江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3590号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州东奥服装有限公司，住所地常州市天宁区光华路**。法定代表人：孙瑒，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志清，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海来去网络信息技术有限公司，住，住所地上海市嘉定区马陆镇丰登路******/div>法定代表人：张晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓晓芬，上海伟创律师事务所律师。上诉人常州东奥服装有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人上海来去网络信息技术有限公司（以下简称来去网）合同纠纷，不服常州市天宁区人民法院(2018)苏0402民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。东奥公司上诉请求:1.改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.来去网逾期交付合同约定的软件并完成测试，构成违约。首先，来去网应该在2017年10月19日前交付软件，并将软件测试完毕。但是，来去网到2017年11月8日才远程开放用于测试的软件，显然违反合同约定。其次，被上诉人2017年10月13日邮件所附的项目时间表未经被上诉人确认，不能作为双方协商一致调整软件交付及内部测试时间的依据。再次，即便2017年10月13日邮件所附的项目时间表经过上诉人确认，该时间表载明的软件交付及内部测试时间从2017年10月16日开始，到2017年11月8日结束。被上诉人于2017年11月8日仅远程开放用于测试的软件，并未完成合同约定的交付，更谈不上测试完毕。最后，被上诉人针对上诉人就软件测试过程中存在的问题，回函提出的意见为2018年1月4日24点前优化解决。该时间点已经远滞后于2017年10月19日前完成软件交付及内部测试的时间点。2.被上诉人仅于2017年11月8日向上诉人提供用于远程测试软件的入口，并未实际交付包含全部软件的光盘或媒介物，显然构成违约。3.被上诉人于2017年11月8日提供开发远程测试软件入口后，上诉人对该软件进行使用测试，发现了17项问题，被上诉人承诺在11月17日18:00前整改完毕，但是实际上，在该时间点截至后仍存在10个问题未能解决且有些属于严重的质量瑕疵。被上诉人来去网二审答辩称：1.在实际履行过程中，整个合同多次被东奥公司中断、变更，比如说在2017年8月14日，就要求暂停项目，2017年9月11日项目又重新启动，中间耽误了19个工作日。其后，东奥公司多次变更对接人，严重地影响了工作进度。此外，2017年10月11日，东奥公司又提出对接接口由K3变更为SAP。2.我公司按约交付了合同产品。软件内测要求对方进行用户培训，但是因为东奥公司不予以配合自己进行内测，所以这个并不能否认我公司按时交付了软件。此外，上诉人认为软件运行过程中出现了一些问题，对此，我公司也及时予以回复。软件的实施过程本来就是一个不断优化的过程，并不是说我们系统不能使用东奥公司向一审法院起诉请求：1.解除当事人双方签订的软件许可及服务合同；2.来去网返还许可及服务费30万元，并承担违约金135000元（按合同总价的千分之一暂算至2018年6月15日）；3.本案诉讼费由来去网承担。来去网向一审法院反诉请求：1.判令东奥公司继续履行软件许可及服务合同；2.判令东奥公司支付软件续费5万元；3.判令东奥公司支付实施及系统对接服务费15万元；4.判令东奥公司支付违约金4200元，第二期延迟支付21天，按照合同约定逾期违约金为每日千分之一；5.判令东奥公司承担本案公证费1万元；6.判令东奥公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，东奥公司（甲方）与来去网（乙方）于2017年6月30日签订的《软件许可及服务合同》（以下称“合同”，含附件Ｉ、Ⅱ、Ⅲ），约定甲方需要乙方提供虎鲸供应链管理平台，软件许可费用35万元，实施及系统对接服务费用15万元，软件更新以及年度售后服务费用为每年2000元整。合同第二条第5款明确该系统软件授权甲方国内外、甲方的母公司、分公司、关联公司内使用。合同第八条“期限和终止”第2款第1）项的约定甲方可无需任何理由提前30天通知乙方单方面终止合同，在这种终止合同的情形下，甲方不得要求返还已支付的任何许可费、服务费和维护费，亦不可因终止合同而免除应付而未付的费用。合同还对其他事宜进行了约定。合同附件Ⅱ《仓库管理系统（WMS）实施服务协议》第4条“甲方应当向乙方提供的技术资料即承诺事项如下”第3）、4）、5）、6）的约定，甲方应当配合乙方进行系统测试、用户培训、数据导入、准备系统运行的软、硬件环境等。附件Ⅱ《仓库管理系统（WMS）实施服务协议》第3条的约定：合同签订并收到第一阶段20%的付款后，项目进入启动阶段，合计11个工作日，文件确认的时间消耗不包含在11个工作日内。来去网于2017年7月11日支付第一笔费用10万，启动阶段应当在2017年7月26日之前完成。来去网于2017年7月14日完成上述启动阶段。合同约定的调研阶段完成后并收到第二阶段40%的付款后，启动上线阶段，合计38个工作日，文件确认的时间消耗不包含在38个工作日内。来去网于2017年9月8日支付了第二笔费用20万，调研阶段于2017年7月26日完成，上线阶段根据合同约定应当在2017年11月6日前完成。东奥公司于2017年8月14日发邮件给来去网要求暂停项目，后经过来去网多次和东奥公司沟通，上述项目于2017年9月11日重新启动，双方工作进程中断19个工作日。2017年9月14日，东奥公司项目对接人章淳离职，在来去网的催促下，东奥公司将项目对接人更换为卢发培（英文名：Jason）。2017年10月18日，东奥公司又将项目对接人更换为陈以智（台湾人，英文名叫：BensonChen）。2017年8月3日，东奥公司确认其开发的WMS系统软件对接的是金蝶的K3财务软件，来去网一直是按照和K3对接的模式来开发WMS系统的。2017年10月11日，东奥公司又提出把原来对接K3变更为对接SAP。后来去网又重新变更项目表。该份项目表没有东奥公司对接人的签字确认，来去网将相关项目表于2017年10月13日发给当时东奥公司项目对接人卢发培（英文名：Jason）。2017年11月27日，东奥公司项目对接人Benson发邮件，以要重新评估WMS架构是否符合全球仓储使用的原因又一次暂停项目。2017年7月14日、2017年9月11日及2017年10月13日三份项目表显示，来去网根据东奥公司的项目暂停、变更对接系统的要求把软件交付测试的时间从最初的2017年9月8日调整到10月19日，最后调整为11月8日。而实际来去网也确实是在2017年11月8日交付了软件给东奥公司，东奥公司于11月9日开始了测试。2017年7月14日，东奥公司确认《东奥WMS项目时间表》，载明东奥公司应当于2017年8月18日准备好服务器及网络设备；2017年9月4日前准备好无线AP、条码打印设备。2017年9月11日，东奥公司确认《东奥WMS项目时间表》，该表载明东奥公司对第4阶段（仓库硬件及环境准备）中的采购时间进行了变更，东奥公司最迟应当于2017年9月20日前准备好服务器及网络设备；2017年10月11日前准备好无线AP、条码打印设备。来去网根据第3份项目表于2017年11月8日交付了WMS系统软件，东奥公司应当采购到位的服务器及网络设备未采购，来去网将该系统软件暂时按照在自己的服务器上供东奥公司先测试使用，现该软件仍安装在来去网的服务器上，东奥公司可以随时登录、试用。东奥公司自2017年12月19日发出通知函之后就未再登录该系统。一审中，东奥公司陈述其已经从台湾引进了一套仓库管理系统，并且已经应用，涉诉合同确定无需再履行。软件名字叫什么、何时启用的不清楚。上述事实，有当事人的陈述、软件许可及服务合同、付款单、通知函、增值税发票、公证书（双方往返邮件）、调研报告、东奥WMS项目时间表、会议纪要、复函等证据予以证实。一审法院认为，当事人应当全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于涉诉的软件是否交付问题。根据软件许可服务行业的交易惯例，涉诉合同中涉及的8个阶段至细化后的每一步骤，均可视为交付（部分）。东奥公司拒绝用户培训、未采购安装涉诉软件所必须服务器及相关硬件设备，导致来去网无法将系统安装到东奥公司的服务器，也不能进行系统的环境部署，东奥公司存在过错。来去网为履行自己的义务，将涉诉软件安装在自己的服务器上，供东奥公司测试、试运行。根据网络软件的特质，应当认定该软件已经交付完成。关于东奥公司的违约情况。关于双方约定的一系列时间问题，由于东奥公司数次更换对接人，导致相应的时间延后，但双方均未提出解除合同的请求，应视为双方协商变更了相关时间。而且，来去网也于2017年7月14日、2017年9月11日及2017年10月13日将相关的项目进度表通过邮件发送给了其当时的项目对接人。由于东奥公司在变更对接人时，未能及时告知或者书面告知来去网，存在过错，依法应当承担相应的责任及不利后果。东奥公司自身怠于履行自己的义务，在其与来去网的相关合同未解除之前，就与台湾商家协商购买其相关软件，并投入运用，该行为构成根本违约，亦有悖于诚实信用精神，应予负面评价，以儆效尤。其本诉的诉讼请求，缺乏事实以及法律依据，该院予以驳回。关于来去网的反诉请求，其第一项反诉请求要求东奥公司继续履行软件许可以及服务合同，鉴于东奥公司的根本违约，已履行不能，对该项诉讼请求，该院不予支持。关于其反诉请求的第二项、第三项要求东奥公司支付软件许可费5万元、实施以及系统对接服务费15万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金部分，来去网未能提交相关的证据予以证实，对违约金部分，该院不予支持。对公证费10000元问题，非诉讼过程中必须发生，而且对该公证涉及的内容，东奥公司均认可，故对来去网要求东奥公司承担该10000元费用的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，该院遂判决：一、驳回常州东奥服装有限公司的本诉诉讼请求。二、常州东奥服装有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向上海来去网络信息技术有限公司支付软件许可费50000元、支付实施及系统对接费150000元。三、驳回上海来去网络信息技术有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7825元，由常州东奥服装有限公司负担；反诉案件受理费4513元，由常州东奥服装有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：来去网是否按约向东奥公司提供符合合同约定的软件及相应的服务？本院认为，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。东奥公司与来去网签订的《软件许可及服务合同》约定，由来去网向东奥公司提供虎鲸供应链管理平台软件及系统对接服务。上述合同签订后，来去网积极与东奥公司协调沟通，推进软件的对接服务；在2017年11月8日向东奥公司交付软件后，继续进行软件测试，据此，来去网已按约向东奥公司提供软件及相应的系统对接服务。关于东奥公司主张来去网延期交付软件，虽然合同约定的软件上线时间为2017年11月6日，但是，一方面在合同履行过程中，东奥公司曾要求暂停项目，双方工作进程多次中断；另一方面，来去网向东奥公司发送邮件，确定软件交付测试时间为2017年11月8日。东奥公司并未提供证据证明其收到上述邮件后曾向来去网公司提出异议，双方对合同约定的软件交付测试间接协商变更。故来去网公司在2017年11月8日向东奥公司交付软件符合双方约定，东奥公司上述主张缺乏事实依据，不能成立。关于东奥公司主张来去网交付的软件存在质量问题，除2017年12月19日的函外，东奥公司就来去网公司软件存在质量问题这一事实并未提供其他证据予以证明。然而，针对东奥公司2017年12月19日的质量异议函，来去网公司随后进行了回复，并陈述对存在的问题进行修复，但东奥公司在2017年12月19日后再未登陆系统。故东奥公司仅凭2017年12月19日的函件不足以证明来去网提供的软件存在质量问题，其主张不能成立。综上，东奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7825元，由上诉人东奥公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 王 星审判员 尤建林二〇一九年十月二十一日书记员 杨 青