湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初2992号原告暨被告：武汉好安家房地产有限公司。法定代表人：王垱，总经理。委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹少华，公司员工。被告暨原告：肖锴，男，1994年8月14日出生，汉族，武汉市人。委托诉讼代理人：肖雄斌（系肖锴之父），男，1965年9月18日出生，汉族，武汉市人。武汉好安家房地产有限公司（以下简称好安家公司）与肖锴均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]第226号仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院分别立案后合并审理，依法由审判员沈婧玉独任审判，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。好安家公司的委托诉讼代理人赵克明、尹少华，肖锴的委托代理人肖雄斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。好安家公司提出诉讼请求，判令好安家公司不予支付：1、工资482.76元；2、停工留薪期工资35,000元、一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金37,664.80元、一次性伤残就业补助金56,497.20元、医疗费1,387.57元、住院伙食补助费3,090元、住院期间护理费9,698.69元、劳动能力鉴定费344元。事实与理由：我公司不服原仲裁裁决，理由如下：肖锴提交的《劳动能力鉴定结论书》程序违法，我公司从未收到该《结论书》。根据《武汉市工伤保险条例》第二十八条之规定，我公司有申请复查的权利。现我公司诉至法院，请求判如所请。肖锴辩称，我实际工作16天后受工伤。好安家公司应支付我工伤保险待遇271,217.69元（含医疗费23,475.69元、住院伙食补助费7,210元、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元、生活护理费18,046元、一次性伤残补助金31,500元、一次性伤残就业补助金61,872元、一次性工伤医疗补助金41,248元、欠发工资1,866元、伤残鉴定费344元）。我对原仲裁裁决的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数有异议。请求驳回好安家公司的诉讼请求。肖锴提出诉讼请求，判令：1、解除双方的劳动合同关系；2、好安家公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,000元（3,500元/月×12个月）；3、好安家公司支付工伤保险待遇271,217.69元，含医疗费23,475.69元、住院伙食补助费7,210元（50元/天×70%×206天）、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元（3,500元/月×12个月）、生活护理费18,046元（5,156元/月×50%×7个月）、一次性伤残补助金31,500元（3,500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金61,872元（5,156元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金41248元（5,156元/月×8个月）、欠发的16天工资1,866元、伤残鉴定费344元。事实与理由：我于2016年6月8日在工作期间不慎摔伤，鉴于双方之间存在劳动关系，好安家公司未与我签订劳动合同，应当支付我双倍工资差额。我所受伤已被鉴定为工伤，伤残程度为九级。好安家公司应支付我工伤保险待遇。现我不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。好安家公司辩称，第一，双方劳动关系应自肖锴未实际工作之日起解除。第二，我公司并非恶意不签订劳动合同，双方劳动关系存续仅4天，肖锴受伤后再未回我公司工作，亦未主张权利。第三，我公司对肖锴长达206天的住院时间合理性有异议。第四，伙食补助费应以肖锴实际住院天数为依据予以计算。因肖锴未提交辅助器具费的票据，且医嘱未载明需要辅助器具，故我公司不应予以支持。第五，肖锴受伤后未再至我公司工作，双方未再存在劳动关系，故对停工留薪期工资的请求，请法院依法判决。劳动能力鉴定未注明肖锴需要护理，故我公司不应支付护理费。一次性伤残补助金应以肖锴的实际工资为计算基数，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以肖锴受伤时上一年度统筹地区的社会平均工资为计算基数，欠发工资应以肖锴实际工作天数及法院认定天数予以计算。肖锴未提供鉴定费的票据，我公司不应支付其鉴定费。综上，请求驳回肖锴的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：肖锴原系好安家公司房屋销售员，双方未签订劳动合同，好安家公司未为肖锴缴纳社会保险。2016年6月8日，肖锴在工作时受伤，并被送往中国人民解放军161医院治疗。经诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左桡骨小头骨折；3、全身多处软组织损伤；4、左侧股外侧皮精神损伤。肖锴住院治疗206天，共计支出医疗费23,475.69元。其中，统筹支出22,088.12元，肖锴个人支出1,387.57元。肖锴受伤后未再至好安家公司工作。2018年3月28日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局认定肖锴所受伤为工伤。2018年7月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会认定肖锴的工伤致残程度为九级。该鉴定结论在2019年3月4日的《武汉晚报》中予以公告。肖锴支付劳动能力鉴定费344元。另，本案在审理过程中，好安家公司主张对肖锴住院天数的必要性进行鉴定。本院委托武汉普爱法医司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年9月9日出具《不予受理通知函》，以该鉴定超出鉴定能力范围为由，不予受理鉴定。2019年3月15日，肖锴向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、好安家公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,000元；三、好安家公司支付工伤保险待遇，含医疗费23,475.69元、住院伙食补助费7,210元、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元、生活护理费19,831元、一次性伤残补助金31,500元、一次性伤残就业补助金67,992元、一次性工伤医疗补助金45,328元、欠发的工资1,866元、劳动能力鉴定费344元。该委于2019年5月14日作出东劳人仲裁字[2019]第226号仲裁裁决：一、肖锴与好安家公司之间的劳动关系解除；二、本裁决书生效之日起十日内好安家公司支付肖锴2016年6月4日至6月8日期间的工资482.76元、停工留薪期工资35,000元、一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金37,664.80元、一次性伤残就业补助金56,497.20元、医疗费1,387.57元、住院伙食补助费3,090元、住院期间护理费9,698.69元、劳动能力鉴定费344元，以上共计175,665.02元；三、驳回肖锴的其他仲裁请求。好安家公司、肖锴均不服原仲裁裁决，诉至法院，要求分别如诉称。以上事实有东劳人仲裁字[2019]第226号仲裁裁决及送达回执、门诊病历、诊断报告、《证明》、住院收费票据、照片、《认定工伤决定书》、《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动关系的诉请。原仲裁已就该项予以裁决。好安家公司未提起诉讼，视为认可，本院予以确认。关于肖锴工资标准的认定。肖锴主张其工资标准为3,500元/月加提成。好安家公司主张肖锴的工资标准为2,000元/月加提成。鉴于用人单位有义务对劳动者的工资标准举证，而好安家公司未能完成该举证义务，应承担不利后果。故本院依据肖锴的主张，认定其工资标准。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。肖锴主张其入职时间为2016年5月23日，并提交了其于2016年5月29日参加好安家公司团建活动的照片予以佐证。故本院依据肖锴主张的入职时间予以确认。鉴于肖锴于2016年6月8日受伤后未再至好安家公司工作。故其劳动关系存续时间不足一个月，好安家公司无需支付肖锴未签订劳动合同的双倍工资差额。关于工资的诉请。鉴于肖锴入职后好安家公司未支付肖锴工资，故原本应支付肖锴2016年5月23日至2016年6月8日期间工作日工资2,091.95元（3,500元/月÷21.75天×13天）。鉴于肖锴诉请的该项金额为1,866元，本院依据其诉请的金额予以支持。关于医疗费的诉请。肖锴住院治疗206天，共计支出医疗费23,475.69元。其中，统筹支出22,088.12元，肖锴个人支出1,387.57元。故好安家公司应支付肖锴医疗费1,387.57元。另，好安家公司申请对肖锴住院天数的必要性进行鉴定。武汉普爱法医司法鉴定所以鉴定超出鉴定能力范围为由，作出《不予受理通知函》。针对该问题，本院结合全案认定，一方面，肖锴在庭审时陈述其选择了保守治疗的方式，仅做牵引、进行药物治疗，未进行手术治疗。而肖锴作为患者，有权利选择接受保守治疗或手术治疗。另一方面，肖锴实际支出的医疗费为1,387.57元，此费用并未超过常理或生活习惯。故好安家公司应依据肖锴的实际支出，支付其医疗费1,387.57元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求。肖锴工伤致残程度为九级，好安家公司未为肖锴缴纳社会保险，应承担工伤保险责任，故应支付肖锴一次性伤残补助金31,500元（3,500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金37,667.80元（4,708.10元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金56,497.20元（4,708.10元/月×12个月）。关于停工留薪期工资的诉请。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0之规定，肖锴可享受7个月的停工留薪期。好安家公司未支付肖锴停工留薪期工资，应予以支付24,500元（3,500元/月×7个月）。关于住院伙食补助费的诉请。肖锴受伤住院206天，好安家公司原本应支付其住院伙食补助费10,300元（50元/天×206天）。鉴于肖锴诉请的该项金额为7,210元，故本院依据其诉请的金额予以支持。关于生活护理费的诉请。肖锴的伤残等级为九级，且其在住院期间确实需要护理，好安家公司未派人护理，亦未支付其护理费。故应参照《工伤保险条例》第三十四条之规定，依据统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准，向肖锴支付护理费9,698.69元（4,708.10元/月÷30天×30%×206天）。关于工伤鉴定费的诉请。《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付；用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位承担。”由于好安家公司未为肖锴缴纳工伤保险，故肖锴所支付的工伤鉴定费344元应由好安家公司负担。关于辅助器具费的诉请。一方面，肖锴并未提交购买辅助器具的正式发票；另一方面，肖锴并未对其需要辅助器具的必要性进行举证，应承担不利后果。故对该诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十六条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，判决如下：一、驳回原告暨被告武汉好安家房地产有限公司的诉讼请求；二、原告暨被告武汉好安家房地产有限公司与被告暨原告肖锴之间的劳动关系解除；三、原告暨被告武汉好安家房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告肖锴工资1,866元，医疗费1,387.57元，一次性伤残补助金31,500元，一次性工伤医疗补助金37,667.80元，一次性伤残就业补助金56,497.20元，停工留薪期工资24,500元，住院伙食补助费7,210元，护理费9,698.69元，工伤鉴定费344元；以上共计170,671.26元；三、驳回被告暨原告肖锴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  沈婧玉二〇一九年十月八日书记员  范 静