甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终367号上诉人(原审原告)：张举明，男，汉族，1964年10月12日出生，陇西渭水酒业集团公司下岗职工，住陇西县。委托诉讼代理人：林丽春，住陇西县，系张举明妻子。上诉人（原审被告）：焦锐宏，男，汉族，1986年11月8日出生，居民，住陇西县。委托诉讼代理人：焦文明，住陇西县，系焦锐宏父亲。委托诉讼代理人：许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：定西市韵达快递有限公司，统一社会信用代码916211025811674652。住所地甘肃省定西市安定区东关百货批发市场**商铺。法定代表人：李双民，该公司经理。委托诉讼代理人：张惠敏，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：张俊明，男，汉族，1987年7月29日出生，农民，住陇西县。张举明诉焦锐宏、张俊明、定西市韵达快递有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，陇西县人民法院于2014年7月28日作出（2014）陇民一初字第194号民事判决，张举明、焦锐宏和定西市韵达快递有限公司均提出上诉，本院于2015年3月13日作出（2014）定中民一终字第416号民事判决，后经检察机关抗诉，本院于2018年4月23日作出（2018）甘11民再8号民事裁定，撤销本院（2014）定中民一终字第416号民事判决及陇西县人民法院（2014）陇民一初字第194号民事判决，发回陇西县人民法院重审，陇西县人民法院审理后，于2019年1月2日作出（2018）甘1122民初2011号民事判决，张举明、焦锐宏、定西市韵达快递有限公司不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭由审判员马喜林担任审判长，审判员张建文、审判员王兆参与进行了审理,上诉人张举明及其委托诉讼代理人林丽春、上诉人焦锐宏的委托诉讼代理人焦文明、许维慧、上诉人定西市韵达快递有限公司法定代表人李双民及其委托诉讼代理人张惠敏、被上诉人张俊明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张举明的上诉请求：依法撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初2011号民事判决，依法作出公正判决。事实和理由：一、一审选择鉴定机构未告知上诉人程序严重违法；二、上诉人受伤住院期间未得到被上诉人的分文赔偿，因无力支付住院费无奈出院。出院后一直门诊治疗。原判认定张举明受伤治愈后才出鉴定，不符合事实。三、对于第二次鉴定意见定西市韵达快递有限公司未提出重新鉴定要求，属放弃权利，焦锐宏、张俊明虽然提出异议，但最终放弃了要求重新鉴定的请求；时隔四年七个月之后，定西市韵达快递有限公司提出重新做鉴定明显不当；本次鉴定程序合法，结论客观、科学，应予采信。（2014）定中民一终字第416号判决理由正当。省法院（2015）甘民申字第629号民事裁定书也与认可，定西市人民检察院提出抗诉时也对此未提出任何异议；四、第三次鉴定意见分析说明与鉴定材料相互矛盾，不具有客观性、科学性、专业性、不应采信；五、上诉人鉴定之前的一切医疗费用均属于治疗期间的正常开支，经庭审质证均无异议，原判减少医疗费完全错误，判决第二次鉴定费1500元、交通费720元由上诉人负担不当。焦锐宏的上诉请求：撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初2011号民事判决，判令定西市韵达快递有限公司承担张举明住院治疗实际发生的合理费用，驳回张举明无证据支持的诉讼请求，诉讼费用由张举明、定西市韵达快递有限公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。1.鉴定程序违法。法院指定鉴定机构后未向各方当事人通知，也未责令张举明配合鉴定机构进行法医疗临床检查，在张举明不配合鉴定的情况下，未判决由其承担不利法律后果，而仅经医疗病历做出鉴定意见不当；2.审判程序违法，本案属再审案件，由审判员、人民陪审员组成合议庭，且法院未向其告知合议庭组成人员，违反民事诉讼法规定。二、认定事实不清。1.伤残等级事实不清。伤残等级具有唯一性，不可恢复性特点，应以住院病历为基础，结合张举明日常生活独立经营餐饮、购买商品。对弈象棋的视频、陇西食品药品监督管理局对其行政执法记录等资料，提交鉴定机构以便客观确定张举明的伤残等级；鉴定中，在张举明拒绝配合现场检查的情况下，法院仅向鉴定机构提交医院病历，导致鉴定意见不能准确反映张举明现在的伤残等级状况。张举明不构成伤残等级；2、用人主体事实不清，根据相关法律法规，其与定西市韵达快递有限公司签订的《韵达快运网络加盟经营合同书》属无效合同。定西市韵达快递有限公司应为张俊明的用人单位，属定西市韵达快递有限公司雇员。原判认定内部分包的法律关系不当。三、适用法律错误。本案应当依照《中华人民共和国合同法》第五十条第五项规定，认定加盟合同无效，而原判将无效合同导致形成的委托经营认定为内部分包关系适用法律错误。定西市韵达快递有限公司（以下简称定西韵达）的上诉请求：依法改判定西市韵达快递有限公司不承担责任。事实与理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1.上诉人与焦锐宏签订的加盟合同，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律禁止性规定，且合同已履行，双方之间各自独立经营，完全符合加盟性质的法律关系，原判认定“企业内部发包、承包性质的法律关系”缺乏证据支持；2.上诉人的签约、履行行为没有违反任何法律规定及合同约定，不存在过错；3.上诉人无法定和约定的义务对焦锐宏的经营行为担责。原判将焦锐宏在无证经营中造成张举明的损失结果。强加于上诉人承担侵权赔偿责任，无事实和法律依据。二、原判适用法律错误。本案的案由为机动车交通事故责任纠纷，根据有关法律规定，赔偿责任应由有过错的实际侵权人张俊明和车辆所有人焦锐宏承担，上诉人与焦锐宏属两个独立的经营主体，上诉人不是焦锐宏的用工主体，原判依据“用人单位”的法律规定判决由上诉人承担责任，适用法律错误。张举明向一审法院起诉请求：1、要求张俊明、焦锐宏、定西市韵达快递有限公司赔偿张举明医疗费10494.8元，残疾赔偿金151720元，误工费16313.7元，护理费1128元，交通费1470元，住院伙食补助费640元，鉴定费3000元，合计184766.5元；2、本案诉讼费由张俊明、焦锐宏、定西市韵达快递有限公司负担。事实与理由：2013年4月27日，张举明骑自行车去移动公司交话费，至何氏木业门前时，与相向而来的张俊明驾驶的韵达快运的电动三轮车发生碰撞，致张举明身体受伤，自行车受损。当日张举明被送到陇西第一人民医院住院治疗，17天后好转出院。陇西交警大队事故责任认定书，认定张俊明负本次事故的全部责任。焦锐宏系韵达陇西分店负责人，张俊明是韵达陇西分店雇员，因韵达陇西分店无营业执照、无法人资格，故申请追加定西韵达为被告。一审法院认定事实：2013年1月21日，定西韵达与陇西分部负责人焦锐宏签订《韵达快运网络加盟经营合同书》，约定定西韵达在陇西全境内的快递业务由陇西分部经营，期限为2013年1月1日始至2013年12月31日止，经营过程中产生的一切经济和法律责任由陇西分部负责。2013年2月28日，焦锐宏与张俊明签订《快递业务投递协议》，约定由张俊明负责韵达快递投递，并对投递活动中给他人的人身和财产造成的损失承担赔偿责任。2013年4月27日，陇西分部送货员张俊明驾驶韵达陇西分部电动三轮车送货时，与张举明相向骑行的自行车相撞，致张举明受伤。事故发生后，张举明被送往陇西第一人民医院住院治疗。病历记载：主要诊断为“脑外伤”，其他诊断为“脑出血，蛛网膜下腔出血”，实际住院16天后治愈出院。张举明住院期间支付医疗费8393.1元。2013年5月8日，陇西县公安局交通警察大队作出事故责任认定书，认定张俊明驾驶机动车行驶时违反交通安全法规，负本次事故的全部责任。2014年4月10日，张举明以张俊明、韵达快运陇西分店为被告向一审法院提起诉讼。2014年4月28日，张举明申请由陇西第一人民医院司法鉴定所对其进行伤残鉴定，因韵达陇西分部负责人焦锐宏不同意张举明选定的鉴定机构，后经张举明、焦锐宏同意由一审法院指定鉴定机构，一审法院委托甘肃省法医协会司法鉴定中心进行了鉴定，并于2014年5月7日作出鉴定结果：被鉴定人张举明的伤残等级评定为十级。2014年5月9日，张举明以鉴定结论不准为由，提出重新鉴定申请，并提出到甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，经张俊明、焦锐宏同意后，一审法院委托甘肃天平司法医学鉴定所进行了鉴定，并于2014年5月15日作出鉴定结果：被鉴定人张举明轻度智能损伤构成Ⅵ（六）级伤残。甘肃天平司法医学鉴定所后以笔误为由将伤残等级更正为七级。2014年5月13日，一审法院将追加定西韵达为被告的通知送达定西韵达。本案重审中，2018年9月28日，定西韵达提出申请，要求对张举明伤残等级重新鉴定，一审法院征求了各方当事人的意见，张举明不同意重新鉴定，其他当事人同意重新鉴定，鉴定机构由一审法院指定。2018年9月30日，本院随机指定甘肃仁龙司法鉴定中心进行鉴定，鉴定期间，因甘肃仁龙司法鉴定中心被甘肃省司法厅给予了停业处罚，2018年11月9日，一审法院又随机指定由甘肃科信司法医学鉴定所对张举明的伤残情况进行了鉴定，2018年12月9日，甘肃科信司法医学鉴定所作出鉴定结果：被鉴定人张举明本次损伤致头颅外伤脑出血，轻度智能减退，日常活动能力轻度受限，评定为十（X）级伤残。审理中，经一审法院主持调解，当事人未能达成调解协议。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及务工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案争议的焦点为：一、张举明的伤残等级如何认定。二、本案的赔偿责任主体如何确定。关于张举明的伤残等级如何认定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(二)鉴定程序严重违法的。本案确定由甘肃法医学会司法医学鉴定中心与甘肃天平司法医学鉴定所对张举明伤残等级进行鉴定时，定西韵达作为可能承担民事责任的被告，有权与其他当事人共同协商确定鉴定机构，但无证据证实定西韵达实际行使了鉴定机构的选择权利，因此，原审鉴定程序严重违法，定西韵达申请重新鉴定，理由正当，依法应予支持。重审期间，一审法院组织各方当事人协商确定鉴定机构时，张举明以重新鉴定程序违法为由，明确提出不同意重新鉴定。在其他各方当事人均同意重新鉴定，并共同提出鉴定机构由一审法院指定的情况下，一审法院于2018年9月30日，在具备鉴定资格的鉴定人名单中随机指定甘肃仁龙司法鉴定中心进行鉴定。鉴定期间，因甘肃仁龙司法鉴定中心被甘肃省司法厅给予了停业处罚，为此，一审法院于2018年11月9日，又随机指定由甘肃科信司法医学鉴定所对张举明的伤残情况进行了鉴定。庭审中，张举明认为，本案重审期间一审法院指定重新鉴定机构后没有向其通知，程序违法。一审法院认为，张举明受伤治愈后才提出伤残等级鉴定申请，因此，其伤残等级的鉴定只能以其治愈前的检测报告及住院病历为依据，鉴定时是否通知张举明与张举明伤残等级的鉴定结果没有必然联系。且一审法院当庭也告知张举明，如果其认为重审时重新鉴定程序违法，可以在五日内提出重新鉴定申请，但张举明并未提出重新鉴定申请。综上，本案重审期间指定重新鉴定的程序并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明效力。本案中一审法院先后委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心、甘肃天平司法医学鉴定所和甘肃科信司法医学鉴定所三家鉴定机构对张举明的伤残等级进行了鉴定，定西韵达对甘肃法医学会司法医学鉴定中心、甘肃天平司法医学鉴定所鉴定提出了足以反驳的相反证据和理由，各方当事人对甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定均没有提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定意见的证明效力予以认定。关于本案的赔偿责任主体如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张俊明在焦锐宏处定期领取劳动报酬，工作受焦锐宏管理，二者之间成立雇佣关系。张俊明在驾驶印有韵达快递标识的电动三轮车从事快递运送工作中发生了交通事故，系履行职务的行为，故对张举明的损失不应由张俊明承担赔偿责任。定西韵达与焦锐宏之间签订《韵达快运网络加盟经营合同书》并予以履行，可以认定焦锐宏与定西韵达建立了属于企业内部发包、承包性质的法律关系，故对张举明的损失不应由焦锐宏对外承担赔偿责任。《中华人民共和国邮政法》第五十一条规定，经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经营许可证，未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。《中华人民共和国商业特许经营管理条例》第三条规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。在非特许经营的场合，个人可以作为雇主承担责任，本案中的快递业务属于特许经营，法律对经营主体有明确限制，韵达陇西分部未取得快递业务经营许可证，焦锐宏个人也不具有快递经营资质。故定西韵达在本次事故中应当承担用工主体责任，对张举明的损失应由定西韵达承担赔偿责任。定西韵达承担责任后，在对内关系中，可以根据《韵达快运网络加盟经营合同书》的约定，另行向焦锐宏追偿。关于张举明请求的各项损失，一审法院依法审核认定如下：张举明主张的医疗费共10494.8元，其中8393.1元系张举明受伤后在陇西第一人民医院住院支出，有正式发票，且与张举明住院病历等证据相互印证，对其证明效力，一审法院予以确认。对2014年4月25日在兰州大学第一医院就诊的神经心理测量支出926元系张举明因做伤残等级鉴定需要支出，有正式发票，且与神经心理检验报告单等证据相互印证，对其证明效力，一审法院予以确认。其他医疗费均发生在张举明治愈后，且无证据证明其诊疗系因张俊明侵权行为所致，故对其他医疗费票据一审法院不予认定。张举明的医疗费一审法院认定为9319.1元。张举明主张的交通费共1470元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张举明虽然向一审法院提交了交通费正式票据，但有关凭据与就医地点、时间、人数、次数不符，因此，对其交通费一审法院酌情认定500元。张举明主张的护理费为1128元、误工费为16313.7元，住院伙食补助费640元，第一次鉴定费1500元，符合实际，一审法院予以确认。张举明主张的残疾赔偿金为151720元，根据一审法院审核认定的证据，张举明残疾赔偿金应为37930元，对张举明主张过高部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第六项，第十六条，第三十四条第一款，第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款，第九条，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十五条之规定，判决如下：一、定西市韵达快递有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿张举明医疗费9319.1元，残疾赔偿金37930元，误工费16313.7元，护理费1128元，住院伙食补助费640元，交通费500元，合计65830.8元。二、驳回张举明的其他诉讼请求。案件受理费3990元，由张举明负担2500元、定西市韵达快递有限公司负担1490元。第二次鉴定费1500元，由张举明负担。第一次鉴定费1500元和第三次鉴定费2000元，共计3500元，由定西市韵达快递有限公司负担。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审开庭审理中，当事人均对原审证据无新的质证意见，也未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为伤残等级和赔偿主体。（一）关于伤残等级。张举明有三份鉴定意见，第一份为十级，第二份为七级，第三份为十级。开庭审理中，上诉人焦锐宏、上诉人定西市韵达快递有限公司、被上诉人张俊明均认可张举明构成十级伤残，上诉人张举明认为第二份鉴定意见客观真实，应认定其构成七级伤残，一审时张举明对第三份鉴定意见提出异议，但在法院确定的时间内未提出重新鉴定，原判采信该鉴定意见，认定张举明的伤情构成十级伤残并无不当。（二）关于赔偿主体。定西市韵达快递有限公司与焦锐宏签订了《韵达快运网络加盟经营合同书》系双方真实意思表示，定西市韵达快递有限公司并未投资，且定西市韵达快递有限公司与焦锐宏各自独立经营，陇西分部只是使用定西市韵达快递有限公司的经营模式，定西市韵达快递有限公司不是焦锐宏的用工主体。合同明确约定由焦锐宏办理运营需要的手续，焦锐宏是陇西分部的设立人，应设立企业法人从事快递业务，其怠于履行自己的义务，未办理工商登记即以韵达快递陇西分部的名义从事经营活动，在经营过程中，雇佣的工作人员给他人造成侵害，应承担民事责任。定西市韵达快递有限公司对焦锐宏未办理相关证照开展快递业务未尽到监管职责虽有一定过错，但不是导致涉案交通事故发生的直接原因，故不应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第九条规定，应由张俊明承担赔偿责任，焦锐宏承担连带赔偿责任。综上所述，部分上诉人的上诉请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初2011号民事判决；二、张俊明于本判决生效之日起10日内赔偿张举明医疗费9319.1元，残疾赔偿金37930元，误工费16313.7元，护理费1128元，住院伙食补助费640元，交通费500元，合计65830.8元。焦锐宏对上述费用承担连带赔偿责任。三、驳回张举明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3990元，由张举明负担1490元、张俊明与焦锐宏共同负担2500元。第二次鉴定费1500元，由张举明负担。第一次鉴定费1500元和第三次鉴定费2000元，共计3500元，由张俊明与焦锐宏共同负担。二审案件受理费3990元，由张举明负担1490元，焦锐宏与张俊明共同负担2500元。本判决为终审判决。审判长  马喜林审判员  王 兆审判员  张建文二〇一九年十月八日书记员  台小艳