河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2002号上诉人（原审原告）：张家口市曙光商贸有限公司，住所地张家口市下花园辛庄子乡郝家庄村。法定代表人：杨旭刚，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓丹，河北国器律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗沙沁镇西什拉村。法定代表人：赵云文，该公司经理。委托诉讼代理人：杨乐，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘运普，男，1970年2月8日出生，汉族，个体中医，现住张北县。上诉人张家口市曙光商贸有限公司（以下简称曙光公司）、内蒙鑫达彩钢钢结构有限公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人刘运普建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2018）冀0706民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人陈晓丹，上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人杨乐，被上诉人刘运普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：1、我公司与鑫达公司签订安装承包合同为大包合同，即包设计、包施工、包安装，且大棚是企业生产经营的必备设备，因大棚倒塌被迫停产、停业损失，因此大棚倒塌造成的全部损失应由鑫达公司承担，直接经济损失应为403736.70元；一审判决要求我公司承担20%于法无据；2、由鑫达公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方责任划分，在合同中已有明确约定。双方签订的《施工合同》第二条2约定：“施工方案和所用材质以乙方（鑫达公司）提供图纸和报价单约定内容为准。”由此可见，双方在承揽合同中，约定的承包方式是全部工程设计、施工均有鑫达公司负责，因此无论是设计的缺陷，还是施工的缺陷，或者材料的缺陷，其责任应当全部由鑫达公司承担。二、大棚垮塌的屋顶掩埋了部分机器设备，使得这些价格昂贵的机械不能正常使用。另外，现今国家对企业生产环保的要求非常严格，大棚垮塌后我公司不再符合环保的生产要求，被责令停业累计将近一年。此事故的责任归咎于鑫达公司，就应当承担由此造成的停运直接经济损失为403736.70元。综上所述，大棚倒塌的全部责任应当由鑫达公司承担，其应当承担我公司因此造成的全部经济损失。请求支持我公司的上诉请求。刘运普辩称，我个人不应该承担责任。我认为一审判决的在法律适用上有问题，我只是受委托人，而不是责任人，不应该由我个人承担曙光公司主张的所有损失，应该由鑫达公司及鑫达商都分公司来承担。鑫达公司上诉及辩称，一审判决认定涉案彩钢大棚倒塌系施工原因引发错误。鑫达商都分公司在履行合同义务时，因设计和施工原因导致其所建彩钢大棚在使用时整体倒塌而无法再行使用，与事实严重不符。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见明确载明涉案彩钢大棚倒塌的直接原因系大棚结构设计不合理，而不涉及施工的原因，也不涉及工程质量的问题。事实上彩钢大棚倒塌的原因就在于曙光公司没有委托具有资质的设计单位出具设计图纸，导致大棚的结构设计严重不合理，曙光公司应自行承担相应的法律后果。(五）一审判决认定曙光公司营业损失为252335.44元错误，与事实严重不符。事实上，一方面，曙光公司没有任何证据证明其产生了营业损失及相应的数额；另一方面，涉案彩钢大棚倒塌的原因与我公司没有关系，我公司不应承担包括营业损失在内的任何责任。(六）一审判决认定我公司与刘运普承担共同赔偿责任错误。涉案彩钢大棚工程的全部项目管理及运营均是由刘运普负责，退一步来讲，即使需要承担相应责任，也应当是由刘运普承担，而不应由我公司承担。二、一审判决适用法律错误。(一）一审判决在认定了涉案《钢结构制作安装承包合同》系无效合同后，未能主动援引《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。退一步来讲，即使应由我公司承担部分责任，则在涉案合同无效的情况下，应当一并对合同无效的法律后果进行处理，即责令曙光公司将涉案彩钢大棚的残值退还给我公司。(二）一审判决将大棚结算工程款直接认定为涉案大棚倒塌的财产损失数额，属于适用法律错误。退一步来讲，即使曙光公司确实产生了财产损失，其数额认定也应当以重建彩钢大棚实际支出的费用为准，而不应直接以彩钢大棚的结算工程款为准。在本案的关键当事人鑫达商都分公司及其负责人岳俊没有出庭的情况下，无法核实彩钢大棚结算工程款720958.40元的真实性；另外涉案彩钢大棚是否已经重建以及重建的实际费用支出到底是多少，目前缺乏证据支持。(三）一审判决关于我公司与曙光公司的责任分担比例认定，属于适用法律错误。涉案彩钢大棚倒塌的直接原因系结构设计不合理，在设计图纸系发包方曙光公司提供的情况下，涉案彩钢大棚倒塌的损失应由曙光公司自行承担，我公司不存在任何过错，不应承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求支持我公司的上诉请求，维护我公司的合法权益。曙光公司辩称，1、鑫达公司认为设计图纸系我公司设计提供，且导致大棚直接倒塌的原因系设计问题是错误的。鉴定人员在一审出庭接受询问时已经明确的解释了系施工问题导致大棚倒塌，施工中实际截面尺寸小于图纸上的实际尺寸；安装屋架过程中，未能保证屋架的整体平衡，最终引起整个大棚的倒塌。且施工图纸就是由商都分公司负责完成的，故不论是设计问题还是施工问题，都不是我公司的原因。2、关于大棚的损失。在建设大棚时，我公司向商都分公司支付了720958.4元，该结算价格系我公司的直接支出，现大棚倒塌，支出的所有费用均是我公司的损失，这与大棚重建费用多少是没有关系。大棚重建是否完全按照之前的模式、重建费用等都是我公司自主选择的权利，与鑫达公司需要赔偿我公司的损失之间没有因果关系。实际上，大棚重建我公司花费110万元左右，如按照鑫达公司的上诉意见看，其应该赔偿110万元，但实际情况并非如此，我方也未如此主张。3、商都分公司是不具有对外承担民事责任的主体，应由设立其的鑫达公司来承担。刘运普辩称，鑫达商都分公司具有合法的营业执照及鑫达公司法人的授权书，依法设立，从工商局可以调取。岳俊在持有的合法的营业执照的情况下承揽了曙光公司的工程，后委托我个人进行后勤及财务管理，鑫达公司应该承担责任，不应该由我个人承担赔偿责任。我在施工中为了大棚的安全也提了建议，但是曙光公司当时没有采纳。在工程进行了三个月左右，鑫达商都分公司的岳俊失联，该工程就停滞不前了。后相关部门领导跟我协商由我来进行后续工作，才有了大棚的建成。否则大棚是建不起来的，我也就不管了。大棚塌了，一审鉴定是因为图纸的设计不合理而倒塌。图纸是由鑫达商都分公司提供的，大棚倒塌的原因应该由鑫达公司或者鑫达商都分公司来承担责任。曙光公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿曙光煤场彩钢大棚各项经济损失1640000元；2、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：内蒙古自治区商都县工商管理机关登记的信息显示：2014年4月2日，鑫达公司授权委托岳俊在商都县设立鑫达商都分公司，任命岳俊为分公司负责人。分公司的经营范围是：彩钢板、彩钢复合板、钢材、金属制品、塑钢制品的销售。2015年7月23日，原告与鑫达商都分公司签订《钢结构制作安装承包合同》，该合同由杨凤敏代表曙光公司与鑫达商都分公司签订，盖有鑫达商都分公司合同专用章并有岳俊和刘运普签名。合同约定由该公司承包曙光煤场彩钢大棚建设。工程名称是曙光公司洗煤厂仓储彩钢大棚，地点位于曙光公司承租的下花园区辛庄子乡郝家庄村110国道南侧厂区，承建范围是由基础到顶部。工程约定价款640000元，实际结算价是720958.40元；工程为砖混钢结构，共计3200平方米，施工方案和所用材质以施工方提供图纸和报价单为准；合同约定彩钢大棚使用寿命为20年，质保期为2年。2015年8月11日双方签订《补充协议》，该协议中约定鑫达公司盖章后对彩钢大棚的土建和钢构工程质量承担担保责任。被告鑫达公司及鑫达商都分公司承诺对可归责于施工方的质量和安全事故承担全部责任。二年内出现工程质量问题，由施工方无偿维修。该协议书上盖有鑫达公司公章。承包合同签订后，鑫达商都分公司提供了设计图纸，以此作为施工的技术依据，图纸上有杨凤敏、岳俊、刘运普的签名。同时，商都分公司开始组织施工，现场由刘运普具体负责项目管理和运营。施工期间，于2015年10月29日和同年11月14日原告曙光公司两次因“檩条不正，扭曲变形严重，焊点不牢固。拱形梁水平拉杆两端节点安装结构不合理”等事由要求施工方进行整改。整改通知书有杨凤敏、岳俊、刘运普三人的签名。2016年7月上旬彩钢大棚建设完成交付使用，并进行了结算。2016年7月14日刘运普出具总收条，载明曙光公司因彩钢大棚施工给付工程款720958.40元已全部结清。同日，被告刘运普出具《承诺书》，承诺对于彩钢大棚出现质量问题由鑫达总公司、商都分公司、岳俊、刘运普牛某忠全部承担。《承诺书》仅有刘运普本人签名。2018年4月4日，该仓储彩钢大棚在雪后突然整体倒塌，使用时间不足两年，致使曙光公司无法正常经营。大棚倒塌后，经与鑫达商都分公司协商重建事宜未果；起诉后鑫达公司拒绝承担责任，2018年7月实施鉴定后，原告拆除并重建了大棚工程。诉讼中，因曙光公司申请，本院委托张家口科技事务司法鉴定中心就工程质量问题进行鉴定，鉴定意见是：大棚结构设计不合理、檩条和水平支撑截面减小及钢拱梁构件变形致使钢拱梁局部失稳最终引起屋架系统整体失稳是导致仓储彩钢大棚倒塌的直接原因。建议对仓储彩钢大棚拆除重建。一审法院认为，本案所涉彩钢大棚工程包含了工程设计及土建工程和钢结构工程的施工内容，其需要具备相应资质的设计和施工单位才能够从事该工程的设计和施工。原告与鑫达商都分公司签订的《钢结构制作安装承包合同》是将土建施工与钢结构安装的设计和施工全部承包给了不具备资质的鑫达商都分公司，依据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该《钢结构制作安装承包合同》属无效合同，其纠纷应当适用合同无效的规则处理。《补充协议》和《承诺书》是对当事人责任的单独约定，并无资质要求，该二法律文书具有法律效力。鑫达商都分公司在履行合同义务时，因设计和施工原因导致其所建彩钢大棚在使用时整体倒塌而无法再行使用，大棚结算工程款为720958.40元，该720958.40元（不计残值和拆移费）结算价值应当视为原告的财产损失，承包人鑫达商都分公司应当对原告的该损失承担损害赔偿责任。原告主张大棚倒塌后其煤炭损失800000元、破碎机停止运行70天损失315000元、洗煤机停止运行70天损失4550000元，请求鑫达公司赔偿其他各项损失919041.6元，该主张所主张的煤炭损失没有事实依据，不应支持，原告主张的停运损失无法查实，本院对其主张的停运损失数额不予认定，但大棚倒塌确实无法使用，客观上会给原告的营业造成损失，故，本院参照《钢结构制作安装承包合同》约定的迟延交工违约金计算方法，依据原告主张的停运70天为迟延交工期限计算因无法使用彩钢大棚而造成的营业损失为252335.44元（720958.4×5‰×70天）。上述大棚倒塌的财产损失和其他营业损失共计973293.84元（720958.40元+252335.44元），该损失主要是由于鑫达商都分公司的设计和施工原因造成，同时，在合同签订时选择施工人、确定设计图纸方面原告曙光公司也存在过错，原告应当承担20%的责任为宜，鑫达商都分公司应当承担80%的责任，即778635.07元（973293.84元×80%）。依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，开设鑫达商都分公司的鑫达公司对上述鑫达商都分公司的债务承担责任。鑫达公司以鑫达商都分公司使用伪造的公章和法定代表人签名非法登记成立而被告鑫达公司不予承担责任进行反驳，因其无法证实公章与签名系伪造或虚假，本院对鑫达公司的反驳不予支持；对原告曙光公司请求鑫达公司赔偿财产损失和其他各项损失共计778635.07元的请求予以支持；原告主张诉讼费用主要是诉讼中产生的50000元鉴定费（已由原告方垫付），该鉴定费用系诉讼所需，依据过错原因和诉讼需求，由原告负担10000元为宜，鑫达公司应负担40000元。原告要求被告刘运普因质量担保的原因对上述鑫达公司的责任承担连带责任，其事实依据是刘运普出具的承诺书。该“对于彩钢大棚出现质量问题由鑫达总公司、商都分公司、岳俊、刘运普、牛某全权全部承担”的承诺具有债务加入的意思，并非担保意思，而本案所涉损失亦是由设计和施工引起的质量事故所导致，属于其承诺适用的事实，故，被告刘运普应当依其承诺对上述财产损失和其他营业损失778635.07元及鉴定费40000元与被告鑫达公司共同承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司、刘运普于本判决生效后七日内给付原告张家口市曙光商贸有限公司财产和其他营业损失费778635.07元、鉴定费40000元，共计赔偿款818635.07元。二、驳回原告张家口市曙光商贸有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计9780元，由原告负担3787元，被告鑫达公司、刘运普负担5993元。本院二审期间，曙光公司提交以下证据。1.鑫达商都分公司的营业执照复印件。拟证明鑫达商都分公司系鑫达公司通过工商局设立的分公司。2.钢结构承包合同，在鉴定人员到现场进行鉴定后，我们于2018年6月5日我们重新将大棚承包给另一家公司进行建设，工期为50天，2018年7月25日完工，但实际完工时间晚于这个时间，停运损失时间为2018年4月4日-2018年7月25日，共计112天。我公司希望按照一审100万元的损失赔偿，如果法院不能支持，希望二审能够按照一审法院的计算方法，即我公司主张的按照延期交工的违约金及千分之五支付营业损失，共计为403736.70元。鑫达公司质证认为：证据1，对该证据的三性均不认可。该证据的来源不明，不属于新证据也无法证明我公司的主体适格。对该证据2的证据三性均不认可。该证据在一审中形成，曙光公司在一审的举证期限内无正当理由没有提交，依法不属于新证据。在承包方济宁新泰重工工程有限公司没有出庭以及没有曙光公司向济宁公司支付对应工程款，进行现场重建的相关材料，因此该证据无法体现出涉案彩钢大棚已经重建的事实，证明不了曙光公司的主张。刘运普质证认为：证据1，该营业执照的原件我也见过，没有异议，绝对是真实合法的。证据2，钢结构工程重建予以认可，说的再建的过程中产生的损失由鑫达公司来赔偿，但怎么证明损失是这么多，没有事实依据，其他的不予认可。刘运普提交证明2份。拟证明1，一审判定我负有责任的依据是我签的承诺书，但当时在工程结束后还有一部分尾款没有结清，我当时是雇员，但鑫达商都分公司的法人岳俊一直找不到，如果我不签这个承诺书，曙光公司不给付后续尾款，我是不得已签的。证明2，我们是否承担大棚垮塌的责任，我不应该承担这个责任，在建设中我们就向曙光公司提出了合理的建议，但是曙光公司因为预算及空间作业问题未同意，为以后大棚的垮塌埋下了原因，我们尽到了应该尽的责任。曙光公司质证认为，两个证明不符合证据形式，证人没有附身份证复印件且没有出庭作证，证明人牛某也是工程的关键人，与本案有利害关系，我们对该证据的三性均不认可。鑫达公司质证认为，该两份证明恰恰证明了刘运普和牛某系涉案彩钢大棚工程的承包方，该二人负责全部项目管理以及实际运营。退一步讲，即使承担责任，也应当是由牛某和刘运普来承担，与我公司不存在任何关系，更不应承担责任。另外，我公司认为牛某也应当系本案的必要共同诉讼当事人，一审法院没有将牛某追加为当事人，属于程序严重违法。本院认证如下：对曙光公司提交的证据1真实性予以确认；曙光公司提交的证据2系其与案外人济宁新泰重工工程有限公司签订，鑫达公司不予认可，济宁新泰重工工程有限公司没有到庭，对真实性无法查实，本院也无法予以确认。刘运普提交的2份证明系证人证言，证人牛某未出庭接受当事人的质询，曙光公司、鑫达公司均不予认可，本院无法予以确认。本院查明，鑫达公司提交司法鉴定申请1份,拟申请鉴定涉案曙光公司洗煤厂彩钢大棚残留的价值进行鉴定，主张曙光公司将彩钢大棚的残值进行返还。查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，曙光公司与鑫达商都分公司签订的《钢结构制作安装承包合同》是土建施工工程与钢结构安装的设计和施工工程，应由具备相应资质的设计和施工单位从事该工程的设计和施工，曙光公司全部承包给了不具备资质的鑫达商都分公司，依据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该《钢结构制作安装承包合同》属无效合同，其纠纷应当适用合同无效的规定处理。《补充协议》和《承诺书》是对当事人责任的单独约定，具有法律效力。从内蒙古自治区商都县工商管理机关登记的信息显示，2014年4月2日，鑫达公司授权委托岳俊在商都县设立鑫达商都分公司，任命岳俊为分公司负责人，因鑫达商都分公司是不具有对外承担民事责任的主体，故应由鑫达公司对外行使权利、履行义务。鑫达商都分公司为涉案工程提供设计图纸，且导致大棚直接倒塌的原因系设计问题和施工问题导致大棚倒塌及安装屋架中未能保证屋架的整体平衡所致，鑫达公司主张其不承担责任没有依据，不应得到支持。鑫达商都分公司组织施工现场由刘运普具体负责项目管理和运营。2016年7月14日刘运普出具总收条，载明曙光公司因彩钢大棚施工给付工程款720958.40元已全部结清。同日，刘运普出具《承诺书》，承诺对于彩钢大棚出现质量问题由鑫达总公司、鑫达商都分公司、岳俊、刘运普、牛某全部承担，《承诺书》仅有刘运普本人签名，故原审法院判决鑫达公司、刘运普共同赔偿损失并无不当。曙光公司主张其停运损失时间为2018年4月4日-2018年7月25日，共计112天，按照延期交工的违约金及千分之五支付营业损失，共计403736.70元，但根据现有证据不足以证实，本院无法支持。涉案损失主要是由于鑫达商都分公司的设计和施工原因造成，但曙光公司在合同签订时选择施工人、确定设计图纸方面也未尽到注意义务，存在过错，原审法院认为鑫达商都分公司应当承担80%的责任，曙光公司应承担20%的责任亦并无不当。鑫达公司认为牛某系本案的必要共同当事人，但其在一审中并未提出，而且牛某并非本案必要共同诉讼当事人，鑫达公司以此认为原审法院程序严重违法没有依据。关于鑫达公司在二审中申请对涉案彩钢大棚残留的价值进行鉴定，主张返还残值问题。因鑫达公司在一审中对此并未主张，其在二审提出中系新的主张，双方不能达成调解，其可以另行解决。综上，曙光公司、鑫达公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12273元，由上诉人张家口市曙光商贸有限公司负担287元，由内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司负担11986元。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  成 进审判员  姜建龙二〇一九年十月二十一日法官助理王向东书记员徐忠媛附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。