湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8896号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国一冶集团有限公司，住所地青山区36街坊（青山区工业路**一冶科技大楼）法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑署灿，该单位员工，男，1987年9月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：焦南凡，湖北华廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：开平市中立德路桥设备有限公司，住所地广东省开平市月山镇白石头工业开发区**。法定代表人：黄威龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡令涛，广东广信君达律师事务所律师。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人开平市中立德路桥设备有限公司（以下简称中立德路桥公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，由中立德路桥公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未查明基本事实。一审鉴定报告第四条“鉴定计算说明”第三款明示：该报告未涉及检测费用情况，一冶公司提交检测机构有关评估费用后，一审合议庭未查明该事实，亦未要求补充鉴定，且一审未审理此部分，因此，该部分事实涉及金额较大但未查明。一审因庭审效率不愿再就正式修复方案征求中立德路桥公司的意见，并以此作为鉴定依据，可以理解但有害于查明本案事实。请求二审准予以正式修复方案为基础重新鉴定，对一审法庭错误做法予以纠正。二、一审判决违反法定程序。一审在鉴定报告出台后，未组织双方庭审质证，在一冶公司提交鉴定报告未涉及部分的有关费用测算后，也未就此组织双方质证和发表意见，不符合法律规定程序。三、一审判决认定事实有误。一审判决对单价争议认定时，认为一冶公司工作人员未对单价明确表示异议即视为接受，但忽略一冶公司指出的一冶公司己指明仅对数量签收的意见，违背举证责任分配规则，属认证逻辑错误，应予纠正。中立德路桥公司辩称，中立德路桥公司不同意一冶公司的上诉请求。第一，一冶公司一审中提出反诉，要求支付整改费用和损失，其提供了证据费用损失测算表作为依据，该表对修复整改列举了具体项目名称、特征和工程量，是一冶公司认为的修复整改全部费用，并不包括一冶公司上诉理由第一条所列明的检测费用。一审法院指令评估机构按照一冶公司提供的方案进行评估，程序合法、结论正确。第二，一冶公司在上诉状中歪曲了一审审理事实。一审审理过程中对整改费用进行评估提出了三个方案，第一个方案是在中立德路桥公司同意的情况下按照一冶公司提供的证据费用损失测算表进行评估，第二个方案是在中立德路桥公司不同意方案的情况下共同协商一个方案，第三个方案是双方无法协商出方案时委托中介进行评估。一审中中立德路桥公司同意按照一冶公司提供的证据费用损失测算表进行评估，故无需其他中介结构评估。第三，一审在鉴定报告出具后考虑到双方代理人及公司都不在法院所在地，所以采取书面质证方式进行质证，双方都向一审提交了对鉴定报告的书面质证意见，程序合法。第四，关于钢模板单价。双方在合同履行后的对账单并未按照合同约定，而是对钢模板单价、总价进行汇总，是双方更改了原书面合同约定，同时对账单约定一方收到对账单后未提出异议的视为接受，事实上中立德路桥公司一直到一审诉讼后才提出单价问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中立德路桥公司向一审法院起诉请求：1、要求一冶公司支付货款2831184元及逾期付款利息至实际清偿之日止（自起诉之日计算，按中国人民银行同期贷款基准利率的基础上加收50%的标准计算）；2、要求一冶公司支付律师费130000元，差旅费10000元；3、一冶公司承担诉讼费。一冶公司反诉请求：1、要求中立德路桥公司支付产品质量问题整改费及损失203512.32元；2、要求中立德路桥公司承担律师费11万元；3、中立德路桥公司承担反诉费。一审法院查明事实：2016年7月18日，一冶公司与中立德路桥公司签订《中国一冶集团有限公司前海景观桥II标施工总承包工程钢模板采购合同》（合同编号：27ACG161512COZ-160914），约定：1、中立德路桥公司为一冶公司前海景观桥II标施工总承包工程供应钢模板及相关配件，综合单价为6000元/吨，包含钢模原材料、钢模安装配件、税费、运费、装车、加工费、油漆、检测、售后服务费等费用，交货地点为深圳市前海合作区6#景观桥项目现场；2、钢模及螺栓帽等总重量控制在1090吨，实际重量超出1123吨的部分按3000元每吨支付费用；3、一冶公司提供技术资料、技术要求给中立德路桥公司，中立德路桥公司按照东南大学建筑设计研究院设计的施工图纸设计钢模板加工图纸，并由一冶公司审核图纸签字确认。钢模板加工完毕，在厂内整体组装成型，一冶公司到厂按照双方确定的图纸验收；4、双方于每月25日确认当月实际收货数量，一冶公司在收到中立德路桥公司开具的发票后7日内支付数量30%货款，余款在确认无质量问题后7天内支付；5、因产品质量不符合国家现行标准或未按本合同约定供货，造成损失，一冶公司可扣留未付的材料款或以其他方式弥补损失。6、合同约定发生纠纷时，任何一方均可向武汉市青山区人民法院提起诉讼，为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由违约方承担。合同签订后，中立德路桥公司于2016年11月至2017年11月期间，依合同约定向一冶公司实际交付钢模板至指定地点，双方共四次对账，于2017年7月12日对账，对账表载明：截止2017年6月25日，钢模板总计382.84吨，单价6000元/吨，货款2297040元；于2017年8月底对账，对账表载明：截止2017年8月19日，钢模板总计319.93吨，单价6000元/吨，货款1919580元；于2017年11月16日对账，对账表载明：截止2017年11月5日，钢模板总计425.85吨，单价6000元/吨，货款2555100元；于2017年12月20日对账，对账表载明：截止2017年11月20日，钢模板总计162.83吨，单价6000元/吨，货款976980元。上述四份对账单均载明：“请贵处收到对账单后，在3天内核对账款是否有误并确认回传尽快安排结款，如3天内未回传，我司将当贵处已默认确定”。双方对上述四次对账无异议，确认钢模板数量合计为1291.45吨。中立德路桥公司认为四次对账单明确载明了钢模板单件为6000元/吨，并确认了总价合计为7748700元。一冶公司认为对账单仅对数量进行确认，单价应按合同约定在供货量1123吨以下部分按6000元/吨计算，超出部分按3000元/吨计算。现工程已结束，一冶公司支付了货款4917516元。施工完毕后，中立德路桥公司制作安装的钢模板与东南大学出具的设计图不符，监理方深圳市鲁班建设监理有限公司在验收中指出“左幅箱梁桥牛腿外形与设计要求的造型不符、本工程为变截面鱼腹式连续箱梁景观桥项目，应特别注重桥梁线条曲线及外观质量，请你单位重视”。一审庭审中，双方确认“左幅箱梁桥牛腿外形”的设计图与施工图不符，设计图为弧形，施工图为直角。中立德路桥公司提交的施工图未经一冶公司人员签字确认。一审中，一冶公司就上述修复“设计不符”问题的修复工程造价申请司法鉴定。一审法院通过摇号选取湖北边际咨询有限责任公司进行造价评估。鉴定过程中，鉴定机构表示不制定修复方案，要求双方对修复方案达成一致后，对双方确认的修复方案进行造价评估。一冶公司在提出反诉时提交《费用和损失测算表》，该测算表列明了修复项目、工程量、单价，修复费用合计203512.32元。双方均同意按《费用和损失测算表》载明的项目进行鉴定评估。鉴定机构按双方确认的《费用和损失测算表》计算的修复工程造价为25952.11元。中立德路桥公司对鉴定意见无异议，一冶公司认为鉴定意见，1、未考虑进场的临时施工临时便道；未考虑牛腿垂直投影面部分的地基处理；未考虑涉及河流占道部分需按河道相关部门要求办理占道手续所产生的费用；2、根据具备相应检测资质的单位结合相关物价文件进行报价，钢绞线及钢筋位置扫描检测、植筋抗拉拔试验费用报价为11.4万元。3、报告书中缺少油漆面层处理费用，根据设计文件要求，油漆面层处理做法与主桥箱梁的油漆做法相同。根据该工程原清单计价文件，油漆面层综合单价为216.19元/㎡，处理面积为33.6㎡，总价为7263.98元。4、本项目为零星修复工程，不具备批量、流水施工等特性，相关费用计算时应考虑模板等周转材料均为一次摊销（即使用一次），零星施工工人单价提高、机械台班均为单一进出场、场地因素复杂（现有场地占用、河道占道处理）等因素。针对一冶公司提出的异议，鉴定机构的答复意见为，1、进场的临时施工临时便道，已包含在安全文明施工措施费中；2、牛腿垂直投影面部分的地基处理已包含在脚手架费用里；3、未见河流占道部分的占道费用的相关资料；4、双方认可修复方案中无钢绞线及钢筋位置扫描检测费用；5、植筋抗拉拔试验费，已计算；6、无植筋抗拔试验检测收费的相关证据；7、景观桥南侧第一节段左幅牛腿损失评估造价司法鉴定报告书已按工程量清单项目计量规范（GB50500-2013）及深圳市房屋修缮工程消耗量定额（2011）、深圳市政维修工程（2007）、深圳市市政工程消耗量定额（2017）、深圳装饰工程消耗量定额（2003）、深圳市建设工程计价费率标准（2017）计算。一审法院认为，一冶公司与中立德路桥公司签订的《中国一冶集团有限公司前海景观桥II标施工总承包工程钢模板采购合同》系双方真实意思表示，内容不违法法律规定，合同合法有效。该合同约定中立德路桥公司根据一冶公司提供的技术资料、技术要求制作钢模板，合同约定的综合单价包含钢模原材料、钢模安装配件、税费、运费、装车、加工费、油漆费用、检测、售后服务费等，合同内容符合承揽合同构成要件，该合同属承揽合同。本案争议焦点为，超出供货量1123吨以外的钢模板单价，按合同约定3000元/吨计算，还是按对账单载明的6000元/吨计算；工程修复费用由谁承担，修复金额多少。关于钢模板单价的问题。第一，虽然合同载明超出供货量1123吨以外的钢模板按3000元/吨计算，但双方之后形成的对账单并未按合同约定，对账单不仅列明了钢模板数量、单价，还对总价进行了汇总，可以认定双方更改了合同的价格约定，中立德路桥公司要求按照对账单确认金额进行结算，予以支持。第二，一冶公司辩称账单仅对钢模板的数量进行确认，不表示对单价、总价的认可。对账单上明确载明了钢模板的数量、单价、总价及最后的汇总金额，一冶公司工作人员在对账单上签名确认，一冶公司未提交证据证明此后就对账单载明的单价提出过异议，视为对对账单的内容认可，故对一冶公司的答辩意见不予采信。根据对账单的结算金额，中立德路桥公司供应的钢模板总价为7748700元，一冶公司已支付4917516元，余款2831184元应由一冶公司继续支付。关于工程修复的问题。第一，案涉合同为承揽合同。中立德路桥公司应按一冶公司的要求进行施工，一冶公司提供的设计图中“左幅箱梁桥牛腿外形”为弧形，中立德路桥公司制作的施工图为直角，中立德路桥公司未能证明该施工图经一冶公司确认，故认定中立德路桥公司未按设计图进行施工，相应的修复费用应由中立德路桥公司承担；第二，鉴定所依据的修复方案系一冶公司提交，中立德路桥公司认可，该方案的造价经鉴定为25952.11元，对该鉴定金额予以采信。故中立德路桥公司应向一冶公司支付修复费用25952.11元。综上，中立德路桥公司要求一冶公司支付余款2831184元的诉讼请求，予以支持。关于利息的诉请，因中立德路桥公司未按设计图要求施工，一冶公司有权暂不支付货款，故中立德路桥公司要求支付利息的请求，不予支持。一冶公司要求中立德路桥公司赔偿整改修复费203512.32元的诉讼请求，对其中25952.11元予以支持。关于中立德路桥公司要求一冶公司支付律师费13万元及差旅费1万元，一冶公司要求中立德路桥公司支付律师费11万元的请求，由双方各自承担相关费用，对双方的请求均不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、一冶公司于本判决生效之日起10日内向中立德路桥公司支付余款2831184元；二、中立德路桥公司于本判决生效之日起10日内向一冶公司支付修复费25952.11元；三、驳回中立德路桥公司的其他诉讼请求；四、驳回一冶公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费15285元，由一冶公司负担；反诉费3001元，由中立德路桥公司负担225元，由一冶公司负担2776元。鉴定费5000元，由中立德路桥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一冶公司主张鉴定意见未涉及检测费用，中立德路桥公司应承担相关检测费用，并提交了深圳市太科检测有限公司报价单及相关资质文件、检验收费标准等证据。本院认为，一冶公司在提出反诉时提交了《费用和损失测算表》作为其反诉请求中整改费及损失203512.32元的依据，该测算表中包含有抗拉拔试验（植筋抗拉拔试验）费用2万元，但未包含其他试验费用。因此，一冶公司主张的钢筋位置及植筋拉拔检测费用11.4万元，超出了其一审反诉请求的范围，超出部分本案不予处理，而就检测方案本身而言，一冶公司主张就全部75根植筋均进行检测缺乏事实依据，参照《混凝土结构后锚固技术规程》（JGJ145-2013）C.2.3.中“对重要结构构建及生命线工程的非结构构件，应取每一检验批植筋总数的3%且不少于5件进行检验”的规定，结合一冶公司提交证据中每根1500元的收费标准，本院确定植筋抗拉拔试验费用为7500元。一冶公司申请对钢绞线及钢筋扫描检测、植筋抗拉拔试验检测费用进行鉴定，基于前述认定，本院对此不予支持。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一冶公司工作人员在第二份、第四份对账表上注明数量准确，在第一份、第三份对账表上仅签字。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、超出供货量1123吨以外的钢模板单价，按3000元/吨计算，还是按6000元/吨计算；二、鉴定意见是否应予采信及修复费用如何确定。针对争议焦点一，合同已载明超出供货量1123吨以外的钢模板按3000元/吨计算，一冶公司工作人员在对账表上签字是否可视为对原合同约定单价的变更？对此，本院认为，合同约定单价是合同的主要条款，涉及合同主要条款的变更应当明确具体，即便双方未签订补充协议，亦应有相对明确的意思表示，而对账单并未区分1123吨之内抑或之外的部分，中立德路桥公司对此并未进行特别提示，一冶公司亦未明确表示认可对账表中的价款，至于中立德路桥公司在对账表上载明“请贵处收到对账单后，在3天内核对账款是否有误并确认回传尽快安排结款，如3天内未回传，我司将当贵处已默认确定”，在没有合同约定的情况下，仅为中立德路桥公司的单方意思表示，对一冶公司并不当然产生约束力。综上所述，一冶公司工作人员在对账表上签字不能视为对原合同约定单价的变更，双方仍应按合同约定的单价结算价款，根据对账单载明的数量结合合同约定，中立德路桥公司供应的钢模板总价应为7243350元，一冶公司已支付4917516元，余款2325834元应由一冶公司继续支付。针对争议焦点二，一审组织双方就鉴定意见进行书面质证，并未剥夺当事人辩论权利，一冶公司亦未申请鉴定人出庭接受质询，一审判决并未违反法定程序。鉴定意见并无程序严重违法或明显依据不足等不能作为证据使用的情形，一审法院采信鉴定意见并无不当。因鉴定意见未包含试验费用，合理的植筋抗拉拔试验费用7500元，应由中立德路桥公司承担，结合鉴定意见中的其他费用，中立德路桥公司应支付修复费用33452.11元。钢筋位置试验费用超出了一冶公司的反诉请求，本院不予处理。综上所述，一冶公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初3202号民事判决；二、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起10日内向开平市中立德路桥设备有限公司支付余款2325834元；三、开平市中立德路桥设备有限公司于本判决生效之日起10日内向中国一冶集团有限公司支付修复费33452.11元；四、驳回开平市中立德路桥设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中国一冶集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费15285元，由开平市中立德路桥设备有限公司负担2728元，由中国一冶集团有限公司负担12557元；反诉费3001元，由开平市中立德路桥设备有限公司负担320元，由中国一冶集团有限公司负担2681元。鉴定费5000元，由开平市中立德路桥设备有限公司负担。二审案件受理费30570元，由开平市中立德路桥设备有限公司负担5456元，由中国一冶集团有限公司负担25114元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇一九年十月二十四日法官助理杜文书记员杜文