天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6221号上诉人（原审原告）：天津博艺佳门窗有限公司，住所地天津市西青区外环线**桥南100米处。法定代表人：涂贤晔，经理。委托诉讼代理人：李永蔚，天津唯岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：金利民，北京市京大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中洋海润（天津）建筑装饰工程有限公司，，住所地天津市津**辛庄创意产业园区津沽路**辛庄经济服务中心105-42法定代表人：朱汉银，经理。被上诉人（原审被告）：天津天成基业建筑工程有限公司，住所，住所地天津市宝坻区潮阳街道丰二道**div>法定代表人：李振生，总经理。委托诉讼代理人：白永举，天津文韬律师事务所律师。上诉人天津博艺佳门窗有限公司(以下简称博艺佳公司)因与被上诉人中洋海润（天津）建筑装饰工程有限公司（以下简称中洋公司）、被上诉人天津天成基业建筑工程有限公司（以下简称天成公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博艺佳公司上诉请求：1、天成公司对中洋公司的欠款1269230.1元及利息承担连带给付责任；2、本案诉讼费、保全费、律师费由天成公司、中洋公司承担。事实与理由：一审判决认为本案为承揽合同纠纷，因此判决天成公司不承担连带给付责任，该理由不能成立。理由是:一、双方之间合同的标的(门窗及其安装)是工程中的一部分，构成不动产;二、约定的付款方式是按工程进度付款;三、博艺佳公司对标的(已安装的门窗)不享有留置权。而承揽合同不具备以上三个因素。因此，双方之间的合同是建设工程施工合同，博艺佳公司是实际施工人，天成公司是中洋公司的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，天成公司应该在欠付的工程价款范围内，对中洋公司所欠博艺佳公司的工程款承担连带责任。天成公司、中洋公司和开发商有合同约定，天成公司向施工队进行直接付款，在合同履行过程中也是如此，所以一审判决天成公司不承担连带给付责任是错误的。中洋公司辩称，认可欠款事实，对一审认定欠款的数额有异议，但是没有上诉。天成公司应当承担涉案工程款的连带责任，天成公司负责监控资金。天成公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。博艺佳公司向一审法院起诉请求：1.判令中洋公司立即给付其门窗工程款1369230.1元；2.判令中洋公司按照中国人民银行同期贷款利率向其支付自2018年1月9日至起诉日的利息；3.判令天成公司对上述1、2项负连带给付责任；4.案件受理费、保全费、律师费由中洋公司、天成公司承担。一审法院认定事实：2016年5月6日，博艺佳公司（乙方）与天津市营泉建筑装饰工程有限公司（甲方，后变更名称为中洋公司）签订了《门窗销售安装合同》，约定乙方向甲方供应、安装门窗，工程地点宝坻儒林轩小区，产品材料名称为断桥铝，型材内外颜色：外灰内白，五金件为皇家铭豪，执手颜色为白色，洞口尺寸见附图，玻璃：5+9+5+9+5，纱窗为普通隐形纱窗，门窗总面积为6500平方米（按实计算），合同工期按整栋楼工程进度完成合同工期，门窗玻璃为三玻单面Low-E单价为每平方米555元，门窗的总造价约为3600000元，合同还约定了其他条款。2017年4月10日，甲乙双方签订了门窗销售安装合同（补充协议），约定因投资方甲方种种原因，工程因资金问题迟迟不落实，直至2017年4月10日尚未开工门窗工程；近日经甲乙双方商定，工程开始启动；甲方向乙方开工前提前拨付材料预付款100000元；甲方承担2016年签订合同时与2017年开工之时铝材涨价因素的差价，乙方提供材差年度对比表；双方约定按进度计划执行，工程完工时，付款率达到合同总价的90%，验收合格再付10%，包括差价部分的全部金额。上述合同及补充协议签订后，博艺佳公司开始按照合同约定履行义务，为中洋公司加工制作并安装门窗。2018年1月9日，博艺佳公司的法定代表人涂贤晔与中洋公司的法定代表人朱汉银进行结算，并达成儒林轩门窗结算总计表，确认结算金额为2349230.1元。2016年8月6日，中洋公司向博艺佳公司支付门窗工程预付款50000元，2017年6月6日，中洋公司通过其法定代表人朱汉银的妻子袁金兰向博艺佳公司的法定代表人涂贤晔转账50000元。中洋公司指示天成公司向博艺佳公司付款情况如下：2016年12月29日付款300000元，2017年7月24日付款100000元，2017年9月29日付款100000元，2017年12月12日付款200000元，2017年12月18日付款280000元，合计980000元。以上合计中洋公司共向博艺佳公司付款1080000元。一审法院认为，博艺佳公司与中洋公司签订的《门窗销售安装合同》及补充协议，均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院确认合法有效。双方当事人均应依约履行各自义务。本案立案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但从《门窗销售安装合同》的内容看，博艺佳公司是按照中洋公司对门窗规格、型号的要求完成门窗加工制作，是以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，并向中洋公司交付工作成果，故本案案由应为承揽合同纠纷。因博艺佳公司与中洋公司已经就中洋公司完成的门窗工程进行了结算，确认工程款为2349230.1元，中洋公司已付款1080000元，故中洋公司尚欠博艺佳公司门窗工程款1269230.1元。中洋公司拖欠博艺佳公司工程款拒不支付系违约行为，应承担违约责任，并应立即给付尚欠博艺佳公司门窗工程款1269230.1元。博艺佳公司要求中洋公司按照中国人民银行同期贷款利率向其支付自2018年1月9日至起诉日（2019年3月28日）的利息，于法有据，法院予以支持，但应以1269230.1元为基数计算利息。博艺佳公司请求天成公司对中洋公司应给付其款项负连带给付责任，因天成公司与博艺佳公司并无合同关系，根据合同相对性原则，博艺佳公司的该请求无法律依据；虽然天成公司曾给付博艺佳公司工程款，但天成公司系受中洋公司的指示给付博艺佳公司工程款，并不因此对博艺佳公司承担民事责任，故博艺佳公司的该请求无事实和法律依据，法院不予支持。博艺佳公司请求中洋公司、天成公司支付其律师费，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决“一、中洋海润（天津）建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起三日内给付天津博艺佳门窗有限公司门窗工程款1269230.1元；二、中洋海润（天津）建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起三日内按照中国人民银行同期同类贷款利率向天津博艺佳门窗有限公司支付自2018年1月9日至2019年3月28日的利息（以1269230.1元为基数）；三、驳回天津博艺佳门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17855元，保全费5000元，合计22855元，由天津博艺佳门窗有限公司负担2855元；由中洋海润（天津）建筑装饰工程有限公司负担20000元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，建设工程承包补充协议载明，发包人：天津市金滩实业有限公司，承包人：天成公司。博艺佳公司在二审庭审中以天成公司与中洋公司在建设工程承包补充协议中约定了“儒林轩工程款由天成公司直接转账给工地项目部结算，发放每班组工程款……”为由，主张天成公司对其有付款义务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天成公司并非发包人，结合本案的法律关系为承揽合同纠纷的事实，博艺佳公司关于天成公司作为发包人应该在欠付的工程价款范围内，对中洋公司所欠博艺佳公司的款项承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。博艺佳公司提供的证据不足以证明天成公司向博艺佳公司作出支付尚欠涉案款项的承诺，故，博艺佳公司关于天成公司对其有付款义务的主张，本院不予支持。另，博艺佳公司要求天成公司、中洋公司承担律师费的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，博艺佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16223元,由上诉人天津博艺佳门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伋审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十月二十三日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……