江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2913号上诉人（原审被告）:南通耀江建设集团有限公司,住所地南通市。法定代表人：黄忠，董事长。委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李晓宁,男,1976年8月7日出生,汉族,住南通市通州区。委托诉讼代理人：徐浩，江苏江海律师事务所律师。原审被告:南通市碧桂园房地产开发有限公司,住所地南通开发区。法定代表人：谢金雄，执行董事。委托诉讼代理人：茅欣薇、单文华，该公司职员。原审第三人：南通五山门窗安装有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：金志林，总经理。上诉人南通耀江建设集团有限公司（以下简称耀江公司）因与被上诉人李晓宁、原审被告南通市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、原审第三人南通五山门窗安装有限公司（以下简称五山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。耀江公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定主体错误，被上诉人无权向上诉人主张工程款。一审认定事实错误，一审法院认定吴栩不能代表五山公司与上诉人结算错误。一审法院以我方超付就认定吴栩的结算单不是最终数据，显然与事实不符。公证书一审法院没有认证审查，应当以吴栩发送的最终结算单为依据。一审法院认定的工程量没有依据。一审认定合同无效，则被上诉人没有权利主张工程款利息。李晓宁向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款计446368.45元，2、判令两被告立即向原告支付利息损失暂计20000元，并以被告应付金额按照同期贷款利率的1.5倍计算至被告付清全部应付价款时止；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2014年，两被告签订建设工程施工合同一份，约定由被告碧桂园公司将南通碧桂园二期A区一标段总承包工程发包给被告耀江公司施工。在双方签订的专用条款第34.4条质量保修金的返还：自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人，自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人，自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。2015年9月15日，被告耀江公司第三工程处（协议甲方）与第三人五山公司（协议乙方）签订铝合金、塑钢门窗制作加工合同一份，约定由甲方将南通碧桂园二期塑钢12#门窗工程发包给乙方施工，承包方式：包工、包料。合同第四条塑钢门窗的品牌、类型、规格、数量均要求以二次设计为准。合同第五条工程造价（此单价不包括附框价格）约定了各类门窗根据业主认价下浮14%后的单价和预估面积，并载明最终以实际数量为准，单价不变。工程结算以洞口尺寸×综合单价计算，异形窗以矩形计算面积，带转角窗型以外围洞口长度×洞口高度计算面积。第九条付款方式与结算中进度款支付：副框及塑钢外框进场安装结束，七天内付合同价款的35%，内扇进场安装结束，七天内付合同价款的35%，塑钢门窗工程单项验收合格后付总价款的10%，到竣工结算审计后付总价款的15%，余款5%待保修期结束七天内付结清。本工程以现金方式支付工程款，乙方不提供任何发票，如需开票税金另算。第十条售后服务：本合同门窗保修期1年（按本工程单项竣工验收合格之日起计算）。甲方加盖耀江公司第三工程处公章，乙方由五山公司盖章，同时李晓宁作为委托代理人签字。五山公司出具情况说明，载明该工程的实际承做人为李晓宁，该工程中的所有收益以及风险均与五山公司无关，由李晓宁实际享受和承担。后李晓宁按约完成施工，2016年5月5日，碧桂园公司12#楼塑钢门窗通过单位工程竣工验收。2016年9月20日，碧桂园公司二期一标A区段总承包工程竣工验收完毕。2018年4月6日，经李晓宁申请，一审法院对于碧桂园二期12#楼门窗工程进行了工程量鉴定，2018年12月5日，鉴定机构建业恒安工程管理股份有限公司出具鉴定报告，为此原告支出鉴定费用12000元。另查明，耀江公司已经向李晓宁实际付款1850000元。2018年2月，耀江公司向碧桂园公司出具进度款审核表，认可至本期累计支付款88154195.05元，已付至定案价的97.5%，除应留的保证金外，至本期已付清款项。还查明，李晓宁系挂靠五山公司实际施工案涉工程，其本身不具备案涉工程的施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同效力及李晓宁是否有权主张工程款；二、双方是否经过结算；三、工程款数额及利息的确定；四、碧桂园公司是否应当需要承担连带责任。一、对于合同效力及李晓宁是否有权主张工程款。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。两被告之间的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。但李晓宁借用五山公司资质与耀江公司签订施工合同，该合同无效。虽然合同无效，但李晓宁已按耀江公司的要求完成相关施工内容并竣工验收，其有权主张工程款。二、对于双方是否经过结算。李晓宁不认可双方经过结算，耀江公司认为双方已经过结算，第三人代理人吴栩是现场负责，其曾代李晓宁领取过工程款，故吴栩向耀江公司财务的邮箱发送的结算书就是双方的结算依据。对此一审法院认为：首先，耀江公司没有证明吴栩有权结算。邮件附件中的结算书上并没有李晓宁的签字或五山公司的盖章，且合同中并未约定吴栩有权代表李晓宁或五山公司进行结算；其次，耀江公司并不能构成表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案，耀江公司认为吴栩进行现场管理，但未提供吴栩管理时与耀江公司进行往来所形成的任何证据。另其认为吴栩代领工程款的行为可以认定其有理由相信吴栩有权结算，但结算作为建设施工合同履行的重要环节，仅凭代领工程款就认定其有权结算，显然依据不足；再次，根据所谓吴栩的结算单，结算价格是1820000元，耀江公司却付款1850000元，形成超付，其对此的解释是系按照预估数字付款，不是最终数据，未尽合理说明。故吴栩所发送的所谓结算书的行为并不能代表李晓宁和五山公司，且李晓宁和五山公司也并未对该结算书进行事后的追认，故不能以该结算书认定耀江公司与李晓宁或五山公司已就结算达成合意。三、工程款数额及利息的确定。因为双方未行结算，同时耀江公司不认可李晓宁当庭提交的结算报告，故一审法院通过司法鉴定确认工程量。耀江公司认为应当以二次设计图扣除副框面积后而非以土建竣工图纸上的洞口尺寸计算李晓宁的实际工程量，故鉴定报告确定的工程量不准确。对此一审法院认为，首先，洞口尺寸的理解，经一审法院电话咨询鉴定机构，其认为在工程领域对于洞口尺寸的通常理解就是土建洞口尺寸也即竣工图中的尺寸；其次，根据李晓宁提供的综合包干单价表，虽然碧桂园公司对于证据来源不认可，但是并没有否认真实性，在该综合包干单价表的附件中载明门窗工程量按深化设计图纸门窗框外框围面积（不含副框）计算，在深化设计图纸即耀江公司提交二次设计图中并没有对于副框内的面积单独标注尺寸，而以该二次设计图外框围标注的尺寸所计算的每种窗型的面积与鉴定报告一致（如以C2115平开窗举例，二次设计图为2.1m×1.5m=鉴定报告中的3.15m2，耀江公司则计算为2.03m×1.42m），再次，分析从李晓宁、耀江公司和鉴定机构各自提供的结算工程量，相比李晓宁和鉴定机构而言，耀江公司计算的工程量中每一项均低于李晓宁与耀江公司之间合同中预估的工程量，其中推拉窗、平开门两项更是大幅少于合同中预估的工程量。故鉴定报告确认的工程量更具合理性，一审法院对鉴定报告鉴定出的工程量予以采纳。鉴定报告显示：平开门461.87m2，推拉门1376.4m2，平开窗422.28m2，推拉窗2519.65m2，百叶窗38.56m2，铝格栅800.1m2，副框10823.8m。结合李晓宁与耀江公司合同单价计算总价得：平开门461.87m2×420元/m2=193985.4元；推拉门1376.4m2×350元/m2=481740元；平开窗422.28m2×413.8元/m2=174739元；推拉窗2519.65m2×332元/m2=836523.8元；百叶窗38.56m2×140元/m2=5398.4元；铝合金格栅，此项双方合同中未约定单价，李晓宁按照140元/m2单价计算，低于综合包干单价上的数额以及耀江公司提交结算单上的数额，一审法院认可按140元/m2计算得800.1m2×140元/m2=112014元；附框10823.8m，鉴定报告未区分60附框和90附框，李晓宁和耀江公司各自提供的结算报告差异较小，且结算单价一致，60附框的单价为22.88元/m，90附框的单价为30.1元/m，一审法院就低酌情认定90附框为7942m，60附框为2881.8m，得出附框价格为7942m×30.1元/m+2881.8m×22.88元/m=304989.58元。另双方在各自认可的结算报告中均认可了推拉窗和推拉门由88系列改成92系列的事实，但对于改动后增加的单价双方未达成一致，一审法院酌情按照鉴定报告确定的推拉窗和推拉门的面积结合耀江公司自认的单价进行综合计算得出推拉窗增加的费用为2519.65m2×5.09元/m2×（1-14%）=11029.52元，推拉门增加的费用为1376.4m2×4.55元/m2×（1-14%）=5385.85元。故工程款数额合计为2125806.25元（193985.4+481740+174739.5+836523.8+5398.4+112014+304989.78+11029.52+5385.85），耀江公司已支付1850000元，尚欠李晓宁2758**.25元。对于工程款利息，根据双方合同，耀江公司对李晓宁的所有付款必须在保修期结束七天内结清，而保修期为1年，按本工程单项验收合格之日起计算。根据一审法院调取的碧桂园二期A区12#楼门窗工程单位工程竣工验收报告时间为2016年5月5日，该日应作为保修期起算之日，故耀江公司应当在2017年6月5日前将款项付清。因耀江公司没有及时结清款项，应予支持，但李晓宁未提供证据证明其向耀江公司进行过催款，故一审法院酌情以起诉之日即2018年3月15日按同期银行贷款利率计算逾期付款利息。四、碧桂园公司是否需要承担连带责任。实际施工人向违法分包人和发包人要求承担连带给付责任的，应当予以支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。碧桂园公司对于耀江公司已达合同履行期的各笔款项已经支付完毕，仅余20%的质保金在5年后支付，故碧桂园公司不存在欠付工程款，故一审法院对于李晓宁主张碧桂园公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。第三人南通五山门窗安装有限公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决：一、被告南通耀江建设集团有限公司于本判决生效之日十日内给付原告李晓宁工程款275806.25元及以275806.25元为基数按同期银行贷款利率自2018年3月14日起计算至被告南通耀江建设集团有限公司实际付款之日止的利息；二、驳回原告李晓宁的其他诉讼请求。案件受理费8296元，保全费2820元，鉴定费12000元，合计23116元，由原告李晓宁负担8833元，被告南通耀江建设集团有限公司负担14283元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人是否可以直接主张工程款的问题，本案中，耀江公司将案涉工程分包给五山公司，五山公司又出具说明，该工程的实际承做人为李晓宁。因此，李晓宁在系案涉工程的实际施工人身份，其有权直接向上诉人主张相应的工程款。关于双方是否进行过结算的问题，由于结算是工程的重要事项。如果上诉人认为吴栩有权代表李晓宁进行结算，其应当提供充分证据予以证实。仅凭现有证据而言，尚不足以存在合理充分的理由认定吴栩有权代表进行结算。电子邮件附件的结算书上没有李晓宁的签章。因此，原审对上诉人一方提出双方进行过结算不予认定并无不当。至于工程款的数额问题，原审在委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论的基础上依法酌情认定工程款的数额，现上诉人并没有充分证据对该数额彻底否定，故本院二审对此数额予以确认。至于工程款的利息问题，虽然合同无效，但上诉人仍有支付工程款的义务，由于上诉人未及时支付工程款，导致对方损失，原审依法酌情支持工程款的利息并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5437元，由上诉人耀江公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇一九年十月二十二日书记员 邹倩云