福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7304号 上诉人（原审被告）：信和（福州）物业管理有限公司，住所地福建省福州市五四路**信和广场****。 法定代表人：田兆源，董事长。 委托诉讼代理人：卢健，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈艳平，女，1967年5月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：郑萍，福建远见律师事务所律师。 上诉人信和（福州）物业管理有限公司（以下简称信和物业公司）因与被上诉人陈艳平劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信和物业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回陈艳平一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由陈艳平承担。事实和理由：一、一审判决超出陈艳平提出的诉讼请求，程序违法。陈艳平诉讼请求是“确认信和物业公司违法解除劳动合同，并支付违约解除劳动合同赔偿金42674.52元”，而一审判决判令信和物业公司向陈艳平支付经济补偿金21337.26元。赔偿金与经济补偿金不具有同一性，一审判决判非所请，违背“不告不理”原则。二、一审法院认定双方劳动关系终止时间适用法律错误。1.《劳动合同法实施条例》第二十一条规定属于附期限终止劳动合同，即期限到来时劳动合同效力当然消灭，一审法院认为“劳动者在达到法定退休年龄后，劳动者与用人单位均有权终止劳动合同”，不符合法律文义理解。法律未规定用人单位或劳动者还须行使终止权或必须作出终止合同的意思表示才能终止劳动合同。2.参照福建省高级人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》以及福州市中级人民法院、福州市劳动人事争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》的规定，陈艳平达到法定退休年龄之后已不具备劳动者主体资格，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的建立劳动关系的实质性要件，在此期间的用工，依法应认定为劳务关系。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定系针对于劳动合同到期继续用工之情形，而本案属于劳动者达到法定退休年龄之后的用工，两种情形明显不同，一审法院参照适用前述司法解释认为双方劳动关系延续，实属错误。3.陈艳平达到法定退休年龄之后继续在信和物业公司处缴纳社会保险费的行为也不能视为双方劳动关系存续。根据福建省人力资源和社会保障厅出台的《关于妥善解决企业职工基本养老保险有关问题的通知》（闽人社文[2011]211号）第六条的规定，虽然陈艳平达到法定退休年龄以后继续在信和物业公司处缴纳社会保险，但仅仅是基于社会保险缴纳政策的规定，并不涉及劳动关系认定的问题。4.结合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，陈艳平的法定退休年龄为50周岁，由于陈艳平在2017年5月24日年满50周岁，双方劳动合同关系在当日自动终止。故双方劳动关系的存续期间为2011年9月7日至2017年5月24日。2017年5月25日至2018年5月7日应当认定为劳务关系。三、一审法院判决信和物业公司向陈艳平支付经济补偿金没有法律依据。1.双方对劳务期间未作约定，信和物业公司有权解除或终止劳务关系。此外，双方对解除或者终止劳务关系的补偿或赔偿未进行约定，且法律法规也未作规定，陈艳平主张信和物业公司应支付赔偿金没有依据。2.即便劳动者达到法定退休年龄后，劳动者与用人单位均有权终止劳动合同。陈艳平在2017年5月24日已届法定退休年龄，信和物业公司有权在2018年5月7日终止与陈艳平的劳动合同。一审法院认定双方劳动合同终止情形符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，而前述终止合同情形并不属于《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形。 陈艳平辩称，一、一审法院根据查明的事实裁判，程序并无不当。二、劳动关系终止时间的认定，一审法院适用法律并无不当。1.法律明确规定依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定可知，享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据，与劳动者年龄并没有必然联系，劳动者到达退休年龄并不必然排除陈艳平与信和物业公司之间建立劳动关系。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定及福州市中级人民法院、福州市劳动人事争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》（榕中法[2018]136号）的规定，劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。3.《关于妥善解决企业职工基本养老保险有关问题的通知》【闽人社文（2011）211号】针对的是一次补缴的人员，是依据《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》（人社部发〔2010〕107号）而发出的，解决的是未参保集体企业退休人员基本养老保险的遗留问题，本案不属于该情形。4.陈艳平没有享受基本养老保险待遇，也没有领取退休金。2017年5月24日，陈艳平年满五十周岁，已达到法定退休年龄。但由于陈艳平社会保险缴费年限不足，陈艳平没有享受基本养老保险待遇。因此，2017年5月24日到2018年5月7日，陈艳平与信和物业公司存在劳动关系。三、《解除劳务关系告知函》不能改变劳动关系延续到2018年5月7日的事实，信和物业公司应当为其单方终止劳动关系的行为承担法律责任。陈艳平于2015年8月25日签订的劳动合同有效，合同期限届满时间是2018年9月6日。2017年5月24日陈艳平达到法定退休年龄后，信和物业公司不但没有与陈艳平终止劳动合同，且仍然延续此前的工作内容、工作时间、工作地点，且薪酬结构也没有任何变化。基于陈艳平与信和物业公司之间存在劳动关系。2018年5月7日，信和物业公司以陈艳平“于2017年5月24日年满50周岁，达到法定退休年龄”、“不符合劳务岗位的工作要求”为由向陈艳平下发了名为《解除劳务关系告知函》，实为解除劳动关系的告知函。因此，信和物业公司于2018年5月7日单方终止陈艳平与信和物业公司的劳动关系事实清楚，应当承担单方终止劳动合同的法律责任。 陈艳平向一审法院起诉请求：1.确认其与信和物业公司自2011年9月7日至2018年5月7日期间存在劳动关系；2.确认信和物业公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金42674.52元（3048.18×14）。 一审法院认定事实：陈艳平于2011年9月7日入职信和物业公司处从事保洁员工作，并连续签订数份劳动合同，双方最近一份劳动合同于2015年8月25日签定，约定劳动期限至2018年9月6日。2018年5月7日，信和物业公司向陈艳平发出《解除劳务关系告知函》，载明陈艳平于2017年5月24日年满50周岁，双方自该日起构成事实上的劳务关系；鉴于陈艳平不符合劳务岗位的工作要求，现通知陈艳平于2018年5月7日起解除劳务关系。另查，信和物业公司自2011年11月起至2018年5月为陈艳平缴纳社会保险费。信和物业公司为陈艳平结算工资至2018年5月，在此前十二个月，陈艳平的平均工资为3048.18元。2018年6月，陈艳平以与信和物业公司存在劳动争议为由向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2018年8月3日作出榕劳仲案[2018]446-2号裁决书，裁决双方于2011年9月7日至2017年5月24日存在劳动关系，并驳回其他仲裁请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，劳动者在达到法定退休年龄后，劳动者与用人单位均有权终止劳动合同。本案中，陈艳平于2017年5月24日已届法定退休年龄，信和物业公司有权于2018年5月7日终止与陈艳平劳动合同，陈艳平主张信和物业公司系违法解除劳动关系，并诉请要求信和物业公司支付赔偿金，一审法院不予支持。本案中，陈艳平在已达法定退休年龄后，继续留任信和物业公司处工作至2018年5月7日，且符合劳动关系法律特征，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，可视为陈艳平、信和物业公司劳动关系延续至2018年5月7日，陈艳平诉请确认双方自2011年9月7日起至2018年5月7日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。现因双方约定劳动期限至2018年9月6日，信和物业公司无故单方终止劳动合同，应支付经济补偿金。陈艳平在信和物业公司处已工作6年9个月，故信和物业公司应支付陈艳平经济补偿金21337.26元（3048.18元/月×7个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决：一、陈艳平与信和（福州）物业管理有限公司自2011年9月7日起至2018年5月7日期间存在劳动关系；二、信和（福州）物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向陈艳平支付经济补偿金21337.26元；三、驳回陈艳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由信和（福州）物业管理有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案的争议焦点为信和物业公司与陈艳平终止劳动关系的时间以及信和物业公司应否向陈艳平支付经济补偿金。 关于双方终止劳动关系的时间，双方签订的劳动合同期限至2018年9月6日，陈艳平于2017年5月24日达到法定退休年龄，其在达到法定退休年龄后仍然在信和物业公司工作，未办理终止劳动合同手续，直至信和物业公司于2018年5月7日向其发出《解除劳务关系告知函》，故其双方之间的劳动关系应延续至实际办理终止劳动合同时止，即信和物业公司向陈艳平发出解除通知书之日止，故一审法院认定陈艳平于2011年9月7日起至2018年5月7日止与信和物业公司存在劳动关系正确，本院予以维持。 对于信和物业公司是否应该支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据以上规定，用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动者未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄终止劳动合同的，《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律、行政法规未规定在此种情形下用人单位应当支付经济补偿金，故一审法院认定信和物业公司终止劳动合同应支付经济补偿金错误，本院予以纠正。 综上所述，信和物业公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初180号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初180号民事判决第二项； 三、驳回信和（福州）物业管理有限公司的其他上诉请求； 四、驳回陈艳平的一审其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由信和（福州）物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年十月二十三日 法官助理贲丹丹 书记员程婷