贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔26民终1523号上诉人（一审被告）：杨通才，男，1978年08月29日出生，苗族，住贵州省雷山县。被上诉人（一审原告）：张士发，男，1963年07月11日出生，苗族，住贵州省雷山县。委托诉讼代理人：莫玉光，男，1942年6月16日出生，苗族，住贵州省雷山县。一审被告：张世虎，男，1978年10月22日出生，苗族，住贵州省雷山县。上诉人杨通才因与被上诉人张士发及一审被告张世虎合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2019)黔2634民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨通才上诉请求:一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判或发回重审；一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。1、本案在2015年3月以前，上诉人就已向被上诉人支付完所有的工程款项，现已时隔4年，根据民法总则第一百八十八条规定，二审法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉人于一审期间（法庭辩论结束后尚未审理终结前）向法院书面提出诉讼时效抗辩，根据民法总则第一百九十二条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第四条规定，一审法院以上诉人在一审辩论终结后提出诉讼时效抗辩为由，不予审理，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人并未与被上诉人签订或口头约定过案涉工程项目建设的相关事宜，上诉人只与张世虎签有转包协议，上诉人只认可被上诉人与张世虎施工，故每次被上诉人找上诉人结算工程款，上诉人都会事先告知张世虎，故上诉人与被上诉人之间没有实质意义上的纠纷。2、上诉人于二审举证期间内提交《收条》2份及《雷山县丹江镇饮料厂河堤工资表》1份，共证明上诉人支付了被上诉人另外3笔工程款，分别为5万元、3.5万元、2万元，共计10.5万元，加上之前支付的24万元，上诉人共支付被上诉人34.5万元，由此，上诉人多支付被上诉人工程款39372.6元。3、鉴于被上诉人不守诚信，现上诉人请求判决被上诉人返还上诉人多支付的工程款39372.6元。被上诉人张士发答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实及理由：一、2015年2月，被上诉人将工程完工后，因上诉人始终不出面结算，故被上诉人通过打电话或当面找上诉人的方式找其结算，但一直没有结算完毕，以至于一审期间，上诉人无法提交结算清单，故本案诉讼没有超过诉讼时效，一审判决适用法律正确。二、一审庭审期间，上诉人已默认张世虎将工程转包给答辩人的事实，且张世虎也表示案涉工程款的纠纷是答辩人与上诉人之间的事情，与其无关。故一审判决认定事实清楚。三、被上诉人对上诉人在二审举证期间提交的《收条》等证据的真实性不予认可。原审被告张世虎二审期间未作答辩。一审原告张士发提出诉讼请求：判令二被告支付欠原告的工程款215825.70元和支付延期利息。一审法院认定事实：经过招标，雷山县水务局发包的雷山县职业技术学校河段防洪堤工程（以下简称雷山职校工程）及雷山县丹江镇饮料厂河段防洪堤工程由天柱县三星建筑安装水电工程有限公司（以下简称天柱水电公司）承建。2013年双方分别签订了两项工程的施工合同。合同签订后，天柱水电公司将该两个工程转包给被告杨通才施工。2014年3月10日两工程实际开工。杨通才转包工程后，将该两个工程中M7.5浆砌石挡土墙、M7.5浆砌河卵石土墙和C15D砼劳务分包给被告张世虎。2013年3月13日，张世虎完成少量工程劳务后，将剩余的上述工程劳务转包给原告张士发。张世虎与张士发口头约定，每立方米工程量劳务费65元，由张士发直接跟杨通才结算。口头约定后，工程所需水泥、砂石等材料由杨通财提供，张士发组织民工对两工程上述剩余工程进行施工。2014年10月22日工程竣工。在施工过程中，张士发分别向杨通才领取10万元、7万元工程款，张世虎陪同张士发的女婿代张士发领取7万元。竣工后，2015年7月15日雷山县发生洪灾，雷山县职业技术学校河段防洪堤工程部分被洪水冲毁，经雷山县水务局通知，杨通才另行组织民工重新对被毁工程进行施工，并增加一段河段防洪堤工程。工程完工后，经审计，雷山县审计局于2016年9月27日，分别对雷山县职业技术学校河段防洪堤工程和对雷山县丹江镇饮料厂河段防洪堤工程作出雷审投报【2016】87号和86号审计报告。【2016】87号审计报告确定雷山县职业技术学校河段防洪堤工程中M7.5浆砌石挡土墙、M7.5浆砌河卵石土墙和C15D砼工程量分别为1572.87立方米、1325.12立方米、525.92立方米，其中包括“5.27”洪灾损毁重建275.11立方米、136.30立方米、35.85立方米和新增工程量186.17立方米、247.93立方米、93.16立方米。一审庭审中双方认可张世虎完成的235立方米、杨通才完成的24.3立方米。【2016】86号审计报告确定雷山县丹江镇饮料厂河段防洪堤工程中M7.5浆砌石挡土墙、M7.5浆砌河卵石土墙和C15D砼工程量分别为1431.57立方米、686.35立方米、393.95立方米。一审法院对各方当事人提供的证据认定如下：对张士发提供的雷审投报【2016】87号和86号审计报告和杨通才提供的2015年10月25日，2015年9月工程计量单，各方当事人均证据无异议，予以采纳。对张士发的提供的“转包工程协议书”和工程计量单，杨通才认为是张士发造假的证据，不予认可。一审法院认为，“转包工程协议书”是张士发为提起本案诉讼，事后与张世虎补签，工程计量单是张士发自己丈量计算的单据，均不具有合法性，不予采信。一审法院认为：雷山职校河段防洪堤工程、雷山县丹江镇饮料厂河段防洪堤工程由天柱水电公司承包后转包给被告杨通才施工，转包后，杨通才又将部分施工劳务分包给被告张世虎，张世虎再将部分劳务转包给原告张士发。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案转包和分包合同无效，但是工程已经竣工验收合格，各方当事人应当参照合同约定支付工程款。张世虎与张士发的转包行为事后杨通才默认，视为同意履行与张士发结算并支付工程款的义务。工程以审计决算，工程量应当按照审计报告的工程量确定。审计报告中，雷山职校河段防洪堤工程的工程量中M7.5浆砌石挡土墙、M7.5浆砌河卵石土墙和C15D砼工程量合计3423.91立方米，扣除张世虎完成的235立方米、杨通才完成的24.3立方米和洪水冲毁的447.26立方米、新增工程的527.26立方米，张士发完成的工程量应当为2190.09立方米。张士发完成雷山县丹江镇饮料厂河段防洪堤工程中M7.5浆砌石挡土墙、M7.5浆砌河卵石土墙和C15D砼的工程量合计2511.87立方米。两项工程张士发共计完成工程量为4701.96立方米，按照张世虎与张士发约定的每立方米65元计算，杨通才应当支付张士发工程款305627.4元。一审庭审中，张士发认可收到杨通才支付的工程款一次10万元、两次7万元，共计24万元，予以认定。杨通才不能及时支付剩余工程款，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付给张士发。综上，张士发主张被告尚欠工程款215825.7元的证据不足，不予采纳。杨通才主张已结账清楚，不再欠张士发工程款的事实，不能提供证据证明，不予采纳。合同履行过程中，杨通才默认张士发施工的工程由其结算并支付工程款，根据合同约定，张世虎不再承担支付工程款给张士发义务。一审庭审时杨通才明确表示不主张诉讼时效，庭审辩论终结后又主张原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其超过诉讼时效的主张在本案辩论终结后才提出，不予审理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告杨通才于本判决生效后15日内支付原告张士发工程款65627.4元，并按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付自2014年10月23日起至付款之日止的利息；二、驳回原告张士发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4538元，减半收取计2269元（已预交），由被告杨通才负担720元（直接支付给原告），由原告张士发负担1549元。本院二审期间，上诉人提供四份证据，分别是：1、《2019年6月2日证明》一份，拟证明张世虎代张士发向杨通才领取5万元并转交张士发；2、《2019年6月3日证明》一份，拟证明金胜华代张世虎向杨通才领取5.5万元并转交张士发；3、《雷山县丹江镇饮料厂河堤工资表》一份，拟证明2015年2月15日上诉人已将工程款和工人工资向张世虎和张士发支付完毕；4、《收条》两页，拟证明上诉人已向张世虎、张士发付清工程款。经本院组织质证，对证据1，张士发称并无收到杨通才支付的5.5万元工程款，对该证据不予认可；对证据2及证据4，张士发认为没有其签字、盖章，对以上证据不予认可；对证据3，张士发认为其签名系伪造，亦不予认可。本院认为，对证据1、证据2，张士发与金胜华、张世虎之间并未签订委托领款协议，金胜华、张世虎代张士发领取工程款的事实亦没有其他证据佐证，且张士发对此不予认可，故本院不予采信；对证据3,该工资表并无支付凭证等其他证据予以佐证，故本院不予采信；对证据4，该收条并无张士发的签字和盖章，且张士发对此不予认可，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：一审判决认定杨通才在法庭辩论终结后提出诉讼时效抗辩不能成立，是否正确；上诉人杨通才是否已付清被上诉人张士发工程款，如未付清，还应付多少。关于争议焦点一。经查，本案2019年5月15日的一审庭审中，杨通才已明确表示不主张诉讼时效抗辩，是通过明示的方式对其诉讼权利进行处分，其在庭审结束后又于同年5月20日提出书面诉讼时效抗辩。本院认为，当事人在进行民事诉讼行为时，应对自己以言词作出的各种表示负责，不得随意作出否定在先言词的言论或行为。杨通才的行为违反了诚实信用原则，亦不符我国法律设立诉讼时效制度的目的。故本院对杨通才提出一审判决适用法律错误，二审应驳回张士发诉讼请求的理由不予采纳。关于争议焦点二。经查，杨通才在一审庭审中自认其明知案涉工程转包给张士发施工且工程款由其向张士发进行支付，张世虎在一审中亦对此认可。故杨通才认为其与张士发之间没有实质性纠纷的上诉理由不能成立。二审期间，本院对杨通才提交的四份证据均不予采信，故本案现有证据不能证明杨通才已将工程款付清给张士发。根据查明的事实，杨通才应支付张士发的工程款为305627.4元，扣减已经支付完毕的24万元，还应支付65627.4元，并按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付自2014年10月23日起至付款之日止的利息。上诉人杨通才主张其已经将工程款付清张士发的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人杨通才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4538元，由上诉人杨通才负担。本判决为终审判决。审判长 雷 勇审判员 王 莉审判员 欧阳平二〇一九年十月二十二日法官助理吕晓婵书记员熊慧灵