安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2155号上诉人（原审被告）：刘志勇，男，1981年1月14日出生，汉族，户籍地芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：江丽（系刘志勇之妻），女，1983年12月12日出生，汉族，住芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：陈芸，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖伟星东部房地产开发有限公司，住所地芜湖市鸠江区，统一社会信用代码91340207MA2MYFC54P（1-1）。法定代表人：卢韬，总经理。委托诉讼代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。上诉人刘志勇因与被上诉人芜湖伟星东部房地产开发有限公司（以下简称伟星公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志勇上诉请求：撤销原判，驳回伟星公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由伟星公司承担。事实和理由：1.原判认定事实错误，原审法院简单的依据《商品房买卖合同》中45天支付剩余房款的约定判定刘志勇承担违约责任，没有考虑到银行贷款的特殊性，对刘志勇是不公平的；2.刘志勇已经将材料及时送交贷款银行，是因为银行工作失误和伟星公司未尽到应有的协助义务，导致伟星公司在2019年6月4日才收到刘志勇的部分房款，故刘志勇并没有违约。伟星公司辩称，刘志勇未能在合同签订后45日内支付剩余房款，显属违约，理应承担相应的违约责任，故原判认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。伟星公司向一审法院起诉请求：1.判令刘志勇以163万元为基数按日万分之二支付自2018年10月20日至实际付清全款之日的违约金（暂计算至2019年4月20日违约金为58680元）；2.刘志勇支付律师费10000元；3.案件诉讼费用由刘志勇承担。一审庭审过程中，伟星公司当庭变更诉请，将第一项诉讼请求变更为：刘志勇立即支付违约金74150元（以123万元为基数按日万分之二支付自2018年10月20日至2019年6月4日的违约金为55350元，以40万元为基数按日万分之二支付自2018年10月20日至2019年6月14日的违约金为18800元，合计74150元）。一审法院认定事实：2018年9月19日，双方签订一份《商品房买卖合同》，伟星公司为出卖人，刘志勇为买受人。合同约定：1、出卖人将其开发建设的芜湖市伟星玖璋台**楼****房屋出售给买受人，建筑面积为167平方米，套内建筑面积为138.61平方米；2、出卖人与买受人约定按照下列方式计算商品房价款：按建筑面积计算，毛坯单价为每平方米11856.72元，装修价款为每平方米3000元，该商品房（含所有部分）为每平方米14856.72元，总金额为2481072元；3、买受人于2018年9月19日前付房款851072元，余款1630000元由买受人在2018年10月19日前内办理银行贷款或付款，同时提供银行贷款所需全部材料，逾期按第五条违约处理；4、买受人逾期付款的，出卖人应进行催告，自催告通知发出之日起90日后（不得少于三个月的催告期），出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。出卖人未行使解除权的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。双方还在合同补充协议中约定买受人应在本合同签订后45日内将贷款部分房款支付至出卖人账户。若非因出卖人原因导致贷款的房款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期付款，买受人应自逾期之日按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时买受人应在30日内一次性付款或者以其他出卖人同意的方式支付剩余购房款项。合同签订当日，双方就买受人向出卖人购房商品房签订的合同及补充协议未尽的相关事宜又达成一份书面协议，其中第三条约定买受人未按约定的时间将银行贷款手续办理完毕，或提供的银行贷款资料未能通过银行审查的（买受人承诺无论任何原因，包括但不限于银行按揭政策调整首付款比例，贷款利率提高等）必须在接到银行或出卖人通知的三天内，按照银行的要求重新提供能通过银行审查的资料，若仍因买受人的原因导致银行贷款未通过或银行贷款未发放到出卖人账户，买受人在接到银行或出卖人通知的三天内，必须全部支付余款，如不能全部付清余款，出卖人有权解除合同，买受人向出卖人支付房屋总价款（含装修）10%的违约金，出卖人因此发生的所有损失（包括但不限于被银行扣划的借款本息、罚息、违约金等所有费用，以及因此发生的诉讼、保全、差旅、律师、执行、评估、拍卖等各项费用，房价损失按同期同地段房屋实际销售价对比计算）由买受人承担。双方均在该书面协议中签字予以确认。房屋买卖合同及相关协议签订后，刘志勇向伟星公司支付了首付款851072元，并将贷款所需材料递交给民生银行办理贷款，但一直未能审批通过，后更换至华夏银行办理贷款。2019年6月4日，123万元房屋贷款发放至伟星公司账户。一审法院另查明：2019年1月8日，伟星公司向刘志勇邮寄送达了一份催告通知，告知刘志勇应于2018年12月19日前办理银行贷款或付款，提供银行贷款所需全部材料。截止到2019年1月8日，刘志勇已逾期111日未按合同约定履行义务，拖欠房款1680000元，应支付公司逾期付款违约金37296元，并告知刘志勇应于2019年1月11日前办理完银行贷款或付款手续，若逾期不办理，将诉至法院，追究违约责任。刘志勇收到该通知。一审法院认为，（一）、关于刘志勇应支付的违约金；双方于2018年9月19日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同及书面协议的约定行使权利并履行义务。根据《商品房买卖合同》中关于付款方式的约定，余款1630000元应由买受人即刘志勇在2018年10月19日前办理银行贷款或付款，同时提供银行所需全部材料，逾期按第五条违约处理。双方同时在合同补充协议中约定买受人应在本合同签订后45日内将贷款部分房款支付至出卖人账户。若非因出卖人原因导致贷款的房款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期付款，买受人应自逾期之日按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任。故根据上述约定，贷款163万元最迟应于2018年11月3日到达伟星公司指定的银行账户中。根据庭审查明的事实，刘志勇在签订商品房买卖合同及协议之后将贷款相关材料递交给银行办理贷款，但迟至2019年6月4日，伟星公司才收到了部分贷款123万元，剩余40万元截至开庭审理时仍未能到账。刘志勇的行为已构成违约，应根据《商品房买卖合同》的约定承担相应的违约责任。根据该合同第五条约定买受人逾期付款的，出卖人应进行催告，自催告通知发出之日起90日后（不得少于三个月的催告期），出卖人有权解除合同。出卖人未行使解除权的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。故刘志勇应以123万元购房款为基数按照日万分之二的标准支付自2018年11月4日起至2019年6月4日的逾期付款违约金，以40万元购房款为基数按照日万分之二标准支付自2018年11月4日起至实际付款之日止违约金。伟星公司诉请40万元应付款的违约金计算至2019年6月14日是当事人对民事权利的自由处分，本院依法予以支持。2018年10月20日至2019年6月4日共计211天，2018年10月20日至2019年6月14日共计221天。经核算，刘志勇应支付的违约金为69586元【0.0002*（211天*1230000+221天*400000）】。对伟星公司诉请的超出部分不予支持。（二）、关于伟星公司要求刘志勇支付的律师费；其诉请的依据为2019年9月19日双方达成的书面协议第3条，该条约定为：“买受人未按约定的时间将银行贷款手续办理完毕，或提供的银行贷款资料未能通过银行审查的（买受人承诺无论任何原因，包括但不限于银行按揭政策调整首付款比例，贷款利率提高等）必须在接到银行或出卖人通知的三天内，按照银行的要求重新提供能通过银行审查的资料，若仍因买受人的原因导致银行贷款未通过或银行贷款未发放到出卖人账户，买受人在接到银行或出卖人通知的三天内，必须全部支付余款，如不能全部付清余款，出卖人有权解除合同，买受人向出卖人支付房屋总价款（含装修）10%的违约金，出卖人因此发生的所有损失（包括但不限于被银行扣划的借款本息、罚息、违约金等所有费用，以及因此发生的诉讼、保全、差旅、律师、执行、评估、拍卖等各项费用，房价损失按同期同地段房屋实际销售价对比计算）由买受人承担”。由此可知，该条适用的前提系因买受人的违约导致出卖人行使解除权解除合同，而本案并不符合该情形，伟星公司据此要求刘志勇支付律师代理费无合同依据，依法不予支持。判决：一、刘志勇于判决生效之日起十日内向芜湖伟星东部房地产开发有限公司支付违约金69586元；二、驳回芜湖伟星东部房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：房屋余款40万元已于2019年7月5日付至伟星公司指定账户。本院认为，刘志勇与伟星公司签订的《商品房买卖合同》及协议均系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行相应义务。刘志勇未能依约在45日内付清房屋余款，显属违约。刘志勇作为完全民事行为能力人，在签订合同和协议时，理应知晓履约不能的不利后果，故对其诉称依据合同45天的约定，判定其违约，有失公平的主张，本院不予支持。另刘志勇诉称贷款延迟发放的原因之一系伟星公司未尽到应有的协助义务，但并无相应证据予以证实，故对此主张，本院亦不予支持。而在贷款发放过程中银行是否存在工作失误，不属本案审查范围。综上所述，刘志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1779元，由上诉人刘志勇负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十月二十九日法官助理张录书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。