辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1389号上诉人（原审原告）：中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽阳市白塔区卫国路**。法定代表人：赵琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋旭，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张谦，男，1981年12月31日出生，满族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称“中铁十九局”）因与被上诉人张谦劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司的委托诉讼代理人宋旭，被上诉人张谦的委托诉讼代理人赵洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十九局集团第一工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院（2019）辽1002民初576号民事判决，依法进行改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决由上诉人支付被上诉人经济补偿金153,868.36元与事实不符且适用法律错误。1、被上诉人并不是因为上诉人未为其缴纳社保而解除劳动合同。上诉人通过了解，是被上诉人嫌上诉人项目工作艰苦，主动辞职，而根本不是什么缴纳社保问题。关于社保是被上诉人坚持让上诉人发放给其个人，由其个人自行按最低标准缴纳。上诉人已将相关费用发放给个人，被上诉人也收到此笔费用。因此其诉称的辞职理由不成立，不存在补偿一说。另外，社保费用在工资中已额外补偿，被上诉人的工资明显高于他人也足以证明，因此不能重复补偿。现在被上诉人以上诉人未给其缴纳社保费用为由，主张支付经济补偿金没有依据。2、即便存在经济补偿，也不应该是一审法院计算的153,868.36元（一审法院认为被上诉人月均工资为9,051.08元，计算17个月的经济补偿金）。第一，被上诉人的工资并不是一审法院认定的月均工资为9,051.08元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》“第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定经济补偿金不应包括社保费用公司缴费部分和个人所得税部分，应扣除公司缴纳社保费用和个人所得税后计算平均工资；第二，经济补偿金不应按照17个月计算，经济补偿的计算要区分工作时间，是在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前,还是施行之后。经济补偿金应采取的是分段计算规则：2008年1月1日之前的工作年限，适用《劳动合同法》施行之前的规则；2008年1月1日之后的工作年限，适用《劳动合同法》施行之后的规则。由于被上诉人是在《劳动合同法》施行之前参加工作，根据1995年1月1日施行的《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条之规定，并不存在上诉人支付被上诉人经济补偿的情形，即2018年1月1日之前不存在经济补偿，那么补偿应从2018年1月1日之后开始计算。因此一审法院月均工资认定属认定事实错误，按照17个月计算属适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决结果有失公允。据此，上诉人特依据我国民事诉讼法律规范的相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院依法改判。张谦辩称，被上诉人工资计算是根据本人工资银行流水计算出上一年度的平均工资为9,051.08元，乘以被上诉人工作年限17年，经济补偿补偿金应得到支持。因上诉人没有给被上诉人在社保部门缴纳保险，故被上诉人应依照法律规定主张相应的补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应得到支持。中铁十九局集团第一工程有限公司向一审法院起诉请求：一、原告认为辽阳市仲裁委员会认定事实不清。被告提供的证据显示其并不是2001年7月到原告项目工作，仲裁申请书中的“张千”并不是被告，出生年月、家庭住址均与被告不符，从被告提供的证据看其本人是2007年9月份到原告单位工作，经培训后上岗。因此，辽阳市仲裁委员会认定被告于2001年7月参加工作与事实不符。二、原告认为辽阳市仲裁委员会裁决由原告支付被告经济补偿金152,371.00元与事实不符且适用法律错误。1、被告并不是因为原告未为其缴纳社保而解除劳动合同。原告通过了解，是被告嫌原告项目工作艰苦，主动辞职，而根本不是什么缴纳社保问题。关于社保是被告坚持让原告发放给其个人，由其个人自行按最低标准缴纳。原告已将相关费用发放给个人，被告也收到此笔费用。因此其诉称的辞职理由不成立，不存在补偿一说。另外，社保费用在工资中已额外补偿，被告的工资明显高于他人足以证明，因此不能重复补偿。现在被告以原告未给其缴纳社保费用为由，主张补缴保险费并支付经济补偿金没有依据。2、退一步讲，即便存在经济补偿，也不应该是辽阳仲裁委员会计算的152,371.00元（仲裁委员会认为被告月均工资为8,963.00元，计算17个月的经济补偿金）。第一，被告的工资并不是仲裁委员会认定的月均工资为8,963.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入之规定，经济补偿金不应包括社保费用公司缴费部分，应扣除公司缴纳社保费用后计算平均工资；第二，经济补偿金不应按照17个月计算，经济补偿的计算要区分工作时间，是在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，还是施行之后。经济补偿金应采取的是分段计算规则：2008年1月1日之前的工作年限，适用《劳动合同法》施行之前的规则；2008年1月1日之后的工作年限，适用《劳动合同法》施行之后的规则。由于被告是在《劳动合同法》施行之前参加工作，根据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条之规定，并不存在原告支付被告经济补偿的情形，即2018年1月1日不存在经济补偿，那么补偿应从2018年1月1日之后开始计算。因此辽阳市委员会月均工资认定属认定事实错误，按照17个月计算属适用法律错误。三、辽阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告为被告补缴养老保险费属认定事实不清。关于社保是被告坚持让原告发放给其个人，由其个人自行按最低标准缴纳。原告已将相关费用发放给个人，被告也收到此笔费用。被告的社保费用在工资中已额外补偿，被告的工资明显高于他人足以证明，因此不能重复补偿。现在被告以原告未给其缴纳社保费用为由，主张补缴保险费没有依据。辽阳市仲裁委员会认为“申请人的工资是通过银行发放，并不知晓工资数额包含社会保险费。”被告都能把工作期间的工资表保留，怎么可能对工资构成不知情？辽阳市仲裁委员会裁决原告为被告补缴养老保险费属认定事实不清。综上，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销其作出的裁决，依法判决。诉讼请求：1、请求依法判决不予支付被告经济补偿金和不予补缴社保；2、依法判令本案诉讼费由被告承担。张谦一审辩称：通过仲裁已经查明的事实，被告于2001年7月起在被告处工作。通过仲裁双方提交的证据显示被告作为申请人时主张的事实，并且通过原告单位出具的2010年8月的员工工资结算单，其显示工龄工资200.00元，可以推算出，在2010年时，被告的工龄工资为200.00元，即每年20元×10年所构成，并且该结算单有领取人的签字，进而客观证明了被告在原告处工作的时间，起止时间为从2001年计算到仲裁前，被告在原告处工作时间为17年。据此，仲裁认定该事实有足够的事实及法律依据。通过被告提供的文圣区社保出具的自然年度账户信息，被告的社保账户为个人缴纳，原告并没有在劳动关系存续期间给被告缴纳社保。原告的请求无事实及法律依据，仲裁认定的事实可以作为本案审理的依据。一审法院认定事实：张谦于2001年7月份到中铁十九局集团第一工程有限公司处工作，双方于2001年10月15日签订劳动合同一份。中铁十九局集团第一工程有限公司未给张谦缴纳社会保险，但从2016年10月起将社会保险费以现金方式发放到张谦的工资收入中。因未缴纳保险，双方于2018年1月份解除劳动关系，在双方解除劳动关系张谦的前12个月的月平均工资金额为9,051.08元。一审法院所确认的上述事实有中铁十九局集团第一工程有限公司出具的仲裁裁决书、工资表，张谦出具的工商银行流水明细、年度结账单及双方当事人的陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，张谦与中铁十九局集团第一工程有限公司签订了劳动合同，双方形成劳动关系至2018年1月，一审法院予以确认，双方均应按照法律规定履行各自的义务。现中铁十九局集团第一工程有限公司未缴纳社会保险的行为系违法行为，张谦有权利解除劳动合同并要求经济赔偿金。中铁十九局集团第一工程有限公司主张张谦因工作劳累主动辞职，未提供证据，一审法院对该事实不予认可。依据工资表及银行流水明细，扣除每月以工资形式发放的保险费用后，张谦解除劳动关系前12个月（2017年2月至2018年1月）的工资总和为80,003.00元，前12个月的其他收入为28,610.00元，故月平均工资应为9,051.08元[（80,003.00元+28,610.00元）/12个月]；依据张谦在中铁十九局集团第一工程有限公司处的工作时间，经济赔偿金的年限应按照17年的标准计算，故经济赔偿金应为人民币153,868.36元（9,051.08元/年*17年）依据法律规定，中铁十九局集团第一工程有限公司主张拒绝向张谦补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，一审法院不予受理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、中铁十九局集团第一工程有限公司给付张谦经济赔偿金人民币153,868.36元；二、驳回中铁十九局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一款于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由中铁十九局集团第一工程有限公司负担。本院二审期间，中铁十九局集团第一工程有限公司提交了案外人陈亚范的工资表，证明张谦的工资中包括社保费用，该证据经当事人质证，真实性本院予以确认，关联性本院不予确认，不足以证明张谦的工资构成情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故劳动合同法实施之前的经济补偿金支付办法应按当时的规定执行，1994年劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，具体规定了给予经济补偿的情形和标准，参照该办法，本案双方当事人解除劳动合同不符合当时的支付经济补偿金的情形，被上诉人张谦主张支付该期间的经济补偿金依据不足，上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司的该上诉请求本院予以支持，故上诉人应支付张谦2008年至2018年解除劳动合同时的经济补偿金，年限为10年，计90,510.80元；关于上诉人主张张谦工资标准计算不当一节，因张谦的工资数额证据充分，一审法院计算并无不当，该主张本院不予支持。综上所述，中铁十九局集团第一工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初576号民事判决；二、上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向被上诉人张谦支付经济补偿金人民币90,510.80元；三、驳回上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年十月十二日法官助理尚莉莉书记员白如冰