福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1338号 上诉人（原审被告）：曹子斌，男，1974年9月6日出生，汉族，住宁化县。 委托诉讼代理人：周荣华，福建清宁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：谢启海，男，1965年8月13日出生，汉族，公务员，住宁化县。 上诉人曹子斌因与被上诉人谢启海合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹子斌及其委托诉讼代理人吴秀华、被上诉人谢启海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹子斌上诉请求：1.判决撤销宁化县人民法院（2019）闽0424民初259号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回谢启海的全部诉讼请求；2.判决谢启海承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、证据不足，曹子斌系2017年2月9日才接受谢启海的委托，通过恒生网上交易软件“代理委托”功能为谢启海理财期货，委托代理关系至2017年5月9日终止。1.一审判决书认定“2016年12月8日，双方签订《委托共同投资国内商品期货合同》……合同签订后，谢启海将其所有存有98810.53元的62×××05银行账户、英大期货有限公司63×××59号资金账号及密码交给曹子斌。2017年1月11日起，曹子斌开始在谢启海开设的英大期货有限公司63×××59号资金账号进行交易。”系事实认定错误，且证据不足。事实上，2016年12月8日，双方在谢启海办公室签订的《委托共同投资国内商品期货合同》因存在多处错误，并没有实际履行，曹子斌直到2017年2月9日与谢启海重新签订《商品期货投资委托协议》后才开始通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能为谢启海期货理财，这一事实从曹子斌提交的新证据《代理委托协议》、《实际控制关系账户申报表》予以证实，在2016年12月8日至2017年2月9日期间，谢启海并没有与曹子斌签订《代理委托协议》、《实际控制关系账户申报表》，那么曹子斌就不可能能够控制谢启海的账户进行交易，且谢启海并没有提供任何证据证明其在2016年12月8日至2017年2月9日期间将英大期货有限公司63×××59号资金账号及密码交给了曹子斌，也没有提供任何证据证明曹子斌在此期间操作了谢启海英大期货有限公司63×××59账号。因此，一审判决这一事实认定是错误的，且缺乏事实依据。2.一审判决书认定“2017年2月3日，英大63×××59盈利达10000元，谢启海按《委托共同投资国内商品期货合同》的约定，支付给曹子斌报酬3000元”，系事实认定错误，且没有任何证据予以支持。曹子斌在2017年2月9日前未实际接受谢启海的委托，谢启海不需要、也不可能会支付曹子斌报酬，这完全是谢启海虚构的事实，而且谢启海在一审时并不仅仅只是在该事实上作虚假陈述，而且还隐瞒事实、虚假陈述其与曹子斌之间只在2016年12月8日签订了《委托共同投资国内商品期货合同》，没有签订其他协议，直到曹子斌找到2017年2月9日签订的《商品期货投资委托协议》，谢启海才不得不承认，由此可见，谢启海系不诚信的诉讼参与人，其所作的上述陈述没有任何证据予以证实，一审判决予以认定，明显违反了谁主张谁举证的证据规则，应当予以纠正。3.一审判决书认定“2017年5月，《商品期货投资委托协议》期限届满后，谢启海未取消委托，其63×××59号资金账户的200000元资金仍由曹子斌操作。……引起纠纷。”事实认定错误，且证据不足。事实上，2017年5月9日，《商品期货投资委托协议》期满后，曹子斌就终止了委托关系，没有再代理谢启海投资期货，这一事实从曹子斌提交的新证据2006恒生网上交易软件《交易及账户报告》可以证实，曹子斌操作的该交易软件在2017年5月份以后就没有交易数据了，曹子斌也就不可能存在期限届满后继续通过该交易软件代理谢启海投资的情形，且从谢启海在2017年11月可以自行操作账户提取10000元资金自用，也可以证实该账户在2017年5月份以后就由谢启海自身操作，与曹子斌没有任何关系，且谢启海在提起诉讼前从未要求曹子斌赔偿其损失。4.一审判决书认定“2018年11月13日，谢启海交给曹子斌的英大期货有限公司63×××59号资金账号密码修改收回该资金账户”，系事实认定错误，且证据不足。事实上，虽然2017年2月9日，谢启海将账户账号及交易密码告知了曹子斌，但双方在委托理财期间都知晓交易密码，而谢启海同时还知道资金密码，曹子斌是不知晓资金密码的，谢启海作为账户的持有人是随时有权修改密码的，因此不能以谢启海何时修改密码来认定双方委托关系何时终止，双方的委托关系在2017年5月份就已经终止了，这一事实从曹子斌提交的新证据2006恒生网上交易软件《交易及账户报告》予以证实。综上所述，曹子斌对本案事实概括如下：2016年12月8日，谢启海在其办公室打印出了《委托共同投资国内商品期货合同》，双方签完之后发现该合同存在多处错误，同时该合同又约定要1个月以后再开始，所以双方便同意将这份合同作废，等确定要代理投资期货后，再重新签订合同。2017年2月9日，双方重新签订《商品期货投资委托协议》，同时签订了《代理委托协议书》、《实际控制关系账户申报表》后，谢启海才正式向英大期货有限公司授权委托黄恒云63×××××资金账号（黄恒云系上诉人配偶，因2006恒生网上交易软件，曹子斌是以配偶名义注册的）通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作其账户。2017年5月份，《商品期货投资委托协议》期限届满后，曹子斌即终止了代理委托关系，没有再通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作谢启海账户，在曹子斌操作期间，谢启海的资金账户没有发生超过20%的亏损。因此，一审判决事实认定不清、证据不足，曹子斌系2017年2月9日才接受谢启海的委托，通过恒生网上交易软件“代理委托”功能为谢启海理财期货，委托关系至2017年5月9日终止。二、双方的委托代理关系在2017年5月份已经终止，谢启海账户2017年12月份亏损超过20%与曹子斌没有任何关系，一审判决曹子斌承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当驳回谢启海的全部诉讼请求。从双方签订的《商品期货投资委托协议》可以证实委托投资期限为三个月，即自2017年2月9日至2017年5月8日止，从曹子斌向法庭提交的新证据2006恒生网上交易软件《交易及账户报告》可以证实曹子斌在合同期限届满后即停止代理投资操作，由此可以证实双方签订的《商品期货投资委托协议》在合同期限届满后已经自动终止，根据我国《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定的其他情形。”之规定，双方在2017年5月份后，合同权利义务已经终止，不互有任何义务，即对2017年5月份后谢启海的交易风险，曹子斌不再承担任何责任。因此，一审判决曹子斌对谢启海账户2017年12月份发生的亏损承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当驳回全部诉讼请求。 谢启海辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回曹子斌的上诉请求。1.《委托共同投资国内商品期货合同》于2016年12月8日签订，合同第二条约定：“投资时间约定为一年，从2017年1月9日开始，期间甲方应每周结算完后公布当周净值，若亏损超过20%，乙方及其他投资人有权提前进行清算，并解除合约。”时间界定非常清楚。刘某的证人证言和2018年11月3日由曹子斌填写的《密码修改申请表》可以补充证明起止时间。2.2017年2月3日账户盈利1万元，根据委托合同第3条规定，由曹子斌从英大63×××59投资账户转出1万元到乙方银行账户，谢启海当日支付曹子斌现金0.3万元作为报酬。有见证人刘某的证言为据。3.2017年与黄恒云签订的《代理委托协议书》系在谢启海和曹子斌签订《委托共同投资国内商品期货合同》期间，因曹子斌接受多项理财委托，为了吃准点位，便于操作，利用网上交易软件“代理委托”捆绑拖带功能。应曹子斌要求，谢启海与黄恒云签订的辅助协议，只要对黄恒云63×××××账户进行操作，其他委托账户便自动跟单。谢启海与黄恒云签订的《代理委托协议书》只是曹子斌便于进行网上交易的委托协议。不影响双方签订《委托共同投资国内商品期货合同》的实施。4.2017年11月底因谢启海急需用钱，应谢启海的请求，由曹子斌从英大63×××59投资账户转出1万元到谢启海银行户用于个人开支。从英大投资账户转钱到谢启海银行账户并非谢启海操作。因此曹子斌所说的“2017年2月9日才接受谢启海的委托，2017年5月9日终止”的上诉理由不成立。 谢启海向一审法院起诉请求：1.判令曹子斌赔偿谢启海因委托理财造成的损失89,505元整；2.判令曹子斌承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 一、2016年12月8日，曹子斌与谢启海签订《委托共同投资国内商品期货合同》，约定：1.谢启海自愿利用自有资金100000元整，利用曹子斌提供的投资账户英大63×××59进行投资国内商品交易，由曹子斌操作。期初资金除谢启海提供的外，其余资金为其他投资人提供，具体金额以实际账户金额为准。谢启海和其他投资方享有同等权益。曹子斌应保证出资方的资金保管安全，如出现资金被盗等问题曹子斌负责全额赔付。2.投资时间为1年。从2017年1月9日开始，期间曹子斌应每周结算完后公布当周净值，若亏损超过20%，谢启海及其他投资人有权提前进行清算，并解除合约。3.曹子斌操作后，账户盈利的30%为曹子斌报酬，如有亏损，则曹子斌无报酬，且曹子斌应承担20%之外的全额赔付。4.此合同一式两份，谢启海、曹子斌双方各执一份，经签字之日起生效。合同签订后，谢启海将其所有存有98810.53元的62×××05银行账户、英大期货有限公司63×××59号资金账号及密码交给曹子斌。2017年1月11日起，曹子斌开始在谢启海开设的英大期货有限公司63×××59号资金账号进行交易。 二、2017年2月3日，英大63×××59盈利达10000元，谢启海按《委托共同投资国内商品期货合同》的约定，支付给曹子斌报酬3000元。 三、2017年2月9日，谢启海与曹子斌签订《商品期货投资委托协议》，双方约定：ｌ.曹子斌自愿利用自有资金100000元，利用谢启海在英大期货公司开户的资金账号61×××59进行投资国内商品交易，由曹子斌负责操作交易；2.从签订本合同之日开始计算，投资时间为3个月，在此期间，曹子斌应每周结算完后公布净值通过微信群里发给谢启海；3.曹子斌保证资金亏损不超过20%，如亏损超过20%，超过部分由曹子斌负责赔偿。在资金亏损超过20%的情况下，谢启海有权提前进行清算，并解除合同；4.曹子斌操作后，账户盈利的30%为曹子斌工资报酬，如有亏损，曹子斌则没有报酬，曹子斌在资金亏损20%以内不负责赔偿出资人亏损，每盈利10%结算，应提取盈利的30%作为曹子斌工资；5.此合同一式两份，曹子斌、谢启海双方各持一份。2017年3月3日，谢启海再次存入100000元资金在英大期货63×××59交易账户，委托曹子斌交易。 四、2017年5月，《商品期货投资委托协议》期限届满后，谢启海未取消委托，其63×××59号资金账号的200000元资金仍由曹子斌操作。2017年11月底，谢启海因个人开支从英大63×××59号投资账户转出10000元自用，实际投资190000元。曹子斌在操作英大期货63×××59交易账户期间，虽未按《期货合同》的约定公布每周结算净值，但谢启海每周均有到曹子斌工作地点咨询相关情况，投资账户未达盈利分配条件，也未出现20%以上亏损。2017年12月22日至12月29日，英大期货63×××59交易账户累计亏损达114770元，已超过20%。因谢启海与曹子斌就损失赔偿事宜协商未果，引起纠纷。 五、2018年1月以来，曹子斌以大连交易所为牟取暴利，采用虚假对倒交易控制价格，在豆油豆粕、美豆基本平稳的情况下，国产豆比转基因豆便宜400元每吨,恶意操纵黄豆一号1801合约，致投资者蒙受损失为由，多次到北京等地相关部门投诉未果。2018年4月30日，谢启海出具委托书给曹子斌委托曹子斌就购买英大期货有限公司黄豆一号1801违规操作事宜进行维权。 六、2018年11月13日，谢启海交给曹子斌的英大期货有限公司63×××59号资金账号密码修改收回该资金账户。 一审法院认为，委托理财是委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。而民间委托理财，是指由非金融机构作为受托人的委托理财形式。委托理财与现行法律或行政法规的强制性规定并不抵触，自然人之间的委托理财行为亦是如此。本案中，谢启海与曹子斌分别于2016年12月8日、2017年2月9日签订《委托共同投资国内商品期货合同》和《商品期货投资委托协议》，该二份合同明确了双方民间理财关系，约定了各自权利义务以及委托期限，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，具拘束力。因《商品期货投资委托协议》期限届满后，谢启海与曹子斌未对委托期间的盈亏进行结算，仍由曹子斌操作理财，视为不定期委托理财合同。而案涉合同均约定，英大期货63×××59交易账户盈利的30%为曹子斌报酬；如有亏损20%以内由谢启海负责，曹子斌无报酬，且曹子斌应承担20%之外的全额赔付。该约定虽盈利与风险不对等，但是基于曹子斌对期货市场专业知识、技能和风险的充分认识基础上达成的，是双方对其自身的充分认识后，作出的自愿承受相应风险的意思表示，是意思自治的结果。因此，谢启海根据二份合同的约定，诉请曹子斌赔偿89505元，［即实际投入资金190000元－账户余额78119.06元×（100%-20%）＝89504.725元］，有事实和法律依据，予以支持。曹子斌关于《委托共同投资国内商品期货合同》是草稿未生效，谢启海仅委托其100000元操作英大期货63×××59交易账户，与事实不符，其辩解意见不予采纳；曹子斌关于大连交易所为牟取暴利，违规操作，致其及谢启海造成损失，其对谢启海的投资损失无须承担法律责任的辩解，因曹子斌仅提供了其多处投诉、举报证据，未提供相关监管机构或者其他有权机构对大连商品交易所1801合约涉嫌违规操作的认定结论予以证实，应承担举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：曹子斌应于判决生效之日起十日内向谢启海赔偿损失款89504.725元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2038元，减半收取计1019元，由曹子斌负担。 二审中，曹子斌对一审判决认定的以下事实有异议：1.2016年12月8日曹子斌与谢启海签订的《委托共同投资国内商品期货合同》未实际履行；2.2017年2月3日，谢启海支付给曹子斌报酬3000元不是事实；3.2017年2月9日，谢启海与曹子斌签订《商品期货投资委托协议》的乙方是谢启海；4.2017年5月份，双方已经终止合同；5.2018年11月13日，是谢启海自己修改密码，与曹子斌无关。曹子斌对一审判决对其余事实无异议。谢启海对一审判决认定的事实无异议并对曹子斌的上述异议认为：2016年12月8日的合同有实际履行，谢启海于2017年1月10日把钱和密码都交给了曹子斌，2017年2月3日，谢启海支付给曹子斌报酬3000元，2017年2月9日的《商品期货投资委托协议》的乙方是谢启海。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，曹子斌向本院提交了：1.代理委托协议书、实际控制关系账户申报表，拟证明2017年2月9日，谢启海与黄恒云签订《代理委托协议书》、《实际控制关系账户申报表》，正式向英大期货有限公司授权黄恒云（资金账号63×××51）通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作其账户。2.结婚证，证明黄恒云与曹子斌系夫妻关系。3.《交易及账户报告》网页截图，拟证实黄恒云英大期货账号为63×××51的2006恒生网上交易软件在2017年5月份后没有交易数据，即可以证明双方的委托代理关系在2017年5月份已经终止。谢启海经质证认为：对三份证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，曹子斌的陈述不是事实，在《交易及账户报告》网页截图波动为零，是因为曹子斌换成了谢启海的账号密码进行操作。谢启海在二审中提交了刘某的书面证人证言，拟证实2017年2月3日谢启海分红给曹子斌3000元。曹子斌经质证认为，证人刘某未出庭作证，且其与谢启海是同事关系，其证言不应采信。本院认为，双方当事人已经对证据进行了举证和质证，本院将结合其他事实和证据综合认定。 本院认为，2016年12月8日，曹子斌与谢启海签订《委托共同投资国内商品期货合同》，由谢启海委托曹子斌负责操作期货交易，约定从2017年1月9日起，投资时间为一年。之后，谢启海于2017年1月11日转入期货账户97191元，加上账户原有结存款项，计10万元，谢启海将该10万元英大期货公司63×××59号资金账户及密码交与曹子斌，由曹子斌进行期货交易操作。曹子斌虽在二审中认为其未实际履行上述协议，但并无证据予以证实，其主张不能成立。2017年2月9日，谢启海又与曹子斌于2017年2月9日签订《商品期货投资委托协议》，由谢启海委托曹子斌负责操作期货交易，约定谢启海投入资金10万元，投资时间3个月。2017年3月3日，谢启海再次存入10万元资金在英大期货63×××59交易账户，由曹子斌负责操作交易。曹子斌在一审庭审中亦认可分两次共收到谢启海20万元资金进行期货交易操作的事实。上述两份协议是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，均合法有效。虽然双方在2017年2月9日签订的《商品期货投资委托协议》约定的投资时间为3个月，至2017年5月8日止，但是，双方在约定期间届满后，双方并未进行结算，谢启海也未撤回投入资金，曹子斌亦未通知谢启海及时修改63×××59号资金账户的交易密码，且双方在2016年12月8日签订的《委托共同投资国内商品期货合同》中约定从2017年1月9日起投资时间为一年。应当认定在曹子斌在2017年5月8日后仍然按约定履行上述协议。曹子斌虽然举证《交易及账户报告》网页截图，但该证据仅能证明曹子斌在2017年5月份之后未利用黄恒云63×××××资金账户控制谢启海63×××59账户操作期货交易，但不能证明曹子斌未使用谢启海63×××59账户操作期货交易的事实。曹子斌所举证据不能证明其上诉主张，对其上诉请求，本院不予支持。曹子斌应当依照双方约定对谢启海的损失进行赔偿。 综上所述，曹子斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2038元，由曹子斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇一九年十月二十九日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -11-