山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8664号上诉人（原审被告）：山东健康药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：许桂普，董事长。委托诉讼代理人：赵慧霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李立文，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王立明，男，1979年2月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。上诉人山东健康药业有限公司（以下简称健康药业）因与被上诉人王立明劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健康药业上诉请求：1.撤销（2019）鲁0104民初3183号民事判决书，改判驳回王立明全部诉讼请求；2.判令王立明承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：健康药业认为原审法院认定健康药业与王立明之间劳动合同解除违法，以及判决支付违法解除劳动合同赔偿金属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、原审法院“健康药业认定王立明旷工的事实理由不充分”系认定事实不清。1．关于健康药业通知王立明去新工作地点报到、上班意思表达是否送达的问题。健康药业已于2018年8月17日在公司院内张贴了搬迁工作安排通知，要求员工在2018年8月20日前去新工作地点报到，该通知向全体员工送达。且健康药业在2018年9月7日向王立明发出“告知函”的目的亦是为了通知王立明上班。王立明在2018年8月29日向健康药业发出的“恢复原工作地点”的通知书，从时间上来看，王立明在2018年8月29日前已经知道工作地点发生了变化，由此可以看出，健康药业要求他到新的工作地点报到的意思表示已经送达。且王立明从事的是销售，变更工作地点对工作并无实质影响。在本案仲裁以及一审阶段，王立明均表示其已收到了该搬迁工作安排通知，并提交了相应的证据证明。从王立明提交的证据中也可以证实其收到了关于搬迁工作安排的通知，由此可以看出健康药业要求王立明到新的工作地点报到的意思表示已经送达。2．王立明在接到健康药业要求其去新工作地点报到、上班的通知后，应不应该服从单位管理的问题。健康药业通知王立明报到、上班，实际是在行使合理的管理权限。王立明作为公司员工，应该按照通知要求的时间前去指定地点报到。其在接到通知后，拒不到公司报到的行为，是对单位管理权限的一种无视。3．健康药业认定王立明旷工有相应的事实，理由充分确凿。旷工是指单位工作人员不请假而缺勤。旷工的行为，是指单位工作人员违反工作制度，不请假而缺勤的行为。结合旷工的字面意思和以及常见的规章制度的规定，旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。结合本案来看，健康药业一共发了2次通知要求王立明到公司报到。但王立明在收到通知后，在指定期限内拒不到公司报到，未说明理由，在此期间也没有提供劳动，其行为实际已经构成旷工。综上，王立明未按照通知要求上班、报道，健康药业行使管理权限，对其进行考勤管理，其行为已构成旷工。健康药业与王立明之间劳动关系解除的事实客观存在，理由充分确凿。二、原审判决要求健康药业支付违法解除劳动合同赔偿金与事实相悖，适用法律错误。劳动者提供劳动、单位支付报酬、受单位管理，符合以上三个要素，从劳动关系的构成上才能确认双方之间存在劳动关系。但在本案中，原审判决认定王立明在健康药业处工作期间，从事销售工作且以销售提成作为其付出劳动的对价，而不是以固定工资作为付出劳动的对价，且王立明不接受单位管理。即原审法院经查证后认可健康药业在诉讼过程中主张的“双方实际形成委托销售合同关系”，既然双方受委托销售合同关系的约束，那么就不存在固定工资的问题，亦不存在最低工资标准的问题。故原审判决第一项适用《劳动合同法》第八十七条的规定，系适用法律错误。三、关于工作保证金的问题。健康药业从未收取过王立明任何工作保证金，王立明要求返还工作保证金的请求没有事实和法律依据。健康药业与王立明之间是委托销售关系，王立明出示证据《收据》中的保证金其实是王立明为进行销售工作而交纳的押金，且以现金方式交给健康药业，并非王立明在庭审中所称的销售提成，故不存在工作保证金的问题。四、原审判决认定事实部分中，有部分事实无相应证据进行证明且健康药业亦对该项事实不认可。1.原判中“2003年8月1日，王立明自愿申请与东风制药厂解除劳动关系，与健康药业建立新的劳动关系”，对该事实健康药业予以认可。但后面“王立明在原工作场所、工作岗位工作”健康药业是不认可的。对于该部分事实，原审中无相应的证据进行证明。2.原审中“2017年至2018年，健康药业安排王立明从事销售工作，实行销售提成的工资发放形式”，健康药业仅认可自己行使管理权限，委托王立明进行销售，但是发放的销售提成并非工资，而是双方约定的佣金。3.原判决中“期间，王立明无需到我单位报到上班，不受我单位考勤、考核制度的管理，双方实际形成委托销售合同关系”以上观点仅为健康药业对客观事实的主观判断，而不是对案件事实的承认，不能称之为法律意义上的承认，而原审法院直接引用该项观点，健康药业不认可该项主张。王立明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回健康药业的上诉请求，维持原判。王立明向一审法院起诉请求：一、请求判决确认健康药业单方解除劳动关系违法；二、请求判令健康药业支付王立明违法解除劳动关系的赔偿金73752元（1843*20个月*2）；三、请求判令健康药业支付欠发工资38612元（自2017年1月1日至2018年10月10日，按最低工资标准计算）；四、请求判令健康药业返还工作保证金20000元；五、请求判令健康药业支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20310元（自2017年11月至2018年9月）；六、请求判令健康药业补缴2018年5月至9月的住房公积金；七、请求判令健康药业为王立明办理人事档案转移手续。一审法院认定事实：健康药业原生产、办公场所系租用济南东风医药科技开发有限公司（以下简称东风医药公司）的生产、办公场所。1998年9月，王立明到济南东风制药厂有限公司工作（以下简称东风制药厂，系东风医药公司原名称），王立明与东风制药厂建立了劳动关系，因东风制药厂与深圳太太药业有限公司合资成立了健康药业，王立明等原东风制药厂部分职工整体转入健康药业。2003年8月1日，王立明自愿申请与东风制药厂解除劳动关系，与健康药业建立新的劳动关系，王立明在原工作场所、工作岗位工作。2007年7月31日，王立明与健康药业签订《劳动合同》，约定：合同期限自2007年8月1日至2009年12月31日；健康药业聘用王立明从事工人工作，合同期内，因工作变化和需要，健康药业有权对王立明工作作适当调整，工资每月2324元；王立明离开单位时，应向健康药业交回个人保管使用的公属物品（住房、办公用品、工作证、名片等），健康药业为王立明办理离职手续……。2009年12月30日，王立明与健康药业签订《劳动合同续订书》，王立明与健康药业同意续订2007年7月31日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2010年1月1日至2011年12月31日。2011年12月30日，王立明与健康药业签订《劳动合同续订书》，双方同意续订2009年12月30日签订的劳动合同，续订为无固定期限劳动合同，劳动合同期限自2012年1月1日起生效。2017年至2018年，健康药业安排王立明从事销售工作，实行销售提成的工资发放方式。2017年2月23日，健康药业向王立明出具收据，该收据载明收保证金20000元，健康药业在庭审中称，此保证金实为王立明为健康药业代为销售药品实际缴纳的押金。2016年，健康药业所租赁的生产、办公场所被济南市人民政府列为棚户区改造项目范围。2018年4月8日至5月23日，东风医药公司向健康药业发出四次搬迁通知，要求健康药业于2018年5月31日前搬离并腾空所有租赁房屋。2018年8月15日，健康药业在厂区公告栏张贴了《山东健康药业有限公司员工工作安排确认书》，要求员工选择并确认去山东九州通医药有限公司、山东博山制药有限公司或药谷大厦上班，或选择并确认不接受上述工作安排。此《山东健康药业有限公司员工工作安排确认书》上同时注明“请各位员工于8月17日前致企管部张坚华处填写本确认书”，王立明没有到企管部填写确认书。2018年8月17日，健康药业在厂区公告栏张贴了《关于山东健康药业有限公司搬迁工作安排的通知》、《山东健康药业有限公司员工工作安排确认书》《山东健康药业有限公司拆迁工作安排表》。健康药业的通知告知其员工所租赁的生产、办公、仓储场所，人员工作地点安排表，报到时间及地点，相关待遇说明及相关工作要求。该通知要求，搬迁期间考勤管理照常进行，不得缺勤、不打卡、早退、撤离岗位，全体员工须按照规定时间和地点准时报到，否则视为缺勤，无故缺勤的，记为旷工。自8月20日起，在健康药业旧址上班将不再记录考勤，不发放工资。《山东健康药业有限公司拆迁工作安排表》中安排王立明到药谷大厦上班。2018年9月7日，健康药业通过顺丰速运向王立明发出《告知函》，要求王立明于9月10日前到药谷大厦报到，如王立明无故没有到岗上班，按旷工处理。健康药业提供给顺丰速运的王立明的收件地址并不是王立明的住址，健康药业所提供的证据也不能证明王立明收到了此《告知函》。2018年8月30日和9月20日，王立明向健康药业发出通知，要求补发工资，恢复原工作地点及原工作岗位。王立明所要求恢复的原工作地点系健康药业原厂址即济南市；王立明所要求恢复的原工作岗位，系王立明原从事的销售岗位。2018年9月29日，健康药业给其工会发出《解除劳动合同通知工会函》，函称：“公司于2018年9月7日通知王立明到公司上班，截止2018年9月29日，王立明无正当理由连续旷工。依据相关规章制度，公司拟与王立明解除劳动合同，请工会收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理意见”。2018年10月11日，健康药业向王立明送达了《解除合同通知书》，该通知书称：“本公司于2018年9月10日给您寄发了《告知函》，通知您于9月10日前到公司报到。截止2018年10月10日，您未按时到岗，已连续旷工天数达18个工作日以上（节假日除外），依据公司《奖惩制度》规定，我公司郑重通知解除此前与您之间的劳动关系，解除理由旷工。您与公司之间的劳动合同关系自2018年9月10日解除，请在离职前完成公司规定的交接和离职手续。本通知送达之日起生效”。本案在举证期间，健康药业向一审法院提交了健康药业单位于2003年10月的《员工手册》，并称依据此员工手册中的规定解除与王立明的劳动合同。审理期间，健康药业向一审法院提交了2015年9月30日生效的《考勤管理制度》和《奖惩制度》，并称依据此两项制度解除与王立明的劳动合同。王立明以本案所提到的诉讼请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月16日，济南市槐荫区劳动争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案【2018】636号仲裁裁决书，裁决健康药业给付王立明赔偿金55290元，驳回王立明其他请求。另查明，王立明与健康药业存在劳动关系期间，健康药业为王立明缴纳了社会保险。王立明的人事档案现仍在健康药业处。一审法院认为，王立明与健康药业间通过签订固定期限和无固定期限劳动合同形成了劳动关系。在劳动关系存续期间，双方应按照劳动合同的约定和法律的规定，积极履行各自义务，维持劳动关系的正常存续。现就王立明及健康药业的诉讼请求分别认定如下：一、健康药业解除与王立明的劳动合同是否违法。健康药业在《解除劳动合同通知书》中依据的事实是：“本公司于2018年9月7日给您寄发了《告知函》，通知您于9月10日前至公司报到。截止2018年10月10日，您未按时到岗，已连续旷工天数达到18个工作日以上”。首先，健康药业在《民事起诉状》中提到：“期间，王立明无需到我单位报到上班，不受我单位考勤、考核制度的管理，双方实际形成委托销售合同关系，因原劳动合同未实际履行亦未解除而处于中止状态”，也就是健康药业承认，王立明作为从事销售工作的人员，不受健康药业的考勤制度约束，王立明从事销售工作期间，不用到健康药业单位上班，王立明不到健康药业单位上班也不存在旷工的问题。其次，健康药业因工作场所变更，要求王立明到新的工作场所上班，为此，健康药业向王立明发出了《告知函》。由于健康药业向王立明送达《告知函》的地址与王立明真实住址不符，顺丰速递的收件人签名明显不是王立明所签；健康药业在举证期间提供的证据不足以证明王立明收到了此《告知函》；健康药业在审理期间所提供的证据，也不能充分证明王立明收到了此《告知函》；且王立明否认收到此《告知函》。基于以上事实，可以认定健康药业未向王立明送达《告知函》，王立明的工作状态还是处于销售工作状态，王立明仍不受健康药业考勤纪律的约束。由于健康药业未通知王立明上班，王立明仍处于不受考勤纪律约束的状态，健康药业认定王立明旷工的事实理由不充分。因此，健康药业解除与王立明的劳动合同违法，王立明此诉讼请求，一审法院予以支持。二、健康药业是否需向王立明支付解除劳动合同的赔偿金。首先，健康药业违法解除与王立明的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应当向王立明支付赔偿金；其次，济南东风制药厂有限公司系健康药业的股东，健康药业租赁济南东风制药厂有限公司的厂地进行生产经营，王立明仍在原工作场所、工作岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，王立明要求把在济南东风制药厂有限公司的工作年限合并计算为健康药业单位工作年限的请求，一审法院予以支持。基于上述事实和法律规定，健康药业应向王立明支付违法解除劳动合同赔偿金，王立明此诉讼请求，一审法院予以支持，健康药业主张不向王立明支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、健康药业是否需向王立明返还工作保证金。2017年2月23日，健康药业向王立明出具了收保证金的《收据》。健康药业称此款项为押金，且称此押金为王立明交纳的现金；王立明称此押金为健康药业扣发的其2016年第四季度的销售提成。健康药业在济槐劳人仲案【2018】636号仲裁裁决书的被申请人辩称中提到：“被申请人未收取过申请人任何工作保证金，申请人要求返还工作保证金的请求没有事实依据”。根据健康药业在仲裁期间的辩称及王立明的陈述，可以认定健康药业收取王立明的20000元押金系扣发王立明的销售提成。王立明作为健康药业单位的销售人员，以销售提成作为劳动所得，销售提成系其付出劳动的对价，健康药业扣发王立明销售提成的行为与扣发王立明工资无异。《工资支付暂行规定》第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资”，《山东省企业工资支付规定》第十六条规定：“企业应当按照劳动合同或者工资集体协议约定的日期足额支付劳动者工资，不得克扣或者拖欠工资。”健康药业扣发王立明劳动所得的行为侵犯了王立明的劳动所得权益，违反的法律的规定。王立明要求健康药业返还所扣发20000元保证金的主张，一审法院予以支持。四、健康药业是否需向王立明支付欠发工资。王立明在健康药业单位工作期间，根据工作需要，王立明从事销售工作，且以销售提成作为其付出劳动的对价，而不是以固定工资做为其付出劳动的对价。因此，王立明主张健康药业向其发放欠发工资无事实依据，王立明此诉讼请求，一审法院不予支持。五、健康药业是否需向王立明支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。王立明、健康药业于2007年7月31日订立了书面劳动合同，2009年12月30日签订了以2007年7月31日书面合同为基础的《劳动合同续订书》，2011年12月30日签订了以2007年7月31日书面合同为基础的无固定期限劳动合同的《劳动合同续订书》。健康药业不存在未与王立明签订书面劳动合同的事实，王立明主张健康药业支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。六、健康药业是否需为王立明补缴2018年5月至9月的住房公积金。《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”。此条例规定了逾期不缴或少缴住房公积金，不属于劳动争议范围，亦不应为人民法院所管辖。故，王立明此诉讼请求，一审法院不予支持。七、健康药业是否需为王立明办理人事档案转移手续。《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在一审法院确认健康药业解除与王立明劳动合同的行为违法后，王立明有重新回到健康药业单位继续工作或获得赔偿金而离开健康药业单位的两种选择，王立明选择要求健康药业支付违法解除劳动合同赔偿金及要求转移人事档案，表明了王立明离开健康药业单位的意愿。王立明既然选择不再与健康药业建立劳动关系，健康药业应在与王立明办理离职交接的同时为王立明出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为王立明办理档案和社会保险关系转移手续。因此，王立明要求健康药业为其人事档案转移手续的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十五条，《山东省企业工资支付规定》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院判决：一、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起10日内，向王立明支付违法解除劳动合同赔偿金73720元。（1910*4+1810*8）/12*20*2=73720二、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起10日内，返还所扣发的王立明款项20000元。三、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起25日内，为王立明办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回王立明的其他诉讼请求。五、驳回山东健康药业有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，王立明负担2元，山东健康药业有限公司负担3元。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是是否应当向王立明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及数额；二是是否应当向王立明返还工作保证金20000元。关于争议焦点一，健康药业主张其与王立明之间并非劳动关系，而是委托销售关系，不应适用违法解除劳动合同的相关法律规定。本院认为，王立明与健康药业双方签订了劳动合同，存在无固定期限的劳动合同关系。双方之间的劳动合同关系不因工作内容、工作方式及劳动报酬发放方式的改变而变更，且健康药业于2018年10月11日向王立明出具了《解除劳动合同通知书》。故，健康药业主张其与王立明之间系委托销售关系无事实依据，本院不予采信。关于双方之间劳动关系的解除，2018年8月15日，健康药业因搬迁原因对包括王立明在内的员工的工作地点等作出调整，应视为对双方之间的劳动合同履行内容的变更。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，健康药业在未与王立明协商一致的情况下变更工作地址，在王立明明确表示不接受该项工作安排选择的情况下，以旷工为由解除与其王立明之间的劳动关系应认定为违法解除。一审法院判令健康药业向王立明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当。关于经济赔偿金的数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，王立明1998年9月与东风制药厂建立了劳动关系，因东风制药厂与深圳太太药业有限公司合资成立了健康药业，王立明等原东风制药厂部分职工整体转入健康药业。王立明继续在原工作场所、工作岗位工作。健康药业提交的东风制药厂提供的终止、解除劳动合同证明书系作为健康药业股东的东风制药厂单方出具，无王立明个人确认，不足以证明王立明系自愿与原单位解除劳动关系。一审法院将王立明在东风制药厂的工作年限连续计算，按照最低工资标准计算违法解除劳动合同经济赔偿金正确，本院予以确认。关于争议焦点二，根据《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，健康药业认可收取了王立明的保证金20000元，其主张该款项已经用来为王立明缴纳社保无事实及法律依据，一审法院判令健康药业向王立明返还并不不当，本院予以确认。综上，健康药业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东健康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十月十八日书记员 王 娜