湖南省衡东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0424民初1434号 原告赵启悟，男，汉族，1950年8月4日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。 原告彭俊波，男，汉族，1969年2月25日出生，住湖南省衡南县。 二原告共同委托代理人何海波，湖南溥天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告衡阳湘源房地产开发有限公司，住所地衡南县新县城一安置区（云集镇）。 法定代表人：彭金生，系该公司董事长。 委托代理人向和平，湖南楚云律师事务所律师，代理权限为一般授权。 第三人湖南金衡建设有限公司，住所地衡南县向阳镇向阳街**。 法定代表人：刘小伟，系该公司董事长。 委托代理人阳君兰，女，汉族，1983年4月20日出生，住湖南省衡南县，代理权限为特别授权。 原告赵启悟、彭俊波与被告衡阳湘源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年8月5日立案受理后，原告于2019年8月9日申请财产保全，本院于2019年9月26日通知彭向生作为共同诉讼参与人参加本案诉讼，彭向生明确表示不主张本案实体权利和不参加诉讼。本院依法适用简易程序于2019年9月3日、2019年10月11日两次公开开庭进行了审理。经本院传唤和通知，原告赵启悟、彭俊波的委托代理人何海波，被告衡阳湘源房地产开发有限公司的委托代理人向和平到庭参加了两次庭审，第三人湖南金衡建设工程有限公司的委托代理人阳君兰到庭参加了第一次庭审，原告赵启悟、彭俊波参加第二次庭审诉讼，本案现已审理终结。 二原告诉请：1、判决被告支付原告工程款746666.67元，利息83626.67元（利息按欠付工程款本金为基数，按月息2分自2019年1月5日起计算至本案起诉之日即2019年7月23日止共计83626.67元，之后的利息按同等标准计算至付清之日止），共计830293元；2、本案的诉讼费、财产保全费、担保费由被告承担。事实与理由：二原告与案外人彭向生（2019年7月17日已退伙）合伙承建被告位于衡东县工程，名义总承包单位为第三人，施工项目竣工验收合格并交付后，被告直至2018年4月3日才与原告结算工程款即被告应支付原告170万元。2018年9月3日经调解，双方达成一份《关于处理衡东石湾兴庭花苑8、9号楼已结束尾款支付及工程存在部分质量和未完成部分的处理意见》，约定由原告对工程中存在的部分质量问题和未完成部分进行处理，被告先支付10万元工程款，由原告自行组织修复，待修复及技术人员验收合格后支付剩余款项，并约定被告在2018年春节前付原告60万，剩余尾款在2019年6月30日全部付清，逾期利息为每天5%。该处理意见签订后，被告支付了10万元，原告完成维修及未完工部分后，被告仅支付了48万元，剩余至今未付。 二原告在第二次庭审中当庭变更诉讼请求为：变更工程款的请求金额为762,634元，利息从2019年7月1日起按月息2%计算。 被告衡阳湘源房地产开发有限公司代理人向和平辩称：本案实际情况是湖南金衡建设工程有限公司的原法定代表人欧阳金（2017年7月21日已去世）以被告衡阳湘源房地产开发有限公司名义购买了衡东县石湾镇西塘村一块国有土地进行房地产开发，因湖南金衡建设工程有限公司没有房地产开发资质，便借用被告名义与湖南金衡建设工程有限公司于2014年8月17日签订一份兴庭花苑8#、9#楼的《建设工程施工承包合同》。原、被告之间并不存在任何法律上的权利义务关系，该合同的相对方为湖南金衡建设工程有限公司和衡阳湘源房地产开发有限公司，原告之一的赵启悟仅仅作为湖南金衡建设工程有限公司的代理人在合同上签字。从原告提供的领条也能看出其领到的为“金衡公司兴庭花苑8-9号楼工程款”，故本案实际付款义务方应为湖南金衡建设工程有限公司，原告的工程款与被告毫无关系，衡阳湘源房地产开发有限公司不是本案适格的诉讼主体。原告错列诉讼主体并申请财产保全损害了被告的权益，被告保留追诉原告相关民事责任的权利。 第三人湖南金衡建设工程有限公司代理人阳君兰辩称：湖南金衡建设工程有限公司没有跟原告签订任何的合同，也并没有参与过结算，是湖南金衡建设工程有限公司原法定代表人欧阳金多次帮原告方协调来进行工程施工，2018年4月3日之后，我们总共付了62万。 经审理查明，本院认定法律事实如下：2014年8月17日，衡阳湘源房地产开发有限公司和湖南金衡建设工程有限公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同工程项目是位于衡东县（合同中标注为4＃、5＃楼），工程发包方衡阳湘源房地产开发有限公司及其委托代理人阳志伟在合同中盖章、签字，承包方湖南金衡建设工程有限公司及法定代理人欧阳金、委托代理人赵启悟在合同中盖章、签字，合同约定工程承包综合单价为838元每平方米。 兴庭花苑8#、9#楼名义承包单位为湖南金衡建设工程有限公司，该工程实际由赵启悟、彭俊波、彭向生三人带资合伙承建。兴庭花苑房地产项目的名义开发商为衡阳湘源房地产开发有限公司，衡阳湘源房地产开发有限公司工商注册登记了衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司，衡东分公司的公章交由湖南金衡建设工程有限公司管理、使用。 兴庭花苑8#、9#楼竣工后，衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司及阳君兰（已故的原湖南金衡建设工程有限公司法定代理人欧阳金的女儿）于2017年12月21日向赵启悟、彭俊波、彭向生对案涉工程尾款支付事项出具承诺书，承诺书由阳君兰签字并加盖衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司公章。 2018年4月3日，刘柏发、阳志伟作为兴庭花苑项目部代表（甲方）与赵启悟、彭俊波、彭向生（乙方）进行工程结算，结账单明确下欠赵启悟、彭俊波、彭向生兴庭花苑8#、9#楼工程款1,700,000元。2018年9月3日，刘柏发、彭秀爱（阳君兰的母亲）作为兴庭花苑项目部代表（甲方）与承建方赵启悟、彭俊波、彭向生（乙方）达成一份《关于处理衡东石湾兴庭花苑8、9号楼已结算尾款支付及工程存在部分质量和未完成部分的处理意见》，约定由乙方对工程中存在的部分质量问题和未完成部分进行处理，甲方先支付10万元工程款，由原告自行组织修复，待修复及技术人员验收合格后支付剩余款项，并约定甲方在2019年春节前付乙方60万，剩余尾款在2019年6月30日全部付清，如未付清，按尾款金额每天5%支付逾期利息，湖南金衡建设工程有限公司作为在场人签字盖章。 该处理意见签订后，赵启悟、彭俊波、彭向生陆续收到兴庭花苑项目部工程款52万元，剩余至今未付。2019年7月17日，赵启悟、彭俊波、彭向生达成彭向生退伙协议，协议约定按剩余工程款112万元结算，彭向生应分工程款346,812元，赵启悟、彭俊波应分工程款共计773,188元。 2019年9月28日，赵启悟、彭俊波与刘柏发再次对兴庭花苑8#、9#楼工程款进行核算，并在《二期工程结账单》上签字确认兴庭花苑8#、9#楼工程款为5,664,123元，剩余未付工程款为1,104,167元，除彭向生已经按以房抵债处理外，尚欠赵启悟、彭俊波762,634元。 另查明，赵启悟、彭俊波为申请财产保全，向中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司申请担保，支付保险服务费2,250元。 上述事实，有原、被告及第三人陈述，原、被告双方分别提交的建设工程施工承包合同，原告、第三人双方分别提交的结账单、承诺书、尾款处理意见、《二期工程结账单》，原告提交的被告及第三人的企业信息查询资料、退伙协议、保险公司增值税发票，及第三人提交的领条在卷证实，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告衡阳湘源房地产开发有限公司与第三人湖南金衡建设工程有限公司签订《建设工程施工承包合同》，赵启悟、彭俊波、彭向生以挂靠湖南金衡建设工程有限公司方式对石湾兴庭花苑8#、9#楼工程建设进行实际施工，作为自然人的赵启悟、彭俊波、彭向生不具有建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，湖南金衡建设工程有限公司并未参与到案涉工程的实际施工，且赵启悟、彭俊波、彭向生不是湖南金衡建设工程有限公司的工作人员，衡阳湘源房地产开发有限公司与湖南金衡建设工程有限公司签订的《建设工程施工承包合同》实为挂靠经营合同，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，该建设施工合同违反了上述法律规定，属无效合同。被告衡阳湘源房地产开发有限公司以其与赵启悟、彭俊波不存在合同关系，赵启悟、彭俊波不是合同的相对方为由，提出对原告诉讼的抗辩，该抗辩须建立在合同有效基础上而不适用合同无效情形。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。石湾兴庭花苑8#、9#楼已竣工交付使用，建成的房屋已销售，应视为工程竣工验收合格，原告享有求偿工程款诉讼主体资格和实体权利。 衡阳湘源房地产开发有限公司与湖南金衡建设工程有限公司双方认可，石湾兴庭花苑房地产项目是以衡阳湘源房地产开发有限公司办理报建开发，实际开发人为湖南金衡建设工程有限公司，衡阳湘源房地产开发有限公司为配合湖南金衡建设工程有限公司对项目的开发，成立衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司，分公司的公章由第三人湖南金衡建设工程有限公司实际控制和使用，该行为实质为第三人借用被告公司房地产开发资质进行房地产项目开发，其行为违反了法律、法规对房地产市场准入的强制性规定，亦属无效。湖南金衡建设工程有限公司不能以违法无效的借用资质开发行为取得开发项目的所有权，衡阳湘源房地产开发有限公司不能以违法无效的出借资质行为免除开发项目债务承担的义务。衡阳湘源房地产开发有限公司对涉案房地产项目设立衡东分公司，分公司的性质是其公司内部的分支机构，衡东分公司的行为代表衡阳湘源房地产开发有限公司对外从事民事活动，其行为后果应当由被告衡阳湘源房地产开发有限公司承担。湖南金衡建设工程有限公司在涉案房地产项目开发管理过程中的投入，作为无因管理之债对待。原告赵启悟、彭俊波诉讼主张被告衡阳湘源房地产开发有限公司支付其工程价款，予以支持。 衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司的企业工商登记信息表明刘柏发系衡阳湘源房地产开发有限公司衡东分公司的负责人、联络员，刘柏发以兴庭花苑开发项目部代表身份与赵启悟、彭俊波、彭向生进行工程款结算，且结算后已支付部分工程款及以房抵债，刘柏发的行为应为房地产开发方的职务行为，未付赵启悟、彭俊波的工程款金额应以最后结算确定为762,634元。刘柏发、彭秀爱作为兴庭花苑项目部代表于2018年9月3日作出承诺，在2019年6月30日前支付全部工程款尾款，逾期按尾款金额每天支付5%逾期利息，该逾期付款利息明显偏高，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告衡阳湘源房地产开发有限公司支付原告赵启悟、彭俊波工程款762,634元。 二、被告衡阳湘源房地产开发有限公司支付原告赵启悟、彭俊波逾期付款利息，逾期利息以762,634元为基数，从2019年7月1日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 三、被告衡阳湘源房地产开发有限公司支付原告赵启悟、彭俊波保险服务费2,250元。 四、驳回原告赵启悟、彭俊波其他诉讼请求。 上述给付内容，被告衡阳湘源房地产开发有限公司应在本判决书生效之日起五日内予以履行。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6,051元，财产保全费4,671元，共计10,722元（已由原告预交），由被告衡阳湘源房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  李 翔 二〇一九年十月十七日 法官助理  曾文新 书 记 员  刘 湘                            校对责任人：曾文新 打印责任人：刘湘                附相关法条： 《中华人民共和国建筑法》 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。