山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2702、2703号 上诉人（原审被告、原告）：天安财产保险股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市历下区经十路**院**沿街楼地******和**。统一社会信用代码：9137010073925052X9。 负责人：曹宏伟，总经理。 委托诉讼代理人：王科研，山东沂川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：洪德海，男，1969年10月5日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：耿华婷，山东长城长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹏，淄博张店腾飞法律服务所法律工作者。 上诉人天安财产保险股份有限公司山东省分公司因与被上诉人洪德海劳动争议二案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初4422、5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了合并审理。上诉人天安财产保险股份有限公司山东省分公司（以下简称天安公司）的委托诉讼代理人王科研，被上诉人洪德海的委托诉讼代理人耿华婷、杨鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天安公司上诉请求：撤销淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初4422、5104号民事判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案事实为：2005年1月，被上诉人到上诉人处工作，从事保险销售工作，双方续签劳动合同期限至2018年3月31日。但自2017年3月，被上诉人开始长时间旷工，之后上诉人通过各种方式通知被上诉人，要求其来公司上班，否则将解除劳动合同，但被上诉人接到通知后，既未到上诉人公司上班，也未办理解除合同手续。上诉人在征得工会同意后，通过登报通知，到劳动保险部门正式办理了解除劳动合同手续。一、一审法院在第8页“双方争议的焦点二”部分，认定“上诉人未向被上诉人送达解除劳动合同通知书，解除程序不合法，解除劳动合同违法”实属事实认定错误，上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法解除。第一，上诉人与被上诉人解除劳动合同，是因为被上诉人存在持续旷工，时间过长，经上诉人通知后仍不上班，已经严重违反上诉人公司规章制度，根据公司规章制度及《劳动合同法》相关规定，上诉人具备解除劳动合同的条件，上诉人有权解除劳动合同。第二，上诉人在解除劳动合同之前，已经通过各种途径通知被上诉人来公司上班，否则将解除劳动合同，也向被上诉人邮寄了该通知，被上诉人接到通知后，既未来上班，也未办理解除手续。上诉人在经过工会同意的情况下，通过登报通知，到劳动保险部门正式办理了解除劳动合同手续。因此，一审法院罔顾上述事实，认定上诉人解除与被上诉人劳动关系违法属事实认定错误。上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系符合公司规章制度及法律规定，并且履行了法律规定的通知义务，解除程序合法，双方系合法解除，被上诉人无权请求支付违法解除劳动合同赔偿金。二、一审法院在第9页“双方争议焦点三”部分认定“休年休假的相关证据属用人单位掌握……对此负有举证责任，应当支付其自2008年至2016年的应休未休年休假工资”属事实认定错误，举证责任分配错误。自2008年至2016年，被上诉人年休假均正常休，无权诉求支付带薪年休假工资。被上诉人主张带薪年休假工资，根据谁主张谁举证的原则，应当提供其加班或者未休假的证据。事实上，被上诉人在职期间，每年旷工及事假天数远远超过20天，按照法律规定，被上诉人不享受当年年休假的，无权再主张带薪年休假工资。庭审中补充：一审法院认定上诉人提供的EMS快递在庭审前已自行拆封，属事实认定错误。上诉人于2017年7月20日向被上诉人发送了公司相关规章制度及解除合同通知，但被上诉人拒收。该快递退回后，上诉人一直妥善保管，至今未拆封。一审法院认定被上诉人先后在上诉人公司从事保险销售、人事、法务等工作，即认定双方是因工作岗位调整产生争执，所以被上诉人长期旷工，属事实认定错误。本案仲裁及一审过程中均已核实，自2005年1月被上诉人到上诉人公司工作起就从事保险工作，且一审判决书第八页载明双方并未在劳动合同中约定被上诉人工作岗位为法务，因此一审法院认定被上诉人的调岗情况与事实不符。 洪德海辩称，一审法院事实基本清楚正确，适用法律适当，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。 洪德海向一审法院起诉请求：1.确认天安公司与洪德海解除劳动合同违法；2.补发2017年3月-2017年9月工资12670元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金54300元；4.支付未休带薪年休假工资30918.62元，以上共计97888.62元；5.诉讼费由被告承担。 天安公司向一审法院起诉请求：1.依法确认天安公司解除劳动合同行为合法；2.判令天安公司无需支付洪德海违法解除劳动合同赔偿金47060元；3.判令天安公司无需支付洪德海2008年-2016年带薪年休假工资27504.83元；4.诉讼费由洪德海承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。洪德海提交的淄劳人仲案字【2018】第102号仲裁裁决书、《劳动合同》、《解除、终止劳动合同证明书》、社会保险缴费清单，天安公司对其真实性无异议；天安公司提交的淄劳人仲案字【2018】第102号仲裁裁决书、淄博日报、《解除、终止劳动合同证明书》，洪德海对其真实性无异议，对上述证据予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，一审法院认定如下：洪德海提交的证据：1、内部联系单（天安公司淄博中心支公司总经理苗青签发），欲证明2016年1月20日公司指派洪德海到淄川支公司主持工作。天安公司对证据的真实性提出异议，辩称该内部联系单上签署的名字看不出来是谁的名字，不能证实洪德海的主张，另外，苗青在2016年6月正式办理劳动合同解除手续，在办理劳动合同解除手续前，因与公司发生矛盾，长期不上班，甚至直接到安诚保险公司上班，其在2016年出具的相应文件，公司不知情，其签署的文件对公司并不发生法律效力。一审法院认为，内部联系单签发时间为2016年1月20日，天安公司虽对内部联系单上签名的真实性提出异议，但庭审时当庭表示不申请笔迹鉴定，故天安公司应自行承担相应法律后果，上述证据予以采信；2、社会保险手册首页，欲证明洪德海参加工作时间为1985年。天安公司辩称“该养老保险手册1985年-1996年之前的内容均系手工填写，不能确认其真实性”。一审法院认为，社会保险手册首页不可能全空白，该证据并无涂改痕迹，天安公司未提供相反证据佐证其质辩观点，故上述证据予以采信；3、①工作证，欲证明淄博市保险行业协会颁发此证，从而证明洪德海的职务岗位为法律诉讼。天安公司辩称不清楚其真实性，该证据是淄博市保险行业协会盖章，属于洪德海与淄博市保险行业协会之间的工作证，是行业协会赋予的其有权利从事法律诉讼业务，并不代表其在任何公司的工作岗位是法律诉讼，根据双方提交的证据可以证实洪德海在天安公司的岗位是保险工作而不是法律诉讼，该证据对天安公司不具有法律约束力。②（2014）淄仲裁字第16号仲裁裁决书、（2014）张民初字第1662号民事调解书复印件（带拟稿头）、（2015）岱民初字第1893号民事判决书打印件、差旅费报销单2宗、执行费报销单、诉讼费收据、赔案说明、法院传票原件各一份，欲证明苗青系天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司负责人，同时证明洪德海在天安财产保险股份有限公司淄博中心支公司从事法务工作。天安公司辩称，“仲裁裁决书真实，但没有明确洪德海具体的职务是法务工作，正常只要与公司存在劳动关系的员工均可以代理公司参与开庭；对调解书的真实性有异议，判决书真实性不清楚；差旅费报销单原件应当是保存于公司，而对方提供的报销单原件保存于洪德海个人手中，可以证明该报销单并没有向公司提交过，对于洪德海提供的该两份报销单取得的合法性提出异议，另外该两份报销单上也没有公司的盖章，与本案无相关性，综上，上述证据不能证明洪德海的职位是法务工作。”一审法院庭后对（2014）张民初字第1662号民事调解书、（2015）岱民初字第1893号民事判决书的真实性进行核实后认定该两份证据真实，一审法院认为，上述①②中的证据足以证明洪德海在天安公司从事过法务工作，其证明力予以确认。 天安公司提交的证据：1、2016年4月-2017年7月考勤表一份，欲证明洪德海自2017年3月开始持续旷工；洪德海辩称其对真实性有异议，该考勤表上没有考勤人员及相关负责人签名，更没有劳动者本人的签字确认。一审法院认为，洪德海的上述质辩观点成立，考勤表不予采信；2、天安公司提交的天保鲁淄博[2017]27号文件、《公司员工请、休假管理办法》，洪德海辩称“该文件没有标明是通过何种民主程序制定的，也没有证据证明向洪德海进行了公示，对洪德海无约束力”；天安公司提交的EMS快递单及通知，洪德海辩称“不清楚是谁拒收邮件”；天安公司提交的[2017]318号关于公司与洪德海同志解除劳动合同的意见函、天安公司工会委员会天保鲁工[2017]19号文件，洪德海辩称“公司向工会征询是否有权解除，而不是对解除决定而进行的征询意见，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。”一审法院认为，上述证据中的EMS快递单真实，但是庭审前天安公司已经自行拆封，不能确定邮件里邮寄时封入的文件资料是否内容为“限洪德海在2017年7月24日前来公司上班，或来公司办理劳动合同解除手续”的通知，并且即使天安公司邮寄的是该通知，该通知也并未明确作出确定解除双方劳动合同的意思表示，随后天安公司即登报纸公告解除双方的合同，送达程序并不符合法律规定，一审法院认为上述证据不能充分证明天安公司与洪德海解除劳动合同的合法性，故不予确认其证明力。 一审法院经审理认定事实如下：洪德海于1985年6月开始工作，2005年1月，洪德海至天安公司工作，先后从事保险销售、人事、法务等工作，双方续签劳动合同期限至2018年3月31日。2016年1月20日，天安公司安排洪德海至淄川支公司主持管理工作，后调回淄博中心支公司，2017年3月份，天安公司欲调整洪德海工作岗位，洪德海不同意，双方未达成一致意见，洪德海未再至天安公司上班。2017年7月20日，天安公司向洪德海邮寄邮件一份，内件品名为“资料”，洪德海拒收了该邮件，天安公司当庭陈述其邮寄的文件资料系内容为“限洪德海在2017年7月24日前来公司上班，或来公司办理劳动合同解除手续”的通知，天安公司提交的邮件庭审前即已拆封。2017年8月26日，天安公司通过报纸公告解除其与洪德海的劳动关系并限其于8月28日前来公司办理劳动合同解除手续。2017年9月29日，天安公司出具《解除、终止劳动合同证明书》，以“洪德海长期旷工”为由当天解除了双方的劳动合同。双方当事人当庭一致认可双方解除劳动合同的时间为2017年9月29日。 另查明，2018年4月12日，洪德海向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决事项与本案诉求一致。2018年5月24日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字【2018】第102号仲裁裁决：一、确认天安公司解除劳动合同行为违法；二、天安公司支付洪德海违法解除劳动合同赔偿金47060元；三、天安公司支付洪德海2008年至2016年带薪年休假工资27504.83元；四、驳回洪德海其他仲裁请求。天安公司和洪德海对仲裁裁决不服，均于法定期限内起诉至法院。 一审法院认为，本案系劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。洪德海主张其于2003年1月至天安公司工作，但未提供证据佐证，故该主张不予采信，鉴于天安公司当庭认可洪德海于2005年1月至天安公司工作，洪德海与天安公司当庭均一致认可双方解除劳动合同的时间为2017年9月29日，故确认洪德海2005年1月开始至天安公司工作，双方于2017年9月29日解除劳动合同。 双方争议的焦点一：天安公司应否支付洪德海未上班期间的工资？一审法院认为，在本案证据足以证明洪德海曾从事过法务工作的情况下，天安公司仍对此一再否认，并且主张“洪德海的工作内容是保险业务，2017年3月份并未进行过调整”，一审法院认为天安公司该主张与事实相悖，天安公司不能对洪德海的工作调整情况给予充分合理的说明，故一审法院认定双方系因工作岗位调整产生争执，因未达成一致意见，洪德海自2017年3月份未再为天安公司提供劳动。一审法院认为，双方未在劳动合同中明确约定洪德海的工作岗位为法务，双方在实际履行劳动合同过程中对工作内容虽作过变更，洪德海从事过法务工作，但工作岗位调整系企业管理问题，若洪德海对新调整的工作岗位不满，在新岗位上工作后认为天安公司的工作调整系违约，且给其造成了损失，可以依法主张损失赔偿，但洪德海并未到新岗位就职，相反，自2007年3月份开始未再为天安公司提供劳动，因此其主张天安公司补发此期间的工资12670元，不予支持。 双方争议的焦点二：天安公司解除劳动合同是否合法，应否支付赔偿金？一审认为，解除劳动合同应该符合法定的条件和程序，在双方就工作岗位变更未达成一致意见的情况下，天安公司便认定洪德海长期旷工并以此为由解除双方的劳动合同，亦缺乏事实和法律依据；再者，不管单位是否有理由解除劳动合同，其解除劳动合同的程序必须合法。2017年7月20日，天安公司向洪德海邮寄邮件一份，内件品名为“资料”，洪德海拒收了该邮件，天安公司当庭陈述其邮寄的文件资料系内容为“限洪德海在2017年7月24日前来公司上班，或来公司办理劳动合同解除手续”的通知，一审法院认为天安公司提交的邮件庭审前即已拆封，不能确定给洪德海当时邮寄的是否该通知，即使邮寄的是该通知，通知中亦并未向洪德海明确作出解除劳动合同的意思表示，该通知不符合解除劳动合同通知书的要件，不能视同解除劳动合同通知书。一审法院认为，天安公司在未向洪德海送达解除劳动合同通知书的情况下，2017年8月26日即通过报纸公告解除其与洪德海的劳动关系，程序不合法。综上，洪德海主张天安公司违法解除劳动合同，予以支持。鉴于洪德海2005年1月开始至天安公司工作，双方于2017年9月29日解除劳动合同，天安公司未提供证据证明洪德海工资发放情况，并且当庭表示若法院支持洪德海相关赔偿项目，其对计算基数的工资标准无异议，故洪德海主张按1810元/月计算违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，违法解除劳动合同赔偿金应按经济补偿标准的二倍计算，一审法院据此计算违法解除劳动合同赔偿金数额为47060元（1810元/月×13个月×2倍）。 双方争议的焦点三：应休未休年休假工资的举证责任在哪一方？计算天数如何认定？一审法院认为，带薪年休假是正常工作期间劳动者享受的休假制度，年休假并非法定节假日，休假时间并不固定，何时休假需向用人单位提出申请，休年休假的相关证据属用人单位掌握，用人单位若认为劳动者已经休年休假，则其对此负有举证责任，天安公司辩称“洪德海每年正常休年休假，并且旷工及事假天数远远超过20天”，但未提供证据佐证，故其辩论观点不予采纳。2017年3月-2017年9月因双方就工作岗位调整未达成一致意见，洪德海未上班天数超过20天，故天安公司不应再支付洪德海2017年的应休未休年休假工资。2008年之前，洪德海的累计工作年限已满20年，故其自2008年开始每年应休年休假天数为15天，天安公司应支付其2008年至2016年的应休未休年休假工资。工资发放属于用人单位掌握的证据，天安公司未提供证据证明此期间洪德海工资数额，其当庭表示若法院支持洪德海主张的相关赔偿项目，天安公司对洪德海相关主张的计算基数的工资标准无异议，故洪德海主张按每年社保缴费基数计算应休未休年休假工资，予以支持，一审法院据此计算2008年至2016年洪德海未休年休假工资数额为25834.48元【(1500元+1500元+1500元+1700元+2000元+2130元+2400元+3000元+3000元)÷21.75天×15天×2倍】，洪德海主张未休带薪年休假工资30918.62元，数额过高，予以部分支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《山东省劳动合同条例》第二十七条规定，判决：一、确认原告（被告）洪德海与被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司解除劳动合同违法；二、被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）洪德海违法解除劳动合同赔偿金人民币47060元；三、被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）洪德海未休年休假工资人民币25834.48元；四、驳回原告（被告）洪德海其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10元，均由被告（原告）天安财产保险股份有限公司山东省分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交EMS快递及顺丰快递各一份，证明上诉人分别于2017年7月20日、2017年8月15日向被上诉人邮寄公司相关规章制度及解除合同通知，但均被被上诉人拒收，且该两份快递至今未拆封。经被上诉人质证称，一审庭审时EMS快递是从快递的侧面拆开取出的内件进行质证，该邮件从侧面以及四边均有严重破损情形，因此一审认定正确；上诉人一审时并未提交顺丰快递，2017年8月15日顺丰快递中的通知书，被上诉人没有收到或者接触到该通知书的相关内容，该通知书所说的2017年7月20日书面通知是对被上诉人从管理岗位调至保险业务岗位，之后上诉人与被上诉人对此进行交涉未果，上诉人告知一是服从调岗，二是自动离职，即自己提出解除劳动合同。因双方正在调岗、协商，不存在被上诉人旷工的事实。另，该通知内容只是宣示了上诉人具有与被上诉人解除劳动合同的权利，但并没有与被上诉人解除劳动合同的意思表示和决定，不能作为上诉人解除劳动合同合法的依据。 本院经审查认为，2017年7月20日的EMS快递，上诉人一审中已经提交并经质证，本次庭审上诉人再次提交该份快递以证明该快递至今未拆封，但该快递封面四周存在裂痕，无法判断该裂痕的形成原因，被上诉人对此亦提出异议，故该证据不足以证明上诉人关于该快递至今未拆封的主张。对2017年8月15日顺丰快递及通知书的真实性予以确认，但该通知书反映的内容是要求被上诉人2017年8月17日前来公司上班，否则公司有权解除劳动合同，该证据并不足以证明上诉人已向被上诉人送达解除合同通知的主张，对上述证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点为：一、上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；二、上诉人是否应向被上诉人支付未休年休假工资。 关于焦点一。根据劳动法相关法律规定，解除劳动合同，既要符合法律规定的实体要件，也要符合程序要件。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，第一，上诉人解除与被上诉人劳动合同的理由是被上诉人长期旷工，严重违反上诉人公司规章制度。故上诉人应就其实行的规章制度经过劳动合同法规定的民主程序，劳动者知晓该规章制度、劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实等进行举证，但上诉人并未提交证据证明其规章制度的制定履行了民主程序，并公示或告知被上诉人。第二，解除和终止劳动合同应当符合法定的条件和程序。根据法律规定，用人单位解除劳动合同，需以书面形式通知本人。本案中，上诉人未经直接送达或邮寄送达，即直接采用报纸公告的方式与被上诉人解除劳动关系，送达程序不符合法律规定。故一审确认上诉人系违法解除劳动合同，判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。 关于焦点二。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人主张自2008年至2016年，被上诉人均正常年休假，但未提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人还主张被上诉人每年旷工及事假远超20天，按照法律规定，不享受当年年休假，无权主张带薪年休假工资。但《职工带薪年休假条例》规定不享受当年年休假的情况之一为职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，对此，上诉人并未提供相应证据证明被上诉人符合上述条例规定情形。故，一审判令上诉人向被上诉人支付未休年休假工资亦无不当。 综上所述，上诉人天安财产保险股份有限公司山东省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案二审案件受理费各10元，均由上诉人天安财产保险股份有限公司山东省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  张玉杰 审判员  王 娜 二〇一九年十月二十四日 书记员  徐 钊