广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15010号上诉人（原审原告）：深圳市福义乐磁性材料有限公司，住所地广东省深圳市南山区科兴路**深南花园裙楼****407。法定代表人：胡浔昌，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎斌，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵海燕，女，1979年4月9日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：刘中良，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人深圳市福义乐磁性材料有限公司（以下简称福义乐公司）因与被上诉人赵海燕劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22829号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人福义乐公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、改判如下：（一）上诉人深圳市福义乐磁性材料有限公司无须支付被上诉人赵海燕2018年2月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资差额4319.63元；（二）上诉人深圳市福义乐磁性材料有限公司无须支付被上诉人赵海燕违法解除劳动合同赔偿金344013.62元；（三）判决上诉人深圳市福义乐磁性材料有限公司无须支付被上诉人赵海燕2018年度未休年休假工资差额4994.75元；（四）判决驳回被上诉人赵海燕的全部诉讼请求；三、判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人赵海燕承担。事实和理由：上诉人以被上诉人“2018年1月至5月的业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成了严重损失”为由，对被上诉人进行调岗降薪并安排其到外地接受较近长时间的脱产培训，完全合法，被上诉人不予服从，属于严重违反劳动纪律的行为，上诉人经六次通知后，辞退上诉人，系依法解除劳动合同，故无须支付经济补偿金。同时，上诉人处有成立工会，在一审中有提交证据证明已经将辞退被上诉人的事由告知工会。上诉人辞退被上诉人程序合法，且上诉人一审中已提交书面证据证明在起诉前用人单位已经补正有关程序，一审法院认定事实不清。被上诉人经多次通知拒不参加培训的行为，严重违反劳动纪律的行为，上诉人作为用人单位，辞退被上诉人，于法有据。本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条等所规定的需要支付经济补偿金或赔偿金的法定情形，故一审法院认定系违法解除，并判决支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，二审法院应当予以纠正。根据被上诉人提交的证据银行流水，证明上诉人已及时足额支付了被上诉人2018年2月1日至2018年8月31日期间的工资，不存在拖欠行为。一审法院在被上诉人未提交绩效工资等证据的前提下，酌定以18105.98元/月为标准，并认为上诉人没有足额发放工资，没有事实依据。被上诉人赵海燕答辩称：被上诉人认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和理由，应当依法驳回上诉人的所有上诉请求。同时，被上诉人在一审阶段有向法院申请财产保全，但是一审判决关于财产保全的保全费在判项中没有列明，请求二审法院依法列明保全费为2422.55元由上诉人承担。福义乐公司一审的诉讼请求为：1.福义乐公司无须支付赵海燕违法解除劳动合同赔偿金354159.81元；2.福义乐公司无须支付赵海燕2018年2月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资差额17324.44元，2018年9月1日至2018年9月14日期间正常工作时间的工资差额3884.11元；3.福义乐公司无须支付赵海燕2018年1月1日至2018年9月14日期间未休年休假工资差额5142.07元；4.赵海燕承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明并认定如下：一、入职时间：2009年6月17日。二、工作岗位：2017年1月1日起担任外销部长。三、劳动合同签订情况：双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2017年8月10日至2020年8月9日。四、工资情况：1.双方签订的劳动合同第四条约定，赵海燕每月工资8692元，每月10日左右通过银行转账方式发放上月工资。2.《社保缴费明细表》记载自2017年3月起，赵海燕的养老保险、医疗保险、工伤保险的缴费基数均为“13000”元。3.《银行交易清单》（2017.10-2018.9）记载，每月中旬以“代发工资”转入9793元至20162元不等。4.三张《费用报销单》的“用途”填写为“差旅费”、“客户礼品费”、“广告费”、“餐饮住宿费”等，金额合计为50870.18元（15531.1元+34817元+16053.18元），与《银行交易清单》2018年1月23日以“汇款入账”转入的金额一致。当事人对自己的主张负有举证责任，赵海燕未提交有效证据证明双方关于业务提成的具体约定及执行标准，仲裁裁决对赵海燕主张的业务提成未予支持，赵海燕未提起诉讼，视为认可裁决结果，原审法院对此予以确认。根据《银行交易清单》，赵海燕离职前十二个月（2017年9月至2018年8月）实发平均工资为14189.67元[（15765元+10513元+10513元+10513元+26102元+15675元+9793元+11492元+15447元+13094元+15939元+15430元）÷12个月]；每月福义乐公司代扣的各项费用合计1526.65元（养老保险1040元+医疗保险260元+失业保险10.65元+公积金216元）；代缴的个人所得税每月平均为2389.66元[（2748.5元+2748.5元+1059.6元+1059.6元+6194元+2718.5元+879.67元+1324元+2642.25元+1858元+2806.5元+2636.75元）÷12月]，故赵海燕离职前十二个月的应发平均工资为18105.98元（14189.67元+1526.65元+2389.66元）。五、劳动合同解除情况及违法解除劳动合同的赔偿金：双方确认劳动合同解除的时间为2018年9月14日。经查：1.《通告》系福义乐公司2018年7月3日印发的，记载的内容“致公司全体同仁：业务中心外销部部长赵海燕，在任职期间内，业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成严重损失。经公司研究决定，自即日起，免去其外销部部长职务，降为业务员。并责令至2018年7月5日起到惠州业务总部说明业绩严重下滑原因，同时在惠州业务总部接受为期三个月的业务开拓技能培训，视培训效果后再决定其新岗位”。2.《2018年8月17日通知》限期要求赵海燕到公司总部所在地惠州进行培训报到，否则视为拒不服从公司安排，严重违反劳动记录，公司有权据此解除劳动合同；同时明确赵海燕参加培训期间工资待遇不变，报销来往路费。3.2018年8月31日至2018年9月10日期间，福义乐公司向赵海燕发出4份督促函，记载的主要内容与《2018年8月17日通知》大致相同。4.《解除劳动关系通知书》系福义乐公司2018年9月14日通过快递向赵海燕发出，其中记载的解除原因为“公司作为用人单位，有权根据生产经营需要进行用工管理，包括安排你参加培训。你绝不服从公司安排的行为已严重违反了劳动纪律，应向公司的正常生产经营秩序。经公司研究决定，自2018年9月14日起解除与你的劳动关系”。5.《电子固化报告》，落款时间是2018年10月31日。福义乐公司、赵海燕双方争议的焦点在于，福义乐公司以赵海燕“2018年1月至5月的业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成严重损失”为由，对赵海燕进行调岗降职并安排赵海燕到外地接受较长时间的脱产培训是否合法。双方《劳动合同》约定“乙方（赵海燕）同意甲方（福义乐公司）可根据生产经营的实际需要对乙方的工种（岗位）、工作地点等进行灵活调配”，这是企业用工自主权的体现。但企业行使用工自主权应当符合法律、法规的规定。用人单位调整劳动者的工作岗位应当是出于生产经营的需要，调整工作岗位后劳动者的工资水平应与原岗位基本相当，且调整岗位不应带有侮辱性和惩罚性。一审案件中，福义乐公司以赵海燕“业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成严重损失”为由，单方免去赵海燕外销部长职务，降为业务员，并限令赵海燕到外地接受较长时间脱产培训，但福义乐公司提交的证据并不足以证明赵海燕给公司造成了严重损失，也未提交有关员工因“业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成严重损失”而必须进行撤职、降职、进行脱产培训的相关规章制度依据。对赵海燕且在赵海燕不接受培训（调岗）安排、坚持在原岗位继续工作的情况下，福义乐公司在2018年8月14日、9月14日按时给赵海燕发放了2018年7月及8月正常工作时间的工资。此外，从处理程序方面看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。福义乐公司确认其建立了工会、已征求工会意见，但未提交任何证据证明。综上，鉴于福义乐公司未能提交有效证据证明其对赵海燕进行降职、脱产培训具有充分的理由和合法的依据，在赵海燕多次明确表示不同意公司调整岗位、坚持在原岗位的情况下，福义乐公司以赵海燕拒不服从调岗安排，不到新岗位报到构成严重违纪事实和法律证据不足；且福义乐公司未事先将单方解除劳动关系的理由通知工会并得到工会同意复函，直接解除与赵海燕劳动关系的程序不合法。故，福义乐公司单方解除劳动合同构成违法解除，依法应向赵海燕支付违法解除劳动合同赔偿金，经核算，金额为344013.62元（18105.98元×9.5个月×2倍）。六、关于正常工作时间工资差额：《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，且工资支付表应当有应发项目以及扣除项目、金额等具体记录。庭审中，福义乐公司确认赵海燕的月工资由底薪13000元、绩效工资、工龄补贴构成，但福义乐公司未提交赵海燕该期间的业绩提成的明细及工资发放表，应承担举证不能的不利后果。原审法院采信赵海燕关于福义乐公司未足额发放其2018年2月1日至2018年8月31日期间、2018年9月1日至2018年9月14日期间正常工作时间工资的主张。由于双方均未提交证据证明赵海燕上述期间绩效工资情况，原审法院酌定以赵海燕离职前十二个月的平均工资（18105.98元）为标准核算工资差额。经核算，赵海燕2018年2月1日至8月31日期间平均实发工资为13838.57元[（15675元+9793元+11492元+15447元+13094元+15939元+15430元）÷7个月]，每月福义乐公司代扣的各项费用合计1526.65元；代缴的个人所得税每月平均为2123.67元[（2718.5元+879.67元+1324元+2642.25元+1858元+2806.5元+2636.75元）÷7个月]，该期间平均应发工资为17488.89元（13838.57元+1526.65元+2123.67元），故：1、2018年2月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资差额为4319.63元[（18105.98元－17488.89元）×7个月]；2、2018年9月1日至2018年9月14日期间正常工作时间工资差额，双方确认福义乐公司已经向赵海燕支付了2018年9月工资4687元，扣除该月福义乐公司已经为赵海燕代扣代缴的社保个人承担部分1311元、公积金个人承担部分216元、个人所得税2806.5元，福义乐公司已经足额支付了赵海燕该月的工资。七、关于2018年未休年休假工资：根据《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，赵海燕2018年1月1日至2018年9月14日期间可享受年休假3天（257天÷365天×5天，不足1天的不予计算），福义乐公司应支付赵海燕未休年休假工资4994.75元（18105.98元÷21.75天/月×3天×200%）。仲裁结果：1.福义乐公司向赵海燕支付违法解除劳动合同赔偿金354159.81元；2.福义乐公司向赵海燕支付2018年2月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资差额17324.44元；3.福义乐公司向赵海燕支付2018年9月1日至2018年9月14日期间正常工作时间的工资差额3884.11元；4.福义乐公司支付赵海燕2018年1月1日至2018年9月14日期间未休年休假工资差额5142.07元；5.驳回赵海燕的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审判决如下:一、福义乐公司应于一审判决生效之日起十日内支付赵海燕2018年2月1日至2018年8月31日期间正常工作时间工资差额4319.63元；无需向赵海燕支付2018年9月1日至2018年9月14日期间正常工作时间工资差额；二、福义乐公司应于一审判决生效之日起十日内支付赵海燕2018年度未休年休假工资4994.75元；三、福义乐公司应于一审判决生效之日起十日内支付赵海燕违法解除劳动合同的赔偿金344013.62元；四、驳回福义乐公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由福义乐公司负担。本院二审查明，上诉人福义乐公司一审提交了2018年11月26日《关于辞退赵海燕的告知函》，欲证明当日该公司工会委员会在《关于辞退赵海燕的告知函》上盖章并出具意见：同意公司意见，无异议。另查，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为,上诉人福义乐公司上诉主张其以赵海燕“2018年1月至5月的业绩严重下滑，订单日渐减少，给公司造成严重损失”为由，对赵海燕进行调岗降职并安排赵海燕到外地接受较长时间的脱产培训是合法的，但是，被上诉人赵海燕对于销售业绩严重下滑、订单日渐减少、给公司造成严重损失的事实并不认可，故福义乐公司应当就该事实举证予以证明。赵海燕对福义乐公司一审提交的业绩表真实性不认可，公司亦未提交其他证据佐证赵海燕存在业绩下滑、订单减少的情形，故福义乐公司认定赵海燕业绩下滑、订单减少的依据并不充分，且即便该情形属实，是否由赵海燕的过错导致、是否给公司造成了严重损失、福义乐公司如何考核赵海燕的业绩以及业绩不达标如何处理，福义乐公司均未提交证据予以证明。因此，上诉人福义乐公司不顾赵海燕对该事实提出的异议坚持对赵海燕进行调岗降职并要求其到外地接受脱产培训，理据不足。上诉人福义乐公司以赵海燕不同意公司调整岗位、不到新岗位报到构成严重违纪为由单方解除劳动关系，已构成违法解除，应向赵海燕支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人福义乐公司虽已通知工会并得到工会同意，补正了有关程序，但仍不能证明解除与赵海燕劳动关系的合法性，故上诉人福义乐公司的此点上诉意见，本院不予采纳。关于赵海燕的工资标准，上诉人福义乐公司未提交赵海燕2018年2月1日至2018年8月31日期间的工资和业务提成明细，原审以赵海燕离职前十二个月的平均工资（18105.98元）为标准核算该期间的工资差额，本院予以认可。上诉人福义乐公司仅凭该期间发放工资的银行流水证明已经足额发放工资，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人福义乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决日内到那个事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的而规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福义乐公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月二十二日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。