河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫08民终2560号上诉人（原审原告）：赵小云，女，1990年6月10日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：许建军，河南路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南福帝园置业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路南段47号。法定代表人：张恩山，总经理。委托诉讼代理人：杨海冬，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苗，河南好谦律师事务所律师。上诉人赵小云因与上诉人河南福帝园置业有限公司（以下简称：福帝园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2019年7月19日作出的（2019）豫0811民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵小云上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项中的“扣除相应天数”部分；二、本案一、二审诉讼费用由福帝园公司承担。事实和理由：一审判决第一项中的扣除相应天数没有事实和法律依据。理由如下：一、福帝园公司在一审中所举证的相关政府文件不构成不可抗力，也不属于商品房买卖合同附件四补充协议第五条约定的“涉及商品房建设工程的政府批准文件”，不能证明福帝园公司实际是否停止施工或实际施工受到相关文件的影响。因此，该政府文件对应的相应天数不应予以扣减。根据《中华人民共和国合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从自然现象来讲主要是指自然灾害，比如洪水，台风，地震等，从社会现象来讲主要是指异常事件如罢工、骚乱和政府的征收、征用行为等。而从福帝园公司的举证情况来看，其举证的政府文件中所谓的“II级预警、封土行动等”，显然都不属于法律规定的不可抗力。一审判决把该文件对应的相关天数予以扣减，不符合法律规定和本案的事实。二、福帝园公司提交的2018年1月8日交房日期之后的相关政府文件更与本案无关，该文件不符合不可抗力履行期间的法律特征，不构成不可抗力，一审判决对该文件中对应的相应天数予以扣减明显错误。三、福帝园公司在一审中称本案楼盘项目于2015年9月28日取得施工许可，2015年10月18日开始施工建设。涉案楼盘早已完成封顶，福帝园公司也并未出示证据证明“封土行动”等治理行动对其施工行为造成影响。而在楼盘封顶及主体结构工程施工结束后，虽然相应的政府文件中规定了“封土行动”，“停止一切土石方及拆迁作业”，但福帝园公司相应期间所实施工程究竟是否属于土石方及拆迁作业，一审法院并未查明。而事实上，政府文件对福帝园公司涉案楼盘的非主体结构施工并无任何实质影响，更够不上不可抗力。涉案楼盘2018年4月进入外墙保温及屋面工程施工，2018年7月进入室内工程施工，但直到现在，福帝园公司未能交付房屋，可见，“相关政府文件”不过是福帝园公司为自己延期交房所找的借口罢了。2019年5月，赵小云已向一审法院提起诉讼，此前福帝园公司也多次承诺交房，难道此时涉案楼盘的土石方作业等基础工程都还没有完成吗。但一审仍以山环攻坚办【2019年】41号文件规定，5月26日18时至6月2日0时期间，全区范围内除民生工程外所有建筑工地、拆迁工地等全部停止土石方作业、商砼作业，硬生生的扣减了8天。四、高考显然不属于不可抗力，而且涉案楼盘项目本身就不在高考区域范围内，对高考有什么影响？而福帝园公司也未举出任何的证据证明其在高考期间停止施工。福帝园公司辩称，赵小云的上诉理由主要是认为一审不应当扣减相应天数。福帝园公司认为一审扣减的天数不是扣多了，而是扣少了。理由如下：根据双方签订的合同第八条和附件四补充协议的约定，出卖人可以予以延期交房的原因有九条，包括不可抗力、有关法律政策调整、涉及商品房建设的政府批准文件延期，遇到连阴雨等恶劣天气影响工期，及其他出卖人不能预防和控制的因素等等，均在双方签订的合同约定中属于可以延期的范围。对于不可抗力，双方可以在合同中约定，但同时不可抗力也属于法律规定的可以免责的事由，即使合同中没有约定也可以免责，而对于合同约定的其他影响工期的因素，一审也应予以考虑。2016年以来，焦作地区因为大气污染遭到历史以来最严的管控。一审法院将政府管控原因导致的延期进行扣减，既符合合同的约定，也是民事主体在民事活动中应充分遵循公平原则的一种体现。但是一审认定的扣减天数远远和实际影响工期的天数不相符。福帝园公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵小云的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由赵小云承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有全面地分析评判涉案房屋逾期交付的原因。1、影响正常交房的政策、天气等原因在开工之日已经存在，应当从项目开工建设之日顺延或扣减的相应的天数。案涉双河湾项目于2015年9月28日取得施工许可，各种影响工程进度和正常交房因素从开工之日起已然存在。一审判决针对不同的业主，认定予以扣减的天数各不相同。最长的扣减464天，最短的扣减320天。对每个业主不同的扣减天数是基于双方签订《商品房买卖合同》签订日期的不同，从签订合同之日起因政府管控因素导致的延期天数予以扣减，这样计算缺乏事实依据，也有失公平。2、影响正常交房的因素应全面考量。本案所涉项目自2015年9月开工以来，遭遇了多年未遇的最严格的政府为治理大气污染而采取的管控措施，施工企业无法正常施工，长期停工，水泥生产企业经常性的停产限产，商砼供应企业因无原料加工以及车辆限行，也无法正常供应施工所需的商砼，项目工地长期停工待料，直接影响到案涉小区的正常施工。福帝园公司在一审期间向法庭提交了700多页的政府文件资料，包括重污染天气预警，封土行动、中考高考限令以及水泥生产企业停工停产，施工车辆限行或禁行等。仅有文件支持的根据上述政府文件要求，直接导致项目无法正常施工建设的天数就有684天。2016年至2019年因中考和高考工地停工14天。这些应当予以扣减的天数都有相应的政府文件证据支撑。一审对其中部分没有认定没有理由和依据。3、天气因素导致的交房逾期因素应予以扣减。根据该合同第八条“交付期限”条款的约定：如遇下列特殊原因，除双方协议解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2见附件四补充协议。根据《补充协议》第五条：交付期限：合同第八条约定的特殊原因指以下情形：有关法律、法规、政策等调整导致交付延期；遇到连阴天、大雪、冰雹，37摄氏度以上高温等恶劣天气影响工期的；其他出卖人不能预防和控制的因素。一审时福帝园公司向法庭提交的焦作市气象局微信公众号截屏下载图片可以证明恶劣天气有917天，一审应将影响工期的天气原因扣减。二、一审判令福帝园公司按日房款的2%承担违约金违背合同约定。根据合同的约定，逾期90天以内按日万分之一；超过90天按日万分之二。判决书该项判决与该合同约定不一致。三、因《商品房买卖合同》是房管局的制式文本，备案后开发商无法自行更改。因此，在售卖房屋后期时，福帝园公司预见到因受政策影响会逾期交房，考虑到因受政策影响房屋可能无法按时交付，福帝园公司和部分业主进行特别约定，给后期购房业主实施了优惠价，在业主享受优惠后不应再追究开发商逾期交房的违约责任。业主违背诚实信用原则又要求福帝园公司承担违约责任不应予以支持。赵小云辩称，福帝园公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，依法不能成立，请二审法院查明事实，依法驳回其上诉。事实理由如下：一、福帝园公司在一审中所举证的相关政府文件不构成不可抗力，也不属于商品房买卖合同附件四补充协议第五条约定的“涉及商品房建设工程的政府批准文件”，不能证明上诉人是否实际停止施工或实际施工受到相关文件的影响。因此，该政府文件对应的相应天数不应予以扣减。首先，根据《中华人民共和国合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从自然现象来讲主要是指自然灾害，比如洪水，台风，地震等，从社会现象来讲主要是指异常事件如罢工、骚乱和政府的征收、征用行为等。而从本案上诉人的举证情况来看，其举证的政府文件中所谓的“II预警、封土行动等”，显然都不属于法律规定的不可抗力。其次，一审法院适用法律错误，如上所述：“……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据福帝园公司所提交上诉状所载内容“影响正常交房的政策、天气等原因在开工之日已经存在”，可以看出福帝园公司对相关政策、天气原因是早有预知的，并且在预知情况下还做出2018年1月8日交房的承诺，显然对本案的购房业主存在着欺诈。因此，按照福帝园公司上诉状中的陈述，相关政策、天气因素本就应在福帝园公司考虑范围内情形，并不能视为是不可抗力。最后，在楼盘封顶及主体结构工程施工结束后，虽然相应的政府文件中规定了“封土行动”，“停止一切土石方及拆迁作业”，但福帝园公司对应期间所实施工程究竟是否属于土石方及拆迁作业，相关政府文件是否对福帝园公司的实际施工带来对称性的影响，福帝园公司是否及时调整施工程序安排，合理规避相关政策带来的影响，福帝园公司并未提供证据予以证明，一审法院也并未查明。而事实上，政府文件对福帝园公司涉案楼盘的非主体结构施工并无任何实质影响，更够不上不可抗力。二、高、中考工地是否停工，福帝园公司并未举证证明，根据签订合同的早晚，每位业主扣除天数应当不相同，但是一审法院不分情况，统一扣除8天，系事实认定错误。三、天气因素不应当扣除。自业主签订商品房买卖合同至今，焦作的天气并未有过灾害性气候及极端恶劣天气，且福帝园公司一审并未举证证明天气原因造成了足以导致其不能施工的相关证据，因此不应当扣除。如果按照福帝园公司上诉状中的扣减方法进行计算，政府文件因素扣减684天，恶劣天气扣减917天，两项合计扣减1601天，那么从2015年9月开始要扣到2020年2月，整整四年的时间都不够扣除，不能施工的天数反而要大于自然天数时间，难道福帝园公司连一天正常施工的时间都没有？四、一审法院判决2%违约金并不违背合同约定。根据《商品房买卖合同》第九条第（2）项的规定，“逾期超过九十日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。五、福帝园公司在上诉理由第三条所称的特别约定没有事实根据。首先，虽是制式文本，无法随时更改，但是说明交房日期是经过充分考量的，如果不是因为福帝园公司自身原因，交房不至于延期。其次，在明知后期无法交房情况下，依然不采取措施挽救消费者利益，反而耍小聪明，采取欺骗手段给消费者签订特别约定，违背诚信原则。也表明福帝园公司所称的政府文件及相关影响施工的因素根本不符合不可抗力的构成要件，不应当作为不可抗力予以扣除；第三，据购房业主所掌握材料，并不存在有购房业主要放弃违约责任的声明。赵小云向一审法院起诉请求：1、被告自2018年1月9日起至实际交房之日止按已付房款的日万分之二支付逾期交房违约金（暂计至2019年5月8日为39739.45元）；2、诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定，被告为出卖人，原告为买受人，双方于2017年3月16日签订商品房买卖合同，约定买受人购买被告开发的位于山阳区××号双河湾小区的商品房。合同第八条约定：出卖人应当在2018年1月8日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将取得商品房住宅交付使用批准文件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1．遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2．见附件四补充协议。第九条约定：除本合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。商品房买卖合同附件四补充协议第一条约定了买受人的邮寄地址，通过邮寄方式寄送对方的，在投邮后（以寄出的邮戳为准）第5日视为已经送达。第五条约定：遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面或协议约定形式告知买受人的；有关法律、法规、政策等调整导致交付延迟；遇到连阴雨、大雪、冰雹、37摄氏度以上高温等恶劣天气影响工期的；涉及商品房建设工程的政府批准文件延期的，属于合同第八条约定的特殊原因。商品房买卖合同签订后，原告等人依约向被告支付购房款。被告在2017年向原告等人陆续邮寄了逾期交房通知书。另查明，焦作市重污染天气应急指挥部办公室（以下简称焦气应急办）于2017年4月2日发布【2017】21号文件，规定自即日24时至2017年4月9日0时启动焦作市重污染天气应急预案橙色（Ⅱ级）预警，停工6天。山阳区环境污染防治攻坚战领导小组办公室（以下简称山环攻坚办）发布《关于做好4月20日至4月21日大风扬尘管控工作的紧急通知》，规定自4月20日中午12：00起，要停止一切土石方及拆迁作业，停工2天。山环攻坚办发布【2017】52号文件，载明5月4日至5月6日焦作市将受到沙尘传输影响，要求沙尘天气期间辖区内全部施工工地停止一切土石方、拆迁等动土作业，停工3天。山环攻坚办发布【2017】64号文件，载明6月1日至3日期间将出现4级以上大风，要求5月31日下午19时开始，建筑、市政、拆迁、道路、水利等各类建设工程停止一切土石方、拆除作业，停工3天。2017年6月7日、8日高考停工2天。山环攻坚办发布【2017】126号文件，规定9月11日至9月22日、10月15日至10月31日，城区范围内停止土石方开挖、场内倒运、回填、房屋拆迁、土渣清运等一切土石方作业过程，停工29天。焦气应急办发布【2017】24号文件，规定自2017年11月3日0时至2017年11月10日12时，启动重污染天气应急预案橙色（Ⅱ级）预警，停工7天。山环攻坚办发布【2017】184号文件，规定2017年11月15日0时起至2018年3月15日24时，城市建成区范围内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，实施“封土行动”。山政办于2017年11月1日发布《关于印发山阳区重污染天气应急预案（2017年修订）的通知》即【2017】56号预案，规定当出现Ⅲ级预警时，城市建成区停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，对于重大民生工程和重点项目涉及土石方作业确实无法停工的，经市政府同意后实施。出现Ⅱ级预警时，施工工地室外作业，土石方作业等停工，对于重大民生工程和重点项目确实无法停工的，经市政府同意后实施。出现Ⅰ级预警时，施工工地室外作业，土石方作业等停工，对于重大民生工程和重点项目确实无法停工的，经市政府同意后实施。焦气应急办发布【2018】14号文件，要求全市自3月9日0时至2018年3月16日12时启动重污染天气橙色预警及Ⅱ级响应。以上停工121天。焦气应急办发布【2018】16号文件，要求全市于3月22日16时至2018年3月29日18时启动重污染天气橙色预警及Ⅱ级响应，停工7天。2018年6月7日、8日高考停工2天。山环攻坚办2018年作出的《山阳区10月25日至31日大风扬尘管控工作落实情况》中载明，要求辖区所有在建工地立即停止土石方作业，停工7天。焦气应急办发布【2018】19号文件，要求全市于2018年11月1日8时至2018年11月5日18时启动重污染应急预案黄色（Ⅲ级）预警规定，停工5天。焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室（以下简称焦环攻坚办）发布【2018】287号文件，规定自2018年11月10日24时起，启动焦作市重污染天气黄色（Ⅲ级）预警，后再次发布【2018】288号文件，规定自2018年11月13日零时起，将焦作市重污染天气黄色（Ⅲ级）预警升级为橙色（Ⅱ级）预警，11月16日24时解除预警，停工6天。山环攻坚办发布【2018】12号文件，规定2018年采暖季，按要求实施“封土行动”，非经市长一支笔签字许可，严禁土石方作业，停工120天。焦环攻坚办【2019】128号文件规定，自2019年4月29日12时至2019年5月5日18时，启动重污染天气橙色（Ⅱ级）预警，停工6天。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原被告签订房屋买卖合同后，原告足额向被告交付房款，合同约定被告应于2018年1月8日前向原告交付房屋，现被告未能将符合条件的房屋交付原告，原告要求被告支付逾期交房违约金，理由正当，予以支持。被告辩称其因治理环境污染影响施工，并提供相应政府文件予以证明，该辩解意见予以采纳。被告提供的政府文件原件及已核对真实性的复印件、打印件，真实性予以确认，文件中要求“停止一切土石方及拆迁作业”、“实施封土行动”、及按照山政办【2016】56号预案实施的Ⅱ级预警、按照山政办【2017】56号预案实施的Ⅲ级及其以上的预警对应的相应天数予以扣减，但应自原被告签订商品房买卖合同的次日起算，扣除333天。原告称双方签订房屋买卖合同之前政府发布的文件，相应天数不应扣减，理由充分，予以支持。被告辩称因高考停工，相应天数应予以扣减，该院予以采纳。被告主张因天气原因应扣减300余天，虽提供相应天气记录，但未提供充分证据证明恶劣天气导致影响了工期，故该辩解意见不予采纳。被告答辩中提出的鉴定申请、追加第三人申请，在庭审中已不予准许并说明了理由，在此不再赘述。一审法院判决：被告河南福帝园置业有限公司应于本判决生效之日十日内向原告赵小云支付逾期交房约金（以409685元为基数，自2018年1月9日起至实际交房之日止，扣除333天后按日万分之二计算）；驳回原告赵小云的其他诉讼请求。案件受理费397元，由原告赵小云负担297元，被告河南福帝园置业有限公司负担100元；保全费418元，由被告河南福帝园置业有限公司负担。二审中，赵小云提供如下证据：第一组：焦作市山阳区人民法院和焦作市中级人民法院民事判决书各一份（李彦萍案），证明在该案中，福帝园公司仅自认2017冬至2018年初的“重污染天气”对其施工造成影响，造成其交房延期，而不存在其他因素造成其交房延期，因此对方在该案中的陈述和本案显然存在矛盾之处，不能自圆其说。第二组：2019年8月7日照片一张，视频资料一份（时长1分40秒），双河湾公众号及其记载公布的2019年8月1日信息一份，2019年7月25日信息一份，2019年6月19日信息一份，2019年6月7日信息一份，2017年4月15日信息一份，2016年9月24日信息一份，2016年9月14日信息一份，2016年9月9日信息一份。证明：1、双河湾公众号2016年9月14日信息记载，双河湾项目一期4栋楼以5天一层的速度“飞速的成长”，1#、2#楼已建至23层，预计一个月内即可封顶。3#、5#楼已建至27层，预计9月18日完成封顶。2016年9月24日信息记载，5号楼已封顶，3号楼即将封顶，1、2号楼剩余4层封顶，上述证据能够证明本案涉案楼盘在2016年9月已基本完成封顶，之后不论是政府文件中所提的“封土行动”还是“Ⅱ级或Ⅲ级预警”，都不会对对方的施工造成实质性影响。2、本组证据中的照片、视频资料及双河湾公众号其他日期记载的信息，可以证明对方开发的双河湾二期6#、7#、8#、9#、10#、11#及A23号商住楼等楼盘主体已完成封顶，且已进入到热销中，由此进一步证明，不论是对方所称的天气因素还是政府相关文件，对方工地都没有停止施工，否则，其二期的7栋楼盘怎么还能施工到主体封顶并且进入到热销之中。第三组：2018年4月2日双河湾项目1#、2#、3#、5#楼工程尾活施工进度计划横道图一份，照片两张（2018年4.5月2#楼失火照片一张），照片和施工图相互对应，证明本案涉案楼盘在2018年4月即进入到外墙保温和屋面工程施工，政府文件中所提的不论是“封土行动”还是“雾霾天预警”都不会对对方的施工造成影响。第四组：2018年7月室内工程进度计划一份，证明2018年7月，本案涉案楼盘已进入到室内工程施工阶段，无论是天气因素还是政府文件都不会影响对方正常施工。第五组：2018年8月24日对方告知我方业主告知书一份，证明经过和政府相关部门协调，政府相关部门已同意双河湾项目使用渣土车和办理土石方开挖手续，对方承诺土石方工程15日内全部结束，由此证明对方辩称的因政府文件影响其施工的事实根本不存在。第六组：2019年1月28日焦作市住建局《全市房地产领域问题楼盘信访突出问题通报》一份及焦作市信访工作联席会议办公室《焦作市房地产领域问题楼盘信访突出问题交办台账》一份，证明本案涉案楼盘延期交房并不是天气因素和政府管控的原因，而是开发商资金链断裂所致。第七组：录音资料一份（时长24分左右），2018年8月24日上午，焦作市信访局信访会上，开发商代表（福帝园公司项目部经理张磊）承诺涉案楼盘一个月内即能达到入户装修标准，由此证明对方所辩称的因天气因素和政府文件影响其施工的事实根本不存在。福帝园公司质证称：对第一组证据判决的真实性没有异议，但是不能证明赵小云的证据指向，首先该判决认定的事实不能推类为和现在本案诉讼相关的事实完全相同。因为李彦萍当时起诉有相应的背景。这个案件当时起诉的时候只有一户，从福帝园这个角度来说，相应的文件包括当时政府的管控的资料都不全。而且当时在调的过程中有些文件并没有调齐，所以导致在诉讼中有些文件没有向法院进行提交，但没有提交不代表这些文件，以及这些影响施工的因素就不存在。而且这个判决我们已经起草了申诉状，准备向法院申请再审，已经发生生效的判决不一定就是正确的，认定的事实也不一定就是正确的，因为这个证据当时有局限性，综合现在已经引起诉讼的30起诉讼，我们整理了大量的资料，包括在一审的过程中，实际上时间也是明显不够用的，这种情况下调取了很多的力量，调取了大量的这些文件，而这些文件包括不管是政府的文件，有些我们都需要亲自去相应的部门进行调取，工作量非常之大。当时在一审的时候有些证据包括到现在可能还有一些证据也不见得已经完全的已经全部拿到，因为它牵涉面很广，而且从16年到现在为止，政府的管控不仅仅是施工单位受到影响，影响面之大这是大家有目共睹的，包括车辆的限行，这是一个全民的一个工程，不是说某一个单位受的影响。关于第二组证据，他这个图片在公众号上的一个截图，我不能说它是假的。首先公众号它显然它的主要这个目的是为了宣传的因素多一些。第二就是公众号里面所说的一些封顶的这些是基本的一个事实。但是对方可能对主体进行封顶认为就土石方等等这些封土行动就不受影响了，应当是对整个施工建筑行业的一个误解。因为主体进行了封顶，不代表接下来的一些工程就不需要土石方作业，包括一些地下车库、装饰装修、一些其他人防工程管道工程、现在路面还没有完全结束等等这些工程他都需要渣土土石方的作业。第三组证据质证意见同第二组意见。第四组证据其真实性、关联性、合法性均有异议。因为该截图只是一个图片打印出来的一个复印件，其来源自哪不清楚。是不是福帝园公司制作的也不清楚，不能正确证明其真实性和合法性。而且从这个表格上来看，这个时间也是不明的，只有一个7月8月这样的表述，究竟是哪一年的，这个也不清楚。所以不能反映出对方的证据指向。第五组证据的来源和合法性也是不明，不清楚告知书从何而来，是不是福帝园公司作出的告知书这个也不清楚，而且从告知书的内容上来看也不能证明对方的证据指向。因为从内容上好像是福帝园公司和渣土办进行了一些沟通，但是恰恰从告知书上来看，施工的工期显然是受影响了，而不是没有受影响。因为上面显然说的就说办理夜间开挖手续，也就是说白天是不能正常施工的，也是我方可能为了改工期抢进度，提早给业主交房而进行的私下的或者是大量的工作协调的情况下，允许的夜间进行了一个开挖，恰恰说明这个工期明显是受影响了。第六组证据该通报整篇内容里面没有任何提到福帝园公司双河湾的项目的字样，只是进行一个笼统通报，就是说部分企业因为资金和经验不足，极易导致停工、烂尾的表述，但是这个表述显然跟福帝园公司没什么关系，这上面没有福帝园的名称，或者说没有这个项目的名称。第七组证据的真实性关联性均有异议。台账是哪个部门所做的，上面也没有加盖公章，也没有单位说明，究竟是不是信访部门做的，真实性是有异议的。而且这个只是一个信访的一个台账，也就是说根据业主或者是其他的一些信访来源作出的一个信访台账，凡是反映一些楼盘有关信访问题的都在这上面进行了表述。那么这个也不能反映对方的证据指向，认为延期是跟政府的文件没有关系的证据指向，上面没有这样的表述所以我们对真实性和关联性均有异议。第七组证据首先从录音上代理人是听不清楚，这个来源来自哪里，究竟是谁说的话，里面的人这些身份均不明，所谓的开发商代表是不是本公司人员，我方对其真实身份也没有办法核实，所以对此录音的真实性和关联性均有异议。而且这些施工工程涉及的配套等等相关工程非常多，需要很多的这些配套工程，现在道路方面还有一个大坑，还没有进行回填，没有进行正常施工。所以实际上现在也是不具备交房条件的，受影响的土方工程很多。所以凡是政府下发文件，影响土石方作业的或者进行封堵行动的文件都应当予以顺延。福帝园公司提供如下证据：证据一、关于客户购房优惠审批表。证明：以上25户客户在购房时予以了优惠，该表中明确约定，如因公司原因给客户造成经济损失，需由客户补足优惠后，再向公司申请违约赔偿，这些客户如果要求公司承担违约责任，还应当将公司给予的相应优惠予以补足或直接在违约金中予以扣除。证据二、关于政府环境管控文件。证明：根据施工以及配套工程等相应相应的文件，停工天数辖区内要停止土石方混凝土作业、渣土车运输、室外装饰，无法施工的天数应予扣减。证据三：关于中高考噪音管控文件。证明：管控文件中不仅对于期间应禁止建筑施工等作业有明确规定，同时对中考也有明确规定，中高考期间严禁限制施工作业，禁止噪音超标和扰民的生产作业和建筑施工作业。这些文件中有明确的规定。一审只考虑了高考，而且只考虑的时间是2016、2017年，其他时间没有考虑，而中考完全没有扣减，应当根据规范性文件中的要求予以扣减。证据四、涉及政府扬尘管控、天气的标准规定。证明：根据建筑施工以及其他的技术性规范文件，遇到雨、雾、雪、高温等天气相应的一些作业均应于停止，这些规范性文件中有明确的要求，结合区、省、市、住建局相应的下发文件和通知，可以印证遇到恶劣天气施工作业不允许进行施工均受到影响这一事实。证据五、天气原因导致停工天数和证据六工作联系单。综合证明：因天气原因导致施工停工的天数是明确的。不仅是合同上有明确的约定，而且在事实中也的确影响了工期，相应的影响天数，应予以扣减。赵小云质证称：第一组证据不属于新证据，且对客户购房优惠审批表的真实性、合法性、关联性及证据指向均有异议，首先全部购房优惠审批表中，只有部分购房优惠审批表当中有购房业主的签字，对马建光的签字没有异议。客户购房优惠审批表当中的字体，不是一个人的字体，而且在其所表明的原单价当中和购房业主所签订的商品房买卖合同当中约定的商品房单价明显不一致，并不能够证明对方所辩称的所谓的优惠金额，从优惠审批表当中可以看出所谓的优惠者必须遵守下列条件，属于法律规定的格式条款，系无效条款，依法不受法律保护，且该优惠审批表与本案不是一个法律关系，与本案不具有关联性。第二组证据关于政府环境管控文件2019年6月17日微信“山阳工地一家人”群发，首先该信息能不能确认是山阳区住建局的工作人员所发，福帝园公司应提供相应的证据来予以证明，其在一审中所举证的都是政府的相关文件，上述证据也不能够证明福帝园公司因此施工受到了相应的影响，或者实际停止施工。根据业主所掌握的材料，福帝园公司现在已不存在所谓的土石方作业，即将进入交房阶段，因此该信息不能够证明福帝园公司的证明指向。第三组证据首先对该证据真实性有异议，福帝园公司应提供文件的原件予以核对。第二点，那么从本案的相关事实来看，业主在与福帝园公司签订的商品房买卖合同的时间都是在2016年的高考之后，与本案及业主均无关。上述证据不能够证明福帝园公司的证据指向，因为是大家都熟悉的情况。那么作为一个开发商完全可以在自己的施工时间和施工事实的施工规划内，合理规划，合理安排时间而且一个建筑工地，不见得非要在那两天搞一些污染性、噪声性的作业，完全可以从事其他作业。第四组证据明显不属于证据，也不能够证明所谓的福帝园公司的说明指向，因为国家的行业标准以及所谓的技术标准，这个标准是固定，是国家规定的。但是施工的人员、施工方式是灵活的，那么福帝园公司作为一个开发商，完全可以在合理的时间、合理的规划自己的建筑作业，而不必要等到建筑规范所说的雨、雪、浓雾等天气进行所谓的安装作业，因此该行业标准不能够证明福帝园公司的证据指向。对第五组证据真实性、合法性及证据指向均有异议，首先所举证的微博记录不能印证其证据的真实性，福帝园公司应当提交当地气象部门所出具的相关天气记录，才能确认其证据的真实性，上述的所谓的天气记录是在福帝园公司2018年1月8日交房日期之后的天气记录，也就是其违约以后的天气记录，与本案不具有关联性。第三上述证据不能够证明福帝园公司因为天气因素影响施工或其实际施工受到了影响。对第六组证据真实性、合法性及证据指向有异议，该证据系福帝园公司的施工单位和监理单位所作，那么上述单位与福帝园公司有着利害关系，因此上述证据的真实性需要其他证据予以印证，内容所标明的情况不具体、不详细，如2017年8月25分的这份工作联系单，仅标明了是2017年8月13日至8月24日出现降雨等，那么出现多大的降雨，能不能影响福帝园公司的实际施工，故该工作单并不能够证明福帝园公司所谓的因此而造成工期顺延的情况。如2019年6月19日的施工联系单，只是说出现高温，那么出现多大的高温，也没有予以载明。因此上述证据不能够证明福帝园公司的证明指向及是因天气因素导致工期顺延或者实际停止施工。2019年6月19日审批单应当是伪造的，因为按照这个日期来算的话，2019年6月11日到18日出现高温，却在6月19日进行了审批，那么这个日期明显是不相符的，故工程联系单有可能存在伪造。本院对当事人提供的证据认证如下：赵小云提供的第一组证据不影响本案事实的认定，第二组至第七组证据与楼盘实际现状、进度不符，不予采信。福帝园公司提供的证据证据一客户购房优惠审批表中有业主签名的部分予以采信，其余无业主签字的不予采信。证据二本案不予处理。证据三客观真实，予以采信。关于证据四、证据五、证据六，福帝园公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气因素，应预留足够的时间予以应对，上述证据不能证明出现了异常恶劣天气对逾期交房造成了影响，本院不予采信。本院经审理查明，2017年至2018年中考期间，相关部门加强了对建筑施工工地的监督检查，6月25日、26日各停工2天。2017年3月16日，赵小云家属马建光签署了客户购房优惠审批表，优惠金额17000元，约定如确因公司直接责任给客户造成的经济损失，须由客户补足优惠后再向公司申请违约赔偿。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，双方当事人于2017年3月16日签订房屋买卖合同后，赵小云依约向福帝园公司支付了购房款，福帝园公司应按合同约定的2018年1月8日前向赵小云交付房屋。福帝园公司依约通知赵小云办理房屋交付手续，应当按合同约定向赵小云支付逾期交房违约金。本院对赵小云主张的逾期交房天数计算至其起诉时主张的2019年5月8日共485天，此后继续产生的逾期交房违约金待实际发生后，赵小云可以另行主张。福帝园公司称因政府发布文件要求“停止一切土石方及拆迁作业”、“实施封土行动”、及按照山政办预案实施的Ⅱ级预警、Ⅲ级及其以上的预警对应的相应天数予以扣减，本院予以支持，应自双方签订商品房买卖合同的次日起算，扣除330天。具体数额以赵小云已交付房价款409685元为基数，根据福帝园公司无故逾期交房的155天，按日万分之2的标准计算为12700.2元。因赵小云签订的客户购房优惠审批表约定，如因公司直接责任给赵小云造成的经济损失，须由赵小云补足优惠后再向福帝园公司申请违约赔偿。涉案商品房原单价为3388元每平方米，现合同单价为3253.02元每平方米，赵小云已享受了17000元优惠金额，故其在起诉时尚不具备向福帝园公司请求违约赔偿的条件，应予驳回。综上所述，赵小云请求福帝园公司支付逾期交房违约金，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1626号民事判决；二、驳回赵小云的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十月二十五日书记员 李国良