山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初5136号原告：青岛中筑置业有限公司，住所地青岛经济技术开发区黄河西路**，统一社会信用代码9137021179082517XX。法定代表人：徐奎学，职务：经理。委托诉讼代理人：张秀玲，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：许志勇，男，系该公司工作人员。被告：青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会，住，住所地青岛红岛经济区河套街道孙哥庄东社区一社会信用代码55370214B60990907Y。法定代表人：徐公浩，职务：主任。委托诉讼代理人：李翔，山东志伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛柯南，山东志伟律师事务所实习律师。原告青岛中筑置业有限公司（以下简称中筑公司）与被告青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会（以下简称孙东居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，于2019月7月9日、2019年8月8日公开开庭审理了本案。原告中筑公司委托诉讼代理人张秀玲、许志勇，被告孙东居委会委托诉讼代理人李翔、盛柯南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款本金700344.49元及逾期付款滞纳金2110402.71元（自2008年11月6日起暂计算至2019年5月27日，2019年5月28日至被告实际付清之日止的逾期付款滞纳金按月利率2%计算）；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将2008年11月6日起计算至2019年5月27日的滞纳金变更为2060078.49元。事实与理由：2008年7月7日原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：1.由原告总承包施工被告投资建设的孙东渔需物资仓库工程（以下简称涉案工程）；2.工程验收合格后5日内付至工程量价款的85%，工程结算完毕付至结算值的95%，留5%保修金，保修期满一年后5日内全部付清；3.被告逾期支付工程竣工结算款的，按应付款的1%/日支付滞纳金。合同签订后，原告按照合同约定完成施工任务，涉案工程已于2008年11月竣工验收并投入使用。经被告委托山东大信工程造价咨询有限公司审核，该公司于2011年3月17日出具了《孙东社区1#-8#渔网具仓库及室外工程结算审核报告书》，涉案工程审定结算总值为4480344.49元。截止原告起诉之日，被告已向原告支付工程款378万元，尚欠原告工程款本金700344.49元及逾期付款滞纳金。因合同约定的逾期付款滞纳金计算比例过高，原告主动将计算标准调至月利率2%。原告多次向被告催要，但被告以各种理由推诿拒不支付。望依法判如所请。被告孙东居委会辩称，一、原告本案所诉已过诉讼时效，根据核对双方付款记录显示，最后一次款项往来产生在2013年9月18日，距原告本次起诉已过去6年之久，因此原告此时主张权利，已过诉讼时效，应依法驳回原告的诉讼请求。二、原告所述与事实不符。1.经被告核对，被告已支付原告工程款414万元，原告所述金额与实际不符；2.涉案工程不曾进行过竣工验收，因为原告未按合同约定向被告递交竣工验收申请以及竣工验收资料，导致涉案工程一直未能组织进行竣工验收；3.被告未曾欠付工程款，也就不会存在滞纳金的问题。依据合同约定，工程验收合格后方支付至工程款的85%，因此被告当前所支付款项已经超出了合同的约定，被告不存在欠付工程款的问题；4.原告不曾向被告以任何形式催要过工程款和滞纳金，因为涉案工程受河套街道管制，每一笔工程款的拨付，均需要征得街道同意后方能发放，而涉案工程未能进行竣工验收，不符合合同付款要求，街道不同意发放剩余工程款，原告对此是清楚的，故原告曾未提起过要求滞纳金的事情，依据双方合同第33条的约定，任何一方向对方主张赔偿时，应当先行在28天期限内向对方提交索赔通知和资料，否则视为放弃主张，基于原告从未提交通知和材料，原告已无权主张任何赔偿。三、基于前面所述，原告无权主张滞纳金，且即便主张，其计算滞纳金所依据的工程款金额也与事实不符，其计算的期限、时间和计算的标准也明显过长、过高，合同中对滞纳金日1%的约定明显不合理也不合法，属于无效约定，不应得到支持。四、原告施工存在严重质量问题，被告为此对涉案工程进行多次修复，花费费用若干，但至今仍然存在质量问题。因此，原告无权主张保修金，且被告保留追究原告工程质量问题的权利。综上所述，原告所诉无事实根据，也无法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对于有争议的证据（一）中筑公司提交的证据：1.《孙东社区1#-8#渔网具仓库及室外工程结算审核报告书》1份，证明：1、被告委托山东大信工程造价咨询有限公司于2011年3月17日出具了涉案工程结算审核报告书，涉案工程审定结算总值为4480344.49元。2.该报告书载明了涉案工程的竣工时间为2008年11月，被告作为建设单位予以盖章确认审核定案表的同时确认了涉案工程的竣工日期为2008年11月，并且被告已就涉案工程于2008年11月投入使用，被告所述涉案工程未进行竣工验收与事实不符。孙东居委会质证：对该证据的真实性无异议，对证明事项1无异议；对证明事项2有异议，认为审核定案表记载的竣工日期只是完工日期，不代表竣工验收合格，也无法证明被告自2008年11月已投入使用涉案工程，通过该证据证明合同通用条款约定的原告提交审核材料的义务没有履行，拖了3年后，被告自行委托审核公司进行审核，该报告书只是对涉案工程的价值审核，不能证明涉案工程已经竣工验收。本院认证：该结算审核报告书与本案相关联，具有真实性、合法性，应当作为定案的依据；该报告书系被告委托审核，并在审核定案表中签字、盖章确认，能够证明涉案工程已于2018年11月竣工。2.2019年1月10日原告向被告出具的发票复印件1张，该发票记载被告应向原告支付的尾款为700344.49元，通过发票所载明的金额，再次印证了被告尚欠原告工程款数额；该发票的出具背景是，原告多次向被告的书记和主任催促付款，其承诺于2019年春节前一次性付清，故原告出具该发票，原告的权利从未放弃过。孙东居委会质证：对该证据不认可，系复印件，字迹不清晰；发票是原告单方开具，不能代表原告向被告主张过款项，且原告清楚该款项受河套街道管制，需要竣工验收合格后才能发放，原告知道涉案工程未经过竣工验收达不到发放工程款的条件，所以从未向被告主张过剩余工程款。本院认证：该发票系复印件，应结合其他证据及本案的事实加以确认。3.催款函1份，证明原告于2018年3月23日向被告送达催款函，要求被告支付工程欠款本金700344.49元，被告收到该函未向原告支付；该函系原告原法定代表人张某于2018年3月送给被告当时的法定代表人徐奎松。孙东居委会质证：对该证据的真实性不认可，认为是原告单方出具，对证明事项不认可，被告从未收到原告的催款函，不能证明原告向被告索要工程款。本院认证：该证据系原告单方出具，其也未提交证据证明已向被告送达，对该证据本院不予采信。4.2015年1月8日、2018年2月1日的催款函各1份，2016年3月5日的抵房协议1份，证明在被告欠付工程款期间，原告不断以书面形式向被告催要，其中2016年3月5日就所欠工程款，被告用其房屋抵顶工程款，将房屋钥匙交付给原告，后来被告又将该房屋出售。孙东居委会质证：对该组证据真实性不予认可，均是单方出具，被告均未收到，两份催款函落款盖章是中启胶建集团有限公司建筑三分公司，与本案原告主体不符；抵房协议只有原告与中启胶建集团有限公司建筑三分公司在乙方的盖章，被告并未在甲方处盖章，被告并未收到，无法证明其所证事项。本院认证：对该组证据的认证同上。5.建筑业企业资质证书1份，证明原告具有建筑工程施工总承包二级资质，具备相应资质的施工资格。孙东居委会：对该证据的真实性无法确认，由法院依法认定。本院认证：该证据具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信。6.申请证人张某、李某出庭作证，证明在被告欠付工程款期间，原告多次、不间断的到被告处催要工程款的事实，原告的起诉未过诉讼时效。被告质证：证人张某在中启胶建集团有限公司（以下简称中启集团公司）和原告处均担任副总经理职务，对其身份有异议，鉴于其身份情况，对其证言不应采信，且其无法提供相应证据证明其在什么时间、总共几次去讨要过工程款，其所讨要的款项既包括涉案工程，也包括中启集团公司其他工程，无法说明所讨要的是哪一笔工程款；证人李某，原告提交的支票存根显示其收取的两笔款项，收款方均未中启集团公司，现其陈述系原告员工，与被告提交的支票存根相矛盾，其证言不可信，李某与原告有利害关系，在无其他证据能证明催要过工程款的前提下，其证言不应具有证据效力。本院认证：证人张某、李某的证言结合原告出具给被告的剩余工程款发票，能够相互印证，本院予以采信。（二）孙东居委会提交的证据1.被告付款支票存根2张、发票2张、收据1张（附孙东渔网仓库工程拨款明细表）、原告工作人员葛均志出具的借条1张、工商登记信息1份，证明：被告已经实际付款414万元，且最后一次付款时间为2013年9月18日，证明原告所诉已过诉讼时效；中启集团公司占有原告57.18%的股份，是原告公司的实际控制人，两家公司具有关联性；综合上述证据，被告支付给中启集团公司的两笔工程款，其中有35万元是支付原告的涉案工程款，因为中启集团公司和原告同时承建被告涉案工程和其他工程，所以被告同时给中启集团公司和原告付款，又因为两公司具有密切关联性，所以付100万元、38万元时被告明确告知其中有20万元、15万元是被告支付给原告涉案工程的工程款。中筑公司质证：双方没有异议的付款金额为378万元，对被告提交的两份支票存根的真实性无异议，证明事项有异议，认为该支票的收款人为中启集团公司，而不是原告，该证据与本案无关联性，无法证明被告向原告支付了20万元、15万元工程款；葛均志出具的借条已载明以上的借条作废，葛均志同时施工了被告投资开发的将军花园73、75、77号楼（葛均志以中启集团公司与被告签订施工合同），被告所主张的上述款项，已于2018年11月2日由被告会计王凯先确认下账；对工商信息真实性无异议，证明事项有异议，被告以中启集团公司占有原告57.18%的股份，认为两家公司具有关联性，进而主张拨付的100万元工程款中，自然就等于支付了原告20万元和15万元的工程款，显然无事实和法律依据，原告没有收到该20万元和15万元。本院认证：根据被告提交的付款支票存根，出票日期为2012年9月29日的存根载明收款人系中启集团公司，其后附中启集团公司出具的合计100万元的发票，出票日期为2013年9月17日的存根载明收款人也系中启集团公司，其后附中启集团公司出具的38万元的收款收据，被告没有提交证据证明上述100万元、38万元中分别有20万元、15万元是支付给原告的工程款，原告也予以否认，对该证据本院不予采信。对葛均志出具的借条，本院认为，其备注一栏明确载明“以上的借条作废”，故本院对该借条不予采信。工商登记信息具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月7日，原告中筑公司作为承包人与被告孙东居委会作为发包人签订《建设工程施工合同》，主要约定，第一部分协议书。一、工程概况工程名称：孙东渔需物资仓库；工程地点：青岛出口加工区将军花园东；工程规模及结构特征：砖混结构，建筑面积约计3972.4平方米。……三、合同工期开工日期2018年7月10日（以实际开工验线时间为准），竣工日期2008年11月10日，合同工期总日历天数120天。四、质量标准工程质量标准合格。五、合同价款合同总价暂估价600万元，其中安全防护、文明施工措施费用20万元，综合单价或费率详见承包人的投标报价书。……第二部分通用条款……1.30款索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。……30.1款工程具备竣工验收条件后21天内，承包人应按工程竣工验收的有关规定和专用条款的约定向发包人申请竣工验收并提供竣工资料。发包人应在收到该申请及竣工资料后21天内组织竣工验收。……31.1款工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。……31.7款发包人在确认竣工支付证书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到催告后14天内仍不支付的，承包人可以按照专用条款约定的方式或者对留置的标的物进行处理，或者向保证人提出支付担保索赔，或者与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。31.8款工程竣工验收合格经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。……32.1款发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期，当发生下列情况时，发包人应当根据专用条款的约定承担违约责任：……（3）通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款；（4）通用条款27.7款所指发包人不按时支付安全防护、文明施工措施费用的；（5）通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款。……33.3款发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应按下列程序向发包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知，逾期不提出的，视为放弃索赔；……第三部分专用条款……32.1款……通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：按应付款的1%/日支付滞纳金，工期顺延。……32.2通用条款18.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任约定：无。通用条款22.1款所指工程质量达不到合同约定的质量标准承包人违约责任约定：质量不合格必须返修至合格。……二十、补充条款……2.工程款的拨付：每月5日前拨付上月完成工程量价款的75%，工程验收合格后5日内付至工程量价款的85%，工程结算完毕（自收到承包人结算报告30日内审计完毕，逾期则视为同意）付至结算值的95%，留5%保修金，保修期满一年后5日内全部付清。……合同附件工程质量缺陷保修书……二、工程质量缺陷保修期质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定工程质量缺陷保修期如下：地：地基基础工程体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为伍年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为贰年；供热和供冷系统工程为贰个采暖期、供冷期；装饰装修工程为贰年。……五、工程质量缺陷保修金工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为：金额按结算值的5%，质量缺陷保证金银行利率为同期银行贷款利率。六、工程质量缺陷保修金的预留本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。七、工程质量缺陷保修金的支付工程实际竣工验收满12个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任……。合同签订后，原告于2008年7月10日左右开工，于2008年11月竣工，双方未办理竣工验收，被告已使用涉案工程。2009年3月被告委托山东大信工程造价咨询有限公司对涉案工程项目结算进行了审核，该公司于2011年3月17日出具鲁大信结审字（2011）第04030号《结算审核报告书》，涉案工程审定结算造价为4480344.49元。该报告中的基本建设工程审核定案表载明“开工日期2008年7月，竣工日期2008年11月”。截止2011年1月25日被告已支付原告工程款378万元，至今尚欠工程款及工程质量缺陷保修金共计700344.49元。本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。综合原、被告的诉辩理由，并结合本院查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、原告的起诉是否已过诉讼时效；二、被告未支付原告工程款的数额；三、被告是否应支付原告剩余工程款，并支付滞纳金及滞纳金的计算标准。对此，本院评判如下：一、关于原告的起诉是否已过诉讼时效。本院认为，原告提交的剩余工程款发票与证人证言能够相互印证，足以证实原告自被告支付最后一笔工程款（2011年1月25日）后至起诉前多次向被告催要工程款，且长达八年多不催要工程款也不符合常理，故原告的起诉并未超过诉讼时效，本院对被告该抗辩主张不予采纳。二、关于被告未支付原告工程款的数额。因双方对涉案工程造价为4480344.49元均无异议，故主要涉及对被告已支付工程款数额的认定问题。被告主张已支付原告工程款414万元，并提交两张分别为100万元、38万元的支票存根及原告工作人员葛均志出具的借条来证明。对支票存根，原告认为收款人系中启集团公司，该款系被告支付给中启集团公司的工程款，对此本院认为，中启集团公司承建了被告的部分住宅工程，该支票的收款人明确载明系中启集团公司，且该支票存根所附发票、收据均系中启集团公司给被告出具的，被告也未提交证据证明上述100万元、38万元中分别有20万元、15万元支付给原告，故本院对被告的该抗辩主张不予采信。对借条，原告认为借条备注中已载明“以上的借条作废”，并认为葛均志还以中启集团公司与被告签订承建住宅工程的施工合同，该借款已于2018年11月2日由被告会计确认下账，故不能证明被告的主张，对此本院认为，被告出具的借条已载明“以上的借条作废”，故对该借条的证明效力不予确认。综上，被告未提交充分证据证明已支付原告工程款414万元，应承担相应不利后果，本院对其“已支付原告工程款414万元”的抗辩主张不予采纳，对原告“被告已支付工程款378万元”的主张予以采信。被告尚欠原告工程款共计700344.49元，其中工程质量缺陷保修金数额为224017.22元。三、关于被告是否应支付原告剩余工程款，并支付滞纳金及滞纳金的计算标准。（一）、被告主张“因为原告未按合同约定向被告递交竣工验收申请以及竣工验收资料，导致涉案工程一直未能组织进行竣工验收，不符合合同约定的付款要求”。对此本院认为，涉案工程已于2008年11月竣工，虽未经过验收，但被告已实际使用，并于2009年3月委托对涉案工程结算进行审核，且合同通用条款第31.1款约定“工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”，在未经验收的情况下，被告已委托结算审核，视为对涉案工程未验收的认可，故被告的该抗辩主张本院不予支持。被告未按照合同约定支付工程款，原告要求被告支付剩余工程款，理由正当，应予支持。（二）、双方合同约定发包人不按时支付工程竣工结算款按应付款的1%每日支付滞纳金，该滞纳金实际为违约金，其约定过分高于可能造成的原告损失，原告主动将违约金比例降低为年利率24%。考虑被占用资金融资成本，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借贷利率的相关规定，本院认为原告主张的违约金计付比例是适宜的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。合同补充条款第2条约定：工程验收合格后5日内付至工程量价款的85%，工程结算完毕付至结算值的95%，留5%保修金，保修期满一年后5日内全部付清。根据庭审查明，涉案工程未办理竣工验收，被告于2009年3月委托对工程结算审计，于2011年3月12日完成审计。对涉案工程使用时间双方均未提交证据，本院认为，以2009年3月底作为交付使用日期为宜。即至2009年4月5日被告应支付原告工程款3808292.82元（4480344.49元×85%），至2011年3月17日应再支付工程款448034.45元。合同约定5%保修金应于保修期满一年后5日内付清，即应于2010年4月5日前付清，但涉案工程结算尚未审计完成，故保修金224017.22元应于2011年3月17日一并支付。通过双方认可的付款明细，被告未按照合同约定付款，应支付原告违约金，其具体计算明细为：以1328292.82元为基数计算自2009年4月6日起至2010年2月3日；以1028292.82元为基数计算自2010年2月4日起至2010年2月9日；以828292.82元为基数计算自2010年2月10日起至2010年8月5日；以528292.82元为基数计算自2010年8月6日起至2010年9月20日；以228292.82元为基数计算自2010年9月21日起至2011年1月24日；以28292.82元为基数计算自2011年1月25日起至2011年3月17日；以476327.27元为基数计算自2011年3月18日起至付清之日。上述违约金均按照年利率24%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案合同附件工程质量缺陷保修书中约定5%保修金按同期银行贷款利率支付利息，故对保修金被告应以224017.22元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2009年4月1日起至付清之日的利息。综上所述，原告要求被告支付工程款700344.49元，理由正当，本院予以支持。原告要求支付至2019年5月27日的违约金2060078.49元、2019年5月28日至实际付清之日的违约金按照月利率2%计算，理由正当，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会于本判决生效后10日内支付原告青岛中筑置业有限公司工程款700344.49元。二、被告青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会于本判决生效后10日内支付原告青岛中筑置业有限公司以下逾期付款违约金：（一）、以1328292.82元为基数计算自2009年4月6日起至2010年2月3日；以1028292.82元为基数计算自2010年2月4日起至2010年2月9日；以828292.82元为基数计算自2010年2月10日起至2010年8月5日；以528292.82元为基数计算自2010年8月6日起至2010年9月20日；以228292.82元为基数计算自2010年9月21日起至2011年1月24日；以28292.82元为基数计算自2011年1月25日起至2011年3月17日；以476327.27元为基数计算自2011年3月18日起至付清之日。上述违约金均按照年利率24%计算。（二）、以224017.22元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2009年4月1日起至付清之日的利息。三、驳回原告青岛中筑置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29286元、保全费5000元，共计34286元，由原告承担2886元，被告承担31400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  赵丕杰审 判 员  康廷富人民陪审员  纪利燕二〇一九年十月十二日书 记 员  李聪聪书 记 员  张玉全