黑龙江省明水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1225民初1314号原告：何清，男，1978年6月22日出生，汉族，无职业，现住：福建省福清市。委托诉讼代理人：庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。被告：韩晓东（曾用名韩大东），男，1975年7月6日出生，汉族，无职业，现住：明水县。委托诉讼代理人：马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。原告何清与被告韩晓东保证合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法由审判员崔立中适用简易程序于2019年9月20日公开开庭进行了审理，原告何清的委托诉讼代理人庄建福、被告韩晓东及其委托诉讼代理人马贵民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史洪江向本院提出诉讼请求如下：1.请求依法判令被告韩晓东承担楼房置换的担保责任，判令被告将占有的府乾壹品8号高层住宅4单元101和102室，交还给原告；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月13日，原告委托内弟王利辉与高凤文签订了一份施工合同，约定将府乾壹品8号楼的水暖、消防工程包给高凤文施工。承包方式为包工包料。拨款方式为：工程主体封顶后，签订房屋置换意向协议，确定置换房屋的位置及相关事宜。2014年9月9日，在高凤文请求尽快置换房屋，解决开工前原材料需要购置的要求下，原告与高凤文签订了8号水暖、消防工程建设楼房置换协议书，高凤文提前用转换房屋抵押贷款，购置原材料，双方确定置换给被告的楼房位置为8号高层住宅楼4单元101室和102室，面积分别是94.14平方米和95.65元。协议第二条约定：为了保证工程顺利进行，不出现其他风险，乙方请求府乾壹品8号高层住宅楼五项承包人韩晓东担保此协议，不论出现什么风险情况，担保人都将和乙方共同承担风险。实际上，高凤文根本没按施工合同约定进行施工，而且该楼经黑龙江龙威专业技术服务有限公司对已完成工程量造价进行鉴定，在鉴定中水暖工程、消防工程均未施工，而转换的楼房（101、102室）却被高凤文转让给其他人了。原告与高凤文之间的施工合同，因双方都没有资质及没有履行合同进行施工，依法应属无效施工合同。而为履行无效施工合同而签订的置换协议依法应当解除。为此，原告诉至明水县人民法院，请求法院判令支持原告上列诉讼请求。被告韩晓东辩称，一、被答辩人在起诉状中陈述的部分事实与客观事实不符。被答辩人在起诉状中陈述“原告与被告签订了8号水暖、消防工程建设楼房置换协议书，被告提前用转换房屋抵押贷款，购置原材料，双方确定置换给被告的楼房位置为8号高层住宅楼4单元101室和102室”。上述事实不客观、不真实。2014年7月13日，被答辩人与高凤文签订施工合同，将府乾壹品8号楼的水暖、消防工程承包给高凤文施工，工程单价110元每平方米，包工包料，工程主体封顶后，签订房屋置换意向协议，确定置换房屋的位置及其相关事宜。被答辩人将该工程的五项承包给答辩人进行施工，答辩人施工进度和高凤文施工的进度保持基本一致，答辩人和高凤文施工时间到2014年10月下旬，当时工程施工达到主体封顶，垒筑到8层。高凤文也随同主体工程施工了消防工程和给排水、水暖的工程。2014年9月9日，高凤文因拖欠农民工工资以及需要购置施工材料需要贷款经与被答辩人协商，要求提前置换楼房。被答辩人根据高凤文己经完成施工的工程量估算工程价款大约6O万元左右，同意提前拨付工程款，使用8号楼高层住宅楼东数4单元101室和102室房屋抵顶了工程款。被答辩人为防止高凤文不继续施工，不出现其他风险，要求答辩人为高凤文担保，因此答辩人才同意担保，不论出现什么风险情况，答辩人都将和高凤文共同承担风险。因此被答辩人起诉主张的将8号楼4单元101室和102室置换给答辩人与合同约定以及与事实都不相符。二、被答辩人依据黑龙江龙威专业技术服务有限公司的鉴定认为高凤文对水暖、消防工程均未施工与事实不符，该鉴定意见不是解决本案纠纷进行的司法鉴定，该鉴定意见对本案不能起到认定事实的作用。高凤文签订合同后，组织工人对消防工程和水暖、给排水工程与答辩人承包的五项工程是同步进行施工的，而且是同时结束的。2015年开工时，因被答辩人是8号楼的总承包人，被答辩人没有组织继续施工，致使整个工程没有全部完工。对于高凤文实际施工的事实，根据被答辩人与高凤文的楼房置换协议完全可以证明。该协议约定为了加快府乾壹品8号高层住宅楼水暖、消防工程建设，乙方申请提前置换楼房位置，乙方用于抵押贷款。高凤文于2014年7月15日开始施工，一直到2014年9月9日签订置换协议时，高凤文如果没有施工，被答辩人不可能给高凤文拨付两个房屋用于抵挡工程款。另外，高凤文己经施工的事实，工长刘某河能够证明，并且有照片视频，购买材料的收据，出勤工单等证据以及施工现场状态能够证明高凤文己经实际施工的事实。因此被答辩人提交的鉴定意见尽管有水暖、消防工程没有施工的内容，也不能对抗客观存在的事实，且该鉴定意见也不是针对本案作出的司法鉴定，与本案不具有直接的关联性。三、高凤文己经按照置换协议的约定继续施工，履行了合同义务，因此答辩人无需承担担保责任。楼房置换协议约定的内容是高凤文在协议签订后，不论出现什么风险情况，担保人都将和乙方共同承担风险，由于高凤文在协议签订后能够正常施工至当年工程完工，没有发生任何违约的情形，也没有出现任何风险情况，故答辩人作为担保人也不应承担任何担保责任。四、被答辩人与高凤文签订的合同即使无效，不影响被答辩人为高凤文结算工程款，被答辩人使用两个房屋抵顶工程款给高凤文，是被答辩人应当承担的合同义务。即使合同无效，也不涉及工程款的返还问题，与答辩人的担保内容无关，不属于答辩人承担担保责任的内容。被答辩人如果认为高凤文没有施工，被答辩人主张返还抵工程款的两个楼房，被答辩人应向高凤文主张权利，与答辩人的担保行为无任何关系。五、被答辩人抵工程款给高凤文的房屋，已由高凤文出卖给高万林所有。高凤文将上述房屋出卖给高万林，该房屋己归属高万林所有。对该事实，被答辩人对高万林提起的执行异议之诉，己经绥化市中级人民法院(2019)黑12民初9号民事判决予以确认。被答辩人欲对上述房屋强制执行的诉讼请求己被法院驳回。被答辩人请求明水县人民法院判决答辩人将占有的房屋****交还给被答辩人，不应得到法庭的支持。答辩人请求法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求，另外原告诉称，其与高凤文德施工合同无效，而要求将置换协议依法解除，该问题应该由原告和高凤文之间的诉讼，因本案案由为保证合同纠纷，按照最高法《关于适用担保法若干问题的解释》第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，原告将工程承包给高凤文进行施工，该合同的签订引发无效是因为原告在河黑龙江增汇集团有限公司签订施工合同时，因原告不具备施工资质，违反《合同法》第52条的规定，该合同是无效合同，已经被绥化市中级人民法院的判决予以确认，原告不具备施工资质，将其承包的工程，其中的消防和水暖给排水工程分项转包给高凤文，完全是原告的过错所致，对于双方的合同无效，被告作为担保人并没有任何过错，因此依法不应承担任何民事责任。原告何清围绕其诉讼请求提交了以下证据：证据一，楼房置换协议书一份。内容为：甲方王利辉，乙方高凤文。为了加快府乾壹品8号高层住宅楼水暖、消防工程建设，乙方申请提前置换楼房位置，乙方用于抵押贷款，经双方协商，达成以下共识：一、房屋位置及面积，1.位置：府乾壹品8号高层住宅楼东数四单元101室和102室；2.面积：101室94.14平方米和102室95.68平方米，合计189.82平方米。二、为了确保工程顺利进行，不出现其他风险，乙方请府乾壹品8号高层住宅楼五项承包人韩大东担保此协议，不论出现什么风险情况，担保人都将和乙方共同承担风险；三、本协议签订后，乙方就可到建设单位办理房屋手续，甲方不得干涉乙方使用；四、本协议未尽事宜，双方协商解决，或到当地法院诉讼解决。签字人甲方王利辉，乙方高凤文，担保人韩大东，时间2014年9月9日。证据二，黑龙江龙威技术公司鉴定书一份。被告韩晓东为证明其主张提交了以下证据：证据一，施工现场照片三张。以此证实高凤文已实际施工。证据二，视频资料一份。以此证实高凤文已实际施工。证据三，证人刘某和当庭出具的证言。主要内容是：证人系高凤文承包工程的工作人员，带领工人做消防、水暖、供排水等工程，证人证实高凤文已完成施工合同，并出具了出勤统计表。证据四，绥化市中级人民法院判决书一份。证实所争议的楼房已判决确认给案外人高万林。本院经审理查明事实如下：2014年黑龙江增汇集团股份有限公司开发建设明水县府乾壹品小区，将B8号楼承包给何清。2014年7月13日，原告何清的内弟王利辉代表何清与高凤文签订了施工合同，约定将府乾壹品B8号楼的水暖、消防工程等承包给高凤文施工，承包方式为包工包料。2014年9月9日，高凤文用于抵押贷款，申请提前置换楼房位置，王利辉（甲方）与高凤文（乙方）签订了楼房置换协议书，将府乾壹品8号楼高层住宅楼东数4单元101室和102室，置换给高凤文，并约定签订协议后，乙方到建设单位办理房屋手续，甲方不得干涉，担保人为韩大东。2014年9月11日高凤文将案涉两套楼房卖给高万林，签订了房屋买卖协议。约定每平方米3400元，其中101室91.5平方米，购房款311,100.00元；102室86平方米，购房款292,400.00元，最后履行高万林实际给付高凤文两套房款为500,000.00元现金。并于当日根据王利辉，高万林的要求，黑龙江增汇集团股份有限公司与高万林签订了商品房买卖合同并开具了购房收据各两份。后因原告何清与高凤文之间产生纠纷一直未得到解决，故原告何清诉来我院，要求被告韩晓东承担保证责任，返还所争议的两套楼房。本院认为，本案系保证合同纠纷。案件审理前提系主合同是否有效，本案原告与高凤文签订的施工合同是否施工及效力未经相关部门予以确认，无法确认施工合同的效力，现本案也无法确认保证合同是否有效，应待原告与高凤文之间的施工合同的效力有明确结论后待定，故本院根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：驳回原告何清的诉讼请求。案件受理费4325元由原告何清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审判员  崔立中二〇一九年十月二十五日书记员  李新阳