浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终599号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝兴华，男，1970年2月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，经商，户籍地绍兴市柯桥区，现住绍兴市越城区。因本案于2019年2月26日被刑事拘留，同年3月12日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 辩护人李卫，浙江越光律师事务所律师。 辩护人孔天喜，浙江学通律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人祝兴华犯虚假诉讼罪一案，于2019年7月30日作出（2019）浙0602刑初451号刑事判决。原审被告人祝兴华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 绍兴柯某华某纺织有限公司（以下简称“华某公司”）、祝某2公司、威尼斯公司住所地均为绍兴市柯某区。华某公司法定代表人祝兴华、祝某2公司法定代表人李某2、威尼斯公司法定代表人为陈某2（已死亡），三公司实际控制人均为祝兴华。威尼斯公司自成立除拍进钱清镇凤仪村一块土地外未实际经营，华某公司亦已多年未经营。 2017年5月11日，祝兴华以威尼斯公司名义向祝某2公司出具“借条”一份。载明“今向绍兴柯某祝某2纺织有限公司借款人民币5080000元，大写伍佰零捌万元正，利息按月息3%计算并支付。如发生纠纷，此借款的律师费、诉讼费、查档费等费用都由借款人负责，借条签订地绍兴市越城区，如有纠纷由借条签订地越城区人民法院起诉。借款人盖章生效。” 祝兴华又出面委托浙江越某律师事务所作为祝某2公司与威尼斯公司民间借贷纠纷案件在一审诉讼阶段的委托代理人。祝某2公司与浙江越某律师事务所签订《委托代理人合同》，合同落款时间为2017年4月26日。 2017年5月11日，祝某2公司向威尼斯公司银行账户汇款255万元；同日，汇入威尼斯公司账户内的255万元被转入被告人祝兴华账号为62×××37的银行账户内；祝兴华于次日现金取出上述255万元后，将其中的248万元现金存入华某公司账户后，又转入祝某2公司账户内；再通过祝某2公司向威尼斯公司银行账户内汇款253万元。上述253万元中的133万元转入被告人祝兴华账号为62×××37的银行账户内后即被祝兴华现金取出，另120万元转入华某公司银行账户后又转入祝某2公司上述转出的银行账户内。上述款项的转存取汇均由祝兴华一人操作。 2017年5月25日，原审法院受理原告祝某2公司与被告威尼斯公司的民间借贷纠纷一案，祝某2公司诉请要求被告威尼斯公司立即向其归还借款本金人民币508万元并支付相应利息和律师费。事实理由部分明确“被告因经营需要，于2017年5月11日向原告借款508万元……双方约定的借款期限已至，但经原告多次催讨，被告至今未归还借款分文。” 2017年6月7日，祝某2公司特别授权代理人与威尼斯公司委托代理人祝兴华在原审法院达成《调解协议》，原审法院于同日作出（2017）浙0602民初6050号民事调解书并送达给双方。2017年6月19日，祝某2公司以（2017）浙0602民初6050号民事调解书为执行依据向原审法院申请执行，并提供柯桥区人民法院已查封的威尼斯公司账户资金500余万元的财产线索。后因威尼斯公司暂无可供执行的财产，原审法院终结执行程序。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，原审予以确认的民事起诉状、增值税专用发票、付款通知书、借条、委托代理合同、调解协议、（2017）浙0602民初6050号民事调解书、执行申请书、执行裁定书、送达回证、公司变更登记情况、银行对账明细、被告人祝兴华的讯问笔录、证人李某1和陈某1的证言等证据证实。 同时查明，威尼斯公司法定代表人为陈某2（因病已去世），公司股东为祝兴华和陈某2。2017年3月3日，陈某1（陈妙根女儿）以威尼斯公司为被告、祝兴华为第三人诉至柯桥区人民法院要求确认其享有威尼斯公司股东资格，股份50%，并将其记载于股东名册并办理工商登记。同时另案起诉要求解散威尼斯公司。柯桥区人民法院于2017年4月6日做出（2017）浙0603民初1980号民事判决书，支持陈某1确认股东资格的诉请。祝兴华以威尼斯公司名义向绍兴市中级人民法院提出上诉后，又拒不到庭。绍兴市中级人民法院于2017年7月13日作出按撤回上诉处理的终审裁定。（2017）浙0603民初1980号民事判决生效后，柯桥区人民法院于2017年8月16日作出（2017）浙0603民初1978号民事判决，支持陈某1解散威尼斯公司的诉请。祝兴华以威尼斯公司名义向绍兴市中级人民法院提出上诉后，再次拒不到庭。2018年8月6日，柯桥区人民法院立案受理陈某1提起清算威尼斯公司的申请，该院于同年9月4日裁定受理。2019年6月12日，该院裁定受理威尼斯公司清算组申请威尼斯公司破产清算一案并指定了破产清算管理人。经绍兴天源会计师事务所对威尼斯公司净资产进行审计，认为威尼斯公司财务管理较混乱，会计资料丢失严重，影响了财务报表的真实可靠性……同时本专项审计报告仅用于向人民法院调查威尼斯公司清算事项使用。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证的威尼斯公司工商登记信息、民事判决书、民事裁定书、通知书等予以证实。 另查明，威尼斯公司成立于2011年9月9日，注册资本298万元，由股东陈某2和祝兴华各出资149万元。2012年威尼斯公司经拍卖获得钱清镇凤仪村一块土地。陈某2去世后，公司及法人印章均由祝兴华一人掌管。2016年12月15日，登记在威尼斯公司名下的凤仪村土地被拍卖，得款人民币10402900元，部分用于归还祝兴华名下柯某嘉和华机械有限公司所欠外债本息，余款550余万元经陈某1申请被柯桥区人民法院于2017年3月3日冻结。2018年，祝某2公司以（2017）浙0602民初6050号民事调解书为依据，其系威尼斯公司合法债权人为由要求柯桥区人民法院解除保全冻结威尼斯公司执行款账户内的550万元，该院经审查后驳回其异议请求。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证的被告人祝兴华的讯问笔录、陈某1、祝某1的证言、审计报告等证据证实。 2019年2月26日8时30分许，被告人祝兴华经警察电话传唤后主动投案，并如实供述上述事实。该事实有公诉机关提交并经庭审质证的抓获经过、户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人祝兴华以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。本案所谓祝某2公司与威尼斯公司之间的“新债”系被告人祝兴华为达到其非法目的而故意捏造，其行为已符合刑法规定的虚假诉讼罪之构成要件，至于威尼斯公司与祝兴华个人之间是否存在债权债务纠纷并不影响被告人祝兴华之罪责。对被告人及辩护人的辩护意见，均不予采纳。被告人祝兴华犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首；辩护人请求对被告人适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人祝兴华犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 原审被告人祝兴华上诉提出：原审认定威尼斯公司与祝某2公司之间的508万元借款属于捏造的事实依据不足，请求二审撤销原判，依法改判上诉人无罪。 上诉人祝兴华的辩护人提出上诉人的行为依法不构成虚假诉讼罪，请求二审宣告上诉人无罪。具体理由如下：1、祝某2公司出借资金给威尼斯公司实际确用于威尼斯公司原欠上诉人的相应款项，不属于捏造事实。2、案涉508万元属于“借新还旧”，有银行流水证明，应认定为真实。3、案涉“借新还旧”没有虚增债权，不损害利益，不妨害司法秩序，不存在社会危害性，不应认定为犯罪。 二审经审理查明的事实与原判相同，并有经原审庭审质证、认证的民事起诉状、增值税专用发票、付款通知书、借条、委托代理合同、调解协议、（2017）浙0602民初6050号民事调解书、执行申请书、执行裁定书、送达回证、公司变更登记情况、银行对账明细，证人陈某1、祝某1、李某1等人的证言，审计报告、威尼斯公司工商登记信息、民事判决书、民事裁定书、通知书，到案经过说明，缴款凭证，户籍证明、营业执照，上诉人祝兴华的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。关于上诉人及辩护人认为原判认定威尼斯公司与祝某2公司之间508万元借款并非“借新还旧”属于认定事实不清的意见，无相关证据佐证，本院不予支持。 本院认为，本案祝某2公司与威尼斯公司之间所谓的“新债”系上诉人祝兴华为达到其非法目的而故意捏造，符合刑法规定的虚假诉讼罪之构成要件。上诉人祝兴华以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。故本院对上诉人及辩护人认为不构成虚假诉讼罪的辩护意见均不予采纳。上诉人祝兴华犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑时已充分考虑本案犯罪事实、情节及社会危害程度等情况，量刑适当。审判程序合法。上诉人祝兴华的上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，要求二审改判其无罪，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 (本页无正文) 二〇一九年十月十六日 书记员  范艳艳