辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1769号 上诉人（原审原告）：大连华峰发展公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路**。 法定代表人：刘喜才，董事长。 委托诉讼代理人：林喜梓，男，该公司法务经理。 被上诉人（原审被告）：抗美援朝纪念馆（丹东市博物馆），住，住所地辽宁省丹东市振兴区山上街**/div> 法定代表人：尚正春，馆长。 委托诉讼代理人：杨晶丝，辽宁云舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷传武，辽宁云舒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京国金管理咨询有限公司，住，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区****/div> 法定代表人：沈柏，该总公司经理。 委托诉讼代理人：杨黎明，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：李泽锋，男，该公司项目秘书。 上诉人大连华峰发展公司因与被上诉人抗美援朝纪念馆、被上诉人北京国金管理咨询有限公司（以下简称北京国金公司）买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连华峰发展公司的法定代表人刘喜才及其委托诉讼代理人林喜梓，被上诉人抗美援朝纪念馆的委托诉讼代理人杨晶丝、冷传武，被上诉人北京国金公司的委托诉讼代理人杨黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大连华峰发展公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人合同货款753624元，并立即接收货物。若被上诉人不能支付上述合同货款并接受货物，需要按照合同货款总额30%处罚226087.2元；2.被上诉人赔偿上诉人因逾期付款、拒绝接货以及仓储代保管等造成损失201913元（截至2018年12月10日；2018年12月11日之后的相关损失另行计算）；3.被上诉人赔偿上诉人《履约保函》损失及《投标保证金》损失17160元。4.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的案涉采购合同合法有效。首先，上诉人是根据抗美援朝纪念馆、辽宁工程招标公司和丹东市建设工程招标投标办公室，这三个单位联合下达的《中标通知书》确定上诉人为中标人。根据该通知书，双方确定中标价格为753624元，并签订案涉《合同书》。该合同的价格远远低于中建八局该子工程项下90多万的改造预算，项目最高投标限价也是137789636元，最后该项目中标价格为116501166.77元。本案招投标是在建设单位抗美援朝纪念馆与总包单位中建八局变更了合同条件下进行的，污水提升泵站中标价格753624元是含在中建八局总承包价格116501166.77元之内的。所以，一审判决认定本案是在未取得政府预算批准的情况下，违法进行无标底招投标与事实不符，属于事实认定错误。其次，建设单位抗美援朝纪念馆另行招标，不属于招标主体错误。因为中建八局和抗美援朝纪念馆可以变更合同，由抗美援朝纪念馆根据招标法的规定自行招标。所以，本案招标主体没有错误。二、案涉合同的设备不属于经过中国海关的原装进口产品，案涉设备产品是由丹麦格兰富苏州工厂生产制造的，不属于进口产品。所以，案涉合同并未违反国家的相关规定。三、抗美援朝纪念馆应该赔偿给大连华峰发展公司造成的损失。根据法律规定，抗美援朝纪念馆在无法接收货物的情况下，就应对给对方造成的实际损失承担赔偿责任并支付违约金。并且案涉设备不属于通用设备，大连华峰发展公司也为此支付了招标代理费及履约保证金等费用。所以，抗美援朝纪念馆应赔偿因其无法履约给大连华峰发展公司造成的损失。 抗美援朝纪念馆辩称，一、大连华峰发展公司的上诉请求超出一审诉讼请求范围，并不属于二审审理范围。二、一审判决正确，应予维持。涉案工程是总承包项下的工程，总承包单位是中建八局，属于中建八局总承包范围内的小工程。总承包工程已经招投标，其过程中适用的上级批文、招标现价均对于总承包工程而言，并非针对涉案小工程。如果需发包，发包人也是中建八局，故本案由抗美援朝纪念馆将此小工程单独发包违反法律规定，招标主体错误。三、如果抗美援朝纪念馆单独发包，就是另外的招投标项目，应符合《政府采购法》的规定，先报审批，再根据拨付预算设定标的额进行招标，本案的招标并未经过上述程序，因本次招投标活动也违反了《政府采购法》的强制性规定，案涉合同的设备属于进口产品也是大连华峰发展公司在招投标过程中其向抗美援朝纪念馆发送电子邮件和往来函中的自述。四、一审期间法院已向大连华峰发展公司释明，其坚持按照其诉请主张权利，所以一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。五、涉案工程已经完工，已另行购买设备并安装，合同所涉设备是否购买及是否属于通用设备，大连华峰发展公司也未予以证明，所以其主张的实际损失并不存在。六、抗美援朝纪念馆工程全部是国家投资建设，故建设、采购均需按照政府采购及招投标的相关法律规定履行，原馆长因刑事犯罪被被判决后，抗美援朝纪念馆也与大连华峰发展公司进行协商，但因大连华峰发展公司不同意政府财政重新审核的估价，最终中建八局另行采购，现已将该工程施工完毕。综上所述，一审判决正确，应予维持。 北京国金有限公司辩称，一、根据合同相对性原则，北京国金公司不是合同相对人，不是本案适格主体，不应承担责任，所以应驳回大连华峰发展公司对北京国金公司的诉讼请求。二、大连华峰发展公司第一项上诉请求的后半部分是新增诉请，不属于二审审理范围，应予驳回。因污水一体化设备采购，仍应由中建八局负责招标施工，所以涉案合同应为无效，大连华峰发展公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。 大连华峰发展公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告合同货款753624元并立即接收涉案货物；2.被告赔偿原告因逾期付款、拒绝接货以及仓储代保等造成损失201913元（截至2018年12月10日，2018年12月11日之后的相关损失另行计算）；3.被告赔偿原告《履约保函》损失及《投标保证金》损失17160元；4.被告应支付上述款合计972697元。 一审法院认定事实：2015年3月2日，辽宁省发改委以辽发改社会[2015]136号文件下发《省发改委关于抗美援朝纪念馆改扩建项目建议书》的批复，同意抗美援朝纪念馆改扩建项目建议书，资金来源为中央、省、市专项资金。 依据招投标文件，抗美援朝纪念馆改扩建项目中标总承包单位为中建八局。项目的招标范围包括总承包项目和专业承包工程，项目的最高投标限价为137789636元，中标价格为1.165亿元，本案设备采购包括在给排水项目中，该项目包括在中建八局已经中标的范围内。 原告是格兰富品牌专业代理商，其设备是通用设备，不是专门定制的设备。 2016年11月17日，由被告抗美援朝纪念馆向原告下达的《关于确定中标单位结果的通知》，确定原告公司通过投标被确定为抗美援朝纪念馆改扩建项目污水一体化提升泵站设备采购的中标单位，中标金额为753624元。2016年12月1日，原告与被告抗美援朝纪念馆签订合同编号为(2016)KG-SBCG-002号抗美援朝纪念馆改扩建项目污水一体化提升泵站设备采购合同书，该合同2.2条款说明本合同由四部分组成：第一部分为合同条款；第二部分为合同设备供货清单及技术要求；第三部分为中标通知书及询标记录、附件等；第四部分为合同货物对应的招标文件、投标文件；合同2.3、2.4条款约定被告向原告购买各类格兰富一体化提升泵站设备5台套；合同4.1条款约定合同总金额753624元人民币；合同5.3条款约定合同签字盖章生效后预付30%合同预付款……；合同6.1条款约定本合同设备应在买方通知发货之日(发货日期另行通知)前发货……；合同6.4条款约定污水一体化泵站设备供货时间为合同签订后的60个工作日完成；合同第8.2.1条约定合同签订之后的15天内卖方向买方提供满足工程设计、监制、施工、试验、检验、培训、调试运行和维修所需的技术文件三套；合同11.1条款约定，为保证合同的履行，签订合同前卖方向买方开具合同总价10%的银行履约保函，保函有效期至设备质保期满30天退还。 合同签订后原告根据合同11.1条款约定，向银行申请开具了合同货款总价的10%即75362.4元的履约保函，并将该履约保函原件交给被告抗美援朝纪念馆，该履约保函出具日期为2017年3月8日，该份保函的到期日为2017年12月31日。 涉案抗美援朝纪念馆改扩建项目污水一体化提升泵站设备采购招标文件33.1条的规定：招标代理机构将向中标人收取服务费；根据招标文件第14.6规定：中标的投标人的投标保证金，在交纳招标代理服务费后予以退回，不计利息。原告至今未向招标代理机构支付招标代理服务费11305元，被告退还20000元中标保证金中的8695元。 案涉合同签订后，被告抗美援朝纪念馆没有按照合同5.3条款约定向原告支付总额30%预付款。期间原告采用电话及向被告发邮件等方式，督促被告履行义务未果。 2018年8月16日，该院对辽宁省丹东市振兴区人民检察院提起公诉的被告人杨光(原系被告抗美援朝纪念馆党组书记、馆长)滥用职权、受贿一案作出(2018)辽0603刑初305号刑事判决书，认定被告人杨光滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，已构成滥用职权罪；利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，构成受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五十万元。该判决发生法律效力后被告将所有的招投标的项目重新进行了梳理。2018年9月20日，被告北京国金公司作为被告抗美援朝纪念馆受托管理方向原告发函提出：“涉案中标合同价格超过财政给定暂估价，因此，不予以支付预付款及工程款”的要求。并提出“以财政审核确定的价格51万元为准，重新签订采购合同”的要求，原告回函予以拒绝。 诉讼中，被告抗美援朝纪念馆明确表示案涉一体化泵站项目已由总承包单位中建八局另行招标，并且已经施工完成。 庭审中原告明确因为是被告抗美援朝纪念馆和原告签订的买卖合同，故要求被告抗美援朝纪念馆承担主要责任，被告北京国金公司作为被告抗美援朝纪念馆的涉案工程的管理人，在2018年9月20日向原告发出了工作联络单，提出合同总价应控制在51万元及重新签订采购合同的无理要求，当时被告北京国金公司作为抗美援朝纪念馆项目管理部，向原告发出这样要求，造成了合同后期要求支付预付款，要求被告抗美援朝纪念馆接收货物一直未能达成，被告北京国金公司是项目的管理部，应当承担次要责任。 庭审中就本案合同效力问题，该院依法释明，原告坚持自己的诉讼请求，认为合同有效，被告应当承担违约责任。 庭审中，该院就原告提及2017年3月8日履约保函已交付被告抗美援朝纪念馆，限定被告抗美援朝纪念馆于庭后核实并于7日内反馈相关意见，否则视为认同该事实。被告抗美援朝纪念馆未在该院限定期限内提出相反意见。 一审法院认为，虽然本案原告依招投标程序中标并与被告抗美援朝纪念馆签订了涉案的合同编号为(2016)KG-SBCG-002号抗美援朝纪念馆改扩建项目污水一体化提升泵站设备采购合同书，但本案污水一体化设备采购属于总承包工程范围内的给排水分项工程内设备采购，总承包工程已经依法对外招标，设备采购是总承包单位的业务范围，应当由总承包单位中建八局进行采购，不应由建设单位抗美援朝纪念馆再另行招标，属于招标主体错误；本案招标活动违反了国家及辽宁省关于招标和政府采购的强行性规定。首先，本次招标活动没有依法履行审批手续。根据《招投标法》和《招投标法实施条例》的规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。本案招标没有报项目审批、核准部门审批、核准；其次，本案无标底的招标行为违反政府采购法的有关规定。根据《政府采购法》，政府采购应当严格按照批准的预算执行。但本案在没有取得政府预算批准的情况下，违法进行无标底招投标，从而也导致中标价格远远高于事后政府财审价格；第三，抗美援朝纪念馆改扩建项目资金来源为中央、省、市专项资金，原告提供的设备是丹麦格兰富的进口设备(在原告提供的第5份证据2018.9.25给项目部的，写明的是原告于2016.11月用丹麦格兰富原装污水一体化提升设备)也违反了《政府采购法》相关规定。综上，依据合同法第五十二条“(四)损害社会公共利益、(五)违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的有关规定，上述涉案合同应认定无效，该院对原告主张合同有效并依据该合同主张给付货款、接受货物的诉讼请求不予支持。依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告有权要求赔偿因合同无效所造成的损失，但经该院庭审中依法释明，原告坚持按合同有效主张权利，故对于原告的相关其它主张，本案亦不能支持。判决：驳回原告大连华峰发展公司的诉讼请求。案件受理费13526元，减半收取6763元，由原告大连华峰发展公司承担(原告已预交)。 二审期间，大连华峰发展公司围绕上诉请求依法提交：涉案设备生产厂家出具的原产地证明书、产品样本。证明涉案设备不是进口的。 抗美援朝纪念馆的质证意见为，该证据不属于新证据。且该份证据不能证明设备不是进口，因为大连华峰发展公司在一审提供的证据已载明为格兰富原装设备，且要求抗美援朝纪念馆支付第一笔货款时发送的函件也载明“外方要求全款放单”，现在又主张不是进口设备，应属欺诈。另外，即使同样型号的产品既可能有进口，也可能有国产，该证据只能证明存在这样一种类型的产品产自苏州，但不能证明涉案设备的产地。 北京国金公司的质证意见为，该组证据载明的设备不能证明就是案涉合同的设备，其他意见与抗美援朝纪念馆一致。 综合各方的举证、质证意见，本院的认证意见为，该份证据所载产品型号与案涉采购合同中产品型号不一致，且该份证据证明内容与大连华峰发展公司在一审提供证据中陈述的设备为丹麦格兰富原装设备相矛盾，故本院对该份证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间主要争议焦点为：一、抗美援朝纪念馆与大连华峰发展公司签订的设备采购合同是否有效；二、大连华峰发展公司基于合同有效所提出的赔偿主张能否成立。 关于第一个焦点问题。其一，《中华人民共和国招投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。本案中，抗美援朝纪念馆改扩建项目已经过招投标程序，确定总承包单位为中建八局。该工程施工总承包招标文件中已将污水提升一体化设备列入到排水工程范围内。在本案现有证据无法证明污水提升一体化设备的采购经过相关手续审批的情况下，抗美援朝纪念馆又将该设备的采购单独对外招投标不符合上述法律规定。其二，《中华人民共和国政府采购法》第十条第一款规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。抗美援朝纪念馆系丹东市政府全额拨款单位，案涉抗美援朝纪念馆扩建项目的资金来源为中央、省、市专项资金，故根据上述法律规定，案涉工程所采购设备应为本国设备。而本案中，大连华峰发展公司在其一审提供的证据中载明案涉采购合同中的污水一体化提升设备为丹麦格兰富进口设备。虽然大连华峰发展公司二审对此予以否认并主张该设备系在国内生产，但其提供的证据中所载设备型号与案涉采购合同中设备型号并不一致，故现有证据无法证实案涉采购合同中的污水提升一体化设备为本国产品。所以，案涉采购合同中所买卖的设备并不符合上述法律规定。其三，从案涉采购合同签订过程来看，此次关于污水提升一体化设备的招投标并未取得政府预算批准，该设备的招标过程也未设定标底，导致案涉采购合同的价格明显高于事后政府财审价格。综合以上三点，本院认为因案涉采购合同违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第五款规定，该采购合同应为无效。故大连华峰发展公司提出案涉采购合同有效的上诉主张不能成立，其要求抗美援朝纪念馆给付货款接收货物的主张亦不能成立。 关于第二个焦点问题。虽案涉采购合同应为无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，大连华峰发展公司可依据双方过错程度主张损失赔偿。但经一审法院释明，大连华峰发展公司仍坚持依据案涉采购合同有效主张相关权利，故一审法院未支持大连华峰发展公司基于合同有效所提出的赔偿主张并无不当。 另外，因大连华峰发展公司主张抗美援朝纪念馆给付其处罚款226087.2元，属于二审期间新增加的诉讼请求，且抗美援朝纪念馆和北京国金公司对该项诉请不同意调解，故该诉请不属于本案二审审理范围。 综上所述，大连华峰发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13526元，由大连华峰发展公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇一九年十月二十五日 书记员 张东明