山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2460号 上诉人(原审原告、原审被告)：山东三同新材料股份有限公司，住所地肥城市潮泉镇工业园。 法定代表人：崔润刚，总经理。 委托诉讼代理人：辛显芬，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王滨，山东信望律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）：谢永波，男，1983年12月24日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孙长伟，山东岳首律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王龙，山东岳首律师事务所律师。 上诉人山东三同新材料股份有限公司（以下简称三同新材料公司）因与上诉人谢永波劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初2947号、3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三同新材料公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、五、六、七项，判决支持一审诉讼请求，并驳回被上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人应赔偿上诉人各项损失；2.被上诉人应返还上诉人支付的专项培训费，2011年至2017年谢永波先后六次参加了三同公司组织的专项培训，其中2017年3月28日的专项培训是谢永波在成立同业竞争的公司后进行的；3.被上诉人应支付10万元限制违约金，谢永波违反竞业限制义务，应当支付限制金10万元。一审根据最低工资标准计算三年违约金，没有依据；4.被上诉人应返还雪佛兰轿车。车辆虽于2017年3月过户，但并非明确约定将所有权让与谢永波；5.上诉人不应支付被上诉人2017年销售提成和3月份工资。 谢永波辩称，1.三同公司上诉理由第一项没有依据。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的前提是“劳动合同中有约定”，而双方劳动合同中并没有该约定。谢永波并非董事、监事、高级管理人员，并未因故意或重大过失造成损害，且三同公司要求谢永波赔偿损失已过仲裁时效；2.谢永波与公司没有服务期的约定，公司提供的培训也并非专业性技术性培训；3.谢永波不存在违法竞业限制的行为。三同公司与玖盛公司不属同一行业。一审判决认定的违约金显失公司应小于3万元，以1万元为宜；4.该轿车已交付，所有权已转移。三同公司一审提交的“协议”并非原件，不能作为证据使用。三同公司一审提交的“文件”系公司单方作出，未经民主程序，更未告知谢永波。 谢永波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判三同新材料股份有限公司（以下简称：三同公司）违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金73085.82元；2.撤销一审判决第三项，改判为谢永波不支付三同公司竞业限制违约金；3.撤销一审判决第四项，改判谢永波不返还三同公司缴纳的社会保险；4.撤销一审判决第八项，改判三同公司支付拖欠谢永波的2015年、2016年销售提成185091元；5.一二审诉讼费用由三同公司承担。事实和理由：三同公司于2017年11月1日作出《解除劳动合同通知书》，单方解除与谢永波的劳动关系系违法解除劳动合同，应按法律规定支付经济赔偿金共计73085.82元。谢永波对三同公司于2017年11月1日发出的《解除劳动合同通知书》未提异议，并不要求继续履行劳动合同，根据《劳动合同法》第48条、第87条规定，三同公司应向谢永波支付赔偿金共计73085.82元。一审判决谢永波支付三同公司竞业限制违约金55800元无事实和法律依据。双方在2015年12月3日签订的《保密协议》和2017年4月10日签订的《协议书》无效。《保密协议》和《协议书》均没有约定保密津贴和竞业限制的经济补偿，也没有实际支付保密津贴和竞业限制经济补偿，三同公司违法在先，竞业限制条款对谢永波无约束力，也就不存在违约之说。、一审判决的竞业限制违约金高达55800元明显过高，显失公平公正，请求二审法院予以调整，根据过错、因果关系等改判赔偿金。四、一审判决谢永波返还三同公司2017年5月至10月份缴纳的社会保险7797.3元无法律依据。三同公司应支付拖欠谢永波的2015年、2016年销售提成185091元。 三同新材料公司辩称，上诉人第一项和第三项谢永波要求支付违法解除劳动赔偿金无事实和法律依据，且谢永波应当返还我公司为其缴纳的2017年4月至10月的社会保险费用。1.谢永波是2017年4月5日主动向公司提出辞职申请，2017年4月10日我公司进行了通报，认可了谢永波单方解除劳动合同的事实，公司不存在违法解除劳动合同的情形，2017年4月5日之后谢永波并未到公司上班，我公司没有义务为其缴纳社会保险费用，2017年11月1日我公司向谢永波发出通知，再次明确双方的劳动关系已经解除，因谢永波迟迟不来公司办理辞职手续，我公司顾及以前的感情为其缴纳社保费用至2017年10月份，该笔费用谢永波应当返还。2.针对谢永波第三项诉讼请求，谢永波应支付三同公司竟业限制金十万元，双方签订的保密协议书中明确约定了竟业限制补偿金违约条款等事项，谢永波在任职期间违反了竟业限制条款，根据该约定及山东省高院、山东省人力资源社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要规定，谢永波应当支付竟业限制违约金十万元。3、针对第四项上诉请求，谢永波在本案中多次更改提成数额，在仲裁阶段提交的提成数额为620947.28元，在一审阶段主张提成数额为205557.82元，现在将提成数额变更为185091元，谢永波每次主张的提成均不一致，由此看出谢永波是在随意编造数据，一审法院已经查明谢永波2015年销售提成为74351元，2016年销售提成129372.32元，其中2015年的提成经过银行发放到账，2016年提成通过银行和现金方式发放到账，在庭审过程中谢永波已经自认2016年之前的提成已经全部发放完毕不存在拖欠情形，因此上诉人该项上诉请求无事实和法律依据。 三同新材料公司向一审法院起诉请求：1.依法判令谢永波返还多支付的2017年4月5日至11月期间的社会保险费共计8653.69元；2.依法判令谢永波赔偿其在工作期间造成的直接经济损失共计741256元；3.依法判令谢永波赔偿因其违法行为造成的罚金16000元；4.依法判令谢永波退还专项培训费112500元；5.本案诉讼费、邮寄费等费用由谢永波承担。 谢永波向一审法院起诉请求：1.确认三同新材料公司单方解除劳动关系系违法解除。2.判决解除我方与三同新材料公司劳动关系，为我办理档案和社会保险关系转移，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金73085.82元。3.判决三同新材料公司支付我销售提成205557.82元，2017年3月份基本工资1786元。4.判决我方不予赔偿三同新材料公司经济损失23305.12元、违反竞业限制违约金100000元、分摊的培训费用200000元。5.判决我方不予返还雪佛兰科鲁兹轿车一辆。6.诉讼费用由三同新材料公司承担。 一审法院认定事实：三同新材料公司于2004年9月27日注册成立,名称先后变更肥城市三同塑纤制品有限公司、山东三同塑纤有限公司,现变更为三同新材料公司。经营范围:各种绳、线、网、带、土工格栅、三维网垫、土工布、土工膜、高性能膜材料、体育用品的生产、销售;管材尼龙丝、涤纶丝、渔具用品、五金销售;进出口贸易。2009年10月，谢永波进入三同新材料公司工作，和三同新材料公司建立劳动关系。2011年3月1日，三同新材料公司（甲方）与谢永波（乙方）签订书面劳动合同。该合同约定：“九、其他事项第三十二条甲方为乙方提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,双方可以订立专项协议,约定服务期。乙方违反服务期约定的,应当按照约定支付违约金第三十三条乙方如系甲方高级管理人员或高级技术人员及负有保密义务的人员,双方可以订立专项协议,约定竞业限制条款。在竞业限制期内甲方应按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿第三十四条以下协议作为本合同的附件:1、岗位协议书2、培训协议书、3、保密协议书。2011年1月8日泰安出入境检验检疫局对三同新材料公司作出（泰）检罚【2010】02号行政处罚决定书，该处罚书载明:经我局调查，2010年12月17日你公司原产地证申领员谢永波到我局签发一般原产地证书（证书号C××××7），由于该证书是更改证书，我局检务签证人员要求谢永波退还原发证书C××××0后，再签发该更改证书。谢永波以向客户发扫描件确认为由，要求先借用该更改证书正本进行扫描，扫描后立刻归还，但拿到该更改证书正本后，在未退还原证书未经签证人员允许的情况下，将更改证书正本直接寄给了客户。你公司骗取原产地证书的行为已经违反了《中华人民共和国进出口货物原产地条例》的有关规定，根据《中华人民共和国进出口货物原产地条例》第二十三条的规定，我局规定对你单位处以罚款人民币壹万陆仟元整。2011年2月25日，该公司缴纳了上述罚款16000元。2011年4月26日，三同新材料公司组织包括谢永波在内的4名职工由青岛思八达文化传播有限公司进行培训,培训费用10000元,发票联项目名称:企业管理咨询。2011年5月8日，三同新材料公司与谢永波签订《三同新材料公司汽车奖励机制》,并于2011年5月30日下发肥城三同字第[2011003号文件,主要内容为:“1、奖励谢永波汽车雪佛兰科鲁兹1辆。2、该车所有权归公司,使用权归谢永波。3、谢永波须在公司工作5年以上,该车5年后(2016年5月30日)所有权归谢永波本人。4、谢永波必须忠实于公司,加大工作力度和动力,不得做违背公司利益和规章制度的事,不得因工作失误造成公司损失,如有发现公司收回此待遇和车的使用权及所有权。如车辆已经登记在谢永波名下,谢永波应当交回车辆,并配合公司将车辆过户回公司名下。”2012年4月，三同新材料公司开始为谢永波办理并缴纳五项社会保险。2014年12月10日三同新材料公司组织包括谢永波在内的6名职工由济南金隆行企业管理咨询有限公司进行培训,培训费用75000.00元,该发票开票日期是2015年12月10日,项目名称:管理咨询费;2014年12月29日三同新材料公司组织包括谢永波在内的6名职工由济南金隆企业管理咨询有限公司进行培训,培训费用11000.00元,发票联项目名称:管理咨询费;2015年1月20日,因谢永波没有把客户验厂要求完整的传达给公司,导致SL验厂未通过,三同新材料公司作出《关于对谢永波的处罚通报》。2015年4月7日,谢永波书写检讨书一份,基本内容是“由于自身工作方式、能力问题等因素,给公司造成不可挽回的经济损失,最严重的是“UC”客户的退货,虽然有7000多美元的预付款,但是不足以弥补公司的损失,造成公司34000美元左右订单的积压。造成这一切的原因是没有判断好客户的信誉,没有及时向公司领导反映业务过程中的变更等……,同时对于公司造成的损失,我愿承担责任:甘心情愿拿出7000元成长基金提醒自己……”。谢永波在三同新材料公司从事销售工作2015年5月28日，三同新材料公司作出《关于谢永波的处罚通报》2015年9月15日三同新材料公司组织以谢永波在内的6名职工由济南金隆行企业管理咨询有限公司进行培训,培训费用100000元,发票联项目名称:管理咨询费;2015年12月3日,三同新材料公司与谢永波签订《保密协议》一份,基本内容涉及保密内容、保密范围、双方权利和义务以及违约责任等内容,其中在双方权利和义务第五条约定“乙方(谢永波因个人原因离职的,须提前2个月写出书面报告,经公司审核同意交接完成后方可离职。乙方离职后5年内不得到生产同类或经营同类业务的其他用人单位任职,也不得自己生产与甲方(三同新材料公司)有竞争关系的同类产品或经营同类业务;如乙方违反此条规定需向甲方一次性支付人民币100000元”。经三同新材料公司核算，2015年，谢永波业务提成为74351元。2016年2月5日三同新材料公司给谢永波发放了该提成。2016年3月28日三同新材料公司安排谢永波由泰安思八达企业管理咨询有限公司进行培训,培训费用20000元,发票联项目名称:管理咨询费;经三同新材料公司核算，2016年，谢永波业务提成为129372.32元。三同新材料公司分别在年中和年终年会上分两次将该提成发放给了谢永波。2016年1月至2016年12月，谢永波的工资分别为：2239.4元、1350元、2309.64元、2221.2元、2327.7元、1989.1元、2336元、1752.1元、1746.5元、2488.4元、1894.52元、2160元、2017年3月13日，谢永波作为股东发起人和妻子吴艳蕊共同注册成立了泰安市玖盛五金工具有限公司,注册资本100万元,该公司经营范围包括手动及电动五金工具、塑料产品、绳索、织带、线、网外产品及装备、纺织品、蚕丝、农副产品的销售;进出口贸易及进出口代理等。2017年3月28日三同新材料公司组织包括谢永波在内的8名职工由广州绿鲸岛企业管理顾问有限公司进行培训,培训费用160000元,该次培训发票开票日期是2017年7月13日,项目名称:培训费。2017年4月5日谢永波向三同新材料公司提交了书面辞职信，内容为：本人因个人原因,决定辞职。恳请批准。该辞职信上署有手写体“谢永波”三字，三同新材料公司在该辞职信上加盖了本公司公章。2017年4月10日双方签订《协议书》对保密事项进行详细约定,其中第五乙方(谢永波)竞业限制和保密津贴的特殊规定中:1、在解除辞退或者终止劳动合同后,乙方十年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品,从事同类业务。2、乙方在任职期间,甲方按乙方工资的5%按月支付竞业限制期间的经济补偿金和保密津贴(其中1%为任职期间的保密津贴,4%为劳动合同解除终止后的竞业限制补偿金和保密津贴)作为给予乙方保守商业秘密以及竞业限制的经济补偿。第六条乙方若违反本协议约定的竞业限制和保密义务甲方有权采取以下措施：1、根据乙方所造成的后果程度,甲方有权分别采取调离涉密岗位、解除劳动合同、甲方予以乙方除名、停止支付竞业限制期间经济补偿金、保密津贴并有权追回已支付的竞业限制经济补偿金和保密津贴等处置措施。2、乙方违约行为造成甲方经济损失的,甲方在采取上述处理措施的同时,有权要求乙方赔偿因此造成的损失(甲方的损失中包括甲方为此花费的一切维权成本及实现债权的费用),乙方并应同时向甲方承担违约责任(违约金的计算方式为乙方任职期间所得工资总额的一倍)。2017年4月10日谢永波办理了工作交接,之后谢永波未再到三同新材料公司处继续上班。2017年4月10日，三同新材料公司作出通知，主要内容为：谢永波已于2017年4月10日离职，我公司郑重声明，自本声明公布之日起，其在外的一切活动皆属于个人行为，造成任何经济损失与本司无关。大家做好信息保密工作，如有泄漏秘密或信息追究责任！如有其他不正当业务行为，请告知我公司企管部或请联系总经理，必有重奖。如其有影响我公司利益和声誉之行为，我公司将追究其法律责任。经三同新材料公司核算，2017年谢永波业务提成为1281元。2017年11月1日,三同新材料公司向谢永波邮寄送达《解除劳动合同通知书》,该邮件显示已经妥投。该通知书主要内容为:谢永波,我们双方于2011年5月18日起建立劳动关系，你于2017年4月5日无故提出解除劳动合同申请，我公司并未同意你的申请，期间曾多次通知你来公司上班。自你提出申请至今已长达7个月之久，虽然你一直旷工，但我公司仍持续为你缴纳了各项社会保险。工作中，你代理我公司在与加拿大客户BrewersMarineSupply履行供货合同时，你没给生产部门说明客户的实际要求，致使生产部门下的生产任务单产出的绳索皮芯工艺松紧严重不符合客户要求，导致客户退货。该批货物价值71858.89美元，折合人民币474268.67元，海运费76185.31元，拖车费3910元，合计损失554363.98元。由于你工作不负责、严重失职，违反我公司制度和操作规程，给我公司造成了重大损失。鉴于你无故旷工和严重失职的行为已违反劳动法及我公司的规定，根据劳动合同法之规定，决定于2017年11月1日起解除我公司与你之间的劳动合同关系。并根据劳动法和劳动合同法相关规定要求你方：1、依法向我公司退回多支付的社会保险费8653.69元。2、赔偿你在工作期间给我公司造成的各项经济损失共计554363.98元。3、赔偿竞业限制违约金100000元。2017年4月-10月期间，三同新材料公司为谢永波交纳了个人承担的社会保险2379.93元，单位承担的社会保险6549.36元，具体数额为：具体数额为：4月份，个人负担305.55元、单位承担826.44元；5月份，个人负担299.73元、单位承担817.71元；6月份，个人负担299.73元、单位承担817.71元；7月份，个人负担492.93元、单位承担1360.77元；8月份，个人负担327.33元、单位承担908.91元；9月份，个人负担327.33元、单位承担908.91元；10月份，个人负担327.33元、单位承担908.91元。三同新材料公司2017年11月13日向肥城市人力资源和社会保障局备案的劳动合同解除(终止)证明函显示解除(终止)原因是:职工提出辞职。谢永波与三同新材料公司发生劳动争议，2017年谢永波向肥城市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，三同新材料公司提起反申请，肥城市劳动争议仲裁委员会于2018年5月14日作出肥劳人仲字【2017】第182号、【2017】第189号、【2018】第16号仲裁裁决书裁决，裁决,谢永波与三同新材料公司于2017年4月10日解除劳动合同关系,三同新材料公司及时为谢永波办理劳动档案转移手续；三同新材料公司于本判决生效后十日内支付谢永波工资1789元；驳回谢永波的其他仲裁请求；谢永波于本判决生效后十日内赔偿给三同新材料造成的经济损失23305.12元、违反竞业限制经济补偿金100000元和分摊的培训费用20000元，上述三项共计143305.12元；谢永波于裁决生效之日起十日内将雪佛兰科鲁兹轿车返还给山东三同新材料公司；驳回三同新材料公司的其他仲裁请求。三同新材料公司、谢永波均对上述裁决不服，在法定期间向一审法院起诉。一审法院认为，根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见,本案争议的焦点问题主要有：一、三同新材料公司是否应支付解除劳动合同赔偿金。针对该焦点，三同新材料公司主张，本案谢永波违反《中华人民共和国劳动合同法》第37条的规定，没有提前三十日以书面形式通知公司解除劳动合同关系，谢永波系违法解除劳动合同，应当对此承担赔偿责任，至少应返还三同新材料公司为其多支付的社会保险费。2017年4月10日，三同新材料公司在公司内部以通报的形式认可谢永波单方解除劳动合同关系的事实，三同新材料公司不应支付解除劳动合同赔偿金。针对该焦点，谢永波主张，三同新材料公司于2017年11月1日作出《解除劳动合同通知书》，解除了与谢永波之间的劳动关系。三同新材料公司以“旷工和严重失职的行为”解除劳动合同，根据举证规则，三同新材料公司应为“旷工”和“严重失职”承担举证责任。三同新材料公司举证不能，应承担不利后果。双方于2017年4月10日签订的《协议书》，对工资构成达成新的约定，这也足以证实双方存在继续履行劳动合同的合意的。一审法院认为，谢永波已于2017年4月5日三同新材料公司提出书面辞职，因解除权系形成权，该辞职申请已经到达用人单位，无需用人单位同意即可解除劳动合同。虽然，2017年4月10日，双方曾达成书面协议，但2017年4月10日之后，谢永波并未有再到三同新材料公司上班。结合三同新材料公司2017年4月10日的通知，一审法院推定，该通知于2017年4月10日到达三同新材料公司，因此，一审法院认定，谢永波于2017年4月10日与三同新材料公司解除劳动合同关系。因为，双方已于2017年4月10日解除劳动合同关系，故，2017年4月10日之后，三同新材料公司再次作出解除劳动合同关系的决定，对谢永波不发生法律上解除劳动合同关系的效力。谢永波提出辞职，没有提前三十日通知三同新材料公司。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，三同新材料公司没有提交因为谢永波违反本法解除劳动合同关系给三同新材料公司造成损失的证据，因此，对三同新材料公司的该主张，一审法院不予支持。因谢永波系因自身原因提出辞职，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的要件，因此，对谢永波支付解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。二、、谢永波是否应返还2017年4月至10月期间的社会保险费共计8653.69元。针对该焦点，一审法院认为，谢永波和三同新材料公司于2017年4月10日因谢永波辞职双方解除劳动关系，三同新材料公司从2017年5月就没有为谢永波缴纳社会保险的法定义务，因此，谢永波应返还三同新材料公司2017年5月至10月份代缴的社会保险2074.38元，单位承担的社会保险5722.92元，共计7797.3元。三、三同新材料公司造成的罚款、退货等损失，是否由谢永波承担。针对该焦点，三同新材料公司主张，谢永波向美国客户UnicordCompaniestui联系供货时在没有给公司汇报的情况下，私自变更交货地点，导致运输成本增加，引起客户不满，导致退货。谢永波在与加拿大客户BrewersMarineSupply订立、履行供货合同过程中，没有把客户订单专门用来打头套的特殊要求向生产部释名汇报、解释、沟通，也未向市场服务部、业务副总、总经理等重要管理岗位节点及时反馈信息，致使公司的生产部按照常规要求生产了该批货物，结果造成该批货物不符合客户用来打头套的特殊用途的要求，最终造成该批货物被退回。以上损失是由于谢永波不遵守公司规章制度和工作操作规程造成的，其主观上存在重大过错，依据《工资支付暂行规定》第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。《山东省企业工资支付规定》第三十条因劳动者原因造成企业经济损失需要赔偿的，企业可以从劳动者工资中扣除。谢永波应当对其严重的失职、渎职行为所造成的损失承担赔偿责任。2011年1月8日，泰安出入境检验检疫局对谢永波骗取原产地证书的违法行为，做出行政处罚决定书（泰）检罚【2010】02号，对三同新材料公司罚款16000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。谢永波因严重的违法行为给三同新材料公司造成了16000元损失的事实，谢永波应赔偿公司的损失。针对该焦点，谢永波主张（一）要求谢永波赔偿损失，无法律规定。（二）三同新材料公司所举证据，不能证实谢永波存在严重失职的事实，也没有依据界定所谓的损失与谢永波的职务行为有失职的因果关系。事实情况是，加拿大客户Brewersmarinesupply的退货原因是产品质量方面的问题，包括直径不达标、毛刺多、打头套等。（三）三同新材料公司对劳动者的岗位职责、失职行为、损失赔偿均没有任何有效的证据予以支持。（四）三同新材料公司要求谢永波赔偿损失,也已经超过了仲裁时效，理应驳回。一审法院认为，《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，首先，三同新材料公司与谢永波签订的劳动合同中没有对劳动者本人原因给用人单位造成经济损失要求其赔偿的约定。其次，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。三同新材料公司提交的证据，谢永波是负责销售的经理，谢永波并非是董事、监事、也不是公司的经理、副经理、财务负责人，因此，谢永波不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的赔偿主体。第三，三同新材料公司没有提交该公司章程中对高级管理人员之外的人员有明确约定的证据。综上所述，对三同新材料公司关于谢永波造成的罚款、退货等损失的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于三同新材料公司主张的专项培训费。针对该焦点，三同新材料公司主张，2011年至2017年三同新材料公司为提高员工的业务技能组织对公司高管进行专项培训，培训内容为专业技能、专业知识，培训对象为高管及专门岗位的员工，谢永波先后参加了公司组织的六次培训。尤其是2017年3月28日的培训是谢永波在成立同业竞争的公司后进行的，且培训完成后再未到公司工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。三同新材料公司与谢永波签订了无固定期限的劳动合同，谢永波当年28岁，按照60岁退休计算，谢永波的服务期为32年。因谢永波单方违法解除了劳动合同，致使三同新材料公司为其进行的培训不能获得预期的回报，谢永波应当依法向三同新材料公司支付违约金。谢永波多次参加公司对高管的培训，经评估公司为谢永波支付了112500元的培训费用，谢永波应当返还培训费，针对该焦点，谢永波主张，（一）、三同新材料公司没有为其培训的专业性、技术性进行举证。（二）、依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，对其进行专业技术性培训的，需订立协议，约定服务期限和违约金。由于三同新材料公司没有与谢永波签订《专业技术培训协议》，所有三同新材料公司诉讼请求的前提不存在，因此，三同新材料公司无权请求返还培训费、支付违约金，该项诉讼请求应当驳回。一审法院认为，劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。劳动合同期限的规定是《中华人民共和国劳动合同法》的第二十七条，属于劳动合同的必备条款。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。关于服务期的规定是《中华人民共和国劳动合同法》的二十二条，且不属于劳动合同的必备条款。因此劳动合同期限与服务期并非同一概念。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，三同新材料公司没有提交证据证明与谢永波就专业技术培训与该劳动者订立协议约定服务期，因此，对三同新材料公司要求谢永波支付专业培训培训费的请求，一审法院不予支持。五、谢永波是否应当将雪佛兰科鲁兹轿车返还给三同新材料公司。针对该焦点，三同新材料公司主张，2011年5月8日，三同新材料公司汽车奖励机制，将车辆使用权附条件地交由谢永波，但是并未将车辆的所有权转移给谢永波。车辆虽然于2017年3月过户，但是并非明确约定将所有权让与谢永波。尤其是，谢永波在办理车辆过户时，向三同新材料公司隐瞒了其已经成立了同业竞争的公司的事实，巧打感情牌在车辆过户后时隔32日便单方解除了劳动合同关系。该过户登记行为是恶意侵吞三同新材料公司财产的欺诈行为，谢永波应当依法将车辆返还给三同新材料公司。根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。将车辆管理部门办理过户登记的时间作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据，该车辆的所有权依然属于三同新材料公司。针对该焦点，谢永波主张，三同新材料公司丧失了请求权，依法驳回。在仲裁庭和本次庭审中提交的有谢永波签字证据系影印件，依据证据规则属于无效证据，该两份证据也涉嫌伪造。（一）轿车已于2011年完成交付，赠与已完成，所有权已经转移，三同新材料公司无权要求返还。（二）三同新材料公司提交的“协议”（编号为34号）系影印件并非原件，该证据无法与原件核实，三同新材料公司不提交原件，是因为“协议”上“谢永波”三个字是伪造的，谢永波从未见过该协议，更未在协议上签字。通过三同新材料公司提交的该份影印件，“谢永波”三个字明显存在摹仿痕迹，该证据明显造假，三同新材料公司能提供“原件”的彩色照片打印件，却故意不提交原件，明显在掩盖其造假的事实。（三）三同新材料公司提交的“文件”（编号为34号）系公司单方做出，并未经过法定程序制定和公示，也未向谢永波告知，该份证据是三同新材料公司为本案仲裁和诉讼临时伪造的。（四）关于车辆所有权交付转移的时间节点，是在2011年汽车奖励发放仪式举办之时。因为车辆作为动产，所有权转移以“交付”为准。三同新材料公司在2011年汽车奖励发放仪式举办之时，已经将车辆交付给谢永波，所有权已经发生转移。一审法院认为，谢永波和三同新材料公司对公司奖励交付雪佛兰科鲁兹轿车以及该车辆在车辆登记部门已由三同新材料公司进行变更登记为谢永波的事实均没有异议。关键是该车辆是否返还给三同新材料公司，首先，三同新材料公司没有向一审法院提交谢永波签字的协议原件。其次，三同新材料公司提交的文件（编号34号），涉及谢永波的切身利益。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，原告三同新材料公司没有向一审法院提交该文件经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者的证据，因此，对三同新材料公司请求谢永波返还雪佛兰科鲁兹轿车的请求，一审法院不予支持。六、关于三同新材料公司主张的竞业限制违约金。针对该焦点，三同新材料公司主张，2015年12月3日，原被告双方签订了《山东三同塑纤有限公司保密协议》就保密内容、竞业限制以及违约责任进行了详细约定；2017年4月10日，双方又进一步就保密内容、竞业限制、竞业限制经济补偿金和保密津贴以及违约责任等具体事项签订了《协议书》。2017年3月13日，谢永波成立了与三同新材料公司存在同业竞争的泰安市玖盛五金工具有限公司。谢永波在工作期间私自成立了泰安市玖盛五金工具有限公司且从未向三同新材料公司透露。该公司起初的法定代表人为谢永波之妻吴艳蕊，谢永波是发起股东为该公司的实际控制人。三同新材料公司与谢永波签订了竞业限制和保密协议，约定了违约金的数额为100000元，谢永波违反竞业限制义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。谢永波违反竞业限制义务，应当依法支付三同新材料公司竞业限制金100000元。针对该焦点，谢永波主张，三同新材料公司对竞业限制违约金的主张不成立，应当驳回。（一）、该项主张违法了《劳动合同》的公平及对等原则，因为《保密和竞业限制协议》是双务合同，是在存在劳动关系的前提下，由强势主体用人单位与弱势群体劳动者之间订立的增加劳动者义务和责任的合同，法律强制规定，必须具备支付保密金和竞业限制补偿金的条款，否则，对劳动者不产生效力。（二）、庭审中，三同新材料公司举证的《劳动合同书》、《保密协议》均没有支付保密金和竞业限制补偿金之类的约定条款，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，合同和协议均是无效的。（三）、三同新材料公司举证的《协议书》（2017年4月10号签订）虽然有了支付保密金和竞业限制补偿金的条款，但是支付标准没有达到法定的最低工资标准，也没有实际支付的事实和证据，所以对劳动者无约束力。更何况，三同新材料公司并未按该协议支付竞业限制补偿金和保密金，系违法违约在先。（四）、三同新材料公司举证的谢永波曾经投资过玖盛公司相关信息，（谢永波投资公司时间为2017年3月13日至2017年5月27日），并不能证明谢永波具有违反了竞业限制的行为和事实。第一、三同新材料公司是生产型企业，玖盛公司是贸易型企业，两个公司不属于同类型行业。第二、玖盛公司经营的绳索与三同新材料公司生产的绳子，从材质、规格、型号、用途均不属于同类产品，既不相同，也不相似。况且，在投资公司期间，并未进行任何经营。第三、从两个企业的行业、类型、产品的种类和规格型号均不存在法律规定的相同或相似性，所以两个公司之间也不存在竞争关系，对三同新材料公司的市场和贸易均不存在挤压和占用。第四、三同新材料公司也无事实根据证实谢永波有侵害三同新材料公司的行为。（五）、依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者应当约定：（1）竞业限制条款。（2）竞业限制补偿金。（3）按月支付经济补偿，经济补偿金不得低于当地的最低工资标准，并作为一项单独列出。由于三同新材料公司签的《保密协议》只约定了劳动者违约责任和违约金，而没有约定经济补偿金及用人单位违约责任。为此，三同新材料公司举证的《劳动合同书》和《保密协议》，关于竞业限制的违约金的约定当属无效。（六）、根据全国人大常委会2006年3月20日发布的《中华人民共和国劳动合同法》立法说明：（1）用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定竞业限制补偿，其数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。（2）劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。综上，三同新材料公司对竞业限制违约金的主张，无法律和事实依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。首先，与在职劳动者的竞业限制义务往往不需要当事人的明确约定，这是由员工对公司负有的忠诚义务所决定的，根据举轻以明重的原则，竞业限制的行为在劳动合同履行期间更应该被禁止。其次，给付竞业限制经济补偿的期间为在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予。因此，在劳动合同履行期间，法律没有规定用人单位具有支付义务。第三，没有对竞业限制期间的经济补偿金进行约定的协议，劳动者履行了竞业限制义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条对经济补偿金的标准做出了司法解释。因此，不能因为没有对竞业限制期间的经济补偿金进行约定而否认协议的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，谢永波在三同新材料公司负责销售，掌握了该公司有关客户信息，客户信息作为能给用人单位带来利益的经营信息，属于商业秘密的范畴，因此，谢永波依法应当属于竞业限制的人员范围。2015年12月3日，双方签订的《山东三同塑纤有限公司保密协议》，约定的竞业限制期限为5年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条关于竞业限制期限不得超过2年的规定，对超过法定竞业限制期限的约定，也不构成对保密协议法定竞业限制期限内的效力否决。2017年3月13日，谢永波在与三同新材料公司劳动合同期内，作为股东发起人和妻子吴艳蕊共同注册成立了泰安市玖盛五金工具有限公司,该公司经营范围包括手动及电动五金工具、塑料产品、绳索、织带、线、网外产品及装备、纺织品、蚕丝、农副产品的销售;进出口贸易及进出口代理等。三同新材料公司的经营范围是各种绳、线、网、带、土工格栅、三维网垫、土工布、土工膜、高性能膜材料、体育用品的生产、销售;管材尼龙丝、涤纶丝、渔具用品、五金销售;进出口贸易。三同新材料公司虽然属于生产性企业，但与泰安市玖盛五金工具有限公司属于具有同类业务、有竞争关系的公司。与在职劳动者的竞业限制义务往往不需要当事人的明确约定，这是由员工负有公司忠诚义务所决定的。谢永波的行为，发生在劳动合同履行期间，根据举轻以明重的原则，竞业限制的行为在劳动合同履行期间更应该被禁止。谢永波的的行为既违反了员工对公司应具有的忠诚义务，也违反了2015年12月3日，双方签订的《山东三同塑纤有限公司保密协议》，应当认定为违反竞业限制义务的行为。结合竞业限制的立法精神，考虑到谢永波违反竞业限制的行为并没有给三同公司新材料造成严重损失的事实，一审法院参照双方解除劳动合同时最低工资1550元/月的标准，计算3年，酌情确定竞业限制违约金的数额为55800元。七、关于谢永波主张拖欠的2017年3月份工资。一审法院认为，根据三同新材料公司提交的工资单显示，谢永波2017年实发工资为1630.39元。三同新材料公司没有提交发放该工资的证据，而且从其提交的工资单也看出，凡是已经发放的工资，三同新材料公司均备注了该工资发放银行的简称，而谢永波2017年3月份工资没有添加有备注。据此，一审法院被（原）告谢永波于本判决生效后十日内返还原（被）告山东三同新材料股份有限公司2017年5月至10月份代缴的社会保险7797.3元；五、原（被）告山东三同新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付被（原）告谢永波2017年3月份工资1630.39元；六、原（被）告山东三同新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付被（原）告谢永波2017年提成款1282元；以上第三、第四、第五、第六项合并抵销后，被（原）告谢永波于本判决生效后十日内支付原（被）告山东三同新材料股份有限公司60684.91元;七、驳回原（被）告山东三同新材料股份有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被（原）告谢永波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原（被）告山东三同新材料股份有限公司、被（原）告谢永波各负担10元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三同新材料公司提交以下证据：1.三同公司与谢永波签订的劳动合同书一份，证明谢永波的职位为副总，属于公司高管人员，对于所造成的损失应当承担赔偿责任；2.三同公司汽车奖励机制，证明三同公司并没有将汽车的所有权转让给谢永波，该协议为附条件的赠予，鉴于谢永波严重违反公司规章制度，该汽车所有权谢永波应返还给公司。谢永波质证称，对证据1劳动合同真实性有异议，签字不符合谢永波的签字习惯，属于造假，岗位职务是伪造，协议所记载工资3600元与事实不符，该证据属于伪证。证书2中谢永波的签字属伪造，该证据是伪造证据，不真实，三同公司应承担两份证据的伪证责任。从证据2谢永波签字看存在明显的模仿的痕迹，该份证据在仲裁阶段三同公司提供的是黑白复印件，在一审阶段提交的是彩色影印件，其针对一审对其不利的判决现在又提交所谓的原件，也说明该证据是伪造的。本院认为，三同新材料公司提交的以上证据由其持有，而在仲裁、一审阶段无正当理由未提交，以上证据不属民事诉讼法规定的新证据，且存在瑕疵，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、三同新材料公司是否应支付解除劳动合同赔偿金；二、谢永波是否应返还2017年5月至10月期间的社会保险费；三、三同新材料公司的罚款、退货等损失，是否由谢永波承担；四、三同新材料公司主张的专项培训费是否应由谢永波退还；五、谢永波是否应当将雪佛兰科鲁兹轿车返还给三同新材料公司；六、谢永波是否应向三同新材料公司支付竞业限制违约金。 关于争议焦点一，谢永波于2017年4月5日提出辞职，2017年4月10日，谢永波虽曾与公司达成书面协议，但2017年4月10日之后，谢永波并未有再到三同新材料公司上班。结合三同新材料公司2017年4月10日的通知，一审法院认定谢永波于2017年4月10日与三同新材料公司解除劳动合同关系并无不当。谢永波系因自身原因提出辞职，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的要件，因此，对谢永波支付解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持并无不当。 关于争议焦点二，谢永波和三同新材料公司于2017年4月10日因谢永波辞职双方解除劳动关系，三同新材料公司从2017年5月就没有为谢永波缴纳社会保险的法定义务，因此，一审法院判决谢永波返还三同新材料公司2017年5月至10月份代缴的社会保险并无不当。 关于争议焦点三，《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。其一，双方未约定，因劳动者原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失；其二，从谢永波从事工作的范围来看，其也并非《中华人民共和国公司法》所规定的高级管理人员，因此，对三同新材料公司要求谢永波支付罚款、退货等损失的主张，本院不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。由于三同新材料公司没有与谢永波签订《专业技术培训协议》，也未举证以上培训为专项技术培训，对三同新材料公司判令谢永波退还培训费的主张，本院不予支持。 关于争议焦点五，三同新材料公司提交的《奖励机制》第三条规定：谢永波须在公司工作5年以上，该车5年后（2016年5月30日）所有权归谢永波本人。谢永波已按该约定工作满五年，且三同新材料公司已将涉案车辆过户给谢永波，涉案车辆所有权已转移，对三同新材料公司判令谢永波返还涉案车辆的主张，本院不予支持。 关于争议焦点六，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。谢永波在三同新材料公司负责销售，掌握了该公司有关客户信息，属于竞业限制的人员范围，且双方签订了保密协议。2017年3月13日，谢永波在与三同新材料公司劳动合同期内，作为股东发起人和妻子吴艳蕊共同注册成立了泰安市玖盛五金工具有限公司,该公司经营范围包括手动及电动五金工具、塑料产品、绳索、织带、线、网外产品及装备、纺织品、蚕丝、农副产品的销售;进出口贸易及进出口代理等。三同新材料公司的经营范围是各种绳、线、网、带、土工格栅、三维网垫、土工布、土工膜、高性能膜材料、体育用品的生产、销售;管材尼龙丝、涤纶丝、渔具用品、五金销售;进出口贸易。三同新材料公司虽然属于生产性企业，但与泰安市玖盛五金工具有限公司属于具有同类业务、有竞争关系的公司。一审法院认定谢永波以上行为违反竞业限制义务并无不当。考虑到谢永波违反竞业限制的行为并没有给三同公司新材料造成严重损失的事实，一审法院酌情确定竞业限制违约金的数额为55800元处理适当。 关于销售提成和2017年三月份工资，根据三同新材料公司提交的工资单显示，谢永波2017年实发工资为1630.39元。三同新材料公司没有提交发放该工资的证据，一审法院判令三同新材料公司支付三月工资1630.39元并无不当。一审法院根据三同新材料公司提交的销售台账认定三同新材料公司支付2015年、2016年、2017年销售提成亦无不当。 综上所述，山东三同新材料股份有限公司、谢永波上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由山东三同新材料股份有限公司、谢永波各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇一九年十月三十一日 书记员  梁 壮