江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终5559号上诉人(原审原告)：冯菊芳，女，1979年11月15日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：苏州日月星辰静电净化技术有限公司，住所地江苏省昆山市微山湖路******房。法定代表人：梁起亮，公司总经理。委托诉讼代理人：罗琳，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凤娟，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。上诉人冯菊芳因与被上诉人苏州日月星辰静电净化技术有限公司（以下简称日月星辰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冯菊芳上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人与日月星辰公司不存在劳动关系错误。2018年3月12日，日月星辰公司任命上诉人为副总经理，并下发任命书，2018年3月至2018年6月期间冯菊芳作为公司副总经理从事日常管理工作，盖有日月星辰公司公章的工资单等都可证明其主张的事实。双方在一审中质证过的通过Boss平台公开招聘、投递应聘简历、面试、任命、考勤记录与照片、工资单、采购订单、日月星辰公司处员工求职登记表、日月星辰公司处其他员工加班单、授权委托函、岗位调动公告、公证书及工作邮件公证等证据，以及日月星辰公司与案外人苏州绿云管理咨询有限公司（以下简称绿云公司）终止服务期为2018年5月份，而上诉人2018年6月份仍在日月星辰公司处工作的事实，足以证明上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的特征。应当认定为劳动关系。根据(劳社部发[2005]12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，双方属于劳动关系。原审适用法律错误。日月星辰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。冯菊芳系多家公司的法定代表人、股东，冯菊芳在日月星辰公司工作系为绿云公司履行与日月星辰公司的咨询管理服务合同，因此不需要另行向冯菊芳支付工资，也不存在未签订劳动合同二倍工资差额等。其下发的任命书是为方便冯菊芳行使咨询管理服务而签发。冯菊芳的求职登记表上没有公司签章，冯菊芳丈夫赵培根提供的咨询服务合同系复印件且印章存疑，都不认可。冯菊芳向一审法院起诉请求：1.确认其与日月星辰公司之间自2018年3月9日起存在劳动关系；2.判令日月星辰公司支付其2018年3月9日至2018年7月31日期间工资119540.23元及拖欠工资应承担的25%经济补偿金29885.06元；3.判令日月星辰公司支付其2018年3月9日至2018年7月31日期间未签书面劳动合同双倍工资差额共计94540.23元；4.判令日月星辰公司支付其电子邮件公证费2020元；5.本案诉讼费用由日月星辰公司承担。一审认定事实：2018年3月12日，日月星辰公司任命冯菊芳为副总经理，并下发《任命书》。冯菊芳于2018年3月至2018年6月期间作为日月星辰公司副总经理从事公司日常管理工作。冯菊芳向法院提交盖有日月星辰公司公章的《工资单》，载明冯菊芳2018年3月工资18103元，2018年4月工资25000元，2018年5月工资25000元。之后，冯菊芳向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与日月星辰公司之间自2018年3月9日起存在劳动关系，日月星辰公司支付冯菊芳2018年3月9日至2018年7月31日期间工资119540.23元及拖欠工资应承担的25%经济补偿金29885.06元，日月星辰公司支付冯菊芳2018年3月9日至2018年7月31日期间未签书面劳动合同双倍工资差额共计94540.23元。2018年9月11日，劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回了冯菊芳的请求。冯菊芳不服仲裁委员会的仲裁结果，起诉至一审法院。冯菊芳系绿云公司法定代表人，股东为赵培根。绿云公司经营范围包括企业管理服务、财会咨询服务、清洁保洁服务、茶艺培训等内容。2018年4月19日，绿云公司向日月星辰公司开具两张发票，发票金额共计18103元。2018年4月20日，日月星辰公司制作《报销单》，《报销单》显示金额18103元，报销内容为绿云公司信息技术咨询服务费。2018年5月13日，绿云公司向日月星辰公司开具三张发票，发票金额共计25000元。2018年5月14日，日月星辰公司制作《报销单》，《报销单》显示金额25000元，报销内容为冯总咨询服务费。2018年5月15日，日月星辰公司向绿云公司汇款25000元。2018年6月20日，绿云公司向日月星辰公司开具三张发票，发票金额共计25000元。2018年7月2日，日月星辰公司制作《付款单》，《付款单》显示金额20977.01元，摘要内容为咨询服务费。2018年7月10日，日月星辰公司向绿云公司汇款20977.01元。一审庭审时双方均承认日月星辰公司与绿云公司存在咨询服务合同关系。冯菊芳主张，其与日月星辰公司存在劳动关系，日月星辰公司与绿云公司之间合作关系不影响冯菊芳向日月星辰公司主张劳动报酬。日月星辰公司主张冯菊芳在日月星辰公司处任职的行为属于绿云公司向日月星辰公司提供的企业管理咨询服务，属于履行公司的职务行为，原、日月星辰公司不存在劳动关系。上述事实由仲裁裁决书、《任命书》、工资单、《付款单》、《报销单》、发票、银行支付凭证、《公证书》及当事人在一审庭审中的陈述证实，一审予以确认。一审法院认为：本案争议焦点为冯菊芳与日月星辰公司之间是否存在劳动关系。首先，双方均承认日月星辰公司与绿云公司存在咨询服务合同关系，而冯菊芳系绿云公司法定代表人，冯菊芳在日月星辰公司处从事的工作内容属于绿云公司的经营范围。其次，冯菊芳向法院提交的三张盖有日月星辰公司公章的工资单金额，与绿云公司向日月星辰公司三次开具发票的数额相对应，且日月星辰公司于2018年5月14日制作的《报销单》显示的报销内容为冯总咨询服务费，以上可看出日月星辰公司就冯菊芳在日月星辰公司处的履职行为向绿云公司进行结算。最后，冯菊芳作为绿云公司法定代表人，因其提供的证据不足以证明冯菊芳作为自然人与日月星辰公司建立劳动关系，一审认定冯菊芳代表绿云公司履行该公司与日月星辰公司之间的咨询服务合同,原、日月星辰公司不存在劳动关系。故冯菊芳主张其与日月星辰公司之间存在劳动关系并要求日月星辰公司支付工资、经济补偿金、双倍工资差额、公证费的诉讼请求一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决驳回原告冯菊芳的诉讼请求。案件受理费10元，由冯菊芳负担。双方当事人对一审认定事实没有异议，本院予以确认。冯菊芳在二审中陈述：其在日月星辰公司每月工资是25000元，由于入职时间是2018年3月9日，3月份并非完整的一个月，所以是3月份工资是18103元。其在本案只提供了2018年3月、4月、5月的工资单，6月、7月的工资单公司不愿意向其出具。其诉状中的数额计算错了，日月星辰公司共计拖欠其工资118103元，未签订书面劳动合同二倍工资差额是93103元。双方在二审中确认：冯菊芳是2018年3月9日开始到日月星辰公司工作的，最后工作至2018年7月31日。冯菊芳在二审中提供求职登记表，称系其入职时在日月星辰公司现场填写的，一式两份，其带走一份，另一份在日月星辰公司处存档。日月星辰公司质证意见为，对真实性、关联性均不予认可，该登记表上没有公司的相关签章、签名信息，公司也没有存档。就冯菊芳在本案一审中提供的其与日月星辰公司法定代表人梁起亮通话录音，日月星辰公司在二审中补充发表质证意见为，对该录音真实性认可，但对合法性、关联性及冯菊芳的证明目的不认可，认为录音系在日月星辰公司不知情下偷录，语境模糊，且录音中冯菊芳的发问有诱导性。冯菊芳在二审中还提交一份记载内容是日月星辰公司邮寄给绿云公司的对账及解除终止合作函，以及邮寄该信函的信封、顺丰速运官网查询的邮件流程清单、投递人以及签收人信息，以说明绿云公司给日月星辰公司提供的咨询服务和本案中其和日月星辰公司的劳动关系是不同的，不能混为一谈。日月星辰公司意见为，真实性有待复核，关联性不认可，与本案无关。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者就其主张的劳动关系应提供初步证据。本案中，冯菊芳主张其与日月星辰公司自2018年3月9日起存在劳动关系，提供了日月星辰公司下发的任命书、日月星辰公司盖章的工资单、考勤记录照片，以及显示其担任日月星辰公司副总经理期间履行职务的授权委托函、采购订单、员工加班申请表、求职登记表、人事调动公告等相关材料，上述证据能够初步证明双方已经建立了劳动关系。在冯菊芳与日月星辰公司法定代表人梁起亮2018年6月29日的通话录音中，双方确认尚未签订书面劳动合同，梁起亮表示当天或者下星期一就签订，该事实进一步印证双方存在劳动关系。日月星辰公司否认双方存在劳动关系，认为冯菊芳在其公司任职系作为绿云公司代表向其提供企业管理咨询服务，属于为绿云公司履行职务行为，故日月星辰公司应举证证明双方不存在劳动关系。冯菊芳系绿云公司法定代表人以及该公司与日月星辰公司存在咨询服务合同关系，日月星辰公司向绿云公司支付咨询服务费的事实并不足以证明日月星辰公司与冯菊芳不存在劳动关系。日月星辰公司未能举证证明冯菊芳在其处担任副总经理即是受绿云公司委托代绿云公司履行与其的咨询服务合同，依法应承担相应不利的后果，故应认定日月星辰公司与冯菊芳存在劳动关系。双方对冯菊芳在日月星辰公司工作的起始时间2018年3月9日与终止时间2018年7月31日确认一致，应予以确认。冯菊芳就其主张的拖欠工资数额提供有日月星辰公司盖公章的工资单，日月星辰公司虽不认可但亦未能提供相反证据推翻，故采信冯菊芳的该陈述，应认定日月星辰公司拖欠冯菊芳工资118103元。日月星辰公司自用工之日起超过一个月未与冯菊芳签订劳动合同，依法应向冯菊芳每月支付二倍的工资，冯菊芳要求日月星辰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额有事实与法律依据，应予支持，故日月星辰公司应向冯菊芳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额93103元。至于冯菊芳要求日月星辰公司支付拖欠工资数额的25%的补偿金以及电子邮件公证费，并无依据，不予支持。至于冯菊芳在二审提交的对账及解除终止合作函，因该函文载明系日月星辰公司发送给绿云公司，与本案并无直接关联，本案不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18395号民事判决；二、苏州日月星辰静电净化技术有限公司与冯菊芳自2018年3月9日至2018年7月31日存在劳动关系；三、苏州日月星辰静电净化技术有限公司于本判决生效之日起十日内向冯菊芳支付拖欠工资118103元；四、苏州日月星辰静电净化技术有限公司于本判决生效之日起十日内向冯菊芳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额93103元；五、驳回冯菊芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由苏州日月星辰静电净化技术有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州日月星辰静电净化技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年十月二十五日书记员 石寒钰