重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5303号上诉人（原审原告）：重庆嘉渠建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区狮滩镇聂家村七社，统一社会信用代码91500117304944553P。法定代表人：李隆建，该公司经理。委托诉讼代理人：黄海，重庆海谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐乔，重庆海谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆龙积达建材有限公司，住所地重庆市合川区双凤镇保合场镇，统一社会信用代码91500117565633518M。法定代表人：刘华，该公司经理。委托诉讼代理人：罗元，湖南旷真（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈三霞，湖南旷真（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆嘉渠建筑劳务有限公司（以下简称嘉渠劳务公司）因与被上诉人重庆龙积达建材有限公司（以下简称龙积达公司）合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2018)渝0117民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。嘉渠劳务公司的委托诉讼代理人黄海、龙积达公司的委托诉讼代理人罗元到庭参加调查询问。本案现已审理终结。嘉渠劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判龙积达公司向嘉渠劳务公司支付50万元违约金；2.上诉费由龙积达公司承担。事实和理由：一、一审违背证据事实，未认定龙积达公司构成违约，确有错误。2014年6月17日，嘉渠劳务公司与龙积达公司签订《矿山生产承包合同》，承包期为期四年。嘉渠劳务公司进场安装调试有关设备后，于2015年7月14日至2016年1月31日进行试生产后，龙积达公司不安排嘉渠劳务公司继续作业，且违背合同约定，自行组织矿山开采作业。一审中，嘉渠劳务公司举示了合川区公安局出具的雷管、炸药使用记录。进行矿山开采作业必须要使用雷管、炸药，显然龙积达公司违背合同约定，进行了矿山开采。根据合同约定，龙积达公司应当向嘉渠劳务公司支付50万元违约金。二、关于嘉渠劳务公司一审诉请的基础建设费、基础建设管理费等，嘉渠劳务公司将在取得新证据后，另案起诉。另在二审中补充如下上诉意见：1.一审判决不能以嘉渠劳务公司未采取有效措施为由，否定龙积达公司违约的事实。2.一审对调取的公安机关出具的证明判断错误，导致判决错误，该证据系嘉渠劳务公司于2019年1月向一审法院书面申请并调取，一审判决作出的时间是2019年3月29日，而该证据内容一审认为横跨了2014年6月17日至2018年6月17日的时间，理由是公安机关出具的证明载明龙积达公司购买使用的时间为2016年6月13日至2019年6月12日。因此，从上述时间上看，一审对证据的辨识犯了基本的错误，因为调取证据的时间还没有到2019年6月12日。因此，公安机关所出具的这一时间范畴，并非是龙积达公司实际购买使用炸药雷管的时间，而是龙积达公司向公安机关备案的购买炸药雷管的合同时间。同时，该证据明确显示公安机关出具的时间范围为2015年1月1日至2018年7月1日，因此，一审对证据的判断错误。同时嘉渠劳务公司的代理人针对一审的判断，再次向公安机关进行了核实，公安机关也向代理人出具了书面的证明，书面证明龙积达公司在2015年1月1日至2018年7月1日期间，实际使用炸药84432公斤，雷管13930发，故一审认定事实错误。龙积达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙积达公司并没有违约。首先，嘉渠劳务公司在2016年之后未再进行开采加工系其自身未能取得相关资质导致，并非龙积达公司原因；其次，嘉渠劳务公司因没有相关资质采购炸药、雷管等物资，一直通过龙积达公司购买，且其举示的公安机关出示的书面证明，龙积达公司在2015年1月1日至2018年7月1日期间购买的炸药雷管等物资，这时间横跨了嘉渠劳务公司的开采时间，并不能证明龙积达公司引进第三方或者自行开采，不能证明龙积达公司违约，龙积达公司不存在违约行为，不应承担违约责任。嘉渠劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令龙积达公司向嘉渠公司支付尚欠的基础建设费、基础建设管理费、碎石机设备拆迁、安装、调试费、碎石加工试生产期间费用合计112.9751万元；2.判令龙积达公司退还嘉渠劳务公司缴纳的保证金50万元；3.判令龙积达公司向嘉渠劳务公司支付违约金50万元；4、一审案件诉讼费用、保全费由龙积达公司承担。一审法院认定事实：2014年6月17日，嘉渠劳务公司（乙方）与龙积达公司（甲方）签订了《矿山生产承包合同》，主要约定：甲方将其承包的位于重庆市合川区双凤镇黄池村（矿山土地红线范围内）的矿山的揭盖、开采（爆破）、挖运、碎石、机制砂生产加工和设备维修保养作业承包给乙方，承包方式为乙方组织人力（爆破、修理、机械手、管理等相关人员）、机械工具以及生产加工碎石必须的其他辅助设备（甲方提供3台挖机、3台渣车、2台装载机、1套每小时500吨左右碎石机和1套每小时100吨左右机砂加工生产设备），并按照甲方要求生产加工出合格成品碎石、机制砂并将成品上车交付给甲方过称，甲方按过磅数量支付报酬；承包单价为合格碎石和机制砂按综合包干单价12.4元/吨,机制砂单机17.4元/吨支付劳务承包费，综合包干单价包括按照设计要求完成矿山揭盖、开采（爆破）、挖运、碎石、机制砂生产加工和设备维修保养、成品厂内转运及上车费以及外部原因停止生产期间所发生的一切费用，碎石厂基础建设和设备安装费用（甲方出资金，乙方出人工）；承包期4年，自2014年6月17日起至2018年6月17日止；承包报酬结算与支付为每月按照销售数量计算，每月20日结算一次，双方办理结算凭证，签字并盖章，第四个月（20日-27日）结算第一个月的全部费用，以此类推；合同签订之日起五个工作日内，乙方必须向甲方交纳50万元履约保证金，此款在合同到期或者解除合同后90个工作日内返还；任何一方违约，违约方必须向守约方支付违约金50万元；本合同经双方签字后生效等内容。同日，嘉渠劳务公司向龙积达公司交纳了履约保证金50万元。2014年12月9日，嘉渠劳务公司的法定代表人李隆建代表嘉渠劳务公司（乙方）与龙积达公司（甲方）签订了《碎石机设备拆迁安装合同》，主要约定：甲方将在双凤镇保和村保和碎石厂的碎石设备拆迁、运输到双凤镇黄池村进行安装和调试生产的工作承包给乙方。第一条设备名称，振动喂料机、反击式破碎机、圆振动筛2套，拆迁数量一整台套，安装数量一整台套，磅秤一套，加油系统一套，配电设施及线路安装、主体设备及附属设备安装；第二条工程名称及工程地点，工程名称为碎石设备的拆迁、安装、调试，拆卸地点合川区双凤镇保和村，安装地点合川区双凤镇黄池村七社，第五条设备拆迁安装及支付方式。1、乙方负责甲方整台套设备的拆卸、吊运、安装、设备调试生产；2、支付方式：甲方先付乙方20%工程预付款（97600元），拆迁设备运输到安装现场后甲方再付30%的工程款（146400元），在完成所有工作内容后再付30%的工程款（146400元），经甲方验收合格后，剩余20%（97600元）甲方一次性支付，总费用共计48.8万元。上述合同签订后，嘉渠劳务公司按约定完成了《碎石机设备拆迁安装合同》的义务，并进行了碎石加工试生产至2016年1月31日。龙积达公司向嘉渠劳务公司支付了碎石设备拆迁安装费46.4万元（具体为2014年12月10日付16万元、2015年1月26日付6万元、2015年9月16日付24.4万元）。2016年2月5日，嘉渠劳务公司（乙方）与龙积达公司（甲方）签订《协议》，载明：“经甲乙双方友好协商，确定乙方从2015年7月14日至2016年1月31日止承包甲方碎石加工试生产期间所产生的所有费用总额为135万元（大写金额：壹佰叁拾伍万元整），其中包括人工工资69.07万元，油款15.83万元，杂支材料16.23万元，生活支出3.25万元，电费11.18万元，炸药雷管19.44万元等。甲方在试生产期间所添置的所有设备、设施以及生活用品归甲方所有。此结算费用为最终费用，再无其它任何费用产生！本协议一式叁份，甲方执贰份，乙方执一份，经双方签字后生效。”协议签订后，嘉渠劳务公司未再实际继续履行合同约定的碎石加工生产，而龙积达公司仅向嘉渠劳务公司支付费用共计115.9万元，分别为：2016年2月5日支付劳务费50万元、2016年10月21日支付劳务费45万元、2017年1月25日支付劳务费15万元、2019年1月17日支付2014年修堡坎人工工资5.9万元。后双方因履行上述合同发生纠纷，经协商无果，嘉渠劳务公司遂诉至一审法院，诉请如前。一审法院另查明，在本案一审诉讼过程中，嘉渠劳务公司申请了诉讼财产保全，一审法院依法采取了保全措施，产生保全费5000元，现该费用已由嘉渠劳务公司缴纳。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，嘉渠劳务公司、龙积达公司签订的《矿山生产承包合同》、《碎石机设备拆迁安装合同》及《协议》系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，合法有效，双方之间形成了以劳务承包、加工承揽为主要内容的合同关系，双方均应按合同约定履行各自义务。关于嘉渠劳务公司诉请的碎石设备拆迁、安装、调试费用，从合同内容看，本案《碎石机设备拆迁安装合同》是《矿山生产承包合同》项下关于设备安装的具体合同，前者履行是后者履行的前提，两者具有关联关系，根据一审庭审查明，嘉渠劳务公司为龙积达公司进行碎石加工试生产至2016年1月31日，说明碎石机设备已拆迁、安装、调试完毕，可以认定嘉渠劳务公司已按《碎石机设备拆迁安装合同》约定了履行合同义务，因此，龙积达公司应按约定支付合同价款（即碎石设备拆迁、安装、调试费用）48.8万元，但龙积达公司仅支付了46.4万元，还应向嘉渠劳务公司支付碎石设备拆迁、安装、调试费用2.4万元。关于嘉渠劳务公司诉请的基础建设费、基础建设管理费，虽《矿山生产承包合同》中有关于“碎石厂基础建设和设备安装费用（甲方出资金，乙方出人工）”的约定内容，但嘉渠劳务公司在一审庭审中并未提供双方之间关于碎石厂基础建设的明确约定及相关费用结算的证据，应承担举证不力的法律后果，故嘉渠劳务公司诉请的基础建设费、基础建设管理费因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于嘉渠劳务公司诉请的碎石加工试生产期间费用，根据一审庭审查明，嘉渠劳务公司为龙积达公司进行碎石加工试生产至2016年1月31日，此后，未再实际进行碎石加工试生产，且双方对截至2016年1月31日的碎石加工试生产费用进行了结算并签订了《协议》，确认碎石加工试生产期间费用为135万元，而龙积达公司仅支付了110万元，还应支付碎石加工试生产期间费用25万元。至于龙积达公司主张2019年1月17日支付的5.9万元也系支付该《协议》的碎石加工试生产费用，因嘉渠劳务公司收取该款时出具的收条约定为“2014年修堡坎人工工资5.9万元”，并不包括在《协议》约定的碎石加工试生产费用具体明细项下，且嘉渠劳务公司、龙积达公司在《矿山生产承包合同》中有关于碎石厂基础建设的约定内容，龙积达公司向嘉渠劳务公司支付该费用存在合法根据，也具有合理性，故一审法院对龙积达公司的该项主张不予采纳。关于嘉渠劳务公司诉请龙积达公司退还保证金50万元，符合双方合同约定，龙积达公司对此也无异议，一审法院予以确认。关于龙积达公司是否违约的问题，本案中，嘉渠劳务公司主张龙积达公司违背《矿山生产承包合同》约定擅自将承包给嘉渠劳务公司的事项交由他人实施导致嘉渠劳务公司未能进场作业，因此龙积达公司构成根本违约，但嘉渠劳务公司在一审庭审中并未举示证据证明该事实主张，也未举示证据证明其从2016年2月5日起未再实际进行碎石加工试生产系因龙积达公司的行为导致，且在双方未实际履行合同长达两年之久（从2016年2月5日起至合同有效期结束）的情况下，如系龙积达公司违约导致合同未能履行，嘉渠劳务公司本应采取有效措施（包括起诉、发送要求履行合同的通知等）行使法律赋予要求继续履行合同及承担违约责任等权利，但嘉渠劳务公司一直未这样做，有违一般交易习惯和常理，故一审法院对嘉渠劳务公司主张龙积达公司构成违约的意见不予采纳；此外，嘉渠劳务公司申请一审法院从公安机关调取的龙积达公司购买使用雷管、炸药的证据，只能证明龙积达公司向公安机关申请购买的雷管、炸药数量，并不能证明实际使用数量，且龙积达公司购买使用雷管、炸药时间（2016年6月13日至2019年6月12日）横跨了《矿山生产承包合同》约定的承包期限自2014年6月17日起至2018年6月17日止，即使龙积达公司存在实际使用行为，也无法认定系在《矿山生产承包合同》约定的承包期限内使用，从而也无法进一步认定被告在《矿山生产承包合同》约定的承包期限内有自行或交由嘉渠劳务公司之外的第三人进行碎石加工生产的违约行为。综上，虽然《矿山生产承包合同》中有关于“任何一方违约，违约方必须向守约方支付违约金50万元”的约定内容，但因嘉渠劳务公司在本案中举示的证据不足以证明龙积达公司存在违约行为，故嘉渠劳务公司诉请龙积达公司根据该约定支付违约金50万元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、由龙积达公司于一审判决生效后五日内向嘉渠劳务公司支付碎石机设备拆迁、安装、调试费2.4万元；二、由龙积达公司于一审判决生效后五日内向嘉渠劳务公司支付碎石加工试生产期间费用25万元；三、由龙积达公司于一审判决生效后五日内向嘉渠劳务公司退还保证金50万元；四、驳回嘉渠劳务公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23840元，减半收取计11920元，由嘉渠劳务公司负担6150元，龙积达公司负担5770元；保全费5000元，由嘉渠劳务公司负担610元（已缴纳），龙积达公司负担4390元（款限支付本案标的款时一并支付给嘉渠劳务公司）。二审中，嘉渠劳务公司举示了合川区公安局治安支队于2019年8月14日出具的《关于重庆龙积达建材有限公司石灰岩矿山民爆物品使用情况说明》，该说明载明龙积达公司于2015年1月1日至2018年7月1日期间共购买炸药85944公斤，雷管19000发，实际使用炸药84432公斤，雷管13930发，上述证据能够证明在此期间龙积达公司使用矿山开采的重要生产要素炸药和雷管，说明龙积达公司进行了大量的开采生产。经质证，龙积达公司对该证据的真实性无异议，关联性及证明目的有异，认为该证据仅能证明龙积达公司的采购数量，并不能证明龙积达公司实际进行了矿山开采，且违反合同约定存在违约行为。本院认为，嘉渠劳务公司举示的《关于重庆龙积达建材有限公司石灰岩矿山民爆物品使用情况说明》仅能证明龙积达公司2015年1月1日至2018年7月1日期间购买及实际使用炸药、雷管的数量，不能证明龙积达公司具有在合同期间要求嘉渠劳务公司退场的行为，即该证据不能证明龙积达公司存在违约行为，不能达到嘉渠劳务公司的证明目的，故对该证据，本院不作为二审中新的证据予以接纳。关于嘉渠劳务公司嘉渠劳务公司向本院提交申请，申请本院责令龙积达公司提交其与案外人重庆聚睿劳务公司签订的《矿山加工承包合同》原件的问题。因龙积达公司已书面回复本院，其并未与重庆聚睿劳务公司签订该份合同。本院认为，现嘉渠劳务公司并无直接证据证明龙积达公司确实持有上述合同原件，本院无法强行责令龙积达公司提供，对嘉渠劳务公司的该申请，本院实难支持。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于龙积达公司是否具有违约行为，是否应当向嘉渠劳务公司支付违约金50万元。嘉渠劳务公司上诉认为，龙积达公司违反双方签订的《矿山生产承包合同》第九条第1项、第6项的约定，应当承担违约责任。双方签订的《矿山生产承包合同》第九条第1项约定：“以上条款双方必须严格遵守，任何一方违约，必须追究违约方责任，违约方必须向守约方支付人民币伍拾万元（50.00万元）的违约金。”、第6项约定：“若嘉渠劳务公司没有任何违约行为的情况下，龙积达公司在合同期间要求嘉渠劳务公司退场则按第九条第1项执行，并15工作日办理结算及付款完毕”，根据上述约定，嘉渠劳务公司负有举证证明龙积达公司存在违约事实的举证责任，但根据已经查明的案件事实及双方当事人的庭审陈述，嘉渠劳务公司所举示的证据并不能证明龙积达公司在合同期内存在强行要求嘉渠劳务公司退场等违约行为。也即是说，并无直接证据证明嘉渠劳务公司在合同履行期内离场是因龙积达公司的违约所致。同时，从双方2016年2月5日签订的《协议》载明内容“经双方友好协商，确定嘉渠劳务公司从2015年7月14日至2016年1月31日止承包龙积达公司碎石加工试生产期间所产生的所有费用总额为135万元。此结算费用为最终费用，再无其它任何费用产生”可见，嘉渠劳务公司曾在其没有继续履行合同约定的碎石加工生产前，还与龙积达公司进行了最终结算并签订协议，对此期间的各项费用、设施设备权利归属等进行了约定。如果嘉渠劳务公司是因龙积达公司的违约行为而无法继续履行合同，在双方签订上述协议时，不就违约事实和违约而造成的损失等在协议中体现，与常理不符。综上分析，在嘉渠劳务公司未举示充分有效证据证明龙积达公司具有何种违约行为，以及嘉渠劳务公司因龙积达公司的违约行为产生了何种损失的情况下，嘉渠劳务公司要求龙积达公司承担违约责任，并支付违约金50万元，无事实根据及法律依据。一审判决驳回嘉渠劳务公司的此项诉讼请求并无不当，嘉渠劳务公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，嘉渠劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由重庆嘉渠建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娅审 判 员  郑 鹏审 判 员  赵 一二〇一九年十月十六日法官助理  马金明书 记 员  叶亚旎