山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5093号上诉人（原审原告）：顾宗桥，男，1965年12月29日出生，汉族，农民，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：江苏金砖建筑劳务有限公司，住所地：江苏省泗洪县商业步行街******。法定代表人：朱其江，总经理。被上诉人（原审被告）：山东鑫田农业科技有限公司，住，住所地：平邑县保太镇王家武阳村/div>法定代表人：周君生，经理。原审第三人：朱其军，男，1956年10月23日出生，汉族，居民，住江苏省泗洪县。原审第三人：周君生，男，1961年4月20日出生，汉族，居民，住山东省滕州市龙泉苑**楼****。上诉人顾宗桥因与被上诉人江苏金砖建筑劳务有限公司（以下简称江苏金砖）、山东鑫田农业科技有限公司（以下简称山东鑫田）、原审第三人朱其军、周君生建设工程施工合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾宗桥到庭参加诉讼，被上诉人江苏金砖、山东鑫田、原审第三人朱其军、周君生经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾宗桥上诉请求：1.依法调取被上诉人江苏金砖在江苏省泗洪县人力资源和社会保障局的社保档案资料和平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号案件中被上诉人之间签订的工程承包合同（包括上诉人签订该合同的委托书）；纠正平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号民事判决并查明被上诉人和原审第三人违法共同以其与上诉人之间无效挂靠承包合同侵害上诉人合法权益而至今未终止其侵权行为的事实；拘传被上诉人法定代表人和原审第三人到庭应诉并撤销平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3646号民事判决，提审或改判被上诉人和原审第三人共同承担立即停止以其与上诉人之间无效挂靠承包合同侵害上诉人合法权益的行为。2.判决被上诉人与原审第三人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号民事判决案系被上诉人与原审第三人违法串通勾结山东创序律师事务所及其律师所滥用诉讼代理权所提起的诉讼活动。在上述事实中，以工程承包合同起诉的真正原告应该是顾宗桥，即使江苏金砖起诉，顾宗桥也应该是共同原告或有独立请求权的第三人，顾宗桥作为真正的原告起诉，被告应该是山东鑫田和江苏金砖。周君生和朱其军应当是第三人。涉案被诉主体应予承担的返还财产和赔偿标的事实上也远超涉案民事判决所载明的标的。平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3646号案，上诉人是以被上诉人及原审第三人无效挂靠承包工程合同侵权纠纷所提起的诉讼，其虽涉及平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号民事判决案的工程承包合同，但不是上诉人之间的工程承包合同而是被上诉人与上诉人之间的无效挂靠承包合同。平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3646号案中查明江苏金砖与上诉人之间不存在劳动合同关系而存在无效挂靠承包工程合同是正确作出裁判的关键性问题，系受诉人民法院的审判职权问题。受诉人民法院依法调取江苏金砖在江苏省泗洪县人力资源和社会保障局的社保档案资料和平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号案中被上诉人之间签订的工程承包合同（包括上诉人签订该合同的委托书），纠正平邑县人民法院（2015）平商初字第1817号民事判决并查明被上诉人和第三人违法共同以其与上诉人之间无效挂靠承包合同侵害上诉人合法权益而至今未予终止其侵权行为的事实，拘传被上诉人法定代表人和第三人到庭应诉，才能依法解决上述问题。解决上述问题，也是民事审判的程序规定，上诉人已经对（2015）平商初字第1817号民事判决申请再审。江苏金砖、山东鑫田未作答辩。朱其军、周君生未作陈述。顾宗桥向一审法院起诉请求：判决被告与第三人共同偿付工程款162293.27元及保证金50000元，共计212293.27元。庭审中原告变更诉讼请求为：判决二被告和二第三人共同承担立即停止无效挂靠建筑工程施工合同侵害原告的合法权利的行为义务。一审法院认定事实：2015年3月13日，山东鑫田（发包人）与江苏金砖（承包人）签订了建设工程施工合同，该合同上山东鑫田加盖了公司公章，其法定代表人周君生签字确认，江苏金砖加盖其公司公章，顾宗桥在委托代理人处签字确认。本证据即原告的证据二，亦即一审法院（2015）平商初字第1817号案件中的涉案工程合同。2016年5月16日，因江苏金砖与山东鑫田建设工程合同纠纷一案，一审法院作出（2015）平商初字第1817号判决：一、解除原告江苏金砖建筑劳务有限公司与被告山东鑫田农业科技有限公司于2015年3月13日签订的《建设工程施工合同》。二、被告山东鑫田农业科技有限公司于判决生效后十日内支付原告江苏金砖建筑劳务有限公司工程款162293.27元。三、驳回原告江苏金砖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。该案系江苏金砖于2015年7月9日向一审法院提起的诉讼。2015年10月3日，江苏金砖向顾宗桥发出通知函。函件内容显示顾宗桥为涉案工程项目负责人，该函件大意是因顾宗桥一意孤行，导致施工不利，拖成半拉子工程，其负有主要责任，江苏金砖经研究对其下达了公司的处理意见。江苏金砖在函件上加盖了公司公章。在审理过程中，原告于2017年7月1日向一审法院提出申请追加山东鑫田和周君生为本案被告和第三人，一审法院审查后依法追加，向双方送达开庭传票等相关手续通知其参加诉讼。一审法院认为，本案所涉建设工程合同的合同相对方为江苏金砖与山东鑫田，二者之间的纠纷和权利义务已经一审法院生效判决查明确认和处理，顾宗桥系该工程的项目经理，且在涉案工程的合同签订中以委托代理人的身份签字确认，对工程明知且在工程施工中仅履行了部分义务的事实已经清楚，对该工程其提出系实际施工人以及系挂靠合同的主张，没有提供证据证实；其主张被告江苏金砖、山东鑫田、第三人朱其军、周君生共同承担立即停止无效挂靠建筑工程施工合同侵害原其合法权利的行为义务，其民事权益受到侵害的证据不足，没有事实理由也没有书面约定或法律规定，亦没有证据证实其享有相应民事权利，对其诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回顾宗桥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告顾宗桥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，山东鑫田因发包食用菌生产车间建设工程而欠付承包人有关工程款的纠纷，已经由一审法院作出的已生效的（2015）平商初字第1817号民事判决处理完毕，因此，山东鑫田应当履行判决确定的义务向江苏金砖支付工程款。现上诉人顾宗桥在上诉状中称其与江苏金砖系无效挂靠合同关系，与其在涉案《建设工程施工合同》上以江苏金砖的委托代理人身份签字的事实不一致，且上诉人顾宗桥未提供用以证明挂靠合同关系存在及挂靠合同无效的相关证据，故对于其主张被上诉人江苏金砖、山东鑫田、原审第三人朱其军、周君生立即停止侵权的上诉理由，本院不予采纳。上诉人顾宗桥在本案二审调查时，提供《职权纠正错误民事判决申请书》一份，并称该材料系“江苏金砖”出具并向其邮寄送达的，“江苏金砖”在材料中要求纠正一审判决。本院认为江苏金砖系本案的被上诉人之一，诉讼地位与上诉人顾宗桥相左，且经本院公告送达开庭传票而未到庭，本院无法确认该材料的真实性，该材料亦与挂靠合同效力问题无关联性，故本院对该材料不予采信。综上所述，上诉人顾宗桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人顾宗桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十月二十九日代书记员  张敬新