陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终9991号上诉人（原审原告）：中铁七局集团西安铁路工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人:侯尚军，该公司执行董事。委托诉讼代理人: 陈鹏，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人:马子琛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨洋，男，汉族，1973年4月17日出生，住西安市临潼区骊山办火车站西闸口家委会。委托诉讼代理人:杨乾坤，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人中铁七局集团西安铁路工程有限公司（以下简称西铁工程公司)因与被上诉人杨洋劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西铁工程公司的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人杨洋及其委托诉讼代理人杨乾坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。西铁工程公司上诉请求：1、维持一审判决第五项、第六项；2、变更一审判决第一项为其向杨洋支付2009年7月8日至2011年4月15日期间的工资差额为7412.41元；3、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判为其不予支付杨洋伤残津贴差额88640.79元、住院伙食补助费13140元及2018年1月之后的伤残津贴。事实与理由： 一、一审认定事实错误。1、2009年7月8日，杨洋受伤后，西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司为杨洋申请了工伤认定，并做了劳动能力鉴定，后国企改革，西安铁路机械化工程有限公司及其混凝土分公司办理注销。杨洋系六级伤残，但并未完全失去工作能力，完全可以胜任库管、门卫、后勤等岗位。故2015年3月起，其安排杨洋在其混凝土分公司负责门卫一职，但杨洋以身体尚未完全恢复为由，迟迟未上班。其按月支付杨洋工资至今。仲裁及一审庭审中，其均明确要求杨洋上班，但杨洋以身体不适，不能上班为由推脱。因此，一审认定其难以为杨洋安排工作有误。其按月向杨洋支付的是工资，并非伤残津贴，杨洋在仲裁和一审中明确表明每月的780元及后期的每月1000元是工资。一审在无任何事实依据的情况下认定其按月向杨洋支付的是伤残津贴是错误的。2、自2010年至2015年2月共50个月，西安铁路机械化工程有限公司共支付杨洋工资79575.08元，平均每月支付1657.8元。自2015年3月至2018年5月（申请仲裁日）共38个月，其支付杨洋工资71784.06元，平均每月支付1750.8元。杨洋月工资为1783.95元，48个月工资为85629.6元，西安铁路机械化工程有限公司需补差为6054.52元,41个月工资为73141.95元，其需补差1357.89元，两项合计7412.41元。其作为西安铁路机械化工程有限公司的股东应承担责任，共需支付杨洋工资差额7412.41元，一审法院计算有误。二、一审适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司为杨洋办理了工伤认定，并做了劳动能力鉴定，应由杨洋在社保基金办理手续，领取住院伙食补助费。一审认定由其承担住院伙食补助费与法不符。2、一审未按照《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，核实其能否给杨洋安排适当工作，就直接认定其难以安排工作，并以此判令其向杨洋支付伤残津贴错误。 杨洋辩称：西铁工程公司从未给其安排过工作，其所主张的伤残津贴差额已将发放的780元进行了扣减，西铁工程公司混淆了工资与伤残津贴。从一审提交的证据看，西铁工程公司未给其参加工伤保险，也未向社保部门申请，故住院伙食补助费应由西铁工程公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。西铁工程公司向一审法院起诉请求：1、不向杨洋支付工资差额18071.1元；2、不向杨洋支付伤残津贴差额90519.4元；3、不向杨洋支付住院伙食补助费13140元；4、自2018年1月起不向杨洋按照每月2711元标准支付伤残津贴；5、其与杨洋自始不存在劳动关系，确认杨洋与原西安铁路机械化工程有限公司劳动关系自2017年5月24日起终止；6、由杨洋承担本案诉讼费用。杨洋向一审法院起诉请求：1、西铁工程公司为其补缴从2009年7月至2018年5月的养老、医疗、失业、工伤及生育保险；2、西铁工程公司支付其拖欠的工资差额21356.95元；3、西铁工程公司支付其伤残津贴差额167369.9元；4、西铁工程公司支付其住院伙食补助费13140元；5、西铁工程公司支付其医疗费8600元；6、西铁工程公司从2018年1月起每月向其支付伤残津贴3584.6元，并随国家及各级政府、部门伤残津贴调整的规定做相应调整；7、本案诉讼费用由西铁工程公司承担。一审法院认定事实：1996年1月，杨洋进入西安铁路机械化工程有限公司工作，岗位为司机，每月工资1783.95元。2008年因西安铁路机械化工程有限公司效益不好被安排待岗，待岗期间杨洋被派入西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司工作。2009年7月8日在该单位发生工伤事故，三次住院合计438天。2010年12月30日经陕西省人力资源和社会保障厅认定为工伤。2011年4月15日陕西省劳动能力鉴定委员会省级统筹行业劳动能力鉴定结论，鉴定为伤残等级为6级。2009年7月到2016年12月每月工资780元，2017年起调整为每月1000元，并自2018年1月起由西铁工程公司发放。杨洋社会保险的现缴费单位为西铁工程公司。另查，西安铁路机械化工程有限公司于2017年5月24日经陕西省工商行政管理局准予注销。2016年7月1日西铁工程公司继承西安铁路机械化工程有限公司人员、资产、债权债务。以上事实有西铁工程公司提交的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、西安铁路机械化工程有限公司企业信用信息公示报告、中国建设银行交易明细，杨洋提交的《住院病历》、催款通知、西安铁路机械化工程有限公司股东决定、个人参保证明及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：杨洋在西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司工作时受工伤，虽然该分公司及西安铁路机械化工程有限公司均已注销，但从双方提供的证据显示西铁工程公司每月向杨洋支付1000元伤残津贴及为其缴纳社会保险，西铁工程公司承继了杨洋原用人单位的权利义务，其应向杨洋支付工伤待遇等。杨洋于2009年7月8日受工伤，2011年4月15日陕西省劳动能力鉴定委员会作出伤残等级6级的鉴定结论，在此期间，杨洋应继续享受停工留薪期待遇。杨洋受伤时每月工资标准为1783.95元，而杨洋原用人单位每月仅向其支付780元，明显低于其工资标准。故杨洋要求西铁工程公司支付拖欠的工资差额21356.95元[（1783.95元×21个月+1783.95元）-（780元×21个月+780元÷21.75×7天）]，符合法律规定，予以支持。职工因工致残被鉴定为六级伤残的保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的60%。杨洋于2009年7月8日受工伤，因杨洋工资低于统筹地区职工平均工资60%，其主张按西安市社会平均工资标准的60%计算工伤待遇符合法律规定。杨洋在西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司所受工伤被依法鉴定为6级，其原用人单位及西铁工程公司也先后按月向其发放了伤残津贴，但支付数额明显低于法律规定标准，故西铁工程公司应向杨洋补足2011年4月15日至2017年12月31日期间伤残津贴差额合计88640.79元[1、2011年4月15日至2011年12月31日期间伤残津贴差额2523.15（1783.95元×60%×8个月+1783.95元×60%÷21.75×15天）-（780元×8个月+780元÷21.75×15天）；2、2012年1月1日至2012年11月31日，伤残津贴增加170元/月，杨洋每月应领取1240.37元，2012年1月1日至2012年11月31日期间伤残津贴差额5064.07元（1240.37元×11个月-780元×11个月）；3、2012年12月1日至2013年9月30日，伤残津贴增加180元/月，杨洋每月应领取1420.37元，2012年12月1日至2013年9月30日期间伤残津贴差额6403.7元（1420.37元×10个月-780元×10个月）；4、2013年10月1日至2013年12月31日，伤残津贴增加281元/月，杨洋每月应领取1701.37元，2013年10月1日至2013年12月31日期间伤残津贴差额2764.11元（1701.37元×3个月-780元×3个月）；5、2014年1月1日至2014年12月31日，伤残津贴增加274元/月，杨洋每月应领取1975.37元，2014年1月1日至2014年12月31日期间伤残津贴差额14344.44元（1975.37元×12个月-780元×12个月）；6、2015年1月1日至2015年12月31日，伤残津贴增加257元/月，杨洋每月应领取2232.37元，2015年1月1日至2015年12月31日期间伤残津贴差额17428.44元（2232.37元×12个月-780元×12个月）；7、2016年1月1日至2016年12月31日，伤残津贴增加253元/月，杨洋每月应领取2485.37元，2016年1月1日至2016年12月31日期间伤残津贴差额20464.44元（2485.37元×12个月-780元×12个月）；8、2017年1月1日至2017年12月31日，伤残津贴增加152元/月，杨洋每月应领取2637.37元，2017年1月1日至2017年12月31日期间伤残津贴差额19648.44元（2637.37元×12个月-1000元×12个月）；2018年伤残津贴增加124元/月，杨洋每月应领取2761.37元]。杨洋请求西铁工程公司从2018年1月起每月向其支付伤残津贴3584.6元，并随国家及各级政府、部门伤残津贴调整的规定做相应调整，符合法律规定，依法予以确认，唯其数额不当，依法予以调整，西铁工程公司从2018年1月起每月向杨洋支付伤残津贴2761.37元，并随国家及各级政府、部门伤残津贴调整的规定作相应调整。杨洋系因工受伤并先后住院438天，西铁工程公司应依法支付其住院伙食补助费，故杨洋要求西铁工程公司支付住院伙食补助费13140元（438天×30元/天），符合法律规定，依法予以支持。杨洋要求西铁工程公司支付所欠的医疗费8600元，因该费用并未实际支付，故对该诉请依法不予支持。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。因此，杨洋可向社会保险费征缴部门申请解决，故杨洋要求补缴2009年7月至2018年5月的养老、医疗、失业、工伤及生育保险，不予处理。西铁工程公司要求判令其与杨洋自始不存在劳动关系，请求确认杨洋与原西安铁路机械化工程有限公司劳动关系自2017年5月24日起终止的诉请，根据2016年7月1日西安机械化工程有限公司股东决定第三条，西铁工程公司请求无事实依据，依法不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十六条第（二）项、第六十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第九条之规定，判决：一、原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨洋2009年7月8日至2011年4月15日期间工资差额21356.95元；二、原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司于本判决生效后十日内向被告杨洋支付2011年4月15日至2017年12月31日期间伤残津贴差额88640.79元；三、原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司于本判决生效后十日内向被告杨洋支付住院伙食补助费13140元；四、本判决书生效后原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司自2018年1月起按照每月2761.37元标准支付被告杨洋伤残津贴，遇国家及省市伤残津贴标准调整时随之调整；五、驳回原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回被告杨洋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原、被告均已预交，由原、被告各自承担10元。经审理查明：西铁工程公司对一审判决查明的“2008年因西安铁路机械化工程有限公司效益不好被安排待岗，待岗期间被告派入西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司工作。”及杨洋的工资数额提出异议。双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。又查明，2008年杨洋被安排至西安铁路机械化工程有限公司混凝土分公司工作。杨洋的工资分为两部分发放，一部分是2009年7月至2016年12月每月780元，2017年起调整为每月1000元，另一部分是由劳务基地发放的，每月应发数额分别为：2009年7月至2010年12月每月462元；2011年1月、3月至6月、8月到11月每月473.2元，7月为580.2元，2月和12月均为1073.2元；2012年1月至11月每月484.4元，12月为1384.4元；2013年1月至6月每月495.6元，7月为549.64元，8月至11月每月503.32元，12月为1403.32元；2014年1月至6月每月506.8元，7月为658.14元，8月为528.42元，9月至11月每月516.42元，12月为1416.42元；2015年1月至3月每月518元，4月至6月每月516.42元，7月至11月每月533.48元，12月为1433.48元；2016年1月至5月及7月每月533.48元，6月为793.48元，8月至11月每月560.27元，12月为1460.27元；2017年1月至3月每月560.27元，4月、5月均为561.87元，6月为530.28元，7月为745.83元，8月至10月每月588.15元，11月为1488.15元，12月为588.16元。杨洋个人应承担的社会保险费用从劳务基地发放的工资中按月扣除。孙露薇和刘哲为杨洋代领的款项为补助。二审中，西铁工程公司称其单位员工的养老保险、医疗保险、工伤保险已和社会统筹接轨，接轨后其单位员工发生工伤的，才能在社会上的工伤保险基金享受工伤保险待遇，现有的西安铁路局工伤保险基金仅是针对铁路局的工作人员，其单位已被排除在外；其已经给杨洋发放过部分住院伙食补助费，但没有证据证明。杨洋主张其停工留薪期为21个月，西铁工程公司对此予以认可。二审中，西铁工程公司申请其人力资源部副部长赵丹妮出庭作证，赵丹妮称在2015年8月公司通知杨洋上岗，杨洋以工伤未愈，无法上岗为由拒绝，2018年12月其给杨洋打电话通知杨洋到中兰客专项目部上班，但杨洋说还在治疗期间，不在西安，致公司所作的人事令无法送达。杨洋对2015年8月被通知一节不予认可，认可在2018年12月仲裁裁决作出后接到上岗通知，但是认为没有给出具体的工作岗位和待遇，不能视为安排工作。再查明，西安市6级工伤伤残津贴自2011年1月1日起每人每月增加170元，2012年1月1日起增加170元，2012年12月1日起增加180元，2013年10月1日起增加281元，2014年1月1日起增加274元，2015年1月1日起增加257元，2016年1月1日起增加253元，2017年1月1日起增加152元，2018年1月1日起增加124元。上述事实有工资支付汇总、工资清单、银行流水、庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、西铁工程公司应支付杨洋2009年7月8日至2011年4月15日期间的工资差额？双方当事人均认可杨洋的月工资标准为1783.95元，但2009年7月8日至2011年4月15日期间，西铁工程公司及劳务公司支付给杨洋的工资数额总和低于该标准，现杨洋要求予以补足，理由成立。因用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用属于劳动者的工资组成部分，故在计算劳务公司给杨洋已经发放的工资数额时应以应发数额为标准。经计算，在上述期间内西铁工程公司及劳务公司给杨洋发放的工资数额应为38057.6元，但实际发放27135.25元，故西铁工程公司应为杨洋补足差额10922.35元。孙露薇、刘哲代杨洋领取的款项为补助，不应在计算工资差额中予以扣除。西铁工程公司请求支付杨洋工资差额7412.41元的上诉理由不能成立，依法不予支持。二、西铁工程公司是否应支付杨洋2011年4月15日至2017年12月31日期间及2018年1月之后的伤残津贴？为证明曾在2015年8月通知杨洋上班而被拒绝，西铁工程公司申请赵丹妮出庭作证，但赵丹妮系西铁工程公司人力资源部副部长，与西铁工程公司存在利害关系，西铁工程公司又无其他证据佐证，且杨洋予以否认，故本院对西铁工程公司该项主张依法不予采信。杨洋认可西铁工程公司于2018年12月通知其上岗，但此时双方已经发生劳动争议，且该争议正在处理期间，不能因此阻隔杨洋主张伤残津贴差额的请求。客观上，西铁工程公司尚未给杨洋安排工作，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”之规定，并结合历年来西安市对职工6级工伤伤残津贴的调整，杨洋2011年4月15日至2017年12月31日期间应享受伤残津贴153972.72元，扣减杨洋在此期间已经领取的工资113775.75元，西铁工程公司还应支付杨洋40196.97元。至于2018年1月后的伤残津贴，因西安市6级工伤伤残津贴自2018年1月1日起每人每月增加124元，故自2018年1月起西铁工程公司应按照每月2761.37元的标准支付杨洋伤残津贴，如遇国家及省市伤残津贴标准调整而随之调整。西铁工程公司不予支付伤残津贴的理由不能成立，依法不予支持。三、西铁工程公司是否应支付杨洋住院伙食补助费13140元？西铁工程公司称给杨洋支付过部分住院伙食补助费，但没有证据支持，本院不予采信。根据西铁工程公司的当庭陈述，杨洋的住院伙食补助费既不可能在西安铁路局工伤保险基金领取，也不可能在社会工伤保险基金领取，故西铁工程公司应承担支付义务。杨洋因工受伤后住院438天，西铁工程公司依法应支付杨洋住院伙食补助费13140元。西铁工程公司不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决第三项、第四项应予维持，第五项、第六项应予撤销，第一项、第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二） 项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初131号民事判决第三项、第四项；二、撤销陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初131号民事判决第五项、第六项；三、变更陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初131号民事判决第一项为：中铁七局集团西安铁路工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨洋2009年7月8日至2011年4月15日期间工资差额10922.35元；四、变更陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初131号民事判决第二项为：中铁七局集团西安铁路工程有限公司于本判决生效后十日内向杨洋支付2011年4月15日至2017年12月31日期间伤残津贴差额40196.97元；五、驳回中铁七局集团西安铁路工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回杨洋其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，均由中铁七局集团西安铁路工程有限公司承担。本判决为终审判决。          审  判  长  王    峰       审  判  员  范 水 艳 审  判  员  刘 春 梅  二〇一九年十月十六日 法 官 助 理  冯 旭 鹏书  记  员  黄 艳 玉  1