广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2300号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人林清丽，女，1987年8月3日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，住东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人朱德威，广东兆达律师事务所律师。被告人巫协敦，男，1963年12月29日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，无业，住普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，于2019年2月1日被东莞市第二市区人民检察院取保候审。辩护人严驰、何玉玲，分别系广东金词律师事务所律师、实习律师。被告人吴文军，男，1972年9月1日出生，汉族，广东省梅县人，初中文化，无业，住梅州市梅县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2019年2月1日被东莞市第二市区人民检察院取保候审。辩护人李琼，广东迎君律师事务所律师。辩护人黎伟光，广东莞信律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2285号起诉书指控被告人林清丽、巫协敦、吴文军犯非法经营罪，于2019年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员李爱新出庭支持公诉，被告人林清丽及其辩护人朱德威、被告人巫协敦及其辩护人严驰、被告人吴文军及其辩护人李琼到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，自2013年4月底开始,周某(未归案)在未获得国家金融部门许可的情况下，以营利为目的，在东莞市虎门镇经营地下钱庄非法买卖外汇，雇使被告人林清丽、巫协敦、吴文军等人配合地下钱庄的工作。被告人林清丽负责转账，将兑换的钱打到指定的账户上，同时林清丽提供其个人多个银行账户用于非法交易；被告人巫协敦负责联系需要兑换外币的客户，通知客户当天兑换汇率，同时提供其和其妻钟美金的银行账户用于非法交易；被告人吴文军自2015年开始作为周某的司机并负责介绍和联系客户。在此期间，周某等人非法买卖外汇金额约4100万元，其中林清丽账户非法交易约1200万元，巫协敦账户非法交易约980万元，钟美金账户非法交易约520万元。2018年9月11日，公安机关在东莞市虎门镇将被告人林清丽、巫协敦、吴文军抓获归案。以上事实，有经过当庭举证质证的手机、银行卡、U盾等物证，到案经过、常住人口信息、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录提取笔录、调取证据清单、银行开户资料、交易流水等书证，陈梓龙某二十名兑换外币的证人及潘腾飞等人的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人林清丽、巫协敦、吴文军的供述等证据予以证实，足以认定。关于被告人林清丽参与作案的时间及犯罪金额。林清丽名下银行开户资料及交易明细等证据，结合和被告人及同案人非法兑换货币的证人金某、石某、段某等人的证言，可以证实被告人林清丽名下有多张银行卡在2013年、2014年开始就开始频繁地用于兑换外币的交易，被告人林清丽本人也承认上述其名下的银行卡都是其本人开户的。而且周某等人从事非法买卖外汇的地址就在林清丽居住的地方，被告人林清丽辩称其在2017年之后才知道周某从事非法买卖外汇，2018年之后才参与作案，不符合常理。被告人巫协敦也证实林清丽在其参与买卖外币的时间即2015年之前就已经跟周某从事非法买卖外币活动。综上，本院认为公诉机关认定被告人林清丽从2013年就开始从事配合同案人周某从事非法买卖外汇活动的证据是充分的，本院予以确认。此外，即使作案期间林清丽因生育小孩等原因，可能在一段时间内未能正常地从事转账等作案行为，但是其提供的用于作案的银行卡一直被用于作案，其对此也是明知和默许的，且其随后又继续作案直至被抓获（被告人吴文军证实周某只是找人顶替林清丽的工作两个月，后林清丽又正常参与作案）。可见，其并没有放弃或者退出犯罪的意图，因此应当对其参与作案之后至案发前的全部犯罪金额承担刑事责任。被告人林清丽的辩护人关于公诉机关指控被告人林清丽参与作案时间的证据不足，以及认定其参与的犯罪金额应当排除2017年5月之前其未参与期间的数额的辩护意见，本院不予采纳。关于吴文军的犯罪金额。辩护人提出吴文军仅仅负责李昌某等三个客户的联系，只应对非法买卖外汇金额约333多万元承担责任。经查，被告人吴文军承认从2014年或2015年开始就协助周某给别人兑换港币或者美金，其是负责协助联系客户。吴文军协助周某参与作案多年，除了直接联系李昌某等三个客户之外，还从事了开车、在客户和周某、林清丽之间沟通和传达信息等其他工作。因此，本案是共同犯罪案件，其不仅应对直接负责联系客户的非法买卖外汇的数额承担责任，也应当对其参与作案期间同案人的犯罪金额承担责任。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人林清丽、巫协敦、吴文军违反国家规定，结伙非法买卖外汇，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控上述被告人犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人林清丽、巫协敦、吴文军均是听从同案人周某的指挥，只是起到次要、辅助作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人巫协敦、吴文军归案后均能如实供述主要罪行，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。考虑到被告人巫协敦、吴文军犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，没有再犯的人身危险，本院依法对二人均适用缓刑。被告人巫协敦、吴文军的辩护人关于上述被告人是从犯、初犯、建议判处缓刑等辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林清丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2020年3月10日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人巫协敦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5万元（罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。三、被告人吴文军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金2万元（罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。四、暂扣于东莞市公安局的手机、电脑、笔记本电脑等物品一批，及本田轿车一辆，均予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富审 判 员  李 政人民陪审员  伍乃仁二〇一九年十月二十三日书 记 员  李晓燕袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。