广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13223号上诉人（原审被告）：广州亿贝文化产业发展有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：陈琦战，经理。委托诉讼代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉惠，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华强艺术品交易中心有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：彭亮，董事长。委托诉讼代理人：谢晓军，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余明惠，女，汉族，1968年4月14日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：平安银行股份有限公司深圳福永支行，住所地深圳市宝安区。法定代表人：郭土娟，行长。委托诉讼代理人：易文娟，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹水贤，广东金地律师事务所律师。原审被告：陈戎，男，汉族，1989年6月16日出生，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：李华庆，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人广州亿贝文化产业发展有限公司（以下简称亿贝公司）、湖南华强艺术品交易中心有限责任公司（以下简称华强公司）因与被上诉人余明惠，原审被告平安银行股份有限公司深圳福永支行（以下简称平安银行）、陈戎合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿贝公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定亿贝公司系案涉交易的组织者，认定事实不清。被上诉人是被其同事介绍参与投资的，与亿贝公司无涉。亿贝公司不是被上诉人的经纪人，没有代理被上诉人进行过交易，一审判决认定亿贝公司为案涉交易的组织者，无事实依据。二、一审判决亿贝公司承担连带责任，于法无据。本案中，如果是合同纠纷，亿贝公司与被上诉人无合同关系，不存在约定连带责任；如果是期货纠纷，亿贝公司不是被上诉人的经纪人、投资代理人，不存在法定连带责任。华强公司上诉请求：撤销原判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审判程序错误，致使案件事实认定不清。(一）一审四被告并非本案适格被告，一审法院混淆了本案基础法律关系，遗漏了本案的适格被告。本案为合同纠纷，被上诉人的诉请为确认藏品交易无效，要求上诉人及其他一审被告连带返还因无效合同而获得的财产。因此，本案属于藏品买卖合同纠纷，法院应当对于藏品买卖合同的相对方进行调查审理。而一审法院错将仅提供交易服务平台的上诉人认定为被上诉人的交易对手，错将上诉人与被上诉人之间的服务合同关系认定为藏品买卖合同关系。一审法院在错将四被告作为适格被告的同时，遗漏了本案真正的适格被告——被上诉人的交易对手，严重违反法定程序。(二）一审法院违反了级别管辖的规定，程序严重违法。一审判决认定上诉人实质上组织了期货交易相关活动，而根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条之规定，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。一审法院对本案无管辖权却作出判决，二审法院依法应当撤销一审判决，将本案移送有管辖权的法院管辖。二、一审法院事实认定错误，致使本案基础法律关系混乱，判决结果错误。(一）一审判决错误认定上诉人与被上诉人之间存在藏品买卖合同关系。上诉人与被上诉人之间仅签订有《投资人会员入市协议》，仅成立服务合同法律关系。按照合同约定，上诉人为被上诉人提供交易平台，本身并不参与藏品交易行为。与被上诉人发生藏品交易行为的系平台上注册的其他会员或经纪会员。(二）一审判决错误认定上诉人获得了被上诉人的投资款（入金）。被上诉人虽将投资款转入了上诉人开设的银行账号内，但根据《湖南华强艺术品交易中心有限责任公司合作银行保证金账户资金互转协议》以及上诉人与平安银行签订的《平安银行电子交易平台交易资金银商转账服务使用协议》的约定，上诉人在平安银行开设的该客户保证金账户不得开通通兑、取现、透支以及企业网银、银企直联、电话银行、手机银行、微信银行等电子支付功能；各客户保证金账户内的资金归上诉人会员所有，仅用于会员出入金及银行结算使用，上诉人无权也无法实际占有、使用账户内资金。当被上诉人与平台上其他会员或经纪会员发生藏品买卖交易行为时，其买（卖）藏品，发出入（出）金的指令，向交易对手支付（获取交易对手）交易账户内资金，获得（转让）交易藏品的所有权。因此，藏品交易双方如有一方亏损，则另一方盈利，被上诉人出入金之间的差额系被其交易对手赚取，上诉人除管理费、手续费外并未从交易中赚取分毫利润，未获得投资款的上诉人，不应承担返还投资款的责任。(三）一审法院并非认定商品现货市场非法期货交易活动的有权部门。商品现货市场非法期货交易活动的认定工作既专业又复杂，依法需要专门机关负责认定。根据《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的规定，商品现货市场非法期货交易活动认定由中国证监会各监管局负责，根据地方人民政府的工作需要，有效承接公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。因此，湖南省证监局系有权对上诉人平台上交易活动性质进行认定的行政职能部门，对上诉人平台上交易性质的认定超出了人民法院的职责范围。(四）一审判决错误认定案涉藏品交易系非法期货交易。1、至今为止，湖南省证监局并未认定上诉人组织了期货交易的相关活动。2、2017年2月20日，经湖南省人民政府授权，由湖南省文化厅牵头，联合了湖南省政府金融办，湖南省公安厅、湖南省工商局、湖南省证监局、人民银行长沙中心支行成立检查小组对上诉人实施了现场检查，检查项目为现货交易场所风险专项整治工作。经检查，检查小组并未作出上诉人组织了期货交易相关活动的认定。3、上诉人平台上交易行为系现货交易，上诉人并未组织期货交易相关的活动。根据《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有如下特征：交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。（1）将期货交易与本案的交易模式相对比，期货交易采用标准化合约，标的物的名称、数量、交割时间、地点等均在合约中预先设定，买卖双方锁定的价格是标的物交割时的价格，系未来的价格；交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。而本案交易模式中，首先，买卖双方以转移藏品所有权为交易目的，在买入或卖出藏品时，交易双方已以指示交付的方式完成了交易藏品所有权的转移，买入方随时可以向上诉人提交提货申请，去仓库提货；其次，交易报价并非交割藏品时的远期价格，而是买卖藏品的即时价格；最后，交易过程无保证金杠杆，交易双方须支付全款才可买入或卖出，因此，本案交易行为的交易对象并非标准化合约。（2）期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对手为不特定的任意第三方投资者。而本案交易模式中，被上诉人作为众多投资者之一，在上诉人提供的交易平台上与其他会员或经纪会员进行一对一的交易，系双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。（3）期货交易存在做市商机制，是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。而本案交易模式中，上诉人并不参与交易，不会向藏品买卖双方按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，更未曾通过买卖价差获取利润。因此，本案交易模式不符合做市商机制。三、一审判决适用法律错误，判决结果于法无据。(一）上诉人并未组织期货交易的相关活动，不符合适用《期货交易管理条例》的情形，未违反《期货交易管理条例》中的效力性强制性规定，不存在适用合同法第五十二条和第五十八条的前提。(二）退一万步，假设上诉人存在组织期货交易的行为，则应当适用最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第十五条之规定，不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效，该机构按照客户的交易指令入市交易的，收取的佣金应当返还给客户，交易结果由客户承担。据此，即使上诉人组织了期货交易活动，也仅应当承担返还管理费、手续费的责任，被上诉人如存在亏损也由其自行承担交易风险，一审法院仍判决错误。四、上诉人已经将交易风险告知被上诉人，被上诉人作为完全民事行为能力人，在整个交易中，无论是开户、绑定银行卡、入金、出金、买进卖出，均是其本人亲自操作完成的，系被上诉人的真实意思表示，被上诉人应当对其自身投资行为承担相应风险及民事责任。盈亏并存是交易过程中不可避免的客观事实，被上诉人在交易中也曾有获利，不能仅凭货币的减少而否定交易本身的合法性，被上诉人应接受市场交易行为或盈或亏的结果。余明惠辩称，一、上诉人华强公司系本案非法期货交易的组织者和从事者，全部交易资金均由华强公司收取，与本案存在直接利害关系，系本案的适格被告。本案交易系新型交易模式，由平台（组织交易）、经纪公司（招揽和维护客户）、银行（支付和计算）、自然人投资者（进行交易）四方进行，该交易模式下，平台的提供者是最重要一方，对整个交易的组织者。在该模式下，投资者的全部交易资金，经由银行支付至交易平台账户，即本案的上诉人华强公司。上诉人华强公司是涉案交易合同不可缺少的一方，作为交易的组织者应当依法承担责任。本案系匿名交易，不存在明确的交易相对方，上诉人要求列买卖合同的相对方的理由，明显是将本案复杂交关系，与买卖合同混同。忽视本案交易方式、交易目的、权利义务与买卖是完全不同的特征。因此，上诉人所称其不是适格被告的理由不成立。二、本案系合同纠纷，由被告所在地的基层法院管辖，不违反级别管辖的规定。上诉人华强公司并不具有期货交易所资质，不应按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条确定管辖。三、目前没有任何一部法律、行政法规规定，对本案交易的认定应由行政机关先行认定。上诉人华强公司列举的规定仅是对行政机关对涉案交易的认定职权做出规定，并未限制法院对涉案交易作出相关认定，法院依法审理案件，对事实作出认定，符合民事诉讼法的规定。上诉人列举的规定，并非法律、法规，也无权限制法院的职权。四、一审法院从目的要件和形式要件进行认定本案的交易系非法期货交易符合证监会111号文的专业标准，事实认定正确。上诉人提出的理由均不成立。首先，上诉人华强公司一再曲解行政机关的职权和行政机关对涉案交易的事实认定。其次，本案交易对象实际上为标准化合约。再次，本案交易方式，采取的是集中连续竞价、电子撮合、匿名交易的方式。另外，做市商机制是期货交易的集中交易形式之一，但并非只有做市商才是期货的交易。电子撮合、集中连续竞价均是集中交易的表现方式。本案交易的交易目的并非是获得实物的所有权。五、一审法院适用法律正确。一审法院查明本案的交易方式、交易对象、交易目的，正确认定本案的交易实际是非法期货交易。适用合同法的五十二条、五十八条，《期货管理条例》第四、六条完全符合法律适用规则和立法本意。六、本案争议的是上诉人的交易行为违反国家强制性法律规定无效。是否进行风险提示，是否自愿并不能够阻却对违法无效的认定。只有合法有效的情况下，其风险提示才具有意义。上诉人所称的本案交易为被上诉人亲自操作，但其忽略了，是在经纪商诱导及并不知道上诉人组织的交易为非法交易的情况下进行的。因此，上诉人要求被上诉人自担风险的理由不成立。平安银行述称，一审判决对平安银行与被上诉人之间形成的法律关系认定正确，事实认定清楚，法律适用正确，对一审判决无异议。陈戎述称，同意平安银行的意见。余明惠向一审法院起诉请求：1、确认原告在被告华强公司交易平台的全部交易无效；2、被告华强公司返还原告交易资金791931元及利息；3、判令被告平安银行、被告亿贝公司、被告陈戎承担连带责任；4、本案诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：被告华强公司成立于2015年1月6日，经营范围包括：文化艺术收藏品实物及网上交易；艺术收藏品的鉴定及咨询服务；投资咨询服务(不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发行票据、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务)；文化艺术咨询业务；企业管理咨询服务；会务及展览展示服务；集邮票品、文化艺术收藏品的销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告亿贝公司成立于2016年7月20日，是被告华强公司的一级经纪会员，其经营范围包括：非物质文化遗产保护的技术研究、技术咨询；具有文化价值遗址保护的技术研究、技术咨询；文化艺术咨询服务；艺(美)术品、收藏品鉴定、咨询服务；文物古迹保护的技术研究、技术咨询；博物馆展品、藏品保护的技术研究、技术咨询；无形资产评估服务科技项目评估服务；企业信用评估评级服务；企业管理服务(涉及许可经营项目的除外)；企业管理咨询服务；企业形象策划服务；市场营销策划服务；信息技术咨询服务；贸易咨询服务；生物技术开发服务；生物技术咨询、交流服务；生物防治技术开发服务；生物防治技术咨询、交流服务。被告华强公司设立了华强艺术品交易中心网站，网站域名：××，网站首页网址为××，该交易中心《交易规则(试行)》规定：1、会员分为投资人会员和经纪会员；投资人会员是通过本中心审核，参与本中心文化产权交易的自然人会员或机构会员；经纪会员是通过本中心专业委员会批准的机构会员，获准从事以下一项或多项业务：1)发展下级经纪会员，发展投资人会员；2)申请新品种挂牌交易；3)申请新品种入场登记；4)申请挂牌品种再托管交易；5)本中心规定的其他业务。2、投资人会员需签订《湖南华强艺术品交易中心投资人会员入市协议》、《湖南华强艺术品交易中心风险提示书》。3、会员必须在指定的银行开设资金账户，并开通银商转账业务。4、购买申请。当投资人会员提交购买申请时，应保证交易账户有足够的资金。5、转让申请。当投资人会员提交转让申请时，应保证交易账户持有足够数量的挂牌品种。6、开盘价为当日该挂牌品种的第一笔成交价格。收盘价为当日该挂牌品种交易时间内最后三分钟所有交易的成交量的加权平均价。最后三分钟无交易的，其收盘价为当日最后一笔成交价。《风险控制管理细则(试行)》规定“本中心实行交易保证金制度。保证金是指会员按照规定标准交纳的、用于结算和履约保证的资金”“会员在发出竞价指令的同时交易系统即自动锁定相对应数额的保证金”。《会员注册流程》规定投资人会员应先提交申请，在资料审查后，建立会员账户建立交易账户，开户成功后，再绑定银商账号。原告余明惠在华强艺术品交易中心注册投资人会员后，用其本人在被告平安银行股份有限公司深圳福永支行开设的卡号为62×××53的账户，以及秦某名下的在平安银行股份有限公司重庆洋河支行开设的卡号为62×××42的账户、陈一名下的在平安银行股份有限公司重庆洋河支行开设的卡号为62×××34的账户、陈二名下的在平安银行股份有限公司重庆北碚支行开设的卡号为62×××71的账户，在被告华强公司该艺术品交易中心进行了交易。2016年10月19日至2017年6月10日，原告余明惠通过上述四个银行账号进行会员入金、出金操作，入金72笔，金额945485元，出金50笔，金额153554元。期间原告余明惠进行了IP抗战胜利纪念、皇宋通宝、1C百万雄狮过大江、IC遵义会议、潇湘八景、湖湘博艺、IC互联网大会、IC吉祥如意、IC五星红旗、兰亭韵、高马二溪御贡天尖、IC生肖蛇等品种的交易。上述藏品的交易采用标准化合同，集中匿名交易，实施“T+0模式(当日买卖次数不限，双向买卖)，未进行过实物交割。2017年2月3日，中国证券监督管理委员会办公厅向银监会办公厅发出《关于商请督促商业银行期限停止为违规交易场所提供金融服务的函》，主要内容为，为贯彻落实中央经济工作会议精神及国务院关于清理整顿各类交易场所的有关要求，商请银监会通知并督导各商业银行限期停止为违规交易场所等提供金融服务。被告湖南华强文化艺术品交易中心在该函“违规交易场所及未通过验收地区交易场所名单”中。目前，被告华强公司已停业整顿。2018年4月25日，湖南省文化厅收到该省信访局转来原告余明惠反映被告华强公司相关信访事项信件。2018年6月8日，湖南省文化厅就此作出《关于余明惠反映湖南华强文化艺术品交易中心有限公司相关信访事项答复意见书》，对原告余明惠反映的省文化厅对华强艺术品交易中心监督不到位问题、省文化厅是否推诿搪塞和不作为情况以及关于交易场所违法违规交易定性和追赃挽损问题作出了回复。湖南省文化厅在该意见书中提及：“……在发现华强公司采用集中连续竞价、T+0交易（也是当时全国各类交易场所普遍通行做法的违规交易模式），涉嫌有违反国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件有关规定行为时，省文化厅迅速对华强公司开展了清理整顿行动。……截止到去年6月13日，华强公司严格执行了‘五停止’（即停止开新户、停止上市新产品、停止新增会员、停止业务宣传、停止违规交易），清退会员单位48家、清退会员比例27.8%；解约清退679306交易客户，清退比例62.7%。”一审法院认为，本案争议焦点为：原告余明惠在被告华强公司交易平台华强艺术品交易中心的交易性质是否为非法期货交易、是否无效；如果无效，各被告应否向原告返还、赔偿原告主张的损失791931元及利息。一、关于案涉交易性质和效力的问题（一）被告华强公司开设的湖南华强艺术品交易中心属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。《期货交易管理条例》第二条规定，本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。被告华强公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。（二）被告华强公司实质上组织了期货交易相关活动1、2011年11月11日，国务院发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定（国发〔2011〕38号）》，要求自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。2012年7月12日，国务院发布《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见（国办发〔2012〕37号）》。第二条规定，违反下列规定之一的交易场所及其分支机构，应予以清理整顿：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。（二）不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。（四）权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。（六）未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。2013年11月8日，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》第十条规定，市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。现货合同的转让、变更，应当按照法律法规的相关规定办理。2013年12月31日，中国证监会办公厅发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》明确了认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序。认定对象是各地设立的各类商品现货市场及其代理投资者进行交易活动的会员、加盟商和代理商等。认定内容是相关认定对象的交易行为是否构成非法期货交易。认定标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012)37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中)，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。匿名文易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》（旧）第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。2、对案涉交易实属非法期货交易的认定从被告华强公司制定的《交易规则(试行)》、《风险控制管理细则(试行)》及原告余明惠的交易记录可以看出，原告余明惠交易时，除价格、数量未确定外，商品名称、参考报价、最小价格变动单位、交易时间、实物交收申报时间、实物交收地点、交易手续费、最小提货量等合约要件均已事先确定，该交易参数本质上是一份标准化合约。原告余明惠交易的标的物已脱离藏品本身，是以藏品为基础设置的合约，并非现货交易的交易对象。其在被告华强公司开户后，只要向其控制的账号内汇入一定数量的资金为保证金，即可进行交易。就单独客户而言，其进行的是一对一的交易；但被告华强公司以会员制发展客户，多个客户在该交易平台上采取标准化交易单位，同时买入和卖出的行为，属于持续挂牌交易、匿名交易，构成了集中交易的结果。进行交易的目的并非转移藏品的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。涉案交易符合期货交易活动的构成要件，采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质区别。被告华强公司作为现货交易场所，未经批准开展了期货交易活动，属于《期货交易管理条例》（旧）第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形。（三）关于案涉交易的效力认定。《期货交易管理条例》第四条规定“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”。第六条规定“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。虽然上述规定并未明确载明违反其规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定，最终损害国家利益和社会公共利益。因此《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，案涉交易因违反上述效力性的强制性规定，应属无效。二、关于各被告应否向原告返还、赔偿原告主张的损失791931元及利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告自愿交易和被告已进行风险提示，不能改变案涉交易无效的事实，对被告该抗辩不予采信。原告余明惠在被告华强公司交易平台内的开户和交易行为均无效，其在涉案交易投入的资金791931元(入金945485元-出金153554元)，被告华强公司应予返还。根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文，商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款（即原第七十五条第二款）所称的“擅自从事期货业务”。被告亿贝公司作为被告华强公司的经纪会员，是涉案非法期货交易的组织者，对被告华强公司上述债务，应承担连带清偿责任。对被告华强公司、被告亿贝公司提出的答辩意见，不予采纳。原告余明惠提交的证据不足以证明被告陈戎是涉案非法期货交易的组织者或参与者，对原告余明惠要求被告陈戎承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告平安银行只是为原告余明惠的出、入金提供账户开户、交易、结算渠道，资金的划拨、流向均处于原告余明惠的控制下，对交易无效的后果不存在过错，故对原告余明惠要求被告平安银行承担连带责任的诉讼请求，不予支持。对被告平安银行、被告陈戎的答辩意见，予以采纳。原告余明惠要求给付利息的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告余明惠在被告湖南华强艺术品交易中心有限责任公司交易平台的全部交易无效；二、被告湖南华强艺术品交易中心有限责任公司在判决生效之日起十日内返还原告余明惠款项人民币791931元；三、被告广州亿贝文化产业发展有限公司对被告湖南华强艺术品交易中心有限责任公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告余明惠的其他诉讼请求。案件受理费11719元，保全费4479.65元，由被告湖南华强艺术品交易中心有限责任公司、被告广州亿贝文化产业发展有限公司共同承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，余明惠在华强公司设立的交易中心注册为投资人会员，在该交易中心进行交易，与华强公司成立合同关系，其以华强公司为被告提起诉讼，华强公司系适格被告。关于级别管辖问题，本案涉及商品现货市场非法组织期货交易活动，不属于《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条所指期货纠纷案件，故一审法院对本案有管辖权。关于行政前置问题，目前无任何法律法规对变相期货交易或非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。关于本案交易是否非法期货交易问题，一审法院参照有关部门发布的商品现货市场非法期货交易活动认定的标准结合本案相关事实进行了详细分析，事实清楚、依据充分，论证过程严密，本院完全同意，不再赘述，华强公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于余明惠的责任问题，我国法律规定，进行期货业务，应当由中国证监会审批，禁止任何单位和个人擅自从事期货经纪业务。华强公司未取得期货业务主体资质，擅自进行期货业务，过错明显，其作为非法期货交易的设计者和组织者，对交易行为的无效负有主要责任，应当赔偿余明惠的本金损失。余明惠未核查华强公司的经营资质，对合同无效存在轻微过错，其主张的利息损失，一审法院未予支持，与其过错程度相适应。关于亿贝公司的责任问题，亿贝公司虽系华强公司的经纪会员，但从余明惠提交的证据来看，本院未发现亿贝公司与余明惠和华强公司之间的交易有关联，余明惠要求亿贝公司承担连带责任，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人亿贝公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初4955号民事判决第一项、第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初4955号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人余明惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11719元、保全费4479.65元，由上诉人华强公司负担。二审案件受理费11719元，由上诉人华强公司负担。上诉人亿贝公司预交的二审案件受理费11719元，本院予以退回。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十月十一日书记员 何明辉