福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终385号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱进荣，男，1988年3月6日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省连城县，住龙岩市新罗区。曾因犯故意伤害罪，于2008年12月11日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑六年；因犯容留他人吸毒罪，于2016年12月7日被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年4月6日刑满释放；因吸食毒品于2017年8月15日被上杭县公安局处行政拘留十日。因本案于2018年11月14日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年12月14日被龙岩市公安局新罗分局逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人涂星盛，男，1973年12月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省长汀县，住龙岩市新罗区。曾因犯开设赌场罪，于2009年3月13日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因犯信用卡诈骗罪，于2014年8月4日被长汀县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年12月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，2019年1月23日被龙岩市公安局新罗分局逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人涂长金生，男，1978年12月19日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省长汀县，住龙岩市新罗区。因本案于2018年12月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，2019年1月23日被龙岩市公安局新罗分局逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人马海锋，男，1982年11月7日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省连城县，住龙岩市新罗区。曾因犯非法拘禁罪，于2005年4月18日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2018年11月14日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年12月14日被龙岩市公安局新罗分局逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人邱进荣、李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋犯开设赌场罪一案，于2019年8月19日作出（2019）闽0802刑初275号刑事判决。原审被告人邱进荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年9月25日至同年11月13日，被告人李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋、邱进荣伙同丘文辉（另案处理）等人，在龙岩市新罗区财校操场背后山上一竹棚内开设赌场，利用赌豆子的形式组织他人赌博。该赌场的股份共分成十五份，被告人李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋、邱进荣等人均占有不同比例的股份。其中，被告人李海燕系该赌场的老板、大股东，负责现场管理；被告人涂星盛、涂长金生不定时到场帮忙，吸引赌客，维持赌场人气；被告人马海锋参与赌场赌博做庄；被告人邱进荣负责维护赌场秩序，引导赌客躲避公安机关抓捕；同案人丘文辉负责赌场管账。经查证，该赌场非法获利金额达340890元。被告人李海燕、涂星盛、涂长金生于2018年12月24日分别在各自住所地被民警口头传唤到案，被告人马海锋、邱进荣于2018年11月13日在赌场附近被民警口头传唤到案。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证实：2018年11月13日，民警发现新罗区西陂排头村财校山上一竹棚有人开设赌场，于同日立案侦查。 2、到案经过，证实：2018年11月13日，民警口头传唤被告人马海锋、邱进荣到案；2018年12月24日，民警分别在李海燕、涂星盛、涂长金生居住地口头传唤三人到案。 3、户籍证明、前科情况，证实：五被告人的身份情况及前科情况。 4、现场笔录、现场照片，证实：2018年11月13日，民警对龙岩市新罗区背后山上一竹棚内进行检查，现场查获赌博工具一罐（杂豆），一个茶杯。 5、搜查证、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实：民警向李海燕扣押了步步高手机一部；向涂长金生扣押了黑色华为手机一部；向涂星盛扣押了白色ＶＩＶＯ手机一部；向马海锋扣押了移动电话2部、茶杯1个、杂豆一罐；向邱进荣扣押了移动电话一部；向罗某扣押了黑色苹果手机Ｘ一部（内有账本图片、聊天记录）；对马海锋、邱进荣的共同住所（新罗区进行搜查，并在邱进荣的房间内查获两本账本并扣押。 6、微信聊天记录，证实：五被告人开设赌场以及赌场非法获利的事实。 7、提取笔录、提取照片，证实：民警向罗某提取手机内微信截图。内有赌场9月25日至11月4日的收入账（总计305780元）；9月1日其转账2笔共1万元给邱进荣的赌场“投资款”。 8、向被告人邱进荣扣押的纸质账本二本，证实：账本一记录赌场从9月25日-11月13日的每日非法获利金额，累计340890元；账本二记录从9月25日-11月13日的每日非法获利金额，累计382380元。 9、证人罗某的证言，证实：“邱进荣说他在一个山上开赌场，赌场的利润分15份，他说他可以帮我拿个1份，但是投资的本钱要1万元，于是我就投了进去，老鼠本来说1万占15份中的一份，后来变成半份。按照账本上面的十月份好像是14万多，邱进荣给我算了一下，按股份我大概可以拿到2500元左右，但是这个钱我还没有拿到。我手机的记账记录是老鼠每天发给我的，然后我记下来。” 10、同案人丘文辉（绰号喇叭）的供述，证实：“我第一次来这个赌场是在2018年国庆节前的一天，当时是海燕带我过去的。后来我就在那边开始记账。我在赌场见过小马、老鼠、李海燕、地瓜、矮古、连城阿兵、“修”。他们具体信息我不清楚。小马是赌场的老板，他也有参与赌博；李海燕也是赌场的老板，李海燕是大老板；老鼠是在赌场里面上班的，有点类似打杂；地瓜、矮古也应该是赌场的老板，没有经常上来；连城阿兵也有记账，偶尔也有赌博；“修”也是在那边打杂，领工资的。李海燕、小马、连城阿兵、地瓜、矮古这几个人应该都是有股份的，他们平时有记账，另外老鼠、“修”就是在赌场里面打工的，维持秩序的。我管账一天的工资是200元，我没有股份。我每天上午7点30分来到李海燕家楼下找他拿钱，一般会给我4.5万元，然后我8点到赌场，大概10点开始，在下午15时许结束，结束后我算一下单子，整理好单子，下山后，我把剩余的现金交还给李海燕。每天赌场的生意还可以，除了警察过来检查的当天生意不好，其他的时间生意还可以，一天扣掉我、老鼠还有“修”三个人工资，另外一些零零散散的费用，每天还剩下个4000-5000元左右现金，别人欠账的都是先记着，记在纸张上面，然后我都给海燕。这个赌场是李海燕自己在打理。这个赌场的股东有小马、地瓜、海燕、矮古，另外的我真不知道。我在赌场记账，老鼠会记每一把的头子或者钱，等到一天赌场都结束了，我把老鼠记的东西，拿来汇总结算，写下总数，李海燕当场有在，我就把钱以及单子给他，没在我就拿到他家楼下去。分红的事情就是李海燕自己去操作，我不知道。‘2018发财群’是我发起的，就是李海燕叫我这些股东以及员工进来，用来平时赌场内部一些事情通知方便用的。赌场参加赌博的人有欠账的，我就帮他把账记着。“老鼠”负责记抽头子的情况还有负责发工资。我带的现金是庄家拿去做本钱的。我们有一个微信群，这个微信群是李海燕叫我组建的，赌场每天的盈利大概有三千到四千元。这个是老鼠负责的，他负责每天的开支情况，有时候李海燕不在，老鼠就会委托我把当天的单子交给李海燕。每天在我手上剩下的现金和单子（我自己记的账单）交给李海燕。我负责本钱的进出记账，老鼠负责每天盈利（抽头子）的记账。我去之前不知道赌场开了多久，不过听他们说有一个星期了。” 11、被告人李海燕在2018年12月24日、25日、28日，2019年1月10日、2月1日的讯问笔录供称：“我不是这个赌场的老板，我只是上去赌博，老板是谁我不知道。我的外号叫海燕。我认识马海锋、邱进荣、涂星盛、涂长金生、丘文辉，我就是在赌场见过，他们是不是赌场的老板我不知道。我不知道有建一个微信群聊一些关于赌场的事情。我没有该赌场的股份。微信内‘2018发财群’这个群是怎么来的我不知道，会不会是我的微信号被人盗了或者别人模仿了我的声音、口气在那边和别人说话。” 2019年3月8日的讯问笔录及庭审期间的供述，供称：“是矮古约我上去（赌场），并承诺给我两份的股份，我是10月份国庆过后上去的，喇叭知道我的住址，偶尔过去，矮古、涂星盛和连城人占80%，我占20%，我不是老板、大股东，我没有分到钱。 12、被告人涂星盛（绰号地瓜）在2018年12月24日、25日、28日，2019年1月9日、23日、2月1日、3月8日的讯问笔录供称：“我不知道赌场的老板是谁，我的外号叫地瓜。我认识小马（马海锋）、老鼠（邱进荣）、海燕（李海燕）、喇叭（丘文辉）、胖子（涂荣生）。每次我上去赌博的时候，会看到他们在赌博。‘2018发财群’的群主是谁我不知道，我很少在那边发言，这个群用来干什么我不知道，可能是大家是老乡。” 庭审期间供称：“赌场有给我一份股份，但我没有从赌场拿过钱，我是10月5、6号左右才参与。我上去的时候马海锋、李海燕、涂长金生、邱进荣、丘文辉都在，我看到丘文辉管账，我有加入微信群。” 13、被告人涂长金生（绰号矮古）的供述与辩解，供称：“西陂财校操场背后山上的赌场是9月底开始的。赌场的老板有我、李海燕、小马、（马海锋）、老鼠（邱进荣）、我叔叔地瓜（涂星盛）、我同村胖子（涂荣生）他们也算是这个赌场的股东。整个赌场的利润分为十五份，这个是看个人是否有实力，海燕比较有实力，有钱又可以叫得到赌客，所以他就占大头。李海燕占了7份、我占了1份、我叔叔地瓜（涂星盛）1份、连城阿兵2份、马海锋2份、喇叭几份我不清楚，这个是开始的时候定下来。我占有的股份要2500元的股金，我到现在也没有分到钱。现金也是喇叭那边管着，不清楚喇叭和海燕如何交涉。‘2018发财群’是喇叭拉我进去的，群主是喇叭。我所持有的十五分之一股份的钱我也还没有给喇叭，因为喇叭是总的算账的。我自己没有经常在该赌场内，我有让老鼠帮我平时记这个赌场盈利数据，隔一段时间他就截图拍照发给我看。” 14、被告人马海锋（绰号小马）2018年11月13日、14日的讯问笔录供称:“2018年9月份开始我上去赌博，赌场股东矮古和我说可以不用现金赌博，可以记账。2018年10月份的时候，我在该赌场内赌博输了1万多，赌场股东不让我赌了，于是我开始有和别人一起合庄，那边赌博的人少的话7、8个人，多的话就是20多个人。这个赌场是长汀人在那边开的，我知道比较多的就是大喇叭，我和其他人就是在赌场内做庄，有一个半小时的时间，我和一起做庄的人拿出我们自己的豆子，因为我手脚不灵活，就在边上看，其他人分工操作，一个半小时结束后，我们合庄的人马上结，每个人分掉，另外还要扣除掉利润的10%给馆主。一天大概6、7个人坐庄，输钱的庄给馆主180元，赢的人就是交利润的10%。大喇叭打电话向我讨钱，我没钱还，于是大喇叭对我说可以给我每个月利润的30份之一，要我上去赌并且多带上一些人上去赌博。因为大喇叭说利润是分15份的，我是15份中一份的一半。这个利润我没有拿到手。股东有大喇叭、海燕、矮古。邱进荣在赌场打杂、记记账，还有一个“修”，和邱进荣差不多，在打杂。” 2018年11月17日、26日，12月17日、27日，2019年2月1日的的讯问笔录及庭审期间供述，供称：“赌场的老板是海燕，他是大股东，喇叭是管账的，矮古、地瓜没具体说做什么。我微信中的一个2018发财群是喇叭发起的群，就是赌场里的人一起在这边聊天。2018年9月份的时候，当时那个赌场刚要开始成立，矮古商量股份的事情，当时整个赌场的利润先说好分14份，其中有人有意见，后来就分了15份，我占了一份，每个人一份是5000元，具体怎么分不清楚，我这边还让了半份给邱进荣（老鼠），并不是微信里面说的两份。我的0.5份钱还没给海燕，我出去了几天，没钱给他们。赌场的钱还没收回来，所以我的分红也还没收到。老鼠住在我家，在我家搜出的账本是在他的房间找到，应该是他的。赌场的股份我只知道海燕占了7份，矮古占了7份，他们两个人怎么分我不知道，我这边一份，其中我分了0.5份给老鼠。老鼠向她的女朋友那边拿了1万元，名义上是和那个女的说这1万就是那个女的投资这个赌场的，后来这一万老鼠先借给我，我拿去赌博，全输了。2018发财群里有喇叭、海燕、地瓜、矮古、我、老鼠、连城阿宾、修。开设赌场最早是地瓜提议，因为我很早就认识地瓜，地瓜和我说后我就过去，我才认识海燕、喇叭。矮古和地瓜是亲戚，我以前就认识。所以我知道股东就是海燕、喇叭、地瓜、矮古。我们几个人在这山上开馆，馆就是叫海燕馆。矮古主动找我说想给我2份，但我没钱，也不怎么想要，后来才变成1份，但我的股份钱还没给。喇叭负责管账，海燕就是整个馆看住。” 另，公安机关提取邱进荣与马海锋的聊天记录，被告人马海锋经辨认后供述：“我手机内的微信截图制作的图片，已经经过我的辨认。图片第一张“海燕”是李海燕。图片第二张的“海燕”是李海燕。李海燕和我们是在九月底开设赌场。微信中“2018年9月26日14:46”一段语音（图片3）是李海燕的声音。应该是两个人在山上，李海燕用老鼠的微信发给我的。图片4、5是每天的盈利部分，是整体的盈利。每个人在股份分账和钱都是李海燕那边，我一分钱也没有分到。” 15、被告人邱进荣（绰号老鼠）在2018年11月13日、14日、17日、26日，12月27日，2019年2月1日、3月8日的讯问笔录，供称：“2019年9月底，我在财校背后山上的赌场上班，一直上到我被抓。每天9点左右开始赌博，一些赌博的人会来当庄家，馆主这边就会先垫钱给庄家，在一个小时班的时间内，庄家自己操作，输的话，馆主不抽取费用，赢的话，庄家要向馆主缴纳10%的利润。馆主给庄家的钱一般是3000元扣150元，算利息钱。赌场的馆主分别叫喇叭、海燕、小矮古、地瓜，其他的我不知道，喇叭、海燕天天是在赌场里面的，海燕是大股东。喇叭、海燕是管账的，地瓜、小矮古没有负责什么，平时都会在，马海锋是不是股东我不知道，但是我知道他有上来赌博的话，喇叭会分钱给他，数额不等。我和“修”是在赌场里面维护秩序的，另外我听从矮古的吩咐，私底下帮他记账。每天的利润我就是写在后面，矮古要看的时候，我就拍照发给他看。账本上面写着的所里费用16000元、20000元，矮古和地瓜说的疏通关系所用的费用16000元，20000元，具体怎么疏通我不知道。我的工资一天就是150元，有时候我帮那些股东或者赌博的人员干点事，他们私底下分一些钱给我。我大概领了5000元。利润怎么分我不知道，但是我知道月结算利润的时候要把这个月所赚到的钱除以15份，之后他们股东去分。我们平时称这个赌场为海燕馆，因为海燕是老板。我手机里面有一个2018发财群。这个群好像是喇叭发起的，就是赌场内部人在那边说话，谈论事情。这个群里有我、阿修、矮古、喇叭、小马（马海锋）、连城阿兵、地瓜、海燕。一共就我们八个人。我和罗某是普通朋友。罗某不是这个赌场的股东。马海锋的0.5份赌场股份是在我这边。我有向她借了1万元。整个赌场海燕占大股，好像是七八份吧，另外我知道的就是马海锋占的1份，其中0.5份给了我，我们这个钱也都没交给赌场，赌场也还没分红给我们。当时是马海锋叫我过去上班的，我过去这个赌场，看到地瓜、小矮古、海燕、喇叭都在。我平时就是巡场，维持秩序，另外每一场庄家开之后到结束，我统计一下，在纸上记下来，现金是喇叭（丘文辉）收，然后又来一个庄家，继续周而复始，一天下来之后，我把统计的纸给喇叭，他统一算账，算完总数，我就记下今天的盈利总数，然后回去记账。我记得账和现金由喇叭带走。一般是海燕有在，喇叭给海燕，没有的话，喇叭带走。李海燕占一半以上股份，整个馆的投资都是海燕出的，我和马海锋占一股，地瓜、矮古两个人有股份，还有阿兵的股份多少我也不清楚。 庭审期间供述：“账本是我朋友赌场输赢的出入账，不是赌场盈利的账本，是马海锋上面坐庄我要记录。” 另，公安机关提取邱进荣与马海锋的聊天记录，被告人邱进荣经辨认后供述：“公安机关出示的几张图片有些就是我和马海锋的聊天内容。图片1、2的海燕就是老板李海燕。图片3的内容是李海燕的声音，因为我们在山上，李海燕是借过来和马海锋说了那句话。李海燕的手机有好几部。图片4、5的内容就是赌场的每天盈利部分，上面有我的签字。” 16、相关辨认笔录，证实：李海燕辨认出了丘文辉（喇叭，赌场股东），其他的无法辨认。 涂星盛辨认出了邱进荣、马海锋、丘文辉、涂长金生、李海燕，无法确认是否都是股东，只是在赌场的时候有见过。 涂长金生辨认出了李海燕（海燕，赌场股东）、丘文辉（喇叭，赌场股东）、马海锋（赌场的股东）、邱进荣（赌场工作人员）、涂星盛（地瓜，赌场股东）。 马海锋辨认出了邱进荣（赌场工作人员）、丘文辉（喇叭，赌场股东）、涂星盛（地瓜，赌场股东）、李海燕（海燕，赌场股东）、涂长金生（矮古，赌场股东）。 邱进荣辨认出了马海锋（坐庄的人）、丘文辉（股东喇叭）、涂星盛（股东地瓜）、李海燕（老板海燕）、涂长金生（股东矮古）。 本案审理过程中，被告人李海燕向新罗区人民法院预缴罚金三万元，被告人涂星盛、涂长金生、马海锋分别向新罗区人民法院预缴罚金人民币二万元。 原审判决认为，被告人李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋、邱进荣伙同他人，无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，累计抽头渔利340890元，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。结合犯罪事实、各被告人在犯罪中所起的作用、罚金缴纳情况以及前述量刑情节等，对各被告人予以不同程度的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李海燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴清）。二、被告人涂星盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元（已缴清）。三、被告人涂长金生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元（已缴清）。四、被告人马海锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（已缴清）。五、被告人邱进荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。六、依法向五被告人共同追缴违法所得人民币340890元，予以上缴国库。七、公安机关向被告人李海燕、涂长金生、涂星盛、邱进荣依法扣押的手机各一部，均属作案工具，由该局依法没收；向马海锋扣押的手机一部、茶杯一个、杂豆一罐，属作案工具，由该局依法没收；向案外人罗某扣押的手机一部，与本案无关，依法发还罗某；公安机关向新罗区人民法院移送的账本二本、手机一部，属定案证据，随案存查。 上诉人邱进荣的上诉理由：同案人丘文辉、李海燕、涂长金生等人均证实上诉人邱进荣在该赌场是上班、打杂，负责记头子等工作，并不是该赌场的股东。马海锋赌博输钱后让给上诉人0.5份赌场股份，但这0.5份赌场股份也是帮别人持有的。上诉人邱进荣在本案中是从犯。综上，请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人邱进荣、李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 本院认为，上诉人邱进荣以营利为目的，伙同原审被告人李海燕、涂星盛、涂长金生、马海锋开设赌场，累计抽头渔利340890元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人邱进荣认为，其不是赌场股东，系从犯。经查，本案系以原审被告人李海燕为主，上诉人邱进荣及各原审被告人、涂星盛、涂长金生、马海锋等参与的共同犯罪，上诉人邱进荣与各原审被告人在开设赌场犯罪中，相互分工、互相配合、作用相当，且上诉人邱进荣在共同犯罪中积极参加，不宜区分主从犯。上诉人邱进荣供认“赌场海燕占大股，马海峰占一份，其中0.5份分给了其”。综上，上诉人认为其不是赌场股东，属从犯的上诉意见与所查事实不符，不予采纳。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人邱进荣的犯罪性质、社会危害、累犯等情节，所作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾庆泉 审判员  刘文福 审判员  谢林昌 二〇一九年十月二十八日 法官助理周宗琪 书记员张铃宇 15/16