福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2538号 上诉人（原审被告）：中铁七局集团第三工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区广安路**西岸国际花园北苑**楼，统一社会信用代码91610000719768125T。 法定代表人：詹浩伟，执行董事。 委托诉讼代理人：黄金重，福建莆中律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 委托诉讼代理人：曹鹏斌，公司员工,委托权限一般代理。 被上诉人（原审原告）：福州路晓交通科技有限公司，住所地，住所地福州市鼓楼区水部街道六一北路**小桥新苑**楼304复式单元会信用代码证代码913501026830590275。 法定代表人：李志雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄新群，福建壶兰(仙游)律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：陈海娟，福建壶兰(仙游)律师事务所实习律师，委托权限特别代理。 原审被告：莆田沈海复线高速公路有限责任公司，住所地莆田，住所地莆田市城厢区荔城南大道****用代码913503005633681675。 法定代表人：程振宇，董事长。 委托诉讼代理人：陈德明，福建聚华律师事务所律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：许丽清，福建聚华律师事务所律师，委托权限特别代理。 上诉人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局）因与被上诉人福州路晓交通科技有限公司(以下简称路晓公司)、原审被告莆田沈海复线高速公路有限责任公司(以下简称沈海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中铁七局上诉请求：一、依法撤销（2019）闽0322民初322号民事判决，改判驳回路晓公司的原审诉讼请求。二、依法改判路晓公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序错误。路晓公司在一审法院审理期间变更诉讼请求，但一审法院并没给中铁七局等答辩期限。二、一审法院仅以第22期的阶段性结算，作为认定本案工程进度款依据，是错误的。1、路晓公司单独抽取22期结算单起诉，涉嫌虚假诉讼，且1至22期账外手写部分应扣款项至今尚未结算，第23期结算才是最终结算。2、第22期双方确认的进度款为100681277元，并非原审认定的111795059元。3、路晓公司应承担中铁七局管理人员工资72500元以及业主，监理相部门罚款1300520元，应予以扣减。三、路晓公司主张退还55211278元工程质量保证金条件未成就，不应予以支持。四、一审法院认定中铁七局应支付给路晓公司涉案农民工工资保证金50万元以及征地款30万元，是错误的。五、中铁七局无需支付涉案工程停工补偿款1956497元。六、中铁七局无需支付给路晓公司奖励金180万元。 路晓公司辩称，一、原审判决程序上并未违法。路晓公司并未在一审过程中变更诉讼请求而是根据一审法院的要求，明确诉讼费用包括财产保全的费用。二、中铁七局以双方未签字确认的所谓23期结算作为依据，进而改判没有事实依据。工程进度款双方签字确认的是111795059元。1至22期每期的结算内容最终都体现在22期，路晓公司并未把手写部分进行隐瞒，不存在虚假诉讼，反而是中铁七局恶意拖延本案诉讼。三、关于工程款其他款项一审认定均准确无误，符合实际情况。请求驳回上诉，维持原判。 沈海公司述称，一、中铁七局与路晓公司因分包产生的纠纷，沈海公司没有介入，不知情况，由法院依法裁判。二、一审判决沈海公司在欠付中铁七局工程价款的范围内对路晓公司承担支付责任，该判项是错误的。路晓公司不是实际施工人，沈海公司已除20%质保金尚未到期外，已经支付全部工程款，不存在欠付问题。 路晓公司向一审法院起诉请求：1.判决中铁七局向路晓公司支付拖欠的工程尾款10077775元，并自起诉之日起按照年6%支付利息直至上述款项全部结清之日止；2.沈海公司对中铁七局上述债务承担连带清偿责任；审理期间变更为“沈海公司在未付工程款范围内对中铁七局上述债务承担支付责任”；3.由中铁七局承担本案的财产保全、保函等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月4日，中铁七局与沈海公司签订《施工合同》，沈海公司将“海西高速公路网沈海复线仙游至南安金淘莆田段中Ａ4标段工程施工”发包给中铁七局承建，Ａ4标段由Ｋ85＋000至Ｋ91＋500，长约6.5ＫＭ，签约的合同价为499505203元。2011年1月17日，中铁七局与路晓公司签订合同编号为ＸＮＧＳＨＴ2011-01-002《施工合同书》，工程名称：海西高速公路网沈海复线仙游至南安金淘莆田。合同约定的工程范围及工作内容：海西高速公路网沈海复线仙游至南安金淘莆田基工程（不含所有桥梁工程的台背回填、桥梁工程范围内的清表工程）、安全设施及预埋管线工程、绿化及环境保护工程，改路改河工程（包括改路工程的路面工程），胡峰隧道工程施工图及后续变更所示全部工程内容，包括为本工程修建的临时设施建设、便道、机械停放、取弃土场、仓库等所有临时工程，以及完工后场地清理、复耕，临时设施拆除等。主要工程有路基土石方、路基防护、涵洞、隧道等；合同暂定总价（人民币）大写：壹亿壹仟零肆拾贰万伍仟伍佰伍拾陆元，小写：￥110425556元；承包方式为全费用承包（固定综合单价）。本合同单价中已包含路晓公司为完成本合同工程需要的劳务、施工设备、小型机具、材料及配件、水电费、试验费、制造、运输、安装、调试、测试、维护、管理、缺陷修复、环保、调遣、临时工程、治安管理、为保证工期而发生的费用、二次倒运费、环境保护费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、利润、税金等费用，以及合同明示或暗示的所有风险、责任、权利、义务等所有费用，此价格是工程达到沈海公司要求的质量标准所需的全部费用，在合同执行过程中，不作任何调整；开工日期为2011年5月1日，竣工日期：2013年5月1日，且满足本合同节工期要求；付款办法为中铁七局及时向沈海公司办理工程计价款拨付，按照本合同规定进行结算向路晓公司付款。本工程结算与沈海公司计量同期同步结算，中期支付最低额度为人民币150万元，经双方有权限的人员签字确认的结算表是进行结算的依据；中铁七局在每次结算时扣除工程质保金、税金等及合同约定乙方应承担的其他费用后向路晓公司支付，每月工程进度款支付时扣除10%作为工程质保金，限额为合同总价的5%，本工程经业主及监理验收合格且保修期满、业主返还中铁七局质保金后，视路晓公司的工程质量情况再支付路晓公司；本工程缺陷责任期2年、工程保修期5年，缺陷责任期起始于沈海公司签发的全部工程交工验收证书之日，保修时间从中铁七局全部工程证实交工验收日期算起。路晓公司应对由于施工质量原因造成的损坏进行修复，费用自负；中铁七局与沈海公司签订的《建筑工程施工承包合同》均作为本合同的组成部分，双方必须共同遵守，未尽事宜由双方在合同执行过程中协商等进行明确约定。合同签订后，路晓公司严格按合同的约定进行施工并按期完成涉案的工程任务。2011年12月15日，中铁七局与路晓公司签订合同编号为ＸＮＧＳＨＴ2011-01-002补《施工合同书补充协议》约定，因增加Ａ4合同段平台片石锥坡砌筑工程，调增合同价款101000元，调整后合同总价款为110807900元。2013年12月18日，路晓公司所完成的沈海复线高速公路莆田段Ａ4合同段涉案工程经相关单位验收合格后，建设单位沈海公司同意交工验收。2016年12月5日，沈海公司与中铁七局对承包的涉案工程项目进行了工程量审核结算，确认中铁七局完成工程量最终结算总价为491149233元。2014年4月25日，中铁七局与路晓公司对路晓公司所完成的涉案工程量进行内部结算，在第22期的内部分包结算单中确认路晓公司所完成的工程进度计量合计为111795059元，且在结算单中明确注明扣质保金为5521278元、扣农民工工资保证金500000元、暂扣征地补偿款300000元。工程施工过程中，中铁七局陆续支付给路晓公司合同项下的大部分工程进度款，但中铁七局依合同首次约定的金额（110425556元）扣5%的质保金5521278元、扣农民工工资保证金500000元、暂扣征地款300000元、扣停工补偿款1781194.86元、扣奖励金额880484.48元，以上各项合计扣款合计为8982957.34元。扣除20%的质保金未达支付条件的1104255.6元剩下7878701.74元至今未支付给路晓公司，故此，路晓公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 另本案于2018年12月21日路晓公司向一审法院申请诉前财产保全，请求保全中铁七局在沈海公司的到期债权10077775元，2018年12月21日，一审法院作出(2018)闽0322财保26号民事裁定书，裁定沈海公司不得对中铁七局清偿债务10077775元，沈海公司要求提前偿付的，由一审法院提存该款。 一审法院认为：路晓公司与中铁七局签订工程《施工合同书》，双方的意思表示真实，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系。涉案的建设工程经竣工验收评定为合格并交付使用，中铁七局应当依据路晓公司完成的工程量支付相应的工程款，并按合同的约定返还给路晓公司的工程质量保证金。因中铁七局于2018年12月19日向沈海公司领取了相应的质量保证金后，而未及时返还给路晓公司相应80%质量保证金4417022.4元、农民工工资保证金500000元等合计7878701.74元，故此，路晓公司要求中铁七局承担返还质保金等及支付逾期付款利息合理的请求，可予以支持。沈海公司作为涉案建设工程的总发包人，中铁七局作为涉案工程建设的承包人，路晓公司作涉案工程建设的实际施工单位，故此，沈海公司应在欠付中铁七局工程价款范围内承担支付责任。故此，对路晓公司合理诉讼请求，予以支持；对其不合理的诉讼请求，予以驳回。对中铁七局不合理的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第一款第(一)项、第十六条、第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，判决：一、限中铁七局集团第三工程有限公司在本判决生效后十日内返还给福州路晓交通科技有限公司工程质量保证金等款项计7878701.74元。二、限中铁七局集团第三工程有限公司在本判决生效后十日内支付给福州路晓交通科技有限公司逾期付款的利息。(利息计算方法为自2019年1月8日起以所欠款项7878701.74元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息计至还清之日止。三、莆田沈海复线高速公路有限责任公司在欠付中铁七局集团第三工程有限公司工程价款的范围内对福州路晓交通科技有限公司承担支付责任。四、驳回福州路晓交通科技有限公司其他的诉讼请求。案件受理费为82267元，由中铁七局集团第三工程有限公司负担73951元，由福州路晓交通科技有限公司负担8316元。本案财产保全申请费5000元由中铁七局集团第三工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，对一审判决查明的事实，中铁七局坚持其上诉状上记载的异议，对其他部分没有异议；路晓公司均无异议，沈海公司表示对中铁七局及路晓公司之间的结算情况不清楚。对各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对有异议部分，将结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：一、原审程序是否合法的问题；二、工程进度款及质量保证金如何计算的问题；三、其余项目如何折抵和给付的问题。对此，本院分析认定如下： 一、原审程序是否合法的问题 本院认为，根据2019年1月8日路晓公司提交的民事起诉状记载，路晓公司起诉时候的诉讼请求为：1.判决中铁七局向路晓公司支付拖欠的工程尾款10077775元，并自起诉之日起按照年6%支付利息直至上述款项全部结清之日止；2.沈海公司对中铁七局上述债务承担连带清偿责任；3由中铁七局、沈海公司承担本案的财产保全、保函等全部诉讼费用。其庭审期间根据人民法院的释明，变更其诉讼请求第二项为“沈海公司在未付工程款范围内对中铁七局上述债务承担支付责任”，其余并未发生变化。即其对中铁七局的诉讼请求并未发生实质性变更，其对沈海公司诉讼请求的变更，系对沈海公司承担责任范围的缩减，并未增加沈海公司的负担，且沈海公司对此不持异议，未提上诉。故本案不属于原告增加诉讼请求，人民法院应当重新指定举证期限的情形，中铁七局关于原审程序违法的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 二、工程进度款及质量保证金如何计算的问题 本院认为，各方当事人关于本焦点问题的争议，主要围绕第22期的内部分包结算单的效力及中铁七局已付款项数额的认定展开。 对于第22期的内部分包结算单的效力问题，中铁七局主张该行为为中间行为，不具备终局结算效力。但从证据名称考察，该单据为结算单据而非暂算单据，从期数考察，该期数为双方共同确认的最后一期，从形成时间考察，该期结算发生于2014年4月25日，形成于2013年12月18日工程验收合格之后。综上，22期的内部分包结算单作为工程竣工之后双方共同确认形成的结算行为，系双方当事人对因讼争合同产生的权利义务关系的最后确认，具备极高的可信度与证明力。中铁七局欲推翻以上结算效力，应提供确实、充分的证据。但其在本案中所提供的第23期的内部分包结算单系其单方制作形成，并未经路晓公司签字或追认，故一审法院根据第22期的内部分包结算单内容的记载，确认路晓公司所完成的涉案工程进度计量合计确认为111795059元，并无不当。中铁七局主张涉案工程进度款为88320182.9元，本院认为，该数额与工程进度款之间的差额，部分为实际支付中可以折抵的部分款项（包括代扣税款、保险、电费、房租等），部分为满足条件后应支付或返还路晓公司的部分款项（包括质量保证金、农民工工资保证金、征地款补偿款等），根据合同约定质量保证金为工程总价款的部分比率，故一审法院根据折抵前的工程进度进行确认并计算相应质量保证金，并无不当。 对于中铁七局已付款项数额，中铁七局主张其已付款项为94132331.4元，路晓公司承认其收到的款项为88151482元。本院认为，双方当事人一致认可，中铁七局向路晓公司所支付的款项均为银行汇款记录，且该记录已经全部向一审法院提交。经路晓公司提供记录表对照，本院进行核对，中铁七局向一审法院所提供的银行汇款记录确为88151482元。故一审法院据此认定中铁七局陆续支付给路晓公司合同项下的大部分工程进度款，但中铁七局依合同首次约定的金额(110425556元)扣5%的质保金5521278元、扣除20%的质保金未达支付条件的1104255.6元剩下7878701.74元至今未支付，并无不当。 三、其余项目如何折抵和给付的问题 对于该争议，中铁七局及路晓公司主要围绕暂扣农民工工资保证金、暂扣征地款、扣停工补偿款、扣奖励金额的问题展开。 关于暂扣征地款、暂扣征地款部分，本院认为，双方签字确认的第22期的内部分包结算单中明确注明扣农民工工资保证金500000元，暂扣征地款300000元。现工程已经竣工并通过验收，业主亦向中铁七局支付了除部分未达到支付条件的质量保证金之外的所有工程款项。中铁七局至今未向人民法院举证，所暂扣的上述款项已实际支出或无法返还，且应由路晓公司终局承担，故应理解为继续暂扣已经失去法律依据或合同约定，中铁七局理应向路晓公司支付或返还以上款项。 关于扣停工补偿款部分，本院认为，虽然根据施工合同书第二条第四项及施工合同书补充协议第六条第二项之约定，停工损失、窝工损失由路晓公司承担。但该约定根据合同目的及文本本义，应理解为出现上述损失且无第三人赔偿及补偿的情形下，损失由路晓公司承担而非由中铁七局承担的约定。但本案中，业主沈海公司已经对整体A4标段的停工均进行了补偿，即停工所产生的损失已由沈海公司进行了承担。该补偿对路晓公司与中铁七局均是受益行为。如何分配补偿款属于利益的分配而非损失的承担，并不属于上述约定调整范畴，中铁七局不能在已经不承担损失风险的前提下，进一步要求独享补偿收益，故一审法院以中铁七局主张明显违反公平原则为由，认定因路晓公司所完成的工程量为占A4合同段总工程款金额的22.76%。判令中铁七局应支付路晓公司相应比例的停工补偿款1781194.86元，并无不当。 关于扣奖励金额部分，本院认为，虽然施工合同第八条第九项约定：劳动竞赛活动基金在业主后按照24%比例向路晓公司予以支付（累积金额不超过路晓公司工程总支付款的0.55%），但如一审法院所分析认定，双方当事人无异议的涉案A4合同段奖罚表中记载：罚款金额合计为4679000元，奖励金额为8547561元，奖罚二笔相抵后余额为3868561元。即中铁七局与沈海公司进行结算时，系采取奖罚对抵后全额计取的方式进行，若根据合同约定，中铁七局对路晓公司的奖励设置上限，对相应的罚款却无相应的上限约定，显示公允，一审法院根据路晓公司所完成的工程量占A4合同段总工程款的比例，对奖金进行相应比例的分配，实现权利义务平衡，并无不当。中铁七局主张双方在第21期阶段性结算中，确认中铁七局已经支付路晓公司40万奖金，但本院审查该结算材料后，认为双方在核算时已将其作为应付工程款进行折扣，并未通过实际汇款予以支付。故一审法院不予重复折抵，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。中铁七局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费82267元，由中铁七局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇一九年十月三十一日 书记员  余凰丹 附：与本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -2- -3-