山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4250号上诉人（原审原告）：济宁市领跑动力健身服务有限公司，住所地山东省济宁市任城区太白路运河城**，统一社会信用代码91370811MA3CCKUJXC。法定代表人：赵德虎，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜宝川，山东方隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝兆龙，男，2000年9月8日出生,汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：李慧（系被上诉人之母），女，1972年9月3日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：蔡杰克，山东金华表律师事务所律师。上诉人济宁市领跑动力健身服务有限公司因与被上诉人郝兆龙劳动争议纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市领跑动力健身服务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项；2、改判确认上诉人济宁市领跑动力健身服务有限公司与被上诉人郝兆龙不存在劳动关系；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人郝兆龙承担。事实和理由：一、被上诉人郝兆龙在2018年5月份即报名参军（9月份入伍），没有与任何用人单位建立劳动合同关系的真实意思。被上诉人郝兆龙只是在5月至7月与案外人钱慧有短期劳务合同关系，根本没有应聘长期工作岗位的打算。二、上诉人济宁市领跑动力健身服务有限公司将“预售期内健身会员卡销售”发包给案外人钱慧，没有与被上诉人郝兆龙建立劳动合同关系的意思表示。上诉人领跑公司是一家提供健身服务的公司，没有必要聘用大量销售人员，所以将销售业务外包给第三方。上诉人领跑公司与案外人钱慧合作期间为2018年5月份至8月份。期间，案外人钱慧的活动团队约三四十人，被上诉人郝兆龙是其中之一。三、被上诉人郝兆龙不受上诉人领跑公司管理，应当推定被上诉人郝兆龙是案外人钱慧的销售人员。因被上诉人郝兆龙现在部队，申请其出庭不现实，故上诉人领跑公司在一审阶段当庭申请法庭让被上诉人郝兆龙书写一份书面陈述邮寄给法庭，“陈述的要点要包含他是否认识钱慧，以及和钱慧究竟是什么关系。”对此，一审法院未置可否，被上诉人郝兆龙也未明确表态。被上诉人郝兆龙书亲笔的书面陈述，不仅有利于查清案件事实，也有利于防范虚假诉讼。违法成本及风险加大，会促使有关人员诚实守信，实话实说。2018年10月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”，构成虚假诉讼罪。四、上诉人领跑公司向任城区劳动监察大队提交的书面材料、在任城区劳动人事争议仲裁委员会的相关陈述，不构成与被上诉人郝兆龙存在劳动关系的自认。出于监督合同相对人钱慧认真履行商事合同义务的需要，上诉人领跑公司掌握钱慧活动团队人员的工作时间、报酬相关信息。鉴于被上诉人郝兆龙向钱慧（远在青岛）主张权利存在较大的困难，出于对被上诉人郝兆龙的同情，上诉人领跑公司提供相关信息，并且表示愿意代为支付工资，这不能改变上诉人领跑公司与被上诉人郝兆龙之间不存在劳动关系的事实。综上所述，上诉人领跑公司请求贵院支持上诉请求，优化营商环境。郝兆龙辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，判决第一二项适用法律正确，依法应当维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人在原审中提交的证据足以证实上诉人与被上诉人双方自2018年5月13日至7月28日期间存在劳动关系，上诉人没有安排被上诉人节假日休息也没有支付其工资，严重侵犯了被上诉人合法权益，违反国家法律规定，依法应当承担相应法律责任。本案经过任城区人社局劳动监察大队、任城区劳动仲裁委、任城法院先后三次调查审理，涉案事实已经全面查证并依法作出认定，上诉人在没有事实和法律依据的情况下，自行否认在调查中认可的事实，凭自己的主观臆断再次提起上诉，其行为不仅违背法律的诚实信用原则而且是滥用诉讼权利，拖延诉讼，浪费司法资源的行为，对其诉讼请求依法应当驳回。济宁市领跑动力健身服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告郝兆龙自2018年5月13日至2018年7月28日不存在劳动关系；2、驳回被告郝兆龙工资、双倍工资差额、休息日加班费、经济补偿金的请求（共计11731.6元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告因劳动关系、拖欠工资等发生争议，被告郝兆龙向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认双方自2018年5月至7月存在劳动关系；原告向被告支付拖欠的2018年5月至7月份的工资；支付未签订书面劳动合同双倍工资；支付加班工资3000元；支付解除劳动合同经济补偿金。该仲裁委于2019年3月29日作出济任劳人仲案字［2018］第452号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认郝兆龙与领跑公司自2018年5月13日至2018年7月28日存在劳动关系；二、领跑公司自本裁决生效之日十日内向郝兆龙支付2018年5月至7月份的工资4912.8元；三、领跑公司自本裁决生效之日起十日内向郝兆龙支付双倍工资差额3000元；四、领跑公司自本裁决生效之日起十日内向郝兆龙支付休息日加班费3000元；五、领跑公司自本裁决生效之日起十日内向郝兆龙支付解除劳动合同经济补偿金818.8元。领跑公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内向法院提起诉讼。庭审中，被告提交劳动仲裁庭笔录显示，原被告认可被告入职原告单位时间为2018年5月13日，劳动关系解除时间为2018年7月28日。被告2018年5月份的底薪为1800元，卖出1280元健身年卡一张，按照万元以下1%计取提成，6月、7月底薪为每月2000元，无提成。被告与原告解除劳动关系后，被告之母李慧曾因被告工资问题于2018年9月30日向任城区劳动监察大队提交投诉书一份，2018年10月23日，原告向劳动监察大队提交材料一份，该材料载明：被告2018年5月13日入职，请假2天，上班17天，底薪1800元，合计987元，六月份上班23天，7月份上班21天，底薪合计2839元。另查，被告郝兆龙于2018年5月年满18周岁，其按照村委要求报名参军，同年8月参加验兵、9月10日离开济宁参军到部队。再查，原告法定代表人赵德虎曾于2018年5月14日与案外人钱慧签订《济宁领跑健身承包预售方案》一份，并支付了相关款项。一审法院认为，原告与被告建立劳动关系应当依法用工。根据相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，不得违反法律规定延长劳动者的工作时间。本案庭审查明，原告法定代表人赵德虎与钱慧签订《济宁领跑健身承包预售方案》合同书，是原告的内部一种经营方式，该协议的约定只是对其双方具有约束力，原告主张被告郝兆龙为钱慧一方销售人员，缺乏事实及法律依据，不予支持。根据原被告自认的事实依法确认双方劳动关系的时间为2018年5月13日至2018年7月28日；原被告劳动关系存续期间，按照原告约定底薪及销售提出计算被告工资数额为4912.8元，原告应依法支付被告；其双倍工资差额为3000元；根据原告2018年10月23日自认材料记载，被告单月工作时间均超过法定的21.75天，存在加班的事实，原告应当支付被告加班工资，其数额按照底薪1800元和2000元分别计算为3000元；关于被告主张经济补偿金，根据被告陈述其自2018年5月就已报名参军，同年8月验兵，9月份入伍，其与原告解除劳动关系应认定为自身原因，根据劳动合同法规定，依法不应支付其经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十七条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、依法确认原告济宁市领跑动力健身服务有限公司与被告郝兆龙自2018年5月13日至2018年7月28日存在劳动关系；二、原告济宁市领跑动力健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郝兆龙2018年5月至同年7月份期间工资4912.8元、未签订劳动合同双倍工资差额3000元、休息日加班费3000元；三、驳回原被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告济宁市领跑动力健身服务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、济宁市领跑动力健身服务有限公司与郝兆龙自2018年5月13日至2018年7月28日之间是否存在劳动关系；二、济宁市领跑动力健身服务有限公司是否应当支付被郝兆龙2018年5月至7月份工资、未签订劳动合同双倍工资差额、休息日加班费。关于第一个焦点问题，济宁市领跑动力健身服务有限公司否认与郝兆龙存在劳动关系，主张郝兆龙在2018年5月至7月与案外人钱慧有短期劳务合同关系。但济宁市领跑动力健身服务有限公司在仲裁委员会庭审笔录中明确认可郝兆龙入职时间是2018年5月13日，离职时间为2018年7月28日。并且，根据济宁市领跑动力健身服务有限公司2018年10月23日向任城区劳动监察大队提交的材料载明：郝兆龙2018年5月13日入职，请假2天，上班17天，底薪1800元，合计987元，六月份上班23天，七月份上班21天，底薪合计2839元。虽然济宁市领跑动力健身服务有限公司的法定代表人赵德虎与案外人钱慧签订《济宁领跑健身承包预售方案》合同书，但该合同书所反映的内容属于济宁市领跑动力健身服务有限公司内部的一种经营方式，该协议的约定只是对其双方具有约束力，该证据并不能证明郝兆龙为案外人钱慧的销售人员。综上，根据当事人陈述、仲裁委员会调查的事实并结合以上材料，一审法院认定济宁市领跑动力健身服务有限公司与郝兆龙自2018年5月13日至2018年7月28日存在劳动关系，并无不当。关于第二个焦点问题。关于工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”郝兆龙自2018年5月13日至2018年7月28日工作，济宁市领跑动力健身服务有限公司未向其支付报酬，一审法院按照济宁市领跑动力健身服务有限公司自认的工资标准判决其支付郝兆龙工资4912.8元并无不当。关于未与劳动者订立书面劳动合同的双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”郝兆龙于2018年5月13日起在济宁市领跑动力健身服务有限公司工作，至2018年7月28日离职，济宁市领跑动力健身服务有限公司未与郝兆龙签订书面劳动合同，应当支付郝兆龙未签订劳动合同双倍工资的差额。支付的范围应当为2018年6月14日至2018年7月28日，按照双方约定的6、7月份的工资底薪为每月2000元计算，未签订劳动合同双倍工资的差额应为3000元。故一审法院判决济宁市领跑动力健身服务有限公司支付郝兆龙未签订劳动合同双倍工资的差额3000元并无不当。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郝兆龙主张存在加班事实，但未提供证据予以证明。但根据济宁市领跑动力健身服务有限公司自认，郝兆龙于2018年5月份工作17天、6月份工作23天、7月份工作21天。鉴于郝兆龙2018年5月13日入职，折算后其5月份应当工作13.3天，加班3.7天，休息日加班费为612元（1800元/21.75天×3.7天×2）；2018年6月份共计加班1.25天，休息日加班费为230元（2000元/21.75天×1.25天×2）；7月份不存在加班情况；上述休息日加班费共计842元。一审法院对于加班费的计算错误，本院依法予以纠正。综上，济宁市领跑动力健身服务有限公司的上诉请求的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5006号民事判决第一项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5006号民事判决第三项；三、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5006号民事判决第二项为：济宁市领跑动力健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付郝兆龙2018年5月至7月份期间工资4912.8元、未签订劳动合同双倍工资差额3000元、休息日加班费842元；四、驳回济宁市领跑动力健身服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由济宁市领跑动力健身服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年十月十四日书记员  米 阳