广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5718号上诉人（原审原告）：谢伯聪委托诉讼代理人：李振强，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周松被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：广东省惠州市江北文昌一路**铂金府华贸大厦**楼****商铺及****。负责人：王骏。委托诉讼代理人：蔡剑锋，该公司员工。上诉人谢伯聪因与被上诉人周松及原审被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢伯聪上诉请求：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院2019年6月4日作出的（2019）粤1302民初4681号民事判决；2、请求判决被上诉人立即向上诉人赔偿损失213374.5元；3、判决被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，其主要事实与理由如下：首先，上诉人提交的材料证据充分证明，上诉人谢伯聪与被告周松、中国平安财产股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案的实际损失是213374.5元。证据一：2018年6月20日，惠州市公安交通警察支队仲恺大队作出第（2018）XX号《事故认定书》认定：驾驶人周松负此次事故的全部责任，谢伯聪不负此事故责任。证据二：上诉人周伯聪在中信惠州医院住院治疗的病历档案充分证明了上诉人的伤情及住院日起、护理日期、营养日期等：1、左侧股骨颈骨折；2、右侧胫骨外侧平台骨折；3、右胫骨上端、股骨外侧髁骨挫伤；4、右膝前交叉韧带、内及外侧副韧带、腓肠机内外侧头损伤；5、右膝外侧半月板前角桶饼样撕裂，外侧半月板后角损伤；6、右膝内侧半月板后角退变（1级）；7、冠心病；8、泌尿系统感染；9、腰是椎体I滑落。谢伯聪于2018年12月20日出院，共住院184天，出院医嘱：1、出院休息贰月，2、继续双下肢相关功能锻炼。3、出院后3月、6月来院复查Ⅹ线，了解骨折处愈合情况及假体有无松动，4、待右侧胫骨台骨折处完全愈合后再次手术取出内固定物，5、住院起间陪护一人，6、加强营养，7、不适随诊。证据三：轮椅、助行器、坐便器的发票815元及护理期184天200元一天，共计：36800元。证据四：上诉人谢伯聪于2019年1月2日委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行评定，该鉴定所于2019年1月10日作出惠中法医司法鉴定所[2019]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、谢伯聪的损伤与本次交通事故有直接因果关系；2、谢伯聪左侧髋关节全髋置换术后，构成9级伤残；3、谢伯聪右膝关节功能丧失达55.2%，构成中级伤残；4、谢伯聪拆除右胫骨处内固定后续治疗费为人民币壹万伍仟元整，此次鉴定上诉人支付了3000元鉴定费。综上所述，上诉人认为：1、原审法院有认定事实不清，对上诉人的右膝关节功能度丧失55.200%构成9级的事实，不予认可，原审法院要求：上诉人拆除内固定之后再进行评伤残的依据不合理，上诉人因年纪大骨折愈合时间长，拆不拆除内固定上诉人的身体损伤都无法恢复。2、上诉人在住院期间自行支付护理费，以护理费发票为依据。请求惠州市中级人民法院支持护理费诉求。3、上诉人住院184天，如原审法院不支持100元一天营养费，请求贵院按每个级别的精神费壹万元赔偿，上诉人两个九级伤残按肆万元精神费赔偿。庭审补充：一、上诉人的护理费是有正规的广东省增值税普通发票，而且现在惠州市同等级的护理级别的劳务报酬也是200元一天，一审法院仅以150元一天来计算原告住院一天的护理费，存在不合理的地方，请求法院依法支持上诉人护理费发票中的36800元的住院期间的护理费。第二，对于伤残等级，我方认为不能仅考虑相关的司法解释和通知来否定上诉人的实际情况，由于上诉人目前已经是70岁高龄，是否适合拆除不能仅根据相关的法律来否定其受伤等级九级的伤残等级。所以医生法院认为其有内固定对于九级伤残不认可是不合理的。被上诉人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。谢伯聪向一审法院起诉请求：5元；2.被告二分别在强制险限额范围内承担先行赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月19日7时4分许，被告周松驾驶粤Ｌ×××**号小型轿车在仲恺XX花园因过错与原告发生碰撞，造成原告谢伯聪受伤的交通事故。2018年6月20日，惠州市公安局交通警察支队仲恺大队作出第（2018）XX号《事故认定书》，认定：驾驶人周松负此事故的全部责任；谢伯聪不负此事故责任。原告受伤后，被送到中信惠州医院住院治疗，入院诊断：1、左侧股骨颈骨折；2、右侧胫骨外侧平台骨折；3、右胫骨上段、股骨外侧髁骨挫伤；4、右膝前交叉韧带、内及外侧副韧带、腓肠肌内外侧头损伤；5、右膝外侧半月板前角桶饼样撕裂，外侧半月板后角损伤；6、右膝内侧半月板后角退变（Ⅰ级）；7、冠心病；8、泌尿系感染；9、腰4椎体Ⅰ°滑脱。原告于2018年12月20日出院，共住院184天，出院医嘱：1、出院休息贰月，2、继续双下肢相关功能锻炼，3、出院后3月、6月来院复查X线，了解骨折处愈合情况及假体有无松动，4、待右侧胫骨平台骨折处完全愈合后再次手术取出内固定物，5、住院期间陪护一人，6、加强营养，7、不适随诊。原告称其在上述治疗过程中所产生的医疗费全部由两被告垫付完毕，其住院期间聘请护工进行护理，被告周松垫付了护理费2472元；被告周松辩称其垫付了医疗费7830.7元，护理费2472元，并提交了医疗费发票及护理费发票予以证明；被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称其在交强险医疗费用赔偿限额内垫付了医疗费10000元，在商业第三者赔偿限额内垫付了医疗费88000元，合计98000元。被告周松、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司均表示，对于原告住院期间产生的医疗费，双方会自行解决，无需法院处理。另，原告为购买轮椅、助行器、座便器共花费815元，并提交了发票予以证明。另查一，原告于2019年1月2日委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行评定，该鉴定所于2019年1月10日作出惠中法医司鉴所[2019]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、谢伯聪的损伤与本次交通事故有直接因果关系；2、谢伯聪左侧髋关节全髋置换术后，构成九级伤残；3、谢伯聪右膝关节功能丧失达55.2%，构成九级伤残；4、谢伯聪拆除右胫骨处内固定后续治疗费为人民币壹万伍仟元整。此次鉴定，原告支付了鉴定费3000元。被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司对原告左侧髋关节全髋置换术后构成九级伤残予以认可，但其认为原告右胫骨处尚有内固定物，必然影响关节活动度，对该处评为九级伤残不予认可，应待拆除内固定后再进行评残。另查二，惠州仲恺高新区XX街道XX社区居民委员会于2018年6月25日出具的《居住证明》显示，原告谢伯聪于2009年9月24日在XX集团惠州有限公司XX路XX号XX栋XX室居住至今。另查三，被告周松系本案肇事车辆粤Ｌ×××**号小型轿车的登记所有人，其为该车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险500000元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。一审法院认为，当事人应根据事故责任的大小承担相应的民事责任。交警部门通过现场勘验、检查而做出的《事故认定书》程序上符合法律规定，实体处理上对事故的基本事实、成因分析合理合法，因此，一审法院对该认定书予以确认。对原告在本案中的损失，一审法院确认如下：1、住院伙食补助费18400元（100元/天×184天）；2、营养费，被告认可2000元，一审法院予以确认；3、护理费，原告住院期间聘请护工进行护理，故对其主张的护理费一审法院结合医嘱及本市从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算；护理时间为原告住院时间；原告护理费确认为27600元（150元/天×184天）；4、残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，故其残疾赔偿金应按广东省2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算；被告对原告左侧髋关节全髋置换术后构成九级伤残予以认可，但认为原告右胫骨处尚有内固定物，必然影响关节活动度，对该处评为九级伤残不予认可，应待拆除内固定后再进行评残，一审法院予以采纳，故，对原告主张的该处的伤残赔偿金、后续治疗费及精神损害抚慰金，一审法院暂不处理，原告可待拆除该处内固定后另行主张；对于原告主张的左侧髋关节全髋置换术后构成九级伤残的残疾赔偿金确认为81950元（40975元/年×10年×20%）；5、精神损害抚慰金20000元；6、交通费1800元；7、鉴定费3000元；8、轮椅、助行器、座便器费用815元；以上各项损失共计155565元。因被告周松已为本案肇事车辆粤Ｌ×××**号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险500000元（含不计免赔），且被告周松在本次事故中负全部责任，故，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在该车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失10000元（已垫付医疗费10000元，且原告未主张医疗费，故被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司无需在该赔偿限额内再赔付），并应在伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、轮椅、助行器、座便器费用等损失110000元。扣除被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险伤残赔偿限额内依法应承担的损失110000元后，原告剩余45565元损失，应由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司按照保险合同在粤Ｌ×××**号小型轿车商业第三者责任险500000元责任限额内予以赔付。扣除被告周松垫付的护理费2472元，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在商业第三者责任险限额内尚需向原告支付赔偿款的数额为43093元。对于原告于事故发生后产生的医疗费，三方均称该费用系由两被告垫付，原告未主张，两被告亦均表示双方会自行解决，无需法院处理，一审法院对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内向原告谢伯聪支付赔偿款人民币110000元；（二）被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车商业第三者责任险保险赔偿限额内向原告谢伯聪支付赔偿款人民币43093元；（三）驳回原告谢伯聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为783元，由原告谢伯聪负担212元，由被告周松负担571元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人的诉请，本院析理如下：一、关于一审对上诉人右膝关节功能丧失的残疾等级没有确认问题，虽然经过鉴定上诉人右膝关节功能丧失达55.2%，构成九级伤残，但鉴定时上诉人的右胫骨处尚有内固定物，必然影响关节活动度，一审认定上诉人拆除内固定后再进行评残有事实依据，本院予以维持。二、关于上诉人的护理费用，虽然上诉人在一审提交的证据《护理费发票》证明上诉人支付的护理费为200元一天，但一审根据本地的实际情况按每天150元计算护理费并无不当，本院予以维持。关于上诉人的营养费和精神抚慰金，由于上诉人的右胫骨处的评残需等拆除内固定后进行，一审酌情认定2000元的营养费和20000元的精神抚慰金恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1245元，由上诉人谢伯聪负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  刘天贞二〇一九年十月二十二日法官助理曹国阳书记员彭敏附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。