安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终890号上诉人（原审原告）：祝小华。委托诉讼代理人：曹丽娟，安徽浩诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂明明，安徽浩诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:安徽博庄建设科技有限公司。法定代表人：柯婷婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚铭，安徽平衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国建筑第五工程局有限公司。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵源旭，该公司员工。委托诉讼代理人：佟永欣，该公司员工。被上诉人（原审被告）:芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司。法定代表人：何宏喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。上诉人祝小华、上诉人安徽博庄建设科技有限公司（以下简称博庄公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、被上诉人芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司（以下简称大桥开发区建设公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人祝小华及其委托诉讼代理人桂明明、上诉人博庄公司的委托诉讼代理人姚铭、被上诉人中建五局的委托诉讼代理人佟永欣、被上诉人大桥开发区建设公司的委托诉讼代理人尚涛到庭参加诉讼。第二次开庭，上诉人祝小华及其委托诉讼代理人桂明明、上诉人博庄公司的法定代表人柯婷婷及委托诉讼代理人姚铭、被上诉人大桥开发区建设公司的委托诉讼代理人尚涛到庭参加诉讼。被上诉人中建五局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝小华上诉请求：依法改判支持祝小华在一审中变更后的全部诉讼请求,并由博庄公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.祝小华与博庄公司签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》中祝小华明确表示未完工真石漆部分的单价按照13.5元进行计算，而博庄公司并未表示异议，因此祝小华主张按13.5元/平方米进行结算符合实际情况的，故未完工真石漆的工程价款应为1380159.14元。2.祝小华提供的腻子粉材料款应当认定为2515550元。祝小华在涉案工程中向博庄公司提供的腻子粉存在两种不同的规格，其中1450元/吨的为平涂腻子粉，1600元/吨的为真石漆腻子粉。祝小华与博庄公司进行结算时对腻子粉的计价约定为平涂腻子工程量按照384504.77平方米进行计算，并未对真石漆腻子粉价款的结算方式进行约定。鉴定单位安徽新芜工程咨询有限公司在对腻子粉单价进行鉴定时应当分成两部分，一部分为平涂腻子粉单价，该部分单价可按照面积使用量进行计算，另一部分应当为真石漆腻子单价，该部分单价应当按照市场正常的计价方式确定，即按照重量计价。根据祝小华向法庭提交的《外墙材料供销合同》及供货单，祝小华提供的平涂腻子粉为1299吨、真石漆腻子粉为395吨，总价款为2515550元（1299吨×1450元+395吨×1600元）。因此，安徽新芜工程咨询有限公司出具的关于腻子粉单价为3.26元/平方米的鉴定结果无事实依据，不应当予以采信。3.关于章某的证人证言问题，祝小华并不否认章某是由其介绍给博庄公司的，但祝小华与章某之间的个人关系并不能推翻章某与博庄公司之间的雇佣关系的存在。章某是博庄公司白象绿洲一期涂料工程的主要负责人，工地所需全部涂料由其签收和保管。祝小华提供的全部腻子粉均由章某或其班组成员签收，章某的证人证言法院应当采信。4.中建五局作为白象绿洲一期工程的总包方，祝小华要求其在就欠付博庄公司工程款范围内承担给付责任，符合相关法律规定。大桥开发区建设公司在一审中提交的《结案告知书》并不能证明其已经对中建五局全部履行了给付义务，《结案告知书》只能反映双方达成和解协议，余款17316494.28元并未执结。大桥开发区建设公司应在欠付中建五局工程款17316494.28元范围内对祝小华承担给付责任。博庄公司辩称，真石漆和腻子粉的价款问题，依据双方结算协议约定的价格为准，没有约定的依照博庄公司的单价执行。关于证人证言，一审法院没有认定是有充分的事实和法律依据的。中建五局辩称，中建五局与博庄公司之间的工程款已经结清，且中建五局与祝小华之间没有合同关系，不是合同责任的相对主体。祝小华要求中建五局在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据。大桥开发区建设公司辩称，我公司与中建五局已结清全部工程款，我公司依法不承担任何责任。博庄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回祝小华一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院没有依据安徽新芜工程咨询有限公司出具的鉴定报告作出判决是错误的。一审法院委托安徽新芜工程咨询有限公司对涉案工程的门窗、腻子、未完工的真石漆单价项目造价进行审核鉴定，该鉴定报告没有对涉案门窗及腻子的工程量作出准确的鉴定，而一审法院却抛开该鉴定报告，自行拟定门窗、腻子的工程量，径行判决，显然错误。2.一审判决认定门窗工程价按照11800952.21元计算缺乏事实和法律依据。一审判决门窗价格是根据博庄公司法定代表人向法院表示同意按照郑佳虎施工的比例计算，一审判决是断章取义。博庄公司并没有向法院作出这样的表示，仅是在新芜咨询公司无法作出门窗、腻子厚度的鉴定情况下，在一审法院协调时提出可以按照郑佳虎施工的总的结算方式进行结算，而不是门窗的比例按照郑佳虎的施工进行结算。3.关于腻子材料的用料及单价，双方协议明确约定“由双方委托中建五局进行协调确认”，而一审判决对腻子材料抛开双方协议，径行判决，违反双方当事人意思自治原则。4.一审判决“因单价不明确给付200000元”，缺乏事实和法律依据。双方在2014年4月1日协议中约定“因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计”，前提是按照协议结算，再增加20万元。既然双方对协议内容不予认可，且也委托相关部门进行鉴定，那就应该严格按审计鉴定的结论支付工程款，而不能在鉴定结论的基础上，再增加20万元。5.一审判决对鉴定费及诉讼费的分摊不符合法律规定。本案收取的诉讼费60489元按诉讼标的7453775.48元，而不是按变更后标的5446141.32元收取的，一审判决博庄公司支付工程款3310260元，博庄公司应承担的诉讼费不应超过3万元。祝小华辩称，关于门窗价格按照郑佳虎施工的比例计算为11800925.21元，是根据一审法院协调双方的谈话笔录进行认定的。关于另增加20万元，一审判决亦系正确的。关于博庄公司补充上诉状的问题，在博庄公司的上诉状里没有对一审法院认定的已付工程款的数额提出异议，补充上诉状落款时间是2019年5月16日，显然超过上诉期。中建五局、大桥开发区建设公司未提出书面陈述意见。祝小华向一审法院起诉请求（变更后）：1、请求博庄公司支付工程款、鉴定费、涂料款5446141.32元及利息（按照年利率6%计算，其中5296141.32元的利息从2014年4月1日起算，150000元的利息从2019年1月8日起算，计算至实际给付之日止）。截止2019年1月22日的利息为1509400.28元。2、请求中建五局在欠付博庄公司的工程款范围内，就第一项诉讼请求中确定的债务，向祝小华承担清偿责任，3、请求大桥开发区建设公司在欠付中建五局的工程款范围内，就第一项诉讼请求中确定的债务，向祝小华承担清偿责任:4、本案诉讼费由博庄公司、中建五局、大桥开发区建设公司承担。一审法院认定事实：白象绿洲安置小区(一期)工程由大桥开发区建设公司开发建设。2011年5月20日，大桥开发区建设公司与中建五局签订《白象绿洲安置小区（一期）工程建设工程施工合同》，由中建五局承包建设白象绿洲安置小区（一期）工程。中建五局承接工程后，将案涉工程分包给博庄公司施工。博庄公司又将该工程部分项目分包由祝小华进行施工。祝小华随即进场施工直至2013年5月停工。2013年5月7日，祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷签订一份《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，其中载明“1、祝小华系白象绿洲安置小区（一期）工程2013年5月5日之前的真石漆施工承包方，因人员不足，已经耽误工期，现主动要求退场…2、与祝小华结算单价：两遍腻子一遍网格布+底漆+喷涂真石漆+喷涂罩面剂，合计：18元；分格、刷黑漆、粘贴美纹纸、拆除美纹纸（含材料）（4元）；现祝小华要求完成的部位按13.5元支付，双方按实结算。8、11、30、31#楼四栋喷涂面积按22元/平米结算。3、对于已经进行真石漆施工的7栋楼（8、11、30、31、14、15、17#楼），其中14、15、17#楼按照施工完成面积进行结算。8、11、30、31#楼由祝小华施工班组按时保质量完工，完工日期：2013年5月8日。4、祝小华施工班组完成的腻子、底漆部位由祝小华施工班组进行维修，要求达到直接喷涂真石漆的标准，并且时间上不能影响真石漆喷涂工作。5、验收方式：由博庄公司代表、祝小华施工代表、及后进喷真石漆施工班组代表三方共同验收，经三方同意，确认交接手续，方算交接完成。交接完成以后，按施工面积结算腻子、底漆工程款。6、付款方式：三方交接手续完成后，支付60%工程款；工程竣工验收结束后，支付80%工程款；待审计结算后，支付95%工程款；剩余5%质保金，1年一次支付。”2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具《祝小华白象绿洲人工工程清单》一份，该清单载明“1、暂定门窗工程量：50700平方米；2、暂定涂料工程量：平涂工程量：73713.16平方米、真石漆底漆：107087.97平方米、真石漆腻子工程量：107087.97平方米、保温工程量：42000平方米、真石漆喷涂：16697.1平方米、真石漆阳台刷涂料：5194.46平方米、平涂腻子工程量：384504.77平方米、网格布：189987.01平方米；3、已付的门窗款约：956万；4、已付的涂料款约：461万”。2014年4月1日，博庄公司（甲方）的法定代表人柯婷婷与祝小华（乙方）因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中包括：1、乙方施工的工程量以中建五局确认为准。2、甲乙双方确认的单价如下：外墙涂料施工：15元/㎡；网格布材料：1.2元/㎡；保温（包工包料）：40元/㎡。按此单价进行结算。其他无争议，按甲方单价执行。3、腻子材料的用量及单价由双方委托中建五局进行协调确认。保温施工面积按实计算。4、因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计，即上述第二条中单价办理结算后总价增加20万元。5、结算审核完成后，工程款付至80%，工程竣工验收后付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为1年，保修期满，扣除发生的应由乙方承担的保修费用，全额无息支付。受博庄公司委托，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司于2014年12月31日对祝小华班组施工的白象绿洲安置小区（一期）工程中的已完工程量部分进行单方面结算。工程结算价为16774135.03元，祝小华认可其中阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元以及门窗施工工程量49709.15㎡、腻子材料工程量384504.8㎡。安徽新平泰会计师事务所受博庄公司委托于2015年1月10日出具《芜湖市博庄装饰工程有限责任公司预付工程款（祝小华班组）专项审计报告》，该报告载明博庄公司累计支付祝小华班组16024200元，其中预付工程款15634700元，其他应收款-代付检测费和五局罚款389500元。祝小华认可博庄公司已付工程款为14270000元。经祝小华申请，本院通过芜湖市中级人民法院依法委托安徽新芜工程咨询有限公司进行鉴定，安徽新芜工程咨询有限公司出具《白象绿洲（一期）门窗、腻子、未完工的真石漆单价项目造价司法鉴定报告》，鉴定结果为1、门窗鉴定造价：推拉窗壁厚为1.2MM，平开门窗壁厚为1.4MM单价235。如推拉窗壁厚为1.4MM，平开门窗壁厚为2MM，其单价增加15元/平方，推拉门窗壁厚为2MM，其单价为275元/平方。2、腻子（1）依据合肥市包河区家佳新型建筑装饰材料厂和祝小华所签订的合同和材料进货单鉴定的单价：6.5元/㎡；（2）依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》中说明鉴定的单价：3.26元/㎡；3、未完工的真石漆（两遍腻子一遍网格布+底漆）根据合同和定额鉴定的单价：6.42元/㎡。祝小华于2019年1月8日支付鉴定费用150000元。祝小华因索要工程款未果，遂诉至法院。一审法院另查明：芜湖市博庄装饰工程有限责任公司于2018年3月14日经工商登记变更名称为安徽博庄建设科技有限公司。2014年12月24日，白象绿洲安置小区（一期）工程已全部通过竣工验收。中建五局于2016年8月10日向芜湖市中级人民法院起诉，要求大桥开发区建设公司支付白象绿洲安置小区（一期）工程款，后经芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初109号一审判决，以及安徽省高级人民法院（2018）皖民终153号二审判决，大桥开发区建设公司应支付中建五局工程款32862438.53元及逾期付款利息，芜湖市中级人民法院于2018年12月13日作出结案告知书，载明经中建五局确认，大桥开发区建设公司已全部履行生效判决所确定的义务。祝小华现主张的工程款为阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元、已完工真石漆363077.66元、未完工真石漆1380159.14元、网格布227984.41元、腻子粉2515550元、门窗工程价款11800952.21元、因单价不明产生争议200000元，鉴定费150000元，扣除已付的14270000元为5446141.32元。博庄公司法定代表人柯婷婷于2019年1月14日在一审法院制作的谈话笔录中表示，祝小华施工的门窗尺寸与案外人郑佳虎施工的比例差不多，博庄公司按照该比例计算了祝小华铝合金门窗工程量金额为11800952.21元，但要求祝小华承担相应费用。一审法院认为，博庄公司将涉案工程分包由祝小华施工，双方虽未签订书面合同，但实际构成建设工程施工合同关系。祝小华个人不具备涉案工程的建筑施工资质，其与博庄公司之间形成的施工合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，但承包人施工的工程已完工交付的，承包人可请求参照合同约定支付工程款。关于祝小华所施工的工程款认定，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司受博庄公司委托，对祝小华班组施工的白象绿洲安置小区（一期）工程中的已完工程量部分进行结算，祝小华认可其中阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元以及门窗施工工程量49709.15㎡、腻子材料工程量384504.8㎡。对于双方存在争议的工程量及价款，分别作如下认定：一、真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆），祝小华对芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的数额不予认可。祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷于2013年5月7日签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，载明已经进行真石漆施工的7栋楼为8、11、30、31、14、15、17#楼，根据芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司提供的工程量表，8、11、30、31、14、15、17#楼的真石漆工程量合计16503.53㎡，剩余真石漆工程量为118737.54㎡-16503.53㎡=102234.01㎡。2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具的《祝小华白象绿洲人工工程清单》，确认真石漆喷涂暂定工程量为16697.1平方米、真石漆底漆暂定工程量为107087.97平方米。结合上述事实，采纳祝小华的主张，即真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）的工程量为102234.01㎡。依祝小华申请，安徽新芜工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定未完工的真石漆（两遍腻子一遍网格布+底漆）的单价为6.42元/㎡，祝小华对此提出异议，安徽新芜工程咨询有限公司鉴定时系按照当事人双方签订的协议结合2005消耗量定额计算规则（装饰）计价进行计算，计算方法并无不妥，故予以认定。祝小华真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）的工程款为102234.01㎡×6.42元/㎡=656342.34元。二、真石漆喷涂施工，祝小华对芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的工程量不予认可，但认可其单价22元。祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷于2013年5月7日签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，载明已经进行真石漆施工的7栋楼为8、11、30、31、14、15、17#楼，根据芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司提供的工程量表，8、11、30、31、14、15、17#楼的真石漆工程量合计16503.53㎡，2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具的《祝小华白象绿洲人工工程清单》，确认真石漆喷涂暂定工程量为16697.1平方米，综合上述事实，采纳祝小华的主张，即祝小华真石漆喷涂工程款为16503.53㎡×22元/㎡=363077.66元。三、门窗施工，博庄公司法定代表人柯婷婷曾向一审法院表示，祝小华施工的门窗尺寸与案外人郑佳虎施工的比例相近，博庄公司按照该比例计算祝小华铝合金门窗工程量金额为11800952.21元。祝小华亦主张门窗工程价款按照11800952.21元计算，故对此予以认定。四、腻子材料，祝小华认可芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的腻子工程量384504.8㎡，但不认可其计算的单价，依祝小华申请，安徽新芜工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定结果为，（1）依据合肥市包河区家佳新型建筑装饰材料厂和祝小华所签订的合同和材料进货单鉴定的单价：6.5元/㎡；（2）依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》中说明鉴定的单价：3.26元/㎡。对上述鉴定结果，祝小华当庭申请证人章某出庭作证，并提交了送货单，因上述证据不足以证明其主张，故对鉴定结果（1）不予采纳。关于鉴定结果（2），2014年4月1日，博庄公司（甲方）的法定代表人柯婷婷与祝小华（乙方）因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中包含“腻子材料的用量及单价由双方委托中建五局进行协调确认”。百度百科的数据具有一定的代表性。安徽新芜工程咨询有限公司依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》，鉴定腻子材料单价为3.26元/㎡，相对客观合理，予以认定。故祝小华腻子材料为384504.8㎡×3.26元/㎡=1253485.65元。五、网格布，《祝小华白象绿洲人工工程清单》载明网格布工程量为189987.01㎡。2014年4月1日，博庄公司法定代表人柯婷婷与祝小华因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议确认网格布材料的单价为1.2元/㎡，故认可祝小华的主张，即网格布工程款为189987.01㎡×1.2元/㎡=227984.41元。六、因单价不明确给付200000元，博庄公司对此不予认可。2014年4月1日，博庄公司法定代表人柯婷婷与祝小华因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中载明“因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计，即上述第二条中单价办理结算后总价增加20万元”。根据上述协议，相关单价不明确针对的系白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算，祝小华与博庄公司在本案中对上述部分均是按照《结算协议》计算工程价款，故博庄公司应履行《结算协议》约定，给付祝小华200000元。综上，祝小华施工的工程总价款合计为阳台涂料涂刷施工26685.9元+涂料施工1262532元+保温施工1789200元+真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）656342.34元+真石漆喷涂施工363077.66元+门窗施工11800952.21元+腻子材料1253485.65元+网格布227984.41元+200000元=17580260.17元。祝小华认可博庄公司已付款14270000元，博庄公司主张已累计支付祝小华班组16024200元，其中预付工程款15634700元，其他应收款-代付检测费和五局罚款389500元，但双方于2014年1月29日所签订的《祝小华白象绿洲人工工程清单》确认博庄公司已付祝小华的工程款为14170000元，鉴于祝小华于2013年5月已停工，故博庄公司主张2014年1月29日之后支付祝小华的工程款，应提交充分证据予以证明，另博庄公司主张的检测费和五局罚款389500元，祝小华未予认可，且博庄公司未提供证据予以证明其关联性，故不予支持。博庄公司还应支付祝小华工程余款为17580260.17元-14270000元=3310260.17元。祝小华在本案中支付的鉴定费用150000元，依照比例酌定祝小华承担56093元，博庄公司承担93907元。关于祝小华诉请的逾期付款利息，以工程款3310260.17元为基数，自博庄公司委托出具工程结算书之日即2014年12月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。中建五局与祝小华之间不存在合同关系，祝小华对中建五局的诉请无法律依据，不予支持。大桥开发区建设公司与中建五局之间就本案工程已通过法律途径解决工程款争议，无法认定大桥开发区建设公司尚欠中建五局工程款，故祝小华对大桥开发区建设公司的诉请，依法不予支持。综上，一审法院判决：一、安徽博庄建设科技有限公司在判决生效后十日内支付祝小华工程款3310260.17元，并承担该款自2014年12月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、安徽博庄建设科技有限公司在判决生效后十日内给付祝小华鉴定费用93907元。三、驳回祝小华的其他诉讼请求。二审审理中，博庄公司向本院提交四组证据：第一组证据是门窗人工工资的付款凭证。祝小华在2014年1月29日出具了一个当时他欠付的人工工资，运输费22000元，总计是842340元。当时祝小华没有钱支付，由博庄公司支付。因此这笔款项应当要作为已付祝小华的工程款。第二组证据是关于朱志好班组的付款委托书以及付款凭证，证明博庄公司代祝小华支付了款项，应当计入已付工程款。第三组证据是中建五局出具的《关于芜湖白象绿洲一期施工进程相关情况的说明》。证明中建五局罚款三十余万，罚款针对的是祝小华施工的工程，罚款应由祝小华承担。第四组证据是中建五局出具的《关于芜湖白象绿洲一期祝小华供货腻子价格说明》，证明祝小华施工所用腻子消耗量的单价。祝小华质证认为关于已付工程款的问题，博庄公司并未在上诉期限内提出上诉，表示其已经默认，证据也不是新证据。涉案工程分很多部分的，祝小华只是承包了其中的一部分，但是工人是混同的，即使付款也不代表是向祝小华支付工程款。第三组证据不能证明祝小华需要承担支付责任；第四组证据中建五局没有到庭，真实性无法确认。中建五局质证认为第一组、第二组证据与其无关。第三组证据没有办法达到证明目的。罚款的事实需要核实；大桥开发区建设公司质证认为四组证据与其公司没有关联性，证据的真实性、合法性由法院予以核实。大桥开发区建设公司提交证据一：市场监管公共服务平台公示信息，证明博庄公司作为装修装饰工程专业承包一级企业具有装饰工程的施工资质。中建五局将案涉装饰工程分包其承建为合法的分包关系，不存在转包和违法分包。证据二：结案告知书，证据三：执行案件结案审批表。该两份证据的证明目的是大桥建安发公司与中建五局的工程款已经结清，不存在欠付。祝小华质证认为：第一份证据无异议，第二份证据在一审中已经质证了，质证意见同一审中的质证意见。第三份证据不是新证据，第三份证据的时间是2018年的10月15日，出具结案告知书的时间是2018年12月13日，也就是告知书是在后，结案审批表在前，法院有案件结案率，和解的情况下只要支付部分款项，其他的款项可以分期支付。如果证明钱已经全部付完了，必须要提供相关的支付证明，因此达不到大桥开发区建设公司的证明目的。博庄公司对大桥开发区建设公司提供的证据没有异议。中建五局对第一份证据没有异议。第二组证据做一个补充说明，中建五局与大桥开发区建设公司的建设工程施工合同纠纷案的工程款已经支付完毕。本院认证意见：博庄公司提交的付款凭证均系2014年1月29日之前的，而祝小华与博庄公司于2014年1月29日的《祝小华白象绿洲人工工程清单》上载明已付门窗款约956万及涂料款461万，说明双方于2014年1月29日对博庄公司已付的工程款经过结算确认，故对博庄公司提交的第一组证据不予采信；第二组证据朱志好班组的付款委托书系复印件，且朱志好与博庄公司签订了《外墙保温施工清包工协议》，不能证明博庄公司向朱志好付款就是代祝小华付款，故对第二组证据不予采信；第三组中建五局出具的说明不能证明罚款针对的是祝小华施工的工程，且中建五局对该份证据尚不清楚，需要核实。故对第三组证据本院亦不予采信。博庄公司在本案第二次开庭提交的中建五局出具的《关于芜湖白象绿洲一期祝小华供货腻子价格说明》，因中建五局第二次开庭未到庭质证，该证据的形式要件不符合法定条件，本院亦不予采信。本院对大桥开发区建设公司提交的三份证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.祝小华未完工的真石漆部分工程价款应为多少；2.祝小华施工的门窗工程价款是多少；3.祝小华提供的腻子材料价款是多少；4.因单价不明确是否应增加20万元；5.中建五局与大桥开发区建设公司是否应承担给付责任。关于争议焦点一，祝小华未完工的真石漆部分工程价款问题。祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷于2013年5月7日签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》中约定“两遍腻子一遍网格布+底漆+喷涂罩面剂，合计18元；分格、刷黑漆、粘贴美纹纸、拆除美纹纸（含材料）（4元）；现祝小华要求完成的部位按13.5元支付，双方按实结算”。祝小华未完工的真石漆工程中已完成部分系两遍腻子一遍网格布+底漆，祝小华在上述处理结果中要求完成的部位按13.5元支付，双方按实结算，而博庄公司并未表示异议，其法定代表人柯婷婷亦签字确认，故对祝小华要求按13.5元/平方米进行结算的上诉主张，本院予以支持。因此，祝小华未完工真石漆的工程价款应为102234.01㎡×13.5元=1380159.14元。关于争议焦点二，祝小华施工的门窗工程价款问题。由于对门窗的实际壁厚鉴定超出了安徽新芜工程咨询有限公司的鉴定范围，故安徽新芜工程咨询有限公司无法对祝小华施工的门窗工程价款作出鉴定。一审法院遂征求双方意见，祝小华表示同意按照郑佳虎的工程量金额计算，博庄公司法定代表人柯婷婷表示，祝小华施工的门窗尺寸与案外人郑佳虎施工的比例相近，博庄公司按照该比例计算祝小华铝合金门窗工程量金额为11800952.21元，但祝小华还需承担相应费用。至于哪些相应费用，没有明确记载。博庄公司在二审中表示“相应费用”即租赁南陵厂房费用98008.67元、付祝全红业务费95217.31元、付五局罚款147541.13元、代付检测费148175.28元，但祝小华对上述费用均不予认可，且博庄公司未提交充分证据予以证明，故对博庄公司上诉主张祝小华还需承担相应费用，本院不予支持。关于争议焦点三，祝小华提供的腻子材料价款问题。祝小华认为腻子材料总价款应以其提交的《外墙材料供销合同》及供货单为计算依据，而博庄公司认为腻子材料的用量及单价根据双方协议约定“由双方委托中建五局进行协调确认”。对此，本院认为，祝小华虽然提交了腻子材料的供货单，但不能证明其所购的腻子材料全部用于涉案工程，且证人章某与祝小华具有利害关系，故一审法院对章某的证人证言不予采信并无不妥；双方当事人虽约定腻子材料的用量及单价由双方委托中建五局进行协调确认，中建五局确也组织双方进行协调未果。因此，一审法院采信安徽新芜工程咨询有限公司出具的鉴定结果（2）并无不当，故对祝小华和博庄公司关于腻子材料价款的上诉理由，本院均不予采纳。关于争议焦点四，因单价不明确是否应增加20万元问题。祝小华与博庄公司于2014年4月1日签订的结算协议第四条约定“因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计，即上述第二条中单价办理结算后总价增加20万元。”该协议的第二条双方确认的单价系外墙涂料施工、网格布材料及保温的单价。经查，本案认定的外墙涂料施工、网格布材料及保温工程总价款均按该协议的第二条双方所确认的单价计算，因双方对上述工程价格均无异议，一审法院并未委托相关部门进行鉴定。博庄公司上诉认为一审判决在鉴定结论的基础上不应再增加20万元的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五，中建五局与大桥开发区建设公司是否应承担给付责任问题。本案装饰工程部分项目是由博庄公司分包给祝小华施工，中建五局与祝小华之间不存在合同关系，故中建五局不应承担责任；大桥开发区建设公司作为涉案工程的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，依据本院的执行案件结案告知书证明中建五局与大桥开发区建设公司的建设工程施工合同纠纷案的工程款已经支付完毕，大桥开发区建设公司已不欠付中建五局的工程款，故对祝小华要求中建五局与大桥开发区建设公司承担给付责任的上诉主张，本院不予支持。另，本案一审案件受理费60489元系按祝小华变更前诉讼标的7453775.48元所收取，后祝小华变更诉讼标的为5446141.32元，一审法院对案件受理费未予调整不妥，本院予以纠正，本案一审案件受理费应按诉讼标的5446141.32元收取为49923元。综上所述，博庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；祝小华上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初269号民事判决第二项；二、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初269号民事判决第一项和第三项；三、上诉人安徽博庄建设科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人祝小华工程款4034076.97元及利息（以4034076.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月31日起计算至该款实际付清之日止）；四、驳回上诉人祝小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费49923元，由祝小华负担19969元，安徽博庄建设科技有限公司负担29954元；二审案件受理费49923元，由祝小华负担19969元，安徽博庄建设科技有限公司负担29954元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十月三十日书记员 季学婷附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。