安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2146号上诉人（原审被告）：合肥新城紫蓬建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县。法定代表人：胡先稳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨卫宏，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱和水，男，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人:范大平，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴敏，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。原审被告：许彩虹，男，住安徽省芜湖市南陵县。上诉人合肥新城紫蓬建设工程有限公司（以下简称合肥新城公司）因与被上诉人朱和水、原审被告许彩虹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥新城公司上诉请求：撤销原判，改判驳回朱和水的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、朱和水与其单位之间系劳动关系，有人社局的工伤认定书、花名册等予以证明，一审认定朱和水与许彩虹系提供劳务关系有误。2、一审不准予重新鉴定错误，朱和水的伤情达不到十级伤残。朱和水辩称，第一，朱和水与上诉人之间系劳务关系，并非劳动关系，不符合劳动关系的基本特征；第二，工伤认定并不影响劳务关系的认定；第三，一审不予支持重新鉴定申请正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱和水向一审法院起诉请求：1、判令许彩虹赔偿其各项损失共计120554元[其中包括：医疗费182元、误工费26046元=144.7元/天×180天、护理费6400元=120元/天×10天+80元/天×（75天-10天）、营养费3150元=30元/天×105天、住院伙食补助费300元=30元/天×10天、交通费600元、二次手术费8000元、残疾赔偿金68786元=34393元/年×10%×20年、鉴定费2090元、精神损害抚慰金5000元]；2、判令合肥新城公司对其损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：芜湖升华文体中心楼工程由合肥新城公司承包施工。2017年8月9日，合肥新城公司与许彩虹签订《建筑工程劳务合同》（瓦工班组），将案涉工程的瓦工劳务部分分包给许彩虹，承包方式为包工不包料。朱和水经案外人朱文彬介绍到案涉工地从事拉砖工作，2019年1月1日7时许，朱和水在案涉工地的地下室负责接运地下室上方工人递送的砖头，因为地下室断电，不慎被递送的砖头砸伤。朱和水受伤当日即被送往芜湖市中医医院住院治疗，诊断为“左足第2、3、4跖骨骨折”，于同年1月10日出院。出院医嘱载明“1、切口常规换药，满2周后予以拆线；2、左下肢4-6周内禁负重，左踝关节及左足各趾适当功能锻炼；3、定期来我院复查X片，待骨折愈合后，来我2期行内固定取出术；4、注意休息，加强营养，定期复查，我科随诊”。朱和水因伤共产生医疗费14798.24元（162元+20元+14439.24元+15元+162元），其中朱和水支付182元，许彩虹垫付14616.24元。2019年4月11日，朱和水委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用及误工期、营养期、护理期进行鉴定，安徽广济司法鉴定所于2019年4月25日出具安徽广济司鉴[2019]（临）鉴字第04035号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱和水左足第2、3、4跖骨骨折（内固定术后），现遗有左足足弓结构部分损坏，伤残等级评定为十级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需人民币8000元，或待实际发生时另行主张；3、评定其自受伤之日起酌情给予误工期150+30日，护理期60+15日，营养期90+15日。朱和水为此次鉴定支付鉴定费2090元。朱和水系非农业家庭户口。一审法院认为：一、关于本案责任认定及比例。许彩虹系芜湖升华文体中心楼工程瓦工劳务部分的承包人，朱和水系在案涉工地提供瓦工劳务时受伤，许彩虹作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。合肥新城公司作为承包人，明知许彩虹作为个人不具备提供相应劳务的资质及安全保障条件，却仍将案涉工程的瓦工劳务部分分包给许彩虹，故合肥新城公司应当与许彩虹承担连带赔偿责任。关于许彩虹辩称其将承包的案涉工程的砌墙工程部分又通过口头协议分包给案外人朱文彬，朱和水系受雇于朱文彬一节，其未能提供证据予以证实，故该院对其抗辩意见不予采纳。朱和水作为瓦工，应当具备一定的瓦工操作经验，其在断电的情况下仍然进行工作，自身未尽到安全谨慎的义务，故朱和水对损害的发生应当承担一定责任。结合案情，该院酌情认定朱和水应自行承担损失的10%，许彩虹承担90%的赔偿责任。对朱和水所称因地下室突然断电造成其没有防备，进而受伤的事实，其仅提供了证人证言予以证实，未提供其他证据予以佐证，故该院对该事实不予认定。二、关于许彩虹辩称朱和水构成十级伤残的鉴定意见依据不足，要求重新鉴定一节，鉴定的时间是在朱和水伤情相对稳定之时，且安徽广济司法鉴定所是具有鉴定资质的专业机构，鉴定意见未违反鉴定相关规范，许彩虹虽对该鉴定意见提出异议，但未提交支撑其异议的证据，故该院对鉴定意见予以采信，并对许彩虹重新鉴定的申请不予采纳。三、对于朱和水各项损失认定问题。该院根据证据材料及庭审意见，逐一认定如下：1、医疗费14798.24元，有医疗费票据予以证实，该院予以确认；2、误工费16495元，该院确定误工期自朱和水受伤之日起至定残前一日为114天，关于朱和水的收入标准，朱和水受伤时系从事建筑行业，故参照上年度安徽省“建筑业”在岗职工52814元/年工资标准计算误工费为16495元（52814元/年÷365天/年×114天）；3、护理费6400元，结合医嘱和鉴定意见，该院确定护理期为75天（含二次手术护理期），参照上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工48500元/年的工资标准，朱和水主张护理费6400元符合法律规定，该院予以支持；4、营养费2000元，根据医嘱加强营养，该院酌定该数额；5、住院伙食补助费270元，朱和水因伤共住院9天，按照30元/天的标准计算住院伙食补助费为270元；6、交通费300元，根据朱和水就医情况及路程，由该院酌定；7、后续治疗费8000元，根据鉴定意见确定该费用系必然发生费用，为避免当事人讼累，该院予以支持；8、残疾赔偿金68786元，朱和水系非农业家庭户口，其所受伤害经鉴定构成十级伤残，故残疾赔偿金应为68786元（34393元/年×20年×10%）；9、鉴定费2090元，有鉴定费票据予以证实；10、精神损害抚慰金5000元，朱和水对损害的发生并不负主要责任，其在工作中受伤至伤残，给其本人造成精神伤痛，该院酌定该数额。以上各项损失合计124139.24元，由朱和水自行承担12413.92元（124139.24元×10%），许彩虹应赔偿其111725.32元（124139.24元×90%），扣除许彩虹已垫付的医疗费14616.24元，两原审被告还应赔偿朱和水各项损失共计97109.08元。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、许彩虹于判决生效之日起十日内赔偿朱和水各项经济损失97109.08元；二、合肥新城紫蓬建设工程有限公司对上述第一项判决确定的义务承担连带赔偿责任。本案案件受理费减半收取1356元，由朱和水负担264元，许彩虹、合肥新城紫蓬建设工程有限公司负担1092元。二审期间，合肥新城公司围绕上诉请求依法提交镜湖区人力资源和社会保障局认定工伤决定书及镜湖区建筑工程项目及高危待业参加工伤保险单位用工情况备案花名册一组证据，用以证明上诉人合肥新城紫蓬建设工程有限公司与被上诉人存在劳动合同法律关系，且朱和水所受伤害已被镜湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，朱和水与许彩虹不存在劳务关系。本院组织当事人进行了证据交换及质证。朱和水质证认为：该组证据达不到它的证明目的，工伤认定并不是必然证明劳动关系成立，且该花名册与朱和水实际工作时间存在矛盾，与事实不符。本院认为该二份证据达不到证明目的，不予采信。二审查明的事实同一审。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。第一，合肥新城公司诉称其与朱和水之间系劳动关系，应就双方之间存在的管理与被管理、指挥与被指挥等证明双方之间存在劳动关系的事实提供证据加以支持，仅仅凭借工伤认定及花名册达不到证明目的，其该项主张也与当下建筑工程领域的用工实际严重不符，本院依法不予采信，一审认定朱和水与相关当事人之间构成劳务关系正确，应予支持。第二，合肥新城公司虽对一审采信的司法鉴定意见有异议但未提供充分的证据加以反驳，且当事人单方面委托鉴定并不违反法律规定，一审不予重新鉴定并无不当。综上所述，合肥新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2712元，由上诉人合肥新城紫蓬建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇一九年十月八日法官助理张平书记员张琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。