山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7810号 上诉人（原审被告）：孔宪玉，男，1957年3月1日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：徐迎伏，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛润凯物业管理有限公司，住所地青岛市市**威海路。 法定代表人：陈世军，总经理。 委托诉讼代理人：王雪琴，山东瑞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金英，女，1973年12月6日出生，汉族，系被上诉人员工，住青岛市市**。 上诉人孔宪玉因与被上诉人青岛润凯物业管理有限公司（以下简称润凯物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔宪玉上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人不应向被上诉人支付物业服务费、违约金；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判事实认定不清。1.涉案物业管理委托合同系典型的效力待定合同。涉案《物业管理委托合同》的签订人之一即甲方是海军北海舰队直管工程建设管理办公室（以下简称舰队直管办），据了解其仅为海军北海舰队的内设机构，不具有独立的法人资格，也就不具备合同主体资格。因此，舰队直管办签订的《物业管理委托合同》并不当然有效，属于效力待定合同，该合同只有经过其主管机关海军北海舰队机关依法追认后方能有效，否则该合同自始无效。2.涉案物业管理委托合同监督方为非合法组织，其无权监督合同履行。涉案《物业管理委托合同》之监督方海军河马石离退休干部住宅小区管理委员会(以下简称小区管委会)，该小区管委会并未按照法定程序产生，即通过选举成立、主管部门备案、公示等法定程序审批批准后方为合法组织，因此，小区管委会对于《物业管理委托合同》的认可仅为管委会成员个人行为，其无权代表涉案小区全体业主。3.原审在明知被上诉人未取得物业管理资质的前提下作出不利于上诉人的判决，是对被上诉人明显的偏袒。被上诉人在签订《物业管理委托合同》时并未取得物业管理资质。通过“天眼查”核实，被上诉人成立于2014年6月12日但其实际取得物业管理企业三级资质许可是2015年8月4日；而根据《物业管理委托合同》内容显示，被上诉人从2014年10月1日开始为涉案小区提供服务，从2014年10月1日至其2015年8月4日实际取得物业管理企业三级资质许可之前系无资质服务，不应得到法律保护。根据2007年11月26口生效的《物业服务企业资质管理办法》第六条规定“新设位的物业服务企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件向上商注册所在地直辖市、设区的市的人民政府房地产主管部门申请资质:(一)营业执照；(二)企业章程；(三)验资证明；(四)企业法定代表人的身份证明；(五)物业管理专业人员的职业资格证书和劳动合同，管理和技术人员的职称证书和劳动合同”、第十条规定“资质审批部门应当自受理企业申请之日起20个工作日内，对符合相应资质等级条件的企业核发资质证书；一级资项审批前，应当由省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府房地产主管部门审查，审查期限为20个工作日”，以及《青岛市住宅小区物业管理实施细则》第十一条规定“实行物业管理的住宅小区，由物业管理单位实行专业化统一管理和综合性服务；物业管理单位是具备相应资质条件的企业法人”，可知被上诉人在未取得物业管理资质的前提下即实施的物业管理行为并不合法，不应得到法律保护。原审认为“润凯物业在未取得相应管物业管理资质情况下实施物业管理行为，应由行政执法机关负责解决，不属于本案处理范畴”，据此可知，原审并未查明被上诉人在未取得资质的情况下实施的物业管理行为是否合法这一事实。而原审却在此情形下即判决上诉人向被上诉人支付物业管理费和违约金，严重侵犯了上诉人的合法权益。4.原审在上诉人确无《军队离退休干部新建住房预售协议书》的情况下推断上诉人应该持有这一证据，且以此作为判决依据，是典型的滥用职权。原判认定“在本院审理润凯物业起诉小区其他业主的物业欠费纠纷案件中，到庭的业主均提交《军队离退休干部新建住房预售协议书》作为房屋来源的依据，孔宪玉应持有该协议”。事实上，上诉人并没有《军队离退休干部新建住房预售协议书》，更不可能在一审庭审时提交该证据，但是原判仅凭其他业主的物业欠费纠纷案中业主提交该证据的情况即认定上诉人也该持有该证据，并据此作出不利于上诉人的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。5.原判在无任何事实和法律依据的前提下，擅自利用法官自由裁量权，肆意偏袒被上诉人，系典型的滥用职权行为。原判第二项“判令孔宪玉支付青岛润凯物业管理有限公司违约金人民币1000元”无事实和法律依据。上诉人通过阅读《物业管理委托合同》的所有条款，该合同从头至尾从未出现关于违约金的约定，而原审法官在《物业管理委托合同》未做约定的情况下，公然违反合同各方当事人的一致合意，擅自利用法官自由裁量权，肆意偏祖被上诉人，系典型的滥用职权行为。6.上诉人孔宪玉并非本案一审适格被告。涉案青岛市市北区8号楼404户房屋产权属于中国海军北海舰队，且根据被上诉人诉状称，与其签订《物业管理委托合同》的合同相对人系中国人民解放军舰队直管办。根据合同相对性原则，上诉人并非《物业管理委托合同》的相对人，即上诉人并非本案一审的适格被告。二、原判审理程序违法。1.原判未依法书面答复并说明不支持上诉人提交的《调取证据申请书》、《追加第三人申请书》的事由。上诉人在一审期间提交了《调取证据申请书》和《追加第三人中请书》，原审仅在口头答复待合议庭研究讨论后决定是否支持上诉人的申请，但之后即开庭审理该案，对上诉人提出的上述两份申请书未做任何答复，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。2.原判未提及上诉人针对被上诉人在一审庭审期间提交证据的明确详实的质证意见。一审庭审期间，被上诉人提交了《物业管理合同》、被上诉人在服务期间的管理、服务记录以及涉及河马石小区日常生活事务的公告、通知、公司规章制度等证据，上诉人针对上述各证据提出了相应的明确、详实的质证意见，但一审判决中并未对此进行客观论述，严重影响了案件的判决结果。 润凯物业公司辩称，一、本案物业管理委托合同合法有效，舰队直管办对外行使部队所授予的权利，涉案小区因未成立业主委员会，部队方面指派舰队直管办负责与物业公司签约接洽等工作，本案的物业管理委托合同，是在平等、自愿、公正公开的条件下签署的，形式、内容均符合法律规定，效力及于小区全体业主。被上诉人全面履行了合同义务、提供了物业服务，没有违约情形，上诉人应当支付物业服务费。二、被上诉人进驻小区前，曾多次前往青岛物业办咨询办理物业资质问题，收到答复为涉案小区未在地方办理登记，因此青岛物业办对在该小区实施物业服务的企业不做资质要求，合同只需甲方认可。合同履行期间，应部队要求，被上诉人于2015年7月办理了资质。且据2017年1月12日国发2017第7号《国务院关于第三批取消中央指定地方实施的行政许可事项》目录第十二项“取消物业服务企业二级以下资质认定”可知，国家现已经取消了对二级以下物业资质的认定。三、被上诉人尽职尽责，履行服务管理义务，获得多数业主认同，小区业主缴费率达70.8%。因被上诉人的服务群体为全体业主，有个别业主对服务不满意在所难免，但被上诉人已依照合同履行了义务、尽到了责任。 润凯物业公司向一审法院起诉请求：1、判令孔宪玉交纳拖欠的物业服务费5031.1元、违约金2162.23元；2、诉讼费由孔宪玉负担。 一审法院认定事实：2014年9月，润凯物业公司与舰队直管办签订《物业管理委托合同》，舰队直管办委托润凯物业公司为位于青岛市市北区的海军河马石离退休干部住宅小区（以下简称河马石小区）实行物业管理，期限自2014年10月1日至2017年10月1日，约定业主或物业使用人应按照0.55元每月/平方米和0.4元每月/平方米的标准交纳物业服务费和电梯运行费，按月交纳，逾期交纳从第二个月1日起按欠交总额的日5‰的标准支付违约金；管理服务内容包括房屋建筑共用部位、共用设施设备、公共绿化的日常维护、养护和管理，公共区域环境卫生维护，公共秩序的维护、安全防范等事项的协助管理，车辆停放管理等事项。该合同的履行由小区管委会负责监督，并由七名管委会成员在合同中签名。润凯物业公司在签订合同后对河马石小区实行了物业管理服务。舰队直管办于2017年8月25日向润凯物业公司送达《物业合同到期解聘告知书》，润凯物业公司于同年8月27日复函，并于8月31日正式撤离河马石小区。孔宪玉为河马石小区8号楼404户（建筑面积155.76平方米）物业使用人，自2014年11月开始欠交物业服务费，截止2017年8月，孔宪玉欠交物业服务费5031.1元。润凯物业公司对欠费进行过催交。河马石小区现未成立业主委员会。 一审庭审中，润凯物业公司提交了与舰队直管办签订的《物业管理委托合同》、润凯物业公司在服务期间的管理、服务记录以及涉及河马石小区日常生活事务的公告、通知、公司规章制度等证据，孔宪玉对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均持有异议，但未提出实质性反驳意见。孔宪玉未向法院提交任何证据。 一审法院认为，根据诉、辩双方庭审陈述、提交的证据以及质证意见，结合对本案事实的认定，作如下判定： 关于对本案是否有权管辖问题。本案属一般民事合同纠纷，合同履行地虽在舰队自管房屋区域范围内，但合同一方当事人系非军人或军队单位，当事人并未在合同中约定由军事法院管辖，因此对于孔宪玉关于本案应由部队有关部门解决的意见不予采纳。 关于本案涉案物业管理合同效力问题。河马石小区系舰队自管军产房，按照舰队的有关规定分配给相关人员居住使用或者由居住人按规定取得产权，舰队直管办作为舰队派驻小区的管理者，与地方物业服务企业签订民事合同，委托地方物业服务企业对小区实行物业服务与管理，符合物业管理法规中的前期物业的特征，不违反相关法律规定，因此舰队直管办与润凯物业公司签订的物业服务合同合法有效，其约定内容效力及于小区内全体物业使用人。润凯物业公司在未取得相应物业管理资质情况下实施物业管理行为，应由行政执法机关负责解决，不属于本案处理范畴。 关于孔宪玉是否为本案适格被告的问题。如前所述，润凯物业公司与舰队直管办签订的《物业管理委托合同》合法有效，润凯物业公司亦对河马石小区提供了物业服务，孔宪玉作为河马石小区的物业实际使用人，理应受合同内容制约，应按照合同约定向润凯物业公司交纳物业服务费。孔宪玉无正当理由拒绝交纳物业服务费，应按照合同约定支付违约金。虽然孔宪玉未对违约金标准是否过高提出异议，但合同约定的违约金标准偏高，对于润凯物业公司主张的违约金数额本院酌情减少，予以支持。 孔宪玉提交申请，要求追加舰队直管办为第三人参与诉讼。根据合同的相对性原则，舰队直管办并非本案债权债务关系的当事人，润凯物业公司作为本案原告，仅向涉案小区业主或物业使用人主张权利，符合法律规定。故，孔宪玉该项申请，不予采纳。孔宪玉还提交申请，要求调取青岛市市北区8号楼404户权属的相关资料；调取舰队直管办为中国人民解放军北海舰队内设机构的相关档案资料。一审法院认为，在本院审理润凯物业公司起诉小区其他业主的物业欠费纠纷案件中，到庭的业主均提交《军队离退休干部新建住房预售协议书》作为房屋来源的依据，孔宪玉应持有该份协议。现涉案小区尚未办理产权证书。根据“谁主张、谁举证”的证据规则要求，孔宪玉上述两项申请均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《物业管理条例》第四十一条及相关民事法律政策规定，判决：一、孔宪玉给付润凯物业公司物业服务费5031.1元（2014年11月至2017年8月）；二、孔宪玉支付润凯物业公司违约金1000元。上述一、二项，于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元由孔宪玉负担。润凯物业公司已预缴，孔宪玉于本判决生效之日起10日内给付润凯物业公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8056号民事裁定书一份，拟证明生效民事裁定已查明的事实为中国人民解放军北部战区海军保障部直属保障队系部队的所属内部职能部门，对外不具备独立承担民事责任的权利能力，以其为名义签订的物业管理委托合同系主体不适格，且未经上级主管部门依法追认，该物业管理委托合同自始应为无效。被上诉人质证称，对该民事裁定真实性没有异议，对于证明事项有异议，因舰队直管办与保障队是两个部门，舰队直管办只是将自己的日常工作转给了保障队，是部队内部的正常交接工作。本案合同是与舰队直管办签订，所以该裁定与本案无关联性。 被上诉人提交证据一、润凯物业公司法定代表人陈世军说明及其身份证明各一份。拟证明：陈世军对被上诉人公司起诉业主物业服务合同纠纷案件，全部知悉认可，对被上诉人公司公章更换过程及使用情况均知悉认可。证据二、青岛市住房公积金汇缴变更清册、中国农业银行业务凭证各一份。拟证明：印鉴变更。润凯物业公司原公章自然损坏后，更换新公章，公积金、银行等职能机构、业务部门均未提出异议，并使用新的公章办理相关手续，予以备案。证据三、润凯物业公司资质证明一份。拟证明：被上诉人依法办理从业资质，依法执业，没有违规情况。证据四、年检报告三页。拟证明：被上诉人依法设立，依法年检，法人资格符合法律规定。 上诉人质证称，对于证据一真实性、证明事项不予认可，证人证言必须由证人当庭陈述并接受各方质询，故该证据并非法定有效的证据形式，不予认可。对于证据二真实性没有异议，对于证明事项不予认可，通过该业务凭证仅仅能显示出2016年9月23日发生过一笔50元的印鉴变更手续费，但该业务凭证并不能看出该印鉴是何种印鉴，按照行业惯例，公司印鉴一般包括法人印章、财务专用章、合同章等，故无法判断该笔费用是哪种印章产生的费用。对于证据三真实性没有异议，对于证明事项不予认可，根据该证据显示，被上诉人取得服务资质的时间为2015年7月31日，意味着从2015年7月31日被上诉人方取得合法有效的物业服务资质，反之在该时间之前被上诉人没有服务资质，签订于2014年的物业管理委托合同在签订时被上诉人没有合法有效资质，该合同应自始无效。对于证据四真实性没有异议，但对于证明事项不予认可，通过该证据仅能显示出公司成立于2014年6月12日，但并不当然推导出其成立时就有合法有效的物业资质，所以对其证明事项不予认可。 本院认证认为，上诉人提交的民事裁定书，被上诉人对真实性没有异议，本院在裁判理由部分对此一并予以分析。被上诉人提交的证据一、二，与本案二审争议焦点无关；被上诉人提交的证据三、四，上诉人对真实性无异议，本院在裁判理由部分一并予以分析。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于涉案物业管理委托合同效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三个利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2014年9月，舰队直管办与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，委托润凯物业公司对涉案小区进行物业管理。润凯物业公司也实际对小区提供了物业管理服务。上诉人主张舰队直管办无权代表业主签订合同、润凯物业公司在签订合同时无相应资质，故主张上述合同无效。对此本院认为，舰队直管办是海军北海舰队建设涉案小区的筹建部门，在该小区未成立业主委员会的情况下，舰队直管办为保障全体业主正常的生活秩序，与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，且润凯物业公司也实际为全体业主提供了物业服务，该合同的效力应及于全体业主。而上诉人提交的民事裁定与本案缺乏关联性，本院不予采信，故上诉人以此为由主张涉案物业合同效力待定的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张润凯物业公司在未取得物业管理资质前提下实施的物业管理行为不合法的上诉理由，经查，润凯物业公司在2014年9月签订本案《物业管理委托合同》时未取得物业服务资质，2015年6月底取得了物业服务资质，之后国务院已经取消了物业公司需要相应资质的要求，因此这并不影响润凯物业公司民事行为的效力。虽然上诉人作为业主在接收房屋时与裕源公司签订过前期物业服务协议，但涉案小区并未成立业主委员会，而舰队直管办作为小区的筹备建设者，与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，原判认为此合同符合前期物业服务的特征并无不妥。故，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人孔宪玉非本案适格被告的上诉理由。虽然上诉人与润凯物业公司未直接签订物业服务合同，但上诉人实际居住在涉案小区，润凯物业公司实际为涉案小区提供了物业服务，应认定双方之间形成了事实上的物业服务合同关系。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张程序违法问题。关于上诉人提交追加第三人申请书、调取证据申请书，原判在本院裁判理由已予以论述。关于上诉人对被上诉人一审提交证据的质证意见，原判已在事实认定部分予以阐述。故，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人是否应支付违约金的问题。本院认为，物业公司提供良好服务与业主及时足额交纳物业费用是相互影响，密切联系的两个方面。业主足额交纳费用，物业公司才能有充足的物业管理资金实施物业服务，否则将直接影响物业公司的正常运行，影响着全体业主的共同利益，决定着全体业主享受物业服务质量的好坏。因此，双赢局面的取得需要业主与物业服务企业相互理解，共同努力。现润凯物业公司已为涉案小区提供了基本的物业服务，即使在签订物业服务合同时存在一定瑕疵，双方也形成了事实上的物业服务合同关系，上诉人对其居住小区物业服务合同及物业服务有异议，可同全体业主协商、向政府物业管理部门反映，尽快成立业主委员，选聘令大多数业主满意的物业服务公司。在涉案小区未成立业主委员会又实际接受了润凯物业公司物业服务的情况下，原审法院根据《物业管理委托合同》判决上诉人支付物业服务费并无不当。但考虑到润凯物业公司作为一家物业服务单位，负有为业主提供良好物业服务的义务，但润凯物业公司在服务小区的过程中，没有与业主很好地沟通交流，争议未解决之前，上诉人未交纳物业费也确属事出有因，因此，对于润凯物业公司主张的违约金，本院不予支持。 综上所述，上诉人孔宪玉的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但对于违约金处理欠妥，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初9945号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初9945号民事判决第二项； 三、驳回上诉人孔宪玉的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人青岛润凯物业管理有限公司的其他诉讼请求。 上诉人应于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由上诉人孔宪玉承担40元，由被上诉人青岛润凯物业管理有限公司承担10元。二审案件受理费50元，由上诉人孔宪玉承担40元，由被上诉人青岛润凯物业管理有限公司承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 宋丽华 审判员 王 晋 二〇一九年十月三十日 法官助理 任臻 书记员 张恬