贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4984号 上诉人（原审被告）：毕节市公安局七星关分局，住所地贵州省毕节市七星关区工业大道。 法定代表人：何万学。 委托诉讼代理人：申开放，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201510832882。 被上诉人（原审原告）:陈宗贵，男，1964年2月26日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15224201010233990。 委托诉讼代理人：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15205201811069899。 上诉人毕节市公安局七星关分局因与被上诉人陈宗贵劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审法院判决：一、确认原告陈宗贵与被告毕节市公安局七星关分局于2004年4月至2017年12月期间存在劳动关系；二、被告毕节市公安局七星关分局于本判决生效之日起十五日内支付原告陈宗贵解除劳动合同的经济补偿金23520元；三、驳回原告陈宗贵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告毕节市公安局七星关分局负担。 上诉人毕节市公安局七星关分局上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人陈宗贵的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：1、本案法律关系应定性为劳务承包合同纠纷，而非劳动争议纠纷。陈宗贵的工作内容为水电维修，只需交付工作成果，合格了就发承包费，不合格就换人，工作时间及方式具有临时性、间断性特点。陈宗贵也认可领款事由为“水电维修承包费”的领款单上的签字为其亲笔所签。双方签订的《承包协议》名称和具体内容的约定矛盾，认定应以陈宗贵从事工作的性质、内容等因素综合评判。2、如果非要牵强的将法律关系定性为劳动关系，也只能定性为非全日制劳动关系。本案中，陈宗贵称其2004年便于上诉人建立劳动关系，但根据七星关区人力资源和社会保障局社会保险缴费记录来看，2007年12月之前，陈宗贵系与通达轻机厂存在劳动关系，人员状态一栏显示为“在职”。由此可见，如陈宗贵确有证据证明其于2004年4月起就在上诉人处工作，同一时间段，若陈宗贵同时建立的两个劳动关系合法，只能得出建立在后的劳动关系为非全日制劳动关系，若认定是全日制劳动关系，后一个劳动关系违法，亦不应得到法律的保护。3、一审法院认定陈宗贵从2004年至2017年一直连续在上诉人处承包水电维修服务，缺乏事实依据。劳动者应当就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。本案中，陈宗贵无任何证据证明其于2004年4月起就一直在上诉人处工作，两名证人的证言也不能证明，其应承担举证不能的法律后果。4、一审法院判决上诉人支付被上诉人14个月的经济补偿，认定事实不清，适用法律错误。没有证据证明被上诉人在上诉人处工作14年，即使有，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，也只能从2008年1月1日开始计算，而非从2004年开始计算。 被上诉人陈宗贵二审未作答辩。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院围绕上诉人的上诉请求进行审理。 二审中，当事人未提供新的证据。 经审理，二审查明：被上诉人陈宗贵原系毕节市七星关区通达轻机厂职工，因该厂未能正常经营，陈宗贵于1999年离开，之后经政府协调卖厂后，该厂为职工购买了1992年至2007年的社会保险，其中包括陈宗贵的社会保险。其余查明事实与一审相同。 二审争议焦点：1、本案法律关系应如何定性？2、被上诉人的工作时间应如何确认？3、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿？如应支付，如何确定支付经济补偿年限？ 本院认为：关于争议焦点一，本案法律关系应如何定性的问题。本案被上诉人陈宗贵的诉讼请求为：1.依法判决确认原告与被告2004年4月至2017年12月期间存在劳动关系;2.依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金47040.00元;3.依法判决被告为原告补缴2004年4月至2017年12月的社会保险;4.本案诉讼费用由被告承担。根据被上诉人的主张，结合本案查明的事实，一审定性本案为劳动争议纠纷正确。上诉人认为根据被上诉人的工作性质，结合双方签订的《承包协议》，本案应定性为承揽合同纠纷，因毕节市七星关区通达轻机厂于2007年仍在为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人不能同时与两个用人单位建立全日制劳动关系，即使认定存在劳动关系，也应认定为非全日制劳动关系的上诉理由不成立。理由如下：1、双方当事人对是否存在劳动关系产生争议时，签订有书面劳动合同，应根据书面劳动合同确认。本案中，被上诉人主张双方存在的是劳动关系，被上诉人提供《承包协议书》主张双方存在的是承揽关系。经审查，被上诉人提供《承包协议书》，名称虽为《承包协议书》，但其具备劳动合同的基本要素，且该《承包协议书》载明被上诉人应遵守上诉人的规章制度，该《承包协议书》应视为系双方当事人签订的书面劳动合同。据此，应认定双方存在劳动关系而非承揽关系。2、被上诉人原来虽系毕节市七星关区通达轻机厂职工，但因该厂未能正常经营，被上诉人于1999年离开，故被上诉人与毕节市七星关区通达轻机厂的劳动关系处于中止状态。被上诉人离开之后到上诉人处工作，被上诉人与毕节市七星关区通达轻机厂的劳动关系的存在并不影响其在上诉人处上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，上诉人与被上诉人之间的用工关系亦应认定为劳动关系。3、毕节市七星关区通达轻机厂于2007年给被上诉人缴纳了社会保险，是其解决历史遗留问题的一种方式，上诉人不能举证证明因被上诉人与毕节市七星关区通达轻机厂劳动关系的存在而减少为其提供劳动的时间，上诉人认为被上诉人只能与其建立非全日制劳动关系的上诉理由不成立。 关于焦点二，被上诉人的工作时间应如何认定的问题。本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，本案中，上诉人对被上诉人的工作年限的事实应承担举证责任，但上诉人未提供证据证明。同时，被上诉人主张其于2004年4月到上诉人处工作的事实，其提供的证人李某的证言可以证实，一审判决认定被上诉人于2004年4月入职并无不当。上诉人认为一审判决认定被上诉人于2004年4月入职，事实不清的上诉理由不成立。 关于争议焦点三，上诉人是否应支付被上诉人经济补偿及如应支付，如何确定支付经济补偿年限的问题。本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，于该法施行之后解除。上诉人以劳动合同期满为由辞退被上诉人，解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，应分段计算经济补偿，即2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日之后的经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算，而并非是不计算2008年1月1日之前的工作年限。上诉人认为即使应支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，只计算2008年1月1日之后的工作年限的上诉理由不成立。 综上，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，故对上诉人毕节市公安局七星关分局的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毕节市公安局七星关区分局承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 殷 勇 审判员 吉 雪 二〇一九年十月三十一日 书记员 李倩倩