江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终308号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳晓飞，男，1994年9月19日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌盗窃罪，于2018年7月1日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，于2018年8月3日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人欧阳有良，男,1967年11月10日出生,汉族,住鄱阳县,系上诉人的父亲。辩护人欧阳晓龙,男,1990年1月11日出生,汉族,住鄱阳县,系上诉人的堂兄。上诉人（原审被告人）李艳平，男，1978年3月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省南昌市新建县，家住南昌市新建区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年1月18日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，于2019年2月2日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人陈斌，江西鄱都律师事务所律师。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人欧阳晓飞犯盗窃罪，原审被告人李艳平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月28日作出（2019）赣1128刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳晓飞、李艳平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日在鄱阳县人民法院开庭审理本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员顾某到庭履行职务，上诉人欧阳晓飞及其辩护人欧阳有良、欧阳晓龙，上诉人李艳平及其辩护人陈斌律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：因赌博欠下巨额债务，为还清债务，被告人欧阳晓飞萌生了盗窃的念头，2018年5、6月份，欧阳晓飞以售楼部、典当行为目标多次实施盗窃，盗窃金额合计33万余元。被告人李艳平明知是欧阳晓飞犯罪所得的财物，仍分3次收购价值总额54,000元的黄金等饰品。具体犯罪事实如下：1.2018年5月18日，被告人欧阳晓飞来到鄱阳县鄱阳镇车站路的万通典当行，使用螺丝刀将典当行的防盗窗撬开，进入店内行窃，共窃得现金29,000元、黄金约100克、k金62.12克、钻戒两枚、苹果X、苹果7手机各一部及各类品牌香烟58条（16条软中华香烟、9条青花瓷香烟、10条瑞香香烟、6条大重九香烟、5条和天下香烟、7条1916香烟、5条硬中华香烟）。经鉴定，被盗黄金价值29,000元，被盗k金价值13,675元，被盗香烟价值39,670元、被盗钻戒价值20,600元。欧阳晓飞将窃得的黄金、K金、男款钻戒分两次拿到被告人李艳平所经营的“阿华打金店”内销售，李艳平明知是犯罪所得仍同意收购，之后李艳平借口部分金饰系假的为由，以24,000元的价格回收了以上金饰；欧阳晓飞将所窃得的58条香烟带回其在新天地小区门口经营的好佳烟酒店出售；欧阳晓飞害怕被发现，将所窃得的两部苹果手机予以丢弃。2.2018年6月14日凌晨，欧阳晓飞来到鄱阳县鄱阳镇融建典当行，通过撬锁的方式进入典当行，将店内的保险柜从窗户扔到一楼的沙堆，然后将保险柜运走，用螺丝刀和撬棍将保险柜撬开，欧阳晓飞发现保险柜内没有财物，便将保险柜予以丢弃。3.2018年6月21日凌晨，欧阳晓飞使用自带的铁棍撬开鄱阳领航精英典当行的防盗窗进入店内，因触碰到报警器，欧阳晓飞害怕逃离现场。4.2018年6月21日凌晨，欧阳晓飞砸开玻璃窗户进入中央公园售楼部，使用撬棍撬开多个保险柜，共窃得现金28,000元和一条和天下香烟。经鉴定，被盗香烟价值950元。5.2018年6月22日凌晨，欧阳晓飞来到鄱阳镇洪迈大道在水一方售楼部，通过弄断铝合金门把手的方式入内，因售楼部内无财物，欧阳晓飞未盗窃到财物。6.2018年6月24日凌晨，被告人欧阳晓飞通过攀爬、撬窗的方式进入鄱阳镇环湖路御湖一品售楼部三楼，窃得现金十万元及十二生肖黄金饰品及金块、金币、金猴子各一个、软中华香烟一条。为避免行迹败露，欧阳晓飞将售楼部的监控录像主机予以盗走并丢弃。以上100余克黄金饰品系御湖一品以69,400元取得，经鉴定，被盗香烟价值620元。欧阳晓飞将在御湖一品所窃得的黄金以叁万元的价格卖给了李艳平，李艳平明知是犯罪所得仍予以收购。以上欧阳晓飞所窃得的现金，一部分用于还债，一部分继续用于赌博。另查明，被告人欧阳晓飞于2018年6月30日被鄱阳县公安局民警抓获归案；被告人李艳平于2019年1月17日被南昌铁路公安局鹰潭公安处的民警抓获归案。原审判决认为，被告人欧阳晓飞以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值达33万余元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人李艳平明知是犯罪所得，仍帮助掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，该院予以支持。关于被告人欧阳晓飞及其辩护人所提在第一起犯罪事实中，被告人欧阳晓飞盗窃香烟的数量没有58条，应当采纳被告人欧阳晓飞当庭供述的辩解及辩护意见。经查，被害人雷某陈述被盗五十八条香烟，同时还提供了香烟收款收据，证据间能够相互印证，足以认定在第一起犯罪事实中，被告人欧阳晓飞盗窃香烟的数量为五十八条，对被告人欧阳晓飞及其辩护人所提的该点意见，不予采纳。对被告人欧阳晓飞的辩护人所提的在第一起犯罪事实中欧阳晓飞盗窃现金29,000元证据不足，在第六起犯罪事实中欧阳晓飞盗窃财物没有指控金额多的辩护意见，亦不予采纳。关于被告人李艳平及其辩护人所提被告人李艳平仅两次收购被告人欧阳晓飞所窃取的金银饰品等财物的辩解及辩护意见。经查，欧阳晓飞在公安机关及当庭均稳定供述其共分三次向被告人李艳平出卖所窃取的财物，对细节的描述亦有稳定的陈述，同时亦有其他的证据相作证，认定被告人李艳平共分三次，共计54,000元收购了欧阳晓飞所窃取的财物，根据《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，掩饰隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元以上的，应当认定为情节严重。对被告人李艳平及其辩护人所提的该点意见，不予采纳。关于被告人欧阳晓飞的辩护人所提被告人欧阳晓飞就起诉指控的第二起犯罪事实系犯罪未遂的辩护意见。经查，在第二起犯罪事实中，被告人欧阳晓飞将保险柜盗走，已经实际窃取到了财物，系既遂。对被告人欧阳晓飞辩护人所提的该点意见，不予采纳。被告人欧阳晓飞在第三、五起犯罪中，被告人欧阳晓飞已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。被告人欧阳晓飞归案后如实供述了犯罪事实，当庭对主要犯罪事实亦供人不讳，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人欧阳晓飞一年内多次盗窃，且在实施盗窃后为掩盖罪行，故意毁坏财物，其主观恶性较大，社会危害性较大，依法从重处罚。被告人李艳平在被抓获归案后，对其所实施的主要犯罪事实拒不供认，依法不认定具有坦白情节。综上，根据被告人欧阳晓飞、李艳平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决被告人欧阳晓飞犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，被告人李艳平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。继续追缴被告人欧阳晓飞违法所得人民币321,180元，并依法发还给被害人，其中被害人雷某（万通典当行）131,945元，被害人李某（中央公园售楼部）28,950元，被害人辜某（御湖一品售楼部）160,285元。上诉人欧阳晓飞提出，原审判决认定其在2018年5月18日在万通典当行内盗窃了58条香烟不属实。原审判决认定其所盗窃三家被害人的黄金数量和价值是以被害人报案数量为准，其感觉没有失主报案的那么多。二审庭审时，欧阳晓飞表示除了香烟数量不符事实外，对一审判决认定的其他事实无异议。退赃数额应该扣除李艳平已退的赃款，一审判决罚金过重，其家庭情况经济压力较大，请求二审法院从轻对其处理。辩护人认为，对公诉机关指控欧阳晓飞犯盗窃罪不持异议，但欧阳晓飞有如下从轻或减轻处罚的情节：1.欧阳晓飞有如实供述的情节，能认罪悔罪，主观恶性不大，没有造成严重的社会后果，一贯表现良好，系初犯、偶犯，能积极退赃。本案中，存有对被盗物品鉴定结论缺乏事实和法律依据，欧阳晓飞不具有一次性盗窃58条香烟的客观可能性，辩护人还提出鄱阳县公安局当时扣押了欧阳晓飞银行卡现金12,999元，故请求二审法院对欧阳晓飞从轻处理。上诉人李艳平提出，其仅收取了欧阳晓飞两次财物，金额为2万多元，原审判决认定其收了欧阳晓飞三次财物共计54,000元，与事实不符。在本案中，认定李艳平收取欧阳晓飞唯一的证据来源于欧阳晓飞，欧阳晓飞自己的供述不稳定，与证人滕某（李艳平妻子）的证言相矛盾，所以欧阳晓飞供述其第三次收取了黄金是不属实的。另外，李艳平还存在如实供述，已主动向公安机关缴纳人民币7万元等从轻减轻量刑情节。上饶市人民检察院检察员出庭意见认为，从目前的证据和查证的事实来看，俩上诉人对一审判决认定的大部分事实是予以认可的。关于欧阳晓飞对一审判决认定其盗窃了58条香烟有异议，一审判决认定该事实依据的是被害人的陈述，而被害人提供的发票收据是案发后经公安机关要求后开具的，真实性存疑，这是其一；其二，对于上诉人欧阳晓飞量刑问题，即使香烟的价值和数量予以扣减，根据其盗窃的次数和金额，对欧阳晓飞量刑范围影响不大。关于上诉人李艳平是否收取了欧阳晓飞最后一次的金器。从公安机关调取的相关行驶记录来看，目前没有证据印证欧阳晓飞在该时段去过景德镇的事实，故李艳平第三次收购欧阳晓飞金子的事实在证据上有欠缺，请法庭依法作出合理判决。二审期间，上饶市人民检察院向本院提交了如下新的证据：1.证人胡某的证言，证明万通典当行雷某到其店里进过香烟，有一次雷某家里失窃了，公安局要雷某提供被盗香烟的来源凭证，雷某就让其补开了收据，其当时是凭记忆开的收据。2.情况说明，欧阳晓飞到案后，其所经营的烟酒店已转他人，香烟销售情况无法核实。经通过公安内部系统查询，欧阳晓飞所驾驶的面包车车牌号为粤Ｌ×××**，在2018年6月期间，未查询到此车前往景德镇的卡口记录，根据以上事实，以上证据经庭审举证质证，查证属实，本院予以采信。经审理查明：因赌博欠下巨额债务，为还清债务，上诉人欧阳晓飞萌生了盗窃的念头，2018年5、6月份，欧阳晓飞以售楼部、典当行为目标多次实施盗窃，具体犯罪事实如下：1.2018年5月18日，欧阳晓飞来到鄱阳县鄱阳镇车站路的万通典当行，使用螺丝刀将典当行的防盗窗撬开，进入店内行窃，共窃得现金29,000元、黄金约100克、k金62.12克、钻戒两枚、苹果X、苹果7手机各一部及各类品牌香烟。经鉴定，被盗黄金价值29,000元，被盗k金价值13,675元，被盗钻戒价值20,600元。欧阳晓飞将所窃得的香烟带回其在新天地小区门口经营的好佳烟酒店出售，两部苹果手机予以丢弃。2.2018年6月14日凌晨，欧阳晓飞来到鄱阳县鄱阳镇融建典当行，通过撬锁的方式进入典当行，将店内的保险柜从窗户扔到一楼的沙堆，然后将保险柜运走，用螺丝刀和撬棍将保险柜撬开，欧阳晓飞发现保险柜内没有财物，便将保险柜予以丢弃。3.2018年6月21日凌晨，欧阳晓飞使用自带的铁棍撬开鄱阳领航精英典当行的防盗窗进入店内，因触碰到报警器，欧阳晓飞害怕逃离现场。4.2018年6月21日凌晨，欧阳晓飞砸开玻璃窗户进入中央公园售楼部，使用撬棍撬开多个保险柜，共窃得现金28,000元和一条和天下香烟。经鉴定，被盗香烟价值950元。5.2018年6月22日凌晨，欧阳晓飞来到鄱阳镇洪迈大道在水一方售楼部，通过弄断铝合金门把手的方式入内，因售楼部内无财物，欧阳晓飞未盗窃到财物。6.2018年6月24日凌晨，欧阳晓飞通过攀爬、撬窗的方式进入鄱阳镇环湖路御湖一品售楼部三楼，窃得现金十万元及十二生肖黄金饰品及金块、金币、金猴子各一个、软中华香烟一条。为避免行迹败露，欧阳晓飞将售楼部的监控录像主机予以盗走并丢弃。以上100余克黄金饰品系御湖一品以69,400元取得，经鉴定，被盗香烟价值620元。以上欧阳晓飞所窃得的现金，一部分用于还债，一部分继续用于赌博。欧阳晓飞将从万通典当行内所盗窃的黄金、K金、男款戒指分两次拿到李艳平所经营的“阿华打金店”内销售，李艳平明知是犯罪所得仍同意收购，之后李艳平借口部分金饰系假的为由，以24,000元的价格回收了以上金饰品。另查明，被告人欧阳晓飞于2018年6月30日被鄱阳县公安局民警抓获归案；被告人李艳平于2019年1月17日被南昌铁路公安局鹰潭公安处的民警抓获归案。上述事实有欧阳晓飞和李艳平的人口信息查询、违法犯罪记录、抓获情况说明，被害人雷某的账本、扣押物品和文件清单，发还物品和文件清单，被害人雷某、江某、康某、李某、王某1、辜某的陈述，证人王某2、滕某的证言，欧阳晓飞的指认笔录，欧阳晓飞和李艳平的供述。上述证据证据均经一审庭审举证、质证，二审庭审予以确认，查证属实，本院予以采纳。针对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，本院针对本案争议事实评判如下：一、关于上诉人欧阳晓飞盗窃万通典当行的香烟数量问题。一审判决认定欧阳晓飞盗窃了万通典当行香烟的数量为58条系依据被害人的陈述和提交的凭证，二审期间，已查明香烟进货凭证是案发后补开的，真实性存疑。在盗窃香烟数量存疑的情况下，应从有利于被告人原则予以认定。欧阳晓飞归案后一直稳定供述其在万通典当行盗窃的香烟数量为4条硬中华、2条软中华、2条左右的瑞香香烟、3条左右极品金圣、1条七匹狼香烟和1条利群、8包和天下香烟、6包硬盒1916。一审判决认定欧阳晓飞盗窃万通典当行香烟58条事实认定不正确，本院予以纠正。故欧阳晓飞在万通典当行盗窃香烟已鉴定的价值为4,950元，未鉴定价值的香烟数量为3条左右极品今圣、1条七匹狼、1条利群。二、关于上诉人李艳平是否收购了第三次欧阳晓飞赃物问题。李艳平供述其没有收取欧阳晓飞第三次赃物，欧阳晓飞供述其第三次赃物出售给了李艳平。检察员认为，从现有证据来看认定李艳平第三次收购欧阳晓飞的赃物证据不充分。本院认为，从现有证据来看，除了欧阳晓飞指证李艳平收购该次赃物外，并无其他证据佐证。而且二审庭审中，检察员提供了欧阳晓飞的面包车在2018年6月份期间没有出入过景德镇事实，在案件事实存疑的情况下，从有利于被告人的原则，本院对李艳平收购欧阳晓飞第三次赃物的事实不予以认定。一审判决认定欧阳晓飞第三次向李艳平出售赃物，事实认定不当，本院予以纠正。二审审理过程中,李艳平家属积极赔偿被害人雷某损失43,000元，并取得被害人雷某的谅解。欧阳晓飞依法扣押的12,999元退回给了被害人御湖一品售楼部。本院认为，上诉人欧阳晓飞以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值达296,000元左右，数额巨大，其行为构成盗窃罪，一审判决对其以盗窃罪追究刑事责任定性准确，本院予以维持。上诉人李艳平明知是犯罪所得，仍帮助掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决对其以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性准确，本院予以维持。欧阳晓飞辩护人提出欧阳晓飞具有坦白情节，一审判决已经予以确认，本院不予重复评价。欧阳晓飞一年内多次盗窃，为掩盖罪行，故意毁坏财物，故其辩护人提出欧阳晓飞主观恶性不大，没有严重社会后果的辩护意见，本院不予采信。其辩护人提出欧阳晓飞归案后，认识到自己的罪行，能认罪悔罪，系初犯，平时一贯表现良好的意见与事实相符，本院予以采信，鉴于此，本院酌定对欧阳晓飞从轻处理。上诉人李艳平归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，一审判决没有认定李艳平具有坦白情节不当，本院予以纠正，李艳平家属积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，基于此，本院决定对李艳平予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初131号判决第一项定罪部分和罚金即被告人欧阳晓飞犯盗窃罪，并处罚金人民币八万元，维持第二项定罪部分和罚金即被告人李艳平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并处罚金四万元，维持第三项即发还被害人李某（中央公园售楼部）28,950元。二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初131号判决第一项和第二项的量刑部分，第三项的追缴数额。三、判处上诉人欧阳晓飞有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2018年7月1日起至2025年12月31日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、判处上诉人李艳平有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年1月18日起至2020年7月17日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）五、继续追缴被告人欧阳晓飞违法所得，并依法发还给被害人，其中被害人雷某（万通典当行）54,225元、三条极品金圣香烟、一条七匹狼香烟、一条利群香烟，被害人辜某（御湖一品售楼部）147,286元。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年十月十八日书记员  陈 佳