湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3032号上诉人（原审被告、反诉原告）：平丽莉，女，1965年10月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：郭昌明，男，1974年11月24日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告、反诉被告）:李建林，男，1953年6月7日出生，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谢湘儒，男，1944年12月11日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原审被告：郑绍庆，男，1954年12月29日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人平丽莉因与被上诉人李建林及原审被告郑绍庆建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。平丽莉上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、将本案发回或指定郴州市其他基层法院重审，待房屋加固设计和加固费用鉴定完结后改判；3、一、二审诉讼费用由李建林承担。事实和理由：1、一审法院剥夺了平丽莉的鉴定权，故意不委托具有建筑设计资质的机构对房屋做加固设计，也不允许当事人协助法院寻找，加固费用评估必须以加固设计为基础，在没有加固设计的基础上，就委托鉴定机构做加固费用评估，以该鉴定复杂要平丽莉另行起诉，通过上述做法，故意非法剥夺平丽莉的鉴定权，致使反诉事实无法落实。2、本案一审、二审、发回重审、做工作撤诉、撤诉后于2017年重新起诉，前后历时6年，严重超出审限。3、本诉实体判决应当用判决书，反诉驳回起诉应当用裁定书，两者上诉期不同，一审法院合并用判决书，法律文书选择错误。4、本诉判决计算的房屋面积明显错误，李建林提出面积1931.86平方米是一张纸、一支笔、一把尺加上得出，该房屋的面积由郴州市规划部门在验收时实地丈量确认为1792.78平方米。只有当客观事实无法查清时，可以采取法律事实，本案中面积客观事实清晰无误，应当采信。5、一审法院认为房屋质量合格缺乏事实依据。房屋质量是否符合《民用房屋设计规范》的要求是衡量房屋质量合格的标准，本案从未对房屋质量做过任何鉴定，目前已有的鉴定只是房屋安全性鉴定，只是房屋是否合格的内容之一，符合安全的房屋未必合格，房屋安全报告表明，该房屋安全性等级低，需要加固。6、在没有证据证明该房屋符合《民用房屋设计规范》等国家强制标准的情况下，判决平丽莉支付工程款缺乏事实依据和法律依据。7、本案有新证据支持反诉请求。上诉期间，平丽莉从人民法院诉讼资产网找到了做加固设计和加固费用评估的鉴定机构，并委托对该房屋进行加固设计和加固费用评估。综上，请求撤销一审判决，平丽莉的上诉合法规定，应当支持。李建林辩称，1、平丽莉鉴定申请书中不如实反映情况，工程设计、工程图纸是平丽莉提供的，工程设计及图纸是保证工程质量的基本前提，也是划分责任的重要依据。李建林在平丽莉的监督下按照工程图纸、设计进行施工，一至六层全部用钢筋水泥圈樑，即使李建林私自委托结构可靠性鉴定评定为Csn级，也没有评定为不合格工程。一审法院委托的湖南新星项目管理有限公司具有相应资质，新星公司接受委托后，经审查发现缺少相关资料和未明确事项，出具了工作联系函要求当事人提供相应资料，平丽莉不能提供导致加固费用鉴定工作无法进行，责任在于平丽莉。尽管平丽莉要求鉴定事项为举证不能，一审法院还是保护其权利可另行主张。2、本案审限超期的主要原因是在鉴定，而鉴定问题是平丽莉在纠缠，企图将本案无限期拖延。3、《承包建房合同书》约定工程竣工后，以实际建房总面积结算款项，本案房屋竣工后，平丽莉、邹绍庆和李建林对房屋面积进行了测算，形成了《工程量计算表》并签名，是本案房屋面积和价款结算的唯一依据。平丽莉提供的《验收竣工测量报告》是私自委托，单方提供资料，检测机关不是法定职能部门，检测人员未附相关资格证书，未出庭接受询问，不具合法性，当事人对工程有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。4、平丽莉认为本案建筑工程不合格没有提供任何证据，把Csn级说成不合格工程于法无据。鉴于本案工程未经验收，2011年3月平丽莉即入住使用并出售他人装修入住，由此产生的法律后果应由平丽莉承担，使用后又以部分质量不合约定为由主张权利不予支持，一审法院判决平丽莉支付拖欠的工程款有凭有据，应当维持。李建林向一审法院起诉请求:1、判令平丽莉、郑绍庆支付工程款587838.9元。2、支付六年零三个月延期付款利息264527元。上述1-2项共计852365.9元。3、判令平丽莉、郑绍庆承担本案诉讼费用。平丽莉向一审法院反诉请求：一、判令李建林承担返工加固费用，该费用暂按30万元计，实际费用以平丽莉申请法院委托相关司法鉴定机构鉴定的鉴定结果为准；二、本案房屋结构可靠性鉴定费用14620元由李建林承担；三、判令撤销双方2011年5月29日签署的工程量计算表。在该工程返工加固房屋质量合格的前提下按1792.78平方米据实结算；四、本案反诉费由李建林承担。一审法院认定事实:平丽莉、郑绍庆系同事关系。2010年5月24日，经郑绍庆介绍，平丽莉、郑绍庆（合同中称甲方）与李建林（合同中称乙方）签订《承包建房合同书》，约定：“甲方在，建房总面积平方米，由乙方承包施工，工程完工后，以实际建房总面积结算款项，经双方协商，特签订如下合同条款：一、承包方式，采用包工包料方式承包，一、二层为全框架结构，三、四层为砖混结构。二、承建项目，乙方按照设计图纸建房，建楼四层（一层为地下室，通间），地粱600×300，屋顶出檐减半，雨沿墙减半屋檐。三、承包项目内容，乙方每层每间房装饰粉刷、白水泥粉墙（光滑平整）、水泥光滑（颜色浅米白颜色），厨房和卫生间墙壁砖贴至屋顶，安装大便器，每个套房安装水表、电表、电线，整栋楼房化粪池、下水管道、落水管、水管、灯泡和电线（国标），整栋楼外贴二面瓷砖（价格在0．4元以内），其余二面水泥粉刷，所有卫生间、厨房塑钢门、窗户用铝合金（国标），规格根据房屋设计、防盗门10张等。四、承包项目费用，每平方米人民币639.8元。五、付款方式，1、完成第一层楼建筑，甲方付50％给乙方；2、完成每（第）二层楼建筑，甲方付50％给乙方；3、完成第三层楼建筑，甲方付50％给乙方；4、完成第四层楼建筑，甲方付50％给乙方。六、甲方验收要求，1、从基角至顶楼不能相差0.3公分；2、楼梯梯阶要单数，扶手要求不锈钢8个厚度；3、层层现浇；4、所有防盗门每扇不得低于ｌ000元，室内门（普通门130概不负责；7、在施工期间，乙方不准向甲方要求增加项目和金融款项。七、乙方责任，乙方必须保证工程质量，不合格由乙方负责返工，返工费用由乙方全部负责。八、安全责任，如果乙方施工人员出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不承担任何责任和费用。九、保证金扣总工程的2％，保质期一年，无质量问题一年后付清”。该合同约定的房屋实际系为平丽莉所建，郑绍庆既不是房屋所有权人，也不是房屋使用权人。合同签订后，李建林按照平丽莉提供的设计图纸及合同约定开始房屋基础以上的建设施工（房屋基础系由他人完成）。当建至第四层时，平丽莉要求再加建两层，李建林遂为平丽莉共建了六层房屋。2011年3月，工程全部竣工，平丽莉于当月入住。2011年5月29日，双方经验收结算确定工程总造价为ｌ236003.9元，减除建设过程中平丽莉已付的648165元后，尚欠587838.9元，由于平丽莉提出房屋楼梯宽窄不一、墙面粉刷等存在的问题，双方协商同意再减价款ｌ05483.9元，最后确定平丽莉还应支付李建林工程款余额482355元。当日，平丽莉在工程量计算表上签字“验收合格，ｌ0天之后支付余额482355元”，李建林在该表乙方一栏签名认可，郑绍庆也在该表甲方一栏签名认可。平丽莉于2011年ｌ2月11日、ｌ2月19日分别付、给李建林建房款10000元，于2012年5月9日再次付给李建林建房款2000元，共支付了22000元，尚欠460355元至今未付。另查明，李建林所建上述房屋分为两个单元，建成后由平丽莉及其侄女平程程各占一单元。2011年6月15日，郴州市规划技术服务中心受平丽莉的委托，对平丽莉私宅进行了规划验收竣工测量，测量结果为建筑总面积830.85平方米。郴州市建设工程质量安全协会受平丽莉委托，于2012年3月2日对平丽莉私房结构安全性作出鉴定结论：(1)该房屋地基基础、主体结构目前未发现明显下沉、移位、开裂等异常情况，可以判断该房屋地基基础在非抗震情况下满足安全性要求；但房屋建于平整后的山坡上，因此，业主应密切注意建筑物的位移和沉降情况，定期进行沉降、移位观测和裂缝观察，防止因滑坡而引起基础沉降或移位，影响建筑物结构的安全性。(2)可观测到的墙体、楼板、屋面及结构单元均未发现明显裂缝及渗漏情况。(3)屋面放坡不规范，排水不畅，有积水现象；屋顶女儿墙高度不足，未设置防雷装置。以上问题应采取相应的处理措施。(4)该建筑物混凝土结构承载力未达到规范要求，建议对一层悬挑梁和地下室强度较低的梁采取适当的加固措施。根据上述结论，按照《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-1999)，对平丽莉私房申报部分的主体结构鉴定单元的安全性鉴定为Csu级。2012年5月8日，郴州市规划技术服务中心受平程程的委托，对平程程私宅进行了规划验收竣工测量，测量结果为建筑总面积961.93平方米。郴州市建设工程质量安全协会受平程程委托，于2013年8月3日对平程程私房结构安全性作出鉴定结论：(1)该房屋地基基础、主体结构目前未发现明显下沉、移位、开裂等异常情况，可以判断该房屋地基基础在非抗震情况下满足安全性要求；但房屋建于平整后的山坡上，因此，业主应密切注意建筑物的位移和沉降情况，定期进行沉降、移位观测和裂缝观察，防止因滑坡而引起基础沉降或移位，影响建筑物结构的安全性。(2)60MM墙体砌筑在现浇板上，影响结构安全。(3)上面五层结构均无圈梁、构造柱，不符抗震设防规范要求。(4)屋面未做防水，渗漏严重，屋面放坡不规范，排水不畅，有积水现象；屋顶女儿墙高度不足，未设置防雷装置。以上问题应采取相应的处理措施。(5)该建筑物混凝土结构承载力未达到规范要求，建议请有资质设计单位对房屋出具相应加固方案，并按设计院出具的加固方案进行加固。根据上述结论，按照《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-1999)，对平程程私房申报部分的主体结构鉴定单元的安全性鉴定为Csu级。为检测，平丽莉私房花费5000元，平程程私房花费9619元。在审理过程中委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定，该公司于2017年1月3日出具仲恒鉴字（2016）第（SW2510）号《房屋安全鉴定报告》，意见为：该房屋安全等级评定为Csu级，并在鉴定报告中的评级解释中说明：Csu级安全性不符合本标准对Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施。平丽莉为此交纳鉴定费40000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：一、李建林与平丽莉、郑绍庆签订的《承包建房合同书》是否有效；二、郑绍庆在本案中是否应承担责任；三、案涉房屋工程质量是否合格；四、本案应以何种标准计算工程量并支付工程价款；四、李建林要求平丽莉、郑绍庆支付利息是否应当支持；五、平丽莉提出的反诉请求是否应当支持。关于焦点一、李建林与平丽莉、郑绍庆于2010年5月24日签订《承包建房合同书》，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。李建林在承包过程中系个人承包建设，没有合法资质，因此该合同签订的主体资格违法，合同无效。关于焦点二、郑绍庆虽在《承包建房合同书》中作为甲方签名，并在工程量计算表中签名，但其对合同标的并无权利，仅是作为介绍人，且李建林对此事先明知，郑绍庆在本案中不需承担责任。关于焦点三、案涉房屋工程质量是否合格。平丽莉在诉讼过程中提交了郴州市建设工程安全协会出具的2012-008《平丽莉私房结构可靠性鉴定报告》意见为：平丽莉私房主体结构鉴定单元的安全性鉴定为Csu级。在重审过程中，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》意见为：该房屋等级评定为Csu级。该等级属于建筑工程最低安全等级，并不能证明工程质量不合格，因此涉案房屋工程质量合格。关于焦点四：本案应以何种标准计算工程量并支付工程价款。2011年5月29日李建林、平丽莉、郑绍庆在《工程量计算表》中已经认可房屋建筑面积为1931.86平方米，平丽莉既未举证证明其在《工程量计算表》中签字认可工程验收合格系在违背真实意思的情况下所为，又未申请撤销该《工程量计算表》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条的规定，平丽莉主张按《郴州市建设工程规划竣工测量报告》确认的1792.78平方米计算工程款的请求不予支持。《最高人民法院关手审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李建林可主张参照合同约定支付工程价款。平丽莉应当支付所欠李建林的工程款460355元。关于焦点五、平丽莉提出的反诉请求是否应当支持。本案在审理过程中委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》意见为：该房屋等级评定为Csu级。根据该鉴定意见Csu级安全性不符合本标准对Asu级的规定，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施。平丽莉在反诉中主张加固费用，进行合并审理，由于加固鉴定的复杂性、致使未能即时完成鉴定，待鉴定意见出具后，平丽莉可另行主张其权益。关于焦点六、李建林要求平丽莉、郑绍庆支付利息是否应当支持。李建林与平丽莉在《工程量计算表》中约定工程价款和支付时间，平丽莉应当按约履行，平丽莉应当承担延迟违约金，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算违约金，数额为136667.89元（460355元×4.75%÷12个月×75个月，从2011年6月9日至2017年10月14日）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：“一、限被告平丽莉在本判决生效之日起六十日内支付原告李建林工程款460355元及逾期违约利息136667.89元。二、驳回原告李建林的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9240.76元，财产保全费3370元，合计12610.76元，由原告李建林负担l940.76元，被告平丽莉负担10670元。本案反诉受理费3009.65元，全部退还给平丽莉”。二审中，双方当事人均没有提交新证据，平丽莉提交了一份鉴定申请书，申请对案涉房屋的加固和造价进行鉴定，李建林认为加固与本案无关。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1、案涉工程是否验收合格或者视为合格，所欠工程款项是否应该支付；2、案涉房屋的加固是否应该合并审理。关于焦点一。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”2011年3月工程完工后，平丽莉于当月已实际投入使用，2011年5月29日，平丽莉与李建林双方验收结算后，最终确定案涉房屋建筑面积为1931.86平方米，平丽莉在《工程量计算表》上签字“验收合格，10天之后支付余额482355元”，依照上述规定,案涉工程应视为已竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。案涉工程经验收合格,并已交付使用,平丽莉应按照双方结算的面积计算出的工程款支付给李建林。平丽莉认为房屋质量不合格，面积错误的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。当事人对自己的主张应提供证据证实，平丽莉反诉请求李建林支付房屋加固费用暂按30万元计，实际费用以平丽莉申请法院委托相关司法鉴定机构鉴定的鉴定结果为准，一审法院委托湖南新星项目管理有限公司对案涉房屋加固设计及加固费用进行鉴定。2019年2月27日，湖南新星项目管理有限公司出具工作联系函“经我公司组织技术力量审核资料，发现缺少鉴定的相关资料和未明确事项，我司于2019年1月23日发函申请补充资料及明确相关问题，但至今仍没有补充详细的加固设计方案（加固的部位、加固方案、对原购件或原构件邻近构件是否需采取保护措施以及设计建议采用何种保护措施），导致加固费用鉴定工作无法进行”。一审法院判决待鉴定意见出具后，平丽莉可另行主张权益并无不当，本院予以维持。综上所述，平丽莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9770元，由平丽莉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十月三十一日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。