文书内容广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0205民初1594号原告：欧善铭，男，1979年X月X日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，广东秦唐律师事务所实习律师。被告：赖来凤，女，1952年X月X日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。原告欧善铭诉被告赖来凤合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林红福、被告赖来凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告在2015年7月10日签订《潮流网吧合作协议书》，双方合伙经营潮流网吧，确认双方总投入资金453064元（不含空调、消防的3万元），原、被告各出资一半，双方已经履行完所有出资义务，并对经营方式、双方权利义务、退伙散伙条件与情形、违约责任、纠纷解决方式等事项进行了约定。其中第三条约定：被告负责网吧的主要经营管理工作；第五条约定：被告负责网吧的资金管理，并做好资金流水账，但网吧的经营重大事项必须经双方一致同意方可履行，且任何一方不得私自处置合伙财产，网吧的盈利及亏损双方各占一半；第七条约定：双方不得有阻扰网吧正常经营的行为，否则守约方有权要求违约方退回所有投资款，并承担违约金10000元。协议签订后，被告作为网吧主要经营管理工作负责人，对网吧进行经营管理。2017年6月18日，网吧因违规接纳未成年人进入网吧，被韶关市曲江区文化广电新闻出版局责令停业整顿三个月。被告向该局作出书面承诺“如再违规接纳未成年人进入网吧，愿意接受文化部门吊销《网络经营许可证》处理”后，网吧在2017年9月1日重新开业。2017年11月4日，网吧因再次违规接纳未成年人进入网吧，被韶关市曲江区文化广电新闻出版局吊销《网络经营许可证》，并没收营业执照。被告作为《网络经营许可证》的持有人，长期从事网吧经营，理应知道并了解《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条的规定“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。”同时，网吧在2017年6月18日因违规接纳未成年人被责令停业整顿三个月后，被告已向韶关市曲江区文化广电新闻出版局作出书面承诺，知道若再次违规接纳未成年人进入网吧，将被吊销《网络经营许可证》的严重后果。但被告作为网吧的主要经营管理人，仍然不顾后果的故意再次违规接纳未成年人进入网吧，导致网吧被吊销《网络经营许可证》并没收营业执照，无法继续正常经营。被告的行为已违反《潮流网吧合作协议书》第七条第三点“甲乙双方不得有阻扰网吧正常经营的行为（包括拉闸门）”。被告恶意阻扰网吧正常经营的行为致原告继续经营的合同目的无法实现，因此给原告造成的损失，被告应承担赔偿责任。按照该协议的约定，原告有权要求被告退回所有投资款共226532元，并承担违约金10000元。另外，原告与被告存在合伙关系，被告出售合伙网吧的电脑设备、空调、桌椅、电线、网线等所得款属于合伙财产，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，该财产应归合伙人共有，并按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。再根据《潮流网吧合作协议书》第五条第七点的约定，被告出售网吧的电脑设备、空调、桌椅、电线、网线等所得款共87000元，应支付一半即43500元给原告。为维护原告合法权益，遂起诉，要求一、被告返还出售合伙财产所得款项的一半共43500元给原告；二、被告退回原告的所有投资款共226532元；三、被告支付违约金10000元给原告；四、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：一、根据韶关市中级人民法院（2019）粤02民终103号民事判决书的判决结果，人民法院已经认定答辩人在合伙经营过程中，在遇到紧急情况下，为防止损失继续扩大，在通知原告无果的情况下变卖了网吧财产，属维护合伙双方的利益的行为，符合公平和诚信原则，不构成违约，并无不当。因此，原告现在只能根据变卖所得的价款扣除经营亏损后双方进行分配，其主张退回投资款没有依据。根据答辩人的核算，变卖所得价款扣除经营亏损后分配给原告的价款共计5701.34元。二、根据双方2015年7月10日重新签订的《潮流网吧合伙协议书》第三条的规定，答辩人只是负责网吧的“主要经营管理工作”，但不代表乙方不用负责任何的经营管理工作。在签订合同后实际经营过程中，原告对网吧完全没有尽到管理义务，每月只收取分红，没有尽到合伙人的职责，存在重大过错。网吧之所以发生存在有未成年人上网被文化部门查处的情况，是由于当时网吧行业本身不景气，生意越来越差，从2017年开始基本每月亏损，原告又完全不管理网吧，为了节约开支，整个网吧一个班次（8小时）只聘请了一个人看管，一个人根本无法一直盯着进入网吧的所有人，有时候存在个别未成年人趁人不备进入网吧上网也很正常，并非答辩人故意许可未成年人进入上网的。因此，造成《网络文化经营许可证》被吊销并非答辩人的主观过错，原告对网吧疏于管理也存在责任。三、造成曲江区潮流网吧无法经营而变卖资产的原因并非因《网络文化经营许可证》被吊销后造成的。《网络文化经营许可证》是答辩人的个人资质和资产，是答辩人个人出资30万元受让的，并非合伙企业的资质和资产，也并非原告的资质和资产。根据《潮流网吧合伙协议书》第二条的约定，甲方（答辩人）提供《网络文化经营许可证》给潮流网吧经营使用，潮流网吧每月支付租金1000元给甲方，也就是《网络文化经营许可证》是答辩人租给合伙企业的，《网络文化经营许可证》被吊销后，只是吊销了答辩人的资质，并未造成合伙企业的损失，合伙企业仍可再次申请新的营业许可继续经营（韶关市曲江区潮流网吧的《个人独资企业营业执照》是在2018年12月13日曲江法院（2018）粤0205民初1172号判决书判决后才区注销的，并非原告所称在2017年11月4日被文化局没收），而合伙企业之所以没有再次申请新的经营许可继续经营的原因是因为当时网吧已经是连续亏损，原告又不管理网吧，不前来与答辩人协商合伙企业今后的经营管理问题，继续经营网吧只会给合伙企业造成更多的损失，答辩人为防止损失继续扩大，在通知原告无果的情况下变卖了网吧财产，术维护合伙双方的利益的行为。四、根据2015年7月10日签订《潮流网吧合伙协议书》第七条，约定了违约方退回守约方投资款及承担违约金1万元的情形，但答辩人不存在该条约定的违约行为中的任何一项，因此原告主张退回投资款及要求答辩人承担违约金1万元没有依据。综上，请求根据网吧的变卖价格及经营期间的盈利、亏损情况进行结算，驳回原告其他诉讼请求。经审理查明:2015年7月10日，原告欧善铭（乙方）、被告赖来凤（甲方）与欧伟森（丙方）签订《潮流网吧合伙协议书》，约定丙方退出合伙，由甲、乙双方合伙经营潮流网吧，一、甲乙双方确认该网吧总投入资金453064元（不含空调、消防的3万元），甲乙各出资一半，各占投资总额的50%，双方已经履行完所有出资义务；二、甲方提供《网吧文化经营许可证》给潮流网吧经营所用，潮流网吧需每月支付租金1000元给甲方；三、本网吧由甲方负责主要经营管理工作，网吧需每月支付固定工资2500元给甲方，以后工资视甲方工作量双方再协商，乙方则不享有工资待遇；四、本网吧已完成全部投资，如网吧需要增加投资（包括装修和购置大的设备等，不包括设备维修时零配件的更换），必须经过双方签字确认；第五条第1款：甲方负责网吧的资金管理，负责做好资金流水帐（收入及支出）；第五条第7款：网吧的盈利及亏损甲乙各占一半，甲乙双方按月结算；七、合伙出现下列情况，守约方有权要求违约方退回所有投资款，同时承担违约金1万元：1、未经双方一致同意，私自处分网吧的财产（包括对外抵押、处置网吧设备等），2、虚构资金流水帐（做假账），经一方查实的，3、甲乙双方不得有阻扰网吧正常经营的行为（包括拉闸门）。同时对双方权利义务、退伙散伙条件与情形、纠纷解决方式等事项进行了约定。2017年6月18日网吧因违规经营，被曲江区文化广电新闻出版局责令停业整顿3个月，网吧恢复营业后，又于2017年11月4日再次接纳未成年人进入网吧涉违规经营问题，被曲江区文化广电新闻出版局吊销了《网络文化经营许可证》。2018年12月13日，网吧《个人独资企业营业执照》被核准注销登记。原、被告因协商解决合伙事宜未果，2017年11月15日、11月23日，被告变卖了电脑、空调等设备共得款87000元。2018年7月26日，原告以被告私自处理网吧设备构成违约为由，向本院起诉，要求解除原、被告双方于2015年7月10日签订的《潮流网吧合伙协议书》，被告向原告支付投资款226532元并支付违约金10000元，本院经审理后认为，被告的行为并不构成私自处置网吧财产的行为，判决支持了原告解除《潮流网吧合伙协议书》的诉请，同时驳回了原告的其他诉请。原告对该判决不服，向韶关市中级人民法院提出上诉，韶关市中院审理后维持原判。2019年8月2日，原告以被告故意再次违规接纳未成年人进入网吧导致网吧被吊销《网络经营许可证》并没收营业执照，被告恶意阻扰网吧正常经营行为造成原告损失为由，向本院起诉，要求被告返还出售合伙财产所得款一半共43500元给原告，并要求被告退还原告投资款226532元、支付违约金10000元，本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告返还出售合伙财产所得款一半共43500元给原告，要求被告退还原告投资款226532元，本案诉讼费由被告承担。同时，原、被告确认双方有争议的部分是2017年的收支，2017年以前的双方已结算并分配完毕；双方同意在本院主持下对2017年营业收支进行结算并分配，原告提出对：1、2017年1月购买12台显示器支出13800元；2、被告加班工资及停业期间被告每月2500元的工资有异议，其余营业收入、其余工人工资、水电费、租金、卫生费、网费、维修费、其余杂项等费用均无异议；2017年4月变卖显示器收入1530元及11月变卖电脑、空调等设备共得款87000元，原告对收入金额亦无异议。以上事实，有原告递交的起诉状及提交的证据潮流网吧合作协议书、营业执照、（2018）粤0205民初1172号民事判决书、关于潮流网吧违规经营的情况说明、准予注销登记通知书、核准注销登记通知书、收据等，被告提交的答辩状及证据（2019）粤02民终103号民事判决书、网络文化经营许可证、准予注销登记通知书、核准注销登记通知书、短信、转账单、销售单、水电费发票、网费收款凭证、记账本、租赁合同等，开庭笔录、问话笔录等佐证，并经审理在案。本院认为，原、被告于2015年7月10日签订的《潮流网吧合伙协议书》已解除，本案争议的焦点为一、被告应否退还原告投资款226532元，二、原、被告如何结算及结算后双方如何分配。一、被告应否退还原告投资款226532元。原告认为被告故意再次违规接纳未成年人进入网吧导致网吧被吊销《网络经营许可证》并没收营业执照，被告恶意阻扰网吧正常经营行为造成原告损失，应承担赔偿责任，要求被告退回原告投资款226532元。本案中，依照《潮流网吧合伙协议书》的约定，原、被告共同出资，由被告负责日常经营管理工作，包括资金管理、做账、招聘人员看店、支付费用和工资等，双方每月进行一次结算和分红。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，被告作为合伙负责人的经营管理行为，应由全体合伙人即原、被告共同承担民事责任。2017年6月18日网吧因违规经营，被曲江区文化广电新闻出版局责令停业整顿3个月，网吧恢复营业后，又于2017年11月4日再次接纳未成年人进入网吧涉违规经营问题，被曲江区文化广电新闻出版局吊销了《网络文化经营许可证》。无论停业整顿还是被吊销《网络文化经营许可证》均是网吧存在违规接纳未成年人进入造成的，说明网吧经营过程中在对上网人员的管理上存在疏漏，但该管理上的疏漏原告并未能举证证明是由被告故意造成的，对原告诉称因被告故意违规行为造成原告损失要求被告退回原告投资款226532元的诉请，本院不予支持，被告该经营管理行为应由全体合伙人共同承担民事责任。二、原、被告如何结算及结算后双方如何分配。（一）结算的依据。双方《潮流网吧合伙协议书》第五条第1款约定“甲方（被告）负责网吧的资金管理，负责做好资金流水帐（收入及支出）。”被告提交了2017年1月至11月营业数据光盘、账本、水电费发票、网费收款凭证、租赁合同等证据，证明网吧收支情况，原告对网吧收入无异议，但对部分支出提出异议。本案结算的基本依据为被告提交的各项证据，结合《潮流网吧合伙协议书》的约定和本案案情，对被告提出异议部分进行认定。（二）收入部分。根据被告记账，2017年1月至11月营业收入为129075.5元，原告无异议，本院予以确认。另，2017年2月卖5台显示器收入1000元；2017年4月卖5台显示器收入1530元；2017年11月变卖电脑、空调等设备收入87000元。综上，收入调整为218605.5元。（三）支出部分。项目包括赖来凤工资、其他工人工资（包括肖福俊、何国盛、覃润凤等人工资及搞卫生和每月电脑维修费）、许可证租金、其他费用（包括房租、水电费、网费、电脑配件费及其他杂费等）。其中：赖来凤工资按照《潮流网吧合伙协议书》的约定计算为2500元/月，被告计算超出部分本院不予支持，在停业期间因被告仍要对网吧进行管理，被告工资应予计算；其他工人工资按照被告工资发放登记本计算；许可证租金按照《潮流网吧合伙协议书》的约定计算为1000元/月；其他费用中原告对2017年1月购买12台显示器费用13800元有异议，其余均无异议，本院认为购买12台显示器是用于网吧的经营，被告提交了《花都远航科技销售单》证明购买事实，对该费用支出本院予以认可。2017年1月至11月潮流网吧支出明细：单位：元              项目      时间              赖来凤工资              其他工人工资              许可证租金              其他费用              合计                  2017年1月              2500              6980              1000              8990.48（不含12台显示器支出13800）              19470.48                  2017年2月              2500              6290              1000              9127.76（含12台显示器尾款1800）              18917.76                  2017年3月              2500              6170              1000              8267.67              17937.67                  2017年4月              2500              6170              1000              9770              19440                  2017年5月              2500              6290              1000              8096.37              17886.37                  2017年6月              2500              5385              1000              8287.66              17172.66                  2017年7月              2500              5430              1000              4272.61              13202.61                  2017年8月              2500              5840              1000              4082.52              13422.52                  2017年9月              2500              7450              1000              6513              17463                  2017年10月              2500              5785              1000              9302.12              18587.12                  2017年11月              1333.28              2832.95              0              6047.5              10213.73                  合计： 183713.62      综上，潮流网吧2017年1月至11月合计支出183713.62，其中购买12台显示器费用共13800元，2017年2月记账支出尾款1800元，余款12000元未记账支出，应予调整。调整后支出合计为195713.62元。（四）分配。收入218605.5元减去支出195713.62元，结余22891.88元。根据《潮流网吧合伙协议书》第五条第7款约定“网吧的盈利及亏损甲乙各占一半”，结余22891.88元由原、被告平均分配，即每人11445.94元，被告应支付给原告11445.94元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告赖来凤支付合伙经营收益11445.94元给原告欧善铭，定于本判决书发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告欧善铭的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5501元，由原告赖来凤负担225元，被告欧善铭负担5276元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  冯 清人民陪审员  张志超人民陪审员  胡勤玲二〇一九年十月二十二日书 记 员  门丽丽