重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7427号上诉人（原审原告）：廖中玉，女，1949年10月13日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：黄树科，重庆众予律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晶，重庆众予律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：樊朝洪，男，1974年7月26日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：周建波，男，1972年6月9日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：陈骏明，男，1972年11月25日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：李勇，男，1973年8月18日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人廖中玉因与被上诉人樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇健康权纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初9889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人廖中玉及其委托诉讼代理人黄树科、罗晶到庭参加诉讼。被上诉人樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。廖中玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇承担。事实及理由：1.重庆法医验伤所在鉴定过程中采用的资料不全，未结合廖中玉2017年9月6日MRI片中“胸12椎体前下角骨质稍肿胀”的记载，且江津区中心医院2017年9月7日的诊断记载本身亦不完整，以致鉴定结论不准确，没有客观真实反映廖中玉受伤致残的事实。廖中玉向一审法院提出重新鉴定申请有事实根据，一审法院未予准许不符合法律规定。2.廖中玉受伤后，在家卧床疗养，由其家人护理，一审法院按60元/天计算护理费缺乏事实和法律依据。樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇未发表答辩意见。廖中玉向一审法院起诉请求：判决樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇赔偿廖中玉营养费3000元、交通费500元、护理费7200元（120元/天×60天）、误工费45000元（300元/天×150天）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2450元、鉴定检查费1841元、续医费3000元，共计70991元。一审法院认定事实：2017年9月1日21时54分许，樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇吃完饭后决定骑车从江津区鼎山街道东门转盘处的人行道上通过到江津区奎星广场的茶馆玩耍。周建波、陈骏明、李勇骑着两辆电动车先行，樊朝洪酒后驾驶摩托车则跟在此三人后面。樊朝洪驾驶摩托车在江津区鼎山街道东门转盘处的人行道上经过时影响到了行人正常通行，路过该处的任雷洪、游义红夫妇就说樊朝洪不该把摩托车骑到人行道上，樊朝洪认为自己没错便与任雷洪、游义红发生口角争执。梁旭东、郑春喜正好路过此处，梁旭东见状也说了樊朝洪一句，樊朝洪便下车给了梁旭东一拳，梁旭东遂还手打樊朝洪。任雷洪、游义红见梁旭东与樊朝洪挽打起来，便上前劝架。劝架过程中，游义红被打了一下，任雷洪便生气出手打了樊朝洪。周建波、陈骏明、李勇见樊朝洪与人发生挽打，就倒回来帮樊朝洪。周建波、陈骏明、李勇、樊朝洪与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红在互相追打乱跑过程中，将路人即廖中玉撞倒在地，导致廖中玉受伤。后经人报警，双方纠纷才平息。民警赶到现场时，周建波、陈骏明、李勇已离开了现场。廖中玉受伤后，于事发当晚被人送到重庆市江津区中心医院门诊。随后，廖中玉又于2017年9月2日、9月6日、9月7日到江津区中心医院门诊。廖中玉的伤情于2017年9月7日被江津区中心医院诊断为腰1椎体压缩性骨折，医嘱建议住院治疗。其后，廖中玉行保守治疗，没有住院治疗。2017年10月20日，重庆市江津区公安局东城派出所民警组织廖中玉以及案涉打架的双方当事人进行调解。调解中，案涉打架的双方当事人均提出各自的医疗费不要求对方承担；对于廖中玉提出的赔偿数额，案涉打架的双方当事人均不认可。2018年5月25日，廖中玉与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红签订了《调解协议书》。该《调解协议书》约定，由梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红一次性赔偿廖中玉医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计30000元；如梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红应承担的法定赔偿金额超过30000元，超过部分廖中玉自愿放弃；如梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红应承担的法定赔偿金额不足30000元，梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红不得要求廖中玉返还；廖中玉收到上述赔偿金额后，不得再以任何理由和借口要求梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红再支付任何费用，双方就此事全部了结；廖中玉不得再以任何理由要求公安机关追究梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红的行政和刑事责任。协议签订后，廖中玉收到了梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红支付的赔偿金共计30000元。2018年8月17日，廖中玉诉讼至一审法院要求樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇赔偿因本次损害产生的损失。一审诉讼中，廖中玉向一审法院申请伤残等级、续医费、误工期、护理期鉴定。一审法院准许廖中玉的申请，并委托具有司法鉴定许可证的重庆法医验伤所对廖中玉申请的事项进行鉴定。2019年3月27日，重庆法医验伤所作出重法[2019]临鉴3字第166号、13895号《司法鉴定意见书》，评定廖中玉腰1椎体压缩性骨折未达到伤残等级标准、续医费需3000元左右、误工期为150日左右、护理期为60日左右。此次鉴定，产生鉴定费2450元、鉴定检查费1826元。廖中玉对伤残等级鉴定意见有异议，其向一审法院申请重新鉴定，但未提供能够否定伤残等级鉴定意见的证据佐证。廖中玉系个体工商户，在本次损害发生前其以经营废旧物品回收维持生活，并办理了个体工商户营业执照。损害发生后，樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇未为廖中玉垫付费用。一审诉讼中，廖中玉明确表示，由于其与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红在诉前已达成调解协议，并收到了此四人支付的赔偿金30000元，因此在本案中其不再追加梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红作为共同被告参加诉讼。一审法院另查明，2018年2月6日，重庆市江津区人民检察院指控樊朝洪于事发当晚酒后驾驶摩托车涉嫌犯危险驾驶罪向一审法院提起公诉。2018年2月12日，一审法院作出（2018）渝0116刑初120号《刑事判决书》，判决樊朝洪犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。一审法院认为：公民的健康权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红在互相追打乱跑过程中将廖中玉撞倒，致廖中玉受伤，有重庆市江津区公安局的询问笔录、治安调解笔录以及廖中玉与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红签订的《调解协议书》佐证，该院予以确认。虽然本案无法确定撞倒廖中玉的具体侵权人，但廖中玉的损害是由樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红在互相追打乱跑过程中将其撞倒所致，因此廖中玉的损害应由樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红承担赔偿责任。事发当晚，樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红发生互相追打乱跑，究其起因是由樊朝洪引起，且周建波、陈骏明、李勇见樊朝洪与梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红发生纠纷后未予制止反而与樊朝洪一起参与挽打追逐梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红，以致在双方追打乱跑过程中造成廖中玉被撞倒受伤，因此樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇应对廖中玉的损害承担主要责任。梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红在本次纠纷中不冷静，在对方出手后未采取有效措施控制事态的发展，反而参与挽打，以致在双方追打乱跑过程中造成廖中玉被撞倒受伤，因此梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红应对廖中玉的损害承担次要责任。周建波辩称其去劝架，未参与打架，廖中玉否认，且周建波也未提供证据证明，故对周建波的辨称，该院不予采纳。该院根据案涉打架双方的过错，以及与廖中玉损害结果发生的原因力大小，酌情确定廖中玉的损失由樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇连带承担70%的赔偿责任，由梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红连带承担30%的赔偿责任。由于梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红已在诉前对原告进行了赔偿，故廖中玉要求在本案中不再追加梁旭东、郑春喜、任雷洪、游义红为共同被告，该院予以支持。廖中玉请求营养费3000元，虽无加强营养的医嘱，但由于廖中玉伤情涉及骨折，该院结合廖中玉的伤情，酌情认定营养费500元。廖中玉受伤后就医必然会产生一定的交通费，该院根据廖中玉的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定廖中玉交通费300元。廖中玉的护理期经鉴定为60日，该院予以确认；由于廖中玉无证据证明系完全护理，故廖中玉请求护理费，该院根据廖中玉伤情酌情按60元/天计算即3600元（60元/天×60天）。本次损害发生前，廖中玉系个体工商户，以回收废旧物品维持生活，廖中玉受伤后，客观上造成收入减少，其主张误工费，符合法律规定，该院予以支持；廖中玉的误工期经鉴定为150日，该院予以确认；廖中玉未提供证据证明其收入情况，因此该院依据廖中玉的工作性质，并参照2018年度重庆市城镇私营单位服务人员年平均工资45587元认定误工费18734.38元（45587元/年÷365天×150天）。本次损害未造成廖中玉伤残，故廖中玉请求精神损害抚慰金8000元，该院不予支持。廖中玉申请鉴定，与本次损害存在关联性，其请求鉴定费2450元有鉴定费发票佐证，该院予以支持；廖中玉请求鉴定检查费1841元，其中鉴定检查费1826元，廖中玉提供了自己的鉴定检查费收据佐证，该院予以支持；其余鉴定检查费15元，因廖中玉提供的姓名为“白芮滢”的鉴定检查费收据不能证明是廖中玉因鉴定检查产生的费用，故该院不予支持。廖中玉请求续医费3000元，有鉴定意见佐证，该院予以支持。廖中玉对伤残等级鉴定意见有异议，但未提供相反证据予以否定，故其申请伤残等级重新鉴定，该院不予支持。综上，该院针对廖中玉的诉讼请求确认廖中玉因本次损害产生的损失如下：营养费500元、交通费300元、护理费3600元、误工费18734.38元、鉴定费2450元、鉴定检查费1826元、续医费3000元，共计30410.38元。廖中玉多请求的损失，该院不予支持。对上述确认的损失，由樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇连带赔偿70%即21287.27元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇于本判决生效后五日内连带赔偿原告廖中玉营养费、交通费、护理费、误工费、鉴定费、鉴定检查费、续医费共计21287.27元。二、驳回原告廖中玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1574元，由原告廖中玉负担472元，由被告樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇连带负担1102元。该款原告廖中玉已预交，被告樊朝洪、周建波、陈骏明、李勇连带负担的金额限其于本判决生效后七日内向本院交纳。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，廖中玉向本院提交申请，请求对其伤残等级重新进行鉴定。本院认为，重庆法医验伤所在本案中对廖中玉伤情进行的鉴定系经一审法院依法委托，其出具的鉴定意见符合我国相关法律规定，并无不当，本院对该份鉴定意见书予以采信。一审中，廖中玉对该鉴定意见不予认可并且要求重新鉴定，但相关鉴定人员在一审中已出庭接受各方当事人的质询，因此一审法院对于廖中玉要求重新鉴定的申请不予准许，并无不当。对于廖中玉在二审中提交的重新鉴定申请，本院认为，因廖中玉并未提供证据证明本案存在符合启动重新鉴定程序的法定情形，并且鉴定人员在一审中亦已出庭接受质询，对于廖中玉的该项申请，本院不予准许。本案中，廖中玉受伤后虽被诊断为腰1椎体压缩性骨折，但廖中玉并未住院治疗，而是行保守治疗；根据重庆法医验伤所出具的鉴定意见，廖中玉的伤情并未达到伤残等级标准，也就是说廖中玉并未达到需要完全护理依赖的程度。一审法院酌情按照60元/天计算廖中玉的护理费，合理合法。综上所述，廖中玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574元，由上诉人廖中玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  倪洪杰二〇一九年十月三十一日法官助理  李茜希书 记 员  李云蝶