四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0504民初1744号 原告：梁晔，女，汉族，1969年12月12日出生，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：田荣军，四川拥彗律师事务所律师。 被告：四川省皓皓财税服务有限公司，住所地泸州市龙马潭区龙南路****附****。 统一社会信用代码：91510504883735448。 法定代表人：刁小琴，总经理。 委托诉讼代理人：罗才伦，四川程信律师事务所律师。 原告梁晔诉被告四川省皓皓财税服务有限公司（以下简称“皓皓公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹德远适用简易程序，公开开庭进行了审理，因案情复杂，后依法变更适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人田荣军，被告及其委托诉讼代理人罗才伦、杜娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额36488元；2、支付原告解除劳动合同补偿金4811元；3、支付原告2018年11月、12月工资9122元（按2018年4--10月的平均工资计算）；4、支付扣发原告的2018年4月一12月绩效工资2250元。审理过程中，原告增加其诉讼请求，。 事实和理由：2018年4月2日，原告通过58同城网应聘到被告公司从事会计工作。被告与原告口头约定原告的具体工作是为被告代理的30多家企业提供会计、财税服务，薪酬待遇为每月固定工资1500元及2018年4月至10月，被告通过微信原告发放的平均工资为4561元，另有每月250元绩效工资待年底再发放。2018年11月，被告无故未向原告发放工资，原告多次找被告索要未果，至同年12月26日，被告仍未发放11月及12月的工资，原告被迫离开被告公司另谋出路。2019月3月，在与被告协商不成的情况下原告向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资补偿等共计6万余元，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月25日作出泸龙劳人仲案（2019)39号-1、2号仲裁裁决书，责令被告支付原告2018年11月12月的劳动报酬7520元、2018年5至12月双倍工资差额21207元，共计28727元，驳回原告的其它请求。原告现对上述仲裁裁决结果不服，诉至法院，请求判如所请。 被告辩称：1、针对工资和绩效工资以及合同补偿金，龙马潭区劳动局已经做出终局裁决，本案不应对该几项请求再行审理后处理，被告不应当支付原告未签劳动合同的工资差额。且其计算金额和期限错误，其基本工资为1500元/月，所得提成奖金不应计入双倍工资差额；2、没签订书面合同的责任在原告，因为单位多次叫原告签订合同，原告以已经买了社保为由拒绝签订合同；劳动合同法规定的是单位违法解除劳务合同才赔偿补偿金，但因为原告主动辞职，所以不应赔偿补偿金。3、原告11月至12月的两月工资未发，但是应该扣除10月的绩效工资758元，原告有13笔业务出现了问题，应该扣除972元，原告12月是没有做满，11月26日就离开公司了；4、绩效工资是针对一个年度做满没有得到投诉没有辞职，第二年度继续做才有，是在下一个年度发放，而且原告是在年底各个企业进行结算的时候就离开公司。 本院经审理认定以下案件事实： 原告梁晔于2018年4月2日到2018年4月2日，原告通过58同城网应聘到被告公司从事会计工作。工作期间，原、被告未签订书面劳动合同。被告未为原告购买社会保险，原告梁晔签署了《员工住房公积金、社会保险缴存申请表》，承诺“本人因个人原因，主动申请不办理社会保险……”，2017年6月5日，原告梁晔递交《员工辞职申请表》，称“本人因个人原因，自愿申请解除劳动合同……”，后原告离开被告处。 原告的收入为固定基本工资加补贴两部分，根据被告提交的《工资表》以及原告梁晔《银行交易明细表》显示，原告的基本工资部分：5月实际领取6755元（6000元基本工资＋1000元补贴―个人所得税245元）、6月实际领取2500（基本工资2500元）。 后原、被告发生劳动争议，原告梁晔向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告向其支付： 该仲裁委于2019年4月25日作出泸龙劳人仲案（2019)39号-1、2号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年11月12月的劳动报酬7520元、2018年5至12月双倍工资差额21207元，共计28727元，并驳回了原告的其它仲裁请求。原告对上述仲裁结果不服，遂提起本案诉讼，请求判如所请。 以上事实有原告提交的泸龙劳人仲案（2019)39号-1、2号仲裁裁决书；原、被告身份信息复印件，微信转账记录复印件八页（被告法定代表人转给原告七个月工资）；被告提交的原、被告身份信息复印件一份，原告应聘登记表一份、原告58同城个人简历两份，四川省皓皓财税服务有限公司公司管理制度一份、代理记账从业人员规范一份、四川省皓皓财税服务有限公司社保缴费单据一份，四川省皓皓财税服务有限公司2018年4月至10月工资计提表及附件一份（28张）、刁小琴微信转账图片一份（8张），调查笔录两份、四川省皓皓财税服务有限公司聘用合同六份、仲裁委员会仲裁裁决书两份和庭审笔录一份，原、被告当庭陈述等证据在案佐证，并经庭审质证，本院依法予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”当事人对仲裁裁决事项不服的，应当在上述法定期限内诉至法院。仲裁裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，人民法院仅对当事人在法定期限内起诉的请求进行审理。本案中，原告在仲裁程序中主张的社会保险费及销售任务奖金，因未在法定期限内起诉，本院依法不予审理，对该部分仲裁裁决予以确认。本案仅对原告在法定期限内起诉“未签劳动合同的双倍工资差额、拖欠的劳动报酬（提成）以及加班工资”三项予以审理。 现结合当事人举证、质证、辩论、陈述等情况，对本案争议焦点问题评述如下： 一、关于双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条的规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，劳动合同系双方协商一致的结果，依法应当包含劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，《应聘登记表》表格内容仅为原告梁晔的性别、工作简历等个人信息的登记，有关工资和社会保险的约定，即“同意试用三个月，试用期为工资6000/月，合格后签正式合同，工作满一月后购买社保”部分，系表格以外另行手写增加内容，其形成时间无法确定，且该份应聘登记表亦未能完全包含劳动合同所需的全部实质内容，不能以此就认定为双方签订了书面劳动合同。被告还辩称未签订劳动合同系原告试用期未满就离职，也与法律规定不符。上述抗辩事由不能免除被告应与原告签订书面劳动合同的强制性法律义务。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应当依法向原告支付自用工之日起超过一个月后的双倍工资差额。双倍工资差额系基于用人单位未依法签订劳动合同法律赋予的强制性惩罚性赔偿，故其计算基数应当是未扣除社会保险费、税费的劳动者在正常工作状态下的固定性收入，且不包含非常规性奖金、津补贴、福利。原告的销售提成款系其所完成业绩对价，根据实际情况予以调整，不属于公司固定支付给劳动者的劳动报酬，把提成纳入二倍工资计算基数亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之立法目的。据此，被告应支付原告未签劳动合同的双倍工资差额8500元（5月工资6000元＋6月工资2500元）。 二、关于经济补偿金 本案争议的焦点是富邦公司是否应当支付张国鸿等13人解除劳动合同的经济补偿金327492.3元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中张国鸿等13人主张富邦公司存在不及时发放工资和未依法交纳社会保险费的情形和根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项之规定，要求富邦公司支付解除劳动合同的经济补偿金327492.3元，张国鸿等13人对自己提出的这一主张有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供证据不足以证明，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，即支付经济补偿金应当具备两个条件：一是劳动者提出解除劳动合同时用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形；二是劳动者根据用人单位存在的这一情形提出解除劳动合同。就本案而言，首先，经庭审查明，张国鸿等13人在向富邦公司提出解除劳动合同时，富邦公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬和未依法交纳社会保险费的情形，尽管富邦公司在张国鸿等13人提出解除劳动合同前，有部分月份存在迟延几天支付劳动报酬的情形，但张国鸿等13人提出解除劳动合同前，富邦公司就将劳动报酬足额已经支付给了张国鸿等13人，张国鸿等13人并非在富邦公司迟延支付劳动报酬期间提出解除劳动合同，故在张国鸿等13人提出解除劳动合同时富邦公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。有关张国鸿等13人社会保险是由富邦公司代扣代缴，从庭审核实的社会保险交纳情况来看，富邦公司不存在未依法交纳社会保险的情形。其次，从张国鸿等13人向富邦公司提交的辞职书载明的辞职理由来看，张国鸿等13人均是以“家中有事”、“身体原因”或“想换环境”等为由向富邦公司提出解除劳动合同，并非以富邦公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由提出解除劳动合同，张国鸿等13人主张富邦公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项之规定，一审法院依法不予支持，符合法律规定。张国鸿等13人上诉认为辞职书所载明的辞职理由系富邦公司强迫书写，并没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。 三、关于应付未付提成54365元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告主张其应得而未得销售提成为54365元，应首先提出证据并加以证明。现原告所举证据无法客观证明其主张，应当承担举证不能的不利法律后果。故对该项主张，本院依法不予支持。三、关于加班工资39738元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告梁晔应对其加班事实和具体加班情况承担举证证明责任，现原告未就此提供证据加以证明，且结合原告从事的行业性质特点，对原告提出的加班工资的主张，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条第一款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决如下： 一、被告四川省皓皓财税服务有限公司在本判决生效之日起五日内向原告梁晔支付未签书面劳动合同的双倍工资差额8500元； 二、驳回原告梁晔的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告梁晔承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  刘焱彬 审 判 员  杨乾坤 人民陪审员  李 伟 二〇一九年十月十二日 书 记 员  姚 瑶