山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2496号 上诉人（原审被告）：吕永银，男，1966年4月4日出生，汉族，居民，住江苏省常州市新**。 被上诉人（原审原告）：刘昌峰，男，1979年6月20日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：高吉忠，山东万里行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宝地置业有限公司，住所地：山东省东平县城东龙山大街加油站对面。 法定代表人：朱宝森，经理。 委托诉讼代理人：孙振，山东公允律师事务所律师。 上诉人吕永银因与被上诉人刘昌峰、山东宝地置业有限公司（以下简称宝地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吕永银，被上诉人刘昌峰及其委托诉讼代理人高吉忠，被上诉人宝地置业公司的委托诉讼代理人孙振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕永银上诉请求：1.请求二审法院撤销山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初478号民事判决第一项，改判驳回刘昌峰对吕永银的诉讼请求；2.改判刘昌峰对宝地置业公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由宝地置业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定刘昌峰与吕永银之间形成建设工程施工合同关系是错误的，吕永银本人没有施工资质，不具备承包工程的资格。宝地置业公司事实上没有把工程承包给吕永银。2017年1月4日，刘昌峰与吕永银、宝地置业公司就车库浇筑劳动报酬纠纷一案中，吕永银只是宝地置业公司和园车库项目负责人。原先刘昌峰在和园车库浇筑的工资系劳动报酬，不属于工程款。二、宝地置业公司没有给吕永银代发工人工资，而是直接支付给刘昌峰工资，数额共计9.4万元，支付时间在吕永银给宝地置业公司工资表后面，说明宝地置业公司认可其所欠刘昌峰工资22.6万元。一审中，宝地置业公司出具的财务明细载明车库支付工资728824元，车库结算工资值是3808554.88元，证实宝地置业公司还欠车库工人工资。三、欠条载明的是欠刘昌峰车库浇筑地坪、找平工资，而不是工程款。四、宝地置业公司所主张的房屋款冲抵工程款不是事实，宝地置业公司让吕永银拿房屋去抵押借款是为了完成会所工程。五、和园车库的材料是宝地置业公司所供应，工人只拿工资。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 刘昌峰辩称，一、一审时，本案三方当事人均认可欠款数额。二、刘昌峰不再向宝地置业公司主张权利。 宝地置业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘昌峰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告吕永银支付原告工程款13.2万元；2.请求判令被告宝地置业公司在欠付吕永银的工程款范围内承担清偿责任。 一审法院认定事实：涉案工程东平县城御泉龙庭小区车库系被告宝地置业公司开发的工程项目，被告吕永银个人承包了该工程，被告吕永银没有承包工程施工资质，其与被告宝地置业公司没有签订书面的承包合同。被告吕永银将其承包的东平县城御泉龙庭小区车库地面、跑道等混凝土浇筑工程分包给原告刘昌峰，原告刘昌峰亦没有承包工程施工资质，被告吕永银口头承诺按平米计算工程款。完工后，被告吕永银于2014年9月20日给原告出具了欠条，欠条载明：今欠到刘昌峰车库浇地坪、找平工资计22.6万元。2014年10月8日、11日，被告宝地置业公司经被告吕永银同意，分别给原告汇款5万元、4.4万元，原告刘昌峰为被告宝地置业公司出具了收条，该收条被告宝地置业公司作为其与被告吕永银就会所和车库预付工程款的结算凭证，冲抵了其应支付被告吕永银的工程款。对下欠原告刘昌峰工程款13.2万元,被告吕永银、宝地置业公司未再支付。另，被告宝地置业公司主张其与被告吕永银已就涉案工程超额结清了工程款，其提交的会所结算汇总表经被告吕永银签字认可和庭审认可的结算值：（一）会所结算值14179104.93元，（二）和园车库结算值3808554.58元，两项合计17987659.51元；被告宝地置业公司提交的会所和车库预付吕永银工程款明细及记账凭证记载，其通过三种方式支付被告吕永银会所和车库工程款20815823.06元，第一种方式是被告吕永银为被告宝地置业公司出具现金收条和借款借条，被告宝地置业公司支付其现金。第二种方式是被告宝地置业公司直接向第三方支付材料款和人工费等，由收款人为宝地置业公司出具收条，本案被告宝地置业公司支付原告刘昌峰的9.4万元就是这种方式。第三种方式是被告宝地置业公司交付被告吕永银房屋，由被告吕永银出售，被告吕永银得款用于工程支出，被告宝地置业公司在结算中将该部分房屋价款冲抵了其应支付给被告吕永银的工程款。被告吕永银虽不认可被告宝地置业公司为其支付的材料款、人工费等以及以房顶款的数额，但被告吕永银不能否认在涉案工程的施工过程中及工程竣工后被告宝地置业公司经被告吕永银同意代其支付工程款和以房顶款的事实，吕永银对其抗辩主张未提出证据证实。 一审法院认为，原告刘昌峰从被告吕永银处分包了东平县城御泉龙庭小区车库地面、跑道等混凝土浇筑工程，原告认可被告吕永银系承建方，双方之间形成建设工程施工合同关系，从合同履行情况及施工行业惯例来看，原告符合实际施工人的条件，具有实际施工人身份，相应地享有请求支付工程价款的权利。原告刘昌峰完成了工程，被告吕永银应支付工程款，从被告吕永银于2014年9月20日向原告刘昌峰出具的欠条来看，被告吕永银欠原告刘昌峰工程款22.6万元，后经被告吕永银同意，被告宝地置业公司支付原告刘昌峰工程款9.4万元，下欠原告刘昌峰工程款13.2万元，被告吕永银应承担给付责任。被告宝地置业公司作为涉案工程的开发主体，将工程发包给不具有施工资质的被告吕永银个人，其行为属违法发包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。对被告宝地置业公司与被告吕永银就涉案工程款的结算情况，原告刘昌峰主张被告宝地置业公司拖欠被告吕永银工程款，但其未有提交证据证实；被告吕永银答辩主张被告宝地置业公司拖欠其几百万的工程款，因未能提交充分有效的证据证实，对其主张一审法院不予采纳；被告宝地置业公司提交了相关证据证明其已通过支付被告吕永银现金、借款，用房屋折抵工程款以及替被告吕永银向第三方支付工程款的方式就涉案工程款结算完毕，对此，被告吕永银提交的现有证据尚不能充分证实被告宝地置业公司欠其工程价款，亦无充分证据推翻被告宝地置业公司就涉案工程款支付完毕的辩解和提交的证据，根据目前现有证据无法认定被告宝地置业公司欠付被告吕永银工程款。因此，原告刘昌峰起诉主张被告宝地置业公司对被告吕永银所欠工程款承担连带清偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。综上，被告吕永银对所欠原告刘昌峰工程款13.2万元，依法负有支付义务；被告宝地置业公司就其答辩主张的与被告吕永银对涉案工程款已结算完毕的事实，在被告吕永银没有提交反证的情况下应视为被告宝地置业公司完成了举证责任，因此，原告刘昌峰对被告宝地置业公司的诉求，一审法院不予支持。原告刘昌峰和被告吕永银如有新的证据足以证实被告宝地置业公司欠付被告吕永银工程款，可对被告宝地置业公司另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告吕永银于本判决生效后十日内支付原告刘昌峰工程款13.2万元。二、驳回原告刘昌峰对被告山东宝地置业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，由被告吕永银负担。 本院二审期间，上诉人提交的建设工程招标投标中标通知书、（2015）东民初字第2169号判决书、（2017）鲁09民终2616号判决书与本案没有关联性。本院经审理查明的事实与一审审理查明的一致。 本院认为，上诉人将涉案部分工程违法分包给被上诉人，由被上诉人组织人员进行施工，被上诉人系实际施工人，因此，被上诉人主张的欠款为工程款。对于上诉人所欠被上诉人的工程款13.2万元，上诉人应支付给被上诉人。在二审庭审中，被上诉人自愿放弃对宝地置业公司的权利主张，系被上诉人对其自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。对于宝地置业公司与吕永银之间的工程款纠纷，双方可另案主张。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940元，由吕永银负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十月二十二日 书记员  王 琳