河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2266号上诉人（原审被告）：季佃兵，男，1966年2月2日出生，汉族，住沽源县。上诉人（原审被告）：季淑娟，女，1987年2月14日出生，汉族，住沽源县。二上诉人委托诉讼代理人：王会军，河北新业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白万信，男，1945年2月10日出生，汉族，住沽源县。委托诉讼代理人：郑国军，河北金源律师事务所律师。上诉人季佃兵、季淑娟因与被上诉人白万信建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季淑娟上诉请求：请求撤销河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初762号民事判决第二、三项，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、上诉人取得土地和地上建筑物的行为合法有效，不违反法律的强制性规定，应当依法受到法律的保护。被上诉人对季佃兵主张的工程款请求权属于合同债权，效力只及于季佃兵本人和其个人财产，不应当及于上诉人个人的合法财产。原审判决第二项判决被上诉人变卖属于上诉人的土地使用权和地上建筑物去偿还季佃兵的债务，突破了合同的相对性，侵犯了上诉人合法的财产权，应当依法撤销。二、原审法院判决第三项判决上诉人承担给付工程款及相应利息，违反了合同的相对性原则，没有任何法律依据和事实依据，应当依法撤销。三、即使被上诉人享有工程价款的优先受偿权，也只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使，对上诉人合法拥有的国有土地使用权拍卖价款不能主宰优先权。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。季佃兵上诉请求：请求撤销河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初762号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决书第一项判决认定事实错误，适用法律错误，部分内容超出了诉讼请求，应当依法撤销。1、被上诉人不仅在施工过程中未按照设计图纸施工，且工程存在严重的质量问题，不符合付款条件，原审判决书第一项判决上诉人给付被上诉人剩余工程款428210元没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人没有建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》因违反法律的强制性而无效，在合同无效的情形下，只有在工程验收合格后才符合法定的付款条件。本案中，被上诉人在施工过程中未按照设计图纸施工，建设的工程存在一系列严重的质量问题，不可能验收合格。原审法院认定工程虽然未经竣工验收，但已经使用多年，应视为验收合格，没有法律依据。被上诉人在工程建设时未按照设计图纸进行施工，除造成工程存在严重的质量问题外，还造成上诉人的工程建造成本增加了60多万，对于增加的工程建造成本，应当依法由被上诉人承担，应当在工程竣工验收合格后折抵工程款，上诉人只需要支付折抵后的部分。2、原审判决书第一项判决上诉人给付被上诉人工程款利息从2013年5月1日起至实际给付之日止。超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人主张的利息是从2013年5月1日起至2019年3月底，从2019年3月底至实际给付之日止的利息被上诉人在原审中并没有主张，原审判决第一项没有法律依据。二、原审判决第二项判决被上诉人可要求上诉人变卖宾馆优先偿还其剩余的工程款及相应利息，没有法律依据和事实依据，应当依法撤销。1、上诉人在诉讼请求中从未主张过工程价款的优先受偿权，原审判决书第二项判决被上诉人可要求上诉人变卖工程优先偿还剩余的工程款及相应利息，超出了被上诉人的诉讼请求，应当依法撤销。2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原审判决书第二项判决被上诉人可要求上诉人变卖工程优先偿还剩余的工程款利息没有法律依据。3、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，原审判决书第二项判决被上诉人享有的工程价款优先受偿权，不管是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，早已超过六个月的除斥期间，被上诉人已经失去工程价款优先受偿权，原审判决第二项认定事实和适用法律错误。4、被上诉人享有工程价款优先受偿权的前提是上诉人应当支付工程款，被上诉人建设的工程存在严重的质量问题，并不符合工程竣工验收合格的条件，被上诉人不可能享有工程价款优先受偿权。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。白万信答辩称，一、上诉人没有提供规范的、双方签字认可的图纸，提供的是草图，且每天直接现场指挥施工，被上诉人在其授意下干活，材料都要按上诉人指示办理，2013年5月26日上诉人出具欠条，书写利息起算日期，充分证明双方对账结算，此为债权凭证；如果没有上诉人指示，不可能垫资地下室；组织验收是建设方的权利，为什么不验收就使用，主动权完全在上诉人，可见，工程已经达到上诉人预期的要求。关于利息，2019年3月是指到期利息，由于上诉人未给付，利息损失呈现持续状态，所以法院判决利息到实际给付日止，符合被上诉人请求和公平理念。二、合同法规定可以优先受偿，合同法的效力高于司法解释，本案由于被上诉人资质问题认定施工合同无效，合同无效的后果是返还，本案事实构成承揽并且提供材料和劳务，双方进行了结算，被上诉人是垫资施工，上诉人承诺给付利息，无效合同不影响结算给付条款。上诉人接受楼房使用说明认可质量，是对验收程序的放弃，以前不起诉质量问题，庭审也不提出反诉，以此为理由不给付欠款纯属无赖。三、一审判决没有突破相对性，二上诉人系父女关系，建设楼房在先，建设时所使用土地属于上诉人宅基地一部分及其村内空闲地，季佃兵为建设楼房已经债台高筑，办理土地手续时由女儿出面，取得该宗国有土地使用权，向国土资源部门缴纳土地出让金等费用，但没有发现父女之间关于地上物楼房的转让价款，即恶意转移财产属合理怀疑，由于房地产不可单独分割，也可认定二上诉人对楼房为共同共有，季佃兵对债务负无限清偿义务，拍卖楼房必然涉及土地使用权，所以就涉及季淑娟权益，判决季淑娟在对应土地转让受益范围内对季佃兵工程款债务负补充清偿责任，公平合理于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。白万信向一审法院起诉请求：1、要求季佃兵给付白万信工程款本息共计2316058.2元；2、由于涉案所建宾馆在季淑娟名下，如果季佃兵不能给付白万信工程款，则要求变卖该宾馆优先偿还白万信款项。一审法院认定事实：白万信与季佃兵于2012年5月3日签订《施工合同》，白万信承建季佃兵在沽源县的宾馆。工程于2012年5月3日开工，7月中旬完工并交付使用。双方于2013年5月26日进行工程竣工结算，季佃兵给白万信出具欠条一张，载明季佃兵尚欠白万信工程款428210元并同意从2013年5月1日起按月息2分计付利息。2017年10月30日季佃兵之女即季淑娟通过竞拍取得涉案宾馆地宗的国有建设用地使用权，同时办理了不动产权证照。一审法院认为，白万信属于涉案工程的实际施工人，不具有建筑施工企业资质，其与季佃兵所签订的建设工程施工合同因违反国家法律法规的禁止性规定而无效。根据法律及司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的应予支持。本案虽然未经竣工验收，但季佃兵已经使用多年，应视为验收合格。一、除工程款428210元外，白万信其余的诉讼请求均属于民间借贷和债权转让，与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律事实和法律关系，故不能归结于本案中一并审理，原告白万信可以另行起诉。二、季佃兵承认白万信主张的欠付工程款428210元的事实，但其以工程质量不合格，地下室漏水不能使用为由，拒绝给付剩余工程款，并要求白万信赔偿损失。对此，法院认为，第一，涉案宾馆已于2012年7月中旬完工并已交付使用，双方于2013年5月26日结算剩余工程款时，季佃兵并未对工程质量不合格提出有效的异议，并且向白万信出具欠条，承认欠付白万信工程款428210元，且同意从2013年5月1日起按月息2分给付利息；第二，此后至今双方又多次发生经济往来，期间并无季佃兵主张因工程质量存在问题要求白万信赔偿损失的迹象及证据；第三，本案在审理过程中，季佃兵在法定期间内对其主张既不举证亦未提起反诉；第四，至于地下室漏水问题，属于工程竣工后的质保的事情，季佃兵应按照质保金和质保期的管理规定可以另行主张。总之，季佃兵的抗辩理由不能成立，不予支持。白万信要求季佃兵给付剩余工程款，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。三、关于白万信要求给付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，由于双方约定从2013年5月1日起按照月息2分计息，故季佃兵应给付白万信剩余工程款的利息，以428210元为基数，从2013年5月1日起，按照月利率2%计算。四、针对白万信所称，由于涉案所建的宾馆登记在季淑娟名下，如果季佃兵不能给付白万信工程款，则要求变卖该宾馆优先偿还白万信款项。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，由于该房屋的出资建设人、工程款给付义务人为季佃兵，而季佃兵拖欠白万信工程款428210元及利息属实，故白万信的上述主张于法有据，予以支持。五、针对季淑娟辩称的涉案宾馆所属的地宗是其通过法律程序竞拍得来，与白万信诉请的宾馆无关，况且，实际上涉案宾馆并未办理房本，其产权归属问题仍不明确。法院认为，根据合同的相对性原则，涉案宾馆的建设方系季佃兵，施工方系白万信，双方均系合同的权利人和义务人，一方对另一方享有权利并承担义务。但涉案宾馆于2012年5月3日开工，7月中旬完工，而季淑娟于2017年10月30日通过竞拍从国土资源局取得包括涉案宾馆在内的国有建设用地使用权，且该取得属于原始取得，在取得国有建设用地使用权的同时也取得了涉案宾馆的所有权，季淑娟系受益人，根据权利与义务相一致的原则，季淑娟应当对其名下的土地使用权上增加的涉案宾馆利益承担相应的支付工程款的义务。根据《中华人民共和国物权法》中所体现的“房地一体”的原则，房屋所有权和土地使用权不可分割，即如果某块土地的土地使用权被买卖处分时，该土地上的房屋等也随之一并转让，反过来，如果建筑物、构筑物等被转让处分时，该建筑物、构筑物所占用范围内的建设用地使用权也要一并处分。因此，如果要变卖涉案宾馆用于优先偿还季佃兵欠付白万信的工程款及相应利息，就势必要房地一体出卖，故季淑娟应在其拥有宾馆的价值范围内或者以宾馆变现价值对白万信承担给付剩余工程款及相应利息的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第㈤项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、季佃兵于判决生效之日起十五日内给付白万信剩余工程款428210元及相应利息，利息从2013年5月1日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算；二、若季佃兵未能履行第一项判决义务，则白万信可要求季佃兵变卖涉案宾馆优先偿还其剩余的工程款及相应利息；三、季淑娟在其拥有宾馆的价值范围内或者以宾馆变现价值对白万信承担给付剩余工程款及其相应利息的责任；四、驳回白万信的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人提交刘全政证明一份，证明案涉地下室的由来。二上诉人因该证据证人未出庭，证件为复印件，故对其真实性和关联性不认可。本院认为该证明属于证人证言，因证人未出庭，故对其证言不予采纳。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议焦点有三，一是季佃兵欠付白万信工程款具体数额及利息支付期限。二是白万信对案涉工程款是否享有优先受偿权。三是季淑娟是否应当承担清偿责任。对于第一个争议焦点，虽季佃兵主张工程未按设计图纸施工，且存在质量问题，但涉案宾馆已于2012年7月中旬完工并已交付使用，双方于2013年5月26日结算剩余工程款时，季佃兵并未对工程质量不合格提出异议，并且向白万信出具欠条，承认欠付白万信工程款428210元，且同意从2013年5月1日起按月息2分给付利息，此后双方又多次发生经济往来，期间季佃兵并未主张工程质量存在问题要求白万信赔偿损失。对于利息支付期限的问题，一审判决支付至实际给付之日止，并无不当，故对季佃兵的该项上诉请求，本院不予支持。对于第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，应当给付价款之日以最后签订欠条之日起计算，已经超过6个月的除斥期间，故对白万信主张的优先受偿权本院不予支持。对于第三个争议焦点，季淑娟上诉主张其已经取得案涉宾馆所在土地的使用权，根据房地一体的原则，其一并取得了案涉宾馆的所有权。本院认为季淑娟取得的宾馆所有权，并未向季佃兵支付对价亦未给予任何赔偿，其无偿取得案涉宾馆，系该宾馆的实际受益人，季淑娟虽然不是合同相对方，但根据公平原则，实际受益人季淑娟应当在宾馆的价值范围内承担因建设宾馆所欠下的工程款及利息的责任。综上所述，季淑娟、季佃兵的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初762号民事判决第一、三、四项；二、撤销河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初762号民事判决第二项；二审案件受理费15,446.0元由上诉人季佃兵、季淑娟负担14，000.0元、由被上诉人白万信负担1，446.0元。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  梁金前二〇一九年十月八日书记员  李 宁