呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3516号上诉人(原审被告)：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：董万园，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古亨利新技术工程股份有限公司，住所地，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区北垣东街**iv>法定代表人：王亚滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司西北分公司，住所地：陕，住所地：陕西省西安市莲湖区南二环西段**亚美伟博广场17-18F>负责人：段辉乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：呼斯楞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋杰，男，该公司员工。上诉人中国建筑第八工程局有限公司因与被上诉人内蒙古亨利新技术工程股份有限公司、原审被告中国建筑第八工程局有限公司西北分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司的委托诉讼代理人董万园、姚瑶，被上诉人内蒙古亨利新技术工程股份有限公司的委托诉讼代理人白建朝，原审被告中国建筑第八工程局有限公司西北分公司的委托诉讼代理人宋杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国建筑第八工程局有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回内蒙古亨利新技术工程股份有限公司全部诉讼请求。事实和理由：2012年7月,中国联合网络通信有限公司呼和浩特数据分公司(以下简称“发包人”)与上诉人签订《中国联通西北(呼和浩特)基地项目一期一阶段数据机房楼(A-2)及油机楼(C-2)土建工程施工合同》(以下简称“总包合同”),根据总包合同约定,上诉人于2012年10月与被上诉人就消防工程分包事宜签订了《中国联通西北(呼和浩特)基地项目一期工程协议书》(以下简称《协议书》)。一审判决认定《协议书》合法有效,双方均应按合同约定履行自己的义务,但在判决时却无视《协议书》中关于工程款结算、支付条款约定,直接判令上诉人支付工程款及逾期支付工程款的利息是错误的,具体理由如下：《协议书》合法有效,消防工程款的结算、支付以及违约责任均应按照《协议书》执行,现《协议书》约定的结算、支付条件尚未成就,上诉人不负有向被上诉人支付工程款的合同义务,一审法院在消防工程款支付条件未成就的情况下,判令上诉人支付工程款及逾期支付工程款的利息缺乏事实根据和法律依据。上诉人与发包人尚在结算中,上诉人与被上诉人进行消防工程价款结算及支付的条件尚未成就,上诉人不存在违约行为,不应承担逾期支付工程款的违约责任,且《协议书》中“违约责任”部分并未约定上诉人违约需支付利息审法院判令上诉人支付工程款及逾期支付工程款的利息缺乏事实根据。根据《协议书》约定,上诉人向被上诉人支付工程款条件尚未成就，本案中,消防工程至今未进行工程验收,也未取得消防合格证书,被上诉人提交的结算报告因未经上诉人审核盖章,并未产生法律效力,且上诉人与发包人至今未对总工程结算完毕。因此,根据《协议书》约定,消防工程的结算条件及支付条件并未成就,上诉人不负有履行支付工程款的合同义务,不存在违约行为。另外,《协议书》第25条约定的“违约责任”条款中,并没有约定工程承包人不按时向专业分包人支付工程款应承担的具体违约责任。因此,一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款及逾期支付工程款的利息缺乏事实根据。一审法院无视当事人约定,违法裁判,依法应予以纠正。在上诉人与被上诉人就消防工程价款结算及支付条件有明确约定的情况下审法院仍无视合同约定,以被上诉人提交的未经审核的“审计决算资料”为依据,认定消防工程于2013年10月30日竣工验收,从而判令上诉人向被上诉人支付工程款及逾期支付工程款的利息明显违反了法律规定,依法应予以纠正。上诉人对《协议书》约定的消防工程结算及支付条件”未成就无过错,在消防工程结算、支付条件未成就的前提下,被上诉人无权要求上诉人支付工程款。本案中,上诉人已按照总包合同约定提交了结算报告及其他结算材料,按约履行了提请发包人对工程进行结算的合同义务。且在履行合同过程中,上诉人多次发函要求发包人尽快结算,不存在为自己的利益阻止条件成就的情形。因此,上诉人对《协议书》约定的结算及支付条件未成就不具有过错。在消防工程结算、支付条件未成就的前提下,被上诉人无权要求上诉人支付工程款。如按照一审法院认定的上诉人欠付的工程款数额，这也与事实不符。根据内蒙古蒙欣工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告,工程造价总金额为15844132元,上诉人已向被上诉人支付了7953000元,故上诉人欠付的工程款金额为7891132元(15844132元-7953000元),而非一审法院认定的9219533元。综上所述,一审法院认定事实不清,违法裁判审法院撤销一审判决,查明客观事实,依法改判。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。上诉人的上诉状阐述，第一，因为涉案合同当中约定“工程竣工后通过验收，且完成消防备案的相关手续，拿到消防合格证后支付工程款”，此约定违反法律规定，应属无效，不应作为被答辩人拒付工程价款的条件。答辩人作为施工方，已经向建设单位提供了全部消防验收报验材料，已尽到合理义务。该工程不具备消防验收条件，无法取得消防验收合格证，《协议书》中的付款条件无法成就，被答辩人应负有责任。第二，本案标的工程已于2013年10月30日经建设单位、监理单位以及施工单位共同验收合格并出具《消防工程竣工报告》，所以本案竣工验收完毕的时间应当是2013年10月30日，且涉案工程已经已投入使用。对于工程款，经一审法院委托鉴定，出具了最终工程造价，核减已付工程款，被答辩人应当支付剩余工程款9219533元。第三，被答辩人应当自2016年12月28日起支付逾期利息至付清全部款项之日止。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，涉案工程于2013年竣工验收并交付使用，被答辩人逾期支付工程款，给答辩人造成极大损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中国建筑第八工程局有限公司西北分公司述称，同意中国建筑第八工程局有限公司的上诉理由。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中国建筑第八工程局有限公司西北分公司、中国建筑第八工程局有限公司支付工程款9219533元；2、判令中国建筑第八工程局有限公司西北分公司、中国建筑第八工程局有限公司支付逾期支付工程款利息人民币1143196（以9219533元为本金，按照银行同期贷款利率4．9％，自2016年12月28日起先暂计算至2019年6月26日）至实际给付之日；以上两项诉讼请求共计人民币10362729元；3、本案诉讼费用、保全费等由中国建筑第八工程局有限公司西北分公司、中国建筑第八工程局有限公司承担。一审法院认定事实：2012年9月27日，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司与中国建筑第八工程局有限公司西北分公司签订《中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程协议书》，约定由中国建筑第八工程局有限公司西北分公司分包中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程的消防部分，工程地点为呼和浩特市鸿盛工业园区，分包内容为火灾报警系统功能及消防联动系统、气体灭火系统、消火栓系统、水喷淋系统、消防水泵及控制系统（包括室外消防泵）、高压细水雾自动灭火系统、消防桥架及消防系统预留预埋等需消防专项验收的全部内容，分包形式为包工包料，合同价款为14335656元，最终合同价款依据合同约定按实结算。涉案消防分包工程于2013年10月30日竣工验收，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司于2014年1月14日向中国建筑第八工程局有限公司西北分公司报送了该工程的审计决算资料，报审金额为21900980元，经内蒙古东方诚远项目管理有限公司审计，该消防工程审定金额为18444835元。依据《中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程协议书》第24．2条约定，发包人与中国建筑第八工程局有限公司西北分公司结算审定完毕30个工作日，中国建筑第八工程局有限公司西北分公司应当给专业分包人结算付款。庭审中，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司委托本院对《中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程》的消防工程以及变更进行造价鉴定。2019年4月22日，内蒙古蒙欣工程项目管理有限责任公司出具了鉴定报告，鉴定结论为：本项目工程造价为15920020元。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司和中国建筑第八工程局有限公司西北分公司对该鉴定提出异议后，鉴定机构在2019年6月11日出具鉴定报告（补充鉴定）最终鉴定工程造价总金额为15844132元。中国建筑第八工程局有限公司西北分公司和中国建筑第八工程局有限公司对最终鉴定工程造价总金额为15844132元没有异议，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司认为此金额未将鉴定机构认可的工程造价（数据机房楼、油机楼气体设备安装工程费682871元）计入。一审法院认为，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司与中国建筑第八工程局有限公司西北分公司签订的《中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程协议书》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。涉案消防分包工程于2013年10月30日竣工验收合格并投入使用，中国建筑第八工程局有限公司西北分公司应该支付内蒙古亨利新技术工程股份有限公司工程款。中国建筑第八工程局有限公司西北分公司系中国建筑第八工程局有限公司分支机构，无法人资格，对外不能独立承担民事责任，应当由中国建筑第八工程局有限公司承担给付工程款的义务。根据内蒙古蒙欣工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告最终鉴定工程造价总金额为15844132元，核减已支付的工程款，中国建筑第八工程局有限公司应向内蒙古亨利新技术工程股份有限公司支付工程款9219533元以及逾期支付工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,判决：中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内支付内蒙古亨利新技术工程股份有限公司工程款9219533元以及支付逾期支付工程款的利息1143196（以9219533元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4．9％计算，自2016年12月28日起先暂计算至2019年6月26日）至实际给付之日止。案件受理费人民币89289元、财产保全费5000元、鉴定费117000元（原告已预交），合计211289元，由内蒙古亨利新技术工程股份有限公司承担17177元、中国建筑第八工程局有限公司负担194112元。本院二审期间，中国建筑第八工程局有限公司新提交了如下证据：1、《关于中国联通呼和浩特数据分公司与中国建筑第八工程局有限公司2012年中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期一阶段数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）土建工程施工合同的变更协议》、《的主体变更协议》，拟证明中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程发包人的权利义务承接主体由中国联通呼和浩特数据分公司变更为联通云数据有限公司呼和浩特市分公司，中国建筑第八工程局有限公司催告结算主体也由中国联通呼和浩特数据分公司变更为联通云数据有限公司呼和浩特市分公司。2、“关于中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期一阶段数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）土建工程竣工结算进展情况的函及附件《关于中国联通A-2、C-2工程结算的函》，拟证明中国建筑第八工程局有限公司要求发包人进行结算，双方未达成一致意见，故《协议书》约定的支付条件尚未具备。3、内蒙古亨利新技术工程股份有限公司出具的7张收据，拟证明中国建筑第八工程局有限公司西北分公司支付7953000元，一审法院认定的已付工程款数额有误。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司质证意见为：第1、2组证据无原件，即使有原件也与本案无关；第3组证据真实性无异议，但其中有部分工程款是支付的其它合同的工程款，与本案无关。中国建筑第八工程局有限公司西北分公司对证据不持异议。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司新提交了如下证据：建筑业统一发票，拟证明2013年11月21日，内蒙古亨利新技术工程股份有限公司开具600万元工程款发票，代中国建筑第八工程局有限公司缴纳税金207600元。中国建筑第八工程局有限公司及其西北分公司对发票的真实性、合法性、关联性不持异议。二审经审理查明的其它事实与一审法院相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：中国建筑第八工程局有限公司主张本案诉争工程款付款条件未成就的理由是否能够成立；中国建筑第八工程局有限公司欠付工程款的数额如何认定。《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院住房和城乡建设主管部门规定的特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送住房和城乡建设主管部门审查，住房和城乡建设主管部门依法对审查的结果负责。前款规定以外的其它建设工程，建设单位申请领取施工许可证或者申请批准开工报告时应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。第十三条规定：国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其它建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其它建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。本案中，双方签订的协议约定，整体工程竣工后通过发包人、承包人及消防相关部门验收,且完成消防备案的相关手续,拿到消防合格证后,分包人应于28天内向承包人提交工程结算书,承包人对分包人的结算书进行审核,并上报甲方审定，工程结算定案后,支付至审定价款的95%,留5%的工程保修金,保修期(两年)满后2个月内扣除相关费用(如有发生)无息支付。根据上述法律规定，负责申请消防验收或负责在验收后报相关主管部门备案的主体是建设单位，而内蒙古亨利新技术工程股份有限公司并非建设单位。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司举示的消防工程竣工报告载明本案诉争工程竣工时间为2013年10月30日，该竣工报告中有建设单位、监理单位和施工单位签章和相关人员签字。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司主张工程交付使用时间早于竣工时间。中国建筑第八工程局有限公司二审举示的向联通云数据有限公司发出的函中陈述中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）土建工程交付使用时间为2013年9月，虽该证据为复印件，但也说明中国建筑第八工程局有限公司对函中陈述的该事实是认可的。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司举示的结算书载明的编制日期为2014年1月。负责申请消防验收或负责在验收后报相关主管部门备案的主体并非内蒙古亨利新技术工程股份有限公司，现涉案工程早已投入使用，分包人内蒙古亨利新技术工程股份有限公司也早已提交工程结算书，中国建筑第八工程局有限公司主张本案诉争工程未完成消防备案、其与甲方就工程结算尚未达成一致意见为由认为付款条件不成就的理由不能成立。中国建筑第八工程局有限公司对一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告中扣减完施工水电费工程造价总金额为15844132元予以认可，但不认可设备安装费、规费和税金。双方所签协议约定分包范围包括视同涉及图纸内的消防设备的采购、安装、调试等内容，也即工程价款包括设备采购、安装的费用。IG541混合气体灭火设备为设计新增加的内容，《鉴定报告（补充鉴定）》载明鉴定工程造价未计入IG541混合气体灭火设备安装费，故单独列出设备安装费，故该笔费用应计入工程造价。关于规费和税费的问题，双方所签协议虽约定专业分包人不计取规费和税金，但双方招标文件、投标文件、中标通知书中所涉及的工程报价均包含了规费和税费。又结合双方所签协议中约定：本合同单价为不含税价格，专业分包人配合承包人在税务局办理分包价款对等数额的发票的相关内容，以及内蒙古亨利新技术工程股份有限公司实际已于2013年开具600万元工程款发票的事实，说明双方协议约定的不含税意味着专业分包人不承担税费，而内蒙古亨利新技术工程股份有限公司已实际承担了部分缴税义务，故内蒙古亨利新技术工程股份有限公司主张应以双方招投标文件中关于规费、税费的内容作为确定工程造价的依据，应予支持。故本案诉争工程的总造价为17420282元[15920020元（未扣施工水电费）＋682871元（设备安装费）＋492530元（规费）＋324861元（税费）]。双方合同约定结算值＝发包人与承包人结算总价－（发包人与承包人结算总价－外购设备产值）×2.5%－施工水电费－其它应扣款－规费－税金－临时措施费，中国建筑第八工程局有限公司上诉主要对规费、税费是否应计入工程造价及已付工程款数额存在异议，未对其他内容提出具体抗辩理由。经核对，双方对已付工程款数额为7953000元无异议，关于规费和税费前文已作阐述，不再赘述。外购设备合同的总价为7964330.53元，核减项目包括：236399元[（17420282元－7964330.53元）×2.5%]、施工水电费75888元，及中国建筑第八工程局有限公司已付内蒙古亨利新技术工程股份有限公司支付工程款7953000元，欠付的工程款数额应为：9154995元。内蒙古亨利新技术工程股份有限公司的主张的起息点为承包人与发包人结算审定完毕30个工作日后开始，但其所举联通云数据有限公司呼和浩特市分公司的审计审定表为复印件，且无相关单位盖章确认，“关于确认中国联通西北（呼和浩特）基地一期（A2/C2）机房楼土建工程竣工结算的函”（复印件）中也载明审计审定明细表为审定汇总表初稿。故二审认定以一审法院委托的鉴定机构作出的最终的《鉴定报告（补充鉴定）》的日期2019年6月11日作为起息点，按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款的利息。关于中国建筑第八工程局有限公司、内蒙古亨利新技术工程股份有限公司的调证申请中所涉及的证据均非属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料或涉密材料，故不予准许。综上所述，中国建筑第八工程局有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2280号民事判决判项内容为：中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内支付内蒙古亨利新技术工程股份有限公司工程款9154995元以及支付逾期支付工程款的利息（以9154995元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4．9％计算，自2019年6月11日起计算至实际给付之日止；二、驳回内蒙古亨利新技术工程股份有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费89289元、财产保全费5000元、鉴定费117000元（内蒙古亨利新技术工程股份有限公司已预交），合计211289元，由内蒙古亨利新技术工程股份有限公司承担21129元，被告中国建筑第八工程局有限公司负担190160元；二审案件受理费89289元，由内蒙古亨利新技术工程股份有限公司承担8929元，被告中国建筑第八工程局有限公司负担80360元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 姜 怡审判员 鄂晓红 二〇一九年十月九日书记员 白 杨