江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7048号上诉人（原审被告）：太仓市福江联和商贸有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇人民南路****。法定代表人：缪小权，董事长。委托诉讼代理人：许正文，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：陆美娟。被上诉人（原审被告）：吕小龙。上诉人太仓市福江联和商贸有限公司（以下简称福江公司）因与被上诉人陆美娟、吕小龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院作出的（2018）苏0585民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。吕小龙与本公司之间不存在雇佣关系。吕小龙自认从美团APP下载后接单。吕小龙自备交通工具，运送形式不受本公司指派和控制。本公司和美团是合作关系，吕小龙的报酬并非本公司发放。本公司和吕小龙间是居间关系，吕小龙所获报酬是运输费用。吕小龙和本公司既无劳动关系也无劳务关系。陆美娟、吕小龙二审未作答辩。陆美娟一审法院起诉请求：判令吕小龙、福江公司支付陆美娟医药费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、鉴定费、交通费共70474元。一审法院认定事实：2018年3月30日11时46分左右，吕小龙驾驶的太仓信息牌933878号电动自行车在太仓市公园弄交叉口西侧约20米处路段，车辆右侧与由南向北驶入该路段的陆美娟驾驶的太仓A49967号电动自行车左侧发生碰撞，致陆美娟连车带人倒地受伤，两车不同程度损坏。后太仓市公安局交通警察大队于2018年4月27日出具《道路交通事故认定责任书》，认定陆美娟应负该起道路交通事故的主要责任，吕小龙负该起道路交通事故的次要责任。2018年3月30日，陆美娟至太仓市中医医院住院治疗，入院时诊断为“1.L1压缩性骨折；2.右第一掌骨基底部骨折”。在太仓市中医医院的出院记录中住院经过载明：建议患者手术治疗，患者拒绝，要求自动出院。后陆美娟于2018年4月3日出院。同日，陆美娟前往复旦大学附属中山医院住院治疗，入院诊断为“腰椎骨折，右侧第一掌骨骨折”，该院于2018年4月8日行“腰椎骨折闭合复位内固定术（三友）+掌骨切开复位内固定（A0）”手术，并于2018年4月13日出院。受陆美娟的委托，2018年9月3日，苏州同济司法鉴定所对陆美娟的伤残程度及营养、护理期及护理人数及后续医疗费用等作出鉴定，并于2018年9月17日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陆美娟因车祸致LI压缩性爆裂性骨折，椎管内骨性占位构成九级残疾。2.被鉴定人陆美娟的护理期为一人护理三个月；营养期为三个月（上述期限均包含二期手术取内固定之所需）。3.建议被鉴定人陆美娟二期手术取内固定费用为壹万贰仟元左右。具体亦可以实际发生额为准。以上意见供参考。陆美娟为此向苏州同济司法鉴定所支付鉴定费3780元。另查明：福江公司的经营范围包括经销五金交电等；水果、商务咨询服务；餐饮配送服务；食品销售。2018年12月10日，一审法院对吕小龙进行调查，其向一审法院陈述：1.福江公司就是美团公司，二者就是一个公司。当时我和福江公司签订了书面劳动合同，但劳动合同在福江公司处。福江公司为我们新进员工购买了平安保险。2.福江公司有统一的工作服和送货箱，进公司后，公司会培训美团APP如何使用，并进行安全理念等培训教育。日常工作需要接受福江公司的管理，工作就是上班打开美团APP，系统派单，我接单后骑车穿着工作服把订单送到客户处。3.工资是按照每单5元来计算，工资是现金发放的，固定的在每个月20号发一次，但在我走前一个月是打银行卡的。2019年3月5日，一审法院对福江公司的办公室主任李文近进行调查，其向一审法院陈述：经核实，吕小龙未和福江公司签订过劳动合同，但福江公司与外卖骑手都签订配送协议，要求骑手按照协议条款进行送餐。对于新进骑手，福江公司会根据美团提供的资料对新骑手进行宣导。外卖车辆是骑手自备，衣服、头盔及外卖箱等物品由骑手出资在淘宝上或福江公司站点购买。骑手上岗后，福江公司会在早上九点半开会，对前一天的派送工作进行总结和提醒，包括讲解配送过程中发生的问题，提醒骑手注意类似事项。福江公司和美团公司是配送承揽关系，福江公司主要负责在太仓城区的外卖配送业务。美团和福江公司按月进行结算，美团根据上个月的跑单业务量与福江公司结算，跑单量是计算骑手运输费等费用的主要依据。美团每个月把费用发放给福江公司，福江公司每个月20日代美团为骑手发放上个月的运输费用。以上事实有陆美娟提交的事故认定书、门诊病历、出院记录、鉴定意见书、医疗费票据、住院费用清单、鉴定费票据，一审法院的调查笔录，当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人生命权、身体权、健康权，应当承担侵权责任。吕小龙在从事外卖送餐过程中与陆美娟发生交通事故并导致陆美娟受伤，经交警部门认定吕小龙负此次事故的次要责任。因吕小龙所从事的外卖送餐工作属于福江公司的主营业务范围，且根据吕小龙以及福江公司负责人李文近的陈述可知，吕小龙在送餐过程中需按福江公司要求统一着装并接受该公司管理、安排和调配，其工作内容具有长期、稳定的特征，故双方之间形成雇佣法律关系。吕小龙在送餐过程中造成陆美娟损害，福江公司应根据吕小龙的过错程度承担赔偿责任。结合交警部门作出的事故认定，一审法院确定福江公司按照30%的责任比例向陆美娟赔偿损失。关于陆美娟主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。陆美娟主张医疗费92951.85元，福江公司对该金额无异议，但认为应扣除15%的非医保费用，且明确表示无证据证明该主张，故一审法院对其上述意见不予采信。经核算，陆美娟提供的票据，医疗费金额为80951.85元，该部分费用有相应的门诊病历、住院费用清单等佐证，应予确认。另，鉴定意见书载明陆美娟二期手术取内固定费用为壹万贰仟元左右。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，陆美娟受伤治疗后，由于陆美娟腰椎、右第一掌骨内固定尚在位，待其骨折愈合后行取内固定术必然发生相应医疗费用，故陆美娟主张二次治疗时取内固定的费用12000元应予支持。因此，陆美娟的医疗费合计为92951.85元。2.营养费。陆美娟主张营养费4500元（90天*50元/天），符合法律规定，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。结合陆美娟的住院天数，一审法院确定其住院伙食补助费为700元（50元/天*14）。4.护理费。司法鉴定建议的护理期为伤后一人护理三个月，结合陆美娟的伤情、护理期鉴定意见以及太仓地区护工护理费的标准，一审法院按照100元/天的标准计算，确定其护理费为9000元。5.残疾赔偿金。陆美娟主张的残疾赔偿金113417.20元（43622元*13年*20%）符合法律规定，应予以支持。6.交通费。本案中，陆美娟主张600元交通费，一审法院根据其伤情、就医次数等酌定交通费为300元。7.鉴定费。陆美娟主张鉴定费3780元有票据为证，一审法院予以支持。上述损失合计224649.05元，福江公司应赔偿67394.72元（224649.05*30%）。另，陆美娟同时主张精神损害抚慰金，一审法院根据陆美娟、吕小龙在交通事故中的过错程度以及陆美娟的伤残程度等因素，确定福江公司赔偿陆美娟精神损害抚慰金3000元。吕小龙经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，福江公司应赔偿陆美娟各项损失合计70394.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：福江公司于本判决生效后10日内赔偿陆美娟损失70394.72元。案件受理费704元，由福江公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认为，根据吕小龙以及福江公司负责人李文近的陈述证实吕小龙在送餐过程中需按福江公司要求统一着装并接受该公司管理、安排和调配，其工作内容具有长期、稳定的特征，福江公司接受吕小龙提供的劳务。吕小龙在送餐过程中造成陆美娟损害，应由福江公司承担侵权责任。一审法院对此认定正确。福江公司认为与吕小龙之间是居间关系，向吕小龙支付运输费用与本案查明的事实不符，本院不予采信。取内固定尚未发生，可在实际发生后另行主张相应费用。一审法院认定其他费用合理，二审予以确认。陆美娟涉案损失合计212649.05元，福江公司应赔偿66794.7元（212649.05*30%+3000）。综上所述，福江公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初7003号民事判决。二、太仓市福江联和商贸有限公司于本判决生效后10日内赔偿陆美娟损失66794.7元。三、驳回陆美娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费704元，二审案件受理费704元，均由福江公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十月二十二日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。