江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终213号 上诉人（原审原告）：安颖潇，女，汉族，1985年3月19日出生，住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：汪京凤，女，汉族，1949年7月21日出生，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：胡艳艳，江苏东恒律师事务所律师。 原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司南京分行,住所地江苏省南京市中山东路**。 负责人：吴国元，该行行长。 原审第三人：浙商银行股份有限公司南京江宁支行，，住所地江苏省南京市江宁科学园天元东路** 负责人：郁华，该行行长。 原审第三人：江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所，住所地江苏省南京市北京西路**div> 法定代表人：赵继，该公司总经理。 原审第三人：安江，男，汉族，1957年4月13日生，住江苏省南京市江宁区。 原审第三人：洪爱华，女，汉族，1956年10月9日生，住江苏省南京市江宁区。 上诉人安颖潇与被上诉人汪京凤执行分配方案异议之诉一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2018）苏01民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 安颖潇上诉请求：请求撤销南京中院（2018）苏01民初568号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实不清。一审判决将安江列为第三人，安江在句容监狱服刑，但本案未在句容监狱开庭审理。本案系基于主合同为江苏经纬房地产有限公司（以下简称经纬公司）与汪京凤之间民间借贷产生的担保责任执行异议纠纷案件，该主合同迄今未有生效法律文书。一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人经纬公司，导致事实认定不清。本案应撤销原判决，发回重审。 安颖潇向一审法院起诉请求：一、变更修正南京中院（2016）苏01执592号《执行财产分配方案》，债权人受偿顺位和数额如下：１、浦发银行南京分行：15350000元（已给付）；２、汪京凤：0元；３、浙商银行江宁支行：558029.９3元；二、从变更修正后所产生的余款中返还安颖潇10000元，其余留待再行分配；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:１、汪京凤申请参与分配所依据的是不动产登记簿和秦他字第××号他项权证书，并未取得生效的执行依据，其债权不一定成立；２、借款人经纬公司没有600万元本票款项的进帐，没有收到汪京凤出借的款项，借款合同未生效，相应的房地产抵押因汪京凤未提供借款导致抵押本有的保障债权实现的作用没有实际意义。３、汪京凤与经纬公司恶意串通骗取安颖潇提供房屋抵押担保，比照《中华人民共和国担保法》第30条有关保证责任免除的规定，安颖潇不应对汪京凤600万元出借款项承担抵押担保责任。2014年12月10日，汪京凤申请银行签发的600万元本票的出借资金来源于纪魁；汪京凤与经纬公司刻意隐瞒安颖潇，在借款合同之外另行约定由安江代表经纬公司收取600万元借款；安江收到汪京凤提供的600万元本票后背书交给纪魁，用于偿还其之前所欠纪魁的剩余借款，前后形成了一个闭环，目的是为了骗取安颖潇提供房屋抵押担保。故汪京凤对案涉房产变价款不享有第二顺位优先受偿权。 汪京凤辩称：一、其对安颖潇的房屋享有抵押权，可直接参与分配，不需要以取得生效法律文书为依据。其将款项按借款合同约定出借给经纬公司，安颖潇为担保人。其与安颖潇于2014年12月15日办理了房产抵押手续，并取得了他项权证。民事诉讼法司法解释第五百零八条规定，对人民法院查封扣押冻结的财产享有抵押权的债权人，可以直接参与分配，主张优先受偿权。权利人申请参与分配不以取得执行依据为限。优先受偿权来源于查封前的担保物权，应优先保护。二、其对经纬公司的债权成立，且合法有效。借款抵押合同签订的次日也就是2014年12月10日，其将开出的票号为3080327292280396的招商银行本票交给经纬公司法定代表人安江，安江也是经纬公司指定的收款代理人。安江在本票复印件上签署收到以上本票，并署名签署了日期。银行本票是其将款项交存银行由银行签发的承诺，银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。办理流程如下：申请人提出申请将足额款项交存银行，银行签发本票给申请人，申请人交付给收款人，收款人收票后可背书转让，也可直接向出票行提示付款，出票行见票即付。也就是说其在申请出票时已经支付了款项，在将本票交给安江时，已经完成了借款的交付义务。至于本案借款是否进入经纬公司账户应由安江指示交付，安江也可将银行本票背书转让给他人，最后由谁实际提示付款收取款项并不影响汪京凤已经支付借款的事实。因此，其按照借款合同约定完成了款项的支付，借款抵押关系已成立并生效。综上，执行法院作出的执行财产分配方案正确，应当由汪京凤第二顺位优先受偿剩余执行款项。请求驳回安颖潇的全部诉讼请求。 第三人浦发银行南京分行、浙商银行江宁支行、园林公司、安江、洪爱华未陈述意见。 一审法院认定事实：上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行南京分行）与江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称园林公司）、安江、安颖潇、洪爱华信用证、金融借款合同纠纷一案，南京中院于2016年8月26日作出（2015）宁商外初字第91号民事判决：一、园林公司应于判决发生法律效力之日起十日内向浦发银行南京分行偿还贷款本金18280775.45元及自2015年7月24日起至实际支付之日止的利息、罚息（计算方式以案涉编号为93132014280159的《流动资金借款合同》、案涉编号为93132014280159-1的《流动资金借款合同之补充合同》约定为准）；二、园林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付浦发银行南京分行信用证垫款17987186.42元及自2015年8月4日起至实际支付之日止的垫款利息（计算方式以案涉编号为93172014280001的《开立信用证协议书》约定为准）；三、园林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付浦发银行南京分行律师费190625元；四、如浦发银行南京分行未能就上述第一、二、三项债权如数得偿，其有权就该债权未得清偿部分，以对安江、洪爱华所有的位于南京市东门街42-46号的房产（宁房他证下字第××号房屋他项权证）、对安颖潇所有的位于南京市的房产（宁房他证秦字第××号房屋他项权证）依法折价或拍卖、变卖所得的价款分别在2105万元和1535万元范围内优先受偿；五、安江、安颖潇、洪爱华在承担上述抵押担保责任后，有权就其实际承担责任部分向园林公司追偿。本案案件受理费232503元、诉讼保全费5000元，合计237503元，由园林公司、安江、安颖潇、洪爱华共同负担。该判决发生法律效力后，依据浦发银行南京分行的申请，南京中院于2016年9月28日立案执行，案号为（2016）苏01执592号。 执行过程中，南京中院拍卖了被执行人安颖潇名下位于南京市的不动产，拍卖价款1906万元，扣除评估费113000元、不动产过户税费799757.57元、本案诉讼费237503元、执行费85681元后，剩余的可用于执行分配的款项共计17824058.43元。 浦发银行南京分行依据南京中院（2015）宁商外初字第91号民事判决书、浙商银行江宁支行依据南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第194号民事调解书和（2015）江宁执字第1908号参与分配确认函、汪京凤依据不动产登记簿及秦他字第××号他项权证向南京中院申请参与分配。经审查，南京中院准予债权人浦发银行南京分行、浙商银行江宁支行，以及未经过诉讼的优先权人汪京凤参与执行分配。本案共有三名债权人参与分配，申请参与分配的债权数额共计21908029.93元。2018年2月5日，南京中院根据申请参与分配的债权性质及数额，制定了（2016）苏01执592号《执行财产分配方案》并送达各债权人和被执行人。各债权人分配受偿的顺位和数额为：一、浦发银行南京分行：15350000元；二.汪京凤：2474058.43元；三.浙商银行江宁支行：0元。 被执行人安颖潇在南京中院指定的期限内对分配方案提出书面异议，南京中院将其异议意见通知了未提出异议的债权人和被执行人，汪京凤在规定的期限内对安颖潇的异议提出反对意见。2018年3月19日，南京中院向安颖潇发出（2016）苏01执592号之一通知书：汪金凤在规定期限内对其书面异议提出了反对意见，其可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向该院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，该院将按照原分配方案进行分配。2018年4月3日，南京中院立案受理了安颖潇以汪京凤为被告提出的执行分配方案异议之诉。南京中院提存争议款项2474058.43元，其他无争议款项已分配完毕，债权人浦发银行南京分行受偿15350000元。 被告汪京凤提交了以下证据：１、借款合同和付款委托书。证明汪京凤与经纬公司的借款合同关系，安江是经纬公司指定的代收款人；２、南京市房地产抵押合同、他项权证书及南京市房地产抵押登记附表。证明安颖潇与汪金凤间的借款抵押担保合同关系，以及汪金凤申请参与分配的依据及金额；3、招商银行本票复印件。证明汪京凤已将出借款项交付完毕；４、汪京凤招商银行南京分行五台山支行尾号为1509账户2014年度的交易明细。证明汪京凤与纪魁素有资金往来，汪京凤具有出借款项的能力；5、2014年12月10日，安江在招商银行本票复印件上面签署的“今还纪魁陆佰万元借款。以上本票是我提供。此款是2014年4月2日借纪魁的壹仟贰佰万元整的剩余款项”。证明安江代经纬公司收到出借款项后将该款用于偿还其所欠债务。 安颖潇质证意见为：对证据1、2、3形式上的真实性、关联性没有异议。其中付款委托书也证明了借款人经纬公司没有600万元的进帐，即没有收到该笔借款，借款合同未成立也未生效；对证据4的真实性、合法性和关联性不持异议，但认为该份证据也证明汪京凤所出借的600万元款项来源于纪魁；对证据5所签署内容及形式上的真实性没有异议，但认为汪京凤出借资金来源于纪魁，安江取得本票后背书转给纪魁，汪京凤与安江之间没有借贷的真实意思表示，只是为了完成出借人的某种目的，汪京凤与经纬公司串通骗取安颖潇抵押房产，安颖潇的保证责任免除。 南京中院根据原告申请，依法调取了以下证据：１、号码为3080327292280396的招商银行本票流转材料；２、2014年度汪京凤的招商银行南京分行五台山支行尾号为1509账户的交易明细。原、被告对上述调取证据的真实性、合法性和关联性均无异议，该院予以确认。 南京中院认定以下事实：2014年12月9日，经纬公司（甲方）与汪京凤（乙方）、安颖潇（丙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方提供贷款给甲方，借款金额为600万元，期限12个月，自2014年12月9日起至2015年12月8日止，甲方向乙方支付利息，年利率为12%。将坐落于本市中山南路800号104室、110室房屋[《房屋所有权证》宁房权证秦转字第××、35××03号，建筑面积分别为275.14、328．08平方米]及相应的土地使用权[《国有土地使用权证》宁秦国用（2014）第01676、01677号]抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保。房地产抵押合同由甲方与乙方签订。甲方按季结息，借款到期时利随本清。同日，经纬公司出具付款委托书，载明：经纬公司于2014年12月9日向汪京凤借款人民币600万元（已用安颖潇名下的中山南路800号104室、110室房产抵押在汪京凤名下），现汪京凤将上述款项开出本票收款人为安江，此收款人为我公司代理收款人，出现法律纠纷，我公司负全责。同日，安颖潇（抵押人、甲方）与汪京凤（抵押权人、乙方）签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定：债务人为经纬公司，抵押担保的借款本金为600万元。借款人、主债务人履行抵押担保债务的期限自2014年12月9日起至2015年12月8日止。甲方将《抵押房地产清单》中载明的自有房地产及其附着物、固着物抵押给乙方，作为上述主债务人履行债务的担保。抵押合同所附的《抵押房地产清单》中载明，抵押物分别为坐落于本市中山南路800号的104室和110室房屋[所有权证号：宁房权证秦转字第××、35××03号；用途：商业；抵押面积分别为275.14、328.08平方米；土地权证号：宁秦国用（2014）第01676、01677号]。安颖潇和汪京凤分别在抵押合同的甲方、乙方处签名。2014年12月15日，上述抵押合同经南京市房地产市场管理处核准登记，汪京凤领取了宁房他证秦字第××号房屋他项权证，该证载明：房屋他项权利人为汪京凤，债权数额600万元，房屋所有权人为安颖潇，他项权利种类为抵押权。 2014年12月10日，汪京凤向招商银行申请，开具了号码为3080327292280396、收款人为安江、凭票即付金额为600万元的本票一份，交付安江，安江在该本票复印件上签字“收到以上本票、安江”。同日，安江将本票背书转给纪魁，并在本票复印件上写明“今还纪魁陆佰万元借款。以上本票是我提供。此款是2014.4.2借纪魁的壹仟贰佰万元整的剩余款项、安江”。纪魁作为持票人向中国农业银行股份有限公司南京虎踞关支行提示付款。 汪京凤的招商银行南京分行五台山支行尾号为1509账户2014年度的交易明细显示，自2014年3月12日至12月10日开具本票前，汪京凤与纪魁在该帐户中的资金交易往来共有33笔。此外，汪京凤用于“受托理财申购”支出金额计8200万元，用于“受托理财赎回和分红”收入金额计28559733.7元，帐户余额为560842.8元。2014年12月10日，纪魁分四笔每笔400万元，将1600万元汇入该帐户。同日，汪京凤向银行申请开具了号码为3080327292280396、面额为600万元的本票交给安江，安江收到后背书转给纪魁。 经查询工商登记信息，经纬公司法定代表人为安江，股东为江苏洪泽湖国际大酒店有限公司和江苏经纬建设集团有限公司。江苏经纬建设集团有限公司法定代表人为安江，股东为安颖潇和安江。另原告安颖潇系经纬公司法定代表人安江之女。2015年6月1日，南京中院作出（2015）宁商破字第3-1号民事裁定，受理朱某对经纬公司的破产清算申请。 南京中院认为，汪京凤与经纬公司签订的《借款合同》、汪京凤与安颖潇签订的《南京市房地产抵押合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。汪京凤于上述合同签订的次日，根据经纬公司出具的付款委托书，将招商银行本票交给经纬公司指定的收款代理人即法定代表人安江，已按约履行了向经纬公司出借款项的交付义务，经纬公司未能如约归还，汪京凤有权主张以安颖潇名下抵押房产优先受偿。 关于汪京凤是否有权申请参与分配的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，汪京凤作为案涉房产的抵押权人，基于担保物权，对案涉房产处置价款可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，不以取得执行依据为限。安颖潇主张汪京凤没有取得执行依据，不享有申请参与分配的权利，于法不符，该院不予采纳。 关于安颖潇是否应当承担抵押担保责任的问题。安颖潇以汪京凤与经纬公司串通骗取其抵押为由，主张比照《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十条规定，免除其抵押担保责任。首先，安颖潇没有提供充分证据证明汪京凤与经纬公司之间存在串通骗取其抵押的事实；其次，担保法第三十条主要是针对保证人保证责任免除情形所作的规定，对抵押人主张免除抵押担保责任能否比照适用上述规定，并无明确的法律规定；第三，安颖潇与汪京凤办理了案涉房产的抵押登记，汪京凤领取了他项权证，具有公示公信效力。故安颖潇应当承担抵押担保责任，其提出的免除其抵押担保责任的主张，无事实和法律依据，该院不予采纳；对其主张返还1万元的诉讼请求，应不予支持。遂作出（2018）苏01民初568号民事判决：驳回原告安颖潇的诉讼请求。案件受理费26593元，由原告安颖潇负担。 本院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第二款规定，异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。经纬公司非参与分配执行案件的债权人、被执行人，上诉人主张将经纬公司列为本案当事人没有法律依据。同时基于上述司法解释的规定，安江未对涉案财产分配方案提出反对意见，安江不属于本案必须参加诉讼的当事人。一审判决查明经纬公司与汪京凤、安颖潇签订了《借款合同》，安颖潇与汪京凤签订了《房地产抵押合同》，汪京凤将600万元银行本票交付经纬公司指定收款人即安颖潇的父亲安江，汪京凤已按约履行了出借义务，事实清楚。对上诉人认为“未能通知到安江参加庭审、未将经纬公司列为诉讼当事人，本案应发回重审”的诉讼主张不予支持。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。故对上诉人认为“汪京凤的涉案抵押权未取得执行依据不应参与分配”的诉讼主张亦不予支持。综上，安颖潇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26593元，由安颖潇负担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 峰 审判员 李 晶 审判员 唐志容 二〇一九年十月三十一日 书记员 王莹莹