黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4780号上诉人（一审原告）：周玉宝，男，1968年8月2日出生，汉族，无业，户籍地黑龙江省嘉荫县，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：马长坤，黑龙江华远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王春海，男，1986年3月3日出生，汉族，职业不详，户籍地黑龙江省海伦市。一审被告：杨忠友，男，1987年3月17日出生，汉族，无业，户籍地黑龙江省海林市，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王云鹏，黑龙江德治律师事务所律师。上诉人周玉宝因与被上诉人王春海、一审被告杨忠友民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周玉宝的委托诉讼代理人马长坤、一审被告杨忠友的委托诉讼代理人王云鹏到庭参加诉讼。被上诉人王春海经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玉宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判由王春海向周玉宝偿还20万元或将本案发回重审。2.诉讼费用由王春海承担。事实及理由：1.关于一审判决“本院认为”中，王春海未到庭的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，负有举证证明责任的原告拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款的规定，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。根据上述法律规定，一审法院并没有按规定书面通知周玉宝到庭，即在“本院认为”部分认定“因原告本人未到庭”，程序严重违法，无法听取周玉宝的陈述。故，本案应发回重审。2.关于王春海现住址问题。王春海现住址为哈尔滨市××区××小区××楼××单元××室。王春海的父母及王春海的孩子均在此居住，不能因不能直接送达而认为现住址不详。3.一审法院错误认定杨忠友收取周玉宝20万元的事实。杨忠友和王春海具有共同的利益，不承认共同借款，却又称是王春海偿还杨忠友20万元。杨忠友并未提供证据证明与王春海存在借款关系的证据，没有借据、没有资金往来凭证、没有收条等等。显然杨忠友与王春海有过沟通，妄图吞掉周玉宝的20万元。因此，在没有证据证明的情况下，杨忠友收取周玉宝的20万元无法律依据。4.根据杨忠友的答辩，案情出现变化，一审法院没有向周玉宝释明权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。根据上述规定，一审法院认为本案不属于民间借贷则应告知周玉宝可以变更诉讼请求，实际本案则应按不当得利审理，由没有合法依据取得20万元的杨忠友向周玉宝返还该款。不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。不当得利的法律事实发生以后，就在不当得利人与利益所有人（受害人）之间产生了一种权利义务关系，即利益所有人有权请求不当得利人返还不应得的利益，不当得利者有义务返还。这也就在双方之间产生一种债的关系。由于杨忠友自称该款系王春海偿还杨忠友的借款，因无证据予以证明，故构成不当得利。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。杨忠友辩称,1.关于本案的举证责任分配、周玉宝是否到庭与本案处理结果的关系问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款及第九十一条第一项的规定，周玉宝起诉主张其与杨忠友、王春海存在借贷法律关系，故其对借贷关系存在承担举证责任。当事人陈述作为民事证据的种类之一，在缺乏能够证明事实成立的基本书面证据情况下，周玉宝作为案件当事人，仍选择了不到庭陈述事实经过，是对其自身举证权利的自由处分，是不敢面对杨忠友的表现，应自行承担举证不能的法律后果。一审法院并未单独依据周玉宝未到庭就判令驳回周玉宝的诉讼请求，而是在周玉宝举证不能的情况下，补充说明了周玉宝未能到庭的事实。周玉宝是否到庭并不影响本案的最终处理结果，一审法院程序并无不当。2.关于王春海的地址的问题。王春海父母和孩子的居住地址并不等同于王春海的居住地址。一审法院在审理过程中，按周玉宝起诉状中所列明的地址送达，王春海的父亲表示王春海已离家一年多。对此情况，一审法院已向周玉宝告知，并询问周玉宝是否能够提供其他方式联系王春海，周玉宝也表示无法联系王春海。另，王春海户籍所在地市××镇南华村民委员会出具《证明》证实王春海自2016年外出，就不在该村居住。在此情况下，一审法院采取公告方式送达符合法定程序。一审判决书中表述王春海“现住址不详”并无不当，且该基本信息的描述与案件结果无关。3.关于本案事实认定及法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，本案周玉宝仅提供了向杨忠友的转账凭证，该转账凭证不能证明周玉宝与杨忠友存在借贷的合意。事实上，周玉宝与杨忠友之间也不存在借贷关系。杨忠友系代王春海接收周玉宝的款项，杨忠友与王春海之间因都从事二手车买卖，双方存在诸多债权债务关系，该款系王春海归还杨忠友的欠款。杨忠友在一审中提供的录音能够证明该事实。在此情形下，周玉宝不能就借贷关系存在进一步举示证据，其应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定周玉宝与杨忠友之间不存在借贷关系的事实清楚，适用法律正确。4.关于一审法院是否应行使释明权及本案是否为不当得利的问题。本案一审归纳的焦点为杨忠友与周玉宝是否存在民间借贷法律关系，一审法院在整个诉讼中也从未明确本案的法律关系为不当得利。一审法院驳回周玉宝诉讼请求并不是因为本案基础法律关系非民间借贷，而是因周玉宝举示的证据不足。这一点，一审判决已经在“综上所述”部分已经明确阐述。杨忠友认为，本案亦不符合不当得利的认定标准，其法律关系应为民间借贷法律关系。5.关于本案诉讼时效问题。本案转账行为发生在2014年，周玉宝于2018年提起诉讼，已经超过诉讼时效。6.周玉宝上诉主张的事实不存在。杨忠友与周玉宝无借贷关系，与王春海之间也无沟通，更不存在吞掉周玉宝钱款的事实。故，不同意周玉宝关于要求杨忠友承担还款责任的上诉请求。王春海未到庭、未提交答辩意见。周玉宝向一审法院起诉请求：1.杨忠友、王春海共同向周玉宝偿还借款20万元及利息（自2015年10月14日至实际给付之日止，按年6%计算）；2.诉讼费用由杨忠友、王春海承担。一审法院认定事实：2014年10月14日，周玉宝通过卡号为62×××22的工商银行卡向杨忠友卡号为62×××11的工商银行卡转账20万元。2018年周玉宝找杨忠友，希望杨忠友配合其起诉王春海。一审法院认为:关于周玉宝要求杨忠友、王春海偿还借款并支付利息的问题。周玉宝举示的证据工商银行查询单、借记卡账户历史明细清单、中国工商银行填单凭证只能证明周玉宝向杨忠友转账20万元的事实，无法证明周玉宝与杨忠友、王春海之间存在民间借贷关系。且杨忠友举示的视听资料可以证明周玉宝希望杨忠友配合其起诉王春海，故周玉宝要求杨忠友偿还借款20万元并支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持；关于王春海是否应该承担还款责任的问题。杨忠友辩称收到的20万元系王春海偿还其的借款，不认识周玉宝也不知道该款是周玉宝转入，也未说明周玉宝与王春海之间的关系。该答辩意见与周玉宝诉称周玉宝与杨忠友认识十多年，周玉宝与杨忠友、王春海三人系在一起协商后由周玉宝同意借给杨忠友、王春海20万元的事实相互矛盾。因周玉宝本人未到庭、王春海未出庭、未答辩，周玉宝与王春海之间是否存在民间借贷关系无法确定，且周玉宝亦未举示证据予以证明，周玉宝要求王春海偿还借款20万元并支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，周玉宝举示证据不能证明其主张的事实，故对周玉宝的全部诉讼请求，均不予支持。判决：驳回周玉宝的诉讼请求。案件受理费4,300.00元（周玉宝已预交），公告费560.00元，均由周玉宝负担。二审中,周玉宝、杨忠友均未举示证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，周玉宝在二审庭审时，当庭明确其诉讼请求依据的是民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的成立需符合两个要件，一是有借贷的意思表示，即存在借款的合意；二是发生借贷行为，即钱款的实际给付。本案周玉宝在一审时主张与杨忠友、王春海之间存在20万元民间借贷法律关系，在二审时主张与王春海之间存在20万元民间借贷法律关系，其举示的《中国工商银行查询单》、《借记卡账户历史明细清单》及《中国工商银行填单》，仅能证明其将20万元转账至杨忠友银行卡的事实。但该事实并不足以证明周玉宝与杨忠友及王春海之间存在借款合意以及借贷事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，周玉宝应承担举证不足的法律后果。其次，周玉宝一、二审陈述的事实自相矛盾。周玉宝在一审时主张的事实是：杨忠友与王春海为经营二手车向周玉宝借款20万元。在二审中主张的事实是：王春海提出借款并告知周玉宝将20万元打入杨忠友银行卡中。两次主张的事实存在矛盾。据此，结合杨忠友在一审时举示的杨忠友与周玉宝电话录音证据，能够证明在本案诉讼发生前，周玉宝曾要求杨忠友配合其起诉王春海。周玉宝的行为与其在诉讼中主张的事实亦存在矛盾。第三、杨忠友虽然在一、二审中均陈述是王春海向周玉宝借款且20万元是用于偿还王春海尚欠杨忠友的欠款，但杨忠友在一、二审中均没有举示证明其与王春海之间存在债权债务关系的证据。虽然周玉宝在二审庭审中变更上诉请求，不再要求杨忠友承担还款责任，但周玉宝主张其与王春海之间存在借贷关系，仅有个人陈述，并无其他佐证予以证实。据此，本院对周玉宝与王春海之间存在借贷关系的事实不予确认。周玉宝此节上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案一审判决是否存在程序违法的问题。首先，关于对王春海送达是否合法的问题。一审法院依法在哈尔滨市公安局香坊公安分局户政科调取了王春海户籍信息，并依据周玉宝在《起诉状》中提供的王春海居住地址及该户籍地址进行了送达，均因找不到王春海未能送达至本人。并且，王春海的户籍所在市××镇南南华村民委员会出具《证明》证实了王春海自2016年外出、就不在该村居住、现地址不详的情况。周玉宝主张王春海父母及孩子的居住地即为王春海的居住地，该主张无事实及法律依据，本院不予采纳。因此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”的规定，对王春海进行公告送达合法，未违返法定程序。其次，关于周玉宝主张一审法院对本案法律关系的认定与周玉宝诉讼主张的民间借贷法律关系不同，未向周玉宝行使释明权属程序违法的问题。本案一审判决书第一页就已明确本案法律关系为民间借贷法律关系，并没有认定本案系其他法律关系，因此一审法院不存在应行使释明权而未行使释明权的程序违法情形。据此，周玉宝关于一审判决程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，周玉宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,865.00元，由周玉宝负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  张 宇审判员  徐晓娟（）二〇一九年十月十一日书记员  胡恬田