河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2178号上诉人(原审被告)：河南鼎兴建设工程有限公司（以下简称鼎兴公司）。住所地：商丘市梁园区神火大道中段西侧（王朝大酒店北侧）。法定代表人：李瑞玲,总经理。委托诉讼代理人：赵恒奎，公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：漯河华昊商品混凝土有限公司（以下简称华昊公司）。住所地：漯河市召陵区人民东路庙李工业园区。法定代表人：李书立，董事长。委托诉讼代理人：晁全升，河南许慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁颖浩，河南许慎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田盈钰，男，1985年6月19日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：谭现华，河南衡中律师事务所律师。原审被告:漯河市召陵区高效节水灌溉工程建设管理处。法定代表人：张国林，该管理处主任。上诉人河南鼎兴建设工程有限公司（以下简称鼎兴公司）因与被上诉人漯河华昊商品混凝土有限公司（以下简称华昊公司）、田盈钰、原审被告漯河市召陵区高效节水灌溉工程建设管理处（以下简称召陵区高效节水灌溉工程管理处）买卖合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎兴公司的委托诉讼代理人赵恒奎，被上诉人华昊公司的委托诉讼代理人晁颖浩，被上诉人田盈钰的委托诉讼代理人谭现华到庭参加诉讼，原审被告召陵区高效节水灌溉工程管理处经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鼎兴公司上诉请求：1、依法撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2162号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担违约金或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用，均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院依据被上诉人田盈钰单方出具的《商砼还款保证书》的内容，判决上诉人承担还款责任，没有事实和法律依据。根据被上诉人田盈钰向漯河华昊商品混凝土有限公司(以下简称“华昊公司”)单方出具的《商砼还款保证书》的内容显示，该保证行为系被上诉人田盈钰的个人行为，与上诉人没有关系，对上诉人不具有法律约束力。虽然原审法院认定被上诉人田盈钰在货款结算过程中构成表见代理，但该表见代理行为针对的是双方的结算行为，并不是保证行为。关于该保证书中涉及的保证内容是被上诉人田盈钰个人向华昊公司作出的保证，该保证行为不构成表见代理，并且从该保证内容上看，该保证行为对上诉人也不发生法律约束力。原审法院依据被上诉人田盈钰个人作出的保证内容约束上诉人，是没有事实和法律依据的。所以，原审法院依据该保证书判决上诉人承担逾期付款违约金错误。二、原审法院判决酌定的违约金仍过高，已超出法律规定的限额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院判决违约金以1，044，600元基数，自2018年8月1日按照月息2%计算至实际清偿完毕之日止。按照该标准计算，截止原审法院作出本案判决之日（2019年8月16日），违约金就已高达25万多元，明显违反上述司法解释之规定。并且在本案中，华昊公司也没有向法院提交其因被上诉人田盈钰逾期付款的违约行为给其造成的实际损失等相关证据予以佐证。退一步，如因被上诉人田盈钰逾期付款的违约行为给华昊公司造成了损失，其损失也是该货款的银行同期存款利息。所以，原审法院判决的违约金过高，已超出法律规定的限额。被上诉人华昊公司辩称：1、被答辩人河南鼎兴建设工程有限公司（以下简称“鼎兴公司”）上诉称田盈钰出具商砼还款保证书的行为与其没有关系无任何事实和法律依据。田盈钰作为鼎兴公司的委托代理人与答辩人签订混凝土销售合同，鼎兴公司在合同中加盖印章，鼎兴公司代理人处有田盈钰的签字，并且在合同履行过程中一直都是田盈钰负责现场的施工，也是田盈钰本人作为代理人代为确认收货验货，因此在合同履行完毕后进行结算时，答辩人完全有理由相信田盈钰是作为鼎兴公司的委托代理人进行的结算，田盈钰的行为构成表见代理。因此被答辩人鼎兴公司应当按照商砼还款保证书的约定支付所欠答辩人的货款及逾期付款的违约金。2、被答辩人上诉称因逾期付款给答辩人造成的损失是货款存款利息无任何依据，而被答辩人鼎兴公司的目的完全是在给自己的恶意逾期付款开脱。是被答辩人鼎兴公司违约在先，违背诚实信用原则及时支付货款造成承担的违约金。从本案的事实可以明确被答辩人鼎兴公司拖欠答辩人货款数额巨大，如果被答辩人按约及时支付货款就不会产生任何的违约金，违约金的目的也是为了督促被答辩人及时支付货款。违约金也是双方共同的约定，不是答辩人单方要求的。关于违约金的约定，合同法第114条明确规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此一审法院按照月息2%计算违约金适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，被答辩人的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的无理上诉，维持一审公正判决。田盈钰辩称，一、同意被答辩人河南鼎兴建设工程有限公司提出的违约金过高应改判或发回重审的诉讼请求。二、原审法院判决违约金过高，且没有事实依据。答辩人漯河华昊商品混凝土有限公司也未提供实际损失的相关证据。根据民诉法证据规则规定，应驳回其关于违约损失的请求。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第三十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院判决违约金以1044600元基数，自2018年8月1日按照月息2％计算至实际清偿完毕之日止。按照该标准计算，截止原审法院作出本案判决之日(2019年8月16日)，违约金就已高达25万多元，明显违反上述司法解释之规定。而在本案中，华昊公司也没有向法院提交其因被上诉人田盈钰逾期付款的违约行为给其造成的实际损失等相关证据予以佐证。众所周知的是:建筑工程行业是一个工期长，资金回流较缓的一个行业，如按原审判决或原告的请求，则必将陷建筑行业于深渊之中，其利益和利润根本无法支撑上述巨额数字。其次，还需要说明的是造成逾期付款也是由于业主方迟迟未予付款造成的，并非建筑企业或实际施工人主观行为。因此，考虑到我国建筑行业的现状，建议人民法院依法对因客观原因逾期付款违约责任，降低至同期银行利率的合理水平，同时也避免供应商借民间借贷2分利率为由暴利主张的冲动。综上，根据被答辩人漯河华昊商品混凝土有限公司主张的相关事实以及提供的证据，其所受损失仅仅只有银行利息损失，并无其它相关损失证据。因此，其违约损失只能以同期银行利率计算。本案属于买卖合同纠纷，答辩人田盈钰虽然向被答辩人华昊公司出具有商砼还款保证书，但由于该保证书出具时并没有经过双方结算，原告也未提交结算清单。因此，为查明案件事实，被答辩人华昊公司并不免除其对买卖合同实际履行的证明责任，其仍应当向法院提交相应的合同出库单等原始证明，同时由于相应的出库单均有不同的人员签收，被答辩人华昊公司应就签名人员提供证人证言，以证明其主张事实的真实性，否则应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法查明事实，公正处理纠正原审判决的错误和不当之处。原审被告召陵区高效节水灌溉工程管理处未到庭未答辩。华昊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告商砼款1,144,600元及滞纳金（滞纳金按照月息3%进行计算，从2018年8月1日起计算至货款支付完毕之日止）；2.依法判令被告支付原告律师费25,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，原告华昊公司与被告鼎兴公司签订《混凝土销售合同》，约定由甲方（华昊公司）根据乙方（鼎兴公司）需要提供混凝土，用于漯河市召陵区2017年农田水利项目县建设项目，由乙方提供混凝土生产通知单，甲方按照乙方提供的混凝土生产通知单所注明的技术要求安排生产任务，生产后由甲方混凝土搅拌运输车运送至乙方施工现场。合同约定了各种品种规格商品混凝土的价格，并约定混凝土总价款以最终实际发生量为准进行计算。该合同甲方签章处加盖原告华昊公司合同专用章，乙方签章处加盖被告鼎兴公司印章，乙方委托代理人处为田盈钰签字。2018年11月23日，被告田盈钰与原告进行结算，并签订《商砼还款保证书》，内容为：“鼎兴公司（项目名称：漯河市召陵区2017年农田水利项目县建设项目）使用华昊公司商砼，下欠货款1,144,600元。我个人保证：于2018年12月10号之前一次性现金全部结清所有下欠华昊公司的货款。如若逾期未还，自2018年8月1号起按月息3%计息支付逾期货款总额的滞纳金，直至结清为止。保证人：田盈钰，身份证号码：，保证日期：2018年11月23日。”庭审中，被告田盈钰称本案起诉后已偿还原告货款100,000元，原告予以认可。另查明，漯河市召陵区2017年农田水利项目县建设项目由被告召陵区高效节水灌溉工程管理处作为发包人进行公开招标，被告鼎兴公司中标后，双方于2017年10月12日签订《漯河市召陵区2017年农田水利项目县建设项目（高效节水灌溉项目）第四标段合同协议书》，约定由鼎兴公司承包漯河市召陵区2017年农田水利项目县建设项目（高效节水灌溉项目）第四标段的工程施工。该合同发包人处加盖召陵区高效节水灌溉工程管理处印章，承包人处加盖鼎兴公司印章并由田盈钰签字。现该工程已经竣工。一审法院认为，原告华昊公司与被告鼎兴公司于2018年4月24日签订《混凝土销售合同》，约定甲方（华昊公司）根据乙方（鼎兴公司）的需要提供混凝土，双方在合同中约定了各种品种规格商品混凝土的价格，并约定混凝土总价款以最终实际发生量为准进行计算。该合同甲方签章处加盖原告华昊公司合同专用章，乙方签章处加盖被告鼎兴公司印章，乙方委托代理人处为田盈钰签字。之后原告按照合同约定向被告鼎兴公司供应了商品混凝土，原告华昊公司与被告鼎兴公司之间的买卖合同成立且已实际履行，被告鼎兴公司应当按照合同约定向原告支付货款。2018年11月23日，被告田盈钰与原告进行结算，并签订《商砼还款保证书》，保证书内容为确认鼎兴公司使用华昊公司商砼，下欠货款1,144,600元，于2018年12月10号之前一次性现金全部结清所有下欠货款，如若逾期未还，自2018年8月1号起按月息3%计息支付逾期货款总额的滞纳金，直至结清为止。本院认为，本案被告田盈钰作为被告鼎兴公司的委托代理人与原告签订《混凝土销售合同》，该合同乙方签章处加盖被告鼎兴公司印章，乙方委托代理人处为田盈钰签字，并且在合同履行过程中，也是一直由田盈钰负责现场施工及确认收货验货，因此，在合同履行完毕，双方进行结算时，原告作为善意第三人，完全有理由相信被告田盈钰是作为鼎兴公司授权的委托代理人进行结算，田盈钰的行为构成表见代理，被告鼎兴公司应当按照还款保证书的约定支付原告下欠货款及逾期付款违约金。另被告田盈钰在庭审中表示个人愿意偿还剩余货款，故本院支持被告田盈钰和鼎兴公司按照还款保证书的约定共同支付原告下欠货款及逾期付款违约金。庭审中被告田盈钰称在本案起诉后已偿还原告货款100,000元，原告予以认可，故被告田盈钰和鼎兴公司还应当共同支付原告下欠货款1,044,600元（1,144,600元-100,000元）。关于原告要求的滞纳金，双方在还款保证书中约定：“如若逾期未还，自2018年8月1号起按月息3%计息支付逾期货款总额的滞纳金，直至结清为止”，该项约定属于逾期付款的违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方关于逾期付款违约金的约定虽不违反法律规定，但明显过高，本院酌情支持逾期付款违约金以1,044,600元为基数，按照月息2%计算，从2018年8月1日计算至实际清偿完毕之日止。关于原告要求被告支付律师费的请求，因原告未能提供相关律师费用票据，不予处理。关于原告要求被告召陵区高效节水灌溉工程管理处承担责任的请求，因本案为买卖合同纠纷，合同具有相对性，其不是本案买卖合同的当事人，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告田盈钰、河南鼎兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告漯河华昊商品混凝土有限公司货款1,044,600元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1,044,600元为基数，按照月息2%计算，从2018年8月1日计算至实际清偿完毕之日止）。二、驳回原告漯河华昊商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15330元，由被告田盈钰、河南鼎兴建设工程有限公司共同负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。二审中，上诉人鼎兴公司提交证据三组，第一组证据有挂靠协议书、承诺书、发包方与承包方协议书、商砼还款保证书、录音等，用以证明鼎兴公司不是适格被告，系挂靠关系，实际施工人是田盈钰；第二组证据有收支款转账凭证，证实工程款由田盈钰操纵和使用，与公司无关；第三组证据证明华昊公司所发的货并未全部用到第四标段合同约定项目等。华昊公司质证称，不属于新证据，不认可。田盈钰质证称均认可。本院认为，关于鼎兴公司是否应承担本案还款责任问题：华昊公司与鼎兴公司于2018年4月24日签订《混凝土销售合同》是双方真实意思表示，该协议加盖有华昊公司合同专用章及鼎兴公司印章，作为合同相对方的鼎兴公司应当承担本案的还款责任。上诉人鼎兴公司二审提交了相关证据，仅能证明该公司与田盈钰之间的关系，其内部关系不能对抗合同的相对方华昊公司，如鼎兴公司承担了相关责任，可依法按照其与田盈钰之间的约定，另行主张权利。关于违约金问题：上诉人主张原审对违约金认定过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方在还款保证书中约定：“如若逾期未还，自2018年8月1号起按月息3%计息支付逾期货款总额的滞纳金，直至结清为止”，该项约定属于逾期付款的违约金，该约定明显过高，应予减少。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”参照中国人民银行2003年12月10日发布的《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条第一款“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，本院认定违约金的计算标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍。一审认定按照月息2分计算不当，应予纠正。上诉人鼎兴公司认为违约金过高的理由部分成立，本院予以纠正。综上所述，上诉人鼎兴公司上诉请求部分成立，应予支持。原审判决对违约金支付方式认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2162号民事判决第二项；二、撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2162号民事判决第一项；三、田盈钰、河南鼎兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内共同支付漯河华昊商品混凝土有限公司货款1,044,600元及逾期付款违约金（违约金自2018年8月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14201元，由上诉人河南鼎兴建设工程有限公司负担12000元，由被上诉人田盈钰负担2201元。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十月二十二日书记员 张 鹏