山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)鲁02民终6907号 上诉人（原审原告）：孙树芬，女，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：车成军，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东亚银行（中国）有限公司青岛分行，住所地青岛市市**香港西路**甲。 主要负责人：吴小军，行长。 委托诉讼代理人：陈涛，北京市浩林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐大庆，男，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：杜葵，女，汉族，住青岛市市**。 上诉人孙树芬因与被上诉人东亚银行（中国）有限公司青岛分行（以下简称东亚银行）、齐大庆、杜葵第三人撤销之诉一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙树芬上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判齐大庆对坐落于青岛市长沙路27号6号楼2单元102户房产设定的抵押无效；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、程序不当。一审中，上诉人提交了其与齐大庆签订的《房地产买卖契约》、齐大庆书写的收条、银行转账凭证、物业公司证明及物业费收据、邻居的证人证言、视频资料已组成完整证据链，证明两个事实：一是2009年9月4日，上诉人与齐大庆签订《房地产买卖契约》，约定上诉人向齐大庆购买涉案房屋，成交价格为53万元；二是合同签订后，上诉人付清了全部房款，并在涉案房屋中从2009年居住使用至今，已整整十年。对事实一东亚银行未举证反驳；对事实二东亚银行未予否认，亦未举证反驳。而一审法院对这两个事实因齐大庆未到庭而“无法确认”，此有违民诉法司法解释第一百零五条、第一百零八条相关规定，导致本案事实不清、程序不当、判决有误。一审法院对于东亚银行在发放贷款前未能尽到谨慎审查义务未提及。根据相关规定及操作惯例，银行作为贷款人在发放贷款前应现场勘查、核实抵押物情况。但显然东亚银行在2012年发放贷款时未尽到现场勘查义务。本案产生是由于齐大庆向东亚银行申请贷款时隐瞒了其已将涉案房屋出售、上诉人已付清房款入住的重大事实，东亚银行在发放贷款前未能尽到谨慎审查义务而导致被骗，因此相关借款及抵押合同应认定无效，东亚银行应自行承担法律后果。（2014）南商初字第70056号民事判决认定抵押有效损害了上诉人合法权益。 被上诉人东亚银行辩称，一、上诉人不是提起第三人撤销之诉的适格主体。涉案房屋为限价商品房，根据国务院办公厅、青岛市相关规定，购买五年内，不得上市交易。上诉人与齐大庆签订《房地产买卖契约》尚在房屋限售期内，根据合同法第五十二条相关规定，该房屋买卖合同无效。上诉人既不是对原判诉讼标的有独立请求权的第三人，也不是与案件处理结果有法律上利害关系的第三人。二、上诉人的起诉时间已超过第三人撤销之诉的法定诉讼时效。法律规定第三人撤销之诉应在知道或者应当知道效益受损六个月内提起，该期间为不变期间。（2014）南商初字第70056号判决于2014年4月22日作出，执行阶段又多次对涉案房屋予以保全。根据《房地产买卖契约》约定，上诉人与齐大庆应于2014年9月24日办理房屋过户手续，上诉人在约定的房屋过户登记期限届满后的四年内都没有申请办理过户登记手续，也未通过民事诉讼主张权利，不合常理。上诉人知道其权益受损的时间最迟应为2014年9月份。上述判决生效后，东亚银行多次委托相关人员前往涉案房屋，告知上诉人相关执行信息。2017年5月10日，东亚银行也曾通过短信告知上诉人与东亚银行负责人联系此事。且该案执行法官也多次到访涉案房屋并告知上诉人抵押事实。以上可证实上诉人的诉讼请求已过法定期间，其诉讼请求应予驳回。上诉人主张其知晓涉案房屋涉诉在2017年7月14日左右，但并未举证证明，其说法不可采信。三、上诉人的债权请求权不能对抗东亚银行物权的优先权。根据物权法第六条、第九条、第十四条相关规定，即使上诉人与齐大庆签订的《房地产买卖契约》有效且上诉人支付了购房款，但在办理房屋所有权变更登记之前，涉案房屋的物权并未发生变动。上诉人依据《房地产买卖契约》仅产生债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。东亚银行作为抵押权人，已依据相关法律规定办理了抵押登记，对涉案房屋享有担保物权，相对于上诉人的一般债权请求权，东亚银行享有优先受偿权。在东亚银行办理抵押登记时，依据《房地产买卖契约》也尚未到达上诉人与齐大庆约定的办理房屋过户登记的时间。四、上诉人主张其对涉案房屋已实际履行交付房款义务并实际占有，依据不足。从上诉人提交证据来看，并不能证明其已支付完毕全部购房款。第一，上诉人与齐大庆本就存在债权债务关系，相应支付凭证不能证明所支付的款项系购房款；第二，按上诉人所述该购房款中仍有28.8万元系债务冲抵房款，亦未有证据能证明是还款还是房款。东亚银行认为上诉人提交的缴费凭证及证人证言不能证明其持续占有涉案房屋。五、上诉人未办理房屋过户系其存在主观过错。根据法律规定，上诉人对于未能办理过户登记应无过错，此处的“无过错”是指未能办理过户登记是因出卖人不予协助、存在客观障碍、登记机关原因等买受人意志以外的原因造成。上诉人作为买受人为规避限购政策，在限购期间内未能办理房屋过户登记，是为了规避交纳法律规定的土地出让金，故意不办理或拖延办理产权登记手续，应当认定其有过错。六、东亚银行与齐大庆签订的抵押合同合法有效，并未损害上诉人权益。即使《房地产买卖契约》有效，只对上诉人与齐大庆具有约束力，在上诉人履行全部合同义务后，其可要求齐大庆协助办理过户手续，在齐大庆不能履行的情况下，上诉人可依据《房地产买卖契约》追究齐大庆的违约责任以保护其民事权益。本案为第三人撤销之诉，根据最高人民法院相关判例，第三人撤销之诉的目的在于撤销原判决中对第三人不利的部分，上诉人在本案中提出的不利的相关主张与法律规定不符，其诉讼请求应予驳回。 被上诉人齐大庆、杜葵未应诉。 孙树芬向一审法院起诉请求：1.依法撤销青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第70056号民事判决；2.判令齐大庆对坐落于青岛市四方区长沙路27号6号楼2单元102户房产设定的抵押无效；3.本案诉讼费用由东亚银行、齐大庆、杜葵承担。 一审法院认定事实：齐大庆于2008年3月4日与案外人青岛吉上房地产有限公司签订《青岛市机关干部（职工）住房买卖合同》，购买青岛市长沙路27号6号楼2单元102户房屋，2011年1月11日取得涉案房屋所有权证，房屋为限价商品房,房屋所有权人为齐大庆。 2012年3月13日，东亚银行与齐大庆、杜葵签订《房地产抵押贷款合同》，约定：齐大庆、杜葵自愿以青岛市长沙路27号6号楼2单元102户房屋做抵押向东亚银行借款700000元，抵押物于2012年3月15日办理了抵押登记手续。 因齐大庆、杜葵逾期偿还所借东亚银行款项，东亚银行诉至该院，2014年4月22日，该院作出（2014）南商初字第70056号民事判决，判令齐大庆、杜葵偿还东亚银行借款本金675584.92元及利息、抵押房地产保险费、律师代理费等；东亚银行就齐大庆、杜葵设定抵押的涉案房屋享有优先受偿权。 孙树芬于一审庭审中陈述，其与齐大庆经人介绍相识，齐大庆于2009年6月4日向其借款288000元，后齐大庆欲将其所有的青岛市长沙路27号6号楼2单元102户房屋出售，经双方合意，房屋最终以530000元价格成交。齐大庆向孙树芬所借款项288000元用于折抵部分购房款。2009年9月4日、2010年6月23日，孙树芬分别转账给付齐大庆170000元、100000元。 孙树芬于一审庭审中提交其与齐大庆签订的《房地产买卖契约》，载明：齐大庆为甲方同意将青岛市长沙路27号6号楼2单元102户房屋出售给为乙方的孙树芬，乙方对甲方所出售的房屋已充分了解，愿意购买上述房屋。房屋成交价为530000元。甲、乙双方同意付款方式如下：第一次付款：2009年9月4日共付170000元；第二次付款：2009年12月底以前付150000元；第三次付款：2010年3月10日至6月10日，过户费30000—50000元。甲方应于2009年9月14日前将房屋交付给乙方。另约定，因房价涨跌双方不得中途违约，五年后，甲方负责协助乙方过户，第一次办证甲方负责税费。如果甲方不过户给乙方孙树芬，要返还房款3倍：1590000元给乙方。东亚银行对此不予认可，认为齐大庆、杜葵未到庭参加诉讼，无法确认该份《房地产买卖契约》的真实性，且孙树芬与齐大庆之间存在借贷关系，无法确定孙树芬向齐大庆的转款行为系支付购房款；即便《房地产买卖契约》是真实的，因涉案房屋系限价商品房，签订涉案房屋买卖合同时，尚在房屋限制出售期内，依照限购规定，孙树芬与齐大庆之间的房屋买卖合同无效。 一审审理过程中，孙树芬提交涉案房屋所在小区物业服务公司即青岛君安物业管理有限公司四方分公司出具的证明及该小区6号楼2单元701户业主代玉兰、1单元502户业主陈瑜的证言，欲证实其于2009年9月起已实际入住涉案房屋。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。（2014）南商初字第70056号民事判决确认的东亚银行对涉案房屋享有的优先受偿权是基于齐大庆、杜葵持涉案房屋经登记的不动产物权证书就其对东亚银行所负债务依法设定的抵押。东亚银行在齐大庆、杜葵逾期偿还贷款后即诉至法院主张权利，且该债权已经生效法律文书确认，合法有效。本案中，因孙树芬与齐大庆存在借贷关系且齐大庆、杜葵未到庭参加诉讼，孙树芬提交的《房地产买卖契约》的真实性无法确认，故孙树芬提交的证据不足以证明（2014）南商初字第70056号民事判决内容错误，损害其民事权益，对其诉讼请求，该院不予支持。齐大庆、杜葵经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，判决：驳回孙树芬的诉讼请求。案件受理费11543元由孙树芬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为被上诉人东亚银行对涉案房屋的抵押权是否设立及上诉人提交的《房地产买卖契约》是否导致该抵押权消灭。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”该法第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，齐大庆、杜葵抵押给东亚银行的相应不动产（涉案房产）已办理抵押登记，东亚银行作为权利人已依法取得相应不动产他项权证书，相应抵押权已经依法自登记时设立。故，（2014）南商初字第70056号民事判决确认东亚银行对涉案房屋享有抵押权，并无不当。 如上所述，即使上诉人提交的其与齐大庆签订的《房地产买卖契约》是真实的，但因该《房地产买卖契约》项下不动产（涉案房产）并未办理不动产物权转让登记，上诉人并未取得涉案房产的不动产物权。故该《房地产买卖契约》尚未产生涉案房产物权转让的效力，不能导致东亚银行对涉案房屋经抵押登记而取得的物权（抵押权）消灭。故，对于上诉人在二审中提出的对涉案《房地产买卖契约》中“齐大庆”签名真实性进行鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11543元，由上诉人孙树芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十月三十日 书记员 方高海