江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3343号上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1967年10月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正朋，男，1966年9月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人刘志刚因与被上诉人张正朋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求：撤销一审判决，改判张正朋返还刘志刚超付的工程款70856元。事实和理由：1.刘志刚与张正朋的合同关系已经被依法认定为转包关系，双方订立的《内部土建双包协议书》约定“具体内容以刘志刚与大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称晨阳公司）签订的大合同为准”，故刘志刚根据与晨阳公司签订的协议书的约定，就不能提供材料发票而折价197000元给晨阳公司并无不当，折价后依据合同约定，刘志刚理应向张正朋主张，有争议的仅为折价数额是否合理。经刘志刚在原审中举证，该折价税款没有超过法律规定的数额。在张正朋不能提供材料发票的情况下，原审未依据双方的约定判决张正朋承担该款项没有事实和法律依据。2.盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源公司）在（2015）大民再初字第00007号案件中主张于2010年4月2日给付刘志刚29万元，刘志刚在该案中不认可，只认可收到26万元。后在该案件的执行过程中，张正朋于2018年8月10日出具情况说明，认可付到以上讼争的30000元，并要求恒源公司向刘志刚付款时扣除该笔款项。因而刘志刚在2018年8月15日执行和解时才同意扣除该款，现一审法院对此不予支持与事实不符。张正朋辩称，1.一审认定刘志刚与张正朋之间为建设工程转包关系，我方不认可，二人实际应为合作关系，因张正朋身体不好，所以未提起上诉。《内部土建双包协议书》第一条中“具体内容”实际是对施工范围的确定，并不能证明刘志刚与晨阳公司所有结算均对张正朋具有约束力。2.刘志刚一审诉请不但包括法院未认定的200000元、197000元和30000元，还包括代垫代支款项798595.24元、工程延期费195000元、利润249595.24元、一根60米电缆29000元以及其他争议数额。如果认定刘志刚与晨阳公司的结算均作为与张正朋的结算，那么刘志刚放弃的100多万元利息应结算给张正朋，其不应放弃。刘志刚与张正朋应按照双方《内部土建双包协议书》的内容进行结算，以确认双方债权债务的存在。3.刘志刚主张的材料票扣款197000元不应支持，因为双方合同未约定，且刘志刚与晨阳公司和解时未通知张正朋到场。张正朋向晨阳公司借款30000元确实存在，但应在张正朋与刘志刚的总结算中扣减。综上，一审判决适用法律正确，判决结果正确，请求二审维持原判。刘志刚向一审法院提出诉讼请求：判令张正朋返还超付的工程款280856.30元，并承付该款自起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。一审法院认定的事实：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（以下简称大丰中学、甲方）与盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司、乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，载明：“一、项目名称：江苏省大丰高级中学教师公寓。地址：江苏省大丰高级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目等”。2008年2月4日，丰东公司（发包方）与晨阳公司签订了建设工程施工合同一份，载明：“工程名称：大丰高级中学教师公寓楼。工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块。工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天。工程质量标准：合格。合同价款叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。2008年2月4日，刘志刚向晨阳公司缴纳了履约保证金5万元。2008年2月18日，晨阳公司作出关于聘用丰中工程项目负责人的决定，聘请刘志刚等7人担任大丰高级中学教师公寓1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及会所，9#、10#、11#**楼项目组负责人。2008年4月26日，刘志刚又向晨阳公司缴纳履约保证金15万元。2008年4月26日，刘志刚（乙方）与晨阳公司（甲方）签订了《协议书》一份，载明：“一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。5#、3#教师公寓楼总建筑面积约为9791.98㎡，桩基础上全框架6+1层。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（刘志刚）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日到乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数），不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元，不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求和相关规范要求执行。如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外，另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元，不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签订之日，乙方需向甲方交纳的履约保证金每幢壹拾万元，计人民币贰拾万元整。其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全总封顶返还20%，主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款。七、材料供应：1.钢材必须是宝钢、南钢、永钢、沙钢、马钢中任一厂家的；2.砂子必须是河砂，江砂一律不得进场；3.水泥为西团、新丰、磊达中任一家产品；4.砖头可选择市机砖一厂、二厂、大龙、南阳、新团任一厂家；5.水电材料的品牌按总包合同的约定执行；6.门窗、屋瓦由所有项目经理共同在甲方指定的分包商中确定。7.乙方如擅自调整材料品牌，除必须在事前征得开发商和现场项目监理工程师的允许外，此材料复检费必须由乙方全部承担。八、工程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商，乙方同意以固定总价款柒佰贰拾肆万陆仟零陆拾伍元整；（住宅740.0元/㎡。其中桩基：50.0元/㎡；水电：68.0元/㎡，含10.0元/㎡分包管理费）最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中的有关变更的约定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算。……十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收，最后以实际开票价计算。十九、其他：1.本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协调处理，与甲方无关；2.本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3.甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的发票时，由甲方承担此多开部分的税金；4.施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商签订的补充条款予以调整列入决算等。2008年5月12日，刘志刚（甲方）与张正朋（乙方）签订了《内部土建双包协议书》一份，载明：“一、甲方承建的大丰市丰中教师公寓3#、5#楼，建筑面积约9700平方米给乙方双包，具体内容以甲方与晨阳公司签定的大合同为准。二、甲方预交的20万元的保证金与乙方无关，付款方式也与乙方无关。另外在工程开工时甲方帮乙方垫付的40万元材料款，主要用于钢筋、钢材，其余工程垫支款由乙方自己负责（包括工程质量进度、安全），一切都与甲方无关。三、工程保修金大合同是5%，甲方支付2%，乙方支付3%，甲方所垫付的人民币40万元在工程款付至95%时，甲方全部收回在工程垫支的40万元材料款。四、甲方按工程总造价的3%的收取利润。五、甲方前期交付的塔吊基础和工棚材料、人员工资等一切费用由乙方支付。六、乙方必须在本月15号前人员、材料进场，如不进场甲方有权终止本协议。如单方违约，违约方赔偿对方损失壹万元人民币。七、此协议一式叁份，双方各执一份，签字后生效。”刘志刚及张正朋分别在协议书末尾甲方、乙方处签名。上述协议签订后，张正朋即组织人员、机械、材料等进行了实际施工。刘志刚自晨阳公司等处取得案涉工程的工程款后亦向张正朋进行了部分支付。2011年1月30日，张正朋向刘志刚出具了收条一份，载明：“今收到刘志刚丰中3#、5#楼工程垫支款合计肆拾万元整。￥400000.00元。今收人：张正朋.2011.元.30”。张正朋在该收条左下方另加注：“（注合计5张收条合并①2008.6.20230000.00②2008.10.1430000.00③2008.11.1940000.00④2009.3.1150000⑤2009.4.1550000.00）”。同日，张正朋又向刘志刚出具了收条一份，载明：“今收到刘志刚丰中3#、5#楼工程款计贰佰陆拾捌万整。￥2680000.00元。今收人：张正朋.2011.元.30”。张正朋在该收条左下方另加注：“（注合计8张收条合并①2009.5.1240万②2009.6.980万③8.155万④9.125万⑤10.1010万⑥10.278万⑦2010.2.1280万⑧2010.4.2820万”。2011年2月1日，张正朋向刘志刚出具了付条一份，载明：“今付刘志刚丰中3#、5#楼工人工资贰拾万元整。￥200000.00元。张正朋.2011.2.1”。2011年6月22日，恒源公司登记设立。2011年11月7日，恒源公司与晨阳公司签订了合并协议一份，约定合并后的公司名称为恒源公司，晨阳公司的资产归恒源公司所有，所有债权债务由恒源公司承继。同日，晨阳公司在工商行政管理部门办理了注销登记手续。2011年8月20日，张正朋向案外人朱海荣出具了欠条一份，载明：“今欠丰中教师楼工资款柒万元整（3#、5#）￥70000.00元。（注：3#、5#楼前期所有的欠条与付条一律作废，仅此一张欠条）”。张正朋在欠款人处签名，刘志刚在见证人处签名。同日，张正朋又向案外人景世明出具了欠条一份，载明：“今欠丰中教师楼工资款柒万元整（3#、5#）￥70000.00元。（注：3#、5#楼前期所有的欠条与付条一律作废，仅此一张欠条）”。张正朋在欠款人处签名，刘志刚在见证人处签名。因晨阳公司及合并晨阳公司后的恒源公司未能按约给付工程款，刘志刚作为实际施工人以晨阳公司、丰东公司为被告于2012年4月17日向一审法院提起诉讼。2013年1月14日，一审法院作出(2012)大民初字第1020号民事判决书，判决：一、晨阳公司给付刘志刚工程款1799478.32元，并承付此款自2011年4月6日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、晨阳公司给付刘志刚因未及时给付协议书约定固定价工程款至诉讼前的下列利息：1.2008年11月16日至2008年11月23日以362303.25元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;2.2008年11月25日至2008年11月28日以13916.25元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;3.2010年4月16日至2010年4月27日以2145374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;4.2010年4月29日至2010年5月23日以1945374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;5.2010年5月25日至2011年1月31日以1895374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;6.2011年2月2日至2011年4月5日以1795374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息。三、晨阳公司返还刘志刚履约保证金20万元，并承担1万元自2008年11月15日起至2009年2月14日止，4万元自2009年2月15日起至2009年7月10日止，8万元自2009年7月11日起至2010年4月14日止，20万元自2010年4月15日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、丰东公司在欠付大丰中学教师公寓3#、5#楼工程款范围内对晨阳公司上述给付义务承担连带责任。晨阳公司不服，向本院提起上诉。2013年10月30日，本院作出（2013）盐民终字第0636号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。恒源公司不服一审法院（2012）大民初字第1020号民事判决和本院（2013）盐民终字第0636号民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审二民申字第0659号民事裁定书，指定本院进行再审。2015年6月12日，本院出（2015）盐民再终字第00035号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2013）盐民终字第0636号民事判决和一审法院（2012）大民初字第1020号民事判决；二、本案发回一审法院重审，后一审法院依法受理。2017年12月28日，一审法院作出（2015）大民再初字第00007号民事判决书，判决：一、恒源公司给付刘志刚工程款1663944.3元，并承担1386709.85元自2010年10月16日起至2011年2月1日；1286709.85元自2011年2月2日起至2015年4月15日止，1663944.3元自2015年4月16日起至判决履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。二、恒源公司给付刘志刚以下利息：948426.08元自2009年7月12日起至2009年8月31日，698426.08元自2009年9月1日至2009年10月10日，598426.08元自2009年10月11日至2009年10月16日，448426.08元自2009年10月17日至2009年9月30日，397426.08元自2009年10月1日至2010年2月11日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、恒源公司返还刘志刚工程履约保证金200000元，并承担10000元自2008年11月15日起至2009年2月15日止，50000元自2009年2月16日起至2009年7月11日止，130000元自2009年7月12日起至2010年4月15日止，200000元自2010年4月16日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、丰东公司在欠付恒源公司大丰中学教师公寓工程款范围内对恒源公司上述第一至三项给付义务承担连带责任。2018年8月5日，张正朋出具了情况说明一份，载明：“本人张正朋是大丰市丰东房地产开发有限公司开发的大丰市高级中学教师公寓（飞达西路）三号、五号公寓楼的实际施工人。我是从刘志刚手中承包的，刘志刚是从盐城恒源建筑工程有限公司（原大丰市晨阳建筑工程有限公司）承包的。该工程目前已经全部交付使用，我本人购买刘加祥的水泥砖，水泥砖总价人民币叁拾肆万捌仟叁佰捌拾柒元，已付人民币壹拾陆万捌仟元，尚欠刘加祥水泥款壹拾捌万零叁佰捌拾柒元。该水泥砖全部用于大丰中学教师公寓三、五号楼，该款应该由盐城恒源建筑工程有限公司（原大丰市晨阳建筑工程有限公司）的承包人刘志刚承包的三、五号楼工程款中直接支付给刘加祥。特此说明。”2018年8月6日，张正朋出具了情况说明一份，载明：“本人张正朋是大丰市丰东房地产开发有限公司开发的大丰市高级中学教师公寓（飞达路）3号、5号楼的实际施工人。我是从刘志刚手中承包的，刘志刚是从盐城恒源建筑工程有限公司承包的（原大丰市晨阳建筑工程有限公司），该工程目前已经完全交付使用。3号、5号楼水电安装工程由吴正波负责施工，到目前为止尚欠材料和工资款合计47.04万元，已付16万元，剩余31.04万元，该款应该由盐城恒源建筑工程有限公司（原大丰市晨阳建筑工程有限公司）的承包人刘志刚从3号、5号楼工程款直接付给吴正波。特此证明。”后因恒源公司及丰东公司未能按照上述判决载明内容履行义务，刘志刚申请执行。2018年8月15日，刘志刚（申请人）与恒源公司（被执行人）签订了执行和解协议一份，载明：“申请人与被执行人施工合同纠纷，盐城市大丰区人民法院作出的（2015）大民再初字第00007号民事判决书生效后，申请人已依法向人民法院申请执行。现经双方友好协商，双方达成如下和解协议：一、被执行人应一次性给付申请人工程款本金1697738元、履约保证金本金200000元，诉讼费用60000元，合计1957738元。减去双方协商一致的申请人欠被申请人的材料发票折价款197000元，徐中华钢材款234800元，张正朋借朱诚款30000元，李建明和朱诚往来款10000元，被执行人应付申请人工程款、保证金本金和诉讼费合计1485938元。二、申请人应向被执行人承担的逾期竣工违约金、钢材级差责任（应为3级误用成2级）等涉及该工程的一切责任，双方一致同意由申请人以判决确定的应向被执行人收取的各项利息抵算，互不找补。本协议生效后，今后如涉及该工程的全部责任由被执行人承担，与申请人无关。如盐城丰东房地产开发有限公司将来向申请人主张该事项的连带责任，且获得法院支持，则申请人有权继续向被执行人恢复执行利息，据实结算并要求盐城丰东房地产开发有限公司承担法律文书判定的连带责任。三、本协议一式五份，各方当事人各执两份，法院备案一份。签字或盖章后生效。本协议生效后申请人向人民法院申请撤销（2015）大民再初字第00007号民事判决书的执行，并申请解除对盐城丰东房地产开发有限公司的房地产保全。”刘志刚在申请人处签名，恒源公司在被申请人处盖章，并由其法定代表人朱诚签名。2018年8月22日，恒源公司出具了《张正朋付恒源公司工程款统计表》一份，载明：1.时间2008.11.24，金额348387，已付348387，未付0，备注：电子转账；2.时间2008.11.29，金额50000，已付50000，未付0；3.时间2008.12.02，金额100000，已付100000，未付0，备注：张正朋（借条为15万）；4.时间2009.01.21，金额250000，已付250000，未付0，备注：张正朋09005；5.时间2009.01.22，金额50000，已付50000，未付0，备注：张正朋09009；6.时间2009.01.23，金额700000，已付700000，未付0，备注：张正朋09014；7.时间2009.02.27，金额100000，已付100000，未付0，备注：张正朋009006；8.时间2009.03.09，金额400000，已付400000，未付0，备注：张正朋009007；9.时间2009.04.02，金额200000，已付200000，未付0，备注：张正朋009013；10.时间2009.04.25，金额150000，已付150000，未付0，备注：张正朋付条；11.时间2009.05.10，金额200000，已付200000，未付0，备注：徐中华；13.时间2009.09.30，金额51000，已付51000，未付0，备注：张正朋外保温；14.时间2010.02.12，金额50000，已付50000，未付0，备注：009009；15.时间2010.02.11，金额100000，已付100000，未付0，备注：张正朋10029；时间2010.02.12，金额30000，已付30000，未付0，备注：张正朋；16.时间2010.04.09，金额30000，已付30000，未付0，备注：张正朋电子；合计2809387。恒源公司在该统计表下方加注“经核对张正朋付我公司实际款项贰佰捌拾万零玖仟叁佰捌拾柒元整（2809387.00）。核对人：朱诚.2018.8.22”，恒源公司在核对人处加盖公章。一审审理中，刘志刚主张以其与恒源公司签订的和解协议作为向张正朋主张权利的依据之一，张正朋对和解协议的签订提出异议，称该协议签订时其并不在场，亦未经其本人同意。经一审法院释明后，刘志刚未能就该和解协议签订时张正朋在场认可或相关内容经张正朋同意提供充分证据予以证实。另，张正朋对恒源公司出具的《张正朋付恒源公司工程款统计表》中第9项及第11项付款提出异议，要求刘志刚提供相关的付款凭证，刘志刚经一审法院释明后未能提供相关的付款凭证。一审法院另查明，施工过程中，张正朋又将3#、5#楼工程中的防水工程分包给案外人卞书龙施工，并由张正朋向卞书龙出具了便条，明确了卞书龙就其施工工程应得的剩余款项。因张正朋未能按约给付卞书龙工程款，2013年8月22日，卞书龙向一审法院提起诉讼。审理中，张正朋未到庭，一审法院根据到庭的卞书龙、恒源公司陈述及举证情况审理查明并认定：晨阳公司承包工程后将宿舍楼3#、5#楼分包给刘志刚负责施工，刘志刚承包后又与张正朋合作施工，而张正朋又将宿舍楼3号、5号楼工程中的防水工程转包给卞书龙负责施工等。2014年4月30日，一审法院作出（2013）大民初字2050号民事判决书，判决：一、张正朋于判决生效后10日内给付卞书龙工程款10万元；二、驳回卞书龙要求恒源公司对张正朋的给付义务承担连带责任的诉讼请求。后刘志刚与张正朋双方均未提起上诉。一审法院认为，刘志刚与张正朋虽在协商一致的基础上签订了《内部土建双包协议书》，但因刘志刚与张正朋均不具备案涉工程的承包施工资质，故该协议应为无效。本案的争议焦点是：一、刘志刚与张正朋之间的法律关系性质应如何认定？二、刘志刚主张张正朋向其返还超付工程款280856.30元应否支持？一、关于刘志刚与张正朋之间的法律关系性质问题。刘志刚与张正朋在协商一致的基础上签订的《内部土建双包协议书》约定，刘志刚将其承包的丰中教师公寓3#、5#楼给张正朋双包，并约定了工程款的结算及工程“双包”后刘志刚与张正朋的权利义务享有和承担等内容，该协议系双方当事人的真实意思表示，根据上述协议载明内容，应当认定案涉工程系刘志刚进行先期部分投入后又将工程转包给张正朋实际施工，故刘志刚与张正朋之间应系工程转包关系。虽刘志刚在案涉工程施工过程中存在在部分《内部承包协议书》上“3#5#楼项目部”处签名或在施工过程中及施工结束后向部分实际施工人或劳务人员付款的情形，但刘志刚亦系晨阳公司就丰中教师公寓3#、5#楼签订的分包合同的相对方，系合同载明的3#、5#楼的承包人，且其自晨阳公司处收取了部分工程款，故其在“3#5#楼项目部”处签名及代为支付工程款的行为均不能作为否定刘志刚与张正朋之间工程转包关系存在的充分依据。张正朋抗辩，双方虽签订了《内部土建双包协议书》，但该协议并未实际履行，双方应系合作施工即合伙关系，但张正朋出具的多份情况说明中，其已自认系“大丰市丰东房地产开发有限公司开发的大丰市高级中学教师公寓（飞达路）3号、5号楼的实际施工人”，“是从刘志刚手中承包的”，且张正朋向刘志刚出具的收条中载明了收到刘志刚“工程垫支款”及“工程款”等内容，与张正朋抗辩的双方间在工程施工过程中系合伙关系的陈述并不一致，故一审法院对张正朋的此项抗辩意见不予采纳。张正朋抗辩其所出具的情况说明系经刘志刚授意后作出，但未能提供相关证据证实，故一审法院对张正朋的此项抗辩意见不予采纳。张正朋抗辩，刘志刚在其向晨阳公司等主张权利的诉讼中陈述的“他（张正朋）是跟我打工的”、“我委托他（张正朋）去付（款）的”等内容，应认为刘志刚与张正朋之间签订的《内部土建双包协议书》没有直接履行，一审法院认为，该陈述系刘志刚作为当事人反驳对方陈述及举证时所作的陈述，并不能依此作为认定相关事实的充分依据，且该陈述也与张正朋抗辩的双方系合伙关系并不一致，故一审法院对张正朋的此项抗辩意见不予采纳。关于张正朋提出（2013）大民初字2050号生效判决中认定张正朋与刘志刚系合作施工关系的问题，鉴于该案审理过程中张正朋并未到庭陈述、举证，刘志刚亦非该案当事人，卞书龙就其陈述的刘志刚与张正朋在本案所涉工程中系合伙关系，未能提供证据证实，一审法院系基于案涉工程发包、承包与分包的情况认定的合作施工关系，并未排除刘志刚与张正朋之间转包关系的存在，亦未明确认定案涉工程施工过程中刘志刚与张正朋系合伙关系，故张正朋依此抗辩刘志刚与张正朋之间在案涉工程施工过程中系合伙关系的依据不足，一审法院依法不予采纳。二、关于刘志刚主张张正朋向其返还超付工程款280856.30元应否支持的问题。刘志刚与张正朋之间签订的《内部土建双包协议书》虽因刘志刚与张正朋均不具备相关工程的承包施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程欠款的，应予支持。张正朋施工的工程已经验收合格，并交付使用，根据刘志刚与张正朋之间签订的《内部土建双包协议书》约定“具体内容以刘志刚与晨阳公司签订的大合同为准”，故刘志刚根据其与晨阳公司之间签订的协议书也即刘志刚与张正朋之间协议所涉“大合同”的约定提起诉讼并经一审法院生效判决确定的工程款数额及其他结算项目、结算数额等亦应作为张正朋与刘志刚之间进行工程款结算及计算刘志刚是否已向张正朋超付工程款乃至超付数额的相关依据。刘志刚主张张正朋已自恒源公司（原晨阳公司）处支取了工程款2809387元，张正朋对其中的2009年4月2日的20万元付款提出异议，经一审法院释明后，刘志刚未能提供相关证据证实，且恒源公司制作的张正朋付款统计表未经张正朋予以确认，故一审法院对刘志刚主张将该款计入张正朋的已支取工程款范畴并据此计算张正朋应返还工程款的数额依法不予支持。刘志刚主张根据其与恒源公司签订的和解协议约定自其应得工程款中扣减的材料发票折价款197000元、张正朋借朱诚款3万元、李建明和朱诚往来款1万元，应由张正朋承担，并据此计算张正朋应返还工程款的数额，张正朋对此提出异议，经一审法院释明后，刘志刚未能就上述材料发票折价款的形成及3万元借款、1万元往来款的抵算等已与张正朋进行确认或经张正朋同意提供充分证据予以证实，刘志刚亦未能就其与恒源公司签订的和解协议已经张正朋确认或经张正朋同意提供相关证据予以证实，故一审法院对刘志刚的该项诉请依法不予支持。鉴于刘志刚计算并主张张正朋返还工程款中，张正朋提出异议，或未经张正朋确认的款项总额，已超出刘志刚在本案中主张张正朋返还超付的工程款280856.30元，故一审法院对刘志刚的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决：驳回刘志刚对张正朋的诉讼请求。案件受理费7760元，由刘志刚负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，刘志刚对2009年4月2日的20万元与李建明和朱诚往来款1万元予以放弃，不再主张作为已付款。本院认为，晨阳公司承建大丰市高级中学教师公寓楼工程后，将其中的3#、5#楼工程分包给刘志刚施工，刘志刚与张正朋于2008年5月12日签订《内部土建双包协议书》，将3#、5#楼工程转包给张正朋施工，因刘志刚、张正朋均不具备相应的施工资质，故晨阳公司与刘志刚签订的《协议书》、刘志刚与张正朋签订的《内部土建双包协议书》依法均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程欠款的，应予支持。现张正朋施工的工程已通过验收合格，并已经实际交付使用，故张正朋有权获得相应的工程价款。刘志刚提起本案诉讼，要求张正朋返还超付的工程款，其一审诉讼请求组成为：总价款7578483.66元-张正朋从恒源公司付款2809387元-张正朋从刘志刚处付款33030000元-生效判决认定恒源公司代付款741357.72元-执行和解协议中扣减的材料发票折价款1970000元-执行和解协议中扣减的李建明和朱诚的往来款10000元-刘志刚垫付费用及应得利润798595.24元=280856.3元。一审法院经审查认为，张正朋从恒源公司付款2809387元中2009年4月2日的20万元，因刘志刚未能提供付款凭证，故未予认定；执行和解协议中刘志刚认可扣减的材料票折价款197000元、张正朋借朱诚3万元、李建明和朱诚往来款1万元，因刘志刚未能提供张正朋同意或确认的证据，亦未予支持，并据此驳回了刘志刚的诉讼请求。根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘志刚起诉要求张正朋返还超付的工程款，并提出了具体的诉讼请求及计算方式。对于刘志刚认为其在与恒源公司就（2015）大民再初字第00007号民事案件执行过程中同意扣减的材料票折价款197000元应由张正朋承担的问题，对此，本院经审查认为，刘志刚与张正朋签订的《内部土建双包协议书》中并未约定张正朋应向刘志刚提供材料发票。至于协议书中约定的“以大合同为准”，应是指对工程施工范围的约定，而本案双方当事人权利义务的确定并不能一律以大合同为准。虽然晨阳公司与刘志刚之间约定刘志刚应当开具材料票，但是并不能以此推定张正朋应当向刘志刚开具材料票，故刘志刚在未征得张正朋同意或者认可的情况下，同意恒源公司扣减其197000元工程款，并不适用于本案双方当事人的工程款结算。刘志刚认为该197000元是对张正朋的已付款，无合同及法律依据。因刘志刚的上诉请求为返还超付工程款70856元，现经审查，其主张的已付款中的197000元不能认定，超过了其上诉请求，故刘志刚认为已经超付工程款的理由不能成立，一审法院驳回刘志刚的诉讼请求并无不当。另，对于执行和解协议中载明的张正朋向朱诚借款3万元，张正朋二审中已予以认可，该3万元已经包含在刘志刚提出的恒源公司对张正朋的已付款中，且刘志刚的原审诉讼请求中并未单独要求扣减该笔款项，故一审法院对该3万元借款未予认定虽错误，但一审判决结果正确。综上，刘志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1571元，由上诉人刘志刚负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇一九年十月二十九日书记员  张 育