广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1358号 上诉人（原审原告）：谢良亮，男，1968年7月10日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。 委托诉讼代理人：黄文权，那坡县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈明源，男，1997年12月2日出生，汉族，户籍云南省文山州富宁县，现住云南省富宁县。 委托诉讼代理人：陈光辉（系陈明源父亲），男，1970年6月13日出生，户籍云南省文山州富宁县，现住云南省富宁县。 上诉人谢良亮因与被上诉人陈明源追偿权纠纷一案，不服那坡县人民法院（2019）桂1026民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年9月23日到庭进行调查、质询和调解。上诉人谢良亮及其委托诉讼代理人黄文权、被上诉人陈明源及其委托诉讼代理人陈光辉到庭参加诉讼。因谢良亮与陈明源、黎秀分等人劳务合同纠纷案件亦上诉至本院，本院依法延长审理期限一个月。本案现已审理终结。 谢良亮上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在的是分包关系而非雇佣关系，并支持上诉人一审诉讼请求第一项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与湖南腾达电力建设公司签订分包合同，承包那坡县平孟镇平孟变至弄汤10KV主干线路工程。上诉人取得该工程后以140000元将该工程分包给被上诉人。上诉人与被上诉人虽未签订分包书面协议，但黄正兴与罗某可出庭作证。二、上诉人代被上诉人垫付民工工资31180元及房租2000元，被上诉人提供的民工工资名单原告不认识，购买物资也是乱填，本工程所购买的物资是公司统一购买的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 陈明源答辩称，本案上诉人与被上诉人是雇佣关系的事实认定清楚，被上诉人受雇于上诉人，无需承担雇主责任；支付农民工工资欠款是上诉人的责任，上诉人称代发工资名单以假乱真是歪曲事实。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 谢良亮向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告垫付的农民工劳务费51075元；2.被告偿还原告垫付的房租费2000元；3.被告赔偿原告及其设备电动绞磨机一台价值7000元，扒杆一台价值8000元；以上三项共计人民币68075元；4.本案的诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告支付原告垫付的农民工劳务费31180元。 一审法院认定事实：2017年4月份开始，陈明源与几个工人跟着谢良亮和谢相章父子做电网改造工程。2018年4月11日，原告谢良亮从湖南腾达电力建设有限公司那坡县工程项目部分包得位于那坡县平孟镇平孟变至弄汤10KV主干线路工程和坡荷乡坡荷至上劳山10KV线路改造工程。分包所得后，谢良亮叫陈明源、陈明骏、罗绍文、岑周、蒙永良、潘定芬六人到平孟弄汤线路工程做工。2018年4月24日，六位工人到工地开始施工，谢良亮安排陈明源作为带工每天登记工人的工时和工资，为了方便施工需要，原告购买了价值10000元的三轮车和价值6000元的两部手机给陈明源使用。因平孟弄汤线路多为石山，所有的施工材料均要人工扛上山，架设线路工程量大，因此在施工过程中，除了以上六位工人，陈明源还叫了肖洪发、李文才等十几位工人一起帮助施工、扛线等。在施工期间，从4月23号开始，谢相章和谢良亮父子不定时，不定数陆续以现金、微信转账和微信红包等方式将资金转给陈明源，由陈明源发工人工资、支付住宿和伙食费、购买施工必需品等。做到2018年中秋节后，由于谢良亮不能按时向工人发放工资，工人们陆续回家，陈明源回富宁时，将谢良亮的一台绞磨机带回富宁存放。由于有部分工人未获得全部工资，2018年11月7日，蒙永良和潘定芬向该院起诉，请求谢良亮、谢相章和陈明源支付其工资，该院于2018年12月4日作出（2018）桂1026民初656、657号民事判决书，判决陈明源、谢良亮支付蒙永良劳务费15010元，支付潘定芬劳务费7780元。判决生效后，蒙永良和潘定芬向该院申请执行，该院执行局因此扣划谢良亮在中国工商银行股份有限公司广州增城朱村支行账号为36×××45账户内未领取的资金7830元和15135元。另外，2019年2月1日谢良亮通过湖南腾达电力建设有限公司那坡项目部工作人员何彪向李正规等7位工人发放工资12000元。谢良亮认为，该工程其已经以140000元的价格转包给陈明源，因此工人工资应该由陈明源支付给工人，而不应当由其支付，故向该院起诉。另查明，原告称丢失的扒杆，在庭审后被告在原告于那坡县那赖村那苗屯租用的仓库中找到,并提交相片证实，原告在该院组织质证时承认仓库中只有杆，缺少钢绳和摇把，设备不齐全，因此要求被告按照全套设备折价8000元赔偿给原告。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告和被告之间是分包关系还是雇佣关系？2.是否存在原告为被告垫付民工工资的事实，被告是否应该返还给原告？3.被告是否存在偷走原告劳动工具绞磨机一台、扒杆一台的事实？一、关于原告和被告之间是分包关系还是雇佣关系问题。所谓分包，是指已经与发包人签订建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。分包必须经发包人同意，且承包人作为对自己承包的建设工程承担全面责任的当事人，不能将全部的工程建设任务都交给第三人完成，只能将其中的一部分分包给他人，第三人必须是具备相应施工资质的施工单位。所谓雇佣，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务，获取报酬的劳动关系。本案中，原告未能提交原、被告之间的分包协议，亦未能提交经湖南腾达公司同意将工程分包给被告的相关证据，且被告并没有施工的相关资质，原告称其将平孟弄汤工程以140000元全部转包给被告，不符合法律的规定。原告称以140000元将工程转包给被告，实际支付的是119160元，这119160元包含了为方便施工给被告购买的三轮车和手机，剩余部分也并非一次性支付给被告，是在工人施工或生活需要，或者需要发工人工资的时候，不定时、不定量陆续转发给被告的，被告收到款项后亦用于发放工人工资。故该院认定，被告是为原告做工的带工人，双方之间存在的是雇佣关系，而非分包关系。二、关于原告是否为被告垫付民工工资，被告是否应该返还给原告的问题。原告与被告之间是雇佣关系，被告亦是原告的工人，被告向工人们发放的工资也只是代发，工人们的实际老板是原告，工资也应该是由原告发放。被告没有义务向工人发放所欠的工资，原告转给被告的资金，被告已全部用于发放工资或购买物资，不存在应该返还给原告的情形。原告支付房租也是其应该向工人们履行的义务，不应由被告返还。三、关于被告是否存在偷走原告劳动工具的问题。原告对其工具丢失的情况未向法庭提供证据。该院为查清案件事实向平孟镇边防派出所调查取证，了解到原告曾因怀疑被告盗取其电缆一捆而报警，但后来又向平孟镇边防派出所反映，其与陈明源之间的纠纷是工程结算的经济纠纷，没有盗窃情况，故平孟镇边防派出所并未立案。对于扒杆的损失情况，庭审后的质证中原告承认，扒杆中的杆是保存在其仓库内的，只是部分零件丢失，被告对工具有保管义务，因此要求被告赔偿损失，但原告未能提供证据证明其损失情况及被告有保管工具义务，故该院对于原告主张要求被告按照购买扒杆一台的价格8000元赔偿给原告的请求不予支持。庭审中被告陈述，因原告未发放其工资，故离开工地时带走了原告的绞磨机一台抵作工资，并不是盗窃，如果原告想拿回去，支付完工资后随时可以拿。该院认为，绞磨机为原告的财产，被告认为原告未向其支付工资，才扣留了原告的绞磨机，但被告提交的证据不足以证明原告尚欠其工资情况，被告主张的留置权该院不予认可，被告应将绞磨机返还给原告。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告谢良亮要求被告陈明源返还已垫付工人工资31180元的诉讼请求；二、由被告陈明源于本判决生效之日起十日内将绞磨机一台返还给原告谢良亮；三、驳回原告谢良亮的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据1谢良堂询问笔录，证明谢良亮取得那坡县平孟镇平孟变至弄汤10KV主干线路工程和坡荷乡坡荷至上劳山10KV线路改造工程后分别分包给陈明源、谢良堂；证据2施工安全培训合格证，证明陈明源取得平孟镇平孟变至弄汤10KV主干线路工程后参加施工安全培训；证据3设备停电检修申请表，证明陈明源在工程施工中曾向那坡供电公司申请停电的事实；证据4施工安全培训合格证，证明谢良堂取得坡荷乡坡荷至上劳山10KV线路改造工程后参加施工安全培训；证据5设备停电检修申请表，证明谢良堂在工程施工中曾向那坡供电公司申请停电的事实；证据6黄文兴询问笔录，证明黄文兴等7个民工跟随陈明源在平孟镇平孟变至弄汤10KV主干线路工程施工等事实。上诉人申请出庭作证的证人罗某陈述称，其听谢良堂说平孟至弄汤线路系陈明源以14万元的价款承包下来，其也介绍老乡到陈明源负责的线路做工，陈明源还欠付其老乡工钱。在施工过程中，因为赶工期，谢良堂还带其和另外的工人去平孟至弄汤线帮忙，因为与陈明源的施工队意见不统一，两个队伍是分开施工，各自对完成的工作量分开结算。被上诉人质证认为，对证据1，谢良亮与谢良堂存在亲属关系，内容不真实；对证据2、4的证明目的有异议，工人需要接受安全培训才能承揽工程，是谢良亮为了能够承揽工程才要求我们去培训的；对证据3、5，停电是被上诉人向谢良亮汇报，申请票上的签字不是被上诉人签的，不知道什么时候改成了被上诉人的名字；对证据6认可黄文兴没有代收钱，被上诉人只是让黄文兴确认被上诉人已付钱给工人了。对于证人罗某的证言，陈明源质证认为罗某在工作期间听说的情况，不能证明陈明源承包涉案工程，不应采信。本院认为，上诉人提交的证据及证人证言不能证明上诉人将本案工程分包给被上诉人，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:一、上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系？二、上诉人请求被上诉人支付上诉人已垫付的农民工劳务费31180元有何事实和法律依据？ 关于焦点。上诉人谢良亮虽然主张其将本案电网改造工程分包给陈明源，但谢良亮未能举出相应证据如分包协议、双方对工作量的结算、确认等证据或者能够直接证明双方之间存在分包关系的证据证明其主张，陈明源在施工过程中所使用的三轮车、手机等劳动工具亦由谢良亮提供，与分包人自行组织人员、劳动工具进行施工的通常情况不符。此外，对于谢良亮在施工过程中不定期、不定时向陈明源支付的款项，陈明源已经举证证明其作为受雇于谢良亮的带工人，已经用于支付工人工资和购买施工必需的物资，陈明源所举证据相比谢良亮所举证据更为充分，具有证明力上的优势，故一审法院认定谢良亮与陈明源之间成立雇佣关系正确，本院予以维持。基于谢良亮与陈明源之间系雇佣关系，应由谢良亮支付其雇佣人员的工资，陈明源不承担支付义务，故谢良亮向陈明源追偿其已付款项，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人谢良亮的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费580元，由上诉人谢良亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十月二十四日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映