浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初23170号 原告：金华市金东区一林钢材经营部（系个体工商户），住所地：浙江省金华市金**（庄小军户）。 责任人：俞一林，男，1988年5月23日出生，汉族，住浙江金华市金**孝顺镇浦口村南苑巷**。 委托诉讼代理人：王海霞、范大强，浙江铭瑞律师事务所律师。 被告：黄庭，男，1983年1月27日出生，汉族，，住浙江省义乌市 被告：陈婷，女，1986年2月9日出生，汉族，，住浙江省义乌市 被告：陈振能，男，1962年5月12日出生，汉族，，住浙江省义乌市 被告：陈美珍，女，1964年11月9日出生，汉族，，住浙江省义乌市 被告：陈根福，男，1962年10月13日出生，汉族，，住浙江省义乌市 被告：徐肖琴，女，1963年5月4日出生，汉族，，住浙江省义乌市 第三人：义乌市耀华商品混凝土有限公司，住所地：浙江省义乌市稠义路西田路口柯村。 法定代表人：陈振能。 原告金华市金东区一林钢材经营部（以下简称“一林经营部”）诉被告黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、第三人义乌市耀华商品混凝土有限公司（以下简称“耀华公司”）债权人代位权纠纷一案，于2018年11月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，根据原告的申请保全了被告陈振能、陈美珍及被告黄庭的部分财产。原告申请追加陈根福、徐肖琴为被告，本院于2019年1月24日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人范大强，被告陈振能到庭参加诉讼，其余被告未到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭于2019年5月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王海霞到庭参加了诉讼，被告及第三人均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告一林经营部向本院提出诉讼请求：一、判令被告黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴立即向原告归还担保代偿款801902.66元，并向原告支付违约金（以401780元为基数按每日万分之八从2018年11月21日起计算至实际履行之日止）；二、判令被告黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴共同承担原告为实现债权所支付的律师代理费42000元。事实与理由：2015年7月至2015年11月20日期间，原告向第三人供应钢材，因第三人拖欠货款，原告于2016年7月22日向法院起诉诉讼，经法院调解，原告与第三人于2016年9月1日达成调解协议，约定第三人应于2017年2月28日前支付原告货款401780元，如未按期履行，第三人应向原告支付违约金（以未还金额为基数按万分之八从2015年11月20日起计算至实际履行之日止）。因第三人未按调解书履行，原告向法院申请执行。至2018年11月20日，第三人未按调解书履行的债务总额为801902.66元，其中货款本金401780元，违约金351959.28元，迟延履行期间的利息为48163.38元。义乌市黄庭建材有限公司（以下简称“黄庭公司”）曾于2014年向中信银行股份有限公司义乌分行（以下简称“中信银行义乌分行”）贷款，并由第三人及各被告共同提供了最高额2500万元的连带责任担保。因黄庭公司拖欠借款本息，中信银行义乌分行向法院提起诉讼，法院于2017年2月24日作出（2017）浙0782民初1480号民事判决，并根据中信银行义乌分行的申请作出（2018）浙0782执6584号执行裁定书，将第三人所有的房地产拍卖，拍卖款2645万元中的2300余万元用于归还黄庭公司所欠中信银行义乌分行借款本息。由于第三人尚欠其他债务，原告作为执行案件的申请人仅从第三人所有房地产司法拍卖款中分得执行款14363.60元，领取时间为2018年9月28日。因无法查得第三人其他可供执行财产，案件现被终结执行。另查明，黄庭公司于2017年10月31日注销。根据法院规定，第三人在履行担保责任后，有权向债务人即黄庭公司追偿，如主债务人无还款能力，第三人还有权向其他担保人追偿，要求其他担保人承担相应份额。因主债务人黄庭公司已注销，被告应各自偿还第三人460余万元，但因第三人的法定代表人陈振能与陈婷、陈美珍、黄庭分别系父女、夫妻、翁婿关系，且陈振能本人也为黄庭公司提供了担保，故第三人故意不行使债权，至今未向被告提出追偿要求，致使第三人未收回代偿款2300余万元，原告对第三人享有的债权因此无法得到保护。原告认为第三人故意不向债务人行使债权，目的是为逃避债务，其行为严重侵害原告等债权人的合法权益。 被告黄庭答辩称：根据（2017）浙0782民初1480号民事判决可知，黄庭公司曾于2014年向中信银行义乌分行贷款，第三人耀华公司和各被告共同提供最高额为2500万元的连带责任担保，其中第三人是以自己所有的房地产进行抵押担保。后因黄庭公司拖欠借款本息，中信银行义乌分行向法院提起诉讼，经判决后根据中信银行义乌分行的申请，法院作出（2018）浙0782执6584号执行裁定，将第三人所有的房地产拍卖，拍卖款2300万元归还借款本息。事实上，第三人是实际需求贷款人，但因其本身无法通过正常程序向中信银行义乌分行贷款，故让黄庭公司于2014年向中信银行义乌行贷款，所贷款项均归第三人使用，黄庭公司只是名义贷款人，此贷款为借名贷款，故第三人所抵押的房地产被拍卖后归还本息，实际上就是自己履行自己的债务。黄庭公司按第三人的要求，将其所贷款项全部转账至义乌市远固混凝土有限公司，所以，此贷款事实上是借名贷款。根据法律规定，代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可向法院请求以自己的名义代为行为债务人的债权。在本案中，黄庭公司是为了第三人而向中信银行义乌分行进行贷款，所贷款项均由第三人实际使用，是借名贷款。因此，第三人对各被告不享有债权，第三人无权在履行了担保责任后向各被告主张债权，故本案原告亦无权行使代位权向各被告主张债权。综上，原告所诉无事实依据，证据有重大瑕疵，应予以驳回。 被告陈振能答辩称，原告无权起诉被告，即使要追偿，第三人会去主张追偿，被告也没有授权第三人主张这个权利。第三人没有破产，3月28日时间到了又有租金，公司房子土地卖掉了，但是公司里面的设备还是公司的。 第三人耀华公司陈述称，当时第三人贷款3960万元，后来在上溪高速路口买了块土地，去中信银行增加贷款，但因为之前已贷款授信过，就只能授信一次，再以黄庭公司名义贷款，再用上溪第三人的房产土地抵押借款，所有的贷款都用于第三人，从头到尾利息都是第三人支付的，可以核查，贷款款项与黄庭公司无关。 原告提供的证据材料及被告陈振能、第三人耀华公司的质证意见如下： 1、营业执照复印件、经营者身份证、被告身份信息，证明原、被告的诉讼主体资格；2、第三人工商登记信息，证明第三人的诉讼主体资格；3、民事调解书、（2017）浙0782执118号执行裁定书各一份，证明原告对第三人有到期未履行的债权；4、（2018）浙0782执异29号执行裁定书一份，证明第三人对各被告享有到期债权，但怠于行使；5、委托代理合同及律师费发票各一份，证明原告为实现债权支出的必要费用。被告陈振能、第三人耀华公司对民事调解书有异议，是谁与原告调解的，法定代表人不清楚。其他无异议。 被告黄庭提供的证据材料及原告、被告陈振能、第三人耀华公司的质证意见如下： 中信银行账户明细一份，证明贷款不是黄庭公司使用。原告对真实性无异议，对关联性有异议，贷款实际借款是谁已在（2018）浙0782民初1480号案件中认定，根据判决借款人为黄庭公司，第三人在该案中承担的是担保责任，该证据与本案无关联性。被告陈振能、第三人耀华公司无异议。 本院认证意见，原告提供的证据真实性，出庭被告及第三人无异议，予以确认，被告黄庭提供的证据真实性予以确认。 根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 耀华公司曾向一林经营部赊购钢材。一林经营部于2016年7月22日起诉至本院，本院于2016年9月1日作出（2016）浙0782民初12132号民事调解书，调解协议为：一、耀华公司支付一林经营部货款401780元，分期履行：于2016年12月30日前支付204311元，于2017年2月28日付清余款；二、如任何一期逾期，耀华公司还应支付一林经营部违约金（以未还金额为基数按日万分之八从2015年11月20日起计算至实际履行之日止）。一林经营部后申请强制执行，2017年9月12日本院作出（2017）浙0782执118号执行裁定书，确定耀华公司无可供执行财产，申请执行人一林经营部也未能提供其他可供执行的财产线索，裁定终结本次执行程序。 2015年11月5日，黄庭公司向中信银行义乌分行贷款2040万元，借期至2016年5月7日。中信银行义乌分行于同日放款，放款后，黄庭公司就将款项全部汇出。2017年2月24日，本院对中信银行义乌分行诉黄庭公司、黄庭、张婷、耀华公司、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴金融借款合同一案作出（2017）浙0782民初1480号民事判决：一、黄庭公司于本判决生效后十日内归还中信银行义乌分行借款本金人民币20032358.18元并支付罚息（按合同约定利率计付，从2016年5月21日至实际履行完毕之日止）。二、黄庭公司于本判决生效后十日内支付中信银行股份有限公司义乌分行律师代理费5万元。三、黄庭、陈婷，耀华公司，陈振能、陈美珍分别在最高额人民币2500万元及相应的诉讼费用范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、陈根福、徐肖琴在最高额人民币650万元及相应的诉讼费用范围内对上述债务承担连带清偿责任。五、中信银行股份有限公司义乌分行对耀华公司所有的坐落于义乌市工业区的房地产[房产证号：：义乌房权证上溪字第****土地证号：义乌国用（2014）第104-095**；最高额：3009万元]享有优先受偿权。六、中信银行义乌分行对陈根福、徐肖琴所有的坐落于义乌市的房地产[房产证号：义乌房权证稠城字第c0005380：义乌房权证稠城字第****-4261号；最高额：361万元]，义乌市工人西路2-9号的房地产[房产证号：义乌房权证稠城字第c00054943号、c00054944号；土地证：义乌房权证稠城字第****万元]享有优先受偿权。中信银行义乌分行于2017年7月11日向本院申请强制执行，本院于同日立案执行。2017年7月22日，本院作出（2017）浙0782执6584号执行裁定，拍卖上述抵押房地产。2017年12月20日，耀华公司的上述抵押房地产经淘宝网司法拍卖网络平台公开拍卖，拍得2645万元。耀华公司在本院有多件为被执行人的案件。 另查明，一林经营部在耀华公司房地产被拍卖后，分配到执行款14363.6元，为本案支出律师代理费42000元。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中一林经营部对耀华公司享有到期债权的事实已有生效法律文书确认，争议的焦点在于黄庭公司是否为实际贷款人，耀华公司是否怠于行使主张债权。根据生效的（2017）浙0782民初1480号民事判决书，黄庭公司为贷款的借款人，耀华公司为抵押人。抵押人清偿债务后可向主债务人及其他担保人进行追偿，说明第三人对各被告享有债权。由于各担保人间没有约定担保比例，按平均分担计算。根据生效判决书，为中信银行义乌分行向黄庭公司发放的贷款提供担保的主体共有六方：黄庭与陈婷（同一份保证）、陈振能与陈美珍（同一份保证）、耀华公司保证、陈根福与徐肖琴（同一份保证）、耀华公司抵押、徐肖琴与陈根福抵押。因担保人之间未内部约定担保份额，参照共同保证人的相关规定，各担保人应平均分担。第三人向黄庭公司不能追偿部分，可要求其他作为保证担保人的黄庭与陈婷（同一份保证）、陈振能与陈美珍（同一份保证）、陈根福与徐肖琴（同一份保证）各承担六分之一的责任份额，该份额明显超过一林经营部对第三人的债权限额，故各被告应承担共同支付义务。第三人耀华公司怠于向其他担保人主张权利对债权人即本案原告的合法权益造成了损害，依法一林经营部可代位行使债权。一林经营部为本案支付的律师代理费系必要的合理费用，各被告应负担。一林经营部提起的本案与其对第三人买卖合同纠纷一案标的同一，任何一案款项到位，另一案应相应减少。综上，一林经营部的部分诉请，予以支持。黄庭、陈振能及第三人耀华公司的辩解与生效判决认定的事实不一致，也缺乏充足证据证明，不予采信。陈婷、陈美珍、陈根福、徐肖琴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十五条，《中华人民共和国担保法》第十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴于本判决生效后十五日内支付原告金华市金东区一林钢材经营部货款401780元及违约金（按日万分之八从2015年11月20日起计算至实际履行之日止，扣除已付14363.6元）。上述给付义务履行完毕，义乌市耀华商品混凝土有限公司对金华市金东区一林钢材经营部之间相应数额的债权债务关系即予消灭。 二、被告黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴于本判决生效后十五日内支付原告金华市金东区一林钢材经营部律师代理费42000元。 三、驳回原告金华市金东区一林钢材经营部的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12240元、保全费4770元，由各被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  项孟进 人民陪审员  何日辉 人民陪审员  何巧华 二〇一九年十月二十九日 代书 记员  金宴宇