宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2018）宁03民初175号原告：王某,个体户,住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：张某、杜某，宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。被告：吴忠市乐汇牧业股份有限公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：田某、何某，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。原告王某与被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司（以下简称乐汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年9月1日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2018年10月9日、10月25日、2019年7月26日三次公开开庭进行了审理，原告王某及其委托诉讼代理人张某参加了第一次庭审，被告乐汇公司经传票传唤未参加第一次庭审；第二次庭审，原告王某及其委托诉讼代理人杜某，被告乐汇公司的委托诉讼代理人何某，均到庭参加了诉讼；第三次庭审，原告王某及其委托诉讼代理人张某、杜某，被告乐汇公司的委托诉讼代理人何某，均到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定,本院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告王某诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款10171586元（当庭变更为10251586元），支付逾期付款的利息损失460793元（当庭变更为466798元）（计算自2017年10月12日至2018年7月16日），此后利息损失按照年利率6％计算至上述工程款付清之日止；以上共计10718384元，但原告只主张10632379元，与庭前提交的书面起诉状数额一致；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月27日，被告将五里坡乐汇万头牛场平山头土石方工程承包给原告进行施工，双方未签订书面合同。后原告组织人员、机械、物料进入工地，并垫资对该土石方工程进行施工。2017年10月12日，该工程完工，涉案工程经被告验收合格，双方就工程量予以结算，并由被告出具《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量》，项目负责人公司副总何金保、项目总工程师李学民、施工队长杨耀海、技术员姚建明签字确认，载明平山头土石方量合计261118.6667立方、转运土方合计13405立方。另被告使用原告挖机及人员挖树坑、平整院子、填树坑，欠付35820元及16060元；后原告多次找被告催要上述欠款，但被告均以各种理由拒不支付。被告乐汇公司辩称，1.原告诉称的事实和客观事实不符。被告从未与原告王某就涉案土方工程形成过任何合同关系，也未与原告王某存在任何劳务雇佣关系。原告诉称的被告将涉案工程承包于其施工，并进行结算系子虚乌有。本案的客观事实是，被告建设的吴忠市××里，三期工程包括办公用房、道路硬化、有机肥车间、土方及土石方开挖、转运、及办公用房院子铺砖，上述工程被告于2016年4月2日将该工程发包于吴忠市东塔建筑工程有限公司施工，该公司将上述工程基本完工后于2016年10月20日与被告就工程款进行结算，包含涉案工程在内的总造价为6611293.35元。2.本案缺失必要的诉讼参与人吴忠市东塔建筑工程有限公司。前已阐述，涉案争议的工程包含在被告建设的吴忠市乐汇三期工程范围内，工程量及造价占总工程份额为小部分。因被告建设的奶牛养殖基地系政府扶持的重点项目，三期工程交由具有相应施工资质的吴忠市东塔建筑工程有限公司进行施工。在本案起诉后，被告才对原告王某的情况有所了解，此前就工程整体的施工情况均是由吴忠市东塔建筑工程有限公司负责的。依据合同的相对性，被告不是原告据以诉称合同的相对人，作为本案被告被诉主体明显不适格。综上所述，原告起诉被告的事实与客观事实不符，其主张依法不能成立，恳请法庭依法驳回原告针对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原、被告提交证据认定意见：原告提交的证据一虽是现场照片，但不能单独直接证明施工土质类别；原告提交的证据二《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量》、证据四大挖机、装载机结算单两份，虽系复印件证据，但均有被告公司何金保签字予以确认，本院对真实性及证明目的予以确认；原告提交的证据三系其单方制作，不予确认；原告提交的证据五《企业信息查询单》、《股权转让协议》、《利通区五里坡奶牛生态养殖基地二期粪污处理场建设协议书》、证据七《企业信用信息公示报告》、《企业基础信用报告》，本院对真实性予以确认；原告证据六和八是申请证人出庭，与本案查明的事实一致的证言内容予以确认。被告提交的证据《工程承包合同》、《吴忠市乐汇牧业股份有限公司三期工程结算单》、《协议书》及照片，文字证据涉及案外人，本案对真实性不做确认，该组证据的内容涉及乐汇三期工程，不是本案涉及的二期工程，且《工程承包合同》签订时间为2016年4月2日，时间早于被告公司与利通区五里坡奶牛生态养殖基地管理委员会于2016年11月26日才签订的协议时间，对证据的证明目的不予确认。根据当事人提交的证据及各自的陈述，本院综合认定本案法律事实如下：2016年11月26日，被告乐汇公司股东何金保代表该公司与利通区五里坡奶牛生态养殖基地管理委员会签订《利通区五里坡奶牛生态养殖基地二期粪污处理场建设协议书》，五里坡乐汇万头牛场二期由被告乐汇公司进行投资建设。2017年2月，被告将五里坡乐汇万头牛场二期平山头土石方工程承包给原告进行施工，双方未签订书面合同。原告施工完毕后，2017年10月12日，由被告公司何金保在原告持有的《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量（王某）》清单及四张测量计算清单《2017五里坡新建牛场平场地土方量》复印件证据上分别签字予以确认，载明平山头土石方合计261118.667立方，转运土方合计13405立方；挖树坑、树坑换土共计70.5小时，平整院子29小时，每小时360元，合计35820元。后因原、被告双方对于土方单价商议产生争议，故原告提起诉讼。原告诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款10171586元（当庭变更为10251586元），支付逾期付款的利息损失460793元（当庭变更为466798元）（计算自2017年10月12日至2018年7月16日），此后利息损失按照年利率6％计算至上述工程款付清之日止；以上共计10718384元，但原告当庭表示只主张10632379元，与庭前提交的书面起诉状数额一致；2.本案诉讼费由被告承担。宁夏华恒信工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》（华恒信司法鉴定中心[2019]造鉴定第18号），鉴定意见为：（一）确定的工程造价为2928576元；（二）不确定的工程造价。其中：1.原、被告双方对54415立方的挖土方的土壤类别主张不一致，如委托方法院判定原告的主张成立，鉴定结论应在确定的工程造价的基础上增加127517元；2.原、被告双方对部分土方的运输方法主张不一致，如委托方法院判定原告主张的施工方法成立，鉴定结论应在确定的工程造价的基础上增加549037元。另，宁夏华恒信工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》后，本院于2019年7月26日组织当事人双方开庭对该鉴定意见书进行质证，之后当事人双方私下进行协商并电话联系本院请求组织调解，故本院于2019年9月9日组织当事人双方进行调解，双方自愿达成的调解意见是：原告王某起诉涉案工程，被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司应支付工程款260万元，于2019年10月30日给付现金30万元，于2020年1月22日给付现金30万元，下剩200万元于2020年12月15日前支付；如被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司不能按期全额履行任何一期付款金额，则原告王某有权就260万元下剩金额全部申请法院执行；二、诉讼费85594元，依法减半收取42797元，由原告王某负担；鉴定费6万元，由被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司负担。本院制作好民事调解书之后在送达时，仅被告接收了该民事调解书，而原告始终推诿不领取该民事调解书，并在2019年9月16日来本院，明确告知其对调解协议反悔了，要求本院依法对本案进行判决。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定：“…调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，第九十九条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百四十九条规定：“调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期”，原告虽然在调解笔录中签字确认了，但原告后来反悔了拒收民事调解书，故本院依法对本案进行判决，符合法律规定。本案争议焦点：1.原告与被告是否形成合同关系；2.原告施工内容如何计算工程价款，鉴定意见书中不确定项如何采信。对于焦点问题一，原告与被告是否形成合同关系。被告主张涉案工程已经发包给案外人吴忠市东塔建筑工程有限公司，并当庭提交了证据《工程承包合同》、《吴忠市乐汇牧业有限公司三期工程结算单》、《协议书》予以证明。本院经核认为被告的抗辩意见不成立，原告就涉案工程形成合同关系的相对方应当是被告。理由：1.原告持有工程量单起诉，被告虽然对量单上签字的李学民、杨耀海、姚建明等人的身份不认可，但证据上签字确认的何金保的身份是确定的。何金保本人系被告公司股东之一，其代表被告公司与利通区五里坡奶牛生态养殖基地管理委员会签订《利通区五里坡奶牛生态养殖基地二期粪污处理场建设协议书》，何金保在协议书尾部乙方处签字确认并加盖了被告公司印章。原告施工涉案工程内容即该协议书五里坡奶牛生态养殖基地二期的平山头土石方工程。原告及其申请出庭的几位证人在庭审中陈述何金保是被告公司当时施工项目现场的负责人。原告施工完毕后，原、被告双方对土石方量等问题进行现场测量核对之后形成《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量（王某）》清单、四张测量计算清单《2017五里坡新建牛场平场地土方量》及《大挖机、装机工时结算单》两张，原告虽然仅持有该证据的复印件，但何金保最终在该复印件证据上签字予以确认了原告施工的工程量。并且原告起诉之后，在本院组织原、被告及鉴定机构勘验现场时，何金保也在现场代表被告对于当时的施工情况、现场土质、机械使用情况等问题表达意见。2.被告在庭审中抗辩原告施工的二期工程包括在被告公司与案外人吴忠市东塔建筑工程有限公司签订的《工程承包合同》内，故与原告形成合同关系的相对方应当是案外人吴忠市东塔建筑工程有限公司。经核，该被告提交的《工程承包合同》反映工程名称为吴忠市乐汇三期工程，签订时间是2016年4月2日，而2016年11月26日被告乐汇公司才与利通区五里坡奶牛生态养殖基地管理委员会签订了《利通区五里坡奶牛生态养殖基地二期粪污处理场建设协议书》，被告的抗辩意见显然不符合常理，本院不予采信。3.五里坡奶牛生态养殖基地二期是被告公司投资建设的，原告为该二期工程进行平山头土方施工，被告是工程项目的受益方。对于焦点问题二，原告施工内容如何计算工程价款。1.原告提交的《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量（王某）》清单、四张测量计算清单《2017五里坡新建牛场平场地土方量》及《大挖机、装机工时结算单》虽是复印件，但被告公司何金保在该复印件证据上进行签字确认，本院对原告提交的证据效力予以确认。《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量（王某）》中所载明的土石方量明细，是以四张测量计算清单《2017五里坡新建牛场平场地土方量》为依据，按照现场长度、宽度、高度一段一段计算得来的数据，故原告施工的工程量应当依据何金保签字确认的土方及机械使用量单进行计算。2.因被告公司何金保确认的《五里坡乐汇万头牛场2017年平山头土石方工程量（王某）》中没有载明单价，在本案诉讼期间，原告申请对其施工内容进行造价鉴定，经本院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见中确定的工程造价部分为2928576元，其中包括平山头土石方工程2876696元是咨询公司按照专业方法造价计算，挖掘机挖树坑、树坑换土、平整院子35820元及装载机回填树坑、平整院子16060元均有原告提交的由被告公司何金保签字的证据予以证实，故本院予以确认。3.对于双方争议的不确定工程造价部分，即土质和运输方法问题，原告虽然主张应以四类土取费、全部的挖土方均采用自卸车运土，但原告没有提交相应的证据予以证实该两项主张，原告申请的证人证言不一致，且无其他相应证据予以佐证。同时，宁夏华恒信工程咨询有限公司报告的确定项部分中虽然按照被告主张的一二类土和三分之一的挖土方采用自卸车进行了取费，但被告也未能提供相应证据予以证实该主张。故本院对不确定项的处理，结合本案实际并遵循公平原则，酌定在确定项的基础上增加不确定项127517元的50%和549037元的50%的费用，即338277元（127517×50%+549037×50%）。综上，本院支持原告关于被告支付工程款诉请的部分金额，被告应承担原告工程款为3266853元（2928576元+338277元）及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2017年11月26日算至本判决确定的给付之日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告王某工程欠款3266853元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2017年11月26日算至本判决确定的给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85594元，由原告王某负担58204元，由被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司负担27390元。鉴定费60000元，由原告王某负担40800元，由被告吴忠市乐汇牧业股份有限公司负担19200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 苏永生审判员 韩 芬审判员 艾进春 二〇一九年十月二十二日书记员 李 丁附本案适用法律《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。