山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9106号 上诉人（原审被告）：济宁市启金建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区喻屯镇后村永安巷**。 法定代表人：侯业飞,总经理。 委托诉讼代理人：张冕，山东国曜（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张潍川，山东润世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛永诺农业机械有限公司，，住所地：平度市白沙河办事处张南村 法定代表人：生永成，总经理。 委托诉讼代理人：张铭青，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱萌萌，山东雅君律师事务所律师。 原审被告：李安明，男，1984年11月16日生，汉族，住济宁市任城区。 上诉人济宁市启金建筑工程有限公司（以下简称启金建筑公司）因与被上诉人青岛永诺农业机械有限公司（以下简称永诺机械公司），原审被告李安明承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人启金建筑公司的委托诉讼代理人张冕、张潍川，被上诉人永诺机械公司的委托诉讼代理人邱萌萌，到庭参加诉讼。原审被告李安明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人启金建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人承包施工的17个涉案温室大棚设计不合理，质量严重不合格导致无法竣工验收，上诉人为维修、修复涉案工程支出的费用、因被上诉人未能按时竣工验收而支付罚款均应由被上诉人负担。一审法院仅依据被上诉人提供的9张照片及涉案大棚已投入使用而认定涉案工程竣工存在错误。一审已查明上诉人支付给被上诉人工程款191万元，且被上诉人未能按期竣工验收，上诉人支出维修费、罚款已远远超过合同约定总工程款，被上诉人无权要求上诉人支付剩余工程款。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人永诺机械公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 永诺机械公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令启金建筑公司支付永诺机械公司工程款及材料款788000元、支付违约金50000元。2.诉讼费、保全费、律师费、差旅费等相关费用由启金建筑公司承担。诉讼中，永诺机械公司对其主张的第1项诉讼请求中的违约金5万元，表示在一审中暂不主张，撤回该项请求，保留权利。 一审法院认定事实如下：2018年4月25日，永诺机械公司与启金建筑公司签订《合同书》一份，合同约定：发包方（甲方）：济宁市启金建筑工程有限公司，承包方（乙方）：青岛永诺农业机械有限公司；永诺机械公司为启金建筑公司建设东西向日光温室大棚17个，大棚肩高1.6米，最高点5.2米；每平方米105元；其中棚长100米×16米的大棚10个，90米×16米的大棚5个，75米×16米的大棚2个；棚头耳房所有材料与施工由甲方自行承担，与乙方无关；工程总价2688000元（不含税，运费甲方负担）；工程地点：山东省济宁市任城区喻屯镇城后村安巷01号；付款方式：合同签订后3日内甲方付给乙方20万元作为本次工程的订金，乙方收到订金后开始备料制作，发货前，乙方出具材料明细单给甲方，甲方按大棚面积总造价的80%支付给乙方，工程安装完毕，经甲方验收合格后、甲方再付到所有工程总造价的97%（即2607360元）给乙方，剩余款项为总造价的3%（即80640元）一年后付清；开工日期：收到订金之日（永诺机械公司于2018年4月27日收到启金建筑公司支付的订金20万元），合同工期60天；在施工过程中，因甲方原因造成连续停工48小时以上时，经双方书面协调，应调整工期，由此造成的工期延误的相关损失由甲方承担与乙方无关，由此给乙方造成的损失由甲方赔偿给乙方并承担违约责任，因天气原因造成无法施工，工期应顺延，因甲方付款不及时造成停工，工期应顺延；工程完工后，由乙方提出书面申请，甲方必须在7个工作日内进行验收此工程，不得拖延，验收合格后出现故障问题由乙方维修甲方负担维修费用；甲方应按时、足额支付乙方工程款，若甲方未按时足额支付工程款项的，甲方应尽快支付应付款项及逾期利息，同时每逾期一天，甲方应按合同总价的5%支付乙方违约金。为实现债权而产生的任何费用包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、复印费等费用均由败诉方承担。合同还约定了其他权利与义务。 合同签订后，启金建筑公司2018年4月27日支付永诺机械公司20万元，永诺机械公司组织工人自己购买相关建设大棚的建筑材料进驻工地按启金建筑公司盖章确认的施工图纸开始施工建设大棚。2018年8月7日，永诺机械公司与启金建筑公司又签订补充协议一份，约定:甲方：济宁市启金建筑有限公司，乙方：青岛永诺农业机械有限公司，经甲乙双方协商，对17个日光温室大棚作如下补充合同：一、前期因天气原因，造成工期延误，天气原因主要是指持续高温、雨季施工、经常下雨等。二、甲方不得以工期延误为理由，克扣乙方工程款。三、甲方不能以煤矿出具的延期罚单为依据，克扣乙方工程款。四、甲乙双方约定，乙方须于2018年8月15号为限，完成大棚所有安装工作，如不能按期完成，逾期造成的一切损失，由乙方承担。永诺机械公司根据以上合同约定已为启金建筑公司全部建成17个日光温室大棚。永诺机械公司与启金建筑公司发生过争议，启金建筑公司让永诺机械公司离开大棚施工地。永诺机械公司要求启金建筑公司验收付款，对该工程启金建筑公司未给永诺机械公司出具验收报告。永诺机械公司建成的17个日光温室大棚启金建筑公司早已投入使用并在棚内种植相关作物。 截止2018年8月16日启金建筑公司、李安明共支付永诺机械公司工程款191万元，余款778000元（2688000元-1910000元=778000元，含约定一年后付清的总造价3%价款80640元）虽经永诺机械公司催要至今未付。 另查明，李安明系启金建筑公司的原法定代表人，通过李安明个人账户汇款给永诺机械公司部分建设大棚款。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，一审案件符合承揽合同特征，系承揽合同纠纷。永诺机械公司按照启金建筑公司盖章确认的施工图纸施工，对合同约定的17个日光温室大棚进行制作、安装已全部竣工，但启金建筑公司没有按照合同约定付款时间支付工程款，启金建筑公司存在付款不及时，启金建筑公司至今尚欠原告工程款、材料款778000元未付（含约定一年后付清的总造价3%的价款80640元）。后双方发生争议，启金建筑公司让永诺机械公司离开大棚施工地。永诺机械公司要求启金建筑公司验收付款，对该工程启金建筑公司未给永诺机械公司出具验收报告，且对永诺机械公司建成的17个日光温室大棚，启金建筑公司虽未给永诺机械公司出具验收报告而早已投入使用种植相关作物。因此所欠永诺机械公司工程款、材料款778000元，兑除约定一年后付清的总造价3%的价款80640元，余款697360元，启金建筑公司应该支付永诺机械公司，剩余约定一年后付清的总造价3%的价款80640元，该笔款现尚未到付款期限，因此该笔款（80640元）在一审中永诺机械公司要求支付的请求不能支持。关于逾期付款违约金问题，诉讼中，永诺机械公司对其主张的第1项诉讼请求中的违约金5万元，表示在一审中暂不主张，撤回该项请求，保留权利。因此在一审中对永诺机械公司所诉违约金问题一审法院不予涉及处理。 涉案承揽合同系永诺机械公司与启金建筑公司之间签订，永诺机械公司与启金建筑公司是履行合同的双方当事人，李安明系启金建筑公司工作人员，其不是该合同的一方当事人，其付款给永诺机械公司的行为系履行职务行为，故永诺机械公司要求李安明履行付款义务的请求没有合同及法律依据，一审法院依法不予支持。永诺机械公司主张的律师代理费、差旅费等永诺机械公司未提交证据证明支付情况，故一审法院因永诺机械公司证据不足在一审中不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、济宁市启金建筑工程有限公司于本判决生效后十日内付给青岛永诺农业机械有限公司工程款、材料款697360元。二、驳回青岛永诺农业机械有限公司对济宁市启金建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛永诺农业机械有限公司对李安明的诉讼请求。如果济宁市启金建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12180元，减半收取6090元，由青岛永诺农业机械有限公司负担1022元，济宁市启金建筑工程有限公司负担5068元。退还青岛永诺农业机械有限公司预交的诉讼保全费4685元。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人关于案涉工程存在质量问题，且其让案外人另行维修，被发包方罚款，进而拒付案涉工程尾款的主张是否能够成立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。启金建筑公司主张涉案工程存在质量问题，但其提交的照片、视频，难以确认拍摄时间、、地点一审法院对该组证据的证明效力未予采信，并无不当；上诉人还主张9月30日的报警记录可以证明案涉工程存在质量问题，但该报警记录系被上诉人报警且记载的报警原因是永诺机械公司要拉走剩余材料与启金建筑公司发生争议，并未涉及质量问题，据此，该份证据亦无法证明上诉人的主张；关于质量异议的提出，上诉人主张系通过打电话向被上诉人提出，但上诉人对此并无有效证据予以佐证。另，上诉人还主张因案涉工程存在质量问题导致其另行委托案外人进行维修，本院认为，首先上诉人就涉案工程存在质量问题并无充分有效的证据予以佐证，其次上诉人未能提供充分证据证明其要求被上诉人维修但被上诉人拒绝维修或同意第三方维修，再次，上诉人也不能证明其与第三方之间的施工项目与被上诉人的施工质量存在因果关系。综上，上诉人启金建筑公司并无有效证据证明涉案工程存在质量问题且该质量问题的原因系被上诉人所致，故本院对上诉人关于涉案工程存在质量问题，并要求被上诉人承担前述维修款项的主张，不予支持。 关于罚款，双方《补充合同》约定甲方（启金建筑公司）不能以工期延误为理由克扣工程款，且上诉人本案中主张的罚款其并未实际缴纳，据此本案中上诉人将该罚款作为损失要求被上诉人承担，本院不予支持。 综上，虽然被上诉人未提交涉案工程竣工验收报告，但鉴于上诉人未提供有效证据证明其曾就被上诉人交付的大棚提出异议，上诉人已支付了大部分工程款，且涉案大棚已经使用至今，故应视为被上诉人已按合同约定履行了合同义务，一审法院认定涉案合同已履行完毕、不存在质量问题，并判令上诉人向被上诉人支付剩余工程款并无不当，本院予以确认；上诉人关于案涉工程存在质量问题，以及一审法院没有运用同一标准采信双方照片、视频的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人济宁市启金建筑工程有限公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10774元，由上诉人济宁市启金建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十月三十一日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉