江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3086号上诉人（原审被告）：华伏珠，男，1969年2月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘闯，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华民乔，男，1965年5月22日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张书云。委托诉讼代理人：仲跻文，江苏清炜律师事务所律师。上诉人华伏珠因与被上诉人华民乔合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华伏珠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华民乔一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程款由华民乔领取，华伏珠不管钱。涉案工程投资款及开支款均由华民乔把控，由华民乔支配，因而应当是华伏珠向华民乔索要工程投资款及利润，而非华民乔向华伏珠索要工程投资款及利润。2.华民乔的出资额不是1261846元。首先根据华民乔提供的账目，大部分款项均不是华民乔支付；其次账目上的款项的用途不清楚，也未得到华伏珠的确认；再次系由华民乔控制资金，故华民乔称出资1261846元没有依据。3.华民乔提供的证据表明工程总支出款是12036936.06元，而非11481701.06元，华民乔陈述扣款555235元没有事实依据，且也未经华伏珠确认，故该陈述不应被采纳。结合总工程款为11524217的事实，可以推出该工程亏损。4.工程施工中购买的固定资产及模板木方等物资并非一次性使用，工程完工后该物资仍有价值，而该物资均由华民乔占有处置，处置的价款应由华伏珠分得一半。被上诉人华民乔二审辩称：华伏珠称工程亏损不是事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。华民乔向一审法院起诉请求：判令华伏珠退还华民乔出资款1261846元、给付利润款21258.123元。一审经审理查明：2013年1月22日，华民乔和华伏珠合伙挂靠天津市东鹏劳务有限公司承建中达建设集团股份有限公司建设的天津市北辰区双街镇双辰北路闽双产业园二期工程，华民乔出资1261846元，华伏珠出资512456.5元，总投资1774302.5元。合伙工程款总收入为闽双产业园二期工程款11231077元、形象墙工程款100000元、零星工程款193140元，共计总收入款11524217元，该款系经华伏珠参与结算。2014年11月8日工程结束时经过结算总支出为12036936.06元，减除从各班组的扣款555235元，实际支出为11481701.06元。华民乔多次向华伏珠索要投资款及利润款无着，诉至一审法院。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。华民乔与华伏珠形成个人合伙关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。合伙体承建的工程已由华伏珠2014年11月8日结算，华民乔、华伏珠对合伙体的盈余分配、债务承担约定不明，一审法院认定华伏珠、华民乔对合伙承建的工程的利润、债务分担比例为各占50%。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，根据双方合伙投入、收入、支出情况核算，华伏珠应返还华民乔投资款1261846元、支付利润款21258元。华民乔的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。华伏珠于第二次庭审时经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，遂判决：华伏珠应于判决发生法律效力后十日内向华民乔返还投资款1261846元、支付利润款21258元，以上共计1283104元。案件受理费21755元（华民乔已预交10878元），由华伏珠负担。二审中，上诉人华伏珠为支持其上诉请求，提供王永庆班组结算单一份（复印件）。旨在证明：实际支付给王永庆班组5021630元。对此，华民乔质证认为：对该证据真实性有异议，该证据内容也与现有证据矛盾。被上诉人华民乔为支持其答辩理由，二审提供银行汇款单据四份。旨在证明：双方之间的结算为最后结算。对此，华伏珠质证意见为：该证据的真实性认可，但并不表明剩余款不需要支付了。此外，二审中，上诉人华伏珠申请证人刘某、被上诉人华民乔申请证人华某到庭作证。证人刘某证言主要内容为：我在工地负责钢管的进退场和废料处理，对处理数量不知道，有记账，我听别人说工地的废材料拖到华民乔的厂里。证人华某证言主要内容为：模板处理都是我和刘某处理的，处理都有单子，处理的钱被发工人工资、买菜、买材料等用掉了。对此，华伏珠质证意见为：刘某的证言可以证明材料被处理掉了；华某的证言可以证明该部分材料处理款应当进行合伙分配。华民乔质证意见为:刘某不能证明相关材料处分情况，华某证言证明处置废料款项已经作为购买菜金等支出。本院认证意见为：华伏珠提供的王永庆班组结算单系复印件，华民乔又不认可其真实性，对结算单本院不予采信；华民乔提供的银行汇款单据，华伏珠认可其真实性，对该单据的真实性本院予以采信。证人刘某称其是听别人说工地的废材料拖到华伏珠厂里，故其只是听说，并未亲眼所见，对刘某证言本院不予采信。证人华某的证言，本院将结合其它证据予以综合认定。关于一审查明事实，华民乔无异议，华伏珠对“2014年11月8日工程结束时经过结算总支出为12036936.06元，减除从各班组的扣款555235元，实际支出为11481701.06元。”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院予以确认。本案争议焦点为：华民乔请求华伏珠返还出资款1261846元及给付利润款21258元应否支持。本院认为，华民乔、华伏珠合伙挂靠东鹏公司施工工程，对于合伙实际支出，华民乔主张双方结算总支出为12036936.06元，减除从各班组的扣款555235元，故合伙实际支出为11481701.06元，扣款555235元包括：1.结算支出总额时未将各班组付款时实际扣除的342674元减除；2.在客户付款清单中记载的未付金额为1607591.32元，后由中达公司实际代付1570000元，另37591.32元没有在结算时从总支出中减除；3.实际付王永庆4320000元，结算时未将多付的175000元减除。对此华伏珠认为，各班组扣款555235元没有事实依据，因为关于各班组实际扣除342674.08元，该款项为班组的实际支出，扣除只是暂时，最终还是需要支付给各班组的，最终结果也支付给了各班组；对于另37591.32元每月实际支付，该款已经支付给了客户；对于王永庆，除去已经支付的4325000元，实际还支付696640元。关于扣款1。本院认为，本案审理中，双方当事人均认可各班组清单上记载的扣款数额为342643.95元，华伏珠审理中认可该款没有支付给各班组，故该款并未实际支出，而双方结算中的“各班组工资合计8700665.37元”包含有该扣款，故该扣款应从总支出款数额中扣除。因华民乔主张扣款为342674.08元并不损害华伏珠的合法权益，故本院对此予以确认，并认定扣款342674.08元应从总支出12036936.06元中减除。对于扣款2，审理中华伏珠认可该37591.32元其没有支付，故华伏珠并未实际支出该款，该款华民乔主张从总支出12036936.06元中减除应予支持。对于扣款3，双方审理中均认可结算时王永庆付款系按照450万元计算的，而审理中华伏珠、华民乔均认可付给王永庆303万元，及项目部代付金额1295000元，故实际付款为4325000元。华伏珠虽称其实际还支付696640元，但审理中华伏珠又认可“实际是4325000元工程款”、“我本人没有支付过”，且审理中华伏珠也未提供另付款的证据，故华伏珠主张其另外还付款不能成立。因双方结算时系按450万元付款给王永庆计算，而实际付款给王永庆为4325000元，故该未实际付款的175000元华民乔主张从结算总支出12036936.06元中减除有事实依据，本院予以支持。据此，一审从结算总支出12036936.06元中减除扣款555235元，并认定双方实际支出为11481701.06元正确，本院亦予认定。因双方总投资款为1774302.5元，总收入款为11524217元，故双方合伙盈余款为42515.94元（11524217-11481701.06）。按照双方均认可的“如果盈利，利润是平均分配”约定，华民乔可以分得合伙盈余款42515.94元的一半，即21257.97元（取整数21258元），故华民乔请求华伏珠返还出资款1261846元及给付利润款21258元有事实依据，本院予以支持。华伏珠二审提出其书写的清单只是匡算，不是最终结算，故法院不应采信。因该清单系华伏珠与华民乔在一起算账时由华伏珠书写，故一、二审法院可以根据该清单内容及本案其它证据认定双方的合伙出资、总支出数额，华伏珠主张不应采信的理由不能成立，本院不予支持。华伏珠上诉主张其书写的清单中“消费包括五金合计146055.4元”，该款项并未包括何伟步步紧逼墙螺杆63830元。对此，华民乔则主张该63830元包括在清单中的“固定资产1-2页合计191764元”中，因审理中华伏珠未对其书写的清单中“消费包括五金合计146055.4元”、“固定资产1-2页合计191764元”所包含的费用进行说明，也未对华民乔该主张提供反驳证据，故本院对华伏珠该上诉主张不予支持。华伏珠还上诉称固定资产、模板等物资处置款应由双方平均分配，工程结束后的固定资产及物资一直由华民乔占有，华民乔应将该物资处置款给付华伏珠。因华民乔否认其占有物资处置款，华伏珠也无证据证明华民乔有物资处置款未予结算，故华伏珠上诉请求华民乔给付物资处置款没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华伏珠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21755元，由上诉人华伏珠负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇一九年十月十四日书记员  沈飞耀