安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1960号上诉人（原审原告）：程文平，女，1982年3月5日出生，汉族，住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：袁良青（系程文平丈夫），男，1979年3月14日出生，汉族，住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：杨乐天，安徽皖激扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南卫康制药（潜山）有限公司，住所地安徽省潜山经济开发区丹霞路**。法定代表人：韩定旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：仲达，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊，安徽安潜律师事务所律师。上诉人程文平因与被上诉人海南卫康制药（潜山）有限公司（以下简称卫康制药公司）劳动争议一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人程文平的委托诉讼代理人袁良青、杨乐天，被上诉人卫康制药公司的委托诉讼代理人仲达、马俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程文平上诉请求：撤销一审判决，改判卫康制药公司继续履行劳动合同。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一审认定2018年11月28日上午程文平到公司人力资源部，下午到劳动监察大队，29日、30日未上班系连续旷工三天，违反公司考勤管理制度第六条第四项规定，即连续旷工三天应按自动离职处理，明显系认定事实不清、证据不足。事实是2018年11月28日上午程文平还在公司人力资源部与相关人员反映问题，下午去劳动监察大队，根本没有连续旷工三天，是卫康制药公司先期辞退让程文平无班可上，11月28日上午、下午是就辞退问题反映情况。原审据此认定程文平连续旷工三天，严重违反用人单位规章制度明显错误。2、程文平曾要求当庭播放双方提供的光盘以还原事实的真相，卫康制药公司要求庭后组织播放，但一审至判决也未通知程文平举证、质证、观看，且程文平提供光盘及包装车间负责人张淑琴的通话录音，可以看出程文平在没有旷工的情况下，卫康制药公司生产车间就已经接到公司上层的指示要求解除劳动合同，其行为严重侵害了程文平的合法权益。卫康制药公司辩称，1、一审认定程文平连续旷工三天，事实清楚，证据确实充分。2、庭后播放光盘是程文平自己同意的行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程文平向一审法院起诉请求：判决程文平、卫康制药公司继续履行劳动合同。一审法院认定事实：2017年2月20日，程文平就职于卫康制药公司，从事行政类工作。2018年4月26日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2018年3月1日至2019年2月28日。同年5月，程文平怀孕。同年7月，程文平经综合管理考核不合格。同年9月21日，卫康制药公司鉴于程文平已怀孕，不适宜从事行政岗位且多次考核不及格等原因，将程文平调至生产部车间从事产品说明书折叠工作。同年10月17日，程文平因怀孕六个月，身体不适，去医院检查是否有先兆流产迹象，向卫康制药公司申请产假，但未获批准。同年11月28日上午，程文平未按公司考勤制度规定到生产部门签字考勤，未到岗位上班，而是去了公司人力资源部，不久便离开公司回家。11月28日下午、29日及30日均未到公司上班。同年12月1日，卫康制药公司在报经公司工会同意后，以程文平连续旷工三日为由，向程文平下达了《解除劳动合同通知书》。程文平不服向潜山市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2019年1月31日，潜山市劳动人事争议仲裁院作出潜劳人仲裁字[2018]第46号裁决，驳回程文平的仲裁请求。程文平对该裁决书不服，故具状诉讼。另查，程文平于2018年8月24日、9月12日、9月14日参加学习了卫康制药公司的《规章制度》及《考勤管理制度》，该制度第六条第（四）项内容为……旷工连续三天或一月内达到两次的，按自动离职处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、卫康制药公司在2018年9月21日将程文平从行政岗位调至生产车间岗位是否合理；二、程文平于2018年10月29日申请产假未获公司批准，卫康制药公司是否违反了妇女权益保障法及相关法律规定；三、程文平在2018年11月28日、29日、30日连续三天未到岗上班，是否应认定为旷工，是否应认定为严重违反用人单位的规章制度，公司解除与程文平的劳动合同，是否违法。对于前两个焦点问题，一审法院认为，虽程文平属于孕期女职工，但卫康制药公司依照公司规章制度规定，将程文平转至产品说明书折叠岗位。且该岗位非《女职工劳动保护特别规定》规定的女职工孕期禁忌从事的劳动岗位。故卫康制药公司将程文平转换岗位不构成违法。程文平申请产假时，孕期仅六个多月，离临产还有几个月时间。故卫康制药公司依照公司规章制度，对程文平提前休产假的申请不予批准，并不违反《中华人民共和国妇女权益保障法》及相关法律规定。对于第三个焦点问题，一审法院认为，程文平2018年11月28日上午未按公司规章制度要求考勤签到，离开人力资源部后直接回家，未到岗工作。且2018年11月28日下午、29日、30日均未到公司上班，依照卫康制药公司《考勤管理制度》的规定，应当认定连续旷工三天。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，卫康制药公司通过民主程序制定的《考勤管理制度》，不违背法律、法规及相关政策，且已向全体公司员工公示。公司员工均应严格遵守。而程文平连续旷工三天，应当认定为严重违反用人单位规章制度的行为。依照卫康制药公司制定的《考勤管理制度》第六条（四）项的规定，应按自动离职处理。故卫康制药公司依照公司规章制度，解除与程文平签订的劳动合同不构成违法解除劳动合同。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告程文平要求与被告海南卫康制药（潜山）有限公司继续履行劳动合同的诉讼请求。案件受理费10元，由原告程文平负担。二审审理期间，双方均无新证据提交。程文平对于一审认定其“2018年11月28日上午未按公司考勤制度规定到生产部门签字考勤，未到岗位上班”的事实提出异议，其主张的事实是2018年11月27日，卫康制药公司的陈月礼就要求其写辞职报告，2018年11月28日上午，生产部经理不让其进生产车间，程文平是到人力资源部反映问题。并在二审要求复核一审提交的2019年1月14日潜山市劳动保障监察综合大队出具的情况说明及当庭播放程文平一审提供的录音光盘，以证明程文平不是无缘无故不上班，而是公司通知程文平提交辞职报告，不让她上班。卫康制药公司质证认为潜山市劳动保障监察综合大队出具的情况说明只有部门盖章，没有单位负责人签名，该份材料达不到其证明目的。对于录音资料，一审没有当庭播放，是因为提供了文字版，一审也进行了质证，且属于程文平擅自录音录像，应当认定为无效。对于程文平一审提交的上述证据是否能达到其证明目的需综合全案认定。程文平提交的其与卫康制药公司人事部经理陈月礼之间2018年11月27日的谈话录音资料，一审已经进行了核实，陈月礼认可2018年11月27日找过程文平谈话，但谈话内容是考核不合格情况，没有谈到下一步处理是否停岗的事情。对于程文平陈述2018年11月28日上午不让程文平进大门以及人事部通知程文平已经停岗的事实，陈月礼认为不是事实。本院认为，从录音资料内容看，2018年11月27日陈月礼与程文平之间确实有过谈话，且谈话中涉及辞职方面的内容，与潜山市劳动保障监察综合大队出具的情况说明中所反映的内容相符，结合程文平的陈述，能够反映程文平所陈述的事实，因此不能认定程文平属于无故旷工。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审双方争议的焦点为卫康制药公司是否属于违法解除劳动合同，程文平要求继续履行合同的诉讼请求是否应当支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但对于孕期女职工“严重违反用人单位的规章制度”，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除劳动合同。因此本案需审查程文平是否存在严重违反用人单位的规章制度的行为，卫康制药公司认为程文平连续旷工三天，违反其公司考勤制度。但从本案查明的事实看，程文平2018年11月28日上午并非无缘无故不上班，其在孕期因请假未得到批准，卫康制药公司建议其主动辞职遭到程文平拒绝，卫康制药公司2018年12月1日即以程文平连续旷工三天为由解除劳动关系，对于程文平来说未免过于苛刻，因此不能以此认定程文平严重违反公司规章制度。一审判决认定卫康制药公司依照公司规章制度，解除与程文平签订的劳动合同不构成违法解除劳动合同明显存在瑕疵。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案由于双方签订的书面劳动合同于2019年2月28日已经到期，原劳动合同实际已经无法继续履行，经本院向程文平释明是否同意变更诉讼请求，程文平坚持要求继续履行合同不同意变更诉讼请求，故其诉求无法得到支持。综上，一审判决认定事实时没有综合考虑程文平未考勤不上班的背景原因，存在瑕疵，导致一审判决适用法律亦有不当，因程文平不同意变更诉讼请求，坚持要求继续履行合同，故对程文平的“要求继续履行合同”上诉请求不予支持。一审判决驳回其诉讼请求的裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十二条第四项、第四十四条第一项、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程文平负担。本判决为终审判决。审判长 黄 谷审判员 刘梦灵审判员 高 平二〇一九年十月十二日法官助理潘朝玉书记员吴杰附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。