青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2019）青01刑终223号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）马林，男，公民身份号码×××，1994年2月19日出生于青海省西宁市，回族，小学文化，圆通快递公司多巴分部快递员，户籍所在地本省湟中县，住该县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。上诉人（原审被告人）妥孙华，男，公民身份号码×××，1975年6月29日出生于青海省乐都县，回族，小学文化，本市城东区“峰火锅”员工，户籍所在地本省海东市，现住本市。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年3月4日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人刘积明，青海汇元（兴海）律师事务所律师。原审被告人黄灵辉，男，公民身份号码×××，1978年8月26日出生于青海省西宁市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地本市，住本市。2018年11月8日因犯传播淫秽物品罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。又因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年2月26日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人花小宁，男，公民身份号码×××，1982年1月28日出生于青海省西宁市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地本市，住本市。2018年11月8日因犯传播淫秽物品罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。又因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年2月26日被取保候审，同年7月31日被逮捕,当日被取保候审。原审被告人郝广俊，男，公民身份号码×××，1994年2月24日出生于青海省西宁市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地本省湟中县，住该县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人马尕勺，男，公民身份号码×××，1996年4月20日出生于青海省西宁市，回族，初中文化，无业，户籍所在地本省湟中县，住该县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年3月26日被取保候审。西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人黄灵辉、花小宁、郝广俊、马林、妥孙华、马尕勺犯传播淫秽物品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）青0103刑初206号刑事判决。宣判后，原审被告人马林、妥孙华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、原审被告人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。原判认定，西宁市公安局城中公安分局网安大队在工作中发现，群名为“水晶之恋”的QQ群内有大量疑似淫秽信息，经查，被告人黄灵辉于2017年5月3日创建“水晶之恋”QQ群，其作为群主，群成员达290人，并任命被告人花小宁、郝广俊、马林、马尕勺、妥孙华为该QQ群的管理人员，未尽到管理群组的法定责任，允许或放任他人在该QQ群内发布淫秽图片。截至案发，该QQ群内发现大量淫秽电子信息。经鉴定，“水晶之恋”QQ群内共查获淫秽图片及截图236张。2019年3月26日被告人马尕勺主动到侦查机关投案。原判认定上述事实，有物证、远程勘验笔录、电子证据、搜查笔录、扣押物品清单、淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品收缴收据、刑事判决书、HIV抗体检测报告、残疾证明、到案经过、人员基本信息、被告人黄灵辉、花小宁、郝广俊、马林、妥孙华、马尕勺的供述等证据，六被告人在一审庭审中不持异议，证据确实充分，足以认定。原判认为，被告人黄灵辉以其为群主建立QQ群，后任命被告人花小宁、郝广俊、马林、妥孙华、马尕勺为该群管理员，群组成员达290人，被告人黄灵辉作为群主，被告人花小宁、郝广俊、马林、妥孙华、马尕勺作为管理员，在发现群成员发布淫秽物品后，没有履行监管职责，情节严重，六被告人的行为均已构成传播淫秽物品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人黄灵辉、花小宁在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马尕勺在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。鉴于被告人黄灵辉、花小宁、郝广俊、马林、妥孙华在归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚，被告人马尕勺在归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄灵辉犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，合并原判刑罚有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年六个月；被告人花小宁犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，合并原判刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年八个月；被告人郝广俊犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；被告人马林犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；被告人妥孙华犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；被告人马尕勺犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、随案移送的OPPO牌手机二部、华为牌手机二部，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人马林不服，上诉称：上诉人不知道自己作为群管理员在他人传播淫秽物品时不予制止会触犯刑法，主观上没有犯罪的故意；上诉人到案后如实供述犯罪事实，主观恶性较小，原判对上诉人量刑过重，请求二审法院从轻处罚。原审被告人妥孙华不服，上诉称：上诉人文化程度较低，认为QQ只是聊天唱歌的工具；上诉人未接到任何被任命为管理员的通知，不知道自己系管理员，且其在QQ群里从未发图片，也未看图片，请二审法院查清事实，改判上诉人无罪。上诉人妥孙华的辩护人提出上诉人妥孙华对于犯罪行为主观上不具有故意，又具有坦白情节，主观恶性小，社会危害性不大，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，请法庭对其宣告缓刑的辩护意见。经审理查明，原判认定本市公安机关在工作中发现,群名为“水晶之恋”的QQ群内有大量疑似淫秽信息,经查,原审被告人黄灵辉于2017年5月3日创建“水晶之恋”QQ群,其作为群主，群成员达290人，原审被告人黄灵辉任命上诉人马林、妥孙华及原审被告人郝广俊、花小宁、马尕勺为该QQ群的管理员,以上人员未尽到管理群组的法定责任,允许或放任他人在该QQ群内发布淫秽图片。截至案发,该QQ群内发现大量淫秽电子信息。经鉴定,“水晶之恋”QQ群内共查获淫秽图片及截图236张的事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审示证、质证及二审审核，证据间能相互印证，仍予以确认。关于上诉人马林提出上诉人不知道自己作为群管理员在他人传播淫秽物品时不予制止会触犯刑法，主观上没有犯罪故意的上诉理由，经查，上诉人马林在侦查阶段供认，其主动向群主申请成为“水晶之恋”QQ群管理员，对于管理员可以加人、踢人及管理群内聊天环境和内容等是明知的，且对此QQ群系男性同性恋之间约会、聊天、发布淫秽色情图片视频的主要用途也是明知的，原判认定上诉人马林作为群管理员，在发现群成员发布淫秽物品后没有履行监管职责，情节严重，其行为即已构成传播淫秽物品罪，认定事实清楚，定性准确，此上诉理由与事实不符；原判鉴于上诉人马林等在归案后认罪态度较好，均已酌情从轻处罚，量刑适当，其提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。关于上诉人妥孙华提出文化程度较低，认为QQ只是聊天唱歌的工具，不知道自己系管理员的上诉理由，经查，上诉人妥孙华归案后供认其在“水晶之恋”QQ群的身份是管理员，此供述与其它证据可相印证，群管理员应当明知对日常管理群组的义务，群成员在群组内发布淫秽色情图片或视频时，上诉人没有予以告诫或制止，其行为构成传播淫秽物品罪，原判定性准确，故，上诉人妥孙华提出改判其无罪的上诉理由不予采纳。上诉人妥孙华的辩护人提出上诉人妥孙华对于犯罪行为主观上不具有故意、主观恶性小、社会危害性不大的辩护意见与事实不符；辩护人提出妥孙华没有犯罪前科、系初犯、偶犯的辩护意见，不是从轻减轻处罚的法定情节；上诉人妥孙华归案后认罪态度较好，原判因此对其已酌情从轻处罚，量刑适当，辩护人提出对其宣告缓刑的辩护意见不予采信。本院认为，原审被告人黄灵辉建立传播淫秽电子信息的网络群组，上诉人妥孙华、马林及原审被告人郝广俊、花小宁、马尕勺作为该群组的管理者，利用互联网建立、管理主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达290人，其行为均已构成传播淫秽物品罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马林、妥孙华的上诉理由及上诉人妥孙华的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 俐审 判 员 吕 勇审 判 员 马芙蓉 二○一九年十月十四日法官助理 何 杰书 记 员 牟 燕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。