山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3016号 上诉人（原审被告）：沂源龙裕工贸有限公司，住所地山东省沂源县鲁村镇西坡村东首。统一社会信用代码：91370323348962649G。 法定代表人：唐效强，总经理。 委托诉讼代理人：张龙，男，1988年3月19日出生，汉族，该公司执行董事，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：王蓬勃，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王京才，男，1972年3月27日出生，汉族，山东省药用玻璃股份有限公司职工，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：曹长法，山东隆祥律师事务所律师。 原审被告：马振茂，男，1959年8月13日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。 上诉人沂源龙裕工贸有限公司（以下简称龙裕公司）因与被上诉人王京才、原审被告马振茂机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙裕公司的委托诉讼代理人张龙、王蓬勃，被上诉人王京才及其委托诉讼代理人曹长法，原审被告马振茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙裕公司上诉请求：一、撤销原判，改判或发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定原审被告马振茂为上诉人的雇员，案外人杜鹏飞安排马振茂驾驶装载机的行为属于职务行为，与事实不符。1.马振茂在事发时是案外人杜鹏飞的雇员，正按照杜鹏飞的指示和安排驾驶装载机从事相关作业行为，责任后果应有雇主杜鹏飞承担。一审时，为了查清案件事实，马振茂提交了与杜鹏飞的用工协议并提出了追加杜鹏飞为共同被告的申请，但一审法庭以马振茂只需抗辩无权追加为由驳回申请，致未能全面查清案件事实。马振茂在2019年6月12日作调查笔录中，把杜鹏飞与上诉人混为一谈。事实上，马振茂是杜鹏飞通过杜鹏飞的另一雇员郑家军联系上的，双方谈妥了工作内容及报酬，工资一直由杜鹏飞发放，至今还拖欠了一部分。马振茂与上诉人之间从未打过交道，和上诉人之间没有任何法律关系。笔录中说：“当时的老板叫杜鹏飞”，意思是马振茂的老板是杜鹏飞，而不是说龙裕公司的老板是杜鹏飞。笔录“出了事故后车被扣了，我就给他干了十来天的零工”中的“他”，也是指的杜鹏飞，而不是公司。这也说明，马振茂做笔录时嘴上说了公司，但心里想的还是杜鹏飞。马振茂在理顺了法律关系后，在庭审时和庭审后向法庭实事求是的说明了情况。法庭应甄别马振茂前后所作陈述并结合其他证据和事实来确认本案中的实际雇主和责任主体。必要时应对生产经营中的其他雇员或业务单位进行调查或同意其出庭作证。2.上诉人的注册资本1000万在2017年就己经发生了变更，而非一审认定的杜鹏飞担任法定代表人之后。并且，杜鹏飞担任上诉人的法定代表人是事故发生之后。法定代表人和注册资本的变更与本案并无实质关系。上诉人自2017年停产至今，未再生产经营。杜鹏飞担任上诉人的法定代表人前后，都是以个人名义从事生产经营，仅仅是租借上诉人的部分设备和厂房。3.交通事故认定书认定肇事装载机所有人为上诉人与事实不符，且无任何依据。被上诉人以上诉人为车主身份进行起诉的依据是交通事故认定书。上诉人对事故认定书中关于车主的认定提出异议，并到交警部门核实认定的依据，但交警部门并未从案件卷宗材料中找到认定装载机车主是上诉人的证据或依据。交警部门又要求马振茂作为当时的驾驶员配合调查，马振茂在交警部门和在法庭所做陈述是一致的，那就是的确不能确定车主是谁，但能确定工作中都是杜鹏飞将装载机安排给马振茂使用，也是杜鹏飞负责给装载机加油并管理车辆。事发时及事发前，该车一直由杜鹏飞管理控制、支配使用，因此，无论该装载机的车主是不是公司，公司都不应当成为本案的责任主体。按照最高院机动车交通事故责任纠纷裁判规则27条之10的规定，交管部门作出的道路交通事故认定书，是道交纠纷案件中据以查明事实和划分责任的重要依据，应当作为民事诉讼的证据使用。当事人若对该事故认定书不服，人民法院应在审理道交纠纷案件时对该事故认定书及其所采用的视听资料、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据一并进行实质审查。二、一审认定的部分赔偿项目及数额没有事实和法律依据。1.涉案车辆为装载机，非普通上路行驶的机动车辆，购买交强险不是必须的，一审判令在交强险限额内先行全额赔付没有依据。2.被上诉人此前已申报工伤待遇，对用工伤基金理赔与侵权责任赔偿重复的项目，如医疗费、残疾辅助器具费、停工留薪期内护理费、交通费、住院伙食补助费等，在本案中不应支持。3.具体赔偿项目和数额：（1）依据鉴定结论产生的的赔偿费用，涉及到雇主杜鹏飞的重新鉴定的权利，应追加被告后再做决定是否使用该鉴定结论。（2）被上诉人子女满15周岁，在计算子女抚养费时按4年计算属于计算错误；其父母属于农村居民应按农村居民计算赡养费；（3）按二人护理没有依据，被上诉人兄弟的护理费证据不足，按被上诉人配偶参与护理并按一人护工标准计算护理费符合常理和法律事实；（4）营养费没有依据。 王京才辩称，一、一审判决认定马振茂系上诉人的雇员，马振茂的行为系职务行为，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人提出的马振茂系杜鹏飞的雇员的上诉理由与事实不符，也未提交合法有效的证据证明。一审法院调取的马振茂的笔录中马振茂客观真实的陈述了当事人之间的法律关系，驾驶装载机发生交通事故系公司的安排，系职务行为。上诉人对马振茂的笔录进行的分析说明只是其单方的理解，不能否定该笔录的合法证据效力。马振茂在庭审时的陈述与其笔录存在矛盾，陈述不属实，也不能推翻否定此前形成的笔录的证据效力。2.公司法定代表人变更为杜鹏飞前后，杜鹏飞是以公司的名义进行经营，上诉人主张杜鹏飞租借上诉人的部分设备和厂房，没有提交合法有效证据予以证明，也与常理及事实不符，如果仅是租赁关系，没有必要变更公司的法定代表人为杜鹏飞。3.一审法院认定涉案装载机所有人为上诉人，事实清楚。事故认定书中装载机的车主问题有清楚的记载。上诉人主张装载机所有权人为杜鹏飞没有提交证据证明。二、上诉人提出的一审判决认定的部分赔偿项目及数额，没有事实及法律依据的上诉理由不成立。1.涉案装载机系机动车，依法应当投保强制保险，上诉人作为所有权人没有投保强制保险，应当在强制保险限额范围内承担赔偿责任。2.涉案交通事故造成答辩人受伤，被认定为工伤，根据工伤保险相关法律规定及政策，目前尚不具备支付条件，答辩人咨询后社保部门告知要求提交生效的法律文书，需根据本案的判决情况予以处理，目前答辩人还没有也不能提出支付工伤待遇的请求。因此，上诉人提出的答辩人已经申报工伤待遇，医疗费等部分项目在本案中不应支持的上诉理由不成立。3.上诉人提出的被扶养人生活费应按农村居民标准计算、护理费及营养费没有依据的上诉理由不成立。 答辩人系山东药玻公司职工，已经工作多年，参照八民会议纪要第13条之规定，被扶养人生活费应当按城镇居民人均消费性支出标准计算，一审判决认定的各项赔偿项目均符合相关法律规定。 原审被告辩称，同意上诉人的上诉。 一审法院认定事实：2018年6月20日，马振茂无证驾驶无牌装载机沿薛馆路由西向东行驶至鲁村煤矿路口处，左转弯时，与对行的王京才驾驶的鲁Ｃ×××××号二轮摩托车相刮，造成车辆受损，王京才受伤的道路交通事故，该事故经交警部门认定，马振茂承担事故主要责任，王京才承担事故次要责任。马振茂无证驾驶的无牌装载机未投保交强险。事故发生后，原告在沂源县人民医院实际住院治疗13天，在山东大学第二医院住院治疗9天，计住院22天。事故致原告主要伤情为：左侧髋臼骨折；坐骨神经损伤，2018年12月30日作出的鉴定意见认为其伤情构成10级伤残二处，误工期自受伤之日365天、护理期150天（含住院期间）、后续治疗费中取内固定物费用约需9000元，其余后续治疗费按照医疗机构实际合理支付处理。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》可确定营养期80天；在原告治疗期间，杜鹏飞为原告垫付医疗费2000元。对于原告主张的赔偿项目及金额，一审法院根据双方当事人提交的证据、以及质证意见、辩论意见综合认定如下：医疗费40436.89元、后续治疗费9000元、医疗器械费80元、误工费20320元（3175元/月×192天计至定残日）、护理费15092.32元（80元/天×150天+140.56元/天×22天）、交通费1000元、住院伙食补助费840元（30元/天×13天+50元/天×9天）、营养费2400元（30元/天×80天）、残疾赔偿金94917.60元（39549元/年×20年×12％）、被扶养人生活费12310.40元、精神损害抚慰金2000元、施救费800元、摩托车车损3365元、鉴定费2800元、移车劳务费300元。对于当事人存有争议的事实、证据、以及赔偿项目及金额，一审法院根据争议当事人提交证据、以及质证意见、辩论意见认定如下：一、关于被扶养人生活费标准的的认定，受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金，其被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，原告主张的被扶养人生活费12310.40元不高于按照城镇居民人均生活消费性支出24798元计得的金额，一审法院予以支持。二、关于被告马振茂追加杜鹏飞为被告参加诉讼的申请。被告马振茂主张其与案外人杜鹏飞之间存在用工关系，与被告龙裕公司之间不存在用工关系，其无证驾驶无牌装载机致原告伤害的行为发生在其为杜鹏飞提供劳务的过程中，以此为由申请追加杜鹏飞为被告参加诉讼。对于被告马振茂的申请，原告当庭即表示反对，并于庭后递交书面不同意追加被告意见书。一审法院认为，《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，依被告马振茂所主张的事实和法律关系，案外人杜鹏飞并非必须共同进行诉讼的当事人，此外，“被告申请追加被告”的行为本身即有违当事人处分原则或者说民事诉讼不告不理的基本原理，被告有权根据其所主张的事实提出相应的免责抗辩，但没有权利违背原告意志为原告另外设定一个责任承担主体，法院也没有权力强制一个原告未向其提出过赔偿请求的主体向其承担赔偿责任，故被告马振茂追加杜鹏飞为被告参加诉讼的申请本院予以驳回。三、关于被告龙裕公司是否应当对被告马振茂的侵权行为承担责任。2018年6月20日被告马振茂无证驾驶无牌装载机致原告伤害的行为发生于其按照杜鹏飞指令往返于龙裕公司焦炭场与车间之间运料的途中，据原告所举龙裕公司企业基本信息及变更信息，杜鹏飞于2018年6月27日在工商登记中显示核准为龙裕公司的法定代表人。在庭审中，被告龙裕公司虽主张杜鹏飞系租赁使用其公司包括厂房场地、炉窑还有其他相关的工具设备在内的相关财产自主经营，但声称双方未签署任何书面协议，一审法院认为，龙裕公司已于6月27日核准变更公司注册资本为1000万元，如被告所述杜鹏飞租赁使用其公司包括厂房场地、炉窑还有其他相关的工具设备在内的相关财产自主经营而不签署任何书面协议不支付任何费用的情形明显于常理不合。而且，在杜鹏飞担任公司法定代表人前后，被告亦未据证说明杜鹏飞与公司双方之间的合作关系发生明显变化。此外，通常情况下，公司法定代表人变更的工商登记核准日期与公司内部实际变更时间之间会有迟延，事故发生日至法定代表人变更工商登记核准日期之间仅差7天，被告不能证明杜鹏飞在公司的经营场所内对公司业务实施的实际管理行为不属于公司内部职务授权的行为，依举证责任承担和证明优势规则，应当认定2018年6月20日杜鹏飞指使被告马振茂无证驾驶无牌装载机运料的行为系职务行为，行为的后果应当由被告龙裕公司承担。被告马振茂所作陈述前后不一，相互矛盾，其关于受杜鹏飞个人雇佣的陈述不足采信，其所举用工协议仅为复印件，无其他材料可以印证，不具备证据效力。被告龙裕公司主张马振茂无证驾驶的无牌装载机非其所有、事故责任认定书认定为其所有根据不足，但其在知悉事故责任认定书后未具异议，在本案审理过程中亦未举证加以证明，其相应免责抗辩不予采纳。四、关于被告“原告申请了工伤赔偿，不能重复赔偿”的主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。依此规定，原告有权请求被告给予赔偿。此外，原告在事故中受伤，虽被认定为工伤，但尚未受领任何工伤保险待遇，且相较于工伤保险待遇，侵权赔偿责任属于终局责任，被告以原告伤情已被认定为工伤为由主张的相关抗辩不足成立。 一审法院认为，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。机动车的所有人或者管理人依法投保交强险的，发生机动车交通事故所致损害首先应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按过错划分赔偿责任。机动车的所有人或者管理人未依法投保交强险的，则依法由投保义务人在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。被告马振茂作为被告沂源龙裕工贸有限公司雇佣的驾驶员在提供劳务过程中致人损害，被告龙裕公司作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告沂源龙裕工贸有限公司在交强险责任限额内赔偿原告王京才医疗费40436.89元、后续治疗费9000元、医疗器械费80元、误工费20320元、护理费15092.32元、交通费1000元、住院伙食补助费840元、营养费2400元、残疾赔偿金94917.6元、被扶养人生活费12310.4元、精神损害抚慰金2000元、施救费800元、摩托车车损3365元、鉴定费2800元、移车劳务费300元，共205662.21元中的122000元。二、被告龙裕公司在交强险责任限额外赔偿原告王京才医疗费40436.89元、后续治疗费9000元、医疗器械费80元、误工费20320元、护理费15092.32元、交通费1000元、住院伙食补助费840元、营养费2400元、残疾赔偿金94917.6元、被扶养人生活费12310.40元、精神损害抚慰金2000元、施救费800元、摩托车车损3365元、鉴定费2800元、移车劳务费300元，共205662.21元中的83662.21元的70%，计58563.55元。以上二项共计180563.55元，扣除已经支付的2000元，被告沂源龙裕工贸有限公司尚需支付178563.55元。三、驳回原告王京才的其他诉讼请求。以上给付义务于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2245元，由原告王京才承担428元，被告沂源龙裕工贸有限公司承担1817元。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙裕公司提交证人出庭作证申请书，根据法律规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合法律规定的情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证，未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。龙裕公司当庭申请证人出庭作证，不符合上述法律规定，对此，本院不予准许。龙裕公司提交齐立顺、郑志强、刘福、唐文国、郑家军的证人证言，拟证明上述人员均受雇于杜鹏飞。王京才质证认为，对上述证据有异议。证人不按法律规定依法出庭作证，书面的证人证言不具有合法的证据效力；证人所涉及的内容也不属实，杜鹏飞是以公司名义作为经营主体从事经营，这些书面证人证言证明杜鹏飞个人与相关证人之间存在雇佣关系与事实不符；对真实性有异议，不能证明这些书面证言是相关的证人本人所书写。马振茂质证认为，对证人证言无异议，上述证人都是在给杜鹏飞干活的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。证人存在法律规定的不能出庭作证的情形，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。龙裕公司提交郑家军、唐文国、刘福、齐立顺、郑志强的书面证言，但并未按照法律规定申请上述人员出庭作证，亦未证明上述人员存在法律规定的不能出庭作证的情形；上述证人证言均载明杜鹏飞雇佣上述人员从事劳务工作，除唐文国外，其他人员的证言中均载明系接受杜鹏飞以其个人名义的雇佣，但在无其他证据印证的情形下，无法确认证言内容的真实性，亦无法证实本案当事人马振茂与杜鹏飞形成雇佣关系。综上，对该证据的证明效力，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、龙裕公司应否对王京才所受损害承担责任，即能否认定本案交通事故发生时马振茂驾驶装载车的行为系代表龙裕公司；二、一审认定的赔偿项目、赔偿标准和赔偿数额有无事实和法律依据。 关于焦点一。龙裕公司上诉主张马振茂的雇主系杜鹏飞，马振茂驾驶装载机从事相关作业系受杜鹏飞个人指派和管理。马振茂在一审中先是主张其是给龙裕公司干活，后又主张是给杜鹏飞干活；龙裕公司主张在案涉交通事故发生之前杜鹏飞租赁使用了龙裕公司的包括厂房场地、炉窑及其他相关设备，即龙裕公司实际认可杜鹏飞进行经营的场所系龙裕公司。故，马振茂驾驶装载机的行为是否代表龙裕公司，应根据杜鹏飞对马振茂的指派和管理是否代表龙裕公司认定。从本案查证的事实看，案涉事故发生时，杜鹏飞对经营活动的管理是在龙裕公司经营场所内使用龙裕公司的厂房、设备等进行的，龙裕公司的工商登记显示其处于存续状态,且在案涉事故2018年6月20日发生之后7天内，龙裕公司法定代理人即变更为杜鹏飞，即对杜鹏飞代表龙裕公司的行为进行了确认。综合上述分析，案涉事故发生时杜鹏飞在龙裕公司的经营活动包括指派马振茂从事驾驶装载机的行为表现为代表龙裕公司从事经营的行为。在此情形下，龙裕公司未提供证据证实其关于杜鹏飞系租赁其经营场所的主张，即其并未提供证据证实其与杜鹏飞在经营上存在区分，对其关于其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二。上诉人龙裕公司主张案涉装载机非普通上路行驶的机动车辆，购买交强险不是必须的。对此，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三项规定：“‘机动车’，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”案涉装载机符合上述关于机动车动力和用途的规定，案涉装载机应依法投保交强险，未投保交强险的，发生机动车交通事故造成损失的，当事人请求投保义务人在交强险限额内承担赔偿责任，应予支持。 龙裕公司上诉主张本案所涉侵权损害赔偿中与被上诉人申报工伤待遇中重复的项目，应不予支持。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”故，第三人侵权造成工伤，侵权责任赔偿不因工伤认定受到影响。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”该规定是指受害人在侵权责任纠纷中已经获赔医疗费的情形下，社保经办机构可不予赔偿该项费用，并非指侵权人可以免除支付该项费用的义务；且在本案中，龙裕公司并未提供证据证实王京才已经获得相关项目的赔付，故龙裕公司作为赔偿义务人应当承担相应赔偿责任。上诉人主张应追加杜鹏飞参加诉讼后再对鉴定结论作出认定的理由，基于前述分析，龙裕公司依法应当承担赔偿责任，故一审法院对鉴定结论予以认定并无不当。关于被扶养人生活费。根据一审中常住人口登记卡，上诉人之女王金月2004年9月1日出生，至王京才2018年12月定残时年满14周岁，故一审法院按照4年计算被扶养人生活费符合法律规定；王京才父母虽系农村户口，但被扶养人生活费系对受害人王京才的赔偿，且按照法律规定，该项费用计入死亡伤残赔偿金，故一审根据城镇标准计算该项费用并无不当。关于护理费和营养费。王京才于2018年6月20日受伤后，先后在沂源县人民医院、山东大学第二医院治疗，经手术后于2018年7月12日出院，被诊断为髋臼骨折、膝关节外伤，根据其病情和治疗情况，在其住院及手术治疗期间，二人护理符合实际，故龙裕公司上诉主张护理人员人数不当的理由不成立。根据山东大学第二医院出具的诊断证明，王京才需要加强营养，参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》髋关节骨折手术治疗营养期60-90日，一审认定营养期80日计算营养费并无不当。 综上所述，上诉人龙裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4490元，由上诉人沂源龙裕工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十月二十八日 书记员  苏银银