西安市雁塔区人民法院   民事判决书             (2019)陕0113民初5558号     原告：西安高新技术产业开发区房地产开发公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：王智刚，该公司董事长。   委托代理人：罗乐，陕西丰瑞律师事务所律师。   被告：谢金钊，男，1968年6月1日出生，汉族，住西安市楼。   第三人：中国建设银行股份有限公司西安高新技术产业开发区支行，住所地西安市雁塔区。   负责人：赵亮星，该行行长。   委托代理人：张进菊，该行职工。   原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司与被告谢金钊、第三人中国建设银行股份有限公司西安高新技术产业开发区支行追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗乐、被告谢金钊、第三人委托代理人张进菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司诉称，2004年6月30日，原、被告签订了商品房买卖合同，约定被告采取银行按揭付款方式购买原告开发的位于枫叶新都市C7C栋/单元20层2203号房屋，合同总价款为1232624元。同日，原被告双方与第三人签订借款合同，约定被告向第三人借款85万元，原告作为保证人承担连带保证责任。由于被告未及时向第三人偿还贷款本息，导致原告于2018年11月27日代为向第三人偿还贷款本息共计1493207.4元。代偿后原告向被告发出催款函，要求被告清偿，但截至原告起诉之日被告仍未向原告清偿。根据借款合同约定，原告承担保证责任后有权向被告进行追偿。现为保护原告的合法权益，诉至法院，请求依法判令被告立即清偿原告代为支付的银行贷款本息1493207.4元及上述款项的同期银行贷款利息16779.92元（自2018年11月27日起暂计算至2019年2月28日，应支付至实际偿还之日），以上两项合计1509987.32元；判令被告支付执行费17332元；判令被告立即向原告支付因本案发生的律师费49000元；本案诉讼费用由被告及第三人承担。    被告谢金钊辩称，本案商品房买卖合同所涉及房屋已经被西安市中级人民法院查收，现在已经不归被告个人所有，其已经没有处置权。现被告无收入和经济来源，原告可申请拍卖房屋来偿还代偿的银行贷款。对于原告要求的执行费和律师费等拍卖完后，从拍卖款中扣除。     第三人中国建设银行股份有限公司西安高新技术产业开发区支行述称，被告拖欠的贷款，原告已经承担了担保责任，原告代偿金额为1493207.4元，其主张权益合法有效，原告要求第三人承担诉讼费用没有依据，其不承担诉讼费用。   经审理查明，2004年6月30日，原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司与被告谢金钊签订了合同登记号为419741的商品房买卖合同，约定，被告购买原告开发的位于位于枫叶新都市C7C栋/单元20层2203号房屋一套，建筑面积317.78平方米，房屋总价1232624元。2004年6月30日，原告与被告及第三人签订借款合同一份，约定被告向第三人借款85万元用于购买西安市高新区枫叶新都市C7C栋/单元20层2203号房产，借款期限自2004年7月28日至2024年7月28止，利息为月利率千分之4.2，逾期还款按照每日万分之2.1计收利息，还款方式为等额本息还款法。合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，抵押物为被告向原告购买的住房，抵押担保的范围包括合同项下的贷款金额、利息及第三人实现债权的费用。原告对被告的债务承担连带责任，若被告未依照合同约定按时偿还贷款本息和相关费用，第三人有权要求原告就全部债务承担保证责任，原告同意第三人从其开立的存款账户中直接扣划。保证担保范围同抵押担保范围，保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记并将房屋他项权证及其他资料交第三人代为保管之日止。上述合同签订，第三人依约向被告发放了贷款85万元。但被告并未按照借款合同约定履行还款义务。第三人遂于2017年3月27日将被告谢金钊及原告诉至本院，要求被告谢金钊清偿借款本息及实现债权的费用，要求对被告抵押的房产所得价款享有优先受偿权，要求原告对被告谢金钊的债务承担连带清偿责任。本院于2017年9月11日作出（2017）陕0113民初4907号民事判决，判决被告谢金钊偿还第三人借款本息合计1317764.92元及至实际偿付之日的利息、罚息；原告对被告谢金钊的欠款承担连带清偿责任等。该判决生效后，第三人向本院申请执行，本院于2018年10月27日作出（2018）陕0113执1120号执行裁定，裁定扣划了原告存款1510539.4元。2018年11月28日，本院作出（2018）陕0113执1120号结案通知书，确定扣划了原告银行存款1510539.4元，其中案款1493207.4元，执行费17332元，本院（2018）陕0113执1120号执行案件执行完毕。2019年1月29日，原告向被告邮寄了催款函，要求被告偿还原告代付的款项1510539.4元。   上述事实，有商品房买卖合同、借款合同、（2017）陕0113民初4907号民事判决书、（2018）陕0113执1120号执行裁定书、结案通知书等证据及当事人陈述在卷佐证。   本院认为，原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司与被告谢金钊签订商品房买卖合同、原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司与被告谢金钊及第三人中国建设银行股份有限公司西安高新技术产业开发区支行签订借款合同均是各方真实意思表示，符合相关法律规定，为合法有效合同，各方均应按合同约定履行。被告应当按照合同的约定及时履行按期偿还第三人银行贷款的义务。但被告并未按照合同约定向第三人偿还银行按揭贷款，导致第三人将被告及原告诉至本院，要求被告偿还贷款和要求原告承担保证责任。在本院作出判决后，被告仍未履行生效判决，导致第三人申请执行，原告承担了连带保证责任。按照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现原告已代为清偿全部银行贷款，履行了借款合同约定的连带保证责任，原告有权向被告进行追偿。故原告要求被告支付代为清偿的案款1493207.4元的诉讼请求，本院依法予以支持。但就原告要求被告支付利息损失及执行费用一节，因被告在本院作出生效判决后未及时履行生效判决，导致第三人申请执行，因而才产生执行费用等损失，系被告过错导致，故对原告要求被告支付利息损失和执行费用，符合法律规定，本院依法予以支持。对于原告要求被告承担本案律师费用一节，因原告未提出本案律师费专用发票，亦无合同约定，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、在《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、第四十三条之规定，判决如下：    一、被告谢金钊于本判决生效后十日内向原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司支付代偿的案款1493207.4元、执行费17332元及利息损失（按垫付案款1493207.4元为基数，以同期银行贷款利率计算自2018年11月28日至实际偿还之日止）；   二、驳回原告西安高新技术产业开发区房地产开发公司的其余诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   本案案件受理费18987元、保全费5000元，由被告谢金钊承担。因原告已预交，被告将其承担部分于本判决生效后十日内支付给原告。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。             审判长  何    燕   审判员  赵琳君   审判员  李多萌     二〇一九 年 十 月十八日     书记员  王小波                 打印：扈艳红     校对：王小波     年 月日送达