北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终9905号上诉人（原审被告）：张旭辉，男，1961年12月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：卢志红，北京市鼎石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兵，男，1966年11月27日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人张旭辉因与被上诉人张兵民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张旭辉及其委托诉讼代理人卢志红到庭参加诉讼，被上诉人张兵经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。张旭辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于判令张旭辉向张兵支付2017年12月15日至2018年12月14日期间利息216万元的判决内容，依法改判驳回张兵关于利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判驳回张兵要求支付违约金的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，依法改判驳回张兵就北京市朝阳区慧忠北里×房屋（以下简称慧忠北里房屋）折价款优先受偿的诉讼请求；4.一、二审的全部诉讼费用由张兵承担。事实和理由：一审中张兵请求偿还本金和支付利息是作为两项诉讼请求分别提出的，但一审判决将两项诉讼请求合并成一项予以判决，没有法律依据；签订《借款合同》后，张兵未依约履行、未依约将应向张旭辉出借的款项支付给张旭辉；张兵违约在先，没有履行合同主要义务，故其无权要求张旭辉履行合同的附加义务；依据张兵的自认，其于2017年12月15日签订《借款合同》办理房屋抵押登记的行为存在明显欺诈，该抵押登记行为并非双方真实意思，张兵没有按照抵押登记的债权数额向张旭辉履行出借义务。张兵书面答辩称，服从一审判决，不认可张旭辉的上诉请求与理由。理由：双方签订的全部借款均是双方真实意思表示，不存在欺诈、隐瞒情况，且张兵实际将款项支付给张旭辉，张旭辉也将借款自行使用了。张兵向一审法院起诉请求：1.判令张旭辉偿还张兵借款本金1500万元；2.判令张旭辉支付张兵利息216万元（利息以1500万元为基数，按照月利率1.2％的标准，从2017年12月15日起计算至2018年12月14日止）；3.判令张旭辉支付张兵违约金（违约金以1500万元为基数，按照每月2％的标准，从2018年12月15日起计算至实际给付之日止）；4.判令张旭辉支付张兵律师费4万元；5.就上述诉请1至4项所涉全部费用，在张旭辉名下慧忠北里房屋折价或以拍卖、变卖所得价款范围内由张兵优先受偿。一审法院认定事实：2017年11月23日，张兵（乙方、出借人、抵押权人）与张旭辉（甲方、借款人，丙方、抵押人、抵押物共有人）签订《房产抵押借款合同》（以下简称11月23日《借款合同》），约定：“……第一条借款金额、用途1.1甲方向乙方借款人民币：15000000元整（若实际发放借款金额与本合同约定不符，则以实际发放借款金额为准。）。……第二条借款期限2.1如无特别约定，本合同项下的借款期限为：10个自然日，自2017年11月23日起至2017年12月2日止。……第三条利息及利息的支付3.1本合同项下的借款月利率为2.1%，日息为月利率除以30天。……”当日，张兵向张旭辉转账汇款1500万元。2017年12月15日，张兵（乙方、出借人、抵押权人）与张旭辉（甲方、借款人，丙方、抵押人、抵押物共有人）签订《房产抵押借款合同》（以下简称12月15日《借款合同》），约定：“……第一条借款金额、用途1.1甲方向乙方借款（大写）人民币：壹仟陆佰伍拾万元整，小写：￥16500000.00（若实际发放借款金额与本合同约定不符，则以实际发放借款金额为准）。……第二条借款期限2.1如无特别约定，本合同项下的借款期限为：自2017年12月15日起至2018年12月14日止。（实际放款日与约定不一致的，以实际放款日为准并作为借款期限起算日；分笔出借资金的，以每笔出借款的实际放款日作为每笔借款期限起算日。实际放款日以银行转账凭证为准）。第三条利息及利息的支付3.1本合同项下的借款利率为月息1.2%；本合同项下的借款利息以出借人实际放款日作为起息日。3.2各方同意选择第（2）项作为甲方向乙方偿还本金及利息的方式；即到期一次性还本付息，利随本清：（2）利随本清。所有利息于还本同时进行清偿。……第七条担保条款7.1抵押人提供以下房产为本合同项下甲方的债务向乙方提供房产抵押担保，抵押人、抵押权人双方应在本合同签订后十日内到法定抵押登记部门办理抵押登记手续。房屋所有权人：张旭辉房屋面积：400.28房屋坐落：朝阳慧忠北里×……房屋所有证号/不动产权证书编号：X京房权证朝字第XXXX号……7.7抵押担保范围：本合同抵押担保的范围为债务人在本合同项下对抵押权人负有的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息、违约金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、抵押权人实现债权与抵押权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。……第八条违约责任8.1甲方或丙方有下列违约情形之一的，乙方有权选择拒绝向甲方提供本合同项下的借款或取消本合同项下部分（或全部）借款，有权随时宣布借款即时提前到期并要求甲方即时提前偿还全部借款本息，乙方自甲方、丙方违约之日起按本合同约定收取违约金。（1）甲方在本合同项下任何一笔借款本息发生逾期；……8.3违约救济措施甲方、丙方出现上述约定情形之一时，乙方可单方面采取下列一种或数种措施进行处理，在此情况下，甲方、丙方同意无条件放弃抗辩权，并应补偿因其违约对乙方造成的一切损失：……（5）每日按照借款本金的千分之壹向甲方或丙方收取违约金；（6）继续按照本合同约定计提借款利息；……注：张旭辉于2017年11月23日与张兵签订借款合同金额为：壹仟伍佰万元整（15000000）于2017年11月23日已收到，本合同签订后，上述协议作废，相关费用已结清。……”当日，依据12月15日《借款合同》，慧忠北里房屋办理抵押登记，相应（2017）朝不动产证明第0081446号《不动产登记证明》记载：2017年12月15日，慧忠北里房屋设定一般抵押，担保金额16500000元，权利人（申请人）：张兵、义务人：张旭辉，责任履行期限2017-12-15至2018-12-14，债务人：张旭辉。一审庭审中，张兵提交《民事委托代理协议》及发票，据以证明张兵就本案为实现债权产生律师费4万元。张旭辉认可该证据真实性。一审庭审中，张旭辉就答辩意见，提交《主债权及房屋抵押合同》、收条、《抵押保证借款合同》及银行业务查询单、汇款凭证等，张兵主张本案所涉借款系其与张旭辉之间的民间借贷，张旭辉与案外人之间的约定及打款均与本案无关。另在一审庭审中，张兵称其在签订12月15日《借款合同》时发现张旭辉已无还款能力，故为保障自身权益，经张兵、张旭辉协商一致而将本金写为1650万元，但张兵实际只向张旭辉出借1500万元，该1500万元就是基于11月23日《借款合同》出借给张旭辉的1500万元；11月23日《借款合同》和12月15日《借款合同》所涉及的借款就是张兵、张旭辉之间的，与国美公司、北京百乘科技有限公司（以下简称北京百乘公司）无关。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分不予支持。本案中，根据张旭辉自认及现有证据，可证明张兵、张旭辉先后签订11月23日《借款合同》和12月15日《借款合同》、张旭辉未依约偿还张兵借款1500万元的事实，故张旭辉应按承诺承担相应责任。现张兵主张张旭辉偿还借款本金1500万元及2017年12月15日至2018年12月14日期间利息216万元，有事实依据，一审法院予以支持。就张兵有关要求张旭辉支付违约金的主张，有事实及法律依据，一审法院予以支持。就张兵有关要求张旭辉支付律师费的主张，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、张旭辉于判决生效之日起10日内给付张兵借款本金一千五百万元及二○一七年十二月十五日至二○一八年十二月十四日期间利息二百一十六万元；二、张旭辉于判决生效之日起10日内给付张兵违约金（违约金以一千五百万元为基数，按照月百分之二的标准，自二○一八年十二月十五日起计算至实际给付之日止）；三、就上述第一、二项所涉全部费用，在张旭辉名下位于北京市朝阳区慧忠北里×房屋折价或以拍卖、变卖所得价款范围内由张兵优先受偿；四、驳回张兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张旭辉向本院提交以下证据：证据1.2019年7月25日《和解协议》复印件一份，证明在张旭辉提出上诉之后，张兵与张旭辉已庭外对诉争借贷纠纷达成和解。证据2.中信银行个人电子回单，证明张旭辉已经按照和解协议支付张兵171.75万元。证据3.张旭辉与北京百乘公司业务经理仇诗宏的通话录音，证明因涉嫌经济犯罪北京百乘公司已经被查封，涉诉案件中所涉及到的房产证已经被警方扣押，北京百乘公司要求张旭辉暂缓偿还该笔借款。证据4.网页信息打印件，证明北京百乘公司已经被调查。张兵经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的质证的权利。对此，本院认为，张旭辉提交的证据1、证据2，因张旭辉提交了原件，本院对其形式真实性予以确认；对证据3，因无法确认录音中通话人的身份，本院对真实性不予确认；对证据4，因与本案缺乏关联性，故本院不予采信。张旭辉提交的证据2载明，张旭辉分别于2019年7月3日、25日向张兵的×的银行账号汇入三笔合计171.75万元。二审本院补充查明事实如下：关于诉争借款合同的借款金额，经询，张旭辉认可实际收到的汇款金额是1500万元。关于还款情况，经询，张旭辉陈述收到借款1500万元之后，此后并未进行还款，直至本案一审判决之后还款171.75万元。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，张兵与张旭辉于2017年11月23日及2017年12月15日签订《借款合同》，且张兵向张旭辉实际转账汇款1500万元，张旭辉亦认可实际收到汇款1500万元。上述《借款合同》系双方真实意思表示，借款亦实际交付，故张兵与张旭辉之间存在1500万元的债权债务关系，张旭辉应依约还款。关于还款金额，张旭辉二审提交了其在一审判决之后向张兵还款171.75万元的转账记录，证明张旭辉向张兵还款共计171.75万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本院认为，在张旭辉提交向张兵的转账记录，且张兵未对该笔转账提出异议的情况下，应认定张旭辉向张兵还款171.75万元。关于冲抵顺序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，张旭辉并未提交证据证明双方当事人约定有还款冲抵顺序，故张旭辉还款171.75万元应按照法律规定优先冲抵利息。综上所述，因张旭辉二审审理期间提交新的证据，故本院对张旭辉应偿还张兵借款利息予以改判。张旭辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22795号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22795号民事判决第一、三、四项；三、张旭辉于本判决生效之日起10日内给付张兵借款本金1500万元及2017年12月15日至2018年12月14日期间利息44.25万元；四、就上述第一、三项所涉全部费用，在张旭辉名下位于北京市朝阳区慧忠北里×房屋折价或以拍卖、变卖所得价款范围内由张兵优先受偿；五、驳回张兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67000元，由张兵负担10528.8元（已交纳），由张旭辉负担57471.2元（于本判决生效之日起10日内交纳）；二审案件受理费47920元，由张旭辉负担31970元（已交纳24080元，余款于本判决生效之日起10日内交纳），由张兵负担15950元（于本判决生效之日起10日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  金妍熙审 判 员  李 坤二〇一九年十月十一日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然书 记 员  陈昭希-6--7--10--1-