云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终870号上诉人（原审原告）：上海玉凰生态环境工程有限公司。住所地：上海市徐汇区田林路****楼**。法定代表人：张久蔚，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭庆，重庆忆安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黎乃忠，上海段和段（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市滇池管理局。住所地：云南省。住所地：云南省昆明市呈贡区市级行政中心和谐南路**楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：付文，该局局长。委托诉讼代理人：万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人上海玉凰生态环境工程有限公司（以下简称玉凰公司）因与被上诉人昆明市滇池管理局（以下简称滇池管理局）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日进行了公开开庭审理。上诉人玉凰公司的法定代表人张久蔚及委托诉讼代理人郭庆、黎乃忠，被上诉人滇池管理局的委托诉讼代理人万越鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉凰公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1937号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）规定的必须进行招投标的项目是工程建设项目，水污染治理合同属于与工程建设合同具有独立、平等地位的技术合同，依法不需要招投标，涉案合同合法有效，一审法院认定涉案合同必须进行招投标属认定事实错误。2.本案不是确认之诉，而是主张支付合同价款的给付之诉，上诉人的诉讼请求不涉及确认合同效力问题，一审法院将给付之诉按照确认之诉进行审理不当。3.合同的效力应由人民法院依职权认定，合同是否有效不需要当事人确认，在法院对合同效力进行评判后，理应对上诉人的诉讼请求继续审理，合同是否有效不影响对上诉人实体诉讼请求的正常审理。4.即使涉案合同属于建设工程合同，因该项目的技术仅上诉人拥有，即该治理技术是不可替代的专利和专有技术，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第九条的规定，依法可以不需要招投标。5.即使涉案项目属于工程建设项目而依法应当进行招投标，现因未招投标而导致合同无效，上诉人支付工程价款的诉讼请求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条的规定也应当得到支持。6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第三十五条是关于举证期限的规定，不涉及对诉讼请求的评判，一审法院以上诉人未按照法院释明的法律关系主张权利而驳回上诉人的诉讼请求，不当剥夺了上诉人的实体权利，适用法律错误。一审法院以地方性文件《昆明市政府投资建设项目管理暂行规定》作为确定合同无效的依据，也属于严重适用法律错误。7.被上诉人作为政府机关，不遵守契约精神，利用自己独特的优势地位，做出前后矛盾的行为，限制、破坏民营企业的经营和发展，违反了国家三令五申保护、支持民营企业发展的精神，也违反了诚实信用的基本原则。被上诉人滇池管理局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持判决。具体理由为：1.涉案《工程技术合同》实施的是昆明宝象河生物修复暨生态调控工程，项目为环境保护项目，使用的是政府投资，应严格按照政府投资建设项目管理规定进行管理。《招标投标法实施条例》2011年11月30日予以公布，自2012年2月1日起实行，《工程技术合同》于2009年4月30日签订，合同签订时还没有《招标投标法实施条例》。按合同签订时的《招标投标法》第六十六条的规定，涉案项目属于依法应该公开招投标的项目。且根据《云南省科技计划项目管理办法（暂行）》及《云南省科技计划项目招标投标管理暂行办法（修订）》的相关规定，科技项目必须经过立项、经费预算、评估、决算、问效等过程，未经审批程序擅自签订合同的均为违法行为，《昆明市滇池北岸水环境综合治理新宝象河截污干管工程》七个标段均进行了公开招投标，证实涉案项目应当进行招投标。2.一审判决判定合同无效适用法律正确，上诉人在合同有效前提下主张的给付之诉不应该得到支持，应予驳回。3.适用建设工程司法解释第二条要建立在建设工程经竣工验收合格的基础上，涉案工程未达到工程目标，未经竣工验收，更谈不上合格，其请求不应得到支持。4.一审法院审理过程中，依据《民事证据规定》第三十五条释明上诉人可以变更诉讼请求，在上诉人明确表示不变更诉讼请求的情况下，一审法院审查上诉人提出的事实和证据后认定合同无效，驳回其全部诉讼请求，不存在适用法律错误的情况。5.涉案工程属全部使用国家资金投资的工程。昆明市人民政府制定相应管理规定是依法行政的具体体现，目的在于规范政府投资行为，提高政府投资效益，相关规定有上位法依据，效力毋庸置疑。玉凰公司向一审法院起诉请求：1.判令滇池管理局支付其工程款总计27950120元；2.判令滇池管理局支付逾期付款利息，其中预付款2150000元按银行同期同类贷款利率自2009年5月16日起算至滇池管理局实际支付之日；第一期工程款12900060元按银行同期同类贷款利率自2010年1月20日起算至实际支付之日；第二期工程款12900060元按银行同期同类贷款利率自2010年6月5日起算至实际支付之日（暂计算至起诉之日共计10282492元）；3.判令滇池管理局对第三期工程进行验收并支付工程款10750060元；4.判令滇池管理局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年2月6日颁布的《昆明市政府投资建设项目管理暂行规定》载明：政府投资主要用于以下项目：…（三）环境保护、新资源和可再生能源开发、资源节约与综合利用基础设施项目。政府投资项目实行储备制度。市发改委负责政府投资项目储备库的建立和管理。纳入储备库的项目应符合全市国民经济和社会发展中长期规划，市政府批准的各专项规划，以及市委、市政府研究确定的项目。凡列入政府投资储备库的项目应达到机会研究或项目建设书深度；未列入储备库的项目，不得列入年度投资计划和安排建设资金。政府投资建设项目的勘验、设计、施工、监理和有关设备材料的采购，达到规定规模标准的，应该按照《中华人民共和国招标投标法》及其配套规定进行公开招标，确需采取邀请招标方式的，须报市政府批准，对未按规定公开招投标、未经批准擅自采取邀请招标方式的不得开工建设。2009年4月30日，玉凰公司与滇池管理局签订《工程技术合同》约定，双方就昆明宝象河生物修复暨生态调控工程项目的实施签订合同，工程目标是在主要污染源基本完成截污的前提下，两年内使宝象河工程段水体主要营养化指标接近地表IV类水质标准。验收方式按本项目设计的工程目标，采用第三方检测和专家验收会结合方式验收，由甲方（滇池管理局）自乙方（玉凰公司）提交《工程验收申请书》后5个工作日内，组织并由甲乙双方共同委托具有独立法人资格的第三方权威机构进行验收检测并提供检测报告，验收通过由甲方出具项目验收证明。工程总预算4300.02万元，合同签订之日起15日内，甲方预付乙方工程总价的5%，即215万元作为工程实施启动资金，在其后工程实施阶段，每阶段工程目标达成（以第三方检测数据为准）10个工作日内，甲方向乙方支付阶段工程费，共分六个阶段支付：第一期施工开始5个月，支付工程总价的30%即1290.006万元；第二期施工开始7个月，支付工程总价的30%即1290.006万元；第三期施工开始12个月，支付工程总价的25%即1075.006万元；第四期施工开始18个月，支付工程总价的5%即215.001万元；第五期施工开始24个月，支付工程总价的5%即215.001万元。2009年5月31日玉凰公司向滇池管理局出具《申请工程开工报告书》，滇池管理局于2009年6月9日签署同意开工。2009年7月玉凰公司单方委托昆明城市排水监测站对昆明宝象河水体生态修复暨生态调控工程水质进行监测。昆明城市排水监测站出具三份《检测报告》。一审法院认为：《招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的釆购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，玉凰公司与滇池管理局签订的关于昆明市宝象河生物修复暨生态调控的《工程技术合同》属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的使用国有资金投资、关系社会公共利益的项目，但该项目未经招标，违反了上述法律的强制性规定，属于无效合同。本案审理过程中，一审法院已向各方当事人告知诉争合同因违反我国法律的强制性规定，系无效合同，并释明玉凰公司变更诉讼请求。玉凰公司经释明后仍明确按合同有效进行起诉，并坚持基于合同有效主张其相应诉讼请求。综上，玉凰公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：“驳回原告上海玉凰生态环境工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费286713元，由原告上海玉凰生态环境工程有限公司负担。”二审中，双方对于一审判决认定的事实均无异议，对于该部分事实本院予以确认。二审中，上诉人玉凰公司提交如下证据，第一组证据：昆明宝象河羊甫分洪闸上游段生物修复暨生态调控工程扩初设计方案，施工单位工程联系单，工程周报进度计划及工程施工阶段概述报告。欲证实：玉凰公司制定了工作计划表，对履行合同进行了充分准备，积极履行了合同。第二组证据：上海玉垒环境生物技术有限公司（以下简称玉垒公司）与玉凰公司签订的供货合同，上海市环境保护局关于受理玉垒公司生物复合剂应用申请的批复，玉凰公司产品出厂检验报告以及昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程施工记录明细。欲证实：玉凰公司投放的生物复合剂质量合格，其依据合同约定，按时、积极履行了合同义务，玉凰公司多次提请滇池管理局到场监督签证、对接工程，均遭拒绝，由此造成的履行瑕疵，应由滇池管理局承担过错责任。第三组证据：玉凰公司与滇池管理局就工程施工负责人任命和施工进程的相关请示报告，选择项目审计的交流函件，玉凰公司向昆明市排水监测站提请进行水质监测的申请文件和玉凰公司和滇池管理局、监测站之间的文件传递签收单。欲证实：玉凰公司已就施工责任人任命、审计授权等事项向滇池管理局进行报告、请示，上述事项均为双方协商的结果，理应有效。玉凰公司就工程完成情况所做审计工作与滇池管理局进行了告知和协商，由昆明市排水监测站进行宝象河水质的监测，是滇池管理局与玉凰公司协商一致决定的，并非玉凰公司自行委托；审计工作经双方同意，水质监测报告有效，滇池管理局应支付工程款项，因上述事项导致的履行瑕疵，应由滇池管理局承担过错责任。第四组证据：影响力杂志、上海市水利管理处出具的情况说明、上海市环境保护局的批复、春城晚报和云南日报关于细菌治理宝象河的报道。欲证实：玉凰公司的专利技术具有《招标投标法实施条例》第九条第一款所称的“不可代替”性，生产的YL活性生物复合剂在河道治理领域有效且安全。玉凰公司已履行涉案合同，治理的过程和结果经多家官方媒体报道，成效明显。第五组证据：最高人民法院（2004）民一终字第107号民事判决书。欲证实一审法院驳回上诉人诉讼请求属于剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法。滇池管理局质证认为：第一组证据：该组证据均为上诉人在一审判决后单方制作，没有被上诉人确认，不予认可，其中昆明宝象河羊甫分洪闸上游段生物暨生态调控工程扩初设计方案因设计人员没有提供国家注册的环境工程设计人资格证书，设计方案不具有效性。施工单位工程联系单与被上诉人无关。工程周报进度计划及工程施工阶段概述报告注明时间均在一审起诉前，没有被上诉人签字确认。第二组证据：1.玉垒公司与玉凰公司是关联公司，对于玉垒公司与玉凰公司供货合同，不予认可。2.上海市环境保护局受理行政许可申请决定书、上海市环境保护局关于玉垒公司YL活性生物复合剂应用申请的批复日期为2012年，与上诉人所诉的2009年合同无关，与本案无关。3.玉凰公司产品出厂检验报告中产品出厂去向不清，数量质量无被上诉人签字认可，不予认可。4.昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程施工记录明细是上诉人单方制作，没有被上诉人确认，不予认可。第三组证据：1.《授权委托书》《工程量确认单》和《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程羊甫分洪闸上游段生物菌种投撒接种工作情况的汇报》系上诉人单方行为，被上诉人不予认可。2.《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程阶段考核水质分析报告》因上诉人没有真实报告水质监测情况，不予认可。3.《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程重污染段生物菌剂试接种工作的请示报告》《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程重污染段生物菌剂试接种工作情况汇报》日期前后矛盾，且是上诉人单方所为，不予认可。4.《关于工程实施的工作请示》与事实不符且是上诉人单方所为，不予认可。5.《文件签收表》不能证实与报送内容一致，不予认可。6.《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程现阶段汇总》《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程启动阶段资金投入概况》《公函》两份、《会议备忘录》《2011年12月30日许光汉发言要点》是上诉人单方所为，不予认可。7.《关于昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程水质监测项目的相关请示》的对象是昆明市城市排水监测站，与被上诉人无关。8.《昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程阶段性水质现阶段监测的申请》《中通速递详情单》均不予认可。9.《关于昆明宝象河水体生物修复暨生态调控工程拨付工程款的申请》《工程款支付请款单》《催款通知书》《紧急公函》是上诉人单方所为，不予认可，且上诉人未达到工程目标，被上诉人不应支付任何工程款。10.《文件收发登记表》经核实表上所列签收人，相关人员表示不是其亲笔签字，不予认可。第四组证据：《影响力杂志》《情况说明》、上海市环境保护局的说明及上海市环境保护局的决定书、批复，春城晚报和云南日报关于细菌治理宝象河的报道均与本案无关，不予认可。第五组证据：最高人民法院（2004）民一终字第107号民事判决书，与本案事实不符，不应适用于本案。本院认为，对于玉凰公司提供的涉及涉案工程技术合同实际履行情况的证据，因与本案二审审理的焦点问题无关，本院不做评判，对于玉凰公司提供的其他证据是否应当采信的问题，本院将结合二审的争议焦点问题综合评述。综合双方的诉辩主张，本案二审审理的焦点问题是：1.涉案工程技术合同的性质和效力应当如何确认；2.一审判决以上诉人经释明后未变更诉讼请求驳回其诉讼请求是否有依据。一、关于涉案合同的性质和效力的问题本院认为，关于合同性质问题，玉凰公司与滇池管理局于2009年4月30日签订《工程技术合同》，约定涉案项目为昆明宝象河生物修复暨生态调控工程，合同内容系通过生物复合剂投放、种植人工水草和挺水植物、埋设污水处理装置等方法，对宝象河主要入河污染源进行生物治理，人工干预河道生态系统，提高水体溶解氧，为建立良性水体生态系统创造条件，最终实现重建河道良性生态系统的目的。涉案《工程技术合同》系由上诉人提供技术服务，以污染指标去除率为工程目标和支付款项的前提，以两年内使宝象河水体主要富营养化指标接近地表Ⅳ类水质标准为合同目的，合同内容兼具技术服务合同和承揽合同特征，应当按照合同法中相关技术服务合同和承揽合同的规定确定合同双方的权利义务，一审法院确定本案案由为合同纠纷并无不当。关于合同的效力问题，上诉人玉凰公司主张《招标投标法》规定的必须进行招投标的项目是工程建设项目，水污染治理合同属于与工程建设合同具有独立、平等地位的技术合同，依法不需要招投标，涉案合同合法有效。本院认为，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《云南省2008-2009年政府集中采购目录和限额标准》已将环保工程项目纳入政府集中采购范围，本案系滇池管理局为宝象河河道污染治理而使用财政资金购买环境保护服务的项目，依法属于政府采购的范围。《政府采购法》第二十六条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”按照本条规定，公开招标应当作为政府采购的主要方式。前引《云南省2008-2009年政府集中采购目录和限额标准》已将工程类100万元和服务类50万元及以上的项目原则规定应采用公开招标方式采购，《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”故一审法院适用《招标投标法》的相关规定判定涉案合同效力并无不当，上诉人认为仅有建设工程项目才适用《招标投标法》的主张，本院不予采纳。《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的釆购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案合同签订于2009年4月，国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令）也将生态环境保护项目和使用各级财政预算资金的项目分别列入关系社会公共利益、公众安全的基础建设项目和使用国有资金投资的项目，《招标投标法》第三条的规定除为保护潜在投标人利益外，还以保护社会公共利益为立法目的，违反本条规定应当认定为属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，涉案项目属全额使用国有资金投资项目，项目实施目的在于改善民生，事关社会公共利益，项目总金额超过4300万元，属重大项目，必须通过招投标程序确定项目中标人后签订相关合同，但涉案合同的签订并未经过招投标程序，一审法院适用《招标投标法》第三条第一款的规定，认定涉案合同无效并无不当，上诉人玉凰公司认为涉案合同合法有效的上诉请求不能成立。上诉人还主张根据《招标投标法实施条例》第九条之规定，涉案项目中使用的河道污染治理技术仅上诉人拥有，属不可替代的专利和专有技术，可以不进行招投标。对此本院认为，不可替代的专利或者专有技术应当经过相关程序或权威部门予以确认，上诉人在二审中仅提供了影响力杂志的相关报道，上海市水利管理处的情况说明证实其观点，但相关报道仅是对于玉凰公司污染治理工作的新闻报道，情况说明也仅说明上海市水利管理处相关领导参加滇池治理座谈会的情况，不足以证实上诉人持有的技术属于不可替代的专利或者专有技术，上诉人的该项主张本院不予支持。二、关于一审判决以上诉人玉凰公司经释明后未变更诉讼请求驳回其诉讼请求是否有依据的问题。本院认为，在合同纠纷案件审理中，确认合同是否有效是确定合同是否应当履行的前提条件，是人民法院主动审查的范围，而确认之诉解决的是法律关系的性质和法律关系是否存在的问题，故上诉人认为其请求给付相应款项，属给付之诉，一审法院确认合同效力属审理方向错误的主张不能成立。在合同有效的情况下，人民法院应当依据双方合同的约定和法律规定认定合同履行的情况，对于是否支持合同价款、违约责任等做出判定，在合同无效的情况下，人民法院应当根据《合同法》第五十八条之规定，对于合同无效的后果进行处理。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即在合同无效的情况下，应当处理的是财产返还、折价补充和赔偿损失等问题，无效合同和有效合同的审理范围和处理结果并不相同，《民事证据规定》第三十五条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故在人民法院认定的法律关系的性质和效力与当事人主张的不一致的，应当释明当事人可以变更诉请，待当事人变更诉请后再继续审理，上诉人玉凰公司主张无论合同有效还是无效均应对其支付合同价款的诉讼请求予以审理的主张不能成立。涉案工程技术合同并非建设工程施工合同，上诉人主张依照《建设工程司法解释》第二条的规定判决支持其诉讼请求的主张没有法律依据，本院不予支持。民事案件的审理一般遵循不告不理的原则，在当事人没有提出明确诉讼请求或者经释明后坚持不变更诉讼请求的情况下，人民法院无权代替当事人做出决定，一审法院在确定涉案工程技术合同无效的情况下，向上诉人释明因合同无效其可以变更诉讼请求，但上诉人一审中明确表示不变更诉请，上诉人依据合同有效提出的诉讼请求不能成立，一审判决驳回玉凰公司诉讼请求并无不当。上诉人在二审中主张应根据其提供的最高人民法院（2004）民一终字第107号民事判决的裁判要旨处理本案，但该案系一审法院在当事人经释明不变更诉请的情况下主动判决，二审法院驳回起诉的案件，与本案情况不一致，上诉人的主张本院不予支持。综上所述，上诉人玉凰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286713元，由上诉人上海玉凰生态环境工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 锐审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十月二十五日书记员 王应娇