江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8989号上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道翠湾社区福强路**沙尾工业区文化创意园******。法定代表人：唐明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军，男，1978年12月2日生，汉族，户籍所在地江苏省海安县。委托诉讼代理人：钱志明，江苏和合合律师事务所律师。原审被告：苏州新时代文体会展集团有限公司，住所地江，住所地江苏省苏州工业园区观枫街**v>法定代表人：陈龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄培成，江苏金砖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光耀，江苏金砖律师事务所律师。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称城市建筑公司）因与被上诉人王军、原审被告苏州新时代文体会展集团有限公司（以下简称新时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初9498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城市建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王军负担。事实和理由：王军主张其是诉争工程实际施工人，但未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果。诉争工程款3000余万元，王军未提供施工合同、竣工验收、直接付款凭证、往来函件等，与装饰行业惯例不符。王军虽提交加盖诉争项目部章的工程结算支付协议，但诉争项目于2015年9月25日通过竣工验收，该项目章早已作废，且该协议上无城市建筑公司项目经理签字确认，是王军通过不正当手段偷盖，并非双方就工程结算的真实意思表示。王军辩称，请求驳回上诉，维持原判。新时代公司辩称，1.城市建筑公司未按约定向新时代公司提供发票、质保金收据等，尽管部分质保金付款时间已经届满，但因合同约定质保金支付条件未成就，故新时代公司不负有向城市建筑公司支付质保金的义务。2.新时代公司不应承担本案一审诉讼费用。如最终认定新时代公司承担诉讼费用，也应在新时代公司欠付城市建筑公司的工程款中先行抵扣后剩余工程款金额作为欠付工程款，新时代公司在该欠付范围内承担责任。王军向一审法院起诉请求：1.判令城市建筑公司支付工程款6809558.66元及违约金68095.59元(暂定，按月息1%，自2018年9月1日起计算至2018年9月30日，以后顺延计算至城市建筑公司实际付款之日)，以上合计6877654.25元；2.请求新时代公司在未付工程款范围内对城市建筑工公司的工程款支付义务承担连带清偿责任。3.判令城市建筑公司、新时代公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：城市建筑公司（承包人）与新时代公司（发包人、原公司名称为苏州文化博览中心有限公司）签订合同协议书，约定承包人承包位于苏州工业园区现代大道南，观枫街东、翠园路北的苏州国际博览中心三期精装修工程一标段工程，承包范围：精装修区域为1号馆酒店部分（包含地下室酒店后场），开工日期为2015年2月13日，竣工日期为2015年8月31日，总工期200天，签约合同价为103384352.96元。就工程款支付，双方约定合同价款结算经发包人委托的社会造价咨询单位审定并经双方确认后90日内支付至核定价的95%,余结算总价的5%作为保修期内的质保金及运行维保期内的运行维保金，按保修合同约定支付。双方在保修合同中约定，质保金及运行维保金返还的方式是：工程竣工验收合格满两年经发包人确认无质量问题后30日内支付结算总额的2%，满三年经发包人确认无质量问题后30日内支付结算总额的1%，满四年经发包人确认无质量问题后30日内支付结算总额的1%，满五年经发包人认可无质量问题后30日内支付结算总额的1%。质保金返还时仅本金，不计利息。根据工程竣工报告载明，涉案工程实际开工日期为2015年4月30日，于2015年9月25日完工，双方于2015年9月25日办理了竣工验收手续。后该工程办理了工程结算审定，确认审定价为118316557.72元，城市建筑公司应被扣除的罚款金额为347000元，目前新时代公司向城市建筑公司已付款为112053729.83元。城市建筑公司、新时代公司共同确认目前尚余5%质保金计5915827.89元未付，王军对城市建筑公司、新时代公司上述工程款支付情况予以确认。以上事实，由王军提交的合同协议书、工程竣工报告、竣工验收证明书、结算审定单、汇总表及当事人庭审陈述予以证实。王军针对其诉请主张，向一审法院提交了证据，城市建筑公司、新时代公司质证如下：证据1，2018年8月20日的工程结算支付协议，该工程结算支付协议双方分别为王军（乙方、施工方）、城市建筑公司（甲方、发包方），协议载明，针对苏州国际博览中心三期项目装修工程一标段（酒店公共区域）区域室内装饰工程，竣工及交付时间为2015年9月25日，项目审计日期2018年2月，本协议所涉工程价款及支付情况为：本工程审计价款为32835656.77元，截止本协议签订时，甲方已支付22795090元，应承担开票税金1350000元，待垫代付费用合计1881008.11元，剩余工程款6809558.66元尚未支付。协议第三条就剩余工程款支付，双方约定于2018年8月31日前支付395万元，余款2859558.66元于2018年12月31日前支付完毕，若未能按时履行，甲方就未付款项按月息1%承担违约金。该结算协议乙方处有王军签名，甲方处加盖有名称为“深圳城市建筑装饰工程有限公司苏州国际博览中心三期精装修工程标段一项目部”印章。王军表示，该证据可证实王军与城市建筑公司形成了结算协议，就工程款结算作出了明确约定。证据2，在工程实施过程中，一些工程现场的一些照片打印件，以及工程结束以后申报鲁班奖的时候一些资料（包括工程概况、工程开工报审表工程项目施工管理人员名单、工程竣工报告、竣工验收证明书、设备进场使用报验单等多份检测报告，上述证据材料节选自涉案工程第97卷和第102卷），证明王军实施了涉案的工程项目。证据3、项目结算产值统计表及王军制作的城市建筑公司的付款情况，包括付款流水及情况说明（款项均是城市建筑公司付给王军指定的材料商的、情况说明是材料商出具的），证明王军在实施了涉案工程后，城市建筑公司支付了部分工程款，款项往来都是以单位的形式出现的，并没有直接支付给王军个人。城市建筑公司就证据1表示，该结算支付协议上加盖的项目章确实是当时涉案工程的项目章，但是该项目章已作废，这个项目结束后，公司就再也没有把这个项目章拿出来，是公司内部管理出现问题，应该是有人偷拿出来盖的，另外支付协议上说城市建筑公司已经支付过多少款项，实际上从未向王军支付过任何款项。就证据2，除照片外，其余的证据的真实性无异议，但关联性不予认可。上述证据均无法体现王军系实际施工人，且结合王军提交的上述材料，项目章盖章处均有直接相关人员的签字，且所有材料的签字时间都是在2015年。就证据3，其表示上述情况说明格式几乎一样，不是当事人真实意思表示。新时代公司，就证据1认可城市建筑公司的质证意见，另外，若城市建筑公司与王军存在真实的合同承发包关系，该协议也是无效的。对证据2的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。对证据3，其认为是王军与案外人之间的交易关系。城市建筑公司针对其答辩意见，向一审法院出示了（2018）苏0591民初8780号、9339号、7014号诉状副本，证明因涉案工程，城市建筑公司涉诉几起案件，这些案件中，城市建筑公司与相应的施工单位都有合同、验收报告和结算凭证，本案王军没有提供任何与城市建筑公司的合同及相关的验收材料，故不认可王军诉讼主体。王军对该证据真实性无异议，另上述三个案件中，均加盖了项目章，且这些案件与本案亦无关。新时代公司认可城市建筑公司的证据。新时代公司向一审法院提交了证据，王军及城市建筑公司质证如下：证据1、城市建筑公司、新时代公司的工程审计结算单，证明城市建筑公司、新时代公司之间就涉案工程的最终审计结算情况。证据2、工程付款审批资料、银行付款凭证，证明新时代公司按期向城市建筑公司付款。城市建筑公司对证据1认可，对证据2表示，审批资料系新时代公司的内部审批资料，不清楚。王军对新时代公司的证据均无异议，且结合城市建筑的质证意见，其认可城市建筑公司、新时代公司的工程审计结算单，该工程审计结算时间为2018年2月13日，且该工程审计结算单也加盖了与王军与城市建筑公司的结算协议一样的项目章，证明城市建筑公司的答辩意见不真实。城市建筑公司表示，项目章加盖时都有具体人员签字，但结算协议上没有具体人员签名，2018年还使用该项目章是因为当时着急向新时代公司报批工程量，临时用一下项目章。一审法院认为，王军针对其诉请主张，向一审法院提交了工程结算支付协议，城市建筑公司认可该项目章的真实性，但表示该项目章已失效或有人偷盖，其未提供相应证据证实王军知晓城市建筑公司抗辩的上述事由，一审法院认为，该工程结算支付协议系双方当事人真实意思表示。就王军是否可依据工程结算支付协议向城市建筑主张相应的工程欠款，一审法院认为，针对王军是否是实际施工人，除工程结算支付协议外，王军还向一审法院提交了相应的工程资料，新时代公司对工程资料的真实性亦予以确认，城市建筑公司虽不认可王军实际施工人的身份，但其未提供相应的证据证实涉案工程具体施工情况，故一审法院结合工程结算支付协议及王军提交的相关工程资料，对王军实际施工人的身份予以确认。城市建筑公司将相关工程分包给没有建筑资料的王军个人，王军与城市建筑公司之间的建设工程分包合同应为无效，但涉案工程已经竣工验收，王军现基于双方的结算协议要求城市建筑公司支付欠付工程款，有相应的事实和法律依据，而城市建筑公司未提出相反证据证实其已付工程款情况，故一审法院结合结算协议及现有证据，依法认定城市建筑公司支付王军欠付工程款6809558.66元，就王军主张的逾期付款违约金，一审法院结合双方结算协议约定，认定如下：自2018年9月1日至2018年12月31日，以395万元为基数，按年息12%计算，自2019年1月1日起，以6809558.66元为基数，按年息12%计算至实际付款之日止。就新时代公司是否应承担责任及责任承担大小问题，一审法院认为，结合庭审查明，涉案工程已于2015年9月25日办理了竣工验收手续，根据庭审查明，城市建筑公司、新时代公司就工程款已审定确认为118316557.72元，目前新时代公司向城市建筑公司已付款为112053729.83元，扣除罚款外，新时代公司未付工程款为涉案工程审定价的5%质保金计5915827.89元。结合涉案工程的竣工验收合格时间及城市建筑公司、新时代公司合同约定的付款时间结点，其中的3%质保金计3549496.73元付款期限已届满，故新时代公司作为建设单位就本案依法在3549496.73元范围内对城市建筑公司应付王军的工程款承担连带清偿责任。新时代公司虽抗辩称其应付城市建筑公司的工程款未届付款条件，但未提供相应的证据，一审法院对其抗辩不予采信。新时代公司抗辩城市建筑公司违法转包的违约责任，在双方对工程价款均无异议且工程质量经竣工验收合格交付使用的情况下，并不能阻碍双方合同约定的付款条件的成就，其可另案主张，本案不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、深圳城市建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王军欠付工程款6809558.66元及违约金（违约金具体计算方式为：自2018年9月1日至2018年12月31日，以395万元为基数，按年息12%计算，自2019年1月1日起，以6809558.66元为基数，按年息12%计算至实际付款之日止）；二、苏州新时代文体会展集团有限公司在其欠付深圳城市建筑装饰工程有限公司的工程款3549496.73元范围内对判决第一项确认的款项承担连带清偿责任；三、驳回王军的其余诉讼请求。案件受理费59944元、保全费5000元，合计64944元，由深圳城市建筑装饰工程有限公司、苏州新时代文体会展集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，新时代公司将苏州国际博览中心三期精装修工程一标段工程发包给城市建筑公司进行施工，城市建筑公司将其中酒店公共区域室内装饰工程分包给王军进行施工，王军因上述工程款事宜诉至法院。本案二审争议焦点在于，王军是否诉争装饰工程的实际施工人。城市建筑公司上诉认为，王军未能举证证明其是诉争装饰工程的实际施工人，故应承担举证不能的不利后果。对此本院认为，王军在一审中已经提交诉争装饰工程竣工验收证明、现场施工日志、鲁班奖申请材料、现场照片等材料，且向一审法院提交了加盖“深圳城市建筑装饰工程有限公司苏州国际博览中心三期精装修工程标段一项目部”印章的工程结算支付协议，上述材料相互佐证，能够证明王军系诉争装饰工程的实际施工人。关于工程结算支付协议中加盖的项目部印章，城市建筑公司主张该项目部印章已经作废，但城市建筑公司、新时代公司2018年工程审计结算单也加盖了同样的项目部印章，因此城市建筑公司抗辩项目部印章已经作废的上诉观点与上述事实不符不能成立，另城市建筑公司主张项目部印章系王军偷盖的上诉观点，亦无证据佐证，本院不予采信。城市建筑公司虽对王军实际施工人身份持有异议，但未能提供反驳证据，本院不予采信。城市建筑公司将诉争装饰工程分包给王军个人施工，双方之间建设工程分包合同关系虽基于违法分包、王军无施工资质归于无效，但鉴于诉争装饰工程已经通过竣工验收，王军作为实际施工人，依据工程结算支付协议主张工程款，应予支持。一审法院依据工程结算支付协议认定城市建筑公司应当支付王军的工程款，有事实依据，应予维持。综上，上诉人城市建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；关于新时代公司的抗辩观点，因新时代公司未在法定上诉期限内提出上诉，本院不予理涉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59944元，由上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十月二十五日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。