安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1818号上诉人（原审被告）：黄劲松。委托诉讼代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽亿车信息技术有限公司。法定代表人：王文，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。原审被告：芜湖易太建设有限公司。法定代表人：熊发兴，该公司总经理。上诉人黄劲松因与被上诉人安徽亿车信息技术有限公司（以下简称亿车公司）、原审被告芜湖易太建设有限公司（以下简称易太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审中均未提交新的证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄劲松上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决并驳回对黄劲松的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由亿车公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，黄劲松与易太公司不存在合伙关系。黄劲松只是居间介绍人，给双方都提供过资金支持，正是基于跟双方熟悉并居间介绍的原因，在双方发生纠纷时，才参与调解。黄劲松在录音中承诺为化解亿车公司与易太公司之间的纠纷给予一点维修费用，也是附有条件的，即亿车公司归还借款，现在亿车公司没有归还借款，黄劲松无须履行承诺。一审法院以亿车公司提交的视频资料作为认定黄劲松与易太公司之间存在合伙关系的依据，不能成立。二、2014年10月17日，由亿车公司作为甲方、易太公司作为乙方、黄劲松作为丙方签订的三方协议书中，清楚地表述是由乙方即易太公司承建了甲方亿车公司厂区内1#、2#厂房建设，建设方并不包括丙方黄劲松，协议也明确质量维修责任是乙方易太公司承担，黄劲松不承担维修义务，从协议第二条第1项可以看出黄劲松参与进来仅仅是因为借贷关系。三、一审评估鉴定程序和实体均严重违法。（一）芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司2019年2月28日出具的函称“鉴定结论是楼板裂缝”，但整个1#、2#厂房根本就没有使用楼板，何来的楼板裂缝。（二）芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司2019年2月28日出具的函称“墙体缝隙渗水与有没有建造外墙保温之间无因果关系”，该结论明显错误，违背基本的生活逻辑，外墙保温即是对墙体的一层保护，亿车公司擅自删除外墙保温，其后也未进行设计变更，毫无疑问外墙渗水与此具有直接的因果关系。（三）黄劲松并没有看到芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司在2018年6月7日之前出具的函，也没有对其进行质证，安徽大正司法鉴定所和安徽德瑞工程咨询有限公司都是基于该函对维修方案和造价进行了调整，鉴定、评估存在暗箱操作。（四）2018年因评估鉴定需去勘查工程现场，发现其厂房早已出租，内部用白色涂料粉刷一新，如果有渗漏，必然会产生水渍，然黄劲松及易太公司提交的照片证据证明厂房墙面并没有水渍，事实真相黑白颠倒。四、亿车公司因未及时疏通下水管道、双方现场勘查时8根雨水管道全部堵死，导致厂房屋顶大面积积水，无法排除，积水只能自然蒸发，未及时排出的积水必然长期向墙面渗透，可见亿车公司使用不当是造成渗漏的直接原因，一审法院和鉴定机构却对此视而不见。五、一审法院适用法律严重错误。一审法院判决黄劲松连带赔偿因施工质量不合格造成的质量损失56万元，系适用法律错误。首先，黄劲松提交的第一份证据即验收报告，该证据证明易太公司施工的涉案工程是合格的。其次，根据合同约定，施工方所承担的质保义务就是维修义务，且易太公司同意维修，双方仅仅是在墙面维修方案上发生分歧，一审法院判决赔偿损失缺乏法律依据，即便不考虑雨水管堵塞、外墙保温取消的问题，法院也只能判决易太公司按照鉴定单位出具的维修方案履行维修义务，不应直接判决赔偿损失。亿车公司辩称，一、一审认定黄劲松与易太公司合伙承建涉案厂房是正确的。首先，黄劲松在视听资料中自认与易太公司合伙承建了涉案工程，黄劲松与易太公司的合伙关系是呈现在外的，黄劲松在涉案工程中，不仅参与了出资，也实际参与了工程的管理和建设，主要体现在黄劲松以其本人的名义向亿车公司借款了30万元，如黄劲松否认其与易太公司合伙建设涉案工程的话，其没有任何依据向作为发包人的亿车公司暂借工程款，工程款支付的相对方应当是工程实际施工人。2014年7月30日，黄劲松参与了亿车公司、易太公司就涉案的工程款如何支付的一个协商，并共同签署了一份付款协议。如黄劲松并未参与工程建设，其没有任何事实依据和法律依据与作为发包人的亿车公司以及作为承包人的易太公司共同签署一份关于工程款的付款协议。2014年10月17日，亿车公司、易太公司、黄劲松三方就涉案工程存在的质量问题及工程款的支付，共同签订了一份协议书，该份协议书仍然可以说明如果黄劲松并未与易太公司合伙承建涉案工程，其不应当参与工程款的支付的协商以及工程质量修复的协商。二、一审的评估与鉴定，程序上和实体上均客观、真实、合法。其一，关于楼板裂缝，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司于2019年2月28日出具的函，称楼板裂缝是指第五层楼的楼顶出现了几处裂缝，在几次现场勘查中，鉴定单位都对楼板裂缝的事实进行了核实，黄劲松均在现场，其并未对楼板裂缝的事实提出异议，该楼板也是确实存在的。其二，芜湖市建昌质量检测中心有限公司2019年2月28日出具的函称墙体裂缝、渗水与有无外墙保温之间无因果关系，其是专业机构作出的专业结论。从客观实际上来说，易太公司应当对施工质量负责，只要施工质量合格，有无外墙保温都不受影响，易太公司、黄劲松不能将施工质量不合格的责任归究到没有做外墙保温上来，这种理由显然也是站不住脚的。其三，黄劲松称亿车公司因未及时疏通下水道8根雨水管道，导致厂房屋顶积水无法排除，从而向墙面渗透的上诉理由不能成立。易太公司因施工质量不合格，造成涉案厂房墙体大面积积水系属事实。亿车公司与易太公司、黄劲松多次交涉厂房大面积渗水的问题，因易太公司只是小修小补，解决不了根本问题，逐渐发展到后面置之不理，从而引发本案诉讼。三、一审法院适用法律正确。易太公司对涉案厂房墙体大面积渗水的质量问题，曾经进行过维修，但是由于维修方案不正确，不能从根本上解决厂房墙体渗水问题。一审期间亿车公司同意按照安徽大正司法鉴定所出具的维修方案进行维修，但黄劲松并不接受安徽大正司法鉴定所出具的维修方案，所以调解失败。一审法院在调解失败的基础上，判决易太公司以及黄劲松承担维修损失是合法的。易太公司未提交书面陈述意见。亿车公司向一审法院起诉请求：1．判令易太公司及黄劲松共同连带赔偿亿车公司因施工质量不合格造成的质量损失60万元；2．判令易太公司及黄劲松共同承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：亿车公司原名称为安徽科越科技有限公司，后变更为亿车公司。2012年6月28日，亿车公司与易太公司签订了《建设工程施工合同》，约定易太公司承建亿车公司所有的1#、2#厂房工程。双方对承包范围、承包方式、质量保修责任等进行了约定。合同签订后，易太公司依约对涉案1#、2#厂房工程进行施工，按期完成了合同范围内的全部工程施工内容，2013年7月2日，涉案厂房通过竣工验收。涉案厂房竣工验收后不久，墙面和门窗就出现大面积渗水情况，后易太公司进行了维修，但涉案厂房墙面和门窗大面积渗水的质量问题仍然存在。2016年8月4日，亿车公司向易太公司发函，要求易太公司就涉案厂房墙面和门窗出现大面积渗水的质量问题拿出解决方案，2016年8月9日，易太公司提出了相关解决方案，但双方未能就维修方案达成一致。2016年11月4日，亿车公司再次向易太公司发函，并提出具体维修方案，易太公司对该方案提出异议，未予接受。2017年2月16日，亿车公司向一审法院提起本案诉讼。本案在审理过程中亿车公司向一审法院提交申请，申请对涉案厂房的工程施工质量、修复方案、修复费用进行司法鉴定和评估。经一审法院委托，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司于2017年10月26日、2018年4月11日分别出具涉案1#、2#厂房工程质量鉴定报告及对鉴定结论解释的函。鉴定结论：1．经普查，2#厂房里面有部分板有涉水情况，原因为屋面现浇板混凝土有裂缝，水流至裂缝渗漏至板底；2．经普查，1#、2#厂房外墙有渗水现象，渗漏主要发生在墙梁结合处，原因为砌体与混凝土梁之间产生缝隙，水流经砌体与梁之间缝隙渗漏至内侧；非墙梁结合处外墙也有不规则裂纹、渗水现象；3.1#、2#厂房窗台有渗水现象，渗漏主要发生在窗台下方，原因为铝合金窗体与墙体之间存在缝隙，雨水经缝隙渗漏至户内的事实；4.1#、2#厂房外墙涂料均有大范围开裂、部分脱落现象。为此，亿车公司支付鉴定费40000元。经一审法院委托，安徽大正司法鉴定所就1#、2#厂房工程存在的部分质量问题的修复方案于2017年12月6日及2018年4月27日分别出具大正司鉴所［2017］建鉴字第076号鉴定意见书及补充说明，对1#、2#厂房工程存在的部分质量问题分别列明了具体的修复方案。为此，亿车公司支付鉴定费6000元。经一审法院委托，安徽德瑞工程咨询有限公司根据安徽大正司法鉴定所出具大正司鉴所［2017］建鉴字第076号鉴定意见书及补充说明，就1#、2#厂房工程存在的部分质量问题造成的损失造价于2018年4月8日及2018年9月18日分别出具德瑞评估（2018）第P001号工程造价鉴定评估报告，鉴定结果为：1#、2#厂房的质量问的修复费用为561482.02元。为此，亿车公司支付鉴定费13600元。一审又查明：1.2014年7月30日，由亿车公司总经理张作琴、副总经理徐先平，易太公司总经理之子即涉案工程的施工负责人熊伟及黄劲松经协商就涉案工程工程款的支付共同签署了一份付款协议；2014年10月17日，甲方亿车公司与乙方易太公司、丙方黄劲松三方就涉案工程存在的质量问题及工程款的支付共同签订了一份协议书；视听资料证明亿车公司两个股东与黄劲松就涉案工程质量问题再次交涉时，黄劲松认可其与易太公司在涉案1#、2#厂房工程中为合伙关系，由黄劲松出资，易太公司负责实际施工。2．涉案1#、2#厂房未建造外墙保温。3．为查明案件事实，一审法院在第二次庭审后，就涉案1#、2#厂房工程部分质量问题与未建造外墙保温之间有无因果关系致函芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司，建昌公司于2019年2月28日书面答复：涉案1#、2#厂房渗水鉴定结论是楼板裂缝、窗台缝隙渗水及墙体缝隙渗水，与未建造外墙保温之间无因果关系。同时，一审法院就涉案1#、2#厂房修复费用561482.02元是否包含修复外墙保温费用，与安徽德瑞工程咨询有限公司联系，德瑞公司于2019年3月1日书面答复：德瑞公司就涉案1#、2#厂房修复费用出具的鉴定报告所载明的费用中不包含修复外墙保温费用。一审法院认为，亿车公司与易太公司签订了《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，对双方均有约束力。根据本案诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、黄劲松在本案中作为被告其主体是否适格。二、亿车公司诉请易太公司与黄劲松连带赔偿因施工质量不合格造成的质量损失60万元有无事实和法律依据。一、黄劲松在本案中作为被告其主体是否适格。1．亿车公司提供的视听资料中黄劲松自认在案涉工程中与易太公司为合伙关系，由黄劲松出资，易太公司负责实际施工，且黄劲松自认愿意承担10万元维修费的事实。2.2013年5月23日黄劲松以其本人名义向亿车公司暂借30万元工程款，2014年7月30日，黄劲松参与了亿车公司、易太公司就涉案工程工程款如何支付的协商，并共同签署了一份付款协议；2014年10月17日，甲方亿车公司与乙方易太公司、丙方黄劲松三方就涉案工程存在的质量问题及工程款的支付共同签订了一份协议书。综上，可以证明黄劲松与易太公司在案涉工程中为合伙关系，由黄劲松出资，易太公司负责实际施工，且黄劲松参与了案涉工程的实际管理。故黄劲松在本案中作为被告主体适格，其应与易太公司共同承担因案涉工程施工质量不合格造成的质量损失。易太公司辩称，黄劲松是代表易太公司处理建设事宜，但易太公司未能提交相关证据证明黄劲松受易太公司委托，其辩称意见与本案客观事实不符，不予采纳。黄劲松辩称，黄劲松作为自然人介入本案中只是因为其是居中介绍人，黄劲松不是施工人，即使是案涉工程的合伙人，也是内部关系，与本案无关的意见，对此，黄劲松未能提交证据证明其仅为介绍人，其辩称意见与其在本案中参与了案涉工程的实际管理的客观事实不符。同时，依据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，黄劲松认为其即使是案涉工程的合伙人，也是内部关系，与本案无关的意见，于法无据。黄劲松的上述辩称意见，不予采纳。二、亿车公司诉请易太公司与黄劲松连带赔偿因施工质量不合格造成的质量损失60万元有无事实和法律依据。根据亿车公司提供的相关司法鉴定、评估报告，可以证明涉案1#、2#厂房施工质量问题造成的损失造价为561482.02元，予以确认。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，易太公司与黄劲松合伙承包的案涉厂房工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，故易太公司与黄劲松应共同履行保修义务。鉴于易太公司与黄劲松当庭拒绝按安徽大正司法鉴定所出具的修复方案履行保修义务，故易太公司与黄劲松应对造成的损失承担赔偿责任。根据安徽德瑞工程咨询有限公司出具德工程造价鉴定评估报告，案涉厂房工程质量问题的修复费用为561482.02元，该费用可认定为亿车公司的损失，应由易太公司与黄劲松承担连带担赔偿责任。对亿车公司诉请中超出部分，不予支持。易太公司及黄劲松辩称，案涉厂房漏水原因是建设单位亿车公司未做外墙保温，且管理不善又导致了下水道堵塞引起屋面积水，造成了外墙受损，因两被告的上述辩称意见与鉴定部门出具的结论不符，不予采纳。综上所述，易太公司与黄劲松应连带赔偿亿车公司质量损失561482.02元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：一、易太公司、黄劲松于判决生效之日起十日内连带赔偿亿车公司因施工质量不合格造成的质量损失561482.02元；二、驳回亿车公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，保全费5000元，合计14800元，由亿车公司负担950元，易太公司、黄劲松共同负担13850元。鉴定费59600元，由亿车公司负担3268元，易太公司、黄劲松共同负担55774元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为黄劲松与易太公司是否共同承建涉案工程；一审对芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的鉴定结论以及于2019年2月28日出具的函的采信是否得当；一审判决黄劲松连带赔偿亿车公司因施工质量不合格造成的质量损失是否属适用法律错误。关于焦点一。一审认定涉案工程系由黄劲松与易太公司共同承建，具有充分的事实根据，黄劲松关于其仅是涉案工程的居中介绍人的辩称意见与本案现已查明的事实明显相悖。根据已查明的事实，黄劲松于2013年5月23日以其个人名义向亿车公司暂借工程款30万元，于2014年7月30日参与了关于涉案工程款项支付的协商，并与亿车公司、易太公司代表共同签订了付款协议一份，于2014年10月17日与易太公司、亿车公司就涉案工程存在的质量问题以及后续工程款的支付签署了三方协议，于2016年8月4日签收了亿车公司就涉案工程存在的质量问题发出的关于解决厂房渗水事宜的函，以上事实能够证明黄劲松对于涉案工程的参与程度已经超越了居中介绍人这一身份定位。另，关于亿车公司在一审中提交的通话录音，因黄劲松认可该录音中的通话人系其本人，故本院对此予以确认。结合该通话录音，黄劲松与他人间的多处对话以及黄劲松本人作出的多处陈述均能进一步证实其非常熟知涉案工程的相关事宜，实际参与了涉案工程的管理，并因对涉案工程进行出资而与易太公司间形成了合作关系。综合上述事实，足以认定黄劲松与易太公司共同合作承建了涉案工程。关于焦点二。黄劲松上诉称亿车公司擅自删除外墙保温后未进行设计变更和使用不当致使雨水管堵塞是造成涉案工程外墙渗水的主要原因，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的鉴定结论和函所载意见明显错误。针对该节，黄劲松并未提交充分的证据证明涉案工程墙面渗水与外墙保温层未做、雨水管堵塞具有直接的因果联系，也未提供其他有力的反证推翻鉴定单位出具的鉴定结论与函，黄劲松的前述上诉理由，缺乏依据，本院难以支持。黄劲松另称其并不知晓芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司在2018年6月7日之前出具过一份函，该函也没有经过其质证，安徽大正司法鉴定所和安徽德瑞工程咨询有限公司都是基于该函对维修方案和造价进行了调整，鉴定存在暗箱操作。关于该节，本院经审查确认黄劲松所称的落款日期为2018年6月7日之前的函应为芜湖市建昌工程质量检测中心于2018年4月21日向一审法院出具的函，该函主要内容为鉴定机构对亿车公司就鉴定报告提出的两点问题进行的回复，仅系对亿车公司的回复意见，不涉及易太公司与黄劲松，也并非是对鉴定结论的变更，一审法院未组织黄劲松进行质证，并无不妥。黄劲松的该节上诉理由，本院难以采纳。芜湖市建昌工程质量检测中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据科学、充分，一审法院对其出具的鉴定结论和函予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。关于焦点三。针对黄劲松关于该部分的上诉理由，本院认为，工程竣工验收合格与工程质量合格是不同概念，涉案工程竣工验收合格并不免除施工人的质量责任，黄劲松关于该节的上诉理由，缺乏依据，不予支持。易太公司与黄劲松在一审第三次庭审中明确表示不同意按照安徽大正司法鉴定所出具的维修方案承担维修义务，且综合涉案双方之间的长期冲突来看，该两方已失去继续合作的信任基础，一审法院据此判决易太公司和黄劲松赔偿亿车公司因施工质量不合格造成的质量损失，并无不妥，但一审认定易太公司和黄劲松应承担连带责任，于法无据，本院予以纠正。综上，黄劲松的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决适用法律存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初748号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初748号民事判决第一项为芜湖易太建设有限公司、黄劲松于本判决生效之日起十日内共同赔偿安徽亿车信息技术有限公司因施工质量不合格造成的质量损失561482.02元；三、芜湖易太建设有限公司、黄劲松于本判决生效之日起十日内共同支付安徽亿车信息技术有限公司鉴定费55774元；四、驳回安徽亿车信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9415元，由黄劲松负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十月二十九日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。