四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申3840号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：成都经济技术开发区国有资产投资有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道玉扬路302号。 法定代表人:张晓峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾理，北京康达（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。 法定代表人:田贵详，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢红梅，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余涌，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 再审申请人成都经济技术开发区国有资产投资有限公司（以下简称国投公司）因与被申请人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终16167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国投公司申请再审称，（一）二审法院认定基本事实错误。1．国投公司主张中冶公司为林坤公司就现代新居8地块建设工程提供了担保。二审法院关于:“中冶公司已经提交证据证明担保函上的公章与之使用的公章不一致。国投公司虽然抗辩担保函上使用的公章系中冶公司长期使用的公章，但其没有其他证据证明，国投公司仅以担保函来主张不支付工程款的理由不充分”的认定，系认定事实错误。国投公司已举证案涉工程投标文件上的中冶公司印章，比对与《工程担保函》印章一致。根据中冶公司一审提供的补充证据，能看出中冶公司使用多枚公章。中冶公司并未举证证明案涉工程投标文件上的中冶公司印章与《工程担保函》印章不一致，应承担举证不能的后果。2．二审法院关于：“从中冶公司提交的证据来看，案涉项目相关竣工材料已经交付城建档案馆。即使国投公司认为中冶公司未直接向其交付资料，但中冶公司己完成施工、国投公司向其支付工程价款是主要合同义务。在中冶公司已将相关竣工材料已经交付城建档案馆归档的情况下，中冶公司未履行向国投公司直接交付资料的合同附随义务不能免除国投公司支付工程款的主要义务”的认定，系认定事实错误。中冶公司未履行资料交付的先行义务，该义务并非合同附随义务，国投公司根据合同约定和法律规定，有权行使先履行抗辩权。施工合同专用合同条款第九条竣工验收第24.2项：承包人提供竣工图的约定：在竣工验收后15天内，施工方交三套符合城建档案要求的完整资料交发包方归档，由发包人移交城建档案馆。按照城建档案归档的要求向国投公司提供完整建筑工程施工档案资料是中冶公司的义务。中冶公司不履行前述约定的义务，国投公司有权拒绝支付剩余工程款和质保金。3．二审法院关于“即使国投公司主张应当根据案涉合同专用条款第20.1条的规定在质保期满后支付，国投公司未能举证证明土建质保期内，存在扣减质保金的情形”的认定，系认定事实错误。土建质量保修期满后，中冶公司未申请返还质保金。施工合同通用条款第17.4.2约定，质量保修期满后，中冶公司应先向国投公司申请返还质保金，然后双方进行质保验收，如无异议，国投公司才向其返还剩余质保金。4．二审法院关于“当前，国投公司提交的委托他人对案涉工程的外墙保温层进行施工维修的合同及相关文书上载明的竣工时间是2016年6月，而国投公司能够举证其最早通知中冶公司进行维修的时间是2016年8月，故该次维修产生的费用不应当从质保金中扣除。虽然国投公司另行举证证明其在2016年8月之后，2017年12月质保期届满前曾通知中冶公司进行维修，但国投公司提交的另一份关于案涉项目外墙维修工程的施工合同签订时间是2018年1月，己经超过防水质保期。鉴于国投公司在本案中只是提出不返还质保金的抗辩，而未在本案中提起关于要求中冶公司承担具体质量保修责任的反诉请求，对中冶公司要求返还质保金的诉请予以支持”的认定，系认定事实错误。防水质量保修期满后，中冶公司未申请返还质保金，双方未进行质保验收。施工合同通用条款第17.4.3约定，质量保修期届满时，中冶公司未完成保修责任的，国投公司有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金名余额。二审法院查明，国投公司主张中冶公司未在质保期内履行质保义务，单方委托案外人进行工程质量鉴定，根据鉴定意见，国投公司主张外墙保温层的质量问题系中冶公司施工所致成立。工程质保期内存在中冶公司不履行维修义务，国投公司另行委托其他单位维修之情况，国投公司有权从质保金中扣除维修等费用。在案涉工程5年防水（保温）质量保修期内，项目外墙保温层多次发生质保问题，国投公司多次要求中冶公司维修无果，己两次另行委托其他单位维修，并发生维修费等费用。该两次维修费、鉴定费、监理费、审计费等费用应从均应从质保金中扣除。（二）二审法院适用法律错误。双方约定的付款条件并未成就，国投公司并不构成违约。国投公司的一审反诉请求、二审上诉请求事实清楚、证据充分，应当得到法院的支持。综上，国投公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 中冶公司提交意见称，（一）国投公司依据《工程担保函》不支付工程款缺乏法律依据，二审法院对此适用法律正确。（二）中冶公司的主合同义务是施工，资料交付是合同附随义务，且国投公司资料收取的合同目的已经实现，国投公司的主合同义务是支付工程款，其以已经实现合同目的的附随义务对抗付款主要义务，显然有失公允。（三）中冶公司提交的证据证明中冶公司一直在向国投公司索要工程款，并最终在自行索要无果的情况下提起诉讼，国投公司要求中冶公司再次提交所谓的质保金退换申请事实上已无必要。（四）国投公司主张扣除质保金的事实依据不足，不应当扣除。国投公司举证的保修证据存在先维修后通知的情况，无法明确后通知维修的事宜是否属于中冶公司的责任。国投公司单方委托的鉴定报告不能证明质量问题系中冶公司责任。该鉴定报告为国投公司单方委托，在鉴定对象选取等无法确定是否为中冶公司施工内容，并且该报告的结论亦并非保温层存在因中冶公司施工不合格导致的质量问题。质保金的退换条件已经成就即应当退还，国投公司未能举证证明扣除的合理事由和具体金额，其拒不支付质保金无响应的事实和法律依据。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回再审。 本院经审查认为，本案的争议焦点问题：一是国投公司是否应支付工程款；二是国投公司是否应向中冶公司返还质保金的问题。（一）关于国投公司是否应支付工程款的问题。中冶公司已经提交证据证明担保函上的公章与之使用的公章不一致。国投公司虽然抗辩担保函上使用的公章系中冶公司长期使用的公章，但没有其他证据证明。并且，中冶公司是否实际为林坤公司保证人，是否应当承担保证责任，也可通过其他程序予以认定，国投公司仅以担保函来主张不支付工程款的理由不充分。国投公司还主张，中冶公司未履行资料交付义务，故中冶公司无权主张工程款。但从中冶公司提交的证据来看，案涉项目相关竣工材料已经交付城建档案馆归档。即使国投公司认为中冶公司并未直接向其交付资料,但中冶公司完成施工、国投公司向其支付工程价款是主要合同义务。在中冶公司已将相关竣工材料已经交付城建档案馆归档的情况下，中冶公司未履行向国投公司直接交付资料的合同附随义务不能免除国投公司支付工程款的主要义务。 （二）关于国投公司是否应向中冶公司返还质保金的问题。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，同时规定“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”、“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。根据双方的约定，本案的缺陷责任期最长为2年。双方对案涉工程竣工验收时间为2012年12月11日均无异议，故截止本案一审立案时，缺陷责任期已经届满。即使国投公司主张应当根据案涉合同专用合同条款第20.1条的规定在质保期满后支付，国投公司未能举证证明土建质保期内，存在扣减质保金的情形，而2014年12月11日土建质保期已满，且如前所述，因具体返还时间并未明确约定，中冶公司可以随时主张返还质保金。防水质保期为5年，自2012年12月12日起至2017年12月11日。国投公司提交的委托他人对案涉工程的外墙保温层进行施工维修的合同及相关文书上载明的竣工时间是2016年6月，而国投公司能够举证其最早通知中冶公司进行维修的时间是2016年8月，故该次维修产生的费用不应当从质保金中扣除。虽然国投公司另行举证证明其在2016年8月之后，2017年12月质保期届满前曾通知中冶公司进行维修，但国投公司提交的另一份关于案涉项目外墙维修工程的施工合同签订时间是2018年1月，已经超过了防水质保期。鉴于国投公司在本案中只是提出不返还质保金的抗辩，而未在本案中提起关于要求中冶公司承担具体质量保修责任的反诉请求，二审法院对中冶公司要求返还质保金的诉请予以支持并无不当。但发包人退还质量保证金并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。 综上，国投公司的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回成都经济技术开发区国有资产投资有限公司的再审申请。 审判长  高向阳 审判员  郭张锋 审判员  杨 军 二〇一九年十月二十日 书记员  卫 威