江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)赣07行终476号 上诉人（原审原告）：刘宝根，男，1964年3月10日生，汉族，住江西省寻乌县。 委托诉讼代理人：刘俊华，男，1987年7月22日生，汉族，住江西省寻乌县，系上诉人刘宝根之子。 委托诉讼代理人：荣海波，北京新翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寻乌县城乡规划建设局（现变更为寻乌县自然资源局），住所地：江西省寻乌县东江源大道**行政中心**。 法定代表人：谢小菁，系该局局长。 委托诉讼代理人：杨小春，系该局法规股股长。 委托诉讼代理人：曾翔，江西公仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寻乌县人民政府，住所地：江西省寻乌县东江源大道**行政中心。 法定代表人：杨永飞，系该县县长。 委托诉讼代理人：谢丰，系寻乌县司法局局长。 委托诉讼代理人：巫德强，江西公仁律师事务所律师。 上诉人刘宝根因与被上诉人寻乌县城乡规划建设局、寻乌县人民政府不服规划管理限期拆除违章建筑及行政复议一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明：原告刘宝根于1998年左右在寻乌县文峰乡长举村上屋小组建设了一栋一层面积约93.1平方米的砖混结构房屋。2017年，原告在第一层房屋的基础上加建一层建筑面积约136.4平方米的砖混结构房屋，又另在该房屋旁边新建一栋一层面积约34.4平方米的框架结构房屋。上述房屋建设时未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2018年8月10日，被告寻乌县城乡规划建设局接文峰乡“两违”巡查工作组反映，对原告涉嫌违法建设进行了立案。2018年8月13日，被告寻乌县城乡规划建设局组织工作人员到现场勘查，并对原告作了询问笔录。被告寻乌县城乡规划建设局于2018年8月23日向原告送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知拟对其作出责令限期拆除违法建筑的决定，原告享有陈述、申辩及申请听证的权利。原告于次日提交了书面申辩。2018年8月28日，被告寻乌县城乡规划建设局作出了寻规建责拆决字[2018]WF－5号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并于当日送达给了原告。原告对此不服，于2018年10月19日通过邮寄方式向被告寻乌县人民政府申请行政复议，被告寻乌县人民政府于2018年10月23日予以受理，并于2018年10月30日向原告送达了补正行政复议申请通知书。2018年11月21日，被告寻乌县人民政府对原告进行了询问。2018年12月21日，被告寻乌县人民政府作出寻府字[2018]162号《行政复议决定书》，驳回原告的行政复议申请，并于当日通过邮寄方式向原告进行送达。另查明，2006年9月，寻乌县人民政府编制了《江西省寻乌县县城总体规划》（2006－2020），确定城市规划范围包括县城外围道路沿线的长举、长布等村用地。2006年11月14日，寻乌县人民代表大会常务委员会决定批准该《总体规划》。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证在城镇规划区内建设房屋，属违法建设，被告寻乌县城乡规划建设局作为县级人民政府城乡规划主管部门可以作出责令限期拆除的决定。被告寻乌县城乡规划建设局进行立案、调查取证，向原告告知拟作出责令限期拆除决定的事实、理由、依据及享有陈述、申辩和听证的权利，作出责令限期拆除后向原告送达，符合法律规定，同时，原告在被告寻乌县城乡规划建设局办案过程中提出书面申辩，保障了其进行申辩的权利。被告寻乌县城乡规划建设局作出的责令限期拆除违法建筑决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以维持。被告寻乌县人民政府作出驳回原告行政复议申请的复议决定，实质是维持该行政处罚决定的复议决定，该复议决定依附于该行政处罚决定，并在行政复议中履行了受理、作出决定、送达程序，其所作出的复议决定符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告刘宝根的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘宝根负担。 上诉人刘宝根上诉称：1.涉案房屋不属于被上诉人管辖范围，被上诉人的行政处罚行为超越职权。2.涉案建筑属于上诉人的合法财产，不属于违法建筑，被上诉人拆除上诉人的涉案房屋系以拆违为名实施拆迁的国家禁止的行为。3.寻乌县人民政府仅仅是规划编制单位，寻乌县人大常委会也仅仅是审查单位，真正的审批单位是赣州市人民政府或者江西省人民政府，但是寻乌县人民政府未提供上级政府的批准文件。该文件仅仅是报批文件，不具有任何法律效力，不能证明涉案房屋在规划区内。4.上诉人的土地及房屋建设较早，而被上诉人适用的《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日施行，涉案房屋不适用该法，谷歌地图和2015年的航拍图不能证明涉案房屋是违法建筑。请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人寻乌县人民政府作出的寻府字【2018】162号《行政复议决定书》；3.撤销被上诉人寻乌县城乡规划建设局作出的寻规建责拆决字【2018】WF-5号《责令限期拆除违法建筑决定书》；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人寻乌县城乡规划建设局承担。 被上诉人寻乌县城乡规划建设局辩称：涉案两处房屋在建设时均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，以及其他任何合法批准文件，该两处房屋均属于违法建筑，依法应当予以拆除。该两处房屋虽被列入征收范围，但该事实与其为违法建筑并无必然联系，法律并未规定列入征收范围即不得对违法建筑进行认定并处罚。因此，上诉人所称答辩人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，实为以拆违为名实施拆迁的说法缺乏事实和法律依据。答辩人根据调查的事实，依照法定职权和法定程序作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据。 被上诉人寻乌县人民政府辩称：答辩人作出的《行政复议决定书》具有事实和法律依据，且程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 本院查明认定的事实与一审法院基本一致。 上述事实有原审法院随卷移送的证据及当事人到庭陈述在卷证实。 二审中，上诉人刘宝根向法庭递交《信息公开答复意见书》一份、网络下载的寻乌县长举村控制性详细规划一份，拟证明被上诉人所说的规划2018年才实施，并不是2006年公布实施。对上诉人刘宝根提供的证据，被上诉人对其关联性提出异议，本院经审查认为，上诉人提交的控制性详细规划系在其建房后新修改的规划，与本案不具有关联性，对该证据不予采纳。 本院认为，一、关于被上诉人寻乌县城乡规划建设局是否具有涉案房屋的行政处罚权限的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，原寻乌县城乡规划建设局作为城乡规划主管部门，具有对在规划区内违法建设房屋的行为作出行政处罚的法定职权。本案上诉人的涉案房屋位于寻乌县文峰乡长举村，该区域已列入寻乌县城市规划区，被上诉人对上诉人违法建设房屋的行为有权作出行政处罚等相关行政行为。二、关于被上诉人寻乌县城乡规划建设局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》是否合法的问题。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理……对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书。本案中，询问笔录、现场勘验检查笔录、谷歌地图及航拍图、寻乌县总体规划图等证据及庭审陈述情况等，可以认定上诉人建房年限以及所建房屋未办理建设工程规划许可的客观事实，且上诉人的违法建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故被上诉人作出的限期拆除决定具有法律依据，并未违反合理行政原则。被上诉人在作出涉案行政处罚决定前，对上诉人进行了调查询问和现场勘查，作出了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑听证告知书》，并向上诉人进行了送达，组织了听证，履行了行政处罚之前的告知程序，保证了当事人陈述、申辩的权利，后以书面形式作出了涉案的《责令限期拆除违法建筑决定书》，并依法进行了送达，被上诉人作出的行政处罚决定的程序符合法律规定。被上诉人寻乌县人民政府作出的《行政复议决定书》具有事实与法律依据，程序合法。 综上，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，原审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘宝根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王丽琼 审 判 员  李 鸿 审 判 员  李 婷 二〇一九年十月十日 法官助理尹小芳 代理书记员  葛 彦 代理书记员  李丽华