河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5311号上诉人（原审被告）：南阳市宛城区中医院。法定代表人：贾中毅，任该院院长职务。委托诉讼代理人：田琼，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彪，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马超，男，1977年10月19日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。上诉人南阳市宛城区中医院与被上诉人马超为医疗损害责任纠纷一案，不服河南省宛城区人民法院（2019）豫1302民初418号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人南阳市宛城区中医院的委托诉讼代理人田琼，和被上诉人马超的委托诉讼代理人吴庆红，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南阳市宛城区中医院（以下简称中医院）上诉请求：1、被上诉人由于原发疾病、个人体质和诊疗过错等共同作用导致损害发生，再加上是第二人民医院和南阳市骨科医院等多家医疗机构共同治疗的结果，应通过医学鉴定对损害结果的发生的原因力予以确定。上诉人未隐匿病例，被上诉人未提供自身疾病参与度的证明，原判由上诉人承担80%责任不当。2、应将第二人民医院和南阳市骨科医院追加为被告或第三人参加诉讼。3、住院伙食补助费过高，误工期15个月过长，住院期间两人护理和出院后三个月一人护理不当，精神抚慰金6000元无依据；后续治疗费4000元未实际发生，不予支持。被上诉人马超辩称：1、被上诉人手腕骨折按照正常治疗不会造成伤残，完全是因为上诉人的错误治疗导致伤残，应由上诉人承担全部损失。上诉人的手腕在长达一年时间中一直肿痛，才到第二人民医院拍片，上诉人为被上诉人作ct检查，但未提供报告单和诊断证明，导致不能鉴定，推定上诉人承担80%责任适当。2、上诉人误诊误治长达一年，误工期的认定正确，手腕因手术植入钢钉，后续治疗费和精神抚慰金适当。马超向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计239504元；2、诉讼费由被告负担。一审法院查明事实：2011年9月16日，原告因摔伤右手腕到被告高庙骨科治疗，由被告医生张寒、李伟夫妻接诊治疗，给原告拍X射线片2张后，诊断为右手腕骨折和错位，采取中医疗法，给原告手腕做了复位手法治疗，贴上膏药，开出一定期限的口服中药，最后石膏固定。让原告每隔6天到医院换一次膏药并复查，期间多次复查，分别于2011年9月28日复查X射线片1张，2012年6月28日复查X射线片1张，被告医生张寒、李伟一直诊断原告的骨伤已经治愈。但原告一直感觉手腕骨伤部位痛肿，无法使劲，于2012年4月6日到南阳市第二人民医院拍X射线照片，影像报告单显示原告的伤情为右腕舟骨骨折、月骨周围脱位复查。2012年7月8日，原告到被告高庙骨科再次拍片并录音，被告医生李伟、张寒承认自己没有将原告错位骨伤复位。2012年8月28日，原告到市骨科医院进行补救性住院治疗，入院诊断为右月骨陈旧性脱位并舟骨骨折，诊疗过程行切开复位植骨内固定切开术，治疗至2012年9月14日出院，出院医嘱：1、继续口服促进骨折愈合药物；2、石膏固定3月；3、适当功能锻炼；4、不适随诊；5、如半年之后骨折不愈合需要再次手术。原告就本案纠纷于2012年8月10日向原审法院提起诉讼，在诉讼过程中，经原告分别申请医疗因果关系、医疗过错程度，和伤残等级及后续治疗费司法鉴定，原审法院依法分别委托相关司法鉴定机构进行鉴定，2014年4月11日，河南科技大学司法鉴定中心作出案件不予受理通知函，内容为：“南阳市宛城区人民法院贵院委托马超医患纠纷一案，于2013年12月25日在我中心举行听证会。经要求补充相关材料，目前仍无患者就诊记录等医学材料，鉴定人商议后认为，无法根据现有材料对诊所医疗行为进行判断，我中心决定不予受理，退回鉴定材料。河南科技大学司法鉴定中心”。2014年10月31日，南阳科威司法鉴定所作出【2014】368号司法鉴定意见书：被鉴定人马超右上肢损伤评定为九级伤残。后经原告申请撤诉，原审法院于2015年6月15日作出（2012）宛民初字第2013号民事裁定书：准予原告马超撤回起诉。2015年6月6日，原告申请调解至宛城区医疗纠纷调解中心，2018年5月2日，宛城区医疗纠纷调解中心作出调解终结书，期间多次调解未果，再次诉至原审法院。原审法院判决：一、原告因意外摔伤右手腕，被告认可接诊并实施了一系列的诊疗行为，原告与被告之间诊疗关系成立。就造成原告右手腕九级伤残损伤的责任原因，是否与被告的诊疗行为之间存在因果关系和医疗过错，以及医疗过错的参与程度，原告已在诉讼中申请过司法鉴定，原审法院依法委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，河南科技大学司法鉴定中心作出案件不予受理通知函，原告已经提交被告诊疗的多张X射线影像照片，因被告隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，致使原审法院依法委托的司法鉴定机构无法作出相关司法鉴定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。据此可以认定，原、被告双方已经形成了医疗损害责任纠纷，依法应推定被告的诊疗行为存在一定的医疗过错，对患者的损害后果的参与度结合原告病情，原、被告按照2：8责任比例各自承担相应责任，由被告承担80%为宜。二、对原告请求的损害赔偿项目，根据原告举证计算如下：1、医疗费：原告主张在被告处治疗费4000元、南阳市骨科医院治疗费10551.08元，共计14551元予以支持；2、住院伙食补助费：50元×17天=850元予以支持；3、营养费：20元/天×17天=340元予以支持；4、护理费：南阳市骨科医院出具诊断证明书，住院期间2人护理，出院后三个月内需一人陪护，故护理费为：2人×17天×36848元／年÷365天=3432元；出院后护理费：1人×3个月×36848元／年÷365天=9086元，护理费合计12518元。5、误工费：原告主张自2011年9月16日到被告就诊，至2012年7月8日被告自认误诊，于2012年8月28日入南阳市骨科医院治疗至9月14日出院，至出院后3个月石膏固定期，期间共产生15个月（2011年9月16日至2012年12月14日）的实际误工期予以支持，因原告未在合理期限内申请伤残鉴定，原告主张31个月误工期的不合理部分误工费不予支持，误工费为：15个月×36785元／年÷12月=45981元。6、伤残赔偿金：原告的伤残程等级为九级伤残，残疾赔偿金为：20%×13830.74元/年×20年=55322.96元。7、被扶养人生活费：根据被抚养人出生日期，自原告误工期期满即2012年12月14日起算抚养年限，原告女儿马俊于2000年12月22日出生，10392.01元/年×6年×20%÷2人=6235.2元；原告女儿马婉婉于2008年11月16日出生，10392.01元/年×14年×20%÷2人=14548.8元；原告儿子马付航于2011年12月12日出生，10392.01元/年×17年×20%÷2人=17666.4元，被抚养人生活费合计为38450元。8、后续治疗费4000元予以支持。9、交通费：交通费用酌情支持1000元。以上1-9项合计173013元，被告南阳市宛城区中医院应承担80%的赔偿责任，即138410元。9、精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度及责任划分，精神损害赔偿金支持6000元。综上，被告宛城区中医院合计应承担各项费用144410元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）款、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、限被告南阳市宛城区中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告马超各项损失144410元；二、驳回原告马超的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。案件受理费4892元，鉴定费700元，由原告马超负担2422元，被告南阳市宛城区中医院负担3170元。二审中，当事人各方均未向法院提交证据。经二审审理查明的事实和原审查明事实一致。本院认为，由于上诉人未提供相关病例导致上诉人的过错与损害后果之间的原因力鉴定不能进行，原审结合上诉人的医治情况和被上诉人的损害程度等因素，酌定由上诉人承担80%责任适当。上诉人称责任比例不当，未能提供充分证据予以证明，不予支持。上诉人称其他医疗机构存在过错，也无充分证据予以证明，故对其主张追加其他医疗机构参加诉讼的上诉理由不予支持。被上诉人长期医治未得到康复，原审由上诉人赔偿精神抚慰金6000元适当；后续治疗费有医疗机构的医嘱为证，住院伙食补助费每天50元与当地实际生活水平相符；关于护理人数的认定，被上诉人提供南阳市骨科医院出具的诊断证明书证明住院期间2人护理，出院后3个月内需1人陪护，符合被上诉人的伤情，护理费的认定适当；由于被上诉人自2011年到上诉人处医治后，骨折并未治愈，被上诉人在其他医疗机构治疗终结后医嘱需石膏固定3个月，故误工期计算适当。综上，原判处理结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3188元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  白丞博审判员  王 妮二〇一九年十月八日书记员  王 哲