河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3918号上诉人(原审被告)：淄博鑫烁机械有限公司，住所地山东省淄博市博山开发区张家庄西北。法定代表人：周德利，总经理。委托诉讼代理人：吴常清，山东格睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南威猛振动设备股份有限公司，住所地河南省新乡县工业路**。法定代表人：王延益，董事长。委托诉讼代理人：宋欣欣，女，系该公司法务。委托诉讼代理人：周电云，男，系该公司法务。上诉人淄博鑫烁机械有限公司（以下简称鑫烁机械公司）因与被上诉人河南威猛振动设备股份有限公司（以下简称威猛振动公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫烁机械公司委托诉讼代理人吴常清，被上诉人威猛振动公司委托诉讼代理人宋欣欣、周电云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫烁机械公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判鑫烁机械公司不承担责任。2、一、二审诉讼费由威猛振动公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判鑫烁机械公司不承担责任。本案中，未能尽快交货原因在于威猛振动公司，双方约定交货日期届满后，威猛振动公司才将货款交付于鑫烁机械公司，因货款逾期支付才造成鑫烁机械公司生产计划及车辆排期打乱，故鑫烁机械公司不应承担任何违约责任。被上诉人威猛振动公司答辩称：鑫烁机械公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。1、威猛振动公司已将除质保金外的全部货款支付完毕，鑫烁机械公司先履行抗辩权的原因已经消失，鑫烁机械公司应当立即履行合同。但经催告鑫烁机械公司一直以其他项目未支付货款为由存在故意拖延交货的违约情形。2、鑫烁机械公司不可能利用威猛振动公司支付的发货款来组织货源，也就不存在鑫烁机械公司所述的利用威猛振动公司延期支付货款导致鑫烁机械公司生产计划及车辆排期打乱的情形，鑫烁机械公司存在故意延期交货的违约情形。故鑫烁机械公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。威猛振动公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫烁机械公司返还威猛振动公司货款53045元；2、判令鑫烁机械公司承担截止合同解除之日逾期交货的违约金共计47850元；3、判令鑫烁机械公司承担因威猛振动公司交付货物不符合合同约定给威猛振动公司造成的损失3400元；4、判令鑫烁机械公司按规定为威猛振动公司己交付货物开具合法有效的增值税专用发票。5、本案诉讼费用由鑫烁机械公司承担。一审法院认定事实：威猛振动公司于2018年7月13日与鑫烁机械公司签署斗提输送机《采购合同》（合同编号：WM20180713），合同总额165，000元；约定交货时间2018年8月7日；质保期为验收合格之日起12个月；支付方式为合同签订支付30％预付款，发货前支付60％货款，并开具全额增值税发票，余10％质保金调试运行三个月内付清；违约责任约定鑫烁机械公司延期交货的，每延期一日按照合同总额的百分之一计算违约责任，累计逾期15日的，视为根本违约，威猛振动公司有权解除合同。2018年7月19日威猛振动公司支付5万元货款。2018年9月29日，鑫烁机械公司向威猛振动公司邮寄催款函一份，要求尽快打款提货等。威猛振动公司支付72809.31元系银行承兑汇票，但未填写背书日期；2018年10月12日威猛振动公司支付27190.69元货款；2018年11月2日，威猛振动公司支付15000元货款。2018年10月21日，鑫烁机械公司将涉案合同标的物斗提输送机的主体部分发给威猛振动公司。2018年11月2日，威猛振动公司向鑫烁机械公司出具律师函一份，因鑫烁机械公司未交货已逾期15天，根据合同约定解除涉案合同等。该份律师函鑫烁机械公司未收到。2018年11月8日，鑫烁机械公司将斗提机剩余部分发给威猛振动公司。2018年11月14日威猛振动公司向鑫烁机械公司邮寄告知函一份，载明鑫烁机械公司发至威猛振动公司项目现场的斗提机部分请于本函出具之日当天自行拉走等，并附2018年11月2日律师函一份。一审法院认为，一、关于涉案合同是否已经解除的问题。本案双方系买卖合同法律关系。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及违约程度等综合考虑当事人是否享有解除权。首先，在本案中，虽然约定交货时间2018年8月7日，但根据鑫烁机械公司提供2018年9月29日催款单，是由于威猛振动公司未及时支付货款而导致交货延误，故威猛振动公司违约在前；其次，2018年10月12日，威猛振动公司除质保金外将货款支付完毕。此时鑫烁机械公司应将货物全部发给威猛振动公司，但2018年10月21日，鑫烁机械公司仅将涉案合同标的物的主体部分发给威猛振动公司。鑫烁机械公司于2018年11月8日将涉案合同标的物的剩余零部件发给威猛振动公司，此时鑫烁机械公司存在违约情况。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。但威猛振动公司向鑫烁机械公司邮寄的律师函，鑫烁机械公司并未收到，且威猛振动公司出具的快递单明细仅显示拒收退回时间，无法证明收到方为鑫烁机械公司，也无法证明邮寄内容显示为解除合同通知，故威猛振动公司以此为由证明已解除合同，法院不予支持；再次，鑫烁机械公司后期交付的零部件威猛振动公司已接受，至此涉案合同的主要义务，双方均已履行完毕，再此基础上解除合同，显然有失公平，不利于维护经济秩序；最后，因威猛振动公司主张解除合同不成立，故威猛振动公司主张鑫烁机械公司返还货款53045元，无事实和法律依据，法院不予支持；二、关于违约金问题。合同双方当事人应按照合同全面履行自己的合同义务。鑫烁机械公司于2018年10月21日将涉案合同标的物的主体部分发给威猛振动公司；2018年11月8日鑫烁机械公司才将剩余部件发给威猛振动公司，确存在违约情况。因威猛振动公司对2018年10月21日收货的时间无异议，故违约天数应从2018年10月22日计算至2018年11月8日，共计18天。威猛振动公司要求按合同总额的百分之一计算违约金，鑫烁机械公司对该计算方式提出异议，认为计算过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。因威猛振动公司主张返还货款的金额为53054元，其要求的违约金为47850元，该违约金要求过高，法院酌定违约金为威猛振动公司主张返还货款的金额的百分之二十，即53054元＊0.2=10610.8元。三、关于威猛振动公司要求的损失3400元问题。首先，威猛振动公司提供的证据系微信记录，未提供原始载体，该证据法院不予认可；其次，即使该证据有效，根据聊天记录也无法体现鑫烁机械公司交付的货物与威猛振动公司要求不一致。故该项诉求，不予支持；四、关于威猛振动公司要求鑫烁机械公司开具增值税发票的问题。因开具发票出于行政法律关系，可向税务机关申请解决，不属于法院受理民事诉讼的范围，故威猛振动公司的该项诉求，法院予以驳回。判决：一、限鑫烁机械公司于判决生效之日起十日内支付威猛振动公司违约金10610.8元；二、驳回威猛振动公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2386元减半收取1193元，其中1073元由威猛振动公司负担，其中120元由鑫烁机械公司负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为鑫烁机械公司是否存在违约行为，一审判决鑫烁机械公司承担违约责任10610.8元是否符合约定。上诉人鑫烁机械公司与被上诉人威猛振动公司签订的《采购合同》是双方的真实意思表示，合法有效，合同的主要义务双方均已实际履行完毕。但在双方履行合同的过程中均出现了不同程度的违约情况。威猛振动公司未按合同约定的时间支付相应的预付款，存在违约行为；鑫烁机械公司可以行使先履行抗辩权，拒绝交付货物。但在威猛振动公司按约定的比例支付了剩余货款后，鑫烁机械公司则应当按照合同的约定及时履行供货的义务，鑫烁机械公司未按约定交货的行为同样是违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。故一审法院针对双方的违约程度、合同的违约条款约定等因素，酌情判定鑫烁机械公司支付威猛振动公司10610.8元并无不当。综上所述，鑫烁机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由淄博鑫烁机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十月二十一日法官助理谢子杨书记员仝桐