重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5291号上诉人（原审原告）：天津博益气动股份有限公司，住所地天津开发区第九大街**丰华工业园**厂区，统一社会信用代码91120116600910892X（2-1）。法定代表人：陈乃克，职务不详。委托诉讼代理人：宋志国，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莞昀，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆凯特动力科技有限公司，，住所地重庆市合川区土场镇银翔新城银翔大道**统一社会信用代码91500117305253527M。法定代表人：吴丹，总经理。上诉人天津博益气动股份有限公司（以下简称博益公司）因与被上诉人重庆凯特动力科技有限公司（以下简称凯特公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博益公司上诉请求：撤销原判，改判确认本案《设备采购合同》因凯特公司未履行合同主要义务致使合同目的无法实现而解除，改判凯特公司向博益公司承担违约赔偿责任并确认凯特公司以其已支付的预付款作为损失赔偿的一部分，本案一、二审诉讼费由凯特公司承担。事实和理由：1.本案《设备采购合同》并未明确约定我司应在发货前通知凯特公司支付发货款的具体时间，在发货前通知凯特公司支付发货款并非合同约定的义务。事实上，我司在具备发货条件后对凯特公司进行了相应的通知，但其始终不予回复。凯特公司在收到我司开具的34.3万元增值税发票后应当知悉设备已具备发货条件，并应支付发货款；2.凯特公司拒绝支付发货款属于未按照合同约定的履行顺序支付款项，我司有权行使先履行抗辩权，在凯特公司支付发货款前不向其发货。现凯特公司单方拒绝履行合同主要义务，导致合同无法继续履行，给我司造成了损失，凯特公司因此应承担违约赔偿责任。凯特公司未发表答辩意见。博益公司向一审法院起诉请求：1.判令解除博益公司与凯特公司签订的设备采购合同，双方均不再履行该合同且博益公司无需返还凯特公司已支付的预付款；2.诉讼费由凯特公司承担。一审法院认定事实：2017年7月5日，博益公司为乙方，凯特公司为甲方，签订编号为KaiTe-HT0271的设备采购合同，主要约定：1、乙方为甲方提供氦气检漏仪，并提供设备设计、制作、安装、调试等相关技术服务。2、项目为交钥匙工程，乙方对甲方氦气检漏仪进行设计、规划，同时负责上述设备制造、集成、安装、调试，对全过程的质量进度负责，最终保证上述设备在2017年11月10日前交付甲方使用达到相关要求。3、合同总金额为49万元，为包干价，包括但不限于乙方提供设备的设计费、设备制造与集成费用、增值税、运费、包装费、调试费、终验收前维护设备等费用。4、2017年11月10日前，所有设备安装调试完成交付甲方使用；因甲方原因造成延误，经协商后工期顺延。5、在设备生产过程中甲方对乙方选材、外购件进行必要验收。6、设备运至甲方后，乙方派人到甲方现场进行安装调试，完成后双方进行初验收。7、合同签订生效后，甲方支付合同总金额30%即14.7万元作为预付款；发货前，甲方支付乙方合同总金额30%即14.7万元作为发货款；安装调试完毕终验收合格，甲方支付合同总金额30%即14.7万元；剩余10%作为质保金在终验收合格满后12个月后支付。8、乙方不按规定或约定出具发票，甲方有权拒绝付款。凯特公司于2017年12月22日以承兑汇票方式向博益公司支付了预付款14.7万元。博益公司于2017年7月20日向凯特公司开具了金额为14.7万元的增值税发票，于2018年1月16日开具了金额为34.3万元的增值税发票。博益公司制作销货通知单，主要内容为：开票日期2017年7月18日，发票号BYAR-173341，客户名称重庆凯特动力科技有限公司，料品氦气检漏仪，含税单价49万元，价税合计14.7万元。一审庭审中，凯特公司确认已收到前述销货通知单和发票。一审法院认为，博益公司与凯特公司之间签订的设备采购买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应积极履行合同义务。对于博益公司要求判令解除合同的主张：博益公司要求解除合同，凯特公司在庭审中亦表示同意解除，合同解除后不再继续履行。故该项诉讼请求予以支持。对于博益公司要求判令双方均不再履行该合同且博益公司无需返还凯特公司已支付的预付款的主张：博益公司提出该项诉请的理由在于其认为凯特公司未付款构成根本违约导致合同无法履行，根据双方设备采购合同之约定，双方之交货、付款义务为：博益公司应于2017年11月10日前将所有设备安装调试完成交付凯特公司使用，因凯特公司原因造成延误经协商后工期相应顺延；合同签订生效后凯特公司支付合同金额30%作为预付款，发货前支付30%发货款，安装调试完毕终验收合格支付30%验收款，终验收合格满12个月支付剩余10%。根据前述约定，凯特公司的发货款须于博益公司发货前支付，但本案中博益公司所举示的证据不能证明其在具备发货条件后通知过凯特公司支付发货款的具体时间，博益公司亦未实际发货，故不能据此认定凯特公司存在逾期付款导致合同无法履行的情形。同时，凯特公司支付的预付款实际为预先支付的货款且博益公司未实际发货。故博益公司要求判令博益公司无需返还凯特公司已支付的预付款的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除博益公司与凯特公司于2017年7月5日签订的《设备采购合同》；二、驳回博益公司的其他诉讼请求。案件受理费3240元，减半收取1620元，由博益公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，二审审理中，博益公司提出对该司在《设备采购合同》项下的实际损失进行司法鉴定的申请。本院认为，首先，本案《设备采购合同》约定，合同签订生效后，凯特公司支付博益公司本合同总金额的30%，计147000元作为预付款。发货前，凯特公司支付博益公司本合同总金额的30%，计147000元作为发货款。故凯特公司应在博益公司发货前向其支付发货款，但凯特公司自博益公司足额开具增值税发票至今仍未支付前述发货款，其行为已构成违约。但是，虽然凯特公司存在未按约支付发货款的违约行为，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后博益公司应当向凯特公司退还其已经支付的147000元预付款。故一审判决未主张博益公司关于其无需返还凯特公司已支付的预付款的诉讼请求并无不当。另，博益公司关于要求改判凯特公司向博益公司承担违约赔偿责任并确认凯特公司以其已支付的预付款作为损失赔偿的一部分的上诉请求，系在第二审程序中新增加的诉讼请求。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，博益公司提出的前述上诉请求不属于本院二审审理的范围。同理，对于其提出的与该诉讼请求相关的要求对实际损失进行司法鉴定的申请，本院亦不予准许。综上所述，上诉人天津博益气动股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然未对凯特公司存在未按约支付发货款的违约行为进行认定，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3240元，由上诉人天津博益气动股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十月十日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦