湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2106号上诉人（原审原告）：袁格梅，女，1973年9月23日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：梁嗣敏，湖南四度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘谋福，男，1976年8月23日出生，汉族，住邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）：尹青平，男，1959年9月9日出生，汉族，住邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）：杨伟，男，1967年12月3日出生，汉族，住邵阳市建材城**。原审第三人：莫英姿，女，1973年11月4日出生，汉族，住邵阳市大祥区。上诉人袁格梅因与被上诉人刘谋福、尹青平、杨伟，原审第三人莫英姿债权人代位权纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初1361号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁格梅上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判刘谋福、尹青平、杨伟向袁格梅履行代位清偿义务，向袁格梅支付借款200000元及利息153333元（按本金200000元计算，以月利率2%为标准，自2015年1月1日计算至2018年3月10日止），以上本息共计353333元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：袁格梅对莫英姿享有合法到期债权，而莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有到期债权，这个到期债权是经过邵阳市中级人民法院委托，湖南天圣联合会计师事务所作出的天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为梁江应收本息39581094.2元，该笔款项属于梁江的个人财产，不属于合伙财产，应当支付给梁江之妻莫英姿。司法会计鉴定意见书载明的计算截止日期为2015年3月31日，故该笔债权在2015年3月31日已经到期，属于到期债权，莫英姿怠于行使到期债权，作为莫英姿的债权人有权要求刘谋福等人向袁格梅履行代位清偿义务。刘谋福答辩称：我与梁江有合伙协议，是合伙关系，合伙人之间不存在债权债务关系，袁格梅提供的司法鉴定意见不是事实，本案一审我方提交的梁江签字的对账单中显示的数据与鉴定书的结果相距甚远，该司法鉴定意见合伙人没有参与，也没有通知我方质证，不能作为认定双方之间存在债权债务关系的证据。梁江虽然已经死亡，但是其妻莫英姿没有放弃继承，合伙人共同投资的项目还没有开发完毕，合伙关系没有清算，也不具备清算的条件。请求二审驳回上诉，维持原判。尹青平答辩称：袁格梅以湖南天圣联合会计师事务所作的鉴定意见主张我方欠梁江的钱，但这个鉴定书并不是针对四个合伙人所做的鉴定，我与杨伟对鉴定的经过根本不知情。请求二审驳回上诉，维持原判。杨伟、莫英姿未答辩。袁格梅向一审法院起诉请求：1、依法判决刘谋福、尹青平、杨伟向袁格梅履行代位清偿义务，向袁格梅支付借款200000元及利息153333元（按本金200000元以月利率2%为标准计息，自2015年1月1日计算至2018年3月10日止）；2、本案诉讼费用由刘谋福、尹青平、杨伟负担。一审法院查明的事实：莫英姿系梁江之妻，梁江于2015年6月24日死亡。自2012年4月起，梁江与刘谋福、尹青平、杨伟合作开发江南世家二期项目，并出资收购邵阳市景秀房地产开发有限公司的股权。梁江因经营缺少周转资金，于2014年2月24日向袁格梅借款200000元，梁江死亡后，袁格梅遂以莫英姿、刘谋福、尹青平、杨伟、邵阳市景秀房地产开发有限公司为被告向法院起诉，要求莫英姿、刘谋福、尹青平、杨伟、邵阳市景秀房地产开发有限公司共同连带偿还借款200000元及利息96000元。法院于2018年3月10日作出（2017）湘0503民初1681号民事判决，判决莫英姿在判决生效后七日内归还袁格梅借款本金200000元，支付利息153333元（200000元本金以月利率2%为标准计息，自2015年1月1日计算至2018年3月10日止，顺延不再计），并驳回袁格梅的其他诉讼请求。袁格梅对该判决不服，向邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院于2018年9月3日作出（2018）湘05民终1284号民事裁定，准许袁格梅撤回上诉。另查明，根据邵阳市中级人民法院的委托，湖南天圣联合会计师事务所于2017年7月5日作出天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：截止2015年3月31日，梁江在四人（梁江、刘谋福、尹青平、杨伟）合作期间，应收本息39581094.2元（未收回投资款29838130元-未归还借款300000元+合计计息金额10042964.2元=39581094.2元）。袁格梅认为刘谋福、尹青平、杨伟应当向梁江支付39581094.2元（截止2015年3月31日），因梁江已死亡，莫英姿作为梁江之妻至今未通过诉讼方式或仲裁方式向刘谋福、尹青平、杨伟主张权利。为此诉来法院，要求刘谋福、尹青平、杨伟履行代位清偿义务。一审法院认为：本案系债权人代位权纠纷。本案的争议焦点是：袁格梅能否对刘谋福、尹青平、杨伟行使代位权。一、《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据此规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。二、《最高人民法院若干问题的解释》（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”之规定，根据此规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债务人怠于行使其具有金钱给付内容的到期债权，从而导致债权人的到期债权未能实现。就本案而言，根据生效的法律文书，可以确定袁格梅对莫英姿享有到期债权，莫英姿是袁格梅的债务人。本案中，袁格梅认为，根据湖南天圣联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，可以确定截止2015年3月31日，梁江在与刘谋福、尹青平、杨伟合作期间，应收的投资款本息有39581094.2元，在梁江死亡后，该笔款项应为莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有的到期债权，而莫英姿不履行其对袁格梅的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向刘谋福、尹青平、杨伟主张到期债权，致使袁格梅的到期债权未能实现。刘谋福、尹青平、杨伟认为，袁格梅提交的司法会计鉴定意见书系复印件而不是原件，对其真实性存有异议，且并不能达到梁江存在到期债权的证明目的。不管是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期债权。本案中，袁格梅虽然提供了司法会计鉴定意见书，但不能足以证明莫英姿对刘谋福、尹青平、杨伟享有到期债权，不能认定刘谋福、尹青平、杨伟是莫英姿的债务人及莫英姿怠于行使其到期债权。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，袁格梅应当承担举证不能的不利后果。因此，袁格梅提起的代位权诉讼，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高人民法院司法解释的规定，其要求刘谋福、尹青平、杨伟履行代位清偿义务，支付借款200000元及利息的诉讼请求，事实及法律依据不足，不能成立，不予支持。第三人莫英姿经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十三条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回袁格梅的诉讼请求。本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为：本案系债权人代位权纠纷。刘谋福、尹青平、杨伟与梁江为共同开发房地产项目形成合伙关系，袁格梅以梁江、莫英姿与刘谋福、尹青平、杨伟之间存在债权债务关系为由，向刘谋福、尹青平、杨伟主张债权人代位权，而主张债权人代位权的基础就是梁江、莫英姿与刘谋福、尹青平、杨伟之间确实存在已经到期的债权债务，但袁格梅的在本案中的举证不能证明梁江、莫英姿与刘谋福等人之间存在债权债务关系。袁格梅向一审法院提交的由湖南天圣联合会计师事务所作出的天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书系另外案件中的资料，鉴定意见书所使用的鉴定材料是由梁江之妻莫英姿单方提供，刘谋福、尹青平、杨伟未参与鉴定过程，无证据证明刘谋福等人在另外案件中对该鉴定意见予以认可或进行了质证，袁格梅亦不能证明该鉴定结论已经作为生效案件的定案依据，故天圣联合会计师事务所作出的天圣所（2017）审字第N-253号司法会计鉴定意见书不足以证明梁江、莫英姿与刘谋福等人存在债权债务关系。一审因此判决驳回袁格梅的诉讼请求并无不当，上诉人就此提出的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人袁格梅的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费6600元，由上诉人袁格梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  李少杰二〇一九年十月二十五日法官 助理  刘正忠代理书记员  刘 婵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；