湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2434号上诉人(原审被告)：洪青松，男，1965年9月25日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：洪亮，湖北威斯力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：周建中，男，1968年6月6日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：王燕贞，湖北益惠民律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人洪青松因与被上诉人周建中合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2018）鄂1127民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪青松上诉请求：?撤销原判第一项，驳回周建中的诉讼请求；周建中承担本案诉讼费用?。事实与理由:1、本案现有证据不能证实实际取得了泰能天然气有限公司（以下简称泰能公司）支付的工程款101284.57元。原审法院周建中申请调取的证据仅证明泰能公司支付了101284.57元；该款由中建七局安装工程公司（以下简称中建七局）青岛分公司收取后即背书给定陶友邦人力资源有限公司，至今尚无证据证实该公司与洪青松之间有债权债务关系。原审认定洪青松已领取了该款，明显证据不足。2、周建中向洪青松出具收条时按工程款总额为422866.57元结算，不能据此认定洪青松已认可其实际代为收取了422866.57元。周建中出具该收条系其单方民事行为，且周建中在收条中注明“预付91889元”并非明确表示该款已由洪青松领取；其次，案外人周华军的几次诉讼过程中，各方均明确表示“扣材料款91889元（此款有争议，核实待定）”，即洪青松从未认可自己已实际收取了91889元。综上，请求二审支持上诉请求。周建中辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。1、洪青松有中建七局的对公账户，只有他才能领取91889元，周建军无法领取该款。2、结算的42万元收条中，除91889元外，洪青松认可其他款项已领取；工程款2张明细表中没有91889元预付款的记载，洪青松先主张泰能公司扣除了该91889元，经调查泰能公司未扣除91889元后，洪青松又主张其未收到91889元，应提供证据证实。3、洪青松在湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初856号民事案件中主张其已代领321582元，结算协议书他认可领取329320.04元，自相矛盾。周建中向一审法院起诉请求：1、判令洪青松支付周建中欠款132806.7元，并支付利息；2、判令洪青松赔偿周建中经济损失2310元；3、由洪青松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年案外人胡其林、周治柱等7人一起以中建七局名义承接了泰能公司部分燃气安装工程。2009年8月28日，胡其林与周建中签订协议书，约定胡其林将原已施工的工程交由周建中负责收尾。周建中又邀约案外人周华军、周治军一起合伙经营。2009年洪青松亦挂靠中建七局承接了泰能公司部分安装工程。因洪青松办理了中建七局名下的对公账户，给付周建中的工程款需从该对公账户经过。故周建中将与泰能公司的结算资料交给洪青松，委托洪青松代为领取工程款。周建中、洪青松认可领款流程为：先由泰能公司核查工程量，再由洪青松按核查工程量代为交纳税款，再将税务发票交给泰能公司，泰能公司财务接受税务发票后将工程款拨付给中建七局账户，中建七局扣除上交费用，将款拨付给洪青松，再由洪青松将款交给周建中。周建中、洪青松均认可代领工程编号为李沧区东山峰景小区、兴隆路21号、人民路38号、40号六笔工程，金额为422866.57元。2011年1月10日，周建中与洪青松结算，周建中向洪青松出具收条，内容为“今收到洪青松付我工程款现金贰拾玖万壹仟陆（佰）伍拾柒元正（￥291657元）总账422866.57-预付91889=330977.57-19461.48税-19858.65七局上交”。2014年1月25日洪青松和周建中均在《结算前期工程工程款结算清单（二）》上签字，该份结算清单第三条注明“关于有争议的扣材料款91889元，到青岛泰能核实，如青岛泰能方扣了材料款属实，则由周建中支付周华军91889元；如果泰能方没有扣除91889元材料款，而被洪青松领走，则由洪青松支付周华军91889元……”。另查，泰能公司财务有两张税务发票，一张金额为321582元（时间2010年8月23日、发票号为00105793），一张为101284.57元（时间为2010年9月8日、发票号为00105837）。洪青松认可金额为321582元税票为其代缴税费，承认泰能公司将该款拨付给他，但不认可金额为101284.57元税票系其代开代缴税款，并陈述未再为周建中代开其他税务发票。为查明案情，湖北省黄梅县人民法院发出调查令，由周建中委托的律师李心良持调查令至泰能公司及交通银行青岛支行调查本案相关情况。结果：1、秦能公司账目反映，2010年9月17日该公司将101284.57元同另一笔工程款235332元，合计336616.57元以转账支票(存根号码为03430547)形式拨付给中建七局。2、交通银行青岛支行调查存根号码为03430547的转账支票是否已兑付。查询结果，该份转账支票已兑付，中建七局安装工程有限公司青岛分公司已收到该336616.57元。再查明，2014年1月25日，案外人周华军与洪青松结算泰能后期三笔工程款结算清单，洪青松应付周华军结账后剩余的工程款40917.70元。而周华军因合伙纠纷曾向湖北省黄梅县人民法院提起诉讼，要求周建中支付合伙投资款，湖北省黄梅县人民法院作出了(2016)鄂1127民初856号民事判决书,判决周建中返还合伙投资款10万元，并承担诉讼费2310元。但该份判决书中并未涉及40917.70元的处理。一审法院认为，本案争议焦点为:1、洪青松是否应支付周建中工程款91889元；2、洪青松是否应支付周建中40917.70元及2300元诉讼费用。一审认为，2010年周建中委托洪青松结算工程款，按双方约定，洪青松应当在收到工程款后扣除代缴的税费、上缴，将余款支付给周建中。洪青松主张泰能公司扣除了91889元预付款(或称为材料款)，但从周建中提交的“应付施工单位庭院工程款明细表”及洪青松提交的“外包工程款明细”中均显示泰能公司应付中建七局李沧区东山峰景小区、兴隆路21号、人民路38、40号六笔工程款合计422866.57元，并未扣除91889元。结合泰能公司给付情况的调查结果，泰能公司已实际分两次拨付了中建七局422866.57元;另2011年1月10日，周建中向洪青松出具收条时，也是以总工程款422866.57元为基数进行结算的，如洪青松只收到工程款321582元，却按422866.57元与周建中结算，与常理不符。综上，认定泰能公司已实际支付422866.57元工程款给中建七局，未扣除预付款(或材料款)91889元，洪青松应按双方约定，将91889元支付给周建中。周建中要求洪青松支付利息，但未提供相应证据证明双方对此有约定，故周建中此项诉请不予支持。本案争议的另一笔款项40917.70元，系案外人周华军与洪青松的结算结果，与周建中并无关联性，周建中不能直接向洪青松主张权利;周建中与案外人周华军的合伙结算，经湖北省黄梅县人民法院判决需返还周华军投资款并承担诉讼费用2310元，是法院依周建中、周华军的合伙关系作出的处理，该处理结果与洪青松也无关联性。故周建中要求洪青松支付40917.70元及损失(诉讼费用2310元)的诉请不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由洪青松于判决生效后五日内支付周建中91889元；二、驳回周建中的其他诉讼请求。本案案件受理费3000元，由周建中承担960元，洪青松承担2040元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，存根号码为03430547的转账支票记载，中建七局将泰能公司的336616.57元转账支票款委托被背书人定陶友邦人力资源有限公司收取。本院认为，本案91889元工程款纠纷系因周建中委托洪青松通过中建七局向泰能公司领取422866.57元工程款中的余款101284.57元而引发，就该纠纷周建中与洪青松在《结算前期工程工程款结算清单（二）》中已明确约定“如果泰能方没有扣除91889元材料款，而被洪青松领走，则由洪青松支付周华军91889元”，按照该约定，洪青松向周建中支付91889元工程款的前提条件是洪青松已经领取该款。本案现有证据证实，泰能公司将余款101284.57元通过转账支票的方式交付给了中建七局，而中建七局又将该款背书给了定陶友邦人力资源有限公司，洪青松并未领取该款，周建中亦未举证证实中建七局此后就涉案工程另行向洪青松支付了101284.57元。故周建中要求洪青松支付101284.57元工程款中的91889元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，洪青松的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2018）鄂1127民初2160号民事判决；二、驳回周建中的全部诉讼请求。一审案件受理费3000元，由周建中负担；二审案件受理费2098元由周建中负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十月二十一日书记员  王 惠