河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2874号 上诉人（原审原告）：袁风华，男，1955年2月24日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：马国军，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宫市东阳建筑有限责任公司，住所地南宫市东阳街南侧门牌××。 法定代表人：赵金肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵阳，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：刘金哲，男，1985年10月3日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：彭涛，南宫市便民法律服务所法律工作者 上诉人袁风华因与被上诉人南宫市东阳建筑有限责任公司（以下简称东阳公司）、刘金哲合伙协议纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人袁风华、委托诉讼代理人马国军、被上诉人东阳公司的委托诉讼代理人赵阳、被上诉人刘金哲、委托诉讼代理人彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁风华上诉请求：撤销原审民事判决，改判支持我的一审诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据合伙纠纷判决程序不当，适用法律错误，判决有误。一审中，我以建设工程施工合同纠纷主张权利。法官在查明上诉人与被上诉人系合伙关系后，并未向上诉人释明变更诉讼请求。上诉人也未变更诉讼请求。626175.34元不属于利润，合伙人不能平分，应该偿还完工人工资和材料款后如果有经营利润才能分配。一审认定事实不清，判决不利于解决本案的实际问题。刘金哲支取工程款后，拒不支付工人工资、材料款等，恶意占有工程款。导致工人和材料供应人起诉上诉人和刘金哲。债权人的判决已生效并申请强制执行。刘金哲将领取的工程款违法转移。南宫市人民法院扣押上诉人的财产。我只有向刘金哲索要其支取的工程款，才能给付工人工资和材料款。 东阳公司辩称，袁风华、刘金哲借用我公司资质，没有从我公司走过钱，具体他们两个的分钱过程我公司概不知情。 刘金哲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。 袁风华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余工程款、利息等共计621366.34元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告剩余工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费及评估费等共计626175.34元。 一审法院认定事实：2012年11月9日，南宫市宏圆房地产开发有限公司与东阳公司签订施工合同，合同约定南宫市宏圆房地产开发有限公司将其开发的尚水龙庭小区的3#4#楼工程交给东阳公司承建，并对施工内容、承包方式、价格、付款方式等内容进行了约定。同日，东阳公司与原告签订工程项目承包协议书，协议约定，东阳公司将承建的南宫市尚水龙庭小区的3#、4#楼工程承包给原告，原告以包工包料的形式承建上述工程，建筑面积为7580平方米，合同价款为500万元，东阳公司提取管理费35000元，工程期限为2012年11月9日开工，工期326天，东阳公司在甲方处扣章，原告在乙方处捺印。原告和刘金哲同为尚水龙庭小区的3#、4#楼工程实际施工人。 2016年12月1日，南宫市人民法院就东阳公司起诉南宫市宏圆房地产开发有限公司建筑工程施工合同一案，作出（2016）冀0581民初290号判决书，判决南宫市宏圆房地产开发有限公司支付东阳公司剩余工程款670930.45元，并负担诉讼费10510元，保全费5000元，该判决已发生法律效力，原告在该案中系东阳公司的委托诉讼代理人，并交纳了诉讼费12820元，保全费5000元。2017年1月，东阳公司向本院提交强制执行申请书，要求南宫市宏圆房地产开发有限公司履行（2016）冀0581民初290号判决书所确定的义务。2018年2月8日，东阳公司委托刘金哲办理支取执行款项等事宜，后刘金哲从南宫市人民法院支取工程款、诉讼费、保全费、利息、评估费、执行费共计626175.34元。其中评估费13600元系刘金哲交纳。 （2018）冀0581民初350号判决书、（2019）冀0581民初529号、560号、583号、673号、677号、678号、679号、68××、697号调解书等文书所确认的事实：袁风华、刘金哲合伙承包南宫市尚水龙庭小区建筑工程；袁风华和本案两被告因拖欠货款、工人工资在多起案件中被债权人起诉，调解书均确认在东阳公司未能偿还债务的情况下，袁风华、刘金哲为共同义务人。 以上事实，由原、被告提交的证据、本院依据当事人申请调取的判决书、调解书、开庭笔录等卷宗材料及双方当事人的陈述等在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。 对当事人有争议的事实和证据，本院作如下认定：1、原告与被告刘金哲是否构成合伙关系。庭审中，原告称其与被告刘金哲没有关系，没有认可过是合伙关系。对此，本院认为，原告与被告刘金哲之间虽没有书面合伙协议，但双方合伙承包南宫市尚水龙庭小区工程已被（2018）冀0581民初350号判决书认定的事实所确认。且原告在（2019）冀0581民初583号买卖合同纠纷案件开庭笔录中亲述：“我与刘金哲系合伙关系，他已经支取了71万多，其中30万是从法院支走的，原告起诉的金额是正确的，我俩应该各偿还一半”。另，原告和刘金哲在多起案件中被债权人起诉，法院确认二人为共同偿还债务的义务人。综上，原告和刘金哲之间关系符合个人合伙“合伙经营、共负盈亏”的法律特征，本院对双方的合伙关系予以认可，对刘金哲提供的相关证据予以采信。2、东阳公司是否承担责任。原告认为刘金哲不是东阳公司的员工，东阳公司委托刘金哲将工程等款项支取，刘金哲不是履行职务的行为，东阳公司与刘金哲应承担连带返还责任。东阳公司认为其在2018年2月8日出具授权委托书，委托刘金哲代为支取执行款项是经原告同意的，如果原告不同意，公司是不会出具委托书的，刘金哲也不会把款支走。对此，本院认为，本院（2016）冀0581民初290号判决书确定受偿人为东阳公司，原告系与东阳公司签约的实际施工人，非经原告同意，东阳公司不会向刘金哲出具授权委托书，东阳公司的陈述前后一致、合乎情理，予以采信；原告诉称当时给刘金哲打电话让他从法院支取10万元给工人发工资，没有让东阳公司给刘金哲出具委托书，对此，未能提供相关证据证明东阳公司有过错，因此对原告要求东阳公司承担连带责任的主张不予支持。 一审法院认为，原告与刘金哲之间形成事实上的合伙关系。原告虽以建设工程施工合同纠纷为由主张权利，但实质上双方的纠纷属合伙协议纠纷。双方的纠纷应当适用有关合伙协议纠纷的法律来调整。双方对合伙经营所得财产没有约定份额，应归二人平均所有。刘金哲领取了南宫市宏圆房地产开发有限公司交付的工程款、利息、执行费、保全费、诉讼费、评估费等共计626175.34元，其中评估费13600元应归刘金哲所有，诉讼费10510元及保全费5000元应归原告所有，剩余597065.34元（626175.34元-13600元-10510元-5000元）双方应平均分割。刘金哲应给付袁风华工程款（含税款）、利息、执行费共计298532.67元（597065.34元/2），加上返还的诉讼费和保全费共计314042.67元（298532.67元+10510元+5000元）。因此，对原告要求被告返还剩余工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费及评估费等共计626175.34元的诉请，本院仅支持刘金哲返还原告工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费等共计314042.67元。因原告未能提供证据证明东阳公司在刘金哲支取款项上有过错，因此对原告要求东阳公司与刘金哲承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决：一、自判决生效后十五日内，被告刘金哲返还原告袁风华工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费共计314042.67元。二、驳回原告袁风华对被告南宫市东阳建筑有限责任公司的诉讼请求及原告袁风华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10062元，减半收取5031元，由原告袁风华负担2508元，被告刘金哲负担2523元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于一审判决案由是否正确。一审诉讼中，袁风华并未明确主张本案案由为建设工程施工合同纠纷。一审法院根据查明的案件事实及《最高人民法院民事案件案由规定》确定本案案由为合伙协议纠纷正确。一审程序正确。 《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。袁风华与刘金哲系合伙关系，其两人共担风险、共同受益。原审法院依法判令刘金哲给付袁风华相应的款项符合上述法律规定。在本案中，东阳公司没有过错，不应承担责任。 综上所述，刘金哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10062元，由上诉人袁风华负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 郭宏平 审判员 尚好勇 二〇一九年十月十日 书记员 李晓敏