重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初16713号 原告：陈晓燕，女，汉族，1988年5月20日出生，住重庆市璧山县。 委托诉讼代理人：闫峰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路******6-9，统一社会信用代码9150011270934947XD。 法定代表人：韦力，总经理。 委托诉讼代理人：曹钰，重庆康渝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄连坤，重庆康渝律师事务所实习律师。 原告陈晓燕与被告重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司（以下简称顺风餐饮公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈晓燕及委托诉讼代理人闫峰，被告顺风餐饮公司委托诉讼代理人曹钰、黄连坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈晓燕向本院提出诉讼请求如下： 1．依法确认双方的劳动合同关系于2019年1月31日解除； 2．判令被告支付原告2018年3月26日至2019年1月31日期间解除合同经济补偿金9000元（9000元/月×1个月）； 3．退还标志服押金300元； 4．判令被告支付原告欠发工资14022.34元以及25%的经济补偿金3505.58元，共计17527.92元（其中2019年1月欠发整月工资9000元；2018年3月-2018年12月期间未足额支付的工资合计5022.34元，详见原告举示的清单，包括试用期没有足额发放及被告扣发工资，2018.3月入职工资为5500元，实际试用期未按照80%发放4400元，但仅发4200元，欠发200元；扣发80.79元，扣发是因原告没有按照被告考勤天数27天工作，被告就按照4200元÷27天×6天发放，但法律规定的月工作天数为21.75天，原告主张应按照22天核发单日工资；4月原告全勤，欠发试用期工资200元（4400元-4200元）；5月欠发试用期工资200元（4400元-4200元）、扣发工资162元（被告是按照26天/月计算的单日工资，扣减了5天的工资）；6月欠发试用期工资200元（4400元-4200元）、扣发工资420元；7月起均是扣发工资，7月为1281.55元、8月222元、9月360元、10月369元、11月1212元、12月115元，2019.1月整月工资9000元未发放）； 5．被告支付原告延时工作时间加班费14808.77元（根据考勤表得出）、休息日加班费17912.64元（根据打卡记录得出）； 6．判令被告未依法为原告购买社保造成的失业金损失21600元。 事实与理由：2018年3月26日，原告与被告签订劳动合同，期限从2018年3月26日至2021年3月25日，原告的基本工资为1500元。根据经营业绩加奖金或绩效工资，岗位实际工资基本为5500元/月。2018年7月起，原告因职位升迁，岗位基本薪资调整为9000元/月。因被告拒绝依法为原告缴纳社会保险，未足额支付工资且拒绝支付加班工资，双方协商未果。原告向重庆市两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出裁决。原告不服裁决结果。 被告顺风餐饮公司辩称：1．原告于2019.1.12以个人原因为由向被告递交了离职申请，并工作至2019.1.31，双方劳动关系于2019.1.31解除；2．原告以个人原因离职，不符合支付经济补偿金的条件，被告不同意支付；3．被告同意退还标志服押金300元；4.2018.3月至12月期间被告未欠付原告工资，不同意支付25%的赔偿金；5．原告不存在延时加班情况，不同意支付延时加班费，被告已经向原告支付了休息日加班费；6．原告是以个人原因离职，且工作没有满一年，不满足领取失业保险的条件，被告不应支付失业保险损失；7.2019.1月工资确实没有支付，当月工资应在2月发放，因为双方存在争议，原告在2月就申请了劳动仲裁所以没有发放；8．原告工资为基本工资+社保补贴+加班工资+绩效工资，平均工资为5118元/月。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证及被告质证情况如下： 1．劳动合同，证明原被告存在劳动关系。被告质证认为，对真实性无异议，劳动合同第二页劳动报酬约定了原告工资为基本工资1500元+绩效奖金，第三页第六条约定了原告因个人原因不在甲方参加社会保险，补贴1000元，所以是双方协商确定的被告不为原告购买社会保险，被告也向原告支付了社保补贴。 2．录音光盘及书面整理材料，是原告与被告总经理戴华露、HR总监高婷的商谈过程，可以证明原告工资为9000元/月。被告质证认为：首先，无法核实与原告对话人的身份。其次，第一段录音是协商过程，具体金额应以实际发放为准，若原告对发放金额有异议可以提出，员工手册也有规定，但从入职到离职并未对工资提出过异议，故应以实际发放为准，协商过程不能作为依据；第二段录音，原告备注的高婷一直在说“确认一下”，但并未明确是不是这样，仅是询问过程，没有最终结论，不能作为定案证据。 3．证人证言（胡某），证明戴华露的微信号，戴华露与被告总经理是夫妻关系。被告质证认为，这是原告单方提交的书面材料，但证人应该出庭作证；且证言表示证人已经从被告离职，从利益关系来说不适格担任证人，不能作为判决依据； 4．被告通讯录，证明名单有戴华露、高婷及其联系方式。被告质证认为，没有被告盖章，代理人无法核实真实性，该通讯录可以自行制作或修改，不能达到原告的证明目的。 5．被告2019年春节休假通知，证明了高婷的职务及联系电话。被告质证认为，没有被告盖章，代理人无法核实真实性。 6．工资和休息日加班工资的说明表，证明原告诉讼请求的计算方式。被告质证认为，对三性不予认可，是原告单方制作的表格，并未经过双方确认，双方已经约定工资为1500元，但原告并非按照1500元计算工资，不能达到原告的证明目的； 7．考勤记录，是被告在仲裁委提交的，可以证明原告的上下班时间，即延时加班时间。被告质证认为，对真实性无异议，但公司安排的工作时间是早9点到下午5：30，原告延迟打卡的原因不清楚，且被告无法控制，原告打卡时间不代表工作的时间，如果是因为被告原因导致原告延时加班有调休申请，且需要领导签字。 8．加班费统计核算清单，是根据证据7计算得出的，证明原告主张的计算方式。被告质证认为，对三性不予认可，因该证据是原告单方制作，且根据证据7的质证意见，不能推出原告的加班时间，不能达到原告的证明目的。 9．收据三份，证明原告支付了服装押金300元。被告对三性无异议； 10．实发工资表（2018.3月至12月），被告在仲裁庭审中提交的，证明原告工资的计算方式。被告质证认为，对真实性无异议，对工资表中的数据均予以认可，该工资表中的工资结构符合劳动合同的约定，可以证明被告向原告支付了休息日的加班工资。 11．中国民生银行个人账户对账单，可以与证据10相互印证。被告质证认为，对对账单真实性无异议，对账单中摘要为工资的部分属于原告的工资，其余不是原告工资。 被告举证及原告质证情况如下： 1．离职申请，证明原告于2019.1.12因个人原因申请离职，并在被告处工作至2019年1.31，双方劳动关系于该日解除，原告关于经济补偿的诉讼请求不应得到支持。原告质证认为，是真实的，但是公司要求这么写的，才给办手续，原告不清楚这么写的后果。 2．劳动合同、工资表、费用报销单，证明原告的月工资由基本工资1500元及绩效工资构成，另有社保补贴1000元和加班工资。其中2018年3月至6月的绩效工资为1148元/月，2018年7月为2448元，2018年8月至2019.1月的绩效工资为2948元/月，被告已经根据原告的出勤情况足额支付了工资，被告向原告支付的报销等款项并非工资；报销部分也是转账发放，备注为报销，被告仅举示了一部分。原告质证认为，劳动合同对不参加社保部分约定是格式条款，是被告强迫的，视为规避保险责任，且该1000元本来就是原告的工资组成部分。工资表从2018.3月至2018.12月，加班工资不可能是固定的，但每月都是552元，绩效工资也是相对固定的，前面原告工资都是固定的4200元，后面也是固定的，不能证明被告发放了工资；原告工资为6000元+补助的金额才是实发工资，都是转账支付的；且补贴是被告为了做账减税要求员工提交票据报销才能发放；工资单中没有都载明了有补助，但原告上班并不存在“策划费”，实际就是原告的工资部分。 3．培训签到表、员工手册、调休单两份，证明原告入职时，被告已经向其宣讲了公司的员工手册等规章制度，员工手册第4章第三条对工作时间进行了规定（上午9：00-12：30，下午13：30-17：30），公司不鼓励员工加班；第五条规定了员工加班需要填写《调休单》，经直属领导签字确认生效，以及加班费按基本工资1500元计算。原告因公司原因导致加班，公司均已安排其补休。另外，员工手册第六章薪酬制度第5条固定了工资异议期，员工对工资有异议的，应在收到工资之日起5个工作日内提出书面异议，最长不超过一个工资支付周期，否则视为无异议，原告自入职到2019.1.31离职从未对工资数额提出过异议，被告也足额支付了工资。故原告现提出公司应自其入职起补发工资的请求不符合公司关于工资异议期的规定，更不符合常理，其请求不应得到支持。 原告质证认为，员工手册应该经过批准手续可有效，培训了也不代表原告认可该制度，原告也没有看到加班履行了手续的，实际上是不需要履行手续的，加班工资的计算基数应为全部的工资，被告该制度中规定的以1500元为基数不合法；对调休单无异议。 有效证据应具备合法性、关联性、客观性，结合证据之间能否相互印证等因素，本院对双方的证据认证如下：关于原告的证据--1是双方自愿订立的，应以确认；证据2无法核实录音双方的身份情况，原告也没有提出鉴定的请求，故录音内容不予确认；证据3作为证人应当出庭接受质证，证人无正当理由未出庭作证，证言不予采信。证据4是打印形成无被告公司确认，不能认定其真实性。证据5没有被告公司盖章，不能确认系被告公司发出。证据6是原告自行制作，被告不认可，不能确认其证明效力。证据7被告认可其真实性，本院予以确认。证据8是原告单方制作，不予认定。证据9被告无异议，应予采信。证据10、11被告无异议，应予确认。被告举示的证据—1经原告质证是真实的，应予确认；证据2中工资表是被告单方制作，无原告的确认，不能采信；费用报销单有原告的签字，真实性予以确认。证据3培训签到表有原告的签名，应予认定；员工手册原告学习过，《调休单》结合员工手册能够证明加班需要填写《调休单》。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告为城镇人口，于2018年3月26日进入被告公司从事市场主管工作。当日，以被告为甲方、原告为乙方签订了《劳动合同》，约定：合同期限至2018年3月26日起至2021年3月25日止，其中试用期自2018年3月26日至2018年6月25日，乙方同意在市场部门担任主管工作，愿意服从甲方的安排和调配，从事甲方指定的工作。乙方月基本工资标准为1500元，并根据经营效益加奖金或绩效工资的计酬方式计发实际工资，按月合并发放。乙方因个人原因不在甲方参加社会保险的，甲方每月补贴乙方1000元。甲乙双方必须遵守法律、法规和甲方依法制定的《员工手册》等规章制度。甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示。 2018年4月17日，原告参加了被告公司组织的新员工入职培训，培训内容包括规章制度、员工手册、食品安全三级管理，原告在培训签到表上签名。 员工手册载明公司创始人为韦力先生和戴华露女士，员工手册规定所有员工应按规定时间上下班，进行人面考勤打卡。总部员工上午9：00-12：00和下午13：30-17：30打卡（含午晚餐各半个小时，共计一小时就餐时间）。外出员工不能用人面考勤打卡的，用钉钉软件进行打卡。员工因工作需要，经部门负责人或店长签字确认，并经行政人事部审核通过，造成工作时间外的延时，即为加班。加班原则上补休，所有加班员工需填写《调休单》，确定补休时长，经直属领导签字确认，行政人事部审核后才能生效。调休单一式两份，一份留给员工自己保留，一份交行政人事部存档，遗失不补。如确因工作需要无法安排补休的，按基本工资给予员工核算。 被告分别于2018年4月19日、5月17日、6月22日收取了原告标志服装费各1000元。2018年7月起原告担任被告公司市场部经理。被告公司通过法定代表人韦立账户向原告支付了2018年3至12月的工资，具体为：2018年4月17日833元、2018年5月15日4060元、2018年6月15日3938元、2018年7月23日3730元、2018年8月15日1481元、2018年9月18日5778元、2018年10月17日5760元、2018年11月15日5719元、2018年12月17日5032元、2019年1月15日5890元。户名为“戴华露”的账户于2018年8月22日补发工资134元、于2018年9月22日支付8月补贴3000元、于2018年10月30日支付策划费2880元。 2019年1月12日，原告向被告提交《离职申请》，载明“由于个人原因，现特申请于2019年1月31日正式从公司岗位离职，望批准”。2019年1月31日，原告离开被告公司未再上班。 2019年2月28日，原告为申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（本案被告）支付标志服押金300元、解除劳动合同经济补偿金9000元、2019年1月工资9000元、2018年3月至12月工资差额5022.34元、拖欠工资25%的经济补偿金3505元及休息日加班工资17912.64元、延时加班工资11301.12元并赔偿失业保险金21600元。该委经审理作出渝两江劳仲案字【2019】第511号仲裁裁决书，裁决劳动合同于2019年1月31日解除由被申请人支付2019年1月工资6000元、2018年3月至2019年1月休息日加班工资4634.48元并退还标志服押金300元。原告不服裁决，诉来本院。 研究问题：一工资标准；根据原告与戴华露录音可以确定9000元+绩效，但录音是否采信。二、延时加班工资；根据被告举示的打卡记录有延时打卡情况，但制度要求加班需申请，经过批准后方为有效。三、能否认定社保补贴1000元已发放。是否在工资收入中扣减。四、戴华露转账支付的诸如报销、策划等款项是否计入工资收入。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告实行打卡制度主要目的是对员工是否出勤、是否迟到早退进行管理，不是员工具体工作时长的证明。根据《员工手册》规定，因工作需要加班的，应当经部门负责人或店长签字确认并经行政人事部审核通过，加班需要调休的还应填写调休单以确定加班时长，因此员工加班需要履行一定的审批程序。原告学习了《员工手册》，应当知道加班的规定，因此即使原告举示的考勤打卡记录存在早于规定上班时间打卡和晚于下班时间打卡，如果没有履行审批手续经过相关部门批准也不能当然认定为延时加班。因此仅凭原告的打卡记录不能证明存在延时加班事实。 关于休息日加班。双方在仲裁庭审中一致确认原告工作期间每周休息1天，则存在每周加班1天的事实。根据原告举示考勤记录工作期间休息日加班共33天。 关于原告的工资标准。原告主张工资2018年7月以前为5500元/月之后为9000元/月证据不足。原告以倒推的方式确定其2018年7月之前的工资标准为5500元不成立，不能证明被告是按照原告的计算方式核算的工资，相反被告是根据劳动合同约定基本工资+绩效奖金折算出工资。对于原告举示的微信语音，首先不能确定微信使用人；其次对方有无改变劳动合同确定原告工资的权限不能确认；最后从语音内容来看，也并未明确月工资标准。因此原告的主张不成立。被告认为原告工资标准应以劳动合同为准。本院认为，双方对工资标准产生争议，而劳动合同约定并不明确固定，实际发放工资可能高于劳动合同约定，为公平公正，本院以实际发放的平均工资来确定原告的工资标准。 双方在劳动合同中已明确被告不为原告购买社保，每月支付社保补贴1000元。由此可知该社保补贴并非原告劳动报酬，不应计入工资收入。劳动合同约定劳动报酬为基本工资1500元+绩效奖金或效益奖金，也表明劳动报酬中不包括1000元/月的社保补贴。对于户名为戴华露的账户支付的补贴、策划费、报销等款项与被告举示的费用报销单相一致，该费用报销单由原告的签字确认，载明了费用用途，故该部分款项性质明确，不能认定为工资，不应列入工资收入。 被告举示的工资表系单方制作，没有得到原告的确认，故对于工资表中载明的加班工资不能认定，但鉴于劳动合同中已约定每月社保补贴1000元支付工资中，故可以认定已付工资中包括社保补贴1000元，应在计算工资收入时扣减。工资表中应发工资与实发工资金额一致，且与原告举示的银行对账单载明的金额一致，应予确认。不满一个计薪周期的月工资不计入工资标准核算之中，故原告的月平均工资经折算为（4060元+3938元+3730元+5778元+5760元+5719元+5032元+5890元+134元-1000元/月×8个月）÷8个月=4005元（取整数）。 关于加班工资。原告无延时加班事实，故延时加班工资主张不成立；对于休息加班工资，被告应予支付。双方在劳动合同中约定加班工资以基本工资为基数计算。但按照双方约定计算出的加班工资低于原告正常工作时间的工资，不具有合理合法性，本院以原告的平均工资为基数计算加班工资。加班工资为4005元/月÷21.75天×33天×200%=12153元。 关于欠付工资。由于工资包括了绩效或奖金，故每月的工资收入不固定。原告没有证据证明工资没有足额支付。同时根据员工手册中薪酬制度规定，员工对工资有异议的，应在收到工资之日起5个工作日提出书面异议，最长不超过1个工资支付周期，否则视为无异议。综上原告主张未足额发放工资无事实依据，也与其收到工资没有提出异议相矛盾。关于2019年1月的工资。因双方产生争议，被告尚未发放。鉴于被告对该月应发工资为6000元无异议，且未对仲裁裁决提起诉讼，本院确认被告应向原告支付该月工资6000元。依据劳动合同法第八十五条规定，如用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。原告主张拖欠工资的25%的经济补偿金无事实和法律依据。 关于标志服押金300元，被告同意退还，本院予以支持。 双方同意劳动合同于2019年1月31日解除，本院予以确认。 关于解除劳动合同经济补偿。原告在离职申请中明确以个人原因离职，不符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。 关于失业保险金损失。根据失业保险条例第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的…”原告主动离职，且入职不满1年，不符合上述规定的可以领取失业金的条件，故不存在失业金损失。 综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持，其余诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，失业保险条例第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认被告重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司与原告陈晓燕签订的劳动合同于2019年1月31日解除； 二、被告重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈晓燕支付休息日加班工资12153元； 三、被告重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈晓燕支付2019年1月工资6000元； 四、被告重庆市顺风壹贰叁餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告退还标志服押金300元； 五、驳回原告陈晓燕的其他诉讼请求。 若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元由原告陈晓燕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  张晓星 二〇一九年十月九日 书记员  李婧姣