安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2244号上诉人（原审原告）：江苏众勤博装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区苏宁慧谷中心****，统一社会信用代码91320106MA1NNTCD7B。法定代表人：杨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐源，该公司员工。委托诉讼代理人：易雷，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京驰正装饰工程有限公司，住所地，住所地江苏省南京市鼓楼区龙园西路******营地江苏省南京市浦口区浦珠北路43号中铁物流园1号门驰正公司，统一社会信用代码913201066904311229。法定代表人：陈贯峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：先兆龙，江苏首开律师事务所律师。上诉人江苏众勤博装饰工程有限公司（以下简称众勤博公司）因与被上诉人南京驰正装饰工程有限公司（以下简称驰正公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众勤博公司委托诉讼代理人徐源、易雷，被上诉人驰正公司法定代表人陈贯峰及其委托诉讼代理人先兆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众勤博公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判即支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由驰正公司负担。事实和理由：一审法院未能充分查明案件事实，对证据所要证明的目的认定有误，判决驳回其诉请，法律依据不足，有失公平。1、一审法院认定“被告是根据原告图纸施工，工程量增加，原告未对图纸进行变更，工程质量不合格是原告所致”，明显错误。（1）该项目设计公司并非众勤博公司，在项目张拉膜增项时，驰正公司并未通知设计方及众勤博公司要求进行设计变更，而是按照原有设计图纸进行拷贝并手绘图纸与业主确认。（2）根据图纸设计要求，钢管主柱施工安装应是垂直的，但根据《检测报告》的结论“所测钢管主柱施工安装垂直度有偏差，超过钢结构施工质量验收规范对垂直立柱的允许偏差，作为垂直立柱时其工程质量不合格”。此可以证明：其一，驰正公司在钢管立柱方面施工，是有角度偏差的，违反国家钢结构验收规范GB-50205，且施工过程中张拉膜张拉紧绷度不足，存在施工质量问题；其二，该项目张拉膜实则为一个大膜一个小膜，根据设计图纸定义，两个张拉膜的骨架设计参数一致，但实际施工时，大膜并未按照图纸施工还体现在擅自增加了钢丝绳，用于支撑膜，导致张拉膜兜水导致严重质量问题；其三，小膜实际施工时骨架未按设计图纸进行施工，且安装质量不符合国家钢结构验收规范GB-50205要求，存在质量问题。此外，一审法院对于“2017年12月15日的增项确认单”的审查定义，断章取义，未进行全面认定，其只认定了该“增项确认单”中关于“工程量的增加”，并未对“安全及质量有施工方自负”进行认定。从证据内容上看，关于打印部分的内容是关于“工程量增加的确认”，关于手写部分是关于“安全及质量有施工方自负”，两部分内容在“增项确认单”中是一个整体内容，且由业主方陈从夫和驰正公司法定代表人陈贯峰签名确认，签名确认的内容应是双方对“增项确认单”中的全部内容的确认，否则，一方对内容有异议，就不会签名确认。但一审法院却采信了驰正公司的抗辩意见即“安全及质量由施工方自负，是陈从夫签的，不是被告认可，被告只是认可增项的面积”，故对该证据的审查认定，明显认定错误。庭审中，众勤博公司出示了手机微信截图，增加工程量方面，是驰正公司自行出具了壹份草图给业主方陈从夫，然后进行施工，所以才会在“增项确认单”中，由驰正公司和陈从夫确认“安全及质量由施工方自负”的内容，那么，驰正公司作为实际施工方应当承担由此产生的质量不合格的责任。二、一审法院对王某的证人证言予以认定错误，证人王某原是驰正公司的雇佣人员，与驰正公司有利害关系，且证人的文化水平是小学文化，在作证过程中，经过驰正公司的多次提醒作出陈述，且陈述的内容也不清不楚，其称“项目经理徐源增加膜的面积，叫我怎么施工我怎么施工”与事实不符。首先涉案整体的工程项目经理不是徐源，徐源不认识王某，也没有与王某接触过；其次，驰正公司是专业分包单位，众勤博公司不干涉其具体施工，施工过程中，都是驰正公司与业主方就施工事宜直接沟通协调，从上述“增项确认单”签名的双方主体，也可证明。所以证人证言不具有证明力，但一审法院却采信了，导致事实认定不清。驰正公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，众勤博公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、众勤博公司在上诉理由中提出“工程质量不合格的原因并非众勤博公司的原因”错误，因为该工程设计的责任在于众勤博公司，在整个过程中，其只是按照众勤博公司的要求进行制作和施工，在工程量增加的情况下，众勤博公司没有尽到相关的设计义务，安排其进行施工，过错在于众勤博公司。2、众勤博公司上诉认为驰正公司在施工过程中存在过错，但在陈从夫与众勤博公司建设工程施工合同纠纷一案（2018）皖1524民初1555号民事判决书中，已经明确载明了众勤博公司认为涉案工程是没有任何质量问题的，故而众勤博公司现认为驰正公司施工存在问题与之前诉讼意见不符。3、一审庭审过程中，证人王某系工地的施工负责人之一，其证言合法有效，众勤博公司认为王某的证言不予采信没有法律依据。众勤博公司向一审法院起诉请求：1.要求于起诉之日解除其与驰正公司于2017年11月9日签订的关于金寨玉博园广场户外膜结构的供货合同；2.要求驰正公司退还其已付的工程款380000元，赔偿实际损失233173元，合计613173元，另支付逾期付款的利息（从起诉之日起，以613173元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费用由驰正公司负担。一审法院认定事实：众勤博公司将从陈从夫处承接的金寨玉博园广场户外膜结构工程交由驰正公司施工，双方于2017年11月9日签订了《供货合同》，约定了如下内容：合同总造价为人民币319000元，施工期25天（预埋件时间除外，下雨天顺延〉；验收标准按双方确认的设计方案与施工期验收；工程款于协议签后付10%，钢材到场付10%，张拉膜到场付10%，工程完毕撤场前付清40%，验收结算付款至98%，2%质保金一年付清（不含税、如单方违约，违约方向无过错方支付按国家标准计算违约金）。驰正公司是根据众勤博公司提供的图纸施工，工程量增加，众勤博公司未对图纸进行变更。一审法院认为，众勤博公司将从陈从夫处承接的金寨玉博园广场户外膜结构工程交由驰正公司施工。驰正公司是根据众勤博公司图纸施工，工程量增加，众勤博公司未对图纸进行变更，工程质量不合格是众勤博公司所致，故对众勤博公司的诉请，不予支持。该院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回原告江苏众勤博装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9932元，减半收取4966元，由原告江苏众勤博装饰工程有限公司负担。本院二审期间，众勤博公司提供了如下证据：证据一、膜结构工程方案图二打印件、膜结构现场照片，证明：业主方陈从夫将方案图交给实际施工人驰正公司进行施工，方案图中不需要增加钢丝绳，然而驰正公司未按图纸施工，私自增加钢丝绳用于固定张拉膜，最终导致暴雨后，张拉膜兜水；证据二、驰正公司法定代表人陈贯峰与众勤博公司工作人员徐源的聊天记录截屏照片打印件，证明：驰正公司自行绘制施工简图给业主方，业主方陈从夫签字确认，故而证明驰正公司未按图纸施工，过错在于驰正公司。事情发生后，驰正公司一直愿意承担赔偿责任，可以体现出当时驰正公司认可自己有过错；证据三、李某的证人证言，证明：证人证言客观的反映了徐源到工地的次数，从而证明在一审中王某的证人证言不可信。众勤博公司将钢结构张拉膜工程分包给驰正公司，王某受驰正公司直接雇佣。众勤博公司不会向王某安排工作任务，王某一审证言与事实不符。驰正公司质证意见为：证据一，真实性认可，但不能达到证明目的。1、该设计的图纸系众勤博公司与陈从夫原先签订的施工合同确定的内容的图纸，该图纸中并没有对增加的将近700平方面积的工程进行设计，该设计图并不能证明众勤博公司就整个工程尽到了设计的谨慎义务；2、该图纸系众勤博公司交给驰正公司的，并非陈从夫交付的；3、驰正公司增加了钢丝绳的原因是在工程面积增加以后考虑到安全的原因在钢构间拉起的，是为了保证安全，众勤博公司认为增加钢丝绳导致暴雨引起兜水，但在相关的鉴定报告中并没有作出这样的表述；4、增加钢丝绳的做法得到了众勤博公司和业主陈从夫的认可，且众勤博公司在另案中也提交了相关的视频并确认工程没有质量问题。证据二，真实性认可，但不能达到众勤博公司的证明目的。该聊天记录仅是双方当时就如何解决这件事的一个商议过程，驰正公司并没有明确表明应当承担什么责任。而且驰正公司在聊天记录中也明确说明其没有过错，只是作出善意的表达，希望通过法院依法裁决，最后一审法院认定责任不在驰正公司方。驰正公司绘制的施工简图不是设计图，而是示意图，不能代表驰正公司私自绘制设计图，而且此图众勤博公司也是知晓的。证据三，1、证人李某是众勤博公司分包工程的施工人，与众勤博公司存在利害关系，其证言可信度低；2、徐源来张拉膜工地并不会联系负责绿化施工的李某，徐源来工地也不能排除没有和王某说关于张拉膜施工的事项安排。故李某的证言并不能达到推翻王某证言效力的作用。本院对众勤博公司所举证据一、二、三的真实性予以认定，对证明目的将结合其他证据在论理部分一并予以阐述。本院认为，根据众勤博公司与驰正公司签订的《南京驰正装饰工程有限公司供货合同》的约定，驰正公司根据众勤博公司的要求，负责金寨玉博园广场户外膜结构的制作、加工、安装，双方之间成立承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”第二百五十九条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”本案中，由于业主方要求增加张拉膜面积，那么对于众勤博公司来讲，其有义务重新出具设计图；而对于驰正公司而言，其有义务通知众勤博公司并要求众勤博公司履行相应的协助义务。诉讼中，众勤博公司与驰正公司就增加张拉膜面积业主方是否与众勤博公司进行了商谈、对接各执一词，双方也不能就此举出充分的证据足以证明己方观点或反驳对方意见。在此情况下，本院分析认为，假设业主方与众勤博公司进行了沟通，众勤博公司再通知驰正公司增加张拉膜棚面积，那么作为专业从事张拉膜棚制作、安装的驰正公司，应要求众勤博公司重新出具设计图纸，并告知不重新设计图纸可能存在的风险。在众勤博公司拒不提供设计图纸的情况下，其应采取妥当的措施避免不利后果的发生，如解除合同或向业主披露风险，而不应简单的根据原先的设计图纸单纯的增加长度，并将其绘制的“示意图”交付业主方，且与业主方签订《南京驰正膜结构增项确认单》并允许业主方在确认单上书写“安全及质量有施工方自负”，从而致使众勤博公司在与业主方诉讼案件中处于被动局面。另根据另案中业主方提供的《钢结构检测报告》显示，不仅是大幅增加面积的大膜棚“所测钢管主柱的外形尺寸偏差及施工安装垂直度偏差，均超过钢结构施工质量验收规范对垂直立柱的允许偏差，作为垂直立柱时其工程质量不合格”，就是小膜棚也存在“所测钢管主柱施工安装垂直度偏差，超过钢结构施工质量验收规范对垂直立柱的允许偏差，作为垂直立柱时其工程质量不合格”的问题，由此可见，即使除却增加面积未变更设计图纸的因素外，驰正公司的施工也存在质量问题。当然，众勤博公司作为工程总承包人，在施工期间应派驻项目经理在现场负责工程管理，及时了解工程进展，并做好传达、指示、协调等工作。即使如众勤博公司所述，其前期不知道面积增加，但根据另案所示，2018年3月20日，其与业主方签订了《关于金寨县玉博园红色美食广场施工事宜补充协议》，最迟此时其也应知道了膜棚实际安装的情况，那么其应合理的指示驰正公司采取相应的措施确保膜棚的质量。在2018年4月7日大膜棚出现兜水且业主方要求先由有资质的单位出具修复方案后进行维修的情况下，其应及时联系有关单位出具修复方案，而不应坚持要求自行进行维修；后业主方委托鉴定机构鉴定膜棚存在质量问题，并于2018年5月16日向其发送《通知》要求在20日内拆除膜棚或采取工程补救措施时，其仍然没有采取任何措施，以至于后来业主方诉讼拆除大小膜棚获法院支持，导致驰正公司对于质量问题的修复责任无补救可能，造成了损失的扩大。综上所述，驰正公司、众勤博公司对于膜棚出现质量问题，均存在一定的责任，且众勤博公司的不适当行为进一步扩大了损失，故众勤博公司要求驰正公司全额退还已付380000元工程款，显不适当。二审中，众勤博公司陈述233173元损失是依据生效判决确定的1050元每天计算所得（执行过程中已实际支付），但根据(2018)皖15民终1749号民事判决书关于“2018年6月4日的《金寨县大别山玉博园红色美食城现场验收核实工程具体情况》载明，截止当日仍有部分项目没有全部完工，众勤博公司亦无证据证明陈从夫恶意拖延验收，故根据2018年3月30日的协议约定，众勤博公司已构成违约，应承担相应的违约责任。”的论述所示，确定众勤博公司按1050元每天支付违约金并非完全因为两个张拉膜棚因质量问题被拆除，故众勤博公司要求驰正公司赔偿其已支付的233173元亦不合理。根据双方的过错程度及合同履行的结果等，本院综合酌定驰正公司赔偿众勤博公司150000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1370号民事判决；二、南京驰正装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿江苏众勤博装饰工程有限公司150000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9932元，减半收取4966元，由江苏众勤博装饰工程有限公司负担3766元，南京驰正装饰工程有限公司负担1200元；二审案件受理费9932元，由江苏众勤博装饰工程有限公司负担6932元，南京驰正装饰工程有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十月二十八日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。