湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）湘1003民初1598号 原告：刘某军，男，1972年7月31日出生，汉族，湖南省衡南县人，住郴州市北湖区，现在郴州监狱服刑。 委托诉讼代理人：刘某亮，男，1947年8月15日出生，住郴州市北湖区，系原告之父。 委托诉讼代理人：吴熙知，湖南楚瑞律师事务所律师。 被告：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司。住所地：郴州市苏仙区曹家坪路**。 法定代表人：阳某兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭某政，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。 原告刘某军与被告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称郴阳房产公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法进行了审理。 原告刘某军向本院提出诉讼请求：1、因原、被告合伙合同被解除，请求聘请第三方对原、被告合伙经营“郴阳·融圆”项目的财务进行审计；2、判令被告支付原告应得利润约1500万元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告于2014年4月1日签订《项目合作开发意向协议书》，该协议书约定：合作项目为郴州市东城区域G5地块，项目用地面积约260亩；项目开发以被告的名义全程开发建设，原告参与项目管理；股权约定被告占55%，原告占45%。2015年1月27日，双方召开“郴阳．融圆”项目联席会议，会议纪要对原告的股权进行了重新认定。2017年原告因犯罪服刑，无法履行职务，被告以原告违约为由，向法院起诉要求解除协议，苏仙区人民法院于2017年10月25日作出(2017)湘1003民初244号民事判决，判决解除原、被告签订的《项目合作开发意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》。原告不服判决提出上诉，郴州市中级人民法院于2018年3月9日作出了(2017)湘10民终2679号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。至此，原告丧失了与被告合作开发郴州市东城区域G5地块的资格。但是，原告在与被告合作前及合作期间为该项目做了大量的工作，在经济上付出了巨大代价，该项目也实际完成了数万平方米的房屋建设，因被告在合作期间突然起诉要求解除合伙，人民法院在判决解除合伙协议的同时也认为原告因合同应享有的权益可另行主张，又因该项目所有财务资料由被告掌握，因而必须对合伙期间的债权债务、盈利情况进行财务审计。经原告初步估算，合伙项目实现利润达亿元以上。按照“郴阳．融圆”项目联席会议纪要对原告所占股权比例的计算方法，原告应占项目股权比例为20.34%，应分配利润2000万元，为慎重起见，为避免不必要的诉讼费损失，原告特保守提出应分配利润1500万元的诉讼请求。为维护原告的合法权益，原告特向法院起诉，望判如所请。 被告郴阳房产公司辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回，理由是：一、原告在融圆项目没有出资没有股权，项目所有的出资是被告承担，项目名为合作实为被告单独开发，该事实已经苏仙区法院、郴州中院，湖南省高院三级法院生效的裁判所认定；二、原告方诉称融圆项目获利达上亿元没有依据，事实上合作期间完成的工程经公司财务核算，亏损高达7千多万元；三、原告以联席会议纪要核定的原告方团购房的完成比例认为自己占有20.34%的股权是没有依据的，合作意向协议以及联席会议纪要均证实原告方必须现金出资才能占有股权股份，原告方的团购资源并不能占有股权股份，而原告方至今未出资分文，对此郴州中院的二审判决作出了认定；四、原告诉请对融圆项目进行财务审计没有事实和法律依据，原告没有出资不占股权和股份就不能行使股东的权利，更无权要求对融圆项目进行财务审计；五、原告诉请分配利润1500万元没有事实和法律依据，没有出资不是股东何来利润分配，况且项目亏损高达7千万多元，被告保留反诉的权利。 经审理查明，2014年4月1日，原告刘某军（乙方）与被告郴阳房产公司（甲方）签订了《项目合作开发意向协议书》，合作开发郴阳．融圆房地产项目，协议其中约定，合作项目分四期开发，项目总股本5454.60万元，甲方出资3000万占55%股权，乙方出资2454.60元占45%股权，并约定乙方以496户团购房资源及土地挂牌前期工作作为项目一期（约44亩土地）股权比例45%份额，但不能作为现金出资额（股本金），乙方在整个项目（约360亩）所占45%股权，出资2454.60元（以现金计算）应分批次全部到位，具体为：①在第一期土地摘牌后，政府返还前期费用后30天内，按乙方股本金总额的20%到位……。乙方在约定时间内，约定的股本金未到位的，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增加项目的股权，乙方相应减少项目股权。运作项目第一期时，乙方负责提供的500户团购资源（最少不低于450户），团购均价不低于3050元／ｍ2，收取团购房款达到2300万元以上，如不足2300万元，则乙方应补足款项并自行承担筹款利息，如不能补足，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增加项目股本金，乙方相应减少项目股本金。还约定，意向协议在甲方取得项目第一期土地后生效，土地取得后，双方签订正式合作协议。此外，协议对项目利润比例及分配、双方责权、纠纷处理等事项进行了约定。2014年6月18日，被告通过公开交易以5260万元取得位于郴州市苏仙区地块国有建设用地使用权，取得该地块的《国有建设用地使用权证》以及办理了房产开发的相关手续和证件，交纳了税费等相关费用。截止2014年12月24日，原告向被告提供了204套团购房资源，被告收取团购房款10360968元。因被告认为原告提供出资和团购房户数及团购房款不符合《项目合作开发意向协议书》的约定，遂与原告协商，重新确定原告在项目的股份份额配比，于2015年1月2日签署了《郴阳．融圆项目联席会议纪要》，该纪要载明，以2015年1月25日17时作为乙方团购房户数及团购定金款的截止时间，在该期间金额全额计算乙方的股权份额配比；2015年1月25日17时至2月5日期间，完成的团购户数及团购定金款按80%计算；2015年4月6日至融圆营销中心开发之日止，完成的团购户数及团购定金款按50%计算；融圆营销中心开放日之后的团购户数及团购定金不作为计算乙方股权份额的依据。纪要还确认纪要作为意向协议的补充，意向协议与纪要有冲突的，以纪要为准。2016年9月28日，原告因犯挪用资金罪被本院判处有期徒刑五年二个月，现在郴州监狱服刑。2017年，被告以原告已构成根本性违约，致合同目的不能实现为由诉至本院，请求判令解除原、被告签订的《项目合作意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》。本院经审理认为，“郴阳房产公司与刘某军合作开发郴阳．融圆项目旨在共担风险、互惠互利，郴阳房产公司如约对项目进行了投资建设，并取得项目土地及办理了相关手续，刘某军未能完成团购任务和未按约出资，后双方签订《郴阳．融圆项目联席会议纪要》，刘某军仍未全面履行其合同义务，致使郴阳房产公司单方出资建设该项目，且郴阳．融圆项目第一期已完工的房屋已经销售完毕，客观上刘某军不能补足团购源至450户，亦未能继续履行约定的出资义务，刘某军的行为已构成严重违约，其违约行为致使郴阳房产公司的合同目的无法实现，郴阳房产公司因此主张解除《项目合作开发意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》，于法有据。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力，刘某军根据该合同所享有的权益，其可另行主张权利。”遂于2017年10月25日作出（2017）湘1003民初244号民事判决：一、解除郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与刘某军于2014年4月1日签订的《项目合作开发意向协议书》和《郴阳．融圆项目联席会议纪要》；二、驳回郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。刘某军不服判决上诉于郴州市中级人民法院，二审2018年3月9日作出（2017）湘10民终2679号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘某军仍然不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年11月28日作出（2018）湘民申1539号民事裁定，驳回刘某军的再审申请。 本院认为，原告刘某军履行《项目合作意向协议书》及《郴阳．融圆项目联席会议纪要》约定的出资义务和提供团购房资源，既是原告应履行的合同义务，亦是原告取得项目股权的条件，上述协议及纪要为判决解除后，原告是否享有项目股权及股权份额不明，而享有股权是原告在本案中行使股东权利，主张对项目财务进行审计及享有项目经营利益的权利基础，原告的股权未为被告认可，亦未经生效判决确定，原告在本案中又未提出股权确认诉讼请求，原告径直主张股东权益，其主体不适格。在审理中，本院已向原告释明。为此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告刘某军的起诉。 本案受理费111800元，实收取41800元，退回原告刘某军。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  莫卫民 人民陪审员  周崇利 人民陪审员  曹 志 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  周雪芳 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由; (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： (一)不予受理; (二)对管辖权有异议的; (三)驳回起诉; (四)保全和先予执行; (五)准许或者不准许撤诉; (六)中止或者终结诉讼; (七)补正判决书中的笔误; (八)中止或者终结执行; (九)撤销或者不予执行仲裁裁决; (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书; (十一)其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。