重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5424号上诉人（原审被告）：重庆格林绿化设计建设股份有限公司，住所地重庆市北部新区高新园人和街道金开大道**(协信星光天地)****，统一社会信用代码91500000750065698M。法定代表人:邓思德，董事长。被上诉人（原审原告）:重庆市江津区超意建材有限公司，，住所地重庆市江津区西湖镇水庙村八社统一社会信用代码915001167907132073。法定代表人:何世彬，总经理。委托诉讼代理人：胡烈全，男，汉族，1955年12月17日，该公司员工，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：涂刚，重庆市江津区吴滩法律服务所法律工作者。原审第三人：重庆耘玛建材有限公司，，住所地重庆市江津区双福街道享堂镇新街村统一社会信用代码915001160564777728。法定代表人:刘祖祥，总经理。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜后利，重庆君策律师事务所律师。上诉人重庆格林绿化设计建设股份有限公司（以下简称格林绿化公司）因与被上诉人重庆市江津区超意建材有限公司（以下简称超意建材公司）、原审第三人重庆耘玛建材有限公司（以下简称耘玛建材公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019）渝0116民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人格林绿化公司法定代表人邓思德、被上诉人超意建材公司的委托诉讼代理人胡烈全、涂刚、原审第三人耘玛建材公司委托诉讼代理人杜后利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人格林绿化公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回超意建材公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由超意建材公司负担。事实与理由：一、原案判决适用依据内容错误。在(2019)渝0116民初2974号庭审笔录中，为节约审理时间，格林绿化公司、超意建材公司、耘玛建材公司都明确同意以(2018)渝0116民初l3183号庭审笔录内容为准，而本判决书中多处引用不是以上庭审记录，适用依据内容错误。二、原审判决表述的内容与在案证据证明的事实严重不符，属于严重的认定事实错误。1.原审判决中表述：格林绿化公司认可送货单时间、金额及方量。而实际上格林绿化公司从未全部认可送货时间、金额及方量。在庭审中格林绿化公司对认可的方量及金额也进行了陈述，对超意建材公司提出全部方量、金额予以当庭否认，在案的所有证据却没有格林绿化公司认可送货单金额及方量的依据。2.原审判决中表述有：送货单、对账单有双方经办人签字。而庭审中超意建材公司提供的部分送货单并没有格林绿化公司的签字。3.原审判决中表述有：从超意建材公司提交的送货单、对账单上签字人员看，上述部分人员分别与舒春有一次或数次共同在送货单或对账单上签字，舒春系合同约定格林绿化公司指定签字的结算人员，上述人员与舒春共同签字的行为，证明了上述人员与舒春的工作关系，即与舒春系同事，系格林绿化公司人员。一审用部分人员与舒春签字行为来认定所有人是格林绿化公司人员的认定属严重认定错误。三、原审判决对超意建材公司提交的证据及证人证言予以采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实错误。1.证人涂江和系超意建材公司的实际负责人，对证明是格林绿化公司员工没有提供任何依据，将根本不是格林绿化公司人员说成是格林绿化公司员工。2.证人周道强系耘玛建材公司员工，在庭审记录中明确表示“没有见到收货人签字，没有看见人签字”，就是这样连去见都没见到的人证明是格林绿化公司的收货人。3.原审判决以超意建材公司提交了涉案送货单原件及其提交对账单金额一致为由认定送货金额相符，而送货单原件系超意建材公司自行制作，上面既没有格林绿化公司人员签字确认，也没有庭上认可，其证据的真实性、合法性、关联性均无从谈起。4.原审判决中将两张无格林绿化公司任何人员签字的结算单作为了认定事实的证据，实属错误。5.在庭审中格林绿化公司多次要求超意建材公司提供格林绿化公司签字齐全的送货单，对账单原件，而超意建材公司一直无法全部提供，根据法律规定，本案中对复印件认定明显是错误的。6.将一个金额为空白，内容不明确的债权转让协议予以认可，实属错误。四、基于以上对供货时间、供货金额及方量的错误判定及对证据的错误判断，而导致计算的违约金基数金额无从谈起。超意建材公司辩称：第一，根据格林绿化公司、超意建材公司和耘玛建材公司签订的建设工程预拌混凝土供应合同第5条和第10条的约定，格林绿化公司未按合同约定付款应当支付违约金。由于该合同约定的违约金过高，超意建材公司已将该违约金降至年利率24%，因此原审判决就违约金的计算是正确的。第二，格林绿化公司否认结算单和对账单是格林绿化公司签字或格林绿化公司指定人员签字，不是事实，因为格林绿化公司、超意建材公司和耘玛建材公司均是以该结算单和对账单进行结算，最后三方以结算单和对账单对账后的总金额是3848492.5元，这也是格林绿化公司认可的金额，并且结算单和对账单、送货单均是一致的，格林绿化公司也认可了该结算金额，格林绿化公司在一审中未提起相反的结算依据来证实超意建材公司提供的对账单不真实的依据，并且证人证言和第三人的陈述均是一致的。因此原审法院认定事实清楚。第三，原审法院是严格按照格林绿化公司违约的时间和迟延付款的金额来判决的，计算准确，适用法律正确。请求法院驳回格林绿化公司的上诉请求，维持原判。原审第三人耘玛建材公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决。超意建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令格林绿化公司支付给超意建材公司违约金636261.27元。2.本案诉讼费由格林绿化公司承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，耘玛建材公司（甲方）、格林绿化公司（乙方）、超意建材公司（丙方）签订《建设工程预拌砼供应合同》。合同约定：一、工程名称：江津滨江公园三标段。……。四、预拌砼计量方式：1.预拌砼送货小票，砼结算单由乙方指定代表舒春（X）和陈碧华（X）签字确认，作为结算依据。2.预拌砼供应量按甲方实际供应量计算，以m3为单位计量；单张计量小票量差允许在2%范围内。3.若乙方过磅抽查认为存在计量差异，则应当在发现差异之时起48小时内书面通知甲方。……。五、结算及付款方式：1.甲乙双方每月26日结算当月预拌砼供应量（上月26日至当月25日预拌砼供应量），并由双方人员签字或盖章（项目章或公章）生效。2.付款方式：甲、丙方为乙方垫付预拌砼3000立方米后，乙方则按月结算支付甲方预拌砼款（或由甲方出委托将货款直接支付给丙方）。如将货款转给甲方，甲方收到货款后三个月内必须以此款支付丙方供给甲方的矿粉货款，余款在乙方工程预拌砼用完之后起三个月内支付给甲方。3.甲乙双方每月应将双方确认的货款结算金额书面告知丙方，以便及时作好账务处理。……。十、违约与索赔：1.任何一方无法定和约定事由而单方终止合同的，应向对方赔偿相当于本合同合计金额10%的违约金。2.如乙方未能按本合同约定支付款项，超过30天，每延误一天，按所拖欠款项总额的3‰支付逾期违约金，且甲方有权暂停供应砼；延期付款60天，甲方有权解除合同，……。以及预拌混凝土的强度等级、单价、争议解决方式等内容。合同签订后，耘玛建材公司向格林绿化公司按时供货，经双方对账结算的时间、金额、方量如下：2015年12月供货374立方米，货款107260元；2016年1月供货1764.5立方米，货款518269.10元；2016年3月供货4878立方米，货款1363745元；2016年4月供货3304立方米，货款899906元；2016年5月供货1198立方米，货款330807.40元；2016年6月供货353立方米，货款95795元；2016年8月供货217立方米，货款59985元；2016年10月供货337立方米，货款91050元；2016年11供货79立方米，货款26115元；2016年12月供货966立方米，货款312170元；2017年1月供货132立方米，货款43390元，合计3848492.50元。送货单、对账单有双方经办人签字。格林绿化公司向耘玛建材公司付款时间及金额如下：2016年5月3日付款100万元，2016年10月11日付款40万元，2017年1月25日付款30万元，2017年4月28日付款50万元，2018年2月13日付款80万元、2018年3月5日付款748447.5元，2018年3月26日付款10万元，合计3848447.50元。耘玛建材公司收到上述货款后，按三方买卖协议约定将款直接背书支付给超意建材公司。2018年5月3日，耘玛建材公司与超意建材公司签订《债权转让协议》，协议约定：甲方:重庆耘玛建材有限公司乙方:重庆市江津区超意建材有限公司，鉴于:1.甲、乙双方及格林绿化公司于2015年12月16日签订了《建设工程预拌砼供应合同》，约定由甲方为格林绿化公司供应混凝土。后甲方完成了供货义务，并经甲方与格林绿化公司结算确定，格林绿化公司应向甲方支付混凝土款3848492.5元。乙方已代格林绿化公司向甲方支付了前述3848492.5元货款。3.格林绿化公司已向乙方支付了大部分混凝土款，尚欠混凝土款及相关逾期付款违约金未支付。现甲、乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守执行:甲方于本协议签订之日将2015年12月16日签订的《建设工程预拌砼供应合同》中的一切权利转让给乙方，即由乙方直接向格林绿化公司收取尚欠混凝土款本金及逾期付款违约金等。二、甲、乙双方因2015年12月16日签订的《建设工程预拌砼供应合同》所产生的债权债务全部结清，无任何纠纷。本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效，本协议一式两份，甲乙双方各持一份，均具有同等法律效力。签订时间：2018.5.3。同日，耘玛建材公司向格林绿化公司发出《债权转让通知书》，通知书载明：重庆格林绿化设计建设股份有限公司：贵司于2015年12月16日与我司及重庆市江津区超意建材有限公司签订了《建设工程预拌砼供应合同》，现我司已经完成了全部供货义务，但贵司至今尚未付清全部货款及未按合同约定付款，应承担逾期付款的违约金。现我司特向贵司通知如下:我司于本通知作出之日将我司在前述《建设工程预拌砼(长供应合同》中的全部权利，包括但不限于收取货款本金、逾期付款违约金、因解决纠纷所产生的损失(如诉讼费、律师费等)等一切合同权利一并转让给重庆市江津区超意建材有限公司享有;请贵司于收到本债权转让通知后向重庆市江津区超意建材有限公司履行付款义务。特此通知。重庆耘玛建材有限公司。并通知了格林绿化公司。一审法院认为，本案争议的焦点主要在于：1.闫小英、李宗伦、刘璨、程永鑫、邓思付、施正梅、徐方全等人在本案中是否为格林绿化公司的工作人员。2.债权转让协议是否已通知生效。一、闫小英、李宗伦、刘璨、程永鑫、邓思付、施正梅、徐方全等人在本案中否为格林绿化公司的工作人员。1.从超意建材公司提交的送货单、对账单上签字人员看，上述部分人员分别与舒春有一次或数次共同在送货单或对账单上签字。舒春系合同约定格林绿化公司指定签字的结算人员，上述人员与舒春共同签字的行为，证明了上述人员与舒春的工作关系，即与舒春系同事，系格林绿化公司人员。2.格林绿化公司称实际向耘玛建材公司支付货款3848447.5元，与超意建材公司所计算的3848492.5元相差45元，且超意建材公司自愿放弃45元计算差额，以3848447.5元为货款发生额。该3848447.5元货款系经舒春、闫小英、李宗伦、刘璨、程永鑫、邓思付、施正梅、徐方全等在送货单或每月对账单上签字确认所得出的金额，且格林绿化公司认可耘玛建材公司的送货单时间、金额及方量，故格林绿化公司对上述未在合同中指定人员的送货及对账行为进行了认可。3.一般情况下，工程项目人员流动性较大，双方在实际工作中调换对账结算人员符合常理。即使对账单上签字审核的人员不是双方合同中指定的对账人员，但格林绿化公司向耘玛建材公司按结算金额付完全款，未对结算总额提出异议，也证明了格林绿化公司认可每月结算金额，是对上述签字人员签字行为的追认。4.证人涂江和、周道强出庭作证，证明上述人员系格林绿化公司员工。两名证人分别系超意建材公司和耘玛建材公司员工，与上述人员有工作联系，其证言可以采信。5.超意建材公司提交了涉案送货单原件，与其提交的对账单金额一致。6.96795元和59985元两张结算单无格林绿化公司人员签字，不影响合同约定每月进行结算的规定。两张结算单的结算额与送货单金额一致，格林绿化公司未在结算单上签字的行为违约，责任在于格林绿化公司。二、债权转让协议是否已通知生效。1.格林绿化公司在（2018）渝0116民初6920号、13183号庭审中均当庭收到耘玛建材公司将债权转让协议给格林绿化公司。格林绿化公司认可收到转让通知，只是称“不是通过正规渠道给我公司，我公司不认”。2.格林绿化公司虽称未收到耘玛建材公司的债权转让协议快递，但耘玛建材公司在（2018）渝0116民初13183号庭审中称“已经将对格林绿化公司的权利义务转让给超意建材公司”，符合《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该规定未对通知的形式要件进行规定，只是尽到通知义务即可。3.格林建材公司虽称已付清全部货款，但债权转让协议中还包括违约金。格林绿化公司因迟延履行付款行为导致违约产生的违约金为：1.按合同规定，由耘玛建材公司、超意建材公司垫支3000立方米，即2015年11月27日到12月24日供货结算374立方，货款107260元，2015年12月29日至2016年1月21日供货1764.5立方，货款518269.1元；2016年1月28日到2016年3月24日，供货4878立方，结算货款1363745元，以上三笔共计货款1989274.15元，其中垫付3000立方米=374+1764.5+861.5（4878-374-1764.5），垫支货款为107260元+518269.1元+240849.5元（240849.5元=1363745元÷4878立方米×861.5立方米）=866378.6元，余下货款1989274元-866378元=1122896元，应在4月25日前支付未付，2016年4月26日至2016年5月3日计算违约金：1122896元/365天*7天*24%=5168元；2.2016年5月3日付货款1000000元，至2016年5月25日止，应付未付金额1122896元-1000000元=122896元，违约金为122896元/365天*22天*24%=1777元；3.2016年4月25结算货款为899906元，到5月25日前未支付，加上期未付122896元，至2016年6月25日止，合计应付未付金额为122896元+899906元=1022802元，违约时间为31天，违约金为1022802元/365天*31天*24%=20848元。4.2016年4月26日至2016年5月25日结算货款为330807.4元，到2016年6月25日未付，加前期未付1022802元，合计未付1022802元+330807.4元=1353609元，到2016年7月25日违约时间30天，违约金为1353609元/365天*30天*24%=26701元。5.2016年5月26日-2016年6月25日结算货款95795元，到2016年7月25日前应付未付，加前期未付1353609元，共计未付货款1449404元，到2016年7月25日至2016年9月25日共计62天，违约金为1449404元/365天*62天*24%=59088元。6.2016年7月7日至2016年8月6日结算货款59985元，到9月25日应付未付，加前期未付1449404元，计59985+1449404=1509389元，2016年9月26日至2016年10月11日止，共计15天，违约金为1509389元/365天*15天*24%=14887元；7.2016年10月11日收格林绿化公司货款400000元，上期未付款1509389元-400000元=1109389元，2016年10月12日至2016年11月25日止，违约43天，违约金为1109389元/365天*43天*24%=31366元；8.2016年9月26日到2016年10月25日结算金额为91050元，到2016年11月25日应付未付，加上期未付金额1109389元，计1200439元，到2016年12月25日止，违约30天，违约金1200439元/365天*30天*24%=23679元；9.2016年11月25日结算货款26115元，2016年12月25日应付未付加前期未付1200439元，计1226554元，至2017年1月25日，违约时间31天，违约金为1226554天/365天*31天*24%=25001元10.2017年1月25日收格林绿化公司货款300000元，2016年12月结算货款312170元，到2017年1月25日未付，加上期未付款1226554元，违约金额为1226554元+312170元-300000元=1238724元，到2017年2月25日止，违约时间31天，违约金为1238724元/365天*31天*24%=25249元；11.2017年1月25日结算货款43390元，到2017年2月25日未付加前期未付1238724元，共计未付128114元，2017年2月26日至2017年4月7日违约40天，违约金为1282114元/365天*40天*24%=33721元；12.2017年1月6日格林绿化公司最后一次用砼，按合同约定2017年4月7日866378元的垫付款应付未付，共计未付款866378元+1282114元=2148492元，到2017年4月28日收到格林绿化公司货款止，违约时间20天，违约金为2148492元/365天*20天*24%=28254元；13.2017年4月28日收格林绿化公司货款500000元，上期2148492元减500000元，共计未付1648492元，到2018年2月13日收到格林绿化公司货款止，违约时间290天，违约金1648492元/365天*290天*24%=314342元；14.2018年2月13日收格林绿化公司货款80万元，上期余额1648492元-800000元=848492元，到2018年3月5日收到格林绿化公司货款止，违约时间19天，违约金848492元/365天*19天*24%=10600元；15.2018年3月5日收格林绿化公司货款748447.5元，到2018年3月26日收格林绿化公司最后一笔货款100000元止，2018年3月6日至2018年3月26日违约时间20天，违约金100000元/365天*20天*24%=1315元。以上15笔共计违约金为：5168元+1777元+20848元+26701元+59088元+14887元+31366元+23679元+25001元+25249元+33721元+28254元+314342元+10600元+1315元=621996元。关于格林绿化公司称超意建材公司未提交部分对账单系原件问题。一审法院认为，超意建材公司提交的对账单有些虽是复印件，但符合三方签订的供应合同中的每月结算的约定，在超意建材公司提交每月对账单的情况下，格林绿化公司并未提交与耘玛建材公司不同的对账单并以此证明自己的主张。按照常理，依合同约定，耘玛建材公司每月应与格林绿化公司对账结算，格林绿化公司称未有对账单不合常理，也不符合合同约定。关于格林绿化公司称诉讼时效已过问题。一审法院认为，三方签订的供应合同在履行中系边供货边付款，且格林绿化公司称“最后供货时间是2016年10月”，因此，该案诉讼时效并未超过。关于格林绿化公司称违约利率过高问题。一审法院认为，三方在供应合同中约定“如乙方未能按本合同约定支付款项，超过30天，每延误一天，按所拖欠款项总额的3‰支付逾期违约金”，该违约金约定过高（即月利率9%），现超意建材公司主动减至按年利率24%标准计算违约金，符合法律规定。综上，格林绿化公司辩称理由不成立，超意建材公司请求格林绿化公司支付违约金请求符合法律规定，但请求金额有误，应予以减少。判决：一、格林绿化公司于判决生效后十日内支付超意建材公司违约金621996元。二、驳回超意建材公司其余诉讼请求。一审案件受理费5082元（已减半），由格林绿化公司负担，限格林绿化公司于判决生效后七日内到一审法院缴纳。二审中，超意建材公司提交了全部的送货单原件，且对每一次对账单对应的送货单进行了整理，请格林绿化公司核实。格林绿化公司认为一审判决提到的闫小英、李宗伦、刘璨、程永鑫、邓思付、施正梅、徐方全中施正梅不是该公司的员工，其他人是该公司工作人员，但有些也中途离职了；送货单的签收人一审判决也没有列完，还有其他人都不认识。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为：本案供货总金额是多少及是否应该支付违约金。虽然格林绿化公司并不全部认可超意建材公司提交的送货单及对账单，但从以上单证上的签字人员看，部分人员分别与舒春有一次或数次共同在送货单或对账单上签字，而舒春系格林绿化公司指定的签收结算人员，上述人员与舒春共同签字的行为，证明上述人员与舒春均系格林绿化公司员工。审理中，格林绿化公司亦确认了部分人员系该公司员工，亦印证了送货单及对账单上签字人有权代表格林绿化公司签收货物。同时，格林绿化公司称其实际已向耘玛建材公司支付货款3848447.5元，仅与超意建材公司所统计的3848492.5元相差45元，而超意建材公司的统计正是依据经舒春、闫小英、李宗伦、刘璨、程永鑫、邓思付、施正梅、徐方全等人在送货单或每月对账单上签字确认所得出的金额，根据民事主体正常的收货、付款流程，付款前均应有审核程序，现格林绿化公司多次共计付款3848447.5元，因此，可以确认格林绿化公司事实上对耘玛建材公司的以上供货进行了认可，一审据此判决并无不当，本院予以确认。根据查明的事实，格林绿化公司并未依照三方签订的合同按时足额付款，已经构成违约，故一审依据合同约定及其付款的实际时间、金额分段计算违约金亦无不当，本院亦予以确认。至于本案的债权转让。如前所述，格林绿化公司尚欠耘玛建材公司违约金，耘玛建材公司将其违约金债权转让给超意建材公司，超意建材公司已经提起诉讼，耘玛建材公司也作为第三人参加诉讼，已经将债权转让的事实通知了格林绿化公司，故本案的债权转让符合法律规定，格林绿化公司依法应当向超意建材公司履行债务。综上所述，格林绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10164元，由重庆格林绿化设计建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 吴宝山审 判 员 章若微二〇一九年十月八日法官助理 李明霞书 记 员 王科文