河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2604号上诉人（原审原告）：孟庆佳，男，1977年5月2日出生，汉族，职业，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人:景国富,河北德律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德丽水房地产开发有限公司，住所地河北省承德市高新区技术产业开发创业区服务中心综合办公楼****。法定代表人：蒋茂岐，职位。委托诉讼代理人:孙湘怡,河北骥腾律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈泽华,河北骥腾律师事务所律师。上诉人孟庆佳因与被上诉人承德丽水房地产开发有限公司（以下简称丽水公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孟庆佳的委托诉讼代理人景国富,被上诉人承德丽水房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙湘怡、陈泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆佳上诉请求：上诉人不服一审判决,请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一审、二审案件受理费、保全费、保险费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应适用物权法和民法总则的相关规定认定合同有效，不应适用最高法院关于审理商品房合同纠纷适用法律若干问题的解释第二条的规定。最高法院的解释实施时间为2003年6月1日，物权法的实施时间为2007年10月1日，物权法实施之日，最高法院的解释不再具有法律效力。物权法第十五条规定当事人订立有关不动产物权设立、变更、转让或消灭的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，不办理物权登记的不影响合同的效力。本条规定的法律另有规定是指某一部法律明确规定设立、变更、转让或消灭不动产物权的合同只有经过物权登记的合同才生效。本案的商品房预售合同属于不动产物权转让的合同。最高法院的上述解释与物权法的规定不一致，应适用物权法，即使该司法解释未被修改和废止，也不应再予以适用。司法解释不是法律。二、2009年最高法院关于合同法解释（二），对合同法第五十二条第（五）项关于违反法律行政法规强制性规定做出限缩性解释是指效力性强制规定，房地产开发企业未办理商品房预售许可证承担的法律责任是行政机关给予行政处罚。根据行政许可法第八十一条规定，公民、法人或其他组织从事没有取得行政许可而应当取得行政许可的活动的，行政机关应当予以制止，并依法给予行政处罚，行政处罚法规定行政处罚是对违反行政管理秩序的行为给予的惩罚，行政机关实施行政处罚应当责令当事人改正或限期改正违法行为。上述规定表明未办理商品房预售许可证违反的是行政管理性规定而不是效力性的规定。民法总则第一百五十三条规定，违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。三、商品房买卖合同为诺成性合同，合同是否有效从签订之日就已经确定，而不能通过合同是否履行来决定合同的效力，在双方当事人就订立商品房买卖合同的意思表示达成一致时，合同既产生约束力，即债权法上的约束力。四、商品房买卖合同依法成立后上诉人的义务是缴纳购房款，被上诉人的义务是交付房屋并协助上诉人办理房屋所有权证。上诉人缴纳了购房款，被上诉人出具了收据，表明上诉人履行了合同的义务，被上诉人在约定的日期没有交付房屋属违约行为，根据合同法的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。五、被上诉人未与上诉人协商一致，单方要求上诉人支付高于购房协议中约定的房价，违反厂民法总则第八十六条关于营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会监督，承担社会责任的规定以及民法总则第一百三十二，条关于民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的规定。合同变更的前提是合同合法有效。双方协商一致才可以变更合同。六、上诉人要求被上诉人承担律师代理费属于被上诉人违反合同约定所造成的损失，应该予以支持。七、诚实信用是民事主体从事民事活动应当遵循的根本原则，被上诉人在自己违约的情况下非但不积极采取补救措施，反而在房地产市场出现价格大幅上涨的情况下主张合同无效，明显违背诚实信用原则，一审法院支持被上诉人的主张认定合同（协议）无效，明显违背了社会主义核心价值观，损害了社会公共利益和司法公信力，纵容了违约的被上诉人，损害了守约的上诉人的合法权益，破坏了市场经济条件下交易的基本规则，不利于社会主义市场经济的完善和发展。综上所述，一审法院根据物权法第十五条和合同法第五十二条、五十六条，以及最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释认定合同（协议）无效，属于对法律的理解和道用的错误，二审法院应当根据民法总则第七条、第一百五十三条规定以及合同法第六条和物权法第十五条规定认定合同有效，撤销一审判决，支持上诉人的请求。承德丽水房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、涉案卧龙山庄小区项目未取得商品房预售许可证，被答辩人针对该小区房屋签定的《卧龙山庄商品房认购协议书》因违反法律的禁止性规定而导致无效。第一、依法成立的合同受法律保护。并非任何设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同都自合同成立时当然生效，只有该合同不违背法律的禁止性规定时才能依法成立并发生法律效力。第二、在房地产销售领域中，未取得商品房预售许可证明而订立的预售合同为无效合同。第三、具体到本案，截至目前，答辩人仍未取得包括建设用地规划许可证、商品房预售许可证等在内的必要证照，不符合预售商品房的条件，与被答辩人签订的《卧龙山庄商品房认购协议书》因违反法律的禁止性规定而为无效协议。第四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是生效且实施中的司法解释，应作为审理本案的依据。第五、被答辩人要求交付房屋的诉讼请求是建立在认购协议有效的基础之上的。因协议无效，该项诉讼请求无合法依据而不应得到支持。二、《卧龙山庄商品房认购协议书》为无效协议，被答辩人要求支付违约金的诉讼请求，于法无据。因卧龙山庄小区未取得房屋预售许可证明，故针对该小区房屋订立的预约协议书因违反法律的禁止性规定而为无效协议，不具备履行性。故被答辩人要求支付违约金的诉讼请求明显与法律规定相悖，不应得到支持。三、被答辩人要求答辩人承担10000.00元律师代理费没有任何事实和法律依据，不应得到支持。答辩人不是委托合同的当事人，也从未承诺过承担律师费，该项合同义务不应由答辩人承担。且本案现有证据根本不能证明被答辩人实际支付了律师费。另外，被答辩人提起本案诉讼主张权利，答辩人在接到法院通知后也是积极应诉，不存在虚假诉讼、滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的情形。综上，孟庆佳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孟庆佳向一审法院起诉请求：确认原、被告签订的卧龙山庄商品房认购协议合法有效，被告履行交房义务；由被告向原告支付违约金至交付房屋之日止；由被告向原告支付律师代理费1万元；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年7月9日，承德市双桥区大石庙镇庄头营村村民委员会与唐山嘉润房地产开发有限公司签订《合作开发建设协议书》，约定双方合作进行大石庙镇庄头营村城中村改造工程，即卧龙山庄小区工程。2009年，原告与唐山嘉润房地产开发有限公司承德市开发区分公司签订商品房预约协议书，2012年，原、被告签订商品房预约协议书，约定购买卧龙山庄B2号楼5单元1101室房屋，原告已支付部分购房款。2012年8月8日，大石庙镇庄头营村村民委员会与唐山嘉润房地产开发有限公司签订解除协议，解除双方关于大石庙镇庄头营村城中村改造项目签订的《合作开发建设协议书》及《关于建设卧龙山庄小区一期工程开发补充协议》。2012年8月9日，大石庙镇庄头营村委会与丽水公司签订协议书，约定丽水公司接续唐山嘉润房地产开发有限公司完成大石庙镇庄头营村城中村改造项目的开发建设，丽水公司承继大石庙镇庄头营村城中村改造项目，唐山嘉润房地产开发有限公司所产生的权利义务由丽水公司承继。被告至今未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，原告关于《中华人民共和国物权法》第十五条作为上位法及新法应优先于《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条而适用的辩论意见,本院认为，根据《中华人民共和国立法法》的规定，在不同效力等级的法律规范或同等效力不同时期制订的法律规范对同一事项的规定发生冲突时，依据上位法优于下位法、新法优于旧法原则适用法律。而《中华人民共和国物权法》第十五条与《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定并非针对同一事项，不存在适用抵触。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效……”，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”该规定是对未取得商品房预售许可而订立的商品房预售合同效力的明确认定，属于《中华人民共和国物权法》第十五条中法律另有规定的情形，亦属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条确定的效力性强制性规定。本案被告至今仍未取得商品房预售许可，原、被告签订的商品房认购协议书违反法律强制性规定，归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此原告依据认购协议要求被告交付房屋并给付逾期交房违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告承担律师代理费10000.00元的诉讼请求，首先，原告除委托代理合同外未提交其他证据证明律师代理费已实际发生；其次，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方直接损失的，人民法院可根据具体情况对无过错方提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持，而本案被告在诉讼中并不存在上述情形，因此对原告该项诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，据此，一审法院判决：一、原、被告签订的商品房认购协议书无效。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院应予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案被上诉人与上诉人签订《卧龙山庄预约协议书》后至今被上诉人未取得商品房预售许可证明，双方签订的该协议书违反上述规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此上诉人依据该协议要求被上诉人交付房屋并给付逾期交房违约金的诉讼请求，于法无据，不应支持。关于上诉人要求被上诉人承担律师代理费的诉讼请求，因其诉讼请求未予支持，且又未举出该费用已经实际发生的相关证据,故该请求亦不予支持。综合以上事实，上诉人的上诉请求本院均不予支持。综上所述，孟庆佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5698元，由上诉人孟庆佳负担。本判决为终审判决。审判长  刘宪海审判员  应春明审判员  李 莉二〇一九年十月十五日书记员  刘明哲