福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1040号 上诉人（原审被告）：滨州东方地毯有限公司，住所地山东省滨州市渤海28路**。 法定代表人：韩洪亮，董事长。 委托诉讼代理人：张戈，山东中捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建银河柏悦国际酒店有限公司，住，住所地福建省福安市城北街道新华中路**/div> 法定代表人：刘勇，执行董事。 委托诉讼代理人：刘墨然，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：林凯，福建正联律师事务所律师。 原审被告：张树清，男，1976年11月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原审被告：杨宝刚，男，1975年10月14日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：张闽亮，福建雅厚律师事务所律师。 上诉人滨州东方地毯有限公司（以下简称东方地毯公司）因与被上诉人福建银河柏悦国际酒店有限公司（以下简称银河柏悦酒店公司）、原审被告张树清、杨宝刚装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初6067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方地毯公司的委托诉讼代理人范基贞，被上诉人银河柏悦酒店公司的委托诉讼代理人刘墨然、林凯，原审被告张树清，原审被告杨宝刚的委托诉讼代理人张闽亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方地毯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回银河柏悦酒店公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由银河柏悦酒店公司负担。事实与理由：1、张树清、杨宝刚不是公司的员工，在签订合同时未向银河柏悦酒店公司提供任何授权材料，合同也不是在公司的办公场所签订的。据张树清陈述，当时合同上没有并没有公司印章，是事后张树清找杨宝刚盖章后交给银河柏悦酒店公司的。此外，货款也是直接打入张树清个人账户。2、泉州市鲤城区人民法院受理的（2014）鲤民初字第2470号案件所涉及材料上的印章不是东方地毯公司的公章，该案件与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。实际上，东方地毯公司没有参加过该案件的诉讼程序，该材料上印章是否为东方地毯公司的公章，法院根本无法核实，该案的判决并非意味就一定确认了案件中原告就是东方地毯公司。退一步讲，即便从尊重判决既判力的角度强行认为东方地毯公司参与了该案件，也只能证明东方地毯公司对他人私刻印章无权代理行为的追认，不能因为这一次追认，就认定东方地毯公司对所有加盖私刻章的合同都应承担责任。何况本案中的印章是否与该案材料上的印章一致没有任何证据证实。3、东方地毯公司在一审期间有申请对合同上的印章进行司法鉴定。在法院就鉴定事项询问过程中，东方地毯公司表示即使两案的印章一致，其也无需承担责任。而一审就因此决定不在进行鉴定，明显是错误的。4、根据福安市公安局于2016年6月23日对刘勇和张树清共同的朋友李建平的询问以及于2016年7月13日对张树清的询问可知，地毯，地毯已经加工好了里面不具备安装条件，地毯，地毯一直囤积在厂家法院于2017年1月6日的开庭笔录也有同样的记载。证人出庭的张树清也陈述因为酒店内部问题，才延迟发货。事实上，银河柏悦酒店公司自己也认可其直到2015年4月到5月才通知张树清安装地毯，当时符合安装条件也只是9和10层。以上证据足以说明是银河柏悦酒店公司未满足收货条件导致无法发货，其违约在先，不应当承担双倍返还定金，而且完全有权扣除定金不予返还。5、即使依据银河柏悦酒店公司的自认为实际支付的定金20万元及后续支付的6万元为实际需求量，那么合同订货总价值已变更为26万元。20万元定金约定明显超出法律规定。若要双方返还定金，最多返还10.4万元。6、如前所述，银河柏悦酒店公司未提供地毯安装条件，导致拖延安装达2年之久，给东方地毯公司带来了巨大损失。在此情形下，判决双倍返还定金明显不公。 银河柏悦酒店公司辩称，1、东方地毯公司未按合同约定交付货物，其行为违反合同约定。东方地毯公司认为张树清、杨宝刚不是其公司员工。但从合同签订时间看，该二人当时均是东方地毯公司的员工。庭审中，该二人已经作出相应的陈述。虽然东方地毯公司备案公章与本案合同上的印章不一致，但实际上东方地毯公司已在另案中对该公章的真实性予以认可。2、泉州法院作出的2470号民事判决已经生效，该判决所认定的事实可以作为本案的证据使用。3、本案标的物为地毯，不存在无法接受或者接受困难的情况，东方地毯公司完全可以按照合同约定发货，具体安装时间可以根据合同履行情况确定。东方地毯公司主张未发货的原因由银河柏悦酒店公司造成的，是没有事实依据的。由于东方地毯公司违约在先，按照合同约定，应当承担双倍返还定金及相应货款。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 张树清辩称，案涉合同是由我与银河柏悦酒店公司签订的，且合同约定的是按实际付款金额发货。当时酒店还是工地，没有地方存放货物。酒店通知可以安装后，期间我将具体情况向杨宝刚汇报，至于是否发货是由杨宝刚负责，杨宝刚是福州办事处的负责人。对于泉州法院这个案件并不清楚。 杨宝刚辩称，1、酒店的施工现场一直不具备地毯安装条件，直到2015年4月至5月期间具备安装条件的也只有9-10层，而且至今酒店装修停滞。合同供货方并不存在违约情形。2、因银河柏悦酒店公司的原因导致合同供货方不能按时交货，致使合同供货方产生货物储存、保养费用等损失有6、7万多元，且该损失不包括前期购买的配件、运费及人工费等损失。再者，货物是定制的，已生产的货物再销售给其他客户极为困难。3、合同订货总价值已变更为26万元，20万元定金明显不符合法律规定，如果应当双倍返还定金，最多返还定金只有10.4万元。 银河柏悦酒店公司向一审法院起诉请求：1、东方地毯公司按照定金罚则返还银河柏悦酒店公司定金34万元；2、东方地毯公司返还银河柏悦酒店公司货款9万元，并按月利率2%标准支付从2014年3月10日至实际还款之日止的违约金；3、张树清、杨宝刚对上述1.2项的款项承担连带偿还责任。 一审法院查明的事实：2013年8月5日，由张树清经手以东方地毯公司（供方）名义与银河柏悦酒店公司（需方）签订一份《地毯合同书》，约定：1、东方地毯公司向银河柏悦酒店公司供应地毯，总金额85万元；2、交货地点为福安市银河柏悦酒店公司，交货时间为收到定金后50日内；3、付款方式为合同签订后银河柏悦酒店公司付总额的30%即20万元作为定金，收到定金后东方地毯公司开始安排生产，发货前东方地毯公司通知银河柏悦酒店公司付清总款的65%即607500元，地毯，地毯铺装完毕验收后7日内付清5%即42500元违约责任：如遇不可抗拒因素原因外，东方地毯公司不能如期到货造成损失，逾期由东方地毯公司按照总额每日3‰进行赔偿；4、其他：实际应付定金225000元，但双方约定实付20%，按实际发货量付款。该合同需方（甲方）由银河柏悦酒店公司盖章予以确认，供方（乙方）签字盖章处由张树清作为代表签字，同时加盖了东方地毯公司合同印章（注：印章内环为“滨州东方地毯有限公司”，外环为“BINZHOUORIENTCARPETCO.,LIDFUZHOUFEN”）,并备注了张树清个人尾号为6650的建设银行账户。此后，银河柏悦酒店公司分别于2013年8月5日、2014年3月10日通过案外人刘军账户向张树清尾号为6650的建设银行账户转账20万元、6万元。现因东方地毯公司未交付地毯，银河柏悦酒店公司遂提出解除《地毯合同书》，并主张东方地毯公司的违约责任，由此成诉。另查明,1、福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2470号案件卷宗载明：东方地毯公司承揽了汕头市维也纳文兵酒店管理有限公司的酒店地毯铺装业务，为催讨加工报酬，2014年8月5日诉至泉州市鲤城区人民法院。该案中，东方地毯公司提交了一份2012年12月6日由汕头市维也纳文兵酒店管理有限公司委托人吕文峰与东方地毯公司签订的《地毯加工定做合同》，证明其承揽地毯销售铺装事实。该合同中承揽方签字盖章处加盖了东方地毯公司合同印章（注：印章内环为“滨州东方地毯有限公司”，外环为“BINZHOUORIENTCARPETCO.,LIDFUZHOUFEN”），并备注了东方地毯公司尾号为1233的农业银行账户。泉州市鲤城区人民法院认可了《地毯加工定做合同》的真实性，并判令汕头市维也纳文兵酒店管理有限公司向东方地毯公司支付剩余承包报酬款。2、东方地毯公司认可杨宝刚曾经是其广州办事处的员工，后来辞职。滨州市社会保险服务中心出具的证明载明杨宝刚2013年2月至2014年4月期间在东方地毯公司缴纳社会保险。3、银河柏悦酒店公司曾于2016年8月1日就本纠纷对东方地毯公司提起诉讼，此后撤诉。该案审理过程中，对杨宝刚进行了询问，杨宝刚陈述：杨宝刚于2004年在东方地毯公司广州办事处从事业务员工作，2007年前往福州办事处至今，一直负责福建的市场。杨宝刚与东方地毯公司有签订劳动合同，但从2015年起杨宝刚没有领取固定工资，公司负责三险一金，杨宝刚按照业绩领取提成。本案银河柏悦酒店公司这单业务是兼职业务员张树清联系的，张树清接单后向杨宝刚汇报，杨宝刚再向东方地毯公司汇报。同时，张树清将收到的货款中的十五、六万交付给杨宝刚，杨宝刚将款转给东方地毯公司，东方地毯公司遂安排地毯生产。本案系因为银河柏悦酒店公司酒店装修工期延误，导致东方地毯公司生产的地毯存储了三年多，东方地毯公司要求银河柏悦酒店公司支付仓储费，双方协商不成引发的纠纷。4、本案在审理过程中，东方地毯公司于2019年1月24日提出鉴定申请，请求对本案合同中《地毯合同书》的印章与泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2470号案件中《地毯加工定做合同》中的印章是否一致进行鉴定。一审法院于2019年2月28日对双方就鉴定事宜进行询问。东方地毯公司陈述：即使两案印章一致，其也无需承担责任。经合议庭决定，本案不再进行鉴定。 一审法院认为：1、张树清、杨宝刚签订《地毯合同书》是职务行为。第一,从合同的内容看,杨宝刚、张树清是以东方地毯公司的名义而非个人名义与银河柏悦酒店公司签订的《地毯合同书》,合同加盖的公章从形式上来看是内环为“滨州东方地毯有限公司”，外环为“BINZHOUORIENTCARPETCO.,LIDFUZHOUFEN”的合同印章。对银河柏悦酒店公司而言，其有理由相信合同的相对方是东方地毯公司，而非杨宝刚、张树清。第二,从杨宝刚的身份看,杨宝刚于2013年2月至2014年4月期间在东方地毯公司缴纳社会保险,东方地毯公司亦认可杨宝刚曾系其公司的员工。杨宝刚代表东方地毯公司销售地毯,并以东方地毯公司名义与银河柏悦酒店公司签订《地毯合同书》,其与银河柏悦酒店公司签订《地毯合同书》并履行合同亦是与其职务有关,且合同内容亦未超出东方地毯公司的经营范围。第三，退一步说，即使本案《地毯合同书》上东方地毯公司的公章是杨宝刚私自刻制的，杨宝刚作为公司工作人员，长期以加盖其私刻公司公章的形式与客户签订合同销售地毯，东方地毯公司亦按照杨宝刚提供的合同生产地毯未提出异议，可以视为东方地毯公司已默认杨宝刚的此种销售模式，由此产生的法律后果也应由东方地毯公司承担。东方地毯公司主张本案《地毯合同书》上加盖的公章并非其公司公章且其未追认过该公章的效力，并陈述（2014）鲤民初字第2470号案件系他人私刻公司印章冒名起诉。在（2014）鲤民初字第2470号案件中，泉州市鲤城区人民法院已经确认东方地毯公司身份的真实性并作出了裁判，东方地毯公司在该案中提交了用于证明其承揽汕头市维也纳文兵酒店管理有限公司地毯供应及铺装业务事实的关键证据《地毯加工定做合同》，该证据已被泉州市鲤城区人民法院采信。即该案中，东方地毯公司事实上认可了《地毯加工定做合同》上加盖的东方地毯公司合同印章的法律效力，该事实亦被司法机关予以确认。在调取上述《地毯加工定做合同》之前，东方地毯公司在（2016）闽0981民初4572号案件的开庭笔录中否认其使用过该形式的合同印章，并陈述公司签订合同都是用行政章，而在本案审理中，东方地毯公司提交印章印模中有公司行政章及合同专用章，可见东方地毯公司在关于印章问题上存在前后不一致的陈述，其提交的公司行政章及合同专用章也并非该公司的唯一有效印章。故即使本案《地毯合同书》中加盖的公司印章与前述三枚印章存在不一致，也不足以证实本案印章为无效印章。据此，应该认定杨宝刚、张树清与柏悦酒店公司签订的《地毯合同书》系职务行为，本案《地毯合同书》的印章中东方地毯公司具有法律约束力。张树清、杨宝刚并非《地毯合同书》的合同相对方，亦无证据证明张树清、杨宝刚存在需要承担连带责任的情形。因此，银河柏悦酒店公司主张张树清、杨宝刚承担连带责任，缺乏事实和法律依据。2、因东方地毯公司原因导致合同违约。在合同签订后，银河柏悦酒店公司依约支付了定金，且依据合同第三条约定，由东方地毯公司在发货前通知银河柏悦酒店公司付清货款的65%余款，但东方地毯公司未在收到定金后50日内交付货物，也未举证证明其已经按合同约定生产完地毯并通知银河柏悦酒店公司支付余款，故东方地毯公司构成违约，应承担相应的违约责任。东方地毯公司主张酒店不符合地毯铺装条件而未发货，其举证责任应在东方地毯公司，但其却未举证证明该项主张，故对此不予采信。《地毯合同书》明确约定了合同总金额为85万元、定金为20万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，该合同约定的定金金额依法应调整为17万元（85万元×20%），另外3万元（20万元-17万元）视为货款，东方地毯公司依法应按照双倍返还定金原则返还银河柏悦酒店公司定金34万元。此外，超出法定标准的3万元以及银河柏悦酒店公司另外支付的6万元，合计9万元，东方地毯公司亦应返还银河柏悦酒店公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，在支持柏悦酒店公司主张双倍返还定金的情况下，柏银河柏悦酒店公司仍主张9万元货款按照年利率24%计算违约金损失，缺乏依据，不予支持。综上所述，本案《地毯合同书》签订后，银河柏悦酒店公司依约支付了货款，东方地毯公司未在约定期间内交付货物，构成违约，应承担相应的违约责任。银河柏悦酒店公司诉请东方地毯公司双倍返还定金34万元及其他已经支付的货款9万元，依据充分，予以支持。此外，银河柏悦酒店公司诉请主张其他违约金损失以及张树清、杨宝刚承担连带责任，缺乏依据，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，判决：1、东方地毯公司在判决生效之日起五日内返还银河柏悦酒店公司定金34万元；2、东方地毯公司在判决生效之日起五日内返还银河柏悦酒店公司货款9万元；3、驳回银河柏悦酒店公司的其他诉讼请求。案件受理费8890元，由银河柏悦酒店公司负担1380元，东方地毯负担7510元。 二审期间，双方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的事实，本院认定如下：1、东方地毯公司是否为合同相对方问题。本院认为，从杨宝刚、张树清以东方地毯公司的名义与银河柏悦酒店公司签订《地毯合同书》的内容看，该合同供货方栏处加盖东方地毯公司印章，该印章内环为“滨州东方地毯有限公司”，外环为“BINZHOUORIENTCARPETCO.,LIDFUZHOUFEN”。在泉州市鲤城区人民法院审理的东方地毯公司诉吕文峰、陈威晋、汕头是维也纳文兵酒店管理有限公司买卖合同纠纷一案中，东方地毯公司在该案中提交的《地毯加工定做合同》上的印章，从形式上看与上述印章完全一致。东方地毯公司以其未参与该案的诉讼为由进行抗辩，但其未提供有他人有以其名义提起诉讼的相关证据，且在得知该案后至今未采取任何维权措施，并不符合常理，其该抗辩事由不能成立，应当视为东方地毯公司对上述《地毯加工定做合同》上印章的真实性予以认可，该印章对外具有代表东方地毯公司的意思表示。东方地毯公司虽然对本案合同书上的印章真实性提出异议并申请司法鉴定，但其拒绝提供印章的印模，由此导致无法进行司法鉴定的法律后果，应当由东方地毯公司承担，即从该印章外在形式上可以判断得出，本案合同书上的印章与另案《地毯加工定做合同》上的印章一致，本案合同书上的印章具有代表东方地毯公司的意思表示，据此可以确认东方地毯公司为本案合同的相对方。2、本案谁违约以及定金数额如何返还问题。本院认为，本案《地毯合同书》第二条约定，交货时间：收到定金后50日内。第三条约定，付款方式：合同签订甲方（银河柏悦酒店公司）即付总额30%即200000元作为定金，收到定金之日乙方（东方地毯公司）开始安排生产；发货前乙方通知甲方付清总金额65%即607500元，乙方收到货款之日发货并开始铺设。上述条款已对交付货物时间及付款时间作出明确约定，东方地毯公司在收到定金200000元后，未能按合同约定的50日内交付货款。且经银河柏悦酒店公司催讨后仍然不履行交付货物的合同义务，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。此外，根据银河柏悦酒店公司法定代表人刘勇以及张树清共同的朋友在公安机关的询问笔录以及银河柏悦酒店公司在2018年4月16日庭审中的陈述可以明确，直到2015年4月、5月份，银河柏悦酒店只有第九、十层符合地毯安装条件，客观上影响东方地毯公司的按时交货及安装，银河柏悦酒店公司亦应承担相应责任。一审未考虑到银河酒店公司未提供地毯安装条件这一客观事实，直接适用定金罚则认定东方地毯公司应当承担双倍返还定金的处理结果不当，本院对此应予纠正。由于银河柏悦酒店公司在合同履行过程中也存在一定过错，以及东方地毯公司确实未能交付货物，本院基于公平原则确定东方地毯公司应向银河柏悦酒店公司返还定金20万元及后期支付的货款6万元，合计26万元，同时应承担该资金被占用的利息损失，利息损失从款项支付之日起至款项还清之日止按年利率6%计算，其中定金20万元从2013年8月5日开始计算，6万元从2014年3月10日开始计算。 综上所述，本院认为，对东方地毯公司合理的上诉请求，予以支持，其他上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院处理结果不当，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初6067号民事判决； 二、滨州东方地毯有限公司应于本判决生效之日起十日内返还福建银河柏悦国际酒店有限公司定金20万元、货款6万元并支付资金被占用的利息损失（利息从款项支付之日起至款项还清之日止按年利率6%计算，其中定金20万元从2013年8月5日开始计算，6万元从2014年3月10日开始计算）； 驳回福建银河柏悦国际酒店有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7510元，由福建银河柏悦国际酒店有限公司负担2970元，滨州东方地毯有限公司负担4540元。一审案件受理费按二审调整标准收取。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇一九年十月十六日 书记员  周梦然 附本案依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；