河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2658号上诉人（原审被告）：焦作市启达置业有限公司，住所地:河南省武陟县和平路北段东侧。法定代表人：王永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟福成，河南龙源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：息县淮河岸绿化苗木推广站，住所地:河南省息县原息县石油公司家属院。经营者：王明，男，1970年2月28日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国威，河南华凌律师事务所律师。上诉人焦作市启达置业有限公司（以下简称启达置业公司）因与被上诉人息县淮河岸绿化苗木推广站（以下简称息县苗木推广站）建设工程施工合同纠纷一案，不服武陟县人民法院（2019）豫0823民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。启达置业公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决；2、诉讼费用由息县苗木推广站负担。事实和理由：1、苗木栽植费用是一个笼统的称呼，包含因栽植苗木的所有基础工作，并不仅仅是苗木款和种树款，原审认定审批表中的10万元仅系苗木栽植费用而不包含其余施工费用错误，将确认书中的34097元认定为苗木绿化辅助费用没有依据。2、息县苗木推广站未对苗木进行维护是苗木死亡的根本原因，其违反合同义务，责任应当自行负担，其没有相应资质，将工程非法转包，因此启达置业公司审批10万元工程款后未足额支付。原审判决认定苗木死亡的责任由启达置业公司承担不正确。3、双方于2017年1月19日确认了已施工工程造价，为51907元，原审判决启达置业公司负担134097元系认定事实错误。息县苗木推广站辩称，合同规定的绿化部分的施工包括苗木和辅助工程，2015年9月18日我方向对方开具了13.05万元的发票，启达置业公司的上诉没有事实和法律依据。息县苗木推广站向一审法院起诉请求：一、依法判令启达置业公司支付工程款1372934.97元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年6月20日计算至实际清偿完毕之日止）；二、本案的诉讼费用由启达置业公司承担。一审法院认定事实：2015年，息县苗木推广站与启达置业公司签订《启达公元五九六景观绿化工程施工合同》，由息县苗木推广站承包启达置业公司开发的公元五九六龙源路北大门景观绿化工程。工程包括：场地整平、垫层铺设、商业街铺装、活动广场、微地形塑造、水电安装及草坪播种、苗木栽植等。工程款的支付方式为：按施工进度，绿化部分施工完成付至工程量的80％，铺装、灯具安装完成验收合格付至已完工程量的90％，质保金留10％，质保期满后无息结清质保金。合同约定的违约责任为发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，发包人承担相应违约责任及损失。施工合同确定项目经理为李勇。2015年8月26日，息县苗木推广站将苗木绿化工程完工后，向启达置业公司申请合同进度款120000元，启达置业公司经审核确认息县苗木推广站施工的苗木栽植费用按2008河南定额计所有造价为100000元，加上两年后期管理费后预算总造价为147000元，启达置业公司审批同意支付进度款。审批后至诉前，启达置业公司共支付工程款62000元，余款未予支付，息县苗木推广站于2015年8月份停止施工。2017年1月19日，息县苗木推广站项目经理李勇和启达置业公司工作人员共同对息县苗木推广站施工的景观绿化工程进行工程量及工程款项确认，双方确认：1、红叶石楠球，32颗、单价58.41元、共1869.12元。2、常青球，155颗、单价66.41元，共10293.55元；3、绿篱“黄杨”，208米、单价17.43元，共3625.44元。88米、单价22.98元，共2022.24元；4、回填土方423㎡，单价6.99元，共2956.77元。运土方423㎡，单价7.49元，共3168.27元；5、整理绿化用地，1950㎡、单价4.98元，共9711元；6、挖沟槽土方，518.94立方、单价2.83元，共1468.6元；回填土方518.94立方，单价7.64元，共3964.7元；7、喷灌管线安装，576.6米，单价15.07元，共8689.3元。96.4米，单价12.8元，共1233.92元；8、喷灌配件安装，24个，单价15.23元，共365.52元。54个，单价47.01元，共2538.54元。以上合计51907元。2015年6月19日，息县苗木推广站与案外人屈广签订《广场铺装协议》，将承揽的部分工程转包给屈广施工，工程名称：武陟县596商业街北出入口广场铺装。工程内容：广场灰土、垫层、透水砖铺装及排水、沿石等包工包料。合同价款：广场基础处理好，垫层扩好，下水道及沿石安装完毕，发包人付给承包人五万元，铺装进行到一半时，付至总量的50％（按每平方米包工包料55元计算），全体完成，付至90％的总款量，一月后再付5％，余下5％一年后付清。合同签订后，屈广进场施工。施工过程中，由于息县苗木推广站未按照节点付款，屈广停工。2016年，启达置业公司与屈广直接签订施工合同，由屈广继续对未完工程进行施工。2017年7月26日，息县苗木推广站的工作人员李勇就启达置业公司拖欠工程款事项向武陟县信访局进行信访，经武陟县清欠办协调，双方达成协议：1、双方无争议部分，开发单位尽快给与解决，清欠办负责督促。2、剩余有争议部分，等待屈广回来后，就争议部分进行协调。3、如有争议部分协调未果，双方将走法律途径解决问题。2018年5月2日，启达置业公司、屈广、息县苗木推广站签订三方协议，协议载明“经三方协商，武陟县公元596小区北大门景观绿化铺装工程。屈广铺装工程款，屈广找焦作启达置业有限公司结算，屈广和李勇公司不牵扯，屈广从李勇公司支取的费用由屈广退还给李勇公司和焦作启达置业有限公司无关”。该案起诉前，屈广与启达置业已就屈广全部施工的工程款项结算完毕。一审法院认为，双方签订《启达·公元五九六景观绿化施工合同》，启达置业公司将其开发的公元五九六小区北大门的景观绿化工程发包给息县苗木推广站施工，双方存在建设工程施工合同关系。根据法律规定，建筑工程施工企业必须取得建筑施工企业资质，并按照资质等级承揽建筑工程。该案工程系景观园林绿化工程，息县苗木推广站未提供资质证书，仅向法院提交了营业执照，系个体工商户，故认定息县苗木推广站未取得建筑工程施工资质，故涉案双方签订的施工合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格后，承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款。关于息县苗木推广站施工工程价款确认问题。息县苗木推广站在承揽工程后，将广场铺装工程转包给案外人屈广，其余苗木栽植等绿化工程由其施工。从在案证据可以确认，截至息县苗木推广站停工前，息县苗木推广站自行施工完成的苗木栽植费用100000元，另加上绿化辅助工程34097元，共计134097元。启达置业公司对此抗辩认为2015年8月26日的进度款支付审批表中的审核造价100000元系全部息县苗木推广站已施工完成的绿化工程造价费用，但经法院审核，启达置业公司在审批表中的审核意见可以认定100000元仅系苗木栽植的费用，并不包含其余施工费用。对于启达置业公司的抗辩理由，不予支持。另启达置业公司抗辩认为，2017年1月19日原告已对施工的工程及造价进行了最终确认，息县苗木推广站的工程款项应以此为准即51907元。对此：息县苗木推广站在完成绿化工程后，根据合同约定向启达置业公司申请付款，启达置业公司对其申请予以批准后仅向息县苗木推广站支付了部分款项，导致息县苗木推广站停止施工，进而未对绿化苗木进行后续维护，根据双方签订的施工合同十三条第一款约定“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，发包人承担相应违约责任及损失”，故此后苗木由于没有维护而未成活，此责任应由启达置业公司承担。另关于息县苗木推广站主张的由屈广施工部分的工程款项，在案证据可以证明，屈广已就其施工的工程直接与启达置业公司进行结算，已与息县苗木推广站无关，故息县苗木推广站主张该部分费用，依据不足，不予支持。综上，可以认定息县苗木推广站施工的工程价款为134097元，由于启达置业公司已支付工程款62000元，扣除垃圾清理费1560元，依法确认启达置业公司欠付工程款为70537元。由于启达置业公司未及时支付款项，息县苗木推广站有权要求支付利息损失，对于息县苗木推广站另要求支付利息的请求，依法予以支持，但利息的起算点参照合同约定计算适宜。一审判决如下：一、焦作市启达置业有限公司应于判决生效后十日内给付息县淮河岸绿化苗木推广站工程款70537元，及支付以57127.3元为基数，从2017年1月20日起至实际履行义务完毕之日止，以13409.7元为基数，从2019年1月20日起至实际履行义务完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回息县淮河岸绿化苗木推广站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17156元，由息县苗木推广站负担15593元，启达置业公司负担1563元。本院二审期间，息县苗木推广站提交了一份手机照片证据，内容为《建筑业统一发票》一份，以证明原告施工工程价款2015年9月18日时已经达到13.5万元。启达置业公司质证认为，没有原件，发票不真实，且双方的工程量应当以最后2017年1月19日结算的51907元作为认定依据。对上述证据本院认证如下：该证据没有原件予以核对，对其真实性本案当中不予认定。息县苗木推广站据以证明目的是启达置业公司欠付其工程款，对此可综合全案其他证据予以认定。经二审，本院认定的案件事实与原审认定事实相一致。本院认为，双方2017年1月19日签订的《景观绿化确认》载明：1、2、3项绿化植物价款小计17810元，4、5、6、7、8项回填土方、运土方、整理绿化用地、挖沟槽土方、喷灌管线安装、喷灌配件安装等辅助工程价款小计34097元，合计51907元，启达置业公司据此主张绿化工程价款应为51907元。但是，双方早于2015年8月进行过初步核算，《工程合同进度款支付审批表》显示，息县苗木推广站称绿化部分已完成，主张工程价款暂定15万元，该审批表经过了启达置业公司多个部门和人员审批，公司成本部审核意见为：现场所有苗木栽植费用按2008河南定额计所有造价为拾万元。《景观绿化确认》和《审批表》对比，时间上看，后一份核算紧随绿化施工之后，逻辑上应当更符合客观实际，据以认定双方诉争的工程价款更切合实际。同时，不排除存在着因纠纷所致的后期管理、维护不力引起苗木枯死的情况，以致于双方2017年1月19日确认工程量时苗木、绿篱等数量比原先施工停止时有所减少。另外，2015年9月3日启达置业公司还在计划从景观工程款中扣除其他施工方代为清理垃圾的费用，之后双方多次就支付工程价款进行交涉和发生纠纷，2017年7月26日施工一方人员上访讨要款项，直到2018年5月2日还在协商工程价款结算问题，这些事实可以印证双方并未结清工程价款。依照启达置业公司的主张，则其已超付工程价款，与上述客观事实不相符。启达置业公司主张对方应对苗木死亡承担违约责任明显与事实不符。上述34097元对应的回填土方、运土方、整理绿化用地、挖沟槽土方、喷灌管线安装、喷灌配件安装诸项，从字面上就能看出不能被“苗木栽植费用”所涵盖，也不属于栽植苗木的基础工作，应当属于绿化辅助项目。而且，《景观绿化确认》明确载明有“部分工程量确认”字样。原审将《景观绿化确认》当中的34097元单独、另行计入工程价款总额并无不当。因此，原审认定本案诉争工程价款为134097元（其中审批表载明的苗木栽植费用10万元、双方确认的绿化辅助工程34097元），扣除已付款，启达置业公司欠付70537元,事实清楚、证据充分。综上所述，焦作市启达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1563元，由焦作市启达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇一九年十月十六日书记员 刘           颖