山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1697号上诉人（原审被告）:李杰，男，1987年7月18日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）:李继文，男，1964年11月28日出生，汉族，住荣成市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：张伟，山东千佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张恩，男，1985年1月26日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张雅菡,荣成人和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆平，男，1969年6月25日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽同利防腐安装总公司,住所地安徽省宿州市萧县东环路**。法定代表人：满孝敏，公司经理。上诉人李杰、李继文因与被上诉人张恩、陆平、安徽同利防腐安装有限公司（以下简称同利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李杰、李继文上诉请求：撤销一审判决，依法改判李杰、李继文不承担赔偿责任；重新划分过错，并判令陆平与同利公司对事故承担全部赔偿责任。事实与理由：1.一审法院认定的本案基础法律关系错误，双方的基础法律关系应当为“xxx的侵权”。首先，张恩没有按照工伤来主张，也没有在起诉状中说明其要求李杰、李继文承担雇主责任。而且其在起诉状中主张“因没有护栏安全带无处吊挂”，这说明张恩认为导致自己受伤的原因是“设备不合格导致的侵权”而不是“雇佣”。张恩起诉所依据的法律条文不是《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而是第28条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”其次，张恩在诉讼过程中追加负责搭建脚手架的同利公司以及提供脚手架的陆平作为共同被告，也正可以说明，张恩起诉的目的，是为了追索“因为脚手架质量不合格导致摔伤”的赔偿责任。根据张恩在起诉状及一审庭审中的陈述，可以认定“施工时反辐射层断裂，因为现场没有安装护栏，安全带无处吊挂，导致张恩从高处跌落受伤。”从庭审中提供的现场照片也可以看出脚手架确实未安装护栏。而根据一审查明的情况，脚手架安装由同利公司负责，脚手架由陆平负责提供。并且根据李杰与陆平签订的《建设施工合同》，李杰及其队伍不承担脚手架的搭建。由此可以看出，由于陆杰与同利公司未提供合格的脚手架，这才导致张恩从高处跌落，导致受伤。所以，陆平和同利公司应当为损害的结果承担赔偿责任。另外，雇主责任是过错责任，在雇佣活动中，李杰、李继文无任何过错。虽然张恩在劳动中受伤，但李杰、李继文在此过程中并没有过错，因此也不应当承担责任。对张恩的损失承担赔偿责任的，应当是未提供合格脚手架的陆平与安徽同利防腐安装总公司2.即使是按照雇主责任进行归责，一审法院也存在以下错误。首先，李继文不是工程承包人，也不是张恩的雇主，所以不应当承担雇主责任。根据李杰、陆平提交的《荣成昊阳热点有限公司一期热网工程(3#线)建设施工合同(管道保温部分)》，工程发包人为陆平，承包人为李杰，而李继文只是合同中约定的“乙方指定现场负责人。”所以李继文不是合同当事人，只是受雇于李杰进行施工管理工作。另外一审法院以张恩的陈述“与李继文协商日工资为150元”以及“李继文在原告受伤住院期间多次缴纳医疗费的情况”，就以此认定李继文是工程承包人，系证据认定错误。李继文既然是李杰在该工程指定的负责人，那其“确定工资”“垫付医药费”的行为只不过是其履行职责的行为。而不能单单因此断定李继文也是张恩的雇主。其次，陆平与同利公司之间是挂靠关系；李杰、陆平、同利公司之间系层层分包的关系，故陆平也应当承担连带责任。根据一审法院查明的事实，“被告陆平亦提交了该施工合同，认为合同已明确被告李杰为承包方，故其余李杰、李继文系分包与承包的关系”。也就是说李杰是与陆平个人签订的施工合同，而本次分包的发包人系陆平个人，陆平虽然是“现场负责人”，但却没有代表同利公司分包项目的职权。同时，根据陆平的自认，其与同利公司之间系挂靠关系。这种挂靠关系也可以从“陆平以自己名义向外分包项目”这一点得到佐证，而不是一审法院认为的“无任何证据证明”。综上，一审判决事实认定不清、证据运用错误、适用法律错误。陆平辩称，1.李杰、李继文认为一审法院认定基础法律关系错误，陆平予以认可，该案的基础法律关系应认定为生命权、健康权、身体权纠纷。因为本案造成张恩受伤的原因正如李杰、李杰文所称张恩在起诉状中主张因没有护栏，安全带无处吊挂，而该工程的安全防护架和安全防护设施，系荣成石岛昊阳供热有限公司（以下简称荣成昊阳公司）和迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）及其威海分公司负责搭建，无论同利公司或者陆平均没有进行脚手架搭设和安全防护网的搭设，造成张恩受伤的根本原因，恰恰是因为没有护栏、安全防护设施不合格导致张恩从高空坠伤，显然张恩也承认是荣成昊阳公司和迪尔公司及其威海分公司造成自己受伤，并且也起诉了迪尔公司、荣成昊阳公司。张恩的受伤与脚手架搭设不合格具有直接的因果关系，荣成昊阳公司作为业主单位监管不到位，本案相关赔偿应由荣成昊阳公司、迪尔公司承担责任，一审法院准许撤回对荣成昊阳公司、迪尔公司的起诉是错误的。本案的案由并不属于提供劳务者受害责任纠纷，是因为张恩受伤并不仅仅是在提供劳务过程中没有其他的外力影响而仅仅在提供劳务中受伤，故本案认定为提供劳务者受害责任纠纷不当。2.李杰、李继文在上诉状中认为负责脚手架搭建的是同利公司、提供脚手架的是陆平，不是事实，因为该工程根据合同是荣成昊阳公司将该工程承包给迪尔公司进行施工，并明确约定不得转包及违法分包，迪尔公司又将该工程承包给其威海分公司，后又承包给同利公司。合同中均有约定，安全防护设施的搭设不属于同利公司或者陆平，均是迪尔公司及其分公司负责，在实际施工中脚手架的具体搭设工作均由迪尔公司的施工队伍进行搭设，其施工队伍的搭设行为就是迪尔公司的行为。该脚手架搭设队伍没有严格按照安全操作规范和安全法律法规进行搭设防护栏和防护网，张恩在高空作业时恰恰是因为没有护栏又没有安全防护网导致安全带无处吊挂而坠落受伤，根据国务院建设工程安全生产管理条例第24条，山东省安全生产条例第6条，本案承担赔偿责任的应该是荣成昊阳公司和迪尔公司。故李杰、李继文称同利公司搭建脚手架，和陆平提供脚手架均与本案事实不符。3.李杰、李继文主张对张恩的损失承担赔偿责任的应当是未提供合格脚手架的陆平与同利公司不应支持，因为陆平从未在该工程中提供过脚手架，造成张恩受伤的直接和根本原因，并非陆平或者同利公司，显然李杰、李继文的该项主张依法不予支持。4.李继文和李杰系张恩的雇主，在一审中有李杰、李继文的证据和陆平提交给法庭的证据予以佐证，陆平挂靠同利公司并以同利公司名义承包涉案工程后又将涉案工程于2018年1月发包给了李杰、李继文，张恩本人在一审中已明确认可李杰、李继文是张恩的雇主，显然能够证明张恩的雇主就是李杰、李继文。李杰、李继文是共同承包的涉案工程，故李杰、李继文称李继文只是受雇于李杰进行管理工作，与一审法院查明的客观事实不符，李继文也应当依法对张恩的受伤进行赔偿。张恩受伤后陆平已垫付两万元，请法庭判令由张恩予以返还。张恩、同利公司未予述辩。张恩向一审法院起诉请求：判令李杰、李继文、陆平、同利公司赔偿医疗费34,996元、误工费31,500元、护理费2,232.47元、残疾赔偿金79,098元、法医鉴定费3,060元、精神抚慰金1,000元、住院伙食补助费4,600元、被扶养人生活费16,118.70元、交通费1,000元。扣除李继文已支付的3,3000元，李杰、李继文、陆平、同利公司还应支付139,294.17元一审法院认定事实：2017年11月9日，荣成昊阳热电有限责任公司与迪尔集团有限公司签订施工总承包合同，约定将荣成市人民政府石岛热电联产PPP项目热网工程发包给迪尔集团有限公司，工程内容为:管沟开挖及回填、阀门井室砌筑、竣工场地清理，余土外运等；人和区域和石岛北城区热力工程；石岛南城区热力工程；工业用气蒸汽管网工程；管道保温及防腐蚀工程；管道支架工程。同时，合同还对合同工期、质量标准、合同价款、项目经理、组成合同文件等进行了约定。2018年1月，迪尔集团有限公司威海分公司与同利公司签订建设施工合同（管道保温部分），约定将荣成市昊阳热电围墙外1米至靖海工业园的荣成昊阳热电有限责任公司一期热网工程（3#线）管道保温部分分包给同利公司，工程内容为:昊阳热电厂围墙外1米至靖海工业园，DN900（5KM）、DN800（14.5KM）蒸汽管道的保温施工。包括但不限于材料保管搬运、管道保温、预制钢套钢管道保温、钢套钢接口保温等。脚手架由其他队伍搭设，同利公司负责保温施工过程中脚手板的移动搭设。同利公司指定现场负责人为陆平。约定同利公司不得以任何理由、方式将本合同范围内的任何工作未经迪尔集团有限公司威海分公司分包给其他任何分包商或任何人。合同还对工程承包范围、质量标准、合同价款、工程款结算、双方权利义务、工程的分包、验收、违约责任等进行了约定。2018年1月，陆平与李杰签订建设施工合同（管道保温部分），约定将荣成市昊阳热电厂至靖海工业园的荣成昊阳热电有限责任公司一期热网工程（3#线）管道保温部分分包给李杰，工程内容为昊阳热电厂至靖海工业园，DN800（14.5KM）蒸汽管道的保温施工。包括但不限于材料保管搬运、管道保温、预制钢套钢管道保温、钢套钢接口保温等。脚手架由其他队伍搭设并满足保温施工要求，李杰负责保温施工过程中脚手板的移动搭设（脚手板由陆平提供）。李杰指定现场负责人为李继文。合同还对工程承包范围、质量标准、合同价款、工程款结算、双方权利义务、工程的分包、验收、违约责任等进行了约定。2018年3月，张恩通过朋友介绍到李杰、李继文父子工地处工作，并和李继文协商日工资为150元。具体工作由李继文安排、管理，工资发放由李继文负责。2018年5月1日，张恩向李继文预支工资时，由李杰将工资汇至张恩账户。2018年5月18日，张恩在从事管道保温工作中，因给管道缠绕布条，在拽拉布条时发生断裂，致其从高处架子上坠落受伤，被立即送至荣成市石岛整骨医院进行抢救治疗，经诊断其伤情为：颈椎齿状突骨折、脑震荡、颈部脊髓损伤、C6椎体骨折、头皮挫伤、颈背部软组织损伤，住院治疗46天，支付医疗费33,685元，李继文已垫付28,000元。出院后，李继文给付张恩5,000元补偿金。2018年11月25日、2018年12月4日，张恩伤后复查费用1,311元，由李杰、李继文支付。陆平分别于2018年10月9日转账给张恩弟弟张智3000元，2018年11月16日转账4000元。2018年12月12日，张恩自行支付法医鉴定费3,060元，委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级等损害结果进行鉴定。2018年12月18日，威海恒源司法鉴定所作出了恒源司鉴所【2018】临鉴字第1520号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人张恩符合十级伤残；2、被鉴定人张恩误工时间为210天，伤后需1人陪护90天；3、被鉴定人张恩后续治疗费用以实际发生为准。经质证，李杰、李继文、陆平对鉴定意见书的真实性及鉴定结论无异议。诉讼中,经张恩申请,一审法院依法追加荣成昊阳热电有限责任公司、荣成石岛水发供热有限公司、迪尔集团有限公司、迪尔集团有限公司威海分公司、安徽同利防腐安装总公司、陆平为本案共同被告。2019年4月23日，张恩申请撤回对荣成昊阳热电有限责任公司、荣成石岛水发供热有限公司、迪尔集团有限公司、迪尔集团有限公司威海分公司的起诉，一审法院予以准许。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、李杰、李继文、陆平、同利公司应否对张恩因伤产生的经济损失承担赔偿责任。首先，李杰、李继文主张其与张恩均受雇于陆平，与张恩不存在雇佣关系，并提交了2018年1月与陆平签订的建设施工合同一份及与陆平商谈签订合同过程情况的微信聊天记录一份。陆平亦提交了该建设施工合同，认为该合同已明确李杰为承包方，故其与李杰、李继文系分包与承包的关系。张恩对微信聊天记录的真实性不予认可，对建设施工合同真实性予以认可，认为该合同能够证实李杰、李继文系承包工程而非受雇于陆平，同时提交李继文垫付医疗费28,000元的缴费单据一宗，以证实李继文在张恩受伤住院期间多次缴纳医疗费情况，进一步证实其和李杰、李继文存在雇佣关系。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。本案中，张恩通过朋友介绍到李杰、李继文工地处从事管道保温工作，并和现场负责人李继文协商日工资为150元，具体工作由李继文安排、管理，报酬发放由李继文负责。结合2018年5月1日，张恩向李继文预支工资时，李杰将工资汇至张恩账户的事实，应当认定张恩与李杰、李继文存在雇佣关系，张恩系在从事雇佣活动中受伤，因此李杰、李继文父子作为雇主应当承担相应赔偿责任。其次，陆平主张每年向同利公司缴纳管理费，其与同利公司系挂靠关系，但陆平对上述主张未提交证据证明，故挂靠关系无法认定。但同利公司与迪尔集团有限公司威海分公司所签订的合同中明确指定陆平为工程项目负责人，同时约定同利公司不得以任何理由、方式将本合同范围内内的任何工作未经迪尔集团有限公司威海分公司同意分包给其他任何分包商或任何人。同利公司应当对涉案工程承担责任，陆平作为同利公司指定的工程项目负责人将涉案工程分包的行为，在挂靠关系无法认定的情况下，应当认定为同利公司的行为。另查，李杰、李继文无相应施工资质，故同利公司将工程分包给无相应资质的承包人，应对张恩因伤产生的经济损失与雇主李杰、李继文承担连带赔偿责任。二、张恩主张的各项损失是否为合理损失。张恩对其损失提供的证据为自行委托鉴定作出的鉴定意见书。李杰、李继文、陆平对鉴定意见书的真实性及证明内容均无异议，故该鉴定意见书可以作为定案依据。对医疗费，张恩提交住院收费票据两份，证明支付医疗费33,685元。诉讼中，李杰、李继文主张在张恩住院期间，由其垫付医疗费28,000元，出院后又支付张恩5,000元补偿金，张恩出院后复查花费医疗费1,311元亦由其支付，张恩无异议，予以确认。同时，李杰、李继文还主张，张恩住院期间由其安排人员护理40天，支付护理费用6,300元，住院期间生活开销4,200元，张恩弟弟张智住宿及接待费用2,000元及其他开销4,000元，张恩不予认可，李杰、李继文亦未提交相关证据予以证实，不予支持。对于误工费和残疾赔偿金，张恩主张其误工费为31,500元，因张恩受伤前与李继文约定日工资150元，结合鉴定意见确定的误工时间210天，张恩该项主张，符合法律规定，予以支持。张恩提交安泽县唐城镇东湾村村民委员会出具的证明一份，上载“兹证明我村村民张恩，2005年起外出打工至今在本村没有耕地”；神木县新创展洗煤有限公司分公司营业执照复印件一份及证明一份，证明载明“兹证明张恩，男，身份证号码：，家住山西省安泽县，于2015年2月至2018年2月在本单位工作，月工资6,200元，现金发放”。对于该证据，李杰、李继文、陆平对真实性不予认可，但未提交证据予以反驳，该证据予以认定。另陆平认为张恩系农村居民，应当按照山东省农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，一审法院认为，残疾赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。依据上述两份证据并结合张恩事发前在李杰、李继文处从事雇佣工作的事实，应当认定张恩的主要收入来源系非农业收入。现陆平仅以户口性质为由进行抗辩，不予支持。故张恩主张的残疾赔偿金应以法庭辩论终结时上一年度即2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元作为计算标准，即张恩伤残赔偿金数额为79,098元（39,549元×20年×0.10）。对于护理费，张恩伤后需一人护理90天，张恩与李杰、李继文均认可由李杰、李继文派人护理40天，张恩弟弟张智护理50天。经查，张智户口性质为农村居民，且无固定工作,故应以2018年山东省农村居民人均可支配收入16,297元作为计算护理费的标准为宜，故张恩主张护理费数额应为2,232元（16,297元÷365天×50天）。陆平主张护理费应按实际住院天数46天计算，无法律依据，不予支持。对于被扶养人生活费，张恩主张该项费用按2018年城镇居民人均消费性支出标准计算并提交安泽县唐城镇东湾村村民委员会出具的证明一份，载明“兹有东湾村村民张有福与刘海莲系夫妻关系，二人一生只有二子，张恩与张智。刘海莲无劳动能力、无收入，没有缴纳养老保险，基本生活全由儿子张恩、张智赡养”。另查，刘海莲与1952年4月18日出生，现年67周岁，系农村居民。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。由此可见，被扶养人生活费的赔偿与受害人情况密切相关，被扶养人生活费的赔偿并非被扶养人实际生活需要，而是因为受害人伤残或死亡后导致的受害人个人收入中用于家庭成员消费需要的减少的部分，所以被扶养人生活费的性质应为受害人未来损失的一部分，与受害人的实际情况相关联。本案中张恩母亲系东湾村村民，且已满67周岁，故张恩母亲刘海莲系法律规定的张恩的被扶养人。结合张恩的实际情况，张恩的被扶养人生活费应当参照法庭辩论终结时上一年度即2018年农村居民人均消费性支出标准计算。故张恩母亲刘海莲的被扶养人生活费数额应当计算为7,326元（11,270元×13年×0.10÷2人）。对于法医鉴定费3,060元，该费用系张恩诉请损失、获取证据的必需费用，现张恩缴费后形成的鉴定意见书经质证后已予采信，故该费用应属张恩的合理损失。对于住院伙食补助费，张恩诉请数额系按照相关规定进行计算，予以确认。精神损害抚慰金应以造成严重后果为赔偿依据，后果的严重性一般应参照伤残等级。本案中张恩因伤构成十级伤残，伤情较为严重，故张恩诉请精神损害抚慰金，于法有据，应予支持。抚慰金的数额应当根据考虑侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、损害后果以及受害人所在地的生活消费水平等因素进行确定，结合本案案情，张恩主张抚慰金1,000元，数额合理，应予认定。张恩当庭申请撤回交通费诉请，予以准许。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案张恩系受李杰、李继文父子雇佣期间从事保温工作时受伤，李杰、李继文作为雇主，应当对张恩所受损害承担赔偿责任；张恩在施工期间，亦未尽到妥善安全注意义务，防范危险发生，自己对损害的发生存在过错。综合本案案情，以李杰、李继文承担80%的赔偿责任，张恩自负20%的责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接手发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，同利明知李杰、李继文无相关资质仍然将工程分包，故应当与李杰、李继文对张恩因伤产生的经济损失承担连带赔偿责任。张恩主张的后续治疗费可在实际发生后，另行主张。综上所述，张恩诉讼请求的合理部分，予以支持。同利公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李杰、李继文赔偿张恩医疗费27,997元〔（33,685元+1,311元）×80%〕；二、李杰、李继文赔偿张恩误工费25,200元（150元/天×210天×80%）；三、李杰、李继文赔偿张恩残疾赔偿金69,139元〔（7,326元+39549元×20年×0.10）×80%〕;四、李杰、李继文赔偿张恩护理费1,786元（16,297元÷365天×50天×80%）；五、李杰、李继文赔偿张恩住院伙食补助费3,680元（46天×100元×80%）；六、李杰、李继文赔偿张恩法医鉴定费2,448元（3,060元×80%）；七、李杰、李继文赔偿张恩精神损害抚慰金1,000元。以上一至七项共计131,250元，扣除李杰、李继文已支付的医疗费用29,311元（28,000元+1,311元）及5,000元补偿款，李杰、李继文实际应给付张恩各项经济损失96,939元，于判决生效之日起十日内付清。八、安徽同利防腐安装总公司对上述款项承担连带赔偿责任。九、驳回张恩其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,543元（系减半收取），由张恩负担431元，李杰、李继文、安徽同利防腐安装总公司负担1,112元。本院二审过程中，李杰、李继文提供证人胡某、李某的身份证复印件及证人证言各一份，拟证实工地上所使用的脚手架不是由李杰提供，而是由另一家施工单位统一搭设，且脚手架没有护栏。经质证，陆平认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，但是本案证人均未出庭作证，而上诉人提供的两份所谓的证人证言既不能证明是该证人所写，更不能证明该证人证言的真实性、合法性，对其三性和证明目的均有异议。本院经审查认为，上述证人未到庭，无法确定身份，亦不属于二审中新的证据，故对上述证人证言的真实性不予认定。本院二审查明，陆平于2018年10月9日和11月16日通过微信平台分别向张恩弟弟张智转账支付3000元、4000元。陆平主张其于2018年6月13日和7月3日分别向李继文转账3000元、10000元，用于支付张恩住院费用及办理出院手续，但李杰、李继文仅认可于2018年7月3日收到陆平转账5000元，并称该5000元已转给张恩。经一审电话询问同利公司办公室工作人员：陆平并非同利公司职工，其借用同利公司资质，即挂靠，同利公司对工程进行管理，工程款转至同利公司账户后再转付陆平，同利公司不清楚也不允许陆平将涉案工程再次发包。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张恩在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以请求雇主承担赔偿责任。张恩在起诉状中将李杰、李继文列为被告，并在一审庭审中明确系因直接受雇于李杰、李继文，且在从事工作中受伤，而要求二人承担责任，一审法院认定本案基础法律关系为雇佣关系，具有事实及法律依据，本院予以确认。李杰、李继文主张张恩起诉的目的是为了追索“因为脚手架质量不合格导致摔伤”的赔偿责任，与事实不符，本院不予采信。李杰、李继文上诉主张涉案工程由李杰承包，张恩与李继文均受雇于李杰，故李继文不应当承担雇主责任，与其一审中主张李杰、李继文因与陆平签订建设施工合同无效故均受雇于陆平的主张相矛盾，也与二人在庭审中作为承包涉案工程的一个主体发表意见的事实不符，故对其该项上诉主张，本院不予支持。同利公司与陆平均认可陆平借用同利公司资质承包涉案工程，对二者之间的关系本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同利公司承包涉案工程后，交由无施工资质的陆平进行施工，陆平又以自己的名义将涉案工程发包给同样无施工资质的李杰、李继文，李杰、李继文雇佣张恩进行施工，故同利公司、陆平和李杰、李继文应当对张恩的损失承担连带赔偿责任。李杰、李继文主张陆平与同利公司系实际侵权人，与本案查明事实不符，本院不予采信；陆平主张本案存在实际侵权人，可在承担赔偿责任后，向实际侵权人另行主张权利。对一审认定的张恩的损失数额，当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，李杰、李继文的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082民初8013号民事判决第一项至第七项；二、撤销山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082民初8013号民事判决第八项、第九项；三、陆平、安徽同利防腐安装总公司对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回张恩其他诉讼请求。上述款项共计131,250元，扣除李杰、李继文已支付的医疗费用29,311元（28,000元+1,311元）及代陆平支付的5,000元补偿款、陆平支付的7000元赔偿款，各赔偿义务人还应给付张恩各项经济损失89,939元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,543元（系减半收取），由张恩负担547元，李杰、李继文、陆平、安徽同利防腐安装总公司负担996元；二审案件受理费374元，由李杰、李继文负担187元，陆平负担187元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十月十日书记员  黄佳北