山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5382号上诉人（原审原告）：何金枝，男，1952年7月5日出生，汉族，住青海省西宁市城**，现暂住山东省烟台蓬莱市。被上诉人（原审被告）：烟台市芝罘区义海旅馆，住所地山东省烟台市芝罘区新建东巷**。经营者：张玉华，女，1956年2月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人何金枝因与被上诉人烟台市芝罘区义海旅馆（以下简称义海旅馆）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何金枝上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院（2019）鲁0602民初528号判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查明案件的事实情况。一、原审中上诉人提交了误工证明。此证明载明：“何金枝从2005年开始即在我单位工作，月工资2600元。2014年1月18日，何金枝被人打伤，伤后连续休治5个月，我单位未给其发工资。”该证明出自被上诉人单位，足以证明上诉人在被上诉人处工作以及月工资情况。二、在原审中上诉人申请证人出庭作证均没有得到允许，两证人均为被上诉人义海旅馆的常住客人，均能够证明上诉人为被上诉人处的工作人员。对查明案件事实如此关键的证据没有得到出庭，导致案件事实不清，认定事实错误。综上，一审法院判决认定事实不清，未查明案件事实，所作判决错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的请求。被上诉人义海旅馆辩称：尊重一审法院的判决，一审法院判决公正。何金枝向一审法院起诉请求：判令被告支付原告2005年1月至2013年12月、2014年6月至2018年3月期间的工资共计397800元。一审法院认定事实：原告系青海正维实业集团有限责任公司退休职工，于2007年8月1日退休。2018年11月5日，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告支付2005年1月至2013年9月、2014年6月至2018年3月期间工资397800元。该委作出烟芝劳人仲案字（2018）第1611号决定书，对原告提出的仲裁申请，不予受理。原告不服，诉至一审法院。庭审中，原告称：自2005年3、4月份到被告处打工，当时被告讲好好干，给原告一套房子。原告在被告处什么活都干，包括看孩子，打扫卫生，看旅馆，有时出去揽客人等等。被告从未支付过工资。原告日常生活消费除了吃饭由被告负责外，其他依靠退休金，原告一直工作至2018年3月份。2018年被告负责人张玉华表示不给房了，把原告赶出来。被告称：原告与张玉华经婚介所介绍认识后开始共同生活，当时双方商量原告每月给被告800元生活费，其余各自的收入归各自所有，原告仅按约支付给张玉华半年的生活费，之后再未支付。因为原告女儿反对双方关系等原因，2017年3月原告从被告处离开。原告对其主张提供下列证据：1、被告单位于2014年9月23日出具的证明一份，内容：“何金枝从2005年开始即在我单位工作，月工资2600元。2014年1月18日，何金枝被人打伤，伤后连续休治5个月，我单位未给其发工资。”原告称，当时被告处发生刑事案件，原告因此受伤休治，被告给原告出具了该证明。2、（2014）烟芝刑初字第317号刑事附带民事判决书，判决书内容如下：被告人王学武与被害人何金枝均在烟台市芝罘区新建东巷经营旅馆生意。2014年1月18日11时许，被告人王学武因旅馆经营琐事与经营义海旅馆的何金枝发生争执，后被告人王学武与何金枝在该旅馆内发生厮打，致何金枝右侧肋骨骨折，经法医鉴定，其胸部所受损伤属轻伤。判决被告人王学武赔偿何金枝22955.53元。其中误工费按照国家相关统计数字标准计算，未按照被告出具的上述证明作为计算依据。原告称，该案已在一审法院执行庭立案执行，因被告人下落不明，至今未得到赔偿。被告对上述证据的真实性均无异议，称该证据是原告与张玉华共同生活期间，原告与他人发生争执并受伤，为了获得相应的赔偿，因当时原告自行经营无证旅馆，无法证明其收入状况，便委托张玉华出具，该判决书中未采信该证明的相关内容，未按该证明的内容支持误工费。3、2018年6月29日西大街派出所出警记录，内容：2018年3月25日7点49分，我所接到110报警台指令称一男子在烟台市芝罘区新建东巷义海旅馆，旅馆老板拿他东西不给他。民警刘春东等人出警到达现场后反馈：报警人何金枝与张玉华因琐事发生争吵，民警到达现场后，双方已达成协议，不需要公安机关予以处理。原告以此证明于2018年3月25日从被告处被赶出。被告对证据真实性无异议。4、居住证等证件5份，证明原告一直在新建东巷14-13号居住。被告对真实性没有异议，但对其证明的问题不予认可，原告在家庭医生式服务协议书自行填写的居住地址为新建东巷14－2号，原告居住证有效期自2018年4月23日至2019年4月23日与原告称2018年其已离开被告处矛盾，因此该组证据不能证实原告的居住情况。被告提供下列证据：1、被告单位的营业执照，证明被告的经营场所是新建东街**，是**，而非被告主张的**。2、张玉华之子张义海的结婚照片一组，其中张玉华与原告坐在一起，接受张义海新婚夫妇的鞠躬拜谢，证明2008年张义海结婚时，原告以继父的身份与张玉华一起接受了两位新人的拜谢。原告与张玉华的日常生活照片，以及与张玉华父母及原告父亲、妹妹的生活照片一组，证明原告与张玉华属于同居关系，与被告之间不形成劳动关系或其他关系。3、2015年4月原告作为家庭成员代表与烟台市芝罘区通伸社区签订的《芝罘区社区卫生服务机构家庭医生式服务协议书》一份，证明原告与张玉华是以家人的身份相处，双方互将对方作为家庭人员予以对待，该协议书中载明了原告家庭成员有张玉华、张义海、衣惠莉。4、芝罘区新建东巷14号内2号的房屋所有权证书，以及现场照片打印件，证明义海旅馆建筑面积共计68.2平方米，仅有几个小房间对外出租，张玉华一人足以打理，无须雇佣其他人员。5、国家企业信息网打印的被告的经营信息及张玉华从业人员健康体检培训合格证，证明从业人员仅一人，系由张玉华自行经营。原告对上述证据的真实性均无异议，但提出被告真实的经营场所是14-2、14-13号，现14-13号由其子结婚居住；结婚照片是因为原告在被告处工作多年，虽然不是亲人，但是双方的关系都比较好，出现在被告儿子的婚礼上，以及日常生活共同照相，属于正常现象，并不能因此而证明原、被告是同居关系；家庭医生服务协议书因为原告多年一直在被告处工作，年龄较大，需要检查身体，没有其他方式享受医疗福利，所以就办理了家庭式服务协议书；芝罘区新建东巷14号内2号的房屋所有权证书等其他证据不能证明旅馆只由张玉华一人经营。一审法院认为，（一）原告于2007年办理了退休手续，其主张与被告存在劳动关系，于法无据，一审法院不予支持。（二）（2014）烟芝刑初字第317号刑事附带民事判决确认原告以义海旅馆经营者的身份与他人发生冲突的事实，被告提交的照片显示原告在被告负责人张玉华之子张义海结婚时原告以新婚夫妻家长的身份接受礼拜，结合原告主张其为被告工作十几年来未支付工资、原告却一直在被告处生活的事实，原告主张其为被告打工有悖常理，一审法院不予支持。2014年9月23日被告为原告出具的误工证明与事实不符，一审法院不予采信。因此，原告向被告索要2005年1月至2013年9月、2014年6月至2018年3月期间的工资，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回原告何金枝的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何金枝提交2018年9月拍摄的旅馆照片4张，拟证明义海旅馆经营者开了两个旅馆。义海旅馆质证称：就只有新建东巷14-2号的一个旅馆，这些照片中只有显示“义海旅馆”字样的照片是义海旅馆外面的照片，另外3张照片不认识。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据，可以认定何金枝于2007年8月1日退休，双方之间不存在劳动关系，何金枝主张要求义海旅馆支付其2005年1月至2013年12月、2014年6月至2018年3月期间工资没有事实和法律依据。一审法院判令驳回何金枝诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人何金枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何金枝负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十月二十五日法官助理张素素书记员车丽翠