内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1311号上诉人（原审被告）：张某，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托代理人：牛某，北京中凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟某，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：高某，内蒙古天丰律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人翟某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2018）内0784民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人牛某，被上诉人翟某的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1．请求二审法院依法改判或撤销一审判决，发回重审；2.翟某承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法，应当发回重审。在一审中张某针对内蒙古保利价格评估有限责任公司的《价格评估结论书》提出异议，并提出重新鉴定申请，一审法院同意张某的申请，要求张某交纳鉴定费用，张某已经交纳了10000元鉴定费用，根据内蒙古自治区发展和改革委员会内蒙古自治区财政厅2011年11月9日联合印发《转发国家发展改革委、财政部关于发布（资产评估收费管理办法）的通知》（内发改费字（2010）3301号），公布了内蒙古自治区资产评估具体的收费标准，明确计件收费标准计件收费平均标准分为六档，其中1000000元以下（含1000000元）为10‰，而张某申请重新评估的标的额不足500000元，张某已经超额支付了鉴定费用。但一审法院仍然认定为“张某没有出具鉴定费用，视为张某撤回鉴定申请”，剥夺了张某申请鉴定的权利，依据内蒙古保利价格评估有限公司有严重瑕疵的鉴定结论做出一审判决，程序严重违法，应当发回重审。二、一审法院事实认定错误，适用法律错误，应当予以纠正。1．在一审庭审中，翟某当庭提交的62份证据中，2011年8月29日的350元的欠条中翟某标注“以付3100元，2012年1月20日”，2013年5月17日2710元的欠条中标注“付5000元”，说明双方当事人之间的交易习惯为不定期进行结算。2014年以前的双方往来账张某已经全部清偿完毕，且在2012年3月27日的欠条中，翟某自己明确备注“6月份清账”字样，能够证明张某已于2012年6月份，将之前的账全部向翟某结清。2015年至2017年，张某给翟某出具的欠条中，张某与翟某之间对赊购物品没有确定价格，个别欠条中所标明的价格，均是翟某自行后期添加，不是双方真实意思表示，双方当事人之间没有达成一致意见，翟某后期添加的价格，明显超过当时当地的市场价格，不能作为双方结算的依据，第三方鉴定机构做出的评估鉴定价格不能客观反映出张某赊购物品真正的价格。鉴定机构的鉴定依据是市场调查而来，但其与当年的市场价格相差甚远。鉴定结论严重偏离市场价格。如鉴定内容中，张某并没有从翟某处购买425#水泥，欠条中亦没有标注425#水泥，但鉴定结论中却把425#水泥作价在鉴定报告中，价格为每吨450元，而翟某在欠条中自己都标注为每吨420元或430元。鉴定机构的鉴定结论，明显是错误鉴定报告，一审法院却视而不见，未能查清上述案件事实。2．一审法院按月利率0.005计算128000元欠款没有法律依据，双方当事人之间没有约定欠款占用利息，翟某请求按月利率0.005支付利息依据不足。一审法院在判决中支持以该方法计算逾期利息30200元，无事实和法律依据，适用法律错误，二审法院应予纠正。且张某拖欠翟某的前述两笔款项均已清偿完毕，张某无须再行支付利息。综上，一审法院审理程序违法，认定事实和适用法律错误，请求二审法院在查清本案事实的基础上，正确适用法律，依法支持张某的上诉主张。翟某辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。二、张某的上诉请求无任何法律依据，不能成立。三、双方之间买卖合同成立并生效，应按约定履行。翟某主张的货款有事实和法律依据，应得到支持。经一审法院庭审核实，张某仍欠付翟某货款349467元，翟某主张的逾期利息30200元符合法律规定，应得到支持，张某所述与事实不符，没有证据证实，应依法维持一审判决，驳回张某的上诉请求。翟某向一审法院起诉请求：张某给付拖欠材料款561945元，其中120800元逾期利息（120800元×0.005×47个月，2014年12月30日至2018年11月30日）28388元，本息合计590333元减已付200000元为390333元。2019年3月20日，翟某增加诉讼请求：评估标的价格为540968元+评估鉴定费20000元+张某自认8000元+张某签单1026元+张久胜为张某安暖气材料7406元+水泥70吨运恩和运费40元/吨、卸车费10元/吨共3500元+120800元×0.005×50个月为30200元，合计611100元，减去已付200000元为20767元。一审法院认定事实：2011年至2017年期间，张某陆续在翟某经营的额尔古纳市拉布大林祥隆建材商店赊购材料，共计出具本人签字的欠条62张，翟某与张某对欠条上载明的数量均无异议，因有部分价格是翟某自行后加上的，张某对所有价格均不认可，翟某为此申请价格评估，经内蒙古保利价格评估有限责任公司对上述62张欠条的价格按照市场法，出具了价格评估结论书，该结论书载明价格评估标的在价格评估基准日价格为540968元（伍拾肆万零玖佰陆拾捌元整），翟某为此支出鉴定费20000元。张某对该价格评估结论不服，申请重新评估，但又不足额交纳相关费用。此外，张某还认可2017年10月14日的拖欠材料款499元。2019年1月5日，张某又欠翟某8000元材料款。另查明，额尔古纳市祥隆建材水暖商店的经营者是翟某，于2012年3月1日成立，于2017年10月20日注销。一审法院认为，双方当事人之间买卖合同成立并生效，双方应当按照约定履行。翟某主张的货款，除张某不认可的签字及工人签字拿货的以外，该院依法核实张某共计欠货款549467元（540968+8000+499），扣除翟某自认的张某已给付200000元，剩余349467元张某应当承担给付责任。关于翟某主张的逾期利息30200元不违反法律规定，该院予以支持。张某辩称翟某不具有主体资格，因额尔古纳市拉布大林祥隆建材商店已经注销，翟某以个人名义诉讼，符合法律规定，该院对张某的抗辩不予采信。关于张某对评估价格不认可，其对水泥、钢管等款型不认可，因翟某出示欠条上的数量是确定的，价格只有一部分是后写的，基于双方的交易习惯，且有一定的运费等费用，翟某从欠条上的价格到申请价格评估来看，价格评估结论书按照市场价评估的金额低于翟某欠条上自行核算数额，现翟某同意按照价格评估结论确定的价格主张权利，张某对欠条上的签字均认可，没有提供相应证据证明否定欠条上的价格全部是后添加上的，也没有证据证明材料的型号，只是本人自称，故对张某的抗辩不予采信。关于张某申请重新鉴定，其不足额交纳鉴定费，该院技术部门已经向其释明视为撤回鉴定，且张某重新鉴定需要有法定的理由，张某的主张和申请于法无据，该院不予采信。判决：一、张某给付翟某拖欠的材料款349467元，逾期利息30200元，合计379667元，此款于本判决生效后十日内付清；二、驳回翟某的其他诉讼请求。案件受理费7466.5元，由翟某负担570.9元，张某负担6895.6元，鉴定费20000元，由翟某负担10000元，张某负担10000元。本院二审期间，张某围绕上诉请求依法提交了额尔古纳市建材市场2011年至2017年市场价格六份，建材市场涉案物品的市场价格，证明市场价格与鉴定结论相差较大，鉴定结论不应被采信。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翟某质证称，对该组证据不认可，这几份市场价格均是建材商店自己出示的市场价格，没有任何法律效力。本院认为，该组证据系案外人出具的价格明细，并非国家机关、社会团体等依职权制作的书证，本院对其证明目的不予采信。二审中，翟某没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法，鉴定结论能否采信；二、张某是否应当向翟某给付材料款349467元及利息30200元。关于第一个焦点问题，张某主张一审法院程序违法，剥夺其重新鉴定的权利，本院不予支持。理由是：一审法院根据翟某的申请，依照程序委托鉴定机构作出保利价评字（2019）第004号《价格评估结论书》，张某向一审法院申请重新鉴定，一审法院予以准许并于2019年4月18日通知张某，于七日内缴纳鉴定费用20000元，逾期缴纳视为撤回鉴定申请。张某未能按期足额向一审法院缴纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，张某应当承当举证不能的不利后果，一审法院程序并无不当。张某主张《价格评估结论书》错误，没有足以反驳的相反证据和理由，根据的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应认定该结论书的证明力，对张某的上述主张不予支持。关于第二个焦点问题，张某提出双方系不定期结算，2014年以前的账目已经清偿完毕，未能提交有效证据佐证，依据不足，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院不予支持。翟某按照月利率0.5%主张逾期利息符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一审法院判决张某支付材料款逾期利息并无不当。因此，张某应当给付翟某欠付材料款349467元及利息30200元。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6995元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年十月十一日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。