山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2381号上诉人（原审被告）：东阿蓝天七色建材有限公司，住所地山东省聊城市东阿县大桥镇。法定代表人：李克昌，总经理。委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王光明，男，1979年8月25日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。法定代理人：王某（王光明之父），男，1951年3月26日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯德修，男，1979年12月9日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王正宾，男，1982年4月3日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川昌润金属制品有限公司，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞三路**。法定代表人：王正宾，经理。委托诉讼代理人：张玉东，男，1972年3月10日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。上诉人东阿蓝天七色建材有限公司因与被上诉人王光明、冯德修、王正宾、四川昌润金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初676号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阿蓝天七色建材有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项内容发回重审或改判被上诉人自身承担50%的责任（不服金额为56823.285元）。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定王光明与冯德修是雇佣关系证据不足。1、冯德修与王光明之间是共同承揽还是雇佣关系，应由冯德修及王光明进行充分举证，上诉人与被上诉人王正宾及四川昌润公司均对两人的合作关系不知情。一审法院以被上诉人王正宾前后两次庭审不一致为由，认定冯德修及王光明存在雇佣关系，证据不足。2、冯德修不认可双方之间系雇佣关系，且被上诉人王光明所举证均不能证实在本案施工活动中，双方之间是雇佣关系，冯德修与王光明如何结算，支付费用比例等客观事实无法查清，法院应向被上诉人王光明本人了解具体事实。二、王光明从事安装工作达19年，经验丰富，且随身有安全帽、安全绳却不佩戴，其自身占主要责任，一审法院认定被上诉人王光明自身承担责任比例过低。一审法院查实，王光明从事安装工19年有余，工作经验丰富，通过一审各方举证，可以充分证实上诉人及被上诉人王正宾、四川昌润公司均对施工现场尽到了安全监督责任，多次向王光明提醒佩戴安全帽、安全绳。且被上诉人王光明在自身有安全设施(安全帽、安全绳)的情况下，却不佩戴，并在移动脚手架时仍然站在脚手架上，导致其摔落受伤严重。王光明自身应承担主要责任。三、上诉人无过错，不应承担任何责任。根据住房城乡建设部建市【2015】20号《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，金属门窗工程承发包过程中不再做资质要求，但施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。上诉人将涉案工程发包给四川昌润公司，四川昌润公司无需资质。四川昌润公司分包时，是四川昌润公司的独立行为，与上诉人无关，上诉人不应对四川昌润公司的分包行为承担法律责任。一审法院根据该条规定，认定上诉人承担连带责任，属于对法律理解适用错误。综上，一审法院认定部分事实不清，分配责任比例不当，上诉人不应承担连带赔偿责任，请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。王光明辩称，一、王光明与冯德修之间存在雇佣关系，一审判决完全正确。1.根据王光明在一审庭审中提交的冯德修的银行转账交易明细及证人卓某的证词，可以证实冯德修多年来一直雇佣王光明从事塑窗安装工程。2.王正宾在一审中答辩称将窗户安装工程包给了冯德修，由冯德修自行找安装工人安装。安装费是给冯德修结算，并已经通过微信支付过两次安装费。王光明受伤后，通过冯德修的姨夫垫付医疗费40000元。从王正宾的以上答辩意见及其给付王光明40000元医疗费的事实，进一步说明了王光明与冯德修之间存在雇佣关系的事实。二、王光明虽然没有提出上诉，但是对一审法院认定其本人承担35%的责任认为与事实不符，王光明对其受伤没有过错，应由冯德修承担全部的赔偿责任。1.从事故发生的现场来看，受伤的并非王光明一人，冯德修也从歪倒的脚手架上掉下来摔伤，受伤时两人均未佩戴安全帽和安全带。冯德修作为雇主，对施工现场负有安全保障义务，应当向其雇员提供安全生产用具，并监督雇员安全生产。但是从两人受伤时并未佩戴安全帽、安全带可以说明冯德修在涉案工程安装时并未提供，也未对王光明的安全生产进行监督管理。对此负有过错责任的是冯德修而不是王光明。2.王光明摔伤的原因是因为脚手架歪倒所导致，这与王光明是否佩戴安全帽，是否系安全带没有直接的关联。另外，在涉案工程的脚手架移动时，作为雇主的冯德修也是站在脚手架上的，从两人的从属关系来看，冯德修负责现场施工的人员安排及指挥，让作为雇员的王光明不听从冯德修的指挥，独自选择从脚手架上下来后再移动脚手架，根本不可能。因此不能以此作为王光明的过错，从而减轻冯德修的赔偿责任。三、上诉人违法发包涉案工程，应当承担连带赔偿责任。从上诉人与四川昌润公司签订的《金属屋面安装施工合同》来看，上诉人发包的并不只是金属门窗安装工程，而是其钣金和颗粒车间的金属屋面及幕墙改造工程，属于法律规定的建设工程的范围，依法应发包给具有相关资质的企业。退一步讲，即便是依据目前的法律规定，金属门窗工程的承发包不再需要资质条件，但也是应该发包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中四川昌润公司的企业经营范围，并不包括金属门窗的安装，上诉人将金属门窗的安装工程发包给该公司的行为同样也属于违法发包。综上所述，一审法院对王光明与冯德修之间存在雇佣关系，上诉人存在违法发包行为，应承担连带责任的一系列事实认定完全正确，上诉人要求撤销一审判决的上诉请求及理由不成立，请二审法院查明后予以驳回。王正宾辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确。望二审法院对上诉人的上诉请求依法裁判。四川昌润金属制品有限公司辩称，没有意见，同王正宾答辩意见。冯德修辩称，一、同意上诉人上诉状中的第一条理由。答辩人与被上诉人王光明不存在劳务关系或雇佣关系，答辩人无法定或约定赔偿义务。答辩人在被上诉人王光明受伤之前就熟悉，在得知被上诉人王正栋(王正宾)承揽了涉案工程需要劳工的信息后，答辩人和被上诉人王光明共同找到被上诉人王正栋商谈提供劳务之事，经过商谈答辩人和被上诉人王光明同意给王正栋承揽的东阿蓝天七色建材有限公司车间更换窗户提供劳务，约定实行计件报酬即被告王正栋每平方给答辩人和被上诉人王光明29元劳务费，工作环境和工作条件(脚手架、滑子、钩子)由被告王正栋提供，答辩人和被上诉人王光明按被告王正栋的指示从事劳务活动，就这样答辩人和被上诉人王光明进入到被告王正栋承揽的工地开始工作至被上诉人王光明摔伤，从上述事实看，答辩人与被上诉人王光明不存在雇佣关系，而是共同的劳务者，故答辩人不应承担赔偿责任，一审判决认定被上诉人王光明系受答辩人雇佣，没有证据支持，且被上诉人王光明没举证出充分证据证实双方存在雇佣关系，一审判决认定答辩人与被上诉人王光明存在雇佣关系属认定事实错误。二、被上诉人王光明对其伤害存在重大过错，应承担相应责任。被上诉人王光明是成年人，熟知施工风险，特别是站在5米多高的脚手架上施工，应当按操作规程施工，佩戴安全帽、系好安全带，防范风险，特别是在脚手架滑轮锁不死，车间设备运转，产生巨大噪音、振动情形下，被上诉人王光明更应注意安全，纵观被上诉人王光明受伤过程，被上诉人王光明存在重大过错，其应承担百分之五十以上责任。三、被上诉人王光明和答辩人受伤是给上诉人的车间更换窗户，而承揽安装金属门窗工程需要有相关资质的企业，而上诉人却将工程承包给没有资质的第四被上诉人，存在选任错误，对涉案事故发生埋下隐患，是发生涉案事故的原因之一，应承担赔偿责任。第二、被上诉人均无对应的承揽涉案工程的资质，且转包工程违法，应承担连带赔偿责任。综上，答辩人不是接受劳务一方，不是受益人，且无过错，故不应承担民事赔偿义务。王光明向一审法院起诉请求：判令被告冯德修赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金等共计500000元，被告王正宾、四川昌润公司、东阿蓝天公司承担连带赔偿责任；诉讼费由被告承担。一审中王光明变更诉求为：要求被告赔偿截止2019年4月26日产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计231601元，残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费及2019年4月26日后产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费，保留以后起诉的权利。一审法院认定事实：2018年9月初，被告东阿蓝天公司与被告四川昌润公司签订《金属屋面安装施工合同》，合同约定东阿蓝天公司将其钣金和颗粒车间的金属屋面及幕墙改造工程交由四川昌润公司施工。2018年10月初，被告四川昌润公司又与被告王正宾签订《窗户更换承揽合同》，根据双方合同的约定，被告四川昌润公司将东阿蓝天公司钣金和颗粒车间的围窗及窗户的拆除及更换分包给被告王正宾进行施工。后被告王正宾又将东阿蓝天公司钣金和颗粒车间的窗户安装工程承包给了被告冯德修。被告冯德修又找了包括原告王光明在内的几名工人进行窗户安装的施工。2019年1月9日，涉案窗户安装施工过程中，原告王光明站在脚手架上安装窗户，其未戴安全帽、未系安全绳，窗户安装过程中，其他工人在移动脚手架时，脚手架歪倒，原告从脚手架上摔落致头部等多处摔伤并于同日进入东阿县人民医院重症监护室进行抢救治疗，2019年4月4日原告王光明转至普通病房继续治疗，目前仍在东阿县人民医院住院治疗中。截止2019年4月26日，原告王光明因受伤后在东阿县人民医院治疗，共花费医疗费357761.89元，其中被告冯德修为原告垫付医疗费45500元，被告王正宾为原告垫付医疗费40000元，被告四川昌润公司为原告垫付医疗费63000元。根据原告方的陈述及其提供的证人卓某的证言，可以证实事故发生前原告的工资为150元/天。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是原告与被告冯德修之间是否存在雇佣关系；二是原告在涉案工地施工时受伤产生的损失由谁承担及承担的责任比例。关于焦点一：原告与被告冯德修之间是否存在雇佣关系。原告主张其系受被告冯德修雇佣并提交2018年冯德修向其转款的银行交易明细及证人卓某出庭作证的证言证实其主张。对此，被告冯德修不予认可，其辩称与原告系合伙承揽关系，但其并未提交相关证据证实其上述主张。被告冯德修向本院提交了证人郭某出具的证明拟证实其与原告之间不存在雇佣关系，在该证明中，证人郭某写到其对原告与冯德修之间在涉案工程中是何关系不清楚，该证明与证人郭某向原告出具的证明中写到的冯德修为老板存在出入、矛盾，故对证人郭某向原告及被告冯德修出具的证明，均不予采信。被告王正宾作为涉案窗户安装施工合同的一方当事人，其称其将涉案窗户的安装施工以29元/平方米的价格承包给了被告冯德修，安装费用也是同冯德修进行结算，且其在2018年12月已分两次以微信转账的方式向冯德修支付了安装费7000元。对此，被告王正宾提交其与冯德修的微信聊天记录及微信转账记录予以证实。另，被告王正宾在其答辩意见及第一次庭审中均坚称原告系受被告冯德修雇佣，第二次庭审时其转而认可冯德修所主张的合伙关系，结合被告王正宾提交的上述证据及全部庭审陈述，认为被告王正宾虽在第二次庭审中认可冯德修所主张的合伙关系，但这与其答辩意见及第一次庭审意见相矛盾，且与其提交的证据不吻合、不一致。综上，综合原告的主张及提交的上述证据，被告王正宾提交的上述证据，被告冯德修的辩称及未提交相关证据予以证实的情况，根据优势证据原则，认定原告王光明系受被告冯德修雇佣。关于焦点二：原告在涉案工地施工时受伤产生的损失由谁承担及承担的责任比例。原告王光明系受被告冯德修雇佣，事发当天，原告在涉案工程的施工中摔伤，是在从事雇佣活动中受到的人身损害，原告要求作为雇主的冯德修承担赔偿责任，于法有据，予以支持。对于被告东阿蓝天公司、被告四川昌润公司、被告王正宾是否应对原告的损失承担责任的问题。被告东阿蓝天公司将其钣金和颗粒车间的金属屋面及幕墙改造工程发包给不具备相应施工资质的被告四川昌润公司，系违法发包，故被告东阿蓝天公司应对原告在施工过程中受到的人身损害承担连带赔偿责任。被告四川昌润公司承包了东阿蓝天公司钣金和颗粒车间的金属屋面及幕墙改造工程后，又将其中的窗户拆除及更换工程分包给被告王正宾。根据住房城乡建设部建市[2015]20号《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，金属门窗工程承发包过程中不再作资质要求，但施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。但本案中，被告四川昌润公司却将门窗拆除、更换工程承包给不具备安全施工条件的个人王正宾，系违法分包，被告四川昌润公司应对原告在施工过程中受到的人身损害承担连带赔偿责任。被告王正宾自四川昌润公司承包了涉案窗户拆除、更换工程后，又将其中的窗户安装工程分包给不具备安全施工条件的个人即被告冯德修，系违法分包，故被告王正宾对原告施工时受到的人身损害应承担连带赔偿责任。对于原告所受损失，被告应承担的责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告冯德修作为原告的雇主，应当尽到安全保障、提醒、监督义务而未尽到，存在过错。原告王光明从事窗户安装工作已近19年，具备丰富的工作经验，原告应当充分了解该行业存在的风险，应当具备必要的安全意识。但原告作为一名经验丰富的老工人，在涉案窗户安装时，既未佩戴安全帽又未系安全绳，且在高达5米多的脚手架移动时，原告在没有任何安全设施保障的情况下，应当从脚手架上下来后再由工人移动脚手架。但原告没有，而是待在脚手架上并由其他工人移动脚手架，结果脚手架在移动过程中歪倒致使原告摔伤。可见，原告对自身损害的发生亦存在过错。根据双方的过错程度原告对本次事故造成的自身损害承担35%的责任，雇主冯德修承担65%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据当事人提交的证据及查明的事实，确认截止2019年4月26日原告的损失为：医疗费357761.89元，误工费16200元（150元/天×108天），住院伙食补助费3240元（30元/天×108天），交通费1620元（根据住院时间、距离酌定），以上共计378821.89元，予以确认。对于原告的上述损失，被告冯德修应承担65%的赔偿责任即246234.23元（378821.89×65%）。被告王正宾、四川昌润公司、东阿蓝天公司就被告冯德修的上述赔偿数额承担连带责任。因被告冯德修为原告垫付了45500元，被告王正宾为原告垫付了40000元，被告四川昌润公司为原告垫付了63000元，故扣减上述垫付费用后，被告冯德修应再向原告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计97734.23元。被告王正宾、四川昌润公司、东阿蓝天公司应就上述97734.23元向原告承担连带赔偿责任。综上，判决：一、被告冯德修赔偿原告王光明医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计97734.23元；二、被告王正宾、被告四川昌润金属制品有限公司、被告东阿蓝天七色建材有限公司对原告王光明的上述损失承担连带赔偿责任；上述款项于本判决书生效之日起十日内付清。三、驳回原告王光明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4774元，由被告冯德修、王正宾、四川昌润金属制品有限公司、东阿蓝天七色建材有限公司承担3103元，由原告王光明承担1671元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审判决认定王光明与冯德修之间系雇佣关系，冯德修对此未提上诉视为其对一审判决的认可。上诉人东阿蓝天七色建材有限公司认为二者之间不是雇佣关系的事实法律依据不足，其主张依法不予采信。根据住房城乡建设部建市[2015]20号《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，金属门窗工程承发包过程中不再作资质要求，但施工总承包企业进行专业工程分包时，仍应将上述工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。东阿蓝天七色建材有限公司将工程分包给不具备相应施工资质的四川昌润金属制品有限公司，四川昌润金属制品有限公司又将部分工程分包给不具备安全施工条件的个人王正宾，王正宾又分包给不具安全生产条件的个人冯德修，致使王光明在施工中因安全事故受到伤害，一审法院根据双方的过错程度划分责任比例，并判决东阿蓝天七色建材有限公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。综上所述，东阿蓝天七色建材有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1221元，由上诉人东阿蓝天七色建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十月二十一日法官助理潘盼盼书记员丁立