湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3012号上诉人（原审原告）：曹永献，男，1979年4月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：朱华明、杨阳，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟全兵，男，1968年10月18日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：乔中华，男，1968年3月5日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人曹永献与被上诉人孟全兵、乔中华民间借贷纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2019年4月8日作出（2018）鄂0691民初2813号民事判决，宣判后，曹永献不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曹永献上诉称：原审判决认定孟全兵还款10万元没有证据支持，属于重复扣减。上诉人曹永献认可孟全兵还款10万元是针对孟全兵2015年7月13日出具的借条上确认金额213000元算账所说的。既然原判决不认可借条上的213000元的金额，而凭银行流水反映的往来明细计算原告出借的本金金额，就不应再扣减原告针对213000元金额所说的还款10万元。该10万元没有任何银行流水支持，甚至连被告都没有具体主张。原判决既扣减有流水支持的73500元，又再扣减无流水支持的10万元，显属重复扣减。请求二审撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人乔中华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹永献向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告孟全兵立即支付借款本金113000元及利息（从2015年7月14日起，以本金113000元为基数，按月利率2%支付利息至付清之日止）；2、被告乔中华对上述借款本息承担连带清偿责任；3、由二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年7月13日，被告孟全兵向原告借款213000元，双方约定：还款期限为2015年7月30日前还款100000元，剩余尾款2018年8月30日以前还清，利息按月息3分计算；被告乔中华以其与妻子孟焕勤共有的房屋提供抵押担保。借款到期后，原告多次找被告催要借款本息，被告以各种理由拒不偿还。根据《担保法》相关规定，被告乔中华为该项借款提供抵押担保，应当承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特依法诉至法院。原审判决认定：曹永献与孟全兵、乔中华系亲戚关系。曹永献经营一家汽车修理厂。孟全兵在四季青农贸市场做批发生意，后因承包装修工程需要资金，就向曹永献借款。2014年6月22日，曹永献通过卡号为62×××30的账户向孟全兵转账3笔，共计139500元。2014年7月23日，孟全兵向曹永献转账10500元；2014年8月22日，孟全兵向曹永献转账10500元；2014年9月22日，孟全兵向曹永献转账10500元；2014年11月1日，孟全兵向曹永献转账10500元；2014年11月24日，孟全兵向曹永献转账10500元；2014年12月26日，孟全兵向曹永献转账10500元；2015年1月23日，孟全兵向曹永献转账10500元。2015年7月13日，孟全兵在曹永献经营的汽车修理厂出具借条一份，载明“今借到曹永献现金贰拾壹万叁仟元整（213000.00元），此资金用于生意周转，还款日期为2015年7月30日以前还款拾万元整，剩余尾款2018年8月30日以前还完”，借条下方还注明“此借条借款以乔中华、孟焕勤房产证、土地使用证作抵押，利息按月息3分计算”，乔中华在担保人处签字并摁手印。庭审中原告曹永献代理人称，2015年7月13日前，曹永献与孟全兵之间的借款既有现金交易又有银行转账，2015年7月13日换的借条是结算以后的金额，所以借条上的金额与银行流水无法完全对应。借条上的金额未包含利息。利息应从2015年7月13日起算，认可孟全兵已还款100000元。乔中华认为，借款本金实际为150000元，按月息7分的标准预先扣除一个月的利息10500元后，曹永献向孟全兵转账139500元，中间有段时间孟全兵没有还款，后来利滚利滚到现在的213000元。庭审中，乔中华承认其将房屋的产权证和土地使用证原件交给了曹永献，作为孟全兵向曹永献借款的担保。原审判决认为，被告孟全兵向原告曹永献借款，原告曹永献将借款转入被告孟全兵账户，双方形成了合法有效的借款合同关系，被告孟全兵应在原告曹永献催要后的合理期限内还款。综合原、被告之间的资金交易往来，本案的借款本金为2014年6月22日原告通过银行转账方式交付的139500元。从2014年7月23日至2015年1月23日，被告孟全兵按月支付了相应的款项，从支付款项的时间来看，基本上是每月固定的对日，从支付款项的数额来看，基本上是以当时交付的本金139500元再加上预先扣除一个月的利息10500元即150000元为基数，按月利率7%计付的，故原审法院认定，被告孟全兵和原告曹永献在原始的借款合同中约定了借款本金为150000元，借款月利率为7%，预先扣除一个月的利息10500元，实际交付本金139500元，且被告孟全兵在2015年1月23日前一直按月息7%的标准支付，即共计支付利息73500元。2015年7月13日，原告曹永献将被告孟全兵尚欠2015年2月至2015年7月期间共计6个月利息63000（10500×6）元和本金150000元结算后形成新的借条，载明本金213000元。庭审中原告认可被告孟全兵已还款100000元，从2015年7月13日起以113000元（213000元-100000元）为基数计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”以及第二十六条的规定“借贷双方约定的的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案的借款本金应为原告于2014年6月22日通过银行转账方式实际交付的139500元,被告孟全兵已支付的超出年利率36%部分的利息用于抵扣本金，自2014年7月23日至2015年1月23日，被告孟全兵已支付的超出年利率36%的部分为44205元（10500元/月×7月－139500元×3%×7月），故截止到2015年1月23日，被告孟全兵尚欠原告本金95295元（139500元－44205元），自2015年1月24日起至2015年7月12日止，以年利率24%的标准计付利息为10652.15元（95295元×24%÷365天×170天）。庭审中原告称被告孟全兵已还款100000元，主张从2015年7月13日起以本金113000元为基数，按照年利率24%的标准计付利息，但原告曹永献经原审法院传唤其对还款具体时间到庭作出陈述，却未在指定时间到庭，原审判决认定，被告孟全兵已于2015年7月13日前还款100000元，故截止到2015年7月13日，被告孟全兵尚欠原告借款本金为5947.15元[95295元－（100000元－10652.15元）]，利息应以下欠本金5947.15元为基数按照年利率24%的标准计付至借款偿清之日止。对于原告要求被告乔中华承担连带清偿责任的诉讼请求，原审判决认为，被告乔中华在借条上虽有以房产作抵押担保的意思表示，也已将房产证、土地证交付给原告曹永献，但房产抵押的设立是以登记为条件的，故该房屋的抵押权尚未设立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，被告乔中华在借款合同中保证人处签字，因此保证合同成立。由于借条中没有明确约定保证方式与保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告乔中华作为被告孟全兵上述债务的连带责任保证人，原告曹永献在其保证期间曾多次向其主张保证责任，其应对被告孟全兵的上述债务承担连带清偿责任。关于被告乔中华当庭陈述称原告曹永献多次向其暴力催债的问题，原审法院已向其释明向公安机关或负责扫黑除恶的相关单位反映。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，据此判决：一、被告孟全兵于本判决生效之日起十日内向原告曹永献偿还借款本金5947.15元及利息（自2015年7月13日起，利息以下欠本金5947.15元为基数，按照年利率24%的标准计付至借款本息偿清之日止）；二、被告乔中华对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；被告乔中华承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告孟全兵追偿；三、驳回原告曹永献的其他诉讼请求。案件受理费2660元，公告费560元，合计3220元，由原告曹永献负担3051元，被告孟全兵、乔中华共同负担169元。二审查明：上诉人曹永献在原审庭审中陈述“孟全兵总共还了100000元”。二审庭审中，上诉人曹永献认可孟全兵自2014年7月23日至2015年1月23日共计偿还利息为73500元，2015年7月13日又偿还了26500元，共计偿还100000元。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人孟全兵向上诉人曹永献借款，有其出具的借据以及上诉人曹永献向被上诉人孟全兵转款的银行流水为证，双方形成了债权债务关系。被上诉人乔中华在借据上注明以房产作抵押担保，且已将房产证、土地证交付给上诉人曹永献，其与上诉人曹永献之间的抵押担保合同成立并有效，因抵押物未依法办理登记手续，故该房屋的抵押权未设立，上诉人曹永献对约定的抵押房产不享有优先受偿权，但被上诉人乔中华应对被上诉人孟全兵未清偿的债务，在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。原审认定被上诉人乔中华与上诉人曹永献构成保证合同关系属适用法律错误，本院予以纠正。虽然被上诉人孟全兵出具的借据上载明的金额为213000元，但上诉人曹永献向被上诉孟全兵实际转款金额为139500元。因此，原审判决认定被上诉人孟全兵的实际借款金额为139500元正确。由于双方均陈述借款时口头约定利息为月息7分，被上诉人孟全兵自借款之日起至2015年1月23日按每月10500元支付7个月利息共计73500元。上诉人曹永献在原审庭审中自认被上诉人孟全兵总共还款100000元，并没有自认在收到孟全兵支付73500元利息之外又收到还款100000元，而且，被上诉人孟全兵、乔中华也未提供又另外偿还100000元的证据，因此，原审判决在扣减已付利息73500元之外，又扣减100000元证据不足，系重复扣减，上诉人曹永献的该上诉理由成立，本院予以支持，即应按本金139500元为基数，对已还的部分按照月息3分，多出部分抵扣本金的方式计算。截止2015年7月13日，被上诉人孟全兵尚欠上诉人曹永献借款本金为80420.22元（还款明细计算表见附件一）。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初2813号民事判决；二、被上诉人孟全兵于本判决生效之日起十日内向上诉人曹永献偿还借款本金80420.22元及利息（利息自2015年7月13日起，以本金80420.22元为基数，按照年利率24%的标准计付至借款本息偿清之日止）；三、被上诉人乔中华对本判决第二项确定的债务应在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任；四、驳回上诉人曹永献的其他诉讼请求。一审案件受理费2660元，公告费560元，合计3220元；二审案件受理费2440元，共计5660元，由上诉人曹永献负担2264元，被上诉人孟全兵、乔中华共同负担3396元。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇一九年十月九日书记员  肖 雪附件一：《曹永献与孟全兵、乔中华民间借贷纠纷一案还款明细计算表》