江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民终2521号 上诉人（原审原告、案外人）：张小英，女，1950年8月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：朱桂前，江苏群汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东路**。 法定代表人：李兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：淮安市中恒置业发展有限公司，，住所地江苏省涟水县涟城镇中恒国际新城**楼 法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。 上诉人张小英因与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）、第三人淮安市中恒置业发展有限公司（以下简称中恒公司）案外人执行异议之诉一案，不服涟水县人民法院（以下简称涟水县法院）（2019）苏0826民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张小英上诉请求：请求撤销一审判决，改判对涟水县中恒国际新城小区八套商铺排除执行，并予以解封；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人于2008年8月向中恒公司转账约300万元，房屋一直未验收合格，不能办理产权转移登记手续，系中恒公司的过错。经计算，在签订商品房买卖合同时，上诉人张小英在第三人中恒公司处的本息已1000多万元。上诉人支付了全部房款，签订了商品房买卖合同，中恒公司也向上诉人出具了收据，上诉人已经取得了涉案房屋的所有权。在商品房买卖合同签订后，中恒公司又与上诉人签订了商品房售后返租合同，因没有钱支付租金，中恒公司又向上诉人了出具了租金欠条，上诉人自己占有与通过第三方代为占有不影响已经占有的事实。上诉人对于中恒公司的转款事实，上诉人无法提供，上诉人多次要求一审法院调取中恒公司2008年9月份的20号凭证，一审法院未依职权调取，也不依上诉人的申请调取，程序违法。应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决上诉人对于涉案房屋的权利可以排除执行，应立即予以解封。 被上诉人新安公司辩称，上诉人就购房款的支付情况一直未能提供有力的证据，所提供的证据仅是上诉人于2008年的个人交易活期明细查询，而涉案房屋买卖合同签订时间为2015年和2016年，事实上在2008年涉案商品房还没有动工，因此上诉人主张当时所付的款项是购房款明显不能成立。另外，上诉人也并没有占有房屋，从上诉人提供的证据来看，是由第三人中恒公司签订了所谓的返租协议并且也没有给付租金，仅是形成了欠条，就涉案房屋的水电费用、物业管理费用，上诉人均没有提供此类证据。因此，我们认为上诉人主张实际占有不能成立。一审判决程序合法，所谓的2008年9月份的20号凭证，在张小英关联案件中已经庭审质证，无法证明购房款的转款事实，在该凭证中仅记载为赵烽的其他应收款，该凭证为第三人公司的会计凭证，无法证明购房款实际支付事实。综上，上诉人提出排除执行的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。 原审第三人中恒公司述称，上诉人与我公司先前存在债权债务关系，后根据上诉人的要求，我公司为上诉人办理了购房手续，请法院依法判决。 张小英向一审法院起诉请求：1.对涟水县中恒国际小区D35-105室等房屋排除执行。（暂定三十万元）。2.被告承担本案案件受理费。事实与理由：涟水县法院正在网络司法拍卖案涉争议房屋。该房屋系原告从中恒公司购买，已经签订商品房买卖合同，支付了购房款，并交付占有。依据最高法院执行异议和复议规定第28条，原告享有物权期待权，涟水县法院不得擅自处分。原告现依据法律相关规定提起执行异议之诉，请求贵院排除对该财产的执行，并立即予以解封。 一审法院认定事实如下：2015年5月，案外人张小英出具代持委托书，委托李芳代为持有涟水县中恒国际新城D35-105、D35-106、D35-107室房产。2015年5月27日，李芳与中恒公司签订商品房买卖合同，约定以每套603420元的价格购买中恒公司开发建设的淮浦南路东侧中恒国际新城小区D35-105、D35-106、D35-107室房屋。当日，中恒公司出具上述房屋购房款收据，交款单位：李芳。2015年6月18日，李芳与中恒公司签订商品房售后返租合同，约定将中恒国际D35-105、D35-106、D35-107室房屋返租给中恒公司，返租期限为10年，自2015年6月20日，止于2025年6月19日。2015年6月30日，中恒公司向李芳出具房屋交付及租金支付通知单，通知内容为：涟水县中恒国际新城D35-105、D35-106、D35-107室已经交付使用。自本通知作出之日起，您可以随时向保管钥匙的本公司人员领取对应房屋的钥匙；如果您已经签订返租协议，则视为您已经实际占有房屋并享受相应的租金收益。请您自收到本通知之日起15日内联系公司协商租金支取方式。如您未及时收取租金，则租金自应付之日起公司将按照月息三分临时借用。您可以随时主张租金及占用利息，本公司承诺自收到您的取款通知之日起30日内支付。 2016年5月23日，案外人张小英与中恒公司签订5份商品房买卖合同，约定分别以224616元、307400元、196350元、202398元、251560元的价格购买中恒公司开发建设的淮浦南路东侧中恒国际新城小区D33-101、D32-1S01、D32-1S04、D32-1S05、D32-1S06室房屋。当日，中恒公司出具上述房屋购房款收据，交款单位：张小英。2015年7月10日，张小英与中恒公司签订商品房售后返租合同，约定将中恒国际D33-101、D32-1S01、D32-1S04、D32-1S05、D32-1S06室房屋返租给中恒公司，返租期限为10年，自2016年6月20日，止于2026年6月19日。2016年6月27日，中恒公司向张小英出具房屋交付及租金支付通知单，通知内容为：涟水县中恒国际新城D33-101、D32-1S01、D32-1S04、D32-1S05、D32-1S06室已经交付使用。自本通知作出之日起，您可以随时向保管钥匙的本公司人员领取对应房屋的钥匙；如果您已经签订返租协议，则视为您已经实际占有房屋并享受相应的租金收益。请您自收到本通知之日起15日内联系公司协商租金支取方式。如您未及时收取租金，则租金自应付之日起公司将按照月息三分临时借用。您可以随时主张租金及占用利息，本公司承诺自收到您的取款通知之日起30日内支付。 另查明，新安公司诉中恒公司建设工程施工合同纠纷一案，因中恒公司没有自觉履行涟水县法院（2015）涟民初字第01963号民事判决书内容，新安公司申请执行，执行案号为（2017）苏0826执132号。2017年4月10日，涟水县法院作出（2017）苏0826执132-1号执行裁定书，裁定：查封被执行人中恒公司所有的位于涟水县中恒国际A13幢1503#、E04幢903#住宅及D09幢IS108、A01幢（IS01、IS02、IS03）、D26幢（101、102、103、104、105、106、107）、D32幢（IS101、IS102、IS103、IS104、IS105、IS106）、D31幢（IS106、IS107）、D33幢（101、102）、D34幢（-102、-103、-104、-105、-106、-107）、D35幢（101、102、103、104、105、106、107）商铺。2017年12月16日，涟水县法院裁定终结本次执行程序。2018年3月12日，涟水县法院决定恢复对中恒公司的执行，执行案号为（2018）苏0826执恢74号。2019年1月3日，涟水县法院作出（2018）苏0826执恢74-6号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人中恒公司所有的位于涟水县淮浦路东侧中恒国际新城小区D32幢1S01、1S02、1S03、1S04、1S05、1S06室；D33幢101、102室；D34幢-102、-103、-104、-105、-106、-107室；D35幢101、102、103、104、105、106、107室；D09幢1S08室商铺。 原告张小英得知拍卖公告后认为，涟水县法院的执行查封、拍卖侵犯了原告的合法权益，于2019年2月18日向涟水县法院提起执行异议。涟水县法院经审查于2019年2月27日作出驳回案外人张小英的异议请求裁定。原告不服（2019）苏0826执异17号裁定书内容，于2019年3月11日提起执行异议之诉。要求对中恒国际小区D35-105室等房屋排除执行，被告承担诉讼费用。在审理中，原告将诉讼请求明确为：对涟水县中恒国际小区D35-105、D35-106、D35-107、D33-101、D32-1S01、D32-1S04、D32-1S05、D32-1S06室房屋排除执行，由被告承担本案诉讼费用。 涟水县法院认为，合法的房屋买卖合同受法律保护。本案中，原告与第三人签订了房屋买卖合同，但因为未办理过户登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。所以本案执行标的物的物权并未实际发生变动，原告张小英并未取得涉案房屋所有权及土地使用权，更不存在善意取得。原告与被执行人之间仅存在普通债权，不具有优先性，无理由排除其他债权的执行。也就是说，在案外人执行异议之诉中，原告对于执行标的物主张权利，就必须有指向该特定财产的法律关系作为依据，同时该法律关系所支持的权利主张还必须优先于普通债权，符合这一条件的，有基于所有权产生的物权请求权、物权期待权等，即对物的权利。而普通债权，作为一种对人的权利，并不具有对物的优先性或者排他性，不能阻却其他债权的执行。普通债权不能成为原告执行异议的实体权利依据，不能作为排除强制执行的理由。本案异议标的物为被执行人中恒公司所开发，虽然其没有取得相关产权的初始登记，但从相关土地、建设等规划批准文件看，应当属于被执行人中恒公司所有。原告与第三人之间虽然签订了商品房买卖合同，但原告未能提供相关的证据佐证其合同成立和有效。故原告提供的商品房买卖合同，不能成为原告执行异议的实体权利依据，亦不能作为排除强制执行的理由。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形的，其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产。（三）已支付全部价款。（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告虽然提供了网签的商品房买卖合同，但其提供的商品房买卖合同因没有经过住建土地部门备案，违反《城市房地产管理法》第四十五条规定，不具有真实性；原告在与第三人中恒公司签订房屋买卖合同非但未办理过户登记手续，连产权预告登记都没有办理，故不发生物权变动的效力，亦不能作为排除强制执行的理由。 其次，原告在人民法院查封之前并未实际占有涉案房屋的不动产。无论是原告委托李芳代持原告所购的涉案房屋，还是原告自己直接与第三人签订的商品房买卖合同中所涉的房屋，原告及其第三人都未能提供涉案房屋交接的手续。原告已实际占有涉案房屋的证据，只有原告提供的返租协议，和第三人出具的房屋交付及租金支付通知书，而涉案房屋实际上均由第三人控制，返租的房租费也未能支付给原告，都书写了欠条。而当时第三人就没有能力返租原告的所购的房屋，同时原告在审理中亦未能提供物业服务合同、水电费收据、物业费缴纳凭证等证据印证原告在本院查封之前已实际占有涉案的房屋。 再次，从原告提供的交付房款收据来看，原告只提供签订合同时的收款收据，未能提供收款时的通过银行转账形成的付款凭证，原告在审理中提供的个人活期明细查询中的交易日期均在2008年，原告到2016年才购买该涉案房屋，故原告提供交易明细明显不能印证是购房款，且原告无其他证据证实支付现金的事实存在，故不能认定原告已全部支付了涉案的房屋购房款。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”而本案原告提供的事实依据及法律依据不足以证明其主张，而被告提出的抗辩意见及法律依据符合相关实体法、程序法规定，足以否定原告的主张，故原告应承担举证不能的不利后果。 综上，案外人异议事由不能排除人民法院的执行。故对原告要求对中恒公司国际小区D35-105、D35-106、D35-107、D33-101、D32-1S01、D32-1S04、D32-1S05、D32-1S06室房屋排除执行，依据不足，不予支持。涟水县法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决驳回原告张小英的全部诉讼请求。案件受理费30320元，由原告张小英负担。 本院经审理查明，对一审法院查明事实予以确认。 二审审理中，上诉人张小英主张其于2008年9月向中恒公司银行转账支付2940280元，实际为借款，后借款转化为购房款。为证明相应主张，其向本院提交如下证据材料： 证据1.《债务及购房确认书》，该份协议书载明签订时间为2014年7月1日。协议第一条载明：丙方赵烽之债权自2008年汇款到甲方（中恒公司）账户，甲方承认收悉。甲方承诺自款项到账时起，按照月利息3%计算利息。第二条载明：丙方承认，该债权系乙方（张小英）实际所有。甲方对于丙方之承诺，应转移适用于乙方。协议第三条载明：乙方申请向甲方购买房屋若干，具体房号以签约为准。第四条载明：乙方不需另行向甲方支付购房款，甲方应将债务本息冲抵购房款。商品房买卖合同签订后，对应于购房款价值的债务即应消灭，乙方不得要求返还。第五条载明：甲方应保证为乙方办理产权证，如在商品房约定的期限届至（或商品房买卖合同签约后1年）不能办理的，逾期一年按照购房款价值的24%向乙方支付违约金。第六条载明：甲方为乙方办理产权证后三十日内，即应通知乙方就抵消后的债权债务签订新的确认书。否则乙方有权向甲方主张债权总额的百分之二十的违约金。 证据2.《补充协议书》，该份协议书载明签订主体为中恒公司、张小英，签订时间为2019年7月22日。该份协议中载明了包括本案D32-1S01室、D32-1S04室、D32-1S05室、D32-1S06室、D33-101室商品房的单价及总价。其中第二条载明：本金2940280元自2008年9月2日至2014年7月1日期间的利息为6174631.2元，本息合计为9114911.2元。上述房款从甲、乙借款本息中冲减。 证据3.《补充协议书》，该份协议书载明签订主体为中恒公司、张小英、李芳，签订时间为2019年7月22日。该份协议中载明了包括本案D35-105室、D35-106室、D35-107室商品房的单价及总价。其中第二条载明：本金2940280元自2008年9月2日至2014年7月1日期间的利息为6174631.2元，本息合计为9114911.2元。上述房款从甲、乙借款本息中冲减。 证据4.案外人赵烽于2019年8月14日出具的《声明》，内容为：张小英于2008年9月2日委托我汇入淮安市中恒置业发展有限公司294万元人民币整，为张小英委托本人借入淮安市中恒置业发展有限公司的债务。张小英与淮安市中恒置业发展有限公司为债权债务关系。 中恒置业公司认可上诉人张小英所提交上述证据的真实性及证明目的，二审中另向本院提交如下证据材料： 证据5.中恒公司2008年9月2日记账凭证，其中摘要为赵烽，总账科目为银行存款，借方金额为2940280元。 证据6.中国建设银行支付系统专用凭证，汇款人为赵烽，收款人为中恒公司，金额为2940280元，委托及收报日期为2008年9月2日。 被上诉人新安公司质证称，证据1并非新证据，一审时上诉人就应该提供，在一审判决对其不利的情况下出示该确认书，让人怀疑其存在恶意串通行为，对其真实性不予认可。证据2、3形成于一审判决之后，系本案当事人串通形成。证据4实质为证人证言，但该证人未出庭作证，该份材料不具证明效力，赵烽与本案有利害关系，其为中恒公司的实际控制人，意图协助上诉人排除执行。对于证据5、6的真实性予以认可，但记账凭证记载的是赵烽的应付款，并非张小英的购房款，上诉人张小英至今未举证证明购房款系其通过银行转账的方式转账支付。 结合上诉人、被上诉人、原审第三人举证质证意见，本院认为，本案中，张小英在一审中提供个人活期明细查询、中恒公司收款收据，证明其于2008年9月2日将2940280元转账支付给中恒公司，系支付涉案八套商品房买卖合同约定的购房款，后在二审中陈述系对中恒公司的借款转化为购房款，但张小英、中恒公司在二审中所提供的证据材料仅能证明案外人赵烽于2008年9月2日向中恒公司转账支付2940280元，二审中查明一审中张小英所提交的活期明细查询单实际系赵烽个人活期明细查询单而非张小英活期明细查询单。直至二审审理终结前，上诉人张小英仍未能提供充分证据材料证实其陈述的，系其通过银行转账方式直接支付给中恒公司2940280元，故对其主张实际支付了商品房买卖合同中所约定的购房款，不应认定。 本院认为，上诉人张小英主张应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定处理本案纠纷，但适用该条的前提是不动产已登记在被执行人名下。案外人对被执行人所有的尚未办理产权登记的房屋，主张权利请求排除执行，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，该条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但并未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，张小英在一审中主张其于2008年9月2日支付了相应购房款，在二审中又主张系借款转化为购房款，但借款转购房款相应证据材料均提交或形成于一审结束以后，二审中所提供的证据材料也不能证实其与中恒公司为真实的以物抵债关系。相反，从《债务及购房确认书》相关条文的内容来看，双方之间具备借款关系的特征，且上诉人提供的购房合同及收据均无以房抵债的内容，故现有证据不足以认定上诉人与中恒公司之间存在合法的的以物抵债关系。上诉人张小英主张对涉案房屋享有相应权利，请求排除执行，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。上诉人张小英作为案外人异议诉讼的案外人，应对其主张的足以排除执行的诸要素承担举证责任。上诉人张小英认为，一审法院未调取中恒公司的2008年9月相应记账凭证属程序违法，本院认为，该证据材料并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，且上诉人张小英在本案一审中也并未提交相应的调取证据申请，故对张小英认为一审法院未调取相应凭证属程序违法的主张，不应支持。 综上，上诉人张小英的上诉请求及理由，均不能成立；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30320元，由上诉人张小英负担。 本判决为终审判决。 审判长  董国华 审判员  孙亚平 审判员  庞海涛 二〇一九年十月二十二日 书记员  王 霄