山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4483号上诉人（原审被告）：武体刚，男，1966年4月6日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：韩红理，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海加欣建筑装饰有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中库路**，统一社会信用代码91310117MA1J167TXW。法定代表人：陈德意，经理。委托诉讼代理人：张继橹，山东治恒律师事务所律师。原审被告：山东兴唐源建设工程有限公司，住，住所地山东省济宁市洸河路**金茂大厦**一社会信用代码91370811706382346C。法定代表人：程祥珅，总经理。委托诉讼代理人：田传东，男，该公司法务人员。原审第三人：曲阜市金泰华房地产开发有限公司，住所地山，住所地山东省曲阜市大成路阙里社区居委会办公楼信用代码913708815845130445。法定代表人：刘建军，经理。委托诉讼代理人：闫建军，济宁任城新宇法律服务所法律工作者。上诉人武体刚因与被上诉人上海加欣建筑装修有限公司（以下简称上海加欣公司）及原审被告山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称山东兴唐源公司）、原审第三人曲阜市金泰华房地产开发有限公司（以下简称曲阜金泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武体刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判武体刚支付上海加欣公司工程款179756.92元；2.一、二审诉讼费用由上海加欣公司承担。事实和理由：（一）上海加欣公司提交的合同第三页书写的价格调整和结算调整条款未经双方协商，武体刚也未签字确认，该内容系上海加欣公司私自加盖曲阜市五福广场1#综合楼项目部印章（以下简称项目部印章）对合同进行的单方变更。1.众所周知，在项目施工过程中，项目部印章使用频繁，无法同公司公章或合同章一样得到有效管理，故武体刚在签订所有分包合同时，为避免他人恶意使用项目部印章造成损失，均强调任何变更或争议均需得到武体刚书面认可，该合同第十二条第三款对此已作出特别说明。2.上海加欣公司在一审中主张该合同系武体刚提供，上海加欣公司与武体刚提交的合同是双方在对方的合同上签字，即上海加欣公司的合同上武体刚签字，武体刚的合同上上海加欣公司法定代表人陈德意签字。按照上海加欣公司的主张，合同第三页的两处修改应当在双方合同中均有体现并由对方签章，但武体刚的合同上并无相关修改内容，仅凭上海加欣公司单方提供的有修改内容的合同不能认定合同的变更经双方协商一致确认，实属上海加欣公司私自变更合同，不应认定为有效约定。3.合同签订前，承包单价已经双方协商一致并经过价格测算，为避免施工后产生纠纷，该合同第六条第二款已明确约定承包价格中合同签订后不再修改，上海加欣公司主张的修改内容违反原合同的该项约定，武体刚对此不予认可。一审法院将修改合同部分项目鉴定值50783.87元判决由武体刚承担，于法无据。（二）一审判决遗漏武体刚诉讼请求，对武体刚主张的检测费用由双方平均分摊未作处分，径行依据鉴定结果判决武体刚所欠付金额有误。合同第四条第四款约定：“材料送检本承包合同内容中所送检的材料检测费用，由甲乙双方平均分摊。”该承包合同共计发生检测费用123600元，全部由山东兴唐源公司代为支付，其中61800元应由上海加欣公司承担。一审中，武体刚已经在庭审答辩过程中提出该请求，依法应当从欠款中予以扣除，一审判决结果遗漏了该项请求，损害了武体刚的合法权益。（三）鉴定结论中未修改合同部分项目鉴定依据存在专业问题，鉴定值计算错误，不应作为定案根据。因武体刚对上海加欣公司提交的关于工程量、工程价款结算的证据有异议，上海加欣公司申请对涉案工程进行鉴定。山东弘裕建设项目管理有限公司（以下简称弘裕公司）依据工程图纸进行鉴定，出具了鲁弘裕法鉴字（2019）第003号工程造价鉴定意见书，其中未修改合同部分项目鉴定值为1404934.81元，武体刚依据图纸计算的工程量工程价款为1264245.07元，与鉴定值相差140689.74元。作为工程价款依据的工程量，按照鉴定结论出具的总数额为18790平方米，与武体刚作出的工程量差绝对值达到了3343平方米，与上海加欣公司提供的工程量差绝对值也达到了4324平方米，显然该鉴定结论不具有客观性。双方均依据图纸计算的前提下，工程量差距悬殊，鉴定结论明显不合常理，不应作为定案依据，其中悬殊额140689.74元不应由武体刚承担。（四）判决鉴定费用全部由武体刚承担有违公平原则。实际施工工程量未经双方有效确认，故未进行最终结算。武体刚按照实际测量，认定工程价款为1221854元，上海加欣公司主张工程价款为1703800.58元，因双方对工程价款争议较大，上海加欣公司申请进行鉴定。经鉴定，武体刚认可的未修改合同部分项目鉴定值为1404934.81元，上海加欣公司支付鉴定费33000元。该工程鉴定值与双方主张均不一致，数值上更接近武体刚的主张，一审判决鉴定费用全部由武体刚承担，有违公平正义。上海加欣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）武体刚在工程施工过程中有很多上海加欣公司施工的项目没有签署任何的派工单，没有给上海加欣公司多施工的部分计算工程量，上海加欣公司在一审中向法院主张了多施工的部分，因为武体刚恶意不向上海加欣公司出具任何单据，导致即便是一审法院支持了433030.53元的工程款，与上海加欣公司一审的诉讼请求仍然有很大的差距。上海加欣公司明知武体刚在工程施工过程中耍滑头，但过于相信武体刚的诚信多干了很多活，在一审中因为没有直接证据，故也没有强硬主张，认可了一审判决；就一审法院没支持的多干项目的工程款，上海加欣公司会准备证据另案起诉武体刚。（二）武体刚对项目部印章的管理非常严格，以至于上海加欣公司多干的很多工程武体刚没有出具任何单据。合同中手写部分是武体刚安排武文龙书写后加盖了项目部印章，项目部印章是加盖在修改内容上面，应当认定为双方对价格的调整。（三）武体刚主张的检测费并不是其真实的花销，一审法院没有支持是合情合理的。（四）鉴定报告是武体刚和上海加欣公司双方共同参与经过质证的有效结论，并不存在任何的错误。（五）对于鉴定费及诉讼费的承担，一审法院处理是正确的。山东兴唐源公司述称，对于本案所涉工程的价款及数额听从法院认定和判决。曲阜金泰华公司述称，（一）武体刚主张的工程结算工程中的有关事宜，曲阜金泰华不知情，武体刚应与上海加欣公司核实或依法请求司法确认。（二）曲阜金泰华公司同意在欠付山东兴唐源公司工程款范围内，且生效判决确定山东兴唐源公司应承担付款责任的其下，承担经核实的案涉工程款的支付责任。上海加欣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款665122.1元及逾期利息；2.判令被告支付原告停工损失27500元；3.判令上述两项款项由第三人在未付工程款范围内代付；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年、2016年，曲阜金泰华公司分别与山东兴唐源公司签订《建设工程施工合同》将曲阜五福广场1#商住综合楼、曲阜五福广场4#6#11#12#住宅楼及变更后的车库收口承包给山东兴唐源公司，该合同记载山东兴唐源公司的项目经理为杜洪斌。2016年1月5日，山东兴唐源公司（杜洪斌）与武体刚签订《曲阜五福广场沿街商业楼工程施工协议书》，2016年3月14日，山东兴唐源公司（杜洪斌）与武体刚签订《曲阜五福广场花园洋房及变更后车库收口工程施工协议书》。2016年9月14日，被告武体刚以山东兴唐源公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告上海加欣公司签订《外墙保温涂料施工劳务承包合同》，该合同约定了劳务承包的内容和范围、工期、质量、安全、双方的权利与义务、结算与付款等条款。后原告组织施工，被告武体刚给付原告工程款1034000元，原告向被告武体刚索要剩余涉案工程款，被告武体刚未给付，原告诉至该院。再查明，第三人曲阜金泰华公司已给付被告山东兴唐源公司80%的工程款，另20%未给付，且其同意在欠付被告山东兴唐源公司工程款范围内承担支付责任。一审法院认为，根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：（一）关于涉案工程价款的认定；（二）关于被告武体刚已给付的工程款及代扣款问题；（三）关于涉案工程欠款的责任承担；（四）关于原告主张的停工损失应否支持的问题。关于焦点一，[鲁弘裕法鉴字（2019）第003号工程造价鉴定意见书]被告山东兴唐源公司的质证意见是对真实性无异议，对鉴定的工程价款由武体刚确认。第三人对该鉴定意见的真实性无异议，且对鉴定的工程价款不发表意见，其主张由实际发包方与施工方进行确认。该鉴定意见共计四项：（一）未修改合同部分项目，鉴定值为1404934.81元。其系依据合同的约定进行的鉴定，且当事人均无异议，该院对该鉴定值予以认定。（二）修改合同部分项目，鉴定值为50783.87元。被告武体刚主张其未在《外墙保温涂料施工劳务承包合同》（以下简称承包合同）的手写部分的价格调整及结算调整条款签字确认，该手写部分不具有事实与法律效力。原告主张该承包合同是被告武体刚提供，原告与被告武体刚提交的该承包合同是双方在对方的承包合同上签字，即原告的承包合同上武体刚签字，武体刚的承包合同上原告的法定代表人陈得意签字。因该承包合同是已提前打印的合同，该承包合同上手写是双方协商达成一致合意后，武体刚要求武文龙书写，同时加盖项目印章。该院认为，原告与被告武体刚签订的承包合同是双方在对方合同上签字确认并分别加盖印章，原告提交的承包合同上增加的手写修改的价格调整及结算调整的条款，其上加盖项目部印章，该印章与被告武体刚在该承包合同上签字确认加盖的印章一致，且手写被告分为两部分，该承包合同上再分别在两处的手写部分分别加盖印章，可见，该承包合同的手写部分关于合同价格调整和结算的调整，被告武体刚应对此予以认可后，方可加盖其的项目部印章，故该手写部分系原告与武体刚对该承包合同价格调整和结算调整达成新的约定，故该院对该鉴定值予以认定。（三）合同外有签证增补项目，其鉴定值为11311.85元，被告武体刚对此无异议，故该院对该鉴定值予以认定。（四）合同外无签证增补项目，被告武体刚对此提出异议，且原告不能举证证明其主张的该部分工程系被告武体刚安排其施工，原告应对此承担举证不能的法律后果，故该院对该部分不予认定。对于该部分的工程价款，原告可待其证据确实充分后再行主张权利。综上，被告应给付原告的工程总价款为1467030.53（1404934.81元+50783.87元+11311.85元）元。关于焦点二，被告武体刚主张共计给付原告1051000元，其中给付的工程款是1034000元，扣安全网17000元。原告主张被告给付工程款是1024000元，按照约定武体刚应提供钢管架等由原告使用，被告武体刚未提供原告才租赁，被告武体刚的扣款无依据不予认可。该院认为，原告与被告武体刚以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义签订的承包合同第二条劳务承包内容与范围约定：立面墙抹灰归乙方（原告）施工，所用水泥、砂浆、搅拌机、升降机、钢管架由甲方（武体刚）免费提供乙方使用，且被告武体刚并未提供证据证明应扣除原告的该款项的证据，故对于被告武体刚主张扣款该院不予采信。被告武体刚提交的证据能够证明原告出具的工程款收款票据为1034000元，而原告主张被告武体刚未给付1万元并未提交证据予以证明其主张，故该院对原告该主张不予采信，被告武体刚已给付原告工程款为1034000元。关于焦点三，原告诉求被告山东兴唐源公司与被告武体刚对涉案工程价款承担连带偿还责任。被告山东兴唐源公司主张其与原告没有合同关系，其与被告武体刚签订施工协议并签订保证书，被告武体刚为该工程的实际施工人，该工程欠款应由被告武体刚承担责任。被告武体刚主张其承接了山东兴唐源公司承包的曲阜五福广场工程项目，山东兴唐源公司并未对其授权对外签订合同，亦对其与原告签订的合同不知情，其是自己以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告签订的合同，该合同的履行主体是其与原告。该院认为，被告武体刚是以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告签订合同，但被告山东兴唐源公司并未授权被告武体刚以该公司项目部的名义对外签订合同等权利，且原告亦不能证明被告山东兴唐源公司授权被告武体刚以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与其签订合同，原告与被告武体刚签订的涉案合同的合同相对人是原告与被告武体刚，故被告武体刚应对原告主张的工程欠款承担给付责任，被告山东兴唐源公司不承担给付责任。关于焦点四，原告主张其在施工过程中因停电等原因导致其停工，产生人工费等计27500元。被告武体刚对此不予认可，且原告未提交证据予以支持其的主张，故该院对原告的该主张不予支持。原告与被告武体刚签订承包合同后，原告依约进行施工，被告武体刚应按照约定给付工程款，被告武体刚未按照约定给付工程款，已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告武体刚给付工程款433030.53（工程总价款1467030.53元-给付工程款1034000元）元及利息的诉讼请求合法有据，该院予以支持。在诉讼过程中，被告对工程价款有异议，因而原告对涉案工程进行鉴定支出鉴定费33000元。原告要求第三人曲阜金泰华公司在欠付工程款范围内代付工程款的诉讼请求，第三人曲阜金泰华公司系涉案工程的发包人，其在欠付工程款范围内对原告承担给付责任的诉讼请求于法有据，该院予以支持。关于原告主张的利息问题，原告与被告武体刚对此未约定，故对其主张的利息自其主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告武体刚于本判决生效之日起十日内给付原告上海加欣建筑装饰有限公司工程款人民币433030.53元及利息（以433030.53元为基数，自2018年7月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、第三人曲阜市金泰华房地产开发有限公司在欠付被告山东兴唐源建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担给付责任；三、驳回原告上海加欣建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10726元，由被告武体刚负担7795.46元，由原告上海加欣建筑装饰有限公司负担2930.54元；鉴定费33000元由被告武体刚承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方持有的承包合同上均加盖有项目部印章和上海加欣公司公章，并加盖了项目部印章作为骑缝章，同时，上海加欣公司持有的承包合同上有武体刚的签字，武体刚持有的承包合同上有上海加欣公司法定代表人陈德意的签字，即上海加欣公司所称的武体刚、陈德意分别在对方持有的承包合同上签名。虽然武体刚持有的承包合同上没有涉及单价或价款的手写添加的内容，但上海加欣公司持有的承包合同上该手写添加的内容上加盖了项目部印章，上海加欣公司明确说明该手续添加内容系武体刚安排武文龙书写，武体刚虽否认系武文龙书写及系其本人安排武龙书写，但认可武文龙系其亲戚，本院限令武体刚带武文龙到庭核实情况，武体刚并未在本院指定的期限内带武文龙到庭说明情况，故可以认定添加内容系武文龙书写。承包合同上手写添加内容系武体刚的亲属武文龙书写，并加盖了项目部印章，应当认定系合同双方当事人合意的结果，对武体刚具有法律约束力。虽然双方在合同中约定材料检测费用双方均摊，武体刚主张上海加欣公司应承担123600元检测费的50%，但武体刚只提供了山东兴唐源公司支付检测费的凭证，并未提供检测报告，造价1467030.53元的工程支出123600元的材料检测费，显然不符合常理，且检测费系山东兴唐源公司支付，一审法院对此未予处理，并无不当，相关权利人可另行主张权利。武体刚所称的工程量与实际不符针对的是弘裕公司鉴定意见中的第一项，武体刚一审时认可该鉴定意见第一项系双方确认工程量并依据合同约定作出的鉴定值，二审又对工程量提出异议，但并未提供证据证实，故其关于鉴定工程量与实际工程量不符的上诉请求，本院不予支持。因双方对工程造价未达成一致意见，诉讼中上海加欣公司申请司法鉴定，支出鉴定费33000元，鉴定意见与双方各自的主张均不一致，故鉴定费应由双方均担，一审法院确定鉴定费全部由武体刚承担不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院对上海加欣公司诉讼请求的认定和处理，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10726元，由武体刚负担7795.46元，由上海加欣建筑装饰有限公司负担2930.54元；鉴定费33000元，由武体刚、上海加欣建筑装饰有限公司各负担16500元。二审案件受理费5099元，由武体刚负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月十八日书记员  夏 凯