浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2952号 上诉人（原审被告）：李军，男，1971年10月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：赵小萍，浙江龙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周煦龙，男，1972年12月2日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：楼志坚，诸暨市牌头法律服务所法律工作者。 上诉人李军因与被上诉人周煦龙农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初10083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人承建的房屋至今未竣工验收和交付，该事实既有房屋现状可视，又有上诉人提起的工程施工质量诉讼可印证。因此，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。至于上诉人对房屋外墙及部分水电的施工，系为节约成本才与房屋建造同步进行，一审法院据此认定房屋已经验收并交付使用，与事实不符。2、建设工程施工合同无效，只有在竣工验收合格的前提下，承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款。即使本案如一审法院所认定已竣工验收，但工程质量存在问题，一审法院判决支持被上诉人要求支付工程价款及利息的诉讼请求，与法律相违背。3、有关工程造价鉴定意见中有15.75平方米的面积应否列入建筑面积。该面积系鉴定机构就被上诉人对鉴定意见提出异议后，为平衡起见所作的补充意见。上诉人当时就对该面积的列入提出异议。一审时，上诉人已提供现场照片证明该面积不应列入建筑面积。 被上诉人周煦龙答辩称：1、上诉人认为涉案工程没有竣工验收，没有交付，与事实不符，本案一审庭审过程中双方当事人都已经承认房子已交付使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，已经使用的，以占有建筑物之日为交付日。2、虽然合同无效，但是上诉人还是需要承担工程价款的支付义务，对其反诉的情况一审处理是正确的。3、关于工程造价鉴定意见书，被上诉人对造价结论也有异议，如果允许的话二审可以重新鉴定，鉴定结论的数据与按照合同约定的不符。 周煦龙一审起诉请求：判令被告李军支付建房工程款60463元，并支付自2017年2月7日起至款付清日止按银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。一审诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告支付模板款1500元、毛竹架款3500元，合计5000元。 一审法院认定：2016年3月6日，原告周煦龙与被告李军签订《建房协议》一份，协议约定：1、被告李军将水下张自建住宅一幢，以大清包方式承包给原告周煦龙建造；2、建房一切材料由被告李军负责供应到场；3、建房职工安全保险由被告李军负责，原告周煦龙必须对职工进行生产安全再教育；4、混凝土养护由被告李军负责；5、地面平整、回土、下水道、屋面防水、水电由被告李军负责；6、被告提供详细图纸和标高，特殊情况双方协商解决。原告周煦龙负责建造结构主体、内外墙粉刷底糙、立模工程，不包括装潢、外墙油漆、钢砖、价格另计；7、每平方米造价250元；8、建筑面积计算方式，每层以投影面积计算，基础算一层，屋面木结构算0.5层，总计4.5层；9、付款方式为基础浇好预付10000元，每层混凝土浇好付50%，余款工程完成全部付清；10、原告主体完成外架不能立刻拆除，必须给被告30个工作日，如果因被告原因造成外架不能如期拆除，一切损失由被告负责。合同签订后，原告周煦龙对协议约定的房屋进行施工，2016年9月，主体结构基本施工完毕。根据双方庭审陈述，大概在2017年3月左右，为建造房屋搭建的外架拆除。被告李军已支付工程款120000元。被告李军在审理中提出反诉，并申请对涉案房屋是否存在工程质量问题及导致质量问题是否是系施工所造成，以及房屋修复费用进行鉴定。因被告未缴纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定，并将案卷退回。另，被告李军未依照规定缴纳反诉受理费，该院依法裁定按撤回反诉处理。原告周煦龙为证明其涉案房屋工程量，向该院申请对建筑面积进行司法鉴定，该院委托浙江广正建设项目管理有限公司就涉案房屋的建筑面积进行工程造价鉴定。浙江广正建设项目管理有限公司于2019年5月10日作出浙广价鉴【2019】38号工程造价鉴定意见书。鉴定结果为被告李军自建住宅建筑面积为594.70平方米；除该面积外，另有争议建筑面积15.75平方米（已包括在上述594.70平方米的鉴定建筑面积内），有待法院判决或双方协商解决；该鉴定意见书还对原告周煦龙提出的问题进行了答复。原告周煦龙为本次鉴定，支出鉴定费2075.47元。另查明，原告周煦龙无建筑施工企业资质。被告李军对涉案房屋相关后续工程进行施工，其中外墙已施工完毕，门、窗、屋顶阳台阳光雨棚、护栏、部分水电等亦已施工安装完毕。 一审法院认为：根据建筑法及相关法律规定，建筑工程的承包人应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告周煦龙作为个人，其无相关承揽工程的资质，其承接被告李军4.5层自建住宅主体工程的行为，违反了法律禁止性规定，应依法认定无效。但原告周煦龙已将其所承建的房屋建造完毕，被告李军亦已对合同约定的由原告承建的工程范围外的房屋进行外墙施工、安装门、窗、屋顶阳台雨棚、部分水电等后续工程，应认定房屋已经验收并交付使用，故被告李军应依约支付工程价款。被告抗辩，房屋存在严重质量问题，但其未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。根据浙广价鉴【2019】38号工程造价鉴定意见书，涉案房屋总施工面积为594.70元，共计工程价款为148675元。被告李军已支付120000元，该款扣除后尚应支付28675元。被告提出就涉案房屋质量问题已经另行起诉，要求合并审理，该院认为，房屋是否存在质量问题以及原告是否应当承担因质量问题给被告造成的损失问题，被告在诉讼中已提出反诉，该院亦进行了合并审理。但是，被告李军在提出鉴定申请后，未缴纳鉴定费，导致鉴定程序终止，且又未缴纳反诉受理费，就反诉部分该院已裁定按撤回反诉处理，故该院不再作合并审理。原告要求被告支付模板款1500元、毛竹架款3500元，因其未能提供证据证明该款实际存在并应由被告支付的事实，该院不予支持。原告诉请要求被告赔偿利息损失，该院认为，原告主张的利息损失，其在订立合同时具有可预见性，虽然双方签订的建房协议无效，但根据诚实信用原则，原告的合理损失，应予考虑。鉴于原、被告均未举证证明工程竣工的具体日期，故利息损失起算点该院结合双方陈述，酌情确定为自起诉之日起计算。综上，该院综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情确定利息损失为自起诉之日起至款付清日止按年利率3%计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李军应支付原告周煦龙工程款28675元，并支付该款自2017年7月13日起（起诉之日）至款付清之日止按年利率3%计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告周煦龙的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1312元，由原告周煦龙负担738元，被告李军负担574元。鉴定费2075元，由原告周煦龙负担1351元，被告李军负担724元。 二审中，上诉人向本院提交了涉案工程质量《司法鉴定报告》一份，拟证明涉案工程存在质量问题，该质量问题与被上诉人的施工存在直接因果关系。被上诉人质证认为该证据与本案无关。本院认证认为，对该证据的真实性予以确认，但上诉人已就涉案工程质量提起诉讼，相关问题可另案解决。被上诉人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人主张涉案工程未经竣工验收及交付，但根据一审法院查明的事实，被上诉人所承建的工程已建造完毕，上诉人亦已进行外墙施工、安装门、窗、屋顶阳台雨棚、部分水电等后续工程，一审法院据此认为应认定该房屋已经验收并交付使用，并无不当。上诉人主张涉案工程只有在验收合格的前提下，才能参照合同约定主张工程价款，为证明自己的主张，上诉人向本院提交了涉案工程《司法鉴定报告》一份。本院认为，该证据仅能证明涉案工程存在质量问题，并不能证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量不合格的情形，故其不能据此拒付工程款。因上诉人已就涉案工程质量问题提起诉讼，因此，就该问题双方当事人可另案解决。上诉人主张15.75平方米不应计入建筑面积，本院认为，涉案工程已经竣工，上诉人在一审中主张被上诉人施工的15.75平方米的门前外挑和楼梯外挑与双方约定不一致，但未提供相应证据，一审法院对该15.75平方米的建筑面积予以确认，应属合理。 综上所述，上诉人李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费516.88元，由上诉人李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇一九年十月十二日 书记员  余建维