江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8507号上诉人（原审原告）：常熟市怡华金刚石有限公司，住所地江苏省常熟市尚湖镇。法定代表人：陈勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄开颜，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞建名，男，1962年6月29日出生，汉族，住江苏省常熟市，现羁押于南京市江宁监狱。被上诉人（原审被告）：吴和瑛，女，1965年8月12日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人常熟市怡华金刚石有限公司（以下简称怡华公司）因与被上诉人俞建名、吴和瑛追偿权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2018)苏0581民初12667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。怡华公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持怡华公司的诉讼请求。事实和理由：一、怡华公司知道代偿情况后积极主张权利，本案并未超过诉讼时效。1.怡华公司系通过破产重整吸收合并后成立的公司，但常熟市人民法院(2013)熟商破字第0001-0006号民事裁定书中确定的债权清偿表中，并未载明债权的性质，特别是本案涉及的怡华系企业作为保证人为俞建名、吴和瑛个人借款形成的保证债务。2.怡华公司在2014年10月22日前按照债权清偿表支付了除俞茂根外的全部清偿额，此时怡华公司仍未知道为俞建名、吴和瑛代偿的情况。直至2015年12月17日，俞建名的刑事判决书在中国裁判文书网发布后才知道代偿债务的性质，本案诉讼时效应从2015年12月17日开始计算。二、为俞茂根支付的1000万元，系怡华系企业作为保证人，为借款人俞建名、吴和瑛代I而取得求偿权。虽然该协议书中提及借款用途系用于怡华系企业的经营，但实际绝大部分情况均是俞茂根给俞建名的银行承兑汇票，其真实用途无法查清。即使有部分款项用于怡华系企业生产经营，也并不能就此否定怡华系企业作为保证人的法律性质。俞建名、吴和瑛二审未到庭答辩。怡华公司向一审法院起诉请求：1.判令俞建名、吴和瑛共同归还代偿款3002万元；2.本案诉讼费用由俞建名、吴和瑛承担。在诉讼过程中，怡华公司变更第1项诉讼请求为：判令俞建名归还怡华公司代偿款21322194.73元，吴和瑛对其中的13387448.8元承担连带还款责任。一审法院认定事实如下：常熟市人民法院（以下简称常熟法院）于2013年1月7日分别以(2013)熟商破字第0001-0006号裁定受理债务人常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市怡华硬质合金材料有限公司六家企业(以下简称怡华系企业)破产重整。同日，指定江苏竹辉律师事务所为怡华系企业管理人。管理人于同年1月11日接管并进驻企业后，发现上述企业均受俞建名夫妇控制，存在严重的人格混同，资产及债务难以区分，据此于同年3月18日向常熟法院提交《关于申请批准常熟市怡华金刚石有限公司等六家企业合并重整的报告》，要求对六家企业合并重整以维护各方当事人合法权益。常熟法院于同年4月12日召开听证会并于同年4月15日裁定怡华系企业合并重整并发出公告。2013年10月31日，常熟法院作出(2013)熟商破字第0001-0006号民事裁定书，确认常熟市鼎盛装饰工程有限公司等205家债权人的债权成立。2013年11月，怡华系企业管理人制作了《常熟市怡华系企业合并重整计划（草案）》，载明重整计划由债务人即怡华系企业负责执行，重整计划执行期间自常熟法院裁定批准重整计划之日起算，总计不超过18个月。怡华系企业与个别债权人就提前或延迟清偿相应个别债权达成协议时，本重整计划的执行期间并不因此而变更。债权清偿表载明截止2013年10月31日，王维民的债权审定金额为2350万元，清偿额为142.201925万元；戚建军的债权审定金额为1000万元，清偿额为62.257317万元；钱珠明的债权审定金额为5600万元，清偿额为334.661167万元；张晓霞的债权审定金额为2191.6万元，清偿额为132.821758万元；俞茂根的债权审定金额为17870.36913万元，清偿额为1061.290688万元；齐小杨升的债权审定金额为302万元，清偿额为20.922994万元；金利刚的债权审定金额为2035万元，清偿额为123.548183万元；郁惠娟的债权审定金额为1500万元，清偿额为91.866431万元；王建平的债权审定金额为510万元，清偿额为33.240385万元；吴建明的债权审定金额为1635万元，清偿额为99.860892万元；顾林元的债权审定金额为530万元，清偿额为34.42475万元；许士刚的债权审定金额为350万元，清偿额为23.765468万元；施金铛的债权审定金额为500万元，清偿额为32.648203万元。2013年11月11日，常熟法院作出（2013）熟商破字第0001-0006号民事裁定书，载明《常熟市怡华系企业合并重整计划（草案）》已获得出资人组、职工债权组、税务债权组、优先债权组、小额债权组和普通债权组的同意，且对出资人权益的调整公平、公正，公平对待同一表决组的成员，所规定的债权清偿顺序符合法律规定，裁定如下：一、批准常熟市怡华系企业合并重整计划。重整投资人日进公司分别以人民币1元的价格受让常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市怡华硬质合金材料有限公司六家企业各股东的股权。二、终止常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市怡华硬质合金材料有限公司合并重整程序。2014年1月20日，常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市怡华硬质合金材料有限公司签订怡华系企业吸收合并协议书，六个公司实行吸收合并，所有财产及权利义务均由怡华公司承受，债务由怡华公司承担，债权由怡华公司享有。2014年4月14日常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市怡华硬质合金材料有限公司在工商部门进行了注销登记。2014年1月份开始，日进公司按照怡华系企业债权清偿表进行了分期付款。除俞茂根外，其余涉案12人的金额，日进公司在2014年10月22日前按照债权清偿表的清偿额已经支付完毕。2016年5月20日，苏州市中级人民法院向常熟市怡华金刚石有限公司发出（2015）苏中执字第00643号协助执行通知书，要求怡华公司协助扣划被执行人俞茂根在怡华公司享有的未支取的全部债权10612906.88元至法院账户。2017年3月7日怡华公司向苏州市中级人民法院账户分两笔合计转入1000万元。2015年4月13日，常熟法院作出(2014)熟刑二初字第00046号刑事判决书，判决：一、被告人俞建名犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月16日起至2032年8月15日止。罚金于本判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人俞建名退赔本案尚未退出的赃款人民币三亿七千零三十六万五千三百元，发还相关被害人（单位）。俞建名不服提起上诉，苏州市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）苏中刑二终字第00120号刑事判决书，判决：一、维持常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第00046号刑事判决第二项，即责令被告人俞建名退赔本案尚未退出的赃款人民币三亿七千零三十六万五千三百元，发还相关被害人（单位）。二、撤销常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第00046号刑事判决第一项，即被告人俞建名犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百三十万元。三、怡华公司（原审被告人）俞建名犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月16日起至2022年8月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）在刑事判决书中载明：“二、非法吸收公众存款2006年至2012年7月间，被告人俞建名先后多次从王维民、戚建军等社会公众处非法吸收存款或变相非法吸收存款合计人民币49912.45万元，后被告人俞建名归还了部分借款本金人民币12875.92万元，尚有本金人民币37036.53万元未能归还。（一）2006年至2012年7月间，被告人俞建名以企业资金紧张、入股公司、临时周转等为由，约定高额利息，先后多次向社会公众非法吸收存款合计人民币45887.7万元，后被告人俞建名归还了部分借款本金11981.32万元。具体分述如下：（1）2011年8月至2012年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过陶振国介绍多次从王维民、戚建军处非法吸收存款共计人民币9000万元，后归还本金人民币3478.32万元……（3）2012年7月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过他人介绍多次从钱珠明处非法吸收存款共计人民币5600万元，后归还部分本金人民币12万元。（4）2011年10月至2012年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过王辉洲介绍多次从张晓霞处非法吸收存款共计人民币4400万元，其中以房产作为抵押物吸收的数额为3300万元，后归还部分本金人民币125万元。……（6）2007年至2010年间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过祝铮介绍多次从俞茂根处非法吸收存款共计人民币2050万元。（7）2008年至2012年间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，经他人介绍多次从齐小扬升处非法吸收存款共计人民币2000万元，后归还部分本金人民币90万元。（8）2011年2月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从金利刚处非法吸收存款人民币2000万元。（9）2012年3月27日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过魏涛介绍从郁惠娟处非法吸收存款人民币2000万元。……（11）2012年3月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，多次从王建平处非法吸收存款共计人民币1000万元，后归还部分本金人民币750万元。……（14）2010年10月至2011年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过王辉洲介绍多次从吴建明、顾林元处非法吸收存款共计人民币1000万元。……（17）2012年2月20日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过余正新介绍从许士刚处非法吸收存款人民币500万元。（18）2012年4月25日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，经袁亮介绍从施金铛处非法吸收存款人民币500万元。……”2017年12月4日，怡华公司以俞建名、吴和瑛作为被告主张追偿权起诉至一审法院，因怡华公司未能按期缴纳案件受理费，一审法院于2017年12月14日作出（2017）苏0581民初13227号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。依怡华公司申请，一审法院依法调取了（2014）熟刑二初字第00046号刑事案件卷宗及怡华系企业破产重整案件卷宗，其中涉及俞茂根的：2012年3月23日进行结算形成一份协议书，俞建名、吴和瑛作为甲方，俞茂根作为乙方，常熟市怡华金刚石有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司作为担保方，内容载明：“自甲方向乙方借款以来，甲方与乙方共签订了一百六十二份借款合同，甲方共向乙方借去人民币总金额25649.2万元，用于江苏怡华集团有限公司及其江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市华通换热器有限公司的购置土地厂房设备等配套设施的固定资产，也用于这些企业的流动资产，包括金刚石产品和粉磨柱、复合片、顶锤等产品的生产经营及其他企业的支出……”常熟市公安局对俞建名的讯问笔录显示，俞建名认为其一共向俞茂根借款2050万元左右，系以公司名义借款，其余均系承兑汇票贴现业务；俞建名借款的用途，都是企业通用的，用于企业资金周转、购买设备、在常熟市里购买房产和厂里的技术改造等。刑事卷宗中涉及多份借条、借款协议等，怡华公司申请作为证据提交的其中有：涉及王维民的，其中三份借款合同金额分别为400万元、1500万元、450万元，借款人为俞建名、吴和瑛，怡华系企业作为保证人。涉及戚建军，其中一份借款合同金额为2000万元，借款人为俞建名、吴和瑛，怡华系企业作为保证人。涉及钱珠明的，其中两份借条金额分别为1000万元、200万元，借款人为俞建名，怡华系企业作为保证人；两份借条金额分别为3800万元、600万元，借款人为俞建名、怡华公司。涉及张晓霞，其中两份借款合同金额分别为1000万元、500万元，借款人为俞建名，怡华系企业作为担保人。涉及齐小杨升，其中一份借款合同金额1140万元，借款人为俞建名，怡华系企业作为保证人。涉及金利刚，其中一份对账协议书中确认总欠款6890万元，借款人为俞建名。怡华系企业作为保证人。涉及郁惠娟，其中一份借条及借款合同，金额为2000万元，借款人为俞建名，怡华系企业为保证人。涉及王建平，其中一份还款协议书及承诺（借条），确认尚欠510万元，还款协议书中的乙方为怡华公司，俞建名个人在还款协议书中签字、未加盖公章，承诺（借条）为俞建名签字，加盖有怡华公司公章。涉及吴建明，其中三份借条，金额分别为1180万元、530万元、370万元，借款人为俞建名、吴和瑛，怡华系企业作为担保人。涉及顾林元，其中一份借条金额为530万元，借款人为俞建名、吴和瑛，怡华系企业作为担保人。涉及许士刚，其中一份借款合同金额为500万元，借款人为怡华系企业与俞建名。涉及施金铛，其中一份保证担保借款合同，金额为500万元，借款人为俞建名，怡华系企业作为保证人。在审理中，怡华公司主张：1、根据刑事判决认定的非法吸收公众存款37036.53万元，其中包括本案怡华公司主张的2132.219473万元，刑事判决已明确俞建名个人非法吸收公众存款事实清楚、证据确实充分，该部分债务应当认定为俞建名个人债务。2、日进公司作为投资人，按照债权清偿表向债权人支付的金额均系代怡华公司支付，由于当时怡华系企业账户在破产程序中已全部停止使用，经管理人同意，所有的款项由日进公司代为支付。结合每个债权人提供的借条或借款协议，涉及王维民、戚建军、俞茂根、吴建明、顾林元的借条或借款协议，俞建名、吴和瑛均为共同借款人，涉及钱珠明、张晓霞、齐小杨升、金利刚、郁惠娟、王建平、许士刚、施金铛的借条或借款协议显示俞建名为借款人，怡华系企业作为保证人。怡华公司承继了怡华系企业作为保证人代俞建名、吴和瑛偿还的个人债务，作为保证人代偿后取得追偿权，系本案适格的诉讼主体。3、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款规定：“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”从法理上理解保证人的管理人的追偿权来源于保证人，在怡华系管理人未向主债务人俞建名、吴和瑛追偿的情况下，怡华公司作为保证人自然具备追偿权。4、在代偿时怡华公司并不清楚债权的性质，管理人制作的债权清偿表并未载明各债权的性质。在刑事判决生效后，2015年12月17日该判决在中国裁判文书网发布，怡华公司方才知道为俞建名、吴和瑛代偿个人债务的情形。向俞茂根代偿的金额系2017年3月7日才支付完毕，由于俞建名在监狱服刑，吴和瑛下落不明，怡华公司无法直接向其主张权利。本案并未超过诉讼时效。5、俞建名、吴和瑛虽主张借款均系用于公司经营，但并未提供证据加以证明，应当认定为是个人借款。我国目前未有个人破产制度，即使存在资产混同，也无法将个人纳入破产程序，无法将个人财产纳入破产财产，况且在破产重整案件中也并未处置俞建名、吴和瑛个人名下的财产。俞建名、吴和瑛多次提到名下有70多套房产，审计报告怡华系企业所有者权益为-82647.9万元，俞建名、吴和瑛作为怡华系企业实际控制人，即使存在混同情况，也是俞建名、吴和瑛将公司资产变为个人资产。俞建名、吴和瑛主张，怡华公司没有诉讼主体资格。对刑事判决中和破产重整案件中认定的债权均不予认可，款项金额也不对，即便存在借款，也是用于企业流动资金、购买原料、归还银行贷款等，均是用于公司经营。怡华公司没有权利行使追偿权，诉讼时效也已经超过。一审法院认为，怡华公司以其作为保证人为俞建名、吴和瑛的个人债务进行了代偿，向俞建名、吴和瑛行使追偿权，首先怡华公司应当举证证明其主张的代偿金额均系被告的个人债务，而其作为保证人对该些债务进行了代偿。根据调取的刑事卷宗，怡华公司申请在本案中作为证据提交的借条、借款合同等材料，涉及钱珠明、张晓霞、王建平、许士刚的部分金额，并未体现出借款人为俞建名、吴和瑛、怡华系企业作为担保人的情形。而其中部分金额系俞建名、吴和瑛与怡华公司作为共同借款人，怡华公司作为该部分金额共同借款人、借款的实际使用者，主张系俞建名、吴和瑛个人债务，理据不足。怡华公司以涉及四人的该部分金额系其作为保证人为俞建名、吴和瑛的个人债务进行代偿并行使追偿权，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。退一步讲，即便该部分金额与涉及四人的其他金额、以及涉及王维民、戚建军、齐小杨升、金利刚、郁惠娟、吴建明、顾林元、施金铛的金额，如怡华公司主张，系代俞建名、吴和瑛代偿了个人债务，其有权追偿的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款规定，“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本案中怡华公司主张的代偿款，除涉及俞茂根的款项之外，均系2014年10月22日前代偿，根据上述法律规定，诉讼时效应当自保证人向债权人承担责任之日起开始计算，而怡华公司最早系2017年12月4日以起诉的方式主张，故除向俞茂根支付的款项之外，其余款项已超过诉讼时效。怡华公司作为相关借款的保证人，其主张在2015年12月17日刑事判决书在中国裁判文书网发布后才知晓清偿债务的性质，才开始起算诉讼时效，理据不足，法院不予采信。针对向俞茂根代偿的1000万元，能否认定系俞建名、吴和瑛个人债务？一审法院认为，虽刑事判决书判决俞建名退赔，但刑事判决认定的俞建名非法吸收公众存款的金额与怡华系企业破产重整案件中管理人确认的债权金额并不相符，针对本案，应当根据涉案证据来认定债务的性质。2012年3月23日，俞建名、吴和瑛作为甲方，俞茂根作为乙方，常熟市怡华金刚石有限公司、江苏华诚管材有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司作为担保方，进行结算形成一份协议书，内容载明借款用途为：“用于江苏怡华集团有限公司及其江苏华诚管材有限公司、常熟市怡华金刚石有限公司、常熟市天顺达金刚石有限公司、常熟市怡华机械制造有限公司、常熟市怡华金刚石磨具有限公司、常熟市华通换热器有限公司的购置土地厂房设备等配套设施的固定资产，也用于这些企业的流动资产，包括金刚石产品和粉磨柱、复合片、顶锤等产品的生产经营及其他企业的支出……”。在该协议书中，虽俞建名、吴和瑛作为借款人，怡华系企业作为担保人，但借款用途系用于企业购置资产、企业生产经营等。即借款系用于怡华系企业的经营，怡华系企业是作为借款的实际使用者。怡华公司主张该笔借款系个人债务而向俞建名、吴和瑛追偿，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，判决如下：驳回怡华公司的全部诉讼请求。案件受理费148411元，由怡华公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。原怡华系企业作为俞建名向王维民、戚建军、钱珠明、张晓霞、齐小杨升、金利刚、郁惠娟、王建平、吴建明、顾林元、许士刚、施金铛借款的保证人，在通过江苏日进金刚石有限公司向上述债权人清偿债务后，有权向债务人俞建名进行追偿。怡华公司通过吸收合并方式成立，继受取得原怡华系企业的债权，有权提起本案诉讼。但是保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。原怡华企业在向债权人清偿债务时，应当知道其基于保证人身份为债务人俞建名向债权人履行，故在承担保证后向债务人行使追偿权的诉讼时效，应当自实际代偿之日起算。现怡华公司行使追偿权，亦受原怡华企业行使追偿权的诉讼时效约束。怡华公司认为应当从2015年12月17日知悉俞建名的刑事判决书后开始计算诉讼时效，无法律依据，一审法院认定怡华公司的诉讼请求已超过诉讼时效并无不当。关于怡华公司主张向俞茂根支付的1000万元，虽然借款是原怡华企业的法定代表人俞建名以个人名义出借，但是根据借款协议书的记载以及当事人的陈述，所借款项均用于企业生产经营，因此在出借人请求时，怡华系企业应与俞建名承担共同清偿责任，故怡华公司在向俞茂根支付1000万元后，无权再以保证人身份向俞建名、吴和瑛进行追偿。综上，怡华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148411元，由上诉人常熟市怡华金刚石有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇一九年十月二十二日书记员  钱 曦