重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终5457号 上诉人（原审原告）：重庆驰华亿立地产发展有限公司，住所地潼南区梓潼街道办事处外滩西路3号夹层商业夹-03，统一社会信用代码915002235540677250。 法定代表人：米祖贵，总经理。 委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郑红，男，1981年6月8日出生，汉族，住重庆市潼南区。 被上诉人（原审被告）：冯成强，男，1989年8月17日出生，汉族，住重庆市潼南区。 上诉人重庆驰华亿立地产发展有限公司（以下简称驰华亿立公司）与被上诉人郑红、冯成强案外人执行异议之诉一案，不服重庆市潼南区人民法院(2019)渝0152民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人驰华亿立公司的委托诉讼代理人夏雪春到庭参加询问。本案现已审理终结。 驰华亿立公司上诉请求：1、依法撤销（2019）渝0152民初1072号民事判决书，并改判支持上诉人在一审时的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未对于涉案房屋上诉人享有所有权的合法性及真实性、原告享有的所有权是否能排除执行等方面进行审查，程序不当。二、原审法院认定事实错误。1、上诉人系本案涉案房屋开发建设单位，享有所有权。虽与被上诉人签订了买卖合同但还未过户，故房屋所有人应当认定为上诉人。2、本案涉案房屋虽已办理了不动产预告登记，但不动产预告登记为了保证被上诉人冯成强将来实现物权，是一种债权请求权的登记，不属于物权登记，买卖应属于合同之债。后因部分原因解除了合同，被上诉人也丧失了本案登记房屋的请求权，上诉人此时享有完整所有权。三、上诉人在原诉状中明确表明，因异议时在诉讼保全程序中提出，原审法院对于起诉的依据认定错误。 郑红提交书面答辩称，冯成强与驰华亿立公司签订的《重庆市商品房买卖合同》办理了网签手续并作了预告登记。冯成强实际拥有案涉房屋的所有权。《解除合同协议书》违法违规，不真实，是恶意行为。当时案涉房屋有工商银行设置有抵押权，在未清偿按揭贷款的情况下，抵押权没有解除的前提下，冯成强解除《重庆市商品房买卖合同》，是恶意串通。即使解除了房屋买卖合同，但未办理网签、合同备案登记手续，更没有撤销不动产预告登记，冯成强仍然是权利人。 冯成强未到庭，也未提交书面答辩意见。 重庆驰华亿立地产发展有限公司向一审法院起诉请求：人民法院判决立即解除（2018）渝0152执保322号执行裁定书对位于潼南区房屋的查封。 一审法院认定事实：2018年7月12日，郑红向一审法院提出财产保全申请，申请一审法院对冯成强等价值125万元的财产予以保全。一审法院于2018年7月25日作出（2018）渝0152执保322号执行裁定书，裁定查封冯成强位于潼南区房屋。2018年12月12日，一审法院作出（2018）渝0152民初4352号民事判决书，判决冯思国、蓝彩凤、重庆市潼南区强兴纯净水有限公司、冯成强偿还郑红借款1250000元及利息。2019年3月18日，郑红以冯成强等为被申请人向一审法院提出强制执行申请，一审法院以（2019）渝0152执1056号立案执行。 驰华亿立公司与冯成强于2016年2月3日签订《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》，约定冯成强购买驰华亿立公司开发的位于重庆市潼南区房屋一套，房屋建筑面积为116.47平方米，总成交金额为436272元，冯成强于2016年2月3日向驰华亿立公司支付首付款131272元，余款305000元由冯成强向银行按揭贷款。2016年3月23日涉案房屋买卖合同办理了预购商品房买卖合同登记备案（字号为：208字第201603110230095），并办理了不动产预告登记，登记号为渝（2016）潼南区不动产证明第000205391号。2017年12月29日，驰华亿立公司与冯成强签订《解除合同协议书》，协议解除原、被告于2016年2月3日签订的《重庆市商品房买卖合同》。2018年8月17日，驰华亿立公司起诉至一审法院，请求法院确认其与冯成强签订的《重庆市商品房买卖合同》已于2017年12月29日解除。一审法院于2018年9月19日作出（2018）渝0152民初5817号民事判决书确认双方于2016年2月3日签订《重庆市商品房买卖合同》于2017年12月29日解除。 驰华亿立公司于2019年1月4日向一审法院提出书面异议，一审法院受理后，依法组成合议庭对该案进行书面审查。2019年1月22日，一审法院作出（2019）渝0152执异2号执行裁定书，裁定驳回驰华亿立公司的执行异议申请。驰华亿立公司不服该裁定，遂提起诉讼，请求如诉称。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，涉案房屋于2018年7月25日被查封，原告驰华亿立公司依据2018年9月19日作出的生效法律文书提出排除执行异议，其异议理由不成立，对其异议请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告重庆驰华亿立地产发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由原告重庆驰华亿立地产发展有限公司负担。 二审中，上诉人驰华亿立公司向本院提交施工许可证一份，拟证明上诉人是所有权人。本院认为，上诉人提交的该份证据不属于新证据的范畴，不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。本案中，驰华亿立公司与冯成强签订了《商品房买卖合同》并办理了不动产预告登记。根据前述规定，冯成强作为被执行人，其购买的商品房并办理预告登记的房屋，人民法院有权进行查封。 对于驰华亿立公司认为双方之间的《商品房买卖合同》已经解除，公司作为房屋的所有权人，享有排除执行的权利。本院认为，上诉人的理由不成立，驰华亿立公司不享有排除执行的权利。理由如下：首先，驰华亿立公司认为合同已解除（解除合同签订时间2017年12月29日），但在查封时（2018年7月25日），驰华亿立公司与冯成强并未解除房屋的预告登记。在长达半年的时间里，未办理预告登记解除手续，对此驰华亿立公司并未给出合理的解释。其次，执行异议之诉的对抗主要集中在申请执行人申请强制执行、而案外人要求停止执行，双方利益诉求形成根本对立。在此情形下，人民法院有必要对争议的解除协议是否真实、是否实际履行进行实质性审查。在本案中，双方签订的书面解除合同，按照协议约定，驰华亿立公司应当将购房款返还冯成强。但对于购房款的返还，驰华亿立公司对于房款385000元全部是现金交易，并没有对应的转账凭证。虽然驰华亿立公司提交的证据能够体现房屋按揭房款是提前归还，但并不能说明该款是驰华亿立公司代冯成强归还的贷款；且在本院释名的情况下，驰华亿立公司也未能提供代冯成强归还贷款的证据。双方之间房屋买卖合同债权是否最终消灭，现有证据尚不能得出结论。最后，对于驰华亿立公司依据2018年9月19日潼南法院做出的（2018）渝0152民初5817号民事判决认为可以确认房屋买卖合同解除的事实。该理由同样不成立，具体理由一审判决已做阐述，本院不再赘述。 综上所述，驰华亿立公司现有证据不能支持其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7844.08元，由重庆驰华亿立地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李盛刚 审 判 员 张欲晓 审 判 员 唐 松 二〇一九年十月十日 法官助理 彭松涛 书 记 员 李 莉