山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2638号 上诉人（原审被告）：吴斌，男，1978年11月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市鑫居置业有限公司，住所地泰安市徐家楼民营工业园。 法定代表人：张奎，经理。 委托诉讼代理人：韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。 原审被告：山东华建建筑安装工程有限公司，住所地肥城市新城街道办事处星火街**（桃园街西、鑫龙电器北）。 法定代表人：李建华，董事长。 上诉人吴斌与被上诉人泰安市鑫居置业有限公司（以下简称泰安鑫居公司）、原审被告山东华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴斌上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、马辉不是工地负责人，其系华建公司安全员，被上诉人对马辉的身份是明知的，其无权代表上诉人签署对账单，其行为不能构成表见代理。涉案工程华建公司分包给上诉人施工，上诉人与对账单中的马辉没有任何关系，马辉也没有取得吴斌的任何授权,仅凭证人的虚假陈述就认定马辉在收货单中签过字属于事实认定错误。2、一审遗漏审判事项，认定事实错误。上诉人一审答辩该案已过诉讼时效，但一审判决并没有对该争议焦点进行阐述，直接判令上诉人承担付款责任。二、一审审理程序错误。1、法庭辩论终结后，允许证人出庭明显违反法律程序，且证人与本案有直接利害关系，不能作为定案依据。2、对账单系证人证言，证人应出庭接受质询。一审法院给马辉通过打电话方式制作调查笔录明显违反法律程序，该笔录无法证实其内容真实性，也无法核实马辉的身份，不能作为定案依据。三、本案已过诉讼时效。四、一审法院经审理认定的案由与立案时的案由不一致，买卖合同纠纷与债权转让合同纠纷属不同的两个案由，一审法院在认定债权转让合同关系后，仍然按照买卖合同进行审理，并没有将本案的实际案由进行释明，如果按照买卖合同纠纷审理，一审原被告并不是买卖双方主体，所以其依据买卖合同纠纷判令上诉人支付货款明显与事实不符。五、一审法院认定利息的标准及计算方式没有法律依据，双方对利息没有约定的应适用法律规定，一审法院判令按照年利率6%支付利息，既不符合双方的合同约定，也没有法律依据，并且其判令利息支付至实际给付之日，也违反法律规定，在双方没有约定的情况下，应计算至判决生效之日。 泰安鑫居公司辩称，一审法院审查事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 华建公司未陈述意见。 泰安鑫居公司向一审法院起诉请求：1．被告支付货款432800元并支付利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提交了债权转让协议书、债权转让通知、报纸公告原件各一份、现场送达照片两张，欲证实肥城鑫居公司与原告达成债权转让后，通知了两被告，并将该通知内容在山东法制报进行了公告；被告吴斌质证称对协议书真实性有异议，该协议不是针对本案特定债权转让，而是批量债权转让，且转让的是全部权利与合同义务，应经合同相对方同意。债权转让通知及公告中无明确通知对象，未将吴斌作为单独主体，仅是在华建公司后面加括号备注，且公告送达债权转让不符合法律规定，也违背常理，不能证实履行了通知义务。对照片真实性有异议，照片中的人员及形成时间均无法确认，且照片中标注的公司名称为肥城华建房地产开发有限公司，并没有显示给本案被告送达。因债权转让协议书、债权转让通知、报纸公告均系原件，符合证据形式要件，且与本案具有关联性，故对以上证据，一审法院予以采信。因照片系复印件，未记载时间且无证据佐证照片中的人员与本案具有关联性，故对该证据，一审法院不予采信。2．原告提交了买卖合同书原件一份，欲证实肥城鑫居公司与被告签订买卖合同，第二被告负责人马辉及被告吴斌签字确认。被告吴斌质证称，对其签字及合同内容真实性无异议，但马辉签字非本人签字，并提交鉴定申请书一份。一审法院认为，被告吴斌虽对马辉签字的真实性有异议，并申请笔迹鉴定，但因其对合同内容及吴斌签字真实性无异议，合同中“马辉”是否本人所签，对吴斌而言，并不影响合同本身所反映的案件事实，故对该证据一审法院予以采信，对原告的鉴定申请不予准许。3.原告提交了结算单原件一份，欲证实肥城鑫居公司与第二被告负责人马辉对涉案货款进行了结算，截止2013年3月29日共欠货款432800元，由马辉签字确认。被告吴斌质证称对真实性有异议，马辉仅在经办人处签字，欠款人处无人员签字，且马辉无权对以上货物数量及价格进行确认，其没有得到任何人的授权，即使该欠款属实，也已过诉讼时效。为查明案件事实，诉讼中，经电话询问马辉，其认可曾与肥城鑫居公司对账，并在明细单经办人处签字。结合该证据原件及马辉对签字的认可，被告虽对真实性有异议，但并未提交反驳证据，故对该证据一审法院予以采信。4.招标采购项目台账一份（来源于肥城市政务大厅），欲证实涉案工程是由被告华建公司中标施工，其项目管理班子中有马辉，故马辉在买卖合同及结算单上的签字就是代表第二被告；被告吴斌质证称真实性无异议，马辉仅是安全员，该项目管理班子中并没有吴斌，吴斌签订买卖合同的行为系个人行为，马辉作为安全员也无权在结算中签字，更无权出具欠条。结合证据来源及被告吴斌对真实性无异议，对该证据真实性一审法院予以认定。5．发票一份，欲证实原告为主张债权支付担保费用1500元。被告吴斌质证称该证据不属于原告的诉求范围，不发表质证意见。因该费用不在原告诉讼请求范围内，故对该证据一审法院不予采信。6.申请证人丁某出庭作证，欲证实涉案债权每年都会向被告催要，未过诉讼时效。被告吴斌质证称，证人作为肥城鑫居公司职工现又在泰安鑫居公司工作，与本案有直接利害关系，且其所述内容与日常交易习惯不符，不能作为定案依据。因丁某在涉案混凝土买卖合同中被肥城鑫居指定为资金结算专人，实际参与了款项结算事宜，且其陈述与原告当庭陈述及本院对马辉的询问互不冲突，能够相互吻合，故对该证人证言一审法院予以采信。7.被告华建公司提交了建设工程分包合同原件及支票存根复印件，欲证实其已将工程分包给被告吴斌，与肥城鑫居公司及原告间不存在合同关系。原告质证称该合同的施工地点及名称与涉案合同均不一致，被告华建公司将工程分包给无资质的人员进行施工，本身存在过错，更应承担责任。被告吴斌质证称真实性无异议，由于工程烂尾，被告华建公司尚欠被告吴斌部分款项。对分包合同，原告虽有异议，但结合其提交的招标采购项目台账记载，能够证实分包的工程与涉案工程系同一工程，故对该证据一审法院予以采信。对支票存根复印件，因无原件核实，一审法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年9月，被告华建公司中标肥城市盐化工业园区服务中心2#住宅楼工程，施工地点为肥城市边院镇盐化工业园区，王边路东首路北，马辉在其项目管理班子中任安全员。同年11月5日，被告华建公司（甲方/总包方）与被告吴斌（乙方/分包方）签订《建设工程分包合同》一份，将上述工程中的盐海世佳2#商住楼主体工程以包工包料的方式分包给被告吴斌具体施工。2012年11月10日，肥城鑫居公司（乙方/卖方）与被告吴斌（甲方/买方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，该合同的抬头显示甲方/买方为被告华建公司，但在落款签字处并无被告华建公司公章，仅有个人签字，具体为被告吴斌在委托代理人处签字，工地负责人处签有“马辉”，担保人处签有“许富亮”字样。合同约定：乙方向甲方工程名称为盐海工业园区服务中心2#三层以下主体工程（以下简称涉案工程）的施工现场供应混凝土，供货起止时间系电话通知，并约定了不同强度等级的混凝土、防冻剂单价及需泵车输送浇注的费用。其中，合同第六条约定，甲方必须派专人在施工现场负责对乙方所供应的混凝土及时履行验收签字手续，并及时安排甲方浇注；甲方应当向乙方提供负责现场签字验收人员的授权书或现场收货人本人签字的身份证复印件等相关资料；如甲方未向乙方提交此类资料，或提交的此类资料有瑕疵，或提交此类资料后施工现场更换签收人员，则以实际签收人的签字视为甲方的签收；甲方签收人员签字的发料单所确认的供货时间、强度等级及数量内容作为双方货款结算的依据。第七条约定，结算方式为，自供货之日起，每供应壹仟方混凝土付总货款的百分之八十，如连续一个自然月不足壹仟方，则按每月实际发生混凝土方量付总货款的百分之八十，余款半个月内付清。结算资金由乙方指定财务室专人收取（收款人丁某），其他人员收款乙方不认可；甲方凭乙方签章收据付款。第九条约定，乙方货物卸完后必须由合同指定的甲方工地负责人在货物运输单上签字，如出现更换签字人员必须提前通知乙方，否则出现的一切纠纷由甲方全部承担。2013年3月29日，肥城鑫居公司会计人员丁某与马辉就涉案混凝土方量及价款进行核对，形成对账明细一份，马辉在经办人处签字。该明细载明，截至2013年3月29日，尚欠肥城鑫居公司混凝土款432800元。后肥城鑫居公司于每年中秋节及春节前后多次向两被告催要上述欠款，但两被告均未履行还款义务。另查明，2018年7月1日，肥城鑫居公司（甲方/债权转让方）与泰安鑫居公司（乙方/债权受让方）签订《债权转让协议书》一份。协议约定，一、甲方决定将山东兴润建设有限公司安装二公司、山东宇兴建设有限公司第四项目部……山东华建建筑安装工程有限公司（吴斌）……等所欠肥城鑫居公司混凝土款的单位及个人转让给泰安鑫居公司。二、上述单位及个人所欠甲方的具体款项数额以合同约定及双方对账单为准……四、乙方同意接受甲方的转让，并根据合同约定可随时向债务人追要欠款，并可依法主张民事权利。甲方在将债权转让给乙方后丧失全部民事法律权利。肥城鑫居公司与原告分别在协议书上盖章。2018年12月26日，肥城鑫居公司将上述债权转让协议在山东法制报进行了刊登公告。两被告至今未向原告履行付款义务，2019年5月5日，原告诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、买卖合同签订的实际主体；二、马辉在明细单经办人处签字的性质。针对争议焦点一，诉讼中，原告主张合同的签订主体系肥城鑫居公司与被告吴斌及被告华建公司，依据是吴斌本人在合同中签字，马辉系被告华建公司的安全员，在合同中签字系代表被告华建公司。一审法院认为，本案中，虽然买卖合同的买方填写的是华建公司，但最终签字确认的是个人，即吴斌在委托代理人处签字，工地负责人处签有“马辉”字样，华建公司并未签章；且不论合同中“马辉”的签字是否系其本人所签，根据原告提供的招标采购项目台账记载，马辉在被告华建公司的职务系安全员，根据其职责权限，其对外并不具有代表华建公司购买建材的权限，且签约时吴斌及马辉均未向肥城鑫居公司出示其代表华建公司或受华建公司委托订立买卖合同的授权委托书，事后该买卖合同亦未得到华建公司的追认。故一审法院认为，合同中“马辉”的签字无权代表被告华建公司，亦不构成表见代理，故本案买卖合同的实际签订主体系肥城鑫居公司与被告吴斌，关于原告要求被告华建公司承担责任的主张，一审法院不予支持。针对争议焦点二，一审法院认为，根据原告及被告吴斌提交的买卖合同原件均显示工地负责人处签有“马辉”字样，且吴斌对其签字无异议，故可以认定吴斌对于马辉系工地负责人身份系明知并认可的。同时，结合合同第9.7条约定，乙方货物卸完后必须由合同指定的甲方工地负责人在货物运输单上签字及证人当庭陈述日常运输单多数是马辉签字，能够认定马辉与肥城鑫居公司对账后在明细单中签字确认的行为构成表见代理，故在被告未提交其他反驳证据的情况下，一审法院认定，被告吴斌尚欠肥城鑫居公司货款432800元。另，因肥城鑫居公司已将上述债权转让给本案原告泰安鑫居公司，被告吴斌有义务向原告履行付款义务。诉讼中，被告吴斌虽辩称涉案债权不适合报纸公告，其未收到债权转让通知，但因原告已向一审法院起诉，并在诉状中载明了债权转让一事，能够认定原告已通过诉讼方式向其履行了通知义务。综上，一审法院认为，原告要求被告吴斌支付欠款432800元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于利息，诉讼中原告明确自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算，符合法律规定，一审法院予以认定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第八十条、第八十一条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴斌于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安市鑫居置业有限公司欠款432800元；二、被告吴斌于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安市鑫居置业有限公司利息（以432800元为基数，自2019年5月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告泰安市鑫居置业有限公司对被告山东华建建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告泰安市鑫居置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7792元，减半收取计3896元，财产保全费2720元，以上共计6616元，由被告吴斌负担。 二审中，当事人没有提供新证据。一审中，上诉人认可针对涉案预拌混凝土买卖合同中马辉的签字与对账明细中马辉签字情况其向马辉进行核实，马辉认可欠条中经办人处马辉系本人所签，买卖合同中马辉的签字不清楚是谁书写。2012年11月10日，肥城鑫居公司与吴斌签订《预拌混凝土买卖合同》第十一条第三项约定：买方未按本合同约定时间给付货款，除应及时足额给付应付货款外，每逾期一日，按未付货款的千分之一向供方支付违约金。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于本案案由，上诉人与肥城市鑫居建材有限公司（以下简称肥城鑫居公司）之间存在买卖合同法律关系，二者之间存在买卖合同货款纠纷，被上诉人受让肥城鑫居公司对上诉人的货款债权，并据此向上诉人主张权利，双方实质争议的诉讼标的是买卖合同法律关系，而非被上诉人与转让人肥城鑫居公司因债权转让产生的纠纷，因此，一审法院以买卖合同纠纷审理本案符合法律规定。 关于对账明细能否作为定案依据的问题，2012年11月5日，华建公司将其中标的肥城市盐化工业园区服务中心2#住宅楼中盐海世佳2#商住楼主体工程以包工包料的方式分包给上诉人。为施工涉案工程，2012年11月10日，上诉人与肥城鑫居公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由肥城鑫居公司向其提供混凝土，后肥城鑫居公司依约向上诉人供应混凝土。2013年3月29日，肥城鑫居公司会计人员丁某与马辉就涉案混凝土方量及价款进行核对，经对账，截至2013年3月29日尚欠肥城鑫居公司混凝土款432800元，马辉在经办人处签字。涉案的《预拌混凝土买卖合同》落款处工地负责人处有签有马辉的名字，且上诉人并未按照合同约定指定明确的收货人，因此，即便《预拌混凝土买卖合同》中不是马辉的签字，但是肥城鑫居公司基于其标明的工地负责人身份亦有理由相信马辉核对账目的行为构成表见代理。上诉人认可双方对涉案混凝土款已进行结算，但是其并未提供证据证实，因此，在上诉人未提供充分证据推翻该对账明细的情况下，一审法院据此认定上诉人尚欠肥城鑫居公司货款432800元依法有据，本院予以确认。 关于被上诉人主张的利息问题，肥城鑫居公司与吴斌签订《预拌混凝土买卖合同》第十一条第三项约定：买方未按本合同约定时间给付货款，除应及时足额给付应付货款外，每逾期一日，按未付货款的千分之一向供方支付违约金。上诉人未在约定的期限内履行付款义务，给肥城鑫居公司造成相应的经济损失，应承担相应的违约责任，被上诉人主张自起诉之日至实际给付之日止按照年利率6%赔偿利息损失并不高于合同约定的违约金，本院予以确认。 关于本案的诉讼时效和程序问题，肥城鑫居公司在《预拌混凝土买卖合同》中指定丁某为其公司资金结算专人，对其他人员收款不予认可。因此，丁某作为证人出庭证实其经常向上诉人催要货款的证言应予采信，故本案并未超过诉讼时效。一审法院为查明事实准许证人丁某出庭作证并无不当。 综上所述，吴斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7792元，由吴斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十月二十二日 书记员 赵思敏