河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2659号上诉人(原审原告)：段敏，男，1973年4月25日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：李志伟，河北汇林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许子海，男，1970年5月6日出生，汉族，住承德市双桥区，现羁押于河北省上板城监狱。上诉人段敏因与被上诉人许子海合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。段敏上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审法院的民事判决，依法支持上诉人的上诉请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、在一审开庭过程中,被上诉人对于合同的订立、款项的收付没有异议，双方所订立的合同是合法有效的，合同明确约定甲方（许予海）商铺于2010年11月17日遭受的火灾全部损失由乙方（段敏）一次性予以垫付，垫付金额为17万元，该款于协议签订之下一次性付清；甲方得到该赔偿款后，委托乙方处理索赔事宜，由乙方代为聘请律师提起诉讼，代为和解，代为支取标的款等，乙方处理索赔得到的标的款，甲方不能再以任何理由主张，全部归乙方所有，合同订立后上诉人代为聘请律师、代为立案、鉴定等全部费用全部由上诉人交纳，花费数万余元，案件已进入执行阶段，马上就可以得到全部赔偿款25万余元，被上诉人私下又与被执行人达成和解，明显是恶意串通损失上诉人的合法权益，对于此等恶劣的背信弃义的违约行为应当予以严惩。2、一审判决扣除上诉人已取得的赔偿款无任何理由。上诉人取得赔偿款是基于双方合同的约定，并且在法院执行笔录中，被上诉人也明显表明，其知道上诉人取得了相应赔偿款并且同意，只是在对天成房地产开发公司的赔偿款18万余元的执行达成和解予以撤回执行，按照双方合同约定，上诉人应当取得18万余元的赔偿款，但被上诉人撤回属于恶意违约行为，应承担全部责任。3、一审判决于2018年4月16日起支付利息，明显错误，双方签订合同之时，上诉人即将赔偿款全部给付被上诉人，被上诉人占有使用上诉人的资金从2012年11月24日起即已开始，如果计算利息也应该从2012年11月24日开始计算，从被上诉人撤回执行之时计利息不符合法律规定，也损害了上诉人的合法权益。4、一审判决应当支持上诉人要求违约金的请求。依据双方合同约定“甲乙双方必须遵守本协议，如有一方违约向守约方支付违约金十万元。”这是双方真实意思的表现，况且被上诉人是恶意的违约，严重侵犯了上诉人的合法权益，对于此行为即使不支付10万的违约金，至少也应当支持4-5万元才符合法律的标准，一审法院以没有给上诉人造成损失为由不支持违约金的请求显属错误，上诉人为了火灾赔偿一案花费诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用近几万元，期间还花费大量的人力物力，这些损失都是实实在在存在的，不应罔顾。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，对于相关证据的认定也存在严重错误，应当依法予以撤销，并支持上诉人的诉讼请求。许子海未到庭答辩。原告段敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付赔偿款17万元，并支付自2012年11月25日起至返还时止的利息，利息按照年息24%支付，并判令被告给付原告违约金10万元，合计27万元；2.诉讼费由被告负担。一审法院查明的事实，2012年11月23日，原、被告签订协议书一份，约定甲方（许子海）商铺于2010年11月17日遭受的火灾全部损失由乙方（段敏）一次性予以垫付，垫付金额为壹拾柒万元，该款于协议签订之日一次性付清；甲方得到该赔偿款后，委托乙方处理索赔事宜，由乙方代为聘请律师提起诉讼，代为和解，代为支取标的款等，乙方处理索赔得到的标的款，甲方不能再以任何理由主张，全部归乙方所有；在乙方代为聘请律师主张权利时，需要甲方配合的，甲方无条件予以配合；甲乙双方必须遵守本协议，如有一方违约，向守约方支付违约金十万元。2012年11月24日，被告出具领款单一份，记载收到永兴火灾赔偿款壹拾柒万元整。2015年，许子海作为原告向一审法院提起财产损害赔偿纠纷一案，该案被告有承德市天成房地产开发有限责任公司、承德市天成物业服务有限公司、钱凌云、朱海存、虞上益、康洪国、李天福，该案经一审法院审理，于2015年12月29日作出（2015）双桥民初字第1623号民事判决书，该判决书认定许子海的经济损失为258,100.00元，并判令承德市天成房地产开发有限责任公司、承德市天成物业服务有限公司负担损失的70%即180,670.00元，钱凌云、朱海存各负担损失的8%即20,648.00元，虞上益、康洪国各负担损失的2%即5,162.00元，李天福负担损失的10%即25,810.00元。同时判令承德市天成房地产开发有限责任公司、承德市天成物业服务有限公司负担诉讼费7,890.00元、钱凌云、朱海存各负担诉讼费902.00元、虞上益、康洪国各负担诉讼费225.00元、李天福负担诉讼费1,127.00元。后该案进入执行程序，经一审法院执行，除承德市天成房地产开发有限责任公司、承德市天成物业服务有限公司外，其余被告已经各自应负担的赔偿款、诉讼费80,761.00元交至法院并已由原告段敏领取。2018年4月16日，许子海以已与承德市天成房地产开发有限公司达成和解协议、承德市天成房地产开发有限公司已经全部给付执行标的款为由，向一审法院申请撤销执行。一审法院认为，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效后，对当事人具有约束力，当事人应按约定全面履行自己的义务。2012年11月23日，原、被告就被告商铺因火灾造成损失赔偿事宜进行双方权利义务的约定，并形成了书面协议书，原、被告均在协议书中签字，该协议为双方真实意思表示，为合法有效的协议，各方当事人均应按照协议的约定履行自己的义务。按照协议的约定，原告向被告支付了垫付款17万元，被告为原告出具了领款单，则被告亦应按照协议的约定配合原告提起诉讼、支取标的款事宜，而被告在未全部执行回标的款的情形下，独自撤销执行申请，导致原告未能按照双方协议的约定取得火灾赔偿款，存在违约。被告许子海已在执行阶段撤销执行，原、被告间的协议无法继续履行，且原告主张被告返还垫付款的请求，实质系基于合同的解除，但合同解除后已经履行的，可以根据履行情况采取恢复原状、才起其他补救措施的情形进行处理，原告向被告垫付的款项为17万元，其在执行阶段已经取得标的款77,380.00元，该款项在计算被告返还的总数时应予扣除，故对原告主张被告返还的垫付款数额，予以支持92,620.00元。原告要求被告支付利息并支付违约金10万元，该约定过高，且违约金的主要功能在于赔偿非违约方的损失，而非旨在严厉惩罚违约方，本案中作为守约方的原告，并未提供其因被告违约造成实际损失的证据，故一审法院以其在资金被占用期间的利息损失为依据，对原告的该项诉讼请求自被告撤销执行申请时起按中国人民银行同期贷款利率予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条的规定判决：一、被告许子海于本判决生效之日起十日内返还原告段敏垫付款92,620.00元及该款自2018年4月16日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告段敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，2012年11月23日，上诉人段敏、被上诉人许子海就被上诉人商铺因火灾造成损失赔偿事宜进行双方权利义务的约定，并形成了书面协议书，上诉人段敏、被上诉人许子海均在协议书中签字，该协议为双方真实意思表示，为合法有效的协议，各方当事人均应按照协议的约定履行自己的义务。按照协议的约定，上诉人段敏向被上诉人许子海支付了垫付款17万元，被上诉人许子海为上诉人段敏出具了领款单，则被上诉人许子海亦应按照协议的约定配合上诉人段敏提起诉讼、支取标的款事宜，而被上诉人许子海在未全部执行回标的款的情形下，独自撤销执行申请，导致上诉人段敏未能按照双方协议的约定取得火灾赔偿款，存在违约。被上诉人许子海已在执行阶段撤销执行，上诉人段敏、被上诉人许子海间的协议无法继续履行，且上诉人段敏主张被上诉人许子海返还垫付款的请求，实质系基于合同的解除，但合同解除后已经履行的，可以根据履行情况采取恢复原状、才起其他补救措施的情形进行处理，上诉人段敏向被上诉人许子海垫付的款项为17万元，其在执行阶段已经取得标的款77,380.00元，该款项在计算被上诉人许子海返还的总数时应予扣除，故对上诉人段敏主张被上诉人许子海返还的垫付款数额，原审予以支持92,620.00元数额计算正确。上诉人段敏要求被上诉人许子海支付利息并支付违约金10万元，对上诉人段敏的该项诉讼请求原判按中国人民银行同期贷款利率予以支持适用法律正确。上诉人段敏的上诉理由不能成立，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2675.00元，由上诉人段敏承担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 李国兴审判员 崔向京二〇一九年十月二十二日书记员 刘兆欣