广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂12刑终105号 原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫勇，男，1974年3月20日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，小学文化，农民，住罗城仫佬族自治县，曾因犯非法持有毒品罪，于2010年9月8日被原广西壮族自治区柳江县人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。 辩护人李平，广西罗挥得律师事务所律师。 广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控被告人莫勇犯非法持有毒品罪一案，于2017年12月30日作出（2017）桂1225刑初107号刑事判决。原审被告人莫勇不服，提出上诉。本院于2018年5月14日作出（2018）桂12刑终76号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，发回罗城仫佬族自治县人民法院重新审判。罗城仫佬族自治县人民法院于2019年1月24日作出（2018）桂1225刑初96号刑事判决。原审被告人莫勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员吴兰朝出庭履行职务，上诉人莫勇及其辩护人李平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年9月22日14时许，罗某1（已判刑）让被告人莫勇为其联系卖家购买1000克毒品冰毒，并承诺事后给莫勇2000元好处费。当日17时许，在罗城仫佬族自治县字路口往融水苗族自治县方向右边“金恒锋卷门厂”前的树下，罗某1将现金50000元交给莫勇。约半小时后，莫勇以40000元的价格与柳江县一外号叫“兰弟”的人购得约800克的毒品冰毒，并将所购毒品冰毒及余款10000元交给罗某1。当晚，罗某1将以上约800克毒品冰毒分装进83个密封透明塑料小包，并将这83小包毒品冰毒装入一个“福人家”牌红色月饼盒。同年9月24日7时许，罗某1将该装有83小包毒品冰毒的“福人家”牌红色月饼盒放在罗城仫佬族自治县商店后，驾驶一辆面包车搭载胡某和何园园往融水苗族自治县方向行驶。后在融水苗族自治县桥上被公安民警拦下，公安民警从胡某挎包中搜出毒品冰毒。公安民警遂将胡某、何园园和罗某1传唤到公安机关接受调查。在回罗城仫佬族自治县途中，罗某1主动交代其将毒品冰毒装入一个“福人家”牌红色月饼盒后放置在罗城仫佬族自治县商店内，并带公安民警前往该商店取冰毒。后公安民警在罗某1指认的商店内查获一个装有83小包冰毒的“福人家”牌红色月饼盒，经称量，罗某1持有的该83小包冰毒总净重788.02克。2016年10月9日11时许，莫勇在罗城仫佬族自治县被公安民警抓获，并在其身上查获1小包塑料密封包装袋包装的毒品冰毒疑似物（净重0.73克）、1小包塑料密封包装袋包装的毒品冰毒疑似物（净重1.28克）、5小颗红色薄膜袋包装的毒品海洛因疑似物（混合称重共净重0.92克）、1小颗黑色薄膜袋包装的毒品海洛因疑似物（净重0.38克）、1小颗白色薄膜袋包装的毒品海洛因疑似物（净重0.36克）、2小包塑料密封包装袋包装的毒品海洛因疑似物（混合称重共净重0.69克）、2小包塑料密封包装袋包装的白色粉末颗粒状不明物（混合称重共净重0.3）。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，从送检的罗某1持有的这83小包冰毒疑似物中随机抽取的10小包冰毒疑似物中，均检出含有甲基苯丙胺，且含量在44%-58%之间；从送检的莫勇持有的冰毒疑似物检材中检出甲基苯丙胺，毒品海洛因疑似物及白色粉末颗粒不明物检材中检出海洛因。上述毒品已被公安机关收缴。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，到案经过，户籍证明，通话清单、收缴物品清单、证据保全清单，（2010）江刑初字第252号刑事判决书、刑满释放证明书，违法犯罪记录查询情况说明，证人罗某1的证言，被告人莫勇的供述和辩解，鉴定委托书、罗某2（刑）鉴（理化）[2016]478号检验报告、鉴定意见通知书，鉴定意见聘请书、河公（刑）鉴（理化）字[2016]434、497号检验报告及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及照片，罗某1称量提取笔录及照片、《案件情况说明》，勘验、检查笔录，莫勇称量提取记录及照片，辨认笔录及照片，罗某1非法持有毒品罪一案的庭审笔录及（2017）桂1225刑初65号刑事判决书等。 原判认为，被告人莫勇违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因仍为他人代购及自己持有毒品，其中莫勇代购毒品甲基苯丙胺数量788.02克，自己持有毒品甲基苯丙胺2.01克、毒品海洛因0.74克，莫勇非法持有毒品甲基苯丙胺、海洛因共计790.77克，数量大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人莫勇曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。为严肃国法，维护国家对毒品的管理制度，保护公民的生命健康权，根据被告人莫勇犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：被告人莫勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人莫勇的上诉理由是，1.罗某1的供述不能作为证明其有罪的证据，他供述的内容反复无常；2.本案鉴定时间上存在问题，程序严重违法；3.本案证据没有形成完整的证据链，没有直接证据，其在侦查阶段的第二、三次供述是在疲劳审讯下作出，又没有同步录音录像；4.河池市中级人民法院以事实不清，证据不足将本案发回重审，一审法院在没有其他新证据的情况下作出同样的判决结果，让人费解。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。 辩护人李平的辩护意见与上诉人莫勇的上诉理由一致。 河池市人民检察院的出庭意见是，原判认定上诉人莫勇为罗某1代购毒品的事实清楚，证据确实、充分，但认定其构成非法持有毒品罪的定性不当，莫勇在为罗某1代购毒品之前，二人已经达成处理毒品后，罗某1支付二千元好处费的口头协议，应视为莫勇变相加价贩卖毒品，从中牟利，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。综上，莫勇的上诉理由不成立，根据上诉不加刑原则，建议纠正一审罪名后，量刑予以维持。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据均在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人莫勇及其辩护人李平在本院审理期间未提出新的证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人莫勇及其辩护人李平提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于本案鉴定意见的问题。经查，从罗某1处查获的毒品以及莫勇身上查获的毒品的定性检验报告均由河池市公安局物证鉴定所分别于2016年10月9日、10月21日出具，该鉴定机构及作出该鉴定的鉴定人均具有法定资质且不具有回避的情况，该鉴定意见形式要件完备，鉴定程序合法、规范，鉴定内容真实，鉴定结果客观，该鉴定意见合法有效。公安机关告知罗某1和莫勇检验结果的时间均在检验报告出具之后，在程序上并无不当。故对莫勇及其辩护人提出的该项理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案事实的问题。经查，莫勇归案后供述了2016年9月22日14时，罗某1要其帮他调1000克冰毒，约定给其2000元好处费，后其电话联系“兰弟”要货，“兰弟”要告知其需要五万元，其电话联系罗某1让他准备好钱，之后其到东门镇二环路十字路口往融水方向右边的“金恒锋卷门厂”前的树下面等。15时许，罗某1手提一个黑色薄膜袋到来，其拿了钱后就去找“兰弟”要货，“兰弟”说只有800克，其就给了他四万元。交易完后，其返回跟罗某1见面的地方，将剩余的钱和货交给罗某1的事实，其多次供述内容稳定，有其亲笔签字确认，莫勇供述的与罗某1的联系方式、见面的时间、地点、购买毒品的数量、金额、约定的报酬等内容均能够与罗某1在侦查阶段至一审宣判前的供述内容相印证。公安机关根据莫勇、罗某1供述的电话号码提取了通话清单，证实两个号码在作案当日的14时许至15时许有5次通话，进一步印证了两人的供述。结合莫勇在侦查机关的第一次讯问同步录音录像来看，显示莫勇被讯问时表情自然，对答切题，回答流畅，侦查人员没有诱供及提示等非法取证的行为。莫勇第一次庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证，其庭前的有罪供述可以采信。综上，莫勇帮罗某1购买毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故对莫勇及其辩护人提出的该项理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.关于本案罪名认定的问题。经查，根据相关规定，毒品代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费或者以贩卖毒品为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中，如前所述，莫勇为罗某1代购毒品甲基苯丙胺数量788.02克，口头约定2000元好处费的事实清楚，证据确实、充分，莫勇从代购中赚取酬劳，应视为变相加价贩卖毒品，莫勇的行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚。原判认定莫勇涉及的毒品犯罪数量正确，但认定其行为构成非法持有毒品罪属定性错误，河池市人民检察院认为应当以贩卖毒品罪对莫勇定罪处罚的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人莫勇违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍为他人代购，从中牟利，莫勇的行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但认定罪名不当，适用法律错误，本院予以纠正。莫勇曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原判在量刑时已经考虑莫勇具有的各种量刑情节，但由于定罪不当导致量刑失当，而本案检察机关未提出抗诉，根据上诉不加刑原则，本院仅变更罪名，对莫勇的刑罚不予加重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第三百五十六条、第三百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225刑初96号刑事判决； 二、上诉人莫勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2027年4月23日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 秦冬英 审 判 员 黄志凡 二〇一九年十月十二日 法官助理 韦海远 书 记 员 许宣帆 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： (一)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚; (二)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚; (三)原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚; (四)原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期; (五)原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限; (六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑; (七)原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。