海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终222号之一上诉人（原审被告）海口市琼山区综合行政执法局（原海口市琼山区城市管理行政执法局），住所地海口市琼山区凤翔东路**。法定代表人李雄伟，局长。委托代理人杨安武，海口市琼山区综合行政执法局宣教法规中队副中队长。委托代理人吴佳莉，北京德和衡（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周祺来，男，1954年11月24日出生，公民身份号码×××，汉族，住海口市。委托代理人高敏，海南上哲律师事务所律师。委托代理人周德功，男，1978年12月12日出生，公民身份号码×××，汉族，住海口市，系被上诉人周祺来的儿子。上诉人海口市琼山区综合行政执法局（以下简称琼山执法局）诉被上诉人周祺来撤销行政处罚决定一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2018）琼0108行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。被上诉人周祺来一审诉讼请求为：撤销上诉人2018年5月9日作出的海管法拆决字Q2G（2018）第X004号《限期拆除决定书》（以下简称X004号决定书）。原审判决查明，海口市海府路下洋村90号（原下洋新村88号）为一幢六层框架房屋，位于海口市××区）改造项目征收范围内，现场编号C7,户主为周祺来。2018年4月28日，琼山执法局作出《案件初查通知书》，要求海口市海府路下洋村90号、88号建房业主于2018年5月2日至5月3日按照通知书的要求到琼山执法局处接受调查，周祺来未到琼山执法局处接受调查。2018年5月5日，琼山执法局作出《责令限期改正通知书》，责令海口市海府路下洋村88号、90号建房业主于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状。因周祺来未予自行拆除涉案建筑物。2018年5月9日，琼山执法局作出X004号决定书，限3日内自行拆除违法建筑。2018年5月14日，琼山执法局作出《催告》，催告履行X004号决定书。2018年5月18日，琼山执法局作出《强制拆除决定书》，决定依法对上述违法建筑进行强制拆除。庭审中，琼山执法局表示以上作出的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、X004号决定书、《催告》、《强制拆除决定书》因周祺来拒绝到场签收文书，琼山执法局在周祺来住所地海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组下洋新村**（下洋新村**）采取张贴在建筑物墙上的方式送达。2018年11月7日周祺来向本院提起行政诉讼。原审判决认为，一、关于琼山执法局作出的X004号决定书认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，根据琼山执法局提交在案证据显示，经海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部（以下简称指挥部）提供违法建筑查处线索，琼山执法局对周祺来所建设的位于海口市××路）的建筑物依职权进行调查，而该指挥部出具的《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的函》，明确载明了户主的地址和信息，但琼山执法局作出的案涉决定书却未载明当事人的姓名、地址，仅载明海口市海府路下洋村88号、90号业主，无法区分案涉违法建筑物的建设者，故琼山执法局作出的案涉限期拆除决定，认定事实不清，证据不足。二、关于琼山执法局作出的X004号决定书程序是否合法问题。琼山执法局作出的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、X004号决定书、《催告》、《强制拆除决定书》等文书的送达问题，在琼山执法局没有提交法律、法规明确有关送达规定的情况下，可以参照《建设行政处罚程序暂行规定(javascript:void(0);)》第二十七条“执法机关送达行政处罚决定书或者有关文书，应当直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应当在送达回执上签名或者盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。受送达人拒绝接受行政处罚决定书或者有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书或者有关文书留在受送达人处，即视为送达”、第二十八条“不能直接送达或者直接送达有困难的，按下列规定送达：（一）受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；（二）受送达人已向执法机关指定代收人的，由代收人签收；（三）邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；（四）受送达人下落不明的，以公告送达，自公自发布之日起三个月即视为送达”的规定进行文书送达。本案中，根据琼山执法局的陈述及在案证据，因周祺来拒绝到场签收文书，琼，琼山执法局在周祺来住所地海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组下洋新村**（下洋新村**）采取将上述文书直接张贴在建筑物墙上的送达方式符合以上《建设行政处罚程序暂行规定(javascript:void(0);)》中有关送达的规定。琼山执法局在作出本案限期拆除违法建设决定过程中，未依法送达相关文书，剥夺了周祺来的陈述、申辩权利。由于拆除违法建筑涉及当事人较大的财产利益，应当在程序上着重保护当事人陈述和申辩权利，充分给予当事人表达意见的机会和时间，本案中，琼山执法局在作出案涉限期拆除决定之前所作出的《责令限期改正通知书》中亦未给予周祺来陈述和申辩的权利，意味着琼山执法局在作出案涉限期拆除决定前未听取周祺来陈述和申辩，侵犯了当事人重要程序性权利，程序违法。综上，琼山执法局于2018年5月9日作出的X004号决定书，认定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销琼山执法局于2018年5月9日作出的X004号决定书。案件受理费人民币50元，由琼山执法局负担。上诉人琼山执法局上诉称，一、上诉人作出的X004号决定书有特定行政处罚相对人，本案认定事实充分清楚、证据充分。原审法院认定事实错误。涉案违法建筑位于海口市××区），在建筑业主拒不配合上诉人执法，本案作出的相关文书以涉案违法行为地命名，符合《行政处罚法》规定，处罚对象是特定的人。本案有夏瑶二期指挥部函询琼山区住建局、规划局涉案建筑（“C7”）的报建手续情况，并有琼山区住建局、规划局复函确认涉案建筑未有涉案建筑规划、报建记录及涉案建筑2013年、2014年、2015年期间的卫星航拍图和海口信息中心调取涉案建筑卫星图斑等确凿证据证明涉案建筑于2013年以后建设，是违法建筑。综上，上诉人认为本案的违法行为人和违法建筑事实充分清楚。原审法院未认定本案建筑的违法性，判决认定事实不清。二;">二、留置送达地为被上诉人住所地，本案留置送达程序合法iv>根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”及《海南省行政处罚规则》第三十四条第四款规定，被上诉人为海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目的被征收人，涉案地，涉案地点是其住所地，在上诉人提交的送达证据照片中也可以清楚看到本人在现场，在其明确拒收法律文书时，上诉人采用留置送达程序符合法律规定。三、涉案建筑已由琼山区政府组织包括上诉人在内的有关行政机关拆除，根据法律规定法院应判决确认违法，但不撤销行政行为。原审法院判决撤销X004号决定书错误，应当撤销。琼山区人民政府两违指挥部于2019年6月4日组织上诉人、国兴街道、夏瑶棚改指挥部及相关单位对涉案违法建筑实施强制拆除，本案违法建筑已依照《海南省查处违法建筑若干规定》依法拆除，即使行政行为中有处理期限、通知、送达等程序轻微违法情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”之规定，本案应判决确认违法，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定撤销行政行为不符合法律规定。综上所述，上诉人已充分调查被上诉人于2013年擅自建设位于海口市××区房屋事实，依法认定涉案建筑为违法建筑，证据充分；本案的文书送达符合法律规定，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，特请求：1、请求撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108行初118号《行政判决书》，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人周祺来辩称，一、海口市琼山区人民政府于2016年9月1日作出《关于海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定的公告》,被上诉人涉案宅基地和房屋在征收红线范围,征收编号：C7，位于海口市××村)，被海口市琼山区人民政府确定征收。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”，被上诉人有理由信任政府，政府和相关部门已经依法充分履行了调查义务，作出征收决定时未认定涉案房产为违法建筑，被上诉人的被征收人身份是确定的。上诉人的执法错误，不仅仅体现于一系列的程序错误，还包括执法理由的错误。上诉人在执法程序中，以被上诉人未具有《建筑施工许可证》为由，决定予以拆除涉案房产。被上诉人经查阅相关法律法规，并没有得出：不具备施工许可证，即应予拆除的法律依据，上诉人也没有向一审法庭提交相关依据，如此，以未具备施工许可证作出拆除决定毫无法律依据，执法严重错误。上诉人以适用《城乡规划法》第六十四条作为强拆依据，施工许可的执法理由属于文字性错误。被上诉人不禁要问，执法理由可以随意解释为文字性错误吗？建筑施工许可证和建筑工程规划许可证是两个截然不同的执法理由，谈何文字性解释？上诉人以不具备施工许可作为执法理由，就要对其负责到底，要经得起法律依据的考验！涉案房产是否是违法建筑，是否需要拆除，亦是执法错误之处。被上诉人虽然已经不是征收后的房产权利人，但上诉人认定涉案房产为违法建筑的证据不足。同时，按照上诉人的说法，该房产建造于2013年，没有取得建设工程规划许可证，依法应予拆除，那么是否没有证就应当认定为违法建筑，并予以拆除呢？依据《海口市农村宅基地建房管理办法》第二十二条规定：即使是没有建房报建手续的，对于2016年5月1日前已经建成的房屋，行政机关应该给予机会补办或完善相关建房手续，而不是直接认定为违法建筑，并决定强制拆除。上诉人显然违反了行政法中的行政执法最小损失原则，不能做到尽力减少行政相对人的损失。另外，依据上诉人引用的《城乡规划法》第六十四条规定，作出强制拆决定前，应由规划部门判断建筑物是否严重违法规划，未经有权颁发建筑工程规划许可证，具有专业知识能力的规划部门判断，上诉人直接、简单、粗暴地作出强制拆除决定明显违反了法律规定。综上，被上诉人认为上诉人执法错误。二、上诉人执法错误。被上诉人没有拒收过上诉人送达的任何法律文书。照片只能证明涉案房屋现场有人员及被上诉人在场，不能证明照片的拍摄日期和被上诉人拒收法律文书。一审法院亦对被上诉人执法程序错误进行了查明和判定。综上，被上诉人认为上诉人执法错误。三、涉案建筑于2016年9月1日海口市琼山区人民政府作出《关于海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定的公告》,被上诉人涉案的宅基地和房屋确认被琼山区政府征收。被上诉人及家庭成员，望海口市琼山区人民政府履行征收补偿职责。综上，被上诉人认为上诉人执法错误。无论是涉案房产已然被政府征收，或是执法理由错误，或是认定涉案房产为违法建筑事实不清，证据不足，或是一审法院查明的多处程序违法，上诉人的执法行为都不应得到各级人民法院的支持，依法应予撤销。恳请二审人民法院查明事实，秉公裁判，依法树立法治权威。另查明，2016年9月1日，海口市琼山区人民政府作出《关于海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定的公告》，涉案房屋在征收范围内。被上诉人周祺来房屋原来房号为88号，更改二维码之后改为90号，88、90号在下洋新村只有被上诉人周祺来一家使用。上诉人对88、90号业主作出的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、X004号决定书、《催告》均张贴在下洋新村88、90号。X004号决定书、《催告》、《强制拆除决定书》的送达回证中见证人签名处均有攀丹社区网格员张尚波、黄婷的签名。2017年8月25日，指挥部向琼山规划分局、区住建局去函《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的函》。2017年8月28日，海口市规划局琼山分局向指挥部复函“在市规划局的规划信息系统中未查询到该建筑相关项目报建记录。”2017年8月29日，区住建局向指挥部复函“经核查，C7编号未在我局进行过规划报建。”2019年6月4日涉案建筑被强制拆除。本院经审理查明的事实除以上另查明的事实外与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案主要审理的是上诉人作出的X004号决定书是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，2018年5月5日，上诉人对下洋新村88号、90号作出《责令限期改正通知书》，其后2018年5月9日，上诉人作出X004号决定书，限88号、90号业主3日内自行拆除违法建筑。2018年5月14日，上诉人作出《催告》，催告被上诉人履行X004号决定书。根据上述法律的规定，上诉人应先行告知程序，赋予当事人陈述和申辩的权利后，才能作出限期当事人自行拆除的决定。故上诉人在未经告知的情况下作出的X004号决定书违反了法律的规定，应予以撤销。综上，原审判决程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海口市琼山区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 温 方审 判 员 孙 晓审 判 员 张珂瑜 二〇一九年十月十四日法官助理 安建萍书 记 员 钱 波 附相关法律法规：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。