山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2588号 上诉人（原审原告）：淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司。住所地：淄博市周村区正阳路立家村委办公楼**。统一社会信用代码：913730673261629XX。 法定代表人：崔晓彤，经理。 委托诉讼代理人：石海涛，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周村区永安街街道前进社区居民委员会。住所地：淄博市周村区新建西路。统一社会信用代码：55370306K21225482J。 法定代表人：桑忠俊，主任。 委托诉讼代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。 上诉人淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司（以下简称“同泰公司”）因与上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会（以下简称“前进居委会”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人同泰公司的委托诉讼代理人石海涛，上诉人前进居委会的委托诉讼代理人孟港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初84号民事判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案全部诉讼费由前进居委会承担。事实与理由：1、我方与前进居委会签订的合作协议合法有效，且协议约定由前进居委会办理国有划拨或集体土地使用权证，一审法院驳回我方此项诉讼请求系程序违法；2、前进居委会应继续按照双方合作协议的约定出具集体收入单据，一审法院驳回我方此项诉讼请求也是错误的；3、我方提供了实际产生的“三通一平”费用明细及相关证据，且双方合作协议约定此费用由前进居委会承担，一审法院驳回我方此项诉讼请求也是错误的；4、合作开发协议与补充协议明确约定房屋销售费用由前进居委会承担，一审法院判决双方按比例负担，既无事实依据、也无法律依据，且一审法院对房屋销售费用亦认定错误。综上，请求二审法院查清事实，依法支持我方上诉请求。 前进居委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判我方不向同泰公司支付房屋销售费用人民币1216776.00元。2.一、二审诉讼费用由同泰公司承担。事实与理由：1、我方与同泰公司签订的合作开发协议第2条第5款约定“销售主体为甲方……销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方承担”。在该协议履行过程中，双方对该约定做出修改变更，销售主体变更为孔祥刚，同时约定了销售费用支付承担方为孔祥刚。这完全符合双方签订补充协议的本意及常理，而非双方约定不明，一审法院判决对此认定事实错误、适用法律错误；2、一审判决依据同泰公司与北京隆登房地产经纪有限公司签订的代理合同及鲍泽芹与李东生之间的转账明细认定同泰公司产生的销售费用为4258730.00元错误，该两组证据并不能证明系同泰公司与北京隆登房地产经纪有限公司的实际销售费用，只能证明双方有合同关系，同时从鲍泽芹与李东生之间的转账账目来看，亦不能证明系同泰公司与北京隆登房地产经纪有限公司之间销售费用的结算数额。 前进居委会针对同泰公司的上诉答辩称：一审法院关于房屋销售费用承担的判项认定事实和适用法律错误。除此之外的其他判项，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。同泰公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。 同泰公司针对前进居委会的上诉答辩称：答辩意见同我方的上诉事实和理由，请求二审法院依法处理。 同泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告前进居委会为原告同泰公司旧村改造项目办理国有划拨土地使用权证；2.判令被告前进居委会为原告同泰公司销售房产出具山东省村级集体经济组织收款收据300份（加盖被告前进居委会公章）；3.判令被告前进居委会支付原告同泰公司达到施工条件费用和工程配套建设费用4494749.16元、营销费用5622619.00元；4.诉讼费用由被告前进居委会承担。 一审法院认定事实：1、甲方前进居委会与乙方同泰公司于2013年10月25日签订合作开发协议，约定为盘活现有资产，使甲方停工的住宅楼顺利复工，促进甲方旧村改造顺利实施，本着互惠互利的原则实现合作共赢，双方达成如下协议：项目名称：前进社区旧村改造一期工程（A7、A8、A9、B1、B3、B5号住宅楼）。项目位置：周村区新建西路以北、青年路以南、付后街居民区以西、淦河以东；项目规模：约35000平方米；总投资额：约9300万元；项目现状：前进社区旧村改造一期工程，系旧村改造村民安置楼，土地性质为集体土地，A8、B1号楼已完成基础，A7、B3、B5号楼已建成地上一层，A9号楼已建成地上二层。该工程前期投入的各项费用折合人民币壹仟伍佰万元，由乙方分三期支付给甲方包干使用。第一期在乙方顺利进驻施工现场后15日内，由乙方支付给甲方人民币叁百万元；第二期2014年10月31日前乙方支付给甲方人民币捌佰万元；第三期待工程顺利完工后由乙方支付给甲方人民币肆佰万元。同时约定“本协议签订后甲方必须在七日内，处理好原开发企业和供货商的债权、债务等关系，原开发企业和原供货商撤出工地。甲方保证原开发企业和供货商不得干涉该项目的后续建设。同时协调好村民和周边单位的关系，达到三通一平的施工条件，费用由甲方承担”，“该项目开发的房产销售主体为甲方，乙方销售的房产，需要甲方办理相关手续，甲方应予以无条件积极办理，并出具相应的销售票据。如销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方承担”。后双方又签订《合作开发补充协议》，其中约定“该项目开发的房产销售主体为甲方，乙方销售的房产，需要甲方办理相关手续，甲方应予以无条件积极办理，并出具相应的销售票据。如销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方承担，其费用由乙方负责支付”。 2、2015年11月7日原告同泰公司作为甲方与乙方北京隆登房地产经纪有限公司签订《清华园代理销售合同》，约定住宅可售建筑面积约35000平方米、共275套，总销售期限为24个月；销售佣金的计取方式为销售基价提成佣金，即按实际销售房屋的建筑面积与销售基价所计算的房款的超出部分计取，该房屋销售底价之上的部分为乙方销售酬金。原告同泰公司主张至2018年1月份北京隆登房地产经纪有限公司销售房产及车位164套，佣金为5622619.00元，被告前进居委会对此不予认可。庭审中原告同泰公司提供了2016年至2017年期间鲍泽芹向北京隆登房地产经纪有限公司法人代表李东升银行转账明细，涉及金额共计4258730.00元，其中鲍泽芹通过其工商银行账户向李东升转账共计470131.00元，通过其青隆村镇银行账户向李东升转账共计1585269.00元，通过其齐商银行账户向李东升转账共计50000.00元，通过其建设银行账户向李东升转账共计273106.00元，通过其农业银行账户向李东升转账共计432166.00元，通过其中国银行22×××94账户向李东升转账共计838058.00元，通过其中国银行62×××12账户向李东升转账共计610000.00元。 3、另查明，鲍泽芹与孔祥刚系夫妻关系，李东升系北京隆登房地产经纪有限公司法定代表人。 一审法院认为：1、孔祥刚借用原告同泰公司的资质从事“前进清华园”小区的开发,二者之间形成了挂靠与被挂靠关系。在开发过程中,孔祥刚以原告同泰公司的名义与被告前进居委会先后签订合作开发协议及合作开发补充协议。故孔祥刚作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，以原告同泰公司名义与被告前进居委会合作开发房地产，案涉合作协议应属无效协议。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关争议解决方面条款的效力。 2、案涉《合作开发协议》约定，做好“三通一平”工作是被告前进居委会的责任，原告同泰公司主张由被告前进居委会承担“三通一平”费用符合双方约定。原告同泰公司主张其施工产生的“三通一平”工程费用为4494749.16元，因原告同泰公司未提供与“三通一平”施工相关的签证资料，其提供的证人陈述均是在工程主体过半或基本完工后进行施工，不符合“三通一平”费用的情形，对原告同泰公司主张的其垫付“三通一平”费用的事实该院不予采信，对原告同泰公司要求被告前进居委会支付“三通一平”费用的诉讼请求不予支持。 3、虽然原告同泰公司、被告前进居委会于2013年10月25日签订《合作开发协议》约定，销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方（被告前进居委会）承担；随后原告同泰公司、被告前进居委会签订的《合作开发补充协议》,又约定销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方（被告前进居委会）承担，其费用由乙方（原告同泰公司）负责支付。但实际上对于结算方式和费用承担方式原被告双方并无明确约定,属于合同约定不明。原告同泰公司、被告前进居委会系合作开发，其实质是共同收益、共担风险。根据原被告双方签订的《合作开发协议》，前进清华园项目规模约35000平方米，其中预留10000平方米作为被告前进居委会的合作开发收益，在原被告对于合作开发中产生的销售费用约定不明确的情况下，该院根据公平原则,酌情确定按照收益分配比例来确定成本分摊比例。根据原告同泰公司向北京隆登房地产经纪有限公司的转账，案涉项目的实际销售费用为4258730.00元，则按照双方分得房屋的价值比例来分摊销售费用，被告前进居委会应负担的销售费用为1216779.00元。原告同泰公司所诉超出的部分，该院不予支持。原告同泰公司要求被告前进居委会为旧村改造项目办理国有划拨土地使用权证及出具山东省村级集体经济组织收款收据不属于人民法院受理民事案件的范围，对此该院不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周村区永安街街道前进社区居民委员会于本判决生效之日起十日内付给原告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司销售费用1216779.00元；二、驳回原告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82504.00元，由原告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司负担66753.00元，由被告周村区永安街街道前进社区居民委员会负担15751.00元。 本院二审期间，上诉人同泰公司提交了工程结算审查定案表2份，拟证明其在工程开工前确实支付过“三通一平”费用，该费用按照合作开发协议的约定，应由上诉人前进居委会承担。上诉人前进居委会质证认为，上诉人同泰公司提交的工程结算审查定案表并不是新证据，而且从内容上来看，并不涉及到双方所诉争的工程施工之前达到“三通一平”的相关费用，而是上诉人同泰公司在签订合作开发合同后进行的建设和开发费用。上诉人同泰公司还提交了山东省淄博市周村区公证处出具的公证书1份，拟证明房屋销售费用为5622619.51元，其中，银行转账是4369063.00元，现金是1253556.51元。该费用按照合作开发协议及补充协议的约定，应由上诉人前进居委会承担。上诉人前进居委会质证认为，公证书并不属于新证据，同时该证据并不能证明上诉人同泰公司与北京隆登房地产经纪有限公司之间确实存在562余万元的房屋销售费用。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，上诉人前进居委会作为甲方与上诉人同泰公司作为乙方签订的《合作开发协议》中约定，“甲方负责办理本项目所需的各项建设手续（土地手续只限办理国有划拨或集体使用），费用由乙方承担”。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉房地产合作开发工程是否存在“三通一平”费用，以及数额认定及费用承担问题；2、案涉房地产合作开发工程建成出售的房屋是否存在销售费用，以及数额认定及费用承担问题。3、一审法院判决驳回同泰公司关于要求前进居委会为其办理国有划拨土地使用权证，以及为其继续出具山东省村级集体经济组织收款收据的诉求，是否系认定事实、适用法律错误，程序违法。 一、关于涉案房地产合作开发工程是否存在“三通一平”费用，以及数额认定及费用承担问题。所谓“三通一平”，目前通说是指建设项目在正式施工以前，施工现场应达到水通、电通、道路通和场地平整等条件。本案中，上诉人前进居委会作为甲方与上诉人同泰公司作为乙方签订的《合作开发协议》中已经明确载明“项目现状：前进社区旧村改造一期工程…,A8、B1号楼已完成基础，A7、B3、B5号楼已建成地上一层，A9号楼已建成地上二层”；且从上诉人同泰公司一审、二审提供的相关费用收据，工程结算审查定案表，赵水云、孟凯、闫立强、王福进等证人证言来看，并不能充分、有效证明确系为施工前达到“三通一平”条件而支出的必要费用；同时，上诉人同泰公司的该项主张与合作开发协议中载明的项目现状并不相符，亦不能做出合理的解释；因此，上诉人同泰公司以合作开发协议关于“。达到三通一平的施工条件，费用由甲方承担”之约定要求上诉人前进居委会向其支付相关费用的主张明显缺乏基本的事实依据，该相关费用数额的认定亦无必要，故一审法院对上诉人同泰公司该项诉求不予支持，并无不当。 二、关于案涉房地产合作开发工程建成出售的房屋是否存在销售费用，以及数额认定及费用承担问题。本案中，上诉人同泰公司与上诉人前进居委会均认可系孔祥刚借用资质并以同泰公司名义具体从事案涉房地产项目开发建设、房屋销售等；上诉人同泰公司提供的清华园代理销售合同、银行转账记录、公证书、结婚证、国家企业信用信息公示系统网站截图等证据也已形成完整证据链条，足以认定案涉房地产合作开发工程建成出售的房屋确实存在销售费用，对此上诉人前进居委会虽持异议，但未能提供充分、有效的证据加以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对存在销售费用的认定并无不当，本院予以确认。本案中，上诉人同泰公司主张从其提供的公证书看，房屋销售费用为5622619.51元，其中银行转账4369063.00元，现金1253556.51元，但公证书涉及的主要内容为其单方提供，并无其他证据予以佐证，故本院不予采信；一审法院结合在卷中国银行、农业银行、工商银行、齐商银行、青隆村镇银行的交易流水明细等认定实际产生的销售费用为4258730.00元，上诉人前进居委会对此虽持异议，但二审中也未能提供充分、有效的证据加以反驳，故本院予以确认。本案中，上诉人同泰公司作为乙方与上诉人前进居委会作为甲方签订的《合作开发协议》中约定，“该项目开发的房产销售主体为甲方，乙方销售的房产，需要甲方办理相关手续，甲方应予以无条件积极办理，并出具相应的销售票据。如销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方承担”。后双方又签订的《合作开发补充协议》中约定“该项目开发的房产销售主体为甲方，乙方销售的房产，需要甲方办理相关手续，甲方应予以无条件积极办理，并出具相应的销售票据。如销售过程中所产生的费用（含税费）由甲方承担，其费用由乙方负责支付”。结合合作开发协议中其他多处关于“承担”一词的界定和表述，本院认为，合作开发补充协议系对合作开发协议中相关条款的解释和补充说明，并没有对销售费用的履行义务主体做出实质性变更，只是对销售费用的付款方式做出明确约定。一审法院关于“结算方式和费用承担方式原被告双方并无明确约定,属于合同约定不明”的认定不当，应予纠正。同时，上诉人同泰公司作为乙方与上诉人前进居委会作为甲方签订的合作开发协议、合作开发补充协议中涉及相关费用的承担均设定为单方义务，并没有约定按比例分摊之条款，故一审法院关于“根据公平原则,酌情确定按照收益分配比例来确定成本分摊比例。按照双方分得房屋的价值比例来分摊销售费用”的认定，违反双方当事人协议约定，亦应予以纠正。综上，前进居委会应根据合同约定承担销售费用4258730.00元。 三、关于一审法院判决驳回同泰公司关于要求前进居委会为其办理国有划拨土地使用权证，以及为其继续出具山东省村级集体经济组织收款收据的诉求，是否系认定事实、适用法律错误，程序违法问题。本案中，上诉人前进居委会作为甲方与上诉人同泰公司作为乙方签订的《合作开发协议》中约定，“甲方负责办理本项目所需的各项建设手续（土地手续只限办理国有划拨或集体使用），费用由乙方承担”。国有划拨或集体使用土地手续的办理职权、流程、时限等在国家土地行政主管部门，双方约定不能对抗国家权力机关；且上诉人同泰公司现未能提供充分、有效证据证明上诉人前进居委会怠于履行约定的义务，亦不能提供充分、有效证据证明其按照约定已缴纳相关费用。另，上诉人前进居委会提供的证据显示已出具了部分票据，现上诉人同泰公司也未能提供充分、有效证据证明上诉人前进居委会怠于履行约定的义务。综上，一审法院判决表述虽有瑕疵，但认定事实、适用法律上并无不当，亦不存在程序违法的情形，故上诉人同泰公司相关上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人同泰公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，上诉人前进居委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初84号民事判决； 二、周村区永安街街道前进社区居民委员会于本判决生效之日起十日内付给淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司房屋销售费用4258730.00元； 三、驳回淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82504.00元，由淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司负担41635.00元，由周村区永安街街道前进社区居民委员会负担40869.00元。二审案件受理费98255.00元，由淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司负担41635.00元，由周村区永安街街道前进社区居民委员会负担56620.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  倪玲玲 审 判 员  孟庆红 二〇一九年十月十四日 法官助理  宋 戈 书 记 员  尹衍羚