河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终11382号上诉人(原审被告）:卢全兵，男，汉族，1974年2月1日生，住石家庄市灵寿县。委托代理人:李景国，河北姜钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵国锋，男，汉族，1973年11月1日生，住灵寿县。委托代理人:吕立朝，河北江洋律师事务所律师。原审被告:杨军锋，男，汉族，1978年7月22日生，住灵寿县。原审被告：李彦彦，女，汉族，1981年5月18日生，住灵寿县。原审被告：刘春静，女，汉族，1977年1月9日生，住灵寿县。原审被告：张园园，女，汉族，1985年1月1日生，住石家庄市桥**。原审被告：杨武伟，男，汉族，1991年6月27日生，住石家庄市桥**。原审被告：阎军霞，女，汉族，1971年6月11日生，住石家庄市桥**。原审被告：沙怀岗，男，汉族，1976年1月14日生，住石家庄市桥**。上诉人卢全兵因不服石家庄市灵寿县人民法院(2019)冀0126民初4号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年9月11日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢全兵及代理人李景国、被上诉人赵国锋的代理人吕立朝依法到庭参加诉讼，原审被告杨军锋、李彦彦、刘春静、张园园、杨武伟、阎军霞、沙怀岗经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人卢全兵上诉请求:1、依法改判上诉人不承担连带给付责任。2、、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一，一审判决认定事实错误。1、2015年1月21日的借款条没有实际履行。据借款条显示，2015年1月21日，审被告杨军峰、李彦彦借到被上诉人赵国锋现金30万元，上诉人为此提供担保。但被上诉人没有任何证据证明其在2015年1月21日当日将现金30万元交付原审被告杨军峰、李彦彦，故该借款条没有实际履行，原审被告杨军峰、李彦彦也没有实际借到原告现金30万元。被上诉人与原审被告杨军峰、李彦故意隐该事实，串通骗取上诉人提供担保。根据《担保法》第三十条第一款规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通，骗取保证入提供保证的。另上诉人对2015年1月22日被上诉人向原审被告杨军峰转账30万元一事，既不知情，亦未作出任何意思表示。2、一审法院未查明被上诉人出借资金的款项来源及其是否属于职业放贷人。据原审被告杨军峰向法院提交的情况说明可以得知，被上诉人系河北银行鹿泉支行的代办员，一直从事个人放货业务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条:具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的:另根据第十九条人民法院审理民间借贷纠案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借货双方的关系、经济状况等事实，嫁合判断是否属于虚假民事诉讼:(一)出借人明显不具备出借能力；被上诉人在灵寿县人民法院涉诉多起民间借货案件，被上诉人均为原告，借款条系统一格式，利率为固定利率，出借金额更高达百余万元、被上诉人无稳定工作，无固定收入、仅凭其提供个体营业执照(经营小卖部)一份，根本不能证实其具备出借能力。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部等部委联合发市的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》银保监发(2018)10号、第三条：任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。第四条:民间借贷中、出借人的资金必须是其法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。根据最高人民法院2017年12月22日作出的(2017)最高民终647号判决书的观点，出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。被上诉人不能证其出借资金的款项来源，且其常年从事非法金融活动，其与原审被告杨军峰、李彦彦之间所签订的借贷合同因违反强制性规定应认定为无效。根据《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主同间无效，担保合同无效。据此上诉人不应承担担保责任。3、上诉人提供的担保系附条件担保，所附条件没有成就、故上诉人不应承担担保责任。上诉人与原审故告杨武伟、沙怀刚在为原审被告杨军峰、李彦彦提供担保时，均明确提出担保附加条件，即所借款项必须用于进货，否则担保人不承担担保责任，被上评人、原审被告杨军锋、李彦彦都当场示同意，根指《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原审被告杨军峰2015年1月21日没有实际借到原告赵国峰现金30万元，也没有把所借款项用于进货，故担保所附条件没有成就，担保人不应承担担保责任。4、退一万步讲，即使上诉人承担责任，其承担责任的部分也不应超过借款本金的三分之一。根据《担保法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清部分的三分之一。另根据原审被告杨军峰、沙怀刚、杨武伟出具的情况说明，三担保人之间系按份担保，应按份承担担保责任。二、一审程序违法。1、一审法院对上诉人提出的调查取证的申请置之不理，系程序违法。上诉人在举证期限内向一审法院提交调查取证申请书两份，一是要求一审法院依法调查被上诉人银行流水，以证实被上诉人出借资金的资金来源。二是要求一审法院调取被上诉人在一审法院民间借贷案件的涉诉情况。证实被上诉人是否系职业放货人。一审法院在收到上述两份申请后，未依法调取相关证据，系程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。一审法院不子准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。2、一审法院未向被告人杨武伟、张园园、间军霞等送达第三次开庭的传票，系程序违法。一审法院对原审被告(除上诉人)采取了公告送达的方式进行了送达，公告送达的开庭日期为2019年7月5日，当日开庭时，被上诉人当庭提出回避申请，导致庭审无法继续进行。2019年7月23日，本案继续开庭审理，两次开庭间隔不到20天，一审法院不可能对其他原审被告进行公告送达。按照《民诉法》第一百二十二条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”一审程序明显违法，非法剥夺了原审被告参加庭审的权利，导致本案认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法。恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。答辩人赵国锋辩称：原审判决正确，应维持。一、本案借款已实际履行。本案的借款过程。灵寿县青同镇上邵村杨军峰夫妻从事饮料业，2015年1月借款人杨军峰夫妻找到灵寿县青同镇下邵村答人说要借钱进货。二借款人说本案担保人可以担保。于是答辩人、杨军峰夫妻、其他担保人，还有上诉人卢全兵的同学折学超都来到上诉人处，签了借条，说好钱第二天给杨军峰夫妻打过去。当时说的就是保证人承担连带保证。当时财大气粗的上诉人说这点钱都不值的他担保。关于借款的过程，杨军峰在一审(见原审判决第4页)中提交的书面说明中也有所陈述。上诉人也明确认可，“2015年1月21日杨军峰和他妻子还有赵国锋到石家庄找我，杨军峰让我给他作担保向赵国锋借钱30万元，借期一年。”(见石家庄市中级人民法院(2018)冀01民终13079号民事裁定书第3页)。现在上诉人称借条没有实际履行，真是信口雌黄。《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第十九条第(五)项“当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;”答辩人(原告)到庭陈述实情，而借款人杨军峰、担保人、上诉人能到庭而不到，岂不是做心虚。二、上诉人应承担连带保证责任。在借款时，明确说的就是担保人承担连带保证责任。保证人不承担保证责任的情形法律有明确的规定，在《担保法》第三十条保证责任的免除“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的:(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”法律规定的免除情形在本案中不存在、且担保人是借款人的亲朋好友，否则谁会为他人担保，且依据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证贡任。”可见，无论是约定还是法定，上诉人承担的都是连带保证责任，且没有责任的免除的情形上诉人承担的是连带责任，是全部责任，不是三分之一。至于担保人之间是否有私下的约定，答辩人不知道，也与本案没有关系。三、答辩人出借行为合理、合法，应受法律保护。1.本案是借款人杨军峰要求借款用于生产，不是答辩人主动放贷。2.答辩人经营过运输行业、商品零售等，勤劳致富，拿自己的积蓄帮助他人。3.关于举证责任。民事诉讼中，谁主张谁举证。上诉人称答辩人不是自有资金，是职业放贷人，上诉人就应当提交证据。4.答辩人不是职业放货人。何为职业放货人，答辩人没有见到最高人民法院有明确有司法解释，答辩人从网络中找到浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局印发《关于依法严打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借货协同治理的会议纪要》的通知(浙高法【20181192号】）、规定“职业放货人”，一般应当符合的条件。参照这个文件，答辩人无论如何也不是职业人。综上，原审判决合法，应维持。一审原告赵国锋的诉讼请求：1、判决被告连带偿还原告本金30万元、按2%月利率连带支付自2015年1月21日至实际付款日利息。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下:经审理查明，2015年1月21日借款人李彦彦、杨军峰向原告借款30万元。借款期限12个月，月利息2.25％，卢全兵、杨武伟、沙怀岗在借款条担保人一栏签字按手印，刘春静、张园园、阎军霞未在借款条担保人一栏签字按手印。李彦彦、杨军峰在借款条借款人一栏签字按手印，借款用途载明“进货”。另查，2015年1月22日原告赵国锋向被告杨军峰账号转账30万元。2014年1月15日担保人承若责任书系原告与被告杨军峰2014年发生借款时签订，非本案借款行为中签定的。一审法院认为：原告与被告李彦彦、杨军峰签订借款条，被告卢全兵、杨武伟、沙怀岗在担保人一栏签字，均系双方真实意思的表示且不违反法律强制性规定，双方应依照约定履行。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两人以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干间题的规定》第三十条规定“出借人和借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。庭审中被告卢全兵辩称的担保人为按份担保，原告系职业放贷人担保人不应承担责任等说法，因证据不足，本院不予支持。被告卢全兵当庭的辩称及被告杨武伟、沙怀岗、杨军峰出具的书面材料均认为借款用于其他用途，但杨军峰出具的书面材料中载明“2015年1月21日我因进货向赵国峰借款30万元”。“后来我因其他事急用钱，我没有把钱用于进货”，故被告杨军峰改变借款用途与否，出借人是否知道，是否恶意串通等没有其他证据能够证明。原告诉称刘春静、张园园、阎军霞系担保人应承担担保责任的说法，因证据不足，本院不子支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条之规定判决如下：一、被告李彦彦、杨军峰在本判决生效后十五日内给付原告赵国锋借款30万元及利息(从2015年1月22日起至给付完毕之日止，按照年利率24％计算)。被告卢全兵、杨武伟、沙怀岗对上述款项承担连带给付责任。二、被告卢全兵、杨武伟、沙怀岗对上述款项承担连带给付责任后，有权向债务人李彦彦、杨军峰追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2410元，由被告李彦彦、杨军峰承担。本院二审期间，上诉人提交了一份给灵寿法院邮寄的调查证据申请书，证明灵寿法院已经收到，但是灵寿法院并没有同意上诉人方调取证据。本院认为：本案争议焦点为：一、被上诉人赵国锋的放贷行为是否合法？二、上诉人卢全兵应否承担保证责任？关于争议焦点一：根据《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人称被上诉人赵国锋没有出借能力，其出借资金的款项来源不合法的主张，其提交有的现有证据不足以证明借资金款项来源不合法，故上诉人的主张本院不予采纳。关于争议焦点二：上诉人称借款合同未实际履行，理由是合同约定的借款是现金30万元，不是转账等方式，但30万元借款数额巨大，采用现金交易不符合常理，且2015年1月22日即签订合同的隔天原告赵国锋就向被告杨军峰账号转账30万元，上诉人未有证据证明其与被上诉人之间还有其他资金往来，故本院认定该借款合同是否实际履行与一审法院认定一致，上诉人称其签订的《借款条》中的担保是附条件的担保，但该借款条中虽然载明借款用途为“进货”，但借贷、保证人三方未明确约定借款用途不得变更的条款，借款人擅自变更借款用途系借款人自主利用资金的行为，出借人并无监管之义务，在保证人未明确约定借款用途不得变更的情形下，借款人擅自变更借款用途，保证担保依然有效。故上诉人应该承担保证责任，上诉人的主张本院不予支持。综上所述，上诉人卢全兵的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人卢全兵承担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年十月十八日书记员  侯轶凡