呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3155号上诉人（原审原告）：许尚超，男，无固定职业，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：何伟东，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司内蒙古公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路**东达城市广场写字楼1009、1010A。负责人：胡玕玕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏建，男，1985年7月1日出生，汉族，该公司法务，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：梁登成，男，1978年6月28日，汉族，该公司法务，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审第三人：胡建全，男，无固定职业，住浙江省天台县。上诉人许尚超因与被上诉人中天建设集团有限公司内蒙古公司（以下简称中天内蒙古公司），原审第三人胡建全合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院2017年9月12日作出（2017）内0105民初2537号民事判决。宣判后,许尚超不服向本院提起上诉。本院于2018年3月2日作出（2017）内01民终4987号民事裁定，裁定撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2537号民事判决，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院于2019年2月3日作出（2018）内0105民初5087号民事判决。许尚超不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人许尚超及其委托诉讼代理人何伟东，被上诉人中天内蒙古公司的委托诉讼代理人李宏建、梁登成到庭参加诉讼，原审第三人胡建全经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许尚超上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持许尚超的一审诉讼请求。二、中天公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,程序违法,适用法律不当,依法应予撤销，本案案由系装饰装修合同纠纷。胡建全没有参加一审诉讼导致本案的关键性问题难以查实清楚，虽然中天公司已经自认胡建全系其公司项目经理,即胡建全的行为就代表中天公司,但是一审人民法院却完全忽略中天公司的自认，且在胡建全没有出庭的情况下，仅依据《承诺书》就认定胡建全和许尚超共同借用中天集团公司的名义订立《建筑装饰合同》。《建筑装饰合同》承包方处明确盖有“中天建设集团有限公司合同专用章(10)”及法定代表人楼永良的印鉴,同时有中天内蒙古公司为其职工胡建全出具的授权委托书,这些足以证实众鑫公司办公楼及培训大厦装修工程的直接承包人就是中天集团内蒙古公司。一审判决认定胡建全和许尚超是借用资质的实际承包人完全错误,该装修合同交易标的达2.8亿,许尚超不具备承包整体工程的资质和能力,许尚超仅是从中天内蒙古公司处分包工程,向中天内蒙古公司支付分包工程保证金,因此一审有关本案基本事实的认定完全错误。二、中天内蒙古公司应当承担退款义务。在事实上,中天集团内蒙古公司直接收取上诉人保证金50万元,根据合同相对性的原则,也只能是中天内蒙古公司承担退款义务;根据合同法第五十八条之规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。结合本案，许尚超与中天内蒙古公司之间,甚至是中天内蒙古公司与众鑫公司之间的所有有关装饰装修合同关系均是违法无效的,根据上述法律规定，无效合同的后果就是承担返还财产的义务;再次,胡建全的行为构成表见代理,中天内蒙古公司也自认胡建全是其公司项目经理,因此有关胡建全的行为只能代表中天内蒙古公司行为。许尚超也有理由相信胡建全就是代表中天内蒙古公司。中天内蒙古公司辩称，一、中天内蒙古公司与许尚超之间不存在任何形式的合同关系。1、中天内蒙古公司从未自认胡建全为公司员工，本案证据充分证明胡建全借用资质挂靠中天内蒙古公司承揽工程的事实。2015年4月14日，胡建全要求借用公司资质向内蒙古众鑫腐殖酸公司（以下简称众鑫公司）交纳投标保证金，许尚超陪同前往，二人系亲属关系，并指定中天内蒙古公司财务人员将刚刚转进账户的50万元转账给众鑫公司，双方并未签订任何转包分包合同。中天内蒙古公司认可与胡建全存在事实上的委托付款关系以及对胡建全本人有事实上的挂靠协议存在，从许尚超在未与中天内蒙古公司签订任何合同的情况下替胡建全缴纳投标保证金一事可以推定许尚超与胡建全系合作关系。2、从本案合同签订的各种特点来看，可以判断许尚超与胡建全之间也是挂靠关系，而非工程转包分包关系。从合同签订时间上看，众鑫公司与中天内蒙古公司签订的《装饰装修合同》的签订日期为2015年4月14日，许尚超通过中天内蒙古公司账户缴纳保证金的时间也是2015年4月14日，许尚超不可能在中天内蒙古公司与众鑫公司刚刚签订合同，就代胡建全缴纳了本应该由中天内蒙古公司缴纳的保证金。从涉案工程合同关系上看，涉案工程仅仅存在一份合同书，就是《装饰装修合同》，如果存在许尚超所述的承发包或者违法转包关系存在，必定存在两份合同关系，即中天内蒙古公司与业主之间的总包合同以及许尚超与中天内蒙古公司之间的工程转包或者分包合同。3、胡建全、许尚超在签订《承诺书》中许尚超与胡建全在承诺人的位置上共同签字，也证明中天内蒙古公司与胡建全、许尚超之间并无承发包关系，而是借用资质的挂靠关系，许尚超、胡建全是站在挂靠关系的同一方，是共同合伙经营的利益共同体，均是挂靠人。4、胡建全、许尚超均是个人，根本不具有转包甚至分包任何工程的资质，中天内蒙古公司不可能与其签订转包或者分包合同。二、许尚超明知涉案款项用途并签字认可的情况下依然请求中天内蒙古公司返还上述款项，无事实及法律依据。在打款之前，许尚超填写了一份书面付款申请，中天内蒙古公司给众鑫公司转账凭证上，由许尚超的签字，据此，中天内蒙古公司认为许尚超完全知晓所付款项用途及投标保证金的风险，其主张中天内蒙古公司返还，无事实及法律依据。除许尚超外，胡建全还委托他人为其缴纳保证金，许尚超只是胡建全的合伙人之一。三、中天内蒙古公司不是本案适格被告，本案应当认定为无资质的人借用有资质的人名义签订装饰装修合同，而许尚超向中天内蒙古公司打款的行为，中天内蒙古公司向众鑫公司打款的行为应认定为受胡建全及许尚超委托向众鑫公司交纳保证金的行为。《装饰装修合同》无法履行终止的情况下，适格的返还义务人应为众鑫公司，一审时中天内蒙古公司向一审提出追加案外人众鑫公司作为共同被告参加审理，许尚超拒绝同意追加的请求，许尚超拒绝行使自己的权利，未对投标保证金的最终接收方主张返还，却向只有委托付款职责的中天内蒙古公司追究返还义务，无事实及法律依据。胡建全没有参加庭审，也没有提交书面意见。许尚超向一审法院起诉请求：1、确认许尚超与中天内蒙古公司有关众鑫办公楼装修工程的承发包关系违法无效；2、请求判令中天内蒙古公司返还许尚超工程保证金50万元，并支付资金占用期间的利息损失，以50万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年4月14日起计算至款项实际返还之日；3、本案诉讼费由中天内蒙古公司承担。一审法院认定事实：2015年4月14日，内蒙古众鑫腐植酸有限公司（甲方，以下简称众鑫公司）与中天建设集团有限公司（乙方，以下简称中天集团公司）签订了《建筑装饰合同》，约定由中天建设集团有限公司承包众鑫公司办公楼及培训大厦装修工程，工程地点位于呼和浩特市海拉尔东街与东二环交口处。工程内容为办公楼35000平米，培训大厦75000平米。开工日期以甲方的开工通知书为准，竣工日期为正式开工后的办公楼第180日历天。合同价款为办公楼装修基价为人民币肆仟万元整、培训大厦暂约基价为人民币贰亿捌仟万元，最终价款以施工设计的预、决算和实际发生的工程量为准。合同还约定了其他事项。当日，许尚超通过上海浦东发展银行向收款人账户名为中天建设集团有限公司第十建设公司汇款人民币50万元。中天建设集团有限公司第十建设公司于当日通过中国银行网上银行将该50万元转至众鑫公司，用途为“保证金”，备注处许尚超签字。中天集团2015年4月14日付款凭证显示，报销部门或项目为众鑫办公楼装修工程，收款单位或领款人为内蒙古众鑫腐植酸有限公司，审核人许尚超，付款内容或原因为保证金，金额为伍拾万元整。2015年5月6日，许尚超与胡建全向中天集团公司签订《承诺书》，承诺将严格履行中天集团公司与众鑫公司办公楼培训楼大厦装修工程的施工合同，并对该工程的工期、质量、安全生产、文明施工以及盈亏承担全部责任。2015年5月15日，中天建设集团有限公司第十建设公司变更名称为中天建设集团有限公司内蒙古公司。2015年5月27日中天建设集团有限公司内蒙古公司出具“授权委托书”，该授权委托书声明：楼永良系中天建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托中天建设集团有限公司的胡建全（332625197304294133）为我公司负责与贵公司办理众鑫公司办公楼培训楼大厦装修工程前期手续及施工过程中生产经营管理有关事项。代理人无转委托权。2015年7月6日，众鑫公司与浙江中天建设集团／合同落款处系胡建全，签订《保障协议》，约定：“为保障双方利益，经协商同意签订关于内蒙古众鑫腐植酸有限公司办公楼及培训大厦装修工程装修施工由浙江中天建设集团委托代理人胡建全承包并支付保证金，特此达成协议……保证金支付方式：本工程协商的保证金为人民币伍佰万元整。”落款签字处甲方为马启智，乙方为胡建全。同日，双方签订了《担保书》，约定“浙江中天建设集团有限公司下属施工队代表负责人胡建全分期缴纳了合同履约保证金伍佰万元整，因此甲方以3号办公楼抵押，作为保证金就施工款的保障……”。另查明，中天集团公司具有建筑装饰装修工程设计与施工壹级资质，有效期至2018年7月29日。中天建设集团有限公司第十建设公司于2015年5月15日将名称变更为中天建设集团有限公司内蒙古公司。一审法院认为，关于中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司内蒙古公司、中天建设集团有限公司第十建设公司之间的关系，根据中天建设集团有限公司内蒙古公司的营业执照，其上载明该公司为有限责任公司分公司，经营范围为许可经营项目：无，一般经营项目：以公司名义承揽业务。因此中天内蒙古公司实为中天建设集团下辖的分公司，不具有对外承担工程的施工许可资质，但可以以中天建设集团名义对外承揽业务。故中天建设集团有限公司第十建设公司对外签订的合同以及所为其他民事法律行为对中天内蒙古公司具有法律效力。由此可知，本案实为中天内蒙古公司使用中天建设集团的名义和建筑许可资质签订了《建筑装饰合同》，对外承揽了众鑫腐殖酸公司办公楼及培训大厦装修工程。本案的争议焦点为中天内蒙古公司是否具有返还许尚超保证金的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设施工合同应认定无效。根据中天内蒙古公司提交的《中天内蒙古公司项目经理约谈记录表》及中天内蒙古公司陈述，本案第三人胡建全为该公司认可的项目经理，其个人不具有对外承包建设工程的相关资质。本案中，中天集团公司与众鑫公司于2015年4月14日签订了《建筑装饰合同》后，2015年5月6日，许尚超与中天集团公司项目经理胡建全便向中天集团公司签订《承诺书》，明确载明许尚超与胡建全承诺“将严格履行中天集团公司与众鑫公司办公楼培训楼大厦装修工程的施工合同，并对该工程的工期、质量、安全生产、文明施工以及盈亏承担全部责任”。可以看出，本案中，许尚超非中天建设集团有限公司内蒙古公司处职工，故该装修施工合同实为无资质的中天内蒙古公司项目经理胡建全及许尚超借用中天集团公司的名义订立，故应认定无效。根据上海东发展银行与中国银行网上银行两张付款凭证可知，中天内蒙古公司并没有占有、使用该笔款项，且在给众鑫公司汇款的银行凭证上，许尚超在备注处签名，可见许尚超对款项的去向知悉并且经手汇款，现因合同无法履行，对于不能收回的款项，中天内蒙古公司并无替代案外人众鑫公司履行返还的义务。此外，前述第三人胡建全向中天集团公司出具的《承诺书》中称其对该工程的工期、质量、安全生产、文明施工以及盈亏承担全部责任，许尚超在承诺书上签字确认，足以证明许尚超在承诺书签订时应当知道并认可该工程的经营风险。综上，许尚超请求中天内蒙古公司返还其保证金50万元的诉讼请求，不予支持。综上，经专业法官会议讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回原告许尚超的诉讼请求。本院二审期间，许尚超提交了一份退款凭证，拟证明与许尚超情况相同的但念堂，已经收到中天内蒙古公司的退款，本案许尚超的退款请求应该得到法院支持。中天内蒙古公司对证据的真实性认可，证明的问题不认可，但念堂与本案所涉款项的汇款有着本质区别，本案许尚超填写书面汇款申请，但念堂没有填写汇款申请，所以中天内蒙古公司才退款的。本院认为，退款凭证不足以证明但念堂与本案许尚超支付保证金的情况相同。本院认为，根据本案查明的事实，胡建全系挂靠中天内蒙古公司承包众鑫公司的装修工程，向众鑫公司交纳保证金系胡建全的合同义务。在胡建全代表中天集团公司与众鑫公司签订《建筑装饰合同》当日，许尚超即向中天内蒙古公司转账50万元，中天内蒙古公司又立即将该款项转入众鑫公司。许尚超对该款项的用途及去向均是知情并同意的，具体表现为中天内蒙古公司向众鑫公司转账凭证上有许尚超的签字，中天集团付款凭证也记载了该笔款项的收款单位为众鑫公司，审核人为许尚超，付款内容为保证金。所以，许尚超将50万元打入中天内蒙古公司，中天公司当日又将该款项打入众鑫公司系完成胡建全及许尚超的委托付款行为。结合许尚超与胡建共同向中天内蒙古公司出具《承诺书》：“将严格履行中天集团公司与众鑫公司办公楼培训楼大厦装修工程施工合同，并对该工程的工期、质量、安全生产、文明施工以及盈亏承担全部责任”。许尚超与胡建全系合伙的关系。许尚超向中天内蒙古公司支付保证金不是由于其与中天内蒙古公司之间存在承发包法律关系，中天内蒙古公司的行为系委托代付行为，中天内蒙古公司完成了委托付款的行为，对该笔欠款没有占有使用，故许尚超诉请中天内蒙古公司返还保证金50万元的理由不成立，本院不予支持。同时，许尚超与中天内蒙古公司并未签订正式的承发包合同，没有证据证明许尚超与中天内蒙古公司之间存在承发包法律关系，其交纳50万元的保证金也不是基于其与中天内蒙古公司之间存在承发包法律关系。故对许尚超请求确认其与中天内蒙古公司之间的承发包法律关系无效，没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，许尚超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由许尚超负担。本判决为终审判决。审判长 吴 铁 刚审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年十月十四日书记员 曹 文 婷