贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1750号 上诉人（原审原告）：谭志德，男，1989年7月7日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：义龙试验区顶效镇中心卫生院，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州义龙新区顶效镇迎宾路**。 法定代表人：李猷宏，卫生院副院长。 委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。 上诉人谭志德因与被上诉人义龙试验区顶效镇中心卫生院（以下简称顶效卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭志德上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人谭志德的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人向一审法院申请鉴定，经一审法院委托的鉴定机构均以上诉人申请鉴定的内容超出鉴定范围，不予受理鉴定，后法院要求上诉人自己找相应的鉴定机构进行鉴定，但是上诉人亦不能找到相应的鉴定机构进行鉴定，一审法院将上述的法律风险全部归于上诉人是错误的。1、上诉人于2008年3月16日到被上诉人处进行“阑尾炎切除术”前并未做过任何外科手术，身体右上腹也无任何异常情况。2012年3月16日，上诉人因身体不适到黔西南州人民医院住院治疗，住院前通过CT和DR检查均发现上诉人右上腹存在多枚高密影，于2012年4月14日出院；2、上诉人起诉后，曾通过法院委托多家鉴定机构对上诉人的身体内的金属夹影类别、损伤情况等进行鉴定，但是法院委托的鉴定机构均表明无法进行鉴定。一审法院将上诉人医疗损害无法进行鉴定的风险全部转移给上诉人错误，明显对上诉人不公。上诉人在黔西南州人民医院治疗时，手术医生易磊磊在给上诉人做开腹手术时，也曾看到上诉人体内的剪刀，明确告知上诉人其体内存在一把医用剪刀，该情况上诉人请求法院向手术医生易磊磊核实，但一审法院未予采纳。因此，上诉人体内的高密度金属夹影确定是一把医用剪刀是客观存在的事实；3、上诉人认为是被上诉人在给上诉人做手术时不慎将剪刀遗留在上诉人体内，上诉人身体所受损害与被上诉人的医疗行为存在因果关系，被上诉人的医疗行为存在明显过错。二、一审法院适用法律不当，判决结果错误。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，应由被上诉人承担举证不能的后果，一审法院将该举证责任归于上诉人明显错误，明显加重了上诉人的举证责任。三、上诉人一审诉请的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、治疗费、后续治疗费、精神抚慰金，均于法有据，应得到法院的支持。 义龙卫生院辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据也没有相应的法律依据，因为上诉人在被上诉人医院行阑尾切除手术，在住院期间上诉人总共作了两次B超，又到市医院CR、CT检查，均无任何异常，说明上诉人所述体内留存的高密影（也就是上诉人所说的剪刀）并不是在被上诉人住院所行手术留存的。高密影的存在根据上诉人之后在市医院、州医院还有中医院检查的结论得出系2009年上诉人在兴义市天河医院做胆囊切除手术时留下的止血夹、钛夹，所以上诉人诉称该“剪刀”是在被上诉人处做手术留存的没有事实依据，所以请求依法驳回上诉认人的诉请。 谭志德向一审法院起诉请求：1、依法确认被告在给原告治疗过程中存在医疗过错行为，并判令被告赔偿因此给原告造成的全部经济损失共计417110.32元；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年3月16日，谭志德因右下腹疼痛了4天左右到顶效卫生院处就诊，经顶效卫生院诊断：谭志德系“急性阑尾炎”，行阑尾炎切除术。经谭志德同意住院治疗后，顶效卫生院于当日对谭志德实施了阑尾切除术，谭志德住院治疗14天后于2008年3月30日出院。2012年3月15日，经兴义市人民医院DR检查显示：谭志德右上腹部见金属夹影。2012年3月16日，谭志德因右腰部疼痛10天左右到黔西南州医院住院治疗7天出院。2012年4月13日，谭志德因腹痛到黔西南州中医院住院治疗7天出院。2018年2月24日，谭志德因腹痛难忍，到兴义市人民医院就诊，后于2018年3月3日出院。另查明，2018年8月13日，谭志德向法院提出鉴定申请，申请事项如下：1、请求人民法院委托相关鉴定机构对被申请人在手术过程中将医用剪刀遗在申请人体内对申请人身体造成伤害存在因果关系进行鉴定；2、委托鉴定机构对被申请人的医疗过错行为在损害结果中的责任进行鉴定；3、委托鉴定机构对申请人取剪刀的后续治疗费进行鉴定；4、委托鉴定机构对申请人的误工期、营养期、护理期进行综合评定；5、委托鉴定机构对被申请人医疗过错行为给申请人身体造成的伤残等级进行鉴定。经一审法院对外委托，昆明医科大学司法鉴定中心作出说明，原告申请所涉及的专门性问题已超出该鉴定中心的鉴定范围，决定不予受理本案鉴定委托。 后又联系了云南春城司法鉴定中心，该鉴定中心的回复是谭志德的鉴定要求已超出该中心的鉴定范围，不予受理。最后，又再次联系云南公正司法鉴定中心，均得出不予受理鉴定委托的回复。2019年1月17日，一审法院就上述情况向谭志德进行释明，谭志德对鉴定机构的答复意见知晓并明白，一审法院亦告知谭志德，其本人是否知晓有哪个鉴定机构可以进行此方面的鉴定，并给予谭志德相应的时间寻找鉴定机构，谭志德答复不知晓，要求法院判决。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谭志德主张其到被告处行阑尾切除手术后，被告方医用剪刀留存其体内造成其身体受损，但原告并未提供证据证明，其虽提交鉴定申请，但经法院对外委托，无鉴定机构可行相关申请内容的鉴定，原、被告之间最大争议焦点，即原告谭志德体内的高密度影是否为医用剪刀，若谭志德体内的高密度影为医用剪刀，该剪刀是否系义龙试验区顶效镇中心卫生院在为其实施阑尾切除术中所遗留，义龙试验区顶效镇中心卫生院在为其治疗过程中是否存在过错行为，过错程度如何。身体受损和手术之间的因果关系，被告方是否存在过错，过错参与度是多少等也无相关证据印证。庭审中，法院已向原告方就上述问题进行释明，原告方也无法找到相应的鉴定机构进行鉴定。综上，谭志德要求义龙试验区顶效镇中心卫生院赔偿其住院所花费的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失，无事实和法律依据，应不予支持关于被告顶效镇卫生院辩称本案已经事隔10年，现已超过诉讼时效一节，未提供相关证据加以证明，其举证依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回谭志德的诉讼请求。案件受理费3886元，减半收取1943元，由谭志德承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：谭志德体内的高密度影是否系顶效卫生院在为其实施阑尾切除术中所遗留的剪刀，谭志德的诉请是否应得到支持？ 对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。具体在本案中，谭志德主张其到顶效卫生院行阑尾切除手术后，顶效卫生院医用剪刀留存其体内造成其身体受损，但其并未提供证据证明，其虽提交鉴定申请，但经一审法院对外委托，无鉴定机构可行相关申请内容的鉴定。本案中，谭志德体内的高密度影是否为医用剪刀，若谭志德体内的高密度影为医用剪刀，该剪刀是否系顶效卫生院在为其实施阑尾切除术中所遗留，顶效卫生院在为其治疗过程中是否存在过错行为，谭志德的身体损害和手术之间的因果关系，若是顶效卫生院存在过错，其过错参与度是多少谭志德并未举证予以证明，经一审法院向其释明，其也无法找到相应的鉴定机构进行鉴定。综上，谭志德要求顶效卫生院赔偿其住院所花费的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失，无事实和法律依据，应不予支持。另，2012年3月15日，经兴义市人民医院DR检查显示：谭志德右上腹部见金属夹影。谭志德已知道其权利受到损害，即使其右上腹所见金属夹影系顶效卫生院所造成的，谭志德在未提交证据证明其曾向顶效卫生院主张过权利，导致本案诉讼时效中止或中断的情形下，其诉请已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。 综上所述，谭志德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2886元，由上诉人谭志德负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十月十八日 书记员  岑 涛