河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀11刑终400号原公诉机关河北省衡水市冀州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张平五，男，1997年12月28日出生，苗族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县，捕前住湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月7日被抓获，同年3月8日被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年3月29日转指定居所监视居住，同年4月12日经衡水市冀州区人民检察院批准被衡水市冀州区公安局执行逮捕。现羁押于衡水市冀州区看守所。指定辩护人邓铁英、刘志光，河北凌坤律师事务所律师。原审被告人翟周滨，男，1986年9月21日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省邵阳市武冈市大祥区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月27日被抓获，同年3月28日被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年4月12日经衡水市冀州区人民检察院批准被衡水市冀州区公安局执行逮捕。2019年9月5日经冀州区人民法院决定被取保候审。现住湖南省邵阳市大祥区。原审被告人徐册，男，1997年10月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省保定市安新县。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪于2019年2月23日被抓获，同年2月24日被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年3月29日经衡水市冀州区人民检察院批准被衡水市冀州区公安局执行逮捕。2019年9月5日经冀州区人民法院决定被取保候审。现住。原审被告人任双，男，1991年3月28日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地河北省保定市安新县。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪于2019年2月23日被抓获，同年2月24日被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年3月29日经衡水市冀州区人民检察院批准被衡水市冀州区公安局执行逮捕。2019年9月5日经冀州区人民法院决定被取保候审。现住。河北省衡水市冀州区人民法院审理冀州区人民检察院指控被告人张平五、翟周滨、徐册、任双犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二〇一九年九月五日作出（2019）冀1181刑初154号刑事判决。被告人张平五不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，符合不开庭审理的条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年11月起，被告人张平五在互站网上出售含有淫秽直播视频软件的源码和接口，并留有QQ号作为联系方式。2018年12月份，被告人翟周滨想通过淫秽直播软件挣钱，在互站网上看到被告人张平五销售淫秽直播软件的广告，就通过广告上的QQ号联系张平五为其制作“含有淫秽直播表演”的直播软件。张平五为其制作了含有淫秽直播表演的直播软件“Peach”，软件交付时经翟周滨确认确实含有淫秽视频且可以播放，翟周滨前后共给了张平五人民币3100元。张平五给翟周滨制作好含有淫秽直播表演的直播软件“Peach”之后，有时淫秽直播不能看，张平五还给过翟周滨四个淫秽直播接口用于更换和备用。后翟周滨通过出售该淫秽直播盒子的卡密非法获利人民币2850元。经冀州区公安局淫秽物品审查鉴定书认定，翟周滨的“Peach”视频直播软件录像中103个视频文件为淫秽视频。2019年1月，被告人徐册的色情直播App不能正常使用了，其就在互站网上通过搜索直播盒子，看到了被告人张平五销售淫秽直播盒子的广告，并通过广告上的QQ号与张平五联系，花费500元购买了张平五含有淫秽直播和淫秽视频的直播盒子的后台源码、数据库，后张平五指导徐册搭建了直播平台。然后徐册利用其购买的张平五的后台源码帮助被告人任双制作了“哒浪”淫秽直播软件。徐册通过销售淫秽直播软件卡密非法获利人民币1005元，任双非法获利人民币230元。经冀州区公安局淫秽物品审查鉴定书认定：徐册的“Peach”视频直播软件录像中102个视频文件为淫秽视频；任双的“哒浪”视频直播软件录像中107个视频文件为淫秽视频。另查明，被告人翟周滨、徐册、任双在提起公诉阶段自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》，并对自愿认罪认罚的情况当庭予以确认。上述事实，有被告人翟周滨、徐册、任双的供述、证人李某的证言、物证张平五的紫色Galaxys9三星一部、三星笔记本电脑、台式机各一个；翟周滨的苹果6S手机、苹果6SPLUS手机各一部、台式主机箱一个；徐册的苹果7Plus手机一部、台式主机箱一个；任双的OPPO手机一部、硬盘一个李某涛提供的四张图片、衡水市冀州区公安局网络安全保卫大队情况说明、张平五电脑上所存数据库、后台源码搭建完成后总后台公共信息设置截图、张平五为翟周滨搭建的“Peach”总后台公共信息设置截图和后台总截图、徐册“Peach”总后台截图、被告人张平五与Q38×××755、被告人翟周滨的QQ聊天记录、张平五的支付宝转账截图、被告人翟周滨微信、支付宝收款记录截图、户籍证明、抓获经过某公（淫秽）鉴字[2019]第005号、第011号、第013号鉴定结论某公（网安）察[2019]第028号、第029号、第030号电子数据远程勘验工作记录某公（网安）勘[2019]第008号、第009号、第010号电子数据远程勘验工作记录、冀州区公安局提供的视频光盘、被告人翟周滨、徐册、任双的认罪认罚具结书等证据予以证实。且被告人张平曾某予供认。据此，冀州区人民法院判决：一、被告人张平五犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千六百元，违法所得人民币三千六百元予以追缴，上缴国库。二、被告人翟周滨犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千八百五十元。违法所得人民币二千八百五十元予以追缴，上缴国库。三、被告人徐册犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千零五元。违法所得人民币一千零五元予以追缴，上缴国库。四、被告人任双犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元，违法所得人民币二百三十予以追缴，上缴国库。五、本案作案工具被告人张平五的三星牌笔记本电脑一台、白色台式机电脑机箱一台、紫色三星牌手机一部，被告人翟周滨的黑色台式机电脑机箱一台、金色iPhone6s手机一部、银色iphone6splus手机一部，被告人徐册的白色爱国者电脑主机箱一台、金色iphone7plus手机一部，被告人任双的金色oppo手机一部，予以没收，上缴国库。被告人张平五的上诉理由：原判量刑重。我自愿认罪认罚，缴纳罚金及退还违法所得，请求对我从轻处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）张平五、原审被告人翟周滨、徐册、任双犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实清楚，冀州区人民法院在一审刑事判决书中列举了认定该事实的相关证据，所列证据均已经庭审质证。对一审刑事判决书所列证据，本院予以确认。二审期间，上诉人（原审被告人）张平五委托其近亲属主动退缴违法所得人民币三千六百元，缴纳罚金。本院认为，上诉人（原审被告人）张平五在明知原审被告人翟周滨、徐册实施传播淫秽物品牟利的犯罪行为的情况下，为了获取利益，仍然向二原审被告人提供技术辅助和服务，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。原审被告人翟周滨、徐册、任双以牟利为目的传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。三原审被告人自愿认罪，退缴违法所得，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人张平五为从犯，依法对其减轻处罚。原判综合各被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度、违法所得数额等情节，依法对各被告人所处刑罚适当。上诉人张平五上诉称“原判量刑重”之意见，不予采纳。二审期间，上诉人张平五自愿认罪，并积极退缴违法所得，缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。其上诉称“我自愿认罪认罚，自愿退缴违法所得，缴纳罚金，请求从轻处罚”之意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181刑初154号刑事判决的第二至五项，即被告人翟周滨犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千八百五十元，违法所得人民币二千八百五十元予以追缴，上缴国库；被告人徐册犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千零五元，违法所得人民币一千零五元予以追缴，上缴国库；被告人任双犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元，违法所得人民币二百三十予以追缴，上缴国库；本案作案工具被告人张平五的三星牌笔记本电脑一台、白色台式机电脑机箱一台、紫色三星牌手机一部，被告人翟周滨的黑色台式机电脑机箱一台、金色iPhone6s手机一部、银色iphone6splus手机一部，被告人徐册的白色爱国者电脑主机箱一台、金色iphone7plus手机一部，被告人任双的金色oppo手机一部，予以没收，上缴国库。二、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181刑初154号刑事判决的第一项，即被告人张平五犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千六百元，违法所得人民币三千六百元予以追缴，上缴国库。三、上诉人（原审被告人）张平五犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三千六百元。违法所得人民币三千六百元予以追缴，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2019年4月12日起至2020年7月12日止。罚金和违法所得已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 曹旭斌审判员 刘国华二〇一九年十月十七日书记员 戈玲慧