重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5898号上诉人（原审原告）：重庆劲浪新型建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇歌乐村大干池社**，统一社会信用代码91500106574837715P。法定代表人：刘天国，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯景河，重庆博焕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周洪春，男，1990年1月26日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人重庆劲浪新型建材有限公司因与被上诉人周洪春民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初8537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆劲浪新型建材有限公司的法定代表人刘天国及委托诉讼代理人冯景河，被上诉人周洪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆劲浪新型建材有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。借款是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，经过双方对账，借款金额可以确定。上诉人在庭审时及庭审后已向一审法院解释，其收到发包方支付的外墙保温工程款63万元并不是全部都属于上诉人，本案被上诉人对上诉人的借款没有还清。二、上诉人实际收到发包方支付工程款为337500元，应当以借条载明604859元减去337500元的金额支持上诉人的请求。周洪春辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。重庆劲浪新型建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令周洪春向重庆劲浪新型建材有限公司归还借款290000元，及自2018年3月12日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算资金占用损失。2.本案诉讼费由周洪春承担。一审法院认定事实：2016年8月21日，双方签订合同转让协议一份，重庆劲浪新型建材有限公司其承包的邛崃站外墙保温项目转包给周洪春，周洪春自愿将合同总金额的10%作为辛苦费、差旅费提成给重庆劲浪新型建材有限公司。协议签订后，重庆劲浪新型建材有限公司将其承接的邛崃站外墙保温工程转包给周洪春由其负责工程施工，施工期间重庆劲浪新型建材有限公司为周洪春垫付了部分工人工资，卖给了周洪春部分材料，并借给了周洪春部分款项。工程完工后，双方对上述款项进行了结算，加上周洪春应支付给重庆劲浪新型建材有限公司10%的转包费提成，周洪春于2018年2月12日向重庆劲浪新型建材有限公司出具了借条一张，载明：“今周洪春借到重庆劲浪新型建材有限公司604859元，用于深圳市佳科金属屋面系统有限公司合同人工材料等。”一审庭审中，重庆劲浪新型建材有限公司自述：重庆劲浪新型建材有限公司为周洪春方垫付857899元，重庆劲浪新型建材有限公司收到了发包方付款633881.16元，抵扣后还剩224017.84元。一审另查明，司重庆劲浪新型建材有限公司系由重庆劲浪化工有限公司更名。一审法院认为，2018年2月12日周洪春向重庆劲浪新型建材有限公司出具的借款604859元的借条中，其基础法律关系既包括了真实的借款，也包括了货款及转包提成费。双方同意将上述债务转为借款关系，不违反法律规定。但根据《中华人民共和国建筑法》的规定，外墙保温工程项目属于建筑活动，应当由取得相应资质的单位承建。重庆劲浪新型建材有限公司将该工程转包给没有资质的周洪春，该合同应为无效，其约定的提成比例也为无效，相应金额应当从借条中予以扣除。但重庆劲浪新型建材有限公司不能提供证据证明604859元的借条中包含了多少金额的提成，一审法院无法确定周洪春实际的借款金额和尚欠金额。其次，重庆劲浪新型建材有限公司起诉状陈述，周洪春累计向重庆劲浪新型建材有限公司借款60余万元，并于2018年2月12日出具604859元的借条一张。该陈述属于重庆劲浪新型建材有限公司的自认，且与周洪春提交的借款明细相印证。因此，一审法院确认春周洪春向重庆劲浪新型建材有限公司累计的欠款的总金额为604859元。此后，重庆劲浪新型建材有限公司陈述其为周洪春共计垫付工程款857899元，没有证据证明一审法院不予确认。重庆劲浪新型建材有限公司在庭审中陈述，发包方向重庆劲浪新型建材有限公司支付了外墙保温工程款63万余元。发包方支付到重庆劲浪新型建材有限公司的工程款金额大于借条金额，抵扣后周洪春所欠款项已全部还清。故重庆劲浪新型建材有限公司认为抵扣收到的工程款63万后，周洪春尚应归还借款29万元的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：“驳回原告重庆劲浪新型建材有限公司的诉讼请求。减半交纳的案件受理费2825元，由原告重庆劲浪新型建材有限公司负担。”二审中，上诉人重庆劲浪新型建材有限公司向本院举示如下证据：第一组证据：重庆劲浪新型建材有限公司开设的账户信息及该账户的交易银行流水，拟证明重庆劲浪新型建材有限公司用于收取案涉工程款的账户是与发包方的共同监管账户，收到发包方支付金额是632030元，由发包方在监管账户向案外人邓童予转账支付294451.16元，故截止到2018年2月12日只收到了发包方支付的工程款337500元。第二组证据：整改返工通知单、返工照片26页、成都邛崃高铁站工人工资结算单、收款情况说明、邛崃市清欠小组调查处理投诉通知、高铁火车站外墙保温人工费、EPS保温板材料费、税费协议书，拟证明重庆劲浪新型建材有限公司就涉案工程支付以及为被上诉人垫付材料款、税金、返工劳务费材料费等共计857899元。被上诉人周洪春质证认为，第一组证据不属于新证据，对于共管账户划走的钱不清楚，与本案无关。对于第二组证据中工程未完工认可，对于返工情况以及重庆劲浪新型建材有限公司支付材料款、税金、返工劳务费材料费等共计857899元均不认可。本院认为，上诉人举示第一组证据，虽然从账户转账记录来看，确有一笔款项294451.16元支付给案外人邓童予，由于该账户是重庆劲浪新型建材有限公司与发包方的共管账户，该款项是由谁支付以及为何支付根据现有证据无法认定，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。关于第二组证据，案涉工程返工情况系在双方签订借条之后，与本案不存在关联性，不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：周洪春是否应当向重庆劲浪新型建材有限公司归还借款。首先，重庆劲浪新型建材有限公司依据周洪春于2018年2月12日向其出具的借条提起本案诉讼，要求周洪春归还借款29万元，而该借条所涉款项包含借款、货款、垫付人工费及转包提成费等多笔款项，且由于重庆劲浪新型建材有限公司将案涉工程转包给没有资质的周洪春，该合同应为无效，其约定的提成比例也为无效，相应金额应当从借条中予以扣除，故对于案涉借条的借款金额无法确定。其次，重庆劲浪新型建材有限公司上诉称，其收到发包方支付的工程款为63万余元，但有294451.16元被发包方划给了案外人邓童予，其实际收到发包方支付工程款仅为337500元，周洪春应当以借条载明604859元减去337500元的金额支付借款。由于该账户是重庆劲浪新型建材有限公司与发包方的共管账户，重庆劲浪新型建材有限公司对于该账户具有监管义务，而划给案外人邓童予的款项是由谁支付以及为何支付根据现有证据无法认定，不能以此作为周洪春应当归还借款的依据。再次，重庆劲浪新型建材有限公司上诉称为周洪春垫付工程款857899元，已经远远超出借条所载明的借款金额，周洪春应当归还借款。周洪春于2018年2月12日向重庆劲浪新型建材有限公司出具借条，而重庆劲浪新型建材有限公司在二审中提交的证据主要是证明其在2018年3月之后，由于工程返工造成支付人工工资、材料费等情况，而这些款项的支出与周洪春于2018年2月12日出具借条所载借款金额并无直接关联，对于该上诉理由本院不予采纳。最后，重庆劲浪新型建材有限公司陈述收到发包方支付外墙保温工程款63万余元，而该金额大于案涉借条金额，抵扣后周洪春所欠款项已全部还清，故重庆劲浪新型建材有限公司要求周洪春归还借款无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人重庆劲浪新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由重庆劲浪新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇一九年十月二十二日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜