重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5453号上诉人（原审原告）：四川省岳池送变电工程公司，住所地四川省岳池县九龙镇九龙大街**，统一社会信用代码91511621209753097X。法定代表人：郑志文，总经理。委托诉讼代理人：陈怡奇，上海和华利盛(重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡永昌，男，1968年12月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：孙绍波，重庆中域律师事务所律师。上诉人四川省岳池送变电工程公司（以下简称岳池公司）因与被上诉人胡永昌劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，岳池公司未在规定时间内向本院书面回复。本案现已审理终结。岳池公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.依法改判保留岳池公司与胡永昌之间的劳动关系，并改判仅支付一次性伤残补助金、停工留薪工资、每月伤残津贴、每月生活护理费;3.依法改判胡永昌的工资按照5738.5元/月的标准计算;4.一二审案件受理费等费用由胡永昌承担。事实和理由：1.一审判决违背《工伤保险条例》规定。《工伤保险条例》第三十五条和第六十二条明确规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”。一审裁判岳池公司与胡永昌解除劳动合同，并裁判岳池公司向胡永昌支付《工伤保险条例》并未规定的伤残津贴1318896元、生活护理费732720元、一次性工伤医疗补助金122120元，明显错误。2.一审法院对胡永昌的工资标准认定错误。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”胡永昌于2017年4月27日受伤，依法应按2016年4月至2017年3月期间的12个月平均月工资计算本人工资。2016年度重庆市社会职工平均工资为5616元/月，2017年度为6106元/月，胡永昌的工资应当为5738.5元/月[(5616元/月*9个月+6106元/月*3个月)/12]。3.一审法院裁判岳池公司支付交通费1500元，无事实依据和法律依据。胡永昌未举示交通费票据，且没有交通费这一工伤保险待遇项目，岳池公司不应支付交通费。胡永昌辩称，岳池公司的上诉请求不成立，请求驳回。岳池公司向一审法院起诉请求：1.判令保留双方之间的劳动关系；2.判令岳池公司依照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇项目，即仅支付一次性伤残补助金、停工留薪工资、每月伤残津贴、每月生活护理费；3.判令岳池公司不支付胡永昌一次性工伤医疗补助金、交通费；4.案件受理费由胡永昌承担。一审法院认定事实：胡永昌在岳池公司承建的川渝第三通道500KV工程（重庆段）二标基础施工工程务工，岳池公司未为胡永昌参加工伤保险。2017年4月27日11时30分左右胡永昌在该工程合川草街段施工作业时不慎从工程车上摔落受伤，经重庆市第九人民医院诊断为多发性颈椎骨折、胸椎骨折、肋骨骨折、脊椎损伤、脑震荡、唇裂伤等全身多处受伤。2018年8月1日，重庆市合川区人力资源和社会保障局认定胡永昌的受伤性质为工伤.2018年12月28日,重庆市合川区劳动能力鉴定委员会对胡永昌伤残情况的鉴定结论为伤残壹级，完全生活自理障碍。2019年2月19日，胡永昌向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.解除与岳池公司之间的劳动关系；2.岳池公司支付胡永昌一次性伤残补助金229500元、一次性工伤医疗补助金122120元、伤残津贴1836000元、停工留薪期工资153000元、住院期间护理费74400元、生活护理费732720元、住院期间伙食补助费4960元、鉴定费800元、交通费2000元。”2019年3月22日，该委作出裁决：“一、双方当事人之间的劳动关系于2019年2月22日予以解除；二、岳池公司支付给胡永昌一次性伤残补助金164862元、伤残津贴1318896元、生活护理费732720元、一次性工伤医疗补助金122120元、停工留薪期工资109908元、住院期间护理费41600元、住院期间伙食补助费3760元、鉴定费800元、交通费1500元，共计2496166元，扣除岳池公司已经支付的生活费53600元，岳池公司还应支付胡永昌2442566元；三、驳回胡永昌的其它申诉请求。”岳池公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。另查明，胡永昌受伤之后岳池公司安排人员护理了胡永昌10天，单独支付了护理费4400元、生活费53600元。一审法院认为，一、关于劳动关系解除问题。胡永昌诉称其于2017年2月16日到岳池公司工作，岳池公司对入职时间无异议，双方劳动关系从2017年2月16日开始建立。胡永昌在岳池公司工作时受伤，被认定为工伤，岳池公司未给胡永昌参加工伤保险，胡永昌申请解除劳动关系，仲裁委于2019年2月22日向岳池公司送达了申请书副本等文书，双方劳动关系应于2019年2月22日予以解除。二、关于胡永昌的伤前平均工资问题。岳池公司对胡永昌的工资标准未举示证据证实。仲裁委参照重庆市2017年度城镇非私营单位在岗职工的平均工资确认胡永昌受伤前工资标准为6106元/月，胡永昌未提起诉讼，该院对仲裁意见予以采纳。三、关于胡永昌请求的工伤保险待遇问题。胡永昌为壹级伤残，岳池公司未给胡永昌参加工伤保险，胡永昌应享有的工伤保险待遇由岳池公司支付。1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，岳池公司应支付胡永昌一次性伤残补助金164862元（6106元/月×27月）。2.伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，岳池公司应支付胡永昌伤残津贴1318896元（6106元/月×90%×12个月×20年）。3.生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，岳池公司应支付胡永昌生活护理费732720元（6106元/月×50%×12个月×20年）。4.一次性工伤医疗补助金。胡永昌未参加工伤保险受到事故伤害并认定为工伤，岳池公司应支付胡永昌一次性工伤医疗补助金122120元（6106元/月×20个月）。5.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定结合胡永昌的伤情，其停工留薪期应为12个月，2018年10月31日重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定延长胡永昌的停工留薪期6个月。岳池公司应支付胡永昌停工留薪期工资109908元（6106元/月×18个月）。6.住院期间护理费、住院伙食补助费。庭审中胡永昌举示其住院病案材料，拟证明其受伤后一直住院治疗，最近一次出院时间为2019年5月7日，住院天数超过仲裁时举证的天数。因仲裁裁决岳池公司应支付胡永昌住院期间护理费41600元、住院期间伙食补助费3760元后，胡永昌未起诉，该院对仲裁裁决的住院期间护理费、住院期间伙食补助费金额予以确认。7.鉴定费。胡永昌垫付鉴定费800元，岳池公司未给胡永昌参加工伤保险，故岳池公司应支付胡永昌鉴定费800元。8.交通费。胡永昌就医确会产生交通费，该院结合胡永昌就医治疗情况认为仲裁裁决岳池公司支付交通费1500元符合本案实际情况，对此予以确认。一审法院判决：一、岳池公司与胡永昌之间的劳动关系于2019年2月22日予以解除；二、由岳池公司支付胡永昌一次性伤残补助金164862元、伤残津贴1318896元、生活护理费732720元、一次性工伤医疗补助金122120元、停工留薪期工资109908元、住院期间护理费41600元、住院期间伙食补助费3760元、鉴定费800元、交通费1500元，合计2496166元，扣除岳池公司已支付胡永昌的生活费53600元，岳池公司还应支付胡永昌2442566元，此款由岳池公司于本判决生效后十日内支付给胡永昌。三、驳回岳池公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由岳池公司负担。经本院要素表调查，胡永昌回复无新的证据举示，岳池公司未回复本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据岳池公司的上诉主张，本案二审争议焦点为：一、胡永昌是否有权解除与岳池公司的劳动关系，即岳池公司是否应当向胡永昌支付基于解除劳动关系的三项一次性工伤待遇；二、计算胡永昌工伤待遇的工资标准；三、岳池公司是否应支付胡永昌交通费。一、关于胡永昌是否有权解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条规定：“一次性支付工伤保险待遇的人员范围：（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；（二）已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤……上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。”岳池公司未为胡永昌参加工伤保险，胡永昌在为岳池公司工作期间受工伤，胡永昌依法享有劳动关系解除权，该解除权系形成权，至解除意思到达岳池公司时发生法律效力。一审法院认定胡永昌有权解除与岳池公司的劳动关系，双方关系于2019年2月22日解除，符合法律规定。工伤职工在劳动关系解除后要求用人单位依法支付一次性工伤待遇，是其法定权利，岳池公司以不能解除劳动关系为由，上诉请求不支付胡永昌伤残津贴、生活护理费和一次性工伤医疗补助金三项一次性工伤待遇，缺乏法律依据，有违劳动者的劳动关系解除权及工伤待遇请求权，本院不予支持。二、关于计算胡永昌工伤待遇的工资标准。根据《工资支付暂定规定》第六条第三款规定，岳池公司作为用人单位依法对胡永昌的工资标准承担举证责任，其未举示相应证据，应当承担举证不能的法律后果。根据有关工伤待遇的法律法规或授权性规章规定，计算工伤待遇时不同的待遇项目所对应的工资标准并非同一概念，其中，一次性伤残补助金以工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为计发基数，一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为计发基数，一次性伤残津贴以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为计发基数，生活护理费以待遇所属期间统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，停工留薪期待遇以原工资福利待遇为计发基数。据此，胡永昌与岳池公司在2017年2月-2019年2月期间存在劳动关系，受伤前仅工作2个月，2018年评定伤残等级，计算胡永昌的工伤待遇，主要涉及2017年胡永昌的实发工资及2018年度重庆市社平工资，一审法院采纳仲裁标准参照2017年度重庆市社平工资计算胡永昌的全部待遇，在岳池公司承担工资举证责任的情况下，该计算结果更有利于岳池公司。现岳池公司上诉要求结合2016年度及2017年度的社平工资计算胡永昌的全部工伤待遇，无事实及法律依据，不能成立。三、关于岳池公司是否应支付胡永昌交通费。根据《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法》第二十七条规定，工伤职工因就医需要在符合规定情形下可以主张交通费。胡永昌的工伤为壹级伤残，伤后多次就医，现仍不能痊愈，一审法院酌定由岳池公司支付胡永昌交通费1500元并无不当。综上，岳池公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川省岳池送变电工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十月十一日法官助理  秦金星书 记 员  李白露