重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5964号上诉人（原审被告）：席春明，男，1965年1月9日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭成，重庆盟昇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨侃，男，1947年8月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨泽渝，重庆万友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李恩明，男，1971年10月5日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：杨文雯，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琴，重庆捷讯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆凯谊实业有限公司，，住所地重庆市长寿区桃源大道**统一社会信用代码91500115622062425U。法定代表人：郑斌，总经理。委托诉讼代理人：魏海根，男，1983年12月17日出生，重庆凯谊实业有限公司员工。上诉人席春明、杨侃因与被上诉人李恩明、重庆建工第九建设有限公司（以下简称九建公司）、重庆凯谊实业有限公司（以下简称凯谊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人席春明的委托诉讼代理人吴洪、郭成，上诉人杨侃的委托诉讼代理人杨泽渝，被上诉人李恩明的委托诉讼代理人杨文雯，被上诉人九建公司的委托诉讼代理人胡乐，被上诉人凯谊公司的委托诉讼代理人魏海根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。席春明上诉请求：一、请求撤销(2018)渝0115民初3362号民事判并依法改判驳回李恩明的一审诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实和适用法律均存在错误，依法予以改判。一、席春明、杨侃均是九建公司在涉案项目部聘请的员工，在施工过程中履行的职务行为，对外一直以九建公司的名义并代表九建公司履行职务的行为，席春明和杨侃的行为后果均应当由九建公司承担。二、一审法院以席春明与九建公司之间签订的《全额风险承包合同》认定双方是挂靠关系是事实认定和法律适用错误。在涉案工程施工过程中，该合同并未实际履行，涉案项目的负责人仍是九建公司的员工刘世明。无论是与凯谊公司还是与李恩明的多次结算，均没有席春明和杨侃参与，席春明并没有实质权利去监督管理涉案工程的工程量和工程款，如果认定席春明是挂靠人，与本案事实明显不符，故应当由九建公司承担责任。三、涉案工程款已经支付完毕。席春明已经代表九建公司与李恩明签署了《抵款协议书》，以以房抵款的形式支付了工程款，并不存在欠付工程款的情形。四、本案缺少必要共同诉讼参与人，在涉案的内部承包协议中，乙方为李恩明和案外人曾升渝，债权债务的概括转让应当征得合同相对人的同意，因此，曾升渝没有参加诉讼存在程序错误。五、凯谊公司并未完全证明其已经全额支付工程款，不能仅仅以凯谊公司与九建公司的口头表述视为工程款已经结清。一审判决后，席春明发现在2013年10月1日至2014年9月30日期间，李恩明的收款数额计算错误，漏计算500余万元的工程款。李恩明辩称，一审审理程序合法，席春明的上诉理由不能成立。杨侃辩称，认可席春明的上诉理由，对于工程款的支付，由于杨侃不是项目的承包人或发包人，不清楚其账目情况。九建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。凯谊公司辩称，一审认定事实清楚，不认可其上诉理由。杨侃上诉请求：一、请求撤销(2018)渝0115民初3362号民事判，并依法改判驳回李恩明的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决程序违法。一审中，杨侃已经举示了《风险承包合同》、《股权转让协议》、《世纪广场A区安装工程内部承包协议》及补充协议、九建公司成立涉案项目部经理部及相关人员任职的函等证据，并经质证，但一审判决并未评判，剥夺了杨侃的权利，程序违法。二、一审判决事实认定杨侃是合同的相对人属于事实认定错误。杨侃并非合同相对人，而李恩明的相对人是九建公司，杨侃只是九建公司涉案项目中聘请的员工，并非席春明与九建公司《风险承包合同》的相对人，也不是内部承包协议及补充协议的相对人，没有投入资金事实项目或参加项目的实施和决算，更没有收取项目资金及分配利润，因此，杨侃不是内部承包协议及补充协议的相对人，不应承担本案责任。三、涉案合同的相对人是九建公司。本案中，李恩明是与九建公司项目部签订的内部承包协议及补充协议，实际施工过程中，李恩明与九建公司在履行合同，一审证据能够证明涉案项目负责人是九建公司的工作人员刘世明，技术负责人是九建公司员工邓享伦，项目的材料报价、工程签证、收方等均是九建公司项目负责人和技术负责人同李恩明或发包人进行，因此本案的合同相对人李恩明和九建公司。四、本案合同的相对人是李恩明与九建公司，李恩明要求九建公司承担连带责任，同时本案内部承包协议对方为李恩明和曾升渝，李恩明无权主张全部合同权利，故应当驳回李恩明的全部诉讼请求。李恩明辩称，一审审理程序清楚合法，杨侃是否是合同相对人，一审进行了充分说明及认定，杨侃的上诉理由均不成立。席春明辩称，对杨侃的上诉请求及理由均认可，但席春明是九建公司的工作人员，不存在内部承包的问题。九建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。凯谊公司辩称，一审认定事实清楚，不认可其上诉理由。李恩明向一审法院起诉最终请求：1.判令席春明、杨侃向李恩明支付工程款6893501.45元以及资金占用利息（利息为：以8689299.45元为基数，从2013年10月20日起按2013年中国人民银行同期贷款利率6.15%为标准计算至2015年1月27日止；以6393501.45元为基数，从2015年2月19日起按2018年中国人民银行同期贷款利率4.75%为标准暂计算至付清时止）；2.请求判令九建公司对上述工程款及资金占用利息承担连带支付责任；3.请求判令被告凯谊公司在欠付工程款范围内向原告承担连带支付责任；4.本案诉讼费、保全费等李恩明主张债权的费用由席春明、杨侃、九建公司、凯谊公司承担。一审法院认定事实：2009年11月24日，席春明、杨侃作为甲方与李恩明、案外人曾升渝作为乙方签订《世纪广场A区安装工程内部承包协议》，约定由乙方全面履行重庆凯谊实业有限公司与重庆第九建设有限公司签订的世纪广场A区工程施工合同中所有安装工程的内容（含防雷及业主方委托的相关工作内容）。承包方式为包工、包料、包现场管理等大包干方式。承包费用为乙方完成约定的工作内容，费用按业主方审定工程决算（最后以审计单位审定价为准）总价减去未计价材料及所含税金后下浮23%，未计价材料及所含税金的合计量下浮12%，甲供材料及设备除外，作为乙方承包工程费用（含乙方日常工作及各种验收的业务费）。付款方式为按主合同约定执行，甲方收到安装工程款后按第三条约定下浮比例后10日内支付乙方，乙方按收款全额提供有效票据。乙方指定李恩明为现场负责人等。席春明、杨侃与李恩明、案外人曾升渝分别在协议甲、乙方处签名。2012年2月20日，世纪广场A区项目部作为甲方、李恩明作为乙方签订《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》，约定竣工结算后所有计价部分按业主方结算额，甲方提取23%；限额1400万元减去计价结算款后余额部分，甲方提取12%；限额1400万元以上部分按未计价材料处理，由乙方承担资金投入，甲方提取7%的税、费；甲方按1400万元的75%支付乙方，现已支付约865万元，双方协议从2012年3月起每月支付50万元至1050万元止；甲方协助乙方融资200万元，利息按每月3%计，乙方用今后收取的工程款归还；双方共同向业主争取增加安装工程的收款额度，按实际增加款额的60%拨付给乙方；其余款项待业主方结算后支付。席春明、杨侃在甲方处签名，李恩明在乙方处签名，无九建公司或世纪广场A区项目部印章。2013年9月30日，李恩明与杨侃、案外人王红娟签订《洋世达安装进度款对账单》，共同确认截止2013年9月30日止，金额为21857448.42元。同时，案外人王红娟在《对账单》签名处备注“累计付款金额21857448.42元，里面含正桥转入汇票50万元，九建转账实为李恩明个人款”。2013年10月19日，李恩明与席春明、杨侃签订《世纪广场A区.安装工程内部结算表》，共同确认乙方应收工程款=工程总价-甲方应收费用为47930069-6208563.45=41721505.55元。席春明在该表甲方负责人处签名，杨侃在核定人处签名，李恩明在乙方负责人处签名。2015年5月18日，李恩明与席春明签订《长寿洋世达世纪广场A区安装工程进度款对账单》，共同确认：“1.工程结算价为47930069元；2.甲方应收费用为6208563.45元；3.乙方应收工程款为41721505.55元；4.截止2014年9月30日止，甲方已付工程款33032206.1元；5.2015年1月27日新康（菩山）肆套房子抵工程款，甲方支付工程款1695798元；6.2015年2月18日（春节，菩山李骥）现金支付，甲方支付工程款600000元；7.甲方未支付，乙方还应收工程款6393501.45元；8.九建挂账，实为李恩明个人款，未支付，李恩明交正桥转入九建汇票500000元；9.截止2015年5月26日甲方未支付，乙方还应收工程款及欠款（合计）6893501.45元”。席春明在该对账单甲方负责人处签名，席春明委托的会计王红娟在甲方会计处签名，并备注日期5月26日，李恩明在乙方负责人处签名。2017年5月8日，席春明在前述2015年5月18日的《长寿洋世达世纪广场A区安装工程进度款对账单》复印件上签名并备注当天日期。诉讼中，席春明认可2015年5月18日后未向李恩明支付工程款，但称已用房屋抵扣全部工程欠款。李恩明对该辩称意见不予认可。同时查明，九建公司原名重庆第九建设有限公司，现已更名为重庆建工第九建设有限公司。2009年12月29日，重庆市长寿区招投标监督管理机构在重庆市建筑工程施工招标投标情况确认书中签署同意意见，确认凯谊公司作为招标人的洋世达.世纪广场A区工程由中标人九建公司总承包，招标方式为邀请招标。后凯谊公司向九建公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定九建公司为洋世达.世纪广场**工程施工招标的中标人，中标价为人民币99888000元，中标范围施工图所包含的土建、安装全部范围。施工工期720日历天。2009年10月27日，凯谊公司与九建公司签订了《世纪广场工程施工合同补充协议书》。该工程于2009年10月30日开工，于2012年5月10日完工，于2012年5月15日验收。2013年8月2日，凯谊公司与九建公司就世纪广场工程中水电安装工程（涉案工程）确定工程结算总价为47930069元。凯谊公司向九建公司支付了涉案工程的全部工程款。另查明，2009年12月1日，九建公司作为甲方与席春明作为乙方签订《全额风险承包合同》，双方就洋世达.世纪广场A区工程施工达成协议，并约定乙方为工程项目负责人，并由其自行组建“洋世达.世纪广场A区”工程项目经理部，具体负责对该工程施工。甲方实行委派项目管理人员参与该工程项目的监督和管理，由乙方独立核算，自负盈亏。工程项目使用的资金全额由乙方负责组织且在甲方监督下运用，甲方概不负责资金的筹集事宜，本工程引起的一切责任、各种费用均由乙方负责。乙方项目部的会计核算由甲方财务部负责处理，会计档案由甲方保存，乙方按工程结算总额的万分之四向甲方支付成本核算处理费用，在收到进度款时一并扣收。甲方分别收取乙方本工程结算总造价2%的利润和1%的风险抵押金，利润在乙方收到业主方资金后的第四个工作日，按实际收到的款项作为基数向甲方缴纳，风险抵押金在签订本承包合同同时向甲方缴纳。甲方委派到乙方工作的管理人员的报酬（包含但不限于工资、奖金、各项社会保险以及各项福利费用等）由乙方负责。乙方自行授权项目工程部的财务联络人，负责与甲方及业主方联系资金的收支、税金解交以及财务核算资料的收集整理等，并向甲方出具授权委托书等。九建公司在该合同甲方处加盖公司印章，席春明在乙方负责人处签名捺印。当日，席春明向九建公司出具授权委托书一份，委托王红娟为长寿洋世达世纪广场A区项目财务人员，负责到九建公司财务部办理传递发票以及收付款等相关事宜，同时承诺王红娟的一切经济纠纷与法律责任由席春明承担。2013年9月27日，席春明以责任人身份向九建公司出具《报告》一份，告知长寿洋世达世纪广场甲方本次退履约保证金400万元整，该项目已竣工结算完毕，基于席春明与九建公司多年合同的诚信，请求不再扣席春明负责的长寿洋世达项目的风险抵押金。本案审理过程中，案外人曾升渝到庭接受一审法院询问，曾升渝表示其自愿放弃《世纪广场A区安装工程内部承包协议》的实体权利，协议的实体权利由李恩明主张，同时也不愿意作为本案李恩明参加诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》的效力；二、工程欠款的支付主体、金额以及利息如何计算。具体评述如下：一、《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》的效力问题。本案中，席春明主张其是九建公司的员工，双方属于内部承包合同关系。席春明虽提供了与九建公司于2012年4月18日签订的《劳动合同书》一份予以证明，但该《劳动合同书》系复印件，且未提供其与九建公司在2009年12月1日前已存在劳动关系的证据。另根据九建公司提交的《全额风险承包合同》证实，九建公司将“洋世达.世纪广场A区”工程承包给席春明，实行独立核算、自负盈亏，席春明按工程结算总造价2%向九建公司缴纳利润。因此，席春明不是九建公司的员工，双方签订《全额风险承包合同》实质上是席春明挂靠九建公司承建“洋世达.世纪广场A区”工程。席春明挂靠九建公司承建“洋世达.世纪广场A区”工程后，与杨侃一起将“洋世达.世纪广场A区”工程中的水电安装工程（涉案工程）分包给同样不具备承建资质的李恩明、案外人曾升渝，根据《最高人民法院（一）》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的建设工程施工合同应认定为无效”的规定，李恩明、案外人曾升渝与席春明、杨侃签订的《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》应为无效协议。二、工程欠款支付主体的认定问题。1.席春明、杨侃是否为合同相对人。席春明认为，《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》系代九建公司所签，故因由九建公司承担付款责任。一审法院认为，《世纪广场A区安装工程内部承包协议》载明的签订人为李恩明与席春明、杨侃，《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》虽在首部将甲方列为“世纪广场A区项目部”，但协议书尾部甲方处仅有席春明、杨侃签名，并未加盖九建公司或者项目部的印章，且李恩明亦认可席春明、杨侃从九建公司转包该工程后又将部分工程分包给李恩明，故《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》的合同订立主体应为李恩明与席春明、杨侃。杨侃辩称，其在前述协议中签名仅系代席春明审查协议内容，不应承担合同义务。一审法院认为，杨侃以个人名义签订合同，并不符合代签合同的情形，其也没有举证证明签订合同是受席春明的委托且李恩明已知悉，现李恩明对该事实亦不予认可，故无法确认杨侃系席春明的委托代理人，应当认定杨侃系《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场**安装工程补充协议》的合同相对人。2.席春明、杨侃应否承担工程款支付责任。《最高人民法院（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中，案涉工程于2012年5月15日通过竣工验收，因席春明、杨侃系《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》中李恩明的合同相对方，应当作为工程价款的支付主体，故李恩明有权请求二人参照合同约定支付工程款。3.九建公司应否承担连带支付责任。李恩明主张席春明系挂靠九建公司承包案涉工程后再行转包给李恩明施工，席春明作为挂靠人、九建公司作为被挂靠人应当承担连带支付责任。一审法院认为，李恩明签订的《世纪广场A区安装工程内部承包协议》、《洋世达.世纪广场A区安装工程补充协议》相对方是席春明、杨侃。席春明虽是挂靠九建公司，但其不是以九建公司的名义将案涉工程分包给李恩明，故九建公司不是合同相对方。根据合同相对性原则，李恩明要求九建公司承担责任没有合同与法律依据。因此，李恩明要求九建公司承担连带支付责任的请求不能成立，一审法院不予支持。4.凯谊公司应否承担连带支付责任的问题。因李恩明与凯谊公司之间无合同关系，凯谊公司仅为涉案工程的发包人，而承包人九建公司认可凯谊公司已将案涉工程的工程款全部付清，九建公司也不认可尚有工程欠款，且举示的工程质保金支付凭证亦能佐证九建公司的意见，现李恩明要求凯谊公司在欠付工程款范围内承担支付责任，但未提供充分证据证明凯谊公司存在欠付工程款的情形，故李恩明的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。三、工程欠款的金额以及利息如何计算的问题。1.对于席春明提出已于2015年用房屋抵扣全部工程欠款（6893501.45元）的认定问题。席春明提交的《“新康?璞山”抵房款明细表》、《抵款协议书》所载明的合同主体分别是重庆新康幸瑞置业有限公司与重庆市渝万建设集团有限公司，重庆新康幸瑞置业有限公司与重庆恒滨建设（集团）有限公司，但其与重庆新康幸瑞置业有限公司之间的关系，以及李恩明与重庆市渝万建设集团有限公司、重庆新康幸瑞置业有限公司之间的关系无证据予以证明，不能确认房屋抵扣的工程款与李恩明的关联性。同时，2017年5月8日，席春明尚在《长寿洋世达世纪广场A区安装工程进度款对账单》上签名确认欠款6893501.45元的行为，与其前述陈述相互矛盾，故对席春明要求确认已用房屋抵扣李恩明应收工程款的主张一审法院不予支持。诉讼中，席春明认可2015年5月18日后未另行向李恩明支付过工程款，故一审法院认定工程欠款的金额为6893501.45元。2.工程欠款利息应如何计算。根据《最高人民法院（一）》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款时间；建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款之日”的规定，李恩明与席春明、杨侃协议约定“其余款项待业主方结算后支付”，应从约定的逾期之日计息。本案中，案涉工程于2012年5月15日通过竣工验收，凯谊公司与九建公司于2013年8月2日完成结算，李恩明与席春明、杨侃于2013年10月19日进行结算，现李恩明主张从2013年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，一审法院予以支持。一审法院判决如下：一、席春明、杨侃于本判决生效后五日内向李恩明支付工程欠款6893501.45元及资金占用利息（利息以8689299.45元为基数，从2013年10月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年1月27日止；以6393501.45元为基数，从2015年2月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、驳回李恩明的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68207元，减半收取34104元，由席春明、杨侃负担。本院二审期间，杨侃认为一审查明的事实中遗漏了《风险承包合同》、《风险承包合同》、《股权转让协议》、关于重庆第九建设有限公司洋世达世纪广场的项目部及相关人员任职的函、水电安装材料报价单三份、工程签证单、工程收方单及附件、技术变更记录、结算报告等，对其余事实无异议。席春明认可杨侃的意见，并提出一审记载付款数额无异议，但庭后发现了新证据，付款时时以二审查明的为准。李恩明、九建公司、凯谊公司对一审认定的事实无异议。本院认为，席春明、李恩明虽然对一审认定的事实提出异议，但均认为一审认定的事实中遗漏了部分事实，并非对一审认定的事实本身提出的异议，故本院对一审认定的事实予以确认。二审中，席春明为证明自己的主张，举示了如下证据：一、《洋世达项目结算资料交接表》，证明在截止2014年10月9日，已经向李恩明支付了38698321.25元，未付款金额为3023184.30元。二、《洋世达付款明细表》(单方制作）、领借款申请单、存款金融交易明细查询、售房款专用收据、金科股份代收费收据、电子回单，拟证明2013年10月1日至2014年9月30日，通过项目部和九建公司直接支付材料款的形式向李恩明支付工程款金额为16840872.83元，结合2013年9月30日的对账单，及对账单确定的付款金额，尚欠李恩明的金额实际为1227386.3元，而非6893501.45元。上述证据经质证，各方当事人发表了如下质证意见：一、杨侃的质证意见为：对证据的三性均予以认可，杨侃在2014年10月9日离开九建公司项目，离开后支付了500余万元，为何还会签署600余万元的对账单需要核实等。二、李恩明的质证意见为：一审中，2015年5月18日的对账单、席春明于2017年5月8日在对账单复印件上的签名以及在一审中认可2015年5月18日未支付款项，对已付款已经进行了确认，证据中部分为复印件，分别为2013年10月19日54万元、22日的40.6万元和30万元、2013年12月2日的4万元和18万元的5份《领（借）款申请单》；编号为4113605的售房款专用收据。对九建公司的付款及现金支付的证据三性均不认可，证据之间不能一一对应，且无李恩明委托付款或认可的证据佐证，《洋世达付款明细表》是其单方制作，无李恩明的签字确认，对证据的三性也不予认可。三、九建公司的质证意见为：九建公司未参与，证据三性由法院认定，但九建公司认为该证据与席春明上诉状的事实及理由矛盾，该证据证明了二上诉人参与了工程结算付款，是涉案工程的挂靠人，本案的付款主体为上诉人而非九建公司。四、凯谊公司的质证意见为：凯谊公司未参与，对证据的三性无法认定。对于上述证据，结合席春明提交的时间为2019年9月23日的《九建直接代支付货款部分》表和《项目部支付现金部分》表共48项与李恩明提交的时间为2019年9月24日《九建直接代支付材料款部分》表和《项目部支付现金部分》表相应内容的意见进行核对，由于李恩明对于席春明提交的《九建直接代支付货款部分》中第1至24项的金额4833014.7元及《项目部支付现金部分》中1至14项的金额6141132.98元无异议，本院对该部分金额予以确认。对于李恩明提出的《九建直接代支付货款部分》表中第25至33项涉及金额3966115.15元和《项目部支付现金部分》表中第15项涉及金额190万元的异议，经审查，虽然李恩明签订了没有时间的两份《领（借）款申请单》，但两份申请单均无时间记载，与其他《领（借）款申请单》存在明显差异，席春明为此举示的支付给重庆市志明置业管理有限公司、重庆市凯俊物资有限公司，无法证明向重庆市志明置业管理有限公司、重庆市凯俊物资有限公司支付的款项得到了李恩明的确认或事后追认，且无涉及190万元款项的其他证据佐证，本院对涉及该两部分的证据不予采信，并对该部分证据涉及的金额不予确认。上述证据结合当事人的质证意见及席春明和李恩明的意见，本院确认如下事实：在2013年10月1日至2014年9月30日间李恩明收取的工程款金额为4833014.7元+6141132.98元=10974147.68元。二审中，李恩明陈述，李恩明与席春明、杨侃签订的合同有效，但是基于合同无效起诉的。另查明，一、2009年11月10日，九建公司向凯谊公司作出了《关于成立重庆第九建设有限公司洋世达?世纪广场A区项目经理部及相关人员任职的函》，主要记载：成立重庆第九建设有限公司洋世达?世纪广场A区项目经理部；聘刘世明任重庆第九建设有限公司洋世达?世纪广场A区项目经理部经理等。二、涉案工程竣工验收合格时间为2012年5月15日。本院认为，本案争议的主要问题为：1、本案是否遗漏当事人；2、与李恩明建立合同关系的相对人是谁；3、李恩明是否还应当收取工程款及金额。下面对争议的主要问题逐一进行评判：第一，关于本案是否遗漏当事人的问题。根据本案查明的事实，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，虽然曾升渝和李恩明一并与席春明和杨侃签订《世纪广场A区安装工程内部承包合同》，其应当作为本案共同原告参加诉讼，但在一审中，曾升渝明确表示，自愿放弃《世纪广场A区安装工程内部承包合同》实体权利，也不参加本案诉讼，法院不追加曾升渝作为本案共同原告参加诉讼符合法律规定，故一审判决没有遗漏当事人。第二，关于与李恩明建立合同关系的相对人是谁的问题。根据本案证据记载，李恩明、曾升渝与席春明、杨侃签订《世纪广场A区安装工程内部承包合同》后，李恩明又与席春明、杨侃签订了《洋世达?世纪广场A区安装工程补充协议》，虽然补充协议抬头为世纪广场A区项目部，但并未加盖九建公司及项目部印章，席春明、杨侃没有举示其他充分的证据证明，二人在涉案工程中的行为代表九建公司，也没有证据证明二人为九建公司的职工，且九建公司不认可二人的行为代表九建公司，故现有证据不能证明席春明、杨侃的行为代表九建公司及其行为产生的法律后果应由九建公司承担，应当由其承担举证不能的法律责任。另外，将凯谊公司与九建公司签订的合同和九建公司与席春明签订的全额风险承包合同内容比较，涉案工程应由九建公司承包后转包给席春明，九建公司仅仅收取一定比例的利润，故一审法院认定李恩明的合同相对人是席春明和杨侃没有不当之处，席春明及杨侃的该部分上诉理由明显不能成立。由于李恩明是不具有资质的自然人，其与席春明、杨侃建立的合同关系违反了法律、法规的强制性规定，合同无效，但由于涉案工程已经竣工验收合格，李恩明有权参照合同约定主张工程款项。第三，关于李恩明是否还应当收取工程款及金额的问题。首先，由于当事人没有对李恩明应收取工程款的金额进行上诉，结合一审认定的事实，李恩明应当收取的工程款金额为41721505.55元。其次，对于一审认定的事实中，截止2013年9月30日已付款金额21857448.42元，由于各方均未提出异议及上诉，本院对此予以确认，但由于2013年9月30日对账单中明确记载了已付款金额中包含了李恩明个人款项50万元，故截止此时，已付工程款金额应当扣除该50万元，即已付工程款金额应为21857448.42元-500000元=21357448.42元。最后，对于李恩明在2013年9月30日后收取工程款的金额，结合《洋世达安装进度款对账单》、《世纪广场A区?安装工程内部结算表》、《长寿洋世达世纪广场A区安装工程进度款对账单》、席春明二审中举示的证据和李恩明在二审中的意见以及当事人的陈述，可以认定，李恩明收到的款项金额为：九建公司代付4833014.7元、席春明支付6141132.98元、2015年1月27日以房抵款金额1695798元、2015年2月18日支付的60万元，共计金额为13269945.68元。综上，可以看出，李恩明已经获得的工程款总额为21357448.42元+13269945.68元=34627394.1元，李恩明还应收取的工程款金额为41721505.55元-34627394.1元=7094111.45元，超过了李恩明的请求金额，故一审法院对此认定没有不当。本院其他认定同一审。综上所述，席春明、杨侃的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68207元，由席春明负担34103.5元，由杨侃负担34103.5元。本判决为终审判决。审判长  陈娅梅审判员  赵文建审判员  刘家秀二〇一九年十月十七日书记员  廖婧伊