中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书(2018)京73民终2079号上诉人（原审原告）：依云矿泉水有限公司，住所地法兰西共和国埃维昂莱班杜巴将军大街**。法定代表人：WendyPang，知识产权与媒体总法律顾问。委托诉讼代理人：涂苗，北京市奋迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：周整，北京奋迅（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北蒲公英食品有限公司，，住所地中华人民共和国河北省保定市蠡县经济开发区工业南大街法定代表人：刘文涛。委托诉讼代理人：董金国，男，河北蒲公英食品有限公司员工。委托诉讼代理人：郭永军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京艺梦禹商贸有限公司，，住所地中华人民共和国北京市门头沟区大峪街道办事处剧场东街**（8-2-2）号法定代表人：吕光明，董事长。上诉人依云矿泉水有限公司（以下简称依云公司）与上诉人河北蒲公英食品有限公司（以下简称蒲公英公司）、被上诉人北京艺梦禹商贸有限公司（以下简称艺梦禹公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）（2017）京0107民初13266号民事判决(以下简称一审判决)，向一审法院提起上诉。本院于2018年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年2月20日，上诉人依云公司的委托诉讼代理人涂苗，上诉人蒲公英公司的委托诉讼代理人董金国、郭永军到本院接收了询问，被上诉人艺梦禹公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本院现已审理终结。上诉人依云公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，认定依云公司矿泉水产品包装构成知名商品特有包装，改判二被上诉人立即停止侵权；2.请求撤销一审判决第三项，改判全额支持依云公司的损害赔偿请求。事实和理由：一、依云公司矿泉水产品包装为依云公司所持有，已经与依云公司的矿泉水产品形成了对应关系，具有了区别商品来源的作用，构成知名商品所特有的包装。二、依云公司因蒲公英公司、艺梦禹公司的侵权行为遭受的损失远超其在一审法院主张的损害赔偿数额，故请求对其在一审法院主张的损害赔偿数额予以全额支持。上诉人蒲公英公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院所作的一审判决；2.请求依法驳回依云公司在一审法院所提全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由依云公司承担。事实和理由：一、一审法院认定依云公司和蒲公英公司在中国市场具有竞争关系错误。二、一审法院认定依云公司所生产的“依云”矿泉水在中国境内是知名商品是错误的，依云公司商品的装潢不构成特有，蒲公英公司并未擅自使用依云公司特有的装潢.三、蒲公英公司与依云公司双方的商品不会引起误认，商品是否近似并不是判断混淆的依据。四、一审法院判决蒲公英公司赔偿438000元缺乏依据。被上诉人艺梦禹公司未提交答辩意见。一审法院认定事实：一、依云公司及蒲公英公司、艺梦禹公司的企业信息依云公司成立于1970年10月28日，经营活动为经营主要在法国埃维昂莱班地区的所有矿泉水源，经营在更广泛意义上关系到Evian（依云）基地发展的所有业务，从事矿泉水、调味水和其他饮料的生产和销售，系涉案依云矿泉水商品的生产商；蒲公英公司成立于2014年5月14日，经营范围包括生产茶饮料及其他饮料、瓶（罐）装饮用水、食品用塑料容器等，并在中国河北省蠡县地区生产销售饮用水商品，自2016年初开始至今在中国市场上宣传、推广、销售聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品；艺梦禹公司成立于2011年6月13日，经营范围包括零售预包装食品等。二、依云公司在中国境内宣传、推广、销售涉案依云矿泉水商品依云公司系依云品牌饮用水的生产经销商，自1981年起进入中国市场销售依云品牌饮用水至今。自2015年8月起至今，依云公司与中国公司连续签订多年关于涉案依云矿泉水商品在中国的经销合同，在包括二被所在的北京市及河北省地区在内的中国30多个省自治区直辖市的酒店、高档会所、大型购物超市、24小时便利店、零售商店、电影院以及网络购物平台和微信购物平台，面向中国一般消费者进行销售；另连续多年签订涉案依云矿泉水商品在中国的宣传、推广合同，通过在上述经销地区的户外广告、商超现场促销活动、报纸、杂志、互联网媒体、微信、微博等宣传渠道，以邀请多位国内外知名人士代言及制作广告宣传片的形式，对涉案依云矿泉水商品及其包装、装潢进行持续宣传、推广；依云公司为涉案依云矿泉水商品的广告费投入、进货量及销量均连年增长。三、涉案依云矿泉水商品及聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品的包装、装潢依云公司生产的涉案依云矿泉水商品，包装为透明塑料的蓝色瓶盖和瓶身；正面装潢元素自上向下分别为瓶盖下方四分之一处一周不规则起伏山形状的立体浮雕、三个横排银色山峰的抽象图案、红色字体的“evian”英文注册商标、黑色字体的中英文商品名称、黑色字体的英文产地、粉色分割条及黑色字体的净含量信息，背面装潢元素自上而下分别为蓝白色相间的雪山群峰图案、三个横排银色山峰的抽象图案、红色字体的“evian”英文注册商标、黑色字体的中文商品信息及粉色分隔条，左侧为主要成分、配料及储藏方法，右侧为经销商信息和条形码。通过透明蓝色瓶身，可以看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素的叠加组合的立体效果。1997年9月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，依云公司取得第1113515号图文商标的注册商标专用权；涉案依云矿泉水商品的包装设计，曾获得2013年Pentawards全球包装设计大奖赛银奖，并被国内外媒体所报道；2015年7月7日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）颁发《作品登记证书》，其中载明“涉案依云矿泉水公司于2013年5月27日取得美术作品《山图形》（涉案依云矿泉水商品背面装潢元素中蓝白色相间的雪山群峰图案）在全世界的著作权”；2017年7月17日，国家版权局颁发《作品登记证书》，其中载明“作品名称：Mountaindevie（涉案依云矿泉水商品正面装潢元素中“三个横排银色山峰的抽象图案”）；作品类别：美术作品；作者、著作权人：依云矿泉水有限公司；创作完成时间：2013年2月15日；首次发表时间：2013年5月22日”。蒲公英公司生产销售的冰纯露纯净水商品，包装为透明塑料的蓝色瓶盖和瓶身；正面装潢元素自上向下分别为瓶盖下方四分之一处一周不规则起伏山形状的立体浮雕、四个横排银色山峰的抽象图案、红色字体的“蒲公英”及红色艺术字体的“冰纯露”、黑色字体的中文商品名称、粉色分割条及黑色字体的净含量信息，背面装潢元素自上而下分别为蓝白色相间的雪山群峰图案、红色字体的中文商品名称、黑色字体的中文商品信息、各种商品标识、条形码，右侧为二维码和蒲公英的图案商标标识。通过透明蓝色瓶身，可以看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素的叠加组合的立体效果。蒲公英公司生产销售的聪明泉纯净水商品，包装为透明塑料的白色瓶盖和蓝色瓶身；正面装潢元素自上向下分别为瓶盖下方四分之一处一周不规则起伏山形状的立体浮雕、纵向排列的蓝色英文商品名称及蓝白相间的水波图案、红色字体“蒲公英”和蓝色艺术字体的“聪明泉”、蓝色字体的净含量信息，背面装潢元素自上而下分别为蓝白色相间的雪山群峰图案、蓝色字体的“蒲公英聪明泉”、蓝色字体的商品信息、各种商品标识、条形码，右侧为二维码和蒲公英的图案商标标识。通过透明蓝色瓶身，可以看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素的叠加组合的立体效果。（详见附图A、B）四、依云公司公证购买聪明泉纯净水、冰纯露纯净水2016年7月29日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的委托代理人，会同上海市黄浦公证处公证员及工作人员，操作该公证处计算机，连接互联网络，登录网址为http://dandelionchina．com网站，该网站显示名称为“河北蒲公英食品有限公司”，后通过点击该网站的“蒲公英直销总店”链接，进入名为“蒲公英直销总店”的淘宝网店铺网站；在上述两个网站内均展示、推广、宣传、销售350ml和530ml二种规格的聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品。针对上述公证过程，上海市黄浦公证处于2016年8月5日出具（2016）沪黄证经字第12309号公证书；同日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的委托代理人，会同上海市黄浦公证处公证员及工作人员，操作该公证处计算机，连接互联网络，登录淘宝网店铺（网址为http://shop124728974．taobao．com），在线购买“蒲公英冰纯露530ml*24瓶”、“蒲公英聪明泉530ml*24瓶”各一箱。2016年8月1日，公证员及公证处工作人员在公证处收到上述商品。针对上述公证过程，上海市黄浦公证处于2016年8月5日出具（2016）沪黄证经字第12310号公证书；同日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的委托代理人，会同上海市黄浦公证处公证员及工作人员，操作委托代理人的苹果手机，连接互联网络，登录“微信”，进入微信公众号“河北蒲公英食品有限公司”，在线购买“蒲公英聪明泉350ml*24瓶”“蒲公英冰纯露350ml*24瓶”各一箱。2016年8月2日，公证员及公证处工作人员在公证处收到上述商品。针对上述公证过程，上海市黄浦公证处于2016年8月8日出具（2016）沪黄证经字第12311号公证书；同日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的委托代理人，会同上海市黄浦公证处公证员及工作人员，操作该公证处计算机及委托代理人的苹果手机，连接互联网络，通过登录网址为http://dandelionchina．com网站（网址名称为“河北蒲公英食品有限公司”），使用手机扫描其中“关注官方微信”，登录“微信”，在线浏览微信公众号“河北蒲公英食品有限公司”内容，其中显示蒲公英公司的企业信息及聪明泉纯净水、冰纯露纯净水的商品信息和广告宣传信息。针对上述公证过程，上海市黄浦公证处于2016年8月5日出具（2016）沪黄证经字第12312号公证书。2017年1月15日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司的委托代理人，会同北京市国立公证处公证员及公证处工作人员，共同来到北京市门头沟区“汾酒中国烟酒艺梦禹”商店，现场购买“蒲公英冰纯露饮用纯净水”二箱（24瓶/箱）、“蒲公英聪明泉饮用纯净水”二箱（24瓶/箱），并取得盖有“北京艺梦禹商贸有限公司发票专用章”的发票、收据及电话联系卡各一张，并对艺梦禹公司的营业执照及现场内外进行拍照。针对上述公证过程，北京市国立公证处于2017年2月20日出具（2017）京国立内证字第2195号公证书。2017年7月10日，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司的委托代理人，会同上海市黄浦公证处公证员及工作人员，操作该公证处计算机，连接互联网络，先后登录“腾讯视频”、“酷6”网站，先后在搜索栏中输入“蒲公英水冰纯露”、“蒲公英冰纯露广告大片”，点击同名搜索结果，在线播放视频，视频内容均为2014年蜘蛛侠角色的非涉案依云矿泉水商品广告宣传片，视频右上角均出现“冰纯露”标识，在片尾均出现冰纯露纯净水商品画面。针对上述公证过程，上海市黄浦公证处于2017年7月31日出具（2017）沪黄证经字第8890号公证书。经查ICP备案网站信息，网站名称“蒲公英食品有限公司”的网址为“www．dandelionchaina．com”，主办单位系蒲公英公司。另查，依云公司为证明本案诉讼支出的费用为律师费85290元、公证费22250元、图书馆检索费9616元、翻译费3500元。五、聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品包装、装潢的来源及同类商品的包装、装潢2015年7月31日，蒲公英公司（合同甲方）与案外人北京森迪阳光传媒广告有限公司（合同乙方）签订《广告设计合同》，其中约定甲方委托乙方承揽甲方企业标识及系统的指定项目设计及“蒲公英VI设计”。2015年8月20日，《蒲公英视觉识别手册》中载明聪明泉纯净水、冰纯露纯净水的商品包装、装潢设计图案。2017年8月17日，蒲公英公司的委托代理人到石家庄市国信公证处，在公证员及工作人员的现场监督下，操作公证处计算机，连接互联网，登录相关网站，浏览“阿尔卑斯”、“格桑泉”、“昆仑山”、“巴马丽琅”、“童心源”、“乔戈里冰川”、“芬尼湾”的矿泉水饮料瓶图案及于中国境内“四姑娘山”山峰照片，上述矿泉水饮料瓶包装、装潢上均采用立体波浪纹浮雕造型及雪山图案。针对上述公证过程，石家庄市国信公证处于2017年8月18日出具（2017）冀石国证经字第3038号公证书。庭审中，蒲公英公司主张，聪明泉纯净水、冰纯露纯净水的商品装潢元素中的背面蓝白色相间的雪山群峰图案设计依据于中国境内“四姑娘山”；蒲公英公司另提交购买的“桃林山泉”低钠弱碱水的瓶身实物，亦采用立体波浪纹浮雕造型。六、艺梦禹公司销售聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品艺梦禹公司分别于2016年5月10日和7月30日从蒲公英公司处购进聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品各20箱，其中聪明泉纯净水400瓶、冰纯露纯净水480瓶，共计880瓶，20瓶一箱的进价为0．833元/瓶，24瓶一箱的进价为1元/瓶，售价均为2元。在进货过程中，艺梦禹公司审查了蒲公英公司的《食品生产许可证副页》（其中载明“饮用纯净水（瓶装、桶装），GB17323-1998符合食品生产许可条件]”）、《取水许可证》（其中载明“河北蒲公英食品有限公司”等信息）。一审法院认为：2017年11月4日修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称修订后反不正当竞争法），已自2018年1月1日起施行。鉴于本案依云公司主张的涉案不正当竞争行为在修订后反不正当竞争法施行之前，即处于1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的施行期间，而本案的立案审理期间则分别处于反不正当竞争法和修订后反不正当竞争法施行期间。根据中国《立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”截止本案审理终结，对于修订后反不正当竞争法相关条款的法律适用问题，并无相关特别规定，故依据该规定中法不溯及既往的原则，2018年1月1日之后发生的被诉不正当竞争行为只适用于修订后反不正当竞争法，而之前的被诉不正当竞争行为则仍适用行为时有效的修订前反不正当竞争法，故本案适用修订前反不正当竞争法审理。根据查明的案件事实，本案的争议焦点归纳如下：一、依云公司与蒲公英公司之间是否具有竞争关系、依云公司主体是否适格；二、涉案依云矿泉水商品在中国境内是否构成知名商品；三、涉案依云矿泉水商品是否具有特有包装、装潢；四、依云公司与蒲公英公司、艺梦禹公司各自涉案商品的包装、装潢是否构成相同或近似；五、依云公司与蒲公英公司、艺梦禹公司各自涉案商品的包装、装潢是否会造成中国市场及公众的混淆误认；六、蒲公英公司与艺梦禹公司是否共同擅自使用涉案依云矿泉水商品特有包装、装潢；七、蒲公英公司与艺梦禹公司是否承担侵权及赔偿责任。关于争议焦点一。反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”及其第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”本案中，依云公司与蒲公英公司均系饮用水生产商，艺梦禹公司系饮用水的销售商，均面向中国的普通消费者宣传、推广、销售各自的涉案商品；依云公司与蒲公英公司的涉案商品具有直接的替代关系，且二者在中国的经营范围和服务对象均为中国大陆地区的一般公众，因此依云公司与蒲公英公司在产品类别、广告宣传的对象及渠道、用户群体和盈利模式等方面均为高度重合，故依云公司与蒲公英公司在中国具有市场竞争关系，同为存在市场竞争关系的经营者；反不正当竞争法第五条第（二）项将特有包装、装潢作为独立的保护客体，不同于著作权、外观设计专利权的保护，既不是保护包装、装潢的实物和图案本身，也不是因其功能和美观而予以保护，而是为了保护其商品来源的识别性，即当包装、装潢具有识别商品来源的作用时，就成为具有未注册商标性质的商业标识，需要给予制止市场混淆之类的商标意义上的保护，商品的经营者基于特有包装、装潢亦享有合法权益，据此依云公司亦可以针对在市场经营过程中损害其合法权益的不正当竞争行为提起诉讼，一审法院认为依云公司为本案适格依云公司主体，有权提起本案之诉。对于蒲公英公司关于依云公司主体不适格的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点二。根据前述反不正当竞争法第五条第（二）项规定、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。依云公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”根据确认依云公司在中国境内宣传、推广、销售涉案依云矿泉水商品的事实，一审法院综合考量涉案依云矿泉水商品在中国境内的销售时间、区域、金额、对象，以及持续广告宣传的时间、渠道和地域范围等因素，且已为一般消费者所知悉的事实，认定涉案依云矿泉水商品系在中国境内已具有市场知名度而为一般公众所知悉的商品，构成反不正当竞争法所规定的知名商品。对于蒲公英公司关于涉案依云矿泉水商品不构成知名商品的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点三。“包装”是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装、容器，能够区分商品的来源；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其附加包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。根据前述反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，“特有包装、装潢”是相互独立的并列关系，即使被设计在一起，与商品构成共同的整体，同时发挥区别商品来源的作用，但是从法律上和观念上来讲各自独立可分。本案中，依云公司主张的涉案依云矿泉水商品的“包装”系由蓝色透明塑料瓶身及塑料瓶盖构成。对此，一审法院认为结合蒲公英公司关于中国境内多个饮用水瓶包装的（2017）冀石国证经字第3038号公证书及“桃林山泉”矿泉水饮料包装瓶，依云公司在涉案依云矿泉水商品上所使用的包装仅为普通蓝色透明塑料瓶身及瓶盖，属于中国同行业经营者所通用的包装，不能在中国一般消费者中产生该包装与涉案商品之间的特定联系，即区分商品来源的作用，且依云公司亦未就该包装区别于其他同类商品的显著性做进一步举证，故涉案依云矿泉水商品的包装不属于反不正当竞争法所规定的“特有包装”。对于蒲公英公司关于涉案依云矿泉水商品不具有“特有包装”的抗辩意见，有事实及法律依据，一审法院予以采信；对于依云公司主张蒲公英公司与艺梦禹公司擅自使用涉案依云矿泉水商品特有包装的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持；依云公司于2013年开始在先使用涉案依云矿泉水商品的“装潢”，通过透明蓝色瓶身，可以看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素的叠加组合的立体效果，产生商品来自雪山的独特联想效果。根据确认依云公司在中国境内宣传、推广、销售涉案依云矿泉水商品的事实，可知经过多年的宣传、推广、销售，涉案依云矿泉水的正反面装潢元素之间的叠加组合的立体效果已经形成区别于其他同类商品装潢的显著性特征，且不具有功能性，已为中国一般公众所熟知并已将该装潢与涉案依云矿泉水商品产自法国阿尔卑斯山区以及依云公司之间形成固定的对应联系，在其商标和商品名称之外另具有独立识别商品来源的作用，故属于反不正当竞争法所规定的“特有装潢”。对于蒲公英公司关于涉案依云矿泉水商品不具有“特有装潢”的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，经比对涉案依云矿泉水商品与冰纯露纯净水商品净含量相近的包装、装潢，二者的瓶身大小、瓶盖颜色、瓶盖下方四分之一处一周不规则起伏山形状的立体浮雕形状和位置、银色山峰大小形状和排列位置、商品名称颜色、产地信息位置、粉色分隔条位置、净含量的颜色和位置、背面蓝白相间雪山群峰图案、商品名称颜色、商品信息介绍位置及粉色分隔条位置等装潢元素基本相同，且均能通过透明蓝色瓶身看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素叠加组合的立体效果，亦能产生商品来自雪山的联想效果；另比对涉案依云矿泉水商品与聪明泉纯净水商品净含量相近的包装、装潢，二者的瓶身大小、瓶盖下方四分之一处一周不规则起伏山形状的立体浮雕形状和位置、商品名称颜色、净含量的位置、背面蓝白相间雪山群峰图案等装潢元素基本相同或近似，尽管二者在瓶盖颜色、银色山峰、英文商品名称颜色、产地信息、粉色分隔条、背面商品名称颜色、商品信息介绍位置及粉色分隔条等装潢元素不同，但是二者的各个装潢元素之间的整体排列位置基本相同或近似，且均能通过透明蓝色瓶身看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素叠加组合的立体效果，亦能产生商品来自雪山的联想效果，因此形成的整体装潢形象设计和显著性特征基本近似。综上，一审法院认为冰纯露纯净水商品与涉案依云矿泉水商品在装潢方面基本相同，聪明泉纯净水商品与涉案依云矿泉水商品在装潢方面构成近似。对于蒲公英公司关于冰纯露纯净水、聪明泉纯净水商品与涉案依云矿泉水商品在包装方面不相同或近似的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点五。根据前述《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，在考虑混淆误认的可能性时，应考虑包装、装潢本身的识别作用、商品近似程度及被误认的可能性、一般消费者的注意力等因素。即使相关产品的包装、装潢在整体上有所不同，但从消费者角度观察，一般购买者施以普通注意力仍会发生误认或混淆的，也应认定为近似。本案中，一审法院在综合考虑涉案依云矿泉水商品的特有装潢及其识别商品来源的显著性特征，冰纯露纯净水和聪明泉纯净水商品与涉案依云矿泉水商品在装潢方面基本相同或近似，原被告之间的同业竞争关系，以及中国一般消费者对于知名商品包装、装潢的普通注意力的基础上，认定冰纯露纯净水和聪明泉纯净水的商品装潢，足以使一般公众消费者误认为与涉案依云矿泉水商品及其生产商依云公司之间产生某种许可使用或者具有特定关联关系的联系，易造成与涉案依云矿泉水商品之间的混淆。对于蒲公英公司关于涉案商品的装潢不会造成混淆误认的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信；关于涉案商品的包装不会造成混淆误认的抗辩意见，有事实及法律依据，一审法院予以采信。关于争议焦点六。根据前述反不正当竞争法第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，本案中依云公司已举证证明其享有涉案依云矿泉水商品装潢元素的在先著作权，而蒲公英公司抗辩聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品的装潢系委托案外人创作，但是未举证证明使用相同或近似的装潢设计系经依云公司的授权许可，亦未举证解释说明依云公司制作2014年度蜘蛛侠角色的非涉案依云矿泉水商品广告宣传片中视频右上角出现“冰纯露”标识及片尾出现冰纯露纯净水商品画面的来源，故一审法院认为作为存在竞争关系的同业经营者，蒲公英公司不可能不知晓涉案依云矿泉水商品的装潢及其知名度，却仍然生产相同或近似的商品装潢，其借助他人知名商品的声誉而获取不正当竞争优势的意图明显，构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，应当依法承担相应的法律责任。对于蒲公英公司未擅自使用涉案依云矿泉水商品装潢的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信；关于未擅自使用涉案依云矿泉水商品包装的抗辩意见，有事实及法律依据，一审法院予以采信。本案中，艺梦禹公司在销售聪明泉纯净水、冰纯露纯净水商品时已尽到索证审查的注意义务并已停止销售，且依云公司并未举证证明蒲公英公司与艺梦禹公司共同实施涉案不正当竞争行为，蒲公英公司亦认可艺梦禹公司未参与涉案商品包装、装潢的设计生产，故依云公司主张艺梦禹公司的全部诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于艺梦禹公司未擅自使用涉案依云矿泉水商品特有装潢的抗辩意见，一审法院予以采信。关于争议焦点七。一审法院认为，蒲公英公司作为同业竞争者，明知涉案依云矿泉水商品的装潢为知名商品的特有装潢，却擅自在其生产的冰纯露纯净水和聪明泉纯净水的商品上使用基本相同和近似的装潢，足以引起市场的误认，造成与知名商品的混淆，其排挤和损害竞争对手，以获取不正当利益的目的明显，因此蒲公英公司的涉案行为构成反不正当竞争法所规定的擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。根据中国《侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（八）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”对于依云公司要求蒲公英公司停止擅自使用涉案依云矿泉水商品特有包装的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；对于依云公司要求蒲公英公司停止擅自使用涉案依云矿泉水商品特有装潢的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；由于蒲公英公司生产、销售冰纯露纯净水和聪明泉纯净水商品并未构成涉案不正当竞争行为，在已判决停止使用上述商品的装潢情况下，销毁上述商品的诉讼请求已无事实及法律依据，故对于依云公司要求销毁上述商品的诉讼请求，一审法院不予支持；对于依云公司要求蒲公英公司登报消除影响的诉讼请求，一审法院认为蒲公英公司实施的擅自使用涉案依云矿泉水商品特有装潢行为，足以误导相关公众产生混淆，登报消除影响的诉讼请求，具有必要性和合理性，一审法院予以支持；对于依云公司要求蒲公英公司赔偿经济损失的诉讼请求，由于依云公司未举证证明因蒲公英公司实施擅自使用涉案依云矿泉水商品特有装潢行为所受到的实际损失及蒲公英公司所获得的实际利益，故一审法院将根据查明的案件事实，综合考虑涉案依云矿泉水商品在中国境内的知名度、涉案依云矿泉水商品的装潢获奖情况、蒲公英公司擅自使用涉案依云矿泉水商品特有装潢行为的方式、内容、持续时间、影响范围等因素的基础上，结合其主观过错程度及其经营规模，并根据全部诉讼请求获得支持的比例，予以酌情确定；对于依云公司要求蒲公英公司赔偿诉讼支出的诉讼请求，律师费、公证费、调查取证费将根据其提交证据所确认的比例及判赔数额获得支持的比例予以酌定，翻译费有相关票据在案佐证且均予确认，予以全额支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（八）项及第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款之规定，一审法院判决如下：一、河北蒲公英食品有限公司于判决生效后立即停止使用“蒲公英聪明泉”饮用纯净水及“蒲公英冰纯露”饮用纯净水商品装潢的涉案不正当竞争行为；二、河北蒲公英食品有限公司于判决生效之日起十日内，在《北京晚报》刊登声明，消除因擅自使用涉案知名商品特有装潢的不正当竞争行为对依云公司依云矿泉水有限公司造成的影响（声明内容须经一审法院审核），刊登期间不少于十日，逾期不履行的，依云公司依云矿泉水有限公司可将本判决相关内容刊登在《北京晚报》，相关费用由被告河北蒲公英食品有限公司负担；三、河北蒲公英食品有限公司于判决生效后十日内赔偿依云公司依云矿泉水有限公司的经济损失340000元、律师费77000元、公证费14300元、调查取证费3200元、翻译费3500元，共计438000元；四、驳回依云公司依云矿泉水有限公司的其他诉讼请求。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。依云公司为证明其涉案矿泉水包装、装潢的知名度，提交了中华人名共和国上海浦东新区人民法院（2017）沪0115民初42862号民事判决书，该判决目前尚未生效。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、蒲公英公司、艺梦禹公司的被诉行为是否构成不正当竞争。具体争议点包括：1.依云公司与蒲公英公司是否具有竞争关系；2.依云公司的矿泉水商品的包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢；3.蒲公英公司、艺梦禹公司的涉案商品与依云公司的矿泉水商品是否构成近似，是否足以造成购买者的混淆。二、蒲公英公司是否应承担损害赔偿责任以及赔偿数额的确定。一、蒲公英公司、艺梦禹公司的被诉行为是否构成不正当竞争1.依云公司与蒲公英公司是否具有竞争关系反不正当竞争法规定的经营者是指向市场提供商品或者服务的法人、其他组织和个人。本案中，依云公司与蒲公英公司均系饮用水生产商，艺梦禹公司系饮用水的销售商，依云公司与蒲公英公司的经营范围部分重合，服务近似，面向的公众具有一定交叉性，具有一定行业相关性，可以认定为同业经营者，构成反不正当竞争法所调整的竞争关系。依云公司为本案的适格主体，有权就本案提起诉讼。蒲公英公司关于依云公司与其生产的商品没有交集，二者不能形成竞争关系的主张没有法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确。2.依云公司的涉案矿泉水商品是否构成知名商品特有的包装、装潢反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；上述司法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本院认为，市场知名度系因相关商品的经营者通过大量使用所获得，根据反不正当竞争法及其相关司法解释规定，认定是否属于知名商品特有的包装、装潢，应结合该具有该包装、装潢的商品在中国境内的销售时间、区域、销售额、宣传程度等因素进行综合判断。本案中，依云公司提交了经销协议依云公司提交的经销协议、宣传报道、广告投放说明、检验检疫证明、注册商标信息打印件等证据，可以证明其矿泉水商品自1986年进入中国市场后，在中国境内进行了长期、持续的宣传和推广，其商标和包装装潢形成一定的关联性，且已经在中国市场具有一定程度的知名度；自2015年8月起开始在中国市场使用涉案依云矿泉水商品的包装、装潢，在一定程度上与原有包装装潢具有一定的承继性，其依云矿泉水产品的销售区域遍及全国包括北京、河北在内的30多个省自治区直辖市的酒店、超市等，具有较高的市场知名度，已为相关消费者所知悉。依云公司虽于2015年变更了其产品包装、装潢的相关元素，但并不影响其作为知名商品的认定，一审法院认定依云公司的涉案矿泉水产品为知名商品并无不当，本院予以认可。在案证据显示，依云公司于2013年开始在先使用涉案依云矿泉水商品的“装潢”，涉案依云矿泉水商品的包装装潢通过透明蓝色瓶身可以看到背面蓝白相间的雪山图案，该组合设计已成为区别于其他同类商品的包装、装潢的显著特征，构成反不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。包装装潢均为具有承载商誉、区分商品来源的标识，本案中依云矿泉水的前述特征属于包装装潢，依云公司要求认定知名商品特有包装装潢的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对于涉案依云矿泉水商品的装潢已构成特有装潢的认定正确，本院予以认可，对于其包装未构成特有包装的认定有误，本院予以纠正。3.蒲公英公司、艺梦禹公司的涉案商品与依云公司的矿泉水商品是否构成近似，是否足以造成购买者的混淆关于依云公司与蒲公英公司的涉案矿泉水商品在包装、装潢上是否构成近似的认定,本院认为，对产品包装、装潢是否近似的比较与认定，应当运用整体观察和隔离观察的方法对主要部分进行比较。本案中，涉案依云矿泉水商品与蒲公英公司的聪明泉纯净水商品、冰纯露纯净水商品均为透明塑料瓶瓶身，瓶盖、瓶身颜色、大小及整体视觉效果极为近似。涉案依云矿泉水商品在瓶身四分之一处有一周蓝白相间的不规则起伏雪山形状立体浮雕，商品正面的元素从上到下按以下顺序排列：中部为红色大字体英文商标，下方为黑色小号中英文标识、粉色分割线、净含量，商品背面在雪山图案下方为商品信息。冰纯露纯净水商品与聪明泉纯净水商品在整体设计上亦在基本相同的位置采用了类似的设计，均能通过透明蓝色瓶身看到背面蓝白色相间的雪山群峰图案与正面装潢元素叠加组合的立体效果，其中冰纯露纯净水商品的“冰纯露”标识颜色及粉色分割线与涉案依云矿泉水商品的设计亦基本相同。三者在整体包装、装潢的设计元素和显著性特征方面基本近似，可能引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，足以造成消费者混淆。三、蒲公英公司是否应承担损害赔偿责任以及赔偿数额的确定本案中，蒲公英公司作为同行业竞争者，明知和应知涉案依云矿泉水商品的包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢，却擅自在其生产的冰纯露和聪明全纯净水商品上使用基本相同和近似的包装、装潢，足以在市场中导致消费者产生混淆误认，蒲公英公司构成搭知名商品便车的行为，具有一定的主观恶意，应当承担相应的停止侵权、消除影响以及损害赔偿责任。关于在依云公司未能举证证明其因蒲公英公司擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为所受到的实际损失及蒲公英公司因此获得的实际利益的情况下，一审法院综合考虑蒲公英公司擅自使用知名商品特有包装、装潢行为的方式、内容、持续时间、经营规模以及过错程度等因素酌情确定340000元的赔偿额度并无不妥。一审法院关于合理支出的认定亦无不当。依云公司的相关上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，河北蒲公英食品有限公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依云矿泉水有限公司的上诉主张部分成立，但考虑到一审判决的主文部分并无不当，本院不再判决撤销一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费七千八百七十元，由上诉人依云矿泉水有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 栋审 判 员  杨 潇审 判 员  吴园妹二〇一九年十月十一日法官助理  胡 婧书 记 员  宋云燕附图A附图B201