北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14101号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京国美在线电子商务有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路******。法定代表人：董晓红，董事。委托诉讼代理人：陈杨，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:新途在线（北京）科技有限公司，住所地北京，住所地北京市北京经济技术开发区>法定代表人：陈志静，执行董事。上诉人北京国美在线电子商务有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人新途在线（北京）科技有限公司（以下简称新途公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初33296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判新途公司返还阿里云服务器押金90000元及逾期付款利息17100元（暂计算至2019年9月1日，最终金额以实际支付日为准）。事实和理由：1.双方已于2015年9月2日依据合同约定解除《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务续约采购合同》和《3D体验服务补充协议》，一审法院认为国美公司不具备解除权、发送解约函构成违约而支持新途公司上述合同于2016年12月29日解除的诉讼请求、并判决国美公司支付合同解除违约金，无事实与法律依据；2.双方合同已于2015年9月2日解除，且新途公司未提供2015年7月1日后按照合同约定提供服务或验收的证明，一审法院判决国美公司支付服务费及逾期付款违约金，无事实和法律依据；3.国美公司未收到新途公司开出的2015年3月之前《3D体验服务补充协议》佣金的发票，且在2015年4月以后，因新途公司提供服务存在系统缺陷导致新途公司未产生任何销售数据，一审法院判决国美公司支付《3D体验服务补充协议》2015年3月至12月佣金及逾期付款违约金，没有事实和法律依据；4.双方系列合同已经于2015年9月2日解除，一审法院判决国美公司支付2015年9月2日之后的阿里云租用费用没有事实和法律依据，新途公司应当退还阿里云服务器押金90000元并支付相应的逾期付款利息。新途公司辩称，同意一审法院判决，不同意国美公司的上诉请求和事实理由。新途公司向一审法院起诉请求：1.国美公司支付新途公司《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》项下2015年7月1日至2015年12月5日的合同基本服务费1651613元及逾期付款违约金192000元；1.国美公司支付新途公司《3D体验服务补充协议》项下截止2015年3月之前的佣金6433.17元及逾期付款违约金321.65元；3.国美公司赔偿新途公司损失100万元；4.国美公司支付新途公司2015年7月至2016年12月阿里云的租用费用28192.28元；5.国美公司向新途公司出示并提供2015年4月-2015年12月期间据《3D体验服务补充协议》第一条“计费效果定义”的产品销售金额的统计数据，据此计算佣金并向新途公司支付；6.请求确认《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》及《3D体验服务补充协议》于2016年12月29日（本案起诉之日）解除，国美公司支付新途公司解除合同违约金38.4万元。国美公司向一审法院提出反诉请求：新途公司返还国美公司阿里云服务器押金90000元，并支付国美公司逾期付款利息。一审法院认定事实：2014年，双方签订《3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务采购合同》，主要约定甲方（国美公司）委托乙方（新途公司）提供3D商品展示及3D数字家庭平台接入服务，项目交付时间为2014年12月31日，甲方应向乙方支付基本服务费和商务提成费两类费用，基本服务费指甲方为购买乙方服务的基本入门费用，商务提成费指对因使用乙方3D商品展示及3D数字家庭系统平台接入服务后在甲方网站上所产生的商品订单，甲方应按双方约定的比例给予乙方的提成费用，合同基本服务费为192万元，乙方应在甲方每次付款十日前为甲方开具税率为6%的服务业增值税专用发票，若乙方在约定时间内未提供前述要求的发票的，甲方有权拒绝付款，且不承担任何违约责任。2015年，双方签订《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务运维采购合同》，主要约定乙方（新途公司）为甲方（国美公司）提供以下3D项目在线体验接入服务：乙方按照双方签署的《3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务合同》的服务内容继续为甲方提供系统接入服务，乙方提供3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入的系统维护和升级服务，乙方为甲方提供基于本项目的运营内容服务，包括3D商品库、3D户型库、3D设计方案库的相关内容帮助甲方运营，乙方为甲方基于本项目的营销提供方案支持，乙方按月为甲方提供上述服务，甲方据合同约定按时向乙方支付合同款项，甲方应为乙方本项目的营运和维护成员提供办公场所，甲方应向乙方支付基本服务费和商务提成费两类费用，合同期间自2015年1月1日至2015年6月30日，期满后，如甲方希望继续使用乙方本合同交付的项目内容，则乙方同意按月度服务费用不高于本合同约定的费用类型和价格为甲方提供持续的服务，合同基本服务费每月32万元，总计192万元，甲方每月10日前向乙方支付上一个自然月的基本服务费，乙方向甲方提供6%的增值税发票，基本服务费的付款方式为每月支付、先用后付，甲方在每个自然月结束后的5日内，据双方约定对乙方工作成果进行相应的验收，甲方有权据验收结果是否满足约定需求决定是否减少应支付乙方的基本服务费金额，但甲方应提供相应依据。乙方不履行合同导致系统存在缺陷以致无法实现合同目的的，甲方有权要求乙方继续履行或解除本合同。甲方逾期付款在30日内，每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期应付款0.05%的违约金，但违约金总数不得超过合同基本服务费的5%，逾期付款超过30日的，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当向乙方总计支付相当于基本服务费总价款扣除甲方已支付部分剩余金额10%的违约金。本合同生效后，除法律和本合同另有规定外，任一方不得随意单方变更或解除本合同，否则应承担违约责任。此后，双方签订《服务器对接方案协议》，主要约定甲方同意乙方向阿里云计算有限公司采购服务，以满足双方合同对服务器的需求，达到节省甲方服务器采购及运营成本、服务器扩容便捷的目的，乙方单次采购应事先得到甲方书面同意，否则相关采购行为视为乙方自身的行为，所有责任义务由乙方自行承担，乙方与阿里云计算有限公司签署服务协议的时间及服务开通时间应由甲方书面确认，甲方需要对服务器进行扩容应向乙方及时提出书面指示，乙方应按甲方指示办理，因此产生的费用由甲方负担，本协议期限与主合同一致。甲方向乙方支付9万元押金用于乙方开通服务，服务开始后每月按实际服务发生费用双方进行结算，服务期间甲方确保乙方账户服务押金额度不少于5万元，合同结束后服务剩余的押金，乙方需在15个工作日返还甲方。双方还签订有《3D体验服务补充协议》，就《3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务采购合同》、《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务运维采购合同》中提及的商务提成费用进行了约定，约定甲方每月结算数据在隔月5日之后与乙方进行核对，甲方自接到对账单和发票后10个工作日按照乙方对账单要求支付所有款项到乙方指定账户，甲方未收到发票或发票不符合甲方要求的，有权拒绝付款且无需承担任何责任，同时约定本协议系上述两份合同的补充协议，双方均应遵守上述两份合同约定，否则视为违约。鉴于双方就国美家项目签订的上述合同及附属协议将于2015年6月30日到期，为保证项目持续开展，双方协商决定，甲方继续购买乙方提供的全部服务，并一致同意对到期的全部合同和协议予以续约，故双方签订《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》，约定双方一致同意本合同有效期内将延续《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务运维采购合同》（主合同）及附件《服务器对接方案协议》，双方均按照合同约定履行各自权利义务，并承担相关责任，除本合同约定的主合同及附件，双方已经签订的且合同到期日在2015年6月30日之后的其他合同或协议，在本合同生效后自动成为新主合同的附件，具有和主合同同等的法律效力，本合同有效期自双方盖章生效后至2016年6月30日止，主合同及附件在本合同生效后自动延续至2016年6月30日止。本合同生效后，未经双方协商一致，任何一方不得擅自对合同进行变更或修改，经双方协商一致进行变更或更改的，应签署书面文件且须经双方签字并盖章，本合同未尽事宜，双方可以协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。为明确此前签署合同中约定的商务提成费用，双方签订了《3D体验服务补充协议》，约定若用户通过在甲方网站使用由乙方通过系统接入服务提供的3D商铺展示和3D数字家系统后而在甲方站购买甲方的附载有3D体验服务的商铺，甲方发货，购买者付款并收到商品且没有发生退货，则该产品的销售金额作为有效业绩计算，甲方每月结算数据在隔月5日之后与乙方进行核对，甲方自接到对账单和发票后10个工作日按照乙方对账单要求支付所有款项到乙方指定账户，甲方未收到发票或发票不符合甲方要求的，有权拒绝付款且无需承担任何责任，同时约定本协议系《3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务采购合同》及《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入服务运维采购合同》的补充协议，双方均应遵守合同约定，否则视为违约，合同期限自2015年7月1日至2016年6月30日。2015年9月2日，国美公司向新途公司发送《解约函》，主要内容为:双方签订了《国美在线3D商品展示及3D数字家庭系统平台接入服务采购合同》及《续约采购合同》，新途公司自2014年至今进行国美家相关功能技术开发工作，开发进度缓慢，至今仍然有大量系统问题未解决，具体为至今无分类报价系统，3D建模商品粗糙，操作困难，无实用性，IE6页面不兼容导致页面报错率高，3D建模系统场景真实感极差，3D模型商品贴图有阴影，场景中的模块无立体感、缺少质感和美感、场景角度有拉伸等问题，用户体验极差，后台增加商品分类及前期系统bug迟迟未解决等，上述系统缺陷导致国美公司国美家无法正常提供给客户体验，也导致国美公司至今无收益，损失巨大，新途公司的上述行为已违反合同第10.1.1约定，系统缺陷以致无法实现合同目的，为避免损失继续扩大，故要求自2015年9月2日起解除双方之间的合同，并保留追究违约责任的权利，要求新途公司收到本函之日起3日内，归还相关设备，并办理相关书面交接手续，请新途公司在保证国美家正常运营情况下撤离相关技术人员，并保证国美家页面正常运转，直至页面相关开发运营权限顺利过渡到国美公司相关技术部门为止。2015年9月5日，新途公司向国美公司发送《关于〈解约函〉的复函》，回复主要内容为：国美公司在《解约函》中提到的解约理由毫无根据，新途公司工作内容和进度在每期的《项目工作说明书》、《合同SOW实施范围验收检查表》都有体现，国美公司并未明确指出哪项具体工作内容开发进度缓慢。国美公司对提到的种种问题也未举证，未指出哪些工作没有完成、哪些问题没有修正、问题在何种情况下发生且属新途公司责任造成。国美家于2015年1月完成终验，到2015年4月中旬国美公司才对外发布，至今没有独立团队负责运营，期间更未招商宣传，连起码的购物流程都未打通，这些问题并非新途公司造成，如果新途公司服务存在严重问题，国美公司不会在合同到期后仍与新途公司续签协议，继续购买一年的接入服务，新途公司也从未收到国美公司关于所述问题的任何形式的通告。在双方合作过程中，国美公司屡屡出现无任何正当理由延期支付服务费的情况，至今未支付销售佣金。故国美公司的解约要求，新途公司不予认可，如国美公司单方解除合同，新途公司将据合同约定追究违约责任，并追究国美公司在合作期间不按合同履行及单方违约给新途公司造成的所有损失。对于国美公司单方解除合同后，恳请新途公司继续保证国美家页面正常运营直至页面相关开发运营权限顺利过渡到新途公司相关技术部门为止的请求，如国美公司单方违约解除合同，新途公司无义务继续提供接入服务，但本着对国美及国美家用户负责的态度，请国美公司在收到本函5日内和新途公司共同确认如何支付服务费和支付方式，否则到期新途公司将不能保证国美家的系统接入服务工作正常开展，由此造成的一切后果由国美公司承担。新途公司2016年5月31日向国美公司发送《催款函》，催促国美公司给付2015年7月至2015年11月2日的服务费1301333.33元及延迟付款违约金192000元、2015年7月-8月的工时费388163元及延迟付款违约金19408.15元、服务佣金6433.17元及延迟付款违约金192000元，合计2099337.65元。新途公司称国美公司在《解约函》中要求其继续提供服务，故其2015年12月5日才停止前台运维服务，此后再无法通过新途公司所供平台访问购买链接，国美公司至今未支付自2015年7月1日至2015年12月5日的合同基本服务费1651613元，故新途公司请求国美公司给付该服务费，并按合同基本服务费384万元的5%主张逾期付款违约金192000元。国美公司称因新途公司服务存在多种问题，造成合同目的无法实现，其2015年9月2日向新途公司发送《解约函》后，双方合同已经终止，不应支付服务费及违约金，并提交新途3D方案加载录屏等，证明新途公司所供方案加载困难，用户体验不畅。新途公司称国美公司所供截图并非新途公司为国美公司提供的接入服务系统，不能证明新途公司服务存在问题。新途公司主张依据《3D体验服务补充协议》，国美公司应向其支付佣金，据国美公司向其发送的确认邮件及签收发票，双方确认2014年12月至2015年3月佣金为6433.17元，国美公司逾期未给付佣金，还应支付逾期付款违约金321.65元。新途公司提交国美公司团抢业务中心总监曹宝仓与新途公司法定代表人陈志静通话录音及微信往来截图、国美公司总裁李俊涛与新途公司法定代表人陈志静微信往来截图等，证明曹宝仓认可欠付4个月服务及2个月人工费之事实，并称“最多给到2015年11月”。国美公司称曹宝仓于2016年4月6日去世，此前因病离开公司长达半年，相关证据真实性无法核实，且曹宝仓并非项目负责人，无权代表国美公司作出决定。新途公司主张据《3D体验服务补充协议》约定，要求国美公司提供2015年4月-2015年12月期间国美家产品销售金额的统计数据，据此计算佣金并向新途公司支付，如国美公司拒不提供数据，新途公司要求国美公司按试运行期间确认的4个月6433.17元之标准计算。新途公司提交双方往来电子邮件及其为国美公司所开发票及相应数据来源，以证明经双方确认，2014年12月至2015年3月期间佣金为6433.17元。国美公司称新途公司所供证据是非正式邮箱，对邮件真实性不认可，且表格数据为新途公司单方制作，国美公司从未收到过新途公司发送的发票，2015年4月以后，没有销售数据，新途公司也无证据证明产生交易，故国美公司无义务支付佣金。新途公司称应国美公司团抢业务中心总监要求，并基于双方续约事实，新途公司将在新浪网享有的价值100万元的广告资源给国美公司使用，在新浪网五个不同位置投放了5天国美在线的广告，双方就广告投放费用虽未进行约定，但新途公司系基于双方长期合作之约定，加之可以获得商务提成费佣金的利益期待才投放国美在线的广告，但是国美公司违约，新途公司未获得逾期利益，国美公司应承担100万元广告费用损失的赔偿责任。新途公司提交《新浪乐居与新途网合作协议》，证明北京宜生乐居信息服务有限公司将2014年5月6日至2015年5月6日期间新浪乐居、百度乐居、易居购房网及其内部页面价值1000万元的广告资源刊登为新途公司相关的活动内容，广告投放时间双方另行协商确定。新途公司提交国美公司员工与新途公司及第三方公司就广告投放往来沟通电子邮件，以证明新途公司将该部分广告资源给国美公司使用。国美公司称其从未委托新途公司以任何形式投放广告，且双方对此没有任何书面协议，新途公司要求国美公司赔偿100万元广告费用损失，没有事实及合同依据。新途公司称其实际为国美公司提供前台服务至2015年12月5日，此后不再租用前台服务器，但是因后台数据库有国美公司运营数据，国美公司未书面通知新途公司不要这些数据，新途公司为减少国美公司损失，未停止后台存储服务器，2015年7月至2016年12月产生阿里云租用费用28192.28元。新途公司提交此期间胡鹏签字的阿里云服务续费确认单、国美阿里云基本配置使用期限及续费明细、支付明细、新途公司向国美公司开具的发票。新途公司称胡鹏系国美公司国美在线运维总监，新途公司每周均向胡鹏发送阿里云网站流量报表。国美公司认可胡鹏系其员工，但辩称胡鹏并非项目负责人，阿里云服务费相关证据系新途公司单方制作且未经国美公司项目负责人确认，故不予认可，同时国美公司反诉请求新途公司返还其2014年10月13日支付给新途公司的阿里云服务器押金90000元，并支付逾期付款利息。新途公司同意折抵阿里云租用费用28192.28元后返还剩余费用。新途公司请求确认双方签订的《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》及《3D体验服务补充协议》于2016年12月29日，即本案起诉之日解除，理由为合同虽未约定解除条款，但国美公司2015年7月即出现逾期付款行为，故新途公司请求解除合同，并要求国美公司支付解除合同违约金38.4万元。国美公司同意解除合同，但称合同解除时间为2015年9月2日。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》及《3D体验服务补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应全面适当地履行合同义务，现合同缺乏继续履行的基础，新途公司要求解除合同，国美公司亦同意解除，一审法院对此予以支持。据双方所供证据，国美公司未能证明新途公司存在不履行合同或交付物存在导致无法实现合同目的的重大缺陷，在合同履行期间，国美公司在不具备解除权的情况下，向新途公司发送解约函并遣退新途公司驻场工作人员，造成合同无法继续履行，故国美公司存在违约，并不享有合同解除权，新途公司请求合同于本案起诉之日解除，一审法院不持异议。国美公司单方违约解除合同，必然给新途公司造成相应损失，新途公司据合同约定请求国美公司给付解除合同违约金，一审法院支持，对金额进行适当调整，酌情支持20万元。国美公司于2015年9月2日向新途公司发送《解约函》后遣退了新途公司在国美公司处的驻场工作人员，但国美公司在函中请求“新途公司在保证国美家正常运营情况下撤离相关技术人员，并保证国美家页面正常运转，直至页面相关开发运营权限顺利过渡到国美公司相关技术部门为止”，新途公司据此称应国美公司要求服务至2015年12月5日，并据合同约定主张2015年7月1日至2015年12月5日的合同基本服务费1651613元，一审法院支持，合同同时对逾期付款违约金进行了约定，新途公司主张逾期付款违约金，一审法院支持，对金额进行适当调整，酌情支持900000元。双方就广告推广费用并未进行约定，故新途公司主张广告资源损失100万元，依据不足，一审法院不予支持。据查明事实，新途公司主张2015年7月至2016年12月阿里云的租用费用28192.28元，有事实及合同依据，一审法院支持。国美公司虽不认可该项费用，但结合其《解约函》中请求新途公司保证国美家页面正常运转的意思表示及新途公司所供经国美公司员工签字确认的流量单，一审法院采信新途公司所述事实，对国美公司之抗辩，不予采纳。对于国美公司反诉主张新途公司返还阿里云服务器押金90000元，在折抵上述阿里云租用费28192.28元后，剩余部分由新途公司向国美公司返还，双方未约定逾期返还利息，且新途公司未返还押金事出有因，故国美公司反诉主张逾期付款利息，一审法院不予支持。据新途公司所供证据，其主张的2014年12月至2015年3月的佣金6433.17元及逾期付款违约金321.65元，一审法院支持。再据合同约定，国美公司有义务向新途公司出具产品销售金额统计数据，国美公司虽辩称并无销售成交记录，但拒不举证，故新途公司请求国美公司参照2014年12月至2015年3月试营业期间的销售数据计算并请求国美公司给付2015年4月至2015年12月服务佣金的请求，一审法院酌情支持，金额确认为12866元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、北京国美在线电子商务有限公司于判决书生效后七日内支付新途在线（北京）科技有限公司《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》项下2015年7月1日至2015年12月5日的合同基本服务费1651613元及逾期付款违约金900000元；二、北京国美在线电子商务有限公司于判决书生效后七日内支付新途在线（北京）科技有限公司《3D体验服务补充协议》项下截止2015年3月之前的佣金6433.17元及逾期付款违约金321.65元；三、北京国美在线电子商务有限公司于判决书生效后七日内支付新途在线（北京）科技有限公司2015年7月至2016年12月阿里云租用费用28192.28元；四、北京国美在线电子商务有限公司于判决书生效后七日内支付新途在线（北京）科技有限公司2015年4月至2015年12月期间服务佣金12866元；五、新途在线（北京）科技有限公司与北京国美在线电子商务有限公司签订的《国美在线3D商品展示及3D数字家庭平台系统接入及服务续约采购合同》及《3D体验服务补充协议》于2016年12月29日解除，北京国美在线电子商务有限公司于判决书生效后七日内支付新途在线（北京）科技有限公司解除合同违约金200000元；六、新途在线（北京）科技有限公司于判决书生效后七日内返还北京国美在线电子商务有限公司阿里云服务器押金61807.72元；七、驳回新途在线（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；八、驳回北京国美在线电子商务有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国美公司主张新途公司存在系统缺陷以致无法实现合同目的，故其享有合同解除权。但就新途公司存在其所称的违约行为，国美公司并未提交充分证据予以证明。一审法院未予确认国美公司该项合同解除权的行使，具有事实与法律依据。后国美公司遣散新途公司驻场工作人员，造成合同无法继续履行，构成根本违约，新途公司主张双方合同自起诉之日起解除，具有事实与法律依据。本案中，自国美公司向新途公司发送《解约函》后，双方合同即进入非正常履行状态，但新途公司应国美公司的要求仍然提供服务至2015年12月5日，一审法院依据双方证据所载明的合同履行情况，对合同基本服务费及其逾期付款违约金、佣金及其逾期付款违约金、阿里云租用费及其押金、解除合同违约金进行处理，并无不当，本院予以维持。国美公司主张其2015年4月以后未产生任何销售业绩故不同意支付佣金，但并未提交其与新途公司进行对账的相应证据，故一审法院参照试营业期间的销售数据计算2015年4月至2015年12月期间服务佣金，并无不当。综上所述，国美公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22704元，由北京国美在线电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇一九年十月二十三日法官助理  胡 婧书 记 员  左培懿书 记 员  凌 童