江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3440号上诉人（原审原告）：张某，女，1948年5月20日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪叶虎，男，汉族，1971年8月5日，住江苏省东海县，（系上诉人女婿）。被上诉人（原审被告）：柴某，男，1987年8月15日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：王荣山，江苏华天人律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人柴某民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭并于同年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其案托诉讼代理人杨思怀、倪叶虎，被上诉人柴某及其委托诉讼代理人王荣山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人偿还借款本金174575元，利息83948.25元，并支付诉后利息至借款本金全部还清止。其理由为：一、一审认定借款本金150万元属于认定事实错误，请求二审认定借款本金为170万元。被上诉人不但在借170万元的借据上签名、捺印，还在借据下方亲手写上“收到现金贰拾万元整”，并签名捺印。一审仅以“借款当日原告支付涉案150万元后，尚有余额237159.82”为由，就认定20万元现金未实际支付，过于武断。事实上，上诉人当日账户因为有其他两笔必须转支的用项，只能向被上诉人转账150万元，同日又转出另两笔款后，账户仅有余额12334.82元，故只能再付20万元现金给被上诉人，以兑现170万元借款数。没有任何规定，向他人账户转款必须一次性转完，上诉人分多次转支使用自己账户的资金，这是上诉人的权利，不应成为对上诉人不利的证据。二、被上诉人尚欠上诉人本金174575元，请求二审法院认定关判令被上诉人偿还。上诉人认可一审判决的计算方法，被上扩人在借期内偿还100万元本金，可以不计利息，被上诉人2016年5月24日偿还给上诉人70万元，其中174575为优先支付利息，其余525425元为偿还本金，则被上诉人尚欠上诉人本金174575元未有偿还；三、被上诉人还应支付给上诉人诉前利息83948.25元和诉后利息至全部还清之日止。被上诉人欠上诉人借款本金174575元，应当自2016年5月24日起，按月息2分计算利息至起诉之日即2019年5月10日止，共计35.5个月，利息总额为123948.25元，扣除上诉人自认的被上诉人已给付的利息4万元，尚欠利息83948.25元。诉后利息应从2019年5月11日至全部还清之日止，按月息2分计算。四、关于上诉人诉讼请求中主张的追偿债权发生的费用，上诉人代理人在一审宣读诉状时已明确表示放弃该项诉求，一审仍然表示不予支持，可风一审判决之不用心。被上诉人柴某答辩认为：一、被上诉人在银行贷款150万元，并无需要借170万元的必要；二、在一审中，被上诉人要求上诉人提交银行流水，借款当日上诉人转账150万元，尚有余额237159.82元在银行卡内，上诉人没有一次性转账支付，主张其余以现金支付，不符合正常交易习惯；三、上诉人的陈述与事实有矛盾，上诉人在一审时，在回答法庭询问为何不一次转账，其陈述是账上余额不足。但在一审提交银行交易明细时，与上诉状中又与他人发生借贷的陈述矛盾；四、从借条可以看出，双方约定借款期限为10天，10天之内偿还不需要利息，上诉人的行为不符合常理，也不符合放贷人主观营利的目的和行为特征，只能解释20万元为过桥费，符合对过桥费的性质的认定。五、上诉人没有充分证据证明交付20万元现金的事实，其主张不应得到支持。六、本案的实际出借人是倪艾虎，上诉人在一审中承认倪艾虎是从事放贷职业，是职业放贷人，有虚假诉讼的嫌疑。在一审审理中，张某诉请：1、判令被告给付原告借款利息470000元；2、判令被告赔偿原告损失300000元；3、判令被告赔偿原告追偿债权发生的各项费用20000元。事实和理由：2015年5月26日，柴某为了归还银行贷款，立下《借据》向张某借款1700000元（其中银行转账1500000元，现金200000元），用于经营周转。该借款定于2015年6月4日前归还，即约定借款期限为十天。如到期不能及时全额归还，承诺上述1700000元借款，按月息2.5分，即每月利息42500元，支付给张某。同时柴某承诺每逾期一日赔偿张某一万元人民币损失（按日计算赔偿金额）。若还款期限超过一个月，柴某名下所有资产均作为上述借款的抵押物，任由张某处置。《借据》还特别约定：如借款方不能按约还款，张某行使其它方式追偿上述债权所发生的一切费用（含律师费、交通费、法院的执行费等全部费用）全部由借款方承担。《借据》形成当日，张某即将案涉170万元分别通过银行转账和现金给付方式支付给柴某。柴某于2015年6月4日归还张某本金100万元，2016年5月25日归还张某本金70万元，直至2019年2月4日又给付张某利息4万元，此后再无给付。张某认为：1、《借据》约定借款期限为十天，如到期不能及时全额归还，柴某承诺170万元借款，按月息2.5分，即每月利息42500元，支付给张某。柴某虽然在十天内归还了100万元，但剩余70万元拖延至满一年才归还，故应按照约定支付12个月的利息，每月42500元，合计51万元。柴某已给付利息4万元，还应再给付利息47万元。2、柴某承诺每逾期一日赔偿一万元人民币损失，应当恪守诚信，依约履行，故张某主张柴某赔偿张某损失30万元（以一个月计）。3、柴某承诺张某行使其它方式追偿债权所发生的一切费用（含律师费、交通费、法院的执行费等全部费用）全部由借款方承担，应当依约履行，赔偿该项费用2万元。柴某一审辩称，1、借款总额应为150万元，不是张某主张的170万元借款总额，张某通过转账方式支付柴某150万元，虽然在借条上写到收到现金20万元，实际并没有收到，张某就应当支付20万元的现金承担相关举证责任，同时20万元现金的支付，不符合双方的交易习惯，因为双方无论数额大小均通过转账方式支付；柴某贷款的本息是150万元，并不需要170万元，在借据中双方约定借款期限为10天，而且这10天不收取任何利息，柴某因为急于贷款，所以就在借据上签字并写了收到现金20万元；2、关于还款本息问题，2015年5月27日，柴某还款100万元，2015年7月20日，偿还利息4万元，2016年5月24日还款70万元，2019年2月4日支付4万元，张某遗漏了2015年7月20日的还款；3、关于利息的计算问题，本案双方没有约定借款期间的利息，即前10天不需要任何利息，只约定了逾期利率为2.5分，依据最高院司法解释29条，借贷双方对于逾期利息有约定的，按照约定但是不超过年利率24%，也就是双方约定的2.5分违反法律规定，应按照2分执行。柴某还款期限是在5月27日，所以偿还的100万元因为借款期限没有利息约定，所以该100万元不应收取利息，后来偿还的70万元实际本金为50万元，应当按照2分来计算利息；4、张某主张的30万元损失没有法律依据，依据最高院司法解释3条规定，既约定逾期利息又约定违约金等，原告可以主张违约金等，但是不能超过年息24%，张某既主张逾期利息又主张损失，已经远远超年息24%没有法律依据。柴某已经支付完毕全部本金且支付了超过月息3分部分11万元，故柴某要求返还该11万元。按照本金50万元月息3分计算，已经还的超过了11万元。一审经审理认定事实如下：2015年5月26日，柴某向张某出具借据一张，内容为：“借据今借到张某人民币：壹佰柒拾万元整，小写：1700000元（其中银行转账1500000元，现金200000元）用于本人经营周转。该借款定于2015年6月4日前归还。即约定借款期限为拾天，如到期不能及时全额还款，本人承诺上述1700000元借款，按月息2.5分，即每月利息42500元，支付给张某；同时本人承诺每逾期一日赔偿张某壹万元人民币损失（按日计算赔偿金额）。若还款期限超过一个月，本人名下的所有资产均作为上述借款的抵押物，任张某处置。……特别约定：如借款方与担保方都不能按约还款，张某行使其他方式追偿上述债务所发生的一切费用（如：追偿过程中张某邀请的律师费、交通费、法院的执行费等全部费用）全部由借款方与担保方承担，借款方与担保方对上述约定无异议!委托此款汇入：6224524411003536550借款单位：柴某（签名）收到现金贰拾万元整柴某（签名）本借据签于2015年5月26日。”当天张某向柴某银行转账150万元，张某对剩下20万元现金支付陈述是账户上没有那么多钱，所以从家里拿20万元现金。张某转账150万元后该账户余额237159.82元。2015年5月27日柴某向张某银行转账100万元，2015年7月20日案外人柴海龙向案外人倪叶虎银行转账4万元，2016年5月24日，柴某向案外人倪叶虎银行转账50万元，20万元。2019年2月4日柴某向张某偿还4万元。柴某辩称已偿还178万元。张某认可柴某已偿还174万元，对于2015年7月20日案外人柴海龙向案外人倪叶虎银行转账4万元不予认可，提交了柴海龙向张某出具的2015年4月21日的150万元借据复印件。被告对于柴海龙出具的150万元借据真实性无异议，也认可借据原件在张某处，但辩称已偿清。一审认为，2015年5月26日柴某向张某出具170万元的借条，双方均无异议，一审予以确认。关于借款本金，柴某辩称20万元现金未实际支付，涉案借据中载明的绝大部分金额通过转账支付，张某对剩下20万元现金陈述是账户上没有那么多钱，所以从家里拿20万元现金，该陈述与事实不符。借款当日张某支付涉案150万元后，尚有余额237159.82元。柴某借款10日，且借期内没有利息，柴某辩称该20万元系借期内费用，较符合目前市场中“过桥费用”的情形。根据[2013]1号《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》借据载明的绝大部分金额通过转账支付，出借人主张剩余部分系采用现金支付，但未提供相应证据证明的，对其主张不予支持。张某大部分转账支付，称剩余现金支付，一审不予采纳，认定借款本金150万元。关于柴某已偿还款项，张某对柴海龙2015年7月20日向倪叶虎转账4万元不予认可，并举证柴海龙向其出具的150万元借据，柴某辩称该150万元已偿清，但未提交证据予以证实。对于该4万元还款不予认定。柴某已偿还174万元。关于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，双方之间约定借期10天，逾期利息月利率2.5%，同时约定每逾期一日赔偿壹万元人民币损失，合计超出年利率36%，超出部分予以调整。柴某已于借期内偿还100万元，逾期本金50万元，按照本金50万元年利率36%计算从逾期日2015年6月5日至2016年5月24日偿还70万元期间的利息是174575元。双方之间未约定偿还本息的先后顺序，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。70万元扣除应支付的利息尚余525425元，张某起诉的借款本息已偿清。张某对于已经按期偿还的100万元也主张逾期利息，于法无据，一审不予支持。关于张某主张的追偿债权发生的费用，因柴某已将借款本息偿清，张某该主张一审不予支持。一审遂判决如下：驳回原告张某诉讼请求。案件受理费减半收取5850元，由原告张某负担。双方当事人在二审中均未提出新的证据，故，对于一审判决的查明事实部分，本院二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于是否认可现金交付的20万元。对此问题，根据民间借贷相关法律规定，基于民间借贷合同实践性的属性，借条等显示具有借贷内容的书面文书，是借贷合意的证据，而证明借贷双方之间的借贷关系成立的证据，是款项的交付。本案中借条显示的借款总额为170万元，有银行汇款凭证证明已经交付的款项为150万元，余款20万元上诉人张某主张为现金交付，在一审中张某的代理人陈述是因为帐户余额不足，提取现金交付，但根据一审法院调取的银行流水证明当时帐户余额为20余万元，足以支付。在二审中代理人改变陈述，但张某自己对于现金交付地点及提取现金地点等的陈述也有矛盾。结合被上诉人陈述该借款用途为“过桥费用”，而上诉人并没有其他证据予以佐证，故由张某承担不能举证的不利后果，即，本院二审对于其主张的现金交付20万元的事实，不予确认。上诉人张某所主张的其他上诉请求，包括本金174575元及利息等，均基于借款170万元的事实基础，但由于该事实基础没有得到确认，故，本院对于张某其他的上诉请求，也不予支持。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，本院二审予以维持；上诉人张某的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11700元（上诉人张某已预交），由张某负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 袁 辉审 判 员 刘亚洲二〇一九年十月七日法官助理 马腾跃书 记 员 王 娟法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。