湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2140号上诉人（原审被告）沅陵县三龙大酒店，住所地沅陵县沅陵镇辰州东街**，统一社会信用代码92431222MA4M76KF95。经营者，熊爱民，女，汉族，1964年8月4日出生，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。委托代理人周开文（特别授权），湖南兴沅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨德明，男，汉族，1956年12月14日出生，湖南省洪江市人，居民，住湖南省沅陵县。委托代理人陈延海（特别授权），沅陵县友谊法律服务报法律工作者。上诉人沅陵县三龙大酒店因与被上诉人杨德明健康权纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沅陵县三龙大酒店上诉请求为：1、撤销原判第一项，并依法改判；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，上诉人将安装传菜电梯外包，根本不需要资质，而被上诉人为承揽相关事务，注册了“林海修理店”，完全有能力承揽此类安装事项，上诉人不存在选任过失，不应该承担协应的民事责任；一审诉讼中，有证人证明电梯上已经有“严禁载人”的标识且在被上诉人未维修前就已存在，被上诉人自己未尽到安全义务；被上诉人已经退休并领取了退休工资，不存在误工损失，一审还认定误工损失不当。一审判决错误。故特提起上诉。杨德明二审答辩称：一审法院认定事实错误，由于被上诉人不懂法律，丧失了上诉的机会，一审法院确认被上诉人给上诉人提供劳务的工程范围确认错误；一审认定上诉人与被上诉人是加工承揽关系是错误的；被上诉人因受伤确实存在误工损失，一审对误工损失认定是正确的；一审法院遗漏电梯的生产者和经营者两大主体，程序违法。本案应依法撤销原判，发回重审。杨德明向一审法院所提诉讼请求为：1.请求依法判决被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、车旅费、食宿费、鉴定费等各项损失共计297900.63元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨德明在沅陵县沅陵镇武陵桥经营着一个“林海修理店”，杨德明本人长期从事电焊工作，但是没有取得任何电焊工等资质证书。2016年上半年，为了提高传菜的速度和效率，沅陵县三龙大酒店的总经理魏江陵提出在酒店外面安装一部专门用于传递菜品的电梯（升降机），该意见经被告沅陵县三龙大酒店的股东们商议通过。2016年10月专门用于传递菜品的电梯（升降机）安装完成后，被告决定对电梯增加外包围、对电梯进行加固等。由于原告长期从事的是电焊等工作，经过魏品国介绍，被告决定由原告杨德明承接该工程，内容是给电梯加一个外包围、为厨房安装雨棚、给地面找平等，整个工程预算大约3万元左右，具体等工程完工后实际结算。被告沅陵县三龙大酒店要求原告于2017年1月1日前完成并交付使用。原告杨德明承接了该项目施工，并答应于2017年元旦前交付所承接的项目成果。2016年11月15日原告杨德明向被告借支了4000元人民币，随后，原告杨德明即自行安排人手对所承接的事务进行工作，并于2017年1月1日前将工作完成并交付给被告使用。工作如期完成后，原、被告双方对工程价款进行了核算，总价款为31317元，并约定原告所从事的事务没有问题即将该款项支付给原告。2017年1月13日下午1时左右，被告在经营过程中，传菜电梯（升降机）由于不明故障发生卡顿，电梯卡在酒店的三楼与二楼之间不动了。于是被告单位的管理人员给原告杨德明打电话，要求原告杨德明去被告处查看一下。于是原告杨德明一个人来到被告传菜电梯处，未采取任何安全防护措施（认为以前爬上去过并没有出事，因此，认为这次亦不会出事），爬上传菜电梯轿厢查看，此时，电梯轿厢突然坠落，原告杨德明亦随电梯轿厢一同坠落，最终致原告受伤。原告杨德明受伤后，被告单位职员拨打了120电话，随后原告杨德明被送往沅陵县中医医院住院治疗，并于2017年4月24日出院，出院诊断为：L1椎体爆裂性骨折伴不完全性截瘫，马尾神经损伤，脊髓圆锥损伤，T12胸椎轻度压缩性骨折，T12胸椎左侧横突骨折，L2腰椎右侧椎板骨折，L1棘上韧带断裂，双侧胸腔积液（少量），糖尿病，胆嚢结石伴胆嚢炎，双肾多发性小结石，前列腺炎，气管炎，低蛋白血症，电解质紊乱，上消化道出血。共花费住院治疗费47909.35元（由被告支付）。随后原告又于2018年9月10日至2018年9月29日在沅陵县中医医院住院19天花费治疗费用7664.89元，另外在沅陵县中医医院花费药费、卫生材料费等2189.6元，在沅陵县人民医院X光检查开支92元，在湖南航天医院进行核磁共振检查开支497元，在中南大学湘雅三医院检查、购药开支496.61元，以上原告自行开支医疗费用10940.1元。2018年11月19日，经原告委托，怀化市四方司法鉴定所出具了怀四方司鉴所[2018]临鉴字第186号《怀化市四方司法鉴定所司法鉴定意见书》，对原告杨德明的伤残程度和误工期、护理期、营养期进行评定，并认为：“被鉴定人杨德明跌伤致胸12，腰1两椎体压缩性骨折并腰1椎管狭窄和腰1，2椎体附件骨折的伤残程度为八级伤残；其伤后误工期为10个月，护理期4个月，营养期4个月”。在审理过程中，被告沅陵县三龙大酒店对原告杨德明的伤情提出异议并申请重新鉴定，于是本院组织双方选定新的鉴定机构进行重新鉴定，经委托，湖南省湘雅司法鉴定中心出具了湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第232号《湖南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书》，认为：杨德明T12及L1椎体骨折术后构成玖级伤残；送检杨德明2017年1月13日至2017年4月25日湖南省沅陵县中医院住院患者费用清单中，所记载用药均与本次外伤治疗均有关；送检杨德明2018年9月10日至2018年9月29日湖南省沅陵县中医医院住院患者费用清单中，所记载用药均与本次外伤治疗均有关。原告杨德明为治疗其伤情，除被告支付的医疗费47909.35元人民币以外，还自行开支了检查、治疗费10940.1元人民币（在沅陵县中医医院花费9854.49元，在湖南航天医院花费497元，在沅陵县人民医院花费92元，在中南大学湘雅三医院花费496.61元），开支车旅费744元，食宿费328元（其中吃饭开支128元，住宿开支100元），另外为在怀化四方司法鉴定所为伤情进行司法鉴定开支鉴定费1500元。被告为原告支付住院、医疗费用47909.35元；另外，由于被告对原告的司法鉴定结论有异议，为此提起重新鉴定申请，因从新鉴定为杨德明去长沙市鉴定开支1121元，被告工作人员等在长沙两天吃饭开支809元、住宿开支894元（3间房，每间298元）、过路加油开支800元，另外在湖南省湘雅司法鉴定中心重新进行司法鉴定花费鉴定费2385元。另查明，原告杨德明受伤住院期间，被告单位熊桂芳与魏江陵等人于2017年1月18日在沅陵县中医医院将已经结算但尚未支付给原告的工程价款31317元（包含借支的4000元）人民币支付给原告杨德明。2018年湖南省城镇居民人均可支配收入为36698元，居民服务、修理和其他服务业人均收入为47885元。一审法院认为，本案系一起原告杨德明在被告沅陵县三龙大酒店查看传菜电梯（升降机）故障原因时坠落自身受到伤害的健康权纠纷，本案的争执焦点是：1、原告杨德明于2018年1月13日为被告沅陵县三龙大酒店查看传菜电梯时，原告杨德明与被告沅陵县三龙大酒店是雇佣关系、承揽关系还是义务帮工法律关系；2、原告的具体损失是多少；3、本案的责任如何承担。雇佣关系是指雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得报酬的法律关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作，在承揽关系中，定作人需要承揽人交付的并不是其劳务，而是劳务的成果，承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，工作时其行为本身不受定作人支配、管理，无须服从定作人的监督。而义务帮工是无偿的，具有明确的无偿性特征，帮工人不向对方要求给付报酬，因此，帮工合同是单务合同，帮工还具有互助、临时、一次性消费等特点。本案原告于2017年1月13日接到被告单位管理人员的电话后，及时来到被告处，查看电梯故障原因，双方亦没有支付报酬的意思表示，表面上看具有义务帮工的法律特征，但结合原告于2016年11月15日起为被告从事为传菜电梯加装外包围、、地面找平为厨房加装雨棚等来看，双方属于承揽关系，虽然原告没有电焊工等技术职称，但是原告接受被告的事务后，即自行安排人员进入现场利用自己的工具施工，其人员的支配、具体如何施工并不受被告的管理、监督、指示，被告亦只要求原告于2017年1月1日前交付工作成果，明显属于承揽关系。原告为被告从事的事务完成后，双方对承揽对价进行了结算，并口头约定原告从事的事务没有问题时就支付价款给原告。因此，原告对其为被告从事的事务具有一定时期内的质量保证义务。2017年1月13日被告在经营过程中传菜电梯出现故障后，被告很自然的要求原告来到现场查看事故的原因（目前的证据并不能证实被告要求原告来到现场是具体维修故障），由于电梯卡顿的情况不明，可能存在由于原告施工未符合标准致电梯卡顿的可能，因此，被告只要求原告到现场查看电梯故障的原因，符合承揽工程完成后承揽方在一定时期内对工程质量保证的责任，亦符合社会一般习惯，因此，这即是原告为被告于2016年11月15日后进行承揽工作的合同义务，双方之间属于承揽合同法律关系。由于原告是利用自己的工具进行施工，其人员的管理、人员工资的发放、工程的具体施工并不由被告监督管理，被告要求原告交付的亦并不是具体劳务，而是工作成果，因此，这并不符合雇佣关系的法律特征；而且，原告接到被告工作人员的电话后进入现场查看电梯卡顿故障原因，并不是无因的，而是由于双方口头约定原告从事的事务没有问题后支付价款，这亦是原来承揽合同的约定，亦符合社会一般交易习惯，因此，这并不符合义务帮工的法律特征。综上，原告于2017年1月13日为被告从事的事务属于承揽关系，这即是原告的合同义务，亦属于其附随义务。原告杨德明因此次事故的总损失，为以下项目：1、医疗费用，被告已为原告支付47909.35元，加上原告杨德明自己支付的医疗费用10940.1元，共计58849.45元；2、误工费，被告提出原告已于2016年12月24日年满60周岁，不应当支付误工费用，但是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，受害人是否达到退休年龄并不是其是否应当享受误工损失的条件，误工费的计算是受害人实际受到的收入损失。从本案查明的情况来看，原告杨德明虽然已年满60周岁，但是其一直在从事电焊类工作，应当有一定的实际收入。因此，其提出误工费的要求符合法律规定，由于原告无法提供具体的收入证明，本院可以按照上一年度居民服务、修理和其他服务业人均收入标准计算其误工损失，计为：47885÷12个月×10个月＝39904元；3、护理费，因原告经司法鉴定证实需要护理时间为4个月，原告无法提供具体护理人员的工资标准，本院按照上一年度居民服务业标准计算计为47885÷12个月×4个月＝15961.67元；4、住院伙食补助费，因原告杨德明受伤后一直在沅陵县境内医院住院治疗，参照沅陵县公务人员出差补助标准计算，原告共计住院121天（2017年1月13日至2017年4月25日及2018年9月10日至2018年9月29日），计为121×50＝6050元；5、鉴定费，因原告进行鉴定花费鉴定费1500元，被告不服提出重新鉴定，开支鉴定费用1121元（为原告开支）+鉴定费2385元，共计为5006元；6、营养费，因原告杨德明经鉴定营养期4个月，结合原告住院治疗121天，计为121天×30元/天＝3630元；7、残疾赔偿金，虽然原告自行委托司法鉴定机构鉴定的结论是原告的伤残程度构成八级伤残，由于被告不服，经本院征求原、被告双方意见委托湖南省湘雅司法鉴定中心得出的结论是九级伤残，因湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定结论是在诉讼期间经法院征求双方当事人的意见委托进行的，符合司法鉴定规定，本院予以确认，因此，原告的残疾赔偿金为36698元/年×19年（因原告杨德明出生于1956年12月24日，其于2016年12月24日已年满60周岁）×20%=139452.4元；8、交通费，庭审中，原告表示其开支交通费744元，被告亦予以确认，因而交通费用为：744元人民币；9、食宿费，原告提出其为检查治疗花费食宿费328元，被告亦无异议，因此，应计为328元；10、精神抚慰金，原告杨德明因事故受伤，考虑其伤残程度、受伤的原因及经过，本院酌情考虑6000元。综上可见，原告杨德明因此次事故造成的损失共计275925.52元。被告还举证证明其为原告杨德明去长沙进行司法鉴定另行开支：两天吃饭开支809元、住宿开支894元（3间房，每间298元）、过路加油开支800元，此系被告自行开支，且非必要开支，本院对此不予支持。被告沅陵县三龙大酒店共为原告治疗及司法鉴定等开支为：医疗费用47909.35元，司法鉴定开支1121元+司法鉴定费2385元，共计51415.35元。关于责任承担问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案原告杨德明系为被告沅陵县三龙大酒店从事承揽业务过程中受到伤害，原则上定作人，即本案的被告不承担赔偿责任。但是本案被告沅陵县三龙大酒店本应当将安装传菜电梯外包围、为地面找平、安装雨棚等工程交付给有资质的单位及工程施工人员，但被告却将此工程交付给没有任何资质的原告杨德明，并与其签订（口头）协议，要求原告杨德明为被告安装雨棚、、地面找平为传菜电梯（升降机）加装外包围，因此，被告沅陵县三龙大酒店在选任承揽人上存在明显过错，应当承担相应的过错责任；而且，原告杨德明按照被告的要求于2017年1月13日来到被告处查看传菜电梯卡顿的原因时，被告沅陵县三龙大酒店没有为原告提供安全保障条件，任由原告一个人进入传菜电梯查看故障原因，亦存在过错。综合此次事故的原因和被告在选任、指示过程中的责任，本院酌情考虑本案原告杨德明承担本次事故60%的责任，被告沅陵县三龙大酒店承担40%责任。综合原告的总体损失275925.52元，被告应当承担赔偿责任为275925.52元×40%＝110370.21元，由于被告已支付了51415.35元，还应当支付58954.86元。综上所述，原告杨德明在为被告沅陵县三龙大酒店从事承揽活动中自身受到伤害，由于被告沅陵县三龙大酒店存在选任、指示过错，应当承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告沅陵县三龙大酒店于本判决生效后十日内一次性赔偿原告杨德明医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等共计110370.21元（包含已支付的51414.35元）；二、驳回原告杨德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5769元，由原告杨德明负担3632元、被告沅陵县三龙大酒店负担2137元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。本院认为：沅陵县三龙大酒店要求杨德明于2017年1月1日前完成并交付使用传菜电梯外包围，杨德明系开店专门从事修理加工的承揽者，在承接上述传菜电梯外包围项目后亦答应于2017年元旦前交付所承接的项目成果，双方之间就传菜电梯外包围制作安装所产生的法律关系为加工承揽法律关系，原审认定双方当事人之间属于承揽关系并无不当。双方在传菜电梯外包围交付后对工程价款进行了核算，确定加工承揽事项的总价款为31317元，并约定杨德明所从事的事务没有问题即将该款项支付给杨德明，由此可以看出保证杨德明所从事的承接项目成果没有问题是沅陵县三龙大酒店付清款项的条件，亦是杨德明的义务。杨德明在交付传菜电梯外包围后10余天，传菜电梯（升降机）即发生卡顿，沅陵县三龙大酒店要求杨德明去查看，符合双方口头约定的情形，沅陵县三龙大酒店对此没有过错。杨德明作为一个专门开店承揽业务的经营者，一个人去查看，又未采取任何安全防护措施（认为以前爬上去过并没有出事，因此，认为这次亦不会出事），即爬上传菜电梯轿厢查看，导致电梯轿厢突然坠落时受伤，未尽安全注意义务，存在过错。同时沅陵县三龙大酒店明知杨德明会来查看，却未提供相应的安全保障，亦有一定的过错。根据本案实际和双方各自过错的大小程度，应确定沅陵县三龙大酒店对杨德明的损伤后果承担20%的责任，即赔偿杨德明损失275925.52元×20%＝55185.10元，由于沅陵县三龙大酒店已支付了51415.35元，还应当支付3769.75元。杨德明自负80%的责任。原审确定沅陵县三龙大酒店承担40%的责任欠当。沅陵县三龙大酒店所提其不应承担责任的上诉主张及理由不能成立，但应降低其应承担的责任份额。虽然杨德明已经退休并领取退休金，但其进行承揽业务确实能够获得报酬，受伤后会导致承揽业务收入失去，整体收入减少，原审认定杨德明存在误工费损失并无不当。沅陵县三龙大酒店所提不应认定杨德明误工费损失的上诉主张及理由不能成立。因杨德明并未上诉，其在二审所提并非针对沅陵县三龙大酒店上诉请求的诉请主张本院不予支持。综上，沅陵县三龙大酒店的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初40号民事判决；二、由沅陵县三龙大酒店于本判决生效后十日内一次性赔付杨德明经济损失共计3769.75元；三、驳回杨德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5769元，由杨德明负担4615元，沅陵县三龙大酒店负担1154元。二审案件受理费1274元，由杨德明负担1019元，沅陵县三龙大酒店负担255元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇一九年十月十日书记员  戴蚁玲