江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1053号上诉人（原审原告）：吕惠林，男，1950年5月15日出生，住上海市松江区。委托诉讼代理人：朱慧翔，上海小城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：用兵，男，1960年7月13日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人吕惠林因与被上诉人用兵排除妨碍纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕惠林上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕惠林一审诉讼请求。事实及理由：1.吕惠林通过以房抵债的方式向宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）支付了涉案房屋价款，办理了不动产权登记证书，缴纳了契税和维修基金。2014年1月18日，裕达公司也将案涉房屋的钥匙交给了吕惠林。故吕惠林系涉案房屋的合法所有权人。因吕惠林长期居住在上海，裕达公司从未告知吕惠林涉案房屋已经被他人侵占的事实，吕惠林是在收到涉案小区物业公司的通知后才知晓涉案房屋已经被他人侵占。2.2006年12月25日，裕达公司与宿迁市恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）签订《包销合同》约定，恒泰公司不得以自己名义与购房客户签订预售合同或销售合同，不得自己收取客户交付的购房款；恒泰公司在销售其负责包销的住宅产权房时，应将预售合同或销售合同所涉及的售房款全部汇入裕达公司指定的银行账户。因此，恒泰公司将涉案房屋抵给用兵严重违反了双方约定，其已经丧失包销房屋的资格。恒泰公司曾因此诉至法院，要求裕达公司为涉案房屋办理商品房买卖手续，但法院认定，裕达公司在未收取案涉房屋购房款时有权拒绝办理商品房买卖的相关手续，也可以证明恒泰公司以房抵偿其对用兵的债务后，未向裕达公司支付房款，存在恶意且严重违约，故其私自处分案涉房屋的行为无效。而裕达公司系案涉房屋的开发商，其具备合法处分案涉房屋的主体资格，其处分案涉房屋系合法有效的民事法律行为。3.一审应当通知裕达公司等到庭参加诉讼以查明相关事实，但一审法院却未通知裕达公司作为第三人到庭参加诉讼，显然不符合法定程序。故二审法院应追加裕达公司作为第三人并通知其到庭参加诉讼，以利本案查明事实。用兵二审辩称：1.涉案房屋虽然登记在吕惠林名下，但是裕达公司并未向吕惠林实际交付，故吕惠林自始至终未取得涉案房屋的所有权，无权依据物权请求权要求排除妨碍。涉案房屋的钥匙早就交于用兵，且用兵已经装修入住，吕惠林陈述在2014年1月28日从裕达公司处领取涉案房屋钥匙与事实不符，即便裕达公司又重新配备钥匙交付给吕惠林，此时用兵已经入住，裕达公司无法交付给吕惠林，且吕惠林一直在上海并未实际接收案涉房屋。裕达公司明确知道涉案房屋已经抵付给用兵，用兵早已经装修入住，涉案房屋的水电管网均是办理在用兵名下的情况下，仍然将涉案房屋抵付给吕惠林，裕达公司主观恶意明显。2.涉案房屋虽然是恒泰公司抵付给用兵的，但是根据2006年12月15日恒泰公司与裕达公司签订的包销合同，涉案的房屋由恒泰公司进行销售，裕达公司应按照恒泰公司要求为用兵办理所有购房手续。恒泰公司曾向人民法院提起诉讼，要求裕达公司为涉案房屋办理相关产权手续，虽然人民法院以恒泰公司未将涉案的购房款汇入裕达公司账户为由不予支持，但是恒泰公司是否将购房款汇入裕达公司是恒泰公司与裕达公司之间的债权债务关系，与用兵无关，不能以此为由否定恒泰公司具有销售涉案房屋的权利。3.房屋所有权证对于不动产所有权仅具有推定的证据效力，如有其他证据能够证明不动产实际权利状态与证书所载不一致的情况时，应当依法确认实际权利状态。根据本案事实，用兵对涉案房屋享有所有权和使用权。4.裕达公司不是本案当事人，无需追加其为当事人，况且一审法院与对裕达公司的实际控制人庄永强进行了谈话，所以一审法院不存在程序问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。吕惠林向一审法院起诉请求：用兵立即搬离吕惠林所有的雅蓝国际花园13栋405室房屋并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：裕达公司（2005年7月18日经核准成立）及上海取颖实业有限公司（以下简称取颖公司）的原法定代表人均为郁取英（取颖公司法定代表人后于2017年5月15日变更为庄荣风），庄永强与郁取英为夫妻关系，上述两公司均由庄永强实际经营。2005年左右，庄永强向包括吕惠林在内的上海籍多人借款投资。2005年7月18日，取颖公司以做生意需要为由与吕惠林签订《借款合同》一份，约定吕惠林出借50万元给取颖公司，借款利息为月利率百分之二。次日，吕惠林将50万元银行本票支付取颖公司。同日，取颖公司将包含上述50万元借款在内的310万元汇入裕达公司，汇款用途为郁取英裕达公司投资款。2006年12月15日，裕达公司与恒泰公司签订《“宿迁雅蓝国际住宅产权房”包销合同》，双方就恒泰公司为裕达公司投资开发的部分住宅产权房进行全权包销事宜作出相关约定，主要条款为“第三条、恒泰公司全权负责包销约16000平方米的住宅产权房，住宅产权房为小高层****两幢；第四条、双方一致商定恒泰公司包销价全额买断价格和双方结算的原则如下：1、住、住宅产权房每平方米的包销价为450元…六条、裕达公司权利和义务，2、按照恒泰公司的书面通知书，以裕达公司名义与恒泰公司指定的购房户签订住宅产权预售合同、销售合同，收取购房者交付的购房款、开具购房发票；第八条、恒泰公司在销售其负责包销的住宅产权房时，应将预售合同或者销售合同所涉及的售房款全部汇入裕达公司指定的银行账户，裕达公司收到款项后，应足额扣除恒泰公司到期应支付的包销款以及合同约定的应由恒泰公司支付的工程款、税金、规费等，及时将剩余款项支付给恒泰公司…。同日，上述双方还签订《建设工程施工合同》，约定裕达公司将其开发的雅蓝国际花园1-18号商住楼工程发包给恒泰公司承建。用兵系恒泰公司承建案涉工程的管理人员。2008年，经恒泰公司副总邓晓操作，恒泰公司将案涉13栋405室房屋抵付给用兵，用于抵偿恒泰公司欠付其工资。除此外，恒泰公司还用其他16套房屋抵付了欠款。该抵付的17套房屋均为6#、13#楼住宅房屋。2009年初，用兵即装修并占有使用案涉房屋至今。2013年9月5日，恒泰公司曾因与裕达公司包销合同纠纷向宿迁市中级人民法院提起诉讼。其中，恒泰公司在该案中请求判令裕达公司为6#、13#楼中的20套房屋（包括案涉房屋在内）与恒泰公司指定的购房者办理商品房买卖手续。宿迁市中级人民法院根据包销合同第六条、第八条约定，认为包销合同并未对抵债行为作出例外约定，裕达公司在未收取上述房屋购房款时有权拒绝办理商品房买卖的相关手续，故对于恒泰公司上述请求，不予支持。恒泰公司不服该判决并上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理后认为，恒泰公司应遵守包销合同的约定，恒泰公司以其包销的20套房屋抵偿其欠付第三人的债务未征得裕达公司的同意，且双方在没有就包销事宜进行最终结算的情况下亦不构成债务抵销，并据此驳回了恒泰公司的上诉。2012年2月6日，因取颖公司与吕惠林借款到期未有偿还，裕达公司、庄永强（甲方）与吕惠林（乙方）签署《欠款结算及协议书》一份。2013年11月18日，上述双方又签订《协议书》一份，约定主要内容为“一、截止2013年11月18日，甲方尚欠乙方114万元；二、甲方以雅蓝国际花园13栋405室房屋及6栋1005室房屋作价91万元归还乙方欠款，尚欠23万元于2014年1月底以现金方式归还；三、甲方签署协议后即向有关部门办理前述抵债二套住房的过户手续”。2013年12月6日，吕惠林与裕达公司就上述两套房屋签订《商品房买卖合同》两份。2013年12月8日，吕惠林出具委托书，委托顾建国代为办理上述两套房屋产权手续。2014年1月13日，吕惠林取得上述两套房屋所有权登记证书。签订上述《协议书》及《商品房买卖合同》至今，吕惠林均未至现场查看过案涉房屋的实际情况。2016年11月份，吕惠林接到该小区物业公司关于案涉房屋被他人占用的通知函件，因而诉至一审法院。一审法院认为本案争议焦点为：当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权而要求房屋的实际占用人搬离。对于上述争议，一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。具体到本案，吕惠林对诉争房屋的权利应通过其与裕达公司签订的以房抵债协议书及商品房买卖合同的履行来实现，该履行不仅包括房屋的权利交付，还应包含房屋的实物交付。根据一审法院审理查明的事实，虽然吕惠林已于2014年1月13日取得案涉房屋的所有权登记证书，形式上完成了房屋的权利交付，但该房屋自2008年起就被其建筑商即包销商恒泰公司处分给用兵使用至今，裕达公司实际上并未向吕惠林交付过案涉房屋，吕惠林自始至终也并未取得诉争房屋的所有权。基于此，吕惠林以房屋所有权人身份基于返还原物请求权而要求实际占用人即用兵搬离案涉房屋依据不足，依法不予支持。经一审法院审委会研究，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回吕惠林的诉讼请求。案件受理费80元，由吕惠林负担。二审中，吕惠林为证明裕达公司已向其实际交付了涉案房屋向本院提交了钥匙一串，并主张该钥匙系涉案房屋钥匙且裕达公司于2014年1月份向其交付。用兵质证认为，对吕惠林提供的证据不予认可，不能达到吕惠林的证明目的。本院认证意见：因用兵对该证据不予认可，本院无法核实该钥匙是否系涉案房屋钥匙，即使系涉案房屋钥匙，也因该房屋自2008年即被包销人恒泰公司交付给用兵占有使用，不足以证明裕达公司向吕惠林实际交付了涉案房屋。二审另查明：本院（2017）苏13民终1858号民事判决书认定：涉案6、13号楼于2008年10月1日开工、2011年1月30日竣工，2013年3月8日取得竣工验收备案表。裕达公司实际控制人庄永强到法庭谈话，称：雅蓝国际花园小区共有21幢楼，兴邦公司承建其中7、14、19、20、21、22、23、24、25号楼，其他由恒泰公司承建。其中6号楼、13号楼是恒泰公司参建，所以裕达公司和恒泰公司签订了包销协议。具体过程是：恒泰公司出资建设并销售6号楼、13号楼，每栋房子的销售款进入裕达公司账户，裕达公司扣除包销价即土地价450元/平方米和税费、配套费等1300元/平方米（暂定价）后，再把剩余的钱返给恒泰公司。6号、13号楼售价、出售给谁由恒泰公司自行确定。恒泰公司销售两栋楼房屋后，由裕达公司与恒泰公司指定的购房者签订商品房买卖手续。恒泰公司只建设了百分之八九十，剩下的是裕达公司自行建设。除本案用兵外，恒泰公司将6号、13号楼的另16套房屋抵给其他案外人，包括宋之军、李文江、张飞、邓晓、张都美等。上述大部分人自2009年开始陆续居住在涉案房屋中。2012年后，裕达公司又把上述17套房屋或抵或卖给案外人，其中两套卖给庄永强女儿庄颖。裕达公司的上述大多数购房人并未实际居住在所购房屋中。本案二审争议焦点为：裕达公司与恒泰公司签订包销协议后，裕达公司是否有权处分涉案房屋，吕惠林要求用兵搬离涉案房屋是否应支持。本院认为，吕惠林无权要求用兵搬离涉案房屋。理由如下：1.本案裕达公司与恒泰公司关于6号、13号楼的实质法律关系。根据庄永强陈述及裕达公司与恒泰公司所签包销协议，6号、13号楼是裕达公司提供其取得的土地使用权，恒泰公司自行出资建设并负责销售，在恒泰公司销售后，由裕达公司与恒泰公司指定的购房人办理购房手续，房款支付给裕达公司，裕达公司在扣除6号、13号楼占用的相应土地使用权费用和相关配套费后，余款支付给恒泰公司。因此双方关于6号、13号楼实际上是合作开发房地产的关系，故根据双方协议，恒泰公司对6号、13号楼具有处分权，裕达公司对6号、13号楼享有的权利是收取相应的土地使用权费用及配套税费等。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”因此，包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，开发商对商品房的销售权就归属包销人所有，即开发商因此丧失了将包销房屋再自行销售的权利。本案中，裕达公司与恒泰公司签订的《包销协议》，约定恒泰公司以包销价全额买断的形式销售涉案小区6号、13号楼。根据裕达公司实际控制人庄永强的陈述，双方不仅仅是包销的关系，恒泰公司实际上出资参建了6号、13号楼，故双方所签包销协议的本质是通过协议确定恒泰公司对涉案房屋的处分权及裕达公司收取的土地价及相应的配套税费的权利。因此，裕达公司对涉案房屋无处分权，裕达公司将涉案房屋抵偿给吕惠林的行为构成无权处分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条：“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”本案中，裕达公司在明知恒泰公司已将涉案房屋抵偿给用兵的情况下，又违反包销协议约定，将涉案房屋抵偿给吕惠林，主观恶意明显。用兵在2009年即装修入住，吕惠林在2013年与裕达公司签订以房抵债协议时没有考察房屋的实际占有使用状况，未及时发现涉案房屋已被他人占有使用，存在重大过失，吕惠林不能善意取得涉案房屋的所有权。用兵以抵债形式从对房屋有处分权的恒泰公司处取得并实际占有、使用涉案房屋，其占有属于合法占有，吕惠林无权要求其搬离涉案房屋。3.关于恒泰公司起诉裕达公司要求裕达公司为6号、13号楼中的20套房屋与恒泰公司指定的购房者办理商品房买卖手续一案，本院认为，该案系恒泰公司起诉裕达公司，双方当事人系恒泰公司与裕达公司，恒泰公司指定的购房人非案件当事人，生效判决之所以驳回恒泰公司的诉讼请求是因为恒泰公司未按照与裕达公司之间的约定将售房款汇入裕达公司账户，而该约定系恒泰公司与裕达公司双方之间的内部约定，恒泰公司未依约将房款汇入裕达公司账户的行为是恒泰公司对裕达公司的违约，不能否认恒泰公司处分6号、13号楼房屋的效力，该内部约定不能对抗购房人用兵，不能约束用兵。4.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会议纪要》）第15条仅是对一般情况下“一房二卖”保护顺位的原则规定，本案与《八民会议纪要》规定的“一房二卖”情形有所不同，恒泰公司是6号、13号楼的实际参建人并享有销售权，而裕达公司仅是6号、13号楼的名义开发人，并不享有销售权，且用兵已经实际占有、使用涉案房屋十年之久，更应保护实际居住使用涉案房屋的用兵的利益。故本案不宜简单适用《八民会议纪要》确定的保护顺位。综合以上分析，吕惠林虽取得涉案房屋所有权登记证书，但未实际占有涉案房屋，用兵对涉案房屋的占有具有合法性、正当性，吕惠林仅仅基于其取得房屋所有权登记证书而要求用兵搬离涉案房屋，本院不予支持。吕惠林与裕达公司之间的债权债务关系可另行解决。关于吕惠林称一审法院程序违法的主张，本院认为，裕达公司非法律规定的必须追加的第三人，故一审法院未追加裕达公司作为本案当事人并无不当，故对吕惠林的该项主张，本院不予支持。综上，吕惠林的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吕惠林负担。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 谢朝晖审 判 员 庄业富二〇一九年十月三十一日法官助理 段 娜书 记 员 袁 满