江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0106刑初1120号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人朱某二，男，1968年8月8日生，居民身份证号码******************,汉族，大学文化，住江苏省南京市。2018年1月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。 辩护人杨冬，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。 辩护人张竞，北京张竞律师事务所律师。 侵占罪，于2018年12月17日向本院提起公诉；2019年3月7日以宁鼓检诉刑追诉〔2019〕4号追加起诉决定书、2019年7月8日以宁鼓检诉刑变诉〔2019〕36号变更起诉决定书分别追加和变更起诉了部分事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王某二出庭支持公诉，被告人朱某二及其辩护人杨冬、张竞到庭参加诉讼。审理中，公诉机关两次申请延期审理，后分别建议恢复审理。现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控，2015年至2016年，被告人朱某二在担任江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）内蒙古分公司负责人期间，利用职务之便，在江苏建工集团不知情的情况下，擅自挪用公司资金共计人民币970余万元（以下币种同），侵占公司资金326万余元。具体事实如下： 1、2015年2月11日、12日，被告人朱某二擅自挪用江苏建工集团内蒙古分公司690余万元，经江苏省建工劳务有限公司账户打款给刘某及其指定账户，用于帮助张某（原江苏建工集团内蒙古分公司恼包项目负责人）偿还其个人债务，超过三个月未归还。 2、2015年2月16日，被告人朱某二擅自挪用江苏建工集团内蒙古分公司账户内50万元，个人借贷给曾某（原江苏建工集团内蒙古分公司恼包项目劳务班组负责人），超过三个月未归还。 3、2015年10月30日，被告人朱某二挪用江苏建工集团内蒙古分公司账户内150万元，用于支付其女儿朱某三购房首付款，后以各种报销单据、工资、白条等进行冲抵归还，发生时间超过挪用时间三个月的冲账金额共计142.3291万元。期间，朱某二利用同一支出重复报销和虚开工资的形式，侵占公司资金共计26.7943万元。 4、2016年6月21日，被告人朱某二擅自挪用江苏建工集团内蒙古分公司账户内80万元，用于帮助张某偿还个人债务，该笔款项至今未归还。 5、2011年8月17日，江苏建工集团内蒙古分公司的工商银行尾号5807账户支付700万元至被告人朱某二的工商银行尾号4977账户，作为公司现金储备。同年9月9日、9月14日，朱某二分两笔将其中200万元转账至张某二的尾号4773银行账户。 2011年9月21日，内蒙古分公司尾号5807账户支付100万元至内蒙古分公司会计闫某的工商银行尾号4985账户，作为公司现金储备。当日，闫某根据被告人朱某二授意将该100万元转账至李某的尾号5702银行账户。 以上300万元支出均未在内蒙古分公司账面记载。2012年9月，被告人朱某二利用职务之便，捏造内蒙古师范大学新建美术楼项目往来款，虚列开支，以朱某二签名的一张金额为300万元的报销单，计入内蒙古分公司账目，以此减少账面现金余额，侵占公司资金300万元。 2018年1月23日，被告人朱某二在南京市。 针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人张某等的证言、被告人朱某二的供述、记账凭证等书证、电子数据检查笔录、审计报告等证据材料。公诉机关认为，被告人朱某二的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，应以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，并数罪并罚。 被告人朱某二及其辩护人认为朱某二的行为不构成犯罪。1、关于挪用资金：（1）张某与江苏建工集团实为挂靠关系，朱某二为张某归还的钱款均计入张某负责项目的工程成本，最后应作为工程款结算，且朱某二作为分公司负责人有资金审批权，集团公司只是受委托付款，二者系平等的民事主体，故指控的690余万元和80万元均可通过民事诉讼主张权利，而不应以刑法调整；（2）给曾某的50万元系归还曾为恼包项目垫付的钢材款；（3）朱某二为其女支付的150万元购房首付款系其向江苏建工集团内蒙古“东河上的院子”项目负责人郭某个人所借，该150万元系郭某出售甲方抵押给其的房屋所得，是郭在江苏建工集团账户的自筹资金，不属于江苏建工建团所有，且朱某二借用后已全部归还并抵作郭某所欠江苏建工集团钱款。2、关于职务侵占：（1）朱某二在归还150万元期间重复报销的发票4.7万余元和白条14.88万余元均因公务而支出，江苏建工集团发放的3000元/月、2015年和2016年共7.2万元工资不包含在其20万年薪中，故指控其侵占公司资金共计26万余元不成立；（2）转账给张某二的200万元系支付钢材款，转账给李某的100万元系经领导同意给王某的借款，且王某已归还，指控朱某二报销的300万元与前述300万元亦无关联。针对上述意见，辩护人提交了江苏建工集团于2012年发布的资金支付管理办法，曾某出具的其于2015年2月16日收到“江苏建工恼包项目代购钢材款”50万元的收据，王某出具的关于李某借款情况的说明，及张某二父亲张红色与江苏建工集团签订的钢材买卖合同等证据。 经审理查明，2010年始，被告人朱某二任江苏建工集团内蒙古分公司经理，负责内蒙古分公司全面工作。内蒙古分公司范围内的项目施工合同由江苏建工集团与甲方签订。江苏建工集团与朱某二签订内部生产经营责任书，约定：朱某二有权在分公司内部下设总承包部、项目经理部；所有项目的工程款均应当汇入集团公司指定账户；朱某二应当按照集团公司相关制度的规定，进行资金申请使用,下属单位申请资金应当明确资金使用的项目、用途，按照集团公司制定的资金使用审批流程审核后拨付使用。另外,内蒙古分公司与项目部负责人签订内部工程项目管理责任协议书，约定项目承包方式等。 2015年10月30日，朱某二利用其职务之便，挪用江苏建工集团内蒙古分公司账户内“东河上的院子”项目工程款150万元，用于支付其女儿朱某三的购房首付款，后以各种报销单据、工资、白条等冲抵归还，其中挪用时间超过三个月的共计142.3291万元。期间，朱某二利用同一支出重复报销或以白条报销或虚开工资等方式，侵占公司资金共计26.7943万元，其中重复报销费用4.7143万元、虚开工资7.2万元、以白条报销14.88万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据证实，本院予以确认： 1、江苏建工集团的营业执照复印件、江苏建工集团与朱某二的劳动合同书、养老保险缴费清单、工资清单、内部生产经营单位责任协议、江苏建工集团出具的内蒙古分公司历年来财务情况审计报告，证明江苏建工集团与朱某二之间签订有劳动合同,2015年3月签订了无固定期限劳动合同，朱某二担任内蒙古分公司区域公司经理，负责全面管理工作；江苏建工集团向朱某二发放工资、为朱某二缴纳养老保险；2015、2016年江苏建工集团与朱某二签订的内部单位承包经营协议约定朱某二年薪20万元；2015、2016年度财务结算及绩效审计表显示内蒙古分公司均欠交集团公司资金。 2、江苏建工集团内部工程项目管理责任协议，证明“东河上的院子”一期项目由项目部负责人郭某与江苏建工集团内蒙古分公司签订，工程项目的承包方式为包工包料。 3、苏建工财（2012）8号《江苏省建工集团工程项目资金支付管理办法》，证明工程资金必须汇入集团公司指定的收款账户，在集团内部实施统一资金调度、集中结算;该办法所涉资金支付范围包括所有为工程施工而发生的款项。 4、江苏建工集团内蒙古分公司基准账簿、2015年10月30日第0052号记账凭证、报销单、建设银行单位客户专用回单、正荣润峰认购确认单、商品房认购协议（朱某购房）、南京商品房预售合同、朱某二签字的付款POS单、购房发票、收款收据、南审希地会专审字（2018）第353号关于江苏建工集团内蒙古分公司有关事项的专项审计报告及关于150万元冲账的相关记账凭证、结算凭证等，证明2015年10月30日内蒙古分公司尾号7225账户支付150万元至闫某尾号4985账户，同日支付至朱某二尾号2360账户，次日消费交易142.9168万元，支付至“南京正荣江滨投资发展有限公司”，用于朱某二女儿朱某购房首付款。 该资金流出于内蒙古分公司“其他应付款-应付个人款”会计科目，报销单由朱某二签字，经办人闫某，说明内容处为空白。150万元由朱某二以报销单据、工资、白条等方式冲抵归还，超过三个月的冲账金额142.3291万元。其间，2015、2016年度江苏建工集团及内蒙古分公司为朱某二发放及计提的工资为23.68×2=47.2万元；垫付的奖金、过节费等中，14.88万元无领款人签字；重复报销原始单据共4项，重复金额47143元。 5、江苏建工集团出具的说明，证明2015年10月30日内蒙古分公司支出的150万元未向集团公司申请。 6、被告人朱某二在侦查阶段的供述，证明其女儿朱某名下正荣润峰花园7幢1单元1401室的房产购于2015年10月，首付款是其与爱人一起去支付的，是其先挪用的内蒙古分公司150万，该150万元是当时分公司“东河上的院子”项目上的钱，后来其分好多笔还清了，通过现金、转账、报销发票等方式冲抵的。 7、出庭证人闫某（内蒙古分公司财务出纳）的证言，证明2015年10月30日其4985的账户收到江苏建工集团7225账户转来的150万元，这笔钱应该是甲方付给“东河上的院子”项目上的工程款，在集团对公账户。当时朱某二打电话给其说过因为这笔钱是“东河上的院子”项目上的钱，他已经和项目负责人郭某说好，暂时借他150万元用一下，具体用于什么他没有说，其不清楚。其接到朱某二电话后，就把150万元的事跟徐某说了，经过徐某在财务系统里审核通过后把150万元的工程款从公司7225账户通过网银转到其4985账户，再转给了朱某二工行的账户。这笔150万元在NC财务软件里其记账为其他应收项目或是其他应付项目，是要计入“东河上的院子”项目工程成本的。其印象中是先支取后补的手续，没有走公司内部的资金申请结算手续，是用朱某二的报销单做账的。这笔钱朱某二一年左右分好几次还了。有的是现金，有的用朱某二需要报销的费用冲账，报销费用包括招待、办公用品等。这笔钱至今还在账上挂着，项目负责人也没有提，具体原因其不知。 朱某二在2015年、2016年每年能拿到20万元的工资，除此之外，还有一笔奖金，具体数额其不清楚。集团公司给他定年薪标准，每个月拿2000元的生活费，剩余的年底一次性给。2016年12月凭证中记录的朱某二2015年和2016年的工资为260600元，是朱某二给的数据，其制作了工资表。朱某二冲抵150万元中有三张白条，表格是其做的，表格中的数据是朱某二告诉其的。 8、出庭证人郭某（证言，证明2015年下半年，朱某二找其说想借用项目一笔150万元资金，但未告知干什么用，其同意的，双方未签订借条等书面材料。该150万元后冲抵了其之前因与他人的民事纠纷而欠集团公司的560万元的一部分，是计入项目工程成本的。 其证言同时证明，甲方的工程款全部要转入集团公司给内蒙古分公司使用的账户里，然后其向分公司办理内部付款的申请手续，并在手续上要求分公司按照其付款申请向其项目的材料商或者劳务队支付费用，分公司按照其申请直接把款项转账给其指定的材料商和劳务队，其接触不到资金。 9、证人王某三（证言，证明朱某二的工资按照江苏建工集团内部生产经营单位责任协议，2014-2016年其年薪为20万元，根据集团公司和朱某二签订的劳务合同，明确规定了基本工资3000元/月，扣除五险一金是2218元，集团公司每月按时发放给朱某二，分公司每月预支2000元生活费。上述3000元和2000元都包含在年薪中，年底剩余部分一次性发放。责任协议中明确规定，只有上缴足额利润，分公司才会有提成奖，但2015、2016年内蒙古分公司未完成上缴利润，没有提成奖。 10、证人狄某（证言，证明依据内部生产经营单位责任协议和劳动合同，朱某二年薪20万元，应扣除集团公司每月发放的基本工资，年底经考核将剩余部分一次性发放。 11、证人樊某（证言，证明分公司负责人拿年薪，数额在公司内部经营单位责任协议中规定，在集团公司和分公司每月拿的生活费包含在年薪中。年底如完成集团公司考核，可以拿到剩余部分年薪，如完不成考核指标，集团公司会从剩余薪资中扣减。责任协议中也有关于完成指标后提成奖的内容;分公司的盈利情况由年底集团公司的年度审计报告说明。 12、证人刘某二（证言，证明朱某二担任内蒙古分公司负责人期间，用“东河上的院子”项目甲方的150万元工程款为自己女儿购房支付首付款，未向其汇报过。建工集团项目部甲方给的工程款在项目未结算前，工程款要进入公司账户，这部分资金归属于集团公司。朱某二的年薪在他与集团公司签订的责任协议中有规定，朱某二每个月会从集团公司和内蒙古分公司拿一份生活费，这两笔生活费包括在年薪中。 13、证人胡某（江苏建工集团董事会主席）的证言，证明分公司是集团公司的外派机构，所有项目的总承包合同都是集团公司和甲方签订，项目出了问题，集团公司要担责并支付赔偿和罚款。甲方给的工程款在项目未决算前，资金归属于公司。 另查，内蒙古分公司恼包新村项目负责人张某、东河上的院子项目负责人郭某等与江苏建工集团均签订了劳动合同，江苏建工集团支付其工资，为其交纳保险，但相应资金均由其自行承担。上述事实，有出庭证人郭某、闫某的证言与被告人朱某二的供述相印证，本院予以确认。 本院认为，被告人朱某二利用职务便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大；挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，依法应予惩处。朱某二在判决宣告以前一人犯两罪，应两罪并罚。 便利侵占公司资金26万余元、挪用公司资金142万余元，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳；但因指控的挪用资金数额中包括职务侵占的数额，属于重复评价，故挪用资金罪的数额应调整认定为115.5万余元。同时指控的其他事实，本院亦不予认定，理由如下： 1、现有证据不足以证明被告人朱某二具有挪用江苏建工集团内蒙古分公司690万余元和80万元帮助张某偿还个人债务的主观故意和客观行为。挪用资金罪客观上表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动或者进行非法活动的行为。本案中，内蒙古分公司恼包项目负责人张某与江苏建工集团实为挂靠关系，其为项目“请款”或“借款”并经审批后由江苏建工集团内蒙古分公司支付给其的资金，均已以项目支出列入记账凭证，并由张某、公司会计徐某、公司分管领导朱某二签字或附相应原始凭据，该部分支出均应于该项目结算时纳入已支付的工程款，至于相关资金是否实际用于张某在江苏建工集团的项目，并不影响该资金应视为已付工程款或抵扣工程款的性质，亦未从根本上侵犯江苏建工集团在该项目上资金的使用权。综上，作为审批人的内蒙古分公司负责人的朱某二是否构成挪用资金罪，不能仅以资金使用是否符合江苏建工集团的相关规定为标准，并据此追究其挪用资金的刑事责任，而应结合作为挂靠方的项目负责人张某“请款”或“借款”的过程，朱某二审批拨付资金的主观动机、目的，其行为是否侵犯了挪用资金罪所保护的客体等多方面综合判断。故公诉机关指控朱某二挪用江苏建工集团690万余元和80万元帮助张某偿还个人债务、构成挪用资金罪不成立。 2、公诉机关指控被告人朱某二挪用江苏建工集团内蒙古分公司50万元个人借贷给曾某的事实不清，证据不足。经查，公诉机关就该笔事实的指控提供的主要证据有：江苏建工集团经内蒙古分公司会计闫某账户于2015年2月16日转给江苏建工集团内蒙古分公司恼包项目原劳务班组负责人曾某50万元的财务资料，证明该50万元开支由朱某二签字、闫某经办、开支内容为恼包项目往来款；署名为曾某出具的情况说明，证明此说明中提及该50万元系其向朱某二的个人借款；证人闫某的证言证明曾某找公司借过钱，印象中借给他50万元，后以劳务费抵扣；朱某二在侦查与审查起诉期间的供述，证明曾某以付劳务费为由向朱某二个人借款，其借给曾某50万元，曾一直未还，后对账时其将该50万元算作支付给曾的劳务费，冲抵了曾垫付的50余万元钢材款。庭审中，辩护人提供了署名为曾某出具的收据，证明其于2015年2月16日收到“江苏建工恼包项目代购钢材款”50万元；朱某二当庭亦辩解其当初未借款给曾，付给曾的50万元是还曾垫付的钢材款。鉴于曾某就该50万元的事实出具的材料内容前后不一，目前控方未能排除辩方提交的收据，并进一步确认本方提交的署名为曾某出具的情况说明之真实性，加之内蒙古分公司的相关记账凭证亦反映该50万元的开支内容为恼包项目往来款，故就该笔事实的指控事实不清，证据不足，本院不予采纳。 3、公诉机关指控被告人朱某二非法侵占江苏建工集团内蒙古分公司300万元的事实不清，证据不足。公诉机关就该笔事实的指控提供的主要证据有：审计报告，证明2011年8、9月从江苏建工集团内蒙古分公司的工商银行尾号5807账户以公司现金储备分别转至朱某二、闫某账户的资金，经朱某二授意分别转账200万元给张某二、100万元给李某，未载入公司账册；记账凭证、报销单等书证，证明经朱某二签字同意于2012年9月以支付内蒙古师范大学美术楼项目往来款的名义支付该项目负责人倪某300万元，但未办理付款手续；证人倪某的证言证明其所在项目部未收到上述300万元。庭审中，朱某二辩解转账给张某二的200万元系支付钢材款，转账给李某的100万元系经领导同意给王某的借款且王某已归还，并提交了王某出具的关于李某借款情况的说明，及张某二父亲张红色与江苏建工集团签订的钢材买卖合同等证据。目前，公诉机关仅提供了江苏建工集团在内蒙古的海亮广场桩基项目负责人宗某的证言，证明该项目的钢材由甲方包料，不需要项目部采购，不存在支付钢材款之说。就朱某二对该300万元提出的辩解则未进一步调查，故不排除其辩解属实的可能。同时，以支付“内师大”往来款名义列支的300万元实际去向尚未查清；内蒙古分公司会计闫某的证言亦证明该300万元是为减少账面现金余额，实际资金去向不知。公诉机关在未查清前后两笔300万元资金具体去向等事实及二者关联性的情况下，认定朱某二侵占公司300万元，证据不足，不予采纳。 被告人朱某二及其辩护人提出的其在归还150万元期间重复报销的发票4.7万余元和白条14.88万余元均因公务而支出，江苏建工集团发放的3000元/月、2015年和2016年共7.2万元工资不包含在其20万元年薪中的辩解、辩护意见，均无事实依据，不予采纳。提出的朱某二为其女支付的150万元购房首付款系其向江苏建工集团内蒙古“东河上的院子”项目负责人郭某个人所借，且该150万元系郭某出售甲方抵押给其的房屋所得，属于郭在江苏建工集团账户的自筹资金，非江苏建工建团所有，朱某二的行为不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见，本院认为，不论该150万元是甲方支付的工程款还是项目负责人的自筹资金，只要汇入集团公司指定的收款账户均属于工程资金，工程资金由集团公司统一管理，视为公司资金，其支付应按照集团公司的规定由项目部申请、区域公司财务部和经理分别审核和审批。本案中，朱某二利用其审批资金的职务之便，擅自挪用本单位工程资金150万元归个人使用，其中142万余元归还时间超过三个月，其行为符合挪用资金罪的构成要件。至于其提出的150万元借用后已全部归还并抵作郭某所欠江苏建工集团钱款之辩解，属于郭某与集团公司就工程项目进行结算之问题，并不影响朱某二挪用资金罪的成立。 据此，为保护公司的财产所有权和资金的使用受益权不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人朱某二犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱某二犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月23日起至2020年4月22日止）。       二、责令被告人朱某二退出人民币26.7943万元，发还被害单位江苏省建工集团有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张文菁 人民陪审员  陈 夏 人民陪审员  金志宏 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  陈笑笑