河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4977号 上诉人（原审被告）：邯郸市集港房地产开发有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街与八一路交叉口税务局院**楼**。经营场所，曲周县新农村建设皇师社区。 法定代表人：张付民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王春和，月北赵苑律帅事务所律师。 委托诉讼代理人：史志刚，月北赵苑律帅事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北省磁县第一建筑安装公司马头分公司，住所地邯郸冀南新区城南办事处徐家庄村路南。 负责人：杨希方，该分公司经理。 委托诉讼代理人：宋琪，河北精深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴胜男，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北省磁县第一建筑安装公司，住所地河北省邯郸市磁县磁州镇中山北大街**。 法定代表人：董建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋琪，河北精深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴胜男，河北精深律师事务所律师。 上诉人邯郸市集港房地产开发有限公司（集港房地产公司）因与被上诉人河北省磁县第一建筑安装公司马头分公司（磁县一建马头分公司）、河北省磁县第一建筑安装公司（以下简称磁县一建）建设工程合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 集港房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法追加李树田的继承人作为本案的当事人参与诉讼；2、一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉已超诉讼时效。被上诉人诉称的《协议》签字生效时间是2015年12月29日，无论根据《民法通则》诉讼时效为两年的规定，还是根据《民法总则》诉讼时效为3年的法律规定，被上诉人在2019年元月2日书写诉状后再进行起诉显然超过诉讼时效；二、被上诉人诉称李树田作为被上诉人方代表与上诉人签订《补充协议书》、《协议》不是事实，而是李树田本人作为施工人与上诉人所签，根本不代表二被上诉人。本案的《施工意向书》、《附加协议》、《补充协议》、《协议》协议均属无效。二被上诉人未对本案工程进行施工和管理，对本案工程款不享有任何权利，理应驳回其诉讼请求。李树田借用二被上诉人资质或名义与上诉人签订相关协议，二被上诉人没有参与工程的施工和管理，更没有对工程有任何投入，所签订的协议均属无效。1、二被上诉人诉称的《施工意向书》、《附加协议》显然不是正式的建设工程施工承包合同，完全是李树田借用被上诉人公司资质与上诉人签订的协议，被上诉人至今没有履行，没有投入任何资金或财产对本案工程进行施工，更没有参与对本案工程进行管理。被上诉人举不出其公司工作人员参与涉案工程施工、管理的任何证据，更举不出对涉案工程进行投入资金的证据；2、涉案工程全部是李树田进行施工，管理人员也是李树田雇佣，监理通知、监理会议签到表均是李树田、和李树田雇佣的工人或亲戚签字，被上诉人的任何工作人员均没有参与；3、上诉人支付的工程款全部给付了李树田，按李树田的要求转入银行账户。二被上诉人没有向上诉人收取一分钱工程款，也没有向被上诉人开具一分钱发票；4、李树田在施工过程中，没有以被上诉人名义与上诉人对工程量进行核对，或者对工程进度、质量进行商洽，均是以李树田个人名义对工程进行施工和管理，与上诉人进行协商和交涉；5、上诉人与曲周县盛建混凝土有限公司签订的《皇师社区工程款支付协议书》是以施工人李树田、牛志生等人所签，根本不涉及二被上诉人，李树田向该公司支付混凝土款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施卜人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案的《施工意向书》、《附加协议》、《补充协议》、《协议》协议均属无效，不能作为被上诉人主张权利的依据，被上诉人对涉案工程不享有任何权利，其诉讼请求理应予以驳回；三、2015年12月29日李树田与上诉人所签《协议》因严重显失公平显属无效，二被上诉人不是该《协议》的相对方或当事人，对该协议不享有任何权利，上诉人不负有支付工程款的法定义务。2015年下半年，李树田为能要回工程款，采取了阻止上诉人施工、组织工人上访告状、威胁等方式对上诉人进行干涉和施压。2015年12月29日，上诉人迫于政府压力，为能尽快施工，与李树田签订了被上诉人诉称的《协议》。该《协议》落款签字一栏内乙方仅有李树田一人签字，没有加盖被上诉人的公章，也没有被上诉人的任何工作人员签字。根据合同相对性原则，该协议显然是上诉人与李树田所签，与被上诉人无关，被上诉人对此不享有任何权益，被上诉人诉称李树田代表被上诉人所签显然不能成立，不是事实。因此，上诉人不负有给付被上诉人工程款的法定义务；四、一审判决书审理本案程序错误，应当依法追加李树田的继承人参与诉讼。通过本上诉状第二、第三部分内容，足以证明本案工程是李树田进行施工，且上诉人一直与李树田签订协议。此外，被上诉人也没有提交委托李树田与上诉人签订相关协议或进行工程结算的委托书，由此进一步证实是李树田在与上诉人履行施工协议，而不是被上诉人履行施工协议。显然，李树田对本案工程款依法享有独立的请求权，本案审理的结果与李树田有直接的法律上的利害关系。根据《民事诉讼法》第56条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，应依法追加李树田作为本案的当事人参与诉讼。李树田己经病故，故应追加李树田的继承人参与诉讼；五、被上诉人出借资质的违法行为应当受到法律的追究。l、《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得；3、《建设工程质量条例》第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 磁县一建、磁县一建马头分公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决依法有据，故二审法院应预维持，并驳回上诉人的无理诉求。2012年4月25日，答辩人与上诉人签订了《施工承包意向书》及附加协议，意向书、附加协议均盖有双方单位印章，意向书约定：1、答辩人承包上诉人在曲周县皇师社区的包工包料建筑工程。答辩人、上诉人对工程建设竣工、验收以及工程结算与付款方式均作了明确的约定。附加协议约定：1、抹灰付给乙方100万元；2、每栋楼100万元，共计两栋。2013年3月1日，上诉人向答辩人书面承诺三层封顶质量合格，七日单项工程付款70％。2013年6月3日，李树田（已故）代表答辩人与上诉人又签订了关于建筑工程施工付款《补充协议书》。2015年12月29日，李树田代表答辩人又与上诉人签订了皇师社区24套单元房抵顶欠付原告工程款的《协议》书，该协议明确约定：1、现乙方实际完成3号楼主体三层半、4号楼主体4层，总完成面积6899.51平方米。3号楼、4号楼基础叁拾万元整。现甲方自愿以每平米550元结算工程款，计款3794730.5元。加基础款30万元。合计4094730.5元。甲方先期已支付乙方100万元。实际甲方欠乙方工程款3094730.5元。以上事实经一审法院庭审举证质证，上诉人并未提交有力的证据足以对抗答辩人，一审法院在事实清楚的情况下，依法作出了公平、公正的判决。双方于2012年4月25日，签订《施工承包意向书》，由磁县一建马头分公司施工建设黄师社区。在合同履行过程中，双方因纠纷协议解除了合同，并于2015年12月29日签订《协议》，对工程款数额进行了确认，因此磁县一建马头分公司要求集港房地产公司支付工程款3094730.5元的诉讼请求，依法予以支持。集港房地产公司辩称案涉工程系实际施工人借用资质，证据不足，且是否存在借用资质情况，建设工程合同是否有效于本案已无实际意义。集港房地产公司辩称协议显失公平，证据不足，且根据合同法第五十四条规定，显失公平属可撤销理由，集港房地产公司未依法行使撤销权，该抗辩理由不予支持。案涉结算协议未约定明确的付款期限，集港房地产公司主张涉案债权已超过诉讼时效的抗辩理由，没有事实依据，不予支持；二、集港房地产公司称超过诉讼时效，没有事实。根据2015年12月29日，双方《协议》对工程款数额进行了确认，是对工程款结算的认可，并未对何时支付工程款的时间进行约定。是结算协议而不是欠条，该协议不存在时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，该协议没有约定支付工程款时间，也没有约定宽限期间；三、李树田作为原告公司的员工签订的《施工承包意向书》、《附加协议》、《补充协议》、《协议》均是合法有效的。《施工承包意向书》、《附加协议》、《补充协议》、《协议》的签订均是双方的真实意思表示，且不存在《合同法》中规定的以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；亦不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；更不存在以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、法规的强制性规定，依法成立的合同合法有效，应受到法律保护。《施工承包意向书》、《附加协议》、《协议》中“乙方”均写明了是河北省磁县第一建筑安装公司马头分公司，且《施工承包意向书》、《附加协议》落款处均加盖了答辩人的公章，李树田是公司的员工，作为该工程即皇师社区项目部的负责人，代表公司与上诉人签订协议是职务行为，其行为产生的权利义务均由公司负责。部分协议虽未加盖印章，但亦属原合同组成部分，均具有合法效力；四、集港房地产公司所引用的法律及司法解释于本案无关至于集港房地产公司上诉称协议显失公平、追加第三人、借用资质等均不值得一驳。 磁县一建、磁县一建马头分公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认2015年12月29日原、被告签订《协议》合法有效；2、依法判决被告支付拖欠工程款3091730.5元。 一审法院认定事实：2012年4月25日，被告集港房地产开公司（甲方发包人）与磁县一建马头分公司（乙方承包人）签订《施工承包意向书》，约定由原告磁县一建马头分公司承包被告在曲周县皇师社区的包工包料建筑工程，并对工程建设竣工、验收以及工程结算与付款方式均作了明确的约定。同时，原告磁县一建马头分公司与被告又签订了附加协议，协议显示：“1、抹完灰：再付给乙方100万整；2、每栋楼100万整，共计2栋。”2013年6月3日，被告与原告方项目经理李树田签订《补充协议书》，约定付款方式及付款时间等问题。2015年12月29日，被告与原告磁县一建马头分公司签订《协议》，确定被告欠原告磁县一建马头分公司工程款3094730.5元，并约定如被告不按约吉什欠款，自愿将24套房屋抵押给原告磁县一建马头分公司，后被告未按约定支付工程款。 一审认为，原、被告双方于2012年4月25日，签订《施工承包意向书》，由原告施工建设皇师社区。在合同履行过程中，双方因纠纷协议解除了合同，并于2015年12月29日签订《协议》，对工程款数额进行了确认。参照《建设工程司法解释（二）》第12条的规定，当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，应尊重当事人意思自治。双方达成的结算协议属于解决纠纷的相关约定，具有独立性，不受施工合同效力的影响，只要结算协议的内容不违反法律和行政法规强制性规定，应当作为认定双万结算工程款的事实依据。因此原告要求被告支付工程款3094730.5元的诉讼请求，依法予以支持。被告辩称案涉工程系实际施工人借用原告资质，证据不足，不予采信。且是否存在借用资质情况，建设工程施工合同是否有效于本案己无实际意义。被告辩称协议显失公平，证据不足，且根据合同法第五十四条规定，显失公平属可撤销理由，被告未依法行使撤销权，该抗辩理由不予支持。案涉结算协议未约定明确的付款期限，被告主张涉案债权已超过诉讼时效的抗辩理由，没有事实依据，不予支持。物权法第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，原、被告双方于2015年12月29日达成的协议中的“…待建成交工售楼3个月后，乙方可自行处理抵押房屋”属流押条款，该条款无效,且该抵押未登记，依法并未产生抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、被告邯郸市集港房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告河北省磁县第一建筑安装公司、河北省磁县第一建筑安装公司马头分公司工程款3094730.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支什迟延履行期间的债息。案件受理费31557.8元，减半收取计15778.9元，由被告邯郸市集港房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，磁县一建马头分公司为集港房地产公司施工，双方签订了《施工承包意向书》，2015年12月29日集港房地产公司签订《协议》，认可欠磁县一建马头分公司工程款3094730.5元，磁县一建马头分公司认可该欠款,因双方在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，故一审判决集港房地产公司支付磁县一建马头分公司工程款3094730.5元，并无不当。 关于集港房地产公司上诉称磁县一建马头分公司的起诉已超诉讼时效问题。本院认为,双方于2015年12月29日达成的《协议》只是确认工程款数额，因该协议确定的是欠款数额,并非支付该款的最后时间，故集港房地产公司以此时间作为开始计算时效的时间，主张超诉讼时效期间的理由不能成立。 关于集港房地产公司上诉称李树田借用磁县一建马头分公司资质或名义与其签订相关协议，协议无效，磁县一建马头分公司无权主张权利问题。本院认为，2012年4月25日，集港房地产公司与磁县一建马头分公司签订《施工承包意向书》，是磁县一建马头分公司在该《施工承包意向书》加盖了公章,集港房地产公司主张借用资质无事实依据，因双方所签协议并未违反相关法律法规之规定,故协议有效。因磁县一建马头分公司进行了施工，故磁县一建马头分公司享有向集港房地产公司主张工程款的权利。 关于集港房地产公司上诉称2015年12月29日李树田与其集港房地产公司《协议》严重显失公平显属无效问题。本院认为，集港房地产公司在该协议上签章，自己确认欠款数额，不存在显失公平问题；磁县一建马头分公司虽未在欠款《协议》盖章，但磁县一建马头分公司认可李树田的签字行为，因此应认定该协议为双方所签订，集港房地产公司如果认为《协议》显失公平，其也是在一定的期限内申请撤销该《协议》而非《协议》无效，故集港房地产公司主张该协议显失公平属无效的上诉理由也不能成立。 关于集港房地产公司上诉称一审未追加李树田的继承人参与诉讼，程序错误问题。本院认为，集港房地产公司是与磁县一建马头分公司签订《施工承包意向书》，李树田代表磁县一建马头分公司进行了施工，是磁县一建马头分公司作为施工方主张工程款，无需追加李树田继承人参加诉讼，一审未追加，不存在程序错误问题。 综上所述，邯郸市集港房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31560元，由邯郸市集港房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年十月三十日 书记员  闫昭杰