安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2233号 上诉人（原审被告）：张杰，男，1966年2月19日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国亮，男，1964年10月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人张杰因与被上诉人陈国亮承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张杰上诉请求：依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人房屋维修费93593.49元，没有事实根据和法律依据。1.《亳州市谯城区城父镇陈国亮房屋裂缝报告》的结论1:即房屋墙体裂缝主要是地基基础不均匀沉降引起，与建设场地地质条件差，地基施工处理不当等原因有关。上述原因与上诉人没有关系。首先，被上诉人承建房屋的地基之前是个坑，被上诉人对地基基础是明知的。被上诉人在此地基基础上建房，其本人对此应承担全部的责任。其次，地基基础不是上诉人完成的，是被上诉人自行找人做的地基，上诉人是在被上诉人做好的地基上完成的劳务。再次，上诉人为被上诉人承建房屋，实际上是上诉人为被上诉人提供劳务，仅仅提供劳务。房屋所需的全部材料均是被上诉人自行购买，被上诉人购买的建房材料是否符合质量标准，也是导致房屋墙体裂缝的一个原因之一。另外，地基如何做，怎么做，完全取决于被上诉人并由被上诉人决定，与上诉人无关。因此，导致房屋裂缝与上诉人无关，应由被上诉人自行承担。二、上诉人不应承担被上诉人支付的鉴定费用95000元。上诉人已经说明，该房屋裂缝和上诉人没有任何关系，所以就本案的相关鉴定费、诉讼费不应当由上诉人承担。另外，被上诉人提交的安徽中信工程咨询有限责任公司亳州分公司收据，证据形式不合法，应当提供正式发票，该费用真实性无法确认。安徽省建筑科学研究设计院的发票与本案无关，被上诉人也没有提交出与该发票相关材料予以印证，不能作为鉴定费认定依据。三、本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。本案被上诉人作为建房工程的发包人同上诉人达成口头约定，由上诉人承建其房屋工程，本案在双方权利义务关系上为发包人和承包人的关系，完全符合建筑工程施工合同纠纷。一审法院认为，上诉人承建被上诉人的建房工程，被上诉人提供材料就认定为承揽合同，适用法律不当。而且被上诉人在一审明确，上诉人的工程款是完成一层工程量支付一层费用，完全符合建筑工程施工合同的法律规定和实际情况；与承揽合同关系的完成工作后，再支付报酬的法律适用不同。所以本案应当是建筑工程施工合同纠纷。 陈国亮辩称，房子是找张杰盖的，盖房子之前是个坑，张杰是知情的，盖房价格比平地每平方米高60元，价格就是按照每平方190元计算的，平地盖房子是每平方米130元。我们三家一起盖的房子。一审判决正确，张杰应当承担鉴定费和赔偿房屋维修费。一审认定案由正确。 陈国亮向一审法院起诉请求：1.判令张杰赔偿陈国亮房屋损失95000元，支付评估鉴定费95000元；2.本案诉讼费用、评估费由张杰负担。 一审法院认定事实：2011年9月，张杰承建陈国亮在城父镇的房屋，陈国亮提供建筑材料，2012年5月工程结束。2013年秋，案涉房屋开始有裂痕。陈国亮于2014年9月提起诉讼后，经陈国亮申请，本院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行了鉴定，该监督检测站于2015年3月21日出具《亳州市谯城区城父镇陈国亮房屋裂缝报告》，鉴定意见为：1.房屋墙体裂缝主要由于地基基础不均匀沉降引起，与建设场地地质条件较差，地基施工处理不当等因素有关；2.根据《民用建筑可靠性鉴定标准》相关规定，房屋结构存在安全隐患，显著影响整体承载，应立即采取措施；3.请有资质的设计和加固单位根据本站报告对房屋基础及裂缝提出处理方案并实施。后陈国亮于2015年12月24日申请撤回了起诉。陈国亮于2016年4月提起诉讼后，经陈国亮申请，本院委托亳州市岩土勘测设计院有限公司于2017年6月出具《陈国亮房屋工程岩土工程勘察报告》，该报告目的是正确反映场地的岩土工程条件，掌握各土层空间分布及变化规律，对场地的稳定性、均匀性做出合理性评价，为房屋结构安全鉴定提供地质条件依据；安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2017年12月1日出具《亳州市谯城区城父镇陈国亮自建房沉降监测报告》，鉴定结论：陈国亮自建房在105天观测期内（2017年8月10日-2017年11月23日），测点最大沉降量为0.57mm(位于陈国亮自建房**测点)，最大沉降速率约为0.005mm/d。相邻观测点最大沉降差为0.18mm，根据观测点距离计算，局部倾斜值不大于0.002L，满足《建筑地基基础设计规范》(GB50007-2011)对建筑物的地基变形允许值要求，建筑物无不均匀沉降现象，处于稳定状态。安徽中信工程咨询有限责任公司于2018年1月18日出具皖中信工鉴字（2017）008号工程造价鉴定报告书，鉴定意见：亳州市谯城区城父镇陈国亮维修工程造价经鉴定为玖万叁仟伍佰玖拾叁元肆角玖分，人民币￥93593.49元。后陈国亮申请撤回了起诉。因双方协商未果，陈国亮再次提起了诉讼。另查明，在鉴定的过程中，陈国亮支付鉴定费共计97000元。 一审法院认为，1.关于原、被告之间法律关系性质的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，张杰承建陈国亮的房屋，陈国亮提供建筑材料，双方形成承揽合同关系；张杰承建的房屋存在质量问题，经鉴定房屋损失为93593.49元，张杰应予赔偿。2.关于鉴定费的问题。鉴定费是为查明和确定原因和损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由败诉方张杰负担。本案中，在司法鉴定的过程中，陈国亮支付司法鉴定费共计97000元，该款应由张杰负担。3.关于未到庭是否符合缺席判决条件的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。本案中，张杰经本院公告送达开庭传票、无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其缺席判决符合我国民事诉讼法的有关规定。综上所述，张杰承建陈国亮的房屋，陈国亮提供建筑材料，双方形成承揽合同关系；张杰承建的房屋存在质量问题，经鉴定房屋损失为93593.49元，张杰应予赔偿。在司法鉴定的过程中，陈国亮支付司法鉴定费共计97000元，该款应由张杰负担。陈国亮诉求支付鉴定费95000元，属于其自行处分其民事权利的行为，不违反法律规定，予以支持。张杰经本院公告送达开庭传票、无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其缺席判决符合我国民事诉讼法的有关规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张杰于本判决生效之日起七日内，赔偿陈国亮房屋维修费93593.49元。二、张杰于本判决生效之日起七日内，支付陈国亮司法鉴定费95000元。三、驳回陈国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由张杰负担4074元，由陈国亮负担26元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人二审争议的证据，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对张杰二审证人马某、闫某证言，二人均表示涉案房屋地基是上诉人方所下，二人证言达不到其证明目的，不予认定；对陈国亮二审证人王某、李某证言，因二人与陈国亮同一时期盖房屋，内容符合一般生活经验，予以认定。 本院二审查明的事实与一审一致。另查明：张杰作为包工头在农村从事建房已近二十年。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审认定案由是否正确；2.一审判决张杰赔偿陈国亮房屋维修费、支付陈国亮鉴定费是否正确。 关于争议焦点1，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案系农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，故本案中陈国亮建房以清包工（包工不包料）的形式发包给包工头张杰承建，房主和承包人形成的合同关系应为一般承揽合同关系，一审认定案由并无不妥。张杰认为本案案由应为建筑工程施工合同纠纷，不予采信。 关于争议焦点2，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，张杰承建的房屋存在质量问题，一审判决其承担房屋维修费用并无不当。鉴定费是为查明案件事实所支付的必要、合理费用，一审判决由败诉方张杰承担亦无不当。张杰主张地基基础不是其完成的，是陈国亮自行找人做的地基，其证人证言均认为涉案房屋地基是其所做；张杰作为在农村承建他人房屋近二十年的包工头，即使地基不是其所做，其在现场明知地基存在问题仍然进行建设，对房屋质量问题亦有责任；故其主张与一般生活经验及其证人证言相矛盾，不予采信。 综上，张杰的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4072元，由上诉人张杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇一九年十月二十八日 书记员 康 靖