四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终832号 上诉人（原审被告）：资阳市凯利建设投资有限责任公司，住所地四川省资阳市雁江区政府西路**。 法定代表人：陈建强，董事长。 委托诉讼代理人：吴章义，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何志友，男，汉族，1954年5月24日出生，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琼，四川壮思律师事务所律师。 上诉人资阳市凯利建设投资有限责任公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人何志友合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人凯利公司的委托诉讼代理人吴章义，被上诉人何志友及其委托诉讼代理人何峰参加了询问。本案现已审理终结。 凯利公司上诉请求：依法改判四川省资阳市中级人民法院(2018)川20民初87号民事判决第一项，凯利公司支付何志友的款项应减少19686707.67元。事实及理由：一、一审法院将工期延误的原因全部归咎于凯利公司错误。在该项目的施工过程中，何志友因存在质量安全问题而被资阳市雁江区质量安全监督管理站要求停工整改，由此造成延误工期理应由其承担责任，应在一审判决基础上减少投资回报款和财务费用共计15364376．82元。二、一审法院将何志友拖延提交审计资料、致审计报告迟延所带来的付款迟延的责任归咎于凯利公司错误。项目在2013年12月27日验收，双方结算和付款依据的审计报告至2015年7月21日才最终完成。资阳市雁江区审计局的通知表面上看审计迟延的原因是凯利公司提交的资料迟延造成的，但事实上是何志友未提交所致，理应由其承担审计报告迟延所带来的全部责任，应在一审判决基础上减少投资回报款和财务费用4322330．85元。 何志友辩称，一、工期延长的原因是因为凯利公司设计变更所致，并且凯利公司对此进行了确认，一审判决认定责任正确。施工过程中停工，其原因是因为施工场地内道路要求养护期15天，在养护期后才能施工，并不构成工期延误。二、凯利公司称何志友迟延提交施工资料导致无法送审无证据证明。且从常理看，审计之后何志友才能得到投资回报款，何志友无任何理由拖延审计。凯利公司的上诉均不成立，应当驳回。 何志友向一审法院起诉请求：1.判决凯利公司支付投资款39316565.55元；二、判决凯利公司支付逾期付款的违约金（从2014年12月28日起以上述一、二项总额按日万分之二计算至付清之日止）。三、本案的诉讼费用由凯利公司负担。 一审法院认定事实：2011年8月24日，何志友（乙方）与凯利公司（甲方）签订《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》。双方约定：一、项目概况。项目名称：雁江区拱城村廉租房项目。总投资：估算2600万元。建设地点：城东新区。建设内容：廉租房建筑约10775．28平方米及配套设施建设（包括绿化、道路、防洪堤等附属工程，详见施工设计）。二、建设工期。建设工期８个月。三、项目合作方式。项目建设采用“乙方组织资金完成项目建设，甲方用现金回购”的合作方式实施，具体合作方式如下：（一）乙方按照项目建设需要，全额组织项目建设所需资金。（二）甲方以财政资金和土地收益作为支付乙方投资款及其投资回报款的总来源。（三）甲方在项目竣工验收后一年内，向乙方支付全部投资款及投资回报款。同时，甲方可提前支付投资款及投资回报款，投资回报款按约定标准和实际时间据实结算。四、项目投资回报。项目投资回报由以下两部分组成：（一）投资资金财务费用。项目投资资金财务费用即投资进度分段以每月底投资额为计息基数，利率按中国人民银行贷款利息计算（不计复息）。即：投资资金财务费用＝每月投资资金金额*年贷款利率÷365天*实际占用天数。（二）固定投资回报。项目固定投资回报以项目竣工审计后的实际投资总额（含乙方向甲方缴纳的前期费用）和实际占用天数按每年回报率15％据实计算。即：固定投资回报＝项目实际投资资金*年回报率（15％）÷３６５天*实际占用天数。五、甲方支付乙方投资款及其投资回报款的保证措施。六、建设工期和质量。（一）建设工期以建设计划为准，在甲方负责的各项工作（如拆迁工作、施工用电、用水等工作）不影响乙方施工进度的情况下，乙方必须按时竣工。乙方编制施工进度计划，由监理和甲方审核，乙方按监理和甲方审定的计划施工。（二）工程质量要满足施工图纸设计的质量要求，达到国家建筑相关验收规范要求，且一次性竣工验收。（三）工程质量的保修期为二年，质保金为工程造价的５％，质保期满的次日一次性退给乙方。七、工程款结算原则。八、项目验收及移交。九、双方的权利义务。（一）甲方的权利和义务。（二）乙方的权利和义务。十、不可抗力。十一、违约责任。（一）甲方未按约定向乙方支付回购款，应向乙方支付所欠金额的每日万分之二违约金。（二）乙方未按合同约定的建设工期完成工程建设，应向甲方支付未完工程总额万分之二违约金。（若因甲方原因，导致乙方无法按计划进度进行工程施工，工期应相应顺延）。十二、其他。 协议签订后，何志友委托凯利公司招投标。招标结果：四川荣慧建筑工程有限公司为施工单位，成都交大工程建设监理有限公司资阳分公司为监理单位。成都交大工程建设监理有限公司于2011年９月30日发出开工令。在施工过程中，资阳市雁江区建设工程质量安全监督管理站于2012年４月17日向四川荣慧建筑工程有限公司发出了区质安监管停【2012】001号停工通知，要求2012年５月２日前整改晚班后复工。2015年４月２日，凯利公司向资阳市雁江区审计局的《关于拱城廉租房审计有关问题说明》中载明：“二、工程工期延误的主要有以下原因：（一）将预应力管桩变更为人工挖孔桩，设计图延误。（二）因１栋楼优化设计，设计图延误。（三）拱城廉租房及就近的黄泥河提工程建设时序错位，拱城廉租房建在高填方区内，应先建黄泥河提为拱城廉租房提供稳定边坡支护，而由于黄泥河提做三次设计方案调整，造成黄泥河提建设滞后于拱城廉租房，为保证拱城廉租房基础安全，经多次商议停止拱城廉租房建设，待黄泥河提承台梁建成后复工，造成工期延误”。 2013年12月27日，资阳市雁江区拱城村廉租房项目３＃经验收合格。2015年７月21日，资阳市雁江区审计局作出的资雁审告【2015】26号《工程结算审计情况告知书》，载明，审定金额27377879元。2015年８月18日，资阳市雁江区审计局作出的资雁审告【2015】31号《工程结算审计情况告知书》，载明，审定金额19061058．55元。 凯利公司支付工程款的情况如下：2013年6月27日，支付100万元；2014年1月1日，支付200万元；2015年2月16日，支付500万元；2015年7月31日，支付500万元；2015年12月1日，支付800万元；2016年7月14日，支付800万元；2016年9月21日，支付1000万元；2017年1月25日，支付200万元；2018年2月7日，支付1000万元；合计支付5100万元。 一审法院认为，本案争议的几个问题： １.本案工期延长的责任，双方约定扣减相关费用的问题。从本案当事人何志友提供的凯利公司向资阳市雁江区审计局的《关于拱城廉租房审计有关问题说明》表明，工期延长是凯利公司的原因所造成。故不能由此减少凯利公司的责任，从而损害何志友的利益。 ２.本案资金回报的计算时间，是一年以内还是据实计算的问题。双方合同约定了据实计算，并且就结算公式都进行了明确无误的表述，故双方当事人在签订合同时据实结算是其真实意思表示。双方约定一年内是就工程款支付情况的预计，而凯利公司没有按照约定支付款项，理应承担相应的责任。如果按照凯利公司的观点，支付时间在一年内，按实计算，超出一年，则只计算一年，显然对何志友不公平，不符合法律和合同的基本公平原则。 ３.本案所收款项，是应当先支付工程款还是先支付资金占用费和资金回报费用。支付款项的顺序，在双方没有约定的情况下，参照法律的规定，应当先支付相关费用，再支付本金，该原则符合案件的实际情况，因何志友支付工程款后，在为收回款项前，其资金无论是如何来源，均存在资金的融资成本或者的资金占用的费用，并且随时间的变化而变化。 ４.资金审计时间延长，应当由谁承担责任，是否计算相关费用。资金审计的时间，凯利公司虽然提供了审计部门要求资料的证据，但均已说明而提供审计，并没有在要求何志友提供资料进行审计。由此说明，审计并没有因为何志友为按照要求提供审计资料而延误审计，故审计时间的延长并不能归责于何志友，何志友不应当承担审计时间延长的责任。 ５.违约金和资金回报及资金占用费是同时计算，还是取其一计算，是取资金回报及资金占用费还是取违约金。本案的违约金远远低于资金回报费用和资金占用利息。本案违约是由于凯利公司的原因所造成，不能因为违约而降低其应承担的责任。因违约凯利公司已经继续承担了资金占用利息和资金回报费用，凯利公司的违约并没有给何志友造成更大的损失，双方也没有就违约金具有单独的惩罚性予以约定，故凯利公司在承担了资金利息和资金回报费用后，不再承担违约金。 ６.资金占用和回报的资金成本，是按天计算还是按月计算资金投入。虽然合同约定的公式是按照天计算资金的回报和财务费用，但因双方在合同中已经约定是“项目投资资金财务费用即投资进度分段以每月底投资额为计息基数”，故按照约定以每月来确定计息基数。按照合同约定计算，2011年9月29日至2013年12月27日施工期间应付工程款46438937元，应收财务费用3069830.35元，资金回报为7471059.09元。根据凯利公司所支付的款项情况，依据双方合同的约定，截止2018年2月，凯利公司所支付的款项，按照先支付财务费用，再支付工程款，并且按照工程款减少后，相应的财务费用和资金回报费用计算基数递减的原则，尚欠工程款4266563.60元，尚欠资金回报款23475836.29元，合计为27742399.89元。（具体计算详见附表） 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、凯利公司于本判决送达之日起十日内向何志友支付款项27742399.89元；二、驳回何志友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费214803元,由何志友负担62294元，凯利公司负担152509元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，2011年8月24日，何志友与凯利公司签订的《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。根据何志友与凯利公司签订的《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》约定凯利公司负责的各项工作不影响何志友施工进度的情况下，何志友按时竣工。何志友编制施工进度计划，由监理和凯利公司审核，何志友按监理和凯利公司审定的计划施工。本案中已经查明关于工期延误的原因在于凯利公司的设计变更。凯利公司没有提交相关证据证明工期延长系何志友责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由凯利公司承担不利后果。一审判决认定工期延长的责任在凯利公司并无不当，本院予以维持。涉案工程项目已经竣工验收并备案，双方当事人均无异议，凯利公司应支付投资款和投资回报款。一审判决按照《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》约定，判令凯利公司向何志友支付款项27742399.89元正确。凯利公司称审计期间不应计算投资回报款缺乏事实依据。凯利公司认为何志友未提交资料耽误审计也没有提交相关证据证明。如前所述，本院对凯利公司的上诉请求，不予支持。 综上所述，凯利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费181373元，由资阳市凯利建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 汪秀兰 二〇一九年十月十一日 书记员 赵 梅