四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终812号 上诉人（原审原告）：蒲虹志，男，1998年6月30日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：龚涛，四川蜀诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川殷铭建设工程有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区南坝中鑫苑****。 法定代表人：刘俊峰，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：刘桦，女，1978年12月16日出生，汉族，住成都市金牛区。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：邵伟，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人蒲虹志因与被上诉人四川殷铭建设工程有限公司（以下简称殷铭建设公司）、刘桦民间借贷纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2019)川1826民初527号民事判决，本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒲虹志上诉请求：改判殷铭建设公司、刘桦连带偿还蒲虹志借款本金88万元，并支付每年6%的逾期还款利息。（从2019年4月15日起至还清之日），并由殷铭建设公司、刘桦承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审采信证人证言明显错误，导致举证责任分配错误。首先，在蒲虹志出示相应转款凭证情况下，应由殷铭建设公司、刘桦提供证据且该证据具有能够证明本案系其他法律关系的证明力。其次，出庭的证人证言依法不能采信。 被上诉人殷铭建设公司辩称，一审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，不存在举证责任分配错误的问题。蒲虹志作为主张法律关系存在的一方，应当就借贷关系的成立、履行等基础事实举证。本案仅有一份支付凭证，无任何债权凭证，蒲虹志本身应当承担举证不能的不利后果。 被上诉人刘桦辩称，与殷铭建设公司的意见一致。 蒲虹志向一审法院起诉请求：要求殷铭建设公司、刘桦连带偿还蒲虹志借款本金880,000元，并支付每年6%的逾期还款利息（期限：2019年4月15日起至还清之日止）；要求殷铭建设公司、刘桦承担诉讼费。 一审法院认定事实：刘桦系殷铭建设公司的员工。2018年4月26日，蒲虹志向刘桦转账880,000元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，蒲虹志主张蒲虹志与殷铭建设公司、刘桦双方成立民间借贷关系，蒲虹志应当对民间借贷关系的成立提供证据予以证明。蒲虹志仅提供银行转账凭证，在殷铭建设公司和刘桦提供的证人证言证明该转账行为不是民间借贷而是交纳投标保证金的情况下，蒲虹志应当继续提供其他证据予以印证双方民间借贷关系的成立。而蒲虹志并未提供相应证据证明该款项的转账原因、借贷经过、借贷合意等基本事实，蒲虹志提供的转账凭证，仅能证明蒲虹志转款给刘桦的事实，但不足以证明双方存在民间借贷的基础法律关系。故蒲虹志以民间借贷为由要求殷铭建设公司、刘桦偿还借款的事由不成立，其诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回蒲虹志的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6,300元，由蒲虹志负担。 本院二审期间，上诉人蒲虹志申请证人杨某出庭作证，拟证明借款发生的事实。 证人杨某的出庭证言的主要内容为：“杨某是蒲虹志的亲姐夫，2018年4月初，杨某的朋友李美熙说殷铭建设公司要去参加项目投标，需要资金，杨某就叫弟弟蒲虹志借钱，蒲虹志同意，但是说的是要有2分的月息。过了几天，叫张某的人和杨某、李美熙见面，张某自称是殷铭建设公司项目投标的人，需要借钱，杨某就说杨某是没有钱的，蒲虹志有，但是要2分的月息。后来杨某还到殷铭建设公司去看了，殷铭建设公司的装修还是不错。当时借款约定的是一个月，应该是4月28日，蒲虹志就把88万元转给了刘桦。当时说是朋友介绍的，就没有打条子。杨某没有和刘桦联系过，打了钱后没有核实过。李美熙不认识蒲虹志，是一个从事招投标的“串串”。借钱的时候没有公司的人在场，是李美熙电话中告诉杨某的。杨某信任李美熙是因为之前就有过介绍借款的关系。张某自称是殷铭建设公司负责项目的人。杨某没有核实过张某的身份，杨某去过公司，公司老总也说过这事，老总叫什么何兵。在借钱发生之前不认识刘桦，当时公司老总就说刘桦是公司财务。是财务说的银行账户，蒲虹志就转的款。没有让公司出具条子，没见过公司的负责人，不认识刘俊峰。公司也没有说过要出具条子。” 被上诉人殷铭建设公司和刘桦对证人证言质证认为，蒲虹志未在法定期限内申请证人出庭，应该驳回申请。所有的证人证言本身就不属于新证据的范畴，不应当得到采信。证人并没有全程参与所谓借贷关系中，对于事实的陈述仅是口头陈述，没有任何证据佐证，并且明显不符合常理，请求法院不予采信。 被上诉人殷铭建设公司和刘桦提交了一份四川省成都市蜀都公证处（2019）川成蜀证内经字第104056号《公证书》，拟证明一审出庭证人张某的证言与《公证书》载明的内容符合。 蒲虹志质证认为，对《公证书》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对公证内容真实性存在怀疑。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。故以上证据均不属于二审新的证据。但证人杨某的证言陈述的是打款的发生起因及过程，《公证书》系被上诉人针对一审的出庭证人张某的证言所提供，能印证张某证言的真实性，故以上证据可以在二审中作为新的证据。本院对以上证据将结合在案证据和双方当事人的当庭陈述予以综合判定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明： 1.蒲虹志在一审中陈述要求殷铭建设公司、刘桦承担责任的依据是因为殷铭建设公司、刘桦是连带借款人。 2.一审出庭证人张某证言主要内容有：“张某是殷铭建设公司的员工，蒲虹志的项目是张某在负责。殷铭建设公司和刘桦之前与蒲虹志不认识，无经济往来，张某认识蒲虹志是打款后，张某跟潘建忠联系问潘建忠打款的蒲虹志是不是他们的人。投标和打保证金的事情经过是，一个叫蒋礼义的联系张某，自贡扶贫道路项目殷铭建设公司符合，让殷铭建设公司帮着投标，让张某提供一个账号好打保证金，张某就提供了刘桦的账号，过了两天，在2018年4月25日，张某接到了一个电话，向张某核实是不是投标打保证金，他主动加张某微信号联系，隔了一两天，公司收到了88万保证金，张某就给潘建忠的人联系了一下，问保证金是不是他们打的，他们说是，殷铭建设公司5月份投标成功了，叫殷铭建设公司投标的人喊公司放弃中标，张某就向对方说，如果放弃中标，保证金是要没收的。” 3.《公证书》有案外人潘建忠与张某的来往内容如下： 2018年4月25日中午12：57 潘建忠：我有你微信的嘛（发送其个人名片显示潘建忠系中建远发工程有限公司风控部部长，其业务范围包括工程类、金融类，金融类为资金借贷，保函），我就是刚刚找你打保证金的那个。 张某：好的，你把回单给我就行了。 潘建忠：好的。 张某：备注请不要写项目保证金，如果写项目保证金，这钱我们公司是会退回的。 潘建忠：嗯，以前打过的。 2018年5月2日下午14：33 张某：在不？ 潘建忠：在。 张某：请问，上个月你来我们公司问了自贡那个公路项目保证金的事，最后保证金是不是你们打的？ 潘建忠：那个项目？ 张某：自贡市贡井区扶贫道路建设工程高黎路龙潭镇至牛尾大桥连接道路改造工程施工招标。20多号你来我们公司问过，你说是打保证金的，蒲虹志是你们这边的人不嘛。 潘建忠：对的，我们打的，怎么了？我把收条给你。 张某：这个项目我们公司中标了，但刚才找我报名的人让我们公司放弃，如果保证金被收了，这不关我们公司的事，这先说好。 潘建忠：你们公司是否完全满足，为什么要放弃中标？ 张某：不清楚，是报名的人让我们公司放弃，可能是点子下的太多了做不出来嘛，下了25.7。（以下为录音通话内容） 本院认为，本案二审的争议焦点在于：根据现有证据是否能认定蒲虹志账户转入刘桦账户的88万元款项是借款？ 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条明确规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。就本案而言，在蒲虹志仅提供银行转账凭证的情况下，要确定本案存在借贷事实，应审查被告的抗辩事实是否成立。 被上诉人殷铭建设公司在一、二审中均认可刘桦系该公司财务人员，其抗辩意见是该笔88万元系用于案外人要求公司对外进行工程投标所需交纳的保证金，蒲虹志系代他人缴纳。为此，被上诉人殷铭建设公司在一审庭审时申请证人张某出庭作证，在二审审理中又提交了张某的手机信息《公证书》以证明该笔款项的用途及与蒲虹志不存在借款事实。根据《公证书》内容审查张某证言内容，再结合蒲虹志陈述的借款过程及证人杨某的证人证言，双方提交的证据及作出的相应陈述均不能直接而充分的证明双方所持主张，但蒲虹志作为具备完全民事行为能力的成年人，应当具备大额资金交易风险的注意和辨别能力，其在打款前后自始未与殷铭建设公司的负责人确认借款主体是谁，也不认识刘桦，打款后未要求殷铭建设公司出具凭证，殷铭建设公司也未提过向蒲虹志出具凭证是本案不争的案件事实，殷铭建设公司的陈述及提交的证据证明其抗辩所主张的事实具有高度盖然性。在此情况下，由于蒲虹志对双方存在其所主张的民间借贷法律关系负有举证责任，而本案汇款款项的性质不明确，汇款凭证不足以证明双方借款合同关系成立，故蒲虹志应当进一步举证证明其主张成立，本案应由蒲虹志承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，上诉人蒲虹志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12600元，由上诉人蒲虹志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  周玉蓉 审 判 员  伍子刚 二〇一九年十月二十五日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺