广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9942号上诉人（原审被告）：东莞市清溪苏荷公馆酒吧，住所地为广东省东莞市清溪镇清厦村聚富路****。经营者：蔡泽鑫，男，1993年7月31日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**，委托诉讼代理人：刘卫元，广东秀轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳合纵文化有限公司，，住所地为广东省深圳市南山区南头街道南头城社区万力工业区**401法定代表人：李华宾,该公司董事长。委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所实习律师。上诉人东莞市清溪苏荷公馆酒吧（以下简称为苏荷酒吧）因与被上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称为合纵公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。苏荷酒吧不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2018）粤1973民初20367号民事判决，改判驳回合纵公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由合纵公司承担。事实与理由：1．一审法院认定“SOHO”字样与“”商标构成侵权属于事实认定错误。合纵公司曾申请注册过“SOHO”商标，但因与先申请获得授权的案外商标4050909号“SOHO”构成近似而被驳回，后合纵公司申请注册“”获得授权，由此可知苏荷酒吧使用“SOHO”字样并不会与“”商标构成近似，也并未侵犯合纵公司的商标权。2．合纵公司于2012年1月9日申请注册“”商标正处于撤销/无效宣告程序，故而合纵公司能否取得“”商标专用权存在争议。苏荷酒吧在规定期限内提交重要的代理意见，一审法院并无采纳。3．根据《中华人民共和国商标法》第63条第一款规定可知，合纵公司的商标知名度有限，苏荷酒吧仅在店招门口、店内装潢使用“SOHO”字样，并无对合纵公司造成任何损失。苏荷酒吧位于东莞市××镇，并非合纵公司所称的繁华地带，且酒吧经营规模小，“SOHO”字样给苏荷酒吧带来的利润不大，且从以往公开判例来看，涉及本案权利商标维权的判决金额在5000元至30000元之间，因此，一审法院判决赔偿金额过高，未考虑判赔金额的均衡性。综上，请求二审法院依法查清事实，维护苏荷酒吧的合法权益。合纵公司答辩称：1．合纵公司主张的第10440680号商标仍在有效期内，苏荷酒吧以合纵公司的商标处于无效宣告程序为由提起上诉行为属于故意拖延庭审过程，浪费司法资源的行为。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，合纵公司的案涉商标在有效期内，其权利性质并未受到影响。案涉商标用过对普通英语文字“sohobar”进行艺术创作，已经使其具有较强显著性，且该商标自2012年1月19日申请，2014年3月7日注册至今，合纵公司已多年使用，具有较高知名度。商标稳定性应是全方位的判断，不能仅凭某一任意第三人随意提起的商标无效宣告程序而否定商标的稳定性。2．苏荷酒吧使用的侵权标识与案涉商标构成近似，苏荷酒吧的使用行为侵犯了合纵公司的商标专用权。苏荷酒吧未提供任何证据证明其曾向商标局申请注册案涉侵权标识，也并未提供相关的驳回文件证实其驳回原因。商标局的商标近似认定并非属于法律的强制性规定，只能在本案中作为参考。借鉴国家工商总局于2016年12月发布的《商标审查及审理指南》第三节第四条近似审查的相关方法，同样可以得出苏荷酒吧使用的侵权标识与案涉商标构成近似。3．根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释，一审法院通过对多方面因素考虑酌定的赔偿数额并无错误，且若苏荷酒吧曾经注册过案涉侵权标识并知道该标识有可能与他人近似的情况下，仍继续使用，其主管恶意更加明显，应承担更高的赔偿金额。合纵公司起诉请求：1.苏荷酒吧立即停止侵犯合纵公司第10440680号、第3728087号商标的行为：包括在其店招门头、店内装潢上使用“”、“苏荷”字样；2.苏荷酒吧赔偿合纵公司经济损失30万元（包含苏荷公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.苏荷酒吧承担本案的诉讼费用。一审法院查明：第10440680号“”注册商标的注册人为广东苏荷文化发展有限公司，核定服务项目为第43类，具体包括咖啡馆、餐厅、养老院、酒吧服务等，注册有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日；2014年4月23日，该商标变更注册人为合纵公司。合纵公司提交的（2018）粤河河源第945号公证书显示，2018年6月1日，广东省河源市河源公证处公证员游某、袁某及合纵公司的委托代理人陈裕文、肖晓辉来到广东省东莞市清溪镇清厦村聚富路97号二楼一间招牌为“SOHO酒吧”的店铺-东莞市清溪苏荷公馆酒吧，陈裕文、肖晓辉以普通消费者的身份在该商铺以刷卡支付方式购买了啤酒，当场取得了纸巾一盒、收据一张、POS签购单一张，消费348元，并对该商铺外观环境进行了拍照。2018年6月2日公证员游某、袁某及合纵公司的委托代理人陈裕文、肖晓辉再次来到该店铺，并对该店铺外观环境进行了拍照。陈裕文、肖晓辉购物和拍照过程均由公证员游某、袁某在场监督。购买结束后，公证员游某、袁某与陈裕文、肖晓辉一起对纸巾盒外观进行拍照，物品原件交给陈裕文、肖晓辉。苏荷酒吧确认上述公证书的真实性，根据公证书所附的照片可知，苏荷酒吧的外墙使用了“”标识，门口招牌、广告使用了“”、“”标识，店内广告使用了“”标识、射灯投射的广告语使用了“”、“”标识，纸巾盒使用了“”标识（详见附图）。合纵公司对名为“清溪SOHO酒吧的博客”的博客文章、大众点评网中“苏荷SOHO酒吧”网页、搜狗网搜索“清溪SOHO酒吧”网页、微信号：×××的微信公众号“清溪Soho酒吧”搜索内容在联合信任时间戳服务中心进行可信时间戳认证，上述网页的宣传中均有使用“soho”字样，合纵公司主张苏荷酒吧就有使用与合纵公司商标相似的标识，使用时间长，并对外进行了大量宣传。苏荷酒吧否认合纵公司的主张，辩称博客、大众点评、公众号都是第三方平台，不是其所能掌控。合纵公司另提交2019年1月9日代理人高剑锋手机拍摄的视频，主张苏荷酒吧仍使用侵权标识。合纵公司称苏荷酒吧并未获得授权使用“SOHOBAR”商标，苏荷酒吧在其经营的酒吧外观、装潢使用与合纵公司“SOHOBAR”商标相似的标识易构成公众混淆，侵害了合纵公司的商标权。合纵公司为证明其商标使用授权情况，提交了深圳前海和鸣文化发展有限公司（以下简称为和鸣公司）与陈键锋于2017年4月28日签订的《酒吧经营指导合同》、品牌费凭证照片，载明和鸣公司允许陈键锋在指定所在地区域（虎门）内使用授权标识、苏荷品牌标准、经营指导手册开展经营活动。授权标识是指与苏荷酒吧经营指导体系相关的识别符号，包括但不限于“苏荷”、“SOHOBAR”注册商标、企业标志、商号、商名、品牌、合用名称、标识、招牌（酒吧标志、SOHO等），特有的外部与内部设计、制服、广告等。授权期限为1年，知识产权授予费100000元、经营指导费300000元（具体包括1.文化信息资源开发、成果导入费22万元，包括股东经营管理系统培训及资源成果导入费7万元、开业筹备系统培训及资源成果导入费8万元、经营指导手册及核心管理体系导入费7万元；2.音乐曲库系统、视频库系统、VJ系统等网络视听节目技术研发成果导入费8万元），和鸣公司同意免收知识产权授予费、经营指导费，双方确认除陈键锋可继续使用“苏荷”商标外，和鸣公司无需提供与上述费用相对应的服务。文化信息资源系统持续开发使用费20000元/月，因持续使用“苏荷”、“SOHOBAR”品牌及信息资源体系而需要向和鸣公司支付的费用。合纵公司提交的中信银行电子转账凭证照片显示除2017年4月、5月品牌费为24000元外，其余月份品牌费每月为20000元，和鸣公司共收取品牌费合计224000元。合纵公司另提交商标使用授权书复印件，内容为2014年1月14日合纵公司将注册号为3728087号“苏荷”商标和注册号为10440680“sohobar”商标许可给和鸣公司在中国大陆范围使用并有权再许可第三方使用。此外，合纵公司主张其维权费用包括公证费500元、晒相费497元、28.8元、公证现场消费348元，并提交相关发票、收款收据、收据予以佐证。另查，清溪苏荷酒吧系个体工商户，于2013年6月17日申请注册，2014年3月11日核准，经营者为蔡泽鑫，经营范围为餐饮服务。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。合纵公司撤回对第3728087号“苏荷”商标的诉讼主张，系其对自身民事权利的处分，一审法院予以准许。合纵公司现为第10440680号“”注册商标的注册人，该商标在有效期限内，故合纵公司有权就第10440680号“”注册商标被侵害的事由提起诉讼。（2018）粤河河源第945号公证书证实苏荷酒吧在其经营的清溪苏荷酒吧的外墙使用了“”标识，门口招牌、广告使用了“”、“”标识，店内广告使用了“”标识、射灯投射的广告语使用了“”、“”标识，纸巾盒使用了“”标识（详见附图）。苏荷酒吧并未就此向一审法院提供相反证据，故一审法院对公证书载明的内容予以确认。根据合纵公司提供的商标注册证显示，第10440680号“”核准使用范围包括酒吧服务，苏荷酒吧经营的清溪苏荷酒吧经营范围与其相同。从公证书所附图片来看，苏荷酒吧经营的清溪苏荷酒吧的外墙使用了“”标识，门口招牌、广告使用了“”、“”标识，店内广告使用了“”标识、射灯投射的广告语使用了“”、“”标识，纸巾盒使用了“”标识（详见附图），上述标识具有标识服务来源的作用，已经构成了商标性使用，并不是单纯的企业字号的使用行为；上述标识与第10440680号“”注册商标的外观相比来看，上述标识的英文字母与第10440680号“”注册商标前半部分完全相同，字体及排列也十分近似，故苏荷酒吧在其经营的酒吧外墙使用的“”标识，门口招牌、广告使用的“”、“”标识，店内广告使用的“”标识、射灯投射的广告语使用的“”、“”标识，纸巾盒使用的“”标识（详见附图），与第10440680号“”注册商标相比，可以认定为近似，足以构成市场混淆并导致相关公众产生误认，故苏荷酒吧的行为侵害了第10440680号“”注册商标的商标专用权，苏荷酒吧应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。此外，合纵公司提交的时间戳公证书显示在微信公众号、博客、大众点评网等有使用了侵犯案涉注册商标标识的行为，因以上宣传的店铺地址为苏荷酒吧的经营地址，可以推定系苏荷酒吧作出的宣传行为，对苏荷酒吧认为是第三方平台使用的抗辩意见不予采纳。上述宣传中使用的“soho”与第10440680号“”注册商标相比亦构成近似，同理苏荷酒吧应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于苏荷酒吧辩称其使用“SOHO”字样早于合纵公司“SOHOBAR”注册时间，经查，苏荷酒吧于2013年6月17日注册使用的企业名称有“苏荷”字样，但其未提交证据证明其同时开始使用“SOHO”字样，故现有证据无法证实苏荷酒吧已经在同一种商品或者类似商品上先于合纵公司使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，故对苏荷酒吧的相关抗辩主张，一审法院亦不予采纳。关于赔偿损失数额的问题。合纵公司提交的《酒吧经营指导合同》系深圳前海和鸣文化发展有限公司与陈键锋签订，现有证据无法体现与本案的关联性，且该合同的费用构成未做细分，对合纵公司据此合同主张许可使用费的主张一审法院不予采纳。由于合纵公司因侵权所受损失及苏荷酒吧因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，苏荷酒吧赔偿数额由一审法院在人民币3000000元以下酌情确定。一审法院综合考虑案涉相关商标的知名度、苏荷酒吧的侵权行为的性质与后果、苏荷酒吧经营酒吧的规模及所处位置的经济发展状况、经营时间及合纵公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情确定苏荷酒吧赔偿合纵公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币55000元。对于合纵公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东莞市清溪苏荷公馆酒吧立即停止侵犯深圳合纵文化有限公司第10440680号“”商标专用权的行为；二、东莞市清溪苏荷公馆酒吧于判决发生法律效力之日起五日内向深圳合纵文化有限公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币55000元；三、驳回深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由东莞市清溪苏荷公馆酒吧负担。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对苏荷酒吧上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、苏荷酒吧是否侵害了合纵公司的第10440680号“”注册商标；二、如构成侵权，赔偿损失数额如何确定。关于争议焦点一，苏荷酒吧在外墙使用了“”标识，门口招牌、广告使用了“”、“”标识，店内广告使用了“”标识、射灯投射的广告语使用了“”、“”标识，纸巾盒使用了“”标识，经与合纵公司的第10440680号“”注册商标对比，标识近似，语义相近，足以构成市场混淆，一审认定其构成侵权，认定正确。根据合纵公司在一审提交的时间戳公证书显示，微信公众号、博客、大众点评网等也对苏荷酒吧进行宣传，其内容也侵犯了合纵公司的第10440680号“”注册商标。苏荷酒吧上诉主张不构成侵权，依据不充分。另，苏荷酒吧上诉主张案外人有对合纵公司的第10440680号“”注册商标提起撤销/无效宣告程序，但案涉注册商标并未被撤销或宣告无效，仍处于有效期内，仍受到法律保护。苏荷酒吧以此为由主张无需承担侵权责任，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑案涉注册商标的知名度、苏荷酒吧的侵权行为性质与后果、苏荷酒吧的经营范围等及合纵公司在本案的支出费用，酌情赔偿损失数额为55000元，本院认为并无明显不妥，应予以维持。综上，苏荷酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由苏荷酒吧负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇一九年十月二十二日书记员  黎志均黄志维