云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3338号上诉人（原审原告）：昆明尊园房地产经纪有限公司，住所地：云南省昆明市西山区新路中段广福城****。法定代表人：李云波，总经理。委托诉讼代理人：王娟，女，1994年2月10日生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。系该公司法务专员，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴萍，女，1964年6月20日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：郑宏宇，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐宇黎（实习），北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：赵艳，女，1986年6月20日生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司（以下简称“尊园公司”）因与被上诉人吴萍、原审第三人赵艳居间合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人尊园公司上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2018）云0103民初564号《民事判决书》，改判被上诉人吴萍向上诉人支付16635元及违约金；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院基于被上诉人提交的微信通话记录来认定被上诉人一直在积极履行合同错误。一方面是被上诉人前期沟通并不能表明其在办理过户手续当日履行了合同约定义务；另一方面，原审法院仅就微信通话记录的部分内容予以认定，遗漏了2017年9月6日9时25分，即办理过户手续当日被上诉人主动将定金一万元退还原审第三人的案件事实。二、在上诉人并不具备原审法院认定的举证责任的基础上，我方也就不应当承担的举证不利的后果，而被上诉人主动退还定金的行为，无论是解释为放弃出售后退还还是买卖双方协议解除后退不，依照涉案合同约定，被上诉人都应当向上诉人支付相应的佣金损失。综上，上诉人恳请贵院依法撤销原判、予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人吴萍辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人赵艳未到庭发表答辩意见。一审原告尊园公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付人民币16635元；2、被告立即向原告支付违约金（以16635元为基数，从2017年9月5日起按日千分之一计算至款项实际付清之日，暂计至起诉之日为365元）（暂计至起诉之日总计为17000）。3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月31日，原告尊园公司（丙方）与被告吴萍（甲方）、第三人赵艳（乙方）签订《房屋买卖暨居间合同》约定：甲、乙双方通过丙方出售及购买位于昆明市盘龙区白云路与万华路交汇处滨江俊园4幢30层3005室房屋，成交价格为1109000元，该物业产权状态为：无抵押，房产权证号：昆房权证昆明市字第**。乙方于签订合同时支付定金20000元，于公证机关签订《二手房买卖合同》（含网签）时支付首付款490000元，剩余房款由乙方贷款银行支付给甲方，若银行未发放贷款或者实际放款额不够支付房款，乙方应在合理期限内补足。甲乙双方约定于2017年9月4日前办理该房屋权属转移登记等相关手续。甲方承诺该房屋内无人落户，由此产生的问题由甲方自行承担，甲方出售该房屋已获得共有人同意。乙方承诺征信无任何问题，如产生问题由乙方负责。甲乙双方委托丙方提供的居间服务为：向双方报告订立该物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，现丙方已促成双方签署本合同，则丙方有权收取居间报酬（佣金）。基于丙方签署本合同前已提供之服务，乙方同意向丙方支付佣金人民币16635元，佣金支付时间为2017年9月4日前/过户当日支付佣金。若本合同签订后，买卖双方协商解除合同的（或者不能确定违约方时解除），甲乙方按协商确定的方式补偿丙方（或者甲、乙方按上列佣金标准共同补偿丙方佣金损失），由于买卖方违约导致本合同未能顺利履行的，由违约方按上列佣金总额标准向丙方支付佣金损失（买卖双方违约则共同连带支付）。本合同签署后，买卖双方直接或者另行通过其他居间方另行签订合同并办理过户登记手续的，仍视为有效利用了本合同居间方提供的信息、条件、机会等，买卖双方应共同连带向居间方支付本合同约定的全部佣金。逾期支付的，以应付金额为基数按日加付千分之一的违约金。合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，第三人按照约定缴纳了2万元定金。后被告与第三人未就涉案房屋办理过户手续，房屋交易最终未完成，双方亦未向原告支付佣金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，合同一方面约定了房屋买卖关系中的买卖双方当事人名称、交易标的、交易价格、付款方式等内容；另一方面明确了居间方尊园公司提供居间服务及报酬支付等内容。因此，上述合同具有买卖及居间服务合同双重性质，且该合同已经具备了合同成立的必要条款，加之第三人于合同签订后缴纳了2万元的定金，实际已经开始履行合同。故被告与第三人之间就涉案房屋成立买卖合同关系，原告与被告、第三人之间成立居间合同关系。原告已经完成了主要居间义务，根据合同约定，佣金应该由房屋购买方支付，如果因一方违约导致合同不能顺利履行的由违约方支付佣金。现原告要求作为房屋出售方的被告支付佣金，除要证明其已经履行了居间义务，还需要证明是因为被告的违约行为导致合同不能顺利履行。根据被告向一审法院的提交的微信通话记录显示，在约定的过户时间前，其一直就涉案房屋的买卖事宜与第三人进行沟通，并就房款的支付方式与对方达成一致意见。2017年9月3日，因第三人未能准备好购房款，经双方协商一致将办理手续的时间推迟至2017年9月6日，被告于2017年9月5日再次提醒第三人准备好办理房屋过户的相关手续及购房资金。其已经举证证明一直在积极履行合同。第三人应该按照双方确定的付款方式向被告支付房款，但原告并未有效的举证证明在第三人具备于双方约定的时间，按照约定向被告支付购房首付款的条件的情况下，被告未配合办理房屋过户手续，亦未证明被告在合同的履行过程中存在其他违约行为，故原告要求被告支付佣金及违约金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告昆明尊园房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费225元由原告昆明尊园房地产经纪有限公司承担。本案二审期间，各方当事人对一审认定事实均无异议。本院对一审认定事实予以确认。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司与被上诉人吴萍、原审第三人赵艳签订的《昆明尊园房地产经纪有限公司房屋买卖暨居间合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。但同时，上诉人尊园公司在本案中提供的服务仅为促成合同签订，其作为专业的房产中介机构应当提供的涉案房屋是否系出卖人所有、出卖人是否有权利处分房屋、配合办理房屋过户手续等附随义务服务并未完全实际履行，其欲收取的居间报酬与履行的合同义务并不对等，且上诉人亦无证据证明被告在履行涉案居间合同中存在违约行为，一审判决对上诉人要求被上诉人支付佣金及违约金的诉请不予支持，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 娴审判员 白 皓审判员 保 红二〇一九年十月二十五日书记员 王蓓蓓