文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初7369号原告：游廷章，男，1954年10月3日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：王倩，重庆天宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：何洪山，重庆天宸律师事务所律师。被告：重庆绿泰环保工程有限公司，住所地重庆市江北区黄桷园10号2-1，社会统一信用代码91500105668920827G。法定代表人：王文书。原告游廷章与被告重庆绿泰环保工程有限公司（以下简称绿泰公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告游廷章及其委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼，被告绿泰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游廷章向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间的劳动关系从劳动仲裁申请书副本送达之日即解除劳动关系；2.判决被告支付原告住院伙食补助费4624元（8元/天×578天）、护理费69360元（120元/天×578天）、交通费1000元、停工留薪期工资36636元（6106元/月×6月）、生活津贴4716.36元（6106元/月×70%÷21.75天×24天）、鉴定费和鉴定检查费1203元、一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4月），以上费用合计196917.36元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2015年6月到被告承接施工的阿卡迪亚E3组团生化池工程及生化池地下管线迁移工程项目上班，从事普工工作。该工程位于重庆市渝中区大坪六店子阿卡迪亚。2015年7月17日13时许，原告在施工现场保安亭处拆模工作时，不慎从保安亭上摔落，被掉落的木方砸伤右腿，经重庆市中医骨科医院治疗，诊断为：1.右胫骨中下段（远端）粉碎性骨折；2.右小腿软组织损伤。四天后，原告被被告转院至重庆市垫江县中医院住院治疗，由于被告未支付重庆市垫江县中医院医疗费，导致原告至今无法获取该院的住院病历。2018年7月17日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字【2018】1301号认定工伤决定书，将原告受伤性质认定为工伤。2018年11月2日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江北劳初鉴字【2018】1022号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤情九级，无生活自理障碍。现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。被告绿泰公司未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月，游廷章进入绿泰公司工作，在绿泰公司承接的阿卡迪亚E3组团生化池工程及生化池地下管线迁移工程项目从事普工工作，双方未签订书面劳动合同，绿泰公司未为游廷章办理工伤保险。2015年7月17日，游廷章被送至重庆市中医骨科医院住院治疗至2015年7月21日，共计4天，出院医嘱为：出院后继续手术治疗；2015年7月21日到重庆市垫江县中医院（以下简称垫江县中医院）住院治疗至2017年2月14日，共计574天，出院医嘱为1.避风寒、慎起居、调情志，2.注意休息；3.不适随诊，游廷章在垫江县中医院住院期间产生医疗费77378.61元，预交了19000元，尚有58378.61元未支付。2019年5月10日，垫江县中医院出具《情况说明》，说明游廷章住院后最后一次用药时间为2015年12月13日，于2016年5月27日出院未归，于2016年6月30日回院检查一次后未办理手续，自行出院。2018年7月17日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具江北人社伤险认字[2018]1301号《认定工伤决定书》，该决定书载明游廷章在绿泰公司施工现场（阿卡迪亚E3组团生化池工程及生化池地下管线迁移工程项目）从事普工工作。2015年7月17日13时许，游廷章在施工现场保安亭处拆模工作时，不慎从保安亭上摔落下来后，被掉落的木方砸伤右腿，经重庆市中医骨科医院治疗诊断为：1.右胫骨中下段（远端）粉碎性骨折；2.右小腿软组织损伤。由此认定游廷章于2015年7月17日13时许受到的伤害为工伤。2018年11月2日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会出具江北劳初鉴字[2018]1022号《初次鉴定结论书》，认定游廷章伤残情况为右胫骨中下段（远端）粉碎性骨折内固定术后；右小腿软组织损伤已愈，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。游廷章支付鉴定费400元。2018年10月18日，游廷章缴纳医疗服务和放射费803元。2018年12月12日，游廷章向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决游廷章与绿泰公司从劳动仲裁申请书副本送达之日解除劳动关系；裁决绿泰公司向游廷章支付住院伙食补助金32元、护理费480元、交通费1000元、停工留薪期工资33696元、生活津贴4716.36元、鉴定费和鉴定检查费1203元、一次性伤残补助金54954元、一次性医疗补助金24424元工伤保险待遇合计123445.36元。该委逾期未作出决定，于2018年12月21日出具《证明》（编号2018-2241号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。游廷章遂以本案诉讼请求起诉来院。庭审中，游廷章陈述其在重庆市中医骨科医院住院期间产生的医疗费由绿泰公司为其支付，在垫江县中医院住院期间产生的医疗费，绿泰公司为其支付了19000元的医疗费，住院期间绿泰公司为其支付4000元护工费，游廷章本人未支付护工费。另外游廷章在垫江县中医院住院期间实际用药时间为半年左右，之后因没有缴纳医疗费便未办理出院手续便自行离院。另查明，游廷章于2014年10月3日达到法定退休年龄。2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6106元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，原告于2014年10月3日年满六十周岁，达到国家规定的法定退休年龄，故其与被告之间建立的不属于劳动关系，故原告要求解除与被告之间的劳动关系的诉讼请求本院不予支持。用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。本案中，原告受伤时与被告建立的系劳务关系，原告受伤已经由重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，原告就此次工作中受伤要求被告赔偿发生的争议不属于劳动争议，属于一般的民事诉讼，被告应参照《工伤保险条例》有关规定对原告进行一次性赔偿。关于住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告受伤后两次住院，其中重庆市中医院骨科医院住院4天，垫江县中医院住院574天，但原告在垫江县中医院住院期间实际用药至2015年12月13日，后未进行治疗且未办理出院手续，故导致病历中显示住院时间为574天，故本院据实认定原告在垫江县中医院住院时间为146天，故原告的住院时间共150天，参照《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”的规定，被告应支付原告住院伙食补助费1200元（8元/天×150天）。关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告其在住院治疗期间的护理费由被告支付，原告并未支付护理费，故对原告主张的护理费本院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”本案中，因原告的伤情参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》“胫骨下端骨折S82.3”确定的胫骨下端骨折的停工留薪期为6个月，即2015年7月17日至2016年1月16日。原告未举示证据证明其工资标准，本院按原告受伤前12个月（2014年7月至2015年6月）的重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资作为原告的工资标准。2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元（4738元/月），2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为62091（5174元/月），原告受伤前12个月的重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准为4956元[（4738元/月×6个月+5174元/月×6个月）÷12个月]。据此，被告应支付原告停工留薪期工资29736元（4956元/月×6个月）。关于生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，原告未提交证据证明其因工伤不能从事工作，故其主张该期间的生活津贴本院不予支持。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，原告的伤情经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，按照上述规定，被告应支付原告9个月的工资作为一次性伤残补助金。因本院认定原告的工资标准为4956元/月，故被告应当向原告支付一次性伤残补助金44604元（4956元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发……”本案中，原告工伤伤残等级为九级，原告评定为九级伤残的时间为2018年11月2日，则应当以2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为计发基数，因此被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金24424元（6106个月×4个月）。关于交通费的问题。渝劳社办发〔2007〕273号《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”，原告未举示证据证明实际产生交通费金额，但原告在工伤期间确实会产生交通费用故本院酌情主张交通费300元，原告诉讼请求超过部分，本院不予支持。关于鉴定费和鉴定检查费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，原告因劳动能力鉴定支出鉴定费400元，原告主张其2018年10月18日支出的医疗服务放射费系检查费，但该费用无法确认系鉴定检查费，故本院依法确认鉴定费400元由被告承担，超出部分，不予支持。综上，被告依照法律法规的规定共应支付原告工伤保险待遇100664元，包括住院伙食补助费1200元、停工留薪期工资29736元、一次性伤残补助金44604元、一次性工伤医疗补助金24424元、交通费300元、鉴定费400元，原告的诉讼请求超过部分，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆绿泰环保工程有限公司在本判决生效后立即向原告游廷章支付工伤保险待遇100664元；二、驳回原告游廷章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆绿泰环保工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  李彩霞人民陪审员  甘在群人民陪审员  姚天玲二〇一九年十月十七日法官 助理  阳元霞书 记 员  陈博文