重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝01刑再2号抗诉机关重庆市人民检察院第一分院。原审被告人郑元来，男，1964年4月7日出生于福建省莆田市秀屿区，汉族，初中文化，住重庆市铜梁区，户籍所在地福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月20日被重庆市铜梁区公安局决定取保候审，于2018年11月29日被重庆市铜梁区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月。现在重庆市璧山区司法局进行社区矫正。原审被告人赵学福，男，1944年6月8日出生于重庆市璧山区，汉族，中专文化，医生,住重庆市璧山区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月23日被重庆市铜梁区公安局决定取保候审，于2018年11月29日被重庆市铜梁区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月。现在重庆市璧山区司法局进行社区矫正。原审被告人赵文千，男，1975年11月2日出生于重庆市大足区，汉族，大专文化，医生,住重庆市北碚区，户籍所在地重庆市大足区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月23日被重庆市铜梁区公安局决定取保候审，于2018年11月29日被重庆市铜梁区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现在重庆市大足区司法局进行社区矫正。原审被告人张大庆，男，1964年2月1日出生于重庆市铜梁区，汉族，大专文化，医生,住重庆市铜梁区，户籍所在地重庆市铜梁区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月23日被重庆市铜梁区公安局决定取保候审，于2018年11月29日被重庆市铜梁区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现在重庆市铜梁区司法局进行社区矫正。重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检一部刑诉〔2018〕310号起诉书指控被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆犯销售假药罪一案，重庆市铜梁区人民法院于2018年11月29日作出（2018）渝0151刑初319号刑事判决，已经发生法律效力。重庆市人民检察院第一分院于2019年7月26日作出渝检一分院审刑抗[2019]4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派康钦平出庭履行职务。原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年3月，被告人郑元来借用他人的职业医生资格证在重庆市铜梁区巴川街道八一路198号开办了龙城诊所。2016年6月，郑元来在未查验药品真假的情况下，从非正规渠道购进宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁六种无药品批准文号或具有虚假药品批准文号的“药品”在龙城诊所内销售。为龙城诊所获取更大的利润，郑元来于2016年9月至2017年1月聘请被告人赵学福到龙城诊所坐诊，2017年7月聘请被告人赵文千到龙城诊所坐诊，2017年10月初聘请被告人张大庆到龙城诊所坐诊，由坐诊医生对前来就诊的病人看病处方，病人凭处方向诊所付款取药，并授意赵学福、赵文千、张大庆对符合服用上述六种“药品”的病人，应在处方中予以适用。被告人赵学福、赵文千、张大庆在处方过程中，发现上述六种“药品”不具有国药准字等药品标识、系假药，但仍按郑元来要求对符合服用上述六种“药品”的病人在处方中适用。其中郑元来于2016年8月10日至2017年10月17日期间将宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁处方给彭某、刘某等人；赵学福于2016年9月13日至2017年1月20日期间将宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁处方给张才富等人；赵文千于2017年7月4日至2017年11月11日期间将宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁处方给何义章、荣成修、于先政等人；张大庆于2017年10月6日至2017年11月5日期间将咳喘宁等处方给吴美明、柏家银、范心立等人。2017年11月22日，重庆市食品药品监督管理局铜梁区分局在联合监督检查过程中，发现龙城诊所内有上述六种“药品”未标识批准文号、生产企业信息和有部分过期医疗器械，遂依法扣押了上述物品及其相关诊疗资料。扣押的六种“药品”经送重庆市食品药品检验检测研究院检验、重庆市食品药品监督管理局认定，龙城诊所销售的宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁均应按假药论处。2017年12月11日，重庆市食品药品监督管理局铜梁区分局作出（铜梁）药行罚[2017]117号行政处罚决定书，对铜梁龙城诊所：一、1、没收违法销售（使用）的药品962盒、袋；2、没收违法所得8278元；3、并处该批药品货值金额3倍的罚款50004元；二、没收违法使用的医疗器械67张、具；2、并处罚款1000元。因涉嫌犯罪，重庆市食品药品监督管理局铜梁区分局于2017年12月19日移送重庆市铜梁区公安局。同日，铜梁区公安局电话通知郑元来、张大庆、赵文千到案，12月28日电话通知赵学福到案，四被告人到案后，均如实供述了上述事实。上述事实，被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人彭某、刘某等人的陈述，证人邹某的证言，辨认笔录，铜梁龙城诊所处方签，重庆市食品药品检验检测研究院检验报告书，重庆市食品药品监督管理局认定意见回复，接受证据材料清单及调查材料，行政处罚决定书，抓获经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人郑元来在未查验药品真假的情况下，从非正规渠道购进宁神I号胶囊、宁神II号胶囊、宁神V号（乙）胶囊、宁神V号（甲）胶囊、康宁神IV号胶囊、咳喘宁六种无药品批准文号或具有虚假药品批准文号的“药品”在龙城诊所内销售；被告人赵学福、赵文千、张大庆明知上述六种药品系假药，仍处方给病人从而帮助销售，四被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》关于销售假药罪和共同犯罪的构成之规定，共同构成了销售假药罪。公诉机关指控四被告人共同犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人郑元来从非正规渠道购进按假药论的“药品”，并授意被告人赵学福、赵文千、张大庆处方给病人，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人赵学福、赵文千、张大庆身为执业医师，应当使用经国家有关部门批准使用的药品，但在明知使用的药品系假药的情况下仍处方给病人，从而帮助销售，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆由侦查机关电话通知到案，到案后如实供述了上述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。结合四被告人均是初犯、所销售按假药论的“药品”未对人身健康造成严重危害，且认罪悔罪态度好等情节，该院决定对被告人郑元来、赵学福、张大庆、赵文千均从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人郑元来犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金10000元；二、被告人赵学福犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金5000元。三、被告人赵文千犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。四、被告人张大庆犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。重庆市人民检察院第一分院抗诉认为，重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151刑初319号刑事判决书适用法律确有错误，理由如下：根据2011年5月1日生效的刑法修正案（八）修订的《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。其后，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号），该司法解释第十一条第一款明确规定“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。本案原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆销售假药的犯罪行为发生在刑法修正案（八）及两高司法解释生效之后，重庆市铜梁区人民法院在以销售假药罪对原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆判处有期徒刑、适用缓刑时，应当同时宣告禁止令，禁止原审被告人在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。但原审判决在判处四名原审被告人有期徒刑并适用缓刑时，未同时宣告禁止令，属于法律适用错误，且四名原审被告人均在缓刑考验期内，确有纠正必要，应当依法予以纠正。原审被告人郑元来对检察机关的抗诉意见无异议。原审被告人赵学福对检察机关的抗诉意见无异议。原审被告人赵文千称，根据刑法规定，可以宣告禁止令，并不是必须要宣告禁止令，原判正确。原审被告人张大庆同赵文千意见一致。本院经再审审理查明的犯罪事实和证据与原审一致。本院再审认为，原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆明知销售的药品无国家机关批准文号而予以销售,其行为均已构成销售假药罪。原审判决认定原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆犯罪事实清楚、证据确实充分，认定其行为均已构成销售假药罪,且系共同犯罪定性准确，适用缓刑并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原审判决对原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆宣告适用缓刑，但未同时宣告禁止令，属于适用法律错误，应予纠正。重庆市人民检察院第一分院的抗诉理由成立，本院予以采信，赵文千、张大庆辩解意见不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定,判决如下:维持重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151刑初319号刑事判决第一、二、三、四项,即:“一、被告人郑元来犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金10000元；二、被告人赵学福犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金5000元。三、被告人赵文千犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。四、被告人张大庆犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。（被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆缓刑的考验期限从判决确定之日起计算；所处罚金已缴纳。）。”二、禁止原审被告人郑元来、赵学福、赵文千、张大庆在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长  孔繁树审判员  蔺 莉审判员  曹 亮二〇一九年十月二十五日书记员  邓 韵