新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新02民初7号 原告（反诉被告）：黄衍培，男，1973年1月9日出生，汉族，个体工程承包人，暂住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：司焱，新疆炎黄律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆三联工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：高虎城，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨新利，男，该公司副总经理。 原告（反诉被告）黄衍培与被告（反诉原告）新疆三联工程建设有限责任公司（以下简称三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄衍培及其委托诉讼代理人司焱，被告三联公司之委托诉讼代理人张开发、杨新利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄衍培向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告三联公司向原告黄衍培据实结算，并支付原告黄衍培工程款23754151元及相应利息（截止2017年7月10日计息5084246元），合计28838397元；2.由被告三联公司承担本案鉴定费。事实和理由：新疆石油管理局投资建设的克拉玛依第五净化水厂工程水处理间等6项工程经招投标程序，三联公司中标该工程项目，2011年4月22日，甲方新疆石油管理局供水公司（以下简称供水公司）与乙方三联公司签订《建设工程施工合同》，由三联公司作为承包方按定额工程价款59170000元包工包料承包建设该工程。后三联公司安排下属二十六分公司对该工程进行施工。 黄衍培组织人力、物力于2011年4月22日开始对该工程实际施工，2012年5月16日，三联公司聘任黄衍培为其二十六分公司经理。2012年6月8日，黄衍培与三联公司签订《内部经营承包合同》，以内部经营承包方式确认双方在第五净化水厂建设工程-水处理间等6项工程中的权利、义务关系。黄衍培作为涉案工程实际施工人，于2013年5月将工程施工完毕并交付使用。 经黄衍培核算，其实际施工工程价款为61549480.27元；2013年9月13日，黄衍培向三联公司送达关于据实结算工程量及工程价款的书面文件，三联公司收到结算报告一直未予答复。按照双方约定计价方式，黄衍培施工造价为55394532元，三联公司仅向黄衍培支付工程款31640381元，至今尚欠原告黄衍培工程款23754151万元。根据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》[1.0.3]规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价。涉案工程在招标时供水公司违反上述强制性规定，实行定额计价方法，且在项目工程具体施工时因工程复杂性和工艺的特殊性，实际工程量已超出施工图纸范围，三联公司应对该部分工程款调整工程价款并据实结算。 被告三联公司答辩称，原告黄衍培的起诉不符合事实，请求法院驳回其诉讼请求。1.涉案工程招投标过程合法有效，招、投标程序由新疆石油管理局企管法规处及纪委全程监督，程序合法。黄衍培以三联公司名义参加投标、编制标书，其对涉案工程为“定额”方式结算是明知的。对黄衍培提及的“白图”、“蓝图”问题，白图与实际施工图区别不大。2.2011年4月22日三联公司与供水公司签订的《建设工程施工合同》及2012年5月15日签订的《补充协议》合法有效，《建设工程施工合同》约定合同中标价为59170000元，招标的工程内容没有发生变化时按该价格进行结算。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价，最终审定价下浮5.383%。该约定说明，合同工程量为定额不予调整。若出现变更施工工程量，经监理签证、业主审核认可后，按招标文件及当时克拉玛依造价主管部门的规定进行调整，并下浮5.383%。黄衍培无证据证实工程量增加的问题。《补充协议》约定，因自动化控制、视频监控机周边安防部分需要分离由专业单位直接承揽，故合同造价减少4000000元，变更后合同标的金额为55170000元；堆料棚2500000元也未交给三联公司施工，该款项应当予以扣除，三联公司合同价款变更为52670000元。3.经供水公司审核，涉案工程总工程价款为65819852元，含合同约定总价承包项目及新增部分的工作内容，且供水公司与三联公司已结算完毕，黄衍培实际仅完成了27080293元工程量。4.三联公司与黄衍培签订的《内部经营承包合同》合法有效，根据约定双方的结算必须以业主的结算额为基数，结合黄衍培实际完成的工程量价款，扣减已发生的各项往来费用及应扣减的相关费用，截止2015年双方发生往来款34040000元，三联公司现不拖欠黄衍培工程款。5.黄衍培工程队因管理混乱，造成工期严重滞后，且存在非法分包，三联公司根据合同约定解除《内部经营承包合同》并无不当。原告主张据实结算没有法律依据。 反诉原告三联公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告黄衍培向反诉原告三联公司退还多获得的工程款9663700元。事实和理由，2012年，三联公司与黄衍培签订内部承包合同，三联公司将承包的供水公司第五净化水厂建设工程项目的部分工程交由黄衍培（以三联公司二十六分公司名义）施工，双方约定，黄衍培实行内部承包，独立核算，自负盈亏，不得转包、分包，双方必须在遵循三联公司与业主供水公司的施工合同、招投标文件的原则下进行结算，并扣除管理费、税费等费用。但是实际履行时由于黄衍培根本不具备能力，而是由三联公司承担了黄衍培承包项目的进度款、人员工资及主要材料、机械设备、技术人员等。项目结束后，双方未进行结算，直至黄衍培提起诉讼，三联公司上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，双方核算时才发现，三联公司本应付黄衍培工程款27080000元，而三联公司实际已经支付35021400元，黄衍培还应依照双方签订的内部承包合同约定向三联公司支付3%的管理费812400元、代扣代缴的税金909900元，故黄衍培多获得的9663700元应当向三联公司返还。 黄衍培对三联公司的反诉辩称，不同意三联公司的反诉请求。1.黄衍培与三联公司之间内部承包合同违反法律禁止性规定应当属于无效合同，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》在招标时供水公司实行定额计价方法，也违反《建设工程工程量清单计价规范》[1.0.3]规定，“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价”，因而也属于无效合同，加之项目工程具体施工时因工程复杂性和工艺的特殊性，实际工程量已超出施工图纸范围，三联公司应对该部分工程款调整工程价款并据实结算，黄衍培实际施工工程价款为61549480.27元。2.黄衍培以三联公司二十六分公司名义承包的是第五水厂建设工程-水处理间等6项工程的全部工程，对全部工程履行义务享受权利，但是在履行合同时，一方面项目是先施工后不断更改施工图纸，增加了工程量和施工难度，这部分费用也应当向黄衍培据实结算，供水公司也曾承诺支付这部分费用，但三联公司却未给黄衍培结算；另一方面，三联公司将黄衍培承包的全部工程强行肢解，安排其他施工队伍强行霸占黄衍培的施工面，造成工程量内容混乱，而黄衍培在施工中以三联公司二十六分公司名义向三联公司预支的人工费、材料费、机械费等全部用在了整个工程中，故其他队伍需要根据其强占的工程量对上述黄衍培预支的费用进行分摊。 在庭审过程中，原告黄衍培为证明其诉讼主张，提供如下证据予以佐证： 第一组证据：2012年6月8日黄衍培与三联公司签订的《内部经营承包合同》、2013年5月20日《工程竣工验收记录》、2013年7月15日《北疆晨报》，拟证实涉案工程于2013年5月20日竣工验收，2013年6月1日正式投入使用，并在报纸上予以报道，黄衍培系涉案工程实际施工人。 被告三联公司经质证对以上证据真实性认可，但认为不能证实涉案工程全部由黄衍培施工完成，黄衍培实际仅完成土建项目施工。因原、被告双方对该合同真实性均不持异议，本院对该组证据的真实性和合法性依法予以采信。 第二组证据：2011年3月《第五水厂建设工程-水处理间等6项招标文件第一卷》、2011年3月15日供水公司赵建波签发的《克拉玛依第五净化水厂工程水处理间等6项工程招标答遗文件》、2011年3月17日中国市政工程西北建设研究院有限公司设计二所给业主供水公司的《关于厂区工艺管道施工图设计说明中的问题的答复》、2011年3月18日《克拉玛依第五净化水厂工程水处理间等6项工程补遗文件》、2011年3月23日《克拉玛依第五净化水厂工程招标补遗文件》、2011年3月24日《克拉玛依第五净化水厂工程招标补遗文件》、2011年3月25日《克拉玛依第五净化水厂工程招标补遗文件》、2011年6月6日《第五水厂建设工程-水处理间等6项经营交底》、2011年4月12日至7月20日《克拉玛依第五净化水厂工程水处理间等6项图纸会审记录》、白图招标文件、2011年4月24日三联公司与供水公司签订的《建设工程施工合同》。用于证实：1.涉案工程采取白图招标，且在施工后三个月还在不断修改图纸，招标程序违反《中华人民共和国招标投标法》第二十三条关于招标人对招标文件修改时限的规定。2.招标的定额计价方法违反住建部强制性规定，涉案工程应当采用工程量清单计价的招标方式，工程量漏算的风险应由招标人承担。3.由于涉案工程复杂、工艺特殊，黄衍培在施工中才发现工艺难度区别于普通的建设工程，实际施工量远大于招标量。 被告三联公司经质证认为，以上证据真实、合法，但不能证实涉案工程的招投标程序违法，且涉案工程投标书的编制、投标的整个过程都由黄衍培代表三联公司参与，其对工艺的复杂性、风险性是知悉的。因原、被告双方对上述证据的真实性、合法性不持异议，本院对上述证据的合法性、真实性予以采信。 第三组证据：2012年9月6日加盖三联公司工程专用章的《第五水厂1#、2#水处理间等6项工程请求据实结算的报告》及投递单、《民事判决书》三份，用于证实：1.本案涉案工程在施工过程中存在增加工作量、工程签证变更及因特殊工艺增加施工量的事实，原告已将增加施工量、要求据实结算的书面请求邮寄送达至三联公司处，三联公司未予回复，依照有关规章规定应当视为其对工程量及工程价款的认可。2.黄衍培对涉案工程临设费用投入400余万元，而工程中的网架、部分安装由三联公司其他分公司完成，使用了黄衍培涉案工程临设，三联公司应当分摊临设费用2000000元。 被告三联公司经质证认为，对《第五水厂1#、2#水处理间等6项工程请求据实结算的报告》真实性不认可；对三份《民事判决书》真实性认可，判决书亦可证实原告黄衍培将涉案工程又进行了分包，非涉案工程实际施工人。关于临时设施的分摊问题，双方在项目部的各施工单位的《工程量分摊表》已经明确约定，分摊的是办公区，而非全部分摊。被告对请求据实结算的报告、投送单真实性存有异议，原告也无其他证据予以补强，故对上述证据的真实性、合法性不予采信，对上述三份民事判决书的真实性予以确认。 第四组证据：原告黄衍培的预算员编制的涉案工程《建筑安装工程结算表》及投递单，用以证实：黄衍培施工的工程总造价为61549480.27元，黄衍培将该《结算表》送达了被告三联公司，但三联公司至今未回复，应当视为对该《结算表》的认可。 三联公司经质证对以上证据真实性均不予认可，且认为新疆高级人民法院在本案二审发回重审的裁定书中已经明确，该《结算表》不能采用。本院认为，结算表系黄衍培单方制定，三联公司予以否认，本院对其合法性不予采信。 第五组证据：被告三联公司诉原告黄衍培的追偿权纠纷《民事判决书》，用以证实：三联公司在该案中认为涉案工程发生的租赁费用应当由黄衍培负担，由此可以证实涉案工程是由黄衍培实际施工。三联公司对判决书真实性认可，但认为该案系三联公司承担连带责任后向黄衍培追偿，并不能证明全部工程都是黄衍培实际施工。因原、被告双方对上述证据的真实性、合法性不持异议，本院对上述证据的合法性、真实性予以采信。 被告三联公司为证实其诉讼主张，当庭提交如下证据： 1.《第五水厂建设工程-水处理间等6项招标文件》，用以证实涉案工程招投标符合法律规定。 2.2011年4月22日三联公司与供水公司签订的《建设工程施工合同》、2012年5月15日《补充协议》，用以证实上述第一份合同约定涉案工程中标价为59170000元，按定额价结算。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价，最终审定价下浮5.383%。第二份协议约定因自动化控制、视频监控及周边安防需由专业资质单位承揽，合同造价减少4000000元，堆料棚未交给三联公司施工，扣除价款2500000元，故三联公司合同定额价为52670000元。 3.三联公司与黄衍培签订的《内部经营承包合同》。用以证实：三联公司与黄衍培系合法的内部承包关系。该合同约定黄衍培与三联公司的内部结算，需以业主供水公司的结算额为基础，计价方式须遵循招投标文件和业主供水公司施工合同。 4.2012年5月28日、6月27日涉案工程项目部给黄衍培的二十六分公司《通知》二份、2012年8月17日涉案工程监理单位向三联公司发出的《工程暂停令》一份，用以证实黄衍培以二十六分公司名义施工，因管理混乱，出现安全隐患，已造成工期严重滞后。 5.案外人罗志平、丁惠琴诉黄衍培《民事判决书》二份，用以证实黄衍培在涉案工程中存在非法分包。 6.2012年7月1日涉案工程项目部的《各分公司施工任务划分表》、2012年7月2日涉案工程项目部的《会议纪要》《签到单》用以证实黄衍培的二十六分公司委派牛景兰、杨雁雁参加涉案工程项目部会议，施工任务划分表证明黄衍培仅承揽第五净化水厂工程部分项目，牛景兰、杨雁雁在讨论施工任务划分表的会议纪要和签到单上签名确认。 7.业主方供水公司2015年7月20日出具涉案工程总工程款的《证明》《石油建设安装工程（预）结算书》、三联公司制作的《工程造价汇总表》《二十六分公司完成工程量单》、2012年7月26日黄衍培出具的关于不锈钢工程风险的《承诺书》，用以证实，供水公司经审计，审定三联公司涉案工程总工程款为62819852元，其中黄衍培完成工程量为27080293元；2012年7月16日给三联公司出具的承诺书，黄衍培明确承诺该分部分项工程实际发生工程费用与投标价差额部分由其本人承担。 8.2012年7月10日涉案工程项目部的《会议纪要》，用以证实涉案工程项目部召开会议，对黄衍培提出的临时设施费用的分摊问题，决定临设费用只公摊办公区部分，黄衍培索要的临设费用不属于办公区范围。 9.黄衍培出具的《委托书》五份，用以证实黄衍培曾委托多人办理和处理涉案工程事宜。 黄衍培经质证，1.对证据1、2、3真实性认可。2.对证据4的关联性不认可，且认为证据4《通知》中加盖的印章即为《第五水厂1#、2#水处理间等6项工程请求据实结算的报告》中加盖的印章，二者系同一枚印章，据此也可以证明黄衍培的《请求据实结算的报告》的真实性。3.对证据5真实性认可、关联性不认可。认为涉案工程三联公司转包给黄衍培，本身即是违法行为。4.对证据6真实性均不予认可，涉案工程除了4000000元专业分包及网架、部分安装工程对外承包外，其他工程均由黄衍培施工，《各分公司施工任务划分表》上没有黄衍培或者其代理人的签字确认。5.对证据7中被告供水公司《证明》《石油建设安装工程（预）结算书》真实性认可，但认为该《结算书》系供水公司与三联公司之间的结算，不能用来约束黄衍培。对三联公司自己制作的《工程造价汇总表》《二十六分公司完成工程量单》不认可，该汇总表上没有黄衍培签字确认，且仅有其他分公司签字，三联公司也未提交向其他分公司的付款凭证及其之间的承包合同，故对以上证据不予认可。6.对证据8和9的真实性认可，但是三联公司并未按照该会议纪要要求，就三联公司其他施工队使用黄衍培的临时设施与黄衍培另“打单子”，并支付临时设施使用费。 上述证据经本院主持质证，结合双方当事人的当庭陈述，本院审查后认为：双方当事人对《建设工程施工合同》《补充协议》《内部经营承包合同》《工程竣工验收记录》《石油建设安装工程（预）结算书》《民事判决书》《委托书》及招投标文件均不持异议，本院依法予以采信。对原告黄衍培提交的《第五水厂1#、2#水处理间等6项工程请求据实结算的报告》《建筑安装工程结算表》、投递单，证据来源客观、合法，且投递单由三联公司法定代表人陈正民签收，可以证实原告黄衍培已将以上文件分别邮寄送达被告三联公司，故对以上证据证明的投递过程的真实性本院依法予以采信。三联公司提交的项目部《通知》《会议纪要》，有黄衍培工作人员签字确认，本院对其真实性依法予以确认。对《工程暂停令》，系涉案工程监理单位出具，证据来源客观合法，本院对其真实性依法予以确认。对三联公司提交的《各分公司施工任务划分表》《工程造价汇总表》《二十六分公司完成工程量单》、均系三联公司单方制作；《各分公司施工任务划分表》《工程造价汇总表》仅是数据汇总，无相应的施工分包合同、具体施工明细、结算材料、支付或领取工程款等证据加以印证，《二十六分公司完成工程量单》未经原告黄衍培签字确认，且原告黄衍培对以上证据均不予认可，故本院对其真实性、关联性依法不予确认。 对本案双方争议的关于黄衍培在克拉玛依市第五净化水厂建设工程水处理间等六项工程中实际施工内容的工程造价，本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具新华远景鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：“依据克拉玛依市中级人民法院(2018)新02委鉴1号司法鉴定委托书及委托人提供的相关证据材料，经分析，本鉴定工程所有项目均为有争议项目，原告提供的能够证明其施工工程量的主要证据资料不足:我鉴定机构在鉴定时，工程量的鉴定以被告提供的证据资料为主，鉴定意见为推断性意见，供委托人判断使用。 依据本工程原告与被告签订的内部经营承包合同和被告与建设单位签订的建设工程施工合同的约定，制定如下鉴定原则:1.本工程招标范围内的工程内容没有发生变化时，按中标价5917万元结算，结算时不再进行调整(招标范围内的暂定价部分按最终审定价)，因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价(合同外工程量执行投标承诺，最终审定价下浮5.383％(不含甲供料))；2.内部结算必须遵循甲方与业主签订的施工合同、协议、招标文件及其他相关规定；3.内部经营承包合同约定被告按3％记取管理费4.人工费根据《克建发(2012)15号》文件进行调整；5.税金根据《新建造(2011)3号》文件进行调整；6.工程量的划分主要以工程验收记求中班组长签字为准:班组长的归属主要以委托人提供证据第三组第24项预算提出异议和第100项-原告劳务结算及工资证明为准。 依据上述原则，该公司对涉案建设项目37项进行鉴定，鉴定造价:28191541.45元，其中:1.按内部经营承包合同约定，鉴定价款27359728.28元;2.按《克建发(2012)15号》文件人工调增了813268.93；3.按《新建造(2011)3号》文件，税金调增了18544.25元；4.被告对原告签证（复印件）质疑部分金额44346.59元；5.按照内部经营承包合同约定，被告收取3%管理费的金额为845746.24元。” 黄衍培对此鉴定意见书质证意见为，1.该鉴定意见没有按照黄衍培完成的工作量据实结算，而是按照招投标文件和三联公司单方面提供的依据来测量工程量，没有真实反映黄衍培全部施工的量和价。2.鉴定意见没有考虑到净化水厂工艺结构复杂、异形构建量多、施工难度大因素，漏算了因此而产生的费用6825000元。3.鉴定意见对反冲洗设备间废水调节池的相关工作量没有计算，两个单体的底板、钢筋加工工作量没有计算。4.涉案项目的临水、临电、临时设施和临时道路是黄衍培在项目开始是出资建设，后期涉案项目被三联公司强行肢解，其他施工队也在使用上述临时设施，依法也应由其他施工队对这笔费用进行分摊。但是鉴定意见并未进行分摊，而是全部由黄衍培承担，有失公平。5.按照鉴定意见，黄衍培使用钢筋2639236.69元，但是三联公司实际扣除黄衍培钢筋款7375314.28元。6.不锈钢栏杆这项工程黄衍培没有施工，但是鉴定意见却倒扣了黄衍培这笔价款298761.83元。 三联公司对此鉴定意见书质证意见为，1.工程所涉及税金由三联公司在项目施工过程中及竣工后已向克拉玛依市白碱滩区地税局全额缴纳项目税款，三联公司提供了完整的完税凭证，黄衍培的施工部分不应再计取税金，鉴定造价中包含的税金应从造价中扣除。2.3%管理费依照双方内部承包合同的约定应从鉴定造价中扣除。3.对鉴定造价意见书结论的人工费调增813268.93元和税金调增18544.25元有异议。一是该项目招标文件中第2.3.5.2条中第二条、第三条明确要求“人工费调整执行2010年236号文。因国家、地方政府政策性变化因素（定额、估计表等调整）或市场行情等因素引起的价格变动，投标方可结合各类风险因素，根据自身的承受能力，按造价以百分率单独计列，形成总报价。中标后，以上因素在结算中不再做调整”。中标价中已综合考虑国家、地方政策性变化或市场行情等因素引起的价格变动，计取了4%的风险金1945500元，其中黄衍培施工部分为777820.66元，本次鉴定造价不应再次调整人工费及税金因素涉及的风险。二是依据[2010]236号文件规定“建筑工程定额人工费单价调整标准已综合考虑管理人员工资、机上人工等多种因素，找差时不再另行计算”。本次鉴定造价不应再次调整机上人工费。4.鉴定造价中已包含不锈钢栏杆工程造价232238.71元，由于黄衍培未施工此部分工作量，应扣除鉴定造价中232238.71元，另外依据黄衍培2012年7月16日给三联公司出具的承诺书，黄衍培明确承诺该分部分项工程实际发生工程费用与投标价差额部分由其本人承担，故差额部分298761.83元亦应从鉴定造价中扣除，合计从鉴定造价中扣除531000元。5.三联公司与克拉玛依市维德橡塑制品有限公司签订的外保温及乳胶漆专业分包合同，根据黄衍培的代理人牛景兰确认的实际完成工程量，结合合同约定单价计算出外保温及乳胶漆合同价款为1215522元，三联公司已向克拉玛依市维德橡塑制品有限公司支付876964元，并已计入黄衍培往来，未支付工程款338558元，扣除黄衍培垫付费用61617.16元，还应向克拉玛依市维德橡塑制品有限公司支付276940.4元，此费用黄衍培应予以确认，并计入黄衍培往来款或在鉴定造价中扣除。6.三联公司与淮南市顺辉锚固有限公司克拉玛依顺辉分公司签订的第五净化水厂装饰工程专业分包合同，合同价款184923元，依据黄衍培现场管理人员杨非橙确认的工程量，以及合同约定的单价，应支付184923元，已支付163400元且未计入黄衍培往来款，未支付21523元；由牛景兰、黄衍培签字确认的淮南市顺辉锚固有限公司克拉玛依顺辉分公司提供的大理石台面、面盆/水龙头、梳妆镜、蹲便隔断、小便隔断、卫生间隔断、拖布池/水龙头、小便池、蹲便池等费用合计20606元，未支付20606元；以上未付款合计21523+20606=42129元黄衍培应予以确认，已付款163400元加未付款42129元应一并计入黄衍培往来款。7.由淮南市顺辉锚固有限公司克拉玛依顺辉分公司施工的控制室化验室铝合金平开门，鉴定造价中签证44项4710元，黄衍培未施工，应从鉴定造价中扣除。8.鉴定造价意见书中《鉴定工程汇总明细表》中“有异议签证”按照合同结算13730.48元的认定缺乏有效证据。9.鉴定造价意见书中《鉴定工程汇总明细表》中第34项“有异议内部签证”30616.11元的认定缺乏有效证据证明。10.内部签证异议，合计47320元未从黄衍培造价中扣除。一是2012年11月29日牛景兰签字确认的借用防腐二队无纺布5600m2，单价2.2元/m2，计12320元，未从黄衍培造价中扣除。二是2012年6月26日牛景兰签字确认的防腐二队池体堵漏费用28000元未从黄衍培造价中扣除。三是2012年5月9日牛景兰签字确认的安装一分公司施工的水处理间套管封堵费用7000元未从黄衍培造价中扣除。11.2012年12月12日牛景兰签字确认的租赁费18014.38元，应计入往来总金额内。12.2013年3月以后，黄衍培自行退场后，应由其本人完成的工作内容，包括剩余工作量及部分因工程质量问题整改的工作量、交工前细部处理工程量，发生费用合计448397元，应从黄衍培施工部分造价中进行扣除。其中：由项目部安排三分公司施工的黄衍培施工任务中的收尾及返工部分发生费用192900元，由项目部安排劳务公司完成黄衍培施工部分收尾及返工维修工作费用255497元（其中人工费及机械费201660元、零星材料及工具费用12753，地砖防盗门等材料费41084元）。以上费用合计448397元。 新疆新华远景工程造价咨询有限公司的鉴定人出庭对上述黄衍培和三联公司的质证意见当庭进行了答复。 针对黄衍培的质疑，鉴定人答复认为，质疑的第一条、第二条都是对鉴定为何没有据实结算问题，答复是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，有约定从约定，无约定从法定原则，鉴定没有进行据实结算，而是参照原被告双方内部承包合同和甲方与三联公司的施工合同约定的计价方式进行鉴定。质疑的第三条是黄衍培认为其施工的涉案工程工艺复杂，异形构建较多，鉴定结论漏算需增加的工程款的问题，答复是因为黄衍培和三联公司提交的鉴定材料中没有建设方的书面设计变更或者签证，所以缺乏计价依据。质疑的第四条是反冲洗设备间废水调节池单体底板钢筋未被计入造价问题，答复是原告提供有一张单据，左下角有一行三联公司内部分账，证明该造价已在三联内部结算计入了，本鉴定据此也计入造价。质疑的第五条和第十条是现场临设的分摊问题，答复是临时设施费是按费率计取的；根据2012年7月10日涉案工程《项目部会议纪要》要求，需要黄衍培提供评定表及原告与其他分包单位的单据，但鉴定材料中没有这样的证据。质疑的第六条关于钢筋用量问题，答复是由于双方在内部承包合同约定，按中标价结算，故依据中标预算中黄衍培施工部分的工程量计算，增量部分没有有效的计价依据，不予计入。质疑的第七条是现场施工临时道路另算问题，答复是黄衍培此项主张没有可计价的依据。质疑第八条黄衍培自称总投入已达到4800余万，鉴定造价只有2800余万的问题，答复是依据双方合同约定进行鉴定，双方合同约定是双方真实意思表示。质疑的第九条是关于不锈钢栏杆计价问题，答复是此项工程黄衍培没有施工，中标预算中已经计入，鉴定只是从鉴定造价预算中扣减，并没有倒扣。 针对三联公司的质疑，鉴定人认为，1.关于税金问题，因三联公司在单方面的内部结算中没有扣除调增前的税金，依照行业惯例，鉴定时没有扣减；对于税金按新建造（2011）3号文件进行调整，调增部分单独计列。2.3%的管理费属于原、被告内部承包合同约定的内容，鉴定单独列出，供法院依法判决。3.关于税金和人工费的调整问题，内部承包合同约定与招标文件不同，按照施工文件解释顺序，以内部经营承包合同为准，政策性调整也应执行；关于机上人工问题，人工费按《克建发（2012）15号文件》进行调整，机上人工与机械综合工日概念不同，三联公司混淆了概念。4.关于不锈钢栏杆计价问题，黄衍培《承诺书》中载明黄衍培以签证方式结算，三联公司提交的鉴定材料中未见此部分签证，故鉴定按中标价从黄衍培价款中扣除。5.关于外墙保温及乳胶漆分包、装饰分包问题，因鉴定时三联公司未提交专业分包合同；鉴定意见书初稿复核时，三联公司未提异议；三联公司在自己的单方内部结算文件中也未见扣除；黄衍培《承诺书》中载明黄衍培以签证方式结算，三联公司提交的鉴定材料中未见此部分签证。6.关于控制室化验室铝合金平开门计价问题，因三联公司在对鉴定意见书初稿复核时，未提异议，视为无异议。7.关于被告质疑原告的签证复印件问题，三联公司在自己的单方面的内部结算中没有扣除此项目价款，依照行业惯例，鉴定时没有扣减。8.关于2012年12月12日牛景兰签字确认的租赁费18014.38元，应计入往来总金额内问题，因三联公司在鉴定前未提供原件并经双方质证，不足为凭。9.关于黄衍培退场后的整改工程量及其费用问题。三联公司在单方面的内部结算中没有扣除此项目价款，依照行业惯例，鉴定时也没有扣减；黄衍培退场时，双方当事人没有节点保全资料进行界面划分；黄衍培退场时，其施工项目的分部分项验收记录均显示质量合格，且2013年3月以后黄衍培施工部分的分部分项验收记录只有一个，且质量合格。 本院认为，该鉴定意见书的鉴定结论，系“依据本工程原告与被告签订的内部经营承包合同和被告与建设单位签订的建设工程施工合同的约定，制定鉴定原则”，不能完全证明黄衍培完成的实际工程量和工程造价，遂委托该鉴定机构按照“据实结算”的原则进行涉案工程造价鉴定。 2019年10月19日该鉴定机构出具新华远景价鉴(2019)第002-1号《工程造价补充鉴定意见书》，载明“我公司依据克拉玛依市中级人民法院(2018)新02委鉴1号(2019年8月8日)司法鉴定委托书、委托人提供的相关证据材料及现场勘验记录，按照委托书的要求对该项目进行补充鉴定，现将补充鉴定意见简述如下：此次补充鉴定采用据实结算的原则进行：按照鉴定项目所属类别取费，不计取下浮率，人工费根据《克建发(2010)236号》及《克建发(2012)15号》文件进行调整，税金根据《新建造(2011)3号》文件进行调整；工程量的划分主要以施工基础资料为主，由于原告提供的基础资料不足，鉴定中工程量多是以被告提供的证据资料为主，鉴定意见为推断性意见，供委托人判断使用。依据以上鉴定原则，涉案工程35项，鉴定造价合计：31375161.55元；其中：税金：1055136.86元。说明：1、有异议外墙保温、乳胶漆及静电地板：施工基础资料显示归属原告，而被告有分包合同；2、原告提出的临时设施分摊：原告没有提供具体有效的资料；3、原告提出的因工艺复杂等原因需增加费用：原告没有提供具体有效的资料；4、原告提出的钢筋用量异议：鉴定是依据竣工图纸算量，而不是依据现场领料单算量。” 原告黄衍培的质证意见是，1.外墙保温、乳胶漆及静电地板是原告施工的，这部分的工程造价应当计入工程造价，但是在鉴定书中未反映出；2.关于现场临时设施，这部分是由原告搭建，包括脚手架、钢管、扣件的租赁费、临时变压器、临时用电等，都是由原告在刚开始施工时搭建的，但被告的其他施工队伍强占施工面，所以临设不仅仅是原告在使用，剩下的施工队伍都在使用原告的临时设施，所以应当由全部使用人员共同承担，原告认为自己应当承担55%，三联公司应当承担45%，即由三联公司承担5400000元×45%；3.在补充鉴定书中没有反映出本工程工艺复杂所造成的额外费用6826500元，这部分费用三联公司和建设方供水公司曾经共同认可过的，也应当算到原告所施工的内容中；4.关于钢筋的问题，三联公司转给原告的钢筋是1746.419吨，金额为7658008.11元，但是补充意见书中只体现了1147.7542吨，还有598.66吨没有计算在原告的费用中。以上是我方认为存在漏算，该分摊的未分摊，这4点在鉴定书中也提到了属于双方有争议部分。还有鉴定书中没有提及到的，但实际是原告施工的主要有以下几项：1.基础防腐；2.废水调节池；3.按实际结算1号、2号水处理间应当按照市政一类工程取费；4.施工时外侧防水为2层SBS未被考虑；5.对所有的滤清池及沉清池进行密闭渗水实验，这部分在鉴定过程中没有考虑。 三联公司的质证意见是：首先从法律适用的角度而言，法院要求补充鉴定违法，该补充鉴定意见书不应被采信。1.被告认为该补充鉴定意见违反了民诉法关于程序上的规定，如果该补充鉴定的申请是由原告申请而启动，就严重违反了民诉法证据规则关于举证应当在法庭辩论终结之前完成的程序性要求，况且在上一次庭审过程中审判长也明确表明庭审已经结束，不再另行召开庭审程序，所以这次补充鉴定无论说是原告黄衍培申请还是由法院依职权主动委托，均不符合法律规定。按照最高法下发的人民法院司法鉴定工作暂行规定及民事诉讼证据的若干规定，工程造价司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请，在特殊情况下才能由人民法院依职权委托，因为工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间的实体权利义务之争，在特殊情况下涉及国家利益、社会公共利益，此时如果当事人不提出鉴定申请，人民法院才应当依职权启动鉴定程序，因此这次的补充鉴定程序的启动并不符合上述规定，应当不作为定案依据；2.新华远景咨询公司所做的原鉴定意见，是在法院组织下，各方当事人均在场，逐一核实确定完原告的施工范围下完成的，并按照有约定按约定，无约定按法定的鉴定依据，这在之前鉴定人员胡朋的质证意见中也充分的做了说明，可以说原鉴定意见基本符合客观事实，法院应当予以采纳作为定案依据；3.关于以何标准计算原、被告之间的工程造价，被告认为根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的解释（一）》第二条规定，如果原、被告之间的合同属于无效的合同情况下，也应当参照双方约定的结算标准进行结算，在本案中原告黄衍培与三联公司签署的内部经营承包合同，双方对以何种标准结算是做了约定的，即乙方黄衍培与三联公司的内部结算，必须遵循甲方与业主即供水公司所签的施工合同、协议、招投标文件及国家有关工程结算的相关规定进行结算，如果按补充鉴定意见的据实结算的标准进行结算，确定双方的结算标准势必会损害三联公司的利益，即三联公司从供水公司结的涉案项目工程价款，还不够向原告进行支付，即三联公司还要向原告黄衍培倒找钱的问题，完全不符合双方协议的约定，同时根据最高法建筑工程司法解释二的第12、13条的规定，均对当事人双方如果对工程价款的结算达成协议，如何进行处理，做了明确的规定，即严格按照当事人意思自治的规定，确定双方的结算标准；4.关于原告到底施工哪些部分问题，从现实角度，确实无法还原真实的面貌，但是根据被告所提供的施工资料，可以基本还原当时的状况，况且在鉴定之前，鉴定人在施工现场是逐一进行了询问及核对了原告施工范围，所以原造价鉴定意见结果能够基本反映客观事实。至于原告所说的对工程施工范围不认可的各种答辩理由，各种陈述理由，均无法成立，应当提供切实有力的施工资料来支撑原告的观点。其次，从补充鉴定意见书认定工程量和计价依据错误。第一部分，计价取费标准有误。1.该项目招标文件中已明确计价依据，但该补充鉴定意见书执行市政定额计价与招标文件相违背。2.依据[2010]236号文件规定第三条“建筑工程定额人工费单价调整标准已综合考虑管理人员工资、机上人工等多种因素，找差时不再另行计算”。克建发[2012]15号文中第二条规定：“2012年1月1日起在建的工程、执行老计价依据的工程，已综合考虑管理人员、机上人工等多种因素，找差时不再另行计算。”以上两个文件均要求机上人工不再调整，补充鉴定意见不符合文件要求，不应再次调整机上人工费（乌鲁木齐调整、克拉玛依不调整，不应依据乌鲁木齐计价惯例调整此项目造价），涉及金额约20万元。3.补充鉴定意见书按照市政工程计取费用，并调整了同时按照2012年15号文件计算了人工价差调整，与文件要求不符，文件规定仅调整建筑、安装工程人工费单价，未要求调整市政工程人工费，不能仅依据个人认为调整方式进行鉴定，应依据文件及当地建设行政主管部门的要求进行调整。4.补充鉴定意见书中池壁防水与实际施工内容及做法不符，实际为聚合物防水，补充鉴定意见为SBS防水。5.补充鉴定意见书中防水涂料等材料价差调整依据有误。鉴定机构未按鉴定规范进行鉴定造价，推翻了原告与被告的约定、推翻了施工合同约定的前提下，材料价格采用了合同约定重新确认的材料单价（建设单位确认材料价格是基于原投标预算及合同约定下的结算方式），即推翻与甲方签订的施工合同，又认可了甲方确认价格高的材料单价，鉴定意见未根据材料实际购买单价及原告签字确认的单价进入工程造价，虚增工程造价，有失公平公正。一是甲供料水泥单价有误。二是补充鉴定意见书中聚合物防水材料单价严重偏离，选用定额与实际不符，含量有误、计算方式有误，补充鉴定意见书中硅橡胶聚合物防水涂料甲方认价50元/kg，实际被告供料，购买价24.58元/kg；工程数量严重偏离、材料单价误差重大，虚高单价，与事实不符，虚高造价。三是挤塑板材料价格有误，材料属于被告，供应价750元/立方，实际鉴定造价850元/立方。四是聚酯布单价原告的牛景兰签字确认的为1元/平方，补充鉴定价格为7.2元/平方，被告已向法院及鉴定机构提供采购合同及原告经办人确认的证据，但未被采纳，补充鉴定意见书中造价无事实根据，虚高造价。6.该项目施工因素增加费计算有误。一是地下管道处理相关费用已按实际发生办理签证资料，在签证预算中已包含，不应再次计取地下管道勾头、交叉处理与恢复措施费。二是该项目为全封闭施工，不存在边施工边围护交通，不应计取边施工边维持交通(包括汽车、畜力车等)的措施费，合计应扣除施工因素增加费。7.该项目在施工期间未获得文明工地，依据使用的市政费用定额第22页文明施工增加费计取规定，该项目未达到文明工地，不应计取临时设施、文明施工增加费，补充鉴定意见计算此项费用无依据。8.各单体根据合同约定2011年11月15日主体工程应施工结束，主体部分不应根据2012年15号文件计取人工费调整。9.降阻剂工程量计算无依据，单价有误。 第二部分，不应计入造价部分而计入的情形。1.滤池建筑部分不应计取安装取费，不应以人工费取费，有误，相差40余万元；不应计取文明施工增加费；市政定额人工单价计算错误。2.控制室及化验室建筑取费错误，不应为人工费取费，应执行房屋建筑工程三类取费文件，不应执行市政一类取费。3.控制室及化验室电气、采暖、给排水部分取费错误，定额执行的全统安装定额，取费文件应执行与套用定额相配套的全统安装工程取费，类别划分应依据建筑安装工程类别。4.加药间建筑取费错误，不应为人工费取费，应执行房屋建筑工程三类取费文件，不应执行市政一类取费。5.加药间电气、采暖、给排水部分取费错误，定额执行的全统安装定额，取费文件应执行与套用定额相配套的全统安装工程取费，类别划分应依据建筑安装工程类别。6.反冲洗设备间建筑取费错误，不应为人工费取费，应执行房屋建筑工程三类取费文件，不应执行市政一类取费。7.反冲洗设备间电气、采暖、给排水部分取费错误，定额执行的全统安装定额，取费文件应执行与套用定额相配套的全统安装工程取费，类别划分应依据建筑安装工程类别；反冲洗设备间原告仅施工土方开挖工程，其他安装工程的电气及暖通非原告施工。8.废水调节池建筑取费错误，不应为人工费取费，应执行房屋建筑工程三类取费文件，不应执行市政一类取费。9.反冲洗设备间电气、采暖、给排水部分取费错误，定额执行的全统安装定额，取费文件应执行与套用定额相配套的全统安装工程取费，类别划分应依据建筑安装工程类别；反冲洗设备间除土方开挖工程量外，其他安装工程的电气及暖通非原告施工。10.消能配水间建筑取费错误，不应为人工费取费，应执行房屋建筑工程三类取费文件，不应执行市政一类取费。11.消能配水间电气、采暖、给排水取费错误，定额执行的全统安装定额，取费文件应执行与套用定额相配套的全统安装工程取费，类别划分应依据建筑安装工程类别。12.总图土建应执行建筑安装工程四类取费，不应执行市政安装工程取费。13.签证土建存在问题：一是围墙及场地硬化-05，签证中此临时围墙为无基础围墙，根据克建发[2007]193号文的规定“无基础围墙单价为49元/米，不再计取其他费用，不应参与取费，仅计取税金。二是签证预算中多计算3647.5m3的商品砼，工程量有误。涉及金额150余万元。三是各单体挖泥岩、基坑加宽挖泥岩、管沟挖泥岩单价依据克建发[2009]195号文，该单价为全费用单价，税金另计，不应再次取费。四是反冲洗设备间、废水调节池计算挖泥岩后未扣除土方开挖工程量。五是签证土建第182页场地平整工程量（直接费159921.16元）为安装五分公司施工，非原告施工。六是人工费单价调整不应执行2012年15号文。七是取费文件有误，不应执行安装取费。八是铝合金门非原告施工，已向法院提交证据。九是红砖单价有误，无纺布单价有误。十是签证04运距有误，签证资料为7km，补充鉴定意见为10km。十一是签证水处理间四周回填土，为搭设脚手架的措施费用，建设单位未认可此项费用，实际施工可搭设高低跨脚手架，不应再次计算土方费用；且回填土土方量与单体内土方重复。十二是补充鉴定意见书关于签证的材料拉运非原告施工。十三是补充鉴定意见书的签证资料000051、000052、000053、000056，原告没有提交资料。十四是补充鉴定意见书应与招标文件及投标承诺一致，统一下浮5.383%。十五是签证安装取费有误，不应整体执行市政一类，应根据各单体类别单独取费，不应计取市政费用文件。14.不锈钢栏杆不属于原告的施工内容。依据原告2012年7月16日签订的承诺书内容，应扣除补充鉴定意见531000元，并非给原告计算531000元，补充鉴定意见与黄衍培承诺内容不符。15.外保温部分不属于原告的施工内容。依据原告2012年7月16日签订的承诺书内容，鉴定预算多计算外保温造价1192134.54元、乳胶漆部分造价270537.36元，应从补充鉴定意见中扣除，并应再次从造价中扣除其应当承担的差额。补充鉴定意见与黄衍培承诺内容不符。16.原告与被告在质证过程中否认了大部分财务往来，否认的及未签字确认的往来应从补充鉴定意见书中进行扣除，不应计算原告否认的往来对应的施工内容。17.抗静电地板、铝合金平开门等淮南锚固施工内容，应从造价中扣除此部分造价，被告已多次向法院及鉴定机构提供证据，鉴定意见书中鉴定的内容与实际不符。18.税金由被告已缴纳，黄衍培施工部分不应计取税金，若计取税金应扣除。19.鉴定意见书中鉴定的是合格工程的造价，针对不合格内容的返工处理的费用理应由计算了合格工程造价的原告进行承担。2013年3月之后原告施工任务的剩余工作量及部分因工程质量问题整改工作量、交工前细部处理工程量发生费用合计448397元应从原告施工部分造价中进行扣除；返工部分及收尾发生的材料费在补充鉴定意见书中已包含，应给予扣除。由项目部安排三分公司施工的黄衍培施工任务中的部分项目收尾及返工维修工作费用192900元。由项目部安排劳务公司帮助黄衍培施工部分项目收尾及返工维修工作费用255497元（其中人工费及机械费201660元、零星材料及工具费用12753，地砖防盗门等材料费41084元）。以上费用合计448397元。20.内部签证异议，合计47320元补充鉴定意见书未从原告造价中扣除。一是2012年11月29日原告的负责人牛景兰签字确认的借用防腐二队无纺布5600m2，单价2.2元/m2，计12320元，未从原告造价中扣除。二是2012年6月26日牛景兰签字确认的防腐二队池体堵漏费用28000元未从原告造价中扣除。三是2012年5月9日牛景兰签字确认的安装一分公司施工的水处理间套管封堵费用7000元未从原告造价中扣除。21.由杨雁雁、牛景兰、洪含丽签字确认的租赁费18014.38元，应由原告承担，补充鉴定意见书中未扣除此项费用。22.由牛景兰签字确认的内部签证47320元应由原告承担。铝合金门签证部分4710元应从补充鉴定意见书中进行扣除，补充鉴定意见未扣除此项费用。23.变更签证内已计取商砼与自搅拌差价，且补充鉴定意见中不应取费、单体内计算商砼则应扣除签证变更内的混凝土价差，补充鉴定意见未扣除此项费用。24.此项目钢筋及水泥为甲供材料，应依据建设单位结算扣除的甲供料单价乘以原告实际领用数量扣除甲供料。 鉴定人胡朋对上述质疑的答复：1.针对对原告黄炎培的答复。对外墙保温、乳胶漆、静电地板的异议，因验收资料签字人有部分是属于黄衍培，但是又有一部分属于三联公司，所以难以分辨，按照有异议的就单列在鉴定意见书中了。临时设施费是按照费率记取的，是根据黄衍培的造价已经加入到工程造价中；在项目部会议纪要中明确说明黄衍培需要提供相应的单据，但黄衍培一直没有提供。至于本案的工程是否存在工艺复杂的情形，这是属于施工技术问题，而不是造价问题。关于钢筋的用量问题，造价是根据工程实体算出的工程量，与领用量没有直接关系，黄衍培按照所施工工程的钢筋量就是1147.7542吨。对基础防腐、废水调节池等施工内容，有施工资料的就考虑，没有施工资料的就没有考虑。 2.针对对三联公司质疑，鉴定人进行了对应答复。补充鉴定意见按照据实结算进行造价鉴定是法院委托书的要求，所以抛开招标文件；机上人工找差时不再另行计算是依据2010年之前的人工调差文件，所以此次调差没有按照2010年236号文件调整；按照市政工程计取费用是依据2012年15号文进行调整；池壁防水是聚合物防水；防水涂料价格是按照建设方认可的价格；聚合物防水材料单价是按照甲方认可单价；施工因素增加费各单体中已取消；施工文明增加费是根据文明工地类别计取；2011年及2012年人工费是分开调整的；降阻剂是参照原、被告双方结算；关于滤池建筑部分到总图土建的取费都是按照多专业自动取费；围墙及场地硬化、各类单体挖泥岩等的计价，庭前三联公司未提出有此文件；签证预算中的商品砼用量应核实签证；反冲洗设备间等土方开挖量是换填量；场地平整工程量的资料显示是黄衍培施工；人工费单价是按年度调整；安装取费是多专业自动取费；铝合金门是根据签证计算；红砖单价是按照信息价计算，无纺布单价按照甲方用价；运距定额是10公里以内，含7公里；水处理间四周回填土、材料拉运等是按照签证计算；本意见书是据实结算，不下浮；签证安装取费是多专业自动取费；三联公司对不锈钢栏杆工程原告的承诺理解有歧义；外保温部分、抗静电地板、铝合金平开门、税金、牛景兰签字借用物品、内部签证已单列，由法院进行判决；原、被告之间的财务往来与本案造价不是一回事；关于原告施工质量是否合格依据的是被告提供界面交接时质量记录；变更签证内的商砼计价系参考原签证；关于钢筋和混凝土是否应当扣除造价属于财务问题，不是造价问题。 本院认为，鉴定机构出具的上述工程造价意见书和工程造价补充鉴定意见书均是接受本院依法委托，按照本院委托的事项依法作出论断，鉴定时充分听取了双方意见，并到现场勘查，依据在本院规定的时限内双方提交的证据材料基础上，依法作出专业意见，程序合法，鉴定结论科学有据，对双方当事人的质疑均作出合理答复，故对上述两份鉴定意见书的真实性、合法性和关联性予以采信。 对本案双方争议的三联公司向黄衍培支付工程款的金额问题，本院组织双方根据三联公司提交的《第五净化水厂项目应纳入二十六分公司往来一览表》《二十六分公司往来明细（五净化）》进行对帐。一览表反映三联公司主张总计付款：35354870.44元，共分8个组成部分，其中，第一部分是“二十六分公司往来金额34236738.52元”，即《二十六分公司往来明细（五净化）》载明的具体项目金额（从2011年5月24日至2016年7月26日）合计34236738.52元。 核对如下，三联公司往来明细表显示2011年度双方往来账64笔共计13769119.10元，黄衍培对其中未授权洪含丽签收的2笔计49453.05元和消防支队投标费1000元不认可，其余往来款的真实性均与认可，本年度三联公司向黄衍培支付工程款13718746.05元。三联公司往来明细表显示2012年度双方往来账53笔共计18982795.48元，黄衍培对其中未授权洪含丽签收的4笔计55804.06元不予认可，其余往来款的真实性均予以认可，本年度三联公司向黄衍培支付工程款18926991.42元。针对三联公司往来明细表显示2013年度双方往来账13笔共计1331403.79元，黄衍培认可3笔共计574456.84元有黄衍培代理人签字金额，有2笔其他诉讼案件涉案款共计504113.95元也予以认可，对其余8笔均无黄衍培及其代理人签字确认的金额不予认可，本年度三联公司向黄衍培支付工程款1078570.79元；其余8笔三联往来明细表载明均系为黄衍培承包涉案工程项目不合格，三联公司其他队伍维修产生的返工费用。针对三联公司往来明细表显示2014年度双方往来账3笔共计313300元，均无黄衍培及其代理人签字确认，黄衍培不予认可；该3笔往来款三联往来明细表显示均系为黄衍培涉案工程支付的帮工费、律师费、材料费。针对三联公司往来明细表显示2015年度双方往来账4笔共计344154.10元，第一、二笔共计16276无黄衍培及其代理人签字确认，黄衍培不认可，该2笔在三联往来明细表显示均系为黄衍培涉案工程支付的帮工费、诉讼保全费；第三笔金额为-7330130.01元双方均认可系与三联往来明细表载明的2012年第53笔“2012年12月31日转第五净化水厂暂估甲供料款7330130.01元”相互对冲；在本年度三联往来明细表显示第四笔“2015年12月31日转第五净化水厂水处理间等六项工程材料7658008.11元”，黄衍培对三联公司出具的其代理人签收该材料予以认可，但是对三联公司使用投标价与黄衍培计算出上述材料费的金额不予认可，黄衍培认为应当使用黄衍培及其代理人在双方内部领物证签字确认的价格为计价依据；三联公司认为其计价依据是三联公司与甲方供水公司之间的施工合同的约定，黄衍培与三联公司内部承包合同约定遵守上述施工合同内容，也即应遵守施工合同关于材料价格的约定。针对三联公司往来明细表显示2016年度双方往来账2笔共计-504113.95元，双方均予认可。第二部分“顺辉锚固公司（应计未计）184792.30元”，黄衍培认为三联公司出示的的证据中没有黄衍培及其代理人的签字确认，故不予认可。第三部分“货隆不锈钢经营店（结算价）565748.40元，安装一分公司帮工”，黄衍培认为这部分工程其没有施工，也未在任何凭证上签字确认，故不予认可。第四部分“维德橡塑制品公司（应计入二十六分公司往来差额部分）276940.84元”，黄衍培认为其与维德橡塑制品公司之间外墙保温工程已经结算完毕，三联公司提交的证据材料没有黄衍培及其代理人签字确认，故不予认可。第五部分“2012年租赁费18014.38元”，黄衍培对此笔费用真实性认可，但认为这些租赁的架杆用于整个涉案工程，但是三联公司将该工程肢解给其若干个分公司，故此笔费用应当与三联公司其他施工队伍进行分摊。第六部分“应承担税金部分（暂未定）”，庭审中三联公司主张其已经代缴黄衍培应付的涉案工程税金960000元，并说明其计算公式，黄衍培对此不予认可。第七部分“二十六分公司（牛景兰确认）另应计材料费部分20606元”，黄衍培认为如果这笔材料计入到造价意见书中，其认可该笔费用。第八部分“内外部签证部分（应计未计）52030元”，黄衍培对其中有其代理人签字确认的47320元签证费用认可，对其中没有其代理人签字确认的外部签证铝合金门造价4710元不予认可，认为该门的材料系其自购。对上述双方核对账目，依据《一览表》本院认定《明细表》（1）2011年度双方往来账64笔共计13769119.10元，扣除黄衍培不认可洪含丽签收的2笔计49453.05元和与涉案工程无关的投标费1000元外，本年度三联公司向黄衍培支付工程款13718746.05元。（2）2012年度双方往来账53笔共计18982795.48元，扣除黄衍培不认可洪含丽签收的4笔计55804.06元，本年度三联公司向黄衍培支付工程款18926991.42元。对于黄衍培主张收到三联公司的人工费、材料费等费用全部用在了涉案工程的整个项目中，但涉案工程在其承包后被三联公司强行肢解，部分工程又分包给三联公司其他分公司，故其只对鉴定意见书中认定属于其的工程造价对应的支付款项数额的予以认可，此外部分应当由其他分公司予以分摊的主张，黄衍培没有提供证据加以证明，本院对此主张不予采信。（3）2013年度双方往来账13笔共计1331403.79元，有3笔共计574456.84元有黄衍培及其代理人签字确认，有2笔其他案件涉案款共计504113.95元也予以认可，对其余8笔均无黄衍培及其代理人签字确认，本院认定本年度三联公司向黄衍培支付工程款1078570.79元；其余8笔三联往来明细表显示均系为黄衍培涉案工程不合格产生的返工费用，因黄衍培退出工地，双方没有交接记录，证据不足，不予认定。（4）2014年度双方往来账3笔共计313300元，均无黄衍培及其代理人签字确认，黄衍培也不认可，本院认定本年度三联公司向黄衍培支付工程款0元；该3笔三联往来明细表显示均系为黄衍培涉案工程支付的帮工费、律师费、材料费，如同前述，本院不予认定。（5）2015年度双方往来账4笔共计344154.10元，有2笔共计16276无黄衍培及其代理人签字确认，黄衍培也不认可，本院认定本年度三联公司向黄衍培支付工程款327878.10元；该2笔在三联往来明细表显示均系为黄衍培涉案工程支付的帮工费、诉讼保全费，如同前述，本院不予认定。在本年度三联往来明细表显示2015年12月31日转第五净化水厂水处理间等六项工程材料7658008.11元，三联公司使用投标价与黄衍培计算出上述材料费，黄衍培认为应当使用黄衍培及其代理人在双方内部领物证签字确认的价格为计价依据。对此争议，本院认为如同之前本院对工程价款争议评价，双方应当依据内部承包合同和建设施工合同约定内容对材料费价格进行结算，水厂是按照投标价与三联公司结算，黄衍培也应当按照投标价进行结算，并且鉴定机构也是按照招标价格对黄衍培施工的工程量鉴定的造价，故三联公司依据投标价认定该笔材料费7658008.11元，并无不当，本院予以采信。（6）2016年度双方往来账2笔共计-504113.95元，双方均予认可，故本院认定本年度三联公司向黄衍培支付工程款-504113.95元。综上《一览表》中第一部分三联公司向黄衍培的二十六分公司支付工程款共计33548072.41元。因黄衍培对《一览表》载明的第二、三、四、六部分的付款予以否认，三联公司又无证据予以补强，故对上述三部分金额不予认定。对第五部分租赁费17014.38元、第七部分材料费20606元和第八部分的内部签证47320元，黄衍培予以认可，故予以确认。上述总计三联公司向黄衍培支付工程款33634012.79元。 根据上述证据出示、质证、认证情况，结合本案当事人的陈述、辩解，本院认定本案法律事实如下： 2012年6月8日，黄衍培以三联公司二十六分公司名义作为乙方，与作为甲方的三联公司签订《内部经营承包合同》，约定：乙方黄衍培承包经营甲方工程，按照3%计取管理费，服从甲方安排，完成项目计划、招投标、合同签订、结算等工作。乙方黄衍培积极协助甲方三联公司工程款项的结算工作，甲方在扣除营业税3.4%、个人所得税1.5%、质量保证金、管理费3%、劳保统筹2%、印花税0.03%、投标费0.3%后双方内部结算。乙方在甲方的领导管理之下，对工程实行内部承包、独立核算、自负盈亏，并承担相应的民事责任。乙方与甲方的内部结算必须遵循甲方与业主单位签订的施工合同、协议文件及国家有关工程结算的项规定的原则下进行。合同还对其它事项进行了约定。 2011年3月，黄衍培以三联公司的名义，编制标书、参加投标，中标新疆石油管理局供水公司招标的第五水厂建设工程-水处理间等6项工程，并于同年4月22日与供水公司签订《建设工程施工合同》。该合同第4条承包方式及承包范围约定：4.1承包方式：包工、部分包料（钢筋、水泥、DN100及以上闸门、设备、核心工艺包和大宗材料甲供）方式，其中水处理间适用商品砼进行浇筑（C25及其以上砼）。4.2承包范围：水处理间、消能配水间、加氯间、投药间、反冲洗设备间、废水调节池；包含：施工图纸中的所有建设内容、总图中的电气、仪表线路、部分给排水消防、部分热力管道土方、部分构筑物、部分总图工艺及给排水消防管道安装（其中自控仪表及安防部门由甲方指定有专业资质单位进行分包）（详招标文件及补遗）。第6.1约定，本工程价款按6.1.1确定：6.1.1本工程为招标工程，合同价款59170000元（中标价）。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，招标范围内的工程内容没有发生变化时，按中标价59170000元（招标范围内的暂定价部分按最终审定价）结算。结算时不再进行调整（招标范围内的暂定价部分按最终审定价）。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按固定调整造价（合同外工程量执行投标承诺，最终审定价下浮5.383%）。合同还对开工日期（合同签订之日）、竣工日期（2012年9月30日）、工程拨款与结算及其他权利义务进行了约定。2012年5月15日，三联公司与供水公司签订《第五水厂建设工程-水处理间等6项工程变更合同》，约定：因自动化控制、视频监控及周边安防部分需要由专业资质单位承揽，合同造价由59170000元调整为55170000元。其他条款仍执行原合同。三联公司认可本工程属于“全部使用国有资金投资”。2012年12月31日，三联公司与供水公司签订《第五水厂建设工程-水处理间等6项工程变更合同》，该合同约定：涉案工程竣工日期由2012年9月30日变更为2013年4月30日。合同签订后，三联公司任命黄衍培为二十六分公司经理，黄衍培组织人力、物力组织施工。2012年7月2日涉案工程项目部召开会议，黄衍培的代理人杨雁雁参会，项目部经理杨浩签发的该会《项目部会议纪要》载明“宣读本标段工程量划分办法，并让各分公司参与讨论其内容，若各分公司对其内容无异议，明天十二点前各分公司授权人签字确认”，纪要后附有《各分公司施工任务划分表》，其中载明包括黄衍培的二十六分公司在内的各分公司的施工项目。次日，黄衍培的代理人牛景兰在该会议纪要上签名。2012年7月10日涉案工程项目部召开会议，黄衍培的代理人牛景兰参会，项目部经理杨浩签发的该会《项目部会议纪要》载明“二十六分公司牛景兰：其他单位使用我单位的宿舍、设备等怎么结算？（按工程量、产值及进场时间做一个评定表，办公区公摊，其他的全部与各单位打单子）”。2012年7月16日黄衍培向三联公司作出《承诺书》，就涉案工程的不锈钢栏杆、外墙保温结算，承诺“投标价与本分项造价差额部分由我二十六分公司负责签证结算，仍不足部分由我二十六分公司承担”。三联公司以黄衍培在施工过程中管理混乱，工期滞后为由要求黄衍培于2013年3月退出工地。随后，黄衍培退出该工地，双方没有办理交接手续。本案涉案工程于2013年5月20日竣工验收。由于三联公司一直未就涉案工程与黄衍培结算，黄衍培于2013年9月13日向三联公司邮寄送达《建筑安装工程（预）结算表》，载明工程总造价为61549480.27元，并由原告黄衍培在承包人处签字。三联公司陈述涉案工程总工程价款为65819852元，含合同约定总价承包项目及新增部分的工作内容。供水公司与三联公司结算的工程价款为62819852元，其在扣除质保金2598500元后，与三联公司已结算完毕。 关于黄衍培在涉案工程克拉玛依市第五净化水厂建设工程水处理间等六项工程中实际施工内容的工程造价，本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行了二次鉴定，该公司先后出具二份造价鉴定意见书：第一份是新华远景鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》，依据本工程原告与被告签订的内部经营承包合同和被告与建设单位签订的建设工程施工合同的约定，制定鉴定原则，鉴定造价:28191541.45元，其中:1.按内部经营承包合同约定，鉴定价款27359728.28元;2.按《克建发(2012)15号》文件，人工调增了8132868.93；3.按《新建造(2011)3号》文件，税金调增了18544.25元；4.被告对原告签证（复印件）质疑部分金额44346.59元；5.按照内部经营承包合同约定，被告收取3%管理费的金额为845746.24元。第二份是新华远景价鉴字（2019）第002-1号《工程造价补充鉴定意见书》，依据据实结算原则，鉴定造价合计：31375161.55元；其中：税金：1055136.86元。 关于三联公司向原告黄衍培支付工程款数额问题，本院组织双方根据三联公司提交的《第五净化水厂项目应纳入二十六分公司往来一览表》《二十六分公司往来明细（五净化）》进行对帐，经过双方对往来账目有关支付凭证核对，本院认定三联公司向黄衍培支付工程款共计33634012.79元。 本院认为，本案争议焦点问题是，一、双方《内部经营承包合同》的效力问题；二、黄衍培的施工的工程造价是据实结算还是依据双方之间《内部经营承包合同》和三联公司与供水公司之间《建设工程施工合同》的约定进行结算。 针对第一个焦点问题。黄衍培与三联公司签定的《内部经营承包合同》因违反国家禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，依法应认定无效。黄衍培系自然人，并不具备工程施工专业资质，其与三联公司签订施工合同，违反法律禁止性规定，该合同当然无效。 本案争议的第二个焦点是内部承包合同无效后如何进行折价补偿问题。原告黄衍培主张应当据实结算，理由是因其与三联公司之间内部承包合同违反法律禁止性规定而无效，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》在招标时供水公司实行定额计价方法，也违反《建设工程工程量清单计价规范》[1.0.3]规定，“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价”，因而也属于无效合同，加之项目工程具体施工时因工程复杂性和工艺的特殊性，实际工程量已超出施工图纸范围，故主张三联公司应对该部分工程款调整工程价款并据实结算。被告三联公司主张其与供水公司签订的《建设工程施工合同》及2012年5月15日签订的《补充协议》合法有效，《建设工程施工合同》约定合同中标价为59170000元，招标的工程内容没有发生变化时按该价格进行结算。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价，最终审定价下浮5.383%。黄衍培参与招投标工作，对合同内容明知，并且之后在其与三联公司的内部承包合同中对此全盘接受，故三联公司与黄衍培之间的工程款结算应当依据《建设工程施工合同》和《内部经营承包合同》的约定，如果抛开双方合同的约定，据实结算，则原告就可以从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，而被告与供水公司之间的结算却受制于合同约定的价格，所以据实结算对被告而言，显失公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条对此均作出了明确规定。由此可见，是采纳据实结算的《补充鉴定意见》还是采纳依据合同约定计价的《鉴定意见书》成为本案的主要争议点。 对此争议，本院认为，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》系双方协商一致达成，依法成立；该合同约定的工程款计价方式没有违反法律的强制性规定，住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，根据《中华人民共和国立法法》规定，其不属于法律、行政法规、地方法规，也不属于部门规章，而《中华人民共和国合同法》第二十五条规定只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的，才能认定合同无效。虽然该计价规范“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价”属于强制性条文，但不属于法律、行政法规的强制性规定，故黄衍培此项主张不能成立，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。黄衍培与三联公司签定的《内部经营承包合同》因违反国家禁止性规定，属无效合同，这是不争的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方当事人均是明知国家强制性规定，违法转包、承包，双方对合同的无效均有过错，应当各自承担相等的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定赋予了承包人可以请求转包人参照合同约定支付工程价款的权利，但是并未否定承包人可以享有请求转包人据实结算的权利，这两项权利承包人可以进行选择，本案原告做出了要求据实结算的请求，应当予以支持。被告的主张系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的机械理解和适用，对此本院不予采信。综上，本院采信鉴定机构依据据实结算做出的新华远景价鉴(2019)第002-1号《工程造价补充鉴定意见书》的鉴定结论：工程造价31375161.55元，其中：税金：1055136.86元。由于税金属于被告代扣代缴，被告主张应当从原告的工程造价中予以扣除，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，黄衍培应当获得的工程款为:31375161.55元，而三联公司已经向黄衍培支付工程款33634012.79元，两相折抵再扣除原告应当负担的税金：1055136.86元，则黄衍培的诉讼请求不能成立，应予驳回，三联公司的反诉部分成立，黄衍培应当将多收取的工程款向三联公司返还。关于黄衍培在本案申请鉴定涉案工程造价向鉴定机构缴纳的鉴定费330000元的承担问题，因本案原一审期间，三联公司怠于向一审法院提交证据，二审期间方才提交，致使该案被发回重审，三联公司对此负有主要责任，故由此产生诉累，应由三联公司全部负担。综上，原告黄衍培的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持，反诉原告三联公司的部分反诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告新疆三联工程建设有限责任公司向原告黄衍培支付鉴定费330000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 二、驳回原告黄衍培的其他诉讼请求； 三、反诉被告黄衍培向反诉原告新疆三联工程建设有限责任公司返还工程款2258851.24元，支付税金1055136.86元，合计3313988.1元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 四、驳回反诉原告新疆三联工程建设有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费166800元，由原告黄衍培全部负担（已交纳）。反诉案件受理费67421.24元和保全费5000元，合计72421元，由反诉原告新疆三联工程建设有限责任公司负担44300.37元（已交纳），由反诉被告黄衍培负担28120.87元，于本判决生效之日起十日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交案件受理费，款汇农业银行乌鲁木齐新医东路支行,账号×××。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谢立宾 审 判 员  陈疆伟 人民陪审员  林 莉 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  郭 骁