河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4170号上诉人（原审原告）：王启生，男，1948年6月27日出生，汉族，住沈丘县。被上诉人（原审被告）：魏双领，男，1964年3月10日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：陈战旗，河南裕恒律师事务所律师。上诉人王启生与被上诉人魏双领财产损害赔偿纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王启生，被上诉人魏双领的委托诉讼代理人陈战旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王启生上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1624民再1号民事判决，改判支持王启生一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、再审法院认定事实错误。再审法院在庭审时不但查明了王启生的房屋东山墙是魏双领雇佣他人给李强送石子时被毁损的事实，而且还补充提交了沈丘县人民检察院在对该案抗诉期间，依职权搜集的新证据（沈丘县公安局老城派出所和沈丘县司法局老城司法所单位证明各一份），该证据证明王启生的房屋东山墙的损坏就是魏双领或魏双领雇佣的工人造成的，但再审法院却对该证据内容的本意进行曲解，以王启生提供的证人未到庭而否认派出所和司法所出据的证明内容的客观存在，从而进一步否认魏双领侵权事实的存在，也否认了抗诉机关的公信力和权威性，对此王启生认为再审法院以此为由来认定“本院再审查明的事实与原审查明的事实一致”，明显错误，纯属形式主义，显失公平、正义。二、抗诉机关搜集提交的两份证据内容与王启生提交的三份调查笔录内容相互一致，完全可以形成本案基本事实的证据链条，足以证明魏双领侵权事实的成立和存在。再审法院不予撤销，却维持了一个错误判决。需要说明的是，如果王启生的房屋毁损不是魏双领造成的，那么在再审期间调解过程中，魏双领会愿意承担2000元的损失。三、抗诉机关在抗诉期间依职权搜集的证据来源合法、证据内容客观真实，证据的证明力极高，且与其他证据可以形成证据链条，依法应予认定，再审法院无视这一基本事实，实属错误，依法应予纠正。四、再审程序违法。该案经数次开庭，经王启生申请魏双领到庭参加庭审和勘验现场，均未被采纳和实施，属审判程序违法。综上所述事实与理由，请求二审法院支持上诉请求。魏双领辩称：一、沈丘县人民法院（2019）豫1624民再1号民事判决书认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。事实与理由如下：魏双领从事沙子、石子经营，2015年10月份魏双领曾卖给王启生同村的村民李长龙沙子、石子，但魏双领从没有开过铲车去过王启生村。2015年10月16日王启生发现其房屋东山墙有被碰撞的痕迹，后又发现东墙内部出现裂痕，便认为是魏双领为李长龙送沙子、石子的车所撞，王启生最先找李长龙索要赔偿，李长龙不认可，又找魏双领协商，因为魏双领从没有开过铲车去过王启生村，魏双领也不认可。王启生便于2015年11月19日以李长龙、魏双领为共同被告向原审法院提起诉讼，后因没有证据证明其诉讼请求，王启生于2016年4月19日撤回了起诉。王启生以不再追究李长龙的法律责任为条件，让李长龙儿子李强、女婿陈某出具虚假证言的情况下于2016年5月份再次以魏双领为被告向原审法院提起诉讼，原审法院通过庭审查明王启生提供的证据为三位证人证言，三位证人均与王启生有法律上的利害关系，也不是现场目击证人，且其也均未到法庭依法出庭作证，再次没有证据证明王启生墙体裂痕与魏双领有法律上任何因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、六十五的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王启生在没有任何有效证据证明侵权事实存在的情况下显然应当承担败诉的不利后果。原审法院在查明上述事实的基础上依法作出（2016）豫1624民初1636号民事判决书，驳回了王启生的诉讼请求。判决生效后，王启生向原审法院提出了再审申请，原审法院依法另行组成合议庭进行了再审，合议庭于2017年11月13日依法作出（2017）豫1624民申9号民事裁定，驳回了王启生的再审申请。王启生又向沈丘县人民检察院申请监督，沈丘县人民检察院提请周口市人民检察院向周口市中级人民法院提出抗诉，周口市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）豫16民抗3号民事裁定书，指令沈丘县人民法院再审本案。原审法院依法另行组成合议庭进行了再审，再审期间王启生补充提供了沈丘县人民检察院调取的沈丘县公安局老城镇派出所和沈丘县司法局老城镇司法所出具的情况说明，但该两份情况说明也只能说明王启生和李强到过司法所和派出所进行过情况反映和报案，并不能证明王启生的墙体裂痕与魏双领有法律上的直接的因果关系，更不能证明王启生房屋东山墙的裂痕系魏双领开车所撞，且再审庭审中王启生也没有提供任何其他证据予以证明。再审合议庭在开庭查明的事实与沈丘县人民法院（2016）豫1624民初1636号民事判决书开庭查明的事实完全一致的基础上依法判决维持了原审法院作出的（2016）豫1624民初1636号民事判决。综上，沈丘县人民法院（2019）豫1624民再1号民事判决书认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。二、王启生的上诉请求不能成立，事实与理由如下：首先，王启生诉魏双领侵权责任纠纷自起诉至今，魏双领从没有提出过调解，更没有同意过调解，王启生的房屋东山墙的裂痕与魏双领没有任何法律上的关某，魏双领不可能同意调解，魏双领更不知道王启生上诉称在再审期间调解过程中，被告愿意承担2000元的损失。其次，该案虽经过多次开庭，但王启生从没有向法院提出或提交过任何书面形式的勘验现场申请，再审法院再审程序合法。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求和解，提起上诉，申请执行。《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条规定，民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案案由是侵权责任纠纷，不符合被告必须到庭的法定情形，根据上述法律规定，魏双领委托代理人到庭参加诉讼，完全符合法律规定。很显然，王启生的上诉理由事实根据和法律依据，依法不能成立。王启生向一审法院起诉请求：1、判令魏双领立即停止侵权、恢复原状、消除影响并赔偿损失10000元；2、由魏双领承担本案诉讼费用。原审查明的事实：魏双领系从事经营沙子、石子的个体户，2015年10月份，魏双领曾卖给王启生同村的村民李长龙沙子、石子，2015年10月16日，王启生发现自己的房屋东山墙有被车碰撞的痕迹，后又发现东山墙内部出现裂痕，便认为是魏双领为李长龙拉石子、沙子开车所撞，虽多次找魏双领、李长龙解决，无果。2015年11月19日，王启生以魏双领、李长龙为被告向本院提起诉讼，2016年4月19日撤回起诉。后王启生又提起诉讼。原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，王启生提供的证人均未到庭，且三份调查笔录中的证人均不是现场目击证人，王启生提供的证据不足以证明王启生的房屋山墙系魏双领所撞，因此，王启生要求魏双领立即停止侵权、恢复原状、消除影响、赔偿损失10000元并承担诉讼费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回王启生要求魏双领立即停止侵权、恢复原状、消除影响、赔偿损失10000元并承担诉讼费用的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取）由王启生承担。再审期间，王启生补充提交沈丘县人民检察院调取的沈丘县公安局老城镇派出所和沈丘县司法局老城镇司法所出具的情况说明各一份，证明其诉讼请求成立。再审查明的事实与一审原审查明的事实一致。再审认为，王启生提供的证人均未到庭，其补充提交沈丘县人民检察院调取的沈丘县公安局老城镇派出所和沈丘县司法局老城镇司法所出具的情况说明，也只表明王启生和李强到司法所和派出所进行过反映和报案，并不显示司法所和派出所找知情证人陈某、徐某和李长龙调查的情况，目前扔不足以认定王启生房屋东山墙的裂痕系魏双领所撞，为此，对王启生的诉讼请求仍无法支持，但王启生在补强证据后扔有权另行起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决：维持西华县人民法院作出的（2016）豫1624民初1636号民事判决。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明确认的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的主要焦点是：魏双领是否对王启生构成了侵权，一审判决是否有误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王启生提供的证人均未出庭作证，对其证人证言的合法性、关某、真实性无法查清，且魏双领不予认可，本院不予认定。其补充提交沈丘县人民检察院调取的沈丘县公安局老城镇派出所和沈丘县司法局老城镇司法所出具的情况说明，只能证明王启生和李强到司法所和派出所进行过反映和报案，并不显示司法所和派出所对证人陈某、徐某和李长龙调查内容，一审认为“目前扔不足以认定王启生房屋东山墙的裂痕系魏双领所撞，对王启生的诉讼请求仍无法支持，但王启生在补强证据后扔有权另行起诉。”，并无不当。综上所述，王启生的上诉请求不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王启生负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十月二十七日书记员  张丹丹