陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终11279号上诉人（原审被告）：陕西军华建筑劳务有限责任公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：郭川，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹国静，陕西端木律师事务所律师。委托诉讼代理人：高奎博，陕西端木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹剑，男，1983年10月9日生，汉族，住西安市长安区。原审被告：孔爱玲，女，1975年8月15日生，汉族，住西安市。委托诉讼代理人：张卫平，1970年12月9日出生，住址同孔爱玲，系孔爱玲之夫。上诉人陕西军华建筑劳务有限责任公司（以下简称：军华公司）因与被上诉人曹剑、原审被告孔爱玲民间借贷纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人军华公司委托诉讼代理人曹国静，被上诉人曹剑，原审被告孔爱玲及其委托诉讼代理人张卫平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。军华公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曹剑对军华公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由曹剑承担。事实与理由：1.军华公司与曹剑从未有借款的合意，涉案借款也未汇入军华公司账户，而是汇入孔爱玲指定的私户，利息也是孔爱玲支付。该笔借款与军华公司无任何关系，军华公司无需承担连带还款责任；2.公安机关对涉案借条上所加盖印章为孔爱玲私刻已有定性，只是因已过追诉时效而未提起公诉。并非军华公司原法定代表人授权而为，并且该印章并没有用于军华公司的部分业务，一审法院认定事实不清，适用法律错误；3.涉案借款发生时孔爱玲早已从军华公司离职，不再担任军华公司会计。即使孔爱玲继续担任军华公司会计，也无权代表公司借款。孔爱玲借款时，并未持有军华公司法定代表人的授权书，转账时也未持有将借款转入孔爱玲私户的委托。曹剑也从未向军华公司核实借款是否真实以及公章是否真实。在无上述授权的情况下，仅凭一枚已被定性为私刻的公章，且所借款项是汇入孔爱玲私户，就认定离职会计孔爱玲是代表军华公司借款，显属错误，涉案借款不应认定为军华公司的借款。4.连带责任的承担必须有明确的法律规定及当事人的约定，而本案两者都不存在，一审法院判决军华公司承担连带责任，于法无据；4.一审中军华公司已经提出时效抗辩，而一审未做审查，曹剑起诉前从未就涉案借款向军华公司主张权利，已过诉讼时效。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。曹剑答辩称：1.孔爱玲系军华公司会计，主要负责财物工作。涉案借条上盖有军华公司公章，其完全有理由相信涉案借款孔爱玲是代表军华公司借款。2.在公安机关的询问笔录中孔爱玲称，涉案印章是军华公司前法定代表人李翠花同意并出示营业执照委托孔爱玲所刻，并非孔爱玲私刻。且军华公司与其他案外人所欠的租赁合同中，也使用加盖涉案印章，军华公司对租赁费都进行了支付。军华公司上诉称涉案印章没有用于公司业务，与事实不符。3.从案外人与军华公司的租赁合同纠纷案件中，孔爱玲以军华公司会计身份在案件中作为军华公司的代理人、收款收据的经手人、工程款抵付购房款账务往来情况确认单中军华公司的负责人等，故2013年10月涉案借款发生时孔爱玲并未离职，直到2016年底都在军华公司担任重要职务。4.涉案借款用于军华公司的工程项目，借条是军华公司跨级孔爱玲所写并加盖军华公司印章，即孔爱玲是代表军华公司借款，故军华公司应承担还款责任。5.本案并未超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，军华公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孔爱玲称，其是涉案借款的借款人，涉案借款汇至其指定的个人账户内，借款时其并未受军华公司委托，其利用不正当行为在涉案借条上加盖军华公司印章，涉案借款与军华公司无关，涉案借款的偿还及其他法律责任应由其个人承担。曹剑向一审法院起诉请求：1.孔爱玲、军华公司偿还欠款300000元整。2.孔爱玲、军华公司支付利息264000元整（2015年7月9日至2019年3月8日利息，月息按2分计算）。3.军华公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明的事实：2013年XX月XX日，孔爱玲因建设工程资金周转需要，从曹剑处借款300000元，并出具借条一份：“今借曹剑现金叁拾万元整，小写300000元，月息3.5％，按季度支付利息。2013年XX月XX日-2014年1月9日利息已付。借款人：孔爱玲。”应曹剑的要求，孔爱玲在该借条上加盖有“陕西军华建筑劳务有限责任公司”印章。曹剑向孔爱玲提供借款后，2015年7月8日之前的利息，孔爱玲进行了清偿。孔爱玲曾担任军华公司会计，2011年离职。2017年6月14日军华公司向西安市公安局雁塔分局东仪路派出所以吴继功、孔爱玲私刻公章报案，经过公安机关询问，孔爱玲答复为：“是公司前法人李翠花委托我刻的。”查明，该印章系李翠花担任军华公司法定代表人期间委托孔爱玲刻成，平时由孔爱玲掌握，用于公司部分业务。2011年孔爱玲离职时未交回该印章，2017年交回了军华公司。查明，李翠花系军华公司时任法人代表，系军华公司现任法人郭仕军的妻子。庭审中因分歧较大，案件调解不立。一审法院认为，孔爱玲对借用曹剑300000元当庭予以认可，并表示自己基于个人身份愿意向曹剑还款，对此一审法院依法支持。关于曹剑要求的利息部分，双方约定月息3.5％高于法定标准，但曹剑要求孔爱玲按月息2分支付2015年7月9日至2019年3月8日利息共计264000元，符合法律规定的标准，一审法院依法予以支持。本案的焦点在于军华公司是否应当承担还款责任。军华公司前任法人李翠花委托孔爱玲所刻的该公司印章，系时任法人代表的授权行为，并非孔爱玲自己的决定，该印章一直由孔爱玲保管并用于公司部分业务，对外具备法律效力。曹剑向孔爱玲借款时，曹剑并不知道孔爱玲已经辞职，孔爱玲持该印章在借条上进行加盖，曹剑相信孔爱玲具有代表军华公司的权限。综上所述，曹剑要求军华公司承担连带还款责任一审法院依法予以支持。因军华公司对于该印章保管不善，在孔爱玲离职后未能及时收回，导致承担本案还款责任，军华公司可在向曹剑履行还款责任后，向孔爱玲进行追偿。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告孔爱玲、被告陕西军华建筑劳务有限责任公司承担连带责任偿还原告曹剑借款300000元。二、本判决生效后十日内，由被告孔爱玲、被告陕西军华建筑劳务有限责任公司承担连带责任赔偿原告曹剑利息损失264000元。如孔爱玲、军华公司未按本判决规定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9440元，曹剑已预交，由孔爱玲、军华公司承担连带责任，与上述款项一并给付曹剑。二审中，曹剑提供以下证据：证据一、陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终7050号民事判决书，以证明已生效的该民事判决中所涉租赁合同上加盖的军华公司印章，与本案借条上的印章是同一枚印章，军华公司已经按照该生效判决向其支付了租赁费。证据二、2018年8月10日公安机关对孔爱玲的询问笔录，以证明孔爱玲在公安机关询问时称涉案公章是经军华公司原法定代表人同意刻的，并非孔爱玲私刻。证据三、西安市长安区斗门租赁站、西安顺隆建筑机械有限公司分别与军华公司的租赁合同两份，以证明两份租赁合同加盖的公章与涉案借条上的公章一致，军华公司对租赁费都进行支付，故军华公司涉案公章认可。证据四、西安仲裁委员会作出的西仲调字（2014）第48号调解书，以证明在申请人西安鼎工建筑物资有限公司与被申请人军华公司的该仲裁案件中，孔爱玲是作为军华公司的委托代理人，故孔爱玲在本案应构成表见代理。证据五、2016年10月11日收款收据，以证明在抵房的收款收据中，经手人为孔爱玲，该收款收据中加盖有军华公司财务章和公司法定代表人的私章。证据六、西安市长安区斗门租赁站、建钊建材租赁站与军华公司签订的两份租赁合同，以证明该两份租赁合同的租金都是孔爱玲从个人卡上网银转账支付。证据七、购房款抵付工程款的委托书，以证明该委托书中有孔爱玲签字并有军华公司公章，能证明军华公司对孔爱玲行为认可。证据八、曹剑和军华公司法定代表人郭仕军的录音两份，以证明其向孔爱玲和军华公司主张还款的事实。证据九、2013年XX月XX日曹剑名下信合账户向孔爱玲指定的张卫平名下信合账户转款250000元的转款记录、转款汇款回单，以证明涉案借款曹剑转账支付至孔爱玲提供的张卫平账户250000元。孔爱玲二审亦提供张卫平名下信合账户的银行交易流水，以证明2013年XX月XX日曹剑就涉案借款转账给孔爱玲提供的张卫平账户250000元的事实。本院组织当事人进行质证，孔爱玲以及军华公司对曹剑提供的证据一至证据八，认为不属于二审新证据，且证据八录音证据没有原始载体，无法显示形成时间，故对证据一至八真实性及证明目的均不予认可，对证据九的真实性及证明目的认可。曹剑以及军华公司对孔爱玲二审提供的证据的真实性亦予以认可。二审中，军华公司未提供新证据。对双方争议的事实，本院审理查明一审查明的除“印章系李翠花担任军华公司法定代表人期间委托孔爱玲刻成”以外的其余事实属实，本院予以确认。曹剑二审提供的证据一至证据七，不属于二审新证据，且与本案没有关联性，其提供的证据八录音证据没有原始载体，无法显示形成时间，故本院对曹剑提供的证据一至证据八不予采信。曹剑提供的证据九以及孔爱玲二审提供的证据，能相互印证，与本案具有关联性，对本案待证事实具有证明力，能够证明曹剑实际出借的款项数额，且本案各方对真实性均予以认可，故本院对曹剑提供的证据九以及孔爱玲二审提供的证据，予以采信。本院二审另查明以下事实：1.对于涉案借款的支付情况，曹剑以及孔爱玲均称借条上显示的30万元，曹剑2013年XX月XX日以银行转账方式汇入孔爱玲指定的孔爱玲丈夫张卫平账户250000元，剩余的50000元中的31500元，预先扣除了借条上所显示的孔爱玲应支付的2013年XX月XX日至2014年1月9日的利息。对剩余的18500元，曹剑称剩余的18500元折抵了孔爱玲应支付的租赁费，但孔爱玲否认剩余的18500元折抵租赁费，称涉案借款和租赁费不能混同，剩余的18500元，曹剑当时称以现金方式支付，并未称要折抵租赁费，但曹剑后来一直并未支付。经查，曹剑没有提供证据证明其和孔爱玲关于剩余的18500元折抵租赁费这一事实，也未提供证据证明剩余的18500元已支付给孔爱玲。2.对涉案借款本金、欠付本金以及欠付利息数额问题，二审中，曹剑称借款本金应认定为268500元（300000-31500=268500），截止2015年7月8日按照年利率36%计算，以本金268500元为基数，利息应支付169155元，孔爱玲实际支付利息189000元，多支付利息19845元。多支付的利息折抵本金后，孔爱玲欠付的本金数额为248655元。对欠付的利息，曹剑认为应以欠付的本金为基数，按照起诉主张的自2015年7月9日计算至2019年3月8日为44个月，按照年利率24%计算，为218816.4元。而孔爱玲认为，涉案借款本金应以曹剑实际转款数额认定为250000元，关于应付利息，按照年利率36%即月息3%，自2013年XX月XX日计算至2015年7月8日为21个月，其应付利息为157500元（250000×0.03×21个月=157500），其实际支付189000元，多支付的利息31500元应折抵本金后，其欠付本金数额为218500元。其欠付的利息，以欠付的本金218500元为基数，按照曹剑起诉主张的自2015年7月9日计算至2019年3月8日为44个月，按照年利率24%即月息2%计算，其欠付的利息应为192280元。军华公司认为孔爱玲的计算方法符合法律规定。3.关于涉案借条上所加盖的印章，孔爱玲二审中承认是其私刻，承认军华公司当时的法定代表人李翠花并没有委托其去刻公章。4.军华公司2017年6月以孔爱玲涉嫌伪造公司印章罪向公安雁塔分局报案，公安雁塔分局经侦查后向西安市雁塔区人民检察院提请批准逮捕，因已过追诉时效，西安市雁塔区人民检察院2018年9月5日对孔爱玲作出不予批准逮捕决定。二审中，本案各方对该事实均予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：（一）孔爱玲的涉案借款是否系职务行为，是否构成表见代理，军华公司应否对涉案借款承担责任；（二）涉案借款本金以及利息应如何认定。关于争议焦点一，本案中，曹剑依据涉案借条上孔爱玲加盖有军华公司印章，认为孔爱玲是职务行为，借款人是军华公司，主张军华公司应对涉案借款承担责任。在合同上加盖公司公章的法律意义在于，盖某某之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司做出意思表示。但章有真假之分，人也有有权无权之别。不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖某某之人有无代表权或代理权。盖某某之人为，法定代表人或有权代理的，即便其未在合同上盖某某甚至盖的是假印章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖某某之人加盖的是真公章，该合同仍然可能因无权代表或无权代理而最终归于无效。本案中，首先，孔爱玲私自加盖的军华公司的印章，孔爱玲二审承认是其私刻的军华公司印章。孔爱玲虽在公安机关询问笔录中称是经军华公司前法定代表人口头同意后其刻的印章，但孔爱玲没有其他证据证明这一事实，且军华公司2017年6月以孔爱玲涉嫌伪造公司印章罪向西安市公安局雁塔分局报案，西安市公安局雁塔分局经立案侦查后向西安市雁塔区人民检察院提请批准逮捕孔爱玲，因已过追诉时效，西安市雁塔区人民检察院2018年9月5日对孔爱玲作出不予批准逮捕决定。二审中各方对该事实均予以认可。结合以上情形分析，应认定涉案借条上所加盖的印章系孔爱玲私刻并私自加盖在借条上这一事实。其次，本案孔爱玲的借款行为发生于2013年XX月XX日，而孔爱玲2011年已离职不再担任军华公司会计，故涉案借款发生在孔爱玲离职之后。涉案借款孔爱玲事先未取得军华公司的授权，事后未获得军华公司的追认，涉案借款亦未进入军华公司的银行账户，已支付的利息也是孔爱玲支付，军华公司并未支付。第三，出借人曹剑本案中并非善意且无过失。曹剑出借涉案借款时，在孔爱玲未提供军华公司书面授权的情况下，未向军华公司核实是否委托孔爱玲借款，在孔爱玲未提供军华公司委托将涉案借款汇入其丈夫张卫平个人账户的情况下，将涉案借款打入孔爱玲指定的张卫平个人账户内，故出借人曹剑存在过错。第四，因孔爱玲在涉案借条上盖某某并没有取得军华公司代理权，且涉案借条上加盖的是孔爱玲私刻的军华公司印章，故不能认定涉案借款是军华公司的意思表示，该借条无法证明军华公司与曹剑形成借款的合意。综合以上情形分析，孔爱玲涉案借款不构成职务行为，也不构成表见代理。涉案借款的借款人应认定为孔爱玲，军华公司关于不应承担涉案借款法律责任的上诉意见成立，本院予以支持。一审法院认定军华公司对涉案借款承担责任错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，关于借款本金一节，涉案借条显示借款300000元，但曹剑仅提供转款250000元的银行转款凭证及回执。对于借款时预先扣除的2013年XX月XX日至2014年1月9日的利息31500元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除的利息，应当将实际出借的金额认定为本金。故认定本案借款本金数额时，应将双方均无异议的预先扣除的利息31500元予以扣减。对于剩余的18500元，曹剑称剩余的18500元折抵了孔爱玲欠付的租赁费，但曹剑没有证据证明其借款时与孔爱玲达成将18500元折抵租赁费这一事实，且孔爱玲对此不予认可。故根据现有证据，涉案借款本金依法应认定为250000元。关于涉案借款利息一节，本案中，孔爱玲、曹剑双方均认可孔爱玲按照借条上约定的月息3.5%实际支付利息共计189000元，实际支付利息至2015年7月8日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。二审中，双方均同意多支付的利息折抵本金。经计算，对孔爱玲2013年XX月XX日计算至2015年7月8日应付利息，应以本金250000元为基数，自2013年XX月XX日计算至2015年7月8日共21个月，依法按照年利率36%即月息3%计算，孔爱玲应付利息为：157500元（250000×3%×21=157500）。双方均承认孔爱玲实付利息为189000元，孔爱玲多付利息：31500元（189000-1575000=31500）。双方均同意多付的利息折抵本金，故应对孔爱玲多付的31500元抵扣本金。孔爱玲欠付本金数额经计算为：218500元（250000-31500=218500）。对孔爱玲欠付的利息，应以欠付本金218500元为基数，结合曹剑本案诉请主张从2015年7月9日计算至2019年3月8日为44个月，按照年利率24%即月息2%计算，经计算，孔爱玲欠付的利息应为192280元（218500×2%×44=192280）。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。该条规定涉及二审程序的纠纷解决和纠错功能的定位问题。在二审程序的价值取向和功能定位上，对当事人处分权的尊重与法律严肃性的确保、对解决纠纷的追求和对纠正错误的重视，都是不可偏废，必须综合平衡。根据该条规定，即原则上，第二审人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，以尊重当事人的处分权，实现二审程序的纠纷解决功能；但例外情况则是，如果一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，第二审人民法院应当依职权予以纠正，以确保法律的贯彻执行，实现二审程序的纠错功能。本案中，虽然孔爱玲没有上诉，但一审法院对于本案双方约定的利息超过年利息36%部分以及借款时预先扣除利息的认定方面，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条之规定，故本院二审在查明事实后，依职权予以纠正。本案借款本金应认定为250000元，孔爱玲欠付本金数额为218500元，欠付的利息数额为192280元。综上所述，军华公司的上诉请求成立，本院予以支持。因本案二审出现新证据、新情况，故本案应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5602号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，孔爱玲支付曹剑借款218500元。二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5602号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，孔爱玲支付曹剑利息损失192280元（以218500元为基数，按照年利率24%，自2015年7月9日计算至2019年3月8日止）。三、驳回曹剑的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9440元，曹剑已预交，由孔爱玲负担。二审案件受理费9440元，陕西军华建筑劳务有限责任公司已预交，由曹剑负担。本判决为终审判决。审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十月十日  书  记  员 潘 丽 娜