湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1177号上诉人（原审原告）：谢贵兵，男，1970年12月18日出生，汉族，湖南省长沙县人，原湘潭市无线电一厂职工，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：钟华，湘潭市雨湖区金砂法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司，统一社会信用代码91370500706242263G，住所地山东省东营市东营区牛庄镇。法定代表人：王洪忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：付丰喜，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏生明，男，1969年11月15日出生，汉族，湖南邵阳市人，胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司员工，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：沈良，山东舜翔（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王吟典，女，1988年4月6日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省长沙县。系被继承人王军之女。委托诉讼代理人：余彪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王某，男，2002年8月24日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。系被继承人王军之子。原审被告：冯正华，男，1971年1月8日出生，汉族，湘潭市人，个体工商户，住湘潭市岳塘区。原审被告：郭日红，男，1960年1月1日出生，汉族，湘潭市人，原湘潭纺织厂员工，住湘潭市岳塘区。原审被告：杨天宇，男，1987年7月18日出生，汉族，甘肃省金昌市人，住湘潭市雨湖区。原审被告：黄仲宜，女，1968年6月13日出生，汉族，湘乡市人，原湘潭市电池厂职工，住湘潭市雨湖区。上诉人谢贵兵、胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司（以下简称新胜物探公司）因与被上诉人夏生明、王吟典、王某，原审被告冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2018）湘0302民初61号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢贵兵上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但责任分配错误，适用法律不当。一审就本案争议焦点二的过错主次认定失衡，导致责任分配不当。本案直接侵权主体是夏生明，新胜物探公司作为具备专业技术能力及资质的技术公司，在本次实验中安全保障措施缺失，提供场地不规范，指派人员不当，未设计安全预案，并且夏生明缺乏基本安全技能，现场胡乱指挥，才是本次损害发生的直接和根本原因。首先，本次实验是由新胜物探公司主导，并且谢贵兵实施行为是受夏生明指挥，谢贵兵对实验的流程及方案并不知情，仅是为了配合新胜物探公司完成本次实验；其次，谢贵兵是受王吟典和王某之父聘请，王吟典和王某之父才是损害责任承担的主体，谢贵兵不应承担责任。最后，谢贵兵注意了本次损害中自身的安全。在本次实验中无法将“震源弹”放入试验井底的情况下，谢贵兵已经停止了相关操作，并未自主去实验野蛮下捅“震源弹”，该办法是由夏生明想出来的，且行为也是由其指使。因此，本次损害应由新胜物探公司和夏生明承担90%的责任，王吟典和王某之父承担10%责任，谢贵兵不承担责任。因上述责任分配错误，进而适用法律错误。本案中新胜物探公司明知夏生明缺乏专业知识及安全常识，指派人员不当，夏生明作为一般技术员工，本次指挥行为超出了一般人的认知。因此，新胜物探公司与夏生明存在共同过错，应按共同侵权的法律关系予以认定，新胜物探与夏生明应共同承担赔偿责任。谢贵兵受聘听从调遣而受伤，应该由新胜物探公司、夏生明、王吟典、王某之父之间分配本次损害的赔偿责任。胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司上诉请求：依法撤销雨湖区人民法院(2018)湘03民初61号民事判决第一项，改判驳回谢贵兵对胜利新胜石油物探技术服务有限责任公司的诉讼请求或者将本案发回原审法院重审。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误。原判决将王军与被上诉人谢贵兵之间的合伙关系认定为雇佣关系错误。谢贵兵在其《民事诉讼状》和2018年9月27日的《补充民事诉讼状》中均陈述“2017年6月初，原告与王军见面时约定，因原告无钱投资，遂以安装技术劳务形式加入团队。”根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条之规定，谢贵兵陈述的上述事实属于自认，而且与其提交的王军询问笔录中的内容互相印证，足以证明王军和谢贵兵之间合伙关系的事实。据此，原判决认定王军与谢贵兵之间系雇佣关系事实错误。二、王军、谢贵兵与原审被告冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜之间是合伙关系，原判决未予认定属于认定事实错误，冯正华和黄仲宜承认陪同王军共同接待上诉人和原审被告夏生明在湘潭的考察，郭日红承认随同王军、谢贵兵共同进行震源弹试验，杨天宇承认使用自己的电子邮箱向上诉人发送与震源弹有关的资料，黄仲宜承认提供自己的电子邮箱作为与被上诉人联系的工作邮箱，谢贵兵在《民事诉讼状》和2018年9月27日的《补充民事诉讼》中陈述六人之间系合伙关系，王军在其询问笔录中亦陈述六人之间是合伙关系并对每个人的投资方式、合伙事务中的分工进行了详细叙述。上述证据彼此印证，已经形成了完整的证据链条，足以证明原审被告冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜与王军、谢贵兵之间系合伙关系的事实。据此，原判决认定王军与冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜之间不是合伙关系的事实错误。三、被上诉人谢贵兵提交的病历资料能够证明其左眼球被摘除是因为湘潭市中心医院延误治疗所致，谢贵兵的损害后果系多因一果所致，原判决忽略该客观事实，存在认定事实错误。四、原判决认定谢贵兵的医药费114509.79元、误工费22058元、护理费11544.88元、住院伙食补助费2300元、营养费3000元、精神损害抚慰金35000元、后续治疗费26000元属认定事实错误，且适用法律错误。五、王军、谢贵兵、冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜组成的合伙组织是涉案震源弹的生产者，本案属于产品责任侵权，依法应由作为震源弹生产者的合伙组织承担侵权赔偿责任。即使根据原判认定的劳务关系，也应当由劳务关系的双方即谢贵兵和王军承担侵权赔偿责任，原判判令新胜物探公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。针对谢贵兵的上诉，新胜物探公司答辩称，谢贵兵在二审中承认和王军是雇佣关系，应该由雇主承担赔偿责任，和新胜物探公司无关。从侵权构成要件上，新胜物探公司没有侵权的主观故意和过失，只是提供实验场地和帮助，实验场地本身没有瑕疵，新胜物探公司提供场地的行为和谢贵兵的损害后果之间没有因果关系。新胜物探公司与谢贵兵的合伙组织之间属于口头上的帮工合同关系，根据合同相对性原则，谢贵兵起诉主张的侵权责任，按照侵权责任法其应当起诉王军或者合伙组织，不能在侵权纠纷中适用合同关系。针对新胜物探公司的上诉，谢贵兵答辩称，新胜物探公司的上诉状第三点说谢贵兵的左眼是因为在湘潭中心医院延误治疗导致摘除，是医疗事故，这种说法是不客观的，没有证据支持。新胜物探公司上诉状第一点自相矛盾，谢贵兵是雇佣关系，不是合伙关系，且一审没有认定为合伙关系。新胜物探公司违背客观事实，逃避责任，，谢贵兵受伤是在新胜物探公司提供的试验地受伤，新胜物探公司明知王军没有资质，还与其合作，新胜物探公司应承担主要责任。被上诉人夏生明答辩称，夏生明并非侵权主体，直接侵权主体应为爆炸产品的制造者和提供者；夏生明接受的指派仅仅为陪同进场，没有其他只能，也没有任何人授权，夏生明自始至终没有安排任何人从事任何行为。从一审庭审可以看出，是谢贵兵及王军等人以所持有的技术寻求与新胜物探公司合作，作为持有技术一方，在双方没有确定合作关系之前，不会进行技术交底，谢贵兵所谓实验由新胜物探公司主导，其配合完成实验没有依据。作为持有技术一方，场地是否符合要求是应当由谢贵兵等决定，其所称实验流程及方案并不知情恰恰暴露出王军团队及其自身存在着重大过错。在现场实验时，谢贵兵从未提出更换场地或者终中止、终结实验，借铲把是案外人楚建设提出的，夏生明仅仅是帮助借取，之后再无其他行为，一审判决对夏生明的结果是正确的，应当予以维持。被上诉人王吟典答辩称，一审对事实认定和判决处理有瑕疵。王军并没有雇佣谢贵兵，不是雇佣关系，研发的时候是请他做事，做测试发生爆炸的时候王军没有在场，是谢贵兵直接和新胜物探公司达成的协议。双方没有合同，没有付款凭证，不是雇佣关系。一审判决王军承担55%的责任有瑕疵。王吟典作为继承人对一审判决王军承担55%责任有异议。一审认定新胜物探承担35%责任有瑕疵，新胜物探公司要承担王军的55%责任的连带责任。90%的责任在判决书中只体现了35%的责任，对于王军55%的责任一审判决没有判项。原审被告郭日红述称，郭日红自始至终都没有参加王军的科研团队，整个研发、试制、联合业务往来、包括工作会议，操作试验中，郭日红从不知晓，也没有参与。在整个事件中，没有任何证据证明郭日红参与王军科研团队，或签署任何文件和投资协议。郭日红与王军是邻居、发小同学，并未与王军团队中的其他人有任何接触。整个事件的发生主要原因是胜利油田新胜石油物探技术股份有限责任公司、夏生明与谢贵兵违反安全操作规程所造成的。被上诉人王某及其法定代理人，原审被告冯正华、杨天宇、黄仲宜未进行答辩。谢贵兵向一审法院起诉请求：1.判决新胜物探公司、夏生明、王吟典、王某、冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜赔偿谢贵兵医疗费120000元，误工费25000元，护理费757128元，交通费1000元，住院伙食补助费5000元，营养费5000元，计913128元；2.依法判决各被告赔偿谢贵兵残疾赔偿金543168元，残疾辅助器具费（安装义眼、盲杖等）35000元，被扶养人生活费46326元，后续治疗费10000元，鉴定费1500元，计635994元；3.依法判决各被告赔偿精神损害抚慰金40000元；4.依法判决各被告承担本案的诉讼费。在一审开庭审理过程中，谢贵兵变更诉讼请求金额为：医药费114509.79元，眼球治疗费用为20000元，定期复查预计费用是2000元每次，2-3年更换一次预算金额为40000元，面部疤痕医学美容预计费用是6000元，一共是180509.79元；误工费22058元；住院护理费13800元；住院伙食费2300元；交通费不变，仍为1000元；营养费3000元；残疾赔偿金（四级伤残）475272元；被抚养人生活费不变，仍为46326元；精神损害抚慰金35000元；鉴定费1520元，合计780785元。原告谢贵兵同时陈述，诉讼请求金额若加上后期护理依赖护理费，则合计金额是1524013元，但谢贵兵在申请第二次司法鉴定时遗漏了护理依赖鉴定事项，为了便于案件审理，谢贵兵保留主张护理依赖的权利，本次诉请金额为780785元。一审法院认定事实，2017年4月底、5月初，王军（于2018年1月3日因病死亡）以私人项目、个人团队形式，研发了用于地质勘探爆震的“ZDB-1震源弹”。后经人介绍，王军与新胜物探公司法定代表人王洪忠取得联系，王军并通过杨天宇的网易邮箱向王洪忠发送了“震源弹”相关资料邮件。随后，王军与冯正华等赴山东省东营市，与新胜物探公司一起进行了“震源弹”产品对比试验。2017年5月下旬，新胜物探公司的王洪忠、夏生明等人到湘潭对“震源弹”进行考察，双方进行了会谈，并在湘潭又做了“震源弹”现场试验，谢贵兵、郭日红、黄仲宜均参观了试验。2017年6月11日，新胜物探公司王洪忠将《项目合作协议书-修改定稿》发送到黄仲宜的QQ邮箱，黄仲宜收到邮件后打印该合作协议书转交给了王军。2017年6月18日，王军带谢贵兵、郭日红及司机装运“震源弹”前往新胜物探公司再次进行试验。2017年6月20日，新胜物探公司夏生明等人与王军等人一起到新胜物探公司选择的位于山东省淄博市临淄区召口乡的试验场地进行“震源弹”现场试验。试验时，王军因身体原因与司机在车里等待，离试验场地较远。郭日红和谢贵兵将“震源弹”装配好，在将“震源弹”放入新胜物探公司事先打好的试验井孔时，由于井孔不标准，导致“震源弹”不能放入井底。夏生明找来一根金属棒（洛阳铲棒），叫新胜物探公司一名王姓员工与谢贵兵合力用洛阳铲棒将“震源弹”往井下捅。王姓员工与谢贵兵捅了约2-3下时，不慎引爆“震源弹”，造成谢贵兵与新胜物探公司王姓员工受伤。谢贵兵被王军、郭日红送至山东大学齐鲁医院住院救治4天，共花费医疗费30959元，诊断为：眼球破裂伤（双）、球内异物（双）、外伤性白内障（右）、爆炸伤。2017年6月26日，谢贵兵转院至湘潭市中心医院继续住院治疗40天，于2017年8月5日出院，共花费医疗费82768.76元，诊断为：1.右眼玻璃体积血；2.右眼外伤性白内障；3.右眼内异物；4.右眼角膜穿透伤清创术后；5.右眼视网膜脉络膜挫裂伤并视网膜下出血；6.左眼球破裂伤清创缝合术后，外伤性白内障，玻璃体积血，视网膜脱离，眼内炎，球内异物；7.全身多处爆炸伤：颜面部烧伤，上唇贯穿伤，双眼烧伤，双上肢及躯干烧伤；8.吸入性操作；9.气管切开术后。出院后建议：1.继续治疗；2.定期门诊复查；3.如有不适，立即就诊；4.建议：住院期间护理为两人，加强营养。经一审法院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心对谢贵兵的伤残等级进行了重新鉴定，并对谢贵兵后期治疗费进行了鉴定，出具了省人医司鉴中心［2018］临鉴字第1192号司法鉴定意见书，分析说明：1.被鉴定人左眼球缺失，右眼重度视力损害，评定为四级伤残。2.根据目前情况，被鉴定人可择期行以下治疗：⑴眼球摘除及义眼植入术等治疗，治疗费用预计需要20000元左右；⑵定期复查及义眼片更换等治疗，预计需要2000元／次，2-3年更换一次；⑶面部瘢痕医学美容费用预计需要6000元左右。以上费用若与实际发生有差异，请以实际发生的有效合理性医票据为准。鉴定意见：被鉴定人谢贵兵因混合气体爆炸致双眼等处受伤，评定为四级伤残。建议后期医疗费用按分析说明“2”调处。另查明，1.事发后，新胜物探公司、夏生明于2017年6月21日向王军支付了5000元、7月11日支付了50000元、7月16日支付了3320元，共计支付了58320元给王军，其中55000元用于垫付谢贵兵的医疗费，另外3320元，根据王军与王洪忠的手机短信内容来看，系支付王军前往山东的差旅费。在本案审理过程中，新胜物探公司、夏生明垫付了重新鉴定费1740元及鉴定差旅费500元共计2240元。2.谢贵兵在山东大学齐鲁医院的医疗费30959元，除了新胜物探公司、夏生明垫付的5000元之外，其余25959元均由王军垫付，谢贵兵提出其自行支付了700元，但未提供证据证明，对其余垫付金额没有异议。谢贵兵在湘潭市中心医院的住院医疗费82768.76元，除新胜物探公司、夏生明交由王军转付的50000元外，其余32768.76元为谢贵兵自己支付。3.谢贵兵与张波于2002年登记结婚，婚后于2002年10月9日生育一女孩取名张某。2010年12月3日，谢贵兵与张波办理了离婚登记，离婚协议约定女儿张某由谢贵兵抚养。4.王军生前系湘潭无线电有限责任公司员工，于2018年1月3日因病去世，王军的继承人为王吟典、王某。王吟典、王某陈述，王军死亡后并无遗产，王军生前所居住的一套住房是单位公房，产权人是单位。5.在对王军所做的询问笔录中，王军陈述其与冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜、谢贵兵口头协议成立“震源弹”科研团队，但谢贵兵无钱入股，作为聘用加入团队，以技术加入团队作为干股入股，待今后产品进入市场、成立公司后再看如何算工资或股份。冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜均对此予以否认，不承认加入或投资了王军所述的科研团队。谢贵兵对其入股也予以否认，陈述系王军聘请其前往山东做事，但认为冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜系王军科研团队的成员。综合查明的事实，一审法院确认谢贵兵此次损害的损失如下：1.医药费114509.79元，谢贵兵提供了相关医疗费票据，一审法院予以确认。2.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定,受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据法律规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。谢贵兵自行鉴定于2017年11月1日确定构成伤残，那么误工费时间可自2017年6月20日原告受伤计算至2017年10月31日应为133天，谢贵兵系非农业户口，参照湖南省职工年平均工资65994元计算，误工费为：65994元／年÷365天×133天≈24047元，谢贵兵主张误工费22058元，未超过相关规定标准，一审法院予以确认。3.护理费，谢贵兵因伤两次住院共计44天，湘潭市中心医院有建议“住院期间护理为两人”，谢贵兵虽未提供证据证明实际护理人员及护理费用，但考虑到原告的伤情，一审法院酌情认定两次住院期间需两人陪护。参照服务行业职工年工资标准47885元计算，护理费为47885元／年÷365天×44天×2人＝11544.88元。另外，谢贵兵在向一审法院起诉时主张了护理依赖的后期护理费743228元，但在庭审过程中，谢贵兵表示保留主张后期护理费的权利，在本案中不主张后期护理费，此系谢贵兵对自身民事权利的自由行使、处分，一审法院对此不作处理。4.住院伙食补助费，谢贵兵主张2300元，未超过相关规定标准，一审法院予以确认。5.交通费，应当以正式票据为凭，虽然谢贵兵未提交相应证据证明，考虑到谢贵兵住院治疗的实际情况，且医院医嘱需定期复查，一审法院1000元交通费予以确认。6.营养费，谢贵兵主张3000元，湘潭市中心医院有建议“加强营养”，结合谢贵兵的伤情，一审法院予以确认。7.残疾赔偿金，谢贵兵所受损伤经鉴定构成四级伤残，谢贵兵主张按2018年公布的城镇居民人均可支配收入33948元／年的标准计算为33948元／年×20年×70%＝475272元，未超过相关规定标准，一审法院予以确认。8.精神损害抚慰金，谢贵兵主张35000元，结合谢贵兵构成四级伤残的实际情况，一审法院予以确认。9.鉴定费，谢贵兵主张湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定的鉴定费1520元，但没提供鉴定费票据也未提供支付鉴定费的相关证据，一审法院难以确认；在湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定的鉴定费及差旅费共计2240元，已由新胜物探公司、夏生明垫付，一审法院予以确认。10.后续治疗费，经委托鉴定，鉴定机构确定：⑴眼球摘除及义眼植入术等治疗，治疗费用预计需要20000元左右；⑵定期复查及义眼片更换等治疗，预计需要2000元／次，2-3年更换一次；⑶面部瘢痕医学美容费用预计需要6000元左右。目前谢贵兵虽还未实际进行上述治疗，但考虑到谢贵兵的实际伤情，为减少当事人诉累，一审法院对鉴定机构确定的眼球摘除及义眼植入术、面部瘢痕医学美容后续治疗费26000元予以确认。按照居民人均预期寿命76.7周岁计算，谢贵兵现年48周岁，一审法院酌情认定取中间值即2.5年更换一次义眼片，共计需更换（76.7周岁-48周岁）÷2.5＝11.48次，取整数应计算为12次，定期复查及义眼片更换等治疗费计算为2000元／次×12次＝24000元。11.被扶养人生活费，谢贵兵女儿张某于2002年10月9日出生，事发时已年满14周岁零8个月，折算约为14.67周岁，其生活费按城镇居民人均消费性支出25064元／年的标准，计算为25064元／年×（18-14.67）÷2×70%＝29212.09元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的相关规定，该被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。以上损失合计746136.76元。一审法院认为，焦点一，谢贵兵、新胜物探公司、王军、夏生明之间以及各被告之间的法律关系问题。1.谢贵兵受王军的聘请前往山东进行“震源弹”试验，有郭日红的陈述为证，王军与谢贵兵之间双方形成雇佣关系。2.新胜物探公司与王军之间就“震源弹”的合作开发事宜进行洽谈，在事发前双方已进行了两次试验，新胜物探公司向王军发送了空白的《技术合作协议书》，表达了签订合作协议的意愿，但双方并未正式签订合作合同，夏生明系新胜物探公司的员工，在洽谈合作开发“震源弹”过程中的行为系履行职务行为，因此王军与新胜物探公司、夏生明之间不存在合同关系。3.王军虽陈述其与冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜、谢贵兵口头协议成立“震源弹”科研团队，但未有相关证据证实，谢贵兵也未提供确实、充分的证据证明王军与冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜存在合伙关系，因此，对谢贵兵提出王军与冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜之间系合伙关系的主张，一审法院不予支持。焦点二，本案当事人对于本案事故的发生是否存在过错，本案赔偿责任该如何分配的问题。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王军组织生产易爆的高度危险物“震源弹”并进行试验，导致谢贵兵在试验中受伤，王军作为雇主，对谢贵兵在从事雇佣活动中被炸伤应当承担相应的民事赔偿责任。谢贵兵自身不具有进行高度危险作业的资质，且在作业过程中忽视自身安全，明知“震源弹”为易爆高度危险物情况下，与他人一起用铁棒捅“震源弹”，导致爆炸事故发生，其自己在本次事故中亦存在过错，应由其自行承担相应的责任。2.新胜物探公司作为专业的“石油物探地震勘探技术服务”企业，理应知晓“震源弹”的高度危险性，但为促成双方的“震源弹”技术合作，新胜物探公司在未对王军组织研发的“震源弹”安全性进行严格审查的情况下，积极邀请并提供实验场地给王军进行试验，且所提供的场地不符合规范，也未对参加实验的谢贵兵等人是否具有专业资质等情况进行审查，在试验过程中处置不当，当“震源弹”不能放入试验井底时，夏生明找来金属棒，交由谢贵兵与新胜物探公司的工作人员一起强行往下捅“震源弹”，导致爆炸事故发生，新胜物探公司在本次事故中亦存在过错，应对谢贵兵的损失承担相应的赔偿责任。夏生明系新胜物探公司的工作人员，在本次试验中的行为系履行职务行为，根据法律规定，夏生明无需对谢贵兵承担赔偿责任。3.谢贵兵未提供证据证实冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜在本案中存在过错，也未证实冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜与王军之间存在合伙关系，因此冯正华、郭日红、杨天宇、黄仲宜无需对原告的损失承担赔偿责任。结合本案的实际情况，一审法院酌情认定由谢贵兵自行承担10%的责任、王军承担55%的赔偿责任、新胜物探公司承担35%的赔偿责任。根据前述确认的谢贵兵损失数额及各自承担的责任比例，确定王军应赔偿谢贵兵损失746136.76元×55%＝410375.22元，扣除王军已经垫付的25959医疗费，还应赔偿384416.22元；新胜物探公司应赔偿谢贵兵损失746136.76元×35%＝261147.87元，扣除新胜物探公司已经垫付的医疗费55000元及鉴定费等2240元，还应赔偿203907.87元；谢贵兵自行承担损失746136.76元×10%＝74613.67元。王军已在谢贵兵提起本案诉讼前因病去世，就王军应赔偿谢贵兵的债务，现谢贵兵起诉要求王吟典、王某在继承王军遗产份额内承担责任，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”的规定，谢贵兵应举证证明王军的遗产情况，在此基础上，依法确认王军的继承人在遗产继承范围内清偿王军的对外债务。现谢贵兵不能举证证明王军的遗产具体情况，也不能证明王吟典、王某继承王军遗产的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，谢贵兵应当承担举证不能的法律后果，故对谢贵兵要求王吟典、王某在继承王军遗产份额内承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。谢贵兵若今后发现王军有遗产，可再行起诉。综上所述，一审法院对谢贵兵的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢贵兵因损害造成的损失共计203,907.87元；二、驳回谢贵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4004元，由谢贵兵负担2002元，由胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司负担2002元。二审中，上诉人、被上诉人、原审被告均未向法庭提交新的证据。经审理，一审认定基本事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王军与谢贵兵之间是雇佣关系还是合伙关系；二、一审判决认定谢贵兵各项损失是否有事实和法律依据；三、新胜物探公司是否应对谢贵兵的损失承担赔偿责任，一审判决对责任划分是否恰当。第一，谢贵兵与王军之间没有书面合伙协议，本案是王军以私人项目、个人团队形式，研发了用于地质勘探爆震的“ZDB-1震源弹”。后经人介绍，王军与谢贵兵等人赴山东省东营市，与新胜物探公司一起进行了“震源弹”产品对比试验。从涉案当事人陈述可知谢贵兵系受王军的聘请前往山东进行“震源弹”试验，故王军与谢贵兵之间形成雇佣关系。第二，一审法院根据谢贵兵向法庭提交的证明其各项损失的证据，认定谢贵兵的损失数额并无不当。第三，新胜物探公司作为专业的“石油物探地震勘探技术服务”企业，理应知晓“震源弹”的高度危险性，但为促成双方的“震源弹”技术合作，新胜物探公司在未对王军组织研发的“震源弹”安全性进行严格审查的情况下，积极邀请并提供实验场地给王军进行试验，且所提供的场地不符合规范，也未对参加实验的谢贵兵等人是否具有专业资质等情况进行审查，在试验过程中处置不当，导致爆炸事故发生，新胜物探公司在本次事故中存在过错，应对谢贵兵的损失承担相应赔偿责任。王军作为雇主，对谢贵兵在从事雇佣活动中被炸伤应当承担相应的民事赔偿责任。谢贵兵自身不具有进行高度危险作业的资质，在作业过程中忽视自身安全，明知“震源弹”为易爆高度危险物情况下，与他人一起用铁棒捅“震源弹”，导致爆炸事故发生，其自身在本次事故中存在过错，应由其自行承担相应的责任。一审判决对承担责任的主体认定并无不当，但对责任比例的划分欠妥。本院认为，王军、新胜物探公司各对谢贵兵的损失承担45%的赔偿责任、谢贵兵自己承担10%的责任更为恰当。即王军应赔偿谢贵兵损失746136.76元×45%=335761.54元，扣除王军已经垫付的25959医疗费，还应赔偿309802.54元，王军已经死亡，应由其继承人在遗产继承范围内承担赔偿责任；新胜物探公司应赔偿谢贵兵损失746136.76元×45%=335761.54元，扣除新胜物探公司已经垫付的医疗费55000元及鉴定费等2240元，还应赔偿278521.54元；谢贵兵自行承担损失746136.76元×10%=74613.67元。综上，上诉人谢贵兵的的上诉理由部分成立，上诉人新胜物探公司的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初61号民事判决；二、胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢贵兵因损害造成的损失共计278521.54元；三、驳回谢贵兵上诉诉讼请求；四、驳回胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司的上诉请求。本案一审案件受理费4004元，由谢贵兵负担1404元，由胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司负担2600元；二审案件受理费5410元，由上诉人谢贵兵负担2410元，由上诉人胜利油田新胜石油物探技术服务有限责任公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十月三十日法官助理马泽华代理书记员  胡 骞附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……