宁夏回族自治区西吉县人民法院   行政判决书   （2019）宁0422行初24号   原告索某，公民身份号码×××，宁夏隆德县人，住隆德县。   委托诉讼代理人张某，宁夏益成律师事务所律师，代理权限：一般代理。   被告隆德县人民政府。   法定代表人潘某，县长。   出庭负责人朱某。   委托诉讼代理人赵某，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。   原告索某与被告隆德县人民政府行政赔偿一案，原告于2018年6月12日向固原市中级人民法院提起诉讼。2018年7月17日固原市中级人民法院作出（2018）宁04行初64号行政裁定，裁定“本案移送西吉县人民法院管辖”。本院于2018年9月7日受理后，2018年12月10日作出西吉县人民法院（2018）宁0422行初107号行政判决，宣判后原告索某不服提起上诉，2019年3月7日固原市中级人民法院作出（2019）宁04行终23号行政裁定，以原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处理不当，裁定撤销西吉县人民法院（2018）宁0422行初107号行政判决，发回西吉县人民法院重审。2019年4月1日本院立案后，依法组成合议庭。2019年7月5日原告索某向本院提出申请，要求对被告隆德县人民政府铲除的苗木价值进行评估，经原、被共同指定由宁夏绿森源林业评估咨询有限公司对涉案苗木的价格进行了评估。分别于2019年9月9日、10月14日公开开庭进行了审理。原告索某、被告隆德县人民政府出庭负责人朱某及委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，2015年6月2日被告未经原告同意，强行将原告1.75亩挂果的桃树铲除。给原告造成了6万元的损失。原告起诉到固原市中级人民法院，固原市中级人民法院判决被告的强制铲除苗木行为违法，但驳回了原告要求赔偿的诉讼请求。原告上诉到宁夏高级人民法院，宁夏高院人民法院判决被告在60日内对原告的损失作出赔偿决定。被告在60日内未作出赔偿决定，也没有赔偿。原告遂申请固原市中级人民法院强制执行。在执行过程中，被告于2018年4月10日作出（2018）隆行赔字2号《行政赔偿决定书》，决定不予赔偿。被告强制铲除苗木的行为已被人民法院判决确认违法，并判决被告予以赔偿，被告却以同样的事实和理由作出不予赔偿决定是违法的，应予以撤销。请求：1.撤销隆德县人民政府（2018）隆行赔字2号行政赔偿决定书，并要求被告隆德县人民政府赔偿违法铲除原告苗木给原告造成的损失6万元；2.本案诉讼费由被告隆德县人民政府承担。   原告为证明自己主张的事实，向法庭提交了以下证据：   1.宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁行终212号行政判决书一份，证明经宁夏回族自治区高级人民法院判决被告隆德县人民政府应在60日内对原告作出赔偿决定；   2.土地承包经营权证书一份，证明原告的土地合法取得及损坏苗木亩数；   3.证人证言一份，证明原告的苗木亩数及苗木状况；   4.《隆德县人民政府行政赔偿决定书》（【2018】隆行赔字2号）一份，欲证明隆德县人民政府决定对原告不再赔偿的事实；   5.固原市人民政府《关于印发〈固原市区规划区内集体土地上房屋征收与补偿指导价〉的通知》固政发（2015）68号文件一份，证明计算原告苗木损失时应当参考该通知中的价格。   被告隆德县人民政府辩称，2012年6月，被告为了修建隆庄公路公共利益的需要，决定对包括原告在内的××县部分集体土地进行征收。在征收过程中，隆德县林业局依照隆政办发（2011）70号《关于成立隆德县征用土地上苗木和农作物及设施农业评估领导小组的通知》文件要求，依照隆（征苗）办发（2012）01号《关于印发〈隆德县征用土地上苗木评估程序〉的通知》文件规定的程序，组织隆德县监察局、发展和改革局、财政局政府采购中心、政府评审中心、国土资源局、林业局有关人员参与，对征收土地范围内原告的苗木进行评估。2012年6月20日以隆（征苗）办发（2012）05号《关于六盘山街道办事处隆泉社区（骆驼巷、水泥厂东）征用土地上附着物苗木评估报告》，确定原告被征用土地上苗木的种类、规格、面积、数量、评估价格、金额，最终确定原告被征用土地上苗木的总价值为21728.5元，并且将上述补偿款通过银行转账的方式支付给原告。原告的财产损失已经相关部门评估并予以了赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（三）之规定，决定对原告不再赔偿。原告的起诉没有依据，请求依法驳回其诉讼请求。   隆德县人民政府向法庭提交了以下证据：   1.隆政办发（2011）70号《关于成立隆德县征用土地上苗木和农作物及设施农业评估领导小组的通知》一份，证明隆德县人民政府对本县涉及征用土地上苗木和农作物及设施农业评估机构及工作人员组成的事实；   2.隆（征苗）办发（2012）01号《关于印发〈隆德县征用土地上苗木评估程序〉的通知》一份，证明隆德县人民政府对本县涉及征用土地上苗木和农作物及设施农业评估人员、标准、价格作出规范性规定的事实；   3.隆（征苗）办发（2012）05号《关于六盘山街道办事处隆泉社区（骆驼巷、水泥厂东）征用土地上附着物苗木评估报告》一份，证明隆德县征用土地上苗木评估领导小组依照隆（征苗）办发（2012）01号文件规定，对包括原告在内的97户征用土地上附着物苗木价值进行评估的事实；   4.（2018）隆行赔字2号《行政赔偿决定书》一份，欲证明隆德县人民政府依照相关法律文书确定的义务，依法对索某的赔偿要求作出不予赔偿决定的事实；   经原告索某申请，宁夏绿林源林业评估咨询有限公司对索某被铲除的苗木数量和价值进行了评估，本庭当庭出示询问笔录、鉴定评估报告、鉴定评估费用票据各一份。   对原、被告提供的证据及法庭出示的证据，本院组织了质证。被告隆德县人民政府对原告索某提交的证据质证意见为对证据1的真实性无异议，但对原告的证明目地有异议，该证据虽然在判项中作出了要求被告赔偿的决定，但并没有一定要求被告赔多少；证据2与本案没有关联性，对证据3、真实性、合法性、关联性均提出异议，证人必须出庭作证，接受双方当事人和法庭的质询后，其证言才能作为定案的依据，因证人未到庭作证，其证言的真实性无法审查；对证据4无异议，但对原告的证明目的有异议；证据5仅适用于固原市区规划区内的征收，与隆德县政府的征收无关，原告未对隆德县政府规划区域内的征收补偿标准文件进行合法性审查。对本院出示的询问笔录、鉴定评估报告及鉴定评估费用票据无异议。   原告索某对被告隆德县人民政府提交的证据质证意见为：对证据1－4的真实性无异议，但是文件的内容不合法。对本院出示的证据质证意见为对询问笔录无异议；对鉴定评估报告的质证意见为在赔偿和补偿行政案件中，由于评估物的灭失，举证责任在被告，原告对该情况不了解，故不应该由原告申请鉴定，鉴定报告原告当庭不提交，也不进行质证。   对原、被告提交的证据本院认证意见为：原告海军提交的证据1、2、4来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，故予以采信；证据3系原告自行制作，不符合证据的形式要件，且被告质证后对真实性、合法性、关联性均提出异议，故本院对其证明效力不予确认；证据5来源合法，但不能达到原告的证明目地。被告隆德县人民政府提交的证据1－3来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且能够相互印证，可以作为本案定案的依据，予以采信；证据4系本案审理范围，对被告的证据目地不予采信。本院出示的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以采信。   经审理查明，2011年6月24日，被告隆德县人民政府发布了（2011年15号）《隆德县人民政府征地公告》，决定对包括原告索某在内的××县部分集体土地进行征收。经被告登记评估，原告1.7亩土地上种植桃树共计6917棵，2年生，价值3458.5元（已支付原告）。原告对征收的桃树规格及价格提出异议，双方未能就征收补偿达成协议，被告隆德县人民政府在未依法作出征收补偿决定，也未依法作出强制执行决定并进行催告的情况下，2015年6月2日对原告索某位于××县的苗木进行强行铲除。2017年4月24日原告索某向固原市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认被告隆德县人民政府强行铲除其树苗行为违法并要求赔偿苗木损失6万元，2017年8月4日固原市中级人民法院（2017）宁04行初121号行政判决确认被告隆德县人民政府2015年6月2日强制铲除原告索某苗木的行政行为违法，驳回原告索某的赔偿请求，宣判后，原告索某不服提出上诉，2017年11月25日宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁行终212号行政判决维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04行初121号判决第一项即“确认被告隆德县人民政府2015年6月2日强制铲除原告索某的苗木行政行为违法”，撤销判决第二项，即“驳回原告索某的赔偿请求”，判决由隆德县人民政府在本判决生效之日起60日内对索某作出赔偿决定。判决生效后，被告隆德县人民政府在60日内未作出赔偿决定，亦未进行赔偿。原告索某申请固原市中级人民法院强制执行，在执行过程中，被告隆德县人民政府2018年4月10作出《行政赔偿决定书》（2018）隆行赔字2号，决定对赔偿权利人索某不再赔偿。2019年7月11日原告索某申请对其1.7亩土地上6917棵桃树的价格进行评估。经本院委托，宁夏绿森源林业评估咨询有限公司对原告索某的苗木价格进行了评估，最终评估索某被铲除的苗木价值为20751元，原告索某支付鉴定评估费用3000元。   本院认为，隆德县人民政府强制铲除原告索某的苗木的行政强制行为，已被宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁行终212号行政判决确认“违法并予以赔偿”，被告隆德县人民政府的违法行政行为侵害原告合法财产，原告依法应当获得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案争议的焦点是赔偿金的计算及举证责任分配问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，因被告强制拆除而灭失证据，但在拆除前被告已对原告的苗木进行了登记，原告对苗木的数量、面积无异议，但对苗木规格、价格提出异议，被告依据登记的苗木数量评定了价格，履行了举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据，可见，在行政赔偿案件中，原告亦不能免除举证义务，原告申请鉴定评估符合有关法律规定。宁夏绿森源林业评估咨询有限公司依据苗木正常生长空间和数量进行评估，评估出原告索某被铲除的苗木价值符合实际情况，原告索某虽对评估价格有异议，但不申请对鉴定评估结果复议，亦未提供相应的证据予以反驳，应当以鉴定评估报告中的价格为准。被告隆德县人民政府作出的《行政赔偿决定书》主要证据不足，赔偿数额较低，以已赔偿为由决定对原告索某不再赔偿的理由不能成立，对原告索某要求撤销被告隆德县人民政府《行政赔偿决定书》（2018）隆行赔字2号的诉讼请求予以支持，对原告要求被告赔偿经济损失60000元的诉讼予以部分支持，已支付到原告索某银行账户中的3458.5元苗木补偿款应予以扣减。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第七十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项，第三十六第（四）项、第（八）项之规定，判决如下：   一、撤销隆德县人民政府（2018）隆行赔字2号《行政赔偿决定书》；   二、由被告隆德县人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告索某被铲除的苗木赔偿金20751元（扣减已支付3458.5元，再支付17292.5元）；   三、驳回原告索某其它诉讼请求。   案件受理费50元，鉴定费3000元，由被告隆德县人民政府负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于固原市中级人民法院。   审 判 长 马 静   审 判 员 周具强   人民陪审员 毛 兰     二〇一九年十月十八日   书 记 员 苏文博   附本判决适用的法律条文：   一、《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。   二、《中华人民共和国国家赔偿法》   第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：   （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；   （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；   （三）违法征收、征用财产的；   （四）造成财产损害的其他违法行为。   第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：   （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；   （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；   （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；   （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；   （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；   （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；   （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；   （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。