黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院执 行 裁 定 书（2019）黑0204执异36号申请人（申请执行人）鲁某某被执行人张某某被执行人齐齐哈尔市某某有限责任公司被申请人江苏农垦盐城建设工程有限公司法定代表人戴某某委托代理人田某某委托代理人赵某某被申请人某某建设工程有限公司法定代表人严某某委托代理人王某某申请执行人鲁某某与被执行人张某某、齐齐哈尔市某某有限责任公司债权纠纷一案，本院于2011年4月11日作出（2011）铁民初字第483号民事调解书生效后，权利人申请法院执行。在执行过程中，申请人（申请执行人）鲁某某于2019年4月23日以江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司、某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司为被执行人张某某债务履行提供担保，担保期限到期后，二分公司未能履行承诺义务并且已注销。现向本院提出了书面执行异议，请求本院依法追加江苏农垦盐城建设工程有限公司、某某建设工程有限公司为被执行人。本院受理后，依法组合议庭，于2019年5月30日公开组织听证，现已审查终结。申请人称，2011年4月11日原告与被告张某某、齐齐哈尔市某某有限责任公司达成(2011)铁民初字第483号民事调解书已发生法律效力，因被执行人未有能力偿还借款，在执行期间江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司于2012年3月7日自愿为(2011)铁民初字第483号民事调解书担保本息424万元至还清为止，在担保到期后没有履行担保义务并于2015年11月17日在龙沙工商局注销。另某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司于2012年4月20日自愿为(2011)铁民初字第483号民事调解书承担424万元内的125万元本息担保，在担保到期后没有履行担保义务并于2014年5月5日在建华区工商局注销。上述两家担保企业在担保期内经原告多次催要都以各种借口推托，直到担保公司注销也未履行担保责任，现申请追加某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司上级企业法人单位某某建设工程有限公司为被执行人，同时追加江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司上级企业法人单位江苏农垦盐城工程有限公司为被执行人。申请人为证实自己的主张向本院提交如下证据：1、被申请人分公司偿还担保书两份，证明担保有效，两个分公司担保没有履行，申请总公司为被执行人。2、两个分公司工商档案两份，证明分公司存在真实有效。3、2011铁民初字第483号调解书，证明债权来源。4、国有土地使用证一份，协议书一份（张某某与依安县新兴乡向前村村民委员会2010年10月10日签订）、抵押说明一份（张某某与江苏省泗阳县建筑工程有限公司齐齐哈尔分公司抵押说明一份，2010年10月1日）、依安县农村合作经营组织收据7张，证明张某某当时盖房子向申请人借钱，把房子抵押给申请人。被执行人张某某、齐齐哈尔市某某有限责任公司经本院分别邮寄送达执行异议申请书、听证通知书后，被执行人均未到庭、未向本院提交答辩意见和证据。被申请人江苏农垦盐城建设工程有限公司答辩意见，一、1、我公司对(2011)铁民初字第483号民事调解书不知情，对该案的双方当事人均不存在任何关系，至今开听证会为止，我公司对涉案当事人鲁某某、齐齐哈尔市某某有限责任公司都不知道是谁，更谈不上为其担保。2、为被执行人担保的江苏农垦盐城建设工程有限公司“齐齐哈尔分公司”并非本公司设立，该分公司是我公司在2015年才发现的，后将其注销。后经了解是案外人私刻公章，伪造了相关手续成立的。关于私刻公章成立齐齐哈尔分公司的相关系列违法行为，我公司已经向公安机关报案。所以，所谓的齐齐哈尔分公司的存在是非法的，担保行为不能得到法律支持，更不能代表我公司。二、江苏农垦盐城建设工程有限公司“齐齐哈尔分公司”担保无效。1、根据《公司法》第十六条的规定，有限公司担保是属于公司股东意思自治范畴，只有经过股东会或股东大会、董事会作为对外担保决策机构。公司对外担保必须提供公司章程、股东决议等资料，本案中有违法成立的“齐齐哈尔分公司”盖章，显然担保不成立。2、《担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。即便是齐齐哈尔公公司依法成立，如果对外担保也必须得到企业法人的书面授权否则无效。因此涉案担保无效。3、导致担保无效的过错在申请人及张某某，我公司无过错，所以我公司不承担任何责任。三、假如担保行为有效也已超过担保期限。《担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《担保法解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中执行担保时间至2015年10月22日届满，而恢复执行的时间是2017的10月22日，早已超过担保期限，即使担保成立也已依法免除担保责任。综上，追加本公司为被执行人于法无据，应驳回。被申请人江苏农垦盐城建设工程有限公司向本院提交如下证据：1、授权委托书，2、报案材料，3、受案回执，证明该公司基于目前张某某等案外人伪造公司公章，非法成立了齐齐哈尔分公司，违法行为给公司带来经济损害，公司已经报案。同时证明公司在庭审中所说的答辩意见是事实。被申请人某某建设工程有限公司答辩意见，我公司认为本案的申请人请求南京河川公司为被执行人没有法律依据。1、2018年最高院对于执行担保若干问题的规定该司法解释中明确了执行人民法院赋予审查相关担保问题的权利和义务，执行法院首先应审查在执行担保过程中，该担保是否合法有效，同时还有审查担保人是否有代偿能力，2、担保法17条明确了企业法人公司机构，未经法人书面授权委托，不能作为担保，本案中河川公司对分公司担保不知情，没有委托，事后也不予追认，3、回到2018年最高院担保司法解释，在执行中不应当追加担保人为执行人，就是说作为齐齐哈尔分公司即使提供担保，不管担保行为合法与否，其不可能成为被执行人，作为分公司设立单位不能成为被执行人。总公司成为被执行人没有任何可能性，综上所述，齐齐哈尔分公司为申请人提供担保的行为无效，所以该分公司不能成为执行案件的被执行人，分公司的设立机构（总公司）更不可能成为执行案件的被执行人，应驳回申请人申请。被申请人某某建设工程有限公司未向本院提交证据。本院查明，申请人（申请执行人）鲁某某与被执行人张某某、齐齐哈尔市某某有限责任公司债权纠纷一案，本院于2011年4月11日作出（2011）铁民初字第483号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、被告张某某、被告齐齐哈尔市某某有限责任公司于2011年4月20日前一次性偿还原告鲁某某欠款本金及利息4,240,000.00元。二、被告张某某、被告齐齐哈尔市某某有限责任公司承担连带责任。案件诉讼费减半收取20,360.00元，由二被告负担。在执行过程中，2012年3月7日江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司向鲁某某出具了偿还担保书，自愿为（2011）铁民初字第483号民事调解书和铁锋区法院执行案件号（2011）铁执第170号债务人张某某做债务全额及迟延履行双倍利息的偿还担保。2012年4月20日某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司向申请人鲁某某出具偿还担保书，约定该分公司自愿为（2011）铁民初字第483号民事调解书和铁锋区法院执行案件号（2011）铁执第170号债务人张某某做1,250,000.00元偿还担保，至本息还清后担保终止。同时担保书中还表示如果违约未按期还款，铁锋法院可以立即查封分公司账户资金。2012年4月23日张某某向法院出具情况说明，对两分公司的担保进行了说明，说明中表示其因现在没钱，几次被传唤来法院，经执行人员主持调解并经原告同意，今天自愿向法院当原告在场的情况下，向法院交两份保证书，一份江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司2012年3月7日，一份某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司2012年4月20日，因其是两家公司的负责人，有管理费的收入和工程利润收入，其一年半内可履行，否则法院追究其与两分公司的法律责任。两份分公司的偿还保证书和情况说明原件均在鲁德明处。到期后两分公司均未履行担保责任。另查，某某建设工程有限公司于2011年6月7日在齐齐哈尔市工商行政管理局建华分局注册成立某某建设工程有限公司齐齐哈尔分公司，2013年7月24日该分公司未年检，被齐齐哈尔市工商行政管理局建华分局吊销营业执照，2018年9月11日经某某建设工程有限公司申请该分公司被注销。江苏农垦盐城建设工程有限公司齐齐哈尔分公司2011年10月21日在齐齐哈尔市工商行政管理局龙沙分局注册成立，经江苏农垦盐城建设工程有限公司申请于由齐齐哈尔市龙沙区市场监督管理局于2015年11月17日准予注销该分公司。听证中，江苏农垦盐城建设工程有限公司否认其单位设立过齐齐哈尔分公司，分公司系案外人私刻该公司公章、伪造相关手续成立的。2019年5月28日江苏农垦盐城建设工程有限公司向泰来县公安局刑事侦查队报案，称解天涉嫌私刻公章，泰来县公安局刑事侦查队已受案。听证会后，2019年9月27日齐齐哈尔市公安局龙沙分局对张某某伪造公司印章案立案侦查。本院认为，一、两分公司在案件执行中提交承诺担保书，承诺分段还款并约定如不能履行还款义务愿意承担担保责任直至本息还清，该承诺担保书客观上起到了暂缓执行效果并持续至今。该种担保行为与担保法规定适用范围存在差异。《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设立担保”。担保法规定的担保主体之间是平等的民事法律关系主体，本案争议是担保人向国家司法机关作出的保证和承诺，应有别于平等主体之间的担保，尤其该执行案件从执行担保成立后一直处于暂缓执行状态中，有关担保法规定的担保期间不应适用执行中的担保。2018年3月1日《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》在规范执行担保行为时就担保期限进行也专门规范也证实执行担保的特殊性。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条只是规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。但民诉法及民诉法的司法解释对执行担保期限均没有限制性的规定。2018年3月1日《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》在规范执行担保行为时是规定“没有记载担保期间或者记载不明的”，担保期限为一年，本案中执行担保约定“直至本息还清”可视为约定不明，但该规定同时明确规定在此司法解释生效前成立的执行担保不适用该条款规定。本案执行担保成立在2012年，属于法定不适用该条款情形，该司法解释规定的执行担保期限对本案无溯及力。三、执行担保即使依据担保法规定，分公司担保无效并非免除民事责任的理由，免责观点与法律规定相悖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供的保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条的第二款的规定处理。该条第四款规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中分公司提供无效担保后应当依据上述法律规定根据各自过错承担责任。而该分公司应承担的责任因依法分公司被总公司注销，应当由总公司承担。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十七条第三款企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定“第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应于支持。”第十五条规定，作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加法人为被执行人的，人民法院应予支持。上述法律均对原告申请追加持肯定态度，应当在程序中先行允许原告追加申请。五、虽二分公司均系合法注销，但因江苏农垦盐城建设工程有限公司在本院送达后在泰来县、龙沙区就分公司注册时存在违法犯罪行为向公安机关报案，故依据先刑事后民事原则，现不宜处理，待公安机关侦查终结后，申请人可另行主张权利。综上，申请人鲁某某追加某某建设工程有限公司为被执行人，理由成立，本院应予支持；对江苏农垦盐城建设工程有限公司追加被执行人的申请待公安结案后再确定，先驳回对该公司的请求。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：一、追加某某建设工程有限公司为（2017）黑0204执恢211号申请执行人鲁某某与被执行人张某某、齐齐哈尔帅农工贸有限责任公司债权纠纷一案的被执行人。二、驳回申请人鲁某某的其他请求。被申请人、申请人或其他执行当事人对本院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起10日内向齐齐哈尔市中级人民法院申请复议。并提交复议申请书正本一份,副本五份。（此页无正文）审判长  曲丽华审判员  姜 兴审判员  刘长虹二〇一九年十月十二日书记员  顾 岩