四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终701号 上诉人（原审被告）：张永江，女，1975年1月3日出生，汉族，住四川省芦山县。 被上诉人（原审原告）：武安香，女，1949年2月10日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：孙尧斌，四川茂天律师事务所律师。 原审被告：任军，男，1972年6月13日出生，汉族，住四川省芦山县。 原审被告：任鹏，男，1992年8月9日出生，汉族，住四川省芦山县。 二原审被告共同委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 原审被告：芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组，住所地:四川省芦山县龙门乡古城村季家坝组。 法定代表人：武安伟，该村民小组组长。 上诉人张永江由与被上诉人武安香及原审被告任军、任鹏、芦山县龙门乡古城村季家村民小组生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2019)川1826民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了询问审理。本案现已审理终结。 张永江上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案违反程序没有追加漏诉的被告树木主人。依据《侵权责任法》关于物件致人损害的法律规定，树木主人或者管理人应当承担责任，法院应当依法直接追加树木主人为被告，但一审法院不依法追加，也没有同意一审任军、任鹏的申请追加,同时判决书也没有写明这一程序及说明为何没有追加，程序违法。二、一审法院认定事实不请，证据不足，导致判决错误。1、本案没有对施工单位是芦山县龙门乡季家坝村民小组的事实进行确认，同时对被上诉人方明确知晓芦山县龙门古城村季家坝村民小组属于施工单位也没有进行确认，严重影响到全案的公正、合法、正确适用法律。2、一审认定“后挖掘机继续向前清理倒下的树木……此时武安香向其承包地走去”的事实没有任何证据。当时因为树木主人不允许，属于施工单位工作的挖掘机根本没有动倒地树木，而且现场树木照片明确显示树木没有任何挖掘机动过的任何痕迹。3、本案推定树木落下砸伤，更没有任何鉴定伤情属于树木砸伤的依据，属于随意推定。三、本案确定案由错误。1、本案案由为物件致人损害而非一般侵权。依据《侵权责任法》第九十一条的规定，本案施工人修缮道路属本范围，应由施工单位承担责任，一审错误改变案由导致全案性质、担责主体和适用法律错误。2、一般侵权纠纷的归责原则是过错责任原则。武安香没有任何证据证明其所受伤害与上诉人之间存在因果关系，过错事实系一审推定，违反一般侵权举证责任规定。四、一审法院错误更改案由导致适用法律错误，本案应当由施工单位村民小组承担责任。五、本案责任承担比例错误及金额过高。1、被上诉人武安香应当承担主要责任。武安香未及时要求树木主人搬离倒地树木形成的危险存在过错；武安香作为老年人无视危险故意攀爬树木本身存在重大过错。2、医疗费没有扣除治疗其它疾病费用、后续治疗费无司法鉴定、护理费过高、营养费无医院证明、不应给付精神抚慰金。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，案由和性质错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 武安香辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求和理由均不成立，理由如下：1、树木所有人在本案中不存在任何对被上诉人的侵权行为，不应该追加为本案的被告，2、上诉人在一审中提交的《工程机械租赁协议》系虚假证据，意图将责任转嫁给村民小组，被上诉人至今不知晓村民小组是施工单位，是否确认施工单位与本案无关联。被上诉人提交的照片以及任鹏的陈述均证明本案挖掘机吊动过树木，该事实与一审认定的挖掘机清理倒地树木致使被上诉人受伤的事实吻合，原审认定事实清楚。3、原审立案时案由为物件损害责任纠纷，经一审法院审理认定为一般侵权责任纠纷并无不当，应以审理查明的为准，不应与立案时确定的为主。4、上诉人认为被上诉人无视危险故意攀爬树木的说法没有事实依据，也与被上诉人的伤情不符，上诉有关责任承担比例及金额的上诉理由不成立。 任军、任鹏述称，赞同上诉人在上诉中所提的理由，本案树木的所有人应当参与诉讼，是否担责，由人民法院判决。依据《侵权责任法》的规定，应当查明施工人或管理人是谁，张永江是提供劳务的一方，只是村民小组雇佣的人员，不应当承担责任。一审关于武安香受伤的事实无相应的证据证明，一审认定挖掘机致使被上诉人受伤的事实不清。 芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组述称，村民小组清理路面，在现场管理的人陈述没有动过倒地树木，与村民小组无关。 武安香向一审法院请求：1.判令任军、任鹏、张永江连带赔偿武安香81688.02元（医疗费36508.38元、护理费4800元、误工费14880元、住院伙食补助费680元、营养费680元、鉴定费1000元、残疾赔偿金16139.64元、精神抚慰金3000元、交通费1000元）；2.判令张永江负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：张永江从事挖掘机租赁，任鹏系张永江聘请的挖掘机操作员，任军与张永江系夫妻关系。2018年8月26日，芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组（甲方）组长武安伟与张永江（乙方）就生产队维修道路事宜达成《工程机械租赁协议》，施工内容为对原有道路垮塌进行清理，计价方式为挖掘机320元/小时；并约定由芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组负责组织安全施工，在施工过程中造成的第三方安全责任事故及第三方财产损失由甲方负责。2018年8月28日，任鹏操作挖掘机对上述路面进行清理作业，武安香当日前往自家承包地（施工现场下方）放下背篓后返身到路面与他人一起观看挖掘机作业。后挖掘机继续向前清理倒在路面的树木（该树木于5、6月份因雨水原因造成倾倒，树根部分横置在路面，树梢部分倒在武安香承包地处），此时武安香则向其承包地里走去，至树木旁时其靠在树边呼救，任鹏等人见状后将其送至天全县中医医院住院治疗，入院诊断：左侧第4-8肋骨骨折，左侧肩胛骨粉碎性骨折，腰椎骨折、坐骨、耻骨骨折？2018年10月1日，武安香出院，出院医嘱：1.全休3月。院外继续左肩胛骨关节功能锻炼，据康复情况逐渐增加活动量；2.出院后1、3月复查，若有不适，及时就诊，我科随访；3.低糖、低盐、低脂饮食，院外继续监测、控制血压和血糖。为此，武安香支出医疗费28508.38元，任鹏已给付1500元，医院出具后续医疗费用8000元。后武安香伤情被雅安雅正司法鉴定中心评定2处十级伤残，其支出鉴定费1000元。后双方因赔偿事宜协商未果，武安香提出前述请求。 一审法院本院认为，案件的争议焦点在于： 一、案件的性质及责任承担。根据庭审查明的事实，事发当日在场人员虽表示未亲眼看见武安香如何受伤，但结合武安香的陈述、受伤部位及伤情、现场树木的位置等因素，认为其被挖掘机作业时翘起的树木落下砸伤这一事实的存在具有高度可能性。同时，本案中，武安香的损害并非基于树木自然倾倒、折断等原因造成，而是在树木已倾倒数月后因人为触碰（清理路面）所造成，即本案的案件性质不符合物件致人损害构成要件，而是一般侵权纠纷。另，任鹏系张永江雇请的操作员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”的规定，应由张永江承担对武安香的侵权责任。庭审中，张永江认为根据其与芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组签订的《工程机械租赁协议》的约定，造成第三方安全责任事故及财产损失应由芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组承担，但该约定系其内部约定不能对抗武安香，亦不妨碍武安香基于侵权事实向被告张永江主张权利。故，对张永江的抗辩理由，不予采纳。同时，武安香当日明知有挖掘机在现场进行路面清理施工并需要清理倾倒的树木，但其忽略自身安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定应减轻张永江的侵权责任。结合本案事实，酌情认定由张永江承担80%责任，武安香自行承担20%责任。至于任军，其对武安香的损害并无过错，无需承担侵权责任。 二、赔偿项目《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故，武安香的损失包括： 1.医疗费。武安香受伤后支出医疗费28508.38元，且后期还需拆除内固定物需8000元，上述费用有医疗票据及病情证明，在案为证，予以确认。 2.住院伙食补助费。武安香住院治疗34天，其主张680元的住院伙食补助费，并无不当，予以支持。 3.护理费。武安香未提交护理人员收入状况的相关证据，根据当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准100元/天计算，则护理费为100元/天×34天=3400元，武安香诉请超出部分，不予支持。 4.误工费。庭审中，武安香提交村委会证明，但在无其他证据佐证的情况下对该诉讼请求不予支持； 5.残疾赔偿金。武安香为农村居民，伤残等级为两处十级。2017年度四川省农村居民人均可支配收入为12227元，则残疾赔偿金为12227元/年×11年×10%=13449.70元，武安香诉请超出部分，不予支持。 6.营养费。结合本案中武安香受伤情况、年龄以及后续还需取出内固定物等因素，酌情认定营养费680元。 7.精神损害抚慰金。此次事故造成武安香伤残的后果，其精神和心理受到一定程度损害，根据其伤残等级、年龄等因素酌情认定1000元； 8.交通费。武安香虽未提交交通费票据，但该费用必然发生，结合其就医地点、次数以及必要陪护人员等因素，酌情认定500元； 9.鉴定费。武安香为评定伤残支出鉴定费1000元，有正式票据，在案为证，予以支持。 上述费用共计57218.08元。根据划分的责任比例，张永江应赔付武安香57218.08元×80%=45774.46元，扣减已支付的1500元，最终应赔付44274.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、张永江在本判决生效之日起十日内赔付武安香人身损害赔偿款44274.46元；二、驳回武安香的其他诉讼请求。本案案件受理费921元，由武安香负担424元，张永江负担497元。 二审中，上诉人张永江、原审被告任军、任鹏、芦山县龙门乡古城村季家村民小组均未提交新证据。被上诉人提交以下两组新证据：第一组，2018年8月28日事发现场照片两张，拟证明事发时上诉人雇请的挖掘机驾驶员起吊过树木，上面有起吊过的痕迹。第二组，武安香的儿子骆子强与任鹏的电话通话录音，拟证明任鹏承认施工时确实动过树木，而且是树木砸伤了武安香。上诉人张永江质证称：照片与一审提交的由出入，原始地貌也不符，对真实性有异议；任鹏与武安香家有一点亲戚关系，录音内容不真实，是伪造的。任军、任鹏、芦山县龙门乡古城村季家村民小组质证称：照片在一审中没有提交，二审中提交不属于新证据，且照片上刮痕也看不出是挖掘机的挖痕；录音证据也不是二审中的新证据，任鹏在一审参与了庭审，任鹏的录音陈述没有推翻一审的当庭陈述。 对被上诉武安香提交的证据本院经审查认为，照片在一审中已经提交，不属于二审中的新证据，本院不予采信。录音系武安香单方面制作，无法核实证实性，本院不予采信。 二审另查明，一审中武安香和任军、任鹏提交的事发现场照片均显示案涉树木有两处刮痕。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为一审确定本案为一般侵权纠纷是否正确、武安香是否因挖掘机施工致伤、张永江是否应当承担赔偿责任以及一审确定的责任比例和赔偿项目是否正确。 关于一审确定本案为一般侵权纠纷是否正确。上诉人张永江认为本案为物件损害责任纠纷，所谓物件损害责任纠纷是指建筑物、构筑物、抛掷物、坠落物、堆放物或者公共道路、地面施工、地下设施等致人损害时，物件的所有人、管理人或者使用人应当承担的侵权责任，本案武安香主张因任鹏驾驶挖掘机起吊大树滚落将其砸伤要求挖掘机所有人和驾驶人对其人身损害进行赔偿，虽然本案立案时将本案确定为物件损害责任纠纷，但武安香的主张不符合《中华人民共和国侵权责任法》中关于物件损害责任纠纷的法律规定，一审经审理后将本案的性质确定为一般纠纷符合本案实际及法律规定，且武安香作为权利主张人也未对此提出异议，故一审确定本案为一般侵权责任纠纷正确。上诉人张永江认为本案一审改变案由和性质错误的上诉理由不成立，本院不予支持。本案武安香主张任鹏驾驶挖掘机起吊树木导致其被树木砸伤，树木所有人与本案侵权纠纷无关联，不应当作为本案的当事人参与诉讼，故一审不同意任鹏、任军要求追加树木所有人为当事人的申请符合法律规定，不存在程序违法的问题。上诉人张永江认为本案违反程序没有追加树木所有人的上诉理由不成立，本院不予支持。 武安香是否因挖掘机施工致伤。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，武安香虽然无直接的证据证明其如何受伤，但是结合武安香的陈述、受伤的部位及伤情、现场树木的位置及树木存在刮痕等因素，一审认定武安香被挖掘机作业时翘起的树木落下砸伤具有高度可能性符合法律规定，张永江认为武安香不是被挖掘机施工致伤也未提供相反的证据予以证明，故对上诉人张永江认为一审认定武安香受伤事实不清、证据不足的上诉理由不予采纳。 张永江是否应当承担赔偿责任。本案系因挖掘机作业致使武安香受伤，任鹏作为挖掘机的驾驶员应当为本案事故的直接侵权人，但因任鹏系张永江雇请的操作员，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，应当由接受劳务一方承担侵权责任……”的规定，任鹏作为张永江雇请的人员造成武安香损害的侵权责任应当由作为雇主的张永江承担。本案中，芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组不是事故的直接侵权人，且武安香也未要求芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组承担责任，虽然张永江与芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组在双方签订的《工程机械租赁协议》中约定施工过程中造成的责任事故由芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组承担，但该约定不能对抗武安香，故上诉人张永江认为本案侵权责任应当由芦山县龙门乡古城村季家坝村民小组承担的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审确定的责任比例和赔偿项目是否正确。上诉人张永江上诉认为武安香无视危险故意攀爬树木造成损害存在重大过错未提交证据予以证明，一审依据本案事实、双方的过错大小确定由张永江承担80%的责任，武安香自行承担20%的责任符合法律规定，本院予以维持。上诉人张永江认为一审确定的医疗费中存在治疗其他疾病的费用未提交证据证明，本院不予支持。一审确定的后续治疗费8000元虽然没有进行鉴定，但结合武安香受伤医治的情况及医院出具的病情证明，一审予以支持符合法律规定，本院予以维持。本案中，双方均未提交护理人员收入状况的相关证据，一审依据当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准确定本案护理费符合本案实际及法律规定，本院予以维持。本案医疗机构虽无加强营养的意见，但考虑到本次事故造成武安香骨折且武安香年龄较大等因素，一审酌情支持营养费符合本案实际，本院予以维持。本案事故造成武安香两处十级伤残，确实给武安香的精神造成了一定程度的损害，一审酌情确定精神损害抚慰金1000元符合法律规定，本院予以维持。上诉人张永江认为一审确定的责任比例错误及医疗费没有扣除治疗其他疾病费用、后续治疗费无司法鉴定、护理费过高、营养费无医院证明、不应给付精神抚慰金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张永江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费907元，由上诉人张永江负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 向 明 审判员 简克红 二〇一九年十月十四日 书记员 张晋瑜