广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3842号 上诉人（原审被告）：于璐，女，1964年8月24日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审原告）：贝伟敏，女，1984年6月9日出生，汉族，住广西壮族自治区城中区。 委托诉讼代理人：高山，广西超仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭谚美季，男，1991年3月2日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：陈艳容，女，1968年7月1日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。系彭谚美季母亲。 上诉人于璐因与被上诉人贝伟敏、彭谚美季民间借贷纠纷一案，不服柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 于璐上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.驳回被上诉人贝伟敏全部诉讼请求。3.二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人贝伟敏实际并未按《借款合同》约定交付借款。《借款合同》约定，借款人彭谚美季所借款项是用于2018年8月31日《柳州市存量房买卖合同》首付款的资金监管的。2018年9月25日贝伟敏借给彭谚美季的23万元借款与《借款合同》中首付款不吻合。二、一审人民法院认为上诉人应承担连带保证责任存在错误。合同当事人具体权利义务在《借款合同》中明确约定：“得到售房款（首付款）当日归还贷款人，如房屋交易不成，首付款退回借款人（买房人）账上”。上诉人的保证责任并非一审人民法院在民事判决书第7页中第9、10行认为的“保证责任约定不明”。况且，在一审中，贝伟敏强调其对上诉人主张的诉讼请求为共同还款责任，而非保证责任。三、一审人民法院认为被上诉人彭谚美季归还被上诉人贝伟敏的80000元非本案之欠款缺乏依据。1.2018年9月25日的80000元借款并不存在。2.如果在存在2018年9月25日借款，又存在2018年11月2日借款的前提下，被上诉人贝伟敏主张借款人彭谚美季还款时，归还的是旧债务。在其无证据证实保证人对此明知的情形，被上诉人贝伟敏的主张，依法也不能对抗保证人。3.根据《借条》、《借款合同》的约定，被上诉人贝伟敏出借给彭谚美季的借款应支付利息，而实际中，被上诉人彭谚美季归还80000元后，被上诉人贝伟敏就不再按《借款合同》约定彭谚美季归还利息。可见，被上诉人彭谚美季2018年11月14日和2018年11月26日归还的是2018年11月2日的借款。四、一审人民法院程序违法，损害上诉人合法权益。一审人民法院为查明被上诉人彭谚美季是否归还另借的80000元的事实，要求被上诉人彭谚美季将借款账户交易明细打印，而被上诉人彭谚美季逾期未打印。此情形下，一审人民法院完全可以依职权调查，但其却滥用举证分配权利，推定被上诉人彭谚美季举证不能，推定借款未归还。当庭增加上诉请求：请求人民法院判令被上诉人贝伟敏申请保全错误，应当赔偿上诉人因保全所遭受的所有损失。于璐当庭增加事实与理由：一、贝伟敏在明知彭谚美季名下有财产的情况下查封保证人财产，由于一审法院不作为，彭谚美季名下宝马车被其母陈艳荣变卖恶意转移财产，并将彭谚美季从户口迁出，极力撇清关系逃避法律制裁。二、一审判决书第5页第三行日期写错，由此可见一审法院对本案态度不严谨，是为失职。三、贝伟敏在2018年11月14日后多次提到还差3万元，这与一审法院下达判决欠款金额相悖。彭谚美季11月14日与11月26日归还的80000元就是本案欠款。正如彭谚美季一审中陈述，银行卡、密码、身份证都被贝伟敏控制，其只是制造“银行交易明细”假象，实际未完成借款交付。 贝伟敏辩称，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 彭谚美季称无答辩意见。 贝伟敏向一审法院起诉请求：1.彭谚美季偿还借款80000元，利息6400元(以80000元为基数按月利息2%计算,暂从2018年11月2日计算至2019年3月1日,具体数额计算至借款还清之日止)，共86400元；2.于璐对上述债务承担连带责任；3.彭谚美季、于璐承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：贝伟敏系房屋中介公司职员，彭谚美季、于璐系其客户。2018年11月2日，彭谚美季向贝伟敏出具了一份《借条》，载明：“今借到贝伟敏（身份证：）人民币捌万元整（￥：80000.00元整）此款用于归还信用卡，此款转入中国工商银行，卡号为：62×××28款已足额收到，款入账借条自动生效，借款事项按2018年8月31日签订的《借款合同》执行。此据！”彭谚美季在借款人处签名捺印，于璐在担保人处签名捺印，并备注各自公民身份号码。同日，贝伟敏通过广西农村信用社向彭谚美季指定账户转账支付80000元。2018年11月14日，彭谚美季通过中国工商银行向贝伟敏转账支付70000元。2018年11月26日，陈艳容通过中国建设银行向贝伟敏转账支付10000元，同日，贝伟敏向陈艳容出具《收条》，载明：“今收到陈艳容人民币壹万元整（￥：10000.00元整）代彭谚美季归还欠款本金。此据。”现贝伟敏主张彭谚美季、于璐未履行还款义务，而彭谚美季、于璐则认为该笔债务已经清偿，因双方意见分歧较大，故酿成本案诉讼。 贝伟敏在庭审中陈述，其与彭谚美季之间共有三笔借款，本金分别为2018年9月25日转账支付的150000元及80000元，2018年11月2日转账支付的80000元。其中2018年9月25日的两笔借款彭谚美季已经还清，2018年9月25日150000元系其与彭谚美季、于璐2018年8月31日签订的《借款合同》的本金，2018年9月25日的80000元相应的借条其在彭谚美季还款后已退回，现其要求彭谚美季、于璐偿还的是2018年11月2日的借款，并自愿将利息调整为按月利率2%计算。贝伟敏为其陈述提供了相关证据其中包括一份2018年8月31日签订的《借款合同》，该合同中约定月利率2.5%，贝伟敏、彭谚美季、于璐分别在贷款人处、借款人处、保证人处签名捺印。 于璐在庭审中陈述：2018年9月25日贝伟敏向彭谚美季支付的80000元与其无关；其所持有的2018年8月31日签订的《借款合同》与贝伟敏提交的不一致，其所持有的合同上约定的借款本金为150000元，且未约定预付手续费等内容，此外无论从事实和诉讼时效上贝伟敏对于璐的诉请都已明显超过诉讼时效。于璐提交的《借款合同》落款处仅有贷款人贝伟敏及保证人于璐的签名，借款人处空白，该合同中所列月利率为2.5%。 彭谚美季在庭审中陈述，其所持有的2018年8月31日签订的《借款合同》与于璐的一致，且贝伟敏仅借出了150000元，并非160000元。彭谚美季未提交其所持有的《借款合同》作为证据。 另查明，2018年9月25日，贝伟敏通过广西农村信用社向彭谚美季的招商银行账户（账号：62×××91）转账两笔，分别为150000元及80000元。2018年11月14日，彭谚美季通过中国建设银行向贝伟敏转账支付150000元。 一审法院针对双方争议的焦点，评判如下：关于2018年11月2日的借款80000元是否已经清偿的问题。现双方皆认可2018年9月25日支付的借款150000元即2018年8月31日《借款合同》涉及的债务已经清偿，此外彭谚美季还向贝伟敏偿还了80000元，该院对此予以确认。贝伟敏主张彭谚美季偿还的上述80000元系归还2018年9月25日支付的80000元借款，而彭谚美季主张上述80000元归还的是2018年11月2日的借款，且不认可贝伟敏2018年9月25日向其支付的80000元是借款，认为是贝伟敏控制了他的银行卡制造的资金流水。本案中，彭谚美季主张2018年9月25日贝伟敏向其转账的80000元系贝伟敏控制其银行卡制造的资金流水，然并未提供相关证据予以证实，且该日贝伟敏两次向彭谚美季转账，都是将款项支付至彭谚美季招商银行账户（账号：62×××91），彭谚美季认可其中150000元系收到的借款，又辩称该银行卡系由贝伟敏控制，经一审法院释明，亦未能提交该卡后续资金流水以证明资金的去向，故其陈述存在自相矛盾之处，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，则2018年9月25日，贝伟敏向彭谚美季支付的80000元应当认定为借款。另依据庭审查明的事实，贝伟敏与彭谚美季之间曾发生过三笔借款，本金分别为2018年9月25日转账支付的150000元及80000元，2018年11月2日转账支付的80000元。现双方对彭谚美季于2018年11月14日及2018年11月26日归还的共计80000元款项系归还上述哪一笔80000元的借款存在争议，而双方提交的转账记录及《收条》中并没有对还款的具体事项予以明确，亦未提交其他证据对自己的主张进行证明，则根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”，因此，彭谚美季归还的该80000元应当先抵充2018年9月25日的80000元借款。故2018年11月2日的借款80000元尚未清偿，则贝伟敏现起诉要求彭谚美季归还该笔借款，有事实与法律依据，予以支持。关于借款利息，2018年11月2日的《借条》中约定借款事项按2018年8月31日签订的《借款合同》执行，虽然双方提供了两个版本的《借款合同》，然约定的利息均为月利率2.5%，现贝伟敏自愿调整利息按月利率2%计算，未违反法律规定，予以准许，则彭谚美季从2018年11月2日起，应以借款本金80000元为基数，按月利率2%的标准还本付息。 关于于璐是否应当承担保证责任的问题，因本案诉争的2018年11月2日的借款80000元尚未归还，故于璐以主债务已清偿为由，主张其不应承担保证责任的抗辩理由不成立。三方在2018年11月2日的《借条》中虽然约定借款事项按2018年8月31日签订的《借款合同》执行，但该笔借款实际上系该《借款合同》订立之后，贝伟敏与彭谚美季之间形成的另一个新的债权债务关系，于璐以担保人的身份在上述借条上签名捺印，系确认其自愿对该笔新的债务承担保证责任。因上述《借条》中、包括借条中指向的《借款合同》,对于璐承担保证责任方式约定不明确，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故于璐应承担连带保证责任。另双方亦未对主债务的借款期限及保证期间进行约定，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故贝伟敏主张于璐承担本案连带保证责任的诉讼请求仍在保证期间内，该主张有事实与法律依据，予以支持。根据法律规定，于璐承担连带责任后，有权向彭谚美季追偿。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，并参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、彭谚美季应偿还贝伟敏借款本金80000元并支付该款利息（利息以借款本金80000元为基数，按月利率2%的标准，从2018年11月2日起计至本案债务清偿完毕之日止）；二、于璐对彭谚美季上述债务承担连带偿还责任，于璐承担连带责任后，有权向彭谚美季追偿。一审案件受理费1960元，减半收取980元，保全费884元，合计1864元（贝伟敏已预交2844元），由彭谚美季、于璐负担。 二审期间，上诉人于璐提交了其与被上诉人贝伟敏的微信聊天记录，拟证明其本人不知道9月25日借款，这笔借款不能称之为借款；还提交2019年5月21日彭谚美季与其母亲到其家中时的录音录像光盘，拟证明2018年9月25日的8万元以及15万元与其无关。针对于璐提交的证据，被上诉人发表了质证意见。贝伟敏对于证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不能证实上诉人的证明目的。彭谚美季认为证据与本案无关。经查，于璐提交的上述证据无法证实其证明目的，本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。但是一审认定“2019年11月14日，彭谚美季通过中国建设银行向贝伟敏转账支付150000元。”中日期存在笔误，应当是“2018年11月14日”，本院对此予以指正。另查明，彭谚美季在二审中对贝伟敏关于彭谚美季2018年11月26日、2018年11月14日支付的共计80000元为归还贝伟敏于2018年9月25日出借的80000元借款的陈述表示认可。 本院认为，根据二审当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：2018年9月25日的8万借款是否真实发生及上诉人是否对此承担法律责任。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人贝伟敏主张，其与彭谚美季之间共有三笔借款，本金分别为2018年9月25日转账支付的150000元及80000元，2018年11月2日转账支付的80000元。其中2018年9月25日的两笔借款彭谚美季已经还清，2018年9月25日150000元系其与彭谚美季、于璐2018年8月31日签订的《借款合同》的本金，2018年9月25日的80000元相应的借条其在彭谚美季还款后已退回，现其要求彭谚美季、于璐偿还的是2018年11月2日的借款。对其主张的事实，贝伟敏提供了《借款合同》、《借条》、相应转账支付凭证等证据，完成了基本证明责任，并在二审中得到被上诉人彭谚美季认可。而于璐主张2018年9月25日的80000元借款不存在，相应转账支付凭证为虚假，却没有提供充分证据予以证实反驳，故对其主张的事实，本院难以采信，其应当依法承担举证不能的不利后果。在目前证据表明已归还款项不足以清偿全部债务的情况下，一审法院根据法律规定的规则，确认应当承担清偿2018年11月2日债务责任，有事实及法律依据，判决上诉人依据借条承担担保责任，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人于璐负担(已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 杨显强 审判员 黄继湘 二〇一九年十月二十一日 书记员 赵雅婷