新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书（2018）新2701民初2767号原告：周首宏，男，1970年1月28日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被告：安徽水安建设集团股份有限公司博乐分公司，住所地博乐市。负责人：孙西镇，该公司经理。委托诉讼代理人：周泽康，男，1990年8月17日出生，汉族，住博乐市鸿丰酒店607室，住博乐市。系分公司员工。被告安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，男，1973年2月3日出生，汉族，住安徽省合肥市，住安徽省合肥市。该公司员工。二被告委托诉讼代理人：张晓东，男，1988年3月5日出生，汉族，住安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。该公司法务部工作人员。原告周首宏与被告安徽水安建设集团股份有限公司博乐分公司（以下简称安徽水安博乐分公司）、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称安徽水安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周首宏的委托诉讼代理人康国军，被告安徽水安博乐分公司的委托诉讼代理人周泽康，被告安徽水安公司的委托诉讼代理人张晓东、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周首宏向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款1400万元。事实与理由：2017年，被告安徽水安公司承建博乐市阳光合力建筑安装有限责任公司发包的博州金三角工业园区（边合区）基础设施建设项目金河路道路工程。原告为实际施工人。经原告多次催要，二被告仅向原告支付了工程款100万元，剩余1400万元一直未向原告支付。庭审中，原告增加要求被告支付鉴定费150000元的诉讼请求。原告为证实其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、2018年1月10日预算书一份，是由建设单位博州金三角工业园区管理委员会出具，拟证实截止2018年1月10工程预算已经出来了，说明工程已经完工了，当时工程造价是14704747.13元；实际施工人为周首宏。2017年12月原告就停工了。经质证，二被告对于证据真实性认可，但认为预算书中施工单位为安徽水安博乐分公司，并没有任何安徽水安博乐分公司的盖章或签字，且预算书不等于工程结算，对实际施工人为周首宏的事实认可。证据二、提交加盖安徽水安博乐分公司以及博州金三角工业园区管理委员会监理公司公章的工程进度款支付申请表复印件1份、《安徽水安建设集团股份有限公司博乐金三角基础设施建设PPP项目（二期）工程结算单》一份，拟证实：1、金河路就是原告周首宏施工的，截止2017年8月2日，金河路已完成工程量为12626452.69元；2、安徽水安博乐分公司申请到这笔钱后于2018年2月2日向原告支付了100万元。经质证，二被告对于证据的真实性认可，但称上述证据是为整个博乐市金三角基础设施项目申请工程进度款，是水安公司向政府申请款项的证明，并不能代表实际工程量及工程价款，所以该组证据也无法明确原告具体的工程量及工程结算。被告安徽水安博乐分公司、安徽水安公司答辩称：对于原告诉状中事实与理由部分，被告认可；但1、该工程暂未竣工验收，无审计报告，没有任何的工程结算，工程价款尚未确定，付款条件尚不满足；2、该工程实际为违法分包，应确定无效，根据建设工程施工合同相关司法解释，实际施工人应确保工程质量合格，但该工程目前尚未竣工验收，无法确认工程质量，所以不满足付款条件；3、该工程的税金应由原告方承担，需要向公司提供发票，税金的承担方式如下，1、增值税10%，企业所得税2%，增值税附加税包括城建税、教育附加税、地方附加税12%，管理费10%；综上，被告认为该工程的付款条件尚未满足，工程价款无法确定，请求驳回原告的诉讼请求。被告安徽水安公司为证实其辩解理由，向本院提交以下证据：证据一、博乐金三角基础设施建设（二期03P）项目合同复印件。拟证实：根据第30页40.1条约定，工程建安费应按照磋商结果下浮3%计算，故本案应在最终鉴定结论下浮3%。经质证，原告对对该合同真实性没有异议，但认为原被告之间没有约定，故不能以被告与政府之间的约定作为扣减原告与被告之间工程款的约定。本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交证据一、二的真实性二被告认可，本院予以确认，对周首宏为涉案工程实际施工人的事实二被告认可，本院予以确认。对被告向原告支付100万元工程款的事实，双方均认可，本院予以确认。对被告提交证据的真实性原告认可，但对被告要求本案工程款在鉴定结论下浮3%的辩解理由原告不认可，本院不予确认。经审理查明，2017年5月25日，博乐边境经济合作区管理委员会作为甲方与作为乙方的被告安徽水安公司签订《博乐金三角基础设施建设（二期）PPP项目合同》，约定主要建设内容为包括本案周首宏施工道路在内的××条建设，道路长度20000米；6处基础设施及附属设施。二被告在“乙方（公章）”处加盖公司公章，并由分公司负责人孙西振作为委托代理人签名。原告周首宏于2017年4月底开始组织人员就博州金三角工业园区（边合区）基础设施建设项目金河路道路工程进行施工建设，2017年11月份非因双方的原因停工，至今未开工。2018年1月10日，博州金三角工业园区（边合区）管理委员会作为建设单位安徽水安博乐分公司作为施工单位、周首宏作为施工人共同委托第三方就原告施工道路进行预算，确认原告施工道路工程造价：14704747.13元。2018年2月2日，经被告安徽水安博乐分公司签署工程结算单确认，向原告支付工程款100万元。另，庭审中，根据原告周首宏的申请，本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对原告施工的博州金三角工业园区（边合区）基础设施建设项目金河路道路工程的工程价款进行鉴定，该公司于2019年8月20日出具方夏工程鉴定字（2019）0711号工程价款鉴定意见书，确认原告施工工程价款为12679764.94元。原告支付鉴定费150000元。经质证，原告对鉴定报告没有意见，认可这个鉴定结论。二被告对鉴定意见书的真实性认可，对鉴定发票没有异议，但称该鉴定意见书存在工程量、单价方面的误差，且工程造价鉴定违反程序，不能作为定案依据。本院认为，本案的争议焦点是：一、二被告如何承担责任。二、本案双方原、被告是否存在建设工程施工合同关系。三、原告要求被告支付工程款1400万元的诉讼请求有无事实及法律依据。四、被告要求扣除增值税10%、企业所得税2%、增值税附加税包括城建税、教育附加税、地方附加税12%，管理费10%等税费有无事实及法律依据。一、根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中支付工程款的民事责任应由总公司即被告安徽水安公司承担。原告要求安徽水安博乐分公司与被告安徽水安公司共同承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。二、原告与被告安徽水安公司虽未签订书面合同，但原告周首宏为被告承包的道路工程施工的事实双方均认可，双方存在建设工程施工合同关系。被告认为原告不具备施工资质，双方的建设工程施工关系无效，且工程未竣工验收，付款条件尚不成就。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定而无效。周首宏作为个人不具备承包道路施工的资质，故原告周首宏与被告安徽水安公司之间的建设工程施工合同无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉案公路是非因归责于原、被告的原因停工，且至今未开工，已形成实际不能履行的事实。被告安徽水安公司已接收工程，其认为工程质量不合格，但既没有申请对工程质量进行司法鉴定，也未提供涉案工程质量不合格的其他证据，本案涉案工程推定为竣工且质量合格。原告要求支付工程款的条件成就，本院予以支持。被告以工程未竣工验收为由拒绝支付工程的辩解理由不能成立。三、关于工程款的数额。根据方夏公司出具的鉴定结论，数额为12679764.94元，该鉴定结论程序合法，可以作为认定工程数额的依据，二被告认为存在工程量、单价方面的误差，且工程造价鉴定违反程序，对鉴定结论不认可，但其未就上述否认该鉴定意见进行合理举证，该辩称意见不成立，本院不予采信。被告以博乐金三角基础设施建设（二期03P）项目合同要求在鉴定意见基础上下浮3%计算工程款，本院认为被告以与发包方之间的约定，要求扣减原告与被告之间工程款无事实及法律依据，本院不予采信。故本案原告施工工程款数额以《鉴定意见书》的结论12679764.94元计，扣除被告已支付的100万元，被告安徽水安公司应支付原告周首宏工程款数额为11679764.94元（12679764.94元－1000000元）。关于鉴定费150000元，双方未签订合同，且未进行结算，均有过错，鉴定费应由双方平均分担，因原告已预交，由被告向原告支付一半鉴定费即75000元。四、关于被告辩称应扣除的税金，未提出反诉，本案中不做处理，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告周首宏工程款11679764.94元；二、被告安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告周首宏鉴定费75000元。三、驳回原告周首宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费105800元，由原告周首宏负担17986元，被告安徽水安建设集团股份有限公司负担87814元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 曹瑞恒 人民陪审员 孙凤珠 人民陪审员 邹秀兰 二○一九年十月二十二日书 记 员  罗萍 注：申请执行的期限为本判决书生效后履行期间届满之日起二年内。