河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4041号上诉人(原审被告)：娄渊富，男，1972年2月18日出生，汉族，住延津县。被上诉人(原审原告)：王殿湖，男，1962年8月15日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：王亚楠，女，1987年10月16日出生，汉族，住河南省。系王殿湖女儿。委托诉讼代理人：张帆，男，1987年7月7日出生，汉族，住住河南省。系王殿湖女婿。原审被告：杨继富，男，1974年9月13日出生，汉族，住延津县。上诉人娄渊富因与被上诉人王殿湖、原审被告杨继富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人娄渊富，被上诉人王殿湖委托诉讼代理人王亚楠、张帆，原审被告杨继富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄渊富上诉请求：1.请求依法查明事实，王殿湖坠楼，与房主无直接的关系。对其买了保险，出了事故让保险公司赔付。2、要求对王殿湖的女婿给予相应的治安处罚。3、建房过程中，对房屋的质量疏于管理，造成大柱钢筋处，大梁中空钢筋外漏，现浇顶三处开裂，把所产生的质量问题修复并不能影响房屋的使用寿命，所产生的费用山王殿湖和杨继富共同承担。事实与理由：2018年8月11口王殿湖及杨继富，娄渊富和娄渊富哥哥等五人。经过协商达成了建房屋各项事宜。如：160每平米，每盖一层给主体工程款10000元。粉刷结束后，清算尾款。房屋质量就像娄渊聚干的那样就行了，就这样定下来。打柱由潘振锋打的。钢筋外漏，现浇顶三处开裂，大梁中空钢筋外漏。王殿湖这次出事主要是因没有吃早饭赌气去干活，又有高血压吃的药不管用造成的。王殿湖所声称杨继富威胁证人不属实。要求王殿湖精神损失一万元。王殿湖辩称，上诉人娄渊富说的房屋问题王殿湖不承担，王殿湖没有共同承包。娄渊富是房主，其找的施工队建房，施工队没有资质，应该承担责任。杨继富述称，本人与王殿湖合伙建房，本人也是受害者。王殿湖向一审法院起诉请求：判令杨继富、娄渊富赔偿王殿湖医疗费、交通费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、后续治疗费等暂计51000元，并承担本案诉讼费用。原审中王殿湖申请增加诉讼请求，变更为130833．17元。一审法院认定事实：2018年11月20日王殿湖在从事娄渊富民房建设工程中，不慎从三楼坠落，导致王殿湖受伤。事发后，王殿湖被送至延津县医院进行治疗，住院4天，于2018年11月24日出院，出院医嘱转上级医院继续治疗，期间门诊治疗花费2510．20元（该费用由娄渊富垫付），住院花费10116．99元（该费用由杨继富垫付）。王殿湖自延津县医院出院当天转至三七一医院进行治疗，入院诊断：左胫腓骨骨折、多发肋骨骨折、左耻骨上下肢骨折、多发腰椎横突棘突骨折等，完善相关检查后，于2018年12月5日在全身麻醉下行左胫腓骨闭合复位骨折端应力可调式外骨架固定术，术后继续给予相应治疗，于2019年1月18日出院，住院55天，出院医嘱继续下床外固定架固定下负重功能锻炼，负重锻炼1月后拍片复查等，期间住院花费29333．44元，门诊花费429．50元。王殿湖在三七一住院期间，分别于2018年12月6日—7日三次外购人血白蛋白，三次共花费5250元；2018年12月6日王殿湖购买骨科外固定支架，花费2．2万元。王殿湖出院后，于2019年1月31日在三七一医院门诊花费416．60元，于2019年2月20日门诊花费140元，于2019年3月11日门诊花费140元，于2019年4月27日门诊花费140元；2019年3月8日在新医三附院门诊花费70元，2019年4月24日诊花费399．10元。审理中，原审法院依王殿湖申请依法委托新乡医学院司法鉴定中心对王殿湖伤残等级、护理期、护理人数进行鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2019年4月6日出具豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第249号司法鉴定意见书，认为，王殿湖胸部损伤、腰椎横突棘突骨折、骨盆骨折畸形愈合的伤残等级均为十级，伤后护理期拟定为120日，护理人数为一人。王殿湖为进行上述鉴定花鉴定费1900元。王殿湖因与杨继富、娄渊富协商赔偿无果来院起诉。审理中，王殿湖称其与杨继富系同村居民，在为娄渊富建房前几天曾随杨继富务工，后，一天晚上，杨继富让王殿湖到饭店喝酒，说娄渊富要建房，王殿湖即应杨继富要求前往就餐，餐间说每平方米160元，一层完工先付1万元，其时未对王殿湖说什么；几天后，杨继富对王殿湖说让一同去干活，每平方160元，王殿湖觉得低，不想干，杨继富非让一起干，王殿湖说价低不能干，王殿湖干活只拿工资每天150元，杨继富同意，王殿湖就开始砌墙，何时开始施工以及工数记不清了；涉案房屋是三层现浇顶，砖混结构，主体完工后，于事发当日王殿湖在三楼北房檐蹲着挂瓦，当时站在北坡面朝北，在拿着瓦刀挂线时瓦刀碰到房檐下支撑房檐的承重板，导致王殿湖坠落，当时未搭设外架，未采取防护措施；杨继富未发过工资，只向杨继富借支2000元。杨继富对王殿湖所述事发经过无异议，另称之前其曾与王殿湖为娄渊聚建房，在近完工时，娄渊富找到其称想建房，三层砖混结构，现浇顶，水泥净面，不粘瓷砖，包工不包料，建筑工具由娄渊富提供，之后娄渊富对其说价格每平方米160元，其称考虑一下，需找个合伙人，然后就问王殿湖，王殿湖称价格低未表态，后娄渊富安排喝酒，当时商定由其与王殿湖合伙，建好一层付1万元，按天计酬，王殿湖负责出人，其负责出人加工具，工程完工后，扣除工人开支，下余部分由其与王殿湖按出工数分配，工程款共6万多元，平时由王殿湖记工，由其按王殿湖记工算钱发钱，娄渊富现已支付2万元，扣除工人开支，其与王殿湖每人得2000元，其还与王殿湖共同给娄渊富出具了手续。娄渊富对王殿湖及杨继富所述建房情况、付款情况无异议，另称，其将涉案工程发包给王殿湖及杨继富，之前杨继富与娄渊聚想承包，但娄渊聚有事，杨继富又不想单干，就找王殿湖合伙，当时其与王殿湖、杨继富等五个人在一起喝酒时将此事定下，其还出了1000元给王殿湖为包括王殿湖在内的工人购买保险；两次付款各1万元，均是给了王殿湖，第一次王殿湖出具有手续，第二次杨继富与王殿湖共同出具有手续；王殿湖所称事发经过不对，当时外边已搭设外架，王殿湖说的板很牢固，王殿湖是从房檐上摔下来的。王殿湖对此称第一次收条内容是杨继富写的，其只是证明人，第二次不知道；杨继富经常承包工程，有相应的工具，杨继富并未明确说明要与王殿湖合伙，王殿湖从未承包工程，王殿湖曾记工，但非全部，价格是杨继富、娄渊富喝酒前说定的，未征求王殿湖意见；另王殿湖与杨继富均在工地务工，杨继富承诺王殿湖日工资150元，其余王殿湖不管，未开过工资，王殿湖工数为41.2个，工资总计6180元，扣除已付的2000元，余4180元未付，工人工资都是杨继富算的，是否已支付完不清楚。审理中，王殿湖经原审法院准许依法向娄渊富及杨继富进行了发问，娄渊富对王殿湖提出的问题，答称建房时先找的是杨继富与娄渊聚，娄渊聚有事未干，未与杨继富等说定价格，喝酒时曾与王殿湖说过价格，当时王殿湖问价格及付款，其即认为王殿湖与杨继富系合伙，此时未明确说此二人合伙，杨继富经常领班干活，其也曾随杨继富务工；杨继富称双方无书面协议，说的是完工后，先扣除其工具钱1000元，若有剩余则按出工比例分配，若无，则由娄渊富按正常工资补齐，娄渊富支付1000元为五个工人购买了保险；王殿湖对此称娄渊富是找杨继富为其施工，王殿湖是否合伙人只是娄渊富的推测，杨继富经常承建民房，有建筑工具，其称与王殿湖系合伙是一面之词，王殿湖记工和收款只是为杨继富操心，事发后，杨继富先后垫付费用，说明杨继富开始既已承认双方系雇佣关系，王殿湖从未与人合伙，记工也是为杨继富工作；杨继富则称王殿湖推理不当，不能以其支付医疗费而否认二人系合伙关系，王殿湖出具的收条载明是施工款，足以证明王殿湖是承包人；娄渊富另称在施工中均是王殿湖与杨继富以包工头的身份与其照头的，二人系合伙关系。杨继富又称其已为王殿湖垫付26016．99元，并提及了相关证据。王殿湖称确实收到王殿湖所主张的款项，但其中两张收到条上共计8000元是被告支付的王殿湖与王殿湖妻子的工资款。另娄渊富提交的收条分别显示“收条今娄渊富给到借支款：壹万元正（10000）8月30号王殿湖”，“收条今收到娄渊富主体工资壹万元正（10000）杨继富2018：9：23日晚：王殿湖”。一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案各方主要的争议焦点在于以下几个方面，一、王殿湖与杨继富的关系问题；二、各方责任问题；三、王殿湖的损失如何确定的问题。关于第一个争议焦点，审理中，各方充分发表了意见，王殿湖认为其受雇于杨继富为娄渊富建设房屋，而杨继富与娄渊富均认为王殿湖与杨继富系合伙关系，共同承建娄渊富的房屋，各方也均提交了相应的证据，结合各方意见，首先能够确定的是杨继富承揽了娄渊富的房屋建设工程，对此予以确认，从杨继富及娄渊富提交的相关出勤表、王殿湖为娄渊富出具的收条及王殿湖与杨继富共同为娄渊富出具的收条，可知，王殿湖在涉案工程的施工过程中，履行了记工的职能，且从出勤表上记录的出勤人员可知，杨继富也实际参与了施工并参加考勤，杨继富并非仅仅履行承包人的管理职能，从王殿湖及王殿湖与杨继富为娄渊富出具的收条可知，王殿湖曾收到娄渊富借支款1万元，王殿湖与杨继富曾共同收到娄渊富主体工资1万元，审理中，王殿湖对此未能作出合理解释，无法证明其在收条上签名仅仅是起证明作用，另8月30日收条载明收到的款项是借支款，若王殿湖仅是一般劳务人员，其越过作为承包人的杨继富径行向作为发包人的娄渊富借支，不符合建筑市场的客观实际；2018年9月23日收条上已有杨继富签名，若王殿湖仅是一般劳务人员在该收条上签名并无必要，由此，王殿湖与杨继富合伙承揽娄渊富的民房建设工程具有高度盖然性，应当确认王殿湖与杨继富系合伙关系。关于第二个争议焦点，施工中，王殿湖实际参与了施工，在整个施工过程中，王殿湖不仅具有与杨继富系合伙关系的身份，还具有实际提供劳务的劳动者身份，而王殿湖恰是在提供劳务的过程中受伤的，故王殿湖因此遭受的合理损失仍属于提供劳务者受害责任赔偿的范畴，接收劳务的一方即王殿湖与杨继富这一个人合伙组织应当承担相应的赔偿责任。结合审理中，王殿湖发表的相关意见可知，事故发生时，王殿湖从事的作业具有一定危险性，作为成年人，对此存在的安全风险应有充分认知，对自身安全应当尽到足够注意，作业时，王殿湖未采取任何安全措施，对事故的发生存在一定过错，自身应承担一定的责任；娄渊富作为建设方、发包方，应将建设工程发包给具有一定资质的人员进行施工，娄渊富明知杨继富等不具有施工资质，仍予发包，存在选任过失，亦应承担相应责任，结合本案实际，酌定王殿湖自负40％的责任，杨继富承担50％的责任，娄渊富承担10％的责任。关于第三个争议焦点，王殿湖的合理损失如下：1．医疗费，王殿湖提交的赔偿清单显示医疗费数额（含白蛋白费用）为35779．54元，当庭增加539．10元，经审查系两笔门诊费用分别为140元及399．10元，审理中，王殿湖未在原审法院指定的期间内补交诉讼费用，故对该两笔费用不予审理，对王殿湖提交的赔偿清单上显示的其他住院费用及门诊费用均予以认定，关于外购白蛋白的费用，客观真实，符合王殿湖治疗实际，予以认定，另增计王殿湖在延津县医院的住院费用10116．99元，及门诊费用2510．20元，即王殿湖因治疗产生的医疗费，认定为共计48406．73元；2．住院伙食补助费，王殿湖住院59天，每天按50元计算，为2950元；3．营养费，王殿湖主张按每天20元计算，予以支持，为1180元；4．误工费，王殿湖主张按每天112．3元计算，予以支持，自事发之日起计算到定残前一日王殿湖主张136天予以支持，为15272．80元；5．护理费，王殿湖主张按每天108．30元计算，予以支持，但护理期王殿湖主张179天缺乏依据，鉴定意见为伤后护理期拟定为120日，该护理期应自王殿湖受伤时计算，亦即王殿湖住院期间亦应计算在内，王殿湖的护理费损失应为12996元；6．残疾赔偿金，王殿湖主张30526．03元，予以支持；7．器具费2．2万元，予以支持；8．交通费，王殿湖主张1200元，予以支持；9．鉴定费1900元，予以支持；10．精神损害抚慰金，结合本案实际，酌情支持4000元。以上第1-9项共计136431．56元，由杨继富赔偿王殿湖68215．78元，由娄渊富赔偿王殿湖13643．16元；第10项损失由杨继富赔偿王殿湖3500元，由娄渊富赔偿王殿湖500元。关于杨继富主张的垫付26016．99元的问题，王殿湖称确实收到杨继富所称款项，但其中有两笔共计8000元系杨继富支付王殿湖与王殿湖妻子的工资款，王殿湖对此未能提供证据加以证明，无法采信，故应视为杨继富的垫付款。综上，杨继富应赔偿王殿湖各项损失共计71715．78元，扣除杨继富已垫付的26016．99元，杨继富仍应赔偿王殿湖45698．79元；娄渊富应当赔偿王殿湖各项损失共计14143．16元，扣除娄渊富已垫付的2510．20元，娄渊富仍应赔偿王殿湖11632．96元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，原审判决：1、杨继富于判决生效之日起十日内赔偿王殿湖医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计45698．79元；2、娄渊富于判决生效之日起十日内赔偿王殿湖、医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计11632．96元；3、驳回王殿湖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2905元，由王殿湖负担1627元，杨继富负担1060元，娄渊富负担218元。本院二审期间，各方均未提供新证据。本院认为，关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案案涉房屋为农民自建三层住宅,根据上述法律规定,娄渊富作为房主，应将其建房工程承包给具有资质的施工单位进行施工，因杨继富、王殿湖不具有施工资质，娄渊富存在选任不当的过失。因此原审酌定其对王殿湖的损失承担10%的赔偿责任并无不当。娄渊富上诉称其为王殿湖购买有保险，但并未提供相应证据予以证明。娄渊富上诉称其不应承担责任的理由不充分，本院不予支持。关于娄渊富的第二项上诉请求与本案无关，且不属于法院受案范围，本院不予处理。娄渊富的第三项上诉请求，关于房屋质量问题与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，其可以另案主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91元，由娄渊富负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 温双双二〇一九年十月十七日书记员 王 琪