山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8659号 上诉人（原审被告）：赵某，男，1979年11月15日出生，汉族，住青岛平度市。 委托诉讼代理人：袁本宏，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏某，男，1981年10月10日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省宝清县，现住青岛平度市。 委托诉讼代理人：张丰俊，平度德胜法律服务所法律工作者。 上诉人赵某因与被上诉人苏某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；本案诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。生效的（2018）鲁0283民初1990号裁定所确认的事实，当事人无需举证。被上诉人在本案中存在重大过错。涉案鉴定系重复鉴定，鉴定人员没有回避错误，鉴定程序严重违法，鉴定结论不能作为证据使用。 苏某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 苏某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即赔偿原告各种损失178792元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年9月28日上午，原告沿平度市李园办事处后戈庄村集市行走至被告处时，被被告放置的太阳伞倾倒致伤，原告被送往医院治疗，花医疗费近5万元。李园派出所接警后，对此事故现场进行拍照，调查被告、现场目击证人等处理。经派出所调解，被告不同意赔偿原告的各种损失，请求判如所请。 赵某在一审中辩称，1.不是被告放置不正确，是城管私自移动放置在事发位置，应该追加城管为被告。2.原告如果没有触碰，太阳伞不会自己倒下，被告没有过错。3.原告内固定物尚未取出，治疗尚未终结；根据《人体损伤致残程度分级》，内固定物尚未取出时测量数据受内固定物的影响，数据不真实，故原告的鉴定不符合时机。4.平度市人民法院（2018）鲁0283民初1990号民事裁定书中因“原告在2017年10月11日做手术，原告申请伤情鉴定，鉴定机构2018年1月24日作出鉴定意见时，不符合《人体损伤致残程度分级》关于右胫骨平台粉碎性骨折术后至少6个月、内固定物取出适度恢复才能做鉴定的情形”，裁定驳回原告起诉，根据一事不再理原则，不符合受理条件，应当驳回原告起诉。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的住院病历、医疗费单据、用药明细被告无异议，对被告提交的一审法院（2018）鲁0283民初1990号民事裁定书原告无异议，法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，法院认定如下：1.关于原告提交的平度市公安局李园派出所接处警登记表及询问笔录，被告有异议，认为记录不完整，对此法院认为，公安机关的每一份询问笔录中，均有被询问人书写的“以上笔录我看过，和我说的相符”并签字确认，对被告的质证意见法院不予采信。2.关于原告提交的莱西市中医医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，被告有异议，但其不申请重新鉴定，也未提交证据推翻该鉴定意见书，法院对该鉴定意见予以采信。3.关于被告提交的《人体损伤致残程度分级适用指南》复印页，被告认为原告的伤情属于该页记载的“如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可事实鉴定”的情形，鉴定人出庭后称原告苏某虽然为右胫骨平台粉碎性骨折行内固定术，但并未累及关节面，术后满6个月可进行鉴定，对此法院认为，被告对原告的鉴定有异议，但又不申请重新鉴定，也未提交证据证明原告的内固定物对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，故被告该证据证明不了其主张。法院经审理认定事实如下：2017年9月28日上午10时左右，原告苏某在平度市后戈庄集市的空地上被被告赵某的移动折叠棚歪倒砸伤，原告受伤后被送往平度市人民医院住院治疗27天，诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨骨折、脑挫裂伤、头皮血肿、眼睑皮肤裂伤、右膝后交叉韧带断裂，花医疗费37902.01元。莱西市中医医院司法鉴定所为原告出具鉴定意见为：1.被鉴定人苏某右膝关节损伤的残情程度为伤残九级；2.所需误工时间建议为150日-210日；护理期限建议为60日-90日，所需护理人数建议为住院期间2人，出院1人；3.所需后期医疗费用建议为一万二千元至一万四千元。原告花鉴定费2860元。原告的合理损失为：医疗费37902.01元、误工费88元×180天=15840元、护理费88元×27天+88元×75天=8976元、住院伙食补助费100元×27天=2700元、残疾赔偿金19364元×20年×20%=77456元、交通费1000元、精神抚慰金2000元、后续治疗费13000元、鉴定费2860元。原告曾于2018年3月1日向法院起诉要求被告赔偿其各项经济损失，法院认为“原告在2017年10月11日做手术，原告申请伤情鉴定，鉴定机构2018年1月24日作出鉴定意见时，不符合《人体损伤致残程度分级》关于右胫骨平台粉碎性骨折术后至少6个月、内固定物取出适度恢复才能做鉴定的情形，由此产生的其他赔偿事项均不能确定，原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定”，于2018年4月10日裁定驳回原告起诉。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第四项规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落之人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”。本案中，被告赵某作为致伤原告的折叠棚的所有者，其并未向法院提交证据证明其无过错，故被告赵某对原告的损伤应承担赔偿责任。原告在法院（2018）鲁0283民初1990号案件中提交的司法鉴定意见书系莱西市中医医院司法鉴定所出具的，鉴定人员为代国峰、吴建平，在本案中提交的新的司法鉴定意见书也系莱西市中医医院司法鉴定所出具的，鉴定人员亦为代国峰、吴建平，被告认为在第二次鉴定时鉴定机构及鉴定人员应自行回避，对此法院认为本案鉴定情况并不属于回避的情形，对被告该主张法院不予采信。判决：一、被告赵某赔偿原告苏某各项经济损失共计158874.01元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交山东省司法厅2018年8月3日的公示，证明莱西市中医院司法鉴定所于2018年1月至6月期间注销，该鉴定所鉴定人员出庭程序不合法。被上诉人质证称，对于该公示的真实性无法确认，但涉案鉴定时该鉴定所具备资质，所做鉴定合法。本院认为，上诉人提交的省司法厅该项公示时间系2018年8月3日，该所注销时间应为2018年8月3日，而并非上诉人认为的2018年1月至6月期间。该所出具鉴定意见时间系在鉴定名册具备鉴定资质期间，该所鉴定人员出庭接受质询系针对涉案鉴定意见出具时的资质而言，即使鉴定人员在2018年8月3日后出庭质询亦符合法律规定。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认上诉人承担被上诉人损害后果赔偿责任及采信涉案司法鉴定意见是否正确。 关于本案诉讼程序问题。被上诉人曾于2018年3月1日提起诉讼，一审法院当日立案后，经审查，认为被上诉人申请伤情鉴定，鉴定机构2018年1月24日作出鉴定意见时，不符合《人体损伤致残程度分级》关于右胫骨平台粉碎性骨折术后至少6个月的要求，于2018年4月10日裁定驳回了被上诉人的起诉。本案诉讼系被上诉人在重新委托司法鉴定并由鉴定机构作出鉴定意见后，于2018年6月4日重新提起的诉讼。故本案诉讼程序并无不当之处。 关于上诉人是否应当承担被上诉人损害后果赔偿责任问题。本案事故发生后，公安机关于当日10时接到报警称，在人民路后戈庄集市有人被太阳伞砸伤。公安机关进行了调查走访并对现场目击证人进行询问。上诉人在事发后公安机关对其询问笔录中，亦认可涉案用于烧烤架的折叠棚倒塌后砸伤被上诉人，并确认其架设的折叠棚没有采取安全措施。上诉人认为被上诉人对于事故发生存在重大过错，但未提交相关证据予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第四项的规定，判决确认上诉人承担因其折叠棚倒塌导致被上诉人损害的赔偿责任并无不当。 关于涉案司法鉴定意见采信问题。被上诉人因折叠棚倒塌受伤后，被120急救送往平度市人民医院住院治疗，经诊治确诊为右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨骨折、脑挫裂伤、头皮血肿、眼睑皮肤裂伤、右膝后交叉韧带断裂。住院期间，行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板内固定手术。本案诉讼期间，被上诉人自行委托就其伤残等级、误工时间、护理期间、后续治疗费等进行鉴定，莱西市中医医院司法鉴定所于2018年4月22日出具司法鉴定意见书，经鉴定被上诉人右膝关节损伤致残程度为九级。上诉人一审中提出异议，被上诉人申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人代国峰出庭就涉案鉴定意见涉及事项进行了说明。本案一审中，一审法院对上诉人就涉案司法鉴定意见是否申请重新鉴定，告知其3日内提交书面申请，逾期视为放弃。上诉人在上述时限内未提交书面重新鉴定申请，应视为放弃自己的诉讼权利。一审判决采信涉案司法鉴定意见并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3477元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇一九年十月三十日 法官助理 卢翔飞 书记员李兵 书记员于雪