广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终161号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宁，男，1976年3月21日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，高中文化，居民，住岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗、信用卡诈骗罪于2017年1月25日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人魏文星，广西东中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟长伶（曾用名钟嘉欣），女，1975年6月30日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，高中文化，居民，住岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月23日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人吴华焱，广西骏能律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理岑溪市人民检察院指控原审被告人杨宁、钟长伶犯诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，本院于2018年10月25日将该案发回岑溪市人民法院重新审判。岑溪市人民法院于2019年7月2日作出（2018）桂0481刑初355号刑事判决。原审被告人杨宁、钟长伶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并依法讯问了上诉人杨宁、钟长伶，听取了辩护人魏文星、吴华焱的意见，梧州市人民检察院亦出具了书面检察意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗事实 被告人杨宁、钟长伶于2013年6月投资50万元入股岑溪市糯垌镇塘坡村红砖厂（岑某市润峰建材有限公司），同年8月底因没有资金再投入而确定退出砖厂投资。2013年9月份起，被告人杨宁、钟长伶明知已退出砖厂投资，且没有其他投资项目的情况下，仍以投资上述砖厂或投资等理由，采取拆东墙补西墙的方法，以立条借款的形式，先后向陈某1、严某1、王某及其家人、梁某、张某1、张某2、莫某等人借款，造成被害人陈某1经济损失117310元，梁某经济损失571989元，张某1、张某2经济损失80000元，莫某60000元，合计829299元。 另查明，2014年10月,被告人杨宁、钟长伶于前往马来西亚逃避债务。2016年12月23日，岑溪市公安局经济犯罪侦查大队民警以组织追捕方式将在逃到马来西亚的钟长伶抓获归案。2016年12月16日，杨宁通过家属联系岑溪市公安警方后，到马来西亚吉隆坡警方投案。 认定上述事实的证据有：被害人陈某1、梁某、莫某、张某1、张某2的陈述、控告书、银行卡交易明细清单，证人李某、陈某3、徐某1、王某、陈某4、陈某5、严某1、冼某、吴某、严某2的证言等，书证合作经营合同、建设银行转账凭条，指认笔录，受案登记表、立案决定书，借条15张，营业执照等工商注册登记材料、合作经营合同，岑溪市润峰建材有限公司合作经营合同、股东入股明细表，岑溪市润峰建材有限公司出具的证明1份，陈某3的农业银行银行卡交易明细清单，农村信用社活期存款明细查询清单、资金往来情况表，岑溪北部湾村镇银行对账清单，桂林银行岑溪支行卡对账单，农业银行借记卡明细查询表，中国银行新线存款历史交易明细清单，建设银行银行卡客户交易查询清单，工商银行活期历史明细清单，房屋所有权证，（2016）桂0481民初1191号民事判决书，人员基本信息表、在逃人员登记信息表，抓获经过、投案证明，回国证明，被告人杨宁、钟长伶的供述和辩解等。 （二）合同诈骗事实 2011年12月20日，由被告人钟长伶作为甲方与乙方陈某2签订合作协议，由甲方将所有的岑溪市大业镇古味村草九冲白泥矿的20%股份的一半即10%以30万元转让给乙方。案发后，陈某2认为是杨宁、钟长伶骗了其投资款共46万元，因为杨宁带其去察看白泥矿时是讲是转让所占岑溪市大业镇伟森膨润土矿的10%股份的，并不是该矿旁边的大业镇古味村草九冲白泥矿。杨宁认为并没有骗取陈某2的款项，因为其确实与黎某等人合作投资开采大业镇古味村草九冲白泥矿，并占有20%股份。 认定上述事实的证据有，被害人陈某2的陈述，证人盘某、黎某的证言，辨认笔录，书证合作协议、大业镇伟森膨润土矿出具的证明、岑溪市公安局经侦大队出具的情况说明，被告人杨宁、钟长伶的供述和辩解等。 原判认为，原公诉机关指控的上述事实，因被告人杨宁、钟长伶转让的白泥矿股份是指大业镇草九冲白泥矿股份，而不是被害人所讲的大业镇伟森膨润土矿，现有证据无法认定杨宁、钟长伶是否实施了诈骗行为，因此，对上述指控合同诈骗犯罪事实，不予认定。原公诉机关、被告人杨宁、钟长伶、辩护人魏文星、吴华焱均没有异议。 （三）信用卡诈骗事实 1.2011年6月7日，被告人钟长伶在农行岑溪市支行办理了一张卡号为62×××70的银联标准卡金卡，钟长伶持该卡多次刷卡消费。自2014年11月中止还款，农行岑溪市支行分别于2015年1月6日、5月19日、10月14日等时间通过上门催讨、信函、电话等方式多次向钟长伶催收，但钟长伶改变联系方式，逃至马来西亚国，逃避银行催收。截止2015年8月17日共透支本金人民币15615.26元。案发后，钟长伶于2017年5月16日全额还清透支本金及利息等款项共19744.70元。 2.2011年7月30日，被告人杨宁在农行岑溪市支行办理了一张卡号为62×××88的银联标准卡金卡，杨宁持该卡多次刷卡消费。自2014年11月中止还款，农行岑溪市支行分别于2014年12月29日、2015年5月19日、8月17日等时间通过上门催讨、信函、电话等方式多次向杨宁催收，但杨宁改变联系方式，逃至马来西亚国，逃避银行催收，截止2016年12月20日共透支本金18306.41元。在案件审理过程中，被告人杨宁的亲属于2017年10月18日代其将透支的本金18306.41元退至本院。 认定上述事实的证据有，被害人陈述，证人证言，书证，被告人供述及辩解等。 原判认为，根据最新《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，恶意透支信用卡的，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。被告人杨宁、钟长伶指控透支信用卡的数额均未满五万元，故两被告人不构成信用卡诈骗罪。原公诉机关、被告人杨宁、钟长伶、辩护人魏文星、吴华焱均没有异议。 综上，原判认为，被告人杨宁、钟长伶以非法占有为目的，以投资或资金周转为由，以立条借款的形式，取得被害人信任，先后向多个被害人骗取大量资金共829299元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依法应在“处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内分别量刑。在共同犯罪中，被告人杨宁起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟长伶是从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨宁在犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人钟长伶归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨宁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人钟长伶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；三、责令被告人杨宁、钟长伶退赔各被害人的经济损失共计人民币829299元（其中，退赔陈某1117310元，梁某571989元，张某160000元、张某220000元，莫某60000元）。 上诉人杨宁上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。理由：第一，原判对其于2013年之后的借款认定是非法占有为目的，以立条借款的形式，骗取他人款项的行为的时间界定认定错误，原判单凭被害人陈述认定借款用途均为其投资红砖厂的资金使用的证据不足，原判认定其诈骗金额为829299元不是事实，且其到境外的行为与其是否构成诈骗罪没有刑法上的因果关系；第二，其没有以非法占有为目的的主观故意，亦没有采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物的客观行为，其行为不构成诈骗罪。综上，请求本院撤销原判，依法作出公平公正的判决。其辩护人除同意杨宁的意见外，还提出如果杨宁的行为构成诈骗罪，原判认定的诈骗金额有误，导致量刑不当，请求本院依法改判。在二审审理期间，辩护人魏文星还提出了申请调取杨宁通过相关银行卡转款给陈某1、梁某的交易记录。 上诉人钟长伶上诉称，原判认定其行为构成诈骗罪的部分事实不清，证据不足。理由：原判认定其欠陈某1的借款为117310元和欠梁某的借款为571989元的事实不清，证据不足；张某1、张某2的借款无转账记录，事实不清，证据不足。此外，原判没有把其在马来西亚被警方拘留的日期计算在刑期内属明显错误。综上，请求本院撤销原判，依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 梧州市人民检察院出具书面检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人杨宁、钟长伶未提出新的证据。一审判决书所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 另查明,2016年12月23日，在公安部的大力支持下，广西岑溪市公安局经济犯罪侦查大队民警以组织追捕方式，将逃到马来西亚的上诉人钟长伶抓获归案，并于当日对其执行逮捕。 在二审审理期间，对于上诉人杨宁的辩护人魏文星提出，申请调取杨宁通过相关银行转款给陈某1、梁某交易记录的问题。经查，除已通过公安机关调取的相关证据外，无法再进一步查证杨宁是否还有通过其它银行卡转款给陈某1、梁某，对其申请，本院不予准许。 对于原公诉机关指控原审被告人杨宁、钟长伶犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，在重审期间，控辩审均对杨宁、钟长伶的行为不构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪无异议，本院不予赘述。 本院认为，上诉人杨宁、钟长伶以非法占有为目的，以投资或资金周转为由，以立条借款的形式，取得被害人信任，先后向多个被害人骗取大量资金共829299元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依法应在“处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。在共同犯罪中，杨宁起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。钟长伶是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨宁在犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。钟长伶归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于原判给予杨宁减轻处罚，给予钟长伶减轻处罚并从轻处罚的处理意见，本院予以确认。对于原判认定杨宁、钟长伶的行为不构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，本院予以确认。 对于上诉人杨宁、钟长伶及其辩护人提出的意见，本院综合全案证据分析，评判如下： 原判认定杨宁、钟长伶骗取他人金额为829299元的事实是否属事实不清、证据不足，其行为是否构成诈骗罪的问题。经查，杨宁、钟长伶于2013年6月投资50万元入股岑溪市糯垌镇塘坡村红砖厂，同年8月退股。此事实有证人砖厂股东李某、陈某3、徐某1的证言、陈某3的银行卡交易明细清单、银行转账凭条、杨宁的供述等证据证实。截至2013年8月，杨宁、钟长伶有投资入股经营岑溪市糯垌镇塘坡村红砖厂的事实，及其二人之前以投资该红砖厂或以投资做生意需要资金周转为由所借的款，并没有虚构事实或者隐瞒真相。因此，认定2013年8月31日之前的借款是属于民间借贷。2013年9月1日以后，杨宁、钟长伶在明知已退出砖厂投资，且没有明确的投资项目的情况下，仍以投资上述砖厂或投资等理由，采取拆东墙补西墙的方法，以立条借款的形式，使各被害人产生被告人仍有还款能力的错误认识，从各被害人处获得款项。2014年10月，杨宁、钟长伶为了躲避债务而外逃到马来西亚国，杨宁、钟长伶最终造成各被害人的相关经济损失金额。本院认为，杨宁、钟长伶以非法占有为目的的主观故意明显，客观方面采取虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取被害人财物的行为，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。原判以各被害人的相关经济损失金额，应是杨宁、钟长伶在获得出借款项后再扣减还入相关被害人账户的钱，各被害人的相关经济损失金额为829299元的事实清楚，证据确实、充分，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度等，以杨宁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元属适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以确认。辩方的意见不成立，本院不予采纳。 原判认定钟长伶欠陈某1的借款为117310元和欠梁某的借款为571989元是否属事实不清，证据不足的问题。经查，原判认定杨宁、钟长伶采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取陈某1的借款为117310元和梁某的借款为571989元的事实清楚，证据确实、充分，钟长伶及其辩护人提出的意见不成立，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。 原判认定张某1、张某2的借款无转账记录，是否属事实不清，证据不足的问题。经查，杨宁、钟长伶以投资或资金周转为由，采取立条借款的形式，骗取张某1、张某280000元的事实，有被害人陈述，书证及杨宁、钟长伶在侦查阶的段供述和辩解等证据证实，上述事实清楚，证据确实、充分，钟长伶及其辩护人提出的意见不成立，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。 对于钟长伶及其辩护人提出原判没有把钟长伶在马来西亚被警方拘留的日期计算在刑期内属明显错误的意见。经查，公安机关于2016年10月23日以组织追捕方式，将逃到马来西亚的钟长伶抓获归案。此事实有公安机关的抓获经过、逮捕证等证据证实，原判认定钟长伶的刑期从2016年10月23日之日起计算正确，本院予以确认。 对于钟长伶及其辩护人提出请求撤销原判，依法改判的意见。经查，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度等，以钟长伶犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元属量刑适当，辩方的意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人杨宁、钟长伶上诉理由不成立，本院不予采纳。梧州市人民检察院出具的书面检察意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 猛 审判员 卢元元 审判员 蒋 纬 二〇一九年十月二十一日 书记员 伍智莹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。