浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2939号 上诉人（原审原告）：易际行，男，1969年10月14日出生，汉族，住象山县。 上诉人（原审原告）：徐继东，男，1952年12月6日出生，汉族，住象山县。 易际行、徐继东共同的委托诉讼代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘文斌，男，1960年1月26日出生，汉族，住宁波市海曙区。 上诉人（原审被告）：谢方行，男，1955年11月30日出生，汉族，住象山县。 潘文斌、谢方行共同的委托诉讼代理人：杨仲波，浙江思勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈荣伍，男，1974年6月25日出生，汉族，住苍南县。 上诉人易际行、徐继东因与上诉人潘文斌、谢方行、被上诉人陈荣伍合同纠纷一案，双方均不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 易际行、徐继东上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判陈荣伍对判决第一项内容承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、本案债务源于温州龙港江滨豪庭大厦工程，该工程由显明合伙人潘文斌、陈荣伍及隐名合伙人谢方行总承包，潘文斌与易际行、徐继东签订《水电安装承包协议》，由潘文斌将部分水电工程分包给易际行和徐继东，后因故潘文斌、谢方行与易际行、徐继东签订《协议书》一份，双方解除之前签订的《水电安装承包协议》，虽然《协议书》签订双方为潘文斌、谢方行与易际行、徐继东，但案涉款项均与该承包工程有关，陈荣伍作为该工程的总承包合伙人之一，应对该债务承担连带清偿责任；二、陈荣伍曾履行《协议书》项下的债务500000元，并在《欠条》复印件经手人处签字批注“同意工程款到位后归还”，同时，在温州龙港江滨豪庭大厦《复工协议书》上陈荣伍以乙方名义签字，因此陈荣伍以自己的行为表明其是该工程总承包的合伙人之一，应对合伙债务承担连带清偿责任。 陈荣伍未作答辩。 潘文斌、谢方行陈述：对欠款900000元没有意见，但是尚未达到付款条件，陈荣伍与本案债务无关，因易际行、徐继东对陈荣伍的签字、捺印认定错误，鉴定费用应由易际行、徐继东承担。 潘文斌、谢方行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回易际行、徐继东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、潘文斌、谢方行在出具《欠条》后《欠条》复印件上载明“同意第一批工程款到位归还”、“该工程款至今未到位，因此未支付该笔欠款”等字样，说明双方对付款期限进行了约定，现工程款尚未到位，潘文斌、谢方行无需支付款项，假使付款期限已经届满，因双方在2015年5月30日约定一致同意第一批工程款到位归还，那么在2015年5月30日至第一批工程款到位前的时间段内部应计算违约金；二、谢方行在《欠条》复印件上未签字，故按照《欠条》上约定的支付时间已经超过诉讼时效，谢方行无需承担还款责任。 易际行、徐继东辩称：潘文斌、陈荣伍在《欠条》复印件上的批注不是双方对付款期限的重新约定，仅仅是拖延履行的托词，易际行、徐继东持《欠条》复印件向潘文斌、陈荣伍等人催讨款项构成时效中断，因谢方行是合伙人之一，故易际行、徐继东向潘文斌、陈荣伍催讨债务行为的效力及于谢方行，谢方行仍应承担还款责任。 陈荣伍未作陈述。 易际行、徐继东向一审法院起诉请求：判令潘文斌、谢方行、陈荣伍连带共同归还尚欠易际行、徐继东的借款900000元，并按月利率2%支付逾期还款违约金（从2014年12月11日起计算至实际归还之日止）。 一审法院事实认定如下：2014年7月1日，以易际行、徐继东为乙方，潘文斌、谢方行为甲方，双方签订了一份《协议书》，内容包括：双方经协议，解除双方关于滨江豪庭工程水电安装承包协议，具体条款如下：1.甲方需支付乙方人民币叁佰叁拾万元。该款为退还乙方借款及利息、已施工部分的工程款及一切其他费用。所有账结清后，以前所有协议及条子作废，以此协议书为准。人民币贰佰万元付清后，甲方安装班可以进场，余款在2014年7月15日前付清。如违约乙方有权使该工程停工，造成的损失，由甲方承担。如付款过期甲方应承担每天伍万元违约金给乙方按日计算。2.乙方完成十层结顶预埋施工，十一层开始由甲方接管。乙方在钱全部付清后二天内退场，并把图纸移交给甲方，做好一切交接手续，退还原协议书，此协议自动作废。3.未尽事宜，另行商定。此协议一式四份，甲、乙各执二份，自签字即日起生效。潘文斌、谢方行在协议落款甲方处签字，易际行在协议落款乙方处签字。协议签订后，潘文斌、谢方行向易际行、徐继东给付了190万元，后陈荣伍于2014年9月3日通过银行转账方式向易际行支付了50万元，共计240万元。2014年9月10日，潘文斌、谢方行向易际行、徐继东出具了一份《欠条》，载明：“今欠易际行、徐继东计人民币玖拾万元整。该款为龙港滨江大厦工程水电安装款及借款。该款在2014年12月10日之前务必还清。如逾期每天罚款人民币计伍仟元，按实计算。欠款人：潘文斌谢方行担保人：陈荣伍2014年9月10日”。2015年5月30日，潘文斌、陈荣伍在上述《欠条》复印件下注明：“同意工程款到位归还。（第一批）2015年5月30日经手人：潘文斌陈荣伍”。2016年8月4日，陈荣伍又向易际行、徐继东出具了一份证明，主要内容为该案所涉工程的工程款未到账，待第一次工程款到位后即付给欠款。2018年10月10日，以温州峰邦建设开发有限公司管理人为甲方，潘文斌、陈荣伍为乙方，双方签订了一份《复工协议书》，对江滨大厦工程复工续建的相关事项进行了约定。 另查明，以易际行、徐继东为乙方，以潘文斌、谢方行为甲方，双方曾于2013年10月13日签订一份《水电安装承包协议》，约定将工程名称为龙港江滨豪庭的水、电、安装、通风、消防、装饰装潢及室外安装等工程，按包工包料包给乙方管理及施工，并对价款、施工质量等内容进行了约定。2013年10月15日，易际行、徐继东向潘文斌指定的账户汇款2000000元后，潘文斌向易际行、徐继东出具了二份收款收据，并加盖了峰邦公司财务专用章，在收款收据名称栏处记载为“借款”，收款人处有潘文斌签字。一审庭审中易际行、徐继东确认该款项系借款，谢方行认为系工程质量保证金，但均确认该款项已在2014年7月1日签订的《协议书》中进行了结算。 一审期间，陈荣伍于2019年2月18日向法院提出申请，要求对易际行、徐继东提供的2014年9月10日《欠条》中“陈荣伍”的签名、手印及落款时间为2015年5月30日《欠条》中“陈荣伍”的真实性进行司法鉴定。该院委托浙江汉博司法鉴定中心进行了鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2019年4月22日作出了鉴定意见。鉴定意见认为，标称日期为“2014年9月10日”的《欠条》担保人栏“陈荣伍”签名字迹不是陈荣伍所写，签名处的指印不是陈荣伍所留，标称日期为“2015年5月30日”的《欠条》经手人栏“陈荣伍”签名字迹系陈荣伍所写。陈荣伍支付了鉴定费29732元。 一审法院认为，根据易际行、徐继东提供的《协议书》《欠条》，潘文斌、谢方行尚欠易际行、徐继东900000元属实。潘文斌、谢方行未按约定期限给付欠款，已构成违约，故对易际行、徐继东要求潘文斌、谢方行给付900000元并自逾期之日起按月利率2%计算违约金的请求，该院予以支持。陈荣伍既不是该案所涉款项的保证人，亦不构成债务加入，且该案所涉款项也不是潘文斌、谢方行、陈荣伍的合伙债务，故对易际行、徐继东要求陈荣伍对上述款项承担连带清偿责任和共同还款的请求，该院不予支持。对陈荣伍要求易际行、徐继东承担侵权赔偿责任，赔偿损失的主张，陈荣伍可另行主张。根据查明的事实，2014年7月1日签订的《协议书》中载明的款项包括了借款、工程款等，2014年9月10日的《欠条》中记载的900000元中也包括了借款和工程款，不全是借款，故该案案由应为合同纠纷，原立案案由为民间借贷纠纷，应予纠正。潘文斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潘文斌、谢方行于判决生效后二十日内给付易际行、徐继东欠款900000元，并支付逾期付款违约金（自2014年12月11日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、驳回易际行、徐继东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20649元，减半收取10324.50元，保全费5000元，合计15324.50元，由潘文斌、谢方行负担。鉴定费29732元，由易际行、徐继东负担。 本案二审期间，易际行、徐继东、陈荣伍均未提交新的证据，潘文斌、谢方行向本院提交浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327破申34号民事裁定书及温州峰邦建设开发有限公司管理人出具的《证明》一份，拟证明温州峰邦建设开发有限公司已经处于破产清算状态，潘文斌、谢方行承包的温州龙港滨江豪庭大厦工程相关工程款尚未收到，本案款项支付条件尚未成就。易际行、徐继东认为该证据与本案无关，潘文斌、谢方行出具的《欠条》明确写明了付款期限，双方未就付款期限达成新的合意，潘文斌、谢方行仍应按照《欠条》注明的期限付款，且温州峰邦建设开发有限公司管理人出具的《证明》没有经办人签字，对真实性存疑。陈荣伍未发表质证意见。本院认为潘文斌、陈荣伍在《欠条》复印件上注明的内容仅仅是单方承诺在收到工程款后立即支付款项，并非对工程款支付期限或条件的重新约定，故该证据与证明目的缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。 本院经审理，认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，易际行、徐继东与潘文斌签订的《协议书》及潘文斌、谢方行出具的《欠条》系其真实意思表示，虽然之后潘文斌与陈荣伍在《欠条》复印件上批注同意工程款到位归还（第一批）等字样，但该批注系潘文斌、陈荣伍的单方意思表示，不能证明双方对之前《欠条》载明的付款期限进行了重新约定，故潘文斌、谢方行仍应根据之前的约定期限付款。易际行、徐继东认为案涉款项均用于潘文斌、谢方行和陈荣伍承包的工程，陈荣伍作为合伙人之一应对合伙债务承担连带清偿责任。本院认为，《水电安装承包合同》系潘文斌与易际行、徐继东之间签订，《协议书》为潘文斌、谢方行和易际行之间签订，《欠条》上的欠款人为潘文斌、谢方行，经鉴定担保人处的落款“陈荣伍”签字及手印非陈荣伍本人签字捺印，陈荣伍虽在《欠条》复印件等材料上签字，但落款处均为经手人，故根据易际行、徐继东目前提供的证据本院难以认定陈荣伍是本案债务人或保证人，同时，易际行、徐继东也未提供充足证据证明债务为合伙债务，其要求陈荣伍承担连带责任的请求本院难以支持。关于潘文斌、谢方行认为本案已经超过诉讼时效，谢方行无需承担付款义务的问题，本院认为，谢方行与潘文斌是共同付款义务人，易际行、徐继东向潘文斌主张权利，诉讼时效中断的效力及于谢方行，故谢方行仍需承担付款义务。 综上，易际行、徐继东和潘文斌、谢方行的上诉请求均不能成立。一审法院事实认定清楚，使用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20649元，由上诉人易际行、徐继东负担10325.50元，上诉人潘文斌、谢方行负担10325.50元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐京波 审判员  徐梦梦 审判员  梅亚琴 二〇一九年十月八日 书记员  汤李燕