重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5024号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼，统一社会信用代码91230600728961568R（10-1）。法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：高喜钧，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：林传军，男，汉族，1971年5月2日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海宝，重庆渝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道花卉园西一路6号1幢1-4-3，统一社会信用代码不详。负责人：张丽，职务不详。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）因与被上诉人林传军、大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司（以下简称大庆重庆分公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初10528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大庆公司上诉请求：撤销原判、发回重审或改判大庆公司不承担责任，本案一、二审诉讼费由林传军、大庆重庆分公司承担。事实和理由：1.一审判决第二页表述本案需以另案审理结果为依据而中止本案诉讼，现中止原因并未消除，一审法院就恢复审理并匆忙下判属于程序违法；2.本案实为建设工程施工合同纠纷，按照法律规定应当适用专属管辖，一审判决认定为合伙纠纷属事实认定不清；3.我司在一审审理中举示的鉴定文书足以证明大庆重庆分公司设立所使用的印章系伪造的，该司的设立并非我司的真实意思表示，但一审法院却以“大庆公司曾委托诉讼代理人与大庆重庆分公司共同参与重庆市范围内的多起民事诉讼”为由推定我司对大庆重庆分公司的设立知晓且认可，而事实上我司是知晓了大庆重庆分公司的存在才向公安机关报案的。林传军辩称，1.原审判决认定大庆公司对其重庆分公司的存在及民事活动知晓且认可，足以说明刑事案件作为中止事由已经消失；2.大庆重庆分公司成立至今已有八年，大庆公司仅在庭审中辩称该司非其依法设立，但大庆公司却未向工商机关申请撤销，于理不符。同时，另案多个生效判决均确定大庆公司与大庆重庆分公司的关系，但大庆公司却未举示相反的证据推翻前述生效判决认定的事实；3.大庆公司在一审庭审中就鉴定文书中的检材和样本并未经庭审质证，亦不能排除大庆公司违反规定私刻印章以达到逃避法律责任的结果。即便大庆公司所称的情况属实，我方已对大庆重庆分公司进行了合理的审查，并基于对大庆公司的信任签订了合同，我方作为善意相对方，不应承担由此产生的不利后果；4.本案在立案过程中诉争的合同名为“项目合作协议”，一审法院据此按照合伙协议纠纷立案并无不当。大庆重庆分公司未发表答辩意见。林传军向一审法院起诉请求：1.判令大庆公司、大庆重庆分公司连带支付工程款154510.93元及资金占用损失（以154510.93元为基数，从2016年10月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.判令大庆公司、大庆重庆分公司连带退还安全保证金100000元及资金占用损失（以100000元为基数，从2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至退还时止）；3.诉讼费由大庆公司、大庆重庆分公司承担。一审法院认定事实：2013年12月15日，大庆重庆分公司（甲方）与林传军（乙方）签订《项目合作协议》，主要约定：甲方同意乙方设立独自出资、自主经营、自负盈亏、独立核算的项目部，承包经营期限为2013年12月15日至项目完工，项目名称为重庆盛焰压缩天然气开发有限公司庆江供气工程。甲方为乙方提供项目所需资质材料、营业执照等。乙方向甲方缴纳管理费3%，此管理费在乙方每笔工程款中扣除，甲方另收取乙方2%企业所得税。乙方必须将业主单位工程款汇入甲方账户，不得以其他任何形式结算工程款。甲方在收到工程款后五个工作日内支付给乙方。乙方向甲方缴纳10万元安全保证金，乙方办完工程竣工验收后，甲方应在五个工作日内退还乙方。该《项目合作协议》甲方处加盖大庆重庆分公司合同专用章并张明惠签字。2013年12月25日，林传军向张明惠转账50000元，林传军委托杨光芬向张明惠转账50000元。同日，大庆重庆分公司向林传军出具《收据》，确认收到林传军转账支付的重庆盛焰天然气开发有限公司庆江供气工程安全保证金100000元。2013年12月20日，重庆盛焰压缩天然气开发有限公司（以下简称盛焰公司，之后变更名称为重庆盛焰能源股份有限公司）与大庆重庆分公司（林传军为委托代理人）签订《庆江供气项目建设工程施工合同》，约定大庆重庆分公司承揽施工盛焰公司名下的庆江供气工程的管线路设计所示所有工作。2014年9月23日，盛焰公司与大庆重庆分公司（林传军为委托代理人）签订《的补充协议》，就《庆江供气项目建设工程施工合同》项下其他事宜进行补充约定。大庆重庆分公司委托重庆市特种设备检测研究院对其施工的重庆盛焰压缩天然气开发有限公司庆江供气工程项目进行安装安全质量监督检验，监督检验时间为2014年12月7日至2016年2月16日。2016年2月18日，重庆市特种设备检测研究院出具《压力管道安装安全质量监督检验结论报告》，监督检验结论为万盛配气站-庆江工业园管线工程（綦江段）压力管道安装安全质量监督检验合格。2016年9月27日，盛焰公司向大庆重庆分公司转账425800.98元。林传军陈述，大庆重庆分公司于2016年9月28日向其支付庆江供气工程工程款250000元。另查明，大庆公司经营范围有石油化工工程施工总承包壹级。2011年9月16日，经大庆公司申请，重庆市工商行政管理局渝北区分局核准成立大庆重庆分公司，一般经营项目：为所隶属的企业法人承接其建筑资质范围内业务。大庆公司曾委托诉讼代理人与大庆重庆分公司共同参与重庆市范围多起民事诉讼。还查明，大庆公司曾以张丽、赵军伪造大庆公司印章设立大庆重庆分公司为由，向黑龙江省大庆市公安局龙凤分局报案。黑龙江省大庆市公安局龙凤分局决定立案受理，并将大庆重庆分公司设立时提交的工商资料上所加盖的大庆公司印章真实性送检鉴定，经鉴定，设立时所提交的工商资料上的大庆公司印章并非大庆公司印章。一审法院认为，大庆重庆分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。涉案庆江供气工程项目属于应由具备法定施工资质的公司承揽施工的项目。林传军与大庆重庆分公司签订《项目合作协议》，借用大庆重庆分公司建筑资质进行施工，违反了法律的强制性规定，故《项目合作协议》属于无效合同。现林传军作为实际施工人，其承揽施工的工程经竣工验收合格，依法有权请求参照《项目合作协议》约定，要求大庆重庆分公司支付工程款、退还保证金。结合盛焰公司支付工程款的时间（2016年9月27日）、竣工验收（重庆市特种设备检测研究院出具检测合格报告）合格时间（2016年2月16日）、林传军关于工程款支付的陈述及诉讼请求（扣除管理费3%、税费2%），大庆重庆分公司应在竣工验收合格之日起五个工作日内（即2016年2月24日）退还林传军保证金100000元、在收到工程款后五个工作日内（2016年10月10日）支付林传军工程款154510.93元，逾期支付则应按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至付清时止。大庆重庆分公司应先以自己的财产对外承担民事责任，大庆公司对其不足部分承担补充清偿责任。大庆公司抗辩，因案外人张丽、赵军等人伪造印章设立大庆重庆分公司，故大庆重庆分公司所涉债务与大庆公司无关。大庆重庆分公司系工商登记，对外公示的分公司。现张丽伪造公司印章案并未认定大庆重庆分公司的设立非大庆公司的真实意思表示，且大庆公司曾委托诉讼代理人与大庆重庆分公司共同参与重庆市范围多起民事诉讼，可以认定，大庆公司对大庆重庆分公司的存在及民事活动是知晓且认可，故对其抗辩不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二款、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、大庆重庆分公司于判决生效之日起十日内向林传军支付工程款154510.93元、保证金100000元及资金占用损失（以100000元为基数从2016年2月24日起、以154510.93元为基数从2016年10月10日起均按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、大庆公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回林传军其他诉讼请求。一审案件受理费5120元，减半收取计2560元，由大庆公司、大庆重庆分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审根据当事人在一审期间举示并经一审庭审质证的证据补充查明以下事实：重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00288号民事判决查明如下事实：2012年11月13日，大庆公司在重庆商报刊登《声明》，内容为：“近期我公司发现有个别单位及个人，冒充‘大庆建筑安装集团有限责任公司及所属分公司’名义在重庆地区违法承揽工程，招揽业务。为此我公司郑重声明，仅授权‘大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司’负责人赵军、张明慧；总公司负责人赵瑛，代表我公司负责重庆地区工程承揽业务。对其他单位及个人承揽的工程业务一概不予承认，并不承担任何法律责任。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。据此，本案并不存在上述法律规定的严重违反法定程序的行为，不符合发回重审的条件。其次，本案《项目合作协议》实质系林传军借用大庆重庆分公司的建筑资质进行施工，故本案不属于建设工程施工合同纠纷的范畴，因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关级别以及地域管辖的一般规定确立一审管辖法院并无不当。最后，即便大庆重庆分公司在设立时使用的大庆公司印章系伪造，但根据大庆公司在报纸上刊登的《声明》可以看出，大庆公司对其重庆分公司的存在及民事活动是知晓且认可的，故对大庆公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十月十八日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦