广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3798号上诉人一（原审原告）：贺章国，男，汉族，1971年2月3日出生，身份证住址：重庆市梁平县，诉讼代理人：刘雅波，广东直信律师事务所律师。上诉人二（原审被告）:惠州市红强建筑工程有限公司，住所：惠州市演达大道。法定代表人：蒲克强，总经理。诉讼代理人：郭雪霓、赵卫国，均系广东辰科律师事务所律师。原审被告：惠州市丰瑞印刷科技有限公司，住所：惠阳区沙田镇。法定代表人：蒲小平，董事长。诉讼代理人：戴事君，重庆周太立律师事务所律师。上诉人一贺章国与上诉人二惠州市红强建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2682号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人一贺章国上诉请求1、请求法院维持（2018）粤1303民初2682号民事判决第二判项关于红强公司向上诉人返还10万元工程质量保证金的判决。2、请求法院撤销（2018）粤1303民初2682号民事判决的第一判项和第三判项。3、请求法院改判红强公司支付外排栅架超期使用工程款328770元给上诉人。4、请求法院改判红强公司支付拖欠工程款166401元给上诉人。5、请求法院改判红强公司支付欠款利息10787.47元给上诉人（计息期间从2018年2月15日起止2018年7月15日止）；从2018年7月16日起至欠款全部清偿之日止，红强公司仍须按商业银行同期贷款利率计付利息给上诉人。6、请求法院判决红强公司承担本案的一审，二审案件受理费。事实与理由:1、红强公司应支付外排栅架超期使用工程款(超期费)328770元给原告。理由有(1)2015年10月6日上诉人与红强公司订立了《劳务内部分包合同》(下称合同)，上诉人提交给法院的合同的工期开始时间是2015年11月16日，红强公司提交给法院的合同的工期开始时间是2015年(没有注明月日)。案涉合同是由红强公司提供的固定格式合同，上诉人于2015年10月1日在两份空白合同上签名后提交给红强公司，2015年10月6日红强公司的法定代表人在合同上签名盖章后将合同返还给上诉人，上诉人提交的合同既有红强公司在落款处的签章，也有红强公司在合同上加盖的骑缝章。(2)按合同约定上诉人拆除外排栅架和清场的时间为2016年7月15日，最迟延至2016年8月15日。因丰瑞公司工程款拖延问题，造成排栅施工工程从2016年8月16日起拖延至2017年1月15日止才开始拆除外排栅架，外排栅架超期使用期间长达5个月以上，2017年1月11日在开始拆除外排栅架前，上诉人与红强公司进行了第1次工程款结算，2017年12月16日上诉人完成全部排栅架的拆除和清场完毕，红强公司对超出合同工期占用上诉人外排栅架，应支付超期费(因外排架不能为其他工地所用，己造成上诉人的损失)给上诉人，依据合同第四条的约定，外排棚架超期使用工程(超期费)外排栅为328770元【219183×0.1元/m2×150日(2016年8月15日起至2017年1月15日止)＝328770元】(3)红强公司的第1组证据《开工令》、《建筑工程施工许可证》、《建筑工程施工许可证》不能证明丰瑞公司工程的开工时间是2016年4月29日。首先，丰瑞公司建设工程由惠阳建筑工程总公司承建，丰瑞公与红强公司之间不存在施工合同法律关系，《开工令》应由丰瑞公司签发给惠阳建筑工程总公司，不应是红强公司，其次，《建筑工程施工许可证)(含附件)是事后补发，该证签发日期是2016年4月29日，该证备注栏记载“办证类型:安全员变更2016年8月10日”，证明该证是在2016年8月10日以后对案涉建设工程施工后的补办追认；再次，红强公司法定代表人演克强已在2016年2月7日支付第一笔工程进度款1万元给上诉人，截止至2016年4月30日红强公司已支付了三笔工程进度款(合计:50000元)给上诉人。若红强公司于2016年4月29日开工，不可能在二个半月前支付三笔工程进度款给上诉人，这既不符合合同约定，也不符合建筑行业的支付惯例。(4)原审法院关于“原告提供的该合同条款旁边没有加盖被告一的印章或者被告一法定代表人或者项目负责人的签名确认，对此未能作合理的解释，且被告一对原告主张的合同期限不予认可，另，原告也未能提供证据证明外排栅架是何时入场、何时拆除完并清场”的认定是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第(①款关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:建设工程经峻工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，若红强公司或丰瑞公司出具在住建局备案的案涉建设工程的竣工验收合格资料，完全可以按验收合格报备资料的日期来确定上诉人的拆除外排架和清场日期，但，原审法院没有依法查明案件事实，也没有要求竣工验收合格资料的所有人丰瑞公司和红强公司予以提供。2、红强公司应支付工程欠款166401元给上诉人。理由有：(1)两次工程款结算:①2017年1月11日上诉人与红强公司就“外架、单排、电梯井、内架”这些部位进行了第一次工程款结算，结算金额为810797元:②2018年4月4日上诉人与红强公司就“卸料平台、三四段加固点工、一号宿含后面保坎架”这些部位(增加工程款50018元)进行了第二次工程款结算，结算金额为810797元+50018元+9185元(上诉人搭建建筑工人生活区的人工费)＝87000元（2)对原审法院关于“首先，该组证据没有抬头名称，无法体现是增加的工程量…故原告主张有新增工程款150423元，证据不充分，本院不予支持”认定(详见原审判决书P10倒5行至P11顺8行)的合理部分，上诉人应对签证工程款予以扣除的部分有:①签证应扣除班组自理费用3800元(原告证据P19，2016.5.16签证3040元原告证据P20，2016.10.4签证760元)②签证在第二次工程款结算(三四段加固点工)重复部分31190元应予以扣除(原告证据P202016.2.1签证1970元;原告证据P14，2016.4.17签证3640元原告证据P21，2016.3.27签证1140元。原告证据P21，2016.2.22签证140元)③签证在第二次工程款结算(一号宿舍后面保坎架)重复部分2080元应予以扣除(原告证据P19，2016.112签证2080元)，22笔签证总金额150123元扣除37072元后，合同第三条第2款的约定，红强公司应当支付签证工程款113351元（签证增加工程款)给上诉人。原审法院全部驳回上诉人该项诉讼请求，背离了本案证据证明的事实。(3)红强公司应支付给上诉人的工程欠款为166401元【870000元第二次结算工程款-805000元上诉人已领取的工程进度款-上诉人确认的红强公司垫付款(3450元+8500元)+113351元签证未结算的工程款＝166401元】。3、红强公司应当支付欠款利息10787.47元(计息期间:从2018年2月15日起至2018年7月15日止)给上诉人，从2018年7月16日起至欠款全部清偿之日止，红强公司仍应支付利息给上诉人理由有:因上诉人的外排栅架拆除及清场于2017年12月15日结束，依据分包合同第六条第1款的约定，红强公司须在2018年2月15日付清全部工程欠款给上诉人，红强公司至今未付清欠款，红强公司应支付至2018年7月15日止的欠款利息10787.47元给上诉人【(超期费328770元+工程欠款166401+10万保证金)595171元×年利率4.35％÷12个月×5个月(2018年2月15日至2018年7月15日)＝10787.47元】，从2018年7月16日起至欠款全部清偿之日止，红强公司应按商业银行同期贷款利率计付利息给上诉人。综上，上诉人认为原审判决存在以上认定事实和适用法律错误的问题，请求法院在进一步查明本案的事实后，支持上诉人的上诉请求。惠州市红强建筑工程有限公司答辩称：一、2018.4.4上诉人与被上诉人已就涉案工程款做了全方面的总结算，在2017.1.11第一次主体工程结算价款810797元的基础上总结860815元，双方协商以87万元为准，有双方的签名确认。被上诉人已经支付了80.5万元，扣除被上诉人垫付的41000元，被上诉人尚欠工程款24000元。二、本案不存在超期的情况。上诉人的施工时间2016.4.29，即开工令出具后，在2016.11基本拆除完毕，不存在超期使用的情况。上诉人与被上诉人签订合同时，外排栅架使用日期空白，在建筑行业常见。上诉人在合同上自行涂改时间，企图蒙骗法庭，侵犯被上诉人的合法权益。请求判令上诉人向被上诉人支付工程款24000元。上诉人二惠州市红强建筑工程有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销（2018）粤1303民初2682号民事判决的第一项，依法改判为上诉人向被上诉人支付工程款24000元；2、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:上诉人在施工期间实际垫付质量检测费材料款、人工款、伙食费等合计41000元，该部分款项应在被上诉人所得工程款870000元中全部予以扣除。扣除上诉人已支付的工程款805000元以及垫付的材料款等41000元，上诉人尚欠被上诉人工程款24000元。上诉人与被上诉人双方于2018年4月4日进行了全方面结算，最终总结算款为870000元，根据被上诉人与上诉人签订的《劳务内部分包合同（内外架手架）》第二条的约定，由被上诉人负责包工、包材料施工，在被上诉人施工期间上诉人实际垫付质量检测费材料款、人工费、伙食费累计4.1万元，根据《劳务内部分包合同（内外架手架）》的相关约定该部分款项应由被上诉人支付，故应在被上诉人所得的工程款805000元，扣除已经支付的工程款以及垫付的材料款等，上诉人尚欠被上诉人工程款为240000元。综上，一审法院未查清事实，损害了上诉人的合法权益，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，请求贵院依法改判。贺章国答辩称：红强公司上诉请求第一项，与本案证据不相符。红强公司拖欠上诉人的工程款166401元，因此请求法庭查明本案事实后，驳回红强公司的上诉。贺章国向一审法院起诉请求：1、判令被告红强公司与被告丰瑞公司连带支付工程款壹拾陆万柒仟叁佰肆拾捌圆（￥：167348元）给原告。2、判令被告红强公司将壹拾万圆（￥：100000元）工程质量保证金返还给原告。3、判令被告红强公司与被告丰瑞公司连带支付外排栅架超期使用工程款叁拾贰万捌仟柒佰柒拾圆（￥：328770元）给原告。4、判令两被告连带支付欠款利息壹万零捌佰零肆圆陆角肆分（￥：10804.64元）给原告；两被告仍须以前述欠款为本金，从立案之日起至本金清偿之日止，按商业银行同期贷款利率计付利息给原告。5、判令两被告连带承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2016年10月6日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订《劳务内部分包合同》（内外架手架），合同约定将惠州市丰瑞印刷科技有限公司共4栋各6层、总建筑面积约35937m2的厂房宿舍等内外脚手架工程发包给原告贺章国；合同第二项工程承包范围及工作内容约定：“1、以建设方所提供的厂房、宿舍、门卫、配电房工程的全套施工图纸和图纸变更增减所包含的内外脚手架工程施工内容，从主体结构出屋面楼梯间顶层、机房、花架、水箱所有内外脚手架工程施工（含厂房首层快速架及二层以上门字架材料）。2、本合同采用由乙方包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包送检材料、包工期所有脚手架工程搭拆和维护，包括安全网铺设、施工安全通道、上料及卸料平台、提升机防护棚、钢管刷漆、踢脚板及安全档板和分层标识板刷漆，及竣工验收前的安全围护栏杆、密目封闭安全网、分层标识、“四口五临边”、施工通道口、栏杆、钢筋加工厂、木工加工厂、砂浆搅拌棚等各加工棚水平防护棚，并提供木工作业时所需的一次性钢管、扣件的形式进行承包施工等安全与文明设施搭拆。”合同第三项工程量计算方式约定：“1、工程量按外墙垂直投影面积以平方米计算，主体以外附属工程量不予计算。2、依据施工图纸及设计变更及建设单位下发的工作联系单施工，施工过程中有事后变更增减建筑面积按实结算，其余增减工程量单项在1000元以内人工费不予签证，大于1000元以上的人工费增减按实签证。”合同第五项第1点约定：“外脚手架按外墙垂直投影面积以平方米计算，此综合包干单价包括内容以《工程承包范围及方式》施工完成，除内门字架及快速架以外）单价26元/m2、厂房首层使用快速架，其他部位使用门字架按建筑面积以平方米计算，综合单价6.5元/m2，此工程款不含税金。注：以上单价针对该项目开工至竣工的承包单价，期间不予调整。乙方在签订合同即日向甲方交付工程质量保证金100000元（壹拾万元整），厂房、宿舍主体封顶后退还，期间不予以计息。注：吊料台，由乙方包工包料包预埋，包安装，包拆，每个由甲方另补800元/个。此款为包干价。”。合同第六项进度款支付方式及工程结算第1点约定：“外脚手架全部搭设完成甲方支付乙方总合同价款的60%工程款，工程完工脚手架拆除完和清场后付至总合同价款的90%工程款，剩余尾款在贰个月内付清。”排架为13元/m2、电梯井排栅为26元/m2、内架为、吊料台8**元/个。”。2017年1月11日，原告与被告一第一次结算确认外架的完工数量为21918m2，工程价款为569868元；单排完工数量为607m2，工程价款为7891元；内架完工数量为35852m2，工程价款为233038元。2018年4月4日，原告与被告一再次结算合计工程款为860815元，双方最终确认工程款价以870000元为准。期间，被告一支付了805000元工程款给原告，另被告一先行支付的经原告确认的外架竹排款3450元、8500元应从原告的工程款中予以扣减。双方均未能提供证据证明是何时进场，何时退场。另查明，原告提供的《劳务内部分包合同》（内外架手架）第四项合同工期（甲方使用外排栅架架日期）载明本分包合同工期为240天，使用期限为8个月，即从2015年11月16日开始至2016年7月15日止，超过合同期限壹个月以外按每天每平方米实际建筑面积0.1元另行计算。被告一提供的《劳务内部分包合同》（内外架手架）第四项合同工期（甲方使用外排栅架架日期）载明的合同工期即从2015年月日开始至2016年月日止，其中起始的月和日均是空白的。另查明，涉案的惠州市丰瑞印刷厂房、宿舍楼工程是由被告二发包给惠阳建筑工程总公司总承包，惠阳建筑工程总公司发包给被告一，被告一是工程的实际施工人，被告二提供了相应的证据证明已足额支付工程款，庭审时经被告一确认被告二已全部付清工程款。再查明，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局于2016年4月29日颁发《建筑工程施工许可证》（编号：4413xxxxxxx90301），对涉案工程准予施工。一审法院认为：原告贺章国与被告红强公司签订的《劳务内部分包合同（内外脚手架）》系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对签约双方具有法律约束力，双方均应遵照合同约定全面履行自己的义务。2018年4月4日，经原告与被告一结算，结算总金额最终确认为870000元。虽然合同约定了工程款的付款方式为“……工程完工脚手架拆除完和清场后付至总合同价款的90%工程款，剩余尾款在贰个月内付清。”，但原告、被告一均未能提供证据工程是何时完工，脚手架是何时拆除完并清场的，导致本院无法查明涉案工程是何时完工，脚手架是何时拆除完并清场的，因此，本院认为以双方的结算时间即2018年4月4日来确定应付工程价款之日比较适宜。原告在庭审时确认被告一支付了805000元工程款，同时亦确认被告一先行支付的外架竹排款3450元、8500元，故，被告一仍应支付剩余的工程款53050元给原告。而被告一在上述时间未能足额支付原告工程款，已构成违约，原告主张支付欠款的利息，本院予以支持。原告主张从立案之日起计算利息，不违反法律规定，亦未损害被告一的利益，本院予以支持。原告主张其所完成的工程量为1020423元，包括2018年4月4日结算的87万元及新增工程款150423元。原告提供了证据6的单据予以佐证新增工程款150423元。但从原告提供的证据6来看，首先，该组证据没有抬头名称，无法体现是增加的工程量，且原告亦没有提交增加工程量的相应图纸予以佐证；其次，该组单据有些显示的是厂区、宿舍搭吊料台产生的费用，有些是购买外架吊钢丝纯条的费用，有些是做楼梯防护、围墙防护、提升架周边防护的费用，有些是厂房搭钢管架过路棚的费用，这些费用包含在合同的第二项约定的费用中。有一些单据注明了是由班组自理的费用，有些费用如2016年2月1日的工地三段及外架班加固点工的费用、2016年2月22日第四段加固点工的费用，2016年3月27日第四段加固拆的费用，2016年11月12日保坎架的费用，在双方2018年4月4日结算单上也有重复出现；最后，原告两次与被告一结算，均没有体现有“新增加的工程量（款）另行结算或该结算的工程款不包含新增加的工程款”的意思表示，故原告主张有新增工程款150423元，证据不充分，本院不予支持。关于原告主张的10万元工程质量保证金的问题。庭审中，被告一对已收取的10万元工程质量保证金予以认可并同意返还。故，原告要求被告一返还10万元工程质量保证金的诉请，本院予以支持。双方在合同中约定了10万元的工程质量保证金在厂房、宿舍主体封顶后退还，但在本案中，双方均未能举证证明厂房、宿舍主体是在何时封顶，因此，本院认为以双方的结算时间即2018年4月4日来确定应付工程保证金返还之日比较适宜。而被告一在上述时间未将工程质量保证金返还给原告，已构成违约，原告主张支付欠款的利息，本院予以支持。原告主张从立案之日起计算利息，不违反法律规定，亦未损害被告一的利益，本院予以支持。关于原告主张的外排栅架超期使用工程款328770元的问题。原告提供的《劳务内部分包合同（内外脚手架）》第四项合同工期（甲方使用外排栅架架日期）有手写合同期限，而被告一提供的《劳务内部分包合同（内外脚手架）》第四项合同工期（甲方使用外排栅架架日期）中的合同期限是空白，而原告提供的该合同条款旁边没有加盖被告一的印章或者被告一法定代表人或者项目负责人的签名确认，对此未能作合理的解释，且被告一对原告主张的合同期限不予认可。另，原告也未能提供证据证明外排栅架是何时入场，何时拆除完并清场的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告二承担连带责任的问题。被告二是涉案工程的总发包人，被告二提供了相应的证据证明已足额支付了工程款给总承包人惠阳建筑工程总公司，而被告一作为工程的实际施工人，庭审时也确认被告二的工程款已经付清，故，原告要求被告二承担连带责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、被告惠州市红强建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告贺章国支付拖欠的工程款53050元及利息（利息以53050元为基数从立案之日起即2018年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告惠州市红强建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告贺章国返还工程质量保证金100000元及利息（利息以100000元为基数从立案之日起即2018年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、驳回原告贺章国的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方均未提交新的证据。一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、外排栅架是否有超期使用；二、欠付工程款金额；三、利息计算问题。分析如下：第一，对于外排栅架是否有超期的问题，虽然贺章国提供的合同上有手写的工期时间，但惠州市红强建筑工程有限公司提供的合同工期为空白，且贺章国未能举证证明超期的具体时间，因此，对于贺章国主张的外排栅架超期使用而要求支付相应款项的意见不予支持。第二，对于欠付工程款的问题，因双方于2018年4月4日最终结算工程价款870000元，扣除已经支付的805000元及双方确认的3450元、8500元，尚有53050元未支付，一审认定并无不当，本院予以确认。对于贺章国主张的新增工程款及红强公司主张的多垫付的款项，均不能提供证据证明其主张的款项金额经双方确认，均不予支持。另，对于红强公司提出2017年3月5日垫付的3500元，有贺章国的签名，但因红强公司主张在2016年11月涉案外排栅架已经全部拆除，在此之后红强公司再垫付相应款项有违常理，因此，对该3500元，亦不作扣除处理。第三，对于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定“利息从应付工程价款之日计算。”因双方在2018年4月4日最终结算，该日期应确定为应付价款之日，本案贺章国并未放弃主张起诉之前的利息，因此，利息应自2018年4月4日起计算，一审按起诉之日起计算不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人贺章国的上诉意见部分成立、惠州市红强建筑工程有限公司的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2682号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2682号民事判决第一项为：上诉人惠州市红强建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人贺章国支付拖欠的工程款53050元及利息（利息以53050元为基数从2018年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二审案件受理费14316元，由上诉人贺章国负担13916元，上诉人惠州市红强建筑工程有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  卫书平二〇一九年十月九日法官助理林琳书记员黄慧