文书内容湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终1732号上诉人(原审原告)：肖冬香，女，1972年10月15日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：郭延强，湖南合策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芳，湖南合策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄玲，女，1965年3月10日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：曾逸如，男，1992年11月8日出生，土家族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：黄用康，男，1941年7月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：黄斌，男，1968年5月25日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。以上四诉人的共同委托诉讼代理人：陈大波，男，住湖南省常德市武陵区。系由常德市法学会推荐。被上诉人（原审被告）：余仕忠，男，1971年9月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：肖志宁，女，1978年10月25日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审被告）：曾凡海，男，1962年3月2日出生，土家族，居民，户籍地湖南省常德市武陵区。上诉人肖冬香及上诉人黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌与被上诉人余仕忠、肖志宁、曾凡海民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人肖冬香的委托诉讼代理人郭延强、王芳，上诉人黄玲及黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌的共同委托诉讼代理人陈大波，被上诉人余仕忠、肖志宁到庭参加诉讼。被上诉人曾凡海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。肖冬香上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判由黄玲、肖志宁、余仕忠、曾逸如、曾凡海共同偿还肖冬香借款本金400万元，并自2017年1月27日起按月利率2%的标准支付利息至款项清偿为止；2、撤销一审判决第二项、第三项并改判肖冬香对黄斌名下奥迪Q5汽车及黄用康名下的房产享有优先受偿权；3、撤销一审判决第四项并改判黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌、余仕忠、肖志宁支付肖冬香律师费5000元，曾凡海对黄玲上述400万元借款及利息、律师费承担共同偿还责任；4、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定借款本金金额为380万元错误；50万元是被上诉人根据合同约定向案外人常德鼎禾商贸有限公司（以下简称鼎禾公司）支付的综合服务费用，收款人虽然是唐浩明和谭和湘，但二人均是鼎禾公司的股东，且唐浩明是公司法定代表人，款项并未转账给肖冬香，各被上诉人与鼎禾公司之间的服务费约定是另案处理的法律关系，与肖冬香无关，不能抵扣肖冬香出借的款项；2、一审判决认定被上诉人已经偿还的本金及利息的金额认定错误；各被上诉人实际还款金额为111万元，而不是202.2万元；3、一审判决认定本案的借贷关系和担保法律关系无效错误；借款合同约定的出借人为肖冬香，但实际出借人包括肖冬香、易友平和桃源县永发投资咨询管理有限公司（以下简称永发公司）并不是肖冬香利用他人资金放贷并赚取高额利润，更不具有营利性；肖冬香的资金来源有自有资金、也有债权转让所得债权，肖冬香的行为并未违反强制性法律规定，现各被上诉人之间的民间借贷法律关系应合法有效；黄斌、黄用康应根据《借款抵押合同》的约定承担担保责任；4、一审判决对借款不属于夫妻共同债务的事实认定错误；5、借款人应当承担肖冬香的律师费损失。黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌辩称，肖冬香的上诉观点不成立，不予认可，具体抗辩观点见黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌的上诉主张。余仕忠辩称，本案借款本金是380万元，当时就支付了20万元的利息，而且款项一直是鼎禾公司的款项，不认识肖冬香，借款时都是找的唐浩明以及他们鼎禾公司的人借的款项。其他的具体事实就不清楚了。肖志宁辩称，借款情况就是余仕忠所说的，同余仕忠的答辩观点。曾凡海未予答辩。黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌上诉请求：撤销一审判决，依法驳回起诉或改判；本案一、二审诉讼费按责任比例由双方分担。事实和理由：1、肖冬香起诉事实不清、起诉主体不适格，应依法驳回起诉；2016年，黄玲与肖志宁为生意合作伙伴，余仕忠为肖志宁的丈夫，肖冬香和唐浩明为夫妻，唐浩明和谭和湘均为鼎禾公司的股东之一（该公司还有另外两名股东），唐浩明为该公司法定代表人并主持公司经营活动，谭和湘参与公司的财务工作，鼎禾公司不具备金融借贷中介服务资格，但在唐浩明的主持下，基本以放高利贷为公司主营业务，在社会上广收理财金，通过各种渠道全部进入唐浩明、肖冬香个人银行账户为唐浩明控制，然后以鼎禾公司作为中介方，以唐浩明、肖冬香、谭和湘个人及其亲友的名义对外发放贷款，以贷款利息加上中介费等收入合并达到收取高利的目的。而本案所涉案外人易友平、永发公司、庹先军和其他数百人一样正是鼎禾公司理财金的资金来源人。本案所涉借款400万元现金全部来自于鼎禾公司所收外来理财金，在鼎禾公司《资产负债表》上已将这400万元计入公司债权栏，唐浩明对此在庭审中已确认；肖冬香与鼎禾公司、易友平、永发公司、庹先军、唐浩明没有建立过借款或其他债权债务关系；400万元借款组成中包括唐浩明与黄玲之间在2016年1月12日达成的一笔100万元的借款，而该出借款也是属于鼎禾公司的外收理财金，只不过是唐浩明以自己的名义进行的鼎禾公司高利贷运作；一审审理中，肖冬香也陈述易友平的100万元和永发公司的35万元债务已由鼎禾公司代为偿还，充分证明了这两笔债权的实际拥有人是鼎禾公司，而不是肖冬香；所以本案漏列了当事人，鼎禾公司应作为当事人参加诉讼，肖冬香作为400万元债权主体及诉讼主体不适格；而且肖冬香一直未能对400万元借款资金的组成陈述不清，肖冬香起诉的事实不清；2、一审判决确定的返还本金211.11万元金额有误；一审判决以2017年1月26日最后还款日一次性计算还款金额及应付利息来确定的应返还款额的方法错误，这将导致黄玲等还要就自己已还款部分来承担过错责任，应根据实际还款时间及金额逐次计算，截止2017年1月26日，黄玲等尚欠本金应为199.7万元；3、黄用康、黄斌不应承担担保过错责任；4、黄玲、肖志宁、余仕忠原拟附条件作为赠与抵押给肖冬香的18880套《96各国议会联盟套票》，被肖冬香卖票所得98万元，理应作为黄玲等的还款，故黄玲等现尚欠借款本金199.7万元-98万元=101.7万元。肖冬香辩称，1、起诉主体是适格主体，根据一审提交的多份证据能够充分证明本案借款主体适格；2、关于借款本金的来源问题，黄玲等诸多借款人在借款时就已经知道借款来源是肖冬香、易友平和永发公司，肖冬香仅仅是作为出借方的一个代表与黄玲等办理借款的手续；3、关于邮票98万元的问题，我方认为98万元邮票的归属是黄玲与鼎禾公司签订的一个协议，是黄玲委托鼎禾公司放贷而支付的一个对价，现肖冬香没有关系，且在邮票服务协议中没有明确约定98万元邮票产生的利益归属哪一方。余仕忠辩称，借款的380万元答辩人没有支取使用，该款由黄玲和答辩人支付给另外的邮票商了，其他的情况不知道。肖志宁辩称，同意余仕忠的答辩观点。曾凡海未予答辩。肖冬香向一审法院起诉请求：一、黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如、黄用康、黄斌向肖冬香偿还借款400万元，并按月利率2%的标准支付自2017年1月26日起至清偿之日止的利息，现计算至2017年6月9日止的利息为58万元（400万元×2%÷30天×218天）；二、肖志宁、黄玲向肖冬香偿还借款本金200万元，并按月利率2%的标准支付自2016年6月6日起的利息（诉讼过程中，肖冬香撤回该项诉讼请求）；三、黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如、黄用康、黄斌支付肖冬香律师费5000元；四、肖冬香对黄斌名下的奥迪Q5汽车（车牌号为：湘Ｊ×××**）及黄用康名下的房产（房产证号：**××62，地址：常德市城北光荣路水榭花城**楼****）享有优先受偿权；五、曾凡海对黄玲上述400万元借款及利息、律师费承担共同偿还责任；六、本案诉讼费由各被告负担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2016年2月21日，黄玲、余仕忠（甲方）与鼎禾公司（乙方）签订了《借款服务协议》，甲方委托乙方代为寻找合适放款客户，双方约定：借款金额500万元；借款期限4个月；（月）借款利率2%；委托服务费：甲方每月支付服务费用15万给乙方，服务费总金额按资金实际占用时间计算支付。另甲方托管在中南邮票交易中心新上市的《96议会联盟邮票》2万套作为报酬，此邮票买卖权由乙方决定，具体合格数量以甲方在中南交易所合格率为标准，由甲方托管于乙方账户；甲方提供的抵押物：一、房产二套，常德市区约270平方米；二、奥迪Q5汽车一辆；三、交易所七运会套票市值1000万，市值低于600万元甲方必须补足1000万元市值或现金。同年2月25日，黄斌分别以肖冬香、唐浩明、谭光亮的名义将2万套“96各国议会联盟套票”托管于湖南省中南邮票交易中心有限公司挂牌交易，后肖冬香、唐浩明、谭光亮对上述邮票进行了多次买卖交易。2、2016年3月3日，黄玲、曾逸如、肖志宁、余仕忠共同向肖冬香出具了《共同借款人保证书》，保证书记载：肖冬香：黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如、黄用康因经商现金周转需要向你借款人民币400万元，期限4个月，为简化手续，经协商一致，推荐黄玲作为代表人到你处办理有关借款手续，并承诺：一、代表人与你所签订的借款合同，担保合同（包括抵押、质押、保证合同）都是我们的共同真实意思表示，对共同借款人均具有同等约束力。二、代表人在你所立借据而形成的债务是我们的共同债务，我们作为共同债务人自愿对借款的偿还承担连带清偿责任。黄用康未在该保证书上签名。3、2016年3月3日，肖冬香与黄玲签订了《借款合同》（合同号：2016031400），约定：借款人黄玲因资金周转需要，向贷款人肖冬香贷款，贷款金额人民币400万元；贷款期限：自2016年3月3日起至2016年7月3日止，实际贷款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准，实际还款日依次顺延，借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率按月利率百分之二执行，从2016年3月1日起计算，于本合同实际还款日连本清偿，具体计息方式为转账；抵押期限为4月，自2016年3月3日起至2016年7月3日止，其中2016年5月10日前必须归还本金200万元；费用负担：因订立和履行本合同可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费等），均由违约方承担。4、2016年3月3日，黄玲向肖冬香出具了借款金额为400万元的《借款借据》一份，并备注：“2016年1月12日唐浩明中国银行账户（62×××50）转账100万元”。同时，黄玲还向肖冬香出具了一份借款金额、借款期限、月利率均与上述借款合同、借款借据约定一致的借条，并写明：“本借条即为借款收据”。同日，肖志宁、余仕忠、曾逸如共同向肖冬香出具了一份《共同还款声明》，承诺愿意对黄玲向肖冬香的400万元借款承担共同偿还责任。同日，肖冬香通过中国建设银行分两次向黄玲转账200万元、100万元，共计300万元。2018年9月29日，唐浩明出具了一份《债权确认书》，将其对黄玲享有的100万元债权转让给了肖冬香。5、2016年3月3日，黄玲、曾逸如、黄用康与肖冬香、鼎禾公司签订了一份《借款抵押合同》，合同记载的抵押人为：黄斌、黄玲、曾逸如、黄用康（甲方），抵押权人为：易友平、庹先军、桃源永发、肖冬香（乙方），服务方为鼎禾公司（丙方），合同约定：第一条抵押物的名称、数量和价值：1、名称：奥迪Q5车一台（议价35万元）、n01×××04账号内七运会套票69887套（议价500万元）、PP黄帝片29包（原箱未开26箱，原箱已开3箱）（议价10万元/包）、房产证号**××62房产一套（议价96万元）。第二条抵押期限为4月，自2016年3月1日起至2016年7月1日止。第四条甲方的义务及违约责任：5、本合同项下借款，自出借人放款之日（以借据为准）起计算利息，月利息2%和支付给丙方综合费用48万，利息按月计收，综合费用一次性收取（甲方可分次付给丙方，2016年7月1日前付清）。上述合同签订后，黄斌将其所有的车牌号为湘Ｊ×××**的小型汽车抵押给永发公司，并于当日向常德市公安局交通警察支队申请了机动车抵押登记备案。黄用康将其所有的坐落在常德市武陵区光荣路水榭花城北城5号楼7层706室房屋抵押给易友平，并办理了他项权登记，2016年3月8日，常德市房地产产权管理处向易友平发放了房屋他项权证书（他项权证编号：常房他证他权字第××号）。2016年3月3日，黄玲将质押物PP黄帝片29箱（原箱未开26箱、原箱已开3箱）交付给了唐浩明。2016年7月16日，肖志宁将面值10万元的航天钞作为质押物交付给了谭和湘，谭和湘向肖志宁出具收条并加盖了鼎禾公司的财务专用章。后肖志宁将52箱木棉花邮票作为质押物交付给了谭和湘。6、2016年1月12日，黄玲（借款人）、曾逸如（抵押人）与唐浩明（出借人）签订了一份《民间抵押借贷合同》，约定：借款金额100万元，借款期限自2016年1月12日起至2016年4月11日止，共3个月，月利率为20‰，即每月利息为2万元。同日，唐浩明通过银行转账向黄玲支付了100万元。7、2016年3月10日，案外人唐浩明通过中国银行向黄玲转账50万元，3月11日再次转账50万元，并在2次转账时均附言“借款400万全部到位”。8、2015年8月21日，黄玲向谭和湘出具了一份借款金额为50万元的借条，约定借款期限自2015年8月25日起至2015年9月25日止。唐浩明在该借条上注明：“南京交易所56×××04账户内所有资金及盈亏都归黄玲所有，此账户清结前由我担保”并签名。2015年12月16日，黄玲再次向谭和湘出具了借款金额为150万元的借条。9、肖冬香与唐浩明原系夫妻关系，二人于2017年10月11日办理了离婚登记。唐浩明、谭和湘系鼎禾公司的股东，唐浩明为鼎禾公司的法定代表人。2016年3月3日，唐浩明通过微信向肖志宁发送了谭和湘在中国银行的银行账号（尾号为2688）。2016年3月3日至2017年1月26日，肖志宁、曾逸如、黄斌多次通过银行向谭和湘、唐浩明的银行账户转账，累计金额222.2万元。具体明细见下表（以下简称“付款表”）：            序号              转账日期              转款人              转出账户尾号              对方户名              转入账户尾号              转账金额      （万元）                  1              2016.3.3              肖志宁              7919              谭和湘              2688              18                  2              2016.3.3              肖志宁              1134              唐浩明                            1.5                  3              2016.3.3              肖志宁                            唐浩明              8172              0.5                  4              2016.4.5              肖志宁              7919              唐浩明              3778              10                  5              2016.5.6              肖志宁              7919              唐浩明              3778              10                  6              2016.5.8              肖志宁              7919              唐浩明              3778              10                  7              2016.5.12              曾逸如              9967              唐浩明              7797              50                  8              2016.6.4              肖志宁              6517              谭和湘              6316              10                  9              2016.6.6              肖志宁               7919              唐浩明              3778              19                  10              2016.6.7              肖志宁              7919              唐浩明              3778              1                  11              2016.6.28              肖志宁              7919              谭和湘              5888              1.2                  12              2016.6.30              肖志宁              7919              谭和湘              5888              10                  13              2016.7.7              肖志宁              7919              谭和湘              5888              10                  14              2016.7.19              肖志宁              7919              谭和湘              5888              20                  15              2016.8.15              肖志宁              7919              谭和湘              5888              6                  16              2016.11.6              肖志宁              6517              谭和湘              6316              10                  17              2016.12.13              黄斌              2939              唐浩明              3778              25                  18              2017.1.26              黄斌              2939              唐浩明              3778              10                  合计                                                                                    222.2      10、肖冬香出借的400万元借款中，35万元系永发公司提供，100万元系易友平提供，20万元系庹先军提供，100万元系唐浩明提供。2016年6月6日，易友平出具了一份《债权转让协议》，写明：2016年3月3日乙方共同出借400万元给甲方黄玲（共同借款人：黄玲、肖志宁、余仕忠、曾逸如、黄斌、黄用康），现本人自愿将这100万元及相关权益全部转给肖冬香。同日还出具了一份《债权确认协议》，写明：2016年3月3日乙方共同出借400万元给甲方黄玲（共同借款人：黄玲、肖志宁、余仕忠、曾逸如、黄斌、黄用康），当时黄用康用自有房产（产权证号：05××**）办理抵押登记在我本人名下，现在本人确认将相关权益全部转给肖冬香。同日，永发公司出具了一份《债权转让协议》，写明：2016年3月3日乙方共同出借400万元给甲方黄玲（共同借款人：黄玲、肖志宁、余仕忠、曾逸如、黄斌、黄用康），现本人自愿将这35万元及相关权益全部转给肖冬香。同日还出具了一份《债权确认协议》，写明：2016年3月3日乙方共同出借400万元给甲方黄玲（共同借款人：黄玲、肖志宁、余仕忠、曾逸如、黄斌、黄用康），当时黄斌办理抵押登记在我公司名下的奥迪Q5湘Ｊ×××**小车，现在本公司确认将相关权益全部转给肖冬香。11、黄玲与曾凡海于1991年1月30日登记结婚，2017年3月16日办理了离婚登记。12、自2014年3月以来，唐浩明与黄玲有多笔借贷关系发生。二、双方当事人有争议的事实（一）肖冬香出借金额的组成。肖冬香主张400万元借款由2016年3月3日肖冬香向黄玲转账300万元和2016年3月10日、11日唐浩明2次向黄玲转账100万元组成。黄玲主张400万元借款由2016年3月3日肖冬香向黄玲转账300万元和2016年1月12日唐浩明向黄玲转账100万元组成，2016年3月10日、11日两次50万元转款是基于其他经济往来。一审法院认为，黄玲向肖冬香出具的借款借据中已经备注：“2016年1月12日唐浩明中国银行账户（62×××50）转账100万元”，黄玲同时出具的借条记载的借款金额为400元，并同时写明“本借条即为借款收据”，该借据和借条出具的时间均为2016年3月3日，肖冬香主张有100万元借款在出具借条（收条）后才支付不符合民间借贷的交易习惯和生活常理，故一审法院认定400万元借款的支付是由2016年3月3日肖冬香向黄玲转账300万元和2016年1月12日唐浩明向黄玲转账支付的100万元组成。（二）黄玲等借款人实际借款及已还款金额。肖冬香主张，黄玲等转账支付的222.2万元中，仅有付款表中第8-10、13-18笔共计111万元是还款，付款表中第1-6笔共计50万元是支付借款服务合同中约定的综合服务费，付款表中第7笔50万元是偿还2015年12月16日黄玲向谭和湘的借款150万元，付款表中第11、12笔11.2万元是代肖志宁转入了黄玲使用的户名为谭正辉的邮票账户（n02×××06）。黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如主张，付款表中记载的222.2万元转款均是偿还款项，并且肖冬香在出借当天收取了20万元利息，实际借款应为380万元；另黄玲、余仕忠与鼎禾公司于2016年2月21日签订的《借款服务协议》中约定黄玲、余仕忠将托管在中南邮票交易中心新上市的《96议会联盟邮票》2万套作为报酬，买卖权由乙方（鼎禾公司）决定，其实质为抵押担保而非报酬，故上述邮票出售所得98万余元应抵偿借款本金和利息，故主张实际偿还借款本息共计320.2万元。一审法院认为，双方对111万元转账属于还款不持异议，应予认定；付款表中第1-3笔转款20万元，收款人为谭和湘、唐浩明，唐浩明系肖冬香的丈夫，其向肖志宁提供了谭和湘的银行账号，且肖冬香认可了后续肖志宁向谭和湘的多笔转款为还款，故应认定该3笔属于向肖冬香付款，付款时间为出借当日，虽不是直接从本金中扣除利息，但实际导致借款人未获得借款的期限利益，故不应认定为借款金额，应认定实际借款金额为380万元；第4-6笔转款30万元，肖冬香主张是支付给鼎禾公司的综合服务费，但收款人不是鼎禾公司而是唐浩明，唐浩明作为肖冬香的丈夫，故认定上述3笔转款30万元应为还款；第7笔转款50万元，曾逸如不是黄玲与谭和湘借款关系中的借款人，转账的收款方唐浩明亦不是出借人，而曾逸如又是案涉借款的共同借款人，肖冬香虽主张借款未到期，但双方约定“2016年5月10日前必须归还本金200万元”，并约定了利息和服务费，曾逸如有转款的合理理由，故认定该笔转款为还款。对第11、12笔转款11.2万元，肖冬香主张收到转款后又转入了黄玲控制使用的户名为谭正平的邮票账户，但未提供相应的证据证实，不予采纳，应认定为偿还借款本息。对于2万套96套票的出售所得，黄玲等借款人主张应作为还款冲抵借款，但未提供证据证实出售款应归其所有的证据，该主张不予支持。综上，一审法院认定实际借款金额为380万元，还款金额为202.2万元。一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、如何认定案涉《借款合同》的效力；二、已还款202.2万元如何处理；三、《借款抵押合同》的效力认定及黄用康、黄斌是否应承担责任；四、曾凡海是否应承担共同偿还责任；四、黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如是否应承担肖冬香的律师费。焦点一，关于案涉《借款合同》的效力问题。根据查明的事实，肖冬香出借的400万元不是全部为自有资金，还有向易友平、永发公司的借款，并且以赚取高额利息为目的，具有营业性。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，应属效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法司法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，金融业务系国家特许经营业务，肖冬香违反该效力性强制性规定签订的《借款合同》应属无效合同。焦点二，已还款202.2万元如何处理。根据查明的事实，黄玲等自2015年4月5日至2017年1月26日分数笔向肖冬香支付共计202.2万元。依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因案涉借款合同无效，借款人应当向出借人返还380万元，造成的利息损失，因双方均有过错，法院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期五年以上贷款利率的两倍计算，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失。自2016年3月4日至最后一次还款2017年1月26日，借款利息损失为33.3万元（以380万元为基数，按2016年中国人民银行五年以上贷款利率4.9%的两倍计算：380万元×9.8%÷12个月×10.73个月），还款202.2万元扣除利息损失33.3万元尚余168.9万元，余款冲抵本金380万元后，尚欠本金211.1万元。焦点三，《借款抵押合同》的效力认定及黄用康、黄斌是否应承担责任的问题。根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案中，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《借款抵押合同》也无效。担保法司法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”黄斌、黄用康签订合同时明知抵押权人包括易友平、永发公司，且将抵押权分别登记在易友平、永发公司名下，法院有理由相信二人明知肖冬香出借资金非自有资金，故对担保合同无效存在过错，酌定二人以抵押物议价金额的三分之一为限承担赔偿责任，黄斌提供的抵押物奥迪Q5小车议价为35万元，应对债务人不能清偿的部分在11.67万元范围内承担赔偿责任；黄用斌提供的抵押房屋议价为96万元，应对债务人不能清偿的部分在32万元范围内承担赔偿责任。焦点四，曾凡海是否应承担共同偿还责任的问题。肖冬香主张本案借款发生在黄玲与曾凡海婚姻关系存续期间，用于邮票交易，交易所得属于夫妻共同财产，故应认定为夫妻共同债务。黄玲、曾凡海主张，2016年以前二人已经长期分居，经济独立，黄玲借款未用于家庭共同生活，故不应认定为夫妻共同债务。一审法院认为，曾凡海未在借款合同、借据上签字，未对黄玲的借款事后追认，而借款金额明显超过家庭日常生活开支标准，且唐浩明对黄玲借款用于邮票交易知情并有长期的邮票交易合作，而肖冬香、唐浩明均当庭表示并不认识曾凡海，可以认定黄玲所从事的邮票交易不属夫妻共同经营行为，不应认定为夫妻共同债务，对肖冬香要求曾凡海承担共同偿还责任的诉讼请求法院不予支持。焦点五，借款人是否应承担肖冬香的律师代理费。一审法院认为，《借款合同》虽约定：因订立和履行本合同可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费等），均由违约方承担，但肖冬香仅向法院提交了《委托代理合同》，未提交实际支出律师代理费的证据，不能证实该笔费用是否实际发生和支出金额，故对该项诉讼请求不予支持。肖冬香可待实际支出后另行主张权利。综上，借款合同虽无效，但未清偿的本金211.1万元黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如应当返还，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付2017年1月27日以后的利息损失。黄斌、黄用康不是共同借款人，肖冬香要求二人承担共同还款责任无事实依据，不予支持。借款担保合同因主合同无效而无效，质押物PP黄帝片29箱、航天钞（10万元）、木棉花邮票52箱，肖冬香应当返还给黄玲、肖志宁，黄斌、黄用康作为担保人有过错，亦应承担相应责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如于本判决生效后十日内向肖冬香返还本金211.1万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年1月27日起至清偿之日止的利息损失；二、黄斌对黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如不能清偿的本金及利息损失在11.67万元范围内承担赔偿责任；三、黄用康对黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如不能清偿的本金及利息损失在32万元范围内承担赔偿责任；四、驳回肖冬香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43480元，保全费5000元，合计48480元，由肖冬香负担20362元，黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如共同负担28118元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌于二审提交《鼎禾商贸有限公司会议纪要》、《常德鼎禾商贸有限公司短期借款汇总表》、证人杨某与唐浩明的对话录音音频资料，拟证明本案所涉借款记入了鼎禾公司的应收账款，肖冬香只是名义借款人，鼎禾公司是本案所涉借款的实际出借人。本院认为，首先，鼎禾公司的会议纪要及鼎禾公司的借款汇总表虽是复印件，但与证人杨某的当庭陈述意见一致，和杨某与唐浩明的对话录音音频资料内容一致，结合黄玲、余仕忠与鼎禾公司签订的《借款服务协议》、以及肖冬香认可的黄玲等人后续偿还给鼎禾公司相关股东唐浩明、谭和湘款项事实的证据能相互形成证据琐链；其次，根据庭审查明的黄玲、余仕忠在本案借款发生前，与鼎禾公司签订有《借款服务协议》，委托鼎禾公司寻找合适放款客户，每月需向鼎禾公司支付服务费15万元，服务费总金额按资金占用时间计算支付；另将黄玲、余仕忠托管在中南邮票交易中心新上市的《96议会联盟邮票》2万套做为报酬的事实，另结合在本案庭审中，肖冬香亦主张黄玲等人向唐浩明支付的系服务费用，而不是偿还本案借款的主张；再次，庭审查明肖冬香出借资金的来源情况，本案一审审理中，肖冬香主张出借的400万元借款中，其中35万系永发公司提供、100万系易友平提供、20万系庹先军提供，但肖冬香未提交证据证明在本案所涉借款发生时或发生之前，即2016年3月3日，肖冬香向黄玲转账支付300万元资金时，其与永发公司、易友平、庹先军之间存在转账或现金交付的凭证，或与永发公司、易友平、庹先军存在其他法律关系的相关证据；综合上述事实，本院对于黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌在二审中提交的证据予以认可。即在肖冬香于2016年3月3日给黄玲借款400万元的资金来源于鼎禾公司的事实予以认定。另查明，肖冬香与案外人唐浩明在本案借款发生时系夫妻关系，唐浩明与谭和湘均系鼎禾公司的股东，三人均系肖冬香与黄玲等人民间借贷关系的关联人。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审争议焦点之一为本案原审原告起诉主体是否适格；争议焦点之二为涉案借款合同是否合法有效；争议焦点之三为所涉借款的本金及利息如何认定；争议焦点之四为黄用康、黄斌、曾凡海在本案中是否应承担责任及相关律师费应如何承担责任。关于争议焦点一，第一，根据合同的相对性原理，从本案所涉借款合同的相对方考虑，所涉借款合同的相对方是黄玲等人与肖冬香，鼎禾公司、唐浩明、谭和湘均不是合同当事人，在合同中出借方是肖冬香，故肖冬香依据签订的借款合同，向法院提起诉讼，向黄玲等主张催讨债权的诉讼符合相关法律规定，其起诉主体合法，亦具有原告主体资格；第二，虽然本案借款资金来源于鼎禾公司，但肖冬香提起本案诉讼，唐浩明作为鼎禾公司的法定代表人及股东，而且唐浩明于一审审理中曾作为证人出庭作证，故鼎禾公司对肖冬香提起本案诉讼应当知情，且并未提出异议。上诉人黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌上诉关于该上诉理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。本案肖冬香认为其资金来源于自有资金以及永发公司、易友平、庹先军，但未提交在借款发生时肖冬香与永发公司、易友平、庹先军之间是否存在资金往来、相互间是否存在其他法律关系以佐证其资金往来等方面的相关证据，故对于肖冬香的此一主张不予认定；其次，经庭审查明，肖冬香向黄玲等人提供的400万元借款中，其中100万元系来自于唐浩明，肖冬香在向黄玲等人提供借款时，与唐浩明尚在婚姻关系存续期间；而且，在黄玲等人向肖冬香借款后，黄玲等人多次向鼎禾公司其他股东唐浩明、谭和湘账户转账还款，肖冬香并无提出异议；再次，结合黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌提交的证据及其他相关黄玲、余仕忠与鼎禾公司签订的委托鼎禾公司寻找放款客户的借款服务协议、谭和湘与黄玲的通话录音记录、证人杨某与唐浩明的通话录音记录等证据，综合认定肖冬香的资金来源于鼎禾公司，黄玲、余仕忠与鼎禾公司签订的《借款服务协议》中同样约定了黄玲等人需每月向鼎禾公司支付服务费用15万，服务费总金额按资金实际占用时间计算支付；而且本案《借款合同》的借款期限仅为4个月，约定的违约金为贷款本金的30%及利息按每天千分之三计算，其违约金超出银行同期借款利率的4倍；存在以收取高额违约金、高额逾期利息、高额的服务费用的方式实现营利目的的情形。鼎禾公司为商业贸易公司，经营范围中没有向外放贷的业务，肖冬香或鼎禾公司从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，因此，根据合同法第五十二条第四、五项规定，本案所涉《借款合同》无效。关于争议焦点三，本案上诉人肖冬香于2016年3月3日向黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如提供借款300万元，但于当天从肖志宁的账户上支付给谭和湘、唐浩明共20万元，在该时间节点，唐浩明系肖冬香的丈夫，其向肖志宁提供了谭和湘的银行账号，且支付该20万元的时间为肖冬香向黄玲等提供借款的当日；其二，上诉人肖冬香对于黄玲等向唐浩明、谭和湘银行转账的明细表（见本案一审判决书第15页）中的第8、9、10、13—18笔转账支付给谭和湘、唐浩明的多笔转款，均未提出异议，予以认可。综上，一审判决综合认定肖冬香提供给黄玲等的实际金额为380万元（其中包括2016年1月12日唐浩明转账的100万元）正确，本院予以确认。对于上诉人肖冬香对明细表中提出1-6笔应为黄玲等支付给鼎禾公司的服务费，一方面肖冬香没有对此主张提供证据予以证实是唐浩明代表鼎禾公司收取的服务费，另一方面如前所述对于服务费用不应予以支持；对于肖冬香对第7笔提出认为曾逸如的转账不是还款，而是黄玲向唐浩明偿还的其他借款，亦没有向法院提交证据予以佐证；对于第11、12笔肖志宁转账给谭和湘的款项，认为不属还款，属于由黄玲等控制使用的户名为谭正辉的邮票账户通过谭和湘注资的款项，但对此一上诉主张，亦未向法院提交相关证据予以佐证。故，对于上诉人肖冬香对此提出的上诉主张，本院不予支持，一审判决认定正确，本院予以确认。关于上诉人黄玲、余仕忠与鼎禾公司签订的《借款服务协议》中约定由黄玲、余仕忠托管在中南邮票交易中心新上市的《96议会联盟邮票》2万套作为报酬，此邮票买卖权由鼎禾公司决定，现黄玲等主张该2万套邮票交易所得98万元应予抵减本案借款本金，本院认为，黄玲、余仕忠系与鼎禾公司签订的《借款服务协议》，合同相对方是鼎禾公司，在双方的《借款服务协议》中约定的获取报酬方是鼎禾公司，在本案所涉借款合同无效后，对于该2万套邮票的出售所得是否系鼎禾公司出售以及是否由鼎禾公司占有，鼎禾公司是否还应享有该权利，即该2万套邮票出售所得是否应由黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌享有所有权，未向法院提交相关证据予以证实，不宜在本案中处理，可另行主张。故本院在本案中对于黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌的此一上诉主张不予支持。一审判决在前述认定的基础上，对于利息损失计算正确，本院予以确认。关于争议焦点四，根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案中，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《借款抵押合同》也无效。担保法司法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”但在本案中根据查明的事实，黄斌、黄用康在签订合同时虽然明知抵押权人包括易友平、永发公司，并将抵押权分别登记在易友平、永发公司名下，担保人黄斌、黄用康的此一担保行为并不是导致本案所涉《借款合同》无效的主要原因，即黄斌、黄用康实施担保行为与《借款合同》的效力认定无直接因果联系，一审判决据此认定黄斌、黄用康的担保行为存在过错、导致担保合同无效存在过错不当，本院予以纠正。另外对于曾凡海在本案中是否应承担共同偿还的责任以及肖冬香的律师代理费是否予以支持的问题，一审判决对此认定正确，分析说理妥当，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。综上所述，肖冬香的上诉请求不能成立，应予驳回；黄玲、曾逸如、黄用康、黄斌的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初1132号民事判决第一项，即：黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如于本判决生效后十日内向肖冬香返还本金211.1万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年1月27日起至清偿之日止的利息损失；二、撤销常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初1132号民事判决第二、三、四项；即：黄斌对黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如不能清偿的本金及利息损失在11.67万元范围内承担赔偿责任；黄用康对黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如不能清偿的本金及利息损失在32万元范围内承担赔偿责任；驳回肖冬香的其他诉讼请求。三、驳回肖冬香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43480元，保全费5000元，合计48480元，由肖冬香负担20362元，黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如共同负担28118元；二审案件受理费43480元，由肖冬香负担21801元，由黄玲、余仕忠、肖志宁、曾逸如共同负担21679元。本判决为终审判决。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇一九年十月二十九日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。