内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终362号上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。法定代表人：吴某某，公司总经理。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石多祥，男，1954年8月12日出生，汉族，系阿拉善盟太西煤别立沟煤矿职工，现住内蒙古自治区。原审被告：俞克荣，男，1960年4月4日出生，蒙古族，系阿拉善盟农商银行退休职工，现住内蒙古自治区。上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人石多祥，原审被告俞克荣民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图腾公司的法定代表人吴某某及其委托诉讼代理人李文丹，被上诉人石多祥，原审被告俞克荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初967号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人石多祥的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,一审法院在被上诉人未申请法院执行赵某某的情况下,受理本案有违法律规定。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复“根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可以受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，原告应先根据《中华人民共和国民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济。直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。如已经立案受理，应驳回原告的起诉。因此，在阿拉善左旗人民法院(2017)内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵某某退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下,被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下,才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次,一审判决在对法律的分析适用中存在矛盾之处。既然一审判决援引了最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定,认为“单位的民事责任与自然人的刑事责任并存于民法和刑法中没有实质冲突,故本案属于民事案件受案范围”,而本案的案由法院定为民间借贷纠纷，那么在审理本案时就应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为判决本案的主要法律依据，但一审判决在审理时却没有按照该司法解释的规定,对借条中载明的金额是否包括利息、资金的去向、提供借款的方式、是否足额提供了借据中反映的借款金额等情况进行审查,显然与司法解释的精神不符。综上,一审判决程序及适用法律错误,对案件主要事实没有查清,请求二审法院依法予以纠正。被上诉人石多祥答辩称，一、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系事实清楚，证据合法有效。上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。原审被告俞克荣答辩称，本案中石多祥要求答辩人承担给付447155.56元借款本息保证担保责任缺乏事实和法律依据。1、石多祥所诉借款合同是2014年5月10日签订的，借款期限为2014年5月10日至2015年5月10日止。担保人在该案中承担的是一般担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，本案担保期间届满的时间为2015年11月10日。周宗会在2019年3月18日提起诉讼，已超过担保时效期间。石多祥要求答辩人承担保证担保责任于法无据。2、债权和债务人改变主合同的，未经担保人出面同意的，担保人不承担担保责任。本案借款到期，债权人和债务人改变主合同所约定的价款期限，将其借款期限自2014年5月10日至2015年5月10日止，变更为“延期2015年5月10日至2016年5月10日”。而且未经担保人即答辩人书面同意，答辩人不应承担保证担保责任。一审判决正确，请求二审法院驳回石多祥要求答辩人承担保证责任的诉求，维持一审判决。石多祥向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金254880元，利息192275.56元（利息截止时间为2018年9月10日），借款本金和利息总金额447155.56元；2、判令被告俞克荣承担偿还原告借款的保证责任；3、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵某某被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶某某的个人名章及赵某某个人名章均由赵某某保管使用。2015年3月6日，被告图腾公司法定代表人变更为吴某某,赵某某持有的上述印章转交吴某某管理使用。2013年5月7日，原告石多祥通过被告俞克荣介绍向被告图腾公司业务经理赵某某提供现金借款18万元。2014年5月10日借款到期后，原告又向赵某某交现金38880元，加上18万元一年的利息，由赵某某向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向石多祥借款人民币￥254880元。大写贰拾伍万肆仟捌佰捌拾元。借款期限为2014年5月10日至2015年5月10日止。年利率16%，到期利息￥40780元，大写肆万零柒佰捌拾元。提前支取，按4%年利率计算。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶某某名章）（赵某某名章）签署日：2014年5月10日”。被告俞克荣在借款借据下方签署“担保人：俞克荣2014年5月9日”。借款到期后，原告与赵某某办理了借款延期续办手续，并由赵某某在原借款借据上载明“从2015年5月10日起295660x14%=41392元到期利息+本金337052元叁拾叁万柒仟零伍拾贰元。至2016年5月10日。经办人：赵某某”。2016年10月19日，赵某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向本院提起公诉。2018年1月12日，阿拉善左旗人民法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵某某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵某某于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵某某不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告图腾公司以及叶某某的印章，其与赵某某系共同借款人，现赵某某被判刑，被告图腾公司应当偿还原告借款本息，被告俞克荣承担偿还原告借款的保证责任，故诉至法院。一审法院另查明，（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为218880元。上述事实，有原被告庭审陈述、原告提交的借款借据一份、（2017）内2921刑初216号刑事判决书以及（2018）内29刑终3号刑事裁定书在卷资证，原审法院依法予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额；被告俞克荣应否承担给付原告借款本息的保证担保责任。一、关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在原告与被告图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵某某虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵某某在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告图腾公司业务经理赵某某虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵某某向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵某某的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告图腾公司设立后，赵某某将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶某某的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵某某以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵某某的指令进入其个人账户或赵某某个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵某某个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵某某的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵某某针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵某某的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵某某的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵某某因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵某某的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵某某恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、关于被告图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告图腾公司成立借款合同关系，因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的借条中载明的借款本金为254880元，经过庭审查明，2013年5月7日，原告石多祥向被告图腾公司业务经理赵某某提供现金借款18万元。2014年5月10日借款到期后，原告又向赵某某交现金38880元，加上18万元一年的利息，由赵某某向原告出具了本金254880元的借款借据，原告实际向被告提供的借款本金为218880元。借款之后未清偿借款本息，故被告图腾公司应当向原告返还借款本金218880元。关于原告主张要求被告支付利息的诉讼请求。原告作为出借人对被告是否具有发放贷款、吸收存款的资质不做审查，又作为赵某某犯非法吸收公众存款罪一案的集资参与人，为了谋取高利向被告出借款，依据第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，对其利息主张应不予支持。（2017）内2921刑初216号刑事判决书确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。四、被告俞克荣应否承担给付原告借款本息的保证担保责任。原告所诉借款期限为2014年5月10日至2015年5月10日。《中华人民共和国担保法》第十六条规定保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原、被告签订的案涉借款借据中，借款双方并未详细约定保证方式以及保证期间，依据上述法律规定，被告俞克荣承担的保证方式应为连带责任保证，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内即于2015年5月10日起6个月内要求保证人承担保证责任。一审庭审中，原告未提交相应的证据证明其在该期间内要求保证人承担保证责任，应由其承担举证不能的法律责任。担保法第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案借款到期后，债权人和债务人将其借款期限变更为延期2015年5月10日至2016年5月10日。被告俞克荣未在变更后的借款借据上签字。故对原告主张要求被告俞克荣承担保证责任的诉讼请求应不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第二十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决：一、由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告石多祥借款218880元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4004元，由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。二审审理期间，图腾公司提交新证据一份：“2016年12月6日，石多祥在内蒙古自治区阿拉善左旗公安局经侦大队所做的“询问笔录”一份，证明石多祥自己陈述其2013年向赵某某提供18万元借款，后来自己增加了38880元及18万元的利息36000元，形成了借据记载的254880元，该陈述与日常经验不符，提供的金额精确到十位数，显然石多祥涉案借款本金应当为18万元。被上诉人石多祥质证意见：对254880元的问题，在经侦大队所做的笔录是正确的。之后我又增加了38880元本金，就算不计算利息，本金218880元必须偿还给我。原审被告俞克荣对上诉人提交的证据没有意见。本院经审查，图腾公司二审提交的证据不属于新证据，该证据在石多祥起诉本案前就已存在。且一审时图腾公司对石多祥起诉并未提出反诉，本次庭审图腾公司对其提交证据也未提交相应证据进一步印证。因此，当事人的陈述并不是唯一确定案件事实的依据，故对图腾公司提交的上述证据，本院依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：本案借贷行为与赵某某刑事犯罪是否系“同一事实”，本案应否属民事案件受案范围；2、图腾公司应否承担一审判决其向石多祥返还借款218880元。关于本案借贷行为与赵某某刑事犯罪是否系“同一事实”，本案应否属民事案件受案范围的问题。本案中图腾公司在其上诉请求中提出，一审法院在图腾公司未申请法院执行赵某某的情况下，受理本案有违法律规定。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人不能径行提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条规定，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在。因此，本案属于民事案件受案范围。关于图腾公司应否承担一审判决其向石多祥返还借款218880元的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，根据现有证据和查明的事实，赵某某原系图腾公司聘用的业务经理，从事融资业务，并持有公司公章及叶某某名章。石多祥持有的《借款借据》上加盖了图腾公司的公章及赵某某、叶某某的名章。石多祥曾经向公安机关报案，生效的刑事判决亦对石多祥的损失进行了认定。赵某某非法吸收公众存款罪刑事判决确定的退赔款并未执行。图腾公司二审主张，一审判决却没有按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对借条中载明的金额是否包括利息、资金的去向、提供借款的方式、是否足额提供了借据中反映的借款金额等进行审查与司法解释精神不符存在矛盾之处。同时，图腾公司二审庭审中又向法庭提交了“2016年12月6日石多祥在内蒙古自治区阿拉善左旗公安局经侦大队所做的“询问笔录”一份，证明石多祥自己陈述其2013年向赵某某提供18万元借款，后来自己增加了38880元及18万元的利息36000元，形成了借据记载的254880元，该陈述与日常经验不符，提供的金额精确到十位数，显然石多祥涉案借款本金应当为18万元的请求，经本院审查，根据阿拉善左旗公安局关于赵某某涉嫌非法吸收公众存款案无法做财务审计报告的说明，证明图腾公司从2011年成立至赵某某涉嫌非法吸收公众存款罪案发，会计账目无连续性，账目只有数字记录，缺乏必要的记账凭证，不具备进行司法会计鉴定的基本条件。被上诉人石多祥曾向公安机关报案，刑事判决亦对石多祥的经济损失进行了认定。故当事人的陈述并不是唯一确定案件事实的依据。本案作为民事案件，审理结果应遵循民事案件证据规则和裁判规则。在本案中，石多祥是以借据中载明的借款金额起诉的。石多祥提交的借条中载明的借款本金为254880元，2013年5月7日石多祥向图腾公司业务经理赵某某提供现金借款18万元。2014年5月10日借款到期后，石多祥又向赵某某交现金38880元，加上18万元一年的利息，由赵某某向石多祥出具了本金254880元的借款借据，石多祥实际向赵某某提供的借款本金为218880元。综合上述本案事实及证据，石多祥与图腾公司成立借款合同关系，合同合法有效，因此图腾公司应当承担直接向石多祥还款的责任。石多祥向图腾公司主张民事权利，有事实和法律依据，双方合同合法有效，一审法院对石多祥起诉由图腾公司返还借款本金254880元中，以石多祥实际向赵某某提供的借款本金218880元予以支持，符合案件事实。关于利息的主张，一审法院依据第五条之规定，不予支持符合法律规定，应予以维持；关于俞克荣应否承担涉案保证担保责任的问题。本案中，上诉人石多祥与被上诉人图腾公司签订的涉案借款借据中,借款双方并未详细约定保证方式以及保证期间，本案借款到期后，债权人和债务人将其借款期限虽然进行了变更，但俞克荣未在变更后的借款借据上签字。依据《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条、第二十四条之规定，一审判决确认本案双方未约定担保人的担保方式和担保时间，根据图腾公司在本案借款借据上写明的时间，认定原审被告俞克荣的担保责任已过期限，不承担担保责任，符合法律规定。综上所述，上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4583元，由上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙黎静审判员  道日娜审判员  伊丽娜二〇一九年十月十八日书记员  李 蓉