湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2783号上诉人（原审原告）：魏如归，男，1990年7月24日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理人：付小平，男，1962年8月23日出生，住岳阳县。系魏如归的姑父。上诉人（原审被告）：岳阳县亿豪房地产开发有限公司，住所地岳阳县新墙镇高桥村（亿豪尚品城**楼**）。法定代表人：林家演，该公司总经理。委托诉讼代理人：李荣，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张潇，1991年10月29日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理：张武荣，男，1969年3月4日出生，住岳阳县新墙镇新墙居委会。系张潇之父。被上诉人（原审被告）：岳阳县华美物业管理有限公司，住所地，住所地岳阳县荣家湾中湘街**2032会信用代码914306217767574577。法定代表人：谢泽高，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：长沙浩迈房地产营销策划有限公司，住所地长沙，住所地长沙市雨花区航空路**鑫兴佳园****用代码914301113991208046。法定代表人：吴海军，该公司执行董事、总经理。上诉人魏如归、岳阳县亿豪房地产开发有限公司（以下简称亿豪公司）、与被上诉人张潇、岳阳县华美物业管理有限公司（以下简称华美物业公司）、长沙浩迈营销策划有限公司（以下简称浩迈公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初2414号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月24号立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏如归上诉请求：改判亿豪公司对魏如归的损失承担90%以上的赔偿责任，改判魏如归不承担任何责任且诉讼费全部由亿豪公司负担。事实和理由：一、亿豪公司承担90%以上赔偿责任的理由：1、魏如归受伤是因为瓷片脱落砸伤头部，胸部所致，即是因房屋的质量出现问题导致，而亿豪公司是房屋的建造人，应由亿豪公司负主要责任。2、事故发生时，亿豪公司建造的房屋没有全部销售完毕，在没有全部销售的情况下，不可能由物业公司负责。3、亿豪公司与物业签订的是《前期物业服务合同》，此合同是受亿豪制约的临时性合同，也意味着房屋没有全部售完。4、魏如归受伤后，在治疗期间共领取了2.7万元，其中亿豪公司支付2.5万元，张潇支付0.2万元，表明亿豪公司自认承担90%以上的责任。5、事故发生后，亿豪将房屋上所有瓷片换成墙漆。如按物业管理法规，此项工作应由物业公司负责，但此项工作实际是由亿豪公司出钱维修，未动用维修基金，意味着房屋质量出现问题全部是亿豪公司的责任。二、魏如归不应承担经济责任的理由：魏如归与张潇是雇佣关系，没有签订任何承包劳动合同，受伤时，张潇与浩迈公司总经理吴海军都在现场指挥施工，安全防护应由张潇与浩迈公司负责，魏如归不应承担经济责任。上诉人亿豪公司上诉请求：改判驳回魏如归要求亿豪公司承担责任的诉讼请求且亿豪公司不承担诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定责任前后矛盾。在第七页认为亿豪尚品楼瓷片脱落对魏如归致伤的原因力为60%，魏如归自身原因40%，最后判决魏如归只承担了不到20%的责任。且魏如归用钉子固定布质指示牌是加速瓷片脱落的原因，魏如归承担40%的责任比例过低。2、魏如归在一审提供的营业执照虚假，且未补充提供受伤前一年居住在城镇的证据，对魏如归的赔偿金计算不应按城镇标准计算。3、房子外墙房屋的公共部分，由该栋楼的业主共同拥有，事故发生时，亿豪公司已将该房产销售交付给全体业主，应由房屋的所有人、管理人、使用人承担责任，亿豪公司没有过错，不应承担责任。魏如归答辩称：应由亿豪公司承担90%的责任，自身不应承担责任。亿豪公司答辩称：1、魏如归的上诉超过了上诉期限，不应按上诉处理；2、魏如归的上诉请求没有事实和法律依据。华美物业公司、浩迈公司没有提出答辩意见。上诉人魏如归向一审法院起诉请求：赔偿魏如归因提供劳务者受害所受损失医药费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、伤残补偿金共281485元且魏如归不承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月16日，亿豪公司与浩迈公司签订《亿豪房地产营销策划代理合同书》，将亿豪公司开发的“亿豪新集广场”营销策划承包给浩迈公司。浩迈公司因宣传需要，将广告制作安装业务委托给张潇。魏如归与张潇因广告业务关系常有互帮互助。2017年12月17日，张潇口头邀约魏如归为张潇帮工到亿豪公司安装户外广告牌，并同时发出让魏如归独自承揽该广告牌安装的要约，但方式、数量、价格等尚未约定。魏如归收到要约邀请后，即带自己父亲一同来到广告施工现场，在没有承诺独自承揽该广告牌安装的情形下，按照现场张潇、浩迈公司负责人吴海军的要求，由魏如归父亲扶住升降梯，自行攀上亿豪尚品楼外墙已部分完工的广告牌边缘，准备加固布质广告牌。魏如归刚攀至工作位置尚未作业，该房屋外墙瓷片突然脱落，砸到魏如归头、胸部，致魏如归从高空掉落地面。事故发生后，魏如归被送往岳阳市二人民医院治疗，后转浏阳骨科医院治疗，共计住院30天。经岳阳市维正司法鉴定中心鉴定为九级伤残、自受伤之日起全休150天、护理期60天、营养期60天。一审法院审理期间，依亿豪公司申请，一审法院委托岳阳市金盾司法鉴定所重新鉴定魏如归为九级伤残、误工期120天、护理期45天、营养期45天。魏如归住院期间由其妻子护理。魏如归女儿魏锦雯出生于2014年11月19日，儿子魏锦晨出生于2016年11月1日。各方因赔偿问题无法达成一致，魏如归提起诉讼，请求依法判决。另查明，2015年1月5日，亿豪公司与华美物业公司签订《前期物业服务合同》，主要内容为：“华美物业提供服务：1、物业共用部位的维修、养护和管理;……6、公共秩序维护、安全防范等事项的管理、装饰装修管理服务……第五条收费选择包干制。第六条物业服务费用主要用于……(2)物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；(5)物业管理区域秩序维护费用；……第十四条物业管理三年内包干20万元。”再查明，2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准：城镇居民人均可支配收入36698元/年，城镇居民人均年生活消费支出25064元/年，居民服务、修理和其他服务业47885元/年，岳阳地区住院伙食补助60元/天。一审法院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，经审理，结合魏如归致伤原因，实质系生命权、身体权、健康权与提供劳务者受害竞合之诉，涉及多层法律关系。本案焦点一、如何确定瓷片脱落与魏如归受伤的原因力程度？魏如归在广告安装作业过程中，刚攀至工作位置尚未作业，该房屋外墙瓷片突然脱落，砸到魏如归头、胸部，致魏如归从高空掉落地面。魏如归的伤情为L1、L2椎体压缩性骨折、左第10、11肋骨联完全骨折、颜面部皮肤擦伤、左足软组织挫伤。该伤情主要系高空坠落所致，符合魏如归从升降梯上掉落地面受伤的情形。从受伤过程看，房屋外墙瓷片脱落砸到魏如归头胸部为主要因素，魏如归高空作业未采取安全防护措施致坠落为次要因素。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。魏如归提供的现场照片、监控视频、亿豪尚品楼外墙多处瓷片缺损的照片，以及事故发生后该楼外墙瓷片均被拆除重新粉刷的事实，已形成证据链，可以确认亿豪尚品楼外墙瓷片脱落系魏如归致伤的重要原因。且所有人、管理人或者使用人均不能证明自己没有过错，所有人、管理人、使用人、其他责任人应当承担侵权责任。一审法院酌定亿豪尚品楼瓷片脱落对魏如归致伤的原因力程度为60%。亿豪尚品楼所有人、管理人或者使用人、其他责任人应承担60%赔偿责任。焦点二、亿豪尚品楼所有人、管理人、使用人、其他责任人之间责任如何承担？《建筑工程质量管理条例》第四十、四十一条和《房屋建筑工程质量保修办法》第十四、十五、十七条的规定，建筑物墙砖作为外部装修工程的组成部分，在正常使用条件下，适用2年的最低保修期限，保修期自竣工验收合格之日起计算。经审理查明，事故楼房亿豪尚品楼为亿豪公司所开发，2014年12月19日已经岳阳县建设工程质量监督站验收合格，事故所涉瓷片亦于2014年8月经湖南省宏尚土木工程检测有限公司检验为外墙砖粘结强度合格。故本案亿豪尚品楼已超过保修期间，其他责任人即施工单位不承担赔偿责任。经查明，事故发生时，所涉楼房尚未完全出售，亿豪公司对该楼的所有权尚未完全转移，该楼业主委员会尚未成立。作为开发者的亿豪公司与作为管理者的华美物业公司于2015年1月5日签订《前期物业服务合同》，约定物业服务期限三年，事故发生在华美物业公司服务期限内。华美物业公司系受亿豪公司委托，而非业主或业主委员会委托，为该栋楼房提供物业服务。依照合同约定，华美物业负有对包括户外墙面在内的共用部位的日常维修、养护和管理义务，此义务关系到楼房周边行人、车辆的人身财产安全，具有侵权责任法上安全保障义务性质。对于亿豪尚品楼早已发生的多处瓷片缺损之重大安全隐患，华美物业没有尽到维护、管理职责而有效阻止危险发生，对魏如归的损害应当承担赔偿责任。亿豪公司委托华美物业进行前期物业服务，合同内容已包含安全保障义务，作为订立合同的相对人，不能对抗对第三人构成损害的安全保障责任，故亿豪公司应对华美物业的赔偿义务承担连带责任。亿豪公司辩称“事故发生地均交由了华美物业公司管理，对魏如归受伤即使要承担责任，也应当由华美物业公司在其管理责任内承担赔偿义务”的理由不能成立，一审法院不予采信。亿豪公司承担连带赔偿责任后，可以向合同相对人、其他责任人进行追偿。焦点三、张潇受浩迈公司委托制作安装广告牌，双方之间属于何种法律关系？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”，本案中，浩迈公司将广告制作安装业务委托给张潇，双方之间形成承揽合同关系，浩迈公司为定作人，张潇为承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。广告牌安装作业属于张潇的职责，不属于魏如归的职责。在广告安装作业中，出现张潇安排魏如归来帮忙，魏如归在帮助安装过程中被撞到并从升降梯上摔下，符合“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害”的情形，承揽人张潇应该承担赔偿责任。我国法律、行政法规对户外广告牌制作安装没有设定广告人资质要求，但户外广告需要经过工商行政管理部门登记审批。浩迈公司在定作过程中，没有向有关部门申请办理户外广告登记审批，也没有指定张潇办理相应审批手续，且在广告安装施工过程中应当预见到高空作业存在安全隐患，其工作人员吴海始终在现场协调指挥，对安全施工疏于管理，其行为符合“定作人对定作、指示或者选任有过失”的情形，亦应与承揽人张潇承担相应的赔偿责任。结合本案其它情节，一审法院酌定魏如归致伤原因力责任部分，由广告合同订立双方即浩迈公司、张潇按2︰8比例分担。焦点四、张潇邀约魏如归安装户外广告牌，双方之间属于何种法律关系？魏如归与张潇因业务往来，常有互帮互助及互付报酬的行为。本案中，张潇口头邀约魏如归为其帮工到事故地点安装户外广告牌，并同时发出欲让魏如归独自承揽该广告牌安装的要约。魏如归收到要约邀请后，即带自己父亲一同来到广告施工现场查看、作业，但对是否接受承揽及承揽的方式、数量、价格等均未确定，故双方承揽合同关系并未成就。魏如归按照张潇的要求，攀上事故外墙加固广告牌，从事张潇授权及指示范围内的劳务活动，双方之间形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，魏如归因从事广告安装施工遭受人身损害，其要求张潇承担赔偿责任的请求，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。广告安装属于危险作业，本案中，魏如归在作业过程中，未采取有效安全措施，对自身安全没有尽到注意义务，亦应承担相应的民事责任。综合双方过错，一审法院酌定雇佣关系部分，由张潇、魏如归各负50%责任。焦点五、魏如归的误工费、伤残赔偿金和被抚养人生活费标准如何确定？魏如归户籍地岳阳县，有充分证据证明其经常居住在岳阳县公里集镇，主要从事广告业务，没有从事农务，主要收入来源于城镇，但其广告业务收入没有提交证据证明，一审法院依照服务业确定其误工费标准，伤残赔偿金依照城镇居民人均年生活消费支出标准确定。本案一审辩论终结前，子女在该集镇教育机构就读，其主张被抚养人生活费参照城镇标准计算的理由成立。焦点六、魏如归的损失如何认定并分担？魏如归的损失：1、医疗费11104元；2、误工费15743元（服务业收入47885元/年÷365天×120天）；3、护理费5904元（居民服务业47885元/年÷365天×45天）；4、住院伙食补助费1800元（60元/天×30天）；5、营养费1350元（30元/天×45天）；6、残疾补偿金146792元（城镇居民人均可支配收入36698元/年×20年×20%）；7、精神抚慰金酌定10000元；8、交通费酌定2000元；9、法检费1500元；10、被抚养人生活费72686元（女儿魏锦雯14年×25064元/年/2人×20%=35090元、儿子魏锦晨15年×25064元/年/2人×20%=37596元）。上述10项损失共计268879元。依照过错责任程度分层次确定承担份额：首先，由华美物业公司承担60%即161327元建筑物脱落侵权责任。亿豪公司对华美物业公司承担连带责任。其次，华美物业公司担责以外部分，由浩迈公司承担承揽合同20%即21510元赔偿义务。再次，华美物业公司、浩迈公司担责后余额部分86042元，由张潇、魏如归按比例5︰5承担雇佣合同责任。即张潇承担43021元、魏如归自负43021元。此外，亿豪公司抗辩其与浩迈公司《营销策划代理合同》中已明确约定广告业务由昌新建承揽，因浩迈公司违反合同，擅自将广告业务交由被告张潇，故自己不应担责。本院认为，亿豪公司与浩迈公司之间营销策划代理属于另一法律关系，浩迈公司是否违约，亿豪公司应另行主张。综合全案，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十一条、第十六条、第二十六条、第三十五条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由岳阳县华美物业管理有限公司赔偿魏如归各项损失161327元；二、岳阳县亿豪房地产开发有限公司对岳阳县华美物业管理有限公司上述赔偿款项承担连带责任，岳阳县亿豪房地产开发有限公司已支付20000元，其承担责任时可予以核减；三、由长沙浩迈房地产营销策划有限公司赔偿魏如归各项损失21510元；四、由张潇赔偿魏如归各项损失43021元，核减其已支付7000元，实际还应支付36021元；五、驳回魏如归其他诉讼请求。上述赔偿款限判决生效后十日内支付至一审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务之利息。案件受理费4415.5元，减半收取2208元，由岳阳县华美物业管理有限公司、岳阳县亿豪房地产开发有限公司共同负担1300元，长沙浩迈房地产营销策划有限公司负担200元，张潇负担350元，魏如归负担358元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案被害人魏如归在攀爬至楼梯上的劳动过程中，被物件脱落致伤从而掉下楼梯摔伤受害，系提供劳务者受害与物件脱落损害双重侵权责任纠纷。本案争议的焦点为：1、魏如归上诉是否超过上诉期。2、本案各方当事人之间的法律关系如何，一审判决对各方责任比例划分是否恰当，亿豪公司是否应当与华美物业公司承担连带赔偿责任；3、对魏如归的损失认定是否恰当，按城镇标准计算是否正确。关于焦点1，一审法院于2019年5月21日将一审判决书送达给魏如归，魏如归于2019年5月30日提出上诉，在法定上诉期内，一审法院按上诉处理并无不当。关于焦点2，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，浩迈公司要求张潇制作广告牌后安装在指定楼房墙面上，一并支付报酬，双方之间形成承揽合同关系。浩迈公司是定作人，张潇是承揽人。张潇接受承揽业务后，与魏如归商量交由魏如归完成。魏如归按照张潇的要求，制作好广告牌后到达指定地点，在张潇及浩迈公司法定代表人吴海波的指示下，攀上事故房屋外墙安装、加固广告牌，从事张潇授权及指示范围内的劳务活动，双方之间形成雇佣关系，张潇是接受劳务者，魏如归是提供劳务者。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，魏如归工作的场所本就有墙面瓷片脱落现象，存在不安全因素，张潇作为雇主，忽视雇员工作场所的安全性，应当对雇员的受伤承担主要责任。魏如归作为长期从业广告作业的人员，未系安全绳，未采取足够的安全防护措施进行空中作业，对自身的受伤应承担次要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，张潇为浩迈公司的承揽人，魏如归受张潇的雇佣，在与浩迈公司的法律关系中，魏如归、张潇是承揽人一方。事故墙面所在楼房由亿豪公司开发建设，浩迈公司是该楼房的具体营销策划公司，本次制作的广告牌内容亦为“亿豪公司由此进”，对该楼房已多次发生瓷片脱落的状况明知，浩迈公司作为广告牌的定作人，在现场指示张潇、魏如归将广告牌悬挂在亿豪公司开发的具有安全隐患的楼房墙面上，具有过失，使承揽人在完成工作过程中对雇员造成损害，定作人应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。物件脱落、坠落损害责任中的归责原则是过错推定责任，本案中，事故墙面位于亿豪公司开发的楼房上，亿豪公司与华美物业公司签订《前期物业服务服务》，将该楼盘的前期物业交由华美物业公司管理。外墙瓷砖脱落的原因是由于雨雪水浸入缝隙及砖坯中，经年温差的热胀冷缩和冻融循环，瓷砖便开始脱落。物业公司作为公共外墙的管理方，有责任保证外墙及附属物的安全。对于房屋外墙容易发生脱落的部位应该及时检查，尽量早发现问题，早排除隐患。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，外墙应认定为业主共有部分。业主与物业服务企业存在内部物业管理服务法律关系，物业服务企业是管理人，对建筑物共有部分有审慎管理义务，未及时发现问题并及时处理导致建筑物共有部分脱落致人损害，应当承担民事责任。华美物业公司的管理权缘于亿豪公司的委托，亿豪公司与华美物业公司存在内部物业管理服务法律关系。亿豪公司、华美物业公司分别系涉案墙面的所有人、管理人，且亿豪公司仅委托华美物业公司进行前期物业服务，对外墙瓷片脱落的隐患及责任均约定不明，事实上对外墙的维修、维护亦由亿豪公司承担，亿豪公司对魏如归的损害应与华美物业公司承担连带赔偿责任。一审判决亿豪公司、华美公司共同连带承担60%的责任，浩迈公司承担8%的责任，张潇、魏如归各承担16%的责任并无不当。关于焦点3，魏如归主张其长年租用地处岳阳县新墙镇新墙河居委会西街的门面从事广告工作，二审时张潇亦认可本次事发时，魏如归即居住在该处。岳阳县新墙镇新墙河居委会的城乡分类代码为“121”，属城镇。一审判决按城镇标准计算魏如归的损失并无不妥。综上所述，上诉人魏如归、亿豪公司的上诉请求均不能成立，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7936元，由魏如归4810元，由岳阳县亿豪房地产开发有限公司负担3126元。本判决为终审判决。审 判 长  赵顺容审 判 员  任 燕代理审判员  张 兰二〇一九年十月十八日书 记 员  王 楠