重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6735号上诉人（原审被告）：重庆静观园林景观建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红锦大道**2-8-4，统一社会信用代码91500112742894947Y。法定代表人：周祖元。委托诉讼诉讼代理人：罗莉，重庆昌翰律师事务所律师。委托诉讼诉讼代理人：李芳芳，重庆昌翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜华敬，男，1968年1月4日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）南桐镇。原审第三人：刘波，男，1967年1月25日出生，汉族，住重庆市奉节县甲高镇。上诉人重庆静观园林景观建设有限公司（以下简称静观园林公司）因与被上诉人杜华敬、原审第三人刘波建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。静观园林公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回杜华敬的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杜华敬承担。事实及理由：一、一审法院认定7号楼的基础全部由杜华敬施工错误。7号楼3、4单元由案外人鲍运富施工，公司向鲍运富支付了工程款。二、一审法院依据（2017）渝0110民初11464案中的重庆西征建设工程咨询有限公司所出《司法鉴定意见书》的“机械开挖石方综合单价56.34/立方米”作为本案单价计算依据是错误的。且该鉴定意见系另案的鉴定意见，静观园林公司并未参与鉴定过程，对鉴定依据的证据材料未进行质证，鉴定意见书得出的结论不确定，该鉴定意见不适用于本案。三、杜华敬系重复起诉，法院应当驳回杜华敬的诉讼请求。杜华敬辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。7号楼基础工程由杜华敬全部施工完毕，鲍运富系杜华敬招用的开挖工人，鲍运富的劳务款是与杜华敬进行结算，劳务款也是由杜华敬支付，因案涉项目欠杜华敬工程款，杜华敬亦欠鲍运富劳务费，鲍运富已向綦江区人民法院起诉要求杜华敬支付劳务款，该案已审结生效。原南桐镇政府派驻在案涉项目的现场代表万立银向一审法院的陈述也能够证明7号楼基础都是由杜华敬施工。7号楼的机械挖方工程的工程款应当按照《杜华敬土石方班组结算清单》中载明的50元/平方米的单价进行计算。本案并非重复起诉，请法院依法判决。刘波未发表意见。杜华敬向一审法院起诉请求：1.判决静观园林公司立即给付杜华敬建筑工程劳务承包费736393元；2.本案司法鉴定费10000元由静观园林公司承担；3.第三人刘波与静观园林公司负连带清偿责任；4.本案案件受理费由静观园林公司和第三人刘波共同负担。一审法院认定事实：静观园林公司系重庆市万盛经开区南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段的总承包方。2014年6月至2015年2月期间，杜华敬组织工人在重庆市万盛经开区南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段从事基础开挖等劳务作业。（2016）渝0110民初7356号民事判决书及（2017）渝05民申161号民事裁定书认定，第三人刘波是C1标段工程项目负责人。第三人刘波出具《杜华敬土石方班组结算清单》载明：序号1-16项（其中有两个序号均标为3）。施工部位为1号楼1-4单元基础，2号楼1-3单元基础，7号楼1-4单元基础。工作内容为人工凿石、机械开挖、清理机槽、电杆加固、控土机平场、杂工、挖运土方等。第1-9项（其中有两个序号均标为3）即1-2号楼共计工程款73978.5元，其中第1项即1号楼1单元人工凿石、机械开挖、清基等金额为20150元。第10-16项为7号楼基础工程，其中7号楼1单元人工凿石100.76m3，7号楼2单元人工凿石197.93m3，7号楼其他工作内容为机械挖方、清理基槽、挖运土方、杂工等，7号楼工程款共计146018.5元。2017年5月11日，第三人刘波出具说明，杜华敬实际收回项目部工程款220000元。一审庭审中，杜华敬对施工范围予以认可，也认可收到220000元工程款，但对于除第1项的金额20150元认可外，其余项目的单价、工程量均不予认可。一审庭审中，静观园林公司举示C1项目现场代表万立银出具的《情况说明》，载明：先施工的南桐花园C1标1号楼、2号楼的土石方机械开挖和外运是陈祝举，由陈老板完成开挖大部分工作后，1号楼1单元下面存在少量泥土，由杜华敬老板接着清理，且无任何外运。1、2、7号楼的清理是杜总负责，7号楼开挖也是杜负责，陈祝举没有参与。2019年3月20日，一审法院对万立银调查询问，万立银陈述：7号楼基础都是杜华敬在做，做的是土石方，其中石方比较少。1、2号楼基坑先是陈祝举在做，后来的收尾是杜华敬在做。《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》载明：C1标7号楼1、2单元石方开挖量1850.792m3，审计量为1818.03m3；C1标7号楼3、4单元基础开挖清单量1329.497m3，其中软质岩1329.497m3。一审法院于2019年6月24日向重庆市万盛采煤深陷区综合治理有限公司核实，该复印件载明的内容是当时各方单位的工作人员填写的。一审另查明，2016年8月5日，杜华敬诉静观园林公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院予以受理。杜华敬请求静观园林公司支付劳务费447858元。一审法院于2017年3月9日作出（2016）渝0110民初6269号判决书，以杜华敬未能举证证明其完成的劳务工程范围及工程量判决驳回其诉讼请求。2017年10月19日，杜华敬再次起诉静观园林公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院予以受理。杜华敬请求静观园林公司支付劳务费，诉讼过程中，杜华敬申请对工程量及工程造价进行鉴定。2018年8月4日，重庆西征建设工程咨询有限公司作出鉴定意见：本案鉴定土方工程量为10136.44m3，石方工程量为5397.83m3。人工开挖土方综合单价为46.83元/m3，人工开挖石方综合单价为85.51元/m3；机械开挖土方综合单价为5.34元/m3，机械开挖石方综合单价为56.34/m3。（以上综合均包含人工费、机械费、管理费、利润、税金）。人工开挖土石方总金额为936243.62元，机械开挖土石方总金额为358240.56元。其中，7号楼土方量：0，石方量：1-2单元1818.03m3，3-4单元1329.497m3。鉴定费为10000元，杜华敬已向鉴定机构交纳。该案诉讼过程中，杜华敬向一审法院申请撤诉，一审法院于2018年11月6日作出（2017）渝0110民初11461号口头裁定，准许杜华敬撤回起诉。该案中，杜华敬申请的证人陈祝举出庭作证称C1标段1号楼全部是其所做，杜华敬做了2号楼的前半部分。一审法院认为：本案争议的焦点为：1.杜华敬是否构成重起诉；2.杜华敬举示的证据系复印件，真实性是否可以采信；3.杜华敬的施工范围；4.（2017）渝0110民初11461号案中的重庆西征建设工程咨询有限公司作出鉴定意见可否适用本案；5.杜华敬的施工内容、单价及建筑工程劳务费是多少。1.关于杜华敬是否构成重复起诉。虽然一审法院于2017年3月9日以（2016）渝0110民初6269号判决书判决驳回了杜华敬的诉讼请求，但杜华敬仅起诉了静观园林公司为被告，且工程范围未确定，该案未得到实质处理。现杜华敬起诉了静观园林公司及第三人刘波，均要求其承担责任。并且，刘波于2017年5月11日在《杜华敬土石方班组结算清单》上签署“以上工程是由杜华敬班组所做”，出现了新的事实。因此，前后两案的当事人不相同，诉讼标的不同，不构成重复起诉。静观园林公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。2.杜华敬举示的证据系复印件，真实性是否可以采信。（1）静观园林公司认可杜华敬举示的裁判文书，且经一审法院查证属实，一审法院予以采信；（2）会议纪要、《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》及重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》虽系复印件，但经一审法院核实，真实性予以采信；（3）《杜华敬土石方班组结算清单》因杜华敬与静观园林公司对载明的部分内容争议较大，其真实性存疑，一审法院结合双方举示的其他证据综合认定。3.关于杜华敬的施工范围。本案诉争的工程范围是南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目C1标段为1号、2号、7号楼的基础施工。（2017）渝0110民初11461号案中，杜华敬申请的证人陈祝举出庭作证称C1标段1号楼全部是其所做，杜华敬做了2号楼的前半部分。静观园林公司证人万立银证实7号楼全部是杜华敬所做，但1、2号楼有些是陈祝举在做。从杜华敬、静观园林公司举示的证据，一审法院可以确定7号楼的基础全部是杜华敬所做，1、2号楼的基础杜华敬做了部分，但具体数量不祥。杜华敬诉称1、2、7号楼的基础均是其所做，一审法院予以部分支持。4.关于（2017）渝0110民初11461号案中的重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》可否适用本案。该鉴定经杜华敬申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，具有合法性。虽然该鉴定意见系另外案件启动鉴定，杜华敬亦撤回起诉，但该鉴定意见的鉴定内容为本案诉争的工程，与本案具有关联性，且本案杜华敬、静观园林公司进行了质证。为了减少诉累，节约司法资源，一审法院认为可以此作为相关款项的计算依据。因此，静观园林公司提出不应采信该鉴定意见的辩称意见不成立，一审法院不予采纳。5.关于杜华敬的施工内容、单价及建筑工程劳务费。静观园林公司举示并认可刘波出具《杜华敬土石方班组结算清单》，杜华敬亦举示该份证据证明其施工范围，并对第1项20150元予以认可。杜华敬无其他证据证明其对1、2号楼具体施工的工程内容、工程量及单价，一审法院认为杜华敬施工1、2号楼的工作内容、工程量、工程价款可以该结算单据载明数据为准，即工程价款为73978.5元。因7号楼的基础全部是杜华敬所做，其工程量应当以《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》及《司法鉴定意见书》鉴定的7号楼基础方量为准，即：C1标7号楼1、2单元石方开挖量1818.03m3；C1标7号楼3、4单元基础开挖软质岩1329.497m3。杜华敬无证据证明7号楼基础机械开挖与人工开挖各自的工程量，而静观园林公司认可《杜华敬土石方班组结算清单》7号楼1单元人工凿石100.76m3、7号楼2单元人工凿石197.93m3，以及相应单价350元/m3，杜华敬亦主张石方按350元/m3予以计算。因此，一审法院认定7号楼人工开挖石方的工程价款为350元/m3×298.69m3=104541.5元。另外，7号楼1-4单元的总石方量（1818.03m3+1329.497m3）减去人工开挖石方量298.69m3，可以得出7号楼机械开挖石方量为2848.837m3。由于无证据证明杜华敬与静观园林公司对机械开挖石方约定的单价，故一审法院参照重庆西征建设工程咨询有限公司作出机械开挖石方综合单价56.34/m3的鉴定意见予以计算，即机械开挖石方工程款为2848.837m3×56.34/m3=160503.48元。综上，一审法院确定杜华敬的建筑工程劳务款为：73978.5元+104541.5元+160503.48元=339023.48元。扣除静观园林公司已支付的220000元，静观园林公司还应支付杜华敬119023.48元。杜华敬要求静观园林公司给付建筑工程劳务承包费736393元的请求，一审法院予以部分支持。杜华敬在（2017）渝0110民初11461号案中申请了鉴定，支付了10000元鉴定费。本案中，一审法院采纳了该鉴定意见中石方机械开挖的计算单价及7号楼施工工程量。综合本案情况，静观园林公司承担70%的鉴定费，即7000元；杜华敬承担30%的鉴定费，即3000元。因此，杜华敬请求静观园林公司支付鉴定费10000元，一审法院予以部分支持。第三人刘波是静观园林公司承建南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段的项目负责人，其就该工程与他人实施的行为是职务行为，其法律后果由静观园林公司承担。杜华敬请求第三人刘波与静观园林公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后三日内支付杜华敬建筑工程劳务款119023.48元；二、重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后三日内支付杜华敬鉴定费7000元；三、驳回杜华敬的其他诉讼请求。一审案件受理费5632元，由杜华敬负担4222元，静观园林公司负担1410元。二审中，静观公司举示二组新证据。第一组为万立银出具的《补充说明》及万立银身份证复印件，拟证明7号楼3、4单元的基础开挖由鲍运富施工。第二组为收条三张及说明一份，拟证明7号楼3、4单元的基础开挖由鲍运富施工。杜华敬质证认为：不认可上述二组证据的真实性、合法性与关联性，万立银作出前后两次矛盾的陈述不符合客观事实，鲍运富系杜华敬招用的挖机工人，鲍运富的劳务费用是与杜华敬进行结算，由杜华敬支付，且鲍运富要求杜华敬支付欠付劳务款的案件已由綦江区人民法院审理并作出生效裁判文书。综上，静观公司举示的上述二组证据不能达到静观公司的证明目的，不能否认杜华敬完成7号楼基础施工的事实。二审中，静观公司与杜华敬对《杜华敬土石方班组结算清单》中载明的1、2号楼的工程款共计73978.5元均无异议，本院依法予以确认。杜华敬自认7号楼的机械挖方工程的工程款应当按照《杜华敬土石方班组结算清单》中载明的50元/平方米的单价进行计算。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据上诉人静观公司的上诉理由及被上诉人杜华敬的答辩，本案的争议焦点为：1.杜华敬是否构成重复起诉；2.前诉的鉴定意见能否在本案中使用；3.杜华敬是否完成7号楼的基础工程、静观公司是否应当向杜华敬支付工程款，工程款的金额。本院针对争议焦点逐一评析如下：1.关于杜华敬是否构成重复起诉的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次起诉，法院应依法受理。”根据上述司法解释的规定，重复起诉是指无新的起诉事实，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合前诉与后诉的当事人、诉讼标的相同，诉讼请求相同或互斥。具体到本案，虽然前诉（2016）渝0110民初6269号判决书驳回了杜华敬的诉讼请求，但本诉和前诉的当事人不同、诉讼标的及诉讼请求也不完全重合，且本诉出现了新的事实，即在（2016）渝0110民初6269号判决生效后，刘波才向杜华敬出具了《土石方班组结算清单》，从静观公司角度承认其与杜华敬存在土石方分包合同关系。故一审认定本案不构成重复起诉符合法律规定，本院依法予以确认。2.关于前诉的鉴定意见能否在本案中使用的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）试听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”根据上述法律规定，鉴定意见属于民事证据之一，鉴定意见能否作为认定案件事实的依据，与该鉴定意见是在本案中作出还是在其他案件中作出并非必然联系，只要其符合证据的真实性、合法性和关联性，就可以取得证据的资格，作为证据适用，人民法院则根据当事人的举证质证情况，判断证据的证明力有无及大小，进而对是否采信该证据作出认定。静观公司上诉认为，一审法院采信的鉴定意见系（2016）渝0110民初字11464号案件的鉴定意见，静观公司并未参与鉴定过程，对鉴定依据的证据材料未进行质证，鉴定意见书得出的结论不确定，不适用于本案。经查，（2016）渝0110民初字11464号案件系杜华敬诉请静观公司支付工程款，本案第三人刘波作为静观公司的诉讼委托代理人出庭应诉。在该案审理中，杜华敬申请对“万盛采煤沉陷区受损农房治理C1区1号楼、2号楼、7号楼基础篱工平场、人工基础开挖和机械开挖；2号楼的土石方开挖、转运；以及上述工作量的杂工”等工程量及造价进行评估。受理该案的綦江区人民法院依法予以准许，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等相关法律法规规定选择司法鉴定机构，刘波作为静观公司的诉讼委托代理人全程参与了鉴定机构的选择，故静观公司上诉认为其未参与鉴定过程，未对鉴定依据的证据材料质证的意见本院依法不予采信。至于静观公司上诉认为，前诉的鉴定意见不能在本案中使用的问题。本院认为，虽然鉴定意见在另案中作出，但该鉴定意见系人民法院根据当事人的申请，依法委托鉴定机构作出，该鉴定意见与待证事实相关、来源和形式合法，可以作为本案证据使用。至于该鉴定意见能否被法院采信，能否作为认定案件事实的依据，以及本案是否需要重新鉴定，则取决于双方当事人的举证质证情况以及法院的认证情况。故静观公司的上诉认为前诉的鉴定意见不能在本案中使用的理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。3.关于杜华敬是否完成7号楼的基础工程、静观公司是否应当向杜华敬支付工程款，工程款的金额的问题二审中，静观公司向本院举示新证据二组。第一组落款为万立银的《补充说明》及万立银身份证复印件，拟证明杜华敬仅施工7号楼1、2单元的基础开挖，7号楼3、4单元的基础开挖由鲍运富施工。经查，静观公司在二审中举示落款为万立银的《补充说明》与一审法院对万立银进行询问所形成的《询问笔录》中关于7号楼基础开挖是否系杜华敬施工的陈述部分矛盾。本院认为，静观公司在二审中举示的落款为万立银的《补充说明》系证人证言，在无法核实来源及真实性的情况下，该份《补充说明》的内容不能推翻一审法院对万立银进行询问所形成的《询问笔录》中记录的内容，故一审法院依据对万立银进行询问的陈述、证人陈祝举出庭作证的证词综合全案认定7号楼的基础开挖由杜华敬施工完成并无不当，本院依法予以确认。静观公司举示的第二组证据为鲍运富出具的收条三张及项目部工作人员毛仍芝出具的说明，静观公司陈述毛仍芝系公司工作人员，拟证明7号楼3、4单元的基础开挖由鲍运富施工。本院认为，在建设工程施工合同的履行过程中，委托支付或代为支付的情况并不鲜见，在静观公司未举证证明公司或项目部负责人刘波与鲍运富存在工程分包关系、或者公司或项目部负责人刘波与鲍运富对鲍运富的劳务工程进行结算的情况下，仅凭三张收条和一张说明不足以证明鲍运富与静观公司存在劳务分包关系，静观公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对静观公司认为7号楼3、4单元并非由杜华敬施工的上诉理由依法不予支持。二审中，静观公司与杜华敬对《杜华敬土石方班组结算清单》中载明的1、2号楼的工程款共计73978.5元均无异议。杜华敬同意7号楼基础工程机械挖方的单价以刘波出具的《杜华敬土石方班组结算清单》上列明的单价50元/立方米为准计算7号楼机械挖方工程款，故7号楼基础工程机械挖方工程款为2848.837元/平方米×50元/平方米=142441.85元。综上，本院确定杜华敬的已完工程劳务款为：73978.5元（1、2号楼）+104541.5元（7号楼人工凿石）+142441.85元（7号楼机械挖方）=320961.85元，扣除静观公司已支付的劳务款220000元，静观公司尚欠杜华敬劳务款100961.85元，故本院对杜华敬要求静观公司给付劳务承包费的一审诉讼请求予以部分支持。综上所述，根据二审新事实，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初5号民事判决第二项；二、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初5号民事判决第一项、第三项；三、重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后三日内支付杜华敬建筑工程劳务款100961.85元；四、驳回杜华敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费5632元，由杜华敬负担4222元，重庆静观园林静观建设有限公司负担1410元；二审案件受理费2820元，由重庆静观园林静观建设有限公司负担2460元，杜华敬负担360元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年十月十八日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅