安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1840号上诉人（原审原告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：汪锡文，董事长。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱盟，安徽籍山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市镜湖建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：方刚，董事长。委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称“鲁班建设集团”）因与被上诉人芜湖市镜湖建设投资有限公司（以下简称“镜湖建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2019）皖0202民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁班建设集团委托诉讼代理人童刚、被上诉人镜湖建投公司委托诉讼代理人沈曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁班建设集团上诉请求：1、请求将一审判决主文中“以未付工程款为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止”变更为“自2012年9月17日开始以未付工程款为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止”（具体数额及计算方式详见违约金计算清单，争议标的额为867808.39元）；2.本案一、二审诉讼费用由镜湖建投公司承担。事实和理由：一审法院认为，鲁班建设集团未能举证证明落款日期为2012年9月16日的审价报告未能正式出具的责任在镜湖建投公司，且两份审价报告审定的造价并不一致，故镜湖建投公司应当支付逾期付款违约金的起始时间应为本次审计报告出具之日即2019年5月15日。鲁班建设集团公司认为这一认定显然是错误的。一、一审法院以2019年5月15日作为未付工程款违约金的起算点，显然缺乏事实和法律依据。1、双方在《建设工程施工合同》中明确约定办完工程结算并经审核确认后付至合同价款的95%，余款待保修期满后一次性付清。涉案工程竣工后，镜湖建投公司即委托上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）对鲁班建设集团的工程价款进行审定，沪港公司于2012年9月16日作出了审价报告，但由于镜湖建投公司在长达六年多时间内不支付审价费用，导致沪港公司一直未出具正式的审价报告。镜湖建投公司在庭审中辩称是由于缺少相关鉴定资料而导致审价报告无法出具，这显然不符合客观实际，在整个审价过程中，镜湖建投公司从未通知过鲁班建设集团补充提交工程资料，且事实上在鲁班建设集团未提交任何补充材料，仅预交15万元鉴定费后，沪港公司就出具了正式的审价报告。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已经成就。沪港公司于2012年9月16日就作出了审价报告，镜湖建投公司未支付审价费而未出具正式的报告，故该部分工程款的违约金起算日期应为2012年9月17日。2、沪港公司2019年5月15日出具的审价报告，并非是镜湖建投公司2012年9月委托的审价结果。在本案一审中，由于镜湖建投公司未支付审价费用，沪港公司不愿意在落款日期为2012年9月16日的审价报告上加盖公章，故鲁班建设集团申请一审法院对涉案工程的价款进行鉴定，但由于鲁班建设集团在工程竣工后就将全部资料移交给镜湖建投公司审价，无法再行委托其他鉴定机构鉴定，为减少诉累，节约司法资源，双方协商一致仍由沪港公司鉴定，鲁班建设集团预交鉴定费用，故该份鉴定应属于诉讼过程中委托的鉴定结论，不是基于镜湖建投公司2012年9月委托而作出的审价结果。二、一审法院将5%质保金的逾期付款违约金起算日期也认定为2019年5月12日，明显不符合双方约定。双方在《建设工程施工合同》中约定，镜湖建投公司应在办完工程结算并经审核确认后付至合同价款的95%，余款待保修期满后一次性付；《建设工程施工合同》约定土建工程的保修期为一年；涉案工程早在2011年2月25日就办理了竣工验收手续，故5%的质保金2445829.1元，应在2012年2月25日前付清，但镜湖建投公司至今未能支付，故无论采信沪港公司何时出具的审价报告，该5%的质保金2445829.1元显然应当自2012年2月26日按合同约定的日万分之一支付逾期付款违约金。三、即使未作出审价报告的原因不在镜湖建投公司，根据相关法律规定其也应自工程交付之日支付逾期付款利息。镜湖建投公司辩称，一、审计报告是双方工程款决算的依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条规定，“……完成结算并经审核后付至结算价的95%。”涉案工程是政府投资工程，以审计方式进行决算是类似工程的常规做法，鲁班建设集团也从未表示异议。基于鲁班建设集团的要求，一审法院协调审计单位上海沪港建设咨询有限公司完成了后续审计并出具了正式报告。对于该份报告的结论，双方也共同认可。只有审计报告正式出具，镜湖建投公司才能启动尾款付款程序。这既符合合同约定，也是政府财政付款的惯例。二、镜湖建投公司并未欠付鲁班建设公司质保金。双方《建设工程施工合同》第五条约定合同价款为38037356.45元，其中包含质保金。合同附件《工程质量保修书》第四条约定：“工程质保金为施工合同价款的5%，质保期满一年支付完毕”。早在2012年之前，根据鲁班建设集团自认的数字，镜湖建投公司付款总额已达41131500元，远超过了合同价款。因此，镜湖建投公司已经按照约定支付了包括质保金在内的全部合同款项。至于后续应付款项，如前所述，只能等待审计完成后才能最终确认。鲁班建设集团仅因镜湖建投公司在2012年后支付的部分款项大略相当于审计决算价的5%，就认为该部分款项就是延迟退付的质保金，在逻辑上是错误的，因为两者在性质上完全不同。三、审计报告的迟延出具并非镜湖建投公司的责任。根据审计单位出具的情况说明，延迟的原因包括上诉人未能及时确认数据，拒不承担相应费用等。且最终审计报告的结论，也与鲁班建设集团认为2012年9月就已经生效的结论有相当大的出入。显然，审计的过程、审计的结论都不足以支持鲁班建设集团对于镜湖建投公司的指责。此外，鲁班建设集团如认为审计报告的延缓出具损害其合法权益，完全可以通过另行委托审计等方式寻求救济。综上，镜湖建投公司不存在逾期付款、延迟退付质保金的事实，故不需承担逾期付款的违约责任。一审判决事实清楚、适用法律正确，鲁班建设集团的上诉没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。鲁班建设集团向一审法院起诉请求：镜湖建投公司立即支付鲁班建设集团工程款2670982.09元，并按日万分之一支付逾期付款违约金至实际清偿之日止（暂计至2019年5月25日为867808.39元）。一审法院认定事实：2008年9月19日，鲁班建设集团在案涉芜湖市镜湖区来龙里安置房工程项目招标中被确定为中标单位，中标金额为38037356.45元。2009年3月28日，鲁班建设集团（发包人）与镜湖建投公司（承包人）就案涉工程签订一份《建设工程施工合同》，约定：合同价款为38037356.45元；工程进度款按投标总价的70%控制，共分15次，……工程竣工预验收合格后7日内付至合同价款的85%，办完工程结算并经审核确认后付结算价的95%，余款待保修期（土建工程为1年、屋面防水工程为5年）满一次性付清；如发包方逾期支付进度款，发包方支付款项金额每日万分之一违约金给承包方等。2011年2月25日，案涉工程经竣工验收合格。后上海沪港建设咨询有限公司接受镜湖建投公司委托对案涉工程进行审价，该公司曾欲出具一份审定造价为49536179.9元的审价报告（落款时间为2012年9月16日），但最终并未出具正式报告，鲁班建设集团仅持有该份报告的复印件。对于当时上海沪港建设咨询有限公司未出具正式报告的原因，双方各执一词，鲁班建设集团提出系镜湖建投公司未能支付鉴定费用，镜湖建投公司则提出系因缺少相关鉴定材料所致。因镜湖建投公司仅支付工程款46245600元，余款经鲁班建设集团催要一直未付，故成讼。本案审理过程中，上海沪港建设咨询有限公司于2019年4月10日就案涉工程出具一份正式的结算审价报告（沪港芜审［2019］第034号），审定造价为48916582.09元。鲁班建设集团垫付了审计费用150000元。镜湖建投公司于2019年5月15日收到该份报告。一审法院认为：鲁班建设集团、镜湖建投公司签订的《建设工程施工合同》内容合法，双方当事人意思表示真实，故应属有效合同，对合同双方均具有约束力。涉案工程已完工并于2011年2月25日通过竣工验收，质量保修期业已届满，且现已经审计确认工程造价，合同约定的合同价款全款的付款条件已经成就，镜湖建投公司应当依约付款，故对鲁班建设集团要求镜湖建投公司支付尚欠工程款2670982.09元的诉讼请求依法予以支持。对于鲁班建设集团主张的自2012年9月16日起按日万分之一计算的逾期付款违约金，鉴于上海沪港建设咨询有限公司审价报告的出具时间为2019年4月10日，而鲁班建设集团未能举证证明落款时间为2012年9月16日的审价报告未能正式出具的责任在于镜湖建投公司，同时两份审价报告的审定造价并不一致，故镜湖建投公司应当支付逾期付款违约金的起始时间为其收到沪港芜审［2019］第034号审价报告之日即2019年5月15日。关于审计费用150000元由谁负担，因系镜湖建投公司委托审计，在鲁班建设集团、镜湖建投公司之间无明确约定的情况下，应由镜湖建投公司负担该项费用。综上，镜湖建投公司芜湖市镜湖建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付鲁班建设集团安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款2670982.09元、审计费用150000元，并应以未付工程款为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：镜湖建投公司于本判决生效之日起十日内给付鲁班建设集团工程款2670982.09元、审计费用150000元，并应以未付工程款为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。二审中，镜湖建投公司提供了上海沪港建设咨询有限公司出具的情况说明一份，证明正式审计报告未能及时出具的原因及责任是应当由鲁班建设集团承担。鲁班建设集团质证称，该证据不符合法定形式要件，上海沪港建设咨询有限公司芜湖分公司不具有独立的法定资质，同时没有具体承办人签名，对该证据的内容不予认可，达不到其证明目的。本院认证意见为。该证据系单位出具，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章……”，但该情况说明上缺少出具人的签名，无法核实，故本院对于该证据所证内容的真实性不予认定。经庭审、阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，镜湖建投公司支付鲁班建设集团工程款情况如下，截至2012年9月16日共计付款41131500元，2012年9月29日付500000元，2013年2月7日付3614100元，2016年2月5日付1000000元。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点是镜湖建投公司按每日万分之一支付逾期付款违约金的起算点应如何认定。一、双方合同约定“办完工程结算并经审核确认后付至结算价的95%”，涉案工程于2011年2月25日竣工验收合格，至2019年4月10日双方经审计确定结算价格，对于延迟结算的责任，双方各执一词。本院认为，鲁班建设集团在完成工程建设并经竣工验收合格后，其已履行了相应的合同义务，镜湖建投公司应当在合理期限内完成审计并支付工程款，反之则应视为逾期付款，承担相应的违约责任。鲁班建设集团主张以2012年9月17日作为支付工程款的起算点，该时间距离工程竣工18个月余，足够双方完成审计结算工作；且鲁班建设集团主张按每日万分之一（年利率为3.65%）计算逾期付款违约金也低于银行同期贷款利率，其诉请合理本院予以支持。二、镜湖建投公司与鲁班建设集团签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第四条约定，“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。（质量保修期满一年支付完毕）”。根据上述规定，涉案工程系2011年2月25日完成竣工验收，质量保修期自该日起算满一年即2012年2月26日，镜湖建投公司应自该日起返还质量保修金，逾期应视为违约。现鲁班建设集团诉请自2012年9月17日开始计算违约金是其对自身权利的让渡，本院予以准许。三、关于违约金的计算及具体数额。涉案工程审定造价为48916582.09元，截至2012年9月17日镜湖建投已支付工程款41131500元，尚欠7785082.09元（48916582.09元-41131500元），至2012年9月28日产生利息9342.1元（7785082.09元×12天×0.0001）；2012年9月29日镜湖建投支付500000元，尚欠工程款7285082.09元（7785082.09元-500000元），至2013年2月6日产生利息95434.58元（7285082.09元×131天×0.0001）；2013年2月7日镜湖建投支付3614100元，尚欠工程款3670982.09元（7285082.09元-3614100元），至2016年2月4日产生利息401238.34元（3670982.09元×1093天×0.0001）；2016年2月5日镜湖建投支付1000000元，尚欠工程款2670982.09元（3670982.09元-1000000元）。综上，截至2016年2月5日镜湖建投公司欠鲁班建设集团工程款本金2670982.09元，利息506015.02元。综上所述，鲁班建设集团的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初2563号民事判决为：被上诉人芜湖市镜湖建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款2670982.09元、审计费用150000元，利息506015.02元，并自2016年2月6日起以未付工程款为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。一审案件受理费减半收取19545元，由上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司负担270元，被上诉人芜湖市镜湖建设投资有限公司负担19275元；二审案件受理费12478元,由被上诉人芜湖市镜湖建设投资有限公司负担11753元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担725元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年十月三十日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。