浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6483号 上诉人（原审原告）：苏兆全，男，1962年6月21日出生，汉族，住黑龙江省海林市。 被上诉人（原审被告）：浙江空港快客有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路****，统一社会信用代码：9133000069527340XB。 法定代表人：王渭清，董事长。 委托诉讼代理人：孙建萍，浙江博方律师事务所律师。 上诉人苏兆全因与被上诉人浙江空港快客有限公司（以下简称空港快客公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：苏兆全于2009年12月进入空港快客公司工作，期间双方签订三份劳动合同，最后一份劳动合同自2014年4月1日至2019年3月31日，双方约定苏兆全的工作岗位为大客车驾驶员，该岗位实行不定时工作制。2018年11月15日，苏兆全以个人身体原因提出辞职，空港快客公司同意苏兆全辞职并开具了离职证明，苏兆全工作至2018年11月15日。苏兆全工作时间实行“做四休二”，即工作四天休息两天。空港快客公司对驾驶员岗位实行按公里数计算工资的制度。2016年、2017年、2018年，经杭州市人力资源和社会保障局批准，空港快客公司针对驾驶员岗位实行不定时工作制。但其中2017年7月1日至2017年8月10日、2018年8月11日至2018年8月24日期间未进行不定时工时制的审批，苏兆全在该段工作时间共超过标准工时160小时40分钟，苏兆全的小时工资为26.25元/小时。后苏兆全认为空港快客公司未足额向其发放加班工资，遂向浙江省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月18日作出浙劳人仲案（2018）150号仲裁裁决书。苏兆全不服该仲裁裁决书，遂诉至原审法院，请求：空港快客公司支付苏兆全超出标准工时部分的加班工资480643.2元。 原审法院认为：第一，关于苏兆全主张的2016年11月15日前的加班工资。劳动者和用人单位因加班工资发生争议的，加班工资的仲裁时效期间为二年，劳动关系解除或终止的，从劳动关系解除或终止之日起一年内提出。双方的劳动关系自2018年11月15日解除，故苏兆全主张的2016年11月15日前的加班工资已经超过仲裁时效，该院对该部分诉讼请求不予支持。第二，关于空港快客公司经行政审批对苏兆全从事岗位实行不定时工作制期间的加班工资。2016年11月15日至2018年11月15日期间，空港快客公司除其中的55天外，经行政审批对苏兆全岗位实行不定时工作制，且双方劳动合同中约定对苏兆全从事的岗位实行不定时工作制。根据相关行政法规，实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，工资由用人单位按照本单位工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成的劳动定额情况计发，故苏兆全要求空港快客公司支付上述实行不定时工作制时期的加班工资，缺乏依据，不予支持。第三，关于2016年11月15日至2018年11月15日期间未对苏兆全从事岗位实行不定时工作制期间的加班工资（2017年7月1日至2017年8月10日、2018年8月11日至2018年8月24日）。苏兆全在该55天总计加班160小时40分钟，空港快客公司应向其支付该期间的加班工资。因空港快客公司按照苏兆全的行车公里数计发苏兆全工资，故空港快客公司尚另需支付50%的加班工资，即空港快客公司应向苏兆全支付的加班工资为2108.75元（160小时40分钟×26.25×50%）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年6月18日判决：一、空港快客公司于判决生效之日起七日内支付苏兆全2017年7月1日至2017年8月10日及2018年8月11日至2018年8月24日期间加班工资2108.75元；二、驳回苏兆全的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收案件受理费。 宣判后，苏兆全不服，向本院提起上诉称：一、关于2016年11月15日之前的加班工资是否超过仲裁时效的问题，苏兆全认为，对于加班工资，没有任何一部法律设定两年的保护时效。只有在劳动者没有举证又无法查证的情况下，超过两年部分的加班工资才不予保护。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制(即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年)。在劳动关系终止后提起劳动仲裁申请主张加班工资的，苏兆全认为可以追索在职期间的所有加班工资，但是应自劳动关系终止之日起一年内提出。用人单位承担两年之内的工资支付举证责任，劳动者承担两年以外的工资发放举证责任。二、本案中，双方签订的多份劳动合同中约定，用人单位实行标准工时制，劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。苏兆全认为与空港快客公司之间实行的是标准工时制。三、关于不定时工作制的问题，苏兆全认为实行不定时工作制虽然经过审批，但用人单位并未按照审批的内容实际履行，且劳动者有证据证明存在加班行为的，用人单位不免除支付加班工资的义务。1、空港快客公司在支付给苏兆全的工资报酬中也包括加班工资，空港快客公司没有足额支付苏兆全加班工资。即使空港快客公司实行的是不定时工作制，实行不定时工作制的单位应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障劳动者身体健康并听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息休假权利。苏兆全超时上班，空港快客公司应当安排集中休息、轮休调休，空港快客公司并没有安排。对于苏兆全的超时上班，空港快客公司应当支付加班工资。2、若劳动者有证据证明工作时间明显不合理，且存在加班情况，司法机关应当重新评价用人单位的行为，以平衡二者的权利义务，防止用人单位以此作为侵害劳动者权益的合法借口，有的用人单位试图通过拿到实行不定时工作制度的审批来作为随意安排劳动者加班，并作为拒付加班费的理由。综上，请求：1、撤销(2019)浙0106民初921号民事判决；2、判决支持苏兆全的一审诉讼请求。 针对苏兆全的上诉，空港快客公司答辩称：一、苏兆全主张的2016年11月15日之前的加班工资，已经超过诉讼时效，依法应予驳回。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》第十四条规定：“加班工资的最长保护期间为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。”双方的劳动关系自2018年11月15日解除，故苏兆全主张的2016年11月15日前的加班工资已经超过诉讼时效，对该部分诉请不应当被支持。二、苏兆全所在岗位实行不定时工作制，空港快客公司依法无需支付其加班费，苏兆全主张补发加班工资的仲裁请求缺乏事实和法律依据，不应当被支持。在双方的劳动合同第九条的其他约定事项中，已经用黑体加粗的字体对工作时间的约定进行了特别约定和明显提示。同时在合同第三条第二款对于工作时间也进行了约定，甲方根据生产(工作)特点，对需要事项特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时制或不定时工作者。后空港快客公司进行了特殊工作时制的审批，空港快客公司就苏兆全所在的岗位实行不定时工作制是符合双方约定和法律规定的。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或者需要机动作业的职工采取的一种工时制度。根据《工资支付暂行规定》第十三条、《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条、《浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复》等规定，经批准实行不定时工作制的职工，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，不执行加班加点工资制度，工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成的劳动定额情况计发。故在本案中，苏兆全和空港快客公司是在不定时工时制度下，按照空港快客公司的《关于印发的通知》这一工资制度计薪，苏兆全要求支付加班工资的请求无事实和法律依据，应予以驳回。三、退一步而言，苏兆全即使有加班，空港快客公司在每月实际发放给苏兆全的工资中，150%的超时加班工资中100%部分已经支付，空港快客公司只需另行支付剩余的50%即可。双方《劳动合同》明确约定苏兆全劳动报酬按照空港快客公司工资管理办法执行，空港快客公司工资管理办法明确规定驾驶员岗位实行全额计件工资制，并明确了计件单价，即工资就是根据车辆行驶公里数确定，空港快客公司提供的证据已清楚反映出苏兆全每月具体的行驶公里数及工资计算明细，与每月实际发放给苏兆全人的工资金额完全吻合，故苏兆全即使有加班，在计算苏兆全加班工资时，150%的超时加班工资中100%部分已经支付，空港快客公司只需另行支付剩余的50%即可。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，苏兆全的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：加班工资的最长保护期间为二年，劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以劳动关系解除或终止时间往前倒推二年。本案中，双方劳动关系自2018年11月15日解除，故苏兆全主张2016年11月15日前的加班工资已经超过仲裁时效，原审法院未予支持该期间的加班工资并无不当。关于2016年11月15日至2018年11月15日期间的加班工资，首先，关于经行政审批对苏兆全从事岗位实行不定时工作制期间的加班工资，因实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，故原审法院据此驳回苏兆全要求支付上述期间的加班工资并无不当。其次，关于未对苏兆全从事岗位实行不定时工作制期间的加班工资，原审法院根据加班事实、工资标准及已付工资等因素判令空港快客公司支付相应的加班工资并无明显不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏兆全负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十月二十一日 法官助理丁晔 书记员刘婧函