北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14189号上诉人（原审原告）：董梦元，男，1987年2月19日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘晓东，北京维京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵秋生，男，1968年7月18日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：田旭红，女，1969年1月29日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：乔从人，北京市顺新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈士广，男，1985年9月25日出生，住河北省定州市。被上诉人（原审被告）：何利建，男，1987年1月30日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：任印芳，男，1960年6月5日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：任月雷（任印芳之子），1987年9月11日出生，北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：北京广路通达道路养护有限责任公司，住所地北京市顺义区后沙峪地区铁匠营村铁十字路**。法定代表人：秦文山，经理。被上诉人（原审被告）：于占江，男，1971年12月27日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：刘士福，男，1942年1月6日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京顺义支行，住所地北京市顺义区顺通路西侧（石园西路）。负责人：程添，行长。委托诉讼代理人：李民峰，中国工商银行股份有限公司北京市分行律师。被上诉人（原审被告）：李学林，男，1980年12月29日出生，现被羁押于北京市监狱管理局清河分局前进监狱。上诉人董梦元因与被上诉人赵秋生、田旭红、陈士广、何利建、任印芳、北京广路通达道路养护有限责任公司（以下简称广路通达公司）、于占江、刘士福、中国工商银行股份有限公司北京顺义支行（以下简称工商银行）、李学林执行分配方案异议之诉，不服北京市顺义区人民法院（2019)京0113民初2219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董梦元上诉请求：1.请求撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2219号民事判决书，依法改判或发回重审；2.撤销北京市顺义区人民法院2018年10月9日制定的《北京市顺义区人民法院关于以李学林为被执行人的案件分配方案》；3.判令董梦元对执行标的依法享有优先顺序权利，该赔偿优先于其他民事债务；4.一审、二审的诉讼费用由赵秋生、田旭红、陈士广、何利建、任印芳、广路通达公司、于占江、刘士福、工商银行、李学林承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院将违法所得财物的处置规则与被执行人财产不足时的分配规则混淆适用，造成法律适用错误。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或退赔。根据该规定，明确了对犯罪分子违法所得财物的处置规则，即追缴或退赔两种方式。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失：(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。债杈人对执行标的依法亨有优先受偿顺序权利，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，予以支持。该规定明确了当被执行人同时承担刑事责任民事责任时其财产但不足以分配时的处置规则。本案中李学林在同时承担刑事责任民事责任但又不能全部支付，应当严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定进行处置，赔偿被害人即董梦元的损失。一审法院不应以违法所得财物的处置规则来判断当被执行人同时承担刑事责任、民事责任时但财产不足以支付时的情形。故一审法院适用法律错误。2.尽管李学林所有的位于顺义区1602号房屋是李学林的合法财产，仍满足当李学林财产不足以承担全部刑事责任、民事责任情形下的财产分配规则。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，并没有对用来承担刑事责任、民事责任的财产加以限制，并没有确定其合法财产不能用于退赔被害人损失，因此用合法财产来弥补被害人损失并无不当。尽管工商银行、陈广士具有抵押权，但前述二者对李学林享有的是其他民事债务，其受偿顺序应当排列在被害人董梦元之后。二、北京市顺义区人民法院作出的(2016)京0113刑初548号《刑事判决书》第19页第一段内容，法院认定李学林非法占有董梦元110万元的事实，并在判决第二项中判令李学林退赔董梦元经济损失110万元。北京市第三中级人民法院经过二审后作出的(2016)京03刑终746号刑事判决书，维持原判。一审判决第10页中称“刑事判决并未对犯罪人李学林的违法所得的财物予以确认”错误。三、根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五、二十六条规定，于占江、刘士福、赵秋生在收到分配方案后十五日之内未向执行法院提出书面异议，董梦元应当优先于其他被害人受偿。田旭红辩称：不同意董梦元的上诉请求，一审判决认定事实清楚，尤其是对退与赔的辩证关系阐述明确，请求驳回董梦元的上诉请求。工商银行辩称：不同意董梦元上诉请求，请求驳回董梦元上诉请求。工商银行的债权属于优先债权，受尝顺序应当优先于普通债权，该项优先债权应该在被害人损失之前受尝。广路通达公司辩称：同意一审判决，请求驳回董梦元的上诉请求。陈士广辩称：同意一审判决，不同意董梦元的上诉请求，请求驳回董梦元的上诉请求。任印芳辩称：同意一审判决，不同意董梦元的上诉请求。于占江辩称：同意一审判决，请求驳回董梦元的上诉请求。李学林辩称：同意一审判决，不同意董梦元的上诉请求。赵秋生未到庭参加诉讼，但提交书面意见：同意一审判决，请求驳回董梦元的上诉请求。刘士福未到庭参加诉讼，但提交书面意见：同意一审判决，请求驳回董梦元的上诉请求。何利建未到庭参加诉讼，亦未答辩。董梦元向一审法院起诉请求：1.撤销并修正北京市顺义区人民法院2018年10月9日制定的《北京市顺义区人民法院关于以李学林为被执行人的案件分配方案》；2.确认董梦元对李学林110万元的债权在第一顺位受偿。一审法院认定事实：2016年10月31日，本院作出（2016）京0113刑初548号刑事判决书，查明：（一）2014年5月5日，李学林虚构自己承包北京市顺义区仁和地区平各庄村拆迁中的渣土清运工程的事实，向于占江出示伪造的空闲地承包合同，谎称能够以合同上载明的承包地及地上物作为抵押，同时许诺高额利息，骗取于占江人民币70万元。案发后，李学林已偿还5万元。（二）2014年10月24日，李学林将自己名下的1602号房屋卖给刘士福并签订房屋买卖合同，在刘士福支付部分购房款后，李学林与董梦元签订1602号房屋的买卖合同，继续骗取刘士福人民币148万元。（三）2014年11月26日，李学林将1602号房屋卖给董梦元并签订房屋买卖合同，骗取董梦元“首付款”110万元，二人办理了网签登记，后李学林编造虚假退款短信谎称已经退款，与董梦元解除网签登记，将110万元非法占为己有。（四）2015年4月15日，李学林因事先向赵秋生借款未还，在明知没有履行能力的情况下，与赵秋生签订1602号房屋的买卖合同，骗取赵秋生定金20万元。综上，法院认定李学林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年并处罚金2万元，同时责令李学林退赔被害人于占江经济损失65万元，退赔被害人刘士福经济损失148万元，退赔被害人董梦元经济损失110万元，退赔被害人赵秋生经济损失20万元。后，李学林不服提起上诉。北京市第三中级人民法院作出（2016）京03刑终746号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。在工商银行与李学林金融借款合同纠纷一案中，北京市西城区人民法院作出（2015）西民（商）初字第21185号民事判决书，查明工商银行对1602号房屋享有抵押权，并判令李学林向工商银行偿还借款本金917827.36元及截至2015年6月6日的利息、罚息和复利14301.01元，并支付自2015年6月7日至实际清偿之日止的利息、罚息、复利。同时判决工商银行有权就李学林名下的1602号房屋行使抵押权，并就该房屋折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。在陈士广与李学林民间借贷纠纷一案中，法院作出（2015）顺民（商）初字第15136号民事判决书，查明陈士广对1602号房屋享有抵押权，并判令李学林偿还陈士广借款70万元及利息。同时判决陈士广有权在70万元限额内以李学林名下的1602号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。另查，在（2015）顺执字第1453号一案中，赵秋生对李学林享有债权28.455万元。在（2015）顺执字第1452号一案中，赵秋生对李学林享有债权13.135万元。（2015）顺执字第4812一案中，赵秋生对李学林享有债权26.056万元。（2015）顺执字第1516号一案中，田旭红对李学林享有债权157.5447万元。（2015）顺执字第2754号一案中，田旭红对李学林享有债权205.4572万元。（2015）顺执字第4743一案中，陈士广对李学林享有债权50万元。（2016）顺执字第1430一案中，何利建对李学林享有债权20.215万元。（2016）京0113执2059一案中，任印芳对李学林享有债权25.112055万元。（2016）京0113执2506一案中，广路通达公司对李学林享有债权56.1865万元。（2018）京0113执5805一案中，刘士福对李学林享有债权6.12万元。上述债权，除工商银行、陈士广（仅限2015顺民（商）初字第15136号一案）对1602号房屋享有抵押权，其他债权人对1602号房屋均不享有担保物权。2018年10月9日，法院作出《分配方案》，载明内容如下：“二、执行情况说明法院依法查封并拍卖1602号房屋。法院于2018年9月6日向买受人送达了拍卖成交裁定，现可供分配案款为338.964万元。三、分配方案及法律依据。1.因被执行人李学林目前在服刑，名下已无其他财产可供执行，多个申请执行人均已经取得对李学林的金钱债权执行依据，而李学林的财产不足以清偿全部债务，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条，法院决定对李学林的房屋拍卖款适用参与分配。2.经审查符合参与分配条件的案件共16件，其中2个案件为优先受偿债权（抵押权），可参与分配的未受清偿的债权为185.165013万元，其余14个案件为普通债权，可参与分配的未受清偿的债权为931.281455万元（均不含每个债权的利息、迟延履行期间的债务利息。）3.利息及罚息计算截止日为2018年9月6日，即法院拍卖成交裁定送达买受人之日。《分配方案》附表载明，工商银行享有抵押权，可分配数额为115.165013万元，陈士广在（2016）京0113执1156号一案中享有抵押权，可分配数额为70万元，董梦元的债权性质为普通债权，可分配数额为18.1万元。董梦元在收到《分配方案》后向法院递交异议书，要求优先退赔其110万元经济损失，其他债权人均表示反对董梦元提出的异议及请求。法院于2018年12月7日将其他债权人的意见通知董梦元。董梦元于2018年12月18日向法院提起诉讼。诉讼中，董梦元主张其于2015年1月23日向法院申请财产保全，法院已于2015年6月24日裁定查封李学林名下190万元的财产。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条中“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”董梦元据此主张，其对涉诉1602号房屋也具有优先受偿权。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告何利建、李学林经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。执行分配方案异议之诉，其制度目的在于通过诉讼方式解决执行中的实体性权利争议，审理的核心在于当事人在执行程序中相关债权的实体法问题，即争议债权之间的优先顺位范围及其数额如何依法确定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十二条之规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。现董梦元作为参与分配的债权人对法院执行局作出的《分配方案》提出书面异议，参与分配的其他债权人对此予以反对，董梦元以其他债权人、被执行人为被告提出本案执行分配方案异议之诉，符合法律规定的要件，法院对此予以确认。时间上，董梦元提起本案诉讼亦未超出法律规定的期限。法院争议的焦点在于董梦元对于1602号房屋的价款是否享有优先受偿权，其能否优先于抵押权人及其他债权人于第一顺位受偿。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”董梦元以其系李学林合同诈骗罪受害人为由，主张其应当在其他民事债务之前受偿。对此法院认为，对于李学林的合法财产，退赔刑事被害人的损失应当与其他民事债务平等受偿。理由如下：第一，虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定退赔被害人的损失先于其他民事债务。但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”的规定，退赔主要是将违法所得的财务退还或赔偿原主，本案执行中拍卖的1602号房屋是犯罪人李学林的合法财产，不属于退赔被害人的范围，为了减少当事人的诉累，被害人未退赔的损失可作为普通债务进行清偿。第二，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中规定的刑事退赔优先于普通民事债务的原理在于，在刑法上，退赔的财产属于犯罪违法所得，应视为被害人财产，不属于犯罪人在民法上的责任财产，被害人要求退赔的权利属于物权请求权或类似物权请求权，故其优先于普通民事债务受偿。“退赔”包含“退”和“赔”两部分，“退”是将追缴的赃款赃物（含转化物及收益）退还给受害人，“赔”是指赃款赃物退还不足后，以犯罪人合法财产予以赔偿。理论上说，“退”的部分以赃款赃物的追缴为前提，追缴的对象是犯罪人的违法所得，用特定的财务发还特定的受害人，具有明确的指向性。刑事追赃是一追到底，因追缴的对象是赃款赃物，本系被害人的合法财产或来源于处置被害人财产而获得的财产，故追缴的对象具有物权性，被害人具有绝对的受偿权。被害人要求“退”的权利，属于物权请求权或类似于物权请求权性质的权利，具有“物权化”的效力。当被执行人同时承担他人债务的情况下，不能将赃款赃物用于履行债务，故刑事追缴绝对优先于其他民事债务（涉及善意第三人除外），具有一定合理性。但由于“赔”的部分与其他民事债权一样，均是用被执行人的合法财产清偿，均系债权请求权，所指向的对象均是被执行人的个人合法财产，该财产没有明确的指向和特定化，也没有上述“物权化”的效力。当被执行人同时承担“赔”的责任和其他民事债务时，“赔”的部分并不具备优先于其他民事债务的特性，执行标的物应按债权的一般分配原则进行分配。本案中，刑事判决并未对犯罪人李学林的违法所得的财物予以确认，被害人不能通过处分犯罪人违法所得的财物进行退赔。对被害人未退赔的损失，实际转化为被害人对犯罪人享有的普通民事债权，故对执行中拍卖的犯罪人的合法财产，被害人未退赔的损失应予其他普通民事债务应处于同一顺位受偿。第三，如果对于犯罪人李学林的合法财产，被害人也享有优先于其他普通民事债权受偿的权利，则可能造成新的显失公平的情况发生。另，鉴于李学林的债权人众多，其中，工商银行、陈士广（仅限2015顺民（商）初字第15136号一案）对1602号房屋享有抵押权，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”董梦元要求优先于抵押权人工商银行、陈士广于第一顺位受偿，于法无据，法院不予支持。董梦元以其曾申请对李学林名下的财产采取保全措施为由主张其享有优先受偿权，亦缺乏依据，法院不予支持。法院《分配方案》并无不当之处，董梦元要求撤销并修正该《分配方案》的诉求亦不予支持。综上，一审法院判决：驳回董梦元的全部诉讼请求。二审期间，各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》系为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行，维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定而制定。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。债杈人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，子以支持。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。退赔主要是将违法所得的财物退还或赔偿原主，退赔的财产属于犯罪违法所得，应视为被害人的财产，被害人要求退赔的权利属于物权请求权或者类似物权请求权，应优先于普通民事债务受偿。被害人不能通过处分犯罪人违法所得财物进行退赔，对被害人未退赔的损失，实际为被害人对犯罪人享有的债权。李学林债权人众多，田旭红于2015年即依据民事判决申请执行，董梦元依据此后的刑事判决书申请参与该案执行分配。本次执行的财产系李学林的合法财产，董梦元未退赔的损失应与其他普通民事债务处于同一顺位受偿。故一审法院维持涉案《分配方案》并无不当，本院应予维持。董梦元以其作为合同诈骗罪受害人为由请求对本案执行财产优先受偿，依据不足，本院不子支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。根据查明的事实，于占江、刘士福、赵秋生收到董梦元对分配方案提出的异议后，均明确表示了反对意见，董梦元亦将该三人作为被告提出了本案诉讼，现董梦元上诉主张该三人未提出反对意见，应当按照董梦元的异议意见修正分配方案，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，董梦元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由董梦元负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 闫 慧审 判 员 潘 蓉二〇一九年十月三十一日法官助理 刘 栋法官助理 肖萌萌书 记 员 田亚男