江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣06民终549号上诉人（原审被告）：江西三乐物业管理有限公司，住所地贵溪市雄石北街信江路**，统一社会信用代913606810634968833。法定代表人：朱永映，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖彬，江西首达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李卫开，男，1968年12月12日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。上诉人江西三乐物业管理有限公司(以下简称三乐公司)因与被上诉人李卫开承揽合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三乐公司上诉请求：一、依法撤销（2019）赣0681民初121号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，证据不足，适用法律错误，从而最终做出了错误的判决结果。一、一审判决认定：“2017年之后，嘉裕花苑小区水管发生爆管均有原告前往维护，并按每次维修水管工作量的多少与被告结算报酬”，该认定与事实不符，缺乏必要的证据证明。庭审中，上诉人一方多次强调，上诉人从没有叫过被上诉人到嘉裕花苑小区维修水管，也没有向被上诉人支付过维修水管的费用。被上诉人在庭审中既没有提供任何证据证明是上诉人叫他来维修水管，也没有提供证据证明以前维修水管是与上诉人结算报酬。嘉裕花苑业主委员会出具的证明中也明确说明，被上诉人是2015年嘉裕花苑小区生活水管更换维修项目中水管的安装工(由汪财群雇佣)，该水管维修期内的维修也是汪财群叫被上诉人维修，之后嘉裕花苑发生的每次爆管都是汪财群叫被上诉人来维修的。一审判决以“2015年嘉裕花苑小区生活水管更换维修项目”已经验收为由，认定嘉裕花苑小区业主委员会的证明内容失实而不予采纳，完全没有尊重客观事实。按照被上诉人自己的说法，在维修期内出现过多次爆管，是他到维修；2017年之后嘉裕花苑小区生活水管发生爆管他也已经维修过几次，再到本次爆管。可见嘉裕花苑小区爆管是非常频繁的。且被上诉人在庭审中所说与嘉裕花苑小区业主委员会证明内容实质上是一致的。况且，上诉人公司是有自己的水电工的，上诉人公司物业管理职责范围内的日常维护都是自己公司的水电工进行的，根本就不需要雇佣或承揽给他人操作。就连本次的爆管事件因被上诉人在维修中切割伤了腿，最后还是嘉裕花苑业主委员会再三请求上诉人公司派人维修，最终是上诉人公司叫水电工将该水管维修好的。二、一审判决认定：“案发时系被告物业管理服务期间内，且供水的应急处理在其服务范围内……故可认定原告系给被告进行维修水管作业时受伤的事实”，认定不当，也与相关法律法规相抵触。案发时的确系上诉人物业管理服务期，上诉人的服务内容也的确包含公用部位下水道疏通、供水、供电的应急处理。但是，上诉人提供的供电应急处理仅指公用部位的灯泡坏了，上诉人水电工予以更换、电梯出了故障让其停止运行，以免发生事故，及时报告业主委员会等事项。上诉人提供的供水应急处理仅指公用部位的水龙头坏了，上诉人的水电工予以更换，出现爆管及时关闭总水闸，及时向业主委员会报告等事项。如果是上诉人供水物业服务范围内的供水、供电应急处理，上诉人不需向业主委员会报告，直接叫公司水电工处理即可。更不可能公司发着水电工的工资不干活，另外花钱从外面叫人进行水电维修。再则，《物业管理条例》第五十一条明确规定：“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。前款规定的单位因维修、养护等需要，临时占用、挖掘道路、场地的，应当及时恢复原状。”前述条文规定的非常清楚，供水单位应当承担“物业管理区域内”相关管线和设施设备维修、养护责任。也就是说，在难以确定责任主体的情况下，依据前述规定，物业管理区域内的爆管维修责任也是供水单位，而非上诉人。一审判决的前述认定，实属不当，也违反了前述规定。三、一审判决判定本案被抚养人生活费19244元，金额错误。一审判决中已经查明，被上诉人儿子李沐轩于2007年7月15日出生，其抚养年限为7年，按照正常的计算，李沐轩的抚养费应该为：19244元／年×7年×10%/2=6735.4元，而一审判决却认定该被抚养人生活费为19244元，一审判决此处认定错误。四、本案中，上诉人支付的被上诉人重新鉴定的鉴定费3200元，应该计算到本案中。因被上诉人不顾本案事实，要求鉴定机关按照职工工伤鉴定标准对其伤情进行鉴定，得出八级伤残结论。上诉人认为该鉴定适用的标准错误，伤情重新鉴定，花去鉴定费3200元。鉴定的结果是按照适宜标准认定被上诉人的伤残为十级伤残，依法重新鉴定的费用应由被上诉人承担。上诉人缴纳鉴定费时曾经向重新鉴定的机构索要过发票，但是被告知，鉴定发票会随鉴定结果一同交给一审法院。直到开庭时，上诉人才发现一审法院也没有收到发票。一审法院据此不支持上诉人此项请求，对上诉人不公平。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，从而导致判决错误。请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。被上诉人李卫开辩称，原审判决，认定事实清楚，应该维持。1.上诉人明确说明了在2015年之后小区水管爆裂均是由被上诉人进行维修的，之后又说物业存在自己的水电工根本不需要叫他人维修水管，既然上诉人有水电工，为什么还会叫被上诉人去做呢，而被上诉人确实是在该小区维修时受伤的，也是上诉人通知前往维修的；上诉人说有自己的水电工没有任何证据证明，而业主委员会出具的证明只要小区存在水管爆裂都是由物业公司的经理联系被上诉人去维修的，所以根本不存在上诉人有自己的水电工。如果并非上诉人要求被上诉人去维修水管的话，为何上诉人会在修水管时陪同协助，这也可以充分证实被上诉人是上诉人雇佣去修水管的。2.上诉人所说的物业管理条例第51条并非国家强制性规定，而且在上诉人与业主委员会之间签订的物业管理服务合同也可以充分证实水管维修部分是由上诉人进行维护的。所以，该约定是没有违反国家强制性规定的，是可以由当事人自主约定，自主选择的。恰恰就是因为这个条例才导致上诉人雇佣被上诉人前往该小区进行水电维护。至于，在上诉状中上诉人多次强调自己有水电工，这一情况没有事实与理由支持。不论所谓的维修责任是否是供水单位，既然被上诉人是上诉人雇用过去的，发生事故就应当由上诉人承担赔偿责任。3.抚养费确实是计算错误，小孩确实是2007年出生的，确实应该算7年。4.关于重新鉴定证据的问题，因为上诉人没有提供相应的发票，故不应当支持。而且该费用是不应产生的不必要费用，应该由上诉人自己承担。原告李卫开向一审法院起诉请求：1.依法判令被告三乐公司赔偿原告各项人身损失计人民币307745.44元；2.本案诉讼费用由被告三乐公司承担。一审法院认定事实：2015年，贵溪市建设路嘉裕花苑小区申请维修资金进行生活水管道更换等维修项目，江西省华恒建设工程有限公司承包了该维修项目工程，原告在维修工程期间从事水管工。2015年12月19日，嘉裕花苑生活水管道更换等维修项目工程竣工验收，验收合格后江西省华恒建设工程有限公司在保质期一年内负责维修。2015年1月1日至2017年12月31日期间，嘉裕花苑小区物业管理服务由被告三乐公司承包。2017年12月26日，被告三乐公司再次与嘉裕花苑业主委员会签订物业管理服务合同，服务期限从2018年1月1日至2020年12月31日止。合同约定被告提供的物业服务内容包括物业公共部位的维护、养护和管理(公用部位的下水道疏通、供水、供电的应急处理等)。2017年之后，嘉裕花苑小区水管发生爆管均由原告前往维护，并按每次维修水管工作量的多少与被告结算报酬。2018年8月25日嘉裕花苑小区水管再次发生爆管，27日晚上8时许，原告在被告三乐公司人员陪同下前往嘉裕花苑小区进行水管维修。在维修过程中，原告在切割旧水管取法兰片时不慎被切割机伤到了右脚。事故发生后，被告三乐公司陪同人员立即将原告送至中国人民解放军第一八四医院治疗，共住院治疗8天，花去医疗费20596.34元。原告伤情经诊断为：1.右髌骨开放性骨折；2.右髌韧带断裂；3.右膝内侧半月板前角破裂；4.右胫骨平台撕脱骨折。原告委托江西司法鉴定中心鉴定其伤残等级花费鉴定费1900元。在本案审理过程中，由被告申请重新鉴定，经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告李卫开右膝关节损伤依据《人体损伤致残程度分级》标准评定为十级伤残，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为八级伤残，误工损失日180日，护理期90日，营养费60日。事发后，被告未向原告支付分文赔偿。一审法院另查明，2017年江西省城镇居民人均可支配收入为31198元/年、城镇居民人均生活消费支出为19244元/年，在岗职工日平均工资为172.79元、服务业日平均工资为144.61元。原告儿子李沐轩于2007年7月15日出生。一审法院认为，一、本案中原、被告当事人的法律关系。原告系在嘉裕花苑小区维修水管作业时使用切割机不慎脚部受伤的这一事实，各方均无异议。原告主张系被告雇佣，而被告辩称没有雇请原告。结合本案，嘉裕花苑生活水管道更换等维修项目工程保质期到2016年底，而案发时系被告物业管理服务期间内，且供水的应急处理在其服务范围内，依据被告与嘉裕花苑业主委员会物业管理服务合同约定的服务时间和服务范围可以认定嘉裕花苑小区的供水应急处理系被告职责，故可认定原告系给被告进行维修水管作业时受伤的事实。经庭审查明，原告按照被告的要求完成一定的工作，被告接受原告完成的工作成果一次性给付约定的报酬，故原告李卫开与被告三乐公司存在承揽合同关系。二、本案中，原、被告各自承担的责任及责任比例。在承揽合同中，因履行承揽合同所产生的风险，由完成工作成果的承揽人承担，定作人一般不承担责任，除非定作人存在过错，由定作人依据过错责任的大小承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》第六十九条的规定“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，被告职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”。本案中，被告将具有一定职业技能的作业发包给不具备相关职业资质的原告，在选任方面存在一定的过错，属选任过失，对原告受伤的后果应承担次要的民事赔偿责任。而原告在本人不具有相关职业资质条件的情形下，未采取安全防护措施，忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生，原告应承担本案的主要责任。据此，结合本案的具体案情，由原告承担本案损失的80%，被告承担本案损失的20%为宜。三、原告的各项经济损失。（1）医疗费。根据原告诉请和双方庭审陈述、质证，一审法院对于原告所有医疗费用认定为20596.34元；（2）误工费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的误工期为180天。2017年江西省日人平均工资为172.79元，由于原告未提供其收入证明，其误工损失标准应参照江西省日人平均工资计算，故其误工费为31102.2元（180天×172.79元/天）；（3）护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的护理期为90天。由于原告未举证证明护理人员的收入，故一审法院参照2017年江西省服务业日平均工资为144.61元，故其护理费为13014.9元（90天×144.61元/天）；（4）营养费。原告住院治疗8天，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的营养期为60天，现原告主张60天的营养费，故营养费为1800元（60天×30元/天）；（5）住院伙食补助费。原告在贵溪市中医院治疗8天，其住院伙食补助费为240元（8天×30元/天）；（6）交通费。原告主张交通费损失1000元，但在庭审时未提供车费票据，鉴于原告就医治疗时确实花费了交通费的客观事实，一审法院酌情认定交通费为500元；（7）法医鉴定费。原告请求的法医鉴定费1900元，符合法律规定，一审法院予以认定；（8）残疾赔偿金。原告主张其系城镇居民并提供户口登记簿予以证明，一审法院予以认定。原告与被告之间并非劳动关系，其伤残评定应依据《人体损伤致残程度分级》标准，原告的伤残等级评定为十级伤残，2017年江西省城镇居民人均可支配收入为31198元/年，故其伤残赔偿金为62396元（20年×31198元/年×10%）；（9）被抚养人生活费。原告儿子李沐轩出生于2007年7月15日，案发时原告需支出抚养费年限为7年，2017年江西省城镇居民人均生活消费支出为19244元/年，故被抚养人生活费为19244元（20年×19244元/年×10%÷2）。根据鉴定机构出具的鉴定意见，未对被告后续治疗费进行评估，本院不予认定，可待后续治疗费实际发生后另行诉讼。因原告在本案中负主要责任，故其主张精神损害抚慰金本院不予支持。上述原告的各项损失共计150793.44元。根据本院划分的责任比例，由原告李卫开承担80%的责任，即150793.44×80%=120634.75元；被告三乐公司承担20%的责任，即150793.44×20%=30158.69元。综上所述，一审法院对原告请求由被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等费用的诉求予以支持。被告申请重新鉴定花去鉴定费，认为应由原告承担，因被告未提交鉴定费发票明确鉴定费具体数额，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决:一、原告李卫开的医疗费20596.34元、误工费31102.2元、护理费13014.9元、营养费1800元、住院伙食补助费240元、交通费500元、法医鉴定费1900元、伤残赔偿金为62396元、被抚养人生活费19244元，合计150793.44元。由原告李卫开承担80%，即120634.75元；由被告江西三乐物业管理有限公司承担20%，即30158.69元。上述款项限被告在本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李卫开的其他诉讼请求。案件受理费5916元，由原告李卫开负担4500元；由被告江西三乐物业管理有限公司负担1416元。本院二审期间，上诉人三乐公司向本院提交了鉴定机构邮寄发票的快递单及鉴定费发票，证明鉴定机构在2019年6月28日才将3200元鉴定的发票原件邮寄给上诉人。被上诉人李卫开对上诉人三乐提交的证据质证意见为：对证据的三性均有异议。1.对真实性有异议，该份证据并非正式发票，也并非所谓的电子发票，仅仅是一张纸上盖了司法鉴定机构章的发票。2.对关联性有异议，这个鉴定是不必要的额外支出，不应该由被上诉人承担，应该由上诉人自行承担。虽然说该鉴定将被上诉人的伤残等级进行了变更，但三期鉴定是没有异议的，就算要被上诉人承担鉴定费，伤残鉴定和三期的鉴定应该对半分，也就仅应当承担1600元。本院认为，上诉人三乐公司提交的证明能够证明其申请重新鉴定的费用为3200元，对被上诉人李卫开要求仅承担该鉴定费的一半即1600元的主张合理，本院予以认可。被上诉人李卫开向本院提交了以下证据：证据一、三份证明，证明被上诉人李卫开在事故发生之前的月工资为1万元；证据二、一审开庭后的当天下午录音摘要，证明被上诉人与三乐公司的经理周红梅对话的录音，证明被上诉人是物业公司要求雇佣的，因为周红梅担心被解雇，所以没有出来作证，并且周红梅也提到了三乐公司的老板要求证明她没有叫过被上诉人做事，因为周红梅不想作伪证，所以没有答应。证据三、接处警登记表，证明李卫开受伤后第二天报警要求三乐公司支付其医疗费，派出所接到报警后联系了三乐公司的工作人员，三乐公司称要李卫开先垫付医疗费，这是派出所联系三乐公司得出的答复，这可以证明当时三乐公司是承认叫李卫开做事的。上诉人三乐公司对被上诉人李卫开提交的证据的质证意见为：证据一和证据三不属于新的证据。1.对证据一的三性均有异议，如果说是在有关公司任职的话首先要提供劳务合同和相关单位缴纳社保的凭证，还应该有发工资的凭证，但是本案当中被上诉人均没有提供。2.对证据二的三性均有异议，从形式上看没有办法证明对话人的身份。3.对证据三的真实性没有异议，对关联性有异议。联系的物业人员不能明确是谁，也不能确定他能不能代表三乐公司去表态。所谓的要他自己先付医疗费，和先垫付是两个不同的概念，对这个费用到底是谁来出是有争议的。本院认为，李卫开提交的证据一，因其未提起上诉，不能证明其目的，不予采纳；对证据二，不能明确通话人的身份，不予采信；对证据三，只能证明公安机关接处警之后联系过三乐公司，不能证明李卫开的证明目的。经审理查明，被上诉人李卫开的儿子李沐轩出生于2007年7月15日，案发时李卫开对李沐轩应当承担的法定抚养费年限为7年，2017年江西省城镇居民人均生活消费支出为19244元/年，被抚养人生活费为6735.4元（7年×19244元/年×10%÷2）。另查明，上诉人三乐公司申请重新鉴定的鉴定费用为3200元。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案的法律关系问题。一审法院认定的本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，其本院认为部分又认定为“承揽合同关系”，前后不一致。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。修理是承揽合同工作类型的一种。本案中，李卫开按照定作人的要求，利用自己的劳动技能，修理水管，交付工作成果，按约获取相应的报酬，符合承揽合同的法律特征，本案应当认定为承揽合同纠纷。二、关于本案定作人是不是上诉人三乐公司的问题。上诉人三乐公司是案涉嘉裕花苑小区的物业服务企业，物业服务合同约定三乐公司提供的物业服务内容包括物业公共部位的维护、养护和管理(公用部位的下水道疏通、供水、供电的应急处理等)，本案发生在物业服务合同约定服务期限内。嘉裕花苑小区生活用水管道更换后，在一年内的保质期内，是由江西省华恒建设工程有限公司及其实际施工人汪财群负责维修的。保质期满以后，江西省华恒建设工程有限公司及其实际施工人汪财群不再负责维修。2018年8月25日，嘉裕花苑小区水管再次发生爆管，27日晚上，李卫开在三乐公司人员陪同下前往嘉裕花苑小区进行水管维修。李卫开主张是三乐公司的物业经理周红梅通知其前去修理水管的，其损失应当由三乐公司负责赔偿。三乐公司认为，依据《物业管理条例》第五十一条的规定，供水单位应当承担“物业管理区域内”相关管线和设施设备维修、养护责任，在难以确定责任主体的情况下，依据前述规定，物业管理区域内的爆管维修责任是供水单位。三乐公司还认为，爆管维修，其是向业主委员会报告，业主委员会再通知其叫人来维修。对此，本院认为，三乐公司作为该小区的物业服务企业，其服务内容包括物业公共部位的维护、养护和管理，其没有提供有效证据证明该爆裂水管维修属于供水单位的责任，按三乐公司的陈述，该小区爆管多次，其亦没有提供证据证明供水单位提供过相关的维修作业；三乐公司主张业主委员会是责任主体亦没有提供有效证据证明。故本案李卫开维修爆管作业应当认定是三乐公司的工作人员通知去的，李卫开进行本次维修爆管作业的定作人应当认定为三乐公司。根据一、二审查明的情况，被上诉人李卫开的各项经济损失为：医疗费20596.34元、误工费31102.2元、护理费13014.9元、营养费1800元、住院伙食补助费240元、交通费500元、伤残赔偿金为62396元、被抚养人生活费6735.4元，合计136384.84元。本案承揽合同纠纷，李卫开无从事相关水电作业的职业资质，一审法院根据选任过失责任，确定由三乐公司承担20%的责任，李卫开自行承担80%的责任适当，本院予以确认。三乐公司应承担的损失金额为27276.97元。鉴定费1900元，重新鉴定费3200元，共计5100元，由上诉人三乐公司与被上诉人李卫开各负担一半。综上所述，一审判决认定事实部分不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初121号民事判决第二项；二、撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初121号民事判决第一项；三、上诉人江西三乐物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李卫开27276.97元；四、驳回上诉人江西三乐物业管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5916元，二审案件受理费554元，共计6470元，由上诉人江西三乐物业管理有限公司负担1294元，被上诉人李卫开负担5176元；鉴定费1900元，重新鉴定费3200元，共计5100元，由上诉人江西三乐物业管理有限公司负担2550元，被上诉人李卫开负担2550元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  李胜旺审判员  张志明二〇一九年十月二十二日书记员  姜茗雅