湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2707号上诉人（原审被告）：松滋市建筑工程总公司，统一社会信用代码91421087181919007U，住所地松滋市新江口镇民主大道**。法定代表人：王清平，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓翔，男，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨国帅，男,汉族，1971年11月23日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人:李勇，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：宜昌志宇装饰工程有限责任公司，注册号420521000012790，住，住所地宜昌市夷陵区人寿桥路**/div>法定代表人：范华，该公司董事长。上诉人松滋市建筑工程总公司（以下简称松滋建筑公司）因与被上诉人杨国帅、原审第三人宜昌志宇装饰工程有限责任公司（以下简称志宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人松滋建筑公司的委托诉讼代理人邓翔，被上诉人杨国帅及其委托诉讼代理人李勇，原审第三人志宇公司的法定代表人范华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回杨国帅的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由杨国帅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对双方当事人提供的合同仅内容一致，但一份加盖公章，另一份未加盖公章的真实性未予严格审查，既认定合同为无效，又对合同约定的价款、结算方式等内容予以采信，显不符合合同审查形式，本案对涉案合同公章的审查直接关系到杨国帅诉讼主体资格的认定。杨国帅仅为志宇公司的签约代表，合同相对人应是志宇公司，杨国帅无权代志宇公司针对松滋建筑公司提起诉讼。2、一审庭审中已查明案涉项目在2015年11月26日已全部完工，但一直没有竣工验收，实际是因志宇公司拒不提供相应资质严重影响了该公司与松滋建筑公司、松滋建筑公司与建设方的结算，同时亦直接导致松滋建筑公司合同期待利益无法获得。因为建设方与松滋建筑公司的竣工验收结算必然包含志宇公司的工程量，在现秭归县公安局业务技术大楼工程整个工程量承发包双方未进行结算确认的情形下，原审法院直接对涉案部分工程量的鉴定意见予以采信，显然有违建筑行业常规，亦缺乏事实和法律依据。因此，该鉴定意见不能作为松滋建筑公司欠付工程款的依据，显然涉案工程的鉴定费2万元亦不应由松滋建筑公司承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定判决松滋建筑公司支付杨国帅工程款属于适用法律错误。此外，二审庭审中松滋建筑公司当庭增加上诉理由：在2013年志宇公司被宜昌市建委吊销了施工资质，2015年宜昌市中级人民法院将志宇公司及其法定代表人纳入老赖名单，所以工程款的支付由于志宇公司自身的问题，我们不能打到其公司的基本账户，才打到代办人杨国帅的私人账上，由他向农民工支付。杨国帅是志宇公司派到工地上的代表，他并不是实际施工人。杨国帅辩称，1、松滋建筑公司认为一审法院认定事实错误，是认定双方建设工程合同无效，不能依照建设施工工程约定的内容支付工程价款，对该条我不作过多的解释，一审法院把本案的基本事实已查得很清楚。一审庭审中，松滋建筑公司也当庭认可了涉案工程是由杨国帅进行实际施工，并且志宇公司也向一审法院提交了相应的情况说明，都证实了本案杨国帅作为实际施工人的主体身份。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一、二条的规定，杨国帅作为实际施工人在本案中有权要求松滋建筑公司依照双方合同约定的价款来支付对应的工程价款。2、对于欠付工程款的事实，一审法院审理查明也很清晰，对于总的工程价款，已经支付多少，还剩多少未支付一审法院已查明清楚。我们在此不再重复赘述。3、关于鉴定的问题。关于双方有争议的部分，在一审程序中已经依法聘请了有资质的鉴定部门进行了鉴定，且一审法院在计算工程价款时对于有争议的部分也按鉴定报告的内容进行了计算，涉案工程鉴定费理应由松滋建筑公司承担。4、对于松滋建筑公司增加的上诉理由，关于志宇公司2013年被吊销资质的问题与本案无关，该事实发生在涉案的建设工程合同履行之前。对于松滋建筑公司所说的2015年志宇公司被列为失信被执行人，这在一审中松滋建筑公司并没有提交相关的证据，且与本案也没有关联性。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。志宇公司述称，1、杨国帅借用我公司的资质是事实，我公司没有参与案涉工程。杨国帅自己负责施工，案涉工程是杨国帅自己搞的。2、我公司没有被吊销过资质。3、2015年我公司是否被列为失信被执行人我不清楚。杨国帅向一审法院起诉请求：1、判令松滋建筑公司支付欠付杨国帅的工程款755966元及截止2017年3月31日至的利息62358.60元；2、判令松滋建筑公司自2017年4月1日起按照年利率4.75%支付欠付工程款利息至本息付清之日；3、松滋建筑公司承担本案诉讼费、保全费及鉴定费。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于《内外墙涂料施工合同》，虽然杨国帅、松滋建筑公司提交的合同不一致，杨国帅提供的合同尾部乙方（第三人）未加盖志宇公司印章，松滋建筑公司提供的合同尾部加盖了志宇公司印章，且甲方（松滋建筑公司）加盖的印章也不一致，但双方提供的合同内容一致，能够证实双方对施工范围、质量标准、工程款支付等各方面的约定，应对合同约定的价款、结算方式等内容予以采信。2、杨国帅与松滋建筑公司项目部代表李斌、杨必红签订的油漆工结算单及李斌的证言，松滋建筑公司认为该结算单仅是松滋建筑公司向杨国帅按进度付款的依据，而不能作为结算的依据，且双方对外墙涂刷面积未进行测量，认为李斌应出庭作证。根据结算单的内容看，双方对除外墙涂刷面积以外的其他项目无异议，外墙涂刷面积有“暂按”的记载，一审庭审中松滋建筑公司也仅对外墙涂刷面积提出异议，能够相互印证，且李斌作为松滋建筑公司在案涉工程现场的负责人员之一，在杨国帅工程完工后与杨国帅办理结算，符合常理，对双方的油漆工结算单应予以采信。虽然李斌的证言存在瑕疵，但能够佐证结算单的内容，应予以采信。3、对杨国帅提交的外墙氟碳漆涂刷面积测算表，系杨国帅单方面制作，松滋建筑公司不予认可，应亦不予采信。4、对鉴定意见，松滋建筑公司认为该鉴定意见是基于案涉工程原设计图纸进行鉴定，而案涉工程在施工过程中对原有设计进行了变更，工程量也相应发生变化，杨国帅不予认可，一审法院对外委托鉴定部门在进行鉴定过程中均通知了松滋建筑公司参与，鉴定机构在鉴定过程中，不仅依据工程图纸，还进行了现场勘测，松滋建筑公司无证据证实鉴定机构仅仅依据案涉工程原有设计图纸进行鉴定，对松滋建筑公司的辩解理由应不予采纳，对鉴定意见书应予以采信。5、对杨国帅提交的委托协议书及鉴定费票据，松滋建筑公司认为存在瑕疵，且鉴定费用过高，杨国帅提交的鉴定费票据合法有效，对该证据应予以采信。6、对松滋建筑公司提交的司法公开网查询结果，用以证实因志宇公司被法院列入失信人员名单，因此才将案涉工程工程款汇入杨国帅及其妻子艾玉玲账户中，进一步证实杨国帅不是本案适格原告。杨国帅认为该证据与本案无关，不能达到松滋建筑公司的证明目的，松滋建筑公司提交的证据不足以证实其主张，且即使松滋建筑公司的主张成立，也是帮助被执行人规避法院执行的行为，不应得到支持，对该证据应不予采信。结合采信的证据及双方当事人的当庭陈述，一审法院认定案件事实如下：松滋建筑公司承包了秭归县公安局业务技术大楼及应急储备物资用房项目建筑工程。2014年12月4日，杨国帅与松滋市建筑工程总公司秭归县公安局业务技术用房大楼项目部签订《内外墙涂料施工合同》，约定由杨国帅进行案涉工程的瑞来外墙氟碳漆、内墙乳胶漆施工，承包方式为包工包料，工程面积以实际涂刷面积计算，外墙氟碳漆单价为115元/㎡，内墙乳胶漆单价为15元/㎡。工程价款的支付方式为腻子层完工后支付20%工程款，底漆完工后支付30%工程款，面漆完工后支付20%工程款，工程竣工验收后支付25%工程款，下余5%为质量保证金，一年后支付。合同还对工程价款的结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，杨国帅按合同要求组织施工。2016年2月3日，杨国帅与松滋建筑公司项目部代表李斌及杨必红等人进行结算，结算总工程款为1976760元，但结算单第2项外墙涂刷面积均标注为“暂按”，一审庭审中双方对外墙涂刷面积亦未达成一致意见，杨国帅遂申请对外墙涂刷面积进行测绘，2019年4月2日，湖北正天工程咨询有限公司做出湖北正天（2019）鉴字第04号鉴定意见书，本案争议的秭归县公安局业务技术大楼及应急物资用房项目建筑外墙“瑞莱外墙氟碳漆”涂刷面积为13884.40㎡，总工程款应为2135966元。截止2017年1月31日，松滋建筑公司已通过现金及银行转账的方式向杨国帅及杨国帅妻子艾玉玲支付工程款138万元。秭归县公安局于2015年11月开始使用案涉工程房屋。杨国帅申请对案涉工程外墙瑞莱氟碳漆涂刷面积进行鉴定开支鉴定费2万元。一审法院认为，本案争议的焦点有两个，一是杨国帅诉讼主体资格问题，二是双方工程价款、利息问题。关于焦点一，双方均提供了《内外墙涂料施工合同》，但是杨国帅提供的合同仅有松滋建筑公司的盖章，而松滋建筑公司提供的合同除了有松滋建筑公司的盖章以外，乙方还有志宇公司的盖章。一审庭审中，松滋建筑公司认为合同的相对方应为志宇公司，而杨国帅认为仅仅是借助志宇公司的名义与松滋建筑公司签订合同，而工程的实际施工人是杨国帅个人，从松滋建筑公司已经支付的138万元工程款全部是汇入杨国帅及杨国帅妻子艾玉玲的账户可以证实。而松滋建筑公司辩称将工程款汇入杨国帅及其妻子账户是因为志宇公司已经被法院列入失信人员名单，公司账户已经被查封，杨国帅不认可松滋建筑公司的该项辩解理由，根据第三人陈述的情况，第三人并未实际参与案涉工程外墙涂料的施工。因此，案涉工程系杨国帅借用志宇公司的名义与松滋建筑公司签订《内外墙涂料施工合同》，而实际施工均是由杨国帅组织实施，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，杨国帅、松滋建筑公司签订的《内外墙涂料施工合同》应为无效合同。而该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，杨国帅的诉讼主体资格适格。关于工程款，结合双方的结算单及司法鉴定意见，杨国帅施工的工程价款应为2135966元，扣除松滋建筑公司已经支付的138万元，下欠755966元未支付。关于利息，杨国帅主张自2016年2月3日双方结算之日为利息支付日，但在本案中，案涉工程虽在2016年2月3日办理了结算，但因外墙面积在诉讼过程中通过鉴定才得以明确，欠付工程款的利息从杨国帅向法院起诉之日计算较为适宜。杨国帅主张按年利率4.75%计算欠付工程款的利息符合法律规定，应予以支持。对松滋建筑公司主张的杨国帅应当承担相应税费的主张，双方签订的施工合同第七条明确约定“此报价为不含税价”，对松滋建筑公司的该项主张应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、松滋市建筑工程总公司在本判决生效后十日内支付杨国帅工程款755966元及自2017年4月5日起至实际付清款项之日止以755966元为基数按年利率4.75%计算的利息；二、松滋市建筑工程总公司在本判决生效后十日内支付杨国帅鉴定费2万元;三、驳回杨国帅的其他诉讼请求。一审案件受理费12887元，保全费5000元，由松滋市建筑工程总公司负担15000元，杨国帅负担2887元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、杨国帅是否具有本案诉讼原告主体资格；二、对于双方工程价款的计算应如何认定及鉴定费的承担问题。一、关于杨国帅是否具有本案诉讼原告主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然杨国帅提供的《内外墙涂料施工合同》中“乙方”仅有松滋建筑公司的盖章，而松滋建筑公司提供的合同除了有松滋建筑公司的盖章以外，“乙方”还有志宇公司的盖章，但两份合同内容一致，可以对合同约定内容的真实性予以确认。并且对于杨国帅借用志宇公司的资质的事实，杨国帅与志宇公司均予以认可，另有松滋建筑公司将已经支付的138万元工程款全部转入杨国帅及杨国帅妻子艾玉玲账户的行为可以佐证，因此杨国帅作为实际施工人可以向松滋建筑公司请求参照合同约定支付工程价款。松滋建筑公司虽然提出2013年志宇公司被吊销了施工资质，2015年被列入失信被执行人名单，因此才将工程款转入杨国帅及其妻账户，但其对此主张未提供充足证据予以证明，且不影响杨国帅作为实际施工人身份的认定，因此本院对松滋建筑公司是此项上诉理由不予采纳，杨国帅具有本案诉讼原告主体资格。二、关于双方工程价款的计算应如何认定及鉴定费的承担问题。松滋建筑公司上诉认为是“因志宇公司拒不提供相应资质严重影响了志宇公司与松滋建筑公司、松滋建筑公司与建设方的结算”；但首先松滋建筑公司对此主张未提供证据予以证明，其次松滋建筑公司与建设方之间是否结算属另一法律关系，不影响本案中杨国帅与松滋建筑公司之间应付工程款的认定。而一审法院在各方当事人对于案涉工程价款数额有争议的情况下，根据各方争议的事实，依法启动鉴定程序，对案涉工程涂刷面积进行司法鉴定，并依据鉴定结论计算了案涉工程价款，该认定合理合法，并无不当。此外，由于案涉工程涂刷面积系在诉讼过程中通过鉴定才得以明确，且该鉴定费用属于杨国帅主张其应得的工程价款的合理开支，因此本案鉴定费用应由松滋建筑公司承担。综上所述，松滋建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由松滋市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十月二十一日书记员 余 丹