江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终468号上诉人（原审被告）：玉山县天源堂房地产开发有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇人民大道北路**，统一社会信用代码：91361123054409020W。法定代表人：周连树，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李锦权，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈云旋，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西海隆建设工程有限公司，住所地江西，住所地江西省抚州市临川区大公路**用代码：91361000558475478W。法定代表人：周九龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文华，江西司达律师事务所律师。上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司（以下简称天源堂房产公司）因与被上诉人江西海隆建设工程有限公司（以下简称海隆建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人天源堂房产公司的委托诉讼代理人李锦权，被上诉人海隆建工公司的委托诉讼代理人刘文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天源堂房产公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为天源堂房产公司应支付海隆建工公司工程款1670.2916万元；二、撤销一审判决第二、三项；三、改判一审判决第四项为海隆建工公司享有优先受偿权的金额为1670.2916万元；四、二审诉讼费用由海隆建工公司负担，一审诉讼费用依法分担。事实和理由如下：一、关于天源堂房产公司欠付海隆建工公司工程款的数额问题。（一）天源堂房产公司欠付海隆建工公司的工程款应为1670.2916万元。天源堂房产公司与海隆建工公司经协商确定的工程款为3160万元，天源堂房产公司已支付工程款为1489.7084万元，欠付的工程款应当为1670.2916万元。天源堂房产公司在签订施工合同前先支付了900万元，天源堂房产公司在一审时要求抵付工程款，但一审未予支持。（二）一审判决不应扣除利息。1、天源堂房产公司与海隆建工公司于2015年12月6日就终止12#、13#、14#、15#楼施工达成《项目施工终止协议》，双方确认的工程款为1000万元。天源堂房产公司委托浙江中正工程项目管理有限公司造价鉴定的工程价款为667.7912万元，双方协商确定工程款为1000万元时已经包含了工程量、材料、钢管塔吊租赁费及所有误工等损失。协议确认天源堂房产公司应当在2016年1月5日前支付100万元，2016年1月30日前支付100万元。天源堂房产公司在2015年12月6日至2016年1月30日共支付工程款213.5万元，天源堂房产公司没有违反《项目施工终止协议》，天源堂房产公司不应承担该工程款逾期利息。2、其他工程款2160万元为双方在一审时经协商达成《天源堂世纪城二期工程款对账确认书》，确认工程款总价为2160万元，同时确认的工程款支付方式为以房屋按揭款发放金额的28%比例支付。根据双方签订的《项目施工终止协议》、《天源堂世纪城二期工程款对账确认书》及天源堂房产公司履行情况，天源堂房产公司没有违反约定，但一审判决天源堂房产公司支付逾期支付工程款利息307.9463万元。二、一审判决由天源堂房产公司承担工程价款的税金极其错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》及《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》的约定，工程价款的计价方式为按照江西省2004年定额计取，定额计取包括工程直接费、间接费（含税费），补充协议第9.4条款约定“承包方收到工程款后给发包方开具正规有效的税务发票”。《对账确认书》也明确约定“双方同意税金应当计入工程总价款，对税率的争议事项按照税务部门有关规定的税率结合双方有关施工合同及补充协议约定执行”。上述事实足以说明工程价款所涉及的税金应当由海隆建工公司承担。海隆建工公司在一审提起诉讼时没有该项税金请求，也未增加诉讼请求。一审的该项判决明显违法。三、一审判决由天源堂房产公司支付违约金200万元没有事实依据。根据双方签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议（三）》，双方协商同意终止剩余未建设的其他建筑的承包。海隆建工公司且特别承诺：不收取发包方和未来承包方的任何费用。该补充协议可以认定终止、解除《建设工程施工合同》系双方协商一致，不存在天源堂房产公司承担违约金问题。综上，请求二审法院判如所请。海隆建工公司答辩称，一、一审判决认定的天源堂房产公司欠付工程款本金及利息金额是正确的。（一）天源堂房产公司主张的周连树在2013年10月16日、2014年4月11日汇入账户尾号9919的200万元、400万元，周海军2013年10月16日汇入账户尾号9613的300万元，合计900万元不属于支付案涉工程款，与本案无关。天源堂房产公司的该主张有违诚信。1、根据双方签订的《施工补充协议》第九条“工程款（进度款）及安全文明施工措施费支付”约定，案涉工程属于海隆建工公司垫资施工，按施工进度付款，工程款支付来源为楼盘销售款，且合同未约定预付款。2、案涉《施工补充协议》双方签订于2014年12月8日，天源堂房产公司主张的900万元最早的支付期限为2013年10月16日，早于双方签订的《施工补充协议》14个月之前，天源堂房产公司主张是属于支付工程款不符合交易习惯，也有违常理。3、根据天源堂房产公司及海隆建工公司一审共同提交的第四组证据：2015年12月6日双方签订的《项目施工终止协议》，双方确认案涉12#、13#、14#、15#结算工程款为1000万元，并约定了2016年1月5日前付100万元、1月30日前付100万元，其余款项从售楼款中支付。天源堂房产公司主张的该900万元如果属于预付工程款，则完全可以在本协议中直接主张抵扣。4、天源堂房产公司在第一项上诉请求及事实与理由中认为应付工程款为1670.2916万元，该工程款并未将天源堂房产公司主张的该900万元进行抵扣。说明天源堂房产公司自认该900万元与本案无关，不应当从工程款中扣减。（二）一审判决扣除利息是正确的。案涉《施工补充协议》第九条约定，如发包人未按约定的日期支付完工程余款超出一个月后，按相关法律规定利息支付，本息共付，以此类推。因此，案涉工程款应当支付利息，并且是本息共付，就天源堂房产公司已付工程款先扣息再减本符合双方合同约定。根据双方确认的税前工程总价款3160万元，结合一审判决认定的天源堂房产公司已付工程款1489.7084万元，按照不扣除利息计算，天源堂房产公司的付款进度仅仅为47%，对比协议第九条约定的付款节点70%-90%，天源堂房产公司属于根本性违约，并且每个付款节点都是逾期。双方于2018年10月9日签订的《天源堂世纪城二期工程款对账确认书》签订背景是，当时天源堂房产公司告知海隆建工公司，1个月左右上饶银行5000万元的银行按揭贷款额度会发放，但前提是海隆建工公司必须解除冻结的银行账户。在此情形下，海隆建工公司从大局出发，在确保天源堂房产公司工程能继续完成的同时，又兼顾海隆建工公司欠付工程款的情形下，为解决破在眉睫的材料供应商欠款和农民工工资问题，海隆建工公司无奈同意按照每一笔发放的贷款向海隆建工公司支付28%的比例。协议签订后，海隆建工公司申请解除了银行账户冻结。但《对账确认书》签订至今天源堂房产公司未支付任何款项。同时，海隆建工公司也并未在该《对账确认书》中明确放弃欠付工程款的利息主张。二、一审判决认定税金应当计入工程款并由天源堂房产公司承担并未违反法律规定和双方合同约定。首先，税金应当计入工程总价款作为工程款的组成部分有着明确的法律规定。住房和城乡建设部于2013年颁发的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第1.0.3条规定“建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、其他项目费、规费和税金组成”。城乡建设部、财政部于2013年颁布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一项规定“（一）建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成”。《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》【建办标[2016]4号】第二条规定，按照前期研究和测试的成果，工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算，相应计价依据按上述方法调整。其次，税金应当计入工程总价款双方有着明确的合同约定。1、案涉《施工合同补充协议》第八条第一款第2项约定：“工程总价的税金按现行施工阶段的规定计取，如遇政策性的相关调整再相应调整结算”。可见，双方约定工程总价款应当要另行计算税金。2、双方2018年10月9日签订的《天源堂世纪城二期工程款对账确认书》对税金应当要计入工程总价款作为工程款的一部分并由天源堂房产公司承担双方是不持异议的，双方争议的焦点是按什么样的税率计算税金列入工程款，究竟是按天源堂房产公司主张的3.413%，还是按海隆建工公司主张的11%计算？因此，双方才会在该对账确认书第二条约定，双方同意税金应当计入工程总价款，而该确认书第一条明确说明了2160万元结算价款是税前工程造价。也就是税金要另行计算计入工程总价款。最后，一审判决由天源堂房产公司承担税金没有超出海隆建工公司的诉请范围。天源堂房产公司一审提供的第五组证据：浙江中正工程项目管理有限公司盖章出具的《工程预（结）算书》中《单位工程费用表》中明确列明税金是按3.413%计取，海隆建工公司一审提交的第五组证据中的“结算书”中《工程造价取费表》明确列明税金是按11%计取。可见，双方提供的结算工程总价款均计取了税金，但计算的税率标准不一样。正因为对账确认书中双方未能就税率标准达成一致，但对税前工程造价是达成一致的，所以一审判决将海隆建工公司主张的工程价款拆分为税前工程价款和税金俩部分分别判决。该判决并未超出海隆建工公司一审诉请的范围。实际上一审法院的该项判决对天源堂房产公司更有利，因为计算利息的基数是以税前工程造价计算的。三、一审判决支持天源堂房产公司应当支付200万元违约金是正确的。海隆建工公司在一审判决认定的事实和理由的基础上强调两点：1、双方认可的税前工程总价款为3160万元，一审判决认定的天源堂房产公司已付工程款1489.7084万元，天源堂房产公司的付款进度仅仅为47%，结合案涉《施工合同补充协议》第九条关于付款进度的约定，工程完工是要付到90%，前期的每个付款节点至少要付到70%-80%的进度，天源堂房产公司每个付款节点都是严重逾期。天源堂房产公司实际已构成根本性违约。2、根据《施工合同补充协议》第一条第3款的约定，海隆建工公司是案涉工程项目的总承包方（承包施工项目二期、三期、四期），施工总面积约22万平方米。但海隆建工公司实际施工面积仅约4万平方米，双方通过签订补充协议，海隆建工公司放弃的工程项目仅约10万平方米。天源堂房产公司在未经海隆建工公司同意并就已完工工程量进行结算确认的情况下，将项目三期、四期（约8万平方米）工程发包给案外人施工，严重损害海隆建工公司的预期利益，属于根本性违约。综上所述，请求二审法院驳回天源堂房产公司的上诉请求。海隆建工公司向一审法院起诉请求：1、判令天源堂房产公司立即支付工程款2308.47832万元及利息暂定为1355.85万元（从2016年1月6日开始按月利率2%计算至2018年6月5日止，此后利息按月利率2%标准计算至工程款付清之日止）；2、判令天源堂房产公司立即支付违约金200万元；3、判令天源堂房产公司立即支付停工、材料、机械窝工等损失暂计为200万元；4、请求确认海隆建工公司对本案诉争工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费用由天源堂房产公司承担。一审法院查明，2014年12月8日，海隆建工公司与天源堂房产公司就玉山县天源堂·世纪城工程的施工事项协商一致，签订了《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》。协议约定：一、工程内容、承包范围：天源堂?世纪城项目总承包。（1）土建、水电安装等施工图及联系单内的全部内容及发包人考虑分包项目以外的全部内容。（2）本工程发包方以下项目另考虑分包：外墙涂料、外墙面砖进户门、卷帘门、金属栏杆、楼梯栏杆、木质构架等。（3）不包含项目：大面积地基处理项目、智能化安装工程、小区道路、室外给排水、排污工程、电梯工程、绿化、高低压供电及其他附属工程。（4）分包项目如果承包方有相应资质的前提下，同等价格的情况下，考虑到统一管理方便，以承包人优先中标。如有其他第三方的报价较承包人低，则考虑第三方分包。分包项目独立结算，分包单位承担所建项目的安全、质量、进度的一切责任。如需并入承包方结算的内容，分包单位应自己承担施工项目的一切税费和相关费用。承包人收取分包单位结算工程总价税前3％管理费。如需承包人配合的分包项目，承包人应积极配合，但分包单位对借用承包人的仓库等应支付相应的费用给承包人，且牵涉到工期的发包人应给以顺延工期签证。（5）本工程合同暂定价按不同建筑类型的已完成工程建筑面积和每平方米暂定价计取，建筑面积按GB／T50353－2013或2014年江西省建设工程定额计算规范为准。二、工程承包形式及计算方法：1、以包工包料形式：施工期内的质量、安全、进度全部由承包方承担。2、价格计算方式按2004年江西省建筑工程消耗定额及统一估价表。计算材料按施工段内的上饶市建筑材料信息价，人工费按当地政府及上行政部门出台的相关政策性文件为依据，实做实结。八、工程结算：（一）结算方式：本工程依据江西省2004年建筑工程消耗定额及统一基价表实做实结。1、双方同意本工程的结算价款包括土建、装饰装修、水电安装等工程的价款和综合率按双方约定的定额取费计取相应费率。2、工程总价的税金按现行施工阶段的规定计取，如遇政策性的相关调整再相应调整结算。3、工程量的计算：①工程量的计算：根据房屋土建按江西省2004年《建筑工程预算消定额及统一基价表》。按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》中的三类取费＋（未调价差前上浮2％，价差不上浮）计算。②材料价差，按施工期间的上饶市建筑材料信息价报表调整结算，信息价中未能套用的材料，双方市场询价签证确认签证定。③人工费调整按施工期内当地政府的政策性调整及上级行政主管部门相关文件执行。九、工程款（进度款）及安全文明施工措施费支付：工程款金额来源约定：发包方根据工程进度、质量、工程变更等情从销售款中按以下约定比列支付承包方的工程款。（一）土建工程：1、地下室部分：（、地下室部分构工程）地下室结构工程量按顶板完成后付至已完成工程量的65％隔墙完）地下室分隔墙完成后程量的80％。（3）地下室装修工程）地下室装修工程完成后程量的90％。2、地上房屋工程：、地上房屋工程完成后，支付至已完成工程量的70％。（2）以上每两层为一个支付节点，完成节点结构楼面后，支付至已成工程量的70％。（3）阁楼、屋顶砼完成后，支付至已完成工程量的70%。（4）装修工程全部完成后，支付至已完成工程量的80%。（5）工程初验合格后，支付至已完成工程量的85%。（6）工程竣工验收后，支付至已完成工程量的90％。3、发包方在收到承包方完整的工程结算书和结算申请报告后（结算资料必有发包方公司签章原件）在三十个工作日内审完毕。逾期未审核的视发包方认同承包方的送审决算造价（时间以双方签收为准，如因承包方资料不全等，影响结算时间由承包方承担）。双方对工程算签字认可后的三十个工作日内扣压结算总价款的3％作为质量保修金后付清余款（余款=工程决算总价款×97%-已付工程款）。3%的质量保修金在质保期满后无息全部足额支付完成。如发包人未按约定的日期支付完工程余款超出一个月后，按相关法律规定利息支付，本息共付，以此类推。4、承包方收到工程款后，给发包方开具正规有效的税务发票。十一、违约责任及争议解决：7、任何一方不得无故单方终止、解除或转包合同，违约方应向守约方支付违约金人民币贰佰万元整（￥2000000元）。并且违约方应赔偿对方因此造成的相应损失。之后，双方又订立了《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议（三）》，作为总承包的海隆建工公司方同意将剩余未开发的其他单体建筑1#、2#、3#、10#、11#楼及商业综合体交由天源堂房产公司方自行处理，寻找其他承建单位。协议签订后，海隆建工公司对案涉建设项目中的12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅进行了施工。2015年7月24日，海隆建工公司建设的16#、17#、18#、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅通过了主体结构工程验收。由于在海隆建工公司施工期间，天源堂房产公司未依约支付工程款，导致海隆建工公司多次被迫停工，2015年12月6日，海隆建工公司与天源堂房产公司签订《项目施工终止协议》，同意终止12#、13#、14#、15#楼的施工，天源堂房产公司一次性结算给海隆建工公司人民币1000万元，该款项包含海隆建工公司完成的12#、13#、14#、15#楼工程量、已搭设完成的模板材料费，场地钢筋材料费、钢管租赁费、塔吊租赁费以及所有的人工机械误工费。天源堂房产公司同意在2016年1月5日前先支付100万元，1月30日前支付100万，其余款项以房屋销售款陆续支付。此后，海隆建工公司继续对16#、17#、18、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅进行施工至2017年3月，因天源堂房产公司既没有按双方签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》支付进度款，也没有按2015年12月6日签订的《项目施工终止协议》以房屋销售款支付款项，海隆建工公司无奈只得退场不再进行施工。天源堂房产公司在没有与海隆建工公司解除合同的情况下，未经海隆建工公司方许可，即与他人订立合同，将海隆建工公司所建部分的剩余扫尾工程及天源堂世纪城其他工程交由他人进行施工。2018年3月16日，海隆建工公司向天源堂房产公司送交了16#、17#、18、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅的施工决算资料，天源堂房产公司向海隆建工公司出具了收到资料的收条，但一直未予答复。诉讼期间，海隆建工公司与天源堂房产公司庭外就有争议的工程量及工程款自行进行了核对，并于2018年10月9日协商后签订了《天源堂世纪城二期项目工程款对账确认书》提交给一审法院。《确认书》对海隆建工公司施工的16＃、17＃、18＃、19＃楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅完成的工程量所对应的工程价款进行了确认。《确认书》主要内容为：一、就乙方施工完成的工程量对应的工程款，甲方认为工程款总价为人民币1967.5万元（含税率3.413%的税金），乙方认为工程款总价为人民币2589.2万元（含税率11%的税金）。因双方对税率有争议，双方一致同意按总价款人民币2160万元（大写：贰千壹佰陆拾万元整）结算，该结算价款不含税金；二、双方同意税金应当计入工程总价款。甲方提出应计入工程款的税金税率为3.413%，乙方提出应计入工程款的税金税率为11%，就税率争议事项按照税务部门有关规定的税率结合双方有关施工合同及补充协议约定执行。一审法院审理过程中，海隆建工公司于2018年11月16日申请对在案涉项目施工中因天源堂房产公司原因停工造成的误工、材料、机械窝工等经济损失进行司法鉴定。2019年3月1日，海隆建工公司向一审法院撤回该鉴定申请。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》由海隆建工公司与天源堂房产公司签订，内容不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当依约履行各自义务。关于天源堂房产公司尚欠海隆建工公司工程款的金额问题。根据海隆建工公司与天源堂房产公司在2015年12月6日签订的《项目施工终止协议》，海隆建工公司施工的12#、13#、14#、15#工程价款按1000万元结算。根据海隆建工公司与天源堂房产公司2018年10月9日签订的《天源堂世纪城二期项目工程款对账确认书》，海隆建工公司施工完成的16＃、17＃、18＃、19＃楼及别墅20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃的工程量对应工程价款按2160万元结算。故海隆建工公司施工完成的案涉工程价款为3160万元。按照工程定额造价取费计算方式，税金应当计入工程款，作为工程总价款的一部分。住房和城乡建设部于2013年颁发的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第1.0.3条规定“建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、其他项目费、规费和税金组成”。城乡建设部、财政部于2013年颁布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一项规定“（一）建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成”。在2018年10月9日，原、天源堂房产公司共同签字的确认书中双方均同意税金应当计入工程总价款。故海隆建工公司施工完成的工程量总价款还应当包括以工程价款为基数另行计算的税金，由天源堂房产公司方承担。海隆建工公司诉讼请求中的工程款金额包含了其认为应当交纳的税金，但由于还未向税务部门缴纳，故该部分金额应当从工程款中分离，以实际向税务部门缴纳金额为准，由天源堂房产公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原、天源堂房产公司在《天源堂世纪城建设工程施工补充协议》第九条虽约定，如发包人未按约定的日期支付完工程余款超出一个月后，按相关法律规定利息支付，本息共付，以此类推。但该约定未明确利息计算标准，属没有约定利息的情形，故一审法院对海隆建工公司要求按月利率2%计息的诉讼请求不予支持，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《天源堂世纪城建设工程施工补充协议》第九条约定了多个付款节点，由于天源堂房产公司从初始节点起即存在欠付工程款的情况，故一审法院综合考虑确定以案涉工程的16＃、17＃、18＃、19＃楼及别墅20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃主体结构通过验收后一个月，即2015年8月25日作为应付工程价款的利息计算时间。而12#、13#、14#、15#楼对应工程款的利息起算时间自2016年3月1日起。根据天源堂房产公司提供的《江西海隆公司预付款明细》，天源堂房产公司已付款项为14897084元，按先扣息再减本的计算方式，截至2019年4月17日，天源堂房产公司尚欠海隆建工公司工程款本金19782379元，利息809984元（计算方式见附表）及税金（以海隆建工公司向税务部门交纳金额为准）。关于天源堂房产公司是否应当向海隆建工公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，根据天源堂房产公司提供的付款明细，结合《施工补充协议》约定的应付工程款进度，天源堂房产公司迟延支付工程款的事实是明确的，且由此直接导致海隆建工公司被迫多次停工。此后，天源堂房产公司方非但没有积极解决工程款的支付问题，反而是在没有与海隆建工公司解除合同的情况下，将《天源堂世纪城建设工程施工补充协议》中应当由海隆建工公司施工的项目（不包括1#、2#、3#、10#、11#及商业综合体）交由他人施工，这一情形明显违反了双方在协议中约定的“任何一方不得无故单方终止、解除或转包合同”，故天源堂房产公司应当按照约定承担违约责任。海隆建工公司与天源堂房产公司在《施工补充协议》第十一条第7款约定了具体的违约金数额，该约定不违反法律规定，一审法院予以支持，天源堂房产公司应当向海隆建工公司支付违约金200万元。关于天源堂房产公司是否应当支付停工、材料、机械窝工等损失的问题。由于天源堂房产公司违反合同约定，不按期按约支付工程款，必定会造成作为施工方的海隆建工公司产生停工、材料、机械窝工等损失，该损失事实在海隆建工公司与天源堂房产公司于2015年12月6日签订的《项目施工终止协议》中已经有了明确的体现，即“该款项包含海隆建工公司完成的12#、13#、14#、15#楼工程量、已搭设完成的模板材料费，场地钢筋材料费、钢管租赁费、塔吊租赁费以及所有的人工机械误工费。”所以天源堂房产公司方对应当支付停工、材料、机械窝工等损失是明知并且认可的。但由于海隆建工公司并没有提供其在施工16#、17#、18、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅工程中产生的停工、材料、机械窝工等损失的证据材料，故一审法院对海隆建工公司这一部分的诉请不予支持，海隆建工公司可以在取得相关证据后就该问题另行主张。关于海隆建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程海隆建工公司起诉时尚未竣工，但主体结构已通过验收，庭审期间天源堂房产公司并未就工程质量是否合格提出鉴定申请，而是在庭外自行与海隆建工公司就工程款金额达成协议，故应当认定案涉工程质量合格。认定海隆建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权的关键是“发包人应当给付建设工程价款之日”如何界定。双方在2014年12月8日签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》第九条约定：发包方在收到发包方完整的工程结算书和结算申请报告后，在三十个工作日内审核完毕。逾期未审核的视发包方认同承包方的送审决算造价。海隆建工公司在2018年3月16日向天源堂房产公司送交了16#、17#、18、19#楼，以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅的施工决算资料，天源堂房产公司向海隆建工公司出具了收到资料的收条，但一直未予答复，故本案天源堂房产公司应当给付建设工程价款之日为2018年3月16日。虽然原、天源堂房产公司在2015年12月6日就12#、13#、14、15#楼达成过一个支付工程款协议，但12#、13#、14、15#楼都属于《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》所约定的施工范围，与其他单体建筑的施工是交错进行，无法将天源堂房产公司中途支付的工程款与对应工程做出区分，更何况天源堂房产公司并没有按照2015年12月6日签订的《项目施工终止协议》约定，向海隆建工公司支付款项。所以海隆建工公司的建设工程价款优先受偿权未过行使期限，海隆建工公司可就其承建的12#、13#、14、15#、16#、17#、18、19#楼以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、二十一条、第二十二条规定，判决：一、天源堂房产公司于本判决生效之日起十日内向海隆建工公司支付工程价款19782379元及利息(利息以未付工程价款19782399元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，截至2019年4月17日的利息，经计算为809984元)；二、天源堂房产公司向海隆建工公司支付案涉项目的工程价款税金（税金金额以江西海隆建设工程有限公司向税务部门交纳的金额为准）；三、天源堂房产公司向海隆建工公司支付违约金200万元；四、海隆建工公司就其承建的“天源堂世纪城项目”12#、13#、14、15#、16#、17#、18、19#楼以及20＃、21＃、26＃、27＃、32＃、33＃别墅部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，金额以工程款19782399元为限；五、驳回海隆建工公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245016元，诉讼保全费5000元，合计250016元，由天源堂房产公司负担141197元，由海隆建工公司负担108819元。二审中，海隆建工公司向本院提交以下新证据：证据一、住房城乡建设部《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》建筑标[（2016）4号]，证明：工程价款应当包括税金，税率为11%。证据二、江西圣恩建筑工程有限公司与天源堂房产公司往来票据清单，证明：天源堂房产公司在2017年到2018年共对外支付工程款、归还借款约2亿元，但拒不向海隆建工公司支付工程款，属于恶意。天源堂房产公司质证认为，对证据一的关联性有异议，双方签订的《建设工程施工合同》是在该通知正式实施之前签订的，双方关于税金的约定应按之前的结算方式进行，而不是以事后发布的通知来追溯事前的税金承担。且不能达到海隆建工公司的证明目的，即便工程价款包含了税金，也应当是在合同约定的工程款总价中包含了税金，而不能在总价之外另对税金进行计算。根据建设工程施工合同行业习惯及税金缴纳方式，由开票方缴纳税金，而发包方支付给承包方的工程款中已经包含了税金部分。对证据二的真实性有异议，该组证据没有任何单位加盖公章或签字确认，仅是海隆建工公司单方整理的一份材料。本院认证如下：对海融建工公司提交的二组新证据的关联性，结合本案事实和其他证据予以综合认定。本院审理中，海隆建工公司向本院提出上诉的同时申请缓交上诉费，本院经审查认为，海隆建工公司的缓交申请不符合相关规定，并要求其限期缴纳，海隆建工公司未在本院规定的时间内缴纳上诉费由，视为其撤回上诉。对一审查明的其他事实和证据，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、天源堂房产公司尚欠海隆建工公司工程款的数额是多少、应否支付逾期利息？2、案涉工程款的税金应由哪方承担？3、天源堂房产公司应否承担200万元违约金？针对上述争议的焦点问题，本院分析评判如下：关于天源堂房产公司尚欠海隆建工公司工程款的数额及应否支付逾期利息的问题。首先，关于尚欠工程款数额的问题。天源堂房产公司主张在签订合同前支付了900万元预付工程款，应在本案工程总价款中抵扣，对此海融建工公司不予认可。经查，该900万元系通过天源堂房产公司法定代表人周连树个人账户分三笔汇入另一个人账户，海隆建工公司不认可收到该三笔款项，认为不属于支付案涉工程款，系另一法律关系，与本案无关。本院认为，该900万元不应认定为已付工程款，可以通过其他法律途径解决，理由如下：其一，《施工补充协议》签订于2014年12月8日，而天源堂房产公司主张的900万元最早的支付期限为2013年10月16日，早于双方签订的《施工补充协议》14个月之前，天源堂房产公司主张该900万元属于支付工程款不符合交易习惯，也有违常理；其二，虽然天源堂房产公司提供了海隆建工公司出具的委托付款函以证明海隆建工公司收到该900万元预付款，但该委托付款函系2015年5月出具，时间上也无法对应，无法达到其证明目的；其三，2015年12月6日双方签订的《项目施工终止协议》，双方确认案涉12#、13#、14#、15#结算工程款为1000万元，并约定了2016年1月5日前付100万元、1月30日前付100万元，其余款项从售楼款中支付。如该900万元属于预付工程款，则完全可以在该协议中直接主张抵扣，但天源堂房产公司并未主张；其四，天源堂房产公司在第一项上诉请求及事实与理由中认为应付工程款为1670.2916万元，该工程款并未将900万元进行抵扣，说明天源堂房产公司自认900万元与本案无关，不应当从工程款中扣减。综上，天源堂房产公司提供的证据不足以证明其该项上诉请求，本院不予支持。其次，关于应否支付逾期利息的问题。天源堂房产公司主张其未违反《项目终止协议》、《对账确认书》中的付款约定，其不应承担违约责任。本院认为，根据双方签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》，双方对工程进度款的支付节点均有明确约定，虽然《项目终止协议》、《对账确认书》对付款时间及金额亦进行了约定，但并无海隆建工公司同意放弃应付逾期利息的意思表示，且天源堂房产公司也并未提供证据证明其全面履行了《项目终止协议》、《对账确认书》约定的付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审据此判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止并无不当，本院予以维持。关于案涉工程款税金的承担问题。一审法院认为，海隆建工公司施工完成的工程量总价款还应当包括以工程价款为基数另行计算的税金，由天源堂房产公司承担。海隆建工公司诉讼请求中的工程款金额包含了其认为应当交纳的税金，但由于还未向税务部门缴纳，故该部分金额应当从工程款中分离，以实际向税务部门缴纳金额为准，由天源堂房产公司承担。本院认为，海隆建工公司在一审中的诉讼请求明确为：1、判令天源堂房产公司立即支付工程款2308.47832万元及利息暂定为1355.85万元（从2016年1月6日开始按月利率2%计算至2018年6月5日止，此后利息按月利率2%标准计算至工程款付清之日止）；2、判令天源堂房产公司立即支付违约金200万元；3、判令天源堂房产公司立即支付停工、材料、机械窝工等损失暂计为200万元；4、请求确认海隆建工公司对本案诉争工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费用由天源堂房产公司承担。由此，海隆建工公司的诉请中并未包括税金的诉讼请求，一审法院对税金承担问题直接作出判决，显然超出了当事人的诉请范围，属于程序错误。且一审作出该项判决的理由缺乏明确的事实依据，依法不能成立。当事人在向税务部门实际交纳税金后，可根据双方的约定另案主张自己的权利。因此，天源堂房产公司提出的该项上诉请求有理，本院予以支持。关于天源堂房产公司应否承担200万元违约金的问题。天源堂房产公司上诉认为其不构成违约，不应承担200万元的违约金。对此，本院认为，根据双方签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议》约定，“任何一方不得无故单方终止、解除或转包合同，违约方应向守约方支付违约金人民币贰佰万元整（￥2000000元）”。根据一审查明的事实，天源堂房产公司在未经海隆建工公司同意的情况下，将海隆建工公司总承包的部分工程交由他人施工，天源堂房产公司应按约承担违约责任，向海隆建工公司支付上述违约金。天源堂房产公司主张根据双方签订的《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议（三）》的约定，海隆建工公司同意终止剩余未建设的其他建筑的承包，并不收取天源堂房产公司和未来承包方的任何费用。但《天源堂世纪城建设工程施工合同补充协议（三）》载明，海隆建工公司仅是同意“剩余未开发的其他单体建筑1#、2#、3#、10#、11#楼及商业综合体（约4万㎡）”交由天源堂房产公司自行处理，一审法院据此认定天源堂房产公司将《天源堂世纪城建设工程施工补充协议》中约定的除1#、2#、3#、10#、11#及商业综合体以外的其他应由海隆建工公司施工的项目交由他人施工违反约定，并无不当。因此，天源堂房产公司上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，天源堂房产公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初162号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初162号民事判决第二项。一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费76898元，由玉山县天源堂房地产开发有限公司负担70000元，江西海隆建设工程有限公司负担6898元。本判决为终审判决。审判长  胡国运审判员  汪少华审判员  廖志坚二〇一九年十月十日法官助理陈慧书记员张英附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。