江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3058号上诉人（原审被告）：平春男，男，1976年3月11日出生，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：刘浩，江苏广陆律师事务所律师.被上诉人（原审原告）：朱拥军，男，1967年11月20日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：丁嘉祥，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁鑫源，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李祥，男，1967年2月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人平春男因与被上诉人朱拥军、李祥债权人代位权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平春男的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回朱拥军对平春男的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定李祥对平春男享有债权有误。一审判决依据双方于2018年10月17日结算形成的《泗阳领款分配清单》而认定李祥对平春男享有债权，但依据该分配清单，应认定平春男对李祥享有债权。理由如下：1．平春男、李祥合计可供分配金额为2341000元，根据李祥的投资比例，李祥应领取的金额是2341000元×26.56%＝621770元。2．李祥为合伙体垫付的金额是702510元，故李祥应从合伙体领取的金额合计是702510元＋621770元＝1324280元。3．李祥已经领取的金额合计是1580563元，故实际多领取1580563元－1324280元＝256283元，一审判决对此已作出认定。据此，根据上述分配清单以及一审判决查明事实，应认定平春男对李祥享有256283元债权。此外，分配时平春男考虑到李祥资金困难，曾出借150000元给李祥，故平春男实际对李祥享有406283元债权。二、一审判决认定李祥没有财产履行对朱拥军的债务有误。2019年3月5日李祥已偿还朱拥军100000元，故一审判决前李祥有财产可供偿还债务。三、债权人对第三人的代位权主张不能超过债务人对第三人所享有的债权，即使李祥对平春男享有债权，也并非一审判决认定的700000元，而仅为293717元。根据《泗阳领款分配清单》的记载，平春男应将朱拥军所保全的700000元交付给李祥，但同时平春男对李祥也享有两笔债权406283元，分别是李祥从泗阳合伙事务中多领取的256283元、平春男出借给李祥的150000元，该款项应从平春男支付给李祥的700000元中扣除。四、债权人代位权诉讼应针对债务人已到期的债权，即使李祥对平春男享有293717元债权，该债权也未到付款时间。根据《泗阳领款分配清单》的记载，平春男履行债务的时间为其从泗阳县人民法院领取700000元后，而截至本案二审期间，该700000元仍处于采取保全措施状态，平春男无法领取。五、即使债权人代位权诉讼的理由成立，第三人向债权人承担债务的数额也应以第三人对债务人应付金额为限。一审判决案件受理费、保全费应由平春男承担，虽符合相关司法解释规定，但其金额亦不应超过293717元债务的上限。被上诉人朱拥军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、一审判决认定朱拥军对平春男享有代李祥行使的代位债权并无不当，朱拥军保全的700000元财产优先不得处分。1．在朱拥军诉李祥、平春男民间借贷纠纷一案中，朱拥军已向一审法院申请诉前财产保全，保全平春男在泗阳县人民法院的工程款700000元。在朱拥军提起本案债权人代位权诉讼时，亦申请保全平春男在泗阳县人民法院执行款700000元。2．朱拥军原审中提供的证据足以证明截至2018年4月10日，平春男在泗阳县人民法院执行款余额共计3624226元。3．李祥、平春男明知泗阳工程款被法院保全的情况下，应优先保留朱拥军保全的700000元，再分配利润、偿还债务。但李祥与平春男恶意串通，在明知被法院保全700000元的情况下，向案外人刘浩、马文菊分别支付款项519696元、480000元。二、平春男、李祥均认可被朱拥军保全的700000元视为支付给李祥。根据《泗阳领款分配清单》第六条第1项的记载，李祥已领取1580563元，其中包括“被朱拥军保全的700000元”，足以说明平春男、李祥均认可该700000元视为支付给李祥。故平春男主张其对李祥享有债权的理由不能成立。三、一审判决针对李祥、平春男的合伙利润分配比例未进行认定及说理，而《泗阳领款分配清单》中关于投资比例、分配比例的记载均虚假不属实。根据《泗阳领款分配清单》第五条第1项和第六条第1项反映李祥、平春男之前分配领取款项金额一致，均是按照5:5比例分配。而双方签订的《泗阳领款分配清单》记载的投资比例、分配比例均不属实，其目的在于恶意串通帮助李祥逃避债务、规避执行。四、李祥在2019年3月5日向朱拥军支付97000元，并不影响一审裁判结果。朱拥军于2019年3月5日收到李祥款项共计97000元，该款是李祥支付（2017）苏1302民初5944号判决确定的利息，截至二审庭审时利息应付借款本息为807346.34元，扣除其已付利息97000元，尚欠本息仍达710346.34元，故还款行为并不影响一审裁判结果。五、平春男主张李祥对其享有债权仅为293717元，与《泗阳领款分配清单》的记载严重不符，其主张扣减抵销的款项亦未举证证实。朱拥军认为平春男、李祥对泗阳工地工程款各享有50%的利润。六、《泗阳领款分配清单》载明的已领取款项也能反映泗阳工地工程款的到期债权归李祥与平春男享有，其内部分配比例不能对抗其他善意债权人。平春男主张大额款项以被优先保全的债权抵销，亦违反当事人不得处分保全财产的法律规定。七、平春男主张债权未到期的理由也不能成立。双方在判决载明的债权得到生效法律文书确认时，内部合伙债权已经到期，平春男对李祥负有的债务也已经到期。2016年5月25日协议、2018年2月10日协议、2018年10月17日协议均是李祥与平春男通过内部协商分配比例以达到规避外部债务的目的。原审中朱拥军主张撤销2016年5月25日分配协议，2018年10月17日双方又对该债权进行分配，说明该二人主观恶意明显。八、一审判决确定诉讼费、保全费的负担并无不当，相关费用均应由债务人承担。九、平春男主张抵销的事实均发生在朱拥军保全涉案财产700000元之后，故平春男无权行使抵销权。因平春男主张行使抵销权的债权属于自然之债，所有债权人均未取得具有可执行效力的法律文书，即使行使抵销权，也应当保留朱拥军保全的700000元债权份额后行使。平春男主张其对李祥享有两笔债权，朱拥军对此也不予认可，双方存在恶意串通逃避债务之嫌。十、原审中李祥自述，本应由李祥领取的款项均由平春男的委托诉讼代理人刘浩领取并进行分配，系李祥的自认。被上诉人李祥辩称，同意平春男的上诉意见。朱拥军向一审法院起诉请求：1．撤销李祥与平春男签订的《平春男、李祥关于邳州、泗阳、洋河工地的结算协议》；2．判令平春男支付朱拥军本金420000元及利息（分为两部分，自借款之日至2016年8月18日的利息93750元，并继续自2016年8月19日起至还款之日止，以420000元为基数，按照月利率2%计算）；3．本案诉讼费用由李祥、平春男承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，朱拥军向一审法院申请诉前财产保全，请求保全平春男在泗阳县人民法院的执行标的款700000元。其事实理由为：李祥向朱拥军借款，且平春男与李祥系合伙关系，该债务系合伙债务。同日，一审法院遂作出民事裁定，冻结平春男在泗阳县人民法院的执行标的款700000元，并于2017年7月14日采取保全措施。同年8月1日，朱拥军将李祥、平春男诉至一审法院，一审法院作出（2017）苏1302民初5944号民事判决：判令李祥偿还朱拥军借款本金420000元及利息86051元，合计506051元，并继续支付利息（以420000元为基数，自2016年8月19日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。李祥对该判决不服，上诉至宿迁市中级人民法院。因李祥未在规定期限内预交案件受理费，宿迁市中级人民法院作出民事裁定：按李祥自动撤回上诉处理，一审判决即发生法律效力。（2017）苏1302民初5944号民事判决生效后，朱拥军向一审法院申请强制执行，截至本案一审法庭辩论终结之日，李祥未履行该判决。一审另查明：李祥、平春男作为共同原告于2016年1月29日将南京厚地置业发展有限公司、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司、宿迁市苏杭建筑工程有限公司诉至泗阳县人民法院。该案审理中，李祥申请撤回起诉，泗阳县人民法院裁定准许撤诉。2016年10月8日，泗阳县人民法院作出（2016）苏1223民初490号民事判决，认定的事实包含：1．李祥、平春男借用宿迁市苏杭建筑工程有限公司资质承建厚地和美小区3、4、5、6、9、10、34、35号楼及4号车库工程；2．李祥、平春男二人系合伙关系。泗阳县人民法院判决如下：1．南京厚地置业发展有限公司支付平春男工程款3556652.08元及利息（自2016年1月29日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并返还平春男投保保证金600000元、农民工工资保证金350000元、不当罚款269100元；2．宿迁市苏杭建筑工程有限公司返还平春男投标保证金500000元；3．南京厚地置业发展有限公司、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司、宿迁市苏杭建筑工程有限公司协助平春男办理农民工工资保证金476000元的退款手续；前四项合计5751752.08元及利息。南京厚地置业发展有限公司、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司不服，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院于2017年2月27日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。2016年5月25日，平春男、李祥签订《平春男、李祥关于邳州、泗阳、洋河工地的结算协议》一份，协议约定双方就合伙在邳州、泗阳、洋河三地的工程结算事宜协商如下：“1．平春男在邳州出资1050000元，洋河出资9120000元，泗阳厚地和美小区出资6030000元；李祥在邳州出资1050000元，洋河出资5960000元，泗阳厚地和美小区出资1050000元。除邳州工程收回投资外，其他两处工程尚未有任何收回投资。2．邳州工程没有债务，有债权约200000元；洋河工地债权约7000000元，债务约1150000元；泗阳债权约6500000元（不含对正博工贸的285000元），债务约250000元。3．邳州、泗阳两地的工程系以平春男名义签订，洋河工程系以李祥（周智）名义签订。现经协商确定：李祥、平春男起诉宿迁市正博工贸有限公司的执行款285000元，归李祥个人所有（从中应抵扣正博工贸申请执行平春男、李祥的100000元）；李祥从泗阳工地撤场后所处理的钢材、模板、活动板房等费用约500000元归李祥所有；洋河工地的债权、债务由李祥享有、负担；邳州及泗阳工地的债权、债务由平春男享有、负担；6．李祥从泗阳工地的案件中撤诉，该案的诉讼费、律师费等由平春男负担。”2018年2月10日，平春男、李祥达成《补充协议》一份。协议约定：“1．废止《平春男、李祥关于邳州、泗阳、洋河工地的结算协议》；2．泗阳县人民法院执行款，双方扣除律师费、刘会计会计费等费用后，按投资比例分配；3．双方的投资金额以刘会计统计金额为准；4．未尽事宜另行协商。”2018年10月17日，李祥、平春男制作《泗阳领款分配清单》一份。该清单载明：“1．二人应领取工程款总额4911565元，扣除诉讼费、保全费后剩余4872388元，扣除支付给刘浩的974477元，扣除公共债务1556910元（包含李祥支出的公共债务702510元），平春男、李祥可分配2341000元；2．平春男出资4619512元，占比73.44%，应领取1719230元【2341000元×73.44%】；李祥出资1671000元，占比26.56%，应领取621770元【2341000元×26.56%】；3．李祥已经领取1580563元，具体为538163元+152000元+190400元+700000元（被朱拥军保全），扣除李祥支出的公共债务702510元，李祥多领取了256283元，该部分款项李祥应支付给平春男；4．被保全的700000元中，李祥应再支付256283元给平春男，剩余部分443717元归李祥，平春男同意借款150000元给李祥，李祥从泗阳被保全的款项中偿还平春男150000元，所以被保全的700000元，李祥应得部分应再减少150000元，最终为293717元【443717元-150000元】，平春男应得为406283元【256283元+150000元】。”一审法院在审理（2017）苏1302民初5944号案件过程中，平春男提出保全异议，理由是：该债务并非合伙债务，并且其与李祥于2016年5月已经达成协议，泗阳工程款全部归平春男所有。2018年6月14日，一审法院依据朱拥军的申请，解除对平春男在泗阳县人民法院700000元执行标的款的冻结。本案诉讼中，一审法院依据朱拥军的申请冻结平春男在泗阳县人民法院的执行标的款700000元，并于2018年4月10日采取保全措施。一审法院认为，根据平春男、李祥于2018年2月10日达成的《补充协议》，《平春男、李祥关于邳州、泗阳、洋河工地的结算协议》已经终止，故该协议无需撤销。关于李祥对平春男是否享有债权及债权数额，一审法院分析认定如下：第一，根据（2016）苏1223民初490号民事判决认定的事实：1．李祥、平春男二人借用宿迁市苏杭建筑工程有限公司资质承建厚地和美小区3、4、5、6、9、10、34、35号楼及4号车库工程，即二人系前述工程的实际施工人，且系合伙；2．李祥、平春男二人的合伙体享有共同债权，其中本金5751752.08元及利息；3．该债权由平春男作为合伙事务执行人向人民法院提起诉讼，并申请执行。第二，根据李祥、平春男2018年10月17日制作的《泗阳领款分配清单》，前述债权已经执行到位4911565元。合伙体共同支出1556910元，其中李祥垫付702510元。扣除共同支出及各项费用后，剩余2341000元。关于李祥应分配的合伙盈余，根据该清单，李祥出资占比26.56%，应分配621770元【2341000元×26.56%】。即此时，李祥对合伙有两项债权，一项是请求返还自己垫付合伙公共支出702510元，另一项请求分配合伙盈余621770元。平春男作为合伙事务执行人，负有将上述财产返还李祥的义务。第三，根据《泗阳领款分配清单》，李祥已经领取1580563元，其中包括“被朱拥军保全的7000000元”，加上李祥已经领取的其他款项，李祥已经超额256283元。该事实说明，二人认为该700000元已经视为支付给李祥，仅是因为保全，没有实际交付。在清单中，双方对保全解除后，该款项应如何分配进行了约定。关于朱拥军是否可以代李祥行使其对平春男的债权，一审法院分析认定如下：第一，朱拥军对李祥享有债权本金420000元、利息86051元及自2016年8月19日起按年利率24%计算的剩余利息。第二，李祥对平春男享有债权700000元已到期且没有履行，该债权属于普通金钱债权，李祥没有向平春男提起诉讼或申请仲裁。李祥没有财产履行对朱拥军的债务。综上，朱拥军可以代李祥行使其对平春男的债权。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，判决：一、平春男应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱拥军本金利息合计506051元，并继续支付利息（按年利率24%自2016年8月19日起计算至实际给付之日止，但继续支付的利息数额与本息506051元、诉讼费14575元之和不得超过700000元）；二、驳回朱拥军的其他诉讼请求。案件受理费10555元，保全费4020元，合计14575元，由平春男负担。二审中，上诉人平春男为证明自己的上诉主张，向本院提供如下证据：1．2018年12月22日，李祥出具的收条一份，载明：“收到刘浩根据2018年10月17日（本人在2018年12月22日补签）签订《泗阳领款分配清单》支付本人的款项壹拾伍万元（￥150000.00），该款项转账至如下账户：开户行：宿迁工行宿豫支行、户名：刘勇、银行账号：62×××77。”；2．2018年2月22日，平春男的委托诉讼代理人刘浩向案外人刘勇转账150000元的手机截屏打印件一份；以上证据1-2旨在证明平春男按照《泗阳领款分配清单》向李祥出借150000元，该150000元借款以及李祥多领取的256283元应从朱拥军保全的700000元中扣除。3．2019年3月5日，平春男委托诉讼代理人刘浩向朱拥军转账还款100000元的手机截屏打印件一份。旨在证明李祥于一审答辩前已偿还朱拥军100000元，进一步证明一审判决认定李祥没有财产履行对朱拥军的债务，与事实不符。被上诉人朱拥军对上述证据质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但该150000元平春男陈述系另行出借，书面内容并无法反映出借事实以及借款合意，反而证明朱拥军申请财产保全后，平春男、李祥依然偿还债务，已违反财产保全的法律规定。对证据3的真实性无异议，朱拥军确实收到刘浩转账支付的该100000元，但收款后又给付李祥3000元。债务到期后双方对偿还本金及利息未作约定的情况下，应当优先冲抵利息。截至目前，朱拥军对李祥仍享有超过700000元债权，故对平春男的证明目的有异议。被上诉人李祥对上述证据质证认为，对证据1-3均无异议。向朱拥军转账还款100000元当天，确实又因身体不适向朱拥军现金借款3000元。本院对上述证据认证如下：鉴于各方当事人对证据1-3的真实性均无异议，本院对此予以确认，能够证明2018年12月22日平春男的委托诉讼代理人刘浩向案外人刘勇汇款150000元，以及2019年3月5日朱拥军收到还款97000元的事实。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2019年3月5日，朱拥军收到平春男的委托诉讼代理人刘浩代李祥还款97000元。二审中，李祥本人认可针对朱拥军对其享有的债权，并无其他财产可供偿还债务。本案二审中的争议焦点是：朱拥军主张代李祥行使对平春男的债权理由能否成立，如成立，数额如何确定。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。审判实践中，债权人行使代位权应具备以下条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，根据已查明的事实，本院认定朱拥军主张行使债权人代位权符合上述法定构成要件，理由分述如下：1．朱拥军对李祥享有的债权已经人民法院生效民事裁判加以确认，双方之间存在合法的债权债务关系，故朱拥军行使债权人代位权的前提条件已成就。2．根据合同法司法解释（一）的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，李祥对平春男享有的债权在无客观条件限制、能够实现权利的情况下，未在合理期限内主张权利，据此能够认定李祥怠于行使到期债权已对朱拥军造成损害。3．鉴于《泗阳领款分配清单》明确约定平春男对李祥负有及时付款义务，故能够认定李祥对平春男享有的债权已到期。4．根据合同法司法解释（一）的规定，“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，李祥对平春男享有的债权系合伙利润分配，并不属于上述专属于债务人自身的债权。关于李祥是否对平春男享有债权以及债权数额的确定问题。本院认为，双方当事人对李祥、平春男合伙承建厚地和美小区工程以及平春男系合伙事务执行人等事实并无异议。审理中，朱拥军对《泗阳领款分配清单》记载二人的出资比例及盈余分配比例持有异议，鉴于平春男、李祥对双方出资情况并未能提供证据证实，结合《泗阳领款分配清单》形成于朱拥军申请财产保全及提起诉讼之后，以及庭审中平春男、李祥对合伙体法律顾问刘浩参与分配974477元既未能举证证实亦未能作出合理解释，故一审判决综合认定李祥对合伙事务执行人平春男享有返还垫付款及分配合伙盈余款的权利并无不当。因朱拥军申请保全的700000元纳入李祥的已领款金额，但并未实际领款，故一审判决认定朱拥军代位行使债权的数额以700000元为限亦无不妥。关于平春男以其与李祥互负债务为由主张抵销的问题。本院认为，代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。本案中，基于平春男与李祥系合伙利益共同体的身份，以及二人是否互负债务的事实存在诸多疑点，现平春男以其与李祥互负债务为由主张在代位权诉讼中互抵，其实质是达到损害债权人利益的目的，本院不予采纳。关于李祥是否存在其他可供履行债务的财产问题。本院认为，李祥本人二审中明确承认针对朱拥军对其享有的债权，并无其他财产可供偿还债务。即使二审中平春男提供证据证实李祥已偿还朱拥军97000元，但从该款的资金控制以及流向反映，实质上仍为平春男指示其委托诉讼代理人向朱拥军转账支付，故仅凭该份证据不足以认定李祥存在其他可供履行债务的财产，本院对平春男的该辩解不予采纳。关于朱拥军可供行使代位权的范围确定问题。本院认为，代位权的行使范围以债权人的债权为限。鉴于二审中双方一致认可2019年3月5日朱拥军已收到还款97000元，故该款应从代位权的行使范围中予以扣除。因双方并未明确约定该款项性质为本金还是利息，根据合同法司法解释（二）第二十一条的规定，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。据此，本院认定该97000元还款应优先用于抵偿实现债权的费用即诉讼费14575元，其次用于抵偿生效法律文书已确定的利息86051元，则尚余本金420000元、3626元利息以及2016年8月19日之后的利息未清偿，平春男对此负有给付义务。综上所述，上诉人平春男的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2361号民事判决主文第二项，即驳回朱拥军的其他诉讼请求；二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2361号民事判决主文第一项为：平春男于本判决发生法律效力之日起十日内支付朱拥军本金利息合计423626元，并继续支付利息（以420000元为基数按年利率24%自2016年8月19日起计算至实际给付之日止），支付总额以700000元为限。一审案件受理费10555元，保全费4020元，二审案件受理费8860元，合计23435元，由上诉人平春男负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  朱 海二〇一九年十月十四日书记员  叶甜甜