江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6817号上诉人（原审被告）：中央储备粮苏州直属库有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇交通南路大发桥东。法定代表人：陈占玉。委托诉讼代理人：王晓菊，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：朱品强，男，1962年11月7日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人中央储备粮苏州直属库有限公司（以下简称储备粮苏州公司）因与被上诉人朱品强劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初14261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人储备粮苏州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付加班费。事实与理由：朱品强系新沂市粮食局下岗职工,劳动关系还在原单位,社保由原单位缴纳。2012年5月经熟人介绍来，只是说找点事情做，故安排朱品强到苏北临时库点工作。2014年10月总公司要求规范用工形式,故储备粮苏州公司将该部分岗位及电工、保洁等后勤管理方面的岗位以劳务外包的形式统一外包给苏州圣洁保安服务有限公司(以下简称圣洁公司)。朱品强也与圣洁公司签订了劳动合同,其工资报酬自2014年11月开始,都是由圣洁公司支付的，也是足额支付的。2018年2月,储备粮苏州公司为配合做好中央储备粮管理工作,根据上级指令撤销了泗洪县界集粮食库点,才通知圣洁公司解除与朱品强之间的劳动关系。这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。关于朱品强主张的2016年和2017年的加班费,储备粮苏州公司每个月均安排了调休,应当支付加班费或值班费的也已经足额支付,不应再向朱品强支付加班费。被上诉人朱品强辩称，2012年5月朱品强至储备粮苏州公司工作，面试时明确表态按照劳动合同法要求。储备粮苏州公司一致没有支付过加班费，只发过法定节假日的值班费，也是按照每天120元计发的。一审计算加班费时已扣除。请求维持原判。朱品强向一审法院起诉请求：1、判令储备粮苏州公司与朱品强签订无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同；2、判令储备粮苏州公司向朱品强支付拖欠的加班工资115656元（4492/21.75*2倍*280天=115656）；3、判令储备粮苏州公司向朱品强支付2018年3月至11月份的工资总计40428元(4492元/月*9个月)。后朱品强将第一项诉讼请求变更为判令储备粮苏州公司支付违法解除劳动合同赔偿金62888元（4492元*7*2）。一审法院审理查明：朱品强自2012年5月进入储备粮苏州公司，工作地点为储备粮苏州公司在泗洪县临时设立的粮食库点，工作岗位为粮食监管员，双方未签订书面劳动合同。2014年11月1日储备粮苏州公司作为甲方、圣洁公司作为乙方签订《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》，约定甲方将部分后勤及辅助人员或某些项目业务交由乙方进行外包式服务，要求乙方后勤辅助人员到甲方服务场所针对甲方所有外包项目提供劳动服务。服务外包的项目内容主要包括餐饮服务、清洁服务、油/粮监管服务、电气设备安装/维护服务、花木维护等。2014年11月份朱品强与圣洁公司签订书面劳动合同，但朱品强的工作岗位、工作内容没有变更，仍然接受储备粮苏州公司的考勤管理，工作情况向储备粮苏州公司进行汇报。圣洁公司根据储备粮苏州公司统计的费用明细向朱品强发放工资。2018年2月，储备粮苏州公司向圣洁公司发函，称鉴于界集库储备粮撤点，从3月起不再使用朱品强，请将其工资发至2月份，有关手续双方妥善办理。2018年3月12日，储备粮苏州公司向圣洁公司发函，称由于我单位在苏北地区撤点，朱品强从3月起不再使用。经双方约定，补1个月工资，请在2月份工资中一并发放。朱品强从2018年3月起未再向圣洁公司提供劳动，之后朱品强以储备粮苏州公司为被申请人向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、被申请人与申请人之间为无固定期限的劳动合同关系，被申请人对申请人继续履行劳动合同；2、被申请人按照职工平均工资补齐少发的工资349261.87元；3、被申请人向申请人支付加班费150400元；4、被申请人支付拖欠的工资58333.31元。2018年10月22日，劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字［2018］第3132号仲裁裁决，裁决驳回朱品强全部仲裁请求。朱品强不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审另查明：圣洁公司系于2018年3月28日登记成立的有限责任公司，其经营范围为门卫、巡逻、守护（不含武装守护）、随身护卫、安全检查、安全技术防范、区域秩序维护等保安服务；楼宇自动控制安全防范与保安监控系统技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；监控工程设计安装；保洁服务；物业管理服务；为企业提供后勤管理服务；销售；监控设备、电子产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审又查明：朱品强2016年1月加班5天、2月及3月未加班、4月加班2.5天、5月未加班、6月加班8天、7月加班10天、8月未加班、9月加班0.5天、10月加班3天、11月加班2天、12月未加班，2016年度共计加班31天，圣洁公司向其支付加班费及值班费1640元。2017年1月朱品强加班6天、2月加班4天、3月加班8天、4月加班1天、5月加班6天、6月未加班、7月加班7天、8月加班1天、9月加班2天、10月加班6天、11月未加班、12月加班8天于2018年2月得到补休。2017年度共计加班41天，圣洁公司向其支付加班费及值班费1460元。2018年1月朱品强加班9天于2月得到补休、2月未加班。朱品强2015年1月实发工资为5724.50元、3月份实发工资为3548.50元、5月份实发工资为3742.50元、6月份实发工资为3820.10元、7月份实发工资为4089.44元、8月份实发工资为3548.50元、9月份实发工资为4324.50元、10月份实发工资为3548.50元、11月份实发工资为3550元、12月份实发工资为3550元。经计算，朱品强2015年度月均工资为3944.65元。朱品强2016年1月至12月实发工资分别为3250元、3606.70元、3250元、3463.20元、3463.20元、3755.30元、3891.10元、4339.05元、4494.73元、4751.30元、4305.10元、4111.10元。经计算，朱品强2016年度月均工资为3890.06元。朱品强2017年1月、2月、3月的实发工资分别为4737.50元、4111.10元、4111.10元；2017年5月至2018年1月实发工资分别为4518.50元、4111.10元、4111.10元、4111.10元、4111.10元、4421.50元、4111.10元、7412元（含年终奖3600元）、4111.10元。2018年3月份圣洁公司向朱品强支付7863元，其中2月份工资为4111.10元，另3751.90元系额外支付的一个月工资。以上事实由朱品强提交的仲裁裁决书、《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》、工商登记信息、工资表，储备粮苏州公司提交的说明、工资表、函、考勤表、批复、微信聊天记录截屏打印件及当事人当庭陈述的予以证实。一审法院认为：首先，关于朱品强主张的违法解除劳动合同赔偿金。朱品强自2012年5月进入储备粮苏州公司工作，双方自此建立劳动关系，储备粮苏州公司虽然从2014年11月开始与圣洁公司签订《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》，将粮食监管以劳务外包的方式发包给了圣洁公司，但根据圣洁公司的营业范围，其无权从事粮食监管，储备粮苏州公司将粮食监管发包给圣洁公司的行为当属无效。朱品强自2014年11月起根据储备粮苏州公司要求与圣洁公司签订劳动合同，但朱品强的工资岗位和工作内容并未变更，仍然受储备粮苏州公司的管理和支配，当事人之间符合劳动关系成立的实质要求，故朱品强2014年11月之后仍然与储备粮苏州公司存在劳动关系。2018年2月储备粮苏州公司为配合做好中央储备粮管理工作，根据上级指示撤销了泗洪县界集粮食库点，故而解除与朱品强之间的劳动关系，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，储备粮苏州公司在额外支付朱品强一个月工资后，可以解除双方劳动合同，但需向朱品强支付经济补偿金。储备粮苏州公司已额外支付了朱品强一个月工资，还需向朱品强支付经济补偿金。关于朱品强离职前12个月月均工资，由于当事人均未提交朱品强2017年4月份的工资表，一审法院在计算月均工资时将该月工资剔除，储备粮苏州公司向朱品强发放的2017年度年终奖3600元应分摊计算，故朱品强离职前12个月月均工资为4396元（4111.10+4111.10+4518.50+4111.10+4111.10+4111.10+4111.10+4421.50+4111.10+7412-3600+4111.10+4111.10+3600/12*10）。根据朱品强的工作年限，储备粮苏州公司应向朱品强支付经济补偿金26376元（4396*6）。其次，关于朱品强主张的加班费，根据《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，现储备粮苏州公司已依照该条例的相关规定提交了2016年1月至2018年2月的考勤记录，朱品强主张在此之前储备粮苏州公司未支付加班工资应当举证证据加班的具体情况，现其未提交相应考勤表，应承担举证不能的法律后果，故对于朱品强主张的2016年1月之前的加班费一审法院不予支持。关于加班费的计算基数，由于双方未举证证明约定了加班费的计算基数，应当按照朱品强前十二个月平均工资计算。根据朱品强的加班情况及加班费的计算方式，储备粮苏州公司应支付朱品强2016年度的加班费为11244.52元（3944.65/21.75*31*2），2017年度的加班费为14665.97元（3890.06/21.75*41*2），合计25910.49元，扣除储备粮苏州公司已支付的加班费及值班费3100元，储备粮苏州公司还需支付朱品强加班工资22810.49元。最后，关于朱品强主张的2018年3月至11月份的工资，储备粮苏州公司已于2018年2月底解除与朱品强之间的劳动合同，朱品强亦以此要求储备粮苏州公司支付违法解除劳动合同赔偿金，双方的劳动关系已经于2018年2月底解除，朱品强要求储备粮苏州公司支付2018年3月至11月份工资的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第六十四条，判决：一、中央储备粮苏州直属库有限公司于判决生效之日起十日内支付朱品强经济补偿金、加班工资合计49186.49元。二、驳回朱品强其他诉讼请求。案件受理费10元，由朱品强负担7元，由中央储备粮苏州直属库有限公司负担3元。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案二审主要争议焦点在于储备粮苏州公司是否足额支付朱品强加班工资。对此，储备粮苏州公司应承担相应的举证责任。根据《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。一审中储备粮苏州公司已提交了2016年1月至2018年2月的考勤记录，一审法院据实结算并无不当。关于加班费的计算基数，由于双方未举证证明约定了加班费的计算基数，应当按照朱品强前十二个月平均工资计算。据此，储备粮苏州公司应支付朱品强2016年度的加班费为11244.52元（3944.65/21.75*31*2），2017年度的加班费为14665.97元（3890.06/21.75*41*2），合计25910.49元，扣除储备粮苏州公司已支付的加班费及值班费3100元，储备粮苏州公司还需支付朱品强加班工资22810.49元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中央储备粮苏州直属库有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一九年十月八日书记员  梁 田