）。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李祥焕，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉临空港经济技术开发区（东西湖区）行政审批局，住，住所地武汉东西湖区吴家山二雅路**/div>负责人：邸冰，该局局长。委托诉讼代理人：李宏，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈傲霜，湖北今天律师事务所实习律师。上诉人潘良和因与被上诉人武汉诚谐人力资源服务有限公司（以下简称诚谐人力公司）、武汉临空港经济技术开发区（东西湖区）行政审批局（以下简称东西湖区行政审批局）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。潘良和上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持潘良和的全部诉讼请求；2.诉讼费由诚谐人力公司、东西湖区行政审批局承担。事实与理由：一、潘良和的月工资应当为每月3,399.6元。一审法院未认真审查潘良和的基本工资情况，潘良和提交的社保缴费情况查询单显示潘良和核定的工资为每月3,399.6元，一审法院对此证据证明的事实以及潘良和的主张未做任何说理。二、潘良和每年年休假应当为15天，诚谐人力公司、东西湖区行政审批局应当支付自潘良和入职以来的全部未休年休假工资，且关于年休假的事实，举证责任应当在诚谐人力公司、东西湖区行政审批局。潘良和累计工作已满20年，年休假为15天。是否休年休假直接关系到潘良和年休假工资的多少，涉及潘良和劳动报酬的增加或减少，潘良和作为劳动者，作为弱势群体，不可能掌握诚谐人力公司、东西湖区行政审批局的年休假记录，只能被动的服从诚谐人力公司、东西湖区行政审批局的安排。法律从未规定年休假的举证责任超过两年后在劳动者，法律只规定了涉及减少劳动报酬的举证责任在用人单位。本案中，诚谐人力公司、东西湖区行政审批局认为不应当支付年休假工资就是要求减少潘良和主张的劳动报酬，举证责任按司法解释的规定应当在诚谐人力公司、东西湖区行政审批局。一审法院加重原本弱势的劳动者的举证责任，不合法不合情也不合理。三、延时加班工资、法定节假日加班工资至少应当支持潘良和2016年11月至2018年10月期间的加班工资。对于两项加班的事实，在仲裁阶段，诚谐人力公司提交的有保安值班表（2016年11月至2018年10月）及保安人员管理制度，此证据足以证明潘良和有加班的事实，且关于加班的事实仲裁委已在仲裁裁决书上做详细记载，潘良和已将裁决书作证据提交，诚谐人力公司、东西湖区行政审批局对此事实没有异议。一审法院仅以潘良和提交的值班表无诚谐人力公司、东西湖区行政审批局盖章为由不予认定。四、潘良和白天在室外工作，应当支付高温津贴。潘良和白天在室外工作，晚上在室内加班，法定工作时间段内主要在室外度过，应当支付高温津贴。五、诚谐人力公司、东西湖区行政审批局应当向潘良和支付赔偿金。潘良和在诚谐人力公司、东西湖区行政审批局处连续工作超过十年，且多年未签劳动合同，早已形成无固定期限劳动关系，诚谐人力公司、东西湖区行政审批局在没有任何法定解除事由的情况下解除与潘良和之间的劳动关系，即违法解除劳动关系，按照劳动合同法的规定应当向潘良和支付赔偿金。诚谐人力公司、东西湖区行政审批局如不能安排潘良和在原岗位继续工作，应当调岗，而不是违法解除劳动关系。东西湖区行政审批局答辩称，1.潘良和主张月工资3,399.6元无事实与法律依据，潘良和在一审及仲裁程序中，提交的工资银行流水，东西湖区行政审批局提交的2016年11月至2018年10月保安工作人员工资发放表，均载明潘良和的实际工资。东西湖区行政审批局认可一审法院核算的月平均工资。2.潘良和主张的年休假15天及入职以来的全部年休假工资无事实及法律依据。根据双方签订的第一份劳动合同，潘良和入职时间2006年9月,至今累计工作未满20年。主张入职以来的全部年休假工资无事实及法律依据。根据法律规定，用人单位仅有保存两年工资档案义务，两年以外的工资发放情况无举证责任。潘良和未提供证据证明2016年之前，单位未安排年休假且未支付年休假工资报酬。劳动仲裁时效为1年，潘良和主张2016年之前的年休假工资报酬已过仲裁时效。3.潘良和主张延时加班费和法定节假日加班费无事实法律依据。其为保安人员属值班岗位，工作强度小,无实际生产经营任务，工作行为自由安排，值班室配备了床铺，电视可供休息。潘良和与非保安人员工作时间基本一致，可吃饭休息。非保安职工下班后，保安人员关闭大门在值班大厅休息,值夜班时可在值班室睡觉。潘良和提供的工资档案载明，每月发放工资中含有值晚班补助，年末有考核奖励工资，用工单位已支付值班相应待遇，不存在加班行为。即使认定值班行为为加班，劳动者主张加班费的应当对加班事实承担举证责任，潘良和未提供证据证明加班事实。潘良和主张高温津贴无事实法律依据，且在室内从事保安工作且配备有降温设备。4.潘良和主张赔偿金无事实法律依据。赔偿金未经过仲裁前置程序。解除劳动关系事实清楚，程序合法。5.东西湖区行政审批局是潘良和的用工单位，与潘良和不存在劳动关系。一审判决第二项无法律依据，请求依法改判。诚谐人力公司认可东西湖区行政审批局的答辩意见。潘良和一审诉讼请求：1、诚谐人力公司支付经济补偿金42,495.60元（3,399.60元/月×12.5个月）；2.诚谐人力公司支付代通知金3,399.60元；3.诚谐人力公司支付未休年休假差额工资51,580.14元（3,399.60元/月÷21.75天×11年×15天×200%）；4.诚谐人力公司支付延时加班费783,043.63元[3,399.60元/月÷21.75天÷8小时×150%×（4个月×30天×16小时十4个月×21.75天×2.5小时）×12.5年]；5.诚谐人力公司支付法定节假日加班费64,475.17元（3,399.60元/月÷21.75元×12.5年×11天×300%）；6.诚谐人力公司支付高温津贴18,000元（12元×4个月×30天×12.5年）；7.诚谐人力公司支付赔偿金84,990元；8.东西湖区行政审批局对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：潘良和与原武汉市东西湖区政务服务中心管理委员会（以下简称东西湖区政务中心，东西湖区政务中心的职权现划入东西湖区行政审批局）于2006年8月23日签订劳动合同，约定合同期限自2006年9月1日至2007年8月30日。潘良和于2006年9月1日入职从事保安工作。2007年12月29日，潘良和与东西湖区政务中心再次签订劳动合同。后潘良和与诚谐人力公司签订劳动合同，约定将潘良和派遣至东西湖区政务中心从事保安工作。2018年10月22日，诚谐人力公司向潘良和出具《关于解除劳动关系通知》，载明：按照公安部特种行业规定管理的要求，鉴于诚谐人力公司无特种经营许可证，无法继续从事保安管理工作，故拟将潘良和推荐至湖北警笛保安服务有限公司（以下简称警笛保安公司），福利待遇略增，五险续缴，工作地点不变，工作时间为值守夜班等。潘良和不同意至警笛保安公司工作，其实际出勤至2018年10月31日。东西湖区行政审批局为潘良和发放工资。其离职前12个月的平均工资为2,303.77元/月。2017年度、2018年度潘良和未休过年休假。后潘良和向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）诚谐人力公司支付经济补偿金及待通知金39,825元（2,950元/月×12.5个月十2,950元）；（二）诚谐人力公司、东西湖区行政审批局支付未休年休假工资16,276元；（三）诚谐人力公司、东西湖区行政审批局支付法定节假日加班费35,807元；（四）诚谐人力公司、东西湖区行政审批局支付加班费445,552元；（五）诚谐人力公司支付未签订劳动合同双倍工资差额32,450元；（六）东西湖区行政审批局支付高温津贴6,264元；（七）诚谐人力公司、东西湖区行政审批局办理失业保险申领手续。该委于2019年2月3日作出东劳人仲裁字[2019]第59号仲裁裁决：一、诚谐人力公司自本裁决书生效之日起五日内支付潘良和解除劳动关系经济补偿金28,750元、待通知金2,300元、年休假工资3,806.90元、延时加班费8,565.52元、法定节假日加班费3,172.41元，以上共计46,594.83元，东西湖区行政审批局对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回潘良和的其他仲裁请求。潘良和不服该仲裁裁决，诉至一审法院，要求依诉予判。一审法院认为，关于经济补偿金及待通知金的诉请。导致潘良和离职的原因系诚谐人力公司无特种经营许可证，无法继续从事保安管理工作，而潘良和不同意至警笛保安公司继续工作。该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”，故诚谐人力公司应支付潘良和经济补偿金及待通知金。潘良和自2006年9月1日入职东西湖区政务中心工作。后与诚谐人力公司签订劳动合同，并继续在原岗位工作，工龄应合并计算。鉴于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《中华人民共和国劳动合同法》均有“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，用人单位应支付经济补偿金”的规定，故潘良和的工龄可自入职时起算，经核算诚谐人力公司应支付潘良和经济补偿金28,797.13元（2,303.77元/月×12.5个月），待通知金2,303.77元（2,303.77元/月×1个月）。关于未休年休假工资的诉请。潘良和自2006年9月1日入职，其2017年度应享受10天年休假，2018年度应享受8天年休假。诚谐人力公司未举证证明已安排潘良和休年休假，应支付其未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资。经核算为3,813.14元（2,303.77元/月÷21.75天×18天×200%）。至于2017年之前的年休假，已超过用人单位保存备查的期限，应由潘良和举证证明其未休年休假的事实，潘良和未能举证，应承担举证不利的后果。故对剩余年休假的诉请，不予支持。关于延时加班工资、法定节假日加班工资的诉请。潘良和提交的值班表并无诚谐人力公司或东西湖区行政审批局加盖公章，属于单方证据，无法客观证明案件事实，故对该证据不予采信。鉴于原仲裁裁决诚谐人力公司支付延时加班费8,565.52元、法定节假日加班费3,172.41元，诚谐人力公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。关于高温津贴的诉请。根据东西湖区行政审批局提交的照片可知，潘良和工作的场所已配备空调、电风扇等防暑降温设备。故潘良和的该项诉请，事实依据不足，不予支持。关于赔偿金的诉请。潘良和主张诚谐人力公司支付赔偿金，但未举证证明诚谐人力公司存在违法解除劳动关系的事实。且该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，不予处理。关于东西湖区行政审批局承担连带责任的问题，原仲裁裁决已予以裁定，东西湖区行政审批局未提起诉讼，视为认可，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决如下：一、诚谐人力公司于判决生效之日起十日内支付潘良和经济补偿金28,797.13元、待通知金2,303.77元、未休年休假工资3,813.14元、延时加班费8,565.52元、法定节假日加班费3,172.41元，以上共计46,651.97元；二、东西湖区行政审批局对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回潘良和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，潘良和离职前12个月平均工资，一审法院根据银行流水的实发工资数额核定为每月2303.77元。潘良和离职前12个月在社保部门的缴费情况如下，单位对个人应缴部分进行了代扣代缴，2017年11月至2018年6月，每月325.61元，合计2,604.88元；2018年7月至2018年10月，每月357.16元，合计1,428.64元；合计4,033.52元,平均每个月336.13元。潘良和的社保缴费记录显示1993年1月份至2001年12月份由武汉扬子江实业集团公司缴费，2002年1月至2006年12月在灵活就业窗口缴纳社保，2007年1月至2008年1月社保缴费记录中断，2008年2月至2012年6月由东西湖区行政审批局缴费，2012年7月至18年11月由诚谐人力公司缴费。潘良和的劳动合同工作简历显示其1979年至1987年在泾河农场工作，1987年至2001年在扬子江集团工作。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，潘良和离职情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”，诚谐人力公司应支付潘良和经济补偿金及待通知金。潘良和以其提交的社保缴费情况查询单显示潘良和核定的工资为每月3,399.6元，主张应按照3,399.6元作为计算经济补偿金及待通知金的标准。社保核定的缴费基数并非潘良和的实际工资金额，潘良和主张按照该数额计算经济补偿金及待通知金无事实依据。但用人单位为劳动者代扣代缴的社保费用和个税均应纳入工资总额，一审法院关于潘良和离职前12个月平均工资认定事实有误，本院依法予以纠正。经核算，潘良和离职前12个月的平均工资为2,639.9元，故诚谐人力公司应支付潘良和经济补偿金32,998.75元（2,639.9元/月×12.5个月），待通知金2,639.9元（2,639.9元/月×1个月）。关于未休年休假工资的诉请。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。结合潘良和的社保缴费记录及双方签订的劳动合同载明的工作经历，本院依法认定潘良和已累计工作满20年，其2017年度、2018年度每年应享受15天的年休假。诚谐人力公司未举证证明已安排潘良和休年休假，应支付其未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资。经核算为7,282.4元（2,639.9元/月÷21.75天×30天×200%）。至于2017年之前的年休假，一审法院根据工资支付暂行规定关于用人单位对工资发放记录保存备查的期限规定，依法分配举证责任，并无不当。关于延时加班工资、法定节假日加班工资的诉请。潘良和提交的值班表并无诚谐人力公司或东西湖区行政审批局加盖公章，诚谐人力公司在仲裁阶段提交了保安值班表（2016年11月至2018年10月）及保安人员管理制度。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。加班是指劳动者根据用人单位的要求，在法定工作时间外从事生产或工作。值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，主要是因单位安全、消防、假日等需要，担任单位临时安排的工作。且众所周知，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，其工作强度要求不高，除了处理一些突发情况外，保安的工作更多的带有值班性质，不宜将超出法定工作时间的工作均认定为加班。双方提交的均为值班安排表，潘良和主张的加班费实际指向的是表格中安排其值班期间的劳动报酬。其为保安人员在值班期间，工作强度较行政机关正常上班期间要小,工作行为自由安排，且值班室配备了床铺，电视可供休息，非保安职工下班后，保安人员关闭大门在值班大厅休息,值夜班时可在值班室睡觉。潘良和提供的工资档案载明，每月发放工资中含有值晚班补助，可视为用工单位已支付值班相应待遇，无需另行支付加班费。关于高温津贴的诉请。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”。潘良和的工作场所包括室内外，室内配有空调、电风扇等防暑降温设备，室外工作期间虽有超过35℃以上高温天气，但潘良和主张每年6至9月期间每日均应支付高温津贴，明显不合常理。故潘良和的该项上诉请求，事实依据不足，本院依法不予支持。关于赔偿金的诉请。一审法院及本院已详细论述双方解除劳动关系的法律性质，并已支持潘良和主张诚谐人力公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，且该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，本案不予处理。关于东西湖区行政审批局承担连带责任的问题，原仲裁裁决已予以裁定，东西湖区行政审批局未提起诉讼，且东西湖区行政审批局对一审判决并未提起上诉，且在超过了法定上诉期限后，二审答辩期间要求改判，于法无据。综上所述，潘良和的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法合同法》第四十条，第四十六条，第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1207号民事判决；二、武汉诚谐人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘良和经济补偿金32,998.75元、待通知金2,639.9元、未休年休假工资7,282.4元、延时加班费8,565.52元、法定节假日加班费3,172.41元，以上共计54,658.98元；三、武汉临空港经济技术开发区（东西湖区）行政审批局对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回潘良和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十月二十九日法官助理张利钦书记员徐梦窈