山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁0211民申39号 再审申请人（原审被告）：陶玉杰，女，1971年3月29日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王文贵，山东中苑律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：乔颂颂，男，1987年11月29日出生，汉族，住青岛市即墨区。 再审申请人陶玉杰与被申请人乔颂颂房屋租赁合同纠纷一案，再审申请人陶玉杰不服本院作出的（2018）鲁0211民初4888号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人陶玉杰申请再审称：1、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，具体理由如下：第一、一审法院据以作出判决的《门面房出租协议》并非再审申请人与案外人张升签订的真实的协议。2015年3月8日，再审申请人陶玉杰与涉案房屋所有人签订《房屋租赁合同书》，约定租期自2015年4月15日至2018年4月14日。2016年5月25日，再审申请人陶玉杰与案外人张升签订了《门面房出租协议》，合同约定租期自2016年5月26日至2017年4月15日。2017年3月12日，再审申请人与被申请人签订《转让合同》，合同起始时间为2017年4月16日。两份转让合同并不存在日期上的冲突。然本案一审时，再审申请人（一审原告）乔颂颂提交的再审申请人与案外人张升的《门面房出租协议》的租期自2016年5月26日至2017年4月25日，既与再审申请人持有的协议并不一致，更与再审申请人与涉案房屋所有人约定的租赁时间不一致，因此，被申请人提交的再审申请人陶玉杰与案外人张升签订的《门面房出租协议》并非申请人真实意思表示。第二、2016年冬季，案外人张升已经搬离其租赁的涉案房屋二层，且张贴出租告示。2017年3月20日再审申请人与被申请人交接该房屋时，案外人张升夫妇均在现场，并未对房屋租赁提出任何异议，更不存在张升以合同租期不由拒绝被申请人装修涉案房屋的情况。第三、导致再审申请人与被申请人不能实现签订合同的目的是由被申请人个人原因造成的，并非再审申请人根本违约。被申请人乔颂颂租赁涉案房屋后，欲开办潮汕牛肉火锅店，并委托再审申请人处会计人员刘清珍帮忙办理工商注册。因根据《青岛市餐饮服务业环境污染防治监督管理办法》第六条规定，“禁止在居民住宅楼内、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”涉案房屋属于与居住层相邻的商业楼层，因此无法办理工商注册手续。综上，一审判决认定的事实有误，再审申请人的新证据足以推翻原判决。2、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项，具体理由如下：本案一审系缺席判决，据以作为一审判决的主要证据即再审申请人与案外人张升签订的《门面房出租协议》，及再审被申请人（一审原告）的自述，该证据均系被申请人（一审原告）单方提交，案外人张升并未作为证人出庭接受法庭调查，该证据更未经过再审申请人质证，因此不能作为判决依据。3、申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第十项，具体理由如下：第一、本案一审诉讼期间，被申请人知道申请人准确的电话号码186××××6599，并且有申请人的微信，被申请人并未就诉讼一事联系申请人，且申请人也未收到任何形式的法院传票。直到该案进入执行阶段，申请人的账户被冻结，申请人才知晓该案。且青岛市黄岛区人民法院执行庭法官就是通过186××××6599这个电话号码联系到申请人本人，因此，不存在电话联系不到申请人情况。第二、申请人经到青岛市黄岛人民法院查阅案件档案获知，原审中，EMS法院专递邮件详情单显示收件地址为：青岛市黄岛区庐山路172号，即涉案房屋地址。涉案房屋系网点房，不是申请人的住所地，且出租给被申请人后，申请人便不再前往涉案房屋，被申请人提供这样的送达地址，申请人根本无法收到传票。第三、再审申请人早已离开吉林老家多年，且其户籍所在地早已拆迁，法院工作人员到达现场也根本无法做到有效的送达。因此，虽然一审法院做了送达工作但都不是有效的送达，原审法院在未穷尽送达手段的情况下采取公告送达的形式，损害了申请人的合法权益，因此予以再审。 被申请人乔颂颂提交答辩意见称：一、被答辩人已认可（2018）鲁0211民初4888号判决，并且依据该判决另行起诉答辩人，被答辩人申请再审无事实法律依据，请法院予以驳回。被答辩人在申请再审前，根据要求再审的判决书（2018）鲁0211民初4888号民事判决提出物权保护一案，将答辩人诉至青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15343号。被答辩人在该案件中，诉求为请求法院判令答辩赔偿装修损失，支付装修、空调使用费共计11万元。被答辩人在本案中称：双方合同解除，被答辩人返还转让费，答辩人未能恢复原状，所以提出物权保护之诉。在该诉中被答辩人认可了（2018）鲁0211民初4888号判决书的判决，并据此另行诉讼主张损失，这本身就与提出再审申请相矛盾。上述恰恰证明了，被答辩人对于（2018）鲁0211民初4888号案件的再审申请，严重违背事实。被答辩人现在对于其已经认可的判决申请再审，不符合法律规定，其申请再审所述的理由也与事实不符，应予驳回其再审申请。二、从实体上来看，原审法院对案件的事实认定清楚、证据确凿，适用法律正确，被答辩人称原判事实认定错误，缺乏事实与法律基础。1、关于被答辩人所称案外人张升明知并同意答辩人承租房屋一事，需要被答辩人充分举证，否则应由其承担举证不能的不利后果。事实上案外人张升在阻挠答辩人使用涉案房屋前，并未就承租房屋一事有过任何接触，被答辩人所称与事实不符。此外，如果像被答辩人所述，答辩人可以正常使用房屋，案外人张升仅对答辩人承租一事知情远远不够，也需要同意答辩人在2017年3月12日就有权使用房屋。2、答辩人无法继续使用涉案房屋系被答辩人的原因导致根本违约，答辩人是无错方。答辩人无论承接涉案房屋时欲进行何种生产经营，都与本案无法实际使用房屋无关。首先，无论答辩人在承接房屋前准备进行何种生产经营活动，都是可以根据实际情况进行改变的，答辩人也没有因为经营项目原因要求解除合同。其次，答辩人已经交接房屋并且准备进行装修工作，遭到了案外人张升（××）的阻挠，导致房屋无法正常使用，答辩人并不存在任何过错。如果真的像被答辩人所称，答辩人因为无法经营饭店要求解除合同，答辩人是不可能准备进行装修，额外进行资金投入的，这明显不符合常理。并且被答辩人所称的答辩人委托被答辩人处员工进行工商注册既无实质证据证明，又与本案无关。假设答辩人曾经想要在涉案房屋中经营饭店，无法办理相关手续，答辩人也可以另从事其他行业。被答辩人称答辩人系解除合同的过错方，实在是太过牵强。三、从程序上来讲，原审法院并无任何违反法定程序的情形，送达程序合理合法。答辩人在诉讼过程中提供的被告联系方式为被答辩人所称的“186××××6599”，案件办理过程中法官曾经电话联系到被答辩人陶玉杰，陶玉杰已经得知被起诉一事，并以不在青岛为由拖延案件送达。后续被答辩人拒接电话，故法院只能通过其他途径进行送达。并且以被答辩人户籍地址作为邮寄地址，直接送达和邮寄送达无法送达后进行公告送达，都符合法律规定。现被答辩人却以从未接到法院通知为由，质疑送达程序的合法性，明显的歪曲事实。被答辩人陶玉杰经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。现被答辩人以送达方式违法，侵害其权益为由，无事实和法律依据。四、被答辩人所谓的“新证据”，并不符合民事诉讼法关于新证据的规定，不符合应当再审的条件，并且该证据也不足以推翻原判决。1、被答辩人陶玉杰经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系为对诉讼权利的放弃，被答辩人未参与庭审提交证据，在再审过程中该证据并不构成新证据。被答辩人所称的转让合同，也并不是在原审过程中无法取得或后续的新证据。2、被答辩人提交的转让合同与本案的事实认定无关，无法推翻原判决。根据答辩人与被答辩人签订的转让合同（该项证据被答辩人已在再审申请中自认），双方自2017年3月12日签订合同后，除了被答辩人借用搬家的五至七天外，该房屋应该交付给答辩人使用。即2017年3月12日后涉案房屋双方共同使用，至少自2017年3月19日，该房屋应由答辩人独立实际使用。而即使根据被答辩人提供其与案外人张升的门房出租协议，张升的租期至2017年4月15日，被答辩人应当把房屋交付给答辩人时，张升的租赁合同也尚未到期。案外人张升的租赁合同订立在先并且已经在实际使用中，答辩人无法使用房屋进行装修、经营，要求解除合同，符合相关法律规定。而事实上，答辩人提供的案外人张升的租赁合同是真实的，其租期应当至2017年4月25日。但无论按照答辩人还是被答辩人提供的案外人张升的门房出租协议，答辩人都不能实际使用涉案房屋，该证据并不能推翻原审判决。五、被答辩人申请再审的目的是为了逃避生效法律文书确认的履行付款义务，拖延已经被划扣财产的执行程序，增加答辩人诉累，请贵院在审查本案时考虑到被答辩人的恶意。综上所述，在被答辩人没有新证据足以推翻原判决，后原审判事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、没有违反法定程序，请求贵院在查清事实后，依法驳回被答辩人的再审申请，以维护答辩人的合法权益。 经本院审查认为，再审申请人与案外人张升的《门面房出租协议》的租期自2016年5月26日至2017年4月25日，而再审申请人与被申请人2017年3月12日签订的《转让合同》，并未约定再审申请人再审称的“合同起始时间为2017年4月16日”。原审依据再审申请人与案外人张升、被申请人签订的合同，解除再审申请人与被申请人签订《转让合同》并判决返还店铺转让金，认定事实清楚，证据确实充分。原审在审理过程中，在直接送达和邮寄送达无法送达后进行公告送达，符合法律规定。经法院依法传唤，再审申请人无正当理由未到庭参加诉讼，系为对诉讼权利的放弃，责任在自己，原审缺席判决，符合法律规定。因此，再审申请人的再审理由不成立，其再审请求应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人陶玉杰的再审申请。 审判长  纪谦清 审判员  孟爱君 审判员  董西军 二〇一九年十月二十八日 书记员  释清艳