贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔04刑终192号原公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡建东，男，汉族，1977年6月30日出生于浙江省宁海县，初中文化，无业，住浙江省宁海县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年11月3日被刑事拘留，2018年12月7日被镇宁自治县公安局取保候审，2019年3月7日被镇宁自治县人民检察院取保候审，2019年6月28日被逮捕。现羁押于镇宁自治县看守所。指定辩护人李顺江，贵州巨人律师事务所律师。原审被告人杨继光，男，汉族，1979年9月18日出生于浙江省宁海县，初中文化，无业，住浙江省宁海县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年5月29日被刑事拘留，2018年7月4日被逮捕。现羁押于镇宁自治县看守所。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人杨继光、胡建东犯集资诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）黔0423刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人杨继光服判，原审被告人胡建东不服，提出上诉。本院于2019年8月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。经过查阅案卷，讯问了上诉人胡建东、原审被告人杨继光，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年10月，被告人杨继光、胡建东伙同王某某（另案处理）三人在浙江省宁海县共谋在外地开公司进行非法集资诈骗。后被告人杨继光经多方考察后确定将镇宁自治县作为实施集资的地点，其与被告人胡建东商量后，联系了镇宁自治县银城投资有限公司的法定代表人肖某某，杨继光、胡建东出资42800元通过股权转让协议的方式从肖某某手上得到银城投资有限公司，名义上肖某某占公司股份的0.5%。事后，银城投资有限公司未能在镇宁自治县工商部门办理股权变更相关手续。2017年11月，被告人杨继光、胡建东以及王利杰租赁了镇宁自治县沿河路南侧龙城印象3栋2层一号房屋作为集资场所，杨继光、胡建东利用收集到的其他公司资料通过伪造或篡改等方式制作虚假项目资料，并伪造了相应公司的假印章，后杨继光雇佣人员采用发传单、粘贴海报的形式进行对外宣传，杨继光等人通过虚构对外办理债权投资及转让服务的名义来吸纳资金，并与被害人签订了虚假的担保函，承诺在一定期限内给予高额回报来吸引多名被害人主动将钱款投入该公司虚设的项目，以此方式来诈骗公众钱财。为取得更多投资人信任，被告人杨继光、胡建东利用吸收来的资金当场返现，以及邀请投资人到浙江省宁海县免费旅游考察。2017年12月11日至2018年1月18日，被告人杨继光、胡建东采用虚假方式欺骗被害人吴某等18人，以现金或转账形式吸纳资金共计人民币700000元，其中90000元人民币已在案发前退还给被害人，1007元人民币作为吸纳资金的利息已支付给被害人，46133元人民币作为投资人的当场返现。被告人杨继光、胡建东将集资诈骗所得资金部分用于挥霍，部分资金于2018年1月底被杨继光、胡建东、王某某三人分赃，后三人潜逃回浙江省宁海县。2018年5月29日被告人杨继光在浙江省宁波市被公安机关抓获归案，2018年11月1日被告人胡建东在浙江省宁海县公安局越溪派出所投案自首，并主动退缴涉案款人民币80000元。案发后，公安机关追回赃款人民币110100元，予以扣押。原判认为，被告人杨继光、胡建东以非法占有为目的，使用诈骗方法，非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于所提杨继光集资诈骗的金额应认定为60余万元的意见，经查，被告人杨继光、胡建东采用虚假方式骗取被害人吴某、李某某、陈某某等18人的信任，非法吸收资金共计人民币70万元，其中9万元已在案发前退还给被害人，1007元已作为吸收资金的利息已支付给被害人，46133元已作为投资人的红包当场返现。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。故被告人杨继光、胡建东诈骗实际数额应当认定为608993元。另被害人所得的红包金额应折抵相应被害人本金，不再追缴。被告人杨继光窜至镇宁自治县，精心踩点、规划犯罪，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，主观恶性大，应从严处罚；被告人胡建东由外省窜至镇宁自治县作案，主观恶性大，其犯罪行为给被害人造成的经济损失尚未全部退缴，应从严处罚。被告人胡建东在共同犯罪中起次要作用，系从犯，主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，退缴部分赃款，依法可从轻判处。所提杨继光具有坦白情节；胡建东具有从犯、自首、部分退赃款等情节的意见，经查证属实，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨继光犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡建东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人胡建东所退赃款人民币80000元及公安机关追回已扣押的赃款人民币110100元，共计人民币190100元，由公安机关按照集资被害人的集资额比例返还；四、被告人杨继光、胡建东犯罪所得未退赃款共计人民币372760元，依法继续追缴，返还集资被害人；五、作案工具：POS机一部，依法没收备查。宣判后，原审被告人胡建东以有认罪、退赃情节，属自首，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出胡建东系从犯、建议在有期徒刑三年以下量刑的辩护意见。经审理查明，原判认定2017年10月，上诉人胡建东、原审被告人杨继光伙同王某某（另案处理）共谋集资诈骗事宜后，杨继光、胡建东二人出资42800元通过股权转让协议的方式从肖某某处受让了银城投资有限公司。2017年11月，杨继光、胡建东以及王某某租赁了镇宁自治县沿河路南侧龙城印象3栋2层一号房屋作为对外办公场所，以镇宁银城投资有限公司的名义，通过伪造、篡改等方式制作虚假项目资料及伪造相应公司公章，采用发传单、贴海报的形式对外进行宣传，虚构办理债权投资及转让服务，签订虚假的担保函，承诺在一定期限内给予高额回报，并以当场返现、免费旅游考察作“掩护”来吸收公众钱财。2017年12月11日至2018年1月18日期间，共骗取吴某等多达18人，吸收公众资金人民币700000元。其中90000元已在案发前退还被害人，1007元作为利息已支付给相应被害人，46133元作为红包当场返现相应被害人。杨继光于2018年5月29日被抓获归案，胡建东于2018年11月1日主动投案并退缴赃款人民币80000元。另，公安机关追回赃款人民币110100元的事实清楚。据以定案的有经一审庭审举证、质证的人员基本信息，抓获经过，扣押物品清单，证人证言，被告人杨继光、胡建东的供述，被害人陈述、辨认笔录及照片等证据。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，上诉人胡建东及其辩护人、原审被告人杨继光均未提交新的证据。本院认为，上诉人胡建东、原审被告人杨继光伙同他人以非法占有为目的，用银城投资有限公司的名义做幌子，发传单、贴海报，采用虚设项目并虚构对外办理债权投资及转让服务即取得高额回报率的方式，骗取公众资金达608993元，其行为已构成集资诈骗罪。关于上诉人胡建东所提有认罪、退赃情节，属自首，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人所提胡建东系从犯、建议在有期徒刑三年以下量刑的辩护意见。经查，原判已根据胡建东在犯罪过程中所起的辅助作用及自首的法定从轻情节和退赃的酌定从轻情节，在法定刑幅度内对其从轻科处刑罚。现以相同理由请求再予从轻，于法无据，不予支持。故前述意见不能成立，不予采纳。原判亦根据原审被告人杨继光的集资诈骗事实和属主犯、有坦白的量刑情节在法定刑幅度内对其判处刑罚并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇一九年十月三十一日法官助理高雪梅书记员刘骁