湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7720号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地：武汉市汉口建设大道**。负责人：文行赤，该行行长。委托诉讼代理人：周强，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游方义，男，1975年3月10日出生，汉族，住址武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：程黎芳，女，1978年11月30日出生，汉族，住址武汉市洪山区，被上诉人（原审被告）：武汉博纳蜂巢通信科技有限公司，住，住所地武汉市青山区29街坊44门**/div>法定代表人：孙玮。被上诉人（原审被告）：武汉福星惠誉置业有限公司，住所地，住所地武汉市武昌区友谊大道**iv>法定代表人：谭少群，该公司董事长。委托诉讼代理人：周杨，该公司员工。委托诉讼代理人：高英，该公司员工。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人游方义、程黎芳、武汉博纳蜂巢通信科技有限公司（以下简称博纳蜂巢公司）、武汉福星惠誉置业有限公司（以下简称福星惠誉公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人招行武汉分行委托诉讼代理人周强，被上诉人福星惠誉公司委托诉讼代理人周杨到庭参加了诉讼。被上诉人游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司经本院合法传唤无正当理由，未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案审理期限应依法扣除公告期间。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10630号民事判决第四项，并依法改判招行武汉分行对游方义提供抵押的位于武汉市武昌区福星惠誉水岸国际第2幢1-2层5号房屋拍卖或变卖后取得的价款享有优先受偿权，且依法改判游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司支付招行武汉分行为实现债权而支出的律师费50164元；2、本案一、二审诉讼费用由游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司承担。事实和理由：一、原审认定《期房抵押证明》为预告登记属适用法律错误。该证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押所设立的登记，并符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定，且具有物权公示效力。原审以《中华人民共和国物权法》第二十条规定，认定该抵押证明属预告登记，既不符合招行武汉分行为购房者提供预购商品房按揭贷款的真实意思表示，也与该规定的立法本意相悖，更不利于当前社会金融风险的防范。因此，招行武汉分行对借贷双方所设定的抵押物依法享有优先受偿权。二、招行武汉分行为实现债权所产生的律师费，不应以是否实际发生为判断标准。依案涉《个人购房借款及担保合同》的约定，该部分费用应由游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司承担。游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司未答辩。福星惠誉公司辩称：一、招行武汉支行有权就抵押的房屋经拍卖或变卖后取得的价款优先受偿。二、福星惠誉公司不应承担招行武汉分行为实现债权所支付的律师费。招行武汉分行向一审法院起诉请求，1、游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、共同偿还招行武汉分行贷款本金981652.08元及下欠利息、罚息、复息21619.05元（包括利息19540.11元、罚息1827.92元、复息251.02元），本息合计1003271.13。（暂计至2018年8月7日下欠，此后的利息按《个人购房借款及担保合同》及各具体合同约定标准计算至被告实际清偿之日止）；2、游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司共同支付招行武汉分行为实现本案债权支出的律师费50164元；3、招行武汉分行对游方义提供抵押的位于湖北省武汉市武昌区福星惠誉水岸国际第2幢1-2层5号的抵押房屋经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、福星惠誉公司对上述债务承担连带还款责任；5、本案的诉讼费及其他费用（包含但不限于保全费、公告费等）由游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司共同承担。事实与理由：游方义和程黎芳系夫妻关系。2011年6月13日，游方义向招行武汉分行申请贷款296万用于支付购房款，程黎芳、武汉锦忱贸易有限公司作为共同申请人签章确认对贷款承担共同还款责任。2011年6月23日，招行武汉分行和游方义签订了编号为110174127585093463的《个人购房借款及担保合同》，约定招行武汉分行给予游方义296万元的贷款用于购房，贷款期限为120个月，即从2011年6月23日起到2021年6月23日，贷款执行利率为以国家公布的贷款基准年利率6.8%为基础上浮20%，即为年利率8.16%，还款方式为等额本金，合同约定借款人未按合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。游方义以其位于湖北省武汉市武昌区福星惠誉水岸国际第2幢1-2层5号的房屋为前述贷款提供抵押担保。福星惠誉公司为前述贷款提供连带责任保证。游方义、程黎芳、福星惠誉公司在合同上签章确认。签订合同后，游方义在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理房屋抵押登记。2015年7月31日，武汉锦忱贸易有限公司将企业名称变更为博纳蜂巢公司。合同签订后，招行武汉分行依约履行了发放贷款的义务，但游方义违约未依约履行还款义务。一审法院认定事实：2011年6月13日，游方义作为借款申请人和抵押人、程黎芳作为共同申请人和抵押人、武汉锦忱贸易有限公司作为共同申请人向招行武汉分行提交《个人贷款申请表》，该申请表载明：“共同申请人承诺对贵行审批的本次贷款或授信业务承担共同还款责任，如借款申请人不按约定偿还本息，贵行有权直接扣划本共同申请人在贵行的存款用于偿还上述债务，且贵行有权采取其他法律措施对本共同申请人追索上述债务。”2011年6月23日，招行武汉分行与游方义、程黎芳、福星惠誉公司签订《个人购房借款及担保合同》，约定：贷款金额296万元，贷款期限120个月，具体贷款期限以借款借据为准；贷款利率以国家公布的贷款基准年利率6.8%为基础上浮20%，即为年利率8.16%，利率调整方式为固定日调整；还款方式为等额本金；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；抵押人自愿以所购房产（武汉市武昌区三角路村福星惠誉·水岸国际2栋/单元1-2层5号）的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任；保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利；借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息，借款人视为已发生违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务，处理抵押物；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。游方义在合同尾部借款人和抵押人处签名并按手印，程黎芳在合同尾部抵押人处签名并按手印，福星惠誉公司在合同尾部保证人处盖章。2011年6月28日，上述抵押房屋在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理《武汉市期房抵押证明》。另查明，2011年6月28日，招行武汉分行签发《个人贷款借款借据》发放贷款296万元，贷款期限自2011年6月28日起至2021年6月28日止，贷款执行年利率8.16%，游方义在借款人处签名并按手印。再查明，借款时游方义、程黎芳系夫妻关系。2015年7月31日，武汉锦忱贸易有限公司在工商登记管理部门办理变更登记，将公司名称由“武汉锦忱贸易有限公司”变更为“武汉博纳蜂巢通信科技有限公司”。还查明，截止2018年12月24日，游方义尚欠招行武汉分行借款本金981652.08元、正常利息3247.28元、逾期利息34326.13元、罚息7597.76元、复息1158.67元，合计1027981.92元。本案立案后，招行武汉分行申请对游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司名下价值110万元的财产予以查封、冻结，并提供了担保。本院审查后，依法裁定对被告游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司名下价值110万元的财产予以查封、冻结。一审法院认为：上述《个人贷款申请表》、《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。招行武汉分行已依约发放借款，但游方义未依约偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担向招行武汉分行偿还借款本息的责任。程黎芳、博纳蜂巢公司作为借款共同申请人，应按《个人贷款申请表》承诺对游方义的债务承担共同偿还责任。招行武汉分行要求游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司偿还借款本金及借款清偿前的利息、罚息、复息的诉讼请求，具有合同和法律依据，应予以支持。游方义、程黎芳以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非显示的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现招行武汉分行已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该抵押并非抵押权登记。故，对招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。福星惠誉公司作为保证人签订《个人购房借款及担保合同》，为上述借款提供连带责任保证，保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。现案涉房屋尚未取得房地产权证、他项权证，故福星惠誉公司仍应对游方义的上述债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因合同约定“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，故招行武汉分行有权直接要求福星惠誉公司承担连带保证责任。对于福星惠誉公司辩称已办理期房抵押证明、保证期限已届满的意见，以及先就物的担保实现债权的意见，因与合同约定不符而不予采纳。福星惠誉公司承担连带清偿责任后，有权向游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司追偿。招行武汉分行主张游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司赔偿其为实现债权而支出的律师费，福星惠誉公司对律师费承担连带保证责任的诉讼请求，虽然提供了其与律师事务所签订的《委托代理合同》作为证据，但未举证证实支出的费用，故，对其该项诉讼请求不予支持。游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司向招行武汉分行偿还借款本金981652.08元；二、游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司向招行武汉分行支付借款利息、罚息、复息（截止2018年12月24日正常利息3247.28元、逾期利息34326.13元、罚息7597.76元、复息1158.67元，此后的利息、罚息、复息以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）；三、福星惠誉公司对上述第一、二项判决确定的债务承担连带保证责任；福星惠誉公司承担清偿责任后，有权向游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司追偿；四、驳回招行公司武汉分行的其他诉讼请求。案件受理费14281元、保全费5000元、公告费25元，合计19306元，由招行武汉分行负担452元，由游方义、程黎芳、博纳蜂巢公司、福星惠誉公司负担18854元。本院二审期间，当事人在举证期限内均未提交新的证据，二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另补充查明，2011年6月23日《个人购房借款及担保合同》约定，如本合同签订之时尚未办妥产权证书的，抵押人（游方义、程黎芳）应按照贷款人（招行武汉分行）的要求，配合贷款人及/或售房人（福星惠誉公司）办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记手续。若贷款人在抵押物办妥房屋产权证书及/或抵押登记之前即向借款人（游方义）发放贷款的，则借款人、抵押人应在贷款人要求的期限内办妥抵押物由售房人转至抵押人名下的过户手续及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及/或房屋产权证书正本等抵押物权属证明文件交由贷款人执管。因保证人（福星惠誉公司）或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，贷款人有权：1、要求抵押人及保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对延迟办理抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任；2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任等。2011年6月28日编号武房期昌字第××号《武汉市期房抵押证明》记载，期房种类为预购商品房，座落于武汉市武昌区三角路村福星惠誉水岸国际第******，抵押人为程黎芳，抵押权人为招行武汉分行，并备注：上述期房在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理抵押登记，核发房屋权证等。二审期间，招行武汉分行表明其主张的律师费尚未实际发生。根据当事人的陈述意见，本案二审争议的主要焦点为：招行武汉分行是否可对案涉预售商品房行使抵押权。本院认为，抵押权的设立，需以抵押人拥有其具备完全物权的抵押财产，并按当事人之间的合意结果，在完善抵押权登记手续后才能成就。在预售商品房抵押贷款中，如果房屋产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成。本案中，借贷双方通过签署2009年12月28日《个人购房借款及担保合同》约定，本合同签订时，游方义、程黎芳夫妇尚未办妥产权证书的，其应配合贷款人招行武汉分行及售房人保利公司办理房屋抵押预告登记，且办理正式抵押登记手续的条件，系以抵押人取得该商品房的产权证书而具备物权登记要件为前提。同时，双方就不能履行抵押权本登记的违约责任作出了相应的约定。故，该部分约定内容已充分表明，当事双方对于抵押权设立的法定条件均是知悉的。虽然游方义为向招行武汉分行进行按揭贷款时，以其夫妇共同购买的预售商品房作抵押，在相关房地产行政管理部门办理了《武汉市期房抵押证明》，但在该夫妇至今尚未取得该套商品房的物权凭证之下，因游方义与福星惠誉公司间的房屋买卖合同并不产生终局的物权效力，该份《武汉市期房抵押证明》应是招行武汉分行为限制债务人处分诉争不动产，保障其将来取得物权而作的登记，其性质应为抵押预告登记。据此，一审法院就该抵押证明性质的认定，并无不当。依《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，招行武汉分行并不能依据预告登记获得现实的抵押权，其作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分。即，预告登记不同于直接产生支配效力的抵押登记，而是抵押权预告登记权利人待房屋建成并在交付借款人后对该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全所赋予抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力。因此，在不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件之下，抵押预告登记不产生优先受偿的效力。故，招行武汉分行不能对诉争的预售商品房行使抵押权，其认为享有抵押优先受偿权的上诉观点，本院不予支持。对于招行武汉分行上诉主张的律师费，因无实质证据证明该部分费用已实际发生，即便案涉《个人购房借款及担保合同》中约定了律师费的承担主体，但就尚未形成的债权，招行武汉分行理当在债权成就后据实主张。故，其该项主张，本院亦不予支持。综上，招行武汉分行的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13829元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十月十五日法官助理沈辰书记员毛亚坤