四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初3291号 原告：李东强，男，1971年10月29日出生，汉族，四川省西昌市人，居民，现住四川省西昌市（法定住址：四川省西昌市老西门街特4号）。 委托诉讼代理人：高瑞峰，系四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：宋明杭，男1984年1月25日出生，汉族，四川省会东县人，系四川省凉山州烟草公司员工，现住凉山州烟草公司职工宿舍（法定住址：四川省会东县会东镇平安巷1号2幢1单元10号）。 委托诉讼代理人：许骥，系四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告李东强诉被告宋明杭保证合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告李东强的委托诉讼代理人高瑞峰，被告宋明杭的委托诉讼代理人许骥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李东强向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金28.5万元；2.本案诉讼费由被告承担。2013年3月，被告好友吴宗伟找到原告，称其在凉山州烟草公司会东分公司处中标了烟水配套工程，因工程资金需要向原告借款30万元，因被告当时就是凉山州烟草公司会东分公司的职工，又与吴宗伟系好友，在向原告承诺吴宗伟所述相关工程等信息属实的情况下还愿意为该笔借款提供担保。原告基于对被告的信任，于2013年3月25日及2013年5月25日分两次向吴宗伟交付了借款28.5万元（扣除头息），并口头约定了借款利率为月息5%。吴宗伟于2013年5月25日向原告出具借条，被告在担保人处签字。后吴宗伟按照双方约定支付了部分利息，但从2014年起，吴宗伟未再支付利息且本人失联。原告在多方寻找无果的情况下，于2016年3月向西昌市人民法院提起诉讼，要求被告及吴宗伟还款，西昌市人民法院依法缺席审理并作出了（2016）川3401民初1417号民事判决书。之后被告上诉，二审期间，因吴宗伟所借原告款项涉嫌非法吸收公众存款罪，二审法院依法作出（2017）川34民终1075号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉，但对被告的保证责任未作审理。现吴宗伟涉嫌刑事案件部分已经结案，但被告的保证合同关系并未得到审理，原告特向贵院提起诉讼，以保护原告的合法权利。 被告宋明杭辩称，1、本案被答辩人李东强与案外人吴宗伟签订的《借款合同》无效，因此本案案涉担保合同无效，答辩人不应当承担保证责任。本案中，吴宗伟因犯集资诈骗罪获刑，刑事判决书明确认定吴宗伟的犯罪行为系在未获得金融许可或融资资质的情况下，以非法占有为目的，虚构事实，向不特定的多人借款，骗取受害人集资。因此吴宗伟与被答辩人李东强签订的《借款合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该《借款合同》无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，本案中答辩人宋明杭在无任何过错的情况下，不应当承担担保责任。2、本案案涉金额仅有18.5万元，且吴宗伟案责令退赔的判决事项已经进入执行程序，本案被答辩人李东强的损失应当通过刑事判决的执行得到赔偿。首先，吴宗伟的刑事判决已经查明吴宗伟骗取了李东强28.5万元，但吴宗伟在案发前已支付利息10万元，会东县人民法院以及凉山州中级人民法院根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除；本金未归还的利息可予以折抵本金”的规定，最终认定吴宗伟诈骗被答辩人李东强18.5万元，并责令吴宗伟退赔并无不当。因此，在本案中能够认定被答辩人李东强的实际损失只有18.5万元，被答辩人起诉要求答辩人承担28.5万元的借款担保责任是严重违背本案基本事实的，也是没有法律依据的。其次，吴宗伟的刑事判决书已经生效，会东县人民法院执行庭对责令吴宗伟退赔的执行标的和对吴宗伟处罚罚金的执行标的都已经正式立案并进入执行程序。正如吴宗伟二审刑事判决书另查明部分所述，案发前吴宗伟将其名下的商住房一栋和门面两间无偿赠与其弟弟吴宗志，但在办理相关过户手续过程中上述房产就被公安机关查封，同时吴宗伟还有其他隐匿其名下财产的行为，因此吴宗伟是有能力对被答辩人李东强的损失进行退赔的，故被答辩人最终的损失金额现目前是无法确定的，其损失应当也可以通过执行吴宗伟刑事判决书的内容得到赔偿。若答辩人向其承担了担保责任，则会导致被答辩人获得双重赔偿，取得不当得利。被答辩人应当积极向会东县人民法院提供吴宗伟的财产线索，争取早日得到赔偿弥补损失，而不是滥用诉权企图从答辩人这里取得不当得利。综上，请求驳回被答辩人的诉讼请求。 本案在审理过程中，原告李东强为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 1、凉山州中级人民法院（2018）川34刑终250号刑事判决书一份、《借条》一份、转账凭证两份，以证明吴宗伟与李东强的借款纠纷构成集资诈骗罪，李东强交付的借款本金28.5万元经中级人民法院判决认定为吴宗伟集资诈骗罪犯罪所得；宋明杭作为本案案涉借款的担保人在借条上签字，未明确担保方式，明确担保范围为30万元； 2、凉山州中级人民法院（2018）川34刑终250号刑事判决书一份、西昌市人民法院（2016）川3401民初1417号民事判决书一份、西昌市人民法院民事案件审理笔录一份，以证明宋明杭作为凉山州烟草公司职工（前任职于会东县烟草公司），为本案借款担任担保人，而吴宗伟实施诈骗，向李东强借款的理由正是会东县烟草公司坪塘乡烟水配套工程；在李东强向人民法院起诉之后，西昌市人民法院于2016年受理立案，因被告吴宗伟下落不明，在依法公告送达的情况下，吴宗伟为了给宋明杭开脱责任，在自己不到庭亦不委托代理人的情况下，单独出具了情况说明一份。 被告宋明杭对原告李东强提交的证据发表如下质证意见： 对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可，本案吴宗伟集资诈骗李东强的犯罪所得为18.5万元，同时证明了被告在答辩状中所陈述的事实和观点，借款合同无效，担保合同亦无效；对证据2的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，原告提交的民事判决书并未发生法律效力，被告在本案担保过程中没有过错，不是吴宗伟共同犯罪的犯罪嫌疑人或被告人，不能达到原告的证明目的。 被告宋明杭为支持自己的反驳主张提交了（2018）川3426刑初45号刑事判决书、（2018）川34刑终250号刑事判决书、（2019）川3426刑执541号执行通知书各一份，以上证据共同证明：1、吴宗伟在未获得金融许可或融资资质的情况下，以非法占有为目的，虚构事实，向不特定的多人借款，骗取受害人集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，被判处有期徒刑十二年；2、本案原告所主张的借款已经包含在上述刑事案件中，判决书查明吴宗伟骗取原告28.5万元，案发前已经支付利息10万元，最终认定吴宗伟诈骗原告借款18.5万元，并责令吴宗伟退赔；3、吴宗伟的刑事判决书已经发生法律效力，会东县人民法院刑事审判庭于2019年6月5日向该院执行庭移送强制执行，执行标的为责令吴宗伟退赔原告李东强18.5万元，本案尚在执行过程中。 原告李东强对被告宋明杭提交的证据发表如下质证意见：对两份判决书的真实性、合法性、关联性无异议，对执行通知书的关联性有异议，两份刑事判决书证明的事项里面和上次庭审笔录的答辩中的借款事由为会东县烟草事项，当时吴宗伟与被告是朋友关系，当时被告在烟草公司，被告也陈述了促成此次借款的事实，二审判决书的第21页、第26页中证人朱发贵的陈述及西昌市人民法院庭审笔录中代理人的陈述说明了情况。 根据双方的举证、质证及本案的庭审情况，本院对双方当事人提交的证据认证如下： 原告李东强提交的证据1以及证据2中的凉山州中级人民法院（2018）川34刑终250号刑事判决书客观、真实，被告对其真实性无异议，本院对其真实性及其证明力予以确认；证据2中的西昌市人民法院（2016）川3401民初1417号民事判决书以及西昌市人民法院民事案件审理笔录客观、真实，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但（2016）川3401民初1417号民事判决书已被凉山州中级人民法院（2017）川34民终1075号民事裁定书裁定予以撤销，本院对其证明力不予确认。 被告宋明杭提交的（2018）川3426刑初45号刑事判决书、（2018）川34刑终250号刑事判决书、（2019）川3426刑执541号执行通知书客观、真实，原告李东强对其真实性无异议，本院对其真实性及其证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 案外人吴宗伟以生意周转的名义向原告李东强借款，二人在达成借款合意后，原告要求吴宗伟提供担保人，吴宗伟随即找到被告宋明杭为其借款提供担保。在被告宋明杭同意提供担保后，原告李东强分别于2013年5月2日、2013年5月25日通过中国农业银行向吴宗伟的账户转款9.5万元、19万元，合计28.5万元。2013年5月25日，吴宗伟向原告李东强出具了内容为“今向李东强借到人民币（大写）叁拾万元整（小写）300000.00元用于生意资金周转。”的《借据》，被告宋明杭在《借据》的担保人处签名并捺印。因案外人吴宗伟未偿还借款，原告李东强向本院提起诉讼，要求吴宗伟与被告宋明杭归还原告借款30万元并支付相应利息，本院于2017年4月14日依法作出了（2016）川3401民初1417号民事判决书，判决：一、吴宗伟归还李东强借款本金28.5万元，并同时支付借款本金28.5万元自2015年4月26日起按年利率24%计算至款项付清之日止的利息；二、被告宋明杭对上列第一项借款本金28.5万元承担连带清偿责任，被告宋明杭承担保证责任后可向被告吴宗伟追偿。被告宋明杭不服本院作出的（2016）川3401民初1417号民事判决书，向凉山州中级人民法院提出上诉，凉山州中级人民法院以案涉借款涉嫌刑事犯罪为由，于2017年9月21日作出了（2017）川34民终1075号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1417号民事判决书；二、驳回原审原告李东强的起诉。2018年3月1日，四川省会东县人民检察院指控吴宗伟犯集资诈骗罪，向四川省会东县人民法院提起公诉，会东县人民法院于2018年8月24日作出了（2018）川3426刑初45号刑事判决书，判决：一、被告人吴宗伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、责令被告人吴宗伟在本判决生效后三十日内退赔集资参与人的经济损失（具体退赔数额详见附件集资参与人退赔清单）；三、对本案已查封的财产予以追缴，追缴的财产按照集资参与人未归还本金比例返还集资参与人（查封的财产详见会东县公安局协助查封通知书）。其附件集资参与人退赔清单注明，李东强借款本金为28.5万元，扣除已支付的利息10万元，尚欠本金18.5万元。吴宗伟不服该刑事判决，向凉山州中级人民法院提出上诉，凉山州中级人民法院于2018年12月5日作出了（2018）川34刑终250号刑事判决书，判决：一、维持四川省会东县人民法院（2018）川3426刑初45号刑事判决的第二项、第三项，即责令被告人吴宗伟在本判决生效后三十日内退赔集资参与人的经济损失；对本案已查封的财产予以追缴，追缴的财产按照集资参与人未归还本金比例返还集资参与人；二、维持四川省会东县人民法院（2018）川3426刑初45号刑事判决书第一项中对被告人吴宗伟犯集资诈骗罪的定罪部分，撤销其量刑部分，即被告人吴宗伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；三、上诉人（原审被告人）吴宗伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。现（2018）川3426刑初45号刑事判决关于责令退赔部分已进入执行程序。 上述事实有本院予以确认的证据和双方当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，本案争议的焦点在于在借款合同无效的情况下，被告宋明杭作为担保人是否应承担相应的民事责任。本案中，借款人吴宗伟因犯集资诈骗罪，其与原告李东强所签订的借款合同属于无效合同，担保合同为借款合同的从合同，借款合同无效从而导致担保合同无效。担保合同被确认无效后，有关担保的条款不对担保人发生法律效力，被告宋明杭作为担保人不承担担保责任。在此情形下，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如何判断担保人在签订借款合同及提供担保过程中有无过错，本院认为应当从担保人提供担保的行为是否对出借人向借款人出借款项造成积极影响来进行分析。本案在庭审过程中，原告陈述其在与借款人吴宗伟协商借款时，并不认识被告宋明杭，在支付借款时，原告要求借款人吴宗伟必须提供担保人，此时吴宗伟才找到了被告宋明杭要求其作为担保人提供担保。因此，在借款双方当事人协商借款相关事宜的整个过程中，被告宋明杭均未实际参与，其并未促成原告与吴宗伟之间达成借款合意，在被告宋明杭介入之前，原告与吴宗伟就已私下对借款达成了一致意见，在即将完成交付借款时，原告才要求被告找到担保人为借款提供担保，此时被告宋明杭作为担保人在《借据》上签字确认的行为仅起到了原告要求的完善相应担保手续的作用，其对借款用途、借款资金来源等信息并不知悉，更无法预料到借款人吴宗伟会因向不特定的多数人借款而涉嫌刑事犯罪，因此本院认为被告宋明杭在提供担保的过程中并无过错，其对原告的经济损失不应承担民事赔偿责任。另外，原告的经济损失部分已经在刑事部分所作出的判决中得到处理，并已进入执行程序，若刑事案件中的被告人即借款人吴宗伟的财产能够弥补原告的全部损失，则在本案中便不存在原告所诉称的未追回的财产损失。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告李东强的全部诉讼请求。 案件受理费5575.00元，减半收取计2787.50元，由原告李东强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判员  牛丹 二〇一九年十月十八日 书记员  王菲 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。