黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1104号上诉人（原审被告）：肇东北大荒惠美化妆品有限公司，住所地肇东市开发区北二横与北三横之间。法定代表人：于书清，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄爽。委托诉讼代理人：李星，黑龙江鑫元鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江新浪网络信息服务有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区长江路**经开区管理大厦**。法定代表人：李烽，该公司地方站总经理。委托诉讼代理人：李龙涛，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人肇东北大荒惠美化妆品有限公司（以下简称肇东惠美公司）因与被上诉人黑龙江新浪网络信息服务有限公司（以下简称黑龙江新浪公司）广告合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肇东惠美公司的委托诉讼代理人娄爽、李星，被上诉人黑龙江新浪公司的委托诉讼代理人李龙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇东惠美公司上诉请求：1．撤销黑龙江省肇东市人民法院作出的（2018）黑1282民初2992号民事判决，依法改判驳回黑龙江新浪公司的诉讼请求。2．一审、二审诉讼费用由黑龙江新浪公司承担。事实和理由：1.一审法院认定肇东惠美公司给付黑龙江新浪公司广告发布服务费30万元，认定事实不清，适用法律错误。黑龙江新浪公司一审提交的证据仅能证明黑龙江新浪公司是为黑龙江农垦惠美化妆品有限公司（以下简称农垦惠美公司）提供的广告发布服务，肇东惠美公司与案外人农垦惠美公司是两个独立的法人主体，黑龙江新浪公司未向肇东惠美公司提供任何广告发布服务，肇东惠美公司没有给付黑龙江新浪公司服务费的义务。2.一审法院认定黑龙江新浪公司完成广告服务合同约为合同总量的50%，判决肇东惠美公司给付黑龙江新浪公司广告发布服务费30万元显属错误。3.一审判决肇东惠美公司给付黑龙江新浪公司广告发布服务费30万元没有事实和法律依据。黑龙江新浪公司提交的《网络广告发布合同》及补充协议，肇东惠美公司未曾见过，即使合同是真实存在的，应按照合同的内容执行，广告发布服务费和面膜产品各占一半。黑龙江新浪公司辩称，1.2015年11月17日订立的《网络广告发布合同》成立并生效，肇东惠美公司是本合同的广告主，黑龙江新浪公司作为广告经营者为肇东惠美公司提供了推广服务，因此一审法院认定双方形成广告服务合同关系正确，在黑龙江新浪公司依约履行广告发布义务后，肇东惠美公司应承担付款义务并承担违约责任。2.黑龙江新浪公司在签订的《网络广告发布合同》是与肇东惠美公司的法定代表人李海宏进行协商，对“东北膜样”面膜产品推广，肇东惠美公司法定代表人李海宏的微博上也体现出黑龙江新浪公司提供的面膜推广内容，在黑龙江新浪公司设计的“东北膜样”面膜产品包装上标注肇东惠美公司的企业名称和地址，肇东惠美公司作为“东北膜样”商标的专用权人，从黑龙江新浪公司提供的广告服务中已经受益。2.一审法院忽略了黑龙江新浪公司的事实请求，二审法院应该改判。3.肇东惠美公司是农垦惠美公司的母公司，在合同订立和履行的过程中，该两家公司的法定代表人同为李海宏，两家企业经营范围均包含化妆品生产经营内容，企业名称都带有“惠美”二字，李海宏曾带领黑龙江新浪公司工作人员在农垦惠美公司做过宣传活动，因此黑龙江新浪公司的员工不知道两家企业关联情况和案涉合同签订情况又不具备法律知识的前提下，在《新浪黑龙江硬广资源合同》《市场采购审批单》上填报了农垦惠美公司的信息，因此，肇东惠美公司以此作为辩解理由推卸付款责任。4.一审判决结果不存在事实不清的问题，有事实和法律依据。5.2015年11月7日的补充协议，其内容为免费配送广告服务协议，该协议不是案涉合同的补充协议，与本案没有关联性，不能说明黑龙江新浪公司在为农垦惠美公司履行广告服务。6.一审法院判决肇东惠美公司以金钱形式承担责任，符合合同履行形式。黑龙江新浪网络信息服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令肇东惠美公司给付黑龙江新浪公司广告发布服务费300,000.00元整；2.请求判令肇东惠美公司依合同约定向黑龙江新浪公司交付价值300,000.00元面膜产品（3折供货）抵作广告发布费或直接给付人民币300,000.00元整；3.本案受理费由肇东惠美公司负担。一审法院认定事实：黑龙江新浪公司从事计算机互联网信息技术服务，设计、制作、代理、发布国内广告等业务，肇东惠美公司从事化妆品销售、货物进出口业务。黑龙江新浪公司与肇东惠美公司于2015年11月17日签订一份《网络广告发布合同》，约定肇东惠美公司为推广其形象、产品或服务，同意按照合同的约定在黑龙江新浪公司网站上发布广告，具体合作内容为：一、1、新浪黑龙江大账号微博推广5次。2、龙江时尚大账号微博推广5次。3、新浪黑龙江大账号微信推广3次。4、东北膜样话题炒作2轮。5、广告语撰写。6、产品处包装设计。7、产品内包装设计。8、产品形象设计。二、10000份快递费用。三、视频制作费用。四、吉林站可配合微博×××资源，辽宁站可配合微博×××资源，大连站可配合微博×××资源。五、新闻夜航、新晚报、生活报、哈馆网、嘻哈龙江、吉林大账号官方微信资源。六、热门话题榜推送资源。七、新浪黑龙江硬广资源。八、线下活动执行。打包优惠费用300,000.00元现金，300,000.00元面膜产品（3折供货），付款时间2015年12月28日，付款数额300，000.00元。合同签订后，黑龙江新浪公司履行了合同约定的东北膜样话题炒作、产品外包装设计、产品内包装设计等合作内容，但对10000份快递等合作内容没有实际履行，肇东惠美公司没有支付给黑龙江新浪公司广告发布服务费。一审法院认为，黑龙江新浪公司与肇东惠美公司签订《网络广告发布合同》后，黑龙江新浪公司仅负责东北膜样话题进行炒作等几项工作，并没有按照合同约定履行全部八项合同内容，黑龙江新浪公司变更服务的内容已付出实际服务，可视为完成工作总量的部分。黑龙江新浪公司完成广告服务合同量约为广告发布合同所规定的服务合同总量的50%，没有全面履行合同义务。黑龙江新浪公司主张已经实际完全履行了合同约定义务，但提供证据不足以证明其主张的事实，根据黑龙江新浪公司完成广告服务合同量约为合同总量的50％，肇东惠美公司应支付黑龙江新浪公司300，000.00元的广告发布服务费；肇东惠美公司称其与黑龙江新浪公司不存在网络广告发布合同关系的辩称，因《网络广告发布合同》系黑龙江新浪公司与肇东惠美公司签订的，黑龙江新浪公司与肇东惠美公司系该合同权利和义务相对人，所以肇东惠美公司的辩称无事实依据，对此不予采信；黑龙江新浪公司与肇东惠美公司在法庭辩论中，向肇东市人民法院申请追加黑龙江农垦惠美化妆品有限公司（即更名为黑龙江农垦恒基农牧科技有限公司）为第三人，但黑龙江新浪公司未提出正式书面申请，且黑龙江农垦惠美化妆品有限公司（即更名为黑龙江农垦恒基农牧科技有限公司）并未与黑龙江新浪公司形成广告服务合同关系，不符合参加诉讼的条件，故对黑龙江新浪公司的申请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条、第九十条之规定，判决：一、肇东北大荒惠美化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付黑龙江新浪网络信息服务有限公司广告发布服务费300，000.00元。二、驳回黑龙江新浪网络信息服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费9，800.00元，由黑龙江新浪网络信息服务有限公司负担4，000.00元，由肇东北大荒惠美化妆品有限公司负担5，800.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。肇东惠美公司向本院提交证据一、黑龙江新浪公司与农垦惠美公司签订的广告发布服务合同，主要证明黑龙江新浪公司与农垦惠美公司有业务往来，广告费的给付方式与本案的付款方式一致。黑龙江新浪公司质证称对证据的真实性有异议，证明的内容与本案没有关联性。证据二、农垦惠美公司微博截图10张，主要证明2014年农垦惠美公司就开始销售“东北膜样”面膜产品，黑龙江新浪公司与农垦惠美公司进行合作推广，证据中“东北膜样”包装不是肇东惠美公司制作的，是农垦惠美公司制作的。黑龙江新浪公司质证称，对证据的真实性无异议，该证据不能证明农垦惠美公司与黑龙江新浪公司形成了法律上的广告服务合同关系。证据三、网络广告发布合同补充协议，主要证明该合同显示双方于2015年8月31日签订了一份网络广告发布合同，但黑龙江新浪公司未提交2015年8月31日签订的合同，肇东惠美公司处也没有该合同的原件或复印件。黑龙江新浪公司质证称，该合同签订的主体是肇东惠美公司和黑龙江新浪公司，与农垦惠美公司没有法律和事实的关系，并且该份协议是一份免费配送服务的协议。对当事人二审争议的证据，本院认定为：肇东惠美公司提交的三份证据均不能证明肇东惠美公司未与黑龙江新浪公司签订广告发布服务合同，且与本案均无关联性，本院对此不予采信。本院二审确认一审法院查明认定的事实。本院认为，双方签订的《网络广告发布合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。关于肇东惠美公司称黑龙江新浪公司没有为肇东惠美公司提供广告发布服务的问题，从黑龙江新浪公司发布的广告“东北膜样”面膜的外包装显示，其委托方为肇东市北大荒惠美化妆品有限公司，故肇东惠美公司称新浪公司未为其提供广告发布的上诉理由不能成立。关于肇东惠美公司称一审认定黑龙江新浪公司完成广告合同总量的50%，判决肇东惠美公司公司给付30万元服务费错误的问题，黑龙江新浪公司提供的证据可以证明其已经完成合同中约定的50%以上的工作量，一审认定黑龙江新浪公司提供50%的广告服务并无不当，但根据双方签订的《网络广告发布合同》的约定，肇东惠美公司应履行的义务为支付广告发布服务费用为现金及面膜产品（3折供货）各半，故一审判决肇东惠美公司全部给付黑龙江新浪公司广告发布服务费为现金30万元，确有不当，应予纠正。综上所述，肇东北大荒惠美化妆品有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初2992号民事判决；二、肇东北大荒惠美化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付黑龙江新浪网络信息服务有限公司广告发布服务费150,000.00元及150,000.00元面膜产品（3折供货）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,800.00元，二审案件受理费5,800.00元，一、二审案件受理费共计15,600.00元，由上诉人肇东北大荒惠美化妆品有限公司负担8,700.00元，由被上诉人黑龙江新浪网络信息服务有限公司负担6,900.00元。本判决为终审判决。审判长  苑淑华审判员  孟庆波审判员  张晓红二〇一九年十月十一日书记员  康亚娟