中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法商初1号 原告：广东本草药业集团有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区三元里大道1146号自编2号楼二、三、四楼。 法定代表人：吴楚升，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄辉金，广东正大方略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴林茵，广东正大方略律师事务所律师。 被告：贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.），住所地意大利热那亚（ViaIsonzo,6-16100Genova,Italy）。 法定代表人：AugustoBruschettini，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李清，北京市君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹德龙，北京市君合律师事务所律师。 原告广东本草药业集团有限公司（以下简称本草公司）与被告贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）（以下简称贝斯迪药厂）产品责任纠纷一案，广东省广州市中级人民法院于2018年10月11日立案，案号为（2018）粤01民初1068号，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第一款、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定，于2018年12月28日作出（2018）最高法民辖183号民事裁定，裁定本案由本院第一国际商事法庭审理。本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告本草公司的委托诉讼代理人黄辉金、吴林茵，被告贝斯迪药厂的委托诉讼代理人李清、邹德龙到庭参加诉讼。双方当事人对本院第一国际商事法庭管辖本案均未表示异议。 本草公司和贝斯迪药厂在庭审时均表示同意本案适用中华人民共和国法律进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第一款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”故本院适用中华人民共和国法律对本案进行审理。本案现已审理终结。 本草公司向本院提出诉讼请求：1.判令贝斯迪药厂赔偿其库存细菌溶解物Lantigen“兰菌净”（以下简称“兰菌净”）的损失合计人民币21,124,710元（234,719瓶×人民币90元/瓶）及其利息（以人民币21,124,710元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年11月22日起计至实际给付赔偿款之日止，暂计至2018年8月31日为人民币712,481.48元）；2.判令贝斯迪药厂赔偿其因进口“兰菌净”抽检而产生的样品损耗人民币700,156.80元（10,080瓶×进口平均价人民币69.46元）以及检测费用损失人民币3,311,920元，合计人民币4,012,076.80元；3.判令贝斯迪药厂赔偿其因向贝斯迪药厂追偿产生的公证费人民币8,000元、律师费人民币80,000元，合计人民币88,000元；4.判令贝斯迪药厂立刻依法处理已过有效期的在本草公司处的库存“兰菌净”并承担全部处理费用；5.判令贝斯迪药厂赔偿其因承担广东省高级人民法院（2017）粤民终3184号民事判决所确定赔偿责任产生的损失人民币52,298,347.06元；6.判令贝斯迪药厂赔偿其因与上海大陆药业有限公司（以下简称大陆公司）纠纷一案而支出的一、二审案件受理费人民币645,071元、诉讼保全费人民币5,000元、律师费人民币435,566元，合计人民币1,085,637元；7.判令贝斯迪药厂赔偿其因向贝斯迪药厂追偿损失而产生的公证费人民币8,000元；8.判令贝斯迪药厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2008年6月13日，贝斯迪药厂向AprontechCO.LTD（以下简称Aprontech公司）出具授权书，授权其在中国销售贝斯迪药厂生产的“兰菌净”。2009年9月30日，国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监管总局）就“兰菌净”颁发了相应的《进口药品注册证》《药品注册批件》，注册证有效期至2014年9月29日。2014年7月30日，国家食药监管总局就“兰菌净”再次颁发了相应的《进口药品注册证》《药品注册批件》，注册证有效期自2014年7月30日至2019年7月29日。2009年12月15日，广东省食品药品监督管理局向本草公司颁发《药品经营许可证》，有效期为2009年12月15日至2014年12月14日，批准本草公司从事药品批发业务。2014年8月18日，广东省食品药品监督管理局再次向本草公司颁发《药品经营许可证》，有效期自2014年8月18日至2019年8月17日。2013年11月6日，本草公司与Aprontech公司签订《独家经销协议》，约定本草公司独家从Aprontech公司进口贝斯迪药厂生产的“兰菌净”，在中国大陆地区独家进口、推广、销售、分销。2013年12月10日，贝斯迪药厂作出《总代理授权书》，授权本草公司作为“兰菌净”在中国的总代理，负责投标及经销有关一切事宜，授权期限为2013年12月10日至2018年7月29日。2013年11月28日至2015年3月15日期间，本草公司与Aprontech公司相继签订采购合同，以10美元/瓶或7.3欧元/瓶的价格采购共计1,566,632瓶“兰菌净”。在2014年至2015年间，本草公司以人民币90元/瓶的价格销售上述“兰菌净”。2016年1月18日，国家食药监管总局发布《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号），贝斯迪药厂生产的“兰菌净”实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程中存在交叉污染风险，要求停止进口，并责令召回存在安全隐患的药品。2016年7月19日，国家食药监管总局召集广东省食品药品监督管理局、本草公司等单位召开关于“兰菌净”召回工作会议，要求本草公司停止销售“兰菌净”、贝斯迪药厂主动召回“兰菌净”。此后，本草公司派人前往告知贝斯迪药厂前述会议决定，并多次发函要求其主动召回，但贝斯迪药厂一直未公布并实施任何召回计划和措施。由于贝斯迪药厂怠于履行法定召回义务，2017年11月22日，国家食药监管总局向贝斯迪药厂发出《关于责令召回和整改的通知》，明确贝斯迪药厂生产的“兰菌净”存在安全隐患，要求停止进口，责令贝斯迪药厂召回。2018年7月13日，本草公司委托律师发函敦促贝斯迪药厂履行召回义务。然而，贝斯迪药厂时至今日仍未履行召回义务。本草公司认为，贝斯迪药厂未召回存在安全隐患“兰菌净”，违反了《药品召回管理办法》的相关规定，侵害了本草公司的合法权益。 另，2015年4月20日，大陆公司与本草公司签订《分销合同》，大陆公司成为“兰菌净”在中国大陆的分销商，并在2015年4月至10月期间共向本草公司支付货款人民币47,966,080元采购599,576瓶“兰菌净”。因“兰菌净”存在安全隐患，大陆公司停止了销售“兰菌净”并将尚未售卖的592,456瓶“兰菌净”退回本草公司，同时起诉要求本草公司赔偿损失。2017年9月12日，广东省广州市中级人民法院作出（2017）粤01民初58号民事判决，判决：一、解除大陆公司与本草公司于2015年4月20日签订的《分销合同》；二、本草公司于判决生效之日起10日内返还大陆公司已经支付的货款人民币47,408,800元及利息（利息以人民币47,408,800元为本金，自2016年9月23日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、本草公司于判决生效之日起10日内支付大陆公司退货时产生的运费人民币79,200元；四、驳回大陆公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币373,176元，由大陆公司负担人民币101,281元，本草公司负担人民币271,895元。诉讼保全费人民币5,000元，由本草公司负担。2018年10月12日，广东省高级人民法院就该案作出（2017）粤民终3184号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币373,176元由本草公司承担。本草公司认为，根据《药品召回管理办法》第三条及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十五条、第四十六条等规定，贝斯迪药厂应赔偿未履行召回义务而导致本草公司遭受的全部财产损失和因此支付的费用。 贝斯迪药厂辩称，（一）本草公司对其提出索赔请求违背了承诺。本草公司提交的《总代理授权书》系伪造的，上面仅有签章没有签字，贝斯迪药厂从未向本草公司出具过《总代理授权书》。本草公司隐瞒了其与Aprontech公司在2013年12月5日签订的《独家经销协议》以及2014年3月21日签订的《2013年12月5日之独家经销协议之附录》，在附录的18（d）（e）中本草公司放弃了对贝斯迪药厂的索赔权。（二）在现行中国法律下，召回“兰菌净”的责任人是本草公司而非贝斯迪药厂。首先，只有存在安全隐患的药品才需召回，本草公司提交的证据远不能证明“兰菌净”存在《药品召回管理办法》第四条规定的“危及人体健康和生命安全”情形。其次，《药品召回管理办法》第三条未明确召回的责任主体。再次，根据《药品召回管理办法》第十五条第二款“在境内进行召回的，进口单位按照本办法的规定负责具体实施”之规定，召回的责任人应是进口单位本草公司。（三）本草公司索赔的损失属于商业损失而非产品责任损失，其与贝斯迪药厂之间没有合同关系，无权向贝斯迪药厂主张商业损失赔偿。首先，本草公司索赔的损失为商业损失而非产品责任损失。本草公司是依据侵权责任法第四十六条之规定，因产品缺陷造成损害而提起本案索赔。根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）第四十一条、第四十四条的规定，本草公司主张的第一项库存“兰菌净”损失实质上是库存“兰菌净”的采购价格加其预期转售利润，该损失属于商业损失而非产品责任损失。本草公司的其余诉请均系建立在第一项诉请的基础上，也均不能成立。其次，本草公司与贝斯迪药厂之间不存在合同关系，其无权向贝斯迪药厂提出商业损失索赔。本草公司应当向与其有合同关系的Aprontech公司提出商业索赔。再次，侵权责任法和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）之间存在界限，商业索赔不应当根据侵权责任法提出。侵权责任法和产品质量法将“产品缺陷造成的财产损害”限定为缺陷产品以外的财产损害，并不包括产品本身的损伤或损毁。而本草公司提出的索赔并不属于“产品缺陷造成的损害”。侵权责任法的主要目的是保护处于弱势地位的消费者，而非商业交易中的货物买方。在普通的商业交易行为中，产品质量问题引起的商业交易利润减少或丧失等问题属于买方未能实现合同预期目的的情形，属于合同法的调整范围。综上，请求本院驳回本草公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.本草公司提交的第一组证据为《药品经营许可证》（证号：粤AA0200747）、《药品经营许可证》（证号：粤AA0200747），拟证明广东省食品药品监督管理局许可本草公司从事药品批发。贝斯迪药厂质证认为，认可其合法性、关联性，请法院依职权认定其真实性。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信。 2.本草公司提交的第二组证据为《进口药品注册证》（注册证号：S20090088）、《药品注册批件》（批件号：2009S03364）、《进口药品注册证》（注册证号：S20140066）、《药品注册批件》（批件号：2014S00706），拟证明贝斯迪药厂生产的“兰菌净”经国家食药监管总局批准进口，有效期为2009年9月30日至2014年9月29日及2014年7月30日至2019年7月29日。贝斯迪药厂质证认为，对本组证据的三性均予以认可。本院对该组证据予以采信。 3.本草公司提交的第三组证据为《总代理授权书》（2013年12月10日），拟证明贝斯迪药厂授权本草公司在中国大陆地区独家经销贝斯迪药厂生产的“兰菌净”，授权期限自2013年12月10日至2018年7月29日。贝斯迪药厂质证认为，对其三性均不予认可，该《总代理授权书》系伪造的，上面仅有贝斯迪药厂名义上的公司章，无任何人的签字，不符合贝斯迪药厂出具文件的正常方式；且此份授权书上注明日期为2013年12月10日，但Aprontech公司直到2014年1月23日仍在和贝斯迪药厂通过邮件讨论是否向本草公司出具授权书。本院认为，贝斯迪药厂对该份证据的真实性不予认可，且没有证据表明双方曾经就建立代理关系进行过协商，《总代理授权书》作为一份孤证，不足以证明本草公司与贝斯迪药厂之间存在合同关系，本院不予采信。 4.本草公司提交的第四组证据为《独家经销协议》（2013年11月6日）、《补充协议》（2014年5月4日）、《TOWHOMITMAYCONCERN》及翻译本、《声明函》（2014年8月1日），拟证明Aprontech公司经贝斯迪药厂授权，与本草公司签订《独家经销协议》，约定由本草公司在中国大陆地区独家经销“兰菌净”。贝斯迪药厂质证认为，《独家经销协议》（2013年11月6日）、《补充协议》（2014年5月4日）及《声明函》的真实性无法确认，《TOWHOMITMAYCONCERN》及翻译本的真实性认可，不认可该组证据的关联性和证明目的，本草公司仅与Aprontech公司之间存在合同关系，与贝斯迪药厂之间没有任何合同关系，本草公司索赔的损失属于商业损失而非产品责任损失，其无权向贝斯迪药厂索赔。本院认为，本草公司提交的本组证据能够证明其销售的“兰菌净”系贝斯迪药厂生产，对本组证据予以采信。 5.本草公司提交的第五组证据为《EXCLUSIVEDISTRIBUTIONAGREEMENT》（2013年11月28日签订、2014年5月4日签订、2014年6月3日签订、2014年7月7日签订、2014年7月9日签订、2014年7月15日签订、2014年12月1日签订、2015年1月15日签订、2015年3月15日签订）、《付款申请单》《对公客户付款通知单》（2013年12月6日，付款：3,000,000美元）、《付款申请单》《国际汇款借记通知书》《对公客户付款通知单》（2014年5月7日，付款：525,000美元）、《付款申请单》《对公客户付款通知单》（2014年5月22日，付款：975,000美元）、《付款申请单》《国际汇款借记通知书》（2014年6月19日，付款：750,000美元）、《付款申请单》《客户借记回单》（2014年7月22日，付款：730,000欧元）、《领用支票审批单》《国际汇款借记通知书》（2014年10月8日，付款：365,000欧元）、《领用支票审批单》《国际汇款借记通知书》（2014年11月3日，付款：1,095,000欧元）、《领用支票审批单》《国际汇款借记通知书》（2014年11月20日，付款：1,095,000欧元）、《领用支票审批单》《账号变更函》及《国际结算借记通知》（2014年12月22日，付款：1,049,134.10欧元）、《领用支票审批单》《国际结算借记通知》《对公客户付款通知单》（2015年2月3日，付款：1,089,298.70欧元）、《领用支票审批单》《国际结算借记通知》《对公客户付款通知单》（2015年3月9日，付款：1,089,564.50欧元）、《领用支票审批单》《国际结算借记通知》（2015年5月7日，付款：1,090,919.30欧元）、《广州海关进口关税专用缴款书》《广州海关进口增值税专用缴款书》及转账凭证（付款时间：2014年4月28日、2014年5月8日、2014年6月23日、2014年8月26日、2014年9月23日、2015年2月2日、2015年3月17日、2015年7月22日）、《购进验收记录》及《兰菌净购进验收记录统计表（广东本草药业集团有限公司）》，拟证明本草公司自2013年至2015年间向Aprontech公司采购“兰菌净”共计126个批号、1,566,632瓶，合计支付货款5,250,000美元、7,603,913.6欧元（折合人民币约89,010,364.41元），支付进口关税人民币3,653,666.64元、进口增值税人民币16,149,206.55元。贝斯迪药厂质证认为，该组证据真实性无法核实，不认可其关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司应向Aprontech公司提出索赔。本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司采购“兰菌净”的数量及支付货款、关税、增值税的金额。 6.本草公司提交的第六组证据为《药品检验收费通知单》（2014年8月14日）、《汇款凭证》《非税收入一般缴款书（收据）》（2014年8月14日，付款：人民币315,840元）、《药品检验收费通知单》（2014年11月28日）、《交易流水》《非税收入一般缴款书（收据）》（2014年12月12日，付款：人民币947,520元）、《药品检验收费通知单》（2014年11月28日）、《交易流水》《非税收入一般缴款书（收据）》（2014年12月12日，付款：人民币789,600元）、《药品检验收费通知单》（2016年3月11日）、《付款回单》《非税收入一般缴款书（收据）》（2016年3月22日，付款：人民币1,258,960元），拟证明本草公司因进口“兰菌净”，产生检验费合计人民币3,311,920元。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据的真实性，不认可其关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司应向Aprontech公司提出索赔。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司进口“兰菌净”产生的检验费用。 7.本草公司提交的第七组证据为21份《进口药品抽样记录单》及17份附页（样品批号：098-103、104-109、110-115、116-121、128-133、126-127、134-137、138-143、144-149、150-155、156-161、162-168、169-174、175-180、181-186、187-192、193-198、199-204、205-210、211-216、217-222、223-228），拟证明本草公司进口“兰菌净”因检验损耗样品10,080瓶。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据的真实性，不认可其关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司应向Aprontech公司提出索赔。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司在进口“兰菌净”中产生的样品损耗数量。 8.本草公司提交的第八组证据为《分销合同》《汇兑来账凭证（回单）》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：福建天瑞医药有限公司）、《分销合同》《客户贷记通知单》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：河北国泰医药有限公司）、《分销合同》《收付款通知书》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：湖北启辰拓康生物医药有限公司）、《分销合同》《收付款通知书》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：陕西医维达康生物制品有限公司）、《分销合同》《收付款通知书》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：安徽佰康生物医药有限公司）、《分销合同》《收付款通知单》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：北京养生堂医药有限公司）、《分销合同》《汇兑来账凭证（回单）》《收付款通知书》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：广州润嵘药业有限公司）、《分销合同》《收付款通知单》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：武汉国康药业有限公司）、《分销合同》《汇兑来账凭证（回单）》《收付款通知书》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：四川多抗医药贸易有限公司）、《分销合同》《收付款通知书》《增值税普通发票》及《销售单》（下游经销商：河北三奇医药有限公司）、《分销合同》《汇兑来账凭证（回单）》《增值税普通发票》及《销售单》（下游经销商：河南省同乐医药有限公司）、《分销合同》《客户贷记通知单》《增值税专用发票》及《销售单》（下游经销商：广东国生生物制品有限公司），拟证明本草公司在中国大陆地区销售“兰菌净”，售价为人民币90元/瓶，销售地区涉及新疆、山西、河北等省区。贝斯迪药厂质证认为，对该组证据的真实性无法确认，不认可其关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司应向Aprontech公司提出索赔。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司在中国大陆地区销售“兰菌净”的价格。 9.本草公司提交的第九组证据为《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号），拟证明“兰菌净”存在实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室数据完整性问题，生产过程存在交叉污染风险，不符合《药品生产质量管理规范》等规定。贝斯迪药厂质证认为，对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，该证据不能证明“兰菌净”存在《药品召回管理办法》第四条规定的安全隐患，贝斯迪药厂并非适格的召回主体。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了国家食药监管总局经检查认为“兰菌净”不符合《药品生产质量管理规范》等规定。 10.本草公司提交的第十组证据为《关于召开细菌溶解物召回工作会议的通知》（2016年7月19日），拟证明国家食药监管总局召集本草公司等单位召开关于召回“兰菌净”的会议。贝斯迪药厂质证认为，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但关联性和证明目的不予认可。本院认为，该组证据能够证明国家食药监管总局曾就“兰菌净”召开召回会议，对该组证据予以采信。 11.本草公司提交的第十一组证据为授权委托书、签证、机票订票信息等，《通知》（2016年8月11日）及快递底单，《NOTIFICATION》（2016年11月18日），《告知函》（2017年1月3日）及快递底单，2017年3月6日本草公司向贝斯迪药厂出具的函及快递底单，2017年4月17日本草公司向贝斯迪药厂出具的函及快递底单，拟证明本草公司派员前往贝斯迪药厂所在地以及向其发出通知，通知其召回“兰菌净”。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，但对其关联性和证明目的不予认可，该组证据不能说明贝斯迪药厂是适格的召回主体。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司告知贝斯迪药厂其生产“兰菌净”被国家食药监管总局认定存在安全隐患、要求召回的情况。 12.本草公司提交的第十二组证据为2017年2月21日贝斯迪药厂出具的英文函件及其翻译件、2017年3月29日贝斯迪药厂出具的英文函件及其翻译件，拟证明贝斯迪药厂明确表示拒绝自主召回“兰菌净”。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，但并不认可关联性和证明目的，该组证据只能说明贝斯迪药厂已经一再向本草公司表示其不是适格的召回主体，且双方之间并无任何合同关系，本草公司进口的“兰菌净”是合法进口至中国并且合法销售的。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司多次通知贝斯迪药厂相关情况。 13.本草公司提交的第十三组证据是《关于责令召回和整改的通知》（食药监药化监便函﹝2017﹞354号）、《政府信息公开告知书》（食药监政信函﹝2018﹞41号），拟证明国家食药监管总局向贝斯迪药厂发出通知，明确“兰菌净”存在安全隐患，并责令其召回。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向贝斯迪药厂主张损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了国家食药监管总局责令贝斯迪药厂召回有安全隐患的“兰菌净”。 14.本草公司提交的第十四组证据是《催促函》（2018年1月25日）及（2018）粤广南方第007249号公证书、《律师函》（2018年7月13日）及（2018）粤广南方第044352号公证书，拟证明本草公司曾多次敦促贝斯迪药厂切实承担召回责任。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，但不认可关联性和证明目的，该组证据只能说明本草公司单方面催促贝斯迪药厂召回“兰菌净”，不能证明贝斯迪药厂是召回的适格主体。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司在国家食药监管总局责令贝斯迪药厂召回之后，多次催促贝斯迪药厂召回“兰菌净”。 15.本草公司提交的第十五组证据是（2018）粤广广州第140562号公证书，拟证明本草公司目前库存的“兰菌净”共38个批号、234,719瓶。贝斯迪药厂质证认为，该证据的真实性无法确认，认可其合法性，不认可其关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向其主张损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司诉请贝斯迪药厂承担目前库存“兰菌净”损失的数量。 16.本草公司提交的第十六组证据为《广州公证处申请表》《广州公证处公证受理通知单》《公证收费定价单》《广东增值税专用发票》（NO.37842373）、《网上银行电子回单》（回单号码：0021-3967-1405-1100）、《民事法律事务合同书》、《广东增值税专用发票》（NO.12991434）、《网上银行电子回单》（回单号码：0021-3967-1421-1100），拟证明本草公司因追偿而产生公证费人民币8,000元，律师费人民币80,000元，合计人民币88,000元。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据的真实性，认可其合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向其主张损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司因案涉纠纷发生的公证费及律师费的金额。 17.本草公司提供的第十七组证据为《CERTIFICATEOFGMPCOMPLIANCEOFAMANUFACTURER》及其翻译件、《律师函》（2018年7月24日），拟证明贝斯迪药厂是真实存在的主体，本草公司提供的送达地址真实、明确，贝斯迪药厂已经委托中国律师为其代理人，且明确表示拒绝履行召回义务。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，该组证据只能说明贝斯迪药厂已委托律师并申明了自己的立场。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了贝斯迪药厂的地址及其委托代理人的情况。 18.本草公司提交的第十八组证据为（2017）粤01民初58号民事判决书、（2017）粤民终3184号民事判决书，拟证明因贝斯迪药厂未召回“兰菌净”导致本草公司与大陆公司之间退赔592,456瓶“兰菌净”。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向贝斯迪药厂主张商业损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据是本草公司诉请贝斯迪药厂支付本草公司对大陆公司承担的赔偿金额的依据。 19.本草公司提交的第十九组证据为（2018）粤广广州第140568号《公证书》，拟证明经广东省广州市公证处公证，大陆公司向本草公司退回592,456瓶“兰菌净”。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据真实性，认可其合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向贝斯迪药厂主张商业损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了大陆公司退回本草公司“兰菌净”的数量。 20.本草公司提交的第二十组证据为《广东省高级人民法院预交二审案件受理费通知书》《广东省非税收入（电子）票据》（CF14431241）、《民事法律事务合同书》《关于委托广东省卫发展有限公司支付代理律师费的函》、业务回单（回单编号：17160000002）、《中国建设银行网上银行电子回执》《广东省增值税专用发票》（NO.30616251、NO.08155630-NO.08155633），拟证明本草公司因与大陆公司纠纷一案而支付二审案件受理费人民币373,176元及律师费人民币435,566元。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据的真实性，认可其合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向贝斯迪药厂主张商业损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司诉请贝斯迪药厂承担本草公司与大陆公司纠纷一案中的律师费、诉讼费的金额。 21.本草公司提交的第二十一组证据为《广州公证处申请表》《广州公证处公证受理通知单》《公证收费定价单》《广东增值税专用发票》（NO.37842374）、《网上银行电子回单》（回单号码：0021-3967-1411-1100），拟证明本草公司因向贝斯迪药厂追偿而产生公证费用人民币8,000元。贝斯迪药厂质证认为，无法确认该组证据的真实性，认可其合法性，不认可关联性和证明目的，本草公司和贝斯迪药厂之间没有合同关系，本草公司无权向贝斯迪药厂主张商业损失。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司诉请贝斯迪药厂承担的因追偿产生的公证费金额。 22.本草公司提交的第二十二组证据为（2018）粤01执6463号执行裁定书、（2018）粤01执6463号执行通知书，拟证明贝斯迪药厂未召回“兰菌净”，导致本草公司需向大陆公司赔偿人民币52,541,944.4元（暂计至2018年12月5日）。贝斯迪药厂质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，不认可其关联性。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，该组证据证明了本草公司诉请贝斯迪药厂承担本草公司对大陆公司承担的赔偿责任的金额。 23.本草公司提交的第二十三组证据为国家危险废物名录，拟证明“兰菌净”属于危险废物，依法应由有经营许可证的单位处置。贝斯迪药厂质证认为，该组证据不足以认定“兰菌净”属于危险废物。综合双方举证、质证情况，本院认为，该组证据是政府部门对外公布的文件，予以采信。 24.本草公司提交的第二十四组证据为《危险废物处置报价单》《关于过期药品销毁处理费用的说明》，拟证明处置本草公司库存的“兰菌净”需花费约人民币130万元至160万元。贝斯迪药厂质证认为，对该组证据不予评价，如有需要，其会自行询价。综合双方举证、质证情况，本院认为，《危险废物处置报价单》是广东鑫龙盛环保科技有限公司就处置本草公司库存的“兰菌净”出具的报价，予以采信；《关于过期药品销毁处理费用的说明》系本草公司单方出具的说明，不予采信。 25.本草公司提交的第二十五组证据为《广东本草药业有限公司员工花名册》（2013年11月-2014年4月）、《广东省直社会保险参保证明（单位）》（2013年11月-2014年4月）、《人力资源派遣服务协议书》《广东本草药业有限公司社保费用明细》（2013年11月-2014年4月），拟证明吴萌并非本草公司的员工。贝斯迪药厂质证认为，对其真实性不予认可。本院认为，该组证据材料能够相互印证，予以采信。 26.贝斯迪药厂提交的第一组证据为《关于请求面谈的函》及快递底单，拟证明贝斯迪药厂早已向国家食药监管总局发函表明其并非适格的召回主体。本草公司质证认为，不认可该组证据三性，该组证据是贝斯迪药厂自己制作的文件，无法达到其证明目的。综合双方举证、质证情况，本院认为，该组证据能够证明贝斯迪药厂曾向国家食药监管总局提出面谈的请求，予以采信。 27.贝斯迪药厂提交的第二组证据为《DISTRIBUTIONAGREEMENT》，拟证明贝斯迪药厂与Aprontech公司之间有独家经销协议。本草公司质证认为，对该组证据的三性不予认可。综合双方举证、质证情况，本院认为，该组证据是贝斯迪药厂与案外人Aprontech公司之间的协议，虽为复印件，但从本草公司提交的证据看，其进口的“兰菌净”均系向Aprontech公司购买，可印证该组证据的真实性，予以采信。 28.贝斯迪药厂提交的第三组证据为2014年1月23日贝斯迪药厂与Aprontech公司之间的邮件往来，拟证明直到2014年1月23日，Aprontech公司还在与贝斯迪药厂通过邮件讨论是否向贝斯迪药厂出具《总代理授权书》。本草公司质证认为，不认可该组证据的三性，该邮件讨论的是“兰菌净”的定价而非授权，且仅系员工之间的讨论，不能代表企业。本院认为，该往来邮件为复印件，且无相关证据佐证邮件内容的真实性，不予采信。 29.贝斯迪药厂提交的第四组证据为《独家经销协议》（2013年12月5日）及其附录，拟证明本草公司事实上已经放弃对贝斯迪药厂的索赔权。本草公司质证认为，不认可该证据的三性，本草公司并未签订该协议，该协议没有骑缝章，签字人“吴萌”并非本草公司员工。本院认为，贝斯迪药厂提交的《独家经销协议》（2013年12月5日）以及其附录存在多处涂改，且未能提供相应原件，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月30日，国家食药监管总局就“兰菌净”颁发《进口药品注册证》：药品名称细菌溶解物，商品名兰菌净，生产厂贝斯迪药厂，本证有效期至2014年9月29日，允许进口使用。2014年7月30日，国家食药监管总局就“兰菌净”再次颁发《进口药品注册证》，注册证有效期至2019年7月29日，允许进口使用。Aprontech公司是经贝斯迪药厂指定的在中国销售“兰菌净”的独家经销商。2013年11月6日，本草公司与Aprontech公司签订《独家经销协议》，约定本草公司从Aprontech公司处进口“兰菌净”，在中国大陆地区独家进行销售、分销。2013年11月28日至2015年3月15日期间，本草公司与Aprontech公司相继签订采购合同，以10美元/瓶或7.3欧元/瓶的价格采购126个批号，共计1,566,632瓶“兰菌净”,合计支付货款5,250,000美元、7,059,472.1欧元（折后人民币89,010,364.41元），并支付进口关税人民币3,653,666.64元，进口增值税人民币16,149,206.55元，进口检验费人民币3,311,920元，进口均价折合人民币69.46元/瓶。因进口抽检造成的样品损耗共10,080瓶。在此期间，本草公司以人民币平均约90元/瓶的价格在中国大陆地区分销“兰菌净”。 2016年1月18日，国家食药监管总局发布《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号）：……三、贝斯迪药厂的“兰菌净”实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程中存在交叉污染风险，不符合《药品生产质量管理规范》第一百八十四条、第一百六十三条、附录生物制品第二十二条的要求，违反《中华人民共和国药品管理法》第九条、《药品注册管理办法》第八十四条第二款的规定。……五、停止贝斯迪药厂“兰菌净”的进口。六、在通过《药品生产质量管理规范》生产现场检查前，停止贝斯迪药厂“兰菌净”的相关注册事项。七、对存在安全隐患的责令企业召回。 2016年7月19日，国家食药监管总局药品化妆品监管司发出《关于召开细菌溶解物召回工作会议的通知》，召集广东省食品药品监督管理局、本草公司等单位召开关于召回“兰菌净”的工作会议。此后，本草公司多次发函要求贝斯迪药厂主动召回“兰菌净”，贝斯迪药厂未予回应。2017年11月22日，国家食药监管总局药品化妆品监管司向贝斯迪药厂作出《关于责令召回和整改的通知》（食药监药化监便函﹝2017﹞354号）：你厂应针对现场检查中发现的问题及实际存在的风险进行调查并整改，严格按照药品GMP标准组织生产，彻底消除风险隐患，并承担本企业产品产生的相关质量责任，切实履行召回主体责任。 因贝斯迪药厂未召回存在安全隐患的“兰菌净”，导致本草公司库存的“兰菌净”无法处理。2018年9月29日，广东省广州市广州公证处接受本草公司委托，对本草公司库存的“兰菌净”进行清点，总数量为234,719瓶，由此产生公证费人民币8,000元。 2015年4月20日，大陆公司与本草公司签订《分销合同》，成为“兰菌净”在中国大陆的分销商，自2015年4月至2015年10月，大陆公司以人民币80元/瓶的价格共向本草公司采购了599,576瓶“兰菌净”，合计支付货款人民币47,966,080元。因“兰菌净”存在安全隐患，大陆公司停止了销售并将尚未售卖的592,610瓶“兰菌净”退回本草公司（其中154瓶由客户直接退回本草公司），并起诉要求本草公司赔偿其所遭受的损失。2017年9月12日，广东省广州市中级人民法院作出（2017）粤01民初58号民事判决，判决：一、解除大陆公司与本草公司于2015年4月20日签订的《分销合同》；二、本草公司于判决生效之日起10日内返还大陆公司已经支付的货款人民币47,408,800元及利息（利息以人民币47,408,800元为本金，自2016年9月23日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、本草公司于判决生效之日起10日内支付大陆公司退货时产生的运费人民币79,200元；四、驳回大陆公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币373,176元，由大陆公司负担人民币101,281元，本草公司负担人民币271,895元。诉讼保全费人民币5,000元，由本草公司负担。本草公司不服该判决，提起上诉。2018年10月12日，广东省高级人民法院作出（2017）粤民终3184号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币373,176元，由本草公司负担。因本草公司未履行上述判决，2019年1月14日，广东省广州市中级人民法院作出（2018）粤01执6463号执行裁定，裁定：查封、冻结、扣划、截留、扣押属于本草公司价值人民币52,661,886.34元的财产。另外，2018年9月29日，本草公司委托广东省广州市广州公证处对大陆公司退回的592,456瓶“兰菌净”进行清点，产生公证费人民币8,000元。 另查明，2019年9月3日，广东鑫龙盛环保科技有限公司向本草公司出具《危险废物处置报价单》，就处置本草公司库存的40吨“兰菌净”报价人民币40,000元/吨，合计人民币160万元。 本院认为，结合本草公司的起诉事由和贝斯迪药厂的答辩意见，本案的争议焦点为：1.贝斯迪药厂是否对“兰菌净”负有召回义务；2.贝斯迪药厂应否向本草公司承担赔偿责任及如何确定赔偿范围。 （一）贝斯迪药厂是否对“兰菌净”负有召回义务 从广义上说，产品召回是指产品提供者按照规定程序和要求，对缺陷产品，通过撤回、退货、换货、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的活动。狭义的产品召回是指产品提供者按照规定程序和要求，收回已经投入市场的缺陷产品。产品召回制度的意义在于周延地保护广大消费者的合法权益，确保不因为产品的缺陷导致消费者利益受到伤害。公司及生产厂家作为营利组织，获取盈利固然系其经营活动的最主要的目的，但其作为市场主体，亦须承担诚信经营、遵守市场规则、尊重其他市场主体的权利、维护消费者合法权益等社会责任。因此，从公司及生产厂家的角度说，履行产品召回制度规定的义务正是其承担社会责任的当然要求。 产品召回法律关系，首先（亦主要是）涉及购买了缺陷产品的消费者与对于缺陷产品负有召回义务的公司两方之间的权利义务关系。侵权责任法第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”据此，消费者既可以向作为销售者的公司主张召回，也可以直接向作为生产者的公司或厂家主张召回，亦即，相对于消费者而言，销售者与生产者均系承担法定召回义务的主体。在消费者选择向销售者主张权利的情形，销售者履行义务之后，就其召回的产品（以及尚未出售的库存产品）可否以及如何向生产者主张权利，就此，业界存在不同认识。特别是如本案，在销售者与生产者没有买卖合同关系的情况下，前者能否依照产品召回的相关规定向后者主张权利？质言之，本案须解决的根本问题是，本草公司在向消费者（或者其交易下家大陆公司）履行法定召回义务之后，能否越过其交易上家（本案的Aprontech公司）直接要求贝斯迪药厂履行召回义务，收回大陆公司退回本草公司的以及本草公司尚未出售仍在库存的产品。 本院认为，本草公司虽与贝斯迪药厂未成立买卖合同关系，但其请求贝斯迪药厂履行产品召回义务，理据充分。 根据本案查明的事实，生产商贝斯迪药厂指定香港的Aprontech公司作为在中国的独家经销商销售其生产的“兰菌净”，本草公司从Aprontech公司购买“兰菌净”在中国内地销售，其与贝斯迪药厂之间并无直接的合同关系。2016年1月18日，国家食药监管总局发布《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》（2016年第13号），明确指出“兰菌净”存在安全隐患，责令召回。本草公司因此停止销售其尚未售出的234,719瓶“兰菌净”，并经法院判决，收回了已出售给大陆公司的592,610瓶“兰菌净”。从实际效果看，本草公司作为“兰菌净”在中国大陆的进口商和销售者，已经根据行政管理机关的要求，召回了共827,329瓶“兰菌净”。本草公司为补救其损失，当然可以依据合同向Aprontech公司主张权利，但并不能因此否认本草公司作为已经履行了召回义务的销售商，享有依据产品召回相关法律规定，直接向生产商贝斯迪药厂主张召回的权利。 产品召回制度之宗旨在于维护消费者的合法权益不因为产品缺陷遭受损害。产品召回程序的启动是由于产品存在可能伤害消费者的缺陷，而这种缺陷的产生当然是产品生产者的责任，因此，法律规定生产者应当承担产品召回责任，乃属题中应有之义。法律同时规定，消费者可以向销售者主张召回，系为方便消费者而设立的一个桥梁，换言之，经销商在产品召回的制度设计中，仅是一个中间环节，是产品召回制度中连接消费者和生产商之间的一条纽带，而生产者对于产品召回应承担终极责任。理由是，首先，生产者是可能导致消费者受到伤害之缺陷产品的制作者，因产品缺陷而启动的召回费时、费力、费钱，生产者作为始作俑者理应承担由此产生的不利后果。其次，产品召回一般均涉及缺陷产品的修理或再利用，这也是产品召回制度的重要内容，以最大程度地降低因产品召回导致的社会财富之损失，对此，生产者最具条件和便利。第三，销售者履行了产品召回义务之后，若因为与生产者没有合同关系而不能向其主张召回，而与之有合同关系的卖方又因故难以承担责任，则因此造成的损失将全部由对于产品缺陷之产生并无责任的销售者承担，实难言公允。 结合本案事实，本草公司与贝斯迪药厂未成立合同关系，其不能向贝斯迪药厂主张任何合同权利，但其作为已经履行了“兰菌净”召回义务的销售者，应可根据产品召回的相关规定寻求救济。侵权责任法第四十三条第二款规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；《药品召回管理办法》第三条“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品”，明确规定药品召回的主体系药品生产企业，境外制药厂商亦无例外；《药品召回管理办法》第十五条第二款“在境内进行召回的，进口单位按照本办法的规定负责具体实施”之规定，恰恰体现了为方便境内消费者而设计的进口商（销售者）在产品召回制度中的中间纽带作用，相对于境内的消费者或者下游经销商而言，本草公司作为进口单位负有在境内实施召回“兰菌净”的责任，但此条规定并未否认药品生产企业应承担药品召回终极责任。实际上，国家食药监管总局药品化妆品监管司已于2017年11月向贝斯迪药厂发出《关于责令召回和整改的通知》，要求其“针对现场检查中发现的问题及实际存在的风险进行调查并整改”，“切实履行召回主体责任”。 综上，本草公司作为“兰菌净”的进口单位，其在境内履行了实施产品召回之责任之后，有权选择救济途径挽回损失，其请求生产者贝斯迪药厂履行召回义务，收回其经行政管理机关认定存在安全隐患的“兰菌净”产品，法律依据充分。贝斯迪药厂抗辩认为，在现行中国法律下，召回“兰菌净”的责任人是本草公司而非贝斯迪药厂，此系对中国法律的误读；此外，贝斯迪药厂还认为，本草公司未能证明“兰菌净”存在《药品召回管理办法》第四条规定的“危及人体健康和生命安全”情形，此系对本草公司举证责任的过度要求，在行政管理机关提出明确的产品召回要求之情形，本草公司对于“兰菌净”应予召回的事实，举证已足。 （二）贝斯迪药厂应否向本草公司承担赔偿责任及如何确定赔偿范围 如前所述，贝斯迪药厂是“兰菌净”的召回义务主体，应承担该产品召回的终极责任。本草公司多次发函要求贝斯迪药厂召回“兰菌净”，贝斯迪药厂却迟迟未采取召回措施，造成本草公司无法处理其库存的以及从下游经销商收回的“兰菌净”，导致产生相应的损失。贝斯迪药厂怠于履行法定召回义务，系不作为侵权行为，是为过错，根据侵权责任法第六条第一款的规定，其对于因此造成的本草公司的损失，应当承担侵权赔偿责任。 关于赔偿范围的确定，涉及本草公司对于救济途径的选择。本草公司作为进口单位依法实施了中国境内“兰菌净”产品召回，其为补救损失，有两条路径可以选择。一是依据其与Aprontech公司的经销合同，向Aprontech公司主张违约赔偿。二是依据产品召回以及侵权责任的相关规定，向生产者贝斯迪药厂主张侵权赔偿。如本草公司选择第一种路径主张合同权利，根据合同法第一百一十三条的规定，其可主张赔偿的范围应相当于因Aprontech公司违约给本草公司造成的损失，包括合同如依约履行本草公司可以获得的利益。亦即，本草公司若以合同之诉向Aprontech公司主张违约赔偿责任，其范围应可包括因合同未能依约履行造成的直接损失和商业利益损失。本草公司选择了第二种路径。本草公司本案起诉主张权利最基本的事实依据是，贝斯迪药厂负有法定的产品召回义务而怠于履行，根据侵权责任法第十五条第一款第六项的规定，本草公司可以主张赔偿的范围应为贝斯迪药厂怠于履行法定义务这一不作为侵权行为造成的直接损失。易言之，贝斯迪药厂应向本草公司支付其库存的及其在中国境内召回的“兰菌净”产品的损失，同时支付本草公司为实施产品召回所支付的费用；考虑到因贝斯迪药厂未及时取回应予召回的“兰菌净”产品，导致其已过期失效，由此产生的处置费用亦应包括在赔偿范围之内。进而言之，贝斯迪药厂与本草公司并无合同关系，本草公司以侵权之诉向贝斯迪药厂主张赔偿，其将“兰菌净”向分销商进行销售的可得利益这一损失系其商业风险，不属本案赔偿范围。鉴于上述，本院对于本草公司的各项赔偿请求评述如下： 本草公司主张的第一项赔偿请求为：赔偿其库存234,719瓶“兰菌净”损失合计人民币21,124,710元（按人民币90元/瓶计算）及其利息（以人民币21,124,710元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年11月22日起计至实际给付赔偿款之日止，暂计至2018年8月31日为人民币712,481.48元）。本院认为，本草公司主张按人民币90元/瓶的价格计算该项应召回产品的损失，依据不足，应不予支持。根据本案查明的事实，本草公司从Aprontech公司采购“兰菌净”的平均价为人民币69.46元/瓶，90元/瓶系其在境内分销的平均价格，其中包括了本草公司销售“兰菌净”的利润。如上所述，本草公司提起侵权赔偿之诉，无权就商业利润的损失请求赔偿，其请求以90元/瓶的价格计算库存“兰菌净”的损失，应不予支持。本草公司库存的234,719瓶“兰菌净”的损失应相当于本草公司从Aprontech公司购买该部分“兰菌净”所支付的对价，其从Aprontech公司购买“兰菌净”的平均价为人民币69.46元/瓶，因此，该部分库存“兰菌净”赔偿金额应以人民币69.46元/瓶为计算依据，贝斯迪药厂应赔偿本草公司人民币16,303,581.74元（人民币69.46元/瓶×234,719瓶）。关于利息问题，2017年11月22日，国家食药监管总局药品化妆品监管司便向贝斯迪药厂发出《关于责令召回和整改的通知》，要求贝斯迪药厂召回“兰菌净”。贝斯迪药厂应当在合理期限内（可酌定为三个月）履行召回义务，而其至今仍未履行采取任何召回措施，故其还应向本草公司支付以人民币16,303,581.74元为基数的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年2月22日起计至实际给付之日止。 本草公司主张的第二项赔偿请求为：赔偿其因进口“兰菌净”抽检而产生的样品损耗人民币700,156.80元（10,080瓶×人民币69.46元/瓶）以及检测费用损失人民币3,311,920元，合计人民币4,012,076.80元。本院认为，不论“兰菌净”是否属于缺陷药品，进口抽检都是进口环节的必要步骤，属本草公司自Aprontech购买并进口“兰菌净”商业经营活动的一部分，因此而产生的样品损耗及检测费既非因“兰菌净”存在缺陷造成的其他财产损失，亦非本草公司因召回“兰菌净”而支付的必要费用，故本院对本草公司该项赔偿请求不予支持。 本草公司主张的第三项赔偿请求为：赔偿其因向贝斯迪药厂追偿产生的公证费人民币8,000元、律师费人民币80,000元，合计人民币88,000元。本院认为，公证费人民币8,000元、律师费人民币80,000元均属本草公司为督促贝斯迪药厂召回“兰菌净”和向贝斯迪药厂追偿而支付的必要费用，故本院对本草公司该项请求予以支持。 本草公司主张的第四项赔偿请求为：赔偿其因承担广东省高级人民法院（2017）粤民终3184号民事判决所确定赔偿责任产生的损失人民币52,298,347.06元。本院认为，如前所述，贝斯迪药厂对本草公司库存“兰菌净”的赔偿金额应以本草公司从Aprontech公司进口平均价人民币69.46元/瓶为计算依据，而大陆公司退回了本草公司592,610瓶“兰菌净”，故贝斯迪药厂应赔偿本草公司该部分“兰菌净”损失合计人民币41,162,690.60元（592,610瓶×人民币69.46元/瓶）；大陆公司退货给本草公司产生的运费人民币79,200元属于本草公司因召回“兰菌净”而支付的必要费用，亦应由贝斯迪药厂承担，本院予以支持；两项损失合计人民币41,241,890.60元。同理，贝斯迪药厂还应支付本草公司相应的利息，以人民币41,241,890.60元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年2月22日起计至实际给付之日止。 本草公司主张的第五项赔偿请求为：赔偿其因与大陆公司纠纷一案而支出的一、二审案件受理费人民币645,071元、诉讼保全费人民币5,000元及律师费人民币435,566元，合计人民币1,085,637元。本院认为，本草公司本应根据行政主管部门的要求，实施“兰菌净”在国内的产品召回，接受大陆公司的退货并退还货款，上述费用系因本草公司不主动退还大陆公司购买“兰菌净”的货款而被大陆公司起诉产生的费用。因此，这些费用并非本草公司因召回“兰菌净”而支付的必要费用，不应由贝斯迪药厂承担，本草公司向贝斯迪药厂主张赔偿，本院不予支持。 本草公司主张的第六项赔偿请求为：赔偿其因追偿损失而产生的公证费人民币8,000元。本院认为，如前所述，公证费人民币8,000元是本草公司为督促贝斯迪药厂召回“兰菌净”和向贝斯迪药厂追偿而支付的必要费用，本院对本草公司的本项赔偿请求予以支持。 本草公司主张的第七项赔偿请求为：立刻依法处理已过有效期在本草公司处库存的“兰菌净”并承担相应的处理费用。本院认为，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第八十八条第四项规定：“危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的固体废物。”《国家危险废物名录》中的“HW03废药物、药品”废物类别中，列明“生产、销售及使用过程中产生的失效、变质、不合格、淘汰、伪劣的药物和药品（不包含HW01、HW02、900-999-49类）”为危险废物。贝斯迪药厂拒不履行召回义务，导致本草公司处库存的“兰菌净”已过有效期，因此，此部分“兰菌净”属于危险废物，相应的处理费用应属本草公司因召回“兰菌净”而支付的必要费用，依法应当由贝斯迪药厂承担。2019年9月3日，广东鑫龙盛环保科技有限公司向本草公司出具《危险废物处置报价单》，就处置本草公司库存的40吨“兰菌净”报价人民币40,000元/吨，合计人民币160万元。本院据此酌定贝斯迪药厂向本草公司支付库存的“兰菌净”处理费用人民币160万元。 此外，贝斯迪药厂还辩称，本草公司向其提出索赔，违背了本草公司与Aprontech公司于2013年12月5日签订的《独家经销协议》及其附录中本草公司关于放弃对贝斯迪药厂索赔的承诺。如前所述，本院对2013年12月5日的《独家经销协议》及其附录不予认定，贝斯迪药厂该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，贝斯迪药厂作为“兰菌净”的生产者对“兰菌净”负有召回义务，其怠于采取召回措施，给本草公司造成了损失，应对本草公司承担侵权赔偿责任。本草公司诉请有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第四十六条之规定，判决如下： 一、贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）于本判决生效之日起十日内向广东本草药业集团有限公司赔偿库存“兰菌净”损失人民币16,303,581.74元并支付相应利息（以人民币16,303,581.74元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年2月22日起计至实际给付之日止）； 二、贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）于本判决生效之日起十日内向广东本草药业集团有限公司赔偿上海大陆药业有限公司退回广东本草药业集团有限公司的“兰菌净”损失人民币41,241,890.60元并支付相应利息（以人民币41,241,890.60元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年2月22日起计至实际给付之日止）; 三、贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）于本判决生效之日起十日内向广东本草药业集团有限公司支付库存“兰菌净”的处理费用人民币160万元； 四、贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）于本判决生效之日起十日内向广东本草药业集团有限公司赔偿公证费人民币16,000元、律师费人民币80,000元，合计人民币96,000元； 五、驳回广东本草药业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币482,718.82元，由广东本草药业集团有限公司负担人民币130,766.47元，由贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）负担人民币351,952.35元。 本判决为终审判决。 审判长  张勇健 审判员  奚向阳 审判员  孙祥壮 审判员  丁广宇 审判员  沈红雨 二〇一九年十月二十五日 法官助理王智锋 法官助理杨清惠 书记员潘海蓉