广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑终134号 原公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊广克，男，1973年1月28日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 辩护人蓝常顺，广西思齐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）樊某，男，1988年10月8日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 辩护人韦海，广西天际律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）樊某11（曾用名樊荐江），男，1993年2月4日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）樊某12，男，1996年6月3日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）樊某13，男，1973年5月4日出生，壮族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）樊某14（曾用名樊永创），男，1992年12月7日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）樊某15，男，1990年6月5日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因犯故意伤害罪，于2015年10月27日被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月30日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）罗某，男，1983年10月20日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 原审被告人樊某16，男，1966年1月17日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区忻城县，住忻城县。因犯交通肇事罪，于2009年11月13日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 广西壮族自治区忻城县人民法院审理忻城县人民检察院指控原审被告人樊广克、樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某犯聚众斗殴罪，于2019年6月18日作出（2019）桂1321刑初62号刑事判决，认定被告人樊广克、樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某犯聚众斗殴罪，原审被告人樊广克、樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、罗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）樊广克及其辩护人蓝常顺、樊某15及其辩护人韦海、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。 （一）聚众斗殴罪 原判认定，2018年1月15日21时许，被告人樊广克与杨仁宽、葛安崴（均已判刑）等人在忻城县城关镇熙龙湾小区一棋牌室发生冲突，樊广克被葛某2等人殴打。被告人樊某15、樊某12得知樊广克被殴打一事后，携带刀具赶到与樊广克汇合。被告人樊某、樊某11、樊某13、樊某14、罗某以及樊某10（另案处理）闻讯也驾车赶往熙龙湾小区。当樊某驾驶的车牌为桂Ｇ×××××号黑色轿车、樊某11驾驶的车牌为桂Ｇ×××××号白色轿车，樊某14驾驶的白色雪佛兰轿车拐进熙龙湾小区时，被在此等候的葛某2、欧某、韦某4勇（均已判刑）等十几人持砍刀及棍棒追赶，樊某11驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车被砍砸。樊广克、樊某15、樊某12、樊某13等人在哈哈螺蛳粉店小巷见到葛某2，樊广克、樊某15即持刀追赶。不久公安民警赶到现场，双方逃散。 当日23时许，被告人樊广克和杨某5双方再次约架。樊广克组织被告人樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16等人持刀棍在石头屯路口等候对方前来。杨某5等二十几人持刀枪来到石头屯路口附近，被告人樊某16驾驶一辆后推车朝对方人群冲碾，双方展开打斗，樊广克、樊某15在打斗中被枪弹击中。经忻城县公安局法医鉴定，樊广克和樊某15的损伤程度均为轻伤二级。2018年7月30日，被告人樊某15到忻城县公安局投案，如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实的证据有书证受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，到案经过，樊某15的手术记录、影像检查报告单、入院记录，樊广克的疾病证明书、入院病历、DR诊断报告书，提取笔录、扣押清单，车辆登记信息、发票、行驶证、照片，手机开户信息和通话清单，关于制作视频截图的情况说明，关于制作光碟的情况说明，情况说明，（2009）忻刑初第128号刑事判决书、（2015）忻刑初字第104号刑事判决书；证人樊某2、樊某3、樊某4、钟某、杨某1、潘某1、葛某1、樊某5、韦某2、杨某2、黄某1、张某、潘某2、杨某3、蓝某、黄某2、樊某6、梁某、杨某4的证言；来宾市公安局物证鉴定所鉴定书来公（刑）鉴（DNA）字[2018]18号鉴定意见，忻价认定〔2018〕44号关于涉案起亚牌轿车（桂Ｇ×××××号）受损价格认定结论书，忻公（刑）鉴（伤）字〔2018〕3号、4号法医学人体损伤程度鉴定书；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据；被告人的供述与辩解等证实。 （二）违法事实 2017年9月18日20时许，忻城县城关镇范团村石头屯村民在石头屯综合文化楼前召开全体村民会议。会上，樊广克、樊某15、樊某因对村民樊某1、韦某1提出的个人意见产生不满，遂对樊某1、韦某1实施殴打。 原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、伤势照片；证人樊某13、樊某11、樊某14、樊某4、樊某3、罗某1、樊某7、唐某1、唐某2、樊某8、韦某3、樊某9、黄某3证言；被害人韦某1、樊某1陈述；被告人的供述与辩解等证据证实。 原判认为，为不正当目的，被告人樊广克纠集他人聚众斗殴，被告人樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某持械积极参与，破坏公共秩序，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，樊广克起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。根据本案的具体情况，决定给予减轻处罚。案发后，樊某15自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据案件的具体情况，决定给予从轻处罚。樊广克、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某如实供述自己的罪行，可从轻处罚。樊某15有前科，可酌情从重处罚。关于樊广克、樊某15、樊某是否构成恶势力犯罪团伙的问题。案件斗殴的起因是樊广克被杨某5等人殴打引起的，两次斗殴地点不同但是间隔时间短，是矛盾的延续和升级，应认定为一次聚众斗殴，樊广克、樊某15、樊某实施违法犯罪活动没有达到多次标准；樊某15、樊某在同一时间同一地点殴打两村民，尚不足以造成较为恶劣影响，不宜认定樊广克、樊某15、樊某构成恶势力犯罪团伙。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款之规定，认定被告人樊广克犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人樊某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人樊某11犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人樊某12犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人樊某13犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人樊某14犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人樊某15犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人樊某16犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。 上诉人樊广克上诉及其辩护人辩护提出：樊广克在熙龙湾的反追行为属于正当防卫，不属于聚众斗殴行为；在石头屯路口斗殴不是樊广克约架，也不是樊广克组织其他人实施斗殴；樊广克在石头屯路口没有斗殴行为，是犯罪未遂；对方杨某5等人具有重大过错；樊广克不构成持械斗殴行为。 上诉人樊某上诉及其辩护人辩护提出：樊某不承担熙龙湾斗殴的责任，只承担石头屯路口斗殴责任；樊某是从犯；认罪认罚，建议判处上诉人有期徒刑一年八个月。 上诉人樊某11上诉辩称，对方杨某5等人有重大过错；其有认罪态度好，请求二审减轻处罚。 上诉人樊某12上诉辩称，其与其他人前去熙龙湾查看情况遭受杨某5等人非法侵害，不应认定为聚众斗殴；石头屯榕树脚系自发前去，属于聚众但没有实施斗殴；对方存在重大过错。 上诉人樊某13上诉辩称，对方存在重大过错；其系初犯偶犯、认罪态度好，有减轻处罚情节；请求二审减轻处罚。 上诉人樊某14上诉辩称，其自发前去熙龙湾查看情况反被追砍后便离开，其未携带凶器，不属于聚众斗殴行为；石头屯榕树脚系自发前去，未正面接触打斗，持续时间短；对方存在重大过错；家庭因素；请求二审从轻处罚。 上诉人樊某15上诉辩称，对方存在重大过错，本人受伤系被害人；具有自首情节、认罪态度好等减轻处罚情节；请求二审减轻处罚。 上诉人罗某上诉辩称，其空手坐车前去熙龙湾查看情况，到现场后没有看到任何人，也没有实施斗殴，后被公安机关抓捕。 广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致，原判认定的事实证据，均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于樊广克提出其行为是正当防卫的意见。经查，樊广克在熙龙湾小区棋牌室被葛某2、杨某5等人殴打逃离现场后，即纠集樊某、樊某11、樊某12、樊某13等人与对方杨某5等人在持械斗殴，其行为是聚众斗殴行为，不符合正当防卫性质特征。上诉人樊广克提出的这一辩解意见不成立，本院不予支持。 二、关于樊广克提出其的行为是犯罪未遂的意见。经查，樊广克纠集樊某、樊某11、樊某12、樊某13等人与对方杨某5等人在持械斗殴；在子内，樊广克持刀追撵对方“阿星”；在，樊某11的小轿车被对方砍砸伤；在石头屯榕树脚斗殴中，樊广克和樊某15受轻伤。双方都实施了纠集、人数众多规模大的斗殴行为。樊广克作为本案组织者，纠集众多人员持械斗殴破坏公共秩序，系犯罪既遂。樊广克提出的这一上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于樊广克是否持械斗殴的问题。经查，樊广克作为聚众斗殴的组织者、纠集者，斗殴双方被告人的供述及监控视频等证据证实樊广克在持械积极参与斗殴。樊广克及其辩护人关于原判认定樊广克参与持械斗殴的事实不清，证据不足的上诉、辩护意见不成立，本院不予支持。 四、关于樊广克的辩护人提出原审认定樊广克为组织者事实不清、证据不足以及樊某12、樊某14、罗某提出他们不构成聚众斗殴罪的意见和八上诉人的地位作用问题。1.樊广克的辩护人提出原审认定樊广克为组织者事实不清、证据不足的意见。经查，樊广克的供述，证实其在被杨某5等人殴打逃离现场后，在忻城县老法院与哈哈螺蛳粉店方向一条小路上借用过路人的手机打电话给本屯的外号“二欢”或罗某，并交代他们带刀来帮忙打架的事实。樊某15、樊某12等人证实在离开熙龙湾回到洗车场内，樊广克对大伙讲去跟同良屯找“阿星”和“老八”他们打架的事实；樊某15等人证实，在榕树脚处集中时，樊广克讲：“八哥”他们可能有枪，你们躲在黑处，不要让他们看到，如果他们冲进村里面来，我们就跟他们搞。证人樊某3证实，其参与斗殴是应樊广克邀约参与的事实。上述证据证实樊广克是本案组织者纠集者。樊广克的辩护人提出这一辩护意见不成立，本院不予支持；2、樊某12、樊某14、罗某提出他们不构成聚众斗殴罪的意见。经查，樊某12、樊某14、罗某在洗车场喝酒时，在樊某15、樊某煽动下，樊某12、樊某14应邀持械积极参与并实施互殴行为；罗某在第一斗殴现场虽未持械参与打斗，但其在同案人煽动下积极参与，且第一现场双方的斗殴已致樊某11驾驶的小轿车被砍砸伤。因此，樊某12、樊某14、罗某的行为均构成聚众斗殴罪。但罗某的行为系从犯，比其他从犯的地位作用较小的从犯。3.樊广克等八上诉人的地位作用问题。樊广克纠集樊某、樊某11、樊某12、樊某13等上诉人与对方杨某5等人积极参与斗殴，樊广克是首要分子，系主犯；其他上诉人应邀积极参与系从犯，该意见原判已作出评价，本院不再重复评判。樊某、樊某11、樊某12、樊某13等人提出他们是自发前去帮忙打架的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。 五、关于提出对方杨某5等人有重大过错的意见。樊广克等上诉人提出对方有重大过错责任意见。聚众斗殴是法律禁止行为，双方聚众参与斗殴无论是提起犯意或是回应犯意，双方都是违法行为，不能认定为单方过错。本案虽因对方杨某5等人殴打樊广克引发，但樊广克逃离现场后纠集樊某、樊某11、樊某12、樊某13等人与对方杨某5等人聚众斗殴，破坏公共秩序，均应受到法律追究。故樊广克等八上诉人提出对方有重大过错责任意见不成立，本院不予支持。 六、关于樊广克等八上诉人请求二审从轻或减轻处罚，樊某15及其辩护人提出樊某15有自首的意见。经查，原判认定樊广克系主犯，其余上诉人为从犯，樊某15系自首。原判根据各上诉人的犯罪地位和作用及情节分别给予各上诉人处予刑罚，符合法律规定。二审期间，樊广克等八上诉人再据此理由请求从轻或减轻处罚，属重复评价，本院不予支持。樊某14提出的家庭因素不是法定从轻或减轻情节。 本院认为，上诉人（原审被告人）樊广克纠集他人聚众斗殴，上诉人（原审被告人）樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、原审被告人樊某16持械应邀积极参与，罗某应邀积极参与，破坏公共秩序，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，樊广克起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。樊某15、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，樊某15主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。樊广克、樊某、樊某11、樊某12、樊某13、樊某14、樊某16、罗某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。樊某15有前科，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇一九年十月二十二日 法官助理 李 龙 书 记 员 沈雪良