内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1490号 上诉人（原审被告）：安徽新集矿山建设工程有限公司（原淮南新集矿山建筑安装工程处）。 法定代表人：商某。 委托诉讼代理人：孙某，安徽法田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡某。 被上诉人（原审原告）：岳某，现住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：曹某，安徽震一律师事务所律师。 原审被告：鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司。 法定代表人：李某，董事长。 委托诉讼代理人：杨某。 上诉人安徽新集矿山建设工程有限公司（以下简称新集矿建公司）因与被上诉人岳某，原审被告鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司（以下简称华兴能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新集矿建公司委托诉讼代理人孙某、蔡某，华兴能源公司委托诉讼代理人杨某，岳某及其委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新集矿建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岳某全部诉讼请求。事实和理由：一、岳某在实际施工过程中从华兴能源公司领取材料649162.87元、代扣税金159238.72元，合计808511.59元已经被华兴能源公司扣除，没有支付给新集矿建公司，该两项费用应从工程款中扣除。二、根据（2016）内0622民初字第2608号民事判决书，沈阳瑞华通阳机械制造公司领取华兴能源公司执行款1471180元，该款项来源是华兴能源公司应支付新集矿建公司的涉案工程款，因此该1471180元，应记入已付工程款。三、根据岳某与新集矿建公司签订的《工程施工协议》，管理费99572.20元，资料费99572.20元，营业税149358.30元，营业税附加19329.57元，工程所得税96672.04元，合计317095.14元，由岳某负担，一审法院未将税费317095.14元记入已付工程款明显错误。 岳某辩称，1.岳某领取的工程款已扣除华兴能源公司材料、配件、施工队生活用电和各项罚款，新集矿建公司所谓材料款与税金已华兴能源公司已经扣除。2.（2015）内0622民初字第4176号民事判决是祝某等人起诉要求华兴能源公司与新集矿建公司支付工程款，（2016）内0622民初字第2608号民事判决书中，沈阳瑞华通阳机械制造有限公司领取的钱是（2015）内0622民初字第4416号民事判决书确定的祝某等工程款，该工程款又因祝某等拖欠岳某设备款，被安徽法院执行。3.新集矿建公司与岳某签订的施工协议是违法法律禁止性规定，不应收取相关费用，即使协议有效，按约定收取的资料费待工程竣工后退还岳某，所谓税款已经由华兴能源公司代扣。 华兴能源公司述称，本案合同主体是华兴能源公司与新集矿建公司，我公司已将工程款全部给付新集矿建公司，我公司不承担责任。 岳某向一审法院起诉请求：一、要求华兴能源公司与新集矿建公司连带给付岳某工程款3468012.8元、履约保证金200000元、掘进机租赁费600000元、掘进机补偿款1277000元，共计5545012.84元；二、要求新集矿建公司支付岳某逾期利息（以5545012.84元为本金，按年利率6％的四倍从2015年11月26日计算至实际给付之日止）；三、华兴能源公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：1、2013年9月4日，华兴能源公司与淮南新集矿山建筑安装工程处签订煤矿建筑安装工程承包合同，约定华兴能源公司将唐家会煤矿井巷工程（二期）发包给淮南新集矿山建筑安装工程处，由淮南新集矿山建筑安装工程处按要求完成承包工程的掘进、支护等工作，包括施工范围内的各种管线以及掘进后配套辅助系统的安装、拆移、使用及维护，后于2014年1月1日、2014年9月26日双方再次签订煤矿建筑安装工程承包合同。2、2013年11月18日，淮南新集矿山建筑安装工程处与岳某签订工程施工协议，协议约定淮南新集矿山建筑安装工程处将煤矿井巷综掘施工分包给岳某，工程内容为煤矿井巷综掘施工。3、2014年7月1日淮南新集矿山建筑安装工程处与祝某签订工程施工协议，约定淮南新集矿山建筑安装工程处将煤矿井巷综掘施工分包给祝某。4、2014年6月28日，岳某（出租人）与祝某（承租人）签订工程及设备租赁合同（设备以租代售），约定将徐工掘进机两台等租赁给祝某，合同总金额为92万元，祝某按月支付设备租售金48万元，租售期自2014年6月28日至2015年9月27日止（15个月）。5、（2016）内06民终1364号民事判决书和岳某的承诺书及（2017）皖0421民初1953号开庭笔录中岳某自认“2014年6月28日之后这个工程就不干了”均证明岳某施工时间为2013年10月至2014年6月。6、祝某等诉淮南新集矿山建筑安装工程处、华兴能源公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2016年7月1日作出（2015）准民初字第4176号民事判决书，判决：一、华兴能源公司自本判决生效之日起十日内退还祝某、石兆海、陈乾明押金37400元、履约保证金200000元；二、华兴能源公司自本判决生效之日起十日内给付祝某、石兆海、陈乾明剩余工程质量保证金437693.16元；三、淮南新集矿山建筑安装工程处自本判决生效之日起十日内给付祝某、石兆海、陈乾明下欠工程款1345908元；四、华兴能源公司在未给付工程款1345908元范围内对上述第三项判决内容承担连带给付责任。7、岳某提供的《工程款》和《2013-2014年7月工程款金额》系岳某与华兴能源公司单方结算，结算形式和内容均有悖于正式的竣工结算文件，且违反合同相对性原则，故本院不予采信。8、原、被告双方均认可新集矿建公司通过基本户支付岳某工程款2968864.86元。9、岳某与案外人祝某之间签订的《工程及设备租赁合同（设备以租代售）》、（2016）皖0421民初2715号民事判决书、（2017）皖0421执627号执行裁定书、凤台县人民法院执行款支付审批表和华兴能源公司支款凭证均表明案外人祝某等已实际给付岳某设备款（掘进机）的事实。10、（2015）准民初字第4176号民事案件案卷材料（包括民事起诉状、代理意见、谈话笔录、庭前会议记录和庭审笔录）证明案外人祝某请求的工程款中（具体见“祝某提交的会议纪要和安徽新元工程造价咨询有限公司竣工结算审查结果表”）已包含岳某请求的掘进机补偿款和租赁费。。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2013年9月4日华兴能源公司与淮南新集矿山建筑安装工程处（现为“安徽新集矿山建设工程有限公司”）签订煤矿建筑安装工程承包合同，2013年11月18日，淮南新集矿山建筑安装工程处与岳某签订工程施工协议，华兴能源公司属于发包方，淮南新集矿山建筑安装工程处属于承包方，岳某属于实际施工人。岳某于2013年10月至2014年6月实际施工，后岳某退出施工，将机器设备卖给案外人祝某，作价920万元，案外人祝某于2014年7月1日又与淮南新集矿山建筑安装工程处重新签订了施工合同。由于岳某是不具有施工资质的个人，故岳某与淮南新集矿山建筑安装工程处签订的合同系无效合同。鉴于合同已实际履行，故参照合同约定据实结算。首先，关于岳某要求返还押金20万元的诉讼请求，鄂尔多斯市中级人民法院已作出（2016）内06民终1364号民事判决书判决华兴能源公司将200000元保证金退还给被告祝某、石兆海、陈乾明，并已执行完毕，故华兴能源公司已履行完毕退还义务，故对岳某要求退还押金20万元的诉讼请求，一审法院不再予以支持。其次，岳某从2013年10月至2014年6月期间实际施工，新集矿建公司代理词、《岳某施工工程款详情》、华兴能源公司提供辅助明细账和原、被告双方在质证笔录中均认可2013年（10月-12月）岳某工程款为3092414元，2014年（1月-6月）岳某工程款为1886196元，上述工程款共计4978610元，故岳某关于2014年（7月-9月）工程款的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，根据一审法院查明事实，原、被告双方均认可新集矿建公司已支付岳某工程款2968864.86元，另外新集矿建公司提出工资专户支付1252595元（2014年9月16日支付480000元和2015年3月30日支付772595元），其中新集矿建公司按照与华兴能源公司合同要求设立工资专户，新集矿建公司于2014年9月16日支付岳某材料款480000元，一审法院予以采信；华兴能源公司于2015年3月30日支付新集矿建公司工资专款782595元，同日从新集矿建公司工资专户中将772595元转入岳某账户中，后岳某应新集矿建公司要求退回500000元，关于该笔款项272595元（772595元-500000元=272595元）一审法院认定为新集矿建公司已付工程款，故新集矿建公司共支付岳某工程款为3721459.86元（2968864.86元＋480000元＋272595元=3721459.86元），判决如下：一、新集矿建公司于本判决生效后三日内立即给付岳某工程款1257150.14元及利息（以1257150.14元为本金，从2015年11月26日起计算至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回岳某的其他诉讼请求。案件受理费50616元（岳某已预交50616元），由新集矿建公司负担16114元，由岳某负担34502元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点如下：1.新集矿建公司主张的材料款649162.87元和代扣税金159238.72元（共计808511.59元）应否从工程款中扣除；2.新集矿建公司为岳某承担掘进机欠款连带保证责任后，所支付的款项1471180应否从工程款中扣除；3.新集矿建公司主张的管理费99572.2元、资料费99572.2元、应缴营业税149358.3元、营业税附加19329.57元、工程所得税96672.04元（共计317095.14元）应否从工程款中扣除。 第一，关于新集矿建公司主张的材料款649162.87元和代扣税金159238.72元（共计808511.59元）应否从工程款中扣除的问题。华兴能源公司认可其计算的工程款中已扣除了这部分材料款以及税金。因此，新集矿建公司要求扣除材料款649162.87元和工程税金159238.72元，本院不予支持。 第二，关于新集矿建公司为岳某承担掘进机欠款连带保证责任所支付的款项1471180应否从工程款中扣除的问题。建设工程施工合同法律关系与担保合同法律关系属不同法律关系，不具备反诉及合并审理的条件。因此，新集矿建公司承担担保责任所支付的款项，应另案主张，不应从工程款中扣除。 第三，关于新集矿建公司主张的管理费99572.2元、资料费99572.2元、应缴营业税149358.3元、营业税附加19329.57元、工程所得税96672.04元（共计317095.14元）应否从工程款中扣除的问题。新集公司主张的管理费、资料费、营业税、营业税附加、工程所得税等，由于其一审中并未提出过相关抗辩，二审期间也未提供证据证明该部分费用的实际发生，故对该主张不予支持，对于该部分费用，建议新集公司另案主张。 综上所述，安徽新集矿山建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16114.0元，由安徽新集矿山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十月十六日 书记员  王 帅