甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘05民终531号 上诉人（原审被告）：甘肃天庆房地产集团有限公司。 法定代表人：韩某，该公司董事长。 委托诉讼代理人午某，甘肃东方人律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈某，甘肃东方人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏某，住天水市。 委托诉讼代理人尹某，甘肃天秦律师事务所律师。 原审被告：甘肃天庆物业管理有限公司天水分公司。 负责人：李肖霞，该分公司总经理。 委托诉讼代理人午某，甘肃东方人律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈某，甘肃东方人律师事务所律师。 上诉人甘肃天庆房地产集团有限公司（以下简称天庆房产公司）因与被上诉人魏某、原审被告甘肃天庆物业管理有限公司天水分公司（以下简称天庆物业天水分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天庆房地产公司委托诉讼代理人午某，被上诉人魏某及其委托诉讼代理人尹某，原审被告天庆物业天水分公司的委托诉讼代理人午某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天庆房产公司上诉请求：1.请求裁定撤销（2019）甘0503民初455号民事判决书第一项判决，发回重审，或在查明基本事实后，依法改判驳回魏某的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由魏某承担。事实与理由：一审法院将天庆房产公司在《天水日报》、《天水晚报》上刊登的通知内容，认定为“房地产项目宣传广告以及招聘信息广告，并非履行交房通知义务的通知”，这一事实认定错误。一审法院在认定导致房屋至今未能交付的原因及责任在谁时，将原因及责任全部归责于天庆房产公司，有失公正。一审法院适用《合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，属于法律依据适用错误。一审法院对魏某提交的电话录音资料的认定与采信，违反了民事证据规则，属于程序违法。 魏某辩称，物业费是独立于商品房买卖之外的一个独立的物业服务合同，不应当以物业费去作为交付房屋的前提。根据双方买卖合同相对性，通知必须是在特定主体之间产生，天庆房产公司在广告版刊登一个致敬全体业主不构成对明确具体特定人的通知。 天庆物业天水分公司与天庆房产公司意见一致。 魏某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同约定的交房义务；2.判令被告因逾期交房而向魏某支付违约金125759.56元（暂从2015年7月1日计至2019年2月28日，全部违约金计至实际交付房屋之日止）；3.确认被告无权收取交付房屋之前的物业费用；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，魏某明确诉讼请求，要求被告天庆房产公司、天庆物业天水分公司对以上诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年8月20日，被告天庆房产公司（出卖人）与原告魏某（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定由魏某购买被告天庆房产公司开发的位于天水市××区东侧的天水天庆国际11幢1单元401号房屋，约定该商品房建筑面积共142.97平方米。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前将房屋交付买受人。合同第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过45日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金……”合同第十一条约定：“交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知入住的时间届满之日起，即视为出卖人实际交付合格商品房，与该商品房有关的风险责任随之转为买受人承担，物业管理费等费用自上述交接日次日起由买受人承担，同时该商品房……。”合同签订后，魏某支付了购房款共计939907.74元。 2016年3月16日，天庆房产公司通过EMS全球邮政特快专递向魏某邮寄了入住通知书。魏某收到该邮件后，于2016年3月20日前往天水天庆国际办理所购房屋的入住手续。被告要求魏某交纳2015年8月1日至2015年12月31日的物业费，魏某认为其不应交纳接收房屋之前的物业费故而拒绝交纳该费用。因魏某拒绝交纳上述物业费，被告故而未向魏某交付案涉房屋。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告天庆房产公司是否存在逾期交付房屋的违约行为。魏某主张被告逾期交付房屋，被告天庆房产公司辩解称其通过在《天水日报》、《甘肃红柳广告》、《天水晚报》、《平凉新大陆》等媒体上刊登广告、电话通知、发出EMS全球邮政特快专递等方式履行了交房通知义务，因魏某拒绝交纳已经产生的物业费，导致至今未办理交房手续，并认为依据合同第十一条“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知入住的时间届满之日起，即视为出卖人实际交付合格商品房……”的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，自被告通知入住的时间届满之日起，即视为被告天庆房产公司实际交付合格商品房，被告已经履行了合同约定的交付义务，故而认为其不存在逾期交房的违约行为。双方对于被告天庆房产公司是否存在逾期交付房屋的违约行为存在争议。关于该争议，需明晰以下两个问题：1.天庆房产公司在《天水日报》、《甘肃红柳广告》、《天水晚报》、《平凉新大陆》刊登的广告能否认定为符合法律规定以及双方合同约定的交房通知。魏某与被告天庆房产公司签订的《商品房买卖合同》附件四“合同补充协议”第一条约定：“本合同及补充协议中，有关履行事项的出卖人通知、告知行为，双方一致同意以下列任意一种方式通知买受人即为有效送达：1、发送书面信函(以本合同中填写的买受人地址为有效邮寄送达地址，寄出挂号信即视为送达)；2、在天水市市属级别报刊上登报通知；3、电话通知买受人本人。”根据该约定，被告天庆房产公司可以选择以在天水市市属级别报刊上登报通知的方式履行通知、告知义务。以在报刊上登载通知的形式履行通知、告知义务，其通知的内容应当具体、明晰。具体到本案中，所登载的通知应当明确表明所要交付房屋的范围、通知的具体对象、交付房屋的具体时间、交付房屋所需办理的手续等内容，以便被通知对象按照通知内容办理接收房屋事宜。本案中，天庆房产公司提交的在报刊上刊登的广告中，《甘肃红柳广告》、《平凉新大陆》的载体形式不符合双方合同约定的“天水市市属级别报刊”的形式要件。在《天水日报》和《天水晚报》上刊登的内容，均刊登在广告版，其主要内容为天庆房产公司所开发的房地产项目的宣传信息以及发布招聘人员信息，仅在发布的内容中注明“天庆国际2015年6月26日起全面交房”，但未标明要交付房屋的范围、通知的具体对象、交付房屋所需办理的手续等内容。所发布的该内容，应当认定为房地产项目宣传广告以及招聘信息广告，并非天庆房产公司履行交房通知义务的通知；2.导致房屋至今未能交付的原因以及责任在谁。天庆房产公司辩解称其通过电话通知过魏某前来办理房屋交付手续，魏某对此予以否认，天庆房产公司亦未提交相应证据证明。天庆房产公司于2016年3月16日通过EMS全球邮政特快专递向魏某邮寄的入住通知书，系本案现有证据能够证实的天庆房产公司通知魏某交付房屋的通知材料。魏某在收到天庆房产公司邮寄的入住通知书后，于2016年3月20日前往项目现场办理房屋交付手续。被告向魏某送达了办理入住所需缴纳费用明细，在该明细中，要求魏某交纳2015年8月1日至2015年12月31日的物业费用，魏某认为其不应交纳接收房屋之前的物业费，故而与被告产生争议，被告因魏某不交纳物业费而未向魏某交付房屋。一审院认为，魏某与天庆房产公司之间签订《商品房买卖合同》，双方之间形成商品房销售合同关系，魏某已经向被告交纳了全部购房款，履行了付款义务，天庆房产公司作为出卖人亦应当履行交付房屋的义务。在《商品房买卖合同》中，双方并未约定交纳物业费作为交付房屋的前提条件，而根据庭审查明的事实以及入住通知书第二页的交房流程可知，在魏某前往接收房屋的过程中，天庆房产公司将交纳物业费作为交付房屋的先决条件，即只有在魏某交纳物业费后，才同意向魏某交付房屋。被告的该行为，显然与双方的合同约定不符。物业费的交纳问题，系物业服务法律关系，与房屋交付之间无必然联系，被告不应在双方签订的《商品房买卖合同》约定条款之外就房屋交付设置额外条件。在魏某对物业费的交纳产生争议时，原、被告可就物业费交纳问题另行协商或通过诉讼等方式解决，但被告无权以魏某不交纳相应物业费而拒绝交付房屋。被告以魏某不交纳物业费而拒绝向魏某交付房屋，其行为违反双方签订的《商品房买卖合同》的约定，逾期交付房屋，构成违约。综上，被告天庆房产公司认为其已经履行了合同约定的交付义务，故而认为其不存在逾期交房的违约行为的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。 二、魏某的各项诉讼请求应否予以支持。关于魏某请求被告继续履行合同约的交房义务以及要求被告因逾期交付而向魏某支付违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，被告天庆房产公司未能按照合同约定的期限交付房屋，至今房屋仍未交付，已经构成违约。关于逾期交付房屋的违约责任，魏某与被告天庆房产公司签订的《商品房买卖合同》第九条明确约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不做累加）。……（2）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。”现魏某请求被告继续履行合同约定的交房义务，并要求被告天庆房产公司支付逾期交房违约金，其请求符合上述法律规定及合同约定，法院予以支持，被告天庆房产公司应当向魏某交付位于天水市××区东侧的天水天庆国际11幢1单元401号房屋并向魏某支付逾期交付房屋的违约金。关于逾期交付房屋的违约金数额及计算标准，被告逾期交付房屋的期限超过45天，根据合同第九条之约定，逾期超过45天买受人要求继续履行合同的，“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。”合同第八条约定的交付房屋的期限为2015年6月30日前，故违约金的起算日期应为2015年7月1日，至魏某诉讼请求暂时确定的2019年2月28日，共计1338天，以已付购房款939907.74元、日万分之一的标准计算违约金为：939907.74元×日万分之一×1338天=125759.65元。魏某请求的截止2019年2月28日的违约金为125759.56元，未超过一审法院依法核定的数额，故截止2019年2月28日的违约金为以魏某请求的125759.56元为准。2019年3月1日至案涉房屋实际交付之日的违约金以939907.74元为基数、按日万分之一的标准计算。 关于魏某请求确认被告无权收取交付房屋之前的物业费的诉讼请求。庭审中，经法庭询问，魏某明确其在本案中主张的法律关系为商品房销售合同法律关系。物业费收取问题，系物业服务合同法律关系，与本案商品房销售合同纠纷并非同一法律关系，故在本案中对该请求不作处理。 关于魏某要求天庆物业天水分公司对其诉讼请求承担连带责任的请求。案涉《商品房买卖合同》中的出卖人为被告天庆房产公司，故交付房屋以及承担逾期交房违约金的责任主体均应为被告天庆房产公司，被告天庆物业天水分公司并非该买卖合同的合同主体，魏某要求被告天庆物业天水分公司承担连带责任无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、由甘肃天庆房地产集团有限公司向魏某交付位于天水市××区东侧的天水天庆国际11幢1单元401号房屋并支付违约金125759.56元（截止2019年2月28日），2019年3月1日至上述房屋交付之日止的违约金以939907.74元为基数、按日万分之一的标准计算。于本判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回魏某的其他诉讼请求。案件受理费13200元，因适用简易程序，减半收取6600元，由甘肃天庆房地产集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.天庆房产公司在《天水日报》、《天水晚报》上刊登的内容是否构成给魏某交付房屋的通知，一审采信魏某提交的电话录音资料是否程序违法，适用《合同法》一百零七条、一百一十四条是否属于法律依据适用错误，涉案房屋至今未能交付的原因及责任在谁；2.魏某请求甘肃天庆房产公司继续履行交房义务并支付违约金的请求能否成立。 关于第一个争议的焦点，首先天庆房产公司在《天水日报》、《天水晚报》上刊登的内容是否构成给魏某交付房屋的通知。天庆房产公司主张法律没有明确规定交房通知的形式或内容，应当以合同约定为准，天庆房产公司在《天水日报》《天水晚报》上刊登的交房通知内容符合合同约定，亦是书面形式，履行了交房的通知义务。魏某主张天庆房产公司刊登的内容为广告，从版面上2015年6月27日开始交房的表述来看，没有合同相对人姓名、房号、楼号、交房的条件等，针对的对象不特定，不明确，不构成交房通知。本院认为，魏某与天庆房产公司签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人。天庆房产公司在《天水日报》、《天水晚报》上刊登的内容即便构成交付房屋的通知，也不构成对房屋的交付；房屋至今未交付，天庆房产公司认为其已经履行了合同约定的交付义务，故而认为其不存在逾期交房的违约行为的理由不能成立。 其次，一审采信魏某提交的电话录音资料是否程序违法，适用《合同法》一百零七条、一百一十四条是否属于法律依据适用错误，涉案房屋至今未能交付的原因及责任在谁。天庆房产公司上诉称，魏某提交的电话录音资料取得形式不合法，是偷录、盗录的行为，应当作为非法证据予以排除，不能作为定案依据。魏某辩称，该电话录音没有经过剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性，能够和本案入住通知单等证据相印证，可以作为认定案件事实的证据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。本案魏某提交的电话录音是魏某与天庆物业公司负责人康呈祥的通话录音，不属于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，且一审法院并未单独依据该录音证据作为定案依据，而是将录音资料结合入住通知单等证据来综合认定案件事实；本案中，天庆房产公司2016年3月16日向魏某发出《入住通知书》，该通知书上附有领取钥匙的流程，2.①为“至天庆国际物业服务中心收费处缴付各项费用”③领取房屋钥匙须“各项手续办理完毕，费用已交清”，结合入住通知上所列流程及录音证据，魏某在2016年3月20日到达项目现场办理入住，因对需先交纳物业费作为办理入住的前提条件不同意，与天庆房产公司发生争议，至今未领到钥匙。本院认为，交付房屋与缴纳物业费是两个法律关系，作为房屋买卖合同，购房人已履行了缴纳房款的义务，售房人应依约履行交付房屋、办理相关手续的义务，魏某已交清购房款，履行了作为买受人的义务，天庆房产公司应履行交付房屋、给付钥匙的相关义务，但天庆房产公司主张魏某提出免除由上诉人垫付物业费的要求不正当，依据天庆房产公司与天庆物业公司签订的《天水?天庆国际前期物业管理委托合同》，天庆房产公司向天庆物业公司垫付了应由魏某承担的己产生的以及需预缴的物业费，天庆房产公司享有追偿权，天庆房产公司有权拒绝交房的辩称，既不符合合同约定，也与法律规定相悖，一审认定涉案房屋至今未能交付的原因及责任在天庆房产公司，适用《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百一十四条并无不当。 关于魏某请求天庆房产公司继续履行交房义务并支付违约金的请求能否成立。本院认为，买卖双方在签订合同后，应当依约履行合同，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，涉案房屋至今仍未交付，《商品房买卖合同》第九条明确约定，逾期超过45日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。双方对于交付期限、违约金的计算时间、计算方式及计算标准都有明确约定，起算时间明确为合同约定的最后交付期限的第二天即2015年7月1日起，一审根据天庆房产公司违约事实，对违约金的起算日期及违约金的计算依据合同约定，判处天庆房产公司继续履行交房义务并支付违约金并无不当。 综上所述，天庆房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判； 二审案件受理费13200元，由甘肃天庆房地产集团有限 公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁建文 审 判 员 石 岚 审 判 员 张碧霞 二〇一九年十月十四日 法官助理 冯 峰 书 记 员 胡 阳 书 记 员 胡 阳