重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5556号上诉人（原审被告）：重庆诚泰通信连锁有限公司，住所地重庆市渝中区八一路****，统一社会信用代码915001032848718860。法定代表人：陈成宽，总经理。委托诉讼代理人：邓万青，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜桂才，男，1974年3月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。原审被告：重庆诚泰通信连锁有限公司第三十七连锁店，住所地，住所地重庆市南岸区南坪街道南平西路******会信用代码91500108581474983F。负责人：陈成宽，总经理。上诉人重庆诚泰通信连锁有限公司（以下简称诚泰公司）因与被上诉人杜桂才，原审被告重庆诚泰通信连锁有限公司第三十七连锁店（以下简称诚泰连锁店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人诚泰公司的委托诉讼代理人邓万青，被上诉人杜桂才及其委托诉讼代理人余国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由杜桂才负担。事实和理由：1、一审法院部分事实未查清。诚泰公司与重庆一帆门业有限公司存在承揽合同关系，一审法院对此部分事实未查清。2、一审法院部分事实认定错误。杜桂才为诚泰连锁店修理电卷帘门，提供劳务仅仅是完成工作的手段，双方未形成劳务关系。杜桂才在受伤过程中存在过错，应承担相应的责任。杜桂才辩称，杜桂才是经蒲崇华介绍去作业，与重庆一帆门业有限公司无关，一审按照雇佣关系认定正确。杜桂才没有过错，不应承担责任，请求驳回诚泰公司的上诉请求，维持一审判决。诚泰连锁店陈述称，诚泰连锁店与杜桂才未形成劳务关系，诚泰连锁店对定作、指示或者选任没有过失，请求撤销一审判决，依法改判。杜桂才向一审法院起诉请求：一、判决诚泰公司与诚泰连锁店共同承担杜桂才的误工费92402元、护理费17500元、营养费5000元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、残疾赔偿金201696元、续医费3000元，共计340598元；二、判决诚泰公司与诚泰连锁店承担杜桂才在前一案诉讼费1677元；三、判决诚泰公司与诚泰连锁店承担杜桂才在前一案多花费的代理费6000元、证人误工费、差旅费共计2000元；四、本案诉讼费用由诚泰公司与诚泰连锁店承担。一审法院认定的事实：2017年6月5日，诚泰连锁店卷帘门不能正常使用，该店工作人员联系案外人蒲崇华来维修，因蒲崇华无时间而介绍其朋友杜桂才到该店维修。杜桂才与该店工作人员联系后到达诚泰连锁店，在维修操作过程中触电受伤。受伤后，杜桂才先后前往个人门诊进行门诊治疗。2017年6月10日，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院DR检查报告载明杜桂才诊断意见：1、腰椎退行性改变。2、腰2椎体压缩性骨折。一审审理过程中，经杜桂才申请，一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所于2018年9月19日作出渝法庭[2018]医鉴字第1140号《鉴定意见书》载明：“三、检验过程……（二）目前检查……2017-6-10，胸腰椎正侧位X线片（#205141614，大坪医院）示：腰2椎体压缩性骨折，椎体压缩约1/2;腰1椎体轻度压缩性改变伴椎体上缘许莫氏结节。2018-9-6，腰椎正侧位X线片（#11977，重庆长航医院）示：腰1椎体轻度压缩性骨折，腰2椎体压缩性骨折，椎体压缩约1/2；腰1、2椎体前缘骨质增生；胸11椎体压缩性改变，椎体压缩约1/3……杜桂才伤残等级评定为腰2、胸11椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3）……属八级伤残。鉴定意见：1、杜桂才腰2、胸11椎体压缩性骨折属八级伤残。2、杜桂才后续医疗费需人民币叁仟元左右。3、杜桂才护理时限评定为50日。4、杜桂才目前无护理依赖”。诚泰公司与诚泰连锁店认为上述《鉴定意见书》载明，2018年9月6日长航医院提供的腰椎正侧位X线片显示胸11椎体压缩性改变约1/3,但大坪中医院退休医生周治如门诊病历，大坪中医院门诊病历及大坪中医院X片示均未诊断出杜桂才胸11椎体压缩性改变，因此要求对胸11椎体压缩性改变与杜桂才2017年6月5日的受伤是否有因果关系进行鉴定。一审法院致函该鉴定所对上述问题说明，该所于2019年4月8日作出《重庆市法庭科学司法鉴定所关于杜桂才案的情况说明》回复如下：杜桂才于2017年6月5日因故受伤……其中腰1、2椎体压缩性骨折，系本次外伤所致，本次外伤为完全作用。其中胸11椎体压缩性骨折，因杜桂才伤后影像学片中胸11椎体未见明显骨折，且其受伤日期距本次鉴定摄片时间相隔一年以上，目前无证据支持其胸11椎体骨折系此次损伤所致，故其胸11椎体压缩性骨折与本次外伤无直接关联，不宜参与本次伤残等级评定。该所于同日出具《司法鉴定意见补正书》补正如下：我所出具司法鉴定意见书（渝法庭[2018]医鉴字第1140号）的鉴定意见“杜桂才腰2、胸11椎体压缩性骨折属八级伤残”不宜继续采用。杜桂才腰1、腰2椎体压缩性骨折，……应以九级伤残评定。2019年4月29日，该所另出具《重庆市法庭科学司法鉴定所关于杜桂才案的补充说明》载明：杜桂才系腰椎骨折，后续医疗费主要由相应对症治疗及定期复查构成，其伤残等级的改变不会造成后续医疗费的变化；杜桂才护理时限评定……其伤残等级的改变不会造成护理时限的变化。双方对上述说明以及补正书无异议。杜桂才支付鉴定费用2830元。因残疾等级发生变化，杜桂才在一审庭审中将其第一项诉讼请求变更为：误工费136975.69元、护理费17500元、营养费5000元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、残疾赔偿金134464元，合计314939.69元。一审另查明，一、杜桂才户籍所在地位于四川省蓬溪县**。杜桂才在一审审理过程中举示了重庆市流动人口居住证、《租房合同》、暂住登记凭证、杜桂才女儿在重庆市渝中区就读学校的毕业证书用以证明其在事发前已经在城镇连续居住满一年以上。二、2017年12月18日，杜桂才向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.诚泰公司与诚泰连锁店共同承担其在本次事故中的用工主体责任；2.请求裁决其与诚泰公司、诚泰连锁店在2017年6月5日受伤事故中存在事实劳动关系。该委于2017年12月26日作出逾期未作出决定的证明。杜桂才于2017年12月26日以劳动争议纠纷为由向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，杜桂才申请撤回要求确认存在事实劳动关系的诉讼请求，请求判令诚泰公司与诚泰连锁店共同承担杜桂才在本次事故中受伤的用工主体责任。重庆市渝中区人民法院于2018年5月28日作出（2018）渝0103民初3891号《民事判决书》载明,“关于诚泰公司与诚泰连锁店是否对杜桂才承担用工主体责任问题。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定:‘在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法’。本案中，杜桂才与诚泰公司之间系劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动法》。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，‘建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。’本案中，诚泰公司不属于该条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位，也不属于工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，故不属于劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定应当承担用工主体责任的情形。根据本案查明的事实，杜桂才系向诚泰通信公司三十七店提供一次性维修劳务，双方之间形成劳务关系。提供劳务者因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担责任。诚泰公司与诚泰连锁店不应承担杜桂才在此次受伤中的用工主体责任。杜桂才关于诚泰公司与诚泰连锁店共同承担此次受伤中的用工主体责任的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述……判决如下：驳回原告杜桂才的全部诉讼请求”。该判决现已发生法律效力。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杜桂才向诚泰连锁店提供一次性维修劳务，双方之间形成劳务关系的事实，已由生效法律文书予以认定，予以确认。杜桂才在向诚泰连锁店提供劳务过程中受伤，该店应依法承担无过错赔偿责任。因该店系诚泰公司分公司，不具备独立法人资格，相应赔偿责任应由诚泰公司承担。杜桂才在受伤过程中并不存在故意或重大过失，诚泰公司应承担全部赔偿责任。关于杜桂才各项赔偿项目评述如下：关于误工费，杜桂才要求按6106元/月的标准计算2017年6月5日至最终残疾确定等级的2019年4月8日的误工费。诚泰公司和诚泰连锁店认为，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1脊柱骨折、9.1非手术治疗的误工期为45至150日。杜桂才伤残等级为九级，但并未对误工期进行鉴定，其误工期应为45日。误工费从事卷帘门维修，误工费计算的标准应当按照该行业标准计算，而不是按社平工资计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因杜桂才在受伤后并未住院治疗，并未举示持续误工的证明，结合相关规定以及杜桂才的伤情，酌情认定其误工期限为100天。关于误工费标准，杜桂才也并未举示其固定收入来源与最近三年平均收入的证据，可参照上一年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资44338元/年计算，故依法主张误工费12147.4元。关于护理费，结合鉴定机构50日护理期限的意见，且杜桂才并未住院治疗，酌情按照60元/天计算，共计3000元。关于营养费，因并无对杜桂才加强营养的医嘱，对其不予支持。关于精神抚慰金，杜桂才因此次事故造成伤残，有权请求精神抚慰金。结合其残疾等级以及过错程度，主张精神抚慰金6000元。关于交通费，结合杜桂才事发后就医实际情况，酌情主张500元。关于残疾赔偿金，杜桂才要求按照33616元的标准按20年计算20%，杜桂才户籍所在地虽为四川省蓬溪县**，但结合其在一审审理过程中举示的重庆市流动人口居住证、《租房合同》、暂住登记凭证、杜桂才女儿学校毕业证书，能够证明其已在城镇连续居住满1年以上，且有正当生活来源，现其请求的残疾赔偿金不违反法律规定，对其134464元予以支持。关于杜桂才请求的如下项目：前一案诉讼费1677元、前一案多花费的代理费6000元、证人误工费、差旅费共计2000元，并非因此次受伤所产生的损失，且于法无据，不予支持。故本案纳入赔偿范围的有：误工费12147.4元、护理费3000元、精神抚慰金6000元、交通费500元、残疾赔偿金134464元，共计156111.4元。综上所述，杜桂才的诉讼请求部分成立，据此判决：“一、被告重庆诚泰通信连锁有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告杜桂才156111.4元；二、驳回原告杜桂才的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计3413元，由原告杜桂才负担2413元，被告重庆诚泰通信连锁有限公司负担1000元。”本院二审审理过程中，诚泰公司举示了《电动卷帘门维修协议》与证明各一份，拟证明诚泰公司系重庆诚泰实业（集团）有限公司的子公司，重庆诚泰实业（集团）有限公司与重庆一帆门业有限公司签订《电动卷帘门维修协议》，将集团及子公司各门店电动卷帘门维修服务承揽给重庆一帆门业有限公司，诚泰公司不应承担赔偿责任。杜桂才质证认为，该协议签订时间为2019年6月4日，晚于本案事故发生时间，与本案无关。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，杜桂才经介绍前往诚泰连锁店处修理电动卷帘门，系向诚泰连锁店提供一次性维修劳务，双方之间形成劳务关系已经过了生效判决的认定，诚泰公司主张其将电动卷帘门维修发包给重庆市一帆门业有限公司，并且在二审审理过程中举示了《电动卷帘门维修协议》，但该协议的签订时间为2019年6月4日，有效期为2019年1月1日至2020年12月31日止，并非本案事故发生的时间，诚泰公司所举示的证据与本案不具有关联性，其认为杜桂才系受重庆市一帆门业有限公司指派，与重庆市一帆门业有限公司之间形成劳务关系缺乏相应的证据予以证明。杜桂才作为完全民事行为能力人，且作为长期从事卷帘门维修工作的相对专业的人员，在作业中没有对可能存在的安全隐患尽到充分的注意义务，也未积极采取其他措施确保人身安全，应对损害后果承担相应的责任，本院酌情确定由其自行承担20%的责任。杜桂才因本次事故所造成的损失，包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计150111.4元，应由诚泰公司向其赔偿120089.12元。关于精神损害抚慰金，杜桂才因本次事故导致伤残，结合其伤残等级与过错程度，对于精神损害抚慰金本院酌情主张5000元。故诚泰公司应赔偿杜桂才共计125089.12元。综上所述，诚泰公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初2490号民事判决；二、重庆诚泰通信连锁有限公司于本判决生效后10日内赔偿杜桂才125089.12元。三、驳回杜桂才的其他诉讼请求。一审案件受理费3413元，由杜桂才负担1892元，重庆诚泰通信连锁有限公司负担1521元；二审案件受理费3413元，由重庆诚泰通信连锁有限公司负担2730元，由杜桂才负担683元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一九年十月八日（院印）书记员  王丽丽