贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4180号 上诉人（原审被告）：曾健，男，1975年2月14日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 上诉人（原审被告）：张亚林，女，1976年10月6日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）贵州众隆融资担保有限公司，住所地贵州省毕节市织金县平远明珠9-2号，统一社会信用代码91520524577115363H。 法定代表人：但启萍，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆祥海，该公司员工。 原审被告：罗艳，女，1969年7月5日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 原审被告：吴伟凌，男，1964年11月7日出生，汉族，织金县国税局退休职工，住贵州省织金县。 原审被告：张祖会，女，1944年4月10日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 上诉人曾健、张亚林因与被上诉人贵州众隆融资担保有限公司（以下简称众隆公司）、原审被告罗艳、吴伟凌、张祖会追偿权纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾健、张亚林上诉请求：撤销原判，依法改判免除上诉人的反担保责任。事实和理由：一、不应将上诉人曾健、张亚林承诺提供反担保的100万元借款合同并入罗艳、织金农商行与被上诉人众隆公司三方签订的150万元《借款合同》用以追究上诉人的反担保责任。二、150万元《借款合同》中约定“分期还款”及“签订分期还款协议”，“签订分期还款协议”签订与否，直接关系到曾健、张亚林反担保责任的划分及承担，属于《借款合同》核心重要条款，应签而未签订“签订分期还款协议”，曾健、张亚林的反担保责任免除。三、应当先执行债务人罗艳提供抵押反担保的自有财产。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案应视为众隆公司放弃对主债务人罗艳自有财产享有的抵押权，上诉人在众隆公司放弃的财产范围内免除担保责任。四、上诉人曾健、张亚林提供的担保期限未到而应免除担保责任。 被上诉人众隆公司二审答辩称，原判正确，请求维持原判。 原审被告罗艳、吴伟凌、张祖会二审未作答辩。 原审原告众隆公司向一审法院起诉请求：1.判决被告罗艳立即偿还原告为其代偿的款项589627.05元及该款产生的违约利息（以589627.05元为基数按月利率2%从2018年8月29日起计算至清偿完毕之日止）；2.判决吴伟凌、曾健、张亚林、张祖会承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由五被告负担。 一审法院认定事实：2015年2月4日，被告罗艳作为借款人，织金农商银行作为贷款人，原告作为担保人，三方签订织农商行小微个借字（2015）第01013号《个人借款合同》，约定借款金额为1500000元，借款用途为支付服装货款，借款期限自2015年2月4日起至2017年2月3日止，担保方式为连带责任保证。其中，500000元系罗艳勇、吴伟凌用二人所有的门面一个和房屋一套作为抵押，1000000元为原告众隆公司为罗艳提供连带保证责任担保。当日，原告（乙方）与被告（甲方）罗艳签订合同编号为织众隆委保字（2015）第004号《委托贷款担保合同》，约定：“……（一）甲方与债权人织金农商银行形成借款权利义务关系以双方签订的合同约定为准，双方签订的合同附于本合同之后，作为本合同的组成部分之一。其中贷款本金壹佰万元整，贷款利率按织金农商银行借款合同执行利率为准、贷款期限为贰年。（二）担保期限：自贷款银行发放贷款之日起至甲方结清该贷款的本息止。（三）担保方式为连带责任担保。……第二条反担保方式……（一）提供乙方认可的财产权利抵押、质押反担保：1.吴伟凌自有门面33.31平方米1个；2.吴伟凌自有住房一套128.61平方米；3.张祖会自有住房一套53.05平方米；4.曾健、张亚林自有住房一栋共两层约600平方米；5.吴伟凌自有住房一套129.99平方米……第三条反担保范围及期限：反担保范围：甲方依照贷款合同应履行的全部债务：乙方依照保证合同承担保证责任应当或已经履行的债务，包括但不限于贷款本金、利息（含正常利息、罚息、复息）、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用。乙方实现反担保债权的费用以及依照本合同约定的乙方可以向甲方追偿的一切费用等。反担保期限：自本合同生效之日至甲乙双方债权债务结清时终止。……第五条担保合同项下的索赔但上述贷款银行按担保合同规定向乙方主张担保权利，乙方确认有关贷款催收通知书或逾期贷款通知书真实的情况下，无论甲方或反担保人是否反对或提出异议，乙方迫于履行担保义务二选择代甲方向贷款银行还款时，甲方及其继承人或债务受让人、反担保人不因乙方未向债权银行行使过抗辩权而免除其相应的反担保责任。乙方有权从代偿之日起，每日按偿还款项的万分之五乘以实际垫款天数向甲方收取罚金。……第七条违约及违约后果（二）由于乙方所担保的是甲方按期、足额的归还贷款，所以如因甲方未履行上述贷款合同相关义务，乙方自接获贷款银行的贷款催收书或贷款逾期通知书之日起，甲方即须承担以下违约责任，乙方可向甲方追偿的款项包括不限于：1、贷款本金、利息、罚息、复息；2、担保标的额20%的违约金；……”。 同日，被告吴伟凌、张祖会、曾健、张亚林向原告出具《反担保保证人承诺书》，同意为被告罗艳在织金农商银行的借款1000000元提供反担保，并自愿承担连带保证责任，保证期限为借款到期之日起两年，反担保的范围包括主合同项下全部债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用。同时，原告作为抵押权人，被告罗艳、吴伟凌、张祖会、曾健、张亚林作为抵押人，双方签订了织众隆反字（2015）第004号《反担保（抵押）合同》，约定：被告吴伟凌用其所有的位于织金县城××镇安居小区门面一个和房屋一套和位于贵阳市花果园项目M区第6【栋】（6）3【单元】6【层】3【号】房屋一套作抵押，被告张祖会用其所有的位于织金县城关镇沿河路××号房屋一套作抵押，被告曾健、张亚林用其所有的位于织金县城××笔路自有住房一栋共两层约600平方米作抵押。 上述合同签订后，织金农商银行依约于2015年2月5日向被告罗艳发放贷款1500000元，当日被告罗艳向原告交付了保证金100000元及担保费45000元。 另外，被告罗艳在向织金农商银行贷款时，提供其与吴伟凌共有坐落于织金县城××镇安居小区的房屋（织房权证城关镇字第××号、75××85号）抵押担保，并办理了抵押登记。 借款后，被告罗艳因未支付织金农商银行贷款，2018年8月29日，原告为其代偿了贷款本金589627.05元。 一审法院认为，被告罗艳向织金农商行借款后，原告作为该借款的担保人与被告罗艳签订《委托贷款担保合同书》，又作为抵押权人与罗艳、吴伟凌、曾健、张亚林、张祖会签订《反担保（抵押）合同》及被告吴伟凌、张祖会、曾健、张亚林向原告出具的《反担保保证人承诺书》均系当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，对各方当事人均有约束力。原告作为担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，有权向提供保证的债务人或第三人追偿。原告已收取了被告罗艳的保证金100000元，故应从原告的代偿款中予以扣除；被告曾健、张亚林称提供的是罗艳1000000元贷款的反担保，而原告与织金农商银行、罗艳签订的借款合同贷款额擅自变更为1500000元，故被告曾健、张亚林与原告不存在担保关系，且已超过了保证期限的辩解理由。因担保合同可以由债务人与及债务人之外的人签订，由于罗艳与织金农商银行只有涉案1500000元的贷款，结合本案的其他证据可以认定被告曾健、张亚林反担保为涉案贷款中的1000000元，同时被告曾健、张亚林对已超过了保证期限亦无事实依据，故对被告曾健、张亚林此主张不予采纳；被告曾健、张亚林主张应在罗艳提供担保财产外承担反担保责任，因罗艳在贷款时其提供担保的财产已进行了抵押登记，故被告曾健、张亚林的这一不予采纳；被告曾健、张亚林主张双方约定的违约利息过分高于实际损失，应按银行的存款利率计算，因双方在合同中对此已作约定，被告曾健、张亚林对此主张未提供相应的证据，故对被告曾健、张亚林的该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、由被告罗艳于本判决生效后十五日内一次性偿还原告贵州众隆融资担保有限公司代偿的借款本金489627.05元及以489627.05元为基数按月利率2%支付自2018年8月29日起至偿付之日止的利息；二、被告吴伟凌、曾健、张亚林、张祖会对本判决第一条所确定的本金及利息承担连带保证责任。案件受理费9696元，减半收取计4848元，由被告罗艳负担4000元，原告众隆公司负担848元。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。 本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，一、关于二上诉人提供反担保的100万元借款是否属于罗艳与农商行签订150万元借款合同项下的借款的问题。贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2237号、本院（2018）黔05民终4393号生效民事判决确认，二上诉人提供反担保的100万元借款就是罗艳与农商行签订的150万元借款合同项下的借款。在此不再赘述。 二、关于罗艳与农商行未签订《分期还款协议》是否免除二上诉人的反担保责任的问题。二上诉人在与众隆公司签订《反担保（抵押）合同》时，应当明知罗艳与农商行签订的《个人借款合同》及罗艳与众隆公司签订的《委托贷款担保合同》的内容，《个人借款合同》第4.1.4条约定还款方式为按月结息，到期还本，故无签订《分期还款协议》的必要。 三、关于罗艳提供抵押反担保的自有财产是否优先清偿的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”经查，《反担保（抵押）合同》第3.2条约定：“当被保证人不履行其债务时，无论被保证人或第三方是否向抵押权人提供其他反担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”。张亚林、曾健出具的《反担保保证人承诺书》载明：当被保证人不履行其债务时，抵押权人有权直接要求保证人承担该笔借款的保证责任，直至全部债务清偿为止。本案中，债务人罗艳用夫妻共有房屋作为抵押担保，但未办理抵押登记。张亚林、曾健自愿放弃了债务人自有抵押财产优先清偿的权利，故其该主张于法无据，本院不予采纳。 四、关于担保期限的问题。《反担保保证人承诺书》约定，保证期间为借款到期之日起两年，《个人借款合同》约定的借款到期日为2017年2月4日，众隆公司于2019年1月向人民法院起诉的时间系担保期内，故上诉人主张担保期未到与查明的事实不符，不予采纳。 综上，上诉人曾健、张亚林的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9696元，由上诉人曾健、张亚林负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年十月八日 书记员 张钦越