安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民初101号原告：江苏双固建设有限公司，住所地江苏省高淳县固城镇固游路**。法定代表人：孔华年，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王开明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。被告：马鞍山苏杭置地发展有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖南街**/div>法定代表人：马身林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，安徽明博律师事务所律师。原告江苏双固建设有限公司（以下简称双固建设公司）与被告马鞍山苏杭置地发展有限公司（以下简称苏杭置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告双固建设公司的委托诉讼代理人王开明、林彬，被告苏杭置地公司的委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双固建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令苏杭置地公司支付工程款43,905,400元；2.判令苏杭置地公司按日万分之七支付逾期付款违约金10,495,000元（暂计算至2017年7月31日，实际计算至付清之日止）；3.确认其对前两项工程价款享有优先权；4.苏杭置地公司承担本案实现债权等诉讼费用。事实和理由：2013年3月20日及9月9日，其与苏杭置地公司就马鞍山市花山区上湖安置房小区一期工程8#、12#住宅楼、物业、社区及部分地下室工程先后签订《建设工程施工合同》、《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》(以下简称《补充协议一》)、《上湖安置房一期施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》）各一份，施工总建筑面积约6.0万平方米。合同双方对暂定价造价、工程承包范围、合同价款决算、工期、计价方式、履约保证金缴纳及返还、进度款支付、竣工结算、奖励与处罚、违约责任等均做出了明确约定。同时约定，2013年春节前如各楼主体封顶，苏杭置地公司应向其支付2%赶工措施费。合同签订后，其依约施工，但因苏杭置地公司未按约定支付工程进度款、甲供材不能按时进场等，停工待料，造成工程窝工损失严重，导致工程进度严重滞后。截至2014年10月31日，苏杭置地公司应承担逾期违约金、利息为2,494,963元。2015年3月21日，苏杭置地公司承诺工程决算时，以其在2014年12月31日前已完工工程量为基数相应增加3%的费率作为补偿。2015年8月，其承建的8#、12#住宅楼及部分地下车库工程已具备竣工验收条件，但因苏杭置地公司原因无法办理；同年9月8日，其实际交付工程。工程交付后经其决算，8#、12#住宅楼及部分地下车库工程项目工程款为113,857,846.12元，扣除甲供材及苏杭置地公司已付款外，尚欠工程款42,336,500元。2015年10月22日，其经监理单位及苏杭置地公司同意报审工程决算。2016年12月26日，其报审社区及物业用房，工程款为2,668,900元，扣除已付110万元，尚欠工程款1,568,900元。上述决算报审后，苏杭置地公司未提出异议。根据合同约定，苏杭置地公司未按约支付工程进度款和返还保证金，应当承担合同约定的违约金，截至2017年7月31日数额为10,495,000元。综上，请求法院判如所请。苏杭置地公司辩称，1.其按照合同约定支付了相应的工程进度款。2.按照双方合同约定，主体验收合格支付合同价款的80%，工程全部交付且资料备案后办理竣工决算。双固建设公司没有与其办理竣工验收，也未提交竣工验收资料，故双固建设公司主张支付全部工程款条件不成立。3.双固建设公司主张案涉工程合同暂定价为64,305,345元，双方按实决算，这与备案合同约定不一致。备案合同为总价合同，合同总价不调整，双固建设公司主张工程款总额为113,857,846元及欠付款42,336,500元仅是单方决算数字，没有依据。4.按照合同约定，其没有欠付双固建设公司工程款。5.关于已付工程款，双固建设公司理应向其开具相应发票，否则其有权扣除相应税金款项。6.双固建设公司主张建设工程优先受偿权已超过法律规定的期间，且不得对抗买受人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双固建设公司向本院提交以下证据：证据一，《补充协议一》、《补充协议二》各一份，证明：1.双方就上湖安置房小区（8#、12#住宅楼、物业、社区及部分地下室）签订两份施工合同补充协议；2.合同价款组成及履约保证金第六条：暂定价为64,305,345元。按设计图纸、变更、签证决算；双固建设公司缴纳保证金500万元，分单体工程按比例分三次返；3.工程款支付；4.竣工结算；5.违约责任；6.管辖约定。证据二，上湖安置房一期施工合同补充协议一份，证明：1.双方就上述社区房、物业房另行签订补充协议；2.工程价款暂定300万元；3.工程款支付。证据三，中标通知书一份；证据四，施工许可证一份；证据五，规划许可证一份。证据三至五证明工程施工合同依法成立，合法有效。证据六，2013年9月23日上湖安置房小区一期工程施工合同一份，证明2013年9月23日双方签订花山区上湖安置房小区一期工程施工合同（备案合同）；证据七，2014年10月15日工程分段验收、完成节点时间确认单一份，证明8#、12#楼工程基础分部、主体封顶及完成各节点时间；证据八，2014年12月12日外架拆除完成节点时间确认单一份，证明8#、12#楼外架拆除完成时间为2014年12月8日；证据九，建设单位通知单（苏杭【2015】05）、《落实上午市、区调度会精神会议纪要》各一份，证明苏杭置地公司承认因其未能按月度支付进度款及甲供材不能正常供给等原因，使工程无法正常进行，窝工严重，经常停工，给施工单位造成损失，导致工程无法按计划完工交付。并承诺，工程决算时，相应增加3%的费率（计算基数：施工单位在2014年12月31日前实际完成的工程量）作为对施工单位的补偿。证据十，2015年3月26日工程联系单一份，证明2014年12月31日前施工节点确认，即：2014年12月31日前实际完成的工程量。证据十一，2015年8月24日函一份，证明2015年8月24日，双固建设公司施工工程已具备竣工验收条件，因苏杭置地公司原因不能完成竣工验收手续。双固建设公司发出催告函。证据十二，2015年9月8日工程联系单一份，证明：1.苏杭置地公司承认因其原因导致案涉工程无法办理竣工验收手续；2.2015年9月8日，苏杭置地公司认可双固建设公司已全面完成合同约定义务，要求双固建设公司先行支付。证据十三，8#、12#楼工程质量竣工验收记录一份，证明2015年9月20日，五方主体质量竣工验收完成。证据十四，2015年11月21日工程联系单一份，证明上湖一期安置房物业、社区房因报建手续及工程款原因延期施工等。证据十五，2015年10月20日工程决算报审申请表一份，证明2015年10月22日，双固建设公司经监理单位及苏杭置地公司同意报审工程决算。8#12#楼工程造价113,857,846.12元。证据十六，2016年12月28日工程决算报审表一份，证明2016年12月28日，物业、社区房项目报审工程决算，工程造价2,668,922.71元。证据十七，2016年12月30日催告函一份，证明苏杭置地公司拒付工程款构成违约，双固建设公司催告其付款。证据十八，授权委托书、借条、银行转账回单各一份，证明苏杭置地公司以借款的名义从双固建设公司已付工程款中扣除2,500,000元。证据十九，2014年11月13日工程联系单及清单、2013年12月16日工程联系单、工程进度款审计通知各一份，证明甲供材停供以后，双固建设公司自行购买的材料，包括水泥及钢材。证据二十，上湖安置房进度款逾期支付利息一览表、工程款实支付日期和月天数（表）、双固付款明细（表），证明已付工程款总金额为44,789,902元(但苏杭置地公司当天通过借款形式拿回的250万应予扣除)、返还保证金5,500,000元、具体金额、对应的付款时间。苏杭置地公司质证认为，对证据一、证据二的真实性无异议，内容不一致的应以备案合同为准；对证据三、证据四、证据五的真实性、合法性、关联性无异议；对证据六真实性有异议，该证据不是备案合同，与备案合同约定的合同价格条款不一致；对证据七、证据八的真实性没有异议；对证据九的真实性没有异议，但该证据只有项目部的项目资料专用章，没有相关负责人签字，不能代表公司向双固建设公司承诺费率增加；对证据十的真实性没有异议，但达不到其证明目的；对证据十一的真实性不予认可，不能达到双固建设公司证明目的；对证据十二证明目的不予认可，该证据只能证明双方先行钥匙移交的相关手续；对证据十三的真实性没有异议，但该证据只能证明子项目的竣工验收，不能代表整个工程的竣工验收；对证据十四的真实性没有异议，但该证据只能说明双固建设公司申请报审工程决算，达不到其证明目的；对证据十五、证据十六的真实性不予认可，该证据是双固建设公司单方制作的；对证据十七的真实性存疑，不能确定是否收到；对证据十八的真实性、合法性、关联性认可，但是达不到其证明目的，该笔款项的性质是借款，并非欠付工程款；对证据十九的真实性不予认可，没有己方盖章或签字；对证据二十的内容即十八次付款日期及金额真实性、合法性、关联性予以认可。苏杭置地公司向本院提交以下证据：证据一，建设工程施工合同报备案登记，证明双方就案涉建设工程相关权利的约定。证据二，案涉工程审计报告，证明案涉工程苏杭置地公司确认的工程款与双固建设公司所报审的工程款存在巨大差异，经马鞍山市鑫诚工程咨询公司鉴定，双固建设公司承建的上湖8#、12#楼审批的最终价款为78,753,488元，不包括甲供材、工期和质量奖罚、分包工程及公报服务费。证据三，工程结算清单（初稿）一份，证明应付双固建设公司的工程决算款、已付工程款、甲供钢材款、甲供砼款、施工用水电费、未开票税金、扣质量保证金等费用。双固建设公司质证认为，证据一，该备案合同是无效合同，双方招投标之前就已经签订了补充协议，说明招标合同并没有按照招投标程序和规定来进行；备案合同有2个版本，存在明显差异，即使在住建委找到备案合同，也只能说明双方是随意挑选的一本去备案，存在巨大的随意性，故苏杭置地公司以备案合同作为依据的主张不能成立。证据二，审计报告是双固建设公司在2016年12月发出催告函要求根据报审的决算支付工程款后，苏杭置地公司单方委托审计单位制作的，不能作为定案依据。证据三，苏杭置地公司应举证证明实际金额，否则应承担不利后果，本着实事求是原则，对款项认可如下：其中，对工程结算款78,753,488.05元不予认可，是对方单方制作。已付工程款44,789,902元，其中有2,500,000元没有支付，仅仅只是从账户中过了一下账，苏杭置地公司以借款的方式予以收回，其余认可。对甲供钢材款项15,582,397元、甲供砼款11,965,169元、施工用水电费551,274元三个款项，总数多了160,000元；鉴定报告中的数量可能比其实际的领用量略多，原因是其属于包工、包料，所以其实际使用的比较节省，而鉴定报告是计算了一定损耗量，并非实际发生；8号楼和12号楼30层以上及物业用房和社区用房都是其自行购买供材，苏杭置地公司已停止供应材料。综合来说，其认可甲供钢材款项、甲供砼款、施工用水电费总款项28,000,000元。对未开票税金（暂扣）8,496,784元不予认可，总额不对，税金不应按照11%计取，应当按照3.539%计取，而且对方没有付款其没办法开税金发票，不应当扣除。对扣质量保证金3,937,674元不予认可，工程已经过了保修期，质量保证金应当予以返还。本院认证意见为，双固建设公司提交的证据一、二、三、六违反法律法规效力性强制规定，对其合法性不予认定，对其真实性、关联性予以认定；对证据四、五、七、八、九、十、十二、十三、十四、十八、二十的真实性、合法性、关联性予以认定；证据十一，双固建设公司提交的函仅有接收人签名，证据十七，对方未予认可，本院结合其他证据予以综合认定；对证据十五、十六、十九的合法性、关联性予以认定，证明目的须结合其他证据予以综合认定。苏杭置地公司提交的证据一不具有合法性，本院不予认定；证据二为苏杭置地公司单方委托制作的，本院不予认定；证据三，对该证据合法性、关联性予以认定，证明目的须结合本案其他证据予以综合认定。本案在审理过程中，双固建设公司向本院提出申请，要求对案涉工程的造价进行鉴定，本院依法委托安徽金诚工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定。经鉴定，该公司于2019年1月14日出具金诚价鉴字第【2019】0102号工程造价鉴定意见书，认为案涉工程的总造价是106,950,390.9元。其中依据建设单位通知单（苏杭【2015】05），8#楼、12#楼及人防地下车库（部分）于2014年12月31日前已完成工程量，其工程造价综合取费率系数相应增加3%的费率；依据《施工合同补充协议》第二十六条第十一款约定记取2%的赶工措施费；工程造价鉴定总价未扣甲供材料价格；甲供钢材计取现场材料保管费1.3%；本工程造价鉴定总价未扣施工用水、电费。双固建设公司质证认为，对鉴定意见总体认可，但提请注意鉴定意见第五页,工程总造价是106,950,390.9元，不包括土方工程、桩基工程、消防及通风工程的总包服务费；相关服务费根据合同里约定应按照分包项目总额的0.5%和1%算，共计185,521元。苏杭置地公司质证认为,该鉴定意见对施工单位未按图纸施工的项目未予扣除，应按合同协议约定条款计算工期奖罚，不应计算2%赶工费；商品砼不存在材料工地保管费；该鉴定意见存在工程量误差、定额套用误差、人工费调整无依据、垂直运输费重复计算、工伤保险费重复计算、所有甲供材、施工用水电费、维修费、施工期间罚款应另行汇总扣除等问题；对于甲供材部分，认为甲供材领取量小于安徽金诚工程咨询有限公司的计算量，双固建设公司没有自行购买甲供材的证据。本院认为，安徽金诚工程咨询有限公司出具的金诚价鉴字第【2019】0102号工程造价鉴定意见书程序合法，结果客观公正，可以作为本案定案依据。本院根据审查确认的证据，认定事实如下：2013年3月20日，苏杭置地公司（发包人、甲方）与双固建设公司（承包人、乙方）签订一份《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》（《补充协议一》），该协议中与本案争议有关的主要约定有：1.工程项目：花山区上湖安置房小区一期工程8#、12#住宅楼、物业、社区及部分地下室（总建筑面积约6万平方米）建设工程。2.工程范围：除甲方直接发包和指定分包工程内容外的建筑、结构、水、电安装工程等所有工程。3.工期：计划开工日期为2013年4月1日，计划竣工日期为2014年12月31日，总日历天数660天，其中三十三层610天；开工日期自监理公司发出开工通知的开工日期起算；约定的竣工验收日期以乙方承包的土建工程符合竣工验收条件，并由五方责任主体验收合格日期为准，政府主管部门出具的“竣工验收备案证明书”日期为土建工程保修起始日，不为约定的竣工验收日期。4.合同价款组成及履约保证金：工程造价暂定64,305,345元，决（结）算内容为按照所施工的设计施工图纸、设计变更、有效的经济签证、经审批的施工方案、材料价格签证、经甲方确认的施工图纸内、外的涉及变更和现场有效经济签证，本协议签订之前签证请甲方及时办理，协议签订之后经济签证有效，为工作量发生后20天内按附件表格办理签证，逾期视为无效签证，不予进入决算，乙方发出的经济签证单甲方指定专人负责签收，甲方应自签收签证单之日起14日内回复乙方，逾期视为甲方同意签证；决算方法为按实办理决（结）算；决（结）算定额执行依据为2000年《安徽省综合估价表》及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》，装饰采用1999年《安徽省装饰工程综合估价表》、安装执行2000年《全国统一安装定额安徽省单位估价表》定额，其他费率执行马鞍山现行规定；人工费调整按安徽省造计（2012）16号规定执行，施工期间如相关部门发布新的造价政策，人工费调整应自该政策发布之日起按新政策执行；钢筋调整采用施工图纸中钢筋抽筋量的数量加定额规定损耗计算，如安徽省或马鞍山市相关建设行政主管部门对施工有特殊要求，应结合相关部门的文件计算图纸中的钢筋量；在签订合同前，乙方已向甲方缴纳工程履约保证金人民币5,500,000元，（约工程总价的5%），汇入甲方指定账户，履约保证的有效期截止到土建工程竣工验收合格之日，分单体工程按比例并根据约定的工程进度分三次返还，履约保证金在条款期限内不计利息，超出付款期限按每日万分之七支付利息。5.工程款的支付：①基础工程完成，支付完成工程量50%的工程款，基础工程验收合格，支付至完成工程量70%的工程款；②主体部分完成各阶段节点，支付完成工程量50%的工程款，分阶段监理与甲方确认验收完成，支付完成工程量的70%工程款；③砌筑工程完成各阶段，支付完成工程量70%的工程款；④2014年元月20日前，甲方必须支付2013年12月31日前完成工程量70%的工程款；⑤装饰工程（含粉刷）施工期间，每月支付一次工程款，每次支付完成工程量70%的工程款；⑥乙方收到本工程全部甲方70%工程款，且无异议后，乙方申报竣工验收；⑦工程竣工验收合格，房屋交付甲方后，10天内支付完成工程量的80%的工程款，工程竣工备案资料移交建设单位后10天内支付完成工程量的90%；⑧工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，5%作为工程质量保修金。收到乙方齐全有效的工程结算书及资料后，在三个月内审核完毕并经双方确认后，甲方按双方确认工程总造价，扣除5%的工程质量保修金后，其余尾款一次性结清，如双方产生分歧的，提交其他审计事务所审计。由于甲方的原因未在规定期限内审核完毕，视为甲方认可乙方提交的结算文件，甲方应按乙方的结算书及资料支付工程款。待本工程通过竣工验收之日起满24个月，如无工程质量问题，保修金无息支付给乙方；待本工程通过竣工验收之日起满两年后的十日内，若无工程质量问题，扣留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间，以及外墙面渗漏的保修金40%（指5%的40%）外，在通过竣工验收之日起五年后无质量问题，剩余保修金无息支付给乙方。6.工程竣工验收：验收具备条件后，由乙方自行组织检查验收，编制竣工报告，提交监理公司审核，监理认为符合验收条件的，组织验收。7.竣工结算:甲方在收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料，3个月内给予确认，否则视为甲方认可乙方的竣工结算报告。8.违约责任:甲方未能按合同约定付款，逾期支付超过30天的，每超过一日，则按应付工程款的日万分之七向乙方支付违约金;超过60天以上的，甲方除支付违约金外，乙方有权停工，并就已完成的工程量向甲方主张全部工程款(含保证金)，同时甲方还应全额赔偿乙方损失。之后，苏杭置地公司（发包人、甲方）与双固建设公司（承包人、乙方）又签订一份《上湖安置房一期施工合同补充协议》（《补充协议二》），该协议中与本案争议有关的主要约定有：1.工程名称：社区房及物业房。2.工程地址：前进路与五担岗两交叉口。3.建筑面积：2118.72平方米。4.工程内容及承包范围：乙方负责对本工程土建部分进行施工总承包，除甲方直接发包和指定分包内容之外的建筑、结构、装饰装修、水、电安装工程。5.工期：开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2015年8月30日，总工期为110天（含法定节假日）。6.合同价款与支付：合同价款暂定3,000,000元，决（结）算方法为按所施工的设计施工图纸、设计变更、现场有效工程量签证、经审批的施工方案、材料价格和订单、按以实际完成的工程量计算；决（结）算定额执行依据为2000年《安徽省综合估价表》及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》，装饰采用1999年《安徽省装饰工程综合估价表》、安装执行2000年《全国统一安装定额安徽省单位估价表》。合同签订后，双固建设公司进场进行了施工。经招投标后，2013年9月23日，苏杭置地公司与双固建设公司签订《建设工程施工合同》，约定苏杭置地公司将上湖安置房小区（一期）8#、12#楼工程施工交由双固建设公司施工等。2015年3月21日，苏杭置地公司发出通知，载明：上湖安置房小区一期工程自2013年4月开工以来，因苏杭置地公司一直不能按合同节点支付工程进度款，甲供材料不能正常供给，使工程无法正常进行施工，工程施工窝工现象严重，经常停工，导致工程进度严重滞后，并给各施工单位造成了损失，且工程无法按计划完工交付。为保证工程进度正常进行，经协商，苏杭置地公司同意在工程决算时，相应增加3%的费率（计算基数:施工单位在2014年12月31日前各自实际完成的工程量），作为对各施工单位的补偿。2015年9月8日，因水、电、气项目尚未完成，导致工程未能正式组织竣工验收，建设单位（苏杭置地公司）要求双固建设公司于2015年9月8日将8#、12#楼的钥匙移交给苏杭置地公司，苏杭置地公司认可该工程作为竣工交付。人防地下车库同时交付使用。2015年10月22日，双固建设公司经监理单位、苏杭置地公司同意报审工程决算。2015年9月20日，苏杭置地公司、双固建设公司与勘察单位、设计单位、监理单位办理了竣工验收手续。在施工过程中，苏杭置地公司陆续向双固建设公司支付了工程款44,789,902元，其中2015年9月18日之前支付了32,199,902元，后苏杭置地公司于2016年2月5日支付10,000,000元，于2016年3月10日支付70,000元，于2016年6月28日支付20,000元，于2016年7月21日支付410,000元，并提供了钢材、商品砼及电线电缆等材料，代付水电费。另，苏杭置地公司于2015年12月1日至2016年1月19日分三次支付社区用房、物业用房工程款共计1,100,000元。金诚价鉴字第【2019】0102号工程造价鉴定意见书，认为案涉工程总造价是106,950,390.9元，工程造价鉴定总价未扣甲供材料价格，未扣施工用水、电费，不包含土方工程、桩基工程、消防及通风工程的总包服务费。另查明，2016年2月5日，苏杭置地公司出具授权委托书一份，内容为将其从双固建设公司（孔小军）处借取的款项计人民币贰佰伍拾万整汇入如下单位：姓名吴雪梅，开户行徽商银行马鞍山花园支行，开户账号62×××71，并于同日出具借条一份，内容为：今借到孔小军贰佰伍拾万元整（￥2,500,000），定于2016年底还清，本次借款不计利息。同日，孔小军从其账户向吴雪梅账户转账汇款2,500,000元。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一、双方所签订的《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》（《补充协议一》）、《上湖安置房一期施工合同补充协议》（《补充协议二》）、《建设工程施工合同》是否有效；二、双固建设公司与苏杭置地公司应如何结算工程价款，如苏杭置地公司欠付工程款，是否应当承担逾期付款利息；三、双固建设公司主张的工程款优先权是否成立；四、苏杭置地公司是否应当向双固建设公司偿还借款本金及支付利息。关于争议焦点一。本案中，案涉工程系安置房建设工程，属于必须招投标的工程建设项目。苏杭置地公司与双固建设公司未经招投标即签订《补充协议一》、《补充协议二》，对该工程的施工范围、工期、价款计算方式等进行了约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》等法律规定，该补充协议应属无效。苏杭置地公司与双固建设公司在招投标之前已经就案涉工程进行磋商，且双固建设公司已实际进行了施工，双方的行为属于串通招投标，苏杭置地公司与双固建设公司根据招投标的结果所签订的两份《建设工程施工合同》亦应认定为无效。双方在《补充协议一》、《补充协议二》中约定了标准合同文本与两份补充协议不一致的，以补充协议为准，且两份补充协议对工程计价、保证金的交纳与返还、甲供材的扣减等约定的更为明确，故两份补充协议是双方实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，可以参照两份补充协议的约定结算建设工程价款。关于争议焦点二。1.关于工程款结算依据。双固建设公司认为，根据《补充协议一》、《补充协议二》的约定，苏杭置地公司收到其提交的竣工结算报告及结算资料，3个月内给予确认，否则视为对竣工结算报告的认可，但该补充协议已被认定为无效，双固建设公司也未提交充分证据证明已向苏杭置地公司提交满足相关规定的结算资料，故对双固建设公司的该主张，不予支持。经双固建设公司申请，本院委托安徽金诚工程咨询有限公司对案涉工程的总造价进行鉴定。对于安徽金诚工程咨询有限公司出具的金诚价鉴字第【2019】0102号工程造价鉴定意见书，苏杭置地公司、双固建设公司虽对其中部分意见提出异议，但均无证据证明该造价鉴定意见书存在鉴定程序违法、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形，故该造价鉴定意见书可以作为认定工程价款的依据。2.鉴定意见书认为案涉工程的总造价是106,950,390.9元，苏杭置地公司认为双固建设公司领用钢筋及使用商品砼的数量均比鉴定意见中认定的数量少，应以实际领用的数量为准。对此，双方在《补充协议一》约定，甲供材料的总量等于图算工程量加定额规定的消耗用量。甲供材料的总量大于图算工程量加定额消耗用量之和，超过部分双固建设公司全部自行承担，苏杭置地公司从双固建设公司工程款中扣除，结余归双固建设公司。苏杭置地公司主张以实际领用的数量计入工程造价，与该约定不符，且双固建设公司提供了苏杭置地公司后期停止供应甲供材料、其自行购买钢筋、商品砼的相关证据予以佐证。故鉴定机构对钢筋、商品砼以图算工程量加定额规定的消耗用量计入工程造价，并无不当。苏杭置地公司认为双固建设公司存在偷工减料的问题，因案涉工程已经竣工验收合格，并已交付使用，苏杭置地公司也无证据证明案涉工程存在偷工减料等质量问题。故本院对苏杭置地公司该项辩解意见不予采纳。3.关于增加3%费率的费用问题。苏杭置地公司认为，双固建设公司提交的苏杭【2015】005建设单位通知单加盖的是资料章，不认可承诺增加3%的费率，认为双固建设公司主张的增加3%费率费用与主张的违约金重复。2015年3月20日《落实上午市、区调度会精神会议纪要》明确载明“关于3%的费用：根据上午调度会议精神，按原承诺增加的费率付款，具体金额以2014年12月31日前各施工单位完成工程量计算”，苏杭【2015】005建设单位通知单载明“上湖安置房小区一期工程自2013年4月开工以来，公司一直不能按合同节点支付工程进度款，甲供材料不能正常供给，使工程无法正常进行施工，工程施工窝工现象严重，经常停工，导致工程进度严重滞后，并给各施工单位造成了损失，且工程无法按计划完工交付……工程决算时相应增加3%的费率（计算基数：施工单位在2014年12月31日前各自实际完成的工程量），作为对各施工单位的补偿”，上述两份证据相互印证，足以证明苏杭置地公司承诺过增加3%费率费用的事实，该部分费用主要是弥补因支付工程进度款不及时、甲供材不能正常供应导致窝工、停工而产生的经济损失，此与迟延支付工程款而产生的利息损失并不重复。故本院对苏杭置地公司该项辩解意见不予采纳。4.关于赶工费问题。苏杭置地公司认为赶工费约定条件未达到。《补充协议一》约定“合同内工程各楼号主体封顶在2013年年底，即春节前；如乙方能按时完成主体封顶……甲方按工程造价的2%支付乙方赶工措施费。若遇不可抗力原因延误工期，以及因甲方延迟付款或延迟返还保证金及甲供材延误的原因，引起误工或停工，工期顺延，不影响双方赶工措施费之约定”，《补充协议二》约定“3.2在2015年8月30日完成由监理、甲方认定完工工程量一次性补偿赶工措施费6万元”，多数签证表明，截至2014年1月3日，8#、12#楼已封顶，对于该部分的赶工费，应当予以支持。造价鉴定意见书对物业用房、社区用房及人防地下车库的施工并未计算赶工费。故本院对苏杭置地公司该项辩解意见不予采纳。5.关于商品砼的材料保管费问题。苏杭置地公司认为商品砼为半成品，是由供应商泵送至构件终点，不存在材料保管费。依据《补充协议一》约定“第六条第三款5甲供材料，按材料价1.3%计取保管费……”，及《补充协议二》约定“五、合同价款与支付2.4甲供材料，按材料价1.3%计取保管费……”，双方对材料保管费有明确具体的约定，造价鉴定意见书照此计取并无不当。故本院对苏杭置地公司该项辩解意见不予采纳。6.关于已付工程款部分。苏杭置地公司认为已支付双固建设公司工程款44,789,902元。双固建设公司只认可其收到42,289,902元工程款，认为苏杭置地公司于2016年2月5日通过借款形式拿回的2,500,000元应从工程款总数中扣除。本院查明，苏杭置地公司出具的授权委托书及借条载明“今借到孔小军二百五十万元整（￥250000），定于2016年底还清。本次借款不计利息”，苏杭置地公司、双固建设公司、孔小军对该事实均予以认可，仅对该笔款项的性质是未付工程款或借款有异议。本院认为，该笔款项即使从苏杭置地公司支付给双固建设公司后立即又回到苏杭置地公司控制的账户中，其性质已经双方协商、合意转变为借款。故对双固建设公司的该项意见不予采纳。苏杭置地公司已付双固建设公司工程款应为44,789,902元。7.关于甲供材料价格及施工用水、电费。安徽金诚工程咨询有限公司出具的金诚价鉴字第【2019】0102号工程造价鉴定意见书中，工程造价鉴定总价未扣除甲供材料价格及施工用水、电费。苏杭置地公司认为其提供的钢材价格15,582,397元、商品砼价格11,965,169元、施工用水电费551,274元，共计28,098,840元应从应付工程款中予以扣除。苏杭置地公司关于此三项款项的具体情况未提交证据予以证明。双固建设公司对上述三项款项总金额认可其中28,000,000元。本院认为，苏杭置地公司作为甲方，负责提供甲供钢材、商品砼及施工用水、电给双固建设公司，应当留有相关供应情况的资料，负有上述三项款项具体数量和具体金额的举证责任，但却没有提供相关证据予以证明。故本院对双固建设公司认可的金额予以认定，即甲供钢材、商品砼价格及施工用水、电费共计28,000,000元。8.关于总包服务费问题。依据《补充协议一》约定“第六条一10.本工程中甲方（苏杭置地公司）指定分包给其他队伍施工的项目，电梯每台40**、6000、8000元配合费，消防、通风项目按分包项目总额0.5%，土方、桩基项目按照分包项目总额1%支付给乙方（双固建设公司）作为综合配合费……”及《补充协议二》第十一条1.2的约定“对甲方指定分包的工程，乙方应负责管理配合……”。本院认为，苏杭置地公司作为甲方，指定分包给其他队伍施工项目，应当留有相关分包情况的资料，负有分包项目具体情况和分包总金额的举证责任，但却未能提供。故本院对此项总包服务费予以酌情考虑，参考同期花山区上湖安置房小区施工的承建公司浙江中仑建设有限公司等案涉诉讼鉴定报告内容中的总包服务费，双固建设公司主张的共计185,521元总包服务费没有高于上述参考费用。本院对双固建设公司的主张予以采纳，即案涉总包服务费为185,521元。9.关于苏杭置地公司欠付工程数额问题。案涉工程总造价是106,950,390.9元，其中8#、12#楼、人防地下车库工程款为104,499,049.45元（13,246,464.75元+44,859,337.94元+46,048,873.44元+相应比例的安装签证费用344,373.34元），社区、物业用房工程款为2,451,341.45元（1,177,871.46元+1,264,226.34元+相应比例的安装签证费用9,243.65元），加上总包服务费185,521元，扣除已付款44,789,902元、甲供钢材、商品砼价格及施工用水、电费28,000,000元及未到期的工程质量保证金2,139,007.8元（106,950,390.9元×5%×40%）（《补充协议一》第七条7工程质量保修金的支付），苏杭置地公司尚欠双固建设公司工程款32,207,002.1元（106,950,390.9元+185,521元-44,789,902元-28,000,000元-2,139,007.8元）。10.关于迟延付款的利息问题。对于工程施工期间的迟延付款利息，因苏杭置地公司已经同意增加3%的费率对双固建设公司进行了补偿，故对工程施工期间的迟延付款利息，不再予以支持。对于工程施工结束后的利息，参照《补充协议一》的约定，工程竣工验收合格，房屋交付苏杭置地公司后10天日支付完成工作量的80%工程款，因双固建设公司已于2015年9月8日将8#、12#楼的钥匙移交给苏杭置地公司，苏杭置地公司已于该日对案涉工程占有、使用、收益，人防地下车库同时交付使用，8#、12#楼、人防地下车库工程款为104,499,049.45元。故苏杭置地公司应于2015年9月18日之前支付工程款83,599,239.56元（104,499,049.45元×80%），苏杭置地公司仅支付61,189,902元（33,189,902元+28,000,000元），对于未支付部分22,409,337.56元，苏杭置地公司应当自2015年9月19日起支付迟延付款的利息。后苏杭置地公司分别于2016年2月5日、2016年3月10日支付工程款10,000,000元、70,000元应于支付当日在计算基数中扣除）。因双固建设公司已于2015年10月22日向苏杭置地公司提交了竣工结算文件，参照《补充协议一》的约定，苏杭置地公司于三个月内审核完毕，且于工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，故苏杭置地公司应于2016年3月22日之前向双固建设公司支付工程款99,274,097元(104,499,049.45元×95%)，苏杭置地公司仅支付71,259,902元（43,259,902元+28,000,000元），故对于未支付部分28,014,195元，苏杭置地公司应当自2016年3月23日起支付迟延付款的利息。后苏杭置地公司分别于2016年6月28日、2016年7月21日支付20,000元、410,000元，在计算迟延付款利息时，应从计算基数中扣除。对于应返还的质量保证金的部分，苏杭置地公司应于竣工验收后的24个月后即2017年9月20日支付质量保证金的60%，即支付3,134,971.48元[104,499,049.45元×5%×（1-40%）]，苏杭置地公司未支付，应当支付迟延付款的利息。对于迟延付款的利息标准，因《补充协议一》已被认定无效，双固建设公司主张按该协议约定的日万分之七标准支付迟延付款利息，没有合同及法律依据，本院根据苏杭置地公司应当偿付资金占有期间的法定孳息、合同无效的过错程度、迟延期限、履行能力等情况，酌定按年利率6%标准支付。经计算，2016年7月21日之前的迟延付款利息总数额为1,131,430元[3月22日之前工程款利息(510,639元+69,167元+46,525元)+7月21日之前工程款利息（399,547元+105,552元）]。故8#、12#楼、人防地下车库工程款迟延付款利息为1,131,430元，及自2016年7月22日起以27,584,195元（28,014,195元-20,000元-410,000元）为基数按年利率6%支付利息至2017年9月20日,自2017年9月21日起以30,719,166.48元(27,584,195+3,134,971.48元)为基数按年利率6%支付利息至该款项付清之日止。社区、物业用房工程施工期间迟延付款利息，因双固建设公司未提交证据证明苏杭置地公司迟延付款，故对工程施工期间的迟延付款利息不予支持。对于工程施工结束后的利息，参照2015年11月24日工程联系单的内容“工程全部完工前付至补充协议合同价（300万元）的80%,工程完成合同约定内容后，乙方报审工程决算,甲方收到决算书后半个月内需审计结束（若审计结果未出，暂按合同价300万元为基数）,一周内付至决算价款95%。工程完成后建设单位认可该项目已竣工验收”及工程决算报审表（2016年12月28日），工程完工前，苏杭置地公司应支付完成工作量的80%工程款。因双固建设公司已于2016年12月28日完工并经监理公司同意报审工程决算。故苏杭置地公司应于2016年12月28日之前支付工程款2,400,000元（3,000,000元×80%），苏杭置地公司仅支付1,100,000元，对于未支付部分1,300,000元，苏杭置地公司应当自2016年12月29日起支付迟延付款的利息。因苏杭置地公司未在工程决算报审表上签字、盖章，酌情给予一周时间视为其已收到。2015年11月24日参照工程联系单的内容，苏杭置地公司于半个月内审计完毕，一周内支付至审计后的工程决算总价的95%，故苏杭置地公司应于2017年1月28日之前向双固建设公司支付工程款2,850,000元（3,000,000元×95%），苏杭置地公司仅支付1,100,000元，故对于未支付部分1,750,000元苏杭置地公司应当自2017年1月29日起支付迟延付款的利息。对于应返还的质量保证金的部分，社区、物业用房工程款为2,451,341.45元，参照《补充协议一》（《补充协议二》无约定）苏杭置地公司应于竣工验收后的24个月后即2018年12月28日支付质量保证金的60%，即支付73,540.24元[2,451,341.45元×5%×（1-40%）]，苏杭置地公司未支付，应当支付迟延付款的利息。对于迟延付款的利息标准，因《补充协议一》已被认定无效，双固建设公司主张按该协议约定的日万分之七标准支付迟延付款利息，没有合同及法律依据，本院根据苏杭置地公司应当偿付资金占有期间的法定孳息、合同无效的过错程度、迟延期限、履行能力等情况，酌定按年利率6%标准支付。经计算，2017年1月28日之前的迟延付款利息数额为6,625元。故社区、物业用房工程款迟延付款利息为6,625元，及自2017年1月29日起以1,750,000元为基数按年利率6%支付利息至2018年12月28日,自2018年12月29日起以1,823,540.24元（1,750,000元+73,540.24元）为基数按年利率6%支付利息至该款项付清之日止。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，参照《补充协议一》、工程联系单（2015年11月24日）的约定，结合本院对迟延付款利息的分析，除质量保证金外，苏杭置地公司应于2016年3月22日（8#、12#楼、人防地下车库）、2017年1月28日（物业用房、社区用房）之前向双固建设公司支付至审计后的工程决算总价的95%工程款，即苏杭置地公司应当给付建设工程价款之日最迟应为2016年3月22日、2017年1月28日，建设工程优先受偿权亦应自该日期起算，双固建设公司主张建设工程优先受偿权的最迟日期应为2016年9月22日（8#、12#楼、人防地下车库）、2017年7月28日（物业用房、社区用房），因双固建设公司无证据证明其在2017年7月28日之前向苏杭置地主张了建设工程优先受偿权，故双固建设公司要求确认其享有建设工程优先受偿权，已超过法定的六个月行使期限，不应予以支持。关于争议焦点四。经本院释明，双固建设公司要求将建设工程施工合同纠纷与借款纠纷一并处理。因案涉两个法律关系当事人相同，案涉事实相关联，从节约司法资源，方便当事人的角度出发，本院将两个法律关系中所涉及的款项一并处理。苏杭置地公司出具的授权委托书及借条载明“今借到孔小军二百五十万元整（￥250000），定于2016年底还清。本次借款不计利息”，苏杭置地公司、双固建设公司、孔小军对该事实均予以认可，双固建设公司对孔小军代表其支付该2,500,000元给苏杭置地公司的行为亦予以认可。前已述及，该2,500,000元款项性质为借款，出借方为双固建设公司，借款方为苏杭置地公司。借条系双方当事人真实的意思表示，双方当事人在协议上签字、盖章之时，协议即已成立，协议不违反国家及法律的强制性规定，应属合法、有效，对各方当事人均具有法律约束力。苏杭置地公司应当按照借条内容返还2,500,000元本金，同时借条明确约定“本次借款不计利息”，故该笔借款不产生利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故双固建设公司主张苏杭置地公司支付资金占用期间利息于法有据，本院予以支持。借款利息以2,500,000元为本金，自2017年1月1日起按照年利率6%计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏双固建设有限公司支付工程款32,207,002.1元及迟延付款利息1,138,055元，并自2016年7月22日起以27,584,195元为基数按年利率6%支付利息至2017年9月20日,自2017年9月21日起以30,719,166.48元为基数按年利率6%支付利息至该款项付清之日止,自2017年1月29日起以1,750,000元为基数按年利率6%支付利息至2018年12月28日,自2018年12月29日起以1,823,540.24元为基数按年利率6%支付利息至该款项付清之日止；二、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏双固建设有限公司返还借款本金2,500,000元，并自2017年1月1日起以2,500,000元为基数按年利率6%支付利息至该款项付清之日止；三、驳回江苏双固建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费313,802元，由马鞍山苏杭置地发展有限公司负担200,000元，江苏双固建设有限公司负担113,802元；鉴定费600,000元，由马鞍山苏杭置地发展有限公司负担300,000元，江苏双固建设有限公司负担300,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  刘畅审判员  赵辉审判员  方芳二〇一九年十月二十五日法官助理王芳书记员周露附：法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。