福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1331号 上诉人（原审原告）：神州建设集团有限公司，住所地：福建省福州市闽清商贸广场****。 法定代表人：谢勇成，董事长。 委托诉讼代理人：陈哲，北京君泽君（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫宏峰，北京君泽君（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福安市福兴交通公路发展有限公司，住所地：福建省福安市城北富春路**交通大楼**。 法定代表人：余晓斌，董事长。 委托诉讼代理人：肖霞，福建怀行律师事务所律师。 上诉人神州建设集团有限公司（以下简称“神州公司”）因与上诉人福安市福兴交通公路发展有限公司（以下简称“福兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初6646号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神州公司上诉请求：1．维持（2018）闽0981民初6646号民事判决第一项；2．撤销（2018）闽0981民初6646号民事判决第二、三项，依法改判支持神州公司一审的全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用全部由福兴公司承担。事实和理由：1．被上诉人于2014年1月1日实际使用案涉工程，原审未予认定。原审中，上诉人向法庭提交了一组证据，用以证明案涉大桥的实际使用时间。证据中明确写明“2013年12月10日，坂中大桥顺利合拢，兑现了限期通车承诺”“兑现承诺，元旦保证通车”的内容，然而，原审判决却仅依据被上诉人的自认，将其实际使用案涉工程的时间错误地认定为2014年1月31日。2．关于上诉人的利息损失，原审判决有误。首先，原审判决既已认定诉争施工合同无效，则合同中关于付款时间以及保留金的约定亦无效。由此，就应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”认定被上诉人应付款时间即开始计算利息损失时间为实际交付之日，如前所述应为2014年1月1日。同时，应付工程款为3441259元且保留金约定无效，则计算利息损失时也不应当再区分为2550943.45元和860315.55元。其次，被上诉人向上诉人赔偿逾期付款的损失，应以上诉人的实际损失为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，是适用于无法认定实际损失的情形下。而本案中，因为被上诉人逾期支付工程款，导致上诉人需要通过其他途径融资用于支付材料款、劳务费等，而上诉人的实际融资成本达到了年利率24%。因此，被上诉人应当按照年利率24%为标准计算给上诉人造成的逾期付款损失。3．原审判决认为上诉人所主张的“工伤事故赔偿款”与本案属于不同法律关系，继而不予支持的做法错误。本案虽为建设工程施工合同纠纷，但是，因被上诉人的原因，导致施工合同无效，上诉人无法投保商业保险，被上诉人已构成缔约过失，应当在本案中一并承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条也规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”回到本案的具体情形，发生工伤事故的原因不在被上诉人一方，属于意外事件，但是，如果不是因为被上诉人拖延办理招投标手续、迟延与上诉人签订施工合同，上诉人是可以投保商业险的。投保商业险的做法既是行业惯例，也是上诉人与被上诉人所约定的操作，如果上诉人正常商业险的投保，发生工伤事故时，赔偿金将由保险公司负担。正是由于被上诉人违背诚实信用原则、存在过错，导致上诉人无法投保，进而受到实际损失，即对外承担赔偿金而非由保险公司担负。上诉人在本案中的诉请，是基于上诉人已经承担了赔偿责任，且承担该赔偿责任是由被上诉人过错造成的，故向被上诉人主张缔约过失责任，与本案的法律关系存在关联。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益，依法提出上诉，望二审法院支持上诉人的全部上诉请求。 福兴公司针对神州公司的上诉辩称，1．神州公司主张实际使用工程的时间为2014年1月1日，但没有相应的证据。神州公司一审中提供的新闻报道中说的通车时间，只是一种承诺，而并不是实际使用工程的时间，所以不能支持神州公司的主张。2．利息损失按照年利率24%计算没有相应依据，上诉人没有提供证据证明其利息损失。关于质保金按照法律规定也不应当计算利息。3．神州公司关于工程事故赔偿款的诉求是不能成立的。神州公司在一审的时候，认为因为没有签订合同，所以没办法进行投保。上诉状中又认为是因为合同无效，所以没办法进行投保，前后陈述不一致。不投保是神州公司自己的行为，由此产生的责任自行承担，跟发包方没有任何关联。神舟公司雇佣的农民工在施工时受伤，法律上的赔偿义务主体只能是神州公司，现在神州公司想转嫁给发包人，显然没有依据支持。并且神州公司的该项请求跟建设工程施工合同没有关联性，属另一层法律关系。综上，神州公司的上诉不能成立的，请求二审法院驳回神州公司的上诉请求。 福兴公司上诉请求：撤销（2018）闽0981民初6646号民事判决第二项中“支付逾期利息”内容，改判福兴公司对工程余款不应支付利息。事实与理由：1．福兴公司并不存在逾期付款行为。案涉工程未结算，依据双方签订的《施工承建合同书》《福安市坂中大桥改建工程（一期工程）补充协议》，案涉工程以国家审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。神州公司在工程完工后至本案起诉前后，并没有向福兴公司提交任何工程结算报告及相关资料，仅在2015年7月提交内业资料，导致福兴公司无法委托第三方开展工程结算审计工作，福兴公司依合同无法支付工程款，责任在于神州公司，因此，福兴公司不存在逾期付款行为。2．一审法院判决认定的案涉工程款17206311元，依据的是2015年2月12日双方认可的第三期《中期支付证书》，但该《中期支付证书》并非是最终的工程款结算报告。虽扣除福兴公司已付的工程进度款后，余有工程款3441259元未付，但未付的金额有待于第三方审计报告审核后，根据审计报告确定的金额支付。因此，一审法院认定福兴公司在2014年3月1日开始是对2015年2月12日作出的《中期支付证书》的工程款负有支付工程款的义务是错误的，因而认定福兴公司支付逾期利息也是错误的。3．案涉工程余款不应支付银行利息。基于前述事实，案涉工程因神州公司未提供工程款结算报告和相应资料而无法开展委托第三方工程结算工作，未经结算，福兴公司不存在逾期付款行为，不应支付逾期付款的银行利息。案涉工程虽在2014年2月春节前通车，但在2017年4月10日经福建省交通建设工程检测有限公司进行交工验收前荷载试验，出现质量不合格事项，经福兴公司通知神州公司整改，在2017年6月复测合格。可见神州公司的施工质量在2014年2月春节前通车时并不合格。一审法院判决福兴公司自2014年1月31日起支付工程余款利息，意味着判决福兴公司对质量不合格的工程支付工程款及利息，没有事实与法律依据支持。4．《施工承建合同书》第五条第三项“付款方式”约定，对余款5%（保留金），“未付款不计息”，表明双方对工程余款5%（保留金）的支付已约定不计息。一审法院仍对5%的保留金（860315.55元）判决支付2016年3月1日起至实际付之日止的银行贷款利息明显是错误的。综上，一审法院判决确有错误，加重福兴公司的经济责任，请求二审法院依法支持福兴公司的上诉请求。 神州公司针对福兴公司的上诉请求，答辩意见与神州公司的上诉意见一致。 神州公司向一审法院起诉请求：1．确认神州公司与福兴公司签订的《福安市坂中大桥改建工程（一期工程）施工承建合同书》及其补充协议无效；2．福兴公司向神州公司支付已实际完成且质量合格部分的工程款4907635元及利息（自2014年1月1日至实际清偿之日止，以4907635元为基数，按年利率24%计算）；3．福兴公司赔偿神州公司因逾期签订合同而导致保险无法理赔所产生的工伤事故损失1210000元；4．福兴公司向神州公司退还保函原件；5．本案诉讼费用由福兴公司承担。 一审法院认定：2012年12月7日，神州公司与福兴公司签订《施工承建合同书》，约定：1．工程项目名称为福安市坂中大桥改建工程（一期工程）；2．工期为13个月，计划开工时间为2012年12月1日，计划完工时间为2013年12月31日；3．缺陷修复责任期为签发交工验收后24个月，保修期为签发缺陷责任期终止证书之日起1年；4．本工程实行固定单价合同（含税费），根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的本合同总价（含路基、桥涵及暂列金）为29744498元。双方确认，工程量清单不受本合同工程建设期内任何原因而导致材料、劳动力等市场价格变化的风险因素的影响；5．付款方式按工程进度分期支付，按月进度（中期计量）支付至80%，交工验收（合格）后一个月内支付至总工程款的95%，余款5%（保留金）在无质量问题的情况下分两年支付结清（未付款不计息）；6．工程完工后，福兴公司在交工验收30天前，向神州公司提供竣工资料5套和竣工验收报告。交、竣工验收按国家现行的规范、标准和有关规定执行，由省级交通主管部门级公路质监部门或其授权的部门组织实施。如因原施工单位已施工部分的质量、内业资料等原因造成本工程无法交、竣工，神州公司不承担任何责任，由此引起的交、竣工延期等所发生的损失由福兴公司承担。神州公司在工程交工验收报告批准后，10天内将结算报告提交给福兴公司审查。福兴公司收到结算报告后30日内提出审查处理意见。工程结算时，以国家审计机关依法作出的审计结论为结算依据。福兴公司收到神州公司按福兴公司审查处理意见整改后的结算报告，且全部工程交工验收达到合格的，按照规定付款；7．神州公司应遵守《劳动法》的相关规定，不得拖欠民工的工资及其他劳务费用，必要时福兴公司有权按实代支拖欠的民工及其他劳务费。 2013年11月8日，神州公司与福兴公司又补充签订《福安市坂中大桥改建工程（一期工程）施工补充协议》，对施工项目作了部分变更，并将工期变更为2013年2与1日至2013年12月31日，合同价款变更为2139.0734万元（不包含变更前赔偿费用）等。 神州公司按约进场施工并完成了施工任务，但双方未办理交、竣工验收及结算手续。2014年1月31日，涉案坂中大桥已进行通车使用。2017年4月10日，经福兴公司委托，福建省交通建设工程检测有限公司分别就福安市坂中大桥改建工程一期工程坂中大桥第一联荷载试验、第三联荷载试验、桥梁工程交工验收前外观、桥梁工程交工验收前实体作出检测报告。2017年6月5日，经福兴公司委托，福建省交通建设工程检测有限公司就福安市坂中大桥改建工程一期工程坂中大桥不符合清单项进行复测，并作出相关项目质量合格的检测报告。现神州公司向福兴公司催讨工程款未果，遂诉至法院。 另查明，诉讼过程中，神州公司、福兴公司均认可，神州公司施工的工程款为17206311元，福兴公司已经支付给神州公司工程款13765052元（包括代付的工资82447元）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．涉案工程款的付款条件是否成就及其数额如何认定？2．福兴公司应否支付神州公司工程欠款利息，以及该利息应如何计算？ 1．关于工程款的付款条件是否成就问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定可知，涉案坂中大桥工程依法属于必须招标的工程，且神州公司与福兴公司之间未经招投标签订的建设工程施工合同为无效合同。涉案工程完工后，虽未办理交、竣工验收手续，但已于2014年1月31日通车使用，应认定福兴公司属于擅自使用工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，神州公司有权要求福兴公司参照合同约定支付工程款。鉴于双方当事人均认可，神州公司施工的工程款为17206311元，故该事实予以确认。涉案工程已于2014年1月31日擅自使用，按照合同约定，福兴公司应于2014年2月28日前支付给神州公司工程款16315995.45元（总工程款的95%），余款860315.55元应于2016年2月29日前付清，即涉案工程款的付款期间均已届满。扣除已付的工程款13765052元后，福兴公司仍欠神州公司工程款3441259元。福兴公司以神州公司未提供《工程结算书》、工程无法委托第三方进行结算及工程存在质量问题为由，主张剩余工程款未到达支付条件，依据不足，不予支持。神州公司主张，福兴公司结欠工程款4907635元，依据不足，不予支持。 2．关于福兴公司应否支付神州公司工程欠款利息，以及利息的计算问题。由于双方当事人对该工程款的利息计付标准未作约定，根据《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，本案欠付工程款的利息应分段计算为：2550943.45元从2014年3月1日起算，860315.55元从2016年3月1日起算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际付款之日止。福兴公司关于剩余工程款不支付利息的抗辩主张及事由不能成立，不予支持。 另外，神州公司虽主张福兴公司退还保函原件，但由于神州公司无证据证明其已实际向福兴公司提交了保函，且双方之间签订的合同也未约定福兴公司有义务退还保函，故神州公司的该项诉求，依据不足，不予支持。神州公司主张的工伤事故赔偿款的追偿问题，与本案的建设工程施工合同属于不同的法律关系，且神州公司与福兴公司之间签订的建设工程施工合同也未对该问题作约定，故对该项主张，不予处理。 综上，神州公司与福兴公司形成的建设工程施工合同虽为无效合同，但由于神州公司已完成了相应施工工程，且福兴公司已构成对工程的擅自使用，故神州公司有权主张福兴公司参照合同约定支付工程款。神州公司的诉讼请求，依据充分部分，予以支持；依据不足部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：1．确认神州公司与福兴公司签订的《福安市坂中大桥改建工程（一期工程）施工承建合同书》及其补充协议无效；2．福兴公司于判决生效之日起五日内支付神州建设集团有限公司工程款3441259元并支付逾期利息（利息分段计算为：2550943.45元从2014年3月1日起算，860315.55元从2016年3月1日起算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际付款之日止）；3．驳回神州公司的其他诉讼请求。案件受理费54624元，由神州公司负担20224元，由福兴公司负担34400元。 一审查明的事实，除案涉工程实际使用时间双方存在争议外，其余事实双方均无异议，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，首先，关于案涉工程实际使用日期的问题。神州公司一审中提供的证据5东南网新闻，新闻内容为“福安市领导兑现承诺，元旦保证坂中大桥通车”，并未明确案涉工程系元旦当日开始通车使用。神州公司主张案涉工程实际使用日期为2014年1月1日，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据福兴公司的自认，确定实际使用日期为2014年1月31日，并无不当。 其次，关于逾期付款利息的计算问题。因双方之间签订的《施工承建合同书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院参照合同约定来认定福兴公司支付工程款的期限，于法有据。神州公司主张合同无效，相应的付款期限的条款亦不应适用的上诉理由，不能成立。福兴公司认为神州公司未提供《工程结算书》、工程无法委托第三方进行结算及工程存在质量问题为由，主张剩余工程款未到达支付条件的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因合同未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，考虑到神州公司在明知福兴公司未进行招标的情况下仍然与之订约，其对合同无效亦有过错，考虑到合同双方当事人对合同无效均有过错，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，一审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定计息标准，并无不当。神州公司主张依照年利率24%计算利息，缺乏事实和法律依据。关于5%的保留金，因合同中约定该部分保留金分两年支付结清，未付款不计息，一审法院对于该部分保留金自两年后起计算利息，亦符合双方之间的约定。福兴公司认为保留金不应计算利息的上诉主张，缺乏依据。 最后，关于工伤赔偿款的问题。本案为建设工程合同纠纷，合同中未约定神舟公司未能投保的违约责任。从缔约过失角度来说，保障投保亦不属于发包方的附随义务。 综上，神州公司及福兴公司的上诉请求，均不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，结论正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45501元，由上诉人神州建设集团有限公司负担43931元、上诉人福安市福兴交通公路发展有限公司负担1570元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年十月十六日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。