湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民再6号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：曾凡顺，男，1958年11月23日出生，汉族，住湖北省仙桃市（招待所宿舍）。委托诉讼代理人：范曙光，湖北龙田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昌汉，男，住湖北省仙桃市,仙桃市干河街道办事处复州花园社区居民委员会推荐。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：金桥林，男，1956年8月27日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：付献清，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。申诉人曾凡顺因与被申诉人金桥林合伙协议纠纷一案，不服本院（2013）鄂汉江中民二终字第00048号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监［2017］42000000174号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民抗10号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。湖北省人民检察院指派检察员周爱兵、书记员付友莎出庭。申诉人曾凡顺及其委托代理人王昌汉、范曙光，被申诉人金桥林及其委托代理人付献清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省汉江中级人民法院(2013)鄂汉江中民二终字第48号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，导致裁判结果错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百条第二项和第六项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。理由为：一、生效判决以事实推定认定曾凡顺1999年中途退伙的基本事实缺乏证据证明，导致本案事实认定不清。第一，曾凡顺主张于2000年5月24日终止合伙关系，其在一审中提交了十一期资金平衡表，其中最后四期资金平衡表于2000年5月24日移交给金桥林，金桥林同日进行签字确认，因此曾凡顺完成了举证责任。第二，金桥林主张曾凡顺于1998年底中途退伙，但证人马某的证言不具有合法性，曾凡顺与马某合伙的工程结算协议书、曾凡顺收取马某入股金的收据与本案没有关联性，金桥林所举的证据均不能证明其主张。所以，一审判决采用事实推定的方法认定曾凡顺1999年中途退伙，二审判决对此予以维持，显属认定的基本事实缺乏证据证明，导致案件事实认定不清。二、原审判决对于退伙时间、退伙事实的举证责任分配不当,适用法律确有错误，导致实体判决错误。第一、根据谁主张谁举证的原则，双方当事人对各自的主张负有举证责任，曾凡顺对其主张的合伙关系终止时间进行了举证，而金桥林提供的证人证言及证据均不足以证明合伙关系终止的时间，因此金桥林应承担举证不能的后果，认定双方合伙关系于2000年5月24日终止。第二，曾凡顺就合伙期间七个工程的竣工时间进行了举证，金桥林主张合伙期间大部分工程未完工，但其未提交任何证据证明，应承担举证不能的责任，认定曾凡顺主张的七个工程的完工时间成立。第三，庭审中双方虽未将账目进行审计，但在确定了双方合伙关系终止时间及七个工程完工时间的前提下，可以按照庭审中双方提供的证据，对合伙期间的收入和开支进行认定和结算。第四、根据已查明的案件事实，七个工程均已与建设单位进行了结算，金桥林却没有提交其中五个工程的结算报告，结合2000年5月24日曾凡顺已将自己保管的合伙财务资料移交给金桥林的事实，足以认定金桥林持有合伙期间合伙利润的证据。曾凡顺申诉称：一、原审判决认定事实错误，认定的基本事实缺乏证据证明。1、对曾凡顺退伙的时间认定错误。原审法院认定曾凡顺是1999年退伙，事实上，1999年至2000年5月底这段时期，曾凡顺仍然对合伙工程一直参与经营、管理和投资。2、原审对曾凡顺在大部分工程未完工的情况下退伙的事实认定错误。在2000年5月24日以前，双方合伙的七个工程均已全部竣工，其中包括双方有争议的三个工程，仙桃市有线电视台工程在1999年1月19日前竣工，仙桃市人民政府招待所工程在1999年6月8日前竣工，仙桃市亚兴公司工程在2000年3月16日前已完工结算。二、原审判决适用法律错误，导致裁判结果错误。1、关于退伙时间、退伙事实的证据应由金桥林承担举证责任，而原审法院错误地将举证责任分配给了曾凡顺。2、原审中将合伙期间利润的举证责任完全由曾凡顺承担，举证责任分配不当，违反了法律适用规则。曾凡顺与金桥林均认可七个工程的总量为7708097.10元，双方认可的开支为5172113.89元。2000年5月24日曾凡顺将合伙期间所有的单据和账都交给了金桥林，包括2000年5月24日之后的开支账等所有的账目单据都在金桥林手中，金桥林应对在此之后的开支承担举证责任，否则应承担对己不利的法律后果。三、用双方认可的工程总量减去双方认可的开支，可得出合伙期间的利润为2535983.21元，金桥林应分得利润1267991.60元。金桥林认为双方合伙期间的工程总量为5328251.31元，但没有提供证据证明，属举证不能。曾凡顺诉讼请求的利润比应分得的利润少，这是当事人的合理处分，不违反法律规定。所以，请求：撤销原审判决，改判由金桥林给付曾凡顺工程利润658827.82元，返还曾凡顺建筑工程垫资款29.5万元及利息9万元，给付仙桃市××河办事处××复州大道××号门栋房的一半价值215750元。由金桥林承担本案全部的诉讼费用。金桥林辩称：一、曾凡顺在原审中提交的资金平衡表的时间不能认定为退伙时间。曾凡顺在原审中承认最后一个工程完工时间是1999年6月8日，之后就没有共同经营，由此可证明曾凡顺在退伙之后，直到2000年5月24日才交资金平衡表。曾凡顺在2000年1月之前与马某合伙承包工程，从侧面证明曾凡顺退伙时间不是2000年5月24日。二、曾凡顺原审中提交的有关工程完工证明，不是竣工日期，建设工程施工合同中约定的完工日期并非实际完工日期，只有竣工验收后，出具验收报告的时间才是竣工时间。曾凡顺在原审中没有提交一份验收报告，仅凭证明或领款，不能证明工程的完工日期。三、曾凡顺主张的工程利润远远超过了客观实际，缺乏事实依据。曾凡顺认可的总工程量有770万元，但合伙期间完成的工程量只有532万元，其余的工程量均由金桥林单独完成。金桥林在原审中认可了总成本为517万元，但前提是合伙期间的总工程量只有532万元，而非770万元。四、曾凡顺无权主张仙桃市××河办事处××复州大道××号门栋房款。仙桃市政府招待所工程总量是282万元，合伙期间完成的工程量只有136万元，余下的工程量由金桥林单独完成。此门栋是在该工程结算时，以物抵偿了工程款，曾凡顺既主张利润分配，又对此门栋主张权利是错误的。五、双方对合伙期间的经营状况，债权债务未进行清算，庭审中提供的财务资料不完整，又没有申请有关机构进行审计，合伙期间的利润无法确定。所以，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。曾凡顺向一审法院起诉请求:1、判决金桥林给付曾凡顺建筑工程利润658827.82元；2、判决金桥林返还曾凡顺建筑工程垫资款29.5万元及利息9万元；3、依法分配因抵建筑工程款而被金桥林占有的位于仙桃市××河办事处××复州大道××号门栋房的一半价值为215750元；4、本案的诉讼费用由金桥林负担。一审查明，1995年初开始，曾凡顺和金桥林口头协议合伙，双方约定共同经营、利益共享、风险共担。合伙期间，合伙体挂靠在仙桃市第四建筑公司名下，曾凡顺任承包工程项目的出纳兼采购，金桥林任承包工程项目的经理兼会计。两人各自向外筹资，共同偿还借款本息。1995年至1999年期间，曾凡顺和金桥林先后共同承包了仙桃市社保局宿舍楼工程、仙桃市机电公司饮食街工程、仙桃市有线电视台宿舍楼工程、仙桃市亚兴公司门面改造工程、仙桃市质检站车库维修工程、惠联公司门栋楼工程、仙桃市人民政府招待所工程等七项建筑工程。1999年，曾凡顺在大部分工程尚未完工、未决算的情况下，中途退伙，并与他人合伙另行承包其他工程，对曾凡顺与金桥林在合伙期间承包的未完成工程，不参与投资、经营与管理。此后，曾凡顺和金桥林双方于2000年5月21日对合伙期间的财务收支账目进行了结算，由曾凡顺制作了最后一期资金平衡表(第四期)。2000年5月24日，曾凡顺将其保管的合伙财务资料一并移交给金桥林，金桥林在第四期资金平衡表上签字认可。曾凡顺移交给金桥林的合伙财务资料记载的合伙期间工程收入为5328251.31元，双方认可的开支为5172113.89元(含已实际支出但未记入平衡表上的部分)。2000年10月15日，曾凡顺和金桥林自行协商将双方购置的机械设备、模板等建筑材料折款进行分割，曾凡顺分得价值58250元的16件财产，并出具了收条。曾凡顺和金桥林终止合伙关系后，一直未对合伙期间的盈亏情况进行审计。2010年7月，曾凡顺以金桥林未对合伙进行清算为由向一审法院提起了上述诉讼请求。一审认为，曾凡顺和金桥林虽未签订书面合伙协议，但双方达成了共同经营、利益共享、风险共担的口头协议，并从1995年底开始，双方自筹资金，以仙桃市第四建筑公司项目经理部的名义，先后承包了七个建筑工程，具备了个人合伙的条件，曾凡顺和金桥林之间为个人合伙关系。合伙期间，曾凡顺在部分工程尚未完工、未决算的情况下，中途退伙，对合伙期间未完善的工程不参与投资、经营与管理，双方之间的合伙关系已经实际终止。曾凡顺身为合伙期间的会计，退伙时，明知会计资料较为齐全，却未主张对合伙期间的盈亏进行财务审计与清算，而是由其自行对合伙期间的工程收支情况进行了初步结算，并将自己管理的资金平衡表、部分会计凭证等财务资料移交给金桥林，作为散伙时的清算依据，双方签字予以认可。同时，双方对合伙期间购买的设备等财产也通过自行协商折价进行了分割。金桥林在曾凡顺实际退伙后，独自完成剩余工程，并与工程发包方进行了结算。曾凡顺和金桥林均承认部分财务资料不全，有些开支没有计入成本，明确表示不委托专业会计鉴定机构进行司法审计，法院也无法委托相关专业机构进行司法鉴定。所以曾凡顺主张金桥林隐瞒、侵占合伙期间的收入和财产，要求法院在现有证据的基础上作出判断，分配合伙利润的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回曾凡顺的诉讼请求。案件受理费16136元，财产保全费2677元，评估费2160元，由曾凡顺负担。曾凡顺不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持曾凡顺的诉讼请求。二审期间，金桥林当庭提交仙桃市人民法院（2009）仙民二初字第367号民事判决书一份，证明曾凡顺退伙的时间是2000年1月25日前，退伙后金桥林独自完成的工程与曾凡顺无关。曾凡顺对金桥林所举证据真实性不持异议，但认为此证据与曾凡顺、金桥林之间的合伙没有关联性。对金桥林当庭提交的证据，二审认为，金桥林所举证据只能证明曾凡顺与他人于2000年1月25日共同出资承建仙桃市水泥厂宿舍楼工程，但与本案不具有关联性，故不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。曾凡顺与金桥林从1995年开始口头达成共同经营、利益共享、风险共担的合伙协议，以仙桃市第四建筑公司的名义，进行建筑工程施工，曾凡顺与金桥林之间形成个人合伙关系。在合伙期间，曾凡顺中途退伙，因曾凡顺退伙时部分工程款项未付清，工程后续的费用未支出，双方结算条件在曾凡顺退伙时还未成就。曾凡顺向法院起诉主张金桥林给付建筑工程利润658827.82元，返还建筑工程垫资款29.5万元及利息9万元，给付仙桃市××河办事处××复州大道××号门栋房的一半价值215750元，都需要确定曾凡顺与金桥林合伙期间的盈余亏损情况。因曾凡顺与金桥林已对合伙期间的机械设备、模板等财产进行分割，同时曾凡顺也领取了部分款项，但双方未对合伙期间的经营状况、债权债务进行清算，不能确定双方之间权利义务关系。同时双方提供的财务资料不全，一审时又明确表示不委托专业机构进行审计，因此现有证据不能确定双方合伙期间的利润，故曾凡顺的诉讼请求依据不足，不予支持。关于曾凡顺上诉主张对其所举部分证据未进行审核认定，部分证据的证明对象不予采信,一审判决认定证据违反了法律规定和法官职业道德的问题。事实上，一审判决对曾凡顺所举的证据都进行了审核认定，对有的证据采信，有的证据不采信，并阐明了相应理由，没有违反法律规定和法官职业道德。关于曾凡顺上诉主张其退伙时间是2000年5月24日的问题。因曾凡顺未举证证明其在2000年5月24日之前还在参与合伙经营、共同劳动的事实，曾凡顺交账、分设备、领款等事项都可以在其退伙后完成，故其主张的退伙时间依据不足，不予支持。关于曾凡顺上诉主张的一审判决认定双方合伙期间工程收入为5328251.31元有误的问题。事实上，一审判决认定的是曾凡顺移交给金桥林的合伙财务资料记载合伙期间工程收入为5328251.31元，并没有认定双方合伙期间的工程收入，曾凡顺主张合伙期间的工程收入为7708097.10元，依据不足，不予支持。曾凡顺还上诉主张的一审判决理由颠倒是非，在曾凡顺提供了45份证据的情况下，却以证据不足驳回其诉讼请求的问题。因曾凡顺提供的证据无法确定合伙期间的利润，故一审法院以证据不足，不支持曾凡顺诉讼请求，并无不当。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，曾凡顺当庭提交三份证据。证据1、仙桃兴华联合会计师事务所于2013年11月30日作出的仙兴会鉴字（2013）第10号《鉴证报告》一份，拟证明曾凡顺在整个工程中应分得利润1023895.62元以及房屋的一半；证据2、仙桃市广播电视台财务科于2014年出具的情况说明一份，拟证明广播电视台宿舍工程款金桥林于1999年已全部领完；证据3、仙桃市委市政府机关事务管理局于2014年10月21日出具证明一份，拟证明政府招待所工程款金桥林于2006年3月31日全部领完。金桥林的质证意见：1、曾凡顺提交的三份证据在向湖北省高级人民法院申请再审时已提交，且湖北省高级人民法院均未采信，这三份证据不是新证据；2、这三份证据来源不合法，曾凡顺自行委托鉴证，完全是其一面之词，不具备证据效力。对上述证据，再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项（现行民事诉讼法第二百条第一项）规定的“新的证据”：一、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；二、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；三、原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。本案中，曾凡顺提交的三份证据均是在二审裁判作出以后自行委托鉴证和找有关部门出具的证明材料。证据1《鉴证报告》第1页载明，曾凡顺委托鉴证的资料在原审进行了举证质证，其他两份证据，曾凡顺在原审时也提交了相关证明材料并进行了质证，所以，曾凡顺所举的三份证据不符合上述司法解释中有关“新的证据”的规定，不予认定。本院再审认为，曾凡顺与金桥林为了承包建设工程，双方口头约定，自筹资金、共同经营、利益共享、风险共担，从1995年底开始，以仙桃市第四建筑公司项目经理部的名义，先后承包了仙桃市社保局宿舍楼等七个建设工程，曾凡顺和金桥林之间系个人合伙关系。曾凡顺与金桥林承包七个工程期间，曾凡顺中途退伙。退伙时，双方对合伙期间的工程收入和开支，以及利润等，没有书面协议。诉讼中，双方均承认部分财务资料不全，有些开支没有计入成本，又明确表示不委托专业会计鉴定机构进行司法审计，亦不能达成调解协议，曾凡顺与金桥林合伙期间的利润无法确定。曾凡顺向法院起诉主张金桥林给付建筑工程利润658827.82元，返还建筑工程垫资款29.5万元及利息9万元，给付仙桃市××河办事处××复州大道××号门栋房的一半价值215750元，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民二终字第00048号民事判决。本判决为终审判决。审判长  肖淑云审判员  王兴无审判员  张志杰二〇一九年十月二十三日书记员  谢甜露