四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终438号 上诉人（原审原告）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼。 法定代表人：李毅，董事长。 委托诉讼代理人：张永蒙，男，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都龙河投资有限公司，住，住所地四川省成都市新都区木兰镇长林村/div> 法定代表人：廖志辉，执行董事。 委托诉讼代理人：叶波，四川和创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都钧泰投资有限公司，住所地四川省成都高新区科技孵化园**楼**。 法定代表人：张德斌，董事长。 委托诉讼代理人：张军，男，汉族，系公司员工。 上诉人中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）因与被上诉人成都龙河投资有限公司（以下简称龙河公司）、成都钧泰投资有限公司（以下简称钧泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。中建四局六公司委托诉讼代理人张永蒙，龙河公司委托诉讼代理人叶波，钧泰公司委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建四局六公司的上诉请求：1.请求依法增加判决《框架协议》《施工总承包合同》《〈龙河投资专业市场二期施工总承包合同〉的补充合同》（以下简称《补充合同》）为无效合同；2.请求依法撤销原判决第三项，依法改判为：“龙河公司对履约保证金及利息、损失赔偿款的支付与钧泰公司承担共同偿还责任”；3.请求依法维持原判决第一项、第二项；4.本案一审、二审案件受理费由龙河公司、钧泰公司承担。事实和理由：案涉《框架协议》《施工总承包合同》《补充合同》未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条、《房屋建筑和市政基础设施改造施工招投标管理办法》第二条的规定，案涉项目应当属于必须招投标而未进行招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应属无效。龙河公司无权根据无效合同的条款主张免责。龙河公司应承担合同无效的财产返还责任和过错赔偿责任。即使合同有效，合同约定在合同签订并交纳履约保证金后合理期限内未能办理完招标手续及后续进场，甲方应在该项目土地证抵押给乙方，相关费用结清后，乙方即对土地证解除抵押，双方建立的以抵押合同成立并有效，中建四局六公司有权要求龙河公司按照约定承担担保责任。一审判决认定龙河公司与钧泰公司之间名为合作开发，实为国有土地使用权的转让，但该转让行为是违法、无效的，且未发生物权变动的效力，不能因为龙河公司的违法行为反而收益。龙河公司应承担返还履约保证金、支付利息和损失赔偿款。 龙河公司辩称，一审中建四局六公司请求解除合同，在二审中请求确认合同无效，系变更一审诉讼请求，不属于本案审理范围。《中华人民共和国招投标法》第三条规定的任何一项，不属于必须招投标的项目，《房屋建筑和市政基础设施改造施工招投标管理办法》第二条属于部门规章，不能作为认定合同无效的依据。一审判决认定合同有效并无不当。龙河公司并非合同主体，不承担合同权利义务，对是否解除合同不承担任何责任和义务。龙河公司与钧泰公司是合作关系，并非转让土地。中建四局六公司在一审中没有请求龙河公司承担担保责任，二审中请求龙河公司承担担保责任，不属于本案二审审理范围。同时，土地没有进行抵押，不是抵押合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。 钧泰公司辩称，案涉合同有效，对于中建四局六公司要求龙河公司共同承担连带还款责任的上诉请求，不发表意见。 中建四局六公司向一审法院起诉请求：1.判令龙河公司、钧泰公司返还中建四局六公司履约保证金2050万元以及利息450万元（从各笔履约保证金缴纳之日起暂计算至2018年8月1日，应计算至实际支付之日）；2.判令龙河公司、钧泰公司赔偿中建四局六公司前期投入及停工损失等费用550万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息于款清之日止。一审开庭时，中建四局六公司当庭增加诉讼请求，请求解除与龙河公司、钧泰公司之间签订的三份合同。 一审审理查明，2012年1月18日，龙河公司与钧泰公司签订《龙河二期项目合作开发协议》，由龙河公司提供项目开发资质及土地，钧泰公司提供项目开发所需的全部资金以及相关人力、商务资源，共同开发龙河二期项目。龙河公司分配人民币1.68亿元以及二期项目的地下停车场（确保3万平方米）产权作为利润，二期项目的其余全部所有物业以及项目收入均归钧泰公司所有，双方还约定了其他相关的权利义务。2012年10月11日，龙河公司与钧泰公司签订《龙河二期项目合作开发补充协议（一）》，双方将“项目利润的分配以及方式”变更为龙河公司仅分配利润１.55亿元，不再分配二期项目的地下停车场，同时还对付款时间进行了补充约定。2015年5月4日，龙河公司与钧泰公司又签订《补充协议书》一份，约定龙河公司在2015年5月5日为钧泰公司办理与中建四局六公司的《施工总承包合同》及与中建四局六公司贵州分公司的《补充合同》的盖章手续，双方继续积极履行《龙河二期项目合作开发协议》及相关补充协议，相互配合推进项目工作的开展。 2015年1月29日，龙河公司、钧泰公司作为共同发包人（甲方），与拟承包人中建四局六公司（乙方）签订《框架协议》，双方就中建四局六公司承建成都龙河投资专业市场（二期）项目达成一致，并约定了工程承包范围、工程价款与支付、工期、取费标准等内容。其中第7条第（1）项约定：“履约保证金支付：该项目正式《施工总承包合同》签订后7日内，乙方向甲方支付工程履约保证金人民币2500万元；履约保证金须为现金方式支付，无息，不接受保函。履约保证金的返还：该项目工程施工完±0.000以上的2个工作日，返还乙方履约保证金1500万元；工程主体结构封顶并验收合格后7个工作日内，全部返还剩余乙方履约保证金1000万元。”第八条约定：“1.违约。（1）合同双方任何一方不能履行合同条款约定事项的，均属违约，应向对方承担违约责任。本合同其他条款对违约责任已有约定的从其约定，未作约定的，违约金计算方式如下：违约金=直接损失金额×（1+中国人民银行同期贷款利率）……（9）履约保证金违约责任及担保：若因甲方原因导致乙方在正式施工总承包合同签订并交纳履约保证金后的合理期限内（不含国家法定节假日）未能办理完招标手续及进场施工，甲方须将该项目土地证抵押给乙方，乙方有权解除本协议，甲方5个工作日退还乙方所交履约保证金2500万元以及甲方从乙方缴纳履约保证之日起每天按履约保证金的1.5‰计算违约金，直到退还履约保证金之日止。相关费用结清后乙方即对土地证解除抵押。2.甲方在本协议中告知乙方以下情况，乙方已经充分了解以下情况，并愿意在此基础上与甲方签订合同：（1）本协议的甲方之龙河公司与钧泰公司有协议合作开发‘龙河投资专业市场’（二期）项目，由钧泰公司负责实施该项目的全过程开发建设，龙河公司认可钧泰公司有权行使该项目开发主体的权利。（2）该项目的合同及协议实际上由钧泰公司发包签订给乙方，由钧泰公司承担发包的权利义务，钧泰公司事实上是向乙方支付本协议及本协议所指或所涉及的其它合同及协议约定费用的实际付款人。（3）在本协议及本协议所指或涉及的其它合同及协议约定的向乙方应支付的费用，乙方据本协议及相关合同等向龙河公司出具发票（即发票抬头为龙河公司，并由钧泰公司提供转账资金通过龙河公司的开户账号进行转账支付，发票由钧泰公司保管。3.鉴于本协议及施工总承包合同内容双方已多次商榷并达成基本共识，为锁定对该项目的总承包意向，同时避免甲方为施工总承包合同签订的不确定性损失时间，乙方承诺在2015年1月29日（周四）前即安排项目部成员进驻项目现场办理围墙修复、场地内基本平整等前期各项施工准备工作，并向甲方交纳保证金现金人民币200万元，甲方则不再同其他施工单位谈判确定该项目施工总承包事宜；如在施工总承包合同（合同由甲方根据本框架协议原则拟定）在本协议签订后20日内不能通过其内部合同审批、无法与甲方签订该项目施工总承包合同，上述200万元保证金作为对拖延甲方工作时间的赔偿，甲方不予返还，同时本协议即告失效；如双方签订了该项目的施工总承包合同，则上述保证金即自动转换为履约保证金。” 2015年4月16日，龙河公司、钧泰公司作为共同发包人（甲方），与承包人中建四局六公司（乙方）签订《施工总承包合同》，龙河公司、钧泰公司作为共同发包人，将位于四川省成都市新都区木兰镇的龙河投资专业市场二期发包给中建四局六公司。工程内容为：总用地面积21147.8平方米，建筑面积（含地下室内）约15万平方米，商业综合体（裙楼商业，二幢LOFT公寓，一幢酒店），签约合同价约5亿元，计划总工期800天，计划开工日期以发包人或者监理人的开工令为准。双方在该合同中还约定其他相关的权利义务。 2015年4月27日，龙河公司（开发商）、钧泰公司（投资商）作为共同发包人，与承包人中建四局六公司签订《补充合同》，其主要内容：双方签订的总承包合同因用于向政府建设主管部门备案，结合承包人企业自身一些要求，故对框架协议中的部分约定进行了技术性调整和删减后形成了现有的（2015年4月16日）签订的总承包合同，但双方在此一致认为合同履行仍以能表达真实意思的框架协议的主要条款为准，故双方达成本补充合同来对总承包合同进行说明和校正以还原双方真实意思的表达。总承包合同中的条款或说明的问题，在本补充合同中未进行修正、增减的，仍按总承包合同表述执行。双方框架协议、总承包合同和本补充合同的合同附件须包括承包人指定承包人下属的“中建四局六公司贵州分公司”来对龙河投资专业市场二期项目的建设进行组织实施、管理、经营、有权洽谈和签订和变更本项目工程契约的告知函、承包人对“中建四局第六公司贵州分公司”负责人的授权书及其公证文件（可以为原件的复印件，但需加盖承包人贵州分公司公章）。依据框架协议，承包人须向发包人交纳2500万元履约保证金，承包人已经支付200万元，剩余的2300万元分两次支付，第一次在该项目正式《施工总承包合同》签订后的7日内，承包人向发包人支付工程履约保证金1500万元，第二次在2015年5月31日之前支付800万元；履约保证金额须为现金方式支付，无息、不接受保函。履约保证金的返还：该项目工程施工完±0.000以上的2个工作日，返还乙方履约保证金1500万元；工程主体结构封顶并验收合格后7个工程日内，全部返还剩余乙方履约保证金1000万元……针对发包人为两家企业而做出的权责和相关事项的约定：发包人在本协议中告知承包人以下情况，承包人已经充分了解以下情况，并愿意在此基础上与发包人签订合同：本协议的发包人之龙河公司与钧泰公司有协议合作开发“龙河投资专业市场”（二期）项目，由钧泰公司负责实施该项目的全过程开发建设，龙河公司认可钧泰公司有权行使该项目开发主体的权利。该项目的合同及协议实际上由钧泰公司发包签订给承包人，由钧泰公司承担发包的权利义务，钧泰公司事实上是向承包人支付本协议及本协议所指或所涉及的其它合同及协议约定费用的实际付款人。在本协议及本协议所指或涉及的其它合同及协议约定的向承包人应支付的费用，承包人据本协议及相关合同等向龙河公司出具发票（即发票抬头为龙河公司），并由钧泰公司提供转账资金通过龙河公司的开户账号进行转账支付，发票由钧泰公司保管。双方还约定了其他的权利义务。 中建四局六公司分别于2015年2月6日、2015年5月22日、2015年8月25日分别向龙河公司在中国工商银行成都市高新技术产业开发区支行华达分理处账号内转款200万元、两笔600万元和600万元，分别注明为投标保证金和工程保证金。龙河公司加盖财务专用章分别于2015年2月5日和2015年5月22日向中建四局六公司出具收据二张，金额分别为200万元、1200万元。北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司于2016年5月5日，代中建四局六公司缴纳履约保证金50万元。 合同签订后，中建四局六公司进场搭设了部分临舍和对部分道路进行了硬化，但案涉工程至今未开工建设。中建四局六公司自行统计在成都龙河项目现场投入的金额分别为：1.管理人员工资2488196元；2.活动板房607881.14元；3.商品砼549404.10元；4.电缆、配电箱478791元；5.小五金（烟台盛鑫）277437.60元；6.小五金（贵州燕府）144827元；7.安全帽1780.80元；8.定型化164755元；9.铁床板67200元；10铁床架119820元；11.大临设施305113.92元；12.水电费75111.4元；13.临建劳务费660000元，合计金额5509315.16元。中建四局六公司提供了郭春华（标注为生产经理）、高翼（标注为项目经理）、汤永平（标注为动力部）、张昊（标注为技术负责人）、林武（标注为材料员）、常金吴（标注为质量员）、王劲萌（标注为施工员）、孔令超（标注为保卫）、任邦明（标注为保卫）、吴文学（标注为厨师）、陈代银（标注为电工）等人从2015年3月起的工资表，但无龙河公司和钧泰公司确认的依据。中建四局六公司与四川诚锦钢结构工程有限公司签订的《中建四局六公司活动板房销售安装合同》，2015年5月结算书，结算金额为607881.14元，五张增值税普通发票（金额为607881.14元），30万元的银行转款凭证及工程收方单等。中建四局六公司与四川恒冠商品混凝土公司签订的《商砼结算书》，结算金额为47446元；中建四局六公司与中建西部建设西南有限公司签订的《商品混凝土结算单》，结算金额536210元。中建四局六公司还提供了电缆、配电箱、小五金、定型化、水电费等相关证据。 2017年4月6日，钧泰公司和中建四局六公司在《解除协议》上盖章，《解除协议》上龙河公司和钧泰公司作为共同的甲方（发包人），中建四局六公司为承包方（乙方），但龙河公司未在该《解除协议》上签名或盖章。《解除协议》载明经各方友好协商，就工程结算付款、履约保证金及合同解除移交等事项达成协议如下：1.一揽子结算及付款。经双方友好协商，对于已完成的现场临时设施、合同项内工程量等全部工作内容，双方一揽子解决，即本协议签订之后15个工作日内，甲方一次性向乙方支付现金225万元。2.履约保证金的返还。对于乙方已经缴纳的履约保证金2050万元，甲方在本协议签订后15个工作日内，一次性向乙方全额退还，退还方式为：甲方向乙方开具半年期的银行承兑汇票，甲方保证所提供的银行承兑汇票符合国家相关规定，并真实有效。3.合同的解除与退场。待上述款项（票据）支付完毕，且乙方出具加盖印章的收款收据后：甲、乙两方正式签订解除2015年1月29日签署的《框架协议》、2015年4月16日《施工总承包合同》、2015年4月27日签署的《补充协议》及涉及本工程的各类文件；乙方积极配合新施工单位办理场地交接手续。4.本协议签订之后乙方组成工作组进驻项目，积极配合甲方办理现场收方、场地移交等善后事宜。且乙方承诺：如因乙方施工期间自身原因引起的债权债务纠纷，乙方负责处理。如给甲方造成损失的，乙方承担赔偿责任。5.延期付款违约金。若甲方逾期退还保证金或一揽子结算款，则甲方须按照每天万分之五向乙方支付违约金。6.协议的生效条件。甲方上述225万元现金支付乙方账户，2050万元银行承兑汇票交付乙方，且乙方出具加盖印章的收款收据，否则本协议自始无效。7.本着相互理解的原则，本协议生效后，甲、乙两方互不再追究本协议签订之前的违约责任和其他赔偿。本协议生效后，如因本工程的开发、施工等行为而导致的任何处罚、事故均与乙方无关，如给乙方造成影响和损失的，甲方应全额赔偿或补偿。 一审法院认为，龙河公司、钧泰公司作为发包人，与中建四局六公司签订的《框架协议》《施工总承包合同》以及《补充合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，且本案也不存在必须招标而未招标或者中标无效等导致合同无效的情形，故上述合同及协议均为有效。上述合同及协议已经各方当事人达成一致意见而解除。虽然龙河公司和钧泰公司作为共同的发包人与中建四局六公司签订了《框架协议》《施工总承包合同》和《补充合同》，《框架协议》和《补充合同》关于该项目的合同及协议实际上由钧泰公司发包签订给承包人，由钧泰公司承担发包的权利义务，钧泰公司是相关费用的实际付款人，以及承包人据本协议及相关合同等向龙河公司出具发票（即发票抬头为龙河公司），并由钧泰公司提供转账资金通过龙河公司的开户账号进行转账支付，发票由钧泰公司保管等约定，实际是告知中建四局六公司，虽然龙河公司和钧泰公司都是合同当事人，但与其签订合同的真正主体只有钧泰公司，合同的权利义务只由钧泰公司享有和承担，龙河公司在上述合同中没有实际的权利和义务。该约定本身不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效约定。龙河公司与钧泰公司在《龙河二期项目合作开发协议》以及补充协议中约定由钧泰公司自主开发，龙河公司只取得1.55亿元利润回报，不承担任何风险，即龙河公司与钧泰公司名为合作开发，实际是土地使用权的转让，龙河公司和钧泰公司在合同里面告知中建四局六公司上述相关内容，中建四局六公司对该情况已经知晓且未提出异议，故一审法院对于中建四局六公司要求龙河公司承担相应责任的请求不予支持。虽然《框架协议》和《补充合同》中约定履约保证金为无息，且约定了退还时间，但案涉的施工合同并未实际履行且已经当事人协商一致而解除，发包人已经没有继续占有履约保证金的依据，故钧泰公司应当退还中建四局六公司已经交纳的履约保证金。虽然该款项是支付到龙河公司开设的账户，但实际使用款项的单位为钧泰公司。由于中建四局六公司并未从施工合同中获取利益，且导致合同解除不能归责于中建四局六公司的原因所致，故一审法院对中建四局六公司要求钧泰公司从各笔履约保证金缴纳之日起支付利息的请求予以支持。《调解协议》对于中建四局六公司的前期投入达成了一揽子的解决方案，即由钧泰公司补偿中建四局六公司225万元。《调解协议》虽因龙河公司未加盖印章等原因未生效，但《框架协议》《施工总承包合同》和《补充合同》的实际权利义务人钧泰公司和中建四局六公司已经在《解除协议》加盖公章，协议内容应是钧泰公司和中建四局六公司的真实意思，一审法院以此确定钧泰公司应赔偿中建四局六公司的损失为225万元。但认为中建四局六公司要求钧泰公司从起诉之日起支付该损失的利息缺乏相应的法律依据，对钧泰公司的该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、成都钧泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还中建四局第六建筑工程有限公司履约保证金2050万元及利息，利息的计算方法：其中200万元从2015年2月6日起，其中1200万元从2015年5月22日起，其中600万元从2015年8月25日起，剩余50万元从2016年5月5日起，均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的付款之日止。逾期未退还完毕履约保证金的，利息应计算至实际付清之日止；二、成都钧泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向中建四局第六建筑工程有限公司赔偿各类损失225万元；三、驳回中建四局第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费194300元，由中建四局六公司负担4300元，由钧泰公司负担190000元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明的事实均无异议。对一审查明的当事人无异议的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，中建四局六公司将2000万元保证金汇入钧泰公司与龙河公司的共管账户，另50万元履约保证金由中建四局六公司汇入钧泰公司账户。钧泰公司认可龙河公司未实际控制和使用该笔保证金。钧泰公司将该2050万元用于项目建设所需。 本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案所涉工程不属于上述条文规定的必须招投标的项目。一审判决认定《框架协议》《施工总承包合同》《补充合同》合法有效并无不当，本院予以维持。 虽然《框架协议》约定若因甲方原因导致乙方在正式施工总承包合同签订并交纳履约保证金后的合理期限内（不含国家法定节假日）未能办理完招标手续及进场施工，甲方须将该项目土地证抵押给乙方，相关费用结清后乙方即对土地证解除抵押。但土地证抵押并不等同于土地使用权抵押，中建四局六公司未诉请龙河公司承担担保责任，在二审中要求龙河公司承担担保责任，超出了本案二审审理范围。 《框架协议》载明了龙河公司和钧泰公司告知中建四局六公司案涉项目由钧泰公司自主开发，龙河公司只取得1.55亿元利润回报，不承担任何风险，中建四局六公司对此充分了解，并愿意在此基础上与钧泰公司、龙河公司签订案涉合同。《框架协议》和《补充协议》约定该项目所涉的合同及协议实际上由钧泰公司发包签订给承包人，由钧泰公司承担发包的权利义务，钧泰公司是支付本协议及本协议所指或所涉及的其它合同及协议约定费用的付款义务人。钧泰公司向中建四局六公司支付的款项，中建四局六公司根据本协议及相关合同的约定向龙河公司出具发票（即发票抬头为龙河公司），并由钧泰公司提供转账资金通过龙河公司的开户账号进行转账支付，发票由钧泰公司保管的约定，实际是明确了虽然龙河公司和钧泰公司均为合同当事人，但只有钧泰公司承担合同的权利义务，合同约定龙河公司不承担合同约定的发包人的权利和义务，故不是合同权利义务主体，该约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决认定该约定有效，并无不当。从合同实际履行情况看，中建四局六公司将2000万元保证金汇入钧泰公司与龙河公司的共管账户，实际由钧泰公司控制和使用，龙河公司未实际建设、管理案涉项目，也未实际控制和使用该2000万元履约保证金。而另50万元履约保证金由中建四局六公司汇入钧泰公司账户，也由钧泰公司实际控制和使用。故从合同约定及合同实际履行情况看，应由钧泰公司向中建四局六公司承担返还履约保证金、支付利息和赔偿损失的义务。一审法院对于中建四局六公司要求龙河公司承担相应责任的请求不予支持，符合合同约定和法律规定，并无不当。中建四局六公司请求龙河公司承担返还履约保证金、支付利息和损失赔偿款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，中建四局六公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155550元，由中建四局第六建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇一九年十月九日 书记员 周鑫隆