山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2125号上诉人（原审被告）：五台县宏远矿业有限公司。法定代表人:康某，该公司经理。委托诉讼代理人：高某，山西三众律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏某，山西三众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：牛某，男，汉族，山西省岚县人，现住太原市。委托诉讼代理人：冯某，山西泰邦律师事务所律师。原审被告：李某，男，汉族，山西省忻州市繁峙县人，现住五台县。委托诉讼代理人：袁某，山西三众律师事务所律师。上诉人五台县宏远矿业有限公司（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人牛某，原审被告李某买卖合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏远公司的委托诉讼代理人高某、苏某，被上诉人牛某及其委托诉讼代理人冯某，原审被告李某及其委托诉讼代理人袁某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：1、撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初99号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审审理程序违法。1、合同解除权属于私力救济的范畴，在法律性质上属于形成权，而非请求权。除了法律及相关司法解释有直接规定外，合同解除权的行使不能由当事人直接向法院提出请求。被上诉人在原审提出解除合同的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对其起诉应予驳回。2、原审被告向法院提交的管辖异议申请书并未经庭审举证质证，不应作为认定案件事实的依据。3、原审书面通知上诉人合议庭组成人员与判决书署名的合议庭成员并不一致，且并未将合议庭人员更换情况告知上诉人。二、原审认定事实和适用法律有误。1、原审认定从2015年起，上诉人与被上诉人之间有买卖往来并无任何证据予以佐证。原审被告李某收条上载明的“先扣除本厂”即“五台县宏远选矿厂”矿粉壹拾万元正，而非“五台县宏远矿业有限公司”，况且并未加盖上诉人公司公章，上诉人对此并不知情，原审认定“五台县宏远选矿厂”即为上诉人，并无任何依据。2、原审被告李某仅是上诉人公司的普通职员，并非公司经理。3、上诉人从未收到过被上诉人的400000元承兑汇票，也从未给被上诉人送过矿粉，被上诉人提交的过磅单并不能直接体现与上诉人有关；4、原审被告李某的行为系其个人行为，与上诉人无关。原审认定原审被告李某的行为属职务行为并无任何事实和法律依据。牛某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、上诉人宏远公司的经营范围包括销售铁粉、铁矿开采、加工，五台县宏远选矿厂只是上诉人的一个职能部门。原审被告李某一直是以该公司分管领导的身份与被上诉人进行交易，被上诉人也曾用钢球、钢段抵消过所欠宏远公司的款项，通过这一系列行为，使得被上诉人有理由相信李某有代理权，李某的行为符合表见代理的要件，应由上诉人承担责任；2、原审审理程序合法，并无不当之处。李某述称，同意上诉人的上诉意见。牛某向一审法院起诉请求：1、依法判令解除买卖合同，并由被告返还剩余货款174934.8元及从2018年7月24日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息;2、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年起，原告与被告宏远公司之间有买卖业务往来。被告李某系宏远公司的经理。2018年7月12日，原告与被告宏远公司的销售负责人李某协商约定，原告给付被告宏远公司400000元承兑汇票，其中100000元用于清偿原告在2015年至2016年间欠宏远公司的货款，剩余300000元用于支付向宏远公司购买769.23吨矿粉(每吨390元含运输费用)的货款。被告李某收到承兑汇票后当场给原告出具收条一支并签名捺印，同时签署了单位名称“五台县宏远选矿厂”。2018年7月7日至7月23日，被告向原告指定的合同履行地柳林县凌志公司交付矿粉计320.8吨（以牛某提交的过磅单原件图片计算）。此后，被告再未向原告指定的履行地运送剩余的矿粉。一审法院认为，关于原告与二被告之间是否建立了买卖合同关系的事实。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据李某向原告出具的收条载明的内容可以证明原告与被告宏远公司自2015年至2016年间有业务往来，李某作为宏远公司的工作人员代表宏远公司向原告收取之前所欠货款，并代表宏远公司向原告收取300000元货款，双方重新建立新的买卖合同关系。原告基于之前的业务往来，对李某产生了业务上的信赖，并将拖欠宏远公司的货款通过李某进行偿付，对此原告并无任何过错。因此原告完全有理由相信李某有代表宏远公司收取货款、出售矿粉的权利，故李某的上述行为属于代表宏远公司履行职务的职务行为。这一认定与李某向原审递交的管辖权异议申请书所称“申请人（李某）不是买卖合同的一方当事人，不应当被列为被告。申请人是五台县宏远矿业有限公司的经理，所有与牛某交易的行为都属于职务行为，根据法律规定，员工代表公司的职务行为应由公司承担责任”是一致的。被告宏远公司递交的授权委托书载明，李某系宏远公司的员工，职务为经理，也印证了李某的上述行为系代表公司的职务行为。李某的委托诉讼代理人在庭审时对上述李某在管辖权异议申请书上的相关陈述予以否认，但未提供任何证据或陈述充分、可信的理由予以推翻，故对李某委托诉讼代理人当庭的辩解不予采信。被告李某向原告出具的收条，载明了标的物的数量、价款、买卖双方的名称，具备买卖合同的基本要素，故应视为系原告与被告宏远公司之间订立的书面买卖合同，该合同合法、有效，对当事人双方具有法律约束力。综上，被告宏远公司应对李某代表其公司与原告之间建立的买卖合同关系承担民事责任，李某不承担责任。关于本案所涉买卖合同的履行期限，以及原告诉请与被告宏远公司解除买卖合同关系应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。李某给原告出具收条的时间是2018年7月12日，收条中未明确具体的履行期限，但在2018年7月23日前，宏远公司就已向原告指定的履行地点运送矿粉共计320.8吨。根据交易习惯，原告预付货款，为的是被告履行合同的及时性。据此，被告宏远公司可以随时履行合同义务，原告也可以要求被告随时履行合同义务。原告于2019年1月10日提起诉讼后，被告宏远公司并无继续供货的意思表示，庭审中，宏远公司的委托诉讼代理人、李某的委托诉讼代理人均表示在原告撤诉的前提下可以继续履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。被告宏远公司在收取原告预付货款长达一年之久的时间内，供货数量不达供货数量的一半，应属于合同法第九十四条第（二）、（三）（四）项规定的情形，故应对原告主张与被告宏远公司解除买卖合同的请求依法予以支持，被告宏远公司应将合同解除后剩余的货款174887.7元[（769.23-320.8）×390]退还原告牛某。二被告的代理人辩称已经供货的数量比原告诉称的数量320.8吨，多约三四十吨（一车载货的数量），但无证据予以证明，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，判决：一、解除原告牛某与被告五台县宏远矿业有限公司的买卖合同关系；二、判决生效后十五日内，被告五台县宏远矿业有限公司退还原告牛某货款174887.7元；三、驳回原告牛某的其他诉讼请求。案件受理费3780元，由被告五台县宏远矿业有限公司负担。本院二审期间，被上诉人牛某申请证人梁某出庭作证，梁某称其曾经用抵债的方式给被上诉人牛某抵顶过40吨钢球和钢段，2018年左右和牛某一起去宏远公司要过债。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审被告李某与被上诉人牛某之间的交易行为系其个人行为还是履行职务的行为或是表见代理行为？对于未能发货部分的退款责任应当由谁承担？2、案涉合同是否符合法定解除的要件，应否予以解除。关于第一个争议焦点，职务行为是指根据法律规定、或者公司章程规定或者经公司授权有权以公司名义从事授权范围内事务的行为。判断公司员工的行为是否系职务行为应当从以下几个方面进行认定：（1）行为是否经公司授权；（2）行为是否发生在工作时间、工作场所；（3）行为是否以公司的名义实施，对外是否能够产生代表公司的外观信赖；（4）行为与职务是否具有内在联系，如行为的内容是否为工作需要，或者是否具有为公司谋利的意思。原审被告李某虽为宏远公司员工，但其与被上诉人牛某之间进行购销矿粉的行为系履行职务行为还是个人行为应当综合以上几点进行认定。首先，被上诉人牛某在交易初始并未审慎核实原审被告李某是否系经公司授权进行业务往来，原审被告李某在一、二审庭审中亦认可其行为系个人行为，未经公司任何授权，本案也并无原审被告李某经公司授权进行业务往来的任何证据；其次，被上诉人牛某一直与原审被告李某进行接洽，相关款项也直接交付李某本人，宏远公司在收据、发货单上并未加盖任何公章，原审被告李某即使以公司名义进行业务往来，作为理性人稍加判断核实，也不会产生李某的行为即能代表公司的外观信赖；再次，原审被告李某与上诉人宏远公司均不认可收到被上诉人支付的购销款，被上诉人也无任何证据证明宏远公司收到该笔款项，现有证据并不能证明李某的行为与公司有任何关系，或者其为了公司的利益进行上述活动；最后，2018年9月3日，上诉人给原审被告发出的催款函中明确表明“鉴于此事的发生，完全是你所为，你给我经济上造成损失，精神上予以打击，我奉劝你迅速来电或来人说明解决的意见”，也能充分说明其认为李某不发货的行为系其个人行为而非宏远公司所为。综上，原审被告李某的行为并非履行职务的行为。关于原审被告李某的行为是否为表见代理行为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理行为必须有使相对人相信行为人有代理权的事实和理由，通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有使被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或公告等，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。本案中，从始至终，皆是被上诉人与原审被告李某单独进行业务接洽，上诉人宏远公司并未出具任何可能使被上诉人相信原审被告系有权限从事业务往来的相关证明材料，宏远公司也并未在收据或者发货单上加盖公章，并不能使被上诉人产生原审被告李某有经上诉人宏远公司授权进行业务往来的客观信赖，故被上诉人所提原审被告李某的行为系表见代理行为的主张与事实和法律不相符合，本院不予支持。综上，原审被告李某的行为系其个人行为，案涉合同由其个人与被上诉人所订立，对于未能履行发货义务的责任应由其个人承担，原审判令由上诉人承担清偿责任没有依据，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。……”原审被告李某于2018年7月23日停止供应矿粉后，经被上诉人催告，至今仍未履行供货义务，且双方已无继续履行合同的诚意和条件，故双方之间所订立的合同应予以解除。原审被告主张其实际供应的矿粉比原审认定的多一车，但并未提供相关证据予以证实，其作为合同履行方应当承担举证不利的法律后果。综上所述，宏远公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初99号民事判决第一、二项；二、维持山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初99号民事判决第三项；三、解除被上诉人牛某与原审被告李某之间的买卖合同关系；四、原审被告李某于判决生效之日起十五日内退还被上诉人牛某货款174887.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3780元，由原审被告李某负担；二审案件受理费3798元，由原审被告李某负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园 二〇一九年十月二十四日书记员 芮敏君