河北省晋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0183民初3089号 原告：李春然，女，汉族，1968年2月6日出生，住晋州市。 委托诉讼代理人张素雨，系河北九州之星律师事务所律师，执业证号：1130119861107419，代理权限为一般代理。 被告：石家庄双鸽圣蕴食品有限公司 住所：晋州市晋州镇十里铺村双鸽街**。 统一社会信用代码证：91130183MA07X6J272 法定代表人：高秋菊，该公司经理。 委托诉讼代理人牛聚强，系河北牛聚强律师事务所律师，执业证号：11301199610534746，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人尹海明，男，汉族，1979年11月15日出生，住石家庄市裕华区，系该公司职工，代理权限为一般代理。 原告李春然与被告石家庄双鸽圣蕴食品有限公司（简称双鸽食品公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李春然委托诉讼代理人张素雨、被告双鸽食品公司委托诉讼代理人牛聚强、尹海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李春然向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付法定节假日及双休日加班工资56361.6元；2.诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告于2017年2月5日在被告单位入职，在奥开洗衣间工作，工资按月发放，月平均工资1940.25元，2018年10月24日被告告诉原告裁员不让上班了。被告未与原告签订书面合同，解除了与原告的劳动关系，但未支付给原告上述费用。 被告双鸽食品公司辩称：我单位与原告不存在劳动关系，我单位与原告签订的合同，应为劳务合同，应按照劳务关系处理。原告要求的经济补偿金、11月工资、加班费等均没有事实和法律依据。1.被告公司成立于2016年10月28日，原告与被告签订劳动合同时间是在2016年10月29日，签订为固定期限劳动合同，该合同对双方的权利义务均作明确约定，原告主张没有事实法律依据，依法驳回原告诉求；2.原告主张加班费的劳动争议已超过仲裁时效，且未经行政前置程序处理应当依法驳回原告诉讼。 原告为证实自己主张，陈述并提交证据如下：1.中国人民银行交易流水明细清单四份，证明十二个月的平均工资。原告主张的依据。2.工商登记一份；3.加班费数额计算方法，2018年10月26日至2017年11月份工资23283元除以12个月=1940.25元除以30天，每天64.68元，法定节假日2011年5月30日至2018年10月23日共61天乘以每天64.68元=3945.48元乘以2倍为7980.96元，双休日从2011年5月30日至2018年10月23日为748天乘以每天64.68元=48380.64元，要求给付原告一倍的工资48380.64元。法定节假日和双休日共56361.6元。 被告双鸽食品公司质证称：对原告所陈述均不予认可，1.我公司承接原公司的安置不等于承接相应的纠纷，要求我公司承担没有依据，2.原告主张的加班事实不存在，原告应承担举证责任，按照工资支付管理规定企业保存相应的考勤记录支付记录等手续的期限为两年，因此原告应就加班事实不能举证承担举证不能的法律责任。3.原告主张以日计算加班事实缺乏相应法律依据，法律法规定每周44个小时，周六日为休息日，事业单位可根据实际情况另作安排，三原告每个月工作时间最长没有超过两个小时，下下工作时间为1点半到4点左右，最长不超过3小时，两个洗衣工工作时间最长不超过六个小时，按照每周规定加班事实不存在，即便上满7天也不超过法定工作时间；4.按原被告签订的劳动合同原告基本工资为1680元，实际发给原告工资已经远超基本工资。如果存在加班，绩效里面包括加班费。对工商登记无异议，与本案无关。 被告为证实自己主张，陈述并提交证据如下：1.劳动合同一份证明入职时间、工资以及加班的约定等；2.晋州市人民法院裁定书一份，裁定书证明与分公司成立劳动关系，与本案被告无关；3.原告主张加班费的劳动争议已超过仲裁时效，依据劳动调解仲裁法时效为1年，原告主张的时间应当就加班事实主张权利为1年，应从加班事实存在开始计算。一年内主张权利，如未主张超过仲裁时效。 原告质证称，对劳动合同真实性无异议，是原告与被告签订的合同，李春然于2011年5月30日在双鸽晋州分公司单位上班，当时是在双鸽晋州分公司上班，2016年11月30日被告公司全部承接了双鸽晋州公司债权债务及人员安置等。按法律规定劳动者最后一天上班的一年内提出，即2018年10月24日。工资明细流水证实最后上班时间。 本院经审理查明：原告李春然原系双鸽食品公司员工。2018年10月24日，原被告终止劳动关系。但原告李春然在被告双鸽食品公司上班期间多次在周六日及法定节假日加班，没有休息周六日及法定节假日，原告在2011年5月30日至2018年10月24日期间，节假日加班61天，双休日加班748天，按照原告提供李春然月工资为1940.25元除以30天=64.68元/天，61天乘以64.68元/天=3945.48元乘以2倍=7980.96元。748天乘以64.68元/天=4838.64元，因被告已支付1倍工资，故还应支付原告节假日加班工资7980.96元、双休日加班工资4838.64元，共计56761.60元。被告双鸽食品公司未及时安排补休日，亦未按法律规定给付其加班费用，原告索要未果诉至晋州市劳动人事争议调解仲裁委员会，2017年7月31日该委员会出具不予受理通知书，故原告诉至本院。 另查明，2016年10月29日，被告双鸽食品公司与原告签订劳动合同书。2016年12月1日石家庄双鸽圣蕴食品有限公司出具《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》一份。 以上事实有庭审笔录及原被告所举证据予以证实。 本院认为，原告李春然与被告双鸽食品公司存在劳动关系，被告双鸽食品公司未提交的原告李春然在2011年5月30日至2018年10月24日之间的出勤记录表、工资明细表。原告在2011年至2018年法定节假日加班共计61天、休息日为748天，2011年至2018年原告应休息而未休息日为61天+748天=809天。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原被告在2018年10月24日终止劳动合同前十二个月工资应为2018年10月至2017年11月份岗位工资总额共计23283元，23283元除以12除以30天=64.68元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工资又不能安排补休的，支付不低于百分之二百工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告双鸽食品公司称与原告2016年之前在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司上班，不应支付加班费用，但双鸽食品公司于2016年10月28日成立，其在2016年12月1日《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》中，第二项载明“审议通过《关于接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产、债权债务及人员的议案》议案内容为因经营发展和进一步整合资源的需要，公司拟接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产、债权债务及人员。”，本案原告起诉的加班费用应属其接收范围内，故对被告此项辩称，本院不予采信。被告称签订劳动合同时原告已超过法定退休年龄，应该按照劳务关系处理，本案原告1968年2月6日出生，2018年2月6日满50周岁，与被告双鸽食品公司签订合同时2016年10月29日未满50周岁，2018年2月6日至2018年10月24日应按照劳务关系处理，不享有休息休假等待遇，故原告要求加班费的期间应为2011年5月30日至2018年2月6日其中休息日加班 514天，法定节假日加班35天。因在原告上班期间，被告已给付1倍工资（月工资为1940.25元除以30天=64.68元/天，（61天-26天）乘以64.68元/天=2263.8元乘以2倍=4527.6元。（748天-234天）乘以64.68元/天=33245.52元）共计37773.12元。故被告应支付原告各项加班工资共计37773.12元。被告在庭审中称加班费已在绩效里面包含，即使存在加班事实也已经超过仲裁时效，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位未能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案原告主张权利之日应为劳动争议发生之日。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制，只是规定劳动关系终止的，应自劳动关系终止之日一年内。加班费的确认应通过用人单位提供考勤记录、工资支付凭证等予以认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出开除除名解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证。本案被告未按要求提供证据，视为举证不能，故应以原告提交证据为准。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第一条、第二条、第十条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)第七条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项之规定的规定，判决如下： 被告石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司于本判决法律之日起五日内给付原告李春然各项加班工资人民币37773.12元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，由被告石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员  张虎永 九年十月二十一日二〇一九年十月二十一日 书记员  李佳奇