新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1553号上诉人（原审被告）：徐州一建工程集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路**华源·博雅馨园****501跃层。负责人：鲁振石，该分公司经理。上诉人（原审被告）：徐州一建工程集团有限公司，住所地，住所地江苏省徐州市云龙区中山南路云龙山文化市场****B3iv>法定代表人：李秀庭，该公司经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：丁祥伟，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**卡子湾皮革厂院内博欣苑小区**楼****iv>法定代表人：赵勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾强，新疆银石律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：徐珂，男，1978年5月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人(原审被告）：阜康市林立网业有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康产业园阜西工业园准东石油基地西侧**法定代表人：石锦瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉娥，新疆普创律师事务所律师。上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司因与被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司、被上诉人徐珂、被上诉人阜康市林立网业有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司的共同委托诉讼代理人丁祥伟，被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的委托诉讼代理人顾强，被上诉人徐珂，被上诉人阜康市林立网业有限责任公司的委托诉讼代理人王新涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、徐州一建工程集团有限公司上诉请求：撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定劳务施工面积为11229.81平米无事实依据。根据上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司与阜康市林立网业有限责任公司签订的合同可明确案涉项目施工面积为10962平方米（14908321元÷1360元/平方米），在无工程量或设计图纸变更的前提下，乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司施工的建筑面积应以10962平方米为基准，现乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对其主张增加的265.8平方米没有证据证实；相反，却有证据证实乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司存在中途退场且未施工完毕，但结算单中并没有将未完工工程的劳务费扣减，对此乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司应按证据规则承担举证责任；否则上诉人有理由认为结算单签订的各方恶意串通，损害上诉人利益。故一审在未查明该事实的情况下,直接认定施工面积为11229.81平方米属认定事实不清。二、徐珂对工程量及劳务费的结算行为不能构成表见代理。表见代理的成立要件是善意相对人有理由相信无权代理人的代理权。就本案看:(一)徐珂与乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的业务往来中形成了业务惯例，即凡关联到徐州一建工程集团有限公司新疆分公司的,均加盖有徐州一建工程集团有限公司新疆分公司的印章，而结算单中并没有徐州一建工程集团有限公司新疆分公司盖章确认，故乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司并没有理由相信徐珂有代理权。(二)将乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司归为善意相对人存疑。首先,徐珂陈述其签订结算单时受胁迫,虽未提供证据,但其是对该结算单不认可；其次，从结算单内容来看，施工面积比设计面积增加了265.8平米，且将未完工工程按照全部完工价款计算，故该结算单不客观公正，不具备符合善意相对人的客观条件。（三）案涉250000元保证金的最终去向关系到实际劳务合同一方相对人的认定。从案件证据看，除了250000元的保证金外，并没有由徐州一建工程集团有限公司新疆分公司参与并有效的关于劳务合同内容的约定，而250000元保证金并没有由徐州一建工程集团有限公司新疆分公司实际收取，徐珂虽在庭审中说明该款去向，但未能拿出证据证明。上诉人认为基于担保金性质，应由实际收取人予以返还。该保证金和工程承包资质无关，不能简单地以形式上反映有徐州一建工程集团有限公司新疆分公司合同章就认定为是徐州一建工程集团有限公司新疆分公司收取。该劳务由徐珂个人发包给相对方，在无有效证据证明徐州一建工程集团有限公司新疆分公司作为劳务合同相对方的前提下,不应由上诉人承担结算责任。被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司辩称，二上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由如下：一、一审判决认定劳务施工面积事实正确。徐珂出具的两份《结算单》所确定的结算面积完全一致，工程结算价款最终按照我方与徐州一建工程集团有限公司新疆分公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定单价进行结算。二、徐珂的代理人资格构成表见代理。三、上诉人应承担250000元保证金的返还责任。被上诉人徐珂辩称，涉案项目面积是以实际工程量出具的结算单，案涉合同是徐州一建工程集团有限公司新疆分公司与乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司签订的，我只是项目负责人，保证金也用于涉案项目。被上诉人阜康市林立网业有限责任公司辩称，二上诉人的上诉意见与我方无关，我方与乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司无合同关系，我方与上诉人签订的合同已经解除，且我方在合同履行中存在超付工程款，我方在本案中不应承担法律责任。乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、徐珂、徐州一建工程集团有限公司支付原告劳务报酬2230376.87元；2.请求判令被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、徐珂、徐州一建工程集团有限公司支付原告工程保证金250000元；3.请求判令被告徐州徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、徐珂、徐州一建工程集团有限公司支付原告违约金669113.06元；4.请求判令被告阜康市林立网业有限责任公司在上述工程款欠付范围内承担给付责任。以上合计3149489.93元。一审法院认定事实：2016年4月28日，原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司与被告徐州一建新疆分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，约定被告徐州一建新疆分公司将其承揽的阜康市林立网业综合商业楼1号楼、2号楼、3号楼劳务分包于原告，劳务分包的内容为：钢筋、模板、混凝土、砌体、外架抹灰(室内)、散水(室外)。开工日期是2016年4月29日，完工日期是2016年7月29日，共计60天。工程质量要求是合格。向劳务分包人提供图纸壹套，以及与本合同工作有关的标准图贰套。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理夏赞河洋，职务是现场总负责，职称是二级建造师。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘刚，职务是现场总负责，职称是二级建造师。劳务报酬为535元/平方米(不含税费)计算。双方约定主体封顶付总款70%，完工支付总款97%。合同补充条款约定：付款方式依据徐州一建工程集团公司与业主方签订合同为准。劳务分包人进场当日交承包人(徐州一建)工程保证金500000元。进场时间以进场通知书为准。首次付款退还保证金50%，验收完3日内退还50%保证金。《建设工程施工劳务分包合同》的落款处，被告徐珂在工程承包人的委托代理人处签名，刘国彬、何志玉在劳务分包人委托代理人处签名，并在工程承包人处加盖了徐州一建新疆分公司的合同专用章，在劳务分包人处加盖了原告众业公司的公章。2016年5月13日，原告向被告徐州一建新疆分公司支付保证金250000元，被告徐州一建新疆分公司出具收条一张，载明：今收到刘国彬现金250000元(贰拾伍万元整)，备注(此款用于林立网业劳务施工安全保证金)。于主体封顶后退还50%，验收完全部退还。2017年4月22日，被告徐珂与刘国彬、何志玉结算确定，阜康市林立网业综合商业楼1号楼、2号楼、3号楼施工面积为11229.81平方米，535/平方米×11229.81平方米=6007948.35元，零杂工105567元，生活区架子床6700元，共计6120215.35元(含机械费)。已支付工程劳务费3820000元，扣除散水垫层8元/平方米×11229.81平方米=89838.48元，结算总计2230376.87元。备注：林立网业项目依据合同，图纸及实际完成工程量核算。根据该《结算单》载明的内容，原告施工总的劳务费为6120215.35元，减去已付款3820000元，扣除散水、热层89838.48元，应欠2210376.87元，非《结算单》中载明的2230376.87元。一审法院认为，关于被告徐州一建新疆分公司与原告之间是否存在劳务合同法律关系的问题。被告徐州一建新疆分公司虽不认可与原告之间存在劳务合同法律关系，但因其对劳务分包合同的真实性无异议，且结合原告提供的《收条》、《徐州一建林立网业项目土建班点工明细》、《证明》中均加盖有徐州一建新疆分公司公章，应认定原告与徐州一建新疆分公司之间存在劳务分包合同法律关系。故对被告徐州一建新疆分公司主张不予采信。关于本案劳务分包合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”本案原告作为劳务分包人未取得劳务作业资质，与被告徐州一建新疆分公司签订的劳务分包合同无效。关于被告徐珂与刘国彬、何志玉签订的2017年4月22日《结算单》能作为结算劳务费的依据问题。徐珂以徐州一建新疆分公司的委托诉讼代理人的身份在劳务分包合同上签字，刘国彬、何志玉以原告的委托诉讼代理人在劳务分包合同上签字。以及徐珂代徐州一建新疆分公司收取原告交纳的250000元保证金，并加盖了徐州一建新疆分公司的公章。以及原告与徐州一建新疆分公司对原告的工作量进行确认的《徐州一建林立网业项目土建班点工明细》、《证明》中均加盖有徐州一建新疆分公司的公章，并由徐珂作为确认人签字来看，徐珂参与了合同的签订，工程量的确认，并且徐珂自认其是涉案工地现场管理人。据此，应认定被告徐珂在本案劳务分包合同法律关系中，系履行职务行为，其行为可以代表徐州一建新疆分公司。故认定徐珂与原告的刘国彬、何志玉签订的2017年4月22日《结算单》的行为可以代表被告徐州一建新疆分公司。对于被告徐珂认为2017年4月22日《结算单》是在被逼无奈的情况下签订，因其未举证证实，不予采信。故被告徐州一建新疆分公司应按2017年4月22日《结算单》载明的内容向原告支付劳务费。原告向被告徐州一建新疆分公司交纳保证金250000元，现涉案工程已经投入使用，被告徐州一建新疆分公司应向原告退还保证金。关于原告主张的违约金能否得到支持的问题。因涉案劳务分包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故对原告主张的违约金，不予支持。关于总分公司如何承担付款责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故徐州一建新疆分公司所负债务，应由徐州一建公司负担。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，取得营业执照的分支机构可以作为独立的诉讼主体参加诉讼，因此徐州一建新疆分公司可独立承担民事责任。关于原告请求被告林立网业承担连带付款责任的问题。原告请求被告林立网业在未付工程款范围内承担付款责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条系对工程分包做出的约定，本案系劳务分包，因此本案不适用该司法解释的规定。遂判决：一、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司给付劳务费2210376.87元；二、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司返还劳务费250000元；以上合计2460376.87；三、驳回原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司、被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司、被上诉人阜康市林立网业有限责任公司均未提交新证据。被上诉人徐珂提交以下新证据：证据一：1.2016年9月28日涉案工程项目木工班组负责人姚坤向徐珂出具收条一张；2.2016年9月20日乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司项目负责人刘国彬向徐珂出具退还保证金70000元的证明一张；证明涉案保证金250000元的资金去向。上诉人徐州一建工程集团有限公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司对上述证据的真实性无法确认，合法性、关联性不认可，认为其对证据1收条上署名的收款人身份及证据2证明反映内容均不知情。被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，能够证明徐珂作为上诉人的负责人收到了我方交纳的保证金。被上诉人阜康市林立网业有限责任公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，我方对此并不知情。本院对上述证据证据的真实性予以确认。证据二：新疆军区总医院住院部预交款收据及工商银行支出存根各一张；证明涉案保证金250000元的资金去向。上诉人徐州一建工程集团有限公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司认为上述证据系复印件，故对真实性、合法性、关联性不认可。被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。被上诉人阜康市林立网业有限责任公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，我公司并不知情。上述证据系复印件，无其他证据相互印证，故本院对上述证据的真实性不予确认。证据三：2016年5月13日徐珂通过其在中国农业银行的账户给孙忠杰支付50000元款项的流水一张；证明涉案保证金250000元的资金去向。上诉人徐州一建工程集团有限公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司对上述证据的真实性认可，但对合法性、关联性均不认可，认为其证明向孙忠杰打款50000元，与其在原判决中陈述转交给孙忠杰250000元存在矛盾，并且孙忠杰其身份并不能代表我方分公司，其并不是分公司的工作人员。被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。被上诉人阜康市林立网业有限责任公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与我公司无关。本院对上述证据证据的真实性予以确认。证据四：徐珂向吴荆阳打款凭证七张（合计金额35000元）；证明涉案保证金250000元的资金去向。上诉人徐州一建工程集团有限公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据不符合证据规则要求，也无法确认证据中相关人员的身份。被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。被上诉人阜康市林立网业有限责任公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与我公司无关。本院对上述证据证据的真实性予以确认。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。二审另查明：在涉案工程施工中，刘国彬、何志玉系被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人。新疆维吾尔自治区阜康市人民法院于2017年4月17日作出（2017）新2302民初295号民事判决书，判决：解除原告阜康市林立网业有限责任公司与被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于2016年5月3日签订的阜康市林立网业综合商业楼工程合同。新疆维吾尔自治区阜康市人民法院于2019年3月13日作出（2018）新2302民初633号民事判决书，判决：一、驳回原告（反诉被告）徐州一建工程集团有限公司新疆分公司的诉讼请求；二、反诉被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十五日内向反诉原告阜康市林立网业有限责任公司返还超付的工程款969431元；三、驳回反诉原告阜康市林立网业有限责任公司的其他诉讼请求。2016年9月20日，被上诉人徐珂向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司项目负责人刘国彬退还保证金70000元。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人徐珂于2017年4月22日向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人刘国彬、何志玉出具结算单的行为是否构成法律上的表见代理。根据庭审查明事实看，被上诉人徐珂于2015年5月13日收取被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人刘国彬交纳的保证金250000元，上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司在该收条上加盖了合同专用章。后，被上诉人徐珂代表上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司与被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人刘国彬、何志玉于2016年4月28日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司亦在合同上加盖了合同专用章。在涉案工程施工过程中，上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、被上诉人徐珂共同于2016年9月29日出具金额为27348元、57494元明细二份及于2016年10月14日出具金额为20725元证明一份，合计金额105567元，与被上诉人徐珂于2017年4月22日向刘国彬、何志玉出具结算单中“零杂工计105567元”金额一致。从上述事实看，被上诉人徐珂以上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司的名义与被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人刘国彬、何志玉签订合同、收取刘国彬缴纳的工程保证金，并与上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司共同对涉案部分工程出具结算凭证，作为被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司有理由相信被上诉人徐珂有代理权，故原审确认被上诉人徐珂于2017年4月22日向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的项目负责人刘国彬、何志玉出具结算单的行为构成法律上的表见代理正确，并依据上述结算单内容，判令二上诉人向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司支付劳务费2210376.87元并无不当，本院予以维持。关于保证金250000元应由谁退还的问题。经查，被上诉人徐珂、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于2015年5月13日收取保证金250000元，后被上诉人徐珂于2016年9月20日向刘国彬退还保证金70000元，故剩余保证金180000元应予以退还，被上诉人徐珂的收领行为构成表见代理，故原审确认依法确认由上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司退还并无不当。二上诉人以该结算单上无上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司合同专用章为由不予认可，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人徐珂认为出具该结算单时收到被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的胁迫，但并未提交证据予以证实，本院不予支持。二上诉人认可被上诉人徐珂收取了涉案工程保证金250000元，但认为应由被上诉人徐珂向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司返还，无法律依据，本院不予支持。综上所述，徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、徐州一建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初916号民事判决第一项，即“一、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司给付劳务费2210376.87元”；二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初916号民事判决第二项、第三项，即“二、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司返还保证金250000元；三、驳回原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司返还保证金180000元；四、驳回原审原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31996元、其他费用640元，合计32636元（由被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司预交），由上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司负担24636元，由被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司负担8000元。二审案件受理费26483元（由上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司预交），由上诉人徐州一建工程集团有限公司新疆分公司、上诉人徐州一建工程集团有限公司负担25683元，由被上诉人乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长 闫 雪审判员 赵瑞琴审判员 杨 洁二〇一九年十月十七日书记员 马 瑞