安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖03刑终520号原公诉机关怀远县人民检察院。上诉人（原审被告人）芦淮兰，女，1968年11月26日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，住蚌埠市龙子湖区。2016年12月22日因犯贩卖毒品罪被怀远县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。2019年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被怀远县公安局刑事拘留，当月26日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。辩护人周自明，安徽国梦律师事务所律师。辩护人蒋祁，安徽国梦律师事务所实习律师。安徽省怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人芦淮兰犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）皖0321刑初299号刑事判决。宣判后，原审被告人芦淮兰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判查明：一、2019年3月4日下午，被告人芦淮兰在其居住的蚌埠市龙子湖区淮河路328号6单元401室，向蚌埠市吸毒人员符某出售甲基苯丙胺（冰毒）0.6克左右，并收取毒资1000元。二、2019年3月13日晚，蚌埠市吸毒人员符某向被告人芦淮兰邮政储蓄银行卡账户汇款1000元，用于购买毒品，芦淮兰在其居住的蚌埠市龙子湖区淮河路328号6单元401室，准备将一小袋0.79毒品（冰毒）交给符某时，被怀远县公安局民警在其家中查获。现场查扣毒品疑似物总净重25.99克。蚌埠市公安司法鉴定中心检验：送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实被告人芦淮兰年龄、住址等基本情况。2、到案经过，证实被告人芦淮兰在蚌埠市龙子湖区淮河路328号6单元401室家中被抓获等情况。3、刑事判决书，证实被告人芦淮兰曾因贩卖毒品犯罪被怀远县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。4、检查笔录、扣押清单、现场物品照片，证实2019年3月13日20时30分至21时20分，芦淮兰向符某贩卖毒品时被抓获，公安人员在芦淮兰家进行检查，在卧室床上发现3袋塑料袋冰毒疑似物、在芦淮兰手中发现一袋白色晶体毒品疑似物、在卧室发现“雪花膏”盒内冰毒疑似物、在南侧房间小纸箱内发现二袋冰毒疑似物、在一烧水壶内发现一袋冰毒疑似物。5、怀远县市场监督检验所检定证书、称重记录、照片，证实扣押的冰毒疑似物经称量净重合计为25.99克。6、鉴定聘请书、鉴定文书、告知书，证实送检的1-8号袋内无色晶体均检出甲基苯丙胺成分。7、提取笔录、电子物证检查工作记录、汇款凭证、银行卡照片，证实被告人芦淮兰向符某贩卖毒品的交易记录。8、强制隔离戒毒告知笔录、强制隔离戒毒决定书，证实被告人芦淮兰因吸毒被强制隔离戒毒二年（自2019年3月14日至2021年3月13日）。9、证人符某证言，证实2019年3月13日晚上9点多钟，其打电话给兰姐想要买点冰毒。其以前从芦淮兰手中买过一次冰毒，芦淮兰开始不想卖，其在电话中让芦淮兰帮其卖给我一点冰毒，后芦淮兰就让其微信转钱给她，她再给其冰毒，其说手机进水了，不能微信转钱，其说银行卡转钱给她，她把邮政储蓄银行卡号（62×××66）给其，其用现金到银行ATV机上给芦淮兰的银行卡转了1000元，转后，芦淮兰让其等她电话，但是其一直没有等到兰姐的电话，今天才知道她被抓了。兰姐微信号×××，昵称无悔。其的微信号×××,昵称迷一样的人。2019年3月4日下午，其通过微信联系芦淮兰，想从她那买点毒品，微信跟她联系几次不接电话，后来好不容易才接电话，其给她微信转账1000元，从她那买0.6克左右冰毒，然后她跟其联系冰毒已经准备好了，就放在她家房子门口的地毯下面，其当天傍晚去她家拿的冰毒。共从她那买了二次冰毒。10、被告人芦淮兰供述，其卖给维杰冰毒两次，一次2019年3月4日，他电话联系其，他转给其1000元，其卖给他0.6克左右冰毒，其把冰毒放在家门口的地毯底下的，微信联系好，他当天把冰毒拿走。另一次是2019年3月13日21时许，其接到朋友维杰的电话，让其帮助他匀些冰毒，他给钱。其开始不想给他的，但是他一再坚持，其让他加我微信，给其微信转账，其给他冰毒，他说他的手机加不了微信，其给他一个邮政银行卡号62×××66。之后没有多久，他在电话中说往其邮政储蓄银行卡转了1000元，其在电话中叫他等电话。其刚想把准备卖给他的那一小袋毒品往冰箱上放，听到门口有动静，就去开门，被公安人员当场查获。他给其1000元，准备卖给他1克冰毒，就是被查获的7袋中，最小的那个小袋，是用卫生纸包好准备给他的。原判认为：被告人芦淮兰明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人芦淮兰在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚，因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，应当从重处罚。其归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，有法定从轻处罚情节，且考虑到被告人芦淮兰吸食毒品的情节及本案部分毒品未流入社会，有酌定从轻处罚情节。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人芦淮兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年。被告人芦淮兰非法所得的2000元赃款予以追缴，涉案的毒品予以没收。芦淮兰上诉及其辩护人称：不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪。其长期吸食毒品，主观上没有贩卖毒品的故意，其贩卖毒品是因为对方是朋友，反复纠缠向其购买毒品，没有上线下线。请求二审改判。二审经审理查明的事实、证据与一审法院一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。本院经查证属实依法予以确认。针对芦淮兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本案综合评判如下：关于芦淮兰不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，芦淮兰分别于2019年3月4日、3月13日两次将毒品出售给符某，上述事实有芦淮兰本人供述和符某证言、汇款凭证等证据予以佐证。芦淮兰在3月13日晚在其住处抓获，公安机关当场在其住处搜出毒品甲基苯丙胺计25.99克，其没有证据证明该毒品并非用于贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。原判考虑到上诉人芦淮兰吸食毒品的情节及本案部分毒品未流入社会，已对其从轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为：上诉人芦淮兰明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人芦淮兰在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚，因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，应当从重处罚。其归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，有法定从轻处罚情节，且考虑到上诉人芦淮兰吸食毒品的情节及本案部分毒品未流入社会，有酌定从轻处罚情节。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘青审判员  饶钢审判员  秦玉二〇一九年十月二十九日法官助理高帅书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。