福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3920号 上诉人（原审原告）：祝建新，男，1975年6月20日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：肖喆，福建民丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三捷科技（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区翔海路****厂房。 法定代表人：刘鲁澎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成申，该公司职员。 委托诉讼代理人：章慧君，该公司职员。 上诉人祝建新因与被上诉人三捷科技（厦门）有限公司（以下简称三捷公司）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祝建新及其委托诉讼代理人肖喆，被上诉人三捷公司的委托诉讼代理人王成申、章慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝建新上诉请求撤销一审判决，改判支持祝建新一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由： 一、一审判决认定事实不清，基于错误的事实认定得出的结论也必然是错误的。 1.一审判决认定2018年6月至2018年11月，祝建新存在消极怠工不执行工作安排的情形错误。该事实认定完全没有经过祝建新的确认，也没有有效证据作为支持。一审判决仅仅根据三捷公司单方面的陈述就认定祝建新存在消极怠工不执行工作安排的情形属于认定事实错误。2.一审判决认定三捷公司通过电子邮件将《员工惩处通告》发送到公司各部门，并在公司公告栏公示《员工惩处通告》，也口头告知祝建新与事实不符。事实上三捷公司在做出处罚通告召开所谓的员工代表会议的时候并没有通知祝建新到场，做出处罚决定后也未告知祝建新（仅仅是在要开除祝建新之前口头通知过一到两次）。严重的侵犯了祝建新的知情权以及申诉权。3.一审判决认定三捷公司依据员工手册规定减轻对祝建新的处罚力度，仅以记“大过”处理没有任何依据。就本案而言，若依据三捷公司的规章制度，记三次“降等”公司无法解除劳动关系，而记三次“大过”公司可以直接解除劳动关系。一审判决在没有任何依据的情况下认定记大过为降等的降级处理不符合客观事实。 二、三捷公司系违法解除劳动关系，应当向祝建新支付违法解除劳动关系的赔偿金。 1.三捷公司辞退祝建新的依据的是冠捷集团公司的规章制度中的条款，而祝建新系三捷公司的员工，冠捷集团公司的员工手册对祝建新没有约束力。2.三捷公司依据员工手册辞退祝建新的条款为5.6.2条款“一年内累计三次大过”及5.6.7条款“煽动罢工，严重扰乱公司秩序”。但其提交的证据不足以证明祝建新符合该条款的内容。其一，祝建新被记大过，三捷公司依据的是条款5.5.1“拒绝听从主管人员指导，经劝导仍不听从。”但祝建新不存在该情形，三捷公司提交的视频录像也无法证明这点。且5.5.1的条款系适用“降等”处罚的条款并非属于记大过的情况。三捷公司依据5.5.1条款的内容对祝建新作出记大过处罚本身就是错误的。其二，祝建新没有消极怠工，三捷公司每年4月份都会加薪（薪酬制度有规定），但2018年4月份过后三捷公司一直没有加薪，迫于无奈祝建新才找三捷公司协商，三捷公司不但不予反馈反而让祝建新此后只能做捡垃圾零件等工作。祝建新没有罢工，更没有煽动罢工。三捷公司也没有证据证明祝建新有其他严重扰乱公司秩序的行为。最后，如果三捷公司主张祝建新存在消极怠工的情况，最起码应当举证证明其分配给祝建新的具体什么工作而祝建新没有完成，或本应当由祝建新完成的工作是由其他人完成的。但三捷公司对此均未进行说明及举证。事实上由于业绩下滑，订单减少，三捷公司一直想裁员才会对祝建新作出无端处罚。在祝建新被辞退后，三捷公司也就未再引进新的模具员工了。 三捷公司辩称：1.三捷公司是依据《劳动合同法》第三十九条的规定，即“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同的，不存在违法解除劳动合同的情形，因此，无需向祝建新支付经济补偿金。2.冠捷集团公司1992年成立后制定《员工手册》，各项规章制度在劳动合同法颁布前已经实施，三捷公司系冠捷集团公司的全资子公司，于2010年1月成立后，将冠捷集团公司制定的《员工手册》作为公司管理规章制度，依照《员工手册》对员工进行管理，并未违反法律法规的强制性规定。祝建新入职后三捷公司即组织其培训学习公司的规章制度，且通过发放《员工手册》、公告栏不定期张贴公告、培训等方式全面给予告知。祝建新于入职后签署《承诺书》和《人员信息表》表明其清楚其服务于冠捷集团公司，故祝建新应遵守《员工手册》等公司各项规章制度。作为资深的老员工，祝建新已对包括奖惩制度在内的公司各项规章制度熟知。3.祝建新自2018年6月19日参与罢工两天，经翔安区总工会进行出面调解、教育后停止了罢工。但事后其长期消极怠工，拒绝执行主管安排的工作，在现场静坐、擅离岗位或做与工作无关的事情，违反劳动合同的约定以及公司的规章制度。同时也与劳动法第三条规定“劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德”相背离，三捷公司秉承人性化管理的原则，对祝建新多次进行劝诫并惩处，但其均没有任何改善，其消极怠工、不执行主管指令、擅离岗位等不良行为持续了四个多月，极大地影响了三捷公司的正常生产经营秩序和其他员工的工作情绪。在祝建新未给公司产生任何劳动价值和利益的情况下，三捷公司望其能够反思、醒悟并悔改，仍然对其照发工资并享受各项福利保障。四个多月以来，三捷公司试图通过长期观察、教育、劝诫和惩处的方式给祝建新改过自新的机会，但祝建新仍屡教不改，执意违反公司的规章制度，不执行劳动者应尽的劳动义务，不履行工作职责。在未成立工会的情况下，三捷公司依法召开员工代表会议，讨论祝建新严重违规问题的处理方案，与会35名代表，长期目睹祝建新的所作所为，并通过视频录像的佐证，各自发表意见并一致确定：根据奖惩管理办法的规定，解除与祝建新的劳动关系。三捷公司以通过告知并听取员工代表意见的方式履行向工会告知义务这一法定程序。同时，三捷公司依照法定程序将解除劳动合同通知书送达祝建新以及在全厂予以公示。4.祝建新在完全知悉三捷公司规章制度的情况下，违反劳动合同以及严重违反公司规章制度，消极怠工，屡屡违规，拒不履行诚实守信的劳动者应尽的劳动义务，三捷公司依照相关法律法规、公司的规章制度以及劳动合同的约定与其解除劳动关系，事实确凿，理由充分，程序合法。5.祝建新的违规行为已经被三捷公司的监控所记录，从三捷公司提供的视频、录音等证据可以证明，每日早会祝建新的主管安排工作，祝建新长期拒不执行工作任务，不履行工作职责，擅自离岗，做与工作无关的事情，消极怠工，影响恶劣。6.祝建新在一审提出的诉讼理由为三捷公司对其进行调岗，要求其做打扫卫生等与模具无关的工作。但在二审时提出的上诉理由变更为三捷公司让其做捡垃圾零件等工作。其前后言论明显自相矛盾，违反了基本的诚实信用原则。在其调岗的一审言论无证据力证的情况下，改口后的二审理由在三捷公司提供的视频、录音的佐证下也不攻自破，并且祝建新也无法对其说辞提出证据进行证明。综上，依据《劳动合同法》以及双方签订的劳动合同之规定，祝建新严重违反公司规章制度，三捷公司可以解除劳动合同。故祝建新的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 祝建新向一审法院起诉请求：判决三捷公司支付祝建新违法解除劳动合同赔偿金110385元（2011年9月28日至2018年11月12日7395元×7.5个月×2=110385元）。 一审法院认定事实：2011年9月28日，祝建新入职三捷公司。之后，三捷公司培训组织祝建新学习三捷公司规章制度，向其发放《员工手册》，祝建新签署《新进间接员工辅导表》。2011年9月28日，祝建新签署《遵守承诺确认书》，载明其“同意任职于冠捷集团期间，愿切实遵守本声明（包含附件《冠捷集团纪律守则》与《冠捷集团有关礼品和应酬的政策和指引》……。”2011年12月6日，祝建新签署《新进员工培训心得报告书》，载明三捷公司向其培训人力资源管理制度及公司的厂纪厂规等，其了解公司企业及内部管理。 2014年9月16日，三捷公司出具《续签合同声明》，载明：“三年来经过公司的培训，你已对公司考勤管理制度、奖惩管理制度、薪酬管理制度等各项制度熟知并能自觉遵守。鉴于你的良好表现，公司已通知你续签合同，双方认同在上一合同履约期间不存在任何劳动争议，你对如无异议，愿意续签合同，请签署本声明并于合同期满前到人力资源部签署劳动合同，本次合同期限为五年。”同日，祝建新签署该《续签合同声明》。2014年9月29日，祝建新与三捷公司续签一份《劳动合同》，约定合同期限自2014年9月29日至2019年9月28日。合同第一条约定：“根据三捷公司工作需要，祝建新同意在三捷公司安排的工作地点厦门翔安火炬高新区从事工程技术岗位的工作。在合同期间内，三捷公司因生产工作需要确需调整祝建新工种的，须经双方协商。”合同第十二条约定：“祝建新有下列情形之一的，三捷公司可以随时解除劳动合同：……（二）严重违反三捷公司规章制度的……”。 2018年6月至11月，祝建新存在消极怠工、不执行工作安排的情形。2018年7月2日、7月11日、8月31日、10月18日、10月26日、11月2日，三捷公司分别发布一份《员工惩处通告》，均以“祝建新上班时间消极怠工，拒绝服从主管指挥，经多次劝导仍不听从”为由，依据《员工手册》“奖惩管理办法”5.5.1款“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”对其处以大过。三捷公司通过电子邮件将《员工惩处通告》发送到公司各部门，并在公司公告栏公示《员工惩处通告》，也口头告知了祝建新。 因未成立工会，三捷公司于2018年10月26日召开员工代表会议，讨论关于周立、白添木、郭亮、曹凤、葛能文、祝建新、夏乐乐等七人严重违纪问题惩处方案。会议内容：“磨具制造课周立、白添木、郭亮、曹凤、葛能文、祝建新、夏乐乐等七人在工作期间有如下违反公司制度行为。1.组织参与罢工，严重扰乱公司秩序；2.因长期消极怠工，主管安排的工作拒不执行，拒绝听从主管人员指挥，经劝导后仍不听从，半年内均已被记大过三次以上。3.部分人员经常有擅自离岗，现场吃东西、玩手机等违规行为。综合以上三点，现对周立、白添木、郭亮、曹凤、葛能文、祝建新、夏乐乐等七人的惩处进行讨论并决议。”员工代表认为：1.以上情况属实，大家有目共睹，全厂员工对公告记过惩处均已知悉，都在等待公司进一步处理结果。2.以上祝建新等七人态度及行为极其恶劣，对他人造成极坏的影响，已严重影响公司的正常运营。3.祝建新等七人的行为已严重违反公司规章制度，符合解除劳动关系条款，应尽早处理。会议决议：祝建新等七人严重违反公司规章制度，一致同意给予七人解除劳动关系处理。 2018年10月31日，三捷公司发布《惩处公告》，载明：“模具部制造课员祝建新（工号：10072266），在工作期间参与罢工，严重扰乱公司秩序。事后长期消极怠工，主管安排的工作拒不执行，拒绝听从主管人员指挥，经劝导后仍不听从。长期拒绝执行主管工作安排，在现场静坐、擅离岗位或做与工作无关的事情，其行为已被公司监控记录。根据公司《奖惩管理办法》第5.5.1“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”应降等处理，公司本着人性化管理的原则，均按降一级方式处分，分别于2018年7月2日、7月11日、8月31日、10月18日、10月26日、11月2日被各记大过一次。四个多月来已经累计被记大过六次。该员工已严重违反公司制度，虽然公司一直给予机会，但四个多月来一直没有任何改观。依照《奖惩管理办法》5.6.2条“一年内累积三次大过，或经常违规，屡教不改”及5.6.7条“罢工或采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序”之条款，已通过员工代表会议讨论决议，经公司研究决定，现与祝建新解除劳动关系。”后三捷公司向祝建新送达该《惩处公告》。 2018年11月12日，祝建新作为申请人以三捷公司为被申请人提起劳动仲裁，请求三捷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金110385元。2019年1月10日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会以厦翔劳仲案［2018］573号裁决驳回申请人的仲裁请求。祝建新不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如诉请。 另查明，《员工手册》“奖惩管理办法”规定惩处类别为“警告、申诫、小过、大过、降等、解除劳动关系”。5.5条规定：“有下列过失者，予以降等惩罚：5.5.1拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从……”。5.6条规定：“有下列过失者，予以解除劳动关系：……5.6.2一年内累计三次大过，或经常违规，屡教不改……5.6.7散布谣言、张贴、散发煽动性文字、图画，足以破坏劳资感情或煽动怠工、罢工或采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序、损害公司声誉或影响股价稳定……”。三捷公司系冠捷投资有限公司的全资子公司。 审理过程中，祝建新主张《员工手册》是冠捷集团的规章制度，不应当适用，且5.5.1条款的内容并非记大过而是降等，三捷公司解除劳动合同却依据5.5.1条及5.6.2条累计三次大过开除祝建新，同时三捷公司召开员工代表会议也没有通知祝建新。三捷公司辩称冠捷集团1992年成立后召开员工代表会议讨论制定《员工手册》，该制度在劳动合同法颁布前已经实施，三捷公司系冠捷投资有限公司全资子公司，也是依照《员工手册》对员工进行管理。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：三捷公司提供视频、录音，拟证明早会主管安排工作，祝建新长期拒不执行工作任务，不履行工作职责，擅自离岗，做与工作无关的事情，消极怠工，影响恶劣。祝建新质证认为视频上可以看出三捷公司没有提供工作条件，祝建新客观上无法工作，录音内容可以体现三捷公司让祝建新做辅助事务，变更合同内容，祝建新的工作职责是组装、维修模具等，三捷公司却让祝建新去打扫卫生、清理，做与模具没有关系的事务。一审法院认为，祝建新对视频、录音的真实性没有异议，对该组证据真实性予以采信，录音中三捷公司主管安排祝建新配合他人配模，并非祝建新抗辩的打扫卫生等与模具无关的工作，且视频中祝建新存在消极怠工的情形，故该组证据可以证明拟证明的内容，予以采信。 一审法院认为，三捷公司系冠捷投资有限公司的全资子公司,三捷公司将冠捷集团制定的《员工手册》作为公司管理规章制度，并未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。祝建新入职后，三捷公司组织祝建新培训学习包括《员工手册》在内的公司规章制度，祝建新20**年9月28日签署《遵守承诺确认书》，表明其清楚其服务于冠捷集团，故祝建新应遵守《员工手册》等公司规章制度。祝建新违反《员工手册》“奖惩管理办法”5.5.1“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”的规定，依据该规定应“予以降等惩罚”，三捷公司减轻处罚力度，仅以记“大过”处理，并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。祝建新被记六次“大过”后，三捷公司召开员工代表会议，会议决议同意三捷公司解除与祝建新的劳动关系，后三捷公司依据《员工手册》“奖惩管理办法”规定解除与祝建新的劳动关系，符合法律规定的解除劳动合同的实质要件。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动关系，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用以单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》规定，建立工会组织是企业职工的自愿行为，三捷公司不应对未成立工会的后果负责。在未成立工会的情况下，三捷公司召开员工代表会议，讨论祝建新等七人严重违纪问题惩处方案，以通过告知并听取员工代表意见的方式履行告知义务这一法定程序。虽然祝建新主张三捷公司召开员工代表会议未通知其参加，但未能举证证明其系员工代表，故三捷公司并没有通知其参加的义务，对于祝建新的该项主张，依法不予采纳。综上，祝建新关于三捷公司违法解除劳动合同的主张，证据不足，其主张三捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回祝建新的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 对一审法院认定的事实，除当事人有异议的以外，对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.祝建新对一审判决认定2018年6月至2018年11月期间祝建新存在消极怠工不执行工作安排的情形有异议，认为该事实没有经过祝建新的确认，也没有证据支持。本院认为，三捷公司一审中提供的视频、录音等证据体现，三捷公司主管安排祝建新配合他人配模，祝建新确实存在消极怠工的情形，故对祝建新的该异议主张，本院不予采信。2.祝建新对一审判决认定三捷公司口头告知《员工惩处通告》有异议，主张三捷公司在做出处罚决定后未告知祝建新。本院认为，祝建新在上诉状中陈述，三捷公司在要开除祝建新之前口头通知过一到两次。该陈述也进一步体现三捷公司在解除劳动关系之前，确已将处罚决定口头告知祝建新的事实，故祝建新的该异议主张与事实不符，本院不予采信。3.祝建新主张一审判决认定“记大过”为“降等”的降级处理不符合客观事实。本院认为，《员工手册》“奖惩管理办法”规定惩处类别依次为警告、申诫、小过、大过、降等、解除劳动关系。可见，“降等”的严厉程度明显高于“记大过”，一审判决认定“记大过”为“降等”的降级处理符合客观事实，祝建新的该主张与事实不符，本院不予采信。 二审中，三捷公司主张其在祝建新入职时，已经告知祝建新其入职的是冠捷集团公司。并提交《应聘人员信息表》（祝建新于2011年9月28日签字）予以证明。祝建新对该《应聘人员信息表》的真实性没有异议，但认为其中“本人受雇冠捷科技集团，若因公司业务上需要，须予调换上班时间和工作调整，本人自愿配合，绝无异议。”的内容与劳动合同法的规定相悖，根据劳动合同法规定调整工作内容应当双方协商一致。本院认为，祝建新对《应聘人员信息表》的真实性没有异议，该《应聘人员信息表》体现，祝建新入职时明确知晓其服务的单位是冠捷集团公司，故对三捷公司的该主张，本院予以采信。 还查明，祝建新等人于2018年6月向厦门市翔安区总工会反映情况，请求三捷公司给予加工资，否则要求解除劳动合同并由三捷公司支付经济补偿金。经厦门市翔安区总工会协调，最终因双方争议较大而未能达成协议。 本院认为，三捷公司作为冠捷集团公司全资子公司，其将冠捷集团公司制定的《员工手册》作为公司的管理规章制度，并组织包括祝建新在内的员工进行培训学习，祝建新也签署《〈冠捷集团纪律守则〉遵守承诺确认书》承诺遵守《冠捷集团纪律守则》，且三捷公司将冠捷集团公司制定的《员工手册》作为其公司的管理规章制度未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。如前认定，祝建新确实存在消极怠工不执行工作安排的情形，故三捷公司依据《员工手册》“奖惩管理办法”的规定，对祝建新作出相应处罚并无不当。三捷公司未成立工会，其以召开员工代表会议决议的程序作出解除与祝建新的劳动关系的决定，未违反法律规定，应为合法有效。 本院注意到，祝建新之所以“消极怠工”，主要原因是其要求加薪没有得到个人的满足。从查明的事实看，双方在建立劳动关系期间已经签订劳动合同，除了书面的《劳动合同》外，还包括了《员工手册》。无论是用人单位还是劳动者，都应当严格遵循双方订立的合约。用人单位是否为某个劳动者提高工资，也应当按照双方的合同约定，或者根据劳动者遵守合约的诚信及个人工作业绩等因素。本案中，祝建新以“消极怠工”的方式要求三捷公司加薪，其行为明显不当，三捷公司依据《劳动合同》、《员工手册》予以相应的制约，在双方不能达成协议的情况下，依约解除劳动关系，并无不当。祝建新主张三捷公司违法解除劳动关系，证据不足，本院不予采信。 综上所述，祝建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由祝建新负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年十月三十日 法官助理李仁莹 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2- -3-