四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1602民初2842号 原告：苏理平，男，生于1954年9月10日，汉族，家住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：孙状志，重庆启瑞律师事务所律师，系一般授权。 被告：重庆华夏建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝**。 法定代表人：贺伦江，董事长。 委托诉讼代理人：刘才伟，四川信和信律师事务所律师,系特别授权。 委托诉讼代理人：黄沁雪，四川信和信律师事务所律师，系特别授权。 被告：广安弘道游乐园管理股份有限公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：唐国琴，职务不祥。 原告苏理平与被告重庆华夏建工（集团）有限公司(以下简称“重庆华夏公司”)、广安弘道游乐园管理股份有限公司(以下简称“广安弘道公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日受理。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告苏理平及其委托诉讼代理人孙状志，被告重庆华夏公司的法定代表人贺伦江及其委托诉讼代理人刘才伟、黄沁雪到庭参加了诉讼，被告广安弘道公司经传票传唤无正不理由拒不到庭诉讼。本案现己审理终结。 原告苏理平向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告重庆华夏公司支付原告工程款及误工损失共计4100484.40元，并以4100484.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，从2018年6月14日起计算至实际付清之日止；2、请求法院判令被告重庆华夏公司返还原告工程保证金300万元，并以300万元为基数，按照年利率24%计付利息，从2017年11月14日起计算至2018年4月30日；以300万元为基数，中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年5月1日计算至实际付清之日止；3、请求法院判令被告广安弘道公司在欠付工程款范围内对原告承担清偿责任；4、本案受理费、保全申请费等全部诉讼费用以及鉴定费等由二被告承担。事实和理由：2016年4月8日，被告重庆华夏公司与被告广安弘道公司签订《弘道广安科幻水上乐园施工合同》（合同编号：HDGAKH0001），约定被告广安弘道公司将“弘道广安科幻水上乐园的全部施工内容发包给被告重庆华夏公司。后被告重庆华夏公司将一部分工程分包给原告，原告向被告重庆华夏公司支付工程保证金300万元。 2017年11月14日，原告与被告重庆华夏公司、广安弘道公司签订了《协议书》，就已完成部分的工程结算、支付及原告所交保证金的退还、逾期的违约责任等进行了约定。 但至今，被告重庆华夏公司、广安弘道公司未支付原告任何款项。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告重庆华夏公司辩称，原告诉称相关事实和理由不能成立，1、原告和被告重庆华夏公司未形成任何合同关系，工程项目发包人是被告弘道公司，施工方是被告华夏公司，实际施工人内部承包主体是倪**，原告是内部承包人倪**的违法转包主体；2、根据倪**与被告华夏公司内部承包关系，他承包后按照约定是否能够转包、违法分包，并且被告华夏公司未收取倪**任何保证金，不能进行任何的分包或转包；3、针对原告的二项诉讼请求。工程款的问题，原告在工程上做了具体内容，对这一部分工程价款，应该由原告申请司法鉴定，虽原告与倪**有结算，但是有瑕疵，不能代表华夏公司任何意思，故对该部分施工内容进行认可的应进行司法鉴定；300万元是倪**的内部借款，没有任何保证金，他也不应该对外收取任何保证金，该项保证金的请求不能成立。 被告广安弘道公司未作答辩。 本院结合采信的证据，对本案事实认定如下： 2016年4月8日，被告重庆华夏公司与被告广安弘道公司签订《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》（合同编号：HDGAKH0001），约定被告广安弘道公司将“弘道广安科幻水上乐园的全部施工内容发包给被告重庆华夏公司。该合同尾部有广安弘道公司、重庆华夏公司签章及法定代表人栏有罗**、贺**的签名，重庆华夏公司的委托代理人栏有倪**签名。 2016年4月12日，被告重庆华夏公司（为甲方）与倪**（为乙方）签订了《弘道广安科幻水上游乐园工程内部承包协议》，主要约定：甲方将公司依法承接的弘道广安科幻水上游乐园工程以集体风险承包方式承包给以乙方为主的项目经理部进行实施和管理；本工程由乙方进行内部承包自负盈亏、独立核算、自担风险。本工程所需资金均由乙方负责筹集；在项目管理需要的范转内，经公司授权，可对外洽谈相关合同，但相关合同需甲方管理制度完善相关手续，加盖公司印章。乙方不得私自以项目部或以甲方代理人的身份对外签订合同；本工程必须依法或按甲方与建设方签订的《工程建筑施工合同》约定经建设方同意后，向甲方推荐具有相应资质的分包公司，严禁违法分包。 2016年8月5日，倪**（为甲方）与苏理平（为乙方）签订了《弘道广安科幻水上游乐园合协议》，主要约定：甲方将弘道广安科幻水上游乐园项目工程的环境（临设）等施工和乙方达成合作；工程名称：弘道广安科幻水上游乐园环境（临设）工程；工程概况：弘道广安科幻水上游乐园项目的环境基础、铺贴、管网（临设）等施工；乙方承包范围：各地块施工围墙、临时道路、临设基础、环境基础、环境辅贴及环境管网等施工；承包方式：包工包料，按甲方与业主结算由乙方所施工部分的结算造价总额下浮15%；本协议总金额：￥40000000元，以甲方和业主方实际结算为准；协议履约保证金：本条款不适用；甲方工程负责人：任**。 签订合同当日，原告苏理平通过胡**账户向倪**的中国农业银行账户转付200万元,转款单上备注为工程保证金。 后原告苏理平进场对相关工程事项进行施工。 2017年11月14日，重庆华夏公司广安科幻水上乐园项目负责人倪**（为甲方）、苏理平（为乙方）、广安弘道公司（为丙方）签订了《协议书》，其内容为：“甲乙丙三方确认如下事实：1.2016年4月8日，甲方重庆华夏公司与丙方广安弘道公司签订《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》（合同编号：HDGAKH0001）；2.2016年8月5日，重庆华夏公司（项目负责人：倪**）与乙方签订《弘道广安科幻水上游乐园合协议》。现甲乙丙三方就截止本协议签订之日乙方已经完成的工程结算及支付事宜约定如下：1.甲方欠乙方保证金300万元，甲方同意该300万元工程保证金由丙方，从重庆华夏公司交纳给丙方的工程保证金中支付，经甲乙丙三方协商确定，此保证金在五个月内（在2018年4月30日前）由丙方退给乙方，其中100万必须在春节前支付，每超期一天则违约金1000元。本协议自签订之日起至丙方实际支付该300万之日止的保证金利息以300万为基数按月利率3%计算，此利息由甲方负责，并由丙方从重庆华夏公司交纳给丙方的工程保证金中支付。2.甲方应付给乙方的误工损失为77.50万元，应支付给乙方的土石方工程款为845484.40元，应支付给乙方的除土石方工程之外的其他工程款为248万元，共计4100484.40元。该4100484.40元由丙方从应付给甲方或重庆华夏公司的工程款中直接支付给乙方，不足部分甲方或重庆华夏公司同意，由丙方从应支付给甲方或重庆华夏公司的保证金或者一切工程费用中支付给乙方，甲方和丙方同意在七个月内把此全部工程款及误工损失费用，在丙方应付给甲方的总工程款及保证金里，由丙方代付给乙方，不经过甲方账户，直接进入乙方账户。3.履行本协议第1、2后仍不足的部分，由甲方和重庆华夏公司支付给乙方，并按月利率3%计息从本协议签订之日计算至实际付清之日。4.所有款项如果到期未付，并按银行贷款利息的四倍计息从超期之日计算至实际付清之日。5.此协议签订之日起，甲乙丙三方同意乙方彻底退出此项目，由丙方另外发包该项目给其他公司，甲乙双方都不得阻止，但是如果丙方到期未能支付该付的款项，乙方有权力阻止丙方继续施工。…”。该《协议书》签订后，二被告未向原告支付约定款项。 2017年12月14日，重庆华夏公司向广安弘道公司发出《工作联系函》，其内容为：关于弘道广安科幻水上乐园项目负责人倪**,其工作职权只限于施工管理。本公司申明，凡倪**签订的任何与经济有关的协议、合同、纪要、备忘录等未经重庆华夏公司加盖公章的均属于个人行为，与重庆华夏公司无关。 同时查明，倪**系重庆华夏公司派驻案涉工程的项目负责人，任**为项目经理。 倪**出庭证实：就案涉工程其与重庆华夏公司系挂靠关系。 任**证实：倪**挂靠的重庆华夏公司，是倪**请的我当项目经理，但是我是入职重庆华夏公司，公司为我交纳了社保。是倪**将工程发包给苏理平的。工程签证资料原件是保存在项目部的。在签订合同当日，倪**要求苏理平必须交纳200万元工程保证金才能做工程，当时还说3个月内退给苏理平，就不要利息，超过3个月未退就按月息3分计息；原告出示的补充证据一、证据八份；补充证据二、证据二十五份；补充证据三、证据18份，除其中的原件外，其他复印件均与原件一致，原件保存在重庆华夏公司广安弘道水上科幻乐园项目部；2016年8月5日，重庆华夏公司广安弘道水上科幻乐园项目负责人倪**与本人任**及苏理平三人，在重庆华夏公司广安弘道水上科幻乐园项目部，就项目的环境基础、铺贴、管网（临设）等施工达成协议，约定重庆华夏公司将其总承包中的上述工程分包给苏理平，暂定工程总价4000万元。重庆华夏公司广安弘道水上科幻乐园项目负责人倪**要求苏理平必须在协议签订当日支付工程保证金200万元；孟**是重庆华夏公司广安弘道水上科幻乐园项目部工作人员。 对于保证金的构成，原告苏理平在诉讼中明确：保证金实际上是200万，当时谈好后我们就马上转的200万保证金，为什么是300万元，当时实际是200万保证金，打给他后说3个月就还给我们，3个月后不打给我们，就按3分的利息，算下来是七八十万利息当时在重庆谈的时候我们之前做项目设施等问题，算出来有五十几万，我们不同意，后面就说给我们凑二三十万补偿，加起来就是300万；倪**称，当时罗***（弘道公司董事长）、苏理平都在场，罗***能证实这个事情，就是说为了退还保证金，私人借款不好退，就写成保证金的，我向原告出具了200万的借条，保证金之所以写成300万是因为包含了3分的利息。这100万是从2016年11月5日开始按3分算的利息直到2017年11月14日的利息，大概65万左右的利息，剩余35万是向原告的借款，这35万没有出条子。 上述事实的认定有：原告苏理平，被告重庆华夏公司的当庭陈述；2016年4月8日，被告重庆华夏公司与被告广安弘道公司签订《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》（合同编号：HDGAKH0001）；2016年8月5日，倪**与苏理平签订的《弘道广安科幻水上游乐园合协议》；2017年11月14日，重庆华夏公司广安科幻水上乐园项目负责人倪**、苏理平、广安弘道公司签订的《协议书》、工程签证资料等证据佐证。 本院认为，倪**与原告苏理平签订《弘道广安科幻水上游乐园合协议》将案涉工程分包给不具备建筑施工资质的自然人苏理平，违反了法律禁止性规定，为无效合同。 对于合同责任的承担问题。无证据证明，倪**在与原告苏理平签订《弘道广安科幻水上游乐园合协议》合作协议时，向原告苏理平明示其与被告重庆华夏公司就案涉分包工程为挂靠关系或者内部承包关系。倪**的公开身份为被告重庆华夏公司的项目负责人，原告苏理平有理由相信倪**系重庆华夏公司委派的工作人员，倪**的相关签订《弘道广安科幻水上游乐园合协议》、收取保证金、签订《协议书》的行为均系代表被告重庆华夏公司的履行职务行为，其产生的相应的法律后果，应由被告重庆华夏公司对外承担，被告重庆华夏公司履行义务后，可据其与倪**之间真实的法律关系向倪**进行追偿。原告苏理平与倪**、被告广安弘道公司签订了《协议书》系独立于《弘道广安科幻水上游乐园合协议》之外的具有结算性质的协议，系合法有效协议，对各方具有约束力，原告苏理平依据此协议书向被告重庆华夏公司、广安弘道公司主张权利，具有事实和法律依据。 对于原告主张的工程款及保证金数额以及利息应否支持的问题。一、对于工程款及利息，虽然原告提供的签证资料大部分系复印件，结合证人证言及协议书等证据，可以确认应付工程款共计为4100484.40元。各方在《协议书》上约定利率过高，应按照年利率24%计付。按照约定，前述工程款应在七个月内支付，但被告并未支付，故应从2018年6月14日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计付利息；二、对于保证金及利息，证据表明，苏理平向倪**转款200万元备注为保证金，虽然倪**及被告重庆华夏公司称此款系借款，但其未提供证据予以证明，结合协议书表述及证人证实，该200万元应当认定为保证金。虽然协议书载明为保证金数额为300万元，原告明确此300万元中由保证金本金200万元、利息及补偿费用组成，对于补偿费用的发生其未举示证据予以证实，故本院不予支持。对于利息，从苏理平的陈述及倪**、任**证言，可以明确双方在签订《协议书》时对该200万元，在2016年11月5日前未付，是约定了要按月利率3%计付利息的，但双方约定的利率明确过高，故应当从2016年11月5日起至实际付清之日止，按年利率24%计付利息； 关于被告广安弘道公司应否在实际欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。被告广安弘道公司与被告重庆华夏公司的诉讼正在进行，且《协议书》表明，被告广安弘道公司愿意从应退还的工程保证金或应支付工程款中代重庆华夏公司支付相关保证金及工程款项，故被告广安弘道公司应在实际欠付工程价款的范围内承担连带责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆华夏建工（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苏理平支付工程款4100484.40元及利息（从2018年6月14日起至付清之日止，按年利率24%计付）； 二、被告重庆华夏建工（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苏理平返还工程保证金200万元及支付利息（从2016年11月5日起至付清之日止，按年利率24%计付）； 三、被告广安弘道游乐园管理股份有限公司对判决第一、二项之款项在欠付被告重庆华夏建工（集团）有限公司工程价款范围内对原告苏理平承担连带支付责任； 四、驳回原告苏理平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费61503元，保全费5000元，共计66503元，由原告苏理平负担10000元，由被告重庆华夏建工（集团）有限公司负担56503元，分别向广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时缴纳上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨忠明 人民陪审员  曾昌意 人民陪审员  郑守伦 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  龙黎丽 附：本案判决书引用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权的范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。