安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2315号上诉人（原审被告）：安徽芜湖地矿置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：王传兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮先明，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯传胜，男，汉族，1969年11月2日出生，建筑行业从业，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：周羊，安徽耕天律师事务所律师。原审第三人：安徽中元建设有限公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码91340200672617839P。法定代表人：丁圣权，该公司执行董事。上诉人安徽芜湖地矿置业有限公司（以下简称地矿置业公司）因与被上诉人柯传胜、原审第三人安徽中元建设有限公司（以下简称中元建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2019）皖0202民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地矿置业公司委托诉讼代理人古立平，被上诉人柯传胜及其委托诉讼代理人周羊到庭参加诉讼。原审第三人中元建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。地矿置业公司上诉请求：1、撤销一审判决并驳回柯传胜对地矿置业公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由柯传胜承担。事实与理由：一、一审法院以鉴代审，违背了以事实为依据的基本原则。一审法院委托的上海中世建设咨询有限公司对涉案项目土方开挖与回填工程造价进行鉴定。鉴定机构对破碎钢筋砼障碍的定额子目1-611是人工破除，用的是手持式风动凿岩机，而现场却是用机械破碎的，被告举证的图片可以清晰反映当时现场的情况。因此鉴定机构罔顾客观事实，对机械破碎的钢筋砼却套人工破碎，造价一下上涨了近四百万元，对此，地矿置业公司无论是在鉴定机构征求意见稿回复中，还是庭审中都对取费标准提出异议，该意见均不予采纳，只以鉴定机构的结论为准。二、债权受让人不能取得大于债权转让人的权力。在本案中，债权即是“未付工程款”，此时的未付工程款则为“结算盈余”，应当扣除工程成本和相关费用。工程结束后，即使地矿置业公司与中元建设公司通过审计进行结算，审计价格也远低于鉴定价格。因此，原本地矿置业公司可以依据审计价支付中元建设公司工程款，现在却因柯传胜不认可审计价而导致地矿置业公司超额支付工程款，这显然有违公平正义。柯传胜辩称：一、关于地下障碍物破除的定额子目计价问题。首先，不论是鉴定意见还是一审庭审均对此问题作出了明确的回复。其次，地矿置业公司要求机械破除执行2000年市政定额中液压岩石破碎机破碎子目，但破碎不是拆除，若按其主张计价，每立方米只有10元左右，与其自己会议纪要认可的200元每立方都存在巨大差异，所以地矿置业公司主张是对定额的错误理解。其次，按照“安徽芜湖地矿置业有限公司芜湖星隆国际商业项目土方开挖与回填土工程量认价单”2012年9月13日建设单位确认意见：钢筋砼及砼障碍物按定额计算（2017年3月2日会议纪要页确定按定额计算），综上，鉴定机构按照约定的计价依据计价是正确的。二、本案柯传胜并没有取得大于债权转让人的权利。根据地矿置业公司与中元建设公司在一审时提交的工程款付款明细表及领款单，确认上诉人已付工程款15294796元。一审经鉴定工程造价为21323237.99元，扣减地矿置业公司已支付的一千五百万余元，尚欠工程款6028441.99元，所以即使地矿置业公司与第三人债权转让的是1000万余元，但一审法院判决的数额也是根据鉴定结果地矿置业公司欠付中元建设公司工程款的数额来确定的，所以并不存在柯传胜取得大于债权转让人的权利。柯传胜向一审法院起诉请求：地矿置业公司立即向柯传胜支付工程款1000万元，并按银行同期贷款基准利率的两倍支付自起诉之日起至实际给付之日的逾期付款利息。一审法院查明：2010年12月30日，地矿置业公司（发包人）与中元建设公司（承包人）签订《芜湖星隆国际城商业项目土方开挖与回填工程承包合同》，约定：发包人通过招标方式将芜湖星隆国际城商业项目土方开挖与回填工程发包给承包人施工，承包方式：包施工、包机械、包工期、包质量等。承包范围：土方的开挖、运输、基坑排水、部分回填、配合基坑支护、桩基施工、土建施工。本工程综合单价包括完成本工程所有工作内容发生的人工费、机械费、施工水电费、基坑排水费、利润、税金、保险、临时设施费、技术措施费、施工措施费及其调差、机械进退场费、安全文明施工费、与其他承包方有关的配合费、降效费、施工间歇期间机械设备停滞费、施工便道、保洁、市容渣土费、管理费以及地方政府要求交纳的规费等完成本工程有关的一切费用。综合单价不得调整，所有的政策性调价和市场风险因素均不再调整。合同暂定价767万元。工程价款支付的方式和事件：承包人每月25日前向监理工程师和发包人上报本月完成的工程量，按照计划完成的进度以月度完成工程量的65%进行支付，工程竣工验收合格累计付至已完成工程量的80%，工程办完结算并经审计确认后，付至结算价的90%，余款工程竣工验收合格后的190天一次付清。承包方应清除施工现场范围内影响施工的各类障碍物（不包括原有地下室和可能存在的人防砼建筑的大型破碎），对所完成的承包范围内的工作内容负有保护责任，若发生损坏，由承包方自行负责修复，并承担相应违约责任。合同签订后，案涉土方开挖与回填工程于2012年12月左右完成施工并交付，但因双方对工程量及合同范围之外的障碍物破碎等未能达成一致，工程价款未结算。2018年11月8日，中元建设公司与柯传胜签订债权转让协议书，约定：“因地矿置业公司拖欠中元建设公司工程款及逾期付款利息计1000余万元，中元建设公司将全部债权转让给柯传胜，柯传胜同意受让债权，但债权数额需要通过鉴定或诉讼方式才能确定。”后中元建设公司将债权转让通知邮寄送达地矿置业公司。柯传胜与中元建设公司均表示案涉工程的实际施工人为柯传胜。一审另查明：地矿置业公司自2011年4月至2013年6间支付中元建设公司工程款合计10119600元，2013年7月通过以商铺款抵扣工程款5154796元。另因案涉商业项目召开演唱会产生费用，中元建设公司自愿分摊其中部分即20400元。该案审理过程中，柯传胜申请对案涉工程造价进行鉴定，该院经芜湖市中级人法院委托上海中世建设咨询有限公司对涉案芜湖星隆国际城商业项目土方开挖与回填工程造价进行鉴定，2019年7月8日出具中世芜鉴字[2019]005号造价评估意见书，鉴定结果为：工程造价为21323237.99元。因该鉴定产生鉴定费20万元由柯传胜支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。就涉案芜湖星隆国际城商业项目土方开挖与回填工程，地矿置业公司与中元建设公司签订工程施工合同，中元建设公司依约履行合同义务，地矿置业公司亦应按约支付工程价款。一、债权转让协议效力的认定。地矿置业公司将案涉土方开挖与回填工程发包给中元建设公司，该工程已完工，地矿置业公司仅支付中元建设公司部分工程款，尚欠款项双方虽未结算，但该尚欠工程款即中元建设公司享有的合法债权。中元建设公司认可柯传胜系案涉工程的实际施工人，后将对地矿置业公司的债权转让给柯传胜并通知地矿置业公司，符合法律关于债权转让的规定，债权转让协议合法有效，该院予以确认。二、欠付工程款数额的认定。案涉工程早已于2012年12月完成施工并交付，后工程价款未结算，但地矿置业公司确已支付部分工程款，根据地矿置业公司与中元建设公司分别提交的工程款付款明细表及领款单，以及庭审中柯传胜、中元建设公司的自认，已付工程款数额为15294796元。本案审理过程中，柯传胜申请对工程造价予以鉴定，上海中世建设咨询有限公司是具有工程造价鉴定资质的专业机构，其按照法律法规规定的方式、方法、标准对工程造价予以鉴定，故对该造价评估意见书该院予以采信。经鉴定工程造价为21323237.99元，已付工程款为15294796元，还应支付工程款数额为6028441.99元。三、逾期付款利息的认定。关于逾期付款利息的标准，工程施工合同中未予约定，该院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自应付工程款之日起计算，现柯传胜自起诉之日起主张，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：安徽芜湖地矿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付柯传胜工程款6028441.99元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2019年1月2日起至实际付清之日止的逾期付款利息。本院二审期间，地矿置业公司提交了以下证据并申请证人出庭：1、4张照片，涉案工程监理单位、合肥工程建设监理芜湖星隆国际城项目部以及两位监理出具的证明，证明中元建设公司在土方开挖过程中出现地下障碍物的破除工作，其中包括有筋砼和无筋砼等，中元公司全部使用机械挖机进行破除。2、芜湖星隆国际城项目部出具的证明，证明中元公司在土方开挖过程中遇到技术障碍，全部用大型机械进行破除后再外运的。3、证人窦某、张某、阚某的证人证言，证明涉案土方开挖和破除工程是大型机械进行，应当适用机械定额造价，不应当适用完全人工的定额造价。柯传胜质证称对1、2项证据的真实性无异议，但认为使用机械也需要人工配合；对证人证言认为证人对现场情况不清楚，地矿置业公司主张按4元、6元的定额价计算，与该公司2013年及2017年会议纪要讨论的价格相去甚远，故达不到证明目的。本院对于1、2组证据及证人证言的真实性、关联性予以认定，是否能够到达证明目的，本院将在后面进行详细的阐述。二审中，经地矿置业公司申请，鉴定人方某出庭接受质询。鉴定人称，地矿置业主张的定额子目叫混凝土破碎，不同于机械破除障碍物，鉴定意见采用的定额属于后者；2000定额明确规定“实际施工时，不因所采用的机械的不同而改变定额”，风镐破除就是机械破除障碍物，可能使用大型机械上安装了风镐等工具与手持风镐进行破除的效率是不同的，但定额规定不允许换算。经庭审、阅卷及询问当事人，本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当对其所提出的主张提供证据予以证明。地矿置业公司上诉称未付工程款应当扣除工程成本和相关费用，但并未举证证明具体的工程成本及费用的情况，故本院对于其该点上诉意见不予采纳。地矿置业公司主张按其单方审计价格认定其与中元建设公司的工程款，但该审计价格未得到中元建设公司的认可，其与中元建设公司尚未结算，故一审以法院委托的鉴定单位的工程造价认定工程款数额并无不妥，地矿置业公司认为柯传胜取得大于债权转让人的权利的债权无事实及法律依据，本院不予认定。关于一审鉴定结论中对障碍物破除采用的定额是否正确的问题。首先，鉴定人采用的定额项目名称即为机械拆除砼障碍物，而非地矿置业公司诉称的采用了人工破碎的方式计算定额。其次，鉴定人认可专家证人阚某所称的机械拆除障碍物是以手持风动凿岩机作为标准制定的，而手持风动凿岩机是机械，虽不同于本案实际使用的挖掘机，但因定额明确规定“实际施工时，不因所采用的机械的不同而改变定额”,故鉴定人采用该定额计算正确。最后，障碍物破除不同于破碎机破碎岩石，从一审提交的多份《施工签证单》签证项目名称来看，签证项目多为障碍物破碎、基础障碍破碎等，而非将大小不一的石料进行破碎，且破碎机破碎定额价每立方米仅几元钱，与地矿置业公司自己制作的会议纪要中认可的机“械破除无筋混凝土130元/立方米、有筋混凝土200元/立方米”的价格也相去甚远。综上，本院认为鉴定单位采用的机械破除障碍物定额计算障碍物破碎费用正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53999元，由上诉人安徽芜湖地矿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 吴丽群审判员 杨东清二〇一九年十月二十九日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。