河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终4442号上诉人（原审原告、反诉被告）：江小明，男，1972年7月12日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立飞，河北渤澳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏溱潼建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区溱潼镇姜溱东路**。法定代表人：周宏儒，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘轩，河北乾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邸中颖，河北乾翔律师事务所律师。上诉人江小明因与上诉人江苏溱潼建设集团有限公司（以下简称溱潼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江小明上诉请求：一、依法撤销(2017)冀1003民初4777号民事判决书第一项，改判“l、被上诉人支付拖欠上诉人的工程款5537977.53元及拖欠工程款的利息【具体为：2013年11月23日至2013年12月30日，拖欠608400元工程款的利息为3501.68元；2013年11月23日至2014年1月6日，拖欠200000元工程款的利息为1368.89元；2013年11月23日至2014年1月23日，拖欠（1900000元+1180000）工程款的利息为29225.78元；2013年11月23日至2014年11月l1日，拖欠150000元工程款的利息为8825元；2013年11月23日至2015年2月10日，拖欠150000元工程款的利息为11327.5元；2013年11月23日至2015年2月16日，拖欠(100000+1000000)元工程款的利息为84168.33元；2013年11月23日至2016年1月28日，拖欠300000元工程款的利息为38046.67元；2013年11月23日至2016年11月10日，拖欠20000元工程款的利息为3293.81元；2013年11月23日至2017年1月26日，拖欠20000元工程款的利息为3547.56元；自2013.11.23起至付清之日止以4754119.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2015.09.11起至付清之日止以783857.78元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息】。二、依法将鉴定费的负担写入判决书尾部。三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院在判决书第l4页：“原告主张洽商变更部分的工程款不应下浮14%的数额，在鉴定意见所鉴定的工程款基础上应加上35647.75元即洽商变更部分下浮的14%的数额，根据鉴定机构对洽商变更部分异议的回复，本院对原告的主张不予支持。”属于事实认定不清。35647.75元应当作为江小明完成的全部工程工程款的组成部分。二、一审人民法院在判决书第17页：“被告溱潼公司除应支付欠付的工程款5502329.78元外，还应支付自原告起诉之日起至被告实际付清该工程款之日止的利息损失。”属于适用法律错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条之规定：利息从应付工程价款之日计付。因此，被上诉人支付上诉人应拖欠工程款的利息，不应该从起诉之日起计算，而应该按照双方分包协议所约定的应付款之日开始计算利息。三、一审人民法院遗漏了鉴定费用的负担，鉴定费用240000元应当由溱潼公司负担。溱潼公司答辩称，一、溱潼公司认为洽商部分应当扣14%的管理费。根据双方签订的《水电安装工程分包协议书》第二条、工程造价第2条规定计价依据：乙方按工程结算价支付给甲方壹拾肆%管理费。凡是参与结算的工程价款均应支付I4%管理费，当然包括洽商变更部分。二、溱潼公司认为双方合同无效的情况下，虽然根据《建设工程施工合同解释一》第二条规定工程款结算可以参照合同约定，合同中所列的其他的权利义务条款仍应适用《合同法》第58条之规定，无效合同至始无效，取得财产应返还，不能返还的折价补偿。施工合同无效后施工人所主张的工程款应按照折价补偿原则处理，利息主张也不能按照有效合同去处理，不能适用《建设工程施工合同解释一》中的相关规定。在双方对利息没有约定的情况下，其主张欠付工程款利息应当从诉讼之日（主张权利之日）起开始计算。三、对于鉴定费用的意见：溱潼公司认为本案双方对工程结算价款已经达成一致意见。溱潼公司一直认为本案没有必要做鉴定，也不同意做鉴定，对鉴定结论也不认可，因此发生的鉴定费用应当由申请鉴定方江小明承担。溱潼公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销廊坊市广阳区人民法院作出的(2017)冀1002民初4777号民事判决书，依法改判或发回重审。2、请求贵院依法判决被上诉人承担儒苑扩建项目给排水工程及采暖工程的返工责任并承担返工及保修损失3158415.53元；3、本案一、二审的诉讼费、保全费、反诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。(l)一审法院认定《移交证明》中接受人处上诉人的签字为后补的虚假签字，与事实不符。《移交证明》及结算书均是被上诉人给上诉人的，从《移交证明》中接受人的签字也可以看出，如果是上诉人向被上诉人出具的，仅会签字，不会在对方没有答复时自己否定自己交付的材料，与常理不符；落款处为“接受人”也可看出是上诉人从被上诉人处接受的《移交证明》；证人杨某与被上诉人均承包了儒苑小区的工程，二人均向上诉人索要工程款，存在相同利益关系；证人孔某系被上诉人花钱聘请的第三方造价人员，与被上诉人存在经济利益关系，根据民事诉讼若干证据的规定，二人的证人证言均不能被法庭采纳。《移交证明》中被上诉人的签字是本人所写，是真实有效的，且《移交证明》中的所列的单个工程结算金额与《建设工程结算书》的数据一一对应，可见上诉人与被上诉人已经就建设工程的价款结算做出了一致意思表示。(2)一审法院认定上诉人购买的用于被上诉人现场施工材料，一部分是代购代付，一部分是甲供，是错误的。这与事实及合同约定不符。(3)一审法院认定上诉人已付款总额为10139178元与实际不符，上诉人已经实际支付工程款（8696000元）及代付材料款(2759179.94元）共计11455179.94元。除了原告认可的已付10139178元以外，上诉人代购代付的材料款还有：暖气片材料款770455元，配电箱材料款411478.4元，PVC和PPR材料款668856.54-554778（被上诉人已认可，并含在10319178之中）=114078.54元。上诉人已付的应扣除的工程款还包括：2016年11月11日徐来宫付给江小明的20000元，一审法院在没有证据证实，仅有被上诉人陈述的情况下认定此款项包含在2017年2月27日付的40000元中，与事实不符。二、一审法院不应对涉案工程总造价进行司法鉴定，亦不应当，依据廊钰鉴字(2019)第01号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论进行判决。首先，上诉人与被上诉人就工程价款已经达成了一致意见，即《移送证明》及《建设工程结算书》，说明双方对工程价款结算已经达成共识，没有再行鉴定的必要。其次，上诉人与被上诉人签订的《水电安装工程分包协议书》中第二条第2项、3项、4项均明确了工程的计价标准。上诉人与被上诉人签订的协议属于固定价合同。固定价合同（包含固定单价合同）不需要通过鉴定即可以确定工程价款，且相关法律也规定了固定价款合同不得再进行司法鉴定。最后，上诉人与被上诉人对工程价款中上诉人已付款金额存在争议，被上诉人认为上诉人代购代付的材料款一部分是代购，一部分是甲供。在上诉人与被上诉人诸多问题并未达成一致意见及上诉人不同意进行司法鉴定的情况下，鉴定机构仅依据被上诉人意见及提交的材料作出鉴定结论，明显有所偏颇，不能作为证据使用。三、廊钰鉴字(2019)第01号《工程造价鉴定意见书》的鉴定基础数据及结论存在诸多错误。四、被上诉人在施工过程中私自使用不合格产品，导致工程质量问题，产生返修及维修费用。江小明答辩称，一、一审法院对《移交证明》的审核认定是正确的。其理由是：l、根据证人杨某、孔某的证言，结合江小明提交的移交证明复印件，说明接受人处的签字是溱潼公司后添加的。2、记载“今移交儒苑小区1、2、6-7、11#楼水电结算书一套”仅说明是移交了结算书，并不是双方达成了结算协议。3、既然是移交水电结算书，应当在接受人处仅记载接受人的姓名，不应当出现“工程量认可，但取费方式不认可，要求施工方按劳务方式取费，重新报结算”的内容，从而更加证明接受人处的签字是溱潼公司后添加的。4、从上诉人后添加的“工程量认可，但取费方式不认可，要求施工方按劳务方式取费，重新报结算”内容上看，说明答辩人与上诉人之间并未就答辩人所施工工程的工程款达成一致的意思表示，未进行最终结算。二、合同中的约定，在施工过程中发生变更是正常的。溱潼公司主张材料是甲供，江小明认可其中部分材料是甲供，无需就双方主张一致的事实上提供证据证实，一审已经经双方确认除十个排污控制箱以外的配电箱、散热片、电表、热量表是甲供。且司法鉴定意见并未计取该部分的主材费用，只计取了安装费。对于溱潼公司主张其他材料是甲供，属于对合同的变更，应当由溱潼公司举证证明。但一审庭审中，溱潼公司没有提供任何证据证明其所主张的变更存在。三、一审法院对溱潼公司已付款的认定是正确的。已付款的具体数额的举证责任应当上诉人承担，举证不能由其承担不利后果。司法鉴定意见并未计取暖气片、配电箱、水表、热量表（除十个排污控制箱）的主材费，更不存在扣除的情况了。2017年2月27日的40000元，实际包含了2016年11月11日徐来官给江小明汇的20000元，因2016年11月11日的20000元江小明未打条，因此在2017年2月27日收到20000元时对这两笔款一起打了40000元的条，江小明只认可20000元。四、廊钰字(2019)第01号司法鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。双方并未形成最终结算，对如何结算江小明所完成的工程款数额存在争议，应当通过司法鉴定确定江小明所完成的工程的工程款。《水电安装工程分包协议书》约定的是可调价，约定了计价的基本原则，并非固定单价。工程款的计算正确。五、一审庭审已经查明根本就不存在双方共同确认的工程量。根据施工过程中，配电箱、散热器、水表、热量表均是溱潼公司签订合同、履行合同，而且，溱潼公司自认上述材料是甲供。在司法鉴定机构鉴定时，上述款项并未计入工程款中。双方约定的2008定额计价，只是一种专业性强的计算方法而已，既然双方约定了这个“公式”，就应当完全按照定额的标准计费。因此鉴定意见应当作为确定江小明所完成工程的工程款数额。六、江小明所使用的材料是合格的；《水电安装工程分包协议书》、认价认质单并未指定品牌；施工过程中，由溱潼公司、监理公司的监理、甲方的工地代表监督工程施工的每一个环节且确认合格，并最终通过了建设单位所组织的竣工验收。另外，2016年11月25日，溱潼公司诉欣坊公司的河北省高级人民法院做出的(2016)冀民初82号民事判决中认定“于2013年8月10日前全部完成了所承包工程的施工任务，全面通过了工程竣工验收并交付使用”，说明包括江小明所施工的工程质量合格，并不存在质量问题。保修期内，没有任何人或单位要求江小明进行保修。同时，溱潼公司也没有任何证据证明材料不合格。综上，应当驳回溱潼公司的上诉请求。江小明向一审法院起诉请求：1、判令江苏溱潼建设集团有限公司支付拖欠的工程款5537977.53元及利息【具体为：①以4754119.75元为基数自2013年11月23日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率（五年以上）计算的利息+②以783857.78元为基数自2015年9月11日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率（三至五年）计算的利息+③2013年11月23日至2016年1月28日拖延付款的利息共18111.89元（但不包括①+②）】；2、判令江苏溱潼建设集团有限公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。溱潼公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令原告（反诉被告）承担儒苑扩建项目给排水工程及采暖工程的返工责任并承担返工及保修损失3158415.53元。2、本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2011年8月18日，被告（反诉原告）江苏溱潼建设集团有限公司与廊坊市欣坊房地产开发有限公司签订《建设工程施工补充协议书》。2011年10月15日被告(反诉原告)江苏溱潼建设集团有限公司将其承包的工程中的给排水暖通工程（含雨水、冷凝水、消防水）、暖气工程、强弱电工程、弱电工程线管预埋到位、穿带线、强电预埋穿线、装灯、开关、插座、电箱安装分包给原告（反诉被告）。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《水电安装工程分包协议书》。《水电安装工程分包协议书》中发包方为被告（反诉原告）江苏溱潼建设集团有限公司（协议称甲方），承包方为原告（反诉被告）江小明（协议称乙方），协议书约定：发包方式为包工包料；开工日期为2011年9月1日；工程造价的计价依据为结算依据施工图纸、现场洽商、设计变更等项目按实结算，乙方按工程结算价支付给甲方壹拾肆%管理费，管理费含甲方的工程款税金、营业税、教育附加税及企业所得税、其它政府部门应收税费、甲方应缴公司管理费、临设费用、其它杂项费用等；材料的采购为甲方无甲供材料，所有的材料全部由乙方负责采购。乙方所采购的材料必须完全符合工程设计要求以及规格、品牌必须经甲方、监理方认可；工程款的支付方式为：工程验收合格后15日内双方办理结算及验收手续，甲方在收到乙方结算书后28日内通知乙方进行结算书编制，并在结算书编制完成后28日内支付工程总造价的95%，剩余5%为保修金。另查明，被告（反诉原告）称，被告（反诉原告）根据原告（反诉被告）所提交的《建设工程结算书》中双方无争议的工程量，按照预算定额及劳务取费出具了《劳务结算书》，被告（反诉原告）认为，案涉工程原告（反诉被告）施工的工程款仅为9812044.33元。在庭审中,被告(反诉原告)称，同意对取费问题作出让步，按照《移交证明》中的金额进行结算，结算金额为16382244.73元。原告（反诉被告）则称被告（反诉原告）在《移交证明》中接收人处的签字为后补的虚假签字，原被告之间就原告（反诉被告）江小明所施工的内容结算未达成一致的意思表示，对案涉工程造价问题，应当通过司法鉴定确定原告（反诉被告）江小明所施工完成的工程的工程价款。原告（反诉被告）向一审法院提出司法鉴定申请来鉴定原告（反诉被告）所完成工程的工程价款总额，《工程造价鉴定意见书》【廊钰鉴字（2019）第01号】鉴定结果为：1、由江小明承包的儒苑小区扩建工程1、2、6、7、11#楼（水电安装）工程，工程造价为18167168.46元。（此款不含支付给甲方14%的管理费、不含甲供材采保费争议部分）。2、甲供材采保费争议部分金额为17742.9元，（内容包括甲供部分配电箱、水表、热量表、散热器）；此项列为争议原因：以上甲供材料是由原、被告双方哪方保管，没有相关资料我方无法核实确定，故此列为争议。根据鉴定意见，支付被告（反诉原告）14%管理费后案涉工程总造价为15623764.88元，甲供材总价值为1774290，甲供材采保费为17742.9，洽商变更部分的工程造价为254626.76。原告（反诉被告）江小明主张其所完成的全部工程的工程款应当为15623764.88+17742.9+35647.75=15677155.53元，17742.9元是甲供材保管费，这部分费用是原告（反诉被告）江小明完成的全部工程工程款的组成部分，35647.75元是洽商变更部分下浮14%的数额,鉴定报告中的洽商变更部分不应受分包合同下浮14%的约束，就洽商变更部分不应当参加下浮14%。廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对洽商变更部分是否应当参加下浮14%异议作出回复：我方依据分包协议书中第二条2、“结算依据施工图纸、现场洽商、及设计变更等项目按实结算，乙方按工程结算价支付给甲方14%的管理费。”我方认为此条异议为工程结算价格下浮14%，结算价格包括工程洽商及设计变更等项目。再查明，庭审中，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）已付工程款数额为9180778即840000+410000+1150000+1090000+316000+554778+1900000+1180000+150000+10000+140000+100000+400000+600000+300000+20000+20000=9180778元，被告（反诉原告）对9180778元的已付工程款认可。此外，原告（反诉被告）在代理词中对2013年10月10日的150000元，12月31日代付户内配电箱材料款的608400元以及2014年1月7日代付冀东电线电缆材料款的200000元认可。综上，截止到法庭辩论终结时，原告（反诉被告）主张已付工程款合计为10139178元即9180778+150000+200000+6084000=10139178元。原告（反诉被告）提供了江小明收款凭证证明如果按照原告（反诉被告）的主张为包工包料，则被告（反诉原告）就案涉工程已付款及支付的工程材料款共计11455179.94元，则该部分款项也就应当全额从工程款总造价中予以扣除。被告（反诉原告）主张已付款为11455179.94元即840000+410000+1150000+1090000+316000+150000+770445+668856.54+411478.4+608400+200000+1900000+1180000+150000+10000+140000+100000+400000+600000+300000+20000+40000=11455179.94元。对于被告（反诉原告）的主张，根据被告（反诉原告）提交的《材料证据》中付款凭证及《江小明明细》，原告（反诉被告）称2012年12月31日的770445元是被告（反诉原告）溱潼公司购买暖气片的材料款，而该材料是甲供的即被告（反诉原告）所供，不能作为已付原告（反诉被告）江小明的工程款，原告（反诉被告）不认可；其中的414478.4元是被告（反诉原告）溱潼公司购买配电箱的材料款，而该材料是甲供的即被告（反诉原告）所供的，不能作为已付原告（反诉被告）江小明的工程款，原告（反诉被告）不认可；庭审中，证人杨某、许某出庭作证，证实暖气片与配电箱（除10台排污泵箱）是由被告（反诉原告）溱潼公司购买，是甲供材。原告（反诉被告）江小明购买了实际施工中所需要的材料【除散热器、配电箱（除10台排污泵箱外）】、设备等，并支付了货款；其中的668856.54元的联塑材料（pvc、ppr）款中，被告（反诉原告）溱潼公司仅支付了554778元，剩余的材料款是原告（反诉被告）江小明自己给付的，并且被告（反诉原告）已经在第一次庭审及质证意见中对554778元进行了认可；其中2017年2月27日的40000元，实际包含了2016年11月11日徐来官给原告（反诉被告）江小明汇的20000元，因2016年11月11日的20000元原告（反诉被告）江小明未打条，因此在2017年2月27日收到20000元时对这两笔款一起打了40000的条，原告（反诉被告）只认可20000元，并且被告（反诉原告）已经在第一次庭审及质证意见中对2017年2月27日收到的是20000元进行了认可。还查明，被告（反诉原告）主张，原告(反诉被告)江小明未安装儒苑小区扩建项目的业主欣坊公司所要求的管材、管件、配件，且实际安装的部分管材、管件、配件也非依法报检的联塑市政管道（河北）有限公司生产的产品。被告（反诉原告）称2016年欣坊公司在项目装修过程中发现原告（反诉被告）施工的给排水工程及采暖工程中U-PVC、PP-R管材、管件、配件等与报送廊坊市阳光建设工程质量检测有限公司的材料不符且原告（反诉被告）所采用的材料均为伪劣产品，欣坊公司已经要求施工单位进行整体更换，鉴于原告（反诉被告）为该项目的施工单位，对此，原告（反诉被告）应当承担返工责任并承担返工损失。被告（反诉原告）主张其向原告（反诉被告）发出了《返工整改通知书》以及《通知》，通知原告（反诉被告）对案涉工程进行返工整改，还提供了《管材管件检验报告》《楼宇配套设施验收记录表》、现场部分照片等证据证明欣坊公司要求给排水工程及采暖工程中U-PVC、PP-R管材、管件、配件等一律采用联塑市政管道（河北）有限公司品牌，但原告（反诉被告）实际使用的并非全部为经检测的管材、管件、配件产品。被告（反诉原告）则主张案涉工程通过了五方主体的质量验收并合格，不存在质量问题，根据被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《水电安装工程分包协议书》第二条第4款以及第三条的约定，对于给排水材料只约定了进行认价，并没有约定品牌，且原告（反诉被告）江小明的《工程材料及设备认价表》只注明了给排水材料的规格型号及价格，没有品牌要求。原告（反诉被告）称未收到《返工整改通知书》以及《通知》，主张涉案工程在2013年8月11日至2015年8月10日是保修期，在此期间未收到被告（反诉原告）溱潼公司的保修通知。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告（反诉被告）江小明作为施工方必须是有建筑施工资质的企业，原告（反诉被告）江小明以个人名义与被告（反诉原告）签订了《水电安装工程分包协议书》，没有相应的建筑施工企业资质，所以双方签订的《水电安装工程分包协议书》无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告（反诉被告）所施工程完工，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方主体竣工验收合格并签字。因此，原告（反诉被告）主张按照《水电安装工程分包协议书》的约定即按照施工图纸、现场洽商、设计变更等项目按实结算的结算依据支付工程款，一审法院予以支持。被告（反诉原告）主张按照《移交证明》的结算金额16382244.73元进行结算，原告（反诉被告）称《移交证明》中接收人处被告（反诉原告）的签字为后补的虚假签字并提供证人证明《移交证明》及结算书是被告（反诉原告）溱潼公司给原告（反诉被告）的，因此，对被告（反诉原告）的主张，一审法院不予支持。原告（反诉被告）江小明与被告（反诉原告）溱潼公司就案涉工程的工程价款未达成一致意思表示，因此，案涉工程的工程价款通过司法鉴定来确定，根据《工程造价鉴定意见书》【廊钰鉴字（2019）第01号】的鉴定结果，案涉工程款总额扣除14%的管理费后为15623764.88元，一审法院予以确认。原告（反诉被告）主张在鉴定意见所鉴定的工程款的基础上应加上17742.9元的甲供材保管费，一审法院予以支持。原告（反诉被告）主张洽商变更部分的工程款不应下浮14%，在鉴定意见所鉴定的工程款的基础上应加上35647.75元即洽商变更部分下浮14%的数额，根据鉴定机构对洽商变更部分异议的回复，一审法院对原告（反诉被告）的主张不予支持。因此，案涉工程的工程价款总额为：15623764.88+17742.9=15641507.78元。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）所主张的已付款为9180778元没有异议。庭审中，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）已付工程款为840000+4100000+1150000+1090000+316000+554778+1900000+1180000+150000+10000+140000+100000+100000+300000+20000+20000=9180778元9180778元，被告（反诉原告）对此数额无异议，一审法院予以确认。被告（反诉原告）主张已付款为11455179.94元即840000+410000+1150000+1090000+316000+150000+770445+668856.54+411478.4+608400+200000+1900000+1180000+150000+10000+140000+100000+400000+600000+300000+20000+40000=11455179.94元。原告（反诉被告）称2012年12月31日的770445元是被告（反诉原告）溱潼公司购买暖气片的材料款，而该材料是甲供的即被告（反诉原告）所供，不能作为已付原告（反诉被告）江小明的工程款，原告（反诉被告）不认可；其中的414478.4元是被告（反诉原告）溱潼公司购买配电箱的材料款，而该材料是甲供的即被告（反诉原告）所供的，不能作为已付原告（反诉被告）江小明的工程款，原告（反诉被告）不认可；庭审中，证人杨某、许某出庭作证，证实暖气片与配电箱（除10台排污泵箱）是由被告（反诉原告）溱潼公司购买，是甲供材。结合庭审中的证人杨某、许某所做证言，证实暖气片与配电箱（除10台排污泵箱）是由被告（反诉原告）溱潼公司购买，是甲供材，不能作为已付工程款，一审法院予以确认。原告（反诉被告）称其中的668856.54元的联塑材料（pvc、ppr）款中，被告（反诉原告）溱潼公司仅支付了554778元，剩余的材料款是原告（反诉被告）江小明自己给付的，并且被告（反诉原告）已经在第一次庭审及质证意见中对554778元进行了认可；其中2017年2月27日的40000元，实际包含了2016年11月11日徐来官给江小明汇的20000元，因2016年11月11日的20000元江小明未打条，因此在2017年2月27日收到20000元时对这两笔款一起打了40000的条，原告（反诉被告）只认可20000元，并且被告（反诉原告）已经在第一次庭审及质证意见中对2017年2月27日收到的是20000元进行了认可，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条的规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。被告（反诉原告）已经在庭审过程中认可已付款数额为9180778即认可668856.54元的联塑材料（pvc、ppr）款中，被告（反诉原告）溱潼公司仅支付了554778元，也认可2017年2月27日所支付款项为20000元，因此，668856.54元的联塑材料（pvc、ppr）款中，被告（反诉原告）溱潼公司仅支付了554778元，2017年2月27日所支付款项为20000元，一审法院予以确认。综上，对于被告（反诉原告）主张已付款为11455179.94元，一审法院不予支持。原告（反诉被告）在代理词中对2013年10月10日的150000元，12月31日代付户内配电箱材料款的608400元以及2014年1月7日代付冀东电线电缆材料款的200000元三项已付款认可，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）已付工程款为：9180778+150000+200000+608400=10139178元，一审法院予以支持。综上所述，案涉工程的工程总价款为15641507.78元，被告（反诉原告）的已付工程价款为10139178元，因此被告（反诉原告）还应支付原告（反诉被告）工程价款15641507.78-10139178=5502329.78元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告（反诉被告）按协议约定交付工程后，被告（反诉原告）应在结算后支付工程款，现被告（反诉原告）溱潼公司在原告（反诉被告）主张结算工程款后未支付欠付工程款，构成违约，因此，被告（反诉原告）溱潼公司除应支付欠付的工程款5502329.78元外，还应支付自原告（反诉被告）起诉之日起至被告（反诉原告）实际付清该工程款之日止的利息损失，按照银行同期基准贷款利率计算。被告（反诉原告）请求依法判令原告（反诉被告）承担儒苑扩建项目给排水工程及采暖工程的返工责任并承担返工及保修损失3158415.53元,被告（反诉原告）提供了《管材管件检验报告》《楼宇配套设施验收记录表》等证据证明原告（反诉被告）实际使用的并非全部为经检测的管材、管件、配件产品，原告（反诉被告）所施工的工程存在质量瑕疵。被告（反诉原告）还提供了廊坊市欣坊房地产开发有限公司所做的《关于儒苑小区扩建返工、保修整改扣款通知书》《返工整改通知书》等证据来证明欣坊公司已经要求施工单位整体更换质量不合格的产品并扣除了被告（反诉原告）部分工程款及质保金共计14038157元，原告（反诉被告）是案涉项目的施工单位，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担保修责任，但原告（反诉被告）未能履行保修义务，导致欣坊公司扣除了被告（反诉原告）的保修金，被告（反诉原告）主张保修损失中的3158415.53元由反诉被告承担，但被告（反诉原告）未能提供具体的扣款证明来证明其具体损失，即欣坊公司扣除其部分工程款及质保金14038157元和被告（反诉原告）向原告（反诉被告）主张的保修损失3158415.53元这两个金额来源没有具体证据来证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决以前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）承担儒苑扩建项目给排水工程及采暖工程的返工责任并承担返工及保修损失3158415.53元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏溱潼建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠的工程款5502329.78元，并支付自原告（反诉被告）起诉之日起至被告（反诉原告）实际付清该工程款之日止的利息损失，按照银行同期基准贷款利率计算；二、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。本诉案件受理费62874元，减半收取为31437元，由被告（反诉原告）江苏溱潼建设集团有限公司承担。反诉案件受理费32060元，减半收取为16030元，由被告（反诉原告）江苏溱潼建设集团有限公司承担。本院二审期间，溱潼公司提交了如下证据：证据一、溱潼公司室内、室外电梯租赁合同及付款凭证；证明在江小明施工过程中使用的大型机械设备，包括室内、室外电梯、塔吊、吊篮大型机械均是溱潼公司租赁并支付的费用。证据二、溱潼公司与混凝土公司、欣坊公司的三方协议及溱潼公司向混凝土公司付款凭证；证明涉案工程的混凝土均由溱潼公司采购且已付款。证据三、溱潼公司采购砂子、水泥材料及付款凭证，支付水、电费凭证；证明涉案工程的砂石料、水泥材料、水、电均由溱潼公司采购并付款。证据四、圣亚散热器发货结算单18张及溱潼代购代付暖气片770445的具体情况；证明江小明涉案工程所使用的34242柱圣亚散热器是由溱潼公司代购并向圣亚公司支付了该款项，发货结算单有江小明的工作人员高文林签字，金额为770445元。证据五、廊坊儒苑小区发货单12张及联塑集团河北分公司结算单10张及溱潼公司代购代付PVC、PPR668856.54元的具体情况；证明涉案工程所使用的联塑管件、管材、配件材料是由溱潼公司代购并向联塑集团河北分公司支付了该款项，发货单有江小明的工作人员高文林签字，金额为668856.54元。证据六、溱潼公司代付材料款明细表；证明溱潼公司在涉案工程中代购代付材料款共计27591794元，应当从江小明待结工程款中扣除。证据七、欣坊公司与溱潼公司签订的《建设工程施工补充协议书》及儒苑小区扩建项目结算汇总表（溱潼总包、万邦总包）及工程项目结算汇总表；证明欣坊公司与溱潼公司采用的计价依据及材料依据，与溱潼公司和江小明对此的合同约定相同，不同的是人工单价：欣坊公司与溱潼公司约定综合用工80/工日；溱潼公司与江小明约定采用定额人工费标准为综合用工二类40／工日；但廊钰《鉴定意见书》中1#、2#、6#、7#、11#楼工程造价均远高于溱潼、万邦公司与欣坊公司之间的工程造价，明显不合常理。证据八、《儒苑小区扩建工程给排水采暖工程返工维修报价通知函》；证明2016年7月15日欣坊公司要求溱潼、万邦公司尽快落实返工事宜，将方案及措施上报欣坊，如逾期不报不理，将按每套3176.19元对此进行扣款。证据九、《协议书》《债权转让通知书》《债权转让协议书》；证明因涉案工程中使用非联塑PVC、PPR产品欣坊公司扣除溱潼公司19134470元。证据十、关于江小明承建工程违约责任索赔扣款说明；证明江小明因私自使用不合格管材导致工程质量问题应承担返工维修费用2667600元，扣除其保证金819112.24元，合计为3486712.24元。江小明质证意见为：证据一至证据六不属于新证据，并且不是本案基本事实的证据，全部都是在施工过程中形成的，不应作为本案认定的依据。在一审鉴定过程中，鉴定机构对配电箱、散热器片、水表、热量表的主材价格未计取，所以溱潼公司主张的上述款项计入已付款是错误的。证据七中两份补充协议是欣坊公司与溱潼公司、万邦公司签订的，江小明不是该合同的相对人，该合同对江小明没有约束力。证据八中维修时间是2016年7月15日，涉案工程在2013年8月10日已经建设完毕，并通过了竣工验收且交付使用。在2015年8月l0日江小明所施工的工程质量保修期满，而在2013年8月10日至本案起诉之日止，没有任何人向江小明提出过进行维修的通知和请求，因此江小明不应承担保修责任，溱潼公司的主张无事实和法律依据。证据九转让协议书与本案无关，根据82号判决书认定的事实，涉案工程不存在质量问题，在2013年8月10日已经通过竣工验收合格。证据十是溱潼公司单方面出具的说明，从证据种类上叫陈述，不能作为认定事实的依据，我方不予认可。江小明提交了一份另案（溱潼公司与杨某案件）中由溱潼公司提交给法院的移交证明，结合一审中杨某、孔某的陈述可以证实本案的移交证明是徐来银移交给江小明的。溱潼公司质证意见为：该证据与本案不具有关联性。如江小明主张本案移交证明是由溱潼公司交付江小明后，江小明在移交证明上进行签订确认，恰恰可以说明江小明对本案工程造价已经认可移交证明书的金额，那么本案工程款应以移交证明和结算书的内容进行结算。二审中，溱潼公司申请廊坊豪钰工程建设招标有限公司鉴定人员出庭接受质询。廊坊豪钰工程建设招标有限公司鉴定人员李志红、陈荣军、张元国出庭接受了质询，并对溱潼公司就《廊钰鉴字（2019）第01号工程造价鉴定意见书》所提出的异议逐一进行了答复。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，江小明作为案涉工程的施工方不具备建筑施工企业资质，其与溱潼公司签订的《水电安装工程分包协议书》为无效合同。但因案涉工程已经过竣工验收，故江小明主张参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。因双方未就涉案工程价款进行最终结算，依据江小明的申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定并无不当。溱潼公司上诉称《水电安装工程分包协议书》系固定价合同无需鉴定，因《水电安装工程分包协议书》明确约定依据2008年《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及河北省相关政策文件标准、施工图纸、现场洽商、设计变更等项目按实结算，故溱潼公司该主张无合同依据及法律依据。另，关于溱潼公司上诉称《移交证明》及结算书均系江小明交给溱潼公司的，溱潼公司在接受人处签字表明双方就工程价款已经达成了一致意见，没有再进行鉴定的必要。对此，本院认为，对该移交证明及所附结算书系哪方制作双方存在争议，结合现有证据不能证实系江小明制作。且根据该移交证明的内容来看，双方仅就一套结算书的移交履行了签收手续，并不能证明双方已就工程价款进行了最终结算。溱潼公司上诉意见中称案涉工程无甲供材料，该主张与与其一审庭审的质证意见相矛盾，一审法院根据双方的陈述及所提交的材料证据认定配电箱（除10台排污泵箱外）、暖气片为甲供材料并无不当，且一审法院确定的工程总价款15641507.78元并不包含甲供材，溱潼公司主张将暖气片及配电箱材料款从工程款中扣除无事实依据。此外，一审法院依法委托鉴定部门作出的《廊钰鉴字（2019）第01号工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法且经过双方当事人的质证。二审中，依溱潼公司的申请，鉴定人员亦出庭接受了质询并对溱潼公司上诉状中关于鉴定意见书的异议均做了逐一答复，故该工程造价意见书的结论应当作为本案确定江小明施工工程价款的依据。关于溱潼公司的已付款，溱潼公司在一审质证意见中对江小明提交的证据七（溱潼公司付给江小明工程款明细清单）中记载的付款总金额9180778元予以认可，同时主张还遗漏了一笔2013年10月10日的15万元付款。江小明的代理人在之后的代理词中对该15万元予以认可，另外对2013年12月31日的608400元及2014年1月7日的200000元也予以认可，故一审法院认定溱潼公司付款总额为9180778+150000+608400+200000元=10139178元并无不当。关于溱潼公司上诉所称江小明在施工过程中私自使用不合格产品，导致工程质量问题，应承担返修及维修费用的问题，因案涉工程已于2013年8月10日经过了竣工验收，溱潼公司未提交证据证明其曾于保修期内通知江小明进行维修，溱潼公司该上诉主张本院不予支持。江小明上诉称洽商变更部分的工程款不应下浮14%的数额，在鉴定意见所鉴定的工程款基础上应加上35647.75元，因双方签订的《水电安装工程分包协议书》第二、2条计价依据约定，乙方按工程结算价支付给甲方壹拾肆%管理费，故本案洽商变更部分的工程款是总工程价款的一部分，理应按照合同约定计取14%的管理费，江小明该上诉主张，本院不予支持。另外，江小明主张按照《水电安装工程分包协议书》第五、4条的约定作为应付工程价款的时间依据，因双方始终未进行最终结算，故一审法院判决溱潼公司自江小明起诉之日起支付相应的利息并无不当。关于江小明上诉提及的本案鉴定费的问题属于一审判决书中诉讼费用部分的漏写，本院予以纠正。经本院核实，本案鉴定费为240000元。综上所述，江苏溱潼建设集团有限公司的上诉请求不能成立，江小明的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费62874元，减半收取为31437元，由江苏溱潼建设集团有限公司负担。反诉案件受理费32060元，减半收取为16030元，由江苏溱潼建设集团有限公司负担。鉴定费240000元，由江苏溱潼建设集团有限公司负担。二审案件受理费75554元，由江小明负担23217元，由江苏溱潼建设集团有限公司负担52337元。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十月二十九日书记员  徐世玄