山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5385号上诉人（原审被告）：山西嘉佳艺建筑装饰有限公司，住所地太原市长治路西巷********，统一社会信用代码：×××。法定代表人：彭学仁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程艳花，山西鑫海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亚男，女，汉族，1985年11月8日，住太原市小店区许东路锦东佳苑**1603，该公司财务，身份证号：×××.被上诉人（原审原告）：薛模栓，男，1973年3月26日出生，汉族，住山西省娄烦县。被上诉人（原审原告）：赵正平，男，1962年6月8日出生，汉族，住山西省方山县。被上诉人（原审原告）：刘全兆，男，1971年1月24日出生，汉族，山西省方山县人，现住山西省方山县。被上诉人（原审原告）：王奶全，男，1961年3月14日出生，汉族，山西省古交市人，现住古交市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：武保明，男，政府法制杂志社法律工作者，现住太原市。上诉人山西嘉佳艺建筑装饰有限公司与被上诉人薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全追索劳动报酬纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1956号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西嘉佳艺建筑装饰有限公司委托诉讼代理人程艳花、曹亚男，被上诉人薛模栓、赵正平及刘全兆、王奶全的共同委托诉讼代理人武保明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西嘉佳艺建筑装饰有限公司请求：1、请求贵院依法撤销山西省太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初1956《民事判决书》；2、请求贵院在充分查明事实的基础上，将本案发回一审法院重审；3、本案一、二审诉讼费用全部由四被上诉人承担。事实与理由:一、四被上诉人一审提交的证据，无法证明四被上诉人系寇庄西路鑫海洋洗浴中心砌墙作业的实际施工人。因此，四被上诉人作为本案一审的原告，主体并不适格。(一)四被上诉人一审提交的太原市住房和城乡建设委员会文件并住建字【2018】375号《关于对山西嘉佳艺建筑装饰有限公司无证施工违反分包问题的处理决定》上诉人并未收到，也从未缴纳过壹万元的罚款。(二)即使上述文件具有真实性，该文件也仅是记载“你公司2017年8月31日与申璐资签订《装饰工程劳务施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第三章第二十九条……之规定，属于违法分包。”该文件记载的内容仅能证明申璐资为寇庄西路鑫海洋洗浴中心装修工程的实际承包方，并无法证明四被上诉人系涉案工程的实际施工人。(三)四被上诉人一审提交的《2017年8月3号9月30号工资表》与《工资表》所记载的内容相互矛盾，具体表现为:其中工人的姓名不一致，工资数额也不一致。该两份“工资表”中均没有实际承包方申璐资的签字，更没有经过上诉人加盖公章予以认可。(四)四被上诉人一审提交的欠条，从证据的形式看，该份证据上半部分的内容与下半部分申璐资的签字明显不是来自同一张纸，应是由四被上诉人故意将两张无关的纸拼凑在一起，另该欠条中并未明确是欠四被上诉人的钱。(五)四被上诉人一审提交的《证明》，仅从证据的形式上看，其中仅有一个证明人“李四保”的签字，并未加盖山西鑫海洋洗浴服务有限公司的公章，而且四被上诉人一审也未提交其他证据证明李四保与山西鑫海洋洗浴服务有限公司的关系。因此，该份证明是否是山西鑫海洋洗浴服务有限公司的真实意思表示还有待考察。因此，该份证据无法证明四被上诉人是涉案工程的实际施工人，且该份证据记载的内容也与事实不符，山西鑫海洋洗浴服务有限公司并未全部支付上诉人工程款。(六)上诉人与申璐资签订《装饰工程劳务施工合同》的时间是2017年8月31日，而一审时四被上诉人提交的两份“工资表”记载的起始时间为2017年8月3号，二者显然相互矛盾。综上，四被上诉人一审提交的证据均无法证明四被上诉人是本案适格的诉讼主体。二、(一)上诉人已于2018年2月13日将涉案工程款全部支付实际承包方申璐资，即便四被上诉人系涉案工程砌墙作业的实际施工人，其起诉的也应是实际承包方申璐资，而非上诉人。(二)四被上诉人一审未提交证据证明其工资收入，且根据《2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资》建筑业年平均工资为50384元，可知建筑业日平均工资约为138元，一审法院却酌情按每个零工200元计算，与客观实际不符。三、本案事实上是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，本案一审时的被告应是发包人山西鑫海洋洗浴服务有限公司，上诉人应是第三人。一审法院遗漏了重要当事人，应予以发回。被上诉人薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、1、答辩人从2017年8月3日到2017年9月30日受申璐资雇佣，为上诉人给山西鑫海洋洗浴服务有限公司搞装潢工程，有该公司法定代表人李四保出具的证据和上诉人单位直接雇佣的申璐资出具的欠条为证。2、上诉人对太原市住房和城乡建设委员会作出的并住建字【2018】375号《关于对山西嘉佳艺建筑装饰有限公司无证施工违反分包问题的处理决定》的真实性有异议，可以按照法定程序处理。3、答辩人对一审提供的申璐资的欠条真实性和起诉标的愿意承担全部责任。二、答辩人多次找上诉人讨要工资的情况下，上诉人把申璐资的工程款全部付清，导致答辩人几年讨要工资无果。三、上诉人既违反《建筑法》，又违反《合同法》，应当依法承担清偿拖欠农民工工资的责任。综上，应当按照山西省人民政府办公厅晋政办发（2016）109号《关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》，承担清偿责任。原告薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全向一审法院起诉请求：1、请求被告支付四原告农民工工资51399元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年8月3日至同年9月3日期间，经申璐资介绍，四原告在寇庄西路鑫海洋洗浴中心进行砌墙等作业。在此期间四原告工资由申璐资发放。2017年11月19日，申璐资出具欠条一张，写明今欠到寇庄西路洗浴中心砌墙款肆万肆仟捌佰壹拾肆元，零工另算，按公司合同付款方式（零工32.5个）。2018年5月14日，山西鑫海洋洗浴服务有限公司出具证明一份，写明四原告受被告委派对其公司的土建工程进行施工，后该公司已将所有工程款与被告结算完毕。2018年12月12日，太原市住房和城乡建设委员会出具并住建字[2018]375号《关于对山西嘉佳艺建筑装饰有限公司无证施工违法分包问题的处理决定》，主要内容为：2017年8月被告承包寇庄西路鑫海洋洗浴中心装修工程，同年8月31日，被告与申璐资签订《装饰工程劳务施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第三章第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，属于违法分包。在本案审理期间，原告申请撤回对申璐资的起诉是对其自身权利的处分，本院予以准许，不再另行制作裁定书。确认以上事实的证据有《关于对山西嘉佳艺建筑装饰有限公司无证施工违法分包问题的处理决定》、《山西省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》、证明、工资表当事人陈述、庭审记录等在卷佐证。一审法院认为：该案系追索劳动报酬纠纷，结合原告工作情况可以明确系因提供劳务产生的纠纷，故被告认为劳动仲裁系前置程序的抗辩意见不能成立。双方争议的焦点为：被告是否为支付劳动报酬的责任主体。对此问题，根据《关于对山西嘉佳艺建筑装饰有限公司无证施工违法分包问题的处理决定》可明确以下事实：1、涉案装修工程的实际承包方为申璐资；2、被告山西嘉佳艺建筑装饰有限公司向申璐资分包工程的行为系违法行为。同时根据《山西省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》的规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法分包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业负责清偿责任。”据此，被告作为涉案工程承包人，应承担清偿劳动报酬的义务。关于劳动报酬的数额，欠条显示拖欠工资分为两部分，对其中44814元本院予以确认。对欠条上记载的零工32.5个，结合原告工资收入及建筑行业零工结算惯例，现有证据无法看出其中包含大工小工的个数，故酌情按每个零工200元计算为6500元。据此，原告要求被告支付劳动报酬51314元，于法有据，本院予以支持。判决如下：一、被告山西嘉佳艺建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全劳动报酬共计51314元。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，上诉人山西嘉佳艺建筑装饰有限公司提供证据一：建筑装饰工程施工合同。证明2017年7月28日，上诉人与山西鑫海洋洗浴服务有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定上诉人承包寇庄西路洗浴中心装修项目。证据二：装饰工程劳务施工合同一份。证明2017年8月31日，上诉人将其承包的上述工程的劳务部分分包给申璐资。证据三：结算证明。证明截止2018年2月30日，山西鑫海洋洗浴服务有限公司仍欠上诉人工程款25万元整；被上诉人一审提交的李四保于2018年5月14日出具的证明与事实不符。证据四：领款单9份，转账记录、银行流水。证明截止2018年2月13日上诉人共向申璐资支付工程款85000元。证据五：洗浴中心工程总造价、工人施工结算证明。证明申璐资的工程总造价为85000元，截止2018年2月13日，上诉人已经与申璐资结清了所有工程款。被上诉人辩称：对证据一真实性予以认可，但是不完善，上诉人没有加盖公章。对证据二真实性不予认可，合同中没有明确申璐资的身份信息，最后被上诉人也没有签字，也没有盖章，只是申璐资单方的签字。对证据三，四、五，被上诉人无法核实，因为账目的事情并不代表真实情况，认为申璐资应当到庭。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，上诉人山西嘉佳艺建筑装饰有限公司与申璐资于2018年2月13日确定工程结算，总价为85000元，并已全部结清。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人承担付款责任。上诉人在二审中举证证明其与申璐资的之间工程的造价共计85000元，同时举证该款已经与申璐资结清，该价款及结清证明上均由申璐资签字，各上诉人对此未提出异议，可证明上诉人与申璐资之间就本案工程已结算完成。被上诉人在原审中撤回了对申璐资的起诉，申璐资是否到庭不影响本案事实的认定，根据建设工程施工合同相关法律规定，上诉人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案证据不足以证明上诉人存在欠付工程款的情况，上诉人已完成支付工程款的义务，不应承担连带责任。各被上诉人可就欠付工程款向适格主体另行主张。综上所述，山西嘉佳艺建筑装饰有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1956号民事判决；二、驳回薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全的全部诉讼请求。一审案件受理费542元，二审案件受理费542元，由薛模栓、赵正平、刘全兆、王奶全负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十月十八日书记员 张丹丹