四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3514号 上诉人（原审原告）：重庆铭派广告有限责任公司，住所地：重庆市江**洋河新村**12-1。 法定代表人：邓小清，总经理。 被上诉人（原审被告）：蓬安县自然资源和规划局，住所地：四川省蓬安县相如大道**。 法定代表人：郑晨阳，局长。 委托诉讼代理人：徐立跃，男，汉族，1965年8月14日出生，住四川省蓬安县，系蓬安县自然资源和规划局工作人员。 委托诉讼代理人：赵钟鸣，四川匀天律师事务所律师。 上诉人重庆铭派广告有限责任公司（以下简称铭派广告公司）因与被上诉人蓬安县自然资源和规划局建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人铭派广告公司的法定代表人邓小清与被上诉人蓬安县自然资源和规划局的委托诉讼代理人徐立跃、赵钟鸣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 铭派广告公司向本院提出诉讼请求：撤销四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初595号民事判决，依法改判支持铭派广告公司一审的起诉请求；一、二审诉讼费由蓬安县自然资源和规划局承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。蓬安县自然资源和规划局存在违约，就应当依照双方签订的《四川蓬安森林公园（南海寺）导视系统建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》）约定承担违约责任。同时，本案也不存在违约金过高的情形，法院不应当酌情处理。庭审中补充意见：合同中约定了违约金，蓬安县自然资源和规划局在一审中未主动申请降低违约金。综上，请求二审法院支持铭派广告公司的上诉请求。 蓬安县自然资源和规划局答辩称：1.蓬安县自然资源和规划局与铭派广告公司签订《施工合同》后，已严格按照合同约定履行了义务，不存在违约的情形。2.在诉讼期间，蓬安县自然资源和规划局按照合同约定已经向铭派广告公司支付了部分工程款，余下的部分在审计后进行支付。综上，铭派广告公司要求支付违约金无事实和法律依据。 铭派广告公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决蓬安县自然资源和规划局向铭派广告公司支付合同工程款318,140元；2.判决蓬安县自然资源和规划局支付合同金额10%的违约金，即31,814元；3.判决蓬安县自然资源和规划局承担本案的诉讼费。 一审法院审理查明，2016年，作为甲方的蓬安县林业局与作为乙方的铭派广告公司签订《施工合同》，约定工程名称为四川蓬安森林公园（南海寺）导视系统建设项目，工程内容为标牌标识制作、运输及安装，主要内容是公路标牌4个、总导览图1个、景点介绍牌7个、多向指示牌10个等共计107个。工期为60天，承包方式为施工总承包（包工包料）。付款方式为在本工程完成总工程进度的50%，甲方支付给乙方工程款50万元，本工程完工、竣工验收合格后，甲方支付乙方工程款10万元，剩余工程款在本工程审计后付清。违约责任为本合同在履行期间，双方均不得违约，否则违约方应向对方承担本合同总金额10%的违约责任。 2017年4月，该工程开工；2017年6月，该工程完工。2018年11月28日，蓬安县审计局出具蓬审投报[2018]670号审计报告，载明该工程于2017年8月经蓬安县林业局组织施工、监理、设计、质量监督、运作管理等相关单位竣工验收，结果显示合格；该项目竣工结算价款为318,140元。事后，铭派广告公司多次催收工程款，但蓬安县林业局一直拖欠工程款至今未付。现涉案工程已竣工验收并交付使用。 一审法院另查明，2019年3月，蓬安县林业局变更为蓬安县自然资源和规划局。 一审法院认为，铭派广告公司与蓬安县林业局签订的《施工合同》系双方真实意思表示，依法成立受法律保护，各方应诚实地履行合同义务。案涉工程现已竣工验收合格并交付使用，蓬安县审计局出具蓬审投报[2018]670号审计报告载明该项目竣工结算价款为318,140元。故蓬安县林业局应当向铭派广告公司支付工程款318,140元。现铭派广告公司要求蓬安县林业局按照合同约定及审计报告审计的工程价款给付工程款，应予以支持。2019年3月，蓬安县林业局变更为蓬安县自然资源和规划局，故之前蓬安县林业局的所有权利和义务由变更后的蓬安县自然资源和规划局承担。蓬安县自然资源和规划局未按约定给付工程款，违反了合同约定，应该承担违约责任。考虑到该项目的专项资金2018年才到位，后蓬安县自然资源和规划局又系正在完善支付手续、办理支付审签流程中，并非恶意拖欠，故酌定违约金以318,140元为基数，从2019年3月4日起款项付清之日止，按照中国人民银行公布的一年期贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条之规定，判决：蓬安县自然资源和规划局在判决生效后十日内向铭派广告公司支付工程款318,140元及违约金（违约金的计算方式为：从2019年3月4日起以318,140元为基数按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计算到款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6,072元，由蓬安县自然资源和规划局负担。 二审审理期间，铭派广告公司提供如下证据：蓬安县林业局于2016年11月25日向铭派广告公司发出“关于履行四川蓬安森林公园导视系统（南海寺）竞争性谈判义务的函”，拟证明铭派广告公司已经按合同约定履行了合同义务。蓬安县自然资源和规划局提供如下证据：铭派广告公司开具的发票及蓬安县自然资源和规划局支付22.26万元的支付凭证，拟证明蓬安县自然资源和规划局按照合同已经支付了部分款项，符合合同约定，余下的款项待审计结束后支付。 二审审理查明，2017年4月24日，铭派广告公司向蓬安县林业局开具收取“南海寺导视系统”施工费发票4张，金额共计为31万元；2018年12月4日，铭派广告公司再次向蓬安县林业局开具收取“南海寺导视系统”施工费发票1张，金额为8,140元。 2019年9月3日，蓬安县自然资源和规划局通过银行向铭派广告公司转账支付22.26万元。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据本案当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为蓬安县自然资源和规划局是否应按合同约定向铭派广告公司支付违约金。 原蓬安县林业局与铭派广告公司签订的案涉《施工合同》内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，铭派广告公司按合同履行了合同义务，但原蓬安县林业局并未按合同约定的付款方式支付应该支付的工程款，已构成违约，应承担支付欠付工程款及违约金的责任。合同约定违约方应向对方承担本合同总金额10%的违约金，该约定并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，且蓬安县自然资源和规划局庭审中未提出违约金过高的抗辩，故铭派广告公司上诉要求蓬安县自然资源和规划局按照合同约定支付违约金的理由成立。一审对此认定不当，应予纠正。根据合同约定，蓬安县自然资源和规划局应支付违约金为31,814元。二审中，蓬安县自然资源和规划局提供了于2019年9月通过银行向铭派广告公司转账支付22.26万元的证据，且铭派广告公司认可已收到该款，故该款应在应支付的工程款中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初595号民事判决； 二、蓬安县自然资源和规划局于判决生效后十日内向重庆铭派广告有限责任公司支付余下工程款95,540元及违约金31,814元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,072元，二审案件受理费6,072元元，由上诉人蓬安县自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年十月十四日 书记员  任珍波