文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初5232号原告：周广超，男，汉族，1995年7月21日生，居民身份证号码******************，住南京市。被告：正东企业管理服务外包（上海）有限公司，统一社会信用代码91310108324346964B，住所地在上海市。法定代表人：刘鹤君。委托代理人：鲍煜，正东企业管理服务外包（上海）有限公司员工。委托代理人陈艳艳，正东企业管理服务外包（上海）有限公司员工。被告：口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320100MA1R94RC35，住所地在南京市。负责人：王丽娟。委托代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被告：口碑（杭州）信息技术有限公司，统一社会信用代码91380100MA27W8K94Y，住所地在浙江省杭州市。法定代表人：邵钰。委托代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。原告周广超与被告正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）、口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京公司）、口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑杭州公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周广超，被告正东公司委托代理人鲍煜、陈艳艳，被告口碑南京公司及口碑杭州公司委托代理人祁玲萍庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告周广超向本院提出诉讼请求，请求：一、被告正东公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元（4000×2）；二、被告正东公司支付2019年3月工资2285.71元、4月1日至4日工资735.63元（4000/21.75×4）；三、口碑南京分公司、口碑杭州公司承担连带责任。事实和理由：原告于2018年9月27日进入被告口碑杭州公司，岗位为客户经理，实际劳动合同与正东公司签订，合同期限自2018年12月1日至2021年11月30日。2019年2月25日，原告向鼓楼区人民法院提出索要加班费的诉讼请求。2019年3月13日，正东公司以工作态度和工作结果不能满足外包单位要求退回，要求原告等至正东公司工作，由于岗位薪酬待遇正东公司未具体说明，故原告一直每天在口碑杭州公司工作。2019年4月3日，口碑杭州公司以未出勤，违反公司规章制度，单方解除与原告的劳动合同。原告经仲裁前置程序，诉至法院，请求判如所请。被告正东公司辩称：一、我公司是基于原告严重违纪，公司分别在2019年3月13日、3月19日两次书面通知原告到公司上班，原告均未按公司要求出勤。3月28日我公司发出严重警告通知，并告知如果不出勤将会解除劳动关系，原告仍然拒不出勤，原告的行为严重违反公司规章制度及劳动合同约定，对抗公司的正常管理，严重影响双方劳动合同的正常履行。在2019年4月3日作出解除原告劳动合同的决定，不应支付赔偿金；二、关于3月份工资，我发已经正常支付3月1日至3月13日正常出勤期间的工资，3月13日之后原告并未出勤，我方认为3月14日至4月4日期间的工资不应支付。请求驳回原告诉讼请求。被告口碑南京分公司辩称：原告要求我司承担付款责任没有任何依据，原告是和正东公司签订劳动合同，工资也是正东公司发放，其用人单位是正东公司；正东公司与我司之间是服务合同关系，我司不是原告的用工单位。因为口碑APP市场开发需要，口碑杭州公司与正东公司签订服务合同，约定由口碑杭州公司负责口碑APP的推广，就南京而言，具体由南京分公司与正东公司对接，原告是正东公司为了履行业务服务指派的人员。我司是口碑上海的分公司，本身不是独立的经济核算主体，也没有以南京分公司的名义招聘员工，原告要求我司承担没有法律依据。原告所称的每天在口碑杭州公司工作的情况不属实，原告在3月13日后并未进入我司办公场所，不存在工作的情况。根据原告提供的解除通知来看，正东公司以旷工、严重违反公司规章制度与其解除劳动合同，其解除的事实和我司无关。请求驳回对我司的诉讼请求。被告口碑杭州公司辩称：口碑杭州公司从未以任何形式向原告分配工作任务，也没有对原告进行用工管理。原告要求我司承担责任没有法律依据。我司因为口碑APP推广需要和正东公司建立合作关系，就南京地区的业务是由口碑上海南京分公司和正东公司对接，我司不参与南京区块的业务，即使因业务执行的需要，南京分公司和原告存在接触，也是南京分公司的行为，口碑南京分公司是口碑上海公司的分公司，并不是我司分支机构。从解除通知来看，正东公司是以原告严重旷工、违反公司规章制度为由解除劳动合同，其解除原因与口碑和正东订立的合同无关。请求驳回原告诉讼请求。本院查明的事实一、双方无争议事实2018年9月27日，口碑杭州公司与正东公司签订服务合同，期限自2018年9月1日至2019年8月31日。口碑杭州公司向正东公司支付服务费，正东公司向口碑杭州公司开具全额发票。周广超于2018年7月入职北京外企市场营销顾问有限公司上海闸北分公司（以下简称北外闸北分公司）。2018年11月28日，周广超、正东公司、北外闸北分公司签订协议，约定周广超与北外闸北分公司的劳动关系于2018年11月30日解除，入职正东公司，其在北外闸北分公司的工作年限视为在正东公司的工作年限。2018年12月1日，周广超与正东公司签订劳动合同，期限自2018年12月1日至2021年11月30日，合同约定正东公司安排周广超在口碑项目服务部门，从事客户经理工作，工作地点在南京，工资为4000元/月，正东公司实行特殊工作制。周广超的工资由正东公司发放，社保由正东公司缴纳。2018年1月22日，正东公司获得上海市静安区人力资源和社会保障局颁发的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，明确自2018年2月1日至2019年1月31日期间实行其他工作时间制度，其中高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制，单位应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利。2019年3月13日，正东公司向周广超发出上班通知书，载明：鉴于目前你在我司安排的外包服务单位口碑杭州公司的工作态度和工作结果不能满足外包单位的需要，口碑将你退回至我公司，在口碑的最后工作日为3月13日，我司合同将继续履行，并将安排你到公司进行其他工作安排及再培训。请于3月14日上午九点执本函到我司报道，如有特殊情况不能按时报道，请及时向我司负责人报备原因，无特殊情况，三日内未到公司报道，需承担相关法律责任。报道地址：南京市。2019年3月19日，正东公司再次发出通知，要求周广超于3月21日前至公司报道。周广超对此调整不予认可。2019年3月28日，正东公司向周广超发出严重违纪警告通知书，告知周广超缺勤行为严重违反了公司的规章制度及劳动合同约定，同时其对抗公司正常管理的行为也严重影响了双方劳动合同的正常履行，公司再次通知于4月1日至本公司报道，逾期公司将解除与其劳动合同，并不支付任何补偿费用。2019年4月3日，正东公司向周广超发出解除通知书，认为其行为严重违反了用人单位的规章制度，导致双方劳动合同无法继续履行，公司于2019年4月3日解除双方劳动合同。2019年4月8日，周广超向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于4月9日出具不予受理通知书，周广超诉至法院。另外，周广超在本案前曾就加班工资诉讼至本院。二、双方有争议事实1、正东公司解除劳动合同是否合法周广超提供以下证据：证据1、上班通知书及邮寄回复。证明其向正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司索要加班工资前提下，对方以其工作态度和工作结果不能满足口碑公司需要退回，要求去正东公司工作。因工作地点发生变更，岗位未说明，薪资未说明，原告提出异议，被告未给予回复。且正东公司的上班通知函的日期为3月13日作出，通知要求其3月14日上午九点到正东公司雨花台区锦绣绿地之窗的办公地点进行报道，但该邮件是3月13日下午18点后才从上海寄出，原告收到该邮件时已经在3月14日9点以后。正东公司3次通知后在未与原告沟通的情况下，非法解除劳动合同。证据2、绩效改进计划表。被告3月5日逼迫原告签订绩效改进计划表，其内容要求必须在该计划所规定的时间内向公司证明绩效达到的标准，如果未达到上述全部要求，视为经过培训仍不能胜任当前岗位工作，公司有权解除劳动合同。同时口碑南京分公司的工作人员李九玲还要求24小时回复邮件，如未回复，该邮件生效。证据3、照片。2019年3月14日至4月4日期间，其每天至口碑南京分公司的工作地点。证据4、三八节业绩表照片。显示其业绩优异，并非如公司所称工作结果不能满足口碑公司要求。正东公司质证意见为：证据1真实性认可，回复的邮件也收到，3月13日的通知明确我司合同将继续履行，工作地点合同约定的为南京市，并非如环宇城，岗位仍然为外勤经理，工资4000元，这一切内容都继续履行，不能作为周广超不来公司报道的理由；证据2真实性不予认可，既没有正东公司公章，也没有口碑公司公章，也没有周广超的姓名，且内容上也不能证明公司与其解除劳动合同的事实；证据3数据来源真实性无法确认，照片真实性认可，即使数据和颁奖的事情是客观存在的，这只能体现3月8日的销量，其在职期间的销量应该提供至少一年的工作量。口碑南京公司、口碑杭州公司质证意见为：证据1我司不清楚，以正东公司的意见为准。正东公司以周广超旷工违纪为由解除劳动合同，与业绩无关。另外，口碑公司不是将周广超退回，只是要求正东公司整改业绩；证据2真实性、关联性不予认可，该证据显示的是绩效情况，和解除无关；证据3真实性、关联性不认可，这只是一小部分的工作情况，正东公司解除是因周广超违纪，并不是不胜任工作。正东公司举证如下：证据1、2份上班通知、严重违纪通知书、解除劳动合同通知书。证明公司要求周广超进行正常出勤，告知其已经严重违反公司规章制度及合同约定，并告知再犯的后果将予以解除，证明公司已经进行合法有效的关联，而且公司并不是要求变更劳动合同，而是继续履行劳动合同的内容。证据2、劳动合同。合同约定工作地点是南京，并非约定为环宇城。另外，劳动合同第九条约定，如果乙方（劳动者）有以下行为，视作严重违反劳动纪律，甲方（用人单位）有权直接解除劳动合同，并不支付任何补偿：1、在获得履行本职岗位职责的指示后，因其主观原因，未能履行其职责；2、无故旷工3天及以上的；3、乙方因不适应原岗位工作又不接受工作岗位重新安排，累计3天未至甲方公司报道的；……7、因甲方裁员或客观情况发生变化等原因，甲乙双方在协商或重新安排岗位的过程中，乙方不得干扰甲方或外包项目单位的日常经营及工作，不得有逗留、聚众等行为……。周广超对上述证据真实性均认可，但认为正东公司、口碑公司在对其主张加班费一事进行打击报复。口碑南京分公司、口碑杭州公司对上述证据无异议。口碑南京分公司、口碑杭州公司举证如下：证据1、服务合同。服务合同是口碑杭州公司与正东公司签订，口碑杭州公司与正东公司之间是服务合同关系，周广超是正东公司招聘的服务经理，每个地区的合同是交由关联公司负责，南京地区的口碑上海南京分公司在执行。证据2、发票。是正东公司向口碑上海公司开具的，证明南京地区的业务是口碑南京分公司负责，并不是口碑杭州公司，另外口碑公司与正东公司并不是劳务派遣关系，发票的名称是外包服务费，另外交的6%的全额税，并不是劳务派遣的那种差额税。周广超对上述证据真实性无异议。正东公司对上述证据无异议。审理中，正东公司陈述周广超自3月13日就向口碑公司、正东公司以比较不正常的方式索要加班费，因为加班费问题，周广超自认为工作强度较高，且无法接受，引起工作态度消极和工作结果不佳，正东公司认为可能换个环境可以让双方劳动关系正常履行，但对于周广超工作态度消极和工作结果不佳，正东公司未提供证据证明。周广超陈述其在起诉加班费后是正常上班，只是不愿意加班了。另外，关于解除劳动关系的程序，正东公司陈述公司没有建立工会，也没有向所在地区的工会进行备案，公司内部职工召开了代表大会，由员工代表签字。本院认证如下：正东公司于2019年3月13日通知周广超至雨花台区报道，矛盾起源于周广超向正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司主张加班工资，周广超拒绝至正东公司工作地点报道，后正东公司在未经通知工会的前提下解除与周广超的劳动合同，存在违法之处。2、关于2019年3月14日至4月4日的工资周广超提供其照片若干张，显示其每天至口碑南京分公司工作场所环宇城一楼大厅内进行自拍，自拍后坐在大厅内等待口碑南京分公司领导分配工作，每天上班、下班各自拍一次。正东公司对自拍照片的真实性认可，但认为不能达到证明目的，无法证明周广超是正常上班的，相反可以证明其工作状态与3月13日之前截然不同，结合周广超陈述，其在口碑南京分公司大厅等待领导分配工作，根据劳动合同约定，周广超与正东公司建立劳动关系，正东公司向周广超发出三份上班通知仍然拒不到岗，可以看出其恶意对抗公司，正东公司解除与周广超劳动关系是非常谨慎的，多次给予上班通知，最终在周广超行为严重影响双方劳动合同继续履行，不得已解除劳动关系，故2019年3月14日至4月4日工资不应支付。口碑南京分公司、口碑杭州公司质证意见同正东公司。本院认证如下：周广超与口碑南京分公司发生加班工资纠纷后，拒绝加班，2019年3月13日，正东公司向周广超发出三份上岗通知书，要求周广超至正东公司南京工作地点报道，周广超对该工作调整不认可，应当采取合法的途径进行救济，而不是每天至口碑南京分公司工作地点上下班时间自拍，故在2019年3月14日至4月4日期间，周广超以行为对抗公司工作调整，未提供劳动，其主张工资没有依据。判决理由和结果本院认为，正东公司在解除与周广超劳动关系时程序不合法，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。周广超主张按照合同约定的4000元工资标准计算赔偿金，不违反法律规定，本院予以确认，则赔偿金数额为8000元（4000×2）。关于2019年3月14日至4月4日的工资问题，因周广超不配合正东公司的工作安排，其每天至口碑南京分公司的工作场所大厅进行自拍，未能提供劳动，故其主张2019年3月14日至4月4日的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于周广超主张的连带责任，本院认为，周广超与正东公司签订劳动合同，工资、社保均由正东公司负责，其与正东公司形成劳动关系，而正东公司与口碑杭州公司签订服务合同，双方按照服务合同履行权利义务，故周广超的赔偿金应由正东公司支付，其主张由口碑南京分公司、口碑杭州公司承担连带责任并无法律依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告正东企业管理服务外包（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周广超赔偿金8000元；二、驳回原告周广超的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李庆华人民陪审员  王福东人民陪审员  沈铭军二〇一九年十月十二日书 记 员  徐瀚文