重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2738号上诉人（原审原告）：涂莉，女，1982年4月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何铀力，重庆羿奇林律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬汉，重庆羿奇林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温明智，男，1975年12月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：萧沙，男，1970年3月8日出生，汉族，住重庆市江**。原审第三人：云阳县合力工程爆破有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道望江大道******负****，统一社会信用代码915002357116752581。法定代表人：温明智，该公司总经理。委托诉讼代理人：萧沙，男，1970年3月8日出生，汉族，住重庆市江**。上诉人涂莉因与被上诉人温明智、原审合力公司云阳县合力工程爆破有限公司（以下简称合力公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。涂莉上诉请求：1．撤销重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初2289号民事判决，发回重审或者查清事实后改判；2．本案全部诉讼费由温明智承担。事实与理由：一、原审法院认定合伙前提是被上诉人收取前期费用4,200万元，明显错误。第一，合伙前提是被上诉人收取的前期费用4,200万元，系被上诉人单方陈述，《合伙协议》并无此约定，案外人涂方铭、李桂枝的说明本身因证据的合法性非法，不能作为本案事实的证据使用，说明的内容因其主体身份不适格，处分行为的内容未得到上诉人的授权，事后也未得到上诉人的追认，与本案不具有关联性，该事实不能成立。第二，合伙出资行为是一种建立在合伙约定基础上的实践行为，法庭审理过程中，审判员要求被上诉人提供合伙出资或者合伙支出的相应证据，证明该笔款项与合伙事务的关联性和收支情况，被上诉人应允后，在法庭给与的举证期限内，除被上诉人为吻合其答辩内容而单方制作的合伙账目并串通案外人出具的说明外，未提供任何合法有效的证据予以证明，数千万元的合伙出资凭空而来？数千万元合伙支出凭空而去？既没有银行凭据又没有开支用途，与本案合伙事务何来关联性？在法庭询问时，被上诉人还答复没有相关证据，阻碍法庭查明案件事实，按照民事诉讼法证据规则，被上诉人作为证据持有人，拒不提供持有证据，法庭应当作出对其不利事实的认定，被上诉人单方陈述合伙前提是被上诉人收取前期费用4,200万元的事实不能成立，一审法院认定事实明显错误。二、原审法院认定基本事实不清。原审法院认为：“现原温明智合伙尚未终止，且双方并未约定对前期费用必须进行清算，……”。案件基本事实认定不清。第一，《合伙协议》第四条第1项约定：“合伙经营项目预计前期出资7,000万元，实施过程出资1,000万元。”；第三项约定：“双方前期出资，应在2017年8月20日以前交齐，逾期不交或未交齐，应对应交未交金额数给付银行利息并赔偿由此造成的损失。”上述约定，系双方在一致合意上的真实意思表示，明确将合伙事项的前期事务和后期事务独立分开，并约定了前期出资的时间及违约责任，约定的前期事务终结，必然要在双方当事人之间进行一次清算。第二，从客观逻辑上，《合伙协议》中“预计”的约定，也能够证明双方对合伙前期产生费用的不确定性是明知的。实际履行合伙中就会出现两种情况：如果前期费用不足，需要双方当事人补足；如果前期费用结余，就应退还双方当事人或者投入合伙事务后的后期事务，但两种情况都应建立在双方进行结算的基础之上，因此，双方进行结算是必须的。因双方约定前期、后期相互独立，后期事务另行进行了出资，结算后的结余出资，被上诉人就应当退还上诉人，如果被上诉人不退还，就形成了没有约定和法律上的原因，而被上诉人长期占用上诉人资金的局面，进行损害上诉人合法的财产权利。所以，从《合伙协议》约定和符合常理的客观逻辑上评价，本案中前期事务终结，不可避免的导致前期费用的固定和双方对前期费用进行结算，上诉人的上诉请求既有事实上的依据，也有法律上的依据，一审法院认定本案基本事实不清。温明智辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、温明智履行了足额出资义务。1．前期出资情况：2017年8月16日止，温明智出资总额3,730万元。2017年11月10日止，涂莉出资总额3,730万元。2．整个合伙出资情况：2018年10月25日止，温明智出资总额3916.856万元。2018年10月30日止，涂莉出资总额3916.856万元。由此可见，无论是前期还是整个合伙项目，温明智的出资总额均与涂莉对等，不存在温明智出资不足的情况。二、涂莉认可温明智收取4,200万元合伙前期费用，且合伙项目部实际已经给温明智支付了4,200万元。1．向温明智支付4,200万元前期费用是《合伙协议》的约定，《合伙协议》第四条第一项预定“预计前期出资7,000万元”，实际就包括给温明智的4,200万元和代中标公司交纳的履约保证金3,000万元。如果没有给温明智4,200万元（中标合同价款的14%）的约定，请问上诉人7,000万元预计是用于何处？2．涂莉的父亲涂方铭、母亲李桂枝证实与温明智合伙的前提即使温明智要收取4,200万元费用。《合伙协议》中的7,000万元就包括给温明智的4,000万元。3涂莉的出资行为表明其认可合伙项目部向温明智支付4,200万元。正如上诉人在上诉状中所称：“数千万元的合伙出资不可能凭空而来、凭空而去。”事实是，按温明智的要求，必须是自己受到4,200万元后才与涂莉（涂方铭）签订合伙协议，所以涂方铭于合伙协议签订前2017年8月7日给温明智汇款2,000万元；涂莉在温明智出资的2,230万元没有实际进入合伙项目部账户的情况下，签字确认受到温明智的出资款2,230元，原因是合伙项目部要给温明智合伙费用4,200万元，温明智的2,230万元加上涂莉的2,000万元一共是4,230万元，温明智收取4,200万元，另外30万元代中标公司交纳中标服务费（交易服务费）。换言之，温明智是在必须收取4,200万元后才与涂莉进行合作的。双方正式合伙后，涂莉是合作项目的财务负责人，并掌管项目部的银行密钥。正式合作过程中，涂莉分别又于2017年11月、12月，2018年9月、10月数次出资，但其无论出资多少次，其出资总额始终与温明智的出资总额（包括2,230万元）相等，直到最终双方的出资总额均为3916.856万元。如果涂莉不认可温明智出资的2,230万元，不知道、不认可合伙项目部给温明智4,200万元的前期费用，与温明智没有进行合伙项目的资金收支进行对账核实，作为合伙项目的财务负责人的涂莉可能继续出资吗？不会要求温明智出资到位后自己再出资吗？她的出资额有可能一直与温明智完全相同而分文不差吗？4．普通法中一律禁止反言。涂莉因为与父母关系恶化，并对温明智配合其父母参与合伙项目经营管理（温明智也是出于无奈，不可能让项目因合伙人家庭矛盾而受影响，否则损失无法估计）而心怀不满，不应得到法庭的支持。三、涂莉诉请温明智返还前期多出资款2072.673万元没有事实和法律依据。1．如前所述，温明智与涂莉的出资额是相同的，都是3916.856万元，且前期温明智出资大于涂莉出资。因此涂莉主张合伙前期比温明智多出自2072.673万元并诉请返还没有事实基础。2．涂莉诉请返还合伙财产违反了法律的明确规定。从合伙出资款的性质分析，《民法通则》第三十二条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”据此，涂莉向合伙项目出资是履行协议约定的合伙人义务。其诉称的前期出资3572.673万元，从其实际缴款出资时起，就已不再属于涂莉个人财产，而是归合伙项目部共有，属于合伙财产。从合伙事务是否终结、是否进行合伙清算分析，本案中，《合伙协议》约定的合伙事务目前尚未终结、双方根本不可能进行合伙清算。《合伙协议》中虽有关于前期出资的约定，但是协议并未约定前期出资期限届满后双方应对前期出资及其出资款开支使用进行结算，并未约定对前期出资结算后若一方出资不足应将一方多出资部分返话给出资人。《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。”基于法律的这一规定，司法理论和审判实践中均一致认为：“合伙事务未终结、或合伙未终止，且未合伙清算前，合伙人不得主张返还或分配合伙财产。”理由是，合伙事务未终结返还或分配合伙财产，明显不利于合伙事项，可能导致合伙失败或亏损。同时，合伙未终止，或虽中止但未合伙清算，合伙盈亏尚处于待定状态，若此时允许某合伙人抽回出资或分配合伙财产，此后若清算合伙亏损，已抽回出资或合伙财产的合伙人可能无力偿还合伙债务。而法律又规定全体合伙人对合伙债务承担连带责任，这显然对其他合伙人不公平。所以，法律规范和审判实践中均不支持合伙人在合伙事务未终结，且未合伙结算前抽回出资或分配合伙财产。3．涂莉诉称的前期出资仅为合伙过程中出资的一部分。合伙协议约定的前期出资仅仅是合伙人应履行的合伙义务的一部分，事实也证明在前期出资后，双方仍在继续出资。双方合伙的是南溪快速通道三标段工程的全部施工任务，该工程被列为重庆市重大建设项目，合伙期限长达四年之久，现正处于合伙施工关键时期，若支持涂莉合伙期间抽回出资款，可能导致施工无法顺利进行、工程无法按期完工，对云阳县的社会经济影响不可估量，后果极其严重。合力公司述称：合力公司二审的意见与温明智的答辩意见一致。涂莉向一审法院起诉请求：1．判令温明智返还涂莉前期费用结算款20363365.00元，并从起诉之日以未退还金额为基数按照年利率15%计算占用涂莉资金期间的损失；2．判令温明智赔偿涂莉损失1535833.00元；3．本案全部诉讼费用由温明智承担。一审法院认定事实：涂莉之父涂方铭与温明智系朋友关系，温明智系合力公司法定代表人。二人曾协商合伙承建南溪快速通道第三标段工程。2017年8月7日，涂莉之父涂方铭从自己的账户内向温明智账户内两次分别转账1,000万元，合计2,000万元，涂方铭在其中一张《客户回单》上批注：“涂方铭代为涂莉支付云阳工程款。”同日，合力公司工作人员刘云胜给涂莉出具《收据》一张，载明：“今收到涂莉交来现金（工程前期投入支付投标费用）贰仟万元，￥20000000.00元。”涂莉及温明智在该《收据》左下角签名确认“属实”。同日，合力公司工作人员刘云胜给温明智出具《收据》一张，载明：“今收到温明智交来现金（工程前期投入支付投标费用）贰仟贰佰叁拾万元，￥22300000.00元。”涂莉及温明智在该《收据》左下角签名确认“属实”。2017年8月9日，涂莉（乙方）与温明智（甲方）签订《合伙协议》，主要内容如下：甲、乙双方经平等协商，就合伙承包云阳南溪快速通道三标段工程事宜达成一致意见，供各方信守。一、合伙宗旨，在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化，共享收益，共担风险。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以河北广通路桥工程有限公司关于南溪快速通道工程中标合同确认的建设工程项目内容和范围为准。三、合伙期限：合伙期限从项目立项至合伙施工的项目完工，再到最终结算为止。四、出资方式：1．合伙经营项目预计前期出资7,000万元，实施过程出资1,000万元。所有出资均由两合伙人均摊，即甲乙双方各按50%比例出资。2．前期出资开始时，甲方负责出资2,000万元，乙方负责出资5,000万元，乙方按照出资比例比甲方多出资1,500万元，视为乙方出借甲方资金1,500万元，借款时间贰年，按年利率15%计算利息，利息以乙方5,000万元到账之日起计算，甲方每年度承付一次利息。3．双方前期出资，应在2017年8月20日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。五、合伙项目日常管理。1．甲方为合伙项目负责人，负责项目的全面管理，包括施工管理技术人员的配置施工队伍的组建、工程实施等具体工作。2．乙方负责项目财务收支审核。3．大额款项支出、大宗原材料采购、工程再次分包等重大事项需由甲乙双方协商一致并共同签字后生效。……六、入伙、退伙、出资转让：1、入伙：新合伙人入伙，必须经双方合伙人同意；承认本合伙协议，并签署合伙人共同拟定的合伙协议：入伙的新合伙人对入伙前合伙项目的债务承担连带责任。2、退伙：需经全体合伙人同意方可退伙；未经全体合伙人同意而自行退伙而造成损失的，应进行赔偿。3、出资转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让给合伙人以外的第三人，对第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。……甲乙双方分别在落款处签名予以确认。2017年8月16日，涂莉从自己的账户内向合力公司的账户内分别转款2,000万元和1072.673万元，合计3072.673万元。同日，合力公司工作人员刘云胜给涂莉出具《收据》一张，载明：今收到涂莉交来现金（工程前期投入支付履约保证金）壹仟伍佰柒拾贰万陆仟柒佰叁拾元。￥15726730.00元。涂莉及温明智在该《收据》左下角签名确认“属实”。同日，温明智给涂莉出具借条一张，载明：“今借到涂莉人民币壹仟伍佰万元整，利息按年息15%计算。”温明智在借款人处签名予以确认。同日，合力公司工作人员刘云胜给温明智出具《收据》一张，载明：今收到温明智交来现金（工程前期投入支付履约保证金）壹仟伍佰万元。￥15000000.00元。涂莉及温明智在该《收据》左下角签名确认“属实”。一审另查明，2017年8月17日，合力公司向案外人河北广通路桥工程有限公司转款30726730.00元。备注为云阳县南溪至黄石。2017年8月18日，案外人云阳县宏荣路桥工程有限公司将云阳县南溪至新县城快速通道三标段工程发包给案外人河北广通路桥工程有限公司承建。2017年12月25日，案外人河北广通路桥工程有限公司将云阳县南溪至新县城快速通道三标段工程转包给合力公司。2019年4月18日，案外人河北广通路桥工程有限公司向一审法院作出书面说明：1、我公司与云阳县合力爆破有限公司系工程施工合作关系，而合同相对人云阳县合力爆破有限公司依照合同约定向我公司缴纳“履约保证金”是其履行合同的法定义务，与本案没有事实上的法律关系。2、本案涂莉与温明智的合伙协议之诉是自然人之间的经济纠纷，与我公司及我公司的合作方（云阳县合力爆破有限公司）没有事实上的法律关系，至于合伙人之间是否借用账户与我公司无关，况且借用账户违背行政法规。3、在我公司与该案没有任何法律关系的情况下，如对我公司及合作单位（云阳县合力爆破有限公司）造成不得影响，我公司将依照有关法律规定维护自身权益。诉讼过程中，根据涂莉的保全申请，一审法院裁定冻结温明智存款2300万元，查封登记温明智名下的房屋、车辆，保全价值2,300万元，冻结温明智持有的云阳县合力爆破工程有限公司97%股权，涂莉为此支付保全费5,000.00元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。涂莉、温明智系个人合伙关系，双方签订的《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容本身不违反法律强制性规定，该协议合法有效。根据审理查明的事实来看，涂莉、温明智合伙的工程就是案外人河北广通路桥工程有限公司转包给合力公司的工程，2017年8月7日、8月16日合力公司工作人员刘云胜两次分别给涂莉、温明智出具收据，且涂莉、温明智对收条载明的内容签名确认属实，结合温明智陈述其合伙前提是温明智收取前期费用4,200万元，加之2017年8月17日涂莉、温明智从合力公司的账户向案外人河北广通路桥工程有限公司转款30726730.00元，备注为云阳县南溪至黄石，故该院认定，涂莉、温明智已按照合同约定履行了前期出资义务。现涂莉、温明智合伙尚未终止，且双方并未约定对前期费用必须进行清算，故涂莉请求判令温明智返还前期费用结算款20363365.00元，并从起诉之日起以未退还金额为基数按照年利率15%计算占用涂莉资金期间的损失并赔偿损失1535833.00元，无事实和法律依据。至于涂莉与其父涂方铭谁参与合伙事务的管理，系涂莉与其父之间的内部关系，本案不作评判。综上所述，一审法院对涂莉的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：驳回涂莉涂莉的诉讼请求。案件受理费75648.00元、保全费5,000.00元，均由涂莉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要在于双方当事人是否现在应进行结算的问题。从双方签订的《合伙协议》来看，并未约定需进行前期结算，亦未对此达成补充协议。《合伙协议》第三条明确约定，双方的合伙期限为：从项目立项至合伙施工的项目完工，再到最终结算为止。因此，涂莉在未依法解除合伙关系的情况下，要求被上诉人退还投入款项并赔偿损失的请求，不符合法律规定，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156,047元，由上诉人涂莉承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  李学文审 判 员  何 洪二〇一九年十月三十一日法官助理  马学文书 记 员  易 倩