重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1431号上诉人（原审原告）：西部水电建设有限公司，住所地成都市金牛区蜀西路********，统一社会信用代码91510000673519982M。法定代表人：王铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：田国军，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘光祥，男，1973年5月14日出生，土家族，居民，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北回兴法律服务所法律工作者。上诉人西部水电建设有限公司（以下简称西部水电公司）因与被上诉人刘光祥工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西部水电公司上诉请求：撤销原判，改判我公司不支付刘光祥工伤待遇赔偿款。事实和理由：1.刘光祥不是我公司的员工。我公司将涉案工程分包给夏磊，我公司并未实际施工，也没有招用刘光祥。刘光祥是夏磊雇请的，我公司与刘光祥之间没有劳动关系。我公司仅承担用工主体责任，不应支付一次性伤残就业补助金。2.刘光祥被认定为工伤的伤情并不是在涉案工地受伤，工伤认定该伤情为工地受伤是错误的。3.刘光祥在伤情恢复期并未稳定而进行鉴定，其鉴定结论不应被采信。4.我公司为私营单位，一审以上年度非私营单位年平均工资5616元/月计算刘光祥的本人工资是错误的。刘光祥并未举示自己的本人工资，应按全市城镇经济私营单位就业人员年平均工资47345元/年计算刘光祥的本人工资。刘光祥辩称，1.我是否属于工伤以及劳动能力鉴定问题不属于本案审理范围，且一二审行政判决认定刘光祥为工伤，工伤认定与鉴定结论有效；2.即使我不是西部水电公司员工，西部水电公司将业务发包给不具用工主体的自然人，仍应承担用工主体责任，应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。3.在本人工资无法确定时，应按照上一年度社平工资计算。请求维持原判。西部水电公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付刘光祥工伤待遇劳动争议赔偿款218516元。一审法院认定事实：2017年8月21日，刘光祥经人介绍到西部水电公司承建的丰都县新县城安全供水保障工程二标段四号洞工地做工。11月21日下午，刘光祥在工地工作时，不慎被落石砸伤。刘光祥受伤经送丰都县人民医院住院1天后转送重庆医科大学附属第一医院住院治疗12天，被诊断为：“中央管综合症、不全四肢瘫……等”。2018年3月30日，丰都县人力资源和社保局作出丰人社伤险认决字〔2018〕96号工伤认定决定书，认定刘光祥所受伤为工伤。2018年7月26日，丰都县劳动能力鉴定委员会作出渝丰劳初鉴字〔2018〕95号鉴定结论书，确认刘光祥属于“伤残捌级，无生活处理障碍”。后因西部水电公司不服工伤认定结论，依法提起行政诉讼。2018年10月10日，重庆市涪陵区人民法院判决驳回了西部水电公司的诉讼请求，2018年12月20日，本院终审判决驳回了西部水电公司的上诉。另查明：西部水电公司未给刘光祥建立并缴纳工伤保险。刘光祥受伤在丰都县人民医院住院期间，西部水电公司安排人对其进行护理，在重庆医科大学附属第一医院住院期间，西部水电公司未安排人对其进行护理。一审法院认为，2017年6月10日，刘光祥在西部水电公司承建的丰都县新县城安全供水保障工程二标段四号洞工地做工受伤，经认定属于工伤，伤残等级为捌级，无生活处理障碍。劳动者的合法权益应当依法予以保护，应当享受工伤待遇,且由西部水电公司按照国家有关的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因西部水电公司没有为刘光祥建立并缴纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条规定：用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。西部水电公司作为工伤保险责任单位，依法应当承担支付刘光祥工伤待遇的责任。关于西部水电公司诉称刘光祥不是本公司员工的问题。在对本案刘光祥认定工伤过程中，西部水电公司在不服工伤认定向重庆市涪陵区人民法院、本院提起行政诉讼中，以及本案诉讼中，西部水电公司均没有举示证据证明其仅只是应当承担用工主体责任的单位。西部水电公司的该项辩称理由不成立，不予采纳。关于刘光祥的月工资标准问题。双方当事人均未提供相关证据证明刘光祥的月工资标准。根据人社部发〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定，建筑行业工伤职工的本人工资可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，即按照2016年度社平工资5616元/月进行计算。1.关于刘光祥停工留薪期的工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，并按照上年度即2016年度社平工资5616元/月进行计算；根据刘光祥的实际伤情，对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S14，其停工留薪期中最长的期限为12个月，但刘光祥于2018年7月26日评定伤残等级，应依法停发停工留薪期间的待遇，由此，刘光祥的停工留薪期依法应计算为8个月，停工留薪工资：5616元/月×8个月=44928元。2.刘光祥工伤应得到的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款，按八级伤残11个月的社平工资，即2016年度社平工资5616元/月进行计算：5616元/月×11个月=61776元。3.刘光祥一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款，八级伤残，按2017年度社平工资6106元/月进行计算：6106元/月×6个月=36636元。4.刘光祥一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款，八级伤残，按2017年度社平工资6106元/月进行计算：6106×12=73272元。5.刘光祥护理费问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，住院期间的护理费由所在单位负责。因刘光祥单位未安排护理，可按当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准（100元/天）予以计算。护理费：100/天×12天=1200元。6.刘光祥住院伙食补助费问题。按照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》〔渝人社发（2010）284号〕第四条规定进行计算，住院伙食补助费：8元/天×13天=104元。7.刘光祥所产生的劳动能力鉴定费400元、检查费200元的问题。其因鉴定所产生的鉴定费、检查费，符合《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，应当由西部水电公司负担鉴定费400元、检查费200元。综上，西部水电公司应当承担并支付刘光祥工伤保险各项待遇及各项费用合计金额为218516元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条、第三十六条、第五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》〔渝人社发（2010）284号〕第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，判决：一、西部水电建设有限公司在判决生效之日起十日内支付刘光祥工伤保险各项待遇及各项费用218516元；二、驳回西部水电建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由西部水电建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，重庆市丰都县人力资源和社保局于2018年3月30日作出丰人社伤险认决字〔2018〕96号认定工伤决定书，认定刘光祥所受伤为工伤，承担工伤保险责任单位为西部水电公司。西部水电公司不服工伤认定结论，依法提起行政诉讼，重庆市涪陵区人民法院判决驳回了西部水电公司的诉讼请求，后本院终审判决驳回了西部水电公司的上诉。因此，丰人社伤险认决字〔2018〕96号认定工伤决定书具有法律效力。西部水电公司上诉主张刘光祥的伤情不是工伤，与生效的认定工伤决定书相悖，本院不予采纳。西部水电公司没有为刘光祥参加工伤保险，应由其支付刘光祥各项工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇。西部水电公司上诉主张与刘光祥没有劳动关系因而不应支付一次性伤残就业补助金，于法无据，本院不予采纳。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”西部水电公司不服丰都县劳动能力鉴定委员会作出的渝丰劳初鉴字〔2018〕95号初次鉴定结论书，但其未依法向上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该初次鉴定结论书已经发生法律效力。西部水电公司上诉主张该鉴定结论不应被采信，本院不予采纳。关于刘光祥的工资标准问题。人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”因双方当事人均未举证证明刘光祥的本人工资数额，一审以重庆市2016职工平均工资5616元/月计算刘光祥的停工留薪工资和一次性伤残补助金，并无不当。综上所述，西部水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西部水电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 王 利审判员 刘继雁二〇一九年十月三十一日（院印）书记员 梅 玮