安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0881民初386号 原告（反诉被告）：朱宏兵，男，1969年9月3日出生，汉族，系桐城市食品公司新渡食品站员工，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。 被告（反诉原告）：桐城华鑫医院（原名桐城华鑫骨科医院），住所地安徽省桐城市范岗镇合安路102号，统一社会信用代码52340800672612560R。 法定代表人：汪波，该医院董事长。 委托诉讼代理人：汪国寿，桐城市新渡镇法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）朱宏兵与被告（反诉原告）桐城华鑫医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）朱宏兵及其委托诉讼代理人金小虎、被告（反诉原告）桐城华鑫医院委托诉讼代理人汪国寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱宏兵向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿因医疗过错造成原告损失计267769.13元（医疗费4129.53元、交通费8000元、住宿费2640元、护理费33339.6元、住院伙食补助费3100元、营养费13500元、误工费130260元、鉴定费12800元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费40000元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年5月13日，原告因交通事故受伤被送到被告处治疗，原告当时的伤情主要是左腿骨折，被告收治后进行了手术治疗，住院28天后原告出院。后来原告发现病情越来越重，不见好转，伤口出现溃烂，即到安徽医科大学第一附属医院就诊，该院医生明确告知，被告手术错误，需要重新手术治疗，原告只好重新手术。现原告正在休养康复中，被告的错误治疗给原告带来巨大伤害，故诉至法院，请求法院判决支持原告的诉求。 桐城华鑫医院辩称，1.原告因交通事故损伤到我院治疗是事实，原告要求赔偿的款项有的在交通事故赔偿案件中已经获得，法院应驳回原告的这部分的诉讼请求；2.法院依法委托法定机构鉴定形成的鉴定意见，应当作为本案的判决依据；3.原告要求赔偿的项目有的计算标准没有依据，有的过高；4.原告向被告出具借条借取的10000元、被告为原告垫付的医疗费38772.93元，应当在本案中一并处理，依法予以返还。 桐城华鑫医院向本院提出反诉请求：1.判决朱宏兵向桐城华鑫医院返还医疗纠纷预支的借款10000元；2.判决朱宏兵返还桐城华鑫医院垫付的医疗费计27141元（38772.93元×70%）；3.由朱宏兵承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年5月13日13时许，朱宏兵因发生交通事故受伤，到桐城华鑫医院住院治疗。后因医疗纠纷，朱宏兵以外出就医为由，先后两次出具“借条”借取相关费用合计10000元。桐城华鑫医院又为朱宏兵垫付了其2017年11月16日至2017年12月1日在安徽医科大学第一附属医院的医疗费38772.93元。鉴于本诉与反诉基于同一事实和法律关系，故提起反诉，请求依法判决。 朱宏兵针对反诉辩称，1.预支款10000元收到是事实；2.垫付医疗费也是事实，但是垫付医疗费不应返还，应由桐城华鑫医院自行承担。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年5月13日12时12分，原告朱宏兵驾驶普通二轮摩托车与吴瑾驾驶的货车造成了交通事故，该起事故经桐城市公安局交通警察大队认定：朱宏兵负事故的主要责任，吴瑾负事故的次要责任。朱宏兵受伤后到桐城华鑫医院住院治疗，被该院诊断为左胫腓骨下端开放性骨折、高血压，于2017年6月9日出院，住院27天，支付医疗费29696.2元。朱宏兵出院后，因伤未愈，于2017年11月16日至安徽医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断：左侧胫腓骨骨折不连接、左侧内踝慢性骨髓炎，于2017年12月1日出院，住院15天，该院医疗费38772.93元由桐城华鑫医院支付。2018年3月26日，安徽正宇司法鉴定所鉴定其为九级伤残，建议误工期、护理期、营养期均至伤残评定前一日，建议后续治疗费为10000元或以实际发生就诊发票为准。为此，朱宏兵于2018年3月15日向本院提起诉讼，就本起事故造成的各项损失304480.2元（其中医疗费39696.2元、住院伙食补助费1680元、营养费12680元、交通费2000元、护理费38674元、误工费63400元、残疾赔偿金126560元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2590元、摩托车修理费1200元），要求吴瑾、桐城市成昊快递咨询有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司按次要责任赔偿176504.06元，该案经本院调解，中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司赔偿朱宏兵各项损失计156001元。朱宏兵先后在多家医院诊治，支付医疗费4079.53元；此外，朱宏兵向桐城华鑫医院借款二次，合计10000元。案在审理中，本院根据朱宏兵申请，依法委托上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所对桐城华鑫医院在为朱宏兵的治疗过程中是否有过错，如有过错，参与度多少进行鉴定，同时对朱宏兵伤残程度、休息期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定。上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所认为朱宏兵交通伤致左胫骨腓骨中下段粉碎性开放性骨折，院方对其诊断正确，临床行“左下肢清创缝合探查术+VSD膜持续负压吸引+持续跟骨牵引”、“左侧胫腓骨骨折切开复位内固定术”，符合医疗规范，但手术技能欠佳，操作过程有所欠缺，随访观察不够仔细，未能及时发现骨不连等后遗症，未能及时对此加以处理，存在过错，该过错与朱宏兵目前遗留的左胫骨骨不连之间存在一定因果关系，医疗行为系次要原因（参与度拟为21%—40%）。其后遗左踝关节功能障碍，未达人体损伤伤残等级。损伤后休息期至定残前一日，营养期270日，护理期270日。其后续治疗费用以三级甲等医院专科医生医嘱或已经实际发生的费用为准。 上述事实，有当事人陈述，医药费发票、（2018）皖0881民初1069号案卷材料、上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书、朱宏兵出具的借条等证据在卷，足以认定。 对有争议的费用本院审查认定如下：1.医疗费，朱宏兵支付的医疗费4079.53元，与交通事故赔偿案件中的医疗费不重复，应予认定；2.交通费，朱宏兵因交通事故受伤治疗后伤口未愈，多次到多家医院医治，交通费酌定为1500元；3.住宿费，朱宏兵提交的住宿费发票、收据虽形式上有瑕疵，但与其病历记载治疗时间、治疗地点能够吻合，应予认定为2640元；4.护理费33339.6元（270日×123.48元/日）、住院伙食补助费1400元【35日（2017年5月20日至2017年6月9日计20日和2017年11月16日至2017年12月1日计15日）×40元/日】、营养费10800元（270日×40元/日）、误工费53732.3元【310日（从2017年5月20日在桐城华鑫医院做手术后至评残前一日）×173.33元/日（5200元÷30日）】，朱宏兵只在交通事故赔偿案件中获得30%比例赔偿，故应当在本案中予以计算；5.精神损害抚慰金，考虑朱宏兵在术后多次到被告处诊治，桐城华鑫医院未能发现骨不连后遗症，且朱宏兵因骨不连而做第二次手术，遭受痛苦，精神损害抚慰金酌定4000元；以上合计111491.43元。朱宏兵主张的后续治疗费，因鉴定结论没有明确，此本案不作处理，待实际发生时可另行主张。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。朱宏兵在桐城华鑫医院诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。朱宏兵因交通事故受伤到桐城华鑫医院治疗，但桐城华鑫医院手术技能欠佳，操作过程有所欠缺，随访观察不够仔细，未能及时发现骨不连等后遗症。经司法鉴定认定，桐城华鑫医院在对朱宏兵进行诊疗过程中存在一定的过错，该过错与朱宏兵目前遗留的左胫骨骨不连存在一定因果关系，医疗行为系次要原因（参与度拟为21%-40%）。因此桐城华鑫医院依法应当承担相应的赔偿责任。本案争议的焦点是被告在本案中应承担责任的比例应如何认定。确定医疗损害赔偿责任，应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系，并结合患者个体差异等因素进行认定。本案朱宏兵认为桐城华鑫医院应当按100%的比例承担赔偿责任，而桐城华鑫医院则认为只能按30%的比例承担赔偿责任。对此，本院根据司法鉴定机构作出鉴定结论，并综合考虑本案具体情况，酌定桐城华鑫医院按35%比例赔偿朱宏兵各项损失39022元（111491.43元×35%）；朱宏兵返还桐城华鑫医院垫付的医疗费38772.93元的65%（1-35%）即25202.4元，并返还借款10000元，合计35202.4元。 综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）桐城华鑫医院赔偿原告（反诉被告）朱宏兵各项损失39022元。 二、原告（反诉被告）朱宏兵返还被告（反诉原告）桐城华鑫医院35202.4元。 上述第一、二项相比，被告（反诉原告）桐城华鑫医院还应给付原告（反诉被告）朱宏兵3819.6元，此款限于本判决生效后十日内付清。 三、驳回原告（反诉被告）朱宏兵其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）桐城华鑫医院其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5316元，减半收取计2658元，由原告（反诉被告）朱宏兵负担2259元，由被告（反诉原告）桐城华鑫医院负担399元；反诉案件受理费364元，由原告（反诉被告）朱宏兵负担346元，由被告（反诉原告）桐城华鑫医院负担18元；鉴定费12800元，由原告（反诉被告）朱宏兵负担8320元，由被告（反诉原告）桐城华鑫医院负担4480元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  刘峰 二〇一九年十月十日 书记员  徐明 附：相关条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。