浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3307号 上诉人（原审原告）：浙江索菱新能源汽车科技有限公司。住所地：浙江省宁海县宁波南部滨海新区金海东路**金港创业基地（自主申报）。 法定代表人：马雪，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔兰，女，1969年11月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 上诉人浙江索菱新能源汽车科技有限公司（以下简称索菱公司）因与被上诉人乔兰劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 索菱公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、索菱公司仅有14人，依据劳动合同法第四十一条第四项解雇收购股权而特聘的注册会计师乔兰一人，是否必须经过协商程序。一审法院认为必须经过前置程序，不符合法律规定和本意。因劳动合同法第四十一条第四项“客观经济情况发生重大变化”的原因而解雇职工，并无协商程序的要求，法律适用的前提是事实。即便是劳动合同法第四十条第三项适用协商程序的前提事实，是有协商的事实基础和现实可能性。索菱公司14人，一个萝卜一个坑，乔兰为注册会计师，完全不接受打杂岗位，没有事实基础和现实可能性，也不具备适用劳动合同法第四十条第三项适用协商程序条件，一审法院适用法律存在不当。二、一审法院认为索菱公司在仲裁裁决后履行工会告知程序，属于程序违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条明确允许用人单位在起诉前补正工会告知程序。而且在本案的仲裁程序中，劳动合同实际履行地即杭州滨江当地工会，根本不搭理索菱公司的告知程序，仲裁委根本不审查工会告知程序。 乔兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回索菱公司的上诉请求。 索菱公司向一审法院起诉请求：1.判令其无须向乔兰支付违法解除劳动合同赔偿金83808.75元；2.判令其无须向乔兰支付2018年9月、10月、11月份差额工资6960元，无须支付12月份工资9195.40元；3.判令其无须向乔兰补缴2016年7月至2018年12月的社会保险。 一审法院认定事实：2016年7月1日，索菱公司与乔兰签订第一份劳动合同，约定合同期限为2016年7月1日至2017年6月30日，职务为财务经理，计时工资为22000元/月。乔兰入职时间为2016年7月5日，由索菱公司打印好的一份声明，其内容为：乔兰（身份证号码3403041969××××××××），为浙江索菱新能源汽车科技有限公司员工。由于个人原因，本人已在他处缴纳五险一金，自愿放弃在公司参加国家规定的各项社会劳动保险及公积金缴纳，并要求公司不要在本人工资中扣除五险一金费用。乔兰在声明中签了字。索菱公司于2017年6月19日收购杭州炽云科技有限公司（以下简称炽云公司）的部分股权。2017年6月30日，索菱公司与乔兰签订第二份劳动合同，约定合同期限为2017年7月1日至2018年6月30日，工作岗位为财务经理，工资为税后20000元/月。2018年7月1日，双方签订第三份劳动合同，合同期限为2018年7月1日至2019年6月30日，工作岗位为财务人员，工资开始填写为税后20000元/月，后被划去，但无盖章和签字，也无另行约定。乔兰工资系当月工资次月发放，索菱公司向乔兰发放的2018年7月工资为16242.50元、8月工资为16242.50元、9月工资为17700元、10月工资为17670元、11月工资为17670元。索菱公司对2018年7月、8月工资按20000元/月标准向乔兰进行了补差。2018年11月22日由乔兰负责的炽云公司的财务移交给了案外人姚上杰，2018年11月23日索菱公司将炽云公司股权出让给了案外人姚上杰。2018年12月11日索菱公司向乔兰发出解除乔兰劳动合同通知书，其内容为鉴于您本人在本公司已无相匹配的工作内容，为了避免公司资源以及您个人资源的浪费，公司决定与您解除劳务合同关系，请您于2018年12月15日前签订《解除劳动合同协议书》，并办理好相关离职手续。公司将按照国家相关法规政策给予您N+1即2.5+1的补偿。乔兰实际工作至2018年12月15日，索菱公司尚未支付乔兰该月的工资。后乔兰以索菱公司违法解除劳动合同关系为由向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出浙杭滨江劳人仲案（2018）1214号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起十五日内，浙江索菱新能源汽车科技有限公司一次性向乔兰支付违法解除劳动合同赔偿金83808.75元。二、自裁决生效之日起十五日内，浙江索菱新能源汽车科技有限公司一次性向乔兰支付2018年9月、10月、11月份差额工资6960元；支付12月份未发放的工资9195.40元。三、自裁定生效之日起十五日内，浙江索菱新能源汽车科技有限公司为乔兰补缴2016年7月至2018年12月的社会保险费（具体补缴数额、时段、险种由社保机构依政策确定），个人应负担部分由乔兰自行承担。四、驳回乔兰的其他仲裁请求。2019年4月1日，索菱公司向宁海县总工会寄送关于与乔兰解除劳动合同的通知函（工会）。索菱公司对浙杭滨江劳人仲案（2018）1214号仲裁裁决不服，于2019年4月3日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、索菱公司单方解除合同是否构成违法解除劳动关系，如构成违法解除，违法解除劳动关系赔偿金金额为多少；二、索菱公司是否需要向乔兰补发2018年9月、10月、11月工资差额及发放2018年12月工资，如需要，金额为多少；三、索菱公司是否需要为乔兰补缴2016年7月至2018年12月社会保险费。关于争议焦点一，劳动合同法第四十一条第四项规定解除合同的前置程序为用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，但索菱公司未提供其已履行上述义务的依据，故索菱公司认为其解除劳动合同符合劳动合同法第四十一条第四项的规定，依据不足。索菱公司虽主张其招用乔兰是为了炽云公司的财务工作，但索菱公司与乔兰签订劳动合同时并未对此进行明确约定，且乔兰在2017年6月之前也在负责索菱公司的财务。故2018年11月22日乔兰将炽云公司的财务移交给案外人姚上杰之后，索菱公司应按照劳动合同的约定及时安排乔兰工作。现索菱公司在庭审中明确表示其未就变更合同与乔兰进行协商而直接解除合同。同时索菱公司向宁海县总工会寄送解除乔兰劳动合同通知书的时间在杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决书之后。综上，一审法院认为索菱公司单方解除与乔兰之间的劳动关系，构成违法解除，须支付乔兰赔偿金。经济赔偿金数额涉及乔兰月工资金额认定问题，索菱公司主张为17670元/月，乔兰主张为20000元/月。一审法院认为，第三份劳动合同虽将税后20000元/月划去，但并未加盖公章或签字说明，双方对工资也未另行进行约定，现合同签订时乔兰的工作内容和地点均未发生变化，仍应按不低于之前同岗位、同工资待遇的税后20000元/月予以确定，且索菱公司对乔兰2018年7月、8月工资实际也按20000元/月进行了补差。故一审法院对乔兰主张的其月工资为20000元予以认定。因乔兰月工资已超过当地市上年度在岗职工月平均工资三倍，故一审法院确定索菱公司应支付乔兰违法解除劳动合同赔偿金83808.75元（5587.25元/月×3×2.5个月×2）。 关于争议焦点二，前述已认定乔兰月工资为20000元/月，故索菱公司应支付乔兰2018年9月、10、11月工资差额为6960元（20000元/月×3-17700元-17670元-17670元）。乔兰工作至2018年12月15日，该月法定工作天数为10天，故索菱公司应支付乔兰2018年12月工资为9195.40元（20000元/月÷21.75天/月×10天）。关于争议焦点三，乔兰虽在入职时承诺无须索菱公司缴纳社会保险，且在蚌埠市已个人缴纳了社会保险，但用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家强制赋予用人单位的法定义务，乔兰出具的声明无效，且乔兰个人缴纳社保亦不能免除索菱公司需为其缴纳社会保险的义务，故索菱公司应依法为其补缴2016年7月至2018年12月的社会保险费。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、浙江索菱新能源汽车科技有限公司应于判决生效后十五日内支付乔兰违法解除劳动合同赔偿金83808.75元；二、浙江索菱新能源汽车科技有限公司应于判决生效后十五日内补发乔兰2018年9月、10月、11月工资差额6960元，并支付2018年12月工资9195.40元；三、浙江索菱新能源汽车科技有限公司应于判决生效后十五日内为乔兰补缴2016年7月至2018年12月的社会保险费（具体补缴数额、时段、险种由社保机构依政策确定），个人应负担部分由乔兰自行承担；四、驳回浙江索菱新能源汽车科技有限公司其他的诉讼请求。如果浙江索菱新能源汽车科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议焦点在于索菱公司单方解除与乔兰劳动关系是否属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条针对的是经济性裁员，因此并不适用于本案。而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，索菱公司与乔兰签订的劳动合同中约定乔兰的工作岗位为财务人员，而索菱公司既不能证明“合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，也不能证明其曾与乔兰就变更劳动合同内容进行过协商，索菱公司系直接以书面的形式通知乔兰解除劳动关系，故属于违法解除劳动合同行为。索菱公司主张其招用乔兰的目的是为了负责处理炽云公司的股权问题，但此与劳动合同的约定并不相符，双方也未就此另行达成过约定，故索菱公司的这一理由，并无相应的证据予以印证，无法采信。由此可见，索菱公司的上诉理由，均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇一九年十月二十二日 书记员 许玲儿