广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1865号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市瓦窑路**。统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 上诉人(原审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第二分公司，，住所地广西壮族自治区桂林市空明西路**统一社会信用代码：91450300MA5KRBJTXH。 负责人：蒋治林，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐添壹，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：何小强，男，汉族，1970年8月27日出生，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：卢红，广西嘉沁律师事务所律师。 原审被告：徐毅，男，汉族，1968年12月24日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（下称广西四建公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第二分公司（下称广西四建公司第二分公司）因与被上诉人何小强、原审被告徐毅承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西四建公司、广西四建公司第二分公司的共同委托诉讼代理人徐添壹，被上诉人何小强的委托诉讼代理人卢红到庭参加诉讼，原审被告徐毅经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西四建公司、广西四建公司第二分公司上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1714号民事判决第二项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.广西四建公司最后为徐毅代付款项时间为2013年2月8日，其后何小强未有相应证据证明其在诉讼时效期间即2013年2月8日至2016年2月8日之间主张过债权。何小强所称的2018年5月17日向上诉人催款的时间点已在诉讼时效范围外，已丧失了胜诉权；2.何小强与徐毅是《协议》的当事人，上诉人不是协议中的签订方且该协议没有上诉人签章，上诉人亦未对徐毅在合同签订与结算事项中给予授权，上诉人不是合同当事人。一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。 何小强答辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 徐毅未陈述意见，视为其放弃陈述意见的权利。 何小强向一审法院起诉请求：1.判令被告徐毅支付原告活动板房工程款122411.2元及利息56212元（暂计至2018年3月6日，实际利息以全部款项支付完毕为准）；2.判决被告广西四建公司及广西四建公司第二分公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2011年，广西四建公司承建桂林理工大学雁山校区学生宿舍组团一标段21#、23#、25#楼工程项目，并将该工程交由广西区四建第二分公司具体负责施工承建。广西区四建第二分公司系广西四建公司下设分支机构，不具备企业法人资格。2011年1月22日，被告广西四建公司第二分公司与被告徐毅签订一份《广西建工集团四公司项目内部承包合同》，将上述工程项目以内部承包形式给被告徐毅进行承包。二被告签订上述合同后，被告徐毅以“桂林理工大学雁山校区学生公寓楼21#、23#、25#及连接体工程项目部”名义与原告何小强签订一份《协议》，其中主要内容约定：由原告在上述工地上安装装配式活动房，活动房单价为280元/㎡，按实际安装总面积结算等内容。之后，原告在上述工地上完成了活动房的安装。2011年3月6日，原告与被告徐毅共同签字确认《雁山理工大学活动房结算单》，其主要内容载明“一、双层活动房计算：320.04㎡×230元/㎡=73609.20元；二、单层活动房计算：317.15㎡×280元/㎡=88802元；三、、地震台附近活动房131.15㎡×330元/㎡=43279.50元”。原告表示在本案中起诉的工程款是该结算单中第一、二项的价款总额162411.2元。2013年2月8日，被告广西四建公司代徐毅向原告支付上述工程款4万元，但余款122411.20元三被告均未向原告再行支付。原告表示近几年多次向被告徐毅和广西四建公司追讨上述工程款，最近一次是在2018年5月17日向广西四建公司打电话进行追讨。 一审法院认为，被告广西四建公司承接桂林理工大学雁山校区学生宿舍21#、23#、25#楼相关工程，并将工程交由被告广西四建公司第二分公司具体负责施工承建。而被告广西四建公司第二分公司又以与被告徐毅签订项目内部承包合同的方式将工程交由被告徐毅施工，此种转包方式应认定为被告广西四建公司的内部承包方式，不改变工程是广西四建公司承建施工的主体地位。因被告广西四建公司第二分公司不具备企业法人资格，对外不能独立承担民事责任。因此，对外应由被告广西四建公司承担相应民事责任。徐毅因施工需要以“工程项目部”名义与何小强签订《协议》，约定由原告完成工地活动房的制作安装承揽工作，并在完成工作后，与原告进行了结算，确定了应付给原告的工程款，因此，原告与被告徐毅之间设立的债权债务关系是明确的，被告徐毅应当承担清偿责任。而且，基于被告徐毅与广西四建公司内部承包关系，被告广西四建公司应当对上述债务的清偿承担连带责任。被告广西四建公司及广西四建公司第二分公司以原告起诉已过诉讼时效为由抗辩，该院认为，原告已提供相应证据证明其在2018年5月17日向广西四建公司打电话进行催款，并陈述其曾向三被告提出过履行请求，其诉讼时效应当中断，原告起诉并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐毅支付原告何小强工程款人民币122411.20元，并支付利息（利息计算：以欠付本金为基数，自2013年2月9日起，至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；二、被告广西四建公司、广西四建公司第二分公司对上述确定债务承担连带责任本案案件受理费3872元、公告费700元，合计4572元，由被告徐毅、广西四建公司、广西四建公司第二分公司共同负担。 当事人对一审查明的事实无异议，经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：二上诉人是否应对本案债务承担连带清偿责任。 被上诉人何小强和原审被告徐毅于2011年1月签订的《协议》上广西四建公司、广西四建公司第二分公司未签字盖章予以确认，事后也未得到二上诉人的追认，因此，该《协议》的双方当事人是徐毅及何小强。何小强主张徐毅是代表广西四建公司第二分公司与其签订《协议》，徐毅的行为构成表见代理。本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中，广西四建公司第二分公司虽与徐毅签订内部承包合同将桂林理工大学雁山校区学生宿舍21#、23#、25#楼相关工程交由徐毅施工，但并未授权徐毅能以其名义对外签订合同。徐毅不是二上诉人的员工，亦未能提供二上诉人出具的授权委托书、印章等。因此，本案涉讼的《协议》应认定为其徐毅的个人行为，不构成表见代理。而且，本院已查明，何小强与徐毅之间存在多种经济往来，双方之间转款比较频繁，2011年3月6日，原告与被告徐毅共同签字确认《雁山理工大学活动房结算单》中的欠款有不是二上诉人承建工地欠款，被上诉人亦未能提供相应证据证明本案122411.2元欠款为上诉人承建工地的欠款。故，徐毅欠何小强的122411.2元款项,应由徐毅本人偿付,广西四建公司、广西四建公司第二分公司在本案中不应承担连带给付责任。 综上所述，广西四建公司、广西四建公司第二分公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1714号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1714号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人何小强的其他诉讼请求。 一审案件受理费3872元、公告费700元，合计4572元（何小强已预交），二审案件受理费2748元、公告费700元，合计3448元(广西建工集团第四建筑工程有限责任公司已预交)，共计8020元，由原审被告徐毅负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱孟儒 审 判 员 李 柳 审 判 员 王 艳 二〇一九年十月二十三日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君