甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0105民初1008号原告：王进兵，男，汉族，1963年8月16日出生，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：袁文进，甘肃合睿律师事务所律师。被告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**，统一社会信用代码916200002243715486。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。原告王进兵与被告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称“一建公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王进兵委托诉讼代理人袁文进、被告一建公司委托诉讼代理人来海平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王进兵向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自1986年3月至今存在劳动关系；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1986年3月，原、被告签订书面劳动合同，约定原告于1986年3月开始到被告单位上班，从事抹灰工作，被告给原告工资实行计件工资制，无固定底薪，每月按照原告的出勤情况及完成的工作量核发工资。合同达成后，原告服从被告单位管理，在被告项目工地上上班至今。被告既未按照法律规定与原告续签劳动合同，也未为原告购买社会保险。经多次催缴未果后，原告于2019年1月7日向甘肃省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间存在劳动关系并补缴1986年3月至今的社会保险。甘肃省劳动争议仲裁委员会于2019年4月18日作出甘劳人仲裁字[2019]第63号《仲裁裁决书》，以原、被告之间不存在身份上的隶属关系，驳回了原告的仲裁请求。原告遂诉至本院。被告一建公司辩称，原告与被告之间不存在劳动关系。首先，原告与被告之间没有订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，单位与员工之间应当签订书面劳动合同，且书面劳动合同为证明劳动关系的主要证据，本案中，双方之间根本无劳动合同书；其次，原告与被告之间不存在建立劳动关系的合意。建立劳动关系的前提为双方之间存在建立劳动关系的合意。根据双方证据，原告是由班组组长叫到自己承包的劳务班组上班的。被告将劳务承包给该班组组长，与该班组组长结算劳务工作量及劳务费后，由该班组组长向包括原告在内的劳务人员发放劳动报酬。原告由该班组组长管理、考勤，工资的多少由该班组组长决定。该班组组长实际为包工头，被告与原告未直接接触。由此可知，被告与原告没有建立劳动关系的合意；再次，原告提供的部分由被告向原告支付工资的凭证，实际上是被告作为建设施工总承包方，依法对农民工的工资承担的清偿责任，不能由此推断双方具有劳动关系；最后，被告与原告之间完全不符合事实劳动关系的特征。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。根据被告提供的《劳务承包协议书》等证据可知，原告不受被告的管理与支配，双方之间根本不存在事实劳动关系。综上所述，一建公司与原告不但没有建立劳动关系的合意，亦不符合事实劳动关系的基本特征，双方之间根本不存在事实劳动关系，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告先后在被告承建的多个工程项目工地从事抹灰工作。双方未订立书面劳动合同，被告未为原告办理和购买社会保险。原告由工地项目部或分包劳务的班组进行管理，劳动报酬实行计件工资制，无固定底薪。2018年3月5日，甘肃第一建设集团有限责任公司劳务公司向兰州市公安局城关分局敦煌路派出所出具了内容为“兹有王进兵系甘肃一建集团劳务公司农民合同工，现住兰州市七里河区”的证明一份。2019年1月7日，原告向甘肃省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间存在劳动关系并补缴1986年3月至今的社会保险。甘肃省劳动争议仲裁委员会于2019年4月18日作出甘劳人仲裁字[2019]第63号《仲裁裁决书》，驳回了原告的仲裁请求。另查明，被告作为建筑施工企业，其承建的工程部分劳务实行总量分项承包，将水电、通风等劳务通过项目部分包给相应的班组或由项目部自行组织劳务人员进行施工。本院认为，本案的争议焦点是：原告与被告之间是存在劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系；劳务关系是指劳动者与用工者口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工情形，但二者又有明显不同，主要表现在：一是主体不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方必须是劳动者个人；而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。二是主体间关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系；而劳务关系两个主体之间只存在经济关系，不存在隶属关系。三是劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。四是合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的；而劳务关系可以是书面的，也可以是口头或其他形式。本案中，甘肃第一建设集团有限责任公司劳务公司于2018年3月5日向兰州市公安局城关分局敦煌路派出所出具了原告系其农民合同工的证明一份。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”即用人单位设立的分支机构，经依法取得营业执照或登记证书或者受用人单位委托后，才可作为具备用工主体资格的用人单位与原告订立劳动合同。现有证据不足以证明甘肃第一建设集团有限责任公司劳务公司是符合法定条件的用人单位。被告将其承包的工程中的水电、通风等劳务通过项目部分包给不具有用工主体资格的班组或由项目部组织劳务人员进行施工，项目部或班组与原告约定了用工种类及劳动报酬，原告由项目部或班组组长进行考勤、管理。该项目部或班组不是符合法定条件的用人单位，且原告与被告之间无书面劳动合同，也不存在身份上的隶属关系，被告亦未向原告购买过社会保险。故原、被告之间虽存在用工关系，但并不具有劳动关系，应为劳务关系。同时，根据《劳动和社会保障部》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，建筑施工企业负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务，故即便被告向原告发放过工资，但并不必然导致其与原告之间形成事实劳动关系。另，根据《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉请确认其与被告自1986年3月至今存在劳动关系，但根据其所提供的证据，不足以证明其在诉状中请求的建立劳动关系的起始时间，且证据不具有连续性，不符合劳动关系为持续、稳定的人身隶属关系的特征。故对原告向被告一建公司的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第二条规定，判决如下：驳回原告王进兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王进兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  谢瑛二〇一九年十月二十二日法官助理魏奉堂书记员王燕