黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8059号上诉人（原审被告）：哈尔滨市平房区教育局（原哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局），住所地哈尔滨市平房区龙滨路**。负责人：杜焕玉，局长。委托诉讼代理人：刘妮，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨明锐市政景观工程有限公司，，住所地哈尔滨市利民开发区南京路宏信广场****跃**法定代表人：郭洪志，总经理。委托诉讼代理人：于连平，黑龙江龙电律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江中海招标代理服务有限公司，住，住所地哈尔滨市南岗区泰山小区******门市/div>法定代表人：刘鸲砚，总经理。上诉人哈尔滨市平房区教育局（以下简称平房教育局）因与被上诉人哈尔滨明锐市政景观工程有限公司(以下简称明锐市政工程公司)、黑龙江中海招标代理服务有限公司（以下简称中海招标代理公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初6465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。平房教育局上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判由中海招标代理公司返还明锐市政工程公司第一、二标段投标保证金42万元及利息。事实和理由：1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《招标投标法实施条例》）规定的退还投标保证金义务主体不仅包括招标人，也包括招标代理机构。《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”由上述规定可知，关于招标人退还投标保证金的规定也适用于招标代理机构，即招标人不是退还投标保证金的唯一义务主体，究竟应由招标人还是招标代理机构承担退还保证金的义务，应在具体案件中结合保证金的收取情况、招标文件及各方约定情况而确定。一审判决依据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，认定平房教育局作为招标人，是退还投标保证金的唯一义务主体，从而排除中海招标代理公司退还投标保证金的义务，与《招标投标法实施条例》的精神不符，是对《招标投标法实施条例》的片面解读。2.《中华人民共和国政府采购法实施条例》（下称《政府采购法实施条例》规定的退还投标保证金义务主体为采购人或者采购代理机构，二者为唯一选择关系，招标文件约定采购代理机构为退还投标保证金的义务主体，采购人即不应再承担退还义务。《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”平房教育局的招标行为属于政府采购，应适用政府采购法及其实施条例的规定。《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”上述规定将采购人与采购代理机构均列为退还投标保证金的主体，但二者是唯一性的选择关系，义务主体仅能为其一，非此即彼、有此无彼，如义务主体是采购代理机构，则不应再是采购人，反之亦然。但投标人并不因此规定而享有对退还投标保证金义务主体的选择权，义务主体应由人民法院结合法律规定及当事人约定而确定。案涉保证金由中海招标代理公司实际收取，且招标文件已明确约定由采购代理机构退还，人民法院应确定中海招标代理公司为退还义务主体，排除平房教育局的退还义务。政府采购行为不同于一般性的民事法律行为，有其特殊性，故须专门制定政府采购法及实施条例来对政府采购行为进行约束。一审判决无视政府采购活动中采购代理机构的独立性，仅看到采购人的退还投标保证金责任、忽略采购代理机构的退还责任，是对政府采购法及其实施条例的错误理解；以普通民事活动中的委托代理关系来定义平房教育局和中海招标代理公司的权利义务，是对特别法与普通法之间选择适用的错误。3.根据契约自由、约定优于法定原则，招标文件的约定可以排除民法总则中关于委托代理条款的适用，应结合招标法及其实施条例、政府采购法及其条例的规定与招标文件的约定，确定中海招标公司为退还投标保证金的义务主体。契约自由原则是民事法律活动中应遵循的一项基本原则。约定优于法定是契约自由这一基本原则引申出来的又一个原则，符合民事活动的自愿平等的基本特征要求。约定优于法定的原则即当事人的约定优于法律、法规的推定条款或者任意性条款。只有当事人对相应的合同条款未作意思表示或者意思表示不明确时才适用任意性规范。若有相应的约定，即使该约定与任意性、推定性条款不一致，仍然依照当事人的约定办理。案涉招标文件已明确约定退还投标保证金的义务由招标代理机构承担，该约定不违反强制性法律规定，对各方当事人具有约束力。此约定应优先于民法总则中关于代理人的代理行为后果及于委托人的规定（该规定应属任意性条款而非强制性条款），也即排除了民法总则相关条款的适用。在此种情形下，人民法院应依据招标文件的约定，判令中海招标代理公司承担返还保证金责任。4.对同类案件，国内各级法院已有多个生效法律文书裁判由招标代理公司承担责任，其中包括最高人民法院作出的（2015）民申字第1354号民事裁定书；因一审法院适用法律错误，导致同案不同判现象的出现，二审法院应依法予以纠正，维护司法公正与司法权威。根据平房教育局在中国裁判文书网上查询的结果，国内多家法院对多起同类案件的裁判结果均是由招标代理公司根据招标文件的约定对投标人承担退还保证金的责任，甚至最具司法权威、层级效力最高的最高人民法院就中国远东国际招标公司与中南航空港建设公司返还投标保证金纠纷作出的（2015）民申字第1354号民事裁定书也认定：“涉案保证金由远东招标湖南公司收取，因其财务人员利用职务之便挪用该款给他人造成损失，属于该公司对其工作人员管理不善造成，与该保证金所有人无关。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定精神，企业法人对其工作人员利用职务之便挪用该款给他人造成的损失依法应承担民事责任。远东招标公司应向空港建设公司承担返还赔偿责任。”由该裁判文书可见，同样是招标代理机构的工作人员犯罪造成保证金未能及时返还，最高人民法院并未适用民法中关于委托代理关系的规定来认定由招标人承担返还保证金的责任，而是由实际收取保证金的招标代理公司承担返还责任。对同一系列案件，平房区法院已作出六份判决，均认定应由中海招标公司承担返还责任。其中部分判决一审后已发生法律效力。贵院亦已作出（2019）黑01民终4470号民事判决书，对平房法院作出的（2018）黑0108民初1221号判决予以维持。在同一地区、同一层级的不同法院之间，出现同案不同判的现象，是对司法权威的冲击。请求二审法院以统一的法律尺度，衡量案情完全相同的一系列案件，作出令社会公众信服的裁判结果。5.本案系列案件的发生，是招标代理公司资金实力较差、工作人员职业素养低劣、政府采购招标体制的漏洞所导致，一审法院判令由平房教育局为此承担责任，不但于法无据，且于理不公。因中海招标代理公司工作人员单景春犯有职务侵占罪，将在平房教育局2017年校舍加固工程招标活动中收取的1520万元投标保证金全部占为己有，且拒不退赃，造成了约70家企业的投标保证金无法退还。固然各个企业在此次招标活动中遭受的损失是无辜的，但由此而判令平房教育局承担返还责任，亦是对无辜主体施加的不当责罚。明锐市政工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当维持。法院是依据证据提交的证据来裁决的，平房区教育局和中海招标代理公司之间是委托合同关系，招标人对于指示交付的保证金账户的资金安全负全部责任，退还投标保证金的主体是招标人，而不是招标代理人。中海招标代理公司未到庭亦未提交答辩状。明锐市政工程公司向一审法院起诉请求：1.判令平房教育局返还“平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程项目”第一标段和第二标段投标保证金42万元及迟延还款利息（自中标公告后5日起即2017年8月1日起至清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）；2.判令中海招标代理公司承担连带还款责任。一审法院认定事实：2017年7月4日，中海招标代理公司在中国政府采购网、哈尔滨市政府采购网上发布平房区教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程公开招标公告，招标公告载明：中海招标代理公司受平房教育和卫生局的委托，对平房教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程进行国内公开招标，欢迎国内合格的投标人参加投标。招标文件及图纸售价为1000元。招标文件载明，招标人为平房教育局，招标代理机构为被告中海招标代理公司，项目名称为平房教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程（第一标段）、平房教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程（第二标段）。第一标段投标保证金为22万元，第二标段投标保证金为20万元。投标人按招标文件的规定提交投标保证金，并作为其投标的一部分，未按要求提交投标保证金的投标文件为无效投标文件。投标保证金应以银行电汇方式提交，以款项实际到账时间为准，并应注明编号及用途，招标代理机构不在投标现场收取投标保证金，供应商的投标保证金必须从单位基本户汇至代理机构账户，不受理以银行卡或其他方式的个人汇款，开户行为中国银行哈尔滨开发区支行，账户名称为被告中海招标公司，账号为16×××10。投标保证金须在2017年7月20日15时前到达上述账户，否则视为自动放弃本次投标资格。投标人在递交投标文件前必须提供银行出具的纸质回执单，回单日期为实际到账日期，否则代理机构拒绝接收其投标文件。如无质疑或投诉，未中标人的投标保证金，采购代理机构将在中标通知书发出后五个工作日内无息退还；如有质疑或投诉，将在质疑或投诉处理完毕后五个工作日内为未中标人办理保证金无息退还等内容。2017年7月18日明锐市政工程公司通过银行将上述两个标段的招标保证金共计42万元转入中海招标代理公司账户。2017年7月19日中海招标代理公司为明锐市政工程公司出具了两张保证金收据，收据中收款事由载明：哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程项目第一标段、第二标段投标保证金。2017年7月26日中海招标代理公司在政府采购网上发布平房教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程中标公示，中标公示载明第一标段中标供应商为黑龙江信恒建筑工程有限公司，第二标段中标供应商为黑龙江星海建设工程发展有限公司，明锐市政工程公司未中标。此后平房教育局、中海招标代理公司未退还明锐市政工程公司保证金，明锐市政工程公司诉至一审法院。一审法院认为，平房教育局通过中海招标代理公司在政府采购网上对平房教育和卫生局2017年教育校舍加固维修工程发布招标公告及招标文件，平房教育局、中海招标代理公司形成委托合同关系。中海招标代理公司收取投标保证金的行为，对平房教育局发生效力。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条“采购人或采购代理机构应当在中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金”的规定，在明锐市政工程公司未中标的情况下，平房教育局作为招标人应承担返还保证金的义务。虽然招标文件中约定由中海招标代理公司退还投标保证金，但并不能因此排除平房教育局作为招标人及委托人依法应承担的返还义务，故平房教育局应返还明锐市政工程公司投标保证金42万元，并应承担逾期返还投标保证金的同期存款利息。明锐市政工程公司主张中海招标代理公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。判决：一、平房教育局于判决生效后十日内返还明锐市政工程公司哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程第一标段投标保证金22万元及利息（利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际给付日止）；二、平房教育局于判决生效后十日内返还明锐市政工程公司哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程第二标段投标保证金20万元及利息（利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际给付日止）；三、驳回明锐市政工程公司其他诉讼请求。平房教育局如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是案涉投标保证金返还的责任主体问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”该条例中关于招标人退还保证金的规定，同样也适用于招标代理机构。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性，招标代理机构收取投标保证金旨在维护其开展招投标活动的正常秩序，从上述规定可知投标人与招标代理机构均为退还投标保证金的主体，究竟由谁返还应根据具体案情而定。案涉工程招标文件约定，投标保证金汇至代理机构账户。事实上投标保证金是由中海招标代理公司直接收取并开具收据，没有证据证明中海招标代理公司已将该投标保证金转交给平房教育局。招标文件同时约定由招标代理机构负责退还投标保证金。因此在明锐市政工程公司应当明知上述约定内容的情况下，招标文件中关于投标保证金的收取、保管及退还的条款属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的例外情形，只约束中海招标代理公司与明锐市政工程公司。故返还案涉投标保证金及相应利息的责任主体为明锐市政工程公司，一审法院认定平房教育局为返还责任主体与事实不符，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，平房教育局的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初6465号民事判决第三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初6465号民事判决第一项为：黑龙江中海招标代理服务有限公司于本判决生效后十日内向哈尔滨明锐市政景观工程有限公司返还哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程第一标段投标保证金22万元及利息（利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际给付日止）；三、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初6465号民事判决第二项为：黑龙江中海招标代理服务有限公司于本判决生效后十日内向哈尔滨明锐市政景观工程有限公司返还哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程第二标段投标保证金20万元及利息（利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际给付日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元、公告费260元，由黑龙江中海招标代理服务有限公司负担；二审案件受理费7600元，由黑龙江中海招标代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇一九年十月二十二日法官助理孙志军书记员于文娟