台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1002民初3442号原告：徐正好，男，1965年8月12日出生，汉族，住台州市椒江区。被告：徐永清，男，1969年2月4日出生，汉族，住台州市椒江区。被告：徐道斌，男，1968年8月7日出生，汉族，住台州市椒江区。原告徐正好与被告徐永清、徐道斌合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院裁定本案依法转入普通程序，并于2018年7月26日、2019年9月26日公开开庭审理。诉讼过程中，经被告徐永清申请，本院依法委托浙江华诚会计事务所有限公司对台州经济开发区强盛椰棕制品厂（以下简称强盛厂）经营期间的财务、债权债务进行审计。两次庭审，原告徐正好、被告徐永清均到庭参加诉讼。被告徐道斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐正好向本院提出诉讼请求：1.徐正好退出与徐永清、徐道斌的合伙关系；2.徐永清返还徐正好投资款55万元以及该款项自2013年8月7日起至退伙之日止按月利率1%计算的利息损失。事实和理由：徐正好于2011年间承办台州经济开发区新正华椰棕制品厂（以下简称新正华厂），住所地台州经济开发区。后，该厂转为以徐正好名义注册的强盛厂，注册经营地台州经济开发区桥南村**，实际经营地为新正华厂的厂址。2011年3月19日，徐正好、徐道斌、徐永清签订一份合伙办厂协议，约定三人各出资55万元，占1/3股权，合伙承办强盛厂；合伙人在合伙期间有下列情形之一时，必须禁止：1.禁止合伙人自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的义务；……4.禁止合伙人从事损害本合伙企业利益的活动。因徐永清早有预谋，于2013年正月间，与妻子李翠荣殴打徐正好。此后，徐永清就违反合伙办厂协议的约定，于2013年8月7日侵占合伙企业强盛厂至今，其侵权事实被（2017）浙1002民初6809号民事判决书所认定。徐永清侵占合伙企业的行为，导致合伙关系名存实亡，明显违反合伙办厂协议的约定，特此起诉。徐永清答辩称，徐永清不同意徐正好退伙，因合伙体严重亏损，其生产设备已被法院拍卖，退伙条件已不存在。强盛厂在2013年前由徐正好独权经营，2012年底亏损138万元以及未处理二个工伤事故、一个交通事故。徐正好在（2015）浙台商终字第870号案件庭审笔录中已经确认其于2013年2月退出强盛厂经营时合伙体严重亏损，合伙人的投资款此时亏损殆尽。另外，投资有风险，徐正好提出返还投资款及利息没有法律依据。徐正好诉称徐永清侵占合伙企业，导致企业名存实亡，与事实不符。徐永清妻子李翠荣自2012年8月参与强盛厂经营，至2013年2月徐正好离厂，强盛厂由李翠荣与徐道斌共同经营，该事实被（2017）浙1002民初6809号民事判决书认定。强盛厂名存实亡的真实原因在于徐正好拒不履行（2013）台椒商初字第798号判决确定的债务，导致强盛厂的生产设备被拍卖。根据（2015）台椒商初字第2561号民事判决书，证明徐永清除投资款55万元外，还借给强盛厂款项合计26万元，履行了合伙人的责任和义务。徐道斌未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐正好提供的（2015）浙台商终字第769号民事判决书、（2017）浙1002民初6809号民事判决书、合伙办厂协议、（2015）台椒商初字第642号民事判决书，徐永清对上该组证据的真实性没有异议，本院对真实性予以确认，能够证明徐正好、徐永清、徐道斌合伙经营强盛厂的事实；提供的通话录音，徐永清对真实性有异议，本院认为，该通话录音的身份无法核实，无法确认真实性，且即使真实，与本案处理没有关联。徐永清提供的（2013）台椒执民字第1721-8号执行裁定书、（2015）台椒商初字第2561号民事判决书、（2017）浙10民终2631号民事判决书、（2015）浙台商终字第870号案件的庭询（谈话）笔录、收款收据，徐正好对该组证据没有异议，本院对真实性予以确认，其中收款收据能够证明徐永清出资55万元的事实，（2015）台椒商初字第2561号民事判决书、（2017）浙10民终2631号民事判决书对徐永清、李翠荣借款的处理与本案没有关联。徐永清提供的送货单、进货单、货单、领款凭证、收款收据、证明、火灾事故认定书，徐正好认为与本案无关，本院认为，该组证据中的火灾事故认定书虽具有真实性，但与本案处理没有关联，其他证据的真实性无法核实，亦无法确认是否与本案存在关联。徐永清提供的续租补充协议书、租赁协议书、房屋征收补偿协议书、房屋补偿明细表、拆迁款银行转账记录，旨在证明被拆迁房屋系强盛厂所建，其可分得该拆迁补偿款，但该拆迁补偿款处理，涉及案外人郑仙福的权益，不宜在本案的合伙纠纷中一并予以处理，故本院对该组证据不予认定。本院依职权调取的（2017）浙1002执3450号之一执行裁定书、评估报告等证据，能够证明强盛厂所有设备财产被本院依法拍卖的事实。徐道斌对各方提供的证据未提出书面反驳意见，亦未到庭应诉，视为其放弃质证和抗辩的权利。根据上述认证结果，结合到庭当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2007年6月4日，新正华厂经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，登记经营者为徐正好。新正华厂于2013年3月13日注销。新正华厂由徐正好、徐道斌、徐仙春合伙经营。2011年3月份，徐仙春退伙，徐永清入伙。徐永清并于2011年3月间投入现金55万元作为投资款。2011年3月19日，徐正好、徐道斌、徐永清签订合伙办厂协议，协议约定三人合伙共同经营椰棕制品加工业务，合伙体名称为强盛厂，合伙期限为长期，出资各55万元，均占合伙资本的三分之一；各合伙人的出资于2011年2月28日前交齐；合伙各方共同经营、共担风险、共负盈亏；合伙企业债务由合伙企业财产偿还，合伙企业财产不够偿还时，由合伙人按各自出资的比例承担债务；合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一，合伙人可以退伙：1.合伙协议约定的退伙事由出现，2.经全体合伙人同意退伙，3.发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，4.其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。2013年3月18日，强盛厂经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，登记经营者为徐正好，经营范围为椰棕制品加工，成立日期为2011年3月7日。因合伙人之间的矛盾，徐正好自2013年2月起离开强盛厂，徐道斌自2015年10月起离开强盛厂，此后，由徐永清及其妻子李翠荣继续经营强盛厂，直至2017年7月底左右停业。在（2015）浙台商终字第870号案件的庭询（谈话）笔录中，徐正好陈述其退出时，强盛厂是亏的，徐道斌也认可强盛厂亏损的事实。徐正好、徐道斌、徐永清因未履行生效判决确定的债务，强盛厂的所有机器设备等财产于2017年12月21日被本院依法拍卖，拍卖所得款13.8万元用于偿债。2019年7月15日，浙江华诚会计事务所有限公司认为，提供的账簿及记账凭证显示未开立合同银行账户，资金结算为现金方式，原始凭证以非正规单据为主，部分原始凭证里无任何经办人或证明人或审批人痕迹，亦无合伙各方对原始凭证的确认记录；仅按现有账册内记录的销售产品收入，合伙体就需自行申报纳税，但现有账册凭证未找到纳税痕迹；无会计报表、无11年、16年、17年总分类账，无法进行账表、账账、账证核对等，无法进行审计。本院认为，徐正好、徐道斌、徐永清就共同经营强盛厂签订的合伙办厂协议具备个人合伙协议的基本法律特征，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立、有效。根据合伙办厂协议约定，发生合伙人难以继续参加合伙体的事由，合伙人可以退伙。现强盛厂已停止经营，且合伙人之间长期存有矛盾，无任何信赖基础，故徐正好主张退伙的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，入伙的原物退伙时原则上应予退还。因此，合伙财产的分割、退还并非简单的取回，应当对退伙时的合伙财产进行结算或者清算，故徐正好要求直接按合伙协议约定的出资款及相应利息予以返还，于法无据。但，本案在启动审计程序后，因合伙账目不清，客观上无法进行清算，故本院在对各方提供的证据进行审核基础上，结合相关事实，对能够确认的合伙财产进行分割。合伙办厂协议约定，徐正好、徐道斌、徐永清共同经营强盛厂，出资各55万元，均占合伙资本的三分之一。但实际上强盛厂并非由各合伙人出资55万元现金而设立，而是在徐正好、徐道斌、徐仙春当时已投资合伙经营的新正华厂基础上设立，徐永清在徐仙春退伙后入伙，并投入现金55万元。因此，凭现有证据能够证明，徐正好、徐道斌、徐永清合伙经营的强盛厂在合伙时，合伙财产由徐永清投入的现金55万元与新正华厂的资产所组成。在徐正好、徐道斌离开强盛厂时，各方对合伙体均未进行结算，无法得知合伙体当时的财产状况，至于各方在（2015）浙台商终字第870号案件的庭询（谈话）笔录中陈述的“亏损”，因并未对合伙体的设备等财产进行评估，实际上亦无法确定合伙体是否亏损及亏损程度，因此，在各方均不能提供证据证明该经营期间合伙体的盈亏的情况下，可以认定至徐道斌离开强盛厂即2015年10月时，不论合伙体的其余财产状况如何，至少徐永清投入的现金55万元的合伙财产部分仍价值55万元。徐道斌离开强盛厂后，由徐永清及其妻子李翠荣管理及经营合伙体，掌控合伙体财产以及合伙账目，应当由徐永清对2015年10月至2017年7月期间的合伙盈亏情况承担证明责任。现徐永清提供的账册不清，无法审计，又不能提供证据证明合伙亏损及亏损程度，其应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认定合伙财产的部分财产即55万元未亏损，应当予以分割，徐正好根据合伙协议约定的份额可以分得该部分财产的1/3即18.3333万元。徐永清认为其投入的55万元已经作为徐道斌、徐正好支付徐仙春的退股款支出，缺乏证据，本院对该抗辩不予采纳。另外，合伙体所有设备财产已经被法院拍卖，拍卖所得款项已清偿合伙体的债务，无须在本案中处理。涉及已由法院另案处理的合伙体有关债权债务，与本案处理不相冲突，不影响本院的处理。至于合伙体的其他财产或对外债权，无法查明，在本案中无法予以处理。徐道斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的正常审理。综上，徐正好诉讼请求合理的部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、第54条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告徐正好退出与被告徐永清、徐道斌关于台州经济开发区强盛椰棕制品厂的合伙关系；二、被告徐永清于本判决发生法律效力后十日内支付原告徐正好款项183333元；三、驳回原告徐正好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5943元（已减半计算，原告徐正好申请缓交），由原告徐正好负担4596元，由被告徐永清负担1347元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长 王 建 华审 判 员 何 利 春人民陪审员 孙 良 明二〇一九年十月二十一日代书 记员 夏郑璐子