湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8119号上诉人（原审被告）：李玉平，男，1968年2月13日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：申姣林，广东德纳（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坤愉，广东德纳（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南省湘辉人力资源服务有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区岳麓西大道**芯城科技园****。法定代表人：陈武，董事长。委托诉讼代理人：何露露，女，1987年1月9日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。委托诉讼代理人：戴曙光，男，1981年09月12日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司法务。原审第三人：湖南新龙矿业有限责任公司，住所地，住所地邵阳市新邵县太芝庙乡iv>法定代表人：张新念，董事长。委托诉讼代理人：罗琪，男，1984年12月27日出生，汉族，住湖南省新邵县，系该公司员工。委托诉讼代理人：王垠方，男，1963年5月25日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，系该公司法律顾问。上诉人李玉平与被上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司（以下简称湘辉公司）、原审第三人湖南新龙矿业有限责任公司（以下简称新龙矿业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李玉平上诉请求为：1、撤销一审判决，维持仲裁裁决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人为上诉人缴纳的工伤保险没有使上诉人李玉平享受到了应得的工伤保险待遇，被上诉人应当对此差额部分进行补足。2、被上诉人2013年为上诉人缴纳的工伤保险基数为2010元，明显低于劳动合同约定的工资标准4200元，违反了法律规定，没有足额缴纳工伤保险，致使上诉人四级伤残津贴以及7级的一次性伤残补助金按照工伤保险基数计算变少。3、一审法院适用法律错误，被上诉人未为李玉平足额缴纳的工伤保险费，应当认定为不足额缴纳的情形。湘辉公司辩称：1、关于缴纳工资的认定必须是以核定标准并非上诉人主张的个人工资；2、矿山等特殊企业的工伤社保的缴纳办法与上诉人的主张是不一致的；3、根据一审查明的事实，本案主要在于上诉人要求按照2017年新工伤标准进行认定，但社保部门依然按照2014年的老工伤工资标准进行认定，本案上诉人应进行行政诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。新龙矿业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。湘辉公司向一审法院提起的诉讼请求：请求判令湘辉人力公司无须补足李玉平四级伤残津贴损失差额。一审法院认定：2012年12月3日，湘辉公司和李玉平签订为期两年的劳务派遣合同，李玉平被派遣到第三人新龙矿业公司从事井下采矿工作，合同约定2014年12月2日到期。2014年2月7日，李玉平被诊断为一期矽肺，经鉴定构成七级伤残。湘辉公司为李玉平办理了一次性伤残补助金的申领手续，社保经办机构将一次性伤残补助金支付给了湘辉公司，因李玉平对一次性伤残补助金的金额有异议，湘辉公司至今未将一次性伤残补助金支付给李玉平。诊断为一期矽肺后，李玉平调整了工作岗位。劳务派遣合同到期后，湘辉公司、李玉平又续订了为期五年的劳务派遣合同，期限至2019年12月2日止，李玉平仍被派遣至第三人新龙矿业公司工作。在2017年的体检中，李玉平的病情发生了变化，2017年5月24日，经诊断李玉平构成二期矽肺，2017年9月经鉴定李玉平的伤残等级被评定为四级。2017年7月、8月，李玉平请假休息。2017年9月，口头通知李玉平可退出工作岗位按月享受伤残津贴，标准为每月1728.25元（2304.33元/月×75%），李玉平对伤残津贴的标准有异议，向仲裁委提起劳动争议仲裁，要求湘辉公司和第三人新龙矿业公司连带补偿四级一次性伤残补助金差额部分72275元[（5476元/月-2304.33元/月）×21个月],连带赔偿四级伤残的伤残津贴差额部分302003元[（5476元/月-2304.33元/月）×117个月]。仲裁委于2019年1月20日做出新劳人仲案字[2018]第71号裁决，裁定由湘辉公司按644元/月的标准每月补足李玉平的四级伤残津贴损失差额，支付期限从工伤保险经办机构确定的发放日起直至李玉平丧失法定领取伤残津贴的条件日止，驳回了李玉平的其他仲裁请求。湘辉公司不服，诉来一审法院。李玉平亦不服该仲裁裁决，诉至新邵县人民法院，后又向新邵县人民法院申请撤诉，新邵县人民法院于2019年3月17日裁定准许撤诉。另查明：1.湘辉公司自2012年12月起为李玉平缴纳了工伤保险，李玉平2012年12月至2013年7月的工伤保险缴费基数是2500元，2013年8月至2013年12月的工伤保险缴费基数是2010元，2014年的工伤保险缴费基数是5542元，2015年的工伤保险缴费基数是4243元，2016年的工伤保险缴费基数为2715元，2017年的工伤保险缴纳基数为3163元，2018年的工伤保险缴费基数为2715元。2.李玉平2012年12月的实发工资为1532.46元，2013年李玉平的月平均工资为5542.33元，2014年李玉平的月平均工资为4243.33元，2016年李玉平的月平均工资为3163元。湘辉公司、李玉平及新龙矿业公司均未向一审法院提交证据证明李玉平2015年的平均工资。3.2019年1月28日，李玉平收到了17个月的伤残津贴合计为29381.1元。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，李玉平在申请仲裁时，是以湘辉公司和新龙矿业公司没有依照法律的规定为其足额缴纳工伤保险费为由，要求赔偿工伤保险待遇损失，那么，李玉平所有的主张前提均为湘辉公司或者新龙矿业公司没有足额为其缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第十条第二款的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本条规定的工伤保险待遇的工资，指的是平均月“缴费工资”而不是工资。而缴纳工资的确定，参照原中华人民共和国劳动和社会保障部劳社险中心函[2006]60号《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》第五条第二款的规定，参保单位缴纳基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费的基数为职工工资总额，基本医疗保险、失业保险职工个人缴费基数为本人工资，为便于征缴可以以上一年度个人月平均工资为缴费基数。结合本案查明的事实，本案的湘辉公司系以李玉平上一年度的个人月平均工资为缴费基数，为李玉平缴纳工伤保险费，符合该通知的规定，不应当认定为不足额缴纳的情形。因此，李玉平要求湘辉公司赔偿四级伤残津贴损失差额缺乏法律依据，湘辉公司无须补足李玉平四级伤残津贴损失差额。李玉平在仲裁裁决做出后，向法院提起诉讼后又撤回起诉，视为认可仲裁裁决。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条，《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条,参照原中华人民共和国劳动和社会保障部劳社险中心函[2006]60号《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》第五条第二款之规定，判决如下：湖南省湘辉人力资源服务有限公司无须补足李玉平四级伤残津贴损失差额。案件受理费减半收取5元，由李玉平承担。本院二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人湘辉公司是否应该补足李玉平四级伤残津贴损失差额。对此，本院认为，参照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定:“用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”《湖南省实施工伤保险条例办法》第四十条的规定:“用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费,其职工受到事故伤害或者患职业病的,经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后,由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，被上诉人湘辉公司依法应当按照李玉平被诊断为二期矽肺的前一年即2016年的月平均工资3160元每月的标准足额为申请人缴纳工伤保险费，否则，造成上诉人李玉平待遇损失的，被上诉人湘辉公司应当补足损失的差额部分。故李玉平的四级伤残按月享受的伤残津贴应当以3163元/月标准计算支付差额部分，即（3163元/月-2304.33元/月）*75%=644元/月，支付期限从工伤保险经办机构确定的发放日起一直至申请人丧失法定的领取条件日止。综上所述，李玉平的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，改判如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2323号民事判决；二、湖南省湘辉人力资源服务有限公司按644元/月标准补足李玉平四级伤残津贴损失差额，支付期限从工伤保险经办机构确定的发放日起一直至申请人丧失法定的领取条件日止。三、驳回李玉平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由湖南省湘辉人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 海 滢审判员 王 红 兰审判员 陈  瑶二〇一九年十月八日书记员 林本实枝附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。