重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5301号上诉人（原审被告）：李红彬，男，汉族，1970年3月23日出生，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：孙向东，重庆德循律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻刚露，重庆德循律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨林东，男，汉族，1982年2月13日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庭婷，重庆坤博律师事务所律师。上诉人李红彬因与被上诉人杨林东合伙协议纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红彬上诉请求：撤销原判，改判驳回杨林东的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由杨林东承担。事实和理由：1.本案《合作协议书》系居间合同，杨林东在2016年6月12日参加了开工典礼，虽然时间有所延误，但杨林东对此是予以认可的。杨林东虽未提供劳务公司与中标单位签订的合同，但杨林东的合伙人罗小群一直与施工现场负责人进行接洽，双方已经结算了500多万元工程劳务款，且杨林东的施工人员及设备也已经进场施工，足以认定杨林东已实际进场施工且与中标单位建立了劳务合同关系。因此，李红彬已履行了相应的合同义务；2.杨林东在2016年6月12日进场施工后并未按照约定支付40万元管理费，构成违约。鉴于李红彬已实际履行了居间义务，故本案居间合同已经履行完毕，并无解除的必要。杨林东辩称，1.双方确实存在居间合同法律关系，但李红彬的义务除了提供订立合同的机会，还包括促成合同的订立以及按约定提供进场施工的条件。现李红彬既未按照承诺保障我方按时进场施工，最终亦未能促成我方与业主方签订合同，且涉案工程已由案外人施工并与业主方完成了结算，李红彬并未履行约定的义务，已构成违约；2.李红彬提供的照片并不能证明我方已经进场施工，涉案工程是由案外人罗小群与业主方的施工现场管理人进行接洽、施工并完成结算。李红彬提供的录音不能说明罗小群系我方的合伙人，罗小群与业主方接洽、施工以及结算的行为与我方无关；3.虽然协议约定我方应在进场施工当日向李红彬预缴管理费40万元，但该约定的前提条件是我方已进场施工，现因李红彬并未提供进场施工的条件，我方有权拒绝支付管理费。现协议约定的工程已由案外人实际进场施工并完成结算，故协议书的合同目的已然无法实现，我方有权依法解除协议并要求退还相关费用。杨林东向一审法院起诉请求：1.判令李红彬立即返还18万元管理费及资金占用损失（以18万元为基数从起诉之日起以年利率6%为标准计算至实际付清之日）；2.本案诉讼费由李红彬承担。一审庭审中，杨林东变更了诉讼请求：基于李红彬属于根本性违约，要求解除合作协议。一审法院认定事实：2016年4月6日，杨林东（乙方）与李红彬（甲方）签订《合作协议书》，约定的合作项目名称：一、红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段第二工区段（K68+600—K69+969）工程施工项目，乙方作为甲方的合作施工劳务队伍，由乙方全权负责该施工段（K68+600—K69+969）的施工任务，甲方按照附件清单单价下浮30%（包含上交公司所有管理费及所有税收）的计量方式对乙方进行计量支付。由乙方实行自主经营，独立施工核算。甲方负责协调施工中各部门关系，提供良好施工条件，保障工程款拨付（付款方式：按照中国水利水电第九工程局与业主签订的主合同中计量支付条款为准），乙方负责施工、管理及组织施工作业。六、乙方预缴管理费日期及付款方式：1、合作协议签订当日乙方向甲方预缴管理费壹拾万元整（此费用在工程款中抵扣）。2、乙方施工人员、机械设备进场施工当日内向甲方预缴管理费肆拾万元整（此费用在工程款中抵扣）。3、甲方用乙方提供的劳务公司资质与中国水利水电第九工程局的合作单位（公司）签订了该标段劳务施工合同并提供完整的施工手续，乙方当日向甲方预缴管理费伍拾万元整（此费用在工程款中抵扣）。4、剩余管理费在乙方工程款中，甲方按清单的30%作为管理费提取。直至工程完工结算。七、违约责任：1、甲方承诺：乙方在签订合同之日起一个月内能进场施工，若由于甲方及业主方原因，乙方在一个月内不能进场施工，甲方将承担乙方所有人员、机械相关实际支出费用。2、乙方未按时依照合作协议规定日期向甲方上缴管理费，视为乙方违约，则甲方有权自行终止本合作协议，且乙方前期向甲方上缴的预缴管理费视为乙方向甲方赔偿的违约金。2015年12月25日，海南省人民政府政务服务中心网站公布的《红岭灌区工程东干渠土建施工第II标段、红岭灌区工程东干渠土建施工第III标段》中标公示显示：红岭灌区工程东干渠土建施工第III标段第一中标候选人为中国水利水电第九工程局有限公司，第二中标候选人为中国水电建设集团十五工程局有限公司，第三中标候选人为中国水利水电第八工程局有限公司。一审法院认为，1、杨林东与李红彬签订的《合作协议书》，双方是基于“海南定安县红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段第二工区段（K68+600—K69+969）工程施工项目”签订的该协议，协议的主要内容是李红彬给杨林东“牵线搭桥”，给杨林东提供订立合同的机会。根据居间合同的理论，李红彬只有在居间产生有效结果时才可请求报酬给付。同时，根据双方签订的《合作协议书》：“甲方承诺：乙方在签订合同之日起一个月内能进场施工，若由于甲方及业主方原因，乙方在一个月内不能进场施工，甲方将承担乙方所有人员、机械相关实际支出费用。”从现有的证据来看，杨林东没有在规定的时间内入场施工，李红彬没有完成协议约定的法律义务，现在《合作协议书》已经没有实际履行的可能性，合同目的不能实现，该合同失去意义，应予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，李红彬应当依法退还杨林东支付的18万元管理费。2、关于资金占用损失的问题，李红彬在返还18万元的同时，还应当承担资金占用损失，以18万元为本金自起诉之日起按年利率6%计算资金占用利息至本金还清为止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，判决：一、解除杨林东与李红彬于2016年4月6日签订的《合作协议书》合同；二、李红彬于判决生效之日起十日内返还杨林东支付的18万元管理费及利息（以18万元为本金，自起诉之日起按年利率6%计算资金占用利息至本金还清为止）。一审案件受理费1950元（已减半），由李红彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李红彬在一审审理中举示的照片以及通话录音并不足以证明杨林东已实际进场施工以及杨林东与案外人罗小群之间存在合伙关系，因此，本案的现有证据不足以证明李红彬已履行了《合作协议书》约定的义务，其存在违约行为，故李红彬无权要求杨林东按照合同约定预缴管理费。现涉案工程已由业主方与案外人完成结算，本案《合作协议书》的合同目的已然不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。杨林东有权解除合同并要求李红彬退还其已支付的管理费，故对李红彬的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人李红彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人李红彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十月十日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦