山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9098号上诉人（原审被告）：高洪会，男，1964年8月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙萍，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国铁塔股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：王军，总经理。委托诉讼代理人：赵福荣，男，中国铁塔股份有限公司济南市分公司员工。委托诉讼代理人：吴兰征，山东博翰源律师事务所律师。上诉人高洪会因与被上诉人中国铁塔股份有限公司济南市分公司（以下简称铁塔股份济南分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高洪会上诉请求：撤销一审判决并依法改判；铁塔股份济南分公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：第一、关于一审判决第一项返还租赁费问题。本案中，因涉案土地及房屋被政府征用，涉案房屋被拆除属实。但高洪会在2018年12月20日才收到铁塔股份济南分公司的《解除合同通知书》。依据《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。双方之间的《场地租赁合同》的解除时间应为2018年12月20日，并非铁塔股份济南分公司所诉的2018年5月10日。因此，即便高洪会负有返还租金的义务，也是返还自2018年12月21日至2019年3月1日的租金，而非铁塔股份济南分公司所要求的自2018年5月10日至2019年3月1日的租金。一审法院仅依据铁塔股份济南分公司自述，就将搬离涉案场地的时间认定为合同解除的时间，此认定缺乏事实与法律依据；另，铁塔股份济南分公司也自认高洪会已经对涉案期间的租金5万元开具增值税发票，根据相关法律法规，铁塔股份济南分公司在要求高洪会返还提前支付的租金时应将相应的税费予以退还。一审法院对此也并未涉及，有失公允。第二、关于一审判决第二项违约金问题。本案中，因双方之间对合同解除的时间存在争议，从而导致返还租金问题无法达成一致。因此，高洪会未返还租金的行为并非违约行为，也不能因此承担双方之间所约定的违约责任。根据合同法第九十三条及九十四条的规定可知，合同法上的合同解除包括协议解除、约定解除与法定解除。参照最高人民法院关于《买卖合同司法解释理解与适用》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。无论何种解除方式，适用原合同约定的违约金条款的前提是合同因违约而解除。本案中，双方解除合同的前提是因为政府拆迁导致原合同无法履行，而并非高洪会的违约行为导致合同无法履行。高洪会并未违反合同约定的任何义务，一审法院判决高洪会承担违约金没有依据，不符合事实，也违反相应的法律主旨。第三、本案在送达程序上违法。根据民事诉讼法的相关规定，送达分为直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达等。公告送达适用条件是受送达人下落不明或者本节规定的其他方式无法送达的。本案中，开庭传票等采用的是公告送达的方式，高洪会认为本案中不应适用该种送达方式。因为高洪会的联系方式一直没有变更过，也一直在与铁塔股份济南分公司协商处理解除合同的问题。高洪会并非处于下落不明或者无法送达的状态。即便一审法院没有及时联系到高洪会，也应向当地村委会核实相关情况确认高洪会无法用其他方式送达的情形下才能公告送达。但在本案中，一审法院没有联系高洪会，也没采取其他方式送达，而是直接公告开庭事宜。高洪会直到2019年7月去银行办理业务时被告知账户已冻结的情况下才知道该案已经开庭并判决。因此，该案采取公告送达的方式违反了法定程序，侵害了当事人的合法诉讼权利。铁塔股份济南分公司辩称，一、高洪会称计算返还租金的开始时间应从2018年12月21日起算，与事实不符，早在涉案基站被拆除前，铁塔股份济南分公司就曾与高洪会协商过拆站事宜。但是，高洪会没有给予积极回应，在政府不断催促拆迁的情况下，铁塔股份济南分公司无奈自行拆除了涉案基站。二、关于税费退还的问题，合同第1.4条约定甲方即高洪会自行承担因本合同产生的税费，因税费并非铁塔股份济南分公司收取，系缴纳给国家，因此高洪会不应当向铁塔股份济南分公司主张退还税费，而应当向章丘区地税局主张。三、关于违约金问题。首先，政府拆迁不属于不可抗力，其次，合同第4.2条关于违约金的约定，不违反法律规定，合法有效，高洪会所称适用原合同的违约金条款的前提是合同因违约而解除的观点，系其个人观点，无法律依据。最后，合同第3.4条，明确约定合同有效期内，甲方因城市规划或整体出售、改造，需乙方搬迁，甲方应返还乙方已交的剩余租金，而高洪会在涉案基站被拆除后，一直拒绝履行返还未到期部分租金的义务，已经违反了第3.4条的约定，因此应当承担相应的违约责任。四、关于送达问题。本案送达的方式系一审法院决定，与铁塔股份济南分公司无关，但是经铁塔股份济南分公司落实，高洪会在一审期间，在外地打工，根据高洪会系统中留存的电话，一直无人接听，无法与高洪会取得联系。铁塔股份济南分公司向一审法院起诉请求：1.判令高洪会返还未到期租金20342.47元（自2018年5月10日至2019年3月1日期间）；2.判令高洪会支付违约金5万元；3.诉讼费用、保全费用由高洪会承担。一审法院认定事实：1.2015年3月3日，高洪会（甲方，出租人）与济南电信（乙方，承租人）签订《场地租赁合同》。约定：甲方将位于章丘市XX房屋100平方米出租给乙方，供乙方建设通信网机房和铁塔，安装通信设备使用，乙方所建设施的产权归乙方所有；使用期限10年，自2015年2月28日至2025年2月27日，合同租金总额25万元，每两年支付一次租金；合同有效期内，如遇机房因城市规划或整体出售需乙方搬迁，甲方应返还合同内乙方已交的剩余租金，并协助乙方的搬迁工作；本合同约定情形及不可抗力原因外，任何一方违约，应当向对方支付合同总金额20%的违约金等。2.2015年11月25日，济南电信与铁塔股份济南分公司签署“地市级交割确认函”，铁塔股份济南分公司受让济南电信在《场地租赁合同》所涉场地所建基站的全部资产。2017年1月11日，济南电信、铁塔股份济南分公司向高洪会发出“关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事项的同意函”，函告高洪会自2015年11月1日起，济南电信将其与高洪会签订的《场地租赁合同》项下的于铁塔相关资产相关权利义务转让给铁塔股份济南分公司，转让后的合同缔约主体变更为铁塔股份济南分公司。高洪会同意并在该函上签名捺印。3.2017年1月8日，高洪会向铁塔股份济南分公司出具银行授权证明，同意铁塔股份济南分公司将基站电费打入高洪会在中国建设银行章丘市支行开设的尾号为6229账户。2017年3月9日，经高洪会同意，铁塔股份济南分公司以济南电信名义将2017年2月28日至2019年2月27日期间的租金5万元汇入高洪会的上述账户，高洪会开具增值税发票。4.2018年，因上述《场地租赁合同》所涉土地及房屋被政府征用，涉案基站于2018年3月20日开始拆除，至2018年5月8日拆除完毕。《场地租赁合同》至此丧失继续履行的条件。5.2018年12月19日，铁塔股份济南分公司通过EMS特快专递向高洪会递送《律师催告函》，要求高洪会在十个工作日内返还铁塔股份济南分公司提前支付的2018年5月10日至2019年3月1日的租金20342.47元。高洪会于2018年12月20日签收。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”；第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”济南电信与高洪会签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，合同内容、形式合不违反法律强制性规定，真实有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，济南电信将合同权利义务一并转让给铁塔股份济南分公司，并经高洪会书面同意，铁塔股份济南分公司取代济南电信成为涉案《场地租赁合同》承租人，并承继济南电信在该合同项下的全部权利、义务，双方均应恪守依约履行。本案中，涉案场地因政府征用，且铁塔股份济南分公司已经于2018年5月8日搬离涉案场地，双方之间的《场地租赁合同》因履行不能而实际解除。根据双方合同“合同有效期内，如遇机房因城市规划或整体出售需乙方搬迁，甲方应返还合同内乙方已交的剩余租金，并协助乙方的搬迁工作”约定，铁塔股份济南分公司要求高洪会返还其已经预交的2018年5月10日至2019年3月1日期间的租赁费20342.47元（5万元÷730天×297天），证据充分，理由正当，一审法院依法予以支持。其次，根据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”结合双方合同“本合同约定情形及不可抗力原因外，任何一方违约，应当向对方支付合同总金额20%的违约金”约定，高洪会未按照双方合同约定及时返还预交租赁费，构成违约，并导致本案诉讼，铁塔股份济南分公司主张高洪会按照双方对违约责任的约定支付违约金5万元（25万元×20%），理由正当，一审法院依法予以支持。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”；第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。高洪会在法定答辩期限届满前对铁塔股份济南分公司的诉讼请求及所依据的事实和理由未提出答辩意见，也未在法庭辩论终结前向一审法院提出相反证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。综上所述，一审法院依照上述法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、高洪会返还中国铁塔股份有限公司济南市分公司租赁费20342.47元。二、高洪会支付中国铁塔股份有限公司济南市分公司违约金5万元。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1559元，诉讼保全费224元，由高洪会负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，二审查明，高洪会与济南电信于2015年3月3日签订《场地租赁合同》的第一条第四项约定，甲方(高洪会)自行承担因本合同产生的税费。本院认为，根据已查明事实，涉案《场地租赁合同》所涉土地及房屋被政府征用，涉案基站于2018年3月20日开始拆除，且铁塔股份济南分公司已经于2018年5月8日搬离涉案场地，一审法院据此认定双方之间的《场地租赁合同》因履行不能而实际解除，具有事实和法律依据，并无不当。铁塔股份济南分公司诉请高洪会返还其已经预交的2018年5月10日至2019年3月1日期间的租赁费，符合合同约定，一审法院对此予以支持，并无不当。高洪会未按照双方合同约定及时返还预交租赁费，构成违约，一审法院判令高洪会按照双方对违约责任的约定支付违约金5万元，具有事实及合同依据，并无不当。关于高洪会主张的退还税费问题。关于税费承担问题，涉案《场地租赁合同》第一条第四项有明确约定，高洪会主张退还税费与合同约定相悖，本院不予支持。关于一审送达程序问题。经审查，一审法院在采用直接送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，依法公告送达，符合法律规定，并无不当。综上所述，高洪会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1559元，由上诉人高洪会负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十月二十三日书记员  牛春杰