河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫05行终334号上诉人（原审原告）吴震宇，男，汉族，1976年10月1日出生，住安阳市文峰区。委托代理人苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托代理人段锴，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）安阳市文峰区食品药品监督管理局，住所地安阳市文峰区东工路**。法定代表人苏良田，局长。委托代理人张辰，河南大然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市人民政府，，住所地安阳市文峰大道东段**法定代表人靳磊，市长。委托代理人路钧清，安阳市人民政府办工作人员。上诉人吴震宇因诉被上诉人安阳市文峰区食品药品监督管理局、安阳市人民政府行政处罚决定一案，不服安阳县人民法院（2019）豫0522行初40号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告吴震宇系个体工商户，经营字号为文峰区新视界眼镜店。2017年10月17日，被告文峰区食药局接到举报称，在安阳市文峰区文明大道东段新视界眼镜店购买了一瓶120ml博士伦隐形眼镜多功能护理液，发现该店无第三类医疗器械经营许可证经营隐形眼镜多功能护理液。2017年10月18日，被告文峰区食药局到新视界眼镜店进行了检查，该店持工商营业执照经营，注册号为41050260107273，经营范围：眼镜（不含隐形眼镜，护眼液）验配、日用百货零售兼维修。被告文峰区食药局现场检查时，发现该眼镜店货架上有120ml博士伦隐形眼镜多功能护理液及其他12种品牌规格的隐形眼镜护理液，被告文峰区食药局当日做出查封扣押决定，扣押了上述护理液并做出责令改正通知书，以原告吴震宇涉嫌违反《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，予以立案调查。2017年12月20日，被告做出行政处罚事先告知书，告知原告拟处罚的事实、理由、依据、处罚的种类以及幅度，告知原告享有陈述和申辩的权利并送达至原告。同日，被告文峰区食药局做出听证告知书并送达至原告。2017年12月27日，被告文峰区食药局依原告申请组织召开听证会。2018年1月18日，被告文峰区食药局对原告做出（安文）食药监械罚[2017]2号行政处罚决定：1、没收违法所得20元，上缴国库；2、罚款人民币50000元，上缴国库。处罚决定书向原告送达后，原告不服于2018年1月30日向被告安阳市人民政府提起行政复议申请。安阳市人民政府于2019年1月14日做出安政复决[2018]42号行政复议决定，维持被告安阳市文峰区食品药品监督管理局做出的（安文）食药监械罚[2017]2号行政处罚决定书，原告仍不服诉至本院。上为本案事实。原审法院认为，根据《医疗器械监督管理条例》第三条第二款和《食品药品行政处罚程序规定》第七条规定，被告文峰区食药局依法具有做出行政处罚的法定职权。《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九规定条件的证明资料。食品药品监管总局办公厅关于个体工商户从事医疗器械经营活动有关问题的复函(食药监办械监函[2015]533号)规定，个体工商户归类为公民(自然人)，而不是企业。《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械经营监督管理办法》明确规定:从事第二类、第三类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级食品药品监督管理部门备案或申请许可。因此，新申办从事第二类、第三类医疗器械经营的申请人应当是依法在工商部门登记的企业。《医疗器械分类名录》6822医用光学器具、仪器及内窥镜设备序号1中，植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，其中包括护理用液，属于第三类医疗器械。本案中，原告经营的博士伦隐形眼镜多功能护理液属于第三类医疗器械，原告作为个体工商户无经营第三类医疗器械的资格，被告文峰区食药局在接到举报后对原告经营的文峰区新视界眼镜店进行检查发现，该店货架摆放有博士伦隐形眼镜多功能护理液等隐形眼镜护理液产品，且该店的营业范围明确载明不含隐形眼镜、护眼液。据此，被告以原告未经许可销售三类医疗器械存在违法行为为由，对原告依法进行处罚事实清楚、证据充分。根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条一款第三项规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请。《医疗器械监督管理条例行政处罚裁量标准》规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，违法情节轻微，货值金额不足5000元的，没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;并处5万元以上7万元以下的罚款。本案中，根据文峰区食药局的调查原告的违法所得为20元，被告文峰区食药局按照上述规定没收原告违法所得20元，处五万元的罚款于法有据，原告主张不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吴震宇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴震宇负担。上诉人吴震宇上诉称，请求撤销一审法院判决或发回重审，撤销文峰区食品药品监督管理局行政处罚决定及安阳市人民政府复议中心复议决定，一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：文峰区食品药品监督管理局行政处罚决定无效，该处罚决定做出前未经法律执业资格人员审核，且本案中现场检查人员没有执法资格至少没有向上诉人出示证件，现场检查记录署名人员没有执法资格，现场检查记录署名人员与现场检查人员不一致，现场检查人员、出席听证会执法人员、案件法律文书署名人员之间存在明显不一致问题。本案存在恶意举报与恶意处罚，国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办（2015）533号答复，是对新申办医疗器械经营申请人资格作出的规定，该规定不适用确定行政处罚的相对人。本案中行政行为的行政相对人应为新视界眼镜店，不是上诉人，本案处罚过重，违反了行政法过罚相当原则。被上诉人安阳市文峰区食品药品监督管理局和安阳市人民政府辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为:2017年10月18日，安阳市文峰区食品药品监督管理局执法人员的执法证件编号标注在其现场检查笔录，且在2017年10月18日10时的询问调查笔录中明确记载执法人员证件编号请上诉人过目，上诉人表述为“清楚”，上诉人认为执法人员张晓没有执行公务证，但本案中，张晓的执行公务证已经经上诉人核查，故上诉人认为执法人员张晓不具备执行公务证的主张，本院不予以支持；关于安阳市文峰区食品药品监督管理局现场检查人员之一的乔檬，在询问调查人员中变更为李杰，上诉人对此明确表示不申请回避，上诉人认为执法人员变更不当，于法无据，本院不予以支持，上诉人认为本案存在恶意举报与恶意处罚，未提供证据支持，本院不予以采信；关于上诉人认为该处罚决定做出前未经取得国家统一法律职业资格的人员审核，经审查，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定的是行政机关初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，并不适用于本案；关于上诉人认为本案处罚过重，根据《医疗器械监督管理条例行政处罚裁量标准》规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，违法情节轻微，货值金额不足5000元的，没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;并处5万元以上7万元以下的罚款。故安阳市文峰区食品药品监督管理局处罚并无不当，关于上诉人认为本案行政相对人应为新视界眼镜店，经审查，本案中违法从事第三类医疗器械经营活动的主体为上诉人，故上诉人该项上诉请求，本院不予以支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴震宇负担。本判决为终审判决。审判长  袁武明审判员  武丽霞审判员  段 新二〇一九年十月八日书记员  王俊芳