重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民再25号再审申请人（一审被告）：四川融通创业环保工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊大道********。统一社会信用代码9151000005414005XW。法定代表人：肖其，总经理。委托诉讼代理人：邹国锐，四川开山（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨圣坤，男，汉族，1979年2月1日出生，住四川省资阳市。被申请人（一审原告）：张明树，男，汉族，1968年2月3日出生，住重庆市万州区。再审申请人四川融通创业环保工程有限公司（以下简称融通公司）因与被申请人张明树建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10127号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日作出（2019）渝02民申58号民事裁定，提审本案，再审期间中止原判决的执行。本院于2019年8月26日立案受理后，依法由审判员黄治康、王雷、冉世均共同组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。再审申请人融通公司的委托诉讼代理人邹国锐、杨圣坤，被申请人张明树均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人融通公司申请再审请求：撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10127号民事判决，依法予以改判。事实及理由：1.案涉工程的总造价双方明确约定为145000元，申请人垫支了84500元，向被申请人实付了46000元，现申请人仅欠付14500元，一审认定申请人尚欠92715.07元系认定事实错误。2.被申请人一审中提供的杨圣坤出具的单据系复印件，且无其他证据予以证实，不能作为证据使用。该单据系杨圣坤受胁迫出具，在出具以后张明树并未将其扣押杨圣坤的车辆予以归还，杨圣坤当即销毁了原件，被申请人不可能持有原件，该销毁行为应视为对该凭证的解除，故该凭证不应作为结算依据。3.被申请人所述的工程造价缺乏相应票据证实，即使被申请人主张的造价属实申请人也只负有按照合同约定金额进行结算的义务，对于超过约定造价的部分应由被申请人自行承担。4.融通公司已于再审中提交新的证据证实杨圣坤代表融通公司在工程完工后于2018年2月8日与张明树重新进行了结算，本案应以该欠款单作为结算依据。5.一审审理过程中第二次开庭时未向申请人送达传票，剥夺了申请人的程序权利，一审审理程序违法。被申请人张明树辩称，合同及施工图纸均未明确使用何种材料，预算时按照万州本地建材市场的价格145000元包工包料尚有余利，但合同签订后发现万州本地的建材不符合要求，需要到外地购买材料，且业主要求的材料价格比预计的材料价格差异较大。现张明树已经实际完成案涉青霉素车间钢结构工程的施工，应以实际完成的工程量进行结算，杨圣坤已经代表融通公司与张明树于2018年7月6日完成结算，不能再以合同约定价格进行结算。请求驳回再审请求，维持原判。张明树向一审法院起诉请求：判令融通公司支付工程款92715.07元。一审法院认定事实：2017年7月9日，融通公司与重庆迪康长江制药有限公司签订《工程施工合同》，承包重庆迪康长江制药有限公司的青霉素车间改扩建项目，合同载明融通公司的项目经理为熊祥兴。2017年7月28日，张明树与杨圣坤签订《钢结构工程施工承包合同》，承包重庆迪康长江制药有限公司青霉素车间改扩建项目的钢结构工程，工程造价为145000元；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式，工程所需钢结构构件和部件制作，由张明树制作提供，油漆及其他配件由张明树负责供应，安装所需设备（包括吊机生产车等）由张明树解决；开工日期为2017年7月28日，竣工日期为2017年8月14日；合同签订后三天之内付款20%，钢构进场付款30%，板材进场付款30%，工程竣工验收合格后，张明树指派有资质的专职工程核算人员积极配合审计结算，结算时间为2个月，工程结算审计2个月内完成，竣工资料移交验收合格后，付到工程决算款的10%，备案完成后付到工程决算款7%，余款3%为保修款，按双方保修协议支付，直至结清全部工程款。合同签订后，张明树完成了施工。2018年2月，双方因工程款事宜发生纠纷，重庆市万州区人力资源和社会保障行政执法大队进行了协调。根据协调之时的工资发放表，张明树（钢结构）工资总额为31000元、本次领取16000元、工资余额为15000元。2018年3月，案涉工程经验收合格。2018年7月6日，杨圣坤出具单据，单据载明青霉素车间钢构材料及人工工资张明树购买共计163516.74元、公司购买共计84500元、共计248016.74元，张明树与杨圣坤在该单据上签字确认。至今，融通公司先后向张明树支付过工程款30000元、16000元，垫付材料款84500元。审理过程中，杨圣坤陈述其为融通公司聘用的人员，与张明树签订合同的行为系代表融通公司的职务行为。双方在合同中约定的价款为145000元，合同签订后按该价款向张明树支付了20%，工程款应按合同执行。对于张明树举示的单据，杨圣坤并没有资格出具，系张明树强迫杨圣坤出具，并且未加盖融通公司印章。融通公司出具证明，认可杨圣坤为其在重庆迪康长江制药有限公司青霉素车间改扩建项目临时招聘人员，负责合同签订、材料采购和财务。张明树认可杨圣坤的行为为代表融通公司的职务行为。一审认为，杨圣坤以其个人名义与张明树签订《钢结构工程施工承包合同》，融通公司辩称该行为系代表该公司，张明树对此予以认可，故该院对张明树与融通公司的建设工程施工合同关系予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效；合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张明树系自然人，并不具备从事建筑施工的资质，双方订立的《钢结构工程施工承包合同》应属无效。虽然合同无效，但张明树已经完成施工，且工程经验收合格，对其要求融通公司参照合同约定支付工程款的请求，该院予以支持。关于工程款，张明树主张以杨圣坤出具的单据为准，融通公司主张以合同约定的金额或以劳动局、派出所协调的金额为准，双方虽然在所签订的合同中约定了工程造价为145000元，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，但亦约定了结算条款，杨圣坤为融通公司在案涉项目中负责合同签订、材料采购和财务的工作人员，其向张明树出具单据的行为，应视为代表融通公司与张明树进行的结算。杨圣坤陈述其系受张明树强迫出具的结算单，融通公司并没有提供充分证据证明，结算单出具后杨圣坤本人以及融通公司亦未以胁迫为由请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，其法律后果应由二人承担。经过重庆市万州区人力资源和社会保障行政执法大队协调的工资发放表，载明的仅为工资，不应视为双方对于工程款的确认。因此，本案涉争工程款应以杨圣坤出具的结算单载明的248016.74元为准。根据《钢结构工程施工承包合同》的约定，工程经竣工验收合格，工程款应付至结算款的90%，现案涉工程已经验收合格，张明树主张融通公司支付结算款90%中尚未支付的部分共计92715.07元（248016.74元×90%-30000元-16000元-84500元），该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百四十八条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：被告四川融通创业环保工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告张明树工程款92715.07元。再审中，再审申请人融通公司申请本院向重庆迪康长江制药厂工作人员贺东调取了该公司与张明树于2018年2月8日签订的欠款单，拟证实双方曾于2018年2月8日办理结算，现融通公司共计欠付张明树工程款27000元。被申请人张明树质证认为，欠款单真实性予以认可，当时签署该欠款单的原因并非基于结算，而是为了索要工程款的临时签的，案涉工程款应当以杨圣坤2018年7月6日出具的单据为准。本院再审查明的基本事实及主要证据与一审一致，予以确认。另查明，张明树与杨圣坤签名的《钢结构工程施工承包合同》第七条工程款的支付与结算约定：1.按工程进度进行结算。第九条材料约定：1.工程中所需材料及装饰方面的材料必须先以书面形式上报甲方，并附合格证、实验报告，经监理和甲方按工程管理条例要求认可签字盖章后方能用于工程中。合同签订后，融通公司于2017年8月1日向张明树预付工程款30000元。张明树承包的案涉工程于2017年10月24日完工，2018年3月验收合格。工程完工以后，张明树于2018年1月向重庆市万州区人力资源和社会保障局行政执法支队投诉反映融通公司尚欠其人工工资。同年2月，张明树及其施工班组人员到重庆迪康长江制药厂索要工程款及工资。同年2月8日，张明树与融通公司签订欠款单一份，载明：张明树受四川融通创业环保工程有限公司委托承做重庆迪康长江制药厂青霉素车间扩建工程钢结构、彩钢板工作，承做合同包干价145000元，因环保涨价上调13000元，合计158000元，扣除已付30000元，材料代购85000元整，下欠43000元整。大写金额肆万叁仟元整。此据。张明树在该欠款单上签名，融通公司工程项目部加盖印章，杨圣坤、魏仁春签名。2018年7月6日，经重庆市万州区人力资源和社会保障局行政执法大队协调，融通公司向张明树支付工资16000元。杨圣坤于当日书写单据载明：青霉素车间钢构材料及人工工资张明树购买共计163516.74元、公司购买共计84500元、共计248016.74元。但张明树未提供该单据原件。一审庭审中，张明树陈述杨圣坤于2018年7月6日书写单据以后，于次日将该单据拿到融通公司去加盖了印章并通过传真方式交给了张明树。一审法院询问张明树时，其又陈述杨圣坤2018年7月6日当天书写该单据后于次日将该单据原件交给了张明树，但因张明树未将扣押的杨圣坤的车辆交还给杨圣坤，杨圣坤便将该单据原件收回，张明树仅对该单据拍照。再审中，张明树又陈述杨圣坤出具该单据以后因未加盖印章，其未收取该单据原件也未将车辆交还杨圣坤，还陈述取得了该单据的原件但具体经过记不清楚。杨圣坤对该单据辩称系为了取回张明树扣押的车辆而被迫出具，因该单据书写以后张明树拒不归还车辆其于出具当日将该单据原件予以销毁，张明树仅对该单据拍照。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是融通公司应向张明树支付案涉工程价款的具体数额如何确定。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张明树为证明融通公司尚欠其应付工程款92715.07元的事实，提供了《钢结构工程施工承包合同》以及杨圣坤于2018年7月6日出具的单据。依据再审查明的事实，张明树与融通公司之间就案涉工程建立施工承包合同属实，杨圣坤也确曾于2018年7月6日书写该单据，但现张明树并不持有该单据的原件，且其对是否曾经取得该单据原件的事实前后陈述不一致，对其不持有该单据原件的原因前后陈述亦不一致且未作出合理说明，故张明树提供的前述证据仅能初步证实其曾与杨圣坤于2018年7月6日拟就案涉工程进行再次结算。结合诉讼中张明树未提供该单据原件的事实以及张明树、杨圣坤均提及的杨圣坤因未取回车辆便未将该单据交予张明树的意见，本院确认杨圣坤未将该单据原件交由张明树持有，并可以据此推定双方并未一致认可以该单据作为结算依据。据此，虽然融通公司未就张明树提供的2018年7月6日的票据系由杨圣坤书写的基本事实提出异议，但因杨圣坤未与张明树就结算形成合意，该单据不能作为本案的结算依据，张明树提供的前述证据不能达到其证明目的。一审法院仅以杨圣坤认可该单据系其书写为由，而未具体审查该单据形成的具体经过以及张明树不持有该单据原件的具体原因，径行将该单据作为案涉工程的结算依据，认定事实错误，本院予以纠正。再审申请人融通公司关于该单据系杨圣坤受胁迫出具的理由因缺乏证据证实，本院不予采纳，但其提出的该单据不能作为结算依据的理由成立，本院予以采纳。再审中，张明树就其请求的融通公司尚欠其应付工程款92715.07元的事实还提出主张认为，《钢结构工程施工承包合同》并非约定的包干价，应以其实际完成的工程量确定工程价款并提供了其采购案涉工程相应材料及人工的相关票据。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，因本案中张明树不具备不具备建筑施工企业资质，其与融通公司签订的《钢结构工程施工承包合同》应属无效，但其所实际施工的工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定要求融通公司支付工程价款。依据审理查明的事实，《钢结构工程施工承包合同》中明确约定了工程价款总额为145000元，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，虽然该合同还约定了结算条款，但具体的结算方式也仅是按合同进度进行结算，并未明确约定可以实际完成的工程量进行结算。同时，再审中融通公司举示的双方于2018年2月8日签订的欠款单也载明案涉工程系以145000元的包干价签订的施工合同。据此，张明树提出的案涉工程价款应以其实际完成的工程量进行结算的主张，不符合双方当事人的约定，本院不予采纳。综上，张明树未就其主张的融通公司尚欠其应付工程款92715.07元的事实完成相应的举证责任，应由其承担举证不能的法律后果。本案的工程款只能参照合同约定的145000元包干价进行结算，扣除张明树认可的融通公司代为购买材料的84500元以及实际支付的46000元后，尚余工程款为14500元。但由于再审中融通公司举示了双方于2018月2月8日签订的欠款单，且融通公司自愿以该欠款单载明的金额扣除2018年7月6日支付的16000元后的数额即27000元作为其应向张明树支付的工程价款数额，融通公司的前述自认行为不违反法律规定，本院予以确认。再审中融通公司还提出一审法院未于第二次开庭前对其进行合法传唤即径行缺席判决，违法剥夺其辩论权属于严重违法法定程序。经审查，一审法院于2018年11月12日第二次开庭审理本案，此前已于2018年10月26日向融通公司确认的送达地址邮寄了开庭传票，故融通公司的该项再审理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，再审申请人融通公司的部分再审理由成立，本院予以采纳。由于再审中出现新的证据，导致一审认定事实错误，裁判结果错误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初10127号民事判决；二、四川融通创业环保工程有限公司于本判决生效后五日内向张明树支付工程款27000元；三、驳回张明树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2118元，由张明树负担负担1271元，四川融通创业环保工程有限公司负担847元；再审案件受理费2118元，由张明树负担1271元，四川融通创业环保工程有限公司负担847元。本判决为终审判决。审 判 长 黄治康审 判 员 王 雷审 判 员 冉世均二〇一九年十月十七日法官助理 何贤龙书 记 员 罗瑞琪