江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1738号上诉人（原审原告）：娄建刚，男，1971年4月29日生，汉族，住吉水县。被上诉人（原审被告）：安福永钜科技有限公司，住所地安福县工业园，统一社会信用代码913608295787681633。法定代表人：张海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：石跃荣，该公司厂长。委托诉讼代理人：周云飞，该公司法律顾问。上诉人娄建刚因与被上诉人安福永钜科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄建刚上诉请求：撤销原判，改判安福永钜科技有限公司向娄建刚补发2018年12月和2019年1月工资、支付2018年7月至2019年1月加班费共计25160.5元、支付经济补偿金6672.75元。事实和理由：1.娄建刚月工资是每月实发工资+交际费合计6600元左右，一审判决认定娄建刚月工资为3407.5元错误。2.安福永钜科技有限公司应向娄建刚支付加班工资22601.5元。3.安福永钜科技有限公司应向娄建刚支付经济补偿金6600元。安福永钜科技有限公司辩称，1.通过私账转给娄建刚的3000元交际费是招待来客的开支,不属于工资性收入。2.2018年12月2019年1月的工资已足额发放给娄建刚。3.2018年7月至2019年1月的加班工资也已全额发放给娄建刚。4.一审判决按月工资3407.5元支付娄建刚经济补偿金正确且安福永钜科技有限公司已将该款支付给娄建刚。请求驳回上诉，维持原判。娄建刚向一审法院起诉请求：判令安福永钜科技有限公司向娄建刚补发2018年7月至11月的工资人民币2844.3元、支付拖欠的2018年12月工资8000元，2019年1月工资3478.26元，共计11478.26元、支付延时加班工资和周六加班工资共计人民币22601.5元、支付经济补偿金6672.75元并由安福永钜科技有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月6日，娄建刚(乙方)与安福永钜科技有限公司(甲方)签订书面劳动合同，劳动合同约定：“……一、合同期限……1.有固定期限：从2018年7月6日起至2021年7月6日止……三、工作时间和休息休假(一)甲乙双方同意按以下第1种方式确定乙方的工作时间。1.标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日……四、劳动报酬(一)乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第2种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。1.计时工资：1470元/月；2.计件工资：计件工资……(三)甲方依法安排乙方加班的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资……五、社会保险和福利待遇(一)甲乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费……(四)甲方为乙方提供以下福利待遇全勤、工伤保险、岗位津贴、劳保用品……”同日，娄建刚(乙方)与安福永钜科技有限公司(甲方)还签订了一份《协议书》及《职工自愿放弃社会保险协议》。《协议书》约定：“……第一条:上班时间:早上7:20-12:00，下午:12:30-17:20,不允许有迟到早退,如有迟到早退按每分钟1元计算，以此类推，超过30分钟按旷工半天处理。如未经准假而不上班者，均按旷工处理，旷工半天，扣1.5天工资，旷工一天，扣3天工资，连续旷工三天或当月累计旷工3天者，作自动离职处理，自动离职不计发工资。第二条：加班时间：从15：50-17：20加班为1.5小时，平时加班为11.4元/小时，周六、周日加班费为15.2元/小时。第三条：全勤、考勤为26天制即从周一到周六都要上班，如果每月迟到两次，每次不超过5分钟不扣全勤，两次以上扣全勤，按每分钟1元计算，请假半天者扣全勤25元，请假1天者扣50元，一个月请假两天者扣除全勤100元……”《职工自愿放弃社会保险协议》约定了，娄建刚在充分了解到社保相关规定，清楚其在社保上的权利义务以及不购买社保可能存在法律风险后，仍然决定不由安福永钜科技有限公司为其统一购买社会保险，想自行缴纳。上述合同、协议签订后，安福永钜科技有限公司为娄建刚发放了工作证，职务一栏写明：品质部副理。安福永钜科技有限公司仅为娄建刚缴纳了工伤保险。后安福永钜科技有限公司于2018年8月向娄建刚支付2018年7月份的工资(项目包含标准工资、加班工资、岗位津贴、全勤、社保)3233元及交际费2538元；2018年9月支付娄建刚2018年8月份的工资3795元；2018年10月支付娄建刚2018年9月份的工资3746元、交际费3000元及2018年8月份的交际费3000元；2018年11月支付娄建刚2018年10月份的工资3501元、交际费2889元；2018年12月支付娄建刚2018年11月份的工资3760元、交际费3000元;2019年3月5日支付娄建刚2018年12月份的工资2410元，支付娄建刚2019年1月的工资671元。2018年10月12日，因产品连续3次同一问题被客户投诉，娄建刚向安福永钜科技有限公司提交处罚申请单，要求对其记大达一次处罚。2019年1月5日，安福永钜科技有限公司下达2018年下半期品质表现的通告，主要内容即2018年9月-12月期间，安福永钜科技有限公司出现10起较为严重的客户投诉，娄建刚工作失职，应承担直接责任，予以通报批评，个人职务降一级，降职为品质课长，薪资按照课长标准结算，冻结个人晋升、涨薪12个月。2019年1月14日，安福永钜科技有限公司下达人事调动通知，将娄建刚于2019年1月14日起调到品质部测试组工作。之后，娄建刚未再到安福永钜科技有限公司上班。2019年1月20日，娄建刚以安福永钜科技有限公司未按劳动合同与法律规定给个人购买社保；未及时支付足额个人工资；未按《劳动合同》约定支付相应的加班费；一个月内未与本人协商采取降职、降薪，强迫劳动者离职为由向永钜科技提交终止劳动合同通知书。2019年2月20日，娄建刚向安福县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求：1.安福永钜科技有限公司补缴工作期间的社保并支付解除劳动合同经济补偿金6672.75元（按已发放4个满月平均数计算6672.75元）；2.安福永钜科技有限公司支付少发工资14322.56元，其中2018年7至11月共计2844.3元，2018年12月份待发工资8000元和2019年1月份工资3478.26元；3.安福永钜科技有限公司支付2018年7月至2019年1月加班费共计25160.5元（其中：平常加班8596.3元，休息日加班费16567.2元）；4.安福永钜科技有限公司支付解除劳动合同赔偿金13345.5元。2019年3月12日，安福县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字[2019]第4号仲裁裁决书，裁决如下：一、安福永钜科技有限公司为娄建刚办理社会登记并补缴2018年7月至2019年1月的基本养老保险费（具体缴费金额以社保经办机构为准）；二、驳回娄建刚的其他诉求。娄建刚对上述仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为，娄建刚、安福永钜科技有限公司签订的书面劳动合同及《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，娄建刚、安福永钜科技有限公司应按约定履行合同。本案的争议焦点如下：1.娄建刚的月工资为多少？2.安福永钜科技有限公司是否应支付经济补偿金？一、娄建刚的月工资为多少？1990年1月1日国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以了明确规定，即劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支持的工资。国家统计局于同年发布的《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应规定，根据这一解释规定，比如生活困难补贴、集体福利费、上下班交通补贴、取暖补贴、洗理费等。安福永钜科技有限公司每月向娄建刚支付的交际费应属福利费性质，不应计入工资总额。娄建刚、安福永钜科技有限公司签订的劳动合同及《协议书》对娄建刚的工资作出了详细规定，且安福永钜科技有限公司提交的工资表所包含项目与劳动合同及《协议书》的约定相一致，故娄建刚的月工资应以2018年7月至2018年12月所得工资计算平均数，应为3407.5元[（3233元+3795元+3746元+3501元+3760元+2410元）÷6个月]。娄建刚要求以8000元或6600元计算其月工资无事实及法律依据，不予采纳。综上，对娄建刚要求安福永钜科技有限公司补发2018年7月至11月的工资人民币2844.3元的诉讼请求不予支持。安福永钜科技有限公司已于2019年3月5日向娄建刚支付2018年12月的工资2410元、2019年1月的工资671元，对娄建刚诉请要求安福永钜科技有限公司支付补发拖欠工资11478.26元的诉讼请求不予支持。安福永钜科技有限公司提供的工资表与娄建刚提供的银行账户明细清单工资进账金额相一致，其工资金额已包含加班工资，故对娄建刚要求安福永钜科技有限公司支付延时加班工资和周六加班工资共计人民币22601.5元的诉讼请求不予支持。二、安福永钜科技有限公司是否应支付经济补偿金？依法缴纳社会保险是《中华人民共和国劳动法》规定用人单位和劳动者的法定义务，即便是娄建刚要求安福永钜科技有限公司不为其缴纳社会保险，安福永钜科技有限公司仍应为其缴纳。安福永钜科技有限公司仅为娄建刚缴纳工伤保险，未为娄建刚缴纳其他社会保险，且安福永钜科技有限公司未缴纳社会保险是娄建刚提出解除劳动合同理由之一，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条、第四十七条的规定，安福永钜科技有限公司应向娄建刚支付经济补偿金3407.5元。安福永钜科技有限公司认为娄建刚提出解除劳动合同的真实原因并非未为其缴纳社会保险，而是因娄建刚自己在工作中严重失职，造成安福永钜科技有限公司经济损失，安福永钜科技有限公司给予娄建刚正常的人事工作岗位调整，娄建刚不服从才提出解除劳动合同。无论娄建刚提出解除劳动合同的真实原因是何，安福永钜科技有限公司违反劳动法强制性规定未为娄建刚缴纳除工伤保险外的社会保险是事实，故娄建刚可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的相关规定要求安福永钜科技有限公司予以经济补偿。综上所述，安福永钜科技有限公司应向娄建刚支付经济补偿金3407.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、安福永钜科技有限公司自判决生效之日起三日内向娄建刚支付经济补偿3407.5元；二、驳回娄建刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安福永钜科技有限公司负担。二审中，娄建刚提供深圳市永钜电子有限公司招聘信息一份和2018年12月有效工时考勤表一份，拟证明深圳市永钜电子有限公司薪资为7000-8000元，工作时间为8小时制，且娄建刚属于深圳干部。安福永钜科技有限公司质证认为，该两份证据非二审新出现的证据，且该招聘广告及娄建刚是否属于深圳干部与本案并无关联。本院认证认为，娄建刚提供的招聘信息系打印件，真实性与合法性无法确认，且仅能证明深圳市永钜电子有限公司招聘情况，不能据此否认娄建刚与安福永钜科技有限公司签订劳动合同，建立劳动关系的事实，与本案不具有关联性，依法不予采信。对于2018年12月有效工时考勤表，真实性与合法性可以确认，但仅有一栏标有“深圳干部”字样，该“深圳干部”具体含义并不明确，且与娄建刚和安福永钜科技有限公司签订的劳动合同、考勤表、工资发放等信息均不符，不能达到娄建刚的证明目的，故不予采信。二审经审理查明，安福永钜科技有限公司已支付经济补偿金3407.5元至娄建刚账户。经二审诉讼中向双方当事人释明，双方当事人同意在二审中对应否为娄建刚补缴基本养老保险一并处理。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点集中在两点，一是娄建刚的月工资如何认定，二是安福永钜科技有限公司应否向娄建刚补发2018年12月至2019年1月的工资并支付2018年7月至2019年1月的加班工资。关于娄建刚的月工资如何认定的问题。安福永钜科技有限公司与娄建刚签订的书面劳动合同对劳动报酬约定为：“1.计时工资1470元/月；2.计件工资；3.其他形式：第一周培训计时，第二周开始计件”。双方于2018年7月6日签订的《协议书》中对工资构成约定为：“底薪1470+全勤100+岗位津贴（30-150）+（不住宿舍不吃早餐和晚餐）60元+加班费”。娄建刚借记卡账户历史明细清单中载明每月工资的具体金额与上述劳动合同和《协议书》的约定基本吻合，并不包含名为“交际费”的款项。该“交际费”系由个人账户转至娄建刚账户，且与劳动合同和《协议书》的约定不符，不能认定为娄建刚月工资组成的一部分。一审判决根据娄建刚每月实得工资计算其月平均工资为3407.5元有事实和法律依据，安福永钜科技有限公司应向娄建刚支付经济补偿金的金额为3407.5元，该款已支付至娄建刚账户，故对娄建刚上诉认为安福永钜科技有限公司应向其支付经济补偿金6600元的意见不予采纳。关于安福永钜科技有限公司应否向娄建刚补发2018年12月至2019年1月的工资并支付2018年7月至2019年1月的加班工资的问题。根据已查明的事实，安福永钜科技有限公司已足额向娄建刚支付2018年12月及2019年1月工资，2018年7月至2019年1月已发放的工资中也已包含加班工资，娄建刚上诉认为安福永钜科技有限公司应补发2018年12月至2019年1月工资并支付2018年7月至2019年1月加班工资的请求无事实和法律依据，依法不予支持。此外，虽娄建刚在起诉及上诉时未将为其补缴基本养老保险作为诉请，但安劳人仲字[2019]第4号仲裁裁决书对安福永钜科技有限公司应否为娄建刚补缴基本养老保险作出了处理，且应否为娄建刚补缴基本养老保险亦是本案劳动争议纠纷的焦点所在，为便于执行，经二审诉讼中向双方当事人释明，双方当事人同意在二审中对应否为娄建刚补缴基本养老保险一并处理。本院认为，为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位的法定义务，安福永钜科技有限公司与娄建刚关于社会保险的约定不能与法律规定相悖，且仲裁裁决作出后，安福永钜科技有限公司并未对裁决不服提起诉讼，应当视为其认可仲裁裁决的相应事项，故安福永钜科技有限公司应为娄建刚办理社会登记并补缴2018年7月至2019年1月的基本养老保险费（具体缴费金额以社保经办机构为准）。综上所述，娄建刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初901号民事判决第一项；二、撤销江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初901号民事判决第二项；三、安福永钜科技有限公司为娄建刚办理社会登记并补缴2018年7月至2019年1月的基本养老保险费（具体缴费金额以社保经办机构为准）；四、驳回娄建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人娄建刚负担10元，安福永钜科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王小平审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年十月三十一日书记员  王 婷