陕西省淳化县人民法院刑事判决书 (2019)陕0430刑初47号公诉机关淳化县人民检察院。被告人赵某某，男，1961年11月出生，汉族，初中文化程度，居民身份证号码610324XXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省宝鸡市扶风县，住扶风县某镇。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月24日被淳化县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经淳化县人民检察院批准，于2017年12月30日被淳化县公安局逮捕；因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被淳化县公安局取保候审。于2019年1月31日被淳化县人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年9月20日被淳化县公安局执行逮捕，现羁押于淳化县看守所。辩护人郑某，陕西王炳森律师事务所律师。淳化县人民检察院以淳检公诉刑诉（2019）25号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪，于2019年7月26日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳化县人民检察院指派检察员郭某出庭支持了公诉，被告人赵某某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淳化县人民检察院指控：自1998年以来，被告人赵某某在未取得药品经营许可证的情况下，先后从西安津华医药有限公司、西安润泽医药公司、西安新思路医药公司、西安大正医药公司、朱宝波（已判决）、苏西荣（已判决）等单位和个人处进购药品后，通过物流发货、送货上门等方式将药品销售给甘肃省酒泉市，武功县、礼某某县等地部分县区的药店和诊所（卫生室），并从中获取经济利益。具体销售情况如下：1.销售给秦万存药品27670元（该数额为公诉人当庭变更的数额，原起诉书指控数额为29500元）；2.销售给李某贵药品21460元；3.销售给张某智药品18440元； 4.销售给陈某药品15330元；5.销售给邢某某药品7910元；6.销售给李某药品7749元；7.销售给武某（三胖）药品7330元；8.销售给李某旭药品6530元；9.销售给段某臣药品5725元；10.销售给山西老闫药品4680元；11.销售给方某某药品3700元；12.销售给杨某某药品3678元；13.销售给方某某药品3240元（公诉人当庭认为与第11笔存在重复，不予计算）； 14.销售给向某某药品3020元；15.销售给怀茂药品2340元；16.销售给白水县尧禾镇卫生院一年轻大夫药品2100元；17.销售给田某某药品2000元；18.销售给张某祥药品965元（该数额为公诉人当庭变更的数额，原起诉书指控数额为1865元）；19.销售给张某林药品1780元；20.销售给甘肃酒泉临泽诊所一大夫药品1550元；21.销售给刘某药品1470元；22.销售给杨某峰药品1465元；23.销售给董某明药品1440元；24.销售给武功“大薛”药品1440元；25.销售给张某的兰州朋友药品1300元；26.销售给“礼某某老张”药品1200元；27.销售给刘某药品1150元；28.销售给魏某强药品1110元；29.销售给张某林药品1050元（公诉人当庭认为与第19笔存在重复，不予计算）；30.销售给朱某强药品1035元；31.销售给何某社药品930元；32.销售给酒泉市金塔县“何某某”药品900元；33.销售给甘肃酒泉“万某某”药品900元；34.销售给李某药品750元；35.销售给令某国药品700元；36.销售给彬县一“药贩子”药品500元；37.销售给刘某药品480元；38.销售给屈某一药品400元；39.销售给礼某某“邢某某”药品400元；40.销售给王某荣药品360元；41.销售给魏某（魏某团）药品300元；42.销售给陈某峰药品300元；43.销售给“长某某”药品240元；44.销售给礼某某“段某某”药品200元；45.销售给礼某某“权某某”药品160元；46.销售给“老郭”药品75元；47.销售给甘肃酒泉“尹某某”药品65元；48.销售给陈某龙药品60元；49.销售给董某科药品50元。另外，公安机关在赵某某处扣押了其未售出的药品。该部分药品经淳化县价格认定中心认定，其进购价值为1008.5元；综上，被告人赵某某非法经营药品的经营数额为164345.5元（该数额为公诉人当庭认可的数额，原起诉书数额为171365.5元）。公诉机关认为被告人赵某某为谋取经济利益，违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营资格的情况下，非法购进药品并进行销售，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。当庭，公诉机关提出，公安机关扣押了被告人赵某某家属缴纳的7万元，应为被告人的违法所得，应予没收。    被告人赵某某对公诉机关起诉书指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实无异议，同意其辩护人的辩护意见，当庭自愿认罪认罚，表示悔过，请求从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，但认为：1、公诉机关指控被告人非法经营药品中的27笔，因无下线买家信息而存在证据不足，被告人的具体犯罪数额由合议庭核实后进行认定；2、对公诉机关提出公安机关扣押7万元，同意公诉人的意见，可认定为被告人的违法所得，但并非被告人的所获利润；3、被告人文化程度低，缺乏对犯罪行为的认识；4、被告人认罪态度良好，如实供述犯罪事实，积极配合案件侦破工作；5、被告人系偶犯、初犯，未造成严重的社会危害性及社会影响。经审理查明： 1998年以来，被告人赵某某在未取得药品经营许可证的情况下，先后从西安津华医药有限公司、西安润泽医药公司、西安新思路医药公司、西安大正医药公司、朱宝波（已判决）、苏西荣（已判决）等单位和个人处进购药品后，通过物流发货、送货上门等方式将药品销售给甘肃省酒泉市及陕西省武功县、礼某某县等地部分县区的药店和诊所（卫生室），并从中获取经济利益。具体销售情况如下：1.销售给甘肃省酒泉市肃州区上坝镇“上坝大药房”的秦某存药品27670元；2.销售给宝鸡市岐山县XX镇XX村的李某贵药品21460元；3.销售给甘肃省金塔县XX镇“张某智个体诊所”的张某智药品18440元；4.销售给甘肃省酒泉市肃州区“陈某中西医结合诊所”的陈某药品15330元；5.销售给甘肃省酒泉市肃州区“邢某某诊所”的邢某某药品7910元；6.销售给甘肃省酒泉市肃州区景园镇景园沟XX村医方某某药品3700元；7.销售给甘肃省酒泉市肃州区XX镇XX房村卫生室杨某亮药品3678元；8.销售给甘肃省酒泉市肃州区上坝镇上坝村诊所田某凯药品2000元；9.销售给甘肃省酒泉市XX镇金塔县鸿冒兽医有限公司职工张某祥药品965元；10.销售给甘肃省酒泉市肃州区三墩镇街道 “康宁慈药店”的张某林药品1780元；11.销售给宝鸡市扶风县XX镇XX村杨某峰药品1465元；12.销售给咸阳市礼某某县城广场一号小区东门“社康诊所”的张某斌药品1200元；13.销售给宝鸡市扶风县XX镇XX村卫生室魏某强药品1110元；14.销售给甘肃省酒泉市肃州区XX环XX路“李宁诊所”的李某药品750元；15.销售给甘肃省酒泉市肃州区XX镇XX村村医令某国药品700元；16.销售给甘肃省金塔县经营诊所的王某荣药品360元；17.销售给咸阳市武功县XX镇XX村经营药品的魏某（又名魏某团）药品300元；18.销售给咸阳市礼某某县XX路XX段“段宝才诊所”的段某才药品200元；19.销售给咸阳市礼某某县XX路XX段“权威诊所”的权某药品160元；20.销售给宝鸡市扶风县XX乡XX村卫生室的陈某龙药品60元。以上共计109238元。其个人获取利润20000余元。公安机关在赵某某租住房屋内扣押了其未售出的药品。该药品经淳化县价格认定中心认定，其进购价值为1008.5元。综上，被告人赵某某非法经营药品110246.5元。在侦查阶段，被告人赵某某家属向公安机关缴纳了被告人非法经营所得70000元。以上事实，经当庭举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，且有淳化县公安局起诉意见书、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书、被取保候审人义务告知书、释放证明书，被告人正面免冠照片及户籍证明，抓捕经过，扣押照片，销售药品账本及照片、账本销售记录，权某、秦某存、陈某、段某才搜查及扣押清单，药品销售单，微信截图及手机短信截图，辨认笔录及照片，银行转账记录，陕西省食品药品监督管理局文件，机主信息及情况说明，羁押证明、前科证明，价格认定协助书、结论书，淳化县公安局治安大队情况说明，陈某、张某智、令某国、杨某亮、张某林、王某荣、张某祥、田某凯、秦某存、方某廷、邢某某、权某、魏某团、秦某莲（李某妻子）、李某贵、伏某娃（杨某峰母亲）、魏某强、陈某龙、张某斌的询问笔录，赵某某的讯问笔录等证据证实，足以认定。本院审理认为，被告人赵某某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品110246.5元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人赵某某犯非法经营罪，罪名成立。对公诉机关指控被告人销售药品给李某7749元、武某（三胖）7330元、李某旭6530元、段某臣5725元、山西老闫4680元、向某全3020元、“怀茂药品”2340元、白水县尧禾镇卫生院大夫2100元、甘肃酒泉临泽诊所大夫1550元、刘某1470元、董某明1440元、武功“大薛”1440元、张某的兰州朋友1300元、刘文1150元、朱某强1035元、何某社930元、酒泉市金塔县“何某某”900元、甘肃酒泉“万某某”900元、彬县一药贩子500元、刘某480元、屈黑一400元、礼某某“邢某某”400元、陈某峰300元、“长某某”240元、“老郭”75元、甘肃酒泉“尹某某”65元、董某科50元共计27笔，总计54108元，因仅有被告人赵某某的供述及流水账，而无“下线”买家的证言印证，公诉机关指控以上27笔非法经营54108元的证据不足，该犯罪事实存疑，不应认定。被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白的法定从轻处罚情节，可从轻处罚；其积极主动预交罚金，亦可酌定从轻处罚，鉴于被告人犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，可在判处刑罚后宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下:一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月；宣告缓刑，缓刑考验期限为十个月，并处罚金40000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）二、被告人赵某某违法所得70000元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。  审 判 长  杨 虎人民陪审员   刘敏娜人民陪审员   杨志鹏 二〇一九年十月九日 书 记 员 郭思楠   引用法条《中华人民共和国刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和公犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪。        1