浙江省杭州市江干区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0104刑初531号 公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。 被告人张天晔，男，1991年4月4日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。 辩护人王楠，浙江金道律师事务所律师。 被告人蒋存远，男，1990年11月20日出生于浙江省临安县，汉族，大学文化，户籍地杭州市西湖区。现住杭州市拱墅区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。 辩护人沈蓉，浙江六和律师事务所律师。 被告人黄怡，男，1990年8月28日出生于浙江省乐清县，汉族，大学文化，户籍地浙江省临安市。现住浙江省临安市。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。 辩护人王倩、吴洁心，浙江满江红律师事务所律师。 浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2019]554号起诉书指控被告人张天晔、蒋存远犯开设赌场罪，被告人黄怡犯赌博罪，于2019年7月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈洁、书记员曾霆出庭支持公诉。被告人张天晔及辩护人王楠，被告人蒋存远及辩护人沈蓉，被告人黄怡及辩护人吴洁心到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2018年6月始，被告人张天晔、蒋存远从上级代理处拿取赌博网站代理账号，约定从中获取2%左右的返利，并分出若干会员账号供被告人黄怡等人聚众投注赌博。至案发，投注额达100余万元，其中2018年6月17日至7月8日，程某在杭州市江干区内，多次微信转账给张天晔投注网络赌场赌球，投注金额达7万余元。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、物证、书证，搜查笔录，电子数据及被告人供述等证据，认为被告人张天晔、蒋存远的行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任被告人黄怡的行为应当以赌博罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款之规定依法判处。 被告人张天晔对指控的投注数额和罪名有异议，辩护人辩称：投注金额中90%系线下与赌客对赌，故投注数额有异议；线下对赌博属于赌博行为，网站上押注的10%属于手段，系为线下结算这一目的服务，无论操作手段还是获利主要系线下，故本案不构成开设赌场罪而应构成赌博罪；被告人系初犯，希望从轻处罚适用缓刑。 被告人蒋存远及辩称对指控的罪名及事实均有异议，认为投注数额有异议；没有获取代理账号的主观目的，也不明知有返点，不具备开设赌场的主观要件，客观上也未登录账号，且主要通过线下对赌方式获利，故不构成开设赌场罪而应构成赌博罪。辩护人还辩称被告人系初犯，认罪态度好，愿退赃，希望从轻处罚。 被告人黄怡及辩护人对指控的事实和罪名无异议，辩护人还辩称：被告人黄怡在他人邀请坐庄分成时予以拒绝，其行为性质与前二个被告人不同，且主观恶性不大，系初犯，认罪认罚，希望从轻处罚适用缓刑。 三被告人及各辩护人庭审中均未提供证据。 经审理查明，2018年6月始，被告人张天晔从上级代理处拿取赌博网站代理账号，与被告人蒋存远商议按五五分成，并分出若干会员账号供被告人黄怡等人按10比1接受投注组织赌博。被告人张天晔、蒋存远为了更好的获利，将赌客投注资金的10%押注网站，并从上家处获取2%左右的返利，将90%通过坐庄与赌客对赌，并将2%左右的返利给下级会员账号的参赌人员，被告人张天晔通过代理账号进行查看会员账号内资金流转情况并进行结算。被告人黄怡使用会员账号，聚集他人参与赌博，并负责操作会员账号押注及资金转账。至案发，被告人张天晔、蒋存远投注额达100余万元，被告人黄怡参与犯罪数额达25万元。其中2018年6月17日至7月8日，程某在杭州市江干区内，多次微信转账给被告人张天晔投注网络赌场赌球，投注金额达7万余元。被告人张天晔、蒋存远实际获利各4万元，被告人黄怡实际获利0.5万元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1、证人陈某1的证言，证明张天晔告诉其从宁波上家拿了一个赌博的盘子，押注部分是有返点的。其于2018年5月开始在张天晔处赌球，一共押注了十二三万左右。 2、证人程某的证言，证明2018年6月中旬世界杯开赛，其找到张天晔下注赌球，到6月22日左右，其有四个朋友和同事都让其帮忙下注。其自己下注的金额大概7-8万元左右，一般通过微信几天结账，张天晔会从中抽钱。 3、证人陆某的证言，证明2018年6月份，张天晔和其说有赌球的盘口，其在世界杯开始后，就开始下注赌球，一共下注了六七次，流水大概在1-2万元，最后输了0.5万元。 4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、支付宝截图、微信截图，证明从被告人张天晔居住处扣押黑色神州电脑1台、金色苹果6手机1只（电子串号35×××56）、黑色Iphone8Plus手机1只（电子串号35×××91）、银行卡2张；从被告人蒋存远住处扣押黑色IPHONEX手机1只（电子串号35×××38）、银色IPHONE6S手机1只（电子串号35×××00）；对被告人黄怡住处进行搜查，扣押黑色小米手机1只（电子串号86×××52）。 5、协助查询财产通知书、开户信息、账户信息、流水明细，证明张天晔开户信息及流水明细，其中程某于2018年6月26日向张天晔转账1.334万元，7月2日转账5.5万元，程某于7月1日转账1.68万元。 6、电子数据检查工作记录，证明对张天晔、蒋存远、黄怡处扣押手机进行检查，并提取电子数据清单，发现扣押涉案手机中相关登录或聊天信息均与本案有关联，以及三被告人间就返点和设置下线账号内容进行微信聊天的事实。 7、抓获经过，证明三被告人被动归案情况。 8、户籍证明，证明三被告人的身份情况。 9、被告人张天晔的供述，证明2018年6月22日前后，其从徐某处拿了一个100万的赌球的盘，并说好2%的返利，其与蒋存远商量按赌客押注金额的10%往盘口上面押，剩下的金额自己吃进，故盘口上显示金额为10万元左右。蒋存远叫来黄怡负责赌客，其给了黄怡一个会员账号，蒋存远的赌客都是黄怡在押注的，黄怡统计好再发给蒋存远，将下注金额的2%返点给黄怡。徐某给过其一个管理账号aixu1991，该账号下面有一个子账号huangyicxxy0012是黄怡在使用的，其每天都会在后台看这个账号的投注情况，这个账号上面的实际投注金额大概在100万左右，一般一周一结算，其和蒋存远每个人赢五万元。为了吸引赌客，曾打给黄怡2万元左右去分给下面赌客。 10、被告人蒋存远的供述，证明2018年足球世界杯开始，张天晔让其叫些朋友在盘口上赌球。张天晔拿这个盘口是有2%的返点的。其叫来的朋友的押注总金额大概七十万，其与张天晔每个人赢五万元，为了吸引赌客，并将其中1.5万元返点让黄怡给赌客的。张天晔给了黄怡一个账号，黄怡是给其统计和押注的，他每次会把赌资的10%按要求押注在盘口报给上家，剩下的90%打给其，由其和张天晔平分与下家对赌。 11、被告人黄怡的供述，证明2018年6月份，足球世界杯刚开始，蒋存远告诉其有一个赌球的盘口，让其与其朋友到这个盘口上赌球，其主要负责在盘口上操作以及结算转账，赌客都有2%总押注金额的马点返利，其从中分得部分。张天晔给了其一个账号，其通过手机帮助赌客下注，一般按蒋存远说的每次押注总金额的10%，比赛结束后，其会统计，蒋存远会根据押注的输赢进行兑付。其在这个盘口上押注了大概25万左右，蒋存远一共打给其1.5万元左右马点返利。 上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。 关于被告人张天晔及辩护人、被告人蒋存远及辩护人提出涉案犯罪金额问题，经查，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案中，各被告人对赌客实际投注的总金额为100万元并无异议，至于被告人将部分资金押给上家，部分资金坐庄与下家对赌这种操作方式不影响本案犯罪金额的认定，故对该辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人张天晔、蒋存远开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人黄怡以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人张天晔及辩护人、被告人蒋存远及辩护人均提出本案赌博手段及获利主要是线下对赌，不构成开设赌场罪而是构成赌博罪的意见，经查，被告人张天晔为赌博网站担任代理并接受投注，通过返点参与赌博网站利润分成，被告人蒋存远明知被告人张天晔为赌博网站担任代理的情况下，仍要求被告人张天晔为他人设置下级账号接受投注，且与被告人张天晔五五分成，故两被告人的行为符合开设赌场罪共犯的要件，至于被告人张天晔和蒋存远的犯罪动机和部分盈利形式的改变不影响为赌博网站担任代理并接受投注等开设赌场罪的实质，本院对该辩护意见不予采纳。被告人张天晔、蒋存远、黄怡系初犯，本院酌情从轻处罚，各辩护人据此提出的从轻处罚意见予以采纳；被告人黄怡自侦查阶段如实供述，自愿认罪认罚，本院酌情从宽处罚，根据其监管条件可适用缓刑予以考验，但对被告人张天晔的辩护人要求适用缓刑的意见不予采纳。根据被告人张天晔、蒋存远、黄怡的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张天晔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月8日起至2023年3月3日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人蒋存远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月8日起至2022年12月1日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人黄怡犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。 四、现扣押于杭州市公安局江干区分局的作案工具黑色神州电脑壹台，被告人张天晔持有的金色苹果6手机1只（电子串号35×××56）、黑色Iphone8Plus手机1只（电子串号35×××91），被告人蒋存远持有的黑色IPHONEX手机1只（电子串号35×××38）、银色IPHONE6S手机1只（电子串号35×××00），被告人黄怡持有的黑色小米手机1只（电子串号86×××52），由扣押单位予以没收。 五、责令被告人张天晔、蒋存远各退出违法所得人民币伍万元，责令被告人黄怡退出违法所得伍仟元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许新霞 人民陪审员  刘书俊 人民陪审员  郑 斌 二〇一九年十月八日 代书 记员  赵佩雯