山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1446号 上诉人（原审原告）：陈蕾，女，1970年10月2日出生，汉族，无业人员，住山东省东营市。 委托诉讼代理人：雷元星（上诉人之夫），住址同上。 被上诉人（原审被告）：山东省联通通信有限公司胜利分公司，住所地东营市济南路**。 负责人：杨辉勋，总经理。 委托诉讼代理人：冯洪革，山东众旭律师事务所律师。 上诉人陈蕾因与被上诉人山东省联通通信有限公司胜利分公司（以下简称联通胜利分公司）劳动争议一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈蕾及其委托诉讼代理人雷元星、被上诉人联通胜利分公司的委托诉讼代理人冯洪革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈蕾上诉请求：撤销一审判决，改判认定《关于对陈蕾予以除名的通知》违法；确认《劳动合同》与《劳动合同变更书》继续有效；联通胜利分公司支付2007年3月21日至今的工资及赔偿金494539.40元，2006年1月至2007年3月20日的工资及赔偿金20238.10元，2004年7月至2005年12月的工资加利息34000元，以上三项总计548777.50元；联通胜利分公司补缴补发2004年7月至今的“五险一金”和公司职工享有过的福利待遇，继续履行无固定期限劳动合同。事实和理由：一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，适用法律错误。一、一审判决认定2005年12月31日陈蕾与胜利石油管理局劳动合同终止是错误的。1．陈蕾与胜利石油管理局签订的10年固定期劳动合同并未在2005年12月31日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定，陈蕾1995年签订的10年固定期劳动合同至少应当依法续延至2007年6月14日。胜利石油管理局并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条在2006年元月16日前收回陈蕾所保管的仓库钥匙，也没为陈蕾办理档案和社会保险关系转移手续，还在2006年4、5两月向陈蕾支付了工资，说明早已承认陈蕾1995年签订的10年固定期劳动合同并未终止。2．被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条在先，故应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时，因被上诉人已在陈蕾劳动合同续延期内非法解除了有效劳动合同，故陈蕾的合同已由10年固定期自行转变成了无固定期限合同，其劳动合同至今有效。3．联通胜利分公司主张关于“其通知陈蕾签订劳动合同，陈蕾未签订”的说法时序混乱，与基本事实不符。陈蕾在2007年就已被除名，而联通胜利分公司在2011年11月30日才通过工商变更，以“联通公司”名义登记注册。联通胜利分公司也未提交通知陈蕾签劳动合同的证据。4．一审判决认定“劳动合同终止后，陈蕾没有主动要求与联通胜利分公司继续签订劳动合同”。陈蕾与胜利石油管理局签订的劳动合同已经在2006年自行转变为无固定期限劳动合同，陈蕾被开除是2007年3月，无法和一个还不存在的“联通胜利分公司”继续签订劳动合同。况且陈蕾的劳动合同并未终止，正处于合法续延期内。5．一审判决把“网通胜利分公司”（中国网通集团·山东省通信公司胜利分公司）更换为“联通胜利分公司”，遗漏被上诉人的曾用名，使得被上诉人得以逃避其更名前的法律责任。二、一审判决适用法律错误。1．一审判决认定2007年3月25日陈蕾当庭自认2007年5月下旬收到该通知。但陈蕾并未旷工，而是在休孕产假，有孩子的《出生医学证明》为据。陈蕾《缺勤表》是不真实的，该表中陈蕾每个月的缺勤天数竟达30天到31天，双休日与节假日均被记录成为旷工缺勤。2．《企业职工奖惩条例》是国务院在1982年公布实施的，早已被1994年颁布的《劳动法》所取代。被上诉人依照前述《条例》来开除职工不合法。3．被上诉人提交工会临时开出的证明，意在证明，在对陈蕾发《除名通知》前，已按《劳动法》的规定征求了当时工会的意见，并得到了当时工会领导的同意。该证据不真实。12年前的工会主席（女）一直同情陈蕾，不会同意公司对产妇除名。4．一审判决认定陈蕾当庭自认2007年5月下旬收到该通知。不能证明《除名通知》符合法律规定。三、一审判决认定陈蕾的诉请超过仲裁时效是对法律的片面理解。1．《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。被上诉人从2004年7月起就开始拖欠陈蕾的工资，以《出资证明书》来代替欠条，至今尚未偿还。被上诉人2006年3月设立工商登记后，并未按照《劳动合同》足额向陈蕾发放工资，一直拖欠至今。故陈蕾与被上诉人的劳动争议仲裁时效不受一年期间的限制。2．《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知。认为不符合条件的，应当书面通知不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。本案虽已被裁定失去了“劳动仲裁”的时效，但没有失去“法律诉讼”的时效。如果失去劳动仲裁时效的案件同时也失去了法律诉讼的时效，那“可就该事项向人民法院提起诉讼”的法律条文就没有意义了。3．一审判决以陈蕾的请求已经超过仲裁时效为由，不支持其诉讼请求是错误的。综上，请求支持陈蕾的上诉请求。 联通胜利分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、联通胜利分公司在一审中提交的所有证据均是客观真实的，且均在法庭开庭时出示、提交，并经当庭质证。1．一审认定“2005年12月31日，陈蕾与胜利石油管理局劳动合同终止后，陈蕾没有主动要求与联通胜利分公司继续签订劳动合同，联通胜利分公司主张其通知陈蕾签订劳动合同，陈蕾未签订。”这一认定符合客观事实。在此之前，陈蕾已经长期在北京与其丈夫一起生活，被上诉人多次联系其本人来公司签订劳动合同，陈蕾均置之不理。陈蕾本人在一审中当庭陈述在北京生孩子时没有向单位办理请假，自此时起至今从未到岗上班。2．《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日起实施，双方发生争议时尚未实施。不应适用该法律规定。上诉人主张劳动合同到期而自然终止后“陈蕾的合同已由10年固定期自行转变成了无固定期限合同，其劳动合同至今有效”没有法律依据。3．被上诉人一审中提交的员工考勤统计表，上面有部门负责人韩震亲笔签名，客观真实。二、关于仲裁时效。陈蕾当庭自认2007年5月下旬收到除名通知，此时陈蕾已经知道自己的权利被侵害，仲裁时效应该从此时开始计算。陈蕾的请求已过时效。三、陈蕾长期离岗旷工，对其不作出处理，其他职工意见很大。公司对其作出的处理，具有事实根据和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈蕾向一审法院起诉请求：1．认定2007年3月25日《关于对陈蕾予以除名的通知》违法；2．认定2003年前所签《劳动合同》与《劳动合同变更书》有效；3．判令联通胜利分公司支付2007年3月21日至今的工资及赔偿金494539.40元；4．判令联通胜利分公司2006年1月至2007年3月20日的工资及赔偿金20238.10元；5．判令联通胜利分公司支付2004年7月至2005年12月的工资加利息34000元；6．判令联通胜利分公司补缴补发2004年至今的“五险一金”与公司职工享有过的福利待遇；7．判令联通胜利分公司继续履行与陈蕾的劳动合同。 一审法院认定事实：1995年12月25日，陈蕾与胜利石油管理局签订《企业正式职工劳动合同书》，合同期限十年，自1996年1月1日生效，至2005年12月31日终止。陈蕾在原胜利石油管理局所属胜利通讯公司工作。2004年12月8日，中国石化集团胜利石油管理局与中国网通集团山东省分公司签订《关于胜利通讯融入山东通信》的协议，将其所属胜利通讯用于通信服务业务的全部资产无偿划拨转让给中国网通集团山东省分公司，职工随资产转让移交并依法依规签订劳动合同。中国网通集团山东省分公司以胜利石油管理局通讯公司资产及人员成立了山东省通信公司胜利分公司，后山东省通信公司胜利分公司权利义务由山东省联通通讯有限公司胜利分公司承继。2005年12月31日，陈蕾与胜利石油管理局劳动合同终止后，陈蕾没有主动要求与联通胜利分公司继续签订劳动合同，联通胜利分公司主张其通知陈蕾签订劳动合同，陈蕾未签订。2007年3月25日，山东省通信公司胜利分公司作出胜利通信人力［2007］66号《关于对陈蕾予以除名的通知》，载明，陈蕾在未有任何理由的情况下连续旷工超过十五天。为严肃劳动纪律，根据《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工超过三十天的，企业有权予以除名”的规定，经公司总经理办公会研究决定，对陈蕾予以除名，除名时间从2007年3月20日算起。陈蕾当庭自认2007年5月下旬收到该通知。2019年3月25日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字（2019）第0237号仲裁决定书，认为陈蕾关于胜利通信人力［2007］66号《关于对陈蕾予以除名的通知》不合法，补发工资600000元，补缴12年的职工社会保险、医疗保险与住房公积金，退还股金20000元，恢复工作和待遇的仲裁请求已经超过仲裁时效，决定不予受理。2019年4月23日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字（2019）第0277号仲裁决定书，认为陈蕾关于工资的仲裁请求因超过仲裁时效,已于2019年3月25日出具东区劳人仲案字（2019）第0237号仲裁决定书，陈蕾关于赔偿金的仲裁请求已超过仲裁时效，关于股金、股息的仲裁请求不属于劳动争议仲裁范围，决定不予受理。 一审法院认为，陈蕾与联通胜利分公司之间系劳动争议纠纷，仲裁是诉讼的前置程序。陈蕾当庭自认2007年5月下旬收到除名通知，此时应认为陈蕾已经知道自己的权利被侵害，仲裁时效应该从此时开始计算。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。依据当时的法律，陈蕾没有在发生争议后六十日内向劳动争议仲裁委员会提出申请，已超过仲裁时效。2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门申请权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。陈蕾提起仲裁的时间在2019年3月25日，按照劳动争议调解仲裁法的规定，劳动人事争议仲裁委员会只受理2019年3月25日前一年内发生的劳动争议，而陈蕾知道自己权利被侵害的时间在2007年5月下旬，陈蕾在此时请求劳动仲裁亦超过仲裁时效。陈蕾未提供任何证据证明仲裁时效存在中断或中止的事由。故陈蕾的请求已经超过仲裁时效，其诉讼请求一审法院不予支持，综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陈蕾的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈蕾负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理查明，2005年12月31日，陈蕾与胜利石油管理局劳动合同终止后，陈蕾没有主动要求与山东通信公司胜利分公司继续签订书面劳动合同，联通胜利分公司主张陈蕾在多次通知下，不与山东通信公司胜利分公司签订书面劳动合同。二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议焦点为：一审法院以陈蕾的诉请超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求是否正确。 本院认为，仲裁时效制度是为了督促劳动争议的权利人及时行使权利、便于纠纷及时解决而设立的一种失权制度。如果权利人未在法定期限内提起劳动仲裁，而对方又对其诉请提出了超过仲裁时效的抗辩，那么权利人将丧失案件的胜诉权。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠工资报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本院认为，该规定中的“终止”应作扩张解释，即“终止或解除”。陈蕾认可其自2006年4、5月份开始不再上班，2007年5月下旬收到除名通知，除名后近12年其未再到被上诉人处提供劳动，被上诉人也没有再为其发放工资，双方之间的劳动关系早已解除，其应当自收到除名通知之日起一年内提起劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议案件实行先裁后审，仲裁前置程序。陈蕾在收到除名通知11年又10个月之后提起劳动仲裁，且未举证证实存在时效中断、中止等情形，其诉请早已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效，虽然其仍然有权在仲裁决定作出后向人民法院提起诉讼，但是由于联通胜利分公司提出超过仲裁时效的抗辩，人民法院应对是否超过仲裁时效进行审查，经一、二审人民法院审查，陈蕾的请求确实超过了仲裁时效，因此丧失了本案的胜诉权。综上，一审判决驳回陈蕾的诉讼请求是正确的。 综上所述，陈蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十月八日 书记员  刘玉琪