宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终716号 上诉人（原审原告）：刘波，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：马丽蓉，宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨浩，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 被上诉人（原审被告）：张莉，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 上诉人刘波因与被上诉人杨浩、张莉合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了审理，上诉人刘波的委托诉讼代理人马丽蓉到庭参加诉讼。被上诉人杨浩、张莉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘波上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初2560号民事判决，改判支持刘波的一审诉讼请求，即：判令确认银川市金凤区新昌西路榕安苑某号住宅楼某单元某室及阁楼归刘波所有，杨浩、张莉协助刘波将房屋产权过户登记到刘波名下；2.一审、二审案件受理费及保全费用由杨浩、张莉承担。事实及理由：一审判决认定的事实，缺乏有效证据证明。杨浩主张其将房屋顶账交付给刘波之后，又将房屋抵押给案外人没有证据证实，法院仅以杨浩的单方陈述作出判决，违反法律规定。一审期间，杨浩、张莉主张其将宁夏银行贷款还清后，又向案外人借款并将房屋抵押。对此，杨浩、张莉负有举证义务证实其与案外人在何时、因为何事发生了真实有效的借款，何时、在何处办理了抵押登记，以及其与案外人不存在恶意串通损害刘波权益的情形，但案件审理中杨浩、张莉并无任何证据证实。即便杨浩、张莉主张房屋抵押给案外人属实，因抵押行为系无权处分、抵押合同关系形成在后，均不能对抗刘波取得房屋。《物权法》第一百八十四条规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，杨浩、张莉2016年11月17日将房屋顶账并且实际向刘波交付后，其对房屋不再享有权利且有义务涤除顶账时存在的银行抵押，而杨浩、张莉对本质上已经不属于自己的房屋再行抵押，属于无权处分，恶意损害刘波的权益，该处分行为应属无效。《顶账协议书》自签订之日起生效，且协议签订后双方已经实际履行。杨浩与案外人抵押合同关系形成时，《顶账协议书》已生效并履行一年多，时间方面《顶账协议书》生效在前、效力优先。刘波与杨浩、张莉未办理房产过户登记，系顶账时杨浩、张莉将房屋抵押在宁夏银行、贷款未还清，因此双方约定了杨浩、张莉偿还贷款、解除银行抵押后办理过户，但杨浩、张莉并没有按时偿还贷款，并且在逾期偿还贷款解除银行抵押后，第一时间将房子抵押给案外人。对此，杨浩、张莉明显存在与案外人恶意串通损害刘波权益的情形，根据《合同法》第五十二条的规定，杨浩、张莉与案外人之间形成的抵押合同无效。刘波因财产保全于2018年5月3日向银川市不动产登记中心调取了涉案房屋信息查询单，当日系统显示抵押权人为宁夏银行。一审判决后，经刘波调查了解，2018年5月4日，杨浩、张莉在刘波完全不知情的情况下，与案外人何某某办理了抵押登记，并办理了涉案房屋产权变更和解除抵押的委托公证。 被上诉人杨浩、张莉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 上诉人刘波向一审法院起诉请求：1.判令确认银川市金凤区新昌西路榕安苑某号住宅楼某单元某室及阁楼归刘波所有；2.判令杨浩、张莉协助刘波将榕安苑某号住宅楼某单元某室及阁楼产权过户登记到刘波名下;3.本案诉讼费、保全费用由杨浩、张莉承担。一审法院查明事实：2016年4月20日，杨浩、张莉向刘波借款20万元，刘波通过银行转账支付了20万元借款，杨浩、张莉向刘波出具20万元的借条一份。2016年5月17日，杨浩、张莉向刘波借款50万元，刘波通过银行转账支付了借款482500元，杨浩、张莉向刘波出具了50万元的借条一份。2016年8月17日，杨浩、张莉向刘波借款30万元，刘波通过银行转账支付了借款275000元，杨浩、张莉向刘波出具了30万元的借条一份。2016年11月16日，杨浩、张莉向刘波借款30万元，刘波在银行取现金30万元后向杨浩、张莉支付了借款，杨浩、张莉向刘波出具了30万元的借条一份。2016年11月17日，刘波与杨浩、张莉签订《顶账协议书》一份，约定杨浩、张莉以其所有的位于银川市金凤区榕安苑某号楼某单元某室及阁楼、面积259.45平方米、购置总价为1781389元的房屋及屋内家具家电和装修抵偿刘波于2016年4月20日至2016年11月16日期间的借款130万元；协议签订之日将房屋交付给刘波，双方于2017年8月17日办理过户登记手续；因杨浩、张莉以该房屋于2016年7月向宁夏银行民生支行抵押贷款，杨浩、张莉保证按时偿还银行贷款本息，并保证贷款到期次日他项权消灭。双方还对其他事项进行了约定。2018年4月20日杨浩、张莉将宁夏银行的贷款还清后解除了抵押登记。2018年5月，杨浩用涉案房屋抵押借款并办理了抵押登记。现涉案房屋不动产登记信息为有抵押。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”之规定，刘波与杨浩、张莉签订《顶账协议书》约定用案涉房屋抵偿借款，但因双方并未依法办理相关物权登记手续，且双方诉争的涉案房屋现存在抵押权，刘波与杨浩、张莉签订的《顶账协议书》不能产生物权变动的效力，刘波诉求确认涉案房屋归其所有并要求杨浩、张莉协助办理登记过户手续的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第七条、第九条第一款、第十五条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回刘波的诉讼请求。案件受理费300元，保全费5000元由刘波承担。 二审期间，上诉人刘波向本院提交以下证据： 证据一：抵押借款合同及公证书一份，证明：2018年5月4日杨浩与何某某抵押借款以涉案房屋进行抵押，并办理公证，双方约定还款时间为2018年11月3日，杨浩与何某某的抵押关系形成时间在刘波与杨浩、张莉顶账之后； 证据二：公证书二份，证明：2018年5月4日杨浩与赵某某办理了房屋过户及解除抵押委托公证，办理过户委托的起始时间为2018年11月4日即与何某某借款期限届满时间一致。 对刘波提交的证据，本院认证如下：证据一、证据二来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。 被上诉人杨浩、张莉未向本院提交证据。 根据刘波二审提交的证据，本院二审另查明，2018年5月4日，杨浩、张莉向何某某借款，签订了抵押借款合同，以涉案房屋进行抵押，双方约定还款时间为2018年11月3日，并办理了公证；同日，杨浩、张莉与赵某某办理了房屋过户及解除抵押委托公证，办理过户委托的起始时间为2018年11月4日。对一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力。刘波与杨浩、张莉就案涉房产签订《顶账协议书》后，未办理产权变更登记，不产生物权变动的效力。后杨浩、张莉又将涉案房产于2018年5月4日抵押给案外人，并作了抵押登记。因案涉房产设有抵押权，刘波关于确认涉案房产归其所有并由杨浩、张莉协助办理产权过户的诉讼请求无法律依据，一审予以驳回正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人刘波的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由刘波负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十月十日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。