贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7182号出上诉人（原审原告）：杨胜才，男，1980年03月27日生，侗族，住贵州省石阡县汤山镇银泉村上来潮组。出委托诉讼代理人：杨亮，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201201610721644。上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外福夏路204段。法定代表人：林易东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴万军，贵州创丰律师事务所律师，执业证号：15201201310359824。委托诉讼代理人：陈丽，贵州创丰律师事务所律师，执业证号：15201201911086833。被上诉人（原审被告）：吴其中，男，1974年6月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：吴万军，贵州创丰律师事务所律师，执业证号：15201201310359824。委托诉讼代理人：陈丽，贵州创丰律师事务所律师，执业证号：15201201911086833。上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称中建远泰公司）、杨胜才与被上诉人吴其中承揽合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。杨胜才上诉请求：1、撤销原判决，改判由被上诉人中建远泰公司、吴其中连带支付上诉人质保金76,350元；2、本案一审、二审费用由被上诉人中建远泰公司、吴其中承担。事实及理由：1、两被上诉人系挂靠关系，一审认定被上诉人吴其中是被上诉人中建远泰公司的员工属于事实认定错误；2、本案实际履行合同的主体是被上诉人吴其中，一审认定吴其中在《幕墙工程合同》上签字的行为代表公司行为与客观事实不符。中建远泰辩称：杨胜才所称合同签订时不知吴其中是中建远泰公司职工的事实理由不成立。杨胜才作为完全民事行为能力人应对自己的行为承担责任，且其并没有证据证明吴其中不是中建远泰公司的职工。吴其中辩称：其为中建远泰公司职工，其职务行为应该由中建远泰公司承担责任。中建远泰上诉请求：1、撤销原判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人承包的工程虽在2016年底交付使用，但一直出现质量问题，上诉人多次要求维修后仍不予维修，在被上诉人存在违约行为的情况下原审法院仍判决上诉人支付质保金不符合双方合同及法律规定；2、要求被上诉人维修未果后，上诉人自行进行维修，原判决仍要求上诉人支付质保金且不将上诉人花费的11,000元维修费用扣除与查明的事实不符，一审法院以上诉方没有对此提出反诉为由不予抵扣违反法律互负债务的抵销规定。杨胜才辩称：1、吴其中是合同的实际签订人，根据合同的相对性应当承担责任；2、上诉人陈述的质量问题没有提交有效的质检报告，也没有证据证明已经通知过杨胜才要求进行维修的事实，所以根据合同的约定其前提条件已经不符合，不存在后续的质量维修事实。吴其中对中建远泰的上诉请求没有意见。杨胜才向一审法院起诉请求：1、立即退还原告质保金76,350元；2、支付原告因被告供货不及时导致的误工损失20,000元；3、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月30日，中建远泰公司作为甲方，与杨胜才作为乙方签订《贵阳市花果园J7#、J8#楼玻璃、铝板、石材幕墙工程合同》（以下简称《合同》）约定：甲方将其承包的J7#、J8#楼玻璃、铝板、石材幕墙的劳务安装分包给乙方；工期为2015年9月3日-2015年11月13日；合同价格，玻璃幕墙按展开面积单价为120元/㎡（包括附框打胶），石材幕墙按展开面积单价为140元/㎡（包括二级电箱、三级电箱、电线、石材打胶），合同单价包括乙方的工人工资、机械设备费（现场加工及施工设备、劳务器具及配套工具）、劳保用品、测量放线和加工安装中的各类易耗品材料费用，竣工结算时以实测的实际完成合格工程量为准，工程量计算方法按实际完成展开面积计算；工程验收，保修期为壹年，自竣工验收手续完毕（以业主及当地质监部门验收为准）一周后计起；保修期内乙方无偿负责因施工原因造成的各种非人为缺陷的维修工作，乙方应在接到甲方书面通知3日内到现场无条件返修，否则甲方可委托他人进行返修，费用从质保金内扣除，不足部分由乙方补齐；付款方式，合同签订后，按宏立城每月审批下来的进度款85%付款，幕墙安装完成，外架拆除完付本栋楼的进度款的95%，竣工验收合格后，甲方在15内支付完工程款的95%，剩余5%留作质量保修金，保修期1年，甲方于保修期满后30日退还乙方保修金（不含利息）；违约责任，合同双方中任何一方不能全面履行合同条款均属违约，违约造成的后果责任概由违约方承担及赔偿。双方在合同中还约定了其他事项。吴其中在甲方法人代表处签名，注明其身份证号、电话号码，并加盖中建远泰公司花果园项目专用章；乙方杨胜才签名，注明其身份证号、电话号码、签约日期：2015年．8.30。合同签订后，杨胜才即组织工人进场施工，于2016年底施工完毕并交付使用。2017年1月22日，原告收到了中建远泰公司1,476,360元，出具《收条》给中建远泰公司。同月23日，中建远泰公司的员工陈国衔与原告对工程量进行了结算，双方在《工程量确认单》签名确认：总工程量（价款）共计1,679,742元，扣留5%质保金86,350元，扣累计已付1,476,360元，合计本次应付117,032元。结算后，中建远泰公司（经手人陈国衔）当天支付原告117,032元，原告出具《收条》给中建远泰公司。同日，原告提出《误工费申请》，称花果园J区7、8号楼由于2015年11月份石材厂家供货不及时，造成工人误工一个月，现申请工人误工费。中建远泰公司员工陈国衔在《误工费申请》上签署“误工情况属实，误工数以实际为准！陈国衔（签名、捺印）2017.1.23”。2018年2月8日，被告吴其中通过其妻子账户转款支付原告质保金10,000元。其后，原告向被告催收质保金及误工损失未果，遂诉至本院，提出如前诉请。审理中，被告中建远泰公司提供《设备租赁合同》和贵阳宏益房地产开发有限公司《证明》，拟证明原告分包工程存在质量问题，中建远泰公司在2018年5月多次进行维修，花去维修费9,000元、设备租赁费2,000元，共计11,000元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告杨胜才与被告中建远泰公司签订的《外墙裙楼玻璃、铝板、石材幕墙施工合同》系双方真实意思表示，双方应按约履行各自义务。合同签订后，原告已按约为中建远泰公司安装完J7#、J8#楼玻璃、铝板、石材幕墙，于2016年底交付使用，双方于2017年1月23日对劳务费进行了结算，中建远泰公司扣除质保金86350后，已将其余劳务费支付原告，从而应视为该工程已经验收合格。但质保期满后，中建远泰公司在2018年2月8日支付原告质保金10,000元，尚欠原告质保金76,350元未付，中建远泰公司的行为构成违约，依法应当支付原告质保金76,350元。原告主张的误工损失20,000元，因其提供的《误工费申请》不足以证明该主张，法院依法不予支持。被告吴其中系中建远泰公司员工，其代表中建远泰公司与原告订立合同，其行为属于职务行为，应由中建远泰公司承担相应的民事责任，故对原告要求吴其中承担民事责任的诉请，法院依法不予支持。中建远泰公司主张扣除维修费11,000元，因其在本案中未提起反诉，其请求不属本案的审理范围，本院依法不予支持。综上，法院对原告的诉请部分支持，部分驳回；对被告的辩解意见，部分采纳，部分不采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告杨胜才质保金76,350元；二、驳回原告杨胜才的其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,208元，减半收取1,104元，由原告杨胜才负担154元，由被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担950元（原告已预交，被告在支付原告上述款项时，一并支付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建远泰为了证明上诉主张向本院提交了如下证据：1、《证明》一张，证明吴其中自2015年9月5日起在中建远泰公司上班。杨胜才的质证意见为：对证据合法性有效性不予认可，因出示的时间是在本案纠纷发生后，且证明不符合与用人单位劳动合同签订条款的要求，也没有其他的证据进行佐证，达不到证明目的。吴其中对此证据没有意见。2、《中国建设银行个人活期账户交易明细》2张，证明因中建远泰公司通知杨胜才进行维修，杨胜才要求先支付费用，中建远泰公司于2016年10月7日，2016年11月16日打款两笔给杨胜才，但其并未进行维修。杨胜才对此的质证意见为：没有收到此款项，该证据不属于新证据，不符合举证法律规定，不能证明所汇款项为维修款，无法达到上诉人的证明目的。吴其中对此证据没有意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、合同相对人是中建远泰公司还是吴其中；二、工程是否存在质量问题，维修费用是否应该从质保金中扣除。关于合同相对人的问题，案涉的《贵阳市花果园J7#、J8#楼玻璃、铝板、石材幕墙工程合同》由吴其中在甲方法定代表人处签字，并载明身份证号、联系电话，加盖中建远泰公司花果园项目专用章。虽吴其中在甲方法定代表人处签字，但其并非中建远泰公司法定代表人，且在合同的实际履行过程中，无论是工程量确认单，还是误工费申请、款项收条等均由杨胜才与中建远泰公司陈国衔签字进行，并未体现吴其中与杨胜才实际履行合同，且吴其中与中建远泰公司均主张吴其中是公司员工。虽然上诉人杨胜才主张吴其中与中建远泰公司为挂靠关系，合同相对人为吴其中，但其并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判定中建远泰公司承担责任并无不当。关于工程是否存在质量问题以及维修费用是否应从质保金中扣除的问题，本院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建远泰公司为证明工程存在质量问题向本院提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》2张，但该证据仅能证明杨胜才与中建远泰公司之间存在资金往来，不足以证明工程质量存在问题，且该证据与中建远泰公司一审提交的《证明》中载明的维修发生在2018年5月份的证据相互矛盾，本院不予采信。上诉人中建远泰公司以工程存在质量问题而不予退还质保金的上诉理由不能成立。维修费用从质保金中扣除的前提是在质保期内存在质量问题而进行维修产生相应费用，本案中并无证据表明质保期内存在质量问题，故上诉人中建远泰公司认为一审判决未将维修费用予以抵扣与事实不符，违反法律规定的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，杨胜才、中建远泰公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨胜才预交的二审案件受理费2,208元由杨胜才负担，中建远泰公司预交的二审案件受理费2,208元由中建远泰公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  刘佳审判员  庞敏二〇一九年十月二十三日书记员  李敏