福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1335号 上诉人（原审互为原、被告）：李彩珍，女，1968年5月10日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：邓象贵（系李彩珍的丈夫），住福建省三明市三元区。 上诉人（原审互为被、原告）：福建省三明市公共交通公司，住所地福建省三明市梅列区贵溪洋综合停车场。统一社会信用代码913504001555805992。 法定代表人：赖碧泉，总经理。 委托诉讼代理人：吴红，福建枫桦律师事务所律师。 李彩珍与福建省三明市公共交通公司(以下简称市公交公司)因劳动争议纠纷一案，均不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李彩珍及其委托诉讼代理人邓象贵、上诉人市公交公司的委托诉讼代理人吴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李彩珍上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院(2019)闽0402民初749号民事判决，改判市公交公司支付自2008年8月始至2018年5月的超时加班工资198784.56元、支付解除劳动关系的经济补偿金59630元、支付2008年至2010年两年的公积金4968元、并按照市公交公司的正式工待遇给予其退休待遇、依法对市公交公司违反《中华人民共和国劳动法》等行为，依据《劳动保障监察条例》规定，依法进行处罚。2.一、二审的诉讼费用由市公交公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.一审判决错误认定其未提供证据证明市公交公司掌握其2008年8月至2013年1月28日加班事实存在的证据却不提供，应承担举证不能的后果。其自2008年8月25日进入市公交公司从事乘务员工作岗位，同年10月1日签订《劳动合同》，根据合同规定其系从事乘务员工作岗位，上班时间安排为当天早晚班，次日为下午班，按此轮回，每年365天天天上班。市公交公司财务账簿也健全，其上班打卡记录也在市公交公司单位存放，工资表发放记录也显示其每月出勤天数按照月份是30天的出勤30天，月份是31天的出勤天数就为31天，市公交公司作为国有企业需接受国家审计，其账簿账册按照《会计档案管理办法》的规定应保存15年，这些证据也只有市公交公司有办法提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”实践中，基于保护劳动者的原因，通常会放宽或降低对劳动者举证责任的要求，即:劳动者提供的基本证据或者初步证据可以证明加班事实的存在，就视为其举证责任己经完成，转由用人单位对劳动者的实际加班情况负举证责任。而审法院在面对市公交公司有证据不提供，其却要承担举证证明责任，对本己弱势的劳动者无疑是不公正的。2.一审判决错误的认定市公交公司在审辩论终结若干天后提交的所谓市公交公司第八届职工代表大会并通过关于深化分配制度改革实行定岗定薪的意见,并错误认定市公交公司支付给其的工资中己包含每月超时34.76小时的加班工资。针对市公交公司提交的第八届职工代表大会并通过关于深化分配制度改革实行定岗定薪的意见，其认为该意见不能作为法院定案证据使用。理由:首先，该意见其不知情，市公交公司也未传达，真实性无法确认，市公交公司一审开庭时未提交，不排除系是为拒付加班工资而虚构的；其次，该份意见与市公交公司向仲裁庭及法庭提供的市公交公司岗位工资表相矛盾，由于其形式和要件侵犯职工权益且违法，不符合工资发放的规定情形，是无效的，一审法院的认定是错误的。再者，本案讼争标的是超时工资，根据市公交公司及本人提供的其退休前2017年5月至2018年4月工资表体现为2017年5月出勤天数30天，加班工资为0；2017年6月(系5月份工资)出勤天数31天，加班工资为0;2017年7月(系6月份工资)出勤天数31天，加班工资为10……2018年4月（系3月份工资）出勤天数31天将基础工资恢复到603，事实上加班工资并非超时工资，而是其在每天早晚班与下午班轮回中利用上下午班的这天上午休息时间的另外加班的工资，超时工资从其进入市公交公司单位都从未领取过。三、一审法院认定其每月加班7.29小时.月，每小时按13.95元计算，超时工资按每小时工资的150%计算属认定事实不清，适用法律错误。根据市公交公司在仲裁庭和一审法院提交的有实行综合计算工时工作申报，且提供了三明市人力资源和社会保障局的批复函，批复内容是根据相关法律法规规定，对综合计算工时工作制的职工，要采取适当工作和休息方式，保障职工的休息休假权利，并确保每周至少休息一天。其平时加班和休息日上班视为正常工作，……对超过国家规定的劳动时间必须按照《劳动法》第四十四条的规定分别支付150%的工资报酬，对没有安排调休的加班支付200%的工资报酬，对节假日加班支付300%的工资报酬,劳动仲裁庭也是基于人社局没有同意市公交公司可以安排其每月加班34.76小时而裁决市公交公司支付超时加班工资，而一审法院却主观臆断认为人社局批准市公交公司可以安排其加班34.76小时，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清适用法律错误，请求二审法院以事实为根据，法律为准绳，依法撤销福建省三明市梅列区人民法院(2019)闽0402民初749号民事判决，并依法予以改判被上诉人支付其自2008年8月开始至2018年5月的超时加班工资198784.56元、支付解除劳动关系的经济补偿金59630元、支付2008年至2010年两年的公积金4968元、按照市公交公司的正式工待遇给予其退休待遇、依法对市公交公司违反《中华人民共和国劳动法》等行为，依据《劳动保障监察条例》规定，依法进行处罚。 市公交公司答辩称：一、关于“要求市公交公司依法支付超时加班工资”的问题。由于其生产运营的特殊性，其每年均有向三明市人力资源和社会保障局申报综合工时制并得到批复，李彩珍所在的乘务员岗位也属于申报的岗位，在申报花名册里体现有李彩珍。同时，其根据三明市人力资源和社会保障局的要求安排员工最少周休一天、月休四天、每月加班时间在三十六小时内，具体休息时间可以通过排班表予以确认。其在核定工资时已充分考虑员工加班情况核定核发了超时加班、法定加班等相关的加班工资，并按月计发。不存在李彩珍所说的全年无休及未发放加班工资的情形，且李彩珍按社平工资所计算的加班工资缺乏事实根据和法律依据。二、关于“支付解除劳动关系的经济补偿金59630元”的问题。根据福建省人民政府办公厅转发省劳动厅等部门关于贯彻《福建省城镇企业职工基本养老保险条例实施细则》若干问题处理意见第六条：职工达到法定退休年龄的，应及时办理退休手续。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，在李彩珍已于2018年5月9日达到法定退休年龄并领取基本养老金的情况下，不存在需要向李彩珍支付经济补偿金。三、关于“支付2008年至2010年期间住房的公积金”的问题。由于其属于公益性企业，承担着社会公益任务，政策性亏损严重，同时公交一线职工流动性大，为此制定了劳务派遣职工入职满2年予以缴纳公积金的规定，并向三明市住房公积金管理中心做过报备工作及书面的情况说明，事实上，三明市住房公积金管理中心也认可其关于缴纳公积金的规定。且住房公积金的缴交问题不属于仲裁的受理范围，若李彩珍认为住房公积金方面的权益受到侵害，可以要求住房公积金管理中心依法处理。四、关于“要求市公交公司按照公司正式工待遇给予李彩珍”的问题。李彩珍在2018年5月9日办理退休手续时，工龄为9年9个月，根据《三明公交用工管理暂行办法》中职工退休待遇第2条：现在岗的聘用制职工，在企业连续服务满十年，并符合本暂行办法规定从聘用制职工转为合同制职工的人员，退休后可同等享受企业退休内部待遇。因此，根据该规定，李彩珍不符合享受企业退休内部待遇。五、李彩珍的各项诉讼请求已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，李彩珍主张支付自2008年起的超时加班工资已超过一年的诉讼时效。综上，李彩珍的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。 市公交公司上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019)闽0402民初749号民事判决书第一项判决；2.判令李彩珍承担一审、二审案件受理费。事实和理由：原审法院判决其支付李彩珍超时加班工资9664.14元,缺乏事实根据。1.由于生产运营的特殊性，其每年均有向三明市人力资源和社会保障局申报综合工时制并得到批复，李彩珍所在的乘务员岗位也属于申报的岗位，在申报花名册里有体现李彩珍。同时，根据三明市人力资源和社会保障局的要求安排员工最少周休一天、月休四天、每月加班时间在三十六小时内，上诉人提供的2013年至2018年期间的排班表、行车路签可以看出李彩珍上班的具体情况，即四天一轮，第一天早晚班、第二天下午班、第三天早班、第四天下午班。在寒暑假期间，即六天一轮，轮到三个下午班时，会安排一个下午班休息，轮到三个早晚班时，其中一到两个晚班休息，不存在李彩珍所说全年无休的情况，更不存在需要支付超时加班工资的情况。2.根据其提供的工资表可以证实，在核定工资时己充分考虑员工加班情况核定核发了超时加班、法定加班等相关的加班工资，并按月计发，加班工资主要体现在趟次工资、营收工资、加班补贴。李彩珍在一审庭审中也认可工资表发放的工资数额，至于其对工资表的格式进行调整，系企业的自主经营管理行为，不影响其有向李彩珍发放超时加班工资、法定加班工资的事实认定，原审法院判决支付给李彩珍超时加班工资缺乏事实根据。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，李彩珍主张支付自2008年起的超时加班工资己超过一年的诉讼时效。综上，请求法院查明事实，改判支持其上诉请求。 李彩珍答辩称：从劳动仲裁到一审开庭,市公交公司向法庭提供的其出勤天数和按月是30天或31天的,其都是满勤,在工资发放中的加班补贴为0,市公交公司根本未支付此类加班费,同时人力资源和社会保障局的批复中也指示说按综合工时操作,应当给加班工资。 李彩珍向一审法院起诉请求：1.市公交公司向李彩珍支付2008年8月至2018年5月的加班工资198784.56元；2.市公交公司向李彩珍支付解除劳动关系的经济补偿金59630元；3.市公交公司向李彩珍支付2008年至2010年的公积金4968元；4.市公交公司给予李彩珍正式职工的退休待遇。 市公交公司向本院提出诉讼请求：市公交公司无需向李彩珍支付超时加班工资30518.96元。 一审法院认定事实： 2008年起，市公交公司逐年向市人社局申请驾驶员、乘务员、站务员、接钞员和检验员等工作岗位实行综合计算工时工作制，市人社局原则上同意市公交公司的申请，并要求市公交公司确保实行综合计算工时工作制的职工每周至少休息1天。2008年8月，李彩珍到市公交公司处工作，工作岗位为乘务员。2013年1月29日起，李彩珍工作岗位调整为市公交公司下属三分公司莘口线路乘务员。2017年9月27日，市公交公司通过了《三明公交公用管理暂行办法》，其中职工退休待遇第2项载明“现在岗的聘用制职工，在企业连续服务满十年，并符合本暂行办法规定从聘用制职工转为合同制职工的人员，退休后可同等享受企业退休内部待遇”。2018年5月10日，李彩珍达到法定退休年龄，办理退休手续并享受养老保险待遇。在岗期间，市公交公司未足额向李彩珍支付加班工资，尚欠李彩珍2013年1月29日至2018年5月9日的加班工资9664.14元。李彩珍与市公交公司因加班工资、经济补偿金、公积金、退休待遇等事宜产生争议，遂向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求：1.市公交公司向李彩珍支付2008年8月至2018年5月的加班工资198784.56元；2.市公交公司向李彩珍支付解除劳动关系的经济补偿金59630元；3.市公交公司向李彩珍支付2008年至2010年的公积金4968元；4.市公交公司给予李彩珍正式职工的退休待遇；5.对市公交公司的违法行为依法进行处罚。2019年1月18日，劳动仲裁委员会作出明劳人仲案〔2018〕90号仲裁裁决书，裁决：市公交公司向李彩珍支付超时加班工资30518.96元；驳回李彩珍的其他仲裁请求。李彩珍、市公交公司均不服该裁决，向法院提起诉讼。 一审法院就当事人争议的焦点分析、认定如下： 一、李彩珍、市公交公司之间的劳动关系是解除还是终止的问题 一审法院认为，仅凭李彩珍2018年5月9日未参加工作，无法证明市公交公司存在解除双方劳动关系的意思表示，李彩珍亦未提交证据佐证市公交公司存在解除双方之间的劳动关系的行为，故李彩珍的前述主张不予支持。李彩珍于2018年5月10日达到法定退休年龄，办理退休手续并享受养老保险待遇，故其与市公交公司的劳动关系就此终止。 二、市公交公司是否应向李彩珍支付加班工资的问题 一审法院认为，李彩珍主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任。李彩珍提供的证据1中的上班时间的工时系李彩珍单方制作的，不符合证据的形式要件，不予采纳。李彩珍未提供证据证明市公交公司掌握其2008年8月至2013年1月28日加班事实存在的证据却不提供，应承担举证不能的后果，故李彩珍要求市公交公司支付2008年8月至2013年1月28日的加班工资的主张不予支持。 市公交公司提供的证据1能够证明李彩珍实行综合计算工时工作制，李彩珍对其真实性没有异议，予以采信。市人社局的函载明市公交公司确保实行综合计算工时工作制的职工每周至少休息1天，说明市人社局审批的市公交公司安排实行综合计算工时工作制的职工加班的时间最长为每周8小时，即市人社局审批的每月可加班时间为34.76小时（365天÷7天×8小时÷12月）。李彩珍提供的证据2中的莘口排班表与市公交公司提供的证据2中的排班表的对应部分相符，市公交公司提供的证据2中的行车路签与排班表亦相符，故对前述证据予以采信，认定2013年1月29日起，李彩珍在线的工作时间为每18天一个周期，其中包含4个早班，每班6个小时；9个下午班，每班5.5小时；5个早晚班，每班10小时，总计123.5小时（4×6小时＋9×5.5小时＋5×10小时）。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者月平均工作天数为20.83天，日工作时长为8小时，故劳动者的月标准工作时间为166.64小时（20.83天×8小时）。李彩珍18天的实际工作时间为123.5小时，故其每月的实际工作时间为123.5小时÷18天×（365天÷12月）＝208.69小时。市公交公司提供的证据3中的第八届职工代表大会暨2012年工作会会议议程及关于深化分配制度改革实行定岗定薪的意见相互印证，可以证明市公交公司召开第八届职工代表大会并通过关于深化分配制度改革实行定岗定薪的意见，李彩珍对其真实性虽有异议却未提供相反的证据予以反驳，予以采纳。关于深化分配制度改革实行定岗定薪的意见载明“通过的岗位薪酬项目及标准中：基础工资及岗位工资作为岗位薪酬，制定的标准已包含物价、山区、书报洗理、早晚餐、职务、职称、超时加班、基础效益等各项补贴、津贴，实行岗位薪酬后，不得另行计发上述各项津贴、费用”，加之市人社局批准的李彩珍每月可加班时间为34.76小时，故认定市公交公司向李彩珍支付的工资中已包含未超出审批时间34.76小时的加班工资。李彩珍每月的实际工作时间为208.69小时，市人社局批准的李彩珍每月可加班时间为34.76小时，法律规定的劳动者的月标准工作时间为166.64小时，故李彩珍超出审批的加班时间为每月7.29小时（208.69小时-34.76小时-166.64小时），市公交公司应向李彩珍支付相应的加班工资。李彩珍的岗位实行的为综合计算工时工作制，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，故李彩珍的加班工资应按不低于其小时工资标准的150％计算。李彩珍提供的证据2工资表所记载的项目及其单项金额与市公交公司提供的证据3中的岗位工资表所记载的项目及其单项金额不同，双方仅对李彩珍的实发工资数额没有异议，故该证据不足以证明市公交公司是否向李彩珍支付讼争的加班工资，只能证明李彩珍的月工资情况。市公交公司与李彩珍未约定正常工作时间的工资标准，市公交公司提供的证据亦不足以证明李彩珍加班工资的具体数额，故按照李彩珍的劳动关系终止（2018年5月10日）前12个月的平均工资作为计算加班费的基数。李彩珍2017年5月至2018年4月的工资总额为27907.3元（2254.3元＋2420.3元＋2188.3元＋2344.3元＋2058.3元＋2541.3元＋2069.3元＋2169.3元＋2232.3元＋2725.3元＋2168.3元＋2736元），故李彩珍的小时平均工资参照13.95元（27907.3元÷年工作日250天÷8小时）计算，李彩珍2013年1月29日至2018年5月9日的加班工资确定为9664.14元（1927天÷365天×12月×7.29小时／月×13.95元／小时×150%）。 一审法院认为，李彩珍未提供证据证明市公交公司掌握其2008年8月至2013年1月28日加班事实存在的证据却不提供，应承担举证不能的后果，故李彩珍要求市公交公司支付2008年8月至2013年1月28日的加班工资的主张不予支持。市公交公司尚欠李彩珍2013年1月29日至2018年5月9日的加班工资仅为9664.14元，故李彩珍要求市公交公司支付加班工资198784.56元的诉讼请求超出法律规定的保护范围，予以部分支持。李彩珍未提供证据证明市公交公司于2018年5月9日解除双方之前的劳动关系，故李彩珍据此要求市公交公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。单位逾期不缴住房公积金的，由住房公积金管理中心限期缴存。故李彩珍要求市公交公司支付2008年至2010年的公积金4968元的诉讼请求，不属于劳动争议的受案范围，不予支持。企业有权在法律许可的范围内，根据企业实际情况，制定包括本企业退休人员的额外待遇等奖励办法。李彩珍在市公交公司并未连续服务满十年，不符合享受市公交公司退休内部待遇的条件，故李彩珍要求享受市公交公司退休待遇的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《住房公积金管理条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、市公交通公司应于判决生效之日起七日内向李彩珍支付2013年1月29日至2018年5月9日的加班工资9664.14元；二、驳回李彩珍的其他诉讼请求；三、驳回市公交公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由市公交公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。 当事人对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，市公交公司向李彩珍支付的工资中已包含未超出审批时间34.76小时的加班工资。李彩珍每月的实际工作时间为208.69小时，市人社局批准的李彩珍每月可加班时间为34.76小时，法律规定的劳动者的月标准工作时间为166.64小时，故李彩珍超出审批的加班时间为每月7.29小时（208.69小时-34.76小时-166.64小时），市公交公司应向李彩珍支付尚欠的加班工资。故李彩珍要求市公交公司支付2008年8月至2013年1月28日的加班工资的主张不予支持。市公交公司尚欠李彩珍2013年1月29日至2018年5月9日的加班工资为9664.14元，市公交公司应支付给李彩珍，本院予以支持；李彩珍未提供证据证明市公交公司于2018年5月9日解除双方之间的劳动关系，故李彩珍据此要求市公交公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。单位逾期不缴住房公积金的，由住房公积金管理中心限期缴存。故李彩珍要求市公交公司支付2008年至2010年的公积金4968元的诉讼请求，不属于劳动争议的受案范围，不予支持。企业有权在法律许可的范围内，根据企业实际情况，制定包括本企业退休人员的额外待遇等奖励办法。李彩珍在市公交公司并未连续服务满十年，不符合享受市公交公司退休内部待遇的条件，李彩珍要求享受市公交公司退休待遇的诉讼请求，于法无据，不予支持。故李彩珍的上述上诉理由,证据不足，不予采纳。 综上所述，李彩珍、市公交公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李彩珍、市公交公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十月二十九日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12-