浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终698号 上诉人（原审原告）：余先芬，女，1992年5月6日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉维奇家具有限公司，住所地浙江省安吉县灵峰街道灵峰村。 法定代表人：陈兴德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄梦瑶，浙江振源律师事务所律师。 上诉人余先芬因与被上诉人安吉维奇家具有限公司（以下简称维奇公司）劳动争议一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 余先芬上诉请求：撤销一审判决，支持余先芬的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定维奇公司的回款额为4742341元属认定错误。余先芬一审提交的《销售明细清单》能够证明截至2016年5月30日回款额为4846507元。《销售明细清单》中哪些客户没有回款，维奇公司有能力予以证明。现维奇公司仅提供数据，未提供证据，应承担举证不能的不利后果。二、一审扣除二个月试用期月度绩效工资是错误的。维奇公司提交的管理制度既未通过民主程序，亦未告知余先芬，扣除该工资无事实依据。维奇公司提供的《入职承诺书》记载试用期工资予以发放，且不低于80%。三、一审认定经济补偿金在另案中处理属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定的是原单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者有权一并计算，这是对劳动者的赋权条款，并非劳动者只能如此索赔，也并未限制劳动者能够针对不同单位进行权利主张。而根据原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函，劳动者调动、转移工作单位均应通过与原单位终止劳动合同，再与新单位建立劳动关系实现。 维奇公司辩称，一、关于回款额的问题，维奇公司在仲裁阶段提交了所有相关证据，不存在隐瞒的行为，维奇公司主张的回款额有充分依据，余先芬未举证推翻该数额，应承担举证不能的不利后果。二、关于绩效工资的问题。双方在合同中约定了试用期不享受年度绩效管理佣金，具体数额由法院核实。三、关于经济补偿金。维奇公司仅是将余先芬外派至关联公司工作，并未解除劳动合同。在余先芬提交的证据中，也能予以证实。在另案中，经济补偿金问题已经予以处理。 余先芬向一审法院起诉请求：维奇公司支付工资佣金14633元和解除劳动合同经济补偿金4852.38元。 一审法院认定事实：2016年2月23日，余先芬应聘到安吉美颂商业管理有限公司（以下简称美颂商业公司）工作并签订劳动合同，担任总经理助理一职。同年3月18日，余先芬被安排到维奇公司工作，担任销售经理一职，并与维奇公司签订劳动合同，双方约定：1.劳动合同期限从2016年3月23日起至2019年2月22日止，试用期2个月；2.维奇公司有权根据经营情况和余先芬工作能力在公司及关联企业范围内变更或调整余先芬的职位和工作岗位。当日，余先芬在入职承诺责任书上签字确认试用期月工资4500元（包括基本工资2250元和月度绩效工资2250元），转正后月工资5000元。同年3月18日，维奇公司发文《家具销售及设计服务佣金发放管理办法》，其中规定“销售经理按销售完成回款额的0.5%计提佣金，次月底前发放上月佣金的50%（基本佣金），另50%年度绩效管理佣金根据员工评定系数考核评定后于次年1月底前发放”。2016年6月1日，余先芬被安排到安吉美颂旅游开发有限公司（以下简称美颂旅游公司）工作。2017年1月19日，余先芬因薪资问题向美颂旅游公司提出离职申请，双方解除劳动合同。上述期间，维奇公司共支付余先芬佣金9450元。2017年3月13日，余先芬向安吉县劳动人事仲裁委员会提交劳动仲裁申请，该委于同年8月15日裁决维奇公司支付余先芬劳动报酬11855.85元。余先芬不服裁决故诉至一审法院。另外，2015年12月29日，维奇公司发文《公司岗位设置、工资标准及绩效佣金发放管理办法》规定“入职前三个月试用期员工原则上一律不享受年度绩效管理佣金”。 一审法院认为，劳动者进行劳动，应依劳动合同约定获得相应的报酬。现当事人双方约定试用期不享受年度绩效管理佣金，而余先芬试用期月工资4500元低于正式期月平均工资（基本工资加佣金）的80%，上述约定因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%”之规定，对余先芬不具有法律约束力。余先芬诉称其在岗期间的销售回款额为4799609元，但未能提供证据予以佐证，且其亦未提供证据证明维奇公司劳动仲裁期间提供的有关销售回款数额为4742341元的证据所涉内容并不真实，因此本院认定余先芬在岗期间的销售回款额为4742341元，依照《家具销售及设计服务佣金发放管理办法》的规定，经本院核算余先芬在职期间应得的佣金为4742341元×0.5%-2250元×2个月=19212元，扣除已支付佣金9450元，维奇公司还应支付佣金9762元。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。余先芬从美颂商业公司调至维奇公司后，又被调至美颂旅游公司，其调动与否的决定权由上述关联企业掌控。因此，余先芬在上述关联企业属非本人原因的调动，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算经济补偿金时应从美颂商业公司工作起计算至美颂旅游公司离职时，现余先芬在本案中主张的经济补偿金对象和方法有误，且在（2017）浙0523民初6369号一案中，本院已对本案所涉期间的经济补偿金一并进行处理，故对余先芬在本案中主张的经济补偿金不予支持。综上，余先芬诉请合理部分本院予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、维奇公司支付余先芬佣金9762元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回余先芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由维奇公司负担，限于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定的佣金数额是否合理；二、维奇公司是否应支付余先芬经济补偿金。 关于争议焦点一，余先芬与维奇公司关于回款额及佣金计算方法均存在争议。1.关于回款额的问题。余先芬主张的销售及回款额为4846507元，维奇公司主张的销售额为4816507元，回款额为4742341元。在佣金的计提比例为0.5%的情况下，双方主张的数额差距不大。余先芬提供的销售清单包含了具体客户的名称、房号、金额等内容，维奇公司作为持有回款金额证据的一方，应承担对余先芬的销售及回款情况承担举证责任。但维奇公司未提供充分证据，应承担相应不利后果，故本院依照余先芬主张的回款额4846507元计算其应得佣金。2.关于佣金数额的问题。余先芬与维奇公司在劳动合同中约定：“乙方支付的工资为两部分：一部分为基本（固定）工资，另一部分为绩效工资。绩效工资包含因需要而安排的各类加班工资、月度、年度挂钩计划管理的绩效工资及年度绩效奖金以及相关补贴等。详见乙方所签订的《入职承诺责任书》。”余先芬与维奇公司在《入职承诺责任书》中约定，试用期月基本工资及绩效工资总额为4500元，转正后月基本工资及绩效工资总额为5000元。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”从劳动合同及《入职承诺责任书》的约定内容来看，并未违反上述规定。余先芬主张的佣金并未在劳动合同中约定，而是由维奇公司以公司文件的形式另行规定的，属于维奇公司在劳动合同约定的工资之外对员工额外增发的奖励，维奇公司规定试用期员工不享受年度绩效管理佣金属于公司行使自主管理的权利，不违反法律的规定。根据余先芬在其提交的客户清单中自认的销售情况，2016年5月24日至2016年5月30日的合同金额为292940元，其余部分均为试用期内签订的合同。因试用期内维奇公司有权不发放50%的年度绩效管理佣金，经核算，扣除维奇公司已支付的佣金后，余先芬应得佣金数额为3398.62元（4553567元×0.5%*50%+292940元×0.5%×100%-9450元）。一审计算方法有所不当，本院予以指正。本案中，由于维奇公司未提出上诉，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”之规定，本院对一审认定的数额不再调整。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，因余先芬非因本人原因被安排到新用人单位工作，其在原单位工作的年限应合并计算至新用人单位。鉴于余先芬与新用人单位的经济补偿金问题已在另案中处理，故本案一审不再予以支持，于法有据，本院予以维持。 综上所述，余先芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但鉴于维奇公司未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余先芬承担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十月二十一日 法官助理周寅潇 书记员贾艳红