内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终384号上诉人（原审原告）：张变变，女，1996年10月28日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：魏苗，内蒙古广安律师事务所律师.上诉人（原审被告）：李莉,女，1972年3月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：胡生茂，内蒙古凯创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭欣，内蒙古凯创律师事务所实习律师。上诉人张变变因与上诉人李莉劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初1070号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人张变变及其委托诉讼代理人魏苗，上诉人李莉及其委托诉讼代理人胡生茂、郭欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张变变上诉请求：撤销一审判决，改判李莉立即支付拖欠工资3966.2元，并支付经济补偿金1500元、赔偿金3000元、休息日加班费900元；诉讼费由李莉承担。事实与理由：1、一审认定李莉拖欠工资数额有误，李莉应当按照合同全额支付2018年12月全额底薪3000元另加提成966.2元。2、本案中张变变一直认为其与李莉签订的是正式劳动合同，在被辞退后才知道李莉实际没有取得百莲凯美容店的工商营业执照，从而导致张变变无法签订劳动合同。根据《劳动合同法》第九十三条的规定，因经营者故意不办理经营资格导致劳动者无法签订劳动合同，过错在于经营者，应当比照劳动合同对离职劳动者进行补偿。李莉辩称，张变变该上诉请求没有法律依据，张变变离职系自行弃店离开，并非系李莉无故开除或辞退张变变；且双方系劳务合同关系而非劳动关系，故张变变诉请经济补偿金及赔偿金没有法律依据。张变变在就职期间，每月均保证享有4天休息日，故其关于休息日工作报酬的诉请也无依据。李莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张变变全部诉讼请求，诉讼费由张变变承担。事实与理由：关于2018年12月份的工资，合同约定保底工资是3000元，下一月15日支付上个月工资，如擅自离职，当月工资不发。因张变变系自行离职，故2018年12月的工作不应给她发。请求改判李莉不再向张变变付工资。张变变辩称：2018年12月我一天也没有休息，做满了27天，且是李莉无故辞退我，底薪应该给我发足3000元。在二审法庭辩论终结前，张变变承认李莉当时并没有强行辞退她。张变变向阿拉善左旗人民法院起诉请求：1、依法解除当事人之间的劳动关系；2、依法判决李莉支付拖欠张变变工资3966.2元（包括底薪工资、手工费、提成工资）；3、依法判决李莉支付经济补偿金1500元；4、判决李莉支付赔偿金3000元；5、判决李莉支付休息日安排工作的劳动报酬900元；6、本案诉讼费用由李莉承担。事实和理由：2018年10月8日，张变变应聘至李莉所经营的《百莲凯科技抗衰养身馆》处工作，双方签订了书面《劳动合同》，合同期限从2018年10月9日至2019年10月9日，月工资为底薪3000元加提成，每月15日前发放，但张变变在李莉处工作之后李莉并未按合同内容履行义务。李莉不但不及时发放月工资、提成工资，还要求张变变时常加班，并每月只休息1天。双方因对工资事宜产生争议后，张变变多次请求李莉结算所拖欠的工资，但李莉却一直拒之不理，并且告诉张变变无需再上班。2019年2月25日，张变变向阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院于2019年3月20日以主体不适格为由向张变变出具了阿左劳人仲字（2019）第4号不予受理通知书。现张变变为了维护自己的合法权益，向法院提出诉讼。一审法院认定事实：2018年10月9日张变变与李莉签订书面《劳动合同书》，双方约定张变变到李莉经营的“百莲凯科技抗衰养身馆”处工作，月工资3000元或按提成执行，合同期限至2019年10月9日止。工作期间，李莉已发放10月及11月工资。张变变工作至2018年12月26日，因李莉没有按时发放上两个月工资及约定的提成，双方口头解除劳务合同。张变变于2019年3月20日以百莲凯科技抗衰养身馆为被申请人向阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁，阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院经审查以被申请人主体不适格为由，不予受理，现张变变诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点是：一、李莉主体资格是否适格；二、李莉是否拖欠张变变工资3966.2元（包括底薪工资、手工费、提成工资）；三、张变变主张的经济补偿金1500元、赔偿金3000元、休息日安排工作的劳动报酬900元有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，因双方在签订书面《劳动合同书》时是以当事人双方个人名义签订，而不是以阿拉善左旗巴彦浩特镇雨诗桐男士内衣生活馆或百莲凯科技抗衰养身馆的名义对外签订劳动合同书，实质上形成的是法律意义上的劳务合同关系，李莉主张主体不适格没有法律依据，原审未予采信。第二个争议焦点，双方在合同中约定月工资为3000元，张变变2018年12月份实际工作26天，从张变变提供的证据证实李莉发放了2018年10月、11月工资，李莉称不拖欠工资没有提供相应证据予以证明，且在庭审中亦认可12月份工资没有发放，原审予以了确认。对于实际拖欠的工资数额，原审认为应以实际工作了26天计算为2600元，对张变变主张的手工费、提成工资仅有张变变本人记录不足以证明，未予支持。第三个争议焦点，原审认为本案当事人形成的是一种雇佣关系，张变变主张判令李莉支付经济补偿金1500元、赔偿金3000元、休息日安排工作的劳动报酬900元没有法律依据和事实依据，也未予支持。遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定判决：一、李莉于判决生效后三日内给付张变变劳务工资2600元；二、驳回张变变其他诉讼请求。本案二审期间，张变变提交新证据，记账本一份，是其在店内经营时自行记录的给客人做的每个项目、推销的化妆品、保健品及其他项目的价格，欲证明自己在2018年12月应得的提成。李莉质证意见为该记账本是张变变个人的记录，是单方陈述，对证明效力不认可。李莉申请证人王某出庭，王某是与张变变、段红霞同时间入职李莉处的员工，现在仍在李莉处工作，王某证言陈述：1、2018年12月店内经营效益不好，经营总额较少，不存在张变变陈述的提成、手工费等；2、张变变是自行离职，并非是被李莉强行辞退；3、对张变变记账本质证称笔迹就是张变变的笔迹，上面记载的项目具体不清楚。二审审理查明事实与一审一致。另查明，二审庭审中当事人均认可，张变变2018年12月27日系自行离职。双方合同中约定员工离职前应当提前一个月递交辞职报告，李莉店内规章制度第四条之规定，擅自离职视为本人自愿放弃当月提成等薪资待遇。本院认为，首先，本案当事人法律关系系劳务合同而非劳动合同关系。李莉与张变变签订的书面合同名称虽为《劳动合同》，但李莉经营的“百莲凯科技抗衰养身馆”未办理工商营业执照，经劳动争议仲裁部门和一审法院确认，双方不符合劳动合同关系的法定条件，不属于劳动关系，该认定正确，二审予以确认。劳务合同是以一方提供劳务，另一方支付劳务费为内容的合同，张变变作为劳务提供者，在2018年10月9日入职李莉处“百莲凯科技抗衰养身馆”后，于2018年12月27日离职，现双方劳务合同实际已解除。根据《合同法》有关合同解除的有关法律原则，李莉作为雇佣主体应就尚未清结的工资等合同义务继续完成。现双方争议焦点是：一、张变变系自行离职还是被李莉辞退？2018年12月工资是否应当给付、应付多少？二、张变变是否应当得到经济补偿金、赔偿金？三、张变变是否按合同享有了休息日、是否应得到休息日加班报酬？四、2018年12月张变变是否应得到提成及手工费？金额是多少？关于张变变是否应得到经济补偿金、赔偿金。张变变代理人援引《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条关于无营业执照经营单位义务和损害责任的规定，主张李莉应向张变变支付劳动报酬之外的经济补偿、赔偿金；经查，该法律规定适用的前提是当事人双方构成劳动合同关系，仅因为用人单位无营业执照而造成合同文本与实际法律关系不符的情形；而本案张变变与李莉签订的合同名义虽为《劳动合同书》，但该合同为李莉个人与员工签订，合同内容与约定权利义务均为劳务合同的内容，李莉没有为员工缴纳“五险一金”，张变变自己亦没有要求李莉为其缴纳五险一金，故本案当事人之间系劳务合同关系、并非劳动合同关系，且经二审庭审中张变变的自认，本院已查清张变变系自行离职，本案应排除《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的适用；张变变关于经济补偿金、赔偿金的诉请于法无据。关于张变变离职的原因、2018年12月工资数额及休息日加班报酬的问题。庭审中查实，张变变工作至2018年12月26日自行离职；2018年12月张变变是否享有休息日双方各执一词，张变变称一天也没有休息，李莉称张变变休息了4天，双方均无相应证据。根据双方合同关于自行离职后果的约定，2018年12月工资本不应发放。原审考虑张变变实际工作至12月26日，且是否休息4天无法查实，依据公平原则，按照张变变实际工作天数对应当月底薪3000元的比例确定其2018年12月应得工资2600元，并无不当。两方上诉人关于张变变2018年12月实际工资数额、是否应予发放的上诉理由均不成立。关于张变变工作期间是否应得提成和手工费。张变变主张工作期间应得的提成和手工费仅有其自己的顾客消费记录，无其他证据印证，对方当事人不认可，法院仅凭孤证无法认定其提成和手工费的金额。故对该上诉理由本院也不予支持。综上，张变变和李莉的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费张变变预交50元，收取50元，由张变变承担；李莉预交50元，收取50元，由李莉承担。本判决为终审判决。审判长  马卫国审判员  伊丽娜审判员  王生铎二〇一九年十月二十八日书记员  刘 蕊