河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3551号上诉人（原审被告）：刘成洋，男，1968年2月4日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：张文超，河南秉持律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵双峰，男，1978年7月23日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：杨文海，男，1968年2月7日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：耿守平，男，1971年4月10日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：焦云荣，女，1968年3月3日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：邵聚武，男，1971年2月24日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：张明武，男，1966年2月10日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：邵建峰，男，1977年2月8日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：王文梅，女，1970年2月25日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：董振彬，男，1968年1月4日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：刘贵梅，女，1972年3月16日出生，汉族，住延津县。以上10被上诉人共同委托诉讼代理人：侯淑芬，河南思远律师事务所律师。上诉人刘成洋与被上诉人邵双峰等建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘成洋及委托诉讼代理人张文超与被上诉人杨文海、耿守平、董振彬，被上诉人邵双峰等委托诉讼代理人侯淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成洋上诉请求：一、请求依法撤销延津县人民法院2019年6月26日作出的（2019）豫0726民初489号民事判决，发回重审或依法改判驳回邵双峰等的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由邵双峰等承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当且程序错误。主要事实与理由如下：一、刘成洋提交的证据材料一审法院漏写漏报漏判，刘成洋向一审法院递交的证据材料中，土建协议书、房屋二楼阳台预制板裂缝、漏水严重、三楼未完工等证据法院没有评估采用，且没有作出书面解释。二、在认定法律事实方面，一审法院对事实认定不清。（一）、邵双峰等未按照双方签订的《土建协议书》约定，在工程未完工，且存在明显质量问题的情况下，单方面终止合同，且违约在先。刘成洋具有先覆行抗辩权1、双方于2017年8月29日共同签订《土建协议书》，土建协议书第二条《质量要求》规定：“乙方必须尊重甲方意见，结合图纸与实际对工程严格要求做到分项，每一道工序应严格遵守操作规范，确保达到合格工程，甲方需配备有技术经验的技术人员在现场配合，发现问题及时解决。”但在施工过程中，刘成洋便发现房屋存在多处质量问题“一楼、二楼阳台刚盖好就裂开，二楼地板大部分空洞、翘起情况严重，房屋后墙水泥外墙粉刷存在严重崩裂、下雨时渗水严重，三楼内墙未按协议粉刷，现内部仍日属于毛坯砖墙，三楼地面未按施工协议要求做水泥硬化浄面，只是简单地把水泥平没有压实，目前三楼地面坑注、砂石松软内陷、脱落严重．”发现以上问题后刘成洋当场向邵双峰等反映，要求尽快修复质量问题，但邵双峰等多次推诿拒绝，经过长达一年多的催促，目前仍未得到修复，以上质量问題现仍旧存在。2、协议书第三条《付款方法与价格》规定“甲方以每平方米145元的价格承包给乙方，总价格为64,000元。地基完工后付5,000元；层上板付2000层上板付15,000元；三层上板付5,000元；外粉不包括前墙完工付10,000元；内粉前墙完工工资清完、地基超过一米每块砖加两毛，二楼粉斜坡顶每平方加五元”。《土建协议书》明确规定“内粉前墙完工工资清完”，但房屋三楼内部没有粉刷，现仍是毛坯砖墙，在工程明显没有完工的情况下，邵双峰等单方面终止合同，属于违约在先，刘成洋多次向邵双峰等表示只要把工程完工、修复房屋质量问题，协议所欠劳务费用全部结清，但邵双峰等不予理会，无故拒不完成施工和质量问题修复。根据合同的约定，只有邵双峰等完成了合同约定的义务时，刘成洋才有支付劳务费的义务。邵双峰等拖延工期长达一年多，故此，刘成洋依据《土建协议书》所欠邵双峰等8,500元未支付。刘成洋与邵双峰等口头约定，另支付给邵双峰等800元作为2个漂窗和大门口地面斜坡的工程款，但邵双峰等未能履行约定没有完成大门口地面斜坡施工，且当庭拒不承认事实，存在狡辩和欺瞒，一审法官未能查清事实当庭没有作出结论，刘成洋利益受到侵害。4、审法官对当事双方争议较大的920元概念模糊不清，导致误判：房屋一楼西间按实际建造结构属于过道，已包括在一层房屋款内完成支付，但在庭院地面硬化时按照日工计价重复支付此款项，因此，所欠被上诉人8,500元尾款中，理当扣除一楼西间重复支付的工程款，或者邵双峰等退给刘成洋该项费用。按照刘成洋第二次支付给邵双峰等一楼西间20元/46平米的价格，故此折价920元，一审法庭因庭审时没有查清原委，当庭未能作出结论，而后判定依据不足，无法采纳，审判结果错误偏颇。（ニ）、一审法院不能简单的认定刘成洋和邵双峰等之间存在合同关系就认定此案劳务费必须由刘成洋承担大部分责任，一审法院过于听信原审原告诉讼请求，只看到了表面，并没有依据双方协议和实际调查判定违约责任，没有深入追究违约责任到底由谁承担，刘成洋对一审判决结果表示不合理，因此提起上诉。三、一审法官存在误导刘成洋行为。并且未进行司法鉴定，程序错误。刘成洋认为，一审法院法官刘长龙曾私下询问刘成洋是否就工程未完工的部分和存在的质量申请司法鉴定，并告知刘成洋司法鉴定费用较高不划算等语言，刘成洋被误导后，因此一审庭审中未就存在的质量问题申请司法鉴定，导致刘成洋对一审法院判决结果不服，现上诉二审法院，二审时申请有资质的机构就未施工部分和存在的质量问题进行专业司法鉴定判断。四、刘成洋认为一审判决没有法律依据、严重不公平不公正。延津县人民法院在刘成洋未付的工程款8500中，酌定3,000元作为未施工部分的工程价款及修复费用予以扣除，即刘成洋应支付邵双峰等工程款5,900元的决定，刘成洋认为邵双峰等违反合同法，单方面违约在先，依照《土建协议书》属于工程未完工，且有重复支付的费用未结算，因此暂不支付余下劳务费用。但工期无故被拖延一年多、房屋质量问题影响正常居住，邵双峰等应当承担违约责任，待司法鉴定后，依法作出相应赔。综上，刘成洋认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误且程序错误。刘成洋为维护自己的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百七十条三款规定，依法提出上诉，请二审法院查清事实后依法支持刘成洋的上诉请求。邵双峰等答辩称：一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决内容客观公正，刘成洋的上诉理由依法不能成立。第一、邵双峰等认为，刘成洋称“邵双峰等在工程未完工且存在明显质量问题的情況下，单方面终止合同，且违约在先”的理由不属实。因为答辩人在施工过程中完全按照合同约定的内容尊重刘成洋的意愿和要求进行施工。相反刘成洋没有按合同要求提供图纸和配备有技术经验的人员在现场配合，只是让邵双峰等参照别人家的房屋样式让其施工，刘成洋存在违约行为。第二、邵双峰等按期完工并已交付刘成洋，刘成洋早己装修入住使用，根本不存在未完工问题，内粉不包括三层，因为三层属于半层不需要内粉，别人家的房屋也是如此。刘成洋理应尊重邵双峰等付出的劳动，支付剩余的劳务费。第三、刘成洋在一审诉讼过程中所提出的施工瑕疵没有申请鉴定，不能证明属于质量问题，法院根据客观情况合理扣除邵双峰等的费用作为维修费用，邵双峰等也尊重法院判决。总之，邵双峰等认为，一审判决客观公正，刘成洋的上诉理由依法不能成立，因此，特提出答辩，望依法驳回刘成洋的上诉，维持原判。邵双峰等向一审法院起诉请求：判令刘成洋支付其欠款8,500元，本案诉讼费用由刘成洋负担。一审法院认定事实：刘成洋将其民房建设工程以每平方米145元的价格以包工不包料的方式发包给邵双峰等人施工，工程价款共计64,000元，2017年8月25日邵双峰等人进场施工，地基完工后，双方于2017年8月20日签订土建协议书1份，协议约定，甲方（即刘成洋）负责工程所有材料供应，保证水电路三通，乙方（即邵双峰等及乔国付）负责工程主体砌墙、打灰、瓦房内外墙粉刷、各种施工机械及工具；乙方必须尊重甲方意见，结合图纸与实际对工程严格要求做到分项，遵守操作规范，确保工程合格；甲方以每平方米145元的价格承包给乙方，总价格为64,000元，地基完工后付5,000元，一层上板付20,000元，二层上板付15,000元，三层上板付5,000元，外粉不包括前墙完工付10,000元，内粉前墙完工工资清完，地基超过一米每块砖加两毛，二楼斜坡顶每平方加五元；协议还约定了其他事项。现刘成洋已支付邵双峰等工程款5.5万元。邵双峰等以刘成洋未清偿工程款为由来院起诉。审理中，邵双峰等称，2017年11月份工程完工后即交付刘成洋。刘成洋称2017年11月份邵双峰等停止施工，刘成洋于2018年2月份入住；一楼东外墙窗户下未粉刷，前后散水、大门口斜坡未做，前阳台瓷砖下未封闭完全。邵双峰等对此称其施工范围包括砌墙、内外粉及木工等，刘成洋所述几项均不属于其施工范围，前阳台瓷砖下未封闭的部分属邵双峰等的施工范围，但邵双峰等在刘成洋堂屋与东屋之间砌了一道围墙，此部分未计价，与未完工的部分抵销。刘成洋则称工程款本不到6.4万元，因要求邵双峰等另做两个飘窗及斜坡另加款800元，该两项不在合同约定，散水系口头约定，已与邵双峰等商定需做散水，关于邵双峰等所称围墙，因当时无此围墙，邵双峰等工具曾丢失，后来商定，由邵双峰等砌起此墙，系帮忙，不再另算价款，与前阳台下未封闭部分无关；另一楼西间地面已按日工支付邵双峰等920元，但该部分在6.4万元中，应予扣除。邵双峰等则称刘成洋所述800元系两个飘窗的价款，不含其它，散水及斜坡无口头约定；另之前说二楼不贴地砖，当时未计价，后刘成洋要求二楼贴砖，邵双峰等就贴了，也未另计价，当时商定一楼西间地面需按日工付款，庭院硬化、院墙及化粪池、一楼西间地面一共计价5,000元，一楼西间地面工钱440元。刘成洋称邵双峰等所述属实，但一楼西间地面在协议约定范围，邵双峰等应做，但邵双峰等非要加钱，刘成洋又未能找他人施工，只能按日工计价，邵双峰等所称以上几项共付款5,200元，二楼的地砖本应由邵双峰等施工；再者，邵双峰等施工存在质量问题，一是上下两层阳台上的预制板有缝隙，二是二楼地板多处空鼓，三是三楼地面多处起土，二楼后墙潲雨，阳台两头及大门口门头漏水。邵双峰等称不清楚是否存在刘成洋说的问题，即便存在也不属于施工责任。审理中，法院就是否申请质量鉴定征求了刘成洋的意见，刘成洋称应由邵双峰等申请司法鉴定，其不申请鉴定。另审理中，法院依法对乔国付进行了调查核实，乔国付称其同意邵双峰等主张全部工程欠款，其本人不再向刘成洋进行主张。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，邵双峰等人为刘成洋承建房屋，刘成洋应依法支付邵双峰等价款。审理中，结合双方意见，可以确认的是涉案工程价款为6.4万元，刘成洋已付5.5万元。现双方争议较大的问题一是刘成洋所称几处未完工的部分是否属于邵双峰等的施工范围以及刘成洋要求扣除920元的主张是否成立的问题，二是邵双峰等施工是否存在质量问题。首先关于第一个问题，审理中，邵双峰等对刘成洋所称未施工部分予以认可，但否认散水及门口斜坡属于其施工范围，刘成洋则称其另支付邵双峰等800元增加两个飘窗和门口斜坡，但此两项不在合同内，散水系双方口头约定，邵双峰等认可800元系两个飘窗的价格，不含其它，邵双峰等另称双方对门口斜坡及散水无口头约定，对此，刘成洋未能举证证明其支付邵双峰等的800元包含门口斜坡的工程价款及未能举证证明双方口头约定前后散水属于邵双峰等的施工范围，刘成洋应当承担举证不能的不利后果，故对刘成洋关于门口斜坡及前后散水的抗辩意见不予采信；关于刘成洋所称一楼东外墙窗户下未粉刷及前阳台瓷砖下未封闭的问题，依据双方合同约定及审理中邵双峰等自认情况，该两部分应属于邵双峰等的施工范围，邵双峰等以其为刘成洋另砌一道墙折抵该部分施工为由反驳刘成洋主张，刘成洋对此则不予认可，对此认为，邵双峰等对其此项意见未能提供证据加以证明，法院无法采信，故此两部分的费用应在刘成洋应付的工程价款中予以扣除。关于刘成洋要求扣除920元的问题，刘成洋称一楼西间地面其按照日工支付邵双峰等920元，因该部分在施工范围内，故应扣除；邵双峰等则称之前说二楼不粘地砖，就未算价款，后刘成洋要求二楼粘砖，邵双峰等也未另加价款，但当时商定一楼西间地面需按日工付款；刘成洋对此称邵双峰等说的对，但一楼西间地面在合同约定的范围内，邵双峰等应施工，但邵双峰等非要加钱，又未能找到其他工人，只能让邵双峰等按日工进行，从双方发表的意见可知，在邵双峰等要求一楼西间按日工计款的情况下，刘成洋已按日工支付邵双峰等价款，视为刘成洋已予认可，刘成洋现要求邵双峰等扣除该笔款项，依据不足，法院无法采纳。关于第二个问题，刘成洋称邵双峰等施工存在质量问题，并一一指出了存在质量问题的相应位置，因工程是否存在质量问题需要由有资质的机构进行专业判断，审理中，法院是否就存在质量问题申请司法鉴定询问了刘成洋，刘成洋表示不申请鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，刘成洋提出涉案工程存在质量问题，刘成洋应当承担相应的举证责任，即应由刘成洋就此申请司法鉴定，刘成洋不申请，应当承担举证不能的不利后果，进言之，法院无法确认涉案工程存在质量问题，但经法院现场勘验，涉案工程确实存在顶板之间有裂缝、二层房顶三层地面起土等问题，需要进行必要的修复，邵双峰等作为施工人应承担相应的修复费用。结合本案实际，邵双峰等未施工部分的工程价款及修复费用，法院共酌定3,000元，在刘成洋未付的工程款8,500元中予以扣除，即刘成洋仍应支付邵双峰等工程款5,500元。审理中，经法院询问乔国付，乔国付明确表示同意邵双峰等主张全部工程欠款，法院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：一、刘成洋于本判决生效之日起十日内给付邵双峰、杨文海、耿守平、焦云荣、邵聚武、张明武、邵建峰、王文梅、董振彬、刘贵梅工程款5,500元；二、驳回邵双峰、杨文海、耿守平、焦云荣、邵聚武、张明武、邵建峰、王文梅、董振彬、刘贵梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告负担17元，刘成洋负担33元。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于是否存在对刘成洋提交的部分证据漏审漏判的情况的问题。刘成洋上诉称一审存在对其提交的部分证据漏审漏判的情况，二审应予纠正。经审查，一审期间刘成洋提交的证据有：1．证人证言1份；2．照片11张。经质证，邵双峰等对其提交的证据1称证言部分属实；对证据2称照片无拍摄时间，无拍摄方位，不能证明是其的房屋。经审查，刘成洋提交的证据1与其主张的待证事实缺乏关联，不予认定；证据2真实性予以认定。一审认为，结合本案实际，邵双峰等未施工部分的工程价款及修复费用酌定3,000元。故一审不存在对刘成洋提交的部分证据漏审漏判的情况。因此刘成洋的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于认定刘成洋违约，并判决支付工程款是否得当的问题。刘成洋上诉称一审认定其违约，并判决支付工程款不当，二审应予改判。经查证，刘成洋将其民房以145元/米的价格包工不包料的方式发包给邵双峰等施工，工程价款计64,000元。2017年8月邵双峰等进场施工，当年11月邵双峰等停止施工，2018年2月刘成洋入住。邵双峰等为刘成洋承建房屋，刘成洋应支付邵双峰等价款。但刘成洋支付大部分款项后，余款不再支付，经催要无果。故一审认定其违约，并判决支付工程款得当。所以刘成洋的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于一审程序有无瑕疵的问题。刘成洋上诉称一审程序有瑕疵，二审应予纠正。经审查，刘成洋称邵双峰等施工存在质量问题，审理中，一审就是否申请司法鉴定进行了询问，刘成洋表示不申请，根据“谁主张，谁举证”的原则，刘成洋应承担举证不能的法律后果。但经一审现场勘验，结合本案实际，酌定邵双峰等未施工部分的工程价款及修复费用。刘成洋对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审程序无瑕疵。因此刘成洋的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘成洋承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十月二十日书记员  姜雪云