内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 裁 定 书（2019）内0624民申5号再审申请人（原审原告）：王某1，公民身份号码×××。再审被申请人（原审被告）：新乡市盛宇公路工程有限公司，统一社会信用代码914107007862446201。法定代表人：路某。第三人：鄂托克旗交通运输局。负责人：王某2。再审申请人王某1与被申请人新乡市盛宇公路工程有限公司、第三人鄂托克旗交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）内0624民初2013号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王某1申请再审称，鄂托克旗交通局于2012年8月3日与新乡市盛宇公路工程有限公司签订了《新召-深井（第二标段）公路施工合同》，工程前期由那日苏负责该工程施工，后因工程进展不下去，2014年11月6日，再审被申请人新乡公司将原项目部负责人那日苏变更为再审申请人王某1，并授权其负责此项目工程结算、决算等一切事宜，并于同日签订了《项目部承包合同书》，合同约定：“一、按公司项目管理制度，项目部是公司的二级核算单位，实行资质经营，自负盈亏，单独核算的原则。项目部承担本项目在经营过程中的一切债权、债务、民事纠纷及其他法律责任”。根据《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项之规定，涉案《项目部承包合同》属于挂靠经营，由于工程款不能及时拨付，尾留工程由案外人冯某进行了施工。冯某施工部分的工程款支付计算在第二段总工程款价内，第三人鄂托克旗交通局已经支付了冯某。工程已交付使用，发包方未提出质量异议，为合格工程。2018年7月13日，被申请人给鄂托克旗交通局致函：“公司决定取消该项目负责人王某1、那日苏，以后该项目工程结算、工程款事宜由公司负责。”因此鄂托克旗交通局不与王某1结算。王某1对鄂托克旗交通局到底欠多少工程款详细情况不明，故以估算数额起诉了200万元。通过法院调查及两次开庭审理，原审原告王某1得知下欠工程款数额为4047457.66元，目前挂账在新乡公司名下。但原告王某1提出不变更诉讼请求，并保留诉权。2019年1月9日，鄂托克旗人民法院作出（2018）内0624民初2013号判决，驳回原告诉讼请求。申请人认为鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2013号民事判决书存在以下错误：一、本案认定事实错误。本案《项目部承包合同》项下的《新召-深井（第二标段）公路工程》实际施工人是再审申请人王某1。原审中，申请人向法庭提供了《项目部承包合同书》、《企业法人异地备案登记表》，申请人与案外人韩某签订的《砂石料供应合同》、《水泥销售合同》、民工工资发放情况复印件。被申请人新乡公司向法庭提供的人民法院生效的判决书，出庭证人王某3、关某的证言，上述证据完全可以证明实际施工人是申请人。申请人在原审时，为了查明案件事实，将发包方鄂托克旗交通局列为第三人参加诉讼，但在两次开庭审理中，第三人均未到庭参加诉讼，致使案件事实无法查清。因该工程由鄂托克旗交通局副局长主管，申请人曾多次向人民法院提出要求发包方鄂托克旗交通局出庭。此外，工地质检站的苏畅，驻地监工杭盖，监理公司主监王光亮，对于该工程的实际施工人是否为王某1清清楚楚。当第三人不出庭时，原告曾申请人民法院依职权调取证据，法院办案人员只是调查财务账面有无王某1签字，而对于谁是实际施工人没有进行调查。《民事诉讼法》第64条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。原审判决既不认定原告的举证，也不调查取证，作出枉法判决，致使原告200万元的债权不能实现，造成原告极大的经济损失。2014年11月6日，新乡市盛宇公路工程有限公司出具的授权委托书称：“原项目授权人那日苏同志现变成为王某1同志为此项目的授权人。”然而，鄂托克旗交通局在此后的结算中（包括工程量、工程款、筑路材料款、农民工的工资款的执行、人民法院的判决等都未告知公司以及王某1），收入、支出的账目都由鄂托克旗交通局一手管控。工程款划拨到鄂托克旗交通局账户内，交通局从自己的账户转入新乡公司的账户内，再从新乡公司账户内将应该支付的工程款支付给债权人。原始条据大部分没有王某1的签字，更没有新乡公司任何人的签字。这是严重违法行为，涉嫌犯罪。而原审法院却对此种行为予以认可并作为定案的根据。此外，原审法院认为原告请求支付的200万元工程款没有事实依据，这也是错误的认定，经审理，鄂托克旗交通局所欠该项工程的工程款为4047457.66元，申请人在原审起诉时，已经表明由于受到被告阻碍不能与第三人结算，所以下欠工程款的具体数额并不明确，但200万元工程肯定是欠着，故以200万元起诉，其他下欠工程款保留诉权，不能认定此为无事实依据，驳回原告的诉讼请求。二、本案适用法律错误。原审法院认定《项目部承包合同》无效是正确的，但适用法律是错误的。本案原审原告与原审被告债权债务的形式是基于《项目部承包合同》，双方约定项目部实行自主经营、自负盈亏、单独核算，项目部承担在经营过程中的一切债务，享有经营过程中的债权。原、被告对该合同的真实性均无异议。原、被告均认为这是一份挂靠经营合同，原告是实际施工人，且根据《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项规定，此种情形确实属于挂靠；本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院认定《项目部承包合同》为无效合同是正确的。但根据上述司法解释第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程已竣工验收，使用至今，发包方也未提出质量异议，原审仅以《项目部承包合同》无效、驳回原告的诉讼请求属于适用法律错误。鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2013号民事判决已判决驳回原告的诉讼请求，原告就同一事实，无新理由不得再行提起民事诉权。申请人花钱修了路，400万多元工程款被一分钱没有出的人所得，这样的枉法裁判世上少有，申请人不认可建设工程施工合同被确认无效后，工程款就不应当支付，更不相信两年多的修路工程竟查不清谁是实际施工人。再审被申请人新乡市盛宇公路工程有限公司提交意见称：一、原告向鄂托克旗人民法院申请再审程序不合法，应当依法裁定驳回原告再审申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条已经明确规定，只有一方人数众多或双方当事人为公民的案件，才能向原审法院申请再审。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，应当向上一级人民法院申请再审，即原告应向鄂尔多斯市中级人民法院申请再审，原告向鄂托克旗人民法院申请再审程序不合法，应当依法裁定驳回原告的再审申请。二、原判决认定事实清楚，法律适用正确，应当依法裁定驳回原告再审申请。一审判决认定事实清楚，在庭审过程中原告没有任何证据证实其支付过人工工资、水泥及沥青款、租赁机构的费用以及因涉案工程承担过任何与第三方的债务，没有提供其实际施工的相关证据及施工工程量的证据，即原告没有任何证据表明其实际履行了涉案工程的施工义务。原告陈述工程在2014年开始施工并由其全部施工完成，但付款凭证显示2013年开始第三人陆续支付工程款及后期部分工程由案外人施工完成。根据《中华人民共和国民诉法》之相关规定，当事人应当对自己的主张提供证据，举证不能应当承担相应的不利后果。一审法院法律适用正确，一审法院驳回原告诉讼请求不是基于合同无效，而是原告没有任何证据表明其履行了施工义务，也无证据证明实际施工量和应得工程款。综上，再审申请人不能证实其是实际施工人，也不能证明再审申请人是实际出资人，再审申请人更不能证实其实际施工工程量，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序上原告向一审人民法院申请再审不合法，应当依法驳回原告再审申请。第三人鄂托克旗交通局未提出意见。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。按照上述法律规定，当事人对已生效的判决书、裁定书申请再审，向上一级人民法院申请为原则，向原审人民法院申请为例外，例外的情形应符合两种情形：1、当事人一方人数众多；2、当事人双方为公民的案件。本案被申请人为公司非公民，且双方当事人人数不属于“众多”，故申请人应向上一级人民法院即鄂尔多斯市中级人民法院申请再审，本院对该再审审查案件不具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百九十九条之规定，裁定如下：将本再审审查案移送至鄂尔多斯市中级人民法院。审判长  刘海荣审判员  谢晓凤审判员  娜 日二〇一九年十月二十九日书记员  苏 欢法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第一百九十九条【当事人申请再审】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。