河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终805号上诉人（原审原告）华兰，女，1959年12月29日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审原告）花寿山，男，1944年5月5日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审原告）花予峰，男，1976年2月27日出生，汉族，住郑州市金水区。三上诉人共同委托代理人宋明洁，河南陆达律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人乔恒燕，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市城市管理局，住所地郑州市陇海西路**。法定代表人李雪生，局长。委托代理人肖正平，该局工作人员。委托代理人董少佳，河南思敬律师事务所律师。上诉人华兰、花寿山、花予峰诉郑州市城市管理局拒绝履行法定职责一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初181号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：三原告系金水区纬三路**院**楼居民，因相邻河南省接待办公室汽车队拆迁改建项目未办理合法手续违法施工，并导致原告房屋安全隐患。2018年11月15日原告向被告邮寄控告书，请求责令停止违法施工、对违法施工单位进行处罚、书面告知处罚结果、赔偿损失等。在本案诉讼过程中，2019年6月11日被告作出书面回复，告知其2018年10月25日下达暂停施工通知书，2018年11月21日作出停止建设通知书，并上报停水停电请示和查封施工现场报告，已经立案等情况。另查明：河南省接待办公室汽车队拆迁改建项目2016年3月开工，在行政处罚职能集中被告行使之前，2016年4月起原郑州市城乡建设委员会已经立案，原郑州市城市监察支队、原郑州市城乡规划监察支队等多次对该违法建设项目下达停止建设通知书等。原审法院认为：原告举报违法建设行为，系行使公民的监督权，被告收到转办的控告书，应当及时转办，并告知举报人查处情况。鉴于诉讼过程中被告已经作出书面回复，再判令被告答复已无实际意义。被告未及时回复举报人，属于工作瑕疵，对引发本案诉讼应承担责任。在本案原告举报前，被告已经立案并多次下达停止违法行为通知等，涉及对违法建设的行政处罚，系被告依职权履行法定职责的行为，与举报人没有法律上的利害关系。涉及原告与相邻方侵权损害赔偿问题，原告可以通过民事程序解决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。上诉人华兰、花寿山、花予峰不服，上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定对违法建设的行政处罚，系被上诉人履行法定职责的行为，与上诉人没有法律上的利害关系，属认定事实错误。上诉人系郑州市金水区经三路**院**楼居民，与违法建设项目（金水区经三路5号院）仅有一墙之隔，被上诉人对违法建设行为，迟迟未作出任何行政处罚，而是采用放任形式，不依法履行法定职责，从而造成上诉人居住小区地基下沉，地，地面和住宅墙体开裂及上诉人生命和财产安全。从被上诉人提交的证据可知，被上诉人于2016年就知道违法建设行为的存在，但迟迟不依法作出行政处罚。根据行政诉讼法第十二条第一款第（六）项及《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项之规定，被上诉人不仅存在行政不作为，而且上诉人与被上诉人就违法建设作出的行政处罚，有法律上的利害关系，原审法院认定事实错误。（二）原审法院认定上诉人为举报人属认定事实错误。上诉人不是举报人，而是请求负有保护上诉人人身权、财产权等合法权益法定职责的被上诉人履行法定职责的控告人，上诉人的合法房产因非法建设行为侵害，已是危房，存在重大安全隐患，在此情况下，上诉人向被上诉人递交《控告状》，要求被上诉人对非法建设者予以查处，保护上诉人的合法权益，原审法院认定上诉人为举报人属认定事实错误。（三）原审法院认定被上诉人未及时回复属工作瑕疵，属认定事实错误。根据行政诉讼法第四十七条第一款之规定，被上诉人不是未及时回复，而是未在法定期限内回复，是行政不作为，系违法行政行为，属行政诉讼法规定的违法行为，而不是原审法院认定的工作瑕疵。二、原审法院适用法律法规错误。原审法院在判决中认定“原告举报违法建设行为系行使公民的监督权，被告收到转办的控告书，应当及时转办，并告知举报人查处情况”及“诉讼过程中被告作出的书面回复”等事实。在上诉人不撤诉的情况下，法院应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款之规定，对被上诉人的不作为行为予以确认，而不应驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律法规错误，上诉人特提起上诉，请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初181号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人郑州市城市管理局答辩称：一、一审法院没有否认上诉人的诉讼主体资格。一审判决不违反行政诉讼法第二十五条及行政诉讼法司法解释第十二条的相关规定。尽管一审判决在本院认为部分存在被告依职权履行法定职责的行为，与举报人没有法律上利害关系的表述，但是此处利害关系的含义不等同于《行政诉讼法》第二十五条及《行政诉讼法司法解释》第十二条规定的利害关系。首先，一审法院并没有认为上诉人花寿山等与所诉的要求被上诉人履行法定职责间，不存在法律上的利害关系，而是认为郑州市城市管理局作为行政机关对违法建设行为如何做出处理，处理过程等均有权自行依法作出决定，上诉人无权干涉被上诉人对违法行为的处理过程。若上诉人认为被上诉人对违法建设行为作出处理的具体行政行为违法，可以另行提起行政诉讼或者其他司法途径解决。其次，一审法院依据《行政诉讼法》第六十九条之规定作出判决，驳回原告诉讼请求，而非是依据《行政诉讼法司法解释》第六十九条第一款之规定作出裁定，驳回原告起诉。一审法院并没有否认上诉人花寿山等人的诉讼主体资格，一审判决不违反《行政诉讼法》及司法解释的规定，上诉人认为一审法院认定事实错误的主张不能成立。二、一审判决认定事实正确，答辩人郑州市城市管理局不存在拒绝履行法定职责的违法行为。行政处罚决定的作出应当依据法定程序进行，本案中答辩人针对河南省接待办公室汽车队违法建设项目已经进行了立案调查，依据法定程序积极履行职责，向汽车队下达了《暂停施工通知书》、《停止建设通知书》、《责令违法行为通知书》、《责令（限期）改正通知书》等，并依法对违法建设行为进行了约谈，上报了停水停电请示和查封施工现场报告，于2018年12月12日对现场进行查封。答辩人的履职行为不违反《行政诉讼法》第四十七条和《行政诉讼法司法解释》第十二条之规定，同时答辩人依法对汽车队违法建设项目进行处罚审批等程序。现答辩人正在依照法律程序对涉案违法建设行为进行处理。对违法建设行为的查处答辩人已经召开听证会、进行集体讨论。因此答辩人并不存在拒绝履行法定职责，拒绝作出行政处罚的违法行为。三、一审判决认定事实正确，答辩人郑州市城市管理局已经对上诉人的违法举报事项作出书面答复，再判令答辩人答复已无实际意义。答辩人收到上诉人花寿山等邮寄的控告书后，积极履行法定职责，并由相关负责人作出批示，要求执法支队调查并提出处理意见。支队收到转交的控告书后，立即安排执法人员进行调查处理，并将结果向市局进行反馈。针对上诉人的控告书，答辩人调查后积极进行处理，履行法定职责，并依法向上诉人进行了邮寄。针对上诉人的举报事项，答辩人已经按照法律规定履行了法定职责，因此一审法院认定事实不存在错误。四、一审判决适用法律正确。行政诉讼中原告起诉被告不作为和原告起诉被告履行法定职责是完全不同的两个法律关系。关于原告起诉被告履行法定职责，《行政诉讼法》第七十二条作出明确规定。关于原告起诉被告不作为，法院依法作出确认判决，《行政诉讼法》第七十四条、第七十五条作出明确规定。上诉人在一审阶段的诉讼请求为要求答辩人郑州市城市管理局履行法定职责，而非是起诉郑州市城市管理局不作为。因此，本案不存在适用《行政诉讼法司法解释》第八十一条第四款的情形，一审判决适用法律不存在错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”依照以上法律规定，人民法院对行政行为的合法性进行审查。对违法行为进行行政处罚需行政机关依职权履行法定职责，并履行相应的法定程序。因此，上诉人直接要求判令被上诉人对违法行为作出行政处罚决定，缺乏法律依据。关于上诉人要求判令对其控告事项予以书面答复的问题。本案中，上诉人向被上诉人提出控告后，被上诉人在本案诉讼过程中已经对上诉人的控告进行了回复，再判令被上诉人作出答复已经没有实际意义。但是被上诉人未及时向上诉人进行回复，存在瑕疵，且涉案行为涉及他人人身及财产安全，被上诉人应当对涉案行为尽快做出处理决定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人华兰、花寿山、花予峰负担。本判决为终审判决。审判长  赵军胜审判员  徐 滢审判员  张 启二〇一九年十月二十五日书记员  郭史璐