福建省福州市长乐区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0182民初3476号 原告：王祖火，男，1969年7月14日生，汉族，住江西省九江市德安县。 委托诉讼代理人：桂贤文，江西省德安县辰光法律服务所法律服务工作者。 被告：长城建业工程有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区云顶中路2777、2779市政大厦****，统一社会信用代码：91350206094290386F。 法定代表人：李志强，总经理。 委托诉讼代理人：刘茂荣，系公司员工。 委托诉讼代理人：许芳铧，系公司员工。 被告：易树江，男，1967年10月27日生，汉族，住江西省九江市德安县。 原告王祖火与被告长城建业工程有限公司厦门分公司（以下简称长城公司）、易树江劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理，原告王祖火及其委托诉讼代理人桂贤文，被告长城公司的委托诉讼代理人刘茂荣、许芳铧，被告易树江到庭参加诉讼。第二次开庭审理，原告王祖火及其委托诉讼代理人桂贤文，被告长城公司的委托诉讼代理人许芳铧到庭参加诉讼，被告易树江经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王祖火向本院提出诉讼请求：判令长城公司与易树江清偿欠付王祖火工程价款251382元（长城公司与易树江承担连带责任）。事实与理由：2016年6月15日，长城公司与易树江签订了《消防工程劳务分包施工合同》，长城公司将大东湖·悦海湾1＃至3＃、5＃至11＃楼及地下室消防工程的喷淋，消火栓消防水施系统安装项目分包给易树江。易树江将其分包的施工项目由王祖火自备施工工具（包括耗材），组织农民工按长城公司合同要求施工长达一年半（2016年6月27日至2017年9月30日）时间完成。长城公司分阶段对王祖火施工项目进了审核并按75％工程款计价出具了复制单据给王祖火备查。总工程计价款为：918892元。该工程款由易树江到长城公司处分期领取。易树江实际已支付给王祖火工程款（包括易树江代付部分员工工资在内、长城公司及悦海湾开发工程部支付的工程款）为667510元。据此，长城公司与易树江至今仍欠付王祖火工程价款251382元。 长城公司辩称，我司与易树江签订了《消防工程劳务分包施工合同》，将大东湖·悦海湾1＃至3＃、5＃至11＃楼及地下室消防工程的喷淋，消火栓消防水施系统安装项目分包给易树江。工程总价款为：918892元。我司实际已支付给易树江工程款为866947元，剩余质保金45945元未支付（质保金应当在诉争工程移交业主两年后即2019年11月左右支付）。我司与王祖火无任何关系，不存在拖欠王祖火工程款的情况，我司了解到王祖火与易树江在诉争项目中存在雇佣关系，王祖火是诉争工程的带班，王祖火起诉我司本身错误，应当驳回王祖火的诉讼请求。 易树江辩称，我与长城公司签订了《消防工程劳务分包施工合同》，长城公司将大东湖·悦海湾1＃至3＃、5＃至11＃楼及地下室消防工程的喷淋，消火栓消防水施系统安装项目分包给我。 我与长城公司签了合同，我与王祖火没有签任何合同。因为我没有空管理工地，故我雇请王祖火在场管理。王祖火不懂得施工，故具体负责现场管理工人考勤、分配工人施工、发工资、买耗材、买工具、代付工人房租、帮运材料、帮工人煮饭、付房租等。王祖火带我班组的工人去做了上述劳务分包合同之外的水电工程，把水电工程的考勤天数计入消防工程里面向我拿工资。我没有拖欠王祖火工资，王祖火工资由我发放。诉争工程总价款为918892元，我实际拿到805625元。我支付给王祖火613500元，直接支付工人工资82300元。本案工程确有欠付其他工人工资共58210元。 本院组织双方当事人进行证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分予以分析。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2016年6月15日，长城公司与易树江签订《消防工程劳务分包施工合同》，合同主要内容为：“甲方：长城建业工程有限公司厦门分公司，乙方：易树江（身份证：3604261967××××××××）。甲方将大东湖·悦海湾1＃-3＃、5＃-11＃楼及地下室消防工程的喷淋、消火栓消防水施系统安装项目分包给乙方施工。本着互惠互利、诚信合作的原则，经双方协商达成如下协议。一、工程名称：大东湖·悦海湾1～3＃、5～11＃楼及地下室消防工程；二、工程地址：福州长乐；三、承包项目、价格和结算方式：1．项目：消防水施系统安装。2．合同金额：本工程消防给水管道约34482米，消火栓箱约652套合同暂估价为87万元，最终金额以现场实际安装工程量的审核金额为准。（三）承包方式：本合同属劳务分包合同，乙方自备施工机械工具（包含切割片）、配电箱。（四）付款方式：甲方根据乙方的实施进度与建设方支付甲方进度款，同步支付乙方劳务费用。按进场之日计，月进度实际完成工程量的80%付给乙方；管道未试压情况下付当月进度款的75%；20%作为安全和维修保证金。工程竣工安全无事故，经消防、质检、人防、甲方验收合格并决算后十个工作日内付至95%。5%作为维修保证金，保修期为二年，保修期满一年后再付2.5%，二年期满后十个工作日内付清全部余款。工程竣工经消防、质检、人防以及甲方验收合格后，乙方向甲方提交竣工图并配合甲方向使用单位办理工程移交手续。移交完毕后起计保修期并开始履行保修职责，保修期终止向使用单位办理保修期终止手续。乙方应按照施工进度做好甲方申报进度款的工作，同时向甲方申报劳务进度款。乙方应及时向工人发放工资，无故或恶意拖欠工资，甲方有权直接把工资发放到工人手中，乙方必须无条件承认该笔付款。九、协议终止与解除，本协议自签字即日起生效，结算付清人工费后解除。 2016年7月30日开始至2017年，王祖火代表消防水班组向长城公司申报诉争项目的工程量及工程增加部分使用零星点工数，并请求支付相应进度的工程款。之后，由长城公司陆续向易树江支付工程款，再由易树江向王祖火支付款项。 2017年10月15日，由易树江与长城公司就诉争项目工作量汇总进行初核，确定诉争项目工程款为925892元。2018年2月5日，经两被告对诉争项目进行结算，确定诉争项目总工程款为918892元。2018年11月15日，两被告对诉争项目进行结算，确认结算金额为918892元，长城公司向易树江转账支付及代付工人工资共计805265元，余113627元。扣留质保金45945元，扣平潭金井维修6000元，余61682元；亚朵酒店52585元+悦海湾61682元+扣除平潭金井超付64943元=49324元。注：平潭金井6000元暂不扣待核后再定（从质保金中付55324元）。2018年11月16日，长城公司向易树江转账支付55324元，转账回单备注为大东湖亚朵金井悦海湾结算款。 易树江提交的2017年4、5、6月考勤表、工资单载明的内容包括王祖火与其他工人的工天、每天工资、实发工资、生活费及备注付班组款项，由王祖火经手，王祖火对上述证据的真实性无异议。 本院认为，本案争议焦点为王祖火是否为诉争项目的实际施工人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综合《解释》第一条第二款，第四条、第二十五条、第二十六条的规定分析，“实际施工人”并非指直接从事劳务的建筑工人，而必须是相对于发包人且独立于转包人、违法分包人的实际施工第三方，其与转包人、违法分包人就相应工程形成的合同关系无效，并全面取代转包人、违法分包人对施工任务进行具体承担，从而与发包人形成了事实上的权利义务关系。本案中，易树江与长城公司均否认王祖火系诉争工程实际施工人，故王祖火主张其为诉争项目的实际施工人需对与发包人形成了事实上的权利义务关系提供有效证据予以证明。首先，王祖火亦未能提交相应书面转包或分包合同直接证明其系诉争工程的实际施工人。其次，王祖火对易树江提交的2017年4、5、6月考勤工资单、工人考勤表、工资清单真实性均无异议，而上述各组清单载明的内容包括王祖火与其他工人的工天、每天工资、实发工资、生活费。该组证据可以认定王祖火在诉争工程施工过程中接受考勤管理，按劳动时间计算劳动报酬，定期领取相应的劳动报酬，上述情形符合劳务合同的特征，据此可以认定王祖火受雇于易树江。故王祖火不属于发包方、承包方外的独立第三方，对诉争工程并不存在支配、控制权。再次，王祖火提交了申报劳务进度款单据、零工计算单、工作量汇总、记账单、代付民工工资单、“王祖火与易树江的电话录音”“王祖火与易树江的微信记录”、补充证明、“切割机、电锯、斗车、100型虎王”的购买单据、房租支付款证明、餐费支付证明等证据，结合易树江陈述“因为我没有空管理工地，王祖火是我雇佣现场带班的，吩咐工人工作，负责考勤，给工人发工资等”，王祖火陈述“除了做饭到工地上做杂事”，证人廖某、李某陈述“向王祖火领取工资，受王祖火指挥施工分工，与王祖火同吃住及劳动”，可以认定前述证据反映王祖火定期申报劳务进度、购买耗材及工具、代付工人房租、代发民工工资等工作但未超出易树江主张的王祖火系现场带班的工作职权范围。另外，王祖火在庭审中陈述易树江没有给自己开工资，自己也没有给自己开工资，明显与上述证据相矛盾。最后，据王祖火主张，易树江只是诉争工程的介绍人，工程结束后赚到钱了给易树江一点辛苦费1万至2万元。而《消防工程劳务分包施工合同》中约定易树江按工程量计价与长城公司结算工程款，而王祖火亦是以根据上述合同的约定以工程量计价向长城公司申报工程款（不包括零星点工），但是王祖火却并不是以工程量进度款的名义向易树江支取工程款，而是向易树江提交了2017年4、5、6月考勤工资单、工人考勤表、工资清单，以此为凭向易树江申领工程款。显然王祖火的上述事实主张不能成立。 本案审理过程中，本院依法向王祖火释明：你方与易树江之间为劳务合同关系，而易树江与长城建业工程有限公司厦门分公司之间为劳务分包合同关系，你方应依据劳务合同关系向易树江提出诉讼请求。王祖火在指定期限内向本院提交了一份变更诉讼请求申请书，申请书载明：“申请人诉被告长城建业工程有限公司厦门分公司，易树江劳务合同纠纷一案，业经贵院两次开庭审理。申请人在两次庭审中向法庭提供了足以证明申请人在涉案劳务合同中申请人自垫资金，自招劳力全面履行了易树江与长城建业工程有限公司厦门分公司分包工程施工合同的标的。事实证明，申请人已与易树江形成了直接劳务合同关系。为此，根据贵院（2019）闽0182民初3476号通知书释明的事由。请求贵院变更为劳务合同关系向易树江提出诉讼请求”。本院认为，诉讼请求是指一方当事人向对方当事人主张法律上的权利以及请求法院作出具体判决的要求。而变更诉讼请求是指当事人将先前提出的诉讼请求更换为新的诉讼请求。变更诉讼请求系当事人的权利而非法院的职权，本院无权代替王祖火向易树江提出诉讼请求，而且王祖火提交的申请书对诉讼请求的变更内容陈述不明确。故不能认定王祖火变更了诉讼请求。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五规定，判决如下： 驳回王祖火的诉讼请求。 案件受理费5070.73元，由王祖火负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  郑 宇 人民陪审员  蔡友华 人民陪审员  陈娇艳 二〇一九年十月八日 书 记 员  蔡敏杰 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 -8-