山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7241号上诉人（原审原告）：兰剑智能科技股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴耀华，董事长。委托诉讼代理人：闫萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋秀晗，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：李仲辉，男，1993年8月25日出生，汉族，住山东省诸城市。委托诉讼代理人：梁文波，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯宗举，山东律雨人律师事务所律师。上诉人兰剑智能科技股份有限公司（以下简称兰剑公司）因与被上诉人李仲辉劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰剑公司上诉请求：1.撤销原判,依法改判原判第二、三、四项；2.本案一、二审诉讼费用由李仲辉承担。事实与理由：一审认定XX事业部不是独立的市场主体，不具备法律法规规定的用人单位的主体资格，不能与李仲辉形成劳动关系。庭审中兰剑公司提交的与XX事业部员工通话录音足以说明，李仲辉的工作岗位是XX事业部的智控岗，而根据双方签订的《山东兰剑物流科技股份有限公司数据保密及竞业限制协议书》的约定，李仲辉不在与甲方有竞争关系的企业工作，无论XX事业部属于哪家企业，XX事业部都与兰剑公司有竞争关系这是不争的事实。即使XX事业部不具备用人单位主体资格，但XX事业部所隶属的公司也与兰剑公司是有竞争关系的。二、一审认定XX公司不与兰剑公司具有竞争关系是错误的。李仲辉提交的证据证明其目前工作岗位为XX公司，而根据一审庭审情况与目前所有的证据证明XX事业部正是XX公司的一部分。XX事业部就是XX公司，XX事业部是XX公司的商号，XX事业部背后的主体就是XX公司。XX公司与兰剑公司存着竞争关系。综上，李仲辉从兰剑公司离职之后违反了双方的竞业限制协议，一审判决偏离事实，有失公正，有悖法律，请求依法改判。李仲辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，兰剑公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回兰剑公司的上诉请求，维持原判。兰剑公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决李仲辉支付违反竞业限制违约金175200元；2.请求依法判决李仲辉退还兰剑公司已经支付的竞业限制补偿金2920元；3.请求依法判决李仲辉退还兰剑公司已经支付的优秀人才优惠待遇金额8491.35元；4.请求依法判决李仲辉继续履行竞业限制协议。一审法院认定事实如下：李仲辉于2015年7月16日入职兰剑公司，双方签订了期限自2015年7月16日至2018年7月16日的劳动合同，同时双方签订《山东兰剑物流科技股份有限公司数据保密及竞业限制协议书》，协议第五条约定：乙方离职后两年内不得在涉及烟草商业、医药商业、电力物资、轮胎行业等公司业务范围内的从事物流咨询、软件及设备制造的公司内谋取职位，不得在与甲方有竞争关系的企业内工作。另查明，2017年12月1日双方签订了《山东兰剑物流科技股份有限公司优秀人才优惠待遇协议书》，约定：从合同签订的当月开始计算：每月优才额外支付1500元，当月随工资下发80%，其余20%于合同期满一次性支付。本优惠待遇的服务期为三年。若三年内员工个人原因离开公司，员工必须返还此合同已支付的全部待遇，并按照银行贷款利率（按照银行商业贷款利率，从借款之日到离职之日的利息）支付此部分的利息，作为违约赔偿。另该协议约定：此部分优才待遇中已经包含竞业补偿金部分。因此，离职后竞业补偿金不再另行支付，但仍然受竞业限制的约数。如遇如劳动合同有冲突的地方，以此协议为准。上述协议签订后，兰剑公司自2017年12月至2018年6月期间支付李仲辉共计8400元（1200元×7个月）的待遇。另查明，2018年7月19日，李仲辉因个人原因离职。另查明，兰剑公司分别于2018年10月25日及2018年11月27日向李仲辉支付竞业限制补偿金，每笔1460元。另查明，2018年8月8日李仲辉与XX公司签订《劳动合同书》，合同约定李仲辉从事仓储质量管理岗位工作。2018年11月28日，XX公司出具《在职证明》，载明李仲辉的职务是运营监控岗。XX公司为李仲辉缴纳了自2018年8月至2019年2月期间的社会保险。另查明，兰剑公司因与李仲辉之间的劳动争议，于2018年11月28日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.李仲辉支付违反竞业限制违约金175200元；2.李仲辉退还兰剑公司已经支付的竞业限制补偿金5840元；3.李仲辉退还兰剑公司已经支付的优秀人才优惠待遇金额8491.35元。该委经审查，于2019年1月7日作出济高新劳仲案字[2018]第1164号裁决书，裁决驳回兰剑公司的仲裁请求。兰剑公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议，李仲辉与兰剑公司于2015年7月16日签订了《数据保密及竞业限制协议书》，双方均应严格按照双方签订的劳动合同、竞业限制协议及相关法律法规履行自己的权利和义务。本案中，兰剑公司主张李仲辉存在违反竞业限制协议的情形。首先针对兰剑公司主张的李仲辉入职公司为XX事业部，其未能提交充分证实该事业部为相关法律法规规定的能够作为用人单位的主体；且兰剑公司未能提交充分证据证实李仲辉入职的系XX事业部；另依据李仲辉提交的相关证据，离职后李仲辉于2018年8月8日入职XX公司，且兰剑公司未能提交相反证据推翻李仲辉提交的证据。综上，无法认定李仲辉入职XX事业部。其次，李仲辉入职的XX公司的经营范围并不包括竞业限制协议约定的“烟草商业、医药商业、电力物资、轮胎行业”；另兰剑公司亦未提交证据证实XX公司与其存在竞争关系。再次，关于兰剑公司主张的双方之间的竞业限制协议约定的行业范围中的“等公司业务范围内从事物流咨询、软件及设备制造的公司内谋取职位”，依据相关法律规定，竞业限制的约定为了保护企业的相关权益，但竞业限制的约定范围不应做扩大解释，避免造成对劳动者再就业的限制，故兰剑公司依次约定主张竞业限制违约金无法律约定。综上，因兰剑公司未能证明李仲辉违反了《数据保密及竞业限制协议书》，故对兰剑公司主张的要求李仲辉支付竞业限制违约金、退还竞业限制补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另依据双方签订的《山东兰剑物流科技股份有限公司优秀人才优惠待遇协议书》约定的服务期及违约补偿等内容，李仲辉确实存在自合同签订之日起三年内因个人原因离职的情形，虽其抗辩系合同到期自然终止，但依据离职证明显示，其系个人原因离职，按照双方签订的协议书，李仲辉应返还已经领取的优秀人才优惠待遇金8400元及自2017年12月至2018年6月的利息，虽李仲辉主张该费用应为工资一部分，但其抗辩与协议约定内容不符，故一审法院不予支持。综上，对于兰剑公司主张的李仲辉退还兰剑公司已经支付的优秀人才优惠待遇金及利息共计8491.35元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。另对于兰剑公司主张的李仲辉继续履行竞业限制协议的诉讼请求未经仲裁前置程序，不在本案的审理范围内，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告李仲辉自判决生效之日起10日内退还原告山东兰剑物流科技股份有限公司已经支付的优秀人才优惠待遇金及利息共计8491.35元（利息按照银行商业贷款利率，自2017年12月至2018年6月止，共计91.35元）；二、驳回原告山东兰剑物流科技股份有限公司主张的被告李仲辉向其支付违反竞业限制违约金175200元的诉讼请求；三、驳回原告山东兰剑物流科技股份有限公司主张的被告李仲辉向其退还已经支付的竞业限制补偿金2920元的诉讼请求；四、驳回原告山东兰剑物流科技股份有限公司主张的被告李仲辉继续履行竞业限制协议的诉讼请求。如果被告李仲辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李仲辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兰剑公司提交:证据一、通话录音光盘及文字打印件各一份。并称通话内容为2019年4月25日兰剑公司员工李某与李仲辉提供的在职证明中载明的联系方式（010-5086****）电话接听人员的通话。该通话录音原始载体是手机，持有录音手机的员工已经离职了，当庭无法提交原始载体。证明XX事业部就是XX公司。证据二、2019年6月19日在济南国际会展中心召开的山东物流展的照片两张，在自动化厂商的展示照片显示兰剑公司和XX事业部也就是XX公司，门对门展示，均展示了自动化设备，证明XX事业部也就是XX公司与兰剑公司存在直接的竞争关系。证据三、百度搜索XX公司的网页截图一份，在机械就业服务平台网站查询的XX公司的简介截图一份。证明XX公司就是XX物流。李仲辉质证称，1.对证据一，首先，因为录音光盘无法提供原始载体，无法与原件进行核对。另外，李仲辉提交的在职证明中的电话是XX公司人力资源的电话，法庭也可以进行核实。兰剑公司提交的录音中上来就问是XX事业部吗，实际上接听员第一句回复的是“什么？”，具体的接听员可能都没有听清。因为XX事业部与XX公司都属于京东集团，所以单凭录音不能证明李仲辉在XX事业部工作，包括兰剑公司提供的另一个录音，在京东的办公软件上也能查到李仲辉的名字。在一审及仲裁阶段，李仲辉均提交了证据证明XX事业部隶属于XX公司。兰剑公司在仲裁及一审均提交了证据想证明XX事业部属于XX公司或北京XX物流有限公司，不能说李仲辉在哪里工作，兰剑公司就说XX事业部属于这个公司。另外，XX事业部也不属于竞业限制中约定的“烟草、医药商业、电力物资、轮胎行业”范围。2.对证据二，首先对证据的真实性不予认可，因为拍摄时间无法确定。其次，即使存在和XX事业部一起展出，也不能证明双方存在竞争关系，因为展出的内容可能不一致。另外，通过两张照片反而恰恰能够证明XX事业部不属于XX公司，因为XX事业部旁边就写着XX物流集团的简介，没有显示任何XX公司的名称。不能证明兰剑公司的证明目的。3.对证据三，首先,对证据的真实性不予认可，该证据没有进行公证，也不能证明是XX公司发布的内容。另外兰剑公司一直强调李仲辉在XX事业部，现在提交的这份证据又显示是XX物流，兰剑公司在仲裁时已提交过北京XX物流有限公司的相关证据，所以兰剑公司的该份证据与之前想证明的内容冲突。本院认为，XX事业部与XX公司是否系同一主体，应以相关行政部门的工商登记为依据，故证据一、证据三不能证明兰剑公司的证明目的，本院不予采信；证据二无法体现与本案的关联性，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，山东兰剑物流科技股份有限公司于2019年7月11日变更企业名称为兰剑智能科技股份有限公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《数据保密及竞业限制协议书》明确载明李仲辉离职后两年内不得在涉及烟草商业、医药商业、电力物资、轮胎行业等公司业务范围内的从事物流咨询、软件及设备制造的公司内谋取职位，不在与兰剑公司有竞争关系的企业内工作。上述协议书对竞业限制的行业、范围约定清楚明确，对于有竞争关系的企业范围没有明确约定。李仲辉任职的XX公司并不涉及上述协议约定的业务范围，兰剑公司提交的证据亦不足以证实XX事业部即为XX公司，且XX公司与兰剑公司具有竞争关系，故兰剑公司主张李仲辉违反竞业限制协议，并要求李仲辉支付违约金，退还竞业限制补偿金，证据不足，本院不予支持。综上所述，兰剑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰剑智能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十月三十一日书记员  马 晴