湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1993号上诉人(原审被告、反诉原告)：陈涛，男，1970年3月6日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：李福平，麻城市宋埠法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，执业证号：31710191110149。被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄新明，男，1966年9月21日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：王瑞，湖北诚信联合律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号：14211201210342906。原审被告（反诉原告）：黄俊，男，1976年2月3日出生，汉族，住湖北省麻城市。原审第三人（反诉原告）：李开华，男，1962年7月14日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。上诉人陈涛因与被上诉人黄新明、原审被告黄俊、原审第三人李开华运输合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈涛上诉请求：一、撤销一审判决中第三项判决内容，并依法改判；二、判令上诉费用由黄新明负担。事实和理由：在黄新明履行与陈涛、黄俊、李开华的运输合同中，给后者造成了货损，但一审对此并未支持，故提起上诉，请求判令黄新明向陈涛、黄俊、李开华赔偿货损261851元。黄新明辩称，对于黄新明与陈涛、黄俊、李开华（三人合伙）之间的运输合同关系，双方已进行最终结算，并有黄俊、陈涛签字确认的《运输结算单》佐证。关于陈涛主张的货损，其并未提交充足的证据予以证实。据此，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。黄新明向一审法院起诉请求：1、判令陈涛、黄俊、李开华立即向黄新明支付运输费2195235.70元。2、判令陈涛、黄俊、李开华向黄新明支付资金占用期间的利息（以下欠货款为基数，自2017年6月20日起按照月息两分的标准计算至被告全部偿清之日止）。3、判令陈涛、黄俊、李开华承担本案全部诉讼费用。黄俊、陈涛、李开华向一审法院反诉请求：1、判令黄新明赔偿黄俊、陈涛、李开华货物损失261851元；2、判令反诉的诉讼费用由黄新明承担。一审法院认定事实：2014年11月至2015年9月期间，因黄俊、陈涛、第三人李开华合伙承接武麻高速罗田县河铺镇武麻中交一公司路面混合料拌合站材料供应项目所需，与黄新明口头约定由黄新明将三人购买的材料从黄州唐家渡码头运至罗田河浦中交一公局拌合站，材料上船前的货损由黄俊、陈涛、第三人李开华承担，船到码头后汽运的货损由黄新明承担，以材料运至黄俊、陈涛、第三人李开华指定地点的实际数量为运输费用的结算依据。协议达成后，黄新明按照约定履行了运输义务，黄俊亦支付了部分运输费用。双方于2017年6月18日进行最终结算，确认黄俊、陈涛、第三人李开华应向黄新明支付运费7639935.70元，且已支付5185660元。另在庭审中查明，黄俊在2017年6月18日的结算金额外又向黄新明支付运输费用510000元，黄新明对此当庭予以认可，故黄俊向黄新明支付运输费用合计为5695660元，黄俊、陈涛、第三人李开华仍下欠黄新明运输费用1944275.70元。黄新明多次向黄俊、陈涛、第三人李开华催要运费未果，遂诉至法院请求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，黄新明与黄俊、陈涛、第三人李开华之间虽然没有签订书面的运输合同，但形成了事实上的运输合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应本着诚实信用原则履行各自的义务，黄新明依约为黄俊、陈涛、第三人李开华提供运输服务，黄俊、陈涛、第三人李开华应当及时足额支付运输费用，没有支付构成违约，应当承担相应的违约责任。黄俊、陈涛辩称应与黄新明重新进行结算，但没有提交证据证明该结算违反自愿、合法的原则，也没有证据证明该结算存在重大误解或显失公平，其要求重新结算的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。黄俊、陈涛、第三人李开华之间虽没有签订书面的合伙协议，但是三人形成了事实上的合伙关系，该合伙关系三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。三方应依据约定共同经营合伙事务，并共同承担合伙期间产生的债权债务。黄新明提交的结算单上有黄俊、陈涛的签名确认，结算内容没有损害第三人李开华的利益，第三人李开华在庭审中对该结算单也予以认可。故黄新明要求黄俊、陈涛、第三人李开华支付运费2195235.70元的诉讼请求，予以部分支持1944275.70元。黄新明要求黄俊、陈涛、第三人李开华从2017年6月20日起按照月息2分支付资金占用费的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因双方对资金占用费没有约定，故从黄新明起诉之日即2019年1月8日起按1944275.70元为基数以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算资金占用费至实际付清之日止，对黄新明的该项诉讼请求予以部分支持。关于反诉，黄俊、陈涛、李开华要求黄新明赔偿货物损失261851元，没有提交相应的证据予以证实，依法不予支持。遂判决：一、黄俊、陈涛、第三人李开华于判决生效之日起十日内共同向黄新明支付运输费用1944275.70元及资金占用费（从2019年1月8日起至判决确定的给付之日止，按1944275.70元为基数以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回黄新明的其他诉讼请求；三、驳回黄俊、陈涛、第三人李开华的反诉诉讼请求。二审中，陈涛为支持其诉讼请求，向本院提交了一组证据，即黄新明于2015年6月8日在唐家度码头货场装车发运数据记录、黄新明笔记记录复印件各一份，还申请两位证人陈某、张某出庭作证，拟证实码头发货、收货数据情况。黄新明对两份复印件的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该复印件无原件佐证、黄新明签字确认，且不属二审期间的新证据。黄新明对两证人证言的关联性有异议，不能直接证实本案是否存在货损。黄俊质证认为陈涛提出的两份复印件系从会计账簿上复印，具有真实性、合法性。李开华的质证意见为其没有具体直接参与合伙事宜，对上述证据的真实性不清楚。本院认为，陈涛提交上述复印件无原件予以核对，且黄新明对此未签字确认，两出庭证人证言并未直接证实是否存在货损，故上述证据达不到证明其证明目的，本院依法不予采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点为陈涛主张的货损是否属实。在本案中，双方提起了本诉与反诉，主要涉及运费与货损，现陈涛仅对一审的货损判决提起上诉，故本院对一审关于运费的判决进行确认，仅对货损的事实进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈涛虽上诉主张黄新明运货期间存在碎石货损多达2146.32吨，合计价值261851元，但其仅提供自行制作的过磅统计表等证据，并未提交其他黄新明签字确认的直接证据证明客观上存在货损，以及货损的具体数量、价值，依法应当承担举证不能的不利法律后果。另一方面，本院已查明双方发生运输合同关系的期间为2014年11月至2015年9月，最终总结算的时间为2017年6月18日，且黄俊在2017年6月18日在结算金额外又向黄新明支付运输费用510000元，上述相关的法律行为前后长达三年之久，但双方仍然予以进行了总结算以及支付了大部分的运输费用，陈涛未能举证在本次诉讼之前就货损问题曾向对方主张权利，故亦能证实陈涛的上诉请求不能成立。综上所述，陈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5227元，由陈涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十月十四日法官助理朱章勇书记员黄宁