黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7722号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司哈尔滨南岗支行，住所地哈尔滨市南岗区东大直街******1—****。负责人：陈立伟，该行行长。委托诉讼代理人：庄彧，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁伟波，男，1970年3月5日出生，汉族，慢客美家国际家居有限公司总经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：顾丽波（与刁伟波系夫妻关系），女，1975年10月24日出生，汉族，慢客美家国际家居有限公司董事长，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王文胜，黑龙江天辅律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司哈尔滨南岗支行（以下简称建行南岗支行）因与被上诉人刁伟波储蓄存款合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初16639号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行南岗支行的委托诉讼代理人庄彧，被上诉人刁伟波的委托诉讼代理人顾丽波、王文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行南岗支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。1.一审中刁伟波举示的证据二未与原件核对，庭审中刁伟波称载有证据二的原始载体苹果手机为美国版本，不能在国内使用，无法当庭核对，庭后也未补充提交原始载体。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定，一审采信该证据错误。2.一审认为“原、被告之间已经形成了合法有效的储蓄合同关系……被告作为发卡行，未能保证银行卡具有足够的安全性及唯一识别性，导致该卡内资金被不法分子盗取”，属于认定错误。首先，案涉借记卡是否被盗刷应由公安机关刑事侦查、移送检察机关审查起诉，最终由法院裁判后予以确认；其次，刁伟波应就建行南岗支行未能保证银行卡具有足够安全性及唯一识别性承担证明责任，一审刁伟波举示的证据六仅能证明交易发生在美国纽约布鲁克林塔吉特超市和梅西百货先驱广场店，该卡的刷卡行为及密码识别发生在上述两交易场所提供的交易设备上，建行南岗支行对该设备的安全性不具有安全保障义务。一审依据刁伟波的证据六认定建行南岗支行未尽到安全保证义务系错误。二、一审程序违法。刁伟波的借记卡是否被盗刷直接影响本案审理结果，建行南岗支行一审提交的证据四能够证明哈尔滨市公安局南岗分局已就该卡盗刷启动刑事诉讼程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案应中止审理。一审未依法中止，直接判决，属于程序违法。刁伟波当庭辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。具体意见如下：一、一审刁伟波所示“证据二”是刁伟波与顾丽波的微信聊天记录和视频，顾丽波当庭提交了刁伟波在美国所使用的手机，虽然美国手机在国内无法使用，提供不了微信聊天记录的原件，但该手机相册中保存了上述刁伟波与顾丽波微信聊天记录的汇总图片和刁伟波在美国拉斯维加斯住所客厅手持涉案借记卡录制的视频。图片显示地点为美国拉斯维加斯，时间为4月25日下午1：38分至8时51分，内容为刁伟波在美国拉斯维加斯住所拍摄的涉案借记卡的照片、在客厅录制手持借记卡的视频截图、收到的借记卡刷卡信息、拨打建行客服电话、配合本市警方调查拍摄的照片和视频截图，证明刁伟波在4月25日下午1：38分前就在美国拉斯维加斯住所。这13张照片分别体现在证据三至证据五中，在一审质证时其真实性建行南岗支行认可。视频的录制时间为中国时间4月26日上午5：07分（美国纽约时间4月25日下午5：07分），内容为刁伟波手持涉案借记卡在美国拉斯维加斯住所，证明上述时间刁伟波就在美国拉斯维加斯住所同时涉案借记卡也并未遗失。在纽约的刷卡行为发生在纽约时间下午2:30分，结束在下午4:34:10秒，纽约距离拉斯维加斯空中距离约3600公里，直达航班需要5小时50分钟。显然刁伟波不可能实现在33分钟时间内由纽约穿越到拉斯维加斯，发生在纽约的刷卡行为显系伪卡盗刷。2018年4月26日，顾丽波向哈尔滨市南岗区燎原派出所就刁伟波银行卡被盗刷一事报案。南岗公安分局依据顾丽波和刁伟波提供的证据及查明的案件事实，依法立信用卡诈骗案，并展开侦查，案件暂时未侦破。二、银行卡的发卡行与持卡人之间存在储蓄合同关系，银行未尽到银行卡的安全保障义务，造成刁伟波重大经济损失，构成违约，应承担全部赔偿责任。刁伟波以合同违约向法院提起诉讼，属于法院的受案范围，且该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条第五款的规定，本案不需中止审理。刁伟波向一审法院起诉请求：一、请求建行南岗支行赔偿刁伟波本金24,319.86美元（24,319.86×6.9419=168,826元）；二、请求建行南岗支行赔偿刁伟波利息自2018年4月26日至实际支付之日止（暂记69.6美元69.6×6.9419=483元。24,319.86×0.05％÷365×209=69.6美元，2018年4月26日-11月20日）；三、诉讼费由建行南岗支行承担。一审法院认定事实：2013年5月，刁伟波在建行南岗支行处办理了借记卡（卡号为43×××47）。2017年3月20日，刁伟波入境美国，住在美国拉斯维加斯**。拉斯维加斯时间2018年4月25日，在美国纽约TARGETT-1849BROOKLYN（纽约布鲁克林塔吉特超市）刁伟波该借记卡分10次被盗刷美元1,415.35元、2,027.35元、1,415.35元、1,627.35元、1,415.35元、1,447.99元、1,715.35元、1,939.35元、1,415.35元、1,415.35元，在MACYSHERALDSQUARENEWYO(纽约梅西百货先驱广场店)分2次刷出美元5,003.90元和3,481.82元，合计24,319.86美元。该款项由美国VISA中心托管，尚未支付给商家。刁伟波及在国内的妻子向建行南岗支行挂失借记卡，请求止付。同时告知建行南岗支行卡未离身发生了非本人操作的银行卡被盗刷。建行南岗支行答复：银行卡已经挂失，但无权将被盗刷的钱扣回，建议刁伟波到开户网点咨询相关事宜。4月26日上午9时许，刁伟波的妻子到建行南岗支行处反映刁伟波借记卡被盗刷，刁伟波已经电话挂失的情况，要求建行南岗支行追回被盗刷的款项。建行南岗支行请求北京总行帮助处理。刁伟波妻子要求建行通知美国VISA中心止付。4月26日上午11时许，刁伟波妻子到南岗区燎原派出所报案。办案警官调取了案发时刁伟波在美国拉斯维加斯住所客厅手持建行借记卡的视频、与妻子的微信聊天记录、建行消费短信。经查刁伟波的苹果手机显示：刁伟波与妻子微信的地点为美国拉斯维加斯PADUAWAY，时间自美国拉斯维加斯时间4月25日下午1:38分至8:51分。办案警官要求刁伟波与其妻子进行现场微信视频、手机拍摄照片确定刁伟波持涉案建行借记卡仍在美国拉斯维加斯PADUAWAY5204号住所。办案警官确认该案符合信用卡诈骗的立案标准，经请示南岗区公安分局正式立信用卡诈骗案。4月26日下午13时许，南岗区燎原派出所办案警官带领刁伟波妻子到建行南岗支行营业场所进行了调查。办案警官向客服经理赵薇出示了“报警案件登记表”，告知其已刑事立案，要求建行南岗支行配合调查并采取有效措施保障储户的利益免受损失。办案警官在建行取得了刁伟波被盗刷借记卡的流水和纽约刷卡单据。4月28日，上述钱款被划出。一审法院认为，刁伟波在建行南岗支行办理中国建设银行借记卡，其与建行南岗支行之间已形成了合法有效的储蓄存款合同关系。银行卡的真实性和密码的确定性是确保卡内资金安全的重要因素。建行南岗支行作为发卡行，未能保证银行卡具有足够的安全性及唯一识别性，导致该卡内资金被不法分子盗取。建行南岗支行没有尽到对刁伟波借记卡内资金的安全保障义务，造成了刁伟波经济损失，建行南岗支行应该承担全部赔偿责任。现刁伟波请求建行南岗支行向其赔偿24,319.86美元，于法有据，一审法院予以支持。对于利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。判决：建行南岗支行于判决生效后十日内给付刁伟波赔偿款美元24,319.86元（按实际给付之日中国人民银行公布的美元兑换人民币中间汇率牌价折算人民币）及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年4月26日至实际给付日）。一审案件受理费3,686元，由建行南岗支行负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审审理的焦点问题：一、刁伟波主张的其持有的案涉银行卡被盗刷的事实是否成立，建行南岗支行应否对刁伟波主张的存款损失承担赔偿责任；二、建行南岗支行有关本案中止审理的理由是否成立。关于刁伟波主张的案涉银行卡被盗刷事实是否成立，建行南岗支行应否赔偿其相应存款损失的问题。本案双方当事人基于诉争银行卡形成合法有效的储蓄存款合同关系，任何一方均应本着诚实信用原则履行自己的义务。保障刁伟波案涉借记卡账户资金安全系建行南岗支行应尽的义务之一，否则应承担相应的违约责任。本案中，诉争借记卡于北京时间2018年4月26日凌晨2时31分至4时35分期间发生12笔交易，从当事人双方确认的银行流水信息中关于交易币种、商户网点等信息看，足以证实案涉交易发生在美国纽约。刁伟波在收到银行交易短信后，在北京时间当日4时51分通过拨打建设银行客服电话办理了案涉银行卡挂失和查询业务；因其本人在美国拉斯维加斯，又委托其妻子顾丽波在当日上午到开户行办理止付业务和去派出所报案。根据上述事实，结合涉案银行卡刷卡时间、地、地点的情况及事发后刁伟波的挂失行为、报警并在其美国拉斯维加斯住所地及附近街道持卡拍照及拍照时间、拉斯维加斯和纽约的空间距离等情形，可以认定案涉银行卡于北京时间2018年4月26日发生的12笔境外交易系被他人持伪卡盗刷。借记卡账户被盗刷，需具备两个条件：一是借记卡被复制而设备未能识别；二是借记卡密码被盗取。本案，刁伟波将钱款存入银行，款项的风险已转由该行承担。刁伟波在发现盗刷发生后的第一时间内挂失、报警、通知银行止付，避免损失扩大，可以认定其已经依据诚实信用原则尽到储户的善良注意、避免损失扩大的义务。基于银行卡的技术缺陷导致他人盗取储户信息进行伪卡交易而产生的损失，应由银行承担。但如果储户未妥善保管借记卡密码导致密码泄露，储户应对其过错承担责任。建行南岗支行未能举证证明盗刷得以成功系因刁伟波将借记卡密码泄露给其本人之外的其他人。况且，从电子银行实务来看，密码通过输入进入银行的管理程序，在其设备程序中保存。现实生活中，由于银行人员管理或操作系统存有漏洞，或者不法分子利用各种手段，不经持卡人即获取其密码的事例屡有发生。因此，亦不能因他人掌握刁伟波借记卡密码即推定刁伟波存有过错。综上，建行南岗支行作为案涉借记卡的发卡行，未能尽到对储户资金的安全保障义务，一审判决其承担赔偿责任并无不当。本案刁伟波诉讼请求的基础是其与建行南岗支行之间的储蓄存款合同关系，这与不法分子作案盗取存款不属于同一法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，建行南岗支行对刁伟波借记卡遭盗刷应当向刁伟波承担违约赔偿责任，建行南岗支行在履行违约赔偿责任后，有权依法向持伪卡盗刷的人主张权利进行追偿。因此，在无证据证明刁伟波涉嫌参与盗刷的情况下，本案不符合先刑后民、中止审理的条件。建行南岗支行有关本案应中止审理的理由不成立，本院不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,686元，由中国建设银行股份有限公司哈尔滨南岗支行负担。本判决为终审判决。审判长  王泉审判员  杨蕊审判员  于敏（）二〇一九年十月十五日书记员  那爽