四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0502知刑初26号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人刘江，男，1981年10月29日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，中专文化，无业，住四川省泸州市江阳区。因犯开设赌场罪于2014年9月19日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年2月7日刑满释放。因本案于2019年6月4日被刑事拘留，2019年7月2日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）504号起诉书指控被告人刘江犯非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员李世雄出庭支持公诉，被告人刘江到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年7月至2019年3月期间，被告人刘江在没有取得经营烟草专卖零售许可证的情况下，从外省购买了玉溪、红牡丹、中华、阿里山、芙蓉王、阿诗玛、云烟、龙峰、熊猫等香烟进行非法转卖获利，分别销售给俞某、胡某225822元的香烟、罗某23600元的香烟、廖某10000元的香烟、张某11600元的香烟、李某8100元的香烟、曾某20570元的香烟。 2019年3月7日，公安机关在俞某的车内和家中查获了刘江所有的玉溪（细支）30条、玉溪（限量版）8条、玉溪（宽版）8条、阿里山（一带一路）6条、阿里山（景泰典蓝）2条、芙蓉王（蓝）2条、芙蓉王（软蓝）3条、中华（细支）4条、中华（硬）1条、中华（中支）5条、云烟（映辉）1条、牡丹（细支）4条、真龙（佳韵）3条、阿诗玛（金）2条、龙峰（硬）1条、龙峰（蓝）3条，价值人民币11100元。案发后，被告人刘江如实供述自己的犯罪事实。 为证明上述事实，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据佐证。公诉机关认为，被告人刘江未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系累犯。被告人刘江具有坦白情节，认罪认罚，建议对刘江判处有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金人民币5万元至7万元。 被告人刘江对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序,且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明：2017年7月至2019年3月期间，被告人刘江在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，以玉溪（细支）100-120元左右／条、玉溪（硬扁铂金ＤＦ专供出口）170-200元左右／条、玉溪（硬专供出口）130-150元／条、阿里山（一带一路）140元左右／条、阿里山（景泰典蓝）140-200元／条、芙蓉王（蓝印尼专供）160-180元／条、芙蓉王（软蓝巴拿马专供）180-220元左右／条、中华（硬专供出口）150-200元／条、中华（中支）150-190元左右／条、中华（细支）120-150元左右／条、真龙（佳韵出口）130-150元左右／条、阿诗玛（金）110-140元左右／条、新牡丹（真国色细支专供出口）80-100元左右／条、龙峰（硬）120-140元／条、龙峰（蓝）100-120元／条、云烟（映辉专供出口）120-150元／条、熊猫200-240元／条的价格，将从他人处购买的大量上述卷烟用于销售牟利，销售金额共计达299692元。其中，销售给俞某、胡某225822元的卷烟、李某8100余元的卷烟、曾某20570元的卷烟、廖某10000余元的卷烟、张某11600余元的卷烟、罗某23600余元的卷烟。 2019年3月7日，公安机关查获刘江所有的玉溪（细支）30条、玉溪（硬扁铂金DF专供出口）11条、玉溪（硬扁出口）8条、阿里山（一带一路）6条、阿里山（景泰典蓝）2条、芙蓉王（蓝印尼专供）2条、芙蓉王（软蓝巴拿马专供）3条、中华（细支）3条、中华（硬）4条、中华（中支专供出口）1条、真龙（佳韵出口TS）3条、阿诗玛（金）2条、新牡丹（真国色细支专供出口）4条、龙峰（硬）1条、龙峰（蓝）3条，共计价值人民币10350元。经四川省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟中除玉溪（细支）、中华（细支）、中华（中支专供出口）为假冒注册商标且伪劣卷烟以及新牡丹（真国色细支专供出口）、龙峰（硬）、龙峰（蓝）无法进行真伪鉴别外，其余均为真品卷烟。 另查明：被告人刘江因犯开设赌场罪于2014年9月19日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，2015年2月7日刑满释放。 上述事实，被告人刘江在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、到案情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、协查复函、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、调取证据清单、微信及支付宝交易明细统计、微信截图、鉴别检验委托书、检验报告、证人俞某、胡某、陈某、姜某、李某、曾某、廖某、张某、罗某、丁某的证言、被告人刘江的供述、辨认笔录、刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘江犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中根据已查清的卷烟的销售价格，被告人刘江的非法经营数额认定为310042元。被告人刘江曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘江到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人刘江的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对其依法从轻处罚。本案中查获的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人刘江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人刘江的刑期，即自2019年6月4日起至2024年8月3日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、本案中查获的卷烟依法予以没收，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 孙 华 审 判 员 王 晶 人民陪审员 苏 强 二〇一九年十月二十一日 书 记 员 欧应琴 附相关法律规定: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。