浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终699号 上诉人（原审原告）：余先芬，女，1992年5月6日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉美颂旅游开发有限公司，住所地浙江省安吉县灵峰旅游度假区灵峰村。 法定代表人：章义龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄梦瑶，浙江振源律师事务所律师。 上诉人余先芬因与被上诉人安吉美颂旅游开发有限公司（以下简称美颂旅游公司）劳动争议一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 余先芬上诉请求：撤销一审判决，支持余先芬的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定余先芬被外派到美颂旅游公司工作，系认定事实错误。根据原劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函中的规定，劳动者调动、转移工作单位，均应通过与用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系实现。而本案中，余先芬社保发生转移，工资也由美颂旅游公司发放，美颂旅游公司亦认可双方建立劳动关系，并出具了解除劳动关系证明书。二、1.一审计算佣金错误。一审认定销售部经理与销售经理非同一岗位严重违背客观事实，应按照销售部经理年度总销售额的0.05%计提佣金。美颂旅游公司提供的《美颂公司内外事项审批表》《佣金发放统计单》《美颂公司部门工作联系函》都显示余先芬是销售部经理。佣金计算应按照在职期间的销售总额，而非回款额。2.一审认定按照年终考核系数0.6进行核算不正确。佣金属于工资范畴，任何降低余先芬工资的情形都应当由法律或规章制度作为依据。余先芬的考核系数为0.6，主观倾向明显，考评人数仅有2人，不具有公平性。 维奇公司辩称，1.余先芬提供的佣金计算标准已经废止，不再适用。2.余先芬被安吉维奇家具有限公司（以下简称维奇公司）外派至美颂旅游公司是合法的，在劳动合同中也就关联企业间调派问题进行了明确的约定，余先芬也是同意的。工资发放和社保缴纳主体仅是两家关联公司之间的内部财务问题。余先芬与美颂旅游公司不成立劳动关系，余先芬主张双倍工资无事实和法律依据。4.美颂旅游公司一审中提交了充分证据证明余先芬的岗位系销售经理，计提佣金比例为0.03%。在余先芬提交的工作联系函中，也证实回款金额为70083114元。5.美颂旅游公司有权对余先芬工作情况进行考核。公司的规章制度均是通过公示或开会通过的，内容不违反法律规定。 余先芬向一审法院起诉请求：1.美颂旅游公司支付工资（佣金）142115.85元、经济补偿金24127.46元以及未签订书面劳动合同期间（从2016年6月1日起至2017年1月19日止）的双倍工资差额185213.38元；2.美颂旅游公司返还罚款1000元。 一审法院认定事实：2016年2月23日，余先芬应聘到安吉美颂商业管理有限公司（以下简称美颂商业公司）工作并签订劳动合同，任总经理助理。同年3月23日，余先芬与维奇公司签订劳动合同和入职承诺责任书，担任销售经理一职，双方约定：1.劳动合同期限从2016年3月23日起至2019年2月22日止；2.维奇公司有权根据经营情况和余先芬工作能力在维奇公司及其关联企业范围内变更或调整余先芬的职位和工作岗位；3.转正后月基本工资及绩效工资总额为5000元；4.余先芬实际工作单位和劳动关系所在单位不一致时（视为后者外派到前者进行工作），余先芬同时适用实际工作单位和劳动关系所在单位的规章制度和决定，两者有冲突的，优先适用前者。2016年6月1日，余先芬被安排到美颂旅游公司工作。2016年5月30日，美颂旅游公司发文《关于相关员工岗位调整的通知》，载明“调余先芬为营销品牌销售经理，调岗前维奇家具店已发生销售佣金按家具店管理办法计提，自11#楼开盘后按房产销售经理级别享受佣金，工资级序不变（在有销售指标考核时，按每月销售指标文件要求发放绩效底薪，无月度指标时刚按经理级别固定底薪发放）”。同年11月30日，美颂旅游公司发文《关于余先芬、陈思睿严重违反团队组织管理纪律的处理通报》，该通报载明“销售经理余先芬粗暴管理员工工作，未能积极正面引导员工，反而致使矛盾升华”对其作以下处理“调余先芬至运营管理中心担任执行董事长秘书兼计划管理主管，不再担任原营销品牌中心销售经理；工资级序下调1级；通报批评并罚款1000元”。2017年1月17日，余先芬2016年度年终工作系数被评定为0.6。2017年1月19日，余先芬因薪资发放及调整问题提出离职申请，双方解除劳动关系。2017年3月13日，余先芬向安吉县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，同年8月该委裁决美颂旅游公司和维奇公司共同支付余先芬劳动报酬（佣金）4540.96元、被罚扣的工资1000元、解除劳动合同的经济补偿金6500元。余先芬不服故诉至一审法院。另查明，2016年7月28日至同年11月21日余先芬在美颂旅游公司处担任销售经理期间的销售回款额为70083114元，美颂旅游公司已发放余先芬佣金8074元。此外，美颂商业公司、维奇公司与美颂旅游公司系关联企业。余先芬2016年3月的职工基本养老保险由美颂商业公司缴纳，2016年4至7月由维奇公司缴纳，2016年8至12月由美颂旅游公司缴纳。余先芬到美颂旅游公司工作前，美颂旅游公司曾于2015年8月10日发文《关于销售人员岗位设置及相关销售佣金发放的通知》（[2015]第074号），该通知第二条第二款规定“销售经理、客服经理按年度在职期间总销售额的0.3‰计提，…具体佣金发放标准及方式均按上述各岗位于当年实际任职期限内的销售回款额在该年终时（次年1月底）发放80%，另20%后期服务佣金于交房办理产权证后次月底发放，且实际发放数额均以员工年终工作系数评定发放（员工系数由公司根据各员工综合表现评定，系数在0.6-1.5之间）”、第四条规定“任何销售员工，未到年终离职或交房办证前离职，不予发放年度佣金及后期服务佣金。” 一审法院认为，关于余先芬从维奇公司到美颂旅游公司处工作是否解除了原劳动关系以及其佣金如何计算的问题为双方争议焦点。在综合考虑余先芬起诉意见，美颂旅游公司答辩意见以及双方辩论意见后，该院逐一进行分析：一、余先芬从维奇公司到美颂旅游公司处工作是否解除了原劳动关系。余先芬认为，其从美颂商业公司调至维奇公司是与原用人单位解除劳动关系后与新用人单位建立劳动关系，社保也转入新用人单位，由此证明美颂旅游公司在关联企业之间调动员工是采取解除原劳动合同建立新劳动关系的方式进行，故余先芬非本人原因从维奇公司被安排到美颂旅游公司工作与美颂旅游公司建立了新的劳动关系，这也符合《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中的相关规定。美颂旅游公司认为，余先芬的工作调整是关联企业间人事自主权的体现，也是应余先芬主动申请进行的，劳动合同中对此也有约定。员工在关联企业间进行调动后，其所履行的仍是调动前所签订的劳动合同，并未因此损害余先芬的合法权益。一审法院认为，美颂旅游公司和维奇公司、美颂商业公司系关联企业，余先芬从美颂商业公司调至维奇公司是采取与原用人单位解除劳动合同并与新用人单位建立劳动关系的方式进行，但不能据此断定美颂旅游公司在关联企业间的员工调动均采取该种方式。本案中余先芬与维奇公司签订的劳动合同约定“维奇公司有权根据经营情况和余先芬工作能力在维奇公司及其关联企业范围内变更或调整余先芬的职位和工作岗位。余先芬实际工作单位和劳动关系所在单位不一致时（视为后者外派到前者进行工作），余先芬同时适用实际工作单位和劳动关系所在单位的规章制度和决定，两者有冲突的，优先适用前者”，上述合同条款合法有效，对双方均具有法律约束力。维奇公司据此安排余先芬到美颂旅游公司处工作依照双方劳动合同约定应属外派，仍系双方履行劳动合同约定的情形，并不属于《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第二条所规定的职工调动或转移工作单位。此外，余先芬的社保和工资虽由美颂旅游公司缴纳和发放，但并未因此损害余先芬依据劳动合同依法所享有的权利。另外，余先芬与维奇公司既未办理过离职交接手续，也未与美颂旅游公司签订过劳动合同。综上，余先芬被维奇公司外派到美颂旅游公司处工作仍属履行其与维奇公司劳动合同的行为，美颂旅游公司并未因此与余先芬建立新的劳动关系。余先芬据此主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不予支持。二、关于余先芬佣金计算问题。余先芬认为，其所担任的销售经理实为销售部经理，故主张按销售部经理的标准计算其佣金。一审法院认为，在案证据显示美颂旅游公司2014年设有销售部经理及针对销售部经理的考核办法，2015年取消销售部经理一职，并由营销品牌分管领导兼任主持销售部日常管理工作。此外，《关于相关员工岗位调整的通知》和《关于余先芬、陈思睿严重违反团队组织管理纪律的处理通报》中均载明余先芬为销售经理，以及在余先芬担任销售经理期间，章浩也为美颂旅游公司销售经理。以上事实表明，销售经理一职并不等同于销售部经理。余先芬据此要求按销售部经理标准计算其佣金，缺乏事实依据，不予支持。现有关余先芬在担任销售经理期间的销售回款额70083114元的证据为余先芬所提交的美颂公司部门工作联系函，美颂旅游公司对此予以确认，余先芬认为上述销售回款额金额不足，但并未就此举证予以证实，故认定余先芬在担任销售经理期间的销售回款额为70083114元，按照《关于销售人员岗位设置及相关销售佣金发放的通知》中规定销售经理佣金提成比例为0.3‰，以及余先芬年终考核系数为0.6，经核算余先芬佣金应为12614.96元，扣除已领取佣金8074元，美颂旅游公司还应支付余先芬佣金4540.96元。现美颂旅游公司未及时足额支付余先芬劳动报酬，余先芬提出解除劳动合同，美颂旅游公司依法应支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，余先芬非本人原因从美颂商业公司、维奇公司再到美颂旅游公司处工作，其工作年限应自2016年2月23日起计算至2017年1月19日，经济补偿金标准应按一个月工资标准进行计算，经核定余先芬月平均工资为6638元（12614.96元/7.7个月+5000元），故美颂旅游公司应支付余先芬经济补偿金6638元。因美颂旅游公司在《关于余先芬、陈思睿严重违反团队组织管理纪律的处理通报》文中对余先芬处以工资级序下调1级、通报批评并罚款1000元，该处分违反美颂旅游公司制订的《员工失职问责管理办法》第七条“经济扣罚档级标准”的规定，故对余先芬诉请选择要求美颂旅游公司返还罚款1000元予以支持。综上，对余先芬诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、美颂旅游公司于判决生效之日起十日内支付余先芬佣金4540.96元；二、美颂旅游公司于判决生效之日起十日内支付余先芬经济补偿金6638元；三、美颂旅游公司于判决生效之日起十日内返还余先芬罚款1000元；四、驳回余先芬的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、美颂旅游公司是否应支付双倍工资差额；二、一审对于佣金数额的认定是否正确。 关于争议焦点一，综合在案证据及当事人陈述，本院认为，一审认定余先芬系维奇公司外派至美颂旅游公司并无不当，理由如下：1.余先芬与维奇公司就外派事宜在劳动合同中作了明确的约定。维奇公司与美颂旅游公司系关联公司。余先芬与维奇公司在劳动合同中约定“甲方有权根据经营情况和乙方工作能力在甲方及甲方关联企业范围内变更或调整乙方的职位和工作岗位。”以及“乙方实际工作单位（地点）和劳动关系所在单位（地点）不一致时（视为后者外派到前者进行工作），乙方同时适用实际工作单位（地点）和劳动关系所在单位（地点）的规章制度和决定，两者有冲突的，优先适用前者。”故根据双方约定，余先芬非因本人原因被安排至关联公司工作，不代表与维奇公司解除劳动关系。2.从社保缴纳情况无法得出余先芬与美颂旅游公司成立劳动关系的结论。余先芬于2016年6月1日起在美颂旅游公司工作。但2016年6月、7月的社保仍由维奇公司缴纳，2016年8月至12月的社保则由美颂旅游公司缴纳。社保缴纳变更时间与余先芬的调动时间不对应，仅能说明维奇公司与美颂旅游公司作为关联公司，在人事与财务上存在一定混同，无法得出劳动关系变化的结论。3.美颂旅游公司一审中提交的岗位调整通知（余先芬在仲裁阶段也提交了该份证据材料）明确余先芬仅是岗位调整，并明确了“调岗前维奇家具店已发生销售佣金按家具店佣金管理办法计提”，该证据可以印证余先芬属于外派，且未与维奇公司解除劳动关系。故余先芬以未和美颂旅游公司签订劳动合同为由请求支付双倍工资差额，一审未予支持并无不当。 关于争议焦点二，余先芬与美颂旅游公司对于佣金计算的基数及提成比例均存在争议。1.关于佣金计算的基数。余先芬主张应按照销售总额计算；美颂旅游公司主张应按照回款额计算。根据本案查明的事实，美颂旅游公司制定的佣金计算方法为“销售经理、客服经理按年度在职期间总销售额的0.3‰计提，…具体佣金发放标准及方式均按上述各岗位于当年实际任职期限内的销售回款额在该年终时（次年1月底）发放80%，另20%后期服务佣金于交房办理产权证后次月底发放，且实际发放数额均以员工年终工作系数评定发放（员工系数由公司根据各员工综合表现评定，系数在0.6-1.5之间）”。而根据余先芬提交的美颂公司部门工作联系函中记载的内容，公司财务部为核算年底佣金统计的数据为回款额。故结合上述事实，一审以回款额作为佣金计算基数并无不当。2.关于佣金提成比例。余先芬主张销售经理与销售部经理是同一职位，且佣金提成比例为0.5‰；美颂旅游公司主张余先芬为销售经理，非销售部经理，佣金提成比例为0.3‰。对此本院认为，余先芬提交的2014年3月15日《关于销售佣金发放管理办法》系一份未盖章的复印件，不符合证据有效要件。《关于相关员工岗位调整的通知》和《关于余先芬、陈思睿严重违反团队组织管理纪律的处理通报》中均载明余先芬为销售经理。故综合考量在案证据及当事人陈述，一审采纳美颂旅游公司的主张并无不当。至于余先芬提出的其考核系数为0.6不公平的问题，本院认为，对员工进行考核属于公司行使其自主管理的权利，在余先芬没有提供证据证明公司滥用该权利的情况下，余先芬就此提出的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，余先芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余先芬承担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十月二十一日 法官助理周寅潇 书记员贾艳红