重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝02民初1号 原告：重庆博云建工集团有限公司，住所重庆市万州区王牌路**，统一社会信用代码91500101798016254C。 法定代表人：高传云，总经理。 委托诉讼代理人：易兴学，重庆升腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖伟，重庆升腾律师事务所律师。 被告：重庆东方药业股份有限公司，住所，住所重庆市万州区经开大道**社会信用代码915001010621170029X。 法定代表人：龚乙，董事长。 委托诉讼代理人：任运平，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：徐彬，该公司建设工程部工作人员。 被告：华研医药股份有限公司，住所重庆，住所重庆市万州经济技术开发区高峰片区信用代码91500104077252580H。 法定代表人：龚乙，董事长。 被告：黄金水岸游艇发展有限公司，住所重庆，住所重庆市万州区江南新区南滨大道一支路****商铺**信用代码91500101561614256B。 法定代表人：龚乙，董事长。 被告：龚乙，男,1973年12月5日出生，汉族，住重庆市南岸，住重庆市南岸区 被告：王莎莉，女，1981年7月23日出生，汉族，住重庆市万州，住重庆市万州区 被告：谭健，男，1965年2月12日出生，汉族，住重庆市万州，住重庆市万州区 被告：丁洪平，男，1970年12月14日出生，汉族，住重庆市万州，住重庆市万州区 被告：王辉，女，1973年10月20日出生，汉族，住重庆市南岸，住重庆市南岸区 原告重庆博云建工集团有限公司(以下简称“博云建工集团”)与被告重庆东方药业股份有限公司(以下简称“东方药业公司”)、华研医药股份有限公司(以下简称“华研医药公司”)、黄金水岸游艇发展有限公司(以下简称“黄金水岸游艇公司”)、龚乙、王莎莉、谭健、丁洪平、王辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序对本案进行审理。2017年1月5日送达相关法律文书，因被告龚乙、谭健、王辉、华研医药公司、黄金水岸游艇公司直接和邮寄送达未果，2017年2月8日本院依法公告送达。2017年5月10日，博云建工集团和东方药业公司书面申请给予两个月和解期，届满后未能和解，故本院于2017年9月20日组织当事人进行证据交换，9月27日公开开庭审理，原告博云建工集团委托诉讼代理人易兴学、廖伟，被告东方药业公司委托诉讼代理人任运平，被告丁洪平，王莎莉到庭参加诉讼。庭审中，博云建工集团申请对案涉“工程的工程量确定其工程款金额进行司法鉴定。”2017年9月30日，本案依法进入司法鉴定程序。2019年7月29日，重庆方郡建设工程咨询有限公司作出方郡鉴（2019）X号司法鉴定报告，本案遂恢复诉讼，于2019年8月22日、9月4日、9月29日公开开庭进行了审理，原告博云建工集团委托诉讼代理人易兴学、廖伟，被告丁洪平，被告东方药业公司委托诉讼代理人任运平到庭参加诉讼，其余被告经合法传唤均未到庭。本案现已审理终结。 博云建工集团向本院提出诉讼请求：1.判决被告东方药业公司支付工程款94,577,519.32元；2.判决被告东方药业公司支付违约金2,837,325.58元、赔偿损失10,891,678.27元(计算截至2016年12月20日)，赔偿2016年12月20日后未付款的损失(按约定月息3%计算至付清时止)；3.由其余被告共同对本请求事项中第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.确认东方医药产业园项目中，原告对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权；5.由全体被告共同承担本案诉讼费用。审理中，原告撤回第3项诉讼请求。事实和理由：原告与被告东方药业公司订立《工程总承包合同》，其余被告为其的担保人，现原告承包工程已经验收合格，但被告没有按合同约定支付工程款；《工程总承包合同》中的东方医药产业园项目工程是原告施工承建，原告依法享有建筑工程优先权。被告的行为给原告造成巨大损失。为此，原告起诉至本院，请求判如所请。 东方药业公司辩称，1.整个工程按合同约定应该有审计，原、被告现在都在参与审计，结果尚未出来。2.原告提出的诉讼标的额没有经过双方财务核对，账目不清。3.工程价款不确定，利息、违约金、优先受偿权等都不成立，答辩人的法定代表人龚乙已出具的承诺违反法律规定，司法鉴定结论没有客观真实反映整个施工情况，我们聘请专业人员审查的案涉工程价款为1.377亿元，请求驳回原告诉讼请求。 丁洪平辩称，请求以庭外和解或法院判决方式解除答辩人的全部保证责任。1.答辩人与原告签订担保协议属职务行为。2.答辩人与原告签订担保协议是在被诱逼情况下签订，并非答辩人本人的真实意思。3.答辩人系被告公司职工，除工资外无其他收入来源，面对如此巨额的工程欠款实无担保能力。根据法律规定，答辩人明显不具备本案债务清偿能力并作为保证人。4.原告存在怠于行使权利、将已实现债权转让的行为，且未征得保证人的书面同意。原告与被告东方药业公司存在恶意串通欺诈行为。5.原告与被告东方药业公司存在变更主合同的行为。 王莎莉辩称，1.同意东方药业公司的意见。2.当时签订担保协议属于职务行为，是为了取得工程款。3.原告在没有我们同意之下转让了3,000万元，违背了签订担保协议的意愿，答辩人不应承担担保责任。请求驳回原告的诉讼请求。 其余被告经公告送达，未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理认定如下事实：2014年5月9日，博云建工集团作为承包人(乙方)与发包人(甲方)东方药业公司签订《工程总承包合同》，约定：第一部分协议书由博云建工集团承建东方药业公司在万州XX区XX园区的东方医药产业园项目(X期)工程，工程规模：房屋建筑面积约7万平方米，资金来源：建设单位自筹。承包范围：施工图范围内的房屋建筑工程、装饰装修工程、安装工程(强电高低压配电系统由发包方另行委托其他单位施工)、门窗工程、消防设备工程、道路、给排水管网、绿化及附属等施工图范围内的建筑安装工程内容。工期14个月，开工日期2014年5月16日，竣工日期2015年7月16日，合同价款暂定150,000,000元(工程结算以相关审计部门审计结论为准)。第二部分通用合同条款采用住建部和国家工商总局印发的2013版《建设工程施工合同（示范文本）》之《通用合同条款》。第三部分专用合同条款16、工程款（进度款）支付：按形象进度拨付工程款，合同签订后3-4个月后，支付已完工程款的80%；以后每月30号之前乙方向监理单位和甲方报进度款拨付申请，次月10号之前监理和甲方审核完毕；每月15号之前拨付进度款，进度款按审核价款的80%进行拨付。单位工程施工完毕，经建设单位验收合格，3-6个月内办理完结算后30日内付至结算金额的95%，扣留5%质量保证金，质量保证金在缺损责任期满后1年内退还。24、竣工结算：……本工程保修金按相关审计部门出具的审计报告中的审计结果的5%计算，待质量缺陷期满后，由发包人无息支付给承包人。25.2本合同一方就另一方的任何违约行为给予的任何宽限或延缓行使根据法律或本合同规定享有的权利，不被视为该方对自己权利的放弃。25.3.1乙方应于本合同签订之日起5个工作日内，向甲方指定专用账户支付履约保证金人民币：1,500万元整；25.3.2工程总额完成60%后7天内退还履约保证金的50%，在本合同项下所有的工程项目验收合格后，甲方在10个工作日内退还乙方剩余50%的履约保证金，该履约保证金不计利息。25.4.2甲方未依照本合同约定支付本项目的工程进度款，甲方必须支付乙方未付工程进度款的同期中国人民银行贷款利率的2倍用于甲方对乙方资金占用费的补偿。25.4.3甲乙双方一经签订合同，应严格遵守合同的相关规定，如任何一方违约，违约方向守约方支付违约金额3%的违约金。博云建工集团和东方药业公司在协议书加盖公章，双方法定代表人龚乙及高传云在协议书上签字。 合同签订后，博云建工集团组织施工。工程实际开工日期除综合楼为2014年9月1日外，其余楼栋均为2014年10月1日；工程竣工日期为2016年4月30日。工程现已实际交付。 2016年7月4日，案涉东方医药产业园项目（X期）工程(倒班宿舍、动力泵站、垃圾站、原辅料库、连廊、门卫室、中药材仓库、前处理车间、提取车间、液体制济车间、固体制济车间、综合楼)全部通过竣工验收。经建设、勘察、设计、监理、施工各方确认，签署《重庆市建设工程竣工验收意见书》，结论：工程质量符合要求，评定该工程为合格工程。博云建工集团于2017年1月14日向东方药业公司提交了工程结算资料，制作时间为2016年12月20日。 合同履行中，东方药业公司存在逾期支付工程进度款的情形。其中，2016年1月10日前，东方药业公司欠付博云建工集团工程进度款12,081,901.28元；2016年1月10日后，东方药业公司欠付博云建工集团工程进度款16,511,901.28元。至本案法庭辨论终结前，东方药业公司已累计向博云建工集团支付92,052,766.82元，其中包含博云建工集团支付的履约保证金15,000,000元和东方药业公司向博云建工集团借款1,279,168.11元，故东方药业公司实际已支付工程款92,052,766.82-15,000,000－1,279,168.11＝75,773,598.71元。 2015年11月30日，东方药业公司向博云建工集团出具《承诺书》，内容为：一、我公司承诺在2015年12月15日前通过贵公司第13期及以前的工程进度款报表的核对；……及时办理工程结算；及时支付未付工程进度款和结算款。二、……我公司于2015年12月15日前，向贵公司支付1000万元工程进度款，贵公司承诺用于购买该项目未完善的工程所需的材料。……四、我公司承诺在2015年12月31日前向贵公司付清全部应付未付进度款。五、我公司承诺在2015年12月31日前全额退还履约保证金。六、我公司承诺在2015年12月31日前偿还借支安全文明施工等费1,279,168.11元，该笔借款利息另行商议。 2015年12月14日，博云建工集团（乙方）与东方药业公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、原合同及甲方承诺书约定的内容应由甲方继续履行。二、甲方承诺书第一至第六条约定的时间节点均顺延10天。三、甲方承诺书约定的甲方向乙方支付的款项、本协议签订后双方确认的工程进度款和结算款等款项若甲方逾期支付，从逾期付款之日起甲方以未支付金额按每月3%计算利息和违约金，于每月末向乙方支付（该款项由甲方直接支付到乙方指定账户，乙方不承担税费）。甲方向乙方出具承诺书之前，甲方逾期支付乙方的款项，其利息和违约金仍按原合同执行。 审理中，博云建工集团申请对“重庆博云建工集团有限公司完成的东方医药产业园（X期）工程的工程量确定其工程款金额进行司法鉴定，”申请鉴定金额为：170,351,118.04元。本院依法委托重庆方郡建设工程造价咨询有限公司对申请事项进行鉴定。2019年7月29日，该公司作出方郡鉴（2019）X号司法鉴定报告，结论为：“东方医药产业园（X期）工程款为153,670,576.17元（壹亿伍仟叁佰陆拾柒万零伍佰柒拾陆元壹角柒分），其中争议金额6,275,615.88元。”该鉴定报告五、分析说明（三）问题说明载明：1、庭院灯、电缆YJV4＊185＋1＊95、电缆YJV4＊450＋1＊70、只有施工单位盖章的情况说明，无业主认可，现场无法入内勘察，暂纳入争议金额，约36.75万元；2、液体车间、固体车间、垃圾站、动力站、前处理车间、连廊施工图设计中地面有金属骨料，但竣工图资料无此做法，补充资料中甲方未签字，纳入争议金额，约74.34万元；3、补充资料中高温补贴金额为122,045元，但业主回复的联系单中为50,000元，无施工方回复，72,045元纳入争议金额；4、闲置材料砂窗因无法入内现场勘察，纳入争议金额，约12.54万元；5、罚款补贴纳入争议金额约1万元；6、提供的鉴定资料中无安全文明施工验收合格证，安全文明施工费纳入争议金额，约486.68万元；7、工期延误只有施工单位的情况说明，无建设单位的签字确认，超过合同工期181天，违约金约9.05万元，纳入争议金额。 2015年12月14日，华研医药公司、黄金水岸游艇公司、龚乙、王辉、王莎莉、谭健、丁洪平共同作为甲方，与乙方博云建工集团签订《担保协议》，约定：一、甲方全体单位和个人自愿共同为东方药业担保，自愿承担连带保证责任，在东方药业违反与乙方签订的协议、合同或约定或东方药业出具的承诺书时，乙方有权要求甲方全体共同代东方药业清偿债务、承担违约责任、赔偿损失；乙方也可以要求甲方中的任一成员代东方药业清偿债务、承担违约责任、赔偿损失。二、甲方担保范围：1、东方药业应付工程款；2、违约金及损失；3、乙方追偿、维权费用（包含但不限于诉讼费、差旅费、按照原重庆市律师协会或万州区物价局标准收取的律师代理费等）。三、甲方担保期限：至东方药业付清工程款、违约金、损失、乙方追偿维权费止。谭健、王莎莉、龚乙、丁洪平在协议上签名，黄金水岸游艇公司、华研医药公司、博云建工集团在协议上加盖公章。 庭审中，博云建工集团和东方药业公司均认可案涉工程总价款为153,670,576.17元，东方药业公司已支付75,773,598.71元，尚欠工程价款77,896,977.46元以及违约金2,336,909.32元；同时，东方药业公司认可2016年1月10日前逾期支付工程进度款的损失为734,903.82元。 博云建工集团因本案支出司法鉴定费700,000元、财产保全费5,000元、担保费163,334.78元。 2017年1月22日，博云建工集团书面申请撤回对王辉的起诉；2019年9月29日，书面申请撤回对黄金水岸游艇公司、华研医药公司、王莎莉、谭健、龚乙、丁洪平的起诉。 以上事实，有《建设工程总承包合同》、《补充协议》、《建设工程竣工验收意见书》、《承诺书》、方郡鉴（2019）X号司法鉴定报告、付款凭证、撤回起诉申请书、当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，博云建工集团于2017年1月22日、2019年9月29日分别撤回对王辉、华研医药公司、黄金水岸游艇公司、龚乙、丁洪平、谭健、王莎莉起诉的意思表示真实，本院应予准许。 博云建工集团与东方药业公司2014年5月9日、2015年12月14日签订的《建设工程总承包合同》和《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。 关于东方药业公司欠付工程价款的问题。诉讼中，博云建工集团、东方药业公司均认可重庆方郡建设工程咨询有限公司对东方药业产业园（X期）工程的工程款认定为153,670,576.17元，本院予以确认。东方药业公司已支付75,773,598.71元，还应支付77,896,977.46元。对于欠付工程款利息标准，双方在《补充协议》第三条约定“甲方承诺书约定的甲方向乙方支付的款项、本协议签订后确认的工程进度款和结算款等款项若甲方逾期支付，从逾期付款之日起甲方以未支付金额按每月3%计算利息和违约金……，”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，”虽然双方对利息计付标准有明确约定，但每月3%的利息明显不符合法律规定，本院应予调整。对于利息起付时间，按双方约定“单位工程施工完毕，经建设单位验收合格，3-6个月内办理完成结算后30日内付至结算金额的95%，扣留5%质量保证金，质量保证金在缺损责任期满后1年内退还”，案涉工程于2016年7月4日竣工验收，博云建工集团于2017年1月14日向东方药业公司提交结算报告，由于双方对结算金额争议较大，致使一直未能完成结算，而案涉工程已实际交付使用，故东方药业公司应按合同约定从2017年8月14日起支付欠付工程款的利息。 关于逾期支付工程进度款的损失问题。根据东方药业公司出具的《承诺书》，其应于2015年12月31日前向博云建工集团支付未付进度款。之后，双方又签订《补充协议》，将支付未付进度款的时间节点顺延10天，顺延至2016年1月10日。按《补充协议》第三项约定“甲方承诺书约定的甲方向乙方支付的款项、本协议签订后双方确认的工程进度款和结算款等款项若甲方逾期支付，从逾期付款之日起甲方以未支付金额按每月3%计算利息和违约金，于每月末向乙方支付（该款项由甲方直接支付到乙方指定账户，乙方不承担税费）。甲方向乙方出具承诺书之前，甲方逾期支付乙方的款项，其利息和违约金仍按原合同执行，”对博云建工集团要求东方药业公司支付逾期支付工程进度款的损失，应按2016年1月10日之前和之后依据不同标准计算利息。审理查明，2016年1月10日前，东方药业公司欠付博云建工集团工程进度款12,081,901.28元，博云建工集团主张损失应为734,903.82元，东方药业公司认可该期间欠付工程进度款的金额及利息，本院予以确认；2016年1月10日后，东方药业公司欠付博云建工集团工程进度款16,511,901.28元，博云建工集团主张损失为4,656,858.34元，东方药业公司认可该期间欠款金额，但认为按月息3%计算利息超过法律规定的标准，本院认为，双方约定月息3%明显不符合法律规定，本院调整为月息2%，即2016年1月10日后的损失应为3,104,572.23元。综上，东方药业公司应支付博云建工集团逾期支付工程进度款的损失为734,903.82元＋3,104,572.23＝3,839,476.05元。 关于违约金问题。合同25.4.3约定：“甲乙双方一经签订合同，应严格遵守合同的相关约定，如任何一方违约，违约方向守约方支付违约金额3%的违约金，”截止法庭辩论终结前，东方药业公司还欠付博云建工集团工程款77,896,977.45元，按合同约定，东方药业公司应支付博云建工集团违约金共计77,896,977.45×3%＝2,336,909.32元，且东方药业公司对违约金无异议，本院予以确认。 关于博云建工集团是否享有建设工程价款优先受偿问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，”《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”东方药业公司欠付博云建工集团工程价款已逾两年，且案涉工程经竣工验收合格并已实际交付，博云建工集团依法对案涉工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 关于鉴定费、担保费、保全费的分担问题。博云建工集团申请鉴定金额为170,351,118.04元，本院审理后最终确认金额为153,670,576.17元，根据本案实际情况，本院按比例由博云建工集团和东方药业公司共同分担上述费用。 综上所述，博云建工集团的诉讼请求部分成立，对成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十五条、第一百四十六条、第一百四十九条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、重庆东方药业股份有限公司于本判决生效后五日内向重庆博云建工集团有限公司支付工程欠款77,896,977.45元，并从2017年8月14日起至付清之日止按月息2%支付利息； 二、重庆东方药业股份有限公司于本判决生效后五日内向重庆博云建工集团有限公司支付逾期支付工程进度款的损失3,839,476.05元； 三、重庆东方药业股份有限公司于本判决生效后五日内向重庆博云建工集团有限公司支付违约金2,336,909.32元； 四、重庆博云建工集团有限公司对案涉东方医药产业园项目(X期)工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权； 五、驳回重庆博云建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费583,332.62元，保全费5,000元，鉴定费700,000元，担保费163,334.78元，共计1451667.40元，由重庆博云建工集团有限公司负担290333.48元，重庆东方药业股份有限公司负担1161333.92元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审判长 程       杨 审判员 刘丽苹审判员李迪云 二〇一九年十月十三日 书记员 姜       霞