辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终6311号 上诉人（原审原告）：高善玉，女，朝鲜族，1949年2月11日生，住址辽宁省大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：金重根，男，朝鲜族，1947年12月23日出生，住址辽宁省大连经济技术开发区，上诉人高善玉的丈夫。 委托诉讼代理人：冯薇，辽宁哲盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申万宏源证券有限公司大连金马路证券营业部，住所地大连经济技术开发区金马路188—1号。 法定代表人：姜雪涛，总经理。 委托诉讼代理人：王志光，该公司员工。 委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。 上诉人高善玉因与被上诉人申万宏源证券有限公司大连金马路证券营业部（以下简称宏源公司）合同纠纷一案，不服大连市经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高善玉上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人应当偿还上诉人佣金损失74,000元。首先，上诉人为被上诉人高端额户，应当执行低佣金标准，宏源公司的客户经理纪红向上诉人转账，说明宏源公司对于多收取佣金进行过赔偿。其次，证监会《关于调整证券交易佣金费标准通知》第六条规定，各证券公司应根据自身的实际情况制定本公司的佣金收取标准，但被上诉人没有对上诉人及时履行。综上，法院应当调取高端客户实际费率，并据判令宏源公司偿还。2.2013年6月25日在被上诉人纠缠、逼迫的情形下卖出“中国卫星”，不是上诉人真实的意思表示，法院应当调取当日金重根与被上诉人工作人员的电话录音，结合上诉人已经提交的老股民迟海龙的证言及录音，被上诉人应当赔偿上诉人因此而造成的损失14万元。3.被上诉人没有告知单笔融资期限为180天，导致上诉人卖出股票，应当向上诉人支付违约金。4.被上诉人未对原告进行关于“地产B”的风险提示，应当赔偿原告因此受到的损失1.8万元。5.原审法院未查明被上诉人是否履行了“适当性审查义务，”，依据法律规定及被上诉人内部融资融券业务规则，投资人开立融资融券账户签订融资融券合同前，被上诉人必须对开户人进行风险提示、合同条款讲解等投资人适当性教育，并交付上述过程进行录像，被上诉人在进行此项业务时存在违规操作行为。6.案涉合同是无效的，上诉人对融资融券讲解视频听不懂，所签合同是在被告欺骗诱导下签字的，签字不是上诉人的真实意思表示，在显失公平的情况下签的。其次，被上诉人与没有资格，即没有相应民事权利能力和民事行为能力的人签的合同是无效的。第三，被上诉人用欺骗、违法、违约的方法签的合同依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十三条的规定无效。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 宏源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人的陈述与基本的事实相违背，被上诉人不存在任何违规操作，上诉人投诉时，证监局已核实答复。2.代理人提到的视频讲解及佣金收费，根据证监会的要求，视频讲解是2017年之后才要求的，关于佣金的收取根据证监会在2002年证监发（2002）第21号文规定，证券公司向客户收取的佣金只要不高于千分之三即可，并且只需要公示，而不需要备案，证监局核实答复中也予以了明确。3.关于举证问题，本案虽然涉及证券交易的专业知识，但是属于合同纠纷，并没有要求举证责任倒置，何况一审中被上诉人已经就本涉及的所有证据以及上诉人一审时要求原审法院调取的证据，被上诉人所能提供的所有证据都已经向法庭提交。本案为合同纠纷案件，上诉人应当就自己主张的损失，所要求被上诉人就此承担的违约责任来承担举证责任。原审法院对于本案的事实认定以及程序均不存在任何问题。请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 高善玉向一审法院提出的诉讼请求：1.被告偿还佣金费损失74,000元、中国卫星股违约侵权损失14万元、违约金46,800元、基金地产B损失18,000元费用1600元、被告返还原告因无效合同取得的佣金费收益21万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2012年3月5日，原告在被告处开立证券账户并签订《宏源证券股份有限公司经纪业务证券投资顾问服务协议》，约定被告营业部投资顾问纪红为原告进行投资建议服务，帮助原告作出投资提示两融风险，注意合约到期期限。同日，原告在《融资融券业务风险揭示书》上签字，该风险揭示书中记载“投资者在从事融券融资交易期间，按《宏源证券股份有限公司融资融券合同》约定的时间和方式偿还其所欠债务时，由此可能给投资者造成的损失，由投资者承担；投资者在从事融资融券交易期间，宏源证券将以《宏源证券股份有限公司融资融券合同》约定的通知与送达方式及通讯地址，向投资者发出通知。通知发出并经过约定的时间后，将视作宏源证券已经履行对投资者的通知义务。投资者无论因何种原因没有及时收到有关通知，都会面临担保物被宏源证券强制平仓的风险，可能会给投资者造成经济损失”。同日，原、被告双方签订《宏源证券股份有限公司融资融券合同》、《宏源证券股份有限公司信用客户合同书》，约定原、被告之间进行融资融券交易，被告为原告的融资融券授信额度为90万元，原告单笔融资、融券的期限最长不得超过180天，被告提供的行情、信息资料等均来自专业机构，原告根据此等数据进行交易造成的经济损失，乙方不承担任何经济和法律责任。2012年11月13日，原告在被告处开立信用证券账户。2012年11月20日，被告就融资融券业务的相关风险、操作注意事项、180天合约期等对原告进行讲解，并留存视频资料。 中国证券监督管理委员会《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》(证监发【2002】21号)规定：A股、B股、证券投资基金的交易佣金实行最高上限向下浮动制度，证券公司向客户收取的佣金(包括代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等)不得高于证券交易金额的3‰。本案中，2012年3月5日，原、被告之间约定收取佣金标准为1‰，2013年6月4日根据原告申请佣金标准调整为0.3‰，2014年3月3日根据原告申请佣金标准调整为0.2‰。 另查明，原告就本案诉求所涉问题曾向中国证券监督管理委员会大连监管局进行投诉举报，该单位于2017年11月27日出具答复意见(大证监诉求答复【2017】18号)，内容为：对原告反映的被告涉嫌违法违规问题进行核查，确认未发现被告存在原告反映的违法违规行为。 一审法院认为，原、被告之间签订的《宏源证券股份有限公司经纪业务证券投资顾问服务协议》、《宏源证券股份有限公司融资融券合同》、《宏源证券股份有限公司信用客户合同书》系双方真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张因被告存在欺诈行为而导致合同无效，但未能提供证据证明，故原告主张因合同无效而要求被告返还已取得佣金费用收益21万元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于原告要求被告偿还佣金损失12万元的诉讼请求。中国证券监督管理委员会规定证券公司向客户收取的佣金不得高于证券交易金额的3‰。本案中，被告向原告收取的佣金标准未高于该标准，原告亦未能提供证据证明被告单位有相应规定应低于1‰标准收取佣金，因此被告收取佣金标准并无不当，原告要求被告偿还佣金损失的诉讼请求一审法院不予支持。 关于原告主张被告给付中国卫星股权侵权损失140000元的诉讼请求，一审法院认为股票账户交易密码由原告本人或授权人持有，由原告本人操作进行股票交易，本案中无据认定被告存在干预、决定原告进行交易的行为，对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。 关于原告主张不知道融资天数为180天而导致出售股票还款产生的违约金46,800元的诉讼请求。原、被告之间签订的《宏源证券股份有限公司融资融券合同》、《宏源证券股份有限公司信用客户合同书》，已明确约定原告单笔融资、融券的期限最长不得超过180天，并且在签署上述合同之前、之后被告亦对此项进行书面、视频告知，原告主张因不知道融资天数为180天而导致出售股票还款产生损失要求被告承担，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于原告主张因被告未披露信息、提示风险导致基金地产B损失18,000元的诉讼请求。原告未能提供证据证明被告作为证券公司需承担基金信息披露、提示风险义务，原告主张被告承担该项损失无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于原告主张被告承担交通费、打印费、复印费、邮寄费损失1600元的诉讼请求。因原告未能提供相应证据证明已产生上述费用，对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告高善玉的全部诉讼请求。案件受理费8656元，由原告高善玉自行负担。 二审中，上诉人提交迟海龙的录音和证言，用以证明2013年2月25日被上诉人工作人员威胁催促上诉人平仓中国卫星，导致上诉人承担巨额损失。录音证明迟海龙（音）给上诉人作证，进一步证明证言的真实性。被上诉人对该份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，从录音的的内容来看，电话陈述人也只是听说，并不是直接看到，且内容也不能证明存在威胁恐吓。上诉人账户由其本人保管，且根据上诉人当时当天的操作记录，股市下午1点开市，而上诉人当天下午两次交易分别是1点04分和1点06分，这么短的时间不存在威胁恐吓。本院认为，被上诉人不认可该份证据的真实性，且录音证据的内容并不足以证明上诉人所主张的威胁恐吓的事实，对此组证据本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉《宏源证券股份有限公司经济业务证据投资顾问服务协议》、《宏源证据股份有限公司融资融券合同》、《宏源证券股份有限公司信用客户合同书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，是有效的合同。本案中上诉人高善玉与金重根为夫妻关系，庭审中金重根陈述其以高善玉的名义开立案涉账户，实际操作人为金重根，高善玉与金重根对此均无异议。上诉人未能提交有效的证据证明案涉合同存在无效的情形，亦未能证明本案被上诉人存在欺诈的情形，综上，原审法院确认案涉合同效力并无不当。 关于上诉人主张依据法律规定及被上诉人内部业务规则，被上诉人没有履行风险提示、条款讲解等义务，应当承担赔偿责任一节，本院认为，上诉人此项主张所依据的法律规定是《证券公司融资融券业务管理办法》第十一条及第十四条，首先，《证券公司融资融券业务管理办法》为部门规章，前述两条的规定并非属于法律、行政法规效力性强制性规定。其次，被上诉人在签订合同前后通过书面、视频等方式履行了风险提示条款讲解等义务。第三，被上诉人是否履行公司内部业务规则并不影响合同的效力，其主张没有法律依据。综上，对上诉人本院不予支持。 关于上诉人主张应当赔偿其佣金损失一节，本院认为，本案中被上诉人与上诉人约定收取佣金的标准并未违反中国证券监督管理委员会的相关规定，上诉人的此项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人应当返还因无效合同取得的佣金收益21万元一节，本院认为，如前所述，案涉合同均为有效的合同，上诉人未能证明案涉合同存在无效的情形，其此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人工作人员纠缠强迫其卖出“中国卫星”应当赔偿损失一节，本院认为，上诉人的交易账户由其自行持有，上诉人提交的证人证言等证据不足以证明被上诉人存在纠缠强迫其卖出股票的事实，对其此项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张其不知道单笔融资、融券期限为180天从而导致出售还款，被上诉人应当承担违约金的主张，本院认为，首先，上诉人签订案涉《宏源证券股份有限公司融资融券合同》的主要目的是为了获得被上诉人为其提供的融资融券授信额度，融资融券期限为该合同的主张条款，上诉人已实际使用该合同中约定的授信额度，必然存在合同期限的问题，在案涉《宏源证券股份有限公司融资融券合同》中明确约定了单笔融资融券的期限最长不得超过180天。其次，被上诉人提供的证据能够证明上诉人先后通过书面、视频等方式对合同条款进行了讲解。综上，对上诉人的此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人未针对基金地产B对其进行风险提示一节，本院认为，上诉人未能提交证据证明其此项主张的合同依据及法律依据，故对其此项主张本院不予支持。 关于上诉人在二审中向本院递交调取证据的申请，本院认为，上诉人未能提交有效的证据证明其申请调取的证据真实存在，且其中部分申请调取的证据不属于人民法院调查取证的范围，对其申请本院不予准许。 综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8656元，由上诉人高善玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  王丽明 审判员  宁 宁 审判员  王慧莹 二〇一九年十月十日 书记员  张文秀