山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6627号上诉人（原审被告、反诉原告）：顾文军，男，1970年10月20日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马任堂，男，1970年8月18日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：张新华，山东隆泰律师事务所执业律师。原审被告：解志生，男，1972年2月22日出生，汉族，居民，住临沭县。上诉人顾文军因与被上诉人马任堂、原审被告解志生合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾文军委托诉讼代理人陈少军，被上诉人马任堂委托诉讼代理人张新华，原审被告解志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾文军上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持上诉人的原审反诉请求，判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案合同未成立明显错误。一审庭审中马任堂认可承包土地的事实存在，认可承包土地总价款为90万元，认可已向解志生交付部分承包费50万元，认可并接受解志生书写的、并表明为顾文军收款的收条，足以证明涉案的土地转包转让事实存在，同时马任堂已经支付部分土地承包费的行为，足以证明涉案合同不但已经成立，且已经部分履行。另外，马任堂一审中明确其对2017年1月之后他人盗采河沙的行为采取了相应的控制和应对措施。基于马任堂所实施的以上行为和一审中的陈述，足以证明涉案合同不但成立，而且进入实际履行阶段二、马任堂为了转嫁经营风险而故意隐瞒事实，向法庭作出虚假陈述，请求二审法院依法改判驳回其诉讼请求。马任堂主张承包的河滩地为500余亩，长度3.5公里，明显违背生活常规。首先，该3.5公里的河滩中，除顾文军所承包的52.207亩之外，其他河滩地均有另外的村民承包，马任堂是明知的。其次，马任堂与解志生商谈转包并成交后，马任堂对涉案的河滩土地面积是十分清楚的。通过庭审调查可知，因马任堂未能办理采砂许可证，导致其承包河滩土地的目的不能实现，便转而隐瞒事实提出诉讼，并向法庭虚假陈述，其企图规避并转移经营风险的目的十分明显。三、解志生作为代理人的行为及结果，均应当及于合同当事人。解志生作为顾文军的代理人，全权代理并处置涉案河滩土地的转包事宜，其行为不违反法律规定。综合各方陈述，结合涉案合同已进行实际履行的客观事实，解志生作为代理人的行为及结果，均应当及于合同当事人，请求二审法院对该代理人的陈述事实予以认定，并确认涉案合同应当继续履行。马任堂辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定双方的合同未成立事实清楚。马任堂与解志生协商承包的是西朱雀村3.5公里长、500余亩的河滩地，而顾文军承包的河滩地南北长409.1米、面积52.207亩，二者显然不是同一地块，合同涉及的标的、数量完全不同，而且马任堂在起诉前从没有见过也不认识顾文军，更不知道顾文军有河滩地要转让，双方之间没有就河滩地承包问题达成一致的意思表示。二、顾文军称马任堂做虚假陈述没有根据。解志生述称，同意上诉意见。马任堂向一审法院起诉请求：判决两被告返还原告购买土地款50万元及利息。顾文军向一审法院院反诉请求：依法判决反诉被告继续履行合同并向反诉原告交付河滩转包余款40万元及利息。一审法院认定事实：马任堂、顾文军二人与解志生均系朋友关系，马任堂、顾文军二人之前并不认识，解志生时任临沭县青云镇西朱崔村村委干部，临沭县青云镇西朱崔村有长约3.5公里的河滩，顾文军在临沭县青云镇西朱崔村有转包的原承包户解如祥的河滩地一块（南北长409.1米，面积52.207亩）。2017年1月，马任堂欲承包解志生所在的临沭县青云镇西朱崔村的河滩地一宗，便与解志生联系。同时，顾文军委托解志生将其承包的临沭县青云镇西朱崔村所有的河滩地一宗转让。后马任堂与顾文军未直接联系，顾文军全权委托解志生具体负责协商马任堂与顾文军双方之间的河滩地转让事宜。2016年农历腊月，马任堂与解志生在临沂市润雅堂一起吃饭，当时顾文军在场，但没有进去与马任堂协商合同转让事宜。2017年1月25日，马任堂通过银行转账的方式将50万元（备注为货款）转至解志生所有的中国民生银行账户内，解志生出具收条一份，内容为“今代顾文君收到马任堂现金500000元，大写伍拾万元整，用于6个月内。收到人解志生，2017.1.25号”。后解志生将上述收到的50万元交付给顾文军。庭审中，马任堂称当时是承包西朱崔村3.5公里，500余亩的河滩地，顾文军称转包的河滩地为南北长409.1米，面积52.207亩；马任堂还称，在办理采沙手续时，先形成口头协议，村委再开会，有一个风险评估，必须有村两委和村民代表的同意后，再办采沙手续，再办土地流转合同。解志生称村里开会需要将原承包户的承包费、转让费付清才能拿到合同，还需要给村民补偿，因为只是承包的土地，不是采沙，如果采沙还需要给村民补偿，之后村两委才开会研究这个问题。因为马任堂一没付清承包费，二没给村民补偿，所以无法召开村委会。一审法院认为，本案案由应为合同纠纷，双方争议的焦点问题是马任堂与顾文军之间的河滩地转让合同是否成立以及之后的款项如何认定处理的问题。《中华人民共和国合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事行为，是当事人协商一致的产物，是两个或两个以上的意思表示相一致的协议。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。其中，前三项为签订合同的必备条款。从上述规定可以看出，签订合同的目的在于保护交易，明确合同双方的权利义务，签订合同的前提是双方诚实信用、协商一致。而本案的关键问题，关于合同的必备条款之一的转让河滩地的范围、面积等问题，双方各执一词，马任堂称欲承包的是3.5公里长、500余亩的河滩地，而顾文军则称委托解志生将其承包的南北长409.1米、面积52.207亩河滩地转让；另一方面，关于合同签订的时间问题，马任堂称需要村里开会研究同意，而解志生称需要马任堂付清承包费、给村民补偿，采沙手续最终没有办理成功，双方就合同的签订时间没有一致的约定，没有经过协商一致达成合意。在本案中，虽然解志生具体负责协调马任堂与顾文军之间的河滩地转让事宜，但作为合同的双方相对人，马任堂与顾文军二人从未见面，更没有具体协商合同的签订事宜，双方之间没有具体的书面合同约定。综上，根据马任堂、解志生、顾文军的陈述及本案的证据材料，不能证实马任堂与顾文军之间就河滩地的承包问题达成一致的意思表示，马任堂与顾文军之间对合同的标的、数量等必备条款没有达成合意，双方的合同并未成立。因合同未成立，马任堂付给顾文军的50万元，顾文军应当返还；而对于合同未能成立，马任堂与顾文军均未尽到各自的义务，缔约均有过失，故马任堂要求支付利息，法院不予支持；双方之间的合同未成立，顾文军要求马任堂支付下余承包费40万元的反诉请求，证据不足，法院不予支持。解志生在收到马任堂转账50万元后已经交付给顾文军，马任堂要求解志生返还50万元无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十三条的规定，判决：一、被告顾文军于本判决生效后十日内返还原告马任堂50万元。二、驳回原告马任堂的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告顾文军对反诉被告马任堂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元（本诉诉讼费8800元减半收取4400元，反诉诉讼费3650元），由原告马任堂负担2200元，被告顾文军负担5850元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：涉案河滩地转让合同是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对合同欠缺的欠款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。根据合同自由原则，当事人必须协商一致，形成合意，合同才能成立，因此合同法第三十条是以存在的合同形式推定双方形成合意，合同法第三十六条、第三十七条是以行为推定双方形成合意，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第一条是在法律另有规定或当事人另有约定除外的情况下，合同必备条款（当事人名称或姓名、标的和数量）能够确定，以形式或行为推定双方形成合意。需要指出的是，合同法第三十六条、第三十七条的适用是以最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第一条的规定为前提，因为如果合同必备条款无法确定，则无法确定当事人的主要义务。本案中，虽然马任堂已交付河滩地转包费50万元，顾文军主张马任堂已对转包河滩地进行控制，但双方没有直接协商，而是通过中间人解志生协商的。解志生在一审中陈述协商内容为：转包价格90万元，先支付50万元，马任堂在六个月内办理完善的采砂手续，成功办理后支付剩余40万元，顾文军在一审反诉中对协商内容亦作该同样陈述，解志生还陈述：村里开会需要将原承包户的承包费、转让费付清才能拿到合同，还需要给村民补偿，之后村两委才开会研究这个问题。因为马任堂一没付承包费，二没给村民补偿，所以无法召开村委会，马任堂陈述：在办理采砂手续时，先形成口头协议，村委再开会，有一个风险评估，必须有村两委和村民代表的同意后，再办采砂手续，再办土地流转合同。根据三方陈述内容，可以确定马任堂流转河滩地的合同目的在于采砂，解志生和顾文军对此是知情的，马任堂在协商时的真实意思是经村委同意、办理完采砂手续再订立土地流转合同，也就是说马任堂是以村委同意、办理完采砂手续作为合同成立的条件，顾文军对该条件没有反对，应视为认可，因此在马任堂申请办理采砂证手续和经村委同意手续期间，双方并没有就土地流转合同的成立形成合意，仍属合同磋商阶段，双方只是达成订立合同的意向，至于马任堂先交付部分转包费，或顾文军先行交付河滩地，均是对未来将成立的合同义务的先履行行为，不属于合同法第三十六条、第三十七条规定的情形，也不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第一条规定的一般情形，而属于该司法解释第一条规定的当事人另有约定的例外情形。因马任堂未能办理采砂证，村委也未同意，马任堂与顾文军没有订立书面土地流转合同，应当认定双方合同未成立。合同未成立，顾文军也不能证明马任堂对不能办理采砂证具有过错，顾文军收取马任堂先行支付的转包费50万元应于返还。顾文军上诉主张合同已成立，并据此要求继续合同，依据不足，本院难以采纳。综上，顾文军上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12450元，由上诉人顾文军负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙二〇一九年十月十八日书记员  王 雨