江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏12民再31号二审上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。二审被上诉人（原审被告）：常亮，男，1968年11月2日生，汉族，住泰州市姜堰区。二审上诉人夏靖与二审被上诉人常亮民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月20日作出(2016)苏12民终3171号民事判决。2019年10月13日，经本院院长提交审判委员会讨论决定，作出（2019）苏12民监41号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏靖向一审法院起诉请求：判令常亮：1、偿还借款本金74641.4元；2、支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（以借款本金74641.4元为基数，按年利率24%计算）；3、赔偿律师代理费5673元；4、承担本案诉讼费用。一审认定事实：2014年5月，常亮向信和公司申请借款。2014年5月27日，常亮出具《信访咨询费收取告知书》，载明因信和汇金公司对常亮进行了实地考察，因此收取200元的信访咨询费；借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除200元的信访咨询费；若借款申请未成功获批，则信访咨询费不予收取。2014年5月29日，常亮与信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）签订《信用咨询及管理服务协议》，载明：信和汇金公司为常亮提供办理借款的信息咨询，并在常亮申请借款过程中协助其办理各项手续；信和汇诚公司为常亮实现成功借款出具审核意见；信和惠民公司为常亮提供出借人推荐，促成交易，以及还款管理等服务；常亮经信和惠民公司推荐，与特定的出借人于2014年5月29日签订借款协议，借款金额为99036.8元；常亮在获得借款的同时，向信和汇金公司支付咨询费9708.77元、向信和汇诚公司支付审核费1522.94元、向信和惠民公司支付服务费7805.09元，合计19036.8元。该款项常亮授权出借人在提供借款本金的当日一次性在借款本金中扣除，并由出借人代为支付。同日，常亮与夏靖签订《借款协议》，约定：借款本金为99036.8元，每月偿还6492.41元，还款期为18个月，还款日为每月30日。夏靖在扣除代替常亮应交纳给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的咨询费、审核费、服务费后，将剩余款项汇入常亮指定账户。逾期违约金按当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算。逾期罚息每日按应还本息的0.2%收取。如常亮擅自改变协议约定的借款用途或严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），夏靖有权提前终止协议，常亮须在夏靖提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金，因常亮未还款而带来的调查及诉讼费用由常亮承担。2014年5月30日，夏靖分两次向常亮转帐支付79800元。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向夏靖出具咨询费9708.77元、审核费1522.94元、服务费7805.09元的收据。从2014年5月30日借款发放至2014年10月30日，常亮按约偿还夏靖借款５期，每期6492.41元，后未按期支付剩余借款本息。2016年6月24日，夏靖与江苏瑞慈律师事务所签订《委托代理协议》，约定由夏靖委托江苏瑞慈律师事务所的律师担任其与常亮民间借贷纠纷一案的一、二审代理人，代理费的总额为5673元。当日，江苏瑞慈律师事务所向夏靖开具金额为5673元的代理费发票。一审法院认为，虽然夏靖与常亮并无直接接触，但双方签署的借款协议中列明出借方为夏靖，夏靖也依协议履行了部分出借义务，故双方之间形成民间借贷关系。夏靖主张的代扣项目不属于普通民间借贷的范围，且代扣金额合计19236.8元，占借款金额的比例达20%，类似于在借款本金中预先扣除利息的情形，对此应予严格审查。鉴于夏靖对代扣项目仅提供３份收据，不足以证明已经实际支付了上述款项，且不能排除以转换形式达到在本金中预先扣除利息的可能，故应以实际支付的79800元确定为借款本金。根据借款协议约定的借款月利率计1.8%，截止2014年10月30日常亮实欠夏靖借款本金计53605.98元。借款协议约定的利息、逾期违约金、罚息合计折算超过年利率24%，对夏靖以年利率24%主张后续利息予以支持。关于律师代理费，借款协议约定“因常亮未还款而带来的调查及诉讼费用由常亮承担”，该条款并不包含律师代理费，故夏靖要求常亮承担律师代理费5673元缺乏法律依据，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，作出判决如下：一、常亮应于本判决生效后十日内向夏靖返还借款53605.98元，并支付该款自2014年11月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息、逾期违约金和罚息；二、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1808元，减半收取904元，由夏靖负担334元，常亮负担570元。本院二审认为：依照我国合同法以及最高人民法院关于审理民间借贷适用法律的相关司法解释规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，自贷款人提供借款时生效，借款的利息不得预先在本金中扣减。本案当事人夏靖与常亮在签订的《借款协议》中虽约定借款本金为99036.8元，夏靖在扣除代替常亮应交纳给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的咨询费、审核费、服务费后，将剩余款项汇入常亮指定账户，然经查，夏靖为上述三公司的投资人或股东、监事，相互间存在关联性，夏靖也未提交证据证明上述三公司已实际履行了咨询、审核、服务等义务、收取相关的费用是必要、合理的费用，故夏靖以上述三公司名义收取的相关费用可认定为以代为支付咨询费、审核费、服务费的方式预先在借款本金中扣除利息，案涉借款本金应认定为实际转帐支付给常亮的79800元。夏靖与常亮在签订的《借款协议》中明确约定因常亮违约行为而产生的调查及诉讼费用由常亮承担，并未明确约定夏靖为实现债权而支出的合理律师代理费用由常亮承担，夏靖诉讼要求常亮赔偿律师代理费无事实和法律依据，不应支持。国务院颁布的《诉讼费用缴纳办法》第二十条、第二十九条规定，诉讼费用由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交，由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。夏靖的部分诉讼请求得到支持，原审根据比例确定其负担部分诉讼费用符合上述规定，也符合双方协议约定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏靖上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由上诉人夏靖负担。再审过程中发现，原审原告夏靖因涉嫌经济犯罪，被公安机关立案侦查。本院再审审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故本案不属于人民法院受理民事案件的范围，应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销本院(2016)苏12民终3171号民事判决及泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初4766号民事判决。二、驳回夏靖的起诉，本案移送公安机关侦查。一审案件受理费904元及二审案件受理费1808元，暂不退还（待所涉刑事案件结果确定后依法处理）。本裁定为终审裁定。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇一九年十月十三日书记员  鲁江霖