贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1550号上诉人（原审被告）：曾进松，男，1987年3月2日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋巧，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉红霞，女，1967年5月27日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：王茂，贵州献才律师事务所律师。原审被告：张安顺，男，1972年12月6日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人曾进松因与被上诉人冉红霞，原审被告张安顺民间借贷纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2018）黔0627民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭于2019年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人曾进松及其委托诉讼代理人姚元勋、被上诉人冉红霞及其委托诉讼代理人王茂、原审被告张安顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾进松上诉请求：1.撤销一审判决，查清本案事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。在合伙经营小三不等位餐馆前，上诉出资出力筹备前期工作，共支出加盟费、中央空调、广告费、厨房和楼面费用等合计52万余元，冉红霞加入合伙后，通过张安顺投入80万元，二者的投资款相比，冉红霞比曾进松多投入约28万元，与2018年1月12日的协议载明的“冉红霞在该店经营过程中多支付30万元”的事实相符，一审判决对曾进松的前期投入未作认定有误；50万元的借条并未提及借款形式、借款来源和目的，也没有当日银行转账清单予以印证，一审判决认定冉红霞将其投入资金75万元中的50万元为借款作为曾进松的注入资金系主观臆断；借条载明的时间是2017年4月30日，但还款协议载明的借款时间是2017年5月17日，借条与还款协议明显矛盾，一审判决予以认定错误；冉红霞向张安顺转款75万元，张安顺向曾进松转款80万元，完全是三方协议用于投资开办餐馆，曾进松收到款项后，全部用于餐饮筹备经营，一审判决认定冉红霞在曾进松立具借条前就已将现金通过张安顺的账户向其支付50万元与客观事实不符。2.一审判决适用法律错误。自然人间的借贷关系属实践合同，曾进松虽出具了借条，但冉红霞未履行出借义务，双方间的借款合同并未生效；本案的基础法律关系是合伙，在一审中曾进松提出应依据基础法律关系审理的抗辩，一审坚持按民间借贷关系审理，属适用法律错误；双方合伙经营的餐馆经营不善，已经协议散伙，在散伙协议中明确约定，该店在经营过程中所产生的债务，一切由冉红霞负责，其他股东与该店的所有债权债务无关。据此，冉红霞的所有投资，因餐馆已归其所有，而无权再向曾进松主张，一审判决在曾进松亏损到血本无归，餐馆盘归冉红霞所有的情况下，仍判令曾进松偿还冉红霞餐馆投资款，不符合司法公正原则。冉红霞当庭辩称，曾进松上诉称其在餐馆前期的投资没有证据证明，借条、还款协议系曾进松签字，其通过张安顺收到了50万元的款项，一审判决正确，应予以维持。张安顺当庭陈述称，没有意见。冉红霞向一审法院起诉请求：1.判令曾进松、张安顺连带返还冉红霞借款本金55万元，并支付利息至本息还清之日止；2、诉讼费由曾进松、张安顺承担。一审法院认定事实：2016年底，冉红霞与曾进松、张安顺的家属曾某协商合伙经营小三不等位餐馆，并口头协议，由冉红霞与曾某负责筹款，曾进松负责店面的一切外围事务。包括与加盟商对接、门面的租赁、装修等。款项统一打入张安顺的账户。张安顺的妻子曾某于2017年2月20日向张安顺的个人信用社账户62×××35转账99万元。冉红霞于2017年2月9日打入张安顺开办的沿河鑫轩装饰有限公司20万元，2017年3月8日向张安顺的上述个人信用社账户转账5万元，2017年3月20日向该账户继续转账20万元。2017年4月14日，冉红霞向田维昌借款30万元，并由田维昌的家属陈爱华于当日打款24万元，次日分两次打款1万、5万元共计30万元打入张安顺的上述个人账户。以上冉红霞打入张安顺的账户共计75万元。张安顺在收到上述款项后，分别于2017年2月28日，3月1日，3月2日，3月3日，3月4日，3月9日，3月24日分别每次打入曾进松的账户5万元，同年的3月25日转入曾进松的账户20万元，4月14日转入曾进松的账户20万元，4月16日转入曾进松的账户5万元，自此，从2017年2月28日至同年的4月16日，张安顺共计转入曾进松账户80万元。曾进松于2017年4月4日转入张安顺前述个人信用社账户9万元。筹备过程中，张安顺因与曾进松性格不合，在向曾进松打款80万元后便不再转款。2017年4月30日，曾进松与冉红霞另行协商，将冉红霞的投入资金75万元中借款50万元作为自己的注入资金，由二人再重新寻找人员入股继续经营该店。协商一致后，曾进松写下借条一张“今借到冉红霞人民币伍拾万元（50万元），借款人：曾进松。借款时间：2017年4月30日”。事后，冉红霞与曾进松于2017年5月15日签订第一次小三不等位餐饮品牌经营筹备会。参会人员包括：曾进松、张安顺、陈奥（冉红霞的儿子）、田雄兵。会议明确：曾进松持股51%，冉红霞持股49%；股东将于2017年5月17日前按持股份额注入启动资金，即曾进松出资102万元，冉红霞出资98万元。2017年7月4日，曾进松写下还款协议，内容为：“2017年5月17日，曾进松在冉红霞处借款人民币50（伍拾）万元（有借条），还款期限12个月，每月支付利息1万元（10,000元）人民币。支付时间：每月18日，直至伍拾万元借款还清为止。此据。借款人：曾进松。时间：2017年7月4日”。经营过程中，曾某、田雄兵、曾光加入进来作为股东。后因该店经营不善，2018年1月12日，冉红霞与曾进松、曾某、田雄兵、曾光签订协议。协议内容为：由于小三不等位餐馆自开业以来，经营不善，导致该店负债60万元，加上冉红霞在该店经营过程中多支付30多万元，现经法人曾进松，股东曾光、田雄兵、曾某、冉红霞共同协商，一致同意将该店转到冉红霞名下，该店在经营过程中产生的债务，一切由冉红霞负责，其他股东曾进松、曾兵、田雄兵、曾某与该店所有债权债务无关。同意将营业执照进行变更法定代表人，拿出相关票据和资料。签名后即生效。所有人无任何怨言。空口无凭，立此为据。一式五份。签名：曾进松、曾某、田雄兵、曾光、冉红霞。另查明，2017年4月13日，冉红霞通过转账方式借款5万元给曾进松。2017年7月26日，曾进松向冉红霞的儿子陈奥的账户转款5.9万元。一审审理中，因曾进松拒绝承认借条上的签名与还款协议的签名是自己书写，冉红霞于2018年9月5日向该院申请笔迹鉴定。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定：借条的签名与还款协议的签名均为曾进松书写。庭审中，曾进松对借条和还款协议上的签名不持异议。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自出借人交付借款时生效。本案中，冉红霞在曾进松立具借条前就已经将现金通过张安顺的账户向其支付50万元，双方借贷关系依法成立并产生法律效力。曾进松应当按约履行。曾进松没有在还款协议约定的期限内返还冉红霞借款本金及利息，应当承担违约责任。冉红霞起诉请求判决曾进松返还借款50万元及按月息1万元支付至本息还清之日止的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。但利息应从2017年7月4日还款协议约定利息之日起计算。对于冉红霞支付的5万元借款，因曾进松已明确返还到冉红霞的儿子陈奥的账户5.9万元，且认可为还款本息，冉红霞对5万元有利息没有异议，曾进松抗辩的5.9万元是对5万元借款的还本付息的理由成立，应予以采纳。曾进松抗辩认为，冉红霞依约应当直接向其履行支付借款义务，冉红霞并未直接支付50万元给曾进松，故否认其向冉红霞借款50万元的辩解与查明的事实不符，应不予采纳。曾进松抗辩认为，还款协议约定的50万元的借款时间与借条上的借款时间不一致，因此其指代的不是借条上的50万元，因曾进松没有提供其他借条予以佐证，对曾进松的抗辩主张不予采纳。张安顺在撤出自己妻子曾某的注入资金后冉红霞与曾进松并未持反对意见，足以认定其二人对张安顺的撤资行为是认可的，故冉红霞诉请张安顺承担连带偿还责任的请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第六十条第一款，第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由曾进松返还冉红霞借款50万元，并按月息1万元支付利息自2017年7月4日起至本息还清之日止（限本判决生效后三十日内支付）。二、驳回冉红霞的其他诉讼请求。案件受理费10,700元，由曾进松负担。二审中，当事人提交了证据。本院组织当事人对证据进行了举证质证。曾进松提交了证人曾某的当庭证言，拟证明在餐馆筹备阶段，三人合伙，曾进松出力、不出钱，后协议双方各自投资50%，散伙后全部由冉红霞负责，不得再向曾进松主张权利。证人曾某陈述，“我与冉红霞是朋友关系，两人合伙经营餐馆，联系曾进松一起合伙，曾进松没有钱，后就由我和冉红霞出钱，曾进松负责管理，各占三分之一，因张安顺与曾进松不和，然后就我和冉红霞一方、曾进松为一方，各占50%，我没有参与管理，钱一直由冉红霞管理，散伙后，协议谁接手管理谁就负责餐馆的债权债务。”曾进松质证认为，证人证言客观真实，应予采信；冉红霞质证认为，证人与曾进松系姐弟关系，证人证言前后矛盾，不客观真实，不能达到上诉人曾进松的证明目的；张安顺质证认为，证人说的我不清楚。本院认为，证人与曾进松系同胞姐弟，其证言证明力偏低，且证人证言前后矛盾，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案纠纷系民间借贷纠纷还是合伙纠纷；2.曾进松是否应当偿还冉红霞50万元及利息。关于第一个争议焦点。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。本案中，冉红霞提交的借条及还款协议中，记载了曾进松确认向冉红霞借款50万元的内容，表明双方存在借贷的合意。曾进松与冉红霞两人间虽存在合伙经营餐馆的合伙关系，但根据当事双方的陈述及查明的事实，双方合伙经营的餐馆已解除合伙关系，并已进行结算，在合伙经营餐馆之初，系冉红霞、曾某、曾进松三人合伙，冉红霞出资75万元、曾某出资5万元、曾进松未出资，在2017年5月15日的筹备会中，明确合伙经营的餐馆由曾进松出资102万无，冉红霞出资98万元，于2017年5月17日前向临时账户注入资金。2017年4月30日，曾进松向冉红霞出具借款50万元的借条，协商将冉红霞投入的75万元资金中的50万元作为曾进松的出资，2017年7月4日，曾进松再向冉红霞出具还款协议明确借款金额及利息，由此，曾进松将冉红霞已出资的部分款项作为其应注入资金通过借条形式转变成了向冉红霞的借款，系双方真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审判决以双方间系民间借贷关系予以审理并无不当。曾进松上诉主张本案的基础法律关系为合伙纠纷，但提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。曾进松向冉红霞出具借条，并在出具借条两个多月后向冉红霞出具还款协议，冉红霞也已在与曾进松合伙经营餐馆过程中代曾进松出资50万元，曾进松理应偿还冉红霞借款50万元，并依约支付相应利息。曾进松关于一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，曾进松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,700元，由上诉人曾进松负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  向 前二〇一九年十月十六日法官助理翁寿炳书记员翁寿炳