安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖02行终114号上诉人(一审原告)詹裕江，男，汉族，住安徽省芜湖县。委托代理人许文春,安徽国恒律师事务所律师。委托代理人吴多多,安徽国恒律师事务所律师。被上诉人(一审被告)芜湖县城市管理行政执法局，住所地安徽省芜湖县。法定代表人鲁永红，该局局长。上诉人詹裕江因与被上诉人芜湖县城市管理行政执法局城市规划管理（规划）行政强制一案，詹裕江不服安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，2018年9月11日，被告接到举报，原告的部分建筑可能涉嫌违法建筑，同日，被告工作人员至现场勘查并拍照。2018年9月13日，被告向原告送达询问调查通知书，就原告所有的芜湖县湾沚镇车站路39-11号涉嫌违法建筑来被告处接受调查。原告至被告处接受询问，原告承认自有房屋中约有154平方米的房屋未办理建设工程规划许可证。2018年9月25日，被告向芜湖县城乡规划建设委员会发函，函询涉案的约154平方米房屋是否经规划部门审批，是否未按建设工程规划许可证的规定进行建设，是否可采取改正措施消除对规划的影响。2018年10月8日，芜湖县城乡规划建设委员会回函称涉案的约154平方米房屋未办理相关建设工程规划许可证。2018年10月23日，被告向原告送达《责令限期拆除违法建筑物事先告知书》，告知拟对原告违法建筑作出责令限期拆除的决定，原告对此有权陈述及申辩。2018年10月31日，经集体讨论后被告作出本案的限期拆除决定书并向原告送达。2019年6月3日，被告将涉案的约154平方米的房屋强制拆除。另查明，2018年6月28日,芜湖县城乡规划建设委员会作出《芜湖县城乡规划建设委员会城乡建设违法认定书》，认定原告的位于芜湖县湾沚镇车站路39-11号约154平方米的房屋为违法建筑。原告不服向本院提起行政诉讼，要求撤销该违法认定书。本院于2019年1月31日作出（2018）皖0221行初35号判决，驳回了原告的诉讼请求。原告提起上诉，芜湖市中级人民法院作出（2019）皖0221行终51号行政判决，以该违法建筑认定书未引用具体法律条款，属于适用法律错误为由，将该违法建筑认定书予以撤销，但同时认定原告约154平方米的房屋为违法建筑，事实清楚、证据充分。一审法院认为，原告请求确认违法并予以撤销的理由为:事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法。关于事实不清，本案系行政强制程序非违法建筑的行政确认程序，涉案房屋的基本事实非本案的审理重点，且芜湖市中级人民法院作出（2019）皖0221行终51号行政判决，也认定原告的涉案房屋为违法建筑的认定事实清楚、证据充分。故原告的该理由，不能成立。关于证据不足，原告认为即便本案涉案房屋系违法建筑，依法应当确定是否可通过改正来消除对规划影响，但被告并未提交规划部门的意见，而直接作出限期拆除的决定，应当属于证据不足。庭审中，被告确未提交规划部门关于涉案房屋不能改正消除对规划影响的证明意见。但众所周知的原因，原告所属地块因棚户区改造已纳入房屋征收的范围，原告被认定为违法建筑房屋，其简易建筑结构和杂乱无序的房间分布，确难以通过改正就能够消除对规划的影响。但就行政合法性而言，被告作出的限期拆除决定，证据不足。原告的该观点，本院予以认同。关于适用法律错误，1990年4月1日《城市规划法》施行，2008年1月1日《城乡规划法》施行，《城市规划法》被同时废止。《城市规划法》第三十二条与《城乡规划法》第四十条均要求在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，要向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证，方可施工。即违法建筑的确认，其主要标准是该建筑是否取得建设工程规划许可证，或者是否按建设工程规划许可证的内容施工。即便如原告所称，涉案建筑系2001年建造，按照当时的《城市规划法》的规定，因其未办理建设工程规划许可证，应当属违法建筑。因涉案房屋系2002年下半年的航拍之后建造，但具体建造时间难以确定,无法确定涉案房屋到底适用《城市规划法》还是《城乡规划法》，但该违法行为一直延续到现在，鉴于法律规定又相同，故被告适用现行有效的《城乡规划法》，并无不妥。上述观点芜湖市中级人民法院作出（2019）皖0221行终51号行政判决予以支持。关于程序违法，其一原告认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。而被告在征收决定作出之后再认定违法建筑，程序违法。本院认为，该《条例》是规范国有土地上房屋的征收，其目的是房屋征收的有序推进，并非针对违法建筑的查处，另外该条款是房屋征收过程中一般的程序性安排，而非强制性规定，对违法建筑查处不发生遮断效力，对于违法建筑的查处，仍应当依照《城乡规划法》的相关规定进行。其二，原告认为被告的集体讨论违法、没有告知听证权、送达不符合法律规定等，因没有事实及法律依据，本院也不予认同。综上所述，被告具有查处违法建设的相应行政职权，其依据规划部门作出的违法建筑认定，通过现场勘验、调查，在保障原告的陈述、申辩、知情权后，经集体讨论对违法建筑作出限期拆除决定，并依法送达。虽然规划部门的违法建筑认定书已被生效判决撤销，但该生效判决同时认定原告涉案房屋确系违法建筑，故本案限期拆除决定依然有依据。如前所述，原告的违法建筑在不能采取改正措施的情况下，限期拆除就是必然，另外，在涉案的违法建筑已被强制拆除的情况下，限期拆除行为已变成强制拆除程序中的一个中间环节，撤销限期拆除决定也无实际意义。但被告作出限期拆除决定，并没有提交涉案房屋不可采取改正措施的证据，依法应当确认其违法。原告请求责令被告立即停止对涉案房屋实施限期拆除行为，因不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的法定情形，且房屋已被拆除，故对原告的该请求，予以驳回。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决，一、确认芜湖县城市管理行政执法局作出的（芜县）城管（规划）限拆【2018】C046号《限期拆除决定书》行政行为违法；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告芜湖县城市管理行政执法局负担。詹裕江上诉请求：1、依法撤销（2019）皖0221行初1号行政判决书，改判撤销芜湖县城市管理行政执法局作出的（芜县）城管（规划）限拆[2018]C046号《限期拆除决定书》”；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由是：一、一审法院对被上诉人提交的勘验笔录等明显不符合真实性、合法性的证据，包括待审查的被诉行政行为等全部证据效力均予以认定，系证据认定错误。二、被上诉人提交的违法行为认定意见并未针对执法协助函任一内容出具意见，甚至未认定本案房屋系违法建筑，被上诉人依据该认定意见作出本案限期拆除决定，同时一审法院通过其他判决认定本案房屋系违法建筑，无任何事实依据。三、行政机关未提交本案房屋不可采取改正措施消除规划影响情形的证据，应视为没有相应证据。一审法院却以房屋已经纳入棚户区改造范围及简易建筑结构和杂乱无序的房间分布，认定本案房屋确难以通过改正就能消除对规划的影响，违反基本的三短论推理方法，同时缺少事实和法律依据。四、根据法律规定，限期拆除决定非强制拆除之前的终结性行政行为，即便相关房屋被拆除，限期拆除决定行为仍具有可撤销内容，且与强制拆除行为分别具有各自的独立价值，一审法院以房屋已被强制拆除为由认定撤销限期拆除决定无实际意义，同时适用《行政诉讼法》第74条第2款第1项明显系法律适用错误，且没有事实依据。五、一审法院将《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款与《城乡规划法》等规划有关法律的适用理解成非此即彼的关系，并在本案中以被诉行为有且仅适用《城乡规划法》的相关规定实施，从而否定《条例》第二十四条第二款对被诉行为的适用，明显错误，该片面理解也与合法行政原则相悖。六、《行政强制法》第四十四条属于行政诉讼法第五十六条第四项规定的法律规定停止执行的情形，一审法院以该理由驳回上诉人有关立即停止执行的诉请，违法该法律明确规定。综上，相关行政机关在本案之外针对本案房屋作出的认定，不是被上诉人作出本案行政行为的依据，一审法院更不能超过被上诉人所举证据在本案中认定相关事实。被上诉人所提交的认定意见、房屋分层分户平面图等关键证据均无法证明房屋面积、违法建筑等事实，一审法院在该证据之外认定本案房屋系违法建筑明显有违行政诉讼举证规则等法律规定。不考虑本案房屋是否已拆除的情形，《行政强制法》第44条属于诉讼、复议不停止执行原则的例外规定。另，本案房屋虽已被拆除，但该限期拆除决定行为内容仍存在且对上诉人合法权益的维护产生不利影响，本案限期拆除决定书依法应予以撤销。一审法院仅确认违法，依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定不予撤销明显错误。被上诉人芜湖县城市管理行政执法局未作书面答辩。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一、被上诉人作出的限期拆除决定书认定事实事实是否清楚，主要证据是否确凿。二、一审判决确认被诉行政行为违法适用法律是否正确。就上述争议焦点分说如下：一、关于被上诉人作出的限期拆除决定书认定事实事实是否清楚，主要证据是否确凿问题。本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证建设房屋的事实存在。被上诉人未提交规划部门关于认定上诉人所建违法建（构）筑物违反相关控制性详细规划的强制内容、规划条件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，进而直接作出（芜县）城管（规划）限拆[2018]C046号《限期拆除决定书》，应当属于证据不足。对此一审判决已充分阐述，本院支持其观点。上诉人针对该部分的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决确认被诉行政行为违法适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在一审期间向法院提供了勘验笔录、询问调查笔录、现场照片、询问笔录、违法行为认定意见责令期限拆除事先告知书及送达证等证据，证实被上诉人未经行政规划部门批准许可，擅自建设建（构）筑物行为已构成违法建设。本案被上诉人作出的被诉行政行为虽存在上述证据不足之处，但鉴于涉案的违法建（构）筑物已被拆除，被诉行政行为虽违法但不具有可撤销内容。一审判决鉴于此依法判决确认违法正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人詹裕江的上诉理由均因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人詹裕江负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇一九年十月十日法官助理胡小燕书记员王慧附：本判决适用的相关法律依据第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。