安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终644号上诉人（原审被告）：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区祥盛路**商贸服务中心**楼。法定代表人：林世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐冬生，安徽浩诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚君，安徽浩诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高峰，男，1963年8月19日出生，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子衡，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华业公司的委托诉讼代理人徐冬生、吴亚君，被上诉人高峰及其委托诉讼代理人冯玮、刘子衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华业公司的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回高峰诉讼请求；2.二审案件受理费由高峰承担。事实和理由：1.首先，华业公司截止到2014年1月27日的已收工程款为7357968.04元，按照合同约定扣除9%的综合费用后向高峰付款的范围为6695750.92元，一审中，高峰自认收到工程款5826101.8元，华业公司尚欠869646.116元工程款未付，一审判决支付1046444.76元明显属于事实认定错误。华业公司没有收到建设单位给付的工程款、保修金之前，华业公司有权拒绝向高峰支付工程款、保修金。华业公司有权在工程造价5%即377612.45元范围内暂扣应付高峰的工程款，作为履行工程保修义务的担保，即197696.699元，因高峰没有履行保修义务，导致建设单位扣除保修金的后果应由高峰自行承担，并由高峰按照合同价款的5%向华业公司支付违约金。其次，根据合同约定，案涉工程结算以及向建设单位催要工程款都是高峰的合同义务，因高峰没有及时向建设单位催要工程款，导致华业公司对建设单位工程款罹于诉讼时效的，应由高峰自行承担后果，并不得就罹于诉讼时效的债权再向华业公司请求给付工程款或请求退还保修金；2.2009年4月20日华业公司代付的招标费3600元、2009年7月30日代付的审图费28800元都应由高峰承担，华业公司有权从高峰的应付工程款中扣除。一审法院在高峰承认上述费用的基础上，对上述费用未予认定属于事实认定错误；3.高峰在出具的收款收据与银行转账数据不一致时，会及时地在收款收据上批注实收款项数额，2012年1月19日的收款收据记载的金额为618485元，同日仅收到18485元，没有批注，只能说明高峰确认委托肖尚霞代收60万元工程款的事实，印证了证人证词，该60万元是否为高峰与肖尚霞之间的借款，不在本案的审理范围之内；4.高峰2018年12月中旬至2018年12月底所发的若干短信记录、微信记录等证据，华业公司没有作出同意履行义务的意思表示，高峰的诉讼时效从2014年1月底起算至2016年1月已经届满，华业公司有权拒绝履行义务。高峰辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，华业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。1.本案工程款经原铜陵县审计局审计，华业公司也认可案涉工程审计价款7552248.97元，扣除9%的综合管理费即6872546.56元，扣除华业公司实际支付的5826101.8元，华业公司还应支付1046444.76元；2.2009年4月20日的第一笔付款金额3600元发生在双方签订合同之前，属于签订合同前发生的费用，不应由高峰承担；2009年7月30日第二笔付款金额28800元，收款单位为原铜陵县建筑工程施工图勘察设计文件审查中心，该笔收款并无证据体现为华业公司为高峰代付涉案工程施工图技术服务费，且高峰本人并未签字，仅有银行回单无法证明华业公司支付该笔费用的用途；第三笔涉争工程款是2011年1月的20000元，华业公司称该费用由华业公司代替高峰支付给沈洁外墙保温材料款，华业公司并无实际收款人沈洁证明系高峰委托的证据；第四笔是2012年1月涉争的60万元工程款，华业公司称该笔工程款系高峰委托肖尚霞代收60万元并无证据证明系高峰授权，华业公司的证人阮某、纪某也证明肖尚霞系华业公司原分公司负责人余建华配偶，与华业公司存在事实上的关联。故欠付工程款为1046444.76元准确且无异议。华业公司称其扣除高峰保修金197696.699元与其在一审中的观点是建设单位扣除质保金194280元相矛盾，且华业公司所称建设单位扣除质保金不属实，也无证据证明；3.华业公司在原审庭审中承认建设单位至今尚未足额支付工程款，按照华业公司的观点，涉案工程建设工程款支付起算点应按建设单位支付日起算，故涉案工程款诉讼并未超过诉讼时效。高峰向一审法院起诉请求：1.判令华业公司支付高峰工程款1046444.76元及利息（利息损失自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款实际给付之日止）；2.判决华业公司支付高峰违约金200000元；3.本案诉讼费用由华业公司承担。原审法院经审理查明：2009年，华业公司铜陵分公司（变更前为芜湖市华业建筑安装有限责任公司铜陵分公司）与铜陵市名流房地产开发有限责任公司就铜陵县清泉画苑小区20#、21#楼签订建设工程施工合同，约定将20#、21#楼工程由华业公司施工。2009年4月30日，高峰与华业公司铜陵分公司签订了《建设工程施工内部承包合同》，约定将该公司承包的上述工程项目交由高峰进行承包施工，合同价款7200000元，建设单位工程款到账后华业公司铜陵分公司收取9%综合费用，其余部分及时付给高峰。履约保证金、定额测定费、合同费及备案费、劳务合同等费用、工程分部分项验收和开、竣工所发生的一切费用由高峰承担。铜陵分公司扣除工程结算总价5%作为保修金，工程到期验收后，建设单位保证金退还时再支付给高峰。合同签订后，高峰进行了施工，工程竣工后经验收合格。2013年3月6日，涉案工程经铜陵县审计局审定金额为7223959.2元，工程签证及变更部分为328289.77元，合计7552248.97元。依据双方合同约定，扣除华业公司应收取的9%管理费679702.40元后，华业公司应支付给高峰的工程款为6872546.57元。截止2014年1月28日，华业公司共支付高峰工程款5826101.80元，尚有1046444.77元未予支付。此后，虽经高峰数次向华业公司铜陵分公司和华业公司催讨，华业公司一直未予支付。另查明，2017年7月1日，芜湖市华业建筑安装有限责任公司变更为安徽华业建工集团有限公司，芜湖市华业建筑安装有限责任公司铜陵分公司系安徽华业建工集团有限公司的分公司，于2015年7月6日注销，建设单位铜陵市名流房地产开发有限责任公司已付清全部工程款。原审法院认为，芜湖市华业建筑安装有限责任公司铜陵分公司与铜陵市名流房地产开发有限责任公司就铜陵县清泉画苑小区20#、21#楼签订建设工程施工合同后，又将该工程以内部承包的方式承包给高峰进行施工，高峰为案涉工程的实际施工人。因双方签订的《建设工程施工内部承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该内部承包合同应为无效合同。依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华业公司铜陵分公司已经注销，其权利义务依法由华业公司承继和承担，高峰作为案涉工程的实际施工人，依据法律规定有权要求华业公司支付所欠工程款。因此，对高峰要求华业公司支付拖欠的工程款及支付利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对高峰主张华业公司支付其200000元违约金的诉讼请求，因双方签订的内部承包合同无效，合同中违约责任的约定不发生法律效力，法院对此请求不予支持。华业公司辩称高峰的起诉已经超过诉讼时效，原审法院认为，高峰多年来一直在向华业公司铜陵分公司主张权利，分公司注销后又向华业公司主张权利，故高峰的起诉没有超过诉讼时效，法院对华业公司此辩解意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，判决：1.被告安徽华业建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告高峰支付工程款1046444.76元及利息（利息损失自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款实际给付之日止）；2.驳回原告高峰的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16018元，由原告高峰负担2653元、被告安徽华业建工集团有限公司负担13455元。双方当事人二审均无新的证据向法庭提交，对于原审所提交的证据，均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，华业公司对原审判决书陈述华业公司应支付高峰工程款6872546.57元事实有异议，认为华业公司已收工程款扣除9%的综合管理费，向高峰付款范围为6695750.92元，这个付款范围是不考虑双方争议的情况。另外，对于一审判决认定已支付5826101.8元，尚有1046444.77元未支付的事实有异议，华业公司的已付款为6478501.8元，和付款范围差的197696.699元是工程造价范围内暂扣的5%保证金，作为高峰履行涉案工程保修义务的担保。高峰对一审查明的事实无异议。本案二审争议焦点：1.华业公司应给付高峰工程款的时间、条件和数额？2.华业公司主张的招标费3600元、施工图技术服务费28800元是否应当从工程款中予以扣除？3.华业公司主张的代付保温材料款2万元及2012年1月19日的60万元是否应计入高峰的已收款？4.高峰的起诉是否已过诉讼时效？本院认为：1.华业公司将其承接的案涉工程以内部承包的方式交由无资质的个人高峰施工，该行为违反了法律、行政法规的效力性强制规定而无效。高峰完成的工程经验收合格，要求参照合同约定支付工程价款的主张，应予支持。案涉工程经铜陵县审计局审定金额为7223959.2元，工程签订及变更部分为328289.77元，合计7552248.97元，扣除华业公司收取的9%的管理费679702.40元，华业公司应给付高峰工程款为6872546.57元。该工程竣工至今房屋早已交付使用，华业公司亦无案涉工程维修的证据，故其要求扣除高峰保证金、维修费的主张不能成立。一审法院支持高峰要求支付剩余工程款及自起诉之日起开始计算利息的主张并无不当；2.招标费3600元发生在双方合同签订之前，双方合同中关于该费用的承担并无明确约定。施工图技术服务费28800元无法判定因本案涉案工程发生，故上述费用华业公司主张应从高峰工程款中予以扣除依据不足；3.华业公司主张的代付沈洁外墙保温费20000元，由华业公司铜陵分公司工作人员胡恒桂签字代办，并注明“春节后高峰和施工人接帐后处理，目前暂记高峰帐”，高峰对此不予认可，且该代办条据上亦无高峰签字，故该20000元不应直接计入高峰的已收款数额，华业公司可另行主张。转给肖尚霞的60万元，华业公司称系胡恒桂、余建华安排，经高峰同意，代付肖尚霞，理由是高峰开出了618485元的收据。从现有证据来看，并无高峰同意的直接证据，且收据开具和转账有先后，肖尚霞又系华业公司铜陵分公司工作人员余建华的妻子，关于该笔代付具体原因不明，不宜直接从高峰的应收工程款中予以扣除，华业公司可另行主张；4.高峰为该款一直向华业公司及其铜陵分公司主张，诉讼时效发生中断的效力，华业公司认为本案已过诉讼时效的主张不能成立。综上，上诉人安徽华业建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14218元，由安徽华业建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇一九年十月十七日书记员  武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。