河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3485号上诉人（原审原告）：马现军，男，1975年10月25日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：机械工业第六设计研究院有限公司。住所地：郑州市中原区中原中路**。法定代表人：黄国莆，总经理。委托诉讼代理人：王仁江、许镇江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳建工集团。住。住所地：南阳市汉画路**/div>法定代表人：鞠兰，董事长。委托诉讼代理人:彭国富，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：安巧花，女，汉族，1977年11月1日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：司会青（实习），河南英泰律师事务所律师。上诉人马现军因与被上诉人机械工业第六设计研究院有限公司(以下简称中机六院)、南阳建工集团（以下简称南阳建工）、安巧花合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马现军及其委托诉讼代理人吴彦东，被上诉人中机六院的委托诉讼代理人王仁江、许镇江，被上诉人南阳建工的委托诉讼代理人彭国富，被上诉人安巧花的委托诉讼代理人赵阿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马现军上诉请求：1、撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初493号民事判决，依法改判。2、判令机械工业第六设计院有限公司支付工程款14991169元并按月息二分五支付垫资利息。3、判令南阳建工集团退还上诉人工程款315227元。4、诉讼费由被告负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决驳回上诉人诉讼请求证据不足。上诉人马现军于2016年8月10日挂靠被告南阳建工集团与被告机械工业第六设计研究院有限公司签订了建筑施工合同。承包被上诉人第六设计院发包的河南省平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程（小草河德馨路桥梁工程及桥梁）的施工。合同签订后，上诉人积极履行合同义务，全额履行了垫资义务，直至主体工程完工通车。但第六设计院却于2016年12月支付了第一笔工程款后拒不履行支付剩余工程款义务，被上诉人南阳建工集团违反合同约定及财务制度，将第六设计院支付的第一笔工程款五百六十万划至其项目经理安巧花名下，导致原告实际得到工程款四百八十万。上诉人多次要求第六设计院支付工程款及违约利息，均遭到拒绝。根据庭审出示的证据可以看出马现军具有实际施工人的地位。首先，马建军与南阳建工集团、河南信尔达企业管理咨询有限公司签订的工程合作协议可以看出，南阳建工集团在承包了机械工业第六设计院有限公司发包的河南省平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程（小草河德馨路桥梁工程及桥梁）后，便由其分公司经理安巧花代表南阳建工与上诉人签订了工程合作协议。协议约定由马现军先行垫资并组织人员施工。马现军于2016年10月起开始组织人员进入现场施工，前后垫资了一千多万元。以上事实，有合作协议、施工图纸、施工照片、银行流水、验收记录等书证及视听资料为证。现工程已经竣工验收并交付使用。庭审中，马现军依法提供了平舆县人民法院（2018）豫1723民初493号之一及驻马店市中级人民法院（2018）豫17民辖终96号民事裁定书，均证实了马现军具有实际施工人的地位。其次，根据一审法院调取的质量监督站的报备资料显示，本案争议工程的负责人是上诉人马现军，并无安巧花的任何资料，因此无任何证据证明其参与了本案工程的施工。二、一审程序违法，安巧花不能作为第三人参加诉讼。庭审结束后，安巧花申请作为第三人到庭参加诉讼。上诉人认为安巧花作为南阳建工集团内部人员并不具备第三人的诉权，其只能作为证人参加诉讼。而作为证人出庭，南阳建工集团已丧失了申请证人出庭作证的权利。南阳建工在程序审及本审中均未提出要求安巧花出庭作证，安巧花也未提出以第三人身份参加诉讼，因此安巧花不应作为第三人参加诉讼。其次，为了查明案件事实，法庭准许安巧花参加诉讼，其在庭审中的陈述全是虚假的、不真实的。其在庭审中一面陈述与马现军的银行流水系借贷关系，一方面又承认本工程前期工作及施工是马现军实施的。其陈述前后自相矛盾，不能自圆其说。马现军向法庭提供与安巧花的QQ邮箱通讯截屏29条，显示2016年9月9日马现军将工程合作协议通过QQ邮箱发送给安巧花，安巧花2016年9月10日认可并发送给马现军后签订了上述协议。证明本案合作协议系双方真实意思表示，本案工程由马现军实际施工，二人来往的邮箱显示马现军、安巧花，信尔达公司签订的三方合同，是由安巧花审核后并加盖公章的。而且该邮箱发送的均是与桥梁工程有关的内容。截止到2017年7月17日与中机六院王志祥发送邮件确认竣工验收。同时，马现军又提供了自开工典礼至验收通知的现场照片21张，证明马现军组织施工。庭审中安巧花及南阳建工集团都否认合作协议安巧花个人私章的效力，但对该协议加盖的公章却没有提出异议。可以看出合作协议是真实有效的。因此，以上证据证明安巧花的陈述是虚假的。中机六院辩称，一、马现军诉请错误，其主张中机六院承担直接付款责任并无法律依据。中机六院与马现军无任何合同关系，马现军要求中机六院承担直接付款责任无合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，其应向南阳建工主张直接付款责任，中机六院仅在欠付工程款范围内承担责任。二、马现军与南阳建工之间不宜认定为挂靠关系。1、本案南阳建工与安巧花是内部承包关系。这一事实有内部承包合同为证。2、马现军与南阳建工、信尔达管理公司签署的合作协议明显涉嫌伪造。对该协议，安巧花、南阳建工均不予认可。协议日期进行了修改，马现军本人协议上的签名与起诉状上的明显不一致。3、马现军与南阳建工合作关系并不符合挂靠的法律认定，即便存在挂靠关系，马现军也不宜突破合同相对性向中机六院主张付款责任。挂靠是一种与非法转包、违法分包并列的违法行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包括挂靠关系。三、实际施工人权利主张最高人民法院已明确严格限制，马现军不得在未向南阳建工主张权利穷尽而未获清偿的前提下向中机六院直接主张付款。本案中，马现军个人并不属于农民工行列，其主张的事实仅仅系与安巧花个人之间发生的争议导致的，其以实际施工人身份主张工程款与立法的初衷及保护目的不符，其也完全可以依据合同相对性向南阳建工主张自己的权利，而其直接要求中机六院承担付款责任，显然是滥用诉权。四、中机六院不拖欠南阳建工工程款，不需承担任何责任。南阳建工辩称，上诉人称“由分公司经理安巧花代表南阳建工与马现军签订了工程合作协议”的说法，不是事实，应属于上诉人伪造协议行为。首先，从协议形式看，不合常理。从协议的抬头看，为四方主体，结尾则为三方主体，主体不严谨。本案标的千万元，我方未任何人签字，也未加盖法人章和合同专用章，仅加盖一枚并非我单位备案或刻制的项目章，此协议行为并非我公司行为。其次，从内容上看，不公平合理。协议内容显示，我公司仅提取3%的管理费，而利息却是月息205分，一年利息等于我公司收取的管理费的10倍。第三，从主体上看，上诉人的观点矛盾。本协议的各方主体应是平等的主体关系，但上诉人称是挂靠关系，与我单位是隶属关系，前后矛盾。另外，协议的另外一方河南信尔达公司按其所占股份，其投资应在640万元左右，但其注销后不显示债权，进一步证明协议的虚假性。安巧花辩称，一、一审判决事实认定清楚，判决驳回马现军的诉讼请求客观公正。马现军与南阳建工不存在挂靠关系，更不存在马现军挂靠南阳建工与中机六院签订建筑施工合同的情况。南阳建工与中机六院合同签订时间是2016年8月20日，本案中马现军主张的挂靠协议其陈述签订于2016年10月10日。而后又人为涂改成2016年8月10日，明显造假。关于进场施工时间，马现军前后陈述也相矛盾。安巧花没有私人印章，也没有使用过。《工程合作协议》如果是真实的，安巧花不可能不签名。如果是挂靠关系，南阳建工不存在支付利息，也不存在垫资情况。同时，如果协议真实，信尔达公司拥有五六百万元的应收工程款，但该公司却予以否认。另外，按照协议约定，安巧花只提三个点的收益，是纯收益者，没有出资义务，不应该也不会支付本案案涉工程产生的任何费用，但实际情况是案涉工程的人、财、物的相关费用由安巧花支出。二、一审程序合法。安巧花作为第三人参加诉讼有利于查明案件事实，参加诉讼程序合法。马现军向一审法院起诉请求：1、请求被告中机六院支付工程款19452858.88元并按月息二分五支付垫资利息（后原告变更为14991169元）；2、被告南阳建工退还其工程款315227元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，以平舆县人民政府为甲方，平舆县清河工程建设有限公司为乙方，被告中机六院为丙方，平舆县产业集聚区投融资有限公司为丁方，四方签订《平舆县人民政府小清河景观综合治理项目协议》，约定由甲方通过公开招标的方式选择中机六院作为平舆县人民政府小清河景观综合治理项目的EPC投资商，并决定由平舆县产业集聚区投融资有限公司作为本项目的政府方出资代表，由丙方和丁方共同出资设立项目公司平舆县清河工程建设有限公司。甲方通过签署本协议的方式授权乙方、丙方对组织本项目进行设计、投融资、建设、移交等。以平舆县清河工程建设有限公司为发包人（甲方），被告机械工业第六设计研究院有限公司为承包人（乙方），双方签订一份《平舆县城市河流水污染综合整治项目一期工程总承包合同》，主要约定：一、工程概况工程名称：平舆县城市河流水污染综合整治项目一期。工程地点：平舆县城。资金来源：甲方自筹（甲方自有资金或贷款）。二、工程承包范围1、平舆县城市河流水污染综合整治项目一期合同范围：城区内小清河沿河两岸约5公里范围的河道景观、硬化、绿化、亮化、截污治污、桥梁新建及改造、辅助设备等（不包含净衣塘及平舆八景的园林景观工程）及小草河项目（具体工程以双方认可的施工图为准）的设计、施工及采购。2、上述工程由于设计变更引起的增减工程。三、合同工期1、开工日期：根据项目前期准备工作情况，经双方协商确定。2、合同工期设计工期：总工作天数约180天；施工工期：总工作天数约360天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款1、签约合同价为：人民币：约壹亿叁仟万元（最终以双方确认的施工图按本合同有关计价原则据实结算）。2、合同价格形式：综合单价合同。…七、甲方承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。八、乙方向甲方承诺按照合同约定设计、采购、施工。…十、合同生效本合同双方签字盖章后生效。2016年8月4日，被告南阳建工对平舆县城市河流水污染综合治理项目桥梁及绿化工程通过招投标程序进行投标。2016年8月20日，被告机械工业第六设计研究院有限公司作为发包人，被告南阳建工集团为承包人，双方签订一份《平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程施工合同》，主要约定：双方就平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1、工程名称：平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程。2、工程地点：驻马店市平舆县。3、工程立项批准文号：平发改办【2015】111号。4、资金来源：自筹。5、工程内容：桥梁及绿化工程施工。6、工程承包范围：本项目的桥梁及绿化工程施工（详见施工图纸）。二、合同工期工期总日历天数：甲方通知为准。工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工期总日历天数：甲方通知为准；三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式签约合同价为：桥梁工程按施工图预算优惠20%，园林绿化工程按施工图预算优惠30%，桥梁及绿化工程签约合同价内均含5%总承包管理费……关于分包合同价款支付的约定：承包人支付；合同价为：本工程的合同价为批准后的施工图预算乘以（1-合同优惠率），合同价内含5%总承包管理费，在工程施工过程中发包人依据此合同价和合同约定的付款方法支付工程进度款；竣工结算价：承包人应配合发包人与业主的竣工结算审计，承包人的最终结算价为业主审定的竣工结算价乘（1-合同优惠率），竣工结算价含5%的总承包管理费；约定的工程款支付的方式和时间：桥梁工程和绿化工程的园林建筑工程部分的工程款支付方式和时间约定，每月支付当月已完成合格工程量价款的80%，当桥梁工程全部完工、具备验收条件时累计支付至桥梁工程合同价减去暂列金额的80%，进度款支付时，以监理人和发包人审核确定的金额为依据进行支付，月进度款小于100万元的本月不予支付，每次支付工程款时，总承包管理费从承包人当月应得工程款扣除，当桥梁工程竣工验收合格、工程移交完成且工程竣工结算审计完成后，累计支付至桥梁工程审定结算价款的95%，剩余5%为质量保证金；最终结清证书和支付：（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为，发包人在收到承包人提交的最终结清申请单后56天内完成审批。（2）审批完成后56天内支付……七、承诺1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。…九、签订时间本合同于2016年8月20日签订。十、签订地点本合同在郑州市签订。十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、合同生效本合同自发包方及承包方双方代表签字盖章后生效等内容。下方有被告机械工业第六设计研究院有限公司、南阳建工集团盖章并由法定代表人或者委托代理人签名。平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁工程的工程结算书中的“小草河德馨路桥”的投标总价为10556310.81元。原告马现军提交一份落款时间为2016年8月10日，由马建军、南阳建工集团、河南信尔达企业管理咨询有限公司签订的《工程合作协议》一份，主要约定，经南阳建工、安巧花和马现军及信尔达公司，共同协商达成，河南省平舆县小草河德馨路桥梁工程及桥梁的相关工程合作协议如下：一、工程名称：小草河德馨路桥梁工程。二、工程地点：河南省平舆县小草河德馨路。三、工程概况：本工程业主是，平舆县县政府和（机械工业第六研究设计院简称中机六院），有中机六院发包，南阳建工管理。发包价格按施工图纸预算优惠二十个点20%不含税金，优惠后再下浮五个点5%总承包管理费，以上费用是中机六院提取。所有工程款都走南阳建工账户过，有南阳建工代开2016年5月1日前的普通发票，发票税金按实际税费扣除。南阳建工管理费等约要三个点3%左右，管理费最终按南阳建工所管理下的同标段其他家桥梁工程施工队所交的管理费用为准。四、合作内容：1、安巧花在本工程上只提三个点3%，负责与中机六院及南阳建工的协商，并追要工程计价款及结算款，工程款到账后按每次计价工程款的计价款比例提3%点。2、马现军在本工程上占60%的股份，负责施工管理及前中期工程所用的资金投入，确保工程顺利进行，所投入资金按实际到账日，按月息2.5分计利息。3、信尔达公司，在本工程上占40%的股份，负责中后期工程所用的资金投入，确保工程顺利进行，投入资金按实际到账日，按月息2.5分计利息。五、工程风险按各方在本工程上，所得利润的比例分担。六、本协议一式三份盖章签字后生效，如有违约，因此产生的费用及后果，有违约方全部承担。下方加盖有“南阳建工集团平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程项目经理部”及“河南信尔达企业管理咨询有限公司”的公章，有安巧花的私人印章，原告马现军的签名，第三人法定代表人余小波的签名。庭审中，原告马现军自认该协议实际落款时间为“2016年10月10日”，更改为“2016年8月10日”。被告中机六院对该协议有异议；南阳建工对加盖的公司项目经理部不予认可；第三人安巧花对加盖南阳建工项目部的公章及个人私章均不认可。被告南阳建工集团、第三人安巧花提交的2016年8月5日《南阳日报》、2016年8月31日《河南日报》的两份声明内容为：集团所属分公司或项目部均不具有法人资格，不能独立对外签订合同或开展业务。集团从未给所属分公司或项目部刻制任何印章，供其独立使用，也从未允许所属分公司或项目部自行刻制任何印章独立使用。若有未经集团批准所盖的任何印章均为虚假，一经发现集团将依法向公安机关报案，追究有关人员伪造印章罪的刑事责任，产生的其他后果集团概不负责。用以证明南阳建工集团是国家建筑工程施工总承包一级企业，管理规范。在施工中及竣工后,被告中机六院分别于2016年12月22日向被告南阳建工集团支付工程款4400000元、2016年12月23日向被告南阳建工集团支付工程款5000000元、2017年1月16日向被告南阳建工集团支付工程款1550000元、2018年2月2日向被告南阳建工集团支付工程款1380000元，合计支付12330000元工程款，该款包括小草河德馨路桥工程款、小草河清河大道桥工程款、小清河清河大道桥工程款。另外，从原告马现军及第三人安巧花提交的银行账户明细清单及个人客户交易清单显示：原告马现军与第三人安巧花从2016年2月起即开始有多次经济往来。其中2016年12月22日，安巧花通过其丈夫邹保昌银行账户向原告马现军账户转款2000000元，2016年12月23日从邹保昌账户向马现军转款2000000元，2017年1月13日向马现军转两笔款，通过邹保昌账户向马现军转款700000元、通过安巧花账户向马现军转款50000元，2017年1月14日通过安巧花账户向马现军账户转款50000元，安巧花夫妻共向原告马现军支付4800000元。对该4800000元，安巧花庭审中认可是马现军前期投资到工程项目所支出的费用及利息。涉案德馨路桥工程于2018年4月10日，勘察单位设计单位、施工单位、监理单位均认为符合要求，建设单位平舆县清河工程建设有限公司单位意见：经验收，该工程符合设计图纸及规范要求，同意验收；并于2018年6月22日出具意见：该工程的竣工验收备案文件已于2018年6月22日收讫，文件齐全，准予备案。在审理中，原告马现军申请对案涉工程小草河德馨路桥梁及桥梁的相关工程的工程量及造价进行评估、鉴定。因工程合作协议中没有约定工程价款的计算依据，鉴定机构已按照施工期间相应的国家标准对该工程进行了计算。经鉴定，小草河德馨路桥梁工程造价为16164246元。该工程造价为含管理费、规费、税金的完整造价。在审理中，第三人河南信尔达企业管理咨询有限公司于2018年12月12日注销。原告已申请撤回对第三人河南信尔达企业管理咨询有限公司的起诉，该院裁定予以准许。一审法院认为，案涉的平舆县小草河德馨路桥系被告中机六院依法通过招标投标程序发包给被告南阳建工承建，南阳建工又以内部承包的形式交由第三人安巧花对该工程进行建设施工，有当事人提交的合同为凭，该事实足以认定。关于原告马现军的主体是否适格，即是否是涉案工程的实际施工人的问题。从原告提交的发送安巧花QQ邮箱的邮件、通话录音可以证明马现军向安巧花发送过关于《工程合作协议》及《小草河德馨路桥》的相关文件，两人对小草河德馨路桥工程有过合作的意向，并商量过合作内容，从马现军与安巧花两人分别提供的银行流水清单，证明他们之间有多次的经济往来，其中包括安巧花夫妻向马现军所转工程款，安巧花在庭审中亦认可向马现军所转款4800000元系其连本带息支付马现军前期在项目中所垫支的费用。另外，从马现军提交的一系列证据，可以证明马现军组织人员进行施工，并对各种与项目有关的投资。因而，马现军在本案中作为实际施工人起诉，主体适格。关于原告马现军是否挂靠南阳建工的问题。原告提交一份《工程合作协议》，以此证明其挂靠被告南阳建工，安巧花作为该集团第六分公司经理签订此协议，其作为实际施工人，有权向发包人中机六院、挂靠公司南阳建工追要下欠工程款。该协议签署主体显示有：南阳建工集团，马现军、河南信尔达企业管理咨询有限公司，加盖有“南阳建工集团平舆县城市河流水污染综合整治项目桥梁及绿化工程项目经理部”公章、“安巧花”私章、“河南信尔达企业管理咨询有限公司”公章，马现军签名。对于南阳建工的公章及安巧花的私章，被告中机六院、南阳建工集团，第三人安巧花均有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案案涉工程系南阳建工通过招投标从中机六院予以获取，施工合同的签订也系南阳建工与中机六院双方签署，南阳建工接收中机六院的部分工程款，南阳建工将工程款转给安巧花，安巧花与其丈夫邹保昌两人共向马现军支付4800000元工程款，但由于马现军没有充分证据证明直接向南阳建工缴纳有挂靠费或管理费，且合作协议中所加盖的系南阳建工、安巧花所有的或使用的私章，马现军对称其与南阳建工之间存在合同或挂靠关系，应当承担举证不能的法律后果。关于原告与被告及第三人之间的关系。从三方当事人提交的证据证明第三人安巧花与被告南阳建工协议通过内部承包方式取得案涉工程建设施工权后，马现军在涉案工程中也进行了投资及施工，安巧花认可向马现军支付过4800000元的工程投资款及利息。且从马现军提交的转账记录、施工照片、定货协议、所购材料及其他花费清单、证人证言等及第三人安巧花提交的考勤表中可以看出有马现军2016年8-12月份的出勤记录，提交“平舆生活工具开资情况”及“现金流水账”中既有马现军的转款情况、也有向马现军付款的情况。综上，可以认定，原告马现军确实在平舆县××××路桥的工程进行过投资、施工，安巧花也进行了部分的施工、投资，也即与安巧花系共同完成德馨路桥梁施工，原告与二被告之间没有直接的合同关系。关于原告的第一项诉讼请求：要求被告支付工程款19452858.88元并按月息支付垫资利息，后变更为14991169元（计算方式为：工程造价16141345元-已支付4800000元-南阳建工管理费484240元-垫支利息4082837元+施工围挡费51227元）。通过以上事实可以认定原告马现军确实在平舆县××××路桥梁工程组织过人员进行过施工，并进行了投资，安巧花也进行了部分的施工、投资。但对于马现军、安巧花各人投资的具体数额，双方均是单方提供，且互不认可，因此，本院无法认定二人所施工的工程量、所完成工程量的价值及所投资的具体数额。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因被告中机六院发包南阳建工有三座桥，所拨付的12230000元也是按照合同约定节点向南阳建工集团支付三座桥的工程款，对于涉案德馨路桥与另两座桥没有分开计算工程款。故，原告请求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。被告中机六院辩称，其公司已按照合同约定支付节点，进度款应付至已完工工程量价款的80%，计10501070.35元，待竣工结算，接受政府财政审计完成后付款至结算价款的95%，剩余5%为质量保证金；原告无直接、有效证据证明中机六院是否拖欠工程款及具体数额，其公司仅在欠付工程款的范围内承担责任的辩解理由，本院予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告马现军请求被告南阳建工退还其工程款315227元，理由为安巧花是代表南阳建工签订的工程合作协议，安巧花应向其支付315227元的应由南阳建工返还。因无法认定马现军挂靠南阳建工，故对原告马现军的此项请求，该院亦不予支持。被告南阳建工辩称，其公司与原告没有直接的经济往来，请求驳回对其公司诉讼请求的抗辩理由，该院予以采信。综上所述，对原告马现军的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告马现军的诉讼请求。案件受理费111747元、保全费5000元、保函费13000元、鉴定费130000元，由原告马现军负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、中机六院应否向上诉人马现军支付工程款14991169元并按月息二分五支付垫资利息，2、南阳建工应否退还上诉人马现军工程款315227元，3、一审程序是否严重违法。对此，本院分析评判如下：一、关于中机六院应否向上诉人马现军支付工程款14991169元并按月息二分五支付垫资利息问题。关于按月息二分五支付垫资利息问题，因马现军庭审时明确表示该利息系其与信尔达公司之间的约定，并非其一审时主张的工程款利息，本院不再分析评判。关于中机六院应否向其支付工程款问题，在中机六院与马现军没有直接合同关系的情况下，马现军欲突破合同相对性要求中机六院直接支付工程款，需符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形。综合分析本案现有证据和事实，马现军的这一主张缺乏事实根据和法律依据，其无权要求中机六院直接支付欠付工程款。理由为：1、中机六院并非发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该条规定的发包人应为业主建设单位。从本案的事实看，中机六院并非业主单位，诉争工程系中机六院从平舆县清河工程建设有限公司处承包而得，实际是承包人，现马现军向中机六院主张权利无事实根据。2、挂靠情形不属于非法转包、违法分包情形。本案中，马现军自认其挂靠南阳建工，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该条规定的实际施工人仅限于非法转包、违法分包人，挂靠情形不属于本条关于实际施工人的规定。尤其是在中机六院不知情的情形下，更无适用该条的余地。3、本案案涉发包、承包及转包合同不存在均无效情形。本案诉争的德馨桥工程，系中机六院自平舆县清河工程有限责任公司处承包获得，之后，中机六院又通过招投标程序将桥梁建设发包给有资质的南阳建工，上述发包行为均不违反法律规定，合法有效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份向发包人主张权利需实际施工人的上手合同均为无效。如此，方可突破合同相对性向发包人主张欠付工程款权利。在平舆县清河工程有限责任公司与中机六院、中机六院与南阳建工之间的承包合同均为有效的情况下，马现军无权突破合同的相对性直接向中机六院主张支付工程款。4、马现军无证据证明中机六院欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担支付责任，即便中机六院应支付工程款，但本案中，马现军无证据证明中机六院欠付工程款14991169元。二、关于南阳建工应否退还上诉人马现军工程款315227元问题。对此，上诉人马现军主张其与南阳建工之间系挂靠关系，南阳建工应向其退还工程款。根据本案现有证据和事实，这一主张并不能成立。理由为：1、马现军主张的《工程合作协议》签订于2016年10月10日，晚于中机六院与南阳建工签订的合同时间2016年8月20日。如系马现军借用南阳建工资质或挂靠南阳建工名下，从一般常理分析，其与南阳建工的合作协议应早于中机六院与南阳建工合同签订的时间。2、如马现军与南阳建工系挂靠关系，以一般常理，马现军仅向南阳建工支付3%管理费即可，现协议又约定第三人安巧花收取工程价款3%的提成，有悖常理。因此，马现军关于安巧花签订合作协议的行为是代表南阳建工的职务行为不能成立。3、如马现军与南阳建工之间是直接的挂靠关系，中机六院向南阳建工拨付的工程款没有必要经过南阳建工账户再拨付给安巧花，应直接拨付到上诉人马现军账户上。同时，马现军与安巧花也没有必要在合作协议中约定由安巧花追要工程计价款和结算款。4、本案安巧花提供的内部承包合同、安巧花参与施工的诸多证据亦足以认定第三人安巧花也参与了工程施工。综上，现有证据虽能证明马现军参与了德馨桥工程的实际施工，但不足以证明马现军与南阳建工之间形成挂靠关系，在双方无合同关系的情况下，马现军无权要求南阳建工退还工程款。马现军如有证据证明其与第三人安巧花之间存在合伙关系或转包等法律关系，可另循法律途径解决。三、关于一审程序是否严重违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”安巧花主张其系诉争工程的实际施工人，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，安巧花作为第三人参加本案诉讼符合法律规定。上诉人马现军关于一审程序严重违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马现军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111747元，由上诉人马现军负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇一九年十月十七日书记员  于 乐