江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2590号 上诉人（原审原告）：蒋凤苗，男，1964年5月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周红，江苏群汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周培松，江苏群汇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：丰球集团（淮安）房地产有限公司，住所地江苏省淮安市水渡口大道**丰球白鹭湖庄园会所。 法定代表人：何志昂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王洪磊，江苏益新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，住，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**/div> 法定代表人：斯友锋，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：陈建飞，男，1967年3月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人蒋凤苗因与被上诉人陈建飞、东方建设集团有限公司（以下至判决主文前简称东方公司）、丰球集团（淮安）房地产有限公司（以下至判决主文前简称丰球集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋凤苗上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对电梯井搭拆、电焊作业、点工等工程量不予确认，属于事实认定错误。1、一审判决认为电梯井的搭拆本身应是蒋凤苗承包的范围，与事实不符。案涉《建筑工程脚手架分包合同》（架子班）内容中，电梯井搭拆并不在承包范围中，蒋凤苗举证的2014年1月3日《联系单》上有陈建飞所属工作人员陈仁根、何某、楼武勇的签字，对电梯井的搭拆工程进行了确认，同时确认每幢楼人工工资合计1.2万元，共计4.8万元，证据确凿充分。另外，如电梯井搭拆属工程承包范围，被上诉人工作人员不会在联系单上签字确认，一审判决未认定该联系单的效力，不支持该项费用错误；2、一审法院对电焊工作业工程量价款17250元不予采信错误，被上诉人陈建飞的工作人员已签字确认，一审法院应确认该工程量，支持上诉人的该项请求；3、一审法院酌定架子点工工程量价款为2160元，而经被上诉人陈建飞工作人员签字确认的架子点工工程量价款为14040元，一审该项判决显失公平；4、因施工单位未按工程进度及时安装铝合金门窗，蒋凤苗按施工方要求重新搭设了脚手架，产生签证费用22000元，一审法院对此未予理涉，请求二审法院依法确认；二、一审法院认定法律关系错误。一审法院认定安全网、脚手片、钢管的丢失与损坏，不属于本案建设工程施工合同纠纷内容，同时认定钢管被埋与本案不属于同一法律关系，因案涉分包合同第七条第3款约定：“如由于甲方原因造成乙方钢管、扣件、槽钢等损失的，由甲方按原价赔偿给乙方”，所以，对于物料毁损赔偿也应是涉案建设工程施工合同的履行内容之一，一审法院以上述事实与本案不属同一法律关系而不予理涉，属于法律关系认定错误。蒋凤苗在一审提供的多份联系单表明，在乙方施工过程中，因陈建飞一方的原因，造成蒋凤苗钢管等物料发生丢失、损坏、被埋等毁损现象，产生物料损失53540.4元，一审判决应依据合同约定，查明物料毁损事实，判决被上诉人承担违约赔偿责任。 陈建飞、丰球集团均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 东方公司二审未到庭，也未提供书面答辩意见。 蒋凤苗向一审法院起诉请求：判决陈建飞给付工程款555609.8元及利息（自起诉之日至实际给付之日按年利率6%计算），东方公司对此承担连带责任，丰球集团在欠付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：东方公司承建丰球集团开发的丰球·白鹭湖庄园项目G组团工程，东方公司将该工程分包给陈建飞施工，陈建飞是该工程的实际施工人。2013年，蒋凤苗作为承包方（乙方）与陈建飞（甲方）就丰球·白鹭湖庄园项目G组团工程签订一份建筑工程脚手架分包合同，约定：建筑面积：约12万平方米；承包范围及内容：1、乙方工程范围：本工程项目地下室及小高层，外墙外脚手架、及内模木工排架，包工包料形式（内支模架搭设人工、清理归堆乙方不负责，由甲方负责），承包给乙方施工，包括材料，提供钢管、扣件、毛竹片、槽钢及配用钢丝绳、安全网及其他配件，装卸车堆放、清点数量，运输，清理，搭设修正，成品保护等工作的全部搭架工程。多层井架搭拆每米160元，按实际搭拆高度计算。2、承包内容：包括外墙脚手架搭、拆、安全通道、临边围护，楼面防护，操作棚，挂安全网，铺脚手架毛竹片（每间隔一排满铺一排），油漆只做（剪刀撑、护手、踢脚杆做油漆），活动房加固等一次性搭拆及日常的检查……合同落款处甲方法人处有陈建飞签名及加盖东方建设集团有限公司第六项目部技术资料专用章，乙方处有蒋凤苗签名及加盖淮安市锐祥架业有限公司（以下简称锐祥架业）公章。 原审法院于2017年12月22日作出（2016）苏0802民初3476号民事判决中，蒋凤苗对施工过程中零星搭设工程表示另案主张。在该判决中判决：“一、陈建飞于本判决生效后十五日内偿付蒋凤苗工程款2317636.4元，并自2016年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际履行之日；二、陈建飞于本判决生效后十五日内退还蒋凤苗保证金500000元；三、东方公司对上述工程款承担连带付款责任；四、丰球集团在上述工程未付款范围内向蒋凤苗承担付款责任；五、陈建飞于本判决生效后十五日内给付蒋凤苗代理费80000元；六、驳回蒋凤苗其他诉讼请求。”后陈建飞提起上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2018年8月13日作出（2018）苏08民终1654号民事判决，判决：“一、维持淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0812民初3476号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0812民初3476号民事判决第五项。” 上诉人蒋凤苗在一审提供以下几组证据：第一组：1、2013年7月15日，以东方建设集团（淮安分公司）第六项目部G组段名义出具函，该函载明：“丰球房产东方建设集团淮安分公司第六项目部关于G组段工程部，根据1#楼及4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼的外架施工，现因以上楼号地下室回填土方要求，做防水等。由原组织计划设计（方案）的外墙挑架第8层起设置是二挑，现改为4层顶5层面起挑（槽钢挑架）的情况，增加设置为三挑，按此实施”在该函上有楼樟永、魏新夫、楼武勇签名。2、2015年5月10日，工程款结算明细表，载明：1、按市场槽钢租赁费，750米，单价0.2元/天，挑7，天数210天，金额为220500元；2、老虎扣件（只）720米，单价2元/天，7挑，金额为10080元，每幢槽钢120根计算，钢丝绳每根6只；3、钢丝绳720米，单价5元/天，7挑，金额25200元，120根，每根6米；4、人工工资安装拆，单价15000元，金额105000元。总合计360780元。周有才在该表中注明：本表所结算的工程款数量：按2013年7月15号内部工程联系函内容执行结算。情况属实。周有才、朱文成在该表上签名。 经原审法院与周有才核实，周有才陈述其是陈建飞聘用的员工，该表上签名确是其所签，工程量的确定是蒋凤苗与丰球公司确定，具体如何确定的不清楚，蒋凤苗对其说，是按照市场最低价确定的，如有异议，可以找第三方评估。朱文成是安全员。 陈建飞认可魏新夫、陈某、张建文三人的签名。 原审法院认定，2013年7月15日，经魏新夫等人确认，外墙挑架由原二挑变更为三挑，增加了一挑的工程量，又经陈建飞的工作人员确认工程量为360780元，故该工程量属增加的工程量，予以确认。 蒋凤苗提供第二组证据：1、2013年5月10日联系单，载明“因现场办公室位置的改变，从南边移位到北边，离塔吊太近，故需要搭设项目部办公室防护棚，及门卫、厕所、水电仓库、架子仓库，现一次性补贴架子班，以上钢管扣件、毛竹片等材料租用费用人工费，合计40000元。”魏新夫、楼樟永在该联系单上签署情况属实，按合同。2、照片两张，证明办公室、门卫搭设外防护棚的情况。陈建飞对上述证据不予认可，并认为魏新夫也只是说按合同办理，并未实际确认工程量。 一审法院认定，蒋凤苗提供的证据充分，予以认定，联系单内容及工程量数额是明确具体的，魏新夫在联系单上虽签署了情况属实，按合同，但并未否定该事实，陈建飞也未提供其他证据予以否认，故其辩解不予采信。 蒋凤苗提供第三组证据：2014年元月3日联系单，该单载明：“丰球白鹭湖G组团东方建设第六项目部：兹因蒋凤苗在1#、5#、6#、8#楼搭拆电梯井，每幢楼人工工资计12000元，共计48000元，请项目部给予确认补偿。”陈仁根、何某、楼武勇在该单上签名。陈建飞对该联系单真实性不予认可。 一审法院认定，首先从证据形式上看，该证据属证人证言，陈建飞也不予认可，证人应当到庭作证，接受当事人质询。其次，电梯井的搭拆本身应是蒋凤苗承包的范围，蒋凤苗也未能举证证明电梯井与井架搭拆是完全不同的两个部分，电梯井不在其承包的范围内。故蒋凤苗主张电梯井搭拆费用48000元及需要陈建飞等当事人支付的诉讼请求，不予支持。 蒋凤苗提供第四组证据：1、2013年11月13日联系单，该单载明“兹因每幢楼打混凝土时流失较多，加上木工班组在外架堆放木头较多，导致安全网、脚手片损失，9幢楼四层、五层以下共损坏安全网（405片）、脚手片450张，请项目部予以确认，证实。安全网：405张×20元＝8100元，毛竹片450张×10元＝4500元，计12600元。”楼樟永、何某、楼武勇在该单上签名。2、蒋凤苗提供钢管等物损失明细复印件、钢管价钱商定、证明。陈建飞对联系单真实性有异议，认为楼樟永、何某、楼武勇均无权代表其签名，何某、楼武勇是在2014年1月4日和1月6日在该单上签名的。对钢管等物损失明细及证明不予认可。 一审法院认定，蒋凤苗所主张安全网、脚手片、钢管损失证据不足，本案审理的建设工程施工合同纠纷，而安全网、脚手片、钢管的丢失与损坏，与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。 蒋凤苗提供第五组证据：蒋凤苗提供2013年10月14日借据、2013年12月8日工地架子班钢管被埋的证明、2014年1月3日钢管被埋的证明、2013年9月16日钢管被埋证实单、2013年8月31日借据、2013年9月14日借条、2013年10月28日借据、2013年10月24日借据、2013年11月3日钢管被埋证实单、6月30日借据等证据。 一审法院认定，钢管被埋属侵权责任纠纷，借款借物是借用合同纠纷，与本案均不属同一法律关系，不予理涉。 蒋凤苗提供第六组证据：G组段安装槽钢电焊工明细复印件、点工签证单，该签证单载明2#楼工字钢第一批用去电焊人工：3天等。陈建飞对电焊工明细、点工签证单等证据不予认可，但对2013年6月29日、8月7日、8月15日、2014年6月20日有魏新夫、陈建飞签名的联系单予以认可。 一审法院认定，陈建飞与蒋凤苗签订的承包协议对G组团脚手架工程整体发包给蒋凤苗施工，工字钢用去电焊工是否属承包范围外的工作，蒋凤苗负举证责任，现提供的证据不足以证明该事实，故对此不予采信。对2013年6月29日、8月7日、8月15日的联系单载明用工地南、北大门广告牌、民工停车棚等用计12天工，酌情确定该工程量为2160元。 一审法院认为：蒋凤苗挂靠锐祥公司与陈建飞签订建筑工程脚手架分包合同应属无效，但蒋凤苗已经全面履行了锐祥公司与陈建飞之间的施工合同，并形成了事实上的权利义务关系，在蒋凤苗起诉陈建飞、东方公司、丰球集团的建设工程施工合同纠纷一案中，蒋凤苗明确表示对零星工程部分另案诉讼，生效的民事判决也对此予以确认，故陈建飞辩称其重复诉讼的辩解主张，不予采纳。蒋凤苗在承包范围外完成了增挑费用360780元，办公室搭防护棚40000元，做广告牌点工2160元，证据充分，予以认定。蒋凤苗要求陈建飞支付上述工程款及利息的诉讼请求，予以支持。东方公司对上述工程款承担连带付款责任。丰球集团在涉案工程款未支付范围内承担付款责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十五条之规定，作出一审判决：一、陈建飞于判决生效后十日内一次性支付蒋凤苗工程款402940元，并自2018年11月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付时止；二、东方公司对上述款项承担连带付款责任；三、丰球集团（对上述工程款在欠付东方公司工程款的范围内承担付款责任；四、驳回蒋凤苗其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9356元，由陈建飞负担7345元，由蒋凤苗负担2011元。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，上诉人蒋凤苗补充提供三名证人出庭作证。1、证人陈某在涉案工地负责材料管理。陈某陈述其代表陈建飞向蒋凤苗借的钢管，明细单上是他签的字，但所借的钢管没有归还，明细单上的价格是陈建飞工作人员定的。蒋凤苗质证认为，对证人陈某证言的“三性”予以认可。丰球集团质证认为，对证人陈某的证言不予认可。证人的证言很多都是在蒋凤苗的引导之下回答的，陈某只是材料员，其无权向上诉人蒋凤苗出具钢管损失价格的单据，并且陈建飞在一审庭审中已表明对楼武永、楼樟永、何某等人的签字均不予认可，陈建飞并没有授权上述人员出具或者签署任何的结算凭证。陈建飞质证认为，是向蒋凤苗借了钢管，但没有那么多，但均已归还，价格也不是自己定的。 2、证人何某，是涉案陈建飞工地的安全员，何某陈述。 2014年1月3日联系单上增加1、5、6、8号4个楼搭拆的电梯井，每栋楼人工工资1.2万元共计4.8万元，其在该份联系单上签字确认。关于2013年11月13日的工程联系单，该联系单内容有损坏的安全网8100元，毛竹片损坏4500元，合计12600元。该联系单上的签名也是其本人所签，内容也是事实。另外，2013年12月8日的明细单，联系单载明损坏钢管25.3米，该联系单签名也是其所签，内容属实。2014年1月3日钢管被埋的清单，证明钢管33.5米被埋，该清单上签名也是其所签，内容属实。2013年12月12日的联系单上，钢管被埋的25.8米，该联系单也是其签名，内容属实。另外，2013年10月13日点工签证单、2013年12月9日点工签证单、2014年1月2日点工签证单、2014年1月14日点工联系单、2013年8月10日工程联系单、2013年8月17日工程联系单、2013年12月31日两份点工的联系单上均是其签名，内容属实。 3、证人朱某是涉案陈建飞工地的安全员，何某离开工地后，由其担任安全员。朱某陈述2015年5月10日工程款结算、2015年7月29日、2015年6月23日、2015年8月19日等关于钢管损失证明上的签名都是自己所签，内容属实。 陈建飞对上述两位证人证言质证认为，上述联系单以及证明时间节点都不对，签字是假的，不认可。蒋凤苗质证认为，对上述证人证言均予以认可。丰球集团质证认为，上述两名证人的陈述有矛盾，何某陈述技术员是楼武勇，相关结算也是由楼武勇签字结算。朱文成陈述楼武勇并非技术员，技术员是周有才。综上，不管技术员是楼武勇还是周有才，技术员是没有权力进行结算并签署结算单，而且陈建飞也不认识朱文成。 本院认为：根据陈建飞与蒋凤苗双方签订的《建筑工程脚手架分包合同》，井架搭拆是蒋凤苗承包的范围，上诉人蒋凤苗未提供证据证明电梯井搭拆与井架搭拆的区别，其虽提供2014年1月3日《联系单》上有陈建飞所属工作人员陈仁根、何某、楼武勇的签字，何某在二审也到庭作证，但陈建飞对该联系单的真实性不予认可，也未授权何某等工作人员在该联系单上签字确认，上诉人提供的证据无法证明其已完成联系单上的工程内容或电梯井搭拆系承包合同范围外的工程，故原审判决驳回上诉人蒋凤苗主张由陈建飞承担电梯井搭拆费用48000元的诉讼请求并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。 上诉人蒋凤苗在一审法院提供电焊工明细、点工签证单等证据，主张点工作业工程量价款17250元。上述联系单上虽有被上诉人陈建飞的部分工作人员签字，但因其未得到陈建飞的授权，上诉人也未提供证据证明上述点工及工字钢用去电焊工属承包合同范围外的工程，陈建飞对大部分电焊工明细、点工签证单等证据的真实性不予认可，但对2013年6月29日、8月7日、8月15日、2014年6月20日有魏新夫、陈建飞签名的联系单予以认可，一审法院结合2013年6月29日、8月7日、8月15日的联系单载明用工地南、北大门广告牌、民工停车棚等用计12天工，酌情确定该工程量为2160元亦无不当，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。 上诉人蒋凤苗主张因施工单位未按工程进度及时安装铝合金门窗，其按施工方要求重新搭设了脚手架，产生签证费用22000元，陈建飞对该签证费用不予认可，上诉人提供的证据不足以证明其主张，故对上诉人该上诉理由，本院亦不予采信。 上诉人蒋凤苗在一审提供相关联系单、借据和证实单等证据，主张安全网、脚手片、钢管丢失和损坏应由被上诉人赔偿，因上诉人提供的证据不足以证明其主张，一审法院以本案属建设工程施工合同纠纷，与安全网、脚手片、钢管的丢失与损坏属侵权责任纠纷，借款借物属借用合同纠纷，与本案均不属同一法律关系为由，不予理涉亦无不当，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。 综上，上诉人蒋凤苗的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由蒋凤苗负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 东 新 审判员 张 兆 宇 审判员 邹 艳 萍 二〇一九年十月二十三日 书记员 呼延嫄嫄