河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2809号上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地:河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：吴福卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林，河南美盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马杰，男，1972年6月18日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：李冬伟，河南诤研律师事务所律师。上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦建发公司）因与被上诉人马杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。惠浦建发公司上诉请求：撤销原审判决，将该案发回重审。诉讼费用由马杰负担。事实和理由：一、双方签订的施工合同是有效合同，马杰主张的690000元是承包金而非工程款。惠浦建发公司对马杰提交的《情况说明》上加盖的财务专用章的真实性有异议，开庭前邮寄了鉴定申请书，原审判决载明当事人未申请鉴定明显错误，以致原审未对财务专用章的真实性进行鉴定而直接确认了《情况说明》的真实性。原审对上述有关事实认定不清，证据不足。二、惠浦建发公司原审庭审中提出了反诉，原审亦进行了审理，但后以未交反诉费为由不予审理，违背客观事实。原审法院从未给上诉人开具过缴纳反诉费用的缴费单据。因未对反诉请求进行审理导致本案事实未能查清，原审判决证据不足，定性错误，程序违法。本案应当发回重审。马杰辩称，一、690000元是工程款，是马杰作为施工方借用惠浦建发公司的资质从事工程建设而形成的，原审证据和查明的事实足以认定。惠浦建发公司在《情况说明》上加盖财务专用章更能说明双方经财务结算后所欠工程款之事实，原审中虽然对印章的真实性提出异议，但只是要求法庭审核未申请真实性鉴定。因此原审对该证据的真实性予以确认是正确的。二、惠浦建发公司的反诉请求没有事实和法律依据，不存在提供成本票的问题。其未依法缴纳反诉费，依法不予审理是正确的。原审判决应予维持，上诉应予驳回。马杰向一审法院起诉请求：1、依法判令惠浦建发公司立即给付拖欠的工程款69万元及利息（利息从2017年5月3日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费及律师代理费由惠浦建发公司承担。一审法院认定事实：2013年初，马杰借用惠浦建发公司资质承建孟州市愈湘职工公寓，该工程已于2015年竣工，工程款已结算，惠浦建发公司于2017年3月3日给马杰出具情况说明：此有河南省惠浦建设发展有限公司承建的孟州市愈湘职工公寓项目，该项目由马杰负责，现有工程款3813211.98元，先行向项目负责人支付150万元，两个月后如项目未给公司带来任何负面影响或损失，公司承诺届时支付剩余款项。到期后，被告未能将工程款付清，同年5月5日，被告又给原告出具情况说明：此有河南省惠浦建设发展有限公司承建的孟州市愈湘职工公寓项目，该项目由马杰负责。因成本票无法提供，现有陆拾玖万整作为预留款项（税务风险金）。并承诺该款于该项目最后一笔款到位（2017年2月21日）往后延续两年即2019年2月21日后支付给项目负责人马杰。约定的付款期限届满后，惠浦建发公司未付款。庭审中惠浦建发公司提出反诉，要求马杰提供孟州市愈湘职工公寓项目的成本票，但未依法缴纳反诉费，对其反诉请求不予审理。一审法院认为，马杰借用惠浦建发公司资质进行工程承包，惠浦建发公司应按约定将所得工程款给付马杰。该案中，惠浦建发公司应付马杰69000元工程款事实清楚，证据充分，且付款期限已经届满，对马杰要求惠浦建发公司给付690000元工程款的请求，予以支持；但是《情况说明》没有约定惠浦建发公司未按期付款，应当承担律师费的内容，因此，对马杰要求惠浦建发公司承担律师费的请求，不予支持；关于马杰主张的利息，因马杰同意了惠浦建发公司承诺的付款期限，利息应当自付款期限届满之次日起计算，即自2019年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、河南省惠浦建设发展有限公司应于判决生效后三日内给付原告马杰工程款690000元及利息；二、驳回马杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，减半收取为5350元，财产保全4170元，由河南省惠浦建设发展有限公司负担。本院二审期间，被上诉人马杰提交了两份证据，一是2019年3月5日惠浦建发公司法定代表人吴福卿与马杰的谈话录音光盘及书面整理记录，证明对方承认欠69万元工程款，并承诺在2019年3月底给付。证据二是财政部关于营业税改征增值税试点有关事项的规定，证明2016年4月3日前开工的建设工程项目按照简易计税的方式计税，本案根据上述规定按简易计税全部交税，不存在成本票的问题。惠浦建发公司质证认为：关于证据一，惠浦建发公司并不否认69万元的事实，但根据对方提交的情况说明，69万元的性质性质发生转变，系作为税务风险金抵押于惠浦建发公司，该录音仅反映马杰向吴福卿索要过69万元的事实，吴回答按照公司制度处理，并没有放弃对成本票的要求。关于证据二、对文件本身没有异议，但与本案无关，本案成本票与营业税没有关系，实质影响的是企业所得税。因马杰无法提供成本票而将69万元作为税务风险金抵押在惠浦建发公司，对方不提供成本票将造成公司至少345万元税务风险等损失。对上述证据本院认证如下：对于证据一双方均认可其真实性，本院亦予以确认，可以据此证明马杰找到惠浦建发公司法定代表人吴福卿索要工程款，吴福卿表示公司将拟出解决方案、三月底予以解决。对于证据二，证据是能够证明案件事实的材料，而该材料显然不能证明本案事实；马杰提交该材料意在主张不存在成本票给对方产生损失的问题、对方应支付工程欠款。对于对方应否工程欠款，本院根据在案证据予以综合认定，对该材料不能作为证据采信。本院认为，第一，马杰以惠浦建发公司名义承建工程，因发包方将工程款拨付给惠浦建发公司，马杰向惠浦建发公司讨要，该款项实质上就是工程款，原审定性并无错误。第二，一审庭审当中惠浦建发公司申请对有关印章鉴定，审判人员明确告知其3日内递交申请书并预交鉴定费，惠浦建发公司并未提出异议，但没有按照要求递交申请并预交鉴定费。因此一审法院没有委托鉴定，后果应当由惠浦建发公司承担，一审不存在程序违法情形。缴纳诉讼费用是有关法规确定的当事人的义务，并非人民法院另行设定的义务，惠浦建发公司提交反诉状，当庭主张反诉，其应当明知需要缴纳相应的诉讼费用但是并未缴纳，原审对其反诉不予审理并无不当。反诉系独立之诉，也不是非并案审理即丧失诉讼权利的诉讼，惠浦建发公司主张马杰应当向其提交成本票可以另行诉讼。惠浦建发公司以此为由主张将该案发回重审的上诉请求亦不能支持。第三，惠浦建发公司向马杰出具的情况说明载明，“承诺该款于该项目最后一笔款到位（2017年2月21日）往后延续两年即2019年2月21日后支付给项目负责人马杰”，约定的支付时限明确。马杰于2019年5月8日起诉主张该款，符合上述约定和法律规定。惠浦建发公司抗辩未达到支付该款的条件与上述情况说明内容不符，没有事实依据。本案不符合发回重审之法定情形，惠浦建发公司请求将该案发回重审没有事实和法律依据。综上所述，河南省惠浦建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由河南省惠浦建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇一九年十月十八日书记员 刘           颖