广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15405号上诉人（原审被告）：胡良勤，男，汉族，1975年6月11日出生，身份证住：陕西省西乡县古城镇大坪村四组。委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱双喜，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市御锋建筑劳务有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道红岗路1003红岗大厦第****。法定代表人：李森焕，总经理。委托诉讼代理人：张峥嵘，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓佳，广东众诚律师事务所实习律师。上诉人胡良勤因与被上诉人深圳市御锋建筑劳务有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初2541号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡良勤上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持一次性伤残补助金差额36064元、一次性工伤医疗补助金13500元、一次性伤残就业补助金54000元、2018年6月6日至2018年8月30日期间工资40500元、2018年6月6日至2018年7月7日住院期间护理费8905元、营养费5000元、后续治疗费10000元、2018年1月21日至2018年10月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额119423元；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审法院采信被告每月工资标准为3500元是错误的。1、《简易劳动合同书》中约定的工资计算方式是计件工资，既然是计件工资，必然按每月的实际工作量计发工资，何来的每月的固定工资3500元。而且合同约定的是“每月(工作量单位）支付工资3500元”，这句话明显是矛盾的，“月”根本就不是一个工作量计量单位，上诉人的计件方式实际是“每层支付工资__元”，每月支付工资3500元根本就是计时工资，与上诉人的计件工资根本不符合。并且，合同中“计时工资”一项，也手写了“每月工资为3500元”，合同中对上诉人的工资约定存在矛盾之处。2、被上诉人提交的“银行流水”显示，被告全部工人每月工资都是3500元，在工作岗位、工作内容以及工资计算方式均不一样的情况下，工资数额怎么可能一致？并且证人王某、肖某均证实每月转账的3500元实际为每月的生活费，这种情况完全符合工地上的一贯的工资支付方式。3、证人王某、肖某均证实每月除被上诉人转账支付3500元生活费外，被上诉人也会通过代某的账户支付工资10000元，对此，被上诉人也在《补充意见说明》中确认代某系其员工。上诉人及证人与代某非亲非故，不可能无缘无故每月转账10000元，结合代某系被上诉人员工的情况，以及上诉人与代某同在被上诉人处任职，代某为上诉人的上级领导，完全可以推定被上诉人通过代某账户向员工发放工资的事实，且该事实具有高度盖然性，依法可采信。被上诉人作为证据的优势方，在上诉人完成基本举证义务后，应当对上诉人的主张及证据提出反证，法院不应当要求上诉人进一步证明通过代某账户发放的款项是工资，一审法院对举证责任的分配不公平，也不符合实际。结合通过代某账户按月发放款项，且代某系被上诉人员工，完全可认定该部分款项系工资的事实。因此，在被上诉人的证据存疑，且被上诉人无法对上诉人的证据进行反驳情况下，不应继续采信被上诉人的主张。二、关于2018年8月31日至2018年10月6日期间工资。该时间段虽然没有认定为停工留薪期，但己有医嘱确认上诉人在该时间段尚需休息，因此即便无须支付该时间段的停工留薪期工资，那也应当支付工资。在上诉人有主张2018年8月31日至2018年10月6日期间工资情况下，法院应当根据工资的性质直接判决被上诉人向上诉人支付该时间段工资，而不应当以非停工留薪期为由，不支持上诉人的工资请求。三、关于护理费。2018年7月7日深圳市坪山区人民医院住院（出院）证明书中的出院医嘱第二点已明确写明“陪护一人”，无论是住院期间陪护一人还是出院休息期间陪护一人，上诉人都是在一段时间内需要一人护理。且如果上诉人出院后尚且需要护理情况下，完全可以合理推断上诉人受伤住院期间亦需要护理，因此被上诉人应当支付上诉人住院期间护理费。综上，恳请法院查明本案的相关事实及法律，支持上诉人的上诉请求。深圳市御锋建筑劳务有限公司辩称，答辩人和被答辩人签订了书面的劳动合同，约定每月工资3500元，且有答辩人提交的银行转账记录为证。案外人代某仅向被答辩人转账过一次5000元，仅向证人王某转账过一次10000元，与该证人所称“每月向其支付10000元”相矛盾，该证人与被答辩人曾为同事关系，其证言可信度较低，不应被采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡良勤向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告之间的劳动关系于2018年10月12日解除；二、原告向被告支付一次性伤残补助金差额36064元；三、原告向被告支付一次性工伤医疗补助金13500元；四、原告向被告支付一次性伤残就业补助金54000元，五、原告向被告支付2018年6月6日至2018年8月30日停工留薪期间的工资40500元，六、原告向被告支付2018年6月6日至2018年7月7日住院期间护理费8905元；七、原告向被告支付营养费5000元；八、原告向被告支付后续治疗费10000元；九、原告向被告支付2018年1月21日至2018年10月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额119423元。以上暂计287392元。深圳市御锋建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、原告无须支付被告二倍工资差额5913.79元；二、原告无须支付被告一次性伤残就业补助金20035.2元。三、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、劳动合同及工资情况：原告于2017年12月21日入职被告，工作岗位为木工，2018年1月8日，双方签订的一份《简易劳动合同书》载明，合同从2018年3月10日起至深城投中城花园项目1、5、6栋总承包工程完成结束止，为合同的期限终止时间。原告按计件工资计算方式支付被告工资，每月（工作量单位）支付工资3500元，每月20日支付被告工资。被告主张每月工资13500元，原告每月以现金或银行转账方式支付被告生活费3500元，在工程完结时才予结算工资，且结算时需将被告已领取的生活费予以扣减。经双方确认，2017年12月21日至2018年3月31日期间，原告每月以现金方式发放工资3500元。原告主张2018年4月1日至2018年8月30日期间每月月底以银行转账方式发放当月工资，并提交2018年4月至2018年8月银行流水予以证明。被告对该证据真实性予以确认，但主张仅是部分的生活费，而非工资。二、劳动关系解除情况：双方确认被告医疗终结期过后未再到原告处工作，双方劳动合同关系已处于实际解除状态，双方均无意继续维持劳动合同关系，被告要求确认双方之间的劳动关系于2018年10月12日（被告向劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁之日）解除，原告对此未提异议，一审法院予以确认。三、工伤认定及工伤保险情况：2018年6月6日，被告在原告项目地深城投中城花园5栋因日常工作受伤。2018年7月4日，被告向社保部门提出工伤认定申请。2018年7月9日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（坪）[2018]第400176001号工伤认定书认定被告属工伤。2018年9月5日，深圳市劳动能力鉴定委员会对被告作出工伤职工劳动能力初次鉴定结论，评定为十级伤残，医疗终结时间、停工留薪期均为2018年6月6日至2018年8月30日。双方均未对工伤认定书申请行政复议，也未对劳动能力初次鉴定结论提出复审鉴定。双方确认原告已为被告缴纳工伤保险。深圳市社会保险基金管理局出具的《参保登记证明》证明深城投中城花园项目1、5、6栋总承包工程办理了深圳市建筑施工企业工伤保险参保登记，已经缴纳了工伤保险费。2018年10月11日，深圳市社会保险基金管理局作出工伤保险待遇核准决定书，核定由社倮基金支付被告一次性伤残补助金58436元、住院伙食补助费2170元、工伤医疗费23247.3元。四、停工留薪期及工资支付情况：被告提供的劳动能力鉴定结论显示被告停工留薪期为2018年6月6日至2018年8月30日。被告主张其停工留薪期时间应截止至2018年10月6日，并提交3份《疾病诊断证明书》予以证明。原告对疾病诊断证明书真实性不予确认，对被告主张的停工留薪期截止时间不予确认，主张被告的停工留薪期应以劳动能力鉴定结论上认定的时间为准。原告于2018年4-8月支付被告工资数额分别为3490元、3490元、3500元、3500元、3500元。被告主张原告未支付2018年6月6日至2018年10月6日停工留薪期工资。原告主张已经足额支付被告的停工留薪期工资，无须再支付。五、护理费、营养费、后续治疗费：被告提交《住院（出院）证明书》以证明住院期间需要人员进行护理及需要加强营养。被告主张在《住院（出院)证明书》出院医嘱里有写明“约15个月左右行内固定物存留切开取出术”，现要求原告支付营养费5000元、后续治疗费10000元。六、仲裁情况：因本案争议事项，被告于2018年10月12日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年1月7日作出深劳人仲案[2018]12433号仲裁裁决书，裁决：1、原告与被告劳动合同关系于2018年10月12日解除;2、原告支付被告2018年2月份的二倍工资差额5913.79元；3、原告支付被告一次性伤残就业补助金20035.2元;4、驳回被告的其他申诉请求。庭审中，证人王某、肖某出庭证明其与被告系受雇于原告的深城投中城花园项目的木工，与被告同班组，整个班组都是计件工资，20元一平方，每月3500元是生活费，月底再发一万元现金，总共发了三次，虽然是计件工资，但是每月均会做超过一万元的工作量，故公司会发一万元，由案外人代某发放。因为被告受伤，扣掉一些费用，所以8月份仅给被告发了5000元。银行交易流水显示，2018年8月1日，案外人代某向证人肖某转账10000元，向被告转账5000元。原告在庭后提交补充意见说明，案外人代某是原告员工，已离职，原告未委托案外人代某发放员工工资，案外人向被告转账的款项与原告无关，原告与被告签订了书面劳动合同，约定工资每月是3500元，以银行转账方式发放。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。原、被告确认2017年12月21日至2018年10月12日期间双方存在事实劳动关系。结合本案审理情况，本案争议有以下几点：一、被告的基本工资。依照相关法律规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。在本案中，双方在劳动合同上约定原告按计件工资计算方式支付被告工资，每月(工作量单位）支付工资3500元。被告未能提交证据证明案外人代某受原告委托向其发放过工资，且在被告工作期间，案外人代某仅向被告转账过一次5000元，因此被告主张其每月工资为13500元缺乏事实依据，一审法院不予采信。原告提供的经被告签名及捺印的《简易劳动合同书》显示双方约定被告每月工资标准为3500元，并有连续的银行转账流水予以证明，一审法院予以采信。二、原告是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告主张双方未签订书面劳动合同，要求原告支付2018年1月21日至2018年10月11日期间每月二倍工资的差额。原告主张双方已经签订书面劳动合同，并提交《简易劳动合同书》为证。《简易劳动合同书》第二条显示，合同期限从2018年3月10日起至深城投中城花园项目1、5、6栋总承包工程完成结束时止，合同签订时间为2018年1月8日，合同下方有原告签章及被告签名。一审法院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的应当订立书面劳动合同，未依法及时订立书面劳动合同的，应自次月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告于2017年12月21日入职，双方虽于2018年1月8日签订书面劳动合同，但合同期限是从2018年3月10日起算，未涵盖2018年1月21日至2018年3月9日的时间，未能充分保障被告该期间内的合法权益，因此原告应向被告支付2018年1月21日至2018年3月9日期间的二倍工资差额。扣除原告已经支付的工资，原告还应支付被告2018年1月21日至2018年3月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5913.79元（3500元÷21.75天×8天+3500元+3500元÷21.75天×7天）。故原告主张其无须支付二倍工资差额无依据，一审法院不予支持。被告诉求原告支付2018年3月之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有依据，一审法院不予支持。三、原告是否需要支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方确认原告已为被告缴纳工伤倮险。被告要求原告支付一次性伤残补助金94500元、一次性工伤医疗补助金13500元、一次性伤残就业补助金54000元。原告提交深圳市社会保险基金管理局出具的《参保登记证明》，证明深城投中城花园项目1、5、6栋总承包工程已办理了深圳市建筑施工企业工伤保险参保登记，已经缴纳了工伤保险费。2018年10月11日，深圳市社会保险基金管理局作出工伤保险待遇核准决定书，核定由社保基金支付被告一次性伤残补助金58436元、住院伙食补助费2170元，支付原告工伤医疗费23247.3元。一审法院认为，原告已按规定为其承建的建筑施工项目整体人员参加工伤保险并已缴纳工伤保险费，深圳市社会保险基金管理局已作出工伤保险待遇核准决定书核发被告一次性伤残补助金58436元，经计算，深圳市社会保险基金管理局核发被告工伤保险待遇的工资基数为8348元（58436元÷7，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月工资），该工资基数未低于本院认定的被告受伤前月工资标准，因此，被告再诉求原告支付一次性伤残补助金没有依据，本院不予支持。鉴于原告已为被告缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，工伤伤残职工与用人单位终结劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，被告诉求支付一次性工伤医疗补助金，应向社保机构寻求解决。根据前款法律规定，工伤伤残职工与用人单位终结劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据本院前述认定，被告受伤前工资标准为3500元/月，低于2017年度深圳市在岗职工平均工资的60%，即5008.8元（8348元×60%)，故依据《广东省工伤保险条例》第六十六条，原告应支付被告一次性伤残就业补助金20035.2元（5008.8元×4)。四、原告应支付停工留薪期工资具体金额。根据《广东省工伤保险条例》第十九条第三款规定，劳动能力鉴定委员会负责工伤医疗终结期和停工留薪期确认等工作。因此，被告的停工留薪期起止时间应以劳动能力鉴定委员会的认定为准，而不是由医疗机构确认的医嘱休息时间来确定。本案中，被告提供的劳动能力鉴定结论已显示被告停工留薪期为2018年6月6日至2018年8月30日，应以此时间为准，被告提供的疾病诊断证明书上超过2018年8月30日的医嘱建议休息时间不属停工留薪期。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，员工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原告2018年4-8月支付被告工资数额分别为3490元、3490元、3500元、3500元、3500元。可见，原告已按双方在劳动合同中约定的被告月工资标准支付了被告2018年6月6日至2018年8月30日期间停工留薪期工资，被告诉求原告支付2018年8月30日之后的停工留薪期工资没有依据，一审法院不予支持。五、原告是否应当支付护理费、营养费、后续治疗费。关于护理费，被告主张2018年6月6日至2018年7月7日住院期间需要人员进行护理，现要求原告支付住院期间护理费8905元付。被告提交《住院（出院)证明书》证明住院期间需要人员进行护理，但住院（出院)证明书中“住院经过”一栏未显示有护理内容，“出院医嘱”一栏显示“二、陪护一人、加强营养饮食”。一审法院认为，住院（出院)证明书并未显示被告住院期间需要人员进行护理，且被告未能提供证据证明护理费已经实际发生，因此被告的该项诉求没有依据，一审法院不予支持。关于营养费，被告主张在《住院（出院)证明书》出院医嘱里有写明“加强营养饮食”，现要求原告支付营养费5000元。一审法院认为，被告诉求原告支付营养费，工伤保险法律中未有明确规定，原告亦未同意支付，被告的该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于后续治疗费，被告主张在《住院（出院）证明书》出院医嘱里有写明“约15个月左右行内固定物存留切开取出术”，现要求原告支付后续治疗费10000元。一审法院认为，住院（出院)证明书虽写有被告需要进行后续手术，但该治疗费用尚未实际发生，治疗费数额亦未明确，且原告已为被告缴纳工伤保险，该项费用可通过社保基金予以解决，被告诉求原告支付后续治疗费10000元没有依据，一审法院不予支持，被告应待后续治疗费实际发生或者治疗费用数额具体明确后进行主张。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳市御锋建筑劳务有限公司与被告胡良勤的劳动合同关系于2018年10月12日解除。二、原告深圳市御锋建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告胡良勤2018年1月21日至2018年3月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5913.79元。三、原告深圳市御锋建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告胡良勤一次性伤残就业补助金20035.2元。四、驳回被告胡良勤的其他诉讼请求。五、驳回原告深圳市御锋建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。本院经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，案件争议焦点为：一审认定的上诉人的工资标准以及各项赔偿项目和数额是否妥当。关于工资标准的问题，本院分析如下：首先，上诉人和被上诉人在劳动合同中约定的工资数额是每月3500元，该金额与被上诉人每月向其发放的工资数额一致。上诉人若认为其实际工资数额高于该金额，应就其主张提交充分的证据，否则应承担举证不能的不利后果；其次，上诉人主张被上诉人委托案外人代某向其发放10000元工资，但其提交的代某的转账凭证仅为5000元，与其主张的金额不符，且证人王某、肖某的证人证言并不足以证实该款项是被上诉人支付给上诉人的工资。因此，上诉人主张其每月工资应为13500元，且应按照该工资标准计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同二倍工资差额等，依据不足，本院难以支持。一审认定前述项目金额并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人应向其支付一次性工伤医疗补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，该款应由工伤保险基金予以支付，因其该项主张缺乏依据，本院不予支持，上诉人可另行向社保机构主张。上诉人主张停工留薪期的工资40500元，因被上诉人已足额支付该期间的工资，该项主张依据不足，本院不予支持。关于住院期间护理费和营养费的问题，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。深圳市坪山区人民医院出具的《住院（出院）证明书》记载的住院经过以及出院医嘱足以证明上诉人住院及出院后两个月均需护理和加强营养，其主张住院期间护理费以及营养费，依据充分，本院予以支持。经核算，护理费为5823.6元（66426元/年÷365天×32天），超出该金额部分不予支持。上诉人主张营养费5000元，并无明显不当，本院予以支持。关于后续治疗费的问题，因该费用并未实际发生且属于工伤保险范围，上诉人可待该费用实际发生后通过社保基金予以解决，本院对此不予处理。综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初2541号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初2541号民事判决第四项；三、被上诉人深圳市御锋建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡良勤支付护理费5823.6元及营养费5000元；四、驳回上诉人胡良勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市御锋建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市御锋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年十月二十三日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。