江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2986号上诉人（原审原告）：徐冲，男，1966年1月11日生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：邵振涛，海门市三厂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏通光强能输电线科技有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：张忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，江苏诚谨律师事务所律师。上诉人徐冲因与被上诉人江苏通光强能输电线科技有限公司（以下简称通光公司）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院(2019)苏0684民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐冲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由通光公司承担。事实和理由：1.其因病持续请假了40多天，后虽有几天未及时提交病假条、履行请假手续，但收到单位返岗通知也于9月5日到车间报到，不至于产生与旷工同等程度的后果，不足以达到严重违反用人单位规章制度的情形。2.通光公司解除劳动合同依据《综合管理条例》是其母公司通光集团有限公司制定的，通光公司未按民主程序另行制作规章制度，母公司的规章制度不能当然适用于该公司，故通光公司解除与其劳动合同缺乏规章制度依据。通光公司虽将解除劳动合同理由通知了母公司工会，但非本公司工会，该通知行为不产生法律效力。3.其不知晓《综合管理条例》，通光公司也未提供证据证明何时召开职代会并通过上述条例。其愿意执行的是本公司而非母公司的《综合管理条例》。其未参加专门培训，通光公司一审提交的三份培训签到表，前二份非其签名，第三份虽其签名，只是交接班前的安全生产会，一审认定该证据错误。4.劳动合同是格式合同。虽约定以当地最低工资标准计算加班工资，但其劳动是计件，其实际工资高于原约定标准，应以实际发放的工资标准作为计算加班费的基数。通光公司提交的考勤表和工资表都不是原始证据，均为电子打印件，没有其签名，且与仲裁提交的不一致，明显造假，一审认定已足额支付其加班工资错误。5.一审第二次庭审中，通光公司提供“工会管理通知”、培训记录表及签到表，其当庭提出异议并要求鉴定、庭后邮寄书面鉴定申请，第三次庭审中一审法院利用其代理人未出庭做其工作，笔录体现其不要求鉴定，而采纳公司的上述证据，程序违法。综上，通光公司违法解除双方劳动关系，应支付赔偿金，通光公司未足额支付加班加点工资，应予补发。通光公司辩称：1.徐冲连续旷工十多天是事实且其本人亦已自认。其母公司通光集团有限公司的管理制度《综合管理条例》经民主程序制定并公示，对徐冲具有约束力，可作为处理劳动争议的依据。合同所示“本公司”综合管理条例，如徐冲认为其知晓并愿意执行的另有其“综合管理条例”，应当承担举证责任。既然双方合同中确认，对《综合管理条例》已经知晓并愿意执行，对《员工手册》已经收到、熟知并愿意遵守，足以证明上述文件有关考勤管理制度的内容已经公示、徐冲已明知，适用于徐冲。其公司据此解除与徐冲的劳动合同并无不当，不属违法解除，不应支付赔偿金，也不应支付补偿金。2.一审对徐冲主张的2013年3月至2016年7月期间的加班费不予理涉于法有据，并无不当。徐冲仲裁中未提出仲裁请求，且其已就此另行仲裁、起诉。双方劳动合同明确约定，每月支付给徐冲的工资总额中包含了加班工资，加班工资计算基数是基本工资，为当地最低工资标准。徐冲也从未提出异议。其公司一审中提供的证据相互印证，证明其公司已足额支付加班工资，不存在克扣问题。2018年9月29日情况说明载明的漏算的加班工资其公司也已支付。且徐冲主张2017年11月前的加班工资也已超过时效。3.关于培训签到表上签名的鉴定申请，系徐冲后来自愿撤回，不存在程序违法。一审第三次开庭按徐冲提供的送达地址及代收人送达，亦不存在违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐冲向一审法院起诉请求：一、通光公司支付2013年3月至2016年7月的加班工资135182.7元及2016年8月至2018年5月的加班工资69562.5元，以上合计204745.2元；二、通光公司支付违法解除劳动合同赔偿金44508.75元。一审法院认定事实：自2012年11月12日起，徐冲至通光公司工作，从事操作工工作。双方订立了书面劳动合同，并在合同中约定：实行综合计算工时制；徐冲提供正常劳动的，通光公司支付给徐冲的工资已包含了徐冲的加班工资（当地最低工资标准为基本工资，以此为基础计算加班工资）；徐冲已知晓并愿意执行本公司经职代会通过的《综合管理条例》；通光公司包括江苏通光电子线缆股份有限公司、江苏通光光缆有限公司、四川通光光缆有限公司以及合同签订后由通光公司出资兴办的公司，徐冲服从在上述公司中调动工作等内容。《综合管理条例》第二章第一节第二十八条第4项规定，连续旷工二日、当月累计旷工三日或全年累计旷工超五日按自动离职处理。2018年5月至6月，徐冲前往复旦大学附属中山医院就诊，被诊断为心房颤动，该医院出具病情证明单，建议休息24天。2018年6月25日，徐冲向通光公司请病假，期限至2018年7月20日止。2018年7月31日，海门市中医院出具病情诊断证明书，诊断“房颤复律后”，建议徐冲休息十天。次日，徐冲向通光公司请病假，期限至2018年8月10日止。同年8月14日，海门市中医院第二次出具病情诊断证明书，诊断“房颤电复律后”，建议休息十天。次日，徐冲续请病假，期限至2018年8月24日止。2018年8月31日，通光公司向徐冲发出“员工休假返岗通知书”，载明：徐冲病假假期于2018年8月24日结束，应于同月27日到单位报到。但徐冲既未到公司销假上班，也未向公司提交任何证明申请延长休假期限。要求徐冲在收到通知之日起3日内到公司报到上班，否则视为严重违反公司制度及劳动纪律，作无故旷工处理。同年9月3日，徐冲向南通市疾病预防控制中心门诊部申请职业病诊断（职业性尘肺病）。同年9月6日，通光集团有限公司工会委员会认为徐冲旷工事实确实存在，经工会商议表决，同意依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定和公司《综管条例》第二章第一节第二十八条规定，解除和徐冲的劳动关系。次日，通光公司向徐冲发出“员工解除劳动协议通知书”，载明：因徐冲旷工10日，经公司考虑，自2018年9月10日起解除徐冲与公司的劳动关系。2019年3月22日，南通市疾病预防控制中心门诊部出具“职业病诊断证明书”，诊断结论为无尘肺。2016年6月至2018年5月，原告工作日延长工作时间312小时，休息日工作时间860.5小时，法定休假日工作时间45小时；徐冲工资组成方式：岗位工资+加班及补助+月考核工资+福利+补贴-代扣养老保险、住房公积金-个税-电费-餐费等，2016年6月至2018年5月的实发月工资分别为4075.45元（含基本工资1770元、加班及补助2895元）、4485.76元（含基本工资1770元、加班及补助3218元）、3176.25元（含基本工资1770元、加班及补助1512元），4514.86元（含基本工资1770元、加班及补助3148元）、4290.79元（含基本工资1770元、加班及补助2923元）、2383.25元（含基本工资1770元、加班及补助1029元）、2437.75元（含基本工资1770元、加班及补助1099元）、3213.25元（含基本工资1770元、加班及补助1843元）、2837.25元（含基本工资1770元、加班及补助1474元）、3136.25元（含基本工资1770元、加班及补助1767元）、2486.25元（含基本工资1770元、加班及补助1188元）、3863.02元（含基本工资1770元、加班及补助2476元）、4690.43元（含基本工资1770元、加班及补助3429元）、3065.1元（含基本工资1890元、加班及补助1611元）、2903.6元（含基本工资1890元、加班及补助1666元）、3954.25元（含基本工资1890元、加班及补助2522元）、4049.31元（含基本工资1890元、加班及补助2720元）、3696.7元（含基本工资1890元、加班及补助2823元）、2498元（含基本工资1890元、加班及补助8元）、1904.3元（含基本工资1890元、加班及补助558元）、1329.3元（含基本工资1890元、加班及补助-17元）、2146.3元（含基本工资1890元、加班及补助800元）、2596.3元（含基本工资2020元、加班及补助1250元）、2484.3元（含基本工资2020元、加班及补助1138元）。2018年10月29日，通光公司出具情况说明一份，载明：工资结算按生产一线人员薪酬制度（辅助工种薪酬制度）执行如下：（1）按当地最低工资进行结算，方法：当地月最低工资标准/21.75天/8为小时工资；周一至周五超8小时，按1.5倍结算，周六、周日按2倍结算，国定假按3倍结算。按照公司自我核查，公司愿意支付徐冲2016年10月至2018年9月加班工资3380元等内容。2018年11月12日，徐冲向仲裁委申请仲裁，要求通光公司支付2016年6月至2018年5月的加班工资59797.5元及违法解除劳动合同的赔偿金44508.75元。该委于同年12月15日作出海劳人仲案字[2018]第538号仲裁裁决，驳回徐冲的仲裁请求。另查明，2016年1月1日起海门市最低工资标准为1770元/月，2017年7月1日起海门市最低工资标准为1890元/月，2018年8月1日起海门市最低工资标准为2020元/月。一审法院认为，一、通光公司解除与徐冲的劳动关系是否违法，通光公司应否支付徐冲赔偿金；二、通光公司是否应当支付徐冲加班工资。关于争议一：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，徐冲在病假期满后应返回工作岗位，但其未返回工作岗位，亦未向通光公司提交延长休假期限申请，在通光公司通知其返岗、告知相应后果的情况下，徐冲仍未在相应期限内到公司报到，旷工数十日，属严重违反用人单位规章制度的情形。通光公司依据管理条例对徐冲的旷工行为作出解除劳动合同的决定并将理由通知工会，该行为符合法律规定。徐冲在严重违反用人单位规章制度后进行职业病诊断申请的，不属于《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，即使劳动者在疑似职业病诊断或者医学观察期间，也不意味着劳动者可以无视用人单位的规章制度。故徐冲主张通光公司违法解除劳动合同于法无据，通光公司无须支付赔偿金。关于争议二：1、2013年3月至2016年5月加班工资。一审法院认为，该请求未经仲裁前置程序，不予理涉。2、2016年6月至2018年5月加班工资。拒绝支付或少发加班工资争议属于克扣工资争议。克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。本案中，徐冲在双方劳动关系存续期间向通光公司要求支付加班工资，且通光公司于2018年9月29日出具补发部分加班工资的情况说明后，徐冲于同年11月12日向仲裁委提起仲裁申请，未过一年的仲裁时效。关于通光公司对本案时效的抗辩，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，双方在合同中约定：当地最低工资标准为基本工资，以此为基础计算加班工资，故本案加班加点工资计算基数为本地最低工资标准。根据考勤表及工资表，通光公司已足额支付徐冲加班加点工资。徐冲再主张加班工资于法无据，不应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定，判决：驳回徐冲的诉讼请求。案件受理费10元，由徐冲负担。二审中，徐冲提供一份网络查询并打印的通光公司、江苏通光电子线缆股份有限公司营业执照信息，证明通光公司的母公司是江苏通光电子线缆股份有限公司，非通光集团公司，通光公司依据通光集团公司的规章制度解除与其劳动合同不当。通光公司对证据的真实性无异议，通光公司的母公司是江苏通光电子线缆股份有限公司，但江苏通光电子线缆股份有限公司的母公司是通光集团公司，称通光集团公司是其母公司亦无不当。二审中，通光公司提供《员工手册》，手册封底印有通光公司名称，劳动合同载明徐冲已收到并愿意遵守该手册，手册中对除名等有明确规定。徐冲质证认为，其没有看到该手册。且该手册是通光公司母公司江苏通光电子线缆股份有限公司的，而解除依据是通光集团的员工手册。本院认为，上述证据双方均互无异议，本院对真实性均予认可。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.通光公司解除劳动合同是否违法，徐冲主张赔偿金应否支持？2.徐冲主张加班工资应否支持？关于争议焦点1，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。有独立法人资格的子公司执行母公司规章制度，母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。本案中，徐冲数次请休病假，在休息期限到期后均未及时提交续假证明，最后一次续假期限应至2018年8月24日止，但其未按时返岗，亦未向通光公司提交延长休假期限申请，2018年8月31日通光公司通知徐冲返岗并告知相应后果，徐冲仍未按要求到公司报到或说明理由，通光公司认定徐冲的行为构成旷工并无不当。通光公司的股东为江苏通光电子线缆股份有限公司，通光集团有限公司为江苏通光电子线缆股份有限公司的发起人，通光集团有限公司制定的规章制度，内容不违反法律、行政法规，亦不存在明显不合理的情形，并已通过培训、签订劳动合同时告知等形式让徐冲知悉，故通光公司据此依据管理条例等对徐冲的旷工行为作出解除劳动合同的决定并将理由通知工会，符合法律规定。故徐冲主张通光公司违法解除劳动合同并主张赔偿金，本院不予支持。关于争议焦点2，关于徐冲2013年3月至2016年5月的加班工资主张。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，关于2013年3月至2016年5月期间的加班工资主张虽系徐冲在一审中增加的诉讼请求，但该主张与徐冲的其他加班工资主张基于同一法律关系具有不可分性，理应一并审理，一审以该期间的加班工资未经仲裁前置程序为由不予理涉不当。但二审中查明徐冲关于2013年3月至2016年5月期间的加班工资已另行提出仲裁申请并由一审法院立案受理，故一审法院本案中未予处理的结果可以维持。关于徐冲2016年8月至2018年5月的加班工资主张。拒付或少发加班工资为拖欠工资，仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付之日起计算一年，本案中，通光公司未举证其已经书面明示拒绝支付的时效，故徐冲的主张未过仲裁时效。双方当事人在劳动合同中关于加班工资的标准已作出明确约定，以当地最低工资标准计算，按照此标准，结合考勤表及工资表予以计算，通光公司已足额支付徐冲加班加点工资，徐冲再主张加班工资不应支持。综上所述，徐冲的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐冲负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一九年十月二十五日书记员 周筱雯