北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13997号上诉人（原审原告、原审被告）：张立明，男，1968年10月26日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：赵军，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艺，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：国安DDB（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：琪斯??布兰默（KEITHLOUISBREMER），董事长。委托诉讼代理人：刘佳，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红雨，北京市君合律师事务所实习律师。上诉人张立明因与被上诉人国安DDB（北京）广告传媒有限公司（以下简称DDB公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为DDB公司于判决生效后七日内支付张立明违法解除劳动合同赔偿金2702360元。事实和理由:张立明的违法解除劳动合同赔偿金分为2部分，第1部分，2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》实施前，不存在“劳动者工资标准超过上年度职工月平均工资3倍的，按照上年度职工月平均工资3倍支付，且支付年限不超过12年”的规定，故2008年1月1日前，赔偿金应按照张立明月工资8万元的标准，计算14年；第2部分，2008年1月1日之后，执行《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，按照月工资23118元标准计算10年。DDB公司辩称，DDB公司不属于违法解除劳动合同，在假设DDB公司为违法解除劳动合同，且张立明工龄连续计算的情况下，认可一审法院计算的赔偿金金额，不认可张立明主张的计算方式。DDB公司上诉请求：1.改判DDB公司无须向张立明支付违法解除劳动合同赔偿金554832元；2.改判DDB公司无须向张立明支付2017年1月1日至2017年7月7日未休年假工资51494.25元；3.判令张立明承担全部诉讼费。事实和理由:一、DDB公司因张立明严重违反规章制度与其解除劳动合同，符合法律规定，无需支付违法解除赔偿金。1.张立明投资入股其他竞争关系公司，自营与公司存在竞争的业务，未经董事会批准而在其他公司持股，严重违反公司法、劳动合同、员工手册及规章制度的规定；2.张立明利用职务便利，促成DDB公司与新势瀚海（北京）国际广告有限公司（以下简称瀚海公司）的交易，并亲自审批款项支付，从中谋取个人利益，严重违反公司法及员工手册规定；3.即使法院认定是违法解除，赔偿金的金额计算亦存在错误。张立明2007年2月14日入职公司之前的工作年限不应连续计算，且赔偿金计算应当依法适用工资基数及工作年限双封顶的规则。二、张立明在2017年有权享有的法定年休假为7天，其已经休假5天，仅剩余2天法定年假未休，对于剩余未休的福利年休假，DDB公司无需支付任何补偿。张立明辩称，不同意DDB公司的上诉请求及理由。张立明在其他公司持股和担任监事的行为并未违反双方劳动合同的约定，DDB公司也没有证据证明张立明实际参与了相应公司的经营管理，事实上，张立明也没有参与其持股公司的经营管理活动；和瀚海公司的经营交易已经获得了公司的授权书，该行为是公司同意且授权进行的，不存在违法违规，DDB公司解除劳动合同无合法依据，属于违法解除劳动合同，对于经济赔偿金的金额同张立明的上诉意见；对于未休年假工资，认可一审法院判决，张立明邮件中所称的年假，休的是2016年度的年假，2017年的年假未休。一审法院认定事实：张立明入职DDB公司担任副总裁，双方签订有生效日期为2008年2月1日的无固定期限劳动合同（甲方为DDB公司，乙方为张立明），载明张立明于1994年10月1日入职北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至DDB公司，约定张立明的月薪（含个税）为90000元，享受20工作日带薪年假，“作为甲方员工的乙方，在本合同期限内，不得兼职。乙方（未经董事会书面同意）亦不得担任任何其他非甲方关联方公司的董事，亦不得以任何其他方式直接或间接地从事任何其他业务、贸易或职业或与之有关系或有利益关系。”“经甲乙双方协商一致，在双方签订的劳动合同期限内，由任何一方提出解除劳动合同的，须提前二个月通知对方，否则须支付对方相当于二个月工资的经济补偿金。”2012年1月1日，张立明与DDB公司签订《补充协议书》，约定张立明的月工资自2012年1月1日起调整为100000元（含税）。2012年7月1日，张立明与DDB公司签订《补充协议书》，约定张立明的月工资自2012年7月1日起调整为80000元（含税）等。2017年7月7日，DDB公司向张立明作出《劳动关系解除通知》，载明根据DDB公司内部调查，张立明未经DDB公司同意，在除DDB公司之外的多家其他公司（非上市）中持有股权及担任高级管理人员职务，且利用关联关系与DDB公司进行交易，严重违反了双方所签署的劳动合同和公司规章制度，且经反复提示，仍不出席答辩澄清面谈，DDB公司决定于2017年7月7日解除与张立明的劳动关系。张立明于2017年6月12日至2017年6月16日期间享受年休假。张立明称其该期限系享受2016年度的年休假。1.就劳动合同解除问题DDB公司就解除劳动合同的事实依据问题提交了北京中联新视界广告有限公司、瀚海公司、北京众智嘉合公关顾问有限公司、上海澜马投资管理有限公司、佰思达投资管理（北京）有限责任公司的工商信息及其公证书、DDB公司与瀚海公司的合作协议、DDB公司于2009年6月至12月向瀚海公司付款的记录、第三方机构对于张立明作出的尽职调查报告、张立明2012年以来的业绩情况等。其中，相关工商信息显示张立明系北京中联新视界广告有限公司大股东，该公司经营广告业务，张立明系瀚海公司的大股东并担任该公司监事，该公司经营广告业务，张立明出资设立北京众智嘉合公关顾问有限公司和上海澜马投资管理有限公司并担任监事，该二公司均经营商务咨询业务，张立明担任佰思达投资管理（北京）有限责任公司监事。张立明认可上述工商信息的真实性，但表示其行为并未违反劳动合同约定，且就其在瀚海公司的股东和监事身份已经过DDB公司许可。张立明就此提交了DDB公司于2009年3月20日出具的《授权书》，载明：“经董事会及公司管理层讨论通过，同意本公司副总裁张立明在瀚海公司持有股权并担任监事，但不得参与该公司的经营管理。同意该公司可以同国安DDB(北京)广告传媒有限公司进行正常的业务往来。”落款加盖DDB公司公章。DDB公司表示未查询到2009年3月20日公司盖章申请记录及董事会会议记录，故对于该《授权书》的真实性不予认可。2.就张立明入职北京国安广告总公司期间的工作年限是否合并计算问题DDB公司提交了2007年9月12日的电子邮件，其中收件人包含张立明的英文姓名。其中载明法律人员对于部分员工关于合同意见答复。其中关于工作年限的答复意见最后为工龄延续与否取决于合资公司和职工双方是否达成合意。张立明不认可该邮件的真实性，表示未收到过该邮件。3.就2017年度年休假问题DDB公司提交了公司人员与张立明在2017年6月9日的往来电子邮件，显示公司人员询问张立明在该月12日至16日休息的假期类型，张立明答复：“我申请的是每年的年假！我今年的年假还没休过！……”。张立明认可电子邮件的真实性。在本案审理过程中，法院根据张立明的申请裁定对DDB公司名下价值1070000元的财产采取财产保全措施，据此冻结了DDB公司在中国银行的账户存款1070000元，冻结期限至2019年4月15日，后延续冻结期限至2020年3月18日。张立明就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第00082号裁决书，裁决：一、DDB公司支付张立明违法解除劳动关系赔偿金554832元；二、DDB公司支付张立明2017年未休年休假工资14712.64元；三、驳回张立明的其他仲裁请求。张立明和DDB公司均不服，均诉至法院。一审法院认为：就劳动合同解除问题，张立明在案外公司持股和担任监事的行为并未违反双方劳动合同约定，DDB公司亦无证据证明张立明实际参与了相关公司的经营管理。同时，针对瀚海公司而言，从张立明提交的《授权书》看，其在该公司持股并担任监事以及该公司与DDB公司进行正常业务往来已经过了DDB公司之授权。DDB公司否认《授权书》的真实性，但未就此提交反证或作出合理解释。据此，DDB公司以张立明未经DDB公司同意，在除DDB公司之外的多家其他公司（非上市）中持有股权及担任高级管理人员职务、且利用关联关系与DDB公司进行交易、严重违反了双方所签署的劳动合同和公司规章制度为由解除与张立明的劳动合同缺乏事实依据，法院对于DDB公司要求不支付张立明违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于张立明的工作年限一节，DDB公司所提邮件系法律咨询意见，不足以证明DDB公司和张立明达成了张立明在北京国安广告总公司的工作年限不予合并计算的约定，故法院对于DDB公司关于张立明的工作年限不应合并计算的意见不予采纳。关于2017年的年休假问题，张立明虽于2017年6月12日至2017年6月16日期间享受年休假，但从双方均认可的电子邮件来看，张立明在2017年6月9日已经向公司人员表明其当年度年休假尚未享受。该情况与张立明关于其未享受2017年年休假的主张吻合，而DDB公司并未举证证明张立明实际享受了2017年度的年休假，故法院对于张立明要求支付2017年1月1日至2017年7月7日期间未休年休假工资的诉讼请求予以支持。关于公证费，从本案情况看，公证费并非属于张立明维权的必要支出，法院对于张立明关于公证费的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院判决：一、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内支付张立明违法解除劳动合同赔偿金554832元；二、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内支付张立明二〇一七年一月一日至二〇一七年七月七日未休年假工资51494.25元；三、驳回张立明的其他诉讼请求；四、驳回国安DDB（北京）广告传媒有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明一致。本院认为：本案二审主要涉及如下争议问题:一、DDB公司是否属于违法解除劳动合同。其一，张立明在案外公司持股和担任监事的行为并未违反双方劳动合同约定，DDB公司亦无证据证明张立明实际参与了相关公司的经营管理；从双方沟通情况看，DDB公司于2017年7月6日通知张立明于2017年7月7日下午2点就兼职等问题面谈，张立明称7月7日下午已预约了重要客户，可于7月7日上午面谈，DDB公司未予同意，随即于7月7日下午向张立明作出了解除劳动关系通知,DDB公司在此问题的沟通上，显然欠缺诚意,也未能举证证明张立明在案外公司持股等情况给张立明的本职工作及DDB公司带来何种不利影响。DDB公司据此解除劳动合同，缺乏事实和法律依据；其二，加盖有DDB公司公章的《授权书》载明，DDB公司同意张立明在瀚海公司持有股权并担任监事，同意该公司可以同DDB公司进行正常的业务往来；DDB公司不予认可，称未查到相应的公章申请记录，但亦明确表示不申请公章鉴定。本院认为，DDB公司能否查询到相应的公章申请记录是其公司的内部管理问题，其以此为由对《授权书》不予认可的意见，本院难以支持；依据《授权书》记载，DDB公司同意瀚海公司与其进行正常的业务往来，DDB公司未能举证证明张立明促成DDB公司与瀚海公司的交易并非正常的业务往来，以及张立明从中谋取了个人利益。综上，DDB公司与张立明解除劳动关系无合法事由，属于违法解除劳动关系，应向张立明支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、违法解除劳动合同赔偿金的金额。对于张立明在北京国安广告总公司工作的年限是否应计入的问题。双方无固定期限劳动合同载明，张立明于1994年10月1日加入北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至甲方（即DDB公司）的员工。考虑到北京国安广告总公司和DDB公司的关联关系，结合上述劳动合同对用人单位变更的表述，以及张立明从北京国安广告总公司离职时并未获得经济补偿等实际情况，一审法院在计算经济赔偿金时，将张立明在北京国安广告总公司的工作年限计入，同时依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，按照12年计算张立明的赔偿金年限，较为公平合理；对于张立明主张的计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，规定了月工资高于本地区上年度职工月平均工资3倍的劳动者之经济补偿金或赔偿金计算标准。本案中，DDB公司于2017年7月7日与张立明违法解除劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》施行后发生的劳动争议，应适用上述规定，即按照本地区上年度职工月平均工资3倍标准计算12年，张立明主张分段计算的意见无法律依据，本院不予支持。三、2017年未休年假工资问题。各方均认可2017年6月12日至2017年6月16日张立明休年假5天，张立明主张其系休2016年年假，DDB公司则认为是休2017年年假。对此，《职工带薪年休假条例》规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。张立明在2017年6月休年假5天，如张立明在请假时未明确表明其并非休本年度年假，应推定为张立明系休本年度，即2017年年假；此外，双方的无固定期限劳动合同第四条亦约定：雇员的带薪假期不可累计至下一年；从双方对于年假问题的沟通邮件看，未能体现涉案的5天年假系张立明休2016年度的年假，张立明陈述“我申请的是每年的年假！我今年的年假还没休过！”，张立明关于今年年假还没休过的表述，是强调其申请的是年休假而非事假或其他假期，正因为张立明2017年度尚未休年假，所以才申请年休假，2017年6月休假5天亦应抵扣2017年的年假，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。双方均认可张立明离职前应享有2017年度年假共计7天，扣除已经休息的5天，剩余2天，依据张立明的工资标准，DDB公司应支付张立明2017年未休年假工资14712.64元。综上所述，DDB公司的部分上诉理由能够成立，本院对其部分上诉请求予以支持；张立明的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10854号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10854号民事判决第三项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10854号民事判决第二项为：国安DDB（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后七日内支付张立明2017年1月1日至2017年7月7日未休年假工资14712.64元；四、驳回张立明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由国安DDB（北京）广告传媒有限公司负担10元（已交纳）；由张立明负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇一九年十月三十一日法官助理 矫冰玉书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪