山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7841号 上诉人（原审被告）：韩绪，女，1975年3月12日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：金鑫，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红雷，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋美云，女，1980年12月13日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：李嘉帅，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳丽，山东崇杰律师事务所律师。 上诉人韩绪因与被上诉人宋美云合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4630号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩绪及其委托诉讼代理人金鑫，被上诉人宋美云的委托诉讼代理人李嘉帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩绪提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人虽然是公司股东，但在公司涉及其他刑事案件且经营不正常的情况下，上诉人对公司没有实际控制权，因此对公司日常经营并不了解。被上诉人在没有穷尽其他方式向公司主张权利的情况下，直接起诉上诉人，没有法律依据。本案举证责任分配错误，上诉人没有举证责任。根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证证明。一审法院对于本案的案情性质没有查清，导致判决错误。上诉人补充理由：一、上诉人与被上诉人之间没有理财合同关系，被上诉人与中诚若一资产管理公司签订的合同合法有效，在履行合同过程中，该公司向被上诉人支付了收益，该公司是理财合同的相对方，损失是由于被上诉人自身投资行为产生，上诉人作为第三方没有义务承担赔偿责任。二、上诉人与被上诉人之间也没有借贷合同关系，上诉人不负返还货款项的义务。三、上诉人作为中诚若一公司的股东，不是合同相对方，也不是理财合同的最终受益方，上诉人出具欠条的本意不是为被上诉人承担兜底责任，不应将被上诉人的投资损失转化为上诉人的个人债务。在金融委托理财活动中，金融机构不得以任何方式作出兜底承诺，金融机构尚且如此，上诉人作为个人该承诺自然无效。四、该欠条是在被上诉人胁迫上诉人的情况下出具的。被上诉人是中诚若一公司的兼职持员工，其并不是普通投资者，对于投资行为的后果是明知的。五、被上诉人的理财损失不应为54万元。本案所涉被上诉人两个理财账户在2018年6月8日均有平仓回款，美金账户回款根据当日利率为63780元。即使上诉人承担赔偿责任，也仅应赔偿其本金损失，该损失应当减去被上诉人所领取的利息收益。自2016年5月至2018年5月，被上诉人理财收益210930元。法院若判令上诉人赔偿被上诉人全部损失，有违公平原则，不当加重了合同之外无过错第三方的责任。 宋美云答辩称，第一、本案是保证合同纠纷，上诉人以个人名义对被上诉人所投资的本金承担连带保证责任，合法有效。第二、上诉人作为本案业务的经办人及投资公司的股东，被上诉人基于对上诉人的信任而投资，且上诉人也从中获取利益，其出具保证符合常理。被上诉人并非专职业务员，只是普通投资者。第三、本案从未偿还本金，从每次还款数额、时间、方式看，都是本笔投资和以前投资的收益。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求维持原判。 宋美云向一审法院起诉请求：1.判令韩绪向宋美云支付人民币564100元及以该款项为基数，自起诉之日起计算至实际支付之日止的利息（按同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费用全部由韩绪承担。 一审法院认定的事实：一、2017年11月16日，宋美云（乙方）与青岛中诚若一资产管理有限公司（甲方）签订1100177号《理财合同》，约定由乙方委托甲方进行资金运作，委托资金23万元，委托期限自2017年11月16日起至2018年11月16日止，预期年化收益率12%，收益按月度支付，每月16日支付上月应分配收益，每月收益2300元。协议终止后的三至五个工作日内，甲方将交易账户的资金中的客户本金出至乙方绑定的银行账户。为防范乙方资金损失的风险，乙方完成入金后，甲方按照乙方委托金额的20%向乙方专属的交易账户存入风险保证金，金额为46000元。该笔资金入金完成后，甲方可对账户进行交易操作，为防范委托账户本金损失的风险，账户交易损失的上限为保证金的资金量。甲方有权对乙方交易账户进行风险管理与控制，在必要时对交易账户进行限制交易、平仓出金等。乙方对委托资金拥有本金所有权，并享有协议所约定的逾期年化收益。乙方入金完成并将账户交付甲方后，甲方获得该交易账户的操作权，协议期间乙方不得修改交易账户密码。合同附的服务确认函记载，本公司真诚提醒客户，投资需谨慎，应在综合考虑自身的资产与收入状况、投资经验、风险偏好的基础上，选择与自身风险承受能力相匹配的产品。在做出投资决策前，务必了解与产品相关的基础知识、风险收益特征等内容，并认真听取公司业务人员对业务规则和产品相关内容的讲解。 二、2017年11月15日，宋美云通过网上银行转出23万元。 三、2018年2月12日，双方又签订2200270号《理财合同》，委托金额为50000美元，按2月12日中国人民银行汇率中间件6.3001折算人民币31万整计息，委托期限自2018年2月12日至2018年5月12日，预期年化收益率12%，收益月度支付，每月16日支付上月应分配收益3100元。协议终止后的三至五个工作日内，甲方将交易账户的资金中的客户本金出至乙方绑定的银行账户。该笔资金入金完成后，甲方可对账户进行交易操作。为防范乙方资金损失的风险，乙方完成入金后，甲方向乙方专属的交易账户存入风险保证金，金额为5000美元。为防范委托账户本金损失的风险，账户交易损失的上限为保证金的资金量。甲方有权对乙方交易账户进行风险管理与控制，在必要时对交易账户进行限制交易、平仓出金等。乙方对委托资金拥有本金所有权，并享有协议所约定的逾期年化收益。乙方入金完成并将账户交付甲方后，甲方获得该交易账户的操作权，协议期间乙方不得修改交易账户密码。在做出投资决策前，务必了解与产品相关的基础知识、风险收益特征等内容，并认真听取公司业务人员对业务规则和产品相关内容的讲解。 四、同日，宋美云在汇丰银行支取了5万美元。 五、2018年6月4日，韩绪书写欠条，内容为：宋美云在中诚若一投资产品金额5万美金，23万人民币，因操盘发生损失，本人自愿兜底全部本金。 原告于2017年12月15日取得收益2300元、2018年1月15日取得收益2300元，2月13日取得收益7916元，3月15日取得收益6718元、10650元，4月16日取得收益7100元、10650元，5月15日取得收益7100元、10650元。 韩绪为青岛中诚若一资产管理有限公司股东。 双方对以下事项存在争议： 韩绪提交鼎展金业有限公司网上贵金属户口通知书，证明案涉纠纷的理财账户是宋美云自行开立的，账户由其操作。宋美云认为该证据与本案无关，且投资人以自己的名义开户符合交易习惯。因韩绪未提交证据证明鼎展公司与本案的关联性，对该证据证明事项不予认可。 韩绪另提交汇款凭证一宗，证明中诚若一公司陆续向宋美云还款（已载于前述查明事实第六项）。宋美云认为部分款项为案涉投资的收益，并非偿还本金，三笔1万多的是其他合同的收益，两笔7100的是其他合同的收益，双方另有66万港币的理财合同。 宋美云于庭审后提交了与中诚若一公司签订的30万港币、35万港币的理财合同，并称双方另有其他理财合同。 庭审中，一审法院要求韩绪3日内落实青岛中诚若一资产管理有限公司是否正常经营及经营地址，韩绪未予回复。 一审法院认为，宋美云与青岛中诚若一资产管理有限公司签订的两份理财合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。在合同履行过程中，青岛中诚若一资产管理有限公司按约支付了部分收益，但未返还本金。韩绪书写的欠条对案涉的5万美金、23万人民币合同本金金额均予以明确，并自愿兜底全部本金，其不能证明该欠条系被胁迫所书，故应当遵守承诺，赔偿宋美云的本金损失。鉴于合同履行中利息与本金分开支付，故该部分本金损失不应扣除宋美云已收到的利息。此外，韩绪系青岛中诚若一资产管理有限公司股东，其有能力证明青岛中诚若一资产管理有限公司的已付款情况，韩绪未对已付款进行举证，应当承担举证不能的不利后果。宋美云忽视投资风险造成自身损失，对其利息诉请不予支持。宋美云诉请的5万美金损失应当按照投资合同记载的31万元人民币计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、韩绪于本判决生效之日起十日内向宋美云赔偿理财损失人民币54万元（含23万元人民币及5万美金按照投资协议记载折算的31万元人民币）；二、驳回宋美云其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9441元，保全费3520元，共计12961元，由韩绪负担其中12403元，余款由宋美云自行负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一，宋美云理财账户记录及其收益佣金记录，证明2018年6月7日8日，账户有平仓记录，回款为63780元。自2016年5月至2018年5月，理财收益佣金共计210930元。证据二，青岛牧桐网络科技工程有限公司与中诚若一公司的黄金业务销售代理协议，证明涉案理财合同操盘方为青岛牧桐网络科技公司，合作方是青岛汇隆昌投资管理有限公司，该两公司因涉嫌刑事犯罪被立案侦查。证据三，青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终739号、（2018）鲁02民终9914号案件，证明类似案件上诉人均不承担赔偿责任。 被上诉人质证称：证据一并非新证据，且真实性关联性不予认可。根据双方交易记录，投资款的交付及收益的返还都是通过涉案投资公司员工与被上诉人之间的银行账户交易，上诉人所证明的操作系统不符合双方交易习惯。证据二，系涉案投资公司与第三方之间的合作，对真实性无法确认，即便真实也与本案无关。上诉人的担保行为是基于被上诉人投资行为的担保，至于由哪个公司操作不属于本案审理范围。被上诉人对证据三不予认可，该判例不能作为本案的定案依据。 上诉人提交证据一的真实性本院予以确认，对于该证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。上诉人提交的证据二与本案并无直接关联性，本院不予确认。证据三的真实性本院予以确认，该两份判决所认定的事实与本案无关，其证明力本院不予确认。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当承担责任。对于被上诉人与中诚若一公司签订的理财合同效力问题，一审法院认定该合同合法有效并无不当，本院予以支持。上诉人于2018年6月4日出具欠条，承诺对上述理财本金损失进行担保，虽然上诉人主张该欠条是在受胁迫的情况下出具，但其并未提交有效证据予以证实，对于该欠条的真实性，本院予以确认。根据上诉人在欠条中作出的承诺，其自愿承担被上诉人在理财合同过程中全部的本金损失，该承诺具有担保的意思表示，且属于上诉人自愿作出，并未侵害第三方利益，应为有效，上诉人应当按照该承诺承担保证责任。因双方就该担保责任性质并未作出明确约定，根据相关法律规定，上诉人应承担连带保证责任。上诉人称其对公司没有控制权且并不知晓公司日常经营情况，以及被上诉人没有穷尽向公司主张权益的情况下直接起诉上诉人，没有法律依据。上诉的上述主张均不足以推翻其在欠条中所作出的承诺，本院不予采信。一审法院根据欠条判令上诉人赔偿被上诉人合计人民币54万元损失并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人韩绪负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十月九日 法官助理 任臻 书记员姚莉