广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1700号上诉人（原审原告）：张飞群，男，1978年10月24日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。上诉人（原审被告）：杨鑫鑫，男，1992年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人张飞群、杨鑫鑫因合同纠纷一案，双方均不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初1273号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张飞群、杨鑫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张飞群上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨鑫鑫赔偿违约金10万元；2.本案一、二审诉讼费用由杨鑫鑫承担。事实与理由：杨鑫鑫从开始就骗人，不告诉其个人真实情况，双方合作不到一个月就骗取张飞群38000元，张飞群不止向杨鑫鑫支付1万元定金。张飞群因与杨鑫鑫合作才投资10万元开玉器店，杨鑫鑫骗钱跑路了，张飞群损失惨重，血本无归，店铺只剩一些摆设。一审法院只判决2万元不服，而且合同清楚写着双方如果有一方违约，必须赔偿违约金10万元。希望二审法院支持张飞群的上诉请求。杨鑫鑫书面辩称，2017年8月14日，杨鑫鑫经旧同事张朝阳介绍认识张飞群，张飞群给杨鑫鑫1万元诚意金，希望杨鑫鑫到张飞群处工作，并承诺每月工资不少于1.5万元。杨鑫鑫于是辞职，于2017年9月1日到张飞群家，张飞群拿出打印好的合同，并说没有包吃住工资才6000元，杨鑫鑫当场不同意，张飞群就要求杨鑫鑫马上还款1万元，杨鑫鑫当时无能力还款1万元，无奈之下签下不公平条约。此后，张飞群自己去买雕刻机器写其自己名字，张飞群不会买雕刻工具和电脑，就微信转款给杨鑫鑫叫其去购买，电脑工具至今还在张飞群家一直用着，上班地方是张飞群之前和别人合伙在日丰市场租的铁皮房，隔开的小阁楼安排给杨鑫鑫工作和睡觉，买电脑工具安装了几天，2017年9月3日开始进入工作生产，杨鑫鑫一个人上班雕刻，张飞群进行监督，无理要求机器24小时不能停，杨鑫鑫几乎每天超过12个小时工作，没日没夜坚持干到国庆节。因小孩生病在老家住院，杨鑫鑫提出回老家看望孩子，没几天张飞群就要求杨鑫鑫回去继续工作。杨鑫鑫回来后开始工作，但张飞群没有支付工资给杨鑫鑫，过几天机器故障等维修，杨鑫鑫外出朋友处吃饭，张飞群说如果杨鑫鑫不做就别回来其可以另请别人替代。此后双方没有再联系，至今杨鑫鑫没收到张飞群支付的工资和卖货的提成款。2019年杨鑫鑫坐高铁受限制，经查询才知道张飞群在四会法院起诉杨鑫鑫还款的判决已生效，杨鑫鑫根据生效判决已经交了4万多元给张飞群，而杨鑫鑫的工资却没有拿到，一审判决杨鑫鑫再赔偿张飞群2万元不当，请二审法院还杨鑫鑫公道。杨鑫鑫上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张飞群一、二审所有诉求；2.张飞群承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉合同虽然名为合作关系，但实质为劳务合同关系。1.张飞群与杨鑫鑫之前不认识，仅经案外人张朝阳介绍认识不久，因此，张飞群是请杨鑫鑫过来工作并非合作；2.若为合作关系，不可能存在张飞群向杨鑫鑫发放工资一说，双方在微信中的通讯记录证明双方曾就工资协商过；3.在合同履行过程中，杨鑫鑫从未参与所谓的经营活动，仅仅是从事玉石加工工作，即提供劳务，对其他所谓的经营活动均不知情，更不知利润多少，如何运作等细节。杨鑫鑫享受加工厂盈利20%从何谈起，双方根本不存在所谓的“合作”；4.双方未签订案涉合同前，张飞群曾向杨鑫鑫转账1万元作为订金，而非双方合作的订金，因为当时张飞群未购买机器等设备、租赁房屋等，且如果两人确实为合作，不可能一方先向另一方转款作为订金，法律上的合作，应为双方平等协商；5.合同中亦未对亏损等事宜进行约定。按常理，若合作成立，不可能不对亏损进行考虑和约定。因此，从案涉《合同》的条款内容和目的来看，双方实属《劳务合同》非合作关系。二、杨鑫鑫本案中无违约行为，一审判决杨鑫鑫应按定金罚则规定向张飞群双倍返还定金2万元错误。这所谓的1万元订金，张飞群已于（2017）粤1284民初2832号案中以民间借贷处理，并且张飞群因本合同通过微信转账给杨鑫鑫的所有款项（包括购买电脑、机械设备等）均在该案中以民间借贷的形式处理了，法院作出了该生效判决。张飞群所谓的“艰难维持经营，导致其损失惨重”均为单方陈述，无证据可言。三、一审法院判决案件受理费2300元由杨鑫鑫承担是错误的。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案的受理费不应由杨鑫鑫承担。综上所述，杨鑫鑫的上诉请求、事实与理据充分，恳请二审法院依法予以采纳，驳回张飞群一、二审的所有诉讼请求。张飞群口头辩称，案涉合同是杨鑫鑫自愿签订，签订合同后双方一起找场地，机器设备是杨鑫鑫介绍张飞群去购买的，是杨鑫鑫告诉张飞群投资作坊购买设备、机器需要10万元。张飞群不懂生产技术，是杨鑫鑫负责技术，张飞群负责出资。张飞群向一审法院起诉请求：1.杨鑫鑫合同违约赔偿违约金10万元；2.本案诉讼费用由杨鑫鑫负担。一审法院认定事实：2017年8月，张飞群经案外人张朝阳介绍认识杨鑫鑫，双方商谈合作开办玉石加工店事宜，张飞群并向杨鑫鑫支付了1万元合作订金。2017年9月1日，张飞群、杨鑫鑫在张朝阳的见证下签订一份《合同》，约定双方合作开办玉石加工厂，由张飞群出资10万元用于购买雕刻设备及辅助用具并负责财务工作、杨鑫鑫负责加工生产经营，从2017年9月1日起至2017年12月31日，杨鑫鑫的月工资为1.2万元，从2018年1月1日起，杨鑫鑫每月的基本工资为6000元再加工厂盈利的20%，双方合作的时间为2017年9月1日至2020年9月1日，如果有一方违约必须赔偿违约金10万元等内容。签订合同后，双方立即在张飞群原有的位于四会市日丰玉石交易广场内的一号工作室从事合作事项，但没有领取营业执照。2017年10月1日，杨鑫鑫以家中有事为由离开一号工作室，至今没有回工作室从事合作事项。2017年11月14日，张飞群对杨鑫鑫提起民间借贷纠纷诉讼，要求杨鑫鑫清还借款3.8万元，一审法院于2018年3月6日作出（2017）粤1284民初2832号《民事判决书》，判决杨鑫鑫向张飞群偿还借款3.8万元。2018年7月5日，张飞群就本案涉及的合同对杨鑫鑫提起合伙协议纠纷诉讼，要求判令杨鑫鑫合同违约、赔偿损失8万元，一审法院于2018年11月5日作出（2018）粤1284民初1964号《民事判决书》，驳回了张飞群的诉讼请求。2019年3月2日，张飞群就本案涉及的合同对杨鑫鑫提起诉讼，要求判令杨鑫鑫合同违约、赔偿违约金10万元。一审法院认为，张飞群、杨鑫鑫于2017年9月1日签订的《合同》是双方自愿签订的，内容没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，受法律保护。从合同的内容来看，合同的目的更接近合作（杨鑫鑫负责生产经营并从2018年起可获得分配20%的利润）而非杨鑫鑫单纯向张飞群提供劳务，故一审法院对杨鑫鑫抗辩本案案由应为劳务合同纠纷的意见不予采纳。杨鑫鑫认为张飞群就本案合同已在2018年7月5日提起过诉讼并被驳回，现再次起诉违反“一事不再理原则”，首先，张飞群提起本案诉讼的案由与上一次的诉讼案由不相同，其次，上一次诉讼是要求杨鑫鑫赔偿损失80000元，而本案是要求杨鑫鑫赔偿违约金10万元，诉讼请求并不相同，故此，张飞群提起本案诉讼并非重复诉讼，没有违反“一事不再理”原则。本案的焦点是杨鑫鑫是否存在违约行为、应否承担合同约定的10万元违约金。第一，合同约定双方的合作期限是从2017年9月1日至2020年9月1日，而杨鑫鑫在2017年10月1日起就没有履行合同约定的工作事项，由于杨鑫鑫不能证明存在法律规定可以终止合同权利义务的情形，且合同没有约定解除的条款，即杨鑫鑫是以自己的行为表明不再履行合同，构成违约，应承担违约责任；第二，虽然双方签订的《合同》约定的违约金是10万元，但杨鑫鑫认为该违约金的约定过高，由于张飞群不能证明因杨鑫鑫违约所造成的具体损失，而双方均承认在签订合同前，张飞群向杨鑫鑫支付了1万元订金，该订金具有定金的性质，故一审法院参照定金罚则，确定由杨鑫鑫向张飞群双倍返还定金2万元的方式承担违约责任。至于杨鑫鑫称张飞群没有发放工资的问题，由于杨鑫鑫没有提出反诉，故在本案中不作处理，杨鑫鑫可另行主张权利。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十五条之规定，判决：一、杨鑫鑫应于该判决生效之日起10日内双倍返还定金2万元给张飞群；二、驳回张飞群其他的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由杨鑫鑫负担。二审期间，张飞群提交了订购合同、照片、收据、转账凭证等材料，拟证明投资10万元经营玉雕生意，具体包括用于购买雕刻机、电脑、空调等开店所用的资金，还有店铺转让金1万元等。杨鑫鑫质证认为，对张飞群提交的证据有异议，况且所购买机器设备、电脑等均在张飞群店里由其使用。杨鑫鑫在二审期间提交其与张朝阳的微信聊天记录截图共四张，拟证明杨鑫鑫一直在张飞群的作坊从事玉器雕刻工作。2017年9月1日签订合同后到国庆节，工作一个多月，上班时间经常超过8个小时，有时候是半夜工作；张飞群没有支付工资，杨鑫鑫国庆节后就离开工作作坊。张飞群质证认为，对杨鑫鑫提交的微信聊天记录截图予以认可，且认为杨鑫鑫工作一个多月，国庆节后离开了工作作坊。本院另查明，一审法院于2018年3月6日作出（2017）粤1284民初2832号《民事判决书》已生效，判决杨鑫鑫向张飞群偿还借款3.8万元，杨鑫鑫已履行完毕。本案二审庭审中，双方确认，上述判决3.8万元借款包括张飞群于2017年8月14日银行转账给杨鑫鑫的1万元。该1万元是双方签订合同前，张飞群向杨鑫鑫支付的1万元订金。一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，本案因张飞群与杨鑫鑫商谈合作开办玉石加工店事宜所签订的合同而引起纠纷，针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案合同性质如何认定；2.违约责任如何认定；3.违约金额应当如何确定；4.一审诉讼费用由杨鑫鑫承担是否合法。关于涉案合同性质如何认定的问题。案涉《合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务和享受相应的权利。杨鑫鑫上诉主张其受到张飞群的胁逼无奈签订该合同，但其无法提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据合同载明，张飞群与杨鑫鑫就玉石加工事项达成共识，张飞群资金出资，杨鑫鑫负责技术加工，双方合作。根据约定，杨鑫鑫负责加工生产经营并从2018年起可获得加工厂20%的利润，更符合合作目的，而非单纯提供劳务。故本案不属劳务合同纠纷，本院对杨鑫鑫主张本案应为劳务合同纠纷的上诉请求予以驳回。关于违约责任如何认定的问题。根据案涉合同约定，双方合作时间为2017年9月1日到2020年9月1日，合同未约定解除条款，但杨鑫鑫在未有正当理由的情况下自2017年10月上旬离开加工厂没有继续履行合同约定事项，杨鑫鑫亦未能提供证据证实其存在可单方终止合同的情形，故杨鑫鑫存在违约行为。本院对杨鑫鑫上诉主张其在本案中无违约的行为缺乏理据，本院依法予以驳回。关于违约金额应当如何确定的问题。案涉《合同》虽然约定如果有一方违约必须赔偿违约金10万元，但结合本案实际情况，双方合作一个月后杨鑫鑫已经离开加工厂，合作时间较短，杨鑫鑫离开加工厂后所有的机械设备由张飞群接收使用，双方没有进行清算分配，张飞群一、二审期间也未能提供证据证明因杨鑫鑫违约对其所造成的具体损失；杨鑫鑫诉讼中认为违约金约定过高，不同意支付违约金。本院综合考虑案件具体情况，结合双方履行合同只有一个月，张飞群已接收使用机械设备，且张飞群通过另案生效判决向杨鑫鑫收回借款3.8万元等因素，一审法院酌定杨鑫鑫向张飞群支付2万元作为杨鑫鑫违约应承担的违约责任恰当，本院依法予以维持。张飞群上诉主张根据合同约定杨鑫鑫应支付违约金10万元理据不充分，本院不予支持。关于一审诉讼费用由杨鑫鑫承担是否合法的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审法院判决支持张飞群部分诉讼请求，却由杨鑫鑫负担本案全部诉讼费欠妥，本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定对此予以更正。综上所述，杨鑫鑫的上诉请求除诉讼费负担部分外均不成立，本院依法予以驳回；张飞群的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持，诉讼费负担部分本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费2300元，张飞群负担1840元，杨鑫鑫负担460元，二审案件受理费2600元，张飞群负担2300元，杨鑫鑫负担300元。本判决为终审判决。审判长  梁碧媛审判员  何 桑审判员  梁达明二〇一九年十月十二日法官助理林诗勉书记员何连平