山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民再114号上诉人（原审原告）：邯郸市金雷建材有限公司，住所地河北省邯郸市成安县商城工业园区。法定代表人：蔡玉章，董事长。委托诉讼代理人：周卫星，河南精忠律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：冀艳彬，男，1971年出生，汉族，河北省临漳县农村信用合作联社职工，住河北省。委托诉讼代理人：郭保良，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西大川建设有限公司，住所地太原市。法定代表人：张宏兵，董事长。委托诉讼代理人：胡守文，男，汉族，系山西大川建设有限公司员工，住太原市。被上诉人（原审第三人）：河北政泰建筑工程有限公司（原河北省临漳县建设工程集团公司），住所地河北省临漳县邺都大街路东。法定代表人：王艳彬，经理。委托诉讼代理人：谷春风，女，汉族，河北政泰建筑工程有限公司法务部员工，住河北省。委托诉讼代理人：张世美，河北照天律师事务所律师。邯郸市金雷建材有限公司（下文简称金雷公司）、因与山西大川建设有限公司（下文简称大川公司）合同纠纷一案，不服本院（2017）晋01民终2876号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2018年8月21日作出（2018）晋民再92号民事裁定，裁定发回娄烦县人民法院重审。娄烦县人民法院依法追加河北政泰建筑工程有限公司（下文简称政泰公司）、冀艳彬为第三人，于2019年5月17日作出（2019）晋0123民初1号民事判决，金雷公司与冀艳彬不服，向本院提起上诉，本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金雷公司上诉请求：1、依法改判（2019）晋0123民初1号判决书第一项“被告山西大川建设有限公司给付原告工程款2925512.15元”为“被告山西大川建设有限公司给付原告工程款2925512.15元及利息（自2014年4月30日工程款审核定案之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至法定履行期届满之日为止）”；2、依法改判（2019）晋0123民初1号判决书第二项“第三人冀艳彬于本判决生效之日起三十日内给付原告邯郸市金雷建材有限公司工程款3562349.53元”为“第三人冀艳彬于本判决生效之日起三十日内给付原告邯郸市金雷建材有限公司工程款4753251.43元及利息（自2014年4月30日工程款审核定案之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至法定履行期届满之日为止），被告大川公司和第三人政泰公司（原河北省临漳县建设工程集团公司）对该款项承担连带给付责任”；3、判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：一、（2019）晋0123民初1号判决书第二项中认定第三人冀艳彬给付的工程款数额中除了业主供应材料款1190901.9元（甲供材料）是错误的。因为，本案上诉人金雷公司实际施工的五个分项工程的《建筑安装工程结算审核定案表》是根据上诉人的技术员刘强制作的结算报告为依据进行的审核，而刘强制作的结算报告中根本就没有将业主供应材料款1190901.9元列入结算报告，因此冀艳彬应给付金雷公司的工程款为4753251.43元，而不应是3562349.53元。二、被上诉人大川公司和第三人政泰公司应对冀艳彬给付金雷公司的工程款4753251.43元负连带给付责任。1、本案中，山西省高院再审裁定撤销本案原审一审、二审判决，指令一审法院重审本案，就是基于上诉人是实际施工人，且大川公司在再审庭审时的诉称--“涉案五个分项工程分包给原告，所以不应和原告结算工程款；五个分项工程分包给了临漳公司但也没有和临漳公司进行结算”，并因此在裁定书中指明应追加河北省临漳县建设工程集团公司为第三人参加诉讼，其目的就是重审时，上诉人作为实际施工人完成了工程施工，法庭应当查明和上诉人进行工程款结算的主体。大川公司在本案庭审中提交的和冀艳彬结算的证据是在山西省高院下达本案再审裁定之后，是在明知上诉人没有获得工程款的情况下故意和冀艳彬进行结算，不仅是故意对抗山西省高院的裁定，而且也侵犯了上诉人对工程款享有的权利。由于大川公司不应和冀艳彬结算本案工程款而结算和给付，如果冀艳彬不能履行判决义务，将会给上诉人造成无法挽回的经济损失，在此情况下大川公司应当承担连带给付责任。2、政泰公司（原河北省临漳县建设工程集团公司）分包了大川公司工程却放任冀艳彬个人收取了工程款，如果冀艳彬不能履行判决义务，政泰公司作为分包的主体，理应承担连带给付责任。3、一审判决没有支持上诉人主张的工程款的利息是错误的。按合同规定，双方没有约定迟延给付工程款损失计算方法的，当事人有权按中国人民银行同期贷款利率计算迟延给付工程款的损失数额。综上，一审判决仅保护了上诉人的部分请求，望二审予以改判。大川公司辩称，1、对金雷公司提起上诉请求不予认可，对一审判决大川公司支付金雷公司290余万元不予认可。大川公司与金雷公司不存在合作关系的事实很清楚。即使金雷公司是实际施工人，金雷公司在原庭审中笔录33页也承认跟大川公司没有结算，双方没有任何结算依据。一审法院以金雷公司单方陈述作为依据进行判决显失公平。2、根据金雷公司所陈述的事实与理由可以证明涉案工程与大川公司没有关联性，即使大川公司承担连带责任，大川公司也只在冀艳斌工程款范围内承担连带责任。政泰公司辩称，其没有参与本案中相关的合作协议以及联营协议的签订也没有收到过大川公司的任何施工款项，在整个涉案活动中与金雷公司没有合同关系，也没有参与施工，没有参与结算。其和河北省临漳县建设工程集团公司在主体上是相互独立的，没有实体上的延续，不存在关联性。对本案中进行的相关活动根本不知情，在主观上没有过错，因此我公司不应当承担任何责任，请求法庭驳回金雷公司对我方的上诉请求。冀艳斌辩称，金雷公司的上诉请求没有事实与法律依据，1、金雷公司所诉工程与冀艳斌工程没有关联性，不是同一工程。金雷公司与冀艳斌之间没有任何法律上的关系，金雷公司施工的工程或者其他方施工的工程与冀艳斌实际施工的工程不存在关联性，不可能出现冀艳斌代替涉案工程施工方领取工程款的事实。2、一审法院依据大川公司提交的不是冀艳斌本人签字的工程审批意见书和对账单，判决冀艳斌承担部分责任属于认定事实错误。3、一审法院追加冀艳斌为第三人违背了原告金雷公司自愿的原则，且没有依法通知冀艳斌本人参加诉讼，导致一审判决依据错误的证据让冀艳斌承担责任。综上，应当驳回金雷公司的上诉请求，并由二审法院依法查明事实后改判。上诉人冀艳彬上诉请求：1、依法查明案件全部事实，撤销一审判决，并改判上诉人冀艳彬不承担任何责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据没有认真核实的证据认定事实错误。其依据一审当事人提交的所谓冀艳彬与大川公司共同签署的建筑安装工程审批意见书和对账单，错误的认定：“上述五项工程包含在河北省临漳县建设工程集团公司冀艳彬工程款结算范围内，包含上述五项工程在内的工程款项为2925512.15元，应直接支付给原告，与前述原告工程欠款对比，第三人冀艳彬已代原告收取工程款3562349.53元，该代收工程款应返还给原告”。判决由上诉人给付一审原告金雷公司工程款3562349.53元。1、一审法院卷宗中的“工程审批意见书和对账单”等上的冀艳彬字样明显不是上诉人签署，指纹也不可能是上诉人捺印，一审法院法官处也留有在追加政泰公司为第三人时送达回证时签字的笔迹，通过比较明显不是上诉人的签字。上诉人实际施工的工程量不可能为4000多万元。一审法院没有认真核实重要证据，且该证据没有在举证期限内向法院提交，不应认定。故一审法院依据明显系伪造的证据判决让上诉人承担责任，属于严重错误。2、上诉人从大川公司领取的都是自己实际施工工程的工程款，不可能给原告或其它方代领。代领工程款如此重要的权利任何一方实际施工人也不可能让他方代领，上诉人也没有义务给其它方代领工程款。一审判决认定上诉人给一审原告代领工程款明显违背事实及常理。3、本人实际施工的工程款与一审原告无任何关联。至于一审原告有没有在工地施工，具体施工了什么内容，或者领取了多少工程款，上诉人并不知情，均与上诉人无关。二、一审法院违背一审原告金雷公司愿意直接追加上诉人为第三人程序违法。一审原告金雷公司并没有起诉上诉人。从卷宗可以看出，本案从一审、二审、再审、发回重审，原告均没有申请将上诉人列为被告或第三人。因为原告非常清楚，本案与上诉人无任何关联性。一审法院违背当事人意愿强行将上诉人列为第三人显系违法。综上，希望二审法院依法审理，给上诉人一个公平、公正的判决。金雷公司辩称，1、本案重审是基于大川公司向法庭提交工程审批意见书和对账单以及相关结算手续基础上，现在冀艳斌上诉否定这些证据的真实性，那么这些证据的真实性应当由大川公司来予以证明，因为这些证据是大川公司提交的。2、一审追加冀艳斌为第三人符合法律规定，一审庭审过程中大川公司向法庭提交了冀艳斌签字的结算手续，在此情况下法庭依职权追加冀艳斌为第三人符合民诉法规定。大川公司辩称，1、本案涉案工程我方只针对河北省临漳县建设工程集团公司，也就是冀艳斌，河北省临漳县建设工程集团公司是本案实际施工人。2、如果冀艳斌否定大川公司与其结算，大川公司愿意就涉案工程重新结算。3、政泰公司说原河北省临漳县建设工程集团公司没有给冀艳斌授权跟我方签订工程联营协议书，希望法庭就此事予以调查。原河北省临漳县建设工程集团公司与大川公司签订的工程联营书是否真实。政泰公司述称，合作联营协议书的相关情况，政泰公司在答辩中没有那样的陈述。针对冀艳斌的上诉，由于冀艳斌没有把政泰公司列为被上诉人，其上诉理由和请求不涉及政泰公司，政泰公司不予发表答辩意见。金雷公司向一审法院起诉请求：1.判令被告大川公司给付原告工程款8438625.58元；2.诉讼费用由被告大川公司负担。一审法院审理查明：2011年7月12日，太原煤气化龙泉能源发展有限公司（发包方）与山西约翰芬雷华能设计工程有限公司（承包方）签订《太原煤气化龙泉矿井选煤厂生产系统和生产辅助系统总承包工程合同书》，由山西约翰芬雷华能设计工程有限公司总承包太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围生产系统和生产辅助系统的工程建设（采购、施工、服务）。具体工程范围为：外围生产系统（大块筛分破碎车间、动筛排矸车间、矸石仓、总包范围内的皮带栈桥转载点等）、生产辅助系统的全部土建、机械设备、电气配电、照明、供热、给排水、消防、环保、通风、除尘、隔声、安全、卫生、防雷、起重、检修等的施工、供货、运输、安装、调试等工作；负责消防、环保等工程通过行政主管部门的验收。2011年7月，被告大川公司（承包人）与山西约翰芬雷华能设计工程有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，对山西约翰芬雷华能设计工程有限公司总承包范围内全部土建工程（包括厂区配套工程）及其单位工程中所需要配套的地基处理、装饰装修、钢结构框架、钢结构栈桥、钢网架、防火涂料、耐磨铸石、水、暖、电、照、防雷、通风、除尘及消防等安装工程（包括建筑安装主材）包括厂区消防、给排水、工业场地给排水管网、暖通、厂区供热管网工程进行施工承包，约定竣工结算由承包方直接与业主方进行最终竣工结算，承包方需向发包方缴纳8%的总承包管理费用,8%的总承包管理费计价基础为业主方审定的竣工结算总值扣减其中的材料价差调整费用,不得挂靠施工，不得将工程分包或转包。2011年11月10日，大川公司（甲方）与河北省临漳县建设工程集团公司（乙方）签订《合作经营协议书》，将其承包工程转包给河北省临漳县建设工程集团公司，约定乙方所承揽工程按总金额给甲方让利16%（以最终结算金额的16%），税金甲方根据有关规定统一上缴有关部门，税金由甲方承担。合同中乙方负责人签字处由第三人冀艳彬签名。冀艳彬与河北省临漳县建设工程集团公司是挂靠关系。2012年，河北省临漳县建设工程集团公司经改制后变更名称为河北政泰建筑工程有限公司。2012年6月20日，大川公司第二分公司（甲方）与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（乙方）签订《龙泉矿钢结构内部承包协议书》，将转包给河北省临漳县建设工程集团公司工程范围内的钢结构工程分包给泸州市佳乐建筑安装工程有限公司。大川公司第二分公司当时的负责人张景学在甲方签章处签名。第三人冀艳彬从大川公司承包工程后，与原告金雷公司法定代表人蔡玉章委派人员刘强及蔡玉章儿子蔡民合作施工。后双方产生矛盾，导致分家。冀艳彬于2012年8月20日向大川公司出具付款委托书，内容为“我冀艳彬委托贵公司代付蔡民龙泉选煤厂外围场区土建工程款，大写：贰佰捌拾捌万伍仟叁佰伍拾陆元整，小写：2885356元”。原告金雷公司提交的《工程联营协议书》，内容为大川公司第二分公司（甲方）于2012年10月20日将其与河北省临漳县建设工程集团公司签订的《合作经营协议书》项下的金雷公司（乙方）已开工的土建工程部分包工包料，即主井口至大块破碎车间栈桥、大块破碎车间、大块破碎车间至1号转载点及栈桥、1号转载点、1号转载点至原煤仓栈桥（含公用部分水电暖安装）五项工程分包给金雷公司；已开工土建部分上的钢结构工程，由业主方统一安排制作安装，金雷公司负责钢结构工程全部内容；工程结算价为上缴大川公司工程总价的16%，税金甲方根据相关规定统一上缴有关部门，钢结构部分工程除执行第二分公司与施工方签订的协议和上交总公司工程总价的16%外，实现利润总和各得50%；协议签字处甲方由大川公司第二分公司负责人张景学签名，乙方由刘强签名。上述五项工程于2013年11月15日竣工验收。工程的图纸会审、设计交底记录、建筑安装工程结算审核定案表等施工结算材料中施工单位一栏有刘强签名。2015年7月3日，蔡民、刘强等人与大川公司法定代表人张宏兵谈话视频中双方均提到分家前、分家后，前期和后期的账务问题，并提到分家前280多万的事项。大川公司提交的主井井口房-原煤仓栈桥工程汇总表、太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围系统原煤仓-产品仓栈桥及附属工程汇总表、建筑安装工程结算审核表及金雷公司提交的建筑安装工程结算审核定案表显示上述五项工程结算价款为22227161.04元，去除钢结构款4990537.73元、甲方16%的管理费2757859.73元、业主供应材料款1190901.9元【（2016）晋0123民初314号案卷中被告山西大川建设有限公司提交的大块筛分破碎车间等甲供材料汇总显示】，工程最终结算价款为13287861.68元。（2016）晋0123民初314号案卷中大川公司提交的金雷公司工程款结算方式表（金雷建材结算总额）内容为“金雷建材结算总额【22227161.04（总结算额）-1430393.41（芬雷总承包费）-4591294.71（钢结构费）】*84%=13612597.25”。（2016）晋0123民初314号案庭审中大川公司陈述“我方认可实际施工人是金雷建材”、“我们与金雷公司的总工程款是1360万，支付过746万，欠461万，有给金雷的付款记录”。2018年10月20日，大川公司与第三人冀艳彬共同签署的“建筑安装工程（结）算审批意见书”显示，包含上述五项工程在内的河北省临漳县建设工程集团公司所有土建工程扣减甲供材等款（3848390元）后的结算金额为43013312.15元。大川公司提交的其与冀艳彬于2017年12月25日的对账单内容为：“截至2017年12月25日，关于龙泉选煤厂外围工程项目甲乙双方发生往来款共计：31587800元”。大川公司提交的冀艳彬于2017年12月26日向其出具的付款委托书内容为：“山西大川建设有限公司：我冀艳彬委托贵公司将龙泉选煤厂外围场区土建剩余工程款付至邯郸市茂源财甲建筑劳务有限公司账户，并由会计杨红梅办理相关财务手续”。从2018年2月至2019年1月，冀艳彬七次委托收款共计8500000元。截止现在，大川公司共计欠付包括上述五项工程在内的龙泉选煤厂外围生产系统和辅助系统土建工程款2925512.15元。金雷公司诉称大川公司共向其支付6800000元（包含冀艳彬于2012年8月20日委托支付蔡民的2885356元），但能够提交付款凭证的3226156元（从张宏兵账户支付到蔡民账户），明细清单上有备注劳务费的、有备注工程款的、有备注扣清理费后付款的，其余通过承兑汇票付款的部分原告未能提交支付凭证。2015年8月23日，刘强以受金雷公司委托和借用金雷公司资质承建上述五项工程为由作为原告，以金雷公司、太原煤气化龙泉能源发展有限公司、山西约翰芬雷华能设计工程有限公司、山西大川建设有限公司为被告向河北省成安县人民法院提起诉讼，请求给付上述五项工程款及钢结构款利润的50%，共计8438625.58元。审理过程中，山西约翰芬雷华能设计工程有限公司与大川公司提起管辖权异议，成安县人民法院经审查后裁定将案件移送至一审法院审理。庭审中，大川公司辩称认可实际施工人是金雷公司而不是刘强，可以和金雷公司结算。2016年10月20日，一审法院以原告主体不适格，作出（2016）晋0123民初314号民事裁定，驳回了刘强的起诉。2016年11月9日，金雷公司作为原告向一审法院提起诉讼，请求判令大川公司给付其工程款8438625.58元，一审法院以金雷公司相关证据不足以认定与大川公司存在承揽关系为由，于2017年6月19日作出（2016）晋0123民初456号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。金雷公司不服该判决，向山西省太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）晋01民终2876号民事判决，维持原判。金雷公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2018年3月21日裁定提审本案，以原审判决认定基本事实不清、遗漏当事人为由，于2018年8月21日作出（2018）晋民再92号民事裁定，撤销一审法院（2016）晋0123民初456号民事判决及太原市中级人民法院（2017）晋01民终2876号民事判决，本案发回一审法院重审。一审法院认为，通过对大川公司提交的主井井口房-原煤仓栈桥工程汇总表、太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围系统原煤仓-产品仓栈桥及附属工程汇总表、建筑安装工程结算审核表，金雷公司提交的建筑安装工程结算审核定案表、冀艳彬于2012年8月20日向大川公司出具的2885356元的付款委托书、大川公司的付款凭证及明细清单、2015年7月3日蔡民、刘强等人与大川公司法定代表人张宏兵谈话视频内容、（2016）晋0123民初314号案卷中金雷公司工程款结算方式表（金雷建材结算总额）及在该案庭审中大川公司的陈述等综合分析，可以认定金雷公司是主井井口房至原煤仓栈桥五项工程土建安装部分的实际施工人，工程最终结算价款为13287861.68元。金雷公司提交的《工程联营协议书》虽然其真实性不能肯定，即便是真实的，其效力也存在瑕疵，但结合上述证据，并不能否定金雷公司实际施工人的身份，原告的合法权益应受法律保护，原告的诉讼请求应得到一定的支持。对于已付款，金雷公司诉称已支付6800000元，被告大川公司在（2016）晋0123民初314号案中辩称已支付7460000元，根据证据规则，对提出积极事实的一方，有责任提供证据予以证明，被告和第三人对此均未能提交证据证明，一审法院只能采信原告的陈述，原告金雷公司总工程价款为13287861.68元，已付6800000元，欠付6487861.68元。从冀艳彬与大川公司共同签署的“建筑安装工程（结）算审批意见书”和对账单来看，上述五项工程包含在河北省临漳县建设工程集团公司冀艳彬工程款结算范围内，包含上述五项工程在内的工程欠款为2925512.15元，应直接支付给原告。与前述原告工程欠款对比，第三人冀艳彬已代原告收取工程款3562349.53元，该代收工程款应返还给原告。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第九十条之规定，判决：一、被告山西大川建设有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告邯郸市金雷建材有限公司工程款2925512.15元；二、第三人冀艳彬于本判决生效之日起三十日内给付原告邯郸市金雷建材有限公司工程款3562349.53元；三、驳回原告邯郸市金雷建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80097元，由原告邯郸市金雷建材有限公司负担25610元，被告山西大川建设有限公司负担24569元，第三人冀艳彬负担29918元。除一审查明的事实外，二审庭审中，冀艳彬提交了两份证据，1、2014年5月8日由四方共同审核的《建筑安装工程审核定案表》。证明冀艳斌实际施工的工程总量为5000多万，且与本案的涉案工程是完全不同的工程。2、由冀艳斌为蔡明和刘强办理工作证，证明蔡明，刘强是冀艳斌手下的材料员和技术员。大川公司质证后认为对上述证据真实性认可，但认为定案表所反映的内容是指施工单位与建筑方的工程结算审核定案，与冀艳斌没有关联性。对证据2与金雷公司在原一审二审中所陈述的刘强、蔡明是代表金雷公司前后矛盾。政泰公司质证后认为在一审中政泰公司已经举证证明临漳公司已于2012年底改制完成，已经不存在，政泰公司没有参加审核意见书的审定。金雷公司质证后对证据1无异议。认为审核定案表就是针对本案涉案工程所做的结算，该结算表原始制作人就是金雷公司的工地负责人刘强，大川公司是按照和冀艳斌签订的审批意见书进行结算，而审批意见书中又包含了本案涉案工程。对证据2真实性无异议，认为本案工程是临漳公司和大川公司签订，之后金雷公司的蔡明和刘强按照金雷公司安排和冀艳斌共同承包本案工程和其他工程，而且负责所有垫资，冀艳斌不能仅凭刘强和蔡明的工作证来证明刘强和蔡明是他的工作人员。二审另查明，邯郸市金雷建材有限公司为有限责任公司，经营范围为粉煤灰加气块，免烧砖和粉煤灰烧结砖的生产销售；五金、电料、钢材、PVC制品的销售。本院认为，一审法院通过对大川公司及金雷公司提交的书证、2015年7月3日蔡明、刘强等人与大川公司法定代表人张宏兵谈话视频内容、（2016）晋0123民初314号案卷中金雷公司工程款结算方式表及在该案庭审中大川公司的陈述等综合分析，认定金雷公司是涉案主井井口房至原煤仓栈桥五项工程土建安装部分的实际施工人并无不当，本院予以确认。大川公司作为涉案太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围生产系统和生产辅助系统的土建工程的总承包人，明知冀艳彬借用河北省临漳县建设工程集团公司名义，将工程分包给不具备建筑施工资质的冀艳彬施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，大川公司与河北省临漳县建设工程集团公司为此签订的《合作经营协议书》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案《合作经营协议书》系无效合同，但根据上述相关司法解释规定，合同约定的结算内容仍可参照执行。因此，一审判决根据大川公司提交的主井井口房-原煤仓栈桥工程汇总表、太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围系统原煤仓-产品仓栈桥及附属工程汇总表、建筑安装工程结算审核表及金雷公司提交的建筑安装工程结算审核定案表，认定上述工程结算价款为22227161.04元，去除钢结构款4990537.73元、甲方16%的管理费2757859.73元、业主供应材料款1190901.9元，确定涉案五项工程最终结算价款为13287861.68元亦无不当。上诉人金雷公司虽上诉主张“金雷公司实际施工的五个分项工程的《建筑安装工程结算审核定案表》是根据上诉人的技术员刘强制作的结算报告为依据进行的审核，而刘强制作的结算报告中没有将业主供应材料款1190901.9元列入结算报告，因此冀艳彬应给付金雷公司的工程款为4753251.43元，而不应是3562349.53元”，但并未提交足够证据证明，对其该项上诉主张本院不予支持。对于上诉人金雷公司主张的涉案工程款利息和上诉人冀艳彬称判决由其给付金雷公司工程款3562349.53元错误的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，大川公司将涉案工程违法分包，冀艳彬和金雷公司在没有施工资质的情况下承建涉案工程，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。故一审判决对金雷公司主张的工程款利息未予以支持并无不当。对于一审判决冀艳彬给付金雷公司工程款3562349.53元，是一审基于大川公司提交的其与冀艳彬之间就全部八项工程结算及付款的证据，认定冀艳彬已收取工程款中有3562349.53元应支付金雷公司。冀艳彬虽不认可，但也未能提交其与大川公司有其他实际结算的证据。且大川公司二审庭审中也明确表示，如果冀艳斌否定大川公司与其结算或存在争议，大川公司愿意就此涉案工程与其重新结算。因此，对此冀艳彬可与大川公司另行处理。对于上诉人冀艳彬主张的“一审法院违背一审原告金雷公司意愿直接追加上诉人冀艳彬为第三人程序违法”。本院认为，一审法院在2019年3月4日第一次开庭审理，之后一审法院依职权追加冀艳彬为第三人，于2019年4月18日第二次开庭审理，也未有证据显示金雷公司提出过异议。因此，一审程序并无不当，上诉人冀艳彬此项主张与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人金雷公司和上诉人冀艳彬的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35299元，由上诉人冀艳彬负担。本判决为终审判决。审判长 郭晓军审判员 张永明审判员 滕 青 二O一九年十月十八日书记员 傅 雪