宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终556号 上诉人（原审原告）：宁夏第二建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。 法定代表人：崔成涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪佳微，宁夏天盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏黄河管业有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人：王虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯建刚，宁夏李金凤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏金飚工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人：张天鹏，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张天鹏，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称宁夏二建公司）、宁夏黄河管业有限公司（以下简称黄河管业公司）因与被上诉人宁夏金飚工贸有限公司（以下简称金飚公司）、张天鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人宁夏二建公司的委托诉讼代理人汪佳微、黄河管业公司的委托诉讼代理人冯建刚到庭参加诉讼。被上诉人金飚公司、张天鹏经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏二建公司上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初86号民事判决第二项内容、第三项内容，在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由黄河管业公司承担。事实及理由：一审判决认为涉案建设工程施工合同已履行完毕，不存在解除合同事由。但已履行合同的当事人是黄河管业公司与金飚公司，而宁夏二建公司要求解除的合同是宁夏二建公司与黄河管业公司之间的合同。黄河管业公司违法将同一涉案工程分别与宁夏二建公司和金飚公司签订合同，而该工程实际由金飚公司完成施工及具体管理、工程款收付。恰恰因该涉案工程已由金飚公司施工并履行完毕，宁夏二建公司与黄河管业公司之间的合同未实际履行而享有法定解除权。一审认定黄河管业公司先与金飚公司签订建设工程施工合同，后又与宁夏二建公司签订建设工程施工合同，而与宁夏二建公司签订该合同的目的是为保证工程的顺利施工，宁夏二建公司将该工程分包给了金飚公司，该事实认定有误，且无充分证据。就涉案工程的两份合同，签订时间先后与黄河管业公司承担赔偿付款责任并不冲突，黄河管业公司在与宁夏二建公司就涉案工程签订合同的情况下，明知金飚公司无施工资质仍与其签订建设工程施工合同，明显是黄河管业公司为谋取不正当利益签订的“黑白合同”，存在重大过错，其与宁夏二建公司签订建设工程施工合同，是为了刻意规避其违法发包的事实，其应当承担与其过错相应的过错责任。宁夏二建公司与金飚公司就涉案工程既未签订任何工程施工合同，与黄河管业公司以及金飚公司之间也不存在任何的资金往来。一审判决确定黄河管业公司承担责任类型不清，适用法律不严谨。因黄河管业公司违法发包、同一标的工程通过签订多个合同的方式与多人签订建设工程施工合同，有明显过错。根据合同法、民法总则、建设工程施工合同相关司法解释及相关法律规定，对于宁夏二建公司的损失，应当由黄河管业公司承担全部赔偿支付责任，金飚公司承担连带赔付责任。一审判决黄河管业公司仅对金飚公司的债务承担10%的赔偿支付责任，该判决结果无法律依据，且10%的赔付责任与其过错明显不符。涉案工程存在多个建设工程施工合同及王某一案，因黄河管业公司的过错，给宁夏二建公司造成的损失，黄河管业公司“一女二嫁”签订两份施工合同的行为是导致宁夏二建公司因王某一案所有损失的根源，黄河管业公司应当承担全部过错赔偿责任。 上诉人黄河管业公司辩称，宁夏二建公司与黄河管业公司签订的《建设工程施工合同》已经履行完毕，不存在解除的情况。黄河管业公司于2015年11月与宁夏二建公司签订《建设工程施工合同》，将二号车间的建设项目发包给了具有建设工程资质的宁夏二建公司，后宁夏二建公司又将该工程分包给没有建设工程施工资质的金飚公司。现该工程已经建设完毕，黄河管业公司已经向金飚公司支付完毕所有工程款。为此，该合同已经履行完毕，不存在解除的情况。宁夏二建公司与金飚公司并非挂靠关系，涉案工程是由宁夏二建公司转包给金飚公司，中卫市劳动争议仲裁委员会作出的卫劳人仲裁字（2017）49号仲裁裁决书中，宁夏二建公司明确承认将承包的黄河管业公司的2号车间的建设项目转包给张天鹏或金飚公司的事实。 上诉人黄河管业公司上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初86号民事判决书第二项内容；2.依法改判黄河管业公司对金飚公司的债务，不承担任何赔偿支付责任；3.本案一、二审诉讼费由宁夏二建公司、金飚公司、张天鹏承担。事实及理由：黄河管业公司已经向实际施工人金飚公司履行支付全部工程款的义务，对其债务不承担任何赔偿支付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，黄河管业公司向实际施工人金飚公司支付了所有工程款，对其债务不承担任何赔偿支付责任。一审判决黄河管业公司对金飚公司的债务承担10%的赔偿支付责任，属于超越诉讼请求范围外的审理，其程序不符合法律规定。宁夏二建公司在一审中的诉讼请求的总标的额406889元，针对该损失全部判决由金飚公司承担，但一审法院判决黄河管业公司对上述金飚公司的债务承担10%的赔偿支付责任，其判决的总标的额超出宁夏二建公司诉讼请求的总标的额406889元。为此，一审法院属于超越诉讼请求范围外的审理，其程序不符合法律规定。 上诉人宁夏二建公司辩称，2015年11月宁夏二建公司将涉案工程分包给张天鹏，与张天鹏签订了项目承包协议书，而宁夏二建公司并未与金飚公司签订任何转包协议，亦未与张天鹏实际履行该协议书，黄河管业公司故意混淆主体，错误认定宁夏二建公司将工程分包给金飚公司，2015年10月30日黄河管业公司第一次将涉案工程发包给金飚公司，2015年11月黄河管业公司第二次将涉案工程发包给宁夏二建公司，至此涉案工程同时存在两个分包人，但在实际履行过程中黄河管业公司将工程交由金飚公司实际施工，与金飚公司结算，向金飚公司支付工程款，却未根据与宁夏二建公司之间的施工合同，将工程交由宁夏二建公司施工，与宁夏二建公司结算，并未向宁夏二建公司支付任何工程款，未与宁夏二建公司履行任何合同的内容，黄河管业公司以事实行为实际履行了其与金飚公司于2015年10月30日签订的施工合同。因此，金飚公司系涉案工程的实际承包人，并非是分包商，涉案工程因宁夏二建公司未履行与黄河管业公司、张天鹏之间的任何合同内容，与宁夏二建公司无关，且宁夏二建公司未将涉案工程分包给金飚公司，不应对承包人金飚公司承担任何连带责任。虽然宁夏二建公司与黄河管业公司未履行任何建设工程合同的内容，但该合同依法成立并生效，依据合同第二十八页第35.1条第4项及该条第2款之约定，黄河管业公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任，并赔偿因其违约给宁夏二建公司造成的经济损失。综上，宁夏二建公司认为黄河管业公司的上诉请求无事实及法律依据，请求法庭查实后驳回黄河管业公司的上诉请求。 被上诉人金飚公司、张天鹏经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 上诉人宁夏二建公司向一审法院起诉请求：1.解除宁夏二建公司与黄河管业公司签订的关于宁夏黄河管业公司2#车间建设项目《建设工程施工合同》；2.判令黄河管业公司、金飚公司、张天鹏赔偿因王某起诉金飚公司、张天鹏及宁夏二建公司纠纷一案给宁夏二建公司造成的损失406889元（其中宁夏二建公司连带支付王某案件执行款376889元、支付王某一案律师费3万元）；3.本案诉讼费由黄河管业公司、金飚公司、张天鹏承担。一审法院查明事实：2015年10月30日，黄河管业公司与金飚公司签订了关于黄河管业公司二号车间的建设项目施工合同。合同签订后，因金飚公司没有建设工程施工资质，双方认为签订的合同为无效合同，为了保证黄河管业公司二号车间建设项目的顺利进行，黄河管业公司于2015年11月与宁夏二建公司签订了《建设工程施工合同》，将该公司的二号车间建设项目发包给具有建设工程资质宁夏二建公司承建施工，该合同内容与2015年10月30日与金飚公司签订的关于黄河管业公司二号车间的建设项目施工合同内容相同，约定：黄河管业公司将该公司院内建设的2#车间工程项目发包给宁夏二建公司承建，合同价款为285万元；开工日期为2015年11月8日，竣工日期为2016年1月17日等事项。宁夏二建公司承包该工程后，委派其第八分公司施工，后宁夏二建公司第八分公司（甲方）与金飚公司的法定代表人张天鹏（乙方）签订《项目施工承包协议》1份，约定的工程名称、施工内容、工程价款，工期同宁夏二建公司与黄河管业公司签订的施工合同的内容相同；对工程价款的结算、付款及承包费用为甲、乙双方的结算以建设单位最后定案工程造价为依据，甲方向乙方收取1.5%的工程产值受益费，工程税金由甲方代扣代缴，投入工程的材料费由甲方根据材料发票支付等；财务资金由甲方统一管理，甲方有权监督乙方资金使用，凡从建设单位收取的工程款，均应进入甲方账户，按甲方规定办理有关审批手续后，再拨付乙方使用；工程款结算由甲、乙双方共同负责；甲方对整个工程实行全面监督、检查等事项。张天鹏与宁夏二建公司第八分公司签订合同后，2015年11月3日，以金飚公司名义与王某签订《土建工程劳务承包协议书》1份，约定：由王某完成2#车间施工图纸范围内的钢筋、木工、土建分项工程施工，价格为53元/平方米、地坪混凝土浇筑为19元/平方米，以实际建筑面积计算；付款方式为基础完成支付10万元，主体封顶支付60%，剩余款项于3个月内付清；开工日期2015年11月8日，竣工日期2015年12月8日等。合同签订后，王某组织人员进行施工，并于2016年5月25日完成了协议书约定的工程。2016年6月14日，经双方结算，王某施工的劳务费共计416356元，金飚公司给王琦出具了工程量结算单。王某在施工中因2#车间地基开挖超出设计要求，增加施工量，2015年11月25日，张天鹏同意增加费用2000元。2016年8月5日，金飚公司出具证明，增加开挖消防管沟的人工费680元。王某施工的劳务费合计434266元。王某在施工期间，金飚公司支付王某劳务费66300元，尚欠王某的工人劳务费367966元未付。为此王某于2016年11月14日向一审法院起诉要求判令宁夏二建公司与金飚公司共同支付所欠劳务费及逾期付款利息。一审法院于2016年12月27日作出（2015）宁0502民初2790号民事判决书，判决金飚公司支付王某施工劳务费367966元及逾期付款利息8923元，负担诉讼费3476元，宁夏二建公司对上述金飚公司的债务承担连带清偿责任。判决后，宁夏二建公司不服提出上诉，经中卫市中级人民法院审理作出（2017）宁05民终243号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，宁夏二建公司履行了判决义务，支付王某一案的案件执行款376889元，支付律师费3万元。另查明，金飚公司、张天鹏向黄河管业公司承包工程中因双方发现金飚公司没有建设工程施工资质，双方通过由黄河管业公司向宁夏二建公司发包工程后由宁夏二建公司向金飚公司、张天鹏转包工程，黄河管业公司再与金飚公司、张天鹏签订工程施工合同的方式承建施工，在工程施工中黄河管业公司未通过宁夏二建公司银行账户管理而是直接向金飚公司支付清了涉案工程款。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方应当按照有效合同约定履行各自的义务，承担各自责任。本案双方争议的焦点为：一、是否解除宁夏二建公司与黄河管业公司签订的关于宁夏黄河管业公司2#车间建设项目《建设工程施工合同》；二、黄河管业公司、金飚公司、张天鹏是否应向宁夏二建公司承担其过错的民事赔偿责任。关于焦点一，宁夏二建公司与黄河管业公司签订关于宁夏黄河管业公司2#车间建设项目《建设工程施工合同》予以确认；但该合同约定的工程施工内容，经过宁夏二建公司转包给金飚公司负责承建施工，现该工程已经建设完毕并交付黄河管业公司，而黄河管业公司也已经向实际施工人金飚公司支付完所有工程款；由于宁夏二建公司与黄河管业公司签订的《建设工程施工合同》已经履行完毕，不存在解除双方合同的事由。故对宁夏二建公司要求解除其与黄河管业公司签订的关于宁夏黄河管业公司2#车间建设项目《建设工程施工合同》的诉讼请求，因缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，宁夏二建公司将承建工程通过其第八分公司转包给张天鹏负责的金飚公司承建施工，金飚公司在施工过程中将承包工程中的劳务项目转包给王某完成，相互之间形成建设工程分包合同关系，其分包合同依法认定无效，但依据法律规定相互之间应当承担清偿债务的连带责任。由于金飚公司未能向王某清偿劳务款，后经法院处理金飚公司向王某支付劳务费，宁夏二建公司对所欠款项承担连带支付责任，宁夏二建公司依据法院的判决书承担了连带责任，并履行了全部义务，为金飚公司垫付款项376889元的事实证据充分，足以认定，宁夏二建公司有要求金飚公司、张天鹏、黄河管业公司偿还垫付款的权利。金飚公司借用宁夏二建公司的资质承建工程中未能按照双方约定接受宁夏二建公司对工程施工的管理亦未向宁夏二建公司支付管理费，负有过错责任，对其未能向实际施工人支付结清工程款给宁夏二建公司造成的损失，宁夏二建公司进行追偿，金飚公司依法应当承担的民事责任；张天鹏系金飚公司的法定代表人，因宁夏二建公司没有提交证据证明金飚公司、张天鹏分别各自向宁夏二建公司承担责任，结合已生效的民事判决书认定金飚公司、张天鹏所负责任情况，则依据法律规定，张天鹏在工程施工过程中的行为是履行金飚公司职务的经营活动行为，其行为后果依法应由金飚公司承担，故张天鹏依法不承担民事责任。故对宁夏二建公司要求金飚公司、张天鹏赔偿因王某起诉金飚公司、张天鹏及宁夏二建公司纠纷一案给宁夏二建公司造成的损失406889元（其中宁夏二建公司连带支付王某案件执行款376889元、支付王某一案律师费3万元）的诉讼请求，经核：宁夏二建公司造成的损失为支付案件执行款376889元、律师费3万元，合计406889元由金飚公司承担相应的赔偿责任，该部分请求有相应的事实及法律依据，予以支持；对其余部分请求因依据不足，不予支持。黄河管业公司作为工程建设单位虽然与宁夏二建公司签订的《建设工程施工合同》，依法对所欠涉案的工程款在未付工程款范围内承担支付责任；但因其履行支付2号车间工程款过程中没有按照建设工程施工合同约定内容，向合同相对方支付工程款，即是未通过宁夏二建公司账户管理支付，而是又与金飚公司签订合同直接向金飚公司、张天鹏支付了工程款，工程款虽然付清，但就其违约将涉案工程与无工程施工资质的金飚公司签订合同并支付工程款的行为所给宁夏二建公司造成的损失406889元，黄河管业公司应当向宁夏二建公司承担一定的违约责任。对宁夏二建公司要求黄河管业公司与金飚公司、张天鹏共同赔偿因王某起诉金飚公司、张天鹏及宁夏二建公司纠纷一案给宁夏二建公司造成的损失406889元（其中宁夏二建公司连带支付王某案件执行款376889元、支付王某一案律师费30000元）的诉讼请求，经核：黄河管业公司对所给宁夏二建公司造成的损失合计406889元按照其违约责任程度分担10%即40688.90元的赔偿责任较为适当，该部分请求有相应的事实及法律依据，予以支持；对其余部分请求因依据不足，不予支持。金飚公司、张天鹏经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、金飚公司于判决生效后十五日内向宁夏二建公司返还垫付款376889元、赔付律师费3万元，共计406889元；二、黄河管业公司对上述金飚公司的债务承担10%的赔偿支付责任；三、驳回宁夏二建公司的其他诉讼请求。案件受理费7504元，公告费600元，由宁夏二建筑公司负担100元，金飚公司负担7264元，黄河管业公司负担740元。 二审期间，上诉人黄河管业公司向本院提交中卫市中级人民法院作出的（2019）宁05民终183号、（2019）宁05民终293号民事判决书。证明：针对宁夏二建公司在本案上诉状陈述的有异议的内容，在（2019）宁05民终183号、（2019）宁05民终293号民事判决书中，均已经查明并认定，为此上诉状中陈述异议违背客观事实，并不成立；针对宁夏二建公司因本案涉案工程，对金飚公司所支付的费用，宁夏二建公司承担连带清偿责任，黄河管业公司没有任何过错，不承担任何责任。 对黄河管业公司提交的证据，宁夏二建公司的质证意见为：对该两份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，该两份判决书系对劳务争议作出的民事判决，其中适用的法律及法规均系与农民工工资支付有关的法律法规，因涉及农民工工资支付，保障农民工权益，该两份判决认为金飚公司实际施工，应当向农民工承担支付责任有理有据，与本案无关。该证据不能达到黄河管业的证明目的。 对黄河管业公司提交的证据，本院认证如下：该证据与宁夏二建公司一审提交的（2017）49仲裁裁决书、（2015）宁0502民初2790号民事判决书、（2017）宁05民终243号民事判决书能够相互印证，证明宁夏二建公司从黄河管业公司承包工程后，又通过其第八分公司将工程分包给金飚公司的事实，但该证据与黄河管业公司是否在本案中承担责任无关，不能达到黄河管业公司的该证明目的。 上诉人宁夏二建公司、被上诉人金飚公司、张天鹏未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据宁夏二建公司、黄河管业公司一审、二审期间提交的仲裁裁决书和生效判决书，一审认定宁夏二建公司从黄河管业公司承包案涉工程后又将案涉工程分包给金飚公司施工，符合民事诉讼证据规则，并无不当。宁夏二建公司认为其与黄河管业公司签订的合同未实际履行应予以解除的上诉理由依据不足，不予支持。本案中，黄河管业公司系发包人，宁夏二建公司系承包人，金飚公司系实际施工人，宁夏二建公司与黄河管业公司、金飚公司均具有合同关系，黄河管业公司与金飚公司没有直接的合同关系。按照以上合同关系，黄河管业公司应当将工程款付给宁夏二建公司，再由宁夏二建公司向金飚公司付款。但合同实际履行过程中，黄河管业公司在未得到宁夏二建公司授权的情况下，撇开宁夏二建公司直接将工程款支付给金飚公司，剥夺了宁夏二建公司享有的合同权利，导致宁夏二建公司失去对工程款的管控，引发一系列纠纷，给宁夏二建公司造成了损失。对此，黄河管业公司存在明显过错，应当对宁夏二建公司的损失与金飚公司承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是诉讼环节对实际施工人的特殊保护，并不能成为发包人在合同履行过程中未经授权直接向非合同相对方履行义务的依据。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。上诉人宁夏二建公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。上诉人黄河管业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初86号民事判决第一项，即“宁夏金飚工贸有限公司于判决生效后十五日内向宁夏第二建筑有限公司返还垫付款376889元、赔付律师费3万元，共计406889元”； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初86号民事判决第二项、第三项； 三、宁夏黄河管业有限公司对上述第一项的款项向宁夏第二建筑有限公司承担连带支付责任； 四、驳回宁夏第二建筑有限公司其他诉讼请求和宁夏黄河管业有限公司的上诉请求。 一审案件受理费7504元，公告费600元，由宁夏金飚工贸有限公司、宁夏黄河管业有限公司负担；二审案件受理费8220元，由宁夏金飚工贸有限公司、宁夏黄河管业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十月九日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。