广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1850号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某贤，女，1972年12月4日出生，汉族，高中文化，户籍地址广东省韶关市浈江区，居住地址深圳市宝安区。因本案于2017年12月5日被抓获，同日被刑事拘留，于2017年12月6日、2018年3月16日分别被深圳市公安局福田分局、深圳市福田区人民检察院取保候审。指定辩护人熊兆龙，广东旭晨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）倪某衡，男，1979年3月24日出生，汉族，专科文化，户籍、居住地址深圳市宝安区。因本案于2017年12月8日抓获，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。辩护人龙金灵，广东万勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某杨，男，1969年11月4日出生，汉族，初中文化，户籍、居住地址深圳市南山区。因本案于2017年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现因第一审判决确定的刑期届满已被取保候审。辩护人袁建华，广东深翔律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄某贤、倪某衡、陈某杨犯开设赌场罪一案，于2019年5月29日作出（2019）粤0304刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某贤、倪某衡、陈某杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2012年开始，陈某1（另案处理）担任香港六合彩赌博网站的代理并接受被告人黄某贤等人的投注。被告人黄某贤又发展了被告人倪某衡、陈某杨等人投注香港六合彩进行赌博。同时，被告人倪某衡发展了下家王某1鹏，王某1鹏通过电话在倪某衡处投注香港六合彩进行赌博。经查，黄某贤在2014年3月至2014年6月期间向“徐某”的账户（陈某1提供的账户）转入金额总数为人民币259770元。黄某贤在2012年6月至2013年4月期间向倪某衡转账共计人民币609080元，倪某衡向黄某贤转入金额总数为人民币1095020元。陈某杨在2012年12月至2013年5月期间收到黄某贤转入金额总数为人民币926700元，陈某杨向黄某贤转出金额总数为人民币655000元。陈某2在2013年1月至10月期间向黄某贤（李某提供给陈某2的账户）转账人民币218600元，黄某贤向陈某2转账人民币269160元。倪某衡在2011年9月至2015年4月期间向王某1鹏转出总数为人民币128490元，王某1鹏向倪某衡转入总数为人民币554850元。2017年12月5日，民警在深圳市宝安区将被告人黄某贤抓获；2017年12月6日，民警在深圳市南山区将被告人陈某杨抓获；2017年12月8日，民警在深圳市宝安区将被告人倪某衡抓获。上述事实，有公诉机关提交经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1．被告人黄某贤、倪某衡、陈某杨的身份材料，银行交易记录，扣押清单，抓获经过等书证；2．证人林某的证言；3．被告人黄某贤、倪某衡、陈某杨的供述与辩解；4．搜查笔录；5．银行交易记录光盘等证据；以上事实清楚，证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链，足以认定，本院予以确认。原判认为，被告人黄某贤、倪某衡无视国家法律，利用赌博网站接受投注，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。被告人陈某杨以赌博为业，其行为已经构成赌博罪，亦应依法予以惩罚，公诉机关指控被告人陈某杨犯开设赌场罪，予以更正。根据被告人黄某贤2017年12月5日关于陈某1给其六合彩网站、让其收单的供述，被告人倪某衡2017年12月17日关于吸收王某1鹏的投注两年多、下单到上家黄某贤的银行帐号、黄某贤给其千分之五“返水”的供述，经黄某贤辨认的银行转帐记录，本案被告人黄某贤从上家获取六合彩赌博网站后，告知被告人倪某衡下注，并接受倪某衡的赌博款，被告人倪某衡亦利用该网站接受王某1鹏的投注，在此过程中，被告人黄某贤、倪某衡提供网址、接受赌博款，为他人赌博提供条件、工具等，符合开设赌场的犯罪构成，均应以开设赌场罪追究刑事责任。依据本案现有证据，尚不足以证明被告人陈某杨具有发展下家、接受投注等开设赌场行为，依据存疑有利于被告人原则，本院对指控被告人陈某杨某成开设赌场罪不予认定。但根据被告人黄某贤关于陈某杨向其投注六合彩的供述及相关银行转帐记录、被告人陈某杨2017年12月6日关于其1991年到现在于深圳打工的供述，仅2012年12月至2013年5月间被告人陈某杨向被告人黄某贤投注的金额就达到人民币655000元，结合期间被告人黄某贤向其转回的人民币926700元，金额巨大，远超普通职工同时期正当收入，符合以赌博为业的情形，应以赌博罪追究刑事责任。被告人陈某杨在侦查、审查起诉阶段均辩称不知道被告人黄某贤以及为何存在多笔相互转帐，庭审时又辩称上述金额部分系用于向黄某贤购买烟、酒，自相矛盾且未作出合理解释，本院对其辩解不予采信。被告人陈某杨辩称月收入十几万元，但其提交的重庆捷富再生资源回收有限公司企业信用信息打印件，不足以证明该公司在本案案发期间的实际运营情况及收入状况，故对其辩解不予采信。关于本案被告人黄某贤、倪某衡是否属于为赌博网站担任代理。本案现有证据尚不足以证实被告人黄某贤、倪某衡在上述六合彩赌博网站中设有自己独立的账户，亦无法证实该账户下设置有下级账号并接受投注。故无法认定被告人黄某贤、倪某衡某成赌博网站代理，从而认定本案属于网络开设赌场犯罪，应认定被告人属于利用六合彩赌博网站而实施的普通开设赌场犯罪。关于开设赌场的犯罪数额，依据相关司法解释，对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案被告人黄某贤及其辩护人当庭辩称其与被告人倪某衡之间的转账大部分为双方正常经济往来，与被告人陈某杨之间的转账一部分为双方之间的借款；被告人倪某衡及其辩护人当庭亦辩称与被告人黄某贤之间的转账大部分为双方经营港货店的正常经济往来，与王某1鹏之间的转账大部分亦为正常经济往来；上述辩解与二被告人在侦查、审查起诉阶段的供述相互矛盾，亦与被告人陈某杨的供述不相符，双方经营港货店互相供货多年却无任何供、收货单据亦与常理不符，被告人倪某衡提交的由王某1鹏出具的收款收据、送货单等证据经统计与本案查明的转账金额相差甚远，且是否系王某1鹏本人出具亦为存疑。综上，上述辩解均不足以说明涉案银行转账资金的合法来源，涉案银行转账依法均应认定为赌资。被告人及其辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，对此不予采纳。被告人黄某贤、倪某衡归案后虽对涉案金额有所辩解，但均能基本如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人黄某贤、倪某衡各自接受投注，应在各自的犯罪金额内承担相应的刑事责任。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄某贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人倪某衡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元。三、被告人陈某杨犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元。四、缴获的手机等作案工具，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人黄某贤上诉提出：一、一审判决认定事实不清，我下注仅仅是打电话给上家，他怎么下注我不清楚，我没有在六合彩赌博网站上下投注，我收的赌资没有超过25万元，一审判决说我利用六合彩赌博网站赌博明显与事实不符。二、一审判决量刑过重，本案是发回重审案件，但一审判决照抄此前的判决。本人患有严重的冠心病，请求二审依法适用缓刑。上诉人黄某贤的辩护人提出如下辩护意见：一、一审事实未完全查明。二、一审量刑处罚畸重。请求第二审对黄某贤从轻处罚。原审被告人倪某衡上诉提出：一、一审判决认定事实错误，对于案件中上诉人涉及赌资具体金额认定不清，对于上诉人参与赌博的方式行为认定错误。二、一审判决遗漏事实查明，对于上诉人在13年后是否有进行过六合彩赌博的违法行为未进行查明，仅凭“孤证”对上诉人定罪量刑。三、一审判决事实查明不清，忽略事实证据，变向加重上诉人在刑事案件中的举证责任，未体现罪刑相适应原则，更违背存疑有利于被告人原则。四、一审判决显失公平、公正，上诉人的犯罪事实属于犯罪情节轻微，危害不大，本案因部分事实不清发回重审，现本次一审判决并未进行查明。请求改判上诉人无罪。上诉人倪某衡的辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决事实查明错误，忽略事实证据，变向加重上诉人在刑事案件中的举证责任，仅凭“孤证”对上诉人定罪量刑，违背存疑有利于被告人原则。二、一审事实认定不清，对于确定上诉人定罪量刑的金额模糊不清，倪某衡的上家黄某贤口供与在公安机关的供述明显存在自相矛盾，本案在无其他证据佐证黄某贤的当庭供述也存在虚假时，应按上诉人与黄某贤相互能够印证的供述作为本案事实认定是依据。三、对于上诉人用于黄某贤、王某2鹏转账往来的尾号7612的农行账户，不能认定为属于开设赌场用于接收、流转赌资的银行账户。四、本案因部分事实不清楚发回重审，一审判决未进行查明，照搬原查明的事实未做阐述。上诉人犯罪情节轻微，危害不大，一审判决显示公平、公正。恳请第二审依法改判上诉人无罪。原审被告人陈某杨上诉提出：一、重审判决书的证词需纠正。二、本人20岁开始做生意，自2012年至2017年期间有二家公司，营业执照已提供给法庭。三、微信中的陈某3、徐姣姣、“笑笑”，是本人2017年无聊时偶尔向他们买几个码娱乐，转给他们的钱是输给他们的，与2012年的银行转账款无关。四、黄某贤转给的90多万元是生意往来及资金周转，不是购买六合彩赢的钱，一审时赌气之下说差额20多万是赢来的，但事实是生意款。五、是以生意为业，不是以赌博为业。六、所谓的65万、90多万是生意以及资金借款往来，不是赌资，差额20多万是黄某贤老公之前向我借的。请求第二审公正审判，改判无罪。上诉人陈某杨的辩护人提出如下辩护意见：一、原审判决对上诉人的行为定性错误，上诉人不构成赌博罪。其一，原审法院将是否以赌博为业的举证责任强加到给上诉人明显适用法律错误。其二，上诉人有固定工作、固定收入。其三，上诉人赌博只是娱乐，不是专业赌博。其四，上诉人除向黄某贤转账期间沉迷赌博外，在此之前及之后，都没有再沉迷赌博。在因本案被羁押前，上诉人从未有因赌博被行政、刑事处罚的记录。其五，即使在本案中，上诉人有赌博获利，但上诉人赌博金额不大、频率不高、获利不多。二、原审判决对上诉人赌博的金额认定错误。上诉人转给黄某贤的钱中有部分是向黄某贤购买烟、酒，部分是向黄某贤还款，部分用于购买六合彩；黄某贤转回给上诉人的钱中，部分是其借给上诉人的借款。原审判决将上诉人转给黄某贤的655000元全部认定为是投注款，将黄某贤转回给上诉人的926700元全部认定为是派彩，事实认定错误。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄某贤、倪某衡的行为均构成开设赌场罪，上诉人陈某杨的行为构成赌博罪。黄某贤、倪某衡归案后虽对涉案金额有所辩解，但均能基本如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。对于上诉人黄某贤、倪某衡、陈某杨的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，相关意见均在第一审时已提出，原判决对不合理意见不予采纳并已充分说明理由。原判决根据黄某贤、倪某衡、陈某杨犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对黄某贤、倪某衡、陈某杨量刑适当。黄某贤、倪某衡、陈某杨的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年十月十一日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。