四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0402民再4号 监督机关：四川省攀枝花市东区人民检察院。 申诉人（原审被告）：张德桥，男，1963年6月11日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 被申诉人（原审原告）：邓鹏，男，1970年3月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 被申诉人（原审被告）：肖庆华，男，1966年7月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 被申诉人（原审被告）：邓春莉，女，1972年4月6日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 被申诉人（原审被告）：攀枝花市凯悦欣宾馆，住所地：四川省攀枝花市**人民街**，统一社会信用代码：915104027334104022。 投资人：周晓萍，女，1973年2月15日出生，住四川省攀枝花市**。 被申诉人（原审被告）：攀枝花市东区九品泉茶坊，，住所地：四川省攀枝花市**竹雅巷**，册号：510402600114931。 投资人：肖庆华，男，1966年7月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 申诉人张德桥因与被申诉人邓鹏、肖庆华、邓春莉、攀枝花市凯悦欣宾馆（以下简称凯悦欣宾馆）、攀枝花市东区九品泉茶坊（以下简称九品泉茶坊）民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，于2016年7月15日作出了（2016）川0402民初431号民事判决。邓春莉和凯悦欣宾馆签收判决书后向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉，该院审理后以一审违反法定程序为由，于2017年7月25日作出（2017）川04民终783号民事裁定，撤销本院（2016）川0402民初431号民事判决，发回本院重审。本院于2017年8月17日立案重新审理，并于2017年10月25日作出（2017）川0402民初3438号民事判决，该判决生效后，张德桥不服该判决，向攀枝花市中级人民法院申请再审，2018年9月13日该院作出（2018）川04民申20号《民事裁定书》驳回其再审申请。张德桥不服向四川省攀枝花市东区人民检察院申诉。四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检民（行）监［2018］51040200005号《检察建议书》向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年5月29日作出（2019）川0402民监4号民事裁定，再审本案。本院于2019年6月10日立案后，依法另行组成合议庭于2019年9月27日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市东区人民检察院指派检察员邓春梅、尤兴伟出庭。申诉人张德桥，被申诉人邓鹏、邓春莉、凯悦欣宾馆的投资人周晓萍到庭参加诉讼，被申诉人肖庆华、九品泉茶坊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省攀枝花市东区人民检察院提出再审检察建议，认为（2017）川0402民初3438号《民事判决书》认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。其理由如下：1.肖庆华与周晓萍签订凯悦欣宾馆转让协议并到登记机关办理投资人变更登记不属于法定解散情形，且投资人变更为周晓萍后，凯悦欣宾馆仍然以其自身名义在从事经营活动。因此，根据肖庆华与周晓萍签订凯悦欣宾馆转让协议并依法到登记机关办理变更登记手续认定凯悦欣宾馆已解散缺乏证据证明，该判决依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定驳回原审原告对凯悦欣宾馆的诉讼请求适用法律错误；2.根据案件当事人的“借条”约定，借条中载明的是“本次借款以借款所有的市凯悦欣宾馆和市九品泉茶坊经营权作抵押”，审理中未查明借款是否是以九品泉茶坊作抵押，直接判决九品泉茶坊承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。 申诉人张德桥称，原审判决认定2015年5月10日肖庆华与周晓萍签订凯悦欣宾馆转让协议，并于2015年5月15日向工商管理机关进行了变更登记手续，应视为肖庆华开办的凯悦欣宾馆自2015年5月15日解散，并适用《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，由原投资人对个人独资企业存续期间的债务承担偿还义务。该判决属于适用法律错误。应该按照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定处理，肖庆华将凯悦欣宾馆转让给周晓萍的行为并不会导致凯悦欣宾馆解散，凯悦欣宾馆仍应当对肖庆华的借款承担抵押担保责任。 被申诉人邓鹏辩称，肖庆华向其借款是事实，该笔借款由张德桥、邓春莉、凯悦欣宾馆、九品泉茶坊担保也属实，担保人均应承担连带责任。 被申诉人邓春莉辩称，借款虽系肖庆华与邓春莉婚姻存续期间，但是并未用于夫妻生活所需，邓春莉对借款并不知情，是借款之后在借条上补签字。 被申诉人凯悦欣宾馆辩称，肖庆华因不能偿还到期债务将凯悦欣宾馆转让给周晓萍，双方在转让时约定转让前的债权债务与周晓萍无关，且周晓萍对案涉债务并不知情。因此，肖庆华的个人债务与凯悦欣宾馆无关。 被申诉人肖庆华、九品泉茶坊在答辩期内未作答辩。 原审原告邓鹏在原审中向本院提出诉讼请求：1.判令被告肖庆华偿还借款200000元，并按年利率24％给付自2015年5月17日起至借款还清日止的资金占用利息；2.判令被告张德桥、邓春莉、凯悦欣宾馆、九品泉茶坊承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由肖庆华、张德桥、邓春莉、凯悦欣宾馆、九品泉茶坊承担。 原审被告肖庆华在原审中辩称，欠邓鹏借款200000元属实，应当归还。未能如期还款是由于债权难以收回所致，其愿意分期分批偿还，利息可按年利率12％计取。 原审被告张德桥在原审中辩称，为肖庆华向邓鹏借款担保属实，借款应当由肖庆华归还，利息按年利率12％计取较公平。 原审被告邓春莉在原审中辩称，其与肖庆华原为夫妻，担保签字是看到肖庆华受人控制后可怜所为。肖庆华向他人借款未用于家庭，应为肖庆华个人债务，法庭应当依法驳回邓鹏对其的诉讼请求。 原审被告凯悦欣宾馆在原审中辩称，周晓萍经营的凯悦欣宾馆是肖庆华不能清偿到期债务，双方于2015年5月10日签订经营权转让协议作抵债务，并于2015年5月15日依法向工商管理机关进行了投资人变更登记的个人独资企业。凯悦欣宾馆在2015年5月15日之前的债权债务与现在的凯悦欣宾馆无关，肖庆华向邓鹏借款与现在的凯悦欣宾馆无关，法庭应当依法驳回邓鹏对现在的凯悦欣宾馆的诉讼请求。 原审被告九品泉茶坊在原审中辩称，九品泉茶坊已于2015年下半年注销，借款应当由原出资人和经营者肖庆华处理、承担。 本院原审认定事实：1.2015年2月16日，肖庆华向邓鹏借款250000元后向邓鹏出具了“今借到邓鹏现金250000元（大写：贰拾伍万元）人民币。本次借款以借款所有的市凯悦欣宾馆和市九品泉茶坊经营权作抵押，借期为三个月，借款以本人所有家产作抵押”的借条。担保人张德桥、邓春莉亦在借条上签名，肖庆华在借条上加盖了九品泉茶坊和凯悦欣宾馆印章并签名；2.2015年2月17日，邓鹏从中国农业银行62×××14账户转款250000元至肖庆华6228452440030818217账户；3.2001年11月26日，肖庆华投资开办了个人独资企业“凯悦欣宾馆”。2014年6月18日，肖庆华投资开办了个人独资企业“九品泉茶坊”；4.2015年5月10日，肖庆华与周晓萍签订“凯悦欣宾馆转让协议”约定：双方自签订合同之日起，凯悦欣宾馆所涉及的向银行的贷款转由周晓萍负责清偿，其它债权债务由肖庆华负责清理，周晓萍概不负责；5.2015年5月14日，肖庆华、邓春莉在婚姻登记机关签订离婚协议约定：双方在婚姻关系期间以自己的名义产生的债权债务，由自己负责处理，与对方无关。 本院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。依据邓鹏提交的借条和银行转款凭据和当事人的陈述，能够证实肖庆华向邓鹏借款250000元后归还了50000元，尚欠200000元未偿还的民间借贷关系成立，依法应予保护。邓鹏要求肖庆华归还借款200000的诉请，肖庆华无异议，本院支持。邓鹏要求肖庆华按年利率24％给付自2015年5月17日起至借款还清日止的资金占用利息的诉请和肖庆华所提利息可按年利率12％计取的意见，本院依据双方交易习惯、市场利率等因素，依法确认利息按年利率12％计取较符合常理。邓鹏要求张德桥、邓春莉、九品泉茶坊承担连带责任的诉请，符合法律规定，本院支持。邓鹏要求凯悦欣宾馆承担连带责任的诉请，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条：个人独资企业存续期间登记事项变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。第十七条：个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承和第二十八条：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭的规定。2015年5月10日，肖庆华与周晓萍签订凯悦欣宾馆转让协议后于2015年5月15日依法到登记机关办理了变更登记手续，应视为肖庆华开办的凯悦欣宾馆自2015年5月15日已经解散，解散后的个人独资企业的债权债务依法应当由投资人肖庆华处理，债务依法应当由肖庆华清偿。邓鹏的诉请本院依法不予支持。肖庆华所提：愿意分期分批偿还邓鹏200000元借款的意见，未得邓鹏认可，本院不予采信；所提利息可按年利率12％计取的意见，本院采信。张德桥所提：借款应当由肖庆华归还的意见，未得邓鹏认可，本院不予采信，所提利息按年利率12％计取较公平的意见，本院采信。邓春莉所提：担保签字是看到肖庆华受人控制后可怜所为，肖庆华向他人借款未用于家庭，应为肖庆华个人债务，法庭应当依法驳回邓鹏的诉讼请求的意见，无证据证实，且与法律相悖，本院不予采信。凯悦欣宾馆所提：凯悦欣宾馆是2015年5月10日，周晓萍与肖庆华签订经营权转让协议后于2015年5月15日依法向工商管理机关进行了投资人变更登记的个人独资企业。2015年5月15日前，凯悦欣宾馆的债权债务与现凯悦欣宾馆无关，法庭应当依法驳回邓鹏诉讼请求的意见，符合法律规定，本院采信。九品泉茶坊所提：九品泉茶坊已于2015年下半年注销，借款应当由原出资人和经营者肖庆华处理、承担的意见，无证据证实，本院不予采信。 本院原审判决：1.肖庆华于本判决生效后十日内归还邓鹏借款200000元;并按年利率12％给付自2015年5月17日起至借款清偿日止的资金占用利息。逾期由张德桥、邓春莉、攀枝花市东区九品泉茶坊承担连带清偿责任；2.驳回邓鹏对攀枝花市凯悦欣宾馆的诉讼请求；3.驳回邓鹏的其余诉讼请求。 本院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明： 借款期满，肖庆华向邓鹏偿还借款50000元，余款200000元及利息未偿还。 2015年5月10日，肖庆华与周晓萍签订《凯悦欣宾馆转让协议书》，工商管理机关于2015年5月19日对凯悦欣宾馆进行了投资人变更登记手续。本院经国家企业信用信息公示系统查询，九品泉茶坊现状态为“存续”，法定代表人为肖庆华。 （2017）川0402民初3438号民间借贷纠纷一案判决生效后，因被告未主动履行支付义务，邓鹏于2018年3月14日向本院申请强制执行，经本院立案执行，已从张德桥处全部执行到位，该执行案件于2018年9月10日全部执行完毕并已结案。 邓鹏在再审审理中陈述，肖庆华向其出具的《借条》中约定“以市凯悦欣宾馆和市九品泉茶坊经营权作抵押”是因肖庆华是凯悦欣宾馆和九品泉茶坊的投资人，用该两个企业的经营权为该笔借款作担保，若不能履行到期债务则将该两个企业的经营权交给邓鹏，由其经营。 上述事实有个人独资企业变更登记申请书、准予个人独资企业（分支机构）登记决定书、个人独资企业变更登记审核表、企业详情、四川省行政事业单位资金往来结算票据等证据及当事人陈述在案佐证。 本院再审认为，根据庭审查明事实以及邓鹏的自述，邓鹏作为债权人与债务人肖庆华之间约定用凯悦欣宾馆和九品泉茶坊的经营权为案涉借款提供抵押担保，本案争议的焦点是：债务人与债权人约定以企业经营权抵押是否具有法律效力？对此，本院评判如下： 抵押是指债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。本院认为借款协议约定以企业经营权抵押，企业经营权是一种权利，权利用作担保应为质押，协议约定的抵押实质是约定经营权质押，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”由于经营权不属于上述权利范畴，因此无法确定质权何时设立，设立的条件是什么，且借款协议中并未明确约定具体应当如何履行，也未到相关部门办理权利质押登记，该权利不具备实现的条件，故该约定不具有法律效力。债务人肖庆华作为凯悦欣宾馆原投资人及九品泉茶坊投资人在借款协议上加盖两个企业公章的行为是以该两个企业经营权为案涉借款作质押而非案涉借款的连带保证人，因该质押的设立无效，故原审原告主张凯悦欣宾馆及九品泉茶坊承担连带还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决九品泉茶坊承担连带偿还责任，事实不清，适用法律错误，应当依法撤销，监督机关就此作出的检察建议应予支持，申诉人提出凯悦欣宾馆应当对肖庆华的借款承担抵押担保责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条规定：“个人独资企业由下列情形之一时，应当解散：（一）投资人决定解散；（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；（三）被依法吊销营业执照；（四）法律、行政法规规定的其他情形”，个人独资企业解散的条件为上述四种情形之一，投资人变更并不是法定解散的情形。本案中，肖庆华与周晓萍签订凯悦欣宾馆转让协议并到工商登记机关办理投资人变更登记不属于法定解散情形，原审判决据此认定原投资人肖庆华开办的凯悦欣宾馆因投资人变更而解散，并依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定驳回原审原告对凯悦欣宾馆的诉讼请求，结果正确但适用法律错误，应当予以纠正，监督机关就此作出的检察建议应予支持。被告肖庆华、九品泉茶坊经本院合法传唤无正当理由拒到不庭参加诉讼，依法可缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第二百二十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）川0402民初3438号民事判决第二项、第三项，即“驳回邓鹏对攀枝花市凯悦欣宾馆的诉讼请求”和“驳回邓鹏的其余诉讼请求”； 二、撤销本院（2017）川0402民初3438号民事判决第一项，即“肖庆华于本判决生效后十日内归还邓鹏借款200000元;并按年利率12％给付自2015年5月17日起至借款清偿日止的资金占用利息。逾期由张德桥、邓春莉、攀枝花市东区九品泉茶坊承担连带清偿责任”； 三、肖庆华于本判决生效后十日内归还邓鹏借款200000元，并按年利率12％给付自2015年5月17日起至借款清偿日止的资金占用利息；逾期由张德桥、邓春莉承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费4780元、公告费600元，合计5380元，由肖庆华、张德桥、邓春莉连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  晏 冰 审 判 员  陈雨婷 人民陪审员  黄 飞 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  谭钦文