重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5102号上诉人（原审被告）：舒俊，男，汉族，1981年8月21日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：余鹏，重庆顺坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦海军，男，汉族，1979年2月6日出生，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：舒耀，男，汉族，1981年8月21日出生，住重庆市合川区。上诉人舒俊因与被上诉人焦海军、舒耀民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初22280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒俊上诉请求：撤销原判、改判驳回焦海军的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由焦海军承担。事实和理由：舒俊实际已经通过自有的三家公司偿还了涉案10万元借款，其中包括2016年3月19日通过银行存款方式还款2万元，焦海军在微信聊天记录中亦认可收到该款。另，舒俊还通过向焦海军指定的案外人卡号为62×××37的账户还款8.5万元，我方在2016年3月16日前已偿还了10万元，焦海军对此也予以认可。焦海军辩称，舒俊所称的现金存款2万元系我与舒俊、舒耀的其他经济往来，我方并未收到舒俊偿还的8.5万元以及10万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。舒耀未发表答辩意见。焦海军向一审法院起诉请求：1.判令舒俊立即归还借款本金15万元及利息（以15万元为基数从2017年2月1日起按月利率2.5%计算至本息付清为止）；2.判令舒耀承担上述借款本息的连带偿付责任。诉讼过程中，焦海军降低诉讼请求为：1.判令舒俊立即归还借款本金10万元及利息（以10万元为基数从2017年1月1日起按年利率24%计算至本息付清为止）；2.判令舒耀承担上述借款本息的连带保证责任。一审法院认定事实：2015年10月16日，以焦海军为甲方，以舒俊为乙方，双方以乙方生活需要为由签订《借款协议书》，主要约定：甲方于2015年10月16日向乙方支付借款25万元，月息2.5%（6250元/月），借款期限三个月，利息每月支付一次，本金在2016年1月16日一次性归还；若乙方未按时归还本金，乙方除按本协议约定的利息标准向甲方支付利息外，还应按约定利息的50%支付罚息，等等。当日，焦海军向舒俊指定的曹均英银行账户汇入23.6万元，通过现金支付舒俊2.4万元。2016年2月5日，舒俊、舒耀分别以借款人和担保人名义向焦海军共同出具《担保书》一份，主要载明：2015年10月16日舒俊向焦海军借款25万元，未按借款日期归还此笔借款，经过双方协议同意还款（期限）推迟为2016年6月16日（借款条款按原借款协议书执行），舒耀自愿对舒俊本次借款的本金及利息、违约金提供连带责任担保。另查明，本案借款发生后，舒俊、舒耀累计归还焦海军188000元，具体情况如下：2015年11月16日还款6250元，2015年12月28日还款6250元，2016年1月20日还款7500元，2016年2月6日还款22000元，2016年3月25日还款70000元，2016年5月20日还款20000元，2016年7月6日还款30000元，2016年7月7日还款500元，2017年3年13日还款2500元，2017年4月24日还款17000元，2017年6月16日还款10000元，2017年7月11日还款8000元，2017年7月13日还款2000元，2017年8月20日还款10000元，2017年9月17日还款3000元，2017年9月18日还款5000元，2017年9月30日还款2000元，2017年12月9日还款5000元，2018年4月4日还款6000元。还查明，在2016年6月17日至2016年12月16日期间，焦海军多次通过微信向舒耀催告过还款。一审法院认为，本案是因民间借贷纠纷引起的诉讼，案件的争议焦点有四个，一是借款本金是25万元还是23.6万元，二是舒俊主张的5笔还款合计138500元能否成立，三是本案尚欠本金和利息如何认定，四是舒耀是否应当承担连带保证责任。对于第一个争议焦点。根据焦海军提供的证据，案涉《借款协议书》载明借款本金为25万元，约定月息2.5%（6250元/月），借款期限三个月，此后舒俊于2015年11月、12月返还焦海军的金额均为6250元，与《借款协议书》约定的月息金额一致，且舒俊、舒耀在2016年2月5日出具的《担保书》上载明的借款本金亦为25万元，前述证据与事实能够相互印证，故确认焦海军主张借款本金25万元包括转账23.6万元和现金1.4万元的事实成立。舒俊虽对现金支付1.4万元有异议，因不能提出相反证据加以反驳，故不予采信。对于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，舒俊是借款人，舒耀是担保人，其二人对还款负责履行义务，根据上述司法解释的规定，应由舒俊、舒耀对争议的5笔还款是否成立承担举证责任。从庭审举证情况来看，舒俊提供银行交易明细一份，拟证明2016年1月20日归还焦海军7500元。对于该份银行交易明细，焦海军虽有异议，认为该笔还款是舒俊与其之间的其他经济往来，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，鉴于焦海军针对该份银行交易明细不能提供相反证据加以反驳，依法对该交易明细的证明力予以确认。对于舒俊主张的其余4笔还款（共计13.1万元），鉴于舒俊不能提出证据加以佐证，不予支持。对于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，根据认定的事实，借款本金为25万元，双方约定的利率为月利率2.5%，折合年利率30%，舒俊、舒耀在2015年11月16日至2018年4月4日期间累计还款188000元。对于该还款部分，无证据证明双方对每笔还款的性质进行过约定，根据上述司法解释的规定，应当按照先息后本的原则进行抵充，抵充利息时应当按照约定的年利率30%标准计算利息数额。焦海军自愿按照约定的利率标准抵充部分还款，并放弃可应优先抵充部分利息的权利，主张尚欠本金按10万元计算，未超出按照上述司法解释规定测算的数额，予以支持。对于未付利息的计算问题，焦海军主张以该尚欠本金10万元为基数，从2017年1月1日起按照年利率24%计算至尚欠本金还清为止，符合前述司法解释的规定，应当予以支持。舒俊笼统主张利息计算标准不应超过年利率24%，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定不符。对于第四个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉《担保书》有舒耀的本人签名，应当认定为舒耀的真实意思表示，该《担保书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予履行。根据该《担保书》约定的内容，舒耀的担保方式应当依法认定为连带责任保证。《担保书》未约定担保期间，仅约定最后还款期限为2016年6月16日，舒耀的保证期间依法应当认定为主债务还款期限届满后6个月，即从2016年6月17日起至2016年12月16日止。焦海军提供的微信聊天记录显示其在前述保证期间内（如2016年7月29日、9月24日）向舒耀催要过还款，故确认焦海军在保证期间内向舒耀主张过保证权利，舒耀依法应对本案所涉借款本金、利息承担连带保证责任。舒俊主张焦海军在保证期间内未通过诉讼方式行使保证权利，舒耀的保证责任应当免除，与上述法律规定不符，不予支持。舒耀经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利，依法应当承担相应的不利后果。综上所述，焦海军的诉讼请求成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、舒俊于判决生效之日起十日内返还焦海军借款本金10万元；二、舒俊于判决生效之日起十日内支付焦海军利息（以10万元为基数从2017年1月1日起按照年利率24%计算，利随本清）；三、舒耀对前述两项债务承担连带保证责任。一审案件受理费3380元，由舒俊负担。二审中，舒俊向本院新举示了如下证据：微信聊天记录截屏打印件，拟证明焦海军于2016年3月16日自述舒俊只欠其10几万元以及舒俊与焦海军沟通将还款2万元存入的银行账户。对舒俊举示的证据，焦海军的质证意见如下：对该聊天记录的真实性不清楚，该证据不能达到其证明目的。焦海军向本院举示了如下新证据：微信聊天记录（通过原始手机载体出示），拟证明舒俊于2018年3月与焦海军联系讨论了还款计划。对焦海军举示的证据，舒俊的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为焦海军并未理清本案的具体还款。本院认为，舒俊并未举示该微信聊天记录的原始载体，焦海军对其真实性亦未明确表示认可，且该微信聊天记录打印件并未明确载明焦海军认可舒俊已偿还了其所述称的款项，故对舒俊举示的证据，本院不予采信。对焦海军举示的证据，鉴于其举示了聊天记录的原始载体，故本院对其真实性予以确认，但该聊天记录仅涉及双方商谈的还款计划，与本案的争议焦点无关，故对焦海军举示的证据，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，舒俊称其已通过银行存款的方式向焦海军还款2万元，还通过转账的方式向焦海军指定的收款人还款8.5万元，但其并未举示相应的存款凭条或转账凭证，焦海军对前述舒俊所称的还款以及委托他人收款的事实亦不认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由舒俊承担举证不能的不利后果。故对舒俊的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人舒俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由上诉人舒俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十月八日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦