福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1254号 上诉人（原审被告）：陈笑丽，女，1959年2月13日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：李志宁，男，1986年12月5日出生，汉族，居民，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：王良芹，福建同荣仁律师事务所执业律师。 上诉人陈笑丽因与被上诉人李志宁装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈笑丽及其委托诉讼代理人陈飞燕、被上诉人李志宁的委托诉讼代理人王良芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈笑丽上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人承揽的工程未全部完成施工，未施工部分工程造价302717元应当从应付的工程款总额中扣除。上诉人的幼儿园承包给被上诉人，根据被上诉人一审提供的经双方签字确认的《龙岩幼儿园装修改造预算单》，有明确约定需要装修改造的具体和详细的项目，合同约定按200万元包工包料大包干，即包工、包基础施工材料、包部分主材（以“预算清单”为准）。由于被上诉人未经上诉人同意，在合同签订后擅自将工程转包给他人施工以挣取差价，且未在现场监督施工，导致有部分“预算清单”项目没有完成施工，只要到现场勘察对照“预算清单”就一目了然。未完成施工的部分包括以下九项：第一，预算单中的“三、新建钢结构”项下3、4、5、6、7、8、9，预算造价合计183672元；第二，预算单中“九、二层教室1及阁楼”项下12、13、14、15、16、17，预算造价合计25414元；第三，预算单中的“十二、二层教室2及阁楼”项下12、13、14、15、16、17，预算造价合计23282元；第四，预算单中“十三、二层教室3及阁楼”项下12、13、14、15、16、17，预算造价合计14756元；第五，预算单中“十四、二层教室4及阁楼”项下10、11、12、13、14、15，预算造价合计14118元；第六，预算单“十八、二层教室5及阁楼包含卫生间”项下8、9、10、11、12、13，预算造价合计10261元；第七，预算单“十九、二层教室6及阁楼包含卫生间”项下8、9、10、11、12、13，预算造价合计11353元；第八，预算单“二十、二层教室7及阁楼包含卫生间”项下8、9、10、11、12、13，预算造价合计9600元；第九，预算单“二十一、二层教室8、9及阁楼包含卫生间（共两间，面积相等，装修风格一致）”项下8、9、10、11、12、13，预算造价合计10261元。上述未完成施工的部分，工程造价总计302717元，应当从工程总造价200万元中扣除。2.被上诉人因擅自转包工程，工程质量没有保证，导致部分工程返工，花去72191.5元，应当从应付工程款中扣除。因被上诉人擅自转包工程，工程质量没有保证，2号楼二层电梯口露台、3号楼二层南面露台和所有卫生间未采取涂防水层等防水措施，以及其它工程缺陷，造成工程质量重大缺陷。2018年6月11日，工程所在地业委会裕福国际业委会就涉案的幼儿园装修隐患进行了通报。上诉人当日电话通知被上诉人整改，但被上诉人不予整改，上诉人只好自行找人进行维修整改。上诉人于2018年6月27日和同年7月2日将《工程整改通知单》和必须维修整改的现场照片以快递方式寄给被上诉人，但被上诉人一直不予整改。上诉人因为工程返工整改支付工程整改维修费用元，这部分款项应当从应付工程款中扣除。3.被上诉人至今未与上诉人之间完成工程结算，被上诉人主张的欠条是上诉人股东因被欺骗所写，与客观事实严重不符。上诉人与被上诉人合同约定的工程包干总价是200万元，不是预算清单中的2191623元，预算清单只是被上诉人的单方报价，双方最终协商确定的工程总价以合同约定的200万元为准。被上诉人完成的工程量，只有1670440元，并不是被上诉人一审主张的213万元。工程事务一直是上诉人与被上诉人对接，财务也是上诉人管理。被上诉人却背着上诉人，利用了上诉人合作伙伴许祺铭的轻信和没有经验，利用许祺铭没有经手财务不知情的漏洞，骗取许祺铭写下了一张欠工程款23万元的欠条。该欠条是在受欺诈的情况下所写，与客观事实严重不符，不具有法律效力。被上诉人完成的工程量只有1670440元，被上诉人未施工的302717元，应当在应付工程款中扣除；因工程返工维修支付的72191.5元，也应当在应付工程款中扣除。已经支付了1930000元，加上上诉人因工程质量缺陷支出的维修费用72191.5元，已经超付了331751.5元。综上，一审判决事实不清，证据不足，对被上诉人无结算单的事实未引起重视，对上诉人一方一审提出的返工支出的维修费用72191.5元、被上诉人未完成施工的项目及其造价302717元均未进行审理，未能查明被上诉人实际完成的工程量造价是多少、是否有未完成的工程项目、工程是否有返工，仅审查被上诉人主张的欠条是否存在，没有全面查明案件事实。现依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，或者将案件以回重审。 李志宁答辩称，1.案涉工程已经上诉人自行验收后，于2018年9月投入使用。根据双方“已经使用（工程）即视为验收合格”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程质量合格，上诉人无权再提工程质量异议。另外，答辩人补充说明一点，答辩人将工程委托给由答辩人本人担任法定代表人、具有合法装修资质的龙岩市大象装修设计工程有限公司组织人员负责具体施工，是更好地保证了工程质量。2.在案涉工程投入使用后，答辩人与上诉人已于2019年1月26日对工程价款进行了结算（在结算时已扣减了阁楼部分），工程款原总价为2603390元（其中：预算2105460元，增项497930元），最终以213万元结算。上诉人已向答辩人支付190万元，尚欠工程款23万元。正因为此，上诉人才会向答辩人出具一张欠条，对所欠23万元工程款项进行确认并承诺支付。3.答辩人在一审期间提供的证据视频资料中，上诉人明确承认欠条为其本人所写。退一万步来说，如果上诉人认为欠条并非由其本人所写，则如一审判决所述，上诉人完全可以通过笔迹鉴定等方式予以证明，而不是擅自撕毁欠条，所以因欠条灭失所造成的不利后果理应由其自行承担。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。 李志宁向一审法院提出诉讼请求：判令陈笑丽支付李志宁工程欠款230000元，并支付该款自2019年3月16日至款清结之日止，按照年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2017年12月19日，李志宁（乙方）与陈笑丽（甲方）订立一份《装修工程施工合同》，合同约定甲方将坐落于龙岩市新罗区裕福国际商场二楼的华夏幼儿园将由乙方承包建设。乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以预算清单为准）。总工期60天，开工日期2017年12月19日，竣工日期为开工后第60天。合同工程总价款（即合同额）为2000000元。本工程施工质量按照《福建省装饰装修工程质量验收标准》执行。施工期间水电费、消防、物业协调及周边关系均由甲方承担并解决，乙方只负责施工，不负责出具专业消防等图纸。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰工程保修期限为一年。同日，李志宁、陈笑丽在“龙岩幼儿园装修改造预算单”中对相关工程的名称及其单价、数量等作出了具体约定。前述合同订立后，李志宁将合同项下的装修工程交由他人进行施工。在此期间，陈笑丽先后向李志宁支付了工程款1930000元。 2018年9月，《装修工程施工合同》项下的工程竣工并投入使用。2019年1月26日，陈笑丽向李志宁出具一张“欠条”，其上载明：“陈笑丽欠李志宁￥23万元（贰拾叁万元），2019年1月31日前付5万元，2019年3月15日前全部付清欠款人：陈笑丽（签字并捺手印）2019.1.26。”2019年3月38日，李志宁持前述欠条原件至陈笑丽位于龙岩市新罗区溪南清华御景小区清华幼儿园的办公室，陈笑丽以在付款前需先行查看有关凭据为由从李志宁处取得欠条原件，并趁李志宁不备将其撕毁。之后，双方当事人就陈笑丽是否尚欠涉案工程价款230000元各执一词，故而成讼。 一审法院认为，李志宁与陈笑丽于2017年12月19日订立的《装修工程施工合同》（含龙岩幼儿园装修改造预算单），系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。合同订立后，李志宁将合同项下的全部工程交由案外人进行施工建设，对此《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，李志宁就涉案工程与案外人之间建立的转包关系无效，李志宁与陈笑丽应当按照前述《装修工程施工合同》的约定来行使权利并履行相应义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案讼争工程已于2018年9月投入使用。因此，陈笑丽以讼争工程存在质量问题为由主张抗辩，不予支持。2019年1月26日，陈笑丽出具一张欠条，确认尚欠李志宁23×××××元，并承诺该款在2019年3月15日前结清。因此，李志宁诉请陈笑丽支付工程欠款230000元及该款从2019年3月16日至款清结之日止，按照年利率6%计算的利息，具有事实依据，予以支持。诉讼中，陈笑丽主张前欠条非其所写，欠条中的签字亦非其所书写，以此主张抗辩。对此一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。讼争工程完工后，李志宁持涉案欠条向陈笑丽主张尚欠的工程价款。作为讼争工程的发包人，陈笑丽若认为涉案欠条非其所写，完全可以通过笔迹鉴定等合法途径予以澄清解决。然而，陈笑丽竟趁李志宁不备将欠条撕毁，致其灭失，从而造成该张欠条及其上的签字是否为陈笑丽本人所写处于真伪不明之状态。对于该情势之形成，完全系陈笑丽的不当行为所致，该行为有违诚信原则，由此产生的法律上的不利后果，应由陈笑丽自行承担。因此，李志宁主张陈笑丽尚欠工程价款230000元有理应予支持，陈笑丽的前述抗辩不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：陈笑丽应于本判决生效之日起十日内支付李志宁工程欠款230000元，并支付该款自2019年3月16日至款清结之日止，按照年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4785元，减半收取计2392.5元，由陈笑丽负担。 二审中，围绕争议陈笑丽提供了如下证据：第一组证据：走廊、地板返修现场照片9张、维修完成后照片2张、录音光盘及文字说明1份、证明1份、收据1份。证明李志宁承包工程后转包给大象公司装修，由于工程质量缺陷，导致走廊和地板进行返修，上诉人雇请胡建昌进行返修支出返修款13884元。第二组证据：设计图1张、设计效果图1张、现状现场照片9张。证明按原设计和李志宁的预算单，每间教室是要做阁楼等设施的，并已计算到包干的工程量和工程款中的，但实际阁楼等设施并没有施工。第三组证据：装修改造结算单1份。证明：被上诉人已经施工完成的部分，工程总造价为1670440元，上述未完成施工的部分，工程造价总计302717元。李志宁质证认为，第一组证据：照片真实性没有异议，对录音光盘的真实性无法确认，证明内容有异议，质量问题并不是被上诉人的原因造成的，是由于消防工程施工的原因造成的。第二组证据：真实性没有异议，阁楼没有施工，结算时对这一部分也进行相应的扣除，不是30万元，大概是9万多元。第三组证据：真实性不予确认，没有经过被上诉人确认，在一审时被上诉人也提供过一份工程结算书，预算中的部分2105460元，增项部分497930元，总额是2603390元。陈笑丽对新增部分工程补充质证认为，合同约定200万元包干，新增项部分497930元是没有根据的，没有陈笑丽签字确认。经审查本院认为，陈笑丽提供的第一组证据，无法证明返修是由谁造成的，故无法认定；第二组证据李志宁无异议，且其也认可阁楼没有施工，可作为定案依据，但未施工项目的工程款是多少，应结合相关证据综合认定；第三组证据，未经双方确认，不作为定案依据。 经审理查明，对一审查明的事实，除陈笑丽对“陈笑丽向李志宁出具一张‘欠条’，…2019.1.26”有异议外，其余事实各方均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，陈笑丽认为欠条不是其出具的、是许祺铭出具的，签字和手印均不是陈笑丽的；另一审遗漏认定未完成施工部分（阁楼等）、返修等情况，另所谓新增部分工程的是没有依据的。对陈笑丽要求补充认定的事实，李志宁认为阁楼部分未施工，未施工项目的工程只有9万多元，但有新增加工程项目497930元，工程结算书可以体现；而返修产生的费用，不是由于被上诉人施工不当造成的，是因为消防工程施工不当引起的。经审查本院认为，陈笑丽有异议的事实，因陈笑丽已将欠条撕毁，已无法查清是否是其所写，对此，其应承担不利的后果，其异议缺乏依据，本院不予支持；对于阁楼部分未施工，李志宁没有异议，本院予以认定，但未施工项目的工程款，双方有争议，应结合相关证据予以认定。 本案的争议焦点：1.陈笑丽、李志宁双方对工程款是否进行结算，所出具的欠条是否能作为定案依据；2.李志宁没有按照工程预算部分施工，未施工部分工程的302717元（陈笑丽认为）是否应该从工程款总额中扣除；3.返修工程所花去的72191.5元是否应该从应付的工程款中予以扣除。 本院认为，李志宁与陈笑丽于2017年12月19日订立的《装修工程施工合同》（含龙岩幼儿园装修改造预算单），系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方应按约履行。《装修工程施工合同》第一条1.3、1.5虽约定李志宁包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以“预算清单为准”），工程总造价200万元；但在装修改造预算单中双方约定，实际发生项目若与报价不符，一切以实际发生量计算，装修增减项费用，在施工中双方可签字洽商，实时统计计算支付。因此，即本案的工程款若在预算当中的以200万元承包，若有增加项目，不在此限，应以实际工程量计算。本案中虽然阁楼没有施工，应予以扣减工程款，但也有其它增加的工程项目，工程款应予以增加。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第十九条也规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，陈笑丽与李志宁对工程量已进行了结算，并写下欠条，该欠条能证明双方实际的工程量，一审作为本案的定案依据正确，陈笑丽上诉主张“双方未完成工程结算，该欠条是其股东因被欺骗所写”，缺乏依据，本院不予支持。而陈笑丽返修工程所花去的费用是否是李志宁所施工工程质量所致，还是其它原因所致（如消防工程施工），现有证据无法判断，陈笑丽要求在工程款中予以扣除，本院不予支持。综上所述，陈笑丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4785元，由陈笑丽负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇一九年十月十日 法官助理黄达康 书记员邱艺梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。