山西省原平市人民法院民事判决书（2019）晋0981民初1382号原告：武某1，男，1972年8月24日出生，汉族，原平市人。公民身份号码：×××。被告：刘某，男，1970年4月19日出生，汉族，原平市人，原平市鸿发商贸有限公司职工，现住原平市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：石某，男，1963年3月5日出生，汉族，原平市人，现住原平市。公民身份号码：×××。第三人：宋某，男，1964年5月16日出生，汉族，原平市人，原平市农村商业银行股份有限公司职工。公民身份号码：×××。原告武某1与被告刘某、第三人宋某债权人代位权纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武某1、被告刘某及其委托诉讼代理人石某、第三人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武某1向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付803802.715元。2、判令被告承担本案诉讼费用和律师费。事实与理由：2011年10月第三人宋某让原告帮其借款，约定利息二分，用于资金周转，同村武红敏分两次帮忙借款30万，由原告交付宋某。2012年3月7日，原告向武有才借款5万，从工商银行取出，交付第三人。2012年4月1日原告又向武成才借款10万，其从邮政银行提款交于原告，转交宋某。2013年5月12日，又向武有才借款6万，2013年8月又让原告借款，向武永柱借款10万，2014年5月2日，宋某又打电活让帮其周转，原告向武建中借款5万，直接打在了宋某要求的账户。至2014年6月，还欠本息94万。宋某承诺铁中工程款回来以后给予结清，并把与刘某合作协议押与原告，2014年6月，因宋某欠王生荣钱，被对方追讨，又和原告商量，暂时把合协协议押在王生荣处，工程款回来先支付王生荣的欠款，剩余部分的钱款再用于归还原告代其借款的众人，因合作协议中的工程款远大于宋某所欠数额，加之原告与宋某为奶兄弟关系，所以同意把合作协议暂时押与王生荣。2016年王生荣通过法律手段实现其目的。2014年以后，宋某长时间失踪，无法联系，因原告一直是代宋某支付利息，所以众人持续向原告催要。2018年宋某把合作协议归还原告，原告让其履行承诺，但其一直说和被告没有算账，但合作协议中已明确表明双方应分配数额，同时（2017）晋0981民初736号案件中第四中学也就是铁中出具证明，工程款审核后共计3073605.43元，已经在2016年7月27日将工程款拨付完毕，按审计结果，和王生荣扣除的55万，宋某还应分得803802.715元，但宋某对其债务分文未还，所以原告认为宋某故意隐瞒事实欺骗原告。由于第三人宋某怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告的债权实现。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求本院依法裁决。被告刘某辩称：1、原告武某1对第三人宋某是否享有合法债权，应依法进行实质性审查。2、第三人宋某对被告不享有合法债权。3、第三人宋某不存在怠于行使其到期债权的行为。4、被告与第三人宋某之间形成的是合伙经营业务，与合伙经营业务无关的债务，相关债权人不得行使抵销权和代位权。第三人宋某述称：1、对与原告之间的借款数额本息94万元认可。2、合作协议中的数额是第三人与被告刘某大概算下的，最终应该以审计结果3073605.43元为准。合作中第三人实际投资84万元，并不是协议中所述的56.6万元，这个数额是结算的时候扣除了相关费用后的数字。清偿过刘权宁20万元，王生荣55万元。其余被告答辩中所述的支取费用均不认可。认可2014年1月24日支取过27.4万元。3、被告刘某从没有和第三人最终结算过，也否认和第三人合作过忻州四中的工程。被告从未告诉第三人工程款忻州四中已经和被告结清。第三人从2016年王生荣与武某2双发生诉讼时，才知道工程款已经全部结清，2017年被告起诉武某2双、第三人要求确认合作协议无效后，第三人就一直未与被告联系过。原告武某1提供证据：1、被告与第三人的还款协议书复印件一份；2、刘某与武某2双的合作协议复印件一份；3、（2016）晋0981民初859号民事判决书复印件一份；4、（2017）晋0981民初736号民事判决书复印件一份。被告刘某提供证据：1、原平市建设工程备案通知复印件一份，证明通过第一建筑工程公司招投标确定的承包价232.35万元；2、忻州第四中学操场工程结算审核报告复印件一份，证明操场工程最终结算造价是1749155.53元，序号52至55的工程是第三方建造的724043.68元，不在双方工程总造价中；3、忻州市四中学2012年零星工程审核报告结算复印件一份，证明审核后零星工程结算款是1324449.90元；4、原平市第一建筑工程公司会计李玉屏证明复印件一份。5、宋某向刘权宁借款20万元借据复印件一份；6、（2017）晋0981执异字第2号执行裁定书复印件一份；7、2012年7月24日给苏树平转款30万元农业银行转账凭证复印件一份；8、2012年8月6日给王全治转款125000元农业银行转账凭证复印件2份；9、中国农业银行银行卡明细清单复印件一份；10、（2018）晋0981民初807号民事判决书和（2018）晋09民终1996号民事判决书复印件各一份；11、山西华诚博信工程造价咨询有限公司审核报告两份；12、忻州市第四中学情况说明一份；9、忻州市第四中学操场工程建设协议书一份。第三人宋某提供证据：1、忻州市第四中学关于支付原平市第一建筑工程公司操场改造工程款项的说明复印件一份；2、忻州市第四中学工程总造价复印件一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：被告提供的（2018）晋0981民初807号民事判决书和（2018）晋09民终1996号民事判决书所涉及的10万元借款与本案无关。原被告双方提供的证据及被告提供的忻州市第四中学第三方建造的塑胶跑道、人造草坪、足球场、篮球场、铅球场724043.68元工程款的证据，以及第三人宋某提供的两份证据，均未证明被告刘某与第三人宋某债权债务数额的确定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：从2011年开始，第三人宋某分次向原告借款，至2014年6月20日双方结算后，原告与第三人签订还款协议书一份，载明：“甲方（债权人）武某1电话：138XXXXXXXX乙方（债务人）宋某电话：157XXXXXXXX双方经过友好协商，就有关事项协议如下：第一条还款内容：还款金额玖拾肆万人民币和以后的利息。还款期限：自签订此协议之日起乙方至忻州四中工程款结算完还清。第二条担保物：乙方自愿将其在忻州四中与刘某合伙承揽的操场及附属工程中实际应分得款项作为还款的抵押。第三条甲乙双方的义务(一)甲方的义务：1.对乙方交来的抵押物的单证妥善保管，不得遗失、损毁。2.在乙方到期还清所有本协议规定的款项后，将抵押物的单证完整交给甲方。（二）乙方的义务：1.应按照本协议规定的时间主动偿还对甲方的欠款。2.乙方在签订协议之日起交付抵押物的所有权证书。第四条违约责任乙方如因本身责任不按合同规定支付给甲方欠款及利息的，乙方应负责违约责任。第五条此协议甲乙双方签字之日生效。本合同一式二份，甲乙双方各执一份。甲方：武某1（签字捺印）乙方：宋某（签字捺印）签约日期：2014.6.20。”2014年4月20日,被告刘某与案外人武某2双签订合作协议，约定双方共同开发忻州四中操场绿化、硬化及附属工程项目，现工程项目已竣工（施工日期为2012年7月份），其中有武某2双施工垫款56.6万元，剩余款项按双方各自占50%进行分配，……具体条款如下：1、今后忻州四中给付工程款不论数额大小，均应先扣除武某2双垫付的工程款56.6万元。结余款项双方平均所得。2、忻州四中任何时点付款，双方都要告知对方并征得对方同意，然后再按第1条分配方案进行分配……武某2双的垫付款56.6万元实际为宋某的垫付款，忻州四中操场绿化、硬化及附属工程项目的实际合作人是刘某与宋某，武某2双仅是挂名。本院依法作出的已经发生法律效力的（2016）晋0981民初859号民事判决书认定该协议中刘某与名为武某2双实为宋某签订的协议是有效的，本院对此予以认定。2016年7月王生荣起诉武某2双、宋某民间借贷纠纷一案，本院以（2016）晋0981民初859号民事判决书判决宋某偿还王生荣借款本息60万元，本院以（2017）晋0981执异字第2号执行裁定书从原平市第一建筑公司扣划工程款55万元，替宋某清偿欠王生荣的借款。被告刘某于2017年6月5日起诉武某2双、宋某确认合同无效纠纷一案，本院以（2017）晋0981民初736号民事判决书驳回刘某的诉讼请求。庭审中第三人宋某陈述，从合作协议签订到忻州市第四中学与刘某之间工程结算，被告刘某始终未与第三人宋某结算。另查明，忻州市第四中学操场工程已经于2014年12月26日由山西华诚博信工程造价咨询有限公司进行了审核结算。本案的争议焦点是原告武某1对被告刘某的代位权是否成立。本院认为，债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权诉讼涉及两个法律关系，一是债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，二是债务人与次债务人之间的法律关系。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”，不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中债权人武某1提起的代位权诉讼，次债务即合作协议上以武某2双名义、实际为第三人宋某与被告之间签订的协议债权债务尚未结算，被告刘某与第三人宋某之间债权债务尚存争议，被告刘某与第三人宋某之间的债权债务即本案中的次债务法律关系，既没有债务人刘某的认可，也未经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认，次债务数额不确定。综上所述，被告刘某与第三人宋某之间的债权债务关系尚不明确，原告武某1的主张缺乏相应的证据，故原告武某1的诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告武某1的诉讼请求。案件受理费5919元，由原告武某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 任楠芳 二0一九年十月十四日书记员 张利东