黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终821号上诉人（一审被告）：王政华，男，1985年11月9日出生，汉族，无职业，住五大连池市。委托诉讼代理人：王涛，黑龙江光大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑河市鑫龙农贸市场有限责任公司，住所地黑河市爱辉区原拖修厂院内。法定代表人：孙学文，该公司经理。委托诉讼代理人：成善国，黑河市中小企业法律援助中心法律工作者。被上诉人（一审被告）：黑河市龙达建筑工程有限责任公司，住所地黑河市合作区中超金色尚都****楼**。法定代表人：王德富，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩秀婷，该公司办公室主任。上诉人王政华因与被上诉人黑河市鑫龙农贸市场有限责任公司（以下简称鑫龙公司）、黑河市龙达建筑工程有限责任公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2018）黑1102民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人王政华的委托诉讼代理人王涛，被上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人成善国，被上诉人龙达公司的委托诉讼代理人韩秀婷到庭参加询问。本案现已审理终结。王政华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫龙公司的诉讼请求。2.鑫龙公司负担诉讼费用。事实和理由：1.王政华施工部分的工程总造价应为10,486,846.74元。王政华施工的玻璃幕墙部分工程款为350,000元，但鉴定机构没有把该部分的工程款纳入造价中。2.鉴定意见确认税金为329,568.78元，但王政华实际交纳的税金是565,168.78元，因此鉴定意见的税金部分是错误的。鉴定意见中没有计算安全文明施工费，其将该项费率确认为零没有法律根据。3.鑫龙公司给王政华拨付的工程款实际为8,817,853.06元。首先，拨付工程款认可书中2014年9月11日的2,480,000元，王政华只收到现金1,500,000元，该1,500,000元是刘奇转入金喜春的账户，并由金喜春取出转交给王政华，另有980,000元是高额利息，王政华已申请王新宇出庭作证证实。其次，拨付工程款认可书中的1,160,000元是以两个车辆抵顶的，其中一台宝马车作价600,000元，已过户并交付给王政华。但另一台丰田车作价560,000元，由于鑫龙公司法定代表人魏春玲的丈夫金喜权反悔，该车并未向王政华交付，也没有过户，金喜权让其儿子金志强出具了证明。鑫龙公司辩称，1.王政华的上诉程序违法。一审判决时间是2018年12月，鑫龙公司在半年之后才收到上诉状，王政华在上诉期内并没有上诉，也没有交纳上诉费。2.诉争工程中的玻璃幕墙部分没有施工，鉴定意见只是对已完工程部分造价进行鉴定，而不是对整个工程作出的工程造价鉴定。3.双方已进行对账结算，对工程账目予以认可。一审中王政华对工程造价没有提出任何异议，如果有异议也应当在法定期限内申请重新鉴定，现已超过时效，应当以鉴定结论为准。工程税金应当由王政华缴纳，数额多少与本案无关，不是本案的审理范围。鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.解除2014年4月23日鑫龙公司与王政华、龙达公司签订的《黑河市鑫龙农贸市场施工协议》；2.王政华、龙达公司返还多支付的工程款1,557,226.38元，并承担连带还款责任。一审法院认定事实：2014年4月23日，鑫龙公司与龙达公司、王政华签订《黑河市鑫龙农贸市场施工协议》，主要约定工程名称黑河市鑫龙农贸市场工程，建筑面积约9700平方米，承包形式包工包料（全额垫资），承包范围土建、给水、排水、采暖、电气照明、装饰、消防等，开工日期2014年5月1日，竣工日期2014年9月15日，合同总价约为壹仟叁佰伍拾万元（按每平方米1,800元计算），总计款含税金及统筹等。合同签订后，王政华进行施工建设，并挂靠在龙达公司名下。该工程至今未完工。2016年6月15日，鑫龙公司与实际施工人王政华就拨付工程款对账，黑河市鑫龙农贸市场工程自开工以来发包方鑫龙公司先后拨付工程款金额为10,357,853.06元，王政华在拨付工程款认可书上签名确认。2017年鑫龙公司委托黑龙江省锦融工程项目管理有限责任公司对黑河鑫龙农贸市场工程现已完工的部分进行造价评估，造价咨询报告书：已完工部分造价为9,400,626.68元。王政华因犯罪于2016年9月28日被判入狱服刑，于2018年9月28日刑满释放。因王政华不能继续施工，鑫龙公司将龙达公司、王政华诉至法院，要求解除与王政华、龙达公司签订的《黑河市鑫龙农贸市场施工协议》，并返还多支付的工程款1,557,226.38元。诉讼期间，王政华对鑫龙公司自行委托黑龙江省锦融工程项目管理有限责任公司作出的造价咨询报告书不认可。经龙达公司、王政华同意，鑫龙公司向本院申请对黑河鑫龙农贸市场工程已完工部分的造价鉴定，本院依职权调取相关鉴定材料后，委托黑龙江建融工程造价咨询有限公司进行鉴定，黑龙江建融工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：黑河鑫龙农贸市场工程已完部分工程造价为10,136,846.74元。鑫龙公司支付鉴定费90,000元。一审法院认为，王政华作为无资质的实际施工人挂靠在有资质的龙达公司名下承包鑫龙公司的工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十六条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鑫龙公司与龙达公司、王政华签订的《黑河市鑫龙农贸市场施工协议》依法应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按折价补偿的方式处理。经鉴定由王政华施工部分的工程造价为10,136,846.74元，鑫龙公司向王政华先后拨付工程款总额为10,357,853.06元，故王政华应当返还鑫龙公司多支付的工程款221,006.32元。关于鑫龙公司主张龙达公司承担共同偿还责任的诉讼请求，因案涉工程实际施工人为王政华，且龙达公司出借企业资质未获得利益，故对该诉讼请求，本院不予支持。王政华提出对黑龙江建融工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书不认可及鉴定材料有异议的辩解，经龙达公司、王政华同意，鑫龙公司向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，本院依职权调取相关鉴定材料后，委托有相应资质的鉴定机构鉴定，鉴定程序合法、有效，本院对鉴定机构出具的鉴定意见书予以认定，对王政华的该辩解理由，本院不予采纳。王政华还提出其于2014年12月6日签署的商混收据116万元与事实不符，实际是鑫龙公司以两台车抵工程款，其中一辆丰田车至今未交付的辩解，因该辩解理由不足以反驳其签名确认的拨付工程款认可书，故本院不予采纳。综上所述，鑫龙公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持。龙达公司辩解合同无效及不应承担责任的理由成立，本院予以采纳。王政华的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、鑫龙公司与龙达公司、王政华于2014年4月23日签订的《黑河市鑫龙农贸市场施工协议》无效；二、王政华返还鑫龙公司工程款221,006.32元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回鑫龙公司的其他诉讼请求。案件受理费18,816元，由鑫龙公司负担14,201元，由王政华负担4,615元，鉴定费90,000元，由王政华负担，与上述款项一并给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王政华提交以下证据：1.工程现场照片1张。证明玻璃幕墙已实际施工。鑫龙公司对该证据的真实性和证明的问题有异议，认为玻璃幕墙是一个整体工程，但照片中没有体现，玻璃幕墙并未进行施工。龙达公司的质证意见与鑫龙公司一致。2.机动车行驶证复印件2张、2014年12月6日1,160,000元的收据复印件1张。证明宝马车已变更登记在王政华妻子曹晨鸣名下，2014年12月6日鑫龙公司向王政华支付1,160,000元，该款实际是两台车的抵账款，但其中一辆丰田车没有实际交付。鑫龙公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为1,160,000元工程款的给付时间是2015年，而宝马车的顶账时间是2016年，所以不是同一笔账目，该证据与本案没有关联性。龙达公司的质证意见与鑫龙公司一致。3.2016年6月15日金志强出具的证明复印件一份。证明2016年12月6日王政华出具1,160,000元收条，结合宝马车作价60万元的事实，双方认可两辆车的价值是1,160,000元。鑫龙公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为该证据不是原件，且双方结算以后，鑫龙公司已超额支付工程款，原意向性以车抵工程款就不存在了。龙达公司的质证意见与鑫龙公司一致。本院经认证认为，王政华提交的第1号证据不能反映玻璃幕墙的施工情况，不足以否定司法鉴定意见，不予采信。第2号、3号证据意在证明鑫龙公司用车辆抵顶工程款的情况，但王政华已经在拨付工程款认可书上签字确认，故关于王政华主张的车辆抵顶情况真实与否均不改变双方对已付工程款达成的一致意见，故该证据与本案无关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案已完工程量的造价数额已由法院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正。且工程造价鉴定意见书作出后，2018年11月28日一审法院再次进行了庭审，王政华未出庭对鉴定意见进行质证。故该鉴定意见应当作为认定已完工程量造价数额的依据，现王政华提出鉴定意见未计算玻璃幕墙的工程造价，以及工程税金、安全文明施工费存在错误的上诉理由不能成立。关于王政华提出的已付工程款数额问题。2016年6月15日王政华在拨付工程款的认可书上签字确认，该认可书载明的已付工程款数额为10,357,853.06元，故双方已对数额达成了一致。现王政华对其中2014年9月11日拨付工程款的数额2,480,000元不予认可，认为实际付款金额与此不符，但因双方已对此进行了确认，王政华的该项上诉理由与其签字确认行为相悖，本院不予采纳。另外，王政华提出2014年12月6日拨付的工程款1,160,000元实际是由鑫龙公司用两辆车抵顶形成的，其中一台丰田车并未交付，要求在已付工程款中扣减该车价值560,000元。但其提交的由金志强出具的证明是复印件，且该证明的出具时间与上述认可书是同一时间，1,160,000元的收条中未载明用丰田车辆抵顶工程款事宜，故本案应按照拨付工程款的认可书确定的数额进行结算，王政华的该项上诉理由不成立。综上所述，王政华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,615.09元，由上诉人王政华负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十月二十一日书记员 赵 伟