重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6040号上诉人（原审原告）：重庆同港资产管理有限公司。法定代表人：吴勇，董事长。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤国，男，汉族。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄全军，重庆鹏腾律师事务所律师。上诉人重庆同港资产管理有限公司（以下简称同港公司）因与被上诉人汤国劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人同港公司的委托诉讼代理人周湘，被上诉人汤国的委托诉讼代理人沈庆聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。同港公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判同港公司不向汤国支付违法解除劳动关系的赔偿金；2.一、二审诉讼费用由汤国承担。事实和理由：一、汤国的工作地点是否确有变动及如何变动，均需根据移动公司的具体工作安排而定，同港公司作为移动公司的车辆服务单位，无法控制也无法作出决定。同港公司一审举示的《关于工作调动的通知》载明“调整至重庆城二分公司”，重庆城二分公司既不是同港公司的分公司，也不是重庆主城，而是移动公司下设的分支机构。汤国的实际工作地点将在报到后根据移动公司的具体工作需要进行安排。同港公司指导《关于工作调动的通知》时不清楚移动公司的下部工作安排，因此，调动汤国的工作并非出于同港公司的本意，同港公司作为移动公司的合同乙方，只能根据移动公司的进行人员变动。二、同港公司的调动通知有事实及法律依据，合法合理。同港公司是因移动公司的实际经营情况和工作需要，在维持汤国工作福利待遇不变的情况下，进行的调动。双方劳动合同对工作地点进行了明确，安全责任书再次表明汤国有遵守单位规章制度，服从工作调动的义务。劳动合同及安全责任协议是汤国的真实意思表示，体现了其自愿服从工作调动的本意。三、汤国关于违法解除劳动关系赔偿金的主张不应得到支持。同港公司从未以任何形式向汤国提出过要求解除劳动关系，更谈不上违法解除。汤国举示的证据不能证明同港公司存在单方解除劳动关系的意愿及行为。四、工作调动没有降低汤国的劳动报酬和劳动条件，不会对汤国的工作、生活造成重大影响或其他不良影响，更没有对汤国具有任何侮辱或歧视。五、同港公司对一审法院关于汤国解除劳动关系前12个月工资认定标准有异议。汤国辩称，一、同港公司在上诉状中认为双方没有解除劳动合同，又说解除劳动合同具有合法性，上诉事实及理由相互矛盾。同港公司给汤国发出的函告具有解除劳动关系的意思表示。二、汤国提供的历年社保参保证明、工资记录、仲裁庭审笔录，可以看出同港公司从2018年7月18日后就没有给汤国发放工资、购买保险，故双方存在解除劳动关系的事实。三、本案系同港公司与万州以下片区移动公司解除车辆运营业务，导致劳动者无法在其户籍所在地继续工作，该原因不是劳动者所致，根据劳动合同法第二十六、第四十条，同港公司应与汤国协商，如协商不成，则应按照第四十六条规定支付经济补偿金。同港公司是设置陷阱，开除汤国，故系违法解除。四、同港公司无权表更汤国的工作地点。汤国一直居住在户籍地，双方签订合同地点亦在户籍地，同港公司调动汤国工作地点，实际是降低工作标准，故同港公司无权单方面调动工作地点。五、同港公司提交的工作调动通知，制作时间2018年7月9日，要求汤国7月11日去江北区石马河，汤国不可能到达，区县到主城距离远，同港公司据此解除劳动关系，系故意为难汤国。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。同港公司向一审法院起诉请求：1.判令同港公司不向汤国支付违法解除劳动关系的赔偿金33096元；2.案件受理费由汤国承担。一审法院认定事实：汤国系同港公司员工，从事驾驶员工作，工作地点位于重庆市奉节县。2016年8月10日，双方（同港公司为甲方，汤国为乙方）签订了自2016年8月11日起至2021年8月10日止的固定期限劳动合同，约定乙方工作地点是重庆。乙方同意并理解甲方因实际工作需要调整乙方的工作地点。同港公司自2012年11月起为汤国参加社会保险，其中2017年7月至12月代扣代缴的社保个人应缴部分为342元/月，2018年1月至6月为371.4元/月。同港公司每月25日通过银行转账方式支付汤国上个自然月工资，汤国2017年7月至2018年6月的实发工资总额为27747.08元，2018年2月发放的上年度奖金为2133.7元。庭审中，双方均认可双方劳动关系于2018年7月18日解除。汤国认可仲裁裁决的工资标准。庭审中，同港公司举示了关于工作调动的通知，拟证明同港公司向汤国制发了工作调动通知，其上载明汤国原福利待遇不变的情况下，下调至重庆城二分公司，这里二分公司不是重庆主城，汤国答辩强调调到主城区，与同港公司通知内容不相符。汤国质证认为，汤国没有收到该通知，更没有在7月11日之前收到，如果收到了就应该有劳动者签字，通知是同港公司故意设置陷阱，7月9日制作的通知，要求7月11日赶到主城区报到，从主城到区县快递都要2天，也就是劳动者是无法在7月11日赶到主城，然后同港公司又据此解除与汤国劳动合同，所以是陷阱，邮寄清单上看不出签收痕迹。汤国举示了《函告》，该《函告》主要载明：公司于2018年7月9日向你发出了一份《关于工作调动的通知》，但你并没有按照规定的时间和地点回公司报到上班，鉴于你拒不服从工作安排、连续多日旷工违纪的行为，公司将依法视为你已于2018年7月18日自动离职，在你自动离职后，公司将不再向你支付任何劳动报酬，并有权停止你的一切社会保险和其他社会福利待遇。汤国认为，用人单位据此函告解除双方的劳动合同，并按照函告记载的时间2018年7月18日起停发工资，并停止购买社会保险，该函告不具备合法性，没有事实和法律依据，劳动者根本没有在2018年7月11日前收到所谓的“关于工作调动的通知”，根据法律规定，用人单位应该对其解除劳动合同的合法性提供证据；这是用人单位明显在故意刁难劳动者，与劳动者玩文字游戏，设置一个劳动者无法办到的陷阱，然后又据此陷阱开除劳动者，单位属于违法解除劳动合同，用人单位认为劳动者违反了单位的规章制度，那么这个规章制度是什么，员工清楚否，有无签字？用人单位没有提供员工签字明示的所谓规章制度就强制解除与劳动者的劳动合同，无法律基础。关于该《函告》，同港公司质证认为，认可该证据真实性，同时同港公司对该组证据持有关联性异议，首先该证据不能证明同港公司向汤国做出了单方解除劳动关系意愿的事实，该证据不能作为汤国违法解除劳动关系的有效依据，函告通篇均未表明同港公司有单方解除汤国劳动关系的意愿和行为，同港公司是基于反复多次通知汤国仍拒不服从工作安排，而依据劳动合同和规章制度视为自动离职，不是同港公司解除劳动关系，不能达到汤国证明目的，同时同港公司作为守法单位从未给任何职工设置过任何陷阱，汤国所谓的设置陷阱是不负责任的说法，汤国在2018年7月11日前均明知或应知工作调动的事实，汤国均未在通知要求的时间和通知要求的地点来过同港公司，就后续工作安排进行调整，汤国客观存在违反制度和合同约定的行为。一审法院认为，同港公司向汤国发出《函告》，以汤国存在“不服从公司安排、连续多日旷工多次”的行为，视为“自动离职”，实为以函告的方式向汤国提出解除劳动合同。双方均认可劳动合同于2018年7月18日解除，对该解除时间，该院予以确认。关于同港公司向汤国提出解除劳动合同是否违法问题。该院认为，同港公司作为用人单位，在劳动合同履行过程中，需要调整劳动者工作岗位及工作地点的，应当确定调整行为确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面予以综合考虑。汤国常年在奉节工作，工作地点已经确定，该工作地点与汤国生活息息相关。同港公司将汤国告调至重庆主城工作，不仅未与汤国协商一致，未给汤国安排住宿或增加发放交通补贴，而且工作调动通知虽载明工资福利待遇不变，实则降低了汤国的工资福利待遇，同时同港公司并未举证证明变动工作地点实属必要，故同港公司单方面调动汤国工作地点至主城不具有合理性，同港公司仅以汤国未服从其本次不合理调动为由解除劳动合同，不符合法律规定，属违法解除，同港公司应向汤国支付违法解除劳动关系的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位应自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，同港公司没有举示汤国入职时间的相关证据，应承担不利的法律后果，该院按汤国主张的2008年3月作为其入职同港公司的时间。2018年2月发放了上年度奖金为2133.7元，故1066.85元（2133.7元÷12个月×6个月）应计入汤国劳动关系解除前12个月的工资总额。双方解除劳动关系前12个月的平均应发工资为2758元/月（四舍五入，取整数）[（27747.08元＋1066.85元＋342元/月×6个月＋371.4元/月×6个月）÷12个月]。双方劳动关系于2018年7月18日解除。由上，同港公司应向汤国支付违法解除劳动关系的赔偿金33096元（2758元/月×6个月×2）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：“原告重庆同港资产管理有限公司于本判决生效之日起七日内向被告汤国支付违法解除劳动关系的赔偿金33096元。”二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.同港公司解除与汤国之间的劳动关系是否违法；2.一审认定汤国解除劳动关系前12个月的平均工资标准是否正确。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于同港公司解除与汤国之间劳动关系是否违法的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定，劳动合同法的立法宗旨在于保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动者的工作地点与其生活息息相关，因此，即使劳动合同已预先约定用人单位可根据工作需要调整劳动者的工作地点，亦并不代表用人单位可以随意变更，否则，便与上述立法宗旨相悖。用人单位为证明其调整行为的正当性，除有劳动合同的预先约定外，还应举证证明调整行为确为工作需要，调整行为给劳动者工作、生活造成重大影响的，还应给予相应补偿。本案中，劳动合同约定的工作地点为“重庆”，内容很宽泛。汤国实际常年在重庆奉节工作，工作地点已经确定，同港公司欲调整汤国的工作地点，应事先与其协商一致。同港公司限定汤国两天内到重庆市江北区报到上班，亦未举证证明其调整行为的必要性。重庆江北与重庆奉节两地距离较远，同港公司的调整行为会明显增加汤国的工作成本，但其并未提供相应补偿。综上，一审认定同港公司调整汤国工作地点的行为不具有合理性，并无不当。同港公司于2018年7月18日向汤国发送的《函告》载明，因汤国未按规定报到上班，连续旷工视为自动离职，同港公司不再向其支付劳动报酬及其他待遇。该《函告》本身包含有解除双方劳动合同的意思表示，且同港公司也认可双方劳动合同于2018年7月18日解除。因此，同港公司认为，其并未单方解除劳动合同的上诉理由不能成立。因同港公司调整汤国工作地点的行为不具有合理性，故同港公司以汤国不服从工作调动，未按规定报到上班为由解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。二、关于一审认定汤国解除劳动关系前12个月的平均工资标准是否正确的问题一审法院根据汤国提交的银行转账凭证认定其工资标准，有事实依据。同港公司对一审认定的工资标准提出异议，但未举示相反证据予以证明，故其上诉理由不能成立。综上所述，同港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆同港资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十月十一日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗