甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终584号上诉人（原审原告）：王某1，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人:罗某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陇药集团有限公司。法定代表人：巨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳某。委托诉讼代理人：王某2，甘肃璞义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平凉巨星集团房地产开发有限公司。法定代表人：巨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳某。委托诉讼代理人：王某2，甘肃璞义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州万嘉建筑工程有限公司。法定代表人：魏某。委托诉讼代理人：马某，北京市盈科(兰州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕某，现住河北省石家庄市。上诉人王某1与被上诉人陇药集团有限公司（以下简称陇药公司）、平凉巨星集团房地产开发有限公司（以下简称巨星公司）、兰州万嘉建筑工程有限公司（以下简称万嘉公司）、吕某建设工程分包合同纠纷一案，王某1不服平凉市崆峒区人民法院（2017)甘0802民初4448号民事判决提出上诉。本院审理后，以事实不清，裁定发回重审。平凉市崆峒区人民法院重审后，作出（2018)甘0802民初4035号民事判决，王某1仍不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。王某1上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判支持由陇药公司或本案其余责任人给付王某1工程款462706.66元及利息损失20000元。事实和理由：1.一审认定王某1为实际施工人是正确的，但又以王某1未举证证明陇药公司尚欠工程款的证据为由再次驳回诉讼请求是错误的。陇药公司是否欠工程款，在原一审庭审中，吕某及兰州万嘉建筑工程有限公司法定代表人魏某当庭均表示，除收转39.5万元之中的37.5万元外，再没有收到陇药公司任何费用，说明陇药公司尚欠工程款。2.以陇药公司和万嘉公司签订的终止工程合同作为认定陇药公司不欠工程款是错误的。在原审质证时万嘉公司的法定代表人魏某当庭表示公司没有刻项目部的公章，也没有与陇药公司解除合同。解除合同上有吕某的签字，但吕某当庭表示没有签过解除合同的协议。万嘉公司出具给吕某的授权委托书时间和范围有限制，即使签订解除协议也是无效的。3.一审法院委托鉴定的结论作为定案依据是错误的。工程签约时确定价款79万元，该鉴定结论与实际相差甚远。王某1在收到37.5万元时已完成总工程量的70%时，加上进场应付10%，总共为39.5万元，于此可以肯定，未变更合同的总价79万元。王某1至少已完工的总工程量的40%，即31.6万元，而鉴定结论为王某1完成24万元工程，原审法院把鉴定结论作为王某1实际完成工程量的依据是错误的。王某1至少完成了50多万元的工程。陇药公司辩称，王某1无证据证明陇药公司欠付工程款，一审法院驳回其诉讼请求正确。《终止合同协议书》由万嘉公司委托代理人吕某与陇药公司签署，一审法院根据该协议书认定陇药公司不欠工程款并无不当。王某1认为一审鉴定结论错误，没有事实和法律依据。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。巨星公司辩称，王某1对巨星公司没有提出明确诉讼请求，所以巨星公司与本案无关。万嘉公司辩称，答辩人认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1.答辩人与王某1未签署或达成过任何形式、任何内容的工程分包或劳务分包合同，王某1并非本案案涉工程的实际施工人。2.甘德瀚[2018]司鉴定第43号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，内容及结论均依据王某1现场确定的项目作出，客观真实。王某1认为该鉴定意见未鉴定完全，无事实和法律依据。3.根据甘德瀚[2018]司鉴定第43号司法鉴定意见书，该工程无争议部分造价为239028.98元，其中人工费23317.96元，王某1仅参与了案涉工程的部分施工，王某1收取375000元，远远超过了其应收取的部分。吕某未答辩。王某1向一审法院提出诉讼请求：1.要求依法判令被告给付工程款462706.66元；2.由被告承担利息损失约20000元。一审法院认定事实：2016年1月，陇药公司将皇甫谧惠民医院电梯改造加固项目工程通过招投标方式发包给万嘉公司。万嘉公司委托吕某负责该工程的开标、议标、合同谈判、合同签订等有关事宜，委托王裕生（王某1姐姐）负责该工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2016年1月12日，陇药公司的委托代理人张琳、赵成义与万嘉公司委托代理人吕某签订建设工程施工合同，约定，陇药公司为发包人，万嘉公司为承包人，承包范围以双方确认的施工图范围为准，承包方式为包工包料、一次包定，工程造价790000元等内容。2016年1月15日，万嘉公司代理人吕某带领人员进场施工。2016年1月21日，万嘉公司向案外人澳厦建设第二项目部租赁该工程施工所需的钢管架、十字扣件、顶丝、脚手架等材料用于工地施工。案涉大楼系巨星公司与甘肃银行平凉分行联合建设，在联建过程中，因工程建设需要成立了巨星公司甘肃银行平凉分行项目部。大楼建成后，该幢楼中属于巨星公司的部分，筹建为皇甫谧惠民医院，皇甫谧惠民医院又隶属于陇药公司，案涉工程由之前成立的巨星公司甘肃银行平凉分行项目部监管。2016年3月2日、3月18日，陇药公司两次向万嘉公司支付工程款共计395000元。上述款项支付后，万嘉公司扣除20000元后将剩余375000元支付给吕某，吕某又将该375000元支付给王某1。陇药公司与万嘉公司因设计变更工程增量发生矛盾，工程停工，施工人员离开工地。2016年7月27日，陇药公司与万嘉公司委托代理人吕某签订终止合同协议书，约定终止2016年1月12日签订的《建设工程施工合同》及其他相关协议，自此合同终止之日起，双方权利义务关系自行消失，双方无任何形式的债务问题，对合同订立、执行过程中各自的任何形式损失自行负责承担，项目移交争议解决方式等内容。王某1提供的材料租赁合同、工程图纸会审记录、情况说明、工程图纸问题汇总及建议、进度款申请表、工程进度款申请单、工程联系单等均是以万嘉公司及其平凉项目部的名义出具。2016年2月及3月平凉工程工资表中，均有王某1、吕某、王裕生三人领取工资的事实。2018年11月20日，王某1向一审法院提交鉴定申请，要求对该工程已完工的6-20层基建工程价格、1-5层的钢筋材料费用及21层机房基建价格予以鉴定。经一审法院委托，2018年12月17日，甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司出具司法鉴定意见书，该工程无争议部分造价239028.98元，有争议部分造价1980.57元。王某1支付鉴定费15000元。一审法院认为，第一，关于实际施工人的认定问题。本案工程承包人是万嘉公司，其对于工程招投标、合同签订等行为均委托由吕某、王裕生具体实施。王某1虽然未提供万嘉公司或其代理人吕某、王裕生向王某1转包工程的直接证据，但王某1提供了万嘉公司或其平凉项目部出具的有关该工程实施过程中的书面文件，同时，万嘉公司收到陇药公司支付的395000元工程款，在扣除20000元后，将其余375000元，由万嘉公司代理人吕某实际支付给王某1，并且在工程工资表中亦有王某1领取工资的事实，可见王某1实际参与了工程施工，既提供劳务，又实际收取工程款，据此，认定王某1是该工程的实际施工人。第二，关于发包人承担支付工程款的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案工程发包人陇药公司与承包人万嘉公司，在2016年7月27日签订终止该工程合同的协议中约定，其双方之间再无债务，王某1亦未提供陇药公司尚欠万嘉公司工程款的证据。据此，王某1向发包人陇药公司主张工程款和利息损失，无事实依据。第三，关于代理人承担支付工程款的责任问题。本案承包人万嘉公司委托吕某、王裕生实施工程招投标、合同签订等行为。发包人陇药公司委托巨星公司对工程进行监工。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”据此，吕某实施的代理行为对万嘉公司发生效力，巨星公司实施的代理行为对陇药公司发生效力，其民事义务应由万嘉公司承担民事责任，其民事义务应由陇药公司承担民事责任。因此，王某1直接向被告吕某、巨星公司主张工程款和利息损失，无法律依据。第四，关于王某1的诉讼请求。王某1向发包人陇药公司主张工程款和利息损失，无事实依据，不予支持；向代理人吕某、巨星公司主张工程款和利息损失，无法律依据，不予支持；向承包人万嘉公司主张工程款，根据鉴定意见，该工程无争议部分造价239028.98元，有争议部分造价1980.57元。但王某1已经领取工程款375000元。因此，王某1再向万嘉公司主张工程款和利息损失，无事实依据，不予支持。本案经崆峒区法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：驳回王某1的诉讼请求。案件受理费8541元，由王某1负担。在二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是陇药公司、巨星公司、万嘉公司及吕某应否向王某1给付工程款462706.66元。根据查明的事实，吕某代表万嘉公司将承包的陇药公司皇甫谧惠民医院电梯改造加固项目工程转包给王某1施工，王某1是实际施工人。由于王某1与吕某未签订书面施工合同，对合同单价、结算方式、付款方式等主要合同内容未作约定，王某1实际完成的工程量双方也未进行结算，且对剩余工程量的结算及工程款支付情况，王某1也未能提供相关证据证实。故王某1要求陇药公司在欠付工程款的范围内给付工程款缺乏事实根据。一审审理中，一审法院根据王某1的申请，委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对王某1完成实际工程量进行鉴定，根据鉴定意见书，王某1完成该工程无争议部分造价为239028.98元，有争议部分造价为1980.57元。王某1虽对该鉴定意见申请重新鉴定，但鉴定人出庭作证，对鉴定过程及结论作出合理说明。经审查，该鉴定结论是依据现场勘查的王某1已完成工作量做出的，鉴定程序和依据并无不当。陇药公司之前分两次向万嘉公司支付工程款395000元，后通过吕某转付王某1375000元，已超过王某1实际施工量造价，故王某1要求支付462706.66元工程款缺乏事实根据，应承担举证不能的后果。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8541元，由王某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁审 判 员 曹海荣 二○一九年十月三十一日法官助理 黄 芹书 记 员 董明明