新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1365号 上诉人（原审被告）：胡廷友,男,1968年6月5日出生，汉族,无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业，户籍地四川省邻水县,现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：新疆亚中(集团)伊犁投资有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区解放西路**。 法定代表人：唐霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金敏，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人胡廷友因与被上诉人新疆亚中（集团）伊犁投资有限公司(以下简称亚中公司)劳动争议纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后依法组成合议庭，并于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人胡廷友及其委托诉讼代理人陈太云，被上诉人亚中公司的委托诉讼代理人金敏、何青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡廷友上诉请求：1.撤销一审判决进行改判：（1）判令被上诉人支付上诉人加班费163，31元及其25%经济补偿金40，82元；（2）判令被上诉人支付给上诉人带薪年休假工资报酬4829.8元（二审中上诉人当庭予以放弃）；2.对一审判决第一项进行改判，判令被上诉人支付给上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金26，814元。事实和理由：1.一审法院错误采纳了被上诉人提供的工资表，未对工资组成部分的真实性、合法性和关联性进行全面审查，即认为被上诉人已全额支付了加班费系认定事实错误；2.一审计算上诉人的工作年限错误，上诉人自2015年7月1日至2018年1月15日在被上诉人处工作，工作年限为2年6个月零15天，故应当按照3个月来给付经济补偿金。故请求二审法院撤销一审判决，予以改判。 亚中公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.上诉人的工作是保安，工资构成是由基本工资加岗位工资，考虑到保安的特殊性星期六星期天上班每个月的加班工资是最低880元，被上诉人已严格按照标准对上诉人进行了支付；2.巡防记录本不能作为加班事实的依据，记录本中明确写明是值班并非额外的工作，巡防的时间上诉人是每天两小时，最多也就八小时，并没有超出八小时之外的额外工作，巡防记录中上诉人也有十六天不在岗，请假有二十七天，合计有四十三天不在岗，保安之间调岗、顶班不属于额外的工作时间；3.上诉人提供的工资银行交易流水及被上诉人提供的工资卡均证明每年的元旦、五一、端午节、中秋节、国庆节、春节，被上诉人均支付了200-500元不等的节日工资，因此上诉人主张加班事实没有依据，而正常的加班工资被上诉人已履行法定支付义务；4.工作年限问题，2015年7月1日上诉人上岗至2017年12月31日共2年半，2017年12月31日后以请假为名再未到公司上班，一审法院认定的工作年限正确。 胡廷友向一审法院起诉请求：一、亚中公司支付胡廷友加班工资163,131元【2015年7月1日至2018年1月15日期间：2015年7月1日至2016年4月30日的47,658.24元（13.79元×2,100小时）+2016年5月1日至2017年1月30日的49,135.68元（15.51元×1,760小时）+2017年2月1日至3月31日的6275.36元（17.24元×364小时）+2017年4月1日至10月30日的42,660元（18.96元×1,232小时）+2017年11月1日至2018年1月15日的12,609.48元（17.81元×404小时）】、加班经济补偿金40,782元（加班工资163,131元×25%）、解除劳动合同经济补偿金26,814元（8,938元×3个月）、带薪年休假工资报酬4829.8元（146.36元×11天×300%）、失业保险损失1555.2元、代通知金3100元、未签订劳动合同的双倍工资107,262元（2017年1月15日至2018年1月15日期间）、补缴原告2015年7月1日至2018年1月15日期间的养老保险费、失业保险费。 一审法院认定事实：一、2015年7月，胡廷友开始在亚中公司处从事保安工作。2016年1月1日，胡廷友与亚中公司签订了一份《劳动合同书》，合同的主要内容为：1.乙方（胡廷友）的工作岗位为保卫科保安；甲方（亚中公司）实行每天8小时工作制；每周一直周五工作，上午4小时，下午4小时；每周六、日为休息日；2.乙方（胡廷友）的工资报酬按照甲方（亚中公司）依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为2,600元；3、合同期为2016年1月1日至2018年12月31日。二、2015年8月13日，胡廷友向亚中公司出具一份《证明》，载明“…本人胡廷友社保号：16711289已在伊宁县伊犁州水泥厂已缴纳，养老保险已在察县孙扎齐牛录乡煤矿缴纳，本人自愿放弃公司为我缴纳社保…”。2015年7月至2015年12月间，亚中公司未为胡廷友缴纳社会保险。三、2015年7月至2015年12月间，胡廷友每月基本工资1320元，岗位工资200元，加班工资880元。2016年1月至2016年5月间，胡廷友每月基本工资1320元，岗位工资200元，加班工资880元，年度绩效工资240元。2016年6月至2016年12月间，胡廷友每月基本工资1320元，岗位工资390元，加班工资990元，年度绩效工资270元。2017年1月至2017年12月间，胡廷友每月基本工资1320元，岗位工资700元，加班工资1180元。四、2016年、2017年间，胡廷友均享受了5天年休假。自2018年1月1日起，胡廷友再未向亚中公司提供过劳动。2018年1月15日，双方签订了一份《胡廷友解除或终止劳动合同（关系）证明书》，载明“你与我单位订立了固定制的劳动合同，劳动合同期限从2016年1月1日起至2018年12月31日止，合同期从事保安工作…现按《劳动合同法》第三十六条‘经双方当事人协商一致，解除劳动合同关系’规定解除或终止你与单位的劳动合同（关系）”。五、2018年6月6日，胡廷友以亚中公司未为其缴纳社会保险等为由向伊宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年7月20日，伊宁市劳动人事争议仲裁委员会作出伊市劳人仲字（2018）45号仲裁裁决书。现胡廷友以不服该仲裁裁决为由，提起诉讼。 一审法院认为，亚中公司与胡廷友建立的劳动关系受法律保护。针对双方当事人的诉辩观点，对本案评判如下： 一、关于胡廷友主张加班工资及加班经济补偿金的问题。根据胡廷友的工资表显示，2015年7月至2017年12月间，胡廷友每月均领取了880元至1,180元不等的加班工资。庭审中，胡廷友并未举证证实其主张的超出亚中公司已支付加班工资部分的加班量，故对胡廷友主张亚中公司支付加班工资163,131元及加班经济补偿金40,782元的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、关于胡廷友主张解除劳动合同经济补偿金的问题。根据2018年1月15日《胡廷友解除或终止劳动合同（关系）证明书》载明的内容，系双方协商一致解除了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。胡廷友在亚中公司处工作了2年5个月，2017年间，胡廷友的月平均工资为3,023元（36,278元÷12个月）。故亚中公司应当支付胡廷友解除劳动关系经济赔偿金7,558元（3,023元×2.5个月）。三、关于胡廷友主张未享受年休假的工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，职工在单位累计工作已满1年不满10年的，享受带薪年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。根据2016年11月14日及2017年11月9日的请假审批单显示，胡廷友均享受了年休假，故对胡廷友主张亚中公司支付其未休年休假工资报酬4,829.8元的诉讼请求，于法无据，不予支持。四、关于胡廷友主张代通知金的问题。根据2018年1月15日《胡廷友解除或终止劳动合同（关系）证明书》载明的内容，本案系双方协商一致解除了劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款所规定的三种情形，故对胡廷友主张亚中公司支付其代通知金3100元的诉讼请求，于法无据，不予支持。五、关于胡廷友主张亚中公司补缴其社会保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，缴纳社会保险是用人单位的强制性法定义务，亚中公司应当为胡廷友依法补缴社会保险。六、关于胡廷友主张2017年1月15日至2018年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资问题。因双方于2016年1月1日签订了《劳动合同书》，故对关于胡廷友主张2017年1月15日至2018年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资107,262元的诉讼请求，于法无据，不予支持。七、关于胡廷友主张失业保险损失的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因亚中公司未为胡廷友缴纳社会保险费，导致胡廷友不能领取失业保险金，亚中公司应承担赔偿责任。根据《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。故对胡廷友主张亚中公司支付其失业保险损失1,555.2元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。综上，遂判决：一、亚中公司于本判决生效之日起十五日内向胡廷友支付解除劳动关系经济赔偿金7,558元；二、亚中公司于本判决生效之日起十五日内向胡廷友支付失业保险损失1,555.2元；三、亚中公司于本判决生效之日起十五日内给胡廷友补缴2015年7月1日至2018年1月14日的社会保险，补缴险种、标准和金额以社会保险经办机构核算为准；四、驳回胡廷友其他诉讼请求； 本院二审期间，上诉人胡廷友提交一份2015年8月13日的收据，证明其在入职后向公司交了5000元，才享受了过节的福利待遇，过节期间的福利不属于加班费，该5000元已于2018年1月22日退还给了上诉人，被上诉人对该证据真实性无异议，但认为与加班工资无关。因被上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年8月13日被上诉人向上诉人出具收条，收到上诉人交的5000元钱，该5000元于2018年1月22日退还上诉人。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人亚中公司是否应当支付上诉人胡廷友加班费；2、上诉人胡廷友在被上诉人处的工作年限及工资标准如何认定，其经济补偿金的数额如何计算。 首先，关于加班工资问题。上诉人在一审中提交了防火巡查记录以证明其加班的事实，被上诉人对上诉人在工作期间加班的事实并未予以否认，故上诉人在被上诉人处工作时存在加班的事实双方无争议。对于加班工资的数额问题，被上诉人向法庭举证了该公司的工资表，工资表中载明了上诉人领取的加班费的数额，工资表中的实发工资数额与上诉人实际领取的工资能够对应，且根据上诉人提供的银行交易明细，其在节假日收到了被上诉人发放的福利，此说明被上诉人已针对上诉人周六、周日及节假日加班的情形发放了相应的加班费。上诉人现未举证证明其主张的超出被上诉人已支付的加班工资部分的加班的工作量，故其该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。上诉人认为其是向公司交了5000元钱，才享受了法定节假日公司发放的费用，此费用不属于加班费，因该5000元已经退还，故并不能推翻被上诉人已向上诉人支付过节假日加班工资的事实，故其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。 其次，关于经济补偿金的问题。上诉人从2015年7月1日起在被上诉人处工作，双方于2018年1月15日签订了《解除或终止劳动合同证明书》，上诉人的工作年限为2年6个月零15天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。故上诉人的工作年限应当确定为3年。关于上诉人的工资标准，根据其工资表和银行交易明细，一审认定其解除劳动关系前十二个月的平均工资为3023元正确，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金9069元。上诉人认为其工资标准为8938元的上诉理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，胡廷友的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初4270号民事判决第二、三项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初4270号民事判决第一项； 三、被上诉人伊犁亚中（集团）伊犁投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人胡廷友支付解除劳动关系的经济补偿金9069元。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计20元，由被上诉人伊犁亚中（集团）伊犁投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学珍 审判员  田金华 审判员  李 霞 二〇一九年十月二十一日 书记员  肖楚男