天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5808号上诉人（原审原告）：陈芝文，男，1970年6月26日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：张建伟，天津观潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘月格，男，1954年7月7日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：郑荣珍，天津元平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：智学武，男，1982年7月5日出生，汉族，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：郑荣珍，天津元平律师事务所律师。上诉人陈芝文与上诉人刘月格、智学武建设工程施工合同合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈芝文上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持陈芝文在一审的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由刘月格、智学武承担。事实和理由：1．陈芝文与刘月格、智学武签订的《施工合同》，其本质为劳务合同，也明确约定了包工不包料，陈芝文仅是提供劳务进行施工，施工过程也是在刘月格、智学武的指挥下进行的，应依法获得相应的劳务报酬；2．在本案重审中，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条之规定，处理本案明显适用法律错误；3．双方系劳务雇佣关系，工程质量问题的责任不在于陈芝文，一审法院认为陈芝文施工存在质量问题，主张支付施工款的条件没有成就，明显适用法律错误；4．本案系二审发回重审，天津市第一中级人民法院以事实不清证据不足为由，发回重审，在无新的事实及证据的前提下，仍作出与原一审判决完全一致的判决，系认定事实不清。刘月格、智学武辩称，不同意陈芝文的上诉请求。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院适用法律正确。鉴于陈芝文所施工的房屋存在质量问题，陈芝文应当对刘月格、智学武进行赔偿，刘月格、智学武不应当向其支付相关费用。刘月格、智学武上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回陈芝文的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由陈芝文承担。事实和理由：陈芝文在施工过程中未能严格按照工程设计进行，造成房屋质量出现严重问题，且经鉴定确认涉诉工程质量不合格。一审诉讼中陈芝文申请对施工工程量进行鉴定，收取鉴定费20000元，而该鉴定公司不具备司法鉴定资质，收取的费用也只是咨询费，其所作出的结算书不能作为司法裁判的证据使用，请求法院支持上诉人的上诉请求。陈芝文辩称，不同意刘月格、智学武的上诉请求。一审法院对于评估费用的认定正确，应由刘月格、智学武负担。陈芝文向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令刘月格、智学武立即支付施工款758806元、违约金227641.8元，合计986447.8元；2．判令刘月格、智学武承担评估费用20000元；3．诉讼费用由刘月格、智学武承担。一审法院认定事实：2015年7月25日，陈芝文与刘月格、智学武签订《施工合同》，约定陈芝文为刘月格、智学武建设层高为三层的楼房，承包方式为包工不包料，基础施工按刘月格、智学武的要求施工。陈芝文无建筑施工资质。本案诉讼过程中，陈芝文申请对工程价款进行司法鉴定，金柯信（天津）工程咨询有限公司出具《施工图结算书》，结论为涉案工程结算造价758806元。陈芝文花费评估费20000元。另案中刘月格、智学武申请对工程质量进行司法鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该意见书确认：1．室内地面砖鼓起，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》的规定，为工程质量问题；2．南栋C轴构造柱位置不正确，C轴墙下无基础，不符合施工图纸要求，为工程质量问题；3．南栋南外墙窗钢筋砖过梁局部抹灰层脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定，为工程质量问题；4．南栋南外墙墙面垂直度最大偏差＞15㎜，不符合《砌体工程施工质量验收规范》的规定，为工程质量问题；5．室外全部台阶面板脱落，南栋入户门厅屋盖斜脊饰面砖局部脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定，为工程质量问题；6．北栋北外墙缺少六个空调板，不符合施工图纸设计要求，为工程质量问题；7．全部厨房、卫生间墙砖空鼓，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定，为工程质量问题。一审法院认为，陈芝文为刘月格、智学武建造楼房，现起诉要求刘月格、智学武支付工程款，双方之间系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案双方均认可陈芝文无施工资质的事实，故认定陈芝文与刘月格、智学武就涉案工程签订的《施工合同》为无效合同。关于陈芝文要求刘月格、智学武支付施工款758806元的诉讼请求，刘月格、智学武抗辩称工程存在质量问题，因此不同意支付工程款。因本案诉争工程未经竣工验收，经鉴定工程存在质量问题，而工程存在的质量问题至今未得到修复。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。综上，刘月格、智学武不同意支付工程款的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。陈芝文虽主张工程存在质量问题的责任不在陈芝文，但鉴定意见书中确认的工程质量问题中有一部分原因是施工不符合国家相关质量验收规范的要求，而诉争工程是陈芝文施工，陈芝文应当提交证据证实诉争工程存在质量问题与其无关，但庭审中陈芝文未提交证据证实其主张，依法承担举证不能的不利后果，因此陈芝文对诉争工程存在质量问题有一定的责任，其要求刘月格、智学武支付工程款的条件未成就，陈芝文主张施工款的诉讼请求，不予支持。关于陈芝文要求刘月格、智学武支付违约金的诉讼请求，因主张违约金的前提条件为双方对违约金有明确的约定，本案中，双方签订的《施工合同》为无效合同，其中对违约金的约定无效，因此陈芝文要求刘月格、智学武支付违约金，无事实依据，不予支持。关于陈芝文要求刘月格、智学武支付评估费20000元的诉讼请求，因刘月格、智学武在另案中起诉要求陈芝文支付诉争工程的修复费用，而在修复造价鉴定完毕的情况下，刘月格、智学武变更了诉讼请求，从要求陈芝文支付修复费用变更为要求陈芝文对诉争工程进行修复，当事人有权在法律规定的期限内变更诉讼请求，但刘月格、智学武在另案中变更诉讼请求的行为，造成本案启动工程价款鉴定程序（对陈芝文已完工部分工程价款进行鉴定）的浪费，因此该部分鉴定费用应当由刘月格、智学武承担，对于陈芝文要求刘月格、智学武支付评估费20000元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、刘月格、智学武应于本判决生效之日起五日内向陈芝文支付评估费20000元；二、驳回陈芝文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13858元，由陈芝文负担3134元，由刘月格、智学武负担10724元。”二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方法律关系的确定，刘月格、智学武支付施工款的条件是否已经具备以及法院对评估费负担主体的确定等问题。首先，对于双方法律关系的确定。陈芝文与刘月格、智学武签订《施工合同》，约定陈芝文为刘月格、智学武建设楼房，承包方式为包工不包料，基础施工按刘月格、智学武的要求施工。双方约定的付款方式为主体完工后付工程总价的20%，工程完工验收合格后付工程总价的20%，余款2016年1月25日全部付清。双方已形成建设工程施工合同关系。上诉人主张双方系劳务关系，但从双方合同约定的施工方式以及付款方式等内容分析，并不符合劳务关系的法律特征，故上诉人陈芝文的该项上诉请求不能成立。其次，刘月格、智学武支付施工款的条件是否已经具备的问题。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，陈芝文未取得相关建筑施工资质，双方签订的施工合同无效。经鉴定，涉诉工程存在质量问题，且陈芝文对工程部分质量问题承担修复责任，故目前陈芝文要求刘月格、智学武支付工程款的条件未成就，陈芝文主张施工款的诉讼请求，不予支持。当事人可待工程修复完毕，经验收合格后再行主张权利。再次，对于法院对评估费负担主体问题。因鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据本案的具体情况确定了评估费的负担情况，并无不当。综上所述，上诉人陈芝文、刘月格、智学武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13744元，由上诉人陈芝文负担13664元，由刘月格、智学武负担80元。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇一九年十月二十四日书记员 丁 宁