广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9183号上诉人（原审被告）：韩玉敏，女，汉族，1986年9月14日出生，住河南省太康县，委托诉讼代理人：易爽，广东仁皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周遗义，广东仁皓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞市粤安物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇常东路嘉骏豪苑首层**铺。统一社会信用代码：91441900675222402B。法定代表人：蒋细钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱玉，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翠莲，广东常正律师事务所律师。上诉人韩玉敏因与被上诉人东莞市粤安物业管理有限公司（以下简称粤安物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粤安物业公司向原审法院起诉请求：1.韩玉敏向粤安物业公司交纳东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元办公1406号、1407号房2013年1月份至2018年10月份期间的物业管理费56486.50元（806.95元/月×70个月）；2.韩玉敏向粤安物业公司支付延迟支付物业管理费的违约金29308.83元（违约金逐月分开计算，分别以每个月应交纳的物业管理费806.95元为本金，按照日万分之五的标准，从每个拖欠月份的6日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日）；3.本案一审诉讼费由韩玉敏承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《广东省物业管理条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、限韩玉敏于判决发生法律效力之日起五日内向粤安物业公司支付东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元办公1406号房2013年1月份至2018年10月份期间共计70个月的物业管理费27425.30元及违约金（违约金逐月分开计算，分别以每个月应交纳的物业管理费391.79元为本金，按照日万分之五的标准，从每个拖欠月份的6日起计至实际清偿之日止，违约金总额以27425.30元为限）；二、限韩玉敏于判决发生法律效力之日起五日内向粤安物业公司支付东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元办公1407号房2013年1月份至2018年10月份期间共计70个月的物业管理费29061.20元及违约金（违约金逐月分开计算，分别以每个月应交纳的物业管理费415.16元为本金，按照日万分之五的标准，从每个拖欠月份的6日起计至实际清偿之日止，违约金总额以29061.20元为限）；三、驳回粤安物业公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1944元，由韩玉敏负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1881号民事判决书。韩玉敏上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回粤安物业公司的诉讼请求；3.粤安物业公司承担一、二审诉讼费。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以撤销。1.一审判决中对物业交付情况查明错误。2010年11月4日，韩玉敏与嘉骏公司签订两份《商品房买卖合同》，约定韩玉敏向嘉骏公司购买位于东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元1406、1407号房物业，建筑面积分别为67.55平方米、71.58平方米。签订上述合同前，嘉骏公司承诺采用返租的模式，称上述物业具有高回报的投资价值，但上述物业一直未交付给韩玉敏，至今仍是毛坯状态，一审判决查明事实错误。2.一审判决中对《物业服务合同》的效力进行错误认定。一审判决在物业服务合同未经法定招投标程序及民事主体平等协商而认定其有效性，认定事实错误。房地产经过登记之后，业主已获得对房屋的物权，嘉骏公司无权单方组织选聘物业服务企业。一审法院认定嘉骏公司有权代替业主行使选聘及更换物业服务企业，属适法不当。即使嘉骏公司在业主大会未成立的情况下有权代为选聘物业服务企业，也不能突破民事合同应平等协商的底线，未经业主同意擅自确立物业费的标准。3.案涉物业服务存在违规收费，不应得到支持。案涉物业位于东莞常平，物业管理费竟然高达每平方米5.8元，严重违反了《关于公布东莞市住宅物业管理服务收费政府指导价的通知》（东价[2004]136号）、《东莞市物价局、东莞市房产管理局关于物业服务收费管理实施细则》（东价[2010]52号）和《东莞市发展和改革局关于进一步完善我市住宅物业服务收费管理的通知》（东发改[2014]318号）等有关规定。粤安物业公司与嘉骏公司涉嫌恶意串通、违规虚高收费，侵犯了韩玉敏的合法权益，一审法院对此并未查明。4.粤安物业公司是否提供有效物业管理服务没有查明。涉案物业的开发商是采用返租模式进行销售，实际并未交付给买受人，至今仍然是毛坯，粤安物业公司是否对物业进行了有效管理是能够收取物业管理费的关键，一审判决并未查明。5.一审法院对粤安物业公司是否有权向韩玉敏主张物业费之认定，突破了合同相对性及诉讼时效规定等基本法律原则。从合同相对性的基本原则出发，韩玉敏与粤安物业公司之间并未签订物业管理合同，不可能依据其与案外人之间的内部协议，形成对韩玉敏的追诉权，一审法院的认定错误。即使是粤安物业公司有权追索，也因粤安物业公司怠于结算和追缴其所谓服务期间服务费用，已过诉讼时效，也不应得到支持。6.一审法院对粤安物业公司是否有权追缴物业费及高额违约金之认定，于法无据且有悖公平原则。韩玉敏拒绝缴纳没有任何合法基础的物业服务费，是合同履行抗辩的形式，不存在任何过错。如前所述，原前期物业服务合同项下的收费标准，先是违法，后是未经协商未经备案，韩玉敏从合同履行抗辩权的角度出发，对不合法的物业服务费没有缴纳并无过错。违约金的计算过高且于法无据。既然本案诉争物业费欠缺合法基础，各方存在争议的客观情况，不应支持所谓的违约金。而一审法院不仅予以支持，还支持了每月1.5%的高额违约金，显然突破了物业服务合同的基本性质，刻意夸大了粤安物业公司的所谓损失，于理于法无据。二、一审判决程序违法，应当予以撤销。一审未依法送达应诉、未经合法传唤，迳行缺席审理、判决，严重剥夺了韩玉敏的诉讼权利，程序违法。一审判决书称，韩玉敏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故缺席审理并作出的缺席判决不属实，“明确的被告”是民事诉讼受理的基本条件，而经常居住地又为明确被告的重要内容。粤安物业公司明知韩玉敏的居住地、联系电话，为规避诉讼管辖，恶意隐瞒事实，仅列韩玉敏身份证地址为韩玉敏住所地，韩玉敏至今没有收到任何诉讼材料。一审法院完全能以电话或短信方式通知提醒领取诉讼材料，却不以此方式通知提醒开庭，明显损害韩玉敏抗辩权。综上，一审判决事实不清、证据不足，程序违法，请求二审法院依法予以撤销并驳回粤安物业公司的诉讼请求。粤安物业公司在二审法庭调查中答辩称：一、韩玉敏为案涉物业的所有权人，应当缴纳物业管理费用。根据粤安物业公司一审提交的证据二和证据三显示，该物业已于2011年1月11日竣工验收合格，开发商东莞市嘉骏豪苑房地产开发有限公司（以下简称嘉骏公司）已于竣工验收合格之日把该物业交付给韩玉敏使用。且，韩玉敏在其上诉状中也承认其对该物业享有所有权。根据《物业管理条例》第七条：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用；”再说，《物业管理条例》第六条规定：“房屋的所有权人为业主。”不论该物业租予何人使用，韩玉敏均应履行作为该物业业主的法定义务——按时交纳物业管理费。二、粤安物业公司的收费符合法律规定。1.粤安物业公司在一审中提交的《物业管理委托合同》、《前期物业服务合同》为有效合同。根据《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”该物业截止到二审开庭，并没有成立业主大会，嘉骏公司有权选聘粤安物业公司为该物业的物业服务企业。物业合同合法有效。2.物业管理费为每平方米5.8元低于市场调节价。该物业的房屋性质为办公。其物业管理费的收费标准并不适用韩玉敏在上诉状中所述的有关住宅的物业管理费的收费标准。三、关于违约金的问题。根据粤安物业公司一审提交的证据五显示，粤安物业公司从韩玉敏开始欠费起，通过多种方式通知韩玉敏物业欠费情况和交纳办法。韩玉敏已知悉并曾与粤安物业公司的员工商量过物业管理费的支付问题，但韩玉敏一直怠于履行义务，严重违反了物业合同和《物业管理条例》的规定，应当向粤安物业公司支付违约金。且月利率1.5%，低于民间借贷约定的最高月利率标准2%，属于正常违约金范围。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕韩玉敏的上诉，本院分析如下：关于韩玉敏应否向粤安物业公司支付物业管理费的问题。韩玉敏与嘉骏公司于2010年11月4日签订了合同编号为20101104BFC14D481919和合同编号为201011042D10481930的《商品房买卖合同》，约定韩玉敏向嘉骏公司购买位于东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元办公1406号和1407号房，建筑面积分别为67.55㎡和71.58㎡。该《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种“该商品房具备验收合格标准”条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。附件五第十五条约定，对合同第八条交付期限的约定变更为出卖人在买受人办妥购房及银行按揭手续后，从银行批复的他项权取得之日次月起算两年后交付买受人使用。据此，粤安物业公司主张案涉物业已于2013年1月1日交付韩玉敏。韩玉敏虽主张粤安物业公司扣留案涉办公物业钥匙，其未实际获得物业使用权，应当认定物业尚未交付，但并未提出任何证据予以证明。故本院依法采信粤安物业公司的主张，认定案涉物业已于2013年1月1日交付韩玉敏。关于粤安物业公司收取物业管理费及标准是否符合法律规定的问题。根据粤安物业公司与嘉骏公司签订的《物业管理委托合同》与《前期物业服务合同》，粤安物业公司对嘉骏公司办公楼提供物业管理的服务期限是2015年1月20日至2020年1月19日，两份合同均约定物业管理费标准为5.80元/月/㎡。《前期物业服务合同》约定每月物业管理费于当月5日前收取。韩玉敏主张选聘物业公司及签订该两份合同并未经过法定招投标程序及双方协商一致，其本人从未接受过相应的物业服务，粤安物业公司无权收取物业管理费。经本院查明，案涉办公物业至二审法庭调查时，尚未成立业主大会，粤安物业公司有权依据以上两份合同约定的收费标准和收费时间向韩玉敏收取物业管理费。原审认定韩玉敏应向粤安物业公司支付东莞市××××村嘉骏中心1幢2单元办公1406号、1407号房2013年1月至2018年10月期间的物业管理费无误，本院予以维持。关于诉讼时效和违约金的问题。韩玉敏主张粤安物业公司诉请的物业管理费已过诉讼时效，然根据催缴通知单、致欠缴物业服务费业主的函、催缴短信、微信聊天记录显示，粤安物业公司于2015年至2018年通过邮件、手机短信、微信等形式向韩玉敏催收过案涉物业管理费，本案并未超过诉讼时效。韩玉敏违反合同约定拒绝缴纳物业管理费，应承担相应的违约责任。原审根据《物业管理委托合同》认定韩玉敏需按日万分之五的标准向粤安物业公司支付违约金，违约金总额分别以27425.3元、29061.2元为限，符合法律规定，本院予以维持。关于一审程序是否违法的问题。一审已经将相关诉讼材料通过邮寄方式寄至韩玉敏身份证住址及粤安物业公司提供的经常居住地址，联系电话为1392376006，快递员备注为“拒收”或“电联拒收”，且在二审中辅助人员通过拨打1392376006可以联系韩玉敏本人。一审法院最终采取公告送达方式，没有违反法律规定。综上所述，上诉人韩玉敏的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1212元，由韩玉敏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  魏 术二〇一九年十月二十二日书记员  何慧玲