贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1712号上诉人（原审原告）:贵州省盘州裕龙种业有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道华屯小区，统一社会信用代码：915202227411307508。法定代表人：谭春燕，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：宋渐晗，系云南天外天律师事务所律师，执业证号：15301201210985286。一般授权委托诉讼代理人：秦燕，系云南天外天律师事务所实习律师，证号：53021810210505。被上诉人（原审被告）：李自文，男，1966年5月3日生，白族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051100224。上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司（以下简称“裕龙公司”）因与被上诉人李自文承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕龙公司的委托诉讼代理人宋渐晗，被上诉人李自文及其委托诉讼代理人黄攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕龙公司上诉请求：1、依法撤销盘州市人民法院（2019）黔0222民初4431号民事判决；2、依法改判被上诉人李自文赔偿上诉人因违约造成的苗木损失共计68961.75元，并向上诉人支付律师费用10000元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2018年1月19日至26日分5批采购运送苗木进场共计871410株给李自文种植，且全部验收合格，李自文实际种植苗木为684500株，上诉人提供的苗木已经合理考虑了种植损耗,已经远远超过承包合同第七条第三款约定的105%的范围。原审判决认定上诉人提供的苗木部分枯萎与事实不符，且被上诉人并未提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，被上诉人李自文主张上诉人提交的苗木有枯萎情形的，其应提供相应证据证明，被上诉人未能提交确凿证据证明其主张，依法应承担不利后果。此外，原审庭审中，被上诉人以及其申请出庭的证人均证实：上诉人提供的苗木出现枯萎情形的，被上诉人直接拒绝栽种，即李自文实际栽种的苗木不存在枯萎情形，枯萎的部分最终是由上诉人自行组织栽种。因此，原审判决认定上诉人提供的苗木部分枯萎属于认定事实错误。二、被上诉人提交的证据以及证人证言存在矛盾，依法不应作为认定案件事实的证据。上诉人与被上诉人共签订两份《承包合同》，即2018年1月15日签订的《承包合同》以及2018年3月13日签订的《承包合同》，但在案件审理过程中，被上诉人李自文申请的证人证言和其提交的照片均不能证明有枯萎情形的苗木是属于本案所涉合同范围还是属于另案(2019)黔0222民初4430号所涉合同范围，同时也没有明确枯萎的部分到底存在多少株。原审判决采纳上述证据违反法律规定，属于认定事实及采信证据错误。三、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人已经多次协商但未达成一致意见，双方对损失费承担是否商议对本案的审理及裁判并没有实质联系，双方是否就责任承担协商一致也不能构成案件裁判的唯一基础。原审判决以“上诉人未提交证据证实提供苗木的成活率，亦未提交证据证实苗木损失系被告的原因导致”判决驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。上诉人提供苗木的成活率与本案并没有实质性关联，而且根据庭审查明的事实，上诉人提供的苗木完全符合合同约定的比例。相反，如果被上诉人主张上诉人提供的苗木成活率不符合合同约定，举证责任应在被上诉人，原审判决对举证责任的分配违反民事诉讼法规定，属于适用法律错误。本案争议的关键事实是由被上诉人实际栽种苗木的成活率，而不是上诉人提供苗木的成活率。根据《承包合同》第五条的约定，被上诉人向上诉人交付的工作成果只有苗木成活率达到95%才能视为合格，才能视为被上诉人严格履行了合同义务。在本案中，李自文向上诉人交付的工作成果未达到95%的成活率，已经构成违约，上诉人损失的苗木与李自文的违约行为必然存在因果关系，应该向上诉人承担违约责任。原审判决驳回上诉人诉讼请求违反《合同法》第一百零七条之规定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。李自文辩称，一、上诉人称其提供的苗木成活率与被上诉人种植的苗木成活率无关，不符合客观规律；二、一审已经查明，上诉人提交的很多苗木是死株，无法种活，另外，种植苗木还与客观天气有关，种植时天气干旱了40多天，是被上诉人自行拉水浇种；三、上诉人称其提供的苗木超过105%的比例，但是没有证据证实；四、合同约定苗木的成活率达到95%违背自然规律，一般来说，能够达到65%到75%即为合格；五、双方一审提交的证据均证实双方未进行结算，损失费的多少及各自承担多少待后商议，但双方未经过结算，故上诉人的诉讼请求不应得到支持。裕龙公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告因被告违约造成的苗木损失共计人民币68961.75元；2、判令被告向原告支付律师费人民币10000元。上述二项请求金额合计人民币78961.75元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，原、被告签订《盘州市保基乡蔷薇产业园建设项目种植承包合同》（以下简称《承包合同》）。《承包合同》约定由被告承包原告位于保基乡风座村蔷薇产业园的月季、美国蔷薇的种植、装袋劳务，由被告自行组织人员按照原告的技术要求进行种植。《承包合同》第三条约定承包单价为地栽0.4元／株、装袋0.5元／株，承包费按验收合格的实际数量计算。《承包合同》第五条对验收标准进行约定为：种植完毕后随时对死株进行补植，苗木成活率达到95%以上为合格，《承包合同》第八条第三款约定，若第一次验收不合格，原告有权要求被告限期返工，若经第二次验收不合格，则原告有权拒付该区块全部承包费。承包合同签订后，2018年1月19日至26日期间原告分5批采购运送苗木进场，其中2018年1月19日、1月21日、1月23日三批验收结论为月季数量属实，其中2018年1月25日、1月26日验收结论为数量属实、验收合格。原告支付被告承包费238384元。经双方抽样调查并结算，双方于2018年9月5日签订《苗木结算核对表》，核对表分为年前和年后两块内容，年前种植数量袋苗214500株、地苗470000株，种植费用合计297980元，包含卸车费2730元，已结算297980元，未结算59596元，苗木损失量21219株；苗木损失费68961.75元；种植损失费9548.55元。同时，核对表备注载明“以上数据已同李自文核对并认可，其中年后苗木种植全部死亡数据因苗木成活率验收当场未确认，未验收前大概统计全部死亡数据为46800株，该46800株李自文已认可，待裕龙公司参与验收全部人员签字认可后按该数据执行，该表双方只认可数据，至于损失费用双方各承担多少责任待后商议”。原告提供的苗木部分枯萎。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原、被告在结算核对表当中对年前种植数量袋苗214500株、地苗470000株进行确认，并明确种植费用合计297980元，已结算238384元。原告就已结算的238384元向被告履行了支付义务。同时，苗木结算核对表载明了未结算59596元及苗木损失量、苗木损失费、种植损失费以及备注当中载明的该表双方只认可数据，至于损失费用双方各承担多少责任待后商议等内容。因双方未就59596元进行结算，亦未对损失费的承担进行商议，本案中，原告未提交证据证实提供苗木的成活率，亦未提交证据证实苗木损失系被告的原因导致，故原告主张判令被告直接承担苗木损失费68961.75元的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回裕龙公司的诉讼请求。案件受理费887元，由原告裕龙公司负担。二审期间，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人向本院提交苗木清算单一份，拟证明上诉人具体向被上诉人发放种植的苗木情况。上诉人质证认为：该清单系其单方制作，形式上不属于证据，不符合证据的法定要件，因此对三性及证明目的不予认可。本院对被上诉人提交证据的分析认定意见：因该组证据系被上诉人单方制作，本院不予采信。本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应赔偿上诉人主张的苗木损失款及律师费。上诉人上诉的主要理由是请求被上诉人李自文赔偿其苗木损失68961.75元及律师费用10000元。针对该上诉理由，经审查，双方当事人对《苗木结算核对表》的内容进行了签字认可，该核对表的尾部备注：“至于损失费用双方各承担多少责任待后商议”，根据该备注约定，双方当事人仅是对苗木种植的相关数据进行统计计算，但对苗木种植所产生的损失双方各自应承担多少尚未协商一致，现上诉人根据该《苗木结算核对表》所统计出的数据要求被上诉人承担损失赔偿责任，没有充分的事实及法律依据，双方当事人应对被上诉人在种植苗木过程中所产生的损失、苗木的成活率以及双方各自责任大小等因素进行综合考虑后，确定各自对损失应承担的责任比例，在此基础上才能得出双方当事人所应承担的损失赔偿金额。故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于律师费用10000元是否应予支持的问题。因双方当事人并未约定律师费用应由被上诉人承担，因此，上诉人提出的该项主张无事实及法律依据，被上诉人不应向上诉人支付本案律师费。综上所述，上诉人裕龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1774元，由上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 唐丽红二〇一九年十月二十五日法官助理徐严书记员张莉