宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2019）宁0424民初150号   原告：丁锋钢，男，1984年1月1日出生，回族，宁夏泾源县人，住泾源县，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人丁学明，泾源县香水镇法律服务所法律服务工作者，代理权限：特别授权代理。   被告：陶向安，男，1981年9月15日出生，汉族，农民，甘肃省庆阳市环县人，住甘肃省庆阳市环县，公民身份号码：×××。   原告丁锋钢与被告陶向安合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理，依法由审判员王慧适用简易程序，于2019年2月11日公开开庭进行了审理，在审理期间，原告于2019年3月21日申请对工程造价进行鉴定，本院依法委托具有资质的鉴定机构对原、被告合伙所干的工程造价进行了鉴定（鉴定期间扣除审限）。原审判员因故休假，本院于2019年7月11日将本案依法转成普通程序并另行组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告丁锋钢的委托诉讼代理人丁学明到庭参加诉讼、被告陶向安经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   原告丁锋钢向本院提出诉讼请求：1、请求依法由被告支付原告替被告支付的民工工资189180元；2、本案诉讼费及鉴定费10000元由被告承担。事实及理由：2018年3月至10月泾源县荣盛建筑工程有限责任公司承建泾源县香水镇新月村新农村建设工程时,将该工程部分内外墙粉刷工程分包给原告施工,原告雇佣被告全权负责施工,工程总价款453820.5元，在施工过程中原告分10多次向被告支付人工费及材料费408000元,工程结束后被告给原告出具408000元收据后回家,2018年12月8日之后21名被被告雇用的民工以被告欠其工资未付为由持被告出据的欠据到政府、劳动监察大队多次上访,有关部门责令原告向21名民工支付工资,原告当时无钱支付便在民工持有的被告出具的欠条上签名确认,直到2018年12月28日原告贷款向21名民工支付工资235592元。原告已向被告支付了全部民工工资,但被告拖欠民工工资未付占为己有,致使原告重复支付民工工资,原告多次要求被告退还替被告支付的民工工资,被告以种种借口推拖不予返还。为维护原告的合法权益。依据《合同法》、《民法通则》的有关规定,提起诉讼,请求依法处理。   原告对其主张向法庭提交以下证据：1、收条一份，证明被告收到原告支付民工工资及材料款408000元的事实；2、花名册一份，证明原告替被告支付民工工资后，被告未向民工支付工资的事实；3、欠条13张，证明被告拖欠民工工资，给民工打的欠条，原告支付民工工资并收回欠条的事实；4、证明一份，证明荣盛公司免收规费和税费的事实；5、司法鉴定意见书一份，证明该工程总价款579651.47元，其中直接费用453820.5元，其他费用未支付；6、发票一份，证明原告支付鉴定费10000元的事实;7、于某证言，证明其于2018年3月至6月在陶向安工地上干活，工资每天140元，陶向安向其借支了3000元工资，丁锋钢向其支付了6814元、干活的过程中在工地上吃饭的事实；8、证人杨某证言，证明其于2018年4月19日到2018年8月份在被告的工地上干活，每天工资240元，陶向安向其借支了4000元工资，丁锋钢给其支付了6320元，其干活的工具是自带的，工地上也提供部分工具，其干活的过程中在工地上吃饭的事实。   被告第二次开庭未到庭，但在第一次开庭时答辩称：1、原告诉称将部分工程承包给我不属实，我与原告是合作关系，并不是原告将工程承包给我的；2、我与原告约定利润平分；3、我与原告合作干的工程是香水镇新月新村，工程是原告从泾源县荣盛建筑公司承包来的，内墙约定18元一个平米、外墙是60元一个平米，内墙拉了14000多平米，外墙到现在一直没有拉，总工程价款也没有算出来。4、我负责工地上的购买材料、工人生活费支付、工人考勤表记录、工人工资借支，工人雇佣。工人工资的支付是由原告从荣盛公司借款后结算的。   被告对其主张向法庭提交如下证据：1、材料单两本；2、施工工具清单一份；3、工人流水借支复印件一份；4、2018年3月至9月所有民工生活费流水记录；5、往新月村工地拉材料车运费单据一份；6、咸阳大学工地支付记录一份；7、城建局车库工程（金域华庭工程）支出清单一份，证明408000元的用途；8、新月村工地工程目标责任书一份；9、建环局车库工程考勤表（金域华庭二期城建考勤表）一份，证明被告与原告合伙的事实。   本院依职权调取泾源县人民法院民事判决书两份，该判决书已经生效，证明原告丁锋钢与被告陶向安还应向工人贺银娃支付工资22219元，向陶向红支付工资54950元的事实。   应本院要求宁夏众业工程造价司法鉴定所出具补充鉴定意见书结论为：此次鉴定金额共计579651.47元;其中:直接费为453820.51元(人工费合计为267808.74元,材料费合计为137673.26元,机械费合计为9210.96元,管理费及利润合计为39127.55元),措施费为15869.27元,规费为57266.1元,税金为52695.59元。不含规费只计税金的金额为：516658.76元。   对以上证据，法庭组织了质证，被告对原告提交的证据1-3无异议，对两名证人的证言无异议，对其他证据未发表质证意见。原告对被告提交的证据的质证意见为：对证据1中原告只认可7万元，其余不予认可；对证据2原告不予认可，原因是刮腻子是工人自带的工具，不存在购买工具；对证据3中原告只认可60900元，在原告举证时被告对该证据予以认可；对证据4不予认可，没有开灶，不存在生活费开支；对证据5不具有真实性，材料都是经销商直接拉至工地的，不予认可。以上五组证据被告共花费379857元，不具有真实性，既然是合伙关系应当由原告知情并由原告签字确认，被告提交的上述五组证据无原告签字也无原告确认，不予认可。对证据6、证据7不属实，原告没有与被告在咸阳及县城建局合伙工程，且两项工程与本案无关联性，因此不予认可。对证据8予以认可，但与被告无关联性。对证据9不予认可，与本案没有关联性，证据9中的45297元没有证据支持。   经审核，原告提交的证据、本院依职权调取的证据及被告提交的证据8来源合法,内容客观真实，具有证明力，应当予以认定。被告提交的证据4与两名证人证言能够相互印证，予以认定。被告提交的证据6、7、9与本案不具有关联性，不予认定。被告提交的1-3、5内容是否客观真实无法核对，不予认定。   本案经审理认定事实如下：2018年3至10月，泾源县荣盛建筑工程有限责任公司承建泾源县香水镇新月村新农村建设工程时，将该工程的内外墙粉刷工程分包给原告丁锋钢施工，原告丁锋钢与被告陶向安达成口头协议两人合伙干该工程，由丁锋钢出资，由被告陶向安负责施工，利润双方平分。在被告陶向安施工的过程中原告向被告支付工程款408000元。本工程共支付人工工资为373661元（包含陶向安向工人借支的工资60900；丁锋钢向人工支付的工资235592元及本院判决丁锋钢和陶向安连带支付的人工工资22219元+54950元），花工人伙食费32920元。经宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定，结果为：此次鉴定金额共计579651.47元;其中:直接费为453820.51元(人工费合计为267808.74元,材料费合计为137673.26元,机械费合计为9210.96元,管理费及利润合计为39127.55元),措施费为15869.27元,规费为57266.1元,税金为52695.59元。不含规费只计税金的金额为：516658.76元。   本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，结合原、被告口头约定由原告提供现金，被告负责施工，利润平分的事实，应当认定双方形成合伙关系。本案的争议第一个焦点问题是：原、被告合伙所干的工程实际造价是多少？根据查明的事实涉案工程支付人工工资共计373661元、人工伙食费32920元，其他费用因被告陶向安提供的证据原告丁锋钢不予认可，本院亦无法核对其真实性，导致其他费用无法计算。本院根据宁夏众业工程造价司法鉴定所出具的鉴定结果予以确定材料费等费用为162753.49元（材料费为137673.26元,机械费为9210.96元,措施费为15869.27元),据此确定原、被告合伙所干的工程实际造价为569334.49元。本案的争议第二个焦点问题是：被告陶向安应向原告丁锋钢返还多少钱？被告丁锋钢在本工程中共垫资643592元（408000元+235592元），本工程实际造价为569334.49元，经宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定本工程直接费为453820.51元。根据权利义务对等原则，利润均分，亏损亦应由原、被告均担。经过计算被告陶向安应向丁锋钢返还超支的费用为132014.5元（74257.51元+57756.99元）。据此，原告主张由被告返还垫付的工程款的诉讼请求，部分事实清楚，理由部分成立，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：   一、由被告陶向安于本判决生效后十日内一次性向原告丁锋钢返还132014.5元；   二、本案鉴定费10000元，原、被告各自承担5000元，由被告陶向安于判决生效后十日内一次性向原告支付5000元；   三、驳回原告丁锋钢其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4834元，由原告丁锋钢负担1894元，由被告陶向安负担2940元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判长 丁世琴   审判员 李国仓   审判员 杨新民  二〇一九年十月十八日   书记员 赵怀吉   附：判决书中引用法律条文   1、《中华人民共和国合伙企业法》   第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。   合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。   2、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。