中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1414号上诉人（原审原告）：青岛华汇动能国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市。法定代表人：张玉鹏，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉玲，系该公司员工。上诉人（原审被告）：东方科技有限公司（EasternTechnologiesInc），住所地：Ashford，ALUSA。负责人：MarkS.Fellows。委托诉讼代理人：周建军，北京德和衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菁，山东德衡律师事务所律师。原审第三人：中国核电工程有限公司，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人：卢洪早，董事长。委托诉讼代理人：陈郁，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵春蕾，系该公司员工。上诉人青岛华汇动能国际贸易有限公司（以下简称华汇公司）与上诉人东方科技有限公司（以下简称东方科技公司）、原审第三人中国核电工程有限公司（以下简称中核电公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华汇公司上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院(2016)鲁02民初183号民事判决书判决第一项，并依法改判东方科技公司赔偿华汇公司人民币1911845.27元；2.本案上诉费用由东方科技公司承担。事实和理由：1.华汇公司主张的损失赔偿金额并未超过东方科技公司的合理预见范围。双方于2014年4月在田湾核电站项目上合作，华汇公司从东方科技公司进口可降解防护服处理设备，然后销售给负责田湾核电站项目的江苏核电有限公司，合同已经实际履行，东方科技公司对此类交易的整体情况及华汇公司的可得利益及违约损失已有充分了解。双方于2015年4月在福清核电站项目上再次合作，华汇公司从东方科技公司进口可降解防护服处理设备，然后销售给负责福清核电站项目的中核电公司。在华汇公司与东方科技公司签署涉案的《可降解防护服处理设备进口合同》时，东方科技公司可充分预见到因违约解除合同而给华汇公司造成的可得利益损失，且未超出其合理预见范围。2.华汇公司在一审中已比照双方此前进行的田湾核电站项目，就履行涉案合同的成本进行了说明，因两次交易时间仅间隔一年，在运费、保险费、关税及增值税等主要支出费项的计算标准未发生较大变动的情况下，应当认为华汇公司举证的履约成本较为客观，在此基础上计算出可得利益损失数额1911845.27元具有确定性，应当予以支持。3.华汇公司在涉案合同项下的可得利益金额，不受案外人青岛华汇商务代理公司（以下简称华汇商务公司）与东方科技公司所签订的《代理商协议》的约束，假设按照《代理商协议》计算，华汇公司的可得利益应当为合同差价人民币234万元。东方科技公司对《代理商协议》所约定的华汇公司的可得利益的理解有错。根据《代理商协议》第12条约定，代理价与终端用户价之间的差价属于案外人华汇商务公司的收益，属于其佣金，佣金的金额并非仅为客户终端价的10%。且东方科技公司在庭审过程中也确认华汇公司销售其产品的可得利润为代理价与终端用户价之间的差价。如果按照《代理商协议》的约定计算上诉人的可得利益，那么应当按照代理价(732万元)与终端用户价(966万元)之间的差额即人民币234万元。东方科技公司辩称，1.华汇公司怠于履行合同义务,恶意要求东方科技公司提供银行保函作为其支付二笔货款(6.8%+61%)甚至全部货款的付款条件,根本违反了补充协议中关于付款方式的约定，致使东方科技公司的合同目的根本无法实现，东方科技公司有权合法解除合同。《进口合同》签订近9个月的时间里,东方科技公司没有收到任何货款，至函告华汇公司解除合同之日，华汇公司都未能向第三人提供符合要求的银行保函，东方科技公司没收到货款的唯一原因在于华汇公司。第三人和一审调查取证情况都证实了华汇公司在设备文件交付、传递过程中瑕疵履行导致第二个付款条件成就的无限拖延。作为背靠背的《进口合同》与《供货合同》，两份合同的履行具有直接的关联性，华汇公司应积极履行其与第三人的付款义务。华汇公司违反诚实信用原则，违背东方科技公司的正当期待，怠于履行合同义务，恶意要求提供银行保函致使东方科技公司的合同目的根本无法实现。2.华汇公司并无实际损失。华汇公司一审提交的2013年6月28日的邮件，可知华汇公司告知东方科技公司在国内两台设备销售价约808万元(含税价)。结合本案《进口合同》含税价732万元，差价约为76万元，印证了《代理商协议》中代理价应比终端客户价平均低10%。华汇公司在一审中主张的可得利益损失191万余元超出了东方科技公司的合理预见范围。田湾核电站项目与本案项目在时间、项目地点、项目情况、成本等方面并不相同，华汇公司在一审中提交的田湾核电站项目成本在本案中并未实际发生。2010年12月25日东方科技公司与青岛华汇商务代理公司签订了《代理商协议》，青岛华汇商务代理公司的实际控制人为赵小鋆，签约时是华汇公司的法定代表人。根据协议内容、代理、销售的实际情况、双方邮件往来以及东方科技公司在2016年1月6日向发出的解除商业代表协议邮件、华汇公司在2015年12月30日发送给第三人中核电公司的《关于与ETI公司代理关系到期的通知函》及《供货合同》第23页的授权书记载内容可以看出，东方科技公司在国内的独家代理商实际是华汇公司，代理商协议中的内容应由华汇公司实际承担。中核电公司陈述意见称，认可一审判决。东方科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或在查明本案事实的基础上改判驳回华汇公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由华汇公司承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案为国际货物买卖合同纠纷，根据《最高人民法院转发对外经济贸易部的通知》，公约加入国当事人之间达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦依据公约处理。在一审审理期间双方当事人一致选择适用中国法律作为确定其权利义务的依据，并未排除《联合国国际货物销售合同公约》的适用，因此，本案应适用《联合国国际货物销售合同公约》进行审理，而对于涉案《可降解防护服处理设备进口合同》中没有约定的事项，应当适用当事人选择的《中华人民共和国合同法》。按照《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条、第七十二条(1)规定，华汇公司怠于履行合同义务并恶意提出由东方科技公司提供银行保函作为支付货款(前两笔合计占合同总价的67.8%)的付款条件否则不予付款，根本违反了《补充协议》中关于付款方式的约定，实际上剥夺了东方科技公司根据合同有权期待得到的货款，东方科技公司有权合法函告解除合同，无须承担赔偿损失。2.一审法院对华汇公司索要保函的行为定性错误。《补充协议》修改了《可降解防护服处理设备进口合同》的付款方式，删除了第一笔货款由东方科技公司提供合同总价68%的银行保函，并将第一笔款项的支付比例由合同总价的68%降为6.8%，第二笔款项调整为提交合同约定文件审查合格后支付61%。华汇公司违反约定一再恶意要求上诉人提供银行保函作为前两笔货款(6.8%+61%)甚至全部货款的支付条件，已构成预期根本违约，其索要保函行为应视为以明示的方式拒绝支付货款和以胁迫的方式要求东方科技公司增加付款义务。按照涉案合同和《补充协议》的约定，在合同约定物项运抵福清核电站之前，东方科技公司应该收到的合同款项约占合同总价的67.8%，但自2015年4月20日涉案合同签订至2016年1月东方科技公司函告解除，我方未收到任何一笔货款，虽然华汇公司曾向两家银行申请开具保函，但直至函告解除合同之日，其未能向中核电公司提供符合其要求的银行保函，未能取得中核电公司的付款，且华汇公司确实瑕疵履行《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》约定的设备文件交付、传递信息义务，导致了第二个付款条件成就的无限拖延。东方科技公司有合理的理由怀疑其也无法支付其他款项，致使我方获得合同款项的目的根本无法实现、甚至会导致因合同产品缺少资金投入生产制造从而造成的合同无法履行。因此，东方科技公司有权合法解除合同且无需承担赔偿损失。3.一审法院认定华汇公司不存在阻却付款条件成就的故意，东方科技公司在双方合同履行过程中单方解除合同构成违约错误。华汇公司与中核电公司签署的《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》和东方科技公司与华汇公司签署的涉案合同及《补充协议》是背靠背的合同，两份合同的履行具有直接的关联性。虽然案涉合同及《补充协议》中约定款项的支付方式是华汇公司收到用户的支付款项后向上诉人支付，但华汇公司应积极履行其与中核电公司供货合同的付款义务。《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》签署在案涉合同之前，东方科技公司基于华汇公司的承诺和双方合作的信任，对其向中核电公司开具银行保函、交付传递文件的能力和在《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》中取得货款是有合理预期的。但华汇公司违反诚实信用原则、违背东方科技公司的正当期待，怠于履行合同义务，恶意要求提供银行保函作为其付款条件已构成预期根本违约，东方科技公司在合同目的根本无法实现的情况下，有权合法解除合同维护受损的利益。华汇公司答辩称，1.一审判决适用法律正确。按照2015年4月签订的《可降解防护服处理设备进口合同》第15.2条约定可以看出，双方约定涉案合同应当适用《中华人民共和国合同法》。一审法院就本案件准据法征求双方意见，双方也均确认适用中华人民共和国法律。《联合国国际货物销售合同公约》属于中华人民共和国所加入的国际公约，但不属于中华人民共和国法律，不属于本案件双方选择的准据法，在本案件中不应当适用。《最高人民法院转发对外经济贸易部的通知》第一条规定也可以看出，本案，在双方合同中及诉讼过程中，双方均对准据法作出了选择，本案不能自动适用《联合国国际货物销售合同公约》。退一步讲，华汇公司未违反《可降解防护服处理设备进口合同》的约定，假设适用《联合国国际货物销售合同公约》，华汇公司也未违反《联合国国际货物销售合同公约》的规定，东方科技公司无权依据《联合国国际货物销售合同公约》解除与华汇公司之间的《可降解防护服处理设备进口合同》。2.一审判决认定事实正确。东方科技公司要求华汇公司在付款条件尚未成就的情况下提前支付款项，华汇公司索要银行保函，属于双方协商变更合同的情况，不构成违约，是东方科技公司违约在先。东方科技公司交付的设计文件存在诸多问题，中核电公司尚未审查通过，即便华汇公司已经将所有文件提交给中核电公司，但因为文件不符合要求且未修改合格，不能达到中核电公司规定的付款条件，从而也导致华汇公司向东方科技公司付款的条件不能成就。并且与付款无关的文件是否交付给中核电公司，均不影响各方合同的履行，不会影响到两个合同中款项的支付，东方科技公司无权据此解除涉案合同。华汇公司具备为中核电公司办理预付款银行保函的能力，且华汇公司自签署合同后一直在中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行及韩亚银行(中国)有限公司青岛分行积极办理与中核电公司的预付款银行保函，并最终于2016年1月13日办理出预付款银行保函。华汇公司与中核电公司所签署的合同中并未约定办理预付款银行保函的具体期限，华汇公司没有违反与中核电公司所签署的合同。预付款银行保函办理时间长系因为银行内部的审批流程长、中核电公司与韩亚银行(中国)有限公司青岛分行之间就预付款银行保函的内容无法达成一致，华汇公司又寻找其他银行重新办理预付款银行保函的手续导致，华汇公司没有怠于履行合同义务，不会导致双方合同的目的不能实现。3.东方科技公司无视华汇公司长期的市场开拓与努力，单方解除合同，直接与中核电公司进行交易，严重违反诚实信用原则。核电行业属于准入门槛极高的行业，东方科技公司靠其企业自身的能力，不能成为中国核电企业的供应商。华汇公司通过了多年的努力及市场开拓才成为中国核电行业的供应商，进而成为中核电公司的供应商，获得了中核电公司的订单。本案是东方科技公司没有诚信履约，导致中核电公司与华汇公司的合同履行进展缓慢。因中核电在进行核电站设计时已经将东方科技公司的放射性废物可降解设备作为核电站废物处理指定设备，中核电公司只能采购东方科技公司的设备，东方科技公司利用其技术优势，卡住了中国企业的脖子，并直接与中核电公司进行交易，妄图攫取全部交易利润，严重违反诚实信用原则，给华汇公司造成了巨大损失。中核电公司陈述意见称，认可一审判决。华汇公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判决解除双方签订的合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》；2.东方科技公司赔偿华汇公司34万元；3.判决东方科技公司向华汇公司支付违约金人民币7千元；4.判决东方科技公司承担本案的诉讼费、保全费、执行费等华汇公司在本案诉讼期间支出的相关费用。华汇公司于2018年11月28日庭审提交变更诉讼请求申请，撤销其第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、华汇公司与东方科技公司之间的合同磋商、签订及履约过程。2015年4月20日，华汇公司与东方科技公司签订了合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》，合同约定了华汇公司向东方科技公司采购可降解废物处理设备2套，合同价格为94.8万美元（折合人民币为732万元），合同价格为供方交货到需方指定地点的到货价格，包括但不限于合同产品的生产成本、包装费、运输费、装卸费、保险费、技术服务费、培训费、各种资料费、安装调试费、税费等供方履行本合同义务所需的全部费用。但合同价格不包括中国海关关税及增值税、代理销售佣金、设备由东方科技公司中国工厂运至最终用户的内陆运输及相关保险费用。在违约责任方面约定，供方未按合同规定的格式和日期提供发货通知，一次性支付违约金2000元；供方未按照合同规定提交供货文件或供货文件不完整，一次性支付违约金2000元；供方未按合同规定提交合同进展报告，每份支付违约金500元。合同的附件A技术附件、附件B通讯接口及质保附加条件、附件CETI公司与福清业主的保密协议为本合同的组成部分，与合同正文具有同等法律效用。2015年6月2日，双方签订补充协议约定，第一笔付款方式为：合同签署后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的6.8%；第二笔付款方式为：在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的61%。合同签订后，东方科技公司向华汇公司提供了部分文件资料，买卖合同已经开始履行。华汇公司自认其在诉状中将合同价款94.8万美元折算为人民币732万元，是按照汇率6.59，再加上增值税之后得出的价格。华汇公司庭后根据汇率换算，比照其在田湾项目的费用支出，计算出如果合同要实际履行，其要支出的上述费用为人民币150余万元，扣除履行本合同的总成本人民币7748154.73元，华汇公司预期可得利益为人民币1911845.27元。其中，华汇公司与东方科技公司之间自2013年6月至2015年1月就设备价格及利润构成进行了反复的邮件磋商。2015年1月15日，华汇公司给东方科技公司发送电子邮件，对福清项目的基本利润构成进行了阐述，且注明了田湾项目和福清项目不同，特别注明了关于福清项目，根据代理协议，代理佣金是10%，即37800美元。2015年10月14日，华汇公司给东方科技公司发送邮件称华汇公司仍处于向银行申请保函的过程中，申请程序和审核程序出乎意料的费时，因此华汇公司尚未从中核电公司收到福清项目的付款。2015年11月3日，东方科技公司给华汇公司发送电子邮件，讨论关于福清项目的付款问题。2015年11月24日，东方科技公司给华汇公司发送邮件，询问6.8%的预付款和61%的预付款问题，并称在与华汇公司的合同中已经满足了福清合同付款的条件。2015年11月25日，华汇公司给东方科技公司发送邮件，谈到6.8%的第一笔付款，华汇公司没有收到预付款，如果东方科技公司着急，华汇公司可以提前支付。关于福清合同的第2笔预付款，基于当前合同的执行状况，华汇公司要求东方科技公司提供银行保单。2015年12月4日，东方科技公司给华汇公司发送邮件，认为华汇公司要求东方科技公司签署保函来接受付款并不包含在华汇公司与东方科技公司之间的合同中，根据协议约定，东方科技公司没有必要签署任何形式的保函，并提出东方科技公司已经满足了第一笔和第二笔预付款的要求，要求华汇公司于2015年12月25日前解决任何存在于华汇公司与中核电公司间的支付问题并支付给东方科技公司。12月9日，东方科技公司给华汇公司发送邮件，声称拒绝开具银行保函，华汇公司与中核电公司的合同问题应该由华汇公司解决，重审华汇公司与东方科技公司之间的合同从未包括银行保函，希望华汇公司遵守合同约定，希望不要因为拖欠付款而造成合同延迟。12月10日，华汇公司给东方科技公司发送邮件，称因为田湾项目的处理器上出现了各种问题，决定在给东方科技公司预付款之前，要求东方科技公司提供银行保函，并称相信所有的合同条款是可协商的，如果福清合同的付款条件不能协商成功，这个合同也许只能终止，或寻求法律诉讼等途径。还写明东方科技公司在邮件中提到希望华汇公司帮助东方科技公司决定是否要终止合同，华汇公司不能代替东方科技公司做出决定，至少华汇公司目前没有终止合同的意图，如果东方科技公司想要终止合同，请正式通知华汇公司。东方科技公司提出在这个时候强烈认为应终止合同，并将会告知华汇公司。12月27日，东方科技公司告知华汇公司已经通过联邦快递把一封正式信寄给华汇公司，华汇公司与东方科技公司的代理协议下周到期，东方科技公司将不会续签代理协议。东方科技公司将继续履行现有的合同，请求华汇公司根据目前的这些合同支付东方科技公司所应该支付的款项。关于文件传递方面，各方均认可没有约定具体的时间，实践中按照第三人的进度提供。第三人陈述文件传输有进度计划表，华汇公司没有按期提交合格文件。其中，东方科技公司提供给华汇公司的15份文件，华汇公司没有交付给终端用户第三人中核电公司，东方科技公司认为华汇公司故意阻却第二笔付款条件的成就。华汇公司认为该15份文件中仅有7个文件与付款条件相关，且部分文件已经提交给中核电公司，部分是因为东方科技公司没有提交给华汇公司。中核电公司在一审法院的调查笔录中认可该15份文件均没有收到。二、华汇公司与中核电公司之间的合同签订、变更及解除过程。2015年4月30日,华汇公司与中核电公司签订了福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同，合同协议书、合同附件A和附件B、合同通用条款均构成合同不同分割的组成部分。合同约定了中核电公司向华汇公司采购可降解废物处理设备2套，合同价格为人民币966万元，合同约定了付款方式、双方责任、业主权利、验收、违约责任、争议或纠纷的处理、合同终止等内容。在支付条件和进度表中，约定了预付款支付的比例以及提供预付款保函的问题。2015年11月19日，华汇公司给中核电公司发送关于“预付款比例变更”的申请，要求将第一项和第二项预付款的预付款支付比例从30%和30%变更为10%和50%，变更理由为：青岛各大银行贷款政策变更，银行不接受“保证金+抵押物”的方式开具保函，而华汇公司的流动资金不足以覆盖第一笔预付款要求的保证金额度，所以无法按照中核电公司的要求出具相应保函。2015年12月21日，华汇公司与中核电公司签订福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同变更协议（一），对主合同中的付款条件经协商一致进行了变更，将第一项和第二项预付款的预付款支付比例从30%和30%变更为10%和50%。无论变更前变更后，华汇公司均未提交正式保函给中核电公司。2015年12月30日，华汇公司给中核电公司发送通知函，称华汇公司经慎重考虑，决定不再与东方科技公司续签于2015年12月31日到期的代理协议，自2016年1月1日起，华汇公司不再担任东方科技公司的商务代理，东方科技公司仅是华汇公司的供应商，但对于华汇公司与中核电公司签署的可降解设备供货合同，华汇公司将严格按照合同规定执行。2016年4月21日，中核电公司给华汇公司发送《关于福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备合同终止事宜的函》，告知华汇公司涉案合同终止，并称2016年1月11日，东方科技公司发函中核电公司，通知已终止华汇公司与东方科技公司福清项目可降解废物处理设备合同。按照上述情况，华汇公司目前实际已不具备原合同执行能力，本合同事实上已不能履行。根据合同第十二章的规定，正式通知华汇公司，终止与华汇公司的《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》。华汇公司对于中核电公司提出的终止合同的通知未提出异议。三、关于东方科技公司要求解除合同的邮件往来过程及后续过程。2016年1月6日东方科技公司发送电子邮件给华汇公司，告知华汇公司不再续签2015年12月31日商务代理协议，同时将终止与华汇公司签订的编号QDHHETI20150114的合同及其补充协议。1月7日华汇公司回复东方科技公司，不同意东方科技公司单方面终止合同，要求东方科技公司继续履行合同。1月11日，东方科技公司向华汇公司发送终止协议的正式通知函，并声明保留在适当时候对华汇公司的商业行为所有申诉赔偿的权益，提醒华汇公司保证田湾合同执行的合规。1月15日华汇公司回复东方科技公司，不同意东方科技公司单方面解除合同。2016年2月4日，华汇公司、东方科技公司、中核电公司举行会议，三方围绕福清5、6可降解项目合同进行讨论并形成了会议纪要，东方科技公司再次明确表示已经终止与华汇公司签订的合同，为降低对项目造成的影响，建议东方科技公司与中核电公司直接签署合同；华汇公司认为其与东方科技公司的合同并没有终止，即使要分割合同，也要保证华汇公司的利润人民币234万元，因为合同没有终止，东方科技公司应继续向华汇公司提供相关文件，以保证项目的进展；东方科技公司要求中核电公司在2016年2月底之前作出最终决定，因为东方科技公司没有立场在无有效合同的情况下持续提供接口信息及相关文件。2016年2月4日，华汇公司给东方科技公司发送电子邮件，要求东方科技公司按照合同约定向华汇公司提交最新版本的设计文件，并附有文件清单。四、关于预付款保函的情况2015年6月，华汇公司因向第三人开具保函事宜与韩亚银行青岛分行进行磋商，双方就提供保函的格式、担保等进行了多次沟通，并就保函模板进行了多次修改，后因保函模板问题与第三人达不成一致意见，双方于2015年11月终止保函业务的联系。2015年4月，华汇公司就向中核电公司开具保函事宜与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行进行了初步磋商，11月双方又进行了多次沟通，2016年1月13日，中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行根据华汇公司的申请，向中核电公司出具预付款银行保函，提供合同总额10%的无条件担保。该保函开具后，因华汇公司与东方科技公司已经就合同履行产生纠纷，故并未向中核电公司出具。另外，华汇公司曾因田湾核电项目向江苏核电有限公司开具过预付款银行保函。五、关于代理协议约定2010年12月31日，东方科技公司与案外人华汇商务公司签订了代理商协议，约定华汇商务公司是东方科技公司的独家代理商，推广及销售附件1内所列的其销售范围的产品。东方科技公司应向华汇商务公司提供代理价格清单，代理价应比终端客户价平均低10%，在出售协议范围内的产品时，代理价与终端用户价之间的差价应属于华汇商务公司的收益，构成其佣金。若由华汇商务公司开发的客户需与东方科技公司之间签署协议，东方科技公司应当在收到客户货款5日内，将差价汇入华汇商务公司账户。在该协议签订的前两年，东方科技公司每个月向华汇商务公司支付人民币10200元的管理费。该协议自双方签订之日起生效，直至2015年12月31日终止。华汇公司自述，华汇商务公司是华汇公司法定代表人赵小鋆的父亲以赵小鋆名义成立的事务所，只能作中间商，其不具备签署外贸合同的主体资格。华汇公司陈述其独家代理权来源于2013年投标时东方科技公司出具的授权书，该授权书已经提交给中核电公司。在华汇公司提交的证据中显示，东方科技公司于2009年11月20日曾给华汇公司出具过一份授权书，该授权书载明：授予华汇商务公司（也叫青岛华汇动能国际贸易有限公司）在中国销售东方科技公司产品的长期独家代理权。该授权书被并入到华汇公司与中核电公司签订合同的第23页中。六、关于东方科技公司与第三人中核电公司之间的往来2015年12月30日，东方科技公司给中核电公司发送通知函，告知第三人华汇公司与东方科技公司之间的代理协议从2016年1月1日起不再续期，并且已经于2015年12月23日正式通知华汇公司代理协议将于2015年12月31日终止，并表示希望与中核电公司直接联系并且合作。关于东方科技公司与中核电公司的合同签订，据东方科技公司陈述系于2016年4月份签订，第三人中核电公司陈述系从2016年4月开始签订合同，因涉及四方合同签署方，故最终完成签署时间为2016年7月。一审法院认为，本案系国际货物买卖合同纠纷。东方科技公司系注册于美国的公司，本案按照涉外程序进行审理。本案各方当事人均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。故一审法院以中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法。本案有三个焦点问题，一是华汇公司是否存在阻却付款条件成就的故意；二是华汇公司向东方科技公司要求开具保函是否构成根本违约；三是华汇公司的可得利益损失数额如何认定。关于第一个问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，合同当事人应当按照法律的规定以及合同的约定全面适当履行合同义务。华汇公司和第三人中核电公司签订合同的时间2015年4月30日，双方之间约定付款条件时便有预付款保函的约定，所以2015年6月东方科技公司在与华汇公司变更付款条件时应当对华汇公司向第三人开具预付款保函的时间和能力有一定预期，但是，在变更的付款条件中，华汇公司和东方科技公司对第一笔付款条件没有约定具体的给付时间，仅是约定华汇公司在收到第三方的货款后五日内支付，东方科技公司提出解除合同时，华汇公司一直未收到第三人的货款，故华汇公司和东方科技公司之间约定的第一笔付款条件并没有成就。而华汇公司之所以没有收到第三人的货款，是因为其没有向第三人开具符合第三人要求的预付款保函，在这期间，华汇公司共向两家银行申请开具预付款保函，并为开具预付款保函事宜与第三人以及银行积极磋商并提供相关材料，华汇公司不存在阻却付款条件成就的故意；而且开具满足第三人要求的预付款保函也是符合华汇公司利益要求的，华汇公司没有理由阻却该付款条件的成就。关于第二笔付款条件，约定的是“在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后”支付，由于文件的传输没有约定具体时间，且需要根据第三人中核电的进度，由东方科技公司提供给华汇公司后，再由华汇公司传递给第三人，虽然有部分文件没有按照第三人的要求提供，但东方科技公司的证据不足以证明文件传递是在哪个环节出现延迟，也不足以证明华汇公司在文件传递方面存在恶意，故东方科技公司关于华汇公司怠于履行合同义务、阻却付款条件成就的抗辩不成立。关于第二个问题，不论华汇公司和东方科技公司双方在以前的合同履行过程中是否开具过银行保函，本案合同中没有关于开具银行保函后付款的约定。华汇公司向东方科技公司索要银行保函的行为确实有违双方合同中关于付款条件的约定，但在此过程中，华汇公司并无其他违反合同约定的行为，亦在邮件中承诺如果东方科技公司着急第一笔付款，华汇公司可以提前支付。因此，综合华汇公司和东方科技公司双方的往来邮件，华汇公司在第一笔付款条件未成就的情况下，就第二笔付款索要保函的行为应当视为对付款条件提出的协商，东方科技公司可以作出同意或者不同意的答复，但不能将华汇公司的这一行为视作根本违约，从而据此解除合同。故，东方科技公司在双方合同履行过程中，单方解除合同，违反了华汇公司和东方科技公司之间的合同约定，构成违约。关于第三个问题，东方科技公司已经于2016年1月6日发出了解除合同的通知，并且于2016年1月11日发出了解除本案合同的正式通知，华汇公司虽然不同意解除合同，并要求东方科技公司继续履行合同，但是华汇公司在收到该解除合同通知后，于2016年2月22日向一审法院提起本案诉讼，要求解除合同，虽然华汇公司后来撤销了该项诉讼请求，但可以确认双方均无继续履行合同的意愿，且东方科技公司和第三人又另行签订了合同，本案买卖合同已经无法实际履行。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿的权利。因合同不能实际履行的过错主要在于东方科技公司，东方科技公司应当预见违反合同可能给华汇公司造成的损失，因此东方科技公司应当向华汇公司支付可得利益损失。华汇公司主张的可得利益损失，是华汇公司与东方科技公司签订的合同标的额94.8万美元（加上增值税之后折合人民币为732万元）和华汇公司与第三人签订合同标的额（人民币966万元）的差价损失，即234万元。但是根据华汇公司和东方科技公司之间的合同约定，上述差价并非华汇公司的预期可得利益，华汇公司还要负担设备由东方科技公司中国工厂运至最终用户的内陆运输及相关保险费用、中国海关关税及增值税等费用，华汇公司庭后根据汇率换算，比照其在田湾项目的费用支出，计算出如果合同要实际履行，所要支出的成本，从而计算出其预期利益。但上述费用支出均是华汇公司单方陈述，且本案项目与田湾项目标的不同，履行地不同，成本也不同，华汇公司提供的证明其成本的材料仅具有参考作用，不能证明其实际预期成本，因而也不能证明其预期可得利益。而东方科技公司主张双方存在代理协议，该协议虽然不是华汇公司与东方科技公司之间签订，但华汇公司亦认可签订主体是以华汇公司前法定代表人名义成立的公司，并且该代理协议也并入到了华汇公司与第三人之间的合同中，华汇公司与东方科技公司在合同订立和履行过程中也多次提到代理协议，应当认定双方受该代理协议约束。东方科技公司在答辩中也陈述，假如法院认定东方科技公司存在违约，东方科技公司也应承担不超过合同价款10%的违约责任，也即人民币73.2万元。综上，结合当事人双方举证、质证情况以及庭审陈述，考虑到合同履行过程中存在的不确定因素，一审法院认为华汇公司主张的预期可得利益酌定为人民币73.2万元为宜。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于华汇公司的第三项关于违约金的诉讼请求，其主张的依据是合同约定的提交文件或者汇报项目进展不及时而计算的违约金，虽然根据双方合同的约定，东方科技公司每个月有提供合同进展报告的义务，但是华汇公司从未催告过东方科技公司提交进展报告，是否提交进展报告并未影响合同的履行，华汇公司的证据也不足以证明东方科技公司未按时提供合同所需文件，故对华汇公司要求违约金的该项主张，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、东方科技公司于本判决生效后十日内赔偿华汇公司人民币73.2万元；二、驳回华汇公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25576元，由华汇公司的负担17584元，由东方科技公司负担7992元。本院二审期间，东方科技公司主张适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称货物销售公约）。双方均未提交新证据。本院查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，本案系国际货物买卖合同纠纷。双方当事人在合同中约定适用中华人民共和国法律，一审法院适用中华人民共和国法律处理本案争议，适用法律正确。东方科技公司与华汇公司营业地所在国均为货物销售公约的缔约国，根据《最高人民法院转发对外经济贸易部的通知》规定，处理本案纠纷优先适用货物销售公约。双方当事人争议的焦点为：1.东方科技公司单方解除合同是否构成违约，华汇公司是否构成预期根本违约；2.华汇公司主张的损失数额应否得到支持。关于东方科技公司单方解除合同是否构成违约、华汇公司是否构成预期根本违约问题。东方科技公司上诉主张华汇公司怠于履行合同义务并恶意提出由东方科技公司提供银行保函作为支付货款的付款条件，否则不予付款，根本违反了《补充协议》中关于付款方式的约定，实际上剥夺了东方科技公司根据合同有权期待得到的货款，东方科技公司有权合法函告解除合同。东方科技公司的依据为货物销售公约第二十五条规定和第七十二条(1)规定。华汇公司上诉主张损失赔偿金额并未超过东方科技公司的合理预见范围。本案中，华汇公司与东方科技公司于2015年4月20日签订了合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》。2015年6月2日，双方签订补充协议，约定第一笔付款方式为：合同签署后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的6.8%；第二笔付款方式为：在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的61%。2015年4月30日,华汇公司与中核电公司签订了福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同，合同约定了中核电公司向华汇公司采购可降解废物处理设备2套，约定了预付款支付的比例以及提供预付款保函的问题。就向中核电公司开具保函事宜，华汇公司曾经于2015年4月与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行进行了初步磋商。2015年6月，华汇公司又与韩亚银行青岛分行进行磋商，双方就提供保函的格式、担保等进行了多次沟通，并就保函模板进行了多次修改，后因保函模板问题与中核电公司达不成一致意见，2015年11月终止该保函业务。2015年11月华汇公司再次与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行进行了多次沟通，2016年1月13日，中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行根据华汇公司的申请，向中核电公司出具预付款银行保函，提供合同总额10%的无条件担保。对于华汇公司开具保函的经过，中核电公司在庭审时认可。2015年10月14日，华汇公司给东方科技公司发送邮件称，向银行申请保函的申请程序和审核程序出乎意料的费时。2015年11月、12月华汇公司与东方科技公司在商讨是否应向东方科技公司支付前两笔款项时产生矛盾，最终东方科技公司于2016年1月11日，向华汇公司发送终止协议的正式通知函。华汇公司在与东方科技公司签订案涉合同后，至东方科技公司发函解除合同期间，一直在为向中核电公司开具银行保函事宜与银行进行沟通，并最终申请到了符合中核电公司要求的银行保函。期间，华汇公司对申请银行保函的相关情况也向东方科技公司进行了告知。虽然申请时间较长，但未影响到其与中核电公司之间合同的履行。在申请到符合中核电公司要求的银行保函之前，中核电公司未向华汇公司付款，也未达到华汇公司向东方科技公司约定的付款条件。东方科技公司与华汇公司邮件沟通前两笔货款支付问题属于双方对付款条件的再一次协商，但未达成合意。上述因素使华汇公司没有收到货款，没有达到合同约定的履行条件，华汇公司没有根本违反合同。对于东方科技公司提出的文件传递问题，中核电公司表示文件传递是依据合同进程而定，本案中文件的传递并未影响到华汇公司与中核电公司之间的合同履行。货物销售公约第二十五条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”第七十二条(1)规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。”华汇公司因未收取中核电公司支付的款项，未达到华汇公司向东方科技公司约定的付款条件，本案案情并不符合货物销售公约第二十五条及第七十二条(1)规定的情形，故东方科技公司关于适用货物销售公约认定违约问题的理由，本院不予采纳。因此，对于东方科技公司的关于华汇公司根本违反合同的主张，本院不予支持。东方科技公司在与华汇公司沟通付款条件变更未果的情况下，推断华汇公司将根本违反合同，从而单方解除合同的行为，是双方合同不能继续履行的根本原因，一审法院关于东方科技公司违反了其与华汇公司之间的合同约定，构成违约的认定，认定事实清楚。对于华汇公司主张的损失数额应否得到支持问题。华汇公司上诉主张其可得利益损失为其与东方科技公司签订合同标的额94.8万美元（加上增值税之后折合人民币为732万元）同其与中核电公司签订合同标的额（人民币966万元）的差价损失，即234万元。依据货物销售公约第七十四条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”本案审理时，东方科技公司主张华汇公司从未向其披露过华汇公司与中核电公司之间订立合同的标的额。华汇公司亦未提供证据证明其向东方科技公司进行过披露。故对华汇公司主张的上述可得利益损失数额，本院不予支持。本案中，华汇公司提交的证据显示，东方科技公司于2009年11月20日曾给华汇公司出具过一份授权书，该授权书载明：授予华汇商务公司（也叫青岛华汇动能国际贸易有限公司）在中国销售东方科技公司产品的长期独家代理权。庭审中，华汇公司与东方科技公司均确认，授权书中的青岛华汇动能国际贸易有限公司就是华汇公司。该授权书亦并入到华汇公司与中核电公司签订合同的第23页中。2015年12月30日，华汇公司给中核电公司发送通知函，称华汇公司经慎重考虑，决定不再与东方科技公司续签于2015年12月31日到期的代理协议。综上，对于案涉的代理协议，华汇公司与东方科技公司均表示认可，其中约定内容双方均明知，且对双方均有约束力。一审法院在考虑合同履行过程中存在的不确定因素情况下，按照代理协议中佣金比例确定东方科技公司的损害赔偿数额，并无不当。综上所述，华汇公司、东方科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22007元，青岛华汇动能国际贸易有限公司负担14730元，东方科技有限公司负担7277元。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  赵 童审判员  董 兵二〇一九年十月二十九日法官助理王孔昱书记员高颖