安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8672号 上诉人（原审原告）：余庆玲，女，1968年9月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：陈涵，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安经济技术开发区312国道以南、经三南路以西六安市建业职业中专学校综合楼**。 负责人：傅爱武，总经理。 委托诉讼代理人：胡正，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁陶，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：王丽，女，1982年9月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告）：郑家军，男，1996年7月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人余庆玲、渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称渤海财保六安支公司）因与被上诉人王丽、郑家军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余庆玲上诉请求:撤销一审判决，改判增加赔偿款41734元。事实与理由：1、余庆玲向中国太平洋人寿保险股份有限公司报销医疗费18000元，不应在医疗费总额中予以扣除。余庆玲购买人寿保险是为了当发生意外事故的时候，自己遭受的损失能得到赔付。渤海财保六安支公司仍应在总的医疗费中予以赔偿。2、一审法院将上诉人的误工损失计算为46010元，认定事实不清，判决错误。根据余庆玲提交的工资流水，事故发生前余庆玲的月平均工资应为8017.75元/月，余庆玲的误工费应计算为80177.5元（8017.75元/月÷30日×300日）。 渤海财保六安支公司二审辩称：1、如果报销的医疗费不在总的医疗费中予以扣除，余庆玲得到赔偿的数额就超出了其实际损失，违背了保险人损失补偿的填平原则；2、一审认定余庆玲误工损失的事实及法律依据均不足。 渤海财保六安支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判渤海财保六安支公司少承担赔偿款47460元。事实与理由：1、原审法院判决渤海财保六安支公司承担的住院伙食补助1450元属于重复赔付。依据余庆玲提供的费用清单小项统计表计算，其住院伙食费合计293元，已包含在余庆玲花费的医药费范畴之内，原审法院重复判决；2、原审认定余庆玲的误工费损失依据不当。首先，根据余庆玲提供的合肥市社会保险个人参保证明来看，其自2018年5月起已以个人名义缴纳失业保险，时间跨度到同年的10月，此份证据表明其自交通事故发生时已处于失业状态。其次，根据余庆玲提供的税收完税证明来看，其于2018年5月、6月、8月、10月份别缴纳税款553.9元、214.83元、450.04元、1.65元。依据安徽省税务局发布的《致全省个人所得税纳税人和扣缴义务人的一封信》，明确我省纳税人2018年10月1日后取得的工资、薪金所得，减除费用统一按照5000元／月执行。即余庆玲在事故发生后依然每月按时发放薪金并正常缴纳税款，其薪金并未因交通事故导致减少且与余庆玲提供的参保证明互相矛盾。最后，根据余庆玲提供的证据材料，余庆玲为中国太平洋人寿保险安徽分公司合肥中心支公司的寿险代理人员，其薪金发放依据是每月视绩效而定，此部分应视为佣金而非工资。余庆玲提供的个人代理合同明确表示本合同为代理关系，非劳动合同，且依照合同所述，合同一共分为十四条，但是从第六条至第十条关于代理人薪金结构余庆玲并未提供，也表明余庆玲没有相应的固定工资。原审判决每月4601元的收入，其计算方式仅是事故发生前一年收入的平均数显然缺乏依据。3、原审认定的余庆玲进行伤残等级鉴定的相关材料未经质证，对其真实性及合法性存疑，但原审法院不允许渤海财保六安支公司申请重新鉴定，明显有违公平公正原则。 余庆玲二审辩称：关于住院伙食补助费，我方认为不存在重复计算。关于误工费，我方认为应当按照余庆玲提供的事故发生前的银行流水来计算。事故发生时，余庆玲并不是失业状态。 王丽、郑家军未对上诉发表意见。 余庆玲向一审法院提出诉讼请求：1、王丽、郑家军赔偿余庆玲医疗费69642.5元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费1450元、营养费7500元、护理费15960元、误工费80177.5元、残疾赔偿金68786元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2090元、交通费1000元、财产损失2000元，共计259606元，因王丽承担80%责任，故王丽、郑家军应实际赔偿余庆玲232084.8元；2、渤海财保六安支公司在保险责任限额内对于第一项诉请承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿）；3、本案的诉讼费用由王丽、郑家军、渤海财保六安支公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月17日15时20分左右，王丽驾驶皖Ａ×××××的小型客车，沿合肥市新蚌埠路由南向北行驶至新蚌埠路与北二环交口左转时，遇余庆玲驾驶电动自行车同向行驶至此后向西行驶，两车相碰，致车辆受损和余庆玲受伤。经合肥市公安局交通警察支队瑶海大队认定，王丽负主要责任，余庆玲负次要责任。事故发生后，余庆玲被立即送至安徽省第二人民医院住院治疗，2018年6月8日出院，同年12月19日入院取出内固定，于同年12月26日出院，前后共住院29天。经余庆玲委托，安徽龙图司法鉴定中心对其的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、余庆玲因交通事故受伤致左胫腓骨下段骨折，经内、外固定手术治疗，遗留左踝关节功能丧失50%以上，评定为十级伤残；2、本次损伤的误工期300日，护理期120日，营养期150日（含二次手术取内固定所需）；3、后续治疗费约为3000元，或以实际发生费用确定。余庆玲支付鉴定费2090元。 皖Ａ×××××号车登记车主系郑家军，在渤海财保六安支公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险100万元，且约定不计免赔特别条款，事故发生在保险期限内。郑家军与王丽系堂姐弟关系。 余庆玲系城镇居民。依据余庆玲提交的银行工资流水，其于涉案事故发生前一年的工资为55206.1元，摘要为太保人寿，月平均工资为4601元。 一审另查明：涉案事故发生后，渤海财保六安支公司向余庆玲支付医疗费10000元，王丽向余庆玲垫付4000元。2018年6月26日，余庆玲在中国太平洋人寿保险股份有限公司合肥中心支公司已报销医疗费18000元。 一审庭审中，渤海财保六安支公司对余庆玲的护理期、营养期、误工期、后续治疗费、伤残等级有异议，申请重新鉴定。余庆玲以渤海财保六安支公司未在举证期限内提出申请，且其未提供其他证据证明余庆玲单方委托的鉴定意见不符合相关法律，不同意重新鉴定。故一审法院对渤海财保六安支公司重新鉴定的申请不予准许。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案诉争的交通事故，交警部门经现场勘查并对事故成因进行分析后，依法作出王丽负主要责任，余庆玲负次要责任，予以认定。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，故对于余庆玲的损失，超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分由王丽承担80%的赔偿责任，余庆玲自行承担20%责任。关于具体的赔偿费用和范围，应按照相关法律规定予以确定。 余庆玲主张的各项赔偿费用：鉴于王丽、郑家军、渤海财保六安支公司对余庆玲主张的医疗费69642.5元数额、住院伙食补助费1450元无异议，予以确认，鉴于余庆玲已报销医疗费18000元，故医疗费应为51642.5元；关于后续治疗费，《司法鉴定意见书》中明确后续治疗费为3000元，故余庆玲主张后续治疗费3000元，予以支持；关于营养费，经鉴定，营养期为150日，按50元/天计算为7500元；关于护理费，经鉴定，护理期为120日，按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工的日平均工资123.48元计算为14818元；关于误工费，经鉴定，误工期为300日，按4601元/月计算为46010元（4601元/月÷30日×300日）；关于残疾赔偿金，余庆玲系城镇居民，按城镇居民标准34393元/年计算为68786元（34393元/年×20年×10%）；关于精神损害抚慰金，根据本次交通事故造成余庆玲十级伤残，并结合其在此事故中负次要责任，酌情支持4000元；关于鉴定费，依据余庆玲提供的鉴定费发票2090元，予以支持；关于交通费，根据余庆玲的实际就诊情况，其主张交通费1000元，予以支持；关于财产损失，根据《道路交通事故认定书》中载明“车辆受损”，酌情支持财产损失500元。 上述赔偿费用，合计为200796.5元。其中，医疗费10000元（包括非医保费用）、护理费14818元、精神损害抚慰金4000元、残疾赔偿金68786元、误工费22396元、财产损失500元，计120500元，由渤海财保六安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付；其他费用80296.5元，由渤海财保六安支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔付64237元（80296.5×80%）。扣除渤海财保六安支公司已支付医疗费10000元，故渤海财保六安支公司尚应在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险限额内向余庆玲赔付174737元（120500+64237-10000）。鉴于王丽已垫付4000元，由渤海财保六安支公司在机动车第三者责任商业保险限额内向王丽支付。王丽、郑家军、渤海财保六安支公司的部分辩解意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条之规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险限额内赔偿余庆玲174737元（履行方式：渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司实际应赔偿余庆玲170737元，支付王丽垫付的4000元）；二、驳回余庆玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1260元，减半收取为630元，由余庆玲负担165元，王丽负担145元，渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司负担320元。 二审中，余庆玲提供如下证据：证据一、人寿保险合同一份，证明余庆玲在中国太平洋人寿保险股份有限公司合肥中心支公司购买了个人人身保险，其报销的18000元医疗费，不应当在总的医疗费中扣除；证据二、余庆玲在事故发生前2016年4月1日至2019年4月17日的银行流水，证明余庆玲在事故发生前的工资水平以及事故发生导致的实际误工损失。 渤海财保六安支公司质证意见：对证据一保险合同的真实性无异议，但结合余庆玲已报销的事实，一审认定医疗费的计算方式无误；证据二不属于新证据。 本院认证意见：关于人寿保险合同能够证明余庆玲购买保险的情况，本院予以采信。关于银行流水，能够反映余庆玲在事故发生前的收入情况，本院予以采信。 对一审查明且双方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为：关于医疗费。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。本案中余庆玲虽因其投保的人身意外险而获赔了部分医疗费，但根据以上规定，余庆玲仍有权要求侵权人赔偿。渤海财保六安支公司作为肇事车辆的保险人，应在保险责任险限额内向余庆玲承担赔偿责任。故余庆玲获赔的18000元医疗费，不应在总的医疗费赔偿项目中予以扣除。余庆玲的该节上诉意见有事实和法律依据，本院予以支持。 关于误工费。余庆玲自2016年与中国太平洋人寿保险股份有限公司签订个人代理合同，从事寿险营销业务，但其提交的银行交易明细显示其每月收入并不固定，其也不能举证证明事故发生前三年的平均收入状况，故余庆玲的误工费应按照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。根据《国民经济行业分类》（GB/4754-2017）的国家标准，保险代理服务属于保险业，保险业又属于金融业，故余庆玲的误工费应按照金融行业职工平均工资计算，为69766元（84882元/年÷365日×300日）。余庆玲关于一审法院误工费计算错误的上诉请求部分成立，本院予以支持。渤海财保六安支公司关于余庆玲无误工损失的主张，不足以推翻余庆玲提交的工资银行流水，对渤海财保六安支公司的上诉请求，本院不予支持。 关于住院伙食补助费。余庆玲提供的两次住院期间的费用小结统计表显示其医药费支出为69642.5元，该费用包含着两次住院期间的伙食费253元，故该伙食费与一审法院另支持的住院伙食补助费1450元重复计算，医药费中包含的253元应从医药费中予以扣减。渤海财保六安支公司的该节上诉意见成立，本院予以支持。 关于余庆玲的伤残等级。渤海财保六安支公司在一审举证期限内未提出重新鉴定申请，且未举证证明余庆玲单方委托的鉴定存在鉴定机构、鉴定人员无相关资质，鉴定程序违法、鉴定依据不足等违法情形，故关于余庆玲的伤残等级鉴定应予采信，一审未准许渤海财保六安支公司重新鉴定，并无不当，本院予以维持。 余庆玲的损失合计为242299元，由渤海财保六安支公司在交强险内赔偿120500元，超出交强险的损失由渤海财保六安支公司在商业险内赔偿97439元【（242299-120500）×80%】，扣除渤海财保六安支公司先行垫付医疗费的10000元，渤海财保六安支公司应赔偿余庆玲203939元、返还王丽垫付款4000元。 综上，余庆玲、渤海财保六安支公司的部分上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9042号民事判决； 二、渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿余庆玲各项损失共计203939元； 三、渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司于本判决生效之日起十日内返还王丽垫付款4000元； 四、驳回余庆玲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1260元，减半收取为630元，由余庆玲负担68元，渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司负担327元，王丽负担235元；二审案件受理费200元，由渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司负担170元，余庆玲负担30元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 于海波 审判员 栾 蕾 二〇一九年十月二十五日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。