贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔06刑终166号抗诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。原审被告人龙青，男，1994年6月22日出生于贵州省松桃苗族自治县，苗族，大学文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。辩护人李江，贵州贵开律师事务所律师。原审被告人张弘杰，曾用名张洪杰，男，1992年12月8日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，大专文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。援助辩护人潘峰成，贵州懿村律师事务所律师。原审被告人林家宝，男，1998年5月4日出生于贵州省铜仁市碧江区，侗族，大专文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕，2019年4月29日因被判处缓刑被释放，同年10月10日经本院决定被取保候审。现在家。援助辩护人刘基，贵州懿村律师事务所律师。原审被告人高祥，男，1994年11月14日出生于贵州省铜仁市碧江区，苗族，大专文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕，2019年4月29日因被判处缓刑被释放，同年10月10日经本院决定被取保候审。现在家。援助辩护人肖天赐，贵州泽富律师事务所律师。原审被告人杨志雄，男，1997年6月17日出生于贵州省铜仁市碧江区，苗族，初中文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局抓获，同年8月1日被刑事拘留，8月17日被依法执行逮捕，2019年4月29日因被判处缓刑被释放，同年10月10日经本院决定被取保候审。现在家。援助辩护人龙渊，贵州献才律师事务所律师。原审被告人姚源渊，男，1989年11月3日出生于贵州省铜仁市碧江区，侗族，中专文化，无业，住铜仁市碧江区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕，2019年4月29日因被判处缓刑被释放，同年10月10日经本院决定被取保候审。现在家。辩护人聂扬、张丽娜，贵州泽富律师事务所律师。原审被告人曾雨莎，曾用名曾丽沙，女，1993年5月3日出生于贵州省绥阳县，汉族，大专文化，无业，住贵州省遵义市绥阳县。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕，2019年4月29日因被判处缓刑被释放，同年10月25日经本院决定被取保候审。现在家。援助辩护人吴施颖，贵州巨合律师事务所律师。原审被告人袁江，曾用名袁野，男，1990年10月3日出生于贵州省铜仁市万山区，侗族，中专文化，无业，住铜仁市万山区。2018年7月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕，2019年5月10日因一审刑期届满被释放，同年10月10日经本院决定被取保候审。现在家。援助辩护人谢路，贵州巨合律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江犯开设赌场罪一案，于2019年4月28日作出（2019）黔0602刑初54号刑事判决。原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日在本院第一审判法庭公开并网络直播开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员邱桢出庭支持抗诉，原审被告人龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江及辩护人李江、潘峰成、刘基、肖天赐、龙渊、聂扬、张丽娜、吴施颖、谢路、证人卢某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年5月，在国际足联世界杯足球赛第21届赛事即俄罗斯世界杯开赛前，被告人龙青与被告人张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄协商，利用世界杯期间进行网络组织赌球从中营利，由龙青通过在赌博网站“乐投”注册会员账户，获取赌球信息及赔率，然后在世界杯期间将赌球信息及赔率在其微信朋友圈发布，或发送给张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄，由张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄通过各自的微信朋友圈发布赌球信息及赔率，吸引他人参与赌博，收取参赌人员投注赌资。高祥于开赛前利用其朋友熊婷的身份信息，在“乐投”网站注册XT123456的会员账户，并将该会员账户交给龙青投注使用。从2018年6月14日至2018年6月20日，林家宝负责为龙青记账及赔付赌资。2018年6月21日至案发，张弘杰、杨志雄负责为龙青记账，张弘杰还负责代龙青收取其他被告人转交的赌资及进行相应赔付。被告人姚源渊、曾雨莎、袁江分别与龙青约定按照其收取的赌资金额的百分之二十作为报酬，为龙青在各自的微信朋友圈发布的赌球信息及赔率，并收取参赌人员的投注赌资后交给龙青，或交给张弘杰后由其转交给龙青。张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄收取参赌人员的赌资后全部转交给龙青。龙青通过自己收取以及通过张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江收取赌资后，根据所赌球赛结果及林家宝、张弘杰核算的参赌人员的投注情况进行赔付或赚取相应赌资，赔付的赌资由龙青通过微信、支付宝、银行卡分别支付给本案其他被告人，或通过张弘杰支付给本案其他被告人，再由其他被告人各自对参赌人员进行赔付。具体事实分述如下：一、2018年6月14日至同年7月10日期间，龙青通过自己或高祥、杨志雄的微信、支付宝、银行卡收取，或通过被告人张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江收取张某等参赌人员的赌资共计2491254元，具体事实如下：1.龙青通过微信收取参赌人员张某、卢某1、王某1、田某、杨某2、孙某1、吴某3、肖某2、卢某3（陈某1）、吴某2、刘某2、吴某4、龙某的赌资共计124665元。2.龙青通过其尾号为3624的中国建设银行卡收取参赌人员艾某、李某、龙某1、罗某、任某、申某、向某、杨某、杨某1、余某、张某、周某、周某1、陈某1、杨某2、吴某3、吴某4、孙某1、姜某、龙某2、王某1、韩某、林某、刘某3、刘某4、吴某5、吴某6、梁某、龙某3、毛某、陈洪某、丁某、王某2、郑某、甘某的赌资共计565157元。3.龙青通过支付宝收取张弘杰、高祥、林家宝、姚源渊、曾雨莎分别转交的赌资54230元、93303元、94840元、60000元、45800元，共计348173元。4.龙青通过其微信收取高祥、杨志雄、林家宝、姚源渊、曾雨莎分别转交的赌资23400元、141393元、43180元、103600元、20500元，共计332073元。5.龙青通过其尾号为3624的中国建设银行卡收取张弘杰、高祥、林家宝、姚源渊、曾雨莎、袁江分别转交的赌资506020元、306458元、209008元、26000元、50100元、23600元，共计1121186元。二、2018年6月14日至同年7月8日期间，张弘杰通过其微信、支付宝、银行卡收取付某等参赌人员及高祥、林家宝、姚源渊、曾雨莎、袁江收取的赌资共计556987元，并从2018年6月21日起至案发，为龙青记账、收取其他被告人的赌资、为龙青进行赔付等。收取赌资具体事实如下；1.张弘杰通过微信收取参赌人员付某、杨某3、蔡某、刘某5、张某1、罗某、赖某、杨某4、黄某、姜某、龙某4、丁某1、杨某5、田某1、龙某5、田某2、崔某、罗某1、肖某、张某2、杨某1的赌资共计162663元。2.张弘杰通过支付宝收取参赌人员杨某6、刘某5、张某3、杨某1的赌资共计36630元。3.张弘杰通过支付宝收取杨志雄、林家宝、姚源渊、袁江分别转交赌资30000元、15940元、129600元、41000元，共计179640元。4.张弘杰通过微信收取杨志雄、林家宝、高祥、姚源渊、曾雨莎、袁江分别转交赌资70934元、1400元、35600元、17000元、8700元、44420元，共计178054元。三、2018年6月14日至同年7月4日期间，杨志雄在其微信朋友圈转发龙青、张弘杰发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，并从2018年6月21日起至案发，与张弘杰为龙青记账。杨志雄通过微信、支付宝收取任某、童某、罗某的赌资共计179602元，提供自己的微信收款二维码给被告人龙青，收取王某1、吴某3共计78593元。四、2018年6月14日至同年7月10日期间，高祥在其微信朋友圈转发龙青、张弘杰发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，通过微信、支付宝收取参赌人员王某2、杨某1、卢某2的赌资共计80660元，将自己的微信收款二维码给龙青收取参赌人员肖某2、孙某1、黄某1、田某、吴某3、王某1、吴某2、杨某2、卢某3（陈某1）、龙某2、刘某2（潘某2）的赌资共计189437元。五、2018年6月14日至同年6月20日，林家宝为龙青记账及赔付，并在世界杯期间其通过微信朋友圈转发龙青发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，通过微信、支付宝收取参赌人员卢某1、吴某3、熊某赌资共计14535元。六、2018年6月14日至同年7月10日期间，姚源渊在其微信朋友圈转发龙青、张弘杰发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，通过微信收取参赌人员刘某3、李某1、钟某、李某4、裴某、黎某1、李某2、刘某4、蒋某、侯某1、章某、童某、吴某3、李某3、石某1、王某3、孙某2、黄某1、王某4、谢某1、谢某2、彭某、张某1、杨某3、陈某2、谭某、张某4、黄某2、符某、江某、雷某、杨某4、谢某3、龚某、吴某4、陈某3、安某、李某3、秦某1、秦某2、庹某、翁某、桂某、李某4的赌资共计486279元，并通过支付宝收取参赌人员黎某1、蒋某、童某、吴某3、李某5、石某1、王某3、黄某1、谢某2、彭某2、杨某3、谭某、张某6、黄某2、江某、谢某3、龚某、吴某4、文某、冉某的赌资共计206739元，共计收受参赌人员投注赌资693018元。七、2018年6月14日至同年7月2日期间，曾雨莎在其微信朋友圈转发龙青、张弘杰发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，通过微信收取参赌人员支某、黎某2、曹某、周某2、杨某4、陈某4、陈某5、付某、侯某2、李某5、潘某3、周某3、万某、杨某5、黄某3、夏某、吴某5、周某3投注赌资共计293645元，并通过支付宝收取参赌人员周某4、支某、周某2、石某2、杨某5、吴某5、曹某、黎某2投注赌资共计41120元，合计收取投注赌资334765元八、2018年6月22日至同年7月10日期间，袁江在其微信朋友圈转发张弘杰发布的赌球赔率及球赛信息，招揽参赌人员投注，通过微信收取参赌人员郭某、高某、段某、唐某、杨某6、杨某7、刘某5、张某2、杨某8、包某赌资共计103548元，通过支付宝收取杨惠赌资5200元，共计收取赌资108748元。另查明，龙青于2018年7月11日主动到公安机关投案，并如实所犯罪行。张弘杰、林家宝、姚源渊、袁江、高祥、曾雨莎于2018年7月11日被公安机关抓获归案，杨志雄于2018年7月31日被抓获归案，张弘杰、林家宝、高祥、姚源渊、曾雨莎、袁江归案后均如实供述所犯罪行。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江的行为均已构成开设赌场罪，应当追究刑事责任。龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄收取参赌人员赌资累计2491254元，姚源渊、曾雨莎分别吸收赌资693018元、334765元，属情节严重。在共同犯罪中，龙青系主犯，张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江系从犯。龙青有自首情节，张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江有坦白情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人龙青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人张弘杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人高祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨志雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。五、被告人林家宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人姚源渊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。七、被告人曾雨莎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人袁江犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。九、扣押在案的被告人龙青用于作案的紫色meltu手机一部、被告人张弘杰用于作案的iphone手机一部、被告人林家宝用于作案的银灰色iphone手机一部、被告人高祥用于作案的黑色iphone手机一部、被告人杨志雄用于作案的粉红色iphones手机一部、被告人曾雨莎用于作案的iphoneA1661手机一部、被告人袁江用于作案的黑色vivoX20A手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江均服判，未提出上诉。原公诉机关铜仁市碧江区人民检察院不服，以原判未对龙青、姚源渊被侦查机关冻结的财物（龙青建设银行尾号为3624卡中冻结213523.66元，姚源渊中国银行尾号4188卡中冻结100081.34元及中国工资银行尾号1634冻结21670.88元）作出处理，以及未将龙青收取的赌资共计2491254元予以追缴，属于适用法律错误为由，提出抗诉。贵州省铜仁市人民检察院以原判认定龙青收取张弘杰等人赌资共计2491254元，而在判决中未对龙青收取的这些赌资依法予以追缴，并且未对龙青建设银行卡尾号为3624里被冻结的213523.66元作出处理，导致判决不当为由，支持抗诉。原审被告人龙青的辩护人当庭出示了2018年5月9日龙青使用尾号为3624的建设银行卡通过手机银行汇款20万元给卢某1和同年7月9日卢某1向龙青该卡汇入20万元的手机汇款凭证，并申请证人卢某1出庭作证，认为龙青建设银行卡内资金是他人归还的借款，不应予以处理。经审理查明，原判认定2018年5至7月，在国际足联世界杯足球赛第21届赛事即俄罗斯世界杯开赛，原审被告人龙青与原审被告人张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄协商利用世界杯期间进行网络赌球从中营利，期间龙青通过自己或张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江收取参赌人员的赌资共计2491254元；张弘杰收取付参赌人员及高祥、林家宝、姚源渊、曾雨莎、袁江收取的赌资共计556987元；杨志雄收取参赌人员赌资共计258195元；高祥收取参赌人人员赌资共计270097元；林家宝收取参赌人员赌资共计14535元；姚源渊收取参赌人员赌资693018元；曾雨莎收取参赌人员赌资334765元；袁江收取参赌人员赌资108748元的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且支抗机关及原审各被告人、辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。本院认为，原审被告人龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江共同利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据、组织赌博活动，共收取参赌人员赌资累计达人民币2491254元，八人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”、第二款“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：…（二）赌资数额累计达到30万元以上的”，以及第二条第一款“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：…（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”和第二款“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’”的规定，龙青、张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎的行为属于情节严重。在共同犯罪中，龙青系主犯，张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江均系从犯。龙青有自首情节，张弘杰、林家宝、高祥、杨志雄、姚源渊、曾雨莎、袁江有坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚。关于抗诉机关和支抗机关所提原判认定龙青收取张弘杰等人赌资共计2491254元，而在判决中未对龙青收取的赌资依法予以追缴，导致判决不当的抗诉理由、支抗意见。本院认为，一是要明确什么是赌资，二是要确定向谁追缴赌资。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”、第二款中关于“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”的规定，同时参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条“本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额”的规定，赌资包括但不限于赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物、赌博中的代币、有价证券、赌博积分等、赌博违法犯罪所得及获利、专门用于赌博的资金等。此外，赌资具有流动性，追缴赌资应为实际查获或者能够明确最终具体持有，且尚未合法变更资金性质的款物等，刑事案件的赌资追缴应仅限于刑事被告人。本案现有证据能够证实龙青先后收取参赌人员的赌资共计为2491254元，但公安机关并未实际予以扣押，且龙青对收取的赌资已进行了实际赔付，其中部分赌资投入了赌博网站，多数赌资按照赔付比例返回给了本案的其他原审被告人，再由其他原审被告人兑付给未被追究刑事责任的参赌人员，其他原审被告人的获利、报酬也未扣押、冻结。抗诉机关在一审庭审中、支抗机关在二审庭审中均未提供证据证实龙青将收到的资金投入赌博中的个人输赢情况和支付、返回其他原审被告人赌资，以及其他原审被告人具体返还、赔付未被追究刑事责任的参赌人员赌资等情况，不能确定龙青收取的赌博资金仍保存于龙青与原审被告人之处，也不能确定龙青和其他原审被告人的实际获利情况，故依据本案现有证据不足以对参赌总资金明确予以追缴。对于未被追究刑事责任的参赌人员的赌资追缴，则不属于本案的审理范围。关于所提原判未对龙青建设银行卡尾号为3624里被冻结的213523.66元作出处理，导致判决不当的抗诉理由、支抗意见。经查，辩护人当庭出示龙青手机汇款凭证和证人卢某1出庭证实20万元系归还的借款，现有证据不能确认该卡内的20万元资金系赌资，且出庭检察人员也予以认可，对该卡内的20万元资金不应作为赌资予以没收。但该卡在开设赌场犯罪中确实被龙青用于接收、流转赌资，其中剩余的13523.66元资金，龙青不能说明合法来源，应当认定为赌资，依法应予没收。故上述抗诉机关、支抗机关和辩护人所提相关意见及理由部分成立，本院予以部分采纳。原判对本案的定性准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但原判未对龙青被冻结的赌资依法作出处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、和第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602刑初54号刑事判决主文的第一至第九项。二、原审被告人龙青被冻结的62×××24建设银行卡内的赌资人民币13523.66元，依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇一九年十月三十一日法官助理陈波书记员朱浩