重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2546号上诉人（原审原告）：谭仁国，男，汉族，1955年10月10日生，住重庆市奉节县。委托代理人：王天万，万州区高笋塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘兴成，男，汉族，1968年12月23日生，住重庆市万州区。委托代理人：谢瑞明，重庆益安律师事务所律师。上诉人谭仁国因与被上诉人刘兴成申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭仁国上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5788号民事判决，改判被上诉人从2019年3月15日一审法院（2019）渝0101民初230号判决生效之日起以3003565.43元工程款为基数，按月息2分计算至被上诉人解除保全为止的资金占用损失540630元；判决被上诉人承担2019年3月起诉万州区江南新区开发有限公司的诉讼费、代理费、执行异议代理费及本案一、二审诉讼费及代理费。事实和理由：1、刘兴成在2018年1月20日诉重庆一建建设集团有限公司建筑承包施工合同纠纷一案中，诉中保全了上诉人以重庆一建建设集团有限公司名义承包的万州区江南新区开发有限公司（K0+320-K0+660）段工程款230万元，2018年8月31日被上诉人又申请查封了重庆一建建设集团有限公司的同一段工程款3003565.43元，一直查封到2019年3月。虽然上诉人与重庆一建建设集团有限公司签订的合同是无效合同，但工程上的全部材料款及人工工资都是上诉人垫支，2019年3月上诉人起诉万州区江南新区开发有限公司后，万州区人民法院作出了（2019）渝0101民初230号民事判决，判决万州区江南新区开发有限公司在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款3003565.43元范围内对上诉人承担直接支付责任。上诉人于2019年4月12日申请强制执行，执行中万州区江南新区开发有限公司将上诉人工程款支付到万州区人民法院账户，支付该款的并不是重庆一建建设集团有限公司，不是刘兴成的执行案款，刘兴成无该款的所有权。2、一审认定部分事实错误。一审法院在诉讼中对上诉人以重庆一建建设集团有限公司名义承包的万州区江南新区开发有限公司中部路二段（K0+320-K0+660）工程款230万元予以保全及2018年8月31日在执行中对同一工地工程款3003536.43元予以保全没有过错，符合保全规定，被上诉人有判决书和调解书作为依据。但（2019）渝0101民初230号判决生效后，明确了调解书不再执行，也明确了被上诉人的保全款不是重庆一建建设集团有限公司的工程款，而是万州江南新区开发建设有限公司直接支付给上诉人的工程款，这时被上诉人应及时解冻，被上诉人至今不解冻，给上诉人造成的损失依法应予赔偿；3、（2019）渝0101民初230号判决生效后，被上诉人不及时解除上诉人垫付的工程款，被上诉人存在过错，一审判决不予赔偿适用法律错误。刘兴成辩称，被上诉人起诉和保全在先，保全时尽到了审查义务，诉争款项被法院执行后，（2019）渝0101民初230号判决才生效，万州江南新区开发建设有限公司划到法院账户上的不是上诉人的执行款，本案不存在解除保全的问题，请求驳回上诉。谭仁国向一审法院起诉请求：1、依法判决刘兴成申请保全错误赔偿谭仁国各项损失共计821155元；2、本案的诉讼费、代理费由刘兴成承担。一审法院认定事实：刘兴成诉重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2018年1月31日作出（2017）渝0101民初10055号民事判决书，判决：一、重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后3日内向刘兴成支付工程款1663492.86元，并支付以1663492.86为基数，从2016年12月31日起至付清之日止，按月息2分计算的资金利息；二、重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后3日内向刘兴成退还保证金477903.57元；三、重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后3日内向刘兴成支付以1663492.86元为基数，从2016年7月15日至2016年11月22日止，按月息2分计算的资金利息；四、驳回刘兴成的其他诉讼请求。因重庆一建建设集团有限公司不服此判决，上诉至重庆市第二中级人民法院，2018年8月7日，重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02民终1175号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在案件审理过程中，刘兴成向原审法院申请对重庆一建建设集团有限公司在重庆市万州区江南新区开发建设有限公司承包的万州江南新区中部路E二段（K0+320—K0+660）工程的工程款230万元予以冻结。因重庆一建建设集团有限公司未按判决履行义务，刘兴成于2018年8月22日申请重庆市万州区人民法院强制执行。在执行过程中，该院于2018年8月31日作出了（2018）渝0101执4681号执行裁定书，裁定：划拨重庆一建建设集团有限公司在重庆市万州区江南新区开发建设有限公司的工程款3003565.43元。还查明，2012年3月10日，重庆一建建设集团有限公司与重庆市万州区江南新区开发建设有限公司签订《重庆市万州区江南新区中部路E段二标段市政工程施工合同》。同日，重庆一建建设集团有限公司将该工程内部承包给谭仁国。2013年10月9日，工程竣工。2018年3月，万州区审计局就该工程出具审计报告。2018年9月7日，谭仁国向重庆市万州区人民法院提起诉讼，请求判令重庆一建建设集团有限公司支付谭仁国工程款并支付利息等。双方在诉讼中达成协议，2018年9月14日，该院作出(2018)渝0101民初13634号民事调解书，“一、重庆一建建设集团有限公司于2018年9月23日之前支付谭仁国工程款3003565.43元；二、重庆一建建设集团有限公司按时足额履行上述金钱给付义务之后，谭仁国在七日内向重庆一建建设集团有限公司提交本案涉案工程款的成本发票；三、谭仁国放弃本案中其他诉讼请求；四、...”。2018年10月15日，谭仁国向重庆市万州区人民法院申请执行。2019年4月1日，谭仁国撤销此案的强制执行申请。再查明，谭仁国曾经在刘兴成起诉重庆一建建设集团有限公司合同纠纷一案的诉讼保全过程中向重庆市万州区人民法院提出执行异议，主张自己是实际施工人，法院保全的工程款属于自己所有，该执行异议案件经该院听证审理后，谭仁国于2018年7月4日提交书面申请撤回执行异议，该院于2018年7月5日作出（2018）渝0101执异65号执行裁定书，裁定：准许谭仁国撤回执行异议。2019年1月4日，谭仁国诉重庆市万州区江南新区开发建设有限公司、第三人重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2019年3月15日作出（2019)渝0101民初230号民事判决书（该判决已生效），判决：重庆市万州区江南新区开发建设有限公司在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款3003565.43元范围内对谭仁国承担支付责任...。该判决明确谭仁国以（2019)渝0101民初230号民事判决书为依据申请执行时，(2018)渝0101民初13634号民事调解书不能再作为执行依据。2019年4月12日，谭仁国依据（2019)渝0101民初230号民事判决书向重庆市万州区人民法院申请执行。2019年4月10日，重庆市万州区江南新区开发建设有限公司将案款3003565.43元划入重庆市万州区人民法院执行案款账户中。刘兴成主张此款是其本人的执行案款而向该院提出执行异议。该院经审查后作出（2019）渝0101执异48号执行裁定书。裁定驳回刘兴成的执行异议请求。一审法院认为，申请财产保全是法律赋予诉讼当事人的一项诉讼权利，财产保全制度的目的在于确保将来生效判决能够获得执行，申请人的实体请求权能够最终获得实现。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失”，从财产保全损害赔偿的性质看，财产保全赔偿属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错归责原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。由此可见，财产保全的申请人仅在出现财产保全存在故意或重大过失情况下，才构成“申请有错误”。刘兴成诉重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，有《建设工程施工合同》、《内部经济责任承包合同》，重庆一建建设集团有限公司给刘兴成出具的《承诺》等证据，可以初步证明重庆一建建设集团有限公司欠其工程款的基本事实，根据合同相对性原理，刘兴成有理由相信其申请保全的款项就是重庆一建建设集团有限公司所有的。因此，刘兴成在实施保全时是尽到了审查的义务，其申请符合法律规定的保全范围和条件，况且重庆市万州区人民法院后来的判决也支持了其诉讼请求，判决的金额也大于其申请保全的金额；尽管该院的（2019)渝0101民初230号民事判决书，判决“重庆市万州区江南新区开发建设有限公司在欠付重庆一建建设集团有限公司工程款3003565.43元范围内对谭仁国承担支付责任”，但并不能改变刘兴成在诉讼保全时是尽到了合理注意义务的这一性质。因此，刘兴成的申请保全的行为本身不具备违法性。谭仁国主张刘兴成赔偿因保全错误造成损失的诉求，于法无据，不予支持，应予驳回。判决：驳回谭仁国在本案中的全部诉讼请求；案件受理费15182元，减半收取7591元，由谭仁国负担。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，刘兴成在诉重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，向人民法院申请对重庆一建建设集团有限公司在重庆市万州区江南新区开发建设有限公司的应收工程款230万元予以冻结，并不违反法律规定，不具有违法性。该案经重庆市万州区人民法院一审及本院二审，均确认双方存在真实的债权债务关系，且判决确认重庆一建建设集团有限公司应支付给刘兴成的金额并未超出刘兴成申请保全的金额，故刘兴成申请保全不存在过错，上诉人对此亦无异议。但上诉人认为，谭仁国诉重庆市万州区江南新区开发建设有限公司、第三人重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，在重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初230号民事判决生效后，被上诉人不及时解除冻结，被上诉人存在过错，一审判决不予赔偿认定事实及适用法律错误。对此，本院认为，刘兴成诉重庆一建建设集团有限公司建设工程合同纠纷案生效后，刘兴成于2018年8月22日向重庆市万州区人民法院申请强制执行。在执行过程中，该院于2018年8月31日作出了（2018）渝0101执4681号执行裁定书，裁定：划拨重庆一建建设集团有限公司在重庆市万州区江南新区开发建设有限公司的工程款3003565.43元，刘兴成依据法院的执行裁定认为其享有该款项符合常理。2019年4月10日，重庆市万州区江南新区开发建设有限公司将案款3003565.43元划入重庆市万州区人民法院执行案款账户，因该款涉及双方重大利益，其归属至今存在较大争议，一审法院亦未将该款支付给任何一方，因此苛求被上诉人具有专业的法律判断能力既不符合实际，亦有违财产保全的立法宗旨。上诉人不能证明被上诉人存在故意或重大过失，其认为（2019)渝0101民初230号民事判决生效后被上诉人不解除冻结错误缺乏事实及法律依据。同时，因案涉款项已于2019年4月10日划入重庆市万州区人民法院执行案款账户，刘兴成原申请冻结的案款已不再处于冻结状态，故刘兴成已无必要也无义务再申请解除冻结，亦不存在对上诉人的权益造成损害，刘兴成依法不应承担损害赔偿责任，上诉人的上诉理由本院不予采纳。上诉人有关诉讼费等费用承担的请求因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，谭仁国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9206元，由谭仁国负担。本判决为终审判决。审判长 杨超审判员冯波审判员朱晓丽二〇一九年十月二十三日书记员 蹇     佳     莉