重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6381号上诉人（原审被告）：北京城建重庆地产有限公司，住所地重庆市渝**龙溪松石北路**，统一社会信用代码915001122028400679。法定代表人：张立新，职务董事长。委托诉讼代理人：张朝阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞晓蕊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗权，男，汉族，1976年4月3日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：冯栋梁，重庆雾都律师事务所律师。上诉人北京城建重庆地产有限公司（以下简称北京城建公司）因与被上诉人刘宗权商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京城建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法发回重审或改判驳回刘宗权的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘宗权承担。事实及理由：一、一审法院仅凭两次勘验、听闻案涉商铺楼下使用人的口述，在未对渗水原因、渗水的严重程度、是否可以修复等作出任何科学检测的情况下，即认定案涉商铺存在严重漏水渗水问题影响刘宗权正常使用系认定事实错误。二、根据谁主张、谁举证的原则，刘宗权负有举证证明案涉商铺存在严重质量问题的举证责任。但刘宗权在一审中并未提供充分、有效的证据证明房屋存在重大的、不可修复的质量问题，一审法院仅以刘宗权未实际使用该房屋为由认定应当由北京城建公司承担证明案涉房屋不存在严重质量问题系分配举证责任错误。三、2015年案涉商铺的所有权已登记在刘宗权名下，是否必须通过解除合同来解决房屋质量瑕疵问题一审法院并未查实清楚而直接判决解除合同明显不公。四、2013年刘宗权在接房时即发现案涉商铺存在漏水渗水问题并要求北京城建公司整改，刘宗权即在2013年知晓出现了行使解除权的事由，合同解除权应自此计算。刘宗权在2018年才提出解除合同的请求不符合法律规定，一审判决解除合同系适用法律错误。刘宗权辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、从2013年接房至2018年一审起诉，已经过6年时间，北京城建公司对案涉商铺多次进行维修，几乎每年一次维修，甚至有的一年整改维修两次，但仍然没有任何实际效果，特别是在2017年，刘宗权三次向九龙坡区质监站投诉商铺漏水问题，北京城建公司在九龙坡质监站的监督下进行整改，但商铺漏水问题依然没有解决，漏水现象仍然严重。在一审法院两次勘验期间，北京城建公司再次对商铺进行质量整改，但在第二次勘验时商铺漏水问题依然没有解决。自北京城建公司多次整改后商铺漏水问题没有得到解决，导致刘宗权无法装修使用，无法实现合同目的，故刘宗权有权解除合同，其行使解除权并未超过法定除斥期间。二、关于有关漏水原因鉴定的问题，一审中北京城建公司申请司法鉴定，但在一审法院规定的期限内并未提交书面鉴定申请，故北京城建公司应当承担举证不能的不利后果。本案的漏水不需要经过鉴定，因为房屋墙面漏水是可以通过目测看到的，不需要经过专业的鉴定机构来进行鉴定。三、刘宗权在2013年接房几个月之后才发现房屋漏水情况，就立即向北京城建公司反映要求公司维修整改。在2017年，刘宗权又向九龙坡质监站进行投诉和反映，九龙坡质监局要求北京城建公司进行质量整改，但房屋漏水问题仍然没有得到解决导致刘宗权无法使用房屋，故刘宗权于2018年诉至一审法院请求判决解除合同，并未超过解除权行使期限。刘宗权向一审法院起诉请求：1.判决解除刘宗权与北京城建公司于2012年9月8日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2.北京城建公司返还刘宗权已经支付的购房款1998425.61元；3.判决北京城建公司赔偿刘宗权49868.7元，具体为已付的大修基金24623元、转让手续费19996元、转移登记费710元、物管费4539.7元；4.判决北京城建公司支付刘宗权资金占用利息，以1021301元为本金自2012年9月9日起计算利息至实际还清之日止，以997830.61元为本金自2014年9月16日起计算利息至实际还清之日止，以24623元为本金自2012年9月21日起计算利息至实际还清之日止，利率以同期银行贷款利率计算；5.本案诉讼费由北京城建公司承担。一审法院认定事实：2012年9月8日，刘宗权与北京城建公司签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ），约定：北京城建公司将其开发的位于重庆市九龙坡区西彭镇商铺以1999632元的总金额出售给刘宗权，该房屋建筑面积307.79平方米，套内建筑面积291.81平方米，付款方式为按揭付款，刘宗权在签订合同时支付首付款1000595元，余款999000元由银行提供按揭，北京城建公司在2012年11月1日前交房。合同签订后，2012年9月8日刘宗权向北京城建公司支付购房款1000595元、代收契税59988元、印花税1005元、转让手续费19996元、转移登记费710元、按揭印花税50元；2012年9月20日，刘宗权缴纳物业专项维修资金（大修基金）24623元；2014年9月15日，刘宗权向北京城建公司支付房屋尾款997830.61元；2015年4月10日，刘宗权向为涉案房屋提供物业服务的物业公司缴纳物业费4539.7元。2013年北京城建公司将涉案房屋交付刘宗权，刘宗权接房后至今从未使用过该房屋。房屋交付后刘宗权即发现涉案房屋存在漏水渗水质量问题，刘宗权遂要求北京城建公司进行整改，刘宗权陈述北京城建公司自2013年起每年均对涉案房屋的漏水渗水质量问题进行整改。2016年12月、2017年2月、2017年3月刘宗权曾向重庆市九龙坡区城乡建设委员会投诉涉案房屋存在漏水等质量问题，2017年3月21日办理单载明：“于2017年3月28日和投诉人、建设单位、物管公司工作人员一起到现场进行查勘，投诉人反映的问题基本属实，建设单位承诺1个月内完成整改”。北京城建公司在庭审中认可自2013年起就开始整改，其中2016年至2018年有确定的记录整改了3次。案件审理期间，一审法院于2018年11月22日和2019年5月20日两次前往涉案房屋进行现场勘验，在两次现场勘验的期间，北京城建公司于2019年春节后再次对涉案房屋进行了整改维修。一审法院在2018年11月20日及2019年5月20日的现场勘验中，均发现涉案房屋的墙面存在大面积的修补和漏水痕迹，天花板存在被水浸后墙皮脱落情形，部分墙面及天花板处于潮湿的状态，部分靠近墙角的地面有积水，部分排水管上有积水。部分墙面顶端和天花板的连接处有方形金属排水槽，刘宗权陈述该水槽系因严重漏水而专门用于排出房内漏水。一审法院还前往涉案房屋的楼下房屋进行勘验，楼下房屋的墙面与天花板连接处有修补痕迹，楼下房屋使用人陈述，其对刘宗权房屋漏水情况知情，且因刘宗权房屋漏水严重致使室内积水，积水再漏入其楼下房屋。一审审理中，刘宗权与北京城建公司陈述，若法院判决解除合同，刘宗权所缴大修基金由于政策原因，大修基金管理中心不能直接返还给刘宗权。北京城建公司申请对房屋漏水问题的影响程度及能否通过完全修复到达整改目的进行鉴定，一审法院限期其提交书面鉴定申请，但北京城建公司逾期未提交。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，刘宗权与北京城建公司签订《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予确认，刘宗权应按合同约定全面履行各自义务。关于刘宗权请求解除合同的请求。一审法院认为，一方的违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。北京城建公司应按照约定向刘宗权提供质量合格的房屋，刘宗权自2013年接房以来，因房屋漏水问题向北京城建公司反映要求维修整改，北京城建公司也认可自2013年以来进行多次维修，其中在2016年至2018年期间有确定记录的维修整改即有三次，且在2019年案件审理过程中，北京城建公司仍对涉案房屋进行维修整改，但多次整改至今，涉案房屋漏水渗水问题仍未能解决。考虑到北京城建公司针对刘宗权所购房屋渗漏问题经七年之久的多次反复维修仍未能修复的情况，且刘宗权因房屋漏水未完全修复至今从未实际使用该房屋，可以认定刘宗权就涉案房屋的使用权受到长期持续的侵害，刘宗权购买房屋的目的已经难以实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”故刘宗权请求解除合同返还购房款并由北京城建公司赔偿刘宗权因解除合同造成的损失于法有据，应予支持。关于北京城建公司主张对房屋漏水问题的影响程度及能否通过完全修复到达整改目的进行鉴定，一审法院认为，因此房自2012年接房至2019年期间，多次存在渗漏水的问题且一直未能得到彻底解决，依勘验录像该房至今仍存在渗漏水的情形，且依据常理，房屋所有人不可能在明知房屋漏水渗水未彻底维修好之前即进行装修而投入使用，一审法院认定该房存在渗漏水的质量问题使刘宗权无法正常使用涉案房屋，本案无需再就此委托司法鉴定。关于刘宗权请求北京城建公司返还已付房款的请求。一审法院认为合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。刘宗权有权要求北京城建公司返还已付房款，故北京城建公司应当返还刘宗权实际支付的房款1998425.61元。关于刘宗权请求北京城建公司赔偿损失的请求。一审法院认为，合同解除后，因对方违约，当事人一方有权要求赔偿损失。本案系北京城建公司提供不合格房屋导致合同解除，北京城建公司应当赔偿刘宗权的损失。刘宗权接房后实际缴纳物管费4539.7元，但因房屋渗漏无法实际使用，该物管费应作为刘宗权的实际损失由北京城建公司赔偿；刘宗权因购买该房屋支付的大修基金24623元因政策原因不能退回北京城建公司，刘宗权另支付转让手续费19996元、转移登记费710元，现合同解除后，前述费用及支付费用次日起产生的资金占用损失应作为刘宗权的实际损失由北京城建公司赔偿；刘宗权将房款实际支付给北京城建公司，必然给刘宗权带来资金占用损失，北京城建公司亦应赔偿刘宗权自付房款次日起支付资金占用损失；刘宗权请求北京城建公司以银行贷款利率为标准计算损失，一审法院予以支持。综上，北京城建公司应当赔偿刘宗权49868.7元（大修基金24623元、转让手续费19996元、转移登记费710元、物管费4539.7元）；北京城建公司还应赔偿刘宗权各费用的资金占用损失，具体为：按中国人民银行发布的商业银行同期同档次贷款基准利率，以1021301元为本金自2012年9月9日起计算资金占用损失至本金付清之日止（房款1000595元、转让手续费19996元、转移登记费710元2012年9月8日支付），以24623元为本金自2012年9月21日起计算资金占用损失至本金付清之日止（大修基金24623元2012年9月20日支付），以997830.61元为本金自2014年9月16日起计算资金占用损失至本金付清之日止（房款997830.61元2014年9月15日支付）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、解除刘宗权与北京城建重庆地产有限公司于2012年9月8日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ）；二、北京城建重庆地产有限公司在本判决生效后10日内返还刘宗权购房款1998425.61元；三、北京城建重庆地产有限公司在本判决生效后10日内赔偿刘宗权损失49868.7元；四、北京城建重庆地产有限公司在本判决生效后10日内赔偿刘宗权资金占用损失：按中国人民银行发布的商业银行同期同档次贷款基准利率，以1021301元为本金自2012年9月9日起计算至本金付清之日止，以24623元为本金自2012年9月21日起计算本金付清之日止，以997830.61元为本金自2014年9月16日起计算本金付清之日止；五、驳回刘宗权的其他诉讼请求。一审案件受理费11842元，由刘宗权负担342元，北京城建重庆地产有限公司负担11500元。二审中，北京城建公司举示两组证据。第一组是照片四十张，拟证明在一审判决后，北京城建公司于2019年8月16日至2019年9月17日对案涉商铺渗漏水问题进行彻底的整改，现案涉商铺的渗漏水问题已经得到解决，不影响刘宗权的正常居住使用。第二组是收条三张，拟证明整改施工需要从案涉商铺楼上三家住户的户内通过，北京城建公司向三家住户支付了补偿费用。刘宗权质证认为，对北京城建公司提交的两组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。在接房后的6年多时间里，北京城建公司每次整改后均承诺商铺渗漏水问题已经解决，但事实上渗漏水问题依然严重，故上述两组证据不能证明北京城建公司已将案涉商铺整改合格。二审中，北京城建公司向本院提交《司法鉴定申请书》一份，申请对案涉商铺质量问题是否影响正常使用进行司法鉴定。二审另查明，2019年8月16日至2019年9月17日，北京城建公司对案涉商铺的质量问题进行维修整改。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据上诉人北京城建公司的上诉理由及被上诉人刘宗权的答辩，本案的争议焦点为：案涉商铺渗漏水的质量问题是否已经严重影响刘宗权的正常使用，刘宗权能否行使法定解除权解除案涉合同并要求北京城建公司返还房款、房款资金占用损失以及其他损失。本院针对争议焦点评析如下：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”该条司法解释以商品房质量问题是否严重影响正常居住使用为标准，将商品房质量问题分为两类：一般质量问题和严重影响正常居住的质量问题。一般质量问题，出卖人应当在保修期内承担修复责任。而严重影响正常居住的质量问题，虽然有关法律法规并没有作出具体明确的规定，但“正常居住使用”的概念不仅可以结合案情以及正常人的生活经验予以合理认定，亦可以从可否修复的角度予以综合考察。一般来说，可以修复的，不能认为是严重影响购房人正常居住使用的质量问题；经反复修理不能修复的，可以认为该瑕疵对商品房的正常使用功能产生了严重影响。本案中，自北京城建公司于2013年向刘宗权交付案涉商铺以来，刘宗权多次向北京城建公司反映案涉商铺存在严重渗漏水问题并要求北京城建予以整改维修。在2017年，刘宗权三次向重庆市九龙坡区城乡建设委员会信访反映“案涉商铺存在漏水和开裂等质量问题，开发商整改无效后不再理睬”。九龙坡区城乡建设委员会经现场进行勘察，认定刘宗权反映的问题基本属实，并督促北京城建公司进行整改。北京城建公司未就九龙坡区城乡建设委员会的处理意见提出异议，并按照九龙坡区城乡建设委员会的要求对案涉商铺的质量问题进行维修整改。但直至刘宗权一审起诉时，案涉商铺渗漏水问题仍然无法修复。针对案涉商铺是否存在严重渗漏水的问题，一审法院分别于2018年11月20日和2019年5月20日两次前往案涉商铺进行实地勘验，北京城建公司在一审中自认在两次勘验期间再次对案涉商铺进行维修整改。但在一审法院第二次勘验时，案涉商铺仍然存在渗漏水的质量问题。在二审中，北京城建公司亦自认针对刘宗权反映的渗漏水问题进行反复多次的维修。综上，刘宗权自2013年接房以来一直未入住使用，未对案涉商铺进行装修，也未改变案涉商铺交付时的状况；而北京城建公司针对漏水问题多次整改仍不能修复。一审法院据此认定案涉商铺的质量问题已经严重影响刘宗权正常使用正确，刘宗权有权解除合同并要求北京城建公司返还已付房款、赔偿损失及各项费用的资金占用损失符合法律法规规定。一审判决后，北京城建公司再次对案涉商铺进行质量整改，认为案涉商铺现已不存在质量问题，刘宗权无权解除案涉商品房买卖合同。本院认为，北京城建公司的前述整改行为系在一审判决作出后实施，刘宗权亦不接受，故该整改行为不能改变一审判决作出之时案涉商铺存在严重质量问题的状态。相反，北京城建公司的前述整改行为能证明在一审判决作出时案涉商铺依然存在严重质量问题。北京城建公司上诉认为案涉商铺现已不存在质量问题、刘宗权无权解除案涉商品房买卖合同的理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。二审中，北京城建公司向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对案涉商铺质量问题是否影响正常使用进行司法鉴定。经查，北京城建公司在一审庭审中口头对案涉商铺质量问题是否影响正常使用申请司法鉴定，但在一审法院指定的期间内，北京城建公司并未提交书面的鉴定申请。本院认为，北京城建公司在一审中自愿放弃鉴定申请的行为系对自身诉讼权利的处分，其在二审期间重新提出司法鉴定申请，不具有合法理由，本院对北京城建公司的申请依法不予准许。综上所述，北京城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23684元，由上诉人北京城建重庆地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年十月十日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅