江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1014号上诉人（原审原告）：江苏悦华装饰工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区建材路**。法定代表人：柳旋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内。法定代表人：付义爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩万江，江苏广陆律师事务所律师。原审被告：江苏智晟房地产发展有限公司，住所地江苏省宿迁市金陵名府南门西侧96-55门面房。法定代表人：孙洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：江国弟，该公司员工。原审被告：严国生，男，1949年1月23日出生，住上海市南汇区。上诉人江苏悦华装饰工程有限公司（以下简称悦华公司）因与被上诉人江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）、原审被告江苏智晟房地产发展有限公司（以下简称智晟公司）、严国生建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持悦华公司一审诉讼请求。事实和理由：1.悦华公司不存在违约行为，不应承担违约责任，另外每天5万元违约金的约定明显过高，违反公平原则。悦华公司未逾期施工，没有违约行为，之所以逾期完工，系因中云公司供应材料延期所致。双方的施工合同约定“包料（材料可甲供）”，在实际操作中，系由中云公司提供材料由悦华公司加工，由于中云公司逾期提供材料，导致悦华公司无法按期甲供，从而导致涉案工程逾期完工。悦华公司本案诉讼80元每平方米的请求也表明涉案工程材料系由中云公司提供，悦华公司只是进行加工。另外，即便悦华公司违约，合同约定的每天5万元违约金明显偏高，在当事人没有申请调减的情况下，法院也应依据公平、公正的原则予以调整，而一审并未调整，损害了悦华公司权益。2.悦华公司实际加工的面积为4488.18平方米，一审法院扣除凸窗两侧面积明显不当。悦华公司提供的塑钢窗洞口尺寸统计表有中云公司严国生的签字，表明中云公司对表中的规格、数量、面积均予以确认，并不单单确认了门窗数量，而且凸窗两侧的面积也是悦华公司实际施工的工程量，一审扣除该部分面积损害悦华公司的合法权益。被上诉人中云公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告智晟公司二审发表意见称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告严国生二审未发表意见。悦华公司向一审法院起诉请求：1.判令中云公司、严国生立即支付工程款359054.4元及逾期付款违约金（以359054.4元为基数，自2015年8月1日起按月息2分计算至实际清偿之日止）；2.智晟公司对上述债务在未清偿工程款范围内承担连带偿还责任。一审经审理查明：智晟公司将浦江花园1#、2#、6-9#楼发包给中云公司建设。2015年1月15日，经智晟公司同意中云公司将浦江花园1#、2#、6-9#楼塑钢门窗工程分包给悦华公司施工，严国生代表中云公司（合同甲方）与悦华公司（合同乙方）签订《施工承包合同》。合同第一条约定：“一、工程概况……6.工程量计算：工程完工后按洞口尺寸的面积计算。”合同第四条约定：“四、工程进度1.工期：合同总工期为55天。其中窗框安装施工工期为25天、窗扇安装施工工期为30天。工期开始日期以甲方通知为准。2.有下列情况之一者，乙方工期可相应顺延：A、甲方未能按期按额向乙方支付工程进度款……”合同第五条约定：“五、付款及结算1.合同签订后三日内乙方将框料品牌、数量、价格、规格、产地等报甲方审核，甲方按审核后的材料单价*暂估数量确定的材料合价向乙方付款或由甲方直接供材；2.框全部安装完一周内甲方按80元/平方米（制作、施工、运输、机械费、管理费、利润等）*40%*暂估工程量确定的合价向乙方支付进度款；3.窗扇材料报甲方审核后，甲方按审核后的材料单价*暂估数量确定的材料合价向乙方付款或由甲方直接供材；4.窗扇全部安装完成后一周内甲方按80元/平方米（制作、施工、运输、机械费、管理费、利润等）*10%*暂估工程量确定的合价向乙方支付进度款；5.工程竣工验收合格，乙方提交竣工归档资料后由甲方审核，甲方审核完毕后10天内向乙方支付至工程结算价款的90%；6.余款10%为质保金，于工程质保期（两年）满且无质量问题后一个月内由甲方向乙方支付。7.工程结算价款=[竣工验收后由甲方审核确定的材料价款（元/平方米）（主材损耗不超过2%）+40元/平方米（制作、安装施工、运输、机械费）+40元/平方米（管理费、利润、安全文明施工措施费）]*工程量-甲供材料价款-违约费用。”合同第九条约定：“九、违约责任……2.合同工期按本合同相关条约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿50000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任。3.甲方未按合同约定日期支付工程款超出30天的，甲方承担该部分款项银行贷款利息。”2015年1月26日，中云公司发函通知悦华公司于2015年2月5日进场施工。2015年9月15日，中云公司向悦华公司出具《联系函》，函内中云公司称悦华公司自2015年2月7日进场施工，至今未完成窗框安装，同时存在窗框安装尺寸偏差、飘窗框连结丝未打、密封胶未施工、窗框返工至瓦工班组返工等质量问题。2016年8月9日，宿迁市建设工程质量安全监督站向中云公司出具《工程质量监督抽查整改通知书》，其中质量问题第5项、13项涉及窗户质量。2016年3月24日，悦华公司制作工程量统计表，统计表载明悦华公司施工总面积为4488.18平方米。严国生在统计表下方签字，其中统计表第一页严国生注明：“门窗镗数量属实”。一审另查明：2015年11月20日，智晟公司向悦华公司付款10万元，悦华公司出具收据。2015年12月29日，智晟公司向悦华公司付款5000元，悦华公司出具收据。2016年1月14日，智晟公司向悦华公司付款20000元，悦华公司出具借据并注明系支付浦江花园工人工资。2016年2月2日，智晟公司向悦华公司付款20000元，悦华公司出具借据并注明系浦江花园工人工程款。2016年8月2日，中云公司向案外人罗用银付款2880元，悦华公司向中云公司出具领款凭证并注明该款自结算款中扣除。一审再查明：2018年12月9日，智晟公司（合同甲方）与中云公司（合同乙方）签订《工程备忘录》，内容载明：“根据甲乙双方《建设工程施工合同》的约定，浦江花园1#、2#、6#-9#楼、人防地下车库工程，开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2014年12月30日，工程合同工期为370日历天。根据实际开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2016年9月27日，实际工期1008天，比合同工期延误了638天。乙方工期延误给甲方造成了巨大的损失，依据合同35.2条，按延误一天赔偿50000元的约定，应赔偿金额为3190万元，因赔偿额巨大，双方虽经多次磋商未能达成一致，为免于诉累，现经双方协商，达成如下协议：1.现双方协商一致，确定赔偿金额为310万元。2.上述赔偿金额，乙方同意在甲方向乙方支付工程款时直接扣除。”一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。悦华公司具有门窗制作、安装的施工资质，其与中云公司间的分包行为经智晟公司同意，该分包有效，涉案《施工承包合同》亦合法有效。关于悦华公司完工的工程量。悦华公司举证的工程量统计表内严国生仅对数量确认，未对面积确认，对悦华公司主张严国生代表中云公司认可其施工面积一审法院不予支持。悦华公司自认其制作的统计表内计算了凸窗的两侧面积，按涉案《施工承包合同》第一条第6项约定，扣除统计表内凸窗两侧面积，悦华公司完工的面积为3889.78平方米，涉案工程造价为311182.4元。悦华公司已领取工程款147880元，余款为163302.4元。中云公司主张按涉案《施工承包合同》第五条第7项的约定，工程结算价款为工程造价减去违约费用，悦华公司工期逾期一年半，按《施工承包合同》第九条第2项的约定，其已不欠付工程款。关于悦华公司的工期是否逾期。一审法院认为，涉案《施工承包合同》约定工期为55天，中云公司通知悦华公司于2015年2月5日进场施工，悦华公司应于2015年4月1日竣工。悦华公司诉状内自认其于2015年4月1日窗框安装完毕，于2015年8月1日完工，按悦华公司自认的工期其已逾期121天。关于工期逾期的原因，悦华公司辩称系中云公司、智晟公司提供材料拖延致使工程逾期，但未举证证明，对悦华公司该主张一审法院不予支持。涉案《施工承包合同》第四条第2项约定中云公司未按约付款，悦华公司有权顺延工期。悦华公司主张中云公司逾期支付进度款，悦华公司是否有权依据该主张顺延工期,一审法院认为，涉案《施工承包合同》未约定合同暂定价，经一审法院询问，双方均主张《施工承包合同》第五条约定的进度款系由悦华公司申报工程量后中云公司按暂估量予以支付。悦华公司无证据证明其在施工过程中曾向中云公司申报工程量，中云公司亦不认可存在该申报事实，对悦华公司主张中云公司逾期支付进度款不予支持，悦华公司无权据此顺延工期。故悦华公司应承担工期逾期的违约责任，按《施工承包合同》第九条第2项的约定，悦华公司工期逾期应承担50000元/天的违约金。悦华公司未向一审法院申请调整违约金，扣除该违约金后，中云公司已不欠付悦华公司工程款。故对悦华公司主张中云公司支付工程款及利息一审法院不予支持。智晟公司系涉案工程的发包人，因悦华公司合法分包，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，对悦华公司主张智晟公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任一审法院不予支持。严国生代表中云公司与悦华公司签订涉案《施工承包合同》，其个人与悦华公司不存在合同关系，对悦华公司主张严国生对中云公司的债务承担连带清偿责任一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：驳回江苏悦华装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9918元，由江苏悦华装饰工程有限公司负担。二审中，原审被告智晟公司为支持其答辩理由，提供下列证据。1.公示牌（打印件）一份。旨在证明：严国生不是中云公司的员工；2.咨询投诉单（打印件）三份、收条一份。旨在证明：业主在网上投诉门窗被装反，业主收到赔偿款1500元，还有的正在协商处理。对此，悦华公司质证意见为:对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据可以证明严国生系中云公司、智晟公司的现场负责人；对证据2真实性、合法性、关联性不予认可。中云公司质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人悦华公司为支持其上诉请求，二审申请证人陶某、马某到庭作证。证人陶某的证言主要内容为：我和悦华公司合作有五六年了，是从2011年到2016年，我和悦华公司是合作关系，我是供货的；关于浦江花园工程的门窗供应，当时悦华公司找到我们由我们提供材料，悦华公司加工，基本上形成了供货程序，后来不知道什么原因中断了，我听悦华公司的黄总说是甲方提供材料了，后来我了解到供货商是海螺材料，是甲方指定的，当时甲方的是智晟公司江总。证人马某证言主要内容为：我是悦华公司之前的员工，现在辞职了；工程合同签下来写的是包工包料，通知我们是只给生产和安装费用，材料由开发商购买，玻璃尺寸、五金配件由我们公司财务部会计统计给开发商，具体的对接我就不清楚了；我记得收过一次玻璃，但可能不是开发商的，时间太长，记不清。对证人陶某、马某证言，悦华公司质证意见为：两位证人证言真实可信，证人陶某证明合同签订时由黄耀联系了材料供应商要求其向工地供货，在证人陶某准备送货时接到通知，明确是因为甲方的原因中断，可以证明合同的实际供货就是甲方；证人马某证言证明悦华公司就材料规格、数量向甲方申报，由甲方供货，如中云公司认为我方存在违约，只要对方将上述材料提供给法庭即可。中云公司质证意见为：两位证人证言不真实，且也不能证明是甲供材料。智晟公司质证意见为：两位证人证言不真实。严国生未发表质证意见。本院认证意见为：证据1、证据2，悦华公司不认可其真实性，本院将结合其它证据予以综合认定。证人陶某称其是听悦华公司的黄耀说涉案工程材料是甲供，故证人陶某的证言并不能证明涉案工程的材料是甲供，且材料为甲供的事实也不能得出工期迟延的原因在中云公司，故该证言与本案无关联性。证人马某系悦华公司员工，且其对相关事实并不清楚，中云公司、智晟公司也不认可其证言内容，故证人马某的证言并不能证明涉案工程的材料为甲供，且材料为甲供的事实也不能得出工期迟延的原因在中云公司，故该证言与本案无关联性。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1.一审扣除凸窗两侧面积按洞口面积计算悦华公司施工的工程面积是否正确。2.悦华公司请求中云公司、严国生给付工程款及智晟公司在未清偿工程款范围内承担连带偿还责任应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，悦华公司对其完工工程制作了统计表，合计面积为4488.18平方米，其称该统计表内包含了凸窗的两侧面积。中云公司、悦华公司签订的《施工承包合同》第一条第6项约定“工程量计算：工程完工后按洞口尺寸的面积计算”，根据双方的合同约定，应按照洞口尺寸面积计算工程价，故应扣除统计表内凸窗两侧面积，一审扣除凸窗两侧面积计算悦华公司施工的工程价正确，本院予以维持。悦华公司上诉称严国生在统计表的首页书写“门窗镗数量属实”及在其它页上签名表明中云公司认可统计表计算的面积，应按4488.18平方米计算工程价。因就严国生书写的内容，严国生仅对数量确认，其并未对面积确认，且统计表的内容也不表明中云公司同意不按照洞口面积计算工程价，故对悦华公司该上诉请求本院不予支持。关于第二争议焦点。本院认为。根据中云公司、悦华公司签订的《施工承包合同》第五条第7项的约定内容，工程结算价款为工程价减去违约费用。因涉案工程价为311182.4元，扣除悦华公司已经领取的147880元，余款为163302.4元。对于违约费用，中云公司主张悦华公司因延误工期应按照合同约定向其支付赔偿费，赔偿费为每天5万元。根据中云公司、悦华公司签订的《施工承包合同》第四条第1项及第九条第2项的约定内容，双方约定工期为55天，工期开始日期以中云公司通知为准，如工期延误，悦华公司承担违约责任，向中云公司支付工期每延误一天赔偿5万元的赔偿费。就本案而言，中云公司通知悦华公司于2015年2月5日进场施工，故依据约定悦华公司应于2015年4月1日竣工。即使按照悦华公司在其诉状内陈述的内容认定，悦华公司也是于2015年8月1日完工，即悦华公司自认其工期延误121天。悦华公司作为施工方，其应对工期延误的原因作出说明并负有举证义务。悦华公司上诉主张其工期延误原因在中云公司、智晟公司提供材料拖延致使工程逾期，故延误工期的责任不在悦华公司。因对此中云公司、智晟公司否认，悦华公司也无证据证明其该主张；且根据中云公司向悦华公司邮寄的《联系函》内容，悦华公司施工中存在质量问题及返工状况，故悦华公司该上诉主张没有依据，本院不予支持。因悦华公司不能就其延误工期的事实作出正当理由说明及进行举证，故应认定延误工期的原因在悦华公司，悦华公司应向中云公司支付延误工期的违约金。合同约定按照50000元/天向中云公司支付赔偿费，余款163302.4元扣除延误工期违约金进行工程款结算后，中云公司已不欠付悦华公司工程款，悦华公司请求中云公司支付工程款及利息没有事实依据，本院不予支持。因中云公司不欠付悦华公司工程款，故悦华公司请求智晟公司在未清偿工程款范围内承担连带清偿责任也没有事实依据，本院亦不予支持。中云公司与悦华公司签订《施工承包合同》，严国生在合同上面签名行为并不表明严国生是合同相对方，故严国生本人与悦华公司不存在合同关系，悦华公司请求严国生支付工程款没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人悦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9918元，由上诉人江苏悦华装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  万 焱审判员  庄云扉二〇一九年十月十二日书记员  沈飞耀