陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终946号 上诉人（原审被告）：汉中公路工程机械化公司。住所地汉中市。法定代表人：周军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵嘉鑫，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩高辉，女，生于1990年6月8日，住陕西省略阳县。被上诉人（原审原告）：韩伟忠，男，生于1967年9月6日，住陕西省略阳县。上诉人汉中公路工程机械化公司因与被上诉人韩高辉、韩伟忠建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2018)陕0727民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汉中公路工程机械化公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.三条便道中填方数量不按填方单价8.5/m³计价，而是按砂砾碎石垫层单价83元/m³计算错误。2.一审判决认为上诉人没有提交在施工期间关于被上诉人与当地村民因便桥发生矛盾责任承担的书面文件，导致责任承担不明确是错误的。一审中，上诉人提交的横现河镇政府盖章、石坝村副支书唐波签名的证明，证实恢复便桥的责任和费用应由被上诉人承担。3.一审认定M7.5浆砌片石数量430.91m³错误。4.一审认定路基换填1680 m³、单价78.47/m³错误。该1680 m³按照合同约定属于路基填方项目、单价为8.5元/m³。5.一审认定墙背回填工程3382.49 m³错误。其一，墙背回填数量没有工程量签证单，被上诉人提供的工程量统计表是诉讼中自己制作的。墙背回填是路基填方的一部分，设计单位在计算路基填方数量时，将墙背回填数量计入路基填方中，结算时上诉人按设计表计算的路基填方工程量给被上诉人做了结算。其二，2010年5月10日是王建荣工对验收时间，不是结算时间。其三，《关于加强挡护工程质量管理的紧急通知》针对的是各标段经理部，并不特指韩伟忠工队。二、一审程序违法。1.被上诉人第三次起诉违反一事不再理原则。2.鉴定意见程序违法、鉴定的依据错误、鉴定意见没有科学性，上诉人要求重新鉴定。韩高辉、韩伟忠辩称，1.一审判决认定路基砂砾换填1680m³的单价为78.47元，并没有按照83元的单价计算。2.一审判决认定修建便桥的责任双方各承担50%符合情理。3. M7.5浆砌片石数量并未重复计算。4.一审判决认定路基换填1680 m³、单价78.47/m³正确无误。5. 墙背回填不属于路基填方的一部分，该部分工程一审认定不存在任何错误。6.被上诉人本次起诉与前一次的诉讼请求明显不同，不属于重复起诉。7.一审对鉴定意见的合法性、真实性、客观性予以认定是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩高辉、韩伟忠向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款624814.99元，并支付所欠工程款624814.99元自2010年6月5日起至2018年10月5日期间的利息为247322.60元(利息计算方式：624814.99×4.75%÷12×100)，合计872137.59元，2018年10月5日之后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部欠款为止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：略阳红运汽车运输服务有限公司(法定代表人韩伟忠)2011年变更登记为略阳县鸿运汽贸有限责任公司(法定代表人韩高辉)，后该公司于2016年6月29日清算注销。2009年7月21日甲方汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部（由被告设立，现已不存在）与乙方原略阳县鸿运汽车运输服务有限责任公司签订施工合同一份，合同约定：汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部委托略阳县鸿运汽车运输服务有限责任公司修建实施S309灾后重建工程K70+000-K70+500段路基工程，施工地点为“K70+000-K70+500”。乙方于2009年7月28日正式开工，甲方于2010年6月5日进行验收，该工程竣工。后双方因工程结算存在分歧，略阳县鸿运汽贸有限责任公司于2012年6月29日诉至一审法院，请求：1、两被告连带支付原告因停工造成增加工程费用667950元；2、结算少计算的工程量192760.80元；3、两被告连带支付原告因放线错误导致增加工程款360483.15元。一审法院判决后，被告提起上诉，2013年4月25日经汉中市中级人民法院调解将《结算表》中未付的124917.86元与增加上档墙工程及因外部协调不到位造成窝工损失等748000元和到期债权扣划240000元合计后由被告支付给原告632917.86元，原告同时出具工程款748000元的税务发票，原告自愿放弃其他诉讼请求。在本案原审诉讼过程中，原告申请对涉案工程的造价作鉴定，经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，涉案建筑工程造价为406075.10元，争议项目218779.45元。原告为此支付鉴定费用30000元。2016年3月21日，原告（略阳县鸿运汽贸有限责任公司）诉至一审法院，要求被告支付未结工程款963892.69元，2017年11月30日，一审法院下达(2016)陕0727民初265号民事判决，被告不服一审法院判决，提起上诉，2018年6月15日，汉中市中级人民法院作出(2018)陕07民终370号民事裁定书，撤销（2016）陕0727民初265号民事判决，发回重审。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告诉讼请求是否应该支持；二、增加的利息诉讼请求是否超过诉讼时效。本案涉案工程包括六个方面。(一)关于三条便道的问题。被告认为路口便道属于工程挖方范围，挖方工程总量23540.60立方米已经全部结算完毕。填方合同单价为每立方米8.5元，单价按每立方米83元没有依据，多计算36440.19元。一审法院认为，(2012)略民初字第00328号民事判决书、（2013）汉中民终字第00314号民事调解书均未对三条便道进行处理。被告未对三条便道向原告进行结算，该三条便道经鉴定挖土方348.3立方米，单价9元，价款为3134.70元；挖石方812.7立方米，单价25元，价款20317.50元；填方489.13立方米，单价83元，价款40597.79元，合计价款为64049.99元。《鉴定结论一览表》第3项“填方”项实为“砂砾碎石垫层”，依合同约定83元每立方米。一审法院综合判断该“填方”项应为“砂砾碎石垫层”符合客观实际，故对鉴定机构鉴定的三条便道数量、单价和总价予以确认。(二)关于任家便桥问题。原告诉称任家便桥工程量的问题。被告认为原告在施工中将挖出的土石方弃入河道，压缩河床，汛期涨水原便桥冲毁，恢复便桥的责任及费用应由原告自行承担。原告第一次起诉时，便桥问题已经涉及并审理，该案不应当再次处理，按7915元计算没有依据。任家便桥经鉴定为7915.35元。关于任家便桥的问题，修建便桥的事实是客观存在的，双方仅是对修建便桥的责任承担问题存在分歧。原告未提供证据证实便桥是被告同意其先行施工后计量工程付款的，被告作为发包方没有提交在施工期间关于原告与当地村民因便桥发生矛盾责任承担的书面文件，导致责任承担不明确。一审法院综合评判认为，关于任家便桥的问题在前诉当中并未作出具体处理，原被告双方在此问题上均存在过错，应各自承担50%的责任。(三)关于浆砌片石的问题。原告称其在施工段K70+360-K70+500因自然灾害导致原告砌好的挡墙被滑坡摧毁，被告便以质量问题扣除原告浆砌方量579.8立方米，后经项目部审核确认，邱家庄被扣除标段属滑坡治理地段，经法院调取《工程变更申请文件》属自然灾害。前诉当中的浆砌片石鉴定的是K70+010-K70+020段，与本次请求的不是同一段。被告辩称M7.5浆砌片石工程款在前诉中已经处理，扣除430.91立方米是因重复计量而扣除的，已全部结清。经鉴定机构鉴定浆砌片石430.91立方米，单价185元，总价79718.35元。原审庭审中双方对2010年6月2日被告技术员赵嘉鑫写的浆砌片石计量清单均无异议，一审法院认为该份证据是双方对当时现场工程量最原始的记录，对该份证据真实性、合法性、关联性予以确认。前诉鉴定中虽有M7.5浆砌石砌体，经对比与本诉中的浆砌片石不是同一桩号处，且工程量更不同。综合本诉的情况看左侧的：+160-+220、+220-+230、+180-+230不存在重复记录，原审中鉴定人员当庭称这三处同桩号内是分上下两层护坡。故依据被告技术员赵嘉鑫写的浆砌片石计量清单、现场情况及鉴定意见综合认定，浆砌片石M7.5的工程量认定为430.91立方米，单价185元，总价79718.35元。(四)关于路基砂砾垫层的问题。原告提交的证据K67+241-K78+104段换填数量统计表，被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为原告提交的不完整，扣除1680立方米是按照合同约定算在路基填方里面的，按单价78.47元结算过了。经鉴定机构鉴定路基砂砾换填1680立方米，单价83元，总价139440元。双方对证据《K67+241-K78+104段换填数量统计表》无异议，其中涉路段换填总量为4320立方米，减去《结算表》已结算量2640立方米，剩余1680立方米。《结算表》中路基换填单价78.47元进行计算。一审法院认为，既然原、被告双方在《结算表》中按单价78.47元进行计算，充分说明双方对单价78.47元是认可的，故该项应认定路基砂砾换填1680立方米，单价78.47元，总价131829.6元。(五)关于30cm砂砾填方的问题。原告称30cm砂砾填方是按照设计要求在施工中对基础做垫层处理。在《施工合同》中路基填方与砂砾垫层两项单价差距较大，但两项的材料与施工工艺、要求、规范都一样，按单价8.5元计算成本都不够。被告辩称原告与鉴定公司混淆了填方、换填、垫层的区别。涉案路段在路基工程设计中，没有砂砾(矿石)垫层施工的任何签证资料，鉴定公司对该项鉴定为1384.96立方米无依据。鉴定公司没有采用双方已结算认可的单价，套用了砂砾碎石垫层单价83元每立方米不符合合同约定。鉴定机构依照设计图纸：省道309线何家岩至北河沟段震后公路修复改造工程第5页《路基设计表》K7+000-K+500范围内的道路平面尺寸分段计算出该段水平投影面积，乘以厚度0.3米计算。原庭审中，原告自认原被告双方在诉讼前就该部分工程价款按单价8.5元已结算完毕。因此原告请求按单价83元进行结算，没有事实依据，不予支持。(六)关于墙背回填的问题。原告提交证据《汉公路省修发[2009]37号汉中公路管理局S309灾后重建项目部关于加强挡护工程质量管理的紧急通知文件》、《邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量工程变更申请文件》、《挡土墙回填施工方案》、《陕西恒通监理有限责任公司驻A标监理部通报》、监理张建民的调查笔录，证实道路施工规范与要求，对墙背回填必须使用透水性砂砾进行回填。被告的质证意见是墙背回填属于路基填方的一部分，设计单位在计算路基填方数量时，将墙背回填这一部分数量计入路基填方中，结算时被告按设计图纸计算的路基填方工程量给原告做了结算，同时还认为鉴定机构鉴定墙背回填数量3382.49立方米是按原告起诉后自己制作的数量统计表计算的，单价64.68元每立方米没有合同依据。针对这一问题，一审法院对原告提交的上述证据的真实性、客观性、关联性予以认定。一审法院向鉴定机构咨询，墙背回填不含在M7.5浆砌片石内，在定额上是两个子目，工程量分别计算。墙背回填与回填不是同一意思，墙背回填是回填工作的一种特定种类，墙背回填对压实度要求较低，回填泛指对路基和其他部位(包括墙背)的填埋工作，但路基的填埋对压实度有较高要求。结合上述确认的证据来看，被告是要求原告按道路施工规范与要求，对墙背回填使用透水性砂砾进行回填。被告虽然提交了其与王建荣的《结算表》、《补充协议》、《邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量（工程变更申请文件）》，用来证明墙背回填是王建荣施工的，工程量是267.78立方米，工程款已结。但原、被告验收完工是在2009年，而被告与王建荣的结算表时间是2010年5月10日，邱家庄滑坡治理回填砂砾石数量申报时间是2011年4月5日。被告提供的证据不能推翻原告所主张的事实。退而言之，如果按被告的说法墙背回填计算在路基填方工程量中，那么被告的技术员赵嘉鑫出具的《韩工队存在问题》中“6、墙背回填数量（待协商）”，汉中公路管理局S309灾后重建项目部《关于加强挡护工程质量管理的紧急通知》（汉公路省修发[2009]37号）中“7、墙背回填应采用透水性材料分层回填夯实，符合路基压实度设计要求，对不按规范施工，存在压实机具不到位、压实度控制不严、分层超厚等现象，将对项目经理部处罚500元/次”就解释不通，也不符合客观逻辑。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方现就墙背回填的工程量发生争议，在施工过程中也未形成签证等书面文件，但通过原告提供的证据看，被告不仅是同意原告施工，而且对墙背回填施工的规范是作出了具体要求的。鉴定机构对墙背回填项列为争议项目。经一审法院综合评判认为，该墙背回填项的工程量为3382.49立方米，单价依据原被告均提供的《S309公路工程变更清单审核表》中确定的64.68元，总价218779.45元。二、本次诉讼请求是否包含在前一次(2012年)诉讼请求中。被告辩称，原告再次起诉违反民事诉讼一事不再理的法律原则。一审法院认为，前已述及，被告与原告就上述六个方面其中有五项工程未进行结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”显然，本次原告的诉讼请求所包含的具体内容与前诉的诉讼请求所包含的具体内容不相同，本次诉讼请求内容与前诉裁判结果并不存在包含或者是否定的关系。汉中市中级人民法院调解书第四条“原告自愿放弃其他诉讼请求”，仅是针对前次诉讼请求的具体内容，不能作扩大解释，故本次诉讼不属于重复起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故原告请求支付拖欠工程款的请求，部分予以支持。本案被告汉中公路工程机械化公司S309灾后修复改建工程A标项目经理部现已不存在，在设立时是被告汉中公路工程机械化公司的分支机构，因此应由被告承担责任。三、关于利息问题。被告辩称认为原告共三次起诉没有主张利息。发回重审时才增加利息诉讼请求，早已超出诉讼时效问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。 且工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，本案因工程款结算争议后引起诉讼，工程款结算不明时，原告要求被告支付利息于法无据，被告辩解理由成立，故原告要求被告支付利息诉讼请求不予支持。综上所述，原告诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条;《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条的规定，判决：一、被告汉中公路工程机械化公司在本判决生效后十日内向原告韩高辉、韩伟忠支付工程款498335.07元（三条便道64049.99元、任家便桥3957.68元、浆砌片石79718.35元、路基砂砾换填131829.6元、墙背回填218779.45元）。二、本案中鉴定费用30000元由被告汉中公路工程机械化公司承担。三、驳回原告韩高辉、韩伟忠其他诉讼请求。案件受理费9900元，由原告负担2800元，被告负担7100元。(限判决书送达后三日内交纳)二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于三条便道中“填方”单价如何计算的问题。《鉴定结论一览表》第3项“填方”项实为“砂砾碎石垫层”，依合同约定为83元/立方米。汉中公路工程机械化公司上诉认为，双方签订的施工合同第二条第8项约定，路基填方单价8.5元/立方米，原审采信鉴定意见按83元/立方米计算便道填方价款错误。本院认为，因三条便道的填方实为“砂砾碎石垫层”，而非路基填方范畴，故原审采信鉴定意见依据合同约定的砂砾碎石垫层的单价确定便道填方的价款并无不当，应予维持。二、关于恢复任家便桥的责任问题。汉中公路工程机械化公司上诉认为其在一审期间向法庭提交了横现河镇政府盖章、石坝村副支书唐波签名的证明，证明恢复便桥的责任及费用应由被上诉人自行承担。本院认为，案涉任家便桥是在被上诉人汛期施工期间被洪水冲毁的，是否与被上诉人将挖出的土石方弃入河道有直接的因果关系证据不足，上诉人提交的上述证据，不足以证明其主张。原审依据被上诉人在施工期间恢复了任家便桥的事实，及双方对恢复便桥的责任及费用负担约定不明的情况，判决各负担50%的费用，并无明显不当，本院予以维持。三、关于一审认定M7.5浆砌片石数量430.91立方米是否正确的问题。上诉人对其公司技术员赵嘉鑫向被上诉人韩伟忠出具的浆砌片石计量清单无异议，而该清单是上诉人应向被上诉人支付浆砌片石款项的重要证据，上诉人上诉认为上述浆砌片石属重复计算的依据不足，本院不予支持。四、关于一审认定路基换填1680立方米、单价78.47元/立方米是否正确的问题。双方对证据《K67+241-K78+104段换填数量统计表》无异议，其中涉路段换填总量为4320立方米，减去《结算表》已结算量2640立方米，剩余1680立方米。《结算表》中路基换填单价78.47元进行计算。原审据此认为，既然原、被告双方在《结算表》中按单价78.47元进行计算，充分说明双方对单价78.47元是认可的，故该项应认定路基砂砾换填1680立方米，单价78.47元，总价131829.6元。另，案涉工程的监理员张建民亦证实，案涉工程在路基施工对路基垫层用的是砂砾垫层填方，按当时用的砂砾仅材料一方约30多元，加上运费成本可能要约40多元一方的事实，上诉人上诉认为应按8.5元/立方米进行结算的主张，不符合本案的实际情况，不予支持。五、关于一审认定的墙背回填工程量3382.49立方米是否正确的问题。被上诉人提交的证据足以证实墙背回填是用透水性砂砾进行回填的事实，原审法院认定的回填数量是根据鉴定意见确定的。上诉人上诉认为，墙背回填是路基回填的一部分，上诉人已就墙背回填进行了结算，证据不足，不予支持。六、关于被上诉人起诉是否违反民事诉讼一事不再理原则的问题。本次原告诉讼请求的内容和2012年诉讼请求的内容是不同的，所以不属于一事不再理的范畴。另外，原告起诉后判决前，又撤诉的，再次起诉，不违反法律规定。七、关于一审采信鉴定意见是否正确的问题。2018年11月12日上诉人汉中公路工程机械化公司向原审法院申请重新鉴定，所依据的理由为：1、鉴定意见所依据的单价不符合合同约定；2、鉴定意见中的30厘米砂砾填方数量没有事实依据；3、M7.5号浆砌片石数量为重复计算；4、《鉴定结论一览表》最后一项墙背回填数量3382.49立方米，是被上诉人起诉后自己制作的数量统计表，申请人不予认可，不能作为鉴定依据。原审法院认为其上述重新申请的理由不符合《最高人民法院》第二十七条规定，不予准许，并无不当，原审采信鉴定意见正确。现上诉人又提出重新鉴定的申请，不符合上述法律规定，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人汉中公路工程机械化公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪二0一九年十月十一日 书  记  员    王  蓓