山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2648号 上诉人(原审被告)：周长国，男，1962年2月7日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：高居防，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：彭留臣，男，1962年1月22日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：徐祥雨,宁阳八仙桥法律服务所法律工作者。 上诉人周长国因与被上诉人彭留臣餐饮服务合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人周长国及其委托诉讼代理人高居防，被上诉人彭留臣的委托诉讼代理人徐祥雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周长国上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，判决错误。上诉人提交的情况说明中前两项借款给被上诉人的事实及被上诉人提取上诉人现金的事实未查清。一、被上诉人一审当庭认可金马大酒店开业时上诉人借给其8000元现金的事实，主张该款已经顶账，但未提交证据。被上诉人也对2005年春天上诉人借给被上诉人5000元的事实口头认可，口头反驳意见为该5000元是支付给其的工资，但未提交证据。被上诉人主张该两笔借款抵偿或支付工资不成立。一审法院审理时被上诉人对其事实否认，一审庭审视频资料中有被上诉人认可的事实。二、上诉人一审提交的证据一至五均是被上诉人在经营过程中未结算的提款收据。被上诉人主张是提取的所结算的饭菜款，未提交证据，一审法院对该五份证据未认定抵偿欠款，事实不清 彭留臣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人诉讼请求，诉讼费由上诉人承担。上诉人提起的上诉理由被上诉人不予认可，在一审中被上诉人未承认借款事实，上诉人提交的收条是双方结算的收据，早已清算完毕，不存在抵顶本案欠的款事实。 彭留臣向一审法院起诉请求：被告立即支付所欠饭菜款11983元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告在经营金马大酒店期间，被告多次到金马大酒店就餐，被告主张其与原告后期结账的，均由被告在金马大酒店订餐单上签字确认，原告持该单据到会计李振法处进行结算，原告向会计出具收条。2003年2月13日被告向原告出具欠条一份，被告周长国签名并加盖山东省宁阳县苗木花卉良种培育基地公章，该欠条载明：今欠金马菜饭款计人民币壹万伍仟壹佰陆拾肆元整￥15164.00元。被告主张，该欠条出具时因会计李振法在济南住院，收条在会计李振法手中，没有向会计核实的情况下出具了该欠条，被告还主张双方口头约定先出具欠条，后找会计核对后再进行冲抵，被告在法院限定的举证期限内未提交证据证明自己的以上主张。原告主张，2003年3月1日被告欠饭菜款50元，2003年3月2日被告欠饭菜款30元，2003年3月4日被告欠饭菜款30元，2003年3月6日被告欠饭菜款12元，2003年3月10日被告欠饭菜款32元，2003年3月13日被告欠饭菜款30元，2003年3月22日被告欠饭菜款20元，2003年3月23日被告欠饭菜款75元，2003年4月13日被告欠饭菜款197元，2003年5月5日被告欠饭菜款36元，2003年5月6日被告欠饭菜款78元，2003年5月8日被告欠饭菜款54元，2003年5月11日被告欠饭菜款198元，2003年5月21日被告欠饭菜款68元，2003年6月11日被告欠饭菜款296元，2003年8月24日被告欠饭菜款113元，以上欠款共计1319元，原告提交了有被告签名的金马大酒店订餐单据原件16份予以证明，被告对以上16份订餐单据均无异议。原告还主张以上2003年2月13日欠条、16份订餐单据及2003年6月2日金额为288元的金马大酒店订餐单、5020元的收条，金额共计21791元，后被告曾偿还1500元，还曾于2018年12月4日微信转账偿还3000元，现下欠17291元。庭审时，原告自愿撤回其举证的2003年6月2日金马大酒店288元订餐单一份及5020元的收条一份。被告提交原告向其出具的收条原件五份，主张结算时该五份收据金额未进行扣除，并主张2002年10月23日原告收到现金5000元，2002年11月4日原告收到现金6300元，2002年12月20日原告收到现金500元，2003年2月21日原告收到现金500元，2003年2月28日原告收到现金500元；经质证，原告主张2002年10月23日、2002年11月4日、2002年12月20日收条金额不在起诉范围之内，应以结算为准，2003年2月21日收条是原告应收的饭菜款，与起诉的无关，对被告主张的2003年2月28日收条，被告签字时间是2003年，但是原告是2000年收到的。被告提交书面情况说明一份，主张原告金马大酒店开业时被告借给原告8000元，2005年春天原告之子在泰安住院时，原告向被告借款5000元，2007年冬天给原告500元，2016年冬天给原告现金1000元，2018年12月4日给原告微信转账3000元；经质证，原告认可2007年冬天的500元、2016年冬天的1000元及2018年12月4日被告偿还的3000元，且已经在诉讼请求中减去，对其他情况原告不认可，被告亦未提交证据予以证明。山东省宁阳县苗木花卉良种培育基地系被告经营的个体工商户。一审法院认为，被告周长国多次到原告彭留臣经营的金马大酒店就餐，原、被告之间达成的餐饮服务合同系双方真实意思表示，该合同依法成立并生效，原告要求被告偿还下欠饭菜款的诉讼请求依法予以支持。原告提交了2003年2月13日被告向原告出具的欠条一份，该欠条依法应视为原、被告双方于2003年2月13日进行了结算，被告关于出具欠条时未将会计手中的2002年10月23日、2002年11月4日、2002年12月26日收条金额进行扣除的抗辩理由不成立，且被告对其主张的双方之间关于先出具欠条，后找会计核对的约定未提交证据予以证明，依法不予采信；山东省宁阳县苗木花卉良种培育基地工作系被告经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，被告关于系单位欠款非个人欠款的抗辩理由不成立，依法不予支持。原告还提交了有被告签名的16份金马大酒店订餐单共计1319元，被告对该证据无异议，被告另提交了2003年2月21日和被告于2003年2月28日签名的两份收条，根据原、被告的交易习惯，原告可持被告签名确认的订餐单与被告进行结算，已经结算的订餐单留被告处并向被告出具收据，故原告持有的被告签名的金马大酒店订餐单金额应视为未与被告进行结算的饭菜款，被告持有的收据应视为已经结算的饭菜款，被告关于应将2003年2月21日、被告于2003年2月28日签名的收据金额予以扣除的抗辩理由不成立，依法不予采信；被告还提交情况说明一份，经质证原告仅认可被告已经偿还4500元，对被告在情况说明中载明的其他情况，原告不认可，被告亦未提交证据予以证明，依法不予采信。综上，被告应偿还原告下欠饭菜款11983元［15164元(欠条金额)＋1319元（16份金马大酒店订餐单金额）-4500元（被告已经偿还的金额）]。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告周长国于本判决生效后七日内偿还原告彭留臣饭菜款款11983元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元，由被告周长国负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题是：一、上诉人主张的8000元及5000元借款能否在本案中抵顶上诉人所欠餐费；二、上诉人提供的五份收条载明的金额能否从欠款数额中扣减。双方当事人对于法庭归纳的争议焦点均无异议和补充。 关于第一个争议焦点问题，上诉人主张其在被上诉人酒店开业时借给被上诉人8000元现金、2005年借给被上诉人5000元，要求两笔借款与本案所欠餐费予以抵顶。被上诉人不认可存在该两笔借贷债务，亦不同意抵顶。被上诉人在本案中并未提交充分的证据证实借款债务情况，双方之间的借款债权债务关系无法确认。故本案中对于上诉人主张的抵销不予认定，若双方之间存在其他债权债务关系，上诉人可另行解决。 关于第二个争议焦点问题，上诉人一审中提交五份收条，其中三份收条的时间是2002年10月24日、2002年11月4日、2002年12月20日，该三份收条出具的时间均在被上诉人所诉欠款时间2003年之前以及双方2003年2月13日对账条出具时间之前。故该三份收条不能认定为支付本案欠款，上诉人主张该收款从本案欠款数额中扣减不能成立，本院不予采纳。关于2003年2月21日的500元收条及2003年2月28日的500元收条，被上诉人主张该两份收款是双方即时清结的当天饭菜款，上诉人不予认可，并称收条支付的是本案欠款。被上诉人对其主张并未提交证据证实，应自行承担举证不能的法律后果，本院不予采纳。该两份收条时间在本案所诉餐费赊欠时间之后，且上诉人不认可被上诉人所称的上诉人付款后收回订餐单欠条的情况，故应认定2003年2月21日和2003年2月28日两份收条的收款金额共计1000元支付的是本案欠款，应从欠款数额中扣减。上诉人本案中应支付的餐费数额为10983元（11983-1000=10983）。 综上所述，上诉人周长国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、变更宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1081号民事判决主文为：上诉人周长国于本判决生效后七日内支付被上诉人彭留臣饭菜款10983元； 二、驳回彭留臣的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费116元，由彭留臣负担42元，周长国负担74元；二审案件受理费99.6元，由上诉人周长国负担91.3元，被上诉人彭留臣负担8.3元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十月二十五日 书记员 赵思敏