陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终517号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：徐福山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白刚，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡金山电子设备厂。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：林当权，系该厂厂长。委托诉讼代理人：李建辉，系该厂基建处副处长。委托诉讼代理人：刘宏志，系该厂法律顾问。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与上诉人宝鸡金山电子设备厂（以下简称金山厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人白刚、周志国，上诉人金山厂法定代表人林当权、委托诉讼代理人李建辉、刘宏志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，依照招标中标备案合同重新进行司法鉴定，公正判决被上诉人支付拖欠的建设工程款16263720.27元，并承担拖欠款违约利息；2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院以无效的合同、虚假承诺为工程结算依据，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定和《司法解释（二）》第一条之规定。（二）一审法院认定被上诉人2012年12月依据法定程序进行的招投标是“虚假招投标”，从而认定中标合同无效，缺乏事实依据。（三）一审法官违法将该建设工程施工合同纠纷案件以无效合同对待进行处理，违反司法解释精神。涉案招投标合同是双方经法定招投标程序签订的施工合同，并在工程管理部门进行了备案、在建设工程管理部门进行了存档。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的人民法院应当支持。原审法院认定中标合同无效，与上述法律规定相违背。在上诉人申请司法鉴定时又不以中标备案合同为依据，反而依据前一个无效合同，严重损害上诉人合法利益。（四）一审法院计算应付工程款依据和数额错误。（1）由于鉴定依据错误，依据非中标的无效合同做的鉴定报告在计算工程造价上比中标合同少鉴定计算工程造价约670万元。被上诉人职工集资建房，出售基价每平方米3000元，一个高层建筑，单位不但没有补贴，还净赚数千万元。（2）关于双方争议的人工费补差调整、分包项目配合费等有关问题。1.关于人工费补差2421237.83元问题，上诉人认为被上诉人在招标时将模板未列入导致此部分未按国家政策调整进入投标预算中是被上诉人的过错，而一审法院认定依据的所谓 “询标答复”本身不是上诉人所制作，该答复本身是无效的，公章是虚假的，上诉人和实际施工的连文奎没有向任何人作询标答复和承诺书，原审法院以合同签订之前的所谓“承诺”“答复”据此认定不应当按照国家文件全面调整人工费，损害了上诉人合法权益。2.分包项目配合费767367.93元和甲供材保管费103922.54元问题，一审法院以1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书为依据，认为是上诉人曾向被上诉人做出过“承诺”为由不应计入造价中，但是上诉人和实际施工人连文奎从未作出过任何承诺，该笔费用被上诉人依法应当承担支付责任。3.钢筋混凝土桩费用问题，一审均按所谓的询标答复这个虚假的文件认定，认为虽当时报价522063.07元，比市场价相差173869.9元，但认为“原告明确回复属合理报价”。上诉人从未向被上诉人回复上诉人的所谓报价合理。双方在法定招投标中的报价及其中标合同约定才是依法定案的依据。金山厂辩称：（一）一审法院认定的双方于2012年10月20日签订的《宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议书》、2013年1月11日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同，应以实际履行的合同即《建设工程施工协议书》作为结算依据，事实清楚、证据充分、适用法律正确。被答辩人在进行社会招投标前就已经实际开始施工，显然是违反了《招投标法》规定，预先确定了中标人，因此，该招投标及《建设工程施工合同》无效。被答辩人在实际施工中是按照《建设工程施工承包协议书》所约定的范围、要求施工。经原审质证无异议的大量证据也表明双方实际履行的合同即为《建设工程施工承包协议书》。（二）中十冶公司上诉第四项理由不能成立。1.钢材属于甲供材范围，应按实际用量结算，按图重新计算不符合常规和约定，即比实际领用多出160吨合计90余万元不应该由答辩人承担。2.《承包协议书》专项条款、《询标答复》、《1#、50#住宅楼竞标招标办法》等大量证据均约定了各项费用的风险由承包人承担，不再进行调整。人工费调增的718746.15元及税金调整94967.96元不应由答辩人承担。3201283.2012年8月3日答辩人送交被答辩人《答疑补充》中明确要求“基坑开挖安全措施（如维护、支护）费用计入投标报价中”，《建设工程施工承包协议书》专项条款第五条也明确约定了由承包人承担市场、政策变化风险。基坑支护费用493853.26元也不应由答辩人承担。4.按照《建设工程施工承包协议书》约定，答辩人的付款已超出了约定付至协议价款的91%，余款待工程竣工验收合格及决算后再付，因被答辩人的原因不按规定提交工程档案资料，不配合工程结算，致使答辩人无法完成工程竣工验收备案。因此,余款未付并非答辩人的过错，答辩人不应承担逾期付款利息。金山厂上诉请求: 1.变更判决工程款中钢材用量应按实结算，上诉人不应承担多计算的160吨计90万元；2.变更判决上诉人不应承担人工费调增718746.15元；3.变更判决上诉人不承担基坑支护费493853.26元；4.变更判决上诉人不承担工程款的利息。事实与理由：2012年7月17日被上诉人按照上诉人《1#、50#住宅楼竞标招标办法》向上诉人提交了《宝鸡金山电子设备厂1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书》，郑重承诺按厂内中标价作为本工程结算价，并作为工程结算的依据。2012年8月10日，被上诉人依据上诉人的询标意见，向上诉人提交了《询标答复》，其第一条明确答复为：人工单价、桩基基础单价、保险计费等问题，属于我方合理报价，我方保证不拖欠工人工资，不在此项目上向贵方索赔费用。2012年10月20日双方签订了《建设工程施工承包协议书》，被上诉人即进入现场施工。2015年10月16日被上诉人在严重拖期且未进行整体工程竣工验收的不得已情况下，向上诉人交了钥匙。（一）上诉人认为建筑工程结算，甲供材应当以实际领用量计算，而本案在诉讼中鉴定公司却不顾上诉人多次反对，其鉴定结论中钢材用量依然按照图纸计算，致使一审判决中钢材量比实际用量多了160吨计90万元。（二）依据2012年7月14日《1#、50#住宅楼竞标招标办法》、2012年8月10日《询标答复》、2012年10月20日上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包协议书》，均明确约定了政策变动、市场变化引起的工程价款增减均由承包人自行承担，不再调整。而鉴定公司在鉴定结论中增加了718746.15元人工费，致使一审判决的工程款增加了718746.15元。（三）对于一审判决中由上诉人承担的基坑支护费493853.26元，依据2012年8月3日《答疑补充》中明确要求“基坑开挖安全措施（如维护、支护）费用计入投标报价中”，《建设工程施工承包协议书》专用条款第五条也有明确表述。而被上诉人为了中标恶意压低报价，由此所造成的后果理应由被上诉自行承担。（四）上诉人不应支付从2015年10月16日至给付之日的工程款利息。利息是迟延付款的孳息，而本案的工程款给付,上诉人完全按合同且已超出约定付款，被上诉人应按合同约定及时办理决算，上诉人即付余款，而被上诉人却迟迟拖延不决算，反而无端提起诉争，致使上诉人无法正常给付，并非上诉人违约，因此，上诉人不应当承担工程款的利息。中十冶公司辩称：一审法院依据无效的标前黑合同价格认定工程造价违背了司法公正原则，严重损害中十冶公司和实际施工人连文奎的合法权益，应当发回重审，改判按中标备案合同价格鉴定认定工程造价。（一）虽然被上诉人实际从上诉人单位领用钢材不是鉴定计算的钢材量，但是借用答辩人资质的实际施工人连文奎在施工中因上诉人金山厂提供的钢材价格高于市场当时价格，也使用了自己一部分钢材，因此造价鉴定按图纸作出来的钢材量和金额并无错误，不存在鉴定多实际用钢材少的事实。（二）关于人工费调整问题，答辩人认为一审法院和鉴定部门已经查明上诉人金山厂在招标时发电子清单时在其他项目模板中未将人工费列入模板，模板不完整，导致此部分人工费未按国家政策调整进入投标预算，其过错在上诉人金山厂，鉴定部门鉴定的人工费调整1456710.57元应是正确的，上诉人和一审法院以询标答复笼统认定不应该调整是严重错误的，金山厂在招标时都未列入模板部分，投标单位怎么报价人工费，鉴定部分依据国家规定和合理公正原则作出合理的调整并无错误，一审法院取其一半没有道理，上诉人的上诉理由更不能成立。（三）关于基坑支护费的问题。基坑支护费经鉴定为493853元，答辩人在中标计价中只计价了80000元，现场情况不断发生变化只能根据实际发生额来计算基坑支护费，鉴定部门认定的493853元没有错误。（四）关于违约利息的认定问题。该工程自2012年开工，2015年1月27日竣工，现在是2019年6月，长达6、7年的时间上诉人不按照公平公正原则支付答辩人和实际施工人的工程款，造成所有参加该工程建设的材料商、分包单位和实际施工民工严重损失,纷纷起诉答辩人和实际施工承包人连文奎，法院审理长达数年，判决一部分迟付利息符合事实和法律规定。中十冶公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款16263720.27元及逾期利息损失100万元；2.本案诉讼费由被告承担。金山厂向一审法院反诉请求：1.被反诉人向反诉人交付符合GBT50328-2014建设工程文件归档规范的竣工备案资料。2.被反诉人赔偿逾期交工违约金1504123元（按人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院查明事实：被告金山厂为了解决职工住房困难，决定用拆除原工厂职工食堂后的自有住宅地全额由职工集资，计划新建职工住宅楼39800平方米，于2011年2月18日向宝鸡市发展改革委员会书面出具《关于宝鸡金山电子设备厂职工集资建造经济适用房的报告》。2012年7月17日原告向被告出具1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书，承诺如下：1、若我方中标，将组织精明能干的项目经理管理班子，认真负责把好工程质量关，确保工程质量合格率100%，优良率85%以上。2、厂内开标前在你方指定账户存入一定数额的履约保证金。（1#楼360万元人民币，50#楼150万元人民币），履约保证金随工程进度在主体封顶前分期分批予以全部返还，履约保证金不计利息。3、土建工程中的钢材、外墙保温板、塑钢门窗、防水材料、防盗门、内外墙及地面瓷砖、炉渣等均由贵方负责采购供应，我方因此发生的材保费，由我方在投标报价中计取，不再另外追加。4、贵方分包工程所需的全部材料和设备，由贵方自行组织采购，费用自理；我方承包施工的安装工程所需材料和设备，由贵方认质认价，我方组织采供；其余由我方采购的材料，我方在投标报价中，充分考虑市场风险，自主报价，风险自担，并承诺工程将选用海螺、盾石、秦岭等品牌水泥。5、贵方分包施工的水暖电、电梯设备、弱电工程，我方将予以积极配合，其分包管理费，由我方计入土建工程报价中，不再另外计取。6、我方郑重承诺按厂内中标价作为本工程的结算价，并作为工程结算的依据。7、本承诺书解释权优先于施工合同书招标文件，具有法律效力。2012年8月5日原告出具项目经营委托书，授权宋国强为涉案工程的现场施工项目经理。2012年8月6日原告作为投标人向被告出具的商务标投标价，投标预算价33484707.98元，投标报价33338636元。2012年8月10日原告中标涉案1#住宅楼工程，中标价为施工承包部分（土建、通风、报警、喷淋）33338636元人民币。施工指定分包部分9796470.69元，项目经理宋国强。同日原告向被告出具询标答复，内容如下：一、关于人工单价、桩基础单价、保险计费等问题，属我方合理报价，我方保证不拖欠工人工资，不在此类项目上向贵方索赔费用。二、关于费用计取问题，我方已按《宝鸡金山电子设备厂1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书》和《1#、50#住宅楼竞标招标办法》的规定和要求，并根据我公司具体情况，经过综合考虑后进行了计取。三、关于投标文件中外墙为水质涂料问题，我方承诺将按工程量清单的描述要求使用外墙涂料，并承诺使用中等档次以上的外墙涂料。四、关于塑钢窗的组价问题，我方只按贵方给定的成品价格计入了投标报价，未计取安装维护费用。五、关于深基坑的支护防护问题，我方只计取了部分费用，建议根据基坑开挖后的地质情况，按实际支护做法据实结算。六、关于50#楼的施工问题，若贵厂同意，我方愿意以我方的50#楼施工投标报价同时承接50#楼施工任务，并遵守和执行1#楼招标的所有约定。2012年8月20日、10月20日原、被告签订《宝鸡金山电子设备厂1#楼住宅楼建设工程施工承包协议书》约定：一、由原告作为承包人承包宝鸡金山电子设备厂1#楼高层住宅楼（含地下车库），地上**，地，地下**车库筑面积26249平方米，资金来源为职工集资；二、由承包人承包的范围为：土建 、通风、消防报警、消防喷淋工程，由发包人内包的工程范围：给排水、供暖、电气、电梯设备、建筑智能弱电工程（总包单位提供总包管理和服务）。三、合同工期766天，开工日期：2012年12月18日，竣工日期：2015年1月27日。五、合同总承包价款43135106.69元。其中：（1）由承包人完成的工程承包总价款（土建、通风、消防报警、消防喷淋工程）33338636元；（2）由发包人完成的内包工程承包总价款（给排水、供暖、电气、电梯设备、建筑智能弱电工程）9796470元；（3）综合单价：详见承包人的报价书。六、组成本合同的文件：本合同协议书、发包人《1#、50#住宅楼竞标招标办法》、工程量清单及答疑纪要、承包人《宝鸡金山电子设备厂1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书》、承包人的1#住宅楼投标书、工程报价单、询标答复等及其附件图纸、现行工程质量标准、规范及有关技术文件、双方为履行本合同的有关洽商作变更等书面协议文件，视为本合同的组成部分。专用条款中约定：一、根据《陕西省建设工程造价管理办法》、2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》，参考《陕西省建设工程工程量清单计价费率》,并结合宝鸡市建设市场行情，通过工程量清单计价，承包人根据本企业具体情况,充分考虑了当前及今后一段时期建设市场的主要建材市场行情、工人劳动力成本、本企业的机械装备情况、施工过程中的其他各项费用以及风险因素,承包人承诺以发包人内部招标的中标报价承包施工1#高层住宅楼工程。二、双方约定承包人在开标前存入发包人指定账户的1#楼360万元的投标保证金，承包人中标后即转为1#楼的履约保证金，履约保证金随工程进度在主体封顶前，分期分批全部退还，履约保证金不计利息。三、承包人的中标报价中,承包人已按发包人的招投标要求，按发包人提供的工程量清单项目,根据本企业的实际情况,综合考虑和计取了按规定应该计取的各项规费、人工材料机械涨价风险、施工过程中发生的诸如城建、环保、市政、市容、园林绿化等所有费用。四、本工程承包价款经双方单位及法人代表盖章签字后，即作为双方工程竣工决算的依据，此后进行的法定程序招标，承包方的中标价无论高或低于此承包价款,均以此价款结算。五、双方约定的本工程承包价款中,已全部包含了除指明不包含的工程项目和设计变更外的其他所有费用，如因政策变动、市场变化等因素引起的工程价款的增减，均由承包人承担，不再调整。六、经双方约定,1#楼的给排水、供暖、电气、电梯设备建筑智能弱电工程由发包人自行组织施工，承包人负责总包管理，并在施工中积极配合,并由承包人计取一定的总包服务费，总包服务费已计入在承包人的承包价款之内竣工，决算时不再另外计取。七、发包人指定需单列内包的给排水、供暖、电气、电梯设备、建筑智能弱电工程，承包人在法定程序投标报价前，须经发包人事先审核并确认该部分的工程量清单综合报价。八、承包价款的调整范围及办法本工程采用合同总价包死原则，仅发生下列情况工程决算时才做调整：（1）设计变更、经济签证结算办法:套用承包人相同或类似工程量清单单价按本条第2款方法结算，无相近或类似工程量清单单价的双方协商处理（2）清单工程量的增减结算办法：增减的清单工程量×承包人的清单工程量综合单价×税率，不再计取其他费用。（3）由发包人承担的材料价差风险计算结算办法:材料价差总计×税率，不再计取其他费用。（4）工程决算时,本次图纸范围内的工程内容,无论设计变更引起的工程量减多少，措施项目费、其他项目费、规费等不再调整。（5）不在本次图纸范围内的新增地下停车库部分,依据图纸双方共同计算工程量大小,执行2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》和配套的《陕西省建设工程工程量清单计价费率》的有关规定，按计算出的新增地下车库的价下浮5%即为新增地下停车库部分的总承包价款。其它未说明的事项仍然执行本次工程招标范围内双方商定的协议条款。十、工程款的支付办法:基础部分至±0.00开始付款:主体结构每六层付款一次；主体封顶以后每两个月左右付款一次；每次付款额度为完成的工程量且质量验收合格的工程造价80%(包含发包人应扣除的甲供材料款)工程款累计付到承包总价的80%时暂停支付,待工程竣工验收合格、全部工程档案资料移交城建档案馆验收合格、工程交接给甲方后，双方约定在一月之内办理完竣工决算，发包人按工程决算总价支付至95%,剩余的5%作为工程保修金，工程保修期满后一次付清等约定。双方8月20日签订合同中除工程总承包价款47088010.31元用笔改写为43135106.69元，其余条款与10月20日一致（庭审中双方均认可改写的事实）。另查明，2012年12月被告对涉案工程又对外进行招投标，原告于2013年1月16日中标宝鸡金山电子设备厂1#楼住宅楼工程，中标价为46628820.32元，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围为施工图纸范围内所有工程内容及招标文件规定的全部内容（以代理机构所发清单为准）。开工日期：2013年2月25日，竣工日期2015年1月27日。合同价款为46628820.32元，文明施工措施费1576021.09元。专用条款中六、合同价款约定本合同价款采用固定综合单方式确定中标总价。工程结算价由工程合同价、设计变更、现场签证、清单量差及认质认价价差组成等条款。该合同于2013年3月21日经审查备案。本案工程原告方于2012年9月底进入工地开始施工，于2015年10月施工完毕并交付被告，被告共支付原告工程款21915147.67元。本案在审理期间，被告于2018年2月8日支付原告20万元承兑汇票，次日又支付原告30万元承兑汇票。又查明，2012年8月3日，原告出具1#楼地下车库拟增部分结算协议，内容为针对1#楼地下车库拟增部分工程价款结算，经双方协商，议定如下：按施工图，依据2009陕西省清单计价规则、2009计价费率、2009价目表以及2012年8月1日前的相关调价文件进行工程价款计算，扣减劳保统筹费后再乘以0.95作为双方最终结算价。    再查明，本案在审理期间，原告中十冶公司向一审法院申请对涉案工程进行造价鉴定，经一审法院委托，陕西国正建设工程项目管理有限公司于2018年2月2日作出国正宝鉴【2017】006号工程造价鉴定意见，鉴定结果如下：工程量经过详细的计算，本工程鉴定结算总造价=合同价+新增车库工程造价+工程量签证-甲供材造价-劳保统筹，确定本工程最终鉴定结算价款为29442054.52元；双方争议部分工程造价为：3623977.46元。争议造价问题，争议金额为3623977.46元，其中设计变更造价为：332633.28元；现场签证造价为81559.14元；人工费补差调整2421237.83元；分包项目配合费、甲供材保管费及税金调整788547.21元。（1）关于设计变更主要争议：签章不全，业主方也未予以回复，无法判定其真实性及其变更的合理性，涉案金额为332633.28元。（2）关于现场签证主要争议：签章不全，业主也未予以回复，无法判定其真实性及其签证的合理性，涉案金额为81559.14元。（3）关于人工费补差：涉案金额为2421237.83元。原合同约定与国家政策性法规相违背，原合同约定未予以认可。原招标及招标文件未经招标管理部门备案，未能保证双方交易公平、公正。依据陕西省住房和城乡建设厅文件陕建发【2011】277号人工费建筑工程、安装工程由42/ 工日调整为55元/工日；装饰工程由原50元/工日调整为65元/工日。由于施工进度无法界定，故依据陕西省住房和城乡建设厅文件陕建发【2003】181号人工费建筑工程、安装工程由55元/工日调整为72.5元/工日；装饰工程由原65元/工日调整为86.1元/工日的人工工日执行平均工期计算。（4）甲供材保管费及税金调整：涉案金额为788547.21元。原合同约定税金调整与陕建发【2012】232号文件相违背，未予以认定。甲供材现场保管费及分包项目配合费：现场实体发生，按造价管理部门的规定应计取。（5）甲供材扣减金额说明：1、按合同约定全额扣减不合理，原告招标最高限价为3915.61万元，合同价为3333.86万元，差额是581.75万元。相当于下浮点为14.86%，甲供材全额款为10694145.68元，如若甲供材无限大，相当于原告倒贴与被告。2018年8月出具国正宝鉴【2007】006-01号宝鸡金山电子设备厂1#住宅工程造价鉴定补充意见，补充结论如下：一、宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼已完工程总造价为37179140.76元（含甲供材）其中：1、合同价33338636元；2、甲供材（含税金）造价为10694145.68元（双方对定）。3、施工增加部分工程造价为：6058557.65元(为三方对定工程造价)；4、设计变更部分工程造价为72148.48元(为三方对定工程造价)；5、现场签证部分工程造价为68826元(为三方对定工程造价)；6、未做项目工程造价为-1181539.24元(为三方对定工程造价)；7、劳保统筹造价为ll09350.39元(为三方对定工程造价)。二、争议造价问题，争议金额为：4303300．11元。（1）设计变更造价为：332633.28元；此部分有设计单位盖章，但建设单位认为本部分为施工单位失误造成的不应计入。（2）现场签证造价为81559.14元；此部分为施工单位提交但建设单位未签字回复，但根据施工合同的通用条款部分第29条，收到报告后14天内未确认且回复的，自第15日起视为被确认。（3）人工费补差调整2335126.1元；此部分建设单位在发电子清单时其他项目费模板不完整，导致此部分人工费未按国家政策调整进入投标预算。（4）分包项目配合费767367.93元和甲供材保管费l03922.54元，共计871290.47元；此部分依据《询标答复》《招标承诺书》要求投标单位计入投标报价中，但施工单位认为文件公章属于伪造。（5）税金调整94967.96元，此部分费用属于国家政策性调整，应计入工程造价中。（6）基坑支护费用493853.26元，此部分费用是按当时现场实际施工的情况进行计价，在《询标答复》中中标单位回复只计取了部分费用；因为基坑支护要经过专家论证且根据现场实际情况方可计算的费用，所以认为中标单位只计取了部分费用为80000元，实际应为493853.26元；（7）钢筋砼桩当时市场费用为695932.56元，此部分费用是按当时现场实际施工的情况进行计价，在《询标答复》第一条中标单位已明确回复属于合理报价，但施工单位认为文件公章属于伪造。投标报价中己计取522063.07元，与当时市场价相差l73869.9元。一审法院认为，本案争议焦点：一、涉案双方所签订合同效力问题；二、涉案工程造价及被告所欠工程款数额；三、原告诉请利息是否符合法律规定；四、被告反诉是否成立。焦点一：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格，招标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。本案原告于2012年9月底进入涉案工地开始施工，中标后于2012年10月20日与被告签订《宝鸡金山电了设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议》，后又于2013年1月16日签订一份备案的《建设工程施工合同》。原、被告的行为因违反了上述法律规定，其签订的二份合同均应无效。合同虽为无效，但从双方实际履行来看，2012年10月20日签订的施工合同反映了各方当事人的真实意思表示，因此，应以2012年10月20日签订的施工合同作为本案结算的依据。 焦点二：因原告当庭提交的单方计算的1#楼工程结算书，被告不予认可，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院即委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对涉案的工程造价进行鉴定，2018年2月2日陕西国正建设工程项目管理有限责任公司出具国正宝鉴定【2017年】006号意见书，对于该意见书经庭审质证认证，被告提出鉴定意见中所确认的工程量系鉴定单位依据图纸计算而非原告实际完成，双方应对实际完成工程量进行核对，才能确定本案工程的造价。鉴定单位当庭答复确系依据图纸计算，原因系被告不予配合造成。本案为了客观、公正对原告已完工程进行确认，经一审法院主持，在鉴定单位参与下三方对实际工程量进行了核对。随后鉴定单位依据三方核对的工程量出具国正宝鉴定【2017年】006-1号补充意见书。对于补充意见书经庭审质证认证，其中甲供材10694145.68元系双方在鉴定过程中自行核对并在庭审中双方也表示认可，对于甲供材造价该院予以认可。对于鉴定单位认定涉案增加、变更、未做项目工程及劳保统筹等造价，一审法院予以认定。因此对于鉴定单位通过补充鉴定后认定涉案工程总造价为37179140.76元（含甲供材），该院予以确认。针对鉴定报告中争议问题：1、设计变更造价为332633.28元是否应计入到鉴定总造价中。对于该问题鉴定单位答复为：此部分有设计单位盖章，且主要是对地下车库新增。但被告认为该部分为施工单位失误造成的不应计入。庭审中对于该问题，被告未提交证据证实此部分造价系原告因施工失误造成的重复施工，且对于该部分造价有设计单位加盖的公章，同时，对于车库面积增加被告认可。因此，对于该部分造价应计入到工程总造价中。2、现场签证造价为81559.14元。此部分系施工单位提交，建设单位虽未签字，但当庭经询问鉴定单位，答复为此部分工程确已施工。因此，依据合同中通用条款第29条规定，应计入到总工程造价中。3、人工费补差调整2335126.1元。对于该部分双方争议较大。原告认为应计入，被告方认为这部分不应计入。通过庭审及询问鉴定单位，鉴定单位认为计取的依据为本案被告在发电子清单时在其他项目模板中并未列此项，模板不完整，导致此部分人工费未按国家政策调整进入投标预算中。对于该问题，一审法院认为从原告2012年8月10日出具的“询标答复”中能够认定，原告所报人工单价是其合理报价，并在该类项目上表示不索赔费用。虽然原告对被告提交该份证据提出异议，但其并未提交反驳证据来证实，因此，对于“询标答复”的真实性该院予以认定。同时双方在签订协议时陕西省住房和城乡建设厅印发的陕建发[2011]277号“关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知”已于2011年12月1日起执行，原告作为施工方应是清楚的。因此，对于鉴定单位鉴定依据陕建发[2011]277号文件调整人工费即1456710.57元，该院不予认定。而对于鉴定单位依据陕建发（2013）181号文件从2013年8月1日调整人工费即718746.15元，属政策性调整，该部分应计入到工程总造价中。4、分包项目配合费767367.93元和甲供材保管费103922.54元。2012年7月17日原告向被告出具的“1#、50#住宅楼工程施工投标承诺书”系其真实意思表示，该院予以认定。从该“承诺书”中第3条：“土建工程中的钢材、外墙保温板、塑钢门窗、防水材料、防盗门、内外墙及地面瓷砖、炉渣等均由贵方负责采购供应，我方因此发生的材保费，由我方在投标报价中计取，不再另外追加计取并不违反法律规定，对于该费用应计入到工程总造价。”第5条“贵方分包施工的水暖电、电梯设备、弱电工程，我方将予以积极配合，其分包管理费，由我方计入土建工程报价中，不再另外计取”及第6条“我方郑重承诺按厂内中标价作为本工程的结算价，并作为工程结算的依据。”能够认定配合费及保管费原告已经计入到报价中，且承诺不另外计取。因此，对于该部分费用不应再计入工程总造价中。5、税金调整94967.96元。陕西省住房和城乡建设厅于2012年9月4日下发的陕建发（2012）232号“关于调整房屋建筑和市政基础设施工程税率的通知”中明确了调整税率，属政策性调整。因此，对于税金调整应计入到工程总造价中。6、基坑支护费用493853.26元。原告的中标价中虽然只计取了80000元，但从原告向被告出具的询标答复中第五条：关于“深基坑的支护防护”问题，已明确只计取了部分费用，开挖后的地质情况，按实际支护做法据实结算。因此，对于该部分确属原告实际完成，应计入到工程总造价中。7、钢筋砼桩当时市场费用695932.56元。依据原告向被告出具的询标答复中第一条答复内容来看，原告在投标报价中已计取了522063.07元，虽然与当时市场相差173869.9元，但原告明确回复属合理报价，因此，对于该费用不应计入到工程总造价中。综上，涉案工程造价为28206754.87元（37179140.76元-10694145.68元+332633.28元+81559.14元+718746.15元+ +94967.96元+493853.26元），减去被告已付工程价款为（21915147.67元+500000元），被告尚欠原告工程款5791607.2元。  焦点三：涉案1#住宅楼虽未经验收，但在庭审中被告认可2013年10月16日已交付使用，故对原告诉请要求被告支付工程款之请求该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于双方对欠付工程款利息没有约定，因此，对于原告诉请要求被告支付按照人民银行同期贷款利率3倍计算拖欠工程款的利息不符合上述法律规定，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程原告已于2015年10月16日交付被告使用，应以其交付之日起算利息较为合理且也不违反上述法律规定。对于被告反诉要求原告交付竣工备案资料符合法律规定，该院予以支持。   焦点四：本案合同中虽约定了竣工日期为2015年元月27日，但从本案实际履行来看，被告在施工过程中设计进行了变更，并增加了车库的面积，工期理应顺延。同时，因涉案合同无效，不存在违约的问题。故对被告反诉要求原告赔偿逾期交工违约金这一反诉请求，一审法院不予支持。    综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告宝鸡金山电子设备厂于本判决生效之日起10日内支付原告中十冶集团有限公司工程款本金5791607.2元及利息，利息从2015年10月16日至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、由原告中十冶集团有限公司于判决生效之日起三十日向被告宝鸡金山电子设备厂交付符合GBT50328-2014建设工程文件归档规范的竣工备案资料；三、驳回原告中十冶集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宝鸡金山电子设备厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费119382元，由原告中十冶集团有限公司承担35815元，被告宝鸡金山电子设备厂承担 83567元，保全费5000元由被告宝鸡金山电子设备厂承担，鉴定费200000元由原告中十冶集团有限公司承担20000元，被告宝鸡金山电子设备厂承担180000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中十冶公司提交宝鸡两级法院判决书及调解书，证明本案实际由连文奎个人借用中十冶公司的资质承揽的工程，签订的合同无效，应当根据工程实际造价进行鉴定。金山厂质证对真实性认可，但对证明目的有异议，认为该组证据与本案无关联性。金山厂提交打桩记录一份（证据来源于中十冶公司），证明本案实际履行的是2012年10月20日双方签订的《建设工程施工承包协议书》，故该合同应是本案的结算依据。中十冶公司质证对真实性认可，但证明目的不认可，认为虽然打桩早，但并不能说明履行的是黑合同，因为后来又签订了新的合同，故应当以后签订的合同为准，后签的合同是双方的真实意思表示。根据实际情况，很多工程都出现过先进入工地施工的情况，所以要根据最后履行的进度来确认最终履行的是哪个合同，故应以后来签订的合同为准。本院认证意见：中十冶公司提交宝鸡两级法院判决书及调解书，本院对其真实性予以认定。对金山厂提交打桩记录的真实性予以认定，因该记录与本案实际施工日期具有关联性，对该证据的关联性及证明目的予以认定。经本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.鉴定应以中标备案合同还是以中标之前签订的合同作为依据；2.人工费调增是否应当给付以及给付数额；3.中十冶公司请求金山厂支付分包项目配合费76万余元及甲供材保管费10万余元是否有法律依据；4.钢筋混凝土的桩费应如何计付；5.鉴定意见中的甲供材数量应当如何计算，金山厂实际提供的甲供材价款是否应当下浮14.8%；6. 金山厂是否应承担基坑支护费用；7.金山厂是否应当向中十冶公司支付逾期付款的利息。关于鉴定应以中标备案合同还是以中标之前签订的合同为依据的问题。在司法实践中，中标备案的合同可称之为“白合同”,而另行订立的与备案合同实质性内容不一致的合同称之为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。上述司法解释的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。但在理解适用上述司法解释时，应特别注意中标合同有效是认定“黑合同”无效的前提，如果中标合同无效，就不能简单的以中标合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。本案中，经一审法院查明，中十冶公司于2012年8月10日经金山厂厂内开标程序中标涉案1#住宅楼工程，金山厂于同日向中十冶公司发出中标通知书。2012年9月底中十冶公司进入工地开始施工。2012年10月20日，中十冶公司与金山厂签订《宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议书》。2012年12月，金山厂对涉案工程又对外进行招投标，中十冶公司再次于2013年1月16日中标金山厂1#住宅楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。该中标合同因原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标合同应为无效。故，在中标合同无效前提下，综合考虑双方真实意思表示及实际履行情况，一审法院以双方2012年10月20日签订的施工合同作为本案结算的参考依据符合法律规定。关于人工费调增的问题。鉴定意见认定人工费补差调整2335126.1元，其中依据陕建发[2011]277号文件调整人工费1456710.57元，依据陕建发[2013]181号文件从2013年8月1日调整人工费718746.15元。双方对是否将人工调差计入工程款争议较大。经查，中十冶公司于2012年8月10日向金山厂出具的《询标答复》第一条载明，关于人工单价，桩基础单价、保险计费问题，属我方合理报价，我方保证不拖欠工人工资，不在此类项目上向贵方索赔费用。中十冶公司主张该答复系虚假，但并未提供证据予以证明。故在陕建发[2011]277号文件颁布并有效的前提下，中十冶公司对人工单价未按陕建发[2011]277号文件进行调整是明知的，对市场风险亦为可预见，但其仍向金山厂出具《询标答复》，现又主张人工费用价差调整没有事实依据。而陕建发[2013]181号文件是从2013年8月1日开始实施，基于陕建发[2011]277号文件基础上再次上调人工单价，较之2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》，建筑工程人工单价已由42元每工日调整为72.5元每工日，上调72.6%，装饰工程人工单价已由50元每工日调整为86.1元每工日，上调72.2%，调增部分应属于已经实际物化到建设工程当中的劳动力投入。如仍不予调整，对承包方显失公平，也不能体现合同无效后对承包人的实际投入应据实折价补偿的原则。故一审法院认为2013年8月1日后的人工调差部分应计入到工程总造价中并无不当。关于分包项目配合费及甲供材保管费的问题。分包项目配合费767367.93元和甲供材保管费103922.54元。中十冶公司于2012年7月17日向金山厂出具的投标承诺书对甲供材材保费约定为由中十冶公司在投标报价中计取，不再另外追加计取，对分包管理费约定由中十冶公司计入土建工程报价中，不再另外计取。故可以认定双方就分包项目配合费及甲供材保管费不另外计取达成一致意思表示。因此，对于该分包项目配合费767367.93元和甲供材保管费103922.54元不应再计入工程总造价中。                      关于钢筋砼桩费问题。鉴定机构补充意见载明，钢筋砼桩当时市场费用695932.56元，中十冶公司在投标报价中已计取了522063.07元，与当时市场相差173869.9元。但中十冶公司向金山厂出具的《询标答复》第一条内容表明中十冶公司对桩基础单价称属其合理报价，并保证不在此类项目上索赔。故一审法院未将该费用计入工程总造价中并无不当。关于鉴定意见中的甲供材数量及价款问题。金山厂上诉主张建筑工程结算中甲供材应当以实际领用量计算，而鉴定意见中钢材用量是按照图纸进行计算的，致使一审判决中钢材量比实际用量多了160吨计90万元。对于该主张，签定机构在《关于对2018年3月27日开庭被告问题回复》中认为，有关工程量的计价问题，签定机构多次催促核对工程量，金山厂并不配合，初稿发出后也未提出工程量事宜。一审法院在组织双方对签定补充意见进行质证时，签定机构认为钢材用量应以图纸计算为准。本院认为，鉴于在一审进行鉴定时只有图纸可作参考，鉴定人采用现场勘查的方法结合图纸审核，所提出的钢材用量并无不当。对于甲供材10694145.68元的认定，是双方在鉴定过程中自行核对并在庭审中表示认可的，故对于甲供材造价本院亦予以认可。对于中十冶公司主张应在甲供材10694145.68元基础上下浮14.8%，无事实和法律依据，本院不予支持。关于金山厂是否应承担基坑支护费用问题。基坑支护费用493853.26元是鉴定机构依据现场实际施工的情况进行的计价。中十冶公司中标价中对该部分只计取了80000元，且从中十冶公司向金山厂出具的《询标答复》第五条载明内容可知，双方关于“深基坑的支护防护”问题，明确约定只计取了部分费用，根据开挖后的地质情况，按实际支护做法据实结算。故金山厂主张其不应承担基坑支护费用缺乏事实依据，对于该部分费用应计入工程总造价。 关于金山厂是否应当向中十冶公司支付逾期付款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应适用上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定。案涉工程于2015年10月16日施工完毕并交付金山厂，故欠款利息2015101应从该日起算。金山厂关于不承担工程款利息的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中十冶集团有限公司和宝鸡金山电子设备厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中十冶集团有限公司缴纳的二审案件受理费84320元，由其自负；宝鸡金山电子设备厂缴纳的二审案件受理费27701元，112021由其自负。8432027701本判决为终审判决。 审 判 长     朱玉红审 判 员     刘育伟 审 判 员     付  栋 二〇一九年十月三十日 法官助理     吕  剑书 记 员     郭晨晨 1