吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终401号 上诉人（一审被告）二道区乐民超市，住所地吉林省长春市二道区吉盛小区****房。 经营者：刘佩勇，男，汉族，1975年7月22日生，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：宋林，吉林恒林律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）上海家化联合股份有限公司，住所地上，住所地上海市保定路**v> 法定代表人：张东方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨鹤，吉林刘继业律师事务所律师。 上诉人二道区乐民超市（以下简称乐民超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐民超市的经营者刘佩勇及其委托诉讼代理人宋林，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人杨鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐民超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.乐民超市有证据能够证明被控侵权商品是合法取得的；2.一审判决的定案依据─《检验报告》系对方单方作出，不应采信；3.一审判决认定的赔偿数额过高。 上海家化公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。 上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令乐民超市立即停止销售侵犯上海家化公司的第1116603号注册商标专用权商品的行为；2.判令乐民超市赔偿上海家化公司经济损失及为制止乐民超市侵权行为所产生的合理费用10000元；3.判令乐民超市承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上海家化公司是中国历史最悠久的日化企业之一，其前身是成立于1898年的香港广生行。经过百年发展，公司发展成为年销售额逾50亿元的大型日化集团，产品涵盖护肤、彩妆、香氛等多个领域，拥有“佰草集”、“六神”、“美加净”等诸多中国著名品牌。其生产销售的“六神”花露水在全国畅销。为更好的维护自己的知识产权，公司一直非常重视品牌的维护和推广，1997年10月7日，上海家化公司在第三类商品上取得了第1116003号注册商标专用权，核定使用的商品为花露水、爽身粉等。经续展注册有效期至2027年10月6日。随着上海家化公司商品信誉及品牌知名度的提升，生产、销售侵犯上海家化公司注册商标商品的现象层出不穷。上海家化公司经调查，发现乐民超市未经上海家化公司许可，在其经营场所内销售涉嫌侵犯上海家化公司上述注册商标专用权的商品，给上海家化公司造成较大经济损失。为维护上海家化公司的合法权益，诉至法院，请求支持上海家化公司的全部诉讼请求。 一审法院认定事实：上海家化公司成立于1995年12月1日，公司类型为股份有限公司（上市），注册资本67341.6467万元，经营范围包括开发和生产化妆品、化妆用品及饰品、日用化学制品原辅料等。1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准上海家化公司在第3类商品上核定使用“六神”（纵排）文字商标，并颁发了第1116603号商标注册证，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2018年9月6日，吉林省长春市信维公证处（以下简称信维公证处）两名公证人员与上海家化公司的委托诉讼代理人共同来到位于长春市安乐路245号标有“乐民超市”字样的超市，购买了1瓶净含量为80ml带有“六神”标识的花露水，信维公证处对上述门店及购买过程进行了公证拍照。后公证人员将所购物品进行标注及现场密封后带回该公证处。2018年9月14日，上海家化公司的工作人员冯骏杰来到信维公证处，在两名公证人员的监督下，对上述所购的封存物品进行鉴定，并出具了沪家股产鉴（2018）60914011号《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。该鉴定书记载上述所购产品气味、印刷色泽均不符合上海家化公司标准，鉴定结论为：所购产品非上海家化公司生产的产品，属侵犯上海家化公司注册商标专用权的假冒产品。鉴别完毕后，公证人员对上述物品进行了封存。上海家化公司于一审庭审中提交了上述公证封存的被控侵权商品，一审法院当庭查验封存完好后拆封，被控侵权商品外观与公证书所附照片一致。被控侵权商品瓶贴正面醒目位置的“六神”（纵排）标识与上海家化公司的第1116603号“六神”（纵排）文字商标相同，虽然该产品标注生产者为上海家化公司，但将其与上海家化公司提供的正品进行比对差别如下：1.正品瓶贴外包装印刷色泽偏亮清晰，被控侵权产品外包装印刷偏暗模糊；2.正品花露水味道柔和，被控侵权产品刺鼻，二者香型不同；3.正品外包装喷嘴处有三道竖杠，喷嘴位置固定良好。被控侵权产品喷嘴处没有竖杠，喷嘴位置固定欠佳。另查明，乐民超市为个体工商户，经营者为刘佩勇，成立于2018年7月4日，经营范围包括预包装食品、散装食品、日用百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审庭审中，乐民超市提交以下抗辩证据：证据1.标有吉林省永亮商贸有限公司的《出库单》（复印件）两张，主张其于2018年5月从该公司进95ml六神花露水3瓶，每瓶6.9元。证据2.2019年1月10日六神花露水《检验报告》（复印件），主张其系通过合法的销售渠道从吉林省永亮商贸有限公司购买的被控侵权产品。针对乐民超市举证，上海家化公司发表质证意见如下：证据1为复印件，无公章。即使真实也仅能证明乐民超市从该公司进过六神花露水，并不是从上海家化公司或其授权的经销商处购买的产品，即其购买的为侵权产品。证据2系侵权之后出具，无上海家化公司加盖的公章，不能证明乐民超市主张成立，且乐民超市主张的进货单位无上海家化公司授权其经营的文件。再查明，上海家化公司为本案维权支出购买被控侵权产品费用、公证费、律师代理费、诉讼费。 一审法院认为，一、上海家化公司原告主体适格。依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”上海家化公司是第1116603号商标的注册人，且经国家工商总局审批，续展商标注册有效期至2027年10月6日。乐民超市实施被控侵权行为的时间为2018年9月。被控侵权行为发生之时，上海家化公司为涉案商标的权利人，且在其续展注册有效期内，故上海家化公司有权提起本案诉讼。二、被控侵权商品系侵害第1116603号注册商标权的侵权商品。1.被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，均属花露水；2.虽然被控侵权商品上标注生产者为上海家化公司，但通过比对可以认定被控侵权商品与上海家化公司生产的同类产品存在诸多差别，并非上海家化公司生产；3.《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。故未经上海家化公司许可，在被控侵权商品上使用与第1116603号注册商标相同标识的行为属于侵犯商标专用权的行为，被控侵权商品是侵害第1116603号商标权的侵权商品。上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其或其许可合法经营、生产的商品做出鉴别。在上海家化公司已出具鉴定意见，且被诉侵权商品与正品经比对在喷嘴设置样式、气味、印刷色泽等方面确存在差异的情况下，认定其系侵权商品，并无不当。质量监督等相关部门的鉴定并非认定侵权商品的必要条件，在被诉侵权商品注册人上海家化公司已鉴定及现场比对能够确认被控侵权商品系侵权商品的情况下，无须另行委托其他质监部门鉴定。乐民超市关于上海家化公司工作人员所做鉴定不具有权威性的抗辩，不予支持。其主张上海家化公司应提供产品批号、合格证及相关证据佐证上海家化公司提交的比对样本为正品，否则不具备比对标准问题，如上所述，亦不能予以支持。三、乐民超市销售被控侵权商品的行为构成对第1116603号注册商标专用权的侵害，依法应当承担相应责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。根据公证书记载的内容，可以认定乐民超市实施了销售被控侵权商品的行为。被控侵权商品系侵犯第1116603号注册商标专用权的商品，因此乐民超市的销售行为侵害了第1116603号商标专用权，依法应当承担相应责任。关于在案证据能否证明乐民超市销售了被诉侵权商品的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，上海家化公司所提交的公证书详细记载了在公证员的现场监督下在乐民超市工商登记的地点公证购买被诉侵权商品的过程，公证员亦对所购被诉侵权商品“六神花露水”进行了封存。故乐民超市销售了被诉侵权商品这一待证事实的存在，具有高度盖然性。乐民超市虽然对此不予认可，但并未提交足以推翻涉案公证书的反证，故其此项抗辩不予支持。因公证同时对购买的被控侵权商品进行封存、上海家化公司人员鉴定过程亦经公证证明，故乐民超市关于鉴定产品无法认定是否为其店内购买产品的主张，亦不成立。另，乐民超市提供的名头为吉林省永亮商贸有限公司的《出库单》为复印件，未加盖该公司的公章，记载的进六神花露水剂量为95mL，与公证封存的剂量80mL不符；且未提交吉林省永亮商贸有限公司为上海家化公司许可经营的经营者；其提交的《检验报告》为侵权后出具，且为复印件，故其现有证据均不足以证明其销售的侵权商品直接来源于该公司，无法证明公证封存的侵权产品有合法来源，不能作为其可以免除赔偿责任的事由。四、关于侵权赔偿数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项的规定，乐民超市应当承担赔偿损失的民事责任。关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于本案难以确定乐民超市因侵权所得利益和上海家化公司因侵权所受损失，综合考虑乐民超市的经营期间、经营规模、侵权情节、乐民超市的主观过错程度、上海家化公司商标使用范围、上海家化公司商标的声誉等因素确定乐民超市赔偿上海家化公司经济损失的数额为人民币4500元（包括上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、乐民超市立即停止销售侵犯上海家化公司的第1116603号注册商标专用权的行为；二、乐民超市于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失4500元（包括上海家化联合股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由乐民超市负担。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，乐民超市用以证明其销售的侵权商品有合法来源的证据─名头为吉林省永亮商贸有限公司的《出库单》没有公章，且记载的进六神花露水剂量为95mL，与公证封存的剂量80mL不符，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，一审法院据此认定不免除乐民超市的赔偿责任正确。 鉴定意见作为证据的一种，并不以单方提供而失效。其效力应以真实性、合法性及与本案的关联性进行判断。本案中，上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其或其许可合法经营、生产的商品做出鉴别，鉴定的取样及过程亦经公证证明；一审庭审时，又查明被诉侵权商品与正品在喷嘴设置样式、气味、印刷色泽等方面确存在差异。据此应当认定上海家化公司已经完成了举证责任。而乐民超市明确表示不申请鉴定，其没有为其抗辩寻得有力证据。一审法院将上海家化公司出具的《检验报告》作为定案依据并无不当。 本案中，上海家化公司的损失或者乐民超市获得的利益难以确定，故一审法院采用酌定方式确认赔偿数额，而这种方式应当参照该商标许可使用费的倍数。一审法院在此基础之上，综合考虑乐民超市的经营期间、经营规模、侵权情节、乐民超市的主观过错程度、上海家化公司商标使用范围、上海家化公司商标的声誉等因素确定乐民超市赔偿上海家化公司经济损失的数额为人民币4500元（包括上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支）并无不当。 综上所述，乐民超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由二道区乐民超市负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  苏 浩 审 判 员  芮海宏 二〇一九年十月十一日 法官助理  罗生智 书 记 员  李 贺