南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终516号 上诉人（原审原告）邓金根，男，1957年7月9日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托代理人王林娟，女，1962年10月19日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系原告邓金根所在社区推荐的公民。 被上诉人（原审被告）南昌市社会保险管理中心，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和北大道**。 法定代表人陶健根，该中心主任。 委托代理人谢乒，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 委托代理人徐燕峰，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人邓金根因其诉被上诉人南昌市社会保险管理中心（以下简称社保中心）劳动和社会保障行政管理一案，不服南昌铁路运输法院于2019年3月26日作出（2019）赣7101行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告邓金根1971年进入九江橡胶厂做家属工。1980年11月1日九江橡胶厂同意邓金根补员，1980年12月23日核定部门同意补员。经主管部门批准，邓金根于1981年1月15日转正。1986年4月邓金根调入南昌服装四厂工作至1995年4月止。 2018年3月，原告邓金根向被告社保中心提交个人档案材料，要求办理退休社会保险待遇。被告社保中心根据邓金根的档案材料，核定邓金根参加工作时间为1973年7月。事后，邓金根向社保中心要求将其未满16周岁的工作年限计算为工龄。2018年8月23日，社保中心在《关于邓金根信访问题的回复》中对邓金根退休工龄计算问题答复为“根据1995年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动法》第十五条‘禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人’之规定，职工退休时工龄从年满16周岁开始计算。按照国家相关法律，邓金根未满16周岁的工龄不予以认定”。原告对社保中心将其未满16周岁的工作时间不予计算为工龄不服，起诉至本院，请求：1.判令被告履行法定职责补上少计算原告两年工龄的社会保险待遇；2.本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第八条“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作”的规定，被告社保中心作为南昌市社会保险经办机构，具有在辖区内依法履行社会保险待遇支付等工作的法定职责。 根据法不溯及既往的原则，在《中华人民共和国劳动法》颁布实施前，未满16周岁参加工作的职工，其16周岁以前符合国家工龄计算政策的工作时间，应该计算为工龄。根据该原则，并非所有未满16周岁参加工作的职工，其工作时间都可以计算工龄，未满16周岁的工作时间计算工龄，必须以符合国家工龄计算政策为前提。 根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函［2002］323号）的规定，对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。1965年至1989年我国对临时工的使用和招录的政策为《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》。该文件第二条规定：“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用”。根据上述规定，首先，临时工必须经过相关主管部门按照计划或者规定招用；其次，临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间必须是连续在同一企业。本案中，邓金根档案材料只反映其1971年在九江橡胶厂做家属工。经庭审质证，邓金根的档案材料中，并无邓金根1971年在九江橡胶厂做家属工系该厂按有关规定招用的临时工。故邓金根16岁以前的工作时间不符合国家工龄计算政策。原告的诉讼请求，法院不予支持。 综上，被告社保中心作出邓金根16岁以前工作时间不予计算工龄的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告邓金根的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告邓金根负担。 上诉人不服原审判决，上诉称，1．撤销一审法院（2019）赣7101行初97号行政判决，改判被上诉人履行法定职责，补上少计算上诉人两年半工龄的社会保险待遇；2．本案一切诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由如下：1．上诉人于1971年参加工作，没有证据证明上诉人离开过九江橡胶厂或被该厂解聘，根据相关规定，上诉人本人是不能随意接触自己的档案，更不可能修改自己的档案，上诉人的档案是由企业管理的，按照日常生活经验法则，应认定上诉人从1971年1月到1980年1月15日转正是连续工作，均应计算工龄；2．上诉人1971年招工是符合当时的国家政策，包括但不限于《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》的。上诉人档案中没有劳动部门的招工计划的责任不在上诉人，而在于企业保管和被上诉人监督管理不到位。要求上诉人提供证据证明九江橡胶厂招收上诉人是符合当时的政策是错误的；3．被上诉人应当给上诉人补上少计算两年半工龄的社会保险待遇。 被上诉人社保中心辩称，1．南昌市西湖区人民法院生效的（2015）西民初字第2561号民事判决书已确认被答辩人“于1980年11月入职九江橡胶厂”，上诉人主张自1971年参加工作不符合生效法律文书确认的事实；2．上诉人的档案材料显示其于1971年以家属工参加工作，并无其他材料证明其具有合法的招用手续。因此，上诉人主张自1971年开始计算工龄的要求与本案的事实和法律的规定不一致。被上诉人据此请求法院驳回上诉人的上诉请求。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院认定的事实与原审无异。 本院认为，职工退休审批表中确定的参加工作时间决定工龄的计算，直接关系到退休待遇的核定，该时间的认定应符合法律、法规、规章或者政策的规定。1965年《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定：“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用”。原劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）中规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当时实行养老保险前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限。”上述规定表明，我国在计划经济时代，关于“临时工”的认定是基于当时的经济发展状况所作的规定，企、事业单位招用临时工需要经主管部门和劳动行政部门批准，参加工作时间或者是工龄计算的标准应当以该职工所处历史时期的相关政策作为考量的标准。本案中，上诉人虽然在1971年进入九江橡胶厂做家属工，但直到1981年1月15日才经主管部门批准转正，上诉人个人档案中不仅没有其自1971年至1980年期间经劳动行政部门批准招收为临时工的手续，而且其自1975年至1979年在九江橡胶厂做临时工的相关档案材料也没有。按照上述规定，本院认定上诉人应从1981年开始计算工龄的同时，对此前缺乏证据材料的时间段（1971-1980年）如何处理，以尊重行政裁量及有利于上诉人权益为原则进行把握。被上诉人以1973年7月作为上诉人参加工作的时间，并以此时间点计算其工龄，并没有损害上诉人的合法权益。上诉人的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。其要求被上诉人履行法定职责，补上少计算两年半工龄的社会保险待遇的上诉请求，本院不予支持。 综上，被上诉人作出的退休待遇的核定行为事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邓金根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 闻 审 判 员  郑红葛 审 判 员  项 伟 二〇一九年十月十二日 法官助理  郑 怡 书 记 员  刘世莹