西安铁路运输法院 行 政 裁 定 书                  （2019）陕7102行初1856号 原告许兆衡，男，1947年2月2日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。被告西安市规划局高新分局，住所地西安市高新区。法定代表人杨东，局长。委托代理人程立鹏，陕西洪振律师事务所律师。原告许兆衡诉被告西安市规划局高新分局（以下简称规划高新分局）规划行政确认一案，本院依法进行了审理。现已审理终结。原告许兆衡诉称，原告是陕西省西安市高新区XX街道XX村村民，其宅基地因“陕西省西安市高新区XX村XX户区改造”项目被纳入征收范围。在原告未得到合理安置补偿的情况下，被告于2019年4月30日作出《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）（以下简称《违法建设认定的函》）。原告认为：一、被告作出的《违法建设认定的函》事实不清，不符合事实情况。原告拥有西安市高新区XX街道XX村301.24平方米的宅基地使用权，并拥有宅基地使用证，此宅基地使用证登记在许兆衡名下，在2004年原告按村里规定共同建设的六层砖混结构房屋，并一直居住至今。二、被告作出的《违法建设认定的函》适用法律错误。原告拥有被认定违建房屋的所有权，其房屋是2004年建设的，而《中华人民共和国XX乡规划法》是2008年1月1日开始实施的，所以根据法不溯及既往原则，原告在建设六层砖混结构房屋时，并不需要取得建设工程规划许可证，更不可能违反《中华人民共和国XX乡规划法》，被告作出《违法建设认定的函》适用法律错误。三、从程序上看，被告作出上述认定未依法履行调查告知等义务，未履行法定程序，程序违法。被告在认定之前未履行询问、调查通知、现场勘验等义务，在作出《违法建设认定的函》之前，未全面履行审查职责，审批程序违法。综上所述，原告认为被告作出的《违法建设认定的函》认定事实不清、适用法律错误，程序严重违法，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，现诉至法院，请求：依法撤销被告在2019年4月30日作出的《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）。被告规划高新分局辩称：一、被告向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出的《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）不属于行政诉讼的范围。被告于2019年4月30日向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号），函称“被告接其他部门转办，在位于科技八路以北，陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户建设九户房屋，分别为：……六、六层砖混结构房屋（业主为许兆衡），其中两层以上为超建部分，建筑面积约1173.58㎡；……存在以下违法事实：超建部分未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告被告，请依法查处。处理建议如下：超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请被告予以拆除。” 依据2012年4月16日，中共中央办公厅、国务院办公厅以中办发[2012]14号印发《党政机关公文处理工作条例》第八条（十四）的规定，函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。因此，《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）是其与西安市城市管理综合行政执法局高新分局之间的内部公文往来，其属于不产生外部法律效力的行为，而依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合属于人民法院行政诉讼受案范围的起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（五）项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。所以，根据依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，请求依法裁定驳回起诉。二、被告认定原告房屋违法的事实正确。原告已自认其所建房屋中存在以下违法问题：1、原告的房屋属于违法建设。首先，依据1993年11月1日起施行的《XX庄XX镇规划建设管理条例》第六条、第十四条、第十八条、第二十条的有关规定，办理《村镇规划选址意见书》的法定审批部门为县级人民政府建设行政主管部门，而原告并未按照《XX庄XX镇规划建设管理条例》的有关规定办理《村镇规划选址意见书》相关手续，因此，原告的房屋属于违法建设。其次，在陈林村于2006年11月23日被划入西安市高新区的背景下，依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十三条之规定：在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。同时依据该法第四十条之规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。直到被告于2019年4月30日向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）之日，原告也未补办规划的相关手续。此外，2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建设。对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理，即县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门有权依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条处理违法建设。同理，在《中华人民共和国XX乡规划法》2008年1月1日生效后，原告的房屋依然违反该法有关规定，同时其也未按照《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定补办规划的相关手续，因此，原告的房屋属于违法建设。最后，依据2016年《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》[市政发[2016]32号]第（十五）项关于历史遗留项目的规划手续的规定以及西安市规划局出台的关于贯彻落实《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》的实施细则第五条、事项（十五）“关于历史遗留项目的规划手续”的有关规定，要认真分析历史成因，按照“尊重历史、面对现实、依法依规、属地兜底”的原则，妥善处理。经国土、规划、建设等部门认可，四邻无争议的房地产项目，可按照项目建设时的规范标准完善规划等相关手续，进行审核验收。原告建设的房屋虽属于城中村中的房屋，但其完全可以依据生效法律、法规申请完善规划手续，但原告一直持续至今也没有补办其房屋的建设规划手续。因而，原告的房屋属于违法建设。综上，原告房屋用地根本没有持有关批准文件向政府建设规划行政主管部门提出申请，政府建设规划行政主管部门也无从核定其用地位置和界限，进而其也就没有取得《村镇规划选址意见书》和建设工程规划许可证件。因此，依据上述法律规定和原告的《行政起诉状》内容，原告并没有履行上述法定义务和程序，也没有补办相关规划手续，其房屋自然应属于《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定和《城市房屋拆迁工作规程》第十一条规定的违法建设物。2、原告宅基地使用证并不能证明其对涉案房屋也拥有合法的建设规划许可。依据《XX庄XX镇规划建设管理条例》第十八条、第十九条、第二十条之规定，不管是修建住宅，还是兴建乡（镇）村企业，亦或是乡（镇）村公共设施、公益事业建设，都必须经县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地。在本案中，从原告的《行政起诉状》的内容来看，原告并没有按照《XX庄XX镇规划建设管理条例》有关规定经县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书，也没有依照《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定补办规划的相关手续。因此，其所建的房屋为违法建设。三、被告作出的《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）适用法律、法规正确，不存在法不溯及既往的问题。其一，原告认为其房屋建设是在1999年，而《中华人民共和国XX乡规划法》是2008年开始实施的，《西安市XX乡规划条例》是2011年开始实施的。无论是依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》、1993年11月1日起施行的《XX庄XX镇规划建设管理条例》、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，均要求建设单位或个人只有在取得建设工程规划许可证件的情况下方可进行施工。原告在未取得建设工程规划许可证件的情况下进行房屋建设，违反了上述法律、法规的规定，系违法建设的房屋。本案中，即使原告的房屋是在《中华人民共和国XX乡规划法》实施之前进行的建设，根据《XX庄XX镇规划建设管理条例》亦应当进行审批，原告未经过审批即进行建设的行为，同样违反了该条例，属违法建设行为，在陈林村于2006年11月23日被划入西安市高新区后，原告亦未依据《中华人民共和国城市规划法》规定补办规划手续。因此，原告应承担相应的法律责任。而《中华人民共和国XX乡规划法》对相应法律责任规定的更为详尽，亦未较《中华人民共和国城市规划法》规定的法律责任更重，且该违法行为一直持续到《中华人民共和国XX乡规划法》实施后至今，在没有被行政处罚、处理之前依然存续，故被告有权按照《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，认定原告的房屋属于违法建设。其二，根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。同时依据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条之规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反XX乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。原告没有取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的有关规定，因此，被告适用法律正确，不存在法不溯及既往的问题。四、被告作出《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）的程序合法。1、被告仅有权作出违法建设的行政认定，而违法建设的行政处罚权归属于城管执法部门行使。依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》等有关规定，经批准成立的综合行政执法机构，具有行政执法主体资格。依据《陕西省人民政府批转西安市、咸阳市、渭南市城市管理综合行政执法试点工作方案的通知》（陕政发[2005]21号），陕西省政府同意《西安市城市管理综合行政执法试点工作方案》，方案规定市、区两级执法局分别作为行政执法主体，依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》，行使城市管理综合行政执法试点领域有关法律、法规、规章规定的部分行政执法权。行使规划管理和建筑市场管理方面法律、法规、规章规定的未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境行为的行政执法职能，配合规划部门拆除违法建筑。依据2009年生效的《西安市城市管理综合行政执法条例》第八条之规定：城管执法部门依照本条例规定相对集中行使行政处罚权；第十条之规定：XX乡XX市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为。因此，西安市城市管理综合行政执法局依据《西安市城市管理综合行政执法条例》有权行使涉及违法建设方面的相对集中行政处罚权，而非由被告行使涉及违法建设方面的行政处罚权。依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。因此，被告只是有权依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定对原告的违法建设进行巡查、认定工作，具体涉及违法建设方面的行政处罚工作由西安市城市管理综合行政执法局负责实施。依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）第二条内容：由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。2、被告在做出《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）的过程中，依法进行了调查、现场检查勘验、拍照取证等程序，并作出勘验图，以确保违法建设认定工作的准确性、合法性。3、被告并没有直接向原告作出行政处罚决定，而是由西安市城市管理综合行政执法局向原告作出的《行政处罚决定书》，且拆除行为具体事由西安市城市管理综合行政执法局实施，与被告无关。总之，被告并没有直接向原告作出限期拆除的行政处罚决定，同时《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）不属于行政处罚的范畴。综上所述，被告就原告等人的房屋向西安市城市管理综合行政执法局高新分局发出的《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（西高规函[2019]203号）不属于行政诉讼的范围。被告作出的该违法建设认定函事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院认为，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，但起诉应符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项的规定，公民、法人或者其他组织对对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”据此，违法建筑集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建筑认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，规划高新分局接其他部门转办，认定原告许兆衡位于科技八路以北、XX村XX层砖混结构房屋（业主为许兆衡）超建部分未取得建设工程规划许可进行建设，属于违法建设，函告西安市城市管理综合行政执法局高新分局，建议对该超建部分予以拆除。该函只是规划高新分局对城管执法部门作出的一个行政协助行为，并未对外发生法律效力，不对原告的权利义务产生实际影响。故原告要求撤销被告涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项、第三款之规定，裁定如下：驳回原告许兆衡的起诉。案件受理费50元，退还许兆衡。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长     王  玮审  判  员     白清阁审  判  员     李理时 二〇一九年十月八日 书  记  员     李瑞萍   1