江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3057号上诉人（原审被告）：江苏中科机器人科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区常武中路**常州科教城惠研楼**。法定代表人：时张杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晨，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南蒙源精细化工有限公司，住，住所地湖南省郴州市宜章县经济开发区白石渡氟化学循环产业园/div>法定代表人：李明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明星，该公司员工。委托诉讼代理人：胡爱军，北京国舜律师事务所律师。上诉人江苏中科机器人科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人湖南蒙源精细化工有限公司（以下简称蒙源公司）定作合同纠纷，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中科公司上诉请求:1.依法撤销常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初293号民事判决，将本案发回重审或者直接改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案鉴定费用46445元和一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉设备不符合“不能实现合同目的”的情形。《服务回执单》载明案涉设备可以自动连续运行，具备一定包装能力，具备使用条件，不符合《合同法》第九十四条第一款第（四）“不能实现合同目的”的情形。即使存在瑕疵，双方也可以采取修理等补救措施。2.《服务回执单》中只记载了包装速度80包/时，没有记载码垛速度。案涉设备包括包装和码垛两大功能单元，由前道存储输送设备(18.6万元）、包装设备及控制系统（39.3万元）、码垛设备及控制系统（35.6万元）三大部分组成，被上诉人没有证据证明案涉设备的码垛速度不符合约定。3.案涉设备未达到合同约定的包装速度的原因是由于被上诉人提供的物料不符合合同第六条第2点约定“应由甲方提供的物料参数：高岭土，325目，含水率小于0.5,流动性一般。”被上诉人庭审中明确认可上诉人提供的“四个视频”的真实性，对于邮寄的物料样品“不含气袋子”可以站稳不持异议，并且陈述“改造的原因是因为有气，袋子站立不稳所以要改造”，足以说明被上诉人提供的物料样品和现场物料参数不一致，包装速度问题出在物料含气上，根据合同第十条第3点约定应由被上诉人承担责任。4.被上诉人擅自拆除设备既造成了设备损坏，导致在诉讼中无法进行开机试验，应当承担过错责任，自行承担鉴定费。5.鉴定人认为上诉人不配合鉴定致使终止鉴定的意见不符合事实，上诉人申请依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭作证违反了相关法律规定，鉴定人作出的鉴定意见不应采信，鉴定费46445元不应由上诉人承担。6.退一步讲，如果一审法院判决解除合同，被上诉人也应当恢复原状，赔偿上诉人损失。蒙源公司二审答辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.上诉人的上诉理由不能成立，其所陈述的和一审陈述的没有区别，没有相关证据予以支持。蒙源公司向一审法院起诉请求：1.判令中科公司就不合格产品退货并退还所支付产品款项884000元；2.判令中科公司拆除安装的“包装机器人生产线”、恢复原状；3.判令中科公司赔偿损失573600元；4.本案诉讼费用由中科公司承担。一审法院经审理查明，2015年10月14日，蒙源公司作为甲方、中科公司作为乙方签订《机电设备定制合同》1份，主要约定：产品名称为ZKJQR-LX汇总螺旋输送机、ZKJQR-DT斗提机、ZKJQR-LCZ料仓及其支架、ZKJQR-50-LX大小螺旋双称、ZKJQR-ZDT全自动套袋机、河北德超折边缝包机等20样各1套（以下简称案涉设备），含安装调试服务费（工程师指导安装，培训甲方工作人员）、包装吊装运输（运至湖南郴州宜章县白石渡厂区）、税金及管理费在内，合计总价为人民币108万元（含17%税含包装运费指导安装调试培训费用）；交货时间及要求为合同生效后60日内客户现场安装调试完成交付甲方正常使用、因甲方原因影响的时间不包括在内，合同生效后2日内提供包装袋尺寸；交货地点为甲方厂内；运输方式及费用负担为乙方负责运输到国内甲方指定地点、运费由乙方负担、乙方负责卸货、甲方提供相应的辅助并于室内保管；质量、安装技术标准、乙方对质量负责的条件和期限为，本合同产品按照《江苏中科机器人企业标准》执行、并应符合和达到双方技术协议规定的各项技术指标，甲方物料参数为高岭土325目含水率小于0.5流动性一般，包装袋为覆腊膜一字袋、厚度为单面20丝以上，乙方负责安装、免费调试及培训人员、甲方须安排人员协助乙方工作，保修期一年、终身维护，货物到达甲方现场18个月或设备运行12个月为质保期、以先到为准；验收方法为，乙方必须按照双方合同签订的技术方案要求进行安装调试服务，要求一，满足甲方提供的包装袋材质尺寸、上袋速度为320-400包/时、码垛速度为500-600包/时，如产品到达甲方后、因甲方原因超过一个月未安装调试视为验收、但乙方有义务根据甲方要求继续提供指导安装调试服务，在设备保存完好的情况下、必须满足合同所要求的验收标准；付款方式为，预付款30%，预付款在约定期限内到账合同生效，乙方制作完成发货前甲方到乙方现场初步验收后付总货款30%，乙方必须在两个工作日内发出货物、货到甲方现场后支付总货款的20%，乙方安排相关人员去现场指导安装调试满足正常生产后支付总货款的10%，每付完一笔款并同时开具同额增值税发票，甲方设备验收合格后每月支付合同额2%余款（共10%）；本合同为承揽合同，乙方负责全部承包内容的工作，应必须按照本合同的要求严格遵守履行，除因不可抗力的自然因素，如天灾地震延期外及双方协商一致外，本合同不可轻易解除；合同自签订之日起十日内甲方支付预付款时生效。2015年10月16日、同年12月30日、2016年4月1日，蒙源公司依次转账给中科公司324000元、344000元、216000元。中科公司已向蒙源公司开具金额计864000元的增值税专用发票。2016年3月底4月初，案涉设备到达蒙源公司，随后中科公司即派员安装、空载调试、带料调试。因带料调试时的包装袋子站不住，蒙源公司认为是案涉设备质量有问题，中科公司则认为系现场调试过程中所使用的料含气量大即蒙源公司提供的物料与约定不符。后中科公司对案涉设备进行了改造，增加抽气装置。同年9月27日，整改设备到达蒙源公司，中科公司再次调试，结果包装速度等较之前更慢，因仍达不到双方约定的上袋速度和码垛速度，双方多次发函、回函。2017年3月28日，蒙源公司出具服务回执单，服务回执单上有服务描述、设备运行情况、调试结论、客户建议等之内容，其中，“调试结论”栏打印记载：“经多次现场调试，1、自动包装线可连续运行，包装速度80包/时（提高包装速度袋内抽气不理想影响后面流程），此速度不能满足客户生产需要；2、增加抽气装置后无法实现双称计量要求；3、抽气装置运行缓慢气压低时效果更明显，以上问题需公司设计部讨论给出具体解决方案。”“客户建议”栏书写记载：“经过贵公司调试人员多次努力调试，一直没有达到合同所签的生产能力，经本公司研究决定，请贵公司在10日内给出答复，否则一切后果由贵公司负责。”另，服务回执单上记载的服务日期为2017年3月17日-同年3月28日。中科公司服务工程师朱磊在前述服务回执单上签字确认。2017年8月,蒙源公司提起诉讼。2018年元月21日，蒙源公司提交鉴定申请书，请求对案涉设备是否能达到合同约定的上袋速度、码垛速度即案涉设备是否存在质量问题进行鉴定，中科公司同意。该院即依法委托浙江省机电产品质量检测所（以下简称浙江机电质检所）进行鉴定。同年7月30日，浙江机电质检所通知该院及双方进行了现场勘验并就双方达成的共识包括需提供的资料及《鉴定方案》等作了现场记录。其中《鉴定方案》为：1.制造方负责设备的恢复调试工作，设备的检查、维护与调试工作均由制造方负责，调试过程中，允许制造方更换易损件及已损件，更换的易损件及已损件与原来的规格型号保持一致，软件不得升级，更换下来的零部件由双方共同确认后封存，在现场开机调试时转交给鉴定机构；2.原料由用户方提供，如果制造方认为有必要，可以同时准备高岭土（325目，含水率小于0.5）样品进行开机使用；3.用户方在制造方进行检查维护调试过程中应给予积极的配合，包括提供水、电、气的正常供应。同年10月25日，浙江机电质检所出具《质量鉴定技术方案》，《质量鉴定技术方案》列明了鉴定对象、鉴定目的、鉴定依据、鉴定形式、鉴定方法、专家组成员名单等内容。同年11月1日，中科公司针对《质量鉴定技术方案》提交鉴定异议，认为应由对物料特性有鉴定资格的鉴定机构先对开机试验所用物料进行鉴定、得出意见后再启动本次鉴定，具体异议有：1.浙江机电质检所是否有鉴定资质证书、专家组成员是否有执业资格；2.案涉设备由蒙源公司擅自拆除且一直存放在蒙源公司，恢复设备需要人力和费用，这些由中科公司承担或垫付不公平，应由蒙源公司负责恢复到可以运行的状态或出钱请中科公司恢复；3.本案争议的焦点是物料参数，首先应测试鉴定用的物料参数是否符合合同约定，中科公司准备物料不可行，一是中科公司不是专业机构，无法判断准备的物料是否符合合同约定，二是路途遥远，中科公司自备物料带去现场不现实。同年11月12日，浙江机电质检所回复:1.我所是具有浙江省机械工业联合会质量鉴定分会颁发的证字第JD2018002号的产品质量鉴定的组织单位，同时入册“江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台”等9家高级人民法院名册及最高人民法院诉讼资产网对外委托专业机构信息平台，我所组织三名专业相关、具有高级职称的专家开展本次鉴定工作（详见专家高级职称证书）。2.法院提供的委托资料显示，制造方于2018年5月18日提供的《情况说明》内容“因设备已被蒙源公司拆除，我公司愿意配合到场进行重新组装和调试”。同时第一次勘验时，制造方同意进行恢复工作，并对《勘验纪录》中的“制造方负责设备的恢复调试工作”认可并签字，在确认过恢复工作由制造方进行后，我所出具《鉴定方案》并写明，“开机试验前，允许制造方指派人员在指定的时间内对包装生产线进行恢复工作，进而进行必要的检查、维护、调试”。3.用户方有义务保证提供的原料符合合同约定，我所对样品带回，送到实验室进行检测，检测是否满足合同约定。根据法院的要求，专家会结合原料的参数检测结果与设备现场开机试验的情况进行综合分析，最后出具鉴定意见书，以分清产品质量问题产生的原因。2018年11月28日，浙江机电质检所发出鉴定通知，明确维护调试时间为制造方需在2018年12月5日至2019年1月18日完成对案涉设备调试维护工作、现场勘验时间为2019年1月19日8时30分开始、现场勘验地点为蒙源公司。2018年12月25日，中科公司提交现场勘查汇报并附《蒙源现场设备勘查记录表》，现场勘查汇报记载了存在问题、恢复建议、中科公司的意见三个方面的内容。其中，中科公司的意见中表示中科公司同意配合进行恢复调试工作、鉴定中产生的费用开支由法院依法确定由蒙源公司承担。2019年2月21日，浙江机电质检所出具回复函，称：我所已于2019年1月28日对《蒙源现场设备勘查记录表》中的措施意见进行回复，回复内容为：“‘制造方需按照我所于2018年10月31日出具的《鉴定方案》中的‘五、鉴定方案’在用户现场进行检查、维护与调试工作。’制造方出具了《调试维护工作延期申请》，其中申请延长对设备的调试维护时间结合现场勘验的情况及法院的委托要求，现要求制造方最后的调试时间为，制造方需在2019年3月15日完成对案涉设备的调试维护工作，如未按时维护调试设备，我所将以制造方未配合专家组工作而终止鉴定。”同年3月20日，浙江机电质检所向该院出具产品质量鉴定终止通知书，载明：因制造方未在规定时间内完成调试工作，不配合鉴定，无法开机试验，无法完成贵院的鉴定委托要求，现终止鉴定；我所共收取鉴定费用100000元，结核算，已发生鉴定费用46445元，现退回53555元。2019年4月4日庭审后，该院收到中科公司“依法通知鉴定人出庭作证申请书”。随后，该院依法通知浙江机电质检所就中科公司提出的异议进行书面答复。同年4月11日，浙江机电质检所出具回复函，回复如下：我所组织专家于2018年7月30日进行了现场勘验，在收到争议双方的补充资料后，于同年10月31日出具了《质量鉴定技术方案》，并于同年11月28日出具了《鉴定通知》，通知中明确维护调试时间为制造方需在2018年12月5日至2019年1月18日完成对争议设备的调试维护工作。制造方针对《质量鉴定技术方案》，于2018年11月1日提交了《鉴定异议》，我所于同年11月12日出具了《异议回复函》，对其异议内容均进行了详细回复。2018年12月25日，制造方出具了《现场勘验报告》，申请部分构件返厂恢复，我所出具《回复函》，写明结合现场勘验的情况与法院的委托目的、鉴定专家组成员经过讨论分析后得出意见、不同意制造方对“6螺栓双称”与“7全自动套袋机”的恢复措施意见、制造方需按照我所出具的《鉴定方案》在用户方现场进行检查维护与调试工作。2019年1月16日制造方出具《调试维护工作延期申请》，写明因客观原因无法完成调试维护工作，我所出具《回复函》，写明要求制造方最后的调试时间为在2019年3月15日前完成对争议设备的调试维护工作、如未按时维护调试设备则我所将以制造方未配合专家组工作而终止鉴定。同年3月12日制造方出具《关于在鉴定工作中的反馈意见》，表明制造方未完成设备恢复、争议设备不具备开机试验的条件；当月23日，我所出具《产品质量鉴定终止通知书》，表明因无法进行开机试验、我所无法完成法院的鉴定委托要求、终止鉴定；根据《鉴定方案》，制造方现场进行检查维护与调试工作时用户方做好配合工作，鉴定专家在设备维护完成后再次进行勘验，对于维护过程中鉴定专家未到场，未违反相关法律法规。上述事实，有《机电设备定制合同》、银行转账凭证、工作联系函、回复函、通知函、律师函、服务回执单、视频、鉴定通知、质量鉴定现场勘验记录、质量鉴定技术方案、异议回复函、回复函、产品质量鉴定终止通知书和蒙源公司、中科公司的陈述及抗辩等加以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2015年10月14日《机电设备定制合同》系蒙源公司与中科公司双方自愿签订，内容合法、有效，双方均应严格履行。案涉设备系由中科公司为蒙源公司承揽定作，安装完毕后进行了调试。因达不到合同约定的上袋速度和码垛速度，中科公司对案涉设备进行了改造并增加了抽气装置，但包装速度仍只有80包/时，此速度不符合合同约定，不能满足蒙源公司的生产需要。为此，蒙源公司提起诉讼。审理中，蒙源公司申请对案涉设备的上袋速度和码垛速度进行鉴定，中科公司也同意鉴定。在该院依法委托浙江机电质检所进行鉴定过程中，中科公司作为制造方，虽多次表示同意对案涉设备进行恢复调试，但未在浙江机电质检所规定时间内完成开机试验前的恢复调试工作，致使浙江机电质检所无法开机试验而导致鉴定终止。鉴于案涉设备在诉前未调试合格、诉中又因中科公司的原因而致鉴定终止，加之中科公司虽抗辩案涉设备达不到合同约定的上袋速度320-400包/时、码垛速度500-600包/时是因为蒙源公司提供的物料不符合合同约定的高岭土325目含水率小于0.5流动性一般这一物料特性，但中科公司并未就此抗辩举证证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院》第二条的规定，中科公司应依法承担不利后果，该院依法认定案涉设备不合格。因案涉设备不合格，致蒙源公司不能实现合同目的，故该院对蒙源公司解除合同、退货退款之诉讼请求予以支持。蒙源公司自愿撤回第二项诉讼请求，该院予以准许。关于蒙源公司要求中科公司赔偿损失537600元，蒙源公司只陈述了537600元的构成：即蒙源公司日产量为200吨，如果案涉设备达到合同约定的320-400包/时高岭土，则蒙源公司从2017年1月3日到同年8月31日计239天花费的机器包装按3元/吨计算为200吨×3元/吨×239天＝143400元，因案涉设备达不到合同约定，致蒙源公司需花费15元/吨的人工费，即实际需花费200吨×15元/吨×239天＝717000元，差额部分计573600元即为蒙源公司多支付的人工包装费即蒙源公司的实际损失。蒙源公司并未就其公司的日产量和生产期间及人工包装费、机器包装费等予以举证，且蒙源公司自认案涉设备已于2017年5月被其公司拆除，加之中科公司也不认可，故该院对蒙源公司关于损失计算的陈述不予采信，对蒙源公司诉请赔偿损失573600元不予支持，蒙源公司如有证据，可另行主张。中科公司已开票部分由双方依照税法等相关规定另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，该院遂判决：一、解除湖南蒙源精细化工有限公司与江苏中科机器人有限公司于2015年10月14日签订的《机电设备定制合同》；二、由湖南蒙源精细化工有限公司退还江苏中科机器人科技有限公司包装码垛生产线一条（产品名称、规格型号、数量等详见2015年10月14日《机电设备定制合同》）并由江苏中科机器人科技有限公司至湖南蒙源精细化工有限公司自行提取；由江苏中科机器人科技有限公司退还湖南蒙源精细化工有限公司已付款人民币884000元；三，驳回湖南蒙源精细化工有限公司要求江苏中科机器人科技有限公司赔偿损失573600元的诉讼请求。上述第二条款应履行的退货退款事项由江苏中科机器人科技有限公司于判决生效之日起30日内履行完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17920元，由蒙源公司负担7052元、中科公司负担10868元；鉴定费46445元，由中科公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：中科公司提供的设备是否存在质量瑕疵？本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。结合案涉《机电设备定制合同》约定、当事人双方履行合同情况及鉴定情况，中科公司未能提供符合双方约定质量标准的设备。首先，《机电设备定制合同》约定的设备质量标准为上袋速度320-400包/时、码垛速度500-600包/时，对此当事人双方均无异议。但根据服务回执单记载，中科公司提供设备的包装速度仅为80包/小时，未能达到上述质量标准。其次，中科公司主张设备包装速度未能达到合同约定标准的原因在于蒙源公司提供的物料不符合合同约定，但是，中科公司对其上述主张未能提供证据予以证明。退一步讲，即使蒙源公司提供的物料存在含气的情况，中科公司在交付设备进行调试时就应发现该问题。中科公司在调试设备后，仅是提出了增加抽气装置、调整抽气装置的整改措施，并未提出对合同约定的上袋速度、码垛速度予以变更，由此可见，中科公司与蒙源公司在合同履行过程中未对合同约定的质量标准予以协商变更。因此，中科公司在调试、整改后，设备仍应达到合同约定的上袋速度320-400包/时、码垛速度500-600包/时的质量标准。但是，中科公司对设备调试、整改后并未能达到上述质量要求。最后，在当事人双方均同意进行鉴定的情形下，一审法院依法委托浙江机电质检所进行鉴定。因设备交付时间较长、且已拆除，浙江机电质检所要求中科公司先行对设备进行恢复调试具有正当性、合理性，且也征得中科公司同意。在鉴定期间，经中科公司申请，浙江机电质检所同意延长恢复调试时间。但在延长的期限内，中科公司仍然未能完成恢复调试，从而导致鉴定不能进行，据此，一审认定因中科公司原因导致鉴定终止并无不当。因中科公司提供的设备不符合合同约定，导致蒙源公司不能实现合同目的，蒙源公司有权要求解除案涉《机电设备定制合同》。合同解除后，蒙源公司已支付的货款，中科公司应予退还；同时，蒙源公司应向中科公司返还已交付的设备。但上述合同系因中科公司的违约行为而解除，故一审判令中科公司至蒙源公司处提取设备并无不当。综上，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17920元，由上诉人中科公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 王 星审判员 周韵琪二〇一九年十月三十日书记员 童亦真