甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1090号上诉人（原审被告）：汪浩润，男，1984年2月9日出生，汉族，居民，住环县环城镇地中海小区。上诉人（原审被告）：程历辉，男，1982年4月22日出生，汉族，环县林业局职工，住环县环城镇环江花园。被上诉人(原审原告)：田小平，男，1967年10月21日出生，汉族，居民，住环县环城镇东苑小区。被上诉人(原审原告)：王会玲（系田小平之妻），女，1974年10月20日出生，汉族，居民，住环县环城镇东苑小区。二人共同委托诉讼代理人：惠鹏涛，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人汪浩润、程历辉因与被上诉人田小平、王会玲合伙协议纠纷一案，不服环县人民法院（2019）甘1022民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪浩润，被上诉人田小平、王会玲及及其共同委托诉讼代理人惠鹏涛到庭参加诉讼。上诉人程历辉经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪浩润、程历辉上诉请求：1.撤销环县人民法院（2019）甘1022民初1487号民事判决；2.改判驳回被上诉人田小平、王会玲的诉讼请求；3.由田小平、王会玲承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决结果错误。1．上诉人与二被上诉人在达成借款协议时明确约定本案中两笔融资借款利息应计算至工程结束时止，而非二被上诉人实际收回借款之日止。2016年后季，经二上诉人与被上诉人田小平协商一致，签订了《岭九接转站及前线生前保障点工程合作协议书》，工程位于甘肃省庆城县境内的柏树源，三人在该协议书中明确约定三人的具体分工、投资数额，并约定如果资金出现短缺问题，均由田小平融资，融资款的月利率不得超过2%，且后期所融资的利息均由二上诉人承担。协议明确约定工程结束时由二上诉人还本付息。2016年8月1日，由上诉人汪浩润负责与发包方签订施工合同，合同签订后开始正常施工。自2017年5月26日开始，上诉人汪浩润因病住院治疗再未参与工程施工管理，工程具体施工及账务管理均交由田小平和程历辉负责。后因工程出现资金短缺问题，田小平分别于2017年5月、7月分两次给工程融资1617228元，并由程历辉向田小平妻子即被上诉人王会玲出具借条二张，双方均约定月利率为1.5%，并约定于工程结束时由二上诉人还本付息。工程结束后，因工程发包方未及时结算工程款，未能及时将田小平融资款归还。需要说明的是不能及时归还融资款的原因并不是二上诉人将工程款结回来后不给二被上诉人归还，而是工程发包方未能及时结算工程款，这个风险三合伙人达成合伙协议时和给工程融资借款时均没有预料到，也没有对此做任何约定，这个损失非二上诉人的过错造成，不应由二上诉人承担这个后果。原审法院在未查明汪浩润、程历辉、田小平之间合伙账务及汪浩润、程历辉、田小平三人在融资借款时对利息的截止时间约定的情况下作出前述错误判决，严重损害了二上诉人的合法权益。2．被上诉人田小平在收回工程款时应优先扣除融资借款利息，而非借款本金，更不应该是合伙利润。自汪浩润因病住院治疗后，工程施工及账务管理均交由田小平和程历辉负责。其中工程款收支及合伙账务的管理均由田小平负责。从2018年12月29日至2019年2月18日止，工程发包方分四次通过田小平提供的账户共支付工程款3877062元，田小平在扣除两笔融资款1617228元和投资款1500000元后，尚有余款759834元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，田小平在收回投资款和融资借款后尚有余款759834元，其应先扣除借款利息，而不是在合伙账务未清算的情况下先行分得合伙利润。原审法院却在未查明该项事实、忽略田小平应先扣除融资款利息的情况下草率做出由二上诉人支付王会玲借款利息的判决，损害了二上诉人合法利益。据上，请求二审法院依法予以支持上诉人的上诉理由及上诉请求。田小平、王会玲答辩称，一、汪浩润、程历辉上诉的事实与本案客观事实不符，其上诉理由不能成立，应予以驳回。事实与理由：2016年后半年，汪浩润、程历辉找答辩人田小平合作干工程并签订了《岭九接转站及前线生产保障点工程合作协议书》，协议书约定：1.由汪浩润负责工程承包及协调等全盘工作；2.由程历辉负责材料采购及后勤服务保障工作；3.由田小平负责资金投资、后期融资及资金管理事宜；4.工程前期总投资170万元，二上诉人各投资10万元，田小平投资150万元。如果资金出现短缺问题，均由田小平融资。融资不得超过2分利息，后期所融资的利息均由二上诉人承担；5.工程结束后，所产生的利润由田小平与二上诉人平均分配。2016年8月1日上诉人汪浩润与发包方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程期限为2016年8月1日至2017年5月30日，工程结束后按时结算工程款。该工程前期总投资170万元，田小平投资150万元，上诉人汪浩润、程历辉各投资10万元。后因工程出现资金短缺，田小平按照合伙协议约定分别于两次融资资金1617228元，并由上诉人程历辉向王会玲出具借款1017228元、600000元的借条，约定月利率为1.5%，待工程结束时由上诉人汪浩润、程历辉还本付息，该两份借条均有双方签字确认。至2019年2月1日，上诉人汪浩润、程历辉仅向田小平归还融资借款本金1617228元，约定的借款利息分文未付，合伙利润亦分文未给，经答辩人多次催要，上诉人汪浩润、程历辉均以各种理由拒付。二、上诉人汪浩润、程历辉未按合伙协议约定如期支付答辩人田小平、王会玲的融资款利息的责任应由二上诉人承担。1.因协议书中有明确约定融资的利息均由二上诉人承担，故二上诉人应当承担支付利息的责任和义务。2.二上诉人向答辩人王会玲出具的借条中明确约定“工程结束时还本付息”，该约定应视为借款期限的约定，根据《中华人民共和国合同法》第207条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，二上诉人未按约定期限向二答辩人归还借款并支付利息，其应当承担继续履行支付利息的责任。3.二上诉人称，未能及时向答辩人田小平归还融资款的原因系工程款未结清。而答辩人认为该理由不能成为规避未按期还款的理由，二上诉人应当秉持诚实信用的原则，按照约定履行义务，而不是推卸责任。三、合伙工程所得利润均由二上诉人占有，答辩人田小平分文未见，答辩人保留向其主张合伙利润的权利。二上诉人称，工程发包方向答辩人田小平账户转入工程款3877062元并不属实，答辩人田小平于2018年12月31日收到工程款3786299元，扣除融资款、投资款、工程开支之后剩余资金被王浩润、程历辉非法占有。二上诉人通过多种手段截取工程款，不向答辩人田小平分配合伙利润。2018年6月28日，在田小平与程历辉不知情时，汪浩润以其个人名义向工程发包方借款50万元，该发包公司结算工程款时，以上述借款为由从应得的合伙工程款中强行扣除50万元，利息2.8万元。2019年2月上诉人程历辉伙同发包方江汉油田瑞腾达潜江有限公司负责人计生华用工程未换税票余款6万元分别给二上诉人换了税票，并私自截留工程款项50万元占为己有。综上所述，二上诉人的上述行为违背合伙协议约定，严重损害了答辩人的合法权益，答辩人保留继续向其主张分配合伙利润的权利。答辩人请求二审人民法院维持原判，驳回汪浩润、程历辉的上诉请求。田小平、王会玲向一审法院提出诉讼请求：1.判由汪浩润、程历辉互负连带责任返还田小平、王会玲融资款利息45万元；2.判由汪浩润、程历辉互负连带责任给付田小平合伙利润款28万元；3.判由汪浩润、程历辉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：田小平与王会玲系夫妻关系。2016年8月1日，汪浩润与发包方江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司签订《岭九转、岭九生产保障点、岭29增压点土建工程合同》，约定工程期限为：2016年8月1日至2017年5月30日。同年8月25日，田小平与汪浩润、程历辉签订了《岭九接转站及前线生产保障点工程合作协议书》(即“岭九转、岭九生产保障点、岭29增压点土建工程”)，协议约定：一、由汪浩润负责工程承包及协调等全盘工作（包括时间安排、工程进度、工程结算等事宜）；二、由程历辉负责材料采购及后勤服务保障工作；三、由田小平负责资金投资、后期融资及资金管理事宜；四、工程前期总投资170万元，汪浩润、程历辉各投资10万元，田小平投资150万元。如果出现资金短缺问题，均由田小平融资，融资不得超过2分利息，后期所融资的利息均由汪浩润、程历辉承担；五、工程结束后，所产生的利润由三方平均分配，如有亏损同样由三方共同承担。因工程后期资金短缺，程历辉于2017年5月1日、2017年7月11日通过田小平融资分别向王会玲出具金额为600000元、1017228元借条各一份，约定月利率15‰，其中1017228元借款归还时间为2018年4月20日；2018年4月23日，汪浩润以证明人的身份在上述二份借条中签名。2017年5月底，汪浩润因身体不适未参与工程施工，工程大小事务主要由田小平与程历辉负责完成。同年9月，工程竣工。2018年12月31日，王会玲、田小平收到借款1617228元，未支付利息。另查明，“岭九转、岭九生产保障点、岭29增压点土建工程”的工程款除尚欠298350元质保金未付之外，其他款项均已结清。汪浩润、程历辉对田小平提交的工程支出款项有异议，经双方私下清算和法庭对质，工程支出款项仍不清。一审法院认为，田小平与汪浩润、程历辉共同签订的《岭九接转站及前线生产保障点工程合作协议书》，系其真实意思表示，不违背法律规定，对田小平、汪浩润、程历辉均有约束力。庭审中，涉案工程账务结算事实不清，经法庭告知并限期清算账务，至今该工程支出费用仍不清；根据提交的证据无法查明该工程是否盈利及利润的具体数额。故田小平主张28万元利润的诉请，证据不充分，法院不予支持。《协议书》第四条明确约定：工程前期总投资170万元，汪浩润、程历辉各投资10万元，田小平投资150万元。如果出现资金短缺问题，均由田小平融资。融资不得超过2分利息，后期所融资的利息均由汪浩润、程历辉承担。本案中，为了工程融资向王会玲借款1617228元及约定的利息，双方无争议；争议的是利息计算期间。借条约定月利率15‰，既符合《协议书》关于融资月利率不得超过20‰的约定，亦符合年利率24%的法律规定，法院予以认定。利息的计算，应自借款之日起至实际还款之日止。本金600000元的借款，自2017年5月1日至2018年12月31日，利息为180000元；本金为1017228元借款，自2017年7月11日至2018年12月31日，利息为269565元。利息共计449565元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决：一、由汪浩润、程历辉于本判决生效后三十日内向王会玲支付借款利息449565元；二、驳回田小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元，由田小平、王会玲负担4400元，由汪浩润、程历辉负担6700元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪浩润提交以下证据，证据一、江汉油田锐腾达工程潜江有限工程打的工程款建设银行汇款回单四张，用以证明田小平拿走了3877062元。证据二、汪浩润与施工现场郭占沛等签署的协议七份，汪浩润与江汉油田锐腾达工程潜江有限工程签订的合同四份，用以证明工程是汪浩润承揽的，现场由汪浩润负责，分红利润还款均由汪浩润进行分配。证据三、总预算表，用以证明该工程后期增加的工程，由汪浩润、程历辉完成及案涉工程的总造价。经质证，二被上诉人对于证据一三性无异议，对证明目的有异议，实际到田小平手里是3786299元；对证据二的合同、协议内容不知情，三性及证明目的均不认可；对证据三，预算表的三性及证明目的均不认可。经审查，汪浩润提交的所有证据均不属于新证据，虽可证明江汉油田锐腾达工程潜江有限工程打有工程款，但不能证明与该案工程是否盈利及利润的具体数额，亦不能证实本案争议的融资款利息计算期间的问题，故对汪浩润提交的证据均不予采信。被上诉人田小平提交两份银行回单，予以证明田小平实际收到工程款3786299元。经质证，汪浩润对这两份回单不予认可。经审查，田小平提交的两份银行回单不属于新证据，且不能证实其三人合伙期间该工程是否盈利及利润的具体数额，故不予采信。当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，2016年8月25日，田小平、汪浩润、程历辉签订的《岭九接转站及前线生产保障点工程合作协议书》第四条约定：如果出现资金短缺问题，均由田小平融资。融资不得超过2分利息，后期所融资的利息均由汪浩润、程历辉承担。田小平因工程融资向王会玲借款1617228元及约定的利息及利率，双方无争议；对于争议的利息计算期间，汪浩润、程历辉提出当时约定于工程结束时由二上诉人还本付息。但工程于2017年9月竣工，汪浩润、程历辉未能按照约定的时间归还王会玲的借款，而是于2018年12月31日归还了王会玲借款本金1617228元，且未支付利息。一审以自借款之日起至实际还款之日止计算利息期间并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汪浩润、程历辉未能提供证据证明其主张，汪浩润、程历辉应承担举证不能的不利法律后果。对于涉案工程账务的结算，一审法院审理中，已告知并限期要求汪浩润、程历辉、田小平清算账务，但三人至今也未清算账务，致使对三人合伙期间涉案工程是否盈利及利润的具体数额无法查明。故汪浩润、程历辉提出田小平在收回工程款时应优先扣除融资借款利息，而非借款本金，更不应该是合伙利润的上诉理由不能成立。综上所述，汪浩润、程历辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由汪浩润、程历辉负担。本判决为终审判决。审判长  郭立品审判员  杨 华审判员  樊 欣二〇一九年十月二十二日书记员  张运皓