广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20529号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市安道运输集团有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区公明镇人民路中区**。法定代表人：罗洲平。委托诉讼代理人：邓志婧，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖胜利，男，1970年11月13日出生，汉族，身份证地址：河南省汝南县。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人深圳市安道运输集团有限公司（以下简称安道公司）因与被上诉人肖胜利劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6186号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人安道公司上诉请求：1、撤销（2019)粵0306民初6186号民事判决书，并依法改判；2、本案一审、二审的受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人劳动争议一案，经深圳市宝安区人民法院作出(2019)粵0306民初6186号民事判决书，上诉人认为原判决查明事实及适用法律均存在错误，特提起上诉。上诉人在公司管理过程、人事工具存在一定瑕疵，法律意识淡薄，但并未影响事实的查明，请求法院依法改判，具体理由如下。一、现有的证据已经充分证明被上诉人真实的入职时间系2009年7月5日。上诉人履行了被上诉人入职时间实际为2009年7月5日的举证责任，关键证据有三：一是有抬头为“员工信息登记表”，内容反映出被上诉人入职登记情况的文件为证。该表格采集的信息，均是被上诉人入职前的学习经历、工作经历等信息。该表格的正面是被上诉人亲笔手写的填表时间为2009年6月22日，背面清晰载明“人事部初试记录的初试结论为录用”，面试人及时间是09.7.5;二是被上诉人确认真实的《司乘人员安全风险保证金收据》，出具时间是2009年7月5日，结合被上诉人在仲裁过程中承认“一入职就要交风险保证金”；三是被上诉人在仲裁申请书中载明的“2009年6月”入职，与其填写《员工信息登记表》的时间是一致的。结合登记表的证实初试录用时间是2009年7月5日，足以证实被上诉人的真实入职时间。被上诉人在仲裁庭审过程中，故意不提交自己手上掌握的《劳动合同》，在收到上诉人在劳动合同中笔误填写的入职时间后，又违背事实要求“修改”入职时间极为不诚信，请求查明事实依法纠正。二、被上诉人在2018年1月-3月未提供劳动，上诉人不存在拖欠工资的事实。被上诉人对2018年1月-3月未提供劳动，公司无需发放工资的事实通过其行为方式予以确认无误。有如下证据支持：一是《劳动合同》第六条第（五）项关于工资支付表中签收的约定，“乙方在确认以全部条件的情况下，在甲方提供的工资支付表上签名”，第1点“乙方已经收到甲方及时足额支付的本月及以往全部劳动报酬、津贴、补贴等福利待遇”。二是被上诉人签收的各份工资表，在引人注意的备注处载明“本月工资已足额全部发放，请员工在签名是仔细核对个项目，如员工有异议，请于三日内向财务部书面反映，反映属实，车队将会在下个月发放工资时一并补发，超过工资发放日三日提出异议，视为对各工资项已无异议”。上诉人直至目前，都没有对一次性扣除1月-3月社保数额提出过任何异议。三是请假单中销假日、实假日的时间刚好是2018年1月-3月的自然日合计天数。综上，经被上诉人签收的2018年4月份的工资，足以证明公司代扣1月-3月社保费用的行为是经被上诉人确认及同意，也就是说被上诉人是确认公司对其1月-3月无需发放工资的事实予以确认，侧面反映出被上诉人因个人原因在该期限内未提供劳动的事实。被上诉人在实际开始休假之后才补办请求手续，且单方填写请假单不规范，公司基于对其信任而仅要求其在回公司销假时对销假曰进行确认。不可否认公司管理上存在缺失，也基于老员工的错信，才让其钻了空子，其在事隔半年后又提出工资未发放的情形，请求贵院从常理的角度、证据的角度以及被上诉人无法说明理由的角度上综合分析，为公司还原事实真相，驳回被上诉人的经济补偿金的请求。三、被上诉人的月平均工资认定有误，应为4280.15元/月。根据上诉人提交工资表及被上诉人的银行流水显示，被上诉人2017年7月至2018年6月的工资收入情况应为：2017年7月6041.99元、2017年8月5924.99元、2017年9月6399.99元、2017年10月7224.99元、2017年11月6239.99元、2017年12月5439.99元、2018年1月-3月0元、2018年4月4991.97元、2018年5月5655.47元、2018年6月3442.47元，故月平均工资应为4280.15元/月。被上诉人肖胜利对上诉人安道公司答辩称：被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判安道公司一审的诉讼请求为：1、安道公司无需支付肖胜利2018年1月1日至1月17日、2018年3月6日至3月30日期间的工资8956.88元；2、安道公司无需支付肖胜利解除劳动关系经济补偿金52593.44元；3、安道公司无需支付肖胜利2016年1月1日至2018年7月15日未休年休假工资391.72元；4、法院根据肖胜利的胜诉情况重新核算律师费用。肖胜利一审的反诉请求为：1、安道公司退还肖胜利押金10000元及利息（自2008年5月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款项之日止）；2、安道公司支付肖胜利2018年1月1日至31日、3月1日至30日和2018年6月1日至7月13日期间拖欠的工资15000元；3、安道公司支付肖胜利2016年1月1日至2018年7月15日期间拖欠的年休假工资1114.5元；4、安道公司支付肖胜利解除劳动关系经济补偿金52593.44元；5、安道公司支付肖胜利律师费5000元。原审法院经审理查明，一、仲裁请求：1、安道公司退还肖胜利押金10000元及利息（自2008年1月1日起开始按中国人民银行同期贷款利率计算至退还之日）；2、安道公司支付肖胜利2018年1月1日至1月17日、3月6日至30日和2018年6月28日至7月13日期间拖欠的工资15000元、2016年至2018年的年休假工资3900.7元、解除劳动关系经济补偿金52593.44元和律师费5000元。二、裁决结果：1、安道公司退还肖胜利押金10000元；2、安道公司支付肖胜利2018年1月1日至1月17日、2018年3月6日至3月30日期间的工资8956.88元、解除劳动关系经济补偿金52593.44元、2016年至2018年未休年休假工资391.72元和律师费4413.94元；3、驳回肖胜利的其他申诉请求。三、关于入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。从该法条可以看出，用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任。本案中，对于安道公司提交的员工情况登记表，从该登记表记载的内容来看，并不能真实反映安道公司的入职时间。根据其提交的劳动合同中关于入职时间的记载，原审法院确认肖胜利的入职时间为2008年5月15日。四、离职前十二月正常月平均工资为：6087.88元。五、关于退还押金及利息的问题。安道公司未对关于押金的仲裁结果提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，因此安道公司应当退还肖胜利押金10000元。另外关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的内容，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原审法院参照适用上述司法解释，安道公司应该当支付肖胜利利息，利息以10000元为本金，从2018年5月16日开始计算至实际付清之日止。六、关于拖欠工资的问题。关于2018年1月1日至1月17日、3月6日至3月30日工资的问题。安道公司为证明其已经完成了支付工资的主张向原审法院提交了请假条，但是该从请假条记载的内容来看，存在自相矛盾之处，比如“计划请假时间由1月18日至3月15日、销假日期3月30日、实假日期共89天”，安道公司对此也未作出合理解释，因此该请假条证明的内容，原审法院不予采纳。同时作为用人单位的安道公司，其应当对工资的支付承担举证责任，现安道公司未就此提供有效证据，其应当承担举证不能的法律后果，结合肖胜利主张的拖欠工资的天数，安道公司应当支付肖胜利2018年1月1日至1月17日以及2018年3月6日至3月30日工资8956.88元[6087.88元/月÷21.75天×（13天+19天）]。关于2018年6月28日至7月13日工资的问题。安道公司为证明其不用支付该期间工资的主张向原审法院提交了限期到岗通知书、快递妥投查询单、微信聊天记录和安道集团员工调动函，从上述证据记载的内容来看，肖胜利已经签收了安道公司发出的限期到岗通知书。由于肖胜利从事的是公交运输行业，运输路线具有一定的变动性，安道公司根据实际的运营情况调整肖胜利的工作岗位并无不当，且肖胜利也没有证据证明调整岗位后存在降低工资水平的事实，肖胜利在收到到岗通知书后仍未到岗上班，未向安道公司提供劳务，自然无法获得上述期间的劳动报酬，因此肖胜利关于上述期间工资的主张，于法无据，原审法院不予支持。七、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据以上阐述，安道公司存在拖欠肖胜利劳动报酬的事实，肖胜利也通过快递的方式完成了被迫解除劳动关系的告知义务，结合肖胜利的工作年限，安道公司应当支付肖胜利解除劳动关系经济补偿金63922.74元（6087.88元/月×10.5个月），现肖胜利仅主张52593.44元，符合法律规定，原审法院予以支持。八、关于未休年休假工资的问题。安道公司为证明其已经完成了支付未休年假工资的主张向原审法院提交了2016、2017年龙华高速线年休假期补贴，从该证据来看，安道公司已经足额支付了肖胜利2016年和2017年的未休年休假工资。至于2018年未休年休假工资的问题，安道公司提供的证据无法证实已安排肖胜利休假，或者未安排肖胜利休假而发放200%的未休年休假工资，其应承担举证不能的法律后果。结合肖胜利在安道公司处提供劳务的时间段，肖胜利的2018年总年休假的天数经折算为5天，安道公司应支付肖胜利2018年度未休年休假工资979.31元（2130元/月÷21.75天×5天×200%）。九、关于律师费的问题。按照胜诉比例，安道公司应当支付肖胜利律师费4413.94元（71942.04÷81494.14×5000）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、驳回深圳市安道运输集团有限公司的全部诉讼请求；二、深圳市安道运输集团有限公司应于判决生效之日起五日内支付肖胜利律师费4413.94元；三、深圳市安道运输集团有限公司应于判决生效之日起五日内支付肖胜利2018年未休年休假工资979.31元；四、深圳市安道运输集团有限公司应于判决生效之日起五日内支付肖胜利解除劳动关系经济补偿金52593.44元；五、深圳市安道运输集团有限公司应于判决生效之日起五日内支付肖胜利2018年1月1日至1月17日以及2018年3月6日至3月30日工资8956.88元；六、深圳市安道运输集团有限公司应于判决生效之日起五日内退还肖胜利押金10000元，并支付其利息（以年利率6%，从2018年5月16日开始计算至实际退清之日止）；七、驳回肖胜利的其他诉讼请求。以上判项如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳市安道运输集团有限公司承担。本院二审查明，上诉人二审提交编号为0602716的司乘人员安全风险保证金收据（与肖胜利一审提交的司乘人员安全风险保证金收据编号一致，肖胜利一审提交的司乘人员安全风险保证金收据因时间久远无法看清开票时间），该收据显示开票时间为2012年10月23日，与肖胜利一审主张的2008年5月15日不一致。安道公司一审了员工情况登记表，该登记表正面载明了求职人肖胜利入职信息，填表日期为2009年6月22日，背面载明：初试结论：录用，人事部审核的签字时间为2009年7月5日。2009年7月5日，肖胜利曾向公司缴纳1万元安全风险保证金，公司出具了收据。肖胜利在2018年7月15日提交给公司的辞职书中载明：“本人自2009年6月2日入职公司以来……”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、2018年1月到3月是否已足额支付工资。二、月平均工资计算是否有误。三、肖胜利入职时间是何时，离职补偿金计算是否正确。对于争议焦点一，本院认为，上诉人主张被上诉人2018年1月到3月肖胜利请事假并未提供劳动，不应发放工资，上诉人作为用人企业，需要对员工请假及考勤情况提交证据予以证明，从上诉人提交的请假条来看，载明的内容存在矛盾，难以证明上诉人的主张，上诉人称肖胜利签收当月工资表即表示无异议，本院认为，法律保障劳动者追索劳动报酬的权利，只要未超过诉讼时效，均有权追索，肖胜利作为弱势一方，其签收工资表的行为不能证明其对其对工资数额无异议或者放弃追索权利。上诉人该上诉主张不能成立，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，原审计算的肖胜利平均工资，是扣除了请假的1-3月的剩余9个月的平均工资，该三个月因为请长假，工资并未正常发放，原审不予计入处理无误，本院予以确认。对于争议焦点三，本院认为，对于肖胜利入职的时间，肖胜利提交的证据为2018年劳动合同中关于入职时间的记载，安道公司提交的证据有员工情况登记表，该登记表正面载明了求职人入职信息，填表日期为2009年6月22日，背面载明：初试结论：录用，人事部审核的签字时间为2009年7月5日。结合2009年7月5日肖胜利曾向公司缴纳1万元安全风险保证金，肖胜利在2018年7月15日提交给公司的辞职书中载明：“本人自2009年6月2日入职公司以来……”以上证据相互印证，可以形成证据优势，能够证明肖胜利真实入职时间为2009年7月，本院对上诉人关于肖胜利入职时间的陈述予以采信，肖胜利工作时间为2009年7月到2018年7月，据此，肖胜利的离职补偿金计算年限为9.5个月，其离职补偿金应计为57834.86元（6087.88×9.5），鉴于被上诉人仅请求了52593.44元，原审仅支持了52593.44元，故上诉人该上诉理由虽成立，但不影响判决结果。综上所述，原审虽部分事实认定不清，但判决结果无误，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人深圳市安道运输集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月二十九日书记员  李 想