重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终6146号上诉人（原审原告）：重庆艺术工程职业学院，住所地重庆市铜梁区学府大道**，统一社会信用代码52500000552043033N。法定代表人：周勃，理事长。委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江嘉维，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷**一社会信用代码91500224203707866C。法定代表人：罗道贵，总经理。委托诉讼代理人：曾晓梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有德，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆艺术工程职业学院（以下简称艺术学院）因与被上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（以下简称一审法院）(2019）渝0151民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。艺术学院上诉请求：1.撤销原判，改判支持艺术学院的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由凤山公司承担。主要事实和理由：一、凤山公司违法转包案涉工程的违约事实可以认定。1.李世彬并非凤山公司下属分支机构的负责人或职工，一审法院存在事实认定错误。凤山公司在另案庭审中自认李世彬非公司员工，一审法院将《重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司内部目标管理责任书》（以下简称《内部目标管理责任书》）视为建筑施工企业的一种内部经营模式系事实认定错误。2.凤山公司与李世彬签订的《内部目标管理责任书》内容符合违法转包的形式。从《内部目标管理责任书》的内容看，李世彬就案涉工程的施工自负盈亏，独立承担责任，凤山公司从中收取管理费的模式，符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，其实质就是违法转包。3.凤山公司并未提交证据证明其实际履行了管理职责，一审法院举证责任分配错误。按照建设工程合同纠纷法律适用实务，应当由凤山公司举证证明其实际对案涉工程进行了各方面的管理、组织和实施，而凤山公司没有举证，一审法院对该事实没有查明，属于重大事实遗漏。4.李世彬与凤山公司之间的关系，应当由凤山公司提供证据证明李世彬系公司职工。二、一审法院（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书的内容可以作为认定事实的根据，一审法院存在适用法律错误。该裁定书认定李世彬为案涉工程的实际施工人，独立行使该项目的全部管理权利和义务，实行利润独享、自负盈亏，该认定应当作为认定事实的根据。该执行裁定书之后作出的（2016）渝0151执1171号之三执行裁定书涉及的仅是对前一裁定书中冻结款项予以解除，不影响前一裁定书中查明的事实所具有的证明效力。三、艺术学院知晓凤山公司将案涉工程转包给李世彬的时间晚于《基本建设工程结算审核定案表》的时间。虽然《基本建设工程结算审核定案表》中承诺“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”，但该承诺是仅就双方已知的、合法的事项作出的意思表示，而艺术学院是在2016年8月15日之后才从（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书中得知转包事实。该转包行为不仅违反了法律禁止性规定且不为艺术学院所知，故艺术学院依据施工合同向凤山公司主张违约金之诉请不受上述承诺限制。四、一审判决以李世彬曾经对外借款的行为来推定艺术学院明知李世彬的内部承办人身份，系错误认定，一审判决对该事实在证据上并不能排除其他合理怀疑及高度盖然性。艺术学院主张的是凤山公司将案涉工程非法转包给不具备任何施工能力和资质的人施工，违反了建筑法及合同法的规定，已经构成严重违约，与内部承包之间不能相互替代。凤山公司与李世彬之间的内部合同是否向艺术学院披露等事实，一审法院均未查明。案涉工程为学校，系公益性质项目，关系到众多学生的生命安全，凤山公司违法将工程交由个人施工，本案应当作为违法行为进行处罚，应当适用惩罚性违约金追究责任。凤山公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.凤山公司在一审中提交了两份判决书，已经充分查明凤山公司作为案涉工程承建方，在财务、工程、质量方面均进行了管理，李世彬作为内部承包人代理凤山公司对外进行管理。2.李世彬系凤山公司内部承包管理人，本案由凤山公司承建、管理，无需证明其与李世彬之间的劳动关系。3.凤山公司提交的证据可以证明自2013年开始，艺术学院多次将款项转入李世彬个人账户，后凤山公司发函告知款项需转入凤山公司账户，艺术学院才没有转入李世彬个人账户，说明艺术学院是清楚李世彬的内部承包人身份。艺术学院向一审法院起诉请求：一、判决凤山公司支付艺术学院违约金1099200.28元；二、本案律师费、诉讼费由凤山公司承担。审理中将第一项请求变更为：判令凤山公司向艺术学院支付违约金6415977.23元；将第二项诉讼请求明确为律师费329760元。一审法院经审理查明：2013年6月9日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订了《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》，合同约定：“……第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期教学楼建筑工程；栋数：1；地上；地上层数地上；地上建筑面积：47671㎡；总建筑面积（㎡）：47671㎡；……6、计价、计量方式与签约合同价格……6.3本工程签约合同金额为：签约合同总金额为¥52461001.38（大写伍仟贰佰肆拾陆万壹仟零壹元叁角捌分）……第三部分专用条款……22.1……3、未经发包人许可，承包人擅自将所承包的工程转包和分包，一经发现，发包人将处以本工程总承包人中标价总额20%的违约金，且有权单方面解除施工承发包合同而不承担任何责任，承包人在接到退场通知书后3日内必须无条件退场，同时需承担由此造成的一切经济和法律责任。……9、乙方现给甲方提交的所有证明文件、资质材料及陈述、承诺均应真实合法有效，没有任何虚假陈述、及/或提供虚假或不真实文件，及/或虚假或隐瞒事实。否则，乙方应支付甲方违约金50万元。同时甲方可解除合同，要求乙方赔偿因此造成的所有直接或间接经济损失。10、因承包人违约给发包人造成损失的，承包人除按双方约定承担违约责任外，还应承担发包人因此产生的一切直接损失和间接损失（包括但不限于律师费、差旅费、评估/鉴定费等）……”。艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。2013年8月5日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“……第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期二标段工程；栋数：4；地上；地上建筑面积：31073㎡；总建筑面积（㎡）：31073㎡；……其他补充内容：……6、计价、计量方式与签约合同价格……6.3本工程二标段签约合同金额为：签约合同总金额为¥40038226.4（大写肆仟零叁万捌仟贰佰贰拾陆元肆角）……第三部分专用条款……第三部分专用条款……22.1……3、未经发包人许可，承包人擅自将所承包的工程转包和分包，一经发现，发包人将处以本工程总承包人中标价总额20%的违约金，且有权单方面解除施工承发包合同而不承担任何责任，承包人在接到退场通知书后3日内必须无条件退场，同时需承担由此造成的一切经济和法律责任。……9、乙方现给甲方提交的所有证明文件、资质材料及陈述、承诺均应真实合法有效，没有任何虚假陈述、及/或提供虚假或不真实文件，及/或虚假或隐瞒事实。否则，乙方应支付甲方违约金50万元。同时甲方可解除合同，要求乙方赔偿因此造成的所有直接或间接经济损失。10、因承包人违约给发包人造成损失的，承包人除按双方约定承担违约责任外，还应承担发包人因此产生的一切直接损失和间接损失（包括但不限于律师费、差旅费、评估/鉴定费等）……”。艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。之后，凤山公司进行了施工。2016年3月28日，艺术学院一期工程（含教学楼A、食堂、宿舍A、B、C）经竣工验收合格。2016年4月1日，艺术学院与凤山公司在铜梁区小北河度假区管理委员会的协调下就艺术学院铜梁校区一期工程结算相关事宜达成专题会议纪要，该会议纪要关于结算金额的确定部分载明：承包人承建的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程的结算定案金额为约8582万元，发、承包双方同意结算定案金额为约8582万元，该金额为最终结算定案价，双方均按此金额进行结算支付，不再就该工程有关问题向对方提出任何损失或违约赔偿（含罚款）请求。双方于2016年4月8日签订的结算审核定案表的备注“该价为最终结算价款，双方均按此进行支付结算，不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”。2016年11月30日，凤山公司以艺术学院欠付工程款为由，将其诉至一审法院。一审法院于2017年9月17日作出（2016）渝0151民初5503号民事判决，判决：一、艺术学院于本判决生效之日起三十日内支付凤山公司工程款8959912.98元，并支付凤山公司从2016年5月7日起至2016年7月5日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及从2016年7月6日起至付清之日止按照月息2%计算的利息；二、驳回凤山公司的其余诉讼请求。艺术学院不服遂提出上诉，本院于2018年2月8日作出（2017）渝01民终7111号民事判决，判决：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5503号民事判决；二、艺术学院于本判决生效之日起十日内支付凤山公司工程款8460312.98元及利息，利息以前述金额为基数，从2016年6月8日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回凤山公司的其余诉讼请求。（2017）渝01民终7111号民事判决中确认了艺术学院于2013年开始多次将案涉工程款转入李世彬个人账户中，且李世彬作为借款人或担保人就案涉工程向艺术学院法定代表人周勃等人借款的事实。一审另查明，凤山公司与李世彬于2013年6月16日签订了《内部目标管理责任书》，协议约定：“……公司承接的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期A栋教学楼工程，授权委托给该项目负责人李世彬同志全面履行与建设方签订的《建设工程承包合同》的全部内容；独立行使该项目工程的全部管理权利和义务。该项目负责人自愿以自己家庭的共有财产（包括夫妻共有财产）及工程所交建设方的保证金作为该工程风险保证；义务完成应缴的费、税、管理费等；利润独享、自负盈亏；独立承担民事责任，法律责任。公司负责协调、检查、监督项目负责人的各项工作。该工程建筑面积47613m2，框架结构……项目负责人必须按照公司与建设方签订的《建设工程承包合同》及变更内容按图施工，不得以任何方式转包。公司定时或不定时对其履行合同的执行情况进行检查，若项目负责人管理差，履行合同不到位，严重影响公司信誉，公司有权对项目负责人处以2000元-10000元的罚款，直到整改合格……”。责任书还约定质量管理目标、质量安全管理目标、资料管理目标、财务管理目标等内容。责任书虽抬头为“重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司”，尾部盖章为“重庆市凤山建筑工程有限责任公司”。一审再查明，因李世彬等人未履行生效判决，另案当事人周有彬等人申请人民法院对李世彬强制执行。2016年8月15日，一审法院作出（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书和协助执行通知书。执行裁定书中载明“……执行中查明，被执行人李世彬通过与凤山公司签订《内部目标管理责任书》的方式修建了艺术学院发包并由凤山公司中标的位于重庆铜梁区教育科技园区内学府大道的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程，被执行人李世彬作为该工程的实际施工人独立行使该项目的全部管理权利和义务，实行利润独享、自负盈亏……裁定如下：冻结被执行人李世彬以凤山公司的名义在艺术学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元，冻结期限为三年……”。2017年1月18日，一审法院作出（2016）渝0151执1171号之三执行裁定书和协助执行通知书，裁定：“解除对本院以（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书对被执行人李世彬以重庆市凤山建筑工程有限责任公司的名义在重庆艺术工程职业学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元的冻结”。2019年2月21日，凤山公司以退还质保金等为由将艺术学院诉至一审法院。艺术学院以其工程存在质量问题为由提出反诉，反诉请求为：“一、凤山公司承担因工程质量维修支付的费用2124758.51元（维修费用为6415977.23元扣除凤山公司质保金4291218.72元后所得的金额）……”。一审法院于2019年5月7日作出（2019）渝0151民初1168号民事判决，判决：一、艺术学院在本判决生效之日起十日内支付凤山公司质保金2145609.36元及以该款为基数，从2018年4月29日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回凤山公司的其他诉讼请求；三、驳回艺术学院的反诉请求。一审审理中，艺术学院陈述其收到（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书时才得知转包的事实，艺术学院自愿调整违约金为6415977.23元，该金额为其与天陆建筑劳务有限公司及重庆精意建筑劳务有限公司签订的施工合同金额相加得来。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否涉及重复起诉；二、凤山公司是否应当支付违约金。针对上述争议焦点，一审法院评析如下：一、关于本案是否涉及重复起诉的问题艺术学院虽在（2019）渝0151民初1168号建设工程施工合同纠纷一案提出了反诉请求，且请求的金额为6415977.23元再扣除质保金4291218.72后所得的金额，因该案艺术学院系基于工程质量存在问题凤山公司未履行保修义务而提出的损失赔偿，而本案艺术学院明确为因凤山公司违法转包工程请求支付违约金。艺术学院两次诉讼请求的请求权基础并不相同，故不存在重复起诉。二、凤山公司是否应当支付违约金的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，艺术学院认为凤山公司违法转包案涉工程，其应当承担违约责任，艺术学院应当就凤山公司存在违法转包的行为承担举证证明责任。艺术学院虽然举示了《内部目标管理责任书》、（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书等证据证明上述事实，但其举示的证据不能认定上述事实，其理由如下：首先，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。凤山公司与李世彬签订的《内部目标管理责任书》明确了凤山公司对案涉工程项目进行管理的相关约定，其体现在质量管理、质量安全管理、资料管理、财务管理等众多方面，并非凤山公司未参与项目的实际管理。凤山公司多次就案涉工程进行诉讼，也表明其系案涉工程的实际承包单位，故不能依据内部目标管理责任书认定转包的事实。其次，艺术学院基于（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书中载明的执行查明的内容证实转包的事实。本院认为，涉及当事人的关系及合同的性质等问题应当在审判程序中予以认定，而不能仅根据当事人陈述在执行程序中予以认定，且本院也作出了（2016）渝0151执1171号之三执行裁定书，裁定：“解除对本院以（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书对被执行人李世彬以凤山公司的名义在艺术学院应领取的工程款（含保证金退款）7910000元的冻结”，（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书已不具有实际执行内容，故（2016）渝0151执1171号之二执行裁定书中认定的事实对本案不具有既判力，对于是否存在转包的事实当事人仍应提交证据予以证实。据此，艺术学院举示的证据不足以认定违约的事实，故对其请求违约金的主张，一审法院不予支持。因其请求未得到人民法院支持，故其请求支付律师费的主张，一审法院也不与支持。另外，艺术学院与凤山公司于2016年4月1日在铜梁区小北河度假区管理委员会的协调下就艺术学院铜梁校区一期工程结算相关事宜达成专题会议纪要，该会议纪要关于结算金额的确定部分载明：承包人承建的重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程的结算定案金额为约8582万元，发、承包双方同意结算定案金额为约8582万元，该金额为最终结算定案价，双方均按此金额进行结算支付，不再就该工程有关问题向对方提出任何损失或违约赔偿（含罚款）请求。双方于2016年4月8日签订的结算审核定案表的备注“该价为最终结算价款，双方均按此进行支付结算，不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”。艺术学院于2013年开始多次将案涉工程款转入李世彬个人账户中，且李世彬作为借款人或担保人就案涉工程向艺术学院法定代表人周勃等人借款，艺术学院应当知晓李世彬的内部承包人身份，且艺术学院和凤山公司约定了“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”，根据诚信原则，其主张也不应当予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回重庆艺术工程职业学院的诉讼请求。案件受理费59020元，减半收取29510元，由重庆艺术工程职业学院负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艺术学院向本院举示以下证据：1.凤山公司分别于2013年10月9日、2013年6月9日和2014年7月29日出具的授权委托书复印件，拟证明艺术学院向李世彬支付工程款是基于凤山公司的指示；2.工程竣工验收报告复印件，拟证明施工单位是由罗道贵签字，不能得出艺术学院知晓凤山公司将案涉工程以内部承包方式转包给自然人的结论。凤山公司认为，上述证据均为复印件，对其真实性不能确定；即使证据真实，授权委托书可以证明凤山公司作为承建方实施了管理行为，工程竣工验收报告证明凤山公司是案涉工程实际承建人，完成了案涉项目的建设。针对上述证据，本院认为，落款时间为2013年6月9日的授权委托书因已在一审中举示，不属于二审新证据，本院不作为二审证据进行认证；其他证据仅有复印件，无原件核对，本院对证据的真实性不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据查明的事实，艺术学院与凤山公司已经就案涉工程的结算相关事宜于2016年3月28日在铜梁区小北河度假区管理委员会的协调下达成专题会议纪要，在确认了工程结算价款金额的同时，约定不再就该工程有关问题向对方提出任何损失或违约赔偿（含罚款）请求。双方在2016年4月8日签订的结算审核定案表中亦备注“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”的内容。据此，应当认定双方在案涉工程的结算过程中已经就合同履行过程中存在的违约责任和损失赔偿的追责问题达成一致意见，即双方均不再就案涉工程向对方主张违约责任或损失赔偿。本案诉讼过程中，艺术学院并未主张“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”意思表示不真实或存在欺诈、胁迫等影响效力的情况，其在签订结算审核定案表后，又起诉以凤山公司在施工过程中存在违约行为为由主张违约责任，本院不予支持。凤山公司上诉称“不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿”的意思表示仅限于双方已知的、合法的事项作出的意思表示，而艺术学院事后才知晓凤山公司违法转包行为，不应受此承诺限制。本院认为，对上述意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。但本案中争议内容并不能解读出艺术学院主张的含义，该上诉理由不能成立。综上，艺术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59020元，由重庆艺术工程职业学院负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月十一日法官助理 傅典模书 记 员 王银银