浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4113号 上诉人（原审原告）：宁波格蕴特企业管理咨询有限公司。住所地：浙江省宁波高新区万特商务中心**楼**。 法定代表人：陈忠交，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄小钢，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘路，男，1976年8月14日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波格蕴特企业管理咨询有限公司（以下简称格蕴特公司）因与被上诉人刘路劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 格蕴特公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判格蕴特公司无须向刘路支付2016年7月12日至2017年6月11日期间书面劳动合同未签二倍工资赔偿74666.90元及；第五项支付2017年余下工资10000元。审理过程中，格蕴特公司明确上述上诉请求为：撤销一审判决第一项，同意支付第五项。事实和理由：1.刘路是一名已经有二十多年工作经验的员工，入职前已担任过高管职务，工作内容就是做企业咨询的，清楚不签劳动合同给企业带来的风险。在职期间刘路曾表示合同不急着签订，故不签订劳动合同的责任应由其自行承担。2.合作期间，格蕴特公司主观上没有恶意克扣刘路的工资。离职期间，格蕴特公司一再请求刘路到个公司领取其工资收入，但刘路置之不理。3.刘路在工作期间有几个重要合同执行时未恪尽职守，在劝解无效后，格蕴特公司可对其才一定的惩戒措施。 刘路辩称，格蕴特公司未与刘路签订书面劳动合同是事实，且责任在于格蕴特公司。请求驳回上诉，维持原判。 刘路向一审法院提出诉讼请求：1.格蕴特公司为刘路补缴2016年6月养老保险和医疗保险；2.格蕴特公司支付2018年1月至4月工资差额11382元（12500元/月×3个月-9058元-9057元-8761元-245.40元/月×3个月）；3.格蕴特公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元（12500元/月×2个月×2倍）；4.格蕴特公司支付2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同的二倍工资137500元（12500元/月×11个月）；5.格蕴特公司支付2017年至2018年年休假工资13793元（12500元/月÷21.75天×12天×2倍）；6.格蕴特公司支付2016年7月至2018年4月休息日加班工资94252.80元（12500元/月÷21.75天×82天×2倍）；7.格蕴特公司支付差旅费11000元。 一审法院认定事实：2016年6月12日，刘路进入格蕴特公司工作，岗位为资深顾问，双方未签订劳动合同。格蕴特公司为刘路缴纳了2016年7月至2018年3月社保。2018年2月1日，格蕴特公司员工章吉吉发送邮件给刘路，内容：“现发送关于缴纳个人所得税通知。”刘路于当日以邮件回复，内容：“坚决不同意，明确讲是税后工资的，而不是税前工资，事实也是这样发的，如果这样改变的话，本人明确提出不干。”2018年3月30日，章吉吉以微信形式通知刘路，内容：“麻烦到时候把离职报告和项目交接总结报告发我，然后公司会把去年10000元结算给你。另外等公司全部事情交接好，下月会把今年薪资全部结清给你。”4月19日，章吉吉再次以微信形式通知刘路，内容：“因在做客户回访中，连续接到美洲豹、楷世等其他客户严重投诉，由于你个人去企业私下说及做损失到公司名声及利益的事情，目前已严重影响到企业和公司的合作。陈总现在非常生气恼火。让我告诉你，如果有任何一家公司因为你的原因取消合作关系，必定会严惩你，追究你的责任。”2018年6月29日，格蕴特公司在宁波晚报刊登公告，载明：刘路，你于2018年4月17日至今一直未到公司上班，也未到公司办理任何手续，现请你在通知之日起3个工作日内回公司办理相关手续，否则我公司将按劳动法规处理。 2018年6月11日，刘路以含诉请事项在内的事由向宁波高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年7月30日作出裁决，裁定：格蕴特公司为刘路补缴2018年4月社保；格蕴特公司支付2017年工资差额10000元；格蕴特公司支付2017年年休假工资2988.51元；格蕴特公司支付2017年6月至9月高温津贴580元；驳回了刘路其他仲裁申请。 另查明，2017年2月至2018年1月（实际发放2017年1月至2017年12月期间），格蕴特公司每月通过银行转账方式向刘路支付工资明细如下：9697元、11145元、9697元、9697元、9678元、9678元、9678元、10279元、9678元、10628元、9678元、10304元。该十二个月平均工资为9986.42元。庭审中，原、格蕴特公司均认可其中2018年2月13日发放的29058元中有20000元是2017年剩余工资，2017年1月15日发放的24697元中有15000元是2016年剩余工资。 2018年7月17日，格蕴特公司曾向宁波楷世环保科技有限公司（以下简称楷世公司）发送催款单，要求对方支付16504.60元，其中1185.60元为刘路因咨询工作产生的交通费。同年7月23日，楷世公司通过银行转账向格蕴特公司支付16504.60元，并在汇款凭证下备注该款项含刘路的交通费1185.60元。 在刘路提供的咨询培训服务合同中，格蕴特公司与楷世公司约定：咨询师差旅费由楷世公司承担（实报实销）。 一审法院认为：本案的争议焦点如下： 一、关于刘路的工资形式 双方对每月发放10000元的事实无异议，主要争议点在于剩余30000元性质。一审法院认为结合刘路岗位性质、薪资发放方式、发放金额、发放时间，认定刘路实行年薪制更为合理，即每月预付，年终结算。 二、关于社保补缴问题 因格蕴特公司已为刘路办理了社保开户手续，对于社保少缴、漏缴问题并不属于人民法院审理范畴。故对刘路主张补缴2016年6月社保的诉请，本案不予处理。 三、关于2018年1月至4月工资 庭审中，刘路认可其正常工作至2018年3月30日，且刘路主张格蕴特公司于2018年3月30日已违法解除与其劳动关系，故其主张2018年4月工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。至于2018年1月至3月工资差额部分，一审法院认为，格蕴特公司提供的工资明细仅为单方制作，且刘路不予认可，故对其组成难以认定，一审法院结合刘路前十二个月平均工资，认定格蕴特公司尚需支付3082.92元（9986.42元/月×3个月-9058元-9057.32元-8761.02元）。至于原定年终结算部分，因刘路未到结算周期即离职，故不予支持。 四、关于违法解除劳动关系赔偿金 结合双方庭审提供的证据，现有证据不足以证明格蕴特公司作出了明确解除劳动合同的意思表示，相反刘路曾在2018年2月1日因对个税扣除不满曾有离职的意向，故一审法院采信格蕴特公司陈述，即格蕴特公司无需支付赔偿金。 五、关于未签订劳动合同的二倍工资 刘路于2016年6月12日入职，其可享受二倍工资的期限为2016年7月12日至2017年6月11日，故刘路最迟应于2018年6月10日提出仲裁申请，但因当天恰为周日，故刘路于2018年6月11日申请仲裁未超过时效。刘路离职前十二个月正常工作情况下平均实得工资为9681.20元，因无法区分工资组成，故以实得工资的70%计，经核算，二倍工资应为74666.90元（9697元/月×70%×11个月）。 六、关于年休假工资 因刘路入职格蕴特公司前社保存在中断，无法证明其连续工作的事实，故刘路于2017年6月12日起方才能享受带薪年休假，即其2017年可享受的年休假天数为5天，2018年可享受的年休假天数为2天。庭审中，刘路自认的格蕴特公司春节期间放假天数扣除法定节假日天数已多于刘路当年度应休年休假天数，故格蕴特公司无需支付年休假工资，但因格蕴特公司未就仲裁裁决不服向一审法院起诉，故视为服从，即确认格蕴特公司应支付2017年年休假工资2988.51元。 七、关于休息日加班工资 现双方均无证据证明此前就工时制度进行过约定，仲裁时格蕴特公司陈述刘路工作时间弹性较大，且当时双方约定的工资含每月出勤26天，一审法院结合刘路工作特点、工作性质、考勤记录、薪资制度，采信格蕴特公司陈述，即认为年薪制中已包含了工作时间弹性较大等因素，故格蕴特公司无需再另行支付加班工资。 八、关于差旅费 刘路提供的咨询服务合同中明确差旅费应由咨询师自行向客户单位按时报销，故刘路向格蕴特公司主张无事实依据，但结合刘路提供的催款单、转账记录可以认定客户单位已将刘路应得的差旅费1185.60元支付给格蕴特公司，且庭审中格蕴特公司对此亦认可，故对该部分费用应由格蕴特公司支付。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路2018年1月至3月工资剩余部分3082.92元；二、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同的二倍工资74666.90元；三、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路差旅费1185.60元；四、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路2017年6月至9月高温津贴580元；五、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路2017年剩余工资10000元；六、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付刘路2017年年休假工资2988.51元；七、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司于判决生效之日起五日内到其社会保险开户地为刘路补缴2018年4月社保，其中个人缴费部分由刘路自行承担（计算数额以高新区社保中心核算为准）；八、驳回刘路的其他诉讼请求。上述第一至六项合计92503.93元，宁波格蕴特企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，格蕴特公司与刘路之间未签订过书面劳动合同，亦未提供证据证明其曾提出签订书面劳动合同而刘路拒绝签订，因此，格蕴特公司关于双方未签订书面劳动合同的责任在于刘路的主张缺乏事实依据，一审法院判令其支付二倍工资差额并无不当。 综上，格蕴特公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十月二十九日 书记员  许玲儿