安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终278号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建兵，男，1969年3月13日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住怀宁县。曾因赌博于2008年11月25日被怀宁县公安局罚款人民币五百元；曾因赌博于2017年12月26日被怀宁县公安局行政拘留十日，罚款人民币三千元；曾因赌博于2018年10月31日被怀宁县公安局行政拘留十日，罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月13日被怀宁县公安局刑事拘留，同年11月9日被怀宁县公安局监视居住；2019年4月9日经怀宁县人民检察院决定监视居住；2019年6月6日经怀宁县人民法院决定取保候审；2019年8月21日经怀宁县人民法院决定逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕，现羁押于望江县看守所。 上诉人（原审被告人）黄小兵，男，1988年9月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地怀宁县，现住怀宁县。因犯寻衅滋事罪于2016年11月22日被怀宁县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，缓刑考验期至2017年10月5日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月11日被怀宁县公安局取保候审；2019年4月9日经怀宁县人民检察院决定取保候审；2019年6月6日经怀宁县人民法院决定取保候审；2019年8月21日经怀宁县人民法院决定逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕，现羁押于怀宁县看守所。 辩护人汪宁，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方伟，男，1986年3月1日出生，汉族，初中文化，农民，住安庆市大观区。因犯盗窃罪于2008年11月5日被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；曾因盗窃于2013年2月5日被怀宁县公安局不予处罚；曾因寻衅滋事、赌博于2014年9月11日被安庆市公安局迎江分局行政拘留二十日，罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月20日被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月8日被怀宁县公安局取保候审。2019年4月9日经怀宁县人民检察院决定取保候审；2019年6月5日经怀宁县人民法院决定取保候审；2019年8月21日经怀宁县人民法院决定逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕，现羁押于怀宁县看守所。 辩护人程启长，安徽中皖律师事务所律师。 原审被告人杨春生，男，1972年4月11日出生，汉族，文盲，无业，户籍地安庆市迎江区，现住安庆市宜秀区。1987年8月至1993年3月曾因流氓斗殴、盗窃等先后三次被治安罚款，六次被行政拘留，一次被劳动教养两年。曾因流氓行为于1993年5月23日被安庆市劳教委员会决定劳教三年；曾因流氓行为于1994年12月3日被安庆市劳教委员会决定延长劳动教养期限一年；曾因吸毒于2004年8月16日被安庆市公安局大观分局罚款1500元；曾因吸毒于2018年11月26日被太湖县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月26日被怀宁县公安局刑事拘留；同年12月27日经怀宁县人民法院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕；2019年1月25日被怀宁县公安局取保候审；2019年4月9日经怀宁县人民检察院决定取保候审；2019年6月5日经怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人姜震，男，1987年2月6日出生，汉族，高中文化，无业，住怀宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月10日被怀宁县公安局刑事拘留；同年10月15日被怀宁县公安局监视居住ｌ2019年4月9日经怀宁县人民检察院决定监视居住；2019年6月5日经怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人汪斌，男，1980年2月2日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地怀宁县，现住怀宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月14日被怀宁县公安局刑事拘留；同年2月15日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人张建兵等人犯开设赌场罪一案，于2019年8月20日作出（2019）皖0822刑初107号刑事判决。张建兵、黄小兵、方伟不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2017年10月至2018年1月、2018年5月18日至5月21日，董玉苗（已处）伙同刘双根（已处）共同商议在怀宁县董玉苗住宅内进行二八杠赌博，二人约定各占股50%，均邀集人员参赌，由董玉苗负责提供场地和赌具，安排人员望风。赌场推1200元或者2400元不等的板子，按庄家上庄抽10%，涨钱抽10%，满庄再抽10%的方式抽头获利，组织檀祝兵、曹俊飞、徐贵根等多人到赌场参赌，董玉苗、刘双根先后组织赌博至少24场，平均每场抽头渔利不低于人民币2万元，共计抽头渔利40万元。赌场开至几场后，被告人张建兵加入，董玉苗将其股份的三分之一分给张建兵。赌场开至第三场时，汪中兰（已处）加入，刘双根将其股份的一半分给汪中兰并带汪中兰分成。第四场被告人杨春生加入，汪中兰将其赌场股份的一半分给杨春生。赌场开设期间，被告人汪斌等人负责望风，每场获取300元、500元或1000元不等的工资。被告人方伟在赌场内向赌场股东及参赌人员提供赌资，每提供人民币10000元，收取100元日息。每次赌场结束后，董玉苗会从抽水中拿出部分钱款给在场人员发放200元至300元不等的“苍蝇费”，收取场地费500元、支付望风人员工资和赌场其它开支，然后对剩余的抽头渔利按各股东的比例予以分配。 张建兵参与分成至少10场，分得抽头渔利人民币1万余元；杨春生参与分成至少15场，分得抽头渔利人民币2万余元；汪斌参与望风场次不少于20场，分得人民币1万余元；方伟在赌场内为赌场股东及参赌人员提供资金累计人民币20余万元，共收取利息人民币2千余元，方伟在赌场内领取“苍蝇费”2千余元。 二、2017年11月份至2018年5月21日，董玉苗分别在怀宁县石牌镇董玉苗住宅、石牌镇普济村程晓友鱼塘、石牌镇同发村千门口王军住宅、石牌镇永固村曹震住宅、石牌镇杨段村熊正鑫住宅等场所利用“推牌九”的方式多次组织曹俊飞、檀祝兵、刘小祥、徐贵根、张海枝、潘爱华等人员聚众赌博，场次达80余场，每场次参赌人员不少于20人，平均每场抽头渔利3万余元。赌场从100元起推，200元、400元往上翻，按照10%的比例抽头渔利，满庄抽10%，涨钱抽10%。赌场开设期间，被告人汪斌等人负责望风，每场获取500元或1000元工资。每场次赌场结束，董玉苗在扣除赌场内开销后，以分“庄峰费”的形式将抽头所得平均分成五份，由自己和当晚临时坐方的四方各拿一份。被告人张建兵、姜震、黄小兵均坐方参赌。其中，张建兵与姜桂林（已判决）合伙坐方4场，分得人民币1万余元；姜震、黄小兵合伙坐方1场，每人分得人民币2万余元，姜震单独坐方1场，分得人民币9200元；汪斌参与望风分得人民币2万余元。 经鉴定，汪斌系完全刑事责任能力人。案发后，姜震、黄小兵主动到案，如实供述犯罪事实。杨春生、黄小兵、方伟向公安机关分别退出违法所得人民币20000元、20000元、5300元。 另查明：在本案审理期间，张建兵、姜震、汪斌向怀宁县人民法院分别退出违法所得人民币20000元、29200元、30000元。 经司法行政机关评估，张建兵、姜震、黄小兵符合社区矫正条件，可以适用社区矫正；杨春生、汪斌、方伟不符合社区矫正条件，不适合社区矫正。汪斌在怀宁县看守所羁押期间表现良好，怀宁县看守所建议对其从轻处罚。 原判根据扣押决定书、户籍证明、到案经过、调查评估意见书、退赃票据、安徽绿苑司法鉴定所司法鉴定意见书、同案犯董玉苗等人的供述、被告人张建兵等人的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人张建兵、杨春生、姜震、黄小兵、汪斌、方伟伙同他人开设赌场，从中营利，其中汪斌情节严重，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。张建兵、杨春生、姜震、黄小兵或是赌场的股东，或是参与赌场坐方分红人员，在参与董玉苗等人开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯。汪斌、方伟在参与董玉苗等人开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄小兵、方伟有犯罪前科，酌定从重处罚。姜震、黄小兵自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。杨春生、方伟到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。张建兵、汪斌当庭自愿认罪，张建兵、杨春生、姜震、黄小兵、汪斌、方伟退出违法所得，汪斌在监所羁押期间表现良好，酌情均可以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关条款的规定，作出判决：一、被告人张建兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨春生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人姜震犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人汪斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人方伟犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；七、对本案被告人已退违法所得人民币12.45万元，予以追缴，上缴国库。 宣判后张建兵不服提出上诉称：1.其在董玉苗组织的赌场中仅参与分成十余场，在犯罪中作用较小，依法应认定为从犯；2.其在犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首；3.其在原审判决前已羁押28日，原审错误认定为18日；4.其在庭审中自愿认罪，且全额退赃，无犯罪前科，经评估可以进行社区矫正，请求二审法院对其减轻处罚并判处缓刑。 黄小兵上诉称：1.其仅与他人合伙坐方一场，依法应认定为从犯；2.其具有自首、退赃等情节，符合社区矫正条件，原判量刑过重，请求二审法院在原判基础上对其减轻处罚并适用缓刑。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 方伟上诉称：其仅在赌场内为他人提供资金，系从犯，且具有坦白情节，认罪认罚，退缴全部违法所得，请求二审改判对其适用缓刑。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 对于原判认定的各上诉人及原审被告人犯开设赌场罪的事实，原判已列举充分的证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。二审中各上诉人及其辩护人对上述事实、证据无异议，经本院依法审查，对原判所认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 张建兵、黄小兵均提出对其应认定为从犯的上诉理由。经查，张建兵系赌场股东之一并坐方参赌，黄小兵与他人共同坐方参赌，其二人在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，依法应认定为主犯，原判对此认定正确，其二人的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 张建兵提出其具有自首情节，原判对此未予认定的上诉理由。经查，在案证据证实，张建兵在投案后仅供述其参赌及抽头渔利的事实，未供述其在赌场参股的事实，由于其在投案后并未如实供述主要犯罪事实，依法不应认定为自首，原判对此认定正确，其该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 对张建兵、黄小兵、方伟提出的其他上诉理由，原判在量刑时均已考虑，二审中不予重复考虑。 张建兵提出其在原审判决前已被羁押28日，原审错误认定为18日的上诉理由。对此原审法院在宣判后已通过刑事裁定予以更正。 本院认为：上诉人张建兵、黄小兵、方伟，原审被告人杨春生、姜震、汪斌伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。汪斌参与犯罪的时间长、次数多，应认定为情节严重。张建兵、杨春生、姜震、黄小兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯；汪斌、方伟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。姜震、黄小兵自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。杨春生、方伟到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。张建兵、汪斌当庭自愿认罪，张建兵、杨春生、姜震、黄小兵、汪斌、方伟退出违法所得，汪斌在监所羁押期间表现良好，均可酌情从轻处罚。黄小兵、方伟有犯罪前科，酌情从重处罚。原判在量刑时对上述情节均已考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  王 涛 审判员  张 跃 二〇一九年十月二十二日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。