新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院执行裁定书（2019）新31执异36号异议人（利害关系人）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦****。法定代表人：严达，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。申请执行人：新疆阿迪力达瓦孜传播有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路**/div>法定代表人：阿迪力·吾休尔，该公司总经理。被执行人：新疆汇达房地产开发有限公司，住所，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区江苏商会大厦****div>法定代表人：肖书卫，该公司经理。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。第三人：喀什地区电影发行放映公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区喀什市人民东路**v>法定代表人：吾布里卡斯木·那满，该公司经理。在本院执行申请执行人新疆阿迪力达瓦孜传播有限公司（以下简称阿迪力公司）与被执行人新疆汇达房地产开发有限公司（以下简称汇达公司）、第三人喀什地区电影发行放映公司（以下简称喀什地区电影公司）房屋租赁合同纠纷一案中，将被执行人汇达公司投资开发的位于喀什市××路市委左侧、人民广场对面面积2400平方米的在建工程负一层、一层和二层截止到2050年9月20日止的使用权进行拍卖。2019年8月27日，利害关系人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湖南湘源公司）向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年10月17日举行了听证。异议人湖南湘源公司委托诉讼代理人杨和荣、被执行人汇达公司委托诉讼代理人王先平、第三人喀什地区电影公司法定代表人吾布里卡斯木·那满参加了听证，申请执行人阿迪力公司经合法传唤未参加听证，现已审查终结。异议人湖南湘源公司称，请求法院停止对喀什地区电影公司电影城在建工程项目的拍卖、执行或停止对拍卖所得的款项进行分配。事实和理由：2014年3月25日，异议人湖南湘源公司与被执行人汇达公司签订《建设工程施工合同》，由异议人湖南湘源公司承建该工程项目，由于被执行人汇达公司原因造成工程停工，多年不能竣工。2018年10月，湖南湘源公司诉汇达公司建设工程施工合同纠纷一案，在喀什市人民法院立案，湖南湘源公司提出要求解除双方合同、支付欠付工程款及损失的诉讼请求，于2019年8月21日开庭审理，并已启动对该工程的审计、评估。现得知喀什地区中级人民法院在执行申请执行人阿迪力公司与被执行人汇达公司一案中，正对异议人湖南湘源公司承建的电影城在建工程项目拍卖、执行。根据相关法律法规，在建工程项目在尚未向发包人移交前，承包人对工程项目享有益权，发包人及他人无权予以干涉。即使喀什地区中级人民法院对该在建工程进行拍卖，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人湖南湘源公司对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，也应优先于其他债权人分配该所得款项。鉴于以上情况，请喀什地区中级人民法院暂停对该工程项目进行拍卖或将拍卖所得的款项进行留存，待湖南湘源公司诉汇达公司一案法律文书生效后对拍卖款项进行分配，以保障异议人湖南湘源公司的优先受偿权。执行听证过程中，异议人湖南湘源公司变更异议请求，将请求法院停止对喀什地区电影公司电影城在建工程项目的拍卖，变更为撤销对喀什地区电影公司电影城在建工程项目的拍卖，其他异议请求不变。被执行人汇达公司称，一、异议人湖南湘源公司提出执行异议符合法律规定，其合法权益应当依法保护。二、本案执行过程中存在如下问题，严重损害被执行人汇达公司和异议人湘源公司及第三人喀什地区电影公司合法权益。主要表现如下：1、负一层、一层、二层按图纸面积加起来，实际面积为4500多平方米，评估报告只有2400平方米；2、评估报告里面没基础部分内容，土方和打桩部分都没有评估计算；3、评估报告只是对2400平方米已完工程量作了评估，对使用权没有评估，在这个地段4500平方米的租赁使用费每年2000000元以上；4、评估报告没有对已完工程的设施和配套工作进行评估，如规划方案、施工设计图纸、地勘报告等、地勘报告等是以第三人喀什地区电影公司立项的，土地所有权为第三人喀什地区电影公司所有，到目前为止所有权还不归被执行人汇达公司所有，本案的拍卖程序严重损害了第三人喀什地区电影公司的合法权益；6、本项目的安置拆迁等附属工程费10000000元未放置入评估报告；7、法院在保护申请执行人阿迪力公司合法权益的同时，也应当依法保护被执行人汇达公司、第三人喀什地区电影公司、异议人湖南湘源公司的合法权益。第三人喀什地区电影公司称，一、该在建工程项目的土地使用权属于我公司所有。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，依据喀什市不动产部门登记，证书编号为喀什市国用（2000）字第0000187号，土地使用权人为喀什地区电影公司。因为该土地使用权人为喀什地区电影公司，所以任何人不得处分，且本案中喀什地区电影公司是第三人，不是被执行人。二、该在建工程的所有权归我公司所有，不属于本案被执行拍卖范围，亦不存在异议人湖南湘源公司的优先受偿权。根据《物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”的规定，该土地使用权及开发建设的工程均属于我公司所有，申请执行人阿迪力公司无权要求将属于我公司的财产拍卖偿还其债权，更不存在异议人湖南湘源公司的债权优先问题。综上所述，该地的土地使用权及在建工程依法属于我公司所有，法院不得查封、拍卖属于第三人的财产，同时如此处置会导致国有资产重大流失，严重损害到国家利益。再次请求法院立即停止对在建工程的拍卖。本院查明，阿迪力公司与汇达公司、第三人喀什地区电影公司房屋租赁合同纠纷一案，2016年8月15日，本院作出（2016）新31民初字29号民事判决，判决如下：一、驳回阿迪力公司的诉讼请求。二、阿迪力公司向汇达公司返还2179487.18元。三、驳回汇达公司的其他诉讼请求。判决后，阿迪力公司、汇达公司均不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。自治区高级人民法院于2017年2月24日作出（2016）新民终698号民事调解书，调解内容如下：一、汇达公司向阿迪力公司支付2500000元，分别于2017年5月10日前支付500000元，于2017年6月10日前支付500000元，于2017年7月10日前支付500000元，于2017年8月10日前支付500000元，于2017年9月10日前支付500000元。上述款项支付完毕双方债权债务清结之后，阿迪力公司退出电影城项目；二、喀什地区电影公司对本案中阿迪力公司与汇达公司之间的上述债权债务不承担付款责任；三、阿迪力公司继续协助涉案项目产权手续的办理事宜（汇达公司不能因此条款作为拒付阿迪力公司上述转让款的条件）；四、如未按本协议确定的期间给付上述第一项约定的款项，汇达公司按24%的年利率承担迟延付款责任；五、第一审本诉、反诉案件受理费114692元（阿迪力公司已预交96710元、汇达公司已预交17982元）由阿迪力公司负担96710元，汇达公司负担17982元。第二审本诉案件受理费120945.90元（阿迪力公司已预交）减半收取，由阿迪力公司负担60472.95元。第二审反诉案件受理费17994.12元（汇达公司已预交）减半收取，由汇达公司负担8997.06元。该调解书发生法律效力后，阿迪力公司以汇达公司未履行生效法律文书确定的义务，于2018年1月15日向本院申请强制执行，本院于2018年1月18日受理此案。2018年5月17日，本院作出（2018）新31执8号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人汇达公司银行账户上存款2528971.83元。如存款不足，查封、扣押被执行人所有的等值财产。2018年6月14日，本院查封被执行人汇达公司投资的位于喀什市××路市委左侧楼第一层（烂尾楼）。2018年10月24日，本院作出（2018）新31委评39号司法评估委托书，委托同致信德（北京）资产评估有限公司新疆分公司对被执行人汇达公司投资的位于喀什市××路市委左侧楼第一层，面积1200平方米房产价值进行评估。2018年11月3日，同致信德（北京）资产评估有限公司作出同致信德评咨字（2018）第D0011号价值咨询报告书，咨询价为1154200元。2018年12月19日，本院查封被执行人汇达公司投资的位于喀什市××路及地上第二层。2019年2月27日，本院作出（2019）新31委评4号司法评估委托书，委托同致信德（北京）资产评估有限公司新疆分公司对被执行人汇达公司投资的人民东路号市××层及地上第二层，面积2400平方米房产价值进行评估。2019年4月25日，同致信德（北京）资产评估有限公司作出同致信德价估字（2019）第030001号价值咨询报告书，咨询价为2410400元。2019年7月16日，本院作出（2018）新31执8号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人汇达公司投资开发的位于喀什市××路市委左侧、人民广场对面面积2400平方米的在建工程负一层、一层和二层截止到2050年9月20日止的使用权。同日，本院在淘宝网司法拍卖网络平台发布拍卖公告，公开进行拍卖活动，公告内容如下：一、拍卖标的喀什市××路电影城综合楼在建工程项目使用权。标的物2410400元作为起拍价；保证金200000元；增加幅度2000元。二、咨询、展示看样的时间与方式，自2019年7月16日起至2019年8月15日止接受咨询等。2019年8月17日，拍卖标的物喀什市××路电影城综合楼在建工程项目使用权由库尔班江·阿布来提通过竞买号V797在阿里拍卖平台以5050400元竞价成交，拍卖价款5050400元已全部进入本院执行账户，本院还未向库尔班江·阿布来提出具拍卖成交裁定，也未对拍卖所得款项进行分配。2019年8月27日，利害关系人湖南湘源公司向本院提出执行异议。另查明，湖南湘源公司诉汇达公司、邓良忠、沈晓云建设工程施工合同纠纷一案，喀什市人民法院已于2019年10月10日立案受理，并拟决定委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对湖南湘源公司施工承建的喀什地区电影公司电影城工程项目实际完成部分施工的工程进行工程造价鉴定。以上事实有本院（2018）新31执8号执行裁定、（2018）新31执8号之一执行裁定在卷为证。本院认为，本案的争议焦点为异议人湖南湘源公司对涉案拍卖款是否享有优先受偿权的问题。本案涉及的电影城项目，土地使用权人是第三人喀什地区电影公司，地上附着的，地上附着的在建工程即电影城综合楼是由异议人汇达公司投资建设建设完成，目前处于“烂尾”状态。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”及根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”的规定，异议人湖南湘源公司行使优先受偿权应当符合以上法律规定。但因异议人湖南湘源公司诉被执行人汇达公司建设工程施工合同纠纷一案，喀什市人民法院正在审理之中，法院并未作出生效法律文书，无执行法律依据。异议人湖南湘源公司在本院执行申请执行人阿迪力公司诉被执行人汇达公司房屋租赁合同纠纷一案中，提出异议要求对涉案拍卖价款优先受偿，本院对异议人湖南湘源公司的优先受偿权无法进行确认，亦不属于本案执行异议程序审查范围。故异议人湖南湘源公司提出要求法院将拍卖所得的款项进行留存，停止对拍卖所得的款项进行分配，以保障异议人湖南湘源公司的优先受偿权无法律依据，本院不予支持。关于是否应撤销对喀什地区电影公司电影城在建工程项目使用权拍卖的问题。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条“当事人、利害关系人提出异议，请求撤销网络司法拍卖的，符合下列情形之一的，人民法院应当予以支持…（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”的规定，本案中，本院拍卖标的为电影城综合楼在建工程项目使用权，包括在建工程的负一层、地上一层和、地上**和**3600平方米，经本院委托同致信德（北京）资产评估有限公司分别作出贰份价值咨询报告书，咨询价合计为3564600元。但本院（2018）新31执8号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人汇达公司投资开发的位于喀什市××路市委左侧、人民广场对面面积2400平方米的在建工程负一层、一层和二层截止到2050年9月20日止的使用权，而本院在淘宝网司法拍卖网络平台发布拍卖公告，标的物以2410400元作为起拍价，遗漏对一层面积1200平方米价值1154200元标的的拍卖，该拍卖违反网络司法拍卖程序。本院作出的（2018）新31执8号之一执行裁定亦存在瑕疵，应予以撤销。对于异议人湖南湘源公司提出撤销对喀什地区电影公司电影城在建工程项目使用权拍卖的异议请求成立，本院予以支持。关于是否应停止对喀什地区电影公司电影城在建工程项目执行的问题。阿迪力公司与汇达公司、第三人喀什地区电影公司房屋租赁合同纠纷执行一案，因汇达公司未履行生效法律文书确定的义务，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条规定，于2018年5月17日作出（2018）新31执8号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人汇达公司银行账户上存款2528971.83元符合法律规定。现异议人湖南湘源公司提出停止对喀什地区电影公司电影城在建工程项目执行的异议请求，本院不予支持。综上，湖南湘源公司的异议部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项、第二十一条的规定，裁定如下：一、撤销本院作出的（2018）新31执8号之一执行裁定；二、撤销本院就被执行人新疆汇达房地产开发有限公司投资开发的位于喀什市××路市委左侧、人民广场对面面积2400平方米的在建工程负一层、一层和二层截止到2050年9月20日止的使用权的网络司法拍卖。三、驳回湖南湘源建设工程有限公司的其他异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议。 审判长张荣琴 审判员胥英 审判员古丽巴哈尔二○一九年十月二十四日书记员 维尼拉