贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1616号 上诉人（原审被告）：王克立，男，1962年11月5日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：郑登娇，男，1983年10月17日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：韩玉刚，男，1977年5月19日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人王克立因与被上诉人郑登娇、韩玉刚建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王克立向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审的诉讼费由郑登娇、韩玉刚承担。 事实和理由：一、首先，本案事实上确有尾款未结，但因何原因及谁对谁错，请法院调查清楚，作出公正的判决。一审法庭对郑登娇、韩玉刚拖延完工的事实不予处理，而引用关于“资质”的法律条文否定了双方所签订的合同有的有效性，以此回避郑登娇、韩玉刚应当承担的所有责任。一审判决逻辑错误，不公和偏袒显而易见。王克立一直居住在老房中，没有“竣工验收合格”后搬入案涉房屋，而是在郑登娇、韩玉刚久拖无果的情况下（时间已在2017年11月20日之后）另请他人（李仕将）作出部分应急修缮后勉强使用。一审去掉“竣工验收合格”的前提支持郑登娇、韩玉刚诉请，断章取义。现案涉房屋仍然处处是疤痕和问题（证据已提交法庭，至今还有未完工程见证据照片）；漏水造成一楼一间房至今无法正常使用；马桶安在卫生间正中，离墙最近处30多公分（见证据照片）；原合同的承建项目：“乙方按甲方提出的要求承建”，现完工的要求都不能实现。二、对方主张的结算金额17700元，不准确，王克立提供了一份当时主体完工后结算草稿，结算结果清清楚楚为152.68平方米，金额为54964.80元，提交一审法庭后被推翻，被重新计算为166.33平方米，而152.68平方米是双方当时面对面计算的结果。王克立提供的证据是计算结果而不是计算方法，一审法庭偏向郑登娇、韩玉刚重新计算，改为166.33m2，金额被改为59878.80元，要求王克立多付近5000元。一审判决少付6000元，只是一种虚假的安抚，实际上就是让王克立单方承担所有的损失，郑登娇、韩玉刚则坐享其成。三、王克立提供的付款凭证，已支付总金额为46320元，却变成了40820元。四、使用王克立的领条一批是郑登娇、韩玉刚不否认的事实，1620元应当减除支付。五、马桶返工的问题。如果郑登娇、韩玉刚能向法庭提供一个离墙30公分左右的例子，王克立可以放弃返工要求。六、卫生间便盆冲水箱郑登娇、韩玉刚久拖不安，致卫生间无法使用，无奈之下自己动手安装，应扣取240元。七、新旧接合部漏水的问题，造成一楼一间房40多平方米不能正常使用。现在要返工损失巨大（不少于1万元），不返工一楼一间房永远漏水，如果5000元赔偿要求不合理，要求郑登娇、韩玉刚把漏水问题处理好。八、反脊梁一米多长，一寸多宽的漏缝，主钢筋裸露清楚可见的严重质量问题，打电话告诉郑登娇、韩玉刚，二人到场看了一眼说：“问题不大，要塌早塌了，灌点浆就行了”，就走了，照样不作任何处理。郑登娇、韩玉刚每次来家里要钱，王克立都要求把扫尾工作做完，但就是不做，至今尚在。王克立留一点尾款，无非是保障其基本权益而已，想不到一审判决必须结算，不完工的工程王克立还得另外付款另请他人完成。一审用“资质”问题否定了合同，法律的原意是不能承接三层以上的“主体”，并不是粉刷泥浆、装修安装都要求“资质”。王克立家所谓四层不是新建，只不过是原楼层之间的搭接。再者，双方争议的焦点是扫尾工程拖延和王克立拖欠尾款的问题，一审偏离问题太远。 二审中，补充陈述：关于新旧接合部漏水，王克立提交上诉状前未经暴雨检验，一直认为是普通渗漏，现经前段时间几场大雨后发现，此处漏水不是渗，而是流，直接在地面积水。王克立在一审答辩中提出的诉请求21656.50元索赔，现漏水质量问题已经造成一楼40多平方米方面不能使用，必须返工，而返工必须拆除郑登娇、韩玉刚修建二楼的墙、窗及卫生间后重建，几项损失合计不少于12000元，现改为要求12000元的赔偿，即要求郑登娇、韩玉刚对总的赔偿变更为28656.50元，请求二审法院予以支持。 被上诉人郑登娇、韩玉刚二审辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。 郑登娇、韩玉刚向一审法院起诉请求：一、判决王克立即支付郑登娇、韩玉刚合同款项17700元及利息，利息以17700元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月30日起计算至清偿完毕之日止；二、案件受理费由王克立承担。 一审法院认定案件事实：2017年2月21日，郑登娇、韩玉刚与王克立签订《建房承包合同》，约定由郑登娇、韩玉刚对王克立位于贵州省兴仁市东湖街道办事处落渭村的房屋进行改建并对新建房屋进行装修，具体为二层旧房上新建一层房屋、一层旧房上新建二层房屋、两栋旧房之间新建四层房屋。郑登娇、韩玉刚还需做好房屋防水项目，工程量按每层板面平方计算，每平方米单价为360元，包工不包料，工期为50天，工程完工后，工程款一次性付清。合同签订后，郑登娇、韩玉刚即进场施工，王克立自合同签订之日起陆续支付40820元工程款。工程完工后，经双方测量工程量为166.33平方米，王克立尚欠19058.8元未支付。 另查明：案涉房屋部分存在渗水，且尚有部分收尾工程未完工，与郑登娇、韩玉刚沟通未果后，王克立另行委托他人对未完成工程进行施工，现已施工完毕并实际入住。 一审法院认为，郑登娇、韩玉刚与王克立签订《建房承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，但合同约定修建房屋系三层及以上，已超过农民自建低层住房规定的范畴，应当适用《中华人民共和国建筑法》，郑登娇、韩玉刚系自然人，不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方签订的《建房承包合同》已违反法律的强制性规定，系无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现房屋已交由王克立实际居住，王克立已实际支付了大部分工程款，双方对工程量结算后已达成一致意见，对未完成后续工程郑登娇、韩玉刚至今未施工建设，因其不具备建筑资质，不能由其施工完成，经庭审中询问双方当事人的意见，结合涉案房屋未完后续工程方量以及王克立另行委托他人已对后续工程进行施工完毕的客观情况，酌情从总工程款19058.80元中扣减6000元，对郑登娇、请求支付17700元的诉讼请求，予以支持13058.80元。关于利息一节，因案涉合同系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效系郑登娇、韩玉刚不具备建设工程施工资质，其存在过错，对其请求王克立支付工程款尾款利息损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，郑登娇、韩玉刚的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、限王克立于本判决生效之日起十日内支付郑登娇、韩玉刚工程款尾款13058.8元；二、驳回郑登娇、韩玉刚的其余诉讼请求。案件受理费270元，减半收取计135元，由王克立负担100元、郑登娇、韩玉刚负担35元。 二审中，王克立提交照片4张，拟证明案涉房屋存在漏水、积水的质量问题，均是郑登娇、韩玉刚的施工责任。对此，郑登娇、韩玉刚质证称，漏水的范围不属于其承包的工程范围。经审查，上述证据确能证明案涉房屋存在雨水渗漏的事实，本院予以采信。 郑登娇、韩玉刚二审中未向本院提交证据。 本院二审审理查明：一审中，王克立提交的无人签字确认的工程量测量草稿载明双方工程量为：“伙房1-3层44.08㎡；客厅：9.8×5.75=56.35㎡；伙房4：3.5×3.9=13.65㎡；卫生间：3.3×2.5=8.25㎡；侧屋二层：44㎡”，对该测量结果郑登娇、韩玉刚无异议。据此，经计算工程量总计为166.33平方米。 二审中，王克立陈述其请郑登娇、韩玉刚拆房等的费用5000元系另行约定，不包含在建房工程款中，且一审陈述称包含在其主张已支付的款项中。同时，王克立二审陈述，双方签订《建房承包合同》时约定建房为两栋旧房间加建四层，二层房屋旧房（主楼）上加建一层房屋，一层旧房上（副楼）加建一层房屋，后在施工过程中将一层旧房（副楼）上改为加建二层旧房，而郑登娇、韩玉刚陈述签订《建房承包合同》时约定为两栋旧房间加建四层，二层房屋旧房（主楼）上加建一层房屋。 本院二审审理查明的其余案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉双方签订的《建房承包合同》是否有效；二、王克立已付工程款数额的确定；三、郑登娇、韩玉刚所主张的工程款是否应当支持；若支持，工程款数额如何确定。 关于争议焦点一。从一审查明的案件事实来看，双方约定具体为二层旧房上新建一层房屋、一层旧房上新建二层房屋、两栋旧房之间新建四层房屋以及新建房屋的装修，且为包工不包料，即郑登娇、韩玉刚为劳务承包。因双方约定为修建二层以上的房屋，且系含室内外装修的整体承包，故应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定，即王克立与郑登娇、韩玉刚之间成立建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建设工程承包人应当取得相应的承包资质。本案中，郑登娇、韩玉刚系自然人，并不具有相应的建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方之间的建设工程施工合同关系无效。一审对此认定并无不当，应予确认。 关于争议焦点二。本案中，王克立一审提交了收条、收据共13份拟证明其向郑登娇、韩玉刚共支付工程款46320元，而经审查前述收条、收据所载明的金额共计为44820元，其中有5000元收条载明为拆房（散房）的费用，王克立在一审中亦予以认可。据双方之间签订案涉合同及王克立的陈述，拆房及其他设施等并不属于合同项目，故与本案无关。此外，郑登娇、韩玉刚认可王克立所主张收到工程1000元未出具收条，故郑登娇、韩玉刚收到本案工程款为40820元。一审认定并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点三。本案中，从王克立提交的照片及一审现场勘查来看，案涉郑登娇、韩玉刚所承建的房屋确部分存在雨水渗漏及收尾工程未完工的事实，但王克立另行委托他人对未完成工程进行部分施工后，已经实际使用案涉房屋。况且，王克立作为建设方，对于施工方的施工负有监督责任和义务，在案涉房屋实际修建完成并投入使用的情况下，王克立主张案涉房屋渗水系新旧房屋结合部沟底未作处理，但其并未举证证明在修建案涉沟底处的墙体时曾要求郑登娇、韩玉刚进行防渗水处理。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第三项关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未实际竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。”的规定，案涉郑登娇、韩玉刚所承建房屋应当视为验收合格。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王克立应当参照双方约定向郑登娇、韩玉刚支付工程款。 关于工程款的数额问题。本案中，郑登娇、韩玉刚一审主张总工程量为157.50平方米，工程总价款为56700元，虽据王克立提交的无人签字确认的工程量测量草稿载明工程量计算总计为166.33平方米，且郑登娇、韩玉刚无异议，但郑登娇、韩玉刚一审并未主张变更诉讼请求，此系二人对自己权利的处分，应当予以确认，即工程总价款确定为56700元。因此，一审认定不当，本院予以纠正。王克立主张其提交的工程量结算草稿计算工程量为152.68平方米，与该草稿记载所计算结果不符，且对王克立所主张的工程量计算，郑登娇、韩玉刚并未认可，王克立亦未举证证实，故对其主张不予采纳。本案王克立支付的工程款为40820元，则王克立尚欠工程款为15880元。同时，王克立因郑登娇、韩玉刚所承建的房屋部分确存在雨水渗漏及收尾工程未完工的情况下另行请人进行处理，在王克立并未举证证实其实际支出整改费用的情况下，一审判决酌情扣减工程价款6000元，王克立、郑登娇、韩玉刚并未提出明确的上诉主张，一审判决适当，本院予以确认。关于王克立所主张郑登娇、韩玉刚使用其棱条的费用的问题，对此双方并无约定，且对于使用棱条的费用王克立亦未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。关于王克立所主张的其他质量问题和瑕疵，因王克立已经擅自使用案涉工程，视为其对于工程质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。综上，王克立应当支付的工程款为9880元。 关于王克立主张存在工期延误并要求赔偿损失一节。经查，本案双方约定的50天工期仅为主体工程，而据案涉《建房承包合同》约定，郑登娇、韩玉刚工程内容还包括室内外装修，而双方并未对装修的工期进行约定。而且，双方对于起初约定的工程量进行变更增加，工期亦应当予以适当延长，但双方并未对延长工期进行约定。同时，王克立亦未提供充分证据予以证明工期过分延误，系郑登娇、韩玉刚的原因，亦未举证证实其损失数额。因此，王克立前述主张不能成立。 综上所述，王克立的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定基本事实错误，实体处理并无不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1179号民事判决； 二、由王克立于本判决生效之日起十日内支付郑登娇、韩玉刚工程款尾款9880元； 三、驳回郑登娇、韩玉刚的其余诉讼请求。 一审案件受理费270元，减半收取为135元，由郑登娇韩玉刚负担85元，由王克立负担50元；二审案件受理费270元，由上诉人王克立负担200元，由郑登娇、韩玉刚负担70元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十月十一日 书记员  桂劲钰