河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2666号上诉人(原审被告)：广东恒辉建设集团股份有限公司（原广东恒辉建设有限公司），住所地广州市天河区中山大道西路****自编**，统一社会信用代码：91440101799421577N。法定代表人：陈英文，该公司经理。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州外国语学校，住所地汝州市骑岭，住所地汝州市骑岭乡黄庄村号）：豫汝民证字第010333524104823416369711。法定代表人：赵运奇，该校校长。委托诉讼代理人：侯晓阳，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝州市君泰混凝土有限公司，住所地汝州市小屯，住所地汝州市小屯镇宗庄村：91410482057239282W。法定代表人：张志远，该公司经理。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宝森，男，1979年5月6日生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人汝州市君泰混凝土有限公司（以下简称君泰公司）、汝州外国语学校、李宝森合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初12463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李日衡，君泰公司的委托诉讼代理人陈党辉，被上诉人汝州外国语学校的委托诉讼代理人侯晓阳到庭参加诉讼。被上诉人李宝森经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒辉公司上诉请求：请求依法撤销河南省汝州市人民法院作出的（2018）豫0482民初12463号民事判决，驳回君泰公司的一审诉求。本案一审、二审案件受理费由君泰公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。案涉供需合同系用于办理备案手续，合同内容并未实际履行，案涉合同履行主体为君泰公司与李宝森之间，恒辉公司并未实际参与案涉货物的交易。另，李宝森和恒辉公司不存在任何合同关系或用工关系，一审认定李宝森是汝州外国语学校项目的负责人没有事实依据。同时，李宝森给君泰公司出具的还款承诺书系个人行为，对恒辉公司没有约束力。一审认定李宝森代表恒辉公司作出承诺严重错误。君泰公司明知其交易对象为李宝森，故意捏造李宝森为恒辉公司汝州外国语学校项目的负责人，捏造李宝森代表恒辉公司对其作出还款承诺。二、一审程序错误。主要是一审没有审核汝州外国语学校诉讼代理人的代理资格。虽然恒辉公司没有到庭诉讼，但程序性审查是法院必须要主动审查的内容，恒辉公司随时发现随时提出，不存在一审放弃二审就不能提出的问题。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第一项。君泰公司辩称，君泰公司与恒辉公司签订的商品混凝土供销合同真实有效，且已经实际履行。恒辉公司是汝州外国语学校的承包方和施工方，该工程分为A区和B区，李宝森是**的项目的负责人，工地大门上悬挂有“广东恒辉建设有限公司项目部”字样的招牌，李宝森在项目部有办公场所，且恒辉公司对案涉供需合同上的其公司的印章真实性没有异议，上述足以证实李宝森系恒辉公司的代理人，君泰公司有理由相信李宝森系履行职务行为。另外，恒辉公司诉称案涉供需合同系用于办理备案手续，无事实及法律依据，应不予采纳。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。汝州外国语学校辩称，恒辉公司是本案的适格被告，李宝森是恒辉公司的有权代理人，其行为对恒辉公司有法律效力，恒辉公司应当承担支付货款的责任。理由：1.李宝森在代办恒辉公司与君泰公司协商买卖合同文本后能够在君泰公司提供的买卖合同上加盖恒辉公司的真实印章这一事实本身就能够证明本案买卖合同系恒辉与君泰签订的，本案合同履行过程中恒辉公司在外国语小学项目工地上设有项目部，悬挂有项目部的招牌，李宝森作为恒辉公司项目部b区的负责人开展工作，外国语学校作为发包方也一直认为李宝森是恒辉公司的工作人员，君泰公司作为混凝土的卖方在与恒辉公司签订合同后将混凝土供应到恒辉公司项目部的工地上，由李宝森和其他恒辉工作人员进行验收，君泰公司完全有理由相信其是向恒辉公司提供混凝土，作为李宝森个人出具的承诺书，本代理人认为这是债的加入，系李宝森个人主动加入到君泰公司与恒辉公司之间的买卖合同，自愿对恒辉公司的债务承担支付责任。作为原审程序是否合法，在恒辉公司的上诉状中其诉讼请求是要求驳回君泰公司的诉求，并没有包括将本案发回重审，而程序违法的唯一后果是发回重审，这明显属于增加上诉请求，恒辉公司的代理人是一般代理其无权增加该上诉请求。另外向法庭说明本代理人从2011年开始执业后因故注销了执业证书，在本案一审时任外国语学校法务部门的负责人，所以在一审提交手续时提交的是员工手续，本人于2019年4月底又申请了重新执业，所以在二审中依法提交的是专职律师代理手续。李宝森没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。君泰公司向一审法院起诉请求：1依法判令恒辉公司、李宝森支付货款1933082.26元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%自2018年5月28日起计至此款实际清偿之日止，其中2018年5月28日至2018年11月22日期间的违约金及利息为220371.37元）；2.汝州外国语学校在未付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2017年10月份，君泰公司作为乙方（供方），恒辉公司作为甲方（需方），双方签订商品混凝土供需合同，由君泰公司向被告恒辉公司承建的汝州市外国语学校位于河南省汝州市汝南工业区国道207超限站南500米的汝州外国语小学的项目工程供应商品混凝土，合同8.8条约定：“如甲方不能按约付款，乙方有权停止供货，自合同约定的付款之日起，乙方有权以甲方欠款总额按日收取千分之一（‰）的违约金。同时，按国有银行贷款利率的2倍收取利息，以补给乙方造成的损失，甲方应在乙方停止供货后一月内付清全部款项。甲方不按约付款的，逾期付款的违约金和利息的最高额为合同总价的5%”；9.1约定“月结：每月3日前对账完毕，每月15日前结清上月供货总额的60%，余款40%计入下个结算周期中，依次类推。待本混凝土框架结构工程最后一次供货结束，一月内结清全部货款”；10.1约定“双方若因本合同履行期间发生纠纷，应友好协商解决，及时找到变通办法，减少损失，尽快达成补充协议。补充协议经双方签字后生效，其效力与本合同具有同等法律效力”。自2017年10月25日君泰公司依约开始供应商品混凝土，至2018年5月23日结束供应，共计供应商品混凝土15481.23m3，价款共计5243082.26元，期间，支付了部分货款，下余货款经君泰公司多次催要，2018年5月27日，李宝森作为恒辉公司承建的外国语小学项目负责人向君泰公司出具了承诺书一份，该承诺书载明“自2017年12月至2018年5月25日止，君泰商砼搅拌站给汝州外国语小学工地B区（李宝森）送各等级商砼货款共计5243082.26元，到2018年5月26日止已付货款3170000元，下欠货款2073082.26元，现承诺如下：1、2018年5月28日前支付所欠君泰商砼货款573082.26元；2、2018年6月10日前支付货款200000元贰拾万元整；3、2018年6月25日前支付所欠货款捌拾万元整（800000.00）；4、2018年7月10日前结清所有欠款伍拾万元整（500000.00）。本人承诺将按上述日期准时按承诺数额支付君泰商砼货款，如没有按承诺日期内付款的，承诺人将按日千分之三计算违约金支付给君泰商砼，并接受君泰商砼提出的任何条件。承诺人：李宝森，2018.5.27，君泰公司的法定代表人张志远在该承诺书上签名。至2018年6月30日前，恒辉公司前后共计支付货款3320000元，下余货款1923082.26元没有支付，后经君泰公司讨要未果，双方由此发生纠纷。一审另查明：2018年1月25日，汝州外国语学校作为发包人，恒辉公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，合同约定汝州外国语学校将汝州外国语小学项目承包给恒辉公司施工建设，资金来源为自筹，工期为270天，签约合同价为人民币9496万元（暂定价）。一审又查明：君泰公司在起诉前向一审法院申请诉前保全，一审法院依法作出（2018）豫0482财保520号民事裁定书，裁定冻结广东恒辉建设有限公司、李宝森、汝州外国语学校名下存款2000000元或查封其他等额财产。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，君泰公司与恒辉公司签订的商品混凝土供需合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，该商品混凝土供需合同系有效合同，双方应当按照合同约定履行。君泰公司按合同约定向恒辉公司承建的汝州外国语小学工地供应商品混凝土，恒辉公司应当向君泰公司支付货款。双方结算后，恒辉公司承建的汝州外国语小学项目负责人李宝森给君泰公司出具了承诺书，双方对未付货款数额、支付时间、违约责任作出约定，扣除已付货款，君泰公司要求恒辉公司支付下余货款1923082.26元的理由成立，该项请求予以支持；双方在商品混凝土供需合同中约定了逾期付款违约金及利息的计算方法，在承诺书中亦约定了逾期付款违约金的计算方法，但双方约定的逾期付款违约金和利息的计算方法明显过高，现君泰公司要求按照年利率24%计算逾期付款违约金及利息，自2018年7月11日起计算至付清之日止，该请求不违反法律规定，予以支持。李宝森作为恒辉公司承建的汝州外国语小学项目负责人之一，双方结算后其向君泰公司出具承诺书系履行职务行为，产生的后果应当由恒辉公司承担，故君泰公司要求李宝森承担责任的理由不足，不予支持；汝州外国语学校并非本案诉争合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，君泰公司要求汝州外国语学校在未付工程款的范围内承担支付货款的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，不予支持。汝州外国语学校的辩称理由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广东恒辉建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告汝州市君泰混凝土有限公司支付货款1923082.26元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%计算，自2018年7月11日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回汝州市君泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24028元，诉前保全申请费5000元，由广东恒辉建设有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，君泰公司与恒辉公司签订的商品混凝土供需合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同，双方均应当按照合同约定履行。现君泰公司按合同约定向恒辉公司承建的汝州外国语小学工地供应商品混凝土，恒辉公司应当向君泰公司支付货款。恒辉公司上诉称案涉供需合同为备案合同，其没有实际参与履行，履行人为李宝森，其作出的承诺对恒辉公司不具有法律约束力，恒辉公司不应承担支付货款的责任。因案涉供需合同系恒辉公司与君泰公司之间签订，君泰公司已经履行，李宝森已经依据案涉供需合同的约定支付了部分货款，基于合同相对性原则，恒辉公司应为案涉供需合同的履行义务主体，故一审判令其承担支付案涉货款的责任并无不当。虽然，李宝森已经依据案涉供需合同的约定支付了部分货款，但没有证据证明恒辉公司与李宝森之间存在劳动用工关系，现有证据也不能有效证明李宝森系恒辉公司承建案涉项目工程的委托人或负责人，恒辉公司对此亦不予认可，亦没有证据证明案涉已支付的工程款是从恒辉公司账户支付给君泰公司，故一审认定李宝森是代为恒辉公司履行案涉供需合同的职务行为依据不足，其对承诺支付剩余货款的行为应承担相应的责任。基于上述，恒辉公司和李宝森均应对拖欠案涉混凝土款承担支付责任。关于恒辉公司诉称一审没有审核汝州外国语学校诉讼代理人的代理资格，审理程序违法问题，因该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，恒辉公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院作出的（2018）豫0482民初12463号民事判决第二项，即“驳回汝州市君泰混凝土有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销河南省汝州市人民法院作出的（2018）豫0482民初12463号民事判决第一项，即将“一、广东恒辉建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告汝州市君泰混凝土有限公司支付货款1923082.26元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%计算，自2018年7月11日起计算至实际清偿之日止）”；三、广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森于本判决生效后十五日内向汝州市君泰混凝土有限公司支付货款1923082.26元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%计算，自2018年7月11日起计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费24028元，诉前保全申请费5000元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森负担；二审案件受理费23569元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十月二十五日书记员  陈 杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；