四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2417号 上诉人（原审原告）：张祥刚,男,生于1974年10月13日,汉族,住绵阳市高新技术开发区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘文娟，四川尊联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绵阳市广信物业服务有限责任公司，统一社会信用代码：915107037699661897，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路西段**。 法定代表人：曾春秀，公司经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：唐俊忠，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川新华物业有限公司绵阳分公司，统一社会信用代码：915107036653714393，，住所地：四川省绵阳市涪城区西河西路无号市话调度大楼 法定代表人：杨洋，公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：李艳，四川春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：蒋乾君，女，1979年3月25日出生，汉族，住四川省梓潼县，公司员工。 被上诉人（原审第三人）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司，注册号：510706000014779，营业场所：四川省绵阳市高新区绵兴东路95-3号。 负责人：胡人心。 委托诉讼代理人（一般代理）：张鹏，男，公司员工。 被上诉人（原审第三人）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司金堂分公司，统一社会信用代码：915101213429856980，营业场所：四川省成都市金堂县赵镇成金大道2888号。 负责人：陈瑶。 委托诉讼代理人（一般代理）：张鹏，男，公司员工。 上诉人张祥刚、绵阳市广信物业服务有限责任公司因与被上诉人四川新华物业有限公司绵阳分公司、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司及金堂分公司劳动人事争议纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初7041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年9月10日进行了审理。上诉人张祥刚及其委托诉讼代理人刘文娟、上诉人绵阳市广信物业服务有限责任公司之法定代表人曾春秀与委托诉讼代理人唐俊忠、被上诉人四川新华物业有限公司绵阳分公司之委托诉讼代理人李艳与蒋乾君、被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司及金堂分公司之委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张祥刚上诉请求：改判四川新华物业有限公司绵阳分公司、绵阳市广信物业服务有限责任公司赔偿应缴而未缴纳社会保险费用。事实和理由：用人单位未予缴纳社会保险，依法应予赔偿损失。 绵阳市广信物业服务有限责任公司上诉请求：改判四川新华物业有限公司绵阳分公司支付经济补偿。事实和理由：公司虽与劳动者签订劳动合同但并未建立劳动关系，四川新华物业有限公司绵阳分公司作为实际领导管理一方应系劳动关系主体进而承担法律责任。 四川新华物业有限公司绵阳分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。 四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司及金堂分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。 张祥刚向一审法院起诉请求：判决解除其与四川新华物业有限公司绵阳分公司事实劳动合同关系同时判令四川新华物业有限公司绵阳分公司支付未签书面劳动合同双倍工资、经济补偿、加班工资、赔偿应缴而未缴纳社会保险费用损失。 一审法院认定事实：在被告新华物业绵阳分公司承接绵阳电信大楼物业管理外包业务前，原告张祥刚即在该大楼从事工作。后该大楼业主单位将物业管理外包给被告新华物业绵阳分公司。该大楼业主单位对外包前，原告工作期间的相关劳动待遇进行了补偿。被告新华物业绵阳分公司与被告广信物业公司分别于2009年7月24日签订《劳务合作协议》（约定期限为2009年6月1日至2009年12月31日），于2017年1月24日签订《2017年业务外包协议》、《业务外包补充协议》（约定期限为2017年1月1日至2017年12月31日）等具有劳务派遣性质的协议，约定由广信物业公司派遣人员在新华物业绵阳分公司承接物业管理的地点从事保安保洁等工作、新华物业绵阳分公司按月将派遣人员工资、按20元/人/月标准向广信物业公司支付费用。2010年7月1日，原告与被告广信物业公司签订《劳动合同》，约定原告担任消防监控岗位工作，合同期限为2010年7月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，原告与被告广信物业公司再次签订《劳动合同续订书》，约定“本次续订劳动合同生效日期为2013年1月1日至广信物业公司与新华物业绵阳分公司的物业管理外包合同终止时即行终止”，在此期间原告被安排在绵阳电信大楼工作，佩戴“新华物业”工作牌，直接接受新华物业绵阳分公司的管理;广信物业公司未给原告缴纳社会保险。《广信物业公司员工2017年（5月）工资发放明细表》显示，原告当月领取工资、绩效2100元、五一端午加班费260元。被告新华物业绵阳分公司与被告广信物业公司的劳务派遣协议于2017年6月30日终止。2017年7月，被告新华物业绵阳分公司与第三人通发广进金堂分公司签订《劳务分包协议》，约定由通发广进金堂分公司进行物业管理人员的派遣，协议期限为2018年1月1日至2018年12月31日止。通发广进金堂分公司通知原告与自己签订新的劳动合同，因之前相关劳动待遇未解决，产生劳动争议，原告张祥刚也未与通发广进金堂分公司签订劳动合同。同时张祥刚以新华物业绵阳分公司、广信物业公司、通发广进绵阳分公司为被申请人，申请劳动仲裁。张祥刚主张解除事实劳动关系；支付未签订书面劳动合同的双倍工资25200元；12个月的经济补偿金25200元；2005年至2018年加班工资60248.27元;2005年至2018年未交社保的赔偿金65520元。经仲裁，2018年7月31日，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会作出绵涪劳人仲案【2018】166号《仲裁裁决书》，裁决，新华物业绵阳分公司与张祥刚解除劳动关系；新华物业绵阳分公司向张祥刚支付经济补偿金20873.25元；驳回张祥刚其他仲裁请求。原告不服向本院起诉。至本案庭审结束时，原告仍在绵阳电信大楼从事工作。诉讼中，原告诉讼请求费用清单显示，其主张工作12年的经济补偿金按月工资2100元，每年一月的标准计算；加班工资的依据为，每月两次加班，按计薪天数日工资二倍计算加班工资，共请求计算13年的加班工资。 一审法院认为：原告于2009年6月27日领取了之前工作的经济补偿金，又于2009年7月1日起与广信物业公司先后签订了《劳动合同》、《劳动合同续订书》，约定劳动合同至二被告的物业管理外包合同终止时即行终止；2017年6月30日，二被告劳务派遣协议合作终止。本院将2009年7月至2017年6月30日作为计算原告经济补偿金的工作期间。 2017年7月后，虽原告仍在绵阳电信大楼工作，但结合《劳动合同续订书》约定了劳动合同关系终止的条件；经第三人通发广进金堂分公司通知，原告拒绝与其签订新的劳动合同；及原告已通过仲裁申请形式提出解除劳动关系。则原告已经作出不愿继续在原工作地点从事原工作的意思表示。除原告已提供劳动的劳动报酬外，对原告将2017年7月至2018年，计入计算经济补偿金的工作年限的相关观点，本院不予采信。 同时，基于原告与广信物业公司签订了书面劳动合同，对原告主张未签书面劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。 新华物业绵阳分公司承接绵阳电信大楼物业管理的外包业务，又通过协议，由第三方录用从事物业服务的人员，以劳务派遣形式派驻绵阳电信大楼工作。在此期间，新华物业绵阳分公司作为用工单位，及作为劳动者的原告未发生变更，只是劳务派遣单位进行了变更，则本案中原告的工作岗位是非临时性、非辅助性、非替代性的，且二被告合作期间，除去直接支付给劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位所赚取的20元/人/月，不足以支付一般情况下劳动关系终止所应承担的经济补偿金，同时庭审中，广信物业公司明确表示该公司实为空壳公司。新华物业绵阳分公司采取使用劳务派遣人员从事非临时性、非辅助性、非替代性的工作岗位，及对劳务派遣单位的选定、合作方式，足以致劳动者权益受损。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”、第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，被告新华物业绵阳分公司应对二被告合作期间，造成原告损害，与被告广信物业公司承担连带责任。 原告与广信物业公司在2009年7月1日至2017年6月30日期间订立了劳动合同，被告新华物业绵阳分公司在本案承担责任是基于违反法律相关规定，而承担劳动者损失的连带责任，对原告关于与新华物业绵阳分公司形成事实劳动关系而要求解除的观点，本院不予采纳。 原告主张经济补偿金按月工资2100元标准计算，与2017年5月份的工资发放明细表中所载原告工资相符，本院予以采信。被告广信物业公司应向原告支付2009年7月至2017年6月所对应的经济补偿金16800元（2100元×8个月）；被告新华物业绵阳分公司对被告广信物业公司的该部分的支付责任向原告承担连带责任。 基于原告直接接受被告新华物业绵阳分公司管理，由其安排工作任务的情况，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”之规定，原告主张加班工资，被告未出示原告工作记录等证明原告未加班，或已支付相应加班费用的证据，应承担举证不能的责任，同时考虑到原告十余年工作期间，作为加班工资计算基数的日常工资存在逐渐增加的过程，及工作安排并非一成不变，而对此原告也未举证证明，本院酌情支持原告近两年来的，按每月两次加班，以计薪天数日工资二倍计算休息日加班工资9268.97元（2100元/月÷计薪天数21.75天/月×2天×2倍×24个月）。被告新华物业绵阳分公司作为用工单位应对原告该部分加班工资承担支付责任。对原告超出该部分的加班工资请求，本院不予支持。 对原告主张被告将应交而未交的单位承担的社保费用作为赔偿金支付给原告的请求，该请求不属劳动争议受理范围，本院在本案中不予处理。 对被告广信物业公司关于自己只是代发工资，新华物业绵阳分公司是实际上用人单位的辩解，与本案查明的事实不符，且其无保障劳动者应有权益的能力，而与劳动者签订劳动合同，致劳动者权益受损。对其不承担责任的辩解，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告四川新华物业有限公司绵阳分公司于本判决生效后十日内向原告张祥刚支付加班工资9268.97元；二、被告绵阳市广信物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张祥刚支付经济补偿金16800元；被告四川新华物业有限公司绵阳分公司对被告绵阳市广信物业服务有限责任公司该支付义务承担连带支付责任；三、驳回原告张祥刚其他诉讼请求。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明一致，同时本案二审庭审过程中劳动者陈述其所主张赔偿款项系指应缴而未缴纳社会保险费用。 本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院未予支持赔偿应缴而未缴纳社会保险费用损失、认定绵阳市广信物业服务有限责任公司支付经济补偿是否适当。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，用人单位未予缴纳劳动者社会保险费用，劳动者有权请求人民法院判令用人单位赔偿损失，但本案二审庭审过程中劳动者陈述其所主张赔偿款项系指应缴而未缴纳社会保险费用，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”之规定，用人单位所需缴纳社会保险费用应由社会保险经办机构征收，现劳动者请求该笔款项支付个人并无事实法律依据，一审法院未予支持该项诉讼请求并无不当。2009年7月24日、2017年1月24日四川新华物业有限公司绵阳分公司、绵阳市广信物业服务有限责任公司分别签订《劳务合作协议》、《2017年业务外包协议》及其补充协议约定绵阳市广信物业服务有限责任公司派遣人员于四川新华物业有限公司绵阳分公司承接物业服务区域从事物业管理工作、四川新华物业有限公司绵阳分公司按月支付绵阳市广信物业服务有限责任公司派遣人员人工费用以及公司服务费用（按照20元/人/月标准计算）。2009年7月1日劳动者、绵阳市广信物业服务有限责任公司签订《劳动合同》约定工作内容、合同期限，2013年1月1日双方签订《劳动合同续订书》约定“本次续订劳动合同生效日期为2013年1月1日至绵阳市广信物业服务有限责任公司与四川新华物业有限公司绵阳分公司的物业管理外包合同终止时即行终止”，关系存续期间劳动者从事四川新华物业有限公司绵阳分公司安排工作、接受公司管理。上述事实表明四川新华物业有限公司绵阳分公司、绵阳市广信物业服务有限责任公司、劳动者之间关系符合劳务派遣法律关系特征，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”之规定，一审法院认定绵阳市广信物业服务有限责任公司、劳动者之间形成劳动关系进而判令支付经济补偿亦无不当。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张祥刚、绵阳市广信物业服务有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由张祥刚负担10元，由绵阳市广信物业服务有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  肖玉生 审判员  刘立冬 审判员  李 俊 二〇一九年十月八日 书记员  苏 玥