浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6171号 上诉人（原审被告）：吴洪伟，男，1969年8月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：汪丽娟，女，1969年6月11日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李江华，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人吴洪伟因与被上诉人汪丽娟民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 吴洪伟上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初911号民事判决，依法改判驳回汪丽娟全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由汪丽娟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、根据吴洪伟提交的新证据，自2015年9月20日至2018年2月16日之间，吴洪伟通过其备用微信向汪丽娟发送红包、转账，金额共计41736.43元。该笔金额应属于吴洪伟还款。2、吴洪伟分三次向汪丽娟交付的现金6万元、3万元、美元8000元，应认定为还款。(1)2015年6月9日，汪丽娟给吴洪伟打电话告知了起诉至法院一事，吴洪伟当即于同日在银行取款现金6万元，找到汪丽娟协商还款并于数日后当面交给汪丽娟，该笔款项交付后汪丽娟才答应撤诉，汪丽娟女儿在场。(2)2016年9月，吴洪伟在江苏海安将现金3万元交付给汪丽娟。(3)2017年8月，吴洪伟将现金美金8000元交付给汪丽娟。该笔款项有证据：2017年8月21日吴洪伟在中国银行乔司支行处兑换了8000美金、聊天记录中也涉及外币事宜、汪丽娟的其他陈述。3、2014年2月28日的两笔借款(各10万元，共20万元)未实际交付，应属无效借款。汪丽娟所主张的借款资金来源和交付过程不符合日常经验法则和高度盖然性标准，存在明显不合理性，无法证实借款的交付。4、自然人之间的借款合同是实践性合同，自出借人实际提供借款的时间起生效。但汪丽娟并未按照借条约定的金额、日期交付借款，应以实际交付金额和日期认定借款金额和期限。鉴于汪丽娟是以放贷为业，对于借出款项有一定的职业潜规则：(1)金额不一致：借给吴洪伟的借款全部提前扣除利息(砍头息)，实际借款金额与借条约定不一致；(2)时间不一致：借条全部为提前签好，吴洪伟用钱时，汪丽娟再转账。这一点汪丽娟在一审庭审时已经予以承认。(3)实际借款金额如下：2013年9月15日的5万元借条，实际收到4万元；2014年4月18日的15万元借条，实际收到12万元；2014年7月18日的5万元借条，实际收到4万元；2014年2月28日的两笔10万元借条，实际未收到款；2014年7月12日的5万元借条，实际收到4万元。5、汪丽娟无正当工作，系以借贷为业，符合职业放贷人认定标准，因此吴洪伟与汪丽娟所签订的借条、借款合同无效。吴洪伟已于2019年7月8日在江干区九堡镇派出所报案，举报汪丽娟自2012年至今职业放贷。二、一审判决适用法律错误。吴洪伟的实际还款已经远远超出了借款金额，已经可以全部覆盖借款本金及利息，不存在拖欠还款的事实，吴洪伟与汪丽娟的债权债务关系已经了结。一审判决吴洪伟继续支付借款是没有事实和法律依据的，应依法驳回汪丽娟的全部诉请。 汪丽娟答辩称，一、吴洪伟主张发送微信红包与微信转账41736.43元为还款，没有事实与法律依据。吴洪伟仅提交了微信的零钱记录，无法证明红包去向，即无法证明红包收款人为汪丽娟。其次，即使汪丽娟收到了部分红包，该红包的性质也不一定为还款。根据常理，发红包是馈赠礼金的行为，发送红包的行为性质应视为赠与，吴洪伟与汪丽娟曾是男女朋友关系，吴洪伟发送红包赠与给汪丽娟合情合理。吴洪伟主张微信红包系还款，就有责任提供证据证明红包性质，否则应认定其主张不成立。二、吴洪伟主张其通过交付现金还款6万元、3万元、美元8000元是没有事实与法律依据的。三、汪丽娟的借款属于基于情谊关系的借款，并非职业放贷人。四、吴洪伟已还款项远未达到借款数额，应按照汪丽娟的主张还款。综上所述，吴洪伟的上诉请求无事实与法律依据，恳请依法驳回。 汪丽娟向一审法院起诉请求：1.判令吴洪伟返还汪丽娟借款5万元；2.判令吴洪伟支付自2014年8月19日起至实际支付之日止的违约金（按年利率24%计算）；3.判令吴洪伟承担本案诉讼费用。 一审法院认定本案的事实如下： 2014年7月18日，吴洪伟出具借条一份，载明：本人吴洪伟现向汪丽娟借款5万元，借款期限从2014年7月18日至2014年8月18日止，逾期按每天5%支付违约金。 2018年7月4日，吴洪伟出具保证书一份，载明：本人吴洪伟每天从银行卡上打1000元给汪丽娟。 2018年8月11日，汪丽娟在与吴洪伟的短信聊天中提到“…我这几天要起诉了，四十万没得商量…”。 2015年6月9日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷六案，其中（2015）杭余塘商初字第467号案件借条出具时间为2013年9月15日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第468号案件借条出具时间为2014年7月18日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第469号案件借条出具时间为2014年7月12日，金额5万元；（2015）杭余塘商初字第470号案件借条出具时间为2014年4月18日，金额15万元；（2015）杭余塘商初字第471号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元；（2015）杭余塘商初字第472号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元。2015年7月22日汪丽娟申请撤回上述六案的起诉。 2019年1月11日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷四案，其中（2019）浙0110民初908号案件借条出具时间为2014年4月18日，金额15万元；（2019）浙0110民初909号案件借条出具时间为2014年2月28日，金额10万元；（2019）浙0110民初910号案件借条出具时间为2013年9月15日，金额5万元；（2019）浙0110民初911号案件借条出具时间为2014年7月18日，金额5万元。 一审法院另查明，2019年3月18日，该院受理汪丽娟诉吴洪伟民间借贷纠纷两案，其中（2019）浙0110民初5435号案件标的额3万元，（2019）浙0110民初5437号案件标的额9万元，上述两案汪丽娟提供的证据仅有打款凭证。 一审庭审中，汪丽娟、吴洪伟表示对吴洪伟已归还的款项系哪笔借款未作约定，双方均认可还款为先支付利息，后按借款时间先后归还本金。 一审法院认为，汪丽娟、吴洪伟对双方之间存在民间借贷关系的事实无异议，双方争议的焦点为：吴洪伟向汪丽娟实际借款金额、吴洪伟实际还款金额及具体归还情况的问题。首先，关于实际借款金额，汪丽娟陈述双方共有八笔借款，吴洪伟实际出具七份借条，因已归还部分借款，故汪丽娟归还其中三份借条，并依据剩余四份借条提起2019年1月11日的四案诉讼，吴洪伟抗辩共出具六份借条，汪丽娟都没归还。因吴洪伟仅认可出具过2015年6月9日六案中的六份借条，汪丽娟的主张亦无其他证据佐证，故该院对吴洪伟的抗辩意见予以认可。该六份借条中，存在两份出具时间及金额一样，但字体不同的借条，吴洪伟称借条系写着玩玩，并未收到款项，结合借条出具时双方系男女朋友关系，吴洪伟因真实的借款意图而出具上述两份借条的可能性较小，故该院仅认可2014年2月28日出具的两份借条中的一份的效力。综上，汪丽娟、吴洪伟之间真实有效的借款共计五笔，即2013年9月15日的5万元，2014年2月28日的10万元，2014年4月18日的15万元，2014年7月12日的5万元，2014年7月18日的5万元。其次，关于吴洪伟实际还款金额，一审庭审中，汪丽娟认可吴洪伟实际还款289420元，该院予以确认。吴洪伟另答辩称通过现金方式归还6万元、8000美元，但其未提供证据予以证明，汪丽娟亦不认可，故不予采信。再次，关于吴洪伟具体归还情况，因双方均认可还款为先支付利息，后按借款时间先后归还本金，该院予以确认。借条明确约定利息或违约金的，该院按法定标准予以支持，未约定利息的，不予支持。按上述计算方式，经核算，本案中吴洪伟尚欠汪丽娟借款本金5万元，违约金已支付至2018年8月19日（见附表），故汪丽娟诉讼请求中的合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。吴洪伟虽答辩称本案借款仅收到4万元，且已还清，但其未提供证据予以证明，故应承担相应的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴洪伟于判决生效后十日内归还汪丽娟借款本金5万元；二、吴洪伟于判决生效后十日内支付汪丽娟自2018年8月20日起至借款实际支付之日止的违约金（以未归还借款为基数，按年利率24%计算）；三、驳回汪丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由吴洪伟负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对吴洪伟提交的微信转账清单、银行流水清单、微信聊天记录，汪丽娟认为其仅收到吴洪伟的微信红包9619.07元，但于2018年3月3日和3月22日分别向吴洪伟微信付款2000元和1万元。本院经审查后认为，吴洪伟提交的清单并不能判断收款人身份，且因微信红包大都为5.20、52.52、8.88、18.18、33.33等有特殊中文寓意的金额，基于汪丽娟与吴洪伟当时的密切关系，并不能因此认定系归还借款。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，对于吴洪伟二审所主张的微信红包与转账41736.43元，因其提交的证据并不能证明收款人身份，也与其在一审中自认已通过微信、银行转账、支付宝等向汪丽娟还款264420元的陈述相矛盾；吴洪伟所称的现金还款，仅有其取款的银行凭证，并不能证明实际交予汪丽娟；吴洪伟认为并未足额收到借条上借款，但吴洪伟作为完全民事行为能力人，应当明知向他人出具借条的法律后果以及应承担的法律责任，未有证据表明吴洪伟曾就款项的交付向汪丽娟提出任何形式的异议，吴洪伟该节上诉理由亦不能成立。吴洪伟主张汪丽娟系职业放贷人、借款协议无效等主张，尚无事实依据。吴洪伟的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴洪伟的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由吴洪伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一九年十月二十一日 书记员 周  翔