广东省肇庆市高要区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1204民初1638号原告：余敏，男，1964年10月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区，委托诉讼代理人：黎展雄、麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。被告：肇庆林森农业发展有限公司，住所地广东省肇庆市康乐北路**翠庭湖轩**雅庭轩**第四卡，统一社会信用代码914412006713766235。法定代表人：林红海。委托诉讼代理人：尹蕴，该公司经理。原告余敏与被告肇庆林森农业发展有限公司（以下简称林森农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年6月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余敏及其委托诉讼代理人麦耀星、被告林森公司的法定代表人林红海及其委托诉讼代理人尹蕴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余敏向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付工程款1169109元，向原告支付逾期付款违约金147659.26元（暂计算至2019年5月31日，之后的逾期付款违约金应当按欠款余额连续计算直至被告付清全部欠款之日止）；2、判决原告对被告位于高要市金渡镇的金沙大厦的拍卖、变卖所得款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月26日，原告与被告签订《金沙大厦装修改造工程施工合同》，之后原告进场施工，并按约定完成工程施工、将工程交付给被告使用。原、被告双方共同于2016年1月25日与珠海市正达丰造价事务所有限公司签订《金渡金沙大厦造价咨询合同》，委托珠海市正达丰造价事务所有限公司进行造价计算核定。原、被告并依据造价计算核定结果，双方于2016年7月23日签订了《金沙大厦外墙装修改造工程支付协议》，确认于2016年5月26日完成工程，总造价款为人民币3319108.65元，前期已付工程款2150000元，余下工程款1169109元。并约定被告须于2016年8月20日前先支付工程款930000元，并保留工程质量保修金66382元，余款于2016年9月30日前完成协商支付。但被告并没有按照约定和承诺支付工程款给原告。由于被告的违约行为，造成了原告包括利息损失在内的损失，被告应当向原告承担逾期付款的违约责任，向原告支付逾期付款违约金。逾期付款违约金按照人民银行同期贷款利率计算，暂从逾期之日计算至2019年5月31日的逾期付款违约金为147659.26元，之后的逾期付款违约金应当按欠款余额连续计算至被告付清全部欠款之日止。原告在被告经反复催促后仍然没有支付欠款的情况下，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告林森农业公司答辩称：1.因原告原因造成工程未能按照合同约定的期限完成，且原告没有按照合同约定的内容进行经由质检机构负责的相关工程验收程序，属于原告违约。故原告无权要求被告支付违约金。2.原告无权享有高要市金渡镇的金沙大厦的拍卖、变卖所得款，因为此不在双方签订的合同约定的范围内。3.原告没有将事件完整真实披露，造成事实扭曲，本案全部诉讼费用由原告自行承担。双方于2015年11月5日签订的《金沙大厦装修改造工程建设施工合同》（下简称“施工合同”），而并不是原告所说的“2015年10月26日”。施工合同的“三、合同工期”以及“8.1进度款”条款中明确约定工程合同工期总日历天数为90天，且被告是按原告完成的工程量及每阶段完成工程经由验收后，方进行支付进度款。上述工程进度约为两个阶段，分别是50%和100%。2015年11月底开始，因原告个人资金实力的原因，在未能按照约定完成第一期50%的工程进度的情况下（举证详见《金沙大厦外墙装修改造工程施工存在问题的函》的“第7点”），原告多次组织各班组停工、闹事、违法讨薪（相关部门对上述行为均有记录），已经构成违约行为。2015年12月2日，在《工作联系函（复函）》中，被告明确要求原告必须在2016年1月31日前（即施工合同约定工程期限内）完成所有工程，但原告没有履约完成，属于再次违约。2016年1月25日，在高要区金渡镇人民政府人力自愿和社会服务所的见证下，双方签订了《补充协议》（下简称“协议”）。协议中明确约定原告在完成工程后，提前2天书面通知被告组织安排有资质的工程质量检测机构进行工程验收工作，然而，被告从未收到原告发出的书面通知。同时，协议中的“第六点”和“第七点”明确说明工程款是必须在“工程验收合格”后支付。而原告负责的工程也从未经由任何有资质的工程质量检测机构验收。因原告原因无法提供符合建筑行业标准权威部门的验收合格证明文件，该工程属于未达到施工合同第“58.竣工验收”的质量工程验收标准。被告认为原告向法院提出责令支付工程尾款的诉求不成立。除了上述的原告违约实情，针对施工合同中约定的“33.进度计划和报告”、“36.工期及工期延误”、“38.竣工日期”、“41.质量与安全管理”、“42.质量标准”、“49.承包人采购材料和工程设备”、“50.材料和工程设备的检验试验”、“87.合同争议”、“88.合同解除”的条款细则，原告均没有兑现以上约定的协议内容，构成原告单方面违约的多个、多方面事实。原告提供的《金沙大厦外墙修改改造工程支付协议》并没有被告的法定代表人或其指定的委托代理人亲笔签名，故此份协议并不是真实、有效、完整，不能作为证据。另一方面的事实，原告于2016年6月至2019年12月期间保持失联状态。所以，被告积极于原告的分包：何志良（铝窗工程）、王兴明（外墙、涂料工程）、黎健忠（排栅工程）取得联系，并在这三年期间，被告不定时、无间断地向上述分包负责人垫付工程款达数十万。同时，也因为被告不负责任的失联状态，导致了被告项目无法正常推进的现实。原告余敏为证实其主张,向本院提交了以下证据材料：《建设工程施工合同》、《金渡金沙大厦造价咨询合同》、《金沙大厦外墙装修改造工程支付协议》；被告林森公司提供了《金沙大厦外墙装修工程施工存在问题的函》、工作联系函、补充协议、说明书予以证实。根据原告、被告陈述及本院所确认证据，本院认定如下案件事实：2015年11月5日，林森农业公司与余敏签订《建设工程施工合同》，将金沙大厦装修改造工程发包给余敏。合同中约定：“三、合同工期，工程合同工期总日历天数为90天。81.1（7）根据第68至76条规定本期间应支付的调整工程款在本合同项下工程竣工验收进行总结算，并经业主审定后支付。（2）完成工程的50%后，支付至合同总价的30%；完成工程的100%后，工程竣工验收合格并交齐竣工资料支付至合同总价的80%；工程通过结算评审后一个月内付清至结算价的98%；余下的2%作为保修金待竣工验收合格满一年且完成全部保修项目以后完成竣工验收备案手续一个月内无息付清。”签订《建设工程施工合同》后，林森公司与余敏于2016年1月25日签章确认了《补充协议》，协议约定：“1.甲乙双方于2016年1月26日按金沙大厦施工合同支付1300000元，乙方保证该款项优先用于支付工人工资。2.甲乙双方由于工程造价存在太大差异，现双方决定由高要区住建局推荐的造价评审机构进行该工程最终定价，双方共同遵守执行，期间所产生的一切费用由双方各自支付50%。3.乙方收到甲方的1300000元后，继续施工。完成所承担的施工任务（排栅部分可保留，但顺客隆和网吧门口位置的排产拆除，不得影响租户正常经营）。4.乙方在完成施工后（必须在2016年2月3日前完成所有外墙装饰工程，排栅除外），需提前2天书面通知甲方组织安排有资质的工程质量检测机构进行验收；则检测费用由甲方支付；验收不合格部分，则由乙方进行修复直到验收合格为止。5.如乙方没有在2016年2月3日前完成所有外墙装饰改造工程，则甲方在农历新年过后再安排有资质的工程质量检测机构进行验收。6.验收合格后的2天内，甲方支付乙方工程总造价的80%；如因外墙漆没有全部完成的，则支付工程款总价的70%。（总造价由高要区住建局推荐的造价评审机构进行该工程款最终定价结算；该70%或80%的工程款已包含上述第一项的1300000）。8.乙方在拆除排栅并完成所有清理场地工作后，甲方在28天内支付剩余工程款的18%。以上协议与原合同条款有冲突的，以本协议为准；本协议与原合同具备同等法律效力，签字盖章后生效。”2016年2月3日，经珠海市正达丰造价师事务所有限公司审定金沙大厦装修工程造价为3319108.65元。2016年7月23日，林森公司与余敏签订《金沙大厦外墙装修改造工程支付协议》，约定：“经甲乙双方协商一致，根据2015年10月26日签订的《金沙大厦外墙装修改造工程》合同，历次补充协议以及珠海市正达丰造价师事务所有限公司出具的金沙大厦装修改造工程结算报告（以下简称报告），金沙大厦外墙装修改造工程（以下简称工程）总造价款为3319108.65元。甲方于2016年5月10日前已支付工程款2150000元，乙方于2016年5月26日完成金沙大厦外墙装修改造工程，履行了合同义务。就余下工程款1169109元支付事宜，本着平等、自愿、公正的原则，经双方友好协商，达成以下协议：1.先支付金额930000元，经甲乙双方协商确认。2.支付方式：一次性现金支付，由甲方打入乙方银行账户，或由甲方打入乙方指定人民银行账户。3.支付期限：甲方于2016年8月20日之前向乙方支付。4.保修责任：依据《金沙大厦外墙装修改造工程》主合同约定，由乙方承担工程的全部保修责任。按约定甲方保留总工程款造价款的2%，66382作为工程质量保修金。乙方按照约定对工程承担一年保修责任（竣工之日起算），一年保修义务履行完毕以后，甲方将工程质量保修无息返还于乙方。若乙方未尽到保修义务，将扣除保修金并向甲方承担违约赔偿责任。5.关于工程验收后发现的瑕疵部分、工程余款和报告外所漏算的工程款项，甲、乙双方应申请第三方造价师事务所评估结算确定金额；金额确定后，双方协商支付期限，协商限期为2016年9月30日前完成。”截至起诉之日，被告仍未按照约定支付工程款给原告。另查明，余敏承包金沙大厦外墙装修改造工程后将该工程的铝合金门窗制作安装分包给何志良，将排栅分包给黎健忠，将外墙涂料分包给王兴明。但余敏并未按照约定支付工程款给上述分包人。经过分包人多次催收，林森公司垫付了工程款，垫付给何志良工程款20000元，垫付给黎健忠工程款33000元，垫付给王兴明82000元，合计135000元。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。林森公司与余敏签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”以及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，林森公司应该按照约定支付拖欠的工程款。按照2016年7月23日，林森公司与余敏签订的《金沙大厦外墙装修改造工程支付协议》，在2016年8月20日前先行支付930000元，总工程造价款的2%，66382元作为工程保修金，保修期限为一年。工程余款最后的协商支付期限为2016年9月30日。双方在该协议上确认余敏于2016年5月26日已经完成金沙大厦外墙装修改造工程，按照该协议工程的保修期限截止到2017年5月26日。总工程总价款的2%即66382元应当在2017年5月27日支付。工程余款172727元应当在2016年10月1日支付。对于被告辩称原告没有按照合同约定如期完成工程，且原告没有按照合同约定的内容进行经由质检机构负责的相关工程验收程序，属于原告违约的辩解意见。由于原、被告双方在2016年7月23日的签订《金沙大厦外墙装修改造工程支付协议》中已明确原告余敏已经完成了金沙大厦外墙装修改造工程，并且该支付协议中并未对逾期完成工程以及没有进行工程验收等方面提出异议，故对于上述辩解意见本院不予以支持。对于被告林森公司辩解称其帮余敏垫付给分包人意见，本院予以支持。经本院审理查明，被告林森公司垫付给分包人的工程款合计135000元应从其拖欠余敏的工程款中予以扣除，故林森公司须支付给余敏的工程款为1034109元。关于违约金部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”以及根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，余敏主张从逾期支付之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，合计147659.26元，符合法律规定，本院予以支持。对于被告诉请的判令原告对被告位于高要市金渡镇的金沙大厦的拍卖、变卖所得款享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法地二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款有限受偿的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，判决如下：被告肇庆林森农业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内付清工程款1034109元给原告余敏。被告肇庆林森农业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金147659.26元（违约金暂计算至2019年5月31日，之后的逾期违约金以实欠工程款1034109元，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至工程款付清之日止）给原告余敏。原告余敏对被告肇庆林森农业发展有限公司位于高要市金渡镇的金沙大厦的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。驳回原告余敏的其他诉讼请求。本案受理费8325元，由原告余敏负担855元，被告肇庆林森农业发展有限公司负担7470元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  杜石峰二〇一九年十月十四日书记员  林子茜