河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17143号上诉人(原审被告、反诉原告)：卢国海，男,1966年3月12日出生,汉族,住河南省中牟县。委托诉讼代理人：王跃雨，郑州市金水区大石桥法律服务所。委托诉讼代理人：吕珂珂，郑州市金水区大石桥法律服务所。被上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州利达建筑安装工程有限公司，住所地郑州市高新技术产业开发区科学大道****楼****。统一社会信用代码91410108170039020F。法定代表人朱晓光，董事长。委托诉讼代理人：王建红，男，汉族，1967年2月24日出生，住郑州市惠济区。系该公司员工。委托诉讼代理人：李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周善坤，男,1954年9月15日出生,汉族,住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：彭建功，河南彭友律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊精英，河南彭友律师事务所实习律师。上诉人卢国海因与被上诉人周善坤、郑州利达建筑安装工程有限公司（以下简称利达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初7242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢国海上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，并判决支持上诉人的反诉请求即支付上诉人工程款200000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，认定事实严重错误。一审法院没有查明案件事实，判决上诉人返还被上诉人工程款2003011元错误。卢国海是涉案工程施工人，工程未完全完工原因在被上诉人，被上诉人就已完工部分至今未与卢国海结算。利达公司诉请卢国海返还多付的工程款421690.1元既不符合常理，也不符合诉讼常识，缺乏事实和法律依据。1.涉案工程已完工部分结算金额7242505.92元是利达公司单方委托作出的。利达公司单方委托出具已完工部分结算，卢国海未接到通知，未参与，不能作为定案依据，上诉人申请重新鉴定,法院未作答复。2.涉案工程引发的劳务费和材料款多起诉讼，利达公司所付的5545881.91元是否正确、是否应该支付、是否属实、是否与本案地下车库施工有关，无法确定，毕竟利达公司所建工程已经完工，涉案工程施工期间不存在领取5280000元材料钱的情况。被上诉人称代周善坤和卢国海支付材料费和劳务费的情况不存在，从利达公司的证据可以看出，利达公司是其他案件的直接被告，与卢国海无关。利达公司提交的调解书卢国海不知情，与卢国海无关。3.卢国海是涉案地下车库工程的实际施工人，在施工过程中非因卢国海原因导致工程被迫停工，工程未完全完工的原因在利达公司，且就已完工部分没有与卢国海结算，造成上诉人巨大损失，并且截止目前仍然拖欠工程款。二、利达公司单方委托所作的鉴定无论从形式上还是内容上，都漏洞百出，与事实不符。三、上诉人与被上诉人的建设工程分包合同法律关系违反强制性规定，应为无效合同，在履行结算建设工程价款方面，双方仍应遵循诚实信用原则全面履行义务。一审判决中仅被上诉人的没有他方认可的证据作为判决依据明显错误。四、上诉人施工的所有材料均已提交被上诉人，被上诉人应当提供完整的鉴定证据却未向法院提供，由上诉人承担举证不能的法律后果显失公平。五、一审判决程序违法。对于上诉人的鉴定申请，一审法院未予答复却直接作出判决，涉嫌程序违法。利达公司答辩称：一、一审判决驳回利达公司对周善坤的诉请是错误的。一审判决认为周善坤的声明“明确注明承担责任的限定条件为施工中”，故在本案中该声明没有约束力。这一认定既无事实根据，也不符合法律规定。2014年10月24日，周善坤为利达公司出具载明“承担该工程的施工，不对外转包工程，并承担施工中应承担的一切责任，绝不推诿”的声明一份。而事实上，周善坤却将涉案工程违法转包给卢国海，这一事实有双方在2014年10月27日签订的《协议书》为证。首先，一审判决仅片面引用“施工中”三个字进行裁决，忽视了施工中三个字前面的“并”字，属于断章取义；其次，从工程承包施工的事实判断，转包就是违法转包人的施工形式，就是“施工中”；第三，从法律上讲，违法转包人应对其转包的行为承担民事责任。二、一审判决推定被上诉人利达公司“未返还卢国海保证金1500000元”与事实不符，与在卷证据相悖。首先利达公司提交的卢国海出具的领据、收条足以证明利达公司已经支付1500000元的事实。其次，利达公司在一审中已完整提交了委托书及转账的银行电子回单，一审判决却称利达公司未提交转账凭证。委托书是转账第三人的前置手续，转账凭证是支付依据，利达公司怎会只提交委托书不提交转账凭证？这明显不合常理。就上述两点及一审中关于周善坤的认定，利达公司会通过其他途径对自身合法权益进行主张。针对上诉人的上诉请求，利达公司请求维持原判。上诉人对于结算报告和一审不准许鉴定的不服，利达公司认为一审判决第11页至12页进行了充分的论证。且上诉人提出的第1项上诉请求，存在逻辑错误，于法无据。因为只要本诉请求成立，就不存在反诉请求应予支持的问题。原审被告周善坤述称，对上诉人与被上诉人的请求不发表意见，请求法院公正审理。利达公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即返还原告多付的工程款4216901.21元；2.由二被告承担本案诉讼费用。卢国海向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付拖欠的工程款暂计200000元（以鉴定评估报告数据为准）；2.被反诉人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.被告周善坤应否对原告所主张的代偿债务承担连带责任。其一，原告提交了多个案外第三方起诉主张案涉工程材料款或劳务款时，均将原告及被告卢国海列为共同被告，并未提及周善坤。原告及被告卢国海在该类诉讼中也均未曾主张周善坤承担责任。其二，原告于2015年5月30日向卢国海出具的两份载明收款事由均为九龙国际9#楼前期费用（收回前期开给周善坤的收据，9#楼改由卢国海施工），虽原告提交了二被告之间涉及案涉工程转包的相关证据，但基于上述收据中显示的“收回”及“改由”表述，鉴于原告在与周善坤合同中的优势地位，可初步认定周善坤关于原告要求出具了转包手续才退还保证金的陈述，存有一定的合理性。其三，原告未举证或陈述原告与周善坤之间的合同已经实际履行，即周善坤已进行相关施工准备或操作。在卷证据显示案涉工程均是由卢国海组织进行，且在原告收取卢国海保证金之前已经就案涉工程向卢国海支付大额工程款，故周善坤应非实际施工人，即使存在周善坤与卢国海之间存在转包关系，也可推定周善坤向卢国海概括转移了其与原告就案涉合同的签约及履约权利，原告出具收据对此予以认可，基于合同相对性，卢国海与原告之间因建设工程施工产生的债权债务对周善坤应无约束力。其四，2014年10月24日，周善坤声明“承担该工程的施工，不对外转包工程，并承担施工中应该承担的一切责任，决不推诿”基于权利义务的对等及工程的实际履行状况，上述声明明确注明承担责任的限定条件为施工中，故不能视为其愿为该工程作出的无限责任承担表示，应在周善坤系实际施工人的身份时有约束力。综上，在卷证据及陈述，不能证明周善坤对案涉债务承担责任具有法定或约定依据。2.卢国海已承建完工的工程造价数额。原告主张应按其提交的已完工工程结算报告确定，被告卢国海主张进行鉴定查明。其一，2016年2月4日，卢国海（乙方）与原告（甲方）签订协议书，约定“乙方于3月前与建设单位办理完毕结算手续，并移交全部工程资料，逾期结算，建设单位、监理单位和工程甲方有权委托有资质的第三方进行决算，决算价款视为乙方认可”，卢国海并未提交证据证明其履行了上述结算及移交材料的约定义务，建设单位、监理单位和工程甲方有权委托有资质的第三方进行决算，即原告有权委托有资质的第三方对案涉工程进行决算。其二，结算报告的出具单位及鉴定人均具备对应的资质证书，未有证据证明结算报告程序违法或存在严重缺陷，基本符合工程造价的形式要件，本院针对结算报告进行针对性询问后，结算出具单位也出具情况说明予以补充，被告卢国海也未提交足以反驳的相反证据。其三，卢国海申请重新鉴定，但未提交用以鉴定的相关资料，所交证据均是复印件，没有原件予以佐证，其陈述的证据来源并未有相应证据予以证明，现有证据尚不足以启动重新鉴定程序。加之案涉工程进行了续建，现在即使启动重新鉴定，在被告不能提交工程实际施工时形成的施工签证等过程性文件的情况下，也无法进行准确判定。其四，根据在卷证据显示，案涉工程9号楼地下车库及预埋安装工程产生的混凝土款约为1751000元、钢材款约为2306529.91元，卢国海个人签名确认的基础及主体施工费约为3099100元（1899100元+1200000元）、水电安装费233000元（不含保证金），以上共计约为7389629.91元，考虑到个人相比专业机构而言进行结算可能存在的计价、计量的单位及标准偏差，应可视为与结算报告确定的案涉工程造价差别不大。综上，按照举证责任分配原则，原告提交了具备甲级资质的工程造价咨询企业就案涉工程出具了结算报告，被告未提交足以反驳的相反证据，也未提交足以启动重新鉴定程序的证据，故对结算报告显示被告已承建完工的工程造价7242505.92元，本院予以确认。3.原告已向被告卢国海支付及垫付的工程款数额。原告诉请主张支付二被告工程款及劳务费、材料款等各项费用共计10830061.91元，扣除二被告依法应得的工程款，截至目前，原告事实上多支付了二被告4216901.21元；在法庭调查时称就案涉工程实际支付10845091.91元，直接支付给卢国海4823530元，为被告垫付、代付6021561.91元，实际多支付4231931.21元，但是原告仍按照原来诉讼请求4216901.21元主张。基于在卷证据及陈述，其一，关于卢国海直接收取工程款数额。2015年2月11日，被告卢国海向原告出具金额为3185350元的领据一份，原告提交的对应转账凭证显示2015年2月12日，原告先后向卢国海转账支付500000元、500000元、1000000元、1132278元，共计3132278元。结合卢国海出具领据时间早于原告向其付款的事实，在无其他证据证明原告向卢国海转账支付上述票面差额的情况下，应以原告向其实际付款金额3132278元为准。其二，关于卢国海未直接收取工程款数额。2015年6月5日，被告卢国海向原告出具金额为273030元的领据一份，原告提交的对应付款凭证一是卢国海向其出具的委托书，载明工程款转给白春霞100000元、董丽君152208元，二是原告当日按委托书数额向白春霞、董丽君转账的凭证，总额为252208元，与领据载明的金额不一致，在无其他证据佐证原告向卢国海转账支付上述票面差额的情况下，应以实际付款数额252208元为准。2015年9月28日，卢国海向原告出具金额为1365150元的领据一份，并出具委托书委托原告转付张广俊100000元、赵国祥350000元、郁国俊50000元、白春霞745150元、董丽君120000元，当日原告先后向郁国俊、张广俊、赵国祥、白春霞、董丽君转账支付50000元、100000元、350000元、745150元、120000元，共计1365150元，原告提交的转账凭证与卢国海出具的委托书载明的付款信息一致，本院予以确认。2016年2月2日，卢国海出具欠条5份，分别载明欠卢建海工资32000元、卢跃广工资12000元、聂存工资28500元、刘同林工资24000元、崔双全工资23000元，同意上述工资款由原告从工程支付款中代理支付。2016年2月4日，卢建海（含卢跃广）、聂存、刘同林、崔双全分别出具收据载明收到工资款18000元、12000元、10000元、10000元，金额共计50000元。上述收条原件在原告处，也与被告卢国海出具的欠条相佐证，应可确认原告代卢国海支付工人工资款50000元。2016年2月4日，金文友出具收条载明收到九龙国际九号楼主体清包工资400000元。2016年8月11日，本院作出的（2016）豫0102民初2104号民事调解书（已生效），认定利达公司将案涉工程分包给卢国海，卢国海将案涉工程分包给金文友、王强军，利达公司在工程完工后向其支付工程款400000元，尚欠工程款1499100元。利达公司提交的领据和转账凭证显示其于2016年8月23日、2016年10月18日、2017年1月22日分别向金文友转账300000元、500000元、699100元。综上，应可确认利达公司代卢国海支付金文友工程款1899100元。2016年8月18日，河南省泌阳县人民法院作出（2016）豫1726民初347号民事判决书（已生效），认定张光俊向原告9号楼卢国海供应钢材725.673吨，价款2306529.91元，上述款项均未支付，并判决原告及卢国海承担付款责任。2016年9月27日，原告向张光俊转账支付货款2306529.91元、诉讼费25252元。上述钢材款用于案涉工程，应可确认原告代卢国海支付。2016年8月25日，本院作出的（2016）豫0102民初2585号民事调解书（已生效），认定卢国海作为经办人以原告九龙国际项目部的名义就案涉工程与郑州北方混凝土有限公司签订商品砼供需合同，欠付货款1715000元。2016年8月31日、2017年1月9日，原告分别向郑州北方混凝土有限公司转账1000000元、715000元。上述混凝土用于案涉工程，应可确认原告代卢国海支付。综上，卢国海直接收取及原告代其支付的工程款总额为10745517.91元（3132278元+252208元+1365150元+50000元+1899100元+2306529.91元+25252元+1715000元）。4.原告有无向被告卢国海返还保证金。被告卢国海主张原告未返还保证金1500000元，提交两份收据原件为证，原告对该收据真实性无异议，但称已返还被告卢国海上述保证金，提交了领据、收条及两份委托书（分别委托原告分别将500000元、800000元支付至董丽君、赵国祥银行账户）为证，未提交对应的转账凭证予以佐证，被告对此持有异议，在判决作出之前，原告仍不能提交其按照被告卢国海委托付款的转账凭证，应推定其未返还卢国海保证金1500000元。5.被告应否承担税金及管理费。原告主张被告应支付税金及管理费476470元，提交了相关纳税规定、完税证明及明细表，被告对票据真实性无异议，但对关联性有异议，从完税证明税种、品目名称、课税数量、计税金额来看，虽然纳税人登记为原告，但数额相差过大，且在无其他证据佐证的情况下，不能推定上述完税证明与案涉工程有关。此外，未有原告与被告卢国海均认可的双方关于案涉工程施工分包的签订的相关协议文本，基于在卷证据及陈述，不足以明确双方关于税金及管理费的约定，本院现无法查明。综上，基于前述查明事实，被告卢国海多收取原告工程款数额为2003011.99元（10745517.91元-7242505.92元-1500000元）。一审法院认为，原告主张其与被告周善坤之间存在建设工程分包合同法律关系，依据不足，本院不予确认。原告与被告卢国海存在的建设工程分包合同法律关系，违反强制性规定，应归无效，虽然合同无效，但可参照实际履行结算建设工程价款，双方仍应遵循诚实信用原则全面履行各自义务。被告卢国海在施工过程中，未足额支付案外人相关工程款项致使原告代偿，加之原告先前向被告支付的工程款，已超出被告已完工部分工程总造价，原告多支付款项，被告卢国海应予返还。原告主张代偿款项过高部分，依据不足，本院不予支持。原告主张已返还被告卢国海保证金，依据不足，本院不予确认。被告卢国海主张对案涉工程进行重新鉴定，但未提交足以启动鉴定的相关材料，被告应承担举证不能的法律后果。被告卢国海主张原告欠付工程款，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）卢国海自本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）郑州利达建筑安装工程有限公司工程款2003011.99元；二、驳回原告（反诉被告）郑州利达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）卢国海的诉讼请求。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于被上诉人利达公司单方委托出具的结算报告显示上诉人已完工的工程造价为7242505.92元是否应予采信的问题。1.卢国海（乙方）与利达公司（甲方）协议约定，卢国海于3月前与建设单位办理完毕结算手续，并移交全部工程资料，逾期结算，建设单位、监理单位和工程甲方有权委托有资质的第三方进行决算，决算价款视为乙方认可。在卢国海未提供证据证明其履行了结算和移交工程材料义务的情况下，根据约定，利达公司有权委托有资质的第三方进行决算。2.卢国海虽然申请重新鉴定工程造价，但未提交合格的用以鉴定的材料，且在工程已经续建的情况下，上诉人卢国海不能提供实际施工时的施工签证等过程性文件，那么根据现有证据不足以重新启动鉴定程序。3.利达公司单方委托出具的结算报告，出具单位和鉴定人均具有相应的资质和证书，没有证据证明该结算报告出具的程序违法或存在严重缺陷。因此，在没有更为优势证据的情况下，该结算报告可以作为确定上诉人已完成工程造价的依据。从这个角度讲，卢国海上诉称一审未准许重新鉴定属于程序违法的上诉理由亦不能成立。二、关于被上诉人利达公司提供的多份诉讼文书是否能够证明其代卢国海支付工程款的问题。利达提交的河南省泌阳县人民法院作出（2016）豫1726民初347号民事判决书、郑州市中原区人民法院作出的（2016）豫0102民初2104号民事调解书和（2016）豫0102民初2585号民事调解书均已生效。上述生效文书查明的事实，对利达公司代卢国海支付工程款和材料费的事实予以确认，上诉人卢国海主张利达公司提供的诉讼文书不能证明与上诉人有关，无事实与法律依据，本院不予支持。结合卢国海直接收取工程款及利达公司代卢国海支付工程款的情况，一审法院经过计算确定利达公司共支付卢国海工程款10745517.91元，而结算报告显示工程造价7242505.92元，扣除保证金1500000元，认定卢国海多收取2003011.99元并无不当。卢国海一审提起反诉请求利达公司支付拖欠的工程款200000元（暂计），因其未提供证据支持其主张，一审法院不予支持符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，裁判结果正确，本院依法予以维持。卢国海的上诉请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人卢国海负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十月十七日书记员  李燕辉