宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终780号上诉人（原审被告）：宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市瞿靖镇玉南四队。法定代表人：王生珍，系公司董事长。委托诉讼代理人：董安，宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宁鹏义，男，1976年9月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：韩烈、王勇，宁夏韩烈律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市人民街南侧。法定代表人：蒋智，系公司董事长。委托诉讼代理人：姚志军，男，1984年8月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。特别授权代理。委托诉讼代理人：安秀琦，男，1962年9月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。特别授权代理。上诉人宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司（以下简称玉兴养殖公司）因与被上诉人宁鹏义，原审被告宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司（以下简称灵武六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉兴养殖公司的委托诉讼代理人董安，被上诉人宁鹏义及其委托诉讼代理人王勇，原审被告灵武六建公司的委托诉讼代理人姚志军、安秀琦，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉兴养殖公司上诉请求：1.撤销青铜峡市人民法院的（2019）宁0381民初473号民事判决第一项，对本案审理后依法改判或发回重审；2.判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定被上诉人宁鹏义与上诉人玉兴畜牧养殖公司结算的工程款共计4243540元的事实明显错误。被上诉人向一审法院提交的工程量签证单、工程结算书、土方量计算表不真实。事实上，被上诉人完成的工程量根本没有那么多，与实际工程的造价相差90多万元。对被上诉人持有的工程结算书，上诉人玉兴公司并没有明确授权郭万金、杨保明、侯金勇对工程量及工程款进行结算并签字和盖章，工程结算单未经玉兴公司确认同意，结算的工程款不真实。因此，一审法院认定被上诉人完成的工程结算款共计4243540元，与本案中实际工程量不符。被上诉人对上诉人养殖园区场地的平整工程停工之后，上诉人委托陕西凯达项目管理有限公司宁夏分公司，就平整工程的造价进行评估并出具工程造价报告书。根据造价报告书，被上诉人平整养殖园区的工程造价为3296189元，因杨保明、郭万金等人与被上诉人串通，擅自增加了工程量及工程款，该造价报告上诉人在一审法院审理中交给杨保明，但杨保明在受委托应诉时，并没有作为证据交给法庭。综上，请求二审法院撤销一审判决，对本案审理后依法改判或发回重审。被上诉人宁鹏义辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。一审中上诉人的代理人杨保明为涉案工程的质量安检员，上诉人授权其全权代表上诉人处理签订与涉案工程有关的一切事项，其完全了解被上诉人完成的工程量及工程核算的工程款。其在一审中的代理意见完全可以证实案件事实，应予以采纳。原审被告灵武六建公司陈述意见，一审法院事实认定清楚，适用法律得当，请求维持一审判决。宁鹏义向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告工程款3763540元及利息509225元（暂以年利率6%自2016年7月15日计算至2019年7月15日，下剩利息计算至工程款付清止），共计4272765元；2.依法判决二被告退还原告工程保证金20万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月，被告（发包人）玉兴养殖公司与被告（承包人）灵武六建公司签订《建设工程施工合同》，约定由灵武六建公司承包“玉兴畜牧养殖第二园区建设场地平整土方工程”，合同中约定了价格和其他具体事宜。当月，被告灵武六建公司与原告宁鹏义签订《项目工程内部管理协议书》，约定由原告负责上述工程的施工，原告以被告灵武六建公司名义向被告玉兴养殖公司缴纳工程保证金20万元，原告入场施工。后经原告与玉兴养殖公司结算，工程款共计4243540元。2015年10月9日，被告玉兴养殖公司支付原告工程款20万元。2016年12月27日，原告与被告玉兴养殖公司签订《房屋买卖协议》，玉兴养殖公司以房屋抵顶工程款48万元。后因玉兴养殖公司资金断裂，下剩工程款至今未向原告支付。青铜峡镇人民政府于2018年3月，代原告向其工地农民工发放工资2万元。一审法院认为，被告玉兴养殖公司与被告灵武六建公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告无相应施工资质，故该《项目工程内部管理协议书》无效。《项目工程内部管理协议书》名义上将原告列为“灵武六建公司项目负责人”，实为原告挂靠被告灵武六建公司承包工程。本案中，原告系涉案工程的实际施工人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包或者违法分包情形下的实际施工人，灵武六建公司系被挂靠人，并非涉案工程的施工方，相关的施工资料亦不在灵武六建公司掌握中，原告与灵武六建公司之间不存在施工合同关系，仅存在挂靠关系。涉案工程事实是由原告承包并作为实际施工人完成，且施工过程中部分工程款的给付及协议以房屋抵顶工程款，都是玉兴养殖公司直接向原告履行。一审法院认为原告与玉兴养殖公司已经全面履行了发包人与承包人合同，双方已经形成事实上的建设工程承包合同关系。综上，应当由发包人玉兴养殖公司直接向原告支付欠付工程款，原告要求被挂靠人灵武六建公司承担支付责任没有法律依据，不予支持。玉兴养殖公司已向原告支付工程款20万元，政府垫付工资2万元，上述款项应当在工程款中予以扣减，故玉兴养殖公司欠付工程款的数额为3543540元，其对此数额亦无异议，一审法院予以确认。原告与被告玉兴养殖公司未约定工程质量保证金返还期限，但该工程已通过竣工验收满二年，玉兴养殖公司应当向原告返还保证金20万元。由于玉兴养殖公司与原告未约定具体付款日期和逾期付款的违约责任，故一审法院依法认定逾期付款利息的计算方式为：自原告起诉之日即2019年1月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至玉兴养殖公司实际付款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、被告宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司支付原告宁鹏义工程款3543540元，于判决生效之日起10日以内履行完毕；并支付逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月15日计算至实际付款之日止）；二、被告宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司退还原告宁鹏义工程保证金20万元，于判决生效之日起10日以内履行完毕；三、驳回原告宁鹏义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42582元（缓交），由被告宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司负担。本院二审期间，原审被告灵武六建公司未提交证据，上诉人玉兴养殖公司和被上诉人宁鹏义均提交了证据，本院组织当事人进行质证。本院对证据证明目的结合本案事实进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被上诉人宁鹏义挂靠原审被告灵武六建公司具体施工涉案工程，其已履行了合同义务，与上诉人玉兴养殖公司形成事实上的建设工程承包合同关系，玉兴养殖公司应当支付相应工程款。现玉兴养殖公司上诉对被上诉人宁鹏义一审诉讼中提交的证据工程量签证单、工程结算书、土方计算表的真实性予以否认，并在二审庭审中提交《工程造价咨询报告书》，欲证明涉案工程造价应为3296189元，而非一审判决认定的4243540元。经核，玉兴养殖公司一审特别授权委托诉讼代理人杨保明在一审庭审中，对于宁鹏义当庭提交的工程量签证单、工程结算书、土方计算表、收据、房屋买卖协议等所有证据质证意见均为无异议，并在法庭询问：“玉兴公司，你公司认为已经向原告支付工程款20万元，抵顶房屋价值48万元，政府垫付工资2万元，那么尚欠原告工程款为3543540元，工程款数额是否正确”时明确回答：“数额正确”。在工程量签证单、工程结算书中加盖有“宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖工程指挥部”印章及郭万金签字确认，玉兴养殖公司二审庭审中亦明确认可郭万金系其公司派驻工程项目的负责人。玉兴养殖公司二审上诉提出的意见与其公司一审庭审陈述意见相悖，且未能提交相反证据予以推翻，违反《最高人民法院》第八条、第七十四条禁止反言原则的法律规定，本院不予支持。玉兴养殖公司二审提交《工程造价咨询报告书》系其单方委托陕西凯达项目管理有限公司作出的报告，宁鹏义并未参与该报告作出前的现场勘查及工程量核实等相关工作过程，该报告不应作为当事人双方争议工程款造价的依据，故本院不予采信。综上所述，玉兴养殖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35149元，由上诉人宁夏青铜峡市玉兴畜牧养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏永生审判员 韩 芬审判员 何 芹 二〇一九年十月十六日书记员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。