黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2643号上诉人（原审被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市依安县依安镇民乐街**。负责人：李浩，该公司总经理。、委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐东山，男，1973年8月13日出生，汉族，工人，户籍所在地黑龙江省依安县，现住依安县。委托诉讼代理人：张福辉，依安县解放乡法律服务所法律工作者。上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司（以下简称依安广电公司）因与被上诉人徐东山社会保险纠纷一案，不服依安县人民法院（2019）黑0223民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。依安广电公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0223民初1176号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审认定事实错误。依安广电公司系2010年6月3日依据《中共黑龙江省委办公厅文件》（黑办发〔2010〕12号文件）进行企业改制的企业，并非一审法院认定的仅仅是用人单位变更名称等事项，也不应认定为简单的企业合并或分立。依安广电公司按照省委省政府的文件要求进行整合和改制。该整合是国务院、黑龙江省委、省政府共同推进的与一般企业合并、分立具有本质的区别。一审法院草率认定依安广电公司转企改制仅仅是用人单位变更名称等事项的变更并认定原合同继续有效与事实相悖。二、一审法院法院依据《劳动合同法》第十三条、第三十四条的规定认定原合同继续有效与法不符。依据《国务院办公厅关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和支持文化企业发展两个规定的通知》（国办发〔2008〕114号）第五条第十四款的规定：“转制后自企业登记注册的次月起按企业办法参加社会保险。转制时在职人员按国家规定计算的连续工龄，视同缴费年限，不再补缴基本养老保险费。”依安广电公司完全符合法律规定。三、本案已经超过仲裁时效。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁时效为1年。本案中首先上诉人并不存在欠缴社会保险的情况；其次，依据上述法律规定，被上诉人请求事宜系2005年7月至2008年12月的社会保险统筹部分及滞纳金已经超过了1年仲裁时效，被上诉人的诉请不应得到法律支持。徐东山辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐东山在一审诉讼过程中向法庭陈述了事实与理由，提出了诉讼主张，并向法庭举示了证据。证实徐东山在原工作岗位工作至今，双方存在劳动关系和依安分公司应当为其缴纳社会保险而未缴纳，以及徐东山接到依安县社保局的通知后垫付社会保险统筹部分的事实。依安广电公司对证据均无异议。2.上诉人的上诉理由不能成立。在一审庭审记录中明确记载依安广电公司答辩时称“对原告起诉的事实没有异议，要求被告承担原告垫付的社会养老保险金及滞纳金没有异议，同意给付，但具体时间定不下来。”既然对事实没有异议，并同意给付，在接到法院判令其给付的判决后，又提出上诉，完全是出尔反尔之举，自相矛盾。但是不论上诉人以何种理由上诉，据依其在一审中的答辩和质证意见，足以认定其承认徐东山起诉的事实存在、理由充分合理。上诉人依安分公司引用黑发办〔2010〕12号文件，认为一审法院认定事实错误的主张不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”；第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。而对于变更的原因；分立、合并的事由在所不问，并没有将因政府下发文件而启动的用人单位变更事项或分立、合并排除在外。上诉人引用黑发办〔2010〕12号文件论证依安县有线电视台变更为依安广电公司的特殊性，以此凌驾于法律之上，从而推导出一审法院认定事实错误是没有法律依据的。上诉人依安分公司的该主张与法律规定完全相悖。上诉人以对国办发〔2008〕114号的错误理解为基础，提出一审法院适用法律错误的观点是没有依据的。上诉人认为一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三、三十四条不当，是上诉人对该第五条第十四款错误理解所致。缴费年限包括视同缴费年限和实际缴费年限。根据劳办发〔1997〕116号《关于印发职工基本养老保险个人账户管理暂行办法的通知》规定，视同缴费年限，指参保职工实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作年限。而基本养老保险视同缴费年限为当地实行养老保险个人缴费制度前按国家规定计算的连续工龄。但须注意的是，当地实行养老保险个人缴费制度后，未向当地社保机构缴纳养老保险的职工，未缴费期间不计算为基本养老保险视同缴费年限。同时基本养老保险视同缴费年限，由社保机构依据职工本人档案记载、相关文件规定的应缴费的起始时间等予以认定。为此，其一，依安县实行养老保险个人缴费制度是在1996年，徐东山在1996年以前的连续工龄为视同缴费年限；其二，依安县社保机构既然向徐东山发出缴纳社会保险费的通知，表明已经对徐东山的视同缴费年限和实际缴费年限作出认定，并通知其补缴应当缴纳的社会保险费。所以，徐东山在接到社保机构的通知后缴纳了社会养老保险费中垫付统筹部分及滞纳金，与（国办发〔2008〕114号）第五条第十四款规定并不矛盾，符合《中华人民共和国社会保险法》和相关法规的规定。3.上诉人认为本案已经超过仲裁时效的主张,不应采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了申请劳动争议仲裁的时效为1年，同时规定仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案涉案的社会保险虽然是2005年7月-2008年末的社会保险统筹部分，但徐东山是在接到社保局的缴费通知才知道其原单位应当为其缴纳的社会保险统筹部分而没有缴纳。可是此时其所在的原单位已经转制为依安广电公司。在经过仲裁裁决徐东山与转制后的单位存在事实劳动关系的情况下，一审法院根据劳动合同法、社会保险法的相关规定判令依安分公司给付徐东山为其垫付的社会保险统筹部分及滞纳金，并无不当。上诉人依安分公司认为“本案已经超过仲裁时效”，既与事实不符，又与仲裁时效期限计算的法律规定相违背。请求驳回上诉，维持原判。徐东山向一审法院起诉请求：被告承担2005年7月-2008年12月末，由原告缴纳社会保险统筹部分4157.28元、滞纳金3581.53元，合计7738.81元。一审法院认定事实：原告徐东山于2005年7月至2010年7月在原××县有线电视台工作，双方未签订劳动合同。2010年7月，原依安县有线电视台根据《中共黑龙江省委办公厅黑龙江省人民政府办公厅印发的通知》（黑办发〔2010〕12号文件），更名为广电公司依安分公司，并根据文件第四项第二款规定，继续聘用原告。2005年7月-2010年7月，原告受原××县有线电视台的管理，2010年7月之后至今受广电公司依安分公司的管理，一直从事有线电视维护、安装、收费工作。从2010年7月至今一直在广电公司依安分公司工作，2013年1月原告与广电公司依安分公司签订劳动合同，2013年10月被告广电公司依安分公司开始为原告缴纳社会保险。2018年10月22日，原告向依安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经仲裁，2018年11月19日依安县劳动人事争议仲裁委员会下发依劳人仲字〔2018〕第140号非终局裁决，裁决原告与被告在2005年7月至2012年末存在事实劳动关系。原告当庭承认2005年7月-2008年12月份的社会保险是原告缴纳，2009年-2013年9月的社保是联通公司为原告缴纳的，2013年10月份之后的社会保险是被告缴纳的。所以原告只主张要求被告给付2005年7月-2008年12月的社会保险费。2019年3月21日，原告缴纳了社会养老保险费共10,510.33元，其中2005年7月-2008年12月个人缴费部分2771.52元、单位缴费划入统筹部分4157.28元、滞纳金总计3581.53元。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》明确规定，职工应当参加基本养老保险和失业保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费和失业保险费。用人单位应当按时、足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日已满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。原告徐东山自2005年7月被招聘原××县县有线电视台工作，2010年7月原依安县有线电视台根据《中共黑龙江省委办公厅黑龙江省人民政府办公厅印发的通知》（黑办发〔2010〕12号文件），更名为广电公司依安分公司，并根据文件第四项第二款规定，继续聘用原告。并对原告等人继续进行管理，从事有线电视的维护、安装、收费工作，经依安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁原告徐东山与被告广电公司依安分公司在2005年7月至2012年年末存在事实劳动关系，故对于原告所缴纳的由单位负担的社会保险统筹部分4157.28元、滞纳金总计3581.53元，应由转企后的被告广电公司依安分公司返还给原告。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条第一款、第十二条、第五十八条、第六十条第一款的规定，判决：被告黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司给付原告徐东山垫付的社会养老保险费4157.28元、滞纳金总计3581.53元，合计7738.81元，此款于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司负担，与前款一并履行。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，徐东山于2005年7月至2012年年末与依安广电公司存在事实劳动关系已经依安县劳动人事争议仲裁委员会依劳人仲字〔2018〕第140号非终局裁决予以确认。徐东山于2019年3月补缴了2005年7月至2008年12月的社会保险合计金额为10,510.33元，其中个人2771.52元，单位缴费划入统筹部分4157.28元、滞纳金3581.53元。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条等规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费。因2005年7月至2008年12月期间，徐东山与依安广电公司之间存在事实劳动关系，因此依安广电公司应当履行为徐东山缴纳社会保险费的义务。且原审庭审中，依安广电公司明确表示“对原告起诉的事实没有异议，要求被告承担原告垫付的社会养老保险金及滞纳金没有异议，同意给付，但具体时间定不下来。”因此依安广电公司二审上诉关于不同意给付徐东山垫付的社会养老保险费及滞纳金的请求不能成立。关于仲裁时效的问题，原审审理中依安广电公司并未提出时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”故参照上述司法解释的规定，依安广电公司关于徐东山主张权利超过仲裁时效的上诉主张不能成立。另仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。徐东山是在接到社保局的缴费通知才知道其缴纳的社会保险统筹部分而没有缴纳，随后向劳动仲裁部门提出确认劳动关系以及要求给付垫付社会保险费的主张，因此徐东山主张权利亦未超过仲裁时效。综上所述，黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司依安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  敖 镝二〇一九年十月二十八日书记员  张朝阳