四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终976号 上诉人（原审原告）：廖永红，男，1970年9月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 被上诉人（原审被告）：周仲伟，男，1962年3月3日出生，汉族，住四川省彭州市。 被上诉人（原审被告）：黄大明，男，1971年5月2日出生，汉族，住四川省绵竹市。 被上诉人（原审第三人）：汉源县禾平园林绿化有限公司，住所地：汉源县九襄镇新民街甘沙巷********。 法定代表人：何平，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：中江县龙池寺，住，住所地：中江县通济镇/div> 负责人：陈开勇，该寺庙住持。 上诉人廖永红因与被上诉人周仲伟、黄大明、汉源县禾平园林绿化有限公司（以下简称汉源禾平公司）、中江县龙池寺合伙协议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院作出的（2019）川0623民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 廖永红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院以“上诉人在未进行合伙清算前要求被上诉人退还合伙投资款并支付资金占用损失”认定上诉人诉讼请求不能成立违背公正公平原则，案涉投资项目资金清晰明了、各方股权明确、无任何亏损，被上诉人称合伙经营项目没有盈利甚至亏损是不属实的，上诉人向被上诉人发函明确要求其退还出资及利息，但被上诉人收到函件后不闻不问，被上诉人利用主导地位损害上诉人投资权益，一审法院未支持上诉人的诉讼请求错误；2.黄大明向上诉人借款30万元属实，后经协商将该借款作为合伙出资与周仲伟签订《合伙投资协议书》，黄大明对该合同进行担保，一审法院未支持上诉人要求黄大明承担责任的请求错误。综上特提出上诉。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，请求驳回上诉。 廖永红向本院提出诉讼请求：1.判令周仲伟退还出资款30万元及资金占用损失8.7万元（资金占用损失按照年利率6%从2014年6月21日起暂计算至2019年4月21日止）；2.判令黄大明对上述款项及资金占用损失承担连带担保责任；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：黄大明分别于2014年5月4日、2014年6月21日向廖永红借款50000.00元、250000.00元，并向廖永红出具了两张《暂借条》，廖永红通过银行转账的方式向黄大明支付了出借款。2015年10月27日，廖永红与周仲伟签订《合伙投资协议书》，主要约定：“甲方：周仲伟，乙方：廖永红，甲方作为乙方的代表，与中江县龙池寺签订‘地;地藏殿修建及灵福位销售合同&rsquo并作为乙方代表与汉源县禾平园林绿化有限公司及其代表何平签订‘项目合作协议书’和‘合伙投资协议书’，甲方不能取代乙方作为投资人对中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司及其代表行使应有的权利，甲方的行为不能损害乙方利益，否则乙方有权向上述两方及其代表行使权利。甲乙双方作为共同投资人（以下简称共同投资人）经友好协商……达成如下协议：一、整个投资额人民币壹仟壹佰万元（1100万元）作为百分之壹佰（100%）的比例，乙方以其2014年5月4日和6月21日累计出借的叁拾万元（300000.00元）借款作为本次出资，占整个比例的百分之肆（4%）。二、共同投资人按其所占比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限承担责任。三、乙方有权在过程中向甲方退出股权并退回出资款或向第三方转让股权及收回出资款。四、乙方对整个经营、销售有知情权及监督权，维护自身合法利益的权利。五、甲方与中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司所签订的合同或协议作为本协议的附件。”黄大明作为见证人在该协议上签字确认。同日，周仲伟向廖永红出具《承诺书》，载明：“你于2014年5月4日、6月21日借给黄大明用于中江县龙池寺地藏殿项目的前期开办费共计人民币叁拾万元整(300000.00元)，此款于2015年10月27日已由黄大明同志全部转交给本人，并达成合伙投资协议。如因本人原因或中江县龙池寺或汉源县禾平园林绿化有限公司原因，导致与中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司的合同或协议未能履行，则此借款仍然有效，本人承担退还此借款及利息的义务。反之协议正常履行后，此款不再偿还和承担利息与责任。此承诺书退还。承诺人：周仲伟.担保人：黄大明”。2015年9月29日，周仲伟与第三人汉源禾平公司签订《合伙投资协议书》，主要约定：“第一条、甲方：汉源县禾平园林绿化有限公司；乙方：周仲伟；甲乙双方共同投资人（以下简称共同投资人）经友好协商……达成如下协议。第二条、共同投资人的投资额和投资方式：参与中江县龙池寺改扩建工程项目的建设、经营；共同投资人的出资额为人民币1100万元，其中甲方出资880万元，占项目股份的70%，乙方出资额220万元，占项目股份的30%。……第三条、利润分享和亏损分担：共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限承担责任。……”同日双方签订《项目合作协议书》，主要约定：“项目合作协议由：项目施工方（以下简称甲方）和项目筹备方（以下简称乙方），甲：汉源县禾平园林绿化有限公司，乙：周仲伟。甲乙双方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：第一条、甲乙双方自愿合作中江县龙池寺地藏殿修建及配套设施修建经营项目，总投资（包括地藏殿策划、修建，新建办公楼，旧居士楼屋顶装修，水沟以及寺庙总体绿化与总平等项目投资）为人民币1100万元，甲方以人民币出资880万元，乙方以人民币出220万元。第二条、本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意分割，合伙期间，任何一方不得提出撤资要求，即使提出撤资要求，其余各方可不予受理，否则由此造成的一切损失由提出撤资方承担。合伙终至后，各合伙人出资不予退还。……”2015年10月3日，周仲伟、汉源禾平公司与中江县龙池寺签订《中江县龙池寺地藏殿修建内部合作协议》，主要约定：“发包方：中江县龙池寺（以下简称甲方），承包方：汉源县禾平园林绿化有限公司（以下简称乙方）。经甲乙双方友好协商达成如下协议：一、中江县龙池寺修建二期扩建项目及配套设施由甲方同意并提供给乙方实施修建，修建项目包含：地：地藏殿内的策划建、内装、新建办公楼、旧居士楼屋顶装修等。二、甲方负责向乙方提供满足工程建设要求施工场地，并负责提供相关宗教地藏殿和通济镇建管的批文，并配合乙方与相关政府管理部门进行沟通协商。……”周仲伟在案涉合伙投资项目中投资190万元，廖永红投资30万元。 一审法院认为，廖永红与周仲伟自愿协商签订《合伙投资协议书》是双方无争议的客观事实，是双方的真实意思表示，协议约定的内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。协议对廖永红与周仲伟的各自出资、经营内容及方式、合伙期限、利润分配以及风险承担比例等均进行了明确的约定，符合合伙的法律特征，双方以该合作协议为基础建立的法律关系应为合伙关系。本案廖永红基于其与周仲伟之间存在合伙的基础法律关系要求合伙人即本案被告周仲伟向其退还投资金额并承担资金占用损失。一审法院认为，根据原、被告及第三人的陈述能够证实廖永红与周仲伟签订《合伙投资协议书》后，中江县龙池寺地藏殿修建工程正常进行了施工。由此说明，廖永红与周仲伟签订《合伙投资协议书》后，实质进行了合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。可知，个人合伙关系中，合伙人的出资、以合伙组织名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙组织的财产。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，合伙人在合伙组织清算前，不得请求分割合伙企业的财产。廖永红在本案中径行请求退还合伙投资款及资金占用损失，于法无据。对廖永红的该诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，廖永红与周仲伟不仅签订了《合伙投资协议书》而且实质进行了合伙。廖永红在未进行合伙清算前要求周仲伟退还合伙投资款并支付资金占用损失的诉请理由不能成立。因此，廖永红要求黄大明承担连带担保责任的主张也无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。故对廖永红的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告廖永红的诉讼请求。 二审审理中，双方均未提交新证据。 二审庭审中，经双方确认，中江龙池寺地藏殿修建工程已经完成。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。按照上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：1.廖永红能否主张退回投资款30万元及资金利息；2.黄大明应否对此债务承担担保责任。 廖永红对其与周仲伟之间的合伙关系没有异议，其现要求周仲伟退还合伙出资款主要是依据双方签订的《合伙投资协议书》及周仲伟出具的《承诺书》中关于退款的约定。本院认为，《合伙投资协议书》中虽约定“乙方（廖永红）有权在过程中向甲方（周仲伟）退出股权并退回出资款或向第三方转让股权及收回出资款。”但同时又约定“共同投资人按其所占比例分担共同投资的亏损。”此两处约定相互矛盾，不能作为合伙人主张退回出资款的明确依据。而《承诺书》中虽约定“如因本人原因或中江县龙池寺或汉源县禾平园林绿化有限公司原因，导致与中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司的合同或协议未能履行，则此借款仍然有效，本人承担退还此借款及利息的义务。”但同时亦约定“反之协议正常履行后，此款不再偿还和承担利息与责任。”也即，承诺书约定投资款按借款退还的前提是合伙所涉合同未能履行，而本案案涉合同《中江县龙池寺地藏殿修建内部合作协议》所约定的建筑物修建内容已经完成，合同并非未能履行，并不符合出资款转为借款的前提条件。再者，依照《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，个人合伙以共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险为其法律特征，其中“共负盈亏”“共担风险”为合伙区别于其他法律关系的本质特征。合伙关系存续期间，合伙人投入的财产均属于合伙体的财产，应归合伙人共有。在合伙关系未解除、合伙财产未清算的情况下，合伙人不具有退回出资的事实和法律基础。因此本案廖永红主张退回出资款及利息，并要求黄大明承担担保责任的请求于法无据，本院不予支持。 综上，廖永红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7106元，由廖永红负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  张天天 审判员  杨 轩 二〇一九年十月十六日 书记员  胡 宇