湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂13刑终83号抗诉机关（原公诉机关）湖北省随州市曾都区人民检察院。原审被告人徐建平，男，1974年2月5日出生，汉族，专科文化，随州市人，户籍所在地湖北省随州市曾都区，住随州市曾都区。因涉嫌洗钱罪，于2018年8月31日被随州市公安局取保候审。辩护人袁太友，湖北神农律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人徐建平犯洗钱罪一案，于2019年4月28日作出（2019）鄂1303刑初117号刑事判决。宣判后，湖北省随州市曾都区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人徐建平及其辩护人袁太友、辩护人助理牛某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2010年至2012年，被告人徐建平在任随州大信土地评估咨询有限公司（以下简称大信公司）法人期间，明知大信公司未进行相关的土地评估业务，应时任随州市土地收购储备中心交易部（以下简称市收储中心）副主任王某2（已判刑）的要求，多次利用大信公司对公账户接收王某2贪污所得的人民币（下同）79万元，并采取虚列支出的非法途径将60万元转移至王某2控制账户。具体事实如下：1-3、2008年6月，王某2任原市收储中心交易部副主任，其职责为承办土地交易业务，房地产商竞拍土地需缴纳履约保证金，由市收储中心代为管理，后竞买人拍得相关地块，由市收储中心代竞买人缴纳交易服务费、土地评估费等费用。王某2在办理土地交易业务中，发现在确定土地评估公司及土地评估费有较大自由裁量权，遂想通过向土地使用权竞得人隐瞒真实的土地评估公司、评估费用，假借土地评估公司名义向土地竞得人收取高于正常收费标准的土地评估费，并从土地竞得人向市收储中心缴纳的履约保证金中结算扣除，再通过市收储中心将代扣的土地评估费转至土地评估公司账户上，然后由土地评估公司将钱款返还至个人，实施贪污犯罪。徐建平因从事土地评估业务与王某2结识，关系较好，王某2遂想利用徐建平大信公司将土地评估费用套取。2010年，随州市国土资源局决定对随州市G（2010）45、46、85号（以下简称：45号、46号、85号宗某）宗某使用权进行挂牌出让，国源随州分公司分别对45号、46号、85号宗某进行了评估，并出具了土地评估报告。随州市金华飞房地产开发有限公司为参与竞拍45号、85号宗某，分别向市收储中心缴纳履约保证金200万元和140万元，并于2010年12月23日和12月17日分别竞得45号、85号宗某；随州市万丰房地产开发有限公司为参与竞拍46号宗某，向市收储中心缴纳履约保证金160万元，并于同年12月27日竞得。该三宗土地成交后的一天，被告人徐建平与王某2在一次会议后，王某2向徐建平提出“开点评估费票”，徐建平同意。后王某2通知徐建平开票的付款单位、金额，徐建平问王某2“我公司没有做这方面的业务，能行吗？会不会有什么问题”，王某2称：“没有问题”。后徐建平按王某2指示以大信公司的名义安排该公司出纳张某于2010年12月31日开具了6张发票，分别对应的发票号、公司名称、金额为：00056322、随州市万丰房地产开发有限公司、9万元；00056323、随州市万丰房地产开发有限公司、6万元；00056324、随州市万丰房地产开发有限公司、5万元；00056307、随州市金华飞房地产开发有限公司、8万元；00056308、随州市金华飞房地产开发有限公司、8万元；00056309、随州市金华飞房地产开发有限公司、8万元，共计44万元，并将发票交给王某2。在市收储中心结算履约保证金时，王某2从二单位缴纳的履约保证金中共扣减了土地评估费44万元，后以支付土地评估费的名义，将上述代扣的44万元的土地评估费于2011年1月20日、2011年3月11日转至大信公司对公账户。事后，王某2用自己的私款向国源随州分公司支付评估费用三笔、共计9万元，将国源随州分公司开具的评估费发票废弃。徐建平在扣除开票税9万元后，虚构该公司员工姓名制作虚假工资表，将剩余35万元以发放公司员工工资形式从公司对公账户提现到自己的个人账户，后徐建平找到王某2称“钱到账了，我把钱取出来给你”，王某2称“先不慌，先放你那”。4、2011年，随州市国土资源局决定对随州市G（2011）35号（以下简称：35号宗某）宗某使用权进行挂牌出让，随州永盛评估咨询有限公司（以下简称：永盛评估公司）对35号宗某进行土地评估，并出具了评估报告。随州市金科房地产开发有限公司（以下简称：金科房地产公司）为参与竞拍35号宗某，向市收储中心缴纳履约保证金65万元，并于同年10月19日竞得该宗某。2012年1月，王某2找到徐建平称转点钱到其大信公司账上，徐建平称“我们公司也没有做这方面的业务”，王某2回答“给钱你，你还不要”，然后徐建平未做声。3月12日，徐建平按照王某2的要求，以大信公司名义安排该公司出纳张某开具了付款单位为金科房地产公司、土地评估费15万元的发票。后王某2于2012年3月15日将金科房地产公司与市收储中心结算履约保证金时代扣的土地评估费用15万元从市收储中心转至大信公司对公账户。徐建平在扣除开票税后，将剩余钱款以发放公司员工工资的形式从公司对公账户提现到自己的个人账户，后徐建平问王某2“钱到账了怎么搞”，王某2称先放在被告人徐建平处。5、2011年，随州市国土资源局决定将随州市G（2011）52号（以下简称：52号宗某）宗某使用权进行挂牌出让。永盛评估公司对52号宗某进行了土地评估，并出具了评估报告。湖北星城置业有限责任公司（以下简称：星城置业公司）为参与竞拍52号宗某，向市收储中心缴纳履约保证金140万元，并于同年12月28日竞得该号宗某。后王某2将星城置业公司与市收储中心结算履约保证金时代扣的20万元土地评估费于2012年1月18日从市收储中心转至大信公司对公账户。2012年5月22日，徐建平按照王某2的指示以大信公司名义，安排该公司员工开具了付款单位星城置业公司、土地评估费为20万元的发票。徐建平在扣除开票税后，将剩余钱款以发放公司员工工资的形式从公司对公账户提现到自己的个人账户，后徐建平问王某2是否将钱给他，王某2称先放在被告人徐建平处。经查，2010年至2012年，徐建平违法收到市收储中心79万元，扣除开票税19万元后，将剩余的60万元以发放公司员工工资和利用出差办公、旅票抵充等形式陆续从公司对公账户提现到自己的个人账户。事后，徐建平按照王某2的指示将提取的60万元连同王某2借徐建平的200万元，分三次通过银行转账方式于2011年10月20日转账100万元、2012年10月19日转账70万元、2012年11月14日转账90万元，至王某2提供的王某2哥哥王晓勇的账户。王某2将此60万元和向徐建平借款的200万元一起转账给章永富用于投资大连瓦房店八三广场建设。至此，徐建平为王某2掩饰贪污款共计79万元。2017年9月15日，本院依法追缴大信公司的19万元。2018年4月25日，随州市公安局经侦大队民警口头传唤徐建平，徐建平主动到案。认定上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：1.受案登记表、被告人徐建平的人员基本信息、随州市人民检察院线索移交函及湖北省随州市中级人民法院刑事判决书、大信土地评估咨询有限公司的营业执照及企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、大信公司章程、2011年5月至2012年9月大信土地评估咨询有限公司工资汇总表、地方税务局通用网络发票、随州市国有建设用地使用权挂牌出让公告、成交确认书、土地评估价格一览表、申请、企业名称预先核准通知书等招拍挂资料、电汇凭证、转账支票存根、费用报销单、资金往来收据、随州市国有建设用地出让保证金转付的情况说明、随州市服务业发票、土地收购储备中心记账凭证、单位资金往来收据、湖北省非税收入一般缴款书、湖北省非税收入票据、随州市经济犯罪侦查大队出具的“到案经过”、借条、王晓勇农商行、被告人徐建平农行、工商银行的转账记录、关于2010年至2012年土地评估费支付流程的说明、被告人徐建平无违法犯罪的情况说明、关于土地价格评估收费的通知等书证；2.证人刘艳、张某、王某1、陈某、周某、彭某1、肖某等人的证言；3.被告人徐建平的供述与辩解、同案犯王某2的供述。原审法院认为，被告人徐建平明知是他人贪污犯罪所得款，通过转账、取现等方式掩饰、隐瞒其来源和性质，协助将贪污犯罪所得赃款资金转移，其行为已构成洗钱罪。鉴于被告人徐建平在未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关口头传唤，主动到案接受询问，并如实交代犯罪事实，依法可以认定为自首，且积极主动退缴赃款19万元，具备减轻处罚的量刑情节。综合上述情节考虑，对被告人徐建平免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第三款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人徐建平犯洗钱罪，免予刑事处罚。随州市曾都区人民检察院提出的抗诉意见为：原判对被告人徐建平量刑畸轻，量刑明显不当。随州市人民检察院支持抗诉意见为：1.原判仅对徐建平免予刑事处罚，没有并处或者单处罚金，即没有适用附加刑，属于适用法律错误；2.原判对徐建平免予刑事处罚，量刑偏轻；3.本案应认定大信公司犯洗钱罪，并对其判处罚金。原审被告人徐建平辩称：其自愿认罪，愿意接受单处罚金刑处罚。原审被告人徐建平的辩护人称：徐建平自愿认罪，原判适用法律正确，量刑适当。但同意被告人愿意接受单处罚金刑的意见。出庭履行职务检察员的意见与随州市人民检察院支持抗诉意见相同。经审理查明，原审判决认定原审被告人徐建平犯洗钱罪的事实属实。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人徐建平明知是他人贪污犯罪所得款，通过转账、取现等方式掩饰、隐瞒其来源和性质，协助将贪污犯罪所得赃款资金转移，其行为已构成洗钱罪。关于检察机关抗诉认为原判仅对徐建平免予刑事处罚，没有并处或者单处罚金属于适用法律错误的意见，因原判适用刑法总则相应条款可不并处或单处罚金，该抗诉意见于法无据，本院不予采纳。关于检察机关抗诉认为原判对徐建平免予刑事处罚量刑畸轻、偏轻的意见，经查，原判考虑到原审被告人徐建平犯罪的主观恶性不大，且自愿认罪，并有自首、退赃等从轻、减轻情节，认定犯罪情节轻微，对原审被告人徐建平免予刑事处罚并无明显不当，故对该抗诉意见，本院不予采纳。关于检察机关抗诉称本案应认定大信公司犯洗钱罪，并对其判处罚金刑的意见，因检察机关并未对大信公司提起公诉，故该抗诉意见，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇一九年十月十七日书记员  邓议牧