浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1176号 上诉人（原审原告）:湖州嘉恒置业有限公司，住所地浙江省湖州市太湖丽景****。 法定代表人：滕达，该公司经理。 委托诉讼代理人：庄国菁，该公司员工。 上诉人（原审被告）：浙江有色建设工程有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市环城东路**div> 法定代表人：邬宇平，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司，住所地浙江，住所地浙江省湖州亿丰国际建材城****> 负责人：何洪星，该分公司经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。 上诉人湖州嘉恒置业有限公司（以下简称嘉恒公司）因与上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）、浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称有色湖州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉恒公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判有色公司、有色湖州分公司支付质量违约金850000元，工期违约金420000元，垫付水电费373240元，超领钢材罚款15423元。事实和理由：1.有色公司、有色湖州分公司并未反诉，一审判决扣除194967元工程款超越审理范围，缺乏事实依据。2.420000元工期违约金未超过诉讼时效。因为结算金额和各项扣款金额有色公司、有色湖州分公司一直不确认，嘉恒公司在2017年6月委托耀华建设管理有限公司出具工程造价咨询报告书，明确具体金额后再起诉，故并未超过诉讼时效。3.嘉恒公司在一审中提交的水电费单子明确写明是龙溪港的水电费，王云庆代表有色公司、有色湖州分公司签字确认。嘉恒公司在一审中提交的证据材料设备供货核对单有王云庆作为领料人签字和有色公司、有色湖州分公司作为领料单位盖章，且该份证据也写明是龙溪港D地块桩基，充分证明王云庆是有色公司、有色湖州分公司的人员。嘉恒公司发给有色公司、有色湖州分公司的函件也载明373240元的水电费。以上三份证据相互印证，足以证明有色公司、有色湖州分公司的水电费金额为373240元。4.关于超领钢材的罚款。一审判决认为定额用量缺乏依据，定额用量根据工程造价咨询报告书的工程结算核对明细表中的审定数据第4、5项钢筋工程量数据相加算出，即124.078+845.565=969.643元。嘉恒公司计算时还按有利于有色公司、有色湖州分公司的计算方式，提高了定额用量的金额。实际上有色公司、有色湖州分公司应当承担的罚款金额高于嘉恒公司主张的金额。 有色公司、有色湖州分公司辩称，一审判决已经就本案工程款总额以及已付款金额进行了调查，嘉恒公司在2016年3月30日致函的内容中已经确认双方对账无异议，工程款金额为17896764元，扣除钢材款、房款抵扣款、已付工程款，剩余金额与一审判决认定的金额相吻合。420000元工期违约金已经超过诉讼时效。在水电费相关证据上签字的王云庆并非有色公司、有色湖州分公司的员工，对水电费这块不予认可。关于钢材款，双方出具的审计结果中缺乏钢材定额的确认标准，故无法支持嘉恒公司的诉讼请求。 有色公司、有色湖州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回嘉恒公司提出的质量违约金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由嘉恒公司承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案工程存在质量不符合合同约定是错误的，嘉恒公司在一审中提交的证据不能证明涉案工程质量不符合合同约定。嘉恒公司在一审中提交的10份基桩检测报告，其形成时间在2013年8月9日至2013年12月16日，而嘉恒公司提交的竣工验收资料证实涉案工程的竣工时间是2013年1月11日。该些检测报告是嘉恒公司单方委托，是何时因何原因委托没有告知有色公司、有色湖州分公司，检测结果出来后，也没有送交有色公司、有色湖州分公司，该些检测报告对有色公司、有色湖州分公司没有约束力。该些检测报告有9份的检测对象为歌山建设集团有限公司，另1份的检测对象为南通二建集团建设有限公司，地点为龙溪苑D，地点为龙溪苑D地块有色湖州分公司无关。2.嘉恒公司主张的质量违约金已过诉讼时效。合同第四、第五、第六条关于履约保证金、水电费、工期、工程质量的约定，若发生水电费垫付、工程质量问题，垫付款、质量违约金应从工程款中扣除。嘉恒公司称其在2014年1月24日向有色公司、有色湖州分公司支付工程款9567600元，但其并未扣除质量保证金、电费，截止2016年1月23日，该部分诉权的诉讼时效已经届满，嘉恒公司在2016年3月30日函中所提主张已过时效。3.涉案工程的实际施工人为江苏地基工程有限公司。（2014）湖吴环商初字第401号民事判决已确认涉案工程的实际施工人为江苏地基工程有限公司，嘉恒公司对此是知晓的，在其电费单中，就单列了江苏地基工程有限公司的电费用量。因此嘉恒公司应当向实际施工人主张相关权利。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 嘉恒公司辩称，不认可有色公司、有色湖州分公司的上诉请求。根据检测报告和双方合同约定，以及有色公司提供的结算书可以充分证明有色公司施工桩基违反合同的质量约定，应当依据合同扣除质量违约金，至于时效问题，因为在施工结束以后双方并没有形成确定的结算金额，一直到2017年6月30日出了工程造价咨询报告书，才有明确工程款金额的时间节点，故根据该工程造价咨询报告书向有色公司、有色湖州分公司主张权利并没有超出诉讼时效。检测报告显示的施工单位是总包单位，歌山建设集团有限公司是一标段总包，南通二建集团建设有限公司是二标段总包，而有色公司、有色湖州分公司施工的桩基涵盖了两个标段。检测报告所对应的施工楼号和有色公司、有色湖州分公司所提交的结算书所对应的楼号是完全吻合的，所以检测报告都是针对有色公司、有色湖州分公司施工范围的桩基。有色公司、有色湖州分公司是桩基工程的分包单位，江苏地基工程有限公司是实际施工人，有色公司、有色湖州分公司应对其转包行为向建设单位总体承担施工责任。 嘉恒公司向一审法院起诉请求：1.有色公司、有色湖州分公司支付嘉恒公司违约金1270000元（质量违约金850000元，工期违约金420000元)，垫付水电费373240元，超领钢材罚款15423元，共计1658663元；2、本案诉讼费由有色公司、有色湖州分公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月18日，有色湖州分公司以有色公司名义（乙方）与嘉恒公司（甲方）签订龙溪翡翠桩基施工合同。合同约定，湖州龙溪港D地块的湖州龙溪翡翠项目桩基工程由有色公司承建，工程内容为施工图范围内甲方指定的桩基工程，具体以甲方出具的任务通知书为准；合同暂定价款22320000元。合同工程结算条款约定，甲代购钢材按招标价4500元/吨计算，结算时再根据实际进货价格进行调整，并就扣款办法进行了约定。合同约定履约保证金1000000元，在合同签订前由乙方支付给甲方；土建主体（乙方施工部分）施工至±0.00或桩基工程完成后一年内付合同总价的70%，在±0.00施工完成后6个月内付至结算价款的95%，5%质保金在主体验收完成后支付，第一次付款时全额扣除甲代购材料款。全部桩基工程完成，无违规发生，退还50%履约保证金；桩基工程验收完成，退还余额。合同工期条款约定，本工程总工期以全部承包工程为考核标的，总工期120日历天，包含法定节假日；开工日期以发包方发出的开工通知为准，如有变动发包方另行通知；因乙方的原因造成工期的延误，每延误一天，扣罚工程款10000元，直至罚没全部履约保证金。合同工程质量条款约定，工程质量标准要求一类桩达到90%以上，无三类桩。一类桩比率每降低（与90%相比）0.5%，扣罚工程款20000元；每出现一根三类及以下桩，没收全部质保金。嘉恒公司和有色湖州分公司在该份合同上加盖公章。 合同签订后，涉案工程于2012年8月2日开工建设，于2013年1月11日竣工。2012年12月21日，嘉恒公司按有色湖州分公司的指示将太湖阳光假日兰怡居339号房屋过户给案外人施兴龙、章月华以抵偿工程款4200000元。嘉恒公司于2014年1月24日支付有色湖州分公司工程款9567600元。以上合计共支付有色湖州分公司工程款13767600元。2014年5月20日，江苏地基工程有限公司出具收据两份，确认收到有色湖州分公司上述两笔工程款即别墅抵工程款4200000元和工程款9567600元。 2014年4月19日，有色公司编制涉案工程桩基工程的结算资料，有色公司、有色湖州分公司共同确认合同送审价款18874977元，工程范围包括湖州龙溪港D地块2号楼、5号楼、6号楼、9号楼及地下室。其中，工程量联系单部分有有色公司送样检测及资料增加费用17112元；另有工程签证单有色公司要求增加由于监理移交、变更，资料完善归档，以及重新送样检测共计282根桩产生的费用合计31442元。确认甲供材料钢材合计1030.492吨。 2016年3月30日，嘉恒公司向有色公司、有色湖州分公司发送关于湖州龙溪翡翠项目桩基工程结算及桩基竣工（技术）资料移交的函，确认“2014年7月该桩基工程结算审价工作结束，双方对账无异议，审定价17896764元，同时根据合同双方约定还应扣除水电费373240元，扣除核增、核减超5%外的审计咨询费用5519元，扣除甲供钢材款3934197元及扣除甲供钢材数量超出结算价差12012元；桩基测试报告中一类桩比例为70%，按照合同约定扣质量保证金80万元。我公司已累计支付工程款合计3767600元，扣除上述款项后贵司湖州分公司合计还应退还我司995804元，请贵司收函后即将前述款项返还给我司。”“本项目将于2016年11月30日交房，而目前正在进行质监站分户验收。因此请贵司督促湖州分公司在2016年4月30日前务必将完整的合格桩基竣工资料移交我司，以便不影响我司的质监验收及综合验收”等。 有色公司收函后，于同年4月21日回函，确认双方已完成结算，但要求嘉恒公司支付其已开票工程款4200000元，并承担该款的同期银行贷款利息。对嘉恒公司函中提及的扣款及多付款事项不予认可，并表示有色公司会积极配合完成竣工资料。 2016年5月11日，嘉恒公司函告有色公司，明确有色公司曾于2012年6月1日向嘉恒公司出具授权书，授权有色湖州分公司可就涉案桩基工程进行工程款决算及收取工程款。2012年12月14日，有色湖州分公司致函嘉恒公司，同意以太湖阳光假日兰怡居339号房屋购房款4200000元抵付应付的工程款，要求有色公司立即予以核实，并根据嘉恒公司2016年3月30日的致函行事。 2017年6月30日，经嘉恒公司委托，耀华建设管理有限公司根据有色公司编制的结算资料，出具工程造价咨询报告书，确定实际施工工期162日历天，工程送审结算造价18874977元，审定结算造价17815991元，核减金额1058986元，并就工程造价核减的相关内容作了分析说明。耀华建设管理有限公司出具工程造价审定单，说明甲方代缴电费373240元，甲供材3934165元以及甲供材超领罚款15432元，质量罚款850000元以及工期延误罚款420000元，该些款项在结算审定价中未扣除，由建设单位在支付结算款时扣除。此外，应由施工单位承担的结算审计核增、核减超5%外的造价咨询费用（追加收费）5762元，由建设单位在支付结算款时代扣并支付。嘉恒公司随即向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年8月7日立案受理嘉恒公司与有色公司、有色湖州分公司建设工程施工合同纠纷一案，立案号（2017）浙0502民初5437号。嘉恒公司以有色公司、有色湖州分公司应承担扣罚工程款、工期罚款、代缴水电费、代付甲供钢材及应承担审计费等为由，向有色公司、有色湖州分公司主张退还多付工程款1550208元。诉讼中，嘉恒公司于2017年12月25日向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。嗣后，嘉恒公司提起本案诉讼。 经嘉恒公司委托，湖州市建设工程质量监督站检测中心对涉案的湖州龙溪翡翠桩基工程的工程基桩进行检测，于2013年11月至同年12月期间出具基桩低应变动力检测报告。经用低应变电检测，该项目2号、5号楼、6号楼、9号楼及地下室合计检测工程桩898根，其中一类桩646根，二类桩252根，一类桩占比71.94%。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、有色公司、有色湖州分公司主体是否适格，嘉恒公司应否向江苏地基工程有限公司主张权利；二、嘉恒公司主张工程质量及工期违约金、垫付水电费是否已超过诉讼时效；三、嘉恒公司主张质量违约金的金额是否属实；四、嘉恒公司主张垫付水电费及超领钢材款有无事实依据。 关于争议焦点一。本案经审理查明，有色湖州分公司以有色公司名义与嘉恒公司签订涉案桩基施工合同，约定湖州龙溪港D地块的湖州龙溪翡翠项目桩基工程由有色公司承建。工程施工完成后，有色公司、有色湖州分公司共同编制结算资料提交嘉恒公司，嘉恒公司工程款也是支付给有色湖州分公司，有色公司、有色湖州分公司作为涉案工程的分包人，系本案建设工程的适格被告。有色公司、有色湖州分公司辩称涉案工程的实际施工人为江苏地基工程有限公司，应向该公司主张权利的意见，不能成立。 关于争议焦点二。经审查查明，双方确认涉案工程审价工作于2014年7月完成，双方对账无异议，确认工程审定价款17896764元。因涉案工程桩的质量检测报告已出具，据此可以确定工程桩质量是否达到合同约定的质量标准，嘉恒公司至此可以主张质量违约金。在嘉恒公司2016年3月30日发送给有色公司、有色湖州分公司的工程结算及桩基竣工资料移交的函件中，嘉恒公司明确主张质量违约金800000元及水电费373240元，故相关诉讼时效应认定中断重新起算。一审法院于2017年8月7日立案受理嘉恒公司与有色公司、有色湖州分公司建设工程施工合同纠纷一案，嘉恒公司以有色公司、有色湖州分公司应承担扣罚工程款、工期罚款、代缴水电费、代付甲供钢材及应承担审计费等为由，主张退还多付工程款1550208元，并未超过我国民法通则规定的二年诉讼时效。该案审理中，嘉恒公司于2017年12月25日向一审法院申请撤诉，在一审法院裁定准予撤诉后，又于2018年3月提起本案诉讼。综上，嘉恒公司主张工程质量违约金及水电费的诉讼请求，并未超过诉讼时效。 关于工期违约金，因涉案工程于2013年1月11日竣工，有色公司、有色湖州分公司在2014年4月19日已提交结算资料，工期是否延误已确定，但在2016年3月30日嘉恒公司发送给有色公司、有色湖州分公司的工程结算及桩基竣工资料移交的函件中，嘉恒公司也未向有色公司、有色湖州分公司主张工期违约金，嘉恒公司也未提交其他证据证明其在此期间曾向有色公司、有色湖州分公司主张工期违约金，嘉恒公司至2017年8月起诉主张已超过民法通则规定的二年诉讼时效。有色公司、有色湖州分公司的该项抗辩意见，予以采信。 关于争议焦点三。根据双方签订的桩基施工合同约定，工程质量标准要求一类桩要求达到90%以上，无三类桩，一类桩比率（与90%相比）每降低0.5%，扣罚工程款20000元。根据湖州市建设工程质量监督站检测中心对涉案的湖州龙溪翡翠2号楼、5号楼、6号楼、9号楼及地下室桩基工程所作的质量检测，一类桩占比71.94%，以此计算工程质量违约金为722400元。嘉恒公司诉请质量违约金850000元，应予调整。 关于争议焦点四。嘉恒公司主张为有色公司、有色湖州分公司代缴2012年7月到2013年2月期间的施工变电费共计373240元，并提交记账的变电费单据，但有色公司、有色湖州分公司对该部分单据的关联性有异议，认为单据上签名的“王云庆”不是有色公司、有色湖州分公司员工。审查认为，嘉恒公司提交的变电费单据与本案的关联性无法确认，故对嘉恒公司的该项主张，不予支持。关于超领钢材款，嘉恒公司提交的甲供钢材超领罚款计算表是根据定额用量为依据计算得出，但工程造价咨询报告并未提供甲供钢材定额用量的计算依据，因此无法认定超领钢材的数量和价款，嘉恒公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。 综上，有色公司、有色湖州分公司作为涉案桩基工程的分包人，应共同承担工程质量不符合合同约定的违约责任。嘉恒公司主张工程超期违约金，已超过法定的二年诉讼时效，不予支持。关于嘉恒公司主张的质量违约金，经审理查明，有色公司、有色湖州分公司实际完成一类桩占比为71.94%，根据合同约定，要求一类桩达到90%以上，每降低0.5%扣20000元，以此计算工程质量违约金为722400元。嘉恒公司主张工程质量违约金850000元，超过部分，不予支持。嘉恒公司主张垫付电费373240元、超领钢材罚款15423元，缺乏事实依据，不予支持。鉴于嘉恒公司尚欠有色公司、有色湖州分公司工程款194967元，为减少诉累，该部分工程欠款直接从有色公司、有色湖州分公司支付嘉恒公司的款项中予以扣除。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江有色建设工程有限公司、浙江有色建设工程有限公司湖州分公司支付湖州嘉恒置业有限公司违约金722400元，扣除湖州嘉恒置业有限公司尚欠工程款194967元，余款527433元，于该判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回湖州嘉恒置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19728元，由湖州嘉恒置业有限公司负担8704元，浙江有色建设工程有限公司、浙江有色建设工程有限公司湖州分公司共同负担11024元。 本院二审期间，嘉恒公司向本院提交了新的证据材料施工总承包合同两份，用于证明所有分包工程的质量、进度及安全文明、现场管理等全部纳入总包管理体系中，以说明检测报告为何对象为总包单位。经质证，有色公司、有色湖州分公司认为该证据没有提交原件，对其真实性不予认可，对其合法性予以认可，对其关联性、证明对象不予认可。经审查，本院认为因嘉恒公司未提交证据原件予以核实，本院难以确定该证据的真实性，故不予采信。 有色公司、有色湖州分公司未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为以下几点：一、涉案桩基工程是否存在质量问题，嘉恒公司主张质量违约金是否已过诉讼时效，以及一审判决确定的质量违约金数额是否正确；二、一审判决对嘉恒公司提起的工期违约金420000元、水电费373240元、超领钢材款15423元的诉请不予支持是否不当；三、一审判决扣除嘉恒公司欠付工程款194967元是否不当；四、有色公司、有色湖州分公司是否是本案的适格主体。 关于争议焦点一。双方合同对桩基工程质量标准有明确约定，嘉恒公司在一审中提交了湖州市建设工程质量监督站检测中心出具的检测报告，针对该检测报告的真实性、合法性，有色公司、有色湖州分公司在一审中均不持异议，且该检测报告的检测对象与有色公司在2014年4月19日编制的结算资料所载工程范围正相吻合，故有色公司、有色湖州分公司在二审中仅对该检测报告的关联性提出异议，本院不予采纳，一审判决依据该检测报告核算质量违约金722400元并无不当。关于诉讼时效，根据一审判决已查明的事实，双方于2014年7月确定工程价款为17896764元，若存在施工质量等问题嘉恒公司应及时向有色公司、有色湖州分公司主张权利，相关诉讼时效也应从该时间节点开始计算，故2016年3月30日嘉恒公司函告有色公司、有色湖州分公司主张质量违约金并未超过两年诉讼时效，诉讼时效应中断重新计算，2017年8月7日嘉恒公司提起包含主张质量违约金的民事诉讼，诉讼时效再次中断重新计算，故嘉恒公司于2018年3月26日提起本案诉讼主张质量违约金并未超过诉讼时效。 关于争议焦点二。关于工期违约金，承上所述，双方发生纠纷的诉讼时效应从2014年7月工程价款确定之日开始计算，2017年8月7日嘉恒公司才首次主张工期违约金显然已经超过诉讼时效，故一审判决以超过诉讼时效为由，不支持工期违约金420000元并无不当。关于水电费，因嘉恒公司在一审中提交的证据无法证明水电费已被有色公司、有色湖州分公司的有权人员确认，故一审判决不支持该项诉请并无不当。关于超领钢材款，因嘉恒公未能提交该项主张的计算依据，故一审判决不支持该项诉请并无不当。 关于争议焦点三。双方就嘉恒公司欠付工程款的金额均不持异议，故一审判决基于减少诉累的考虑，在有色公司、有色湖州分公司承担的质量违约金中予以扣除该笔欠付工程款金额并无不当。 关于争议焦点四。涉案桩基工程施工合同的合同当事人为嘉恒公司和有色公司、有色湖州分公司，江苏地基工程有限公司虽然是涉案桩基工程的实际施工人，但与嘉恒公司并无建设工程施工合同法律关系，有色公司、有色湖州分公司上诉主张嘉恒公司应当向江苏地基工程有限公司主张权利缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，嘉恒公司和有色公司、有色湖州分公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19728元，由湖州嘉恒置业有限公司负担13455元，浙江有色建设工程有限公司、浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担6273元。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  黄丽琴 二〇一九年十月三十一日 书记员  周进方