黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终499号上诉人（原审被告）：哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区禧龙****20街区**。经营者：杨忠友，男，1972年5月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区**地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店（以下简称源丰建材商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因泰源实业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案未开庭进行审理。本案现已审理终结。源丰建材商店上诉请求：撤销一审判决，驳回泰源实业公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，源丰建材商店销售的涉案“枫叶”商品有合法来源，一审法院对此没有核实和认定。源丰建材商店销售的涉案“枫叶”商品是在若愚装饰材料商店购进的，若愚装饰材料商店是在泰源实业公司代理商处进的货，有事实证据（购货凭证和转账记录等证据）。二、泰源实业公司主张索赔事实和数额没有事实根据和法律依据，一审判决赔偿数额过高。泰源实业公司未答辩。泰源实业公司向一审法院起诉请求：1.源丰建材商店立即停止销售侵害泰源实业公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.源丰建材商店赔偿泰源实业公司经济损失及实际支出30,000元；3.源丰建材商店负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源实业公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。源丰建材商店系个体工商户，于2014年10月20日注册成立，原名固瑞特胶业，于2017年3月29日，经哈尔滨市道外区市场监督管理局核准变更名称为源丰建材商店，，经营场所位于禧龙****20街区**经营范围：销售：五金、建材、水暖、电器、粘胶、防水、电料、劳保。2017年5月27日，泰源实业公司的委托代理人到位于哈尔滨市××禧××五金建材市场的源丰建材商店（该店悬挂的牌匾仍为原名称“固瑞特胶业”），以普通消费者的身份购买了2支硅酮胶，并当场取得名片和收据各1张。哈尔滨公证处对购买过程进行了证据保全，并出具（2017）黑哈证内民字第18476号公证书予以公证。该公证所附封存实物包装箱上贴有哈尔滨公证处封条并加盖该公证处公章，正面有手写“禧龙五金市场、固瑞特胶业，2017年5月27日”字样，当庭拆封实物包装箱，包装箱内有印有“固瑞特”等字样的塑料袋，塑料袋里有2支硅酮玻璃胶。其中一支瓶体呈圆柱形，顶部有螺旋柱体和台体结合，整体以白色为底色，正面上部以黑色大字标注“枫叶”标识，及略小字体的“SILICONE”等字，下部有红底白色的大字“枫叶”，瓶背面上部有白底红色的“枫叶”字样，下部有“酸性硅酮玻璃胶，产品质量符合GB/T14683国家标准、哈尔滨市华隆装饰总经销”等字样。另一支瓶体呈圆柱形，顶部有螺旋柱体和台体结合，整体以白色为底色，正面上部以黑色大字标注“枫叶”标识，及略小字体的“中性硅酮胶”等字，下部有红底白色的大字“枫叶”，瓶背面上部有白底红色的“枫叶”字样，下部有“中性硅酮胶，产品质量符合GB/T14683国家标准，广东省佛山市顺德区勒流港集约工业区”等字样。包装箱里有哈尔滨公证处信封一个，信封里有一张固瑞特胶业的票据，时间为5月27日，内容是“品名：枫叶，单位：支，数量：2，单价：12，金额24，地址：，地址：哈尔滨市道外区禧龙商城东20街区**”iv>泰源实业公司主张为本案支出公证费650元、律师费4,500元。一审法院认为，泰源实业公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。哈尔滨公证处作出的（2017）黑哈证内民字第18476号公证书及其所附收据、名片以及封存实物等证据充分证明，源丰建材商店销售了被诉侵权商品。源丰建材商店应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品。被诉侵权商品使用的“枫叶”标识，与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。源丰建材商店未经商标注册人的许可，销售在同一种商品上使用与泰源实业公司注册商标相同标识的商品，侵害了泰源实业公司涉案注册商标权，构成商标侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。源丰建材商店不能证明被诉侵权商品系来源于泰源实业公司的真实商品，不能证明其对所销售的带有涉案枫叶注册商标的被诉侵权商品得到了涉案注册商标权人授权使用许可，尽到了应有的审查注意义务。故不能认定源丰建材商店所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。源丰建材商店不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于泰源实业公司因被侵权所受损失和源丰建材商店因侵权所得利益均难以确定，根据源丰建材商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、、地域范围，考量泰源实业公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定源丰建材商店的赔偿数额。一审法院据此判决：一、哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店自判决生效之日起停止销售侵害佛山市顺德区泰源实业有限公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店赔偿佛山市顺德区泰源实业有限公司经济损失30,000元，于判决生效之日起十日内付清。二审庭审中，源丰建材商店没有提交新证据。本院查明事实与一审判决一致。本院认为，泰源实业公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案的焦点问题为源丰建材商店上诉主张的合法来源抗辩能否成立的问题；一审判决赔偿数额是否过高的问题。一、关于源丰建材商店合法来源抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据上述规定，合法来源抗辩必须同时具备不知道销售的是侵权商品、能证明商品是合法取得，以及说明提供者三个要件，才能认定为合法来源抗辩成立，而非销售者只要说明商品提供者的信息即无需承担赔偿责任。源丰建材商店称其在若愚装饰材料商店进货，但未举示供货清单、进货发票等能够证明合法取得涉案商品的证据。故源丰建材商店仅以其可提供进货相关信息为由，要求免除赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决赔偿数额是否过高的问题。本案泰源实业公司因被侵权所受损失和源丰建材商店因侵权所获利益均难以确定，且无合理的商标许可使用费可以参照。一审法院根据源丰建材商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、、地域范围，考量泰源实业公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定源丰建材商店的赔偿数额30,000元。本院在此基础上，并考虑到源丰建材商店经营的建材商店规模不大，主营商品亦非玻璃胶，存在侵权获利不高等因素，以及涉及枫叶胶侵权系列案件的处理情况。认为一审判决赔偿30,000元数额偏高，本院酌情调整为15,000元。综上所述，源丰建材商店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初821号民事判决主文第一项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初821号民事判决主文第二项为：哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店赔偿佛山市顺德区泰源实业有限公司经济损失15,000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1,100元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担550元，哈尔滨市禧龙五金建材批发市场源丰建材商店负担550元。本判决为终审判决。审判长  李晓晔审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十月十八日法官助理单萌萌书记员叶子