广东省广州市黄埔区人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤0112执异204号异议人（案外人）：李志鹏，男，1968年5月5日出生，汉族。异议人（案外人）：谢树强，男，1968年7月1日出生，汉族。上述二异议人共同委托诉讼代理人：李旻，广东巨信律师事务所律师。上述二异议人共同委托诉讼代理人：赵宇琮，广东巨信律师事务所实习律师。申请执行人：广州市砼丰建材有限公司，住所地广州市黄埔区广汕四路****，统一社会信用代码914401166659315123。法定代表人：张志华。委托诉讼代理人：罗林，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振，广东金桥百信律师事务所律师。被执行人：广东开平建安集团有限公司，住所地，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都****会信用代码91440783194294026D。法定代表人：甄冬长。被执行人：广东开平建安集团有限公司深圳分公司，营业场所深圳市宝安区西乡兴业路2004西格公寓B栋1605、1606、1607、1608，统一社会信用代码91440300799203086X。负责人：郑燕群。被执行人：何宥兴，男，1966年7月12日出生，汉族。本院在执行广州市砼丰建材有限公司（以下简称砼丰公司）与广东开平建安集团有限公司（以下简称建安公司）、何宥兴、广东开平建安集团有限公司深圳分公司（以下简称建安公司深圳分公司）买卖合同纠纷一案[案号：（2018）粤0112执恢45号]过程中，案外人李志鹏、谢树强提出书面异议，请求本院中止对该案的执行。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人李志鹏、谢树强的请求：对（2018）粤0112执恢45号案中止执行。事实与理由：李志鹏和谢树强于2013年4月18日与建安公司签订《广东开平建安集团有限公司工程项目施工管理承包协议书》，约定：李志鹏和谢树强挂靠建安公司进行经营，对外以建安公司的名义承接工程，并由李志鹏和谢树强承包承接的工程，有关的工程由李志鹏和谢树强组织人员具体施工，工程质量由李志鹏和谢树强负责，工程款由李志鹏和谢树强收取。之后，李志鹏和谢树强以建安公司的名义，承接了江门市金源电器科技有限公司（以下简称金源电器公司）位于江门市江沙示范园区的**、2#厂房进行建设施工。期间，金源电器公司拖欠李志鹏和谢树强的工程款，为此，李志鹏和谢树强以建安公司的名义向江门市蓬江区人民法院（以下简称蓬江法院）提起诉讼。蓬江法院经审理作出（2015）江蓬法民一初字第350号《民事判决书》，判令金源电器公司支付工程款4817819.09元及利息给建安公司。该判决生效后，李志鹏和谢树强以建安公司的名义申请法院强制执行，蓬江法院立案执行后，经拍卖金源电器公司的土地，得款后作出（2016）粤0703执2855号《执行分配方案》，建安公司按比例参与分配得款3094588.79元。之后黄埔法院以（2018）粤0112执恢45号案要求蓬江法院协助执行，将上述款项3094588.79元提取至黄埔法院。虽然，工程施工合同是以建安公司名义所签订，诉讼也是以建安公司名义进行，主要是因为李志鹏和谢树强与建安公司是承包关系，对外只能以建安公司的名义进行，但实际施工方是李志鹏和谢树强，之前金源电器公司支付的部分工程款，也是由李志鹏和谢树强控制的，以建安公司名义开立的银行账户，由李志鹏和谢树强实际收取工程款。因此，蓬江法院的分配款实际应由李志鹏和谢树强收取，不是建安公司。该款不能作为建安公司的财产，用于清偿（2018）粤0112执恢45号案中的申请执行人砼丰公司的债务。申请执行人砼丰公司不同意异议人的请求，理由如下：1.砼丰公司申请执行的是建安公司对金源电器公司的到期债权，该到期债权依据为建安公司与金源电器公司之间的建设工程施工合同关系，并且蓬江法院（2015）江蓬法民一初字第350号判决书已判令金源电器公司向建安公司支付工程款4817819.09元及利息，该判决书已生效并在执行阶段，案号为（2016）粤0703执2855号，因此该笔工程款应属于建安公司所有，砼丰公司申请执行建安公司一案即（2018）粤0112执恢45号案扣划建安公司对金源电器公司的工程款有事实和法律依据。2.李志鹏和谢树强提出异议并未明确其所依据的法律规定。根据李志鹏和谢树强提交的《挂靠协议》，李志鹏和谢树强应该是以其系工程的实际施工人，该笔债权应归其所有为由提出该异议。但与金源电器公司签订建设工程合同的相对人是建安公司，基于合同的相对性原则，李志鹏和谢树强并非建设工程合同的相对人，其不享有该合同的权利义务。李志鹏和谢树强并未因借用资质而取得建设工程合同相对人的地位，其无权就金源电器公司向建安公司支付工程款提出异议。即使李志鹏和谢树强以建设工程施工合同依据司法解释可以突破合同相对性为由提起异议，其异议依然没有法律和事实依据：（1）李志鹏和谢树强仅提供挂靠协议不能证明其与建安公司就建安公司承接的金源电器公司发包的工程形成了挂靠合同关系并实际履行。（2）即使双方形成了挂靠关系并实际履行，金源电器公司将款项支付给建安公司，（2018）粤0112执恢45号案予以扣划也是合法合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设价款范围内对实际施工人承担责任。只有转包和违法分包的情况下才允许实际施工人突破合同相对性起诉发包人，李志鹏和谢树强作为挂靠人无权向发包人金源电器公司主张权利，也即无权对金源电器公司将款项支付给建安公司[即被（2018）粤0112执恢45号案扣划]提出异议，其与建安公司的合同关系应通过另案诉讼解决。建筑行业法律明令禁止以挂靠关系承接工程，挂靠本身是违法的，存在许多风险，挂靠人在挂靠时就应预见到该风险的存在并且该风险应由挂靠人承担。综上所述，李志鹏和谢树强的异议没有事实和法律依据，请黄埔法院依法驳回李志鹏和谢树强的请求。被执行人建安公司、何宥兴未提出答辩意见，也未提交证据材料。本院查明，本院对（2011）黄民二初字第10号砼丰公司与建安公司、何宥兴买卖合同纠纷一案作出判决，判令：1.建安公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向砼丰公司支付货款1058325元及违约金（违约金以1058325元为本金分两段计算，第一段从2009年7月31日起至2009年8月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；第二段从2009年9月8日起至判决确定的还款之日止，按月息2%计算）；2.何宥兴对建安公司的上述债务承担连带清偿责任。何宥兴不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，该院予以受理，案号为（2011）穗中法民二终字第1146号。该院于2011年10月13日判令维持原判。该案于2011年10月17日发生法律效力。因建安公司、何宥兴未履行生效判决确定的义务，砼丰公司于2011年11月8日向本院申请执行，本院以（2011）穗黄法执字第1084号予以受理。该案于2012年5月14日中止执行。2018年1月15日，该案以（2018）粤0112执恢45号恢复执行。在执行过程中，本院追加建安公司深圳分公司为该案被执行人。本院查明，2018年3月29日，蓬江法院就建安公司与金源电器公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）江蓬法民一初字第350号民事判决书，判令金源电器公司在该判决生效后十日内支付工程款4817819.09元及利息给建安公司。后建安公司申请执行，蓬江法院以（2019）粤0703执669号予以受理。该院在执行以金源电器公司为被执行人的系列案件中，以（2016）粤0703执2855号案处理了金源电器公司的土地及地上建筑物、构筑物、配电房，得款3356.5万元。建安公司以（2019）粤0703执669号案申请参与分配，分配得款3094588.79元。本院遂向蓬江法院送达协助执行通知书，请求该院以本息3432132.7元（利息计算至2019年1月2日）、执行费36721.33元为限，协助本院提取建安公司的分配款。李志鹏、谢树强遂提出案涉异议。李志鹏、谢树强向本院提交了其与建安公司签订的承包协议书、（2015）江蓬法民一初字第350号民事判决书、（2016）粤0703执2855号案的执行分配方案。本院认为，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定向执行法院提出异议。李志鹏、谢树强以其对案涉的分配款具有所有权为由提出异议，因此本院按执行标的异议予以审查。本案争议的焦点是，李志鹏、谢树强对案涉分配款是否享有所有权，是否具有阻止或排除执行的效力。本案中，本院截留的分配款系建安公司在申请执行（2019）粤0703执669号案并参与分配后所得，案件的当事人系建安公司，该款项亦应属建安公司所有。而建安公司在（2018）粤0112执恢45号案中系被执行人，本院有权对该即将分配给建安公司的款项予以截留。李志鹏、谢树强称其挂靠建安公司施工，案涉分配款系在其实际施工的项目中所得，应属其所有，此系二人与建安公司的内部关系，不得对抗债权人砼丰公司，亦无权以此为由排除执行。据此，异议人李志鹏、谢树强的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：驳回案外人李志鹏、谢树强的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审判长 李 桂 模审判员 姜 莉 莎审判员 芮雪春子二〇一九年十月十七日书记员 丁  慧附：本裁定主要法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。