山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6401号上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市兰田建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：91371300730683990M，住所地：临沂市兰山区青年路**。法定代表人：王印栋，董事长。委托诉讼代理人：刘敬来，男，1964年9月26日出生，汉族，该公司经理，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：周瑞资，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东龙盛农牧集团有限公司，统一社会信用代码：913713006139981925，，住所地：临沂市兰山区永安路西段法定代表人：龙君江，董事长。委托诉讼代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司（以下简称兰田公司）因与被上诉人山东龙盛农牧集团有限公司（以下简称龙盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰田公司的委托诉讼代理人刘敬来、周瑞资、被上诉人龙盛公司的委托诉讼代理人宋卫兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰田公司上诉请求：依法改判支持上诉人一审诉讼请求并驳回被上诉人反诉请求。事实和理由：1、一审法院认定事实所依据的二份鉴定结论均不能作为有效证据使用；2、涉案工程一直未竣工验收，但被上诉人已经擅自使用；3、上诉人所施工工程不存在任何质量问题。龙盛公司答辩称一审法院采纳的维修费用鉴定结论错误，兰田公司存在严重违约行为，其上诉理由不能成立，且一审法院对鉴定费未予处理错误。兰田公司向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告向我公司支付工程款293074.53元及逾期利息和违约金；2、本案一切诉讼费用由被告负担。龙盛公司向一审法院反诉请求：1.调解或判决反诉被告支付给我公司损失40万元及违约金、利息等；2.反诉费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2006年10月22日，原告兰田公司与被告龙盛公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将屠宰车间和冷库的土建安装工程发包给原告，开工日期为2006年10月26日，合同工期100天，合同价款为246万元，工程款支付方式和时间：开工后按形象进度拨款，基础完成拨合同价的20%，土建主体工程完成拨至工程合同价的50%，工程竣工验收合格前拨至合同价的80%，工程竣工验收达标决算完毕凭合法票据付至价款（最终结算价）的90%，余10%作为保修金，保修期一年内无质量问题付保修金的70%，余款在工程竣工两年内无质量问题全部付清。合同签订后，原告进场施工。2008年6月23日，双方共同委托对工程总价款进行审计，工程总价款为2230827.03元，双方盖章确认的审定表中载明“注：乙方用甲方电费没有扣除”。后双方因工程款的支付及质量问题等发生争议并诉至一审法院。在庭审中，原告主张已付工程款为1937752.5元，被告尚应支付剩余工程款293074.53元，逾期交工百余天是因为下雨、停电、图纸变更增加了工作量等，对方负责人和工程师等均在现场签证或工作联系单中签字同意。被告则称电费12653元应从应付款中扣除，并主张涉案工程存在严重质量问题，经被告申请，一审法院委托山东省建筑设计研究院对工程质量进行鉴定，鉴定结论为：外墙砖砌体的砂浆强度不合格，外墙表面抹灰顶部有一道通长的水平裂缝，裂缝位置在顶部压顶圈梁位置，外墙外表面抹灰工程的立面垂直度、表面平整度不合格，部分地面冻结间地面面层不合格，且有混凝土局部振捣不密实现象。针对上述质量问题，山东省建筑设计研究院在报告中提出了修复方案。经一审法院委托，按上述修复方案，山东鸿诚建设项目管理有限公司对修复工程造价进行了鉴定，认定费用为253086.02元。在重新审理过程中，原告提交《诚意邀请函》请柬，用以证实2007年11月28日被告已实际使用涉案工程。被告对该证据不予认可，认为没有任何单位的公章和任何人的签字，不能作为证据使用。一审法院认为，被告龙盛公司将涉案工程发包给原告施工，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容与形式均不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，经法院委托鉴定，涉案工程存在不同程度的质量问题，根据相关司法解释，虽然工程已投入使用，但原告仍应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于涉案工程的修复费用，扣除质保金仍不足部分，应由原告负担。结合施工合同、工程造价审定汇总表中关于电费的说明、电费单据及质量和修复费用的鉴定报告，认定已付款为1925099.5元（1937752.5元-12653元），质保金数额为223082.70元（2230827.03元×10%），故被告应支付剩余工程款82643.83元（2230827.03元-223082.70元-1925099.5元），利息应自双方审定工程总价款之日起计算，扣除质保金后原告还应赔偿被告修复费用30003.32元（253086.02元-223082.70元），利息应自反诉之日起计算。因涉案工程存在质量问题，对原告主张的被告逾期付款违约金不予支持；因工期延期均有发包方负责人及工程师等认可，对被告主张的逾期交工的违约金不予支持。原告提交的《诚意邀请函》请柬，无其它证据相互印证，对该证据不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，判决：一、被告山东龙盛农牧集团有限公司支付原告临沂市兰田建设集团有限责任公司剩余工程款82643.83元及利息（以82643.83元为基数，自2008年6月24日至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、反诉被告临沂市兰田建设集团有限责任公司支付给反诉原告山东龙盛农牧集团有限公司工程修复费用30003.32元及利息（以30003.32元为基数，自2013年1月14日至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告临沂市兰田建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东龙盛农牧集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5696元，诉讼保全费2520元，由被告山东龙盛农牧集团有限公司负担；反诉费7300元，由反诉被告临沂市兰田建设集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案当事人双方于2008年6月23日即已就涉案工程结算达成一致，并于同日在审定表上共同盖章确认，该事实证明涉案工程至迟在2008年6月23日前即已竣工并交付被上诉人龙盛公司；至2012年起诉时，涉案工程早已超出约定保修期，被上诉人龙盛公司仅能在涉案工程的合理使用寿命内就地基基础工程和主体结构质量问题主张权利。一审法院委托山东省建筑设计研究院对涉案工程质量问题进行鉴定，山东省建筑设计研究院于2014年出具的鉴定报告结论为：外墙砖砌体的砂浆强度不合格，外墙表面抹灰顶部有一道通长的水平裂缝，裂缝位置在顶部压顶圈梁位置，外墙外表面抹灰工程的立面垂直度、表面平整度不合格，部分地面冻结间地面面层不合格，且有混凝土局部振捣不密实现象；该鉴定报告同时载明“该工程主体采用钢筋混凝土柱、轻型钢架屋面”。根据上述鉴定报告，涉案工程所存在的质量问题均非地基基础工程和主体结构范畴，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。当事人双方对已拨付工程款并无异议；关于电费部分，一审法院已经查明上诉人兰田公司已经另行支付或抵顶，本院予以确认。因当事人双方对工程质量问题始终存在争议，对于上诉人兰田公司要求支付违约金的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，上诉人兰田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12469号民事判决第二、三、四项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12469号民事判决第一项为“被上诉人山东龙盛农牧集团有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司欠付工程款293074.53元及利息（以293074.53元为基数，自2008年6月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）”；三、驳回上诉人临沂市兰田建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人山东龙盛农牧集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5696元，保全费2520元，反诉费7300元，二审案件受理费12996元，均由被上诉人山东龙盛农牧集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十月十一日代书记员  张敬新