浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2074号上诉人（原审原告）：刘起贵，男，1985年11月2日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：桐乡市申通快递有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道振东新区环城东路**振东物流电商中心**。法定代表人：祝哲平，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁梦娟，浙江开发律师事务所律师。上诉人刘起贵因与桐乡市申通快递有限公司(以下简称申通公司)劳动争议一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘起贵上诉请求：撤销原审判决，改判支持刘起贵的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由申通公司承担。事实与理由：一、关于未发放的2017年9月和10月份工资。刘起贵提供的工资清单显示，除个别月份外，刘起贵的月工资在扣除养老保险后均为3306元。申通公司未能提供刘起贵的工资清单和考勤记录，应承担举证不能的后果。二、关于加班工资。刘起贵在一审庭审中申请调取的原审法院（2018）浙0483民初1366号案的证据，能够证明刘起贵工作时长为12个半小时，1366号民事判决对此也予以确认，故无需再提供证据证明。三、关于高温津贴。刘起贵提供了高温津贴发放清单，足以证明刘起贵进行了高温作业，且刘起贵每天中午10点半以后或12点以后才回申通公司。虽然申通公司对此予以否认，但未提供反驳证据。四、关于经济补偿金。2017年11月1日双方协商未果，劳动关系不能当然解除，申通公司未出具解除劳动合同证明并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续，也未一次性付清劳动者工资，且申通公司为刘起贵缴纳社会保险一直到2018年5月，在此情况下，如果认定双方的劳动关系自2017年11月1日解除，则刘起贵的合法权益将无法得到保障。申通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回刘起贵的上诉请求，维持原判。刘起贵向原审法院起诉请求：1.申通公司支付2017年9月的工资（扣除养老保险后）3410元、2017年10月的工资（扣除养老保险后）3410元、2017年6月至2017年9月的高温津贴900元；2.申通公司支付2017年、2018年未休年休假工资4137元；3.申通公司支付2016年1月至2018年11月期间的平时工作日加班工资54000元；4.申通公司支付因未依法足额支付劳动报酬、加班工资、缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿27000元；5.申通公司补缴2011年3月至2018年8月期间的社会保险，若无法补缴，应支付经济补偿；6.确认双方于2018年8月16日解除劳动合同。原审法院认定，2011年3月初，刘起贵进入申通公司工作，担任驾驶员，工作内容为往返桐乡与上海之间运输快件，每日22时左右从桐乡发车。双方未签订书面劳动合同。刘起贵实际工作至2017年10月31日。自2017年11月1日起，因申通公司调整刘起贵的运输路线，刘起贵有异议，在双方协商未果的情况下，刘起贵离开申通公司，不再在申通公司工作。据工资发放表记载，2017年1月、2月、4－9月，刘起贵的应发工资均为3600元（含加班工资200元）。申通公司自认，还应发放刘起贵20**年10月的工资2837元。2016年1月至2017年10月期间，申通公司每月给刘起贵报销“晚点件”1500元。2017年7、8、9月，申通公司每月发放刘起贵高温补助100元，刘起贵实际领取2017年7月的高温补助100元。2018年2月13日，刘起贵诉至原审法院，要求：1.申通公司支付2011年3月4日至2012年3月4日期间的双倍工资39600元；2.申通公司支付赔偿金25200元；3.申通公司支付双休日工资和法定节假日加班工资共162905.60元；4.诉讼费由申通公司负担。2018年7月13日，原审法院作出（2018）浙0483民初1366号民事判决书，判决：1.申通公司于判决生效之日起十日内支付刘起贵20**年11月至2017年10月期间双休日和法定节假日加班工资共59465,06元；2、驳回刘起贵其余诉讼请求。申通公司不服，向本院提起上诉。2018年10月30日，本院作出（2018）浙04民终1953号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月16日，刘起贵就本案的诉讼请求事项向仲裁委提出仲裁申请，2019年1月2日，仲裁委作出浙桐乡劳人仲案（2018)405号仲裁裁决书，裁定：1.申通公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付刘起贵20**年9月的工资3140元、2017年10月的工资2297元、2017年未休年休假工资1875.86元，合计7312.86元；2.刘起贵与申通公司于2017年11月1日起解除劳动关系；3.驳回申通公司其余仲裁请求。另查明，2015年4月至2018年5月期间，申通公司为刘起贵缴纳社保。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于拖欠工资问题。刘起贵至今未领取2017年9、10月的工资，申通公司应当予以发放。根据申通公司的工资发放表和庭审陈述，申通公司还应发放刘起贵20**年9月的工资3140元、10月的工资2837元。刘起贵虽对上述两月的工资数额有异议，但未提供充分证据证明。二、关于高温津贴问题。《防暑降温措施管理办法》（安监总安健〔2012〕89号）第十七条规定，用人单位安排劳动者在35摄氏度以上高温天气从事室外露天作业以及不能釆取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案中，刘起贵系夜间车辆驾驶员，并非从事室外露天作业，其可以采取开空调的措施降低车内温度，不符合发放高温津贴的条件。故对于刘起贵要求申通公司支付2017年6月至2017年9月的高温津贴900元的主张，于法无据，不予支持。三、关于未休年休假工资问题。年休假属于法定福利。2017年11月1日，双方因刘起贵自行离职而解除劳动关系。申通公司未举证证明其已安排刘起贵休2017年年休假，应当支付未休年休假工资报酬。刘起贵20**年实际已工作至10月31日，共304天。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，刘起贵20**年度应休未休年休假天数为4.16天。关于未休年休假工资基数，刘起贵在起诉时主张工资基数为3000元，庭审中又主张工资基数为3600元。未休年休假工资基数应剔除加班工资，因申通公司对3400元（3600元-加班工资200元）的工资基数无异议，确定刘起贵未休年休假工资基数为3400元。根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，刘起贵20**年未休年休假工资为1876元（3400元÷21.75天×4天×300%）。对于刘起贵要求申通公司支付2018年未休年休假工资的主张，无事实依据，不予支持。四、关于平时工作日加班工资问题。劳动者对加班事实负有初步的举证责任。刘起贵称其在2018浙04**民初1366号案件中提供的交通事故认定书、重量登记票据、唐大成证人证言，可以证明其在2016年1月至2018年11月期间存在平时工作日加班事实。对此，第一，2018浙04**民初1366号案件与本案系独立的两个案件，刘起贵在前案中并未主张平时工作日加班工资，其在前案中提交的证据不能当然适用于本案，其在本案中仍应对平时工作日加班事实提供证据。第二，刘起贵提供的工资发放表中虽可以体现申通公司在2016年9、11、12月、2017年1、2、4－9月每月发放加班工资200元，但因该200元加班工资已在前案计算双休日和法定节假日加班工资时予以扣除，故该200元加班工资与刘起贵是否存在平时工作日加班事实缺乏关联性。除此，刘起贵并未提供其他证据证明其存在平时工作日加班事实。故对于刘起贵要求申通公司支付2016年1月至2018年11月期间的平时工作日加班工资54000元的主张，依据不足，不予支持。五、关于经济补偿问题。刘起贵与申通公司的劳动关系因刘起贵自行离职而解除，不符合我国《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形。对于刘起贵要求申通公司支付经济补偿的主张，无事实和法律依据，不予支持。六、关于社保保险问题。申通公司已为刘起贵缴纳2015年4月至2018年5月期间的社会保险。对于刘起贵要求申通公司补缴2015年4月以前的社会保险的主张，已过仲裁时效，不予支持。对于刘起贵要求申通公司补缴2018年6月至2018年8月期间的社会保险的主张，因刘起贵与申通公司在此期间不存在劳动关系，申通公司不负有缴纳义务。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、申通公司于判决生效之日起十日内支付刘起贵20**年9月的工资3140元、2017年10月的工资2837元、2017年未休年休假工资1876元，合计7853元；二、确认刘起贵与申通公司于2017年11月1日解除劳动关系；三、驳回刘起贵其余诉讼请求。案件受理费10元，由刘起贵负担。二审中刘起贵向本院提供了申通公司的重量登记票据复印件五份，以及交通事故认定书复印件一份，证明早上近7点钟还在嘉兴中转部工作，2017年4月6日11点24分在嘉兴回桐乡上发生了交通事故，证明每天回到桐乡的时间为中午11点多。申通公司对上述证据的真实性均无异议，但认为不能证明刘起贵所称的每天工作都超过了12小时，刘起贵偶尔有加班情况，但申通公司每月都以“晚点件”的名义向其发放加班工资事故责任认定书也不能证明刘起贵当时是在加班。本院对上述证据的真实性予以确认，对其与本案的关联性及证明力，将在判决理由部分综合阐述。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，针对双方当事人争议的问题，逐一分析如下：一、关于双方劳动关系的解除时间。根据本案查明的事实，因刘起贵不服从申通公司运输路线的调整，自2017年11月1日起自行离开申通公司，故双方的劳动合同关系自该日解除。二、关于2017年9、10月份工资。因刘起贵工作至2017年10月底，而申通公司尚未支付其2017年9、10月工资，不符合法律规定，应予支付。根据申通公司提供的工资发放表及庭审陈述，一审确定该两个月的工资分别为3140元和2837元并无不当，刘起贵虽对该数额有异议，但未能提供相应的证据证明，故本院对该项认定予以确认。三、关于高温津贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，用人单位安排劳动者在35摄氏度以上高温天气从事室外露天作业以及不能釆取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度以下的，应当向劳动者发放高温津贴。因刘起贵的工作岗位为汽车驾驶员，不属露天作业岗位，而且其可以通过打开汽车空调的方式将温度降低至35摄氏度以下，因此并不符合享受高温津贴的规定，对于其主张的高温津贴不予支持。四、关于未休年休假工资。一审已经根据其应享受的年休假天数按照相应规定依法支持了其2017年的未休年休假工资，由于双方的劳动关系已于2017年11月1日解除，故对刘起贵主张此后的未休年休假工资不予支持。五、关于平时工作日的加班工资。首先，根据日常生活常识，刘起贵驾车从桐乡到上海然后再从上海返回桐乡，即使在返回途中到嘉兴中转部转一下，其每天实际驾驶的时间也远远少于法律规定的标准工作时间。即使如其所称的有时回到桐乡的时间为中午12点多，也是由于在装卸货物过程中的等待时间过长，而这期间刘起贵作为驾驶员是没有什么工作量的。这应有别于有工作量的加班。其次，根据已查明的事实，刘起贵在油费包干、过路费可据实报销的情况下，其行车路线完全可以选择走高速公路，但刘起贵选择走普通公路，也间接地延长了在途时间；最后，申通公司以“晚点件”的名义每月向刘起贵支付1500元，该笔款项应为申通公司支付刘起贵的平时工作日加班工资，金额也比较合理，而且刘起贵在工作期间也从未向申通公司另行主张过加班工资。因此，刘起贵主张申通公司支付平时工作日的加班工资的请求不能成立，本院不予支持。六、关于补缴社保。申通公司已为刘起贵缴纳2015年4月至2018年5月期间的社会保险，对于2015年以前的社保补缴主张，显然已过仲裁时效。而对于2018年5月以后的社保，由于双方此时已不再存在劳动关系，故该主张无事实和法律依据，依法不予支持。七、关于经济补偿金。因本案双方劳动关系的解除系因刘起贵的自行离职而引起，不符合我国劳动合同法规定的支付经济补偿金的条件，故刘起贵的该项请求不予支持。综上，刘起贵的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘起贵负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年十月十七日书记员  杨思园-2--10-