福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3625号 上诉人（原审原告）：林某，男，2014年7月27日出生，汉族，住福建省武平县。 法定代理人：郑春香，女，1982年2月3日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：谢春发、高艺通，福建重宇合众律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：厦门友好妇产医院，住所地福建省厦门市长青路**嘉华大厦**。 法定代表人：詹国太，董事长。 委托诉讼代理人:郑建腾，福建通久律师事务所执业律师。 原审被告：厦门大学附属第一医院，住所地，住所地福建省厦门市思明区镇海路上古街**iv> 法定代表人：姜杰，院长。 委托诉讼代理人：陈雯、刘燕棉，该院职员。 上诉人林某、厦门友好妇产医院（以下简称友好医院）因与厦门大学附属第一医院（以下简称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2017）闽0203民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判友好医院赔偿经济损失2571501.04元×85%＝2185775.89元；3.改判2018年5月4日之后的后续治疗康复费用及20年（即2034年8月27日）之后的护理费用待以后实际发生再另行主张；4.改判确认友好医院在诊疗过程中存在违法行为；5.本案一，二审诉讼费用由友好医院承担。 事实和理由如下： 一、本案的残疾赔偿金依法应当适用城镇标准。残疾赔偿金本意是指对受害人因人身损害致残而丧失全部（?ｈｔｔｐｓ:?／??／?ｂａｉｋｅ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ?／?ｉｔｅｍ?／?%Ｅ5%85%Ａ8%Ｅ9%83%Ａ8?／?3261988?）或者部分劳动能力的财产赔偿。本案中，林某本人虽然落户于农村，但不管是因为年幼而依附于母亲，还是因为身体康复治疗的原因都自出生起就与其母亲一直生活居住在厦门市思明区，并且其本人也办理了厦门城镇医保。实际上，由于康复治疗的原因，林某本人需要跟随其母亲长期居住生活在城市，依法依理本案都应当适用城镇标准。就法定代理人郑春香而言，其本身为原非农户口，一直居住在建制镇里，依法享受城镇标准待遇。虽然由于婚姻的原因短暂落户于农村，但并未实际居住生活于农村，其收入来源一直为城镇所在地。林某出生后，考虑到康复治疗的原因郑春香就一直居住工作生活在厦门市区，有正式的工作单位并办理了医社保、居住证等。根据最高人民法院的意见，残疾赔偿金应根据案件的实际情况，结合受害人住所地，经常居住地，主要收入来源地等因素，确定应适用的标准。因此，本案的残疾赔偿金依理依法都应当适用城镇标准。 二、本案护理费的适用标准明显畸低，没有事实基础与法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。现厦门护工每天的劳务报酬都基本在180元左右，一审判决按每天70元认定护理费明显畸低。根据尚正司鉴［2018］临鉴字第251号《司法鉴定意见书》，林某需要长期护理依赖，建议一人护理。本案护理依赖程度虽然是认定为大部分护理依赖，但由于人身具有不可分割性质，且鉴定书已经“建议一人护理”，一审判决按80%支付护理费明显没有事实依据。 三、友好医院在诊疗过程中存在明显的违法行为，理应加重其损害参与度比例的赔偿责任。友好医院不同意林某复印待产、产程观察记录，分娩记录等病历的行为，明显违反《医疗机构病历管理规定》十九条规定。在不同意复印上述病历的情况下，友好医院并未及时主动封存病历也没有告知林某可以封存病历，导致病历迟延几个月后才被封存。由于上述病历系友好医院书写并保管的，无法排除上述病历存在篡改的可能。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十七条第一款第二项规定，友好医院的行为存在明显过错。根据《福建省母婴保健、计划生育技术服务许可管理办法》第十五条第一款第三项规定，以及厦门市卫生局的《卫生监督意见书》第二点，本案的主诊医生赖荣富系违法从事助产、母婴保健技术服务工作。该医生依法尚不具备从事助产、母婴保健技术服务资格，也就是说该主诊医生是否具备助产技术能力最少尚待考核。林某的主要损害为“新生儿缺血缺氧性脑病”，该病症与主诊医生的助产技术能力息息相关。友好医院的上述违法（过错）行为明显与林某的损害存在推定的因果关系。 友好医院在诊疗过程中明显存在着最少两处以上的违法（过错）行为，并且该违法（过错）行为与林某的损害存在着明显的因果关系，因此理应额外增加其在本案中的侵权损害参与度，加重其赔偿责任。由于闽正中司鉴所［2017］证鉴字第49号《司法鉴定意见书》并未对友好医院的违法过错行为进行分析认定，其所认定的75%损害参与度也当然地并不包括违法过错行为造成的损害。因此，本案最少应另外增加10%的赔偿责任。 友好医院辩称，林某的父亲是农村户口，一审按农村标准赔偿是正确的。一审的护理费认定标准无误。林某认为赖荣富在没有变更注册的情况下进行助产，但相关规定是在3月份出台，在这之前，中西医结合是可以用于助产的。在配套规定还没有出来，无法变更手续之前，原来的部门规章是符合的，故友好医院不存在违法行为。 第一医院述称，林某二审没有对第一医院提出诉求，故对林某的上诉请求不作回应。 友好医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回林某的全部诉讼请求。 事实和理由如下： 一、林某起诉要求厦门友好妇科医院承担医疗损害赔偿责任。而本案的应诉主体为“厦门友好妇产医院”，故被告主体不适格，应当驳回林某的全部诉求。一审法院在未变更诉讼主体的情形下判决由友好医院承担责任，程序违法，应当发回重审，或直接驳回林某对友好医院的全部诉求。 二、本案福建正中司法鉴定所出具的鉴定意见书存在明显错误，不能予以采信。一审法院未接受友好医院的重新鉴定申请而直接予以采纳，明显属于认定事实错误，应当发回重审。鉴定意见的错误包括：1.认定“胎儿窘迫”诊断的错误；2.新生儿“缺氧缺血性脑病”与胎儿窘迫因果关系分析的错误；3.本案参与度评定为75%的错误。 1.关于“宫内窘迫”诊断判断错误。急性胎儿窘迫，主要发生在分娩期，多因脐带异常，胎盘早剥，宫缩过强，产程延长及休克引起，而孕妇郑春香并无上述因素。急性胎儿宫内窘迫的诊断主要依据包括：（1）产时胎心率异常；（2）羊水胎粪污染；（3）胎动异常；（4）酸中毒。（第八版《妇产科学》第119页）。而在本案中，鉴定人出庭陈述其对胎儿窘迫的诊断标准及依据时无法出具相关文件，在代理人出具上述《妇产科学》所描述的上述四个诊断标准及依据时，其又予以认可。而鉴定人在接受质证过程中，却又给出了不同于上述四个正确的诊断标准的标准。鉴定人给出的标准分别为：1.胎心率异常；2.羊水胎粪污染；3.酸中毒；4.Ａｐｇａｒ评分。这四个标准完全不符合《妇产科学》给定的四个标准。鉴定人既认可《妇产科学》给定的四个标准，在鉴定过程中却引用了自己给定的四个标准，明显就是错误的。鉴定人在鉴定过程中除了引用诊断标准错误外，在实际鉴定过程中，亦未完全按照自己给定的标准。以鉴定人自己给定的四个诊断标准，在本案中，除了胎心率异常外，其余三项指标均不构成诊断标准。本案中，羊水是清的，也不存在酸中毒情形，脐动脉血气ＰＨ﹥7，Ａｐｇａｒ评分为7-9-10，仅构成轻度窒息，不构成重度或中度窒息。鉴定人以个案特例为由给定胎儿窘迫的诊断，但提不出特例事由。即便以鉴定人擅自给定的标准，在本案中其给出的鉴定意见也不能成立。鉴定人在质证中认为胎心四次低于120次／分的标准是错误的，实则为三次，其将3：10记载的90-105次／分记为两次，实为一次。其余两次胎心分别为116次／分及118次／分，这两次胎心是正常的。鉴定人却某1将这两次胎心率高110次／分也界定为不正常，这明显是错误的。《妇产科学》给定的标准为高110次／分为正常。产科专家张雪芹的意见也指出高于110次／分为正常，并指出鉴定人可能引用旧的标准而产生错误评判。鉴于鉴定人在鉴定过程中明显引用了错误的标准，必然造成鉴定结论的错误。同时，在3：10低于110次／分时，友好医院已经给予及时的医疗干预，之后亦未出现胎心低于110次／分的情形，这表明友好医院在医疗干预后的效果。在医疗干预有效的情形下是无需立即终止妊娠的，张雪芹专家对此也是予以支持。鉴定人在质证过程中给出只要出现胎心率过低，就必须立即终止妊娠的医疗措施方案，明显违背医疗常规，是狭隘的，不够科学、严谨的观点。这种评判必然也是偏颇的，不准确的、不专业的，也明显是错误的。 2.关于新生儿“缺氧缺血性脑病”与胎儿窘迫因果关系分析的错误。新生儿产生“缺氧缺血性脑病”的病因众多。根据目前卫计委尚在引用的十一五教材《儿科学》所列举的病因，包括：围生期窒息，也包括出生后的肺部病患、心脏病变及严重失血或贫血。《儿科学》给出的足月儿ＨＩＥ（即新生儿缺氧缺血性脑病）诊断标准为如下：①有明确的可导致胎儿宫内窘迫的异常产科病史，以及严重的胎儿宫内窘迫表现（胎心率 关于“缺氧缺血性脑病”的病因分析，第一医院在其2014年7月28日的病程记录中记录的非常清楚。在该病程记录中，鉴别诊断及惊厥病因分析中，其描述为“（1）新儿生窒息后缺氧缺血性脑病：目前该病要考虑，但患儿为足月儿，出生时仅轻度窒息史，入院时血气分析无严重代谢性酸中毒，比较不支持产时的轻度窒息引起的新生儿严重HIE，且根据病史患儿出后大约１０小时内哭声吃奶基本无异常，出生至目前发现典型的惊厥发作表现，临床病情经过（家长提供病史及友好妇科医师电话提供出生情况）与产时窒息引起HIE临床表现略不符，但需警惕产前（胎盘功能不足、胎儿脑发育及血管畸形、宫内发育不全等）、产后（严重肺部疾病、先天性心脏病、败血症等）的原因引起HIE的可能”。第一医院的分析中已基本上排除了产时窒息所造成的HIE可能。出庭的儿科专家欧阳长安也给出了本案产时轻度窒息不可能造成HIE的专家意见，并指出产后肺部疾病、先天性心脏病、贫血是造成本案HIE的可疑病因。但在鉴定听证过程中，第一医院为撇清自己的责任，错误或故意地引导鉴定人本案存在“胎儿窘迫”。而鉴定人不以自己的专业去做判断，而是以第一医院的意见作为判断依据。在质证过程中，鉴定人甚至还引用了第一医院的儿科医师在鉴定听证过程中的不负责任的（有关产科方面）错误的引导意见，并指出其意见与第一医院一致，完全忽视了第一医院病程记录中的情况。可见鉴定人的专业水准及草率程度。鉴定人在自身专业无法准确评断时，应当另行聘请产科专家参与本案的鉴定，但鉴定人仅凭自身有限的专业知识，就草率地对本案给出了鉴定意见。 关于产前因素导致的HIE的可能方面。应当注意到患者母亲郑春香在2014年5月25日在永春县仙夹卫生院检查发现血糖很低，只有2.7mmol/L，2014年7月14日在第一医院检查血糖也只有3.75mmol/L，而血糖正常值为3.9—6.1mmol/L。胎儿能量的主要来源是通过胎盘从母体获取葡萄糖，而葡萄糖是胎儿大脑发育的重要营养成分，胎儿长期处于低血糖状态，可使脑细胞失去基本能量来源，脑细胞和生理活动无法进行，如不及时纠正，会造成永久性脑损伤。同时，在本案中，也存在宫内感染造成脑损伤的问题，郑春香2014年7月13日在第一医院检查时，白带常规检出真菌，表明存在宫内感染的情形。这么多的可能病因存在，鉴定人未加以任何的注意及考查，其结论如何能确保准确。 3.有关本案参与度评定的错误。在接受质证时，对参与度的鉴定标准鉴定人的回答是根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB／T３１１４７－２０１４）作出的。而《人身损害护理依赖程度评定》第一条范围中所规定的是“本标准规定了人身损害造成躯体伤残或精神障碍者，在治疗终结后是否需要护理依赖及其程度的评定要求和方法。本标准适用于对人身损害护理依赖程度进行的评定，但国家已有特殊规定的，从其规定。”上述规定中看出，该评定标准并没有明确规定可以适用于医疗行为与医疗损害参与度的评定。鉴定人将《人身损害护理依赖程度评定》用于本案医疗行为与医疗损害参与度的评定明显错误。同时，需要提醒的是，在本案中，产前存在血糖过低及宫内感染的情形，新生儿本身又存在肺部病患、心脏病变及严重失血或贫血，这些疾患是造成一过性心率过低及缺氧缺血性脑病的病因，当因患者自身原因造成了一过性心率过低的出现，医疗机构在采取了合理的医疗措施后，患者出现了因其病因所引起的医疗损害结果，医疗机构是可以免责的，这也是医疗风险所在之处，并非出现医疗损害结果，医疗机构即要承担医疗责任。故在评定参与度时，应当充分考查患者的病因情况。而在本案中，鉴定人只字未提及患者的可能病因。这是极不科学的、不全面的、不专业的，也是草率的、错误的。 综上，鉴定机构分析认定本案胎儿窘迫诊断成立时，因其引用的胎儿窘迫诊断标准错误，胎心率正常标准引用也是错误的，造成其“胎儿窘迫”诊断分析错误。该诊断分析的错误导致其结论的错误。患者因自身原因造成一次性心率过低，友好医院采取了合理的医疗干预后，胎心恢复正常，友好医院的医疗行为合理合适，并无过错。本案新生儿出现“缺氧缺血性脑病”的病因应当是产前患者母亲血糖过低及或宫内感染及或患者出生后的肺部病患、心脏病变及严重失血或贫血，这是专家证人的基本意见。故此，在本案中友好医院的诊疗行为与该患儿脑病及目前脑性瘫痪并无因果关系。同时，鉴定人滥用《人身损害护理依赖程度评定》的标准评判本案医疗行为与医疗损害参与度，明显没有法律依据，也是错误的。因此，福建正中司法鉴定所《司法鉴定意见书》不应当以采信，应当予以重新鉴定。一审法院不但拒绝了重新鉴定的申请，且在判决中完全地采信了该鉴定意见，故应当将本案发回重审。 三、本案中厦门仙岳医院司法鉴定所的鉴定意见不能予以采纳，依法应当发回重审。首先，本案鉴定机构厦门市仙岳医院司法鉴定所的业务范围为：法医精神病鉴定、法医毒物鉴定。精神伤残等级鉴定并不在上述两项业务范围内。上述厦仙岳司法鉴定所[2018]精鉴字第00648号《司法鉴定意见书》超出了业务范围，属于鉴定机构不具备相关的鉴定资格。其中，在鉴定报告中签署的两名鉴定人，其执业范围亦为法医精神病鉴定，属于鉴定人超出执业范围，不具备相关的鉴定资格。其次，厦门仙岳医院司法鉴定所的鉴定程序严重违法。在鉴定过程中，鉴定机构在实施鉴定时，没有通知院方当事人到场，无法得知其具体检查行为。同时从报告中显示检查过程时间过于简短，检查环境无法准确反映被检查人的具体表现及损伤程度，程序严重违法。再次，躯体及神经系统检查中肌力检查无法完成，心理测验及其它检查中，韦氏幼儿智力测验无法完成，脑电图：无法配合，头颅CT平扫：无法配合。这些需要完成的检查项目全部无法完成检查。其结论明显依据不足。 本案福建尚正司法鉴定所的《司法鉴定意见书》指出“鉴于因原告年龄尚幼，神经细胞仍在发育过程中，及时的物理疗法、技能治疗、言语治疗等仍有改善其正常运动发育、抑制异常发育、纠正姿势、恢复手功能、语言障碍的可能。”由此可知，对年龄尚为4岁的小孩进行韦氏幼儿智力测验、婴儿-初中生社会生活能力量表进行检查，无法真实反映其智力损伤程度。而本案鉴定机构在多项检查项目无法展开的情形下，草率作出鉴定意见，是错误的。 林某辩称，一、本案主体方面系笔误，在一审辩论终结前已经给予纠正。另外，友好医院在本案中也自己正式使用了“厦门友好妇科医院”与“厦门市友好妇科医院”的名称与公章。 二、闽正中司鉴所[2017]证鉴字第49号《司法鉴定意见书》系医患共三方协商确定，法院依法委托，鉴定依据充分，程序合法，理应作为本案事实的认定依据。首先，教科书只能作为参考而非依据，友好医院只依据教科书，罔顾诊疗规范、常规的规定，其辩驳与上诉理由明显不成立。另外，需要指出的是，友好医院申请的专家辅助人的意见自相矛盾，明显不成立。比如：专家辅助人认为，根据病历本病例不能被确诊为“新生儿缺血缺氧性脑病”，但是专家辅助人之一刚好诊治过患者，其认为患者又确实是“新生儿缺血缺氧性脑病”，以及倒果为因把“新生儿缺血缺氧性脑病”所导致的“心肌损害”、“新生儿贫血”等说成会造成“新生儿缺血缺氧性脑病”，其说法毫无根据，且其意见也不被友好医院的代理人认可。 就诊疗情况而言，友好医院在产程过程中发生胎儿胎心不稳时使用激素等药品处置明显不当。林某出生时阿氏评分为7分，就已经存在缺血缺氧病变等异常情况，友好医院根本未给予处置重视，之后又未给予必要的临床观察，在患方多次反映患者出现口唇青紫，恶心并有呕吐等临床症状时又不闻不问，不予以相应的医疗处置。患方在实在没有办法的情况下自己抱着刚出生的患者转诊到第一医院。第一医院及时办理入院，患者的疾病诊断为“新生儿窒息”“新生儿惊劂（新生儿缺血缺氧性脑病并蛛网膜下腔出血）”等，同样的病症，第一医院进行了诊断并及时给予抢救等医疗处置等行为，也在实际上取得了效果。友好医院存在漏诊、延误等诊疗过错是显而易见的，并且由于其医疗过错最终导致了林某不可逆的脑损害，两者之间存在着直接的因果关系，系造成林某损害后果的主要或重要原因。 本次鉴定的材料在送鉴前经过合法质证，鉴定机构经过合法程序确定并由法院依法委托，进行了鉴定听证会并且一审合议庭也派人参加了听证会。听证会上医患三方充分陈述了各方的意见，彼此也就医疗行为中的焦点问题进行了充分的陈述说明与辩论，比如：患者的产前情况；诊断的问题；待产时的胎心监护情况；医方的医疗处置情况等等。根据该听证会，友好医院过错明显，对患者造成的损害明显构成主要或重要因素。鉴定机构根据各方的陈述说明与送鉴材料依法作出的鉴定意见书依据充分，对本案事实认定清楚。之后，鉴定人也依法出庭接受询问。友好医院申请专家辅助人接受询问，并未发现鉴定程序违法，鉴定结论依据不足的情形。因此，闽正中司鉴所[2017]证鉴字第49号《司法鉴定意见书》应当作为认定本案的事实依据。关于损害参与度，在没有法定的评定标准情况下，参照类似的评定标准《人身损害护理依赖程度评定》符合法理，并无不当。 三、厦门仙岳医院司法鉴定所的意见，鉴定范围明确，依据充分，程序合法，应当作为本案认定事实的依据 第一医院述称，一、林某在进入第一医院治疗前就存在新生儿惊厥等严重疾病，第一医院在林某入院时已充分向家属告知预后。第一医院的整个诊疗过程严格按照医疗规范操作，不存在医疗过错。 二、第一医院对林某采取的一系列正确的医疗行为已得到闽正中司鉴所［2017］证鉴字第49号《司法鉴定意见书》的认可和肯定。该鉴定意见对第一医院所采取的诊疗行为是给予完全认可和肯定的。 三、闽正中司鉴所[2017]证鉴字第49号《司法鉴定意见书》是一审法院通过合法的程序委托福建正中司法鉴定所作出的鉴定结论，且针对友好医院的质疑，鉴定人已出庭接受询问，未发现鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情形，因此该份鉴定意见书应当成为本案事实的认定依据。 四、第一医院不存在医疗过错，且林某在二审中未对第一医院提出诉求，根据侵权行为的构成要件，第一医院不应承担任何赔偿责任。 林某向一审法院请求判决：一、确认友好医院在诊疗过程中存在违法行为。二、友好医院、第一医院赔偿林某各项经济损失2571501.04元×85%＝2185775.89元。具体计算如下：（一）医药费：3364.10元＋34568.86元＋148250.79元＋6739.49元＝192923.24元。（注：1.友好妇科为：3364.10元；2.第一医院为：26047.19元＋8521.67元＝34568.86元；3.2014年9月1日至2018年5月4日止在厦门市妇幼保健院花费门诊医药费用合计148250.79元，住院医药费用为：6739.49元）；（二）住院期间护理费：100元×46天＝4600元（注：1.友好医院为4天；2.第一医院为27天；3.厦门市妇幼保健院15天）；（三）住院伙食补助费用：100元×46天＝4600元；（四）交通费用：合理估计为：8000元（注：包括几十次门诊求诊所产生的交通费用）；（五）残疾赔偿金：50019元×20年×96%＝960364.8元（注：智力伤残2级；肢体伤残5级）；（六）护理费:5768元×20年×12月×100%＝1384320元（注：从第一医院出院次日即2014年8月28日起算至2034年8月27日）；（七）鉴定费用：9500＋4200＋2400＋593＝16693元（注：其中593元为厦门市仙岳医院司法鉴定所要求作的相关检查）。以上金额共计：2571501.04元。三、友好医院、第一医院共同赔偿林某精神损害抚慰金72000元。四、友好医院、第一医院共同赔偿林某2018年5月4日之后的后续治疗康复费用及20年（即2034年8月27日）之后的护理费用待以后实际发生再另行主张。（以上金额总计为2257775.89元）。 一审法院认定事实如下：2014年7月26日，林某的母亲郑春香以“孕39周、下腹痛3小时”入住友好医院。郑春香入院后行相关检查，一切正常。7月27日2时许羊水破、清，送入产房待产。2：45宫口全开、宫缩好，3：10分出现一过性胎心变慢，医院给予葡萄糖水、Ｖｃ静滴、地米静推、地米静推分胎心正常，4：45自然分娩一男婴。阿氏评分为：7—9—10分。当日16时许注射卡介苗。18：00后婴儿（林某）出现间歇性口唇青紫，恶心并有少许呕吐；20：10再次出现上述症状。21：20左右转院至第一医院，入院初步诊断：新生儿发绀、新生儿轻度窒息等；出院诊断：新生儿惊劂（新生儿缺血缺氧性脑病并蛛网膜下腔出血）等。之后，林某在厦门市妇幼保健院治疗。 2014年8月28日，林某向一审法院起诉友好医院，要求赔偿，后于2016年11月15日撤回起诉。一审法院依法作出（2014）思民初字第12143号民事裁定书，准许林某撤诉。2017年3月3日，林某再次起诉厦门友好妇产医院（笔误为厦门友好妇科医院）、厦门大学附属第一医院，要求赔偿等，厦门友好妇产医院应诉参加诉讼。 一审审理过程中，经林某申请，双方确定由一审法院依法委托福建正中司法鉴定所对友好医院、第一医院对林某的诊疗过程中是否存在医疗过错、医方的损害参与度或原因力（包括因果关系）进行鉴定。2018年2月25日，福建正中司法鉴定所经听证作出闽正中司鉴所［2017］证鉴字第49号《司法鉴定意见书》，经鉴定认为：1.友好医院对林某分娩出生期间存在胎儿窘迫的漏诊及诊疗过错，致使林某为新生儿缺血缺氧性脑病而存在因果关系，损伤参与度为75%；2.第一医院对林某诊疗未发现有过错。一审庭审质证中，经友好医院申请，福建正中司法鉴定所指派鉴定人谢某出庭作证接受询问，友好医院申请专家辅助人厦门市妇幼保健院张雪芹专家和欧阳长安专家出庭询问提出专家意见。友好医院认为:该鉴定意见书存在明显的错误不能予以采信，该鉴定意见中的错误包括：1.认定“胎儿窘迫”诊断的错误；2.新生儿“缺氧缺血性脑病”与胎儿窘迫因果关系分析的错误；3.有关本案参与度评定为75%的错误。（一）关于“宫内窘迫”诊断判断错误。急性胎儿窘迫，主要发生在分娩期，多因脐带异常，胎盘早剥，宫缩过强，产程延长及休克引起，而孕妇郑春香并无上述因素。鉴定人在诊断“胎儿窘迫”时，所引用的诊断标准是错误的，在引用胎心率标准时，也引用错误。即使在鉴定人错误引用标准的情形下，本案也无法得出“胎儿窘迫”的诊断结论。但鉴定人却某2“胎儿窘迫”诊断结论。这是明显错误的，鉴定人的意见不应予以采信。（二）关于新生儿“缺氧缺血性脑病”与胎儿窘迫因果关系分析的错误。新生儿产生“缺氧缺血性脑病”的病因众多。本案中均不构成足月儿ＨＩＥ（即新生儿缺氧缺血性脑病）的诊断标准。而“缺氧缺血性脑病”的病因也包括出生后的肺部病患、心脏病变及严重失血或贫血。关于“缺氧缺血性脑病”的病因分析，第一医院在其2014年7月28日的病程记录中记录的非常清楚，在分析中，已基本上排除了产时窒息所造成的ＨＩＥ可能。出庭儿科专家也给出了本案产时轻度窒息不可能造成ＨＩＥ的专家意见，并指出产后肺部疾病、先天性心脏病、贫血是造成本案ＨＩＥ的可疑病因。鉴定人完全忽视了上述第一医院病程记录中记录的情况。鉴定人仅凭自身有限的专业知识，就草率地对本案给出了鉴定意见。关于产前因素导致的ＨＩＥ的可能方面。应当注意到患者母亲郑春香在2014年5月25日在永春县仙夹卫生院检查发现血糖很低。胎儿能量的主要来源是通过胎盘从母体获取葡萄糖，而葡萄糖是胎儿大脑发育的重要营养成分，胎儿长期处于低血糖状态，可使脑细胞失去基本能量来源，脑细胞和生理活动无法进行，如不及时纠正，会造成永久性脑损伤。同时，在本案中，也存在宫内感染造成脑损伤的问题，郑春香2014年7月13日在第一医院检查时，白带常规检出真菌，表明存在宫内感染的情形。这么多的可能病因存在，鉴定人未加以任何的注意及考查。其结论如何能确保准确。（三）有关本案参与度评定的错误。鉴定人适用了《人身损害护理依赖程度评定》中规定用于本案医疗行为与医疗损害参与度的评定，这是明显错误的。在本案中，鉴定人只字未提及患者的可能病因，这是极不科学的、不全面的、不专业的，也是错误的。综上，鉴定机构所分析认定本案胎儿窘迫诊断成立时，因其引用的胎儿窘迫诊断标准错误，胎心率正常标准引用也是错误的，造成其“胎儿窘迫”诊断分析错误，导致其结论的错误。在患者因自身原因造成一过性心率过低，在友好医院采取了合理的医疗干预后，胎心恢复正常。友好医院的医疗行为合理合适。友好医院在本案中并无过错。本案新生儿出现“缺氧缺血性脑病”的病因应当是产前患者母亲血糖过低及或宫内感染及或患者出生后的肺部病患、心脏病变及严重失血或贫血。这是专家证人的基本意见。故此，在本案中，友好医院的诊疗行为与该患儿脑病及目前脑性瘫痪并无因果关系。同时，鉴定人滥用《人身损害护理依赖程度评定》的标准用于本案医疗行为与医疗损害参与度的评判。明显没有法律依据，也是错误的。本案不能基于福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书错误的鉴定意见判断友好医院存在过错，应当予以重新鉴定。林某及第一医院对鉴定意见无异议。 经林某申请并依法委托福建尚正司法鉴定所对林某躯体残疾部分进行伤残等级评定（参照《人体损伤致残程度分级》）；鉴定护理依赖程度（躯体）及期限、护理人数；后续治疗费康复费用评定。2018年7月23日，福建尚正司法鉴定所作出尚正司鉴［2018］临鉴字第251号《司法鉴定意见书》，鉴定认为：1.被鉴定人林某的伤残等级评定为五级；2.被鉴定人林某需长期大部分护理依赖，建议一人护理；3.被鉴定人林某后续可行物理疗法、技能治疗、言语治疗等，建议暂予其康复治疗期限二年，具体治疗金额可参考临床实际治疗费用或建议。林某申请暂撤回残疾用具费用的鉴定。 经林某申请并依法委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对林某目前的精神状态参照《人体损伤致残程度分级》进行精神伤残等级鉴定。2018年11月19日，厦门市仙岳医院司法鉴定所作出厦仙岳司法鉴定所［2018］精鉴字第00648号《司法鉴定意见书》，经鉴定认为：被鉴定人林某目前的“重度精神发育迟滞”参照《人体损伤致残程度分级》评定为二级残疾。友好医院对该鉴定提出异议要求重新鉴定，厦门市仙岳医院司法鉴定所对友好医院提出重新鉴定申请异议回函予以书面答复：其所及本案两名鉴定人具备本案鉴定资质；鉴定程序合法；被鉴定人林某因自身病情严重，导致无法配合完成韦氏幼儿智力测验、脑电图、头颅ＣＴ检查，并非其主观故意不配合检查。经一审庭审质证，友好医院对答复函无异议。 一审法院另查明，林建平、郑春香于2013年12月12日登记结婚，系林某的父母。林建平户口登记在福建省武平县，为粮农户。郑春香户口原登记在福建省永安市，为农转非户。郑春香于2013年12月30日因夫妻投靠从福建省永安市移入福建省武平县，于2017年9月5日从福建省武平县移入福建省永安县仙夹镇东里村455号，于2015年3月6日起暂住厦门至今，暂住证登记常住人口所在地为福建省武平县。林某从出生起户口登记在福建省武平县，为粮农户。2016年8月31日，林建平与郑春香协议离婚，离婚协议书约定：婚生男孩林某从2016年9月1日起至2017年8月31日止由男方林建平抚养，生活费由男方林建平自行负担；从2017年9月1日起至2018年8月31日止由郑春香抚养，生活费由女方郑春香自行负担；从离婚之日起男女双方每年轮流抚养婚生男孩，直至其能独立生活为止等。现林某及其母亲郑春香在厦门办理社会保障卡。郑春香在友好医院分娩林某接诊住院医师为赖荣富。2014年8月19日，厦门市卫生局向友好医院发出《卫生监督意见书》第2点载明“医师赖荣富在变更执业范围中西医结合专业（妇产科）前，不得从事助产、母婴保健技术服务工作等。”林某据此认为，本案的主诊医生赖荣富系违法从事助产、母婴保健技术服务工作；该医生依法尚不具备从事助产、母婴保健技术服务资格，也就是说该主诊医生是否具备助产技术能力最少尚待考核；林某的主要损害为“新生儿缺血缺氧性脑病”，该病症与主诊医生的助产技术能力息息相关；友好医院的上述违法（过错）行为，明显与林某的损害存在推定的因果关系。 一审法院认为，林某的母亲郑春香在友好医院分娩林某，双方存在医疗关系。一审审理中，经林某申请并依法组织双方确定依法委托福建正中司法鉴定所对友好医院、第一医院对林某的诊疗过程中是否存在医疗过错、医方的损害参与度或原因力（包括因果关系）进行鉴定。福建正中司法鉴定所组织双方进行听证，作出闽正中司鉴所［2017］证鉴字第49号《司法鉴定意见书》，并针对友好医院对鉴定结论所提出的异议和申请，履行鉴定人出庭作证接受询问和专家辅助人出庭询问提出意见的程序，未发现鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情形，因此该份鉴定意见书应当成为本案事实的认定依据。另经林某申请，依法委托福建尚正司法鉴定所作出尚正司鉴［2018］临鉴字第251号《司法鉴定意见书》和厦门市仙岳医院司法鉴定所作出厦仙岳司法鉴定所［2018］精鉴字第00648号《司法鉴定意见书》，亦未发现鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情形，上述鉴定意见书应当成为本案事实的认定依据。友好医院要求重新鉴定缺乏依据，故不予采纳。 根据闽正中司鉴所［2017］证鉴字第49号《司法鉴定意见书》的鉴定意见：友好医院对林某分娩出生期间存在胎儿窘迫的漏诊及诊疗过错，致使林某为新生儿缺血缺氧性脑病而存在因果关系，损伤参与度为75%。由此可见，导致林某新生儿缺血缺氧性脑病，友好医院存在漏诊及诊疗过错。根据本案的实际情况，酌定友好医院应当以其过错程度75%为限对林某承担赔偿责任。林某请求在本案民事诉讼中确认友好医院在诊疗过程中存在违法行为系另一法律关系，在本案中不予处理。上述鉴定意见分析认为：第一医院对林某的病情诊断正确，治疗措施得当，未发现有诊疗过错，故第一医院在本案不存在医疗过错，且诊疗行为与林某损害后果无因果关系，林某诉求第一医院承担赔偿责任缺乏依据，不予以支持。 对林某的各项损失，一审法院认定如下： 1.医疗费。林某已提供相关医疗费票据。部分医疗费直接由医院统筹部分支出，亦是林某应享受的医疗费。友好医院提出部分医疗费已直接由统筹部分支出，林某不能再主张等异议不予以采信。林某截止2018年5月4日的医疗费共计192923.24元，即友好医院3364.10元、第一医院34568.86元、2014年9月1日至2018年5月4日止厦门市妇幼保健院医药费用148250.79元、住院医药费用6739.49元。2.住院期间护理费：70元／天×46天＝3220元，即友好医院4天、第一医院27天、厦门市妇幼保健院15天。3.住院伙食补助费：100元／元×46天＝4600元。4.交通费。林某虽无提供相关票据，但林某年幼其伤情治疗确实会发生交通费用，根据本案实际情况酌定交通费为4000元。5.关于残疾赔偿金适用赔偿标准问题。根据林某提供的户口簿等证据，可以看出林某的父母林建平、郑春香在林某出生**口均登记在福建省武平县，为粮农户。林某虽然提供其母亲郑春香户口原登记在福建省永安市为农转非户，林某出生后郑春香于2017年9月5日从福建省武平县移入福建省永安县仙夹镇东里村455号，2015年3月6日起暂住厦门，在厦门办理社会保障卡等证据，但不足以证明郑春香在林某2014年7月27日出生医疗事故发生前已在城镇连续居住生活满一年以上。因此，林某的残疾赔偿金应适用农村居民标准赔偿，即20460元×20年×96%＝392832元（根据鉴定智力伤残2级；肢体伤残5级）。6.出院后护理费。鉴于尚正司鉴［2018］临鉴字第251号《司法鉴定意见书》认为，林某需长期大部分护理依赖，建议一人护理，故计算为70元／天×20年×365天×80%＝408800元（即从第一医院出院次日2014年8月28日起算至2034年8月27日）。7.鉴定费。根据相关票据认定为9500＋4200＋2400＋593＝16693元。8.精神损害抚慰金。林某患新生儿缺血缺氧性脑病，经鉴定躯体伤残等级评定为五级，“重度精神发育迟滞”为二级残疾。林某的身体和精神健康受到严重损害，无法享受正常的家庭生活，林某及其家人承受了巨大的精神痛苦，考虑到友好医院的过错程度、侵权后果等因素，酌定林某的精神损害抚慰金以60000元为宜。9.后续治疗康复费用。尚正司鉴［2018］临鉴字第251号《司法鉴定意见书》认为，林某后续可行物理疗法、技能治疗、言语治疗等，建议暂予其康复治疗期限二年，具体治疗金额可参考临床实际治疗费用或建议。根据本案实际情况，林某主张2018年5月4日之后的后续治疗康复费用可待实际发生再另行主张。 综上，林某在本案中的经济损失包括：截止2018年5月4日的医疗费192923.24元、住院伙食补助费4600元、住院期间护理费3200元、交通费4000元、鉴定费16693元，残疾赔偿金392832元，院外护理费（从2014年8月28日起算至2034年8月27日）408800元，共计1023048.24元。按过错程度比例75%计算后，友好医院应赔付林某各项经济损失共计797286.18元。同时，友好医院还应赔偿林某精神损害抚慰金60000元。林某超过部分的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门友好妇产医院于判决生效之日起十日内赔偿林某各项经济损失767286.18元；二、厦门友好妇产医院于判决生效之日起十日内赔偿林某精神损害抚慰金60000元；三、驳回林某的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审法院查明的事实，除林某认为，其并没有患先天性心脏病，一审判决在引述出庭儿科专家的意见时表述不准确外，对一审查明的其他事实，各方当事人无其他异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。针对林某所提异议，友好医院认为，专家的意见是认为林某患先天性心脏病的可能性较大；第一医院认为，具体应当以病历记载为准，病历中并未体现林某患有先天性心脏病。本院分析认为，病历中并没林某患有先天性心脏病的记载，出庭的儿科专家的意见只是表述了先天性心脏病是造成ＨＩＥ的可疑病因，并非对林某患有先天性心脏病的诊断意见。 另查明，二审审理中，林某的代理人述称，林某从7月27日16点就出现问题和呕吐，当时向友好医院要病历转诊友好医院都不给。友好医院述称，至出院前没有发现林某有明显异常。根据新生儿转诊记录记载，在19点20分，新生儿出现恶心，这时候才出现状况，但病情较稳定；20点10分开始出现间断性口周青，再次检查，口周青已缓解，临床密切观察后仍出现口周青，遂建议转诊，经主治医师建议，家属确认21点20分林某转出友好医院。 另查明，根据第一医院首次病程记录，林某在2014年7月28日1时40分入院时，以出生后反复发绀半天入院，查体时有神志不清，哭声弱，反应差的症状，经初步诊断为新生儿缺血缺氧性脑病。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。友好医院为林某出生时的就诊医院，双方存在医疗关系的事实明确。林某在起诉的时候将友好医院的名称误写为“厦门友好妇科医院”属于笔误，一审法院在审理过程中已经发现并予以纠正，并未影响到本案的正常审理，且友好医院正常应诉，其诉讼权利并未受到该笔误的影响，故本案不存在友好医院上诉所称的主体不适格的问题。 二审中，各方当事人对林某患有新生儿缺血缺氧性脑病的事实并无异议，且该事实有相应的检查、诊疗记录可以印证，故该事实可予以确认。当事人争议的主要问题是，友好医院对于林某出生后的新生儿缺血缺氧性脑病是否存在过错和因果关系。根据林某在友好医院和第一医院的出生和诊疗记录，林某在转诊第一医院时已具有较为明显的新生儿缺血缺氧性脑病的症状，但是在友好医院的产程和诊疗记录中并没有相应的症状记载，且在林某出生后，友好医院仍给予林某较高的阿氏评分。二审审理过程中，友好医院也确认，其在林某出生十几个小时后才发现林某出现异常并建议转诊。上述过程表明，友好医院在林某出生前后对其可能患有新生儿缺血缺氧性脑病估计不足，未能及时给出转诊的建议，客观上不利于林某及时确诊和治疗相关疾病。因此，福建正中司法鉴定所关于友好医院在林某出生期间存在诊疗过错的鉴定意见并无明显不当，可以采纳。一审法院根据鉴定意见判决友好医院对林某的损失承担75%的责任属于合法裁量，本院予以维持。 关于本案的赔偿标准问题，因为林某的父母均为农村户口，一审法院按照农村居民的收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定。林某虽然经鉴定为需要大部分护理依赖，但其作为新生儿在出生后的一段时期内本身也有护理的需要，一审法院根据一审判决前的通常护理费标准，按照大部分护理依赖的要求一次性判决20年的护理费，已经可以较好地维护林某的合法权利，故对一审判决认定的护理费本院予以维持。此外，一审判决的其他赔偿项目和费用，符合法律规定，且已作必要分析，本院亦予以认可和维持。 综上，林某和友好医院的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4236元，由林某负担1000元，厦门友好妇产医院负担3236元。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇一九年十月十七日 法官助理陈文琳 书记员  陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -20- -19-