江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6092号上诉人（原审被告）：江苏精享裕建工有限公司，住所地无锡市南湖大道**扬名奕淳大厦**。法定代表人：张百启，该公司董事长。委托诉讼代理人：华寅，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐苗苗，江苏金汇人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州开源商品混凝土有限公司，住，住所地苏州高新区浒墅关镇横锦村宝安路**/div>法定代表人：张云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：封茹，江苏尚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丽瑶，江苏尚韬律师事务所律师。江苏精享裕建工有限公司（以下简称精享裕公司）因与苏州开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初1890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。精享裕公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判开源公司自行承担原材料费用141867.48元并赔偿精享裕公司因此产生的损失66983.52元。二、本案一审、二审诉讼费由开源公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，未结合混凝土质量问题进行查明。开源公司负有证明质量标准的义务，开源公司未提供任何证据证明其按约履行供货义务。二、精享裕公司因对方违约行为导致未进行对账确认，精享裕公司不存在违约行为，不应支付违约金且违约金支付数额过高。三、一审法院对于精享裕公司一审提出的反诉请求未予受理违反司法解释规定。开源公司答辩，一、一审中精享裕公司没有提出少付价款的请求，且没有证据证明存在质量问题。二、违约金经一审法院酌情调整已经远低于双方合同约定的违约金，不存在违约金过高问题。三、一审反诉是否受理由法院根据案情决定。一审中精享裕公司未经权威部门鉴定也没有经开源公司同意就拆除混凝土构筑物。反诉标的物已经灭失，没有受理反诉请求符合规定。开源公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令精享裕公司支付还款256623.69元，及逾期付款违约金暂计39006.8元（按未付货款的年利率24%标准计算，暂从2017年9月15日计算至2018年4月30日，此后按此标准继续计算至实际支付之日止），以上暂合计人民币295630.49元；二、诉讼费由精享裕公司承担。一审法院认定事实如下：2017年4月17日，开源公司（供方、乙方）与精享裕公司（需方、甲方）签订《混凝土购销合同》，双方约定：一、预拌混凝土供应工程概况：工程名称苏州500千伏UPFC示范工程，工程地址：藏北路；二、预拌混凝土供应要求：浇筑部位道路、垫层、主体结构，强度等级C30，浇筑数量（㎡）(按实结算），混凝土价格按当月苏州市工程造价处公布的当月信息指导价下浮26%结算，其他要求：如需用到水下混凝上则需另加15元/㎡。清水加15元/方。HEA（水泥掺量的6-8%）加20元/㎡，SY-K（水泥掺量的6%）加30元/㎡,防裂抗渗JM-3（水泥量的6%-8%）加35元/㎡，如甲方需将以上用量提高则价格另议。合同总金额：按实送方量结算，结算方式:每月月底双方对账（乙方出具相应对账单据），次月月底付淸上月砼款。甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照本合同有关条款赔偿经济损失。其它约定:①甲方如未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数天的逾期付款违约金，并且所有余款均视为到期。②本合同未解除之前，不得另选其他砼供应商。③如甲方确认人无故不在每月商品砼结算单上签字，乙方有权停止供应混凝土，并且所有余款均视为到期。④如日后原材料价格有较大变动，则混凝土单价双方协商确定，若无法达成一致，双方有权解除合同，并互不承担违约责任。另外双方就计量方法、争议解决等事项作了约定。后，开源公司按约向精享裕公司供货并出具对账单。截止2017年9月30日，开源公司累计向精享裕公司供货1548922.30元，精享裕公司已支付货款1292364.61元，尚结欠256623.69元。双方为混凝土质量发生争执，遂引起本案纠纷。一审宣判前，开源公司自愿将逾期付款利息损失计算起始日从2017年10月1日调整为2018年4月27日。一审法院认为，双方之间买卖合同关系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。开源公司已经按约向精享裕公司供货，精享裕公司未按约向开源公司支付货款，系属违约，应承担相应的违约责任。故一审法院对原告要求被告支付货款及利息损失的诉讼请求予以支持。关于精享裕公司辩称，2017年9月30日对账单系原告单方制作并未得到精享裕公司确认，一审法院认为，结合开源公司提交的送货单以及苏州市工程造价管理处公布的《关于调整苏州市预拌混凝土和预拌砂浆指导价发布水平的通知》，可与该对账单中方量、单价等数据相互佐证，故对精享裕公司该答辩意见不予采纳。关于精享裕公司答辩称开源公司主张的每日千分之三的逾期付款利息损失的计算标准过高，一审法院认为结合被告违约的程度及双方纠纷的起因，酌定精享裕公司应承担的利息损失的计算标准调整为年利率12%。开源公司调整逾期付款违约金起止日系开源公司自愿处分自己的民事权利，一审法院予以认可。关于精享裕公司辩称开源公司供货存在质量问题构成已造成精享裕公司损失并要求开源公司承担民事责任，一审法院告知精享裕公司可另案解决，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：江苏精享裕建工有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏州开源商品混凝土有限公司支付货款256623.69元并支付利息损失（以256623.69元为基数，自2018年4月27日起按照年利率12%计算至实际给付之日止）。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5734元，由江苏精享裕建工有限公司负担。二审中，精享裕公司提交八份新的证据。证据一，JGJ169-2009清水混凝土应用技术规程以及GB50204混凝土结构工程施工质量验收规范。证明案涉混凝土的验收标准。证据二，监理通知单。证明案涉混凝土无法实现合同目的，在开源公司同意下，精享裕公司敲除后重新浇筑。证据三商品混凝土销售合同，证明精享裕公司在发出解除合同律师函后与案外人重新签订新的混凝土销售合同。证据四预拌砼发货单，证明案外人提供的混凝土覆盖在开源公司提供的混凝土上。证据五调价通知单、江苏增值税专用发票，证明因市场波动，C30清水抗裂纤维8%混凝土单价调整为440元每立方米。证据六，银行业务回单、网银转账凭证、银行承兑汇票，证明在案涉混凝土出现质量问题后至2017年12月止，精享裕公司已经向案外人支付货款704390元。证据七瓦工班组承包协议、涉案工程部分施工图纸、人工费用明细，证明在开源公司同意后，精享裕公司自行组织破碎道路、混凝土外运等产生的费用。证据八输变电工程施工专业分包合同、延期损失情况说明，证明因开源公司原因导致精享裕公司工期延误产生损失。庭后提交2017年9月18日的律师函一份，快递单和通话记录一份。精享裕公司质证认为，证据一清水混凝土的技术规程不是国家标准。对于证据二、五、六关联性不予认可，证据三、四、七、八真实性不予认可。二审查明，双方对9月8日、9月9日、9月10日、9月12日、9月13日送货的共计347方的C30清水抗裂纤维8%的质量问题存在争议。二审另查明，在2017年9月16日的谈话录音中，开源公司表示，“你们验收不通过，我们不回避我们原材料问题。”可以认定，开源公司认可精享裕公司对于2017年9月8日、9月9日、9月10日、9月12日、9月13日供货的标号为C30清水抗裂纤维8%共计347立方米的混凝土提出的质量问题。开源公司同时指出，“我只承担我这个材料费用，人工的话我不承担，这是最最底线了。”“你现在要敲。可以。”可以认定开源公司同意拆除案涉混凝土，愿意承担案涉混凝土原材料费用。二审再查明，精享裕公司于2017年9月17日寄送的律师函没有查询到投递签收情况。本院认为，精享裕公司在2017年9月8日、9日、10日、12日、13日签收货物，并于2017年9月16日提出质量异议，属于合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”。通过双方2017年9月16日的谈话录音可知，开源公司虽然并未明确承认所供混凝土存在质量问题，但是对于不能通过验收的处理方案同意该部分货款免除精享裕公司的付款义务。对于开源公司提出的上述方案，精享裕公司未予当场确认，但嗣后实际拆除了争议部分混凝土。可以认定，精享裕公司以行为对开源公司发出的要约进行承诺。故，当前C30清水抗裂纤维8%混凝土对应路面已经拆除灭失，已无法启动鉴定程序对该部分混凝土质量进行审查，也并无证据显示确实存在质量问题。但开源公司无权要求精享裕公司支付相应货款141867.48元，精享裕公司尚欠货款金额为114756.21元。关于一审反诉问题。精享裕公司一审提出反诉请求，根据《民诉法司法解释》第三百二十六条第规定，“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”一审法院对反诉请求进行了听证，并口头裁定不予受理，并无不当。综上所述，精享裕公司上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实基本清楚，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初1890号民事判决；二、江苏精享裕建工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付苏州开源商品混凝土有限公司货款114756.21元及利息损失（以114756.21元为基数，自2018年4月27日起按照年利率12%计算至实际给付之日止）；三、驳回苏州开源商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5734元，由江苏精享裕建工有限公司负担2226元，苏州开源商品混凝土有限公司负担3508元；二审案件受理费5734元，由江苏精享裕建工有限公司负担2226元，苏州开源商品混凝土有限公司负担3508元。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  孙晓蕾审 判 员  管 丰二〇一九年十月二十五日法官助理  张 伟书 记 员  殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。