河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19064号上诉人（原审原告）：陈勇，男，1963年7月1日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张水根，男，1956年4月11日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：苏向伟，许昌市魏都区君达法律服务所法律工作者。上诉人陈勇因与被上诉人张水根民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初17602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈勇的委托诉讼代理人田耕，被上诉人张水根及其委托诉讼代理人苏向伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈勇上诉请求：1、改判被上诉人偿还上诉人借款本金、利息、诉讼费等共计1758391.55元（利息暂计算至2018年6月20日，按照年息率24%至实际还款日止），上诉不服金额是1449603.82元；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决利息按照月息1.6%计算错误，本案虽然借款合同约定利息为1.6%，但合同约定有借款总金额35%的违约金和日千分之三的罚金。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中上诉人一并主张利息、违约金、罚金，但利息、违约金、罚金符合法律规定，应当得到法院支持。2、一审法院判决被上诉人偿还金额计算错误。本借款在2017年9月21日实现抵押权金额为2314018元。借款从2014年12月4日至2017年9月21日期间的本金226万元，利息1518719.88元，本息合计3778719.88元减去抵押权受偿金额2314018元，截止2017年9月21日，本金剩余1464701.88元。一审法院判决被上诉人偿还金额计算错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，应当予以纠正。3、一审法院判决遗漏上诉人诉讼请求，上诉人请求中包括（2015）开民特字第169号民事裁定书，被上诉人负担的诉讼费30043元，该费用是上诉人实现债权所支出的费用，且其民事裁定书已经执行完毕。（2016）豫0191执603-1号执行裁定，确定上诉人抵偿的债务为执行费、评估费、公告费，但不包括诉讼费30043元。本案诉讼中，上诉人请求法院支持原裁定确定的债务应当得到支持。张水根辩称，陈勇的上诉理由不成立。1、关于利息跟违约金的约定，首先明显违反法律规定，在一审判决当中已经予以了认定，所以说其诉求不应该得到支持。同时诉求也不成立，因违法且无效。2、作为上诉人陈勇的起诉，我们认为它就是属于重复起诉，因为在（2015）开民特字169号民事裁定当中，对其诉讼主张已经予以了支持，并且上诉人陈勇已经在上诉状当中确认（2015）开民特字169号民事裁定书已经执行完毕，也就是说裁定书所确定的内容和被上诉人应当履行的义务，在这次执行过程当中已经执行完毕了。所以说上诉人陈勇在一审当中的这种起诉本身就违反法定程序，为此应该驳回陈勇的上诉。陈勇向一审法院起诉请求：请求张水根偿还陈勇借款本金、利息、诉讼费等共计1758391.15元（利息从2017年9月21日起暂计算至2018年6月20日，请求至实际还款止，按照年利率24%计算）；本案诉讼费等其他费用由张水根承担。一审法院认定事实：2014年12月4日，陈勇、张水根及河南鑫之成投资有限公司签订借款合同一份，约定：张水根向陈勇借款250万元；期限6个月，自2014年12月4日起至2015年6月3日止；月息1.6%，利息按月支付，到期还本；款项直接划入张水根指定的银行账户，由张水根出具收款凭证；保证人河南鑫之成投资有限公司为此合同项下的借款2500000元向陈勇承担连带保证责任，保证期间6个月；张水根未按时全部还清借款本金的，须向陈勇支付借款总金额35%的违约金和日千分之三的罚金。当日，陈勇通过POS机刷卡方式向河南鑫之成投资有限公司法定代表人孙希勇先后支付150万元和100万元。2014年12月5日，孙希勇通过银行转账方式向张水根的中国工商银行账户转账支付250万元。2014年12月4日，张水根向陈勇出具借款250万元的借据一份。2014年12月5日，张水根向陈勇出具收款250万元的收据一份。另查明，2015年11月16日，本院作出（2015）开民特字第169号民事裁定书，确认陈勇对张水根名下位于郑州市管城回族区陇海东路328号4层408号、411号房产拍卖、变卖后所得价款在借款本金226万元及利息362805.33元范围内优先受偿。2017年9月21日，本院作出（2016）豫0191执603-1号执行裁定书，裁定将张水根抵押给陈勇的位于郑州市管城回族区陇海东路328号4层408号、411号房产作价2375147元抵偿债务（扣除执行费、评估费、公告费后，实际抵偿债务2314018元），上述房屋财产权自上述裁定送达陈勇时转移。一审法院认为，陈勇、张水根签订的借款合同是双方真实意思表示，借款行为合法有效。双方约定35%的违约金和日千分之三的罚金，违反了法律规定，该条款无效。张水根将其名下位于郑州市管城回族区陇海东路328号4层408号、411号房产抵押给陈勇，法院作出（2015）开民特字第169号民事裁定书确认陈勇对该房产享有抵押权，并认定双方借款本金为226万元，月利率1.6%。陈勇主张借款本金为250万元，与事实不符，法院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。法院作出（2016）豫0191执603-1号执行裁定书，将张水根抵押的房产抵偿债务2314018元，根据法律规定，陈勇未获清偿的部分张水根仍应当予以清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。根据法院（2015）开民特字第169号民事裁定书认定的事实，陈勇优先受偿的债权中利息为362805.33元，利息抵充后，陈勇的优先受偿权实现债权本金为1951212.67元，张水根尚欠陈勇本金308787.33元。陈勇请求张水根偿还陈勇借款本金、利息、诉讼费等共计1758391.15元（利息暂计算至2018年6月20日，请求至实际还款止），法院予以部分支持。张水根辩称其房屋被陈勇收走后，陈勇应将房屋出租收取的租金用以抵债，但未提交相应的证据证明陈勇收取租金、抵债的合意及事实，故法院对张水根该项主张不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条之规定，判决如下：张水根偿还陈勇借款本金308787.33元及自2017年9月21日起至本判决确定的还款之日止的利息（按月利率1.6%计算），于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20626元，减半收取10313元，由陈勇负担2721元，张水根负担7592元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，（2016）豫0191执603-1号执行裁定书系依据（2015）开民特字第169号民事裁定书作出，因此张水根所抵押房产抵偿2314018元债务的范围针对的是（2015）开民特字第169号民事裁定书确定的本金226万元及利息362805.33元，基于此，一审判决认定“张水根尚欠陈勇本金308787.33元”适当。涉案借款合同既约定利息，又约定违约金和罚金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。陈勇在本案中主张利息按照年利率24%计算，未超过法律规定，故自2017年9月21日至实际清偿完毕之日止的利息应按年利率24%计算，一审判决对此处理不当，应予纠正。张水根未在指定期限内交纳二审案件受理费，故按其自动撤回上诉处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初17602号民事判决为“张水根于本判决生效后十日内偿还陈勇借款本金308787.33元及利息（按年利率24%计算，自2017年9月21日起至实际清偿完毕之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20626元，减半收取10313元，由陈勇负担6930元，张水根负担3383元；二审案件受理费17846元，由陈勇负担17709元，由张水根负担137元。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  王 怡审判员  李剑锋二〇一九年十月十日法官助理唐珍珠书记员李锋磊