广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终866号上诉人（原审原告）：谢红娣，女，住河源市源城区。委托诉讼代理人：谢向阳，男，与原告是母子关系。上诉人（原审被告）：河源市奇缘旅游投资发展有限公司（以下简称“奇缘公司”），地址：河源市源城区客天下旅游风景区。法定代表人：罗鸣。委托诉讼代理人：李荣玺，广东新丰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司河源中心支公司（以下简称“天安财保河源支公司”）,地址：河源市新市区东华路西面建设大道南边锦天大厦****。负责人：叶志水。委托诉讼代理人：张木超，广东唯品律师事务所律师。上诉人谢红娣、奇缘公司因与被上诉人天安财保河源支公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢红娣上诉请求：一、撤销河源市源城区人民法院作出的(2018)粤1602民初2283号民事判决书的第一、第二项判决，依法发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认为上诉人具有过错而认定上诉人承担30％属于错误认定，本次上诉人的所有损失，应当由被上诉人河源市奇缘旅游投资发展有限公司(以下简称“奇缘公司”)承担全部责任。首先，根据冰雪乐园门票的使用说明可知，上诉人是符合进入乐园的年龄要求的(即满2周岁及70岁以下)，进入乐园当时的身体状况以及精神状态是良好的(有现场的相片予以证实)，一审法院以推定的方式认定：“原告作为年事已高的老年人，行动未免迟缓”的说法是毫无根据的，并由此认定上诉人有过错是不合理的。年龄和行动迟缓并无直接的因果联系，而被上诉人奇缘公司未尽安全保障义务才是导致上诉人损伤的根本原因和直接原因。其次，乐园的场馆内属于自由通行状态，没有工作人员提示不准入内或者作出相应安全提示，原本人为打造的雪地就存在很大的安全隐患，被上诉人奇缘公司开设此营利项目就应当设想到游客“滑倒”的可能性。若是被上诉人奇缘公司能安排人员给予足够提醒、在极易湿滑地方安装防滑垫，是可完全避免“滑倒”事故的发生。再者，原告没有违反任何法律法规规章的规定，且并未违反被上诉人门票的使用说明所要求的规定，上诉人的跌倒纯属雪地湿滑造成。综上所述，上诉人不存在过错，一审法院认定上诉人承担30％责任是没有事实依据的，应当依法纠正。二、即便上诉人有责任，也不应超过10％的事故责任。三、一审法院认定的赔偿项目以及数额存在错误，应当依法纠正。(一)关于误工费，上诉人虽已达退休年龄，但是一直有从事养蜂工作，因被上诉人的过错，导致上诉人失去了生产经营能力，被上诉人理应就该损失予以赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，根据2018年度农、林、牧、渔业标准，上诉人的该项损失为16008.85元[40578元／年÷365天×144天(定残前一天)。(二)关于伤残辅助器械费用，上诉人的下肢受到极大的损害，并已做了人工全髋关节置换术，在医院医嘱明确说明：“1．助行器保护下行功能锻炼……”因此，上诉人花费的380元购买座厕椅、助行器应当予以支持。(三)关于后续治疗费，医院医嘱明确说明：“3．骨科定期复查(术后1月、3月、半年)……”该费用是必定会产生的，而一审法院对《出院证明》该证据视而不见，不予支持是不正确。四、被上诉人天安财产保险股份有限公司河源中心支公司(以下简称：“天安保险公司”)应对上述连带赔偿责任。被上诉人奇缘公司在被上诉人天安保险公司购买了公众责任险，根据《保险法》第六十五条的规定，被上诉人奇缘公司(被保险人)怠于主张保险赔偿的权利，上诉人(第三者)有权就其应获赔偿部分直接向被上诉人天安保险公司(保险人)请求赔偿保险金。五、被上诉人河源市奇缘旅游投资发展有限公司没有强调要求受害人穿防滑鞋，是导致整个事故发生的主要原因。从相片（2）看出，被害人进场后在出事不远处，是可以清晰看到被害人是穿自己的鞋子。该次事故的发生是由于被告的工作人员没有强调、提醒要求被害人穿防滑鞋导致的。受害人是在工作人员允许的情况下进入游乐场所的。根据《侵权责任法》第三十七条的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”以及第七十六条的规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”因此，被上诉人河源市奇缘旅游投资发展有限公司应当承担上诉人损失的全部责任。基于以上事实和理由，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。本案审理过程中，上诉人谢红娣明确其上诉请求为：1、奇缘公司应赔偿谢红娣误工费16008.85元、伤残辅助器具费380元、后续治疗费；2、天安财保河源支公司应与奇缘公司承担连带赔偿责任；3、谢红娣自身不应承担超过百分之十的责任。上诉人奇缘公司上诉请求：1、撤销(2018)粤1625民初2283号判决，依法改判被上诉人谢红娣负此次事故的主要责任。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人谢红娣承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应负此次事故的主要责任，属于事实不清。在一审判决中法院认定上诉人提供的现场照片证据不足以证实其在冰雪乐园项目场地设置了足够明显的安全警示标志并向游客进行了说明，也没证实其己采取足以防止游客摔倒等危险发生的相关保护措施，属于对事实的认定不清。上诉人作为冰雪乐园项目的管理者，从被上诉人谢红娣自身的供述以及从上诉人提供的证据都可以看到，作为管理者，原告已尽到了安全保障的义务。包括1、在经营场所内的游乐设施是安全可靠的，不存在危及人身安全的隐患。2、在游玩的区域内，经营者已在明显的位置设置安全警示标志，告知冰面较滑需要注意安全，并在场内较多人员游玩的区域配有工作人员疏导游客，提醒游客需注意安全，在被上诉人谢红娣在保险公司所做的笔录上我们也可以看到，在发生事故前，被上诉人谢红娣是听到了园区内工作人员在提醒游客“小心地滑的”。3、在出售的门票中也已作出提示“馆内易滑”需要注意安全。4、从被上诉人谢红娣在保险公司所做的笔录也可以看到，被上诉人谢红娣是租用了上诉人场地的衣服的，而上诉人场地内提供的衣服是与防滑鞋配套出租的。因此一审法院称上诉人未能证实己采取足以防止游客摔倒的相关保护措施与事实不符。上诉人在经营该场馆的的八个月时间里，是没有发生过因摔伤而存在的赔偿纠纷，这也足以证明上诉人在经营的过程中是已经做到了该有的安全保障措施。而被上诉人谢红娣的年龄较为年长，生活经验应该是非常的丰富的，对于冰面的湿滑程度以及危险程度是有充分的认知和了解，对于自身的身体状况应该十分了解，在进入冰雪乐园项目的过程中被上诉人谢红娣也是在家人的陪同下游玩。对于发生摔伤完全是因为被上诉人谢红娣自身原因导致。二、上诉人认为一审法院认定的精神损害抚慰金金额过高。因被上诉人谢红娣在此次事故中负有相应的责任，因此在精神抚慰金的赔偿方面，应根据各方责任的比例对精神损害抚慰金进行赔付。综上所述，由于一审法院认定的事实不清，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判。被上诉人天安财保河源支公司辩称：保险金应待本案了结后由奇缘公司向我方索赔。谢红娣向一审法院起诉请求：判令被告奇缘公司向原告赔偿住院伙食补助、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计180859.71元（医疗费10219.71元、后续定期检查治疗费10000元、住院伙食补助费1800元、营养费5000元、护理费4140元、交通费1000元、伤残赔偿金120000元、精神损害抚慰金15000元、伤残鉴定费3200元、辅助残疾用品500元、失去生产经营能力补偿100000元）。一审法院认定事实：2018年8月2日，原告购买门票到被告奇缘公司开发的河源市客天下旅游景区冰雪乐园游玩，在乐园人工造雪地中摔倒受伤，造成右股骨颈骨折。受伤后，原告被送往河源市中医院住院治疗18天，产生医疗费73219.71元。2018年8月5日，原告与被告奇缘公司达成一份《协议书》，由被告奇缘公司向原告垫付医疗费60000元。协议签订后，被告奇缘公司向原告垫付了63000元。之后，双方对责任承担、损失赔偿未达成一致意见，原告遂向一审法院提起本诉。原告认为被告奇缘公司未尽安全保障义务，应承担侵权责任。被告奇缘公司则抗辩其提供的设施不存在安全隐患，且已设置安全警示标志，并提供现场照片欲予证实；原告作为成年人摔倒是因其自身原因，其无需承担责任。本案审理过程中，原告申请伤残鉴定。经一审法院依法委托，广东南天司法鉴定所河源分所于2019年1月14日作出粤南河[2018]临鉴字第569号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告的右侧人工髋关节构成玖级伤残。本次鉴定产生鉴定费3200元，原告已预付。本案审理过程中，被告奇缘公司申请追加天安财保河源支公司为被告参加诉讼，主张若需承担责任，应由天安财保河源支公司根据保险合同承担赔偿责任。经查明，被告奇缘公司为其经营场所在被告天安财保河源支公司处购买了公众责任险，保险期间：2018年2月2日至2019年2月1日。保险限额为每人每次事故600000元，事故发生在保险期间内。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。据此，原告进入被告奇缘公司开发的景区冰雪乐园项目游玩不慎摔伤，被告奇缘公司应举证证实其已尽安全保障义务，否则需承担侵权赔偿责任。冰雪乐园项目，安全隐患在于项目场地地面湿滑，易致游客摔倒等危险发生。被告奇缘公司作为该收费项目场所的管理人，对场所内游客的安全保障义务在于警示说明和措施保护。现被告奇缘公司提供的现场照片等证据，不足以证实其已在冰雪乐园项目场地设置了足够明显的安全警示标志并向游客进行了说明，亦未能证实其已采取足以防止游客摔倒等危险发生的相关保护措施。因此，被告奇缘公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对被告奇缘公司主张已尽安全保障义务不予采纳。原告进入被告奇缘公司开发的景区冰雪乐园游玩，不慎摔伤，被告奇缘公司未尽安全保障义务，依据上述法律规定应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告作为年事已高的老年人，行动未免迟缓，进入场地地面湿滑的冰雪乐园游玩，更应加强安全防范意识。原告不慎摔倒，自身应对本次意外事故发生负一定的责任。综上，结合本案实际情况，一审法院酌定被告奇缘公司对本次事故造成原告经济损失负70%的赔偿责任，原告自身负30%的责任。原告为城镇居民，此次事故的经济损失在计算赔偿数额时应按城镇居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉请，一审法院核定原告因此次事故造成的损失有：1、医疗费：73219.71元；2、住院伙食补助费：100元/天×18天=1800元；3、营养费：原告请求5000元，一审法院酌定2000元；4、护理费：原告请求4140元，一审法院酌定150元/天×18天=2700元；5、交通费：原告请求1000元，一审法院酌定500元；6、伤残赔偿金：40975元/年×13年×20%=106535元；7、精神损害抚慰金：原告请求15000元，一审法院酌定10000元；以上原告的经济损失合计196754.71元。原告请求后续定期检查治疗费、辅助残疾用品、失去生产经营能力补偿，未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。综上，被告奇缘公司应对原告的经济损失承担70%的赔偿责任，故被告奇缘公司应向原告赔偿137728.29元（196754.71元×70%）。因被告奇缘公司已向原告赔偿63000元，仍应赔偿原告经济损失74728.29元（137728.29元-63000元）。本案是原告起诉被告奇缘公司的侵权责任纠纷，被告奇缘公司主张被告天安财保河源支公司承担责任，不在本案审理范围，双方之间的权利义务应自行根据保险合同约定解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河源市奇缘旅游投资发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告谢红娣赔偿经济损失74728.29元；二、驳回原告谢红娣的其他诉讼请求。本案受理费2097元，由被告河源市奇缘旅游投资发展有限公司负担。本院审理查明，原审查明的事实属实，应予以确认。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。上诉人谢红娣上诉请求被上诉人天安财保河源支公司与上诉人奇缘公司承担连带赔偿责任，属于二审新增加的诉讼请求，经调解不成，上诉人谢红娣可另行起诉。本案争议的焦点是：1、上诉人谢红娣因受到人身伤害所造成的损失当中，应否支持其误工费、伤残辅助器具费、后续治疗费，前述三项费用的数额如何认定。2、上诉人谢红娣与上诉人奇缘公司应承担的责任比例如何划分。根据各方当事人的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。经审查：1、关于误工费。上诉人谢红娣提供的《养蜂证》载明场主为谢海光，辅助人员为李月桂；河源市源城区埔前镇坪围村村民委员会出具的《证明》没有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。上诉人谢红娣提供的前述两份证据，不足以证明其经营养蜂场或在养蜂场工作，且因其已达退休年龄，本院对其请求的误工费不予支持。2、关于伤残辅助器具费。上诉人谢红娣提供了河源市源城区公园东路恒运康复用品店出具的《收据》，因其提供的并非发票，故本院不予采信。3、关于后续治疗费。上诉人谢红娣提供了河源市中医院出具的三张发票，但没有提供病历和诊断证明等相关证据，故不足以证明与本案有关，本院不予采信。因此，上诉人谢红娣就其主张的误工费、伤残辅助器具费、后续治疗费所提供的证据不足，应承担举证不能的不利后果，本院对该三项费用均不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”上诉人奇缘公司作为涉案场所的管理人，应尽到的安全保障义务包括警示、提供保护措施并监督和指导游客使用等。本案中，上诉人奇缘公司所提供的证据不足以证明其设置了足够明显的警示标志，也不足以证明其采取了足以防止游客发生危险的相关保护措施，且在上诉人谢红娣未穿防滑鞋的情况下仍然允许其进入涉案场所，显然没有尽到安全保障义务，应承担相应的责任。上诉人谢红娣具有完全行为能力，对于涉案场所可能存在的湿滑情况应有所防范，其未穿防滑鞋即进入涉案场所游玩，自身安全防范意识不足，亦应自己承担相应的责任。综合上述情况，一审法院酌定上诉人奇缘公司对上诉人谢红娣所受到的人身损害承担70%的责任，上诉人谢红娣自身承担30%的责任，是恰当且合理的，故本院不作调整。上诉人奇缘公司以及上诉人谢红娣均对各自所应承担的责任比例提出了上诉意见，但均不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人奇缘公司以及上诉人谢红娣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2097元，由上诉人谢红娣负担1048.5元，上诉人河源市奇缘旅游投资发展有限公司负担1048.5元。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一九年十月十七日书记员  黄秋君