甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终873号上诉人（原审被告）：礼某，住所地礼县固城乡朱磨村。法定代表人：杨某，该合作社理事长。被上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，小学文化程度，农民，住礼县。原审被告：田某，男，汉族，高中文化程度，农民，现住礼县。系富成合作社成员。原审被告：苏某，男，汉族，中专文化程度，农民，现住礼县。系富成合作社成员。上诉人礼某（以下简称富成合作社）因与被上诉人高某及原审被告田某、苏某侵权责任纠纷一案，前由礼县人民法院于2017年12月25日作出（2017）甘1226民初630号民事判决。宣判后，高某不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2018年6月27日作出（2018）甘12民终317号民事裁定，“撤销原判，发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭进行了审理并于2019年7月2日作出（2018）甘1226民初850号民事判决。宣判后，富成合作社不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富成合作社上诉请求：撤销原判后依法改判遗失7头牦牛的损失由高某承担；本案一、二审诉讼费由高某承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不实。2017年5月16日，在公安干警、富成合作社雇佣放牛人杨见见的见证下，富成合作社将剩余7头牦牛交付给高某。虽然高某当时以“牦牛的健康状况无法确定”为由没有接收，但次日，在杨见见退出的情况下，高某在路边观察7头牦牛，富成合作社有理由认为高某已形成了事实上对牦牛的管理控制，牦牛并非出于无人管理的状态，故一审认定“2017年5月17日高某在蒲家庄公路边观察在河边吃草喝水的7头牦牛，之后7头牦牛无人管理”不实，同时认定“牦牛无人管理，自己沿公路向牧场方向走去，终致遗失”同样不实。因该事实仅有杨见见的调查笔录而无其他证据相印证，富成合作社在得知高某在路边看牛，便不再让杨见见放牛，7头牦牛的最终去向，富成合作社无从得知，是遗失还是由高某接收也无从考证。二、高某应自行承担7头牦牛遗失造成的损失。如前所述，富成合作社将7头牦牛交给高某，但其未接收，具有明显过错。次日，杨见见停止放牛而高某在路边看牛依据常理富成合作社有理由认为其已管理控制了牦牛。在牦牛处于高某管理控制之下，无论是遗失或是发生其他任何情况，后果均应由高某承担。高某辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判处适当，请求依法驳回富成合作社的诉请。一、一审法院调查的证人笔录、公安机关的笔录及庭审中的证人证言，均证实富成合作社私自扣留高某15头牦牛的事实。二、富成合作社在扣留高某牦牛一月期间，因不懂饲牛知识，先后造成8头牦牛死亡系不争的事实，也是富成合作社认可的事实。三、对于走失的7头牦牛不存在富成合作社交接给高某的事实。2017年5月16日，公安机关组织双方调解时，富成合作社提出要归还剩余的7头牦牛。由于牦牛在富成合作社非法扣留期间饲养不科学，已造成8头牦牛死亡，所剩7头牦牛也濒临死亡，健康状况无法保障，因此高某不同意接收，也没有接收。而富成合作社不管不顾，将牦牛赶出造成7头牦牛因无人管理而走失，该责任应由富成合作社全部承担。四、富成合作社所述高某在公路边看牛的情况。固城经过北河村通往甘谷的××村，由北河村7个自然村共同使用，该段时间经过蒲家庄路段的人都会看见这7头牛。高某去往李台村办事在富成合作社圈养牛的蒲家庄路过，在距离牛相对较远的公路上见过这7头牛在对面河坝，这并不能证明高某对该些牦牛进行了管理。杨见见作为富成合作社雇佣的养牛人员，其多次在笔录中证实牦牛在富成合作社因无法保证牛的健康，高某拒绝接受，因此，是富成合作社将牛赶出因无人管理而走失，该事实在公安机关的笔录中也有证实。高某向一审法院起诉请求：判令富成合作社、田某、苏某赔偿财产损失101500元（其中公牛4头、每头头8000元；母牛9头、每头6500元；小牛2头、每头3000元；未出生小牛5头、每头1000元），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：富成合作社于2013年7月29日依法登记成立，营业执照显示的业务范围之一为林木种植，田某和苏某为合作社成员。2017年4月17日高某驱赶牦牛到礼县固城乡黄家庄吊草坝放牧，下午约7时许，高某回家休息，牦牛处于无人管理状态。次日（农历2017年3月22日）上午约7时，苏某及工人在去植树的路途中，发现富成合作社林地内有牦牛，经与田某沟通后苏某将牦牛驱赶到××县。当日上午约8时，高某返回吊草坝放牧却发现自己的牦牛缺少15头，经找寻，15头牦牛（13头成年牦牛和2头当年出生牦牛）已被苏某、田某以毁坏合作社栽植的松树树苗为由扣留，圈养在蒲家庄合作社租赁的场地内，田某安排当地村民杨见见管理、喂养。高某当日即找到苏某要求归还牦牛，苏某以与田某商议并先处理其他纠纷为由推脱。2017年4月21日，经富成合作社反映，礼县林业局林政股、礼县森林公安局、礼县固城乡人民政府、综治办、司法所和礼县公安局固城派出所组成联合工作组，处理双方纠纷未果；2017年4月23日被圈养的牦牛死亡2头，高某、富成合作社再次协商解决纠纷未果；至2017年4月26日，已有7头牦牛陆续死亡，田某、苏某遂雇佣杨见见放养剩余牦牛，至2017年4月28日，共有8头成年牦牛死亡（包括1头种公牛、3头阉割公牛即肉牛、4头母牛），为防止疫情发生，牦牛尸体被田某、苏某掩埋在北河村蒲家庄北河小学对面河滩。自牦牛被扣留之日起，双方多次协商未果，高某遂于2017年5月15日以田某、苏某非法扣留其牦牛涉嫌诈骗罪向礼县公安局报案，公安机关进行了查处，并于2017年5月16日调解，由于双方意见分歧较大未达成调解协议，公安机关认为本案不构成刑事案件，告知双方可向人民法院提起民事诉讼；同日下午田某将7头牦牛（5头成年母牛和2头当年出生牦牛）向高某交付，在场人为公安干警、杨见见和高某及家属三人，但高某以牦牛健康状况无法确定且无移交手续为由未接收。2017年5月17日高某在蒲家庄公路边观察在河边吃草、喝水的7头牦牛；之后，7头牦牛无人管理，自己沿公路向牧场方向走去，终致遗失。本案纠纷发生后，双方当事人协商多次未果，终成诉争。另查明，田某、苏某在扣留高某的15头牦牛中成年公牛4头（1头4岁以上的种公牛、3头6岁到8岁的阉割公牛，体高1.4米至1.5米）、成年母牛9头（4岁到7岁，体高1.3米）、2017年出生小牛2头。死亡牦牛情况为：5岁到8岁公牛4头、4岁到7岁母牛4头；遗失牦牛情况为：5岁到7岁母牛5头、2017年出生小牛2头。重审期间，经高某申请，委托礼县价格认证中心对15头牦牛中区分死亡牦牛和遗失牦牛两部分依损失发生时的市场价格分别进行评估认定，2019年4月15日，礼县价格认证中心作出礼价认定（2019）11号《价格认定结论书》，认定结论为：1.价格认定标的（死亡的8头牦牛）于2017年4月28日（价格认定基准日）的采用公开市场价值标准确定的客观合理价格合计为人民币肆万肆仟贰佰元整（44200.00元）；2.价格认定标的（遗失的7头牦牛）于2017年5月17日（价格认定基准日）的采用公开市场价值标准确定的客观合理价格合计为人民币叁万零玖佰元整（30900.00元）。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。当事人就纠纷应以合法、合情、合理的方式妥善解决，但苏某、田某却以高某15头牦牛啃吃其栽植的松树苗为由而将高某牦牛非法扣留圈养长达28天，造成标的物灭失的损害后果，该侵权行为与损害后果之间具有因果关系，其非法扣留圈养高某牦牛构成侵权，应承担侵权赔偿责任，故高某要求赔偿损失的诉请予以支持。经庭审查证，富成合作社栽植的松树苗虽有毁损的事实，该毁损是否为高某牧养管理的牦牛实施，证据不足以证实二者之间具有因果关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，综上，富成合作社辩称高某牦牛毁损其松树苗的理由不成立。牦牛被圈养期间，因养护措施不当、未完全尽注意事项致8头牦牛陆续死亡，应承担死亡牦牛的全部损失；就交付时存活的7头牦牛，田某虽有交付过程和高某次日观察的事实，但富成合作社并无充足证据证实7头牦牛被高某领回，另外，高某以牦牛健康状况无法确定且无移交手续而未接收，虽属合理怀疑和妥当处理纠纷的要求，但高某拒绝接收终致7头牦牛遗失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，高某对该部分损害的发生亦有过错，可减轻对方20%的赔偿责任。关于赔偿标准，因15头牦牛均已灭失，礼县价格认证中心按照种类物、区分死亡和遗失两部分依损失发生时的市场价格进行认定，作出的认定结论客观、合法、唯一，可作为本案损害赔偿依据。关于合作社侵权责任的认定，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”的规定，富成合作社为依法成立的具有法人资格的互助性经济组织，田某和苏某系合作社成员，其在执行工作任务期间和因合作社利益而非法扣留、圈养牦牛的侵权行为，符合“与履行职务有内在联系”的规定，应认定为执行工作任务，故本案侵权责任由富成合作社承担，田某和苏某不承担责任。就高某诉请的未出生牛犊的损失，因无证据支持其主张，由其承担不利法律后果；就富成合作社诉请因高某牦牛毁损合作社树苗而要求高某赔偿栽植树苗和补栽树苗等相关费用共计60572元，不符合反诉目的的对抗性和反诉事实及理由具有独立性的特征，故不予受理。判决：一、礼某赔偿高某死亡牦牛全部损失即44200元，承担遗失牦牛损失的80%的责任即24720元，两项合计68920元；二、驳回高某对田某和苏某的诉讼请求；三、驳回高某的其他诉讼请求。（上述给付内容限判决生效后15日内履行）如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人双方对高某所有的15头牦牛被富成合作社员工苏某、田某以毁坏合作社栽植的松树树苗为由扣留、在扣留期间共死亡8头牦牛的事实无异议。在牦牛被扣留的当日即2017年4月18日，高某即找苏某要求归还牦牛未果。在此期间，双方亦多次协商，但不能达成一致意见，同年5月15日高某向礼县公安局报案。由此可知，高某在牦牛被扣留期间（4月18日-5月16日共计28天），并没有放任不管而是积极地自救或寻求公权力救济。在此期间，8头牦牛死亡，经礼县价格认证中心认定8头牦牛价值44200元。一审基于过错责任原则，判令由富成合作社按认证的价格赔偿，双方均无异议，富成合作社上诉时也未提及。同时，对于走失的7头牦牛所认定的价格30900元，双方也无异议，现双方争议的就是7头牦牛走失后的损失由谁承担。本院认为，在高某报案后公安机关调处时，高某基于涉诉的15头牦牛在被富成合作社非法扣留期间已死亡8头的实际，在富成合作社不能提交专业机构的检查报告等来证明所剩余7头牦牛不存在健康问题情况下，亦即其在不能确定所返还牦牛与被扣留前牦牛身体状况基本一致时，有权拒绝接收牦牛，富成合作社在上诉时也认可高某拒绝接收牦牛的事实。牦牛作为动产，其监管之责的转移应以牦牛交由管理人时始，而在高某拒收牦牛后，富成合作社仍负有对牦牛的监管之责。富成合作社在监管期间致牦牛遗失而不能向高某返还原物时，即应承担赔偿高某损失的责任。至于在公安机关调处未果的次日，高某在公路边观察在河边吃草、喝水的牦牛，并不是对牦牛的实际管控或事实上的接收，不能认为其自此即负有监管之责。富成合作社上诉主张高某拒收牦牛具有明显过错、高某观察牦牛即是对牦牛的管理控制，请求由其自行承担牦牛遗失责任，缺乏事实和法律依据，不应予支持。综上所述，富成合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1521元，由上诉人富成合作社负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  王 刚二〇一九年十月二十九日书记员  冶凯璇