浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6173号 上诉人（原审原告）：汪丽娟，女，1969年6月11日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李江华，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴洪伟，男，1969年8月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人汪丽娟因与被上诉人吴洪伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 汪丽娟上诉请求:一、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5437号民事判决，并改判支持汪丽娟一审全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由吴洪伟承担。事实与理由:原判决程序违法，适用法律错误。原审判决“另，在其提供的证据中显示2018年8月11日，汪丽娟在与吴洪伟的短信聊天中提到‘…我这几天要起诉了，四十万没得商量’”。原审法院主动以非本案证据证明说理，显然违反法定程序。且吴洪伟未提交任何答辩状、证据，开庭时答辩内容仅认为涉案9万元款项是其财产，是放在汪丽娟处的，未提供任何证据证明。根据法律规定，在汪丽娟有转账凭证时，推定双方之间有借贷的合意，证明该转账不是借款的举证责任由吴洪伟承担，而不应该由汪丽娟提出其他证据证明。吴洪伟未提交任何证据证明该款项的性质，应按照司法解释确定的举证规则，判决支持汪丽娟一审全部请求。二、原判决事实认定错误。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，汪丽娟不必提交其他证据证明，举证责任应归于吴洪伟。其次，从事实上来说，双方之前的民间借贷行为虽是先出具借条后交付现金，但不影响该案的借款通过银行打款的形式，本案借款发生时，吴洪伟身处外地，向汪丽娟借款，称其工程需要资金，否则无法偿还之前的借款，汪丽娟无奈之下通过银行打款给吴洪伟，但吴洪伟身处外地，无法出具借条，后续也没有出具借条。2015年6月9日起诉时及2018年8月11日短信中提到的四十万，系汪丽娟对法律理解错误，误认为没有借条的借款无法证明及起诉，故都仅起诉了389000元，并未计算本案及（2019）浙0110民初5435号案件的标的额12万元。正因为汪丽娟对法律理解有误，所以在与吴洪伟结算时均未将本案及（2019）浙0110民初5435号案件的12万元借款计算在内。 吴洪伟在二审中未作答辩。 汪丽娟向一审法院起诉请求：1.判令吴洪伟清偿汪丽娟借款本金9万元整；2.判令吴洪伟自起诉之日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日；3.本案的全部诉讼费用由吴洪伟承担。 一审法院认定本案的事实如下： 2016年2月25日，汪丽娟向吴洪伟打款9万元。 一审法院另查明： 2015年6月9日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷六案，其中（2015）杭余塘商初字第467号案件借条出具时间为2013年9月15日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第468号案件借条出具时间为2014年7月18日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第469号案件借条出具时间为2014年7月12日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第470号案件借条出具时间为2014年4月18日，金额15万元；（2015）杭余塘商初字第471号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元；（2015）杭余塘商初字第472号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元。2015年7月22日汪丽娟申请撤回上述六案的起诉。 2019年1月11日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷四案，其中（2019）浙0110民初908号案件借条出具时间为2014年4月18日，金额15万元；（2019）浙0110民初909号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元；（2019）浙0110民初910号案件借条出具时间为2013年9月15日，金额5万元；（2019）浙0110民初911号案件借条出具时间为2014年7月18日，金额5万元。 2019年3月28日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷两案，其中（2019）浙0110民初5435号案件金额3万元，本案金额9万元。 汪丽娟在一审法院（2019）浙0110民初908、909、910、911四案庭审中，自述双方存在八笔借款交易，吴洪伟出具过七份借条。另，在其提供的证据中显示2018年8月11日，汪丽娟在与吴洪伟的短信聊天中提到“…我这几天要起诉了，四十万没得商量…”。 一审法院认为，因吴洪伟对收到汪丽娟打款9万元的事实无异议，故本案争议的焦点在于9万元的性质是否为借款。首先，根据该院前述受理的汪丽娟与吴洪伟之间民间借贷纠纷反应的事实可以看出，双方的交易习惯一般为吴洪伟先出具借条，汪丽娟后交付现金，2015年6月9日，汪丽娟即依据上述借条向法院起诉要求吴洪伟归还借款，后虽撤诉，但其在吴洪伟尚有多笔欠款未清偿，也未要求吴洪伟出具借条的情况下，直接通过打款方式借款给吴洪伟的做法，不符合双方的交易习惯；其次，汪丽娟自述双方共有八笔借款，吴洪伟实际出具七份借条，因已归还部分借款，故汪丽娟归还其中三份借条，并依据剩余四份借条提起2019年1月11日的四案诉讼，若如汪丽娟所主张的本案及（2019）浙0110民初5435号案件中的两笔打款性质为借款，则汪丽娟与吴洪伟之间应有九笔借款，故汪丽娟的陈述前后矛盾；再次，2018年8月11日，汪丽娟在与吴洪伟的短信聊天中提到“…我这几天要起诉了，四十万没得商量…”，结合汪丽娟在（2019）浙0110民初908、909、910、911四案中起诉的标的额已达389000元，本案及（2019）浙0110民初5435号案件中的标的额共计12万元，汪丽娟所主张的借款金额与其在聊天记录中的陈述有较大差距；最后，汪丽娟与吴洪伟曾系男女朋友关系，双方亦存在多笔交易往来，汪丽娟在未提供其他证据佐证其与吴洪伟存在借款合意的情况下，不能排除该笔打款为其他性质，即无法证明案涉打款为借款的事实存在高度盖然性。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案汪丽娟既未提供充足证据证明双方之间存在借贷合意，也未对其陈述中的矛盾之处及违背双方的交易习惯的做法做出合理解释，故其仅依据打款凭证主张该款项为借款，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汪丽娟的全部诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由汪丽娟负担。 二审中，汪丽娟提交机动车登记证书一份，用以证明吴洪伟为了借款将机动车登记证书质押给汪丽娟。吴洪伟未对该证据发表意见。本院经审查后认为，因双方之间关系密切且经济往来较多，汪丽娟持有该机动车登记证书的事实并不能证明案涉款项性质为借款。 吴洪伟未就本案向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，民间借贷属于借款合同，民间借贷的当事人应当对双方成立借贷关系的订约意思表示及引起借贷关系生效的借贷事实承担举证责任。虽然民间借贷中自然人之间的借款合同可以是口头形式，但对于出借方而言，仅有打款而未出具借条等债权凭证的情形一般出现在双方存有较为信赖的关系时。本案中，汪丽娟与吴洪伟虽曾是男女朋友关系，但汪丽娟之前向吴洪伟出借款项时，均要求吴洪伟出具借条，且汪丽娟也在2015年向法院起诉请求判令吴洪伟归还借款，故在吴洪伟尚未清偿借款且引发诉讼的情形下，汪丽娟与吴洪伟之间已经缺乏再次借款而无需出具借据的信赖基础。因此，汪丽娟仅持有转账凭证，尚不能证明吴洪伟有借款的意思表示。一审法院依据汪丽娟自述的借款次数、双方的短信聊天记录等事实，认定案涉款项无法证明为借款的分析说理，本院亦予以认同。汪丽娟主张吴洪伟归还借款的上诉理由和诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人汪丽娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一九年十月二十一日 书记员 周  翔