湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1730号上诉人（一审原告）：陈雄钢，男，1964年6月4日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：尹群峰、菲罗娜·热合买提都拉，均系湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北新冶钢汽车零部件有限公司，住所地：黄石市西塞山区黄石大道**。法定代表人：俞亚鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡川芬、刘敏莉，均系该公司员工。上诉人陈雄钢因与被上诉人湖北新冶钢汽车零部件有限公司（以下简称新冶钢零部件公司）劳动争议一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈雄钢上诉请求：撤销一审判决，改判其与新冶钢零部件公司已形成无固定期限劳动合同，新冶钢零部件公司与其解除劳动关系无效，依法恢复双方的劳动关系；由新冶钢零部件公司为其补缴社会保险费；支付其2018年10月9日被迫离岗后至判决生效之日止的工资待遇。事实与理由：1.其在新冶钢零部件公司有连续5年的工作经历，新冶钢零部件公司在其没有任何过错的情况下，于2018年10月30日与其解除劳动合同违法；2.根据《劳动合同法》的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。新冶钢零部件公司采取每年与其签订聘用协议书的手段规避法律，后来强行要求其每半年签订一次聘用协议书，系严重违法的行为；3.对于用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当依法履行劳动合同。综上，请求依法改判。新冶钢零部件公司辩称：1.陈雄钢主张恢复劳动关系无事实和法律依据。陈雄钢系冶钢集团有限公司（以下简称冶钢集团）离岗退养职工，与冶钢集团之间系无固定期限劳动合同关系。而其与陈雄钢之间签订的是聘用合同，且签订了六次，陈雄钢从未提出异议，双方的关系是劳务关系。由于其清退返聘人员，故根据聘用协议的约定，提前一个月通知陈雄钢解除聘用关系，不存在违法行为。陈雄钢要求恢复劳动关系毫无依据；2.陈雄钢的社会保险费已由冶钢集团缴纳，且补缴社会保险费的请求不属于人民法院审理范围；3.其已于2018年9月29日提前一个月通知陈雄钢于2018年10月30日离岗，陈雄钢于2018年10月9日就没有来上班了，故陈雄钢主张2018年10月9日之后的工资报酬于法无据。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陈雄钢向一审法院起诉请求：1.确认其与新冶钢零部件公司之间从2013年11月26日起形成劳动关系，并签订劳动合同；2.新冶钢零部件公司将其纳入单位社保统筹并缴纳社保相关费用（自2018年9月1日起）；3.新冶钢零部件公司支付其2018年10月9日离岗后至判决之日为止的工资及相关社保待遇。一审法院认定事实：陈雄钢自1982年10月开始在冶钢集团工作。2004年10月31日，陈雄钢与冶钢集团签订《变更劳动合同书》，双方约定从2004年11月1日起建立新的劳动关系，实行离岗休养，原劳动合同废止。此后，陈雄钢一直处于离岗休养状态。2014年1月1日，陈雄钢与新冶钢零部件公司签订聘用协议，约定陈雄钢工作期限为2014年1月1日至2014年12月31日，陈雄钢的各项保险费用由原单位缴纳，协议有效期内，经双方协商一致，可以变更或解除聘用协议，解除协议应提前三十日通知对方。2014年12月26日至2018年6月26日期间，双方又数次签订聘用协议，约定陈雄钢工作期限至2018年12月25日。2018年9月29日,新冶钢零部件公司向陈雄钢下达解除聘用协议通知，通知陈雄钢于2018年10月30日前离职。陈雄钢在新冶钢零部件公司工作期间，月平均工资为4423元。另认定，因陈雄钢向冶钢集团提出辞职，冶钢集团于2018年8月29日与陈雄钢解除劳动合同。次日，陈雄钢申请新冶钢零部件公司为其办理企业代扣代缴社保统筹，新冶钢零部件公司认为其与陈雄钢之间并非劳动关系，不予代缴。陈雄钢遂向黄石市劳动保障监察大队反映，该监察大队作出指令，责令新冶钢零部件公司在规定期限内为陈雄钢办理社会保险登记，新冶钢零部件公司随后回复称，因其已与陈雄钢解除聘用协议，无法为其办理社会保险登记，但可以用现金形式补偿其2018年9月至10月的社会保险费，陈雄钢仍不同意，遂向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恢复与新冶钢零部件公司的劳动关系，该委作出裁决后，陈雄钢不服，诉至法院。还认定，冶钢集团自1988年12月起为陈雄钢缴纳企业基本养老保险费，至2018年8月止。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。结合本案，陈雄钢与新冶钢零部件公司之间属劳动关系而非劳务关系。虽然双方签订的协议名为“聘用”，但其仍不能改变双方之间劳动关系的性质，且新冶钢零部件公司用以抗辩的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，适用于已达法定退休年龄的人员，而陈雄钢未达法定退休年龄（60岁）。综上，新冶钢零部件公司提出其与陈雄钢之间为聘用劳务关系的抗辩理由不成立。鉴于双方约定的工作期限已届满，且新冶钢零部件公司已当庭作出不再与陈雄钢续签劳动合同的意思表示，故陈雄钢提出确认双方之间从2013年11月26日起形成劳动关系的诉请已无实际意义，同样其主张与新冶钢零部件公司签订劳动合同的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。陈雄钢主张为其缴纳自2018年9月1日起的社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院审理范围，不予支持。关于陈雄钢主张2018年10月9日离岗后至判决之日为止的工资的问题，因新冶钢零部件公司于2018年9月29日解除与陈雄钢的劳动关系，新冶钢零部件公司在庭审时陈述其解除的理由为优员增效，但并未提出相应证据证实，也无证据证实其与陈雄钢解除《聘用协议》是否通知过工会，故新冶钢零部件公司解除与陈雄钢之间的劳动关系与劳动合同法相悖。劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金”，鉴于陈雄钢主张的是其离岗以后的工资，并非赔偿金，经释明后其仍坚持该主张。因其该项诉请无法律依据，故不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陈雄钢的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由陈雄钢负担。二审中，双方当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈雄钢与新冶钢零部件公司之间的用工关系是否系劳动关系；二、新冶钢零部件公司是否应当与陈雄钢签订无固定期限劳动合同，陈雄钢要求继续履行劳动合同以及补发工资的请求是否应当得到支持。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。本案中，陈雄钢虽系冶钢集团离岗休养人员，但其并未达到法定退休年龄，也没有依法开始享受养老保险待遇，因此，其与新用人单位新冶钢零部件公司所形成的用工关系为劳动关系。故对新冶钢零部件公司提出双方关系为劳务关系的上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，陈雄钢与新冶钢零部件公司已连续签订六次固定期限聘用合同，自第三次签订聘用合同之日起，就应当签订无固定期限劳动合同，而双方之后签订的聘用合同均系固定期限劳动合同。因新冶钢零部件公司没有提交陈雄钢提出订立固定期限劳动合同要求的证据，应当认定新冶钢零部件公司不与陈雄钢订立无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。由此可见，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权选择要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。新冶钢零部件公司在没有法定事由的情况下，于2018年9月29日与陈雄钢解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。其在庭审时陈述解除的理由为优员增效，但并未提出相应证据证实，且该事由非解除劳动合同的法定事由，故新冶钢零部件公司主张其有权解除与陈雄钢之间的劳动关系，于法无据。对于新冶钢零部件公司违法解除劳动合同的行为，陈雄钢有权要求继续履行合同，并要求新冶钢零部件公司与其签订无固定期限劳动合同，还可以要求新冶钢零部件公司赔偿其工资损失。故对陈雄钢要求确认新冶钢零部件公司与其解除劳动关系无效，依法恢复双方的劳动关系，并支付其2018年10月9日被迫离岗后至判决生效之日止的工资待遇的请求，本院予以支持。因补缴社会保险费的请求并非人民法院民事诉讼受案范围，故对陈雄钢要求新冶钢零部件公司为其补缴社会保险费的请求，本院不予审理。综上，陈雄钢的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。一审判决认定事实清楚，但对适用法律不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初625号民事判决；二、湖北新冶钢汽车零部件有限公司与陈雄钢恢复劳动关系，并签订无固定期限劳动合同；三、湖北新冶钢汽车零部件有限公司在本判决生效后十日内按陈雄钢的月平均工资4423元的标准，补发自2018年10月9日起至本判决生效之日止的工资；四、驳回陈雄钢的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖北新冶钢汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十月三十一日法官助理周希书记员田梦