重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8295号上诉人（原审被告）：重庆利升建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区九宫庙街道钢花路1121号1号，统一社会信用代码91500104787487771C。法定代表人：吕双林，该公司经理。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹富莲，男，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：袁婷，重庆嘉豪律师事务所律师。上诉人重庆利升建筑劳务有限公司（以下简称利升劳务公司）因与被上诉人詹富莲劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初17251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。利升劳务公司、詹富莲以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。利升劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判利升劳务公司不支付詹富莲一次性伤残就业保证金、一次性工伤医疗补助金、生活津贴、住院伙食补助费、护理费；2.本案一、二审诉讼费由詹富莲负担。事实和理由：1.詹富莲与利升劳务公司没有劳动合同关系，利升劳务公司承担的是用工主体责任，故利升劳务公司不应该支付一次性伤残就业保证金和一次性工伤医疗补助金。同时，类似判决也没有支持一次性伤残就业保证金和一次性工伤医疗补助金。2.本案既属于交通事故赔偿，又属于工伤赔偿。詹富莲的生活津贴、住院伙食补助费、护理费已在交通事故案中由保险公司赔偿，相当于詹富莲此类损失已经获得赔偿，故本案不应再赔偿。詹富莲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。詹富莲向一审法院起诉请求：1.判决解除詹富莲与利升劳务公司之间的劳动关系；2.判决利升劳务公司支付詹富莲工伤保险待遇赔偿款共计306606元[住院伙食补助费448元（56天×8元/天）、一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、住院期间护理费5600元（56天×100元/天）、停工留薪期待遇90000元（7500元/月×12个月）、交通费2000元、劳动能力鉴定期间生活津贴15750元（7500元/月×3个月）、鉴定费400元]。一审法院认定事实：詹富莲在渝北区圣名国际商贸城工地从事木工工作。2016年10月30日下午13时左右，詹富莲受张德军（代班匠）安排前往该工地游乐园从事关模工作。当日下午15时左右，詹富莲在从事关模、打眼工作时，发现没有电钻，遂驾驶摩托车返回宿舍取电钻，途径重庆市渝北区锦衣路与羽裳支路路口路段（其他道路）时，因与轻型自卸货车发生交通事故，导致全身多处受伤。2016年10月30日，詹富莲被送往重庆市渝北区人民医院住院治疗，2016年10月30日，詹富莲出院，实际住院治疗1天。2016年10月30日，詹富莲被送往重庆市第四人民医院住院治疗，2016年12月24日，詹富莲出院，实际住院治疗55天。经重庆市渝北区人民医院、重庆市第四人民医院治疗，詹富莲伤情被诊断为：1.脑伤：左侧额颞叶挫裂伤、左侧颞顶枕部硬膜下（外）血肿蛛网膜下腔积血、左侧颞骨骨折、左侧颞顶部头皮血肿；2.胸伤：右肺挫伤、右下肺内血肿、右侧液气胸、右胸锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右胸第2-5后肋、第6肋腋前线骨折、右侧胸背部皮下气肿；3.四肢伤：右侧肱骨下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤、右侧肱肌、肱桡及肱二头肌长头断裂。重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队出具的渝公交认字[2016]第00188号《道路交通事故认定书》认定詹富莲无责任。2017年5月19日，詹富莲向重庆市大渡口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年9月14日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明詹富莲的用工单位为利升劳务公司，并认定詹富莲所受伤害为工伤。该《认定工伤决定书》作出后，利升劳务公司不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，2018年1月14日，重庆市人力资源和社会保障局作出复议决定，维持了原行政行为。利升劳务公司收到后不服，于2018年1月28日向重庆市大渡口区人民法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市大渡口区人力资源和社会保障局以及重庆市人力资源和社会保障局作出的具体行政行为。后重庆市第五中级人民法院指定该案由重庆市南岸区人民法院管辖。2018年9月19日，重庆市南岸区人民法院作出了[（2018）渝0108行初97号]行政判决书，判决驳回了利升劳务公司的诉讼请求。判决作出后，利升劳务公司不服，上诉于重庆市第五中级人民法院。2019年4月11日，重庆市第五中级人民法院作出[（2019）渝05行终103号]行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月26日，詹富莲就其伤情向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2017年12月7日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。詹富莲为此支付鉴定费400元。2017年12月25日，詹富莲向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除詹富莲与利升劳务公司的劳动关系；2.利升劳务公司向詹富莲支付住院伙食补助费448元（8元/天×56天）、一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金33696元（5616元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金67392元（5616元/月×12个月）、护理费5600元（56天×100元/天）、停工留薪期待遇90000元（7500元/月×12个月）、交通费2000元、鉴定期间生活津贴15750元（7500元/月×3个月×70%）、鉴定费400元。2018年5月18日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书，裁决詹富莲、利升劳务公司双方用工关系于2018年4月9日解除，利升劳务公司支付詹富莲住院伙食补助费448元、一次性伤残补助金56925元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、住院护理费4480元、停工留薪期工资55795元、交通费300元、鉴定期间生活津贴8744元、鉴定费400元。该仲裁裁决作出后，利升劳务公司不服，于2018年6月11日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书。2018年7月26日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民特259号民事裁定书，裁定撤销重庆市渝北区人力资源与社会保障局作出的渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书。另查明，2015年8月22日，利升劳务公司（甲方）与韩成（乙方）签订《圣名国际商贸城C地块工程施工模板班组合同》，约定甲方将圣名国际商贸城C地块工程的部分模板工程以包人工的形式承包给乙方施工，乙方根据甲方施工需要、工程进度、安全及质量要求，负责向甲方输送有施工经验、单项技术全面、具有安全生产知识、适应高空作业、年龄在18周岁以上、45周岁以下，身体强健的以技术工人为骨干的施工班组，配合甲方独立完成单项施工任务。用工形式采用包工不包料（但包材料正常损耗）、包圆盘锯配件（如锯片、开关等配件）包手提电动工具等小型工具……包质量、包安全、包工期、包文明施工、单价包干、乙方自负盈亏的劳务分包，清包工取费形式。甲方根据乙方施工进度及工程质量等因素（在圣名国际商贸城C地块工程）指定其乙方承包范围（即乙方进场后由甲方指定承包楼栋或分段模板工程范围）。还查明，2017年8月21日，大渡口区人力资源和社会保障局工作人员对詹富莲受伤情况进行调查，詹富莲在接受调查时陈述：詹富莲当时在圣名国际商贸城工地上班，大概是2016年8月份去的，是代班匠张德军喊詹富莲去的。老板叫韩成（谐音，长寿的），是木工的总包工头。韩成（谐音）是张德军的老板；就工地承建单位及劳务公司，工地大门上标的是河南一建承建，利升劳务是这个工地上的劳务公司，詹富莲不晓得利升和河南一建的关系，詹富莲晓得韩成（谐音）是从利升劳务接的木工活路。詹富莲不晓得这个工地还有没有其他劳务公司；大概去年9月初，詹富莲和利升签了一份劳动合同，原件在利升手上，詹富莲不晓得买没买保险；詹富莲平时从事木工工作，平时的工作时间大概是早上6点到中午12点，下午1点到晚上7点。詹富莲平时是由张德军手下的代班匠负责管理（具体名字詹富莲忘记了），工资找张德军要，詹富莲收到过一笔转账工资（工商银行，4000元，是韩成他们里头负责管账的打过来的）；詹富莲在渝北法院提起了交通事故赔偿诉讼，还在审理中，司法鉴定结果还没下来。庭审中，詹富莲、利升劳务公司共同确认以下事实：詹富莲没有购买工伤保险，詹富莲受伤后，利升劳务公司没有向詹富莲支付过款项。庭审中，詹富莲陈述：是张德军叫詹富莲到案涉工地上班的，工作也是张德军安排，工资是韩成发放，韩成是张德军的老板；詹富莲是2016年8月底到案涉工地上班的，詹富莲最开始是在韩成处包劳务的，根据做的模板面积来计算工资，事故发生的时候詹富莲是在韩成处按天计算工资，当时说的是半天给125元，做一天得一天。当时工资标准是张德军和詹富莲谈的，总共向詹富莲发放了两次工资，现金发放了一次，金额大概在16000元至20000元之间，该笔款项是詹富莲和其父亲2016年9月的工资，不用签字。另外一次的工资通过银行转账方式发放，发放了4000元，该笔款项是詹富莲和其父亲2016年9月余下的工资，2016年9月之后的工资是詹富莲的父亲去结算的，詹富莲不清楚自己结算的金额。庭审中，利升劳务公司陈述：詹富莲最开始是在韩成处包劳务的，根据做的模板面积来结算工资，事故发生的时候詹富莲是在韩成处按天计算工资，当时说的是半天给100元；利升劳务公司于2018年6月1日知晓詹富莲在2017年12月25日申请仲裁时提出的相关仲裁请求。一审法院认为，对于詹富莲要求解除与利升劳务公司之间劳动关系的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。詹富莲要求解除与利升劳务公司之间的劳动关系，则首先应当提供充分有效证据证明其与利升劳务公司之间存在劳动关系。根据工伤认定调查笔录及詹富莲陈述，詹富莲是由张德军通知到案涉工地做工，其平时的工作由张德军安排，但詹富莲并未举证证明张德军系利升劳务公司工作人员并有权代表利升劳务公司通知詹富莲到案涉工地做工及代表利升劳务公司管理安排詹富莲工作，詹富莲也未举示其他证据证明系由利升劳务公司招聘詹富莲到案涉工地做工，詹富莲为此应当承担举证不能的不利后果。其次，根据《圣名国际商贸城C地块工程施工模板班组合同》，韩成从利升劳务公司处承包了案涉项目的部分模板工程，詹富莲当庭陈述其工资是与张德军谈的，而韩成是张德军的老板，詹富莲事发时在韩成处做工且按天计算工资，工资也是由韩成发放，故詹富莲的工资并非由利升劳务公司发放，且詹富莲也未举证证明韩成系代表利升劳务公司向詹富莲发放工资，应承担举证不能的不利后果。综上，詹富莲并非是由利升劳务公司进行招聘、管理、发放工资，詹富莲举示的证据不足以证明詹富莲与利升劳务公司之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定詹富莲与利升劳务公司之间不存在劳动关系，詹富莲要求解除与利升劳务公司之间劳动关系的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。詹富莲、利升劳务公司之间虽然不存在劳动关系，但利升劳务公司将案涉项目的部分模板工程分包给不具备用工主体资格的自然人韩成，而詹富莲受韩成雇佣且在工作中受伤被认定为工伤，利升劳务公司作为《认定工伤决定书》中载明的用工单位，应当对詹富莲承担工伤保险赔偿责任。结合詹富莲的诉求、利升劳务公司的抗辩，一审法院对詹富莲诉请逐一评析如下：关于詹富莲的工资标准，詹富莲主张其工资标准为250元/天，超出本市同期社会职工平均工资，在詹富莲、利升劳务公司双方均未提供充分有效证据证明詹富莲工资标准的情况下，一审法院酌情以詹富莲受伤时本市上年度社会职工平均工资标准即5175元/月作为詹富莲的工资。詹富莲为捌级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条规定，利升劳务公司应支付詹富莲一次性伤残补助金56925元（5175元/月×11个月）。詹富莲、利升劳务公司双方之间不存在劳动关系，詹富莲于2017年12月25日申请劳动仲裁要求解除双方之间劳动关系，利升劳务公司确认于2018年6月1日知晓詹富莲申请仲裁时提出的包括要求解除劳动关系等相关仲裁请求，故一审法院酌情以本市2017年度职工月平均工资作为计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数，结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一审法院认定利升劳务公司应当向詹富莲支付一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）。詹富莲伤情为脑伤（左侧额颞叶挫裂伤、左侧颞顶枕部硬膜下（外）血肿蛛网膜下腔积血、左侧颞骨骨折、左侧颞顶部头皮血肿）、胸伤（右肺挫伤、右下肺内血肿、右侧液气胸、右胸锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右胸第2-5后肋、第6肋腋前线骨折、右侧胸背部皮下气肿）、四肢伤（右侧肱骨下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤、右侧肱肌、肱桡及肱二头肌长头断裂），结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，詹富莲可享受的停工留薪期应为12个月。又因詹富莲于2016年10月30日受伤，于2017年9月26日申请劳动能力鉴定，从詹富莲受伤时起至其申请劳动能力鉴定时止尚不足12个月，故詹富莲可享受的停工留薪期期间为2016年10月30日至2017年9月25日，故一审法院认定利升劳务公司应支付詹富莲停工留薪期待遇56032.76元（5175元/月÷21.75天×1天+5175元/月×10个月+5175元/月÷21.75天×17天）。詹富莲于2017年9月26日向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年12月7日作出鉴定结论，故詹富莲进行劳动能力鉴定的期间为2017年9月26日至2017年12月7日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，利升劳务公司应支付詹富莲劳动能力鉴定期间的生活津贴8910.52元（5175元/月÷21.75天×5天×70%+5175元/月×2个月×70%+5175元/月÷21.75天×5天×70%）。另詹富莲为进行劳动能力鉴定而支付了鉴定费400元，利升劳务公司应支付给詹富莲。关于住院伙食补助费和住院护理费，詹富莲受伤后共计住院治疗56天（55天+1天），利升劳务公司应向詹富莲支付住院伙食补助费448元（8元/天×56天）、住院护理费5600元（100元/天×56天）。关于交通费，詹富莲并未到市外就医，且詹富莲也未就交通费的支出提供相应的证据，一审法院对于詹富莲要求利升劳务公司支付交通费2000元的诉请不予支持。一审法院判决：一、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲一次性伤残补助金56925元；二、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲一次性伤残就业补助金73272元；三、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲一次性工伤医疗补助金36636元；四、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲停工留薪期待遇56032.76元；五、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲劳动能力鉴定期间的生活津贴8910.52元；六、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲鉴定费400元；七、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲住院伙食补助费448元；八、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付詹富莲住院护理费5600元；九、驳回詹富莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由詹富莲负担。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，利升劳务公司、詹富莲以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、利升劳务公司是否应向詹富莲支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；二、利升劳务公司是否应向詹富莲支付生活津贴、住院伙食补助费以及护理费。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、利升劳务公司是否应向詹富莲支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金本案中，利升劳务公司违反法律规定将案涉项目的部分模板工程分包给不具备用工主体资格的自然人韩成，詹富莲在受韩成雇用的过程中因工受伤，被鉴定为伤残九级。发生法律效力的《认定工伤决定书》已认定詹富莲的受伤为工伤，利升劳务公司作为《认定工伤决定书》载明的用工单位，依法应承担用工主体责任。根据《工伤保险条例》有关规定，利升劳务公司应承担的用工主任责任包括向詹富莲支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。利升劳务公司主张其不应向詹富莲支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金缺乏法律依据，本院依法不予支持。二、利升劳务公司是否应向詹富莲支付生活津贴、住院伙食补助费以及护理费职工由于第三人的原因造成工伤后，将产生两个不同的法律关系即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。工伤职工在从第三人获得民事赔偿后，仍有权向社会保险经办机构或用人单位请求支付除工伤医疗费用以外的工伤保险待遇。本案中，利升劳务公司没有举示证据证明詹富莲已经从第三人获得了生活津贴、住院伙食补助费、护理费或者与其性质相同的赔偿；即使詹富莲已经从第三人获得了前述赔偿，其仍有权向利升劳务公司请求支付该三项工伤保险待遇。利升劳务公司主张不应向詹富莲支付生活津贴、住院伙食补助费以及护理费缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，利升劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆利升建筑劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十月十四日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜