云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3337号上诉人（原审原告）：武发清，男，1959年5月15日生，汉族，现住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：刘伟，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：方洪林，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明世昆房地产经纪有限公司，住所地：昆明市官渡区矣六乡水木清华****。法定代表人：王伟学，总经理。委托诉讼代理人：马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南驰久房地产开发有限公司，住所地：昆明，住所地：昆明市盘龙区拓东路**法定代表人：邱江宁，总经理。上诉人武发清因与被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司、原审第三人云南驰久房地产开发有限公司居间合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初8563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人武发清上诉请求：1、依法判令撤销昆明市官渡区人民法院作的（2018）云0111民初8563号民事判决书并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审判决认定的事实遗漏了与本案至关重要的事实。一审判决认定的事实遗漏了第三人至今未取得商品房预售许可证的事实。一审法院认为上诉人未提供证据证明第三人未取得商品房预售许可证，从而不予认定该事实。上诉人认为“证据”是能够证明某事物的真实性的有关事实或材料，是实际存在的事实的客观表现形式，而本案中，第三人从未获得商品房预售许可证，对于根本不存在的事实是无法以证据的形式予以证明。上诉人主张第三人未取得商品房预售许可证，那么被上诉人及第三人如果对此事实不予认可，那么应当提供预售许可证予以反驳，但是庭审中被上诉人与第三人均未举证证明第三人已经取得了商品房预售许可证，未能举证的不利后果应当由被上诉人和第三人承担。在法院依法确认第三人未取得商品房预售许可证的前提下，上诉人认为：上诉人与第三人签订的《“汇都盛锦”内部员工商铺认购协议》无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《合同法》第五十六条规定无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中第三人至今未取得商品房预售许可证，因此上诉人经被上诉人居间与第三人签订的是《“汇都盛锦”内部员工商铺认购协议》属于无效的合同，也就是说被上诉人并未提供居间服务促成上诉人与第三人的商品房购销合同成立。且本案中的被上诉人作为专业从事房地产经纪义务的居间主体应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房屋权属、委托代理、信用资信等证明材料的真实性，这其中也包含被上诉人应当审查第三人是否具备商品房预售主体资格。这也是上诉人花费巨额居间费用委托被上诉人提供居间服务的原因。被上诉人在向上诉人提供居间服务的时候应当如实向上诉人披露第三人是否具备商品房预售资格，本案中自始至终，被上诉人均故意隐瞒第三人未取得预售主体资格的情形导致《“汇都盛锦”内部员工商铺认购协议》无效。根据《合同法》第四百二十五条之规定居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。第四百二十七条之规定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用。本案的被上诉人在提供居间服务的过程中隐瞒第三人未取得预售主体资格这一重要情形导致《“汇都盛锦”内部员工商铺认购协议》无效，致使被上诉人未促成上诉人与第三人合法有效的《商品房购销合同》成立，因此上诉人不应当向被上诉人支付居间报酬，支付的居间报酬应当予以返还。二、一审判决适用法律错误，一审判决基于错误的事实认定适用《合同法》第四百二十四条判决驳回上诉人一审诉讼请求属于适用法律错误。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院依法查清事实，撤销一审判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人云南驰久房地产开发有限公司未到庭发表答辩意见。一审原告武发清向一审法院起诉请求：1、由被告退还原告支付的推荐服务费44100元；2、由被告支付资金占用费3778元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月11日，原告武发清以内部员工身份与第三人云南驰久房地产开发有限公司签订《汇都盛锦内部员工商铺认购协议》，约定原告认购第三人开发的汇都盛锦项目二层2-63号商铺，总价款168840元，双方于2017年8月1日前签订《商品房购销合同》。2017年6月4日原告与第三人签订《商铺委托经营管理合同》，原告将购买的商铺委托第三人经营管理。原告按约支付了购房款，并向被告昆明世昆房地产经纪有限公司支付商铺推荐服务费44100元。2017年7月24日第三人等三家公司联合发出项目延期开盘、签订商品房购销合同、交房的公告，2018年5月16日至6月15日，原告收到6笔跨行代付款共计168840元，原告自认系第三人退还的购房款。原告认为第三人不能按期签订合同和交房，不具备商铺销售相关资格，导致协议解除而退款；被告作为房地产经纪公司不履行法定义务，不与原告签订居间合同，不履行对第三人是否具备商铺销售资格的审查义务，未促成合同成立，应当退还居间服务费用。一审法院认为：被告昆明世昆房地产经纪有限公司向原告武发清收取购买商铺推荐服务费，双方形成居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”本案原告提交的证据，能够证明原告与第三人已经签订了内部职工商铺认购协议，其内容与被告收据中记载的商铺一致，说明与被告提供了签订合同的机会和服务有关联，由于原被告没有签订书面的居间合同，对服务内容、服务标准、费用承担、双方权利义务等情况约定不明，原告于同一天支付了服务费和购房款，而对服务费的收取也未曾提出过质疑，一审法院认为认定被告违约的依据不充分；此外，原告与第三人签订的商铺认购协议属于商品房买卖合同的预约合同，并自签字或盖章时成立，双方均应按照协议履行义务，原告自认因第三人违约而通过协商解除了认购协议并得到退款，属于当事人自行处分民事权利的行为，并未损害他人利益，不违反法律规定，因此，不能将该结果归咎于被告。综上，原告认为第三人不具备商铺销售资格，被告不履行法定义务，未促成合同成立的观点因缺乏充分有效的证据证明，一审法院不予采信；同时也无证据证明被告存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形。因此，原告要求被告退还服务费并支付资金占用费的诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回原告武发清的诉讼请求。案件受理费996元，由原告武发清承担。本案二审期间，上诉人武发清提交新证据：住建局及房产交易中心提供的网站查询信息截图。欲证明：汇都盛锦、汇都国际自始未取得预售许可证，不具备预售许可资格。被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司质证意见：三性均不予认可。本院认为，上诉人提交该份新证据材料因未提交证据原件，亦无其他相关证据相印证，本院不予采信。被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司提交新证据：《汇都国际三期渠道合作合同》复印件一份。欲证明：被上诉人是基于该份渠道合作合同向上诉人提供推荐居间服务，在此基础上我方向上诉人收取相关费用，该笔费用是作为第三人应当支付给我方的佣金。该费用实际收取主体系昆明世昆房地产经纪有限公司。结合原告在一审中提交的证据看，该笔费用也应当由驰久公司进行退还。上诉人质证意见：三性均不予认可。1、该证据是被上诉人与原三的内部协议，与本案无关。2、被上诉人对我方来讲是居间人，上诉人与被上诉人的法律关系仍然是居间的法律关系。本院认为，对于该份证据，因其系被上诉人与原审第三人之间签订，虽上诉人不认可该证据的真实性，但鉴于该证据在与本案相同类型的生效判决中对其真实性予以认可，故本院对该份证据的真实性予以认可，该证据与本案的关联性将在本院认为部分一并阐述，此处不再赘述。本案二审期间，上诉人武发清对一审认定事实有异议：1、一审判决第4页第5行“原告认为第三人不能按期签订合同和交房，不具备商铺销售相关资格，导致协议解除而退款；”应为导致上诉人与第三人签订的认购协议无效。2、一审法院未认定第三人在一审起诉前未取得商品房预售许可证的事实。被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司对一审认定事实无异议，但有补充：上诉人与原审第三人的协议是自行解除。本院经审查认为，上诉人和被上诉人有异议事实及补充事实均无相应证据予以证实，本院不予确认。故本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》有关居间合同的规定，居间合同是指双方当事人约定一方接收他方委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同，居间合同可以采取口头或书面方式订立。以及《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定。本案中，首先，被上诉人并未提交证据证明其与上诉人之间通过口头或书面方式形成了民事居间法律关系以及提供了何种形式的媒介服务，从而可以主张支付报酬。被上诉人提交的《汇都国际三期渠道合作合同》系被上诉人与原审第三人之间对双方权利义务的规定，仅约束被上诉人与原审第三人之间的行为，本案中没有证据证明被上诉人与上诉人达成合意同意按照《汇都国际三期渠道合作合同》约定的方式由上诉人向被上诉人支付费用，且《汇都国际三期渠道合作合同》中约定的收取费用的方式及金额计算方法与本案诉争标的及所查证交费事实不符；其次，被上诉人辩称本案诉争服务费款项应当由原审第三人退还而不应当由被上诉人退还的问题，因本案诉争款项是由被上诉人收取，被上诉人对该服务费的收取出具了《收据》，且《汇都国际三期渠道合作合同》第5.3条约定：“未选房成功客户退款时应将办理团购优惠服务时乙方（昆明世昆房地产经纪有限公司）发放的租赁推荐单、收据及刷卡小票交还至乙方，所退款项退还至客户当时刷卡的银行卡。具体由乙方负责办理。”本案上诉人即符合该条约定中的未选房成功的客户，依上述约定应给予退款，故被上诉人收取案涉的服务费用没有事实和法律依据，上诉人主张被上诉人无权收取服务费用的上诉主张成立。另，针对上诉人一审时主张的资金占用费的问题。本院认为，被上诉人自本判决生效之日起即对案涉服务费缺乏占有的法律依据，故本院支持自起诉之日即2018年8月29日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应当予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销（2018）云0111民初8563号民事判决；二、改判由被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还原告武发清推荐服务费44100元及支付自起诉之日即2018年8月29日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币1992元，由被上诉人昆明世昆房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 娴审判员 张 彬审判员 保 红二〇一九年十月二十八日书记员 王蓓蓓