河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1254号上诉人（原审被告、反诉原告）：万融文化发展兴隆县有限公司，住所地河北省承德市兴隆县南天门乡郭家庄村。法定代表人：刘嘉，董事长。委托诉讼代理人：张贵勤，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓国兴，男，1962年3月1日出生，汉族，该公司员工，住河北省兴隆县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京扬思文化传媒有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街**。法定代表人：吴寅，经理。委托诉讼代理人：高海嵘，女，1975年4月28日出生，汉族，该公司法务，住西安市未央区。委托诉讼代理人：李杰夫，男，1989年6月2日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。上诉人万融文化发展兴隆县有限公司（以下简称万融公司）因与被上诉人北京扬思文化传媒有限公司（以下简称扬思）合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万融公司的委托诉讼代理人张贵芹、邓国兴、被上诉人扬思公司的委托诉讼代理人高海嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万融公司上诉请求：1、依法撤销兴隆县人民法院（2018）冀0822民初1973号民事判决书，查明事实，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、依法改判解除双方于2017年8月22日所签订的《合作协议》，判决被上诉人退还上诉人已支付的开发费用175万元，并承担自上诉人起诉之日起至被上诉人全部退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决内容超出上诉人及被上诉人的诉讼请求范围，应予以纠正。根据民事诉讼法不告不理原则，依据一审法院判决内容，并对比上诉人与被上诉人本诉及反诉内容可知，该判决第二项、第三项内容均超出了双方当事人的请求范围，且由于被上诉人并不具备履行能力，无法实现上诉人的合同目的，上诉人认为，一审法院超出诉讼请求的判决内容显属实体处分不当，二审法院依法应当予以纠正。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1、被上诉人在签订《合作协议》过程中存在欺骗行为事实明确，一审法院已查明上述事实但未依法予以认定，属认定事实错误。一审法院认为“因该视频文件名称本身带有韩国’dstrict’公司名称，且无证据证明易春晖曾向刘嘉或兴隆县政府领导明示该视频是其所在扬思公司团队制作，故不能认定扬思公司在签订合作协议过程中存在欺骗行为”，上述事实认定错误。其一，一审法院错误认定了举证责任的承担。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在兴隆县政府现场演示过程中所展示视频是否由其制作的说明义务在被上诉人，该举证责任亦应当由被上诉人承担。其二，被上诉人对于展示视频的提供过程及展示过程均存在欺骗行为，该事实一审法院已经查明但未予以认定。根据本案查明的事实，被上诉人所提供视频不仅带有韩国“dstrict”公司名称，同时该视频的左上角亦明确带有扬思公司即被上诉人的英文标记。现场展示过程中，被上诉人将上述视频文件进行展示，但对于该视频是否由其制作未予以说明，其目的显然在于诱导上诉人及在场人员认可其强大的制作能力。庭审中查明的事实表明，易春晖在与上诉人签订合同前，存在夸大被上诉人公司及制作能力的言语，并存在明显的欺诈及误导，在上诉人要求易春晖提供被上诉人制作过的全息视频项目时，易春晖向上诉人提供了韩国公司的视频，并在微信记录中明确表示该视频中“全息和投影的部分技术支持和2ne1的内容是我们做的”。上述事实从上诉人提交的微信记录、视频样片、易春晖的调查笔录以及兴隆县政府的整改函可以相互印证。但一审法院明知且无视被上诉人在合同缔结阶段构成欺骗的事实，明知该行为直接导致了双方签订合同的事实，在没有任何事实和法律依据的前提下，主观臆断并认可被上诉人的辩解，该认定显属错误。2、一审法院在认定事实错误的基础上，错误适用了法律。其一，一审法院对于上诉人构成违约的认定适用法律错误。一审法院认为：被上诉人“未能在协议约定期限内交付合同约定的成果，应认定其构成违约，按照合同约定承担违约责任”，同时，一审法院又认定，上诉人对被上诉人在2018年3月1日提交的“开发成果阶段性审查采取消极态度”，不予回复也是违约行为。上述认定中，上诉人对于被上诉人违约的认定予以认可，但对于上诉人违约的认定显属适用法律错误。我国《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案，依据双方约定，被上诉人按约交付工作成果并验收合格后，上诉人履行给付尾款义务，在该法律关系中，被上诉人系先履行义务的一方，上诉人系后履行义务一方。结合本案查明事实，由于被上诉人未能按时交付开发成果并经验收合格，上诉人作为后履行义务的一方依法有权拒绝支付一期尾款，上诉人的拒绝支付行为系行使抗辩权的行为，并非构成违约，一审法院显然未查明上述事实。其二，一审法院关于被上诉人是否完成合同一期交付的认定自相矛盾，且适用法律错误。一审法院判决内容表明：一审法院在未对被上诉人提交的全息视频到底为样片还是最终制作成果进行审查确认的情况下，在判决中一方面认可被上诉人提交了视频样片即视为已经完成一期制作内容，要求上诉人支付一期尾款175万元及自2018年4月20日开始至实际给付之日的利息，一方面又判令被上诉人一个月内向上诉人交付制作完成的“全息视频软件、亲子多媒体绘画程序软件，并履行一期制作内容的现场布置、安装调试、技术培训、系统培训义务。”上述认定对于被上诉人所交付的一期内容是否合格首先予以肯定，但同时又予以了否定，此外，依据上述认定亦可以明确：一审法院对于被上诉人的一期制作内容义务中并非只是被上诉人提交的全息视频样片是明知的，且对于被上诉人提交的全息视频样片并没有达到上诉人需要配合验收的阶段亦是明知的。依据上述查明事实，上诉人认为，被上诉人所交付的并非合同约定的一期制作内容的全部成果，上诉人有权拒绝支付一期尾款，并由于不能达到合同目的，上诉人有权要求被上诉人返还已经支付的一期款项。一审法院在查明上述事实的基础上，仍然判决上诉人给付被上诉人一期制作内容尾款175万元，该判决内容不符逻辑且前后互相矛盾。其三，一审法院违反了我国民法第五条、第六条关于意思自治原则和公平原则，以推算方式认定上诉人支付一期尾款时间显属适用法律不当。被上诉人作为先履行义务一方未按期交付事实明确，被上诉人违约后，关于成果交付的时间、尾款的结算双方应予以重新约定或认可，这也是我国民法所规定的自愿与公平原则所倡导的。但一审法院明知上述事实，却以推算方式确定尾款支付为“交付合格开发成果后顺延50天”，确定被上诉人的权利和上诉人的履行义务，上述认定显属剥夺了上诉人作为后履行义务一方当然的选择权利。三、被上诉人构成根本违约，一审法院仅判决终止双方二期制作内容，但未解除双方所签订《合作协议》属适用法律错误。根据合同法第九十四条第四项，结合庭审查明事实，被上诉人首先未完成旅发大会工作内容构成违约，继而未能如期交付工作成果，且交付的工作内容严重缺失并与合同不符构成违约，被上诉人的两次违约行为致使上诉人付出大量成本而毫无收获。被上诉人违约行为符合上述法律规定中的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形”，被上诉人的行为已经构成根本违约，但一审法院无视已经查明事实，认定“双方在履行合作协议一期内容过程中均存在违约行为，且双方均为履行合同做了大量投入，并已实际履行，故不宜解除合作协议”，上述认定没有法律依据。扬思公司辩称，一、答辩人具有履行合同义务的能力。1、去年和今年参与制作了2018年北京卫视春晚等项目，具备履行义务的能力。北京悦虎文华传媒有限公司与答辩人是同一实际控制人控制的公司，目前是营运业务主体。2、上诉人在旅发大会前明确表示过对答辩人制作能力和工作成果品质的认可。二、原告不存在欺诈或者虚假宣传行为。1、答辩人项目负责人易春晖在双方签协议前提供的项目，主要是用于展示全息影像的实际演出场景，是向上诉人说明全息影像的呈现效果。上诉人在双方签协议前，想做一个文娱项目，但不知道作什么形式的，是答辩人向上诉人介绍了全息视频，通过视频展示向上诉人说明全息视频是什么。易春晖并没有表示过参与过所有演示项目。2、答辩人在双方签约前向上诉人展示非答辩人项目的案例，是经过上诉人允许的。上诉人负责人刘嘉在明知答辩人没有固定项目展示时，还强要答辩人提供，2017年5月10日刘嘉微信聊天表示：“那等不及了，你帮我琢磨琢磨吧。领导喜欢的，高大上的，你懂的”。这明显是让易春晖提供一些有炫酷效果的视频，而不是要让易春晖仅仅提供自己做的。3、答辩人项目负责人易春晖微信聊天内容显示，答辩人向上诉人提交参考资料时，资料名称上带有“dstrict”，已经表明资料的制作方为“dstrict”，并没有隐瞒，不存在欺骗。4、视频上带有答辩人的LOGO，仅表明视频资料是答辩人提供的，不表明视频中的项目内容是答辩人制作的，就像电视台的电视剧播出时带有电视台的标一样，不代表电视剧就是电视台制作，而是表示节目由电视台输出。在企业对外宣传时，对宣传资料打上企业的LOGO可以说是所有公司惯例。5、在视频上也显示了“refs”、“fordemouseonly”，仅作为演示、参考。6、从双方开始沟通（2017年5月8日）到签约（2017年8月22日）有三个多月的时间，上诉人没有对答辩人资质和能力进行过核查吗？在正式签订合同之前，双方已经开始合作，答辩人已经帮上诉人作了很多本应由上诉人做的工作，上诉人是相信答辩人能力。在旅发大会之后，展示效果并未如预期实现，上诉人如果怀疑答辩人的能力，完全可以终止合同，但实际上上诉人选择了继续履行，并没有质疑答辩人的能力。7、上诉人提供的与易春晖的微信聊天记录，为掩盖事实，删除聊天记录，整理之后加以公正，企图利用虚假证据误导法官来达到胜诉的目的，涉嫌篡改和伪造证据。三、举证责任：答辩人不存在欺诈，微信已经明确显示，答辩人的制作只有“韩国济州岛Kpop展馆”，负责全息和投影的部分技术支持和2ne1的内容。答辩人不存在欺诈，对于不存在的东西，如何举证。如果上诉人认定答辩人欺诈，那么举证责任在上诉人。四、答辩人请求支付一期合同尾款的基础是按照双方合同约定，答辩人已经完成了一期项目且质量合同，上诉人不存在适用抗辩权的事实基础。按照合同第2.2条3中约定了上诉人的异议期，即答辩人交付工作成果超过10个工作日后上诉人仍未安排验收的，视为答辩人交付成果符合合同约定。答辩人在2018年3月1日提交了一期项目的全部成果，上诉人并未在2018年3月16日提出异议，则根据合同约定，视为答辩人提供的成果质量符合约定，答辩人完成了一期项目的合同义务。上诉人不存在适用抗辩权的事实基础。五、按照合同约定，答辩人提交的工作成果在提交后10工作日后即使没有经过上诉人的验收，也是合格的。这样约定是为了促使合同能顺利履行，也是上诉人认可的。验收既是上诉人的权利也是上诉人的义务，上诉人在异议期内不验收，既是放弃了自己的权利也是不履行自己的义务，那么不利后果应该由上诉人自己承担。答辩人提交的工作成果是否在事实上符合上述的约定，因为没有经过验收，是否符合上诉人要求在事实上并未可知，一审法院判决答辩人继续配合验收的目的在于定纷止争。上诉人在一审法院的调查中，也明确表示，如果答辩人配合验收，上诉人还是能够继续履行义务的，那么可知合同也不存在无法实现合同目的的情况，上诉人认可合同能够继续履行。六、尾款支付时间是交付后50天，是根据原协议的约定。合同约定，一期项目的交付日期为2017年10月25日，验收一期内容合格后，甲方应在2017年12月15日前支付一期余款175万元。说明，双方在签订协议时已经确认，自答辩人交付50天内，完全可以完成修改及验收工作，双方并未约定验收后多少日内付款，而是直接约定了具体的日期，可见双方都一致认为50天能够完成修改和验收。一期制作期限从上诉人交第一笔款起至2017年10月25日，上诉人付款日为2017年8月29日，从该日到10月25日，整个制作期限为57天。57天的制作期，50天的修改验收期，修改验收时间是充裕的，因此也可以理解双方直接约定第二笔款的确定日期。七、答辩人不存在两次违约，不存在质量问题，更不存在根本违约，上诉人项目无法进行，并不是答辩人造成的。1、答辩人完成的旅发大会的工作内容，合同第3.2.3约定，答辩人全力支持上诉人9月25日旅发大会，配合甲方完成旅发大会全息主会场现场虚拟主持人流程推进。答辩人的义务在于支持和配合，主要负责人和执行人应该是上诉人。但是答辩人在会前义务开展了大量的工作，仅从刘嘉和易春晖的微信往来中看，答辩人作了大量的工作，几乎是唱了主角，做了上诉人本该作的工作，已经超合同范围协助了上诉人。旅发大会的工作内容不是上诉人支付第二笔合同款项条件，第二笔款项支付条件是答辩人交付一期项目成果，旅发大会的工作不在交付范围。2、项目在旅发大会后，上诉人口头要求项目暂停，才导致了项目交付延迟，因双方当时的亲密关系，并没有留有书面证据。但在确认复工之后，刘嘉和易春晖10月25日的微信聊天中可以推论出是上诉人要求项目暂停的。3、上诉人所称付出大量成本而毫无所获，事实是上诉人不希望有所获，对答辩人的电话不联系不回复，对交付成果不验收，置之不理，完全是自己放弃项目，不顾成本、后果不论的态度。4、不存在合同目的无法实现的情形。上诉人代表刘嘉在一审法院法庭调查时明确表示。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2017年，万融公司欲在兴隆县打造“承德-南天门万融影视游乐园”项目。万融公司法定代表人刘嘉通过在央视工作的江姓朋友与扬思公司技术人员易春晖相识，并于2017年5月8日互相加了微信，易春晖向其推荐了全息视频技术意向方案，并向其说明自己所在的扬思公司有专业团队可以制作全息视频。易春晖于2018年5月9日在微信中通过发送百度网盘链接网址及密码方式向刘嘉推荐了一些全息视频技术方面的参考视频片，其中有韩国“dstrict公司”制作的一个全息视频，该视频的左上角标注了“杨思”的英文标记，视频底端标注了“仅用于演示”的英文标记，该文件名称中有韩国“dstrict公司”制作的英文标记。刘嘉对易春晖发送的上述视频观看以后对易春晖推荐的意向方案表示满意和认可，又邀请易春晖到兴隆县政府向有关领导介绍全息视频项目的可行性，易春晖在向相关领导介绍全息视频技术时，也播放了该视频，全息视频技术的震撼效果也得到了县政府领导的认可，刘嘉决定在万融影视游乐园场馆内打造全息视频舞台，播放全息视频供游客欣赏，填补承德全息视频技术的空白。因制作全息视频要在绿屏素材的基础上制作，绿屏素材是需要经过导演、制片、演员、舞台、灯光等相关人员和设备进行拍摄完成，考虑与后期制作全息视频能有更好的融合性，也出于对易春晖的信赖，刘嘉将前期绿屏素材的拍摄工作也委托由易春晖完成。易春晖接受委托后，对绿屏素材进行了编剧，剧情为“兴隆”这一地名的缘由，后续通过人力物力完成了绿屏素材的拍摄，共计花费21万元，至2017年8月16日刘嘉已将21万元拍摄费用陆续支付给了易春晖。2017年8月22日，万融公司（合同甲方）和扬思公司（合同乙方）就“承德-南天门万融影视游乐园”项目签订了《合作协议》，约定由扬思公司为其制作娱乐项目。该协议后附三个附件：附件一，执行创意方案；附件二，分项报价表；附件三，项目验收单；上述附件作为该协议的共同组成部分，其中附件一主要是工作内容质量验收标准。该协议主要对以下事项进行了约定：一、制作内容。一期制作内容两项：A、全息及室内Mapping沉浸式体验空间，主全息空间内容：15分钟主全息空间内容（4k）；两侧投影墙内容：15分钟两侧投影墙体内容（8k）；增强现实：暖场时摄录现场画面并叠加主秀内容；全息传输：将现场观众实时传送至全息空间中，与剧情互动。B、亲子多媒体绘画：将孩子实时绘画内扫描并在设定场景（长条投影墙体）中生成实时三维模型。二期制作内容：a、主全息空间内容：10分钟主全息空间内容（4k）；b、两侧投影墙体内容：10分钟两侧投影墙体内容（8k）；c、互动规划沙盘。二、甲、乙双方的权利义务。甲方权利：1、甲方有权按照附件一中的工作内容对乙方进行审核验收；2、……；3、甲方负责项目主要工作内容和目标的确定和调整，对项目进行阶段性审查，组织项目的验收。甲方义务：1、甲方有义务提供乙方所需要的素材及相关内容供乙方设计使用，所提供内容不得侵犯他人版权，如因版权问题未能使用乙方不负法律责任；2、甲方在工期内就委托的项目内容、工期作原则上修改时应与乙方协商解决，在未超出合同预算的情况下并将变动部分以附件形式添加本合约中一并具有法律效益；3、甲方应在乙方交付开发成果后5个工作日内及时安排验收，乙方交付工作成果超过10个工作日后甲方仍未安排验收，视为乙方交付成果符合合同约定标准；4、……。乙方权利：1、乙方负责合同约定的内容设计确保顺利展出并负责按照开发内容进行程序调试；2、乙方有权按照协议约定，要求甲方按照本协议第六条所述支付合同费用；3、因双方确定内容后新增加修改要求，乙方可根据实际项目制作时间给予可行性建议，双方协商后将变更条款增加至验收项目表中，如甲方提出的更改内容超出支付金额，乙方将增加费用项目单提交甲方，双方确认后方可执行。乙方义务：1、乙方应按照合同要求及内容如期完成交付任务；2、乙方应定期与甲方沟通项目进展情况。在实施过程中，如涉及已函复方案调整等重要事项与实施方案不一致的前提下，乙方应随时向甲方正式提交计划，甲方函复后执行；3、9月15日给出5分钟精彩集锦，全力支持甲方9月25日旅发大会，配合甲方完成旅发大会全息主会场现场虚拟主持人流程推进；4、……；5、……。三、工作成果交付时间。一期制作内容交付时间为2017年10月25日；二期工作内容交付时间为收到二期预付款之日起50个日常日。四、付款与结算。一期开发总费用350万元，包括设计、制作、现场布置、调试费用，合同签订10个工作日付款50%即175万元，验收合格后，甲方应在2017年12月25日前支付一期尾款50%即175万元；二期开发总费用250万元，甲方确认项目启动后，支付二期总价款50%即125万元，验收合格后一周内，支付二期总价款另50%即125万元。五、售后服务。项目提交后，乙方负责为甲方提供软件系统一年的免费保修和维护（由第三方提供的硬件除外），保修服务只限于正常使用下有效。同时，乙方指派人员进行技术培训和系统培训；提供电话和电子邮件和客户回访。六、违约责任。甲方违约责任：如甲方未在合同约定付款时间内付款给乙方，且在付款日前无书面通知附正当理由，甲方应当赔偿乙方按日万分之二加计迟延付款部分的利息，乙方有权书面通知甲方终止本合约，并有权要求甲方赔偿乙方因此所受之损害。乙方违约责任：1、如乙方未在约定时间内完成甲方交付的工作任务，甲方有权终止此次合同，或要求乙方每迟延一日支付甲方所付款项的万分之二，直至项目完成；2、若乙方无正当理由中途终止合同，乙方应返还甲方已付费用，并承担甲方相应损失。合同签订后，万融公司于2017年8月29日支付了一期项目首付款175万元，扬思公司对一期项目制作内容进行了制作。因万融公司没有精通全息视频技术方面的工作人员，加之在万融影视游乐园打造全息视频的创意方案是易春晖所作，其法定代表人刘嘉对扬思公司的易春晖非常信赖，期间扬思公司的易春晖与万融公司的刘嘉多次就制作内容、进度、质量在微信中进行沟通，沟通也很畅快，扬思公司关于全息视频内容阶段性制作成果的质量和效果，也得到过万融公司刘嘉的高度评价。按照合同约定，扬思公司应当在9月15日给出5分钟的精彩集锦，全力支持万融公司在9月25日兴隆县旅发大会当天展示，并配合万融公司完成旅发大会全息主会场现场虚拟主持人流程推进。由于万融公司影视游乐园场馆内全息舞台布置及现场调试仓促等各方面原因，在25日旅发大会当天，扬思公司制作的5分钟精彩视频集锦播放效果未达到预期效果，主会场现场虚拟主持人流程也没有得到实现。2017年10月24日，扬思公司的技术人员才松涛与万融公司刘嘉互相加了微信，对双方协议制作内容进行沟通协调，才松涛于2017年10月24日17时14分向刘嘉的邮箱jiayi20011发了一封主题为“承德项目电话沟通内容纪要”的邮件，内容是：“刘嘉兄，您好，根据今天的电话沟通结果，进行了整理，如下：1、自2017年10月24日起恢复内容制作。2、原定计划2017年10月25日验收项目，推延至2017年11月底。3、我们进行内容与进度整理，邀请您等到我公司进行考察会务。4、我公司本着专业、负责的态度，按照约定视频效果完成制作。5、我方制作进度完成后，由贵公司提供场地，我公司在指定环境下演示内容。如周边环境影响演示效果我司负责提出指导意见，但验收内容不应受到环境影响而拖延。上述内容是否准确，请回复意见。任何问题，随时联系。”当日19点10分，从刘嘉的jiayi20011邮箱向才松涛的邮箱回复了一封邮件，内容如下：“才松涛兄您好！鉴于贵公司对我方的意见理解有误，现把我方意见整理如下：1、我方从未以书面或口头形式告知贵公司暂停合同约定的内容制作；2、我公司并未同意原定于2017年10月25日的验收项目延期交付，还望贵公司保质保量按时完成内容制作；3、我方会密切关注贵公司的内容制作质量和进度，若派人前去贵公司考察制作质量和进度，烦请接待并如实告知；4、对于您方邮件第五条之内容，在制作完成后的效果演示场地的选择，我们后期再做探讨。万融文化发展兴隆县有限公司。”后于2017年11月16日，才松涛通过微信向刘嘉发送百度网盘链接网址和密码方式提交了制作的全息视频阶段性的成果，刘嘉看后在微信中提出了一些疑问和意见，才松涛在微信中作了说明和解释。2017年11月23日，才松涛向刘嘉提交了制作的全息剧视频样片，万融公司于2017年11月24日向才松涛通过邮件方式提出了修改意见。2018年3月1日，才松涛通过向刘嘉的邮箱发送百度网盘链接网址及密码方式提交了修改后的全息剧视频样本。并同时发了微信“刘兄，电话您没有接，给您发了一封邮件，里面有全息剧小样，您下载后看一下，有问题及时反馈我们，好进行调整。”3月15日，又向刘嘉发出微信“刘兄，邮件里的全息剧内容是否看过，给您去过几次电话都无人接听。”3月23日，再次向刘嘉发出微信“刘兄，你电话一直无法接通，目前全息剧和亲子游戏已经全部完成，希望能与你约个地点演示一下内容，如无问题好沟通后续事宜。”对以上邮件及信息，刘嘉均未作出回应。2018年3月29日，扬思公司向万融公司发出《知会函》，请求万融公司在2018年4月15日前派人前往扬思公司对完成的制作内容进行验收或给出修改意见，使项目能够正常推进。万融公司亦未给予回应。另查明，扬思公司易春晖通过微信在2017年12月27日向刘嘉发送了一段关于亲子多媒体绘画软件的演示视频，以期刘嘉提出修改意见，刘嘉未提出修改意见。另查明，双方签订协议约定的一期交付的全息视频最终交付给万融公司的开发成果是一个视频片，其《合作协议》附件一“执行创意方案”中附有扬思公司先前用于演示的“韩国dstrict公司制作的全息视频中全息舞台和两侧投影墙内容的视频截图一张”，双方均认可《合作协议》后附该视频截图是为了表明扬思公司一期开发制作交付的全息视频片播放效果应当与其先前用于演示的“韩国dstrict公司制作的全息视频”具有相同的播放效果；一期交付的亲子多媒体绘画的开发成果是一个程序软件，其《合作协议》附件一“执行创意方案”中附有视频截图一张，该截图下方有“利用多媒体互动技术，可将小朋友对纸张的绘图进行扫描，并同步投射到墙上生成相应的影像，同时配合体感互动技术，让小朋友同大屏幕上投射的画面进行互动，完成互动体验。美术实现效果如上图”的文字说明。双方均认可《合作协议》后附该视频截图是为了表明一期所应交付的亲自多媒体绘画软件应符合该图中文字说明的要求。因刘嘉所在万融公司没有精通合作协议约定开发成果方面的技术人才，2017年9月25日兴隆旅发大会召开之前技术方面一直信赖和认可扬思公司的易春晖，并与其积极沟通探讨完善制作的内容和技术方面问题。因旅发大会演示效果未达到预期效果，刘嘉对易春晖也产生了抱怨心态，甚至质疑扬思公司的制作能力，认为扬思公司提供的一期开发成果内容是欺骗和敷衍。除2017年11月24日对全息视频提出书面修改意见以外，再未对扬思公司所作的修改工作表示关切和回复意见，刘嘉的态度致使扬思公司既无法向万融公司交付一期开发成果，也无法向万融公司主张给付项目尾款。扬思公司于2018年5月31日诉至本院。一审法院认为，本案的焦点问题有以下几个：1、在签订《合作协议》过程中，扬思公司是否存在欺骗行为问题。在扬思公司与万融公司签订合同以前，通过易春晖与刘嘉之间的微信交流，在万融影视游乐园打造全息视频项目的创意方案系易春晖推荐，易春晖以发送百度网盘链接网址及密码方式向刘嘉推荐了一些全息视频参考片，在微信中曾提到了哪个视频有其所在扬思公司团队参与制作，其中易春晖提供的参考视频中有一个韩国“dstrict公司”制作的视频并将该视频在兴隆县政府向有关领导演示，该视频左上角带有“杨思”的英文标记，万融公司由此认为扬思公司以其他公司制作的视频进行展示，使万融公司误以为扬思公司具备全息视频制作能力而与之签订协议，存在误导和欺骗。因该视频文件名称本身带有韩国“dstrict公司”名称，且无证据证明易春晖曾向刘嘉或兴隆县政府领导明示该视频是其所在扬思公司团队制作，故不能认定扬思公司在签订合作协议过程中存在欺骗行为。2、扬思公司和万融公司在履行合作协议过程中是否存在违约行为问题。首先，扬思公司是否存在违约问题：双方协议约定扬思公司在2017年9月15日给出5分钟精彩视频集锦，全力支持9月25日旅发大会及配合旅发大会虚拟主持人流程推进，旅发大会当天没能达到预期效果，根据本案查明的事实，是多方原因造成，因此不宜认定扬思公司在履行此项义务过程中构成违约。双方协议约定的一期制作内容交付时间为2017年10月25日，扬思公司未能在协议约定期限内交付合同约定的成果，应认定其构成违约，按合同约定承担违约责任。根据违约责任条款约定，万融公司既可以按合同约定终止合作协议，也可以按已付款项175万元日万分之二要求扬思公司给付违约金直至项目完成。扬思公司未能在10月25日交付开发成果以后，万融公司未要求与扬思公司终止合作协议，又对扬思公司于2017年11月23日提交的全息剧小样提出了修改意见，万融公司以其态度表明是继续履行合作协议，故扬思公司应按实际逾期交付时间向万融公司承担已付款项175万元的日万分之二违约金。扬思公司关于延期交付是旅发大会结束时万融公司口头明确表示暂停项目内容制作的辩解理由无证据支持，不予采纳。其次，万融公司是否存在违约问题：根据双方协议约定的开发成果性质和验收标准可以看出，双方协议的开发成果验收标准缺乏客观标准，万融公司主观评价应是更为主要的标准，故扬思公司在开发成果过程中，需要万融公司密切配合，对扬思公司开发制作内容采取积极的态度进行沟通、审核、修改、完善，确保开发成果最大限度趋近万融公司满意度，既是万融公司的权利也是万融公司的义务。但万融公司在旅发大会展示未达到预期效果以后，对扬思公司开发成果阶段性审查采取消极态度，甚至在2018年3月1日后，对扬思公司提交要求审核验收开发成果的微信、邮件、知会函采取一律不予回复的态度，致使扬思公司既无法对开发成果修改完善，又无法主张项目尾款，万融公司的行为有违民事活动应遵循的诚实信用原则，也是违约行为，应按双方协议约定视为扬思公司2018年3月1日向其提交的开发成果符合合同约定标准。按协议约定，扬思公司如在2017年10月25日交付一期开发成果，万融公司应在2017年12月15日付尾款175万元，据此可以推算万融公司向扬思公司给付一期项目尾款的时间是其交付合格开发成果后顺延50天。因本案扬思公司2018年3月1日交付的开发成果视为符合合同约定标准，故万融公司应在2018年4月20日向扬思公司支付尾款175万元，逾期未付款亦应认定为违约行为，按合同约定承担违约责任，即按拖欠尾款175万元日万分之二给付迟延付款利息。3、关于双方所签订的《合作协议》是否应予解除问题。如前文所述，双方在履行合作协议一期制作内容过程中均存在违约行为，且双方均已为履行一期制作内容做了大量投入，并已实际履行，故不宜解除合作协议。鉴于双方在履行一期协议制作内容过程中，万融公司对扬思公司的履约能力产生质疑，二期制作内容尚未启动，双方均未对二期制作内容进行履约准备和投入，故二期制作内容可终止履行。综上，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第九十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）万融文化发展兴隆县有限公司于本判决生效后一个月内给付原告（反诉被告）北京扬思文化传媒有限公司一期制作内容尾款175万元，并自2018年4月20日开始至实际给付之日止按日万分之二标准给付利息。二、原告（反诉被告）北京扬思文化传媒有限公司于本判决生效后一个月内给付被告（反诉原告）万融文化发展兴隆县有限公司逾期交付一期制作内容违约金43750.00元（计算方式为：2017年10月25日至2018年3月1日共计125天，按预付款项175万元的日万分之二计算）。三、原告（反诉被告）北京扬思文化传媒有限公司于本判决生效后一个月内在被告（反诉原告）万融文化发展兴隆县有限公司配合下向其交付制作完成的全息视频软件、亲子多媒体绘画程序软件，并履行一期制作内容的现场布置、安装调试、技术培训、系统培训义务；并自完成一期制作内容安装调试义务后一年内，对其一期制作内容软件系统提供免费保修和维护义务。四、解除原告（反诉被告）北京扬思文化传媒有限公司与被告（反诉原告）万融文化发展兴隆县有限公司《合作协议》约定的二期制作内容。五、驳回原告（反诉被告）北京扬思文化传媒有限公司其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）万融文化发展兴隆县有限公司其他诉讼请求。二审中，扬思公司提交公证书一本，对刘嘉与易春晖的微信聊天记录进行公证保存。扬思公司提交的公证书不属于一审结束后新发现的证据，不符合二审新证据的规定，本院不予审查。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以采信。本院认为，万融公司认为其与扬思公司接洽阶段，由于扬思公司展示出的视频不是其公司的作品，从而存在欺诈行为。根据谁主张谁举证的原则，万融公司应当对扬思公司存在欺诈行为承担举证责任。扬思公司所展示的视频文件名称本身带有韩国“dstrict公司”名称，且已经表明“全息和投影的部分技术支持和2ne1的内容是我们做的”，而非表示整个作品为扬思公司制作，不能以此认定双方在签订合同过程中，扬思公司存在欺诈行为。万融公司与扬思公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同义务。按照双方合同约定，一期制作内容交付时间为2017年10月25日，扬思交付工作成果超过10个工作日后万融公司仍未安排验收，视为扬思公司交付成果符合合同约定标准，履约验收一期内容合格后，万融公司应在2017年12月15日期支付一期余下尾款。可见，在扬思公司交付一期内容后，万融公司应当积极进行验收，在交付一期制作内容顺延50天给付扬思公司一期尾款。扬思公司交付一期制作内容的时间为2018年3月1日，万融公司对扬思公司要求审核验收开发成果的微信、邮件、知会函采取一律不予回复的态度，其没有履行验收义务，按照合同约定，应视为符合合同约定标准，在交付一期制作内容顺延50天给付一期尾款。万融公司关于扬思公司交付成果存在违约，故双方应当从新约定成果交付时间及尾款的结算的主张，扬思公司迟延交付一期制作成果应当承担相应的违约责任，不影响双方按照合同约定的其他条款履行合同。万融公司上诉称，一审判决的第二、三项超出双方的诉讼请求范围。万融公司一审起诉要求解除双方签订的《合作协议》、退还175万元一期费用并支付利息，但一审法院并未支持万融公司的诉讼请求。一审法院审理查明扬思公司在履行合同中存在违约行为，应当承担违约责任。一审法院支持扬思公司请求万融公司给付一期项目尾款175万元的诉请，扬思公司有义务将一期制作成果交付万融公司。故一审法院为减少诉累，一并判决并未超出诉讼请求。双方对《合作协议》中的部分内容已经实际履行，并进行大量投入，故不宜解除《合作协议》。在诉讼过程中，双方当事人申请调解，本院主持调解，但双方当事人已经互不信任，调解未成，在此种情况下，二期制作内容不宜继续履行。故一审法院判决解除《合作协议》约定的二期制作内容并无不当。综上所述，万融文化发展兴隆县有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31045.00元，由万融文化发展兴隆县有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宪海审判员  周亚秋审判员  应春明二〇一九年十月八日书记员  刘明喆