广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1250号 上诉人（一审被告）：杨新权，男，1974年8月23日出生，汉族，住广西钦州钦**尖山镇西沟村委三下三队**，现住钦州市。 委托诉讼代理人：刘光珍，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薜凤兰，女，侗族，1976年7月14日出生，，住钦州市钦** 被上诉人（一审原告）：金碧物业有限公司钦州分公司。 负责人：刘杰，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张慧，女，汉族，1984年11月8日出生，，住南宁市江**系金碧物业有限公司员工。 上诉人杨新权与被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院于2019年6月11日作出（2019）桂0702民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长李碧珊、审判员黄载文、审判员陈明华组成合议庭，并于2019年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人杨新权的委托诉讼代理人刘光珍、薜凤兰，被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨新权上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。(一)、被上诉人曾于2018年5月10日就与本案同一事件同一案由向一审法院具状起诉上诉人，一审法院于2018年8月3日通知上诉人应诉，且该案已经于2018年9月7日开庭审理，但上诉人一直没收到判决书，至今也没有收到任何被上诉人撤诉的裁定或通知。直至前两天才知道被上诉人已经对该案进行撤诉，按规定，原告申请撤诉后，法院同意的，应依法作出同意撤诉的裁定，并通知当事人。但上诉人并没有收到任何被上诉人撤诉的裁定或通知。既然法院受理该案时能够通知上诉人应诉，那撤诉后也应该能够通知到上诉人，该通知而不通知，让上诉人误以为该案一直没有判决，没有想到被上诉人还会第二次起诉同一单案，一审判决没有通知上诉人被上诉人撤诉一事，违反法律规定，损害了上诉人的合法权利，应予纠正。(二)一审法院在同意被上诉人撤诉后，被上诉人又因该案第二次起诉上诉人，但一审法院却没有依法以通常和合理的方式通知上诉人应诉，而是采取公告送达的方式来进行通知上诉人应诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条和第八十八条的规定，送达应直接送达给本人或其成年家属，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达，第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”上诉人就住在与被上诉人同一小区内，上诉人是小区业主，被上诉人是物业管理公司，不可能不知道上诉人的住址，也不可能不知道上诉人的联系电话，且被上诉人第一次起诉上诉时，法院已经能够通知到上诉人应诉，被上诉人第一次起诉撤诉后不久即进行第二次起诉。因此，第二次送达应诉通知书给上诉人不属于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的。”情形，为此，上诉人认为，被上诉人是故意采取第一次撤诉和第二次起诉均不直接通知上诉人，让法院通过公告送达的方式通知上诉人应诉，被上诉人明知上诉人作为一个普通人，不是法律界人士，平时不大可能订阅法制报纸，就是看到这份报纸，也不可能翻阅或留意公告栏目的内容，因而极有可能错过开庭时间，造成缺席审判的结果。事实上，被上诉人已经达到了这个目的，但这是违法的。那么，被上诉人为何会害怕上诉人出庭呢?原因如下。二、一审判决事实不清。具体理由见被上诉人第一次起诉上诉人时，上诉人提交的答辩状，现简述如下：（一）、上诉人尚欠被上诉人的借款本金为23392.70元。被上诉人称上诉人尚欠其借款本金45340元与事实不符。上诉人于2012年向被上诉人借款后，因与被上诉人存在介绍雇佣关系，被上诉人按约定应付一定的佣金给上诉人，经与被上诉人结算，被上诉人应于2013年10月支付14630.40元佣金给上诉人，应于2017年3月支付7316.90元佣金给上诉人。上述二笔款项，上诉人已向被上诉人明确表明作归还被上诉人借款处理，即用此两笔款抵减上诉人向被上诉人所借的本金。因此，上诉人欠被上诉人的借款本金应为45310元-14630.40元-7316.90元=23392.70元。被上诉人已经分别于2013年10月9日、2017年3月30日收到了上诉人的上述二笔款项后，不经上诉人同意，私自将这二笔款项作为上诉人预交给被上诉人的物业服务费处理。但上诉人在2012年9月16日和2012年11月6日已经因介绍他人买房而获得该小区内6年免交物业服务费的待遇，在6年内根本不需要缴交物业服务费。因此，上诉人在欠被上诉人借款未还的情况下，得到上述两笔佣金后，向被上诉人的工作人员也是上诉人的置业顾问黄梅言明将该款作归还借款处理，被上诉人应依此办理，不得擅自挪作他用。但被上诉人的另一个工作人员黄贤科却擅自把这两笔佣金直接划到了被上诉人那里，且在事后不告知上诉人，造成上诉人一直以为该两笔佣金已然抵减了借款的错觉。(二)、上诉人不应支付涉案违约金。上诉人在借款期限届满前，一直要求被上诉人与上诉人结算尚欠多少借款未还，因被上诉人不肯将上诉人的佣金抵减借款，而是单方决定将上诉人的佣金作为预交物业服务费，并且也不将佣金的具体数额告知上诉人，从而造成了上诉人无法获知实际欠款金额，从而不知道该还多少款项给被上诉人。因此，被上诉人应承担上诉人逾期归还借款本金23392.70元的责任，上诉人不应对该行为承担违约责任，不应支付涉案违约金。第一次起诉上诉人进行答辩后，并向一审法院提供了相关证据，能够证明上诉人答辩时所提出的主张，被上诉人见自己没理由，便采取本文开头所说的手段，瞒过上诉人私下撤诉又偷偷起诉，让上诉人失去答辩机会，从而导致一审法院作出不利于上诉人的判决，而一审判决没有认真审核和依法送达，让被上诉人阴谋得逞，严重损害了上诉人的合法权益和诉讼权利，理应撤销重审。为此，特提起上诉，请求上级人民法院依法判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司辩称，根据上诉人出具的证据三中的我方出具的收费收据明确表明，两笔款项是预交的物业服务费，上诉人并无证据证实该两笔款项是抵减涉案的借款，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人即一审原告金碧物业有限公司钦州分公司提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2012年9月16日签订的《借款协议》；2、判令被告立即向原告归还借款本金45340元；3、判令被告向原告支付违约金共计16331元（违约金按日1‰计算，借款违约金暂计至2018年4月30日，2018年4月30日后的违约金计至生效判决确定的履行期限届满之日止）；4、本案的诉讼费用由被告承担。 经审理查明，被告杨新权购买钦州恒大绿洲14号楼3103号商品房，因资金周转问题向原告金碧物业有限公司钦州分公司借款114680元，双方于2012年9月16日签订了《借款协议》，协议约定被告杨新权分4期归还借款，其中，被告杨新权应于2016年9月16日、2017年9月16日归还借款第三期、第四期各28670元，被告杨新权没有按照约定期限全部还款仅归还了部分第3期借款12000元。协议还约定，还款每逾期一天，按照每期未归还款项总额的千分之一支付违约金。至2018年4月30日，第三期、第四期还款已经分别逾期591天、226天，违约金分别为9852元、6479元。经原告多次追讨，被告杨新权拒绝还款。 一审法院认为，原告金碧物业有限公司钦州分公司与被告杨新权双方的借贷关系合法，依法应受法律保护。被告杨新权没有按照《借款协议》的约定履行还款义务，已经构成违约，依法应当承担违约责任。为此，原告金碧物业有限公司钦州分公司请求解除双方签订的《借款协议》并请求被告杨新权归还借款本金45340元及违约金16331元（违约金计算：从应还款之日起暂计至2018年4月30日，以后计至实际还款之日止）合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决如下： 一、解除原告金碧物业有限公司钦州分公司与被告杨新权于2012年9月16日签订的《借款协议》； 二、被告杨新权偿还给原告金碧物业有限公司钦州分公司借款45340元及违约金16331元（违约金计算：分别从2016年9月16日、2017年9月16日暂计至2018年4月30日，以后计至实际还款之日止）。 收取案件受理费1442元,公告费700元，合计2142元，原告已预交，由被告杨新权负担，并在偿还原告金碧物业有限公司钦州分公司借款及违约金时一并支付给原告金碧物业有限公司钦州分公司。 上诉人杨新权为证明其主张，向本院提交证据如下： 证据1，《民事起诉状》、《应诉通知书》，拟证明被上诉人在2018年5月10日曾起诉过上诉人。 证据2，《民事答辩状》，拟证明上诉人已经对被上诉人的起诉进行答辩，提出了相关理由。 证据3，《证据材料清单》、《免收管理费承诺函》、《被上诉人收费收据》、《被上诉人广告》、《黄梅身份证》、《黄梅情况说明书》，拟证明上诉人对被上诉人第一次起诉提交了相关证据，上诉人应得的佣金已要求被上诉人用佣金抵减借款。我方介绍他人（伍文昊、李玲）来购买房子，被上诉人所给我方的佣金，而我方在6年内免缴纳物业费。 被上诉人经质证认为，对证据1、2的三性无异议，属实。对证据3的中的黄梅情况说明真实性不予认可，对证明内容也不认可。 本院认为，证据1、证据2具备合法性、真实性、有效性，可以证明其证明对象，本院予以采纳。证据3具备合法性、真实性、有效性，本院予以采纳，可以证明上诉人对被上诉人于2018年8月3日第一次起诉上诉人的情况下提交了相关证据；上诉人因案外人恒大集团“老带新”活动应获得案外人恒大集团给付的佣金21947.3元在上诉人不知情的情况下被直接支付至被上诉人，并被被上诉人认定为上诉人向被上诉人预交的物业费。 本院审理期间，被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司未向本院提交证据。 本院另查明，被上诉人在2018年5月10日曾起诉过上诉人，上诉人对被上诉人于2018年8月3日第一次起诉上诉人的情况下提交了相关证据，上诉人因案外人恒大集团“老带新”介绍购房获佣金活动应获得案外人恒大集团应付佣金21947.3元，但该佣金共计21947.3元被直接支付至被上诉人，被上诉人在二审庭审中对支付的款项共计21947.3元予以认可。 除以上另查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：一、一审审理的程序是否合法。二、上诉人是否尚欠被上诉人的借款，上诉人于2013年10月9日所取得的14630.40元以及2017年3月30日所取得的7316.9元这两笔款项是否作为归还被上诉人的借款还是其支付的物业费，本案涉及的违约金是否应得到支持。 本院认为：关于一审审理的程序是否合法的问题。上诉人主张一审程序违法的主要理由为上诉人在一审期间未收到一审法院应诉通知材料，故其认为一审法院违法缺席审判而应发回一审重审。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条之规定，“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”；本案中，一审法院依照上诉人身份证载明的户籍地址向上诉人以法院专递方式邮寄送达了传票、出庭通知书等应诉材料，后因无法送达被邮局退回，据此，一审法院按照被上诉人的要求对上诉人进行了公告送达。本院认为，该送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于向当事人送达的相关规定，本院予以确认。上诉人辩称，在一审送达应诉材料期间其实际居住地为“恒大绿洲”小区所购房屋位置，应诉材料不可能无法送达至上诉人；本案中，一审法院系按照上诉人身份证所载明的户籍地址进行了邮寄送达，上诉人主张其在一审期间未实际收到法院应诉材料，而上诉人没有提供相应证据对其在一审送达时的实际居住地进行举证，且按照该地址所送达的地区涉及其户籍地村委会，上诉人该项主张既不符合常理，也未对此进行相应举证，故上诉人认为一审送达程序违法而发回重审的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否尚欠被上诉人的借款，上诉人于2013年10月9日取得的14630.40元以及2017年3月30日所取得的7316.9元这两笔款项是否作为归还被上诉人的借款还是其支付的物业费，本案涉及的违约金是否应得到支持的问题。上诉人与被上诉人对恒大集团向被上诉人支付的“老带新”佣金共计21947.3元的性质产生争议，上诉人主张该佣金应与被上诉人所主张的民间借贷本金相抵扣，被上诉人主张该佣金应视为上诉人向其预交的物业费。本院认为，“老带新”佣金共计21947.3元应与被上诉人主张的民间借贷本金予以抵扣，理由如下：该“老带新”佣金共计21947.3元属于上诉人杨新权因与案外人恒大集团之间“老带新”介绍购房获佣金活动的约定内容，上诉人在完成该活动后理应获得恒大集团应支付的佣金21947.3元，但该佣金被直接支付至被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司，被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司对其占有该笔款项而对上诉人负有返还义务进行反驳的理由为该佣金系上诉人自愿预交的物业费，上诉人对被上诉人主张其系自愿预交物业费进行了否认，说明上诉人与被上诉人未对该佣金作为预交物业费达成意思表示的一致，上诉人与被上诉人之间的物业服务关系与本案中的“老带新”介绍购房佣金涉及的上诉人与恒大集团之间的债权债务关系属于两个独立的法律关系，并无关联，无法直接作为预交物业费。此外，该项佣金发生的时间在上诉人与被上诉人之间履行民间借贷还款义务期间，且上诉人以此佣金作为反驳被上诉人向其主张民间借贷的理由，与本案民间借贷还款义务的事实具备关联性。本案中，被上诉人向上诉人主张其剩余应还借贷本金45340元，上诉人主张该佣金与本金相抵扣，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，上诉人主张该佣金与其所负民间借贷债务进行抵销具备事实和法律依据，本院予以支持。此外，从上诉人在二审中提供证据证实，上诉人因“老带新”已经取得了免交六年物业费的权利，且被上诉人也承认这一事实。按通常理解，上诉人是从2015年2月入住的，就应从此时起至2021年2月免交六年物业费。被上诉人认为还应收取上诉人于2015年2月至2021年2月的物业费无理，本院不予支持。综上，在该佣金抵扣本案民间借贷剩余本金后，上诉人应向被上诉人返还款项为23392.70元，一审法院认定返还本金45340元的事实有误，本院予以纠正,对于因抵扣佣金导致的违约金计算问题，被上诉人已经分别于2013年10月9日、2017年3月30日收到了14630.40元、7316.90元，上诉人分别于2016年9月16日、2017年9月16日逾期欠付第三期本金、第四期本金，本院酌定，2016年9月16日，上诉人尚欠付逾期本金应为2039.6元，计算违约金至2017年3月30日（上诉人在该日已经不欠付被上诉人第三期应还本金），2017年9月16日，上诉人尚欠付逾期本金为23392.70元，计算违约金至还清之日为止。本案中，被上诉人与上诉人签订的《借款协议》约定，还款每逾期一天，按照每期未归还款项总额的千分之一支付违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，被上诉人与上诉人“还款每逾期一天，按照每期未归还款项总额的千分之一支付违约金”的约定明显超过24%，超过24%的部分应属无效，而不应以约定为准，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。据此，上诉人因逾期而应付款项包括，1、应还本金23392.70元；2、应还违约金，利率为每年24%，共两个期间，以本金2039.6元作为基数从2016年9月16日计至2017年3月30日，以本金23392.70元作为基数从2017年9月16日起计至还清之日为止。 综上所述，一审法院认定返还本金45340元的事实不当，同时，一审法院认定违约金超出24%的部分属适用法律错误，本院对该事实认定以及违约金法律适用部分予以纠正。上诉人主张欠付本金23392.70元的上诉请求具备事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初438号民事判决第一项； 撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初438号民事判决第二项； 上诉人杨新权偿还给被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司借款共计23392.70元、违约金（利率为每年24%，共两段期间，以本金2039.6元作为基数从2016年9月16日起计至2017年3月30日，以本金23392.70元作为基数从2017年9月16日计至还清之日为止）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1442元,公告费700元，共计2142元，金碧物业有限公司钦州分公司已预交，由杨新权负担1071元，金碧物业有限公司钦州分公司负担1071元。 二审案件受理费1442元，由上诉人杨新权负担721元，被上诉人金碧物业有限公司钦州分公司负担721元。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年十月二十五日 书记员  翁业琼