辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽08民终2288号上诉人（原审被告）:刘兴权，男，1968年11月2日出生，汉族，现住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张智铖，营口市广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口会信房地产开发有限公司，住所地营口市老边区宁园街宁园里**。法定代表人：刘波，该公司经理。委托诉讼代理人：杨天卉，辽宁元久律师事务所律师。上诉人刘兴权因与被上诉人营口会信房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人刘兴权委托诉讼代理人王连峰、张智铖，被上诉人营口会信房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨天卉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘兴权的上诉请求：一、请求法院依法撤销大石桥市人民法院（2019)辽0811民初689号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法、认定基本事实错误，证据不足，是一错误判决。一、原审判决程序违法，严重违反一事不再理原则。上诉人与被上诉人之间签订的《承包工程合同书》及《补充协议》经辽宁省高级人民法院于2018年10月21日作出的(2018)辽民再380号民事判决书认定无效，约定的违约金计算方法亦为无效，判令上诉人赔偿给被上诉人因未能按期完成承包工程的损失5万元。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中被上诉人以同一诉讼当事人、同一诉讼标的：且本次的诉讼请求否定了原来的判决，属于重复诉讼，原审法院应当驳回被上诉人的起诉。二、原审法院认定事实错误。原审法院以上诉人与案外人杨春龙、柳絮、杨丽签订的《认购预定书》认定逾期交房198天是没有事实和法律依据的。被上诉人与案外人签订的《认购预定书》中明确规定该《认购预定书》待双方签订买卖合同后自行失效，因此应当以双方签订的《房屋买卖合同》为准，而双方《房屋买卖合同》中约定的交房日期是2013年10月8日，双方实际交房日期为2013年6月8日。被上诉人并没有逾期交房，那么既如此，被上诉人没有违约行为。被上诉人给付案外人的逾期交房赔偿款属于其单方行为与上诉人无关，（真实性存在严重异议，存在虚假诉讼的嫌疑）原审法院认定事实错误。三、原审法院认定事实证据不足，原审法院认定上诉人赔偿给被上诉人的经济损失数额是以被上诉人2018年11月6日、2019年1月17日、2018年12月30日的取款及收条，明显是虚构的。原审法院认定被上诉人与案外人法律关系成立的《认购预定书》的签订日期是2012年7月、约定交房日期是2012年11月20日，实际交房日期为2013年6月8日，因此，2018年己远远超过了法定的诉讼时效、并且也不合乎情理，更不存在违约行为。因此，原审法院仅以此虚假证据认定经济损失数额显然是证据不足的。综上所述，故被上诉人的诉求没有事实和法律依据，望二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人营口会信房地产开发有限公司辩称，我公司与上诉人于2012年7月22日签订了《承包工程合同书》，由上诉人承包我公司西岸丽景小区2#楼，4#楼的土建，水暖电，装饰装修等工程，工程工期为2012年7月20日至2012年11月10日。2012年9月29日，双方又签订了《补充协议》，约定2#、4#楼及侧门市请包人工费等限期在2012年11月15日前全部完工，如到期上诉人未完工，则按每天5000元违约金赔偿我公司经济损失。该工程实际于2013年5月24日全部完工，2013年7月31日通过竣工验收并进行备案。上诉人逾期完工194天，按《补充协议》的约定，上诉人应支付给我公司违约金5000元×194天，即97万元。在另案一审中，我公司反诉本案上诉人，要求本案上诉人赔偿我公司经济损失97万元。我公司现在的诉讼标的是要求上诉人支付给我公司实际损失218000元，与另案我公司要求本案上诉人赔偿97万元的诉讼标的不同，因此，本案不构成重复诉讼。我公司在2012年4月10日与案外人赵春龙签订《西岸丽景认购预定书》，双方约定，赵春龙认购西岸丽景2#楼门市房，5号、6号、7号，总价款3308749元，并约定我公司于2012年11月20日交房，如逾期交房，每天按房款总额的万分之二赔偿给赵春龙。我公司在2012年4月12日与案外人柳絮签订《西岸丽景认购预定书》，双方约定，柳絮认购西岸丽景2#楼10号门市，总价款1389652元，违约条款同上。我公司在2012年7月30日与案外人杨丽娟签订《西岸丽景认购预定书》，双方约定，杨丽娟认购西岸丽景3#楼甲23号门市，总价款800256元，违约条款同上。以上三案外人认购的门市房，均属于本案上诉人所承建的工程范围内。因上诉人未能按期完成承包工程，致使我公司对以上三案外人都逾期交房，实际交房时间均为2013年6月8日，均逾期198天。我公司分别于2018年11月6日，12月30日，2019年1月17日，给付赵春龙，杨丽娟，柳絮一期交房赔偿款132000元，31000元，55000元，总计支付逾期交房赔偿款218000元。另案中，省法院因本案上诉人无建筑相应资质，而认定我们双方签订的《承包工程合同书》《补充协议》违约条款款无效，省法院同时确认，本案上诉人的工程已经全部完工。但未能按期完成承包工程且其完成的工程存在一定质量问题，酌定本案上诉人赔偿我公司50000元。这说明不能因为合同书，补充协议无效，上诉人建筑工程就无效了，逾期交工、施工工程也存在质量问题的事实就不存在了。同样，我公司与三案外人签订的认购书因房屋买卖合同时效，不是全部失效，我公司一直承诺并信守交房，给三案外人的时间和逾期交房赔偿条款不变。我公司一直等另案省法院判决，我公司当时认定赔偿97万元能得到省法院支持。这期间，三案外人一直找我公司催要逾期交房赔偿款。因为三案外人着急用房做买卖，我公司总告诉三案外人再等等，等到省法院判决下来，知道违约金赔偿未支持，省法院只判决赔偿我公司50000元。在省法院的生效判决下来后，我公司将三案外人的逾期交房赔偿款共计218000元支付，省法院判决本案上诉人赔偿的50000元与我公司实际损失差168000元，而我公司损失正是由于上诉人逾期交房造成的，上诉人应对自己逾期交房的违约行为承担相应责任。以上事实说明本案不存在诉讼时效过期的问题。上诉人认为本案存在虚假诉讼的嫌疑，上诉人这种说法的是错误的，在诉讼中应提供相应证据证明自己的观点，上诉人只凭主观想象证明自己观点是违背法律的。因此上诉人以上说法不成立。营口会信房地产开发有限公司向一审法院起诉主张：判令被告给付原告因建筑工程逾期交工造成的实际损失218000元。一审法院审理查明：原告营口会信房地产开发有限公司与被告刘兴权于2012年7月22日签订《承包工程合同书》，由被告刘兴权承包原告西岸丽景小区2#楼、4#楼的土建、水暖电、装饰装修，工程工期为2012年7月20日至2012年11月10日，保修金扣5万，1年后结清。2012年9月29日，原、被告签订《补充协议》，约定2#、4#及侧门市清包人工费限期在2012年11月15日前全部完工，如到期未全部完工，被告赔偿原告经济损失每天按5000元计算。另查，该工程实际于2013年5月24日全部完工，2013年7月31日通过竣工验收并进行备案。该工程已投入使用且已全部结清工程款。2014年1月27日，营口会信房地产开发有限公司收刘兴权维修保证金15万元。刘兴权于2015年6月26日向本院提起诉讼，请求判令营口会信房地产开发有限公司返还其15万元保证金并支付逾期利息，营口会信房地产开发有限公司在该案中提出反诉，请求判令刘兴权赔偿该公司经济损失97万元。本院于2015年9月15日作出（2015）营老民一初字第654号民事判决书，判决：一、营口会信房地产开发有限公司返还原告刘兴权保证金15万元；二、刘兴权赔偿被告营口会信房地产开发有限公司违约金20万元。案件受理费3300元，由营口会信房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费6750元，由刘兴权负担2150元，营口会信房地产开发有限公司自负4600元。刘兴权不服该判决，向营口市中级人民法院提出上诉，营口市中级人民法院于2016年2月2日作出（2015）营民一终字第01843号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。刘兴权不服二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2017年1月26日以（2016）辽民申3345号民事裁定，提审该案。辽宁省高级人民法院于2018年10月21日作出（2018）辽民再380号民事判决书，辽宁省高级人民法院再审认为，由于双方签订的《承包工程合同书》及《补充协议》均无效，《补充协议》约定的违约金计算方法亦为无效，原一、二审判决刘兴权承担20万元的违约金错误，本院予以纠正；鉴于案涉工程已竣工验收合格并交付使用，双方之间的其他工程款项已经结算完毕，同时，营口会信房地产开发有限公司已提供部分证据证明刘兴权未能按期完成承包工程，且其完成的施工工程亦存在一定的质量问题，考虑本案的实际情况及双方的利益平衡，本院酌定刘兴权赔偿营口会信房地产开发有限公司损失5万元，判决：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民一终字第01843号民事判决及辽宁省营口市老边区人民法院（2015）营老民一初字第654号民事判决第二项；二、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2015）营老民一初字第654号民事判决第一项；三、刘兴权赔偿营口会信房地产开发有限公司经济损失5万元；四、驳回刘兴权的其他诉讼请求及营口会信房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费3300元，由营口会信房地产开发有限公司负担，反诉费6750元，由刘兴权负担1050元，营口会信房地产开发有限公司自负5700元。二审案件受理费3300元，由刘兴权负担1050元，营口会信房地产开发有限公司自负2250元。又查，原告营口会信房地产开发有限公司作为出卖人与案外人赵春龙作为买受人于2012年4月10日签订《西岸丽景认购预定书》，约定案外人赵春龙认购西岸丽景2#楼门市5号、6号、7号，总价3308749元，并约定出卖人2012年11月20日交房，如晚交房，每天按房款总额万分之二赔付买受人；原告营口会信房地产开发有限公司作为出卖人与案外人柳絮作为买受人于2012年4月12日签订《西岸丽景认购预定书》，约定案外人柳絮认购西岸丽景2#楼10号门市，总价1389652元，并约定出卖人2012年11月20日交房，如晚交房，每天按房款总额万分之二赔付买受人；原告营口会信房地产开发有限公司作为出卖人与案外人杨丽娟作为买受人于2012年7月30日签订《西岸丽景认购预定书》，约定案外人杨丽娟认购西岸丽景3#楼甲23号门市，总价800256元，并约定出卖人2012年11月20日交房，如晚交房，每天按房款总额万分之二赔付买受人。上述所涉案外人杨春龙、柳絮、杨丽娟向原告营口会信房地产开发有限公司认购的门市均属案涉被告刘兴权所承建工程所属范围。因被告刘兴权未能按期完成承包工程，致使原告营口会信房地产开发有限公司未能按照与案外人杨春龙、柳絮、杨丽娟所签订《西岸丽景认购预定书》确定的2012年11月20日交房，实际交房时间均为2013年6月8日，原告营口会信房地产开发有限公司按照与案外人签订的《西岸丽景认购预定书》的约定，按逾期交房198天计算，分别于2018年11月6日、2019年1月17日、2018年12月30日给付案外人杨春龙、柳絮、杨丽娟逾期交房赔偿款132000元、55000元、31000元。一审法院认为，原告营口会信房地产开发有限公司与被告刘兴权签订的案涉《承包工程合同书》、《补充协议》，已经人民法院生效判决确认无效，并确认案涉无效合同实际履行过程中，被告刘兴权未能按期完成承包工程。依照法律规定，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失。本案中，因被告刘兴权未按约定工期完工，逾期交工190天，原告营口会信房地产开发有限公司因此未能按照与案涉工程范围内的门市买受人杨春龙、柳絮、杨丽娟签订的《西岸丽景认购预定书》约定的期限向买受人交房，由此造成原告营口会信房地产开发有限公司依约分别向案外人杨春龙、柳絮、杨丽娟支付逾期交房198天的赔偿款132000元、55000元、31000元，计218000元。对原告营口会信房地产开发有限公司该项经济损失，根据该项损失数额的计算方式，被告刘兴权应在其逾期交工190天的范围内承担赔偿责任。辽宁省高级人民法院（2018）辽民再380号民事判决虽已因刘兴权未能按期完成承包工程，且其完成的施工工程亦存在一定的质量问题，考虑案件的实际情况及双方的利益平衡，酌定判决刘兴权赔偿营口会信房地产开发有限公司损失5万元，但该再审判决作出在本案确认的原告营口会信房地产开发有限公司逾期交房赔偿款实际支出之前，经该再审判决由刘兴权赔偿营口会信房地产开发有限公司的损失5万元不能涵盖原告营口会信房地产开发有限公司逾期交房赔偿款支出损失，但应在该项损失中予以扣除。综上所述，原告营口会信房地产开发有限公司要求被告刘兴权给付原告因建筑工程逾期交工造成的实际损失218000元的诉讼请求，本院在合理范围内予以支持。被告刘兴权应赔偿原告经济损失158948.97元[（3308749元+1389652元+800256元）*0.2‰*190天-50000元]。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：被告刘兴权给付原告营口会信房地产开发有限公司经济损失158948.97元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由被告刘兴权负担3330元，由原告营口会信房地产开发有限公司负担1240元；诉讼保全费1050元，由被告刘兴权负担。二审中，双方当事人均为提交新证据。本院另查明，被上诉人营口会信房地产开发有限公司与案外人杨丽娟于2013年7月17日签订《商品房买卖合同》约定的交付期限为2013年10月8日前；与案外人赵春龙、崔敏于2013年8月17日签订《商品房买卖合同》约定的交付期限为2013年10月8日前，于2013年8月30日签订《商品房买卖合同》约定的交付期限为2013年10月8日前；与案外人柳絮、杨晓梅于2013年10月20日签订的《商品房买卖合同》约定的交付期限为2013年10月8日前。二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，被上诉人营口会信房地产开发有限公司本次诉讼的诉讼请求为“被告立即支付建筑工程逾期交工给我公司造成的实际损失218000元”刘兴权在诉营口会信房地产开发有限公司要求返还150000元维修保证金案时，营口会信房地产开发有限公司提出反诉，要求刘兴权给付工程逾期的违约金97万元，均基于上诉人所承建的工程逾期支付，前诉已经老边区人民法院、营口市中级人民法院、辽宁省高级人民法院作出生效判决，已处理完毕，故再次以相同事实和理由提起诉讼属于重复诉讼。综上所述，上诉人刘兴权的上诉请求成立，本院予以支持；依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初689号民事判决；二、驳回营口会信房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费4570元，退还营口会信房地产开发有限公司，上诉人刘兴权预交的二审案件受理费3478元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇一九年十月二十八日法官助理朱庆圆书记员王晓宇