湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1615号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地：湖南省湘潭市雨湖区韶山中路**（金湘潭商业广场****）。统一社会信用代码：914303007828959876。负责人：葛石昭，总经理。委托诉讼代理人：石华，男，1978年5月26日出生，系安邦财产保险股份有限公司湖南分公司员工。被上诉人（原审原告）：刘玉平，女，1955年3月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：黄滔，湖南百舸律师事务所律师。原审被告：欧阳海坤，男，1965年4月24日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司(以下简称安邦保险公司)因与被上诉人刘玉平、原审被告欧阳海坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院作出的（2019）湘0381民初1809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人安邦保险公司上诉请求：一、一审法院事实和法律认定错误，对被上诉人的营养费10000元、误工费35112元、后续治疗费15000元认定错误，请依法予以重新认定；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对营养费认定错误。二、一审判决对误工费认定错误。三、一审判决对后续治疗费认定错误。被上诉人刘玉平答辩称，被上诉人认为一审判决适用法律正确，事实认定清楚，被上诉人刘玉平因本次事故受伤较重，产生的医疗费用11万余元，且构成九级伤残，一审法院认定营养费1万元符合其伤情需要，且没有超出相关标准。虽然刘玉平事故时年龄超过60岁，但一审时我方提供了其所在社区的证明，以及烟草经营许可证和店面的照片，足以证实刘玉平经营了一个休闲的牌馆，并且销售烟草等物品的事实，一审法院按照批发与零售行业标准计算误工费符合法律规定。烟草零售许可证在事故发生前3天到期，但不能否认原告经营的事实，事故后，由于原告自身无法去继续办理许可证，所以现在该店经营许可证的经营者名字改为其女婿，上诉人和法院可对刘玉平的经营情况进行核实。后续治疗费用系有资质的鉴定机构确定的，必然会产生的费用，应当予以计算。一审中，我方提供的司法意见鉴定书系湘乡市公安局交通警察大队委托鉴定机构所做，鉴定结论具有客观真实性，一审法院据此认定刘玉平的后续治疗费15000元合理合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘玉平向一审法院起诉请求：请求依法判令被告欧阳海坤赔偿原告各项损失共计350397.57元，被告安邦保险公司在保险责任限额内承担理赔责任。原审判决认定，各到庭当事人对起诉状所载明的事故发生的经过、责任划分、车辆所有人及投保情况、刘玉平的伤情及治疗经过、住院医药费115991.66元、住院95天、鉴定费1500元，原告刘玉平居住在湘乡市城镇的事实没有提出异议，予以确认并记录在卷。对有争议的证据和事实认证如下：1、湘潭市东方司法鉴定所出具的[2019]临鉴字第54号鉴定意见书，该鉴定意见系公安交警部门委托，由有法定鉴定资质的鉴定机构、鉴定从业人员依法定程序作出，内容真实，形式合法，被告安邦保险公司虽然申请了重新鉴定，但未提供充足的理由证明该鉴定结论错误，故对鉴定意见予以采信，并参照该鉴定意见确认“刘玉平损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，后续治疗费在6500元左右，拆除内固定费用在8500元左右，届时再休息30日，一人护理15日”的事实。2、后续治疗费（含取内固定物费用）参照鉴定意见认定为15000元。3、营养费结合原告伤情及鉴定意见本院酌情认定10000元。4、住院期间伙食补助费按50元/天计算95天认定4750元5、误工费金额及计算依据，刘玉平提供了湘乡市望春门街道云门寺社区居委会出具的证明、烟草零售许可证、经营场所照片，上述证据内容真实、形式合法，已经形成了完整的证据链条，可以证明原告在事故发生前从事零售业，故被告安邦保险公司关于原告已经年满60周岁不应计算误工费的主张不予采信，对原告的误工费损失参照鉴定意见按湖南省批发零售行业标准计算210天为35112元（180×167.2+30×167.2）。6、护理费参照鉴定意见按湖南省居民服务行业标准以一人护理计算105天为17608.5元（90×167.7+15×167.7）7、交通费酌情认定1000元。8、残疾赔偿金参照鉴定意见按湖南省城镇标准计算为117433.6元（36698×16×20%）。9、精神抚慰金酌情认定为10000元。10、财产损失本院酌情认定600元。11、鉴定费据票认定1500元。综上，核定原告本次交通事故除鉴定费外的损失总额为327495.76元（医药费115991.66元+住院期间伙食补助费4750元+后续治疗费15000元+营养费10000元+误工费35112元+护理费17608.5元+交通费1000+残疾赔偿金117433.6+精神抚慰金10000元+财产损失600元），其中原告交强险范围内的人身损失已经超过了交强险人身损害赔偿最高责任限额120000元，加上财产损失600元，原告在交强险限额内的损失认定为120600元。原审判决认为：本案争议焦点为各被告对于原告在本次交通事故的经济损失如何承担赔偿责任。本案系道路交通事故致人身损害的侵权纠纷。湘乡市公安局交警大队作出的欧阳海坤在此次事故中承担全部责任，刘玉平无事故责任的认定事实清楚，程序合法，定性准确，依法予以确认。被告欧阳海坤驾驶的肇事车辆投保了交强险，故原告在交强险责任限额内的损失120600元由被告安邦保险公司承担。原告余下损失206895.76元（327495.76-120600），因被告欧阳海坤负事故全部责任，刘玉平无事故责任，湘Ｃ×××**号小型轿车在被告安邦保险公司处投保了50万的商业三责险，按保险合同约定，保险公司不承担非医保用药，酌情确定按15%扣除非医保用药。被告安邦保险公司在商业三责险限额内应承担的原告损失为189497.01元（206895.76-115991.66×0.15），以上属于被告安邦保险公司应承担的原告损失总额为310097.01元（120600＋189497.01）。被告安邦保险公司垫付了10000元，依法应予扣抵。被告安邦保险公司主张不承担鉴定费，该费用系确定保险标的损失程度所支付的必要、合理的费用，且依据最高人民法院的相关司法解释，鉴定费属于诉讼费范畴，由人民法院决定当事人应当负担的数额，故对其答辩意见不予采纳。被告欧阳海坤本人应承担的原告损失为17398.75元（206895.76-189497.01）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司赔偿原告刘玉平各项损失共计300097.01元（不含已经支付的10000元）；二、被告欧阳海坤赔偿原告刘玉平损失17398.75元；三、驳回原告刘玉平的其他诉讼请求。安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司应赔付的301597.01元（鉴定费1500元已计入），欧阳海坤应赔付的20098.75元（诉讼费已计入）直接支付给原告刘玉平，汇入其在中国邮政储蓄银行湘乡支行设立的户名为刘玉平，账号为62×××50的账户上。上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕,如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3278元，鉴定费1500元，合计4778元，由原告刘玉平负担578元，被告欧阳海坤负担2700元，被告安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担1500元鉴定费。经本院二审审理查明，湘潭市东方司法鉴定所司法鉴定意见书对刘玉平的后续治疗费的鉴定意见为：被鉴定人本次损伤评定后续治疗费6500元左右。拆除内固定费用在8500元左右。但刘玉平自2019年3月25日出院后至今，未能向本院提交继续治疗的医药费发票及医疗证明，故对其后续治疗费6500元的鉴定意见，不予认定。根据该鉴定意见，刘玉平的伤残程度为九级伤残，营养时间为60日。营养费按50元/天计算60天，认定为3000元。除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一审判决对被上诉人刘玉平的营养费、后续治疗费、误工费是否认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本院根据刘玉平的伤残等级及鉴定意见，认为其营养费应认定为3000元为宜。鉴定意见虽鉴定刘玉平的后续治疗费为6500元，但刘玉平出院至今已有半年，其未能向本院提交出院后继续治疗费的医药费发票及医疗证明，故对其后续治疗费6500元不予认定。因刘玉平提供了充分的证据证实其确是从事烟草零售业，故一审判决按湖南省批发零售行业标准认定刘玉平的误工费是正确的。据此，上诉人安邦保险公司上诉提出“一审判决对营养费、后续治疗费认定错误”的意见，本院予以认可。其上诉提出“一审判决对误工费认定错误”的意见，本院不予支持。刘玉平的本次交通事故除鉴定费外的损失总额为313995.76元（医药费115991.66元+住院期间伙食补助费4750元+后续治疗费8500元+营养费3000元+误工费35112元+护理费17608.5元+交通费1000+残疾赔偿金117433.6+精神抚慰金10000元+财产损失600元）。原审判决认定部分事实不清，部分处理不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初1809号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初1809号民事判决第一、三项；三、上诉人安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在保险限额内赔偿被上诉人刘玉平各项损失共计296597.01元（含已经支付的10000元）；四、驳回被上诉人刘玉平的其他诉讼请求。上述赔偿款直接支付给被上诉人刘玉平，汇入其在中国邮政储蓄银行湘乡支行设立的户名为刘玉平，账号为62×××50的账户上。限本判决生效后十日内给付完毕,如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3278元，鉴定费1500元，合计4778元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司承担1500元，被上诉人刘玉平承担578元，原审被告欧阳海坤承担2700元。二审案件受理费1303元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司湘潭中心支公司承担703元，被上诉人刘玉平承担600元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一九年十月二十三日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十五条第一款保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。第二十七条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十一条第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……