江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2702号 上诉人（原审原告）：靳亚超，男，汉族，1983年8月6日出生。现住江西省南昌市。 被上诉人（原审被告）：中水联科技股份有限公司；住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道**(云中城****）；社会统一信用代码：91360000MA35J3A616。 法定代表人：陈杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简庭，江西豫章律师事务所实习律师。 上诉人靳亚超因与被上诉人中水联科技股份有限公司（以下简称中水联公司）劳动争议纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人靳亚超上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金40620元、8月份工资1556元、加班费7459元、绩效工资8645元及未能领取失业保险金20160元，共计78440元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担共计25000元。事实和理由：1、被上诉人提供的视频有明显缺失。2、一审法院判决事实认定不清、证据不足。一审法院在被上诉人证据不足的情况下，认定上诉人存在放弃绩效自评及代打卡行为，且将代打卡行为视为旷工，与事实不符。3、一审法院在分配举证责任时存在错误，上诉人的考勤记录表为初步证据，被上诉人需要就上诉人没有加班的事实及加班费进行进一步举证，本案中被上诉人也未提供上诉人代打卡的充分证据，且上诉人多次要求被上诉人提供所在办公室的监控视频，被上诉人都拒绝提供，理应承担不利后果。综上，上诉人认为一审法院判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中水联公司辩称：1、被上诉人是合法与上诉人解除劳动关系，不需要支付经济赔偿金。2、上诉人在江西省水务集团有限公司工作年限不应该联系计算至被上诉人处。3、被上诉人系依法依归对上诉人做出的罚款及开除处分，被上诉人主要依据劳动合同约定与上诉人解除劳动关系。4、上诉人2018年8月份未提供劳动，不应该获得报酬。5、上诉人不存在加班行为不应该获得加班费。6、被上诉人没有克扣上诉人绩效工资，根据谁主张谁举证原则，绩效工资应该由上诉人举证。7、上诉人离职前12个月的平均工资过高，应予以核减。8、上诉人不符合获得失业保险金的条件。9、上诉人未提供合法有效的律师费发票，且本案不属于应当向上诉人支付律师费的情况。 靳亚超向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告支付原审原告违法解除劳动合同赔偿金40620元（6770×3×2)；2、判令原审被告撤销原审原告罚款2000元的处分；3、判令被告支付原告2018年8月在职天数正常工资发放1556元（6770÷21.75×5)；4、判令原审被告支付原审原告2017年7月至2018年6月加班费7459元(6770÷21.75÷8×1.5×127.5)；5、判令原审被告支付原审原告2016年12月至2017年12月期间无故扣发绩效工资共计8645元；6、判令原审被告支付原审原告未能领取失业保险金的损失20160元（1680×12）。 一审法院查明事实如下：原审原告靳亚超于2015年8月入职江西省水务集团有限公司，2016年6月1日，因工作需要调入原审被告中水联公司，中水联公司作为甲方与靳亚超作为乙方签订《劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2016年6月1日起至2017年9月30日止；乙方根据甲方工作需要，担任工程师岗位工作；甲方安排乙方执行标准工时制度，乙方每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过40小时。甲方根据工作需要，可以调整乙方的工作时间，乙方愿意服从；乙方的月工资按薪酬通知单为准，乙方经批准加班加点的，其待遇按照国家和甲方的有关规定执行；甲方依法制定的规章制度须向乙方送达一份，乙方愿意自觉遵守，乙方违反本合同约定或本合同其他附件，甲方可以依据相关条款对乙方进行处罚；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并不支付赔偿金：（一）严重违反规章制度，按照甲方规定可以解除劳动合同的；……（十一）连续旷工3天或一年内累计旷工5天的；双方还对其他权利义务进行了约定。2017年10月1日，中水联公司作为甲方与靳亚超作为乙方续签《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为固定期限，自2017年10月1日起至2020年9月30日止；乙方根据甲方工作需要，担任咨询师岗位工作，乙方的月工资按录用通知书，其他内容与上述第一份《劳动合同书》一致。2016年8月19日，中水联公司通过电子邮箱向全体员工送达了公司管理制度规范，其中包括《考勤管理制度》、《薪酬福利制度》等。2017年4月28日，中水联公司通过电子邮箱向靳亚超送达绩效考核计划表，要求其于2017年5月15日之前提交，《中水联规划计划部2017年二季度考核计划表》中靳亚超自评分显示为0。2018年7月31日至8月3日，靳亚超找同事余颖婷代打卡，中水联公司根据《中水联科技股份有限公司考勤管理规定》于2018年8月6日下达《中水联科技股份有限公司关于给予靳亚超、余颖婷处分决定的通知》，对靳亚超给予代打卡期间500元/日罚款、扣除带打卡期间日工资、作开除处理，即日起生效的处分。2018年8月7日，中水联公司向靳亚超下达《终止劳动合同告知书》，主要内容为：终止劳动合同的日期为2018年8月6日；靳亚超因被代打卡行为违反《中水联科技股份有限公司考勤管理规定》罚款2000元（8月15日前未缴清则直接从工资扣除）。另查明，靳亚超不服该决定向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金40620元；2、裁决被申请人撤销申请人的罚款2000元及警告处分；3、裁决被申请人支付申请人2018年8月份在职天数正常工资发放1556元；4、裁决被申请人支付申请人2017年7月至2018年6月工作日延时加班费7459元；5、裁决被申请人支付申请人2016年12月至2017年12月期间无故扣发绩效工资8645元；6、裁决被申请人支付申请人未能领取失业保险金的损失20160元；7、裁决被申请人为申请人缴纳2018年8月的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。经江西省劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决中水联公司向靳亚超返还罚款2000元、驳回靳亚超的其他仲裁请求。 一审法院认为：根据法律规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，原审原告靳亚超与原审被告中水联公司签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，对双方均有约束力，双方应当依照合同约定履行各自的权利义务。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同且无需给予经济补偿，而《劳动合同书》中约定劳动者连续旷工3天或一年内累计旷工5天的，用人单位可以解除合同并不支付赔偿金，该约定虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其未违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示、告知，故一审法院认定该约定合法有效。靳亚超2018年7月31日至8月3日期间找同事余颖婷代为打卡，且未提供充分证据证明其实际到公司上班，应当承担举证不利的后果，中水联公司认定其旷工四天并无不当，据此解除劳动关系，符合合同约定且未违反法律规定，系合法解除劳动合同，故原审原告主张原审被告支付违法解除劳动合同赔偿金40620元，一审法院不予支持。关于原审原告主张原审被告撤销罚款2000元的处分，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。中水联公司因靳亚超找同事代为打卡四天克扣其2000元（500元×4天）工资，于法无据，故对原审原告该主张一审法院予以支持。关于原审原告主张原审被告支付2018年8月在职天数工资1556元，因靳亚超2018年7月31日至8月3日期间旷工、2018年8月4日至8月5日为休息日、2018年6日双方终止劳动合同，且上述期间靳亚超亦未实际提供劳动，故对原审原告该主张，一审法院不予支持。关于加班费，虽原审原告提供考勤记录予以佐证，但该考勤记录仅能证明其上下班时间，无法证明其加班的事实，故对原审原告该主张一审法院不予支持。关于原审原告主张原审被告支付2016年12月至2017年12月期间绩效工资，原审被告辩称系原审原告未提交季度考核计划表进行自评故无法发放，而非无故扣发其绩效工资，并提供《中水联规划计划部2017年二季度考核计划表》为证，一审法院对该抗辩予以采纳，故对原审原告该主张一审法院不予支持。关于失业保险金，因原审原告未提供证据证明其符合领取失业保险金的所有条件，故对原审原告诉请原审被告支付未能领取失业保险金的损失，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十六条、第四十八条的规定，判决如下：一、原审被告中水联科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告靳亚超罚款2000元。二、驳回原审原告靳亚超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原审被告中水联科技股份有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供了邮件发送记录打印件3份，证明其在2018年7月31日发送的邮件的IP地址和公司领导发送邮件的IP地址一致，证明其该日在公司上班。电脑是随身携带的，不可能有其他人用他的笔记本发送邮件。被上诉人对证据的三性均有异议，无法判断其真实性。该证据也不属于新证据，在二审之前就已形成了，且与本案没有关联。经审查，上诉人提供的2018年7月31日的邮件记录在一审期间已提交，不属于新证据；且以上邮件记录均为复印件，故本院对以上证据的真实性、合法性均不予以确认。 双方对一审查明的事实无异议或补充，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为靳亚超上诉所主张的经济赔偿金、8月份工资、加班费、绩效工资及未能领取失业保险金的损失是否有事实和法律依据。 关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法的问题。当事人对于自己的主张，有责任提供证据。被上诉人为证明上诉人连续旷工三天以上，向法院提供了2018年7月31日至8月3日余颖婷代上诉人打卡的门禁记录及视频记录，上诉人认可余颖婷代其打卡，但主张其并未旷工，仅提供其于2018年7月31日发送邮件的复印件。综合双方提供的证据，被上诉人提供的证据的证明效力明显大于上诉人提供的证据的证明效力，故本院对被上诉人主张的被上诉人于2018年7月31日至8月3日旷工的事实予以认可。双方签订的《劳动合同书》中约定劳动者连续旷工3天或一年内累计旷工5天的，用人单位可以解除合同并不支付赔偿金，该约定虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其未违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示、告知，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系，未违反法律规定，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人主张的8月份工资1556元，因靳亚超2018年7月31日至8月3日期间旷工、2018年8月4日至8月5日为休息日、2018年6日双方终止劳动合同，可见，上述期间靳亚超未实际提供劳动，故对上诉人要求补发工资的主张，本院不予支持。 关于上诉人主张的加班费7459元、绩效工资8645元、失业保险金20160元，上诉人未提供充分有效的证据予以证实该主张成立，故本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人靳亚超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 江 审 判 员  沈 莉 审 判 员  陈大奎 二〇一九年十月二十一日 法官助理  王超迁 书 记 员  钟万友