江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2165号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地靖江市人民南路**。法定代表人：倪福生，董事长。诉讼代表人：江苏骥江律师事务所，系破产管理人。委托诉讼代理人：张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金港置业有限公司，，住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道西侧原公路管理站）。法定代表人：薛举连，董事长。委托诉讼代理人：华林，女，该公司会计。委托诉讼代理人：陆年宝，江苏丁鸿庚律师事务所律师。上诉人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人江苏金港置业有限公司（以下简称金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人神龙公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审，一、二审诉讼费及鉴定费由金港公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定金港公司已支付工程款80668094元缺乏事实依据，以房抵款33788914元未得到神龙公司认可，神龙公司实际到账的工程款为4165万元，也不是一审认定的4515万元；（二）金港公司存在明显的延期付款行为，应支付延期付款违约金；（三）一审判决确认神龙公司拖延的工期为150天，无任何事实依据；（四）金港公司要求开具增值税发票的诉讼请求不属于法院受理范围，应裁定驳回起诉，且神龙公司已进入破产程序，无法开具发票；（五）依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第二项规定，违约金不属于破产债权，且违约金约定过高，一审判令神龙公司支付金港公司违约金6555849.57元于法无据。被上诉人金港公司辩称：（一）一审法院认定金港公司已支付工程款80668094元，认定事实清楚，证据确实充分；（二）金港公司不存在延期付款行为，反而是提前付款；（三）神龙公司拖延的工期远远多于150天；（四）金港公司要求神龙公司开具增值税发票合理合法；（五）违约金属于破产债权，且约定的违约金并不过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。金港公司向一审法院起诉请求：1.判令神龙公司给付逾期交付工程违约金和未达优质结构违约金合计13975104.19元；2.神龙公司在十日内向金港公司开具34480495元增值税发票；3.神龙公司承担本案诉讼费。神龙公司向一审法院反诉请求：1.判令金港公司支付神龙公司工程款37890761.22元，并承担相应的利息；2.金港公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2013年7月10日，金港公司（发包人）与神龙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称7月10日《建设工程施工合同》）一份，内容为：1、工程名称：帝景蓝湾项目二期第一标段工程（6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B、1#人防），工程承包范围：施工图内承包人承揽范围内的土建及水电安装工程（不含发包人指定分包内容），工程承包方式为承包人承揽范围内的工程采取包工包料（甲供材除外）、包质量、包工期、包安全文明施工的总承包方式。2、开工日期为经发包人审批同意的开工报告日期为准，竣工日期为以竣工验收合格报告日期为准，合同工期总日历天数为姜堰市造价处审定的定额工期的80%。3、合同价款。①本工程6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B暂估每平方米造价1250元，1#人防暂估每平方米造价2200元，此单方造价分别乘以本合同承包范围内的总建筑面积为本合同总价。②本合同价款只作为工程进度款付款依据和合同管理中的奖罚依据，不作为最终总造价，也不作为承包人让利基础。③本工程竣工后，承包人按其承揽范围内实际完成的有效工程量，按照本合同约定内容如实编制工程竣工结算，交由发包人审核，发包人委托有资质的造价咨询机构审核，承包人按照造价咨询机构审定的造价让利10%，其中1#人防根据造价咨询机构审定的造价让利12%，发包人按让利后的造价作为最终工程总造价与承包人进行结算。④本合同是在姜堰市招标办备案合同的补充合同，本补充合同与招标办备案合同不一致的以本补充合同为准。⑤承包人竣工后所报决算应力求准确，发包人和监理单位收到承包人的决算资料后，提交给发包人委托有资质的造价咨询单位进行审核。⑥本合同是双方审慎研究后达成的，合同内容均为双方真实意思表示，其他合同、协议与本合同条款相抵触，均以本补充合同为准。⑦工程竣工移交建设方满2年后返还质量保修金95%（其中扣除因承包人质量问题不能及时返修所发生的费用），工程保修期满5年，支付剩余保修金（其中扣除因承包人质量问题不能及时返修所发生的费用）。4、工期延误双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗力或者由于设计变更、补充等原因影响工期的，承包人必须在7日内办理延期申请手续，发包人5日内回复，无理由逾期确认视为认可。②承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。每延期一日，承包人按合同总价的万分之五向发包人支付违约金，同时鉴于发包人已跟购房户签订房屋买卖合同，房屋买卖合同中，已约定交付日期，如因承包人工期延误造成发包人交房延期，一切损失均由承包人承担。5、工程质量工程质量标准：工程质量合格率100%，其中6#、9#、11#、12#楼基础及主体结构要求达到“泰州市优质结构”质量标准。如未达到上述标准，则承包人按合同总价的1%支付发包方违约金。工程质量标准以项目所在地的工程质量监督部门书面文件为准。6、承包人负责所有工程施工现场管理应达到泰州市市级文明工地管理标准。如未达到，则承包人按合同总价的1%承担违约金。7、承包人向发包人交纳安全、质量、工期保证金（人民币）8000000元，保证金按月利率1%计息（一期工程竣工验收合格转入二期的4000000元按实际竣工日期计息，其余4000000元按实际到账时间计息）。返还时间：主体经政府相关部门全部验收合格后返还50%，全部工程竣工验收合格并达到安全、质量、工期承诺标准后返还50%。张满荣和神龙公司原法定代表人张桂清均在合同上签字。2013年10月10日，金港公司与神龙公司签订《建设工程施工合同》（以下简称10月10日《建设工程施工合同》）一份，约定：1、工程内容为帝景蓝湾二期6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B、1#人防全部土建及水电安装工程，开工日期为经发包人审批同意的开工报告为准，竣工日期以竣工验收合格报告日期为准，合同工期总日历天数640日；2、合同价款为82451600元，合同价款采用固定价格方式确定，单位工程量在±2%内不予调整，超过±2%按实调整，其他按招投标文件执行；3、无工程预付款。基础施工完毕后至±0后一周内付合同总价10%；一至五层主体完成后一周内付合同总价10%；六至十层主体完成后一周内付合同总价10%；十一至十五层主体完成后一周内付合同总价10%；主体封顶后一周内付合同总价10%；外墙脚手架拆除后一周内付合同总价的10%；竣工验收合格后一周内付合同总价的10%（竣工验收合格甲方付齐合同总价的70%）；其中1#人防基础底板施工完成后一周内付1#人防工程总价的20%，顶板施工完成模板拆除后一周内付1#人防工程总价的30%，竣工验收合格后一周内付合同总价的20%，工程竣工验收合格并配合发包方备案完成满一年后一周内付本合同总价的15%；工程竣工验收合格满两年后一周内付齐除工程保修金外的工程结算总价；工程总价的5%为工程保修金，余额按国家规定的期限支付，不计利息。4、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不予确认，也不提出修改意见，视为同意顺延工期。5、双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗力。②设计变更、补充等原因造成工程量增加，以上条款承包人必须在7日内完成相关手续，经监理单位、发包方盖章确认。工程变更均以书面形式，特殊情况口头变更必须在变更后24小时内承包人会同发包人、监理单位补办相关手续，并经发包人、监理单位盖章，否则发包人不认可。6、①工程量的确认承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。②工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件，并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。③工程师收到承包人报告后7日内未进行计量，从第8日起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。④对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。7、工程款（进度款）支付①在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。②本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。③发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后，仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15日起应付款的贷款利息。④发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。8、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任。每延期一日，承包人按合同总价的万分之五向发包人支付违约金，同时鉴于发包人已跟购房户签订房屋买卖合同，房屋买卖合同已约定交付日期，如因承包人工期延误造成发包人交房延期，一切损失均由承包人承担。二、2013年11月12日，帝景蓝湾二期工程第二次工地例会召开，对上两周的工作情况进行了汇报，对本周进度计划进行了安排，同时对需要协调解决的事项进行了记载。同年11月19日，帝景蓝湾二期工程第三次工地例会召开，明确安排完成施工许可证的办理，同年11月26日，帝景蓝湾二期工程第四次工地例会召开，会上工程部吴经理明确要求施工单位协助尽快将施工许可证办理到位（总包单位本周内能办下来），同年12月4日，帝景蓝湾二期工程第五次工地例会召开，同年12月10日，帝景蓝湾二期工程第六次工地例会召开。2013年11月28日，金港公司向神龙公司出具关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知，载明：帝景蓝湾二期项目，截止今日土方工程基本都已按各总包单位施工进度计划落实并开挖完成，井点降水单位进场施工差不多一月有余。其中10#楼基槽验收、基础垫层混凝土施工均已完成，现正进行基础底板钢筋绑扎，规划局基础验线工作也已完成。9#楼基槽砖胎膜砌筑也即将结束，两标段现场施工机械、材料、人员都已进场并陆续开展工作。但目前因你方农民工欠薪保障金缴纳手续迟迟不能办妥，致使建筑工程施工许可证不能下发，开工报告无法批复，此现状已严重影响甲方、乙方、监理等各方各项有序工作的正常进行，为确保二期工程全面顺利展开，加快工程施工进度，现明确要求你方加紧建设工程施工许可证的办理工作。若因施工许可证未能及时办理到位，由此产生的一切不良后果均由你方承担。我方现明确认定2013年11月8日作为帝景蓝湾二期项目的开工日期。华达监理公司和神龙公司均于2013年11月29日签收该通知书。2013年6月25日，泰州市姜堰区建设工程造价管理处核定帝景蓝湾二期一标段工程定额工期为800日。泰州市姜堰区建筑工程管理局于2014年1月3日向金港公司颁布了建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2014年1月4日，竣工日期为2015年10月6日。帝景蓝湾二期工程竣工验收报告上明确载明开工日期为2014年1月4日。2016年6月16日，帝景蓝湾二期一标段竣工验收合格。三、神龙公司于2015年至2016年期间多次向金港公司出具情况说明，载明姜堰区帝景蓝湾项目部张满荣在金港公司处购买的房屋价款作为金港公司支付给神龙公司的工程款。部分情况说明中，张满荣在上面签字确认款已收到。2015年底，金港公司会计至神龙公司处与其公司两名会计对账，确认了抵房的金额为27814414元，神龙公司在付款明细上盖章确认。金港公司已支付神龙公司工程款45150000元，以房屋抵算工程款分别为16742914元和17046000元（抵款部分的房屋已全部过户），另外代付了神龙公司费用1729180元，合计已支付工程款80668094元。神龙公司实际已开具增值税发票数额为48550000元。四、神龙公司申请对帝景蓝湾二期一标段工程价款和工期进行鉴定，一审法院委托江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司（以下简称正方评估公司）进行鉴定，鉴定中，因金港公司未能提供中标单价等文件，无法按照10月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，双方同意按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，正方评估公司于2018年10月30日作出《关于帝景蓝湾二期第一标段工程的造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告），工程鉴定总价为87344419.45元。2018年12月2日，双方对《关于帝景蓝湾二期第一标段工程的造价鉴定报告》提出异议，正方评估公司出具帝景蓝湾二期第一标段工程造价鉴定工作联系函（以下简称鉴定工作联系函）一份，确认共计增加工程款66908.15元。另于2019年3月12日作出工程工期鉴定报告书（以下简称工期鉴定报告），鉴定意见为：根据现有资料推断，神龙公司施工工期为730-760日，合同工期为640日，工期拖延约90-120日。正方评估公司同时做出重要说明：1、根据合同约定，本工程工期为640日，本次鉴定总工期按640日计算，开工报告日期为2014年1月4日，经计算，合同约定竣工日期为2015年10月5日，本次鉴定按以上开竣工日期为鉴定依据。2、双方未提供与合同工期相对应的施工总进度计划横道图或网络图，在施工过程中双方是否存在违约责任及谁违约在先，我方无法判断。如是否存在未按约支付进度款，未及时提供施工图纸、设计变更增减工作量等。本次鉴定未考虑施工过程中双方此类违约责任对工期的影响。3、本工程金港公司指定分包项目有：降水工程、门窗工程、墙幕工程、消防工程、通风工程、电梯、智能化工程、栏杆工程、人防设备、特种门安装工程、室外配套项目等。本工程甲供材有：配电箱、水箱、水泵、屋面瓦、石材、面砖。根据工地例会会议纪要内容，本工程的分包项目、甲供材料对工期有一定的影响。其中门窗工程、消防工程、室外配套项目对本工程的总工期影响较大。本次鉴定已考虑分包工程、甲供材料的影响因素。神龙公司为工程价款鉴定花费鉴定费665000元，为工期鉴定花费鉴定费50000元。五、审理中，金港公司自认因中标的电子材料无法找到，故同意按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，现法律法规有了变化，要求仍应当按照10月10日《建设工程施工合同》来确定双方的权利义务，包括工程款总价仍应按照10月10日《建设工程施工合同》固定总价来计算。六、2018年6月15日，靖江市人民法院作出（2018）苏1282破申4号民事裁定书，裁定受理冯进对神龙公司的破产重整申请，同时指定江苏骥江律师事务所担任破产管理人。七、2016年，神龙公司工地实际负责人张满荣在工程尚未竣工的情况下突然失联。一审法院认为，关于争议焦点1，鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告是否可以作为本案认定事实的依据？金港公司在法院主持鉴定过程中，不能提供投标报价书等材料，导致本案无法按照中标备案的10月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，经鉴定机构释明，双方同意按照7月10日《建设工程施工合同》和工程的现状对工程的总价款进行鉴定，7月10日《建设工程施工合同》约定合同结算方式为按实结算，鉴定机构按照7月10日《建设工程施工合同》约定和工程的现状对工程价款进行了鉴定。金港公司辩称，应当依据建设工程施工合同司法解释二的规定，按照备案的中标合同确定的固定总价确定合同价款，一审法院认为10月10日《建设工程施工合同》中明确约定单位工程量超出2%的应当据实调整，但是在鉴定过程中，金港公司未能提交中标的报价书等相关材料，致使鉴定未果，导致无法确定调整的范围，金港公司应承担举证不能的后果，故按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定不违反国家的强制性规定。对工期鉴定报告，虽然其中明确载明按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，但实际上与按照10月10日《建设工程施工合同》确定工期并无差异。综上，鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告合法有效，可作为认定本案事实的依据。关于争议焦点2，双方当事人的权利义务是按照7月10日《建设工程施工合同》还是按照10月10日《建设工程施工合同》确定？招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。双方当事人分别于2013年7月10日、10月10日签订了《建设工程施工合同》,其中10月10日《建设工程施工合同》为中标备案合同，金港公司诉称要求按照10月10日《建设工程施工合同》的内容确定合同的权利义务，符合法律规定。因此，除鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告内容外，其他权利义务应按照10月10日《建设工程施工合同》约定的权利义务确定。关于争议焦点3，开工日期如何确定？关于开工日期，金港公司认为应当按照其2013年11月28日向神龙公司发出的《关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知》中确定的开工日期为2013年11月8日，神龙公司认为应当按照建筑工程施工许可证上载明的2014年1月4日为开工日期。一审法院认为，从工地例会会议纪要可以看出，2013年11月12日已进行了第二次工地例会，11月19日已进行了第三次工地例会，监理公司、金港公司、神龙公司均出席参加，且会议纪要中明显对工程的实际施工进行了约定，并对尽快办理施工许可证进行了多次提醒，这与金港公司于2013年11月28日向神龙公司发出的通知确定开工日期为2013年11月8日相互印证，故金港公司关于开工日期的陈述与合同中的约定相一致，也更符合事实，应认定开工日期为2013年11月8日。关于争议焦点4，金港公司是否需要支付工程款和违约金，需支付神龙公司工程款和违约金的数额为多少？本案经鉴定，工程总价款为87411327.6元，扣除工程总价5%的工程保修金，金港公司应当支付工程款83040761.2元，扣除神龙公司已确认收到的工程款、以房抵款及代付款项合计80668094元，金港公司仍应当支付工程款2372667元。金港公司提交了金额为1073489元票据，要求确认为代付费用，因提交的票据上无张满荣的签字，亦无项目部的签字等，无法证明系代付费用，神龙公司亦不予认可，故不予采信。神龙公司辩称，情况说明系张满荣出具，其不清楚盖章的情况，以房抵款部分的工程款并未打入神龙公司账户，其不认可以房抵款部分的工程款。一审法院认为，神龙公司多次出具情况说明给金港公司，且在金港公司会计与神龙公司会计核账的情况下，同样认可了部分以房抵款数额。同时，神龙公司已经收到了45150000元的工程款，但是已开具了48550000元的增值税发票，其发票数额也远远高于金港公司已支付的工程款，也印证了其在开具发票阶段是认可以房抵款部分工程款的，即使按照神龙公司的说法，其内部管理存在问题，对外仍应由神龙公司承担责任，故对神龙公司的该辩称不予采信。关于违约金，10月10日《建设工程施工合同》明确约定承包人应当首先提交工程量计量报告，经工程师核定后作为工程价款支付的依据，且在发包人未按约定时间付款的情况下，承包人可发出要求付款的通知。但是本案中神龙公司仅提供验收单和会议纪要等证明金港公司延期付款，这不符合合同的约定，故无法确定工程量的完成程度和工程款的实际应支付期限，神龙公司要求金港公司支付延期支付工程款违约金的诉讼请求应不予支持。关于争议焦点5，神龙公司是否需要支付违约金，违约金的数额为多少？神龙公司申请了工期鉴定，同时对合同中约定的工期提出了异议，一审法院认为无论是按照7月10日《建设工程施工合同》约定，还是按照10月10日《建设工程施工合同》约定，约定的工期均应为640日。神龙公司虽辩称，因金港公司存在付款延迟、设计图纸变更等多种违约行为才导致工期延长，如施工过程中确有特殊情况导致工期延长，神龙公司应当按照合同约定于7日或14日内向监理公司或者金港公司提交工期延长申请书。本次鉴定，神龙公司未能提交工期顺延申请书等证据证明其提交了申请或者工期应当顺延，应承担举证不能的后果。鉴定报告按照开工日期2014年1月4日确定神龙公司施工工期为730-760日，拖延了90-120日，因开工日期认定为2013年11月8日，工期顺延天数应重新进行调整。根据现有的资料和鉴定报告的意见，因金港公司指定分包的项目和甲供材对工期有一定影响，其中门窗工程、消防工程、室外配套项目对总工期影响较大，且张满荣突然失联，造成工程进展延后，故酌情确定拖延的天数为150日。双方签订的10月10日《建设工程施工合同》约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任，每延期一日，承包人按照合同总价的万分之五向发包人支付违约金。按照鉴定后工程总价款87411327.6元价格计算违约金。故神龙公司应当支付违约金6555849.57元。10月10日《建设工程施工合同》约定工程质量标准为合格，其中所承建的6#、9#、11#、12#楼建筑基础及主体结构要求达到“泰州市优质结构”质量标准，如未达到该质量标准，神龙公司应承担违约责任。但是该约定不明确，金港公司要求神龙公司承担未达优质结构质量标准的违约金的诉讼请求应不予支持。关于争议焦点6，神龙公司需要开具发票的数额为多少？神龙公司确认48550000元已开具发票，其已收到80668094元工程款，仍应当开具增值税发票32118094元。判决：一、金港公司于判决生效后十日内向神龙公司支付工程款2372667元；二、确认神龙公司需向金港公司支付违约金6555849.57元；三、神龙公司于判决生效后十日内向金港公司开具金额为32118094元的增值税发票；四、驳回金港公司的其他诉讼请求；五、驳回神龙公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人神龙公司提交（2018）最高法民申1395号民事裁定书一份，证明开具增值税发票是开票单位应当承担的法定纳税义务而非民事义务，故应驳回金港公司要求开具发票的诉讼请求。被上诉人金港公司质证称，全国法院第八次民事审判工作会议纪要明确要求施工方收到工程款应当开具工程款发票，金港公司要求开具增值税发票的诉讼请求应当得到支持。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中10月10日《建设工程施工合同》为中标备案合同，除鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告内容外，一审判决按照10月10日《建设工程施工合同》确定其他权利义务，并无不当之处。本案二审期间争议的争议焦点是：1.金港公司已付工程款数额的认定；2.金港公司是否存在延期付款行为；3.神龙公司拖延工期的认定；4；金港公司要求开具增值税发票的诉请是否应予支持；5.违约金是否属于破产债权及约定是否过高。关于争议焦点1，金港公司已付工程款数额的认定:神龙公司一审期间陈述,根据财务反馈的资料,收到的工程价款为4515万元;关于以房抵款的33788914元,金港公司提交了付款明细、神龙公司出具的情况说明等证据，对账时神龙公司虽仅认可部分金额,但并未能够提供相反证据推翻金港公司以房抵款的主张，一审认定以房抵款金额为33788914元，并无不当；综上，加上代付费用1729180元，应认定金港公司已付工程款为80668094元。关于争议焦点2，金港公司是否存在延期付款行为：神龙公司提交的验收单、会议纪要等证据不足以证明工程量完成程度和工程进度款应支付期限；一审判决认定金港公司应支付神龙公司工程款2372667元，是诉讼之后在工程造价鉴定基础上作出的认定，而诉讼之前双方并未最终结算，神龙公司主张金港公司承担逾期支付2372667元的违约金，无事实和法律依据。综上，现有证据不足以认定金港公司存在逾期付款行为。关于争议焦点3，神龙公司拖延工期的认定：鉴定报告按照开工日期2014年1月4日确定神龙公司施工工期为730-760日，工期拖延了90-120日，而一审法院认定的工程实际开工日期为2103年11月8日，故一审法院结合实际开工时间、工期鉴定结论对拖延工期作出调整，酌定神龙公司拖延工期为150天，并无不当。关于争议焦点4，金港公司要求开具增值税发票的诉请是否应予支持：建设工程承包人收取工程款后开具增值税发票是其法定义务，且神龙公司已开具了部分已付工程款发票，金港公司要求神龙公司开具剩余已付工程款发票的诉讼请求应予支持；即便如神龙公司所称进入破产程序后暂时无法开具发票，神龙公司亦应当在条件具备后及时履行开票义务。关于争议焦点5，违约金是否属于破产债权及约定是否过高：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条并未明确规定违约金不能作为破产债权；第五十五条第一款第十二项则规定，人民法院认可的其他债权属于破产债权。因此，企业破产前法院判决的违约金应属于破产债权；案涉建设工程施工合同约定的逾期竣工违约金为日万分之五，该标准并不明显过高。综上所述，上诉人神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费347373元，由上诉人江苏神龙海洋工程集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年十月二十一日书记员  黄 璐