安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2140号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路**平安大厦。 负责人：程航，总经理。 委托诉讼代理人：齐峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：张世龙，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪李华，男，1976年3月3日出生，汉族，工人，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：程希胜，怀宁县黄墩镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：程亮，男，1988年6月15日出生，汉族，工人，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司因与被上诉人汪李华、程亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，因事实清楚，且双方均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司上诉请求：撤销原判，依法改判核减112034.42元或发回重审。事实和理由：一、汪李华系在内固定在位（即治疗尚未终结）的情况下进行伤残等级鉴定，不符合鉴定时机要求，应支持中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司重新鉴定申请或直接确定汪李华为10级伤残，该部分核减68786元。二、汪李华在一审中仅提供一份单位证明，未提供劳动合同、劳务承包合同或纳税证明，法院仅凭该证明认定汪李华日工资收入为280元无客观事实依据，该部分核减32581.8元。三、保险公司在投保时均告知免责条款，应支持扣除10%的非医保请求，该部分核减1666.62元。四、精神损害抚慰金上限不应超过6000元，该部分核减9000元。 汪李华辩称，1.汪李华的伤残等级是由原审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定的，在鉴定之前已经质证，程序合法，保险公司要求重新鉴定或对汪李华的伤残等级认定为十级缺乏事实及法律依据。2.误工费核减32581.8元缺乏事实依据，汪李华在原审法院提交了其打工单位怀宁雅思装饰公司的营业执照及工资证明，足以证实汪李华的实际工作和收入，保险公司在原审未提交证据否认汪李华的工作及收入，汪李华提交的证据应予以采信。3.对第3、4点上诉理由同一审意见。 程亮未发表或提交书面意见。 汪李华向一审法院起诉请求：判令中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、程亮共同赔偿汪李华因交通事故造成的损失共计279998元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：11时50分，程亮驾驶皖Ａ×××××号小型客车沿怀宁县司马路行驶至0公里500米时与汪李华所骑电动自行车发生碰撞导致汪李华受伤、直接财产损失5000元。该交通事故经怀宁县公安局交通警察大队认定程亮负事故的全部责任，汪李华无责任。汪李华受伤后在怀宁县人民医院进行治疗，诊断为颅脑损伤、肋骨骨折（左11、右10）、左髌骨骨折、多发软组织伤。汪李华在该院住院38天，于2018年10月4日出院，医嘱建议休息3个月、加强营养、专人护理1个月、1年后取内固定装置。汪李华在该院花去医药费16662.7元。法院根据汪李华的申请，委托安徽杏花司法鉴定所对汪李华的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行了司法鉴定，汪李华的伤情经该所鉴定构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，后续治疗费为8000元，汪李华花去鉴定费2900元。汪李华自2017年7月26日开始在怀宁县雅思特装饰材料有限公司工作，日工资280元。汪李华与妻胡江秀婚后生育二个子女，女汪岩，2005年7月5日出生，子汪宇晨，2013年6月17日出生。汪李华的母亲李春梅，1953年1月6日出生，李春梅婚后生育4个子女。事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司已付汪李华的医药费40000元，程亮已付汪李华医药费、护理费8000元。汪李华的车损经中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司定损为1200元。程亮驾驶的皖Ａ×××××号小型客车已在中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率责任限额为1000000元的第三者责任保险，保险期间自2017年11月26日0时起至2018年11月25日24时止。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、汪李华的医药费是否应扣除10%的非医保用药。二、汪李华的误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金是否过高。三、汪李华要求中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、程亮支付被抚养人生活费的请求是否予以支持。关于汪李华的医疗费是否应扣除10%的费医保用药的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。汪李华因交通事故受伤住院，医院出具了医疗费收据，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司对汪李华的医药费应扣除10%的非医保用药未提供足够的证据予以证明，因此汪李华的医药费应以医疗机构提供的收款凭证进行确定，不应扣除10%的非医保用药。关于汪李华的误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金是否过高的问题。汪李华的误工费根据安徽杏花司法鉴定所出具的司法鉴定意见书进行确定。汪李华的误工费经该所鉴定为180日，汪李华的误工费按在怀宁县思雅装饰有限公司工作的日工资280元计算。汪李华系非农业家庭户，汪李华的残疾赔偿金可按2018年安徽省城镇居民人均可支配收入34393元计算，汪李华的交通费应根据汪李华及其必要的陪护人员按就医地点、时间、人数、次数确定为500元。本起交通事故确实造成汪李华的精神痛苦，综合考虑其伤情、事故责任大小等因素确定汪李华的精神损害抚慰金为15000元。关于汪李华要求中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、程亮支付被抚养人生活费的请求是否予以支持的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。汪李华作为抚养人并未丧失或部分丧失劳动能力，被抚养人李春梅也不符合丧失劳动能力又无其他生活来源的法定条件，因此汪李华要求中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司、程亮支付被抚养人的请求，不符合法律的规定，该项请求法院不予支持。综上所述，汪李华的损失核定为：医药费16662.7元，误工费50400元（280元／天×180天），护理费11959.2元（132.88元／天×90天），营养费1800元（30元／天×60天），住院伙食补助费1140元（30元／天×38天），交通费500元，残疾赔偿金137572元（34393元／年×20年×20%），后续治疗费8000元，车损1200元，精神损害抚慰金15000元。汪李华上述损失共计244233.9元。肇事车辆皖Ａ×××××号小型客车已在中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率责任限额为1000000元的第三者责任保险，汪李华的上述损失应由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在机动车投保的交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内支付。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效后5日内在机动车投保的交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内支付汪李华医药费16662.7元，误工费50400元，护理费11959.2元，营养费1800元，住院伙食补助费1140元，交通费500元，残疾赔偿金137572元，后续治疗费8000元，车损1200元，精神损害抚慰金15000元共计244233.9元，扣除中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司已付汪李华40000元，仍支付汪李华204233.9元（汪李华在获得赔偿款时返还程亮垫付款8000元）。二、驳回汪李华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取计2750元，由汪李华负担268元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担1500元，由程亮负担982元。鉴定费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.鉴定的异议能否成立；2.误工费认定是否正确；3.扣除10%的非医保能否得到支持；4.精神抚慰金是否过高。一、关于鉴定。中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在一审中并未提供证据证明安徽杏花司法鉴定所鉴定程序具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，故中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司申请重新鉴定缺乏事实及法律依据。二、关于误工费。一审中，汪李华已提供证据证明其工资收入，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，故原判认定的误工费并无不当。三、关于非医保用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。汪李华在原审提交了医疗费票据，但中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司未提供证据证明哪些属于非医保用药，其应当承担举证不能的责任。故中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司该项上诉理由不能成立。四、关于精神损害抚慰金。汪李华因交通事故身体受伤，经鉴定构成九级伤残，根据相关规定其精神损害抚慰金应为5000元-80000元，原判将其精神损害抚慰金确定为15000元适当。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2541元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 崔 智 二〇一九年十月十日 法官助理朱静 书记员储贻燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；