重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5623号上诉人（原审原告）：陈鑫，男，汉族。委托诉讼代理人：朱启兵，重庆丹乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆空港人力资源管理有限公司。法定代表人：胡容蓉，总经理。委托诉讼代理人：孙登科，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市渝北区苟溪桥水库工程建设指挥部。负责人：曾庆文，副指挥长。委托诉讼代理人：代琼，重庆信豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭世林，重庆信豪律师事务所实习律师。上诉人陈鑫因与被上诉人重庆空港人力资源管理有限公司（以下简称空港公司）、重庆市渝北区苟溪桥水库工程建设指挥部（以下简称苟溪桥指挥部）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初5872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈鑫的委托诉讼代理人朱启兵，被上诉人空港公司的委托诉讼代理人孙登科，苟溪桥指挥部的委托诉讼代理人代琼、谭世林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈鑫的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由空港公司承担。事实和理由：一、一审判决认定陈鑫与空港公司之间的劳动关系于2018年8月31日解除属认定事实错误。（一）空港公司于2018年7月17日向陈鑫发出《关于派遣员工安置方案的通知》后，又于2018年9月6日向陈鑫发出《关于退回后工作安排相关事宜的通知》，要求陈鑫到新单位工作，陈鑫收悉后于同年9月12日予以书面回复。由此可见，截止2018年9月12日，双方尚在就相关事宜进行协商，劳动关系并未解除。（二）空港公司虽于2018年8月31向陈鑫发出《终止（解除）劳动合同的通知》，但陈鑫于2018年11月21日才收到该通知，该通知应从实际送达之日生效。（三）陈鑫在仲裁程序中并未主张空港公司在2018年8月31日无故解除双方劳动关系，一审判决认定陈鑫有此主张无事实及法律依据。（四）一审查明，空港公司实际为陈鑫缴纳养老保险至2018年12月，陈鑫签收《终止（解除）劳动合同的通知》后，空港公司才以此为依据退收了2018年8月-12月养老保险费。二、一审判决认定苟溪桥指挥部不应对陈鑫承担责任属事实认定错误。苟溪桥指挥部以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行为由，将陈鑫退回空港公司，不符合劳动合同法第六十五条第二款的规定，没有法律依据。因空港公司将陈鑫退回空港公司的行为违法，故应与空港公司连带承担支付拖欠工资、加班工资及违法解除劳动合同经济赔偿金的责任。三、一审判决认定陈鑫与空港公司系协商一致解除劳动关系属认定事实错误。根据空港公司于2018年9月6日发出的通知，空港公司并非是要解除劳动关系，而是就将陈鑫另行安排至其他单位从事同类工作征求陈鑫的意见，如陈鑫不接受，将会按相关规定解除劳动合同。陈鑫随后作出了不再选择的回复。空港公司的行为表明，其不可能在2018年8月31日作出了《终止（解除）劳动合同的通知》，也无证据证明其于该日送达了该通知。因此，双方解除劳动关系的真正原因并非基于双方的合意。四、陈鑫的一审诉讼请求应当得到支持。（一）空港公司、苟溪桥指挥部应支付拖欠的工资。苟溪桥指挥部一审时称，指挥部工作于2017年7月13日全部解除。该陈述系虚假陈述，否则，苟溪桥指挥部不会在陈鑫未提供劳动的情况下，仍继续支付工资。空港公司称，陈鑫实际工作到2018年8月14日，亦属虚假陈述。根据苟溪桥指挥部致空港公司的《关于退回派遣人员的函》，至2018年8月31日，陈鑫仍在指挥部工作，且为完成交接工作，实际工作至2018年9月4日。此后陈鑫未正常工作是因苟溪桥指挥部的过错所致，因此，空港公司、苟溪桥指挥部应支付陈鑫2018年9月1日至2018年11月30日期间的工资。（二）空港公司、苟溪桥指挥部应支付加班工资。陈鑫一审时举示的《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》等证据，已足以证明陈鑫加班的事实。至于考勤主体是否合法等情况属于用人单位的内部管理问题，陈鑫没有能力审查。（三）空港公司、苟溪桥指挥部应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。因苟溪桥指挥部将陈鑫退回空港公司无法律依据，行为违法，故空港公司在陈鑫正常工作期间单方解除劳动关系属违法解除，空港公司、苟溪桥指挥部应当支付陈鑫违法解除劳动关系的经济赔偿金。空港公司辩称，一、空港公司已于2018年8月31日与陈鑫解除劳动关系。2018年9月1日后，陈鑫并未再提供劳动，故空港公司无需支付此后的工资。二、关于加班工资，空港公司不清楚苟溪桥指挥部的具体考勤管理，该问题的答辩由苟溪桥指挥部负责。三、关于违法解除劳动关系经济赔偿金，空港公司属于正常解除劳动关系，并非违法解除，故空港公司只同意支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。苟溪桥指挥部辩称，一、上诉状事实理由第1、3条和苟溪桥指挥部无关，不予答辩。二、关于上诉状事实理由第2条，根据劳务派遣暂行规定12条，一审法院认定正确。三、上诉状事实理由第4条不应主张，2018年9月1日至2018年11月30日，陈鑫均未到苟溪桥指挥部上班，不应发放该期间工资。苟溪桥指挥部认可工资发放至2018年8月31日，不能用该事实反推不工作发工资系假的。加班工资问题，一审法院认定正确。苟溪桥指挥部并未拖欠加班工资，一审法院不采信证人证言合法合理。就违法解除赔偿金问题，陈鑫和苟溪桥指挥部系用工关系，苟溪桥指挥部并未违法解除劳动关系。综上，一审法院判决正确，应予以维持。陈鑫向一审法院起诉请求：1.判决空港公司、苟溪桥指挥部连带支付拖欠的2018年9月1日至2018年11月30日的工资11049元（3683元/月×3个月）；2.判决空港公司、苟溪桥指挥部连带支付拖欠的2015年8月至2017年1月期间的加班工资29641元（包括延时加班79个小时，法定节假日加班2天，法定休息日加班66天，按照4300元每月的工资标准计算）；3.判决空港公司、苟溪桥指挥部连带支付违法解除劳动关系的赔偿金55900元（4300元/月×6.5个月×2倍）；4.案件受理费由空港公司、苟溪桥指挥部负担。一审法院认定事实：2012年10月11日，重庆市渝北区人民政府办公室出具一份《重庆市渝北区人民政府办公室关于成立苟溪桥水库工程建设指挥部的通知》，内容载明：为了切实加强对苟溪桥水库工程建设的组织领导和管理，经区政府研究并商有关方面同意，决定成立苟溪桥水库工程建设指挥部，指挥部下设办公室、工程建设管理组、计财组和用地协调组，工作人员从有关单位和镇街抽调，具体负责工程建设日常工作，工程建设完成后，指挥部自然撤销。2013年2月1日，重庆市渝北区人力资源市场（甲方）与陈鑫（乙方）签订一份劳动合同书，约定：合同期限为2年，自2013年2月1日起至2015年1月31日止，其中试用期为60天；甲方将乙方派往用工单位工作，合同生效后，乙方的用工单位为苟溪桥指挥部，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事征地拆迁工作；乙方工资由甲方委托用工单位代为发放，因用工单位机构变动等原因需要裁减人员的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同并依法给予经济补偿金；乙方确认其家庭住址和法律文书送达地址为重庆市渝北区大盛镇隆仁村5组，乙方确认法律文书送达地址为邮寄送达地址，任何依该地址寄送（挂号邮寄或邮政快递）的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达。如乙方通讯地址发生变更，乙方有义务在变更之日起三个工作日内书面通知甲方，否则将承担由此产生的不利后果。甲方在收到变更书面通知前仍可按原地址寄送。2016年7月29日，苟溪桥指挥部（甲方）与空港公司（乙方）签订一份《劳务派遣协议书》，约定：乙方根据甲方的工作需要，以劳务派遣的形式为甲方提供劳务服务，本协议期限为2016年8月1日至2018年7月31日；乙方派遣员工在甲方工作期间，其日常工作管理、教育培训、劳动纪律、考核和考勤等由甲方负责，书面考核情况由甲方向乙方反馈，派遣员工每月劳务报酬由甲方代乙方发放给派遣员工；派遣员工有下列情况之一的，甲方可以将其退回乙方，但应提前三十日以书面形式通知乙方和派遣员工本人或额外支付派遣员工一个月工资后将派遣员工退回乙方……5.劳务协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务协议无法履行……7.甲乙双方协议到期不再续签而员工合同期未满的。2016年12月23日，空港公司（甲方）与陈鑫（乙方）签订一份劳动合同书，约定：合同期限为2年，自2017年2月1日起至2019年1月31日止，其中试用期为60天；甲方将乙方派往用工单位工作，合同生效后，乙方的用工单位为苟溪桥指挥部，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事征地拆迁工作；若用工单位无明确的相关薪酬办法，则遵从以下约定婚丧假、产假、病假、加班工资、年休假等工资计算基数按重庆市最低工资标准执行；乙方工资由甲方委托用工单位代为发放，因用工单位机构变动等原因需要裁减人员的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同并依法给予经济补偿金；乙方确认其家庭住址和法律文书送达地址为重庆市渝北区大盛镇隆仁村5组，乙方确认法律文书送达地址为邮寄送达地址，任何依该地址寄送（挂号邮寄或邮政快递）的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达。如乙方通讯地址发生变更，乙方有义务在变更之日起三个工作日内书面通知甲方，否则将承担由此产生的不利后果。甲方在收到变更书面通知前仍可按原地址寄送。苟溪桥指挥部于2017年9月26日、2017年10月31日、2017年11月30日、2017年12月25日、2018年1月30日、2018年2月9日、2018年3月27日、2018年4月25日、2018年5月28日、2018年7月27日均向原告发放工资3682元，还于2018年6月26日向陈鑫发放工资3475元，于2018年8月23日向陈鑫发放工资3652.6元。2018年7月13日，苟溪桥水库征地移民安置初步验收会议召开，会议认为渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作符合验收条件，同意通过区级初步验收。2018年7月25日，苟溪桥指挥部出具并向空港公司送达一份《关于退回派遣人员的函》，内容载明：重庆空港人力资源管理有限公司，渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作经区政府组织于7月13日通过了区级初步验收，标志着该水库征地移民安置工作已全面结束，随后指挥部将予撤销。因此，现致函你公司派遣临时人员工作至2018年8月31日止退回你公司，在此期间做好工作移交。2018年7月27日，空港公司作出《关于派遣员工安置方案的通知》，内容载明：被通知人陈鑫，身份证号码5001121990********，重庆市渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作已于2018年7月13日通过验收，负责安置工作的工程建设指挥部（以下简称“用工单位”）将被依法撤销，现用工单位决定将您退回我公司，正式退回时间为2018年8月31日；考虑到您与我公司签订的劳动合同将于2019年1月31日到期，根据公司规章制度的规定，现公司拟定两种解决方案，并就具体方案向您通知如下：方案一，用工单位将您退回我公司后，我公司将以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，与您协商解除劳动合同。我公司将按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计发经济补偿金，并为你办理失业保险等相关手续。方案二，用人单位将您退回我公司后，我公司将另行派遣您至新的用人单位处工作。派遣期限、工作内容、工作地点、工资与福利待遇等将按新的用工单位规章制度和薪酬管理办法执行。为便于公司安排工作调整事宜，请于2018年8月26日前以书面形式到我公司递交您的选择方案，如您逾期未作出书面答复，我公司将视为你自愿选择方案一，即自愿协商解除劳动合同。陈鑫于2018年7月27日签收了前述《关于派遣员工安置方案的通知》。2018年8月14日，陈鑫出具一份《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的的回复意见》，内容载明：重庆市空港人力资源管理有限公司，贵公司于2018年7月27日送达的《关于派遣员工安置方案的通知》（以下简称该通知）现已收悉，现就有关事项回复如下：一、该通知中“重庆市渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作已于2018年7月13日通过验收”是不属实的，重庆市渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作已于2018年7月13日经渝北区人民政府初步验收而不是通过验收。二、该通知中“用工单位”将被依法撤销，但至今尚未见到政府撤销“用工单位”的文件，由此，贵公司是否审查过“用工单位”退回派遣员工的条件是否具备。三、该通知中“用工单位决定将本人退回您公司，正式退回时间为2018年8月31日”的依据是？为什么确定在2018年8月31日？综上所诉，若贵公司审查属实后，本人选择应有经济补偿。2018年8月31日，空港公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》,被告空港公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，以客观条件发生重大变化为由要求于2018年8月31日解除劳动合同。陈鑫在《终止（解除）劳动合同通知书》上签字确认收到该通知书，签收时间注明为2018年11月21日。2018年9月6日，空港公司出具一份《关于退回后工作安排相关事宜的通知》，内容载明：被通知人陈鑫，身份证号码5001121990********，由于重庆市渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作已于2018年7月13日通过区级验收，你本人负责的移民安置工作已结束致合同签订时的客观情况发生重大变化，且用工单位财务帐户9月1日起已扎帐并且不能再支出任何新产生的费用。现用工单位决定将你退回至我司。按照《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条的规定，现我司拟将你另行派遣你到渝北碑口水库建设指挥部从事同类工作，在新的用工单位工作期间工资福利待遇及工作地点均不变。如不接受安排，按相关法律规定将解除劳动合同，特此公告。请你在9月13日前将本人选择意向以书面形式反馈至我公司（我公司邮寄地址：渝北区空港新城春华大道99号南区603室，联系人：孙登科，联系电话：6782****）。逾期未反馈，我单位视为你不接受新派遣的工作，公司将依法解除劳动合同并按规定支付相应经济补偿。原告于2018年9月10日签收前述《关于退回后工作安排相关事宜的通知》。2018年9月12日，陈鑫出具一份《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的回复意见》，内容载明：重庆市空港人力资源管理有限公司，我于2018年9月10日收到贵公司送达的《关于退回后工作安排相关事宜的通知》（以下简称该通知），现就有关事宜回复如下：一、该通知中“按照《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条的规定……”对于我是不适用的。由于重庆市渝北区苟溪桥水库工程建设指挥部属于机关事业单位，根据人社部解读“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。”因此，该通知按照《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条的规定对于我是不适用的，应该适用于劳动合同法。二、在本人签订的《劳动合同》未到期的情况下，你司于2018年7月27日送达了《关于派遣员工安置方案的通知》，本人于2018年8月14日已经书面回复并选择了应有经济补偿。你公司在接到我的回复后，于2018年8月30日以电话方式告知我，说用人单位同意按每人每满一年支付一个月工资的标准进行补偿的基础上，每人另行增加2个月的工资标准累计补偿。于2018年9月10日又收到你司《关于退回后工作安排有关事宜的通知》，又提出两个方案，要求我再次作出选择，我已经于2018年8月14日书面回复并选择了应有（应有的释义：所有、一切、应当具有）经济补偿，不能再次选择。三、我在重庆市渝北区苟溪桥水库工程建设指挥部工作期间，按照征地组领导统一安排，在征地拆迁及补偿安置工作中，法定休息日和节假日基本上都在加班，工作期间也从未休过年休假，但重庆市渝北区苟溪桥水库工程建设指挥部和你公司都从未支付过加班费和未休年休假工资报酬。2018年12月10日，陈鑫向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求空港公司、苟溪桥指挥部连带支付2018年9月至2018年11月工资11049元、2015年8月至2017年1月期间的加班工资29641元、违法解除劳动关系赔偿金55900元。2019年1月21日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回陈鑫的全部仲裁请求。另查明，陈鑫经空港公司派遣至苟溪桥指挥部工作，每月工资4300元，陈鑫工资由空港公司委托苟溪桥指挥部通过银行转账代发，当月工资于当月底发放，以自然月为计薪周期。空港公司为陈鑫参加并缴纳了社会保险及公积金，养老保险缴费至2018年8月，2018年9月至2018年12月养老保险实缴后又退收。又查明，陈鑫在申请仲裁时曾主张空港公司在2018年8月31日无故借口解除双方劳动关系。庭审中，陈鑫提供了2015年8月至2016年1月、2016年7月至2017年1月的《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》，表中记载的被考勤人员包括徐某、李某、毛安菊、张雅玲、陈鑫、胥维刚、李智勇，表中征地组负责人处有徐某的签名，记录人处有李某的签名。庭审中，陈鑫申请证人徐某、李某出庭作证，证人徐某在庭审中陈述：徐某与陈鑫是在苟溪桥指挥部工作的同事，徐某原来的工作单位是渝北区国土局，后于2012年12月被抽调到苟溪桥指挥部项目上工作，于2017年12月回到原单位渝北区国土局工作；在抽调工作的5年期间，集中突击加班工作有2次，一次是在2015年8月至2016年1月，一次是在2016年7月至2017年1月，其中2016年10月未加班，因为该月项目部的人员全部外出调查；之所以存在加班，是因为苟溪桥水库是中型水库，也是市里重点项目，市里在年初下达了施工计划，陈鑫提供的加班记录表上的签字是徐某本人所签，签字均是在当月月底；加班记录表中载明的徐某、李某、毛安菊、张雅玲、陈鑫系征地组人员，胥维刚是驾驶员，是由办公室管理，但其驾驶车辆主要是由徐某调用，因此征地组人员加班时，驾驶员跟着一同加班。李智勇是移民监理，系监理单位人员，负责征地移民监理，故征地组人员加班时，李智勇要全程参加；徐某没有将加班记录表交给过二被告，在2015年7月之前，考勤是由办公室负责，后来渝北区政府统一所有的平台都不能发加班工资，所以2015年7月之前的考勤表交到曾庆文局长处没有通过审批。之后徐某考虑到进场存在加班的情况，考虑到渝北区政府万一以后允许发放加班工资时，届时将没有依据，故徐某就安排李某对加班情况做了记录；专门的考勤人员是由指挥部的办公室主任安排，征地组的考勤在2015年7月及之前是由毛安菊考勤，因毛安菊工作上有情绪，且徐某没有经常安排毛安菊加班，故徐某没有安排毛安菊考勤；案涉项目由市水利局组织相关部门验收，不知道苟溪桥指挥部何时撤销，应该要案涉项目验收完撤销；陈鑫系于2012年12月（具体时间不清楚）到项目上工作，是在徐某到项目上之后不久，针对加班记录表中的加班，苟溪桥指挥部没有安排调休；加班具体是做资料、到农村取资料、调查有关征地方面老百姓反映的问题以及发通知公告等；李某在征地组主要负责土地类补偿；苟溪桥指挥部原来就发放加班费制定了方案，但在报批加班费时没有获得审批通过。庭审中，陈鑫申请证人李某出庭作证，证人李某在庭审中陈述：李某与陈鑫是在苟溪桥指挥部处工作时的同事，李某原单位为宏利水务技术开发公司，李某是于2013年1月由渝北区政府从宏利水务技术开发公司抽调派到被告苟溪桥指挥部工作的，实际工作到2018年8月底；陈鑫在庭审中提供的加班情况记录表系由徐某组长安排李某制作的，该表中记录的加班人员及加班时间属实，加班后没有调休,表中李某的签名均是在每月月底签的。从2015年（具体时间不清楚）开始加班就不发补贴了，大家都有情绪，徐某就告知我将加班人员的加班情况做一个记录，但是一直到最后都没有发放过补贴，在2017年年底时，徐某要离开指挥部，李某就把加班记录表交给了徐某；陈鑫入职比李某早一点，但不清楚原告具体的入职时间；加班记录表中90%的时间都是根据李某与表中的人一起加班的情况记录的，其他的记录是因为事前通知安排加班，事后李某通过询问加班人员记录的，加班记录表中李某的签名均是每月月底签的；李某和原告基本上都要加班，胥维刚要陪着一起加班，因为胥维刚是驾驶员，要外出都要叫胥维刚，李某加班是负责做资料，核对房屋土地等情况。毛安菊负责发公告等程序上的事务。庭审中，陈鑫陈述：陈鑫与空港公司之间的劳动关系于2018年11月21日解除，即陈鑫签收空港公司送达的《终止（解除）劳动合同通知书》之日；陈鑫实际工作到2018年9月4日，陈鑫在2018年9月1日至2018年9月4日系在苟溪桥指挥部完成相关善后工作，之后就未再提供劳动，之后未参加工作系空港公司、苟溪桥指挥部的原因。庭审中，空港公司陈述：陈鑫与空港公司之间的劳动关系于2018年8月31日解除，陈鑫实际工作到2018年8月14日，之后未再提供劳动。庭审中，苟溪桥指挥部陈述：苟溪桥指挥部于2018年7月25日就未再安排陈鑫工作，将陈鑫退回空港公司的时间为2018年7月25日。指挥部工作于2017年7月13日全部结束后，临聘人员全部退回派遣单位，借调人员也已返回原单位。一审法院认为，对于陈鑫要求空港公司、苟溪桥指挥部连带支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，因陈鑫系由空港公司派遣至苟溪桥指挥部工作，陈鑫系与空港公司之间存在劳动关系，该劳动关系也系由空港公司实施解除，故陈鑫要求苟溪桥指挥部支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，该院不予支持。对于空港公司解除与陈鑫之间劳动关系是否违法，该院经综合分析判断案涉相关证据及双方陈述，认定空港公司解除劳动关系的行为并不违法，理由如下：根据陈鑫与空港公司之间劳动合同的约定，陈鑫于2013年2月1日入职空港公司后即被派遣至苟溪桥指挥部从事征地拆迁工作，合同中也明确约定陈鑫的用工单位为苟溪桥指挥部。而根据《重庆市渝北区人民政府办公室关于成立苟溪桥水库工程建设指挥部的通知》，苟溪桥指挥部系为加强对苟溪桥水库工程建设的组织领导和管理而设立，具体负责工程建设日常工作，工程建设完成后，指挥部自然撤销。2018年7月13日，渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作通过区级初步验收，苟溪桥指挥部于2018年7月25日向空港公司发函告知渝北区苟溪桥水库征地移民安置工作已全面结束，随后指挥部将予以撤销，并告知将于2018年8月31日将空港公司派遣人员退回。空港公司遂于2018年7月27日向原告发出《关于派遣员工安置方案的通知》，将前述退回情况告知陈鑫，并拟定两种方案供陈鑫选择，第一种方案为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同，并由空港公司支付经济补偿金及办理失业保险等，第二种方案为空港公司另行派遣陈鑫到新的用工单位工作。根据陈鑫向空港公司出具的《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的的回复意见》和《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的回复意见》，陈鑫在2018年8月14日出具《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的的回复意见》选择了前述第一种方案，即同意空港公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与其协商解除劳动合同，并由空港公司向其支付经济补偿。同时，陈鑫在2018年9月12日再次出具《关于重庆市空港人力资源管理有限公司送达的回复意见》确认其已在2018年8月14日选择了领取经济补偿金的方案，此后空港公司也于2018年8月31日出具《终止（解除）劳动合同通知书》予以确认，陈鑫在申请仲裁时亦曾主张空港公司系在2018年8月31日无故借口解除双方劳动关系。综上，该院认定陈鑫与空港公司之间的劳动关系实际系于2018年8月31日因双方协商一致而解除，陈鑫向空港公司主张违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实与法律依据，该院不予支持。对于陈鑫要求空港公司、苟溪桥指挥部连带支付2018年9月1日至2018年11月30日期间拖欠工资的诉请，苟溪桥指挥部仅为用工单位而非用人单位，故陈鑫要求苟溪桥指挥部支付拖欠工资于法无据，该院不予支持。而根据该院在前述针对陈鑫主张违法解除劳动关系赔偿金时作出的论述，陈鑫与空港公司之间劳动关系已于2018年8月31日解除，陈鑫也未提供充分有效证明其在2018年8月31日之后继续为空港公司提供劳动，故陈鑫要求空港公司支付2018年9月1日至2018年11月30日期间拖欠工资的诉请缺乏事实与法律依据，该院不予支持。对于陈鑫要求空港公司、苟溪桥指挥部连带支付加班工资的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈鑫为主张加班事实提供了《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》并申请证人徐某、李某出庭作证。但陈鑫举示的《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》并无空港公司、苟溪桥指挥部的确认。根据证人徐某、李某的证言，陈鑫所在小组的考勤人员应由被告苟溪桥指挥部的办公室主任安排，负责考勤的应当是毛安菊。但《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》却系由征地组组长徐某安排李某记录制作，考勤记录人员主体不适格，而徐某至今也未向空港公司、苟溪桥指挥部出具过该《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》，亦与常理不符。此外，证人徐某陈述李智勇系监理单位人员，征地组人员加班时，李智勇要全程参加，但根据《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》记载的加班情况，征地组人员加班时李智勇大部分时间均未加班，故此存在矛盾。另根据《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》的内容，相较于征地组其他人员的加班次数，作为指定考勤人员的毛安菊的加班时间极少，这亦与常理不符。综上，该院对于陈鑫提供的上述证明加班事实的证据不予采信，在陈鑫未能提供其他充分有效证据证明其加班的情况下，陈鑫应当承担举证不能的不利后果，该院对于陈鑫主张加班工资的诉请不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“驳回原告陈鑫的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.一审认定空港公司与陈鑫协商一致于2018年8月31日解除劳动关系是否正确；2.陈鑫工作期间有无加班。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审认定空港公司与陈鑫协商一致于2018年8月31日解除劳动关系是否正确的问题在空港公司于2018年7月27日向陈鑫发出的《关于派遣员工安置方案的通知》中，空港公司表达的主要意见有：1.苟溪桥指挥部将陈鑫正式退回空港公司的时间为2018年8月31日；2.陈鑫可选择协商解除劳动合同领取经济补偿金，或被派遣至其他单位继续工作。在陈鑫于2018年8月14日的回复意见中，陈鑫虽对空港公司提出的正式退回时间表达了疑问，但最终仍选择经济补偿。空港公司于2018年8月31日作出《终止（解除）劳动合同的通知》后，又于2018年9月6日向陈鑫发出《关于退回后工作安排相关事宜的通知》，陈鑫在2018年9月12日的回复意见中称，其已于2018年8月14日作出选择，不能再次选择。上述事实说明，在陈鑫于2018年8月14日向空港公司发送回复意见时，陈鑫与空港公司已就双方于2018年8月31日解除劳动关系的问题协商一致。空港公司于2018年8月31日作出的《终止（解除）劳动合同的通知》，及陈鑫于2018年9月12日作出的回复意见，均包含对上述事实的进一步确认。因此，一审认定空港公司与陈鑫协商一致于2018年8月31日解除劳动关系，并无不当。因陈鑫已与空港公司协商一致于2018年8月31日解除劳动关系，故陈鑫主张空港公司、苟溪桥指挥部支付2018年9月1日至2018年11月30日期间的工资，无事实依据。陈鑫主张空港公司、苟溪桥指挥部支付违法解除劳动关系经济赔偿金，亦无事实及法律依据。二、关于陈鑫工作期间有无加班的问题陈鑫于一审举示的《征地组组织集中突击征地工作的人员加班情况记录表》等证据，不足以证明其存在加班的事实，一审法院对相关证据的分析评判全面、准确，本院不再赘述。综上所述，陈鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十月十八日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗