浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初600号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人戴晓红，女，1972年12月21日出生，汉族，小学文化程度，无职业，户籍所在地浙江省瑞安市。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审；2019年4月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人叶建渊，浙江信泰律师事务所律师，系瑞安市法律援助中心指派。 被告人戴晓形，女，1975年12月31日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地浙江省瑞安市。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人黄少群，浙江安瑞律师事务所律师，系瑞安市法律援助中心指派。 被告人邱昌波，男，1985年10月29日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人夏茜茜，浙江瑞大律师事务所律师。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2019]531号起诉书指控被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波犯非法经营罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院于同月19日以简易程序立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案；因被告人戴晓红、邱昌波均对犯罪事实提出重大异议，当庭转为普通程序继续审理。瑞安市人民检察院指派检察员傅蝶蝶出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。因本案的定性存在争议，经温州市中级人民法院批准和决定，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年，陈某三（另案处理）在瑞安开六合彩盘接受他人投注，并安排了钱某三（另案处理）等人管理该六合彩盘，并将提供给陈某二、涂某（另案处理）等人。陈某二、涂某等人逐步发展被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波等人作为下家接受他人六合彩投注：1、2015年1月开始至2016年12月，被告人戴晓红作为陈某二的下家接受柯某、钱某一、池某等人的投注，并收取中奖金额的0.6%作为获利。期间，被告人戴晓红共接受他人投注额为人民币100万元以上。2、2015年6月份左右开始至2016年12月，被告人戴晓形作为陈某二的下家接受戴某三、董某、陈某一等人的投注，并收取投注额的3%、中奖金额的0.6%作为获利。期间，被告人戴晓形共接受他人投注额为人民币70万元以上；另查明，被告人戴晓形于2018年6月至9月作为他人（身份不清）的下家接受陈某一的投注，并抽取投注额的3%，中奖金额的0.6%作为获利，共接受投注额为人民币5000余元。3、2015年4、5月份开始至2017年，被告人邱昌波作为涂某、陈某二的下家接受钱某二、戴某一、何某一等人的投注，并收取投注额的1.5-3.5%、中奖金额的0.3-0.8%作为获利。其中作为涂某的下家接受他人投注额为人民币500万元以上，作为陈某二的下家接受他人投注额为人民币7万元以上。4、2018年9月18日，被告人戴晓红、戴晓形分别被公安人员抓获。2018年9月17日，被告人邱昌波被公安人员抓获。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波违反国家规定，擅自销售六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人戴晓红对公诉机关指控其犯非法经营罪无意见，但是辩解戴某二没有打我这里、柯某只有一两次、别人投注了30多万元、我自己投注了100多万元。其辩护人的辩护意见为：1、被告人戴晓红本人是认罪的；2、被告人戴晓红有以下法定和酌定减轻情节：（1）陈某三的下家是陈某二，陈某二发展了下家本案被告人；从犯罪组织架构看，是处于最底层的，故被告人戴晓红在共同犯罪中属于从犯，应当依法予以从轻处罚。（2）公诉机关指控的金额比较模糊，是100万元以上。被告人戴晓红转账给上家的金额只有136万多，如果扣除其自己投注的100多万元，只有36万多元，数额低于50万，不属于情节严重。（3）被告人戴晓红之所以涉案，不是为了发展下线，只是为了自己想投，钱某一与其一直有经济往来，发展的只有池某，主观上不是为了获利，事实上也没有获利。（4）六合彩的盘，是陈某二主动联系被告人戴晓红的。（5）被告人戴晓红的认罪态度是好的，起诉书认定她有如实供述。（6）被告人戴晓红是初犯，家庭经济困难，医生证明是证明她患有脑膜瘤，目前因为经济条件有限，至今没有手术，希望法庭考虑。3、综上，辩护人希望法庭予以考虑，对被告人戴晓红在五年以下判处并适用缓刑。 被告人戴晓形对公诉机关指控其犯非法经营罪无意见。其辩护人的辩护意见为：1、认定被告人戴晓形2015年6月至同年12月间接受投注达到70多万元的部分，属于证据不足、事实不清。公诉机关以上家陈某二和戴晓形的交易达到141万元，推算出戴晓形自己投注30万，“钱英业”投注30万，认为剩下的款项都是戴晓形接受他人投注的，不符合客观事实。2、本案上家有陈某二，还有陈某三，属于共同犯罪；被告人戴晓形处于最底层，应该认定其为从犯，希望法庭对于从轻处罚；假如认定其情节特别严重，应当予以减轻处罚。 被告人邱昌波对公诉机关指控其犯非法经营罪无意见，但是辩解接受他人投注没有500万那么多；我是家里的主要经济来源，我女儿大概一周岁左右，家庭经济情况比较困难，希望在量刑时考虑一下，让我早日出去照顾家里。其辩护人的辩护意见为：1、公诉机关指控邱昌波接受他人投注500万元以上，属于事实不清、证据不足。部分金额只有邱昌波自己的陈述，没有其他证人证言予以印证。公诉机关指控其接受他人投注金额在500万以上，证据没有形成完整的证据锁链。2、被告人邱昌波属于从犯，应当予以从轻处罚。本案策划人是涂某等人。邱昌波虽然接受他人投注，但是他的账号是涂某的子账号，任何接受投注都在涂某名下的，应当认定为从犯。3、被告人邱昌波家庭情况特别，应当从轻处罚。4、被告人邱昌波属于初犯，平时表现良好，没前科劣迹。5、被告人邱昌波为了家里两兄弟成家需要资金，才从事非法经营的行为，其主观恶性较小。6、综上，公诉机关指控的金额500万元以上事实不清，证据不足。希望法庭最大幅度从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2013年陈某三（已判）取得网络六合彩盘后接受他人投注，并安排了钱某三（已判）等人管理该六合彩盘，并提供给陈某二、涂某（已判）等人。陈某二、涂某等人逐步发展被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波等人作为下家并接受他人六合彩投注： 1、2015年1月开始至2016年12月，被告人戴晓红作为陈某二的下家接受柯某、钱某一、池某等人的投注，并收取中奖金额的0.6%作为获利。期间，扣除中奖、返水金额后，被告人戴晓红向陈某二指定账户合计转账投注款136.9969万元。除被告人戴晓红本人投注100万元左右外，被告人戴晓红接受钱某一等人投注100万元以上。 2、2015年6月份左右开始至2016年12月，被告人戴晓形作为陈某二的下家接受戴某三、董某、陈某一等人的投注，并收取投注额的3%、中奖金额的0.6%作为获利。期间，扣除中奖、返水金额后，被告人戴晓形向陈某二指定账户合计转账投注款188.7377万元。除被告人戴晓形本人及其合伙人投注90万元左右外，被告人戴晓形接受戴某三等人投注70万元以上，其中接受戴某三、董某、陈某一的投注约13万元。 2018年6月至9月间，被告人戴晓形作为他人（身份不清）的下家接受陈某一的投注约3万余元，抽取投注额的3%、中奖金额的0.6%作为获利。 3、2015年4至5月份开始至2017年，被告人邱昌波作为涂某、陈某二的下家接受钱某二、戴某一、何某一等人的投注，并收取投注额的1.5-3.5%、中奖金额的0.3-0.8%作为获利。期间，扣除中奖、返水金额后，被告人邱昌波向涂某指定账户合计转账投注款747.5274万元，向陈某二指定账户合计转账投注款7.1825万元。除被告人邱昌波本人投注300万元左右外，被告人邱昌波接受钱某二、戴某一、何某一等人投注340万元以上。 2018年9月18日，被告人戴晓红、戴晓形分别被公安机关抓获。2018年9月17日，被告人邱昌波被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的扣押决定书及扣押清单、银行交易记录、手机微信转账记录、抓获经过、人口信息等书证，证人陈某二、柯某、钱某一、戴某二、戴某三、董某、陈某一、涂某、许某、钱某二、戴某一、何某二等人的证言，被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波的供述和辩解，搜查笔录、辨认笔录、扣押笔录，银行交易记录等证据证实。上述证据来源合法、内容真实确信，足以认定。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。其中：1、银行交易记录，证实扣除中奖、返水金额后被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波分别向陈某二指定账户合计转账投注款136.9969万元、188.7377万元、7.1825万元，被告人邱昌波向涂某指定账户合计转账投注款747.5274万元。2、证人钱某一陈述两年总投注400万元左右输了100多万元，可认定被告人戴晓红接受钱某一投注100万元以上。3、证人戴某三、董某分别陈述在被告人戴晓形处投注700-800元、4000-5000元；证人陈某一陈述2015-2016年在被告人戴晓形处投注8万多元、2018年在被告人戴晓形处投注3万多元，银行交易记录显示2015-2016年陈某一向被告人戴晓形转账7.702万元，微信账单详情显示2018年陈某一支付被告人戴晓形投注款5495元、被告人戴晓形支付陈某一中奖额等8865元；可认定被告人戴晓形2015-2016年接受戴某三、董某、陈某一的投注约13万元，2018年接受陈某一的投注约3万余元。4、被告人戴晓形向陈某二指定账户合计转账投注款188.7377万元，扣除被告人戴晓形本人及其合伙人投注90万元左右，公诉机关指控被告人戴晓形接受戴某三等人投注70万元以上予以认定。5、证人钱某二、戴某一、何某一分别陈述在被告人邱昌波处投注140万左右、100万元、100万元以上，可以认定被告人邱昌波接受钱某二、戴某一、何某一等人投注340万元以上。 本院认为，被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据组织六合彩赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计均达到50万元以上，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；公诉机关指控其行为构成非法经营罪不当，依法予以纠正。被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波在接受他人投注时，本人参与投注赌博，其相应投注份额均已在开设赌场的赌资数额中扣减。公诉机关仅以被告人戴晓红、戴晓形、邱昌波各自代理的投注额予以指控，在该代理范围内三被告人均起主要作用；各辩护人关于三被告人系从犯的辩护意见均不予采纳。三被告人归案后认罪态度尚好，可酌情从轻处罚；但其家庭情况不能成为对其从轻处罚并适用缓刑的理由，其辩护人的相关适用缓刑的意见不予采纳。被告人戴晓红曾供认赚赔率约1万多元、赔给钱某一2万元，其违法所得不再追缴。被告人戴晓形违法所得2.19万元、被告人邱昌波违法所得5.372万元，均予以追缴。供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人戴晓红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；羁押期间被取保候审的，刑期终止日顺延；即自2018年9月18日起至2022年9月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 二、被告人戴晓形犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年9月18日起至2021年9月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 三、被告人邱昌波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年9月17日起至2023年3月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 四、追缴被告人戴晓形违法所得2.19万元、被告人邱昌波违法所得5.372万元，均予以没收并上缴国库。 五、扣押在公安机关的作案工具手机五部，均予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李钱胜 人民陪审员  刘秋萍 人民陪审员  彭洁莹 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  张利星 附录：本案涉及的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》（2017修正） 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百零三条第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号） 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。