广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9530号上诉人（原审被告）：东莞市顺荣智能科技有限公司，住所地：东莞市高埗镇横滘头村村委会旧办公室**，统一社会信用代码为91441900MA4W3DGL9E。法定代表人：夏庆文，经理。委托代理人：鄢仲平，广东品峰律师事务所律师。委托代理人：徐家柱，男，该公司后勤主管。被上诉人（原审原告）：李建忠，男，汉族，1974年12月21日出生，住江西省赣州市。上诉人东莞市顺荣智能科技有限公司（以下简称顺荣公司）因与被上诉人李建忠劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李建忠原审的诉讼请求：1、确认双方于2018年6月7日至2019年1月10日存在劳动关系，顺荣公司向李建忠支付出差差旅费差额332.52元；2、顺荣公司向李建忠支付2018年11月及12月工资9200元、2019年1月工资1666元；3、顺荣公司支付李建忠2018年10月、11月出差补贴750元；4、顺荣公司支付李建忠2018年7月至2019年1月10日未签订书面劳动合同的双倍工资差额38077元；5、顺荣公司支付李建忠解除劳动关系的代通知金6000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元。顺荣公司原审的诉讼请求：1、顺荣公司无需支付李建忠解除劳动关系的经济补偿金3428元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额20131元；2、本案诉讼费由李建忠承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认李建忠与顺荣公司于2018年6月7日至2019年1月10日存在劳动关系；二、顺荣公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告李建忠停工留薪期工资10589元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额36800元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元、出差伙食补助750元、出差差旅费差额332.52元;三、驳回李建忠的其他诉讼请求；四、驳回顺荣公司的诉讼请求。本案受理费10元(顺荣公司、李建忠各已预交5元)，由顺荣公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12398号民事判决。原审宣判后，顺荣公司不服，向本院提起上诉：1.撤销原审判决，依法改判:（1）判令顺荣公司无需支付李建忠停工留薪期工资10589元；（2）判令顺荣公司无需支付李建忠未签订书面劳动合同的二倍工资差额36800元；（3）判令顺荣公司无需支付李建忠违法解除劳动关系的赔偿金12000元；3.本案一、二审诉讼费由李建忠承担。事实及理由:一、原审判决认定李建忠的月平均工资为6000元为事实认定错误。李建忠的2018年6月工资为1555.5元、2018年7月工资为2723元、2018年8月工资为2631元、2018年9月工资为2516元、2018年10月工资为2000元，即除了6月份工资以外的李建忠的月平均工资是2467.5元。而李建忠对顺荣公司提交的工资条的签名是确认的。李建忠提供的该录音不真实、不合法，原审法院却依法采纳。即使该证据显示的内容确实为徐家柱与李建忠的聊天内容，其不属顺荣公司的真实意思表示，理由如下:第一，因为招聘员工的薪资待遇是公司老板确定的，保密的，有了解权限的人只有老板及财务，徐家柱没有知情权。徐家柱在顺荣公司处主要负责门卫、后勤买菜及一些协调工作，其工作职责不包含员工人事管理、薪酬管理。第二，根据录音内容显示，徐家柱根本不知道李建忠工资是多少的情况下，是李建忠说自已工资6000元/月，然后引诱徐家柱重复表述其工资每月为6000元。故而原审认定李建忠的月平均工资为6000元的认定为错误认定，应当为2467.5元/月。二、关于李建忠停工留薪期工资的认定存在事实认定错误。首先，李建忠的月平均工资为2467.5元/月，顺荣公司均已依法发放完毕。其次，双方关于确认存在劳动关系的裁决书一直未生效，社保局不应当依据其中的裁决内容作为认定李建忠所遭受伤害为工伤的事实依据。最后，李建忠是2018年10月27日受伤，只是右手中指末节轻伤，不影响干轻活，顺荣公司专程安排车辆及人员陪同到高埗医院及人民医院拍片复查，并且医嘱意见:可以边上班，干些轻点的活（车间学习培训），不是说不能上班，但顺荣公司安排李建忠到车间上班却被拒绝。李建忠不服从工作安排，一直旷工，即使其所受伤害认定为工伤，也不应当支持李建忠要求的旷工期间的工资。三、对于李建忠通过拒绝签订书面形式的劳动合同的行为来谋取利益，顺荣公司认为没有事实及法律依据。顺荣公司的管理人员从李建忠入职后，曾先后三次要其签订书面劳动合同（入职前说按公司流程签订劳动合同），后李建忠入职后，均遭其拒绝。顺荣公司的所有其他员工都有签书面劳动合同（高埗劳动监察大队有调查）以凭为证。四、原审判决作出顺荣公司存在违法解雇李建忠的认定为错误的事实认定，和其他事实认定存在相互矛盾之处。1.李建忠诉请的是确认2018年6月7日至2019年1月10日存在劳动关系，顺荣公司确认这个事实，原审也依法确认该事实。即2019年1月10日以后顺荣公司与李建忠不存在劳动关系，双方劳动关系已经于2019年1月10日解除。而李建忠提供证明违法解除劳动关系的证据是2019年1月11日15时15分一位叫顺荣徐的人发的短信:“李建忠:根据高埗人力资源分局安排，工资已打到你帐户，从2019年1月11日期公司正式解除你劳动关系，限你今晚17时之前搬出宿舍。否则警务人员例行公事处理”。2019年1月10日解除了劳动关系在前，而2019年1月11日15时15分发的解除劳动关系的短信在后，故2019年1月11日15时15分的短信根本无解除劳动关系的法律效力，也就不可能证明顺荣公司违法解雇了李建忠。2.双方实际解除劳动关系的情形是:2019年1月10日，高埗人力资源分局监察股工作人员来公司检查工作。顺荣公司咨询工作人员，遇到李建忠以下情况应该怎么处理，高埗人力资源分局工作人员建议，先按照东莞工资标准80％发给李建忠工资，与其协商解除劳动关系。后在横滘头村委主任及劳动服务站及治安队人员在场情况下，顺荣公司与李建忠协商解除劳动关系。当时李建忠同意在拿东莞工资标准80％的工资后协商解除劳动关系，但在顺荣公司转上述工资之后（有转账记录为证）却不愿意签字确认。最后由横滘头村委主任及劳动服务站及治安队人员的签字见证整个协商条款（顺荣公司已提供证据）。顺荣公司在万般无奈下按高埗镇人力资源分局、村委会及村治安劳动服务站的指导下按正常程序协商解除了双方之间的劳动关系却被认定为违法解座，这有悖于事实，为事实认定错误。李建忠答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判；顺荣公司的上诉请求及理由，与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回其上诉。二审期间，李建忠提交以下新证据：1.李建忠与傅某的微信聊天记录截图，拟证明傅强辞职后，顺荣公司让其补签劳动合同；2.安装服务单，拟证明李建忠出差期间受伤；3.邀请函，拟证明徐家柱负责招聘。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：李建忠提交的顺荣公司2019年发布的电工招聘信息显示，月薪为4500元/月至6500元/月。《2018年东莞市工资指导价位》中电工的平均价位为5488元/月。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、李建忠的月工资数额；二、顺荣公司应否支付李建忠的停工留薪期工资；三、顺荣公司应否支付未签订劳动合同二倍工资差额；四、顺荣公司是否违法解除与李建忠的劳动关系。焦点一。李建忠的工作岗位是电工，持有特种作业操作证，结合顺荣公司2019年发布的电工招聘信息，月薪为4500元/月至6500元/月，以及《2018年东莞市工资指导价位》中电工的平均价位为5488元/月，原审认定李建忠的月平均工资为6000元正确，本院予以维持。焦点二。李建忠受伤有工伤认定书及东莞市人民医院门（急）诊诊断证明书，医嘱建议李建忠全休30天，顺荣公司也确认李建忠出差时受伤。原审认定顺荣公司应当以6000元/月的标准向李建忠支付停工留薪期工资正确，本院予以维持。顺荣公司主张不应支付李建忠停工留薪期工资，证据不足，本院不予支持。顺荣公司又主张工伤认定书非法、无效，关于工伤认定书的效力问题，不属于本案的审查范围，本院对其主张不予支持。焦点三。李建忠于二审提交的傅某聊天记录，与本案无关，本院不予采纳。顺荣公司主张其多次要求李建忠签订书面合同，但均遭李建忠拒绝，但并无提供证据予以证明。即使李建忠拒绝签订劳动合同，顺荣公司亦没有依法终止劳动关系。顺荣公司应依法向李建忠支付未签订劳动合同的二倍工资差额。焦点四。顺荣公司提交有村劳动站、村主任等见证人签名的《李建忠工资明细》显示其于2019年1月11日解除劳动关系，但并无证据证明已与李建忠协商一致，顺荣公司应承担举证不能的责任。原审认定顺荣公司违法解除与李建忠的劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金，事实清楚，本院予以维持。综上所述，顺荣公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市顺荣智能科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年十月三十一日书记员  安燕玲谢爱玲