广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1892号上诉人（原审被告）：肇庆市远鸿电子科技有限公司，住所地肇庆市端州区站西路南东兴服装大楼8-10轴**。法定代表人：钟海宾，经理。被上诉人（原审原告）：陈秋玲，女，1974年7月21日出生，汉族，住云浮市云城区。委托诉讼代理人：马洛，男，1961年2月10日出生，汉族，住肇庆市端州区，系陈秋玲丈夫。上诉人肇庆市远鸿电子科技有限公司（以下简称远鸿公司）因与被上诉人陈秋玲劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远鸿公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回陈秋玲的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由陈秋玲承担。事实和理由：一、一审违背“不告不理”基本司法原则，主动审理陈秋玲一审未提出的诉讼请求并作出判决，程序严重违法。一审中，陈秋玲的诉讼请求中并无提出加班工资项目，但一审法院却主动审查，明显不当；且当时远鸿公司尚在申请撤销仲裁裁决书六个月期限内，并非一审判决认定的超过法定期限均无提出诉讼。因此，一审判决主动裁决加班工资既无事实和法律依据，也显失公平公正。二、陈秋玲不存在“加班”的事实，陈秋玲的行为属于“虚假诉讼”，是一种“敲诈”用人单位的不诚信行为。首先，远鸿公司对于加班是有明确的制度规定，即需要报请总经理批准才能加班，并不是员工有权自行决定加班。其次，按照常识，加班需结合员工的具体岗位工作情况。陈秋玲在远鸿公司工作期间担任会计，工作量很小，根本不存在需要加班的事实。由于陈秋玲是会计，掌管了远鸿公司公章，陈秋玲处心积虑故意伪造考勤记录并盖章。因此，对陈秋玲提供的考勤记录，请二审法院结合其工作岗位的特殊情况来进行认定。最后，陈秋玲作为远鸿公司会计，每个月负责制作工资表，核算工资，如果其有真实的加班事实，为何不在核算工资时一并统计？显然，由于陈秋玲根本没有加班的事实，是陈秋玲造假。三、未签订劳动合同是陈秋玲自己不同意签订，非远鸿公司责任，双倍工资差额13986.11元无事实和法律依据，理应驳回。陈秋玲到远鸿公司工作后不到一个月，远鸿公司便拿劳动合同给其签订，但其以合同期限过短为由不予签订。因此，未能签订劳动合同的责任在于陈秋玲。远鸿公司为陈秋玲办理了参加社保手续，参加社保本身即是对劳动者的保障，也可证明远鸿公司主观上并不存在规避用人单位法律责任。现陈秋玲以未签订劳动合同为由主张二倍工资，严重违背诚实信用原则，不应获得法律保护。四、由于陈秋玲不具备一名会计的职业素质，工作严重失职造成远鸿公司重大损失，远鸿公司依法解除其劳动关系合理合法，无需支付赔偿金3132元。陈秋玲是会计的，对于会计工作的要求，除了用人单位制度外，《中华人民共和国会计法》也有明确规定。但陈秋玲却在工作中经常出错，不具备会计法规定的一个会计从业者所应具有的基本资质、专业能力和职业素养。且陈秋玲工作失职造成了远鸿公司重大经济损失。在此情形下，远鸿公司有权依据劳动合同法第三十九条规定解除其劳动合同而不作补偿，更不应支付经济赔偿金。请二审人民法院查清事实后驳回陈秋玲全部诉讼请求，保障企业的合法权益和正常的营商环境。陈秋玲辩称，一审法院认定事实和适用法律都正确，请求维持一审判决。陈秋玲向一审法院起诉请求：1．撤销肇劳人仲案字〔2019〕18号仲裁裁决书第四、五项仲裁裁决；判令远鸿公司向陈秋玲支付未提前30天书面通知单方面解除劳动关系的代通知金3923.92元；2．判令远鸿公司向陈秋玲支付赔偿金3923.92元；3．判令远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至2018年12月21日未签订劳动合同的二倍工资19619.6元；4．判令远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至2018年10月工资差额1000元；5．判令远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月至2018年10月高温补贴600元；6.诉讼费由远鸿公司承担，并径付陈秋玲。一审法院认定事实：陈秋玲在2018年7月8日入职远鸿公司工作，岗位是会计，双方没有签订书面劳动合同，远鸿公司为陈秋玲购买社保的时间为2018年9月至12月。陈秋玲每月的工作天数为25天，陈秋玲在2018年12月22日起没有在远鸿公司上班。2018年12月20日，远鸿公司向陈秋玲出具《辞退信》，载明：“陈秋玲女士原是肇庆市远鸿电子科技有限公司财务，因你不适合本公司的财务工作，本公司决定辞退你，请你在2018年12月20日办理好工作交接手续，离开本公司后，不能以公司名义办理任何业务，否则造成的一切后果由你本人负责承担”。另查明，因陈秋玲从事会计工作，故在2018年7月至10月期间远鸿公司员工的工资表均由其制作。2018年11月、12月的工资表由远鸿公司的其他会计制作。陈秋玲在工作中存在出错的情况，如制作2018年10月工资表时，对员工的工资金额填写错误，后经远鸿公司的法定代表人指出错误后改正，陈秋玲在制作纳税申报表时计算错误，导致远鸿公司向税局申报纳税时出错，后远鸿公司的其他会计重新更正后申报。一审中，远鸿公司提交了多份工资表，拟证明陈秋玲在职期间的工资。1．根据2018年7月至10月期间的工资表显示：“陈秋玲2018年7月、8月的出勤工资为2200元，油费补助为100元，应发工资小计为2300元。2018年9月的出勤工资2500元，油费补助100元，应发工资小计2600元。2018年10月的出勤工资2500元，油费补助100元，应发工资小计2600元。”经质证，陈秋玲对7月至10月的工资表予以确认。2．根据2018年11月、12月的工资表显示，陈秋玲2018年11月的出勤工资2500元、油费补助100元、全勤奖励100元，2018年12月的出勤工资1650元、补偿金1250元、油费补助0元、全勤奖励0元。经质证，陈秋玲对11月、12月的工资表不予确认，认为不是其制作，也没有其签名确认。一审庭审中，双方共同确认：远鸿公司尚未向陈秋玲发放2018年11月、12月的工资。关于陈秋玲正常工作时间的工资（不包括加班费），陈秋玲主张是2700元，远鸿公司主张是2300元。陈秋玲称：“第2项诉求中要求远鸿公司支付赔偿金3923.92元是指因远鸿公司违法解除劳动关系的经济赔偿金。第4项诉求中主张工资差额1000元是因为双方约定的每月工资为2700元（包括基本工资2500元、油费补助100元、全勤奖100元），但远鸿公司于2018年7月至10月只是分别支付了2300元、2300元、2600元、2600元，远鸿公司没有足额发放，应向我支付工资差额共1000元。另外，我在远鸿公司工作的地方有空调。”远鸿公司称：“我司认为陈秋玲不胜任工作，但没有对其培训或调整工作岗位。”。另查明，2018年12月29日，陈秋玲向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.陈秋玲与远鸿公司在2018年7月8日至12月21日期间存在劳动关系；2.远鸿公司向陈秋玲支付2018年11月、12月工资共5400元；3.远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至12月21日期间的加班工资7343.51元以及赔偿金7343.51元；4.远鸿公司向陈秋玲支付未提前30日书面通知单方解除劳动关系的代通知金3923.92元；5.远鸿公司向陈秋玲支付违法解除劳动关系赔偿金3923.92元；6.远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至12月21日期间未签劳动合同的双倍工资差额19619.6元；7.远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至10月的工资差额1000元；8.远鸿公司向陈秋玲支付2018年7月8日至10月的高温补贴600元。2019年2月25日，市仲裁委作出肇劳人仲案字〔2019〕18号仲裁裁决书（以下简称18号裁决），裁决：一、远鸿公司与陈秋玲在2018年7月8日至12月19日期间存在劳动关系；二、远鸿公司自裁决生效之日起十日内一次性支付陈秋玲2018年11月、12月工资共3759.08元，具体为2018年11月工资2404.54元，2018年12月工资1354.54元；三、远鸿公司自裁决生效之日起十日内一次性支付陈秋玲2018年7月8日至12月19日期间延长工作时间加班工资3668.6元；四、远鸿公司自裁决生效之日起十日内一次性支付陈秋玲2018年7月8日至12月19日期间解除劳动关系经济补偿金1250元；五、远鸿公司自裁决生效之日起十日内一次性支付陈秋玲2018年8月8日至12月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共10887元（以上合计19564.68元）；六、驳回陈秋玲的其他所有请求。另外，18号裁决在“本委认定”中认定“陈秋玲在职期间工作日延长工作时间共195.5小时，其中2018年7月为22.5小时。”上述裁决作出后，陈秋玲对该裁决的部分裁项不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、关于劳动关系的存续期间。18号裁决裁定双方存在劳动关系的期间为2018年7月8日至12月19日期间，双方在法定期限内对该裁项均没有提起诉讼，视为双方对此均予以认可，一审法院直接予以确认，即陈秋玲在职期间为2018年7月8日至12月19日，离职时间为2018年12月20日。二、关于工资差额。根据双方确认的陈秋玲2018年7月至10月期间的工资表，陈秋玲2018年7月至10月期间的应发工资（不包括加班工资）分别为：2300元、2300元、2600元、2600元，同时上述工资表是陈秋玲制作的，且远鸿公司亦是按照工资表实际发放工资和购买社保。一审法院确认上述工资金额是陈秋玲在2018年7月至10月期间的应发工资金额，即为正常工作时间的工资。陈秋玲主张双方约定其工资为2700元/月，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。远鸿公司不存在没有足额发放的情况，故陈秋玲要求远鸿公司支付2018年7月至10月期间工资差额1000元的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持。三、关于陈秋玲2018年11月、12月的工资。陈秋玲在仲裁时要求远鸿公司支付2018年11月、12月工资共5400元，18号裁决裁定：远鸿公司须向陈秋玲支付2018年11月、12月工资共3759.08元，具体为2018年11月工资2404.54元，2018年12月工资1354.54元。陈秋玲、远鸿公司在法定期限内对该裁项均没有提出起诉，视为双方对此均予以认可，一审法院对上述裁项直接予以确认。一审法院确定陈秋玲2018年11月的工资为2404.54元，12月的工资为1354.54元。四、关于陈秋玲正常工作时间的平均工资。根据上述认定，陈秋玲在职期间即2018年7月8日至12月19日的月工资分别为：2300元、2300元、2600元、2600元、2404.54元、1354.54元，在职期间（约5.5个月）正常工作时间的平均工资约为2465元/月【计算公式：（2300元+2300元+2600元+2600元+2404.54元+1354.54元）÷5.5】。五、关于加班工资。陈秋玲在仲裁时要求远鸿公司支付加班工资7343.51元以及赔偿金7343.51元。18号裁决认定陈秋玲的加班时间共195.5小时，其中2018年7月为22.5小时，并据此裁定远鸿公司应向陈秋玲支付在职期间的加班工资共3668.6元以及驳回陈秋玲关于赔偿金的请求，双方在法定期限内对该裁项均没有提起诉讼，视为双方对18号裁决认定的加班时间和金额均予以认可，故一审法院对此直接予以确认。因此，陈秋玲在职期间（即2018年7月8日至12月19日）的加班工资共为3668.6元，其中2018年8月8日至12月19日期间的加班工资共为3246.38元【计算公式：3668.6元×（195.5-22.5）小时÷195.5小时，计算该金额是用以计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额】。六、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。1．关于远鸿公司应否支付双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，远鸿公司没有与陈秋玲签订书面劳动合同，应向陈秋玲支付2018年8月8日至2018年12月19日期间的双倍工资差额。远鸿公司抗辩称是陈秋玲拒绝签订劳动合同，但其没有提交任何证据予以证明，故对远鸿公司的该抗辩不予采信。2．关于双倍工资差额的具体金额。双倍工资差额的计算基数应为劳动者的当月应得工资，包括加班工资。根据上述认定的加班工资，陈秋玲在2018年8月8日至12月19日期间的加班工资共为3246.38元。综上，远鸿公司应向陈秋玲支付2018年8月8日至2018年12月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13986.11元【计算公式：2300元×24/31+2600元+2600元+2404.54元+1354.54元+3246.38元】。七、关于经济赔偿金。1、关于远鸿公司应否支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”以及第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”首先，远鸿公司未能充分举证证明陈秋玲存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。其次，若陈秋玲在工作中存在出错的情况而不能胜任工作，远鸿公司亦应先对陈秋玲进行培训或者调整工作岗位，而不是直接解除劳动关系。因此，远鸿公司解除与陈秋玲的劳动关系属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，远鸿公司应向陈秋玲支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。2、关于经济赔偿金的金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，陈秋玲离职前十二个月的平均工资应为“正常工作时间的平均工资+平均加班工资”。陈秋玲在职期间正常工作时间的平均工资为2465元/月，平均加班工资约为667元/月（在职期间加班工资共3668.6元÷5.5个月），因此，远鸿公司应向陈秋玲支付经济赔偿金3132元（2465元+667元）。八、关于代通知金。根据上述认定，远鸿公司属于违法解除与陈秋玲的劳动关系并应支付经济赔偿金的情形，而不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应支付代通知金的情形，故陈秋玲要求远鸿公司支付未提前30天书面通知单方面解除劳动关系的代通知金3923.92元的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持。九、关于高温补贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》、《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发［2012］117号）《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发［2012］118号）的相关规定，对于从事户外高温作业人员，用人单位应于每年6月至10月期间发放高温津贴，发放标准为每月150元。本案中，陈秋玲的工作岗位是会计，工作地点也是有空调的，一审法院认为陈秋玲的工作不符合需要发放高温津贴的条件。陈秋玲要求远鸿公司支付2018年7月至10月期间的高温津贴600元，缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、陈秋玲与远鸿公司在2018年7月8日至12月19日期间存在劳动关系；二、远鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额13986.11元；三、远鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲支付经济赔偿金3132元；四、远鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲支付2018年11月、12月工资共3759.08元；五、远鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲支付2018年7月8日至12月19日期间加班工资共3668.6元；六、驳回陈秋玲的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：远鸿公司的法定代表人钟海宾签收18号仲裁裁决书的时间是2019年3月11日。18号仲裁裁决书第9页载明：“……本案裁决的第二项、第三项、第四项为终局裁决……劳动者对该裁决事项不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向基层人民法院起诉；用人单位对该裁决事项不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向肇庆市中级人民法院申请撤销；逾期不起诉的，该项仲裁裁决自作出之日起发生法律效力。……本案裁决第一项、第五项、第六项为非终局裁决……当事人对该裁决事项不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向基层人民法院提起诉讼；期满不起诉的，该项仲裁裁决发生法律效力……”。远鸿公司未在上述规定的期限内向法院提起相应的诉讼。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审判决案由定性正确，本院予以维持。根据本案当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点是：一、一审判决是否违反“不诉不理”的原则，程序违法；二、一审判决对陈秋玲加班工资的认定是否正确；三、双方未签订书面劳动合同的责任由谁承担；四、远鸿公司是否违法解除陈秋玲的劳动关系，应否支付陈秋玲经济赔偿金。关于争议焦点一。远鸿公司认为一审法院对陈秋玲未提起诉讼请求的事项进行了审理，违反了民事诉讼“不诉不理”的原则，程序违法。对此本院认为，首先，本案是劳动争议纠纷，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定，人民法院受理劳动争议案件需先经过劳动仲裁前置处理，当事人对仲裁裁决不服向人民法院提起诉讼的，人民法院予以受理。人民法院在审理劳动争议过程中，应根据当事人的诉讼请求，对仲裁事项进行审查认定并作出判决。本案陈秋玲不服18号裁决依法向一审法院提起诉讼；远鸿公司虽对18号裁决有异议，但未在法定期限内依法提起相应的诉讼，视为其对18号裁决的服从。因陈秋玲仅对18号裁决中的部分裁决项提起诉讼，故一审法院围绕陈秋玲有异议的事实进行审查认定，对双方未提异议的事实直接作出认定，并全面作出裁判并无不当，本院予以维持。由于陈秋玲提起本案诉讼，18号裁决已不具有法律效力，如一审判决对陈秋玲未提起诉讼请求的仲裁裁决项在判决书中不予处理，则会造成该裁决项因法院漏判而无法执行。故远鸿公司认为一审法院违反“不告不理”原则，程序违法且认定有误，毫无理据，本院不予支持。关于争议焦点二。对于陈秋玲加班工资的认定。因陈秋玲对18号裁决中“加班工资”的认定没有异议，而如前所述，远鸿公司也没有对18号裁决提起相应的诉讼，故应视为双方对18号裁决中陈秋玲“加班工资”的认可，一审法院对此直接予以确认并作出裁判并无不当，本院予以维持。远鸿公司在上诉期间才对“加班工资”提起异议，程序不当，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，远鸿公司没有与陈秋玲签订书面劳动合同，远鸿公司应向陈秋玲支付2018年8月8日至2018年12月19日期间的双倍工资差额。远鸿公司上诉称是陈秋玲不同意签订劳动合同，但其没有提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。远鸿公司将不签订书面劳动合同的责任归结到陈秋玲身上，据此上诉主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏理据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。关于争议焦点四。首先，远鸿公司上诉主张陈秋玲存在工作出错、失职给其造成重大经济损失，其有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同且不作补偿。但根据本案现有证据，仅能证明陈秋玲存在工作失误、出错的情况，而无法证明远鸿公司因此遭受了重大损害；远鸿公司也没有提供其他证据证明陈秋玲存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故远鸿公司依法应承担举证不足的不利后果。其次，若陈秋玲在工作中存在出错的情况而不能胜任工作，远鸿公司亦应先对陈秋玲进行培训或者调整工作岗位，而不是直接解除劳动关系。因此，一审法院认定远鸿公司解除与陈秋玲的劳动关系属违法解除，判令远鸿公司按规定向陈秋玲支付经济赔偿金并无不当。综上所述，肇庆市远鸿电子科技有限公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肇庆市远鸿电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一九年十月二十三日法官助理彭赟书记员陈智君