广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14827号上诉人（原审原告）：深圳市嘉夆科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：吴松竹，总经理。委托诉讼代理人：吴杨，广东柏义兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京幻响神州科技股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张昕尉，董事长。委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。上诉人深圳市嘉夆科技有限公司（以下简称嘉夆公司）因与被上诉人北京幻响神州科技股份有限公司（以下简称幻响公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉夆公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定违约满足的条件是错误的。上诉人与被上诉人签订的《专利产品代理销售合同》第二条4款明确约定，上诉人的产品为专利产品，被上诉人不得向上诉人之外的公司采购、销售、传播、仿制该类的产品。根据该条约定，认定被上诉人违约的前提是被上诉人销售的产品是落入上诉人专利保护范围的产品，如果被上诉人销售的产品不落入上诉人专利的保护范围的，则不受上述《专利产品代理销售合同》的约束。而一审法院认定违约的条件认为是被上诉人的产品不是上诉人专利项下的，认定错误。二、一审法院认定的举证责任有错误。一审中，上诉人提交了交易合同以及在庭后补交了被上诉人向上诉人下单的邮件和产品图片，用以证明被上诉人向上诉人下单的款式和样式，而根据公证书及公证产品可知，公证的产品与被上诉人下单的产品是不同的，上诉人的证据已经证明了被上诉人的产品不是上诉人提供的。同时，被上诉人在一审中表示涉案产品来源于上诉人，根据举证规则，该举证责任是在于被上诉人的，而法院却未要求被上诉人提供任何证据。根据民事诉讼的优势证据原则，上诉人已提供证据证明被上诉人销售的产品不是来源于上诉人，而被上诉人却未提供任何证据证明其销售的产品来源于上诉人，因此应采信上诉人的证据。三、被上诉人违反了合同约定。根据上诉人一审提交的公证购买的被上诉人销售的产品可知，被上诉人销售的产品是落入了上诉人专利保护范围的产品。被上诉人向上诉人采购产品的USB数据头是有台阶的，同时在两头的盖子中间有两条竖纹，而公证的被上诉人销售的产品是没有上述特征的。被上诉人销售落入上诉人专利范围的产品，而该产品与被上诉人向上诉人采购的产品又不同，不属于上诉人销售给被上诉人的，因此被上诉人违反了合同约定。四、被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大的损失。上诉人一审提交的证据2和证据7显示，被上诉人至少向第三方采购了50万条数据线，按照被上诉人向上诉人采购的最低价7元/条的价格进行计算，被上诉人至少向第三方采购了350万元的货物。根据合同法113条的规定，在被上诉人正常履行合同的条件下，该350万元是属于上诉人的可获取的利益，因此，被上诉人的违约至少给上诉人造成了350万元的损失。幻响公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉夆公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告赔偿款10万元；2、被告承担违约金10万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：涉案两公司签订了《专利产品代理销售合同》，约定嘉夆公司认可幻响公司为15二代翻转可滑动式数据线专利产品的代理经销商，有效期限从合同生效之日起至2017年4月31日止，产品专利信息为专利号ＺＬ20132068××××.9，专利名称：可滑动翻转数据线；……嘉夆公司产品为专利产品，幻响公司不得向嘉夆公司之外的其他公司采购并销售、传播、仿制的该类产品，如违反须赔偿10万元；……如任何一方未按合同执行，视为违约，违约方应向另一方支付违约金10万元，如因违约造成对方经济损失的，还应赔偿对方全部的经济损失。嘉夆公司主张上述合同签订的时间为2014年4月，幻响公司称合同原件已经遗失，无法确认签订时间。2017年1月5日，嘉夆公司在幻响公司的网上京东店铺购买了幻响（i-mu）苹果6/6s数据充电线高速绿色和幻响（i-mu）苹果5/5s数据充电线高速蓝色各一条，产品名称均后缀usb数据线安卓二合一手机充电线适用iPhone5/5s/7Plus华为小米三星，产品编号分别为1205859、1205858。上述网上购买操作及涉案产品的收货、拆包及重新封存过程均经深圳市南山公证处公证。嘉夆公司作为鉴定单位2017年10月12日出具《鉴定报告》，内容为：嘉夆公司为专利产品二合一数据线的专利权人，专利号为：20132068××××.9，幻响公司为上述专利产品的代理销售商。对于幻响公司在京东上售卖的二合一数据线，嘉夆公司在购买该产品进行鉴定后结果如下：幻响公司在京东的幻响旗舰店销售的二合一数据线不是嘉夆公司生产的产品。嘉夆公司提交了供应给幻响公司产品的图片及实物、模具产品及一系列外观专利文件用于证明幻响公司网上销售的产品并非嘉夆公司生产的；另提交其与幻响公司自2014年4月至2016年6月之间的《订购合同》用于证明双方之间交易总量为22.8万条，幻响公司网上京东店铺显示销售量为78.3万条，故幻响公司存在向嘉夆公司以外的公司采购产品并进行销售。嘉夆公司还提交了20132068××××.9专利文本及说明用书证明幻响公司出售的产品并非向嘉夆公司采购的。幻响公司确认交易的涉案产品与嘉夆公司出售的产品存在细微差距，但认为其所销售的所有产品均源自嘉夆公司，否认存在违约行为，提出以下抗辩意见：1、《鉴定报告》系嘉夆公司自行出具，不予确认；2、嘉夆公司生产了多款2合1数据线，也申请了不同的实用新型专利，无法与本案经公证的交易产品对比；3、由于在销售过程中，嘉夆公司会对产品进行调整，故交易产品存在与专利文本存在不一致的情况；4、京东交易平台显示78.3万条交易量是因为有十几种同类型产品一并销售，存在重复评价的情形。嘉夆公司确认与幻响公司的交易中除了20132068××××.9专利产品外，还有其他产品。专利号20132068××××.9的专利已于2017年3月25日变更申请人为深圳市中某公司。一审法院认为，原、被告双方就合同履行中的违约行为发生争议。《专利产品代理销售合同》中规定被告存在采购、售、传播、仿制20132068××××.9专利项下的产品时需承担违约赔偿责任。据此被告承担违约责任需要同时满足两个条件，一是产品不是20132068××××.9专利项下的，二是被告的进货渠道不是源自原告。现有的案件事实仅够证实被告网上销售的产品与《专利产品代理销售合同》不一致，该不一致不能排除是对产品设计进行微调的可能性，也就是说原告的举证不能证明涉案产品一定不是20132068××××.9专利产品。更何况原告还向被告出售其他产品，也有可能是其他产品。原告也未就被告的货品来源举证，应承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告承担违约责任的主张没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告深圳市嘉夆科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2150元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人之间成立合法有效的买卖合同关系，上诉人主张被上诉人存在违约行为，则上诉人对此负有举证义务。但从上诉人提供的证据来看，并不足以证实其主张。合同约定，被上诉人不得向上诉人之外的其他公司采购、销售上诉人拥有专利权的涉案产品，否则需承担违约赔偿责任，但上诉人既未提交充分证据证实被上诉人在京东销售的数据线并非其生产的产品（其自己出具的鉴定报告显然不具有充分证明力），也未提交充分证据证实上诉人主张并非其生产的数据线系其专利权保护范围内的产品，因此，举证不能的不利后果应当由上诉人承担，对于上诉人的请求，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人深圳市嘉夆科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十月十日书记员 何明辉