青海省海东市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）青02刑终87号 原公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫金山，出生于青海省互助土族自治县，初中文化，农民，住该县。曾因犯信用卡诈骗罪于2016年3月3日被互助土族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，同年10月28日刑满释放。现因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。2018年1月11日决定逮捕，因患病看守所拒绝羁押，次日被取保候审。 上诉人（原审被告人）李发军，出生于青海省互助土族自治县，初中文化，农民，住该县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。 原审被告人王国俊，出生于青海省互助土族自治县，高中文化，农民，住该县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年4月20日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。 原审被告人郭艳勤，出生于河南省周口市，高中文化，农民，现住互助土族自治县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年4月20日被逮捕，同月22日被取保候审。 原审附带民事诉讼原告人（被害人）韩某1，出生于青海省湟中县，高中文化，住该县。 青海省互助土族自治县人民法院审理青海省互助土族自治县人民检察院指控原审被告人莫金山、李发军、王国俊、郭艳勤犯故意伤害罪、抢劫罪一案及原审被告人王国军犯故意伤害罪、抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人提起的附带民事诉讼一案，于2019年7月8日分别作出（2018）青0223刑初240号和（2019）青0223刑初7号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人莫金山、李发军、王国军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因两案属关联案件,于2019年10月22日在互助土族自治县人民法院审判庭公开开庭合并进行了审理。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务。上诉人莫金山、李发军和原审被告人王国俊、郭艳勤及同案人王国军等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人莫金山、郭艳勤系夫妻。2017年2月13日，莫金山以被害人韩某1与郭艳勤有不正当关系为由，指示郭艳勤诱骗韩某1到互助县。次日15时52分许，韩某1到达莫金山、郭艳勤租住的出租房后，被告人莫金山、李发军、王国俊、王国军在莫金山、郭艳勤租住的出租房用毛巾、木棒、钢管、铁衣架等物殴打韩某1，致韩某1多处受伤，并砸坏手机1部。16时许，莫金山、李发军、王国军、王国俊又将韩某1带至互助县威远镇南环路家馨宾馆304房间继续殴打。期间被告人王国俊离开家馨宾馆304房间。后莫金山以辛苦费名义从韩某1的微信上连续发了9个200元的微信红包，被王国军和李发军抢得。被抢的1800元由王国军、莫金山、李发军挥霍。案发后，韩某1到青海红十字医院住院治疗，诊断为：1．头颅外伤；2．双眼钝挫伤；3．右眼结膜下出血；4．双眼屈光不正；5．胸部闭合性损伤；6．纵膈气肿；7．左侧第5、11肋骨骨折；8．胸壁软组织挫伤；9．腹部闭合性损伤；10．全身多处软组织挫伤。经鉴定，韩某1的伤情构成重伤二级、十级伤残。被害人韩某1于2017年2月16日至同月21日在青海红十字医院住院治疗，同年3月21日到中国人民武装警察部队青海省总队医院检查，共花去医疗费6327.41元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1.互助土族自治县公安局的受案登记表证明：2017年2月23日，被害人韩某1到该局刑事侦查大队报警称，2月14日15时30分许，在互助县威远镇武装部巷道内一处三层高的出租屋和互助县南环路的“家馨宾馆”内，我被莫金山及其同伙三人殴打并非法拘禁。 2.被害人韩某1陈述：莫金山服刑期间，我与郭艳勤搞对象。2017年2月14日郭艳勤打电话让我到互助。当日15时30分许，我到郭艳勤租住的房屋。后莫金山与三个小伙用湿毛巾、钢管、铁衣架等物打我，我的手机被一个体型较胖的男子（指王国军）砸毁。下午六七点左右，莫金山等人将我带至互助县威远镇南环路家馨宾馆304房间继续殴打，并给我家人打电话让来互助接我。后莫金山要我给他的三个弟兄每人1000元的劳务费，因当时没有现金，我就用微信（昵称幸福人生，账号×××）以面对面建群的方式（该群包含我和莫金山的同伙）支付了1800元红包。发红包时，他们四人都在场，红包是李发军和体型较胖的男子（指王国军）收的。 3.证人彭某1、韩某2、韩某3、彭某2、彭某3证言：2017年2月14日下午至16日早，我们各自接到韩某1及一陌生人的电话，陌生人说韩某1勾引他妻子被抓，让我们拿钱到互助来谈判，并听到韩某1的惨叫声。彭某3并证明陌生男子电话中自称姓莫。 4.现场勘验检查工作记录、刑事照片证明：案发现场位于互助县威远镇寺壕子村祁胜莲家三层砖混结构的楼房由郭艳勤租住该楼二层的一间房内以及互助县威远镇南环路“家馨宾馆”304房间内以及案发现场的情况。 5.郭艳勤、莫金山微信聊天记录检查笔录证明：2017年2月14日15时29分，莫金山在微信中问郭艳勤“人到了没有”，郭艳勤回答“还在路上”，莫金山让郭艳勤准备两个毛巾泡到洗脸盆，以及15时52分郭艳勤告诉莫金山“他过来了”，莫金山回答“知道”的情况。 6.微信红包交易记录、被害人韩某1提交的微信红包交易记录、中国农业银行卡交易明细、中国建设银行卡6217004400013282225交易明细证明：被害人韩某1于2017年2月16日00：26-00：30分，发出9个200元的红包，并且在00：26-00：30分期间，被微信号为×××＿5bvvd0lge5jh22的人抢走179.35元，其余的1620.65元被微信号为×××＿xhu5evha648y22的人抢走。 7.被告人李发军微信好友信息照片、提取笔录、青海治安查控实战平台截图证明：王国军微信昵称为“梦中的婚礼”，李发军于2017年2月16日00：26分收到来自“幸福人生”的微信红包179.35元，同日00：32分收到来自“梦中的婚礼”的转账1620.00元和00：36分微信红包2元。 8.中国移动通信客户短信、语音清单证明：郭艳勤、莫金山、韩某1、韩某1亲属相互间短信发送、语音通话情况。 9.检查笔录及刑事照片证明：2017年2月23日，在见证人见证下，公安人员对被害人韩某1体表进行检查及韩某1受伤情况。 10.青海红十字医院出院证、病历等证明：被害人韩某1于2017年2月16日至2月21日，在青海红十字医院住院治疗，被诊断为：1.头颅外伤；2.双眼钝挫伤；3.右眼结膜下出血；4.双眼屈光不正；5.胸部闭合性损伤；6.纵膈气肿；7.左侧第5、11肋骨骨折；8.胸壁软组织挫伤；9.腹部闭合性损伤；10.全身多处软组织挫伤。 11.青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书证明：经该所鉴定，被害人韩某1（1）全身多处软组织挫伤，构成重伤二级；（2）纵隔气肿，构成轻伤一级；（3）第5、11肋骨骨折，构成轻伤二级。鉴定意见为：韩某1的损伤程度属重伤二级、十级伤残。 12.西宁市法医学会司法鉴定所宁法司鉴定所【2018】临鉴字第153号鉴定意见书证明：经王国俊申请，该所鉴定被害人韩某1肢体遭受钝性外力作用，致多发性大面积软组织挫伤，挫伤面积累计达体表面积34.8％，损伤程度属重伤二级。 13.互助县发展和改革委员会价格认定结论书证明：被毁玫瑰金色vivo×7手机价值为1744元。 14.被告人供述及辨认笔录、刑事照片 （1）被告人莫金山供述及辨认笔录、刑事照片：我服刑结束后得知妻子与韩某1有不正当关系。2017年2月14日13时许，我和李发军、王国军、王国俊在我家用拳、毛巾、拖布把、晾衣架等殴打了韩某1。当日16时许，我们将韩某1带到威远镇南环路家馨宾馆304房间，后韩某1将他的手机卡装到我的手机里给他家人打电话，我也说了让韩某1家人来领韩某1解决问题，但韩某1家人未来。我们又继续殴打了韩某1。次日22时许，我们让韩某1回家。因没车，韩某1又回宾馆住到第二天才回家了。期间，因为我们殴打了韩某1，韩某1提出给我六万元作为精神赔偿我没有同意。到案后，莫金山指认了作案现场，指认的现场与现场勘验检查工作记录一致。经辨认，确定李发军、王国俊系共同作案人。 （2）被告人李发军供述：我和莫金山、王国军、王国俊先在莫金山家殴打了韩某1，我不小心砸碎了韩某1的手机屏。后我们又将韩某1带至“家馨宾馆”304房间继续殴打。莫金山还将韩某1的电话卡装到自己的手机内跟韩某1家人联系要求来接韩某1。莫金山给韩某1说，我这三个弟兄（指李发军、王国军、王国俊）的辛苦费你要给。此时，我们四人均在场。后通过面对面建群的方式莫金山用韩某1的微信发了1800元红包，由我和王国军收取。莫金山发完红包后将记录删除，我和王国军抢完红包后也将自己手机的记录删除了。后王国军离开，将收取的微信红包又全部转到我的微信。次日我将该1800元提现后与莫金山、王国军用于吃饭喝酒。我的微信号×××，该微信号绑定一张农行卡。 （3）被告人王国俊供述及辨认笔录：2017年2月14日下午，我和莫金山、李发军、王国军在莫金山租住的房屋用拳脚、湿毛巾、拖布把等殴打了韩某1，并把他的手机砸了。当晚8时许，我们将韩某1带到南环路“家馨宾馆”304号房间继续殴打。次日，经多次电话联系，得知韩某1家人不愿来互助解决此事的情况下，我们又殴打了韩某1，韩某1承诺给莫金山6万元。后我父亲打来电话，15日17时许我就回家了。我离开宾馆前被害人未向我们微信转账，且离开时莫金山他们四个都在。经辨认，确定王国军参与作案。 （4）被告人郭艳勤供述：我和韩某1在莫金山服刑期间有情人的关系。2017年2月13日，我和莫金山因此事吵架，莫金山用我的手机给韩某1发微信，想将韩某1骗来教训一下。次日15时许，韩某1来我租住的房间，我发短信通知了莫金山。后莫金山和三个不认识的小伙到我家殴打了韩某1。天黑时莫金山说送韩某1回家，我就去接孩子。2月15日早晨我和莫金山联系，他说昨天他们住宿在南环路的宾馆。 15.同案人王国军供述：2017年2月某天，我和王国俊、李发军、莫金山到寺壕子村一出租屋。李发军和莫金山开始打那个男子，我拿了一条毛巾在那个男子身上打了几下，用巴掌上扇了他几下，莫金山用毛巾和拖把棍打了那个男子，后我用衣架打了该男子，李发军将那个男子的手机砸了。后我们四人将韩某1拉到家馨宾馆一房间内，莫金山给韩某1家人打电话要求到互助解决事情。在宾馆内看守期间莫金山打了韩某1。我的微信昵称及微信号，分别叫“梦中的婚礼”和“踏雪寻梅”。2017年2月16日零时32分，我通过昵称“梦中的婚礼”给李发军转帐1620元，此款是李发军砸坏韩某1手机，向我借款1620元。 16.公安机关出具到案及抓获经过证明：2017年3月15日下午，公安民警经蹲点守候，在西宁市城东区韵家口镇大都汇小区地下停车场将被告人李发军抓获。 17.互助土族自治县人民法院（2015）互刑初字第159号刑事判决书及释放证明证明：被告人莫金山曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年3月3日被判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元，同年10月28日刑满释放。 18.调查评估意见：互助县司法局对被告人郭艳勤同意适用非监禁刑。 19.附带民事部分的证据：鉴定费收据1张，计1680元；中国人民武装警察部队青海省总队医院门诊收费票据1张，计860元；青海红十字医院住院收费票据及证明，计5467.41元；青海红十字医院出院记录。证明被害人韩某1于2017年2月16日至同月21日在该院住院治疗。 原判认为，被告人莫金山、李发军、王国俊、郭艳勤故意伤害他人身体，致人重伤、十级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。同时，被告人莫金山、李发军伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手段殴打被害人，劫取被害人财物1800元，其行为已构成抢劫罪，应予并罚。在共同故意伤害犯罪中，被告人莫金山、李发军、王国俊起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭艳勤起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。在共同抢劫犯罪中，被告人莫金山、李发军作用相当，不宜区分主从犯。被告人莫金山属累犯，应当从重处罚。被告人莫金山、李发军、王国俊、郭艳勤能如实供述故意伤害的犯罪事实，且被害人对本案的引发有一定的责任，对所犯的故意伤害罪可从轻处罚。由于被告人的犯罪行为给被害人造成了经济损失，应当承担民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人的诉讼请求应依法合理计赔，被害人虽未提交交通费票据，但根据其住院治疗的实际酌情计赔交通费。精神损失不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。被害人对本案伤害的发生有一定过错，可适当减轻被告人的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第三十六第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决：一、被告人莫金山犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金五千元；二、被告人李发军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金三千元；三、被告人王国俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；四、被告人郭艳勤犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、被害人韩某1的医疗费6327.41元、误工费1020元、护理费500元、住院伙食补助费360元、营养费500元、交通费500元、手机赔偿金1744元、鉴定费1680元，共计12631.41元，由被告人莫金山赔偿4000元（已交纳），李发军赔偿2000元，王国俊赔偿2000元，郭艳勤赔偿951.41元（已交纳），并与同案人王国军（赔偿2000元）相互承担连带责任，其余损失1680元（鉴定费）由被害人韩某1自行负担。六、责令被告人莫金山、李发军、同案人王国军退赔非法所得一千八百元。 上诉人莫金山上诉称，1.抢劫案发时间段上诉人并不在涉案304房间内；2.如在上诉人手机登录韩某1的微信需动态验证，与韩某1手机被砸的事实相矛盾；3.因王国军微信号在腾讯公司查询未果，虽其向李发军转账1620元，但无证据证实该款系抢得被害人红包所得；4.王国军与李发军对转账的事实供述相互矛盾。综上，原判决认定其构成抢劫罪的事实不清，证据不足，量刑过重，请求依法改判。 上诉人李发军上诉称，其虽殴打被害人，但无抢劫的故意，系初犯，请求二审依法改判。 原审被告人王国俊认为原判认定其故意伤害部分事实不清，量刑过重。 原审被告人郭艳勤对原判认定事实、证据、定罪、量刑均无异议。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明:原判认定的2017年2月14日下午，上诉人莫金山以被害人韩某1与郭艳勤有不正当关系为由，指示郭艳勤诱骗韩某1到互助县其二人租住的出租房。上诉人莫金山、李发军和原审被告人王国俊及王国军（另案处理），用毛巾、木棒、钢管、铁衣架等物殴打韩某1，致韩某1多处受伤，并砸坏手机1部。当日16时许，莫金山、李发军、王国俊及王国军又将韩某1带至互助县威远镇南环路“家馨宾馆”304房间继续殴打。后莫金山、李发军和王国军强行抢得韩某1微信红包1800元。案发后，韩某1到青海红十字医院住院治疗，共花去医疗费6327.41元。经鉴定韩某1的伤情构成重伤二级、十级伤残的事实有经一审庭审认证、质证的证据予以证实，事实清楚，予以确认。 本案是否构成抢劫罪的问题。经查，案发当日上诉人莫金山、李发军和原审被告人王国俊等人先后在莫金山租住屋及“家馨宾馆”殴打被害人韩某1。后上诉人莫金山以支付劳务费为名，强行将被害人韩某11800元以微信红包发到通过面对面建的群，被该群内的上诉人李发军及同案人王国军抢得并共同挥霍。此节事实有上诉人李发军的供述、被害人韩某1陈述、微信红包交易记录、中国农业银行卡交易明细相互印证。虽上诉人莫金山辩称抢劫时其不在案发现场，但上诉人李发军的供述及被害人韩某1证言皆证实其在案发现场，且上诉人莫金山将韩某1手机卡装在其手机内，不影响动态密码的接收。至于上诉人李发军辩称其无抢劫故意，在案证据证实上诉人莫金山、李发军多次殴打被害人，明知在该暴力威胁之下被害人不敢反抗，共同当场强行抢取微信红包款，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪。故，上诉人莫金山、李发军有关不构成抢劫罪的上诉理由均不能成立，不予采纳。 本案量刑问题。刑法第二百三十四条第二款“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”和刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及在本案中所起的作用、有无累犯、坦白、退赔等量刑情节，在法定刑幅度内对各上诉人及原审被告人定罪量刑，并对上诉人莫金山、李发军数罪并罚，量刑并无不当。 关于违法所得责令退赔问题。根据上诉人李发军供述和本案已查明事实可知，上诉人莫金山、李发军和同案人抢得涉案微信红包1800元后，于次日由李发军将该款提现后共同挥霍，现有证据无法查明各自消费使用、占有的数额，应共同退赔被害人的该项损失，故在本判决中判令上诉人莫金山、李发军退赔违法所得1800元。 本院认为，上诉人莫金山、李发军及原审被告人王国俊、郭艳勤伙同他人故意伤害被害人身体致重伤、十级伤残，其行为均构成故意伤害罪，并应承担民事赔偿责任。上诉人莫金山、李发军伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手段殴打被害人，当场劫取被害人财物1800元，其行为已构成抢劫罪，应予并罚。在共同故意伤害犯罪中，上诉人莫金山、李发军和原审被告人王国俊起主要作用，是主犯；原审被告人郭艳勤起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。在共同抢劫犯罪中，上诉人莫金山、李发军作用相当，不宜区分主从犯。上诉人莫金山属累犯，应当从重处罚。上诉人莫金山、李发军及原审被告人王国俊、郭艳勤能如实供述故意伤害的犯罪事实，且被害人对引发本案确有责任，对所犯的故意伤害罪可从轻处罚。被害人对本案伤害的发生有一定过错，可适当减轻各上诉人及原审被告人的民事赔偿责任。原判认定的事实清楚、证据确实充分、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但在本判决中责令未同案审理的王国军退赔违法所得并判令承担民事赔偿责任不当，应予纠正。上诉人莫金山、李发军有关原判认定抢劫罪事实不清、证据不足、量刑过重的上诉理由均不能成立，不予采纳；原审被告人王国俊称故意伤害部分事实不清，对其量刑过重的辩解理由亦不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第三十六第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223刑初240号刑事附带民事判决书第一、二、三、四项，即对上诉人莫金山、李发军和原审被告人王国俊、郭艳勤的定罪、量刑部分； 二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223刑初240号刑事附带民事判决书第五、六项，即民事赔偿及责令退赔部分； 三、被害人韩某1的医疗费6327.41元、误工费1020元、护理费500元、住院伙食补助费360元、营养费500元、交通费500元、手机赔偿金1744元、鉴定费1680元，共计12631.41元，由上诉人莫金山（已交纳4000元）、李发军和原审被告人王国俊、郭艳勤（已交纳951.41元）赔偿10951.41元，并相互承担连带责任，限于判决生效十日内付清，其余损失1680元由被害人韩某1自行负担。 四、责令上诉人莫金山、李发军退赔非法所得一千八百元给被害人韩某1。（限于判决生效十日内付清） 本判决为终审判决。 审 判 长 祁昌生 审 判 员 马晓辉 审 判 员 葛 新 二〇一九年十月二十二日 法官助理 魏常恩 书 记 员 杨 丹