江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6143号上诉人（原审原告）：美达科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。法定代表人：吴维忠，总经理。委托诉讼代理人：王曙光，江苏平和成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李丽华，女，1977年2月1日生，汉族，住河南省汉寿县。委托诉讼代理人：周发智，江苏容睿律师事务所律师。上诉人美达科技（苏州）有限公司（以下简称美达科技公司）、李丽华经济补偿金及追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美达科技公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：美达科技公司依据依法制定的《员工工作规则》给予李丽华纪律处罚，违纪事实清楚，处罚适当。其间个别处分引用的规章制度条款错误系公司人事依2012年版条款序号造成的疏忽。《员工工作规则》2015年版本第10章第二节第三条第十一项，一审法院在引用条文中将其中的逗号该为顿号，导致其对该规章制度适用错误。2018年10月25日，李丽华与李丽华重新回到木工部办公室闲坐，拒绝从事任何工作，一直持续到10月31日。经公司多次通知其纠正违纪行为，但李丽华拒绝确认其违纪行为，其行为构成严重违纪。美达科技公司以此为由解除双方之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。李丽华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：工间休息时间应当属于工作时间，美达科技公司借间休时间非工作时间为由每天延长工作时间20分钟，应支付加班费用。李丽华工资结构中的福利金非浮动工资，且金额为每月76元和250元。美达科技公司自2017年7月1日克扣了福利金和主管津贴。李丽华每月的应得平均工资为3500元，赔偿金总额为49000元，一审法院对经济补偿金的计算金额错误。针对美达科技公司的上诉请求，李丽华答辩称，李丽华不存在美达科技公司处罚公告中的违纪事实，且美达科技公司处罚没有依据。李丽华的工作岗位在木工部，没有调动。针对李丽华的上诉请求，美达科技公司答辩称，工间休息不属于工作时间，不存在延长工作时间的问题，不应该计发加班费。美达科技公司的员工工作细则明确规定福利金项目为每月浮动工资。美达科技公司于法定最低工资变动时，将福利金、效益奖金、主管津贴等项目计入基本工资，但是员工的工资总额没有变化，不存在克扣工资，且经过了职工代表会议讨论通过并以公告形式通知了全体员工。李丽华向美达科技公司发出解除劳动合同通知书，其依据的事实不存在，该解除劳动合同通知书不发生法律效力。美达科技公司依据李丽华连续旷工3天的事实，根据《员工工作规则》解除劳动合同并进行了公告。美达科技公司解除劳动合同合法有效且不需要向劳动者支付经济补偿金。美达科技公司向一审法院起诉请求：美达科技公司无须向李丽华支付人民币57155.87元；本案的诉讼费用由李丽华承担。一审法院认定事实：李丽华于2005年3月7日进入美达科技公司工作，其后在木工部从事生产岗位班长一职，双方于2015年1月起签订了无固定期限劳动合同，其中约定加班加点工资按当地政府法令规定的最低工资标准为基数进行计算。美达科技公司自2015年12月22日起实行间休制度，每天上午10点后间休十分钟，下午三点后间休十分钟，在间休期间除了大型设备外全部停线，职工可以休息、方便、喝水、使用手机等活动，甚至可至指定区域吸烟。工作作息时间因此随之调整，每天延长合计20分钟。美达科技公司在2017年7月和2018年8月分别进行调薪，在基本工资按照苏州市最低工资标准调高后，福利金、主管津贴等先后进行调低，以实现工资总额（除加班工资以外）保持不变。李丽华原每月福利金76元从2017年7月1日起被取消，主管津贴从原来的250元调整为210元。其后在2018年8月起，总体又调高100元。李丽华工作至2018年，美达科技公司取消木工部，李丽华被调整至制造部工作。至2018年11月2日，美达科技公司依据《员工工作规则》第十章第二节第六条第一项之规定，以李丽华在2018年已累计记大过二次以上为由给予解雇处理，并将解除劳动合同通知书邮寄给李丽华后退回，其上载明“电联拒收”。同时，李丽华于2018年11月1日向美达科技公司发出解除劳动合同通知书，以美达科技公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）、（三）项之规定，解除与美达科技公司劳动合同关系。美达科技公司于11月2日收到该通知。美达科技公司于11月7日中断李丽华的社保缴纳。在职期间，李丽华2017年11月至2018年10月份实发工资分别为：3758.75元、4027.6元、3569.2元、2052.99元、1750.53元、1976.35元、3506.44元、3059.26元、3599.94元、3771.98元、3583.75元、2624.4元，以上月平均工资为3106.8元。双方就此发生劳动争议，李丽华向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年1月24日作出仲裁裁决书，裁决：美达科技公司支付李丽华加班工资1379.4元、返还克扣工资1392元和经济补偿金54384.13元。现美达科技公司、李丽华均不服该裁决，分别诉至一审法院。一审另查明，美达科技公司于2015年初经过民主程序对《员工工作规则》（也即《员工手册》）进行了修订。其中，第四章员工薪资与福利部分载明：“标准工时制，工资结构包括基本工资+平时加班费+假日加班费+法定假日加班费+福利金+主管津贴+高低温补贴+效益奖金+加班餐津贴+环境津贴+其他津贴—社保扣款所得税其他代收代付费用；应公司管理需要或个人原因职务调整时，原则上其相应薪资也随之做相应异动，薪资项目内基本工资为当地政府法定最低工资标准，其他项目为每月浮动薪资（即可视员工表现或组织调整时公司会做适当异动）；凡有薪资异动者由部门主管依规定填写《员工职位/薪资异动审查表》，先由人事部填报绩效考核及奖惩记录后再由部门主管呈上一级主管签核”。第七章第三节第十条规定“工作时间及加班时间不得睡觉，看小说，看报纸杂志，聊QQ，MSN等与工作无关之事，视情节给予责令作出检讨，警告、记过直至解雇等处理”；第十章第二节第三条第十一项规定“煽动员工罢工、停工、怠工或其它方式扰乱公司生产秩序的，记大过一次”；第六条第一项规定“一年内累计受到二次记大过，公司即作出解雇决定，无需支付任何补偿金或赔偿金”。以上事实有当事人举证的劳动合同书、电子工资单、调薪单及会议记录、间休照片、监控视频、厂务会议记录表、苏美公字180033号公告、解除通知书及邮寄凭证、员工手册及其修订民主程序材料、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据附卷佐证。美达科技公司为反驳李丽华的主张，另外举证：1、苏美公字180019号公告、苏美公字180021号公告、20181025通知、苏美公字180025号公告、生产日报表20181025、20181029通知、苏美公字180027号公告、生产日报表20181029、20181030通知、苏美公字180028号公告、生产日报表20181030、20181031通知、苏美公字180029号公告、生产日报表20181031，证明2018年10月15日至11月2日期间，美达科技公司共给予李丽华3次警告、2次小过，6次大过处分。具体内容分别如下：（1）、2018年10月16日上午李丽华迟到12分钟，早退9分钟，10月25日依据员工工作规则第9章第2节第3条规定，给予李丽华警告处分。（2）、2018年10月17日李丽华迟到58分钟，下午早退3分钟，；18号上午迟到14分钟，中午早退7分钟，下午迟到15分钟，下班早退3分钟；19日上午迟到20分钟，下午迟到2分钟，下午早退2分钟，10月26日依照员工工作规则第9章第2节第1条规定，给予李丽华记大过处分。（3）、10月25日未经报备，拒不到岗工作，违反厂纪厂规。（4）、2018年10月25日李丽华不在工作区域从事生产，在木工办公室闲坐，经公司主管口头说明及书面通知也未从事工作，一直闲坐至下班，态度行为极其恶劣，11月1日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予李丽华警告处分。（5）、10月25日未经报备，拒不到岗工作，违反厂纪厂规。（6）、2018年10月29日主管安排李丽华在木工部流水线工作或从事木工相应工作，但李丽华拒绝工作，经公司主管口头说明及书面通知也未从事工作，一直闲坐至下班，态度行为极其恶劣，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予李丽华记小过处分。（7）、10月30日未经报备，拒不到岗工作，违反厂纪厂规。（8）、2018年10月30日李丽华不在工作区域从事生产，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予李丽华记大过处分。（9）、10月31日未经报备，拒不到岗工作，违反厂纪厂规。（10）、2018年10月31日李丽华不在工作区域从事生产，11月2日依据第10章第2节第3条第11项规定，给予李丽华记大过处分。证明李丽华发生违纪后，公司通知李丽华违纪情形，但是李丽华拒绝签收，美达科技公司将违纪通知公告于公告栏，随后依据违纪事实作出处罚公告，在2018年10月25日至11月2日期间，李丽华均处于怠工状态，不参加木工部生产，生产日报表均注明有未参加生产。2、总务公告栏图片（通知及公告当时是张贴在宿舍楼下公告栏）。3、证人郑某的书面证言及出庭作证，证明李丽华因为违纪，被解除的过程、工作调动的过程。4、2017年6月至9月份车间温度检查统计表原件4组，2017年7、8月份高温津贴统计表，证明原告单位每年6-9月份上班均上下午安排保安进入车间进行温度量测，如当日温度高于32度则计发高温费，李丽华于2018年4月份调入制造部上班，车间有空调，6-9月车间温度未达到32度，所以2018年没有高温费发生。2017年的高温费已经实际发放了李丽华质证后认为，1、公告的形式真实性认可，但是不认可内容，李丽华不存在违纪的事实，都是美达科技公司在决定解除劳动关系时，单方制作，而且李丽华事先并没有收到任何通知及公告；对生产日报表形式真实性认可，木工部在2018年10月份后确实在生产，但是李丽华并没有不参加生产，李丽华的职责是负责现场管理。2、对于公告栏图片真实性不认可，因为事实上美达科技公司在解除与李丽华劳动关系前，并没有张贴任何公告。对于员工工作规则真实性认可，李丽华确实签过字。3、证人目前仍在在美达科技公司任职，存在利害关系，有利于公司的证言，不应采纳，但是对李丽华有利应当予以认可。4、2017年6月至9月份车间温度检查统计表形式真实性认可，但是不认可证明目的，统计表是美达科技公司单方制作的，而且没有李丽华的签字确认，很容易作假，而且并没有完整的提供2018年的统计表，我方认为应当支付高温津贴。李丽华为证明其诉讼请求，另外举证木工部组织机构架构图、工作职责，证明李丽华为木工部班长。不直接参与生产是负责现场管理的。美达科技公司认为，在调岗前李丽华是班长。工作职责我方不认可，也不可能一个班长负责木工部的所有事宜。李丽华劳动合同明确为生产岗位，2018年4月份之后调动到制造部，随线生产。一审法院认为，对于李丽华主张的每天间休20分钟的加点工资问题，一审法院认为，虽然美达科技公司设定的间休20分钟客观上造成员工早上班十分钟及晚下班十分钟，确实延长了员工在厂区的时间，但根据美达科技公司举证的监控视频及照片等证据显示，该间休时间确实系由员工自由支配，且毋庸置疑，此举对于缓解工作压力、舒缓紧张情绪、增进工友感情等具有非常积极的作用和意义；同时，该间休时间并非工作时段，不能算作员工平时加点时间；另外，根据李丽华举证的电子工资单，其上明确显示平时加班金额，并且在底部“说明”部分也有要求如有异议可向发放部门提出，而自始未见李丽华针对平时加点工资金额提出异议，故综上分析，一审法院认为李丽华现在提出的间休加点工资的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于李丽华主张的月工资差额部分，即福利金和主管津贴差额部分，一审法院认为，根据员工手册上载明，李丽华的工资构成包括基本工资和浮动工资两部分，基本工资即按照苏州市最低工资标准进行调整，浮动工资也由原告进行适当异动。一审法院认为，对于浮动工资部分应当视为美达科技公司的经营自主权范围，其有权根据其经营状况、策略等各方面因素进行适当调整，只要该两部分工资金额之和没有降低，即不能认为美达科技公司降低了李丽华的劳动报酬水准。从本案中情形来看，美达科技公司在进行调薪时也都通过会议形式进行了讨论和明确，从结果来看，也未降低员工的工资总额（不包括加班工资）；另外与之前的同样道理，李丽华每月都能从其电子工资单中知晓相应的调整，但其并未及时提出异议，一审法院据此认为其现再主张该工资差额，于法无据，一审法院不予支持。同样，对于李丽华2018年3月、4月份克扣工资3273元，该项请求经核实并未在劳动仲裁阶段提出，本案中不予理涉。对于2018年10月份工资，根据美达科技公司举证的公告和通知等，可以证明李丽华在10月份确实存在迟到和早退的情形，美达科技公司根据李丽华实际出勤核算了工资2624.4元，已经实际发放，一审法院予以认定。李丽华再主张该部分工资，不予支持。对于李丽华主张的经济补偿金，一审法院认为，美达科技公司于2018年11月2日发出公告，解雇李丽华；而李丽华于2018年11月1日向公司发出解除合同通知书，次日由美达科技公司收到。在此情况下，一审法院认为，美达科技公司以李丽华一年内累计两次记大过处分为由予以解雇，在考察美达科技公司在2018年10月至11月期间共给予李丽华3次警告、2次小过、6次大过处分时，发现其6次记大过处分均系根据《员工手册》第十章第二节第三条第十一项规定“煽动员工罢工、停工、怠工或其它方式扰乱公司生产秩序的，记大过一次”，但该条内容显然与每次处分的事实不相符合，也就是说从美达科技公司的处分公告内来看不能看出李丽华存在煽动情形，其最多是自己消极怠工，该类处分的依据不足；另外美达科技公司其余的警告处分中引用的规章制度条款完全不相干，显然不够规范和合理，故一审法院认为美达科技公司之前对李丽华的多次处分均缺乏相应的规章制度依据，而如此之多的处分也促使李丽华提出解除劳动合同，现李丽华理由之一即美达科技公司未按照合同约定提供劳动条件，一审法院予以采信。现李丽华主张经济补偿金,合法有据,应予支持。对于李丽华的经济补偿金，应以李丽华解除劳动关系之前十二个月平均工资3106.8元计算14个月，核算为43495.2元。对于李丽华主张的高温费补贴，根据美达科技公司的举证可以证明其2017年高温津贴已经发放，2018年李丽华的岗位温度未达到需要发放高温津贴的条件，故李丽华该项请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、美达科技公司于判决生效之日起十日内支付李丽华经济补偿金43495.2元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的的债务利息。二、驳回美达科技公司的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为10元，由美达科技公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是工间休息时间是否应视为工作时间并发放加班费、双方劳动关系的解除及是否应支付经济补偿金。对于劳动者工间休息时间是否应视为工作时间并应发放加班费。本院认为,根据美达科技公司提供的员工休息时车间现场录像、照片等证据,可以证实员工在该期间自由支配时间,不需要照看机器等设备。并且,员工工作时可以根据生理需要上厕所、喝水等。美达科技公司在工间休息时间外已给予了员工必要的解决生理需要及适当恢复体力的时间,而在工间休息时间期间允许自由支配,从事与工作、生产无关的活动,不应视为工作时间。其次,李丽华自入职以来,均按照美达科技公司规定的作息时间工作,在美达科技公司向其发放的薪资单上亦明确载明了各类型的加班工资,其理应知晓加班工资的具体计算方式,其若对此有异议,也应按照规定及时向有关部门反映,但其未提出异议已达多年,应视为对该制度的认可,并愿遵照执行。现李丽华在事隔多年后才就此提出异议,显有违诚实信用原则。因此,李丽华要求将工间休息时间计入工作时间并补发加班费的主张,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于福利金，根据公司的规章制度，该部分属于浮动工资，且美达科技公司在调薪时通过会议的形式进行了讨论和明确，事实上，也未降低员工的工资总额。李丽华认为福利金系固定工资缺乏依据，与公司的规章制度也不相符。本院不予采信。对于劳动关系解除及经济补偿金问题。双方劳动关系已经解除，但对于解除的时间及原因双方存在较大争议。李丽华认为其以美达科技公司存在未按照约定提供劳动条件、未足额支付劳动报酬及未缴纳社保为由向公司发出解除劳动合同通知书，提出解除双方的劳动关系；美达科技公司认可其收到了该解除劳动合同通知书，但认为美达科技公司以李丽华2018年度累计记大过二次已予以解雇。根据双方所提供的证据，美达科技公司与李丽华均向对方发送了解除劳动合同通知书，美达科技公司收到李丽华的解除通知与其公告解除双方劳动合同时间是同一天，且双方就解除劳动合同通知效力发生的先后顺序均未提供证据予以证明，而两份解除劳动合同通知载明的原因也不一致，故本院无法确定双方劳动关系解除的时间及原因。鉴于此，本院认定双方系协商解除劳动关系，美达科技公司应支付李丽华经济补偿金。综上所述，李丽华、美达科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由李丽华负担5元，美达科技（苏州）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一九年十月八日书记员 张志国