湖南省洪江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1281刑初121号 公诉机关洪江市人民检察院。 被告人何志平，男，1964年4月27日出生，汉族，湖南省洪江市人，初中文化，洪江市安江纱厂退休职工，住洪江市。曾因犯诈骗罪，于2018年3月30日被怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月22日被洪江市公安局刑事拘留，同年6月5日经洪江市人民检察院批准，于当日被洪江市公安局执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人郭文杰，湖南星星律师事务所律师（法律援助律师）。 洪江市人民检察院以洪检公诉刑诉［2019］108号起诉书指控被告人何志平犯诈骗罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。本院于2019年8月7日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年9月12日依法公开开庭审理了本案。在本案审理过程中，发现有不适用简易程序审理的情况，本院于2019年9月16日中止适用简易程序，按普通程序重新审理，于2019年10月25日第二次公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察员杨军出庭支持公诉。被害人罗某、被告人何志平及其辩护人郭文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2015年8月11日至2017年1月5日期间，被告人何志平以托关系帮助被害人罗某的儿子、儿媳办理病退手续为由，虚构给怀化市社保局领导好处费等事实，以出具借条的形式骗取罗某的信任，多次诈骗罗某现金共计人民币164800元。 2019年5月21日，被告人何志平主动向洪江市公安局如实供述了自己诈骗事实。 被告人何志平曾因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月13日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，于同年1月20日经该局决定对其取保候审，期间共被羁押8日。经怀化市鹤城区人民法院审理查明，2014年6月至8月，被告人何志平虚构自己在湖南省电力公司上班，可以找关系帮被害人祝某的儿子找到正式工作的事实，从祝某手中骗取现金60600元，鹤城区人民法院于2018年3月30日以被告人何志平犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。在本案审理期间，本院于2019年9月11日对被告人何志平在中国邮政储蓄银行账户62×××52的存款人民币10798.23元予以冻结。 上述事实，被告人何志平在开庭审理过程中亦无异议，并有到案经过，常住人口基本信息，借条复印件，证明，撤销缓刑建议书，现场勘验笔录、现场方位图及照片，证人王某1、何某、申某、王某2的证言，被害人罗某的陈述，刑事判决书，辨认笔录及照片，冻结令、协助冻结存款通知书等证据证明，足以认定。公诉机关建议撤销被告人何志平缓刑，数罪并罚对被告人何志平在有期徒刑五年以上八年以下范围内量刑，并处罚金。 本院认为：被告人何志平以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何志平犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。被告人何志平多次实施诈骗，依法应从重处罚。被告人何志平曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内，主动向司法机关如实供述司法机关尚未掌握的原判决确定的同种罪行，且如实供述的同种罪行较重，应适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，可以从轻处罚。被告人何志平系曾犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，并对新发现的犯罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚以决定执行的刑罚。被告人何志平诈骗犯罪所得，应当责令退赔给被害人。公诉机关提出对被告人何志平的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人郭文杰提出被告人何志平主动向司法机关如实供述司法机关尚未掌握的原判决确定的同种罪行，应从轻处罚的辩护意见，其理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202刑初132号刑事判决书中对被告人何志平判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元的缓刑部分；被告人何志平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人何志平折抵刑期8日，即被告人何志平的刑期从2019年5月22日起至2025年11月13日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、对本院冻结在案的被告人何志平在中国邮政储蓄银行账户62×××52的存款人民币10798.23元依法予以追缴，返还被害人罗某；对被告人何志平违法所得差额部分人民币154001.77元继续追缴，返还被害人罗某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  段承信 人民陪审员  何 胜 人民陪审员  尤世美 二〇一九年十月二十五日 法官 助理  杨曼雨 书 记 员  杨 超 附：本判决书所引用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。