内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终327号上诉人（原审被告）：内蒙古曙光工程建设有限责任公司。法定代表人：王鹏，公司总经理。委托诉讼代理人：杨玲，公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：包巴特尔，男，1972年11月8日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。原审被告：隋润明，男，1972年8月14日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。原审被告：阿拉善职业技术学院。法定代表人：周玉碧，学院院长。上诉人内蒙古曙光工程建设有限责任公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人包巴特尔、原审被告隋润明、阿拉善职业技术学院（以下简称职业学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人杨玲，被上诉人包巴特尔及其委托诉讼代理人朱文元，原审被告隋润明到庭参加了诉讼。职业学院经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初792号民事判决,依法驳回被上诉人原审诉讼请求或者发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误。上诉人从未认可将涉案工程中水、暖、电工程分包给被上诉人施工。2011年曙光公司与案外人高某签订《劳务承包合同》,曙光公司将案涉劳务工程分包给高某,高某提供了全部机械、劳务施工任务。高某找到被上诉人等工人,组织被上诉人完成了上述劳务分包工程,因此本案合同相对方为被上诉人和高某，该案案由应为劳务合同纠纷，系上诉人与高某之间结算工人工资纠纷。上诉人并未向被上诉人承诺担保支付工人工资698000元。承诺书不能证明上诉人欠被上诉人工人工资,双方未形成债权债务关系。2013年2月4日曙光公司收到职业学院支付的工程款并未向被上诉人支付款项,而是向高某支付了160万元,高某向上诉人出具了借款借据。本案被上诉人主张的工人工资已经于2013年2月4日全部拨付,并且在劳动执法部门的监督下全部发放完毕,被上诉人出具的承诺书及职业学院工程工资付款表足以证明。实际施工人只有在有证据证明与其有合同关系的高某丧失履约能力或者具有下落不明等情形导致其劳务分包工程款债权无法实现的情况下,才依据建设工程司法解释26条的规定向职业学院和上诉人主张劳务工程款。另，被上诉人的起诉已经超过法律规定的诉讼时效期间。二、一审法院程序违法。根据曙光公司和案外人高某签订的《劳务承包合同》，一审法院遗漏违法分包人高某作为共同被告参加诉讼。为查明事实法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人高某作为被告参加诉讼。包巴特尔辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。曙光公司的项目负责人隋润明代表曙光公司与被上诉人建立了劳务关系，被上诉人与高某没有任何关系，曙光公司应当承担支付工人工资的责任。原审被告隋润明称，我是和高翔签订的施工合同，在建设职业学院的时候工资发到了十月份，停工后工人要工资故找劳动局及信访办，与职业学院协调要七百多万元工程款。要钱的时候我是与高某谈的，我只和高翔有结算关系，是合同相对方。职业学院的工程款拨付后，全部工人工资和高某商定为160万元，且已付清。与被上诉人不存在合同相对性。该工程做审计，工人工资170万元，整个楼才1500万元。原审被告职业学院提交书面答辩状称，职业学院并非本案适格主体，职业学院与曙光公司签订的建设工程施工合同，与曙光公司已结算完毕，不存在工程欠款。与被上诉人不存在任何合同关系，不应由职业学院给被上诉人支付工资。另，本案已过诉讼时效。包巴特尔向一审法院起诉请求：1.依法判决曙光公司立即给包巴特尔支付拖欠的工人工资398000元整；2.依法判决隋润明对曙光公司拖欠的工人工资承担连带给付责任；3.依法判决职业学院在欠付涉案项目的工程款的范围内承担付款责任；4.依法判决本案诉讼费及因诉讼发生的费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年5月，曙光公司中标了阿拉善左旗职业中专学校整体搬迁异地重建工程，后成立了内蒙古曙光工程建设有限责任公司阿左旗职业中学项目部，隋润明系曙光公司的项目负责人。曙光公司承包上述工程项目后，将水、暖、电工程分包给包巴特尔施工，包巴特尔提供施工材料及施工设备和施工人员，双方未签订书面合同。工程范围包括给排水工程（包括卫生洁具的安装）、室内暖气管网工程、室内室外的全部强电工程包括所有场地用电的维护和线路的拉设，也包括弱电工程和消防的预留，施工进度随主体工程进行。2011年下半年包巴特尔组织人员开始施工，后因包巴特尔所属工队工人工资拖欠事宜，包巴特尔等人向阿拉善盟劳动监察保障支队投诉。2013年2月4日，包巴特尔向职业学院出具一份“承诺书”，截止2012年12月31日共拖欠包巴特尔工队22名工人工资698000元，包巴特尔承诺收到上述款项后按时足额发放到每位工人手中，除此之外，包巴特尔工队再不存在被拖欠工人工资。隋润明在承诺书担保人处签名。承诺书出具后，职业学院向曙光公司支付了7878000元工程款。曙光公司收到上述款项后，由其项目负责人隋润明于2013年2月4日通过银行转账的方式向包巴特尔支付了30万元，剩余398000元未支付，为此包巴特尔之后每年向阿拉善盟劳动保障监察支队投诉索要工资。以上事实，有包巴特尔出示的《承诺书》三份、阿拉善左旗人民法院作出的（2013）阿左民一初字第29号民事判决书一份、阿拉善盟中级人民法院作出的（2013）阿民一终字第85号民事判决书一份、阿拉善盟劳动保障监察支队于2018年12月26日出具的“关于包巴特尔、符某某讨要工人工资的情况说明”一份、银行流水一份、职业中学工程工资付款表一份，曙光公司、隋润明出示的职业中学工程工资付款表一份、借款借据（2013年2月4日）一份、隋润明身份证复印件一份和到庭当事人的陈述在案资证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中包巴特尔依据承诺书主张工人工资，由于承诺书只是建设工程合同履行过程中人工工资的结算依据，在案件审理过程中仍应对作为工人工资结算基础的建设工程合同进行审查，故本案不应定性为劳务合同纠纷案件，在性质上仍属于建设工程合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。本案中，虽然存在曙光公司、隋润明将案涉工程违法分包给没有施工资质包巴特尔施工的事实，但通过隋润明在包巴特尔出具承诺书上签字担保的行为，结合职业学院的答辩内容，能够证明曙光公司尚欠包巴特尔工人工资的事实，双方因此形成债权债务关系。曙光公司自认隋润明系其项目负责人，故本案承担民事责任的主体应为曙光公司。曙光公司、隋润明提出其与包巴特尔并非合同相对方，案涉工程系曙光公司分包给案外人高某的抗辩理由，但出示的证据不能形成证据链证明其抗辩主张，也未达到民事诉讼的证明标准，而且在职业学院付款后隋润明向包巴特尔支付30万元的行为在一定程度上也能证明合同相对方是包巴特尔和曙光公司，故对曙光公司、隋润明的上述抗辩意见不予采信。对职业学院、曙光公司、隋润明提出已将工人工资付清，包巴特尔在本案中主张的债权已经超过法律规定的诉讼时效期间的抗辩意见，曙光公司作为付款义务方，对已经向包巴特尔全额支付工人工资承担举证责任，但在案证据并不能证明曙光公司已经全额支付工人工资的事实，应承担举证不利的法律后果。阿拉善盟劳动保障监察支队出具的证明也能反映拖欠工人工资的事实，而且能够证明包巴特尔自2013年之后每年都在索要工人工资，故对上述抗辩意见不予采信。职业学院答辩与曙光公司庭审陈述均认可阿左旗职业中专学校整体搬迁异地重建工程已完成工程的工程款已经结算付清，在此情况下，现有的证据无法查明职业学院欠付曙光公司建设工程价款的数额，待包巴特尔有其他证据或出现法律规定情形后可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、内蒙古曙光工程建设有限责任公司于判决发生法律效力之日起五日内向包巴特尔支付工人工资398000元；二、驳回包巴特尔其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3635元，由内蒙古曙光工程建设有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。包巴特尔向职业学院出具的《承诺书》明确列明：“包巴特尔及陈强等22人属内蒙古曙光建筑公司承建的阿拉善职业技术学院项目，具体在该项目从事水暖电、塔吊等三个工种工作，截止2012年12月31日，该建设项目共拖欠我们22人人工工资698000元。”承诺书工人工资数额均附有各工种工资表，承诺人为包巴特尔，担保人为隋润明承诺书形成于建设工程合同履行过程中，是对未付清工人工资的结算。包巴特尔等人出具承诺书后，职业学院将总计7878000元工程款支付给了曙光公司。曙光公司提出其与包巴特尔并非合同相对方、案涉工程系曙光公司分包给案外人高某的上诉理由，曙光公司收到7878000元工程款后通过其项目负责人隋润明账户向包巴特尔转账支付30万元，部分履行了承诺书反映的工人工资。曙光公司与包巴特尔之间因承诺书的内容形成债权债务关系。对债务的履行，曙光公司并未提交证据证明包巴特尔与高某存在结算工人工资的合同关系及对承诺书中剩余工人工资的结算数额与曙光公司另行达成合意进行变更的事实，曙光公司应承担举证不能的不利后果。曙光公司作为债务人应当依照承诺书内容全面履行自己的债务。阿拉善盟劳动保障监察支队于2018年12月26日出具的证明能够反映曙光公司拖欠工人工资且包巴特尔自2013年之后每年都在索要工人工资的事实，包巴特尔主张并未超过诉讼时效。因此，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并对承诺书证明力予以确认采信并无不当，本院予以确认。关于曙光公司提出一审法院违反法定程序的问题。包巴特尔作为债权人有权要求债务人按照约定履行义务。本案中包巴特尔并未将高某列为被告，高某也不属于必须追加的共同被告，一审法院未追加高某并不违反法律规定。另，曙光公司提交的申请法院调查取证的证据与待证事实无关联性，本院不予准许。综上，曙光公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7270元，由上诉人内蒙古曙光工程建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 道 日 娜审  判  员 乌  拉审  判  员 哈斯塔娜二〇一九年十月九日书记员（兼） 其乐格尔