山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5191号上诉人（原审被告）：山东开元建筑科技有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路**。法定代表人：王有辉，任董事长。委托诉讼代理人：吕连学，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：郑思松，男，1966年12月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。原审被告：山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司，住，住所地蓬莱市北关路**/div>负责人：王有辉，任经理。上诉人山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人郑思松、原审被告山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司（以下简称开元十八分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人开元公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2018）鲁0684民初2331号民事判决书的全部内容，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院的判决认定事实错误。一审法院要求上诉人返还被上诉人80万元劳务保证金及利息缺乏事实依据。1、一审法院认为：双方履约基础的《劳务分包合同》约定甲方派驻施工现场代表为檀少访，同时檀少访亦作为“委托代理人”在合同落款处签字及《劳务分包合同》对履约保证金的数额已有明确约定等理由认为檀少访构成表见代理，收取保证金的行为属于公司行为，缺乏事实依据。虽然《劳务分包合同》约定原审被告派驻施工现场代表为檀少访，但合同中并未约定檀少访有代收款项的权利，上诉人、原审被告实际上也并未授权。而一审法院仅因为合同中约定檀少访是施工代表，就认定檀少访存在代收款项权利，不符合我国民法关于表见代理之规定。事实上檀少访与被上诉人是老乡，不排除双方存在个人经济往来的可能。2、《劳务分包合同》中对保证金的约定并不能证实该款项已经支付给上诉人、原审被告。退一步讲，即便檀少访收取了上述款项，一审法院也应当依职权追加其为共同被告，查清案件事实。一审法院在没有查清款项去向的情况下，便认可被上诉人的说法，明显有失公允。3、从一审被上诉人提交的证据看：第一，一审证人郑某出庭陈述其代替被上诉人向檀少访账户打入人民币100000元，一审法院据此认定该100000元属于被上诉人向上诉人、原审被告支付的保证金，不符合事实。因为郑某与被上诉人存在亲属关系，其陈述的证人证言本来就具有倾向性，不应采纳。另一方面，檀少访与证人及被上诉人为老乡，檀少访并未到庭参加诉讼，一审法院也并未查清其与证人是否存在个人经济往来；第二，被上诉人为证实保证金中的25万元（分两笔）系支付的现金，提交了2016年3月30日在银行存取款的交易记录，但未提交证据证实该现金的去向，举证责任并未完成，另一方面，当日存入，次日提出的行为，明显有悖常理，且大额现金支付的可能性极小，按照被上诉人所讲，既然55万元分多次通过银行转账方式支付，为何该笔款项要支付现金？故上述款项的支付并未形成完整的证据链条。4、被上诉人出具的收据虽然盖有“山东开元建筑科技有限公司登州仙阜项目部”的公章，但载明的时间在先，一审法院仅依据被上诉人所称的“未注意落款时间”，就认定了该收据的效力，明显有失公平。根据交易习惯，从未存在先出具收款收据，后打款的现象，任何一家企业在未收到款项之前都不会主动承担风险，因此上诉人不认可该收据的真实性，于理有据。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销（2018)鲁0684民初2331号民事判决书全部内容，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人郑恩松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告开元公司十八分公司未作述称。郑思松向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还原告劳务保证金800000元并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息（其中560000元自2016年9月13日计算，80000元自2017年7月15日计算，余160000元自起诉之日计算）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更利息计算方式为自起诉之日至给付之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告均无异议的证据，一审法院予以确认并认定事实如下：2016年3月30日，开元十八分公司（甲方）与原告（乙方）签订劳务分包合同，约定开元十八分公司将蓬莱登州仙阜商业街C.D.E.F区工程劳务分包给原告施工，施工范围包括1.工程经审定后的施工图纸和《图纸会审纪要》底层散水以内（含普通散水）地上、）地上、地下的主体结构工程.D.E.F区主体结构工程从基础清槽开始，到主体结构工程封顶；3.±0.00以下工程包括外墙打底抹灰、保温板施工；4.脚手架工程5.砌墙、抹灰、地面找、地面找平驻施工现场代表檀少访，负责日常施工的管理、协调工作。委托施工现场代表有权签证用工、办理洽商变更手续，有权确认完成工程量和工程量变化。合同第十七条对协议劳务保证金的约定为1.乙方交给甲方80万元人民币作为合同的劳务保证金；2.劳务保证金至工程±0.00完成时，跟随甲方拨付进度款随工程进度款无息退还给乙方。合同落款甲方处由开元十八分公司印章，迟凤家在甲方法定代表人处签字，檀少访在甲方委托代理人处签字。合同签订后，原告进入现场施工。2016年4月6日郑思松向檀少访银行账户转账250000元,2016年4月11日郑思松向檀少访账户转账200000元。至起诉之日，涉案工程未进行竣工验收。对于原、被告有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.檀少访收取工程保证金的定性问题，被告主张檀少访无权代表公司收取保证金，认为郑思松与檀少访之间系个人经济往来，与公司无关。对于被告的观点一审法院不予认定，理由如下：首先作为双方履约基础的劳务合同约定甲方派驻施工现场代表为檀少访，“有权签证用工、办理洽商变更手续，有权确认完成工程量和工程量变化”，同时檀少访亦作为“委托代理人”在合同落款甲方处签字，故有理由相信檀少访同时具备“施工负责人”和开元十八分公司合同“委托代理人”的双重身份，其行为代表公司；其次劳务分包合同中对于履约保证金的数额已有明确约定，故檀少访作为“委托代理人”收取郑思松交纳的劳务保证金属合同项下的履约行为，不应认定为郑思松与檀少访之间的个人经济往来；最后，檀少访和迟凤家给原告出具的收条上盖有“山东开元建筑科技有限公司登州仙阜项目部”的公章，该公章与施工过程中使用公章一致，上述证据足以证实檀少访收取劳务保证金的行为系职务行为，而非个人行为。2.檀少访与迟凤家出具收据的证明力问题。被告否认收到保证金800000元，认为收据载明的时间在先，打款在后，不能证实800000元已足额支付。原告称其在2016年4月11日交齐款项后拿到收条，并未注意收条上的落款时间。一审法院认为已有证据证实檀少访收到了郑思松转账450000元，对于其余款项，一审法院认定如下：（1）被告对于原告提交的2016年4月3日通过郑某打款给檀少访的银行交易记录不认可，一审法院依原告申请调取了檀少访的账号为62×××76银行卡交易记录，该记录显示2016年4月3日檀少访先后收到了两笔50000元的进款，两笔进款的交易相对方与原告提交的银行交易记录一致，且郑某本人到庭认可通过其账户转给檀少访的100000元系按照郑思松要求转给檀少访的保证金，故一审法院对原告提交的银行交易记录予以认定，对于郑思松在2016年4月3日向檀少访转账100000元的事实予以采信。被告主张转账系郑思松与檀少访的个人业务往来没有依据，一审法院不予认定。（2）对于原告主张给付檀少访现金200000元以及最后一笔50000元用于支付工人工资的问题，原告提交了其在2016年3月30日在银行存入200000元并于次日提现200000元的银行交易记录，称因檀少访的银行账号问题，其应檀少访要求支付了200000元现金保证金，最后一笔50000元现金也是应檀少访和迟凤家的要求支付的，结合檀少访出具了800000元收条的事实以及郑思松已实际进场施工的事实，一审法院对原告主张予以采信。被告虽不认可，但檀少访、迟凤家为被告单位人员，在收据已经出具、合同已实际履行的情况下，被告否认收款事实，应当提交确实证据说明理由，其未提交证据，应承担相应的法律后果。综上，一审法院对于争议事实认定如下：开元十八分公司与原告签订劳务分包合同后，原告先后通过檀少访向开元十八分公司支付了劳务保证金800000元，檀少访及迟凤家给原告出具了收据。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案原告不具备建筑施工企业资质，其与开元十八分公司签订的劳务分包合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告要求被告返还劳务保证金800000元并支付自起诉之日的利息与法相合，一审法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。开元公司作为开元十八分公司的总公司，应对分公司的债务承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，一审法院判决：限被告山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司于本判决生效后十五日内返还原告郑思松劳务保证金800000元并支付利息（自2018年8月16日至实际给付之日，以800000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认郑思松与开元十八分公司签订了《劳务分包合同》，该合同中约定甲方（开元十八分公司）派驻施工现场代表为檀少访，乙方（郑思松）交给甲方80万人民币作为合同的劳务保证金。后郑思松通过银行转账及现金的方式将款项支付给檀少访。檀少访与迟凤家为郑思松出具了80万元的收条，并加盖上诉人登州仙阜项目部公章予以确认。郑思松提交的证据能形成较完整的证据链条，一审法院根据双方当事人提交的证据认定檀少访收取80万元系职务行为，事实清楚，并无不当。郑思松不具备建筑施工企业资质，其与开元十八分公司签订的劳务分包合同系无效合同，开元十八分公司因该合同而取得的劳务保证金应当予以返还。开元十八分公司不具备法人资格，开元公司作为开元十八分公司的总公司应当承担返还义务。一审法院判令开元公司、开元十八分公司返还郑思松80万元并支付利息，事实清楚，于法有据。开元公司上诉主张未收取郑思松80万元劳务保证金，因此不应返还，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人开元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十月二十九日异法官助理张素素书记员车丽翠