重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5572号上诉人（原审原告）：唐一，男，1989年6月15日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：陈宏，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆书翰，男，1991年3月4日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：刘海，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明，男，1982年4月3日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘海，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢慎章，男，1989年10月14日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘海，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈浩阳，男，1989年1月29日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘海，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史长吟，男，1989年5月21日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘海，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人唐一因与被上诉人陆书翰、陈明、谢慎章、陈浩阳、史长吟合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐一及其委托诉讼代理人陈宏，被上诉人陆书翰、陈明、谢慎章、陈浩阳、史长吟共同的委托诉讼代理人刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐一上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人在一审中举示的微信记录能够反映上诉人与被上诉人之间就“两江新区且吃餐饮店”采取了共同投资、共享收益、共担风险的模式，虽然各方没有书面的合伙协议，但是足以证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系。陆书翰、陈明、谢慎章、陈浩阳、史长吟辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。唐一向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与五被告合伙关系解除；2.判令对重庆两江新区且吃餐饮店进行清算确定原告与五被告之间费用分摊比例；3.判令五被告按费用分摊比例向原告返还相应款项；4.判令清算费用由五被告共同承担。本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，史长吟向唐一转账支付9万元。2015年7月20日，史长吟向唐一转账支付0.5万元。2015年7月26日，史长吟向唐一转账支付0.5万元。2015年8月8日，史长吟向唐一转账支付6万元。2015年4月29日，陈明向唐一转账支付10万元。2015年4月18日，陆书翰向唐一转账支付5万元。2015年4月9日，陆书翰配偶任维向唐一转账支付5万元。2015年2月28日，谢慎章向唐一转账支付10万元。2015年7月3日，唐一银行账户存入20万元。2015年1月8日，陈浩阳向唐一转账支付20万元。2015年2月16日，陈浩阳向唐一转账支付20万元，唐一认为系陈浩阳借支给且吃餐饮店的款项，陈浩阳认为系私人借款。2015年2月16日，唐一向史长吟通过电子邮件发送《且吃合伙人合同范本》。五被告陈述称收到过上述《且吃合伙人合同范本》，但五被告意思是入股重庆浩壹餐饮管理有限公司，所以没有签署合伙协议，而是之后要求唐一补充相应的公司入股手续。2015年7月15日，陈浩阳邀请唐一加入CHIPCHIC2微信群聊，群聊参与人还有：史长吟、陈哥（陈浩阳）、小韩（陈明）、陆书翰（陆书翰）、谢章（谢慎章）。2015年8月12日，唐一在群聊中发送：你们马上想办法找8000，之前那个厨师长的工资没给他，他要装怪，明天来店里闹，还有，店里的店员工资一直没给，明天他们要罢工。史长吟发送图片显示其账户余额为102.43元。唐一发言：胖子（陈浩阳）找了4000给我。2015年8月20日，唐一在微信群聊中发言：185××××****老板苏苏，这是订花篮的那点，说且吃就晓得，我们订的有点贵的那种350元一个。谢章回复称：嗯，明天打电话得行赛。2015年12月28日，陆书翰在微信群聊中发言：今天看一哥朋友圈，店里人还不少哦，我们是不是又该开会咯。唐一回复称：开，随时都行。店里每天都是这样的状况，人多，但是单量少。陆书翰称：看大家好久有空好久开吧。史长吟称：我随时可以。陆书翰回复史长吟称：你来安排嘛，我们尽量都来。史长吟回复称：OK。2016年1月18日，陈明在微信群聊中发言称：这次开会还是把报表看下哦！唐一回复称：对头，这回就是把这些拿出来给你们看。陆书翰发送点赞图片。史长吟于2016年1月22日发问：好久开会哦？唐一回复称：看周末嘛。史长吟又发问：明天嘛？陆书翰称：我明天不得行给，明天3系年会必须要去。唐一回复称：明天不得行。周末嘛。史长吟回复称：那就定个确定的时间吧，几点钟。唐一回复称：晚上过来吃饭撒。史长吟又问：后天吗？唐一回复：嗯嗯，周末。陆书翰于2016年1月23日又问：明天晚上开会不？好安排时间。要不要周一晚上？明天家头团年。史长吟称：我随意。大家都冒个泡撒。唐一于2016年1月24日回复称：要得，明天嘛，团年重要些。陆书翰称：要得，那明天定了？并询问他人：明天都行不？陈浩阳回复称：我人不在重庆，你们开吧。陆书翰称：要不要等你回来？陈浩阳称：你们开一样的。陆书翰于2016年1月25日询问：晚上确定了撒？唐一回复：嗯。史长吟回复称：嗯，我OK。谢慎章问：怎么说起的？唐一回复：过来撒。谢慎章回复：好。2016年2月1日，史长吟在微信群聊中询问：唐一，账本作出来了吗？紧到不开腔……。唐一回复称：今天店里排污管出问题了，一直都在弄管子事情。史长吟问：那好久出来？唐一回复：明天之前嘛，最近白天在店里，晚上团年活动太多了，没得时间弄，今晚上再回去加个班。2016年4月18日至2016年4月20日，陈浩阳、陆书翰、唐一再次讨论开会问题。2016年4月21日，唐一在微信群聊中发言：店里还差起1万多的工资没发，你们想点办法哟，厨师长天天找我闹起。这个月我已经拿了1万进来了，我确实尽力了哦，每个月我楞个贴起确实来不起了。陈明发言：现在关键是我们撒子都晓不的！营运情况啷个样！营业额好多？你含我们开会就差钱，大家拿钱投进来是想找钱的，问题出在哪里？出了问题就解决！这次解决了，下个月又啷个办？唐一回复：所以这两天喊起来开会就是喊你们聊啊，大家又聚不起来，你们还是统一个时间过来一趟。2016年6月15日，唐一在微信群中连续发送三张图片，并称：菜商过来要钱了，都开饭了，他们还没走，现在的情况是，13万的菜款，我们谈成了10万元，分4期给，今天必须付一期，而且还要给对方协议，今天的款的问题，怎么解决，后续的款的问题怎么解决。你们不出来也要给我个答复，不是啥子问题都是我出面解决和承担。你们怕是要过来哦，别个楞个坐起生意啷个做嘛。唐一还将欠条照片发送至该群。2016年6月27日，唐一在微信群中询问：今晚大家都有空撒。陆书翰答复：今晚不得行，有事情，能不能我们提前个几天就约个时间，临时约真的很恼火。唐一回复称：明天28号，看上面那个欠条。你们有人愿意接，找人来接。2016年6月28日，史长吟在微信群中询问：我们还是约个时间开个会吧。陈浩阳称：可以看你们我都可以。谢章称：可以。陈明称：来不到。陆书翰询问：好久？2016年7月3日，陆书翰在微信群中发言：到上次开会又过了3天了，然后就没有然后了。反正这种情况我也是无语了，看来大家都没得心再做了是吧。陈明称：感兴趣的人找了几个！就看大家啷个操作了，情况说了后，别个说可以找钱，就是多少的问题，关键我们开撒子条件。唐一称：对头，我还是保留我的意见，确实不想做了，我也考虑了下，找人投点钱拿经营权给他，我自己核算了下，对于我们投的多的来说完全没得意义。陈明称：大家商量下嘛！竟然合作了，现在肯定不能让他在亏钱了，东西在才有希望撒！唐一回复称：反正你们如果想继续做也没得问题，我确实不想做了，在做下去，我确实亏不起了。还有上次你们说的降低我们的整体人均价格走低价路线，你们也要仔细想想，这边的人流量能不能支撑到每天营业额到达5000，按照人均15来算（333人）我们现在人均23来算（217人）要增加多得100多人，这个怎么来吸引或者是说品格提升店内人流量。陆书翰称：是啊，你的心情明白，大家哪个不想走，哪个不想退，把心不得回到过去重来一次，但现在关键是哪个走得掉，哪个有钱，嗯？现在像这样办法想那样办法还不就是帮店续命。不说欠几十万的债，就说菜钱，来嘛，哪个有钱哪个来出嘛。一个二个钱投进去了，泡没出一个，欠几十万的债，哪个背得起，背不起啷个办，背不起就想办法还，个人来还？又没求得钱。那只有店来还，不是说的话，现在哪个走的脱，走的脱大家早就散了，何必现在还来说楞个多，我这些拿不出来前，那就帮忙想办法，不然就等跑路吧。唐一回复：不是，继续可以，但是现在这种情况，再亏损，哪个出钱？陈明回复称：哪个接经营权哪个负责撒！我们不投钱，听天由命撒。陆书翰称：是楞个回事，反正从接受哪天开始，划线分割了。唐一回复：道理很简单，现在进来的买经营权的人，能够拿出好多钱出来？大家又愿意让好多收益股份出来？说白了，让做经营权的人挣钱，我们都是属于一潭死水，他们拿去了大部分的收益，少部分的收益能不能持续还债务。陆书翰回复称：简单一点，打比方，现在关门亏90万，转让经营权之后，亏了，我们不管，还是欠90万，赚了多少，少亏多少，就这样回事。不管能持续多久，还是能否收益，至少是在止损。陈明称：经营权也可以签半年合同撒！半年或一年？2016年7月17日，唐一在微信群聊中发言：兄弟伙们，我现在是继续不下去了，还是想办法转了吧。明天大家给个回复，工资这个月没发，很多人要走了，厨师也不准备干了，他们一走，我只有关门了。2016年7月19日，唐一在微信群聊中发言：今天关门，遣散人员，人员工资怎么办？2016年10月28日，唐一在微信群聊中发言：我们六人于2015年共同合伙经营的“且吃”快餐店，各位按比例共同出资90万元，固定资产5万元，合计95万元。现因经营亏损，严重负债，已无力继续经营下去。请你们于2016年10月29日下午2:00到“且吃”快餐店开会商议相关事宜。如不到场，视为同意到场合伙人作出的决议。2016年10月30日，唐一在微信群聊中发言：且吃快餐店从2016年1月起就一直未交房租，现出租方要求我们退出店铺，经与出租方协商，出租方同意我们将快餐店转让出去，店铺租金计算至2016年8月31日止。如果我们在10月底内不能退出店铺，出租方说会立即到法院起诉我们，并收回店铺，店铺租金计算至我们退出店铺时止。为减少损失，我们只得尽快将快餐店转让出去。出租方介绍了一个人来接手快餐店，转让费最高谈到25万元。如果你们没有异议，我就与受让方签转让合同了。请在2016年10月31日下午3点内回复我，如反对以25万元转让快餐店，请提出具体解决方案；如不回复，或虽反对但不提出具体解决方案，则视为你们同意立即以25万元转让快餐店。2016年10月31日，陆书翰在微信群聊中发言：2015年初，唐一以资金入股为由我方向其转账10万元整，至今未收到任何合同文件及获得应有股东权益，对店经营及账目不清楚不明了，甚至被唐一当方面谎言欺骗，至此，要求唐一方面退还10万元资金。如若唐一方资金困难，我方可以接受25万转让费按最初股份退还部分。如若唐一方在未同意此方案或其它说明的情况下，私自转让店铺并把资金用于其他用途，我方将保留一切法律追诉权利。特此声明。陈明发送同样发言。陈浩阳发送同样言论，仅将转账金额修改为“41万元”。2016年11月3日，唐一在微信群众发言：现因且吃店铺出租方发送最后通知函，为减少损失，我们应在3号内做出最终处理方案，请大家在3号下午5点前联系我。并将《关于催收房屋租金及滞纳金的函》照片发送至该群。陆书翰发言称：我方同意唐一转让店面，转让金额按股份金额退回，其余与我方无关。2016年12月10日，唐一委托重庆志和智律师事务所王舒、陈宏律师分别向史长吟、陈浩阳、陈明、谢慎章、陆书翰发送《关于要求将两江新区且吃餐饮店关闭、转让并清算的律师函》。重庆浩壹餐饮管理有限公司成立于2013年11月25日，法定代表人为陈浩阳，股东为陈浩阳、唐一。两江新区且吃餐饮店成立于2015年10月10日，组织形式为个体工商户，登记经营者为唐一。诉讼中，唐一向一审法院举示了两件新区且吃餐饮店开办费用明细总表及附件、采购与销售明细清单及附件、垫付员工工资清单及附件、垫付费用清单及附件、费用大类统计表、小票及入库单等46本，拟证明两江新区且吃餐饮店所产生的各项费用，扣除合伙人的出资90万元，五被告应按出资比例向原告唐一偿还垫付款437289.7元，对于合伙组织对外拖欠的费用也应由各合伙人按投资比例清偿。诉讼中，原告唐一向本院申请对两江新区且吃餐饮店开业筹备至停止经营期间的合伙账目（出资及财产投入，经营期间的收入、支出，经营期间的债权债务）进行司法审计。一审法院依法委托重庆海特会计师事务所进行审计、评估，但因原告唐一未支付审计费用，该所予以退案处理。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５０条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。就本案而言，原告唐一向一审法院提起合伙协议纠纷，但原、被告双方并未签订书面合伙协议，虽然五被告均有向原告唐一的付款行为，而两江新区且吃餐饮店也已实际经营，但不足以证明原、被告之间系合伙关系。故对原告唐一基于原、被告双方建立合伙关系所提出的本案诸项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：驳回原告唐一的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告唐一负担。二审中，上诉人唐一向本院申请证人胡某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，也达不到他的证明目的；且没有提前提交证人出庭申请，原则上不同意证人出庭作证。本院认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“新的证据”的相关规定，本院不作为二审新证据予以采信。二审中，上诉人唐一向本院申请对两江新区且吃餐饮店开业筹备至停止经营期间的合伙账目进行司法会计审计。本院认为，唐一在一审中已提出相关司法会计审计申请，一审法院也委托了相应的鉴定机构，但因唐一未支付审计费用，鉴定机构予以退案处理；即是因为唐一自身的原因造成涉案司法会计审计未能在一审中进行，故对其在二审中再次提出的申请，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人唐一上诉所涉及的问题，一审法院均已逐一进行了详细评述并作出了明确的处理意见。本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，上诉人唐一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人唐一负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇一九年十月二十二日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜