江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5792号上诉人（原审被告）:王伟，男，1981年7月8日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：曹志敏，江苏正大发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴志平，江苏正大发展律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林振栋，男，1949年2月8日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：季燕兰，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晨阳，江苏少平律师事务所律师。原审被告：马君斐，女，1984年7月30日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人王伟因与被上诉人林振栋以及原审被告马君斐保证合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由林振栋承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了王伟最重要的答辩意见，即时王伟存在代偿关系，也是有条件和有范围的代偿，仅仅以江苏金缘宝网络科技有限公司中王伟的股权代偿。二、本案应当追加陈东为当事人查明陈东结欠林振栋的本金数额。一审两次庭审中，林振栋本人和代理人关于借款本息的陈述都各不相同，一审庭审中，林振栋本人承认陈东归还了12万元本金，但一审法院未在王伟代偿款中扣除。林振栋一审提交的清单载明陈东还归还过51.5万元，但一审法院未能查明陈东与林振栋之间剩余款项，或者是否已经还清。三、一审法院根据《协议》约定内容认定王伟提供保证担保，系认定错误。2014年元月29日陈东出具给林振栋的借条上只有借款人，没有担保人王伟。代偿与担保是两个不同的概念，2016年3月28日《协议》中约定王伟仅以公司股权范围代偿，并不是无范围的担保。林振栋辩称：一、关于王伟提出的仅以公司股权代偿的问题，一审法院在本院认为部分已经回应。二、关于本金金额问题，王伟抗辩陈东有过归还，应当举证证明，一审中法官多次要求王伟联系陈东核实还款情况，但王伟没有回应。三、根据协议约定，王伟先行为陈东代偿本金188万元，代偿后可以向陈东追偿，这种情况下的法律责任就是连带责任保证。且王伟本身是150万元借款的保证人和30万元借款的借条代为出具人。协议中约定以股权为抵押，实际商事王伟对代偿188万元履约能力的进一步保证，签订协议时公司尚未成立。四、王伟承担保证责任后有权向债务人陈东追偿，并不以债务人陈东知情和同意为要件。请求驳回上诉，维持原判。林振栋向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令王伟支付188万元；2、诉讼费用由王伟承担。一审法院认定事实：2012年10月30日，陈东作为借款人、王伟作为担保人、江苏思力玻璃科技有限公司作为担保单位，向林振栋出具借条一份，载明：“今陈东（320521196706185117）向林振栋借款人民币计壹佰伍拾万元整（￥1500000元），借款期限壹年，於2013年10月30日前归还，逾期由陈东无条件承担一切责任。陈东每三个月合计支付利息玖万元整，由陈东支付担保人王伟转交林振栋，2013年10月30号前总计支付利息叁拾陆万元整。借款人：陈东（捺印）担保单位：江苏思力玻璃科技有限公司担保人：王伟（捺印）320520198107080412陈东.中国农业银行顺德容桂支行62×××17借款日期：2012年10月30号”。后林振栋分别于2012年10月31日、12月5日向陈东中国农业银行顺德容桂支行账号为62×××17的账户转账了100万元、50万元。2013年4月28日，王伟代陈东向林振栋出具借条一份，载明：“今由王伟代佛山市顺德区尚客环保科技有限公司陈东向林振栋借人民币叁拾万元整（￥300000），议定借款期限为壹个月，于2013年5月28日之前归还。借款人：王伟（代）日期：2013年4月28日”，同日，林振栋向陈东转账支付了30万元。2013年7月20日，佛山市顺德区尚客环保科技有限公司、陈东向林振栋出具《保证书》一份，载明：“今佛山市顺德区尚客环保科技有限公司向林振栋借款叁拾万元整，及利息贰万零壹佰元，合计叁拾贰万零壹佰元整（320100元），於八月十五日前一次性全部还清，特此保证。借款单位：佛山市顺德区尚客环保科技有限公司盖章借款人：陈东。保证期：2013年7月20号”。2013年12月3日、12月10日，林振栋分别转账支付给王伟5万元、3万元，合计8万元。2014年1月29日，陈东向林振栋出具借条一份、还款计划一份，其中借条载明：“今陈东向林振栋借人民币壹佰陆拾捌万元整，於2014年12月底全部归还（此前借条作废）借款人：陈东2014年元月29号从2013年10月30号止2014年12月30号合计陈东支付林振栋利息肆拾柒万陆仟元整。合计贰佰壹拾伍万零肆佰元整。支付人：陈东2014年元月29号”，还款计划载明：“今欠林振栋人民币伍拾壹万伍仟元整，於贰零壹肆年二月份归还壹拾万元整，三月份归还贰拾万元整，肆月份归还贰拾壹万伍仟元整，以上还款计划由陈东在计划期内完成归还。特此承诺。欠款人：陈东2014年元月29号”。一审另查明：王伟、马君斐系夫妻关系，双方于2008年8月20日登记结婚。2016年3月28日，林振栋与王伟签订《协议》一份，载明：“陈东向林振栋借款本息合计至2014年2月已经产生人民币贰佰陆拾柒万元整（￥2670000元），该借款事实明确有据，以陈东向林振栋出具的实际借条为凭。现因林振栋无法联系到陈东，故找到当时陈、林双方的介绍人王伟，希望王伟能出面协助解决上述事宜。因王伟对陈东向林振栋的借款事实及过程清楚了解，且现阶段林振栋及王伟双方均无法找到陈东。基于上述，经林振栋与王伟双方协商，并达成如下共识：王伟原以持有的江苏金缘宝网络科技有限公司的股权作为抵押，先行为陈东代偿向林振栋借款的本金壹佰捌拾捌万元（￥1880000）。林振栋、王伟双方商定，自本协议签订起，上述陈东的借款中已经实际支出本金壹佰捌拾捌万元整（￥1880000），以两年时间为限，由王伟持有的股权为陈东代偿，每半年一次，合计代偿时间节点共计四次，第一次代偿金额为壹拾捌万元（￥180000）；第二次代偿金额为叁拾万元（￥300000）；第三次代偿金额为伍拾万元（￥500000）；第四次代偿金额为玖拾万元（￥900000）。利息部分（即林振栋已经垫支的利息：陆拾万元￥600000），在两年中先代偿完本金后，双方再行协商适度代偿部分利息，其余的利息部分及2014年2月以后的利息部分，由陈东继续偿还。林振栋、王伟双方商定，本协议执行过程中，双方仍将不遗余力的寻找陈东，若找到陈东，由陈东负责偿还向林振栋借款的剩余利息，并且由陈东偿还王伟为其代偿的本息全额。若王伟对陈东提起诉讼，要求法院执行王伟为陈东代偿金额的本息，林振栋将无条件配合王伟担当人证并证言，同时无条件配合王伟出示原有与陈东签署的所有书证。协议人：王伟林振栋日期2016.3.28”。2016年5月12日，江苏金缘宝网络科技有限公司注册成立，王伟系该公司的股东。一审庭审中，林振栋提交了一份其书写的“请陈东、王伟归还资金方案”，该清单载明内容如下：“1）30万年息5-1=9个月×0.5万元/月=4.5万元本息34.5万元。2）150万本息：150万×24%=36万元息已支付9万元，余27万元①150万本金再迁续借协议一年，利息每季返回9万元。②息这次先还9万元，余18万元签借款协议一年，利息按25%，年息18万×25%=4.5万元，利息每季返回1.125万元，第四次本息合计19.125万元归还清。3）临时借款8万元，请归还。4）这次归还总数为34.5万元+9万元+8万元=51.5万元。5）这次续签借款协议：150万元.18万元（从2013.10.30开始）168万元×24%÷12×14个月=47.04万息+168万=215.04万元至2014.12.30归还日期2014.10.30前12.30前到2014年12月30日陈东归还47.6万元息中会给严50万息14个月14万元”。林振栋陈述：该清单是2014年1月29日陈东出具借条及还款计划时书写的，记录了双方对2014年1月29日前借款本息的清算，根据结欠的本息金额，一部分约定先还并出具了还款计划，一部分约定续借并出具了借条，清单上的临时借款8万元就是指林振栋分别于2013年12月3日、12月10日转账给王伟的5万元、3万元，该8万元包含在还款计划中。续借的168万元约定了年利率24%，从2013年10月30日计算至2014年12月30日利息为47.04万元，168万元+47.04万元+还款计划中的51.5万元=266.54万元，取整数为267万元，所以在2016年3月28日与王伟签订协议时写明已产生本息267万元，本案中仅向王伟主张陈东结欠的借款本金188万元。王伟对林振栋提供的借条、还款计划、协议、银行交易凭证的真实性均无异议，但认为协议内容并非其真实意思表示，林振栋与其签订协议时，其没有见过上述林振栋提供的清单，但是林振栋口述给其听过，简单算了一下，协议是用来给林振栋的朋友看的，而不是实际履行的。关于林振栋分别于2013年12月3日、12月10日转账给王伟的5万元、3万元，王伟认为这两笔钱是陈东向林振栋的借款，因为陈东本人不在，所以委托王伟和林振栋做了转账。一审法院认为，债务应当清偿。林振栋、王伟2016年3月28日签订的《协议》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。案外人陈东向林振栋借款180万元的事实有陈东与王伟共同出具的150万元借条、王伟代陈东出具的30万元借条、陈东出具的保证书、借条、还款计划，以及相应的银行交易凭证予以证实，一审法院亦予以确认。关于林振栋分别于2013年12月3日、12月10日转账给王伟的5万元、3万元，林振栋认为该8万元已包含在《还款计划》的515000元中，但现有证据尚不能证明案外人陈东对此进行了确认，故不能证明该8万元系陈东向林振栋的借款。原王伟签订《协议》虽约定由王伟为陈东代偿借款本金188万元，但本金金额应以林振栋、王伟及陈东三方均已确认的金额为准，即王伟应按约定为陈东向林振栋代偿借款本金180万元。根据《协议》约定，王伟代偿后可向借款人陈东追偿，应视为王伟表达了愿意为陈东的债务提供连带责任保证担保的意思表示，林振栋有权直接起诉王伟要求其清偿债务。至于清偿的方式，《协议》虽约定了王伟以其持有的江苏金缘宝网络科技有限公司的股权为陈东代偿，但签订协议时江苏金缘宝网络科技有限公司尚未成立，且股权抵押缺乏法律依据，该约定不成立。另，王伟本身是150万元借款的保证人，30万元借款的借条系王伟出具给林振栋，王伟在2016年3月28日签订《协议》作出代偿的意思表示应视为自愿继续提供保证担保。综上所述，林振栋要求王伟代偿支付188万元的诉讼请求，其合法有据部分一审法院予以支持，王伟应为案外人陈东代偿支付林振栋180万元。林振栋要求马君斐基于夫妻共同债务承担清偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、王伟于判决生效之日起十日内向林振栋支付180万元。二、驳回林振栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元、保全费5000元，合计26720元，由林振栋负担720元，被告负担26000元。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本案二审主要争议焦点为：王伟应否对陈东向林振栋的借款承担连带保证责任以及承担保证责任的金额为多少？本院认为：首先，从本案借款的形成过程来看，陈东向林振栋的借款本金180万元中，王伟对其中150万曾经向林振栋作出保证的意思表示且作为保证人在借条上签字确认，对另外30万元借款，系由王伟代陈东向林振栋出具借条。故王伟对陈东的借款事实及过程清楚，且也具有明确担保的意思表示。王伟于2016年3月28日与林振栋签订《协议》，明确王伟对陈东向林振栋的借款事实及过程了解，并愿意为陈东代偿，一审法院认定王伟应当对陈东向林振栋的借款承担连带保证责任，具有事实依据。至于《协议》中提及王伟以其持有的江苏金缘宝网络科技有限公司股权作为抵押的问题，并不影响王伟应承担的保证责任。其次，本案陈东向林振栋的借款本金180万元，林振栋提交了相应的转账凭证，相应借款凭证的出具过程王伟亦有参与，故一审法院对于该金额予以认定，并无不当。王伟虽对此提出异议，但未提交任何证据证明陈东已经归还了本金。王伟在2016年3月28日《协议》中确认陈东结欠林振栋本金的金额亦大于188万元。因此，一审法院认定王伟应对陈东向林振栋借款本金180万元承担连带清偿责任，并无不当。另，本案王伟为借款人陈东提供连带责任保证，林振栋仅起诉保证人王伟，借款人陈东并非本案必要诉讼参与人，一审法院未予追加，程序并无不当。综上，王伟的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21720元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审判长  高小刚审判员  丁 兵审判员  谢 坚二〇一九年十月九日书记员  荣 莉