北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初14630号原告:安州消防科技发展（上海）有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人:沈马成，执行董事。委托诉讼代理人:戎文宏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人:张杰，上海申渝律师事务所律师。被告：北京市建筑工程装饰集团有限公司，住所地北京市石景山区翠谷玉景苑**楼。法定代表人：杜振羿，经理。委托诉讼代理人：张若茜，女，1990年1月25日出生，汉族，北京市建筑工程装饰集团有限公司员工。委托诉讼代理人：王潇，北京智勇律师事务所律师。被告：北京金天宇装饰工程有限责任公司，，住所地北京市朝阳区育慧里****（住宅）楼**法定代表人：佘宝雨，执行董事。原告安州消防科技发展（上海）有限公司（以下简称：安州消防公司）与被告北京市建筑工程装饰集团有限公司（以下简称：北京建工公司）、北京金天宇装饰工程有限责任公司（以下简称：金天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安州消防公司的法定代表人沈马成及其委托诉讼代理人戎文宏、张杰，被告北京建工公司的委托诉讼代理人张若茜、王潇，被告金天宇公司的法定代表人佘宝雨到庭参与诉讼。本案现已审理终结。安州消防公司向本院提出诉讼请求：1、被告金天宇公司支付拖欠工程款379784.33元；2、被告北京建工公司在其欠付工程价款范围内承担连带责任；3、被告金天宇公司返还代其支付的资料专用章押金2000元、风险金29900元、印花税897元及往来款15000元；4、被告北京建工公司退还管理费81552元；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月6日，北京建工公司作为承包方与中国人民武装警察部队综合和保障基地（以下简称：武警基地）就位于北京市大兴区黄村镇狼垡的武警综合保障基地机关办公楼修缮事宜签订《北京市建筑工程施工合同》，合同价款2992458.72元，合同工期45天，计划开工日期为2013年10月15日，计划竣工日期2013年11月28日，拆除工程完成后支付至合同价款的20%，水暖电管线改造安装完成后支付至合同价款的60%，室内装饰完成支付至合同价款的75%，审计结束后支付至审计定结算价的95%，余款5%作为工程质量保证金，质保期满后，无质量问题，发包方一次性付清，保质期为24个月，至发包方工程竣工验收合格之日起计算。2013年10月29日，二被告签订《联营协议》，合同约定北京建工公司负责对外承揽工程，负责对金天宇公司施工人员进行质量、工期、预决算、安全、消防等方面的管理、日常监督、检查和指导工作，协助金天宇公司工程款的收入，并依工程款收入情况向金天宇公司拨付施工分包款；金天宇公司负责工程施工任务，负责按照与业主签订的施工合同要求安排施工，保证工程的工期、质量、安全、消防、文明施工等满足业主及施工要求，付款方式按业主支付进度款情况支付。此外，双方就武警综合保障基地办公楼修缮工程签订《联营单位“资料专用章”使用协议》，并由原告代金天宇公司支付了2000元押金。2013年10月28日，原告与金天宇公司签订《武警综合保障基地办公楼修缮工程联营协议书》，约定金天宇公司将本单位的联营企业《北京市建筑工程装饰有限公司》字冠使用权及使用字冠的行为、业务、承揽工程、采购等活动交给沈马成先生总负责，金天宇公司需派驻部分管理人员作现场监督工作，原告负责工程施工任务，负责按照与建设单位签订的施工合同要求安排施工，保证工程的工期、质量、安全、消防、文明施工等满足建设单位及施工要求；劳务（或专项工程）分包方式：工程总承包；施工分包价款：合同总价；管理费和税金：管理费和税金为施工总造价的7.06%，此款直接交付建工装饰财务部，与金天宇公司无关，另给金天宇公司工程管理费3万元，从第一次支付工程款时扣除。嗣后，原告系武警综合保障基地办公楼修缮工程实际施工人，并按约完成工程建设。2014年1月8日，北京建工公司在收到业主方款项后方确认合同价款的60%扣除7.06%支付给金天宇公司，金天宇公司在扣除其管理费后支付给了原告。2016年4月19日，武警综合保障基地办公楼修缮工程竣工结算审计定案表由原告作为施工单位代北京建工公司签字认可，经审计，定案金额确定为2204109.12元。目前，武警综合保障基地办公楼修缮工程已竣工并实际使用多年且已过保质期限，但两被告在已收到业主方支付的工程款项408633.89元后，至今仍借口多种理由拒绝支付剩余工程款。北京建工公司辩称，我方和原告之间没有直接的合同关系，我方在本案中无须承担责任，我方和金天宇公司之间是挂靠关系，是金天宇公司挂靠我方名下，并以我方的名义承接了本案的工程，我方和金天宇公司之间签有联营协议。金天宇公司有得到我方的同意就将工程全部转包给了原告，金天宇公司和原告又签了相应的联营协议，我方对此不知情。我方和金天宇公司在另案中有其他纠纷，我方和金天宇公司之间不存在欠款问题，不存在相应付款责任。另外在2014年12月，金天宇公司也是以我方的名义承接天津的一个项目，且也签署了相应的联营协议，在这个项目施工过程中，因为金天宇公司的责任，开出的发票有问题，导致我公司支付了高额的税务罚款，经我公司与金天宇公司核算，金天宇公司还应向我方返还582145.02元，所以我方和金天宇公司在结算本工程时，应将天津工程中其欠付我方的款项予以抵消，且我方已多次通知金天宇公司的负责人关于上述抵消事宜。综合以上两个项目计算，金天宇公司尚欠我方相应款项，所以我方不存在欠付金天宇公司工程款的事实。对于本案工程，原告是否是涉案工程的实际施工人，我方并不清楚。另外，我方认为该管理费系二被告基于联营协议所应收取的费用，与原告无关，不应予以退还。金天宇公司辩称，根据合同约定和本案客观事实，我方没有向原告支付工程款的义务。原告是这个项目的实际施工人，我方只是协助原告履行了相关义务，合同也约定的很明白是协助。原告从上海来北京施工，朋友介绍的我方公司，需要找一个有资质的单位作联营合作，实际就是挂靠，因我方和北京建工公司合作好多年，就介绍原告和北京建工公司进行联营。因北京建工公司是我公司常年合作单位，对我公司比较信的过，他们说这个项目金额比较小，不想让原告和北京建工公司发生关系，就让我公司代签了一个合同。现场实际施工都是原告作的，从头到尾我方并未参与，包括合同上写的金天宇公司的施工负责人李永刚，实际上也是原告公司的员工，不是我方的人。北京建工公司负责签署这个合同的代表叫宋贵岭，他也认可这个事实。关于工程款，是武警基地把工程款给北京建工公司，再由北京建工公司打到我公司账号上，再由我方转给原告。对于原告主张的诉求第三项，押金、风险金、印花税、往来款，这些客观上认可，但都是交到了我公司，我公司又交到了北京建工公司的账上，我方不应返还。对于管理费的问题，不发表意见，客观上扣了管理费。对于原告主张的第一项诉求工程款金额是认可的，但不应由我公司给，这些钱都在北京建工公司的账上。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年10月6日，北京市建筑工程装饰有限公司（承包方，于2014年8月19日名称变更为北京市建筑工程装饰集团有限公司）与武警基地（发包方）就武警综合保障基地办公楼修缮工程签订《北京市建筑工程施工合同》，合同约定：承包范围为设计图纸范围内的电气、给排水、采暖、消防、装修改造工程；合同价款2992458.72元，计划开工日期为2013年10月15日，计划竣工日期为2013年11月28日。2013年10月29日，北京建工公司（甲方）与金天宇公司（乙方）就上述工程签订《联营协议书》，约定：第一章甲方权利和义务：负责对外承揽工程，负责对乙方施工人员进行质量、工程、预决算、安全、消防等方面的管理、日常监督、检查和指导工作；协助乙方工程款的收入，并依工程款收入情况向乙方拨付施工分包款；负责工程开工前技术、质量、安全、文明施工等方面交底等项工作；负责同建设单位有关工程等事宜。第二章乙方权利和义务：负责工程施工任务，保证工程的工期、质量、安全、消防、文明施工等满足业主及施工合同的要求；一切因乙方施工安排问题而出现工期索赔、经济索赔和其他的扣款均有乙方承担；负责工程的质量合格，包括施工工序、分部分项、单位单项工程的质量合格，以及工程竣工验收的工程质量合格；负责工程使用合格的建筑材料，以乙方名义购置并履行相关财务手续等；业主支付工程款时，支票收款单位须填写“北京市建筑工程装饰有限公司”字样。第三章工程内容及承包和付款方式：工程工期2013年10月15日至2013年11月28日；劳务（或专项工程）分包方式：包工包料；施工分包价款：2992458.72元；管理费为施工分包款的3.7%，此部分在甲方支付乙方施工分包款中直接扣除，扣完为止；税金以工程所在地政府规定费率为准，原则上由甲方代扣代缴；乙方需向甲方缴纳合同总造价1%风险抵押金，在第一次支付工程款时，一次性扣除；待工程结算及处理完相关事宜后，甲方将预扣的风险抵押金返还乙方；付款方式为按业主支付进度款情况支付；乙方确认李永刚为派驻工地的施工代表，负责日常施工管理、协调工作，乙方保证不将本协议的工程施工任务以任何形式转包给他人或单位；甲方公司负责人宋贵岭。2013年10月，金天宇公司（甲方）与上海安州消防设施检测有限公司（乙方，于2015年12月22日名称变更为安州消防科技发展（上海）有限公司）签订《武警综合保障基地办公楼修缮工程联营协议书》，约定：经甲、乙双方充分协商一致，甲方将本单位的联营企业《北京市建筑工程装饰有限公司》字冠使用权及使用字冠的行为、业务、承揽工程、采购等活动交给沈马成先生总负责，甲方需派驻部分管理人员作现场监督工作，双方达成以下协议：第一章甲方权利和义务：负责对外关系协调处理，协助签订工程施工合同。在施工过程中负责对乙方施工人员进行材料、质量、工期、预决算、安全、消防等方面的管理监督；根据工程项目的具体情况，甲方有权委派专业人员（管理或财务人员）驻场，监督乙方在工程建设中的日常工作以及施工合同的履行情况；协助乙方直接从建工财务收取工程款，并办理收款相关委托手续；负责同建设单位交涉有关工程等合同事宜；甲方驻现场代表所发出的一切文件、文书、通知、规定等均属本合同附件，合法有效。第二章乙方权利和义务：负责工程施工任务，负责按照与建设单位签订的施工合同要求安排施工，保证工程的工期、质量、安全、消防、文明施工等满足建设单位及施工合同的要求；一切因乙方施工安排问题而出现工期索赔、经济索赔和其他的扣款均由乙方承担；建设单位支付工程款时，支票收款单位须填写“北京市建筑工程装饰有限公司”字样及汇入北京建工公司的账户。第四章工程内容及承包和付款方式：工程工期：2013年10月15日至2013年11月28日；劳务（或专项工程）分包方式：工程总承包；施工分包价款：合同总价；管理费和税金为施工总造价的7.06%（甲方提供发票，不包含劳务费），此款直接交付建工装饰财务部，与甲方无关；付款方式支票，乙方需向甲方缴纳合同总造价的1%（甲方代理乙方办理工程发票，但不含劳务发票）；另给甲方工程管理费3万元；从第一次支付工程款时扣除。如在施工过程中发生乙方拖欠工程劳务费和材料款以及其它欠款情况，在核实事实后，甲方有权直接将工程款或材料款支付给施工方或材料供应方及劳工队（个人等），甲方支付乙方任何费用时，须有甲方代表签字生效。第五章其他事项：乙方确认李永刚为派驻工地的施工代表，负责日常施工管理、协调工作，乙方保证不将本协议的工程施工任务以任何形式转包给他人或单位；甲方公司责任人徐龙温，缺失以上备案代表人签字的费用单据均为无效票不予认可。2016年4月19日，江西赣武审计事务所就涉案工程出具《后勤综合保障基地机关办公楼修缮工程竣工结算审计定案表》，审计结论为：送审金额3391145.62元，审减金额1187036.5元，定案金额2204109.12元。该定案表中有审计单位、建设单位以及施工单位（北京建工公司）的盖章及签字确认。此后，涉案工程项目完成竣工验收并交付使用。本案审理中，双方存在的争议焦点如下：关于实际施工人，金天宇公司认可安州消防公司为涉案工程的实际施工人，而北京建工公司认为金天宇公司为涉案工程的实际施工人。为此，安州消防公司提交如下证据证明其为涉案工程的实际施工人：证据1、工程变更洽商记录。证明原告系涉案工程实际施工人，并按约完成工程建设。证据2、劳务费结算清单及工资表。证明原告系涉案工程实际施工人，并按约完成工程建设。证据3、情况说明1份。情况说明上有北京建工公司的宋贵岭签字予以核实认可实际施工人是原告，此前的证据项目收入表上也有宋贵岭的签字。北京建工公司对上述证据不予认可，金天宇公司对上述证据予以认可。关于工程款的给付情况，双方均认可武警基地已分两笔向北京建工公司支付全部工程款：第一笔工程款1795475.23元，在扣除7.06%的管理费、税金及印花税897元、风险抵押金29900元后，余款1637917.68元已由北京建工公司支付给了金天宇公司，金天宇公司此后又将该笔款项支付给安州消防公司；第二笔工程款408633.89元，在扣除7.06%的管理费和税金之后，北京建工公司应支付给金天宇公司379784.33元，但因双方产生纠纷，尚未支付。北京建工公司主张在其它项目中与金天宇公司存在债务，该笔款项应当进行抵消，其提交证据如下：证据1、创意空间项目联营协议，证据2、天津武清创意空间项目一期三段外装修工程造价审核结算书（部分），证据3、天津武清创意空间项目工程款收支明细。证明目的：金天宇公司挂靠北京建工公司，承接了天津武清创意空间项目，北京建工公司收款14619080元，在按照联营协议扣除管理费和税金后，实际支出15201225.02元，金天宇公司尚欠北京建工公司582145.02元。对此，安州消防公司称：我方所主张的未支付工程款就是北京建工公司剩余未支付给金天宇公司的工程款379784.33元，北京建工公司与金天宇公司另外项目的结算不应在本案中进行抵消。金天宇公司称：对上述证据的真实性没有异议，但对北京建工公司的证明目的中关于金天宇公司经核算尚欠北京建工公司582145.02元，不认可，我方的钱还有154余万元在北京建工公司的账上，我方并不欠北京建工公司的钱。关于管理费问题，北京建工公司称：在客观上我方收取了金天宇公司应缴纳的管理费81552元，是按照每笔实际收款的3.7%进行扣除的，合同约定也是这样的，不认可是收取原告的；我方在涉案工程项目履行的相应管理职责主要体现在财务管控上，包括收款、税金的报税、缴纳工作，以及对下游各类款项的支出进行审查和支付，对工程项目所需使用的各项材料、文件资料，我方需要进行审核并加盖公章。安州消防公司称：我方对北京建工公司在财务方面的管理没有异议，对于现场管理方面我方有异议，北京建工公司也就是在相关资料上盖章，不需要审核，有些项目资料章在我方手上，所以相应的资料审核并不需要北京建工公司审核，其并没有参与任何现场管理的事务。金天宇公司称：北京建工公司并没有现场管理，都是原告自己做的。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，北京建工公司承包武警基地发包的涉案工程项目并就该项目签订《北京市建筑工程施工合同》后，又与金天宇公司签订了《联营协议书》，但从该联营协议约定的内容及涉案工程具体施工过程中的组织、管理、出资等客观情况进行判断，该协议名为联营，实质上是将涉案工程项目非法转包给金天宇公司，故本案可以认定北京建工公司与金天宇公司之间并非挂靠关系，而应属于非法转包关系。北京建工公司与金天宇公司之间签订的《联营协议书》，因违反相关法律规定，应属无效合同。金天宇公司与安州消防公司签订的《武警综合保障基地办公楼修缮工程联营协议书》，该合同性质与《联营协议书》一致，实质上是金天宇公司将涉案工程非法转包给安州消防公司，金天宇公司与安州消防公司之间亦应属于非法转包关系。金天宇公司与安州消防公司之间签订的《武警综合保障基地办公楼修缮工程联营协议书》，因违反相关法律规定，亦属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，双方均认可武警基地已向北京建工公司支付全部工程款2204109.12元，而北京建工公司尚余379784.33元未支付给金天宇公司。根据相关证据及庭审查明的事实，本案可以认定安州消防公司系涉案项目实际施工人，故，在涉案工程经竣工验收合格的情况下，安州消防公司要求金天宇公司支付剩余工程款379784.33元的诉讼请求，应予支持。且按照上述规定，北京建工公司应当在欠付金天宇公司工程款379784.33元范围内承担连带给付责任。而北京建工公司关于其与金天宇公司在其他项目中存在债务，欠付工程款应在本案中予以抵消的主张，缺乏充分证据和法律依据，本院不予采纳。对于安州消防公司要求金天宇公司返还代其支付的资料专用章押金2000元、风险金29900元、印花税897元及往来款15000元的诉讼请求，因涉及到三方当事人的相关返还问题，不宜在本案中一并处理，故本院不予支持，相关各方可另行主张解决。对于安州消防公司要求北京建工公司退还管理费81552元的诉讼请求，因该笔费用为北京建工公司根据其与金天宇公司签订的联营协议书的约定收取，安州消防公司不是上述合同的主体，无权向北京建工公司主张，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，北京金天宇装饰工程有限责任公司给付安州消防科技发展（上海）有限公司欠付剩余工程款379784.33元，北京市建筑工程装饰集团有限公司对该款项承担连带给付责任；二、驳回安州消防科技发展（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8891元（安州消防科技发展（上海）有限公司已预交7714元），由安州消防科技发展（上海）有限公司负担2259元（已交纳），北京市建筑工程装饰集团有限公司、北京金天宇装饰工程有限责任公司共同负担6632元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  时亚东人民陪审员  腾会清人民陪审员  何立月二〇一九年十月十一日法官 助理  张 冉书 记 员  杨京爽