山西省忻州市中级人民法院民事裁定书（2019）晋09民终1580号上诉人（原审原告）：杨某，男，汉族，1954年5月1日出生，代县人，住代县。被上诉人（原审被告）：贾某，男，汉族，1960年10月20日出生，代县上馆镇东北街**。上诉人杨某因与被上诉人贾某排除妨害纠纷一案，不服代县人民法院(2019)晋0923民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨某、被上诉人贾某到庭参加了诉讼。一审原告杨某向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告受损房屋的构件更换，修复费和受损房屋不能修复降低房屋价值的损失费2万元；2、拆除建在原告水泥散水上的砖墙，清除散水上的垫土和杂物；3、被告无权将原告房屋后墙当作自己院墙，必须限期在原告屋后滴水外另建两米以上永久性隔离墙；4、赔偿原告因危房不能出租的损失费2000元；5、被告承担全部诉讼费和司法鉴定费。事实与理由：1998年我继承父母遗产房正瓦房，耳房一间及所居院落，我因工作常居峨口，该房屋出租，1999年我发现屋后道北住户贾二青用土垫高院子和院外道路，并将我屋后64厘米宽水泥散水用土全部覆盖、垫高、垫土上墙，高出地平面40厘米，导致出水上墙。2004年7月中旬，我发现贾二青在我屋后道路上设立木栅栏和木门，断道截水，造成满院的污水上墙，为防房屋后墙内木柱受损，我于2004年7月下旬将屋后散水上的垫土全部挖出，堆放在散水外道路上，8月3日我准备去屋后运走挖出的垫土时发现，挖出的土全部填回，还在回填土中间故意放上麦秸，倒上水，8月4日我和二哥将屋后散水上的垫土和杂物挖出运走。2005年5月15日，我发现屋后散水又垫土和垃圾，7月26日我诉至代县人民法院，12月26日代民初字第139号民事判决贾二青负责清理掉我屋后散水上的垫土和杂物，2006年申请执行后，贾才挖出我屋后散水上的垫土。因工作忙，之后十年我未到屋后查看，2016年7月12日凌晨，租房人刘小琴短信电话说屋后流进家里一地水，我回去查看屋后散水上又垫土上墙，贾在我屋后道路上建起大铁门，在我散水上垒了砖墙，下面放着一根细小的水泥管作为出水口，出水口的底部高度与我房屋的地平面在一个水平面上，满院的污水、洗车水、雨水常年流到我后墙上，墙内木柱严重受损，时至今日拒不清理。租房人说这几年年年从后墙进水，后墙和地面常年潮湿，不能住了，租户于2018年11月14日搬离。2018年11月15日，我发现正瓦房后墙内一根木柱根部严重腐烂，木柱上方大梁下压，厨房门框变形，门无法关闭，已成危房，不能出租。根据相关法律之规定，提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。一审被告贾某辩称，原告让我赔偿其受损是无理的，他的房屋老旧受损是因为年久自身原因；原告让我清除散水垫土是无理的，我家排水很顺畅，没有影响原告后墙；我家有下水和污水井，没有将水排到原告墙上；至于原告所述房屋没有出租有损，现在代县的旧房院都租不出去，不是我影响原告的；我院里的排水沟是2005年打官司原告让我挖的，不是我自己挖的，那条沟对我家也是有害无利；原告所说我大门边盖的墙是事实，但是不影响出水和原告；原告让我盖两米多高的墙也没有道理，我没把他家墙当院墙，我是在自己家的院，原告占的我家的地，他家是后来分的地方。我也和原告说过让他拿水泥抹抹后墙，原告不修理不维护，现在是怨我损害的。一审原告杨某提供以下证据：土地证复印件一份和（2005）代民初字第139号民事判决书一份。一审被告贾某的质证意见：不认可，原告应出具原始1980年国家分给他父亲的城建规划土地使用权原件，我记的分给他原来的六间房超不过18米，原告提供的这是侵占了我的土地后来补办的。这份判决书发的时候我不在家，我不清楚。一审被告贾某提供证据：有民国38年的土地证，南至道，家里遗留土地已经把原告后来使用的土地包括进去了一审原告杨某的质证意见：被告的土地证是真实的，但是只有使用权没有所有权，第一次土改发过土地证，后来国家把土地收回归为国家所有，后来分给我家也是土地使用权，代县政府重新给发的土地证，我家占的地方原来是土坡，我父亲盖房是当年基本建设委员会批的地，并不是占的原告家的。一审法院查明的事实：原告杨某与被告贾某系东北街芦根桥街南北邻居，原告居南，2005年杨某与贾某因排除妨害一案经（2005）代民初字第139号民事判决书判决：一、在本判决书生效后十日内，被告贾二青将覆盖在杨某屋后水泥散水上的垫土以及堆放在原告耳房东放杂物小房后墙之椽、瓦等杂物清理掉；二、贾二青院内出水不得流至杨某正房后散水上。判决书生效后一审法院进行了执行。现原告又因排除妨害、赔偿损失起诉，经现场查看现贾某又在杨某水泥散水上产生有土和杂物，在其大门南边放有水泥管作为出水口，垒了砖墙围院。一审法院认为，原被告作为邻居，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，被告在原告屋后散水上产生土和杂物给原告造成妨碍，应予清除，原告所诉拆除砖墙，因现拆除对原被告居住有安全隐患，无法支持，但基于相邻关系被告应为原告修缮房屋提供便利；原告要求被告赔偿受损房屋的损失费2万元及因危房不能出租的损失费2000元，因现有证据不足，因果关系不明，损失情况无法确定，不予支持；原告诉求被告建两米以上隔离墙无事实及法律依据，不予支持；另原告诉求被告承担鉴定费，尚未产生实际费用，不予支持。故依据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，代县人民法院于2019年9月9日作出判决：一、被告贾某在本判决生效后十日内将原告水泥散水上的土和杂物清除。二、原告修缮房屋时被告应为原告提供必要的便利。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取175元，由被告贾某负担50元，原告杨某负担125元。判后，杨某表示不服上述判决，向本院上诉请求：1、撤销代县人民法院(2019)晋0923民初487号民事判决第三项，依法发回重审或改判。2、上诉人要求对房屋进行司法鉴定，并按鉴定结果进行经济赔偿。3、被上诉人必须在屋后建立隔离墙，清除和拆除上诉人屋后水泥散水上的一切杂物和砖墙。4、本案一审、二审诉讼费用和房屋损失鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定主要事实不清。1、原审法院(2019)晋0923民初487号民事判决审理查明案件事实部分中：“原告杨某与被告贾某系东北街芦根桥街南北邻居，原告居南”，此判决无中生有地把上诉人屋后的路送给了被上诉人，把集体的土地使用权送给了被上诉人，对代县人民法院2005年认定的事实进行了否认。上诉人2005年、2019年两次起诉中提供了屋后为路的证据：“1979年11月16日代县城关镇东北街大队的原始征地通知，1992年代县人民政府颁发的第74号国有土地使用证，2005年7月5日原东北街大队副主任罗步高的证明，有东北街村书记签字，情况属实，并加盖了东北街村委会公章。2、初审法官并未去上诉人屋后进行现场勘察，在事实认定不清的情况下，无原则的保护了被上诉人。如原审判决中“原告所诉拆除砖墙，因现拆除对原被告居住有安全隐患，无法支持。”不知对原告居住有何安全隐患，令人费解，可见是有意偏袒被上诉人。二、一审判决适用法律不当。上诉人初审的诉讼请求重点是房屋损失赔偿，庭审前向代县人民法院提交了“房屋损失鉴定申请书”，请求对房屋损失和房屋损失原因进行鉴定，代县法院既未委托鉴定机构进行鉴定，也没有给出不鉴定的理由，判决书避重就轻，以排除妨害掩盖了房屋损失赔偿，对受损房屋只字不提，对《物权法》第36、37、66、92条只字不提，对此项诉讼请求置之不理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人贾某辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院认为，原判决认定基本事实不清。本案争议的实质问题是上诉人诉称的房屋损害赔偿问题。关于该项诉讼请求，一审法院认为“因现有证据不足，因果关系不明，损失情况无法确定，不予支持”。本案上诉人杨某在一审庭审中明确提出要求对房屋所受损失情况及损失原因进行司法鉴定，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，人民法院有权依职权委托鉴定。但一审法院既未委托鉴定，也未说明不予鉴定的原因，违反法定程序，关于案涉房屋损失原因及损失数额查明事实不清，故依法发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销代县人民法院(2019)晋0923民初487号民事判决；二、本案发回代县人民法院重审。二审案件受理费350元退还上诉人杨某。审判长 陈爱萍审判员 孙建新审判员 梁晓莉 二〇一九年十月八日书记员 冯君慧