宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终736号上诉人（原审被告）：宁夏得发建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县民族北街（县交通局院内）。法定代表人：胡志成，系公司经理。委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：牛一民，男，汉族，1979年2月12日出生，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：高乐，宁夏奋进律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘国红（又名刘翔东），男，1975年6月20日出生，汉族，农民，住陕西省定边县。原审被告：李世存，男，1984年2月10日出生，汉族，农民，住陕西省定边县白泥井镇场子壕村（原红卫村**门牌**）。上诉人宁夏得发建设工程有限公司（以下简称得发公司）因与被上诉人牛一民、刘国红，原审被告李世存买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人得发公司的委托诉讼代理人张洋，被上诉人牛一民及其委托诉讼代理人高乐到庭参加诉讼，被上诉人刘国红、原审被告李世存经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人得发公司上诉请求：1.撤销盐池县人民法院（2019）宁0323民初413号民事判决书中第二判项，改判为：“宁夏得发建设工程有限公司对本案不承担任何责任。”2.一、二审诉讼费由被上诉人按比例负担。事实与理由：上诉人认为盐池县人民法院（2019）宁0323民初413号民事判决书认定事实、适用法律存在错误。一、一审法院认定上诉人将天舜?佳兴苑一标段工程承包给被上诉人刘国红，被上诉人牛一民实际将细沙用于该工程中没有事实依据。根据证据显示刘国红系天舜?佳兴苑一标段工程的项目负责人，其权利范围应当以上诉人的授权为准。上诉人从未授权其为公司购买细沙，故刘国红从牛一民处购买细沙应当系其个人行为，与上诉人无关。此外，一审法院认为在《欠条》中加盖了“宁夏得发建设工程有限公司天舜?佳兴苑一标段施工项目部”印章即能表明刘国红是以上诉人的名义发生民事关系没有法律依据。首先，宁夏得发建设工程有限公司天舜?佳兴苑一标段施工项目部系得发公司的内设机构，不具有独立的法人资格，更不能当然的代表公司对债务进行认可。如果被上诉人牛一民坚持认为天舜?佳兴苑一标段施工项目部印章能体现上诉人的意思表示，就应该出示项目部或刘国红得到上诉人授权的证据，或者在事后上诉人进行追认的证据，还应当出示牛一民所供应的细沙用于上诉人工地的证据。而一审法院在被上诉人牛一民无法对此举证的情况下，仍然认定刘国红购买细沙系职务行为，天舜?佳兴苑一标段施工项目部印章能体现上诉人的意思表示，没有事实及法律依据。二、本案不存在表见代理的情况。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第四条正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为中第13款的表述：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”首先被上诉人牛一民举证的《欠条》中无上诉人公司公章，不存在客观表象的形式要素。其次，被上诉人长年做细沙供应生意，应当存有风险意识，但其却未对刘国红与天舜·佳兴苑一标段施工项目部的授权范围进行核实，亦没有对其所供应细沙的去向进行确认，属于《指导意见》中所述的过失行为。综上所述，刘国红向牛一民出具的《欠条》与上诉人无关，且本案亦不存在表见代理的情形，如果强行的让上诉人承担责任，则会出现只要是刘国红签字确认的欠条就得由得发公司对此承担责任的荒唐后果。上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决，以维护法律尊严及上诉人的合法权益。被上诉人牛一民辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决内容客观公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。首先，被上诉人牛一民与上诉人宁夏得发建设工程有限公司、刘国红之间存在合法的砂石料买卖关系。在一审庭审的过程中，被上诉人牛一民提供了加盖上诉人得发公司的印章由被上诉人刘国红及实际收料人李世存出具的欠条一份，能够证实被上诉人牛一民为上诉人得发公司承建的天舜佳兴苑一标段工程供应砂石料并进行结算的事实。原审被告李世存作为天舜佳兴苑项目一标段的收料人员，李世存的询问笔录同样能够证实佳兴苑一标段的细沙全部是由牛一民供应的，李世存也是因为收料才认识牛一民的，李世存对被上诉人牛一民出示的欠条内容不持异议。上诉人在对一审法院对李世存询问笔录中的上述内容的三性及证明目的均不持异议，因此，被上诉人牛一民与上诉人得发公司、刘国红之间的砂石料买卖合同真实、合法有效，被上诉人牛一民已经全面履行了交付砂石料的义务，一审法院认定上述事实客观真实，证据充分。二、一审法院判决上诉人得发公司对案涉砂石料款承担连带清偿责任符合客观事实及法律规定。1.一审法院在庭审中出示的（2015）盐民初字第488号民事判决书，认定：“被告刘翔东是挂靠被告宁夏得发建设工程有限公司承建宁夏鑫祥房地产开发有限公司工程的，并与该公司签订建设施工合同，同时也是宁夏得发建设工程有限公司委派的施工员。”上诉人对该判决书认定的事实不持异议，上诉人在一审庭审时同样认可被上诉人刘国红系佳兴苑一标段项目分项工程的施工负责人。被上诉人牛一民认为，被上诉人刘国红既是天舜佳兴苑项目工程授权的项目负责人，又是该工程的实际施工人，且在被上诉人刘国红从被上诉人牛一民处购买砂石料时，有上诉人加盖项目的印章，虽然项目专用章不同于公章，但项目部一般是为了履行特定项目而成立的，其职权范围限于特定工程施工合同项下的权利义务，因此牛一民有理由相信刘国红购买砂石料的行为系上诉人得发公司的行为，或者说是被上诉人刘国红是在履行其职务行为。2.被上诉人刘国红作为得发公司的项目部负责人及实际施工人，其个人并无建设资质，但上诉人得发公司却给被上诉人刘国红借用资质，上诉人一审庭审过程中未提供与被上诉人刘国红进行工程款结算，已经将全部挂靠工程款给刘国红完结的证据，现工程已经竣工验收并交付使用，该工程是合格工程，被上诉人刘国红作为建设工程实际施工人、受益人，应当对其所欠被上诉人牛一民的砂石料款材料款承担责任。3.上诉人得发公司作为天舜佳兴苑工程的承建方，将建设工程承包给并无建设资质的被上诉人刘国红，上诉人得发公司应对刘国红在建设天舜佳兴苑工程中，以上诉人得发公司项目经理名义购买被上诉人牛一民砂石料的行为承担相应的法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人刘国红，原审被告李世存经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。牛一民向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告细沙款128152元及利息38445.6元（月利率0.5%计算，从2014年1月1日至2019年1月1日，60个月利息38445.6元）；2.判令本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告刘国红挂靠被告得发公司，并作为被告得发公司委派的施工员，承建宁夏鑫祥房地产开发有限公司发包的天舜·佳兴苑一标段项目建设工程。被告刘国红在建设该项目工程中，由原告牛一民供给细沙，由被告刘国红雇佣的收料员被告李世存给原告出具收料单。2012年11月13日，经原告与被告刘国红、李世存结算，给原告出具了欠条一张，载明：“今欠到牛一民细沙款壹拾贰万叁仟伍佰伍拾贰元（￥123552元）备注：4415.28方×28元-76元=123552元收料员：李世存项目负责人：刘翔东2012、11、13”，由被告刘国红在该欠条中加盖了“宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目部”印章。2013年5月23日，被告李世存给原告出具了收料单一张，载明原告供给细沙164方，每方28元，共计4600元。现原告认为应由三被告支付其细活款12852元，并应支付2014年1月1日至2019年1月1日的迟延利息38445.6元，诉至法院。同时查明，被告刘国红在挂靠被告得发公司施工期间，使用名为“刘翔东”，其出身份证姓名为刘国红。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。原告与被告刘国红在自愿、合法的基础上实施买卖细沙的行为不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。原告为被告刘国红施工的天舜·佳兴苑一标段项目工程供给砂石料，被告刘国红作为建设工程实际施工人、受益人，应当对其所欠原告的细沙款承担责任，被告刘国红应按照其与原告结算的欠条中载明的123552元欠款数额承担支付责任，故对原告要求被告刘国红支付细沙款123552元的诉讼请求依法予以支持。因案涉欠条中对付款期限、逾期付款利率未予以约定，故一审法院对原告主张的逾期付款利息依法不予支持。被告李世存为被告李翔东雇佣的收料员，在欠条中载明的身份也为收料员，其未与原告发生买卖细沙行为，只是在履行工程收料的职务行为，故原告主张被告李世存承担支付责任的主张不能成立，不予支持。因案涉欠条中未对利息及付款期限予以约定，故对原告主张的逾期付款利息依法不予支持。本案争议的焦点是被告得发公司应否对被告刘国红欠原告的123552元细沙款承担连带清偿责任。一审法院认为，被告得发公司作为天舜·佳兴苑工程的承建方，将建设工程中的一标段工程承包给并无建设资质的被告刘国红，原告也实际将细沙供给于该工程中，被告刘国红也在案涉欠条上加盖了“宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目部”印章，原告作为善意的第三方以欠条加盖的印文，有理由相信挂靠人刘国红是在履行与被挂靠人得发公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，且被告得发公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意被告刘国红挂靠施工，并从挂靠中取得挂靠利益，作为建设工程合同签订方，被告得发公司亦未提交已与被告刘俊进行工程结算，已将全部挂靠工程款给被告刘国红完结的证据，被告得发公司应对被告刘国红在建设天舜·佳兴苑一标段项目工程中以项目负责人名义购买原告细沙的行为承担相应的法律责任，应依法承担连带清偿责任。对于原告主张的4600元细沙款，一审法院向被告李世存制作的询问笔录中的陈述及原告当庭出示的收料单能够证实被告刘国红与原告发生了该笔买卖细沙的行为，故被告刘国红应承担支付责任，但因该收料单中无项目部印章，不能充分证实被告得发公司与原告之间存在买卖该笔细沙的合意，故对原告该主张由被告得发公司承担该笔细沙款的诉请，依法不予支持。综上所述，被告得发公司辩称其不是本案适格被告的意见不能成立，不予采纳。因诉讼时效是权利人请求人民法院依法保护其权利的法定期间，涉案借款双方未明确约定还款期限，原告可以随时向债务人主张权利，原告于2019年1月14日诉讼本案，故本案未过诉讼时效。被告刘国红、李世存缺席，放弃了自己的抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》及第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及之规定，判决：一、被告刘国红支付原告牛一民细沙款123552元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告宁夏得发建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告刘国红支付原告牛一民细沙款4600元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回原告牛一民的其他诉讼请求。案件受理费3632元，由原告牛一民负担607元，由被告刘国红负担73元，由被告刘国红、宁夏得发建设工程有限公司共同负担1952元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。一审审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。本案被上诉人刘国红挂靠上诉人得发公司承建天舜·佳兴苑一标段项目工程，在工程建设中，刘国红购买被上诉人牛一民的细沙，一审诉讼中被上诉人牛一民提交的证据可以证实欠细沙款123552元。现上诉人得发公司对一审判决其对上述欠款承担连带清偿责任不服提起上诉，请求改判其公司对本案不承担任何责任。经核，刘国红挂靠上诉人得发公司，上诉人也认可刘国红是该项目负责人。刘国红在购买细沙出具的欠条上加盖“宁夏得发建设工程有限公司天舜·佳兴苑一标段施工项目部”印章，证明其购买的细沙用于涉案工程，一审法院对李世存作的询问笔录中，李世存也认可购买的细沙用于涉案工地。上诉人得发公司虽对此持有异议，但在本案诉讼期间并未提交证据以证实刘国红从被上诉人牛一民处购买的细沙未用于涉案工地。上诉人得发公司在本案诉讼期间亦未提交与刘国红已进行工程结算、且将全部挂靠工程款给付刘国红的相关证据，故得发公司上诉主张其不承担责任的理由不能成立。另上诉人得发公司主张本案已过诉讼时效，因本案借款双方未明确约定还款期限，故被上诉人牛一民可以随时向债务人主张权利，牛一民于2019年1月14日向一审法院起诉本案，并未过诉讼时效，上诉人的该项主张不能成立。综上所述，得发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2772元，由上诉人宁夏得发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏永生审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十月十四日书记员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列;情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。