文书内容黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终895号上诉人（原审被告）：牡丹江市城市投资集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。法定代表人：宋景东，董事长。委托诉讼代理人：陈江树，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高欣，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董学义，男，1963年4月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：辛旭东，黑龙江江山律师事务所律师。原审被告：哈尔滨众志建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：王忠慈，总经理。委托诉讼代理人：徐彬毅，男，该公司员工。上诉人牡丹江市城市投资集团有限公司(以下简称城投公司)因与被上诉人董学义，原审被告哈尔滨众志建筑工程有限责任公司（以下简称众志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人城投公司的委托诉讼代理人陈江树、高欣，被上诉人董学义及其委托诉讼代理人辛旭东，原审被告众志公司的委托诉讼代理人徐彬毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初72号民事判决第二项；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.众志公司将案涉工程违法分包给被上诉人，被上诉人不是法律意义上的实际施工人，其无权向上诉人主张工程款；2.被上诉人与众志公司之间不存在挂靠关系；3.被上诉人要求上诉人对工程款利息承担给付责任，没有任何的法律依据，因为上诉人与被上诉人之间并没有直接的法律关系；4.审减额费用326487.65元应由众志公司承担；5.上诉人不是一审案件的适格被告；6.一审法院认定应支付质量保证金属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅适用司法解释，未适用对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复错误。一审法院扩大解释“工程价款范围”，认定上诉人应对工程款利息承担给付责任适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法裁判。董学义辩称，一审判决无事实认定错误，上诉人称被上诉人不是实际施工人，无权向上诉人主张工程款是错误的。被上诉人与众志公司是转包关系，该转包合同无效，董学义是法律意义上的实际施工人，因此，上诉人在上诉状中所提到的2016年8月24日最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号的答复，在本案中完全适用。上诉人称被上诉人无权向上诉人主张工程款及利息，并认为适用法律错误是不正确的。上诉人称一审法院认定众志公司应向被上诉人支付工程款及利息的起始时间是错误的，一审认定时间是业主进户时间，时间上迟于上诉人与众志约定的付款时间。审减额费用326487.65元应由众志公司承担，上诉人称工程审计审减额超过5%部分的审计费由施工部分承担是行业惯例，网上可以查询，但上诉人没有提供有效证据证明，且网上随处可见不能证明是一种惯例，因此众志公司不应承担审减费用。一审法院认定上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任事实未查清，证据不足的是错误的。上诉人引用的解释属于学理解释，不具备法律效力。上诉人虽举证，但不能证实董学义的维修工程量及价款。一审法院适用法律正确，因为法律规定的实际施工人就包括被上诉人这种转包情形下的实际施工人。众志公司述称，同意被上诉人的意见。一审法院认定上诉人对工程款利息承担给付责任是正确的，原审被告与被上诉人签订的协议书第7条，给付方式中明确约定甲方（原审被告）按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方（被上诉人）。原审被告从项目施工至今每笔工程款拨付均按该条款约定执行，没有任何违约及欠付情况。由此可见，该笔利息的产生与原审被告众志公司没有因果关系，是由于上诉人拖欠工程款造成的，理应上诉人承担。一审判决由众志公司承担利息是错误的，是违背基本的客观事实。董学义向一审法院起诉请求：1.判令众志公司给付工程款3638463.82元；2.判令城投公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由众志公司、城投公司承担。诉讼中，董学义增加诉讼请求要求众志公司、城投公司连带给付利息794853.82元。一审认定事实如下：2010年3月23日，甲方众志公司（发包人）与乙方董学义（承包人）签订施工协议书，约定：一、工程概况：牡丹江曙光新城二期工程95#、96#、97#楼，工程地点：牡丹江市爱民区地明街以北，工程内容：建筑面积13000平方米，多层住宅楼，以施工图纸实际面积为准。二、承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气等。三、合同工期：按照建设单位与甲方签订合同具体开竣工时间达到竣工标准。五、质量标准：按照建设单位与甲方签订合同标准执行。六、结算方式：按照招投标清单报价中标价格进行工程结算。施工过程中所发生的设计变更，现场签证按建设单位与甲方签订合同具体标准执行。七、付款方式：甲方按建设单位付款方式、时间及金额扣除上缴费用外，及时拨付给乙方。八、甲方费用收取标准（按工程总造价计取）劳保统筹2.99%（甲方代扣代缴）、企业所得税1.75%、税金3.41%、管理费2.7%、其他规费等按实际发生扣回。十、乙方责任：6、质量管理：工程质量达到建设单位与甲方签订合同标准，严格按照标准、规范和设计图纸要求组织施工，未达到标准的部位，乙方必须按甲方及监理工程师提出整改要求及时认真整改，达到约定标准，由此发生的费用由乙方负责。7、材料采购8、工程分包9、劳务分包11、竣工验收：完成施工图纸全部内容，按合同约定竣工时间按时交工，及时向建设单位提供完整竣工内业资料。12、质量保修：按照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》建设部第80号令的有关规定，对交付建设单位使用的工程在质量保修期内，承担质量保修责任。质量保证金按《建设工程质量保证金管理暂行办法》执行。13、其他条款：乙方必须严格按甲方各项规章制度执行。因该工程先开工、后投标，如甲方不中标，乙方不继续施工，所施工的已完工程量按其本工程中标价进行结算，不视为甲方违约。17、协议生效：双方约定本协议自双方签字或者盖章后生效。未尽事宜双方另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。本协议书一式二份，甲乙双方各执一份。该协议书尾部盖有众志公司印章、皮彦忠印章和董学义签名。庭审中，董学义与众志公司认可系挂靠关系，董学义用众志公司的施工资质进行施工。众志公司称其在施工现场设有指挥部，众志公司派驻管理人员协调管理施工。董学义称其在2010年3月进场，但未举证证实。2010年6月27日发包人城投公司与承包人众志公司签订建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况：工程名称曙光新城二期92#-99#、工程内容建筑面积37239.98平方米，二、工程承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气照明、通讯等建筑安装工程，三、合同工期：开工日期2010年6月27日，竣工日期2010年9月30日，五、分包合同价款42635531.20元。专用条款13.2支付期支付方式的约定每月按完成产值的75%支付，工程竣工支付完成产值的90%，结算完成支付总造价的95%，预留5%作为工程质量保证金，待保修期满一次性付清。城投公司与众志公司签订的工程质量保修书中约定质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目。质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；3.装修工程二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。该合同于2010年7月27日在牡丹江市建设局备案。后99#楼变更为101#楼。本案中，董学义实际施工了曙光新城二期工程中的95#、96#、97#楼的土建、装饰、采暖及给排水、电气、95#-97#楼变更签证、95#-96#之间附房的土建、装饰、电气工程，开工日期2010年4月，95#楼进户时间为2012年7月2日，96#楼、97#楼进户时间为2012年6月29日。2016年11月7日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行出具了牡丹江市棚户区改造工程-曙光新城（二期）第六标段工程结算审核成果文件，确定众志公司报审结算金额为55856697.99元，审定结算金额为47962493.56元，核减额为7894204.43元。截止到2018年1月，城投公司共向众志公司支付工程款43267980元，尚欠工程款4694513.56元（审定结算金额为47962493.56元-已支付工程款43267980元）。2017年4月24日董学义与众志公司进行结算，董学义施工的95#、96#、97#楼工程的结算金额为17717605.25元（未扣除相关税金和费用），截止到2017年4月27日，董学义实收工程款为13769880.43元，2017年9月28日城投公司用曙光新城65号楼X单元X层X号、建筑面积94.72平方米房屋以309261元的价格抵顶给众志公司，众志公司又将该房屋以同样的价格抵顶给董学义，截止到2017年9月28日，董学义共收到众志公司支付的工程款14079141.43元（此款为扣税费后的金额，但不包括董学义自行交纳的曙光新城65号楼X单元X层X号房屋税款40760元）。庭审中，董学义、众志公司均认可实际发生税费分别是劳保统筹2.99%、税金3.49%、管理费2.7%、企业所得税2.0%，个人所得税0.5%、规费1.23%，合计12.91%。城投公司称按照结算通知及行业惯例，审减比例5%由建设单位承担，超过5%的部分，由施工单位承担，即审减比例超过5%的部分产生的咨询费326487.65元应由众志公司负担，但其未举示有效证据证实，亦未举示将结算通知送达给董学义、众志公司的证据。庭审中，一审法院依法进行了举证责任分配，由城投公司对工程结算的通知是否送达给董学义及众志公司承担举证责任，但城投公司未举示有效证据。城投公司称因众志公司施工的曙光新城小区二期工程在未安装门铃、单元门，未及时处理土方，在工程投入使用后，外墙及屋面等工程出现漏水，墙面脱落，屋架等出现质量问题，承诺对屋架进行整改但没有进一步落实。2016年8月1日，曙光新城二期哈众志标段92#-98#、101#楼房房屋面防水和外墙防渗漏维修工作会议召开，会议议定由物业公司推荐有资质施工单位落实维修工作，建设单位牵头结算，维修单位、物业公司、原施工单位参加工程量认证，维修费用从原施工单位工程尾款扣除。城投公司称聘请第三方进行质量维修等需支付的维修款1493551.61元（包含土方清理费149101.93元、屋架整改300000元），但城投公司未能举证证实曙光新城二期六标段中的95#、96#、97#楼是否需要维修，维修工程量及价款。庭审中，一审法院依法进行了举证责任分配，城投公司对涉案工程维修工程量及价款承担举证责任，但城投公司未举示相关证据；经一审法院依法释明后，城投公司仍未举示相关证据，亦不申请司法鉴定。董学义称木屋架已修理完毕，但未举证证实。董学义称因质保期已过，所以其诉请支付欠付的工程款的数额包括质保金。判决：一、众志公司于本判决生效后十日内给付董学义工程款（扣除附税费后）1391880.98元及利息435335.13元；二、城投公司在欠付众志公司曙光新城二期六标段92#-99#工程款4694513.56元范围内对1351120.98元及利息432425.68元承担给付责任；三、驳回董学义的其他诉讼请求。案件受理费42266.54元，减半收取计21133.27元，由董学义负担12631.36元，由众志公司、城投公司负担8501.91元。二审中当事人未向法庭提供新证据。本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审庭审中，城投公司陈述已有四户房屋抵顶工程款给众志公司，总价值1131163.96元，众志公司对此认可。众志公司将四户房屋中56号X单元X室作为工程款抵顶给董学义，价值为359866.8元，董学义对此认可。四户房屋中有三户房屋65号楼2单元1302室，价值为322332.16元、49#B号楼1单元702室，价值为215227元、95号楼X单元X室，价值为233688元由案外人姚占文占有。本院认为，本案中，2010年3月23日，众志公司与董学义签订施工协议书，虽该协议书系双方的真实意思表示，但董学义没有建筑工程施工资质，借用有资质的众志公司名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定。本案中，众志公司与董学义签订的施工协议书无效。2010年6月27日，发包人城投公司与承包人众志公司签订建设工程施工合同，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方应当按照协议内容全面履行义务。本案二审庭审中，众志公司自认城投公司已有四户房屋抵顶工程款，总价值1131163.96元，众志公司将56号X单元X室作为工程款抵顶给董学义，价值为359866.8元，董学义无异议。另三户房屋65号楼X单元X室，价值为322332.16元、49#B号楼1单元X室，价值为215227元、95号楼1单元X室，价值为233688元由案外人姚占文占有，抵顶众志公司工程款价值1131163.8元，应从城投公司欠付众志公司工程款中予以扣除即4694513.56元-1131163.8=3563349.76元。董学义占有56#3单元702室房屋，价值为359866.80元，众志公司认可抵顶董学义工程款，故应从结算工程款中17717605.25元中予以冲减359866.80元即17357738.45元，减去众志公司给付董学义工程款14079141.43元（此款为扣除税费后的金额），但不包括董学义自行交纳的曙光新城65号楼2单元6层602号房屋税款40760元即16166197.53元【14079141.43÷（1-12.91%）】，众志公司应给付董学义工程款为17357738.45元-16166197.53元=1191540.92元。扣除相关税费1191540.92元×12.91%即众志公司还应支付董学义工程款为1037712.99元。因董学义对欠付工程款利息没有与众志公司约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息即按一审计算时间为2012年7月2日起计算至2019年3月29日止为331670.13元（工程款1037712.99元×4.75%×6年8个月26天），因董学义已自行交纳了曙光新城65号楼2单元6层602号房屋税款40760元，此笔税款应由众志公司返还给董学义，同时应支付利息按一审计算不变为2909.45元，总利息为334579.58元（331670.13元＋2909.45元），故众志公司还应向董学义支付工程款（扣除附税费后）为1078472.99元（1037712.99元+40760元）及利息334579.58元。关于城投公司上诉称董学义不是实际施工人，其无权向城投公司主张工程款以及其作为一审被告主体不适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，城投公司将案涉工程发包给众志公司，众志公司将案涉工程中95#、96#、97#楼的土建、装饰、采暖等项目违法分包给董学义，且一审中董学义提供证据证实，其实际施工并完成了协议中约定的关于曙光新城二期工程中95#、96#、97#楼的工程项目，故董学义为实际施工人，城投公司作为案涉工程发包人，其作为本案一审被告主体适格，故本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称董学义与众志公司之间不存在挂靠关系的问题。董学义作为实际施工人，其没有建筑工程施工资质，借有资质的众志公司名义对案涉工程中95#、96#、97#楼进行施工，故董学义与众志公司之间形成挂靠关系，本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称城投公司不应对工程款利息承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，对欠付工程款及合理的利息应予保护，城投公司应当在其欠付众志公司工程款范围内连带承担给付董学义工程款及利息的责任，本院对城投公司的该项上诉请求不予支持。关于城投公司上诉称审减额费用326487.65元应由众志公司承担的问题。城投公司未提供证据证实其所主张的问题，故本院对该证据不予支持。关于城投公司上诉称一审法院认定应支付质量保证金属于事实认定错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，96#、97#楼已于2012年6月29日办理入户手续，95#楼已于2012年7月2日办理入户手续，均已实际交付使用，且城投公司亦未提供证据证实维修工程量及维修费用，待城投公司明确维修工程量及维修费用后，可另行主张，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十三条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初72号民事判决第一项为：哈尔滨众志建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告董学义工程款（扣除附税费后）1078472.99元及利息334579.58元；二、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2019)黑1004民初72号民事判决第二项为：牡丹江市城市投资集团有限公司在欠付哈尔滨众志建筑工程有限责任公司曙光新城二期六标段92#-99#工程款3563349.76元范围内对1037712.99元及利息331670.13元承担给付责任；三、驳回牡丹江市城市投资集团有限公司其他上诉请求。四、驳回董学义其他诉讼请求。案件受理费42266.54元，减半收取计21133.27元，由董学义负担14605.53元，由哈尔滨众志建筑工程有限责任公司、牡丹江市城市投资集团有限公司负担6527.74元。二审案件受理费20852元，由牡丹江市城市投资集团有限公司负担14411元，由董学义负担6441元。本判决为终审判决。审 判 长 周晓光审 判 员 李冬梅审 判 员 杜 敏二〇一九年十月三十一日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯