浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6144号 上诉人（原审原告）：宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公楼**。 执行事务合伙人：浙江厚道资产管理有限公司。 委托诉讼代理人：何利锋、方程，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波大东南万象科技有限公司。住所。住所地：浙江省宁波市鄞州投资创业中心div> 法定代表人：黄剑鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯阿华、许淇凯，浙江浣纱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大东南集团有限公司。住所。住所地：浙江省诸暨市璜山镇建新路**div> 法定代表人：何峰，董事长。 诉讼代表人：任一民，浙江大东南集团有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：鲁小江，管理人工作人员。 被上诉人（原审被告）：黄水寿，男,汉族，1947年3月5日出生，住浙江省绍兴市诸暨市。 上诉人宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)（以下简称厚道合伙）、宁波大东南万象科技有限公司（以下简称万象科技公司）与被上诉人浙江大东南集团有限公司（以下简称大东南集团公司）、黄水寿民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厚道合伙上诉请求：1.请求依法改判大东南集团公司支付厚道合伙因本案而支出的律师代理费50000元、担保服务费1284元；2.改判黄水寿、万象科技公司对上述债务承担连带清偿责任；3.一审、二审诉讼费用由大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司承担。事实与理由：厚道合伙本案诉讼请求第三项、第五项为向大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司主张厚道合伙因本案支出的律师代理费50000元、担保服务费用1284元。对该两项诉讼请求，一审判决以“关于厚道合伙的第2项中的律师费及第4项中的诉讼保全保险费用的诉讼请求，双方未作约定，本院不予支持”。但根据案涉《借款合同》第十五条约定：合同如有争议，双方协商解决，协商不成的，向本协议签署地人民法院提起诉讼。如厚道合伙采取诉讼方式解决的，因诉讼而产生的费用（包括但不限于律师费，保全费，诉讼费等），全部由大东南集团公司承担。同时，根据案涉《保证合同》，保证范围包括：在主合同项下，大东南集团公司应向厚道合伙或关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及厚道合伙实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项。即案涉《借款合同》以及《担保合同》均对厚道合伙因本案支出的律师代理费、担保服务费等实现债权的费用约定由大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司承担。综上，恳请二审法院依法查明事实，依法改判。 大东南集团公司答辩称：律师费应当按照《破产法》规定进行申报，担保服务费也需向管理人申报，由管理人审核。 万象科技公司答辩称：万象科技公司无需承担律师代理费及担保服务费。依据《民间借贷司法解释》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，厚道合伙所主张的利息以及逾期罚息之和已经达到年利率24%的上限，故无论合同中是否约定了律师代理费或担保服务费，都无需承担责任。退一万步说，即使大东南集团公司需要承担律师代理费或担保服务费，因《保证合同》对万象科技公司不发生效力，万象科技公司也无需承担连带清偿责任。综上，请求贵院依法驳回厚道合伙的上诉请求。 万象科技公司上诉请求：1.请求撤销杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初4838号民事判决第二项中要求万象科技公司承担保证责任的部分，改判驳回厚道合伙对万象科技公司的诉讼请求；2.大东南集团公司、黄水寿承担本案一审诉讼费用中的27630元；3.厚道合伙承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，未对万象科技公司与厚道合伙签订的《保证合同》作效力审查。《保证合同》对万象科技公司不生法律效力，保证人不应承担保证责任。具体阐述如下：一、《保证合同》未经公司法定或章程规定程序批准。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款以及证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第(三)项、第五条的规定，万象科技公司对外担保在程序上应当经浙江大东南股份有限公司(以下简称大东南股份公司)董事会或股东大会批准。万象科技公司作为上市公司大东南股份公司合并报表的全资子公司，为大东南股份公司控股股东提供担保，系在违法违规、无法定授权的情形下提供的担保。鉴于该等担保并没有履行法定的程序，没有经过大东南股份公司董事会或股东大会的决议通过，任何人都无权在协议上加盖公章使万象科技公司对外提供担保。二、厚道合伙对《保证合同》未履行形式审查义务，非善意相对人。万象科技公司为上市公司大东南股份公司合并报表范围的全资子公司，大东南集团公司为大东南股份公司的控股股东，上述信息为公开信息，厚道合伙应当知晓。故厚道合伙对万象科技公司为大东南集团公司提供担保是否履行法定程序、经过上市公司董事会或股东大会决议通过，负有审查义务。本案对外担保的依法合规事关众多中小投资者权益保护和证券交易市场秩序维护，厚道合伙应当更加谨慎地审核。然而本案中厚道合伙未提供证据证明其在订立保证合同时已经对公司章程、股东大会决议等与保证相关的文件进行了审查，故案涉《保证合同》对万象科技公司不发生法律效力，万象科技公司不应承担保证责任。综上，请求改判驳回厚道合伙对万象科技公司的诉讼请求。 厚道合伙答辩称：一审判决对《保证合同》的效力认定正确，判决万象科技公司需承担保证责任应予维持。1.万象科技公司主张《保证合同》无效无法律依据。万象科技公司为封闭型有限责任公司，万象科技公司对外担保所依据的应为其章程规定，而非案外人即万象科技公司的全资母公司大东南股份公司的决议程序。有限责任公司的章程不具有对世性，万象科技公司是否按照其章程约定出具案涉《保证合同》，均不能约束交易相对方。2.厚道合伙对万象科技公司提供担保事项已尽合理注意义务。根据万象科技公司的《保证合同》，该合同不仅加盖万象科技公司的公章，另有其法定代表人黄剑鹏签字确认。即万象科技公司的该份《保证合同》对其为大东南集团公司提供担保事项的意思表示明确、真实，且也已经其公司法定代表人签字确认。万象科技公司作为封闭性公司来说，股东人数仅为一人，公司管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，公司为股东或实际控制人提供担保即使未经股东会决议，通常也不违背股东的意志，况且本案亦不涉及公共利益问题。如前所述，有限责任公司的内部是否有对外担保的规定不具有对世性，强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。因此，万象科技公司以厚道合伙对本次担保是否履行法定程序、经过案外人股东大会决议负有审查义务之主张，不应予以支持。3.《保证合同》的效力问题应根据《合同法》第52条进行认定。本案《保证合同》并不存在该条规定的合同无效情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，而《公司法》第16条的相关规定并不属于“效力性强制规定”。对此浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第57号如是认定：“第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。”同时，浙江省高级人民法院（2017）浙民终77号如是论述“该条款的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其本质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，公司何时何人以何种形式召开股东会是公司内部管理事务，其已超出了交易相对人的判断和控制能力范围，如仅以未召开股东会作为合同无效的依据，会给公司动辄以未召开股东会等为由主张合同无效的不诚信行为留下制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故上述规定宜理解为管理性强制性规范。”综上，案涉《保证合同》并不存在违反《合同法》第52条之合同无效情形，该《保证合同》系当事人的真实意思表示，万象科技公司的上诉请求不应予以支持。 大东南集团公司答辩称：同意万象科技公司的上诉意见。补充如下：一、案涉保证合同的生效是以上市公司大东南股份公司董事会或股东大会的批准为前提，目前上市公司尚未批准该保证合同缺乏生效要件，依据合同法第五十条并且参照适用民法总则第一百七十一条可以认定该保证合同不对万象科技公司产生法律效力。二、尽管万象科技公司属于封闭型公司，但是它属于上市公司大东南股份公司的全资子公司，根据证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定，万象科技公司应当纳入上市公司合并会计报表范围的子公司，该保证合同效力的认定会直接影响到社会公众的利益。 黄水寿未发表答辩意见。 厚道合伙向一审法院起诉请求：1.大东南集团公司支付厚道合伙借款期内利息900000元（以借款本金36000000为基数按年利率10%计算），并支付2018年2月12日至2018年5月8日的逾期罚息1190000元（以借款本金36000000为基数按年利率14%计算）；2.大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司支付律师费50000元；3.黄水寿、万象科技公司对上述债务承担连带清偿责任；4.大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司承担本案诉讼费用、保全费用、担保服务费。 原审法院审理认为，厚道合伙提供的《借款合同》（编号：JK20180201）、《股票质押合同》及证券质押登记证明、《保证合同》有厚道合伙有相应原审被告的签名、确认借款归还期限、违约责任等事项，且有相关款项交易凭证予以证实，厚道合伙与大东南集团公司间的借贷关系，事实清楚，证据充分。关于厚道合伙与大东南集团公司间的借贷法律效力问题，大东南集团公司认为案涉借贷违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定而为无效，该院认为判断效力性强制性规定一般采取正反两个标准，即在肯定性识别上，首先，判断标准是该强制性规定是否明确规定违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定，其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定，基于以上分析，大东南集团公司并未能提供证据证明厚道合伙与大东南集团公司间的借贷行为损害国家和社会公共利益，且考虑到杭州市中级人民法院于2018年10月13日作出（2018）浙01民初121号民事判决书，其中对于此同类型的借贷作有效认定，故对于大东南集团公司的该答辩意见不予采信。关于厚道合伙的第1、3项诉讼请求，符合规定，另根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，因诸暨法院已于2018年10月16日受理大东南集团公司的破产案件，故对于大东南集团公司应付利息的计算期限截至2018年10月15日，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人进行清偿，故厚道合伙对于大东南集团公司享有的债权应在判决生效后通过向大东南集团公司申报债权的方式在破产程序中获得清偿，同时，由于《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定仅适用于进入破产程序的主债务人，担保人基于担保合同产生的担保责任并不受影响，其应当履行的担保债务不应受《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于申请债权计息时间的影响。关于厚道合伙的第2项中的律师费及第4项中的诉讼保全保险费用的诉讼请求，双方未作约定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2019年5月14日作出判决如下：一、厚道合伙对大东南集团公司享有借款期内利息900000元（以借款本金36000000元为基数按年利率10%计算）及2018年2月12日至2018年5月8日的逾期罚息1190000元（以借款本金36000000元为基数按年利率14%计算）的债权；二、黄水寿、万象科技公司对上述借款期内利息900000元（以借款本金36000000元为基数按年利率10%计算），并支付2018年2月12日至2018年5月8日的逾期罚息1190000元（以借款本金36000000元为基数按年利率14%计算）的债务承担连带清偿责任，黄水寿、万象科技公司承担保证责任后，有权向大东南集团公司追偿；三、驳回厚道合伙其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23920元，财产保全费5000元，合计28290元，由厚道合伙负担660元，由大东南集团公司、黄水寿、万象科技公司负担27630元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。 本院查明事实如下：2018年2月1日，厚道合伙（甲方、出借人）与大东南集团公司（乙方、借款人）签订编号为JK20180201的《借款合同》一份，约定：借款金额36000000元；借款用途短期流转；借款期限3个月，自借款发放之日起算；借款期限内乙方需向甲方支付的税后年化利息为10%，乙方应自借款发放之日三日内一次性支付前2个月利息至甲方或其指定第三方账户，满两个月之日起三日内支付三个月内下一个月的利息至甲方或其指定第三方账户；乙方借款本金已到期尚未偿付的，乙方须按日息千分之一（未偿还部分借款本息为基数）向甲方支付逾期罚息，利息已到期未支付的，乙方须按日息千分之一（未偿还部分借款本息为基数）向甲方支付逾期罚息；合同如有争议，双方协商解决，协商不成的，向本协议签署地人民法院提起诉讼，如甲方采取诉讼方式解决的，因诉讼而产生的费用（包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等）全部由乙方承担等内容。同日，大东南集团公司向厚道合伙出具委托付款函一份，要求厚道合伙将上述借款支付至诸暨万能包装有限公司账户。同日，厚道合伙（乙方、债权人）分别与黄水寿、万象科技公司（甲方、保证人）签订编号为（2018）年（保）字第（03）号、（2018）年（保）字第（05）号《保证合同》，均约定：甲方同意向乙方提供连带责任保证担保；保证范围为大东南集团公司应向乙方或其关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项；保证期间以主合同项下债务人的全部义务履行期限届满之日起两年等内容。2018年2月9日，厚道合伙分18次向诸暨万能包装有限公司账户内转账支付合计36000000元。此后，大东南集团公司未支付过利息。 另查明，厚道合伙为本案支出律师代理费50000元、担保服务费1284元。 再查明，2018年10月16日，浙江省诸暨市人民法院裁定受理申请人大东南集团公司的破产重整申请。 本院认为，本案争议焦点为厚道合伙是否有权要求大东南集团公司负担支出的律师代理费及担保服务费以及万象科技公司的担保行为的效力如何认定。 对于争议焦点一，双方签订的《借款合同》对于因诉讼产生的律师代理费承担有明确约定，但合同未对担保服务费进行约定，现大东南集团公司未按约支付本息构成违约，厚道合伙通过诉讼主张权利，厚道合伙有权要求大东南集团公司支付已支出的律师费，原审法院未予支持，存在不当，本院予以改正，对于担保服务费的主张，无合同依据，本院不予支持。 对于争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第十六条第一、二款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述规定并未明确公司违反该规定对外提供担保导致担保合同无效，且该规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其本质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，公司召开股东会是公司内部管理事务，其已超出了交易相对人的判断和控制能力范围。此外，万象科技公司并非上市公司，就封闭性公司来说，其仅有大东南股份公司一个股东，管理层与股东并未实质性地分离，公司为股东或实际控制人提供担保即使未经股东会决议，通常亦不违背股东意志，况且亦不涉及公共利益问题。综上，万象科技公司与厚道合伙签订的《保证合同》经万象科技公司盖章及法定代表人签字确认，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，万象科技公司应按约承担保证责任。原审判决对律师费处理不当，本院依法纠正，原审判决其他处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4838号民事判决第一项、第二项； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4838号民事判决第三项； 三、确认浙江大东南集团有限公司欠付宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)律师费50000元； 四、黄水寿、宁波大东南万象科技有限公司就浙江大东南集团有限公司欠付宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)律师费50000元向宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)承担连带保证责任； 五、驳回宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)的其他诉讼请求。 一审案件受理费23920元、财产保全费5000元，合计28290元，由宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)负担17元，由浙江大东南集团有限公司、黄水寿、宁波大东南万象科技有限公司负担28903元。 二审案件受理费24602元，由宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)负担27元，由宁波大东南万象科技有限公司负担24575元。宁波厚道信知投资合伙企业(有限合伙)于收到判决之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费；宁波大东南万象科技有限公司于收到本判决之日起七日内向本院缴纳应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十月十五日 法官助理谢思一 书记员王诗韬