江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3198号上诉人（原审原告）：陆裕良，男，1966年2月11日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：于涛，男，1966年1月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：庄保山，江苏瀛玺律师事务所律师。上诉人陆裕良因与被上诉人于涛追偿权纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆裕良、被上诉人于涛的委托诉讼代理人庄保山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆裕良上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决仅对两份主要证据进行认定，忽略了对双方当事人提交的其他证据的审查和认定，导致事实认定不清、法律适用错误。一审关于陆裕良认可于涛与兴邦公司之间没有直接的借贷关系，及陆裕良自认向兴邦公司借款的事实认定，缺乏事实依据。陆裕良一审中未作过上述陈述。2、工程开始施工后，发包人中杨、仓集、屠园城乡统筹土地管理创新实验区建设指挥部无力支付工程款。为了防止工程停工，发包人与承包人兴邦公司、分包人陆裕良达成口头协议，由兴邦公司向发包人出借3000000元，陆裕良出借2000000元，由发包人给付5000000元款项的贴息。之后，陆裕良向兴邦公司借入款项2800000元，兴邦公司于2012年12月3日通过关联公司宿迁市精美建筑安装工程公司（以下简称精美公司）的账户转账2800000元给陆裕良作为法定代表人的宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司（以下简称鼎裕公司）。陆裕良没有2000000元出借给发包人，于是和各实际施工人商议，谁出借款项，谁就可以得到发包人的贴息。实际施工人鲍勇、罗绪军、肖允苏、王兴猛4人出借750000元，存入鼎裕公司账户，陆裕良自己有1050000，合计1800000元。2012年12月3日，陆裕良从鼎裕公司账户转账4600000元至发包人账户，并以鼎裕公司名义与指挥部签订借款合同。当天，发包人将4600000元作为工程款拨付到兴邦公司，兴邦公司扣除1.5%管理费后返还了4531000元给陆裕良。陆裕良将其中1800000元返还给陆裕良、鲍勇、罗绪军、肖允苏、王兴猛。另外2800000元来源于从兴邦公司取得的借款，于涛认借250000元、杨昌友认借250000元、颜怀猛认借150000元、鲍勇认借450000元、钱守塑认借150000元、罗旭军认借150000元、熊亚东认借450000元、王兴猛认借100000元，陆裕良认借700000元，陆裕良需按月息2%支付利息给兴邦公司。2013年3月28日,发包人将本金4600000元及贴息款合计4773266元转账支付给鼎裕公司。2013年3月30日，鼎裕公司依据约定转账支付9250元贴息款给于涛。涉案250000元借条虽然是于涛向陆裕良出具，但该250000元来源于兴邦公司出借款项，于涛有向兴邦公司还款的义务。3、2013年1月6日，应兴邦公司要求，陆裕良出具一张2000000元的借条。1月7日，兴邦公司带了4000000元现金到工地发放，于涛拿到了443800元。兴邦公司用来发放的4000000元中有2000000元是以陆裕良的名义向兴邦公司所借，而陆裕良并未收到该2000000元，所以于涛拿到的443800元的一半221900元实际上是对兴邦公司的欠款，陆裕良为担保人。4、2013年4月23日前,陆裕良向兴邦公司分8次共还款12500000元、利息1090610元以及兴邦公司多收的129955元。涉案250000元、221900元的本息及违约金均包含在上述还款中。陆裕良代于涛偿还了上述款项，于涛应向陆裕良返还。于涛二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、于涛与兴邦公司之间并不存在借款关系，更不存在由陆裕良提供担保的借贷关系。陆裕良所谓的行使追偿权没有事实和法律依据。2、于涛于2012年12月5日收到鼎裕公司转账支付的250000元，收到该款项的时间与发包方借款支付工程进度款的时间一致，恰好证明于涛收到的是工程款，而非向兴邦公司的借款。2013年3月29日，于涛收到发包人贴息款9250元，进一步印证250000元是工程款。只有250000元为工程款，而发包方未按期支付工程款，于涛才有权利享受发包方的贴息。按照陆裕良的主张，于涛是从兴邦公司借款，没有理由还能获得发包方的贴息款。3、223800元是工程款，不是借款。于涛与兴邦公司之间并没有借款合意或借款合同。于涛没有要求陆裕良代其向兴邦公司付款，陆裕良也没有证据证实其代于涛向兴邦公司支付了上述款项，故陆裕良主张追偿没有事实和法律依据。陆裕良向一审法院起诉请求：1.判令于涛给付陆裕良代偿借款本金471900元及利息（利息：1、以250000元为基数，按照月息2分，自2012年12月1日起计算至2013年6月20日；2、以221900元为基数，按照月息2分，自2012年12月28日起计算至2013年6月20日）；2、本案诉讼费由于涛承担。一审法院认定事实：2012年12月5日，于涛向陆裕良出具一份借据，载明：“今借到现金贰拾伍万元整￥250000元，月息2%。扣除指挥部贴息1%，据实结算。”当日，通过宿迁市鼎裕投资管理咨询有限公司的银行账户向于涛转账250000元。另，2013年1月6日，陆裕良出具一份借据，载明：“今借到刘庆胜现金（大写）贰佰万元整。注：约定于2013年2月6日前归还清，月息2%，如逾期每天另付1‰违约金。借款人签字：陆裕良。”同时在该借据上注明：“请将此款付给承包人杨昌友512800、……于涛443800……。”于涛于涛在拨款明细表（0107）上“本次应拨443800、本次实拨250000”的签名处签字。该份拨款明细表注明：“按签字约定10月30日承包人未完成进度罚款留待以后再扣；兴邦公司借款利息暂不扣，到期承包人应主动还款否则逾期加罚息由承包人各自承担。结算定为12月31日。”现陆裕良以代于涛向兴邦公司偿还借款为由，因而成讼。一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陆裕良主张其替于涛向兴邦公司偿还款项是基于担保责任，故向于涛主张追偿权。关于陆裕良向于涛主张的250000元、221900元，其中250000元是于涛向陆裕良出具借条，陆裕良亦认可于涛与兴邦公司之间没有直接的借贷关系，而自认向兴邦公司借款的事实，因此，陆裕良主张该笔250000元属于担保追偿款项，无事实及法律依据，依法不予支持。关于221900元，陆裕良提供的证据是2013年1月6日出具给刘庆胜的载明金额为2000000元的借据以及拨款明细表（0107），认为向刘庆胜借款的2000000元实际是向兴邦公司的借款，同时加上自己拿出的2000000元，因此主张拨款明细表（0107）上写明的“本次应拨443800”的一半款项即221900元。一审法院认为，陆裕良所举的证据无法证明于涛向兴邦公司借款、同时由陆裕良替于涛承担保证责任的事实，故对陆裕良向于涛主张追偿221900元的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回陆裕良的诉讼请求。案件受理费9328元，由陆裕良负担。二审中，陆裕良为证明其上诉主张，提供如下证据：第一组证据：1、2013年8月26日陆裕良和于涛在对账过程中形成的对账草稿一份，证明涉案250000元是借款。2、于涛工程拨款及扣款明细表（草）0831，该表右侧载明12月1日扣款250000元（备注：贴息），明细表下方有于涛的签名。该表载明的0831为2013年8月31日。2013年4月，陆裕良代于涛向兴邦公司还款250000元及利息，故在8月31日的结算中将该笔250000元计入应扣于涛款项。3、落款时间为2012年2月1日的承诺书一份，该承诺书由陆裕良聘请的项目经办人闫成刚拟稿，陆裕良签名。该承诺书是陆裕良向兴邦公司借款2800000元时提供，而涉案250000元包含在兴邦公司出借的2800000元中。4、现金缴款单4张，2012年12月3日陆裕良聘请的项目经办人闫成刚作为缴款人向鼎裕公司分别汇款350000元、200000元、100000元、100000元，上述款项分别为鲍勇、王兴猛、肖允苏、罗绪军出借。5、银行转账支票存根7张。其中4张的出票日期为2012年12月5日，载明用途为还贴息借款。发包人于2012年12月5日向兴邦公司支付工程款4600000元，兴邦公司扣除管理费后将余款汇至鼎裕公司账户，鼎裕公司又根据鲍勇、王兴猛、肖允苏、罗绪军4人分别出借的款项金额以转账支票的方式付款，并注明是贴息借款。另外3张的出票日期为2013年3月29日，载明用途为指挥部贴息款。于涛取得的金额为9250元，载明用途为指挥部贴息款。贴息款是发包人向鼎裕公司转账支付，鼎裕公司又将贴息款分配给几位出借人或认借人。于涛认借了兴邦公司出借的2800000元中的250000元，故于涛也取得了贴息款9250元。6、收条3张，出具时间为2013年3月29日、3月30日，出借人或认借人收到贴息款后出具收条，与上述出票日期为2013年3月29日的转账支票存根相印证。其中于涛书在收条上写明“收到指挥部贴息款9250元”。第一组证据旨在证明，于涛取得的涉案250000元为向兴邦公司的借款。于涛出具的是借条，且约定月息2分。陆裕良向兴邦公司的股东刘庆胜出具的2800000元借条可以证明出借人是兴邦公司。兴邦公司通过精美公司向鼎裕公司出借款项2800000元，其中250000元由于涛认借，指挥部贴息1%，故涉案250000元为于涛向兴邦公司的借款。发包人向兴邦公司拨付了4600000元工程款，陆裕良收到款项后按各实际施工人已完成工程量制作了拨款明细表（1209），于涛也在“实拨金额443660”后签字认可。该拨款明细表可以印证2019年12月5日于涛收到的涉案250000元并非工程款。第二组证据：7、（2018）苏1302民初6667号案件庭审笔录一份，于涛在该案庭审中认可收到443800元，故0107拨款明细表中载明的“实拨250000元”并无实际意义。兴邦公司的人没有按照陆裕良的分配方案分两次给付，而是一次性将443800元现金发放给于涛。一审中，陆裕良提供的于涛出具的承诺书以及于涛班组四份工资表，均是于涛从兴邦公司领取443800元款项是向兴邦公司出具的。8、中扬东方花园来款明细表一份、东方花苑工程款拨转明细表（土建）一份，来款明细表是（2018）苏1302民初6667号案件中兴邦公司提供的收到发包人发放款项明细，与拨转明细表内容相印证。旨在证明，2013年1月发包人和兴邦公司均未拨款，兴邦公司也没有收到款项，涉案221900元不属于拨付的工程款，而是兴邦公司现场发放给于涛的借款。针对上述证据，于涛质证称：1、对第一组证据的真实性无异议，但该组证据并不能达到陆裕良的证明目的。1209拨款明细只能证明于涛收到了443660元，但与涉案250000元无关。证据1对账单草稿形成于2013年8月26日，与本案无关，不能证明于涛从兴邦公司借款或陆裕良有追偿权。证据3承诺书不能证明陆裕良从兴邦公司借款250000元。该笔250000元是鼎裕公司直接汇给于涛的，是陆裕良应付工程进度款，而非于涛向兴邦公司的借款。2、对证据7的真实性予以认可，但对关联性不予认可。在该次庭审中，于涛陈述443800元已经算入起诉的金额中了，而该案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，不能证明于涛与兴邦公司之间存在借款关系。3、对中扬东方花园来款明细表真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据没有制作单位及收款单位，也没有于涛的签字，与本案无关联性，也无法证实于涛与兴邦公司达成了借款合意。对东方花苑工程款拨转明细表（土建）的真实性认可，但与本案没有关联性，无法达到陆裕良的证明目的。二审中，陆裕良对于一审认定的“陆裕良认可于涛与兴邦公司之间没有直接的借贷关系，而自认向兴邦公司借款的事实”不予认可。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对于一审认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、2012年12月5日于涛向陆裕良出具的借条上载明的250000元款项的性质是否为于涛向兴邦公司所借的款项，陆裕良是否代于涛向兴邦公司偿还了该笔款项的本息；2、拨款明细表（0107）中载明的443800元的一半是否为于涛向兴邦公司的借款，陆裕良是否代偿了该款项的本息。本院认为，关于第一争议焦点。陆裕良主张：2012年12月3日，陆裕良向兴邦公司借款2800000元，该2800000元由兴邦公司指定的精美公司汇至鼎裕公司账户，鼎裕公司将该笔2800000元及陆裕良、各实际施工人集资的1800000元合计4600000元汇至发包人账户；2012年12月3日当天，发包人将4600000元工程款拨付到兴邦公司，兴邦公司扣除1.5%管理费后返还了4531000元给陆裕良；陆裕良将其中1800000元返还给陆裕良、鲍勇、罗绪军、肖允苏、王兴猛，另外2800000元来源于从兴邦公司取得的借款，于涛认借了其中250000元；发包方向鼎裕公司支付了贴息款，鼎裕公司按照各实际施工人出借或认借的比例分别支付贴息款，于涛也取得了相应的贴息款；2013年4月23日前，陆裕良向兴邦公司分8次共还款12500000元、利息1090610元以及兴邦公司多收的129955元，其中包括陆裕良代于涛偿还的涉案250000元借款本息。陆裕良为证明其上述主张，提供了第一组证据。对此，本院认为，证据1-4与本案并无直接关联性。即使如陆裕良的主张，是陆裕良向兴邦公司股东刘庆胜出具借条，兴邦公司通过精美公司向鼎裕公司汇款2800000元，那么真正与兴邦公司之间形成借款合同关系的也是陆裕良或鼎裕公司，而非于涛。陆裕良主张于涛认借了2800000元款项中的250000元，提供了于涛向其出具的250000元借条及于涛从发包人处获得贴息款的相关证据。于涛对陆裕良的该项主张予以否认，辩称该笔250000元为陆裕良应支付的工程进度款，获得贴息款是因为工程款未如期支付，发包人进行补偿。该250000元借条并不能证明款项的性质是于涛认借的由兴邦公司出借的款项。关于贴息款，不能排除于涛从发包人处获得贴息款因工程款延迟给付而获得的补偿。250000元借条和贴息款不能证明于涛与兴邦公司之间存在借款合同关系。关于第二争议焦点。陆裕良提供的证据8与本案并无直接关联性。2013年1月6日，陆裕良出具的借据上载明：今借到刘庆胜现金（大写）贰佰万元整。该借据上注明：请将此款付给承包人杨昌友512800、……于涛443800……。根据该借条的记载，陆裕良所借的2000000元应拨付给实际施工人于涛443800元。陆裕良提供证据7庭审笔录欲证明于涛收到了该笔443800元。即使于涛确实收到了该款项，也不能认定于涛与兴邦公司之间成立借款合同关系。事实上，2013年1月6日的借条仅能证明陆裕良与刘庆胜或兴邦公司之间存在借款关系。于涛主张其向兴邦公司偿还的12500000元款项本息中包含代于涛偿还的涉案250000元及221900元款项本息，但于涛无法证明款项的对应关系，无法证明其偿还的款项中确实包含了涉案两笔款项的本息。故陆裕良以行使追偿权为由向于涛主张返还涉案250000元及221900元款项的本息，依据不足，依法不予支持。综上，陆裕良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9328元，由陆裕良负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 徐金鸽二〇一九年十月二十二日法官助理 钱 钥书 记 员 冯 邻