辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3014号上诉人（原审被告）：高荣珠，男，1986年9月26日出生，满族，住鞍山市岫岩满族自治县。上诉人（原审被告）：海城江一建设有限公司，住所地海城市响堂管理区荒岭委。法定代表人：刘玉德，经理。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文超，男，1972年7月1日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁崇海，男，1975年7月24日出生，汉族，住沈阳市浑南新区。被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县世通黄埔置业有限公司，住所地岫岩满族自治县兴隆冷家隈子村（世通毓园**楼）法定代表人：姜明辉，经理。委托诉讼代理人：李杭，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人高荣珠、海城江一建设有限公司（以下简称江一建设公司）因与被上诉人岫岩满族自治县世通黄浦置业有限公司（以下简称岫岩世通置业公司）、丁崇海、刘文超建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高荣珠，上诉人江一建设公司的委托诉讼代理人杨凯，被上诉人刘文超及其委托诉讼代理人于正良，被上诉人丁崇海到庭参加诉讼。被上诉人岫岩世通置业公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，向本院提交了书面答辩意见。本案审理过程中，上诉人江一建设公司自愿申请撤回上诉，本院已经予以准许，本院不再对其上诉请求进行审理。本案现已审理终结。高荣珠上诉请求：撤销原判，驳回原告的不实之诉或发回重审。事实及理由：双方签订施工合同约定以商品楼抵顶施工工程款，正在实际履行中，上诉人高荣珠没有违约。上诉人高荣珠与丁崇海也不是合伙关系。刘文超负责施工的工程至今没有通过验收，没有验收，质保金依法不予返还（二审审理期间高荣珠撤回了关于质保金的上诉主张）。刘文超负责施工的工程项目存在质量问题，其拒不进行维修。上诉人高容珠因此委托第三方进行维修所发生的维修费，应自质保金中扣抵。刘文超未按图纸施工，严重违约，要求对未完成的工程量进行鉴定。刘文超辩称，服从原审判决。一、一审认定高荣珠与江一建设公司是挂靠与被挂靠的关系正确。二、一审认定合同无效是正确的。三、一审适用法律是正确的。丁崇海辩称，同意高荣珠的上诉状。岫岩世通置业公司辩称，答辩人与江一建设公司已结算完全部工程款，被答辩人刘文超不应再向答辩人主张给付工程款的义务。人民法院无须再判决答辩人在未给付工程款的范围内承担给付责任，请求驳回被答辩人的诉讼请求。刘文超向一审法院起诉请求：判令四被告给付原告工程款1，948，769元；原告请求给付的工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告高荣珠、丁崇海系合伙关系。二人因不具备建筑资质资格，故挂靠在被告江一建设公司名下，并以被告江一建设公司名义承包被告即发包方岫岩世通置业公司的相关工程，被告江一建设公司向其收取工程总价款的2%作为管理费，但被告江一建设公司未对相关工程进行实际管理。被告高荣珠、丁崇海承包相关工程后，2016年5月23日，被告高荣珠以江一建设公司名义与原告签订工程施工合同，将世通毓园五、六期1#、5#、9#、10#、23#、24#、25#、26#、27#号楼的水、电、暖安装工程和房屋的雨水管安装工程施工承包给原告刘文超，建筑面积31，926.4平方米，合同约定价款为每平方米112元，合计3，575，756元。2016年7月3日，被告丁崇海以江一建设公司名义与原告签订工程施工合同，将世通毓园五、六期2#、3#、4#、6#、7#、8#、11#、12#号楼的水、电、暖和房屋的雨水管安装工程施工承包给原告刘文超，建筑面积33，216.36平方米，合同约定价款为每平方米112元，合计3，720，232元。两项工程合计工程款7，295，988元，工程现已施工完毕并由被告岫岩世通置业公司验收合格，并投入使用。四被告通过商品房抵顶已经给付原告工程款5，347，219元，尚拖欠原告1，948，769元工程款未给付。现原告将被告诉至法院，请求法院依法判令四被告给付原告工程款1，948，769元。另查明，被告岫岩世通置业公司与被告江一建设公司就涉案工程尚有工程款未结算完毕。再查明，被告岫岩世通置业公司已按工程价款的5%预留工程质量保证金。一审法院认为，违反强制性法律规定的工程承包合同，应认定无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，没有相应资质资格的被告高荣珠、丁崇海系合伙关系，两人借用被告江一建设公司的名义承包了被告岫岩世通置业公司案涉工程后，又将工程以江一建设公司名义转包给没有资质资格的本案原告。被告江一建设公司从被告高荣珠、丁崇海处收取了管理费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于无效合同的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定为无效，故案涉上述合同均属于无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经发包方即被告岫岩世通置业公司验收合格，并实际投入使用，故原告作为实际施工方，有权请求得到应得工程款。但按建筑工程规则及双方约定，应当在工程保质期内，按照工程总价款的5%预留工程质量保证金。具体到本案，工程总价款为7，295，988元，按照5%计算预留保证金应当为364,799.4元。被告高荣珠已用案涉18套楼房支付（抵顶）工程款5，347，219元，被告高荣珠、丁崇海尚欠原告1，948，769元工程款，从中应当预留出保证金364，799.4元后，被告高荣珠、丁崇海现仍应当给付原告工程款1，583，969.6元。被告高荣珠、丁崇海借用被告江一建设公司名义承包案涉工程，又将工程违法转包给原告，理应对拖欠原告的工程款承担给付责任。故该院对原告诉求合理部分予以支持。被告江一建设公司允许被告高荣珠、丁崇海借用自己名义承包案涉工程，且不参与实际管理，但从中受益，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，扰乱了建筑市场秩序，具有过错。被告江一建设公司应当与被告高荣珠、丁崇海对拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。发包方被告岫岩世通置业公司虽然未能提供其所说的已完成案涉工程的结算证明，但其承认已结算的工程，尚欠部分案涉工程款未付，只是未明确所欠具体数额，故被告岫岩世通置业公司应当在所拖欠工程款范围内承担对原告的给付责任。关于被告高荣珠认为应当从案涉工程总价款中预留工程质保金的意见，符合有关规定，该院予以采纳。关于被告高荣珠认为案涉工程没有验收，且存在工程质量问题，不应当支持原告请求的意见，因原告提供了发包方即被告岫岩世通置业公司证明案涉工程没有质量问题的证据，且案涉工程已经发包方验收合格并投入使用。故对被告高荣珠意见不予采纳。如案涉工程保质期内确有质量问题，有质量保证金做相应权利保障，如不足以保障，亦可另行主张权利。被告丁崇海经依法传唤未到庭应诉，视其对相关诉讼权利的放弃。本案适用缺席审理符合法律规定。判决：(一)被告高荣珠、丁崇海于该判决生效之日起30日内给刘文超工程款1，583，969.6元；(二)被告海城江一建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；(三)被告岫岩满族自治县世通黄浦置业有限公司在欠付被告海城江一建设有限公司工程款的范围内对原告刘文超承担给程欠款的责任；(四)驳回原告刘文超的其他诉讼请求。案件受理费22，340元，财产保全费5000元，合计27，340元由被告高荣珠、丁崇海、海城江一建设有限公司及被告岫岩满族自治县世通黄浦置业有限公司承担。二审期间，上诉人高荣珠提交一组照片，欲证明被上诉人刘文超有未完成的工作量，被上诉人刘文超不予认可。因照片中不能体现是否是案涉工程，无法证明与本案的关联性，故本院不予采信。上诉人高荣珠提供证人刁某的证言，欲证明工程没有按照原图纸施工，被上诉人刘文超不予认可。因证人陈述实际施工多少记不清了，施工中用的管线、电线与图纸质量没有差别，故不能达到上诉人高荣珠的证明目的，本院不予采信。上诉人江一建设公司提交《工程内部承包责任协议》，欲证明其与高荣珠之间不是挂靠关系，而是内部承包关系，被上诉人刘文超不予认可。因一审审理期间江一建设公司明确认可双方是挂靠关系，二审审理期间反言但并未提供双方的劳动合同等证据予以证明。高荣珠陈述双方并无劳动合同，其是在接受工程之后才与江一建设公司之间产生关系。结合该协议内容：由乙方上缴管理费、负责税金、其他费用，管理人员乙方要给甲方提供上岗证书，可以看出协议虽然名为“内部承包”，实为挂靠，工程均由乙方负责，甲方仅收取管理费用。上诉人据此协议证明双方系内部承包关系，本院不予采信。本院对一审法院查明的除“被告高荣珠、丁崇海系合伙关系”之外的事实予以确认。本院认为，关于上诉人高荣珠主张其与丁崇海不是合伙关系的问题。经查，高荣珠与丁崇海均主张，案涉工程的合同是高荣珠与江一建设公司签订，高荣珠将合同中涉及的工程分成两份，由丁崇海承包一份。丁崇海又将自己承包的内容分包出了一部分给刘文超，丁崇海认可高荣珠代自己与刘文超之间的结算。故原审认定高荣珠、丁崇海是合伙关系无证据证明，本院予以纠正。事实上是高荣珠挂靠在江一建设公司名下承包工程，然后将部分工程分包给丁崇海，高荣珠、丁崇海又分别将自己承包的工程分包给刘文超。关于上诉人高荣珠主张工程并未竣工验收，未达到应付工程款的期限的问题。经查，一审审理期间工程的发包方即本案被上诉人岫岩世通置业公司出具了情况说明，内容为刘文超负责施工的工程，建筑面积65，142.76平方米已全部完工并验收合格使用。上诉人高荣珠虽然不认可该份证明，但亦认可工程已经交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，原审认定工程验收合格事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人高荣珠主张相关维修费应由刘文超承担的问题。高荣珠在一审审理期间提交的岫岩满族自治县世通物业服务公司出具的证明，没有该公司法定代表人或主要负责人的签名，不符合民事诉讼法规定的证据形式；内容上无关于漏水时间和漏水原因的记载，无法证明是因刘文超施工所致。高荣珠提交的李福超出具的收据，不是正规发票，没有单位公章，亦无关于漏水时间和漏水原因的记载。高荣珠仅提供上述两项证据，不能证明己方主张，本院不予支持。关于上诉人高荣珠主张刘文超未按图纸施工，要求对未完成的工程量进行鉴定的问题。因上诉人一审审理期间未提出此项主张，二审审理期间提供的照片及证人证言亦未能证明该项主张，且工程已经由发包方岫岩世通置业公司验收合格，故上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人高荣珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人高荣珠预交的二审案件受理费19，056元，由上诉人高荣珠负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 王珍付审判员 宋 锦二〇一九年十月十七日书记员 姜 珊