甘肃省兰州市红古区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0111刑初106号公诉机关兰州市红古区人民检察院。被告人刘生祥，男，汉族，生于1967年5月15日，甘肃省永登县人，小学文化程度，农民，住甘肃省永登县。2018年8月29日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于兰州市红古区看守所。辩护人华永中，系甘肃得舍律师事务所律师。被告人刘鹏，曾用名刘得鹏，男，汉族，生于1991年7月1日，甘肃省永登县人，大专文化程度，农民，住甘肃省永登县。2018年9月19日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于兰州市红古区看守所。辩护人韩喜军，系甘肃韩喜军律师事务所律师。兰州市红古区人民检察院以红检公诉刑诉〔2019〕51号起诉书指控被告人刘生祥、刘鹏犯诈骗罪，于2019年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市红古区人民检察院指派检察员王兴娜出庭支持公诉，被告人刘生祥及其辩护人华永中、被告人刘鹏及其辩护人韩喜军均到庭参加了诉讼。现已审理终结。兰州市红古区人民检察院指控：2015年8月19日，在兰州市红古区，被告人刘生祥与刘鹏（系父子关系）以资金周转为由，将刘鹏名下位于兰州市红古区天健凤凰城5号楼2层1号的商铺以50万元的价格出售给被害人何某。被告人刘生祥、刘鹏隐瞒该套商铺为按揭房、房款未付清的事实真相，向被害人何某出具一份标明该商铺已一次性付清全款的虚假《商品房买卖合同》及《售房收款收据》，并与何某签订了《售房协议书》，后何某将47.5万元钱转至刘鹏名下的银行卡内，被告人刘鹏向何某出具了收到何某50万元的收条，后何某多次催促被告人刘生祥、刘鹏履行商铺过户手续，被告人刘生祥、刘鹏无法履行商铺过户义务，且拒不退还钱款。公诉机关当庭出示了以下证据，以支持指控的罪名成立：案件线索移送函、行政机关移送行政案件办理意见表、立案决定书；抓获经过；被害人何某陈述材料；被告人刘生祥、刘鹏供述材料；证人刘某1、代某、火炎、刘某2证词；《售房协议书》、收条；被害人何某提交的《商品房买卖合同》、售房收款收据；从甘肃富文房地产开发有限公司调取的《商品房买卖合同》、售房收款收据；从中国建设银行红古支行调取的商品房买卖合同、个人住房借款合同、同意抵押声明、收款收据、贷款对账单；银行账户交易信息；何某诉刘生祥、刘鹏确认合同效力纠纷案相关诉讼资料；民事案件相关材料；个人信用报告；兰州市房屋登记电子信息查询证明；甘肃中天泰富房产公司提交的刘鹏逾期扣款明细表、证明；内资公司变更通知书；户籍证明；办案说明。公诉机关认为，被告人刘生祥、刘鹏无视法律，隐瞒事实真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘生祥辩称：本案中我和何某是民间借贷关系，并不是房屋买卖关系。我从何某处借款50万元，双双约定利息为5%，何某扣除首月2.5万元利息后，实际给我支付了47.5万元。借款时我按照何某的要求，将我儿子刘鹏名下的商铺以签订《售房协议》的方式抵押给他，并让刘鹏在协议上签了字。我没有对何某隐瞒所抵押的商铺为按揭贷款的事实。辩护人华永中辩护意见：本案中刘生祥与何某之间是民间借贷关系，而非房屋买卖关系。现有证据不能证明刘生祥具有非法占有何某借款的目的。公诉机关指控被告人刘生祥犯诈骗罪事实不清、证据不足，无法排除各种合理怀疑，指控的罪名不能成立，被告人刘生祥无罪。辩护人华永中提交了兰州市公安局红古分局接处警信息一份，售房收款收据七份。被告人刘鹏辩称：本案是民间借贷关系。2014年我父亲刘生祥以我的名义购买了本案涉案商铺。2016年我父亲以该商铺作抵押向何某借钱，因为商铺在我名下，我就过去在合同上签了字，但签字时我没有看合同的内容，后来我才知道当时我父亲借了何某的高利贷，所借的钱被我父亲使用了。辩护人韩喜军辩护意见：本案属于民间借贷关系。《售房协议书》是对借款的抵押担保，被害人完全可以通过民事诉讼主张权利。商铺是刘生祥以刘鹏的名字购买的，被告人刘鹏在《售房协议书》上签字的目的不是骗取被害人钱款，而是协助刘生祥办理商铺抵押手续。被告人刘鹏无事先与他人合谋虚构事实骗取钱财的目的，也无合谋或挥霍被害人财产的行为，公诉机关指控被告人刘鹏犯诈骗罪不能成立。经审理查明：2014年8月18日，被告人刘生祥通过其女（时任甘肃富文房地产开发有限公司售房员）购买了甘肃富文房地产开发有限公司位于天健凤凰城第5幢2层201号商铺（未写房号，但实际为201号商铺），因被告人刘生祥在银行有不良征信，无法办理按揭贷款，所以以其子刘鹏名义与甘肃富文房地产开发有限公司签订了合同编号为2014预21072的商品房买卖合同。被告人刘生祥以被告人刘鹏名义所购商铺，单价每平方米3,830元，建筑面积207.31平方米，总价款793,997.30元。2014年10月9日，被告人刘鹏与中国建设银行股份有限公司甘肃省分行签订了个人住房（商业用房）借款合同，借款期限为2014年10月9日至2024年10月9日，该借款合同中甘肃富文房地产开发有限公司为保证人，抵押物为二被告人将所购商铺，抵押期限同贷款期限。贷款抵押时被告人刘生祥、刘鹏将所购商铺每平方米单价由3,830元改为8,150元，贷得款项840,000元汇入甘肃富文房地产开发有限公司账户，用于支付所购商铺价款，后被告人刘生祥每月向银行还贷款本息，截止2015年10月13日前还了本金84,000元，利息163,294.23元。2015年10月13日之后，因被告人刘生祥资金链断裂，无法正常还贷，中国建设银行股份有限公司甘肃省分行于2017年11月从保证人甘肃富文房地产开发有限公司账户中扣除了保证金，用于偿还二被告人所购商铺按揭贷款。另查明：2015年8月19日，被告人刘生祥、刘鹏隐瞒所购商铺已设置抵押的真相，又与被害人何某签订售房协议书，将所购天健凤凰城第5幢2层201号商铺又以50万元价款出售给何某，但二被告人提供给何某的商品房买卖合同中虚构事实，将商铺位置由第5幢2层201号商铺改为第2幢1层（未写房号），付款方式由按揭贷款改为一次性付款。同日，被告人刘鹏向何某出具收条一份，写明：今收到何某人民币五十万元整（500000元），收款人刘鹏。实际何某于2015年8月19日、20日以转账方式向被告人刘鹏中国农业银行银行卡、中国工商银行银行卡总计支付47.5万元，该两张卡均由被告人刘生祥保管，汇入的47.5万元款全部由被告人刘生祥使用。2016年11月10日，被害人何某以被告人刘生祥、刘鹏为被告，向甘肃省兰州市红古区人民法院提起诉讼，请求：1、请依法确认原告与二被告人签订的售房协议书合法有效；2、判令二被告人履行房屋过户义务。本院审理后，作出（2016）甘0111民初1169号民事裁定书，以二被告人在签订售房协议书时向原告提供的商品房买卖合同为虚假合同，涉嫌诈骗，驳回了何某的起诉。同时，将该案移送公安机关查处。再查明：被告人刘生祥自2014年6月起对其所负债务无力偿还。2014年6月10日、10月15日，兰州市红古区人民法院分别作出（2014）红民二初字第77号民事调解书、（2014）红民二初字第90号民事判决书，两案生效进入执行程序后，经“四查”，被告人刘生祥无财产可供执行，兰州市红古区人民法院于2016年11月29日、1月15日分别作出（2016）甘0111执265号、（2015）红法执字第200号执行裁定书，终结两案本次执行程序，并将被告人刘生祥列入失信被执行人。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、案件线索移送函、行政机关移送行政案件办理意见表、立案决定书证实：本案由兰州市红古区人民法院在审理何某诉刘生祥、刘鹏确认合同效力纠纷一案时，发现刘生祥、刘鹏涉嫌诈骗，并于2017年7月3日向兰州市公安局红古分局移送案件线索，红古分局于2017年11月8日决定立案侦查。2、抓获经过证实：被告人刘生祥于2018年8月29日在兰州市红古区被抓获归案；被告人刘鹏于2018年9月19日到兰州市公安局红古分局投案。3、被害人何某陈述材料证实：2015年8月16日左右，刘生祥说他想以一套商铺作为抵押从我这儿借些钱，他说该商铺位于红古区天健凤凰城小区，已付清全部房款，商铺在他儿子刘鹏名下，房产证还没有办好。他将《商品房买卖合同》和收款凭据拿给我看，还领我看了该商铺，我提出将该商铺以50万元的价格转让给我，刘生祥没有同意。2015年8月19日，刘生祥再次约我在红古区的路边谈商铺转让的事情，当时他儿子刘鹏也在。刘生祥把《商品房买卖合同》和收款凭据给我看，我看收款凭据是79万余元，我再次提出将该商铺以50万元的价格转让给我，刘生祥和刘鹏同意了，并答应刘鹏协助我办理房产过户手续。之后我们三人就去打字复印社打印了一份《售房协议书》，我和刘生祥、刘鹏在上面签了字，我还让我朋友刘某1当见证人在协议书上签了字。当天刘鹏虽没有多说话，但他知道商谈的具体细节。刘鹏给我提供了其名下的工商银行和农业银行的卡号，当天我就向刘鹏的工商银行账户转账20万元，8月20日我向刘鹏的农业银行账户转账27.5万元，我在海石湾镇华龙广场农业银行门口将2.5万元现金交给了刘鹏，这样我向刘鹏付清了50万元购房款，刘鹏给我出具了收条。我等了几个月，他们一直没有带我去办理房产过户手续，我打电话催刘生祥，他们以没有收到房地产公司办理房产证的通知为由拖到了2016年10月份。后来我告诉租户刘鹏已经将商铺卖给我了，今年的房租要交给我，租户说让我把刘鹏找来商谈房租和押金的问题，我打电话给刘生祥让他们过来解决这个事情，刘生祥说他没时间，之后刘生祥和刘鹏就不接电话了，去他们家里也没有找到，我只好到法院起诉了，法院工作人员告诉我，刘生祥、刘鹏给我提供的《商品房买卖合同》是伪造的，房屋不在刘鹏名下，我才知道被骗了。4、被告人刘生祥供述材料证实：2014年8月我按揭购买了位于红古区天健凤凰城靠近后门的一处二层商铺，商铺面积为207余平方米、总价款79万多，登记在我儿子刘鹏名下，每月还按揭款9000多元。我交了两年按揭款后因外债太多无力偿还，银行于2018年3月从开发商的保证金账户上扣了60多万元偿还贷款。2015年8月份，我因生意资金周转，想从何某处借款50万元，何某让我提供借款抵押物。为了能够从何某手中借到钱，我就跟他协商把我儿子刘鹏名下的天健凤凰城商铺抵押给他，何某看我能够提供抵押物也就同意了。因为商铺在刘鹏名下，何某让我和刘鹏一起来办理借款抵押手续，于是我和刘鹏把何某约到海石湾镇天健凤凰城的路边上，我将《商品房买卖合同》、收款收据交给何某，让他当做借款抵押凭证，之后何某扣除第一个月的2.5万元利息后将47.5万元分两笔打到了刘鹏的银行账户，刘鹏向何某出具了50万元的借条。借款时我对何某说了该商铺是按揭房的事实，何某说没有关系，写个抵押手续就行。我出具给何某的《商品房买卖合同》和收款收据是从售房部拿来的，我没有伪造。我借何某的50万元全部投资了养殖场，但因经营亏损，加上我还有很多外债，没有偿还本金和利息。5、被告人刘鹏供述材料证实：2014年8月，我父亲刘生祥说他要在海石湾镇天××凤凰城小区按揭××套商铺，因为他的征信不好，所以他想以我的名义按揭购买，按揭款由他还，我同意了。他和我到售房部签了商品房买卖合同，到红古区房屋交易中心做了登记，到银行办理了按揭手续，之后他每月还银行的按揭款。2015年8月，我父亲说他急用钱，要将这套商铺处理掉，因为商铺在我名下，对方要求我签字。我赶到海石湾与我父亲和何某见面后，他二人去路边的打字复印社店打了一份文件，然后让我在那份文件上签了名字，又让我写了一份收到何某50万元钱的收条，我签完字之后就走了。直到2018年8月份，我听我姐姐刘某2说我之前签的那份文件是将我名下那套天健凤凰城小区的商铺以50万元的价格卖给何某，何某因这事把我告到了法院，我父亲说这件事不需要我管，他去法院处理。当时签售房协议书时还有一个人在场，是何某带来的，也在售房协议书上签了名字。红古区人民法院向公安机关移交的《商品房买卖合同》及从甘肃富文房地产公司、建设银行调取的《商品房买卖合同》上签的字是我本人签的，《售房协议书》及收条上的字也是我签的。购买商铺、办理银行按揭手续都是我父亲操作的，我只是签了字，我不清楚为什么会出现三份不同的《商品房买卖合同》。我一张工商银行卡和一张农业银行卡由我父亲使用，何某打的47.5万元可能是打到了这两张卡里了，何某从来没有给我给过现金。6、证人刘某1证言证实：两三年前的一天，何某对我说他要买一套商铺，让我当见证人。在天健凤凰城东面楼下何某的车上，我看见刘生祥和他儿子，何某指着天健凤凰城东面二楼的一间商铺说，刘生祥将那处商铺卖给了他，让我做个见证人在协议上签字。何某拿出一份《售房协议书》，我没有细看内容就在证明人处签了我的名字。7、证人代某证言证实：2015年8月，我租用兰州市红古区天健凤凰城一处商铺经营“韩尚婚纱摄影店”，该商铺的实际所有人是刘生祥的儿子刘鹏。2016年一个姓何的男子对我说刘鹏、刘生祥把该商铺顶账给他了，让我把租金交给他，我没有将租金交给该男子。8、证人火炎证言证实：我是甘肃中天泰富房地产开发有限公司红古分公司的行政主管。何某持有的《商品房买卖合同》上的盖章虽是我公司的，但合同中间几页的字体与真实的合同字体不一致。2014年、2015年我公司业务量大，销售员都很忙，公章管理有点松懈。刘鹏购买商铺时的销售员是他姐姐刘某2，因此刘某2负责在《商品房买卖合同》上盖章。9、证人刘某2证言证实：2013年至2015年4月，我在天健凤凰城小区售房部当售房员。2014年7月份左右，对公司内部工作人员及家属实行低首付购房活动，只交纳1万元首付款就可以把商铺出售给我们，剩余的房款由公司内部操作，出具一份提高售房单价及首付款金额的售房合同从银行办理按揭手续。我父亲刘生祥想认购一套商铺，但他因征信不好无法办理银行按揭，就以我弟弟刘鹏的名义认购了一套商铺，银行按揭款由他负责偿还。他交了1万元后认购了天健凤凰城小区5号楼0201室的商铺。这套商铺面积207.31㎡，内部认购价是3830元，总价79万左右，公司为了让我弟弟顺利从银行办理按揭手续，将单价改为8150元、首付款改为已缴纳50%，之后我弟弟到建设银行办理了按揭手续，银行放贷84万元钱，其中78万元交了房款，剩下的6万元我自己认购了天健凤凰城的一套住房。我父亲每月给银行还按揭款9000多元钱，一年多后他因债务太多没有偿还能力了，银行开始从开发商保证金上扣款，后来一次性扣掉了全部按揭款。10、《售房协议书》证实：2015年8月19日，刘鹏和刘生祥作为甲方、何某作为乙方，双方签订了《售房协议书》。协议书主要内容为：经甲、乙双方共同协商，甲方自愿将甲方天健凤凰城5-0201号商铺一套（第五幢2层，建筑面积为207.31平方米）出售给乙方，房屋售价为人民币伍拾万元整。11、收条证实：2015年8月19日，刘鹏出具收条，内容为今收到何某人民币伍拾万元整。12、银行账户交易信息证实：2015年8月19日，何某通过其中国工商银行账户（账号为62×××07）向刘鹏的中国工商银行账户（账号为62×××87）汇款20万元；2015年8月20日，何某通过其中国农业银行账户（账号为62×××19）向刘鹏的中国农业银行账户（账号为62×××77）汇款27.5万元。13、被害人何某提交的《商品房买卖合同》、售房收款收据证实：刘生祥交给何某的《商品房买卖合同》编号为2014预21072，认购人为刘鹏，房屋所在位置为第2幢1层（未写房号），建筑面积207.31平方米，单价每平方米3830元，总金额793997.3元，付款方式为一次性付款。售房收款收据上的房号为5号楼201室，显示已交清全部房款。14、兰州市红古区人民法院从甘肃富文房地产开发有限公司调取的《商品房买卖合同》、售房收款收据证实：刘鹏实际认购的商铺为第5幢2层（未写房号），合同编号为2014预21072，房屋建筑面积207.31平方米，单价每平方米3,830元，总金额793,997.3元，付款方式为银行按揭。15、从中国建设银行红古支行调取的商品房买卖合同、个人住房借款合同、同意抵押声明、收款收据、贷款对账单证实：刘鹏从中国建设银行办理商铺按揭贷款手续时，提供给银行的商品房买卖合同编号为2014预21072，房号第5幢2层（未写房号），建筑面积207.31平方米，单价每方平方米8,150元，总金额168.9576万元，付款方式为银行按揭。2014年10月9日，刘鹏从中国建设银行借款84万元，借款期限十年，每月还款10,129元，甘肃富文房地产开发公司为借款保证人，刘鹏同意将已交付50%房款的天健凤凰城5号楼2层201号商铺作为贷款抵押物。2014年10月13日，建设银行给刘鹏放款84万元，2016年9月29日产生罚息，2018年3月6日由甘肃中天泰富房地产开发公司将剩余62.8674万元贷款还清。16、何某诉刘生祥、刘鹏确认合同效力纠纷案相关诉讼材料证实：2016年11月8日，何某将刘生祥、刘鹏起诉至兰州市红古区人民法院，请法院确认双方于2015年8月19日签订的《售房协议书》有效，并履行过户义务。2017年7月3日，法院经审理认为刘生祥、刘鹏在签订售房协议书时向何某提供的商品房买卖合同为虚假合同，涉嫌诈骗，裁定驳回了何某的起诉。17、民事案件相关材料证实：2014年6月10日、10月15日，兰州市红古区人民法院分别作出（2014）红民二初字第77号民事调解书、（2014）红民二初字第90号民事判决书，两案生效进入执行程序后，经“四查”，被告人刘生祥无财产可供执行，兰州市红古区人民法院于2016年11月29日、1月15日分别作出（2016）甘0111执265号、（2015）红法执字第200号执行裁定书，终结两案本次执行程序，并将被告人刘生祥列入失信被执行人。18、个人信用报告证实：被告人刘生祥、刘鹏信用记录不良。2015年8月10日被告人刘生祥被兰州市红古区人民法院列为失信被执行人员名单。19、兰州市房屋登记电子信息查询证明证实：被告人刘生祥名下无房屋登记信息。被告人刘鹏名下有5套房屋信息，其中一套房屋位于红古区，面积为207.31平方米，备注为商品房网上备案合同。20、内资公司变更通知书证实：甘肃富文房地产开发有限公司于2017年9月26日变更登记为甘肃中天泰富房地产开发有限公司。21、甘肃中天泰富房产公司提交的刘鹏逾期扣款明细表证实：刘鹏所购的凤凰城5-201商铺在建设银行办理了按揭贷款后，建设银行从该公司账户扣除保证金761,181.64元。22、甘肃中天泰富房地产公司证明证实：因刘鹏未按时偿还贷款，中国建设银行甘肃省分行于2017年11月扣除中天泰富公司第三方保证金，用于偿还该商铺的按揭款。23、户籍证明证实：被告人刘生祥生于1967年5月15日，被告人刘鹏生于1991年7月1日。24、办案说明证实：甘肃中天泰富房地产开发有限公司存在将房屋单价改高后在银行贷款的情况，但不愿出具相关证明。天健凤凰城第2幢1层没有面积为207.31平方米的商铺。被告人刘生祥的辩护人向法庭提交的证据：25、兰州市公安局红古分局接处警信息证实：被害人何某于2016年8月12日到兰州市红古区找被告人刘生祥时，该房住户王立桃称该房是其自己出钱买的，与被害人所找的人刘生祥没有关系。26、售房收款收据七张证实：甘肃富文房地产开发有限公司向其他人售房时所开具的收款收据与被害人提供的收款收据一致。上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：1、关于被告人刘生祥、刘鹏与被害人之间是民间借贷还是房屋买卖问题。被告人刘生祥、刘鹏及其辩护人均称二被告人与被害人就50万元是高息借款，而非购商铺款，双双签订《售房协议书》只是为了保证被告人按期偿还借款所作的担保。就此问题经查，卷内有二被告人与被害人所签订的《售房协议书》，庭审质证时，二被告人均认可《售房协议书》是双双在完全自愿情况下所签订的，二被告人在签订《售房协议书》的当天及第二天依据该售房协议收到被害人所支付的人民币47.5万元，并由被告人刘鹏向被害人出具了收到50万元的收条。二被告人及其辩护人所称是民间借贷，但提供不出是民间借贷的相关证据，故本院根据现有证据认定为是房屋买卖而非民间借贷。2、关于被告人刘生祥、刘鹏是否构成诈骗罪问题。公诉机关指控被告人刘生祥、刘鹏构成诈骗罪，二被告人及其辩护人提出二被告人无非法占有的目的，故二被告人不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从本案证据来看，被告人刘生祥、刘鹏与被害人签订《售房协议书》时，提供给被害人的商品房买卖合同中虚构事实将所购商铺位置由第5幢2层201号商铺改为第2幢1层（未写房号），付款方式由按揭贷款改为一次性付款；隐瞒了所购商铺已设置抵押，抵押期限为2014年10月9日至2024年10月9日的真相。被告人刘生祥明知自2014年6月起已对其所负债务无力偿还，被害人所购商铺因设置抵押从而使被害人权利无法得到实现，还与被害人签订《售房协议书》，从而达到骗取被告人钱款之目的，其行为应当认定为以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。3、关于犯罪数额问题。被告人刘生祥、刘鹏与被害人签订《售房协议书》当天，二被告人依据该协议收到被害人所支付的人民币47.5万元，对此，二被告人未异议，故本院认定二被告人诈骗数额为47.5万元。对其余2.5万元，被害人称给的现金，而二被告人称是被告人扣除的利息，但均无证据证实，本院均不予认定。4、关于被告人刘鹏是否自首及在本案中所起作用问题。抓获经过证实，被告人刘鹏于2018年9月19日到兰州市公安局红古分局投案自首，但到案后并没有如实供述犯罪事实，故本院认为不构成自首。本案中，被告人刘鹏只是在其父即被告人刘生祥指使下，为被告人刘生祥提供身份证件、并在相关书证上签字，辅助被告人刘生祥完成了诈骗行为，诈骗所得款项被告人刘鹏也未使用，应认定为从犯，但认定从犯时考虑到其特殊身份及犯罪中所起的作用，量刑时应与其他从犯有所区别。5、关于本案诈骗款处理问题。在审理本案时，二被告人亲属表示愿意退赔违法所得，经与被害人协商，双双达不成协议，本院考虑违法所得依法应当追缴，现由被告人亲属将违法所得交至本院案件款账户（已缴纳），待判决生效后发还被害人，故应认定为积极主动退赃、退赔。本院认为，被告人刘生祥、刘鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为分别符合诈骗罪的构成要件，分别构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘生祥起主要作用，是主犯。被告人刘鹏起辅助作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定从轻处罚。二被告人及其辩护人关于二被告人的行为属民间借贷，不具有非法占有的目的，二被告人不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。二被告人犯诈骗罪的行为依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，公诉机关建议以诈骗罪分别判处二被告人有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金，本院予以采纳。综合本案案情及二被告人在本案中所起的作用、认罪态度、赃款退赔等情况，本案经本院审判委员会讨论，决定以诈骗罪判处被告人刘生祥有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币50000元；以诈骗罪判处被告人刘鹏有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；违法所得47.5万元，依法追缴，发还被害人何某。本院为保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘生祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币50000元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日至2025年4月28日止）二、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）三、违法所得47.5万元，依法追缴（已追缴），发还被害人何某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  鲁长来人民陪审员  何万堂人民陪审员  王丽慧二〇一九年十月二十二日法官助理宋丽娟书记员常正元