陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民  事  判  决  书     （2019）陕01民终10619号     上诉人（原审被告）：西安曲江圣境城市发展服务有限公司，住所地西安曲江新区。   法定代表人：胡彦利，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张明娟，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾御博，陕西丰瑞律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：陕西锦绣前程教育咨询有限公司，住所地西安曲江新区。   法定代表人：张旭，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王雅丽，女，汉族，1970年10月13日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区，该公司主管。   委托诉讼代理人：崔志，陕西德伦律师事务所律师。   上诉人西安曲江圣境城市发展服务有限公司（简称圣境公司）因与被上诉人陕西锦绣前程教育咨询有限公司（简称锦绣前程公司）合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11807号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。   原审审理查明，2015年7月3日，原告（乙方）锦绣前程公司与被告（甲方）圣境公司签订《启大国际教育项目合作协议》，约定：双方合作，共同投资、运营启大国际教育项目，共享收益、共担风险。项目投资总额1414200元，原告与被告按51:49的比例投资，即甲方投资692958元、乙方投资721242元。本协议签订后7个工作日内甲乙双方应以乙方名义共同在双方约定银行开立共管账户，共管账户中的资金使用须经甲乙双方共同确认后方可使用。双方应于本协议生效后10日内将首期投资款项共838100元，其中甲方410669元，乙方427431元付至共管账户，装修结束并经双方验收合格后10日内将剩余投资款576100元，其中甲方282289元，乙方293811元付至共管账户。甲乙双方按照49:51的比例进行利润分配，并按照49:51比例承担亏损。本项目合作期限五年，自2015年6月18日起至2020年6月17日止。项目日常运营管理由乙方负责，甲方有权进行监督。项目日常运营团队由校长、副校长、财务人员及其他工作人员组成。任何一方违反本协议约定，给对方造成损失的，应承担相应责任。任何一方迟延支付投资款项的，每延迟一天，应按总投资金额的1%向守约方支付违约金。迟延超过30日的，守约方有权解除本协议，且守约方有权要求违约方承担赔偿责任。合同签订前及以后，原告先后投入资金用于启大国际教育项目先期启动等工作，承担了房屋租金、装修、教学设备、招生、人员工资等。因双方并未按约建立共同账户，被告亦未依约投入合作资金。但派人担任副校长参与合作事项。原告多次催促，被告始终未予履行投资义务。2017年6月20日，被告向原告发出关于解除《启大国际教育项目合作协议》的函。原告收到解除函后，于同月25日回函，表示被告擅自单方面解除《启大国际教育项目合作协议》，不遵守合作协议中的投资承诺，是严重的违约行为。后双方协商未果。原告遂诉至法院。一审审理中，原告称项目合作在2015年3月就洽商妥，洽商好后原告才先行投资，只是合同在2015年7月3日签订。被告承认双方在3月份进行过协商。但合同对原告先行投入并未涉及。上述事实有原告提供的启大国际教育项目合作协议、关于催缴项目合作投资款项的函、关于解除《启大国际教育项目合作协议》的函、关于解除《启大国际教育项目合作协议》的函的回复函、共管账户、审计和评估的函及庭审笔录在卷佐证。   原审法院认为，原告与被告签订之《启大国际教育项目合作协议》，双方意思表示真实，且未违反法律、法规的强制性规定，该协议合法、有效。因双方并未按约建立共同账户，被告始终亦未依约投入合作资金，原告则称自2015年3月就洽商妥，只是合同在2015年7月3日签订，洽商妥后原告即已先行投入资金运营启大国际教育项目。对此，被告承认双方在3月份进行过协商。另外，被告并派人担任副校长参与合作事项，故结合本案调查情况与客观实际，一审依法予以认定原告所述情况。现原告以被告不遵守合作协议中的投资承诺，是严重的违约行为，要求被告支付违约金4777318.21元。因本案原告仅请求被告支付违约金，并未要求确认合同解除效力（2017年6月20日，被告向原告发出关于解除《启大国际教育项目合作协议》的函），亦未请求解除合同，进行清算。故本案仅就原告请求进行依法处理。原告与被告签订之《启大国际教育项目合作协议》中约定：任何一方迟延支付投资款项的，每延迟一天，应按总投资金额的1%向守约方支付违约金。迟延超过30日的，守约方有权解除本协议，且守约方有权要求违约方承担赔偿责任。原告虽然在2015年3月洽商妥后已先行投入资金运营启大国际教育项目。但双方合同系在2015年7月3日签订，在此之前，对被告的投资义务并无书面约定期限，而且双方合同约定迟延超过30日的，守约方有权解除本协议。被告在原告长达两年余时间未能依约投资，原告完全可以(最迟在合同签订后一个月后)提起解除合同之诉，减少损失，但原告始终未能提起，存在扩大损失之嫌，故对原告请求被告支付违约金4777318.21元，参照合同约定，依法确定由被告支付违约金424260元（1414200*0.01*30）。至于合同解除与清算，应由双方另行解决。兹根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：被告西安曲江圣境城市发展服务有限公司于本判决书生效后十日内支付原告陕西锦绣前程教育咨询有限公司违约金424260元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45019元，由原告承担40019元，被告承担5000元。原告已预交，被告于本判决书生效后直接支付原告5000元。   宣判后，圣境公司不服，上诉于本院称，一、《合作协议》签订前，锦绣前程公司的投资行为系锦绣前程公司自主投资行为，与合作项目及圣境公司无关。二、一审未对锦绣前程公司在协议履行过程中的投资违约行为给协议履行造成的影响予以充分查明，属于认定事实不清。在锦绣前程公司履行投资义务不符合《合作协议》约定的情况下，圣境公司有权行使同时履行抗辩权。三、圣境公司已向锦绣前程公司发出书面解除合同通知，一审认定《合作协议》未解除属认定事实错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判驳回锦绣前程公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费由锦绣前程公司负担。   锦绣前程公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   二审审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，圣境公司申请证人付程龙出庭作证，付程龙作证证明，其是圣境公司的员工，被双方共同委派为项目学校副校长，担任副校长没有任何决定权，项目未设立共管账户，项目上的决定、费用支出是被上诉人方单独决定的。锦绣前程公司质证称，对证言内容不予认可。   本院认为，关于圣境公司是否违反《合作协议》约定的投资义务，应否承担违约责任问题，结合本案一、二审审理查明情况，可以认定圣境公司始终未依约投入合作资金，构成违约，原审综合考量合同履行情况，酌定由圣境公司支付违约金424260元（1414200*0.01*30），并无不当。关于合同解除问题，锦绣前程公司并未诉及，圣境公司亦未在一审提出反诉请求，故一审仅就锦绣前程公司请求进行依法处理，并无不当。圣境公司若主张合同解除或合伙清算，可另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45019元（上诉人西安曲江圣境城市发展服务有限公司已预交），由上诉人西安曲江圣境城市发展服务有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 童运军   审判员 张海荣   审判员 季立耘                           二○一九年十月十五日                           书记员 何诗萌      1