陕 西 省 汉 中 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1106号上诉人（原审被告）：季汉斌，男，汉族，生于1978年08月，住陕西省勉县。委托代理人：季建中，男，汉族，生于1951年2月，住址同上，系季汉斌父亲。被上诉人（原审原告）：余金洪，男，汉族，生于1970年07月，住陕西省汉中市汉台区。委托代理人：崔海利，汉中市148法律服务所法律工作者。    被上诉人（原审被告）:汉中市汉台区谦和装卸有限公司，住所汉中市汉台区。法定代表人：汪满亭，系公司经理。 上诉人季汉斌因与被上诉人余金洪、汉中市汉台区谦和装卸有限公司（以下简称“谦和公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。余金洪向一审请求判令二被告赔偿：医疗费31452.78元、护理费13800元、误工费20500 元、住院伙食补助费1410元、营养费2300元、交通费300元、鉴定费1560元，共计71202.78元。一审经经审理认定，原告余金洪是被告谦和装卸公司员工，在本市粮一库从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同，其工资属计件制，按月或季结算报酬。2018年4月10日下午5:00至晚6:00左右，原告与其工友彭年国等人在粮一库干完活准备下班时，张某某（系证人，男，在本市汉台区青龙路从事粮油经营，经常出入粮一库，与原告等工人认识，也与季汉斌相熟）受被告季汉斌电话所托，让其帮忙叫一下工人去卸货入库，包括原告余金洪在内的还有彭年国等共九人遂一同赶至季汉斌的经营场所为其卸米入库，按市场交易惯例，卸货每吨为¥10元。原告在货车上卸货过程中，因米袋滑塌倒致原告受伤，当即入住汉中市中心医院治疗，诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，并于4月21日行切开复位内固定术，2018年5月2日出院，实际住院22天。出院医嘱：出院后两至三天换药一次，术后两周拆线，患肢勿下地负重，定期复诊，据情况去内固定，预防血栓，定期复诊，不适随诊。原告支付门诊费（含物理支架）2796.19元、住院医疗费22656.59元。2018年7月26日，经汉中市148法律服务所申请，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具（2018）法临鉴字第1074号《法医司法鉴定意见书》，意见为，余金洪内固定术后后期医疗费用评估为6000元，住院时间评估为25天左右，其误工期评定为180天，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支付鉴定费1560元。季汉斌当日将330元卸货劳务费交与其中一个叫丁建虎的工人收取，次日，原告由蔡代春处收到当天报酬100元，该费用包括当日上午卸油及下午卸米的费用在内。一审认为，原告虽作为被告谦和装卸公司的员工，其对季汉斌货物进行装卸工作，该公司法定代表人汪满亭否认由其指派所为，从证人彭某某、张某某的证言中得到证实，而原告于此无反证证实其主张；另从原告工作的时间、场所、工作量考核、费用收取、报酬分配等环节及事实比较可以判断，原告在当天给季汉斌卸米这一行为不属于职务行为，被告谦和装修公司对原告的该行为，没有管理及安全责任，于其受伤之后果无过错，不承担雇主责任。原告与其他工友等人，因工作关系彼此认识，未有规约，又自然形成；临时相互抱团，但又不固定，相对松散；虽互相协作、共同受益，但又不存在管理关系，互不隶属，尚不具有独立对外承担责任的主体资格。原告余金洪从事装卸工作多年，应有一定的工作经验和安全防范判断，在其对季汉斌货物装卸作业中却疏于防范和安全注意，本身存在过错，故而应减轻相对责任人的责任，对被告季汉斌庭审辩解意见认为原告自身存在过错的意见予以采纳。被告季汉斌通过张某某找人为其卸货，并未与被告谦和装卸公司形成承揽合同关系，结合本案其他证据亦未能证实被告季汉斌庭审答辩事实，被告季汉斌举证证据不足证时其主张，故对其答辩事实不予认定，对该答辩理由不予采纳，其与原告形成个人劳务关系，对原告提供劳务中所受人身之损害，应按照过错承担赔偿责任。原告诉求的医疗费，包括门诊、住院及二次手术费共计31452.78元，于法有据，予以支持；护理时间采纳鉴定结论意见为90天，护理费分段计算，即住院期间共47天每天100元，计4700元，出院后，在家43天按半护理状态确定为每天50元，计2150元，以上共计6850元。误工费一项，被告季汉斌庭审提出异议认为太长，综合司法鉴定分析意见，结合原告伤情，确定为145天，每天按100元计算为14500元；住院伙食补助费1410元，予以支持；营养费一项，被告季汉斌提异议认为太长，结合原告伤情及医嘱，确定为60天，计1200元；交通费一项，原告未提交交通费票据，酌情按100元确定。一审遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条中之相关规定，判决：一、确定原告余金洪的医疗费31452.78元、护理费6850元、误工费14500元、营养费1200元、住院伙食补助费1410元、交通费100元、鉴定费1560元，共计57072.78元，由被告季汉斌按40%比例承担计22829.11元。限于本判决生效后10日内一次向原告余金洪性付清。二、驳回原告余金洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费712元，证人误工补助费130元，共计842元，由原告余金洪负担505元，由被告季汉斌负担337元。    上诉人季汉斌不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令上诉人不承担对被上诉人余金洪的赔偿责任。事实与理由：一、2018年4月10日，上诉人季汉斌因需要卸稻米入库，通过朋友张某某电话联系了被上诉人谦和装卸公司经理江满亭，将卸米入库的工作承揽给该公司，汪满亭接到张某某电话后指派公司装卸班长彭年国带领被上诉人余金洪在内在8个人给上诉人卸米。余金洪从汽车上搬运米袋时，因汽车上米袋倒塌，将其砸伤。二、一审认定事实有误。1．一审未查明装卸班长彭年国在给上诉人季汉斌卸米过程中发挥的作用。原告在诉状中已经陈述，给上诉人卸米，系受汪满亭与彭年国指派，彭年国作为装卸班长在整个的装卸作业时，对原告具有管理指挥职责。原告是在完成公司交付的工作时受伤，其损失应当由被上诉人谦和装卸公司赔偿。2．上诉人与被上诉人谦和装卸公司之间形成的是承揽合同关系。上诉人将卸米的工作承揽交付给被上诉人公司之后，如何安排人员，卸米现场工作人员如何管理等皆是由装卸班长彭国年负责，上诉人没有参与卸米人员的管理和指挥，按照所卸货物的吨位支付报酬，在整个卸米过程中并没有过错。因此，上诉人对承揽人谦和装卸公司选任无过失，只是按照口头约定卸33吨货（米）每吨货10元的价格支付给谦和装卸公司330元装卸费。被上诉人余金洪答辩称：上诉人认为其不承担赔偿责任，缺乏依据，至于谦和公司是否承担责任，由法院判决。被上诉人谦和公司答辩称：本案事故发生时，我本人根本没有去上班，事故也是在上班八小时以外发生的，上诉人说是我通知的给其干活，没有任何证据证明。余金洪也未接到过公司指令，其去给上诉人干活纯属个人行为，与公司无关。本案系上诉人与余金洪个人之间的雇佣行为，发生事故的场地、干活条件均由上诉人提供，事故责任理应由上诉人承担。经审理查明，一审认定的案件事实，本院依法予以确认。 另查明，一审法院向张某某、彭年国调查时，张某某称季汉斌打电话让其帮忙联系人卸货，其本人就去找了余金洪几个人去给季汉斌卸货，其本人当时并没有给汪满亭打电话；彭年国称当时快下班时，张某某骑三轮车到其库房让去几个人给季汉斌卸货，其本人就和余金洪等人坐张某某的三轮车去给季汉斌卸货，当时汪满亭不在库房，也没有给其打过电话。本院认为，上诉人季汉斌称通过张某某电话联系的谦和公司经理汪满亭,是汪满亭安排的彭年国、余金洪给其卸货，但一审法院向张某某、彭年国调查时，张某某否认给汪满亭打过电话，彭年国也否认汪满亭给其打过电话，上诉人并没有确实证据证明其所称情节，故本院不予采信。 上诉人称其将本案卸货工作交给被上诉人谦和公司，与谦和公司之间形成劳务承揽关系。但上诉人并没有证据证明其本人与谦和公司经理汪满亭之间就涉案卸货工作达成了书面或者口头协议，也没有确切证据证明其向谦和公司支付了有关劳务或者承揽管理费用等，故本院也不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由及诉请不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费370元，由上诉人季汉斌负担。上诉人多预交的上诉受理费予以退还。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪审  判  员  王永吉 二O一九年十月十六日 法 官 助理  李俊霞书  记  员  林卓青