重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终8436号上诉人（原审原告）：于其琼，女，1972年12月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：夏大胺，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张捍伟，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市天友乳业股份有限公司，住所地重庆市渝**金石大道**，统一社会信用代码91500000450410760W。法定代表人：费睿，总经理。委托诉讼代理人：王剑，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖梦莹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人于其琼因与被上诉人重庆市天友乳业股份有限公司（以下简称天友公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于其琼的委托诉讼代理人夏大胺、被上诉人天友公司的委托诉讼代理人廖梦莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于其琼上诉请求：1.撤销一审判决，重新依法查明事实并依法改判；2.依法改判天友公司向于其琼支付从2015年1月12日至2019年7月1日解除事实劳动关系的经济补偿金15634元（3126.8元/月×5月）；3.依法改判天友公司支付于其琼20**年2月12日至2015年12月12日未签劳动合同的双倍工资差额部分34394.8元（3126.8元/月×11月）；4.2017年未休年休假工资718.8元（3126.8元/月÷21.75×5天）。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。从天友公司收到仲裁委送达的仲裁申请之日起即视为事实劳动关系解除，天友公司应向于其琼支付经济补偿金。一审法院只查明了天友公司与于其琼从2015年1月12日至今存在事实劳动关系，工作的地点是重庆市江北区大石坝东原D7新世纪店上班，从事牛奶销售工作，最近12个月每月平均工资3126.8元/月。于其琼于2018年3月11日请假，16日回工作岗位时，已被其他人顶替了，天友公司也一直没有给于其琼安排工作，也一直未给于其琼缴纳各项社保，从未支付过年休假工资。基于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项和第三项之规定，于其琼可以单方解除与天友公司之间的劳动关系。2018年9月27日，于其琼向江北区仲裁委申请了仲裁，天友公司收到仲裁申请之日起，即视为以官方的形式向天友公司提出了事实劳动关系的解除，天友公司应向于其琼支付经济补偿金。但一审法院认为必须以书面的形式向天友公司邮寄解除劳动关系通知，现于其琼于2019年7月1日正式向天友公司邮寄解除劳动合同通知书，已满足条件，故应依法改判。二、天友公司应向于其琼支付二倍工资差额34394.8元。首先，关于双倍工资的计算基数的确定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，应确定于其琼最近12个月平均工资3126.8元/月为双倍工资的计算基数。其次，关于双倍工资的性质问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定可知，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而属于督促用人单位合法用工，并对违法用工行为的一种惩罚。其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。三、天友公司应向于其琼支付2017年未休年休假工资718.8元。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，用人单位应当按照职工日工资收入的300%向职工支付未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第十条之规定，于其琼关于2017年未休年休假工资的主张符合法律规定。于其琼已举证证明其在2017年3月至2018年2月的月平均工资为3126.8元，故应以3126.8元/月作为计算未休年休假工资的基数。即3126.8元/月÷21.75×5天/年×1年×200%=7188元。天友公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于其琼称其家里有小孩生病，于是自行回家照顾小孩半个多月，属于自行离职，天友公司不应向其支付经济补偿金。于其琼关于未签劳动合同的双倍工资差额的主张不成立，不应获得支持。于其琼关于未休年休假工资的请求，未在仲裁阶段提出，不应获得支持。于其琼向一审法院起诉请求：1.请求确认于其琼与天友公司自2015年1月11日至2018年3月12日存在劳动关系；2.天友公司支付于其琼从2015年1月12日至2018年3月12日解除事实劳动关系的经济补偿金3126.8元/月×3.5个月=10943.8元；3.请求天友公司支付于其琼20**年5月1日至2018年3月1日未签劳动合同的双倍工资差额部分3126.8元/月×11个月=34394.8元。一审法院认定事实：天友公司于2000年7月4日登记成立，主营生产乳制品、饮料……批发兼零售预包装食品、乳制品等。2015年1月12日，于其琼进入天友公司工作，工作内容为促销天友乳制品，工作地点在江北区大石坝东原D7新世纪超市，促销劳动报酬按月支付。双方未签订书面合同。2018年3月11日，于其琼离开了天友公司。没有证据证实，于其琼向天友公司发出过解除通知。谢芳是天友乳业北区商超的促销组长，于其琼在其手下做促销工作，由其管理。天友公司向于其琼支付工资及奖金如下：2015年2月1260元、3月2034元、4月990元、5月2520元、6月2070元、7月2620.4元（含奖金）、8月2340元、9月3575元（含奖金）、10月3687.8元、11月1511.4元、2016年1月2700元、2月2451元、3月1980元、4月3978元、5月4550元、6月3000元（奖金）、7月2874元、8月3172元、9月3116元、10月2400元、11月3379元、2017年1月3100元（奖金）、2月2366元（奖金）、3月2560元（奖金）、4月2800元（含奖金）、5月2548元、6月3070元、7月3372元、8月3513.6元、9月3035.8元、10月2960元、11月为2940元、12月2974元、2018年1月3120.4元、2月为2307.25元、3月为3653.5元、4月为1440元。2018年9月27日，于其琼申请了劳动争议仲裁，请求：1.确认于其琼与天友公司自2015年1月12日至2018年3月12日存在劳动关系；2.裁决天友公司支付于其琼20**年1月12日至2018年3月12日解除事实劳动关系经济补偿金10943.8元；3.裁决天友公司支付于其琼20**年5月1日至2018年3月1日未签劳动合同的双倍工资差额部分34394.8元。2018年11月21日，江北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回于其琼的全部仲裁请求。2018年11月29日，于其琼收到仲裁裁决书，于2018年12月13日向法院提起诉讼，一审法院予以立案受理。一审法院认为，双方是否建立事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，于其琼虽未与天友公司签订书面劳动合同，但双方均具备劳动关系的主体资格，从于其琼提交的目标任务表、推广奖励明细表等证据来看，于其琼从事天友公司安排的有报酬的劳动，工作任务接受天友公司安排促销其乳制品，受天友公司促销组长的管理。另，从于其琼提交的借记卡账户明细清单来看，2015年2月至2018年4月期间，天友公司按月支付了于其琼劳动报酬即工资及奖金。天友公司在一审庭审中称于其琼系临时促销的促销员，为计时工，工作时间自由，与其不存在劳动关系。天友公司此称不能被本案证据证实。从于其琼在天友公司的工作时间及工资发放记录来看，于其琼是长期稳定地为天友公司提供劳动，天友公司支付其劳动报酬。谢芳是天友公司北区商超的促销组长，其负责该区域天友乳制品促销工作安排，不管谢芳是否为派遣员工，都不能否认谢芳作为天友公司的促销组长，履行了管理于其琼的职责。至于天友公司或分公司或部门谁给于其琼支付了工资及奖金，均不能否定于其琼是在给天友公司提供劳动的事实。据上，一审法院确认于其琼与天友公司存在劳动关系。根据于其琼在仲裁时的陈述，一审法院认定双方劳动关系始于2015年1月12日。因证据不能证实2018年3月12日前，双方劳动关系解除。由此，可确认2015年1月12日至2018年3月12日期间当事人双方存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。一审审理中，于其琼没有举证证明双方劳动关系已依前述情形解除或终止，且证据亦不能证实仲裁时于其琼依前述规定与天友公司解除了劳动关系。因此，于其琼支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由规定可知，天友公司应在2015年2月12日前，与于其琼签订劳动合同，本案证据不能证实天友公司与于其琼签订有书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此，因2015年1月12日至2016年1月11日期间，天友公司满一年未与于其琼签订书面劳动合同，故用工之日起满一年的当日已视当事人订立了无固定期限劳动合同。由此，2017年5月1日至2018年3月1日期间，已视当事人订立有无固定期限劳动合同。于其琼诉求支付2017年5月1日至2018年3月1日期间未签劳动合同双倍工资的差额，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、确认原告于其琼和被告重庆市天友乳业股份有限公司2015年1月12日至2018年3月12日存在劳动关系；二、驳回原告于其琼的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆市天友乳业股份有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆市天友乳业股份有限公司向本院缴纳案件受理费5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于其琼举示了一份由其本人于2019年7月1日向天友公司发出的《解除劳动关系通知书》，该通知书主要载明，于其琼以天友公司一直未与其签订劳动合同，也未为其缴纳各项社保，以及从未支付年休假工资为由，解除与天友公司的劳动关系，同时要求天友公司及时为其补缴各项社会保险，并向其支付从2015年1月12日至2019年7月1日解除事实劳动关系的经济补偿金15634元。天友公司对于其琼举示的《解除劳动关系通知书》的真实性予以认可，但认为该通知书系一审判决作出后由于其琼单方制作，而在一审判决作出之前，双方的劳动关系就因于其琼的自行离职而解除。因此，双方解除劳动关系的原因并非该通知书上载明的原因。因天友公司对《解除劳动关系通知书》的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明：在二审询问中，于其琼明确表示将其第三项诉讼请求即“依法改判天友公司支付于其琼20**年2月12日至2015年12月12日未签劳动合同的双倍工资差额部分34394.8元”变更为一审起诉时所主张的“请求天友公司支付于其琼20**年5月1日至2018年3月1日未签劳动合同的双倍工资差额部分3126.8元/月×11个月=34394.8元”。天友公司针对于其琼变更后的上诉请求辩称，双方已在该期间形成无固定期限劳动合同关系，故天友公司不应向于其琼支付该期间的双倍工资差额。因于其琼在第二项上诉请求中增加要求天友公司向其支付从2018年3月13日至2019年7月1日期间解除事实劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，并在第四项上诉请求中增加要求天友公司向其支付2017年未休年休假工资718.8元的诉讼请求。基于此，本院针对于其琼新增加的上述两项诉讼请求，征求双方当事人是否具有调解的意愿，天友公司明确表示不愿意调解。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，于其琼关于2018年3月13日至2019年7月1日期间的经济补偿金以及2017年未休年休假工资的上诉请求，超出其一审诉讼请求的范围且与其一审诉讼请求之间具有独立性，因天友公司不同意就此增加的请求进行调解，且未同意本院在本案中一并进行审理，故本院对于其琼在二审中增加的上诉请求不予审查，于其琼可根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，就其在本案二审中增加的两项独立的诉讼请求向有关劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、天友公司应否支付于其琼自2015年1月12日至2018年3月12日解除事实劳动关系的经济补偿；二、天友公司应否支付于其琼20**年5月1日至2018年3月1日未签劳动合同的双倍工资差额。一、关于天友公司应否支付于其琼自2015年1月12日至2018年3月12日期间解除事实劳动关系的经济补偿的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定可知，用人单位向劳动者支付经济补偿需以解除或者终止劳动合同为前提。一方解除劳动关系，应当向对方作出明确的意思表示。本案中，于其琼主张其因天友公司未为其安排工作、缴纳社保、支付年休假工资，其单方解除与天友公司之间的劳动关系。但是，于其琼并未举示任何证据证明其向天友公司作出过明确的解除或终止劳动关系的意思表示。于其琼在申请仲裁时，虽然请求了解除劳动关系的经济补偿金，但仍未明确提出过解除或者终止劳动关系，故仲裁委向天友公司送达于其琼的仲裁申请的行为不能视为于其琼向天友公司作出解除或者终止劳动关系的意思表示。之后，于其琼于2019年7月1日向天友公司发出《解除劳动关系通知书》，该行为发生在本案一审判决之后，且天友公司并未认可其效力，故该事实不能成为于其琼在本案仲裁和一审中诉请经济补偿金的事实基础，于其琼可依据该新的事实另行申请仲裁以主张权利。因此，本案中，于其琼在仲裁和一审审理中均未举证证明其与天友公司的劳动关系已根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形解除或者终止，故于其琼主张经济补偿金缺乏事实基础，本院不予支持。二、关于天友公司应否支付于其琼自2017年5月1日至2018年3月1日未签劳动合同的双倍工资差额的问题根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，在用人单位与劳动者未续签劳动合同超过一年的情形下，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位所应承担的法律责任已由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单位不再需要向劳动者支付无固定期限劳动合同关系期间的二倍工资。本案中，于其琼于2015年1月12日入职天友公司后，天友公司一直未与于其琼签订书面劳动合同，故应视为天友公司已于2016年1月12日与于其琼订立无固定期限劳动合同。故于其琼要求天友公司向其支付2017年5月1日至2018年3月1日期间的未签劳动合同的双倍工资差额的主张，缺乏法律依据，一审法院对该主张不予支持，并无不当。综上所述，于其琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于其琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月九日法官助理 傅典模书 记 员 王银银