山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁06民终3812号 上诉人（原审原告）：烟台正泰电器有限公司，住所地烟台市芝罘区大海阳路付**。 法定代表人：陈小海，经理。 委托诉讼代理人：汤日剑、吕君妮，山东德扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台恒泰电气设备有限公司，住所地，住所地烟台市福山高新区明炬街**iv> 法定代表人：周美娜，经理。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。 上诉人烟台正泰电器有限公司因与被上诉人烟台恒泰电气设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民（2018）鲁0611民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、对一审判决不予支持的部分，依法改判并予以支持，即对一审法院不予支持的102575.21元货款予以支持；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误且适用法律错误，尤其在举证责任的分配方面存在根本性错误。具体理由如下：一、一审法院认定上诉人实际收到货款102575.21元（收据编号：0012866号），属于认定事实错误。为证明被上诉人支付了部分货款，被上诉人在一审时提交0012866号、0012861号收据（分别载明金额102575.21元、10万元）。经一审法院审查认定，金额为10万元的0012861号收据虽然系上诉人开具，但实际上诉人未收取该收据上载明的货款，这足以说明，上诉人与被上诉人之间存在调账但未实际付款的事实，至少也是足以说明双方之间存在上诉人开具了收据但未实际收款的情况。二、上诉人认为，本案的争议焦点系上诉人是否真正收到了0012866号收据载明的102575.21元货款。虽然，上诉人曾向被上诉人开具过0012866号收据（载明金额：102575.21元），但不代表上诉人收取过102575.21元。首先，从商业惯例来说，除了土木建筑企业，其他绝大多数企业都不会在单位存放大量现金，且被上诉人每次支付货款均为整数，但0012866号收据载明的金额却有零有整，对于较大金额的货款也不会采用现金付款的方式，这足以使人产生合理怀疑。上诉人认为，承办法官应从严审查被上诉人是否真正向上诉人支付了该笔货款及货币来源。其次，往来账务确认书形成后，双方存在11笔收付款行为。在付款方式上，以支票、承兑为主，只有小于1万元的货款偶尔采用现金支付的方式，2万以上的金额甚至1万元金额的货款都采用支票或承兑付款，且每次付款均为整数，从每次收款的收据也可以看出上诉人开具收据的时间均早于或等于被上诉人实际付款时间，也就是说，开具收据并不代表实际收款，被上诉人应就其是否实际付款承担举证责任。根据《合同法》第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条之规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法：（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出的一方当事人负举证责任”。具体到本案，上诉人在一审时已向法庭提交了往来账务确认书出具后双方之间的全部收据，收据可以证实双方的在付款方式、付款数额上形成的交易习惯，上诉人己完成了举证责任。除此之外，上诉人在一审时还提交了被上诉人前任法定代表人尹某及其妻子谢某的电话录音、被上诉人的工商档案等证据，尹某系被上诉人的前任法定代表人（往来账务确认书及调账收据形成时，尹某均系被上诉人的法定代表人），且尹某自被上诉人注册成立以来一直系被上诉人的股东，对被上诉人的财务情况十分了解，尹某及其妻子谢某明确表示未向上诉人实际支付102575.21元货款，尹某及其妻子的陈述可以构成自认，一审法院却将被上诉人的现任股东尹某错误地认定为证人，实属不当（尹某至今仍为被上诉人股东，若被上诉人盈利，尹某仍可从被上诉人处获得收益，因此，客观来讲，尹某根本不可能出庭为上诉人作证，一审法院将尹某认定为证人，但该“证人”事实上又不可能会为上诉人出庭作证，这对上诉人来说十分不公平，切断了上诉人的维权道路）。退一步讲，即便是不能构成自认，电话录音对本案来说也是一份至关重要的证据，被上诉人的陈述与其股东尹某的陈述存在明显不一致之处，被上诉人又不能作出合理解释，故，针对该份录音证据，应朝着不利于被上诉人的方向解释，上诉人提交的证据可以形成一个较为完整的证据链，被上诉人应就其实际支付102575.21元货款进一步举证，但一审法院却将举证责任错误地分配给了上诉人，有失公平。最后，一审时，上诉人请求被上诉人提供完整、连贯的现金明细账，证明其企业存放了大量现金，并要求被上诉人对现金来源作出合理解释。一审法院亦要求被上诉人提供完整、连贯的现金明细账，但是，截至一审判决作出之日，被上诉人仅仅提供了页号为9-1的现金账簿（该证据材料仅1页，为电子账打印件），导致上诉人根本不能比对账目前后是否连贯一致，无法判断被上诉人提交的现金明细账是否为真实账目，被上诉人提交的收款记账凭证上的日期与现金明细账的日期不相符，上诉人在一审时就明确表示对该“单页账簿”的真实性和证明内容不予认可。鉴于财务账簿系被上诉人单方制作，被上诉人亦不能提供完整连贯的财务账簿，被上诉人作为掌握重要证据的一方却不承担举证责任，一审法院仅根据“单页账簿”就认定被上诉人实际向上诉人支付了现金102575.21元，不能使人信服。请二审法院注意一点，据被上诉人一审时的陈述，被上诉人支付给上诉人102575.21元货款的形式为现金，现金来源为被上诉人时任法定代表人尹某于2013年5月24日出借给被上诉人的106894.21元现金，并向一审法院提交了2013年5月24日收款收据（金额：106894.21元，编号：1778441)。若尹某与被上诉人真的存在借贷关系，那么，收据持有人应为出借人尹某，但被上诉人却持有收据，对于十余万元金额较大的款项，被上诉人又不能就尹某实际向其交付现金106894.21元提供有效证据(包括但不限于尹某在2013年5月24日持有106894.21元大额现金的证据、交付货币的证据），被上诉人应承担举证不能的不利后果，况且，尹某及其妻子在电话录音中也承认，尹某根本没有向被上诉人出借过106894.21元现金，一审法院却未对如此明显的疑点进行严格审查，就贸然认定被上诉人以现金形式支付货款102575.21元，实属不当。三、被上诉人在一审时多次进行虚假陈述（包括但不限于被上诉人称其没有更换过印章、审计情况报告中的收据为上诉人开具、被上诉人不欠上诉人任何货款，上诉人实际收到了0012861号收据附载的支票等等），甚至恶意揣测上诉人与被上诉人前任法定代表人尹某存在恶意串通的行为，严重违反诚实信用原则，更是在干扰法院对案件事实作出公正判断。被上诉人否认双方存在调账事实，欲以此证明上诉人与被上诉人前任法定代表人恶意串通，自相矛盾。被上诉人提交的0012861号调账收据（金额：10万元）及其所附支票存根，业己被一审法院认定为未实际支付该笔货款，结合被上诉人多次进行虚假陈述的行为，法院更应对被上诉人是否实际支付102575.21元货款进行严格的审查。法律的灵魂在于适用，举证责任是诉讼的脊梁，假如仅凭一张收据就可以证实被上诉人向上诉人支付过较大金额的现金，那么《合同法》第六十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条就没有存在的必要了。四、“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。“坚持严格执法，依法裁判是不能动摇的底线。同时，要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”。“我国有着数千年文化传统，天理、国法、人情是深深扎根人们心中的正义观念，蕴含法制与德治的千古话题。所谓天理，反映的是社会普遍正义，其实际就是民心，民心是最大的政治，民心所向关系到执政根基”。“讲人情，不是要照顾某个人的私人情感，而是要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求”。综上所述，一审法院对事实的认定和法律的适用均有误，一审判决结果难以使人信服，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判，维护司法公正。 被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付货款441803.88元，并以起诉之日起以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告因买卖电流互感器等电器材料而发生买卖合同关系。2013年2月22日，双方进行对账并形成往来账务确认书一份，确认书载明“由于债权、债务人双方往来业务发生时间较长，业务频繁，欠款增减笔数繁多。为了避免双方重复对账及减轻往来业务原始单据保存的难度。现经双方核对，截止2012年12月31日，被告欠原告货款746198.82元。注：其中未开发票金额为47406.02元。附注：与欠款增减有关的原始单据同时失效。协议一式二份”，确认书盖有双方公章。该账务确认书中被告公章经烟台富运司法鉴定中心鉴定与被告工商备案公章同一。2013年5月20日，被告工作人员徐海凤签收原告开具的发票及发票发出回执一份，回执单载明发票金额51593.27元（未付款），同客户在收到发票后收回销售签字单，待以后结算货款时以回执单为结算凭证。原告陈述此发票金额包含2013年2月22日账务确认书中载明的未开发票金额47406.02元，实际新发生业务（2012年9月至2013年1月）金额为4187.25元。2013年9月，被告工作人员邢琳琳签收原告开具的发票及发票发出回执一份，回执单载明发票金额100800.67元（未付款），同时注明客户在收到发票后收回销售签字单，待以后结算货款时以回执单为结算凭证。原告陈述此发票系2013年2月至5月份业务。此后，原告继续向被告供货至2013年11月4日，分别由被告工作人员王玉艳、赵兰婷、汪佳晖、赵惠思等人在销售清单上签收，累计供货金额为45617.14元，原告未开具发票。原告自认2013年1月至今，被告累计向原告支付货款455000元。 被告认为除原告自认的上述收款外，被告另有三笔付款，分别是2013年2月5日通过支票支付10万元，原告向被告开具0012861号收据，该收据所附的支票存根记载出票日期为2012年2月5日；于2013年5月27日通过现金支付102575.21元，原告向被告开具0012866号收据；于2013年10月14日通过汇票支付5万元，原告向被告开具0072170号收据。原告对上述收据的真实性予以认可，但主张并未收到该款，并对此解释为：原告曾为被告调过两次账，即被告提交的0012866、0012861收据。原告当时开具两张收据时日期是空白的，被告提交的收据有明显涂改痕迹。被告未实际向原告交付收据上载明的货款。被告虽然提交了支票存根联，但原告根本没有收到该支票，被告提供的证据不足以证实已将支票交付给了原告。被告提交的0012866号收据载明的金额为102575.21元，被告称该款项为现金付款，金额有零有整，明显不符合交易习惯，被告既不能提供转账记录或者取现记录，也未提交现金账册予以证实其主张的真实性。关于被告提交的0072170收据（金额：5万元）。关于该收据的真实情况是，2013年10月14日，原告实际收到的首承兑都是5万元，然后原告又向被告退了1万元现金，故，原告实际收款金额为4万元。双方互开收据，原告向被告开具了金额为5万元的0072170收据，被告向原告开具了1万元的收据（该收据原告找不到了），因此被告实际于2013年10月14日付款4万元，这也是原告认可2013年10月14日收款4万元的原因。若依被告主张，则当日原告收款应为9万元，为何要开两张收据而不能开一张金额为9万元的收据？这明显不符合常理。若被告坚持称其在2013年10月14日向原告付款9万元，那么，原告请求法庭限期被告提供付款另外4万元的收据。 另，被告还提供了山东永大会计师事务所有限公司于2013年11月14日对被告公司的审计情况报告，该报告系公安部门在刑事侦查过程中指定会计师事务所审计的，报告显示，2011年4月至2012年8月期间，合计有294000元与原告公司的货款不存在真实交易，实为虚开增值税发票，但该五笔付款均有原告出具的收据入账。上述证据证明，原告与尹某控制的被告之间有诸多虚假交易，原告提交的往来账务确认书，不具有真实性。原告对此述称，该审计报告中所附的收据，均不是原告开具，收据上加盖的财务专用章与原告的印章有明显差异，用肉眼就可以看出来不是同一枚印章，因此与原告无关，不能证明被告主张。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告为证明被告存在前期欠款和后续供货的事实提供了账务确认书、发票回执单和销售清单予以证明，已完成其举证责任，足以证明其主张的事实。被告主张账务确认书系原告与被告前法定代表人尹某串通伪造，但未能提供有效的证据证明。其否认原告主张的调账情况，又欲以调账事实证明串通，自相矛盾。对其该项抗辩意见，不予支持。因此可以认定账务确认书形成以后，被告应付款金额为746198.82元+4187.25元+100800.67元+45617.14元=896803.88元。 关于账务确认书形成以后已付款：原告自认455000元，又主张其中2013年10月14日的4万元与被告所提交5万元收据（0072170号）重复，并对此做了相应的解释。被告实际主张2013年10月14日付款9万元，但仅能提供5万元收据。本院认为客观证据的证明效力优于当事人陈述，因此认定被告于2013年10月14日付款5万元。关于被告提交的0012866、0012861号收据，依照常理上述证据当然能够证明被告付款的事实，但存在相反的证据除外。2013年2月5日的0012861号收据记载付款方式是支票，而所附的支票存根记载出票日期为2012年2月5日，明显不符合票据法的相关规定，被告也未能提供证据证明票据的具体情况，因此该支票存根实际上起到了反正的作用，对于该收据所载收款的真实性不能予以认定。0012866号收据记载付款方式为现金，虽然原告认为上述现金支付不合常理，但是亦不能有效的起到反证作用。原告提供被告原法定代表人尹某的通话录音欲证明该次调账事实，但尹某已非被告法人，其陈述不能构成当事人自认，作为证人，应出庭作证，否则其陈述不能被作为证据采纳。故应认定被告于2013年5月27日向原告现金付款102575.21元。综上可以认定原告合计收款为455000元-40000元+50000元+102575.21元=567575.21元，尚欠896803.88元-567575.21元=329228.67元未付。被告依法应承担继续支付货款和承担逾期付款利息的违约责任。原告请求被告自起诉之日按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告烟台恒泰电器设备有限公司于判决生效之日起十日内给付原告烟台正泰电器有限公司货款329228.67元，并自2018年5月15日起按银行同期贷款利率承担逾期付款利息至款项还清之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3964元，由原告负担845元，被告负担3119元；鉴定费13200元，由被告负担，其中原告预交6600元，由被告返还。 本院二审期间，上诉人申请证人尹某、谢某出庭作证。证人尹某作证称：在恒泰公司担任法定代表人时与正泰公司有很多业务往来，业务比较多账目比较杂乱，后进行清理时发现有些账目对不起来，后来与正泰公司协商采取技术手段进行平整。是指通过互开收据进行处理。我们每半年与正泰公司对账。2013年谢某让陈小海出具了两张收据，一张10万元，一张102000余元，当时两张收据都是空白的，恒泰公司没有实际支付款项给正泰电器。公司曾经向我借过钱，是通过银行转账交付，一般不可能有现金交付的情况，小数额可能有。对于2013年5月24日的收据不清楚，不能表明是现金。 证人谢某作证称：证明两笔款项10万元和102000元的款项的去向。当时恒泰和正泰账目对不起来，正泰的账多，然后我向陈小海要了两张普通空白的收款收据，然后就开了一张10万元的，一张102000元，都是为了调账，没有实际支付。 被上诉人对两位证人证言的真实性以及证明内容均有异议，尹某的证言其当庭陈述为从谢某处了解具体情况不清楚，而谢某却说尹某没有问过他，两位证人所提供的证言相互矛盾，尹某自身的证言内容之间诸多矛盾之处，多次表示记不清楚，其称是因为账目混乱才进行调账，但事实上上诉人与被上诉人在2013年2月22日双方才进行对账，并形成对账单，不存在账目混乱之说。谢某的证言说上诉人出具了两张空白收据，但实际上本案的收据并非空白，金额日期均确定，其称正泰账多明显不符合常理。在正常的商品交易中双方应该是平账，账目相同。只有在虚假交易时，也就虚开增值税发票时才会出现买方收到卖方开具的发票，但实际为未收到货品，买方无需支付卖方货款，但账面记载买方欠卖方货款，为消除账面欠款也就是平账或者调账时才需要开具假收据或者进行虚假处理。谢某所称正泰账多用收据凭证是不符合事实。尹某、谢某与恒泰公司存在多起纠纷，双方存在明显利益关系，其证人证言的可信度低。 本院经审理查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为:本案争议的焦点问题是2013年5月27日被上诉人是否实际支付了现金102575.21元。 被上诉人主张当天支付了现金102575.21元，一审提交了收款收据及其明细账为证，并主张该笔现金是借当时法定代表人尹某的。上诉人主张被上诉人未实际支付该款，二审中举证证人尹某、谢某到庭作证。该二证人均证明2013年上诉人与被上诉人为了调账由上诉人给被上诉人出具了2张空白收款收据，一张10万元，一张102000余元，均未实际给付。该二人证言虽有矛盾之处，但主要观点明确，且二人做为实际经办人对当时的情况应当了解，可信度较大。被上诉人主张2013年5月27日支付的现金是借原法定代表人尹某的，但对于是否偿还表示不清楚。而证人尹某证明与被上诉人之间没有大额现金借款。被上诉人的主张与尹某的证言相矛盾，并且上诉人二审也认可尹某起诉向其追要借款案中并不包含本案借款，因此，被上诉人主张该笔现金的来源证据不足。结合一审法院对于10万元收据亦未给予认定的事实，可以认定上诉人的主张更具可信性。上诉人提交的证据足以反驳2013年5月27日收款收据的真实性，故被上诉人主张当天现金支付102575.21元证据不足，本院不予认定。 综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初943号民事判决； 二、被上诉人烟台恒泰电器设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人烟台正泰电器有限公司货款431803.88元，并自2018年5月15日起按银行同期贷款利率承担逾期付款利息至款项还清之日止。 三、驳回上诉人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3964元，二审案件受理费2352元，合计6316元，由上诉人负担800元，由被上诉人负担5516元，一审鉴定费13200元由被上诉人负担，其中上诉人预交6600元，由被上诉人返还。 本判决为终审判决。 审判长  张秀波 审判员  孙 威 审判员  王汝娟 二〇一九年十月十七日 书记员  战 琛