重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2838号上诉人（原审原告）：重庆地物地热资源开发有限公司，住所地重庆市江**观音桥街道建北三支路**附1-1，统一社会信用代码91500105683913334Y。法定代表人：向春华，系公司执行董事。委托诉讼代理人：袁斌，系公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道长青社区开州大道（西）开州剧院，统一社会信用代码915002345748397375。法定代表人：龙驹，系公司董事长。委托诉讼代理人：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。上诉人重庆地物地热资源开发有限公司（以下简称地物地热公司）因与被上诉人重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（以下简称湖山文化公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地物地热公司上诉请求：1.依法撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4609号民事判决，改判由湖山文化公司立即给付地物地热公司工程结算款4839444.57元，及从2017年2月4日起以4839444.57元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止的资金占用损失；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据湖山文化公司与洪城市政环境建设集团有限公司（以下简称洪城市政公司）签订的《施工承包合同》第20页17.5.2条约定“发包人（即湖山文化公司）收到承包人递交的竣工结算报告或结算资料之日起56天内进行审结完毕，逾期视为发包人确认或通过了承包人递交的结算报告或结算资料”。同时在17.5.3条约定“由发包人提交到政府相关部门或审计部门，其批复或审计等其他期限纳入发包人的审结算期限内”。也就是说，湖山文化公司提交政府审计审结的时间也是在56天的时间范围内。2017年1月3日，地物地热公司已将包含不限于《竣工结算书》等9项资料移交给湖山文化公司，湖山文化公司应当在2017年2月28日前审计完毕，2017年2月28日为债权到期日。湖山文化公司未在与洪城市政公司及其地物地热公司约定的56天时间范围内对地物地热公司提交的《竣工结算书》进行审计，并且至今长达两年多的时间未能履行《施工承包合同》第17.5.2条约定的义务，应视为对结算报告或结算资料的确认或通过。地物地热公司向湖山文化公司提交的《竣工结算书》上载明的结算金额为13999843.87元，该金额应认定为到期的债权金额。2.湖山文化公司于2017年12月26日向洪城市政公司发出《关于及时派人来我公司完成项目结算工作的函》，以及2018年5月9日向洪城市政公司发出《关于派遣人员对开县文峰岛文化旅游项目陈列布展-开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程进行及时维修的函》,发出的时间均已经超过了合同约定的56天审计期限。即使函件是真实的，但该两份函并没有载明应当具体补充的资料，其责任在湖山文化公司，应当依法按照双方的约定进行认定。湖山文化公司主张该两份函件系洪政市政公司在与地物地热公司之间纠纷案件中洪城市政公司出示，以此证明洪城市政公司清楚未审计是因资料不全，但湖山文化公司收到地物地热公司、洪城市政公司以及湖山文化公司请的监理公司“重庆市城工程建设监理有限公司”两份盖章的地物地热公司认可的结算报告后，湖山文化公司未依法审计。本案正是因为洪城市政公司的不作为，不起诉湖山文化公司才引起本案的代位权诉讼。3.地物地热公司享有的成勇对洪城市政公司的债权金额已经被终审判决认定了地物地热公司的权利主体资格，现地物地热公司按其主张的竣工结算价13999843.87元减去湖山文化公司已支付给洪城市政公司的工程款9160399.30元（合同价款80%），尚余4839444.57元应当由湖山文化公司支付。4.一审判决认为“即便在其主张的竣工结算价13999843.87元没有任何问题的情况下，其主张的剩余价款并不当然是成勇对洪城市政公司的债权金额，还应扣减成勇与洪城市政公司合同中约定的应当由成勇承担的费用问题”。地物地热公司认为，成勇是否应当承担相关费用的问题，已经另案审理，成勇及其地物地热公司是否承担多少费用，属于成勇及其地物地热公司和洪城市政公司之间的问题，是另一法律关系，不能与本案地物地热公司主张的代位权法律关系混为一谈。湖山文化公司辩称，1.湖山文化公司与地物地热公司无任何合同关系，地物地热公司不是涉案建设工程合同的当事人，湖山文化公司只与洪城市政公司有权利义务关系。2.湖山文化公司与洪城市政公司就涉案工程还没有办理最终结算，洪城市政公司对湖山文化公司不享有到期债权，湖山文化公司已按照合同约定支付签约合同价款80%的工程款。是否还有工程余款，以及还有多少工程余款需要最终结算后才能确定，现湖山文化公司对洪城市政公司的支付条件不成就。重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2150号民事判决确认“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”。3.地物地热公司在2017年1月3日向湖山文化公司递交了结算资料，湖山文化公司不否认收到的事实，但接收人员系湖山文化公司的收发人员，对其收到的法律性质和法律后果都不能理解。湖山文化公司在此明确，地物地热公司不是合同相对人，湖山文化公司不接受地物地热公司的结算资料。湖山文化公司接到洪城市政公司的程结算资料在2017年4月，收到后审查发现资料不齐全，随即多次口头及电话通知洪政市政公司补充完善结算资料，但洪城市政公司称工程实际施工人没有将资料给洪城建司补充完整，洪城市政公司无法补充完善。在没办法的情况下，湖山文化公司于2017年12月26日向洪城市政公司发出书面函件，要求补充完善资料，但洪城市政公司至今未补充完善资料。2018年5月再次去函告知洪城市政公司派人来公司完善资料，对涉案项目进行审计，但至今资料不完整，湖山文化公司无法按照合同约定和开县府办发[2014]171号规定向财政审计机关送审，导致本案剩余工程款支付条件至今无法成就。综上，请求依法驳回上诉。地物地热公司向一审法院起诉请求：1.依法判令湖山文化公司立即给付地物地热公司工程结算款4839444.57元；2.支付占用资金期间的利息损失（暂定1万元），即从2017年2月4日起以4839444.57元为标的按照中国人民银行同期贷款利息标准计算至付清时止；3.案件受理费由湖山文化公司承担。一审法院认定事实：2016年3月7日，洪城市政公司与原开县盛山文化产业发展有限公司签订了《开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程施工承包合同》，合同约定工程价款为11450499.12元，其中专用合同条款17.3.3约定：一、工程款支付：完成总工程量的30%，支付合同价款的20%；完成总工程量的50%，支付至合同价款的35%；完成总工程量的80%，支付到合同价款的50%；工程完工并验收合格后，支付至合同价款的80%；竣工验收合格并完善竣工验收资料备案手续后，接受政府投资项目结算审计后支付至结算审定金额的95%，余5%为质量保证金。缺陷责任期满，无质量问题后无息退还。进度款支付时必须提供合法合规发票。17.5约定竣工结算：接受审计部门政府投资项目结算审计。（1）竣工结算按《开县人民政府办公室关于进一步加强政府投资项目监督管理的通知》【开县府办发[2014]171号，该通知第六点强化项目审计监督中第（三）小点政府投资项目结（决）算审计应同时具备以下条件：项目交（竣）工并经验收合格（决算审计：已由建设单位办理竣工决算）；送审金额不超过批准的投资概算（含批复调整），送审资料齐全】执行，工程最终结算价款以政府投资项目审计结论为准，承包人对送审结算资料真实性负责，后果由承包人自负。2016年3月30日，洪城市政公司（甲方）与成勇（乙方）签订《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，合同约定本工程的承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容，合同价款仍为11450499.12元，其中第六点税费的缴纳及缴纳方式约定：1.乙方应按工程总造价的1.5%上交甲方纯管理费，最终以工程结算为准（低于合同价按合同收取）；2.乙方承包该工程必须按规定向税务部门和有关部门按时缴纳工商营业税及相关费用；3.根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，乙方承包的工程项目，应按规定向有关部门缴纳个人所得税，需要开外经证的，按工程款全额2.5%缴纳所有税（特殊情况可以分批开具）。如果经甲方开具个人所得税证明或代交个人所得税后，用相关凭证可以在中标所在地税务部门冲抵税款，则所冲抵的税款由甲方在工程款中收；4.税费及各项应上交费用的收缴方法为：管理费由甲方在工程款中收取，税金由乙方以甲方名义缴纳也可由甲方在工程款中代扣缴纳。工程款进入甲方账户后，乙方领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留管理费或其他应缴交的费用，以此类推，直到工程竣工总结算，如属垫资项目，乙方应按工程进度预交管理费及本项目材料税金。2016年4月6日，重庆千港工程项目管理有限公司（甲方）与成勇（乙方）签订《协议书》，约定：1.本工程的承包工作内容，为乙方与洪城市政公司和洪城市政公司与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。2.付款方式、质量、验收、资料制作等内容按照洪城市政公司与建设单位所签合同内容执行，乙方在该项目中不向甲方主张任何权利。2016年12月15日，“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程”通过验收合格。2016年9月18日，重庆千港工程项目管理有限公司注销工商登记。2017年3月10日，重庆千港工程项目管理有限公司（股东为谭茜、地物地热公司，注册资金50万元，其中谭茜出资20万元，地物地热公司出资30万元）的股东谭茜（甲方）与地物地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方自愿将开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程所享有的全部权利（包含但不限于向盛山公司、洪城公司、成勇等主张工程款、质保金、履约保证金、逾期支付工程款的利息的权利）转让给乙方，乙方自愿受让全部权利。2017年3月27日，成勇（甲方）与地物地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，成勇将涉案工程与洪城市政公司签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利（包括但不限于工程款、质保金、履约保证金、预期支付工程款的利息）转让给乙方，乙方自愿受让《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利。当日，成勇书立债权转让函，并与重庆市沙坪坝公证处一名公证员和一名工作人员一道到沙坪坝区邮政局三峡广场营业厅，通过快递方式将债权转让函邮寄给了洪城市政公司，并于2017年3月28日办理了公证。2017年5月31日，开县盛山文化产业发展有限公司于更名为湖山文化公司。2017年12月26日，湖山文化公司向洪城市政公司发出《关于及时派人来我公司完成项目结算工作的函》，湖山司函[2017]97号，内容为“……你公司将项目施工资料及结算书于2017年4月送我公司审核，我公司在审核中发现欠缺部分资料，需要及时补充完善后，将施工资料和结算书送区审计局进行结算审计。然而，你公司至今未完成所欠缺资料补充，2017年即将结束，2018年春节将要来临，请你公司及时派人来我公司清理资料，补充完善所欠缺资料后，早日送区审计局审计”。2018年5月9日，湖山文化公司向洪城市政公司发出《关于派遣人员对开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程进行及时维修的函》，湖山司函[2018]30号，内容为“……请你公司及时派人来我公司完善资料，对该项目进行结算审计”。前述两份函件均来源于地物地热公司起诉洪城市政公司及成勇建设工程合同纠纷一案中洪城市政公司向一审法院提交的证据。另查明：1.地物地热公司、谭茜与洪城市政公司、成勇、开县盛山文化产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院审理后，作出了(2016)渝0234民初5463号民事判决书，洪城市政公司不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院以事实不清、适用法律不当为由发回重审，一审法院重审立案后【（2017）渝0154民初6514号】，地物地热公司提交了成勇给洪城市政公司的债权转让函送达公证书，2017年3月27日的债权转让协议，谭茜与地物地热公司2017年3月10日的债权转让协议，将其对“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展－开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等”工程所享有的全部权利转移给地物地热公司，后谭茜退出原告诉讼地位，地物地热公司撤回对湖山文化公司（原开县盛山文化产业发展有限公司）的起诉,将原诉被告成勇变更为第三人。一审法院依法另行组成合议庭，并裁定准许谭茜退出原告诉讼地位，成勇由被告变更为第三人，以及准许地物地热公司撤回对湖山文化公司的起诉，后一审法院于2018年1月15日对该案作出判决：洪城市政公司于判决生效之日起十日内给付地物地热公司工程款3795818.06元，并按年利率6%支付利息至付清日止（其中本金412195.57元从2016年12月16日起计息，本金3383622.49元从2017年1月26日起计息）；驳回地物地热公司的其他诉讼请求。同时，该判决书在审理查明中认定：湖山文化公司按照与洪城市政公司签订的合同约定支付了合同价款80%的工程款，即9160399.30元。洪城市政公司不服一审法院作出的前述判决并提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2019年1月30日作出判决：驳回上诉，维持原判，其中该院在判决理由部分认为“成勇将合同涉案权利转让给地物地热公司，并通知义务人洪城公司，该权利转让行为不违反法律规定，转让行为有效”。2.地物地热公司与洪城市政公司及成勇建设工程合同纠纷一案【（2017）渝0154民初2150号】，地物地热公司要求洪城市政公司立即给付工程结算款3757944.38元及其占用资金期间的利息损失，一审法院于2019年5月21日以“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”为由判决驳回了地物地热公司的诉讼请求，该判决已于2019年6月21日生效。一审法院认为，本案地物地热公司以债权人代位权纠纷提起诉讼，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条专门就债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的条件作出规定，即“1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，其中第三个条件要求债务人的债权已到期，并且该债权的金额应是确定的。结合本案即地物地热公司的债务人洪城市政公司【地物地热公司对洪城市政公司享有主张工程款的权利已经重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终903号民事判决书确认】对湖山文化公司的债权是否已经到期，该债权的金额是否确定。首先，一审法院及重庆市第二中级人民法院已经判决洪城市政公司按合同约定就涉案工程向地物地热公司支付了工程进度款，故涉案工程不存在下欠工程进度款的情形；其次，地物地热公司作为本案原告参加诉讼，其主张工程款的权利，应受制于湖山文化公司与洪城市政公司以及洪城市政公司与成勇分别签订的合同中关于工程款的支付条件以及其他费用的承担方面的约定，即地物地热公司享有的成勇对洪城市政公司的债权金额并不当然等同于洪城市政公司对湖山文化公司的债权金额。现地物地热公司按其主张的竣工结算价13999843.87元减去湖山文化公司已支付给洪城市政公司的工程款9160399.30元（合同价款80%），计4839444.57元，即便在其主张的竣工结算价13999843.87元没有任何问题的情况下，其主张的剩余价款并不当然是成勇对洪城市政公司的债权金额，还应扣减成勇与洪城市政公司合同中约定的应当由成勇承担的费用；再次，湖山文化公司与洪城市政公司在合同中约定“工程最终结算价款以政府投资项目审计结论为准”，涉案工程目前尚未进行审计，湖山文化公司与洪城市政公司就涉案工程也未进行最终结算，而且在地物地热公司与洪城市政公司及成勇建设工程合同纠纷一案中【（2017）渝0154民初2150号】，地物地热公司要求洪城市政公司立即给付工程结算款3757944.38元及其占用资金期间的利息损失，一审法院也是以“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”为由驳回了地物地热公司的诉讼请求。综上，成勇对洪城市政公司以及洪城市政公司对湖山文化公司的债权金额均无法确定，故对地物地热公司的诉讼请求，一审法院不予支持。至于地物地热公司提出的其未收到湖山文化公司关于结算报告或结算资料有不完善的任何结论的通知，因与湖山文化公司发生合同关系的相对方为洪城市政公司，湖山文化公司发出通知的对象也应为洪城市政公司，湖山文化公司也是向洪城市政公司发出的资料不完善的通知；关于地物地热公司主张的洪城市政公司对湖山文化公司的债权已到期的依据，即双方签订的合同第17.5.2条约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告或结算资料之日起56天内进行审结完毕，逾期视为发包人确认或通过了承包人递交的结算报告或结算资料”，该约定成就的前提是承包人递交的竣工结算报告或结算资料应是完整、齐全的，以便于审计机关作出审计结论。地物地热公司还认为湖山文化公司对地物地热公司递交的结算报告或结算资料，应进行独立的审定，并得出结论，若有不完善的部分，可以不计取该部分的计价，且无论金额多少，湖山文化公司均有义务在56天内审结完毕并出具审结金额，但根据湖山文化公司与洪城市政公司签订的合同约定“工程最终结算价款以政府投资项目审计结论为准”，该约定的审计主体并非湖山文化公司，而是政府相关部门，审计的前提也要求项目竣工并经验收合格，以及送审资料齐全。故对地物地热公司的前述主张及认识，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回地物地热公司的诉讼请求。案件受理费45596元，减半收取22798元，由地物地热公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权应符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债务。本案中，地物地热公司基于从成勇处取得了对洪城市政公司主张工程款的权利，根据成勇与洪城市政公司签订的《内部承包协议书》的约定，案涉工程的承包工作内容为洪城市政公司与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容，合同价款仍为11450499.12元。成勇按工程总造价的1.5%上交洪城市政公司纯管理费，最终以工程结算为准（低于合同价按合同收取）。另按照该承包协议的约定，成勇承包该工程必须按规定向税务及有关部门按时缴纳工商营业税及相关费用，按规定缴纳个人所得税，按工程款全额2.5%缴纳所得税，如果洪城市政公司开具个人所得税证明或代交个人所得税后，用相关凭证可以在中标所在地税务部门冲抵税款，则所冲抵的税款由洪城市政公司在工程款中收取。根据双方承包合同的约定，成勇从洪城市政公司应获取的工程价款尚处于金额不明状态。地物地热公司主张要求洪城市政公司支付工程价款的诉讼，重庆市开州区人民法院作出（2017）渝0154民初2150号民事判决，以“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”为由驳回了地物地热公司的诉讼请求。因此，地物地热公司对洪城市政公司的债权不明确，不满足提起债权代位权诉讼的第一个条件即：债权人对债务人的债权合法。同时根据洪城市政公司与湖山文化公司签订的《施工承包合同》的约定，案涉工程接受审计部门政府投资项目结算审计，最终结算价款以政府投资项目审计结论为准。地物地热公司认为湖山文化公司于2017年1月3日收到地物地热公司递交的竣工结算资料后，未在56天内及时进行审计，应按照《施工承包合同》中17.5.2约定，认定竣工结算资料上的价款为本案结算价款。湖山文化公司认为，地物地热公司不是施工承包合同的相对方，不认可2017年1月3日收到了洪城市政公司的竣工资料，其认可于2017年4月收到洪城市政公司递交的竣工结算资料，但因资料不全一直与洪城市政公司口头和电话沟通，并于2017年12月和2018年5月向洪城市政公司去函要求完善补充资料。洪城市政公司在与地物地热公司（2017）渝0154民初2150号案件中提交了湖山文化公司向其送达的函件，佐证涉案工程未审计的原因。地物地热公司认为湖山文化公司送达函件的时间本身已超过收到递交竣工资料的56天，且函件中对补充完善的资料不明确，属于湖山文化公司怠于行使提交审计。但在本案和地物地热公司起诉洪城市政公司案件中，地物地热公司未能举证证明洪城市政公司接到湖山文化公司的函件后，未及时通知地物地热公司完善资料、地物地热公司积极协助履行了提交完备的结算审计资料的义务。因此涉案工程的最终审计结论不明确，即案涉债权代位权纠纷并不满足代位权诉讼第三个条件即：债务人的债权已到期。综上所述，地物地热公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49765.95元,由重庆地物地热资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年十月二十二日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海