江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3067号上诉人（原审第三人）：南通市三菱钢绳有限公司，住所地南通市开发区。法定代表人：黄卫国，董事长。委托诉讼代理人:娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。委托诉讼代理人:匡强，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏银行股份有限公司南通新桥支行，住所地南通市。负责人：孙凯军，行长。委托诉讼代理人：陈雪芹，女，该行职员。委托诉讼代理人：朱益雷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通市新华钢绳有限公司，住所地南通市开发区。法定代表人：葛新，总经理。被上诉人（原审被告）：南通市华通钢绳有限公司，住所地南通市开发区。法定代表人：范兵，总经理。被上诉人（原审被告）：葛新，男，1965年11月8日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：袁雪辉，女，1966年4月5日生，汉族，住南通市崇川区。上诉人南通市三菱钢绳有限公司（以下简称三菱公司）因与被上诉人江苏银行股份有限公司南通新桥支行（以下简称江苏银行新桥支行）、南通市新华钢绳有限公司（以下简称新华公司）、南通市华通钢绳有限公司（以下简称华通公司）、葛新、袁雪辉金融借款合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三菱公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容，支持我司一审中的诉请；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：案涉抵押应属无效，华通公司无权就案涉抵押物向江苏银行新桥支行设立抵押，该行作为专业的金融机构,在发放贷款过程中对抵押物的客观状态不作审查，存在明显过错。一、我司已向法庭提交了与新华公司、华通公司之间的三方协议，该协议内容明确，案涉抵押物的实际权利人为我司和新华公司，华通公司仅是名义上的持有人。案涉抵押设立之时，华通公司对抵押物并无处置权利，其以自身名义设定抵押的行为应属无效。二、江苏银行新桥支行在签订抵押合同以及办理抵押过程中未作合理审查，存在过错。该行作为金融机构，对抵押物状态进行审查是其应尽的注意义务，且该注意义务应高于普通公众。但在案涉借款抵押过程中，江苏银行新桥支行对案涉抵押物根本未尽审查义务。我司认为，虽然案涉抵押物已办理抵押登记手续，但行政机关的登记行为仅注重于形式上的审查，一般不考虑当事人之间真实的基础关系，在现有证据能够证明抵押物存在真实权利人，且抵押权人并不构成善意相对人的情况下，案涉抵押应属无效。江苏银行新桥支行辩称：一、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。三菱公司虽然与华通公司、新华公司签订了案涉房屋所有权及土地使用权变动的三方协议，但仅靠协议本身并不能实现物权的变动。未经行政机关变更登记，不产生物权变动的效力。既然房产和土地使用权均登记在华通公司名下，其依法享有相应的物权，案涉抵押物的物权归属并不存在争议。三菱公司如认为华通公司将案涉房产、土地使用权进行抵押登记侵犯其合法权益，可以主张合同之债。二、在发放贷款之前，我行已确认过案涉抵押房产确实在华通公司名下，故我行在放款的过程中并无过错。请求法驳回三菱公司的上诉请求。华通公司辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。新华公司、葛新、袁雪辉未到庭应诉亦未答辩。江苏银行新桥支行向一审法院起诉请求：1.判令新华公司归还借款本金350万元及至实际清偿之日的利息（暂算至2017年2月20日为33537.29元，2017年2月21日之后的利息、罚息、复利按合同约定的标准计算）；2.我行对华通公司提供的抵押物（详见抵押物清单）折价或以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿；3.判令葛新、袁雪辉对上述第一项债务承担连带清偿责任；4.判令新华公司、华通公司、葛新、袁雪辉承担我行为实现债权支付的律师费95000元；5.本案诉讼费用、保全费由新华公司、华通公司、葛新、袁雪辉承担。三菱公司以有独立请求权的第三人身份向一审法院提出诉讼请求：1.判令华通公司擅自以我司与新华公司共有的位于张江公路1736-3号的土地和房产设定的抵押无效；2．诉讼费由江苏银行新桥支行、新华公司、华通公司、葛新、袁雪辉承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，贷款人江苏银行新桥支行与借款人新华公司签订了一份合同编号为JK052816000397的《流动资金借款合同》，约定借款金额为350万元，借款期限自2016年11月15日至2017年11月14日，以第一次放款时的借款借据所载实际放款日期为准，借款到期日作相应调整。借款借据是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。借款采用固定利率，执行年利率5.655%，合同有效期内利率不变。利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算。利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360。借款用途为购材料。按季结息，结息日为每季末月的二十日。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。本合同项下借款出现逾期时，采用固定利率的借款到期（含提前到期），借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息。对借款人逾期支付的利息（包括罚息）按本合同利率计收复利，借款逾期后按罚息利率计收复利。本合同项下借款采取受托支付方式支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金通过借款人账户支付给符合本合同约定用途的借款人交易对象。借款人不可撤销地授权贷款人可从借款人在江苏银行系统开立的账户中扣收全部到期或提前到期的借款本息。借款人声明与保证，本合同及担保合同中有关借款人、保证人、抵押人、出质人、抵（质）押物和项目的资料是真实、完整及准确的，且同时未有遗漏任何重要事实。贷款人的权利与义务部分载明，若借款人未履行或违反本合同规定的各项义务的，贷款人有权按照本合同规定变更借款支付方式，停止发放借款人尚未提取的贷款和/或要求借款人提前归还贷款、宣布全部贷款提前到期。合同第十一条“违约事件”部分载明，在借款合同期内，发生借款人到期不支付借款合同项下到期的借款本息及其他的应付款项，借款人出现财务亏损或财务状况恶化可能影响贷款安全，或借款人有意逃废银行债权、借款人违反其与贷款人或其他第三人所签订的其他合同，或者因此类合同产生争议而导致或可能导致诉讼、仲裁，借款人的控股股东、实际控制人、法定代表人、高级管理人员发生重大事项，包括但不限于发生或涉嫌违法违规行为，出现诉讼、仲裁或行政处罚情形、财务状况严重恶化、宣告破产或解散等情况，以及危及或可能危及贷款人贷款安全的其他情形时，构成本合同项下的违约事件。一经违约，贷款人将根据违约性质、程度、采取停止借款人继续提款，宣布本合同项下贷款本息提前到期等处置方式。同日，抵押人华通公司与抵押权人江苏银行新桥支行签订了一份《抵押担保合同》，载明为确保抵押权人与新华公司（以下简称“债务人”）于2016年11月15日签订的金额为350万元、编号为JK052816000397的流动资金借款合同（以下简称“主合同”）的履行，抵押人与抵押权人双方经协商一致，签订本合同，并愿遵守本合同项下所有条款。抵押人在此无条件不可撤销地向抵押权人保证，以抵押财产为债务人在主合同项下所欠抵押权人的全部债务提供抵押担保。抵押人在本合同项下的担保主债权金额为420万元，其中，本金金额350万元，另包括但不限于利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及债权人为实现债权所支付的其它相关费用等款项。抵押人在本合同项下的担保义务具有连续性，其效力持续到债务人向抵押权人清偿主合同项下所欠全部本金、利息及其它应付款项为止，且不受抵押人或债务人的任何变更影响。本合同确定的抵押物详见《抵押物清单》。如果抵押物中包括法律限制流通物，抵押人应在抵押清单中注明。抵押人于本合同有效期内出售、出租、转移、转让、承包、赠与、质押、再抵押，以实物形式入股，或以其他任何方式处置本合同项下的任何抵押物，应事先征得抵押权人的书面同意。未事先征得抵押权人的书面同意，抵押人的上述行为无效。抵押人将已出租、承包的财产抵押给抵押权人，应在签订本抵押合同前如实书面告知抵押权人。抵押人声明和保证：抵押人在法律上有资格签订和履行本合同，且其签订和履行本合同已获得其有权机构的充分授权。抵押人保证按抵押权人要求向抵押权人提供真实、完整、有效的资料、信息。抵押人合法拥有对抵押物设置抵押的权利，且与任何第三人均不存在任何既存或可能导致争议的情形，抵押人签署和履行本合同，与其签署和履行的其他任何合同均无抵触。发生债务人未依据主合同支付到期的本金、利息及相关费用等情形，抵押权人有权立即依法处置全部或部分抵押物。抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者以变卖、拍卖、转让以及法律、行政法规、规范性文件允许的任何其他方式处置抵押物。如第三人因任何原因对抵押物提出任何主张和/或对抵押物的处置提出任何异议，由此产生的一切后果和责任均由抵押人承担；第三人的上述主张和/或异议不影响抵押权人根据本合同处置抵押物。债务人自己提供物的担保同时又有第三人提供物的担保，抵押权人（债权人）有权自行选择处置担保物权的顺序。合同所附抵押物清单中载明的抵押物包括房产证号为南通房权证开发区字第**的数量为3138.74平方米的华通公司的房产及土地证号为通开国用（2009）第0305029号的面积为9741.**平方米的华通公司的土地使用权。同日，华通公司向江苏银行新桥支行出具《抵押物未出租承诺》，承诺截至2016年11月15日，上述抵押物未以任何形式出租，如有不实或隐瞒，愿承担法律责任并赔偿一切相关损失。2016年11月17日，江苏银行新桥支行与华通公司就上述抵押物办理了抵押登记手续，南通市国土资源局于同日向江苏银行新桥支行颁发了苏（2016）南通开发区不动产证明第0001483号《不动产登记证明》，载明证明权利为抵押权，权利人为江苏银行新桥支行，义务人为华通公司，不动产坐落于南通市开发区，不动产权证书号为通开国用（2009）第305029号/32036998号等，抵押方式为一般抵押，土地抵押面积为9741.09平方米，房屋抵押面积为3138.74平方米，担保债权的数额为：详见合同约定。2016年11月15日，保证人葛新、袁雪辉向江苏银行新桥支行出具了《个人连带责任保证书》，载明保证人愿意为该行与新华公司（以下简称“债务人”）签订的编号为JK052816000397的流动资金借款合同（以下简称“主合同”）所形成的全部债权提供无条件的、不可撤销的连带责任保证担保。被保证担保的债权是指该行依据主合同而形成的全部债权。主合同及依据主合同签发或签署的全部附件（包括但不限于附属合同、申请书、通知书、各类凭证以及形成债权债务关系的其他法律性文件）均为本保证书的主合同。本保证书的保证范围为：该行与债务人在主合同项下的全部贷款（授信）本金及按主合同及其附件约定计收的全部利息（包括罚息和复利）、以及债务人应当向该行支付的违约金、赔偿金和该行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）。保证人自愿提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论该行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），该行均有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。保证期间从本保证书生效之日起至主合同项下债务到期（包括提前到期、展期到期）后满两年之日止。保证期间，出现主合同项下的违约情形或该行认为足以影响债权实现的其他情形时，宣布债务提前到期的，该行有权要求保证人在该提前到期日起承担保证责任，保证人同意按该行指定的时间、币种、金额和结算方法履行清偿责任。2016年11月21日，经新华公司申请提款，江苏银行新桥支行在上述编号为JK052816000397的流动资金借款合同项下向新华公司发放贷款350万元，并受托支付至南通华天金属制品有限公司的银行账户。借款借据中载明的借款期限为自2016年11月15日起至2017年11月14日止，利率为年利率5.655%。2017年1月5日江苏银行新桥支行向新华公司发出《贷款提前到期通知书》，载明因新华公司出现案涉流动资金借款合同第十一条约定的法定代表人发生重大事项或财务状况恶化可能影响贷款安全的情况，宣布新华公司在流动资金借款合同项下的债务提前到期，要求新华公司在收到通知书之日起三日内归还上述提前到期的债务。但此后新华公司并未还款。截至2017年2月20日，新华公司尚欠贷款本金350万元、期内利息33537.29元未能偿还。之后新华公司、华通公司、葛新、袁雪辉均未还款。另查明，江苏银行新桥支行（甲方）为本案诉讼与北京市炜衡（南通）律师事务所（乙方）签订了《委托合同》，约定代理方式为风险代理，律师费为95000元，甲方在案件胜诉且判决书生效后，支付基本收费及律师费的10%，其余90%代理费用根据执行收回金额同比例支付。此后北京市炜衡（南通）律师事务所指派了律师作为该行的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，但律师代理费尚未支付。原审诉讼过程中，三菱公司因不服南通市国土资源局房屋行政登记，向江苏省南通市港闸区人民法院（以下简称港闸法院）提起行政诉讼，请求撤销该局作出的上述《不动产登记证明》。港闸法院经审理查明：2011年4月2日，三菱公司与华通公司、新华公司签订《三方协议》，约定张江公路1736-3号的产权证书以华通公司的名义办理，但土地使用权和房屋所有权属于三菱公司和新华公司共同所有。同日，三菱公司与新华公司签订《关于张江公路1736-3号土地使用权和房屋所有权的分割协议》，对张江公路1736-3号涉及的土地使用权和房屋所有权进行了分割，三菱公司与新华公司分占土地使用权（证号：0305029）总面积的65%和35%，新华公司拥有房屋所有权总面积的24.73%（房权证编号：32037000、32037001），三菱公司拥有房屋所有权总面积的75.27%（房权证编号：32036997、32036998、32036999）。2017年11月16日,港闸法院作出（2017）苏0611行初247号行政判决，驳回三菱公司的诉讼请求。三菱公司不服该判决，向江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）提起上诉，南通中院经审理，对一审查明的事实予以确认，并于2018年3月29日作出（2018）苏06行终63号行政判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、案涉抵押担保是否成立并生效；二、新华公司的欠款金额；三、江苏银行新桥支行主张的律师费应否支持。对此分述如下：对于争议焦点一，依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，虽然三菱公司与华通公司、新华公司签订《三方协议》，约定案涉抵押财产由三菱公司和华通公司共同所有，继而三菱公司与新华公司签订《分割协议》，约定了各自占有的房屋所有权及土地使用权的份额，但并未在不动产登记机构进行权属转移登记，上述协议对外不发生物权变动的公示效力。三菱公司就案涉抵押财产仅能依据上述协议约定主张债权，抵押财产的物权仍归属华通公司。华通公司将案涉财产设定抵押，为江苏银行新桥支行与新华公司之间的借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。三菱公司主张江苏银行新桥支行对抵押物的状态未尽谨慎审查的义务，但其未能提供证据证明江苏银行新桥支行明知案涉抵押物的所有权、使用权存在争议。江苏银行新桥支行基于对不动产登记公信力的信赖，与华通公司签订抵押合同并办理抵押登记的行为并无过错。三菱公司提供了一份抵押物未出租承诺，但本案中并无证据证明三菱公司与华通公司、新华公司之间存在租赁合同关系，且抵押物是否出租只会对抵押权的实现产生影响，不能影响抵押的效力。三菱公司的上述主张不能成立，不予支持。根据物权优于债权的原则，三菱公司享有的债权不能对抗江苏银行新桥支行享有的抵押权。三菱公司主张抵押无效依法无据，不予支持。三菱公司如认为其权益受到侵害，可依法另行主张合同之债。对于争议焦点二，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。江苏银行新桥支行提供的借款借据等证据可以证明其已向新华公司发放了贷款350万元，在新华公司未能提供证据证明其还款金额的情况下，可以江苏银行新桥支行主张的欠款金额作为认定案件事实的依据。即至2017年2月20日，新华公司尚欠贷款本金350万元，期内利息33537.29元未能偿还。江苏银行新桥支行于2017年1月5日向新华公司发送贷款提前到期通知书，宣布案涉借款提前到期，没有证据证明新华公司对江苏银行新桥支行宣布借款提前到期提出异议。本案诉讼中，新华公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。华通公司对江苏银行新桥支行主张借款提前到期也未有异议，对该事实予以确认。新华公司应当按照通知要求在三日内归还案涉借款。但其并未按期归还借款，保证人也未承担保证责任，故在通知要求的还款期限届满后，江苏银行新桥支行即有权开始按罚息利率计收罚息及复利。相较该中利息、罚息、复利的计收方式，本案中，江苏银行新桥支行诉请主张期内利息计算至2017年2月20日，从2017年2月21日开始计算罚息、复利，实际上减少了计收利息、罚息、复利之和的金额，不损害借款人及担保人的合法利益，予以确认。新华公司应返还江苏银行新桥支行截至2017年2月20日尚欠的贷款本金350万元和利息33537.29元。根据案涉借款合同的约定，借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息，对借款人逾期支付的利息按罚息利率计收复利新华公司自2017年2月21日起至实际给付之日止，应分别以贷款本金350万元和利息33537.29元为基数，按罚息利率支付罚息和复利。罚息利率在案涉借款利率年利率5.655%上加收50%，即为年利率8.4825%。对于争议焦点三，江苏银行新桥支行与北京市炜衡（南通）律师事务所（乙方）签订了《委托合同》，北京市炜衡（南通）律师事务所也指派律师到庭参加诉讼，但该《委托合同》约定的代理方式为风险代理，律师费最终是否需支付以及应支付的具体数额尚不确定，故本案对于江苏银行新桥支行的该部分诉讼请求不予支持，江苏银行新桥支行可待律师费用实际发生后再行主张权利。综上所述，新华公司向江苏银行新桥支行借款，由华通公司提供房屋及土地使用权作抵押并办理了抵押登记，葛新、袁雪辉向江苏银行新桥支行出具了《个人连带责任保证书》，双方之间形成借款及抵押、保证合同关系，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。江苏银行新桥支行按约履行了向新华公司发放贷款的义务，新华公司未能按约还本付息及履行担保人的义务，是引起本案纠纷的原因，应承担相应的民事法律责任。江苏银行新桥支行的诉讼请求中合理的部分依法予以支持。华通公司、葛新、袁雪辉在承担担保责任后，可依法向新华公司追偿。三菱公司的诉讼请求依法无据，不予支持。新华公司、葛新、袁雪辉经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未应诉答辩，视为对其抗辩权利的放弃，依法缺席判决。判决：一、新华公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏银行新桥支行支付借款本金350万元、利息33537.29元，并支付自2017年2月21日起至实际给付之日止，以本金350万元和利息33537.29元为基数，按年利率8.4825%分别计算的罚息和复利。二、葛新、袁雪辉对于上述第一项判决义务的履行承担连带共同保证责任。在承担保证责任后，有权向新华公司追偿。三、对于上述第一项新华公司应履行的判决义务，江苏银行新桥支行有权以华通公司提供的抵押物，坐落南通市开发区的房屋及国有土地使用权（房屋所有权证证号为南通房权证开发区字第**，国有土地使用证证号为通开国用（2009）第0305029号）折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款在420万元内优先受偿。四、驳回江苏银行新桥支行的其他诉讼请求。五、驳回三菱公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35908元、保全费5000元、公告费2090元，合计42298元，由江苏银行新桥支行负担940元，新华公司、葛新、袁雪辉共同负担1390元，新华公司、华通公司、葛新、袁雪辉共同负担39968元。三菱公司提起诉讼交纳的案件受理费17534元，由三菱公司自行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的案件基本事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉抵押担保是否有效。本院认为，华通公司以其名下的资产为新华公司向江苏银行新桥支行的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，产生物权的公示效力。三菱公司主张，其与华通公司、新华公司签订的《三方协议》中约定，案涉抵押物由其和新华公司共同所有，案涉抵押物的实际权利人为其和新华公司，故华通公司的抵押行为无效。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据该条款，虽然三菱公司在本案中提供了与华通公司、新华公司签订的《三方协议》等证据，证明其对案涉抵押物享有权利，但案涉房屋所有权及国有土地使用权并未发生变更登记，仍在华通公司名下，华通公司具有物的所有权的表象。三菱公司主张，江苏银行新桥支行在办理抵押登记过程中未作合理审查，存在过错，不构成善意相对人。就此本院认为，江苏银行新桥支行作为专业的金融机构，对办理的业务具有审查的义务，但案涉抵押物均登记在华通公司名下，根据物权公示原则，江苏银行新桥支行有理由相信华通公司对抵押物享有权利。况且，三菱公司也未提供其他证据，证明江苏银行新桥支行在办理抵押登记过程中明知抵押物存在其他真实所有人或权利归属存在争议，故对三菱公司的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，三菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35908元，由南通市三菱钢绳有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  张 敏审 判 员  刘丽云二〇一九年十月二十五日法官助理  倪佩佳书 记 员  许笔砚