甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1299号上诉人（原审被告）：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区福利东路**。法定代表人：胡岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁琛科，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安鑫宝，男，1970年11月19日生，汉族，农民，住定西市安定区。委托诉讼代理人：李军，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周陆基，男，1971年2月3日生，汉族，住甘肃省皋兰县兰州新区。委托诉讼代理人：常永吉，甘肃省永登县中堡镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭正年，男，1972年2月26日生，汉族，白银市纪委干部，住白银市白银区。原审第三人：张作田，男，1967年3月15日生，汉族，甘肃省临夏县人，农民，住甘肃省临夏县。上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称甘肃四建）因与被上诉人安鑫宝、周陆基、彭正年，原审第三人张作田买卖合同、租赁合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃四建上诉请求：1.撤销原判，将案件发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，并由此作出了错误的判决。1.2014年7月24日甘肃四建与甘肃福门房地产开发（集团）有限公司定西分公司（以下简称福门定西分公司）签订的建设工程施工合同不包括定西关川河福门桥堤防工程，该合同约定定西关川河福门桥建设项目以6634589.71元发包给甘肃四建，桥梁总长77.8米，桥宽18米。但一审认定“该项目包括定西关川河福门桥工程和定西市安定区关川河福门桥堤防工程”明显错误。2.一审认定周陆基、彭正年挂靠甘肃四建合作承包工程的说法错误。福门定西分公司与甘肃四建签订建设工程施工合同后，周陆基、彭正年以白银兴缘鼎立商贸有限公司名义又与福门定西分公司签订了《施工合同补充条款》，将甘肃四建承包的工程中的595万元私自发包给了周陆基、彭正年。甘肃四建与周陆基、彭正年各自施工。工程总价为8152640.53元，福门定西分公司仅向甘肃四建支付了180万元工程款，其余款项6352640.53元均支付给了周陆基、彭正年。周陆基、彭正年从福门定西分公司私自承包的工程与甘肃四建无关。二、一审适用法律错误。甘肃四建不存在欠款的事实，更不存在欠付安鑫宝材料款，机械费的事情，也不应当承担连带责任。安鑫宝为周陆基、彭正年提供了工程材料及部分机械，甘肃四建与安鑫宝无业务往来。安鑫宝不能突破合同相对性，要求甘肃四建承担给付材料款、机械费的责任。一审法院，一方面根据合同相对性原则，判决甘肃四建不承担逾期利息，另一方面又突破合同相对性，判决甘肃四建承担连带责任，显然是适用法律错误。安鑫宝、周陆基、彭正年、张作田服判未提交书面答辩意见。安鑫宝向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告向原告支付材料费、机械费，共计454075元；2.判令三被告共同向原告支付利息175272.95元（自2017年4月1日起按年息24%计算至2018年11月1日止，之后利息利随本清），上述共计629347.95元；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费均由被告承担。一审法院查明的事实：2014年7月24日，甘肃福门房地产开发（集团）有限公司定西分公司（以下简称福门定西分公司）与甘肃四建就定西关川河福门桥建设项目签订《建设工程施工合同》，约定福门定西分公司以6634589.71元的价格将该项目发包给甘肃四建，于2014年8月17日开工建设，2015年6月16日完工。该项目包括定西关川河福门桥工程和定西市安定区关川河福门桥堤防工程，其中定西关川河福门桥工程实际由周陆基、彭正年挂靠甘肃四建合作承包并实际施工，张作田为周陆基、彭正年的现场负责人。安鑫宝为定西关川河福门桥工程提供了工程材料及部分机械。2016年12月，张作田出具《结账单》：“安鑫宝从2014年止（至）2016年总计材料费、机械费总结账：710875元（大写：柒拾壹万零捌佰柒拾伍元整，现已支付材料费、机械费为256800元，大写：贰拾伍万陆仟捌佰元整，剩余款项：454075元，大写：肆拾伍万肆仟零柒拾伍元整。”“此款由彭正年和周陆基两人进行支付。”张作田以“出具人”签名，周陆基以“欠款人”签名并代签“彭正年”。同时，“欠款人”处盖有“甘肃三立工程建设有限公司定西项目部”印章。2017年4月1日，周陆基在该《结账单》加注：“以上款项因没按时结付，应承担3%月息利息”，并加盖“甘肃三立工程建设有限公司定西项目部”印章。2017年1月10日，甘肃四建就“定西关川河福门桥”工程编制《工程结算书》，该结算书中《工程项目总价表》中载明“建安造价”合计8152640.53元，其中“定西关川河福门桥合同价款”6634589.71元，“定西关川河福门桥（变更部分）”-12691.90元，“定西关川河福门桥堤防工程（拆除部分）”127829.66元，“定西市安定区关川河福门桥堤防工程（签证）”244963.88元，“定西市安定区关川河福门桥堤防工程”1157949.18元。《工程结算书》封面载明施工单位为甘肃四建，并盖有甘肃四建公章，周陆基以甘肃四建负责人名义签名，并加盖“甘肃三立工程建设有限公司定西项目部”印章。2017年1月22日，福门定西分公司发布《公示》：“定西关川河福门桥现已全面竣工，如有人工工资、工程款、材料款未结清的，及时到省四建项目部结算。”2015年12月23日，定西市安定区地方税务局征收服务分局开具编号为00333805的建筑业统一发票（代开），载明付款方名称为“甘肃福门房地产开发（集团）有限公司定西分公司”，收款方名称为“甘肃第四建设集团有限责任公司”，工程项目名称为“定西关川河福门桥建设项目”，金额为“6000000.00”。2017年1月23日，甘肃四建向福门定西分公司开具编号为16876791的甘肃增值税普通发票，载明项目名称为“定西关川河福门桥工程”，工程款数额为“2089942.26元”。另查明，2012年，彭正年因定西海天专用车生产基地建设项目需要，安排他人私刻了一枚“甘肃三立工程建设有限公司定西项目部”的印章。定西市安定区公安局于2018年7月25日作出安公（刑）撤决字〔2018〕25号撤销案件决定，以周陆基、彭正年伪造变造公文证件印章情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪为由，决定撤销周陆基、彭正年伪造变造公文证件印章案。又查明，定西关川河福门桥建设项目的“定西市新天地福门桥两岸河堤工程”由周陆基、彭正年向福门定西分公司承包，并将“定西市新天地福门桥两岸河堤石块砌体工程”转包于安鑫宝。2018年8月2日，安鑫宝就“定西市新天地福门桥两岸河堤石块砌体工程”工程款、零工费用及本案讼争款项等提起诉讼，诉讼中安鑫宝于2018年10月30日撤回涉及本案讼争款项的诉讼请求；该案已经法院一审、二审审理终结。认定上述事实的证据有当事人陈述、《结账单》、收据（欠条）、《公示》、《工程结算书》、福门桥付款清单、询问笔录等。一审法院认为，安鑫宝向定西关川河福门桥建设项目实际供应了砂石料等建筑材料、提供了部分机械设备，周陆基作为该项目的实际施工人，向安鑫宝出具了《结账单》，故应认定安鑫宝与周陆基之间形成买卖合同关系和租赁合同关系，安鑫宝已履行了其合同义务，周陆基应按照《结账单》中载明的数额向安鑫宝支付价款。因此，对安鑫宝主张由周陆基向其支付材料款、机械费454075元的请求，予以支持。彭正年在案涉工程中与周陆基系合伙关系，对因合伙事务产生的债务应当承担共同清偿责任。案涉工程由甘肃四建承包，周陆基、彭正年实际施工，《工程结算书》由甘肃四建盖章确认，并向福门定西分公司开具项目款发票，故应认定周陆基、彭正年在案涉工程中与甘肃四建系挂靠关系。甘肃四建作为被挂靠人，应当对周陆基、彭正年在案涉工程中所产生的材料款、机械费等债务承担连带责任。因此，对安鑫宝主张由甘肃四建给其支付材料款、机械费的请求，予以支持。甘肃四建的辩解与事实不符，理由不能成立，不予采纳。关于安鑫宝主张的利息。周陆基在《结账单》中关于利息的承诺，系其与安鑫宝之间关于逾期付款违约金的约定，根据合同相对性的原则，不应由被挂靠人甘肃四建承担。彭正年作为周陆基的合伙人，应当与周陆基共同承担违约责任。安鑫宝关于按照年利率24%计算利息的主张，未超过双方约定，不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、周陆基、彭正年于本判决生效之日起30日内给付安鑫宝材料款、机械费共计454075元，甘肃第四建设集团有限责任公司对给付内容承担连带清偿责任；二、周陆基、彭正年于本判决生效之日起30日内向安鑫宝支付自2017年4月1日至2018年11月1日期间的违约金175272.95元，并自2018年11月2日起按照年利率24%承担违约金至清偿之日；三、驳回安鑫宝的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10093元，由周陆基、彭正年共同负担。二审中，甘肃四建提交了2017年1月19日周陆基给其出具的承诺书1份，拟证明定西福门桥项目外欠债务与甘肃四建无关，所有债务均由周陆基、彭正年承担。本院组织当事人对该证据进行了质证，周陆基对该证据的真实性及证明目的均无异议；安鑫宝对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议,其对该证据的形成时间存疑，认为甘肃四建在屡次诉讼中均未提交该证据，本次提交不符合举证时限的要求，不属新证据，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，周陆基认可该承诺书是其所写，本院对该证据的真实性及证明目的予以确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：甘肃四建对欠付款项是否应承担连带责任。2014年7月24日福门定西分公司与甘肃四建签订建设工程施工合同，约定定西福门桥工程由甘肃四建中标承建。2014年8月5日周陆基与彭正年又以白银兴缘鼎立商贸有限公司名义与福门定西分公司签订施工合同补充条款，上述两份合同的施工内容均为：定西关川河福门桥工程施工设计图纸范围内的全部工程。由此证明，福门桥工程名为甘肃四建承建，实为周陆基与彭正年挂靠甘肃四建承建，周陆基与彭正年是实际施工人。甘肃四建与周陆基、彭正年之间，谁得工程款多少，是其内部利益分配问题，不能对抗外部债权。安鑫宝为该工程提供砂石料及设备时，周陆基、彭正年指定的工程施工负责人张作田给其出具的部分收据上注明付款人为“甘肃四建一公司”，部分收据上加盖了“甘肃四建一公司定西关川河福门桥项目部”印章。因此，虽然安鑫宝与甘肃四建没有建立合同关系，张作田也不是甘肃四建委派的工程负责人，但对外表象上使安鑫宝有理由相信张作田是为甘肃四建履行职务，该情形构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，张作田实际在为周陆基、彭正年履行职务，但对外表象上是代表甘肃四建在履行职务。因此，甘肃四建与周陆基、彭正年对此产生的法律后果应当承担法律责任。一审判决甘肃四建对本案欠款承担连带责任，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以确认。周陆基承诺福门桥项目工程对外欠款由其和彭正年承担，故甘肃四建在承担连带责任后，可向周陆基、彭正年追偿。综上所述，甘肃第四建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8111元，由甘肃第四建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一九年十月二十二日法官助理黄晓红书记员闫杰