云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终828号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵东，男，汉族，1962年12月26日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：赵亚辉，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丽江汇都房地产开发有限责任公司。住所地：云南省丽江市古城区香格里拉大道**瑞鑫商厦**。法定代表人：杨雷，执行董事。原审第三人：丽江市古城区西安街道义正社区双善村民小组。住。住所地：云南省丽江市古城区西安街道义正社区双善村/div>负责人：牛磊，村长。委托诉讼代理人：和建国，云南云勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵东因与被上诉人丽江汇都房地产开发有限责任公司（以下简称汇都公司）、丽江市古城区西安街道义正社区双善村民小组（以下简称双善村民小组）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月30日进行调查。上诉人赵东的委托诉讼代理人赵亚辉，被上诉人汇都公司的法定代表人杨雷，原审第三人双善村民小组的负责人牛磊及委托诉讼代理人和建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认2016年3月31日的六份《商品房购销合同》有效，并判令被上诉人履行合同；3.本案一、二审案件受理费、保全费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对于上诉人提交的4至6号证据的认定，并未围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面客观公正地审查判断，也未阐明证据采信的理由，对证据的认定严重违背云南省高级人民法院（2017）云民终264号生效裁定的裁判理由，也违背了最高人民法院第72号指导案例的裁判精神。2.一审法院对于上诉人依法院调查令调取的补充证据中的1至8号证据未进行评判，遗漏了上诉人提交的重要证据，从而导致认定事实错误。3.根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。涉案诉争房屋并没有经过竣工验收，汇都公司向双善村民小组交付房屋且双善村民小组占有房屋是违法的。被上诉人和原审第三人也没有向法庭提交过关于交付的任何证据，一审法院依据效力不确定的租赁合同认定原审第三人已经将涉案房屋对外出租的事实，违背逻辑推理和经验法则，属于认定事实错误。4.上诉人是在提起本案诉讼后，在原审第三人申请参与诉讼时才知道被上诉人与原审第三人合作开发房地产的事实，没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在恶意串通且损害第三人利益的情形。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定2016年3月31日的六份《商品房购销合同》无效，属于适用法律错误。5.汇都公司与赵东为了借款合同的担保，于2014年6月11日签订过《商品房购销合同》，并已经办理了合同备案登记手续，后因汇都公司无法偿还借款履行，双方又于2016年3月31日签订的《补充协议二》和《商品房购销合同》，双方一致协商决定终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，该意思表示为双方实现债权债务清偿的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。被上诉人应当按照约定全面履行自己的合同义务。汇都公司辩称：涉案借款实际的使用方是文山古德公司，所以当初只是一个借款行为，现在被上诉人与文山古德实际控制人沟通过，他愿意主动承担还款义务，所以希望法庭能驳回上诉人上诉请求，公正判决，希望把借款关系转给文山古德公司承担。原审第三人双善村民小组述称：一审法院认定事实清楚，证据论证充分，原审判决法律适用正确，程序正确，请求驳回上诉请求。被上诉人汇都公司当庭答辩本案所涉借款是文山古德公司使用，并没有使用在汇都公司在丽江开发的项目中，所以实际借款人和使用人不是本案被上诉人。赵东向一审法院起诉请求：1.确认2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》有效；2.判令汇都公司履行商品房购销合同；3.判令汇都公司承担自2016年4月1日起至2017年5月31日履行合同之日止，购房总款29250004元按年利率24%计算资金占用利息为8190001.12元；4.本案诉讼费、保全费等费用由汇都公司承担。汇都公司提出反诉，请求：1.判令解除于2014年6月11日以及2016年3月31日签订的六套房屋的《商品房购销合同》；2.判令赵东协助解除六套房屋的备案登记。一审法院认定事实：2014年6月11日，汇都公司与赵东签订《借款合同》，约定赵东借款2000万元给汇都公司，月利率为2.5%，利息每月支付一次；其中合同第三条约定“为保证借款合同的履行，甲乙双方另行签订商品房购销合同，乙方（赵东）以甲方（汇都公司）借款金额购买甲方开发的智谷雅阁项目2-101、2-102、2-103、2-104、2-105、2-106号商铺，具体房号、面积、网签备案号见附件”；第四条还约定甲方归还借款本息后，“双方签订的商品房购销合同自动失效”，第五条规定“若甲方未能在6个月内归还全部借款本息，双方签订的商品房购销合同继续履行，乙方不再支付任何购房款项，乙方对上述房屋享有所有权利”。2014年6月11日，双方当事人在丽江市房屋管理部门进行了商品房买卖合同登记备案。汇都公司与双善村民小组于2012年12月1日签订《合作开发协议》。协议约定：将属于双善村民小组的17亩返还地用于与汇都公司方共同合作开发建设商住楼房，将返还地变更登记到汇都公司名下，协议第六条利益分成：双善村民小组获得商铺建筑面积为地上商铺实际建筑面积2000平方米（要求延福星路正街1、2层各1000平方米）地）地上公寓实际建筑面积2000平方米对应商铺楼上的5、6层）地）地下1500平方米的商业面积以保证村民拥有长期稳定的经济收益014年5月23日，汇都公司与双善村民小组签订《合作开发补充协议》汇都公司将涉案的2幢101号、102号、103号、104号、105号、106号商铺及配套用房返还给双善村民小组，双善村民小组接收房屋后并将返还房对外进行了出租。后汇都公司未按期归还借款，汇都公司与赵东于2015年3月30日签订《补充协议》，对借款期限、未能归还借款时以房抵债的情况作了进一步具体约定，并约定在2016年3月31日前，汇都公司有权选择按期还款还是继续履行《商品房购销合同》。在借款合同履行期间，甲方（汇都公司）不得危害乙方（赵东）债权的行为，否则，乙方（赵东）有权主张提前归还借款本息或主张甲方（汇都公司）交付所有商铺并办理产权登记。2016年3月31日，汇都公司与赵东签订《补充协议二》，约定“一、甲方（汇都公司）自愿选择履行《商品房购销合同》，将甲方开发的丽江市福星路1017号智谷雅阁2幢101号、102号、103号、104号、105号、106号商铺出卖给乙方（赵东），套内面积分别为266.92㎡、281.36㎡、295.76㎡、295.76㎡、232㎡、288.37㎡，价格为17618.68元／㎡，上述六套商铺的总套内建筑面积为1660.17㎡，总价为人民币29250003.98元；二、截至2016年3月31日，甲方应付乙方的借款本金及利息确认为人民币29250003.98元，甲方自愿以此笔借款本金及利息折抵购房款，乙方不再向甲方支付任何购房款项及税费；三、甲方应在本合同签订的三个日内变更《商品房购销合同》，将价格条款变更为17618.68元/㎡，甲方有义务根据乙方的指示配合乙方到原商品房购销合同备案部门进行变更备案登记；四、甲方应在本合同签订的三个工作日内为乙方分别开具丽江市福星路1017号智谷雅阁2幢101号、102号、103号、104号、105号、106号商铺的购房收款收据，收据的价格为4702778.07元、4957191.80元、5210900.80元、5210900.80元、4087533.76元、5080698.75元，总价为人民币29250003.98元，甲方应在2016年10月31日前向乙方开具正式购房发票”等。2016年3月31日，汇都公司和赵东依据《补充协议二》的约定，重新签订了六份商铺《商品房购销合同》，汇都公司为赵东开具六套商铺的购房收据。一审法院认为：2014年6月11日，汇都公司和赵东经协商签订了《借款合同》，约定赵东借款2000万元给汇都公司，月利率为2.5%，利息每月支付一次，为保证借款合同的履行，双方约定另行签订商品房购销合同。汇都公司和赵东于2016年3月31日重新签订的六份商铺《商品房购销合同》及《补充协议二》，汇都公司将其开发的丽江市福星路1017号智谷雅阁2幢101号、102号、103号、104号、105号、106号商铺出卖给赵东，双方约定将借款本金及利息确认为29250003.98元折抵购房款，赵东不再向汇都公司支付任何购房款项及税费，双方将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，虽双方将借款本息协商变为购房款，但双方并未实际交付房屋。因汇都公司与双善村民小组于2014年5月23日签订《合作开发补充协议》，汇都公司将涉案的2幢101号、102号、103号、104号、105号、106号商铺及配套用房按约定已返还给双善村民小组，双善村民小组接收返还房后已对外进行了出租。经三方同意，一审法院于2018年1月16日、2018年8月7日两次委托司法鉴定科学研究院对双善村民小组与汇都公司于2014年5月23日签订的《合作开发补充协议》的形成时间进行司法鉴定，司法鉴定科学研究院于2018年5月30日、2019年1月3日作出鉴定意见为：无法判断检材《合作开发补充协议》上需检的“丽江汇都房地产开发有限责任公司”印文的形成时间。为此，汇都公司与赵东于2016年3月31日重新签订的六份商铺《商品房购销合同》及《补充协议二》为一房二卖的行为，该行为损害了双善村民小组的合法权益，汇都公司与赵东在签订六份商品房购销合同及补充协议时，双善村民小组已实际占有控制该房屋。为此，六份商品房购销合同违反了法律的相关规定，为无效合同。经一审法院释明，赵东拒绝变更诉讼请求。赵东请求确认双方于2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》有效的理由，不符合法律规定，不予支持。汇都公司于2014年5月23日就与双善村民小组签订《合作开发补充协议》，将涉案的2幢六套商铺及配套用房返还给了双善村民小组。又于2016年3月31日重新签订六份商铺《商品房购销合同》及《补充协议二》，该行为实属不当，违反相关法律规定，也导致商品房买卖合同目的不能实现，责任在汇都公司。赵东可就已支付的购房款及损失另案提起诉讼。但汇都公司反诉请求判令解除双方之间于2016年3月31日签订的六套房屋的《商品房购销合同》，因该合同无效，无效合同自始没有法律约束力，故不予再解除，反诉赵东要求反诉汇都公司协助解除六套房屋的备案登记的理由成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）赵东的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）赵东在本判决生效三十日内协助被告（反诉原告）丽江汇都房地产开发有限责任公司解除六套房屋的备案登记。本诉案件受理费229000元及反诉案件受理费100元由原告赵东负担。”二审中，各方当事人均未提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.汇都公司与赵东于2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》是否有效；2.若合同有效，是应当继续履行还是应当解除；3.若合同解除，如何处理汇都公司与赵东之间的合同权利义务。一、关于合同效力的问题本院认为，汇都公司与赵东先后针对涉案的六套商铺签订过两次《商品房购销合同》。2014年6月11日，双方签订借款合同的同时签订了《商品房购销合同》，并办理了合同登记备案手续，该商品房买卖合同为借款合同的担保，为双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。2016年3月31日，双方签订《补充协议二》确认欠款本金和利息为29250003.98元，约定该款项作为涉案六套商铺的购房款，在该协议第八条约定“在本协议签订并生效后，甲乙双方签订的《借款合同》终止”，之后双方重新签订了六份新的《商品房购销合同》，且被上诉人就购房款29250003.98元出具了六张收据。该六份新签订的商品房买卖合同系在被上诉人未偿还借款本息的情况下，经双方重新协商和确认，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并就房屋交付、违约责任等权利义务作出了约定。双方在《补充协议二》中经协商一致终止借款合同关系，再次建立的商品房买卖合同关系，已经不再是为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期汇都公司难以清偿债务时，通过将其所有的商品房出售给债权人赵东的方式实现双方债权债务清偿目的的意思表示。而且，赵东在与汇都公司重新签订六份《商品房购销合同》时并不知道汇都公司与双善村民小组之间存在的合作开发房地产合同关系，也并不明知涉案六套商铺属于双善村民小组的收益范围，亦没有证据证明赵东与汇都公司之间存在恶意串通损害双善村民小组利益的情形，故汇都公司与赵东于2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性，系有效合同。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，以损害第三人合法权益为由，认定2016年3月31日的六份《商品房购销合同》无效，适用法律错误，本院予以纠正。二、关于合同能否继续履行的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，汇都公司有义务按照其与赵东于2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》履行合同义务。同时，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，汇都公司在与赵东签订《借款合同》及用于担保的《商品房购销合同》之前（即2012年12月1日），就与双善村民小组签订了《合作开发协议》，此后，双善村民小组按照其与汇都公司于2014年5月23日签订的《合作开发补充协议》，以分配合作收益的方式取得涉案六套商铺的使用权，在双善村民小组与汇都公司的合同形成在先，且双善村民小组已实际占有涉案六套商铺的情况下，汇都公司在客观上无法再按照其与赵东签订的《商品房购销合同》履行交付房屋并办理产权登记的合同义务，本案属于上述第一百一十条第（一）项规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，根据上述第九十四条（五）项的规定，本院确认汇都公司与赵东于2016年3月31日签订的六份《商品房购销合同》应予以解除。三、关于合同解除的法律后果本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时根据前述第一百零七条的规定，违约方还应向守约方承担违约责任。本案中，汇都公司将同一标的物既作为与双善村民小组的收益分配对象，又作为抵偿赵东的到期债务的对象，导致赵东的合同目的不能实现，汇都公司的恶意违约情形明显，赵东作为守约方可在合同解除后另行向汇都公司主张购房款的返还、违约责任及损失赔偿。同时，在合同解除的情况下，赵东亦有义务配合汇都公司撤销涉案房产的备案登记手续。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初35号民事判决第二项，即“由原告（反诉被告）赵东在本判决生效三十日内协助被告（反诉原告）丽江汇都房地产开发有限责任公司解除六套房屋的备案登记”；二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初35号民事判决第一项；三、丽江汇都房地产开发有限责任公司与赵东于2016年3月31日的六份《商品房购销合同》有效；四、丽江汇都房地产开发有限责任公司与赵东于2016年3月31日的六份《商品房购销合同》解除。一审本诉案件受理费229000元，由丽江汇都房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费100元，由赵东负担。二审案件受理费229100元，由丽江汇都房地产开发有限责任公司负担229000元，由赵东负担100元。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  刘希审判员  范蕾二〇一九年十月二十二日书记员  赵妍