河北省唐山市中级人民法院刑事裁定书（2019）冀02刑终695号原公诉机关河北省迁安市人民检察院。上诉人（原审被告人）李晓飞，男，1972年9月5日出生，汉族，初中文化，群众，农民，户籍地河北省迁安市，住址迁安市。因涉嫌犯赌博罪于2015年10月20日被迁安市公安局取保候审。2016年11月22日经本院决定逮捕，2016年12月30日被迁安市公安局执行逮捕。2017年11月29日，经河北省迁安市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现住迁安市。河北省迁安市人民法院审理迁安市人民检察院指控原审被告人李晓飞犯赌博罪一案，于2017年6月30日作出（2016）冀0283刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓飞不服，提出上诉。本院于2017年8月15日作出（2017）冀02刑终595号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省迁安市人民法院于2017年12月27日作出（2017）冀0283刑初467号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓飞不服，提出上诉。本院于2018年6月4日作出（2018）冀02刑终185号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省迁安市人民法院于2019年7月26日作出（2019）冀0283刑初356号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。河北省迁安市人民法院认定，2015年5月，被告人李晓飞与张某1（中止审理）、王某（已处）在迁安市××区张淑莲家玩牌，被告人李晓飞输了人民币110000余元，后经协商李晓飞同意支付给王某人民币70000元并写下欠条一张。为偿还上述赌债，被告人李晓飞又在张淑莲家等处与王某等人多次赌博，被告人李晓飞继续输钱。后为挽回损失及在赌博中营利，被告人李晓飞与王某商议在迁安市××庄李晓飞自己家中一起开设赌局并抽头渔利。在赌博过程中李晓飞以推牌及入股的方式参与赌博。具体事实：1、2015年5月23日，被告人李晓飞与王某在迁安市××镇李晓飞家中开设赌局，赌博方式为玩儿扑克牌“刮大风”，被告人李晓飞记账并参与赌博，参赌人员有王某、李晓飞、张某2、李某、张某3等人。在赌博过程中，被告人李晓飞输了人民币96000元。2、2015年5月底，被告李晓飞与王某又先后两次在迁安市××镇李晓飞家中开设赌局，赌博方式为玩儿扑克牌“刮大风”，被告人李晓飞记账并参与赌博，参赌人员有王某、李晓飞、张某2等人。在赌博过程中，被告人李晓飞输了人民币50000元。上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的如下证据予以证实:1.接受刑事案件登记表证实案件来源。2.到案经过证实，李晓飞于2015年10月20日被迁安市公安局依法传唤至迁安市公安局刑侦大队。3.被告人李晓飞的供述的主要内容，他通过张淑莲认识了张某1，2015年4月份，张某1总叫他玩牌，后张某1给他介绍认识了王某。2015年5月1日下午，张某1叫他去帝景豪庭张淑莲家吃饭，王某也在，后来他们就开始玩“刮大风”，他最后输了113000元，王某让把钱给出了，他没有就走了。第二天上午8点钟左右，王某带着张某2去他家要钱，他和王某吵起来并报警了，后来张某1说让他给王某出70000元，他同意了并给王某打了70000元的欠条，约定一个月内还钱。他这次输钱后，张某1说要和他每人拿150000元出来放牌局抽水营利，好帮李晓飞把输的钱弄回来，两人各占一半股份，约定10000元抽500元水钱，商量好后他就给了张某1150000元。其后他就在张淑莲家里四次赌博，和王某、张某1、王志伟、葛某、李某、刘某、张某2等人玩扑克牌“刮大风”，玩牌都从局上拿钱，他都输钱了。在此期间，王某叫他、张某2和小龙去九江大酒店玩牌，这次他又输了25000元。2015年5月23日是在他自己家里，王某叫他玩牌，在场的还有张某2、李某、刘所、立明、小六、小龙，王某让他按30%入股，这次王某输了32万元，算账他输了96000元，过了几天他就把钱给了王某。过了几天他和王某一行人又在他家玩了两次，玩牌的还是上述这些人，他一共输了50000元，他把钱都给王某了。他在帝景豪庭张淑莲家玩的时候都是和张某1一起放局，原因是他输了不少钱，就想通过放局少损失点；在自己家玩的时候是和王某一起放局，当时王某去他家，说由王某出钱，他出地方。他给王某和张某1的钱有自己农行卡里的，有别人还他的钱，有他媳妇借的钱，有他媳妇人寿保险退出来的钱，还有他兑换汇票的钱。他一共输了50多万元。4.证人张某1的证言的主要内容，她在帝景豪庭小区张淑莲家赌博着。赌局都是李晓飞组织的，玩扑克“刮大风”，她有时押牌，有时帮着记账，牌局上不用现金，输赢都是李晓飞负责。玩牌的除了她和李晓飞，剩下的都是王某找的。2015年5月初的一天，她和李晓飞、王某在帝景豪庭张淑莲家呆着，李晓飞说玩会儿牌，他们就用扑克牌玩“刮大风”，押牌最小100元，最大不超过2000元，最后李晓飞输了110000多元，她输了30000多元，王某赢了。后王某让她们输钱的人把钱都给了。又过了一天，她和王某、李晓飞在张淑莲家呆着，李晓飞说输了不少钱，让她帮忙放个牌局，就在张淑莲家放局，她和王某都同意了，王某说要是放局就再找几个人来玩。当天下午，她看见张淑莲、李晓飞、王某、张某2、葛某、李某在张淑莲家，王某说张某2、葛某、李某还有另外几个人是王某找来的，人到齐后开始玩“刮大风”，玩了几把后她输了，就帮张淑莲记账，最后王某输了180000元左右，李晓飞输了70000元左右，她输了几千块。后来在2015年5月份李晓飞在张淑莲家又放局三次，玩儿牌的还是那些人，都是玩的“刮大风”，李晓飞都输钱了。在牌局上按照百分之五的比例抽水。5.证人李某的证言证实，王某在他丈人刘勇家租房住，他因此认识了王某。2015年5月份的一天，王某找他说王某、一个大姐（张某1）和李晓飞放牌局，让他去牌局上玩，不用拿钱，也不管输赢，玩完之后王某给他点儿好处费，他就同意了。①2015年5月份的一天下午，王某招呼他、张某2和刘某玩牌，在车上王某说自己和大姐合伙糊弄李晓飞的钱，王某会码牌，李晓飞看不出来。到帝景豪庭小区张淑莲家，李晓飞、那个大姐（张某1），还有两个女的都在，人齐后他们就开始玩“刮大风”，玩的时候他们都看出来王某故意把大牌发给自己，小牌发给李晓飞。要是李晓飞和王某入伙王某就故意输钱。②第二次还是王某招呼他、张某2在帝景豪庭小区玩牌，大姐和两个女的也在，之后就开始玩“刮大风”，王某和李晓飞合着推，剩下的人押，王某故意输，他们也不看点，王某说输就输，说赢就赢。在回家的车上王某给了他和张某2每人500元。③第三次是过了有半个月左右，在李晓飞家，王某接他和张某2去玩牌，小六、刘所、立明也在，之后他们就玩“刮大风”，王某和李晓飞合着推，剩下人押，李晓飞记账，最后王某和李晓飞输了。在回家的车上王某给了每个人300元。2015年6月份，他给李晓飞打电话说了王某故意让李晓飞输钱的事情，他跟李晓飞要了2000元好处费。6.证人王某的证言的主要内容，2015年5月份，他在迁安市帝景豪庭小区张淑莲家、迁安九江大酒店、迁安市石岩庄平改楼李晓飞家赌博着。是李晓飞放的局，玩儿的是刮大风。2015年5月份的一天，他和李晓飞都在迁安市帝景豪庭张淑莲家待着，李晓飞张罗玩牌，他和张某1就跟李晓飞一起玩“刮大风”，最小100元，最大2000元，张淑莲记账，李晓飞输了10多万，第二天他就找李晓飞让其还钱，李晓飞不给钱还说要报警，他便把这件事告诉了张某1，后李晓飞在张淑莲家给他打了一个70000元的欠条。后李晓飞给他打电话说自己输钱了，想让他找几个人放局，他就找了李某和张某2，牌局上还有葛某、张某1等人。牌局采用记账的方式，最后输赢统一算，谁赢了李晓飞就把现金给谁。抽水按照所押钱数的百分之五提成，推牌的人赢了，按百分之十提成，抽水钱归李晓飞。居家子的占地费每次都是1000元到2000元不等。2015年5月份，李晓飞三次在张淑莲家放局，用扑克牌玩“刮大风”，李晓飞都输钱了。有一次他和李晓飞、张某2还在迁安九江大酒店玩“刮大风”，李晓飞输了10000多元，他赢了几千块。在张淑莲家玩牌后，李晓飞又打电话说要放局。他、张某2等人在李晓飞家（石岩庄平改楼）玩“刮大风”，李晓飞推牌和记账，李晓飞输了好几万；在石岩庄平改楼玩牌后的第二天，李晓飞又在自己家放局。他、张某2和李晓飞玩“刮大风”，李晓飞和他一起入股推牌；又过了一天晚上，他、李晓飞、张某2在李晓飞家玩“刮大风”，李晓飞推牌。7.证人张某2的证言证实，他绰号“上海滩”。2015年5月份的一天，王某说自己玩牌输多了，有个人想放牌局但玩牌不行，王某就想让他帮忙糊弄这个人的钱。王某说自己会码牌，会把大牌留给自己，等王某推牌时叫那个人入股，然后故意输，让那个人跟着输，到时候王某会给他三五百元好处费，他就同意了。2015年5月份的一天，王某开车拉着他去了迁安城南小区一个男的家里，后来他知道这个男的叫李晓飞，王某跟李晓飞要钱，李晓飞不给，两人还对骂起来，后他和王某就走了。过了十多天后，王某开车接他、刘某等人玩牌去，王某说牌局是李晓飞和一个大姐（张某1）放的，这个大姐基本负责记账。到了帝景豪庭张淑莲家，他看见李晓飞和那个大姐（张某1）。后他们就开始用扑克牌玩“刮大风”，王某推牌，剩下的人押，王某把大牌发给了自己，把小牌发给李晓飞，张某1和李晓飞记账，最后王某和李晓飞都输了。结束后王某开车拉他们走，在车上给了每个人500元钱。其后他们又在帝景豪庭张淑莲家玩儿牌两次，在迁安九江大酒店玩儿牌一次，都是扑克牌“刮大风”，李晓飞都输钱了。过了几天，王某接刘某和他去李晓飞家玩牌，到李晓飞家还是玩“刮大风”，玩牌的有立忠、小明、刘所、小龙、小六等人。王某和李晓飞合着推，剩下的人押，王某又故意输钱，最后王某和李晓飞都输了。后来他们陆续又去李晓飞家玩了两次牌，不管是王某推还是李晓飞推，李晓飞都输钱。在回家的车上王某给他们每个人300、500块钱。去李晓飞家玩儿牌时王某找到他说没有大姐的事儿了，这回是李晓飞放局，让王某去找人。还是跟在帝景豪庭小区那家玩儿牌一样，每次给他几百元钱。都是百分之五的抽水。8.证人刘某的证言证实，他和王某、李晓飞在帝景豪庭玩过一次牌，当时玩牌的时候他觉得牌局上不对劲，记账瞎记，总是王某推，大姐开牌，李晓飞总输。后来他就再也没去过。9.证人张某3的证言证实，2015年5月份，刘所招呼他去李晓飞家玩牌，王某和一个瘦子也在，他们玩“刮大风”，玩牌的时候他看出王某使手活，会码牌，王某总和小瘦子轮流推牌、开牌，这次他赢了300元，他觉得这个牌局鬼太大他就再也没去过。10.证人葛某的证言证实，2015年5月份，王某说要设牌局，让她去玩牌。王某负责推牌，因为王某会码牌，会故意把大牌发给自己，小牌发给李晓飞。然后和李晓飞合着推，故意输给她们，这样就可以让李晓飞输钱。等玩牌结束王某会给她300、500元的好处费。她一共跟王某、李晓飞在迁安帝景豪庭小区玩过4次。11.辨认笔录证实，张某2笔录中所说的一块玩牌和记账的“大姐”为张某1。12.迁安市大五里乡保障性住房（一期）认购书、转账凭证、收据证实：迁安市大五里乡尚庄子村村民穆文杰购买了大五里乡保障性住房院内的第6号楼1单元101室和11号储藏室，实际付款人为王某。13.被告人李晓飞的户籍证明证实其身份信息。以上证据能够互相印证，本院予以确认。河北省迁安市人民法院认为，被告人李晓飞以营利为目的，在其家中聚众赌博三次，其行为已构成赌博罪。河北省迁安市人民检察院指控被告人李晓飞犯赌博罪的罪名成立。关于被告人李晓飞辩称其不构成赌博罪的辩护观点，经查，被告人李晓飞主观上具有在自家开设赌局的故意且以营利为目的，客观上实施了组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的行为，其行为已构成聚众赌博的行为，应当成立赌博罪。被告人李晓飞的辩护观点，不予采信。但其对行为性质的辩解不影响对其如实供述自己的罪行的认定，对此可以从轻处罚。综合考虑本案的事实、性质及犯罪情节，被告人李晓飞犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。本院为维护正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条的规定，判决被告人李晓飞犯赌博罪，免予刑事处罚宣判后，原审被告人李晓飞以原判宣判时间超审限，属程序违法；认定其犯赌博罪事实不清，证据不足为主要理由提出上诉。经二审审理查明，原判认定上诉人李晓飞犯赌博罪一案事实的证据已在一审庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，河北省迁安市人民法院认定上诉人李晓飞犯赌博罪一案的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人李晓飞所提上诉理由，经查，经原审庭审质证、认证的证人证言、被害人证言、被告人供述与辩解等证据能够证实，其在家中开设赌局，具有以营利减少损失的主观目的，客观上实施了赌博行为其，且赌资累计达人民币5万元以上，其行为符合赌博罪的构成要件，原判根据其犯罪的事实、性质、情节，依法定罪，量刑并无不当；其所提原判宣判时间超审限，属程序违法的上诉理由，经查，原判超审限宣判确有瑕疵，但并未剥夺或影响其诉讼权利，故其上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙国斌审判员 刘 健审判员 程兰芳 二O一九年十月十二日书记员 马慧双