安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1702民初3972号 原告：朱荣宝，男，1966年11月5日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人:孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦超，安徽安贵律师事务所实习律师。 被告:安徽林杰建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区清风路与东湖路交叉口西南角，统一社会信用代码：913417020665348736. 法定代表人：杨林生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付文武，安徽天贵律师事务所律师。 被告：安徽卫生健康职业学院，住所地安徽省池州市贵池区教育园区通港路9号，统一社会信用代码：123400004864635576. 法定代表人：谢瑞瑾，该学院党委书记。 委托诉讼代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张中花，安徽始信律师事务所律师。 原告朱荣宝诉被告安徽林杰建筑工程有限公司（以下称林杰公司）、安徽卫生健康职业学院（以下称卫生学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱荣宝及其委托诉讼代理人孙昌伟、秦超，被告林杰公司的委托诉讼代理人付文武、被告卫生学院的委托诉讼代理人张中花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱荣宝向本院提出诉讼请求：1、判令被告林杰公司支付工程欠款429875.353元及逾期付款利息（从2018年12月8日审计定案时起计算至付款之日止）；2、判令被告卫生学院在欠付安徽林杰公司工程款范围内对上述一项内容承担清偿责任；3、判令由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年1月28日，原告与被告林杰公司签订《安徽人口职业学院（现更名为安徽卫生健康职业学院）1#、2#工程土方工程施工承包合同》。合同约定，被告林杰公司将其从被告卫生学院处中标的1#、2#的实验实训楼建设工程中的土石方工程发包给原告朱荣宝施工，合同金额约800000元。合同就工程价款及支付办法约定：“本工程施工至三层顶板浇筑完成并完成验收合格后支付至合同价的30%，主体机构完成并验收合同后付至合同价的50%工程竣工验收合格后付至合同价的70%，工程竣工决算审计后付至审定价的100%”。合同签订后，原告依约履行完成了相关工作并验收合格。经审计决算，该土石方工程共计工程款866258.17元。被告林杰公司仅支付工程款350000元，尚欠工程款4298765.3元未支付（根据合同约定合同单价为10.89下浮10%，即86652.8元）。综上，原告为维护合法权益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，故具状法院，请判如所请。 被告林杰公司辩称：一、原告未按《土方工程施工承包合同》约定履行土石方工程施工义务，应承担违约责任、扣减工程款；二、原告欠被告材料款,被告要求抵销；三、原告要求支付工程欠款数额有误，也不具备支付条件；综上，被告认为，原告未按合同约定将全部土方工程施工完毕，且存在工期延误，原告计算工程欠款与事实不符，也不具备支付条件，恳请贵院依法查明案件事实，驳回原告本次的诉讼请求。 被告卫生学院辩称：1、答辩人将安徽人口职业学院1#、2#实验实训楼工程发包给被告林杰公司，包括但不限于土建、水电、安装及土石方工程，双方签订的《建设工程施工合同书》多数条款约定承包人不得将工程转包和违法分包，答辩人不知晓被告林杰公司将土石方工程分包给原告施工。2、原告与答辩人不具有任何法律关系也没有事实上权利义务的关系，原告起诉答辩人属滥诉。3、答辩人已支付了合同约定的全部工程款。原告以项目实际施工人的名义依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定起诉答辩人要求支付工程款没有事实依据。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实将依据全案予以综合分析认定。 一、关于土石方工程量问题。朱荣宝与林杰公司签订《土方工程施工承包合同》，约定工程名称为安徽人口职业学院1＃、2＃实验实训楼土方开挖工程。工程承包范围为场地平整（祥见合同附件工程量清单及施工图），主要挖填土石方,所有土方全部外运、场地平整等，按挖方工程量计算工程款，挖方总量约为75000m³（中标范围内），合同总价合计约80万元（合同单价为10.89元下浮10%/m³，含税价）。合同第11条第1款约定该土方开挖工程的合同价款为中标价总价包干制，合同价在施工结束后，按本工程竣工验收决算审计工程量乘以投标中标报价的下浮10%计算总工程价款一次包干。投标中标综合单价10.89/m³为固定单价。工程量变更需林杰公司法人代表或其授权人确认。涉案土方工程系林杰公司分包给朱荣宝实际施工，林杰公司提供的《安徽人口职业学院实验实训楼方量计算书》与朱荣宝提供的合同附件《分部分项工程量清单计价表》均载明安徽人口职业学院1＃、2＃实验实训楼工程-土建挖土石方工程数量为79341.9m³，合同虽对挖方总量大致约定为75000m³，但该案涉土方工程完工后，双方未确认工程量，林杰公司未举证该工程验收审定后的土石方工程量，朱荣宝亦未举证增加工程量的变更签证。林杰公司提供的《安徽人口职业学院1＃、2＃实验实训楼工程山体开挖土方工程量清单核算通知》系其单方制作的证据，朱荣宝未签字确认，且在其认为朱荣宝负责的案涉工程施工达不到设计标高要求后仍进行下一道工序施工，应视为对标高不符的认可。林杰公司依据此核算通知扣减工程量的依据不足，本院对该核算通知不予采信。综上，认定原告完成工程量为79341.9m³。 二、关于工期是否延误问题。朱荣宝与林杰公司约定工程开工日期为2016年2月15日，竣工日期为2016年3月25日，总工期为40个日历天数。工程开工令记载开工时间为2016年4月28日，按工期40个日历天数计，完工时间为2016年6月7日。林杰公司向安徽省科信工程建设监理有限公司出具的《2016年第二季度安全巡查回复单》载明1＃、2＃楼基坑防护已到位，该巡查回复单记载的日期为2016年6月25日。案涉土方涉山体的开挖外运平整工作，此道工序完成验收后方能进行下一步地基开挖、基坑防护等工序。综合考虑地基开挖、基坑防护工程作业时间，推定案涉土方工程在2016年6月19日之前完成工，实际工期不足53天。《法律意见书》中关于工期顺延问题中第1条认定2016年4月28日至5月4日顺延工期7天，另2016年5月5日至10日共6天计入雨天工期顺延，共计13天，卫生学院对该顺延工期天数予以认可。综上，对被告举证的监理工程师通知单及会议纪要关于朱荣宝施工工期为97天的证明目的不予认可，认定案涉土石方工程在合同约定的工期内完成，对林杰公司要求朱荣宝承担工期延误违约金的质证意见不予支持。 三、关于未完成全部土石方外运工作承担违约金问题。朱荣宝与林杰公司约定工程内容包括所有土石方全部外运。2＃、3＃监理工程师通知单及卫生学院【2016】第4次会议纪要均记载工区外的土方未完成外运，皖林杰建司（2019）01号文件及（2019）始律审字第002号法律意见书均证明尚有红线外的土方未外运堆放在卫生学院内。但被告举证不足以证明导致该部分红线外的土方未外运的原因系朱荣宝所致，现卫生学院放弃了红线外土石方外运的权利，致使实际施工人履行不能。故对林杰公司要求朱荣宝承担红外线土石方未外运的违约责任的质证意见不予采信。 四、关于付款条件是否成就的问题。土石方工程施工承包合同第十六条第1款约定付款方式为施工至三层顶板浇筑完成并验收合格后支付至合同价的30%，主体结构完成并验收合格后付至合同价的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，工程竣工决算审计后付至审定价的100%。卫生学院1＃、2＃实验实训楼于2017年8月1日办理竣工验收，现已交付使用，是否办理竣工决算审计是朱荣宝请求支付剩余工程款的条件。1＃、2＃实验实训楼工程决算审计资料已由林杰公司报送卫生学院，卫生学院已签字确认，林杰公司与卫生学院因违约金发生争议，对卫生学院签字返回的决算审计资料未签字认可。卫生学院与林杰公司约定工程款在工程竣工决算审计后付至审定价的95%，卫生学院陈述已按1890万余元为基数向林杰公司支付95%的工程款。根据卫生学院举证的付款回执累计已付林杰公司1＃、2＃实验实训楼工程款16757978.57元，此款加上扣除的违约金1200000元，共计17957978.57元，该数额已达到1890万余元的95%。林杰公司于2019年5月8日向卫生学院出具的《申请支付“安徽人口职业学院1#、2＃实验实训楼工程”项目资金报告》中明确表明1＃、2＃实验实训楼工程项目已审计定案，该报告与卫生学院2019年7月16日的中国工商银行业务回单附言：1、2号实训楼尾款相印证，具有证明林杰公司与卫生学院对1＃、2＃实验实训楼工程款总金额已审定的效力。卫生学院依据（2019）始律审字第002号法律意见书在95%的总工程中扣减120万元的违约金，林杰公司对审计决算资料未签字认可，致1＃、2＃实验实训楼审计决算报告出稿缺少形式要件。林杰公司以工程未审定阻却实际施工人向其主张支付剩余土石方工程款的权利，显而对实际施工人有失公平。综上，认定朱荣宝请求支付100%工程款的条件已成就。 五、关于林杰已支付朱荣宝案涉工程款数额问题。林杰公司辩解已支付朱荣宝工程款444000元，朱荣宝抗辩林杰实际支付案涉土石方工程款350000元，另94000元是其为林杰公司承挖1＃、2＃实验实训楼基础的挖机费。经审查，林杰公司于2018年2月14日向朱荣宝转账支付94000元，该条转账记录附言为人口学院挖机费。综上，认定林杰公司已向朱荣宝支付案涉工程款数额为350000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月28日，原告朱荣宝与被告林杰公司签订《安徽人口职业学院1＃、2＃楼工程土方工程施工承包合同》，约定由林杰公司将其中标的安徽人口职业学院（现为卫生学院）1＃、2＃实验实训楼工程中挖土石方工程分包由朱荣宝实际施工，约定工期为40个日历天数。该土石方分部分项工程量为79341.9m³，按单价10.89元/m³下浮10%计算工程款，工程范围包括挖土石方，全部土石方外运、场地平整等。2016年4月28日工程开工，卫生学院认可2016年4月28日至5月10日顺延工期13天，案涉工程于2016年6月19日前完工。合同履行过程中，尚有部分红线外的土石方未外运，原告起诉前卫生学院已放弃该项权利。2017年8月1日，卫生学院1＃、2＃实验实训楼工程竣工验收合格，现已交付使用。林杰公司已向卫生学院报送工程决算审计资料，卫生学院签字认可。2019年5月8日，林杰公司向卫生学院出具《申请支付“安徽人口职业学院1#、2＃实验实训楼工程”项目资金报告》，表明1＃、2＃实验实训楼工程项目已审计定案，卫生学院于2019年7月6日支付林杰公司工程款至审定价的95%，在审定价的95%的工程款中扣减1200000元违约金后实际支付林杰公司16757978.57，林杰公司与卫生学院因违约金发生争议，未于对审计决算报告签字确认。林杰公司已支付原告朱荣宝案涉工程款350000元。2019年6月11日，朱荣宝诉至本院，要求林杰公司支付剩余工程款429875.35元及逾期付款利息，并要求卫生学院在欠付林杰公司工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。 本院认为，林杰公司承建卫生学院1＃、2＃实验实训楼工程，将其中的分部分项土石方工程分包给原告朱荣宝，违反法律规定，属非法分包。原告与林杰公司之间的施工承包合同无效。由于原告作为实际施工人已经完成施工，工程项目交付使用，双方形成事实上的权利和义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程价款。该分部分项挖土石方工程量为79341.9m³，合同单价为10.89元/m³下浮10%，工程总价为777629.96元。林杰公司已支付350000元，尚欠原告工程款427629.96元。卫生学院已支付工程款至审定价的95%，林杰公司于2019年5月8日表明工程已审计定案，故对其抗辩工程未审计定案不具备支付条件的意见不予采纳，对朱荣宝要求支付剩余工程款的诉求予以支持。朱荣宝要求林杰公司承担逾期付款利息，本院酌定逾期付款利息起算时间为2019年5月8日。卫生学院扣留5%的工程款作为质保金未向林杰公司支付，该5%的质保金性质上仍属工程款。故朱荣宝主张卫生学院在欠付林杰公司工程款范围内对其承担清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。林杰公司要求工程款折减朱荣宝从其处领用的钢材款，不属本案处理范围，建议另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽林杰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱荣宝支付工程款427629.96元及逾期付款利息（利息以427629.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年5月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）； 二、被告安徽卫生健康职业学院在欠付被告安徽林杰建筑工程有限公司工程款范围内对上述判决内容向原告朱荣宝承担清偿责任； 三、驳回原告朱荣宝其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7748元，由被告安徽林杰建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 员  陈桂芳 人民陪审员  唐腊花 人民陪审员  李凤萍 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  汪 俊