浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终789号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林钢（曾用名：林刚），男，1973年2月18日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。1993年3月30日因犯流氓罪被临海市人民法院判处有期徒刑四年；2005年3月29日因赌博被临海市公安局治安拘留七日，罚款人民币一千五百元；2009年3月24日因赌博被临海市公安局收缴赌资人民币一千元；2013年3月30日因吸毒被临海市公安局行政拘留五日；2018年4月15日因吸毒、携带管制刀具被临海市公安局行政拘留二十日。2018年4月15日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）江鹏，男，1988年12月11日出生于湖北省武汉市武昌区，汉族，初中文化，农民，住武汉市武昌区。2015年7月30日因贩卖毒品罪被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2018年6月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人程阁强，河南扬善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄倩，女，1989年8月9日出生于湖北省武汉市黄陂区，汉族，初中文化，无业，原户籍地武汉市黄陂区，暂住武汉市武昌区。2015年6月因吸毒被湖北省武汉市公安局洪山分局行政拘留十五日；2015年8月13日因犯容留他人吸毒罪被湖北省武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；2015年11月因吸毒被湖北省武汉市公安局洪山分局行政拘留十五日、社区戒毒三年；2016年3月9日因犯贩卖毒品罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。2018年5月28日因本案被湖北省武汉市公安局洪山分局刑事拘留，2018年7月4日被逮捕。2018年9月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人林钢、江鹏、黄倩犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月19日作出（2018）浙1082刑初1196号刑事判决。原审被告人林钢、江鹏、黄倩不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员包启瑞、代理检察员冯慧巧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林钢、黄倩、江鹏及其辩护人程阁强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2017年11月至2018年3月期间，被告人林钢以人民币500元（下币同）一只的价格贩卖给赵某2甲基苯丙胺（冰毒）三次，每次一只。 2、2018年1月，被告人林钢因无毒品来源，通过被告人江鹏的联络购买甲基苯丙胺（冰毒），并谈好价格及数量。后被告人林钢从浙江省临海市来到湖北省武汉市由江鹏带到“刘先钢”、“玉兰姐”处，以7500元的价格向“刘某”、“玉兰姐”购买了甲基苯丙胺（冰毒）50克。被告人林钢支付给被告人江鹏介绍费3000元。 3、2018年2月，被告人林钢因无毒品来源，通过被告人江鹏的联络购买甲基苯丙胺（冰毒），并谈好价格及数量。同月23日，被告人林钢从临海市来到武汉市，由被告人江鹏带到黄倩处购买甲基苯丙胺。被告人黄倩以5000元的价格从郭志超（身份不明）处购得掺假较多的甲基苯丙胺（冰毒）70余克，并以13000元的价格将该甲基苯丙胺贩卖（冰毒）给被告人林钢。其中5000元的毒资由被告人林钢转给被告人江鹏，被告人江鹏再转给被告人黄倩。被告人林钢支付了被告人江鹏介绍费2000元。被告人黄倩此次非法获利6000元。 4、2018年3月，被告人林钢联系王某3（已判）购买甲基苯丙胺（冰毒），被告人林钢通过何某分两次向王某3转账共计17500元，用于购买甲基苯丙胺（冰毒）100克及甲基苯丙胺（麻果）1000元。王某3收到毒资之后，在淘宝网上购买了二甲基砜100克寄给被告人林钢。被告人林钢收到之后发现是假毒品，遂联系王某3并到武汉要求退款或调货，但王某3未予配合。期间，王某2（系王某3的阿姨）代王某3偿还甲基苯丙胺（冰毒）10克给被告人林钢。 5、2018年5月27日，被告人黄倩在其租住的湖北省武汉市武昌区先后容留梁某、吴某1、赵某1、陈某等人吸食甲基苯丙胺（麻果）。被告人黄倩以120元的价格向吴某1贩卖甲基苯丙胺（麻果）2颗，以50元的价格向梁某贩卖甲基苯丙胺（麻果）1颗。 2018年4月15日，被告人林钢在浙江省临海市门口从大巴车上下车时被抓获，并被查扣随身携带的半透明晶体一包重29.31克，经鉴定，该包半透明晶体中检出甲基苯丙胺成分。2018年6月13日，被告人江鹏在湖北省武汉市洪山区内被抓获。2018年5月27日，被告人黄倩在湖北省武汉市武昌区被抓获，并被当场查扣黄色晶体三袋重9.87克，经鉴定，该三袋黄色晶体中检出甲基苯丙胺成分。被告人黄倩归案后如实供述了起诉书指控的第五笔犯罪事实。 原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人林钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人江鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万五千元；三、被告人黄倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万五千元，罚金人民币一千元；四、被告人林钢的违法所得人民币一千五百元、被告人黄倩的违法所得人民币六千一百七十元、被告人江鹏的违法所得人民币五千元分别予以追缴，上缴国库；五、随案移送的作案工具手机三部，予以没收。 被告人林钢上诉称，1、其帮赵杨代购毒品系朋友间的帮忙，其并无从中获利，不应认定为贩卖毒品；2、除第一笔事实外，其所购买的毒品均不是用于贩卖，而是用于自己吸食；3、一审量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人江鹏上诉称及其辩护人认为，1、江鹏在本案中仅是居间介绍人，对于促成毒品交易起到次要或者辅助作用，应认定其为从犯；2、第二笔犯罪事实中的50g冰毒数量存疑；3、第三笔犯罪事实中的70g毒品是掺假较多的毒品，不应完全按照70g来定罪量刑；4、请求二审核实其立功情况；5、考虑其身体状况和认罪悔罪表现，请求二审从轻改判。 被告人黄倩上诉称，本案第三笔贩卖的70g毒品是假毒品，是其向郭志超购买的。 台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人林钢、江鹏、黄倩犯贩卖毒品罪的事实，有三被告人的在卷供述，证人赵某2、王某1、王某2、王某3、何某、吴某2、赵某1、吴某1、陈某、梁某、童某的证言，并有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取扣押笔录，户籍证明、情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、社区戒毒决定书、现场检测报告书、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、微信转账记录、手机银行、支付宝交易记录截图、快递单、淘宝聊天记录、手机提取照片、房屋租赁合同、不动产证书，公安民警出具的到案经过、抓获经过、抓获情况说明，检验报告、毒品检验鉴定书，辨认笔录、称量记录、称重及取样笔录、毒品上交清单、称重照片，手机提取光盘、支付宝转账提取光盘、搜查、称量、提取录像光盘、微信转账记录光盘等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证，具有证据效力，本院依法予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，1、关于“代购毒品”的认定。“代购毒品”一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品的行为，本案中赵某2无购毒渠道，被告人林钢帮赵某2向他人购买毒品的行为不属于代购毒品的行为。故对林钢辩解帮赵某2代购毒品的数量不应计入贩卖毒品数量的意见，本院不予采纳。2、关于毒品数量的认定。（1）关于第二笔犯罪事实。在案证据可以证实，2018年1月被告人林钢由江鹏介绍并带到“刘某”、“玉兰姐”处购买了甲基苯丙胺（冰毒），虽然此次毒品交易的具体数量只有被告人林钢一人的供述，但其供述的毒品交易价格符合当地的毒品交易价格行情，且与其微信转账记录以及江鹏收取的好处费3000元均能够相互印证。一审就低认定此次毒品交易数量为50g并无不当，故被告人江鹏关于该笔毒品交易数量的辩解，本院不予采纳。（3）关于第三笔犯罪事实。被告人林钢在2018年2月23日和江鹏微信中说到，其到朋友处试了下，说毒品质量“这个白的怎么这么差啊，化了都不会结冰的，加了太多的辅料了”，与林钢、江鹏、黄倩三人在侦查阶段供述的毒品质量差，掺假较多相吻合，故对三被告人提出毒品是假的意见，本院不予以采纳。根据相关规定，无论毒品纯度高低，一般应当将经查证属实的毒品数量计入毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。故辩护人关于不应完全认定70克冰毒并据此来定罪量刑的意见，本院不予采纳。（4）关于被告人林钢贩卖毒品的数量认定。被告人林钢在本案中每次购买毒品数量大，且时间间隔短，不符合用来自已吸食的实际，且目前无充分证据证明其所购毒品用于自吸。故被告人林钢关于所购毒品用于自吸不应计入贩卖毒品数量的意见，本院不予采纳。3、关于主从犯的认定。被告人江鹏以中间人的身份亲自带林钢前往购毒，并积极促成了毒品交易，从其具体的参与行为和获利来看，其对交易的发起和达成起到了重要作用，应当认定为主犯。故被告人江鹏及其辩护人关于认定其为从犯的意见，本院不予采纳。4、关于立功的认定。根据台州市公安局临海分局永丰派出所出具的情况说明，证实被告人江鹏提供的立功线索目前尚未查证属实，故不予认定其构成立功。5、关于本案的量刑。本案三被告人贩卖毒品的数量均达50克以上，原判根据三被告人在本案中的具体犯罪事实和情节，并考虑到第三笔犯罪事实中毒品质量较差的情节，判处量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采信。 本院认为，被告人林钢、江鹏、黄倩违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，数量均达50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人黄倩多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人黄倩一人犯数罪，依法实行并罚。被告人江鹏、黄倩均系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人黄倩归案后如实供述了部分犯罪事实，被告人林钢、江鹏、黄倩均当庭对部分犯罪事实自愿认罪，予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见予以支持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张媛娇 审 判 员 金林桂 审 判 员 李如省 二〇一九年十月二十四日 本件和原本核对无异 代书记员 杨致远 -8- -9-