广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18860号上诉人（原审被告）：刘兆华，男，1979年12月18日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：林俊福，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奕君，广东金地律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：钟云香，女，1974年11月10日出生，汉族，住广东省五华县。被上诉人（原审原告）：田薪楠，男，1969年4月18日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：何深乘，广东高木律师事务所律师。上诉人刘兆华、钟云香因与被上诉人田薪楠民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兆华、钟云香上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.截至2015年2月9日上诉人共向被上诉人偿还464928元，应在借款本金中予以抵扣，被上诉人在一审庭审中未确认上诉人还款的事实，应当予以纠正。2.本案借款由被上诉人与案外人刘某胜合同协议书的债务转化而来，但被上诉人向案外人刘某胜实际支付的款项仅仅为50万元，一审法院确认本案借款金额70万元属于事实不清，证据不足。3.本案借款已超过诉讼时效，应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人田薪楠辩称，1.本案所涉及的法律关系为债务转移，上诉人所涉及的债务以原债务人刘某胜与被上诉人之间借款关系为基础，关于该部分债权债务关系均由被上诉人签名进行确认，而相关借款事实均由一审法院审理进行查明，并不存在上诉人所述的证据不足的情形。而且根据原审时所提供的借条中已确认的事实是，均能证明该两笔款项真实发生。2.关于上诉人刘兆华所述其已偿还的借款金额的问题，根据合作协议可以了解到双方曾对XX石场合作有过相应的协议约定。《合同协议书》第二款中就所涉及的开采石料结算的红利，上诉人是予以确认的。因此，该部分所涉及的款项（即上诉人主张的464928元，而被上诉人计算为444928元）实际属于该石场的分红，与本案并无关联。上诉人原审中未提及相关的款项的答辩，更能证明上诉人实际了解该款项的实际用途。另外，根据上诉人刘兆华提供的原上诉状第四条中“只允诺给田薪楠分红”，更能说明上诉人对该款项的实际用途是确定的。3.关于诉讼时效问题，因其在一审中并未提及，而且对于该款项的起算时间均由一审法院进行查明，因此本案所涉及的债权认定事实中不应采纳相应诉讼时效抗辩的理由。田薪楠向一审法院起诉请求：1.被告刘兆华立即向原告偿还借款人民币700000元及利息854000元（利息暂计至2018年11月30日，从2018年12月1日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）；2.被告钟云香对上述款项承担连带担保责任；3.两被告承担本案的全部诉讼费用。原告在庭审中明确利息诉讼请求为以借款本金70万元为基数，按年利率24%，自2013年11月1日开始计算至实际清偿之日止。一审法院认定事实：原告提交了《合同协议书》《借条》《证明及证明人身份证》《案外人李某群银行转账记录》《原告个人转账银行流水》以证明其主张，其中《合同协议书》显示原告出借案外人刘某胜70万元，借款期限为一年，下有原告及案外人刘某胜签名捺印确认，落款日期为2012年11月8日；《借条》显示，被告刘兆华向原告借款人民币70万元整，月利率为3%，并载明“原2013年11月至2014年1月，利息共陆万叁仟元，明年8月前付，2014年2月利息每月支付”、“注：连南XX采石场，1×2、1×3、石类规格按每方一元五角每月结算给田薪楠，角石按每吨五角每月结算给田薪楠”、“附：由刘某胜原借条割转借条，刘某胜原借条作废”，借款人处有被告刘兆华签名捺印，担保人处有被告钟云香签名捺印，见证人为刘新某、刘某，落款日期为2013年11月8日；《证明》记载“本人李艳群于2012年8月17日受田薪楠委托以本人工行百合支行账户转账5万给钟云香。于2012年11月9日受田薪楠委托在本人工行百合支行银行卡取款10万元现金，并于当日陪同田薪楠一同前往韶关将上述款项交给刘某胜”，下有证明人李某群签名捺印确认及电话号码，落款时间为2019年5月10日；《案外人李某群银行转账记录》显示案外人李某群于2012年8月17日向被告钟云香转账50000元，于2012年11月9日取出100000元，该证据加盖有工商百合支行公章；《原告个人转账银行流水》显示原告分别于2012年11月13日、2012年11月29日、2012年12月14日通过银行转账方式向案外人刘某胜转账200000元、100000元、50000元，该证据加盖有中国建设银行深圳清水径支行业务专用章。一审法院认为，原告提交的《合同协议书》有原告及案外人刘某胜签名捺印确认，《借条》有被告签名捺印确认，《银行转账记录》盖有工商百合支行签章，《原告个人转账银行流水》盖有中国建设银行深圳清水径支行业务专用章，一审法院予以采信。原告提供的《证明》记载的姓名“李艳群”与签章处签字“李某群”姓名不一致，原告在庭审中称《证明》记载的“李艳群”系笔误，但身份证号码与案外人李某群的身份证复印件一致。经一审法院核查，原告提供的《证明》中记载的身份证号码与其提供的身份证号码一致，故对上述证据一审法院依法予以采信。原告在庭审中称《借条》中“附”处内容系当时原告承揽了部分工程，有时需要一些石料进行工程的开展，故被告提供优惠条件即以向原告提供石类以抵偿价款，但原告并未要求被告按照该形式进行还款，而要求被告方履行支付金钱义务；“注”处内容系原、被告双方就关于2012年11月8日所述的借出款项确认进行债务转移的情况。原告在庭审中称除上述银行转账款项、委托证明人李某群银行转账及其现金交付的款项共计50万元外，剩余20万元原告均以现金方式分两次进行给付。被告刘兆华经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认为原、被告之间签订的《借条》载明被告刘兆华向原告借款70万元整，原案外人刘某胜与原告之间的借条作废，即原案外人刘某胜的债务已经双方同意转让予被告刘兆华，系双方对借贷关系及借款金额的确认。故被告刘兆华尚欠原告借款700000元的事实，有《合同协议书》《借条》《证明及证明人身份证》《银行转账记录》《原告个人转账银行流水》、当事人陈述及庭审笔录为证，事实清楚，足以认定。合法的债务应当清偿，原告要求被告返还借款本金700000元的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。关于利息。原、被告签订的《借条》约定利息为月息3%，并载明“原2013年11月至2014年1月，利息共陆万叁仟元，明年8月前付，2014年2月利息每月支付”，可以认定双方约定利息自2013年11月1日起算，现原告主张被告支付利息，以借款本金70万元为基数，按年利率24%，自2013年11月1日开始计算至实际清偿之日止，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于被告钟云香的连带清偿责任。原告与被告刘兆华签订的《借条》并未约定还款期限，被告钟云香作为担保人在上述《借条》上签字确认，但各方间未就保证方式作具体约定。原告提交《情况说明》称其对本案各个被告以起诉方式催告履行相关债务清偿责任，本案于2019年1月7日立案。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故本案被告对上述债务（700000元）及利息的连带担保责任仍在保证期内，有经被告刘兆华、钟云香签名捺印的《借条》、当事人陈述为证，事实清楚，足以认定。因此，原告诉请被告钟云香对上述债务（700000元）及利息承担连带清偿责任，合法有据，一审法院依法予以支持。被告刘兆华、钟云香经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼及答辩，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告刘兆华在判决生效之日起三日内支付原告田薪楠借款本金人民币700000元及利息（利息以借款本金700000元为基数，按照年利率24%，自2013年11月1日起计算至实际付清之日止）；二、被告钟云香对被告刘兆华上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9393元（原告已预交），由被告刘兆华、钟云香承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人刘兆华、钟云香称其分别是案外人刘某胜的儿子和妻子。《合同协议书》载明“二、甲方以XX石场签约合同第六项：（1）类结算每方壹元。（2）类同。（3）类结算每吨伍角按月结算红利给乙方作红利作利益售金至到(承包时间从2012年11月8日起至2015年9月23日止)，另如XX合同期满后如有再续约，甲方再提取（1）类每方伍角，（2）同（3）类贰角半元分利给乙方。以上条款中以甲方提供XX石场合同书复印件给乙方”。《借条》另记载“注：连南XX采石场，1X2、1X3、石类规格按每方壹元伍角每月结算给田薪楠，角石按每吨伍角每月结算给田薪楠。”上诉人刘兆华二审提交中国建设银行存款凭条、中国建设银行自动柜员机客户通知书（经核对两张通知书原件，模糊不清，无法辨认金额、卡号等关键信息，田薪楠对其真实性不予确认）、广东农村信用社结算业务委托书，拟证明截至2015年2月9日其共向田薪楠偿还464928元。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中原审在对刘兆华、钟云香合法传唤后，两人均未到庭应诉的情况下，缺席判决，视为刘兆华、钟云香放弃其抗辩权利。刘兆华、钟云香在一审期间没有提出诉讼时效抗辩，二审期间提出，不能获得本院的支持。刘兆华在二审中提交了转账凭证，拟证明其最后一次还款时间为2015年2月9日，对此，田薪楠否认这些款项性质为还款。本院认为，上述转账凭证早在本案诉讼之前就已形成，依法应在一审举证期限内提交法院作为证据使用，不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于法院调查取证的范畴，故不属于二审程序中的“新的证据”，刘兆华、钟云香据此主张田薪楠的请求权已过诉讼时效期间，违反法律规定，本院不予支持。刘兆华二审提交了转账凭证，主张已向田薪楠偿还借款464928元，应在本案借款本金中予以抵扣。田薪楠则称该等款项是其与案外人刘某胜合作XX石场的分红款。对此，本院分析评判如下：首先，刘兆华一审经本院合法传唤未应诉答辩，也未提交早已形成的该等转账凭证，视为放弃其抗辩权利，相应不利后果应自行承担。其次，经查合同协议书和借条的内容，均有涉及XX石场合作分红以及结算事宜的约定，但因表述不规范、逻辑混乱，结合现有证据难以得出各方约定分红即为70万借款的还款构成部分的结论。再次，借条中除了上述XX石场结算款约定外，还另行约定了70万元借款的月利率和付息时间，刘兆华主张70万元系投资款，与上述约定内容不符。综合上述分析，刘兆华主张抵扣本案借款本金，理据不足，本院不予支持。各方对XX石场合作事宜如有争议，可另循法律途径解决。刘兆华、钟云香另主张田薪楠实际支付的款项仅为50万元，另外20万元不应计入本案借款金额。对此，田薪楠二审中解释为“是由于石场经营需要用现金跟工人结算工资，所以我方和李某群就调现金交到石场现场去结算工资”。刘兆华、钟云香认可刘某胜收到了50万元，其中就包括案外人李某群代田薪楠交付的现金10万元，此外，本案《借条》中刘兆华、钟云香亦确认借款金额为70万元，考虑到刘兆华、钟云香与刘某胜的身份关系，其主张在不清楚实际借款金额的情况下签署本案《借条》，难以让人信服，田薪楠的解释更为可信，本院确认本案实际借款金额为70万元。刘兆华、钟云香的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18786元，由上诉人刘兆华、钟云香负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十月十日书记员 赵怡欣