江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7269号上诉人（原审原告，案外人）：常熟英伦商务酒店有限公司，住所地江苏省常熟市招商北路**天虹服装城********2101-2110。法定代表人：方忠成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶英杰，江苏正大发展律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：中国农业银行股份有限公司常熟分行，住所地江苏省常熟市海虞北路**。负责人：孙波，该行行长。委托诉讼代理人：陆斌，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张骥，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告，被执行人）：应仙明，男，1970年1月2日出生，汉族，，住浙江省仙居县被上诉人（原审被告，被执行人）：吴淑琴，女，1970年1月19日出生，汉族，，住浙江省仙居县上诉人常熟英伦商务酒店有限公司（以下简称英伦酒店）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司常熟分行（以下简称农行常熟分行）、应仙明、吴淑琴执行异议之诉一案，不服常熟市人民法院（2018）苏0581民初12034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人英伦酒店上诉请求：1、请求法院撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、涉案一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：1、原审法院对租赁事实的认定有误。首先，上诉人与被上诉人应仙明、吴淑琴签订的租赁合同系双方的真实意思表示，并且符合法律规定，应当合法有效。虽然，合同约定了租金支付为一年50万元，在每年的12月1日付清一年的租金。但此后上诉人在2012年初才实际开始经营酒店，并且实际的履行过程中，为了让各股东尽快获得投资收益，上诉人每月都会在刨除经营成本（房屋租金除外）后向股东分配红利，并且每年的红利如果超出房屋租金，则不再向出租人另行支付相应的租金。一审法院据此认定分红的转账记录不能反映系支付的租金，但上诉人认为将分红与房租金相抵恰恰是被上诉人应仙明系上诉人股东和出租人双重身份下所作出的最便捷的商事行为。这既能让股东提前获得投资回报，又方便各股东与公司进行结算，符合商事行为的逻辑。此外，上诉人的营业执照信息、水电费物业费信息均能证明上诉人在实际占有并使用诉争房屋。其次，法律保护承租人的合法利益而突破合同相对性。本案中上诉人承租权可对抗被上诉人农行常熟分行的抵押权，农行常熟分行在向应仙明、吴淑琴提供借款时已经认可了案涉租赁关系。因此，本案中并无必要审查租赁关系是否真实合法。二、原审法院认定上诉人“出具”的承诺书效力有误。首先，《承租人出租人承诺书》(以下简称“《承诺书》”)中上诉人部分系由被上诉人应仙明签名并加盖了上诉人公章。而事实上上诉人并不了解被上诉人应仙明向被上诉人农行常熟分行出具了这份《承诺书》。其次，该份《承诺书》系提前放弃上诉人的承租权，原审法院认定该单方允诺行为并非公司为股东进行担保。上诉人认为担保方式并非法定，应当尊重当事人的意思自治。虽然上诉人不需要对应仙明、吴淑琴的债务承担连带责任，但是农行常熟分行要求上诉人出具提前放弃承租权的《承诺书》系其实现抵押权的必由之路，此外被上诉人农行常熟分行作为金融机构，更应当负有严格审查的义务。该《承诺书》的允诺情形一旦被实现，则会直接导致上诉人的重大利益受损，因此应当直接适用《公司法》第十六条公司为股东提供担保判断其效力。因此，上诉人认为《承诺书》不具备法律效力，不能作为裁判依据。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律有误，请求法院撤销原判，并依法改判。英伦酒店向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令确认英伦酒店对位于常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110的房屋享有租赁权；2、请求判令在司法拍卖过程中将英伦酒店的租赁权设定为拍卖条件；3、诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：2011年5月1日，英伦酒店的发起人（分别为应仙明、王焕干、张卫明、汪忠庭）与应仙明、吴淑琴签订了《房屋租赁合同》，由英伦酒店向应仙明、吴淑琴承租位于常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110、2001、2002、2003、2007、2008、2009的房屋，用于英伦酒店开设酒店，租赁期限自2011年11月1日至2020年12月30日。2012年12月21日，英伦酒店正式成立开始试营业，并一直经营至今。2013年1月22日，因应仙明、吴淑琴向农行常熟分行申请贷款，农行常熟分行对常熟市虞山镇招商北路天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110的房屋设定了抵押。2016年，应仙明、吴淑琴因无力偿还贷款，导致农行常熟分行向法院提起诉讼，要求二人归还借款。农行常熟分行在胜诉后向法院申请拍卖涉案房屋，法院裁定除去了英伦酒店的租赁权，英伦酒店对此提出异议。2018年9月21日，英伦酒店收到（2018）苏0581执异64号裁定驳回了英伦酒店的异议请求。英伦酒店不服该裁定，依法提起执行异议之诉。农行常熟分行对涉案房屋设定抵押的时间为2013年1月22日，晚于英伦酒店与应仙明、吴淑琴签订的《房屋租赁合同》的时间。故依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，英伦酒店对涉案房屋的租赁权理应优先于农行常熟分行的抵押权。因此，（2018）苏0581执异64号执行裁定导致英伦酒店对于涉案房屋的租赁权受到侵害，故而请求法院依法保护英伦酒店的租赁权，并在后续的拍卖过程中将英伦酒店的租赁权设定为拍卖条件。一审法院经审理认定事实如下：农行常熟分行诉应仙明、吴淑琴金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年2月1日立案受理。2016年12月22日，一审法院作出（2016）苏0581民初1665号民事判决，判决：一、应仙明、吴淑琴支付农行常熟分行借款本金10885811.54元及利息、罚息、复利（计算至2016年1月19日止的利息、罚息、复利计281730.76元，自2016年1月20日起至判决确定的履行之日止的按该《个人担保借款合同》约定的计算罚息、复利）。二、应仙明、吴淑琴偿付农行常熟分行为实现本案债权产生的律师费89340元。上述第一、二款款项于本判决生效之日起十日内履行。三、农行常熟分行有权以拍卖、变卖或折价应仙明、吴淑琴抵押的位于常熟市天虹服装城B2101、B2102、B2103、B2104、B2105、B2106、B2107、B2108、B2109、B2110房屋及相应的土地使用权所得价款优先受偿。案件受理费89341元，财产保全费5000元，公告费910.5元,合计诉讼费95251.5元，由应仙明、吴淑琴负担。该判决发生法律效力后，因应仙明、吴淑琴未履行付款义务，农行常熟分行向一审法院申请执行，一审法院于2017年8月14日立案执行，案号为（2017）苏0581执7337号。在该案执行过程中，一审法院于2017年12月5日依法作出（2017）苏0581执7337号执行裁定，裁定：拍卖、变卖被执行人应仙明、吴淑琴名下位于常熟市天虹服装城B2101、B2102、B2103、B2104、B2105、B2106、B2107、B2108、B2109、B2110房屋及相应土地使用权，以清偿债务。2018年2月22日，一审法院作出（2017）苏0581执7337号执行裁定，裁定：一、除去应仙明、吴淑琴位于常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110号房屋共计10间房屋（含土地使用权）上设立的租赁权；二、应仙明、王焕干、张卫明、汪忠庭、常熟英伦商务酒店有限公司在收到本裁定之日起十日内迁出常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110号房屋（含土地使用权），逾期迁出的，一审法院将依法强制执行。之后，案外人英伦酒店提出执行异议，要求：1、撤销法院于2018年2月22日作出的（2017）苏0581执7337号执行裁定书；2、保护其对于常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110房屋的租赁权，在法院拍卖过程中将租赁权设定为拍卖条件。一审法院审查后，于2018年9月19日作出（2018）苏0581执异64号执行裁定书，驳回英伦酒店的异议请求。英伦酒店在收到执行异议裁定书后，不服裁定结果，在法定期限内向一审法院提起案外人执行异议之诉。在审理中，英伦酒店主张，1、应仙明系英伦酒店设立时的股东及法定代表人，虽然双方签订的房租金为固定50万元，但英伦酒店不定期会向股东进行分红，并且股东与公司还达成过一致意思，如果分红金额超过年租金的，不再另行支付租金，不足的话才需要英伦酒店补足差额。这种租金的支付模式是基于英伦酒店与应仙明的特殊法律关系，既是股东与公司的投资关系，又是租赁关系，通过分红形式覆盖租金的合意符合商主体的经营逻辑，具有其合理性。同时，通过英伦酒店提交的水电费、物业费发票也可以看出，英伦酒店确实一直在争议房屋处经营，租赁事实一目了然。农行常熟分行提交的承诺书载明的是其行使抵押权时，英伦酒店与应仙明、吴淑琴的租赁关系提前终止，由此看出，农行常熟分行也是确认英伦酒店与应仙明、吴淑琴之间存在租赁关系的。（2017）苏0581执7337号执行裁定书也是确认了租赁权的存在，并予以涤除，也印证了租赁事实的存在。故英伦酒店对于争议房屋是享有租赁权的。2、关于英伦酒店的租赁权是否应当被涤除，英伦酒店认为，承诺书是无效的，英伦酒店系经营酒店，租赁房屋的稳定性系公司经营的基础，而从承诺书中可以看出应仙明为了获得银行的贷款将英伦酒店作为承诺人出具了上述承诺书，此种单方允诺的行为，从法律性质上来看可以类比《公司法》第十六条公司为股东进行担保的情形，故农行常熟分行在获得上述承诺书时，应当征得英伦酒店全体股东的同意或由英伦酒店向其出具股东会决议，否则该承诺书不应生效。为证明本案诉请，英伦酒店提交了下列证据：1、2011年5月1日，王焕干等人与应仙明、吴淑琴签订的房屋租赁合同。合同约定：租赁期限自2011年11月1日至2020年12月30日，年租金为50万，在每年12月1日付清一年的租金，先付后用。2、英伦酒店工商信息打印件、准予设立登记通知书复印件，证明英伦酒店公司正式成立时间为2011年12月21日，目前在业状态，，住所地为常熟市天虹服装城****1901-1住所地为常熟市天虹服装城********2101-2110HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>3、英伦酒店2012年至2015年银行往来明细：其中可以反映出自2012年5月9日起至2015年4月10日止，英伦酒店每月均汇款给应仙明，但汇款数额每月均不等。证明英伦酒店向应仙明支付租金的情况。4、常熟英伦商务酒店有限公司交纳水费、电费、物业费的发票若干，证明英伦酒店租赁房屋期间缴纳水电费、物业费的情况。农行常熟分行主张，承诺书系当事人真实意思表示，合法有效，英伦酒店应当按照承诺书的承诺，与房屋所有权人的租赁合同关系提前终止，以便农行常熟分行行使抵押权。农行常熟分行为证明自己的主张，提交了下列证据：《承租人出租人承诺书》，该承诺书载有“承租人与出租人共同承诺：在房屋租赁期内，如贵行行使抵押权，处置上述承租房产，则承租人与出租人订立的房屋租赁合同于贵行通知之日提前终止。承租人与出租人之间因租赁合同的履行或解除而发生的争议，双方自行协商解决。”证明在金融借款执行案件中，农行常熟分行主张对涉案房屋享有抵押权，承租人与出租人的租赁关系应当终止，不应带租拍卖。一审法院认为，英伦酒店主张执行拍卖过程中要在确认其享有涉案常熟市天虹服装城B幢2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110房屋租赁权的情况下进行带租拍卖，对此一审法院根据当事人举证及陈述，结合案情，评析如下：首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的租赁合同中约定年租金为50万，在每年12月1日付清一年的租金，先付后用。但英伦酒店并未提供其在签订合同后按约支付租金的凭证。根据英伦酒店的银行往来明细中反映出，自2012年5月9日起至2015年4月10日止，英伦酒店每月均有汇给应仙明金额不等的转账记录，但该转账的金额、时间并不能反映出系支付的租金。根据英伦酒店在（2018）苏0581执异64号案件中提供的补充协议复印件显示，2012年5月4日王焕干等人与应仙明、吴淑琴签订补充协议，协议约定：租赁期届满日由2020年12月30日变更为2030年12月30日。而在2011年5月1日王焕干等人与应仙明、吴淑琴签订的房屋租赁合同后，在承租人未支付任何租金的情况下，双方于2012年5月4日又签订了补充协议，将租赁期限进行了变更，延长了租赁期限，这样的做法有违常理。故英伦酒店提供的证据未达到优势证据的证明标准，尚不能证明其主张。其次，退一步讲，即便英伦酒店与应仙明、吴淑琴的租赁关系存在，根据英伦酒店加盖公章、应仙明、吴淑琴签字的承诺书，其已承诺在房屋租赁期内，如农行常熟分行行使抵押权，处置上述承租房产，则承租人与出租人订立的房屋租赁合同于农行常熟分行通知之日提前终止。英伦酒店主张该承诺可以类比公司为股东进行担保的情形，未经全体股东同意或经过股东会决议，应为无效。一审法院认为，该份承诺书承诺的内容是在农行常熟分行行使抵押权时，英伦酒店与农行常熟分行签订的租赁合同提前终止，并非系公司为股东进行担保。英伦酒店主张承诺书未经股东大会决议而无效，缺乏依据，不能成立。综上，英伦酒店的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。应仙明、吴淑琴经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，由此导致的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决：驳回英伦酒店的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，英伦酒店所主张的租赁合同中约定年租金为50万，在每年12月1日付清一年的租金，先付后用。英伦酒店称公司会不定期向股东进行分红，如果分红金额超过年租金的，不再另行支付租金，不足的话才需要英伦酒店补足差额。但二审中，英伦酒店亦向本院明确“分红是依据净利润，参照股东股权比例分红，每个股东都有分红”，从英伦酒店陈述分红的方式来看，并未考虑应仙明等提供租赁物对其收益的影响，本院对其以分红抵扣租金的主张碍难采信，依据英伦酒店提交的证据，尚不足以证明其已经依照合同约定支付了租金。此外，英伦酒店出具的《承租人出租人承诺书》载明“承租人与出租人共同承诺，在房屋租赁期限内，如贵行行使抵押权，处置上述承租房产，则承租人与出租人订立的房屋租赁合同于贵行通知之日提前终止”，该承诺书盖有公司印章及当时的法定代表人签字，应为英伦酒店的真实意思表示，合法有效，对英伦酒店具有约束力。《承租人出租人承诺书》并非公司为股东提供担保的条款，英伦酒店主张依据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，承诺书不具有法律效力无相应依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费46800元，由常熟英伦商务酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王蔚珏审 判 员 丁 兵审 判 员 水天庆二〇一九年十月十四日法官助理 刘 钰书 记 员 钱 曦