青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终158号 上诉人（原审被告）：青海汇凯投资有限公司。住所地：青海省果洛州玛沁县大武镇甘德路州草原站家属院******。 法定代表人：万凯锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：玄先泰，青海立詹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽华瓴建工集团有限公司。住所。住所地：安徽省滁州市定远县定城镇东城路**div> 法定代表人：王家伶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄小兵，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：马冠超，青海延辉律师事务所律师。 上诉人青海汇凯投资有限公司（以下简称青海汇凯公司）因与被上诉人安徽华瓴建工集团有限公司（以下简称安徽华瓴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院于2019年7月8日作出的（2019）青26民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青海汇凯公司的委托诉讼代理人玄先泰，被上诉人安徽华瓴公司的委托诉讼代理人黄小兵、马冠超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海汇凯公司的上诉请求：1.依法撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院(2019)青26民初1号民事判决书，发回重审或改判驳回安徽华瓴公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、2015年5月20日双方达成的《果洛州民族风情商业街、玛央大酒店、商住楼补充条款》第十二条约定：“若承包人延期交工，每延期一天每个项目罚款1万元。”，青汇投（2017)14号《关于果洛项目7月30日全面完工的通知》“整个项目必须于2017年7月30日全面完工，否则将按合同约定加倍处罚。”，上诉人各项通知及会议纪要等均有被上诉人相关人员签收确认，项目竣工日期为2017年11月14日,被上诉人实际延后竣工105天，按协议约定及通知内容应当扣款630万元。2、上诉人代付坡璃幕墙圆柱、雨棚工程款53万元应由被上诉人承担。在双方确认的《单位工程招标控制价汇总表》中坡璃幕墙圆柱、雨棚工程已经包括在施工范围中，上诉人代付的款项依法应予扣减。二、本案中不应计算逾期利息。一审庭审前双方还没有就工程款进行最终结算，通过庭审对账双方才就已付工程款3709.4266元等达成一致，欠付工程款金额并不明确。三、案件受理费的承担于法无据、显失公平。被上诉人起诉欠付工程款金额为4047.14万元，庭审时变更为2460.41万元，判决金额是784.3815万元，由上诉人承担98892.3元的案件受理费显然不符合法律规定，也不公平。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院公正裁决。 安徽华瓴公司答辩称，第一，双方经结算形成对账单，经过对账已经明确罚款是3万元，对账单有合同性质，相当于双方最后一次的确认，确认之后，原合同与后合同冲突的话，应当以后合同为准；第二，关于玻璃幕墙与圆柱雨棚工程款53万的问题，总的工程款中没有该部分款项，对方应当承担举证责任，否则应承担不利后果；第三，逾期利息问题，最后一次结算单确定了款项金额，这时候应开始给付，逾期给付应给付利息，而不是等到判决完才计算利息，37万利息已经少算了，但是因为我们个人原因，没有提起上诉。案件受理费的问题，案件受理费等诉讼费用在正常情况下，应当由败诉方承担。 安徽华瓴公司向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令青海汇凯公司支付安徽华瓴公司工程款4047.14万元；2、依法判令青海汇凯公司支付逾期利息172.138351万元（2018年1月20日至2019年1月7日，共352天，利率为4.35%）；3、诉讼费用由青海汇凯公司承担。一审庭审中，安徽华瓴公司将第1、2项诉讼请求变更为：1、依法判令青海汇凯公司支付安徽华瓴公司工程款2460.41万元；2、依法判令青海汇凯公司支付逾期利息159.721707万元（2018年1月20日至2019年1月7日，共352天，利率为4.35%）。 一审法院经审理查明：青海汇凯公司经过邀标，由安徽华瓴公司承建“果洛州民族风情商业街、玛央大酒店、商住楼”工程，2015年5月15日双方签订《果洛州文化旅游广场四星级酒店、公寓、民族风情商业街施工协议书》，协议约定果洛州民族风情商业街、玛央大酒店、商住楼建筑面积约2.8万㎡，安徽华瓴公司青海分公司不得转包。该项目四星级酒店或民族风情街其中一项工程乙方必须争创“江河源”杯，完成目标甲方奖励乙方130万元，否则予以处罚100万元。如因甲方原因或甲方认可的其它客观原因达不到“江河源杯”，甲方承诺不追究乙方责任。2015年5月20日双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围为工程量清单及施工图纸设计范围内所含全部内容（商住楼、大酒店不含土方工程、电梯工程），资金来源为自筹，工程合同总价款为5802.66万元，开工日期为2015年4月30日，竣工日期为2016年8月30日，工程质量标准为一次性合格，争创“江河源”杯。同日双方又签订《果洛州民族风情商业街、玛央大酒店、商住楼补充条款》，约定预算中扣减项目为1、酒店、商住楼土方工程：挖土、回填、外运；2、玻璃幕墙；3、消防工程；4、弱电工程除预埋、桥架以外的部分扣除；5、通风工程；6、配电室高低压柜全部扣除；7、卫生间排气扇；8、安装工程中预埋管保留。涉案工程总造价包含项目：外墙保温装饰一体板，消防、通风工程计入总造价，由发包人负责分包。2016年5月17日安徽华瓴公司授权杨一伟全权处理涉案工程项目的全部事宜。2017年4月28日双方签订《协议书》，截止2017年4月24日根据安徽华瓴公司已完成的工程量，青海汇凯公司支付工程款2980万元，同时约定青海汇凯公司所有指定的专业分包工程的工程款由青海汇凯公司支付，所付工程款必须经项目负责人黄小兵签字认可。2017年5月12日至2017年11月1日期间，青海汇凯公司先后10次向安徽华瓴公司发出各类通知，督促安徽华瓴公司工程按时完工，涉案工程实际竣工日期为2017年11月14日，2018年1月19日双方就果洛州民族风情商业街、玛央大酒店、商住楼工程进行结算，该结算单中合同总价：5802.66万元（包括外墙622.84万元，消防394万元），工程签证总价（增加量）489.12万元，外墙配套费31.35万元，未施工扣除总价188.84万元，工程总价合计6134.29万元，工程罚款3万元，保修金304.7万元，一审庭审中，对账目经当庭核算，双方确认已支付工程款3709.4266万元。 上述事实有施工协议书、建设工程施工合同、补充条款、授权委托书、补充协议、工程竣工验收备案表、工程结算单、青海省房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告、补充协议书、各类通知、会议纪要、发文登记簿、支付工程款明细表及双方当事人的陈述等证据佐证。 根据双方当事人的诉辩主张，一审法院归纳案件争议焦点并分析如下： 针对欠付工程款的问题。一审法院认为，青海汇凯公司经邀标与安徽华瓴公司签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充条款》、《补充协议书》、《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，青海汇凯公司属非国有性质的公司，项目中亦没有国有资金的成分，2015年5月20日就双方订立的《建设工程施工合同》内容看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同及与之配套的相关协议，合法有效。涉案工程2017年11月14日竣工验收并交付使用，合同价款为5802.66万元，工程签证总价489.12万元，外墙配套费31.35万元，扣除未施工部分188.84万元，涉案工程总价款为：6134.29万元，扣减外墙622.84万元、消防394万元，工程罚款3万元；青海汇凯公司代付门窗款141.9419万元，防水工程款74万元，双方签字确认已支付工程款3709.4266元，尚欠1189.0815万元，对于尚欠1189.0815万元工程款青海汇凯公司理应承担给付责任。关于退还工程质量保修金304.7万元的问题。涉案工程虽已竣工验收并交付使用，但因各工程的保修期限1-5年不等，保修期限尚未届满，安徽华瓴公司主张青海汇凯公司退还工程质量的条件未成就，其请求依法不能成立，不予支持。 针对安徽华瓴公司提出“江河源”杯奖应由青海汇凯公司申报的主张是否成立的问题。一审法院认为，安徽华瓴公司、青海汇凯公司是在平等自愿的基础上签订的施工协议书，该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该协议第十项明确约定：酒店或民族风情街其中一项工程必须争创“江河源”杯。完成目标甲方奖励乙方130万元，否则予以处罚100万元。如因甲方原因或甲方认可的其它客观原因达不到“江河源”杯，甲方承诺不追究乙方责任。安徽华瓴公司提出“江河源”杯应由青海汇凯公司申报。根据《青海省建筑工程“江河源”杯奖（省级优质工程）评选办法》第三条规定，……“江河源”杯奖由承建项目的主要施工企业自愿申报，经州、地、市建筑业协会或有关专业主管部门初审推荐（未成立建筑协会的地区，须经建设行政主管部门初审推荐）后参加评选。由于安徽华瓴公司未提供相关证据证明双方约定由青海汇凯公司申报“江河源”杯奖，理应按施工协议第十条执行，因此，安徽华瓴公司提出的主张于法无据，不能成立，一审法院不予支持。 针对青海汇凯公司提出玻璃幕墙圆柱、雨棚工程款应由安徽华瓴公司承担的主张是否成立的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方签订的补充条款明确约定，预算中扣减项目包括玻璃幕墙。青海汇凯公司提交的补充证据材料（二）证实玻璃幕墙圆柱、雨棚工程是青海汇凯公司与青海天一实业有限公司、青海润宁装饰设计工程公司签订的合同，该两份合同上没有安徽华瓴公司的任何签字盖章，青海汇凯公司未提供相关证据证明玻璃幕墙圆柱、雨棚工程属于安徽华瓴公司施工范围，其要求安徽华瓴公司承担玻璃幕墙圆柱、雨棚工程款的辩解不能成立，不予支持。 针对安徽华瓴公司要求支付逾期利息的诉讼请求是否成立的问题。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方工程结算日期为2018年1月19日，截止目前尚欠工程款1189.0815万元中扣除304.7万元保修金及100万元的处罚，尚欠本金784.3815万元，自2018年1月20日至2019年1月7日计算，共计352天，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35％计算，利息为：33.362359万元，故安徽华瓴公司要求支付逾期利息的部分请求成立，予以支持。 综上，安徽华瓴公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、青海汇凯公司于判决生效后30日内向安徽华瓴公司支付工程款784.3815万元；二、青海汇凯公司于判决生效后30日内向安徽华瓴公司支付自2018年1月20日至2019年1月7日的利息33.362359万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164820.5元，由安徽华瓴公司承担65928.2元，青海汇凯公司承担98892.3元。保全费5000元由安徽华瓴公司承担3000元，青海汇凯公司承担2000元。 双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 针对双方的诉辩意见及对一审法院查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下。 一、关于青海汇凯公司主张从工程款中扣除罚款630万元的请求能否成立的问题 本院认为，首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；国家发改委16号文《必须招标的工程项目规定》第五条第一项规定：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上。案涉工程项目有公共旅游文化广场、商品房、商铺等，涉及到社会公共利益、大型基础设施、公共安全，且合同价款达数千万元，属于必须招投标范围，应当进行招投标，但双方仅以邀标的方式签订了合同，未经过招投标，故，双方签订的施工协议、合同及补充合同无效。合同无效，则双方约定的违约责任条款无效，双方签订的补充条款第12条约定了若承包人延期交工，每延期一天，每个项目罚款1万元，该条款为双方违约条款约定，约定的罚款实质上为违约金，如前所述，合同无效，该违约条款无效，青海汇凯公司依据该无效的违约条款主张违约金进而要求从工程款中予以扣除的主张不能成立，《关于果洛项目7月30日全面完工的通知》为青海汇凯公司单方作出，加倍处罚的通知内容对安徽华瓴公司无约束力；其次，案涉工程中存在青海汇凯公司分包部分工程给第三方的事实，青海汇凯公司在二审庭审中认可，案涉工程的竣工验收是在安徽华瓴公司承包的工程、由青海汇凯公司分包给第三方的工程全部完工后进行的，须前述工程均完工后验收，故从此节验收程序看，无法确定是因哪方原因导致未能按合同约定的时间竣工验收；第三，双方签订的补充协议当中确认因建设方资金紧缺迫使工程停工，双方于2017年4月28日签订的协议书中也反映因甲方资金紧张，为保证工程进度由乙方融资用于施工，从前述确定的协议内容当中可以看出，因青海汇凯公司资金不到位导致停工，进而延误工期；第四，青海汇凯公司要求扣除630万元罚款，实质上是在单独主张违约金，该主张为独立的诉求，不属于抗辩范畴，但其一审未提起反诉，现要求从工程款中扣除该630万元的主张依法不予支持；第五，2018年1月19日的《果洛州玛央大酒店·商住楼·商业街工程结算》为双方完工后的最终结算，为当事人真实意思表示，合同无效不影响工程结算的效力，该结算合法有效，双方应按此履行，该结算中列明工程罚款3万元，即双方在结算时已经达成了合意，明确工程罚款为3万元，已经进行了扣除，依此，青海汇凯公司再要求扣除罚款的主张亦不能成立。 二、关于青海汇凯公司主张应从工程款中扣除玻璃幕墙圆柱、雨棚工程款53万元能否成立的问题 青海汇凯公司认为该部分工程项目虽然在扣减项目中，安徽华瓴公司未施工，由其分包给第三方施工，但该部分造价仍然包含在合同价5802.66万元中，其已经支付给第三方的53万元应予扣除。安徽华瓴公司认为合同价5802.66万元中不包括该部分工程造价，不应扣除。 本院认为，一方面，双方签订的施工协议中约定“消防工程、外墙保温工程另定“，施工合同中约定工程内容：土建、给排水、采暖、电气、消防、通风，承包范围约定：工程量清单及施工图设计范围内所含全部内容（商住楼大酒店不含土方工程、电梯工程），签订施工合同的当天即签订补充条款，约定了扣减项目，包括土方回填、挖运、玻璃幕墙、消防工程、通风工程等，即前述施工合同约定的施工范围与补充条款约定的施工范围不一致，那么应以补充条款约定的施工范围为准，即双方争议的玻璃幕墙雨棚工程不在安徽华瓴公司的施工范围内；另一方面，双方均认可工程款预算文件价款明细组成中不包括玻璃幕墙雨棚工程的预算款，即施工合同约定的合同价5802.66万元中不包括玻璃幕墙雨棚工程款；第三，补充条款中约定了安徽华瓴公司扣减工程项目后，紧接着第二大项即约定涉案工程总造价中包含项目：外墙保温装饰一体板，消防、通风工程计入总造价，即外墙保温、消防、通风工程虽不在施工范围内，但该部分造价还包括在合同价5802.66万元中，在结算时应予扣减，事实上双方结算时也是按此约定进行了扣减，而玻璃幕墙圆柱雨棚工程项目造价未专门约定计入总造价，故该部分造价不在合同价5802.66万元中，此约定与前述第二项双方认可内容相互符合；第四，双方已经进行了最终结算，结算明细很清楚，需要扣除的已经专门明确，玻璃幕墙圆柱雨棚工程造价不在扣除范围内，双方应按此履行。 综上，玻璃幕墙圆柱雨棚项目不在安徽华瓴公司的施工范围内，合同价5802.66万元中亦不包括该部分工程造价，双方已进行了结算，青海汇凯公司要求扣除该部分项目工程款的主张不能成立，对其该项主张本院不予支持。 三、关于青海汇凯公司应否承担逾期付款利息的问题 本院认为，涉案工程已于2017年11月14日竣工，双方当事人于2018年1月19日进行了结算，确定了工程价款，青海汇凯公司应于同年1月20日付款，逾期付款应承担相应的利息，青海汇凯公司认为工程款未最终结算从而不应支付利息的主张不能成立，一审法院此节认定正确，本院予以维持。 一审法院在最终计算欠付工程款时，依据合同约定扣除了涉及“江河源杯”罚款100万元。该罚款约定实质上也是违约金的约定，因合同无效，该约定应属无效，青海汇凯公司不能据此主张罚款100万元，青海汇凯公司主张扣除该100万元罚款实质上是在主张违约金，应单独提起反诉，但其未就该项主张提起反诉，一审法院扣除100万罚款的认定错误，但本案安徽华瓴公司未提起上诉，二审中对此亦未提出异议，视为认可一审法院此节认定，认可扣除该100万元，为对自身实体权利的处分，本院予以准许。关于案涉受理费一节不属当事人诉争范围，本院将依法予以判决。 综上，青海汇凯公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费164820.5元，由安徽华瓴建工集团有限公司负担113380元，由青海汇凯投资有限公司负担51440.5元，保全费照一审判决收取。二审案件受理费61945.37元，由青海汇凯投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  星 月 审 判 员  余慧玲 审 判 员  李 云 二〇一九年十月十八日 法官助理  王 微 书 记 员  王立婷