上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初25852号原告：苏州聚和网络科技有限公司，注册地江苏省。法定代表人：陈永聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李媛，女。被告：北京游标科技有限公司，注册地北京市。法定代表人：刘创琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯新凯，北京市道可特(济南)律师事务所律师。原告苏州聚和网络科技有限公司与被告北京游标科技有限公司联营合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，适用简易程序公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人李媛，被告的委托诉讼代理人侯新凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止运营游戏《王者传奇》;2.游戏《王者传奇》停运后的用户退赔费用全部由被告承担;3.被告立即支付原告游戏《王者传奇》上线之日起至下线之日原告应得分成款[暂计至2019年4月30日为人民币(以下币种同)1,071,369.30元)];4.被告立即支付原告自应付款之日起至实际支付日的逾期付款违约金1,433,235.4元(以应付未付款为基数，按日千分之三计算，暂计至2019年5月21日)。事实和理由：原、被告于2018年4月23日签署《手机游戏〈王者传奇〉联合运营协议》(以下简称“协议”),约定被告经原告授权在被告平台联运《王者传奇》手游。双方按照原告获得当月产生的运营收入的30%，被告获得70%，对合作游戏运营收入进行分成。双方于当月结束后的5个工作日内对上月运营收入进行对账。对账结束后，被告于从次月起算的第三个月月末的最后一日前，将原告应得分成汇至原告指定账户。协议签署生效后，原告积极履行义务，《王者传奇》于被告平台正常上线运营，但被告未于协议约定时间履行对账、付款义务。经原告多次催促后，仍未履行任何对账、付款义务。鉴于被告拒不对账、拖欠分成款的行为已构成严重违约，原告可以依据协议约定单方通知解除协议。因此，原告于2019年1月10日向被告发出《解约通知书》,要求被告立即停止运营《王者传奇》，并于收到解约通知书之日起5个工作日内支付原告分成款1,037,428.20元(根据原告服务器后台数据统计，自2018年4月1日起到2018年12月31日期间原告应得分成款)。但截止起诉之日，被告仍未履行任何对账、付款义务。故诉至法院。被告辩称，被告不存在违约行为，原告的主张没有依据。故不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：被告提交的被告方刘创琦与原告方陈永聪谈话录音的真实性争议。本院以为，尽管原告否认该证据的真实性，但原告又没有提出录音的鉴定申请。因此，原告没有推翻该证据的反驳证据，本院对其真实性予以确认。对本案争议事实，本院认定如下：(一)2018年4月23日，原、被告签订“手机游戏《王者传奇》联合运营协议”，约定原告授权被告《王者传奇》的运营权利。原告承担游戏服务所必须的所有硬件设备和宽带资源，在协议区域安装架设游戏服务器组，包括游戏服务器、数据库服务器、网络服务器和其他所需服务器，并将游戏服务器组置于适于提供授权游戏服务的在线网络环境之中；被告承担充值计费系统、登陆系统等系统所需的硬件设备、软件及宽带资源。……由原告协助被告搭建支付渠道，原告提供游戏登陆、计费等接口的技术标准、使用说明文档予被告，被告按照原告的接口文档要求进行技术开发。该协议对第十一条协议的终止条款具体约定为：“1.双方的终止权：除法律规定的终止情况外，若发生下列情况之一，本协议将立即终止，对于因一方未能履行本协议义务而导致的本协议终止的，均不得影响守约方要求赔偿损失的权利。1.1在原告向被告网站用户正式提供游戏在线服务之后，任何一方未能履行本协议项下义务，并在收到守约方书面通知后30天内不予补救的……2.原告的终止权：原告有权在下述情况发生时向被告发出立即终止协议的通知，通知发出后立即生效：……(3)被告违反本协议第五条第2款约定。……”。该协议第五条收益分成及结算的第2款支付方式约定：自协议签署日起，被告需在每个自然月的前10个工作日(节假日顺延)内以邮件形式将上一运营月运营收入清单交于原告。原告应当核对自身后台统计数据以对被告所提供的清单进行确认。双方确认后，原告将等额的发票交付给被告，被告应当在收到发票后，从次月起算，第三个自然月的月末最后一日前将原告当月应得分成收益汇至原告指定的专用账户。如对账数据出现异议，双方友好协商解决。如双方数据误差在正负5‰以下，以被告数据为准。如双方数据误差在正负5‰以上，双方可进行明细对账，具体细节由双方协商决定；第3款结算周期约定：本协议约定的结算周期为每个自然月的1日0时至该月最后一天的24时；第4款约定：被告需严格执行第五条第2款，被告未按照约定向原告支付每月的分成收益的，每逾期一日，被告应按当期应付金额的千分之三向原告支付滞纳金。之后，原、被告按约定履行。但被告以原告没有发放IOS数据包、安卓数据包有瑕疵为由拒绝将收入清单交予原告并支付原告分成款。2019年1月10日，原告向被告发送了解约通知。嗣后被告收到。(二)诉讼中，原、被告共同确认2018年4月至2019年4月期间，《王者传奇》后台充值数据2018年4月为10元、5月为1,432,610元、6月为1,015,360元、7月为586,950元、8月为207,660元、9月为51,840元、10月为61,780元、11月为61,290元、12月为40,594元，2019年1月为55,834元、2月为29,478元、3月为12,226元、4月为15,599元，合计为3,571,231元，原告应分得的款项为1,071,369.30元。本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、涉案合同性质被告认为被告向原告提供服务，故双方系服务合同关系。原告认为双方是联营合同关系。本院以为，服务合同的标的是提供服务而不是物的交付。双方在涉案合同中约定由原告提供服务器等，被告负责游戏运营并收取被告客户的充值费用等，然后双方按比例分成。该合同内容符合联营合同的特征。因此，本案案由应为联营合同纠纷。二、涉案协议是否解除的争议被告认为虽然原告发送了解约通知，但原告并没有关停服务器(且在关停前60日通知用户)。另外，还在向被告主张2019年2月至4月的分成款。所以，涉案协议没有解除。原告认为解约通知到达被告即已经解除。虽然原告可以关停服务器，强制《王者传奇》下线，但被告的用户就无法玩游戏，会产生纠纷。况且，根据网络游戏暂行管理办法，应该由被告发布公告。至于2019年2月至4月份的分成款，原告当时系以不当得利主张。本院以为，原、被告均为商事主体，各自的权利义务有契约约定。原告的合同主要目的是获得《王者传奇》运营的分成款。无论基于何种原因，或许确实存在如被告陈述的种种问题，但后台数据显示运营《王者传奇》已经获得收益，原告却未得到分文的分成款，有违原告签订涉案协议的初衷。支付分成款是被告的合同义务。数据包瑕疵的抗辩不能阻却该主义务的履行。因此，被告存在违约行为，原告按照合同约定可以解除合同。法律规定了“合同自通知到达对方时解除”。既然解约通知到达了被告，涉案协议已经解除。原告与被告之间的合同权利义务已经终止。现虽然《王者传奇》没有下线，但系原、被告与《王者传奇》的玩家之间的状态。三、关于《王者传奇》停运后的用户退赔费用本院以为，现《王者传奇》尚未停运，该费用尚未实际发生，且停运后实际可能产生不同的情形。故原告的该项请求权可以在实际发生损失后另行向被告主张。本案中，原告也没有举证具体退赔费用的金额，故本院难以支持原告该项诉讼请求。四、关于违约金的适用比率，被告认为过高，要求调整。本院以为，被告从未履行合同的主义务即支付原告分成款，明显具有主观违约过错，应承担逾期付款违约责任。基于违约金的补偿性和惩罚性，本院将本案违约金适用比率调整至每日万分之七，该比率能够体现对守约方补偿和对违约方惩罚的效果。至于原告在本案中诉求的要求被告停止运营《王者传奇》。《网络游戏管理暂行办法》第二十二条规定：“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换……”。因此，既然涉案协议已经解除，停止运营《王者传奇》有事实和法律依据。本案当事人应当及时将终止运营《王者传奇》的事宜予以公告。另外，原告对2019年4月30日之后的《王者传奇》后台充值数据未提交本院，故本院无法在本案中予以裁判。该数据从2019年5月1日始至《王者传奇》实际下线日，原告可以另行向被告主张。本案中，被告认为由于原告没有发放IOS数据包以及安卓数据包有瑕疵而使其投入的巨额广告费用未产生市场预期效果而遭受损失，被告可以另行通过其他途径(包括诉讼)救济。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告北京游标科技有限公司于本判决生效之日起九十日内停止运营手游《王者传奇》；二、被告北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州聚和网络科技有限公司《王者传奇》上线之日起至2019年4月30日的分成款1,071,369.30元;三、被告北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州聚和网络科技有限公司以1,071,369.30元为基数,自应付款之日(其中2018年4月的3元自2018年9月始;2018年5月的429,783元自2018年10月始、2018年6月的304,608元自2018年11月始、2018年7月的176,085元自2018年12月始、2018年8月的62,298元自2019年1月始、2018年9月的15,552元自2019年2月始、2018年10月的18,534元自2019年3月始、2018年11月的18,387元自2019年4月始、2018年12月12,178.20元自2019年5月始，2019年1月的16,750.20元自2019年6月始、2019年2月8,843.40元自2019年7月始、2019年3月3,667.80元自2019年8月始、2019年4月为4,679.70元自2019年9月始)至实际支付之日止，按每日万分之七计算的逾期付款违约金；四、驳回原告苏州聚和网络科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计13,418.42元，由被告北京游标科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨亦兵二〇一九年十月八日书记员  秦婉璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。