江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终487号上诉人（原审被告）：黄孝强，男，1960年3月16日生，汉族，住江西省吉安市森菱实业有限公司内，中国香港地区居民。委托诉讼代理人：廖鹰，江西吉泰律师事务律师。委托诉讼代理人：吴福星，江西吉泰律师事务律师。上诉人（原审被告）：吉安市依玛实业有限公司，住所地江西省吉安市青原区新工业园，统一社会信用代码91360803667484621D。法定代表人：马雅飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖鹰，江西吉泰律师事务律师。委托诉讼代理人：吴福星，江西吉泰律师事务律师。被上诉人（原审原告）：江西青之旅旅游发展有限公司，住所地江西省吉安市青原区交通大厦**，统一社会信用代码91360803MA35JRUD1H。（以下简称青之旅公司）法定代表人：李雪艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：傅飞辉，江西青源律师事务所律师。原审被告：吉安市森菱实业有限公司，住所地江西省吉安市青原区新工业园，统一社会信用代码91360800667483602U。法定代表人：黄孝强，系该公司董事长。上诉人黄孝强、吉安市依玛实业有限公司（以下简称依玛公司）因与被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司（以下简称青之旅公司）、原审被告吉安市森菱实业有限公司（以下简称森菱公司）追偿权纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2018）赣08民初141号民事判决，提起上诉。本院2019年7月30日立案受理后，于2019年10月10日组织双方当事人进行了证据交换，上诉人黄孝强、吉安市依玛实业有限公司的委托诉讼代理人廖鹰，被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司的委托诉讼代理人傅飞辉参加了证据交换，并发表了代理意见。本案经当事人同意，由合议庭进行了书面审理。原审被告吉安市森菱实业有限公司经本院依法公告传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄孝强、依玛公司上诉请求：1.撤销吉安市中级人民法院（2018）赣08民初141号民事判决；2.改判上诉人依玛公司不承担偿付被上诉人青之旅公司垫付的款项、利息、利息差、律师代理费、担保费；改判上诉人黄孝强不承担保证责任；3.被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：1.依玛公司不是本案的适格当事人，且出具的承诺书不构成本案的反担保，理由是承诺书的出具时间在本案借款发生之前，且该承诺是向政府作出的，亦不符合保证合同的形式要件。2.即便反担保成立，至本案起诉时已经超过了保证期间。3.上诉人黄孝强虽然签订了最高额保证合同，但本案的借款合同因被上诉人支付了款项而履行完毕，主合同履行完毕后保证合同也随之消灭，作为保证人的黄孝强无需承担保证责任。被上诉人青之旅公司答辩称：1.依玛公司是本案适格当事人，作为债务人森菱公司的股东，为森菱公司的借款出具承诺书，虽然签署日在借款合同之前，不影响构成对借款的反担保；2.本案的反担保期限应从答辩人承担保证责任之日起算，即从2018年3月30起算到2018年9月30日止，答辩人于2018年9月13日起诉，在保证期限内。3.黄孝强作为债务人的法定代表人，与银行签订了最高额保证合同，答辩人为本案债务履行了质押担保责任后，有权向黄孝强追偿。原审被告森菱公司未答辩。原告青之旅公司一审诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告垫付的借款本金23554745.14元；2、判令三被告共同承担原告利息差1137786.07元；3、判令三被告连带支付原告利息588868.63元（2018年4月1日至2018年8月30日的利息，2018年8月30日以后的利息按本金23554745.14元，年息按6%计算至还清之日止）；4、本案诉讼费、财产保全费、担保费、律师代理费等由三被告承担。一审法院认定事实：2017年5月19日，被告森菱公司与中国建设银行股份有限公司吉安分行（以下简称建行吉安分行）签订《XC建赣庐贷2017-021号贷款合同》，该合同约定：借款金额为25400000元，借款期限为六个月，从2017年5月19日起至2017年11月19日。贷款利率为年利率，固定利率即LPR利率加5基点（1基点=0.01%,精确至0.01基点）,在借款期限内,该利率保持不变;逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%等。该贷款由原告青之旅公司以其在存入建设银行青原支行2600万元的保证金作为上述借款的质押担保。2017年5月12日，被告依玛公司承诺如传化集团并购依玛公司成功，则传化集团投资注册的第一笔资金用于偿还银行贷款，释放政府质押资金，承担此笔质押贷款的质押资金的存贷利息差额。如传化集团与依玛实业公司合作不成功，本公司承诺在约定的期限内归还2600万元贷款，释放政府质押资金。如在规定期限内未及时归还贷款，本公司愿承担一切法律后果并赔偿政府的所有经济损失。2017年5月17日，被告依玛公司作出情况说明，被告森菱公司属中外合资企业，内资企业依玛公司拥有森菱公司10%股权。2017年5月19日，黄孝强与建行吉安分行签订最高额保证合同，最高限额为人民币27940000元并提供连带责任保证。约定本最高额保证的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2017年11月29日，被告森菱公司与建行吉安分行、原告青之旅公司签订人民币贷款期限调整协议，约定在原贷款合同项下的借款本金进行期限调整，期限调整金额为人民币2343万元，期限延长四个月，期限调整后，借款到期日为2018年3月16日。贷款利率为固定利率即LPR利率加5基点（1基点=0.01%,精确至0.01基点）,在期限调整期间,该利率保持不变;逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。2018年1月24日，建设银行吉安分行向原、被告送达《信贷业务到期通知书》，告知上述信贷业务于2018年3月16日到期，督促原、被告将本金总计人民币2343万元、利息另计的资金交存建设银行。被告森菱公司未能如期按照《XC建赣庐贷2017-021号贷款合同》和《信贷业务到期通知书》的约定将上述借款本息还清建行吉安分行，该行于2018年3月30日将原告用于抵押担保的2600万元整的存款划走了23554745.14元用于归还被告森菱公司欠该行贷款本息。另查明，青原区人民政府办公室吉青府办抄字[2017]88号文，同意从江西青原山旅游发展有限公司农行融资户中拨付2600万元给原告青之旅公司，专项用于办理在建行青原支行给被告森菱公司存单质押担保贷款，由依玛公司按承诺负责偿还该笔贷款。原告提交江西青原山旅游发展有限公司向赣州银行青原支行固定资产借款合同，约定借款金额叁亿元，借款期限自2017年4月6日至2022年4月6日，借款利率6%。2017年5月19日江西青原山旅游发展有限公司转账2600万元给原告青之旅公司。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、依玛公司是否系本案的适格当事人？2、如果依玛公司系本案的适格当事人，本案的反担保是否成立？3、如果反担保成立，反担保的保证期间是否已经超过？4、本案垫付的资金和利息如何计算？关于第一个争议焦点。被告依玛公司作为独立的企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。其出具承诺书与情况说明，是真实意思表示，本案并不存在合同无效的法定情形。承诺书中关于借款金额、还款期限与借款合同虽有出入，但不影响依玛公司对本案此笔贷款未及时归还愿担责的承诺。从承诺的内容审查贷款的担保人实质上是为本案该笔贷款提供质押保证金的青之旅公司，而非青原区人民政府。故被告依玛公司辩称借款金额、还款期限、贷款的担保人不一致并不影响被告依玛公司的诉讼地位，依玛公司是本案适格的当事人。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。据此规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保，是相对于本担保而言并在既存本担保关系的基础上设立的。是指为了保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。本案中，原告青之旅公司为被告森菱公司向建行吉安分行贷款的2540万元借款提供了2600万元保证金质押担保，这是本担保。被告依玛公司作为被告森菱公司拥有10%股权的股东，承诺在约定的期限内归还2500万元贷款，并承担此笔质押贷款的质押资金的存贷利息差。从该承诺的内容看，是相对于本担保而言并在本担保关系的基础上设立的，是对本案质押贷款的质押资金的反担保。被告依玛公司辩称，本案贷款合同签订于2017年5月19日，《最高额保证合同》签订于2017年5月19日，依玛公司出具承诺书时间为2017年5月12日。一审法院认为，法无禁止即允许，担保法并未规定反担保合同必须在贷款合同签订之后才能签订，只要订约双方当事人意思表示一致，未违反法律法规的强制性规定，那么本案反担保合同即成立。关于第三个争议焦点。反担保适用担保法的规定。保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告依玛公司承诺书中关于如在规定期限内未及时归还贷款，本公司愿承担一切法律后果并赔偿政府的所有经济损失的承诺，应视为反担保连带责任保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。依玛公司关于在规定期限内未及时归还贷款，愿承担一切法律后果并赔偿所有经济损失的承诺应视为约定不明，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年。虽然被告森菱公司与建行签订了《人民币贷款期限调整协议》对借款本金调整金额为人民币23430000元，期限延长四个月，期限调整后，借款到期日为2018年3月16日。但原告并未举证证明该调整协议的内容通知并经依玛公司同意。依玛公司的反担保合同保证期间应当从主债务履行期届满2017年11月19日开始计算二年的反担保保证期间，应为2019年11月19日。本案原告青之旅公司2018年9月份起诉并未超过反担保的保证期间，依玛公司应承担反担保保证责任。关于第四个争议焦点。被告依玛公司承诺承担此笔质押贷款的质押资金的存贷利息差额，且未过保证期间，故其应承担本案本息、利息差额及诉讼费、财产保全费、担保费及律师代理费。被告黄孝强因在最高保证合同中约定了本最高额保证的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。同理，应承担原告诉请的费用。原告青之旅公司于2018年3月30日用于抵押担保的2600万元整的存款被划走了23554745.14元用于归还被告森菱公司欠建行贷款的本息，依照《中华人民共和国担保法》第七十二条的规定，为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。综上，原告青之旅公司为债务人提供保证金质押担保，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。被告依玛公司和被告黄孝强均为连带责任保证担保。故原告青之旅公司诉请被告森菱公司、依玛公司及黄孝强连带承担本案本息、利息差额及诉讼费、财产保全费及律师代理费合法有据，依法应予支持。被告森菱公司和被告黄孝强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十六条、第十七条、第十九条、第七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吉安市森菱实业有限公司、被告吉安市依玛实业有限公司、被告黄孝强在本判决生效后一个月内连带偿付原告江西青之旅旅游发展有限公司垫付的款项23554745.14元及利息(从2018年4月1日起按本金23554745.14元,年利率6%计算至还清之日止);二、被告吉安市森菱实业有限公司、被告吉安市依玛实业有限公司、被告黄孝强在本判决生效后一个月连带偿付原告江西青之旅旅游发展有限公司利息差1137786.07元;三、被告吉安市森菱实业有限公司、被告吉安市依玛实业有限公司、被告黄孝强在本判决生效后一个月连带偿付原告江西青之旅旅游发展有限公司律师代理费50000万元、担保费25500元。案件受理费168206.99元，诉讼保全费5000元，由被告吉安市森菱实业有限公司、被告吉安市依玛实业有限公司、被告黄孝强负担。双方当事人对一审查明事实的事实没有异议，对一审已经查明的事实二审予以确认。上诉人二审未提交的新证据。被上诉人二审提交了一份新证据：吉安市青原区招商引资领导小组办公室2017年5月12日第1号会议纪要。证明目的：被上诉人担保本案借款是为了促进依玛公司与传化集团的合作，因依玛公司为森菱公司的负债进行担保，资产被冻结，需将森菱公司之前的债务清偿，才能解冻资产进行合作。政府为促成招商引资成果，责成被上诉人为森菱公司贷款进行质押担保。上诉人质证意见：1、对真实性有异议。这份证据不符合会议纪要的形式，没有与会者的签名。2、这份证据与本案中的追偿和反担保的问题没有关联性。二审法院审查认为，该会议纪要以文件形式下发符合行政公文规范，与一审认定的事实亦不矛盾，与二审争议的事实问题具有关联性，该证据二审予以采信。本院认为，二审争议焦点为：1.上诉人吉安市依玛实业有限公司是否应对本案承担反担保的责任。2.上诉人黄孝强应否承担本案借款的连带清偿责任。3.本案追偿是否在保证期内。关于上诉人依玛公司是否对本案借款构成反担保的问题。根据依玛公司向政府出具的承诺书的内容，明确森菱公司如在规定期限内未及时归还贷款，愿承担一切法律后果并赔偿政府的所有经济损失，该承诺虽然不是被上诉人为本案借款提供质押担保之后要求的，但本案借款的运作过程是政府监督下进行的，政府为促成依玛公司与招商企业合作，将政府的融资款项划拨给被上诉人后为森菱公司借款做质押担保，并下发会议纪要要求依玛公司再担保森菱公司借款的清偿义务。鉴于森菱公司的贷款系政府用融资进行质押后获得的，依玛公司的承诺应视为是对本案借款的质押担保的反担保。虽然承诺的相对方是政府，但不影响本案反担保保证责任的成立。因此，一审认定依玛公司的保证承诺构成本案借款的反担保符合本案事实。青之旅公司为此向依玛公司行使追偿权符合担保法规定。依玛公司对本案借款及质押贷款的质押资金的存贷利息差及相关费用应与债务人承担连带清偿责任。关于上诉人黄孝强应否承担本案借款的连带清偿责任问题。黄孝强作为森菱公司的法定代表人，为公司借款签订了最高额保证合同，依法应当为公司借款承担连带清偿责任。被上诉人作为借款质押担保人已经承担了借款偿还义务，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”的规定，被上诉人作为质押担保人在其已经代债务人清偿了职务后，有权向其他保证人追偿。因此，本案中黄孝强应承担借款的连带清偿责任。关于本案追偿是否在保证期内的问题。虽然依玛公司的承诺书并未约定担保的保证期限，但根据担保法及担保法司法解释的规定，一审认定本案主债务履行届满日期为2017年11月9日，保证期间则从主债务届满之日起至2019年11月19日止，符合法律规定。因此，被上诉人向依玛公司和黄孝强行使追偿权在法定期限内，依玛公司和黄孝强上诉称被上诉人行使追偿权超过法定期限没有依据，不予支持。但本案被上诉人行使追偿权的对象既有债务人即原审被告森菱公司，又有反担保人依玛公司及最高额保证担保人黄孝强，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权应按照保证人应承担的保证份额追偿。本案中，上诉人依玛公司系反担保人，依法应与债务人共同向已承担保证责任的青之旅公司承担连带清偿全部债务的义务。最高额保证人黄孝强及青之旅公司均系本案债务的连带责任保证人，相对债权人而言两个保证人应对债务承担全部清偿责任，但保证人之间则没有互相清偿债务人全部债务的法律规定。一审判决上诉人黄孝强对被上诉人已经代债务人清偿的款项承担全部的清偿责任没有依据。因本案中两个连带责任保证人并未约定保证人之间的责任份额，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，保证人之间应平均承担担保债务的清偿责任。本案中，上诉人黄孝强应对被上诉人已经代债务人清偿的债务总金额承担二分之一的清偿责任。综上，一审法院认定的主要事实清楚，认定被上诉人青之旅公司清偿了森菱公司的借款后，依法对债务人森菱公司和反担保保证人依玛公司和最高额保证人黄孝强拥有追偿权正确。但判决保证人黄孝强对被上诉人已清偿的全部债务承担连带清偿责任于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初141号民事判决；二、原审被告吉安市森菱实业有限公司在本判决生效后一个月内偿付被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司垫付的款项23554745.14元及利息(从2018年4月1日起按本金23554745.14元,年利率6%计算至还清之日止);偿付被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司利息差1137786.07元;偿付被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司律师代理费500000元、担保费25500元；三、上诉人吉安市依玛实业有限公司对上述第二项中原审被告吉安市森菱实业有限公司的偿付义务承担连带清偿责任；四、上诉人黄孝强对上述第二项中原审被告吉安市森菱实业有限公司的偿付义务的二分之一承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人江西青之旅旅游发展有限公司的其他诉讼请求一二审案件受理费342267.97元，诉讼保全费5000元，总计347267.97元，由原审被告吉安市森菱实业有限公司、上诉人吉安市依玛实业有限公司、上诉人黄孝强负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 徐快华审判员徐清华审判员吕卫红二〇一九年十月十八日书记员 赵      宋      良本案适用的相关法律条文《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……