陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019) 陕07民终667号上诉人(原审被告): 郑某乙，男，汉族，1961年XX月XX日出生，住陕西省汉中市汉台区XX镇XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审原告）：唐万林，男，汉族，1964年XX月XX日出生，住陕西省勉县XX沟XX乡XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：丁永升，汉台区宗营法律服务所法律工作者。汉中市汉台区XX中心指派法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑某甲，男，汉族，1956年XX月XX日出生，住陕西省汉中市汉台区XX镇XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人郑某乙因与被上诉人唐万林、郑某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初219号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某乙上诉请求：撤销原判决或发回重审，诉讼费由唐万林、郑某甲承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。第一，唐万林作为完全行为能力人，明知高处作业存在安全隐患，思想上未引起重视，未尽到自身安全注意义务，导致从高处摔下受伤，对损害的结果发生存在过错，应承担本案40%的责任。第二，郑某甲以农村自建房屋与郑某乙签订了房屋承包合同，双方系承包关系，而不是承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，郑某甲应当承担连带责任。郑某甲与郑某乙签订的房屋修建承包合同第1条违背《合同法》第53条第1款规定无效。本案郑某甲将自建的住宅房屋承包给一个无资质的郑某乙修建，存在选任过失的责任。郑某甲应承担10%的责任。2、原审判决计算营养费、护理天数有误。第一，唐万林在医院住院期间营养费按每日30元计算，而在郑某乙家中住164天，一日三餐全由郑某乙供应，营养费却按每日10元计算，应按每日30元计算164天的营养费4920元。第二，唐万林住院期间、在郑某乙家中居住期间由郑某乙付出，护理费16800元（210天×80元）应给郑某乙。第三，唐万林出院在家恢复期间162天，全由郑某乙全部支付162天×30元=4860元。唐万林辩称：1、郑某乙上诉没有提出新的事实和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郑某乙上诉称唐万林有过错，一审已经判决唐万林承担了较大责任。郑某乙在承包施工过程中应当搭建安全网而没有搭建且在下雨天要求唐万林在房屋上面运料施工，本案事故的发生郑某乙由不可推卸的责任，应承担80%的责任，唐万林、郑某甲各承担10%的责任才合情理。2、一审判决计算的营养费标准、护理天数正确。3、本案上诉费用由郑某乙承担。郑某甲辩称，一审判决其承担5%的责任不合理，其未提起上诉。对于郑某乙的上诉不认可，郑某乙作为多年的施工人员下雨还要施工，合同上约定有违章操作，在还有三个小工的情况下为何不派别人去而让身体有障碍的唐万林上房施工，国务院的《XX庄XX镇规划建设管理条例》与其有关系，其应该接受条例的处罚，不应当承担本案的赔偿责任。唐万林向一审法院起诉请求：1、判决郑某乙、郑某甲承担唐万林误工费27000元（90元/天*300天=27000元），护理费16800元（80元/天*210天=16800元），营养费6300元（30元/天*210天=6300元）。2、判决郑某乙、郑某甲承担唐万林后期医疗费用12000元。3、判决郑某乙、郑某甲承担唐万林伤残赔偿金82120元（10255元*40%*20年=82120元），精神损害赔偿金8000元，伤残鉴定费2280元，门诊费232元。4、判决郑某乙、郑某甲承担唐万林交通费500元。四项总计金额155232元。5、本案诉讼费由郑某乙、郑某甲承担。一审法院认定的事实：2017年6月15日，郑某甲因对自有房屋进行加修，与本村村民郑某乙签订协议，约定由郑某乙进行施工，协议除对施工要求等作了约定外，还约定：在施工中，乙方（郑某乙）若违章操作造成事故完全由乙方自负，甲方（郑某甲）不承担任何责任和费用。协议签订后，郑某乙雇佣唐万林等人员进行施工。2017年7月17日，唐万林在给技工提石灰过程中不慎从楼上滑下摔伤，被送往汉中市人民医院救治，经诊断为：腰椎骨折，右侧股骨上端骨折，创伤性休克住院治疗37天。唐万林住院期间的医疗费均由郑某乙支付，住院期间的护理及饮食由郑某乙及家人照顾。2017年8月23日唐万林出院，双方协商唐万林回家调养，期间由郑某乙请护工照顾，由于和唐万林家人未达成一致协议，郑某乙把唐万林接回自家护理至2017年12月27日。后经村干部调解，唐万林给郑某乙出具了一个要求回家调养的书面意见，郑某乙也向唐万林书面表示回去后唐万林生活标准每天保证鸡蛋两个，每月改善生活4次左右；保证每天提供药品，包括治疗贫血的药。2017年12月27日下午将唐万林送回了家。回去后，郑某乙按照承诺给唐万林买药并提供生活保障。2018年2月6日，带唐万林去医院复查。2018年6月6日，唐万林家属和唐万林来郑某乙家要求后期费用，经村上干部调解，双方意见分歧，调解未果，2018年10月17日，经汉中市汉台区XX中心委托，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对唐万林伤残等级，误工期、护理期、营养期进行评定和后期医疗费及住院时间进行评估。2018年10月19日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出鉴定意见：1、唐万林腰部损伤内固定术后，其伤残等级评定为八级伤残。2、唐万林右髋部损伤内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残。3、后期医疗费综合评估为12000元；住院时间综合评估为30天左右。4、误工期评定为300日，护理期评定为210日，营养期评定为210日。2019年1月9日唐万林提起诉讼。一审审理中，双方共同确认：1、唐万林住院及治疗期间共计花费135114元，该费用均系郑某乙支出。2、郑某乙雇佣唐万林的工资为70元每天。因唐万林认为其只承担10%的责任，郑某乙认为其最多承担50%的责任，郑某甲拒绝承担责任调解未成。一审另查明，郑某乙系无建筑资质的承包人。一审法院认为，公民依法享有身体健康权，身体遭受侵害的，有权要求赔偿义务人承担赔偿责任。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。受害人唐万林作为郑某乙的雇佣人员在施工过程中受到人身损害，郑某乙应当承担赔偿责任。而唐万林作为完全行为能力人，明知高处作业存在安全隐患，在思想上未引起重视，未尽到自身安全注意义务，导致其摔下受伤，对损害的发生也有过错，也应承担相应责任。郑某甲以农村自建房屋与郑某乙签订的承包协议，双方系承揽关系，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。国务院《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十三条规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，郑某甲将自建的住宅房承包给无建筑资质的郑某乙修建，存在选任过失的责任，故也应承担相应的责任。根据唐万林的诉请，结合查明的事实及法律规定，对唐万林因该次损害赔偿的合理部分确认为：医疗费135114元、误工费21000元（70元/天*300天=21000元）、护理费16800元（80元/天*210天=16800元）、营养费6300元（30元/天*210天=6300元）、后期医疗费用12000元、伤残赔偿金82120元（10255元*40%*20年=82120元）、伤残鉴定费2280元；精神损害抚慰金，根据郑某乙的过错程度，唐万林的伤残等级及自身疾病参与度，结合当地生活水平，该项数额酌情确定为3000元为宜；唐万林主张的交通费未提交证据，应承担举证不利的责任；以上损失共计278614元。针对唐万林住院期间及截止2017年12月27日的护理、生活均由郑某乙照顾的情形，对该期间产生的护理费、营养费应从郑某乙的赔偿款中扣除。对该期间产生的护理费确定为13120元（80元/天*164天=13120元），营养费每天按10元计算为1640元（10元/天*164天=1640元），共计14760元应从郑某乙的赔偿款中扣除。遂判决：1、由郑某乙在判决书生效后十日内赔偿唐万林各项损失278614元的75%即208960.5（扣除已支付的医疗费135114元、护理费13120元、营养费1640元，实际尚应支付59086.5元）。2、由郑某甲在判决书生效后十日内赔偿唐万林各项损失278614元的5%即13930.7元。3、驳回唐万林其他诉讼请求。案件受理费1276元，由唐万林负担200元，由郑某乙负担1000元，由郑某甲负担76元。二审中，郑某乙提交了2019年2月18日郑某乙书写的并由事发当时在场的王桂林、郑全中、郑松林、郑明中四人签字捺印的证明一份，证明事发当时郑某乙让唐万林从房上下去的事实。唐万林质证认为，该证明系郑某乙书写，与本案没有关联性，在证明上签名捺印的四人没有到庭，对该证明不认可。郑某甲质证认为，当天干活其没在家，没看到这些情况，无法发表意见。二审中，被上诉人唐万林、郑某甲未提交新的证据。对郑某乙二审提交的证明，本院作如下认定：该证明系郑某乙书写，在证明上签名捺印的王桂林、郑全中、郑松林、郑明中四人未出庭接受法庭询问，唐万林质证亦不认可，故对该证明本院不予采信。二审中，双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定郑某乙与郑某甲系承揽关系是否正确，郑某乙上诉提出其与郑某甲之间系承包关系的上诉理由能否成立。2、一审判决确定的责任比例是否适当。3、一审判决认定的应由郑某乙承担的营养费及护理费是否正确。关于争议焦点一郑某甲以修建农村自建房与郑某乙签订了承包协议，协议名称虽为承包协议，双方之间是典型的承揽关系，一审认定郑某甲与郑某乙之间系承揽关系正确。郑某乙上诉提出其与郑某甲之间系承包关系的上诉理由不能成立。双方之间签订协议的性质不影响本案实体裁判。关于争议焦点二唐万林在从事雇佣活动中受到人身损害，其雇主郑某乙应当承担责任。事发当天二楼屋面盖瓦，天下雨，雨停了接着干。郑某乙明知唐万林听力残疾、腿脚不灵便，且下雨后楼面湿滑，对唐万林从事高处作业未加制止，对本案损害结果应承担主要赔偿责任。唐万林作为具有完全民事行为能力的成年人，在提供劳务的过程中应注意自身的安全，明知高处作业存在安全隐患，唐万林未尽到合理的注意义务，导致本案损害结果的发生，唐万林对本案损害结果的发生有一定的过错，应承担相应的责任。郑某甲将自建的住宅房屋承包给无资质的郑某乙修建，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。综上，一审判决唐万林、郑某乙、郑某甲分别对唐万林的损失承担20%、75%、5%的责任适当，符合本案实际。关于争议焦点三一审判决确定郑某乙对唐万林护理164天期间营养费按照每天10元标准进行扣减并无不当，郑某乙上诉提出其护理唐万林164天期间营养费应当按照每天30元标准进行扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。郑某乙实际护理唐万林164天，一审判决按照164天计算护理费并予以扣减符合本案实际，郑某乙上诉提出唐万林210天的护理费应给其计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人郑某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费1276元，由上诉人郑某乙负担。本判决为终审判决。        审  判  长    熊稷藜审  判  员    李小艳审  判  员    陈耀斌 二〇一九年十月九日  法官 助 理    李  涛 书  记  员    郭菁怡  1