江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1583号上诉人（一审被告）：张菡，女，1989年7月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：杨鲍，浙江律匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞意，浙江律匠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐有福，男，1975年2月13日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑶，江西邦隆律师事务所律师。一审第三人：江西康美房产经纪有限公司，住所地江西省上饶市信州区庆丰路96号附24号，统一社会信用代码91361100769751110C。法定代表人：游剑兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒琳，该公司销售总监。上诉人张菡因与被上诉人徐有福及一审第三人江西康美房产经纪有限公司（以下简称康美公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（以下简称信州法院）(2019)赣1102民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张菡上诉请求：1、依法撤销（2019）赣1102民初1037号民事判决，驳回徐有福的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由徐有福承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。首先，一审判决认定徐有福不存在未按约定支付购房首付款，不构成违约错误。实际上，徐有福构成先期违约和根本违约，一审法院未结合合同履行时间顺序及内在逻辑，断章取义，作出错误判断，张菡因徐有福先期违约，得以主张先履行抗辩权。按照合同约定，张菡负责在合同签订之日起一个工作日内向抵押银行申请提前还贷手续，并在银行同意提前还贷一个工作日内，由徐有福出资52万元还清贷款。在合同履行过程中，张菡向银行申请还贷获准后随即告之第三人，由第三人通知徐有福在2018年6月9日给张菡52万元用于还贷，但徐有福推诿拒绝支付，且逾期超过15日，构成根本违约，而张菡系基于徐有福先期违约的一种履行抗辩行为。此外，一审法院认定徐有福应于开发商办好房屋大证3个工作日内向张菡支付首付款，系属于对事实认定错误。按照合同第四条约定，徐有福出资还清银行贷款，可冲抵购房款或首付款，且从合同约定的时间来看，偿还银行贷款的时间为签订合同的后两天，也就是说徐有福的第一笔付款义务系出资还清银行贷款，而非必须在开发商办好房屋大证3个工作日后，徐有福未按约支付的行为已构成根本违约，但一审法院断章取义，未结合合同的前后条款及履行合同行为的内容逻辑，判断徐有福不存在违约系严重错误。其次，一审法院认为“根据合同约定，张菡最迟应于2018年8月20日之前办理房屋产权过户登记手续……张菡逾期15日解除银行按揭抵押登记即构成根本违约”与客观情况不符，一审法院未对案涉该条款进行实质审查。本案中，涉案房屋在签订合同之时张菡并未取得不动产登记证书，不存在合同约定的在某某提前办理完毕解押登记手续。即便要解押，前提条件是还清贷款，而徐有福并未按约定向张菡付款用于还贷，系徐有福的违约行为导致张菡无法于2018年8月20日前办理解押登记手续。第三，一审法院认定，“根据合同约定，张菡最迟应于2018年9月28日之前办理房屋产权过户登记手续，但张菡的房屋所有权证直到2019年3月22日才取得……，张菡逾期办理过户登记构成根本违约”与事实不符。根据合同第六条第二款约定，徐有福非按揭贷款，则双方同意，在张菡拿到不动产权证一个工作日或2018年9月28日前共同办理房屋产权登记手续，而非必须在2018年9月28日前办理房屋产权登记手续。第四，一审法院认定徐有福于2019年1月31日向张菡发送的《律师函》即表示合同已解除，属于认定错误。本案中系徐有福违约在先，张菡并未违约，因此，徐有福无权发送相关书面通知解除买卖合同。2、一审法院适用法律错误。本案中，因徐有福拒绝清偿银行贷款，其行为构成先其违约，张菡拒绝履行相关后期义务，系主张先履行抗辩权，故本案应适用合同法第六十七条。另外，即便张菡违约，一审法院不以实际损失为基础，也不顾合同履行情况、当事人过错情况作出的违约金判决也属适用法律错误。3、徐有福与第三人隐瞒案件实情，误导裁判。综上，请求二审法院作出公平、公正的判决。被上诉人徐有福未作书面答辩。徐有福向信州法院起诉请求：1、依法确认徐有福与张菡于2018年6月7日签订的《房屋买卖居间合同》已于2019年1月31日解除；2、依法判令张菡返还徐有福定金5.3万元；3、依法判令张菡向徐有福支付违约金20.66万元；4、依法判令张菡赔偿徐有福支付的居间费用1.03万元；5、诉讼费、保全费由张菡承担。信州法院认定事实：2018年6月7日，徐有福与张菡以及第三人签订一份《房屋买卖居间合同》，约定：张菡及其产权共有人同意将位于上饶市信州区凤凰中大道909号8幢2701室的房屋（毛坯房）出售给徐有福；房产证上的房屋面积124.5平方米；房屋成交价103.3万元（包括维修基金、管道煤气初装费、有线电视初装费），本合同签订时徐有福向张菡支付购房定金5.3万元；购房款支付方式：分期付款，徐有福于房屋开发商办好房屋大证3个工作日支付首付款53.3万元，余款50万元在双方办理房屋产权过户当天一次性支付；张菡房屋系按揭房屋或抵押房屋，张菡在合同签订之日起1个工作日内向按揭银行申请提前还贷手续，并在按揭银行同意提前还贷的1个工作日内，由徐有福向张菡按揭银行还清张菡贷款用以抵付购房款，张菡最迟应于2018年8月20日前办好银行按揭解押登记手续；双方同意在张菡拿到房屋产权证后1个工作日或2018年9月28日之前共同办理房屋产权过户登记手续；合同成立时即为第三人居间成功，双方应分别按照房屋成交价格的1%支付第三人佣金，该佣金在本合同签订时支付。如双方解除合同，需经第三人同意，第三人仍有权收取佣金；双方任何一方逾期履行本合同约定的义务，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；若张菡出现下列5种情形之一，即构成根本违约，徐有福有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）…，（2）…，（3）逾期履行本合同第三条至第七条约定的义务超过15日，（4）…，（5）…。合同还约定了其他事项。合同签订当日，徐有福向张菡支付了购房定金5.3万元。2019年1月26日，徐有福通过邮寄向张菡送达了律师函，徐有福以张菡未在合同约定的期限内取得房屋产权证而导致徐有福不能实现签订合同的目的为由提出与张菡解除合同，并由张菡双倍返还定金。否则，由张菡按购房款总价的20%支付违约金。张菡于2019年1月31日收到徐有福的律师函后，未提出异议。另查明，2018年8月13日，房屋开发商办理了房屋大证，但第三人直到2018年10月才获得该信息，并于2018年11月上旬通过微信通知徐有福，要求徐有福在2018年11月底前交付购房首付款，并称张菡已提交了办小证的相关材料，张菡的房产证于2018年12月底将会办好。但直到2019年3月22日，张菡才取得了房产证。信州法院认为，2018年6月7日，徐有福与张菡以及第三人签订的《房屋买卖居间合同》，是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：合同的违约方是谁，徐有福的诉讼请求是否应予支持。根据合同约定，徐有福应于房屋开发商办好房屋大证3个工作日向张菡支付购房首付款，但徐有福并不知道房屋开发商于2018年8月13日已办好大证，直到2018年11月上旬才接到第三人通知并被告知于2018年11月底交付购房首付款。因此，徐有福不存在未按约支付购房首付款，即徐有福不构成违约。根据合同约定，张菡最迟应于2018年8月20日前办好解除银行按揭抵押登记手续，或于2018年9月28日之前与徐有福办理房屋产权过户登记手续。但张菡自己的房屋所有权证直到2019年3月22日才取得，因此，双方根本不可能在2018年9月28日之前办理房屋产权过户登记手续。另外，合同还约定，张菡逾期15日解除银行按揭抵押登记或逾期15日办理房屋产权过户登记，即构成根本违约。综上所述，张菡已违反合同约定，构成根本违约。张菡应当按房屋总价款的20%向徐有福支付违约金20.66万元。徐有福、张菡以及第三人于2018年6月7日签订的《房屋买卖居间合同》，于2019年1月31日张菡收到徐有福要求解除合同的律师函即已解除。综上，徐有福要求确认案涉《房屋买卖居间合同》于2019年1月31日已经解除的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。徐有福要求张菡返还定金5.3万元并支付违约金20.66万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。徐有福要求张菡赔偿向第三支付居间费损失1.03万元的诉讼请求，因徐有福未提供向第三人支付居间费1.03万元的相关证据，故徐有福的该诉讼请求，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十六条的规定，判决：一、徐有福、张菡以及第三人江西康美房产经纪有限公司于2018年6月7日签订的《房屋买卖居间合同》于2019年1月31日解除；二、张菡在本判决生效之日起五日内向徐有福返还定金5.3万元；三、张菡在本判决生效之日起五日内向徐有福支付违约金20.66万元；四、驳回徐有福的其他诉讼请求。案件受理费5,348元，减半收取2,674元，负担214元，负担2,460元。二审查明的事实与信州法院查明的事实一致。本院认为，按照张菡的上诉请求及事由以及徐有福及其委托代理人的答辩，本案二审双方争议的焦点是：1、徐有福是否违反了案涉合同的约定？2、徐有福依法是否享有合同解除权？现分析评判如下：1、关于徐有福是否违反了案涉合同的约定的问题？本院认为，从徐有福与张菡签订的房屋买卖居间合同的约定来看，徐有福作为买受人，在整个合同的履行当中，主要义务系支付购买房屋的价款，但就履行的方式来看，合同涉及到徐有福的付款义务有两个条款，一是双方约定的分期付款条款，该条款约定徐有福于开发商办好该房屋大证三个工作日内支付首付款53万元整，剩余房款50万元于不动产签字当日一次性支付给张菡；二是合同约定的第四条即银行同意张菡提前还贷一个工作日内，徐有福支付与张菡所欠银行贷款等额的价款用于还贷，以此解除抵押登记。从查明的事实来看，案涉房屋于2018年8月13日即由龙华公司统一办理了产权登记，取得了不动产权利证书，但作为双方当事人交易的居间人康美公司于2018年10月份才知道龙华公司办理了产权登记，此后，康美公司通知徐有福向张菡支付首付款，直至2019年1月26日，徐有福向张菡发出解除通知时仍未支付。从上述合同履行的方式看，无论是按照案涉合同的第三条规定的分两期付款的方式履行，还是按照合同第四条规定的还款解押的方式履行，均是由徐有福先履行支付价款的义务，即要么在知悉开发商办妥产权登记后三个工作日内支付首付款53万元，要么向张菡支付与按揭贷款同等的价款。总之，张菡对徐有福享有先履行抗辩权，故本案系因徐有福违约行为导致买卖合同不能继续履行。一审判决以徐有福不知道龙华公司办妥产权证时间认定其未违约系对合同条款的不当解释，徐有福在知悉龙华公司的产权证办完之日起负有履行首付款的支付义务，故张菡的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。2、关于徐有福依法是否享有合同解除权的问题？本院认为，按照合同法第九十三条、第九十四条的相关规定，合同双方可以协商解除合同，也可以约定一方解除合同的条件，还可以合同具备第九十四条规定的法定情形之一，一方当事人可以行使合同解除权，前者系约定解除权，后者为法定解除权。除双方自愿协议解除外，一方通知对方解除合同，其必须享有合同解除权，即要么约定的一方解除合同的条件成就，要么符合合同解除的法定情形，否则，无论一方是否通知对方，也无论对方是否起诉或申请仲裁，均不能认定合同解除通知生效。就本案而言，徐有福委托江西帝经律师事务所向张菡发出律师函，确认张菡在2018年8月20日前未取得房屋产权证明，违反合同第十条第二款的约定，构成根本违约，通知解除双方签订的房屋买卖居间合同。该律师函于2019年1月31日到达张菡，按照前述合同解除的原理，认定本案双方当事人的合同是否已解除，关键系徐有福是否享有合同解除权。从双方签订的合同来看，双方约定张菡最迟于2018年8月20日前办理完毕解押登记手续，并未约定取得房产证。事实上，双方在签订买卖居间合同时，案涉房屋的产权登记手续尚在办理当中，抵押登记尚未完成，故而只需偿还银行贷款，不存在解除抵押。退一步说，即使需要办理解除抵押登记手续，也应由徐有福先履行首付款的支付义务，但徐有福至今仍未履行该项义务，因而不能据此认定张菡有违约行为。徐有福不享有合同约定或法定的解除权，其向张菡发出的解除通知无效。一审判决认定双方已解除了案涉房屋买卖合同居间合同不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张菡的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初1037号民事判决；二、驳回被上诉人徐有福的一审诉讼请求。一审案件受理费5,348元，减半收取2,674元，二审案件受理费5,348元，合计8,022元，由被上诉人徐有福负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  聂晓红审判员  付 强二〇一九年十月三十一日法官助理汪琴书记员夏捷