湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终848号上诉人（原审被告）：许四海，男，1989年11月4日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：韩夫，随县殷店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张绍明，男，1962年5月28日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：程剑义，随县万和法律服务所法律工作者。上诉人许四海因与被上诉人张绍明保证合同纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许四海上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人在一审起诉状中提到借款人是“郑登兵”而不是郑良才，郑登兵与郑良才不是同一自然人，被上诉人起诉的借款与许四海担保的借款并不属于同一案。一审法院庭审时同意被上诉人将借款人郑登兵改为郑良才错误。2、依据协议第三条规定，该协议需三方签字生效。因协议中只有郑良才、许四海签字，张绍明未在协议上签字，该协议应视为无效协议或视为至今没有生效。3、上诉人和借贷人至今均未收到协议中约定的五万元，被上诉人也没有提供现金或转账五万元给借款人郑良才的相关证据，未提供曾璇的账户是借款人指定的账户的证据，一审法院仅凭被上诉人个人陈述就予以认定，于法无据。4、本案中被上诉人通过转账方式将款汇给上诉人和借款人并不认识的第三人曾璇，应视为债务人郑良才没有收到借款，被上诉人擅自变更协议约定。根据《担保法》第24条规定，债权人与债务协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。另外，被上诉人擅自将5万元转汇他人，担保协议失去意义，属于被上诉人与他人恶意串通，套取资金，骗取担保，依据担保法第30条规定，保证人不承担保证责任。5、上诉人在一审被列为单独被告，被上诉人将借款人郑良才列为郑登兵，使上诉人对协议产生怀疑，一审法院为了查明本案事实可以追加借款人为共同被告。一审未追加，导致本案认定事实不清，实体判决错误。张绍明向一审法院提出诉讼请求：1、判令许四海承担连带担保责任给付张绍明借款本金50000元；2、判令自借款实际出借之日起（2017年5月12日）按月息2分支付利息至实际清偿之日止；3、本案诉讼费用由许四海承担。一审认定事实：2017年5月12日，郑良才因生产经营需要向张绍明借款，双方签订借款协议，协议主要内容为：郑良才因生产经营需要，向张绍明借款50000元，借款期限自2017年5月12日起至2018年5月11日止，利息按月息2分计算；若郑良才到期未还款，（张绍明按月5分计息，需要用房产证抵押或担保人签字，郑良才对张绍明上述行为表示接受），担保人负连带还款责任，且担保人自愿担保期限至借款人实际还款之日止。后郑良才在该协议上签字确认，许四海在担保人处签字确认。同日，张绍明陈述其按借款人郑良才要求，将该笔借款通过银行转账方式汇款至郑良才指定的银行账户。此后郑良才失去音信，张绍明多次找到许四海要求偿还借款，许四海至今未予偿还。一审法院认为，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。本案所涉的借款合同中明确约定许四海承担连带保证责任，保证合同成立有效，许四海应履行连带保证责任。债权人张绍明只起诉担保人许四海，故许四海为本案的适格被告。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，郑良才向张绍明借款50000元，双方对借款期限、利息等进行了约定，张绍明已履行了出借义务，其与郑良才之间签订的借款协议已经生效。借款协议明确约定：“若郑良才到期未还款，担保人负连带还款责任”，郑良才在借款到期后未偿还借款，借款保证合同所附的条件已经成就。许四海作为保证人为郑良才该笔借款本金及利息提供连带责任保证。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，借款协议约定的借期内利息月息2分（年利率24%），符合法律规定，予以支持；借款协议约定的逾期利息按月5分计息违反法律规定，且张绍明请求按月息2分（年利率24%）计算逾期利息，对该诉讼请求予以支持。综上，许四海应偿还张绍明借款本金50000元及利息（利息自2017年5月12日起按月息2分即年利率24%计算至借款还清之日止）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：许四海于判决生效之日起十日内向张绍明偿还借款本金50000元及利息（利息自2017年5月12日按月息2分计算至借款还清之日止）。案件受理费减半收取525元，由许四海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许四海向本院提交了三份证据：证据一，郑良才出具的情况说明。证明目的：1、郑良才的确与张绍明签订了借款协议，但协议签订后至今张绍明没有将约定的5万元支付给郑良才及担保人许四海。张绍明称将借款中5万元以转账形式支付给曾璇，郑良才不知情。2、郑良才一直在浙江温州打工，被上诉人从未找过他本人及家人要过借款，也没有任何人找许四海索要过借款。证据二，随县万和镇走马岭村村委会出具的证明。证明目的：郑良才在外打工，每年回家，并未杳无音讯。证据三，对郑海东的调查笔录一份。证明目的：1、郑良才一直在外打工，他和郑良才一直一起生活居住，没有任何人找其及家人提起或索要过借款5万元；2、2018年郑良才的儿子过12岁生日时，郑良才还在家待客。经质证，张绍明对证据一有异议，认为证据一属于证人证言，证人必须到庭作证，且郑良才作为本案借款人，与担保人及上诉人有直接利害关系，证明是否是郑良才本人出具无法核实，对其真实性存疑，郑良才明确借款协议真实，但未对借条进行说明，该证据不能达到其证明目的。本案是保证合同纠纷，在被上诉人无法找到郑良才情况下，被上诉人起诉保证人符合法律规定，该情况说明不能达到上诉人的证明目的，我方不予认可。对证据二、证据三有异议，与本案无关。对上述有异议的证据，本院认为，关于郑良才是否要求出借人张绍明将款项转账支付给第三人涉及法律适用问题，在本院认为部分予以评判。关于郑良才是否无法联系，因许四海提供的上述证据与许四海一审庭审时陈述“不清楚郑良才在哪，郑良才电话关机联系不上”等陈述内容不符，即便郑良才现在可以联系，因其不是本案当事人，对于上述证据中郑良才是否无法联系的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，通过许四海提供郑良才的联系方式，郑良才陈述其出具借据后张绍明未向其本人账户打款，其随后就出去打工了，未继续过问借款情况，亦未收回借据。因郑良才曾经承包过随州天宇石材有限公司的石材切割工程、从其出具的证明看其目前从事出租车业务，其应当知道出具5万元的借款协议、借据可能会产生的法律后果，其陈述未收到借款而不收回借据不合常理。且出借人根据借款人指示，现场将款项转账支付到借款人指定的第三人账户具有高度慨然性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故本院认定张绍明转账行为履行了借款义务，许四海称借款协议无效或未生效，转账他人的行为应当视为郑良才没有收到借款，保证人不应当承担保证责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于一审法院是否应当追加借款人为共同被告的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。本案中，保证人虽提出了借款协议实际履行方面的异议，郑良才作为出借人出具的情况说明不能达到否认借款未履行的证明目的。本案基本事实清楚，出借人选择仅起诉保证人，人民法院可以不追加借款人为被告。综上所述，上诉人许四海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人许四海负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十月二十三日书记员 郭金洋