北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11447号上诉人（原审被告）：宗剑，男，1974年8月12日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：王萌，北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴创举，男，1966年7月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洋，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人宗剑因与被上诉人吴创举民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗剑上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴创举的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清1.案外人林飞借用宗剑的名义实施借款行为，宗剑并非借款关系的实际借款人。林飞因资金需求联系到吴创举要求借款，但其自身资信情况不符合吴创举的要求。于是宗剑受朋友之托，以自己名义帮助林飞自吴创举处取得借款，实际用款人为林飞，吴创举事先均知悉并认可。以宗剑名义开立的银行账户专门用于接收该笔借款，开户资料及U盾等均由吴创举持有。根据该账户的交易记录显示，每笔借款到账后均立即全部转至林飞的银行账户。且宗剑向吴创举出具的收据中也写明：“本人于三月内将此款经叶飞（注：笔误，应为林飞）账户汇还。”上述证据可以互相印证，林飞是本案借款关系中的实际借款人。2.一审法院对于宗剑的调查取证申请不予准许，导致还款事实无法查清。根据宗剑了解的情况，林飞在2018年已经按期归还了全部借款。且根据收据的内容，还款通过林飞的银行账户进行。但由于林飞自称已经出国且不愿配合作证，宗剑无法自行收集林飞已还款的证据。于是宗剑通过查询到的本人银行账户给林飞转款的记录，申请法院调取收集林飞相关银行账户的交易记录，希望查清林飞是否已实际归还借款。3.吴创举主张的律师费并非由宗剑未按约还款产生的，不应由宗剑承担。借款协议第七条约定：因借款人未按约还款而带来的律师费由借款人承担。但根据吴创举提供的委托代理协议及律师费发票，该协议签订于2018年5月16日，是在本案借款协议签订前签订的；10万元律师费支付于2018年7月6日，在约定的还款日期前就已全部支付。因此，吴创举委托律师是在借款关系发生之前，且律师费在借款到期日前已全部支付，无论宗剑是否还款，该笔律师费都已经实际发生。即该笔律师费的发生与宗剑未按约还款的行为并没有因果关系，不应由宗剑承担。一审判决酌定6万元律师费没有事实和法律依据。二、一审程序不当1.一审法院未受理宗剑提出的管辖权异议申请。在一审第一次开庭前，宗剑已口头提出管辖权异议，但由于本案是公告送达，宗剑取得相关材料的时候已经临近开庭日期，导致书面管辖权异议申请书在开庭时方才提交。一审法院以超过提出管辖权异议的期限为由拒绝接受，违反法定程序。2.一审法院对宗剑提交的书面调查取证申请不予准许，且未履行任何通知程序，违反了法定程序。综上所述，一审判决认定事实不清，审理程序不当，剥夺了宗剑的法定诉讼权利。吴创举辩称，同意一审判决，请求驳回宗剑的上诉请求。吴创举向一审法院起诉请求：1.判令宗剑立即偿还吴创举借款本金3700万元；2.判令宗剑从2018年6月25日起按照月利率1.5%的标准向吴创举支付利息，计算至宗剑还清本息之日止；3.判令宗剑承担本案律师费10万元；4.判令宗剑承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月31日，吴创举与宗剑签订借款协议，约定：吴创举将3700万元自有资金出借给宗剑使用，借款期限为2个月，自款项实际出借给宗剑起算，利息为月息1.5%，到期一次还本付息。借款协议第七条违约责任一节中约定：宗剑将借款挪作他用，吴创举有权要求宗剑提前还款；因宗剑未按约还款而带来的调查、催收、交通费、公告费、律师费及诉讼费用由宗剑承担。落款处由双方当事人签字。2018年6月4日，吴创举向宗剑转账500万元；2018年6月5日，吴创举向宗剑转账500.003万元；2018年6月6日，吴创举向宗剑转账350万元；2018年6月19日，吴创举向宗剑转账500万元；2018年6月20日，吴创举向宗剑转账500万元；2018年6月21日，吴创举向宗剑转账500万元；2018年6月22日，吴创举向宗剑转账500万元；2018年6月25日，吴创举向宗剑转账350万元。2018年7月4日，宗剑向吴创举出具收据，内容为：“至2018年6月24日止共收到吴创举汇入人民币叁仟柒佰万元整，本人于三月内将此款经叶飞帐户汇还。”（注：宗剑确认叶飞应为林飞）。宗剑为证明其主张的事实，向一审法院提交了其本人中国建设银行交易明细，证明收入与吴创举主张的金额与日期一致，但其收款后立即转账支取到林飞账户。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，吴创举按照合同约定向宗剑提供了3700万元的借款，双方构成民间借贷关系。宗剑主张实际用款人为林飞，但其未能提交证据证明在吴创举明知此事并同意，根据借款合同可以认定宗剑与吴创举形成了借贷合意，宗剑为借款人。现宗剑仅凭借款后将款项转给林飞的行为，不能证明林飞为实际借款人。现宗剑未能提交证据证明其已通过叶飞账户归还该笔借款并支付利息，故对吴创举要求还本付息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于吴创举主张的律师费一项，符合合同约定，现其自认律师费中包括前期咨询及草拟合同等费用，故一审法院仅酌定支持6万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、宗剑于判决生效后十日内偿还吴创举借款本金3700万元支付利息（以3700万元为基数，自2018年6月25日起按年息18%计算至实际给付之日止）；二、宗剑于判决生效后十日内支付吴创举律师费6万元；三、驳回吴创举的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院补充查明如下事实：2018年5月16日，吴创举（甲方）与北京市京师律师事务所（乙方）签订委托代理协议，约定主要内容为：甲方因向宗剑出借款项及将来可能产生的借款纠纷事宜，委托乙方代理，乙方接受甲方的委托，指派王菊叶律师及其团队人员为甲方向宗剑出借款项事宜的全权代理人及在借款逾期情况下甲方与宗剑借款纠纷诉讼案件的一、二审及执行案件的诉讼/执行代理人；双方同意乙方采取按标的比例收费方式收取律师费，律师费总计10万元，甲方应在2018年7月10日之前一次性支付律师费。2018年7月6日，北京市京师律师事务所向吴创举开具了10万元律师费的发票。宗剑确认其于2018年7月4日出具的收据中“至2018年6月24日止共收到吴创举汇入人民币叁仟柒佰万元整”应为“2018年6月25日”、“经叶飞账户”应为“经林飞账户”。一审法院于2019年1月29日在人民法院报上发布公告，向宗剑送达起诉状和开庭传票等材料。宗剑在公告答辩期内未向一审法院提出管辖权异议。本院依据宗剑的调查取证申请，调取了林飞的招商银行账户（账号：×××）、平安银行账户（账号：×××）、中国工商银行账户（账号：×××）和中国建设银行账户（账号：×××、×××、×××）自2018年5月1日至调查之日的交易明细。上述交易中没有林飞向吴创举转账记录。本院认为，本案的主要争议焦点为宗剑是否为借款人及是否偿还了借款。首先，根据吴创举与宗剑签订的借款协议及吴创举向宗剑转账汇款单，足以证明宗剑作为借款人确认向吴创举借款，双方形成了借贷法律关系。宗剑以涉案款项从其本人账户转至案外人林飞账户、林飞系实际用款人为由，不能推翻上述证据的内容即不能否定其借款人的身份。其次，宗剑主张已偿还涉案借款，但未提交证据证明其本人或者通过林飞账户向吴创举偿还了借款。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对其该项上诉主张不予采纳。再次，吴创举要求宗剑承担律师费完全符合双方签订的借款协议约定。依据吴创举与北京市京师律师事务所签订的委托代理协议，吴创举委托该律所代理的事项包括其出借款项之时以及在借款逾期后可能产生纠纷两项事宜。因此，吴创举签订委托代理协议早于本案借款协议签订之日，宗剑以此为由主张不承担律师费显然不能成立。最后，宗剑未提交证据证明其在答辩期内提出了管辖权异议，故宗剑主张一审法院未受理其管辖权异议申请违反法定程序，亦不能成立。综上所述，宗剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113400元，由宗剑负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  曹 欣审 判 员  孙兆晖二〇一九年十月三十一日法官助理  穆小丽书 记 员  杨丽丽