浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3813号 上诉人（原审原告）：陈军，男，1976年11月13日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：陈洁，浙江仁策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江维尔科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区滨康路********。 法定代表人：陆捷，董事长。 委托诉讼代理人：杨艳，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋飞超，北京华泰（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人陈军因与被上诉人浙江维尔科技有限公司（以下简称维尔公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 陈军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持陈军的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由维尔公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。陈军与维尔公司之间存在委托代理合同关系，有维尔公司向陈军出具的授权委托书为证，而至于业务是谁拿下的问题：1.陈军有常德市17家驾校出具的《情况说明》为证，证明陈军是维尔公司的代理商（业务员），且有常德市驾培会会长的证人证言，均可证明这些地方的业务都是陈军代理维尔公司拿下的。一审第一次开庭时，在陈军已依法提交证人出庭作证申请书的情况下，但一审法院却未说明任何理由即拒绝了该证人出庭，而该证据系陈军提交的重要证据之一且也是查清本案事实的关键。2.陈军提交的其与维尔公司高层严玉才、常务副总裁陆捷的短信和聊天消息、电子往来记录、公安制作的调解书等也可以看出，陈军与维尔公司之间一直在协商湖南这几个地市的收益分配方案即代理费结算问题。如这些业务不是陈军做的，维尔公司根本不需要与陈军反复协商，维尔公司不合情理的行为恰恰证明陈军主张的情况属实。维尔公司在一审第一次开庭时声称陈军诉请的三个市均非陈军拿下的业务，其中益阳市、吉首市是维尔公司自己拿下的业务，而常德市则是第三人做的，庭后还书面提交了相应的《销售代理协议》；但维尔公司在收到陈军庭后提交的电子往来记录及《合作合同》打印件后却又紧接着提交了陈军与维尔公司之间就益阳市、吉首市签订的《合作合同》，以证明业务虽是陈军做的但已结算完毕。维尔公司的行为前后矛盾，属虚假陈述行为。3.以上种种，均可以看出株洲市、常德市、益阳市、吉首市的业务均是陈军拿下的，维尔公司作出虚假陈述的无非是想影响法院查清事实，从而达到逃废债务的目的，而一审法院却一概认可维尔公司提交的所有甚至是自相矛盾的证据，显属错误。二、关于结算单价的问题。从此前双方已经进行的结算就可以看出双方关于代理费的约定是每人每卡4.5元，故结算单价应以约定的4.5元/人/卡为准。三、关于学员卡数量的问题。陈军之所以庭前向一审法院提交了调查取证申请书，就是因为陈军多年来一直要求与维尔公司进行结算，但维尔公司均拒不提供学员卡数量。事实上，维尔公司在常德市、益阳市、吉首市销售了多少张学员卡，完全可以从自己软件的后台中查询出清楚明确的数据，且每个地市的交警支队也有关于本市一年到底有多少人考驾照开卡的数据。但陈军自身无法调取到这些数据，相信经过二审法院的调查，案件事实一定会水落石出。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持陈军的上诉请求。 维尔公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，2017年8月25日的《合作合同》是陈军与维尔公司对之前合作的一次概括性清算。1.维尔公司早已撤回对陈军的非排他性授权，但陈军一直不肯交回原件，并以此为要挟屡次来维尔公司处闹事、大闹维尔公司的投标会、讨要所谓的代理费，给维尔公司的正常经营带来较大困扰。事实上，维尔公司确曾委托陈军在湖南省代理销售产品，并要求陈军不得代理其他公司的同类产品。但该授权非排他性授权，并非独家代理授权，陈军既不能排除第三方代理维尔公司的产品，也不能排除维尔公司自己出售自己的产品。陈军认为只要手持前述早已撤回的授权委托书，其对维尔公司以后在湖南省所有的业务均有权分一杯羹，明显违背事实和基本的商业常识。2.维尔公司在不胜其扰的情况下，答应给陈军一些钱，但公司行为需要事出有因，故双方签订了2017年8月25日的《合作合同》，该合同是维尔公司与陈军对之前合作及所有纠纷的一次概括性了结。陈军依法、依约均无权要求该合同项下利益，但维尔公司为息事宁人、彻底了解双方纠纷，自愿牺牲利益给陈军。 二、对于陈军在上诉状中所述17家驾校出具《情况说明》，维尔公司对其作为证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不应被采信。首先，对真实性有异议。该《情况说明》从形式上看是一份单方起草的对关键信息采取空出的格式文件，署名是常德市驾校，尾部加盖了十几家驾校公章，维尔公司无法确认是先书写空缺内容还是先加盖公章，以及是否系该十几家驾校的真实意思表示。从内容来看，维尔公司从未与该十几家驾校签订过合同，如该《情况说明》属实，陈军应出具维尔公司与该十几家驾校签订的合同。其次，对合法性有异议。该《情况说明》性质上属证人证言，这些驾校负责人应出庭接受质证，否则不应被采信。再次，对关联性有异议。该《情况说明》与本案无关，无法证明陈军的待证目的。 三、对于陈军在上诉状中提到的常德市驾培会会长刘建的证人证言未被听取一事，一审法院并非是因赶时间故未予听取，而是陈军在一审时申请已过举证期限，又非本案关键性证据，加上刘建与陈军是合伙关系，属于利害关系人，其证言不能客观地反映事实，故未听取。刘建是否系常德市驾培会会长，维尔公司无法从其提供的当选证明日期是2008年中得出。且刘建是陈军在株洲项目的合伙人，与陈军有紧密的利害关系，其证言不能客观地反映事实，依法不应被采信。 四、维尔公司并未虚假陈述，益阳、吉首的确都有第三方代理人，维尔公司之所以与陈军签订《合作合同》，是因陈军经常来闹事，维尔公司经高层讨论决定分出部分利益给陈军，才有了本案的《合作合同》。陈军起诉的主要证据是一份2012年4月的授权委托书，时间较远，维尔公司的业务人员、项目负责人都更换了好几波。事实真相的查明有一个过程，是很正常的。之前维尔公司以为该《合作合同》因陈军违约已失效，故被行政人员归入失效档案中未被提及。陈军作为合同一方主体，在第一次庭审后于2018年12月10日才提交该合同，维尔公司收到后经与行政部门核实，才知晓的确曾签过这样一份合同，随即向一审法院补充提交，以便法院查明事实，整个过程没有任何虚假陈述的情况。 五、关于卡的数量。若真如陈军所称是其代理销售的，则其理应知道卡的销售数量。维尔公司依法没有提供的义务，且客观上因项目亏损严重、处于停滞期，也无法提供出准确数据。 综上，陈军认为只要手持已经撤销的授权委托书，维尔公司在湖南省所有项目就要按每人每卡4.5元付给其代理费，违背事实且无合同依据。请求二审法院驳回陈军的上诉，维持一审判决。 陈军向一审法院起诉请求：一、维尔公司支付市场营销（代理）费5911074元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际付清为止；二、维尔公司支付自2018年9月1日起按照每人每卡4.5元，按学员实际配置IC卡数量支付市场营销（代理）费。 一审法院认定事实：2012年4月19日，维尔公司授权陈军开展业务，遂向其出具《授权委托书》。该委托书记载：“维尔公司特授权陈军在湖南省区域内作为我司的销售总代理商，全权代理销售我司的‘维尔驾驶员培训管理系统’产品，不得代理其他公司的同类产品。”根据维尔公司的授权，陈军在湖南省隶属的地市区域内对涉案产品进行推广。 在株洲区域内，维尔公司与长沙市开福区驰宇商务信息咨询有限公司于2012年10月15日签订《销售代理协议》。在该区域内，维尔公司与陈军之间的服务费已经结清。 在常德区域内，维尔公司与长沙宏地科技开发有限公司于2013年1月1日签订《销售代理协议》。2013年1月10日，维尔公司签署《代理授权书》，授权长沙宏地科技开发有限公司为该区域的独家销售代理商。 在涉吉首（湘西）区域内，维尔公司与保靖畅安驾校培训有限公司于2012年11月22日签订《销售代理协议》。该合同约定的授权代理期限从2012年12月1日至2016年11月30日。 2017年8月25日，维尔公司与陈军签订一份《合作合同》。该合同约定：一、双方同意自本合同签订之日起，终止双方关于“湖南省培训计时计程系统平台”项目之间的所有合作关系，终止维尔公司于2012年4月19日向陈军出具的《授权委托书》。陈军承诺在本协议签订之日起3日内将上述授权委托书原件交还维尔公司，否则本合同立即失效；维尔公司愿意依据本合同约定向陈军共享“湘西自治州及益阳市驾驶员培训计时计程系统平台”项目收益。二、合作范围及期限：湘西自治州平台项目从2013年3月1日至2021年10月31日；益阳市平台项目从2013年1月1日至2021年5月31日。三、服务费结算。1.收费标准：湘西自治州地区每人4.5元结算；益阳市地区，从2013年1月1日至2017年7月31日按照每人4.5元结算，从2017年8月1日至2021年5月31日按照每人2元结算。2.结算方式：维尔公司按“湘西自治州及益阳市驾驶员培训计时计程系统平台”项目在合作期限内实际向驾校收取平台运营服务费后配置的IC卡数量及上述收费标准与陈军结算。3.付款时间：截至2017年7月31日前的服务费，在本合同签订后，一次性凭票结算；后续费用按季结算，在下一个季度首月15日前，维尔公司收到发票后7个工作日内予以结算支付。 与此同时，陈军出具《承诺书》，确认截至2017年7月31日前费用共计67443元，因陈军不能及时开具发票，先向维尔公司预支15000元，维尔公司在收到发票和授权委托书原件后支付余款。附件清单注明：学员IC卡（益阳），数量6885张，代理差价为30982.5元；学员IC卡（湘西吉首），数量8169张，代理差价为36760.5元，共计67743元。 一审法院认为，根据《合作合同》约定，“双方同意自本合同签订之日起，终止双方关于‘湖南省培训计时计程系统平台’项目之间的所有合作关系，终止维尔公司于2012年4月19日向陈军出具的《授权委托书》。”由此可见，陈军和维尔公司签署《合作合同》，实际上是对之前合作的一次概括性清算。双方当事人尽管在销售代理区域上存在争议，但签署《合作合同》后，各自的权利义务应该以此合同为准。 根据《合作合同》约定，陈军可以共享“湘西自治州及益阳市驾驶员培训计时计程系统平台”项目收益。陈军出具《承诺书》确认，截至2017年7月31日，共计费用67443元。由此可见，双方对2017年7月31日之前代理服务费已经进行结算，该院予以确认。之后，湘西（吉首）区域和益阳区域的代理服务费，因双方未进行结算，且也未举证实际交易数量，故该院不在本案中做出处理。扣除已付15000元，陈军要求维尔公司支付代理服务费52443元，该院予以支持。陈军未向维尔公司提供《合作合同》所要求的发票和《授权委托书》原件，其要求计算利息，该院不予支持。但起诉后的利息损失，可参照年利率6%计算。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年3月13日作出如下判决：一、维尔公司于判决生效之日起十日内支付给陈军代理服务费52443元，并支付逾期利息损失（从2018年9月25日至实际付清为止按照年利率6%计算）；二、驳回陈军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53178元，由陈军负担52067元，由维尔公司负担1111元。 本院二审期间，经陈军申请，刘建作为证人出庭作证。刘建陈述：陈军、维尔公司在湖南常德开展驾驶员培训计时计程系统平台项目，当时维尔公司不在湖南的招标范围内，后维尔公司在陈军的努力下拿到了招标名额。陈军还与各家驾校沟通，使维尔公司最终中标。维尔公司的设备在测试时出过一些问题，也是陈军与维尔公司沟通，由维尔公司的技术人员前来改进，最终使设备正常使用。招标当日的演讲是陈军去的，设备投入使用后也是由陈军负责给各家驾校讲解操作使用要点。以上均可证明陈军为维尔公司在湖南常德中标案涉项目做出了努力。 经质证，维尔公司对该证人证言的真实性有异议，认为证人自述其系陈军多年的朋友，又是案涉常德地区项目的实际使用人，与本案存在利害关系，对其陈述的真实性不予认可；真正拿下该地区业务的标准是与该地区的驾校签订合同并实际出售维尔公司的学员卡，但这些均不能在证人证言中体现，陈军也无其他证据予以佐证；维尔公司的商业模式有两种，第一种高利润模式即赠送设备加服务收费，第二种为低利润模式即出售设备及IC卡，本案中曾与陈军合作的项目（株洲项目）采用的是第一种模式，证人所述及陈军诉请中要求的也是第一种模式。而事实上，常德项目采用的是第二种模式，客观上可以说明并非维尔公司推翻与陈军的合作，而是陈军未拿下常德项目，最终由长沙宏地科技开发有限公司与驾校签订合同拿下项目，维尔公司只能退而求其次选择第二种低利润模式。 本院经审查认为，该证据尚不足以证明陈军的待证目的，且无其他相应证据予以佐证，本院不予认定。 维尔公司未向本院提交证据。 在审理过程中，陈军申请本院向常德市、益阳市、吉首市的交通运输管理处、机动车驾驶员培训协会调去维尔公司在本市“机动车驾驶人培训计时计程管理系统”的招投标情况说明、竞标负责人及中选结果，并责令维尔公司如实提供其在常德市、益阳市、吉首市自2012年1月1日起至2019年6月19日止“维尔驾驶员培训管理系统”产品使用人次（后台数据）。 本院经审查认为，该调查取证申请尚不足以证明陈军的待证目的，故本院不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据陈军与维尔公司之间于2017年8月25日签订的《合作合同》的内容来看，双方明确合作范围包括湘西自治州平台项目、益阳市平台项目。陈军关于其还代理维尔公司拿下常德区域项目、维尔公司应支付该区域项目的代理服务费的意见，与前述《合作合同》所载内容不符，且现有证据尚不足以证明该节事实，本院不予采信。陈军以其为取证而签订该《合作合同》为由主张该合同并非其真实意思表示，与其于签约当日出具《承诺书》确认截止2017年7月31日前费用共计67443元的行为相悖，本院不予采信。双方就2017年7月31日之前的代理费服务费已进行结算，此后的湘西（吉首）区域、益阳区域的代理服务费，因双方未进行结算，且陈军未提供充分证据予以证实实际交易数量，一审法院不予处理并无不当。综上，陈军的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52810元，由陈军负担。陈军已预交53178元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一九年十月二十三日 书记员  周天阳