新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新42刑终161号 原公诉机关塔城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖敏，女，1996年3月17日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地新疆维吾尔自治区霍城县，住新疆博乐市。2017年1月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被塔城市公安局刑事拘留，2017年2月11日被塔城市公安局决定取保候审，2019年6月12日由本院决定取保候审。 辩护人马原生，新疆德之厚律师事务所律师。 辩护人熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘治国，男，1977年5月2日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地新疆维吾尔自治区库尔勒市，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。2017年1月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被塔城市公安局刑事拘留，2017年2月11日被塔城市公安局取保候审，2018年6月14日被塔城市人民法院决定逮捕。现羁押于塔城市看守所。 辩护人宋钰，新疆天赛律师事务所律师。 塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控被告人肖敏、刘治国犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年8月11日作出（2018）新4201刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人肖敏、刘治国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员李茜出庭履行职务，上诉人肖敏及其辩护人熊燕、上诉人刘治国及其辩护人宋钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2016年1月6日，被告人肖敏伙同被告人刘治国在塔城市成立了塔城市睿信恒通投资有限公司，同年2月至6月，二人通过塔城地区新视野广告、时尚城市广告等多期广告招收业务员，并对业务员承诺有房地产开发、二手车交易、博乐市敬老院开发等项目，让业务员投资理财，以1.5%-2%的月息非法吸收业务员的资金和其他居民的资金，其中业务员王某投资320000元，扣除利息18450元，实际投入301550元，案发前归还80000元，提起公诉前归还10000元，剩余211550元未归还；业务员韩某投入150000元，扣除利息3000元，实际投入147000元，案发前归还60000元，剩余87000元未归还；业务员李某1投入100000元，扣除利息7200元，实际投入92800元，案发前归还50000元，剩余42800元未归还；业务员尹某1投入60000元，扣除利息5200元，实际投入54800元未归还；业务员赵某投入50000元，扣除利息2250元，实际投入47750元未归还；业务员张某1投入50000元，扣除利息3000元，实际投入47000元，提起公诉前归还10000元，剩余37000元未归还；业务员潘某投入10000元，案发前全部归还；业务员张某2投入40000元，扣除利息800元，实际投入39200元未归还；居民马某投入190000元，案发前全部归还；居民尹某2投入120000，扣除利息14400元，提起公诉前归还10000元，剩余95600元未归还；居民和某投入100000元，扣除利息6000元，提起公诉前归还10000元，剩余84000元未归还。被告人肖敏指使公司出纳将其中的460000元偿还给博乐市的李某2，200000元投资到巴州尉犁县新疆宏瑞诚环境科技有限公司，100000元投资到江苏金苏汽车金融连锁超市，140000元用于发放业务员工资、奖金、日常办公开支等。 公诉机关就上述事实提供的证据有： 1．书证： （1）受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证实本案受理时间、对被告人刑事拘留和取保候审时间； （2）接受证据材料清单，证实李某2与肖敏资产的投资项目及款项数目、往来账目等； （3）常住人口信息表，证实被告人身份基本信息； （4）情况说明，证实韩某借给公司15万元，6万元已经要回，还剩余9万元未归还本人； （5）股权转让协议，证实肖敏将股权90%转让给刘治国，刘治国收肖敏20万元现金； （6）塔城市睿信恒通服务有限公司工商登记情况，证实公司2016年4月18日由法人肖敏变更为法人刘治国，并且变更名为塔城市睿信恒通商务服务有限公司，经营范围也变化了。2016年11月15日，股权变更为刘国志独资； （7）华宝国际贸易中心商铺租赁合同、刘治国、肖敏身份证复印件、刘治国名片，证实睿信恒通经营场所租赁情况、2年免租金。保证金4万； （8）刘治国银行账户查询情况，证实刘治国账户资金流向情况； （9）德旺金苏财富投资有限公司阳光养老投资协议，证实德旺金苏公司非法吸收存款的事实； （10）睿信恒通资金支出情况，证实睿信恒通招收业务员，虚构房地产开发的事实； （11）公司账本，证实公司吸收存款情况； 2.证人证言 （1）证人安某的证言，证实睿信恒通主要经营投资理财业务，刘治国是经理，肖敏是法人，运营管理是刘治国负责，资金出入由肖敏下指令。2016年5月法人变更为刘治国。公司没有盈利，只是吸收投资人的钱，后面投资的，偿还到期的； （2）证人李某2的证言，证实其对德旺万泰房地产投资公司投资了，基本上收回了投资，2015年8月，肖敏和冉某陆续找其借款110万元，签署《房产合作协议》，月息1.8%，扣除利息共借款给982200元，肖敏让刘治国还了46万元，还有522200没有还，没有借条，房产合作协议当借条使用； 3．被害人王某、和某、赵某、韩某、尹某2、张某1李某1、尹某1、张某2、潘某等人陈述证实：自己被招收到公司后，要求业务员找有闲钱的人投资到公司，后来业务员和其他人都向公司投资的事实； 4.被告人肖敏、刘治国的供述与辩解，证实自己在塔城市开办了塔城市睿信恒通投资有限公司，后来向公司员工和其他人员吸收投资款，将收到钱部分用于归还欠款，剩余用于投资、支付工资和利息的事实； 上述证据由公诉机关提交法庭并经庭审质证，证据间相互印证，被告人及其辩护人对此无异议，可以证明本案的相关事实，本院予以确认。 原审认为，被告人肖敏、刘治国以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构房地产开发、博乐市敬老院开发等项目需要资金为由，向公司业务员及其他社会人员，以塔城市睿信恒通投资有限公司的名义，用投资和理财的方式吸收资金数额达1129700元，案发前退还390000元，提起公诉前退还40000元，造成被害人经济损失699700元，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，但公诉机关指控两被告人犯非法吸收公众存款罪不成立。两被告人虚构投资事实，将投资款收到公司后，并没有将该款项全部用于公司投资经营，只是将其中极少一部分用于投资和日常经营，大部分用于归还前期借款或者支付到期债务，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当认定为集资诈骗罪，且犯罪数额巨大。两被告人及其辩护人辩称两被告人不构成犯罪的理由不能成立。两被告人在公司成立后，并没有进行公司的正常经营业务，而是大量招聘业务员，虚构事实，骗取业务员及其朋友进行投资，同时将收取的绝大部分投资用于归还前期借款和到期债务，构成集资诈骗罪。两被告人归案后，基本能供述相关犯罪事实，但拒不认可自己行为构成犯罪，认罪、悔罪态度较差。上述情节在量刑时予以综合考虑。原审法院遂判决：一、被告人肖敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；二、被告人刘治国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；三、继续追缴被告人肖敏、刘治国违法所得699700元，发还给被害人王某211550元、韩某87000元、李某142800元、尹某154800元、赵某47750元、张某137000元、张某239200元、尹某284000元、和某95600元。 宣判后，原审被告人肖敏、刘治国不服，向本院提出以下上诉意见： 上诉人肖敏的上诉意见是：上诉人肖敏的行为及事实不符合非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的犯罪构成要件，请求二审人民法院依法宣告上诉人肖敏无罪。 辩护人的辩护意见是：上诉人肖敏主观上没有非法占有的目的和虚构事实进行诈骗。肖敏对涉案公司没有实际控制权，随后吸收其他人的钱不是肖敏的主观目的，也不是肖敏客观实施的，与肖敏无关。故原判认定有误。 上诉人刘治国的上诉意见是：原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法宣告上诉人刘治国无罪。 辩护人的辩护意见是：上诉人刘治国主观上没有非法占有的故意，客观上没有使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。刘治国在案发后，在公安机关首次短信电话联系后，主动到公安机关接受第一次询问，并如实交代了自己所有行为。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》有关“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”属于自动投案的规定，刘治国具有自首情节。刘治国系从犯、初犯，应当从轻、减轻处罚。 二审检察机关的意见是：涉案公司成立时，是冉茂海具体负责联系，肖敏同冉茂海一同来过塔城市几次，涉案公司装修及发布广告招募业务人员则由刘治国负责。通过在案被害人陈述，涉案公司经营期间，刘治国负责给业务人员开晨会，并宣传公司投资项目，鼓励业务人员投资。从涉案公司吸收的存款时间分析，二月份吸收两笔存款，共计93400元，三月份吸收两笔，共计298950元。根据在案证据显示，冉某于2016年3月16日已被公安机关采取强制措施，涉案公司后期吸收行为并不是受冉某指使。同时，偿还李某2460000元是在冉某被公安机关抓获后的行为，不能证实肖敏、刘治国偿还债务行为是受冉某指使，且该债务是冉某与肖敏的共同债务。刘治国明知是个人债务，仍然按照肖敏安排给李某2打款。涉案公司成立时，出资人并未如实出资，而是借款租赁公司场地及进行装修，吸收存款后并未将存款用于前期向业务员宣传的投资经营，只是将其中一部分用于投资和日常经营，用于投资的部分前期无考察，后期无跟进，导致100000元损失，且用于生产经营活动的资金数额和筹集资金总数额明显不成比例。同时，虚构事实，骗取业务人员进行投资，并鼓励业务人员拉投资款，具有非法占有目的，二人行为构成集资诈骗罪。故肖敏、刘志刚的上诉意见不能成立。二上诉人到案后，未能积极赔偿被害人损失，认罪悔罪态度较差，故建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，塔城市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审审理期间，本院向塔城市公安局调取了有关肖敏、刘治国二人的抓获经过。二份抓获经过证实，2016年12月31日、2017年1月3日，塔城市公安局经济侦查大队通过电话方式传唤刘治国、肖敏到该大队接受调查。二人到案后对犯罪事实供认不讳。 肖敏的辩护人及刘治国的辩护人，对上述证据不持异议，认为二上诉人具有自首情节。 二审检察机关对上述证据的意见是：对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以认可，可以认定二上诉人具有自首情节。 关于上诉人肖敏、刘治国是否具有自首情节的问题。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据上述抓获经过结合在案立案决定书、肖敏、刘治国第一次询问笔录可以证实，公安机关于2016年12月31日、2017年1月3日分别以电话通知形式传唤刘治国、肖敏到案接受调查，到案后二人如实供述了主要犯罪事实，公安机关遂于2017年1月5日决定对本案立案侦查，确定二人为本案犯罪嫌疑人。上述情形符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关自动投案和如实供述自己罪行的规定，符合自首构成要件。故本院认定上诉人肖敏、刘治国具有首情节。 2019年8月22日、8月23日上诉人肖敏、上诉人刘治国辩护人向本院提交了新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据三张，以证实上诉人肖敏向塔城市人民法院缴纳退赔款520000元，上诉人刘治国向塔城市人民法院缴纳退赔款180000元，共计700000元。上诉人肖敏向塔城市人民法院缴纳原判罚金50000元。 二审检察机关对上述证据不持异议。 经审查，本院对上诉人肖敏、刘治国退赔9名被害人全部损失699700元和肖敏缴纳原判罚金50000元的事实予以认定。 2019年9月2日，二审检察机关向本院提交了上诉人肖敏、刘治国认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书，以证实二上诉人自愿适用认罪认罚从宽制度，认可其犯罪事实和检察机关指控的犯罪。二审检察机关建议本院对上诉人肖敏、刘治国减轻处罚。 经审查，上诉人肖敏、刘治国对上述认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书内容均不持异议，并知悉认罪认罚的法律后果，自愿认罪认罚，本院予以认定。 2019年9月2日，上诉人肖敏、刘治国的辩护人共同向本院提交了由本案被害人王某等9人出具的谅解书，以证实原判认定的9名被害人对二上诉人的犯罪行为予以谅解，请求二审人民法院依法对二上诉人从轻、减轻处罚。 二审检察机关对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以认可，建议二审人民法院在量刑时予以考虑。 经审查，王某等9名被害人自愿出具上述谅解书，且不违反法律规定，本院予以认定。 经本院委托，新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区博乐市司法局向本院出具了《博州社区矫正适用前社会调查评估表》、《博乐市青得里街道司法所关于罪犯适用非监禁刑审前社调查报告》等材料，证实上诉人肖敏符合社区矫正条件。 本院认为，上诉人肖敏、刘治国以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，原审判决根据现有证据认定二人犯集资诈骗罪定性准确。关于量刑。原审判决根据肖敏、刘治国所犯罪行、犯罪数额及社会危害性依法对二人科以刑罚，符合法律规定。根据二审查明的事实，肖敏、刘治国具有自首情节，本院依法予以减轻处罚。在二审期间，肖敏、刘治国自愿认罪认罚，共同退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，且肖敏亦缴纳原判罚金，本院依法予以从轻处罚。结合肖敏退赔数额和积极缴纳罚金情节及其符合社区矫正之条件，本院依法对上诉人肖敏适用缓刑。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十二条第三款、第七十三条第二款、第七十三条第三款《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百九十条第二款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下: 一、撤销塔城市人民法院（2018）新4201刑初94号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）肖敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 三、上诉人（原审被告人）刘治国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2021年11月6日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳） 四、上诉人（原审被告人）肖敏、刘治国已缴纳的退赔款人民币699700元，由塔城市人民法院依法返还被害人王某人民币211550元、韩某人民币87000元、李某1人民币42800元、尹某1人民币54800元、赵某人民币47750元、张某1人民币37000元、张某2人民币39200元、尹某2人民币84000元、和某人民币95600元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 昊 审判员 鞠珊珊 审判员 刘 静 二〇一九年十月二十八日 书记员 李 凯