浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初4775号 原告：俞伟武，男，1969年12月28日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：黄群芳,浙江仙华律师事务所律师。 被告：浙江凯天建设有限公司，住所地：浦江县丰安路**。 法定代表人：张成伟，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：许红光（系公司员工），男，1967年11月24日出生，汉族，住浦江县。 被告：吴晓将，男，1971年12月23日出生，汉族，住浦江县。 被告：浦江县潘宅中心小学，，住所地：浦江县浦南街道潘宅村镇府路** 法定代表人：张成军，系校长。 委托诉讼代理人：潘建喜（系该校职工），1978年8月3日出生，汉族，住浦江县。 原告俞伟武与被告浙江凯天建设有限公司（以下简称凯天公司）、吴晓将、浦江县潘宅中心小学（以下简称潘宅中小）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄群芳、被告凯天公司委托诉讼代理人许红光、被告吴晓将、被告潘宅中小委托诉讼代理人潘建喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告一、二立即支付工程款213098元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同档贷款利率，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；2、判令被告三在未支付工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由三被告承担。 事实和理由：2014年7月2日，被告凯天公司承建了潘宅中小改建工程。2014年7月15日，原告与被告吴晓将签订《水电施工合同》一份，约定将潘宅中小改建工程中教学综合楼、传达室水电安装工程以包工包料形式承包给原告施工，价格与结算方式为：按甲方清单报价中的所有水电工程款81%结算。合同签订后，原告按约完成施工。该工程于2017年1月竣工验收。后经审计，原告承建的水电安装部分的工程款为559844元，按合同约定以81%结算，计453473元，扣除被告凯天公司支付的240375元，尚欠213098元未付。 为了主张自己的权利，原告提供了下列证据： 1、《建设工程施工合同》一份（复印件），证明被告凯天公司承建潘宅中小工程的事实； 2、原告跟吴晓将签订的《水电施工合同》一份，证明被告将水电安装工程承包给原告施工的事实； 3、房屋竣工验收表(复印件)，证明涉案的工程已经竣工验收； 4、审计报告（复印件），证明原告承建的水电安装部分经审计工程款为559844元。 5、销货单，证明原告系工程的实际施工人，为工程购买材料的事实； 6、申请证人余某、赵某、杨某出庭作证，证明原告包工包料完成涉案工程的水电部分； 7、吴晓将与蒋贤奎签订的《工程承包合同》（复印件），证明吴晓将将涉案工程土建部分也承包出去给蒋贤奎，吴晓将有权代表凯天公司签订合同； 8、被告凯天公司在（2018）浙0726民初9620号案件中提交的领付款凭证（复印件），证明8万元是工程款不是材料款。 被告凯天公司答辩称：对涉案工程系被告凯天公司承建、涉案工程水电工程系由原告实际施工及已支付给原告240375元（160375元付给各水电工，80000元委托原告买材料）无异议。但与原告是劳务关系，而非原告主张的包工包料的转包关系，且应支付原告的劳务工资也已全额支付原告。故要求驳回原告诉请。 为了支持自己的辩称，被告凯天公司提供了（2018）浙0726民初9620号民事裁定书，证明原告曾以与本案一样的理由提出过诉讼，后原告撤诉的事实。 被告吴晓将答辩称：他只是基于其与凯天公司老总张成伟系朋友而在案涉工程中帮忙管理，并无权代表凯天公司与原告签订合同。其在《水电施工合同》签名，是因为原告是他介绍到案涉工程做水电，且他也认可原告提出的价钱，但合同是需要去凯天公司盖章的。 被告吴晓将未向本院提交任何证据。 被告潘宅中小答辩称：涉案工程他们学校是通过招投标给凯天公司施工的，原告与被告凯天公司间的事情他们学校并不知情。案涉工程的总工程款为610万元，被告已经按发包合同约定支付了工程款和到期质保金585万元，现在第二期质保金已到期，但未退还，最后一期质保金尚未到期。故要求驳回原告对其学校的诉讼请求。 为了支持自己的辩称，被告潘宅中小提供了工程付款的清单17份，证明其学校已支付凯天公司工程款586万元，第二期质保金的金额是9万元左右。 本院经审理认定的事实如下：2014年7月2日，被告凯天公司与被告潘宅中小签订《建设工程施工合同》，由被告凯天公司承建涉案的潘宅中心小学改建工程，其中对工程质量保修作了以下约定：5%质量保修金待竣工验收合格满一年后退还质量保修金的50%，竣工验收合格满二年后退还质量保修金的30%，余留20%待竣工验收合格满五年后无息退还（如在责任扣款，扣除相应责任款）。被告吴晓将受被告凯天公司委托在上述工程中做管理工作。2014年7月15日，被告吴晓将以潘宅中心小学改建工程项目部的名义与原告俞伟武签订《水电施工合同》，将涉案工程水电安装工程以包工包料形式承包给原告施工，双方约定价格按潘宅中心小学改建工程项目部清单报价中的所有水电工程款的81%结算，保修期为2年，5%质量保修金待竣工验收合格满一年后退还质量保修金的50%，余留50%待竣工验收合格满二年后无息退还。合同签订后上述水电安装工程也交由原告实际施工。2017年1月11日，潘宅中心小学改建工程竣工验收合格。经浙江安泰工程咨询有限公司评估涉案工程土建工程金额5155702元，水电安装工程金额559844元，新增工程金额386088元，合计工程款6101634元。2018年3月20日，浦江县审计局出具了审计报告，对浙江安泰工程咨询有限公司的评估价格予以了确认。 另查明，被告潘宅中小已支付给被告凯天公司工程款及第一期质保金共596万元，第二期质保金91524元已到期但未退还，第三期质保金未到期。被告凯天公司已支付原告俞伟武240375元（其中160375元直接支付给各水电工）。 上述事实有原、被告的陈述及《建设工程施工合同》、原告跟吴晓将签订的《水电施工合同》、房屋竣工验收表、审计报告、被告凯天公司在（2018）浙0726民初9620号案件中提交的领付款凭证、工程付款的清单、被告潘宅中小支付案涉工程工程款的相关付款凭证佐证。 本院认为：庭审中原、被告对案涉的水电安装工程系由原告实际施工完成及被告凯天公司已支付原告工程款240375元的事实无异议，存在争议的为： 一、案涉《水电施工合同》对被告凯天公司有无约束力。 虽然被告吴晓将以潘宅中心小学改建工程项目部名义与原告签订的水电施工合同无被告凯天公司公章，也无证据证明吴晓将有权代表凯天公司签订合同，但潘宅中小改建工程系由凯天公司承建，吴晓将与原告签订《水电施工合同》时受凯天公司委托在上述项目工地做管理工作，合同签订后案涉水电工程也实际交由原告施工，原告当然有理由相信吴晓将有权代表凯天公司与其签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，吴晓将的行为构成表见代理，吴晓将签订《水电施工合同》产生的后果由被告凯天公司承担。故案涉水电工程的工程款应由被告凯天公司支付原告。至于被告凯天公司与吴晓将间的关系，由两被告另行解决。 二、原告是以包工包料的方式还是以包清工的方式完成案涉水电工程的安装及尚未支付原告的工程款金额是多少。 《水电施工合同》约定水电安装以包工包料的方式承包给原告施工，被告凯天公司提出其与原告间系包清工的劳务关系，应由凯天公司对其主张的事实承担举证责任，但凯天公司既未提供证据证明自己的主张，庭审中也不能陈述清楚其公司与原告间工资计算的方式及其公司为案涉水电工程支付了多少材料款，凯天公司应承担举证不能的后果，根据现有证据应认定原告与凯天公司间系包工包料的承包关系。 虽凯天公司将工程中的水电工程分包给无资质的原告施工，该分包合同无效。但原告已按照约定完成了施工工程并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告俞伟武有权要求凯天公司参照《水电施工合同》支付工程价款。经审计，水电安装工程工程款金额为559844元，按照《水电施工合同》约定凯天公司应支付的工程款为453473元（559844元×81%），扣除已支付的240375元，尚需支付213098元。 三、潘宅中小应否对原告承担责任。 庭审查明除第二、第三期保证金外，其余的工程款潘宅中小已支付凯天公司，第二期质保金91524元已到期，但未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，潘宅中小作为发包人应在第二期质保金91524元范围内对原告俞伟武承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，判决如下： 一、限被告浙江凯天建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告俞伟武工程款213098元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2019年8月14日至本判决实际履行之日止的利息； 二、由被告浦江县潘宅中心小学在欠付被告浙江凯天建设有限公司的工程价款91524元范围内对上述第一项确定的工程款承担支付责任； 如未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告俞伟武的其他诉讼请求。 本案受理费2248元（已减半收取），由被告浙江凯天建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  陈 瑛 申请执行时效贰年逾期不予执行 二〇一九年十月十八日 法官助理叶雅露 代书记员  杨怡果