广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终102号上诉人（原审原告）：伍伟棠，男，1974年9月6日出生，香港特别行政区居民。现住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审被告）：钟雪妮，女，1978年7月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人伍伟棠因与被上诉人钟雪妮合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人伍伟棠到庭参加诉讼，被上诉人钟雪妮经本院合法传唤无正当理由未参与二审调查询问，亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。伍伟棠的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持伍伟棠的诉讼请求。2、案件全部诉讼费用由钟雪妮负担。事实和理由：一审判决法律适用错误，本案是合伙协议纠纷而不是合伙企业纠纷，不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）。根据《合伙企业法》第十五条和第六十二条的规定，合伙企业名称中应当标明“普通合伙”或“有限合伙”字样；根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条的规定，企业领取《企业法人营业执照》，取得法人资格。本案中双方是口头协议一致同意成立武江区港饮港食西餐厅，该西餐厅的性质为个体工商户。武江区港饮港食西餐厅并未在其名称中标明“普通合伙”或“有限合伙”字样，也未在经营期间对该名称进行过变更。同时，双方口头约定对于盈余及亏损均是五五分配或负担，可见，武江区港饮港食西餐厅并非合伙企业，双方共同一致实际履行口头协议，并对武江区港饮港食西餐厅进行投资、经营，由此产生本案纠纷。本案双方主要争议在于“口头协议”的履行和伍伟棠合伙出资款的返还，故本案基本法律关系应为合伙协议纠纷，一审法院将武江区港饮港食西餐厅认定为合伙企业，并进而适用《合伙企业法》进行判决明显属于适用法律错误。被上诉人钟雪妮经本院传唤无正当理由未参与二审调查询问，亦未提交书面答辩意见。2018年8月13日，伍伟棠向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除伍伟棠、钟雪妮之间的合伙关系；二、分割双方合伙期间的共同财产（约15万元)；三、案件诉讼费由钟雪妮负担。一审法院认定事实：钟雪妮原在韶关市武江区工业东路39号翡翠名苑A座首层6号商铺注册成立了武江区广周味烧腊快餐店，该快餐店系个体工商户，登记经营者为钟雪妮。2018年1月，伍伟棠与钟雪妮口头约定在原武江区广周味烧腊快餐店地址上合伙成立武江区港饮港食西餐厅，但未签订书面合伙协议，双方在庭审中均表示双方各自出资部分资金，但未约定具体出资数额，对于盈余及亏损均是五五分配或负担。除此之外，伍伟棠还主张其以西餐厨艺技术出资。2018年1月，涉案西餐厅开始装修，2018年2月，西餐厅开始营业，伍伟棠、钟雪妮均在其中工作。2018年3月16日，武江区港饮港食西餐厅注册成立，类型为个体工商户，经营者为伍伟棠，经营场所仍在韶关市武江区工业东路39号翡翠名苑A座首层6号商铺。2018年5月，伍伟棠退出经营。2018年5月28日，钟雪妮将其之前注册登记的武江区广周味烧腊快餐店的工商登记资料变更为武江区星雨休闲餐吧，并将门店名称武江区港饮港食西餐厅更名为武江区星雨休闲餐吧经营至2018年7月。另查明，韶关市武江区工业东路39号翡翠名苑A座首层6号商铺的权属人为罗遐。武江区港饮港食西餐厅注册成立时向工商登记部门提供了声明人为罗遐、落款时间为2018年1月1日的《关于场地的声明》及甲方为罗遐与乙方为伍伟棠、落款时间为2018年1月1日的《商铺租赁合同》，钟雪妮认为上述《关于场地的声明》、《商铺租赁合同》中罗遐的签名并非罗遐本人亲笔签名，涉案商铺的租赁合同是其与罗遐的父亲罗超云签订的，为此并提供了甲方为罗超云与乙方为钟雪妮、落款时间为2014年10月25日的《租约合同》。伍伟棠、钟雪妮对于合伙期间涉案商铺的租金8500元/月及该款由钟雪妮交纳之事实无异议，双方还对合伙关系已终止的事实无异议，但对于终止的时间伍伟棠认为是2018年5月28日，而钟雪妮则认为合伙关系应延续至其于2018年7月1日与罗超云解除《租约合同》时止。伍伟棠主张合伙期间其出资大概12万，其中4万现金直接交付给钟雪妮，购买物资62900元，并提交了淘宝购物平台订单截图、销售单据、取款凭证、收据、刷卡存根及物品照片等拟予证明。钟雪妮对于现金不予认可，对于购买物资的金额仅确认淘宝购物3115.19元及购买建材4595元。钟雪妮则主张合伙期间其共计投入资金156698.21元，并提交了水电费发票、租金收据、装修费用收据、购物收据及淘宝购物平台订单截图等拟予证明。伍伟棠认可钟雪妮支付的2018年1月至5月的租金，对于钟雪妮的其他费用均不予认可。庭审中，伍伟棠、钟雪妮均确认对合伙经营西餐厅期间的盈余亏损尚未进行清算。伍伟棠明确第二项诉讼请求为要求钟雪妮退还其合伙期间投入的投资款12万元。经该院释明，伍伟棠未在指定的期限内申请对合伙期间的财产状况（盈余亏损）进行审计。一审法院认为，该案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。伍伟棠、钟雪妮虽然没有签订书面合伙协议，但双方均认可存在合伙关系，且双方有共同经营的行为，符合个人合伙的条件。现伍伟棠、钟雪妮争议的焦点为：一、双方之间的合伙关系是何时终止；二、伍伟棠要求钟雪妮退还投资款有无依据。一、关于伍伟棠、钟雪妮之间的合伙关系何时终止的问题。2018年5月28日，钟雪妮将其之前注册登记的武江区广周味烧腊快餐店的工商登记资料变更为武江区星雨休闲餐吧，并将门店名称武江区港饮港食西餐厅更名为武江区星雨休闲餐吧，且独自经营该餐吧，即从2018年5月28日起，伍伟棠、钟雪妮合伙经营武江区港饮港食西餐厅的目的已经不能实现。故该院予以确认伍伟棠、钟雪妮的合伙关系于2018年5月28日终止。二、关于伍伟棠要求钟雪妮退还投资款12万元的问题。首先，伍伟棠主张其合伙期间投入的投资款为12万元，对于现金的出资的部分，钟雪妮不予认可，伍伟棠亦未提供证据予以佐证；对于其购买物资的款项，钟雪妮仅对一小部分予以确认，伍伟棠提供的现有证据不足以证实其投入投资款为12万元；再者，退一步讲，即使伍伟棠投入投资款12万元，但因其与钟雪妮系合伙关系，并且实际经营了一段时间，而双方合伙关系终止后亦未对合伙期间的盈余亏损进行清算，且伍伟棠亦未在该院指定的期限内申请对合伙期间的财产状况（盈余亏损）进行审计。根据《合伙企业法》第二十一条第一款：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”的规定，因合伙时投入的财产包含于合伙财产，故对于伍伟棠要求钟雪妮退还投资款12万元的诉讼请求，该院依法不予支持，伍伟棠可待双方结算后另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2018年11月7日作出（2018）粤0203民初1779号民事判决：一、确认伍伟棠与钟雪妮的合伙关系于2018年5月28日终止；二、驳回伍伟棠的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由伍伟棠负担。本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。二审期间，本案当事人均未提交任何新证据，但伍伟棠在二审调查询问时申请对合伙财产进行审计。本院认为，本案系合伙协议纠纷，一审法院对该案法律关系性质认定准确，本院予以认同。由于一审判决作出后只有伍伟棠提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕伍伟棠的上诉请求进行审理，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、伍伟棠诉请合伙人钟雪妮退还投资款12万元是否于法有据。二、伍伟棠一审期间不要求审计，二审时请求审计法院能否予以支持。一、关于伍伟棠诉请合伙人钟雪妮退还投资款12万元是否于法有据问题。本院认为，上诉人伍伟棠提起本案诉讼的最终目的就是要求其原合伙人钟雪妮退还其投入武江区港饮港食西餐厅的投资款12万元，而钟雪妮对于自己曾与伍伟棠存在合伙经营行为以及双方现已处于未经审计清算就已实际散伙状态等事实不持异议，只不过伍伟棠与钟雪妮对双方合伙关系的存续时间以及各自在合伙期间的投入问题各执一词，互不承认。故法院应将审查重点放在伍伟棠在合伙期间是否投入12万元以及钟雪妮应否退还伍伟棠投资款这两个问题上。首先，伍伟棠主张其合伙期间投入的投资款为12万元，对于现金的出资的部分，钟雪妮不予认可，伍伟棠亦未提供证据予以佐证，对于伍伟棠所称购买物资的款项，钟雪妮也仅对其中一小部分予以确认，伍伟棠提供的现有证据不足以证实其投入款项有12万元。其次，即使伍伟棠投入款项的确有12万元，但因其与钟雪妮系合伙关系，并且实际经营了一段时间，而双方合伙关系终止后亦未对合伙期间的经营状况（即有盈余或是亏损）进行清算，且伍伟棠亦未在一审法院指定的期限内申请对合伙期间的财产状况进行审计，故法院对伍伟棠与钟雪妮合伙成立的武江区港饮港食西餐厅整个的经营状况无从了解，进而无法认定合伙存在利润，合伙人可分得12万元利润。因此，伍伟棠诉请合伙人钟雪妮退还投资款12万元于法无据，本院不予支持。二、关于伍伟棠一审期间不要求审计，二审时请求审计法院能否予以支持的问题。经查，一审庭审后，主审法官马上对伍伟棠一审委托的诉讼代理人单独进行释明并制作笔录，在该笔录中一审主审法官主动征求伍伟棠委托诉讼代理人的意见，问其是否需要申请对合伙期间的财产状况（盈余亏损）进行审计？如需要，请于庭审后3日内提交书面申请，逾期视为伍伟棠不申请审计。伍伟棠的委托诉讼代理人当时答复称：“需要回去跟当事人沟通后决定。”但伍伟棠未在一审法官指定的期限内申请对合伙期间的财产状况进行审计，直到本案二审调查询问时，伍伟棠才正式向本院申请对合伙期间的财产状况（盈余亏损）进行审计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，本案伍伟棠的诉讼地位是原告，而合伙协议纠纷属于普通民事纠纷，举证责任分配并不适用举证责任倒置，故其在本案中负有证明合伙经营盈亏状况的举证责任，其在一审法院指定的期限内无正当理由不提出审计申请，在本院二审调查询问时才提出审计申请，举证期限已过，须承担举证不能的后果。因此，伍伟棠该项请求本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持。伍伟棠的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由伍伟棠负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十月二十五日法官助理刘理文书记员唱胜男