浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3257号 上诉人（原审原告）：诸暨市越都商业经营管理有限公司，住所地诸暨市暨阳街道西施大街**诸暨印象城**。 法定代表人：任晓峥。 委托诉讼代理人：孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱永校，男，1960年6月12日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：余伟军，浙江卓特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东狐，浙江卓特律师事务所实习律师。 上诉人诸暨市越都商业经营管理有限公司因与被上诉人朱永校租赁合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市诸暨市人民法院（2018）浙0681民初12101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诸暨市越都商业经营管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判1、判令解除上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》及附属协议《诸暨印象城综合管理服务协议》，被上诉人缴纳的所有保证金53377.80元归上诉人所有，并向上诉人支付违约金51688.50元；2、被上诉人支付至合同解除之日止产生的租金、管理费、公用事业费（至起诉日已确定的拖欠金额为158984.89元）；3、被上诉人在合同解除之日按约定标准交还租赁商铺并办理交接手续和注销以商铺为注册地址的工商登记手续；4、判令被上诉人支付从合同解除之日起至实际交还商铺之日止产生的占有使用费，占有使用费的计费标准为交还商铺当月的日平均租金的三倍；5、被上诉人支付上诉人的律师代理费10400元。事实和理由：1、一审中上诉人与被上诉人均认可原来的交费情况，即2017年5月1日进入营业期，被上诉人开始交纳营业期间的租金及管理费，一审判决认定商场开业时间为2017年6月5日，此时才开始寄去营业期间的租金及管理费，无事实依据。一审判决认定被上诉人撤铺时间为2018年4月31日无事实依据。实际上，被上诉人未办理商铺交还手续，按被上诉人的意思表示，其尚有物品存放在商铺内，不存在撤铺的事实。即使被上诉人有单方撤铺行为也不影响上诉人按约收取各项费用。2、一审判决结果与认定事实存在逻辑上的矛盾。一审判决认定被上诉人撤铺时间为2018年4月30日，故认为管理费计费截止时间为2018年4月30日，但一审判决又判令双方《诸暨印象城综合管理服务协议》的解约时间为2018年8月8日，那么2018年4月30日后至2018年8月8日这段期间，双方仍处于合同履行期间，被上诉人不支付管理费没有合同及法律依据。3、双方在签订租赁合同与管理合同时均约定履约保证金与各类保证金在被上诉人违约时均归上诉人所有，履约保证金的意思即为保证契约的履行，但一审判决在被上诉人违约的情况下，要求上诉人返还履约保证金等各项保证金与合同约定不符。4、一审判决未对合同解除后被上诉人单方意愿占用铺位时产生的费用作出判决（即2018年8月8日至商铺交还给上诉人期间的占有使用费）。被上诉人至今没有腾退商铺，按合同约定擅自占用期间应按合同三倍租金标准计算占有使用费。一审法院远超审限的审理导致上诉人损失的扩大，应对解约后的占用使用费作出判决。 被上诉人朱永校答辩称：1、根据商铺租赁合同，营业期的起始日为商业广场开业之日。同时，根据各相关法律规定，商业广场开业需经各项专业检验检测，通过政府相关部门各种验收、许可后方能对外营业，商场投入营业是被上诉人使用案涉房屋的基础，房屋交付才具有法律意义。诸暨印象城商业广场消防验收日为2017年6月5日，也就是说当日才具备合法开业条件。一审法院以合同双方约定及法律强制性规定为基础，认定租金和管理费的起算日为2017年6月5日公正、合理、妥当。2、一审判决认定被上诉人于2018年4月30日撤柜的事实，上诉人在一审过程中对此是确认的。被上诉人认为，撤柜是事实问题，合同解除是法律问题。上诉人混淆了概念与后果。被上诉人为了防止损失扩大，在实际撤柜前多次向上诉人发函提出要求撤柜未获上诉人明示同意。在此情况下，被上诉人为了防止损失的进一步扩大，决定于2018年4月32日撤柜。被上诉人认为，被上诉人以自己的行为明确表达了合同解除的意思，上诉人此后并未作出要求被上诉人继续履行合同的意思表示，同时在2018年6月对被上诉人清空商铺表示同意，表明其对商铺交还及解除合同的态度是明确的。只是因撤柜后相关款项结算存在争议，上诉人选择了单方留置货物，不是上诉人所谓的被上诉人将物品存放在商铺内。被上诉人在二审开庭前不久还多次前往商场要求上诉人返还货物但遭到了上诉人的拒绝，上诉人的此项上诉意见与客观事实以及上诉人在一审时的陈述矛盾。被上诉人认为，上诉人留置货物本身不影响清空和交还商铺的事实认定。因此，被上诉人认为案涉商铺租赁合同，应以上诉人同意被上诉人清空商铺之日起解除即2018年6月26日为妥。至于被上诉认不同意返还货物、留置货物的行为，应理解为双方就合同解除后的损失承担存在争议。3、被上诉人认为，《诸暨印象城综合管理服务协议》约定的主要内容体现为物业服务企业向业主或非业主使用人提供物业服务，双方存在的是物业服务合同关系，而非租赁合同关系。因此，基于我国民事诉讼法的规定，管理费、公用事业费等由该协议约定的事项不应在本案中予以处理，应当驳回上诉人的诉请。至于有关管理费、公用事业费的其他实体抗辩意见，以一审中被上诉人的意见为准。对于上诉人对2018年4月30日至2018年8月8日的管理费所提之上诉意见，被上诉人认为一审判决已充分说理，客观、合理、妥当，没有不当之处。4、关于保证金的答辩意见与原审一致。5、上诉人上诉请求的第四项违反了二审终审原则，且涉案商铺于2018年6月26日已腾退、交还，上诉人的该项主张没有事实和法律依据。 诸暨市越都商业经营管理有限公司一审起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《商铺租赁合同》及附属协议《诸暨印象城综合管理服务协议》，被告缴纳的所有保证金53377.80元归原告所有，并向原告支付违约金51688.50元；二、判令被告支付至合同解除之日止产生的租金、管理费、公用事业费（至起诉日已确定的拖欠金额为158984.89元）；三、判令被告在合同解除之日按约定标准交还租赁商铺并办理交接手续和注销以商铺为注册地址的工商登记手续；四、判令由被告承担原告方律师代理费10400元。 一审法院认定：2017年1月20日，原告诸暨市越都商业经营管理有限公司（甲方）与被告朱永校（乙方）签订了《商铺租赁合同》一份，约定：1.商铺位置及面积。乙方同意承租甲方位于诸暨市西施大街77号诸暨印象城商业广场内第2层编号为02-34的商铺，该商铺的建筑面积为202.7平方米。2.租赁用途。乙方向甲方承诺租赁商铺仅用于经营Hiday品牌服饰类别女装系列商品。3.商铺交付和租赁期限。甲方应于2017年4月1日向乙方交付商铺，除非双方按合同规定另行确定实际交付日，否则该日期即为交付日；商铺的租赁期为自交付日起37个月的期间，即自2017年4月1日至2020年4月30日，租赁期包含装修期和营业期；甲方同意在租赁期内给予乙方自该商铺交付之日起30天的装修期，即自2017年4月1日至2017年4月30日；该商铺自交付日起开始计租。装修期内乙方须向甲方支付租金及装修服务费、水电费等实际发生的费用。该商铺营业期的起始日（即营业日）为商业广场开业之日或乙方商铺装修期届满次日两者中较晚之日。若商业广场开业之日晚于装修期届满次日，装修期自动延长至商业广场开业之日，租赁期亦相应延长，但乙方无需就该延长事项再支付额外的装修期间租金及相关费用；4、租金、营业额。乙方装修期的固定租金为2.5元/平方米,即506.75元;营业日起第一租赁年度的固定租金为60元/月/平方米,即12162元/月,或提成租金为乙方每月含税营业额的13%；第二租赁年度的固定租金为60元/月/平方米,即12162元/月，或提成租金为乙方每月含税营业额的13%；第三租赁年度的固定租金为65元/月/平方米…；乙方承诺该商铺每月营业额不少于10万元，若因特殊情况导致营业额少于上述最低营业额，但持续不超过3个月的，仍视为乙方达到上述承诺；5、履约保证金及其他费用的使用、承担。若乙方违反本合同的规定，则甲方有权以履约保证金抵付乙方所欠款项及甲方损失的赔偿，或按本合同约定没收履约保证金；租赁关系终止时，在乙方完成以该商铺为注册地址的相关工商变更或注销手续；6、合同终止和解除。甲乙双方同意，有下列情形之一的，守约方有权书面通知违约方解除本合同。同时，违约方应按本合同约定承担违约责任：（1）甲方交付的该商铺不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的…（6）乙方逾期支付租金或本合同规定的其它任何应付款项超过五日或累计超过两次的…（10）乙方商铺营业额未能达到本合同第24.6款乙方承诺的最低营业额的；7、商铺的交还。除续租或甲乙双方另有约定，乙方应于租赁期满或本合同提前终止或解除之日向甲方交还该商铺并办理交接收手续；若甲方同意乙方迟延交还该商铺的，除实际发生的水、电等公用事业费用，每延迟一日，乙方还应按照交还房屋当月的日平均租金三倍的标准向甲方支付占用使用费；乙方向甲方交还该商铺前应自付费用将该商铺恢复至交付时的状态，以使该商铺可重新出租；乙方未将商铺恢复至交付时的状态，甲方有权自行恢复，因此而产生的相关费用由乙方承担，并加收15%的管理费，甲方也可直接从乙方的各类保证金中直接予以扣除，该恢复期间视为乙方逾期交还该商铺，并按12.1款规定承担逾期交还商铺的占用费，如届时甲方书面同意乙方无需将该商铺恢复原状的，乙方应使该商铺处于清洁、完好并可出租状态；无论何种原因造成合同解除、终止或提前终止，乙方均有义务向甲方交回商铺，由于乙方自行提前迁出该商铺，致使该商铺被第三者未经甲方同意而占据，不论乙方对该等占据是否知晓或同意，乙方应对因其自行迁出和该商铺被占用而引起甲方的所有损失和费用承担赔偿责任；8、违约责任。因乙方违约而导致甲方单方面解除合同或乙方单方面提前解除合同或租赁期限届满合同终止，乙方无权对该商铺的装修及物品要求甲方赔偿，且撤离该商铺时按甲方要求对装修进行拆除或保留；甲方按本合同约定行使合同解除权的，乙方已支付的所有保证金、租金（无论该等租金所对应的租赁期间是否届满）等款项均不予退还。此外，乙方还应向甲方支付合同解除当月固定租金（含税）三倍的金额作为违约金，如乙方支付的违约金不足以弥补由此而给甲方造成的损失，乙方应补足损失的差额部分。9.其他条款。本合同的任何变更或补充须以书面方式进行。同日，原、被告签订《诸暨印象城综合管理服务协议》，其中约定：出租方选聘符合商业广场要求的物业公司为该商铺在内的商业广场提供秩序维护、日常绿植养护、保洁专项服务；承租方自营业日起向出租方缴纳该商铺的管理费、宣传推广费，首期管理费缴纳标准为每月每平方米人民币25元；以三个月为一个交费期，除首期费用外，承租方应当在每个交费期最后一个月的5日前向出租方一次性足额支付下个交费期相应费用。首期管理费、宣传推广费应于本协议签署后五个工作日内支付，收费期间为2017年5月1日至2017年7月31日，应交管理费为15202.50元；自商铺交付日起，承租方应当承担并支付该商铺所发生的水、电、燃气、热能等公用事业费。本协议项下承租方应交纳的各项公用事业费（包括损耗部分公用事业费），均由出租方代相关公用事业部门收取，承租方对此予以确认。承租方户内电表为预充式智能电表，电费单价暂按1.2元/度预充，由承租方自行至出租方处充值，水费单价暂定6.5元/吨，承租方户内水费应于每月20日前至出租方缴清；承租方应于进场日前向承租方支付装修期间的装修服务费4560.75元；本协议签订时，承租方应向出租方支付履约保证金36486元；乙方有权从履约保证金中相应扣除承租方欠付的包括但不限于管理费、宣传推广费及违约金、赔偿金等，承租方应在出租方书面通知后3日内补足履约保证金；承租方需在进场日前向出租方支付装修押金人民币5067.50元，如出租方因承租方装修该商铺而遭受任何损失，出租方有权从装修押金中扣收相应款项以赔偿损失；承租方应在本协议签订时向出租方支付质量保证金10000元作为其销售商品或提供服务的保证；承租方户内公用事业保证金为每平方米9元（收费标准根据公摊面积折算），于签订本协议时交付出租方，承租方在服务期内拖欠任何一项公用事业费的，出租方有权从该保证金中扣收相应欠款及损失；本协议因承租方违约而提前终止的，承租方已付的所有保证金、管理费（无论该等管理费所对应的租赁期是否届清满）等款项均不予退还，此外承租方还应向出租方支付合同解除当月管理费（含税）三倍的金额作为违约金；承租方承租的商铺租赁合同终止时，本协议自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用的结算、违约责任及争议解决条款继续有效。合同签订后，原告将租赁商铺交付给被告，被告支付给原告履约保证金36486元、质量保证金10000元、公用事业保证金1824.30元、装修押金5067.50元、装修期租金506.75元、装修期服务费4560.75元、首期租金36486元、首期管理费15202.50元，合计110133.80元。被告接收商铺后对承租商铺进行了装修，经营名为“诸暨市轩日服装店”，并进行了工商登记，办理了营业执照。此后，被告向原告交纳了2017年8、9、10三个月的固定租金36486元和管理费15202.50元及2017年11、12月、2018年1月共三个月固定租金36486元和管理费15202.50元，支付了相关电费。装修期的水电费181.39元和2017年12月份起的电费及2018年2月起的固定租金及管理费，因被告未交纳，为此，原告多次通知被告交纳上述相关欠款。另查明，被告于2018年1月、3月与原告工作人员在微信中以被告无法继续承担经营亏损为由要求致函原告，提出撤柜，并于2018年4月30日正式撤柜停止营业。2018年6月26日被告以邮寄书面函件的形式向原告申请要求于2018年6月底前与原告解决所欠费用及返还保证金、货物、陈列道具等事宜。原告收悉后，同意被告清空商铺，但要求被告的货物予以留置，致双方未能就解除合同事宜达成一致意见。至2018年6月，被告尚欠原告公用事业费3919.39元未付。2018年7月23日原告为涉案诉讼与浙江越晖律师事务所签订《委托服务合同》，并交纳了律师代理费10400元。2018年7月30日原告向该院提起诉讼。该院于2018年8月8日向被告邮寄送达了原告的起诉状副本。 一审法院认为：本案原、被告签订的《商铺租赁合同》、《诸暨印象城综合管理服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属有效。原告基于被告拖欠租金、管理费等事由诉请解除上述合同，被告亦同意解除上述合同，双方均无继续履行合同的意愿，故该院对原告要求与被告解除《商铺租赁合同》、《诸暨印象城综合管理服务协议》的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。被告于2018年8月8日收到本案原告提交的起诉状副本，即原告提出的解除通知到达被告，故该院确定《商铺租赁合同》、《诸暨印象城综合管理服务协议》于2018年8月8日解除。关于合同解除应归责于哪一方的违约行为问题。原告主张被告逾期支付租金、管理费超过五个工作日、累计超过两次；商铺营业额未能达到承诺的最低营业额等违约行为，故请求解除合同。原告针对上述主张，均提供了充分的证据证实，该院予以确认。被告抗辩原告对被告承租经营商铺亏损造成其退铺存在一定主观过错的主张，因未提供证据证实，该院不予认定。显然，本案合同解除的原因在于被告履行合同过程中存在未按时交纳租金、管理费等违约行为，原告诉请要求被告承担违约责任，理由正当。违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因双方在合同中约定违约方按月租金的三倍及月管理费的三倍承担违约责任，与原告解除合同后另行招租产生的损失相当，该院对原告要求被告支付违约金51688.50元的诉请予以支持。虽双方还约定承租方违约时出租方不予退还履约保证金等，但因原告未提供证据证实合同解除后的具体损失情况，该项违约金叠加前项违约金，显然过高，故对原告主张不予返还各类保证金的请求该院不予支持。因被告于2018年4月30日正式撤柜停止营业，原告诉请要求被告支付自2018年5月1日起至合同解除之日止的管理费，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于被告拖欠租金、管理费的具体金额问题，首先应确定租金、管理费的起算日。根据《商铺租赁合同》第23.4条的约定，该商铺营业期的起始日（即营业日）为商业广场开业之日或乙方商铺装修期届满次日两者中较晚之日。若商业广场开业之日晚于装修期届满次日，装修期自动延长至商业广场开业之日。本案中，被告未提供证据证实其商铺开业时间及印象城商业广场开业时间。原告提供的证据不足以认定印象城商业广场开业时间为2017年5月1日。原、被告合同中约定装修期至2017年4月30日结束，收费期间约定自2017年5月1日起算。因印象城商业广场消防验收至2017年6月5日通过，之前尚不具备开业条件，该院认定营业日为2017年6月6日。故至合同解除之日2018年8月8日，被告应付的租金为171484.20元（即自2017年6月6日至2018年8月8日共14个月零3天，按固定月租金12162元计算）、应付的管理费为54897.92元（即自2017年6月6日至2018年4月30日共10个月零25天，按每月管理费5067.50元计算），二项共计226382.12元，扣除被告已付租金、管理费合计155065.50元，尚应支付71316.62元。因被告尚欠原告公用事业费3919.39元未付，故对原告主张被告支付公用事业费3919.39元该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原、被告之间的商铺租赁合同已解除，另被告已于2018年4月30日撤柜，故该院对原告要求被告办理交还商铺的交接手续并注销以商铺为注册地址的工商登记手续之请求，符合双方合同约定，该院予以支持。原告在被告书面提出要求协商解除合同及相关事宜后，单方要求留置被告商铺内的货物，致被告未能清空并交还商铺，且后原告也未采取适当措施防止损失扩大，故原告无权对该扩大的损失要求被告赔偿。原告诉请要求被告承担因本案诉讼支出的律师代理费10400元，因双方对此未作出明确约定，对该项诉请该院不予支持。综上，依照《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三款、第一百一十九条第一款、第二百二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款规定,判决:一、原告诸暨市越都商业经营管理有限公司与被告朱永校于2017年1月20日签订的《商铺租赁合同》、《诸暨印象城综合管理服务协议》于2018年8月8日解除；二、被告朱永校尚应支付原告诸暨市越都商业经营管理有限公司租金、管理费、公用事业费计75236.01元及违约金51688.50元；三、被告朱永校自判决生效之日起十日内与原告诸暨市越都商业经营管理有限公司办理位于诸暨市的建筑面积为202.7平方米（含公摊面积）商铺的交还交接手续，并注销该商铺为注册地址的工商登记手续；四、原告诸暨市越都商业经营管理有限公司应返还被告履约保证金36486元、质量保证金10000元、公用事业保证金1824.30元、装修押金5067.50元，合计53377.80元；上述第二项、第四项款项相抵后，被告朱永校尚应支付原告诸暨市越都商业经营管理有限公司人民币73546.71元，限判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告诸暨市越都商业经营管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,一、关于印象城商业广场开业时间的认定，该时间与涉案商铺装修期届满次日两者中较晚之日为商铺租金及管理费的起算日。涉案租赁合同中约定装修期至2017年4月30日结束，而根据一审法院查明的事实，印象城商业广场消防验收通过的时间为2017年6月5日，亦即在此之前该商业广场并不具备开业条件，故一审判决认定该商业广场开业时间为2017年6月6日，商铺租金及管理费的起算日应为2017年6月6日，并无不当。二、关于撤铺的事实及管理费计取的终止时间。被上诉人一审抗辩其于2018年1月、3月、6月向上诉人提出撤柜及相关的处理意见并于2018年4月31日撤柜。上诉人在一审庭审中称“事情是有的，但是我们没同意，我们是同意他清空，但是要留置。”本院认为，根据双方签订的《诸暨印象城综合管理服务协议》约定，管理费中包括商业广场公共区域清洁卫生费用、商业广场公共区域秩序维护费用、公共设施设备的定期维修保养、维护、管理和运行服务费用、商业广场公共区域日常绿植养护费用、商业广场公用部分水、电、空调等公共能耗费用。根据上诉人的陈述，其同意被上诉人于2018年4月31日清空商铺，但要求留置相应物品，在此情况下，上诉人要求被上诉人支付相应管理费，依据不足，一审判决将管理费的计取时间计算至2018年4月30日，应属合理。三、关于履约保证金、质量保证金、公共事业保证金、装修押金应否退还。上诉人主张因被上诉人违约，故其不应退还上述各项保证金。本院认为，上诉人不归还保证金亦是要求被上诉人承担违约赔偿责任的一种方式。然当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。涉案合同中虽约定被上诉人违约时，上诉人不予退还各项保证金，但具体到本案，上诉人并未举证证明其实际的损失情况，且在被上诉人向上诉人书面提出要求协商解除合同及相关事宜后，上诉人单方要求留置被上诉人的货物，之后亦未采取适当的措施防止损失扩大，因此，上诉人对损失的产生亦有责任。一审判决已根据上诉人的主张全额支持了其要求被上诉人按月租金的三倍及月管理费的三倍支付违约金的诉讼请求，该违约金若再叠加各项保证金，显然过高，故一审判决判令上诉人返还各项保证金，应属合理，本院予以维持。四、上诉人在二审中提出要求被上诉人支付从合同解除之日起至实际交还商铺之日止产生的占有使用费，该诉讼请求属于二审中新增加的诉讼请求，在被上诉人不同意调解的情况下，本院对此不作处理。五、上诉人要求被上诉人承担因本案诉讼支出的律师代理费，因双方对此未有明确约定，一审判决对此未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人诸暨市越都商业经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3250.53元，由上诉人诸暨市越都商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇一九年十月二十九日 书记员 余建维