广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终2372号 原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何永海，男，1987年8月7日出生，汉族，中专文化，户籍住址广西壮族自治区容县，因本案，于2017年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2018年8月23日被取保候审。现取保候审。 深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人何永海犯职务侵占罪一案，于2019年5月10日作出（2019）粤0307刑初4406号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，覃某某在深圳市龙岗区平湖街道凤凰社区永华街1号2栋二楼经营深圳市联迈达电热制品有限公司（以下简称联迈达公司）。被告人何永海从2015年3月开始入职联迈达公司。在公司任职期间，被告人何永海利用其负责公司网店经营等职务上的便利，采用直接转账私吞货款以及利用自营的淘宝店销售公司产品后侵吞货款等手段非法占有公司货款。现已查明的具体事实如下： 1.2015年11月至2017年5月期间，被告人何永海在其自营的淘宝网店（掌柜名华夏联盟总店，关联的支付宝为278×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）未与被害单位签订代理加盟合同，未取得网络授权书的情况下，利用其管理被害单位阿里巴巴网店的便利，以代理客户的价格从被害单位阿里巴巴网店购买产品，并以华夏联盟总店关联的支付宝278×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（即被告人母亲廖某某的名义注册的支付宝）向被害单位支付货款人民币96371元，然后被告人何永海再通过该网店销售取得货款人民币21609.4元，通过其经营的另一网店（掌柜名tb690202-44，关联的支付宝为153××××0202）销售取得货款人民币203861.9元。通过上述方式，被告人何永海非法占有被害单位应得的销售利润人民币129100.3元。 2.2017年1月28日，被告人何永海将其负责经营管理的公司淘宝网店支付宝账户内的2000元人民币转账至自己的支付宝账户内非法占有。 3.2017年1月25日、2日10日、2月18日，被告人何永海将其负责经营管理的公司淘宝网店支付宝账户内10500元人民币分三次转账至其母亲廖某某的支付宝账户内。 2017年5月24日，被告人何永海被民警抓获。 原判认定的上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2017年5月8日接覃某某报案称其所在的深圳市联迈达电热制品有限公司被经理何永海侵占公司自2016年6月—2017年4月经营康敷特品牌店淘宝店的营业款24.6836万元。 2.被害单位联迈达公司法定代表人覃某某陈述，其公司聘请了一名叫何永海的经理，其叫他一个人负责网上淘宝店的销售，网店名为康敷特品牌店，该品牌店是由何永海一个人负责掌握支付密码及经营的。2017年4月，其叫何永海来公司对账，他以各种理由推脱不来，其通过后台查询销售记录，发现有246836元人民币被何永海侵占。这个品牌店是何永海一个人负责经营管理的，其他人都不掌握支付账号。其向民警提供了康敷特品牌店的销售总表及2016年6月至2017年4月该网店每个月的销售情况，总收入287836元，何永海共支付了其3.5万元，账号里有6000元，故何永海侵占了246836元。其聘请何永海为经理后，他曾向其要一笔钱做开拓市场的业务经费，其转账给何永海11万多元。公司是不允许业务经理及个人销售公司产品的。因为公司让何永海经营网店，如果何永海本人再开店销售公司产品，其不如直接把产品打包卖给销售商，其没有必要给业务经理开工资和拿提成。且何永海都是以公司网店名义销售从公司拿货，没有给公司交过产品本金。何永海帮公司经营网店后，他曾提出要网上刷单、网上广告等费用支出，其同意并通过其个人的支付宝或微信多次转账给何永海共117864元。这些钱不是他的提成。因为公司规定业务提成是每年春节前由财务核实后给他结算，不是由其个人单独支付给他，且从转账时间也能看出，其不可能在凌晨1点给他支付业务提成，也不可能在1天内给他支付3万的业务提成。其已通过微信和支付宝向某海转了刷单费用，何永海就不应该再从公司品牌店支付宝内再次支出刷单费用，且若真是刷单，这16万元应该有回款的记录，但所有网店的交易明细看不出哪笔是刷单。其报案的有问题的品牌店(网店)是2016年6月才开始营运的。何永海到其公司入职没有签订正式的劳动合同，但有入职登记表记载了2015年3月3日何永海到其公司入职时的登记情况。其提供了公司2016年6月至12月及2017年2月和3月的工资表，上面记载有何永海的工资发放情况、职务、入厂时间。因为公司小，工资表存档周期不是很长，所以没有2016年6月之前的工资表。公司总共有五个网络店，分别是阿里店、养生塘店、京东店、天猫店、工厂品牌店(其中出问题的只有工厂品牌店)。阿里店和养生塘店是共用一个支付宝账号(ｔｑｇ×××＠126.ｃｏｍ)，何永海只有登录权限没有转账支付的权限，京东店和天猫店是直接回到公司对公账户，工厂品牌店的支付宝账号136×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是何永海直接注册的，何永海有登录和转账支付的权限。其不知道何永海用品牌店的支付宝账号向圣藤国际点卡支付的钱是何性质，也不知情。公司是不允许本公司员工私自用公司账款向其他公司转账，其认为这大约15万元的转账也属于联迈达公司被侵占的款项。其公司的《电商业务操作流程》的发行日期是2015年7月1日，这份流程可以清楚显示，付费推广部分需要向公司申请借款并需要其同意以后才转款支付费用，这种费用的支付是独立的，是不能私自动用公司的账户资金。经统计，公司被何永海侵占如下:一、何永海私自卖出公司货物共计22.5470万元，只向公司上缴9.6371万元，剩余12.9099万元被何永海非法占有。二、何永海用公司支付宝账号私自向圣藤国际点卡支付了15.94万元。三、何永海用公司账号向自己及他母亲账号转账1.25万元。四、何永海用公司账款购买个人用品1224元的手镯一副。 公司如果签订《网络授权书》，一定要有一份《商城合作运营协议》，但公司没有与何永海签订任何销售协议。其无法辨别民警向其出示的何永海所提供的这份《网络授权书》的真伪，也不知道他是怎么得来的，可能是PS的，公司也没有该编号的授权书。公司对代理商的条件要求比较严格，必须要符合加盟条件（详见其提供的《康敷特招商加盟条件》及《康敷特代理加盟合同》），经过审核合格后，会签订一份《康敷特代理加盟合同》，约束双方在销售联迈达产品时的权利义务以及违约责任，保证联迈达产品在市场销售的规范化，避免恶性竞争。假如允许员工再开店销售公司产品，势必对公司产品的销售渠道形成恶性竞争，且公司已给何永海发了工资和奖励，他不具备代理加盟资质。何永海本身负责管理阿里巴巴的店铺，所以他有这个便利把他自己购买产品的账户圈到阿里巴巴的代理客户，以代理客户的低价格购买去走货。普通客户或员工可以在阿里巴巴店铺购买产品，但因为没有在后台设定为代理客户，价格会比较高，且不能用公司品牌去销售产品，只有签订加盟合同的，才能销售其公司的产品。 其个人曾经给过何永海转账11.7864万元，这笔钱是业务推广费。其公司业务员的提成都是每年春节前由财务核算以后发放的，一年发放一次，是财务与员工核对后统计，从公司账户发放，公司账户没钱就由其本人账户转账发放，领取时员工需要在统计表上签名确认。业务员平时只领取当月工资。从转账时间看，其也不可能一天转给他几笔钱，更不会是在下半夜转款。何永海没有拿过提成，他自入职以来没有跟财务核对过业务推广费，所以其也没有把其付给他的11万元推广费认为是他职务侵占的款项。从支付宝账号流水看，只有其公司对圣藤国际点卡的转账记录，其对此有疑问。辨认出何永海。 3.营业执照、何永海2016年6月-2017年3月工资表、覃某某转给何永海118344元的转账记录、品牌店支付宝向圣藤国际点卡转款记录、何永海及何永海母亲的支付宝交易明细（品牌店支付宝交易明细显示向某海母亲廖某某分三次共支出10500元、向某海支出2000元;2016年6月至2017年4月所有网店的销售汇总及交易明细共计1781535.42元、支付宝线下应收账款明细及收款通知单、快递物流单)、简历表(何永海2015年3月3日入职)、联迈达公司电商业务操作流程(证实产品的付费推广需要经过多道审批流程，即需要经过运营主管预算、申请借款、总经理审批、财务付款)、商场合作运营协议、康敷特代理加盟合同、康敷特Comforty招商加盟条件。 4.抓获经过，证实公安机关经侦查于2017年5月24日将被告人何永海抓获。 5.被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告。 6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从被告人何永海住处电脑主机两台、手机两部。 7.物证电脑主机二台、手机二部。 8.检查记录，公安机关经对何永海笔记本电脑进行检查，何永海本人支付宝账号153××××0202共卖出联迈达公司产品1044笔共计203861.9元，何永海母亲支付宝账号278×××＠ｑｑ.ｃｏｍ卖出联迈达公司的产品184笔共计21609.4元，何永海母亲支付宝账号向覃某某支付宝账号转款96371元，经排查支付宝记录，何永海私卖公司产品12.91万元。 9.公安机关出具的情况说明，因圣藤国际点卡淘主店主在上海，无法做该店主笔录及圣藤国际暂时无法提供回款记录；何永海直接转款1.25万元到个人账户、私卖公司产品129100.3元，何永海支付宝账户余额为0，何永海母亲的支付宝账户余额为479.94元，均对二账户50元以上的支出部分进行了筛选统计。 10.品牌店支付宝交易明细显示向某海母亲廖某某分三次共支出10500元、向某海支出2000元、向圣藤国际点卡支出15.94万元。 11.支付宝交易记录明细查询、2017年11月28日民警出具的情况说明，2016年6月1日至2017年5月11日期间何永海用其153开头的支付宝账号共卖出联迈达公司产品56729.57元，2016年6月1日-2017年5月22日期间何永海用其278开头的支付宝账号卖出联迈达公司产品18577.4元，此期间何永海向覃某某支付宝转款27625.58元。 12.民警让被告人何永海从其淘宝相册内提取及被害人提供的网络专卖授权书各一份，两份内容不一致。 13.被害单位阿里巴巴店交易明细，显示华夏联盟总店向该店购买产品的记录。 14.证人曾某的证言，证实何永海是其公司的员工，负责公司淘宝店的业务销售。何永海在网上销售商品的业务流程是，客户在网店下单后，其从后台打印出这个淘宝店的快递单，然后交给财务审核打印出货单，订单显示业务员为何永海、商品名称、日期，仓管员根据该出货单发货。货款应该是客户支付到该店的支付宝账号。 15.被告人何永海在侦查阶段供述，其从2015年3月3日到深圳市联迈达公司工作，2016年6月开始其负责公司的网上销售。其有职务侵占行为，主要采用以下三种方式，第一种方式，其用公司的账号直接转到其所使用的两个支付宝账号(153××××0202、186××××8158)，转账金额大约3万元。第二种方式，其用公司账号购买个人物品5000元左右，还有用公司支付宝账号向其个人支付宝账号充值1.2万元左右。第三种方式，是客户网上购物不满意退货，其将所退的货物直接卖掉直接得钱，约500元左右。还有一笔11万元左右，是公司覃某某分8次给其的，其用于个人消费，其认为是其个人按照3%的业务提成。从2015年3月3日-2017年4月其总共销售了430万元左右，公司后台数据能够看出。品牌店的24万元不见了，是其用于刷单了，即把这些钱充值到另一网站双赢网，然后再把这笔钱用于康敷特品牌店(淘宝网)、康敷特009(淘宝网)、康敷特养生塘(淘宝网)、康敷特旗舰店(京东网)，其中24万的部分用于以上店铺的推广使用。其看了全部交易记录，究竟哪些是用于刷单的，其找不出来。在公司允许的情况下，个人名下的支付宝能收取公司的货款，产品的本金已经通过阿里巴巴平台下单给公司。其个人名下的支付宝（153××××0202)和其所使用的其母亲的支付宝(278×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)里有其在淘宝卖出公司产品收的货款，金额在淘宝卖家中心有记录。上述二个支付宝明细显示有22.5471万元收取货款，有9万多元转给公司，这其中有部分金额是刷单的交易，即通过淘宝购买点卡到双赢网上找人刷单，后台有记录。联迈达公司的分销制度是公司给其一个拿货价，卖出价是公司规定，利润大约35%，最高不会超过50%。民警从其淘宝相册内提取的就是其所述的分销授权书。民警让其联系双赢网客服，对方称只能有最近三个月的记录，之前的记录查不到了，所以无法查询回款记录。辨认出其与双赢网客服的聊天记录，辨认出联迈达给其的授权书。其通过联迈达公司的支付宝转账2500元到其个人支付宝账户。圣藤国际是双赢网在淘宝网开的一个店铺，具体流程是其往圣藤国际充值，购买点卡，用点卡在双赢网充值。其转入圣藤国际的15万余元是刷单的，里面有9万元的缺口是因为资金滚动，还有一部分淘宝的活动费用和推广费有，具体交易淘宝后台可以查。其经营的淘宝店铺叫健康养生之元年，是用其手机153××××0202注册的，因长时间没有销售商品现在处于关闭状态，无法搜索到了，其没有用公司的钱购买玉器，那笔交易是关闭状态。店铺的名字可以随意更改，但掌柜名字不能修改，掌柜名字为tb690202-44，关联的支付宝账号是153××××0202。其另外还有一个店铺，店铺名称不记得，掌柜名字叫做华夏联盟，关联的支付宝是278×××＠ｑｑ.ｃｏｍo。其网络授权书是与覃某某签订的，当时没有其他人在场。对于公安机关查明的上述二个支付宝账号销售公司产品收入47681.39元，是其向公司进货批发下来卖的，成本已打回给覃某某账户，公司没有给钱让其去推广，且这里面有很大一部分用于炒信誉刷单的。其个人没有跟覃某某签订合同。只要公司允许，很多没有授权书就可以在自己的网上店铺卖公司产品。 16.现场勘查笔录及照片。 17.视听资料。 原判认为，被告人何永海身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于第1单中的129100.3元属于何永海自己经营淘宝店的合法利润还是职务侵占款的问题，经查，被害单位法定代表人覃某某陈述，其并未授权被告人何永海销售公司产品，何永海是其公司员工，公司也不允许员工销售公司产品，只有与公司签订了加盟合同，才能销售公司的产品，普通顾客或员工虽也能在公司的阿里巴巴店铺下单购买产品，但比代理客户的价格高，而且不能销售；案发时被告人何永海确系被害单位员工，被害单位授权其代理销售公司产品明显不符合常理，被告人何永海无法提供与被害单位签订的代理加盟合同，也承认没有签订过合同，其提供的授权书与被害单位提供的样式不一致，而且出现明显的错误，其也不能提供其他任何有效证据证明其确属公司代理商。另外，被告人何永海同时经营二家网店，其向阿里巴巴网店购买产品支付货款的网店是华夏联盟总店，该店绑定的是其母亲的支付宝，并且未取得被害单位代理商的网络专卖授权，而其通过上述途径取得的产品却主要是通过另外一个淘宝店（掌柜名tb690202-44）销售，该店也就是被告人称取得了网络专卖授权的网店，如果真如被告人何永海所述其淘宝店（掌柜名tb690202-44）已获得被害单位的授权可以作为代理商销售公司产品，为何要用另外一个没有取得网络专卖授权的网店华夏联盟总店向被害单位阿里巴巴店购买产品，而且不用自己名义注册的支付宝向被害单位支付货款，被告人采取上述做法的原因只能说明其在刻意隐瞒自己以低价购买公司产品销售获利的事实。综上所述，可以认定被告人在未取到被害单位准许的情况下，利用了职务上的便利，从公司网店低价购得产品后再高价予以销售，该行为应当认定为职务侵占行为，其获得的款项属于职务侵占款。被告人何永海归案后如实供述部分犯罪事实，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何永海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。二、责令被告人何永海退赔被害单位深圳市联迈达电热制品有限公司人民币141600.3元。 宣判后，原审被告人何永海上诉提出，其没有利用职务上的便利将原告单位深圳市联迈电热制品有限公司的财物非法占为己有，只是利用工作之外的时间经营两家淘宝店铺分别为（华夏联盟）和（tb69002-44），经营期间其两家淘宝店铺所零售出每笔订单都向原告单位的阿里巴巴批发平台进货，其已经将货款打到原告单位。其没有刻意隐瞒低价购买公司产品销售获得的事实和隐瞒用母亲支付宝给原告单位订单付款，其不构成职务侵占罪。请求二审法院撤销原判，依法改判。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人何永海无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。 关于上诉人何永海所提的上诉意见。经查，关于上诉人何永海涉案行为定性等问题何永海及其一审辩护人在一审开庭时已提出，一审裁判结合本案的事实与证据并从法律适用方面作了有针对性的论证与评判，一审评判内容符合法律及法理规定，二审予以支持，上诉人何永海再次提出上述问题，本院不予采纳。原审法院根据何永海的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人何永海所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武 文 芳 审判员 何 远 彬 审判员 张   薇 二〇一九年十月二十八日 书记员 席旻(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。