贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初4085号原告：唐媛，女，1990年3月1日生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，贵州兄弟律师事务所实习律师。被告：凯里水木南山装饰工程有限公司，住所地：贵州省凯里市环城西路**，统一社会信用代码：91522601594152123G。法定代表人：柯林林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴红亮，贵州宏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：补云雪，贵州辅正（雷山）律师事务所律师。原告唐媛与被告凯里水木南山装饰工程有限公司（以下简称：水木南山公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐媛及其委托诉讼代理人张鹏程，被告水木南山公司的委托诉讼代理人吴红亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告唐媛向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2018年4月4日至2019年2月28日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付拖欠提成工资88,000.00元（3,600,000.00元×3%-20,000.00元），拖欠与克扣的基本工资6,670.00元，共计94,670.00元；3、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额125,000.00元（2018年5月至2019年2月期间，150,000.00元/年÷12个月×10个月）；4、判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金12,500.00元（150,000.00元/年÷12个月×1个月）；5、判令被告向原告支付逾期支付提成工资的赔偿金88,000.00元及逾期支付基本工资的赔偿金6,670.00元，共计94,670.00元；6、判令被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的损失［包括但不限于失业保险金4,032.00元（1,680元/月×80%×3个月）］。事实和理由：2018年4月4日，原告到被告销售岗位工作，基本工资2,000.00元/月，并约定按照业务额的3%进行提成。工作期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，无故拖延或克扣原告工资6,670.00元。2018年10月，原告获得半山别墅88栋的销售业务，工程造价款为3,600,000.00元，且双方合同约定若存在工程量增加，还可据实增加工程价款，现暂就合同约定的款项，扣除被告支付的20,000.00元提成款，被告仍应支付的提成工资为88,000.00元。2019年2月28日，因被告未支付原告提成工资88,000.00元，拖欠与克扣基本工资，未依法为原告缴纳社会保险，原告与被告解除了劳动关系。原告与被告存在劳动合同关系，被告应当支付所欠原告提成工资及其赔偿金、拖欠工资及其赔偿金。双方劳动关系终止之前，被告出具《工作证明》，证明原告年平均工资150,000.00元，故被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于被告没有为原告缴纳社会保险费，也未及时足额支付劳动报酬，故原告有权解除劳动关系，被告除应依法为原告补偿因未缴纳社会保险费所带来的损失以及足额支付劳动报酬外，还应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。为证明其主张，原告在举证期限内提交如下证据：证据一、原告身份证、被告《企业信用信息公示报告》，拟证明原、被告的基本信息及诉讼主体资格；证据二、名片、微信截图（客户刘聪聪）、《工作证明》，拟证明：1、原告自2018年4月起在被告处工作，原告与被告之间存在劳动关系；2、截止2019年2月，原告一直在被告处工作，从事销售工作；3、原告的平均工资为150,000.00元/年；证据三、《2018年唐艳业务提成表》、《家庭居室装饰装修工程施工合同》，拟证明：1、原告的提成工资为销售额的3%；2、原告2018年曾获得半山别墅88栋的项目，被告仅支付了20,000.00元提成工资；3、原告销售的半山别墅88栋装修项目的工程价款为3,600,000.00元，竣工日期为2019年4月30日；并约定如有增量，按增量据实结算工程款；证据四、《水木南山员工薪资表》、《拖欠克扣工资统计表》，拟证明：1、原告的基本工资为2,000.00元；2、被告无故克扣的工资及拖欠工资共计6,670.00元；证据五、《晶钻标准工程预算书》、《主材预算书》、《设计协议》、《工程价款预算统计表》、微信截图（半山别墅88栋李总别墅施工），拟证明：1、涉案工程存在增量（包括加层）；2、预算合同所约定的预算价格3,794,008.12元远远高于《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定的3,600,000.00元；3、涉案工程半山别墅项目建材商进场，燃气开通，截止2019年4月底，半山别墅项目仍旧在施工，并未出现停工；4、被告在得知原告提出诉讼后，将原告踢出了案涉工程（半山别墅）的装修群；证据六、录音（工作-张文山经理录音）及其整理稿，拟证明原告的提成工资是提合同款项的3%，并且是一次性提成；证据七、图片（团建活动）、图片（参与半山别墅项目工程与其他装修工程），拟证明：1、原告作为被告的员工参与被告的团建活动；2、原告参与被告的装饰装修活动；证据八、《社会保险未登记情况说明》，拟证明被告未做过社保登记，也未为原告缴纳任何社会保险费用；证据九、凯劳人仲案字〔2019〕第34号《仲裁裁决书》，拟证明原、被告在2018年4月4日至2019年2月28日之间存在劳动关系，在此期间未签订书面劳动合同，仲裁委员会支持部分原告二倍工资及经济补偿金的请求；证据十、微信截图（2019年7月）、微信截图（2019年9月），拟证明2019年9月23日涉案半山别墅项目完工，仲裁书下达后，被告未解除与涉案半山别墅项目的装修，被告继续履行装修义务；证据十一、半山别墅工程优惠申请单（当庭提交），拟证明案涉半山别墅工程款3,600,000.00元，工程优惠单的章与《水木南山员工薪资表》、《2018年唐艳业务提成表》的章是一致的。被告水木南山公司辩称：1、原告在被告处劳动时间为2018年4月4日至2018年12月30日，2018年12月30日之后原告没有在被告处工作，原告存在诋毁被告的说法，这些说法不能证明原告还在被告处工作，所以被告方认为原告的二倍工资41,810.00元减去4,000.00元再减去其向公司借款的20,000.00元剩余17,810.00元；2、被告不存在逾期支付原告的工资问题，因为原告在工作期间有迟到、早退现象；3、原告主张年收入15万元不是事实，原告私自将不用的公章在证明上盖章的行为不合法，而且该证明提到其2018年4月才进入公司工作，但证明的时间为2019年1月9日，且在证明里写的工作时间为1年，也没相应的税后证明，同时该公章在被告公司成立时就废弃使用了，被告公司成立时间是2012年3月31日，在被告成立之后，就使用带有编码的公章，且编码已有备案，而该证据的公章没有编码，所以原告提交证据盖的公章是无效的；4、原告主张未缴纳社会保险而产生的损失，被告认为该损失不能在该案主张，因为这是劳动仲裁之外的问题；5、原告主张被告未向原告支付提成工资88,000.00元，原告没有任何证据证明签有提成工资，且没有将其业务往来的证据向法庭提供，而其向法庭提供的《家庭居室装饰装修工程施工合同》并不是原告的签字，因此应当驳回其诉求；6、仲裁庭裁决原告月工资2,000.00元有误，因为原告提供的工资单写有基本工资1,800.00元，绩效200.00元，从法律上说绩效工资不是基本工资。被告水木南山公司为证明其抗辩理由成立，提交的证据有：员工考勤表，拟证明原告在被告处工作时间到2018年12月止，原告在被告处工作时有请假、迟到的事实。经审理查明，被告水木南山公司成立于2012年3月31日，公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，公司经营范围：室内装饰、装修工程设计施工；园林景观设计。2018年4月4日原告到被告处工作，从事客服销售业务工作，被告以“唐艳”的名字给原告制作了工作名片。原告工作期间自被告处领取1,910.00元（2018年4月）、1,740.00元（2018年5月）、1,650.00元（2018年6月）、1,390.00元（2018年7月）、1,620.00元（2018年8月）、1,840.00元（2018年9月）、1,840.00元（2018年10月）、1,600.00元（2018年11月）、1,940.00元（2018年12月）及苹果山3栋2单元2505号项目的2,850.00元、隆源公馆一期2栋2003号项目的1,340.00元、半山别墅88栋项目的20,000.00元。双方一直未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2019年3月1日，原告辞职后，向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求一致，该委员会于2019年5月27日作出凯劳人仲案字〔2019〕第34号《仲裁裁决书》，裁决：一、原告与被告2018年4月4日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、被告向原告支付未签订劳动合同的第二倍工资41,810.00元；三、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3,974.55元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，诉讼来院。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本案中，原告系自然人，被告系自然人投资或控股的有限责任公司，符合用工主体资格；原告自2018年4月4日到被告处工作，从事客服销售业务工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但是原告向被告提供劳动并领取相应报酬，被告接受了原告提供的劳动，并向原告支付了报酬，双方符合建立劳动关系的条件，形成事实劳动关系，受法律保护。原告陈述其在被告处工作时间自2018年4月4日起至2019年2月28日止，被告辩称原告在其处工作时间为2018年4月4日至2018年12月31日，并提交了对应月份的员工考勤表予以佐证，但并未提交2019年1月1日至2019年2月28日的考勤记录表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被告提出反驳意见，但并未举证证明，应当由其承担举证不力的法律后果，故本院确认原、被告2018年4月4日至2019年2月28日期间存在劳动关系。关于工资：原告主张其工资为每月2,000.00元，并提交了2018年4月至2018年12月的员工薪资表予以佐证，被告辩称原告工资为每月1,800.00元，200.00元为绩效奖金，不属于基本工资。被告对其与原告约定的该绩效奖金予以认可，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，应认定该绩效奖金属于基本工资的一部分，故本院确认原告在被告处工作每月基本工资为2,000.00元。对于原告诉称被告拖欠、克扣其基本工资，并提交了证据四予以佐证，被告对此不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被告不予认可但未提交证据证明，应由其承担举证不力的法律后果，故本院确认被告未足额支付原告2019年1月、2月基本工资，每月2,000.00元，共计4,000.00元；至于原告主张被告拖欠其提成工资，并提交了证据三、证据五、证据六、证据十一等证据予以佐证，对此，被告不予认可，且原告也并未提交其他证据证明其与被告约定提成工资的计算方式，而在原告提交的《2018年唐艳业务提成表》中，亦仅写明了交款金额和原告已经得到的提成数额，并未明确原告的提成工资是按何种基数以及比例计算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对原告主张被告向其支付拖欠的基本工资6,670.00元及提成工资88,000.00元的诉请，本院予以支持4,000.00元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资：原、被告已形成事实劳动关系，被告作为用人单位，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，在用工之日起一个月内，即2018年5月4日之前与原告订立书面劳动合同，因被告未按照法律规定与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，应向原告支付二倍工资。原告主张按照年工资150,000.00元为其工资基数进行计算，并提交了被告出具的《工作证明》予以佐证，但庭审中原告认可该证明系为办理信用卡而出具，则该金额不是被告向原告支付工资的实际金额，不具有真实性，本院不予采纳，故原告诉请金额有误，本院予以调整，结合本案中原告领取工资的情况，被告应支付原告2018年5月至2019年2月期间的二倍工资为41,810.00元（1,740.00元+1,650.00元+1,390.00元+1,620.00元+1,840.00元+1,840.00元+1,600.00元+1,940.00元+2,000.00元+2,000.00元+2,850.00元+1,340.00元+20,000.00元）。关于解除劳动合同的经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费用，在解除劳动关系后，被告应依法向原告支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，本案中，原告在被告处工作时间超过六个月，但不足一年，则按一年计算；结合原告与被告解除劳动关系前在被告处领取工资的实际情况，本院确认被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金3,974.55元[（1,910.00元+1,740.00元+1,650.00元+1,390.00元+1,620.00元+1,840.00元+1,840.00元+1,600.00元+1,940.00元+2,000.00元+2,000.00元+2,850.00元+1,340.00元+20,000.00元）÷11个月×1]。关于逾期支付工资的赔偿金：如前所述，被告拖欠原告2019年1月、2月工资共计4,000.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”之规定，对于用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬，同时也可以主张加付赔偿金，但其加付赔偿金得到支持的前提是劳动者必须就用人单位未及时足额支付其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经这一前置程序，劳动者直接主张加付赔偿金，法院不予处理。本案中，被告未足额支付原告工资，原告并未提交证据证明其在诉讼前已向劳动行政部门主张，劳动行政部门已责令被告限期支付，且被告拒不支付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，故对原告诉请被告支付逾期支付提成工资的赔偿金88,000.00元，逾期支付基本工资的赔偿金6,670.00元，共计94,670.00元，本院不予支持。关于原告诉请被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的损失：原告该项诉求为社会保险费用，但其仅明确了失业保险金的诉求为4,032.00元，则本院仅对其诉请的失业保险金进行审查；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”、第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”之规定，失业人员领取失业保险金的前提是缴费满一年，而本案中，原告在被告处工作时间累计不足一年，虽然由于被告在劳动关系存续期间未为原告缴纳社会保险，导致原告在解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，但是因原告工作年限尚未满足领取失业保险的最低条件，故对原告诉请被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的失业保险金4,032.00元，本院不予支持。至于被告未为原告缴纳社会保险，应由社会保险行政部门依其行政职能行使行政管理权。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告唐媛自2018年4月4日起至2019年2月28日止与被告凯里水木南山装饰工程有限公司存在劳动关系；二、由被告凯里水木南山装饰工程有限公司在判决生效后十五日内向原告唐媛支付未签订书面劳动合同的二倍工资41,810.00元；三、由被告凯里水木南山装饰工程有限公司在判决生效后十五日内向原告唐媛支付解除劳动关系的经济补偿金3,974.55元；四、由被告凯里水木南山装饰工程有限公司在判决生效后十五日内向原告唐媛支付拖欠的2019年1月—2月工资共计4,000.00元。五、驳回原告唐媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由被告凯里水木南山装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。（缴纳上诉费账户：户名：黔东南苗族侗族自治州财政局；账号：24×××59；开户行：中国工商银行贵州省凯里市北京路支行，并在附页栏注明法院上诉费及案件当事人名称，以便与案件对号）审判员 田 蓉二〇一九年十月二十八日书记员 贺星星