黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6311号上诉人(原审原告):伞瑞祥，男，1955年11月29日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。上诉人(原审原告):史力伟，男，1969年2月28日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。二上诉人共同委托诉讼代理人：高志红、祖东明，黑龙江朗德律师事务所律师。被上诉人(原审被告):吴方旭，男，1963年5月11日,出生，汉族，住哈尔滨市道里区。被上诉人(原审被告)：黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司，住哈尔滨市道里区经纬八道街29号。法定代表人：吴方旭，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢振国，黑龙江圣德律师事务所律师。上诉人伞瑞祥、史力伟因与被上诉人吴方旭、黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司（以下简称滨城公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7813号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伞瑞祥、史力伟及其委托诉讼代理人高志红、祖东明，被上诉人吴方旭、及吴方旭与滨城公司的共同委托诉讼代理人卢振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伞瑞祥、史力伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持伞瑞祥、史力伟的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由滨城公司、吴方旭负担。事实与理由：一、一审判决缺乏对案件事实的认定。作为一份正常的判决书应有事实认定部分，而一审判决却有意或无意地隐去了这一部分。至少对双方无争议的事实，即2012年9月18日伞瑞祥与吴方旭就伊春市南岔区西小区林改开发项目签订合作协议并由伞瑞祥、史力伟共同投入500万元的事实应予认定。因该协议书是吴方旭举证，且伞瑞祥、史力伟无异议。伞瑞祥方代为销售了18套房产，吴方旭配合办理了相关手续，实质上是替代协议履行的行为，法律文书应该就案件事实进行全面阐述。二、一审判决没有对证据进行综合的审查判断。1、民事诉讼采取“谁主张谁举证”的原则，伞瑞祥、史力伟举示了相应证据证明自己的诉讼主张。首先是6名证人出庭作证。王涛是工程施工人，其证明伞瑞祥与吴方旭进行合作，后来产生矛盾，分开后吴方旭给了一部分房产。李某代表伞瑞祥签的终止合作协议，其证明吴方旭给付的投资款包括两年利息，一部分作价380万元，一部分选择320万元的房产。李某还证实，终止协议的原件被吴方旭收回，只给了一个复印件，同时又出了一个加盖滨城公司公章的房源明细表。艾某是滨城公司的员工，其证实伞瑞祥与吴方旭签订了终止协议，吴方旭加盖了本单位公章，协议原件由公司保管，吴方旭给了伞瑞样一部分房子。赵德君是涉案工程的总工程师，其证实伞瑞祥与吴方旭在2012年4月份开始合作，2013年终止合作，签订了协议书，用一部分房产抵投资款。而证人王某、孙某均证实从李某手中购买了《房源明细表》中所列的房屋。一审判决对王涛等4名证人证言的认证意见为“无有效书证佐证”，但民诉法、最高院民诉法解释及最高院证据规则均无此点认证标准。对后两名证人的证言认证意见更为简单“不能证明伞瑞祥、史力伟想要证明的问题，其他分析同证据一，本院不予采信”。其次，终止合同的《协议书》虽是复印件，但证人李某、艾某已证明了原件由吴方旭收回并保存在滨城公司。关于《协议书》和《房源明细表》中吴方旭的签名，民强司法鉴定所鉴定为非本人签名。对笔迹的鉴定无科学标准，各家鉴定机构或不同的鉴定人对同一份笔迹就可能作出不同的结论。伞瑞祥、史力伟也将为此举示新的证据。再次，《房源明细表》涉及到公章真伪的问题，民强司法鉴定所鉴定该明细表上的公章与双方确认的比对样本不一致，法院也就此认定该证据不真实。但伞瑞祥、史力伟同时申请对滨城公司《工程结算单》中的公章进行鉴定，法院以该结算单与本案无直接关联等理由驳回。伞瑞祥申请鉴定不是要证明该证据与本案的关联性，而是要证明吴方旭公司除备案公章外另有其他公章。事实上，有两套或两套以上公章的情况在房地产开发企业中不罕见，尤其是异地经营的企业为经营方便更要另备一套公章。伞瑞祥、史力伟为证明双方已按终止协议双方部分履行了义务而举示的《车库销售协议》、《商服销售协议》、收据及证人等证据。一审判决仅以该证据证明的问题不唯一就轻易否定了其证明力。一审简单地全盘否定了伞瑞祥、史力伟的诉讼主张。2、一审没有合理分配举证责任，导致双方的诉讼义务不对等。吴方旭主张自2013年9月16日以后双方仍是合作关系，请他举示伞瑞祥仍参与合作的相关证据，尤其是有伞瑞祥签名的只字片语。三、一审程序违法。1、案件先是严重超审限，后又是匆忙下判。本案于2017年8月22日立案，先后更换六名办案人，迟至2019年6月14日才下判。2019年6月13日下午开庭，诉辩双方进行了充分的诉辩，然而庭审后第二天就是判决书下发的日期。2、一审混淆视听，以似是而非的理由驳回了伞瑞祥、史力伟的鉴定申请。关于驳回伞瑞祥、史力伟对2015年3月25日工程结算单中的滨城公司公章与备案公章是否同一的鉴定申请，一审判决认为（1)该结算单与本案无关联;（2)无论结算单中的公章与备案公章是否一致，但如滨城公司对该公章的真实性不认可，却追认结算单的内容，则鉴定对本案的审理无任何意义;（3)伞瑞祥、史力伟未选定结算单中的公章印鉴作为比对样本。这些理由根本不成立。伞瑞祥、史力伟申请鉴定的目的是要证明滨城公司不止此一套公章，更进一步证明《房源明细表》中加盖的公章可为滨城公司所有，而与上述理由无关。民诉法等相关法律规定并未明确对何种鉴定申请不予准许，申请鉴定是当事人的权利，法官无理由剥夺。二审中伞瑞祥、史力伟仍提出该鉴定申请，请予准许。3、一审判决还存在其他错误。如王涛作为被告参加了第一次庭审，但判决书却忽略了其存在，不知道王涛发言是否有效。判决依据的《合同法》第一百零七条是关于违约责任的规定，似乎也与本案不相关。吴方旭、滨城公司辩称，一审判决清楚，适用法律正确，伞瑞祥、史力伟提出的诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。伞瑞祥、史力伟一审诉讼请求：1.判令吴方旭、滨城公司返还伞瑞祥、史力伟380万元出资款及自2012年9月28日起至2014年9月28日按月利率2%计算的利息。2.判令吴方旭、滨城公司协助伞瑞祥、史力伟将其以房抵债剩余9套房产（坐落于南岔金茂家园13号楼1单元501室、602室、3单元501室、24号楼503室（该四户为住宅）、5号楼7号车库、11号楼10号和13号车库以及12号楼5、6、7号商服）按双方签订的终止合作协议中协助办理交易、以及更名手续。3.诉讼费由吴方旭、滨城公司承担。一审法院认为：本案争议的焦点为伞瑞祥、史力伟是否与吴方旭、滨城公司约定了返还出资款、按月利率2%支付利息及以房抵偿出资款等事宜。伞瑞祥、史力伟提供的2013年9月16日协议书（复印件）一份、2013年10月10日房源明细表，经鉴定并非吴方旭本人签名，加盖的公章也与双方确认的比对样本不一致，现吴方旭、滨城公司对此证据亦未追认，故伞瑞祥、史力伟未有充分证据证明二人与吴方旭、滨城公司约定了返还出资款、按月利率2%支付利息及以房抵偿出资款等事宜。该院认为，伞瑞祥、史力伟对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而其提供的直接证据2013年9月16日协议书（复印件）一份、2013年10月10日房源明细表，经鉴定不是吴方旭和滨城公司的签名和盖章，无法证明是吴方旭和滨城公司的真实意思表示，且伞瑞祥、史力伟提供的其他证据均不足以证明双方存在约定返还出资款、给付利息和以房屋抵偿出资款等事实，故伞瑞祥、史力伟的诉讼请求因证据不足，该院不予支持。吴方旭、滨城公司关于伞瑞祥、史力伟的诉请没有事实根据等抗辩主张，该院予以采纳。判决：驳回伞瑞祥、史力伟的诉讼请求。案件受理费37,200元，鉴定费25,300元，由伞瑞祥、史力伟承担。二审中，伞瑞祥、史力伟提交以下证据：证据一、哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心的哈工大医司鉴[2019]文鉴字第80号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为送检的2018年8月11日申请书上申请人处盖章内容为黑龙江省滨城金茂房地产开发有限公司印章印文与提供的样本印章印文不是同一枚印章所盖印形成。拟证明：送检的2018年8月11日申请书是道里区法院执行局交付给伞瑞祥，滨城公司不止一枚公章，应当是多枚公章，证明吴方旭、滨城公司有意识使用假章，以达到侵占投资人合法权益目的。吴方旭、滨城公司质证认为，对证据的真实性无异议，对鉴定内容有异议，对检材的真实性不予认可，对证明问题有异议。本案一审长达两三年，在一审过程中未提交任何鉴定申请，在一审判决送达后单方进行鉴定，吴方旭、滨城公司认为没有法律效力，伞瑞祥、史力伟鉴定未经过法定程序双方抽签选定鉴定机构没有法律效力，一审中鉴定的检材全部由伞瑞祥、史力伟提供，即使对一审鉴定不服应提出再次鉴定申请，但是伞瑞祥、史力伟放弃了权利，证据一不能作为本案证据使用。本院确认：吴方旭、滨城公司对证据一有异议，证据一是史力伟单方选定鉴定机构作出的鉴定意见，检材和样本未经各方当事人质证。即使滨城公司不只是一枚公章也不能推导出本案争议的滨城公司公章具有真实性的结论，待证事实与本案无直接关联性，本院不予采信。证据二、2012年收入支出汇总一份(复印件)、2012年12月30日汇总表一份(复印件)。拟证明:两份财务报表出入很大，应认定吴方旭、滨城公司做假账，该两份财务报表的出入导致了双方合作无法继续，双方于2013年约定了中止合作返还投资款事宜。吴方旭、滨城公司质证认为，根据民事诉讼规则规定此证据不属于新证据，不予质证。此证据为复印件未出示原件，不予质证。此两份证据不在吴方旭、滨城公司的账目中，无从认定真伪，此两份证据无真实性，与本案无关联性、合法性。本院确认：证据二是复印件，吴方旭、滨城公司对证据二真实性有异议，不能证明待证事实，本院不予采信。证据三、许某证人证言。拟证明：伞瑞祥、史力伟与吴方旭、滨城公司工程合作的起止时间和中止协议的有关事宜，证实滨城公司有多枚公章，推翻了一审法院对伞瑞祥、史力伟提交的2013年9月双方签订的协议书及2013年10月吴方旭、滨城公司出具的房源明细表真实性的认定，一审鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。吴方旭、滨城公司质证认为，对证人证言真实性有异议。证人许某与吴方旭、滨城公司存在利害关系，吴方旭、滨城公司欠证人许某工资，许某举报使吴方旭母亲被判三年。对证明问题有异议，证言没有证明房源明细表上公章就是吴方旭使用几枚公章里面的一枚，因此，该证人证言不足以采信。本院确认：吴方旭、滨城公司对证据三真实性有异议，即使滨城公司不只是一枚公章也不能推导出本案争议的滨城公司公章具有真实性的结论，不能证明待证事实，本院不予采信。证据四、侯某证人证言。拟证明：伞瑞祥和吴方旭于2012年开始合作南岔项目。2013年9月后伞瑞祥没有再去过南岔是不合作了，9月份合作终止后伞瑞祥销售双方算账给的房子，由伞瑞祥的外甥李某销售。吴方旭、滨城公司质证认为，有一定的真实性，证人明确表示没有未参与过伞瑞祥和吴方旭双方终止合同事宜，只是听说。吴方旭与伞瑞祥合作是4、6分成，吴方旭允许伞瑞祥卖房不是补偿，双方未最后清算都可以卖房，不是终止协议卖房。本院确认：证人侯某称听伞瑞祥说终止合同，不能证明待证事实，本院不予采信。本院二审查明：2012年9月18日，伞瑞祥与吴方旭签订《协议书》，约定：“经协商吴方旭、伞瑞祥二人就伊春市南岔区西小区林改开发项目达成协议如下：（一）双方各出资伍佰万元作为该小区开发专项基金。（二）资金到位时间2012年12月31日前。（三）双方所持股份：吴方旭60%、伞瑞祥40%。（四）该小区由吴方旭全权负责、重大问题二人协商解决。……”。滨城公司于2012年9月28日为伞瑞祥、史力伟出具收款事由为金茂家园投资的400万元收据，滨城公司于2012年10月27日为伞瑞祥、史力伟出具收款事由为金茂家园投资的100万元收据。一审中，经吴方旭、滨城公司申请，一审法院委托黑龙江民强司法鉴定中心对伞瑞祥、史力伟在一审提交的《房源明细表》上“吴方旭”签字与2013年9月16日《协议书》（复印件）上“吴方旭”签字的是否为本人书写、《房源明细表》上加盖“黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司”的公章与“黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司”真实公章的一致性进行司法鉴定。黑龙江民强司法鉴定中心于2019年5月20日作出《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）的鉴定意见为：1、送检的2013年10月10日《房源明细表》上“吴方旭”的签名字迹与吴方旭样本签名字迹不是同一人书写。2、送检的2013年10月10日《房源明细表》上“黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司”公章印文均与样本公章印文不是同一印章所盖印。3、2013年9月16日《协议书》上“吴方旭”的签名字迹与吴方旭样本签名字迹不是同一人书写。本院认为，伞瑞祥与吴方旭在签订2012年9月18日《协议书》之后，各方当事人在履行过程中发生分歧。伞瑞祥、史力伟主张与吴方旭、滨城公司约定了返还投资款、按月利率2%支付利息以及以房抵偿出资款等事宜，滨城公司、吴方旭予以否认，伞瑞祥、史力伟应当提供证据加以证明。伞瑞祥、史力伟在一审提交了2013年9月16日签订的《协议书》（复印件）、《房源明细表》、2015年8月17日《商服销售协议》及收据、2017年5月22日《车库销售协议》及收据，及王涛、李某、艾某、赵德君、王某、孙某的证人证言，滨城公司、吴方旭均有异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九出具的证言；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，不能单独作为证据使用的证据，需要其他证据予以补强证明力。伞瑞祥、史力伟提交的上述《协议书》是复印件，不能单独作为证据使用。李某与伞瑞祥有亲属关系，存在利害关系，李某的证人证言也不能单独作为证据使用，不足以补强上述《协议书》（复印件）及《房源明细表》的证明力。赵德君在出庭作证称：没有见过协议，签协议时不知道，王涛的证人证言没有涉及到上述《协议书》（复印件）和《房源明细表》，赵德君、王涛的证人证言不能补强上述《协议书》（复印件）及《房源明细表》的证明力。艾某的证人证言与上述《协议书》（复印件）相关联，具有一定的补强作用。《车库销售协议》、《商服销售协议》及王某、孙某的证人证言可以证明王某、孙某购买商服、车库的事实，虽然《车库销售协议》、《商服销售协议》的商服、车库与《房源明细表》的部分车库、商服一致，但《车库销售协议》、《商服销售协议》及王某、孙某的证人证言没有涉及到上述《协议书》（复印件）和《房源明细表》，不能补强上述《协议书》（复印件）及《房源明细表》的证明力。滨城公司、吴方旭在一审申请对上述《协议书》（复印件）、《房源明细表》进行鉴定，伞瑞祥、史力伟对案涉《鉴定意见书》虽有异议，但没有提交充分证据证明案涉《鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，案涉《鉴定意见书》具有证明力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，伞瑞祥、史力伟提交的上述《协议书》（复印件）、《房源明细表》及证人证言等证据与案涉《鉴定意见书》的鉴定意见相矛盾，证明力不能大于案涉《鉴定意见书》，不能形成完整的证据链条。综上，伞瑞祥、史力伟对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，伞瑞祥、史力伟提交的证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利的后果。伞瑞祥在一审申请对2015年3月25日工程结算单加盖的公章进行鉴定，认为鉴定意见可以证明滨城公司的公章并不是仅一枚在进行使用。即使滨城公司不只是一枚公章，也不能推导出本案争议的滨城公司公章具有真实性的结论。伞瑞祥主张的鉴定理由、待证事实与本案无直接关联性，一审未准许鉴定并无不当。一审庭审笔录无王涛作为被告参加庭审。一审判决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，伞瑞祥、史力伟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,200元，由上诉人伞瑞祥、史力伟负担。本判决为终审判决。审判长 徐 茁审判员 陈 双审判员 胡世强()二〇一九年十月十四日书记员 陈思佳