辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1799号（2019）辽08民终2467号（2019）辽08民终2468号上诉人（原审原告、并案原审被告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。法定代表人：赵志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司法务。上诉人（原审被告、并案原审原告）：张旭东，男，1964年12月11日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘宇，辽宁创越律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原审原告）：营口港务集团建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区钱塘江路新港大厦**。法定代表人：陈广同，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴鹏，男，1981年9月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司综合部经理。委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人营口海港装卸有限公司、营口港务集团建筑安装工程有限公司因与上诉人姜英俊劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初4730号、(2017)辽0804民初4733号、(2017)辽0804民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对三案进行了合并审理，上诉人营口海港装卸有限公司委托诉讼代理人张爽，营口港务集团建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吴鹏、侯春梅，张旭东及其委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人营口海港装卸有限公司的上诉请求：1、撤销原判第一项，并依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告签订的劳动合同己经期满，根据辞退劳务派遣人员通知书名单，其中包括被告，并且退回我公司后要在三日内来上诉人处报到，并办理有关手续，如不按时报到，其后果由被退人自负。然而被上诉人并没有来我公司处报到，给我公司后续的工作带来不便。如按我公司约定时间来报道，我们会给其安排其他相似岗位，避免了该事件。所以关于经济补偿金我公司认为不应支付。被上诉人张旭东辩称，不属实。在被建安公司领导告知待岗期间，海港公司并没有通知张旭东本人被退回之事。更没有所谓的告知报到等情况。被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司辩称，认同海港公司的事实及理由，张旭东跟海港公司签订的劳动合同中有明确约定3天内报到，无需通知。上诉人张旭东的上诉请求：1.请求依法撤销鲅鱼圈区人民法院（2017)辽0804民初4730号、4733号、4754号判决书第二项、四项判决内容。2.请求依法改判被上诉人建安公司支付张旭东加班工资567,242元。并判令被上诉人海港公司对加班工资承担连带赔偿责任。3.请求依法改判被上诉人建安公司支付张旭东在单位待岗期间的工资10000元。4.请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原一审认定部分事实不准确。关于用人单位存在让劳动者加班的事实，没有支付加班工资的问题，事实已经非常清楚。原一审上诉人与被上诉人之间的劳动关系的基本事实为：上诉人张旭东于2011年3月4日与被上诉人海港公司建立劳动关系，被派遣至被上诉人建安公司从事设备部车辆调度工作，每月工资标准为5000元。双方最后一次续签劳动合同期限为2015年3月4日至2017年3月4日止。劳动合同到期之前上诉人张旭东询问被上诉人建安公司徐经理是否继续用工，被上诉人徐经理承诺肯定继续用。但合同到期后被上诉人建安公司突然通知上诉人待岗，等消息。上诉人提出异议，多次找领导询问是否续签劳动合同，但始终没有结果。后于5月末，建安公司、海港公司才明确表示不再续签劳动合同。原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息'日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休息。二、一审适用法律错误，原一审争议的焦点就是对于加班事实举证责任的分配，在举证责任分配上违反法律规定。(一）原审对于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”适用法律理解法律条文错误。同时，没有考虑单位对工资支付两年备查的义务，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。”的规定。主要理由如下：1.原审法院断章取义，只适用了解释三第九条的前半句“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”过分苛责原告举证责任到来证明具体到每一天每一时的加班事实，这种举证责任程度，上诉人作为工人，根本不可能完成。从上诉人作为工人一方举证情况来讲,原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休。在停工期间也没有支付放假工资。被上诉人这种加班时间安排绝不是偶然现象，调取了营口市中级人民法院的（2017)辽08民终2194、2196号等多份判决书，己经有很多工人以同样的理由主张加班工资，对加班事实的事件描述，与本案中完全一致。原告提交的证据己经能够形成完整的证据链，己经证明了加班时间和加班事实是施工季节的常态。能证明到年、月、每月大部分天数，但是无法再举证证明到，具体的施工期全10个月的每一天每一个早晚，如果按照原一审的理解，属于特殊苛责工人的举证责任。同时原告的证据链己经显示，建安公司应当掌握完整工时单票据、完整的设备工时单电子统计数据、工资台账计算明细，考勤台账（点名册、刷脸签到机器数据）、这些客观材料足以反映加班事实。2.原审法院忽略了，适用解释三第九条的后半句“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”从被上诉人作为企业管理人一方举证情况来讲，被告企业管理严格、体系完善，应当掌握工时台账（包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录)、工资台账（包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额）等资料，证明应当掌握。原审法院也多次要求被告提交上述工时台账、工资台账等证据，被告拒不提交法院。但是关于被告建安公司拒绝提交计算加班时间、工资的证据，应当承担举证不能的不利后果。(二）劳动者对加班事实的举证责任仅为“初步”举证。现实中，劳动者承担加班事实的举证责任确实存在诸多困难。不少用人单位采用口头形式通知劳动者加班，并无书面证据，此时，劳动者是否加班就体现在考勤表、打卡记录、工资表等中，而这些证据往往在用人单位处保管，劳动者无法获得。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三)》虽明确规定劳动者对加班事实承担举证责任，但也适当减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据即可，此时，举证责任便转移至用人单位身上，用人单位不提供的，承担不利法律后果。换句话说，只要劳动者对于加班事实尽到了初步的或者基本的举证，那么其举证责任己经完成。(三）上诉人认为，在原一审中已经完成初步证明存在加班事实的证据，而且同时已经证明了被上诉人建安公司掌管着相关加班证据工时台账、工资台账、考勤台账等关键证据。原告作为劳动者不是说无理取闹，得理不饶人，凡是都要合法，又合理。被告若能提交相关证据，原告也愿意，按证据反映的客观事实，计算加班的时间。反之，上诉人认为，双方劳动关系结束往前推算二年内以内，应当由被上诉承担举证不能的后果。对于二年以内的时间段的施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时认定为加班事实，来进行计算加班工资。对于双方劳动关系结束往前推算二年内以外的时间段，可以按照上诉人能够提交的工时单票据来进行计算加班工资。三、原一审认定部分客观事实错误。即使原一审按照工单票据计算原告张旭东的加班金额，也是明显计算统计错误。对于加班工资，上诉人仲裁阶段提交了部分车辆作业工时单，计算金额是计算了部分加班费56436.79元。上诉人张旭东在原一审时提交的工时单票据远远多于仲裁阶段票据，而且在原一审中提交的工时单票据数量远远多于另案姜英俊的票据，原一审判决中按照工时单票据统计计算的张旭东加班金额仍然是56436.79元。明显计算错误，上诉人自行统计工时单票据，加班金额应当计算为567,242元。四、原一审漏掉部分诉求，没有进行审理。原告在原一审中诉请和主张二被上诉人对于合同到期后在单位待岗期间的工资应当按月发放5000元x2月=10000元。原审法院没有在原一审判决书中释明是因为证据不足予以驳回，还是不属于原一审案件审理范围予以驳回。这给张旭东造成了程序障碍，法院以重复诉讼不予立案或者以重复诉讼裁定驳回，或者经过该案二审判决生效，只能启动再审程序。因此请二审法院重视此问题，并在二审判决中释明“驳回张旭东的其他诉讼请求”的理由，并依法改判。五、原一审判决从法律效果上讲，尽管也判决了部分加班工资和支持了部分诉求，但没有充分兼顾法律公平。原告在职期间多年，劳动者不分昼夜的加班，为企业创造价值远远多于这法律所支持的加班工资。原一审仅仅按照设备工时单来计算加班时间的方法，显然是非常不公平的，原告根本无法接受。上诉人认为，法院审理案件，要让人民群众在每一个司法案件都能感受到公平正义。本案在举证责任上，原一审中始终让上诉人提供证据、还备受质疑和苛责，反观被上诉人什么也不需要提供，也不需要承担任何法律后果。显然原一审的判决结果,没有让上诉人感受到任何公平，甚至感觉到是偏袒被上诉人。恳请二审法院能够解释清楚法律对于加班事实举证责任在实际审理过程中到底如何适用，否则上诉人真心不服，也无法接受原一审的判决结果。营口港务集团建筑安装工程有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有充分确实的证据，二审法院不应支持。上诉人提出的加班费567,242元，无证据予以佐证，作为劳动者应当对此主张承担举证责任。对于上诉人要求给付的待岗工资10000元，在劳动仲裁和一审中并无该诉求，二审法院不应审理。一审法院计算支付给上诉人加班费没有客观，确实的证据支持，对答辩人不公。营口海港装卸有限公司辩称，同营口港务集团建筑安装工程有限公司答辩意见。上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司的上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定被上诉人的月工资标准为5000元不准确，此金额已包括日常超时工作的加班费在内。被告在我公司工作前，公司己告知被告工作时间（早6晚6)、工作地点以及所支付的工资已包含但不限于工资、日常加班费在内等一切应得报酬。被告在多年工作期间对每月所得报酬均未提出过异议，故上诉人对在被告工作期间所给付的日常及双休日、节假日加班费不存在重复支付的情况。2、对被上诉人的经济补偿金按5000元标准给付不妥，因为5000元不是固定工资。3、被上诉人主张加班费计算依据不足，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告在一审阶段举证证明其存在加班的事实证据不足，故加班费不应被支持。请求依法驳回原告的诉请。被上诉人张旭东辩称，上诉理由不属实，加班事实存在。建安公司对加班工时单的理解与庭审证据情况不符。一审提供的工时单据均是原件，是真实有效的。对于举证责任问题，建安公司始终拒绝提交工资表、考勤表、工时单，应当承担举证不能的责任，至少在相关单据两年保存期内应按照原告主张的加班工时计算加班工资。工时单据一式三份，建安公司本身也掌握一份，同时一审虽然按照工时单票据统计计算张旭东加班工时计算工资为56436.79元，但是在计算时存在错误，明显计算额较低。张旭东的票据远远多于姜英俊、孙立新的，但统计后的加班金额却低于二人。加班早六晚六情况属实，无论从机械设备及证人证言和其他证据看，整个设备部的施工季节的加班时间就是早六晚六。同时张旭东作为公司设备部的调度人员，几乎是最早到公司，最晚走，也是由其工作内容出具设备工时单。包括司机考勤、车辆维修等内容。也就是说，张旭东是整个设备部预转的关键环节。如果没有调度或调度不工作，整个设备部无法运行。所以加班事实存在。营口海港装卸有限公司辩称，对具体工作时间及工作内容海港装卸不掌握。营口海港装卸有限公司向一审法院起诉主张：1、撤销营开劳人仲字[2017]453号仲裁裁决书，并依法改判；2、被告承担诉讼费用。张旭东向一审法院起诉主张：1、请求判令被告海港公司支付解除劳动合同经济补偿金30000元（5000元×6个月）。支付提前告知解除劳动合同补偿金5000元以及待岗工资10000元。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任；2、请求判令被告建安公司支付加班工资567,242元。并判令被告海港公司对加班工资承担连带赔偿责任；3、请求判令被告承担诉讼费用。营口港务集团建筑安装工程有限公司向一审法院起诉主张：请求撤销营口开劳人仲字（2017）第453号仲裁裁决，依法改判。改判原告不承担加班费用。一审法院审理查明：张旭东于2011年3月4日与海港公司建立劳动关系，被派遣至建安公司处从事设备部调度工作。张旭东月平均工资标准为5000元。工资的发放形式为银行打卡发放，不需要签字领取，发放周期为本月中旬发放上月整月工资。张旭东与海港公司之间的劳动合同于2017年3月3日到期，后其工作至3月24日。张旭东向本院提供了2011年8月、2012年5月、6月、9月、12月、2013年5月-10月、2016年4月、5月、9月的部分车辆作业工时单，其中2013年10月1日至3日国庆节加班3天，计31.5小时，2016年5月1日加班10.5小时，中秋节加班10.5小时，法定假日加班共计52.5小时，经对车辆作业工时单核算，双休日加班时间为280小时，日常工作超时加班为831小时。另查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月14日作出营开劳人仲字[2017]第453号仲裁裁决书，裁决结果为：营口港务集团建筑安装工程有限公司支付张旭东加班费56436.79元；营口海港装卸有限公司支付张东旭经济补偿金30000元；二、驳回张旭东的其它请求。一审法院认为，张旭东被海港公司派遣至建安公司工作，双方的劳动合同期限已满，根据法律规定，海港公司应当支付劳动关系存续期间的经济补偿金，由于张旭东在海港公司工作六年，每工作满一年应给予一个月的工资的经济补偿金，故张旭东的经济补偿应为30000元（5000元×6个月）。对张旭东提出的应给付提前告知解除劳动合同补偿金5000元一节，由于经济补偿金和告知金不能兼得，故对该项诉讼请求本院不予支持。对于张旭东请求给付合同到期后待岗工资10000元的问题，在仲裁时并未申请且没有事实及法律依据，本院亦不予支持。对于在建安公司工作期间的加班费问题，张旭东提供的作业工时单可以证明加班的事实，故对此部分建安公司应当按照法律规定支付加班费用。对于其它时间的加班问题，张旭东未尽到基本的举证义务，不能因有作业工时单就推断张旭东在建安公司工作的所有时间都在加班，故对证据不充分的部分，本院不予认定。加班费的计算方法为法定节假日按小时工资基数300%支付，双休日按小时工资基数200%支付，日常延长工作时间按小时工资基数150%支付。所依据的工资计算基数应以当月的工资为准。根据车辆作业工时单的核算，法定节假日的加班时间为52.5小时，双休日加班280小时，日常工作加班831小时，张旭东工资5000元，每小时工资为28.735元，故法定节假日加班费为4525.86元（28.735元×52.5小时×300%）、双休日加班费为16091.96元（28.735元×280小时×200%）、日常工作加班费为35818.97元（28.735元×831小时×150%），加班费合计为56436.79元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、并案被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内一次性给付并案原告张旭东经济补偿金30000元。二、并案被告营口港务集团建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付并案原告张旭东加班费56436.79元。三、驳回原告营口海港装卸有限公司的其他诉讼请求。四、驳回并案原告张旭东的其他诉讼请求。五、驳回并案原告营口港务集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30元，由营口海港装卸有限公司承担10元，由张旭东承担10元，由营口港务集团建筑安装工程有限公司承担10元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审一致。本院认为，上诉人张旭东上诉要求上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间工资问题。张旭东被营口海港装卸有限公司派遣至营口港务集团建筑安装工程有限公司签订的劳动合同，于2017年3月3日到期，其后未签订劳动合同，张旭东并无充分的证据证明营口港务集团建筑安装工程有限公司要求其待岗，故要求营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间的工资，不予支持。关于对加班事实举证责任的分配问题。本院认为，《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经提交了员工加班等证据，以此证明用人单位掌握加班事实存在证据不足。根据张旭东的工资发放记录，一审法院确认每月工资5000元正确。综上所述，上诉人营口海港装卸有限公司、营口港务集团建筑安装工程有限公司、张旭东的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90元，由上诉人营口海港装卸有限公司负担30元、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司负担30元、上诉人张旭东负担30元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  段建勇二〇一九年十月三十日法官助理朱庆圆书记员孙奥博