内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1482号 上诉人(原审原告)：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：乔某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审第三人：周某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人张某因与被上诉人乔某，原审第三人周某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某，被上诉人乔某，原审第三人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或者发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：乔某先后向张某借款105万元用于贩河砂石料，乔某承认以现金的方式收到了全部借款。借款单中出借人系张某和周某，张某已经向法庭递交证明，2009年的款项均来自张某，张某向法庭提供的银行流水明细以及其持有借条原件均可说明上述事实。一审适用法律错误。借条中虽写了周某，但周某未实际提供借款，其与乔某之间的借款合同未生效。原审错误分配举证责任，张某作为出借人已经完成了举证责任，乔某应当承担还款的举证责任。张某不存在一审法院所述举证不能的情形。 乔某辩称，不同意张某的上诉请求，2009年乔某通过周某认识张某，周某、张某通过乔某给鑫宇公司贩卖砂石料，周某给乔某拿了104万元，2009年10月份连本带利开始向周某和张某返钱，乔某向周某和张某支付了40万元现金，10月份因为要款的事情闹翻了，周某和张某直接向鑫宇公司要款，鑫宇公司共向周某和张某返还了121万元。2011年12月22日鑫宇公司最后一次给周某付款3万元，周某给鑫宇公司出具了收条。乔某从周某、张某手里拿了105万元，给鑫宇公司了103万元。鑫宇公司共向周某和张某返还121万元，乔某拿的105万元已经还清。 周某述称，案涉借条是乔某在2009年出具的，乔某向周某和张某借的现金，每笔款项都是现金支付。时间不长后，乔某陆续返还欠款，先和周某清账后，张某将周某手上的借条收走，张某称乔某还欠张某的款项，周某不清楚张某和乔某之间的债权债务。对借条的真实性认可，借条上的“张付”是张某自行书写的，乔某不欠周某的钱。 张某向一审法院起诉请求：一、判令乔某立即偿还张某105万元及逾期利息（从2019年1月8日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、本案诉讼费由乔某负担。 一审法院认定事实：2009年7月11日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金贰拾万元整（200000．-）”；2009年7月13日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金拾万元整（100000．-）”；2009年7月15日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金拾万元整（100000．-）”；2009年7月16日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金伍万元整（50000．-）”；2009年7月19日，乔某出具借条写明“今借到张某、周某现金拾万元整（100000．-）”；2009年7月23日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金拾万元整（100000．-）”；2009年7月25日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金伍万元整（50000．-）”；2009年7月26日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金贰拾叁万元整（230000．-）”；2009年7月29日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金肆万元整（40000．-）”；2009年7月31日，乔某出具借条写明“今借到周某、张某现金捌万元整（80000．-）”。2009年12月5日周某收到5万元，2011年1月29日周某收到5万元，2011年1月31日周某收到2万元，2009年9月22日周某通过王东收到10万元，2011年12月22日周某收到砂石料款3万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张某主张乔某偿还借款105万元，应首先证明其出借105万元给乔某，但其提供的借条中出借人均为张某、周某二人，且庭审中乔某、周某均陈述是张某、周某二人给付借款。另乔某于2018年10月25日出具的证明，亦无法证明本案借款均是张某一人给付。现张某无法提供充分证据证明其一人支付了全部借款105万元，应当承担举证不能的后果，故对张某要求乔某偿还借款105万元的诉讼请求一审法院不予支持。张某主张的返还借款的诉讼请求不成立，其所主张的借款逾期利息的诉讼请求，亦所失依附，一审法院一并予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定规定，判决如下：驳回张某的全部诉讼请求。案件受理费14250元，由张某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，张某提供：张某与李德强的录音，拟证明：案涉款项一部分被周某拿走了，一部分被乔某拿走了，张某未取款，未和李德强等人算账。李德强给张某的打款，张某认可。乔某质证称，对真实性认可，对证明问题不认可，对张某未去算账的陈述不认可。周某质证称，对录音的真实性不清楚，对证明问题不认可，周某记不清楚周某拿了多少钱。为证明其主张，乔某提供高林、李德强、鲁光出具的证明，拟证明：已经将120万元还清的事实。张某质证称，对真实性不认可，对证明问题不认可。周某质证称，对垫资的事实认可，周某和乔某的账目清了，清账的数额记不清楚了，对乔某和张某的情况不清楚。本院认为，因张某和乔某对录音的真实性认可，本院予以采信。乔某提供的证明并非证人证言的合法形式，且不能证明其偿还款项的情况，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，乔某收到了案涉105万元款项。 再查明，2010年6月30日张某收到5万元还款，2011年12月14日张某收到2.8万元还款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉105万元是谁给付的；二、案涉借款乔某偿还了多少，还下欠多少。 针对案涉105万元是谁给付的问题，张某称，案涉105万元均系张某向乔某给付，有借款凭证、银行流水等佐证上述事实。乔某称，其中周某向乔某支付了大概七、八十万元。周某称，周某支付的款项多于张某支付的款项。本院认为，虽张某提供的借款凭证中标注“张付”即张某付款，但该标注系张某自己标注，周某和乔某对此均并不认可，且借款凭证由张某持有，应作出对其不利的解释。一审时，张某虽提供乔某出具的证明以及周某在另案庭审笔录的陈述证明案涉105万元为张某一人向乔某支付，现乔某、周某对上述证明及陈述均不认可，并作出了说明，乔某出具的证明及周某的陈述均不足以证明张某一人向乔某支付了案涉105万元，张某应提供支付凭证等有效证据证明案涉105万元由张某一人支付，但张某未提供相关支付凭证，故应依据原始借款凭证内容认定张某与周某为案涉105万元的共同出借人，案涉105万元为张某与周某的共同债权。 针对案涉借款乔某偿还了多少，还下欠多少的问题，乔某称，案涉105万元系张某和周某合伙通过乔某向鑫宇公司贩卖砂石料的款项，乔某收取105万元后向鑫宇公司交付103万元，后乔某和鑫宇公司向张某、周某还款120万元，已将案涉105万元清偿，乔某提供银行转款凭证及证明佐证上述事实。张某称，乔某未向张某还款，如向张某清偿款项，应当撤回借条。周某在一审庭审中称，乔某向周某还款65万元，且周某在二审审理过程中认可周某就案涉款项与乔某已经清账，清账后将其手中的借款凭证交予张某。本院认为，首先，周某与张某为案涉105万元为共同债权人，周某认可收到65万元款项且与乔某清账，并将其手中的借款凭证均交予张某，乔某向周某的还款应予以核减，故张某持借款凭证有权就共同债权中未偿还款项向乔某主张权利。其次，虽乔某抗辩乔某为周某与张某贩卖砂石料的中间人，但乔某向张某与周某出具借款凭证并认可收到105万元，乔某应承担相应的还款责任。就乔某下欠张某款项的数额的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，除周某认可乔某就案涉105万元向其偿还的65万元以及张某认可收取5万元和2.8万元共计72.8万元的还款外，乔某未提供其它有效证据证明其向张某还款的事实，应承担举证不能的法律后果。结合乔某称已清偿全部款项但未撤回原始借款凭证，现张某持借款凭证原件向乔某主张还款的事实，乔某应就未偿还款项承担还款责任。综上，核减上述已查明的72.8万元还款，乔某下欠张某32.2万元，本院予以支持。 综上所述，双方当事人二审提供新证据，张某的上诉请求部分成立，予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初212号民事判决； 二、乔某于本判决生效之日起十五日内偿还张某32.2万元及逾期利息（以32.2万元为基数从2019年1月8日起至实际给付之日止按年利率6%计算）； 三、驳回张某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14250元，由张某负担9880元，由乔某负担4370元；二审案件受理费14250元，由张某负担9880元，由乔某负担4370元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年十月十四日 法官助理  杨 卓 书 记 员  陈彦亭 法条链接 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国民法通则》 第八十七条【连带之债】债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。