重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5496号上诉人（原审原告）：肖建渝，男，1965年5月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨方洪，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，重庆大新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆菓禾建筑工程设计咨询有限公司，住所地重庆市两江新区金渝大道81号55号楼2-26-4，统一社会信用代码91500000329611181J。法定代表人：黎家凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周丽，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠峰，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆安家侠网络科技有限公司，住所地重庆市两江新区青枫北路30号（拓展区A5栋凤凰座C座第5层），统一社会信用代码91500000MA5U647X11。法定代表人：黄静，总经理。上诉人肖建渝因与被上诉人重庆菓禾建筑工程设计咨询有限公司（以下简称菓禾公司）、被上诉人重庆安家侠网络科技有限公司（以下简称安家侠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2018）渝0112民初11670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖建渝的委托诉讼代理人杨方洪、被上诉人菓禾公司的委托诉讼代理人周丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖建渝上诉请求：查明事实依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院未查明事实，仅支持肖建渝诉请装饰装修款中的1849元错误。第一，菓禾公司与肖建渝签订《合作协议书》后，共向肖建渝派了巫山巫峡路803号等8个装饰装修项目，肖建渝和菓禾公司对此均无异议。装饰装修项目派发单在菓禾公司处。第二，菓禾公司派工给肖建渝的巫山巫峡路803号等8个装饰装修项目早已交付相应业主，肖建渝和菓禾公司对此均无异议。菓禾公司系装饰装修项目的发包人，其掌握每一个装饰装修项目交付给业主的时间及菓禾公司收到业主支付装饰装修款的时间等证据材料。第三，菓禾公司派工给肖建渝的巫山巫峡路803号等8个装饰装修项目的每一个项目的发包款都是确定的。根据菓禾公司（甲方）与肖建渝（乙方）在《合作协议书》中关于结算条款的约定：甲乙双方工程结算分五次进行，在甲方发包人交完派工单签订后，甲方按发包款的20%与乙方做第一次结算并支付乙方；水电工程完工并经甲方验收签收后，甲方按发包款的25%做第二次结算并支付乙方；泥、木工程完工并经甲方验收签字后，甲方按发包款的30%做第三次结算并支付乙方；全部工程完工并经甲方验收签收后，甲方按发包款的20%做第四次结算并支付乙方；甲方所承接工程发包人尾款5%交纳当日起算，一个月后7个工作日内甲方支付乙方此工程的应结的工程款尾款。一审法院对此也查明认定。《合作协议书》签订后，巫山巫峡路803号项目于2016年9月10日开工，菓禾公司于2016年9月19日向肖建渝支付装饰装修款9540元；巫山江景大楼项目于2016年9月14日开工，菓禾公司于2016年9月21日向肖建渝支付装饰装修款9760元；渝北回兴中航小镇项目于2016年9月初开工，菓禾公司于2016年9月30日向肖建渝支付装饰装修款3096元；巫山宏图大厦工程于2016年9月15日开工，菓禾公司于2016年10月13日向肖建渝支付装饰装修款9540元；北碚金华苑项目于2016年10月初开工，菓禾公司于2016年10月13日向肖建渝支付装饰装修款5929元；北碚香山翠谷项目于2016年10月初开工，菓禾公司于2016年10月18向肖建渝支付装饰装修款13590元；巫山阳光水岸项目于2016年11月12日对开工，菓禾公司于2016年11月28日向肖建渝支付装饰装修款12382元；巫山魔力烧烤城于2016年9月20日开工，菓禾公司于2016年11月28日向肖建渝支付了工程款36000元。肖建渝银行个人活期明细单可证实菓禾公司的上述付款事实。依照双方所签订《合作协议书》中关于结算的约定，菓禾公司对每一个项目向肖建渝支付的第一次结算金额是按照每一个项目发包款20%支付的。据此可知，菓禾公司发包给肖建渝的8个项目的装饰装修款是明确的，即巫山巫峡路803号项目发包价款为47700元、巫山江景大楼项目发包价款为48800元、巫山宏图大厦项目发包价款为47700元、巫山阳光水岸项目发包价款为61910元、渝北回兴中航小镇项目发包价款为15480元、北碚香山翠谷项目发包价款为67950元、北碚金华苑项目发包价款为29645元、巫山魔力烧烤城项目发包价款为180000元，上述8个项目发包款总金额为499185元。第四，菓禾公司就巫山巫峡路803号等8个项目已向肖建渝支付装饰装修款241944元，还应支付肖建渝257241元。肖建渝在诉讼请求中要求菓禾公司支付228680元只是对自己权利的主张而已。二、肖建渝对一审法院作出的第一、二项判决金额没有异议。三、安家侠公司理应对菓禾公司欠肖建渝工程款228680元和保证金20000元承担连带支付责任。第一，安家侠公司在一审法院庭审时认可其与菓禾公司系合作关系。第二，菓禾公司派工给肖建渝的装饰装修项目，其所涉及的与业主之间的装修合同是由安家侠公司签订的。第三，关于菓禾公司与安家侠公司之间具体的合作形式、合作内容、责任承担方式等证据在被上诉人处。如被上诉人不向法庭举证，应承担不利的法律后果。第四，虽然安家侠公司没有在肖建渝与菓禾公司签订的《合作协议书》《协议书》上签字盖章，但其作为菓禾公司的合作人，对此是知情的。四、虽然《合作协议书》只是菓禾公司与肖建渝签订的，但本案所涉及装修装饰项目的具体工作却是由农民工完成的，肖建渝起诉涉及的欠款大都是农民工应得的血汗钱。肖建渝组织的农民工早已完成了菓禾公司派工的装饰装修项目，菓禾公司理应按《合作协议书》的约定向肖建渝支付装饰装修工程款。菓禾公司拒不支付应付的装饰装修工程款，必将严重影响农民工的利益和生活。菓禾公司辩称，一、肖建渝承包的装饰装修工程未经验收合格，肖建渝无权向菓禾公司主张工程款。肖建渝提交的《协议书》表明，菓禾公司与肖建渝在2017年1月6日前并未对北碚香山翠谷10栋8-2、中航TOWN、巫山江景大楼3单元9-2、巫山巫峡路803室、巫山宏图大厦3单元101、北碚金华路208室等6个项目进行验收，除巫山巫峡路803室外，肖建渝承包的装饰装修工程未经验收合格，其无权向菓禾公司主张该5个项目的工程款。同时，该《协议书》还表明肖建渝已在2017年1月6日前对巫山阳光水岸5栋2-4、魔力烧烤项目停止施工，并未举证证明其已经复工，且未举证证明其为该两个项目的后续施工主体，更未举证证明其向菓禾公司提交了经验收合格的工程。事实上，由于肖建渝提交的工程质量不合格，对菓禾公司造成严重损失，应当承担相应的赔偿责任。二、肖建渝所主张的8个项目的发包款金额混乱，毫无依据。肖建渝在一审和二审中主张的8个项目工程款数额差异较大，在无任何事实依据的情况下，推断出的发包款金额不应被采信。虽然双方在《合作协议书》中约定，菓禾公司向肖建渝支付的第一笔款为发包款的20%，但双方并未严格按照《合作协议书》约定的付款节点执行，肖建渝通过菓禾公司对各项目支付的第一笔款项反推各项目的发包款总额是不合理的。并且，肖建渝在二审中通过反推得出的个别项目的发包款总额，与其在一审中所主张的发包款总额存在重大差异，极不符合常理。此外，肖建渝在上诉状中所列明的各项目的第一笔款，存在张冠李戴的错误。肖建渝在错误金额基础上通过错误推断方法拼凑出来的发包款，实难采信。三、肖建渝并未对其所主张的8个项目的施工面积、单价、已完成工作量、停工的后续施工情况、工程是否经竣工验收合格等情况进行有效举证，甚至未在一审中对北碚香山翠谷10栋8-2、中航TOWN、北碚金华路208室这3各项目的施工情况进行举证，应承担举证不能的不利后果。综上所述，肖建渝的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。安家侠公司未发表答辩意见。肖建渝向一审法院起诉请求：1.判决菓禾公司立即支付肖建渝工程款228680元；2.判决菓禾公司支付肖建渝逾期付款违约金（以228680元为基数，从2018年5月23日起，按日0.2%计算至付清之日止）；3.判决菓禾公司返还肖建渝保证金20000元，并从2017年1月9日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清之日止；4.判决安家侠公司对菓禾公司的上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费由菓禾公司、安家侠公司承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，以菓禾公司为发包方（甲方），肖建渝为承包人（乙方），双方签订《合作协议书》，主要约定：甲、乙双方就安家侠旗下的工程装饰项目劳务施工承包承包事宜约定如下，1.乙方在本协议有效期内，承包甲方发包给乙方的装饰装修项目的工程施工，本协议自2016年7月20日至2017年12月31日，甲方有装饰装修工程时将装饰装修工程发包给乙方，乙方在派工单签字确认后，视同双方承包关系开始履行，甲方承包给乙方的工程施工内容、施工方式、施工地点、工期、工程质量标准、工程造价、工程付款方式等内容以甲方派工单及甲方规定执行；2.乙方按承包合同固定的工期时限完成施工任务，甲方及甲方所承接工程发包人验收合格后视为工程验收合格；3.甲方与乙方的工程结算分五次进行，在甲方发包人交完派工单签订后，甲方按发包款的20%与乙方做第一次结算并支付乙方，水电工程完工并经甲方验收签字后，甲方按发包款的25%与乙方做第二次结算并支付，泥工及木工工程完工并经甲方验收签字后，甲方按发包款的30%与乙方做第三次结算并支付乙方，全部工程完工并经甲方验收签字后，甲方按发包款的20%与乙方做第四次结算并支付，甲方所承接工程发包人尾款5%交纳当日起算，一个月后7个工作日内甲方支付乙方此工程的应结的工程款尾款；4.乙方对其所承包的施工工程项目的施工质量问题进行保修，保修期两年，在保修期内，乙方应在接到甲方通知24小时内到达现场进行维修，因乙方原因，未能在上述时间内进行返修的，甲方有权另请施工队进行维修，因此产生的费用由乙方承担；5.甲方根据本协议及派工单约定如无故不按期支付乙方工程款，每延误一天向乙方支付该工程合同款0.2%的违约金等。合同签订后，肖建渝向菓禾公司支付工程项目保证金20000元。2017年1月6日，菓禾公司（甲方）与肖建渝（乙方）签订《协议书》，约定：1.甲方承诺在协议签订之日起两个工作日内支付乙方原办公场地施工费用共计35865元；2.甲方承诺在协议签订之日起两个工作日内退还乙方交纳的保证金20000元；3.甲方与业主共同验收以下工地，甲方收到业主签字的验收单后，在7个工作日内向乙方支付以下工地的尾款，具体工地如下，北碚香山翠谷10栋8-2、中航TOWN、巫山江景大楼3单元9-2、巫山巫峡路803室、巫山宏图大厦3单元101、北碚金华路208室；4.乙方须立即恢复巫山阳光水岸5栋2-4项目的施工，并按合同约定保质完成工程；5.对于双方有争议的巫山魔力烧烤项目，甲乙双方同意由黄静总与业主沟通后另行友好协商解决；6.该协议签订之日起，乙方须按合同按时保质完成工程项目，须按甲方要求与业主签收增项单、验收单等资料等。肖建渝在一审审理中陈述，其承接的主要是家装工程，涉案几个项目工程款共计445315.5元，包含巫山巫峡路803号工程款43610元，巫山江景大楼9-2工程款49110元，巫山宏图大厦10-1工程款44200元，巫山阳光水岸工程款53716元，巫山魔力烧烤吧工程款135000元，还有渝北回兴中航小镇等项目工程款119678.5元；菓禾公司支付了肖建渝231864元工程款，包含2017年1月6日协议书中的36865元；菓禾公司认为，肖建渝承接的全是家装工程，协议书中的36865元系另行支付的，不包含在231864元已付款内。另外，肖建渝认为巫山巫峡路装修面积为89.03平方米，巫山江景大楼装修面积为89平方米，巫山宏图大厦施工面积为80平方米，巫山阳光水岸施工面积为114平方米，巫山魔力烧烤项目施工面积为148平方米，香山翠谷装修面积为119平方米，北碚金花苑面积为66平方米，中航小镇面积38.7平方米，单价为口头约定单价，单价为430元/平方米-500元/平方米之间，按实际施工面积计算总价。菓禾公司认为双方口头约定的单价平均为320元/平方米，施工面积也是口头约定的，现无法确定面积，巫山巫峡路803室的工程款共计29600元，菓禾公司已经支付27751元，剩余1849元质保金未付，约定的质保期为2年，质保期未到，不应支付，其他项目菓禾公司均已支付，且已经超付。肖建渝举示的巫山巫峡路803号工程服务手册显示上述房屋于2016年12月12日办理了房屋竣工移交手续。肖建渝举示的巫山阳光水岸工程服务手册显示上述房屋的水电、木工、泥工、防水已于2016年11月17日验收合格。一审法院认为：肖建渝与菓禾公司签订的《合作协议书》名为合作实为工程分包，即菓禾公司将其承接工程的基装部分分包给肖建渝进行施工。肖建渝与菓禾公司于2017年1月6日签署的协议书系有效协议。双方在上述协议书中约定，菓禾公司承诺在协议签订之日起2个工作日内退还肖建渝已缴纳的保证金20000元，现菓禾公司未予退还，故应予退还并承担资金占用损失，即一审法院对肖建渝主张退还保证金20000元的诉讼请求予以支持，肖建渝主张的该部分损失起算时间未扣除两个工作日，故对其主张的起算时间不予支持，损失应从2017年1月11日起，以20000元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，至本清之日止。菓禾公司辩称存在质量问题应予扣留质保金的意见，与上述约定不符，一审法院不予采信。关于菓禾公司辩称的整改费用65500.64元，虽然菓禾公司举示了关于上述费用发生的相关证据，但菓禾公司未举示证据证明其已将需整改事项告知了肖建渝，在未告知的情况下，菓禾公司要求肖建渝承担上述费用的意见，不能成立，一审法院不予采信。关于肖建渝主张的工程款228680元及违约金，一审法院认为，虽然肖建渝与菓禾公司签订了合作协议，但该协议中并未约定具体的施工项目、单价及面积；虽然双方在庭审中均认可口头约定了施工面积和单价，但双方确认的单价不一致，且肖建渝实际施工的面积无法确定，双方也未办理结算，故肖建渝主张几个项目的工程款共计445315.5元的意见不能成立。2017年1月6日的协议书确认北碚香山翠谷10栋8-2、中航MYTOWN等工地存在尾款，但是，除菓禾公司自认的巫山巫峡路803号工程尚有1849元未支付外，其他工程的尾款金额均无法确认；对于上述款项1849元的认定，菓禾公司认为系质保金，需质保到期后支付。从肖建渝与菓禾公司签署的合作协议书可以看出，虽然双方约定了质保期两年，但未约定质保金，故不应扣留质保金，菓禾公司辩称的质保到期后支付上述款项的意见不能成立；2017年1月6日的协议约定甲方即菓禾公司收到业主签字的验收单后7个工作日内支付尾款，从肖建渝举示的巫山巫峡路803号工程服务手册可以看出，该工程已经竣工并移交，菓禾公司已经取得了上述工程的验收手续，故菓禾公司应支付肖建渝巫山巫峡路803号工程的尾款1849元。综上，肖建渝主张的工程款228680元，除一审法院认定的金额之外，对其他金额，因证据不足，一审法院不予支持。对肖建渝主张的违约金，证据不足，一审法院也不予支持。关于对安家侠公司的责任认定，虽然安家侠公司认可其与菓禾公司系合作关系，但具体的合作形式、合作内容、责任承担方式等均无证据证实，不能仅凭存在合作关系就认定应承担连带责任，且本案的《合作协议书》和《协议书》均由肖建渝与菓禾公司签订，安家侠公司不是合同相对方，根据合同相对性，肖建渝无权要求安家侠公司对菓禾公司的债务承担连带责任，因此，对肖建渝以安家侠公司存在违法分包且与菓禾公司存在合作关系为由要求安家侠公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持，安家侠公司在本案中不承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆菓禾建筑工程设计咨询有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告肖建渝保证金20000元；二、被告重庆菓禾建筑工程设计咨询有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告肖建渝工程款1849元；三、驳回原告肖建渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元，由原告肖建渝负担4690元，被告重庆菓禾建筑工程设计咨询有限公司负担350元。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明，关于双方约定的结算方式，肖建渝主张菓禾公司从安家侠公司拿到工程后，按照其双方确定的发包款金额扣除一定比例，作为菓禾公司发包给肖建渝的工程价，但具体比例、金额是多少，肖建渝并无明确主张，仅陈述“菓禾公司肯定是能确定发包款数额的”。菓禾公司主张双方约定实际完工后按照套内面积320元/平方米的八折结算。二审中，肖建渝明确其主张的工程款总额系根据《合作协议书》中存在菓禾公司按发包款的20%向其支付第一次结算款的约定，结合菓禾公司对各项目已经支付的工程款金额，推算出菓禾公司应向肖建渝支付的各案涉工程总价款，具体如下：巫山巫峡路803号项目发包价款为47700元、巫山江景大楼项目发包价款为48800元、巫山宏图大厦项目发包价款为47700元、巫山阳光水岸项目发包价款为61910元、渝北回兴中航小镇项目发包价款为15480元、北碚香山翠谷项目发包价款为67950元、北碚金华苑项目发包价款为29645元、巫山魔力烧烤城项目发包价款为180000元，上述八个项目发包款总金额为499185元。菓禾公司对肖建渝确定工程款总额的方式提出异议，称双方并未严格按照《合作协议书》约定的付款节点执行，存在超出20%支付的情况，且肖建渝在反推上述案涉项目发包价款时，作为其计算依据的第一笔款项存在张冠李戴的错误。就肖建渝在一、二审中对双方约定的结算方式以及案涉各项目工程款金额主张不一致的情况，肖建渝并未说明理由，仅陈述以二审陈述为准。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，肖建渝在一审庭审中陈述，其与菓禾公司就肖建渝所承接的八个案涉工程的单价进行了口头约定，每个工程项目的单价在430元/平方米-500元/平方米之间，按实际施工面积计算总价，并据此明确了巫山巫峡路803号、巫山江景大楼、巫山宏图大厦、巫山阳光水岸、巫山魔力烧烤城等项目的具体发包价款。二审中，肖建渝主张按照菓禾公司从安家侠公司承接工程发包价的一定比例确定肖建渝承接工程的价款，并基于《合作协议书》关于第一次结算支付发包款20%的约定，通过菓禾公司对各项目支付的款项反推出每个案涉工程的发包价款。其二审中关于工程款结算方式以及各案涉工程价款金额的主张与其一审主张均不一致，本质上属于推翻其在一审中就每个案涉工程具体发包价款所作的自认，且并未就此作出合理说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，肖建渝起诉要求菓禾公司向其支付228680元工程款，应当对其提出的该项诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。尽管肖建渝与菓禾公司签订了《合作协议书》和《协议书》，但在上述协议书中均未就每个案涉项目的单价及施工面积进行明确约定。肖建渝在诉讼中，既未举证证明双方就案涉项目进行了结算，亦未证明双方约定的结算方式，对工程价款金额及计算方式的陈述前后矛盾，未尽到对应付工程价款的举证责任。因此，除菓禾公司自认尚欠肖建渝1849元工程款以外，肖建渝要求菓禾公司向其支付其余226831元（228680元－1849元）工程款的主张缺乏事实依据，一审法院判决驳回肖建渝要求菓禾公司向其支付其余226831元工程款的诉讼请求，并无不当。连带责任属于法定责任类型，必须以具有明确的法律规定或者合同约定作为其适用前提。本案中，尽管安家侠公司认可其与菓禾公司存在合作关系，但并无仅以存在合作关系就应当承担连带责任的法律规定，肖建渝亦未明确其要求安家侠公司承担连带责任的法律依据。同时，安家侠公司并非肖建渝与菓禾公司签订《合作协议书》和《协议书》的相对方，且安家侠公司并未针对上述协议作出自愿向肖建渝承担连带责任的相关承诺。因此，肖建渝要求安家侠公司向其承担连带责任，既无法律依据，也无合同约定。故一审法院对肖建渝要求安家侠公司承担连带责任的请求不予支持，并无不当。综上所述，肖建渝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4702元，由肖建渝负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十月十七日法官助理 傅典模书 记 员 王银银