广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2018)粤行终55号上诉人(原审原告)：旋剑辉，男，汉族，1963年6月12日出生。委托代理人：李杰，北京市农权律师事务所律师。委托代理人：陈清波，北京市农权律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：龙门县人民政府。法定代表人：段致辉，县长。委托代理人：李志平，龙门县国土资源局征地服务中心主任。委托代理人：夏平，广东香江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙门县国土资源局。法定代表人：张儒彬，局长。委托代理人：李志平，龙门县国土资源局征地服务中心主任。委托代理人：夏平，广东香江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙门县龙华镇人民政府。法定代表人：肖开斌，镇长。委托代理人：李庆刚，龙门县龙华镇人民政府林政办公室主任。委托代理人：谭林辉，广东兆丰律师事务所律师。原审第三人：惠州市公路管理局。法定代表人：李瑞奇，局长。委托代理人：李晓虎、张锦愉，均是广东力臣律师事务所律师。上诉人旋剑辉因诉被上诉人龙门县人民政府、龙门县国土资源局、龙门县龙华镇人民政府征收土地行政纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年4月18日，原告旋剑辉与龙门县龙华镇四围村横岭村民小组签订《租用土地合同书》，约定由原告租用龙华镇四围村横岭村民小组位于增龙路旁狮岭山石角头路下的荒地（具体面积未有书面证明，经庭审询问陈述为7亩），四至范围为：东至河、西至公路、南至王国华竹园边、北至护河水泥墙为界，租期为70年，从2010年5月至2081年5月，由原告旋剑辉一次性付租金41000元等内容。2012年12月28日，被告龙门县人民政府发布龙府【2012】91号《关于对S119线拓宽工程用地实行调控的通告》，调控范围现有S119线公路中线左右各100米范围内。2014年6月5日，被告龙门县人民政府发布龙府【2014】26号《关于省道S119线龙门段改扩建工程征地预公告》，拟对龙城街道水西、戴屋、樟潭村委会及龙华镇大坪、花竹、四围、龙华、水坑、石下塘村委会属下村民小组的集体土地实行依法征收，对征地范围、补偿标准、补偿登记等进行了公示。原告旋剑辉租用的土地在征地范围内，被告龙华镇人民政府征地工作组多次通知原告到场清点青苗但原告认为其征地不合法而未参加清点。2016年6月29日，被告龙华镇人民政府征地工作小组与四围村委、国土所、公证处、S119线指挥部等，对原告租用土地的青苗进行清点，按《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》（惠府86号令）补偿标准，原告的青苗补偿款共为51855元。被告龙华镇人民政府于2016年7月5日向原告发出《领款通知书》，原告未领取。另查，原告认为被告违法征占了原告的享有合法承包权益的土地，给原告造成经济损失，遂提起本案诉讼，请求：1、确认被告征占土地行为违法无效，并返还土地、恢复土地原貌、赔偿自土地被占之日起至土地恢复原状之日止的损失（自2016年7月土地被占之日起至2016年12月止的损失138.49万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。关于本案原告诉请的行政行为是征地征收还是侵犯其财产或是占用其财产，原审法院向原告释明后由其进行选择，但原告坚持其在向原审法院提起诉讼时的请求不予变更，在庭审中原告明确为“征占”。再查，原告不是涉案土地权利人横岭村民小组村民，其在征地过程中拒绝提供承包协议书或《农村土地承包经营权证书》，并拒绝领取青苗补偿款。涉案土地补偿款已由所在地的四围村横岭村民小组领取，本村村民领取了青苗补偿款，对征地无异议。原审法院认为，原告在提起本案诉讼时的诉讼请求不明确，经原审法院释明仍坚持其请求，故原审法院确认其诉请为确认被告征地行为违法，并要求被告进行赔偿。另外，第三人惠州市公路管理局对本案所涉的行政行为并无直接关系，其亦未作出行政行为，原告经原审法院释明后仍坚持列其为第三人，没有事实和法律依据，惠州市公路管理局并非本案适格第三人。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。……”第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。……”《征收土地公告办法》第五条规定：“征收土地公告应当包括下列内容：(一)征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；(二)被征收土地的所有权人、位置、地类和面积；(三)征地补偿标准和农业人员安置途径；(四)办理征地补偿登记的期限、地点。”本案中，因省道S119线龙门段改扩建工程需要，被告龙门县人民政府于2014年6月5日发布了征地预公告，并且对有关征地的事项作了诸多工作如现场勘查、清查青苗、土地补偿登记告知等，但其在作出预公告后，未依法作出征收公告，亦未提供证据证明该征收经过批准，不符合上述法律规定，因此，被告的该征收行为应确认违法。涉案土地原是坡地，被告在征地时已依法会同龙门县公证处对涉案土地上青苗清点，蕉树和桉树按青苗标准补偿共51855元。原告对征收土地并没有直接的利害关系，但其在征地过程中对其租用范围内的青苗享有补偿的权利，其在征地过程中拒绝提供承包协议书或《农村土地承包经营权证书》，并且在通知其到场进行清点的情况下不到场，应当承担相应的责任。原告诉请要求被告赔偿138.49万元，但并无证据证实其损失，无事实和法律依据，不予支持。综上，原告的起诉部分有事实和法律依据，予以支持，对没有事实和法律依据的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条的规定，判决：一、确认被告龙门县人民政府作出的关于省道S119线龙门段改扩建工程征地的行政行为违法；二、驳回原告旋剑辉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告旋剑辉负担。上诉人旋剑辉不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人征占上诉人承包地的行政行为没有依据，属于无效的行政行为，一审法院只是确认违法，判决错误。二、行政行为被确认违法、无效后，应按照其行为侵害的实际损失进行赔偿，而不是依据补偿标准进行补偿。三、实际占地为7亩，而不是被上诉人统计的3亩多，上诉人的损失达316余万元，一审法院驳回上诉人的赔偿请求错误。四、被上诉人无权决定征收集体农业用地，上诉人要求被上诉人返还土地有法可依。为此，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。被上诉人龙门县人民政府、龙门县国土资源局答辩称：一、原审法院驳回上诉人的赔偿请求，符合本案事实。二、龙门县人民政府于2014年6月5日发布征地预公告后，进行现场勘查、清查青苗、土地补偿登记告知等，符合《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》第十三条之规定。因此，上诉人认为征地违法，不符合事实。三、上诉人要求返还土地，恢复土地原状，无法律依据。四、上诉人要求赔偿138.49万元损失，无证据证实其损失。五、上诉人使用涉案土地存在违法的情形。此外，S119线公路已建成通车，涉案土地已转为公共道路，被上诉人的行政行为具有不可撤销性，上诉人请求撤销被上诉人的行政行为无法律依据。综上，上诉人提出的诉讼请求，无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉。被上诉人龙门县龙华镇人民政府答辩称：原审判决确认征地行为违法，并驳回上诉人的其他诉讼请求，认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。一、二审诉讼费用由上诉人承担。原审第三人惠州市公路管理局未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明：根据旋剑辉在一审提供证据5的红线图、旋剑辉、龙门县人民政府和龙门县龙华镇人民政府在本院二审法庭调查时的陈述内容，可证明旋剑辉租用的涉案2.562亩（约1708平方米）集体土地，被龙门县人民政府作为修建省道S119线龙门段改扩建工程而征用，目前已建成公路通车。被上诉人龙华镇人民政府于2016年7月5日向上诉人旋剑辉发出《领款通知书》称，在涉案征地范围内，旋剑辉租用的土地有回填土方，按《龙门县龙华镇道路建设回填土方工程量勘测》的勘测报告及S119龙征指纪要[2016]2号的会议决定，回填土方补偿款为148243元。旋剑辉在一审庭审时述称，其没有收到龙华镇人民政府向其发出领取青苗补偿款51855元的通知，也没有收到领取回填土方补偿款148243元的通知，但龙华镇人民政府把上述两份领款通知贴在墙上。龙华镇人民政府回应称：“上述两份领款通知书，原告拒绝签收，因补偿款过低，原告没有领取款项，款项在龙门县国土所的帐号上。”本院认为，关于原审判决确认涉案征地行为违法是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。……”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”。本案中，2010年4月18日上诉人旋剑辉与龙门县龙华镇四围村横岭村民小组签订《租用土地合同书》，约定由旋剑辉租用龙华镇四围村横岭村民小组位于增龙路旁狮岭山石角头路下的荒地。因省道S119线龙门段改扩建工程需要，被上诉人龙门县人民政府需征用上诉人租用的部分土地，被上诉人龙门县人民政府于2014年6月5日发布了征地预公告，确定了征地范围、补偿标准、权利人办理土地征收补偿登记手续的期限等内容。此后，龙华镇人民政府联合公证处等有关单位对上诉人被征用土地上种植的青苗进行了清点、并通知上诉人领取青苗补偿款。涉案路段改扩建工程已经完工通车。根据上述事实，可证明龙门县人民政府已实际实施了征地行为，但该征地行为未经省级以上人民政府批准，不符合上述有关征地审批的法律规定，鉴于该征地行为是用于省道S119线龙门段改扩建工程，且目前已通车，方便了周围群众的出行,带动了当地经济的发展，发挥了重大的经济与社会效益,原审判决确认该征地行为违法，并无不当。关于旋剑辉请求赔偿是否应予以支持的问题。《中华人民共和国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，如前所述，被上诉人龙门县人民政府因涉案征地行为违法，依法应承担赔偿责任。上诉人旋剑辉虽与龙门县龙华镇四围村横岭村民小组签订《租用土地合同书》，但其不是横岭村民小组的村民，其作为承租人，依法有权主张征收机构赔偿其承租土地上附着物及青苗的损失。在涉案土地征收过程中，由于被上诉人龙华镇人民政府已通知上诉人旋剑辉到现场清点青苗，但上诉人认为征地行为不合法而未参加清点。2016年6月29日，被上诉人龙华镇人民政府征地工作小组与四围村委、国土所、公证处、S119线指挥部等，对上诉人租用土地上种植的青苗进行了清点，制作了青苗清点表，并按《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》（惠府86号令）的补偿标准，确定了上诉人的青苗补偿款为51855元。此外，龙华镇人民政府亦根据《龙门县龙华镇道路建设回填土方工程量勘测》的勘测报告及S119龙征指纪要[2016]2号的会议决定，确定上诉人填土方的补偿款为148243元。2016年7月5日，龙华镇人民政府向上诉人发出领取上述两笔款项的通知书。因此，上诉人旋剑辉因涉案征地行为造成的损失已依法得到了补偿，其可根据上述通知书领取补偿款。上诉人提出的其他赔偿请求，因缺乏事实根据和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院应予以维持。上诉人旋剑辉上诉主张，被上诉人征占上诉人承包地的行政行为没有依据，属于无效的行政行为，原审法院只是确认违法，判决错误；本案应按上诉人实际损失进行赔偿，而不是依据补偿标准进行补偿等，上诉请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人旋剑辉负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年十月十五日书记员  苏靖茹赖心仪