四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终1930号 上诉人（原审原告）：田庆华，男，1964年12月2日出生，汉族，住四川省沐川县。 委托诉讼代理人：张泽洲，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曹军，男，1980年11月18日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：曹代敖，男，1954年9月12日出生，汉族住四川省屏山县龙华镇劳动村杨家村组，系屏山县。 被上诉人（原审被告）：龙弟和，男，1967年7月14日出生，汉族，住四川省屏山县。 原审被告：曾隆，男，1979年7月2日出生，汉族，住四川省屏山县。 上诉人田庆华、曹军因与被上诉人龙弟和、原审被告曾隆运输合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人田庆华及其委托诉讼代理人张泽洲，上诉人曹军及其委托代理人曹代敖，被上诉人龙弟和、原审被告曾隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田庆华上诉请求：1.撤销四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初337号民事判决；2.曹军赔偿田庆华损失费48568元；3.本案一、二两审诉讼费由曹军承担。事实和理由：1.一审法院未支持田庆华请求赔偿6头肉牛实际损失、中介费以及医疗费属于事实认定错误；2.田庆华作为托运人，曹军作为承运人，依照法律规定，在运输过程中导致肉牛伤亡的损失全部应由曹军赔偿。一审法院认定田庆华承担责任，不符合法律规定。请求二审法院依法予以改判。 曹军辩称，田庆华上诉理由不充分，事实依据不足。 龙弟和辩称，认可田庆华的上诉理由。 曾隆辩称，田庆华上诉理由和证据不充分，真实性有异议。 曹军上诉请求：1.请求二审法院在认定事实后，依法予以驳回田庆华全部诉讼请求；2.请求二审法院依法追究田庆华虚假诉讼的法律责任。事实和理由：1.田庆华与曹军从未签订任何形式的肉牛运输合同，也不存在事实合同关系。曹军与龙弟和系好意施惠关系，一审法院认定田庆华和曹军之间存在运输合同关系系事实认定错误；2.一审中田庆华已将合同违约之诉更改为所有权侵权赔偿之诉，一审法院突破田庆华的诉讼请求判案，违反民事诉讼处分原则；3.一审法院遗漏重要必要共同诉讼被告，在整个案件之中，张学豪、龙弟和就肉牛的扩大损失负有主要责任，应追究张学豪、龙弟和的扩大损失责任；4.田庆华向法庭提交虚假肉牛牛耳号，欺瞒法庭，应依法追究其虚假诉讼的法律责任；5.一审法院要求曹军承担举证责任，不符合民事诉讼规则。 田庆华辩称，曹军上诉理由缺乏事实依据，请求不能成立。 龙弟和辩称，曹军所说龙弟和向其租车不是事实。因为田庆华买牛，需要货车，曹军说必要的时候他可以帮忙运牛。龙弟和只是中间的牵线人。曹军说700元可以运牛，田庆华与曹军达成了口头协议。 曾隆辩称，认可曹军所述。 田庆华向一审法院起诉请求：1.判决龙弟和、曹军、曾隆连带赔偿田庆华中介费、医疗费等肉牛损失费48568元；2.本案诉讼费用由龙弟和、曹军、曾隆承担。 一审法院认定事实：2019年1月31日，文英收到田庆华购买肉牛定金30000元。2019年2月14日，田庆华向沐川县利店镇珠溪村吴国海、文英购买了57头肉牛并于当日向文英、吴国海提供的沐川县万顺畜禽养殖专业合作社转账肉牛款399,980.00元。同日，田庆华与龙弟和、案外人王小红分别签订肉牛分养协议，其中龙弟和分养肉牛25头；同日，四川省沐川县动物卫生监督所向龙弟和出具动物检疫合格证明，载明：货主龙弟和，动物种类牛，数量25头，启运地点乐山市沐川县利店镇珠溪村，到达地点宜宾市屏山县龙华镇龙弟和养殖场。牲畜耳标号251090400137290、244、239、228、253、216、300、291、296、219、257、238、237、294、231、259、213、220、250、251090400056220、181、211、218、217、185。本批动物经检疫合格，应于当日内到达有效。车牌云Ｃ×××××、川Ｌ×××××；车牌云Ｃ×××××货车车主为曹军，驾驶员为曾隆；同日晚，曾隆驾驶云Ｃ×××××货车装运案涉肉牛14头与张某驾驶的川Ｌ×××××货车装运11头肉牛从沐川县利店镇珠溪村一同到达龙华镇龙弟和养殖场；在到达龙弟和养殖场后，曾隆驾驶的云Ｃ×××××货车上有6头牛受伤严重，随后张某驾驶的川Ｌ×××××货车将其中受伤严重的两头牛运回到田庆华处。案涉受伤肉牛于2019年2月14日晚死亡2头、2月16日死亡2头、4月26日死亡1头。 另查明：本案曾隆为曹军雇请为案涉货运车次的驾驶员，云Ｃ×××××货车2019年2月14日在文英养殖场处装载肉牛14头，重量分别为：259.5、274、254.5、340、284、302、269.5、332、262、257.5、331、301、297、307.5公斤；案涉肉牛的公牛购买价格为25.2元/公斤。田庆华主张的6头肉牛受伤死亡损失，其中包括1头受伤肉牛尚存活。田庆华已向张某支付货运费用700元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉运输合同法律关系是否成立；二、田庆华损失的认定与负担。 关于第一个焦点问题。田庆华主张为运输合同关系，曹军予以否认。一审法院认为，运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，由托运人支付运输费用的合同。在本案中田庆华主张案涉运输合同系龙弟和作为中间人通过电话联系的方式由田庆华与曹军口头约定，双方达成以700元的价格从利店镇珠溪村吴国海养殖场运输肉牛到龙弟和养殖场，田庆华的上述陈述有张某等证人证言、四川省沐川县动物卫生监督所出具的动物检疫合格证明予以佐证，田庆华与曹军虽未签订书面的运输合同，但运输肉牛的事实成立，一审法院对田庆华与曹军之间的运输合同关系予以确认；曹军认可承运了案涉肉牛，但基于其与龙弟和系朋友关系而形成的义务帮工属于好意实惠关系，曹军的此节辩解龙弟和不予认可，曹军未提供其他证据予以佐证，一审法院不予采信。 关于第二个焦点问题。1.田庆华损失的认定，田庆华主张曾隆于2019年2月14日驾驶案涉货运车辆将肉牛运输到达龙弟和养殖场后共计受伤7头，其中5头牛于当日晚、2月16日、4月26日相继死亡。曹军对受伤的肉牛是否由其货车运输和受伤后死亡存疑。一审法院认为，田庆华主张受伤7头肉牛现共计有5头已死亡的陈述与其提供的肉牛受伤相片、屏山县龙华畜牧水产站证明、沐川县大楠镇金盆村村民委员会证明、证人廖某、张某的证人证言形成证据链相互佐证，能够证明曾隆驾驶的货运车辆运往龙弟和养殖场的肉牛有6头受伤严重，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条综合判断后认定田庆华主张受伤的6头肉牛系由曾隆驾驶的货车运输，案涉受伤肉牛相继死亡与肉牛在运输途中受伤具有因果关系；曹军虽提出异议，但未举证予以证明，对其该节辩解主张不予采信；对田庆华主张现尚有1头受伤肉牛存活且成为“僵牛”的损失未提供证据予以证明，且该头牛尚未死亡，对该头牛的全部损失应由曹军、龙弟和、曾隆赔偿的请求不予支持；2.肉牛损失的计算方法问题。田庆华主张购买肉牛的单价为26元/公斤，该价格与案涉的肉牛分养协议中约定育肥后返还的价格基本相符，且有肉牛养殖场文英等证人证言予以佐证，对案涉肉牛的单价为26元/公斤一审法院予以采信；田庆华在本案中未举证证明死亡肉牛每头的具体重量，而以曾隆驾驶的货车装载肉牛的总重乘以单价再除以装载的肉牛头数来计算每头牛的平均价格计算案涉肉牛损失不妥，一审法院综合全案考虑以曾隆驾驶的货车装载肉牛重量中最轻的5头牛进行计算即全损肉牛重量认定为1303公斤（254.5、257.5、259.5、262、269.5）；3.关于中介费用，一审法院认为该费用不是肉牛损失的直接损失，对该项请求一审法院不予支持；4.关于医疗费用2000元，田庆华未提供正式发票予以佐证，一审法院不予支持；综上，案涉肉牛的损失认定为33,878元（1303公斤×26元/公斤）。 2.肉牛损失的承担问题。田庆华主张由曹军、龙弟和、曾隆承担连带赔偿责任。一审法院认为，曾隆系曹军雇请的案涉肉牛运输的驾驶员，其驾驶行为属于履行正常工作职责的范畴且并无重大过错，案涉的肉牛部分损失应当由雇主（承运人）承担；本案的法律关系为运输合同关系，龙弟和不是本案运输合同的相对人，案涉肉牛的损失不应由龙弟和承担，对田庆华主张龙弟和怠于主张权利应承担赔偿责任的请求不予支持；在本案中，田庆华作为肉牛养殖、屠宰的专业户，对肉牛的装载运输比一般人更具专业性，在装载案涉肉牛的时候能够意识到曾隆驾驶的车辆未装满肉牛可能造成肉牛受伤却轻信能够避免，存在一定过错。在案涉肉牛受伤后，田庆华陈述将死亡的肉牛解剖后丢弃，并未进行减少损失的处理。一审法院认为，案涉肉牛受伤死亡后，田庆华应当通知曹军并积极采取措施妥善处理防止损失扩大，但田庆华并未采取相应措施，在庭审中陈述受伤死亡的肉牛不能进入市场进行销售也未提供相应的证据予以证明，故田庆华要求曹军按照购买肉牛的价格赔偿全部损失不妥。综上，一审法院综合全案认定，案涉肉牛受伤后死亡的损失田庆华承担70%的比例，剩余30%的损失由曹军负责赔偿。 一审法院认为，案涉肉牛的受伤死亡系承运人雇请的驾驶员在运输过程中造成，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。曹军辩称其雇请的驾驶员在装运前向田庆华进行了安全风险的提示义务未提供证据予以证明，故对此节辩解主张不予采信，依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定案涉肉牛受伤死亡的部分损失即10163.4元应当由曹军承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曹军自本判决生效之日起十日内赔偿田庆华肉牛损失10,163.4元；二、驳回田庆华的其他诉讼请求。本案受理费1,025元，由田庆华负担971元，曹军负担54元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田庆华提交的证据有：1.成华的证明，拟证明受伤肉牛于2019年4月26日产生医疗费2656元；2019年4月11日-6月20日1186元；2.成华营业执照，拟证明成华是合法兽医医生；3.正式发票、发票附件6张，拟证明受伤肉牛医疗费金额分别为2670元、1190元；4.刘代祥、王勇、龙弟和证明及身份证复印件，拟证明三人的过磅，受伤肉牛只吃不长，和正常肉牛每头相差200公斤，没死的两头伤牛已萎缩不能变现，已造成400公斤的实际损失；5，潘自义、唐宣林等6人证明，拟证明非正常宰杀的死伤牛肉不能进消费市场；6.书面陈述，拟证明田庆华无过错；7.2019年2月15日屏山县龙溪司法所的《公共法律服务接待登记表》，拟证明2019年2月14日运牛纠纷发生后，田庆华于2019年2月15日就去请求龙华司法所处理，龙溪司法所工作人员唐艳梅进行了调解，但调解未果。证明田庆华为减少损失，及时报告政府相关部门，减少损失；8.尸检照片，拟证明受伤死亡牛肉质变化，不能食用，不能销售；9.运输户三份证言，拟证明正常运输不会发生肉牛损伤，正常装载越少越安全。 曹军对田庆华提交的证据的质证意见为：1.证明是编造的；2.成华是卖兽药的店，不能证明买药是医治曹军运送的肉牛以及金额；3.票据的真实性认可，但是不能达到证明目的；4.不能证明不长的牛属于曹军运输的肉牛；5.真实性无法确认，不认可证明目的；6.不认可；7.事实是真实的，但是没有对纠纷达成一致意见；8.不能证明是曹军车上的肉牛；9.真实性及证明目的均不予认可。 龙弟和对田庆华提交的证据的质证意见为：对上述证据均予以认可。 曾隆对田庆华提交的证据的质证意见为：质证意见与曹军一致。 本院经审核，对田庆华提交的证据认定如下：其证据均不能达到证明目的，本院不予采信。 曹军申请证人陈某出庭作证，拟证明约定运输牛的钱不足以支付运输开销，只是油钱。 田庆华对证人证言质证意见为：不能达到其证明目的。 曾隆对证人证言质证意见为：认可证人陈述。 龙弟和对证人证言质证意见为：不能达到其证明目的。 本院对证人证言认定如下：证人证言能够证实曹军与龙弟和约定过费用为700元。 龙弟和、曾隆未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案应首先确定田庆华、龙弟和与曹军之间的法律关系。经庭审查明，田庆华委托龙弟和联系车辆运输肉牛，龙弟和与曹军约定由曹军承运，曹军对龙弟和系受田庆华委托并不知情，但曹军对其运输本案所涉肉牛及约定收取700元的事实无异议，故田庆华与龙弟和之间为委托合同关系，龙弟和与曹军之间为运输合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”之规定，曹军虽未直接与田庆华约定运输事宜，但田庆华作为委托人可以行使受托人龙弟和对曹军的权利，该合同可约束田庆华和曹军。 田庆华与曹军在履行运输合同的过程中发生财产损失，则本案存在违约责任与侵权责任竞合的情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三十条“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”之规定，田庆华可以根据自己的利益判断选择行使请求权，但选择何种请求权应在一审开庭前予以确定。田庆华在一审开庭前变更诉讼请求，确定请求由龙弟和、曹军、曾隆承担侵权赔偿责任，本案应为侵权责任之诉。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，田庆华请求曹军承担侵权责任，应举证证明曹军因过错行为使田庆华的财产遭受损失。田庆华在一、二审中提交的证据能够证明曾隆承运的肉牛在运往龙弟和养殖场的过程中存在受伤严重的情况，案涉受伤肉牛相继死亡与肉牛在运输途中受伤具有因果关系。曹军是否应承担赔偿责任，取决于曹军是否存在过错。曹军作为专业从事货运的人员，应知晓运输肉牛存在其特殊性，其车辆不适宜运输肉牛，故曹军存在一定的过失，一审法院认定其对因运输中田庆华遭受的损失承担30%赔偿责任符合本案实际。 关于田庆华上诉关于其遭受损失的认定问题，本院认定如下：1.田庆华主张有一头受伤肉牛存活且成为“僵牛”，但田庆华提交的证据不足以证明该头牛生长缓慢是因曹军过错所致，且该头牛尚未死亡，故一审法院认定其损失为5头肉牛并无不当；2.田庆华在本案中未举证证明死亡肉牛每头的具体重量，应承担举证不能的相应后果，一审法院综合全案考虑以曾隆驾驶的货车装载肉牛重量中最轻的5头牛进行计算并无不当；3、中介费不是肉牛损失的直接损失，一审法院对中介费不予支持并无不当；4、关于医疗费，田庆华在一二审中提交的证据不能证明该医疗费是用于治疗案涉肉牛在运输过程中所受之伤，一审法院不予支持并无不当。 关于曹军请求追究田庆华虚假诉讼责任的问题，曹军主张田庆华提交的证据系伪造，应提供证据予以证明，其未提交证据本院对其主张不予采信。若曹军认为本案涉嫌刑事犯罪，可另行向公安机关进行报案。 综上所述，田庆华、曹军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1774元，由田庆华负担760元，曹军负担1014元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 王纯强 审判员 聂华竟 二〇一九年十月二十八日 书记员 徐 莲