江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2308号上诉人（一审被告、反诉原告）：扈庆华，女，1977年1月17日出生，汉族，住九江市濂溪区。被上诉人（一审原告、反诉被告）：九江远洲物业服务有限责任公司，住所地：江西省九江市濂溪区浔南大道**远洲九悦庭商业街（B124-B125），统一社会信用代码：91360402584015053E。法定代表人：郑先清，该公司财务总监。委托诉讼代理人：刘小雪，该公司行政经理。上诉人扈庆华因与被上诉人九江远洲物业服务有限责任公司（以下简称远洲物业）物业服务合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。扈庆华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持我方全部反诉请求；二、判令被上诉人向我方出具保证房屋安全质量六十年的保证书；三、本案案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未适用《合同法》，无视被上诉人远洲物业违约在先的事实，作出错误认定。二、一审法院忽略了2015年至2018年羊肉馆未安装排气烟囱，向我直接排放气味污染的事实，属认定事实错误，应改判被上诉人向我支付精神损失费用。远洲物业辩称：一、上诉人提出物业包庇羊肉馆，违反了《前期物业服务协议》，我方不予认可。事实是羊肉馆于2015年8月2日违规装修，我公司多次下发违章告知函，在劝说无果的情况下，我公司向相关部门报告，并积极配合相关部门处理，最终使羊肉馆按照环保部门的要求做了整改。二、上诉人提出的要求我公司出具房屋质量保证书的诉讼请求，在一审中并未提起，一审法院也未审理，故对此诉讼请求不应支持。三、上诉人提出的精神损失费用，由于物业公司并非侵权主体，故不应承担。请求二审驳回上诉，维持原判。远洲物业一审起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的物业服务费人民币6149元（暂计算至2019年6月30日）；二、本案诉讼费由被告承担。扈庆华一审反诉请求：一、请求法院判令被反诉人因没尽到管理责任赔偿反诉人一家三口每年羊肉味污染费3000元，一家三口精神损失费6000元，总金额为9000元；二、本案一切诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：被告扈庆华系九江市濂溪区远洲九悦廷A1栋2单元603室业主。该房屋建筑面积为：97.61平方米。2013年10月30日，原告（甲方）与被告扈庆华（乙方）签订《远洲.九悦廷前期物业服务协议》合同规定：乙方为远洲.九悦廷A区1幢2单元603室业主、使用人委托甲方对远洲.九悦廷小区物业实施统一的物业服务；甲方为乙方提供合同约定的物业服务，收费按合同约定标准执行（多层住宅按建筑面积1.8元∕㎡∕月收取物业费），被告扈庆华所住远洲.九悦廷A区1幢2单元603室为多层住宅，所以按合同约定的1.8元∕㎡∕月收取物业费，但原告实际按1.5元∕㎡∕月向被告收取物业费。合同签订后，原告按合同规定的要求提供了保安、保洁、绿化等物业管理和服务，被告也交纳了物业管理费。但自2016年1月1日起，被告以相邻楼下店面所开的“内蒙古羊肉馆”存在羊肉味污染及店内装修会导致整栋居民楼存在安全、消防隐患，原告公司未尽到物业管理义务为由，拒绝缴纳物业管理费。原告多次催讨，被告拒不缴纳。为此，原告诉至法院，要求被告扈庆华支付物业管理费6149元（自2016年1月1日至2019年6月30日止的物业管理费为：97.61平方米×1.5元/月/平方米×42个月=6149.43元）。原告起诉后，该案在审理过程中，被告扈庆华认为，原告未尽到物业管理义务，致相邻楼下店面所开的“内蒙古羊肉馆”排放污染气味及店内装修会导致整栋居民楼存在安全、消防隐患，要求原告公司赔偿羊肉味污染费3000元及精神损失费6000元，被告为维护其合法权益，遂于2019年6月19日向法院提起反诉，要求法院支持被告的反诉诉请。一审法院认为，原告九江远洲物业服务有限责任公司与被告扈庆华签订的《远洲.九悦廷前期物业服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。原告依据合同规定，提供了物业管理及服务，履行了合同义务，被告也应按合同的规定交纳物业管理费，被告应承担缴纳义务。原告起诉要求被告支付自2016年1月1日至2019年6月30日止的物业管理费，按每月1.5元/平方米计算物业费为6149元（住房面积97.61平方米×1.5元/月/平方米×42个月=6149.43元，原告起诉时主动降为6149元），对于原告要求按照合同约定收取物业费的诉请，一审法院依法予以支持。庭审中，原告出示的证据显示，原告已向被告家相邻楼下的“内蒙古羊肉馆”下达违章处理告知函并已向相关行政管理机关、社区居委会等部门反映“内蒙古羊肉馆”对小区业主生活造成影响的问题，原告的行为符合法律规定。原告作为一家社会企业，不能代表国家行政机关对任何民事主体直接行使行政执法权，原告并不能对被告所陈述“内蒙古羊肉馆”的违章行为直接行使行政执法权；且被告答辩意见中认为的羊肉味污染和房屋安全隐患问题，侵害主体也并不是本案原告，原告已尽到了物业管理职能。故被告扈庆华答辩认为相邻楼下“内蒙古羊肉馆”存在羊肉味污染及店内装修导致整栋居民楼存在安全隐患的问题，是原告没有尽到物业管理义务而拒缴物业费的理由不能成立，且没有事实和法律依据，对被告的辩解意见，一审法院依法不予采信。至于被告扈庆华反诉要求原告赔偿羊肉味污染费3000元及精神损失费6000元，其所提供的反诉证据均不能达到自己的证明目的；且根据我国法律规定，对于污染赔偿费及精神损失费的赔偿义务人应为直接侵权人，原告九江远洲物业服务有限责任公司并不是直接侵权人，被告扈庆华要求原告九江远洲物业服务有限责任公司承担污染赔偿费3000元和精神损失费6000元，没有事实和法律依据，故对于被告扈庆华的全部反诉请求，一审法院依法均不予支持。一审法院判决：一、限本诉被告扈庆华于本判决书生效之日起五日内向本诉原告九江远洲物业服务有限责任公司一次性交纳自2016年1月1日至2019年6月30日止的物业服务费6149元；二、驳回反诉原告扈庆华的全部诉讼请求。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由本诉被告扈庆华承担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由反诉原告扈庆华承担。二审期间，远洲物业向本院提交以下证据材料：证据一：责令限期整改通知书照片一张。证明：证明物业已经向相关行政部门上报并由相关行政部门出具了整改通知书，物业已经按合约约定履行职责。证据二：律师函一份及邮寄律师函的邮寄单一份。证明：被上诉人已经明确向上诉人下发律师函，告知上诉人欠费条款。扈庆华质证意见：证据一真实性无异议，但关联性有异议，根据我与物业公司签订的规约中第6章第37条规定，物业公司应对羊肉馆提起诉讼。证据二真实性无异议，关联性有异议，因物业公司违约在先，故我不应当缴纳物业费。本院认证意见：远洲物业提交的证据一系九江市城市管理行政执法局向远洲九悦廷内蒙古羊肉馆出具的限期整改通知书，该证据形式合法，所证事项与本案相关联，予以采信。证据二系远洲物业向扈庆华邮寄的催缴物业费的律师函及邮寄单，该证据形式合法，所证事项与本案相关联，予以采信。二审中，扈庆华未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、上诉人扈庆华提出的第二项上诉请求不属于抗辩理由，而属于增加独立的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院在二审中就上诉人提出的上述独立诉讼请求进行调解，被上诉人远洲物业不同意调解，亦不同意在本案中一并处理，故本院对上诉人提出的第二项上诉请求不予审查，上诉人对其提出的该项请求应另案主张。二、2013年10月30日，远洲物业与扈庆华签订《前期物业服务协议》，自此对远洲·九悦廷小区进行物业服务并对小区业主收取物业服务费，故远洲物业诉请扈庆华支付欠缴的物业服务费于法有据。扈庆华虽辩称远洲物业的服务存在重大违约，但综合本案证据来看，远洲物业作为无执法权的服务企业，在内蒙古羊肉馆屡次违规装修、经营的情况下，多次下发告知函及整改通知书，并上报了社区、房产、执法、公安、环保等政府部门，最终促成了羊肉馆按照部门要求进行了整改，扈庆华提交的证据并不能证明远洲物业的物业服务存在明显违约的情形。且即使远洲物业有管理未到位之处，但是未根本性违反物业管理合同的约定，因此上诉人以此拒付物业管理费的行为是不恰当的。业主对物业服务公司的服务不满时，应通过正常途径与物业公司沟通、协商解决，也可以向业主委员会反映，由业主委员会与物业公司沟通加以解决。法律也规定了业主可通过业主大会决定选聘、解聘物业公司的权利，业主不应当以拒交物业费为对抗手段。远洲物业为远洲·九悦廷小区提供了物业服务，扈庆华作为小区业主事实上也接受了物业服务，应承担支付物业服务费的义务。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，侵权赔偿责任的义务人应为直接侵权人，本案中，远洲物业仅系小区物业管理人，并非污染赔偿案件的侵权人，故上诉人扈庆华请求远洲物业承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人扈庆华负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年十月二十八日法官助理桂桂书记员郑筱楠