福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2566号 上诉人（原审被告）：郑毅雄，男，1979年12月18日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审被告）：福建省惠一建设工程有限公司（以下简称“惠一建设公司”），住所地福建省惠安县螺城镇中新花园**楼**，统一社会信用代码913505211562200770。 法定代表人：张国民，董事长。 委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈志煌，男，1975年9月20日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。 上诉人郑毅雄、惠一建设公司因与被上诉人沈志煌建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑毅雄，上诉人惠一建设公司的委托诉讼代理人李木钦，被上诉人沈志煌及其委托诉讼代理人蓝启润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑毅雄和惠一建设公司上诉请求：撤销原判、发回重审并由沈志煌承担本案诉讼费。事实和理由：1、沈志煌为涉案围墙工程的实际施工组长，理应完成全部施工，但实际上未完成全部工程量，拖延工期，上诉人无奈安排其他班组施工瓷砖贴墙以及铁件栏杆部分，沈志煌严重违约。补充协议签订后，沈志煌仅施工了半个月即停工，经催促后未施工即退出现场，上诉人不得不将分项工程安排其他班组施工，沈志煌应按补充协议约定赔偿每日500元，共计32日，合计16000元。2、本案围墙工程834.1米，经一、二审确定的每米单价金额为500元，合计417050元，已经付给沈志煌20万元，另付案外人136320元和161942.85元，超支了81212.85元。3、一审中沈志煌提交的购买瓷砖的收据两张无法证明真实性，不能证明曾购买瓷砖用于涉案工程项目，一审认定该事实错误。4、上诉人与沈志煌的合同单价为暂列合同单价，沈志煌即便有施工也仅仅施工了围墙的主体部分，贴瓷砖和铁件栏杆不是沈志煌完成的，不能依据每米单价575元计算工程金额。沈志煌没有申请鉴定，也没有举证证明自己完成的工程量，一审认定该事实错误。5、沈志煌仅仅施工了一部分工程即撤离现场，后面一大部分的工程量是其他班组施工的，沈志煌也未要求上诉人验收，未列出工程量清单或提交相关的证据，不存在工程经竣工验收合格的事实，其要求上诉人支付工程款没有依据。 沈志煌辩称，本案《围墙工程施工承包合同》及补充协议虽然因沈志煌未取得建设施工企业资质而无效，但工程已经竣工验收并投入使用，惠一建设公司应当参照合同约定支付工程款。按照合同约定，围墙工程的价款为834.10米×575元/米=479607.50元，扣除已经支付的工程款20万元，并扣除案外人后续进场施工的工资款，即为应当支付给沈志煌的工程款。因此，一审认定惠一建设公司尚欠的工程款为总合同价款479607.50元，扣除已经支付的工程款20万元，再扣除惠一建设公司主张的后续支付的工程款（136320元+45000元+10000元），剩余的款项88287.50元即为应当支付给沈志煌的工程款，符合事实和法律规定。沈志煌离场的原因是惠一建设公司未按合同约定的工程进度支付工程款，导致工程停滞。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求维持原判。 沈志煌向一审法院起诉请求：1、判令郑毅雄支付工程款279607.50元及从2013年7月3日起至实际偿还之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2、判令惠一建设公司对上述工程款及利息承担共同偿还责任；3、本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：郑毅雄系惠一建设公司的员工。2012年12月11日，郑毅雄作为发包方（甲方）与沈志煌作为承包方（乙方）签订《围墙工程施工承包合同书》一份，约定由沈志煌承包古雷消防特勤站围墙工程，按每米575元计算，完工后以实际验收长度为准。此工程单价不含管理费及税费。本工程施工完甲方支付50万元，分三次支付：地梁完工后付40%即20万元、贴完瓷砖后付45%即22.5万元、围墙灯安装完成付15%即7.5万元，建设单位验收合格后7天内，付工程单价（575元每1米）的余款。工程工期计80个工作日，遇雨适当顺延等条款。2013年2月3日，沈志煌组织工人进场施工。施工期间，发包方（甲方）惠一建设公司、郑毅雄又于2013年8月16日与承包方（乙方）沈志煌签订《补充协议》一份，约定古雷消防特勤站围墙工程工期要求，自本协议签订之日起二日内瓷砖班组进场黏贴本工程大门段15M围墙瓷砖，此段瓷砖黏贴5天内完成；其他三面围墙工程同步施工，于2013年9月15日已砌砖围墙所有瓷砖黏贴完成，承包人应当严格按照以上约定的日期施工；如因承包人原因不能按照协议书约定的日期完成所承包工程量，拖延一日违约金500元等。协议签订后，沈志煌施工至2013年9月份后中途退场，留下铁件栏杆和部分瓷砖贴墙尚未施工。之后，郑毅雄将沈志煌尚未施工的围墙工程铁件栏杆和部分未施工完的瓷砖贴墙分别承包给林合良和谢运泉进行施工，经结算，林合良铁件栏杆的工程款为136320元，瓷砖贴砖部分，郑毅雄已支付给谢运泉瓷砖贴砖工程款45000元，至今尚欠谢运泉瓷砖贴砖工程款10000元未付。案涉工程现已完工并实际投入使用。另查明，2013年5月6日、5月9日、8月18日，郑毅雄三次通过银行转账支付给沈志煌工程款合计200000元。又查明，本案讼争围墙的长度为834.10米。 一审法院认为，郑毅雄代表惠一建设公司与沈志煌所签订的《围墙工程施工承包合同书》及补充协议，因沈志煌未取得建设施工企业资质,违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，上述合同应认定为无效合同。合同虽无效，但工程已经竣工验收并投入使用，惠一建设公司应参照合同约定支付工程价款。现沈志煌请求判令惠一建设公司偿还尚欠工程款279607.50元，经查，本案工程的合同价款为834.10米×575元/米=479607.50元，扣除郑志雄已支付的工程款200000元和郑志雄应支付给林合良的铁件栏杆工程款136320元和谢运泉的瓷砖贴砖工程款55000元，尚欠的工程款应按479607.5-200000-136320-55000=88287.50元予以支持；其余部分的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。关于利息部分的诉讼请求，根据《最高人民法院》第十七条和第十八条规定，惠一建设公司与沈志煌对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且工程在起诉之前已经交付并实际投入使用，故沈志煌主张从起诉之日起至清偿款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，予以支持。郑毅雄作为惠一建设公司的员工，代表公司履行职务行为，不应承担本案的清偿责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、福建省惠一建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给沈志煌工程款88287.50元，并自2019年1月18日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、驳回沈志煌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5569元，适用简易程序审理减半收取计2784.50元，由沈志煌负担1781元，由福建省惠一建设工程有限公司负担1003.50元。 一审认定的事实中，上诉人惠一建设公司及郑毅雄认为围墙分项工程款应为834.10×500×(1-15.1%)=354075.45元；合同约定的围墙灯沈志煌没有安装。双方对其他事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。对双方争议的事实，本院将结合对争议焦点的分析予以认定。 双方二审中均未提交新证据。 双方当事人争议的焦点问题是：一、惠一建设公司、郑毅雄要求沈志煌承担每日500元的违约金是否成立；二、沈志煌施工的工程量是多少，如何计算。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于惠一建设公司、郑毅雄要求沈志煌承担每日500元的违约金是否成立的问题 本院认为，一方当事人主张对方支付违约金、赔偿损失应当提出诉讼请求。惠一建设公司、郑毅雄主张沈志煌应承担违约责任，支付拖延工期期间每日500元的违约金，应当提起反诉，本案一审中惠一建设公司、郑毅雄并未提起反诉，二审中要求沈志煌承担违约责任不在本院审理范围内，本院不予处理。 二、关于沈志煌施工的工程量是多少、如何计算的问题 惠一建设公司和郑毅雄认为，双方约定的围墙每米575元系综合单价，包含了铁件栏杆、瓷砖贴墙、围墙灯安装等分项。沈志煌只是完成部分工程就退场，至于完成多少工程量，应由沈志煌举证，沈志煌有义务举证证明其完成工程量及每个分项单价，以此证明其完成的工程量总价款，本案没有任何证据证明被沈志煌完成了多少工程量。上诉人与林合良、谢运良另行约定的工程量单价与本案没有任何关系。生效判决已确认案涉围墙长度为834.10米，预算审核单价按500米/计算,而沈志煌却要按575元/米与惠一建设公司结算案涉工程总价款，显失公平。 沈志煌认为，双方签订的合同及补充协议无效，但工程已经竣工验收并投入使用，惠一建设公司应当参照合同约定支付工程款。沈志煌工程款按照合同约定工程价款扣除其未施工部分的工程款计算，符合法律规定。 本院认为，本案系无效的工程分包合同履行过程中实际施工人中途退场后结算工程款的纠纷。沈志煌不具备施工资质，惠一建设公司违法分包，因此，惠一建设公司与沈志煌签订的合同及补充协议无效。无效合同自始没有法律约束力，不得履行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案首先应认定沈志煌施工的部分工程质量是否合格。上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。本案中，沈志煌施工部分围墙工程后在未进行验收和结算的情况下中途退场，惠一建设公司未进行验收和结算，也未进行证据保全，即与案外第三人签订合同在沈志煌施工的工程基础上继续施工，视为实际使用沈志煌的已完工工程，视为沈志煌已完工的工程质量合格。 其次，双方签订的工程分包合同约定围墙每米包干价575元，该价款中并未明确包涵哪些具体项目。上诉人一审中提供的《分部分项工程量清单综合单价分析表》中室外围墙部分项目中并无上诉人二审中提出的围墙灯安装等分项，二审中上诉人也未举证证明其主张的自行安装围墙灯花费的金额，因此，二审中上诉人主张尚应从包干单价中再扣除围墙灯费用的理由不能成立。 再次，生效判决认定惠一建设公司与工程发包人按每米500元结算围墙工程款，与本案惠一建设公司违法分包与沈志煌按每米575元结算围墙工程款并无矛盾。惠一建设公司通过招投标从发包人处承揽工程项目，招投标文件中约定的围墙单价即为每米500元，合同签订后，惠一建设公司与发包人签订补充合同约定围墙每米735元，实质性改变通过招投标签订的合同，该约定无效，对此，惠一建设公司具有过错。承包工程后，惠一建设公司将围墙工程违法分包给不具备资质的实际施工人，亦有过错。由此造成的差价损失应由惠一建设公司自行承担。惠一建设公司应与其不同的合同相对人分别依法结算，不能将其过错造成的损失转嫁给其他人。因此，惠一建设公司主张其承包围墙包干价仅为每米500元，而与沈志煌按每米575元结算显失公平的理由不能成立。 最后，沈志煌中途退出施工后，惠一建设公司未进行结算即将剩余工程另行发包给案外人，造成沈志煌已施工的工程量无法与他人的工程量相区分，本身亦有过错。在无法区分的情况下，一审法院将案外人施工的工程量扣减后，剩余工程量视为沈志煌施工的工程量，该计算方法并无不当。涉案围墙工程除了林合良、谢运泉继续施工外，惠一建设公司未举证证明尚有他人施工或支出其他费用，因此，一审的计算方法并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费。本案中郑毅雄为职务行为，一审未判决其承担责任，但其仍然与惠一建设公司共同提起上诉，上诉理由和请求与惠一建设公司完全相同，两上诉人只预交一份二审案件受理费即可，郑毅雄预交的二审案件受理费5569元可予退回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5569元，由惠一建设公司承担。郑毅雄预交的二审案件受理费5569元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十月二十九日 法官助理施清杭 书记员常艺虹 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。