浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民再3号 原审原告：娄志军，男，1971年1月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：王术通，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 原审被告：宁海冠尊游艇发展有限公司，住所地浙江省宁海县强蛟镇王石岙村，统一社会信用代码913302266810789883。 诉讼代表人：朱作德，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王邦云，浙江中汇律师事务所律师。 原审被告：浙江长永建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区嵩江中路**，统一社会信用代码913302127111995384。 法定代表人：华长永，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。 原审原告娄志军与原审被告宁海冠尊游艇发展有限公司（以下简称冠尊公司）、浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日作出（2018）浙0226民撤1号民事裁定，裁定本案移送宁波市中级人民法院处理，该裁定一经作出即生效。后经沟通，宁波市中级人民法院认为可由本院提起。经本院审判委员会讨论决定，于2019年4月10日作出（2019）浙0226民监2号民事裁定，再审本案。本院于2019年4月22日立案，依法另行组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案。娄志军的委托诉讼代理人王术通，冠尊公司的委托诉讼代理人王邦云，长永公司的委托诉讼代理人施周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告娄志军在原审中起诉称，冠尊公司的宁海湾莱悦游艇俱乐部地块工程由长永公司承包，由宁海湾莱悦游艇俱乐部项目部承建，娄志军系宁海湾莱悦游艇俱乐部工程项目承包负责人。长永公司曾于2016年9月1日起诉，其中一项诉请是要求冠尊公司返还履约保证金3000000元。法院审查后认为，长永公司的履约保证金6000000元由娄志军个人支付，冠尊公司也已支付给娄志军，故于2017年11月20日作出（2016）浙0226民初5278号民事判决，驳回了长永公司要求返还履约保证金3000000元的诉讼请求。娄志军认为，法院凭冠尊公司提供的收款收据，长永公司于2011年10月14日出具的《证明》、娄志军于2012年6月28日出具的委托书、电子银行交易回单就认定冠尊公司向娄志军返还履约保证金的事实，明显缺乏依据。2012年3月20日，冠尊公司与长永公司依据《工程总包补充协议》的约定，双方签订协议书，约定第一期建设项目对应的履约保证金1980000元，第二期建设项目对应的履约保证金4020000元，冠尊公司同意返还娄志军第二期建设项目履约保证金4020000元。娄志军支付给冠尊公司履约保证金6000000元，实际退还娄志军4020000元（因Y-09地块工程未进行招标，未经相关部门审批，未取得施工许可证，不具备开工条件）。期间，原告多次与冠尊公司交涉，要求退还第一期履约保证金1980000元，冠尊公司最终于2018年10月10日出具情况说明书一份，表明剩余1980000元至今没有退还。综上，娄志军认为（2016）浙0226民初5278号民事判决书关于履约保证金部分，认定事实不清，适用法律错误，损害了娄志军的利益。故娄志军诉至法院，要求依法撤销（2016）浙0226民初5278号民事判决书第四项娄志军涉案保证金部分被驳回的判决。 本院原审认为，冠尊公司作为债务人的破产清算申请已由宁波市中级人民法院于2018年8月16日裁定受理，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，应向受理破产申请的人民法院提起，故本院对本案没有管辖权，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，裁定本案移送宁波市中级人民法院处理，该裁定一经作出即生效。 原审原告娄志军再审中诉称，（2018）浙0226民撤1号案件未进行实体审查，应当予以撤销，改判支持娄志军关于要求撤销（2016）浙0226民初5278号民事判决书第四项娄志军涉案履约保证金部分被驳回的判决。事实和理由与原审一致。 原审原告再审中提供证据如下： 1.《工程总包补充协议》复印件一份，拟证明冠尊公司是涉案工程的发包方，长永公司是总包方，娄志军是实际施工人的事实。 2.2011年10月14日长永公司出具的证明复印件一份、2011年6月15日冠尊公司出具的收款收据一份，拟证明涉案工程履约保证金6000000元系娄志军支付的，同时还有1980000元尚未退还的事实。 3.2012年3月20日冠尊公司与长永公司签订的协议书一份、2012年3月21日娄志军出具的收款证明一份、中国农业银行业务回单四份，拟证明冠尊公司同意返还娄志军履约保证金4020000元，娄志军已经收到冠尊公司退还的4020000元的事实。 4.冠尊公司法定代表人谭锋于2018年10月10日出具的情况说明书一份，拟证明冠尊公司认可截止目前实际退还履约保证金4020000元，剩余1980000元至今没有退还，因冠尊公司上报款项时分类错误，把2012年9月13日打给侯铁钧的工程款2000000元错当履约保证金，所以冠尊公司在（2016）浙0226民初5278号案件中陈述已经退还履约保证金6000000元给娄志军的事实。 5.（2016）浙0226民初5278号民事判决书、（2018）浙02民终284号民事裁定书复印件各一份，拟证明2017年11月20日，宁海县人民法院作出判决认为冠尊公司已退还娄志军履约保证金6000000元，从而驳回长永公司关于履约保证金的诉请，宁波市中级人民法院于2018年4月26日作出准许长永公司撤回上诉的裁定，一审判决于该裁定送达之日起发生法律效力的事实。 原审被告冠尊公司再审中辩称，本公司于2018年8月16日进入破产程序，并经宁波市中级人民法院指定浙江中汇律师事务所为破产管理人。1.本公司是涉案工程业主单位，发包给长永公司施工，长永公司与娄志军是何关系，本公司不清楚，由他们来陈述。2.经管理人询问，本公司法定代表人谭锋确实于2018年10月10日出具情况说明书给娄志军，但这是本公司进入破产程序之后出具的，破产受理前后，法定代表人谭锋的态度是不一样的，其签字的主观动机是敷衍的。3.退一步讲，娄志军主张其已收到本公司退回的履约保证金4020000元，尚欠1980000元未退还，但实际上2012年9月13日最后一笔2000000元履约保证金根据娄志军的指示，本公司已支付给侯铁钧，履约保证金的债务已经消灭。4.另外，娄志军的请求已过诉讼时效。涉案工程在2013年无法按约支付工程款，工程已实际停工，停工后长永公司及其代理律师都曾向本公司发函要求支付工程款，此时就可要求返还履约保证金，但娄志军一直未提出，至今已过三年时效。综上，请求法院驳回娄志军的请求。 原审被告冠尊公司再审中提供2011年10月14日长永公司出具的证明、2012年3月21日娄志军出具的收款证明、2012年6月28日娄志军出具的委托书、电子银行交易回单复印件一组，拟证明涉案工程履约保证金6000000元由娄志军向冠尊公司支付，冠尊公司于2012年9月13日将最后一笔2000000元履约保证金根据娄志军及项目部的指示支付给侯铁钧，履约保证金的债务已经消灭的事实。 原审被告长永公司再审中辩称，本公司是总包单位，与冠尊公司签订了施工总包合同，娄志军与本公司宁海分公司签订过内部承包协议，工程履约保证金即使是娄志军支付的，但根据合同相对性，冠尊公司还是要返还给本公司。至于2012年9月13日冠尊公司根据娄志军的委托支付侯铁钧2000000元，委托书是娄志军个人出具的，本公司没有签字盖章，本公司不认识侯铁钧，不予认可。 原审被告长永公司未举证。 各方当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、娄志军提供的证据1，冠尊公司对三性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据尚不足以证明娄志军是涉案工程实际施工人；长永公司没有异议，认为本案争议的只是冠尊公司支付给侯铁钧的2000000元是退还娄志军的履约保证金还是支付给娄志军的工程款，对款项性质有争议。本院对该证据三性予以认定。 二、娄志军提供的证据2，冠尊公司对三性没有异议，对证明目的有异议，认为只能证明娄志军支付了6000000元履约保证金，但是无法证明1980000元尚未退还。长永公司对真实性没有异议，但是认为长永公司是总包单位，施工合同是冠尊公司和长永公司签订，履约保证金支付也是基于合同约定，不管是长永公司支出还是娄志军支出，款项是涉案工程的履约保证金，冠尊公司应当将履约保证金返还给长永公司。本院认为，原审被告冠尊公司的异议成立，对该组证据的真实性予以认定，但不能证明尚未退还履约保证金1980000元的事实。 三、娄志军提供的证据3，冠尊公司没有异议。长永公司认为基于合同相对性原则，冠尊公司应当将履约保证金返还给长永公司，其无权将履约保证金支付给娄志军或其他人。本院认为，根据银行业务回单显示，退还履约保证金的款项用途也写作“往来款”、“工程款”，对该组证据的真实性予以认定。 四、娄志军提供的证据4，冠尊公司对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，这是谭锋在冠尊公司进入破产程序之后出具的，证明效力不高。长永公司对此不清楚，该证据涉及的是冠尊公司支付给侯铁钧2000000元的款项性质到底是退还给娄志军的履约保证金还是支付给娄志军的工程款，由法院审核认定，长永公司坚持认为如要返还履约保证金，也应当是返还给长永公司。本院认为，在（2016）浙0226民初5278号案件中，冠尊公司主张履约保证金6000000元均已返还给娄志军，谭锋出具证明陈述尚有1980000元未退还，管理人出庭时对谭锋出具的证明也不予认定，冠尊公司前后陈述不一致，且谭锋未出庭作证，该证据尚不能推翻原判决。 五、娄志军提供的证据5，冠尊公司与长永公司没有异议，本院予以认定。 六、冠尊公司提供的证据，娄志军对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，委托书载明娄志军尚欠侯铁钧借款3000000元，约定将娄志军汇入冠尊公司的履约保证金中的2000000元用作还款给侯铁钧，但实际上冠尊公司是将应当支付给娄志军的工程款用作还款给侯铁钧的，款项用途也写作“工程款”，履约保证金尚欠1980000元未退还。长永公司认为委托书是娄志军个人出具的，没有加盖长永公司公章，履约保证金应当退还给长永公司。本院认为，娄志军的异议，未能提供充足证据予以佐证，故对该组证据予以认定。 综上，本院再审认定事实如下： 冠尊公司与长永公司于2011年签订协议书一份，约定冠尊公司将宁海湾莱悦游艇俱乐部地块工程的土建、安装及附属工程等发包给长永公司施工。2011年6月10日，双方签订《工程总包补充协议》一份，约定了承包范围、付款方式等内容。2011年10月14日，长永公司出具证明一份，表明涉案工程保证金6000000元由娄志军支付。2012年3月20日，冠尊公司与长永公司签订协议书一份，约定工程履约保证金10000000元，其中4000000元作为备料款，实际收到履约保证金6000000元，双方确认第一期建设项目所对应的履约保证金1980000元，第二期建设项目对应的履约保证金4020000元，冠尊公司同意返还长永公司第二期建设项目的履约保证金4020000元，该款项返还后，冠尊公司不再将第二期建设项目发包给长永公司。2012年6月28日，娄志军出具委托书给冠尊公司，表明娄志军因涉案工程所需于2011年6月27日向侯铁钧借款3000000元，借款时间一年，现因娄志军资金短缺，不能及时归还此笔借款，娄志军同意将其打入冠尊公司的履约保证金2000000元用作还款给侯铁钧，并委托冠尊公司将款项转入侯铁钧账户。2012年9月13日，冠尊公司转入侯铁钧账户2000000元。 另查明，2016年9月1日，长永公司起诉冠尊公司，要求判令解除双方签订的建设工程施工合同及相应的《工程总包补充协议》，要求冠尊公司支付工程款19153433.27元，返还履约保证金3000000元，赔偿长永公司自2014年1月7日起至实际付清之日止的经济损失，确认长永公司对其施工建设的工程享有优先受偿权。宁海县人民法院于2017年11月20日作出（2016）浙0226民初5278号民事判决书，判决：一、解除双方签订的协议书及《工程总包补充协议》；二、判令冠尊公司支付长永公司工程款17187471.27元，并支付相应利息损失；三、若冠尊公司未履行第二项义务，长永公司有权在冠尊公司未付工程款范围内对冠尊公司所有的位于宁海县强蛟镇临港循环经济示范区内对长永公司施工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回长永公司的其他诉讼请求。后长永公司不服，提起上诉，宁波市中级人民法院于2018年4月26日作出（2018）浙02民终284号民事裁定书，准许长永公司撤回上诉。2018年8月16日，宁波市中级人民法院作出（2018）浙02破申7号民事裁定书，裁定受理冠尊公司的破产清算申请，并指定浙江中汇律师事务所为破产管理人。2018年9月20日，娄志军曾向宁波市中级人民法院起诉要求冠尊公司支付工程款552448.2元，案号为（2018）浙02民初1890号，娄志军于2019年7月11日以诉讼目的已达到、纠纷已解决为由向宁波市中级人民法院申请撤诉，该院予以准许。 本院再审认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：㈠因不能归责于本人的事由未参加诉讼；㈡发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；㈢发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，娄志军提供的2018年10月10日谭锋出具的情况说明书，与之前冠尊公司在（2016）浙0226民初5278号案件中的陈述及当庭陈述不一致，该证明尚不足以推翻2012年6月28日娄志军出具的委托书及相应电子银行交易回单，（2016）浙0226民初5278号民事判决书据此认定履约保证金已经退还娄志军，并无不妥。娄志军主张委托书载明将其汇入冠尊公司的履约保证金2000000元用作还款给侯铁钧，实际上冠尊公司却是将应当支付给娄志军的工程款用作还款给侯铁钧，履约保证金尚未全部退还，但该笔2000000元并没有计算为冠尊公司已经支付给长永公司的工程款，娄志军也没有提供充足证据证明该笔款项就是冠尊公司支付给他的工程款，该笔款项也未重复计算。故娄志军的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决如下： 一、撤销（2018）浙0226民撤1号民事裁定； 二、驳回原审原告娄志军的诉讼请求。 本案受理费100元，由原审原告娄志军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长 葛丹芳 审 判 员 蒋欣欣 审 判 员 王 琼 二〇一九年十月二十一日 代书记员 赖建亚