山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6467号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市顺洲建设集团有限公司（曾用名深圳市顺洲装饰设计工程有限公司），住所地：深圳市。法定代表人：李成，总经理。委托诉讼代理人：于洁，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘红波，男，1981年8月12日出生，汉族，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：李明，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）因与被上诉人刘红波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺洲公司上诉请求：1.撤销山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初238号民事判决书，将案件发回重审，或者查明事实后改判；2.全部诉讼费用由刘红波承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，事实部分自相矛盾。第一，一审法院认定双方签订的《承包经营协议》实为挂靠，刘红波参与工程的施工。根据以上认定顺洲公司在本工程中的作用仅是提供施工资质。刘红波是工程的实际施工者。但一审法院随后在判决中又要求顺洲公司证明625000元人工费的合理性，并因此驳回顺洲公司的诉讼请求，前后的事实认定明显是自相矛盾的。其举证责任的分配也是极不合理的。第二，一审法院认定的施工流程、付款顺序、结算顺序错误。一审法院认定了顺洲公司与鼎鑫公司的施工合同，认定了顺洲公司与刘红波的经营协议。根据以上证据本案的施工流程、付款顺序应该是：刘红波自行出资购买材料、支付人工费；刘红波每月向发包方鼎鑫公司申报进度；鼎鑫公司按照审核金额的70%向上诉人支付进度款；顺洲公司扣除管理费后支付刘红波。结算的顺序应该为刘红波提供施工的结算书，与鼎鑫公司结算具体数额。但一审法院随后在判决中认定的顺序为鼎鑫公司付款给顺洲公司、顺洲公司付款刘红波、刘红波支付施工队。并且认定鼎鑫公司代刘红波支付的相关款项与刘红波无关。并要求顺洲公司与鼎鑫公司先结算。一审法院前后认定的事实明显自相矛盾。第三，一审法院对投标保证金问题认定事实不清，且自相矛盾。一审法院认定双方实为挂靠，合同无效。那根据以上认定事实应当是，刘红波从甲方取得工程实际施工，投标人实际为刘红波，顺洲公司仅是基于提供资质一方的地位代刘红波向鼎鑫公司支付20000元投标保证金。但一审法院随后又依据合同关系要求顺洲公司退还刘红波此款项，一审法院明显认定前后事实不清，自相矛盾。本案因刘红波未完成本工程，鼎鑫公司未退还刘红波此款项，刘红波应向鼎鑫公司主张。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《合同法》第五十二条、五十六条的规定，认定双方签订的《承包经营协议》实为挂靠，应认定无效，驳回了顺洲公司要求支付管理费、违约金的诉讼请求。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条的规定，合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等做出裁判。本案因刘红波资金不足、延误工期最终导致工程未能完工，合同解除。刘红波应承担全部责任。综上，顺洲公司认为，本案刘红波系工程实际施工者、施工队的雇佣者，顺洲公司在济南建委的主持下代刘红波支付其工人工资，刘红波违约造成工程未完工，事实清楚，一审法院应支持顺洲公司的诉讼请求。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法裁定撤销山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初238号民事判决书，将案件发回重审，或者查明事实后改判。刘红波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺洲公司向一审法院起诉请求：1.判令刘红波偿还顺洲公司垫付的农民工工资共计625000元及利息（利息以625000元为基数，自2017年10月18日起计算至偿还之日止，按照年利率6%计算）；2.请求判令刘红波支付管理费15219.5元；3.请求判令刘红波赔偿顺洲公司因农民工上访造成损失100000元、因工期未完工造成损失247572元；4.本案诉讼费、保全费由刘红波承担。刘红波向一审法院起诉请求：1.判令顺洲公司返还投标保证金20000元；2.顺洲公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月17日，济南鼎鑫置业有限公司与顺洲公司签订《展示中心室内装修工程施工合同》一份，约定：发包方为济南鼎鑫置业有限公司（以下简称“甲方”），承包方为顺洲公司（以下简称“乙方”）第一条、工程概况1.工程名称：展示中心室内装修工程2.工程地点：济南市商河县3.工程概况：本工程为展示中心室内装修工程，为多层公共建筑，地上二层，总建筑面积：4314.61平方米，总容积面积5110.53平方米。第二条、承包范围及内容：1.工程承包范围：展示中心室内装修工程施工；包含《展示中心装修施工图》所示全部工程内容。2.施工内容：包含但不限于：室内补灰、水电安装、隔墙、灯洁具安装、施工图深化设计、吊顶施工、瓷砖铺贴、石材铺贴、弱电工程及三网合一的预留预埋、材料转运及加工、清洁卫生等。3.工程承包方式：包工包料、包安全文明、包质量、包验收。第五条、工程计价1.本合同为总价包干，合同包干总价为4951442.78元。2.该总价包干包含但不限于：人工费、材料费、机械费、施工措施费、运输及保管费、运杂费、保险费、检测费、二次或多次转运费、管理费、赶工费、安全文明施工费、风险防范费、图纸深化设计费、资料制作费、利润、税金等乙方完成承包范围内的全部工作和按规范要求施工所发生的全部费用。第六条、工程价款支付1.本工程无预付款；2.乙方接甲方工程部正式进场通知后，并按甲方要求组织人力、机具、材料等进场施工，且施工进度满足甲方要求，甲方在乙方进场20天后支付合同额的20%作为当月进场款。3.剩余工程款按月支付，乙方每月25日前进行进度申报，甲方在次月15日前按审核进度金额的70%支付进度款。4.工程完工，经甲方验收合格后15天内支付至合同额的80%。5.符合要求的竣工资料移交完成且项目结算金额经甲乙双方确认后，乙方按结算总金额全额开具发票后30天内，甲方付至结算金额的95%，剩余5%作为质量保证金，待质量保修期到期后，一个月内无息支付。顺洲公司与刘红波签订《承包经营协议》一份，约定发包方为顺洲公司，承包方为刘红波双方经协商达成如下协议：一、工程概况及经营原则工程地点：济南市商河县承包范围：展示中心室内装饰工程；包含《展示中心装修施工图》所示全部工程内容工程承包方式：包工包料开竣工日期：55天工程总价款为4951442.78元以与业主最终结算为准。二、承包经营期限承包方的承包期限同发包方与业主所签工程合同。期满前双方经协商可延长承包期，但需另行签订书面承包协议。承包方在承包期内承揽工程的保修责任，由承包方负责至保修期满。三、承包经营方式3.1由承包方自主承包经营、管理该项目部；根据本协议和承包方要求，发包方应结合工程规模及施工过程中的实际情况等决定是否出具有关的授权委托。3.4发包方按本工程总结算价款的2%向承包方收取工程管理费后5个工作日内将剩余款项支付给承包方。承包人必须授权委托专人（姓名：刘红波本工程回款汇款账户明细如下：户名：刘红波开户行：齐鲁银行账号：尾号3576。3.6公司为项目购买保险，保险费为本项目结算金额的万分之八，保险费与管理费由发包方直接从业主方拨付的工程款中扣除。3.7工程款必须全额汇入发包方指定账户，指定账户户名：顺洲公司，开户行：平安银行深圳三联天彩支行，账号：尾号7601，指定账户由发包方管理并按本合同约定支付承包方款项，承包方不得将工程款不经过公司账户私存，否则发包方有权解除该协议，并且接管该项目，且承包方承担因此行为给发包方造成的实际损失及法律责任。3.10承包方应与每个施工队伍签订劳动合同，按合同约定及时足额发放工资。承包方每次发放工资前需逐人逐项登记造册，工资发放后将工人已签字确认的工资领取明细报发包方备案，不得弄虚造假。若承包方有不按合同约定发放工资的情形，则发包方有权直接从业主拨付的工程款中扣取上述费用；如因此导致发生工资纠纷或上访事件的，则承包方有权扣除1-10万元的违约金。如有虚报、瞒报、漏报现象，承包方承担相应责任。3.11该项目的材料的购货合同签订后5个工作日内必须及时交发包方存档，并且当业主付款到70%时，承包方应将主要材料供应商出具的无拖欠材料款证明交至发包方。一旦出现承包方拖欠材料款、拖欠工人工资等欠款行为，发包方可有权在工程价款中做出相应的扣除，情节严重时发包方可单方解除该协议，并且接管该项目，且承包方承担因此行为给发包方造成的实际损失及法律责任。四、违约责任4.2.2承包方在承包期内由于对所承包工作经营不善，拖延工期或者出现工程质量问题等，承包方除承担因上述事宜导致的一切法律责任外，还应向发包方支付工程总造价的5%的违约金。2017年9月30日济南鼎鑫置业有限公司与顺洲公司签订《解除合同协议书》一份，约定甲方：济南鼎鑫置业有限公司，乙方：顺洲公司，鉴于：1.甲乙方双方于2017年8月7日签署了《北纬37度温泉度假小镇展示中心室内装修工程施工合同》。合同为乙方包工包料，甲方按进度支付工程款；工期为55日历天。根据《开工通知书》要求在2017年8月5日开工，按此乙方应当于2017年9月28日前竣工。2.合同签署后，甲方如约履行合同义务支付了相应的工程款，截止2017年9月29日，甲方先后已支付合同工程款369.8364万元（含按照乙方委托支付的人工费、材料款）。3.由于乙方导致工期严重延误，截至2017年9月28日才完成合同总工程量的60%左右，且乙方于2017年9月28日无故停工。鉴于上述事实，经甲乙双方友好协商，就解除装饰工程施工合同事宜，达成如下协议，以供双方共同遵守。1.甲乙方双方同意，自2017年9月30日起，双方签署的《北纬37度温泉度假小镇展示中心室内装修工程施工合同》正式解除。2.乙方应当于合同解除后2日内撤离施工现场，并保护好成品。乙方无条件提供所订材料的联系方式，将所有采购合同复印后（乙方盖章）交甲方一份，并协助甲方督促供应商如约履行合同。乙方保证前期甲方代付的材料定金或材料款所涉及的材料能按时、保质、保量的交付到甲方工地。如乙方不配合或甲方已代付的材料定金或材料款涉及的材料未如约交付至甲方工地，甲方有权要求乙方赔偿直接和间接损失。3.甲乙双方于合同解除后2日内共同委托有资质的中介机构就乙方完成的工程量、工程款进行计量和计算；任何一方不配合计量、计算的，另一方可单独委托中介机构进行评估、计量、计算。双方以中介机构出具的报告为准进行结算，甲方已付工程款多退少补。一审法院认为，第二次庭审后刘红波申请追加案外人赵俊韬为本案被告参加诉讼，一审法院认为，赵俊韬并非本案诉讼必要当事人，且刘红波无权追加被告，故一审法院对刘红波的申请不予支持。另对刘红波提出的调取证据申请，一审法院认为，刘红波的该申请已超举证期限，一审法院不予支持。根据原告起诉、被告答辩及反诉原告起诉、反诉被告答辩，一审法院认为本案中双方当事人争议的焦点问题是：一、顺洲公司向刘红波主张垫付款的数额及依据；二、顺洲公司向刘红波主张管理费、损失的数额及依据；三、刘红波向顺洲公司主张投标保证金的数额及依据。关于焦点问题一、顺洲公司向刘红波主张垫付款的数额及依据。顺洲公司主张2017年10月18日，十九大召开之际顺洲公司接到济南市建委工作人员的电话，称数十名济南鼎鑫置业有限公司展示中心室内装修工程的工人在济南市建委群体上访，要求支付拖欠的工资共计116万元。顺洲公司到济南市建委后，详细查看了工人们提交的材料，了解到农民工系刘红波的工人。顺洲公司多次与刘红波联系，要求其出面解决此问题，但刘红波均不回应。为配合济南市建委的工作，保护农民工的利益，在济南市建委的主持确认下，顺洲公司与刘红波工人达成关于拖欠农民工工资的协议，并替刘红波垫付了625000元工人工资。刘红波的违约行为现已严重侵害顺洲公司的合法权益，故要求刘红波偿还垫付的工程款625000元。刘红波主张，涉案项目在投标、签署合同时是由顺洲公司负责，顺洲公司也就该项目给付了刘红波授权委托书，明确了委托权限，项目承接下来后，实际施工人为案外人赵俊韬。按合同约定，结款顺序为：甲方结算给顺洲公司，顺洲公司结算给刘红波，刘红波结算给赵俊韬，但施工后不久，因项目利润丰厚甲方也知道实际施工人是赵俊韬，为获取更大利润，顺洲公司与赵俊韬重新达成协议，约定让赵俊韬负责项目施工中所有事务。甲方、顺洲公司代表张前卫、赵俊韬三方协商一致，要求刘红波退出本项目，刘红波因无法掌控实际施工人最终同意了退出本项目，并口头约定，此前三方签订的合同提前终止，而由赵俊韬代替刘红波的位置继续履行承包合同，包括款项支付等合同的实际履行都是顺洲公司直接与赵俊韬对接，顺洲公司于2017年9月12日给予赵俊韬出具了一份相应的授权委托书，后期刘红波就未再参与过该项目施工，至于后期发生的农民工上访等事件，刘红波不清楚。一审法院认为，刘红波虽主张济南鼎鑫置业有限公司、顺洲公司代表张前卫、赵俊韬三方协商一致，要求刘红波退出本项目，刘红波因无法掌控实际施工人最终同意退出本项目，并口头约定，此前三方签订的合同提前终止，而由赵俊韬代替刘红波的位置继续履行承包合同，包括款项支付等合同的实际履行都是顺洲公司直接与赵俊韬对接，顺洲公司于2017年9月12日给予赵俊韬出具了一份相应的授权委托书，后期刘红波就未再参与过该项目施工，至于后期发生的农民工上访等事件，刘红波不清楚。一审法院认为，即使顺洲公司为赵俊韬出具授权委托书，不足以证实刘红波已退出涉案工程，也不能证实合同的全部权利与义务已经均由赵俊韬承继。本案中，刘红波是否应向顺洲公司承担偿还垫付农民工工资的责任，一审法院认为：1.虽顺洲公司系在济南市建委的主持下与农民工达成工资的协议，并垫付了625000元工人工资，但上述农民工并未提交刘红波签名确认的工程量单，刘红波亦未参与协商，且顺洲公司提交的2017年9月9日有赵俊韬、刘红波签字的资金申请单上记载“注：2017.9.15需人工费80万”，济南鼎鑫置业有限公司已在2017年9月18日支付李庆秀、何右清、侯海生装饰装修工资770000元，自2017年9月15日至顺洲公司2017年9月28日停工期间人工费需625000元的合理性，顺洲公司并未举证证明；2.根据合同相对性，济南鼎鑫置业有限公司、顺洲公司、刘红波及刘红波的施工队、供货商的付款顺序应为：济南鼎鑫置业有限公司付款给顺洲公司、顺洲公司付款给刘红波、刘红波付款给施工队、供货商，顺洲公司提交的济南鼎鑫置业有限公司付款表记载，济南鼎鑫置业有限公司将除去支付给顺洲公司的990000元外的其余工程款直接支付给各个班组、供货商等，刘红波并未取得上述工程款；3.本案中，在工程开工至农民工上访期间工程施工需资金投入，济南鼎鑫置业有限公司仅直接拨付给顺洲公司工程款990000元，顺洲公司扣除管理费后支付给刘红波工程款936388.85元，除此之外刘红波未取得其他工程款；4.另顺洲公司虽与济南鼎鑫置业有限公司关于涉案工程签订了解除协议，根据结算顺序顺洲公司应先向济南鼎鑫置业有限公司结算，在确定济南鼎鑫置业有限公司不欠其工程款且刘红波欠付工人工资的情形下方可向刘红波主张权利。综上，本案中顺洲公司向刘红波主张上述垫付劳务费及利息的诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点问题二、顺洲公司向刘红波主张管理费、损失的数额及依据。顺洲公司主张其与刘红波签订的承包合同第三条第四款规定了2%的管理费，而刘红波自行与济南鼎鑫置业有限公司协商向农民工支付了77万元的人工费未经顺洲公司账户，本案中顺洲公司要求刘红波支付管理费15219.5元。刘红波主张2017年8月29日，顺洲公司曾付过一笔工程款99万元，同日顺洲公司代表张前卫扣除了相应的管理费43612元，这是原、被告之间就此涉案工程唯一有过的一笔工程结算汇款。2017年9月10日解除该协议后，顺洲公司没有再向刘红波账户中汇入任何工程款项，其要求刘红波承担管理费没有事实和法律依据。从管理费该条约定中可以看出，该承包协议名为承包，实为挂靠，应当认定无效。顺洲公司与刘红波签订的合同第三条第十款规定，刘红波应与施工队签订劳动合同足额发放工资。发生工资纠纷或上访事件的，顺洲公司有权扣除1-10万元的违约金。合同第四条第一款约定，刘红波应维护顺洲公司的名誉及信誉，造成损失的由顺洲公司承担。因刘红波施工人员十九大期间上访，造成顺洲公司名誉及信誉的受损，本案中顺洲公司主张10万元损失。合同第四条第二款第二小项规定，如刘红波经营不善，拖延工期，刘红波除承担约定的一切法律责任外，还应向顺洲公司支付工程总报价5%的违约金即247572元。刘红波主张综合两次庭审，顺洲公司严重违反诚实信用原则在先，私自与赵俊韬签署了合同并将该项目与赵俊韬直接对接，刘红波与顺洲公司签订的《承包经营协议》已于2017年9月10日解除，不存在顺洲公司主张的刘红波承担违约责任的情形。顺洲公司提交的济南鼎鑫置业有限公司付款明细显示，自2017年9月10日以后所有款项均未通过刘红波，可以看出顺洲公司与刘红波之间的合同没有实际履行，对顺洲公司的上述诉讼请求不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，刘红波与顺洲公司签订《承包经营协议》，约定顺洲公司将涉案工程转包给刘红波，刘红波自主承包经营、管理该项目部，顺洲公司按本工程总结算价款的2%向刘红波收取工程管理费。刘红波与顺洲公司签订《承包经营协议》应认定为刘红波借用顺洲公司资质，是以合法形式掩盖非法目的，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，刘红波与顺洲公司签订《承包经营协议》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”规定，顺洲公司根据双方签订的《承包经营协议》约定，要求刘红波支付管理费、违约金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于焦点问题三、刘红波向顺洲公司主张投标保证金的数额及依据。刘红波主张，2017年7月4日其为了参与涉案项目的投标，向顺洲公司的授权代表张前卫账户汇款投标保证金20000元，2017年7月5日顺洲公司将20000元款项汇至甲方济南鼎鑫置业有限公司，但顺洲公司与刘红波之间的合同已于2017年9月10日协议解除，刘红波已经彻底退出该项目，但该部分投标保证金约定返还刘红波。顺洲公司辩称，刘红波陈述事实、理由与实际情况不符。该工程自始就是刘红波在济南鼎鑫置业有限公司处取得，因该公司不与个人签订施工合同，刘红波借用顺洲公司身份与济南鼎鑫置业有限公司签订合同。以上事实从刘红波自行交纳投标保证金可以证实。刘红波中标后，其投保保证金转为履约保证金，而本工程刘红波违反约定中途停工，已造成违约，造成甲方各种损失，此保证金甲方不予退还。另外，顺洲公司与刘红波签订的承包经营协议第四项约定，承包过程中经营不善、拖延工期等事宜导致的一切法律责任由刘红波自行承担。请求法庭依法驳回刘红波的反诉请求。一审法院认为，投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成的损失。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定，招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。投标保证金与履约保证金系两个不同的概念，不存在相互转换的情形，对顺洲公司主张的投保保证金转为履约保证金，工程中刘红波违反约定中途停工构成违约，保证金不予退还的主张，一审法院不予支持。判决：一、驳回原告深圳市顺洲装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告深圳市顺洲装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内返还反诉原告刘红波投保保证金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13677元，财产保全费5000元，由原告深圳市顺洲装饰设计工程有限公司负担；反诉案件受理费300元，由反诉被告深圳市顺洲装饰设计工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘红波提供如下证据：证据1、（2018）鲁01民终6589号民事判决书，欲证明一审中刘红波提交的与甲方（鼎鑫置业）杨总录音证据及赵俊韬授权委托书的真实性可以证实双方之间的协议已于2017年9月10日解除，赵俊韬的授权委托书中的委托事项完全可以印证后期由赵俊韬代替刘红波施工了该项目，证实合同解约后却系实际施工，与顺洲公司来往密切，包括款项支付均是顺洲公司与赵俊韬直接交接支付，没有经过刘红波，也可以进一步印证刘红波与顺洲公司解约的事实，该判决书提及赵培贞案，也可以印证赵俊韬实际施工的事实。证据2、（2018）鲁01民辖终856号民事裁定书，该证据系证据1中民事判决书提及的赵培贞案，该案现正在审理中，尚未作出判决，赵培贞起诉的对象一共有3个，即顺洲公司、顺洲公司的分公司及赵俊韬三人，也可以证实刘红波后期退出了该项目，没有参与过该项目合同的履行。经质证，顺洲公司对证据1的真实性予以认可，本案最终认定张前卫与赵俊韬之间形成了民间借贷关系，而并非张前卫支付赵俊韬的工程进度款或材料款，不能证明刘红波所证明的内容。此外，张前卫与赵俊韬两人之间的民事法律行为与顺洲公司无关，与本案无关。该案中赵俊韬提交的杨总与其通话录音在6589号案件中代理人就对其录音通话发表过质证意见，其书面形成的录音通话内容与通话录音的实际内容并不一致，其通话录音中并没有关于顺洲公司与刘红波解除承包协议的内容，此判决书不能证明刘红波的主张。顺洲公司对证据2的真实性无异议。本案一审法院已作出判决，判决赵俊韬支付赵培贞货款17万余元。本判决正好可以印证刘红波与赵俊韬签订的承包协议赵俊韬系包工包料，但刘红波与赵俊韬签订的承包协议是隐瞒顺洲公司的情况下双方私自达成的，顺洲公司并不知情也不予以认可，赵培贞出具过多份货物买卖送货单，送货单的购买人处均写了北纬37度刘红波，并且还提供了刘洪波向其支付货款的转账流水证明，可见，刘红波自始至终均参与本案涉案工程的施工，而其提交的证据2的案件因最终欠条是赵俊韬向赵培贞出具，故济南市天桥区人民法院判决赵俊韬承担支付货款的责任。综上，刘红波提交的证据2不能证明其主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、顺洲公司要求刘红波偿还农民工工资62.5万元及利息、管理费损失有无事实和法律依据；2、顺洲公司是否应当返还刘红波保证金2万元。关于焦点问题一，顺洲公司要求刘红波返还的垫付农民工工资62.5万元。顺洲公司在济南市建委的主持下与农民工达成协议，并向农民工支付工资625000元，主张该部分垫付款系为刘红波垫付，刘红波应予返还。关于该625000元公司应否由刘红波负担，本院认为：1、刘红波并未参与顺洲公司与农民工的协商工资时，顺洲公司或农民工均未提供由刘红波签字认可的工程量清单或结算单，刘红波是否尚欠该部分农民工工资达625000元并不确定。2、根据赵俊韬、刘红波签字的2017年9月9日的资金申请单，在2017年9月15日需支付人工费80万元，且济南鼎鑫置业有限公司已在2017年9月18日支付工资770000元，顺洲公司主张在2017年9月15日至2017年9月28日期间再支付农民工工资625000元，应当提供工程量签证单等相关证据，但顺洲公司并未提供证据证实2017年9月15日至2017年9月28日另需支付农民工工资625000元的合理性。综上，一审法院对顺洲公司要求刘红波返还垫付农民工工资625000元的诉讼请求未予支持并无不当，应予维持。关于顺洲公司主张的管理费问题。顺洲公司主张根据其与刘红波签订的《承包经营协议》第3.4条约定，其应向刘红波收取2%的工程管理费，并主张刘红波与济南鼎鑫置业有限公司协商直接向农民工支付工资770000元，该部分工程款应由刘红波按比例支付管理费。顺洲公司与刘红波签订的《承包经营协议》中第3.4条约定发包方（本院注：顺洲公司）按本工程总结算价款的2%向承包方（本院注：刘红波）收取工程管理费后5个工作日内将剩余工程款支付给承包方……但根据顺洲公司提交的济南鼎鑫置业有限公司的付款明知显示，自2017年9月10日该公司的付款均未通过刘红波，故一审法院以此顺洲公司与刘红波之间的合同并未实际履行并无不当。顺洲公司未能提供证据证实在刘红波施工涉案工程期间，其委派管理人员负责、参与涉案工程的管理工作，且根据一审法院的认定顺洲公司与刘红波之间的合同并未实际履行，故顺洲公司要求刘红波支付770000元管理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二，刘红波主张的保证金问题。刘红波向顺洲公司的委托人张前卫账户转账交付20000元投标保证金，后由顺洲公司将该20000元投标保证金转账至济南鼎鑫置业有限公司账户。顺洲公司在一审庭审中对刘红波向其公司账户转账交付20000元投保保证金无异议。顺洲公司主张在中标并签订施工合同后，该20000元投标保证金已经转化为履约保证金，对此顺洲公司未能提供有效证据予以证实。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。涉案工程已由顺洲公司中标，并与济南鼎鑫置业有限公司签订施工合同，故顺洲公司应当返还刘红波缴纳20000元投标保证金。综上所述，顺洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13677元，由深圳市顺洲装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年十月九日书记员 赵雪晗