河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4464号上诉人（原审被告）:太康县鑫隆娱乐有限公司。住所地：太康县毛庄镇黄郭村。统一社会信用代码91411627MA44WJ5515（1-1）。法定代表人：李丹丹，该公司经理。委托诉讼代理人:程强，河南桓正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘宁，女，汉族，1974年1月24日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘中华，周口市太康县创新法律服务所法律工作者。原审被告：李丹丹，女，汉族，1988年2月17日出生，住河南省太康县。原审被告：李圆圆（园园），女，汉族，1985年6月4日出生，住河南省。上诉人太康县鑫隆娱乐有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人刘宁、原审被告李丹丹、李圆圆侵权责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫隆公司上诉请求：1、请求依法撤销太康县人民法院(2019)豫1627民初3700号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或依法核定賠偿数额和划分责任后作出公正的判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，程序不当，计算标准和项目不当，划分责任不当，且被上诉人在原审中提交的证据不能作为判决上诉人承担责任的根据。1、原审法院认定自相矛盾。判决书第四页本院认为部分“对周口明正司法鉴定所出具原告7-12肋骨骨折构成10级伤残不能证明系在2018年5月5日坠马摔伤所致，该10级伤残本案不予计算;原告的胸12椎体压缩性骨折构成10级伤残系因坠马摔伤所致，本院予以采信”明显相互矛盾。2、原审中上诉人为了查清案件事实，申请请求对刘宁在2018年5月5日晚上6时许受伤的伤情(以太康县人民法(2019)豫1627民初354号民事卷宗中的病历为准)是否构成伤残以及伤残等级予以评定。如构成伤残请对刘宁20**年5月5日晚上6时许受伤的伤情在伤残中的参与度予以评定，但原审法院置之不理。3、上诉人认为被上诉人在原审中提交的太康县人民医院的误诊、漏诊证明不能作为认定上诉人刘宁胸12椎体压缩性骨折是2018年5月5日摔伤的证据。该证明出具单位是太康县人民医院，出具单位不具有司法鉴定资质。且其出具的漏诊、误诊证明与其形成的原始病历相互矛盾，不客观、不真实，不能作为证据使用。假如太康县人民医院真的存在误诊、漏诊的行为，那么也应当由第三方的司法鉴定部门对太康县人民医院的原始病例进行鉴定评估后出具司法鉴定意见来明确。故太康县人民医院的误诊、漏诊证明不能作为认定上诉人刘宁胸12椎体压缩性骨折是2018年5月5日摔伤的证据。4、即便是经司法鉴定部门出具的报告认为太康县人民医院存在漏诊、误诊行为。那么太康县人民医院的漏诊、误诊行为也是导致被上诉人刘宁伤残的因素，该因素也应当在划分责任时予以考虑。5、太康县人民医院作为国家二级医院未诊断出被上诉人刘宁胸12椎体骨折的情況以及太康县民族骨科医院2018年5月14日入院记录、X线片及CT片显示均无胸12椎体骨折的诊断。即便后来太康县民族骨科医院5月23日CT显示有胸12椎体轻度压缩性骨折，与住院时间相差9天时间，不排除住院9天时间内上诉人其他受伤的因素。6、周口明正法医临床司法鉴定所于2018年9月17日出具的周明正司鉴所【2018】临鉴字第180号鉴定意见书中对刘宁左侧7、8、9、10、11、12肋骨骨折予以评定为十级伤残，胸12椎体压缩性骨折予以评定为十级伤残。以及对胸12椎体骨折、右侧耻骨骨折、多发肋骨骨折综合评定为误工150日，护理60日，营养60日。原审法院依据该鉴定报告来计算被上诉人刘宁的误工期为150天，护理期60天(原审认定51天是扣除了太康县人民医院住院9天上诉人聘请的有护工，实际上还是支持了护理期60天)，营养期60天不当。因为【(2018】临鉴字第180号鉴定意见书中的三期时限评定的三期是两个10级伤残及其他伤情综合评定的期限，既然原审法院仅仅支持一个10级伤残，那么对三期部分至少也应当按照一半的比例减少。7、对被上诉人刘宁在太康县民族骨科医院的住院医疗费等费用，上诉人认为不应当计算的损失范围内。因为太康县民族骨科医院入院记录显示“患者6天前从楼梯上摔下摔伤。”故被上诉人刘宁自己摔伤的医疗费等费用应当由其自己承担。8、原审法院划分责任不当。被上诉人刘宁作为完全民事行为能力人，其对骑马过程可能发生摔伤的危险应当预见并避免危险的发生，由干被上诉人刘宁疏忽大意而受伤，其应当承担主要责任。而上诉人仅仅应当承担安全保障义务，根据公平原则上诉人应承担不超过30％的责任。而原审法院将被上诉人刘宁的损失共计87552.49元，判决由上诉人承担74420元(85％的责任)划分责任不当。且原审法院未将精神抚慰金5000元计算到损失的总额内，精神抚慰金5000元未划分责任比例，全部判决由上诉人承担，也是不当的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条违反安全保障义务的侵权责任:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被上诉人刘宁未经马场管理者许可私自骑马导致的摔伤，其应对自己的行为承担全部赔偿责任或者承担主要责任。首先，上诉人作为马场的经营者在所经营的场所内张贴了温馨提示“所有骑马客户必须有工作人员全程陪同，否则如出任何意外责任自负。”清晰的告诉了所有客户不能单独进入场内进行骑马。本案系被上诉人刘宁不遵守场内规则的情况下偷偷进入马场，偷骑场内的马，加之操作不慎才导致摔伤的。可见上诉人作为马场的管理者已经尽了安全保障义务，是被上诉人刘宁自己的行为才导致的摔伤。其次，上诉人所经营的马场是经营性收费的，从以前庭审上诉人所提交的现场图片来看，马场门口有专门的管理人员，未购票人员是不许进入马场的，上诉人并不提供用餐免费骑马的业务。被上诉人进入马场并没有任何人的许可，其对自己的行为危害性是明知的。另外审理查明的被上诉人刘宁是在其他人点菜的时间偷偷去骑马的，可见被上诉人是好奇心太强而不顾马场的管理制度，侵权责任法第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。上诉人不应该为被上诉人的行为承担赔偿责任。第三，马场所骑乘的马都是经过专门长期训练才能用于马场使用的，且上诉人在经营期间并没有出现马受惊的情况，根据一般经营的情况都是由马场管理者牵引马头让游客骑乘或者由马场管理者陪同游客一同骑乘，本案系被上诉人刘宁私自跑到马场骑乘，并没有任何马场管理者陪同，明显自身存在严重的过错，其应对自己的过错承担责任。第四，被上诉人刘宁并非骑马能手，在其摔伤时并没有任何马场管理人在场，说明其是自己私自骑马的，那么被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担责任。鉴定费也不应该计算在总额范围内。一审法院判决程序违法，无视上诉人多次提出重新鉴定的申请，且申请符合法律规定，也符合二审法院发回重审的理由。在原来的二审及发回重审的一审审理过程中，上诉人均已对周口市明正司法鉴定所出具的【2018】临鉴字第180号鉴定意见书提出鉴定材料的不科学性和虚假性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议中请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”可见上诉人在之前的申请鉴定都是符合法律规定的，一审法院不予重新鉴定的程序是违法的。河南省周口市中级人民法院(2019)豫16民终1429号民事裁定书“原审应对被上诉人刘宁20**年5月5日摔伤伤情程度进行鉴定，故原审认定事实不清，证据不足。由此可见二审法院发回重审的目的是对被上诉人刘宁在2018年5月5日摔伤的伤情程度予以鉴定，一审法院应依法委托进行鉴定，一审法院仍依据原来的鉴定报告予以认定加重了上诉人承担的损失和应当承担的鉴定费，是不公平的。综上所述，上诉人认为原审认定事实不清，实体处理错误，判决结果不当。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。被上诉人刘宁辩称，原审法院认定事实清楚适用法律正确，判决公平合理，且在审理中程序合法，请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。1、本案系发回重审案件，在发回重审审理时，原审法院适用普通程序，依法组成合议庭审理此案，审理程序合法。2、本案发回重审的理由为被上诉人的伤残情况是否与其发生交通事故产生因果关系，且存在7-12肋骨骨折以及12椎体骨折，该两处骨折的伤情经相关鉴定机构鉴定，为两处10级伤残，在发回重审审理期间，原审原告重审提供了太康县人民医院的CT检查报告单，而此单的时间以及做出检查的时间系在原审原告发生交通事故之前，在上诉人马场骑马摔伤之后，且该CT检查报告单能够与太康县民族骨科医院做出的检查结果相一致。两份证据能够相互印证，被上诉人在上诉人马场骑马摔伤的事实，一审法院依据被上诉人12椎体骨折认定明正司法鉴定所作出的鉴定并无不当。3、对于被上诉人7-12肋骨骨折的伤残等级，二审期间不应作为审理的焦点，因为该处骨折伤残等级原审法院并未予以认定。4、被上诉人的三期鉴定是根据被上诉人受伤后所作出的误工、护理期鉴定，与伤残等级没有关系，原审法院判决由上诉人承担5000元的精神抚慰金并不是像上诉人所说没有进行比例划分，相关法律规定没有明确对精神抚慰金的数额予以确定。上诉人在上诉状中诉称被上诉人伤情系从楼梯摔下受伤，不是事实，被上诉人受伤后一直入住太康县人民医院治疗，在伤情没有好转的情况下转入具有专业治疗水平的太康县民族骨科医院进行就诊，当时考虑到能够减轻双方的经济负担，从合作医疗中能够报销部分医疗费用，故陈述为从楼梯上摔伤，在医院卧床治疗的患者，不能下床活动，能够排除从楼梯上摔伤的事实。5、上诉人诉称被上诉人系私自骑马摔伤，而且是偷骑，不客观、不真实，上诉人的餐饮部与骑马场是分开的，骑马场有围墙且有门，如果不经上诉人同意，被上诉人就进不去骑马场，征得上诉人同意后，将马从马棚迁出后交与被上诉人，被上诉人要求其工作人员为原告牵马，其工作人员明确表示他们的马是经过训练的，不用其他人进行牵马，因此被上诉人才骑上马导致摔伤的事实。原审被告李圆圆述称，虽然医院报告单在车祸事故之前，但是我们并不以CT报告来判决，最终判决结果是依据明正司法鉴定报告，并且此鉴定报告是在刚刚出车祸三天后进行鉴定的，这样足以证明交通事故对其伤残度有不可推卸的责任，法院应准许刘宁进行重新鉴定，并出具2018年5月5日受伤在新的鉴定报告中的参与度有多少，不接受被上诉人为了节省上诉人的费用而诈保，并欺骗医院的行为，被上诉人在出车祸第三天，可以跑到周口去做法医鉴定，不排除在家或在外楼梯摔伤的情况，二次摔伤也会导致病情加重，在我们场地受伤第一次，楼梯摔伤第二次，交通事故第三次，而三次均让我们承担伤残赔偿，这样判决不公平。被上诉人从未经得上诉人同意进入马场，上诉人对被上诉人自行骑马的情况一无所知，并且被上诉人受伤的地方没有任何人能看得到，从马上摔伤也只是被上诉人一面之词，其他人均未亲眼所见。刘宁向一审法院起诉请求：1、请求依法判令鑫隆公司、李丹丹、李圆圆赔偿刘宁各项损失共计106685.02元;2、本案诉讼费用由鑫隆公司、李丹丹、李圆圆承担。一审法院认定事实：太康县鑫隆娱乐有限公司系经营骑马、钓鱼、休闲服务的公司法人，李丹丹、李圆圆系该公司股东。2018年5月5日晚6时许，刘宁等人到太康县鑫隆娱乐有限公司就餐，在其他人点菜过程中，刘宁到太康县鑫隆娱乐有限公司的骑马场骑马，骑马过程中坠马摔伤。李丹丹等人于事故当日把刘宁送至太康县人民医院住院治疗，诊断为头部、腰背部外伤，胸部外伤，左侧第9-12肋骨骨折，臀部外伤，右侧耻骨骨折。在本案发回重审过程中刘宁又提交太康县人民医院的128螺旋CT检查报告单，显示刘宁在住院时检查有T12椎体压缩性骨折，当时作的是肋骨CT三维重建，漏诊T12椎体压缩性骨折。2018年5月14日刘宁从太康县人民医院出院后转入太康县民族骨科医院住院治疗，诊断为左侧多发性肋骨骨折，右侧耻骨骨折，胸12椎体压缩性骨折，经治疗于2018年5月26日出院，出院医嘱：1、绝对卧床休息45天，2、功能锻炼，接骨药物治疗，3、定期复查，不适随诊，花去医疗费1726.63元。刘宁在太康县人民医院住院期间的医疗费太康县鑫隆娱乐有限公司已经支付，并雇佣护工对刘宁进行护理。2018年9月8日刘宁因交通事故伤入住周口永兴医院住院治疗，其在周口永兴医院的MRI显示：左侧7-10肋骨骨折，T12椎体陈旧性骨折。事故发生后，依刘宁申请，一审法院技术科委托周口明正法医临床司法鉴定所于2018年9月17日对刘宁的伤情进行了鉴定，因刘宁肋骨骨折，构成10级伤残，胸12椎体压缩性骨折构成10级伤残，三期评定为误工期150日、护理期60日、营养期60日，花去鉴定检查费2719.6元。审理过程中太康县鑫隆娱乐有限公司申请对刘宁的伤情重新评定，并申请参与度评定。一审法院认为，太康县鑫隆娱乐有限公司作为提供休闲服务的场所，对接受服务者有安全保障义务，刘宁在骑马过程中坠马摔伤，太康县鑫隆娱乐有限公司应承担相应的侵权责任。刘宁作为完全民事行为能力人，对在骑马过程中可能出现的危险应有预见义务，其坠马摔伤存在一定的过错，可适当减少太康县鑫隆娱乐有限公司的赔偿责任。太康县鑫隆娱乐有限公司作为公司法人，能够独立承担民事责任，本案中刘宁请求公司股东李圆圆、李丹丹承担责任，于法无据，不予支持。太康县人民医院出具证明刘宁20**年5月6日128螺旋CT漏诊T12椎体压缩性骨折，结合刘宁在太康县民族骨科医院的CT显示胸12椎体轻度压缩性骨折，左侧9-12根肋骨骨折，及结合周口明正法医临床司法鉴定所在作伤情评定时阅2018年5月6日CT提示有胸12椎体轻度压缩性骨折，一审法院认定刘宁在2018年5月5日受伤时存在胸12椎体压缩性骨折。刘宁在太康县人民医院及太康县民族骨科医院的病情均显示9-12肋骨骨折，达不到6根肋骨骨折的要求。综上，对周口明正司法鉴定所出具刘宁7-12肋骨骨折构成10级伤残，不能证明系在2018年5月5日坠马摔伤所致，该10级伤残本案不予计算；刘宁的胸12椎体压缩性骨折构成10级伤残系因坠马摔伤所致，一审法院予以采信。太康县鑫隆娱乐有限公司申请对刘宁的伤情重新评定及参与度进行评定，一审法院不予准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。刘宁的损失为:医疗费1726.63元，住院治疗20天，住院伙食补助费50元/天×20天=1000元，营养费为20元/天×60天=1200元，护理费刘宁要求按36848元/年计算予以支持，36848元/年÷365天×51天（扣除刘宁在太康县人民医院住院期间护理天数）＝5148.62元，误工费的计算方法为受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害入无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为39522元/年(2017年居民服务收入)÷365天×150天＝16241.92元，交通费酌定为20元/天×20天＝400元，残疾赔偿金刘宁要求按每年29557.86元计算予以支持，29557.86元/年×20年×10%=59115.72元，鉴定检查费2719.6元，上述损失共计87552.49元，太康县鑫隆娱乐有限公司承担74420元。精神抚慰金依据刘宁的伤情酌定5000元，由太康县鑫隆娱乐有限公司承担。刘宁其他所诉无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、太康县鑫隆娱乐有限公司于判决生效之日起3日内赔偿刘宁794**元；二、驳回刘宁其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2434元，刘宁负担622元，太康县鑫隆娱乐有限公司负担1812元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、周口明正法医临床司法鉴定意见书能否作为本案定案的依据；2、原判责任划分是否适当；3、原判上诉人赔偿被上诉人的各项赔偿项目及数额是否适当。关于鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。原判作为定案依据的司法鉴定意见书，系由原审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定报告具有客观性和真实性，鑫隆公司虽对该报告有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见书的证据，亦未提供充分证据证明鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，故鑫隆公司主张程序违法，并无相应依据，本院不予支持。因本案被上诉人刘宁在案涉事故发生后，存在二次受伤的情况，原审法院结合司法鉴定意见书，综合全案事实及证据，认定被上诉人刘宁胸12椎体压缩性骨折构成十级伤残系因坠马摔伤所致，并无不当。关于原判责任划分是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人鑫隆公司未尽合理限度内安保义务,具有过错,应承担相应的赔偿责任。但同时,被上诉人刘宁本人系完全民事行为能力人,对骑马的危险程度应有所预见，对其受伤自身亦有一定程度的过错,应相应减轻侵权人的赔偿责任。原审法院综合考虑当事人双方行为的过错程度,以及过错行为与损害后果之间的原因力大小,酌定由上诉人鑫隆公司对刘宁的涉案损害后果承担74420元的损害赔偿责任,并无不当,本院予以维持。关于原判上诉人赔偿被上诉人的各项赔偿项目及数额是否适当。关于误工期、护理期、营养期期限问题。周明正司鉴所【2018】临鉴字第180号司法鉴定意见书显示误工、护理、营养时限评定根据我国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，被鉴定人刘宁的三期评定分别按照其胸12椎体骨折、右侧耻骨骨折、多发肋骨骨折三个损伤情况评定，其中，胸12椎体骨折：条款9.1.1误工150日护理60日营养60日，右侧耻骨骨折：条款9.5.1误工120日护理30日营养60日，多发肋骨骨折：条款7.2.2误工120日护理60日营养60日。依据前文所述，原审法院综合认定被上诉人刘宁胸12椎体骨折系坠马摔伤所致，原判依据司法鉴定意见书中胸12椎体骨折三期评定情况认定本案误工、护理、营养时限正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金是否适当。原判酌定精神损害抚慰金5000元与刘宁残疾等级相符，本院予以维持。鑫隆公司上诉主张精神损害抚慰金过高，应按照责任比例分摊，理据不足，本院不予采纳。关于鉴定费的问题。刘宁支出伤残鉴定费2719.6元，提供了相关票据予以佐证。该费用是刘宁为证明其伤情的必要的支出，也是合理的，上诉人鑫隆公司认为其不承担上述鉴定费，理据不足，本院不予支持。综上所述，太康县鑫隆娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1812元，由上诉人太康县鑫隆娱乐有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  李玉杰二〇一九年十月十七日法官助理石磊书记员潘克宇