吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）吉24行终88号上诉人（原审原告）刘文庆，男，1977年9月出生，回族，住吉林省敦化市。被上诉人（原审被告）敦化市人民政府民主街办事处，住所地吉林省敦化市敖东大街596号。法定代表人常颖，该办事处主任。委托代理人姚忠华，敦化市民主法律服务所法律工作者。原审原告刘晓涛，男，1981年12月出生，汉族，住吉林省敦化市。上诉人刘文庆因与被上诉人敦化市人民政府民主街办事处（以下简称民主街办事处）原审第三人刘晓涛街道行政处理一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403行初6号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。经原审查明：刘晓涛、刘文庆系天玺阳光城小区业主。2019年初，该小区拟进行业主委员会换届。2019年2月18日，敦化市民主街城西社区居委会（以下简称城西居委会）作出《关于天玺阳光城业主委员会换届筹备组报名公告》，其中第六条将业主委员会换届筹备组成员报名条件限定为“遵守小区管理规约，履行按时缴纳物业服务费（截止到2017年12月31日）、缴存专项维修资金等业主义务。”二原告对此不服，提起本诉。刘晓涛经依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原审法院认为，一、民主街办事处并非本案适格被告。住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条规定：“业主委员会在规定时间内不组织换届选举，物业所在地的区县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举；逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织换届选举工作”。本案中，天玺阳光城小区业主委员会未在规定时间内组织换届选举，该小区所在地的城西居委会具有在街道办事处指导和监督下组织换届选举工作的法定职责。住建部《业主大会和业主委员会指导规则》系部门规章，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告”的规定，如作为业主的刘晓涛、刘文庆对城西居委会依据《业主大会和业主委员会指导规则》作出组织换届选举的相关行为不服，应以城西居委会为被告提起诉讼，但其以民主街办事处为被告提起本诉，属于告诉主体错误。二、发布筹备组报名公告的行为属于行政指导行为。依据《吉林省物业管理办法》第十一条“首次业主大会召开前，街道办事处或者乡镇人民政府及社区居民委员会应当指导业主，成立业主大会筹备组（以下简称筹备组），负责首次业主大会的筹备工作。筹备组成员由业主代表、街道办事处或者乡镇人民政府代表和社区居民委员会代表组成……”和《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐……业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决……”的规定，城西居委会参照首次业主大会召开模式指导业主成立业主大会筹备组的行为属于不具有行政强制力的行政指导行为，则发布筹备组报名公告的行为亦应属于行政指导行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项的规定不属于行政诉讼受案范围。三、因被诉行为不属于行政诉讼受案范围，故原告、被告是否适格等不再属于审查因素。本案中，刘晓涛、刘文庆虽主张其作为小区业主申请报名，但其未向本院提供其申请报名的证据，故其是否为适格原告不确定。本案中，刘晓涛、刘文庆起诉的被告不适格，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告：原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，人民法院应当告知原告变更被告。但因是否属于行政诉讼受案范围属于行政诉讼程序审查优先考虑因素，如已经认定不属于行政诉讼受案范围，则不需要再审查原告、被告是否适格等其他因素。另，刘晓涛经依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理”的规定，按照撤诉处理。原审判决：一、对于原告刘晓涛的起诉按照撤诉处理；二、驳回原告刘文庆的起诉。刘文庆不服，向本院上诉称：一、请求法院依法改判撤销于2019年1月8日作出的关于“天玺阳光城业主委员会换届筹备组报名公告”的行政行为。二、一、二审诉讼费由上诉人承担。主要的事实与理由：一、原审法院认为被上诉人不是适格被告主体属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第二十四条第二款规定，本案中城西居委会组织换届选举工作，是经被上诉人委托实施的，是由街道办事处指导和监督的，而非法律、法规、规章的授权，应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第二十四条第二款规定，以委托的行政机关为被告，即被上诉人为被告主体适格。二、原审法院认为发布筹备组报名公告的行为属于行政指导行为，属于认定错误。(一)城西居委会不具备行政指导的主体资格。(二)发布筹备组报名公告的行为属于具有行政强制力的行政行为，不属于行政指导行为。（三）城西居委会无权参照首次业主大会召开模式成立业主大会筹备组，更不能以报名的方式发布公告。四、(一)原审法院认为被告不适格却未告知原告变更被告，程序违法。（二）原审法院用同一裁定书，同时裁定按照撤诉处理和驳回起诉，属于程序违法。（四）原审裁定中让上诉人负担一审案件受理费，属于程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项之规定：“……下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范……(三)行政指导行为……”。根据《吉林省物业管理办法》第十一条“首次业主大会召开前，街道办事处或者乡镇人民政府及社区居民委员会应当指导业主，成立业主大会筹备组，负责首次业主大会的筹备工作。筹备组成员由业主代表、街道办事处或者乡镇人民政府代表和社区居民委员会代表组成……”和《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条的规定“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐……业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决……”。本案中，城西社区居委会参照首次业主大会召开模式指导业主成立业主大会筹备组的行为属于不具有行政强制力的行政指导行为，则发布筹备组报名公告的行为亦应属于行政指导行为。故，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项的规定不属于行政诉讼受案范围。因被诉行为不属于行政诉讼受案范围，原告，被告是否适格等不在属于审查因素，故对刘文庆对原审法院未告知其变更被告为由的上诉意见不予支持。另外，根据《诉讼费缴纳方法》，刘文庆是被裁定驳回起诉，不应承担诉讼费，原审原告刘晓涛是在原审中裁定按撤诉处理的，原审诉讼费应由刘晓涛负担25元，但诉讼费的划分不会对原审的裁判结论产生实际影响，本院在此予以纠正。综上，原审裁定事实清楚，程序合法，符合法律规定，上诉人刘文庆的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费25元，由刘晓涛负担；二审案件受理费，免于收取。本裁定为终审裁定。审判长  李红广审判员  李丽英审判员  李彩莲二〇一九年十月三十一日书记员  朴美英附：相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项:人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条业主委员会在规定时间内不组织换届选举，物业所在地的区县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举；逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织换届选举工作。《吉林省物业管理办法》第十一条首次业主大会召开前，街道办事处或者乡镇人民政府及社区居民委员会应当指导业主，成立业主大会筹备组（以下简称筹备组），负责首次业主大会的筹备工作。筹备组成员由业主代表，街道办事处或者乡、镇人民政府代表和社区居民委员会代表组成……《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。……业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处乡镇人民政府协调解决……《最高人民法院关于适用的解释》第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。