广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终1209号上诉人（原审被告）：张以干，男，1969年2月12日出生，汉族，现住广东省阳春市。委托诉讼代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：何燕韵，广东拓进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张以珊，男，1963年5月25日出生，汉族，现住广东省阳春市。原审第三人：阳春市潭水镇新凤村围二经济合作社。住所地：阳春市潭水镇新凤村委会围二村。负责人：张志金，该村村长。原审第三人：王宾英，女，1936年5月24日出生，汉族，现住广东省阳春市。原审第三人：张以允，男，1964年7月27日出生，汉族，现住广东省阳春市。上诉人张以干因与被上诉人张以珊，原审第三人阳春市潭水镇新凤村围二经济合作社（以下简称围二合作社）、王宾英、张以允土地承包经营权确认纠纷一案，不服阳春市人民法院于2019年4月4日作出的（2018）粤1781民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张以干向本院上诉请求：撤销原审判决，并改判确认张以干是张以珊、张以允第二轮承包土地的共有人并分割相应份额给张以干，或者将本案发回重审。事实及理由：（一）张以珊提起本案诉讼的主体不适格，一审判决亦遗漏了诉讼请求，二审法院应将本案发回重审。根据农村土地承包法第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。故张以珊以其个人名义提起本案诉讼请求确认土地承包经营权归其个人所有与上述法律不符，应驳回其起诉。根据张以珊提出的诉讼请求与张以干提出的仲裁请求，双方争议的焦点是涉案土地的承包经营权是归属于张以珊与其妻子儿女一家，还是仍然归属于第一轮确定的张志焕家庭。因此，一审判决遗漏了张以珊关于“无需分割份额给张以干”的诉讼请求，应当发回重审。（二）张以珊对于其关于张志焕经全家同意，一致决定将其作为户主承包的六份责任田各分三份给其和张以允的陈述未提供证据予以证实。张志焕对承包土地从未分割。张以干作为集体经济组织成员，享有的土地承包经营权不应因任何事由被剥夺，即使父亲张志焕也不能。（三）双方当事人均认可张志焕为户代表承包的六份责任田的事实，但一审未查明第二轮承包时村集体是否调整或者变更了原承包合同的事实，属于查明事实不清，应由二审查明改判或者发回重审。（四）张以珊至今未提供其作为承包人与发包方签订的土地承包合同，其所提供情报的《土地承包经营权证》缺失基本的承包合同，且该证上没有发包方的名称和盖章，证据形式和内容不合法，不应采信。综上所述，一审查明事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院支持张以干的上诉请求。被上诉人张以珊辩称：（一）张以珊具有本案诉讼主体资格。张以珊已经与张以干分家分户，在第二轮土地承包时，张以珊和张以允已经独立于原户主张志焕，分别以新的农村承包经营户户主与村集体签订承包合同，因此，张以珊有权代表本户其他家庭成员行使诉讼权利。（二）一审判决并未遗漏诉讼请求，判决主文实际上涵盖了所有诉讼请求。（三）阳春市人民政府2000年1月向张以珊颁发的《阳春市土地承包经营权证书》已经确认讼争土地的承包经营户为张以珊，根据物权法第一百二十七条规定，张以干也没有其他证据推翻该证书，一审认定讼争土地的承包经营权归张以珊正确。（四）张以干已经于1989年明确表示放弃农村的责任田份额。根据农村土地承包法第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”的规定，在第二轮土地承包时，经发包方围二合作社同意，才可以办理承包经营权证书，确认张以珊是承包经营户。而张以干从未提出过异议，印证了张以干明确放弃责任田份额，其与发包方在该土地上的承包关系已经终止。（五）讼争土地在原张志焕家庭承包户家庭分配后的权利义务实际由张以珊享有和承担。讼争土地由张以珊耕种并交纳农业税至2004年，张以干从未主张过经营权。国家免除农业税后，张以干却争抢承包经营权，违背了权利义务对等的原则，其见利忘义的行为不应获得法律支持。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。原审第三人张以允述称，当年分家时，父亲张志焕确实将六份田分由张以珊、张以允耕种并负责缴纳农业税，因为张以干当时年纪小，尚未结婚，所以将位于潭水圩镇的房屋分给张以干。张以允对本案如何处理都没有意见，将尊重法院的判决。原审第三人王宾英在二审期间没有应诉和提出诉讼意见，也没有到庭参加诉讼。原审第三人围二合作社在二审期间没有应诉和提出诉讼意见，也没有到庭参加诉讼。张以珊向一审法院起诉请求：（一）确认位于广东省阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社的“屋背龙”0.09亩、“沙梨元”1.7亩、“马口”0.15亩、“坑塘口”0.17亩、“秧地光”0.7亩、“高架”0.8亩、“对面河”0.5亩，其中水田2.11亩，旱地2.00亩的土地承包经营权属于张以珊，无需分割份额给张以干；（二）本案的全部诉讼费由张以干承担。原审法院认定事实：张志焕及王宾英婚后分别生育了张以媗、张以允及张以珊、张以干四人。上世纪八十年代初，国家实行农村家庭联产承包责任制时，以张志焕为户主，王宾英、张以媗、张以允及张以珊、张以干六人在围二合作社承包了位于广东省阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社的六份责任田共4.3亩，其中水田3.76亩，旱地0.54亩，实际分给张志焕耕种的责任田为8.22亩，其中水田4.22亩，旱地4亩。上述责任田承包后分别由张以珊及张以允耕种三人三份的责任田，即每人耕种水田2.11亩，旱地2亩，上述责任田的公购粮任务、农业税及统筹款任务也一直由张以珊及张以允缴纳。2000年1月1日，在第二轮农村土地承包时，以张志焕为户主的六人六份责任田由围二合作社分别承包给了张以珊及张以允。以张以珊为户主及家庭成员陈开丽、张超科、张超技四人于2000年1月领取了阳春市土地承包经营权证书（编号：NO.0xxx3），承包土地面积为4.11亩，水田2.11亩，旱地2亩。其中屋背龙0.09亩、沙梨元1.7亩、马口0.15亩、坑塘口0.17亩、秧地光0.7亩、高架0.8亩、对面河0.5亩。另查明，阳春市人民政府2000年1月颁发给阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社的《阳春市土地承包经营权证书》,均只盖有阳春市人民政府土地承包专用章，发包方名称、经济合作社主任（签名或盖章）均为空白。一审法院认为，土地承包经营权确认纠纷是指土地承包经营权是否成立及其归属和内容所发生的纠纷。本案中，张以珊、张以干就位于广东省阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社的4.11亩土地归属问题产生纠纷，因此本案为土地承包经营权确认纠纷。张以干主张以张以珊为户主的《阳春市土地承包经营权证书》（NO.0xxx3号）发包方没有盖章和经济合作社主任签名或盖章处为空白，该《阳春市土地承包经营权证书》没有效力。由于该证是由阳春市人民政府颁发，并盖有阳春市人民政府土地承包专用章，且阳春市人民政府2000年1月颁发给阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社的《阳春市土地承包经营权证书》,均只盖有阳春市人民政府土地承包专用章，发包方名称、经济合作社主任（签名或盖章）均为空白，同时张以干没有相反证据足以推翻张以珊上述《阳春市土地承包经营权证书》（NO.0xxx3号），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审法院对《阳春市土地承包经营权证书》（NO.0xxx3号）所载承包经营方户主为张以珊的事实予以确认。由于张以干不属于该家庭联产承包户的成员，因此张以干主张本案纠纷为家庭成员内部土地承包经营权确认和分割纠纷的主张一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第八条的规定，判决如下：《阳春市土地承包经营权证书》(NO.0xxx3号)所载位于广东省阳春市潭水镇新凤村委会围二村经济合作社2.11亩水田和2亩旱地（其中屋背龙0.09亩、沙梨元1.7亩、马口0.15亩、坑塘口0.17亩、秧地光0.7亩、高架0.8亩、对面河0.5亩）的土地承包经营权归张以珊所有。一审案件受理费100元，由张以干负担。二审中，张以珊没有提交新证据。张以干向本院提供了三组证据：证据一，2016年11月11日的视频光盘和《视频材料说明》，拟证明张志焕确认在分家时没有分承包地；证据二，2019年9月1日的视频光盘和《视频材料说明》，拟证明王宾英确认分家时没有分割承包地，王宾英现在神智清醒、生活能够处理；证据三，仲裁阶段的庭审笔录，拟证明张以允确认张以干、王宾英、张志焕作为原家庭成员仍然享有第二轮土地承包权，分家时没有对六份责任田进行分割。经质证，张以珊认为上述三组证据张以干在一审没有提交，且证据来源不合法，不能作为证据使用，张以珊不予质证。主张证据一是张以干私自去录制的，证据二中王宾英已经老年痴呆，该视频也无法证明未分家的事实，证据三的仲裁庭是违法受理张以干的申请，均不能作为证据使用。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，属实，本院予以确认。本院另查明，张以干因原家庭承包地问题与张以珊产生争执后，于2018年7月份向阳春市农村土地承包经营权纠纷仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年9月10日作出春农仲案[2018]第03号仲裁裁决：一、确认张以干、王宾英及张志焕（已故）是张以珊、张以允第二轮土地承包的共有人；二、从张以珊、张以允名下承包土地中各分割一份（共两份）给张以干一户经营；三、驳回张以干的其他诉讼请求。张以珊不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。在二审诉讼过程中，张以珊陈述其于1987年开始在潭水镇政府做临时工，2003年转为公务员，其本人户口在潭水圩，妻子户口在潭水镇中心小学，两个儿子的户口现在在xxx合作社，大儿子张超科1985年出生，现在深圳务工，二儿子张超技1990年出生，现在在阳春市公安局任民警，第二轮承包时，二个儿子均未参加工作。张以允陈述其夫妻共生育了一子一女，一家四人户口全部在围二合作社。张以干陈述其于2012年将户口从xxx合作社迁至潭xxx居委会，现在与妻子及儿子一家的户口均在xxx居委，张以干承认其长期在潭水圩靠卖猪肉为生，一直没有在围二合作社务农。张以干、张以允、张以珊均认可张以媗于1993年结婚，嫁到潭水镇尧垌村生活。本院认为，综合各方的诉、辩意见，本案当事人上诉争议的焦点是张以干对本案讼争的土地是否享有承包经营权的问题。涉案的土地在第一轮承包期间，属于以张志焕为户代表的家庭六人的承包地，而在第二轮承包时，当事人所在的家庭已经分户，村集体已将该六份土地分作两份，分别发包给张以珊、张以允农户各承包三份，并向张以珊、张以允核发了新的承包经营权证。由于张以干在分家成为独立一户之后，围二合作社并没有与张以干签订土地承包合同，张以干也没有领取土地承包经营权证书，故本案属于张以干未实际取得第二轮承包经营权的情形。张以干于2018年7月份向阳春市农村土地承包经营权纠纷仲裁委员会申请仲裁，主张其拥有承包经营权，以及张以珊不服仲裁裁决而提起本案诉讼，双方的土地承包经营权争议属于农村土地承包经营权取得纠纷，即第二轮承包之后，涉案土地的承包经营权由谁取得的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案张以珊的起诉不属人民法院民事诉讼受案范围，应向有关行政主管部门申请解决。虽然本案双方当事人的纠纷已经由阳春市农村土地承包经营权纠纷仲裁委员会作出了春农仲案[2018]第03号仲裁裁决，但因阳春市农村土地承包经营权纠纷仲裁委员会不是行政机关，在有关行政主管部门未作出处理的情况下，人民法院亦不应受理。综上所述，原审适用法律不当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销阳春市人民法院（2018）粤1781民初2706号民事判决；二、驳回张以珊的起诉。张以珊预交的一审案件受理费100元，由一审法院予以退还；张以干预交的二审案件受理费100元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年十月二十五日法官助理詹礼迪书记员刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。