广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2127号上诉人（一审原告）：谢悦，男，1963年5月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：万景发，广东显德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘双喜，广东显德律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：陕西省三和建设工程有限公司,住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王小平，总经理。委托诉讼代理人：张琳，广东瀛凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人:章商秋子,广东瀛凯邦律师事务所实习律师。一审第三人：李惠琴，女，1985年2月20日出生，汉族,住广东省汕头市潮阳区。一审第三人：斗门区白藤华烈文具商行,住所地广东省珠海市斗门区。经营者：林丙文。上诉人谢悦因被上诉人陕西省三和建设工程有限公司（以下简称陕西三和公司）、一审第三人李惠琴、斗门区白藤华烈文具商行建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢悦上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持谢悦的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陕西三和公司承担。事实与理由：一、谢悦是案涉工程实际施工人，而且是唯一施工人。本案中无论是建设单位主管部门珠海市斗门区白蕉镇城乡建设办公室出具的证明，还是水利工程使用方珠海市斗门区白蕉镇泗喜村民委员会以及斗门区白蕉镇新环村民委员会出具的证明，均可证明谢悦系案涉工程唯一实际施工人。该三份证明按严格的证据要求虽然存在瑕疵，不宜单独作为证明依据。但三份证明均符合现实生活习惯——即现实中绝大部分单位出具的证明均没有经办人或法定代表人签名，但单位不会随便盖公章，因为盖章代表该单位对证明内容的认可。如果法院对其证明内容存在疑问，发函询问即可核实。另外，包括工程保修验收表、财政投资建设项目结算审批表、珠海市建设工程结算审批表上均由谢悦代表施工方签名、确认同意结算价的认定意见，工程款全部税费支付人的证据以及谢悦持有的项目设计报告、施工合同、工程施工费预算汇总表等项目资料原件的事实，多项证据可以互相印证，无需三份证明也足以证明谢悦是案涉工程唯一施工人的事实。相反，在谢悦已举证证明谢悦是唯一施工人之后，陕西三和公司也认可谢悦有参与施工（谢悦已收到的工程款中，后面两笔均由陕西三和公司支付，且最后一笔按双方的约定扣除了2%的管理费，证明陕西三和公司认可双方存在转包关系），但否认谢悦是唯一施工人时，应提交证据证明案涉工程另有施工人的事实，而不是毫无依据地矢口否认。二、无论林烈光与陕西三和公司是什么关系，无论陕西三和公司是否已全额支付案涉工程的工程款，陕西三和公司均应将案涉工程结算的全部工程款支付给谢悦。1、本案中林烈光是陕西三和公司珠海分公司的实际负责人和陕西三和公司代表。案涉工程由林烈光代表陕西三和公司投标所得，中标后的工程施工合同当时亦由林烈光代表陕西三和公司签名盖章。虽然案涉工程的施工、验收和结算的参与人是由谢悦代表陕西三和公司，但在相关过程当中所有须盖陕西三和公司公章的资料（包括谢悦后续办理的交税手续资料）都经由林烈光盖章，林烈光当时也声称其为陕西三和公司珠海公司的负责人。基于此，谢悦有充分理由相信林烈光是陕西三和公司珠海公司的实际负责人，其代表陕西三和公司将案涉工程转包给谢悦施工的行为理应得到确认，该行为属于职务行为，后果应由陕西三和公司承担。退一步而言，即使林烈光不是陕西三和公司珠海分公司的实际负责人，其并没有获得陕西三和公司的授权，但根据表见代理的规定，基于林烈光从代表陕西三和公司投标案涉工程、签订施工合同、委托谢悦施工、验收并获得陕西三和公司盖章确认的表现，表见代理亦成立。结合上述第一点的理由，因为谢悦是唯一施工人，所以，陕西三和公司应将案涉工程结算的全部工程款支付给谢悦。2、如果林烈光不是陕西三和公司珠海公司的实际负责人和陕西三和公司的代表，按陕西三和公司提交的《内部承包合同》，结合其在庭审中自认与林烈光的合作关系，即陕西三和公司自认林烈光是借用其资质进行投标，该《内部承包合同》无效，即使有效也不能对抗第三人。《内部承包合同》确定的所谓合作关系，实质系林烈光挂靠陕西三和公司，借用其施工资质对外承接建设工程。因为《内部承包合同》违反建筑法第十二、第十三条、第二十六条的禁止性规定，属于无效合同。同样，谢悦与陕西三和公司的工程施工合同亦属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和第二条之规定，谢悦作为实际施工人，虽然其以陕西三和公司的名义同建设方签订的《施工合同》无效，但由于上述工程已竣工验收，因此根据上述规定，既然陕西三和公司已确认建设方已将案涉工程款向其支付，则其应当将已收到的工程款支付给谢悦。法律禁止借用或出借资质承接工程的行为，但鉴于社会现实，对竣工并验收合格的建设工程实际施工方仍予以保护，支持由其收取相应的工程款。3、陕西三和公司无证据证明已足额支付工程款给谢悦。第一，没有证据证明陕西三和公司已将案涉工程全部工程款支付给林烈光或按林烈光的要求支付给谢悦，一审庭审中陕西三和公司自述其在珠海市的工程都是由林烈光负责，几年内有大量的支付记录，无法证明其主张；第二，退一步说，即使如陕西三和公司所言，其已将案涉工程款全部按照林烈光的要求转账到林烈光所指定的账户，该行为也只是履行了其内部要求，并不当然意味着陕西三和公司已履行了对谢悦的付款义务；第三，再退一步说，因林烈光与陕西三和公司之间的《内部承包合同》系无效合同，且林烈光并没有对案涉工程有施工行为，因此，其无权收取任何工程款。如果陕西三和公司确实向其支付了工程款，可以依法要求返还。三、同案应同判。本案之前已经出现过涉及陕西三和公司的同类案件，案情相同只是原告不同而已，该案【（2018）粤0403民初1136号】已由斗门区人民法院一审判决陕西三和公司向实际施工人支付拖欠的工程款，该案后经珠海市中级人民法院二审【（2018）粤04民终173号】判决维持并已实际履行，且陕西三和公司申请再审的申请【（2018）粤民申4028号】也已被驳回，可以视为该案的判决结果已成定论。既有前案作为参照，同样的案情应有同样的判决。谢悦认为，本案的关键在于是否有证据证明谢悦是案涉工程的唯一实际施工人，如果能证明，自然有权收取案涉工程结算的全部工程款。而作为中标单位的陕西三和公司，因其并没有实际施工，收取建设单位支付的全部工程款就没有事实依据，理应交付给实际施工人。现有证据可以充分证明谢悦是案涉工程的唯一实际施工人或者说已达民事证据要求的高度盖然性。谢悦虽没有书面合同证明与陕西三和公司存在施工合同关系，但在有证据证明谢悦是案涉工程实际施工人的情况下，谢悦无需另外举证该关系。陕西三和公司如果否认与谢悦存在施工合同关系，应由其举证证明案涉工程的施工者另有其人。陕西三和公司辩称，谢悦的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1、从合同相对性来说，谢悦与陕西三和公司之间不存在任何协议或者是约定，谢悦无权要求陕西三和公司承担任何责任。涉案工程是陕西三和公司内部承包给林烈光、李惠琴进行施工的，在涉案工程施工过程中谢悦始终以林烈光、李惠琴的施工负责人的身份出现，自始至终没有告知陕西三和公司其为实际施工人，陕西三和公司在谢悦上访之后才知道谢悦为部分工程的施工人。在本案中，按谢悦的陈述，其是从林烈光、李惠琴处承包工程，谢悦的实际施工内容、工程款结算只有作为合同相对方的林烈光、李惠琴清楚，按照常理，谢悦与林烈光、李惠琴之间应该存在一份分包合同，用于确定谢悦的施工内容及应该得到的工程款，或者是工程款的计算方法，但谢悦并未举证，其不利后果应由谢悦承担。2、谢悦明知陕西三和公司已将涉案工程的全部工程款支付给林烈光、李惠琴及谢悦，但谢悦无视这一事实，仍然起诉陕西三和公司向其支付工程款，没有事实和法律依据，更违背了我国民法规定的公平和诚实信用原则，谢悦的行为属于恶意诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。李惠琴、斗门区白藤华烈文具商行未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。谢悦向一审法院起诉请求：1.判令陕西三和公司向谢悦支付工程款539122.85元；2.判令陕西三和公司向谢悦支付工程款利息48161.64元（暂计至2018年7月16日），直至工程款清偿之日止；3.陕西三和公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月19日，陕西三和公司中标珠海市斗门区白蕉镇人民政府招标的2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目（四标段），中标价为1613562.56元。2014年12月19日，珠海市斗门区白蕉镇人民政府作为发包人、陕西三和公司作为承包人签订施工合同，约定珠海市斗门区白蕉镇人民政府将2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目（四标段）发包给陕西三和公司，工程内容包括：新修田间路、生产路、会车道、护岸等，合同总价1613562.56元。2015年1月，2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目经验收合格，该工程结算造价为1403932.32元。谢悦向一审法院提交的工程款支付清单显示，谢悦于2015年6月8日收到李惠琴支付工程款10万元，2015年11月15日收到李惠琴支付工程款10万元，2016年1月1日收到李惠琴支付工程款3万元，2016年1月21日收到李惠琴支付工程款4万元，2016年2月3日收到黄淑萍支付工程款20万元（交易备注为代林烈光付工程款），2016年7月25日收到李惠琴支付工程款5万元，2016年8月5日收到李惠琴支付工程款10万元，2016年6月1日收到陕西三和公司支付工程款174612.86元，2017年7月25日收到陕西三和公司支付工程款70196.61元。一审庭审中，陕西三和公司称其向谢悦支付的两笔工程款为谢悦因工程款问题上访后经林烈光、李惠琴同意支付。2015年3月17日，陕西三和公司按林烈光的指示向斗门区白藤华烈文具商行支付工程款1158195.54元，斗门区白藤华烈文具商行出具了金额为1159122.84元的收据。一审庭审中谢悦、陕西三和公司陈述林烈光、李惠琴系夫妻关系，林烈光已死亡。一审法院认为，本案的争议焦点为陕西三和公司是否有向谢悦支付工程款的义务。陕西三和公司辩称，其与谢悦不存在施工合同关系，谢悦应向案外人林烈光主张工程款。关于谢悦、陕西三和公司与林烈光的关系，谢悦在庭审中陈述其是从林烈光处转包（分包）案涉工程，陕西三和公司陈述其与林烈光存在合作关系，林烈光以陕西三和公司的名义在珠海范围内承接工程，案涉工程也是由林烈光承包施工，谢悦是林烈光的施工现场管理人。一审法院认为，虽然谢悦向一审法院提交了珠海市斗门区白蕉镇泗喜村民委员会、珠海市斗门区白蕉镇新环村民委员会、珠海市斗门区白蕉镇城乡建设办公室出具的证明，拟证明其是案涉工程的实际施工人，但该三份证明均没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，依法不得作为认定案件事实的根据。退一步讲，即使谢悦参与了案涉工程的施工、承担了案涉工程的部分税款，从谢悦收取工程款的情况来看，除陕西三和公司经林烈光的同意向谢悦支付过两笔工程款外，其余款项均是林烈光、李惠琴直接向谢悦支付，谢悦的具体施工内容、工程款的结算只有作为合同相对方的林烈光才清楚。谢悦未提交证据证明其与陕西三和公司存在施工合同关系，也未提交证据证明林烈光是以陕西三和公司的名义将工程分包或转包，故谢悦要求陕西三和公司支付欠付工程款及利息没有依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回谢悦的诉讼请求。一审案件受理费9673元（谢悦已预交），由谢悦负担。本院二审期间，谢悦提交如下证据：1、工程竣工款支付申请书；2、林烈光的名片。本院组织当事人进行了举证和质证。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院查明，在涉案工程《财政投资建设项目结算审批表》、《珠海市建设工程计算审批表》、《工程保修验收表》中，施工单位有陕西三和公司盖章，同时谢悦作为施工单位经办人签名确认。2018年5月8日，珠海市斗门区白蕉镇城乡建设办公室出具《证明》，内容为：2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目（四标段）施工中标单位是陕西三和公司，工程合同中标价为1613562.56元，工程结算价为1403932.32元，该项目施工期间联系人、验收及结算经办人均为谢悦。2018年5月8日，珠海市斗门区白蕉镇泗喜村民委员会出具《证明》，内容为：2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目（四标段）是政府投资项目，其中泗喜村机耕路是由谢悦以包工包料的方式组织施工，工程已完工，并于2015年2月投入使用。同日，珠海市斗门区白蕉镇新环村民委员会出具《证明》，内容为：2013年斗门区白蕉镇高标准基本农田建设项目（四标段）是政府投资项目，其中新环村机耕路是由谢悦以包工包料的方式组织施工，工程已完工，并于2015年2月投入使用。本院认为，本案二审争议焦点与一审争议焦点相同，仍为陕西三和公司是否有义务向谢悦支付工程款。对此，本院分析认定如下：首先，谢悦为涉案工程实际施工人。根据谢悦与陕西三和公司提交的证据和庭审陈述可知，涉案工程由珠海市斗门区白蕉镇人民政府发包给陕西三和公司，陕西三和公司与林烈光之间存在内部合作关系，林烈光以陕西三和公司的名义将涉案工程再行转包给谢悦，谢悦对涉案工程组织施工、负责具体的验收、结算事务，系涉案工程的实际施工人。其次，无论林烈光以自己的名义或林烈光以陕西三和公司的名义将涉案工程再行转包给谢悦，谢悦均未提交相关合同及双方之间的结算资料，而谢悦的具体施工内容、工程款的结算只有作为合同相对方的林烈光才清楚，谢悦主张直接以珠海市斗门区白蕉镇人民政府和陕西三和公司之间的工程结算价1403932.32元作为谢悦与林烈光之间的工程结算价，不符合合同相对性原则，本院不予支持。综上所述，本院认为谢悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费9673元，由上诉人谢悦负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十月十七日书记员  王 莉