广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10117号上诉人（原审原告）：深圳市积土电子商务有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：周东进，董事长。委托诉讼代理人：郭云安，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志勇，男，汉族，1980年2月5日出生，身份证住址湖南省洪江市。委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。上诉人深圳市积土电子商务有限公司（以下简称积土公司）因与被上诉人李志勇劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人积土公司上诉请求为：一、依法对《解除劳动合同通知书》及李志勇学历进行司法鉴定，并依法追究李志勇伪造证据的行为，涉及违法犯罪的请求移送公安机关立案侦查。二、撤销（2018）粤0305民初2485号民事判决书的一、二、三、四、五项判决。发回重审或依法改判，支持积土公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院采信了伪造的《解除劳动合同通知书》。一审法院剥夺了积土公司申请司法鉴定的权利，不同意积土公司在法定期限内依法提出的司法鉴定，属于违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的违法行为，是明显的包庇李志勇的伪造证据的行为。积土公司在仲裁及一审中反复陈述李志勇提交的《解除劳动合同通知书》系伪造的证据，并提供了其借用公章的无可辩驳的借用记录，在一审民事诉状中更是直接就提出了对其进行司法鉴定的请求和主张，在一审法定举证期限内积土公司提出了《司法鉴定申请书》，一审开庭庭审中法官要求李志勇保留好证据原件，以备司法鉴定时使用，如保管不善需要承担不利的后果，这些都记录在一审庭审笔录中，后见一审法庭迟迟未通知积土公司预交鉴定费，又二次、三次、四次提交了书面的《司法鉴定申请书》，表明积土公司的请求和坚定的鉴定立场，一审法庭一直拖延到2018年11月20日判决前夕才通知积土公司不予鉴定。积土公司的鉴定请求直接关系到《解除劳动合同通知书》的真伪和证据形成过程，是本案的重要的、直接的证据，一审以民诉解释121条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的”属于明显的适用法律错误，认定证据性质错误。按照一审的认定《解除劳动合同通知书》与本案没有关联性，就应当排除这份法院认定没有关联性的证据，就应当不采信该证据。一审法院一方面认定该待鉴定的证据没有关联性，同时又作为主要证据予以采信，是明显的执法违法。二、一审错误的采信了被申请人伪造的与“王总”的录音。李志勇自己提交的全公司《考勤表》中根本就没有“王总”，这个“王总”纯粹是李志勇杜撰出来的人物，一审居然作为主要证据予以采信。李志勇擅自离职后盗走了公司的财产和档案，至今没有交回公司，其个人身份信息、学历信息均不为公司所存有，李志勇在任职期间拿有公司的工资还在上班时间内兼职开滴滴赚钱，积土公司有理由怀疑李志勇学历虚假。因其所作所为与一个受过良好教育的人品行不符。三、一审错误地认定了案件事实。1.本案在仲裁阶段及一审阶段积土公司都提出了反请求、反诉。请求李志勇继续履行劳动合同，回到公司上班，其反请求、反诉就足以证明公司没有开除李志勇。2.李志勇在公司是实际主持全面工作的高管，其擅自离职给公司造成了极大的经济损失。公司不可能在没有培养接班人的情形下开除李志勇。3．李志勇带走其个人的全部信息资料，包括劳动合同、身份信息、学历证明等，公司没有存留到任何资料。足见李志勇是有预谋的离职行为，也足以证明李志勇在公司的管理者地位。正是依仗积土公司离了我李志勇就不行的心理，李志勇才敢这样做。现李志勇不仅擅自离职，还伪造证据，提起赔偿诉讼，不是一个受过高等教育的人所为。且李志勇在职期间，经常在上班时间借公事外出，实际是开滴滴赚钱，严重违反诚实信用原则。现积土怀疑其学历虚假是有理由的。在本案劳动仲裁的反请求中积土公司居然找不到李志勇的身份信息，由律师去公安局调取信息。四、本案适用法律缺失，在适用劳动法的同时应适用《公司法》148条。李志勇违反148条、应该在发生劳动争议的诉讼时有别于普通职工的条件要求与法律适用。应该加上法律对髙级职员的法定要求。本案应当适用《公司法》148条“高级职员的禁止行为”，认定李志勇违反对公司忠实的法定义务。不应当支持其利用职务、伪造证据、私盖公章、恶意诉讼的行为。1．李志勇不是一个公司普通职工仅仅适用劳动法，李志勇是全面管理公司的高管，有法定的忠于公司的法定义务。一个高管的突然擅自离职，带来的是公司休克、停顿等严重的经济后果。对公司来说是非常不公平的，因此法律对公司高管做了更高要求的法律规定。法律应该支持积土公司要求李志勇回公司上班的仲裁请求与诉讼请求。2．从一审查明的加班情况看，李志勇在没有拖欠加班费的情况下，通过劳动仲裁要求子虚乌有的加班费，只能说明其人格品格，毫无诚实信用。3．在李志勇制作的加班表格中，李志勇虚报了很多加班，拿取了很多虚报加班的加班费。积土公司苦于没有证据未做追究。作为公司的最高领导者是不可能天天加班的，只有具体干事的劳动者（如会计、研发）会有加班。被上诉人李志勇答辩称，一、请求法院驳回积土公司的鉴定申请，原因如下：1.积土公司在一审的时候已经自认认为是李志勇将公章借用，私自加盖的公章，因此李志勇完全没有必要私刻公章，如有作假也可以用借用的公章，真伪性不用再鉴定。2.解除通知为积土公司送达给李志勇，至于积土公司先打笔墨还是先盖章，李志勇不知道，朱墨时序即使鉴定出来，也与李志勇无关，毫无鉴定必要，请求法院驳回。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。积土公司向一审法院起诉请求：1.积土公司无须支付李志勇违法解除劳动合同赔偿金59000元；2.积土公司无须支付李志勇2016年12月1日至12月31日期间的工资差额300元；3.积土公司无须支付李志勇2015年5月9日至2017年5月9日期间的年休假工资7595.4元；4.积土公司无须支付李志勇律师费5000元。一审法院查明：一、基本情况：李志勇于2014年12月2日入职积土公司处，担任人事经理一职，双方签订了期限从2014年12月2日至2017年12月2日止的固定期限劳动合同。李志勇在2015年2月之前每月工资为8800元，工资结构为：基本工资4000元+岗位津贴4000元+房补500元+伙食补贴300元；2015年3月至8月期间每月工资为10800元，工资结构为：基本工资4000元+岗位津贴6000元+房补500元+伙食补贴300元；2015年9月起每月工资为11800元，工资结构为：基本工资4000元+岗位津贴7000元+房补500元+伙食补贴300元。每月中旬以银行转账方式发放上月工资，领取工资时无须在工资表上签名。二、工资差额：李志勇主张积土公司以李志勇违反公司规章制度为由，在2016年12月工资中扣除300元，要求予以返还。李志勇提交了《乐捐通知单》。该通知单中记载的乐捐原因为：1.李志勇与积土公司员工发生争执乐捐100元；2.李志勇未及时向积土公司领导反馈参会情况乐捐100元；3.员工大会通讯录错误乐捐100元。乐捐金额共计300元，收款部门为财务部，乐捐人签字处为空白。积土公司对该证据予以确认，确认有在李志勇2016年12月工资中扣除300元，但认为实际为乐捐，并非强行扣款。积土公司称，该乐捐的制度是指公司员工违反公司规定后，拿出一部分钱请大家吃一顿饭，不是公司的正规制度，该制度也是李志勇自己制定的，不属于劳动关系的范畴，而应该属于民法的赠予。且公司也没有拿到乐捐的这笔钱，该笔款李志勇已经请客花掉，积土公司没有返还的义务。李志勇主张乐捐实际为扣款行为，李志勇不同意，且李志勇亦不存在乐捐通知单中的乐捐原因，故未在乐捐通知单中签字，积土公司系强行从李志勇2016年12月工资中扣除。三、离职情况：李志勇主张2017年5月9日，因积土公司以李志勇工作不力为由与其解除劳动关系，并向其发出书面《解除劳动合同通知书》，当天停止工作离职，有办理离职手续。李志勇提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书主要记载的解除理由为:李志勇在职期间工作不力，未能按时完成领导交办的工作，并且不积极配合总经理工作安排，严重违反公司的相关制度，公司决定自即日起解除同李志勇的劳动合同。落款日期为2017年5月9日。积土公司对该证据不予确认，称通知书系李志勇自行加盖的公章，属于伪造，积土公司从未出具解除劳动合同的通知书，积土公司也多次要求李志勇回公司上班，并且在仲裁阶段即本案中都提出了反请求，主要内容为李志勇回积土公司上班，故不存在解除劳动合同的书面通知本案中，李志勇还提交了录音光盘及文字说明，以证明积土公司以李志勇工作不力等原因辞退李志勇。积土公司对录音不予认可，称录音对象的王总根本不是积土公司的人，在积土公司的工资表中也没有王总这个人；同时录音资料未经公证，也不符合法定的录音证据的要件形式，从其内容来看也是李志勇本人提出辞退，该证据没有证明力。积土公司确认李志勇最后工作至2017年5月9日，但辩称李志勇从2017年5月10日起未再回公司上班，之后积土公司有电话通知李志勇回公司上班，但李志勇一直未回公司上班，积土公司亦未对其作出任何处理，积土公司认为与李志勇之间的劳动关系仍然存续。积土公司提交了积土集团证件印章借用表，证明李志勇在离职前借用了积土公司的公章，借用时间超过24小时，系单独保管和使用，没有监督人和共同使用人，李志勇有足够的时间和机会私自加盖公章。李志勇对该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认，称该借用表可以显示李志勇在2017年3月22日之后就不再借用过公章，即李志勇在2017年3月22日至2017年5月9日期间是没有机会使用公章的，不存在利用职务之便擅自使用公章的行为。四、2015年5月9日至2017年5月9日期间年休假工资：积土公司确认李志勇该期间有10天年假，但主张已安排李志勇休该期间的10天年休假，不存在未休年休假的情况，无需向其支付未休年休假工资。仲裁阶段，仲裁委查明积土公司提交的《考勤统计表》和《工资表》显示李志勇已休3天年假。一审法院认为，积土公司在李志勇2016年12月工资中扣除300元，但并未就李志勇存在上述行为予以举证，亦未提交证据证明该乐捐金额得到李志勇的同意，应承担举证不能的法律后果。因此积土公司应支付李志勇2016年12月1日至12月31日期间的工资差额300元。积土公司主张系李志勇自行在《解除劳动合同通知书》中加盖公章，但其提交的证据并不足以证明，仲裁委采信李志勇主张的离职时间及原因并无不当。因积土公司未提交证据证明李志勇存在《解除劳动合同通知书》中的行为，故积土公司与其解除劳动关系属于违法解除，积土公司应支付李志勇违法解除劳动合同赔偿金59000元（11800元×2.5个月×2倍）。扣除李志勇已休的年休假天数，积土公司还应支付李志勇7天未休年休假工资。仲裁委核算积土公司应支付李志勇2015年5月9日至2017年5月9日期间的未休年休假工资7595.4元无误，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、积土公司应于判决生效之日起十日内支付李志勇2016年12月1日至12月31日期间的工资差额300元；二、积土公司应于判决生效之日起十日内支付李志勇2015年5月9日至2017年5月9日期间的未休年休假工资7595.4元；三、积土公司应于判决生效之日起十日内支付李志勇违法解除劳动合同赔偿金59000元；四、积土公司应于判决生效之日起十日内支付李志勇律师费5000元；五、驳回积土公司的全部诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由积土公司负担。本院经审理查明，李志勇在二审庭审中称涉案《解除劳动合同通知书》是先盖章还是先打印其并不清楚，其只是收到该通知书。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。关于应否对《解除劳动合同通知书》的朱墨时序进行鉴定的问题。积土公司称该通知书是李志勇借用公司公章后自行盖章制作的，并据此要求进行朱墨时序的鉴定。李志勇称是从公司处收到该通知书，具体盖章和打印的先后顺序其并不清楚。本院认为，民事诉讼中当事人有申请鉴定的权利，但鉴定是否必须进行，则由法院根据案件具体情况确定，并非当事人申请鉴定法院就必须启动鉴定程序。本案中，李志勇称其并不知晓涉案通知书上盖章和打印的先后顺序，在此情况下即使启动鉴定程序、即使鉴定结论与积土公司主张的先盖章后打印一致，也不能必然得出是李志勇私自盖章并制作《解除劳动合同通知书》的结论，在此情况下，朱墨时序的鉴定并非认定案件事实的必备程序，一审法院未启动鉴定程序并无不当。关于本案是否适用《公司法》第一百四十八条的问题。《公司法》第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，此为对公司高管的勤勉和忠实义务的规定。本案为劳动合同纠纷，并非为侵害公司利益纠纷，本案双方当事人的权利义务应当适用《劳动合同法》及相关法律法规，积土公司主张的李志勇违反高管勤勉忠实义务的主张，与本案并非同一法律关系，故本院对积土公司的该主张不予采信。积土公司如认为李志勇有违反高管勤勉忠实义务的行为，可另寻途径解决。积土公司要求对李志勇学历进行司法鉴定并追究李志勇伪造证据的行为，因其在一审中未提出该请求，且本案为劳动合同纠纷案件，只能就当事人因劳动合同产生的权利义务关系进行处理，积土公司的该请求不属于本案处理范围，积土公司可另循途径解决。综上所述，上诉人深圳市积土电子商务有限公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人深圳市积土电子商务有限公司交纳的二审案件受理费10元，由深圳市积土电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李    飞审判员 李  卫  峰审判员 付  璐  奇二〇一九年十月十七日书记员 何明辉（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。