四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初10297号 原告：四川福泽缘建筑工程有限公司，住所地：四川省泸定县长征大道****。 法定代表人：刘正亮。职务：总经理。 委托诉讼代理人：王维，四川律大律师事务所律师。 被告：刘洪姗，女，汉族，1993年10月9日出生，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：吴映兵，四川律大律师事务所律师。 原告四川福泽缘建筑工程有限公司（以下简称福泽缘建筑公司）与被告刘洪姗劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月12日受理后，依法由审判员李拥军适用简易程序，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告福泽缘建筑公司的委托诉讼代理人王维，被告刘洪姗的委托诉讼代理人吴映兵，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 福泽缘建筑公司向本院提起诉讼，请求判令：1.福泽缘建筑公司与刘洪姗不存在劳动关系；2.福泽缘建筑公司无需支付刘洪姗各类赔偿43857元；3.由刘洪姗承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：刘洪姗在福泽缘建筑公司应聘时系四川昌泰建筑工程有限公司（以下简称昌泰建筑公司）的正式员工，依法与昌泰建筑公司建立了劳动关系。刘洪姗在福泽缘建筑公司工作期间担任昌泰建筑公司的项目负责人，其利用自己闲暇之余为福泽缘建筑公司提供劳务服务，其服务内容为制作招投标文件，双方建立的劳务关系而非劳动关系。2019年3月，刘洪姗申请成都市劳动人事争议仲裁委员会确认与福泽缘建筑公司的劳动关系，并赔偿其经济损失。经仲裁庭作出仲裁裁决确认了双方存在劳动关系、福泽缘建筑公司支付刘洪姗各类赔偿金43857元。仲裁庭对案件事实认定不清，运用法律错误，为了维护福泽缘建筑公司的合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条等法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 刘洪姗辩称，1.刘洪姗与福泽缘建筑公司自2018年7月23日至2019年3月18日存在事实上的劳动关系。理由如下：（1）刘洪姗是通过网络招聘、投送简历、面试进入福泽缘建筑公司工作；（2）刘洪姗要接受福泽缘建筑公司的自主管理、考勤，实行严格的朝九晚五作息时间和加班等工作；（3）刘洪姗的劳动报酬也是由基本工资加提成的方式予以计发；（4）福泽缘建筑公司每月也是通过其公司账户以工资的科目向刘洪姗每月发放全部的劳动报酬；因此，双方之间的关系是劳动关系，而非劳务关系；2.福泽缘建筑公司没有按照法律规定向刘洪姗如期支付劳动报酬、签订书面的劳动合同、单方面违法解除劳动合同，均是客观存在的，应当依据相关法律规定承担未支付劳动报酬、未签订劳动合同及违法解除劳动合同的相关法律责任，请求法院依法驳回福泽缘建筑公司的诉讼请求，维持成都市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书。 本院经审理查明事实如下： 福泽缘建筑公司在网上发布招聘人员信息，主要负责公司投标文件及各地级市招标资料的备案工作，要求具有九大员岗位证书等。 刘洪姗通过网络寻找招聘信息后投送简历，经福泽缘建筑公司员工招聘、面试后，于2018年7月23日入职福泽缘建筑公司位于成都市青羊区光华东三路489号西环广场2栋2单元1207号的办事处，从事招投标资料等工作。双方未签订书面劳动合同，福泽缘建筑公司未为刘洪姗缴纳社会保险费用。 刘洪姗在福泽缘建筑公司工作期间，接受福泽缘建筑公司上下班考勤制度、作息时间等管理约束。福泽缘建筑公司每月通过公司账户向刘洪姗发放工资、加班费用和报销费用。 福泽缘建筑公司分别于2018年9月3日、2018年9月26日、2018年10月25日、2018年11月21日、2018年12月19日、2019年1月29日、2019年2月21日向刘洪姗发放薪资767元、4043.2元、3450元、5562.6元、4230元、4942元、5106.7元。 2018年8月27日、2019年3月13日、2019年3月26日通过福泽缘建筑公司员工徐明的账户向刘洪姗的以上工资账户分别支付往来款767元、1200元、4176.7元（2019年2月薪资）；于2018年8月29日通过徐明的账户向刘洪姗的工资账户转入梯湾不稳定斜坡治理图纸押金及报名费3150元。刘洪姗主张其月工资为底薪3000元、交通及通讯补贴200元、全勤奖200元加提成工资。福泽缘建筑公司主张是支付刘洪姗劳务费。 2019年3月18日，福泽缘建筑公司的蒲总口头通知刘洪姗不用再来单位上班了，刘洪姗当日办理完结交接手续并离开单位。 另查明，2018年6月以前，由四川中建九洲建设工程有限公司为刘洪姗缴纳社会保险费用。2018年7月至2018年12月未为刘洪姗缴纳社会保险费用。2019年1月至2019年5月，由昌泰建筑公司为刘洪姗缴纳社会保险费用。 2019年3月25日，刘洪姗向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.福泽缘建筑公司与刘洪姗存在劳动关系；2.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付从2019年2月工资4660元、2019年3月工资3980元，合计8640元；3.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付拖欠工资补偿金8640元；4.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付违法解除劳动合同赔偿金9141.29元，支付未依法缴纳社保费用的经济补偿金4570.64元；5.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付未签订书面劳动合同二倍工资差额31931.3元；6.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付未缴纳社会保险费用的赔偿金6803.55元；7.福泽缘建筑公司向刘洪姗支付失业保险金损失10969.54元。仲裁审理中，刘洪姗撤回了要求支付2019年2月工资4660元仲裁请求并变更2019年3月工资为4180元、拖欠工资经济补偿金为4180元、未签劳动合同二倍工资差额32821.8元。2019年7月1日，该仲裁委作出成劳人仲案（2019）00664号仲裁裁决书，认定刘洪姗的月平均工资为4501.6元，遂裁决：一、福泽缘建筑公司与刘洪姗自2018年7月23日至2019年3月18日存在劳动关系；二、福泽缘建筑公司向刘洪姗支付2019年3月工资2032元、未签订书面劳动合同二倍工资差额32821.8元、违法解除劳动合同的赔偿金9003.2元，合计43857元；三、驳回刘洪姗的其他仲裁请求。福泽缘建筑公司对此不服，遂诉至本院。 审理中，福泽缘建筑公司为证明其主张，还提供：1.四川省住房城乡建设行业数据共享平台查询资料，载明刘洪姗作为三类人员，职务项目负责人，发证时间为2016年12月13日，所在单位昌泰建筑公司；二级注册建造师，初始注册2019年1月17日，所在单位昌泰建筑公司；施工现场专业人员，专业为建筑与市政工程，岗位为测量员，发证时间为2015年11月11日；职业技能人员，证书级别为职业技能合格证，发证时间2017年7月17日。2.2018年11月22日《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市［2018］57号），该通知载明遏制工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”现象，维护建筑市场秩序。一、对工程建设领域勘察设计注册工程师、注册建筑师、建造师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员及相关单位、人力资源服务机构进行全面排查，严肃查处持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借（专业）资格（注册）证书等“挂证”违法违规行为。二、2018年12月至2019年1月底，相关专业技术人员和单位应对照相关法律法规，对是否存在“挂证”违法违规行为进行自查。存在相关问题的人员、单位应及时办理注销等手续。在自查自纠期间，对整改到位的，可视情况不再追究其相关责任。三、2019年2月至2019年6月底，对存在“挂证”违法违规行为的，由发证机关依法依规从严处罚。 审理中，刘洪姗为证明其主张，还提供：1.APP钉钉打卡记录；2.中国建设银行个人活期账户交易明细，载明工资发放情况；3.2019年2月、3月提成及报销明细；4.微信截图，主张其月工资为底薪3000元、交通及通讯补贴200元、全勤奖200元加提成工资。 上述事实，有招聘职位简介截图、考勤打卡记录、建行活期账户交易信息及短信截图、工资条及工作提成表、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及送达回证、文件、四川省住房城乡建设行业数据共享平台查询资料、当事人陈述等在案佐证。 本院认为，2018年7月23日，刘洪姗入职福泽缘建筑公司处，从事招投标资料工作的事实成立。 一、关于劳动关系。福泽缘建筑公司以2018年11月22日《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》主张刘洪姗“挂证”在昌泰建筑公司，主张刘洪姗与昌泰建筑公司存在劳动关系，故不与福泽缘建筑公司存在劳动关系。因刘洪姗于2018年7月23日入职福泽缘建筑公司，从事招投标资料工作，按照福泽缘建筑公司的要求参加考勤、遵守公司作息制度，接受公司管理，其提供的劳动也是公司业务的组成部分，应当认定刘洪姗与福泽缘建筑公司建立劳动关系。另一方面，《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》是2018年11月22日才发布的文件，且要求为了遏制“挂证”、维护建筑市场秩序，在2019年1月底前完成自查，随后会排查处罚，故福泽缘建筑公司以此文件主张从2018年7月23日因刘洪姗已经在昌泰建筑公司“挂证”、作为昌泰建筑公司项目负责人，属于昌泰建筑公司员工的理由不能成立。福泽缘建筑公司主张一开始便与刘洪姗建立劳务关系，其未举出相关依据予以证明，应当承担举证不能的责任。故福泽缘建筑公司主张刘洪姗与昌泰建筑公司存在劳动关系、不与福泽缘建筑公司建立劳动关系，本院不予支持。 根据《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》规定要求，对在2019年2月仍存在“挂证”等违法违规行为的，由发证机关依法依规从严处罚。2019年1月17日，刘洪姗将其二级注册建造师注册登记在昌泰建筑公司名下，且也是由昌泰建筑公司开始为刘洪姗缴纳社会保险费，该“挂证”违法违规行为，可由相关机构对此予以处理。 二、关于2019年3月工资。2019年3月18日，刘洪姗离开福泽缘建筑公司。福泽缘建筑公司应当支付刘洪姗2019年3月薪酬，结合刘洪姗的工资构成及上班时间，仲裁裁决福泽缘建筑公司支付刘洪姗2019年3月薪酬2032元，并无不当。对此本院予以确认。 三、关于未签订书面劳动合同二倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位与劳动者建立劳动关系，应及时签订书面劳动合同。逾期未签订劳动合同应当支付刘洪姗从2018年8月23日起至2019年3月18日未签劳动合同双倍工资不足部分。双倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资。依据工资构成等，应当认定刘洪姗月底薪为3000元，其余为提成奖励等，福泽缘建筑公司应支付刘洪姗未签劳动合同双倍工资不足部分23620.69元（3000元/月÷21.75天/月×19天+3000元/月×7月）。 四、关于违法解除劳动合同赔偿金。结合当事人在仲裁庭审中均陈述“是刘洪姗未将证件转到公司，公司解除双方关系”，应当认定福泽缘建筑公司要求刘洪姗将其因二级注册建造师转到福泽缘建筑公司名下，刘洪姗未予以办理，福泽缘建筑公司据此解除双方劳动关系。在《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》已经下发后，刘洪姗将其二级注册建造师注册登记在昌泰建筑公司名下，刘洪姗存在违规行为；且刘洪姗二级注册建造师若登记在福泽缘建筑公司名下，符合《住房城乡建设部办公厅关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》等相关规定并会对福泽缘建筑公司有积极意义。故刘洪姗主张是福泽缘建筑公司于2019年3月18日违法解除双方的劳动合同关系，其理由不能成立。福泽缘建筑公司主张不予支付刘洪姗违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、四川福泽缘建筑工程有限公司与刘洪姗从2018年7月23日至2019年3月18日存在劳动关系； 二、四川福泽缘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘洪姗支付2019年3月的工资2032元； 三、四川福泽缘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘洪姗支付未签劳动合同双倍工资不足部分23620.69元； 四、四川福泽缘建筑工程有限公司无需支付刘洪姗违法解除劳动合同赔偿金9003.2元； 五、驳回四川福泽缘建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由四川福泽缘建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  李拥军 二〇一九年十月八日 书记员  何韵琴