山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6083号 上诉人（原审被告）：杨传普，男，1990年2月10日出生，汉族，居民，住临沂高新区。 委托诉讼代理人：张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郑传宝，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林清海，男，1982年11月12日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：林传宝，男，1967年1月1日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。系祖居庄村委推荐。 上诉人杨传普因与被上诉人林清海劳动争议一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨传普委托诉讼代理人郑传宝、被上诉人林清海及其委托诉讼代理人林传宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨传普上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019）鲁1391民初148号民事判决书，依法改判；2、本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人经营的单位有合法的营业执照，上诉人并非是非法用工，本案应依据《工伤保险条例》等相关法律规定，由劳动人事争议仲裁委员会受理。即使该案由法院管辖，该案的案由也应为提供劳务者受害责任纠纷，而非非法用工，该案的适用法律依据为《侵权责任法》等相关法律。被上诉人作为完全民事行为能力人，其自身应当具备防范意识和危险意识，本次事故的发生，被上诉人自身存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。二、一法院审理程序错误。在一审庭审过程中，上诉人已明确提出对被上诉人出具的《临沂民信法医司法鉴定书》不认可，并提出书面重新鉴定申请，但一审法院并未委托相关鉴定机构对该鉴定结果进行重新鉴定，且未对上诉人作出任何书面说明及通知，一审法院作法剥夺了上诉人的合法权利，程序错误。三、一审法院适用法律法规错误。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。一审中，被上诉人仅提供《临沂民信法医司法鉴定书》，并未提交临沂市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定意见，一审法院判决依据错误，适用法律法规明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律法规错误，且审理程序错误，严重侵害了上诉人的合法权益。 被上诉人林清海辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正。上诉人杨传普的上诉理由不能成立，请求法院维持一审判决，驳回上诉人杨传普的上诉请求。 林清海向一审法院起诉请求：1、依法认定被告雇佣原告从事劳动属于非法用工行为；2、依法判决被告支付拖欠原告的2018年10月工资人民币6000元；3、依法判决被告按照非法用工劳动能力鉴定标准向原告支付一次性赔偿金253776元；4、依法判决被告向原告支付治疗期间的生活费(误工费)、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费等费用，合计35000元；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月，原告林清海入职被告杨传普开办的板厂从事锯边工作，工资计件发放，月平均工资6000元，2018年11月2日，原告在工作中发生事故，导致右手食指、中指、无名指被电锯切断，当日被告杨传普将原告送往临沂战友医院治疗，于2018年12月10日出院，由被告杨传普支付了医疗费用31000元。2019年1月3日，原告林清海向临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年1月3日，经临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会作出临高劳人仲裁字[2019]第1号裁决书，裁决:申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，不予受理。原告林清海对该裁决不服，于2019年1月16日向法院起诉，要求判决：1、依法认定被告雇佣原告从事劳动属于非法用工行为；2、依法判决被告支付拖欠原告的2018年10月工资人民币6000元；3、依法判决被告按照非法用工劳动能力鉴定标准向原告支付一次性赔偿金253776元；4、依法判决被告向原告支付治疗期间的生活费(误工费)、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费等费用，合计35000元；5、本案诉讼费由被告承担。经原告林清海申请，原被告双方选定，委托临沂民信法医司法鉴定所对原告林清海之伤情进行鉴定。2019年4月19日，临沂民信法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，根据《职工工伤与职业病致残等级分级》标准，被鉴定人林清海右手食、中、环指离断伤导致右手食、中、环指近侧及远侧指间关节功能完全丧失，评定为七级伤残；其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。原告林清海支付鉴定费1600元。 另查明，被告杨传普开办的板厂未依法办理工商登记注册，无营业执照。2017年临沂市工伤保险统筹地区职工年平均工资为63440元，农村居民误工费为64.31元，国家机关一般工作人员日出差伙食补助为30元。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。被告杨传普虽辩称其单位具有合法的营业执照，但未提交充分证据予以证实，对被告杨传普的该辩解意见不予采信。法院认定被告杨传普开办的板厂未依法进行工商登记，无营业执照，属非法用工单位。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”被告杨传普作为用工单位的出资人应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予原告林清海一次性赔偿。 关于一次性赔偿数额的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条及第四条的规定，被告的一次性赔偿包括被告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费等费用和一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告林清海为七级伤残，其一次性赔偿金按照赔偿基数的4倍计算，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告林清海于2018年受到事故伤害，其上一年度临沂市工伤保险统筹地区职工年平均工资为63440元，原告林清海的一次性赔偿金为253760元（63440元×4倍），对于原告主张一次性赔偿金253776元，予以支持253760元；根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的范围和标准，全部由伤残职工或童工所在单位支付。”原告在治疗期间的生活费9236.5元（63440元/12个月/21.75天×38天），护理费为3858.6元（64.31元×60天）；原告的医疗费为30927.93元，原告提交数额为1600元的司法鉴定费发票，证实实际支出鉴定费用为1600元，原告主张鉴定费1000元系其真实意思表示，不超实际支出费用，予以确认。原告主张的住院伙食补助1140元（30元×38天），不超法定标准，予以确认；原告主张的交通费1000元，未向法院提交有关交通费实际支出的票据，故对原告交通费1000元的诉讼请求，予以支持380元（10元×38天）。被告杨传普辩称在原告住院期间垫付医疗费等共计31000元应当在赔偿费用中扣除，对被告垫付31000元费用，原告予以认可，予以确认。 关于拖欠工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告林清海主张被告杨传普拖欠2018年10月份工资6000元，被告杨传普虽辩称原告月工资标准为3000元至5000元，但未提交充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故对原告林清海主张被告杨传普支付工资6000元的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨传普与原告林青海之间存在非法用工关系；二、被告杨传普支付原告林清海工资6000元；三、被告杨传普支付原告林清海一次性赔偿金253760元；四、被告杨传普支付原告林清海医疗费30927.93，生活费9236.5元、护理费3858.6元、住院期间的伙食补助费1140元、鉴定费1000元，交通费380元，扣除被告垫付31000元，以上费用共计15543.03元；五、驳回原告林清海的其他诉讼请求。判决书第二、三、四项款项共计275303.03元，被告杨传普应于本判决书生效后10日内支付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费2020元，由被告杨传普负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明，一审中，对临沂民信法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，上诉人杨传普提交重新鉴定申请书，要求按照“雇佣关系标准即交通事故伤残等级鉴定标准”进行重新鉴定，对此，一审法院未予准许。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人杨传普一审中提供的“临沂高新区珺尧木业厂”营业执照信息，虽载明该企业投资人为杨传普，但该企业成立日期为2018年11月7日，即在2018年11月2日被上诉人林清海在工作中受伤后，该企业才依法成立。杨传普一审中提供的“临沂高薪技术产业开发区顶峰家具厂”营业执照，虽载明注册日期为2016年10月19日，即该厂注册成立于林清海2018年11月2日受伤前，但该营业执照明确注明该厂经营者为案外人彭阳，而非杨传普。故应认定林清海在工作中受伤时，杨传普从事工商业经营未依法办理营业执照，一审据此认定杨传普开办的板厂为非法用工单位，认定事实并无不当。 一审审理过程中，临沂民信法医司法鉴定所对被上诉人林清海伤情作出司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书系经林清海申请，一审法院依法委托；作出该司法鉴定意见书的鉴定机构临沂民信法医司法鉴定所，系经林清海和上诉人杨传普双方自愿选定；该司法鉴定意见书的鉴定依据《职工工伤与职业病致残等级分级》，系劳动法律法规规定的劳动能力鉴定标准。基于上述原因，一审法院对该司法鉴定意见书鉴定结论予以采信，并据此对本案作出处理，适用法律及处理并无不当。对上述司法鉴定意见书，杨传普要求按雇佣关系即交通事故伤残等级标准进行重新鉴定，与本案非法用工关系性质不符，一审法院对此未予准许，程序亦无不当。 综上所述，上诉人杨传普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨传普负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月二十九日 书记员  李 楠