湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2917号上诉人（原审被告）：刘云胜，男，1963年10月18日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：赖维，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新平，男，1975年12月3日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：刘绍生，湖南华方律师事务所律师。原审被告：苏永发，男，1970年4月7日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谢阶汴，湖南纲维律师事务所律师。原审第三人：南昌市包大人餐饮管理有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷滩中央商务区南昌万达中心B3写字楼**。法定代表人：冉少洪。上诉人刘云胜因与被上诉人张新平及原审被告苏永发、原审第三人南昌市包大人餐饮管理有限公司（以下简称包大人餐饮公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2019)湘1003民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘云胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘云胜不承担工程诚意金200000元的支付责任；2.一、二审诉讼费由张新平承担。事实与理由：刘云胜、张新平与苏永发于2015年12月3日签订的《合作协议书》中虽约定了若工程不成功，诚意金200000元由见证方无条件无息在协议失效后三日内退还。该条款的前提是各方均按照原协议履行，但2016年张新平与苏永发在刘云胜毫不知情的情况下对合同内容进行重大变更，张新平要求刘云胜将之前的200000元工程诚意金支付给苏永发作为变更后协议的履约金。2016年8月15日，刘云胜按照张新平要求将200000元以现金支付的方式交给苏永发，苏永发向刘云胜出具了收据。一审法院判决刘云胜承担200000元工程诚意金的支付责任，系事实认定错误。张新平辩称，一审判决认定事实清楚，刘云胜在上诉状中的陈述与事实不符，并非是张新平要求刘云胜将200000元给苏永发，张新平对200000元已给苏永发亦不知情，刘云胜所称的协议变更是在三方都在场的情况下进行。苏永发述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。包大人餐饮公司未作陈述。张新平向一审法院起诉请求：1.判令苏永发、刘云胜返还工程诚意金200000元及逾期支付利息21000元（逾期利息暂时从2017年9月3日至2019年6月3日止，后期逾期利息计算至本息付清时止）；2.判令苏永发、刘云胜对上述诉讼请求承担连带支付责任；3.本案诉讼费用全部由苏永发、刘云胜承担。一审法院认定事实：2015年12月3日，张新平（乙方）与苏永发（甲方）、刘云胜（见证方）签订一份《合作协议书》约定：“甲方接受乙方委托，引荐宁乡花明楼机场土石方工程项目直接洽谈，向乙方提供关于该工程项目的重要信息，最终促成乙方与该工程项目总承包方签订合同。合作成功是指乙方和该工程项目总承包方签订该工程施工合同；若合作不成功，本协议书自行作废。……本工程诚意金200000元由乙方在签订本协议后三日内支付给见证方。若乙方承接本工程项目不成功，诚意金200000元见证方无条件无息在本协议失效后三日内退还乙方。本工程项目若因自身原因乙方不履行本协议，诚意金不予退还。”2015年12月7日，张新平通过第三人包大人餐饮公司向刘云胜个人账户（账号62×××31）转账200000元工程诚意金。协议书签订后，苏永发并没有为张新平促成该工程项目签约成功，刘云胜也未按协议书约定将工程诚意金200000元及时退还给张新平，故酿成本次纠纷。一审法院认为，张新平与苏永发、刘云胜三方签订的《合作协议书》系三方当事人之间的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行。根据三方签订的《合作协议书》可以确定本案是一起居间合同纠纷。苏永发作为居间人，其并未促成张新平与宁乡花明楼机场土石方工程项目总承包方签订该工程施工合同，该协议书按约定自行作废。刘云胜收到张新平的200000元工程诚意金应按合同约定“无条件无息”退还给张新平，故对张新平要求刘云胜返还工程诚意金200000元的诉请，予以支持，对张新平要求支付逾期利息21000元的诉请，不予支持。苏永发辩称其没有因此项目收取张新平任何款项，按照协议约定应由刘云胜退还张新平工程诚意金200000元，苏永发不承担任何偿还责任或者是连带支付责任的理由，予以采信，故对张新平要求苏永发、刘云胜承担连带支付责任的诉请，不予支持。刘云胜辩称其已将收到的200000元工程诚意金已支付给苏永发，其提交证据不能证实其答辩主张，苏永发亦予以否认，故不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、由被告刘云胜于本判决生效后三十日内退还原告张新平200000元工程诚意金；二、驳回原告张新平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615元，减半收取2307.5元，由被告刘云胜承担。原告张新平已预交，被告刘云胜可在上述履行期限内直接支付给原告张新平。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为：刘云胜提交的湖南福达道生投资开发有限公司出具的证明、刘云胜本人出具的收条及被执行人信息查询页，与本案无关联性，不予采信；刘云胜提交的微信聊天记录、通话录音资料不能证明其主张的事实，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。二审的争议焦点是：刘云胜是否应退还张新平工程诚意金200000元。本案张新平、苏永发、刘云胜签订的《合作协议书》约定苏永发作为居间人向张新平提供宁乡花明楼机场土石方项目信息，促成张新平与该工程项目总承包方签订合同，张新平支付200000元诚意金给见证方刘云胜，若项目未谈成则由见证方刘云胜将200000元诚意金退还给张新平。协议签订后，张新平通过第三人包大人餐饮公司将200000元诚意金支付至刘云胜账户，但张新平最终未能承包该项目土石方工程。刘云胜称张新平与苏永发在其不知情的情况下对《合作协议书》的内容进行变更，刘云胜按照张新平的要求已将200000元诚意金支付给苏永发作为变更后的协议履约金，故刘云胜不具有退还张新平200000元诚意金的义务。刘云胜在一审提交的2016年《合作协议》无法证明系张新平与苏永发对有见证人刘云胜参与的2015年《合作协议书》的变更，而刘云胜提交的有苏永发签名的收据，上面注明为苏永发收到上海壹敖投资有限公司交来的宁乡机场1121工程供货合同履约金，虽然该履约金的数额亦为200000元，但从该收据记载的内容来看不能证明系刘云胜将收到张新平的200000元诚意金又转付给苏永发，亦不排除上海壹敖投资有限公司与苏永发之间存在因签订合同需要支付履约金的情况。因此，刘云胜主张其已经将收取张新平的200000元诚意金支付给苏永发，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘云胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘云胜负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十月三十日法官助理刘扬书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。