山东省临沂市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁13行终312号 上诉人(原审原告)郭兴海，男，1981年7月19日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。 委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）临沂市兰山区义堂镇人民政府，住所地临沂市兰山区义堂镇驻地。 法定代表人徐伟，镇长。 委托代理人祝京常，临沂市兰山区义堂镇人民政府工作人员。 委托代理人赵佰鹏，临沂兰山沂光法律服务所法律工作者。 上诉人郭兴海因诉被上诉人临沂市兰山区义堂镇人民政府行政强制、国家赔偿一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302行初80号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告郭兴海系临沂市兰山区义堂镇沙沟崖村村民，2008年与村委签订土地承包合同，总承包土地面积为4亩，系农用地。原告郭兴海在未向村委申请、未办理任何建设审批手续、没有获得规划许可证和建设许可证的情况下，至2014年，擅自先后在承包的果园土地上建设了钢架结构大棚10间500平方米，砖混结构房4间50平方米，院落占地约4亩。 2014年12月13日，被告义堂镇政府对原告下达了（2014）第060号《违法建设限期拆除通知书》，张贴于原告大门送达。原告不服该决定，于2015年4月20日向临沂市兰山区人民政府（以下简称兰山区政府）申请行政复议。2015年5月15日，兰山区政府作出临兰复决字[2015]9号行政复议决定，维持被告义堂镇政府作出的（2014）第060号《违法建设限期拆除通知书》的具体行政行为。原告不服，提起起诉要求撤销临兰复决字[2015]9号行政复议决定。（2015）临行初字第328号行政判决驳回了原告郭兴海的诉讼请求。后原告对此判决不服，向山东高院提起上诉，山东高院于2016年3月10日作出（2016）鲁行终49号行政判决，驳回原告上诉，维持原判。 之后，被告义堂镇政府又向原告郭兴海下达了《履行行政决定催告书》，原告仍未自行拆除。为此，义堂镇政府依据《城乡规划法》第六十五条之规定，于2017年5月12日以原告郭兴海在承包地上非法建设违法建筑为由，对其违法建筑的大棚10间和砖混结构房4间进行了强制拆除。 另查明，2017年12月20日，原告郭兴海向兰山公安分局邮寄依法履行法定职责申请书及相关材料，请求对强拆违法行为进行查处，并将处理结果书面告知原告。2018年2月12日，兰山公安分局作出“临公兰（朱保）不立字（2018）4号不予立案通知书”，以没有犯罪事实为由决定不予立案。原告不服，提出行政复议。2018年3月6日，兰山区政府作出“临兰复决字（2018）19号行政复议决定书”，在该决定书中，兰山公安分局在答复中称：“申请人承包地上的房屋被拆除系义堂镇政府实施的政府行为，不属于公安机关管辖范围”。兰山区政府在“本机关认为”部分中陈述：“被申请人在接到申请人提起的履行法定职责申请后，经调查，证实申请人房屋被拆除系义堂镇政府为治理违法建设实施的行政执法行为”。 诉讼过程中，原告郭兴海提供了“损失材料清单”一份，主张其损失主要包括电视机2750元、冰箱2300元、洗衣机1500元、空调3600元、电动车2辆4500元、电动三轮车7200元、三轮自行车560元、自行车280元、家具1000元、被褥1000元、衣服3000元、厨具2000元、床3张4500元、压力锅260元、电饭煲180元、米面粮油500元、电磁炉360元、农具3000元、手推车200元、折叠床85元、电风扇2台4**元、地排车2辆1500元、深水井2口6万元，共计100695元。 一审法院认为，原告郭兴海违反了城乡规划法和土地管理法等相关法律规定，改变“农地农用”的土地用途，在承包果园用地上进行了厂区建设，属于违法建设。原告诉称该建筑是护青房，用于看护果园和存放农具，明显与事实不符，一审法院对此不予认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，被告义堂镇政府具有对在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行的建设予以拆除的职权，该职权的行使必须遵循上述规定的程序。本案中，被告义堂镇政府在履行职责过程中违反法定程序，故其强制拆除行为违法。因该拆除行为不具有可撤销的内容，一审法院对其违法性予以确认。但被告义堂镇政府是基于公共利益需要和职责要求，其拆除原告违建房屋本身的正常损坏部分，原告无权请求赔偿。但被告对原告房内物品未予搬离而被损坏，致使原告损失扩大的部分，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，原告有权就其扩大的财产损失向被告主张赔偿，被告义堂镇政府应当承担赔偿责任。 关于应当适用的赔偿标准及应予赔偿的具体数额。关于原告主张的室内物品损失，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。…。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，被告违反法定程序强拆违法建筑，现场已经破坏，造成原告无法举证，被告在实施强拆时又未对室内物品采取登记、公证、搬离、责令保管等保全措施，被告不能提供财务损毁清单，故室内物品损失一般应采信原告的主张。庭审中原告提供的物品损失清单主要为生产设备、器械、生产原材料、部分产品及生活用品等，无品牌、规格等详细信息，但考虑皆是生产及普通家庭日常生活所用，一般应予认定，但对拆除破坏不到的深水井和拆除违建自然不能保存的厂房用电线路等损失，应予扣除。鉴于原告是在集体农用地上非法建设厂房等进行工业加工生产，兼用于生活居住，是土地严重违法行为，自身具有过错，与宅基地（集体建设用地）上房屋被拆除性质不同，自身应负一定责任。同时，应结合物品折旧等实际情况，根据自由裁量权，以按照原告物品报价金额的30%予以赔偿为宜。因此，原告各项室内物品损失共计为40695元×30%=12208.50元。原告主张的违法建筑房屋本身的损失、精神损害抚慰金及律师费等费用，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告临沂市兰山区义堂镇人民政府于2017年5月12日强制拆除原告郭兴海违法建筑钢架结构大棚10间、砖混结构房4间的行为程序违法；二、被告临沂市兰山区义堂镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿给原告郭兴海物品损失12208.50元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人郭兴海不服一审判决上诉称，1、原审对涉案建筑物面积认定错误。2、原审认定上诉人承担过错责任于法无据。3、原审未判决被上诉人支付赔偿金利息，与全面赔偿和公平理念相悖，构成认定事实和适用法律错误。4、原审错误的认定涉案建筑房屋本身的损失不属于国家赔偿范围。5、原审错误认定涉案律师费、精神损失抚慰金等费用不属于赔偿范围。6、原审存在超期审理，构成程序违法。请求：1、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302行初80号行政判决第二项和第三项；2、改判并支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人临沂市兰山区义堂镇人民政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是赔偿范围、赔偿标准，以及赔偿数额的确定问题。 一、关于建筑物的材料费、残值及建设费用 行政赔偿属于国家赔偿的范畴。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政赔偿的范围通常限于违法行使职权对受害人人身、财产等合法权益造成的直接损失。因此，不被法律认可或者保护的权益所受到的损害，依法不属于行政赔偿的范围，行政机关无需承担赔偿责任。 本案中，上诉人违反了国家城乡规划法和土地管理法等相关法律规定，改变“农地农用”的土地用途，在承包果园用地上进行厂区建设属于违法建设。但是，被上诉人义堂镇政府在履行拆除违法建设职责过程中违反法定程序，构成违法强拆。因涉案房屋本身属于违法建设，故上诉人对建筑物不享有合法权益，建筑材料及其残值、建设建筑物的人工费亦不被法律认可或者保护，依法不属于行政赔偿的范围。上诉人亦未合理说明或提供证据证明涉案房屋存在应当被特别考量的例外情形，故对上诉人所主张的房屋建筑物损失，本院不予支持。 二、关于房屋建筑物内物品损失 建筑内物品，通常属于合法财产。尽管行政机关可以依法强制拆除违法建筑，但是并不能因此而恣意侵犯建筑内物品的财产权。因此，强制拆除违法建筑造成建筑内物品损害的，依法属于行政赔偿的范围，行政机关应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人主张建筑内物品损失100695万元，但上诉人仅提供损失材料清单一份，未提供相关购物凭据等加以证实。但考虑上诉人的室内物品用于生产及普通日常生活所用，应当予以认定，但对拆除行为所破坏不到的深水井应予合理扣除。鉴于上诉人违法占地进行建设，自身存在主要过错，同时结合物品折旧等实际情况，应按物品报价金额的30%酌情予以赔偿为宜。上诉人各项室内物品损失计算后共计为40695元×30%=12208.50元。 关于上诉人主张的精神损害抚慰金及律师费等费用，因不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，本院依法不予支持。 综上，原审法院判决结果并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由和上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭兴海负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十月十七日 书记员  段恩超