云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云33民终149号 上诉人（一审被告）：张泉，男。 委托诉讼代理人：黄爱忠，男，泸水市上江镇基层法律服务工作者。 被上诉人（一审原告）：余霞，女。 原审第三人：张钦明，男。 原审第三人：贡山县安达物流有限责任公司，注册号：53332410001686，住所地：贡山县茨开镇。 法定代表人：张钦明，系该公司执行董事。 上诉人张泉因与被上诉人余霞、原审第三人张钦明、贡山县安达物流有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服云南省贡山县人民法院于2018年8月9日作出的(2018)云3324民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月29日作出（2018）云33民终131号民事裁定，撤销云南省贡山县人民法院(2018)云3324民初29号民事判决，发回云南省贡山县人民法院重新审理。发回重审后，云南省贡山县人民法院于2019年7月31日作出(2018)云3324民初126号民事判决，张泉不服向本院提起上诉，本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人张泉及其委诉讼托代理人黄爱忠、被上诉人余霞、原审第三人张钦民、原审第三人贡山县安达物流有限责任公司的法定代表人张钦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张泉上诉请求：一、依法撤销贡山县人民法院（2018）云3324民初126号民事判决，发回重审或者依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并不是本案的借款人，原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系；上诉人与被上诉人及其第三人张钦明是最要好的朋友，也是生意场上最要好的合作伙伴，上诉人系原贡山县安达物流有限公司的法定代表人，被上诉人在贷款时，因无农行卡,经被上诉人与上诉人及银行同意将款暂转至上诉人的账户上。2014年7月10日，上诉人将85万元通过银行转账的形式转至被上诉人的账户，也就是本案的第三人张钦明的账户上（农行卡账户号为：62×××19）。二、被上诉人在庭审中并没有提供证据证明自己的资金来源和交付凭证，借款是否生效原审法院并未查清。被上诉人在原审庭审中只提交了借款合同作为证据证明借款事实的存在，但是并没有提供证据证明自己的资金来源以及如何将借款交付给借款人的事实，即本案借款合同是否实际履行并没有依法查清。民间借款合同是实践性合同，只有实际履行了合同才生效，故本案在没有查清借款合同是否实际履行的情况下，借款合同是否生效的情况下，认定借款事实属于证据不足。三、原审法院适用法律错误。一审法院依据《合伙开公司协议》作出的事实认定，显属两个法律关系，《合伙开公司协议》系合伙纠纷，而本案系民间借贷。综上所述，原审法院认定案件事实不清、证据不足、适用法律错误，做出错误的判决，希望二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，给上诉人一个公平、合法、合理的裁判。 被上诉人余霞辩称，一、在证据和证明清楚以及张泉对垫付投资款事实已经确认的前提下，在符合合同相对性原则及相关法规的原则基础上，请求法庭维持原判，判决张泉偿还我本人借款本金216011.5元。二、本款系我向贡山县农业银行的借贷资金，并于2014年7月9日将借贷金85万元打入张泉的农行账户中，其中417977元用于还农行贷款，剩下432023元为张泉与张钦明共同所用，并且合同中张泉与张钦明已经签订432023元的贷款，双方各自承担50%。因此我请求法庭判定张泉还款216011.5元本金及所产生的贷款利息51562元。三、以上判决如能生效，我愿意承担一审判决中我应当承担的案件受理费1064元。 原审第三人张钦明述称，这个钱确实从银行贷款出来，确实是被我们用了，也约定了还款。 原审第三人贡山县安达物流有限责任公司的陈述与原审第三人张钦明一致。 被上诉人余霞向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告张泉向原告余霞偿还本金人民币216011.50元。二、请求人民法院判令被告张泉向原告余霞偿还利息人民币51526元。三、本案诉讼费用由被告张泉承担。 一审法院认定事实：原告余霞与被告第三人张钦明系夫妻关系，被告张泉与第三人张钦明合伙开公司，因资金短缺，便协商由原告余霞贷款垫资。2014年7月9日，原告余霞向贡山县农业银行贷款85万元，并将该款汇入被告张泉个人账户。2014年8月27日，被告张泉与第三人张钦明签订了《合伙开公司协议》，协议载明该款项中417977.00元已被第三人张钦明用于偿还贷款，剩余432023.00元作为被告张泉与第三人张钦明共同投资公司使用，被告张泉与第三人张钦明双方各负担50％，即216011.50元。后原告、被告双方对该款的性质发生争议，被告张泉拒绝归还该款。2018年4月11日原告余霞以被告张泉需偿还借款本金216011.50元及利息51562.00元为由，诉至本院。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案中《合同书》、《合伙开公司协议》等证据证明张泉向余霞借款216011.50元的事实，且张泉对上述垫付投资款项的事实予以确认。虽然余霞与张泉、张钦明之间未签订借款协议，但余霞从银行贷款后将85万元打入张泉个人银行账户、《合伙开公司协议》中张泉与张钦明约定承担余霞所打款项85万元中432023.00元债务的50％的事实，足可认定余霞与张泉、张钦明间形成的432023.00元款项的民间借贷关系，可以认定余霞对张泉与张钦明关于对债权人各承担50％债务的约定，故原告余霞提出判令被告张泉偿还216011.50元借款本金的诉讼请求，符合合同相对性原则及相关法律规定，一审法院予以支持。另查明，原、被告之间并未约定借款利息，故对原告请求被告支付利息人民币51562.00元的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、被告张泉偿还原告余霞借款本金216011.50元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告余霞的其他诉讼请求。案件受理费5314.00元，由原告余霞负担1064.00元，被告张泉负担4250.00元。 本院二审期间，上诉人张泉提交了一份新证据。交易日期为2014年7月10日的《中国农业银行银行卡卡卡转账回单》，拟证明上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，一审的认定事实错误，张泉已将85万元转入原审第三人张钦明账户的事实。被上诉人余霞的质证意见：对证据真实性、合法性认可，证明目的不予认可，认为与余霞无关。原审第三人张钦明的质证意见：对其真实性、合法性认可，证明目的不予认可。认为如何还款是张泉与张钦明之间的事情，与余霞无关。原审第三人贡山县安达物流有限责任公司的质证意见与张钦明的质证意见一致。本院的认证意见为：以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院依法予以采信。 对于一审认定的事实，上诉人张泉认为余霞主张的432023元不是张泉与张钦明的共同投资，是张钦明个人的投资。余霞于7月9日将85万元打入张泉的农行卡，张泉于7月10日通过卡卡转账的方式将贷款汇入张钦明的账号。被上诉人余霞、原审第三人张钦明、原审第三人贡山县安达物流有限责任公司对一审认定的事实无异议。对于双方当事人都予以认可的一审认定事实本院予以确认。 本院二审查明，余霞与张钦明系夫妻关系，张泉与张钦明系老乡朋友关系，张泉与张钦明相邀共同投资设立物流公司，登记注册了贡山县安达物流有限责任公司，由张泉任公司法定代表人。设立公司前期张泉出资了168095.00元，张钦明出资了162100.00元。2014年7月9日，余霞向贡山县农业银行贷款85万元，并将该款汇入张泉个人账户，7月9日张泉又将85万转入张钦明的账户，张钦明用其中的417977.00元偿还了自己的贷款，其余432023.00元，由于经营公司资金不足，经张泉与张钦明协商后投入物流公司，并于同年8月27日以张泉为甲方、张钦明为乙方签订了《合伙开公司协议》，协议第三条第二项约定“债务承担，甲乙双方所投入的公司的债务应由甲乙自己财产偿还，甲乙双方公司财产不足以清还所投入公司的43.2023万元贷款时，由甲乙双方按50%的比例承担。甲方承担21.60115万元，乙方承担21.60115万元”。 2015年5月20日，张泉与张钦明对物流公司的资产进行清算，双方确认物流公司资产为57.7927万元。同年8月4日，贡山县安达物流有限责任公司出具《股东会决议》：“一、同意变更公司股东，由张泉、张钦明变更为张钦明；二、同意股东张泉向张钦明转让其全部股权；三、原股东张泉将其在贡山县安达物流有限责任公司的全部股权45万元人民币，按45万元人民币，转让给张钦明；四、受让人张钦明须于2015年8月10日前，将人民币45万元支付给出让人张泉；五、公司的一切债权债务由公司股东张钦明全权承担；六、全权委托张钦明办理公司股东变更登记手续及领取公司《营业执照》”。同日，《股东决定》免去张泉公司执行董事职务，决定由张钦明担任执行董事，免去张钦明监事职务，聘任余霞为公司监事。张泉、张钦明还签订了《股权转让协议书》。8月10日张泉、张钦明签订了《股权转让完毕证明》，至此，张泉退出了贡山县安达物流有限责任公司的经营。 另查明，8月10日张泉、张钦明签订的《股权转让完毕证明》关于“受让人张钦明现已将现金人民币45万元支付给了张泉”的内容是为了便于股权变更登记，款项实际未支付。 综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是： 一、上诉人张泉与被上诉人余霞之间是否存在借贷关系？ 二、上诉人张泉是否应当承担还款责任？ 关于上诉人张泉与被上诉人余霞之间是否存在借贷关系的问题。本院认为，被上诉人余霞作为贷款人从农业银行贷款85万元，并把85万元交给了张泉、张钦明，张泉、张钦明把其中的43.2023万元贷款全部投入到贡山县安达物流有限责任公司用于经营活动，余霞与张泉、张钦明之间就43.2023万元的款项形成了民间借贷关系。因本案中，张泉、张钦明系因设立公司需要而借款，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定，以上借款的法律后果，出借人余霞有权选择请求法人或设立人张泉、张钦明承担。本案余霞主张由张泉承担还款责任，为查明案件事实，追加法人和设立法人的另一股东张钦明作为当事人适宜。 关于上诉人张泉是否应当承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，对于向余霞的借款，原则上公司法人、张钦明、张泉均可成为偿还的主体。但由于本案公司法人与股东间的关系特殊，余霞与张钦明系夫妻关系，张泉将股权转让给张钦明后，余霞成为公司监事，公司实质由余霞、张钦明管理控制。余霞仅选择张泉作为还款义务人主张债权，应综合考虑本案实际。结合2014年8月27日张泉与张钦明签订的《合伙开公司协议》第三条第二项“债务承担，甲乙双方所投入的公司的债务应由甲乙自己财产偿还，甲乙双方公司财产不足以清还所投入公司的43.2023万元贷款时，由甲乙双方按50%的比例承担。甲方承担21.60115万元，乙方承担21.60115万元”的约定，从余霞处借来的43.2023万元贷款，首先应该用贡山县安达物流有限责任公司的财产清偿，只有公司财产不足以清还所投入公司的43.2023万元贷款时，由张泉、张钦明双方按50%的比例承担。从2015年5月20日张泉与张钦明对物流公司的资产进行清算，双方确认物流公司资产为57.7927万元的情况来看，张泉转让股权退出公司经营时，贡山县安达物流有限责任公司的财产超过43.2023万元，足以清还所投入公司的43.2023万元贷款。作为公司监事，余霞应当知悉以上情况，张泉在转让股权时，张钦明未实际支付转让款，且转让股权时公司资产足以偿还余霞债务，余霞未主张还款，还在股权转让后加入公司经营的行为，应认定其对张钦明与张泉签订的《合伙开公司协议》第三条第二项内容予以认可。现余霞主张由张泉偿还借款所依据的事实与理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。上诉人张泉的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省贡山县人民法院（2018）云3324民初126号民事判决； 二、驳回被上诉人余霞的一审诉讼请求。 一审案件受理费5314.00元，二审案件受理费5314.00元由余霞承担。 本判决为终审判决。 审判长  尹相禹 审判员  和丽瑞 审判员  和志萍 二〇一九年十月二十三日 书记员  李建锋 刘智忠