安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖17民终801号 上诉人（原审原告）：舒永超，男，1972年1月13日出生，汉族，住安徽省池州市石台县。 委托诉讼代理人：伍平生，安徽韩德林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**，统一社会信用代码51100000500021094K 法定代表人：周建潮，理事长。 委托诉讼代理人：姜俊，安徽信拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程静，安徽信拓律师事务所律师。 上诉人舒永超因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音像协会”）损害责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2019)皖1702民初3930号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒永超上诉请求：请求撤销原判，依法改判由音像协会向舒永超赔偿12300元并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。此案是民事侵权案件，一审法院将其定性为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案是定性错误。民事错诉责任属于民事侵权责任。根据民法理论，侵权指不法侵犯他人的财产权和人身权的行为，是行为人由于过错侵害他人或者国家、集体的财产或者他人的财产、人身等权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。民事错诉是一种侵权行为，因为其符合侵权行为的构成要件：1、从行为上看，错诉人实施了错误的诉讼行为;2、从结果上看，该错误的诉讼行为给无辜被告造成了误工、律师费、证人作证费用等有形损失以及商誉等无形损失；3、错诉人的错误诉讼行为和无辜被告的损失之间有直接的因果关系。在知识产权国际保护领域，世贸组织（与贸易有关的知识产权协议）第48条规定“如滥用了知识产权执行法的民事或行政程序，以致给被指控为侵权之人带来损害，则应由前者向后者支付赔偿金，其中包括律师费”。作为世贸组织的成员，该协议对我国法律应有约束力；二、适用法律错误，一审法院认为错诉行为属于诉讼行为上的瑕疵，对此可以采取程序上的补正，不应当承担侵权责任予以规制。这种法律事实上的错误认识，导致适用法律错误。所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为，可以说，诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念，对诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定，而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。一旦发现民事诉讼行为具有瑕疵，应及时撤回有瑕疵的行为，然后重新做出正确的行为，当发现行为具有瑕疵时，应及时对其进行补救，否则容易造成不可挽回的后果，导致民事侵权责任产生。结合本案的民事错诉行为，己经造成无辜当事人的直接经济损失，完全符合侵权行为的构成要件，一审法院又如何补正被侵权人的实际损失？民事错诉责任属于民事侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，一审判决法律事实认定不清，请求二审改判支持上诉人的诉讼请求。 音像协会未答辩。 舒永超向一审法院起诉请求：1、音像协会赔偿因恶意提起知识产权诉讼造成的经济损失人民币10300元（包括律师费8000元及差旅费2300元）；2、音像协会负担原二审诉讼费人民币1105元及承担本案的诉讼费用 一审法院认定事实：舒永超于2013年6月8日登记成立石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所，企业类型为个体工商户，经营范围为歌舞娱乐等。2016年1月5日，经舒永超申请，该会所被核准注销。2016年3月17日，案外人裴精平登记成立石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所，继续经营歌舞娱乐等。 2017年8月5日晚，经音像协会的申请，安徽省合肥市徽元公证处对石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所侵犯相关音乐电视作品放映权的情况进行证据保全。2017年9月15日，音像协会作为相关音像著作权管理人，以石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所为被告、以舒永超为被告经营者，向池州市中级人民法院提起著作权权属、侵权诉讼，要求石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所停止侵权，从曲库中删除《掌纹》等261部MTV音乐电视作品，赔偿音集协经济损失158900元。池州市中级人民法院经审理，认定音像协会对涉案261部音乐电视作品的放映权在许可期内享有管理权，有权以自己的名义提起诉讼，石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所侵犯音集协放映权的事实成立，判决石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所停止侵害并赔偿经济损失52200元。舒永超不服判决提起上诉。安徽省高级人民法院于2018年5月17日作出（2018）皖民终282号民事判决。该判决认为，舒永超经营的石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所的权利能力始于2013年6月8日止于2016年1月5日，而侵犯著作权行为的证据保全时间为2017年8月5日，音集协会未能提交证据证明舒永超在其申请注销石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所后，仍在实际经营该会所并实施被控侵权行为，遂判决撤销一审判决，驳回音像协会的诉讼请求，舒永超预交的二审案件诉讼费1105元由音像协会负担。舒永超因该起诉讼支出律师费5000元。 2018年9月7日，音像协会变更石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所的经营者为裴精平，向池州市中级人民法院重新提起著作权权属、侵权诉讼，池州市中级人民法院判决认定石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所侵犯音像协会著作权成立，责令停止侵害并赔偿经济损失52200元。该判决已发生法律效力。 2019年4月25日，舒永超以音像协会恶意提起知识产权诉讼造成经济损失为由向安徽省石台县人民法院提起诉讼，安徽省石台县人民法院于2019年6月4日移送至安徽省池州市贵池区人民法院处理。舒永超因本起诉讼支出律师费3000元、差旅费300元。 一审法院认为，音像协会因其享有管理权的261部音乐电视作品的放映权受到石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所的侵害，为维护自身及著作权人的合法权益，向池州市中级人民法院提起著作权权属、侵权诉讼，其诉讼行为正当，主观上不存在恶意，不构成恶意诉讼。但在该起诉讼中，音像协会确实存在错列石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所实际经营者的情形，并因此导致舒永超本可以避免的应诉及支出律师费5000元的损害事实，属于诉讼行为上的瑕疵。恶意诉讼应承担侵权责任，而主观无恶意的诉讼行为瑕疵则采取程序上的补正，通常以驳回起诉或由行为人承担败诉的后果予以救济。在没有法律明文规定的情况下，基于对诉讼效率及程序安定考虑，对主观无恶意的诉讼行为瑕疵不应当通过承担侵权责任予以规制。为此，舒永超以恶意诉讼为由要求音像协会赔偿前期诉讼中的经济损失，不予支持。舒永超要求音像协会承担本起诉讼中支出的律师费3000元、差旅费300元，亦于法无据，不予支持。舒永超主张的前期诉讼中支出差旅费2000元，无有效证据证明，不予认定；舒永超主张的前期诉讼中预交案件诉讼费1105元，业经终审判决由音像协会负担，舒永超可向相关法院办理退费手续。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第十三条第一款的规定，判决：驳回舒永超的诉讼请求。案件受理费人民币78元，减半收取计39元，由舒永超负担。 二审中，舒永超提交了三份证据：石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所企业基本信息三份，证明舒永超于2016年1月5日注销；孙永霞于2016年1月6日经营，于3月17日注销，裴精平于2016年3月17日经营至今。音像协会质证称：对第一份关于舒永超经营期间的企业基本信息无异议，对另外两份的真实性有异议，不知证据的来源，请法院核实。因以上证据不属于新证据，且所证明的相关事实，一审已作出认定，本院不予考虑。 二审经审理查明的事实与原判查明事实一致，对原判认定事实予以确认。 二审另查明，（2017）皖17民初80号原告音像协会与被告石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所著作权权属、侵权纠纷一案中，一审法院已依法将该案的诉状及开庭传票等法律文书按石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所的经营场所的地址，以收件人舒永超的方式送达给舒永超一方，舒永超也签收了该相关文书，但舒永超未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 本院认为，根据安徽省高级人民法院作出的（2018）皖民终282号生效民事判决的认定，在（2017）皖17民初80号原告音像协会与被告石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所著作权权属、侵权纠纷一案中，音像协会未能提交证据证明舒永超为石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所的实际经营者并实施了被诉侵权行为，在该著作权权属、侵权纠纷案件中，音像协会的诉讼请求最终被驳回。现被错诉的舒永超起诉要求音像协会承担错诉民事侵权责任，赔偿其因参加诉讼遭受的经济损失，该诉请系基于音像协会的过错行为侵权而主张，不仅以恶意诉讼为前提，一审将案由定为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷协会不当。由于音像协会在前期诉讼中没有认真核查石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所经营者的登记、变更信息，导致未进一步取证证明舒永超在石台县仁里镇金碧辉煌娱乐会所2016年1月5日注销后，是否仍继续经营该会所这一事实，便将舒永超作为侵权人予以起诉，音像协会主观上不存有故意，仅为一般过失。现舒永超诉求赔偿的律师费及差旅费，包括前期著作权权属、侵权诉讼案件二审期间发生的律师代理费及差旅费及本起诉讼的律师代理费及差旅费，因前期著作权权属、侵权诉讼案件二审期间发生的律师代理费5000元不是必然发生的费用，且前期诉讼案件一审中舒永超在收到法院相关法律文书后未积极应诉，陈述相关事实，及时制止被诉行为，对该费用的发生亦存有过错，故一审法院就舒永超主张音像协会赔偿其律师费5000元的请求未予支持并无不当。前期诉讼中支出的差旅费，舒永超未举有效证据证明，且舒永超对该费用的发生亦有过错，音像协会也已承担败诉的后果，一审未予支持亦无明显不当。舒永超主张音像协会赔偿本起诉讼中支出的律师费及差旅费，无法律依据，该诉请不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不予支持。原审判决驳回舒永超的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件诉讼费78元，由上诉人舒永超负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 杨似友 审判员 程 进 二〇一九年十月十七日 法官助理巩志俊 书记员张愿其