安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7342号上诉人（原审被告）：合肥城市丽景幼儿园,住所地安徽省合肥市新站区香江生态丽景小区内，统一社会信用代码523401000665047468。法定代表人：杨海燕，该园园长。委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：段传苹，安徽力澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐兵,男,1967年1月16日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区，居住地安徽省合肥市瑶海区瑶东北村****。委托诉讼代理人：张玉保，安徽皖衡律师事务所律师。上诉人合肥城市丽景幼儿园（以下简称丽景幼儿园）因与被上诉人徐兵侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初11732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丽景幼儿园上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回徐兵的全部上诉请求或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费由徐兵负担。事实与理由：一、一审法院受理本案错误。1.2015年1月7日徐兵受伤时与丽景幼儿园是劳动关系，丽景幼儿园也为徐兵缴纳了工伤保险，根据人身损害赔偿案件司法解释第十二条一款及安徽省高级人民法院的相关规定，徐兵在工作中受伤应按照工伤保险条例处理，而不适用民事侵权的规定。2.2016年7月徐兵曾基于与本案相同的事实和理由向一审法院提起过侵权诉讼，两案的诉讼当事人一致、诉讼标的一致、诉讼请求基本相同，符合重复起诉的条件，依法应当裁定驳回。二、一审法院事实认定错误。1.新站区人社局作出的（2018）0002号《工伤认定申请不予受理决定书》认定徐兵的工伤认定申请“超出申请时限，不予受理”。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条的规定，如不属于职工或其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，该耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内，可见，本案超出工伤认定申请期限的责任不在用人单位。2.案涉《仲裁裁决书》记载“丽景幼儿园未给徐兵办理申报手续，并不影响徐兵提出诉求的权利”，徐兵对该裁决未提起行政复议或行政诉讼，该裁决书已生效，可知工伤认定申请超过期限的原因在于徐兵。3.一审判决丽景幼儿园按80%的比例承担人身损害赔偿责任没有事实和法律依据。丽景幼儿园对徐兵的受伤及未能认定工伤均不存在过错，徐兵自述其2015年1月7日系因意外摔伤，并非丽景幼儿园的原因导致，徐兵自身存在过错。而且徐兵未能进行工伤认定的原因也不在丽景幼儿园。三、一审判决证据认定有误。徐兵提交的两份司法鉴定意见书均为单方委托鉴定，且是按照人身侵权损害标准进行的伤残等级鉴定，丽景幼儿园对其合法性、关联性均有异议，该司法鉴定意见书不应做为本案计算徐兵损失的依据。四、徐兵于2016年9月又发生交通事故导致的工伤，认定为劳动功能障碍十级，丽景幼儿园已为其该次工伤进行了申报并支付相应的工伤待遇，徐兵关于2015年的受伤不能重复享受一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。徐兵2015年1月受伤后，丽景幼儿园仍继续向其支付了14241元工资，一审判决认定误工费7200元有误。徐兵二审辩称，1.一审法院以民事侵权纠纷受理本案，适用法律正确。徐兵于2015年1月7日在丽景幼儿园处摔伤后，丽景幼儿园未按照法律规定在事发后30日内申报工伤，致工伤申请超过法定期限。徐兵无法享受工伤待遇，选择按照民事侵权主张丽景幼儿园承担人身损害赔偿责任，一审法院予以受理，符合法律规定。2.本案不属于重复起诉。徐兵前次起诉被裁定驳回后，提起了工伤认定申请和劳动仲裁，在工伤认定申请不予受理和劳动仲裁被驳回后，徐兵依照侵权责任法提起本案诉讼，不属于重复起诉。3.丽景幼儿园对司法鉴定意见有异议，但其并未在一审阶段申请重新鉴定，一审法院认定证据无误。4.徐兵受伤后被送往医院救治，产生11300元医疗费，该费用由丽景幼儿园支付，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，丽景幼儿园未在法定期间提出工伤认定申请，其应负担相关费用，但随后丽景幼儿园所要了徐兵的身份证，向保险公司领取了人身意外险中的11300元医疗费。徐兵向一审法院起诉请求：1.判令丽景幼儿园支付残疾赔偿金、护理、误工等赔偿金175770元；2.丽景幼儿园承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月1日起徐兵在丽景幼儿园处从事后勤工作，2014年6月17日双方签订合同上约定聘用期间自2014年7月1日至2016年6月30日，基本工资400元，岗位工资1609元，休假期间生活补助300元／月；2016年6月28日双方签订合同上约定聘用期间自2016年7月1日至2017年6月30日，基本工资400元，岗位工资1809元，休假期间生活补助400元／月。2015年1月7日中午，徐兵在丽景幼儿园多功能厅检修设备时不慎摔伤，经安徽省立医院诊断为左胫骨平台闭合性骨折，行左胫骨平台骨折切开复位内固定术。2016年7月12日徐兵又在安徽省立医院行左侧胫骨平台骨折术后内固定取出术。丽景幼儿园为徐兵垫付医疗费用31124.08元，但未给徐兵申请工伤认定。2017年5月11日，徐兵向安徽正宇司法鉴定所申请对其伤残等级进行司法鉴定，结论为：被鉴定人徐兵因故致左胫腓骨近端粉碎性骨折经系统医疗后遗留左膝关节功能丧失50%以上，此损伤后遗症评定构成九级伤残。2018年9月14日，徐兵再次向安徽正宇司法鉴定所申请对其三期参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》进行鉴定，结论为：被鉴定人徐兵因工作时意外受伤致左胫腓骨近端粉碎性骨折，已行手术治疗，综合分析建议误工期180日，护理期90日，营养期60日。徐兵在工作期间，丽景幼儿园为其购买商业意外保险，徐兵在受伤后，保险公司理赔11300元被丽景幼儿园取走。嗣后双方因赔偿及工作安排问题协商未果，徐兵遂诉讼至该院，该院经审理作出(2017）皖0102民初5220号民事判决书，判决丽景幼儿园赔偿徐兵144993元；丽景幼儿园不服上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院以徐兵应当经过工伤认定和劳动仲裁等前置程序为由，作出(2018）皖01民终4652号民事裁定书，撤销原判，驳回徐兵的起诉。2018年8月8日，徐兵向合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以其申请已超出申请时限，不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件为由，作出新站不受【2018】0002号工伤认定申请不予受理决定书。后徐兵又向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请工伤待遇劳动争议仲裁，该院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，认为工伤待遇的享受应当以社会保险行政部门作出的认定工伤决定和劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论为前提条件，徐兵如认为其在2015年1月7日受到的伤害属于工伤，应在规定期限内提出工伤认定申请。同时徐兵在主张的残疾赔偿金、减少工资收入和保险费等诉求也不属于工伤待遇的赔偿项目，徐兵的诉请没有法律依据，驳回了徐兵的仲裁请求。徐兵遂再次诉至法院，请求判如所请。另查，2016年9月23日下午徐兵接到单位领导通知在拿投影仪返回幼儿园途中发生交通事故，致右胫腓骨骨折。2017年6月20日合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出新站工认【2017】0197号认定工伤决定书，认定徐兵所受伤害为工伤。后经过仲裁程序，双方达成调解协议：1.解除双方劳动关系；2.丽景幼儿园为徐兵办理鉴定费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的申报手续；3.丽景幼儿园一次性支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等调解金肆万元。该调解协议已履行完毕。徐兵与丽景幼儿园签订了劳动合同并已实际履行，双方存在劳动关系。原告2015年1月7日在丽景幼儿园单位多功能厅检修设备时不慎摔伤，致左胫骨平台闭合性骨折，事发后，丽景幼儿园未根据《工伤保险条例》第十七条的规定为原告申报工伤，徐兵也未依此规定自行申报工伤，导致徐兵相关权益受到侵害，所产生的相关费用也无法从工伤保险基金中支出，双方对此均负有相应的责任,双方应依法分担相应的民事责任。根据过错责任的大小，徐兵和丽景幼儿园应按2:8比例承担相关民事责任。关于重复起诉的问题，徐兵虽于2017年6月基于同一事实曾向法院提起诉讼，但法院未做实体处理，仅在程序上驳回徐兵起诉，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的情形，因此，丽景幼儿园的这一主张该院不予支持。关于商业保险赔偿款11300元的问题，因该赔偿款是基于保险合同而产生，与本案不是同一法律关系，不属于本案审理的范围，徐兵可另案主张，故徐兵要求丽景幼儿园返还意外险赔偿费的请求该院不予支持。关于赔偿项目，徐兵主张护理费13500元（150元∕天×90天）过高，应按2017年度居民服务业标准132.88元∕天计算，合计11959.2元（132.88元∕天×90天）。徐兵经鉴定为九级伤残，徐兵诉请残疾赔偿金126560元（31640元×20年×20%）、误工工资7200元（1200元∕月×6个月）、营养费3000元（50元∕天×60天）、伙食补助费1600元（50元∕天×32天）、鉴定费2110元符合法律规定，上述各项合计152429.2元，徐兵承担30485.84元，丽景幼儿园承担121943.36元。徐兵主张精神损害抚慰金于法无据，该院不予支持。徐兵主张交通费，未提供证据证明，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决：一、合肥城市丽景幼儿园赔付徐兵各项损失121943.36元，于判决生效后十日内付清；二、驳回徐兵的其他诉讼请求。案件受理费980元，减半收取490元，由徐兵承担100元，合肥城市丽景幼儿园承担390元。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，劳动者遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，劳动者有权依照法律规定主张民事赔偿。徐兵2015年1月7日在丽景幼儿园多功能厅检修设备时摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的情形，构成工伤，丽景幼儿园、徐兵均没有按照《工伤保险条例》第十七条规定的期限向社会保险行政部门提出工伤认定申请，致徐兵未能进行工伤认定，徐兵在此情形下提起本案的侵权之诉符合法律规定，属于人民法院民事案件的受理范围。对于案涉徐兵的伤情未能进行工伤认定，丽景幼儿园及徐兵均存在过错，丽景幼儿园的过错表现为违反法定义务、徐兵的过错表现为怠于行使法律赋予的权利，一审判决根据双方的过错程度确定徐兵与丽景幼儿园按2:8比例承担相关民事责任，合理适当，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”徐兵于2017年6月曾就案涉事故提起过诉讼，本院二审作出的（2018）皖01民终4652号民事裁定书以徐兵应当经过工伤认定和劳动仲裁等前置程序为由驳回徐兵的起诉，徐兵遂向社会保险行政部门提起了工伤认定申请而未被受理，其再次提起本案诉讼，符合上述法律规定，不构成重复诉讼，丽景幼儿园的该项上诉理由不能成立。徐兵一审期间明确以民事侵权确定丽景幼儿园的赔偿责任，其请求赔偿的残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失属于《中华人民共和国侵权责任》第十六条确定赔偿范围，其提交的鉴定意见书按照人身损害相关标准进行伤残等级、三期鉴定，并无不当；丽景幼儿园仅以鉴定意见为徐兵单方委托进行为由否定其证明力，而未能提供反驳证据，本院对其该项上诉理由不予支持。关于徐兵的误工费。经鉴定，徐兵的误工期为伤后六个月，即自2015年1月7日至2015年7月6日。徐兵受伤前与丽景幼儿园签订的劳动合同（期限自2014年7月1日至2016年6月30日）约定其除假期外的每月工资构成包括：基本工资400元+岗位工资1609元+保险+福利（按制度）+绩效工资（按制度），假期享受生活补助300元/月，故徐兵属于有固定收入者，其误工损失应按照误工期内实际减少的收入计算。徐兵一审提供的工资流水反映其自2014年7月至受伤前非假期期间的月平均工资为3021.25元，依此标准计算其受伤后误工期内的工资应为15406.25元（含寒假假期一个月），丽景幼儿园实际向其发放工资9585.4元，两比，徐兵实际减少的收入为5821.85元。一审判决认定徐兵的误工费为7200元（1200元∕月×6个月），没有事实依据，本院予以纠正。故徐兵因案涉伤害遭受的损失合计应为151051.05元，丽景幼儿园承担80%的赔偿责任计为120840.84元。综上，上诉人合肥城市丽景幼儿园的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初11732号民事判决；二、合肥城市丽景幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿徐兵各项损失120840.84元；三、驳回徐兵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决内容执行，二审案件受理费710元，由徐兵负担7元，由城市丽景幼儿园负担703元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  刘松柏二〇一九年十月十四日法官助理刘付兴书记员徐园园附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。