贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4059号 上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州长禹建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目****（16）******,统一社会信用代码91520100675436240G。 法定代表人：夏进，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王光萍、江琛，贵州合协律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：黔西县水务局，住所，住所地贵州省毕节市黔西县水西街道办事处城东路**社会信用代码11522423009660101U。 负责人：黄大杰，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西县人民政府，住所地贵州省，住所地贵州省毕节市黔西县行政中心大楼**代码115224230096600130。 法定代表人：杨汉华，该县县长。 上诉人贵州长禹建设工程有限公司（以下简称长禹公司）与被上诉人黔西县水务局、黔西县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长禹公司的委托诉讼代理人王光萍，被上诉人黔西县水务局的委托诉讼代理人吴学文到庭参加二审质询，黔西县人民政府经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长禹公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由两被上诉人连带承担。事实和理由：一、一审法院就“乙方索赔”约定条款，摒弃上诉人与两被上诉人签订的《融资及建设合同书》中专用条款的约定，而适用通用条款约定，判决驳回上诉人请求被上诉人支付逾期付款违约金3707836.35元的诉讼请求，系适用法律错误，请求二审法院改判。“专用条款”第13条13.2.2乙方索赔6）约定：因甲方（黔西县政府）原因造成不能按还款计划如期支付工程价款及综合融资回报，将按国家合同法及相关法律法规追诉赔偿。“通用条款”第13条13.2.2乙方索赔1）约定：甲方索赔事件发生后30日内，向甲方发出索赔通知。未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，甲方不再承担任何责任，法律另有规定的除外。上述两个条款，均是针对甲方违约时乙方索赔的条款，但两个条款约定内容相矛盾。上诉人认为，一审法院应当适用专用条款约定，不应当采信通用条款约定，原因有二： 1、通用条款第17条约定补充条款：“根据有关法律、行政法规、行业规定，结合工程实施情况，经协商一致后，可对本通用条款的内容，在专用条款中具体约定、补充或修改”。根据该条款约定，专用条款是通用条款的补充或修改，在专用条款与通用条款就同一事项的约定不一致时，应当采用专用条款约定。 2、一审法院采信的通用条款第13条13.2.2乙方索赔1）约定中，注明了“法律另有规定的除外”。就长禹公司对黔西县政府违约行为请求赔偿的实体权利，是一项请求权，应适用诉讼时效的规定。《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效是三年。法律另有规定的，依照其规定”。最高人民法院2008年《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”。综上所述，虽然通用条款约定了长禹公司未在30日索赔期内提出索赔，黔西县政府免责。但因通用条款同时约定了法律另有规定的除外，专用条款亦约定在黔西县政府违约时，长禹公司按法律规定追诉赔偿。故本案就“乙方索赔”事宜，应根据法律规定，长禹公司在3年诉讼时效内都可以向黔西县政府请求赔偿。一审法院以长禹公司未在30日索赔期限内提出索赔请求，黔西县政府免责为由，判决驳回长禹公司请求黔西县政府赔偿逾期付款违约金3707836.35元的诉讼请求错误，二审应予改判。 二、一审法院将毕节市审计局对黔西县长杨汉华的任期审计报告与黔西审计局对涉案工程的竣工决算审计报告混同，判决驳回长禹公司请求黔西县政府支付融资回报2951093.94元及资金占用费的诉讼请求错误，请求二审法院改判。上诉人与两被上诉人签订的《融资及建设合同书》中，约定工程价款结算以审计部门最终出具的审计报告为结算依据。合同中约定的审计报告，是指针对涉案工程竣工决算的审计报告，而不是审计对象为其他内容的审计报告。 1、黔西审计局就涉案工程竣工决算造价审计结论为：工程造价金额43938837.15元，综合融资回报1700万元。①、就涉案工程的竣工结算，黔西审计局以《“黔投委审【2013】20号”项目委托审计通知书》委托了贵州百胜工程建设咨询有限公司进行审计，贵州百胜工程建设咨询有限公司作出《“百胜造价审字【2013】第59号”报告书》，审定工程造价43938837.15元。②、黔西审计局就审计项目为“黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程竣工决算审计”的涉案工程项目，作出《“黔审报【2013】16号”审计报告》，审定工程造价金额43938837.15元。在审计报告中，再次确认黔西县政府应补偿承建单位长禹公司综合融资回报1700万元。在审计报告第三条“审计发现主要问题及建议”中，并未提出任何不应足额支付综合融资回报1700万元的事实与理由。由于上述审计报告的审计对象为涉案工程，故审计结论是《融资及建设合同书》中约定的工程价款结算依据。 2、毕节市审计局作出的《“毕市审报（2015）28号“审计报告》，认为黔西水务局作为工程代建单位，在与长禹公司结算融资回报时，未将黔西县政府出借的800万元建设资金扣除，多结算融资回报295.11万元，责成黔西县政府收回。该28号审计报告的被审计单位是黔西县人民政府，被审计领导干部是杨汉华同志，被审计项目是黔西县人民政府县长杨汉华同志2011至2013任职期间经济责任履行情况审计。因28号审计报告的审计项目不是涉案工程的竣工决算项目，故该28号审计报告的审计结论不能作为涉案工程计算综合融资回报的依据。一审法院将审计对象为杨汉华任期审计的《“毕市审报（2015）28号“审计报告》，取代审计对象为涉案工程竣工决算的《“黔审报【2013】16号”审计报告》，认定长禹公司请求黔西县政府支付综合融资回报295.11万元无据，驳回长禹公司诉讼请求错误，请求二审法院改判。 三、黔西县政府没有提供融资抵押物，导致长禹公司融资费用增加，黔西县政府经长禹公司申请，为了弥补长禹公司因融资费用增加而造成的损失，才会向长禹公司出借800万元。黔西县政府出借800万元，与其违约没有给长禹公司提供融资抵押物之间有明确的因果关系。该800万元其性质是融资费用补偿，不是黔西县政府对涉案工程的垫资。一审法院将黔西县政府向长禹公司出借的800万元视为黔西县政府的垫资行为，据而扣减应支付长禹公司的融资费用295.11万元，属认定事实错误，请求二审法院改判。《融资及建设合同书》专用条款第6.1.8条“由甲方履行的其他义务”约定：“2）、根据还款计划按时支付乙方工程价款及补偿金，若不能及时付给乙方所造成的增加费用由甲方负责；3）、负责提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物（抵押物价值应高于本工程建安部分4348.81万元的30%）；5）、若非乙方原因导致工程延误及费用增加，有补偿及赶工和相应费用的义务”。由于涉案工程项目采取的是融资及建设一体化，即长禹公司既是融资人，又是施工人。作为融资人的长禹公司，黔西县政府委托其对外融资4348.81万元的条件是“提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物（抵押物价值应高于本工程建安部分4348.81万元的30%）”。在提供融资担保抵押物的情况下，合同约定黔西县政府应支付融资人长禹公司融资费用1700万元。同时，合同约定“若非长禹公司原因导致费用增加，黔西县政府有补偿相应费用的义务”。由于黔西县政府违约没有提供融资担保抵押物，导致融资人长禹公司融资费用增加，长禹公司向黔西县政府申请，要求县政府借支1500万元，县政府指令县城投公司向长禹公司出借1000万元，后经核算，县城投公司实际向长禹公司出借800万元。从县政府借款的逻辑来看，县政府借款是因长禹公司申请借款，长禹公司申请借款的原因是县政府未按合同约定提供融资担保抵押物，故县政府未提供抵押物与其向长禹公司出借800万元有因果关系。县政府出借800万元行为性质是弥补作为融资人的长禹公司损失，而不是垫资。黔西县政府应依约向长禹公司全额支付综合融资回报1700万元。一审法院认定黔西县政府出借800万元的行为属垫资，据而扣减长禹公司综合融资费用295.11万元错误，二审应予改判。 四、黔西县水务局应与黔西县人民政府一道向长禹公司承担连带付款责任。长禹公司就同一涉案工程项目，与黔西县人民政府签订《融资及建设合同书》，又在黔西县人民政府的指示下，与黔西水务局签订《施工合同》，两份合同约定条款、内容基本一致，故长禹公司认为，黔西县人民政府与黔西水务局应连带向长禹公司承担款项支付责任。 五、黔西县政府提起的反诉已过诉讼时效。且如前所述，黔西县政府应全额向长禹公司支付综合融资费用1700万元，黔西县政府已付工程款项及综合融资费用不存在超付情形，一审法院判决长禹公司返还黔西县政府超付款项1761977.7错误，请求二审法院予以纠正。 1、黔西县政府提起的反诉已超过诉讼时效不应予以支持。黔西县政府最后一次向长禹公司支付工程款的时间为2015年12月25日，黔西县政府向长禹公司发函要求扣减融资回报295.11万元的时间为2015年12月31日。若黔西县政府认为其向长禹公司超付工程款项，则提起退还超付工程款项的诉讼时效截止时间为2018年12月30日之前。但黔西县政府在诉讼时效内并未提起诉讼向长禹公司主张退还超付工程款，而是在长禹公司向其提起本诉后，在本诉的开庭之日即2019年3月27日向法院口头提出反诉，该时间已超过3年诉讼时效。一审法院在长禹公司明确提出反诉已经超过诉讼时效，不应予以支持的情况下，仍然判决支付黔西县政府的反诉请求，属适用法律错误，请求二审法院纠正。 2、黔西县政府的反诉请求与客观事实不符，应予驳回。黔西县政府认为其向长禹公司出借的800万元借款应视为政府垫资，应予扣减长禹公司相应综合融资费用。如前所述，该800万元款项出借的原因，是政府为了弥补因其违约而给长禹公司造成的损失，不是垫资，不应扣减融资费用，黔西县政府至今尚欠长禹公司综合融资费用295.11万元，不存在黔西县政府超付工程款项的情形。一审法院认定事实错误，请求二审法院予纠正，改判驳回黔西县政府的反诉请求。 综上所述，上诉人长禹公司在一审的两个诉讼请求，一是请求黔西县政府及黔西水务局连带支付综合融资回报2951093.94元及其资金占用费。因一审法院认定事实错误，将黔西县政府出借给长禹公司用于弥补融资费用增加而给长禹公司造成损失的事实，错误认定为工程垫资，继而错误判决驳回长禹公司的诉讼请求，二审应予改判。二是请求判令黔西县政府及黔西水务局连带支付长禹公司逾期付款违约金3707836.35元。因一审法院未适用专用条款约定，错误适用通用条款约定，认为长禹公司未在30日索赔期限内提出索赔，黔西县政府及水务局免责，错误判决驳回长禹公司诉讼请求，二审应予改判。就黔西县政府的反诉请求，已过诉讼时效且请求与客观事实不符，一审法院支持反诉请求错误，请求二审法院改判驳回。 二审中，长禹公司变更上诉事实与理由：毕节市审计局对长禹公司在涉案工程中的身份定位不够准确，长禹公司不仅是工程代建单位，还是工程融资单位。黔西县政府应全额向长禹公司支付融资费用1700万元，黔西县政府已付工程款项及综合融资费用不存在超付情形，一审法院判决长禹公司返还超付款项176197.70元错误。 黔西水务局二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求不应得到支持。 黔西县人民政府二审未作答辩。 原审原告长禹公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令两被告连带支付原告综合融资回报2951093.94元，并支付该2951093.94元从2013年1月1日起至款项付清之日止的资金占用费，暂计算至2018年11月30日，资金占用费为864301.64元；2、请求判令两被告连带支付原告逾期付款违约金3707836.35元；3、诉讼费用由两被告连带承担。 原审被告黔西水务局向一审法院反诉请求：请求判决长禹公司返还黔西水务局超付的176197.70元。 一审法院认定事实：黔西水利局名称于2015年4月22日更名为黔西水务局。2011年9月19日，中共黔西委常委会议纪要（2011）第36号会议纪要指出为应对严重的干旱灾害，保障居民饮用水安全，县委、县政府决定建设县城及周边地区抗旱应急供水工程（西溪河堤水工程）。2011年9月24日，黔西县人民政府（甲方）与长禹公司（乙方）签订《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》，约定工程采取融资及建设承包模式，乙方负责项目建设、设备及安装工程、施工工程建设所需资金的融资，并承担本工程施工、采购、试运行、竣工验收、工程移交等，工程地点在黔西县××、城关镇，工程名称为“黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程”。工程建设合同价为4348.81万元，工程价款的结算以审计部门最终出具的审计报告为结算依据，合同约定因该工程为抗旱应急水源工程建设，因甲方资金困难，故由乙方垫资4348.81万元修建，甲方补偿乙方综合融资回报1700万元。合同通用条款第13条13.2.2约定乙方认为甲方未能履行合同约定的职责、责任和义务，且根据合同的任何条款的约定，与本合同有关的文件、资料的相关情况和事项，认为有权得到应由甲方承担的损失、损害和伤害的赔偿及竣工日期延长，甲方未能按合同约定履行其赔偿义务时，乙方有权向甲方提出索赔，索赔的程序为索赔事件发生后30日内，向甲方发出索赔通知，未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，甲方不再承担任何责任，法律另有规定的除外。乙方在发出索赔事件通知后的30日内，以书面形式向甲方提交说明索赔事件的正当理由、条款根据、有效证据和索赔估算资料的报告。合同专用条款部分第6条6.1.2）、3）约定甲方根据还款计划按时支付乙方工程价款及补偿金，若不能及时支付，造成乙方费用增加的责任由甲方负责；甲方负责提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物（抵押物价值应高于本工程建安部分4348.81万元的30%）。合同专用条款部分第6条6.2）约定由乙方负责全额融资4348.81万元投入用于黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程建设。专用条款第11条11.3.2约定还款计划为在主体工程完工并正常供水后，一个月内由甲方支付乙方工程价款及综合融资回报2500万元，正常情况下竣工验收并移交甲方后，甲方将于2012年6月底前支付工程价款及综合融资回报1500万元，该工程投入正常运行后甲方将于2012年12月底前以审计部门最终审计的工程价款为依据支付乙方所有余款。该合同经甲方、乙方法定代表人或授权代表人签字并加盖公司或合同专用章后生效。合同《通用条款》部分约定甲、乙双方的索赔程序，其中若乙方认为甲方未按合同约定履行合同义务，甲方应当承担责任时，乙方需于索赔事件发生后30日内，向甲方发出索赔通知，未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，甲方不再承担任何责任。 2011年9月26日，黔西县水利局（甲方）与长禹公司签订（乙方）根据黔西县人民政府与长禹公司签订的《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》及其他相关规定、文件签订了《黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程施工合同》，约定工程采取融资及建设承包模式，乙方负责工程项目建设工程、设备及安装工程、施工工程建设所需资金的融资，并承担本工程施工、采购、试运行、竣工验收、工程移交等，工程地点在黔西县××、城关镇，工程名称为“黔县城区及周边地区抗旱应急水源工程”。工程建设合同价为4348.81万元，工程价款的结算以审计部门最终出具的审计报告为结算依据，合同约定因该工程为抗旱应急水源工程建设，因甲方资金困难，故由乙方垫资4348.81万元修建，甲方补偿乙方综合融资回报1700万元。该份合同中的相关词语含义与《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》通用条款、专用条款中的定义、解释相同，该合同经甲方、乙方法定代表人或授权代表人签字并加盖公司或合同专用章后生效。 黔西水利局与长禹公司在《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》、《黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程施工合同》的基础上签订了多份补充协议，其中《补充协议（一）》，约定长禹公司对黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程土地复垦工程进行施工，复垦面积为173420平方米，按10元/平方米计价；《补充协议（二）》，约定长禹公司对黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程水毁修复工程进行施工，合同价为351950.67元；《补充协议（三）》，约定长禹公司对黔西城区及周边地区抗旱应急临时用电工程进行施工，合同价为496000元；《补充协议（四）》，约定的工程内容为黔西城区及周边地区抗旱应试运行、试验检，合同价为97250元。 2011年11月8日，长禹公司向黔西县人民政府作出报告，主要内容：《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》约定甲方负责提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物，工程开工后，因黔西县人民政府未及时抵押物的相关手续，造成长禹公司资金周转困难，故请求黔西县人民政府于2011年11月20日前提供担保抵押物的相关合法手续作融资使用，如在2011年11月20日前未能提供，则由黔西财政局暂借1500万元以觖决燃眉之急。该报告有“请县城投公司借1000万元给施工方杨汉华”字样。2011年11月25日，黔西城投公司出借800万元给长禹公司，且注明该款用于黔西城区及周边抗旱应急水源工程。2013年1月16日，黔西城区及周边抗旱应急水源工程建设指挥部作出黔城抗旱建指【2013】03号会议纪要，会议一致同意单位工程质量评定合格，同意通过法人验收暨合同工程完工验收。2013年7月15日，黔西审计局对水利局的涉案项目工程竣工决算进行审计，并作出黔审报（2013）16号审计报告，审计结果为：送审金额为43781805.81元，审定金额为43938837.15元，增审金额为172000元。2015年，毕节市审计局对黔西县人民政府及领导杨汉华进行审计，并作出毕节市审计局毕市审报（2015）28号审计报告，该报告指出合同约定由长禹公司融资4348.81万元修建，建成后黔西县人民政府支付融资回报1700万元（回报率为39.09%），黔西水利局作为代建单位，在与长禹公司进行结算时，未将工程实际施工过程中出借给长禹公司的800万元建设资金扣除，而是按协议金额结算，多结算融资回报295.11万元，并责成黔西县人民政府督促黔西水利局（现为黔西水务局）收回多结算的资金295.11万元。水务局于2012年4月1日至2015年12月25日期间分11次共向长禹公司支付了57987743.21元。2015年12月28日，长禹公司向黔西水务局（原水利局）发出委托支付函，委托水利局将应支付给长禹公司的工程款中800万元支付给黔西城市建设投资有限公司，用于归还长禹公司于2011年11月向黔西城市建设投资有限公司的借款。庭审中，长禹公司认可其诉讼请求中的逾期付款违约金3707836.35元属于《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》约定的索赔事项。 一审法院认为，本案是因为履行黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资建设、施工合同而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的调整。涉案工程为抗旱救灾工程，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条第（一）项“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；”之规定，本案工程不属于必须招标的范围，故长禹公司与黔西县人民政府签订的《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》、《黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程施工合同》及补充协议均合法有效，对合同各方当事人均具有约束力。《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》已明确约定涉案工程由长禹公司垫资4348.81万元修建完成，虽然约定了由黔西县人民政府负责提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物（抵押物价值应高于本工程建安部分4348.81万元的30%），但该项约定与长禹公司全部垫资修建的约定并不冲突，因为合同约定涉案工程明确由长禹公司融资修建，即使黔西县人民政府没有提供担保抵押物，也不能产生改变长禹公司垫资4348.81万元修建涉案工程约定的法律效果。黔西县人民政府是否提供担保抵押物与长禹公司的融资费用增减之间并无因果关系。故长禹公司以黔西县人民政府未提供抵押物相关手续，导致融资成本增加为由而主张800万元是独立于本案工程建设之外的借款的主张依法不予采纳。因此黔西县人民政府在既无合同约定，也无法律规定的情形之下，无息出借800万元给长禹公司以解长禹公司资金困难的问题的行为视为是黔西县人民政府的垫资行为。 《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》约定的1700万元的投资回报的前提是长禹公司垫资4348.81万元（投资回报率为39.09%），现长禹公司实际投资数额为4348.81万元-800万元=3548.81万元，则长禹公司应当获得的融资回报计算为3548.81万元×39.09%=13872298.29元。经过审计，涉案工程款金额为43938837.15元，加上长禹公司应当获得的回报13872298.29元，则二被告实际应付款共计57811135.44元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，二被告应当支付工程价款，但水务局已实际已支付了57987743.21元，已超付176607.77元，由于黔西水务局已超付，故请求支付融资回报2951093.94元及资金占用费的诉讼依法不予支持，同时，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，现水务局要求返还超付的款项176197.7元，未超过176607.77元，符合法律规定，依法予以支持。长禹公司主张逾期付款违约金3707836.35元属于索赔事项，但长禹公司未提供证据证明其在约定的产生索赔事由后的30日内向被告进行索赔，根据约定，被告免责，故长禹公司的此项主张依法不予支持。长禹公司以其并不知晓涉案工程的审计情形为由认为不应当调减少融资回报，但原告在诉状中主张的工程结算总金额为43938837.15元，该金额与黔西审计局的审计金额一致，长禹公司在诉状及补充诉状中所述的内容体现其一方面即认可黔西审计局的审计结论，一方面又否认审计的客观性，也即长禹公司的陈述意见前后相互矛盾，根据禁止反言的原则，长禹公司应承担对其不利的法律后果，因此，不论长禹公司是否知晓审计单位及审计过程，均视为长禹公司认可审计结论中认定工程总价款是43938837.15元的事实。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条第一款及《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审判决：一、驳回本诉原告贵州长禹建设工程有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告贵州长禹建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还反诉原告黔西水务局176197.70元。本诉案件受理费64464元、反诉案件受理费1911.50元，均由原告（反诉被告）贵州长禹建设工程有限公司负担。 二审中，长禹公司提交了《建筑企业资质证书》，拟证明其具备涉案水利工程施工资质，涉案《融资及建设合同书》、《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》为有效合同。 经质证，黔西县水务局认为长禹公司与黔西县政府系于2011年9月24日签订《黔西城区及周边抗旱应急水源工程融资及建设合同书》，其所提交的《建筑企业资质证书》发证日期为2012年3月10日，变更登记时间为2012年3月15日，新证发证时间为2018年10月18日，故均不能证明其在签订合同时具备水利工程施工资质。 黔西县人民政府经本院合法传唤，未到庭对上述证据质证。 本院对《建筑企业资质证书》分析认证如下：黔西水务局未提交相反证据反驳《建筑企业资质证书》的真实性，故对《建筑企业资质证书》的真实性予以确认。经审查一审附卷的黔西城区及周边抗旱应急水源工程建设指挥部于2013年1月16日作出的“黔城抗旱指〔2013〕03号会议纪要”，会议一致同意单位工程质量评定合格，同意通过法人验收暨合同工程完工验收。即在涉案工程竣工验收合格之前，长禹公司已具备水利水电工程施工总承包叁级施工资质，故本院对其提交的《建筑企业资质证书》依法予以采信。 二审经审理查明，2015年12月31日，黔西县人民政府向长禹公司出具《关于处理黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程融资回报有关事宜的函》，该函的主要内容为：2014年12月11日，市审计组对黔西县政府县长杨汉华同志2011至2013年任职期间经济责任履行情况进行审计时，发现贵公司于2011年11月向黔西城市建设投资有限公司借款800万元用于我县城区及周边地区抗旱应急水源工程建设。审计组指出我县支付贵公司融资回报1700万元的依据是贵公司垫资4348.81万元（融资回报率39.091%），因我县在工程实施过程中已无息借款800万元给贵公司，贵公司800万元的融资成本不再发生。经审计，工程结算价为4393.883715万元，减去已借支的800万元，贵公司实际垫资金额3593.883715万元，我县应付融资回报为1404.890606万元。毕节市审计局出具审计报告（毕市审报〔2015〕28号）认定，我县多结算融资回报295.109394万元给贵公司，责成我县调减应付贵公司的融资回报295.109394万元。为按照审计决定落实整改，特函告贵公司，请及时安排人员到黔西水务局对接相关事宜。 另查明，长禹公司委托代理人一审提交的代理词第五条载明：“关于被告黔西水务局当庭提出反诉，要求返还其认为超付的工程款及融资回报，长禹公司的代理意见同上，同时认为被告黔西水务局提出的反诉请求已过诉讼时效。” 再查明，长禹公司具备水利水电工程施工总承包施工资质。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 综合当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1、黔西县人民政府委托出借800万元款项性质如何认定？如认定为垫资，是否应削减上诉人相对应的融资回报；2、如不应削减上诉人的融资回报，黔西县人民政府、黔西水务局应否承担连带支付责任；3、长禹公司主张违约金3707836.35元的诉请是否成立；4、黔西水务局提起的反诉是否超过诉讼时效？其反诉请求应否支持。 本院认为，关于黔西县人民政府出借的800万元款项性质如何认定的问题。二审中，长禹公司陈述各方未就800万元款项的性质进行专门约定，故本院从当事人签订合同的目的及《借条》的内容，对800万元款项的性质进行评价。长禹公司具备水利水电工程施工总承包施工资质，涉案《融资及建设合同书》、《黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程施工合同》系当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。虽然《融资及建设合同书》专用条款6.1.8条约定“甲方负责提供县农业局、畜牧局、计生局的临街门面通过评估作为本工程融资及建设资金的担保抵押物（抵押物价值应高于本工程建安部分4348.81万元的30%）。”即黔西县人民政府有提供融资担保财产的义务，但合同并未约定黔西县人民政府在不能提供约定担保财产时应承担违约责任。同时也未约定在此情况下免除长禹公司对涉案工程的融资义务。在涉案《融资及建设合同书》有效前提下，双方均应严格按照合同书约定的内容行使权力及履行义务。且根据长禹公司出具的800万元《借条》载明：“今借到黔西城市建设投资发展有限责任公司（注：黔西城区及周边抗旱应急水源工程）捌佰万元整。根据杨县长批示同意暂借张勇2011.11.25”的内容及一审查明的事实，2015年12月28日，长禹公司向黔西水务局（原黔西水利局）发出委托支付函，委托黔西水务局将应支付给长禹公司的工程款中800万元支付给黔西城市建设投资有限公司，用于归还借款。长禹公司认为800万元借款的性质应认定为黔西县人民政府对其“融资损失”的弥补既无合同依据，也无事实依据，本院不予支持。一审认定黔西县人民政府无息向长禹公司出借800万元的行为视为黔西县人民政府的工程垫资行为正确，本院予以确认。 关于应否削减长禹公司融资回报的问题。《中华人民共和国审计法》第四十二条规定：“上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。”虽然黔西审计局出具的（黔审报〔2013〕16号）审计报告明确投资回报1700万元，黔西审计局委托贵州百胜工程建设咨询有限公司作出的《百胜造价审字【2013】第59号报告书》审定工程造价43938837.15元（审定金额40327353.06元+复核调整审定金额3611484.09元）。但承前所述，“800万元借款”为黔西县人民政府对涉案工程的垫资款，再结合毕节市审计局出具的审计报告（毕市审报〔2015〕28号）2.7.2的内容可知，该审计内容包含了涉案工程项目，明确指出黔西水利局（本案被上诉人黔西水务局）作为涉案工程的代建单位，在与长禹公司结算融资回报时，未将黔西县人民政府在工程实施过程中借给长禹公司800万元建设资金扣除，而是按照协议金额进行结算，多结算融资回报295.11万元。即针对800万元垫资款应否扣除相应投资回报的问题，毕节市审计局出具的“毕市审报〔2015〕28号”针对同一事项对下级审计机关即黔西审计局出具的“黔审报〔2013〕16号”报告书作出变更。长禹公司与黔西县人民政府及黔西水务局签订的合同中均明确约定涉案工程价款结算以审计部门最终出具的审计报告为结算依据，且根据黔西县人民政府向长禹公司出具的《关于处理黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程融资回报有关事宜的函》可知，长禹公司对“毕市审报〔2015〕28号”审计报告的内容是知悉的，故毕市审报〔2015〕28号审计报告对本案各方当事人均有约束力，应按照该报告对长禹公司相应融资回报进行削减。长禹公司认为一审法院将毕节市审计局对黔西县长杨汉华的任期审计报告与黔西审计局对涉案工程的竣工决算审计报告混同的上诉理由不符合《中华人民共和国审计法》第四十二条的规定，本院不予采纳。因本案长禹公司的融资回报应予削减，故黔西县人民政府、黔西水务局不应对长禹公司主张的融资回报2951093.94元（295.11万元）承担支付责任。 关于长禹公司主张违约金3707836.35元的诉请是否成立的问题。《融资及建设合同书》“专用条款”第13条13.2.2乙方索赔6约定：因甲方（黔西县人民政府）原因造成不能按还款计划如期支付工程价款及融资回报，将按国家合同法及相关法律法规追诉赔偿。“通用条款”第13条13.2.2乙方索赔1约定：甲方索赔事件发生后30日内，向甲方发出索赔通知，未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，甲方不再承担任何责任，法律另有规定的除外。从以上两条的内容来看，专用条款与通用条款的约定互为补充，并未相互否定，双方在“通用条款”中关于30日内提起索赔的约定不属于当事人许诺诉争的请求权不受诉讼时效限制而理解为长禹公司预先放弃其时效利益，故双方就“免责”的约定不违反《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”的规定，又长禹公司已于一审中认可其主张的违约金属于索赔事项，其亦未举证证明在30日内向二被上诉人主张其权利，故长禹公司认为一审法院摒弃《融资及建设合同书》中专用条款的约定，适用通用条款判决驳回其关于违约金3707836.35元诉讼请求属适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。一审按照双方约定，认定二被上诉人免责，不承担违约金赔偿责任正确，本院予以维持。 关于黔西水务局提起反诉是否超过诉讼时效？其反诉请求应否支持的问题。经审查一审庭审笔录，长禹公司的辩论意见为“详见代理词”，在长禹公司代理人一审提交的代理词第五条中已就黔西水务局的反诉请求提出时效抗辩。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，结合一审查明的事实，黔西水务局于2012年4月1日至2015年12月25日期间分11次共向长禹公司支付了57987743.21元，即其最后一次向长禹公司支付涉案款项的时间为2015年12月25日，即使本案的诉讼时效期间以3年计算，其最迟应于2018年12月24日提起反诉。故黔西水务局在本案庭审之时（2019年3月2日）提出反诉已明显超过诉讼时效，一审对其反诉请求予以支持不当。退一步说，即使黔西水务局的反诉请求未过诉讼时效，但根据黔西县人民政府向长禹公司出具《关于处理黔西城区及周边地区抗旱应急水源工程融资回报有关事宜的函》可知，长禹公司应得融资回报为1404.890606万元，而黔西水务局在二审明确表示上述金额是对“毕市审报〔2015〕28号”审计报告所指多结算融资回报295.11万元予以扣减的结果，故黔西水务局应付长禹公司款项金额计算为：涉案工程款43938837.15元+融资回报1404.890606万元=57987743.21元，而黔西水务局实际支付款项即为57987743.21元，故其关于超付工程款及融资回报款176197.70元的反诉请求不成立，一审予以支持不当，本院予以纠正。 综上所述，长禹公司的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审认定事实有误，导致判决结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初21号民事判决第一项，即：驳回本诉原告贵州长禹建设工程有限公司的诉讼请求； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初21号民事判决第二项，即：由反诉被告贵州长禹建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还反诉原告黔西水务局176197.70元； 三、驳回黔西水务局一审的反诉请求。 一审本诉案件受理费64464元，由贵州长禹建设工程有限公司负担，一审反诉案件受理费1911.5元，由黔西水务局负担；二审案件受理费66376元，由贵州长禹建设工程有限公司负担62552元，由黔西水务局负担3824元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年十月八日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃