山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2282号 上诉人（原审被告）：李希仁，男，1980年11月2日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：山东恒翔物业管理有限公司泰安分公司，住所地：山东省泰安市泰山区乐园小区**楼****南屋。 负责人：杨华，经理。 委托诉讼代理人：仇桂萍，山东纵观律师事务所律师。 上诉人李希仁因与被上诉人山东恒翔物业管理有限公司泰安分公司（以下简称恒翔物业泰安分公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李希仁，被上诉人恒翔物业泰安分公司的委托诉讼代理人仇桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李希仁上诉请求：1.请求二审法院撤销山东省泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初4515号民事判决书，驳回上诉人上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未对上诉人提交的管辖异议出具裁定书。二、一审法院基于上诉人与被上诉人签订的《泰安市泰山区双龙小区物业服务合同》(以下简称《合同》)内容，判令上诉人应足额支付物业费，但一审法院忽视了被上诉人对于《合同》存有违法违约及未履行合同的行为，被上诉人未提供履行《合同》约定服务的证据，其判决排除了被上诉人应负的责任，明显有损上诉人合法权益，一审判决显失公正。上诉人提交的证据能够证明物业公司严重违约，上诉人没有得到相应物业服务，保洁不打扫卫生，绿植大面积死亡，小偷随便进出小区，物业公司人员辱骂业主，暴力催收物业费，破坏业主财产，阻止业主回家，破坏小区电梯，利用电梯卡控捆绑物业费等。一审中，被上诉人没有提交任何服务的证据，一审法院认定被上诉人服务有瑕疵，有违公平公正原则。被上诉人提交的《合同》明显伪造，没有骑缝章的合同不应具备法律效力。据了解，被上诉人自2016年就没有物业服务资质，属于违法经营。因上诉人客观原因不能取证，现申请法院调取相关证据。三、上诉人提出的反诉请求属于同一法律关系，一审法院未予审理，有损上诉人合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求，维护业主合法权益。 恒翔物业泰安分公司辩称，一、一审法院对上诉人提出的管辖权异议申请作出认定，认定一审法院有管辖权。二、被上诉人与泰安市泰山区双龙小区业主委员会签订的《泰安市泰山区双龙小区物业服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。被上诉人已经履行了物业合同约定的维修、养护、管理和维护等义务，不存在违约行为，上诉人李希仁应按约定支付物业服务费。三、对于上诉人提出的反诉请求，不符合反诉的条件，一审法院未审理是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。 恒翔物业泰安分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告物业服务费4168.75元(2016年5月1日至2018年8月31日)；2.判令被告立即支付原告违约金989.24元(自2016.5.1日-2018.6.30日，共791天，按照每日万分之三计算，自2018年7月1日至偿付之日止按合同约定计算)；3.诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年4月22日，经业主大会投票，原告被选聘为物业公司为双龙小区实施物业管理。2016年4月30日，原告恒翔物业泰安分公司（乙方）与泰安市泰山区双龙小区业主委员会（甲方）签订《泰安市泰山区双龙小区物业服务合同》，合同约定：甲方选聘乙方对泰安市泰山区双龙小区提供物业管理服务事宜，建筑面积258097.46平方米，乙方提供物业共用部位及共用设施设备的使用、管理、维护，公共绿化维护，公共区域环境卫生的维护，共同区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理等服务；物业服务期限为三年，自2016年5月1日起至2019年4月30日，合同期内第一二年二层以上高层电梯住宅物业费为1.2元每月每平方米；物业服务费用按半年度预缴，并于每半年度首月的1-10日缴纳本年度物业服务费，业主或物业使用人应自觉履行交纳义务；业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费等费用，乙方有权向业主和交费义务人收取物业管理费，业主或物业使用人未按时足额交纳物业服务费等费用的，乙方有权要求业主或物业使用人补交，并从逾期之日起按每天万分之三标准收取违约金，对累计6个月不按时交纳物业服务费等费用的业主或物业使用人，甲乙双方可向物业所在地人民法院提起诉讼予以追缴；协议还约定了双方的其他权利义务。 原告自2016年5月1日开始为涉案小区提供物业管理和服务，被告自2016年5月1日起一直未交纳物业服务费，截至2018年8月31日共欠原告物业服务费4168.75元（1.2元/月/平方米*124.07平方米*28个月）。后经原告向被告催要，被告以原告未提供物业服务、物业公司侵犯业主权利等理由未予缴纳。 为证实自己的主张，被告提交如下证据：证据1.2016.4.7日公告一份，业主大会会议选票一份，证实业委会选聘原告物业公司违反法定程序，签订的合同是无效合同，当时没有见过这个选票，业委会是怎么选聘的我们不知道，召开业主大会时间不符合法律规定；证据2.恒翔物业给业主委员会出具的双龙小区地线被盗明细清单一份，地线虽，地线虽然恢复方式不对，原来是一家一根，现在是多家一根，仍然存在安全隐患；证据3.泰安市质监局的政府信息公开告知书、案件交办书、监察指令书及双龙小区梯控恢复使用补充协议、小区600多户业主签署的联合声明，证实物业公司在2017年违法改装电梯被质监部门查处过，2019年1月1日开始又将电梯梯控恢复使用；证据4.接处警记录两份及2017年12月网络新闻截屏，证明小区内电梯屏被人砸了，外墙墙皮脱落，物业管理不到位；证据5.光盘六张，证实原告提供的物业服务没有达到合同约定的四星级服务标准，卫生、管理、服务、制度全部没有做到，存在门卫脱岗、车辆乱停乱放等问题；证据6.在泰安仲裁委复印的物业服务合同一份及业主李晨到业委会调阅小区物业服务合同的视频一份，证实业主委员会提供的合同与从仲裁委复印的合同一致，均约定发生纠纷由泰安仲裁委管辖；证据7.物业合同照片两份，证实业主从业委会拍照看到的物业服务合同版本与本案中原告提交的不同。 原告对上述证据发表如下质证意见：证据1、2、3、4被告提供的均是复印件，真实性有异议，对证据3中的政府信息告知书及案件交办单真实性无异议，但被告提交的证据不能证实其主张，且偷盗地线的犯罪嫌疑人已被抓获，小区A1-A9、B2、B3、B9、B10、C1-C15号楼已经恢复地线使用；对证据5光盘6张真实性有异议，原告已按合同约定提供服务，被告应当按照合同约定支付物业费；对证据6仲裁委的复印件是复印的，没有加盖骑缝章，应当以原件为准，即使盖了骑缝章，当时在仲裁委也没有开庭，还是应以证据原件为准；不认识视频中的人，光盘中录得物业服务合同是复印件；对于证据7真实性有异议，应当以今天提交的原件为准，被告陈述内容不属实。 原告提交电梯监督检验报告及情况说明一份，载明电梯制造单位为西子奥的斯电梯有限公司，施工单位为奥的斯机电电梯有限公司济南分公司，用以证明自2019年1月1日安装电梯刷卡系统经过电梯厂家授权，并征求了大多数业主意见同意后安装的，政府权威部门已对改造检验通过，程序合法有效。被告质证称原告提交的情况说明中业主2017年9月9日签字的信息反馈表时伪造的，与被告提交的业主联合声明内容不符，签名也不符，业主没有同意对电梯进行改造，另外对电梯检验报告真实性无异议，但称电梯生产厂商没有授权任何公司对相关电梯进行改造，为此被告提交2017年10月18日奥的斯机电电梯有限公司向小区业主回复《关于电梯改造授权事宜》的反馈信一封予以证明。原告质证称被告提交的材料均是上次改装电梯的情况，有关部门也已经对此进行过处理，2018年底的梯控系统安装经过了泰安市特检院的检测通过，是合法的。 2019年1月23日，一审法院到双龙小区业主委员会调查物业服务合同条款变更问题并制作调查笔录，业委会委员曲明、彭清喜称在2017年6、7月份由社区、物业公司和业主委员会就物业服务等相关问题召开协调会议时，一致决定将物业服务合同第37条中争议处理条款修改为向人民法院起诉。原告对此无异议，被告对调查笔录真实性无异议，但对业委会回答内容有异议，称应当经过业主大会三分之二业主同意才能更改合同，现在随意更改合同夹页的方式属于无效，本案应当归仲裁委管辖。 在一审法院审理原告起诉涉案小区其他业主缴纳物业费的案件审理过程中，一审法院于2018年8月13日到泰山区双龙小区进行了现场勘验，拍摄了现场照片并制作了勘验笔录，在场业主均反映存在以下问题：消防通道乱停车；公共绿地大面积死亡；物业公司违法改装电梯，限制业主出行；个别业主私搭乱建，占用公共用房；消防通道不通；卫生打扫不及时等。 另查明，被告李希仁购买的房产位于泰安市泰山区，建筑面积为124.07平方米，被告于2014年底入住至今。 案件审理过程中，被告向一审法院提起反诉，请求：1.判令被反诉人公布涉案小区2016年5月1日至今的物业管理服务费用收支情况和共有部分收益的收支项目；2.判令被反诉人支付其管理涉案小区公共部分所得的全部公共收益给全体业主或抵扣物业费；3.要求被反诉人拆除违法改造的电梯设备、恢复电梯原貌；4.要求被反诉人安装被盗的地线；5.判令被反诉人承担本案相关费用。一审法院庭后依法作出答复，对被告提出的反诉请求不作处理，告知其可另行起诉。 一审法院认为，被告虽以物业服务合同中存在仲裁管辖条款为由向一审法院提起管辖权异议申请，申请将该案移送泰安仲裁委，但被告的异议内容并非法院之间的管辖问题，而系案件应该由法院主管还是由仲裁部门主管的问题，故对其异议申请，一审法院不应以管辖权异议程序处理。被告提供了多份物业服务合同用以证明该案应由泰安仲裁委管辖，但根据一审法院向业主委员会成员调查情况及原告提交的物业服务合同原件，结合原告曾经向泰安仲裁委申请仲裁被驳回仲裁申请的事实，足以认定业主委员会与原告已经就合同争议处理的条款进行了变更，一审法院对该案具有管辖权。业主委员会与原告对合同条款进行变更，不属于《中华人民共和国物权法》第七十六条规定应当由业主共同决定的事项，被告辩称合同条款变更应当经业主大会三分之二业主决定，无法律依据，一审法院对此不予采信。被告提交的光盘六照片中2018年1月2日向业主委员会查看的物业服务合同与原告提交的合同一致，足以证明原告与涉案小区业委会就合同主管问题进行了变更。被告称原告提交的合同未加盖骑缝章的问题不影响合同的效力，故对被告辩称原告提交的合同系虚假的理由，一审法院不予采信。 《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。对于原告主张的与被告之间的物业服务合同关系，由其提供的与泰安市泰山区双龙业主委员会签订的物业服务合同予以证实。《物业管理条例》第十二条和第十四条虽对业主大会召开进行了程序性规定，但未明确规定业主委员会违反程序性规定所进行的法律行为无效，原告物业公司为涉案小区提供了临近三年的物业服务，即便选聘物业服务公司的业主大会召开时间通知不符合规定，但全体业主享用了原告提供的物业服务管理，大部分业主也缴纳了物业服务费，原告也多次向被告催缴物业费，被告未对合同效力提出异议，现在被告以此为由主张不缴纳物业费，有违法律公平诚信原则。该物业服务合同条款中并不存在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款，也不存在原告物业公司将全部物业服务一并委托他人的情形，故被告主张合同无效的辩称理由，无事实和法律依据，一审法院不予采信。被告主张原告物业服务涉嫌存在转包问题，但未提交证据予以证实，故对此一审法院不予采信。 因此，该物业服务合同对小区全体业主具有约束力，被告应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。现原告按照约定履行了小区管理、养护、安保等主要的物业服务义务，被告未按约定交纳物业服务费，已经构成违约，故原告要求被告支付拖欠的物业服务费4168.75元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。被告虽主张原告未提供物业服务、原告提供服务未达到四星级标准，被告提交的证据不足以证实自己的主张，且与一审法院现场勘验和实际情况不符，故对被告的该项辩称理由，一审法院不予采信。 对于原告主张的违约金,虽然物业服务合同中对物业服务费交纳时间和逾期交纳的违约金标准进行了约定，但根据原、被告双方提交的证据及一审法院现场勘验情况，足以认定原告就涉案小区所提供的物业服务存在瑕疵，这正是小区业主拒交物业费的主要原因，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。如被告认为原告物业管理服务存在瑕疵导致其财产损失，可另行向原告主张权利。 关于地线被盗问题，公安机关已经抓获犯罪嫌疑人，系犯罪嫌疑人故意进行的盗窃行为，但原告存在安全管理上的问题，同时物业也在逐步恢复使用当中，双方均认可自己所在楼栋地线已经恢复使用，如因地线被盗问题对业主人身和财产问题造成损害，被告可另行主张权利。原告作为物业公司，对小区负有安全巡查义务，下一步应该加大安全巡查力度，切实防止类似偷盗事件的发生。 《物业管理条例》规定，擅自占用物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的，或擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，所得收益应当用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用。被告主张原告未将公共收益公示侵犯了业主权利、小区上百万元的公共收益应当抵偿物业费等，被告的主张未经小区业主大会决议，且与本案不属同一法律关系，被告可另行主张权利。 关于被告主张的原告存在违法改造电梯问题，原告在安装电梯智能管理系统前取得了大多数业主同意并填写了信息反馈表，被告虽不认可原告提供的电梯信息反馈表并提交608名业主签名的小区电梯改造授权情况联合声明用以证明未予授权改造，但原告在共用电梯内安装的智能管理系统并未改变电梯的整体使用功能，业主可以选择居住所在楼层及所需楼层电梯卡，可以保障业主对房屋及共用电梯的基本使用功能，并未损害广大业主的基本权益。2017年11月20日泰安市质量技术监督局已经对原告之前违法改装电梯进行过处理，一审法院对此不再予以评价。后原告于2018年底通过生产厂家重新安装电梯智能管理系统，并于2018年12月经过泰安市特种设备检验研究院检验通过，被告不能以此作为拒交物业费的理由。如被告认为原告加装电梯智能管理系统侵犯了业主的对共有部分的合法权益，可另行主张权利。 关于被告向一审法院提起反诉的问题，虽然系物业服务过程中产生的问题，但因被告提出的反诉请求涉及多种法律关系，不属于必须与本案合并审理的情形，被告可以另行主张。 同时指出，被告作为业主，应当按照合同约定及时交纳物业服务管理费用，对在物业服务过程中出现的问题，应采取正当途径向物业服务企业反映。原告作为物业服务企业，在进行物业管理服务过程中，需要提高自身管理水平，不断解决物业服务中出现的各种问题和瑕疵，加强与业主的沟通，虚心听取业主提出的合理建议，共同营造美好的小区环境。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李希仁于本判决生效之日起五日内支付原告山东恒翔物业管理有限公司泰安分公司物业服务费4168.75元；二、驳回原告山东恒翔物业管理有限公司泰安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由原告负担5元，由被告负担20元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人李希仁是否应当支付被上诉人物业服务费4168.75元。 本案中，泰安市泰山区双龙小区业主委员会与恒翔物业泰安分公司签订了《泰安市泰山区双龙小区物业服务合同》，对泰安市泰山区双龙小区业主具有法律约束力。现该小区业主李希仁主张因物业服务质量差，属于严重违约，不应交纳物业服务费。根据双方当事人陈述和法庭调查，恒翔物业泰安分公司基本履行了小区内的安保、保洁等物业服务，虽然恒翔物业泰安分公司在服务过程中出现了很多问题，但尚不构成严重违约，业主李希仁应当按照合同约定支付相应物业费。被上诉人作为物业公司，提供服务存在瑕疵，引发众多业主拒交物业费，恒翔物业泰安分公司应当牢固树立以业主为中心的服务意识，努力提升物业服务质量，共同营造和谐美好的小区环境。 综上所述，李希仁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李希仁负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十月十八日 书记员  宋姚瑶