江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2069号上诉人（原审原告）：江西详瑞德信路桥工程有限公司，住所地：江西省抚州市赣东大道锦绣华庭******，统一社会信用代码：91361003097147040E。法定代表人：裴春辉，系总经理。委托诉讼代理人：刘小云、肖玲，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄鸽敏，女，1973年8月18日出生，汉族，江西省吉安县人，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗光云，男，1978年9月28日生，汉族，江西省吉安县人，住江西省吉安县。被上诉人（原审被告）：胡龙点，男，1955年1月26日生，汉族，江西省吉安县人，住江西省吉安县。被上诉人（原审被告）：晏元章，男，1966年11月17日生，汉族，江西省吉安县人，住江西省吉安县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：邱洪浩、任小招，江西赣中律师事务所律师。上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司与被上诉人黄鸽敏、罗光云、胡龙点、晏元章追偿权纠纷一案,不服江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西详瑞德信路桥工程有限公司上诉请求：一、撤销江西省吉安县人民法院作出的（2019）赣0821民初1467号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人有权基于吉安市青原区人民法院生效法律文书（2019）赣0803民初376号所承担的债务向被上诉人进行追偿，但因上诉人与被上诉人相互间尚未完全结算，故不能对被上诉人进行追偿，而判决驳回了上诉人的诉请，该判决于法无据。一、本案属于合同追偿权纠纷，法律关系应适用《民法总则》及《合同法》关于追偿权的规定。故法院应只对上诉人对被上诉人双方之间是否具有追偿权利作出界定，并对涉及该法律关系的诉讼请求进行审理。对于非该法律关系的我方是否还欠黄鸽敏的工程款，这属于上诉人与被上诉人之间的承包合同纠纷中应查明的事实，不应在本案审理之列，更不能以此为由，而驳回我方诉请，对我方的追偿权不进行确权。二、根据法庭调查，上诉人已收到的工程款为2552000元，实际支付给被上诉人黄鸽敏的为2196753.74元。但其结余金额355246.26元已用于支付管理费及相关税费，并无款项来抵扣上诉人为被上诉人垫付的混凝土款。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人黄鸽敏辩称：1、上诉人是用被上诉人黄鸽敏等四人合伙的工程款支付的欠款，上诉人没有垫付一分钱。在一审庭审时，上诉人结余35万多工程款未付给被上诉人，一审庭审后上诉人又到乡镇府领取283564元剩余工程款，上诉人占有四个合伙人63万余元工程款，上诉人只支付了40万元，那么上诉人还节余23万余元，因此上诉人不存在追偿的理由。2、合同法的追偿权仅限于担保债务、合伙人之间，上诉人与黄鸽敏是一种挂靠内部承包的关系，对外上诉人支付混凝土货款是他的合同义务也是法律义务，因此，上诉人无权向他挂靠的实际施工人进行追偿，其诉讼请求没有法律依据。本案涉及混凝土欠款本金实际只有17万元，其他的23万元是因为上诉人迟延支付水泥款另承担的违约金，所以该案款项如何分摊应另行双方解决。现在双方内部承包合同没有结算，上诉人就向四施工人进行追偿没有法律依据。被上诉人罗光云、胡龙点、晏元章辩称：三被上诉人在本案中不应承担付款责任。1、根据一审庭审，上诉人与被上诉人之间的工程款并未完全结算，被上诉人黄鸽敏尚有工程款在上诉人处，上诉人不存在追偿。2、本案合同主体是上诉人与被上诉人黄鸽敏，根据合同相对性原则，即使上诉人主张追偿权也只能向被上诉人黄鸽敏个人主张，被上诉人黄鸽敏与上诉人是挂靠关系，上诉人行使追偿权是依据与黄鸽敏的内部承包合同，而黄鸽敏与被上诉人罗光云、胡龙点、晏元章是合伙关系，与本案不能一并审理。3、关于本案该笔货款是否应当纳入合伙债务还有待核实。关于四被上诉人的合伙债务还在核算之中，被上诉人黄鸽敏与涉及本案混凝土欠款的买卖合同被上诉人罗光云、胡龙点、晏元章是不知情的，对于混凝土公司出具的单据也都是由黄鸽敏一人签署。综上，三被上诉人罗光云、胡龙点、晏元章不应当列为本案当事人，不应承担付款责任，应驳回上诉人对罗光云、胡龙点、晏元章的上诉请求。江西详瑞德信路桥工程有限公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告偿还垫付款407530元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月5日，原告江西详瑞德信路桥工程有限公司中标吉安县桐坪镇什香至大栗公路改建工程，并与吉安县桐坪镇人民政府签订了《建设施工合同》，约定公路改造开工日期是2016年8月1日，竣工日期为2016年11月30日，合同价款为2627484元，承包人向发包人承诺按照约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，工程建设达到一半时支付合同总价款的30%，竣工验收合格后支付合同总价的30%，余款经县审计决算后二年内付清，中标人不得转包和违法分包……。同年的8月2日，原告江西详瑞德信路桥工程有限公司（甲方）将该工程以内部承包方式与被告黄鸽敏（乙方）签订了一份《工程项目承包合同》，约定工程承包方式为包工包料、照章纳税、独立核算、自负盈亏，工程总造价为2627484元，乙方按照工程总造价的2.5%一次性上缴甲方管理费,即人民币65000元，本工程一次性决算定案后总造价如有增加，上缴管理费则相应调整，其余额由乙方对工程实行承包，所有与工程有关的费用支出均由乙方承担，工程款支付超过70%，后续领取工程款应当出具建设单位无拖欠农民工工资的材料证明，工程款一律进甲方指定账户，乙方工程必须专款专用，实行全额做账，未经甲方同意，乙方不得擅自将工程款转至非甲方账户或直接从建设单位的财务擅自提取（借用）现金，对于乙方此项违约行为，甲方除无条件解聘乙方，收回工程经营承包权外，甲方有权扣罚乙方提交的工程经营风险承包履约保证金，乙方承担营业税、个人所得税、及其他应由乙方项目承包范围内支出的税金等，以上均由乙方自行缴纳，乙方应提供本工程所有纳税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务管理的规定，否则由此引起和纳税部门补税罚款等由乙方负责，乙方如不执行财务方面的管理制度，甲方有权冻结其资金，工程所发生的一切债务、纠纷均由乙方自行负责，甲方不承担任何责任，若因乙方原因造成甲方卷入诉讼，则乙方应无条件承担甲方应诉的费用及败诉造成的法律责任以及甲方的一切经济损失，……。合同签订后，因项目建设需使用商品混泥土，2016年9月18日被告黄鸽敏与吉安市青原区圣源混凝土有限公司签订了一份《预拌混凝土购销合同》，约定吉安市青原区圣源混凝土有限公司向吉安县桐坪镇什香至大栗道路供应商品混凝土，工程结束时付总货款的50%，余款在年前付清，逾期支付货款，自拖欠之日起至付款之日应按逾期付款的实际数额每日千分之五的标准支付违约金。截止至2016年12月29日路面施工完毕，吉安市青原区圣源混凝土有限公司共向该工地供应商品混凝土计1272815元，但仅在2017年1月27日收到货款380000元，2018年4月27日收到货款600000元，同年7月20日收到120000元。为此吉安市青原区圣源混凝土有限公司向吉安市青原告区人民法院提起诉讼，要求原告及被告黄鸽敏支付货款及违约金502044元。吉安市青原区人民法院作出（2018）赣民初1195号民事判决，判令原告江西详瑞德信路桥工程有限公司支付所欠货款502044元及违约金（违约金自2018年7月21日起按欠款金额的月利率2%计算至付清款之日止）。原告不服向吉安市中级人民法院提出上诉。吉安市中级人民法院于2019年12月25日裁定撤销吉安市青原区人民法院作出（2018）赣民初1195号民事判决，并发回青原区人民法院重审。同年4月24日，经吉安市青原区人民法院调解，由原告江西详瑞德信路桥工程有限公司向吉安市青原区圣源混凝土有限公司偿付货款及逾期付款违约金400000元，支付诉讼费及财产保全费7530元。原告于同年4月28日支付了该款项。另查明，2018年3月8日吉安县审计局审定吉安县桐坪镇什香至大栗公路改建工程造价总额为2835564.8元。原告已收到工程款2552000元。2019年1月11日原告证明已向被告黄鸽敏实际支付工程款2196753.74元。又查明，被告黄鸽敏、罗光云、晏元章、胡龙点合伙承建吉安县桐坪镇什香至大栗公路改建工程。一审法院认为：原告与吉安县桐坪镇人民政府签订了《建设施工合同》明确约定中标人不得转包和违法分包。本案原告将其承建的吉安县桐坪镇什香至大栗公路改建工程以内部承包的形式与无资质的被告黄鸽敏签订的《工程项目承包合同》，根据相关法律规定应当认定该合同无效。而且发包人所付的工程款均由原告领取或由被告提供对外付款（已付款凭证）才能领取，故此向吉安市青原区圣源混凝土有限公司支付货款应当是原告的义务。原告支付后，有权向作为实际施工人的被告进行追偿。但是本案通过法庭调查，查明发包方、原告及被告相互间尚未完全结算。原告亦未向法庭提交已无向被告支付的工程款项，确实以自有的财产代为支付货款的依据。故此原告诉请基于吉安市青原区人民法院生效法律文书所承担的债务向被告进行追偿，因证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江西详瑞德信路桥工程有限公司的诉讼请求。本案受理费7413元，由原告承担。二审期间，上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司向本院提交一份桐坪镇政府开具的证明并附增值税发票四张，拟证明：上诉方虽然领取工程款为2552000元，但按11%的增值税开据了相对应的税务发票，已没有剩余工程款的事实。被上诉人黄鸽敏质证认为，对该份证明的真实性无异议，但不认同证明目的，这些增值税发票是黄鸽敏转交给桐坪镇政府，营改增由原来的7%增加至11%，但是税是可以抵扣的，实际的缴税额还没有7%，所以上诉人所说的不符合事实。被上诉人罗光云、晏元章、胡龙点的质证意见与被上诉人黄鸽敏的意见一致。本院认为，结合庭审查明的事实，上诉人提交的证据不足以证明其主张，对其拟证明的事实不予采信。另查明，一审庭审后上诉人另领取剩余工程款283564元。二审对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司将其承建的吉安县桐坪镇什香至大栗公路改建工程以内部承包的形式与无资质的被上诉人黄鸽敏签订的《工程项目承包合同》违反国家相关法律规定，应认定为无效合同。本案中，江西详瑞德信路桥工程有限公司诉请要求向黄鸽敏追偿垫付水泥款407530元。根据我国《民法通则》的相关规定“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”从查明的事实看，本案的产生是因吉安市青原区圣源混凝土有限公司诉请江西详瑞德信路桥工程有限公司给付拖欠货款及逾期付款违约金。诉讼中，江西详瑞德信路桥工程有限公司申请追加黄鸽敏作为被告参与诉讼，但该案在发回重审审理中，江西详瑞德信路桥工程有限公司申请撤回对黄鸽敏的追加申请并与吉安市青原区圣源混凝土有限公司达成调解协议。由此表明，江西详瑞德信路桥工程有限公司在该案的处理中放弃要求黄鸽敏共同承担付款义务的责任。因此，上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司仅依据与吉安市青原区圣源混凝土有限公司达成调解生效法律文书中确定的履行金额向黄鸽敏等四被上诉人主张追偿权缺乏法律依据。本案一审庭审后，上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司又领取剩余工程款283564元。因上诉人与被上诉人黄鸽敏未对双方约定的工程款项作最后决算，且双方对工程款的分配尚存在分歧，故上诉人要求被上诉人黄鸽敏偿付其代付水泥款的主张条件亦不成就，缺乏事实依据。综上，上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7413元，由上诉人江西详瑞德信路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇一九年十月二十二日书记员 张淑芳