陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终1548号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司延安市分公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：张斌，该公司总经理。委托代理人：冯华丽，女，汉族，1979年8月19日出生，该公司员工。委托代理人：贺晔，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘婧，女，汉族，1984年3月27日出生，现住宝塔区。委托代理人：樊刚，陕西捷声律师事务所律师。第三人：陕西铸联科工贸有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：李倩，该公司总经理。委托代理人：雍孟婷，女，汉族，1994年4月20日出生，陕西省莲湖区人，该公司员工，现住西安市莲湖区。第三人：延安荣望人力资源有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人人：刘刚，该公司总经理。上诉人中国联合网络通信有限公司延安市分公司因与被上诉人刘婧、原审第三人陕西铸联科工贸有限责任公司、原审第三人延安荣望人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国联合网络通信有限公司延安市分公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项中的未签订无固定期限劳动合同二倍工资73034元。改判不予支持该项请求。事实与理由：2007年7月被上诉人刘婧在上诉人单位从事客服工作。2009年1月被上诉人与第三人延安荣望人力资源有限公司签订劳动合同，派遣至上诉人公司工作。2010年3月被上诉人与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订劳动合同，继续派遣至上诉人单位工作。2018年9月，被上诉人主动辞职。2019年3月，延安市劳动人事争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2018）第416号裁决，裁决原告为被告支付失业金8532元；支付未签订书面劳动合同二倍工资77550元。支付经济补偿金40958.5元。宝塔区人民法院判决认定：“又查明，被告申请主张的是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。”还认定：上诉人与被上诉人一直未签订解除或者终止劳动关系的合同，构成逆向劳务派遣，故被上诉人与各个第三人劳务派遣公司签订的合同无效。上诉人与被上诉人一直存在劳动关系，应承担劳动法上的用工主体责任。一、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不应判决支付，程序违法、适用法律实体错误。二、事实认定与判决结果相矛盾。被上诉人刘婧辩称：1、答辩人在申请仲裁中所申请的双倍工资符合法律规定，不限定在未签订书面合同的二倍工资，仲裁申请书中表述的未签订书面劳动合同，前后签订的四份合同上诉人均未发放，答辩人所指是没有签订书面和无固定期限合同，上诉人主张的未签订书面合同的二倍工资与事实不符。2、一审认定事实清楚，根据劳动合同法规定由于答辩人与被答辩人签订的合同时无效的，所以其应当承担相应的法律责任。第三人陕西铸联科工贸有限责任公司答辩称：对一审裁决无异议。第三人延安荣望人力资源有限公司答辩称：对原审判决无异议。中国联合网络通信有限公司延安市分公司向一审法院提出诉讼请求：一、原告无须为被告支付经济补偿金40958.5元、失业金8532元、未签订劳动合同二倍工资77550元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年7月，被告到原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作，2008年12月底，原告未与被告签订解除或者终止劳动关系的合同。2009年1月1日，被告与第三人延安荣望人力资源有限公司签订为期两年的书面劳动合同，被告被派遣至原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作。2010年3月1日，被告与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订为期两年的书面劳动合同，2012年3月1日被告与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订为期三年的书面劳动合同，被告一直被派遣至原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作。劳动合同期满，被告刘婧仍一直在原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作。原、被告从未签订书面劳动合同。原告于2007年7月至2007年12月31日、2018年8月至2018年9月未给被告交纳社会保险。第三人陕西铸联科工贸有限责任公司于2014年1月至2014年12月未给被告交纳养老保险，2013年1月至2017年12月期间交纳过失业保险。第三人延安荣望人力资源有限公司未给被告交纳社会保险。2018年9月份，被告以原告和第三人不完全交纳社保为由提出离职，被告工资发放至2018年9月份，未拖欠工资。2018年12月，被告向延安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动合同关系、给被告补交养老、失业保险等社会保险，赔偿失业保险损失、支付未签订劳动合同的二倍工资、补发2014年的基本工资。延安市劳动仲裁委员会于2019年3月26日作出延劳人仲案字（2018）第416号仲裁裁决书裁决：一、被申请人（联通公司）与申请人共同到当地养老、失业保险经办机构为申请人补缴申请人在被申请人单位工作期间（2007年7月至2008年12月、2018年8月至2018年9月）各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构核定的数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；二、被申请人（荣望公司）与申请人共同到当地养老、失业保险经办机构为申请人补缴申请人在被申请人单位工作期间（2009年1月至2009年12月）各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构核定的数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；三、被申请人（铸联公司）与申请人共同到当地养老、失业保险经办机构为申请人补缴申请人在被申请人单位工作期间（2014年1月至2014年12月）各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构核定的数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；四、被申请人（联通公司）支付申请人失业金8532元；五、被申请人（联通公司）支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资77550元；六、被申请人（联通公司）支付申请人经济补偿金40958．5元；被申请人（荣望公司）支付申请人经济补偿金11170.5元；被申请人（铸联公司）支付申请人经济补偿金37235元；七、驳回申请人的其他申请请求。其中第一、二、三项为终局裁决，各方当事人均未向延安市中级人民法院申请撤销。原告不服第四、五、六项诉至法院。另查明，被告刘婧2017年8月至2018年7月份岗位工资、综合补贴、误餐、绩效、交通费、奖励、过节费、得分、考核、共计应发为6716元、6353元、6618元、6112元、15947元、7352元、5738元、5299元、8327元、6688元、6066元、9371元，扣除不固定发放的奖励及不属于工资的误餐、交通、过节费，被告刘婧2017年8月至2018年7月份固定的、正常应得工资为6116元、5053元、5218元、5512元、13747元、5712元、5138元、4899元、4816元、5788元、5464元、5571元，共计73034元。各方在开庭审理中均认可被告离职前12个月平均工资为7447元。又查明，被告申请主张的是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。一审法院经审理认为：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。本案中被告刘婧于2007年7月到原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作，接受原告管理，原告按月支付被告工资，故原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方之间已形成事实上的劳动关系。虽然2009年1月1日，被告与第三人延安荣望人力资源有限公司签订为期两年的书面劳动合同，2010年3月1日，被告与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订为期两年的书面劳动合同，2012年3月1日被告与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订为期三年的书面劳动合同，但因原、被告于2007年7月形成事实劳动关系，被告从2009年1月1日起一直被派遣至原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作，2015年2月28日合同期满，被告刘婧仍一直在原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作，亦未再签订劳动合同，又因2008年12月底，原告未与被告签订解除或者终止劳动关系的合同，构成逆向劳务派遣，由于劳动关系的唯一性，且用工单位逆向劳务派遣的目的是逃避自身法定责任，在劳动关系尚未解除或终止的情形下，被告与第三人签订的劳动合同,依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定无效，原告仍与被告存在劳动关系，并承担劳动法上的用工主体责任。被告申请主张的是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。而被告连续在原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司工作满十年，原告未与被告签订无固定期限的劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告应当支付被告未签订无固定期限劳动合同的不超过十二个月的二倍工资为73034元。关于原告主张不支付被告失业保险金的请求，因原告未给被告缴纳失业保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条四款、第二十条及陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅《关于调整陕西省失业保险待遇标准的通知》之规定，原告应当支付被告6个月的失业保险金，每月标准为1422元，共计8532元。关于原告主张不支付被告经济补偿请求，因原告未给被告缴纳养老保险，第三人亦未给被告完全缴纳养老保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原告应当支付被告经济补偿85640.50元（7447元/月×11.5个月），故被告的主张不能成立。又因（2019）陕0602民初2197号案件对被告与第三人陕西铸联科工贸有限责任公司签订劳动合同期间的经济补偿作出处理，故实际由原告支付被告经济补偿48405.50元（85640.50元－37235元）。关于被告要求原告缴纳社会保险费的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，不属于法院受理范畴，故本院不作处理。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条四款、第二十条之规定，判决如下:一、原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司在本判决生效之日起十日内支付被告刘婧未签订无固定期限劳动合同的不超过十二个月的二倍工资为73034元、经济补偿48405.50元、失业保险金 8532元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司延安市分公司的诉讼请求。本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘婧与陕西铸联科工贸有限责任公司的合同于2015年2月28日到期，2015年3月1日至2018年9月一直在中国联合网络通信有限公司延安市分公司上班，双方形成事实上的劳动关系，但双方一直未签订劳动合同，上诉人的这一违法状态持续存在，故上诉人关于被上诉人主张二倍工资的诉请超过诉讼时效的上诉理由不能成立。另上诉人主张刘婧在仲裁中主张的是未签订书面合同的二倍工资，而不是无固定期限合同的双倍工资，经查，刘婧在仲裁期间申请的是二倍工资的赔偿，包括未签订书面合同和无固定期限合同两种情况，故上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元，由上诉人中国联合网络通信有限公司延安市分公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    赵 正 卫审  判  员    冯 小 炯审  判  员齐 进 飞 二〇一九年十月八日 法 官 助 理   刘    慧 书  记  员    高    静 1