新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院民事判决书（2019）新4226民初417号原告（反诉被告）：新疆正升建设工程有限责任公司；住所地：新疆塔城地区和布克赛尔县赛尔南街。法定代理人：周宇新，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李高雄，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：孙秀山，该公司副总经理，住公司。被告（反诉原告）：余俊雷，男，1975年12月17日出生，汉族，无业，住新疆哈密市建设东路银丰大夏**。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司与被告（反诉原告）余俊雷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人李高雄、孙秀山，被告（反诉原告）余俊雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付欠款1008413元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月原告承接了和什托洛盖镇富民安居工程五期阳光小区二期30号、34号、36号楼住宅楼工程，并交由被告实际施工，双方约定：原告按工程总造价提取5%的管理费，其余所有费用由被告承担。被告对项目所有收支自负盈亏，现该工程已经完工并由甲方结算完毕，原告为该工程给被告预支、垫付、借支的款项已超付1008413元，被告应当予以返还。被告（反诉原告）余俊雷辩称：驳回原告诉讼请求。理由：一、2011年10月28日工程验收交付原告。二、对原告诉1008413元不予认可。三、对原告对该工程项目垫资支付材料款等不予认可。四、工程项目原告从没有组织项目班子，对质量和管理没有尽到义务和责任。五、对收取5%管理费不认可。理由如下：1、2011年4月我与原告签订工程承包合同并组织实施了和什托落盖阳光小区二期30号、34号、36号楼项目。作为项目实际施工人很好的履行了合同约定，并于2011年11月28日工程验收交付原告的事实认可。2、原告诉我欠1080000的事实不认可，我2011年11月28日将工程竣工验收交付原告后迟迟不给我结算，合同价为12750282元，原告按合同欠几百万工程款没有支付，本人数次找原告要求结算并支付工程余款均不给办理，拖欠直今。3、原告称为工程项目垫资、支付材料款等的事宜不认可。根据双方承包协议约定，凡是与第三方签订的所有采购合同、供货合同、欠款、货款等均与原告无关。项目实际施工过程中原告从没有参与到项目的任何管理，原告在材料进购、人工费和各种费用的支付均没有参与，都是我独自支付。所产生的各种纠纷及欠款是我与当事人的主张与原告无关，原告也不是当事人。4、工程项目从启动到竣工验收，原告从没有参与到项目中。我独自组织项目班子，加强管理，独自将工程完工，独立核算、自负盈亏，很好的履行了双方的约定，本项目是全县唯一当年开工当年交工的工程。在履约期间原告没有做到应有的义务和责任，原告相关人员反而处处为难，其中的艰辛和无奈无法言语。从施工管理、质量监督、安全生产、收集资料、造价、建设部门、监管部门，监理部门、税务、财政、设计院、地质、质检、试验部门等，这是原告本应协调的义务，却都是我自己跑，自己办。原告从没有出面过，反而时不时为难。项目管理签个资料不给钱不签，做个进度计划不给好处费不做等。在施工过程遇到材料涨价没人管，工程设计变更没人管，停电停水没有问，人工工资支付不了没有关心，工程运费增加不协调。我2012年-2017年每年都到和丰县原告处结算，每次都无果而终。到公司没人理，没人管，没人问。也多次到建设单位去找，建设单位的领导说“我理解你们这些老板，能接待是看你们不容易，但和你们没有合同关系，要找也是正升公司的人来”。为了干这个项目上，我把家里的地卖了，带上亲戚朋友借来钱做工程项目，不但没挣上钱，反而使自己负债累累，生活极度困难。2017年6月我再次来原告处结算还是没人管，原告公司个别领导不但不结算反而为了要好处费，不惜当众多次下跪磕头。原告的种种做法彻底让我极度失望。2011年12月没钱给工人发工资，工人和我在零下20多度天气住工棚，原告有人关心吗？为了解决工人工资，我到地区找领导帮忙，车翻到山下，被别的车撞。两次车祸连建设单位的领导都打电话问候和关心，原告知道情况后关心过吗？原告在那样的艰苦条件下都不肯借一分钱解决我的困难，怎么会好心垫付这么多钱？5、原告所说的收取5%管理费我不认可，实际是按3%扣取的。按照有关法律规定和司法解释及参照最高法的判例。原告在协议中扣取管理费约定的条款属于无效约定并属违法所得。原告整个项目实施过程在管理、质量、安全等方面根本没有尽到一点监督之责，从没有组织过任何一个人参与项目的组织、协调、管理和监督，原告已扣取3%的管理费属于工程造价的组成部分应退还实际施工人，未收取的不得收取。最后想说，我不是一个法律工作者，但我相信法律一定会作出公正的判决。被告（反诉原告）余俊雷反诉称，2011年4月22日反诉人与被反诉人签订建筑工程承包合同（和什托洛盖阳光小区二期30号、34号、36号楼项目），合同价格12750282元。工程于2011年11月28日合格完工并通过竣工验收，同时于2012年5月向被反诉人递交了竣工结算文件。反诉人数次找到被反诉人办理结算，一直都拒绝拖欠至今。现追加反诉标的3748217.49元减去借款460000及利息2073911.21元。共计5361629.15元。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司辩称：被告称我方拒绝算账不属实，我方多次找被告结算，被告不予理睬。我方工程款已付超，被告还需返还，不存在欠款和利息问题。本院经审理查明以下事实：2011年4月22日，原告新疆正升建设工程有限责任公司与和布克赛尔县和什托落盖镇人民政府（甲方）签订了建设工程施工合同，约定工程总造价为：12750282元。2011年4月22日原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司与被告（反诉原告）余俊雷签订了《房屋建筑项目施工承包合同书》，约定暂定工程造价为：12750282元。第（二）条乙方职责中第4款约定：自主进行本工程施工中的各项生产经营活动，管理和适用资金、人力、物资、机械，并独立核算自负盈亏，自行对其使用后果负全部责任。第（五）条约定：甲方按工程总造价提取5%的管理费（其中包括投标预算及施工组织设计、竣工结算三项编制费），另外代扣国家及上级部门规定的税费。5%的管理费以外的费用由乙方包干使用。涉案工程决算价为：12904991.05元。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司就涉案工程向甲方和布克赛尔县和什托洛盖镇政府开具发票7张，产生税金763717.38元。管理费645249.55元。涉案工程产生劳保统筹费364658.07元。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司认可在施工过程中从（甲方）和布克赛尔县和什托落盖镇人民政府来款中扣回1581869.27元。结算书编制费20000元，预算费和标书制作费18700元，合计38700元，由余俊雷实际付款。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司当庭主张向被告（反诉原告）余俊雷付款13721647元，被告（反诉原告）余俊雷当庭认可9377687.41元。该涉案工程经竣工验收合格并与和什托洛盖镇政府决算完毕。以上事实有原被告提供的：1建设工程施工合同一份，2、工程造价定案通知书一份，工程款发票7张，劳保统筹收费单一份，3、财务凭证29组，4、竣工验收意见书一份在案佐证。本院认为，原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司与和布克赛尔县和什托落盖镇人民政府（甲方）签订的《建设工程施工合同》具有法律效力，本院予以确认。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司与被告（反诉原告）余俊雷签订的，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，本案工程款应参照双方签订的《房屋建筑项目施工承包合同书》结算。被告（反诉原告）余俊雷在该涉案工程中应得款项＝决算价12904991.05元－应扣税金763718.38元－应扣管理费645249.55元－应扣劳保统筹费364658.07元+编制费38700元+原告新疆正升建设工程有限责任公司扣回1581869.27元＝12751934.32元。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司主张已支付：2011年5月27日，凭证号为0-108钢材款606782.07元，2011年7月7日，凭证号为0-28付劳务工资191500元，2011年11月17日，凭证号为0-79支付工程款504300元，2011年11月28日，凭证号为0-121完后支付工程款504300元，金额共计1806882.07元，与被告（反诉原告）提供的已付工程款金额统计表中记载的金额一致，本院予以确认。被告（反诉原告）余俊雷提交的代交款金额统计表中认可的2011年5月26日原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司代交人事局履约保证金191000元、建设局质保金637500元，共计828500元，本院予以确认。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司主张已支付：2011年5月27日，凭证号为0-108支付工程款3471895元，2011年8月5日，凭证号为0-22支付工程款2356900元，2011年9月16日，凭证号为0-77支付工程款1031575元，2011年9月22日，凭证号为0-113支付工程款1280000元，2012年1月12日，凭证号为0-45支付工程款1151890元，金额共计9292260元，与被告（反诉原告）余俊雷提供的已付工程款金额统计表中记载的付款时间和计划支付金额一致，被告（反诉原告）余俊雷对实际收到的金额有异议。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司提供了被告（反诉原告）余俊雷签字确认的财务凭证，金额共计9292260元，本院予以确认。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司主张已支付：2011年5月7日，凭证号为0-16垫付散热器款339136元，2011年6月1日，凭证号为0-1领水泥300吨款144000元，2011年6月1日，凭证号为0-5罚款15000元，2011年6月4日，凭证号为0-26配电箱款87210元，2011年8月13日，凭证号为0-85应扣防盗门款160290元，2011年9月21日，凭证号为0-105付劳务工资款50000元，2012年6月30日，凭证号为0-143消防罚款12000元，2018年7月18日，凭证号为0-59公司垫付余俊雷欠崔孟良材料及租金156337元，垫付维修款195455.8元，垫付混凝土款878996.53元，金额共计2038088.33元，内容为原告（反诉被告）方垫付的材料款、人工工资、维修费、罚款等，原告（反诉被告）方提供了付款依据和财务凭证，本院予以确认。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司主张已支付：2011年10月28日，凭证号为0-108借款60000元，2011年11月21日，凭证号为0-56借款50000元，2011年12月15日，凭证号为0-75借款350000元，金额共计460000元，内容为原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司借支给被告（反诉原告）余俊雷的款项，原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司提供了被告（反诉原告）余俊雷签字确认的财务凭证，本院予以确认。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司主张已支付：2011年6月4日，凭证号为0-22临时围墙分摊47266元，2012年2月28日，凭证号为0-38条幅、彩旗制作费1046元，2012年6月21日，凭证号为0-97垫付垃圾运费1000元，2012年7月17日，凭证号为0-63标识牌费用分摊5000元，2012年11月30日，凭证号为0-102应扣余俊雷欠瑞祥砂厂砂石料款52077元，2013年11月13日，凭证号为0-45法院划款（季桂香）7406元，金额共计171346元，内容为原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司垫付款项，原告方提供的证据为单方制作，不能证实款项已经支出并且应当由被告承担，本院不予确认。综上，原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司向被告（反诉原告）余俊雷已付款=1806882.07元+828500元+9292260元+2038088.33元+460000元=14425730.4元减去余俊雷在该项目中应得款项12751934.32元=1673796.08元。原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司已超付1673796.08元，被告（反诉原告）余俊雷应当予以返还，但原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司仅主张1008413元，超出部分本院不予处理。对被告（反诉原告）余俊雷反诉原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司偿还欠付工程款5361629.15元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）余俊雷于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司支付欠款1008413元。二、驳回被告（反诉原告）余俊雷要求原告（反诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司支付欠款5361629.15元的诉讼请求。本案应收案件受理费6912.21元，反诉费27962.45，共计34874.46，由被告（反诉原告）余俊雷负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审判员 李淑华二〇一九年十月二十二日书记员 那木琴和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页本案所适用的法律、法规及相关司法解释是：《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益.第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同.第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。