陕西省渭南市华州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0503刑初41号 公诉机关渭南市华州区人民检察院。 被告人白某某，曾用名白军娃，白军军，男，1984年8月16日出生于陕西省渭南市，居民身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，农民，家住渭南市华州区，2006年3月23日因故意伤害罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2013年9月17日刑满释放，2018年1月9日因涉嫌非法采矿罪被渭南市华州区公安局监视居住，同年7月2日被取保候审，2019年7月11日被监视居住，2019年9月29日经本院决定被依法逮捕，现羁押于渭南市华州区看守所。 辩护人韩飞，陕西秦渭律师事务所律师。 渭南市华州区人民检察院以华检刑诉字（2018）第74号起诉书指控被告人白某某犯非法采矿罪，向本院提起公诉。本院审理后依法作出（2018）陕0503刑初92号刑事判决，以被告人白某某犯非法采矿罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元。宣判后，渭南市华州区人民检察院提出抗诉。渭南市中级人民法院以（2019）陕05刑终42号刑事裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市华州区人民检察院指派检察员孙清锋依法出庭支持公诉，被告人白某某及其辩护人韩飞、证人刘某甲等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 渭南市华州区人民检察院指控：2016年11月至2017年11月间，被告人白某某在未取得采矿许可的情况下，通过雇佣采砂船抽砂的方式非法抽采渭河河砂，并将抽采的河砂堆放在XX镇XX村XX村渭河南岸土地上。经测量，白某某采砂场砂堆方量为16969立方米。经华州区XX中心认定：白某某采砂场非法采矿的渭河砂市场价格为729667元。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了案件线索来源、自首证明，被告人供述、证人证言，陕西省三门峡库区华县河务局证明材料，现场勘查笔录、现场方位图及照片、查封、扣押决定书，陕西中量测绘技术有限公司技术总结报告书、鉴定文书等证据。公诉机关认为，被告人白某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人白某某2016年11月所采砂量也应计入犯罪数额，且被告人系累犯，建议在有期徒刑三年以下量刑，并处罚金。 被告人白某某对其二次非法采砂的事实没有异议，辩解：2016年11月所采的砂子不应计算犯罪数额，且砂子方量测量时他没有在现场，后来他将自己的砂子购买后，向外出售有7900方。有证人刘某甲证明他出售砂子的情况。另外他主动退赔违法所得，还有自首情节，应当对他免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见：1、被告人白某某有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚；2、被告人当庭自愿认罪且积极退赃，主动交纳罚金，积极配合公安机关对涉案赃物进行拍卖，其认罪悔罪态度明确，应对其从轻处罚；3、被告人主观恶性小，其所犯罪行没有造成特别严重后果。综上建议对被告人白某某从轻处罚。 经法庭审理查明：2016年11月份，被告人白某某未取得采矿许可的情况下，在渭南市华州区XX镇XX村XX组租用20亩河滩荒地盘成砂盘，通过雇佣采砂船抽砂的方式非法抽采渭河河砂。同时雇佣王某乙、詹某某、王某甲三人为其帮忙干活。后被告人白某某将所采砂子部分出售后获利5万元。2017年11月份，被告人白某某再次雇佣采砂船非法抽采渭河河砂时，被渭南市华州区公安局于2017年12月20日在非法采砂专项治理活动中发现，并于当日进行现场勘察。2017年12月24日，经陕西中量测绘技术有限公司测量：白某某采砂场砂堆方量为16969立方米。2018年1月10日，渭南市华州区公安局将白某某在渭河赤水段渭河南岸高铁桥下的砂子16969立方米予以查封。经渭南市华州区XX中心认定，方量16969立方米的河砂价格为729667元。2018年1月9日，被告人白某某到渭南市华州区公安局投案，并如实供述了其在渭河岸边非法开采河砂的犯罪事实。2018年1月10日，被告人白某某向公安机关上缴了5万元非法所得。2018年3月30日，经陕西佳士德拍卖有限公司拍卖，被告人白某某以730000元拍得被查封的河砂。价款已上缴国库。 上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实，本院予以确认： 1、认定案件来源及破案经过的证据 （1）受案登记表、案件线索来源证明，本案来源系华州区公安局在开展非法采砂专项治理行动中发现白某某非法采砂的线索，并于2017年12月25日立案侦查。 （2）自首证明记载，2018年1月9日16时许，被告人白某某向华州区公安局高塘派出所投案自首，并如实供述自己犯罪事实。 2、认定被告人实施非法采矿犯罪的证据 （1）陕西省三门峡库区华县河务局证明记载，自2012年至今，因渭河综合治理工作需要，对渭河华州区段采砂未进行行政许可审批。 （2）被告人白某某的供述证明，2016年后半年，当时渭河采砂的人比较多，他也想抽砂挣钱，就以每年4000元的XX村XX组大约20亩地，让王某乙给他帮忙，又让王某乙找詹某某、王某甲到砂场干活。然后他就在渭河南岸高架桥下面开了个砂场，并断断续续从渭河里抽砂，抽出来的砂子堆放到砂场里面，中间卖过一些散砂。他并没有办抽砂许可证等合法手续。他是从2016年11月开始抽砂的，抽砂船是从渭河上找的，基本上一天一万元，抽完砂子给钱，这些船都是江苏人的船，抽完砂就走了。他一共抽了两次砂子，一次是2016年11月抽的，抽了有5、6千立方米砂子，卖了大概有1000方左右，最多也就得了5万元钱。第二次是2017年11月份抽的砂子和上年未卖完的砂子一起被公安机关查封了。 （3）辨认笔录及照片证明，经被告人白某某指认其在华州区XX镇XX村渭河滩地采砂地点及所采砂堆情况。 （4）证人王某甲证明，2017年11月份经詹某某介绍至白某某采砂场干活，一天120元，白某某的砂场在渭河大坝北边，高铁桥下面渭河南岸，他主要工作是在该砂场负责照看排水管，王某乙负责照看砂场，白某某偶尔至采砂场转一下。在补查材料中证明，看见过抽砂，但估不来采砂量。 （5）证人詹某某证明，2016年11月份他就在白某某的采砂场工作，每天工资120元。白某某找的采砂船从渭河抽过砂子，白某某雇的装载机司机没有固定的，王某乙还帮忙开过一两回，抽砂的时候白某某在现场照看着。在补查材料中证明，白某某2016年11月份能抽大约4、5千方砂子，2017年11月能抽一千方砂子。 （6）证人王某乙证明，白某某总共抽了两次砂子，前后加起来10来天左右。在2016年11月抽了些砂子，2017年也抽了些砂子，大概有一万多方，砂场的工人基本上都是他找的，包括王某甲、詹某某一天给120元工钱，砂场的砂子并没有大量的卖过，都是些小货车、三轮车来买的，砂子卖了不到5万元。白某某的采砂场在赤水镇渭河大坝高架桥下面，白某某找的采砂船从渭河抽砂子，然后让装载机把砂堆成砂盘。装载机司机都是白某某叫来的，干一天半天就走了，中间接不上的时候，他还帮忙开过装载机装砂子，之后白某某将装载机卖了。 （7）出庭证人刘某甲证明，他是2018年前半年到白某某的砂场卖砂子，出售的每车砂子都进行了测量，卖出去大约有7000多方不到8000方砂子。 （8）证人刘某乙证明，2016年11月份开始，白某某以每年4000元人民币的租金租了他大概有20亩左右的土地，租的地是渭河岸边高铁桥下面的荒地。白某某租地是用来堆放从渭河里抽来的砂子。 （8）渭南市华州区公安局查封决定书、查封清单、查封告示证明，公安机关对白某某非法开采的16969立方米砂子进行查封。 （9）陕西中量测绘技术有限公司技术总结报告证明，2017年12月24日白某某采砂场砂堆方量计算为16969.0立方米。 （10）渭南市华州区XX中心价格认定结论书证明，方量为16969.0立方米，砂子每立方米43元，总价值729667元。 （11）告知笔录证明，2018年1月10日、11日，公安机关向被告人白某某告知其所抽取河砂的砂堆方量及河砂价值，被告人均无异议。 （12）河砂依法处置函、拍卖成交确认书证明，渭南市华州区公安局在打击渭河华州区段非法采砂活动中依法查封12处涉案砂堆，并委托渭南市华州区国土资源局对该12处涉案砂堆依法处置，其中包括被告人白某某的砂堆在内。 （13）陕西佳仕德拍卖有限公司拍卖成交确认书记载，2018年3月30日，被告人白某某以730000元拍得被查封的河砂。 （14）户籍证明信记载，被告人身份信息及其已达刑事责任年龄。 （15）渭南市华州区公安局高塘派出所情况说明记载，被告人白某某非法采矿一案中的采砂船查找未果；购买河砂的证人查找未果；所使用的装载机出售给西安一男子，查找未果。 3、认定非法采矿现场的证据 现场勘查笔录、现场图方位图、示意图及照片证明，白某某采砂场的现场位于渭南市华州区XX镇XX村渭河边，占地约20亩。 4、关于量刑方面的证据 （1）自首证明记载，2018年1月9日16时许，被告人白某某向华州区公安局高塘派出所投案自首。 （2）扣押决定书、扣押清单证明，渭南市华州区公安局依法对白某某上缴50000元予以扣押。 （3）情况说明及涉案款收据证明，2018年1月10日，被告人白某某向渭南市华州区公安局高塘派出所上交其非法采砂获利的5万元，现暂存于渭南市华州区公安局涉案款专用账户并附票据。 （4）刑事判决书、服刑证明书记载，2006年3月23日被告人白某某（曾用名白军军）因故意伤害罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑十三年，服刑期间因减刑于2013年9月17日刑满释放。 以上证据来源合法、客观、关联足以认定上述事实。 本院认为，被告人白某某违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下，在河道管理范围内开采河砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。渭南市华州区人民检察院指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪罪名成立。对被告人白某某辩解的“2016年11月所采的砂子不应计算犯罪数额”之意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这一规定表明，刑事司法解释是有溯及力的。《规定》第3条规定，对于新的司法解释前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这一规定体现了从旧兼从轻的原则。而关于非法采矿罪的两个司法解释，2003年6月3日起试行的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年解释》)和2016年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2016年解释》)，对于非法采砂行为的定性处理，《2003年解释》没有作出规定，《2016年解释》则专门予以明确。结合本案，被告人白某某2016年11月份非法采砂行为定性问题，属于行为时没有相关司法解释。按照《规定》第2条，《2016年解释》中明确将非法采砂行为以非法采矿罪定罪处理的规定可以适用于对被告人行为的评价。故被告人2016年11月所采砂子应当计入犯罪数额。对其辩解的“砂子方量测量时他没有在现场，后来他将自己的砂子购买后，向外出售有7900方。并有证人刘某甲出庭证明销售砂子的情况”之意见，因本案是2017年12月20日渭南市华州区公安局在非法采砂专项治理活动中发现被告人非法采砂的犯罪事实后，当日进行现场勘察和查封，并将测量报告结论及鉴定结论均向被告人告知，被告人无异议，在原审时也未对测量方量提出异议。庭审中证人刘某甲出庭证明销售砂子的情况，但无相关销售票据印证。故对其以上辩解意见不予采纳。被告人白某某在刑罚执行完毕后，五年内又重新犯罪，属累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人白某某在案发后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法应当从轻处罚，同时考虑到被告人白某某犯罪后能主动上缴全部非法所得，赃物大部分被查封拍卖，价款上缴了国库，其社会危害性减小，且能积极交纳罚金，愿意认罪认罚，依法予以从宽处罚。对辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条（一）项、第三条第一款（一）项、第四条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第二条之规定，判决如下： 一、被告人白某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金40000元（已交纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年9月28日止）。 二、被告人白某某违法所得50000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  党娟莉 人民陪审员  秦亚粉 人民陪审员  薛海萍 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  秦 澜