浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6432号 上诉人（原审原告）毛水乔，男，1948年11月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托代理人陈高举、吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江稠州商业银行股份有限公司杭州西湖支行，住所地杭州市上城区建国中路****。 负责人盛华波，行长。 被上诉人（原审被告）浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行，，住所地杭州市上城区富春路** 负责人肖刚，行长。 被上诉人（原审被告）浙江稠州商业银行股份有限公司杭州涌金小微企业专营支行，住所，住所地杭州市上城区延安路**维多利亚丽嘉酒店**div> 负责人朱熠，行长。 三被上诉人共同委托代理人包妍妮，浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行工作人员。 上诉人毛水乔与被上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称稠州银行西湖支行）、浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称稠州银行杭州分行）、浙江稠州商业银行股份有限公司杭州涌金小微企业专营支行（以下简称稠州银行涌金支行）侵权责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：毛水乔经案外人介绍，知晓有高额利息回报的投资机会。为投资，2012年8月14日，毛水乔在其稠州银行账户62×××37内存入110万元。同日，毛水乔将自己的身份证、银行卡交予陆鹏程，并将卡的密码一并告知。陆鹏程将毛水乔交付的上述物品交予同伙李华明，李华明当即在稠州银行涌金支行柜台，以毛水乔代理人身份将毛水乔卡内110万元转出到自己账户。李华明完成操作后，将上述物品交还给陆鹏程。陆鹏程回转找到毛水乔，将毛水乔物品归还，同时交付毛水乔12%的现金“贴息款”以及承诺函一份。该笔款项于2013年8月13日转回至毛水乔的该账户。2013年8月15日和9月17日，毛水乔再次分别存入124万元和87万元，客户经理以同样方式向毛水乔交付贴息款和承诺函，2014年8月14日和9月17日分别收到上述二笔款项的本金和法定利息。2014年8月15日和9月18日，毛水乔再次分别存入140万元和126万元，被告客户经理以同样方式向毛水乔交付贴息款和承诺函。2014年8月15日，陆鹏程交付毛水乔承诺函一份，载明：“存款人毛水乔（身份证号码：3301061948××××××××）。存款人毛水乔于2014年8月15日在我行存款人民币壹佰肆拾万元整。存款账号：62×××37。存款期限为一年。本行保证一年到期后，即2015年8月15日存款人可无条件支取本金及利息。”该承诺函落款处有陆鹏程以客户经理身份签字，并加盖了银行章，印文为“浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行业务（1）清讫”，落款时间为2014年8月15日。2014年9月18日，陆鹏程交付原告承诺函一份，载明：“存款人毛水乔（身份证号码：3301061948××××××××）。存款人毛水乔于2014年9月18日在我行存款人民币壹佰贰拾陆万元整。存款账号：62×××37。存款期限为一年。本行保证一年到期后，即2015年9月18日存款人可无条件支取本金及利息。”该承诺函落款处有陆鹏程以客户经理身份签字，并加盖了银行章，印文为“浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行业务（1）清讫”，落款时间为2014年9月18日。另查明，涉案两份承诺函中的印章与浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行在承诺函出具的相同时间段使用的印章不一致，系伪造。陆鹏程于2011年8月至2015年4月在浙江稠州商业银行任职，曾先后在被告稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行担任客户经理。再查明，2016年11月，杭州市中级人民法院依法制作浙01刑初40号刑事判决书，判决：“…二、被告人方向明犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人陆鹏程犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。四、被告人李华明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元…九、被告人金群英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。十、被告人顾慧英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元…十四、责令各被告人退赔犯罪所得人民币1.35亿元，按比例发还给被害人。”陆鹏程等人不服判决上诉至浙江省高级人民法院，该院于2017年5月9日依法制作（2016）浙刑终562号刑事判决书，认定陆鹏程参与共同商量利用其银行工作人员身份，虚构银行贴息存款业务或银行小金库投资业务，以高息为诱饵诱骗被害人办理该业务从而骗取钱款，集资诈骗行为积极，作用重要。认定金群英、顾慧英等中间人介绍客户办理该业务时，明知该业务不是银行正规业务、客户资金被实际转入个人账户等事实，故作为中间人足以认识到该业务的非法性质，符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件。最终判决：“一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初40号刑事判决对被告人陆鹏程、金群英、顾慧英、王海娟的量刑部分，维持判决其余部分…”。 毛水桥原审诉讼请求为：1.稠州银行西湖支行赔偿266万元；2.稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行对上述第一项承担连带责任；3.诉讼费用由稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行承担。 原审法院认为：本案系侵权责任纠纷，争议焦点在于稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行是否存在侵权行为。首先，陆鹏程实施的案涉行为已被生效刑事判决认定为构成集资诈骗犯罪，并非系作为稠州银行的员工所实施的职务行为，其个人已被追究刑事责任。至于陆鹏程交付承诺函是否构成表见代理，原审法院认为，表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，同时，相对人应就上述代理的表象以及其善意无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。本案毛水乔未能举证证明陆鹏程的行为具有代理权的表象以及毛水乔本身善意无过错，不构成表见代理，理由如下：首先，毛水乔仅凭陆鹏程单方陈述及介绍人介绍就轻易相信“高额贴息”银行业务的存在，从未前往原审被告工作场所进行核实。其次，陆鹏程出具承诺函存在许多疑点：其一，承诺函本身并非是银行存单业务的凭证样式，且经过鉴定，该函落款处的印章系伪造，并非稠州银行杭州分行的业务章；其二，毛水乔取得承诺函的地点并非在银行柜台；其三，毛水乔取得承诺函的同时也收取了现金投资回报，年利率达12%，远远高于银行正常利率水平；其四，为了获取承诺函，陆鹏程向毛水乔索要银行卡、身份证原件以及银行卡密码，而毛水乔亦实际交付上述物品。因此，原审法院认为，毛水乔作为一名具有多年银行从业经历的人员，其对银行业务办理方式应当清楚明了，其应能辨别所谓的“高额贴息”并非银行正规业务，但在高额利息回报面前，毛水乔未尽到必要的注意义务，存在重大过失，不构成表见代理。况且，根据生效刑事判决，毛水乔不仅是“投资人”之一，亦是陆鹏程集资诈骗环节中的中间人，其明知吸收存款的主体不是银行，而是个人的情况下，仍以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，被判处构成非法吸收公众存款罪。综上，原审法院认定陆鹏程出具承诺函的行为并非代表稠州银行杭州分行。稠州银行西湖支行作为陆鹏程的用人单位，对其上述个人犯罪行为无须承担责任，即使存在人事管理上的问题，也与陆鹏程的个人犯罪行为不存在法律上的因果关系。至于稠州银行涌金支行，其工作人员在核实了委托人及代理人的身份证原件、银行卡原件及密码后办理转账业务符合规定，不存在违法行为。至于其是否严格执行金融监管部门的要求，则属于行政管理的范畴，不属于本案的审查范围。综上，原审三被告在本案中不存在侵权行为，毛水乔以其侵权为由要求承担赔偿责任缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回毛水乔的全部诉讼请求。案件受理费16500元，由毛水乔负担。 宣判后，毛水乔不服，向本院提起上诉称：一、一审判决是草率、不负责任的判决。一审认为“原告作为一名具有多年银行从业经历的人员，其对银行业务办理方式应当清楚明了”又，“况且，根据生效刑事判决，原告不仅是“投资人”之一，亦是陆鹏程集资诈骗环节中的中间人，其明知吸收存款的主体不是银行，而是个人的情况下，仍以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，被判处构成非法吸收公众存款罪”。本案上诉人从未有银行从业经历，一直从事的是医疗工作。本案上诉人也未涉非法吸收公众存款罪而被处刑的事实情况。案件受理费也与实际情况不符。显然，这是顾慧英判决书的翻版。二、被上诉人是知道或应当知道陆鹏程以承诺函的方式进行非法集资活动而不加以阻止和干预，过错责任显而易见。但一审法院视而不见。本案中，能够直接证明被上诉人知道或应当知道的证据，在一审期间上诉人已向法院提交。计春泉作为金群英、顾慧英介绍的客户，因老婆不同意，将50万元款通过陆鹏程存入被上诉人账户后，事隔几天，就持陆鹏程交给他的银行承诺函找到被上诉人负责人核实情况，要求还款。第二天，计春泉在被上诉人开立的账户上就收到了金额无误的回款。证明该事实的证据是上诉人代理人亲自与计春泉的谈话录音，在一审时已将该录音光盘交付法院，一审庭审时也将录音播放并质证。被上诉人代理人也确认计春泉在其银行发生过业务关系。计春泉这一事件发生在2013年3、4月份期间。此后在2015年3月，经顾慧英介绍的周虹明，将50万元款存入后，某日看报，发现与其类似的某银行工作人员以银行名义销售理财产品而被诈骗，于是，急忙赶往被上诉人银行核实情况，并强烈要求银行负责，她通过陆鹏程存入被上诉人账户的50万元也如数回到其开立的银行账户。这一事实，一审期间被上诉人代理人曾当庭予以确认。被上诉人知道或应当知道陆鹏程在以银行名义出售所谓的贴息存款理财产品是有充分证据的。从内部来判断银行是否知道或者应当知道。这一批的受害人有878人，总金额有1500多万，银行存进去以后，当天或者当时就把卡密码、身份证交给陆鹏程，马上转手交给李华明，把这些款项转到自己的账户出来。不但如此，李华明把这些投资的钱转到他个人账户以后，马上又转到另外一个他的合伙同伙方姓名的账户。银行契合代理权的特征。一审法院罔顾事实，不能令人信服。三、被上诉人未尽到监督管理之责，导致其经营信用平台被其员工所利用，从而造成上诉人的损失。（一）在人事任用上，聘用陆鹏程为其客户经理，对其考察、教育、管理是缺失的，其直接产生的后果是，陆鹏程利用其职务便利条件，在长达三年多的时间里，以被上诉人银行的名义，集资诈骗，屡屡得逞，而上诉人一直以为这是银行的真实业务。（二）被上诉人没有严格按照银行业务操作规则进行，这是业务管理上的缺失。大额资金的账户划转，在他人代为办理的情况下，应该对本人作出风险提示，提醒客户并与其核实。而被上诉人均未落实该项业务管理规定。这些事情不可能发生在一个管理规范、监管措施到位、严格按照银监会要求开展业务的金融机构身上。四、上诉人是善意的，无重大过失行为。一审法院认为，上诉人轻信他人、对承诺函真假不加以识别、轻易将身份证、银行卡及银行卡密码交付陆鹏程、不在柜台办理、高于正常利率水平等，上诉人认为，这些均是案件的表面，而没有去挖掘发现这些行为的成因。银行承诺函的交付和持有是上诉人作出上述行为的根据和基础，而承诺函的出具和交付，完全是被上诉人及其工作人员陆鹏程行为单方面形成的，上诉人没有参与也不知道其真假性。12％的年利率，就融资市场而言，谈不上很高。民间借贷市场超过24％的年利率也是普遍的、银行内部过桥资金高达30％至50％也不是什么秘密。所以，上诉人基于对被上诉人的合理信赖而实施的行为，不能成为其责任自负的理由。综上意见，一审判决缺乏对基本事实的尊重，其责任判定显然有失公允，希望二审法院依法改判。请求二审法院：一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4564号民事判决；二、依法改判并支持上诉人一审提出的诉讼请求：三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行答辩称：1、上诉人对其在银行卡内存入钱款当天就被他人取走是明知的。因为被上诉人在一审时已经向法庭提供过上诉人的短信数据，证明每一笔钱款的转出都是以短信提醒过上诉人，所以上诉人明知自己卡内无存款却要求被上诉人承担还款责任是无理的。2、关于计春泉的证据。首先，一审中被上诉人已经对其三性表示不认可，且关于计春泉的转账记录和业务凭证分析得出，计春泉账户内的存款皆是被李华明最后打入计春泉账户的，50万元也是由方向明打入的，这两个人都不是上诉人银行员工，所以与被上诉人无关。3、关于周宏铭的证据。首先，被上诉人对周宏铭证据的三性也是持异议的。其次，因为本案最后一笔交易发生在2014年，而周宏铭的证据是据上诉人陈述是在2015年，与本案无关。4、关于李华明账户。被上诉人已在一审中提供证据证明，根据金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法，李华明的账户并非需要上报的可疑账户。 上诉人毛水乔和被上诉人稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：生效的（2016）浙01刑初40号案，查明陆鹏程、李华明等人虚构存在银行个别领导对外投资业务等事实，以高额利息为诱饵，骗取包括毛水乔在内的被害人资金。鉴于上述判决已认定陆鹏程的犯罪行为涉及的相关业务与本案各被上诉人无关联，且上诉人亦无证据证明陆鹏程的行为构成表见代理，故上诉人要求被上诉人就陆鹏程等人的犯罪行为所导致的损失承担民事责任，无事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用16500元，由毛水乔负担。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  王 亮 审判员  李国标 二〇一九年十月二十二日 书记员  陈凯雯