广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14967号上诉人（原审原告、双方起诉被告）：胡卫华，男，1976年10月22日出生，汉族，身份证住址湖北省南漳县。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、双方起诉原告）：深圳市深北电力设备有限公司，住所地深圳市宝安区公明镇长圳村第二工业区**。法定代表人：高铁克。委托诉讼代理人：彭晋武，广东启通律师事务所律师。上诉人胡卫华因与上诉人深圳市深北电力设备有限公司（以下简称深北电力公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15126号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡卫华上诉请求：1.维持原判第三项、第六项；撤销第五项；变更第一项、第二项和第四项，依法改判；2.判令深北电力公司支付胡卫华工伤一次性医疗补助金差额3432元；一次性就业补助金54400元，合计73276元；3.判令本案律师费5000元由深北电力公司承担。以上共计人民币82832元。事实与理由：一、一审对胡卫华离职前12个月的月平均工资金额认定错误，胡卫华离职前12个月的月平均工资应为6800元/月。依据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，深北电力公司作为用人单位，对胡卫华的工资支付情况负有举证责任。本案中，深北电力公司对胡卫华2018年1月至4月期间的工资至今仍未支付（已在另案处理中），故胡卫华离职前12个月的月平均工资时间段应以2017年1-12月期间的工资表为准，并以此作为计算胡卫华工伤待遇的补偿标准。因深北电力公司未提供胡卫华2017年1-12月期间的工资表，应视为深北电力公司放弃该举证权利，承担举证不能的法律后果，故应以胡卫华主张的其离职前12个月的月平均工资6800元作为计算胡卫华工伤待遇的标准。根据《广东省工伤保险条例》第三条第三款、第四款之规定，深北电力公司应支付胡卫华2个月一次性工伤医疗补助金差额4624元（6800元/月×2个月-社保局支付8976元），一次性就业补助金54400元（6800元/月×8个月），故一审认定事实错误，请求二审予以纠正。二、律师费请求二审依法重新核算。深北电力公司答辩称答辩意见与上诉状意见一致。侵权责任的诉讼时效为一年，而本案即使应当支付精神损害抚慰金也应当是损害发生至日起一年即工伤发生的时间2011年1月29日后的一年内，胡卫华与2018年提起诉讼明显超过诉讼时效。胡卫华入职深北电力公司接近20年，在2017年至2018年的部分月份工资签收时其并没有签名，其余有一些员工也没有签名但是有一些也签过名，深北电力公司在一审时提交的工资表明确记载支付工资与实际的工资完全一致。胡卫华在一审时也并没有提出过异议，结合2017年度左右的工资与之前的工资基本一致，应当以深北电力公司提交的工资表认定其离职前的工资标准。深北电力公司上诉请求：1.依法改判深北电力公司不予支付胡卫华一次性医疗补助金差额870.84元；2.改判深北电力公司不予支付胡卫华一次性伤残就业补助金39387.36元;3.改判深北电力公司不予支付胡卫华精神损害抚慰金20000元；4.改判深北电力公司不予支付胡卫华律师费3230.1元；5.一、二审诉讼费由胡卫华承担。事实与理由：首先，根据原审及劳动仲裁时提交的《工伤认定书》显示胡卫华所受伤害为日常工作中普通工伤所致，不存在深北电力公司主动侵权的情形，至少至今胡卫华仍无任何证据证明深北电力公司存在未提供劳动保护条件或存在强令冒险作业情形，深北电力公司并不是其工伤发生的直接侵权人，因此原审判决径行支持精神损害抚慰金无事实依据。其次，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第五条的规定，劳动者仅确系“生产安全事故”或“职业病”所致的工伤，用人单位才需要承担精神损害抚慰金。具体到本案，胡卫华并非“职业病”所致工伤，同时，依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，本案胡卫华至今也没有提交任何证据证明胡卫华系“生产安全事故”所致工伤。因此，一审判决径行支持精神损害抚慰金也无法律依据。再次，胡卫华发生工伤后，深北电力公司已于第一时间积极对胡卫华进行治疗、申请工伤认定并先行垫付相关费用，且发生工伤后，胡卫华得到的工伤待遇中包含的“残疾赔偿金”亦兼具生活补偿性及精神损害抚慰金的性质，并不仅仅是对已发生损失所进行的赔偿。综上，一审判决径行判决精神损害抚慰金并无事实和法律依据，应予纠正，为维护深北电力公司合法权益，特上诉至贵院，恳请依法改判。胡卫华答辩意见与上诉状意见一致。胡卫华向一审法院起诉请求：1.判令深北电力公司支付胡卫华工伤一次性医疗补助金差额3432元、一次性伤残就业补助金54400元；2.判令深北电力公司支付胡卫华精神抚慰金20000元；3.判令本案律师费5000元由深北电力公司承担。深北电力公司向一审法院起诉请求：1.判令深北电力公司无需向胡卫华支付一次性伤残就业补助金38612元；2.深北电力公司无需向胡卫华支付律师代理费2069.7元；3.本案的诉讼费由胡卫华承担。一审法院认定事实，一、胡卫华仲裁请求：请求深北电力公司支付1.一次性伤残补助金差额15444元、一次性工伤医疗补助金差额3432元、一次性伤残就业补助金54400元；2.精神抚慰金20000元；3.律师费5000元。二、仲裁裁决结果：深北电力公司支付胡卫华1.一次性伤残就业补助金人民币38612元；2.律师代理费2069.7元；3.驳回胡卫华的其他仲裁请求。三、入职时间：1999年9月1日。胡卫华主张入职时间为1999年9月1日，深北电力公司辩称为2007年7月，深北电力公司作为举证一方，未提供证据证实胡卫华入职时间，应承担举证不能的法律后果，故对于仲裁认定胡卫华入职时间为1999年9月1日，一审法院予以确认。四、深北电力公司离职前的工作岗位：高压安装。五、离职时间：2018年4月8日。六、离职前平均工资4923.42元。深北电力公司提交了胡卫华2017年4月至2018年3月工资表，其中2017年工资表胡卫华签名确认，2018年工资表无胡卫华签名，胡卫华不予认可。一审法院认为，2018年工资表虽无胡卫华签字，但与胡卫华此前签字确认的工资表比对，工资结构并无明显不一致，而胡卫华亦未就其主张的工资数额举证证明，故一审法院采信深北电力公司提交的工资表。胡卫华主张6800元/月缺乏依据，一审法院不予采信。经核算，胡卫华离职前12个月应付工资平均数额为4923.42元。七、关于工伤一次性医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金。2011年1月29日，胡卫华工作中受伤，3月31日被认定为工伤。2012年3月22日，胡卫华被深圳市劳动能力鉴定委员会评定为9级伤残，医疗终结期为2012年3月16日。工伤保险基金已赔付胡卫华一次性伤残补助金21024元、一次性工伤医疗补助金8976元。根据《深圳市工伤保险待遇决定书》载明，深北电力公司为胡卫华办理的工伤保险计发基数为4488元，一次性工伤医疗补助金为8976元，因其本人工资低于离职前12个月平均月缴费工资，故一次性工伤补助金不足部分，深北电力公司应予补足，经核算为870.84（4923.42元×2个月-8976元）。一次性伤残就业补助金，深北电力公司未支付，经核算为39387.36元（4923.42元×8个月）。八、关于精神抚慰金。胡卫华为九级伤残，其主张精神损害抚慰金2万元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。九、关于律师费。律师费按当事人胜诉比例确定，经核算为3230.1元。一审法院认为，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条之规定，一审判决：一、深北电力公司于判决生效之日起十日内支付胡卫华一次性医疗补助金差额870.84元；二、深北电力公司于判决生效之日起十日内支付胡卫华一次性伤残就业补助金39387.36元；三、深北电力公司于判决生效之日起十日内支付胡卫华精神损害抚慰金20000元；四、深北电力公司于判决生效之日起十日内支付胡卫华律师费3230.1元；五、驳回胡卫华其他诉讼请求；六、驳回深北电力公司全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、保全费848元，由深北电力公司承担。本院二审期间，上诉人胡卫华提交（2018）粤0306民初18337、18339—18355民事判决书以及（2019）粤03民终3896—3913号民事调解书，欲证明胡卫华离职前12个月月平均工资为6625元。上诉人深北电力公司对上述证据质证称：对真实性确认，但证明目的不予确认，上述生效的民事调解书没有明确确认胡卫华的离职前月平均工资标准，双方在协商一致的基础上支付调解款项，一审判决已经不具备相应的法律效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人胡卫华2011年1月29日在工作时间和工作场所内因日常工作受伤，被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤保险基金已赔付胡卫华一次性伤残补助金21024元和一次性工伤医疗补助金8976元，因其本人工资低于离职前12个月平均月缴费工资，上诉人胡卫华要求上诉人深北电力公司补足一次性工伤补助金不足部分并支付一次性伤残就业补助金，事实清楚，依据充分，本院予以支持。上诉人胡卫华二审提交（2018）粤0306民初18337、18339-18355民事判决书和（2019）粤03民终3896-3913号民事调解书，欲证明胡卫华离职前12个月月平均工资为6625元，但上述一审判决未生效，二审双方达成的调解不能作为本案诉讼中对上诉人深北电力公司不利的证据，上诉人深北电力公司已经提交了胡卫华签名的2017年工资表，一审以此计算胡卫华的工资数额无不当之处，故上诉人胡卫华的上诉主张，本院不予采信。生产安全事故是单位在生产经营中发生的安全事故，上诉人胡卫华在工作中遭受人身伤害，符合生产安全事故的一般特征，深北电力公司如认为胡卫华所遭受的工伤事故不属于生产安全事故，应举证证明，否则承担举证不能的不利后果。上诉人深北电力公司未举证证明，原审判决深北电力公司支付上诉人胡卫华精神损害抚慰金20000元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人深北电力公司和上诉人胡卫华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人深北电力公司已预交10元），由上诉人深北电力公司和上诉人胡卫华各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月十七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。