山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2354号上诉人(原审原告)：李建华，男，1969年5月21日生，汉族，山西省昔阳县人，现住。委托诉讼代理人：冯晔，山西宇清律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：昔阳县高级职业中学校，住所地昔阳县城郊南路**。法定代表人：王维斌，该校校长。委托诉讼代理人：毛洪胜，男，该校员工。委托诉讼代理人：赵慧婷，山西迅逸律师事务所律师。上诉人李建华因与被上诉人昔阳县高级职业中学校合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建华上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判昔阳县××职业中学校给付其各项损失827605.89元；2.被上诉人承担二审的诉讼费。事实与理由:（一）被上诉人为了方便师生生活于2006年1月1日与上诉人签订了《昔阳职中后勤服务部承包经营协议》，协议言定，上诉人投资38万元建起服务部、饭店、理发室等生活服务设施，并由上诉人承包经营至2020年12月31日，协议签订后上诉人按照双方约定投资506402.34元建起了生活服务区434.5㎡及附属设施，但在2007年10月1日，被上诉人与上诉人协商收购了此服务区部分设施约260.7㎡，共计款220092.45元，被上诉人此行为已导致上诉人所建服务区无法全面经营,按照《经营协议》规定的第9条情形，被上诉人除承担上诉人的投资外,还应承担未履行年限预测利润的损失，经双方协商又签订了《昔阳职中后勤服务部租赁合同》，在校园内让上诉人经营以弥补给其带来的损失,这一行为完全是双方对被上诉人收购上诉人部分设施设备而履行《经营协议》的行为，也就是说，对《经营协议》的部分内容变更，并不是对《经营协议》内容的全部变更，被上诉人未收购的设施设备照样受《经营协议》的约束，一审法院以租赁合同是对《经营协议》的完全变更而认定本案，明显损害了上诉人对另外未收购设施设备所有权的侵犯,故上诉人主张未收购部分的设备设施的权利应当得到支持。（二）被上诉人在收购部分设施设备后,所剩部分事实上也全由被上诉人侵占，直至2018年教育局下达关停校园小超市、小卖部的通知后，上诉人的经营彻底终止，但按照双方签订的《经营协议》,被上诉人未收购部分的设施设备,并未经营到期即2020年12月31日，按照《经营协议》未收购部分，理应按第9条进行补偿处理,也就是被上诉人对未收购部分的投资和未履行完年限的预测利润损失进行承担，一审法院不顾此事实的存在，将上诉人的合理诉求驳回，是对上诉人合法权益的严重侵害，也是对上诉人主张合法权利的剥夺。综上所述,上诉人认为一审法院将真实存在的事实避而不谈，而是以部分设施设备收购协议和租赁合同,认定被上诉人全部将上诉人投资的服务部已变更为租赁形式,驳回上诉人的诉讼请求，明显侵犯了上诉人的合法权益理应纠正，故上诉于上级法院，请求上级法院依法撤销（2019）晋0724民初219号民事判决，依法作出公正合理的判决。被上诉人昔阳县××职业中学校辩称，（一）其与李建华于2006年1月1日签订了《昔阳职中后勤服务部承包经营协议》，协议具体约定了双方间的权利义务，对此双方均不持异议，一审审理时对该事实已经查明确认，在协议履行过程中，就该协议项下的内容，双方又签订了回购协议和租赁协议，在2007年10月1日已经将220092.45元将该款实际支付给上诉人，并签订租赁合同。该行为是对原承包协议实体内容的变更，属于实质性变更，变更后李建华未提出异议，故李建华要求赔偿未履行年限内的经营收益所得无事实和法律依据。（二）学校与李建华在2012年1月1日、2015年1月1日又签订了两份《昔阳职中后勤服务部租赁合同》，合同约定，李建华租赁学校校内西楼二楼房屋三间用作商业经营，主要出售生活用品、学习用品、食品等，李建华定期缴纳租赁费用，双方约定合同到期时间为2018年1月1日，合同到期后双方未续签租赁合同，但是李建华也一直经营使用，截至2018年9月份，学校接到昔阳县教育科技局下达的清退通知书后，才通知李建华停止营业，此期间，学校已经严格履行租赁合同的内容，没有给李建华造成任何经济损失，反而李建华还欠付学校部分租赁费用，李建华在一审时要求赔偿27个月逾期损失更是无任何依据。综上所述，本案案件事实清楚，双方的权利义务已经按合同履行完毕，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对学校的上诉请求。李建华向一审法院起诉请求：1.判令昔阳县××职业中学校给付其服务性用房投资损失185840.29元及附属设施垫资款122829.60元，共计308669.89元；2.判令昔阳县××职业中学校赔偿其合同未履行年限的预期损失801296元；3.诉讼费由昔阳县××职业中学校承担。一审法院认定事实：2006年1月1日，李建华与昔阳县××职业中学校签订了《昔阳职中后勤服务部承包经营协议》，约定李建华个人投资38万元（实际投资329554.08元）在昔阳县××职业中学校校外大门以北修建服务部、饭店、理发室等生活服务设施，建筑面积434.5㎡，由李建华承包经营15年，经营期满后，房产和水暖设备无条件收归学校，双方还对经营范围、场所、违约等进行了约定。2007年10月1日，双方又签订了《昔阳职中划拨饭店房屋及部分资产设施设备的协议》，约定昔阳县××职业中学校以220092.45元对李建华投资承建的饭店及部分设施设备予以回收。余下服务部、理发店继续由李建华经营。2008年，经双方协商，李建华经营的服务部变更为在昔阳县××职业中学校校内摆地摊方式经营。2012年1月1日、2015年1月1日李建华、昔阳县××职业中学校两次签订了《昔阳职中后勤服务部租赁合同》，李建华将地摊式经营变更为租赁昔阳县××职业中学校校内西楼二楼房屋三间做超市营业。校外李建华投资建的理发室至今由李建华占用。2017年12月31日租赁期满后，双方未再签订书面租赁合同，但李建华仍正常经营、使用。2018年9月7日昔阳县××职业中学校接到昔阳县教育科技局下达的要求对校园内存在的小卖部、小超市立即关闭，停止经营通知后，李建华停止经营小超市，租赁期满后李建华实际经营期间未向昔阳县××职业中学校交纳租赁费。一审法院认为，双方签订《昔阳职中后勤服务部承包经营协议》后，双方当事人又分别签订了《昔阳职中划拨饭店房屋及部分资产设施设备的协议》、两份《昔阳职中后勤服务部租赁合同》。多份协议的签订，说明了双方最终对经营场所、经营方式、租金收取等协议内容予以实质性变更，期间李建华对协议的变更和实际经营也未提出异议。2018年1月1日租赁期满，双方没有继续签订租赁协议，昔阳县××职业中学校又接到主管部门对校内营业场所的清退通知，昔阳县××职业中学校在2018年9月份通知李建华停止经营并不再将房屋出租给李建华，不违反我国合同法的相关规定。本案经调解无效，判决：驳回李建华的诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：李建华一审主张的各项费用是否属实，应否支持。针对争议焦点，上诉人陈述2007年10月1日，双方签订的协议，已经说明是部分建筑和设施设备，包括饭店260.7㎡，还有饭店里的设施，其他部分包括理发室、服务部、一些附属设施没有回购。关于租赁合同，并没有弥补上诉人的全部损失。被上诉人收购回饭店后，上诉人在校园内先摆地摊卖文化用品，过了一段时间，又租了60㎡的一间房子经营小超市。上诉人自己投资盖了434.5㎡以及附属设施，位置在校园外，但使用学校的地。回购的饭店就是我盖的其中一部分。理发店40㎡，由上诉人占有，剩余部分都由被上诉人控制占有。二审中，上诉人将其一审主张的预期利益损失降低为114977.24元。预期利益损失按照统计部门批发零售业的年收入51101元，从2018年9月主张到2020年12月31日共计两年零三个月。被上诉人认为，回购协议和之后的两份租赁合同，是对原承包合同的内容变更。在原承包经营协议中约定，乙方也即上诉人只限于在甲方指定的区域经营，不得进入学校内。当时双方签订回购协议时，分为两个部分：第一部分，原审庭审中已查明的回购260.7㎡饭店及部分设施，以现金方式进行回购；第二部分，是对剩余所有包括原协议中约定的经营期限、平方米面积等，以允许上诉人进入学校内进行经营，而且以远远低于市场价格租金将学校校内**三间房屋以租赁形式出租给上诉人，并且按照每三年签订合同的方式作为剩余期限的弥补，上诉人对此表示接受，而且双方也以实际行动进行履行，上诉人并未对此提出任何异议。上述行为是对原承包经营合同的实质性变更。租赁费交了1.5万，剩余第二份租赁合同的租金3万至今没有交。对此双方当事人均未提供新的证据，其他查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，上诉人与被上诉人签订的承包经营协议约定李建华投资建设服务部、饭店、理发店等，并由其承包经营15年，但该协议并没有得到全面执行，而是中途终止。按照该合同约定：“甲方（学校）若因不可抗力以外原因中途变更或者终止此合同，给乙方（李建华）造成损失的，甲方应承担乙方投资的全部损失和未履行完年限的预测利润损失”。合同履行中，上诉人李建华并未存在任何违约之处。2012年，学校要求其将服务部改为校内经营，也仅仅经营至2018年9月便因学校主管部门发文清退校内营业场所而不能再继续经营。本院认为，即使改为校内经营是双方协议一致的结果，但该经营因故终止，导致李建华未能按最初合同约定将服务部经营至2020年底，李建华作为前期投资建房人，区别于普通承包经营者，其未能足年经营，无法通过约定经营期限收回投资成本，实际受有损失，该终止原因，经本院审查，不能归类为双方承包协议中约定的免责事由“不可抗力”，故昔阳县××职业中学校就该合同不能如期完成构成违约，其应赔偿李建华相应损失。李建华主张按照批发零售业标准计算二年零三个月可得利益损失，经本院审查，符合客观实际，符合法律规定，本院予以支持。李建华同时主张投资损失，本院认为，支持李建华可得利润损失之后，相当于将原合同履行完毕，按合同约定，房产及水暖设备在经营期满后均无条件收归学校，合同该两项内容实质上存在矛盾之处，出于公平原则，对李建华要求投资损失的请求，本院不予支持。关于附属设施垫资款损失，不属于双方合同约定范围，且李建华提供的证据结算单不足以支持其主张，本院对此不予考虑。综上所述，对于李建华的上诉请求成立部分，予以支持；无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初219号民事判决；二、由昔阳县高级职业中学校于本判决生效后十日内赔偿李建华可得利益损失人民币114977.24元；三、驳回李建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7394.85元，二审案件受理费12076元，共计19470.85元，由上诉人李建华负担15170.85元，由被上诉人昔阳县高级职业中学校负担4300元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十月二十一日书记员 翟文静