河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2508号上诉人（原审原告）：承德市恒瑞物资贸易有限公司，住所地承德双桥区两宫门仿古建筑2段**—**。法定代表人：李焕生，董事长。委托诉讼代理人:金玉杰,河北天诤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德银城房地产开发有限公司，，住所地河北省承德市双桥区狮子沟镇上河新城****楼****302室商业。法定代表人：刘文保，董事长。委托诉讼代理人:宋洁霞，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。上诉人承德市恒瑞物资贸易有限公司因与被上诉人承德银城房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人承德市恒瑞物资贸易有限公司的委托诉讼代理人金玉杰，被上诉人承德银城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人宋洁霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德市恒瑞物资贸易有限公司上诉请求：1.请求撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初62号民事判决书，并改判支持上诉人原审诉讼请求；2.请求判令本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决程序违法，一审判决依据的补充鉴定报告，从未向上诉人告知或出示过，属于未经质证的证据，依法不能作为定案证据使用。一审判决依据承德正元会计师事务所有限责任公司出具补充报告，违约金以年利率12%为标准，按照被告支付货款的时间顺序，以先扣除违约金再扣除货款的方法计算至2017年9月25日。尚且不论该计算方法的合理性，仅就一审判决采纳此份鉴定报告作为判决依据的程序而言，已经属于严重的程序违法。该份补充报告从未向上诉人出示过，亦未组织过质证。依据《民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审法院为了确认本案被上诉人欠付货款数额和违约金数额这两个基本事实，采纳了正元会计师事务所出具的补充鉴定报告。但该补充鉴定报告却从未向上诉人告知或出示过，该份鉴定报告具体计算内容上诉人从不知晓，更未经上诉人质证，因而，此份报告依法不能作为本案判决的依据。二、一审法院事实认定错误，以年利率12%作为计算违约金的标准过低，不足以弥补上诉人实际损失。1、从双方约定以及实际履行情况看，被上诉人认可钢材买卖合同中约定的加价款计算方式。在上诉人与被上诉人之间的钢材买卖合同中约定的违约金计算方式为“从提货第2日起，每吨每日加价4元，超过30日仍未付清应付货款，从第31日起，每吨每日加价5元”。而在2013年12月31日双方的2013年度的对账清单上，按照合同约定标准进行计算，银城房地产公司在2013年度共提货3254.966吨，发生货款12107011.34元，吊费32549.66元，加价款1611820.41元，结算清单中有承德银城房地产开发有限公司的公章确认，表明被上诉人认可买卖合同中约定的加价款的计算方式。2、上诉人对于逾期付款违约金以月利息2分的标准主张己经远低于钢材供货合同中的违约金标准。上诉人对于逾期利率以月利息2分的标准主张己然是低于合同标准的让步，而一审判决认为违约金的计算标准应考虑多种因素，但是就本案而言，钢材买卖合同是双方当事人在平等自愿原则的情况下的真实意思表示，合同约定的违约金计算方式在2013年度的对账清单中已然得到被上诉人一方的认可，即表明被上诉人对于可得利益损失能够明确预见，况且本案中买卖行为发生在2013、2014年度，被上诉人并未按照提货时间按时还款，在2014年度还款200万后，长达近两年时间拒不还款，经我方不断催要，被上诉人2016、2017年度又部分还款而后便一直拒绝给付，故一审判决中称“被告积极履行合同义务，其过错较低”是对事实极大曲解，被上诉人在长达四五年的时间不按照买卖合同还款，上诉人一直垫付百万乃至千万资金向被上诉人供货，以月息2%的标准计算违约金符合公平原则的基本精神，而一审判决年利率12%标准过低，难以弥补上诉人在长达四五年时间内垫资供货的损失。3、如果该货款被上诉人如约付给上诉人，则上诉人至少可获得24%的民间借贷收益，人民法院应当以此认定上诉人的实际损失标准。最高人民法院（2017）最高法民申3354号民事裁定书已经以判例形式确认“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为过高，而依据民间借贷司法解释第二十六条的规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的，故自然人、法人、其他组织之间及其相互间约定迟延付款违约金未超过年利率24%，可以认定为不高”，故本案申请人请求按照年利率24%标准主张违约金符合法律规定，不属于过高。三、一审判决遗漏未付款项利息，对被上诉人在最后付款日之后未付款项利息未进行判决。一审判决认为截止至2017年9月25日计算少付货款40余万元，但对于2017年9月25日至今的未付款项利息却只字不提，仅判决支付剩余货款，对于后续长达两年多时间的利息却没有支持，此项内容极大的损害的上诉人的合法权益，判决有违公平原则的基本精神，应当予以撤销。综上，一审判决程序严重违法，认定基本事实有误，认定的违约金标准过低，与事实严重不符，且对于最后一笔付款之后的违约金未明确，恳请二审法院查清事实依法改判。承德银城房地产开发有限公司辩称，一、针对上诉状的第一项内容答辩如下：1、一审判决中由承德正元会计师事务所有限责任公司出具的补充报告，是法院根据本案情况依职权委托会计师事务所出具的，并非本案原被告任一方单方面提供的证据，所以无需质证。2、该补充报告实质上是会计师事务所按照法院给出的计算方法作出的单纯的数字计算，只要计算方法是确定的，最终的数字也是确定的，会计师事务所只起到了计算的作用。而计算方法的确定并不属于会计师事务所的经营及能力范围，而是应由法院确定，所以该份补充报告无需质证。二、针对上诉状的第二项内容答辩如下：1、被上诉人承德银城房地产开发有限公司从未认可钢材买卖合同中有关违约金的约定。结算清单中，被上诉人盖章的内容写的非常明确“对钢材数量和单价认可”，不包括违约金（加价款）和违约金的计算方法。2、钢材买卖合同中约定的违约金标准明显过高，不符合法律规定。关于逾期付款违约金的计算标准，最高人民法院有专门的批复，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。另外根据《合同法解释二》第29条的规定，逾期付款违约金应以“实际损失”为基础。上诉人并未提供任何有关实际损失证据。上诉人一直主张按照年利率24%计算逾期付款违约金是没有法律依据的。首先24%是民间借贷纠纷的利率上限，本案是买卖合同纠纷，民间借贷的标的物是“钱”，买卖合同的标的物是“钢材”，本案约定的钢材款中已经包含了上诉人的利润，上诉人在赚取利润的同时还赚取高额利息，显然是不合理也不合法的。所以对于上诉人可能会取得的收益并不属于实际损失。我国法律对违约金的定位是以补偿为主，本案中被上诉人已经额外支付了几百万的违约金。3、在双方签署钢材买卖合同时，被上诉人就明确告知因当时的房地产形势不乐观所以上诉人无法按时付款，需要赊款提货。为了补偿赊款提货给上诉人造成的损失，上诉人在钢材市场价值的基础上每吨加价180元，作为赊款提货的条件。所以被上诉人支付的1836.53万货款中已经包含918104.40元的逾期付款违约金，加上前述已经支付的323.47万元，被上诉人实际向上述人支付的逾期付款违约金总额为415.28万元。钢材买卖合同履行过程中，被上诉人一直在积极筹措资金支付钢材款。自2013年4月份双方开始合作，2013年6月份被上诉人就支付了200万元钢材款。2013年8月份，被上诉人再次支付了200万元钢材款。2013年9月份，被上诉人分两次共支付了400万元钢材款。截止到2013年末被上诉人就支付了800万元钢材款，合作第一年被上诉人基本上没有过分拖欠上诉人货款。自2014年、2015年受整体经济形势的影响，被上诉人也出现了资金周转困难的情况，即便如此2014年被上诉人支付了200万元钢材款，2015年支付了60万元钢材款。2016年形势稍微好转后，被上诉人立即向上诉人支付了800万元钢材款，届时被上诉人已经将钢材款全部支付给了上诉人，还额外支付了23.47万元的违约金。2017年又支付了300万元违约金。只有2015年被上诉人没有及时付款，其余时间均在积极的付款。上诉人收到上述款项后，一直未据实向被上诉人出具发票。三、针对上诉状的第三项内容，被上诉人答辩如下：按照被上诉人的计算方法，被上诉人根本不需要向上诉人支付任何款项，所以2017年9月25日以后未向上诉人支付款项，对此被上诉人没有主观过错。只有当法院判决被上诉人支付款项的判决生效后，被上诉人才应依法履行。综上，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确、合理，应依法维持原判。承德市恒瑞物资贸易有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付拖欠钢材款8788623.26元，支付逾期付款利息1101507.45元，合计9890130.71元。一审法院认定事实：2013年4月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《钢材供货合同》，由原告向被告供应钢材。2013年4月12日至2014年8月23日间，原告向被告供应各型钢材合计价款18365253.14元。2013年6月9日至2017年9月25日间，被告向原告支付钢材款及加价款2160万元。后双方因加价款如何计算发生争议诉至法院。原告主张按供货清单以月息2％（低于合同约定标准）逐笔计算被告未按时结算货款而产生的逾期利息，被告支付的货款按原告供货批次扣除逾期利息后再扣除货款，扣除后剩余的货款转入下次被告支付货款时扣除，逾期利息计算与货款扣除计算到被告最后一笔支付结算货款当日。据此计算的结果为被告尚欠原告货款6748939.07元，逾期货款利息2456613.82元〔承正元所专审字（2019）23号鉴定报告内容〕。被告主张按其提供的提货清单明细表，以每次支付货款时的中国人民银行同期贷款利率，逐笔计算未按时支付货款发生的逾期利息，计息天数以占有货款实际天数为准。被告支付的货款金额按付款批次，先扣除货款后再扣除逾期利息，扣除后剩余的货款转入下次支付货款时扣除，未扣除的逾期利息款转入下次支付货款时扣除并不再计息。支付的货款与逾期利息计算到被告足以支付货款和逾期利息时的最后一笔款项支付当日。据此计算的结果为被告已付清货款和逾期利息，且多向原告支付货款2016930.47元〔承正元所专审字（2019）24号鉴定报告内容〕。经本院委托，承德正元会计师事务所有限责任公司作出补充鉴定报告一份，逾期利息以年利率12％为标准，按照被告支付货款的时间顺序，以先扣除违约金再扣除货款的方法，计算至2017年9月25日，即被告最后一笔款项支付当日，以确定被告应支付款项的数额。经鉴定，被告应支付原告货款18365253.14元、违约金3702035.56元，合计22067288.70元，扣除被告已支付的2160万元，被告少付原告货款467288.70元。一审法院认为，原、被告订立的钢材供货合同已经实际履行。但双方签订的由原告提供的合同格式文本中的违约条款约定的违约金标准过高，加重了被告的负担。原告起诉时虽将违约金标准降至年利率24%来主张权利，但其未能提供证据证明其所受到的损失与主张相符。被告支付钢材款及加价款2160万元，已超出了应付钢材款数额（18365253.14元），证明被告在积极履行合同义务，同时也证明了被告的过错程度较低。本案的争议焦点是违约金如何计算的问题。违约金如何计算应考虑如下因素：首先，违约造成的损失应为衡量违约金是否过高的主要标准；其次，应考虑合同的履行程度；再次，应考虑当事人的过错程度；最后，还应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否适用格式合同条款、当事人的缔约地位是否平等、是否存在过失相抵等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。在对违约金进行调整时，应充分考虑违约金以补偿为主，以惩罚为辅的性质。综合考虑案件事实，并依据法律规定，本院确定违约金以年利率12％为标准，按照被告支付货款的时间顺序，以先扣除违约金再扣除货款的方法，计算至2017年9月25日，即被告最后一笔款项支付当日，以确定被告应支付款项的数额。按照上述标准和方法，承德正元会计师事务所有限责任公司作出补充报告，确定被告少付原告货款467288.70元。故被告尚需向原告支付货款467288.70元。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条第一款之规定，判决：一、被告承德银城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市恒瑞物资贸易有限公司钢材款467288.70元。二、驳回原告承德市恒瑞物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81030.00元、保全费5000.00元，合计86030.00元，由原告承德市恒瑞物资贸易有限公司负担81930.00元，由被告承德银城房地产开发有限公司负担4100.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经查，自2013年4月12日至2014年8月23日，上诉人共向被上诉人供应各种型号钢材5100.584吨，合计钢材款共计18365253.14元。截止到2017年9月25日，被上诉人共计给付上诉人货款等21600000.00元。另查，一审法院在一审庭审后委托承德正元会计师事务所有限责任公司作出《承德银城房地产开发有限公司购入钢材支付货款及逾期利息的鉴定报告的补充报告》，该报告依据逾期货款利息按年息12%计算，根据被上诉人提供的购入钢材清单明细表计算，及被上诉人每次支付的货款，先扣除逾期利息后再扣除货款，逾期利息计算到足以支付逾期利息和剩余货款时的最后一笔款项支付当日。该鉴定结论为：截止到2017年9月25日，被告（即被上诉人）共计支付原告（即上诉人）货款2160.00万元，扣除逾期货款利息3702035.56元，扣除货款18365253.14元，被上诉人少支付上诉人货款467288.70元。本庭在审理本案中，经组织上诉人、被上诉人对该《承德银城房地产开发有限公司购入钢材支付货款及逾期利息的鉴定报告的补充报告》庭前审阅和庭审中质证，上诉人意见为：对于真实性认可，但是程序违法，未经双方选定鉴定机构，鉴定标准不符合双方合同约定，没有法律依据和事实依据，鉴定结果内容在一审时未经庭审质证，不能作为证据使用；对于鉴定内容，与原来的鉴定报告内容相差甚远，原来鉴定结果按年息24%计算利息为承德银城房地产开发有限公司欠货款本息900余万元，现在按照12%应当为400多万元，现在仅仅为40多万元，鉴定结果不能客观反映欠款的真实情况。被上诉人意见为：认可该份补充报告。本院经审查认为，该补充报告系一审法院为合理、公正审理本案，依职权委托相应鉴定机构而作出的报告结论，具有客观性，亦能体现双方当事人在买卖合同关系中的公平交易。本院予以认可。关于本案其他事实，经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据基本一致。相关证据在案佐证，事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人订立的《钢材供货合同》系双方真实意思表示，其关于钢材价款等主要条款合法有效，应认真遵守履行。由于双方签订的合同文本中违约条款约定的逾期货款加价款标准过高，一审法院根据双方履行合同过程中供货、付款等实际情况，本着公平交易原则，结合履行合同过程中，供货总价款及已付货款情况，对双方合同中约定的逾期货款利息支付条款予以适当调整，并确定逾期货款利息按年利率12%计算合理。关于上诉人上诉所称一审判决按年利率12%计算逾期货款利息计算不合理、依据的“补充鉴定报告”未经质证、程序违法等上诉理由，本院经审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案双方当事人所签订的买卖合同中所约定的逾期货款加价款过高，且交易期间钢材款中已经包含了上诉人所得利润。结合合同履行情况及本着公平交易等原则，一审法院为公平、公正审理此案，依职委托承德正元会计师事务所有限责任公司作出的《承德银城房地产开发有限公司购入钢材支付货款及逾期利息的鉴定报告的补充报告》,程序合法，确定逾期货款利息按年利率12%计算合理，依照上述计算方法予以调整符合公平交易的客观实际。且二审期间本院已经组织双方当事人对该报告进行审阅和质证。故上诉人的上诉理由本院均不予采信。综上所述，承德市恒瑞物资贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81030.00元，由上诉人承德市恒瑞物资贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年十月八日书记员 柳云琪