广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1682号 上诉人（原审原告）：武胜县明华建筑劳务有限公司，住所地：四川省武胜县沿口镇建设北路**。统一社会信用代码：915116226695787796G。 法定代表人：余福林，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：陆洁，广西桂臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨司礼，男，1963年11月18日出生，汉族，住湖南省中方县。 委托代理人：龚振，广西龙翔律师事务所律师。 上诉人武胜县明华建筑劳务有限公司（以下简称明华公司）因与被上诉人杨司礼劳动争议纠纷一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2019年10月14日到庭举证、质证、调查和辩论。上诉人明华公司的委托代理人陆洁、被上诉人杨司礼及其委托代理人龚振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明华公司上诉请求：一、撤销田东县人民法院（2019）桂1022民初420号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，对被上诉人提供劳务过程中发生的侵权行为，应当适用侵权责任法审理及作出赔偿。二、被上诉人的工作是不固定的，其劳动报酬是按天数计算，没有保底工资，无工作即无报酬，与上诉人的关系应定性为劳务关系。一审法院认定双方的关系为劳动关系及被上诉人的月平均工资为6000元，没有事实和法律依据。三、被上诉人受伤后，上诉人及时送其到医院诊治，但被上诉人出院后故意拖延不到医院进行后续治疗取出钢板。劳动仲裁期间，上诉人申请对停工留薪期进行司法鉴定，但劳动仲裁委没有支持，对劳动仲裁委关于停工留薪期为10个月27天的认定，上诉人认为没有事实依据。四、被上诉人住院期间，上诉人已经支付了25800元费用，并为被上诉人聘请了护理工，现被上诉人主张交通费、住院伙食补助费不应得到支持。 被上诉人杨司利答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确。请二审驳回上诉，维持原判。 明华公司向一审法院起诉请求：1、判决明华公司不向杨司礼支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计174,000元；2、判决明华公司不向杨司礼支付停工留薪期工资41,648元；3、判决明华公司不向杨司礼支付异地往返途中的交通费313元、劳动能力鉴定费250元和住院伙食补助费1,755元；4、确认杨司礼和明华公司不存在劳动关系；5、本案的诉讼费由杨司礼承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日杨司礼进入明华公司在广西田东县项目工地做工，从事套捆石板工作。双方签订期限一年的《临时用工合同书》，从2016年9月1日至2017年9月1日止，其中试用期为1个月至2016年10月1日止。明华公司没有为杨司礼办理和缴纳工伤保险费。明华公司以现金发放形式给杨司礼发放过工资，但工资数额双方存在争议。2016年10月16日，杨司礼在工作过程中遭受伤害，被送到田东县人民医院住院治疗，至2017年1月16日出院，住院92天。出院医嘱：术后6个月内行走应扶双拐，每1－2个月照片复查。骨折被照片证实愈合前，避免患肢过早过度负重。2018年4月8日，杨司礼到怀化市中医医院住院治疗，至2018年5月3日出院，住院25天。出院医嘱：一个月内避免患肢负重下地。杨司礼住院期间，明华公司已向其支付生活费25,800元。2017年7月12日，杨司礼向田东县人力资源和社会保障局提出工伤申请。2017年9月8日，田东县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（东人社工认字［2017］36号），认定杨司礼在工作中所受伤害为工伤。2018年6月27日，百色市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》（百劳力鉴定字（12018165号），确认杨司礼伤残情况是右桡骨远端骨折、右股骨粗隆骨折。伤残等级为九级。杨司礼因本次事故支出的交通费共1,211.5元。其中：（1）杨司礼313元（20180402南宁－百色82.5元；20180403百色－南宁82.5元；20170116田东北—南宁62元；南宁—怀化86元）。（2）杨凡898.5元（20161017广州北站—广州南站19.5元；广州南站—南宁东站169元；西乡塘客运站—田东（直达）55元；2016114田东北—广州南234元；20161115广州南—广州北19.5元；20161226广州北—广州南19.5元；20161227广州南—田东北234元；20170116田东北—南宁62元；南宁—怀化86元）。由于明华公司、杨司礼双方就赔偿问题未能达成一致意见，杨司礼向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇争议纠纷仲裁。2019年2月2日，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字[2019]第2号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人明华公司一次性支付申请人杨司礼一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共174,000元；二、被申请人明华公司一次性支付申请人杨司礼停工留薪期工资41,648元；三、被申请人明华公司一次性支付申请人杨司礼异地就医往返途中的交通费313元，劳动能力鉴定费250元和住院伙食补助费1,755元；四、对申请人杨司礼的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决送达双方后，明华公司不服，于2019年3月11日诉至一审法院，提出前述诉请。 一审法院认为，杨司礼于2016年9月1日与明华公司订立一份临时用工合同书。合同书约定双方的合同期限为12个月。双方还就工作内容和工作地点做了约定。合同书还有明华公司对杨司礼劳动纪律的要求及工作安排。该合同自双方签字盖章时成立，且已经实际履行生效，对明华公司、杨司礼双方均具有法律约束力。杨司礼于工作期间发生人身损害。经治疗后，杨司礼向田东县人力资源和社会保障局申请工伤认定且被认定为工伤。田东县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书后向明华公司、杨司礼送达，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利。双方均未提起行政复议或行政诉讼。前述事实相互印证，可确认明华公司、杨司礼之间存在劳动关系。明华公司主张杨司礼在其项目工地上工作短，工资支付方式是按工程量计付等，均非否定双方存在劳动关系的事由，不予支持。关于杨司礼的工资标准，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，明华公司对杨司礼所称月收入6,000元有异议，并提供杨司礼工作期间的领班吴国明制作的工资发放清单、工期单为证，以及由吴国明出庭作证，拟证实杨司礼的工资是按完成工程量及出工天数来计算。但是，明华公司提交的工资发放清单并无工人的签字确认，杨司礼亦不认可。且明华公司未能提供杨司礼个人的工资清单。因此，明华公司关于工资发放标准没能提供充分的证据支持其主张，一审法院不予采纳。故，杨司礼辩称其月工资标准为6,000元，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”由于明华公司未为杨司礼办理工伤保险，因此，杨司礼要求明华公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等，依法有据，一审法院予以支持。再根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，杨司礼要求明华公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共174,000元符合法律规定，一审法院予以支持；杨司礼受伤后在田东县人民医院、怀化市中医医院两地住院治疗，住院天数合计117天，加上出院医嘱要求休息的时间，田东县劳动人事争议仲裁委员会认定为10个月27天，杨司礼主张依此计算停工留薪期，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，杨司礼停工留薪期工资待遇为67,448元[（10个月×6,000元/月）+（6,000元/月÷21.75天）×27天]。由于明华公司已支付杨司礼生活费25,800元，杨司礼亦予认可，故扣除后，明华公司尚需支付杨司礼停工留薪期工资41,648元（67,448元-25,800元）；杨司礼因工伤两次住院，并支出交通费。出院后申请劳动能力鉴定支出鉴定费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）的有关问题的通知》，以及《广西壮族自治区实施办法》第二十一条的规定，杨司礼要求明华公司支付交通费313元、劳动能力鉴定费250元的主张，符合法律规定，一审法院予以采纳。杨司礼还要求明华公司按照田东县劳动人事争议仲裁委员会认定的1,755元来支付住院期间伙食补助费，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条之规定，判决：一、明华公司与杨司礼于2016年9月1日至2017年1月16日期间存在劳动关系；二、明华公司于本案判决生效确定之日起十五日内向杨司礼支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计174,000元；三、明华公司于本案判决生效确定之日起十五日内向杨司礼支付停工留薪期工资41,648元；四、明华公司于本案判决生效确定之日起十五日内向杨司礼支付异地往返途中的交通费313元、劳动能力鉴定费250元和住院伙食补助费1,755元。案件受理费10元，由明华公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的案件事实，与一审查明的一致。 综合诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。二、一审认定被上诉人的月平均工资为6000元，有无事实依据。三、被上诉人有无出院后故意拖延后续治疗，延长停工留薪期的事实。四、一审判决的交通费、住院伙食补助费有无事实依据。 本院认为，关于焦点一，2016年9月1日，杨司礼与明华公司订立临时用工合同书，约定用工期限、工作内容、工作地点、劳动纪律、及工作安排，双方签字盖章并实际履行。案涉的工伤认定决定书作出后，上诉人未申请复议或提起行政诉讼。综上事实，明华公司、杨司礼之间存在劳动关系。关于焦点二，《工资支付暂行规定》第六条的规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案上诉人对杨司礼主张月收入6,000元有异议，但未能提供杨司礼个人的工资发放凭证。上诉人提供杨司礼工作期间的领班吴国明制作的工资发放清单、工期单并由吴国明出庭作证，但该清单无工人签字确认，一审判决不予支持并根据自由裁量的原则认定杨司礼月工资6,000元是正确的。关于焦点三，民事诉讼的当事人对自己的主张，有责任提供证据，不能提供证据的，应承担举证不能的法律后果。本案经查，一、二审审理期间，上诉人未能就该主张提供相关证据佐证，故主张被上诉人故意拖延后续治疗，延长停工留薪期，本院不予确认。关于焦点四，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”因明华公司未为杨司礼办理工伤保险，故应依法支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等。关于交通费，杨司礼为治疗其伤两次住院，一审根据起始地点，确认：（1）杨司礼313元（20180402南宁－百色82.5元；20180403百色－南宁82.5元；20170116田东北—南宁62元；南宁—怀化86元）。（2）杨凡898.5元（20161017广州北站—广州南站19.5元；广州南站—南宁东站169元；西乡塘客运站—田东（直达）55元；2016114田东北—广州南234元；20161115广州南—广州北19.5元；20161226广州北—广州南19.5元；20161227广州南—田东北234元；20170116田东北—南宁62元；南宁—怀化86元）。交通费共1,211.5元，符合本案实际。关于住院伙食补助费，杨司礼于田东县人民医院住院治疗92天，怀化市中医医院住院治疗25天共117天，一审认定为1,755元，日均15元，已低于赔偿标准。 综上所述，明华公司上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武胜县明华建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盘宏权 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇一九年十月十八日 法官助理 周发平 书 记 员 陆仲恒