广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2368号上诉人（原审原告）：李雪波，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈萍，女，系李雪波妻子。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军会，男，1970年2月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：何爱英，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钰婷，广东臻品律师事务所律师助理。上诉人李雪波因与被上诉人王军会与公司有关的纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李雪波上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审诉求。事实和理由：（一）从协议内容看：“甲乙双方因共同投资设立有限责任公司”，即双方签署协议目的是设立新公司。第一条约定了“拟设立”“升级注册”等内容，明显是设立新公司而区别于股权转让。从第二条规定了公司的董事、监事、分工、业务范围等内容，明显是成立新公司的分工。第五条约定了公司成立起3年内，股东不得转让股权。一方股东转让全部股份导致公司变更为一人公司，明显新公司只有两个股东即李雪波及王军会。第六条约定了公司因客观原因未能设立的终止协议条件，双方签署协议时真实意思是成立新公司而非股权转让；（二）若协议为股权转让则涉及案外人利益处分，双方签署协议时未得到中山市美能建筑材料有限公司（以下简称美能公司)及其他股东同意。王军会虽然是美能公司股东，但并非一人股东控制美能公司，转让股份应征求其他股东意见，其他股东有优先购买权，更应有书面股东会决议同意转让股份。王军会只占有美能公司40%股份，若转让40%股份给我方，则王军会丧失在美能公司的全部股份和股东资格，不可能与我方共同经营；（三）双方签署协议后向中山市工商管理机关申请过企业名称预先核准，被核准的名称为“中山市美泰进出口贸易有限公司”，即双方有成立新公司的实际行动；（四）若按照一审法院认定《公司合作协议书》为股权转让协议，则一审法院遗漏了必须参与诉讼当事人。一审法院认定《公司合作协议书》为股权转让协议，涉及案外人美能公司及其股东的权益处分，两者有利害关系，应当追加美能公司及其股东为当事人参与诉讼。王军会辩称：（一）李雪波上诉请求无事实依据；（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；（三）双方是股权转让关系，不是成立新公司。具体如下：1.双方实际合作的公司是协议上明确注明存在的美能公司；2.双方确认的注资函写明注资公司是美能公司，双方实际注资的款项也是实际用于美能公司；3.按合作协议，双方按照协议以美能公司为名义的银行账户，该账户的U盾由李雪波及其妻子保管使用，由此可知，合作协议是以美能公司名义进行合作；4.双方合作期间需要借款则向第三方借款，利息为月息百分之一，本金和利息均由美能公司归还，根据该约定双方及美能公司分别向案外人借款，该部分借款在李雪波及其妻子制作的美能公司账户及清算表中明确列入双方的清算证明中，一审中李雪波回避关键事实，特别关于账户清算表中记载的用途等，综合本案合作协议的约定及双方实际履行的情况均可知是合作经营美能公司且当时是经营美能公司的部分项目，所以本案是股权转让纠纷而不是设立新公司；5.从李雪波上诉状可知，其也确认双方是股权转让关系，若一审程序遗漏当事人应当发回重审；6.公司协议是李雪波起草制作的；7.李雪波就是因为没有变更股权才提起诉讼。李雪波向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与王军会于2017年4月1日签订的公司合作协议书；2.王军会向李雪波返还315696.1元并从2017年4月1日起按照年息6%计算利息至清偿之日止；3.王军会支付李雪波违约金10万元。一审法院认定事实：2017年4月1日，王军会（甲方）与李雪波（乙方）签订公司合作协议书，双方就共同投资设立有限责任公司（以下简称“美能建筑材料有限公司”）事宜达成协议，协议第一条约定，公司名称为中山市美能建筑材料有限公司，住所为中山市××区，法定代表人为樊玉凤，注册资本为200万元，性质为乙方以参股40%比例投资甲方升级注册的中山市美能建筑材料有限公司，甲方持股60%，依照《公司法》等相关法律规定，甲乙双方各以其本协议签署有效时认缴的出资额为限对公司承担责任；协议第二条约定，1.公司不设立董事会，设执行董事和监事，任期三年，2.甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括办理公司设立登记手续，根据公司运营需要招聘员工（财务会计人员须由甲乙双方共同聘任），负责公司运营、营销业务开展，审批日常事项等，3.乙方担任公司的监事，具体负责对甲方的运营管理进行必要的协助，公司内部实际事务的运营管理，管理公司财务，监督甲方执行公司职务的行为，公司章程规定的其他职责，4.甲乙双方的工资报酬约定同为8000元/月，甲乙双方爱人兼任公司会计、出纳工作，工资报酬另外约定，公司重组成立之初3个月甲乙双方都不领取任何工资报酬……6.额外合作约定：（1）甲乙双方约定，新公司旨在拓展新业务领域和海外市场，合作项目不包括甲方原已开展核电工程模板业务和协议生效前已开展其它业务，（2）重组新公司开设中国建设银行新账户，新合作业务等全部经由新账户结算，（3）双方约定，公司对防城港核电所有模板、木方业务、与小钱合作五金项目等，乙方协助经营管理，往来业务账务保持走美能建筑材料公司财务收支原有账户，乙方不参与任何利润分成，该部分项目经营运作需要运营资金原则上不能从上述公司新账户套用或临时拆借，对于确实有需要临时拆借使用时，也在项目回款后应优先返还，（4）经双方协商同意，在防城港核电开展上述第（3）点项目以外的新项目时，仍按共同合作本协议条款处理，（5）公司业务需要紧急资金投入时，双方共同努力筹集，对临时筹集资金按1%比例支付月利息，资金回笼后应第一时间返还临时筹集资金；协议第三条第1点约定，公司合作运营开始，资金由新开账户统一收支，并由甲乙双方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释；协议第四条第1点约定，甲乙双方按照实缴的出资比例分享和承担；协议第五条第1点约定，公司成立起3年内，股东不得转让股权，自第4年起，经一方股东同意，另一方股东可进行股权转让，此时未转让方对拟转让股权享有优先受让权，若一方股东将其全部股权转让予另一方导致公司性质变更为一人有限责任公司的，转让方应负责办理相应的变更登记等手续，但若因该股权转让违法导致公司丧失法人资格的，转让方应承担主要责任；协议第六条第1点约定，发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立……；第2点约定，本协议解除后，甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还；协议第七条第1点约定，任一方违反协议约定，未足额按时交付出资的，须在30日内补足，由此造成公司损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元。同日，李雪波和王军会在美能公司注资确认函上签名，确认截止2017年4月1日，李雪波向美能公司注资315696.1元；王军会向美能公司注资196510.98元。同年8月1日，李雪波和王军会在美能公司注资确认函上签名，确认王军会注资176755.2元。2017年4月26日，美能公司另开设建设银行账户，该账户的网银U盾由李雪波及其妻子保管使用。2017年6月23日、10月1日、11月11日，美能公司分别向李巧红、袁春见、田如借款，借据上加盖有美能公司公章，并附有李雪波、王军会的签名，其中田如的借条由梵玉凤代王军会签名。2018年4月9日，李雪波将其草拟的合作解除约定（含附件《王军会李雪波共同合作经营部分账目清算表》）通过微信及电子邮件的方式发送予王军会，该约定述称，由于国内外市场环境变化等原因，实际业务运营效果未达理想，经甲乙双方友好协商一致同意达成如下合作解除协议等等，其后，双方未能就合作解除达成一致意见。2018年7月24日，李雪波诉至一审法院，主张前述实体权利。2018年9月12日，樊玉凤出具证明一份，声明其为王军会的配偶，同意王军会于2017年4月1日将美能公司40%的股权转让予李雪波，其对公司合作协议书没有异议。另查明，美能公司于2009年8月11日成立，股东为王军会和樊玉凤，分别持股40%和60%，法定代表人为樊玉凤，注册资本在2016年5月27日由30万元变更为200万元。一审法院认为，根据双方诉辩，本案的争议焦点为：李雪波能否以公司客观上未能成立为由，解除涉案合同并要求王军会返还出资款和支付违约金。对此，一审法院分析如下：李雪波与王军会签订的公司合作协议书是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。李雪波诉称双方约定是重新设立公司，但实际上美能公司已经成立，协议不具备可操作性;如果认定是股权转让，协议签订至今股权也未进行工商变更登记，王军会没有履行合同的意思表示，合同目的无法实现，故其有权解除涉案合同。但根据公司合作协议书，拟设立的公司性质明确约定为“乙方（即李雪波）以参股40%比例投资甲方（即王军会）升级注册的中山市美能建筑材料有限公司，甲方持股60%”，换言之，李雪波在签订协议时对美能公司已经存在的事实是知情的，双方在公司合作协议书约定的“新公司”即为已设立的“美能公司”，只是新的美能公司的股东、持股比例等发生了变化，李雪波主张的新设立的公司并非美能公司，无法合理解释公司合作协议书上载明的前述内容，一审法院对此不予采信，认定该公司合作协议书实质应为股权转让协议，在美能公司的另一股东樊玉凤对公司合作协议书不持异议的情况下，该公司合作协议书具备继续履行的条件，故，新的美能公司并非客观原因未能设立，而是李雪波和王军会在协议中未就股权何时进行变更登记进行进一步明确约定，双方主观上未推动新的美能公司的设立所致。而从合同的实际履行情况来看，从注资确认函、载有李雪波签名的美能公司的借据，以及李雪波自认掌管有美能公司新开设的银行账户的网银U盾、自行开展业务项目等事实来看，李雪波的身份显非其主张的只是美能公司的业务员，而是根据公司合作协议书享有了一定的股东权利，承担了一定的股东义务，这也与李雪波自行制作的合作解除约定载明的内容相吻合，可见，双方均已按公司合作协议书的约定履行了部分合同义务，不存在合同未履行以及王军会根本违约的情形。综上所述，李雪波主张解除合同之理据不足，一审法院不予支持，其据此提出的返还出资款、支付违约金亦缺乏相应的合同依据，一审法院一并予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李雪波的诉讼请求。案件受理费7914元，由李雪波负担。李雪波在二审期间提交如下证据：1.名称预先核准申请书、2.公司登记申请书、3.股东（发起人）出资情况、4.指定代表或者共同委托代理人，以上证据均拟证明本案双方在准备成立公司的过程中向火炬开发区工商分局申请各项准备事项；5.录音（光盘及文字），拟证明王军会因本案纠纷与李雪波代理人谈话，王军会陈述申请成立新公司的事实且明确双方无法继续合作并提出撤销合作协议处理方法，归还投资款的事实。王军会没有新证据提交，其质证称：1.因名称预先核准申请书、公司登记申请书、股东（发起人）出资情况、指定代表或者共同委托代理人均没有原件，故不确认上述证据的真实性、合法性，即便上述证据真实存在，双方成立新公司与涉案合作协议也无关联。另，我方没有在该文件中签名，而李雪波持有我方签名的电子扫描件，不排除李雪波私用我方的签名。2.不确认录音的真实性、合法性、关联性，我方找李雪波代理人协商解决本案纠纷的相关事宜，整个过程对方使用引诱性谈话，作为对立双方代理人不能就案件的事实问题及案件的意见问题向对方当事人询问，在录音前李雪波代理人也没有明确告知我方需要录音，录音动机不纯，该录音不完整且没有完整反映双方谈话过程，谈话内容不能证明双方合作协议指的就是成立新公司，反而证明双方合作协议中就是合作经营美能公司，双方只是有新意向、新的合作去设立新的公司。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为与公司有关的纠纷。本案的争议焦点是李雪波诉求解除涉案合同理据是否充分。本案中，李雪波主张其与王军会签订《公司合作协议书》意为成立新公司。从协议书的内容来看，已清楚载明李雪波是以参股40%的比例投资王军会升级注册的美能公司。其后，李雪波向美能公司注资315696.10元，李雪波和王军会共同在注资确认函股东栏处签名确认。李雪波掌握有美能公司新开设的银行账户的网银U盾，自行开展业务，在美能公司向外借款时与王军会共同在美能公司盖章处签名确认。上述事实，无不彰显李雪波的美能公司股东身份。李雪波自行制作的合作解除约定，也进一步印证其作为美能公司的股东已实际参与了美能公司的经营。因此，李雪波的上述主张，缺乏理据，本院不予支持。本院同意一审法院的意见，案涉合作协议书实质应为股权转让协议。李雪波作为美能公司股东，已实际享有了一定的股东权利并承担了一定的股东义务，不存在合同未履行以及王军会根本违约的情形。李雪波和王军会未在协议书中就股权何时变更登记进行约定，现美能公司的另一股东樊玉凤对合作协议书不持异议，该合作协议书具备继续履行的条件。因此，李雪波诉求解除合作协议书、王军会向其返还出资款及支付违约金，理由不成立，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7914元，由上诉人李雪波负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十月十四日法官助理麦琳书记员莫琰