安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终7378号上诉人（原审原告）：杨博文，男，1993年3月24日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：徐林，安徽承义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京红马传媒文化发展有限公司，住所地北京市东城区东中街**楼****，统一社会信用代码91110101756737221D。法定代表人：张宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋磊，该公司员工。委托诉讼代理人：文雅丽，该公司员工。上诉人杨博文与上诉人北京红马传媒文化发展有限公司（以下简称红马公司）网络购物合同纠纷一案，双方均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨博文上诉请求：1、请求二审法院撤销合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初1353号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将案件发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于大麦网的行为不构成“欺诈”的认定，系主观断案、先入为主，并且严重侵害了消费者的合法权益。本案的客观事实是：上诉人欲购买“周杰伦2018年世界巡回演唱会合肥站”的门票，却因为被上诉人的误导宣传购买了“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”门票；音乐剧巡演与周杰伦几无关联性，周杰伦并非音乐剧的编剧或制作成员，周杰伦并不参加音乐剧的演出（被上诉人未在产品介绍中明示），被上诉人在宣传界面刻意弱化音乐剧的实质内容，将“周杰伦”、“全球巡演”作为宣传主题，直接导致包含上诉人在内的众多消费者(上诉人在一审提供了相应的视频证实被误导的消费者众多)将其误以为是周杰伦世界巡回演唱会合肥站的门票而购买，并且在消费者发现买错的情形下拒绝为消费者办理退票手续。上诉人认为被上诉人的行为属于典型的“欺诈”，理由如下：1、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条对欺诈行为做了明确的认定：经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。2、《人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条对“引入误解的宣传”作了如下认定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引入误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引入误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。3、上诉人当庭提交的视频录像材料明确反映：（1）评论区留言显示：被误导的消费者众多，并且大麦网以霸王条款拒绝退票；(2)大麦网在上诉人举报后，人为在音乐剧合肥站介绍中添加“温馨提示”并删除评论区，试图掩盖其欺诈行为；(3)大麦网的客服在查询订单后都误以为上诉人已完成订单为周杰伦演唱会；(4)上诉人在发现买错票后立即通过问询客服、投诉等渠道要求退票（无任何附加要求），因此上诉人绝非知假买假的故意购买。一审法院认定买错票的原因在消费者自身而非被上诉人的误导性宣传，系典型的先入为主、主观臆断。一审法官不能以一个“完全了解案涉争议事实”者的主观辨认能力来对消费者当时的“误解”作出是否合理的评判。对于是否构成“欺诈”，应当严格按照法律明文规定，并根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。尤其在本案中，已经发生的客观事实是：被误导的消费者众多，上诉人并非个例，即使是大麦网的客服在查询了上诉人的购票订单后也将音乐剧看成了演唱会。因此，被上诉人的行为属于《侵害消费者权益行为处罚办法》以及《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“欺诈行为”，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。二、上诉人一审中主张由被上诉人承担律师费符合法律规定。《反不正当竞争法》第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者维护自身合法权益尚且可以主张为制止侵权行为所支付的合理开支，更何况是消费者。综上，被上诉人作为全国最大的演出票务平台大麦网的经营者，不仅要严格遵守法律规定，更需要尊重广大的消费者，不能以其优势地位践踏消费者的合法权益。在本案中，大麦网的误导宣传行为显而易见，广大的消费者基于对其信任而选择网络购票，换来的却是无良经营者的套路，误导宣传、错误购票、拒绝退票，很多消费者由于法律意识淡薄、害怕司法程序的繁杂而选择忍气吞声、自认倒霉，只得无奈通过其它途径转让门票。对于上诉人的如此违法行为，司法如果不加以制止、惩罚，其必将在后续的发展过程中更加肆无忌惮、无法无天，类似于被上诉人的经营者无视法律的本性以及逐利的特质决定了它们无法通过良知发现来达到自我的救赎。红马公司上诉请求：1、请求二审撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的(2019)皖0104民初1353号第一项判决，依法改判由上诉人按照门票总额的80%向被上诉人退款；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉合同标的应为票品订购服务及其所承载的演艺活动服务，并非法定“商品”范畴，故不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条规定的“七天无理由退货”。（一）、案涉合同标的应为票品订购服务，并非《消费者权益保护法》法定“商品”（即一般实物商品）范畴。演艺活动服务，虽以实物（或电子）票据为物质载体，但究其性质，买方所购买的系属演艺活动组织者为其提供的演艺服务，票品自身仅为享受演艺服务的观演权凭证。而上诉人向买方提供的则为该种观演权凭证的订购服务。故，无论基于票品承载的演艺服务本身，还是基于上诉人提供的票品订购服务本身，均属服务范畴，而非《消费者权益保护法》所规“商品”之范畴。就立法体例，《消费者权益保护法》通篇条款均已就“商品”与“服务”作出区隔表述，其典型表述结构为“商品或服务”。因此，必须明确定性上诉人提供的票品订购服务及票品所承载的演艺服务系属“服务”，而非以其观演权凭证自身的实物化形式机械认定其为“商品”。这一定性将直接影响《消费者权益保护法》中七天无理由规定的适用范围。（二）、《消费者权益保护法》第二十五条“七天无理由退货”规定仅缩限适用于一般实物商品，并不适用于服务性质的网络交易活动。如前（一）所述，就立法体例层面，《消费者权益保护法》通篇条款均已就“商品”与“服务”作出区隔表述，其通用表述结构为“商品或服务”。但在第二十五条“七天无理由退货”表述中，该条款不再使用其他条款中“商品或服务”的通用表述，而将其适用范围限定于“商品”。其立法趣旨已显著表达，即考量一般市场服务活动中的时效性、限制性、专有性、确定性乃至人身性特征（常见如旅客运输服务、演出演艺服务），若对服务经营活动实施无理由退货制度，势必引发该类服务市场消费、经营秩序紊乱，并造成经营者交易机会的妨害与丧失。同时，“七天无理由退货”的本质是法律赋予消费者的一种“后悔权”，一般商品消费者七天无理由退货权的立法本意在于保护消费者合法的消费权益，但鉴于网络交易虚拟的特性，消费者在实际收到商品之前无法体验或判断商品与网络描述是否一致，故而立法予以特殊保护。而上诉人提供演艺活动服务的票品订购服务，买方在网络交易过程中便可知悉所购演出票品的重要信息，如演出项目、时间、地点、地点等内容票品时只需核对票品记载的演出信息是否吻合即可，并不会影响买方对于演出信息的认知，亦不会影响到消费者对是否购买票品行为的判断。故，并无必要突破《消费者权益保护法》的缩限适用范围，强行赋予其后悔权。就本案而言，虽然上诉人系采用网络方式向被上诉人销售门票，但演出门票系记载了演出名称、时间、地点、地点等内容的观演凭证门票相关的重要信息，被上诉人在下单过程中便可以通过大麦网获取，收到门票时只需核对门票记载的演出信息是否与所购门票信息一致即可，并不会因为确认购买在先、收取门票时间在后而影响被上诉人对于演出信息的认知，进而影响被上诉人对于是否购买门票的判断。故应当认定被上诉人在确定购买门票之前，对于涉案门票所对应的演出信息已有充分的认知。因此，《消费者权益保护法》第二十五条“七天无理由退货”不应随意扩大适用于服务性质的网络交易活动。（三）、若案涉服务类型随意适用“七天无理由退货”制度，将直接造成经营者交易机会丧失及交易成本增加，妨害经营者合法权益，不符合公平原则。由于演艺活动服务及其票品订购服务存在时效性、专有性、有限性等特征，这显然不同于实物商品。即演艺活动服务与票品销售活动均在特定时间履行与执行，且观演权通常对应特定的区域与座位，观演人数有特定限制。故此，一旦买方购买票品后即形成“锁定票品、不再流通”之效果，而其随意退票行为，将导致演艺服务票品的流通性、时效性弱化。由此，导致票务经营者、演艺活动组织者与其他潜在交易对象的交易机会丧失或削弱，可供销售演艺票品的周期缩短，最终极有可能导致票品积压或无法成功出售。基于上述显见的商业妨害，本行业内的演艺活动票务经营者（如摩天轮、西十区、永乐票务、中演票务通、中国售票网等）均确立了演出票品不适用七天无理由退货的规则，或建立基于违约责任的有偿退票制度，该类规则已成为票务行业的通用惯例。除演艺活动行业外，性质较为接近的电影观影服务、旅客运输服务等相关领域也均有不得退票或阶梯式有偿退票的规范化惯例。因此，在上述显见的权益妨害情形下，若法院判决认定演艺服务适用“七天无理由退货”，那么将对演艺服务行业产生颠覆性的欠缺公平考量的损害、对于演艺服务票务市场的经营秩序与消费秩序也将造成重大负面影响。故此，上诉人认为不应将《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条“七天无理由退货”的规定适用于演出票品。综上，原审法院以系网络方式购买商品为由适用《消费者权益保护法》七天无理由退货的规定并要求上诉人返还全部票款，明显属于因事实认定错误而导致适用法律错误，亦缺乏公平原则之考量。二、上诉人公示的《订票服务条款》属于公平合理且符合商事惯例的有效合同约定，应当予以确认并据此约定处理合同解除事宜。即依据《订票服务条款》按照门票总额（即10560元）的20%收取退票手续费、按照门票总额的80%向被上诉人退还款项，于法有据。本案是售票者与消费者因购买门票的行为而建立的网络服务合同关系，退票同样属于服务合同的范围。本案中被上诉人从上诉人处购买了演出门票，双方即建立了网络服务合同关系，被上诉人因自身原因购错票提出退票，且上诉人对被上诉人购错票不存在过错，因此被上诉人单方面提出解除网络服务合同的行为，理应按照双方合同中的约定承担相应的违约责任。一场演出从前期宣传、门票销售至演出正式举行，具有一定的周期，伴随演出时间的临近，门票售出后如果被退票，留给再次出售该票品的时间会越来越短。因此，不同于一般商品，演出门票具有较强的时效性，售票单位对于退票行为进行必要和适当的限制，亦是督促人们理性选择，有利于维护市场秩序，具有一定的合理性。《订票服务条款》在大麦网上进行了公示，应是网络服务合同的必然组成部分。根据上诉人公示的《订票服务条款》可知，距离演出开始时间大于45天的，消费者办理退票应按实际支付金额（快递费除外）的20%支付退票手续费。因此，上诉人按照门票总额（即10560元）的80%向被上诉人退还款项，于法有据。三、本案案由应为“网络服务合同纠纷”，而非“网络购物合同纠纷”。（一）、案涉票品的本质属性为享有观演权的凭证，并非为一般的商品。购物合同是卖方转移财产所有权、买方支付对价的合同，其本质特征为伴随着买方支付对价、标的物所有权发生转移。本案中门票票款10560元并非12张门票本身的价值，而是该12张门票所承载的演出内容的对价。故从涉案票品的权利转移来看，双方实质关系并非为购物合同关系。（二）、上诉人与被上诉人就购票行为所形成的法律关系系服务合同关系。从本案实际履行过程来看，上诉人向被上诉人提供的是票务相关的全部服务，包括演出售票信息发布、票品订购、票款支付、票品出票、票品配送、现场换验、客服咨询及演出现场问题协调解决等各项服务，从上诉人所应履行的义务可知，上诉人处于“服务提供方”而非“物品售卖方”的地位。杨博文向一审法院起诉请求：1、判令被告对原告所购门票作退货处理，并返还原告购票款10580元；2、依法判令被告向原告支付赔偿款31740元；3、本案的诉讼费、律师费4000元由被告承担。一审法院认定事实如下：“大麦网”系红马公司运营的演出票务销售平台。2018年9月6日，杨博文登录“大麦网”购买了“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”门票12张，后杨博文支付了门票价款10580元（含运费20元）。2018年9月7日，杨博文申请退票遭拒。杨博文认为其希望购买的是周杰伦2018年世界巡回演唱会合肥站的门票，但由于大麦网的诱导宣传，导致其错误地购买了案涉音乐剧门票，遂成此诉。一审法院认为：杨博文与红马公司之间形成了网络购物合同关系，双方应履行各自合同义务。本案中，杨博文主张因红马公司的误导宣传致使其购买了错误的门票，但客观上，“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”与“周杰伦2018年世界巡回演唱会合肥站”存在明显差异，杨博文主张其希望购买的是演唱会门票而错误地购买了案涉演出门票，但事发主要系其自身原因，其主张红马公司欺诈不能成立，故诉请第二项依法不能得到支持。至于杨博文的第一项诉请，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条之规定，除特定情形外，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，因本案红马公司并未举证证明案涉演唱会门票系“根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”，故杨博文有权申请退票，因杨博文已于法律规定的时限内申请退货遭拒，现其要求红马公司返还票款10580元有事实及法律依据，予以支持。杨博文主张律师费无事实及法律依据，不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京红马传媒文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨博文10580元；二、驳回原告杨博文的其他诉讼请求。案件受理费958元，减半收取计479元，由杨博文承担370元，由北京红马传媒文化发展有限公司承担109元。二审中，双方当事人均没有提供新的证据，对相对方一审中提供的证据也没有发表新的质证意见。根据当事人在一审法院提交的证据，并结合二审期间双方当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于大麦网的行为是否构成“欺诈”的认定，杨博文诉称其欲购买“周杰伦世界巡回演唱会合肥站”门票，遂登陆“大麦网”搜索关键字“周杰伦全球巡演”，大麦网按照杨博文搜索的关键字向其推送“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”。从文字内容可知，“周杰伦世界巡回演唱会合肥站”与“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”存在一定差异；从杨博文自诉的内容可知，大麦网完全是按照其搜索的关键字进行项目推送，不存在任何主观误导或欺诈的故意；从大麦网提交的“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》2018全球巡演合肥站”购票页面可知，大麦网从未宣传过该项目为杨博文认为的“周杰伦世界巡回演唱会合肥站”，大麦网自始至终对该项目的宣传都为“由周杰伦音乐作品改编的音乐剧”。大麦网购票页面信息显示：1、标题明确写明该项目为“周杰伦作品音乐剧《不能说的秘密》”；2、左侧海报明确写明“故事改编自周杰伦首部自导自演金马奖年度电影”、“由地标最强的美国百老汇音乐剧主创团队携手打造”、“作曲／作词／原著故事周杰伦”；3、演出基本信息明确写明“演出场馆：安徽大剧院”，而周杰伦个人演唱会的场地一般为体育场／体育馆，不可能在剧院举办演出，“主要演员（团体）：出品人钟丽芳、导演JohnRando”，而非周杰伦；4、项目介绍通篇表述该项目为“由周杰伦电影《不能说的秘密》改编而成的音乐剧，而非周杰伦个人演唱会”。综上，杨博文希望购买的是演唱会门票而错误地购买了案涉演出门票，但事发主要系其自身原因，大麦网不存在欺诈行为，不应承担三倍赔偿责任。杨博文上诉关于大麦网的行为构成“欺诈”的理由不能成立，本院不予支持。关于网购演出门票是否属于《消费这权益保护法》规定的七天无理由退货制度的范围，杨博文主张依据消费者权益保护法第二十五条的规定，其有权自收到涉案门票之日起7天内无需说明理由退还门票，红马公司对于杨博文该项主张不予认可。对此，本院认为，虽然红马公司系采用网络方式向杨博文销售门票，但是不同于一般的通过网络销售的商品，消费者在实际收到商品之前难以实际体验或判断商品与网络描述是否一致，消费者在决定购买商品之前对于商品的认知和判断可能会受到约束或限制，对于演出门票而言，其系记载了演出名称、时间、地点、地点等内容的观演凭证门票的重要信息，杨博文在下单过程中便可以通过红马公司的大麦网获取，收到门票时只需核对门票记载的演出信息是否吻合即可，并不会因为确认购买在先、收取门票时间在后而影响杨博文对于演出信息的认知，进而影响杨博文对于是否购买门票的判断，故应当认定杨博文在确定购买门票之前，对于涉案门票所对应的演出信息已有充分的认知。就立法体例层面，《消费者权益保护法》通篇条款均已就“商品”与“服务”作出区隔表述，其通用表述结构为“商品或服务”。但在第二十五条“七天无理由退货”表述中，该条款不再使用其他条款中“商品或服务”的通用表述，而将其适用范围限定于“商品”。若对服务经营活动实施无理由退货制度，势必引发该类服务市场消费、经营秩序紊乱，并造成经营者交易机会的妨害与丧失。演出门票等确实有一定的特殊性，存在时效性、专有性、有限性等特征，如果支持任意退票，确实可能会给经营者的销售带来较大影响，故《消费者权益保护法》第二十五条“七天无理由退货”不宜随意扩大适用于服务性质的网络交易活动。但本案能否全部退还票款，应当从兼顾消费者及商家的利益考虑，根据查明的购票过程，杨博文在订单支付完成后即发现其购错票，第一时间就通过联系“大麦网”客服、投诉等渠道要求退票，同时，“大麦网”在宣传界面刻意弱化音乐剧的实质内容，将“周杰伦”、“全球巡演”作为宣传主题，导致包含杨博文在内的众多消费者将其误以为是周杰伦世界巡回演唱会合肥站的门票而购买，并且在消费者发现买错票的情形下拒绝为消费者办理退票，其行为虽然不存在欺诈，但亦存在一般过错，故本院认为红马公司可以给予杨博文全部退款，对于红马公司上诉要求按照门票总额的80%向杨博文退款的主张，本院不予采纳。杨博文第一时间联系“大麦网”客服要求退票，但红马公司拒绝办理退票手续，导致杨博文为维护其合法权益所支付的合理开支依法应予支持，故杨博文因本案诉讼实际产生律师费3000元，应由红马公司承担。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初1353号民事判决第（一）、（二）项，即“一、被告北京红马传媒文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨博文10580元；二、驳回原告杨博文的其他诉讼请求”；二、北京红马传媒文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨博文律师费3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费1916元，由杨博文担承担958元，北京红马传媒文化发展有限公司承担958元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  刘松柏二〇一九年十月十七日书记员  乔思齐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。