江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3141号上诉人（原审原告）：江苏新科科技有限公司，住所地常州市武进区洛阳镇新科西路18号。法定代表人：薛泽孟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋旭枫，江苏宁远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩福明，男，1957年11月15日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：张平延，江苏新联律师事务所律师。上诉人江苏新科科技有限公司（以下新科公司）因与被上诉人韩福明合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新科公司上诉请求：撤销一审判决书第二项，依法改判韩福明赔偿我公司196台样机损失319079.56元，并赔偿押金(保证金）180600元；本案一、二审诉讼费用由韩福明承担。事实与理由：一、一审判决“关于196台样机的损失赔偿”的认定完全错误。(一）关于样机的数量问题。1.韩福明签名认可样机176台无异议。2.韩福明签名（复印件）样机11台，一审判决认定仅有复印件申请，韩福明对此不予认可，因此该11台样机没有认定。事实上我公司已提交了申请原件并经过质证，该11台样机应予认定。3.打印韩福明名字（无签名）的样机48台，一审判决认定仅有打印件，韩福明对此不予认可，因此该48台样机没有认定。但事实上该48台样机完全可以认定，且数量应为51台。理由如下：(1)一审认定韩福明名字为打印而非签名，但同时又认定申请上有我公司相关负责人的审批，因此结合出库单，样机明细表等证据，足以对该48台样机的申请予以认定。(2)退一步，即使韩福明对非签名的申请不予认可，但2015年3月8日、2015年5月21日、2015年12月10日的申请上均有欧尚门店经理或工作人员收到样机的签字。对方已经收到样机并签字确认，这足以认定相关事实。(3)一审判决后，我公司对非签名申请中欧尚门店有签字确认的申请以外的申请，由原门店经理或工作人员进行核对并签字确认收到样机。(4)关于2015年3月8日的申请，一审认定4台，实际为7台。(二）一审认定“不能证明韩福明有单方取回样品退还新科公司的责任”错误。1.样机退还64台，没有1台样机的退还需要我公司提出申请，然后凭物品进出单供货商联办理，而全部是韩福明自行办理，不需要我公司出具任何手续。2.我公司从未有物品进出单供货商联，也从未看到过此联，更谈不上“尚保存进出单供货商联”。3.2018年10月10日，韩福明发函给我公司，请求让其负责收回样机，并要求我公司在样机清单盖章。2018年10月12日，我公司复函同意由韩福明负责收回样机，并要求其于2018年10月16日前来办理相关手续。2018年10月15日，韩福明来我公司办理了由其负责处理样机的手续，但其后又将手续抢回，我公司短信、电话联系其均不予理睬。上述事实证明韩福明自认负责收回样机的客观事实，同时证明即使需要我公司配合，但因韩福明的原因，导致我公司无法配合，责任完全在于韩福明。二、一审判决“关于押金（保证金）的赔偿”的认定错误。(一）押金（保证金）确实由我公司与欧尚超市签订的《非食品购销合同》中约定的，但我公司与韩福明的承包协议约定，欧尚超市由韩福明承包负责销售，我公司缴纳保证金是为了韩福明承包和负责的销售缴纳的交易保证金和售后保证金，现韩福明不承包、不负责欧尚超市的销售了，理所当然为其负责的销售缴纳的保证金应由其负责。(二）涉案的押金（保证金）180600元是在韩福明承包负责销售期间，扣除我公司货款180600元作为保证金的，该保证金其实是韩福明早就应该收回的货款，现双方承包关系已经解除，韩福明对于未收回的货款理所当然应予以收回或承担。韩福明答辩称，一、关于196台样机损失赔偿问题。根据新科公司与欧尚超市签订的非食品购销合同第四页第一段约定，“供货商预取回样品，应事先……进出单”该约定说明，样品的退回应由新科公司与欧尚超市直接交接，与我无关，根据双方签署的承包协议，样品的退货并不属于我的义务；二、关于押金保证金赔偿问题。新科公司与欧尚超市签订的销售合同第十页中关于交易保证金、售后保证金共计20万元，约定“如果欧尚超市收到最后一批……收据”，该条款说明交易保证金与售后保证金均由新科公司向欧尚超市提出退还，同时欧尚超市只认可新科公司盖章文件，我无权拿回售后保证金与交易保证金以及196台样机。故该责任应由新科公司自行承担。即使新科公司要求我退还保证金及样机，承包协议中并未约定。在新科公司拖欠我几十万承包金的情况下，我没有义务去协助新科公司退还样机及保证金。新科公司向一审法院起诉请求：一、判令韩福明赔偿我公司退机差额249台电视机损失209160元；二、判令韩福明赔偿我公司退机98台电视机损失140626.88元；三、判令韩福明赔偿我公司196台样机损失319079.56元；四、判令韩福明赔偿我公司押金（保证金）180600元；五、判令本案诉讼费由韩福明承担。一审法院经审理查明：2016年5月3日，新科公司作为甲方，韩福明作为乙方，签订《超市销售费用的承包协议》一份，约定：甲方供货乙方门店新科液晶电视机，按甲、乙双方确认的出厂价销售供货（以甲方主管领导签字价格表为准），乙方负责销售并按实际货款到账额的18%结算销售费用。甲方承担费用包括门店进场费、送货物流费、商场展台形象广告费、产品滞销降价销售补差费，乙方包干的费用包括业务员工资和差旅费、业务员销售业绩提成费、门店促销员工资及促销费、门店活动KT板、地贴广告费、客户交际费和外派临时促销费用。协议期限三年（2016年1月1日至2018年12月31日止），承包条款每年修改一次，三年到期后续签乙方有优先权。该承包协议对电视机样机的送货、退回、电视机的供货、退货手续以及保证金退还等均未在上述承包协议中作出约定，事后也未能达成书面补充协议或口头协商一致。2016年5月10日，新科公司作为供货商，与欧尚（中国）投资有限公司（以下简称为欧尚公司）签订《非食品购销合同》一份，合同第二章第2.1条约定，发送样品应取得欧尚采购部的事先同意，样品应免费提供，并且不开发票。在收到样品后（最）多两个月内，根据供货商给予的指示，返还给供货商，或者留交供货商处理以回收，或者免费留交欧尚公司；第2.2条约定，供货商欲取回样品的，应事先向欧尚超市提出申请，且凭物品进出单供货商联自行至欧尚处提货并签署相关文件。第三章第2.3.3条约定，供应商应从欧尚超市提取应退货物。如欧尚超市发出退货通知45天后，还未到指定地点提取货物，视为供应商要求并已授权欧尚公司自行处理，供应商承诺放弃该商品的所有权，其金额将从买方应付账中等额扣除；第2.5条约定，供应商同意采购商有权收取一定金额作为履约保证金。保证金或其余额自欧尚公司收到供应商后一笔货物起一年后无息返还给供应商。该合同签订后，韩福明于2016年至2017年4月按约在欧尚超市各门店承包销售电视机。其中，韩福明根据欧尚超市各门店的样机送货申请，汇总成样机申请表，并作为经办人在该表签名后，提交新科公司的负责人审批同意后，由新科公司将样机送至指定门店。其中，韩福明签名（原件）申请送样机清单为：2015年12月15日4台，2016年6月2日29台、6月6日38台、6月11日30台、6月20日6台、7月7日12台、9月5日4台、9月18日7台、9月26日7台、9月28日15台、10月5日8台、10月21日10台、10月26日6台；以上合计176台。韩福明签名（复印件）申请送样机清单为：2016年2月20日4台、6月1日3台、5月18日1台、8月10日1台、8月2日2台；以上合计11台。仅打印韩福明的名字且有新科公司相关负责人审批但无韩福明签名的申请送样机清单为：2015年3月8日分别为4台、3台、4台、3台、4台、3台、3月23日1台、4月23日4台、5月8日1台、5月18日9台、12月10日分别为4台、8台；以上合计48台。2017年4月26日，新科公司与韩福明进行了结账，并签署《欧尚销售财务对账总结报告》一份，双方确认“实退机总数733台，减去公司实收退机总数386台，减去入成品库98台，形成欧尚退机轧差总数249台。”2017年5月27日，新科公司与韩福明签署《韩福明在成品库余借机》清单一份，结论为“韩福明原借机共142台，已从修理修好后还成品仓库98台，后结余下来是44台（明细如上）。”该44台明细单中，扣除一套音响后43台电视机的平均单价为957.30元。一审中，新科公司自认退机差额249台损失209160元是统一按32英寸的单价840元最低价计算的，但未提供电视机进价依据；也未提交98台电视机损失计算的依据。韩福明对差额249台、签名申请送货的样机的数量均予以认可，但对新科公司平均计算单价不予认可。同时，韩福明认为所借98台已入成品库，不能要求赔偿；另外，对样机清单签名予以认可，仅认可数量，但其没有回收样机的义务，且时间较长，也难以协助取回样机。一审中，新科公司提交2014年12月2日交付给欧尚公司押金80600元和售后服务保证金80600元、2016年8月2日售后服务保证金19400元的收款凭证，合计180600元。2018年6月1日，常州市武进区人民法院作出（2017）苏0412民初5884号民事判决，解除了韩福明与新科公司之间的承包关系。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签署的《欧尚销售财务对账总结报告》和《韩福明在成品库余借机》清单，是双方真实意思的表示，双方应当按约定履行各自的义务。鉴于双方之间的承包关系已被法院依法判决解除且已生效，双方应当履行合同解除后的义务。一、关于退机差额249台电视机的损失。双方在承包合同中对此如何赔偿未作出约定，事后双方也未能补充协商一致，新科公司也未能提供249台电视机的型号、单价构成依据和计价凭据，而韩福明在《韩福明在成品库余借机》清单中认可并履行的尚未归还所借43台的平均单价为957.30元，新科公司按照840元的单价主张损失并无不当，故法院对新科公司的第一项诉讼请求即要求赔偿损失209160元予以支持。二、关于退机98台电视机是否应当计算损失以及损失金额。《欧尚销售财务对账总结报告》中，双方确认应退机733台，减去实收退机386台，减去入成品库98台，形成退机轧差249台。按文字表述的语意应当理解为扣除入成品库98台后，尚结欠249台。同时，《韩福明在成品库余借机》清单中载明，韩福明原借机共142台，已从修理修好后还成品仓库98台，即要求韩福明归还的所借的电视机已扣除入成品仓库的98台。一审法院对上述两证据对比分析后认为，该98台电视机二次扣除，且均不计算损失，不符合双方的约定，而应当计算一次的损失。同样鉴于新科公司在诉讼中未能提供98台电视机的型号、单价构成依据和计价凭据，新科公司主张按单价1434.96元计算缺乏相应的证据，一审认为按新科公司第一项主张的单价840元计算更为合理，故认定该项损失额为82320元。三、关于196台样机的损失赔偿。首先，韩福明签名认可送门店的样机仅为176台。其他仅有复印件或打印件的样机申请，韩福明对此不予认可，新科公司也未提交其他证据予以补强证明，故法院按确认的证据仅能认定176台样机。其次，根据新科公司与欧尚公司签订的《非食品购销合同》约定，新科公司欲取回样品，应事先向欧尚超市提出申请，且凭物品进出单供货商联自行至欧尚处提货并签署相关文件。诉讼中，新科公司未提交证据证明其向欧尚公司提出申请取回样品，且尚保存进出单供货商联。同时，新科公司与韩福明签订的《超市销售费用的承包协议》中，也未对样品取回属于韩福明的义务或责任作出明确约定，事后双方也未补充协商一致，韩福明对应当由其取回样机的职责也不予认可，故确认的证据不能证明韩福明具有单方取回样品退还新科公司的责任。退一步说，即使韩福明事实上具有协助新科公司取回样机的责任，新科公司也未提交证据证明其已向欧尚公司提出取回样品的申请。因此，鉴于新科公司提交的证据不足，法院对该项诉讼请求不予支持。四、关于押金（保证金）的赔偿。新科公司与韩福明签订的《超市销售费用的承包协议》中，也未对押金、保证金的缴纳、退还属于韩福明的义务或责任作出明确约定，事后双方也未补充协商一致，即确认的证据不能证明韩福明具有退还新科公司向欧尚公司缴纳的押金、保证金的义务或责任。相反，押金、保证金的缴纳、退还，是新科公司与欧尚公司在《非食品购销合同》中予以约定的，新科公司、韩福明事后也未补充协商确认由韩福明负责退还。因此，法院对新科公司的该项诉讼请求也不予支持。据此，一审法院作出如下判决：韩福明于判决生效之日起十五日内支付江苏新科科技有限公司电视机差额等损失赔偿款291480元；二、驳回江苏新科科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12295元，保全费4770元，合计17065元，由韩福明负担7692元（诉讼费5672元＋保全费2020元），由江苏新科科技有限公司负担9373元。二审中，新科公司提交如下新证据：一、韩福明样机申请共计15页，证明并不是一审判决认定的仅有复印件，即使是复印件上面也有新科公司总经理的签字，而且在一审后新科公司通过欧尚超市相关门店经办人已经签字认可，证明欧尚超市收到了这些样机，所以一审对11台与48台没有认可不属实；二、韩福明写给新科公司的函件与邮寄资料以及新科公司回复韩福明的函件与邮寄资料，最后一页照片是韩福明签字认可由他来处理样机，但该签字认可文件最终被韩福明抢走，我公司只拍了照片。证明我公司已通知韩福明来处理样机退回的事情，韩福明也同意由其负责样机退还事宜；退还样机的责任是韩福明的；证明韩福明退还样机如果需要我公司的配合，现在是韩福明在我公司通知以后也不来配合退还样机，在函告、电话、短信通知以后都不予理睬，因此样机的退还责任完全在于韩福明。三、韩福明申请送样机清单原件，证明其分别于2016年8月2日、2016年8月10日申请了样机2台、1台。韩福明质证称，证据一是复印件，且没有韩福明签字，证据三性均不予认可。证据二的真实性予以认可，但关联性与证明目的不予认可。新科公司当时是以支付承包保证金为由要求我协助其办理退回样机。因此我在2018年10月10日发函，要求新科公司出具相关授权委托书。但此后我与新科公司协商未果，新科公司也没有出具任何手续，因此该两函件并不产生回收样品的义务，并不证明回收样品的义务由我承担。证据3有韩福明签字，真实性予以认可。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新科公司诉请韩福明赔偿其196台样机损失319079.6元、押金（保证金）180600元，应提交证据证明韩福明有归还样机（若不能归还则折价赔偿）及退还保证金的义务。根据新科公司与欧尚公司签订的《非食品购销合同》约定，退还样机及保证金应由新科公司按照合同约定的程序向欧尚公司主张，韩福明并非该合同的当事人，该合同约定的相关权利义务对韩福明没有约束力；韩福明与新科公司签订的《超市销售费用的承包协议》中对此也无约定；新科公司也没有证据证明样机及押金（保证金）现被韩福明领取、占有。据此，新科公司应承担举证不能的法律后果。综上，新科公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12295元，由新科公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  刘岳庆审判员  卢文忠二〇一九年十月十七日书记员  方 栋