福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1217号 上诉人（原审被告）:浦城县泓兴水利水电建筑工程有限公司，住所地福建省浦城县五一三路**汉兴大厦201-301，社会统一信用代码9135072273569228X2。 法定代表人：孙红卫，执行董事。 委托诉讼代理人：谢乐辉，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢金福，男，汉族，1985年2月10日生，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：邱冬平，福建元威律师事务所律师。 原审被告：廖洪斌，男，1969年1月8日生，汉族，住福建省长汀县。 原审第三人：严材兴，男，汉族，1969年11月3日生，住福建省长汀县。 上诉人浦城县泓兴水利水电建筑工程有限公司（以下简称浦城建筑公司）因与被上诉人谢金福及原审被告廖洪斌、原审第三人严材兴建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人浦城建筑公司的委托诉讼代理人谢乐辉和被上诉人谢金福的委托诉讼代理人邱冬平参加诉讼。本案现已审理终结。 浦城建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判驳回谢金福对浦城建筑公司的原审诉讼请求或发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费由谢金福和廖洪斌承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，判决错误。一、原审认定“廖洪斌以浦城县建筑公司班组名义实施土石方开挖工程施工”没有事实依据，是错误的。廖洪斌是浦城建筑公司的班组，其负责经办部分土石方开挖工作，是作为浦城建筑公司的职员经办此事，绝非名义上的班组。施工过程中廖洪斌将部分土石方工作承包给谢金福，非浦城建筑公司意愿，其也不是履行职务行为。根据合同相对性原理，廖洪斌与谢金福之间达成协议所产生的法律后果，理应由廖洪斌自行负担。本案谢金福没有证据证明浦城建筑公司是被挂靠的一方，土石开挖无资质要求,也没有证据证明浦城建筑公司拖欠谢金福工程款，浦城建筑公司项目部临时财务人员蔡雪寒的个人账户转账20000元与浦城建筑公司无关联。二、原审认定“上述款项其中20000元于2018年12月6日由浦城建筑公司项目部财务转账给谢金福”是错误的，明显偏袒谢金福，严重不公。浦城建筑公司不认识谢金福，原审却仅凭一份蔡雪寒个人农行转账记录就认定浦城建筑公司与谢金福之间存在关联，强加给浦城建筑公司，完全是偏袒谢金福。经查，浦城建筑公司没有要求过蔡雪寒以其个人账户转款给谢金福，浦城建筑公司根本不知道谢金福这个人。原审法院未查明20000元是什么款，也没有查清为何蔡雪寒汇款20000元。三、浦城建筑公司主体不适格。本案没有证据证明浦城建筑公司与廖洪斌之间是挂靠关系，也没有证据证明浦城建筑公司与谢金福存在合同关系，更没有证据证明蔡雪寒汇20000元是给付谢金福的工程款。浦城建筑公司与廖洪斌之间不存在挂靠协议，浦城建筑公司从未向廖洪斌收取任何管理费，廖洪斌在多份文件中也自认是浦城建筑公司的施工班组。且原审认定事实认可浦城建筑公司成立相关项目部负责该工程，将部分土石方开挖交予廖洪斌施工，工程款共128000元。此与原审法院认为浦城建筑公司与廖洪斌之间存在挂靠的结论，明显相悖。事实上，也是廖洪斌向谢金福出具欠条及给付款，此与浦城建筑公司无关联。退一步讲，2015年3月1日正式施行住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知【建市（2015）20号】（三十三）明确规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建【2001】82号）中被取消的土石方……等7个专业承包资质，在相应专业工程承发过程中，不再作资质要求。”土石方资质要求已于2015年取消，2018年涉案工程施工期间，应无此资质要求。本案应认定廖洪斌是涉案土石方工程的施工人，之后廖洪斌将土石方包给谢金福，谢金福完成了涉案工程。廖洪斌向谢金福出具欠条，双方之间债权债务关系明确。廖洪斌已从浦城建筑公司领取的工程款超过了业主拨给谢金福的工程款，谢金福与浦城建筑公司无直接联系，谢金福要求浦城建筑公司承担连带责任，证据不足。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，判决错误。恳请依法撤销原判决，改判驳回谢金福对浦城建筑公司的原审诉讼请求或发回原审法院重审。 谢金福辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。浦城建筑公司在上诉状中的所述不属实，其上诉请求没有依据。根据一审时，廖洪斌自认与浦城建筑公司系挂靠关系，且谢金福提供的由廖洪斌于2019年2月1日书写的《结算单》、《班组人工资预（结）算表》以及廖洪斌于2019年1月31日支付谢金福1万元工程款等证据可以相互印证，证明浦城建筑公司承建位于长汀县的荣丰水库4＃副坝、进水口、引水隧道及金属结构工程，而后廖洪斌又以浦城建筑公司班组的名义进行施工。后，廖洪斌又将该工程转包给谢金福。2019年2月1日，经廖洪斌确认，土石方开挖量共计128000元。我国《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，廖洪斌表面是班组施工，实际是挂靠施工。一审中，浦城建筑公司认可蔡雪寒是浦城建筑公司的财务，蔡雪寒、谢金福没有任何经济往来，蔡雪寒的转账行为是履行浦城建筑公司的职务行为。浦城建筑公司作为被挂靠单位或者是发包单位，将涉案工程交予廖洪斌属于违法行为，应承担连带清偿的责任。综上，浦城建筑公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉。 廖洪斌、严材兴未作陈述。 谢金福向一审法院起诉请求：1、判令廖洪斌支付工程款101420元及自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息；2、浦城建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费用由廖洪斌、浦城建筑公司负担。 一审法院认定事实：浦城建筑公司通过招投标承建长汀县荣丰水库4#副坝、进水口、引水隧洞及金属结构工程，后成立相关项目部负责该工程。其中浦城建筑公司将部分土石方开挖交予廖洪斌施工，土石方工程款共128000元。廖洪斌以浦城建筑公司班组名义实施土石方开挖工程施工。工程完工后，廖洪斌向浦城建筑公司荣丰水库施工项目部领取工程款128000元。廖洪斌将上述工程交由谢金福施工。2019年1月29日，浦城建筑公司项目部就涉案土石方工程款128000元与廖洪斌进行结算。2019年2月1日，廖洪斌与谢金福进行结算并出具结算单一份，结算单明确开挖土石方量8000方乘以16元等于128000元，加油七次共25600元、焊牙根三次1300元、扣严长水欠赖先墙利息20000元（荣丰4#挖土方结算11000元）、2019年1月31日支10000元、2018年12月支22000元，共计78900元。上述款项其中20000元于2018年12月6日由浦城建筑公司项目部财务转账给谢金福，10000元由廖洪斌于2019年1月31日通过微信转账给谢金福。 一审法院认为，其一，谢金福主张由廖洪斌支付工程款的依据为2019年2月1日由廖洪斌出具的荣丰水库进出水口结算单，且该结算单明确记载了结算土石方数量、单价及总价款，同时结算单也明确扣除的事项加柴油、焊牙根、扣严长木欠赖先墙利息、2019年元月31日及2018年12月款项共计78900元，故应视为双方结算后款项为总工程款128000元减去扣除款78900元，尚欠工程款为49100元。关于谢金福主张的炮头及斗，因7张收款收据未体现与廖洪斌有关联且没有廖洪斌签字确认，该费用如何结算及由谁承担尚不明确，谢金福可待收集相关证据后另行主张。其二，谢金福工程款由谁支付问题，根据本案现有证据，无法证明谢金福与廖洪斌或严材兴签订书面施工合同，根据合同相对性原则，该结算单由廖洪斌结算且由廖洪斌支付了部分费用，故可视为廖洪斌与谢金福间形成合同关系，廖洪斌应继续承担支付尚欠工程款的义务。至于廖洪斌辩称与严材兴的借款相互冲抵问题系另外一种法律关系，廖洪斌完全可根据借贷关系另行向严材兴主张。其三，本案涉案工程由浦城建筑公司中标后进行施工，从浦城建筑公司设立工程项目部、廖洪斌以浦城建筑公司班组名义施工、浦城建筑公司财务向谢金福支付部分工程款及双方庭审陈述等看出，本案土石方开挖工程实际是浦城建筑公司以内部班组（或个人）责任制方式交予廖洪斌建设施工，该行为名义上为内部班组施工（承包），实为挂靠即廖洪斌借用浦城建筑公司的资质承包施工。后来廖洪斌又将土石方工程再次交由没有施工资质的谢金福施工。因此，浦城建筑公司与廖洪斌（内部班组名义施工）及廖洪斌与谢金福之间的转包行为均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，对谢金福要求廖洪斌支付尚欠工程款的诉讼请求，予以支持。浦城建筑公司与廖洪斌属挂靠关系，故浦城建筑公司应对廖洪斌尚欠的工程款承担连带清偿责任。本案廖洪斌未按约定支付尚欠工程款系属违约，谢金福要求参照年利率6%支付尚欠款利息损失，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、廖洪斌应于判决生效之日起十日内支付尚欠谢金福的工程款49100元；二、廖洪斌应于判决生效之日起十日内向谢金福支付自2019年3月22日起至欠款付清之日止以尚欠工程款数额按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、浦城建筑公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回谢金福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2328.4元，减半收取1164.2元，由谢金福负担600.6元，由廖洪斌、浦城建筑公司负担563.6元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对原审判决查明的事实，浦城建筑公司提出如下异议：1、原审判决认定“廖洪斌以浦城县建筑公司班组名义实施土石方开挖工程施工”是错误的，廖洪斌是浦城建筑公司的班组；2、原审判决认定“上述款项其中20000元于2018年12月6日由浦城建筑公司项目部财务转账给谢金福”是错误的，蔡雪寒是以个人的账户转账给谢金福，不能代表浦城建筑公司项目部财务。谢金福对原审判决查明事实没有异议。对原审判决查明各方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 本案二审的争议焦点为：1、谢金福是否具备诉讼主体资格？2、浦城建筑公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任？对此，予以分析认定如下： 本院认为，浦城建筑公司通过招投标承建长汀县荣丰水库，将部分土石方开挖工程交予廖洪斌施工，廖洪斌将上述工程交由谢金福施工，2019年2月1日，廖洪斌与谢金福对土石方工程进行结算，并出具结算单一份。上述事实可以证明谢金福系案涉土石方工程的实际施工人，其具备本案诉讼主体资格。谢金福受廖洪斌的指令参与案涉工程施工，工程完工后与廖洪斌进行结算，谢金福与廖洪斌是案涉工程的合同相对方。谢金福与浦城建筑公司没有合同关系，没有证据证明浦城建筑公司明知谢金福是案涉工程的实际施工人，项目部人员向谢金福转账支付20000元，该行为应认定为受委托支付，不能认定浦城建筑公司加入了谢金福与廖洪斌之间的合同关系。根据合同相对性原则，谢金福的权益应向廖洪斌主张。浦城建筑公司陈述，其应付廖洪斌的工程款已经付清，谢金福、廖洪斌亦无证据证明浦城建筑公司尚欠案涉工程款，谢金福诉请浦城建筑公司应承担连带清偿责任，依据不足。一审法院对此认定不当，予以纠正。 综上所述，浦城建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初703号民事判决第一项、第二项，即“一、廖洪斌应于本判决生效之日起十日内支付尚欠谢金福的工程款49100元；”、“二、廖洪斌应于本判决生效之日起十日内向谢金福支付自2019年3月22日起至欠款付清之日止以尚欠工程款数额按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；” 二、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初703号民事判决第三项、第四项，即“三、浦城县泓兴水利水电建筑工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；”、“四、驳回谢金福的其他诉讼请求。” 三、驳回谢金福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1127.2元，由谢金福负担。一审案件受理费2328.4元，减半收取1164.2元，由谢金福负担600.6元，由廖洪斌负担563.6元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十月三十一日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。