淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初2985号原告（反诉被告）：淮安市华石建材有限公司，社会统一信用代码91320804785598435P，住所地淮安市淮阴区袁集乡李庄村。法定代表人：高仕华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德胜，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：左泉，江苏岸庆律师事务所律师。被告（反诉原告）：中建八局第三建设有限公司，社会统一信用代码91320100134891128H，住所地南京市栖霞区尧化门。法定代表人：李清超，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚炜，该公司员工。委托诉讼代理人：沈兆峰，江苏清正苑律师事务所律师。原告（反诉被告）淮安市华石建材有限公司（以下至判决主文前简称“华石建材公司”）与被告（反诉原告）中建八局第三建设有限公司（以下至判决主文前简称“八局三建”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年7月2日、7月26日、9月18日、10月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华石建材公司委托诉讼代理人陈德胜、左泉及被告（反诉原告）八局三建委托诉讼代理人尚炜、沈兆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华石建材公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2017年12月14日签订的商品砼购销合同；2.要求被告支付拖欠原告的混凝土款24720866元；3.被告给付原告违约金3380000元；4.原告律师代理费50000元及诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告华石建材公司系生产、经营商品混凝土的专业厂家。2017年12月14日，原告与被告八局三建签订《商品混凝土供应合同》，约定由原告向被告供应商品混凝土，价格按每月《淮安市工程造价管理》相应强度等级标号信息价（含税价格）下浮15%计算，后双方签订补充协议，将上述比例变更为下浮12%。合同还对商品混凝土的规格、付款方式、违约责任等作出明确约定。合同签订后，原告依约向被告供货，被告指派其工作人员负责接收并签字确认。经结算，被告已累计拖欠原告24719499元货款未支付，超过合同总价款的五分之一，被告已构成违约，应按照合同约定承担违约金3380000元，并解除合同。因双方协商未果，遂起诉至法院，请求判如所请。八局三建辩称：1.原告要求解除合同没有法定依据，也没有约定的依据。根据《商品混凝土供应合同》14.2约定，被告公司人员无权与原告签订合同，如果原、被告双方签订合同、协议、补充合同、承诺书等文书以甲方盖章确认，这里的甲方就是中建八局三公司。对对账单、结算单、确认单以加盖分公司的印章为准，分公司指的是徐州分公司。特别强调加盖项目印章等，对甲方不具效力，同时明确告知原告应该谨慎审查相关文件的签署主体资格和权限，对于相关无权代理人签署的文件，乙方也就是原告应当及时提交甲方追认，甲方未盖章追认的对甲方不产生效力。这里明确约定了要经过追认的程序，同时在其他条款明确约定杨银桂只能对数量签收和对账，不得对价款进行确认。故对单价按照12%下浮的约定对本公司不产生法律效力，即被告所欠的货款并未达到五分之一。即使达到五分之一，根据合同8.4.3和10.2、10.1约定，被告有权在支付货款前，直接扣除原告的违约和造成的损失，这损失包括泵车事故等，因此原告的诉求没有事实依据。2.原告要求违约金没有依据，首先双方合同虽然是买卖合同，但是也是一份合作合同，即共担风险。合同8.4.5原告承诺，原告对工程的资金情况作了充分了解，由于业主拖欠工程款，原告给予谅解，且愿意和被告共同向业主进行资金催要。这一条体现出双方是合作、共担风险，在此基础上，双方才签订的合同。庭审中，原告明确陈述没有和被告向甲方催要资金，故被告并未违约，真正违约的是原告。原告向被告主张违约金违反诚信原则，于情于理都不应该得到支持。而且按照合同约定，因原告供货的延误和泵车事故所产生的损失，被告可以直接予以扣除。3.关于律师费，合同并未约定律师费的问题，本案系原告未尽到相应义务而引起的诉讼，一切不利后果应该由原告方承担，故原告主张的律师费不应支持。被告（反诉原告）八局三建向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告支付违约金及损失合计602.88万元；2.由反诉被告承担案件诉讼费。事实及理由：双方签订《商品混凝土供应合同》后，反诉被告未按照合同约定履行，违反合同多处条款并多次违约，已构成严重违约，应当承担相应的违约金。另外，反诉被告在供应混凝土时因泵车发生事故造成已建工程损毁，应当承担相应的赔偿责任。原告（反诉被告）辩称：1.涉案合同是被告提供的格式合同，其中大量条款加重了原告的责任、免除了被告的义务，依法不生效；2.涉案合同仅约定了应急情况下4小时的交货期限，并未就常规情况下的交货期限作出约定，被告庭审中自认未发生任何紧急情况，故原告不存在延迟交货的问题。即使原告没有在被告期望的期限内送货，也不构成违约。并且，被告亦未举证证明原告延迟交货给其造成的具体损失以及损失与原告行为之间的因果，也没有证明泵车事故给其造成的实际损失及挽回损失所支付的费用。故被告要求原告支付违约金、赔偿损失无事实依据。3.国务院《招标投标法实施条例》第57条规定：合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。而本案招投标文件中并没有紧急情况下原告4小时送货完毕的约定。此外，根据常识和科学原理，混凝土从加工到交付使用需要一个过程，根本不可能在4小时之内完成。合同第10.1条也约定，如不能按时供货，原告应当提前五天通知被告。可见，被告也认为特殊情况下给原告留足五天的准备时间是可以理解的。故涉案合同关于紧急情况下4小时交货期限的约定违背了招标文件的实质内涵，且不符合科学原理，不应适用。4.被告早已存在迟延付款的客观情形，原告完全有权依据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，延迟供货，甚至停止供货。5.根据《合同法》的相关规定，违约金和赔偿损失只能择一主张，故被告同时主张违约金和赔偿损失于法无据。6.被告主张的违约金明显高于其实际损失，即便原告应当支付被告违约金，也有权要求下调。本院经审理查明：2017年12月14日，原告华石建材公司（乙方）与被告八局三建（甲方）签订《商品混凝土供应合同》，约定由原告向被告所承建的淮安市养老生产业小镇阳光城工程提供商品砼，数量暂定100000立方米，价格按照每月《淮安市工程造价管理》相应强度等级标号信息价（含税价格）下浮15%，泵送费另加12元/米，并约定上述物资单价为固定浮动点，除因甲方根据本工程项目工期要求解除该采购合同和本工程项目之外其他工程项目需另行双方协商签署采购合同外，无论任何原因合同单价均不作任何调整。合同4.4条约定：甲方指定收货人为杨银桂/张宇，制定收货人仅有对乙方送货单中货物的数量及乙方提供的单据是否齐全予以确认的权利，对货物单价、价款以及最终结算单没有确认的权利。合同5.7条约定：乙方必须对其出入工地现场的人员进行安全交底，并应自带安全防护用品，因乙方原因造成的各种人员伤害及经济损失由乙方自行承担，并补偿甲方及第三方因此造成的一切损失。合同6.3条约定：乙方将货物送至指定地点后，由甲方指派的收货联系人对数量和包装进行初步验收该验收单不作为对其价格的确认及质量的认可。合同8.3条约定付款方式：按现场过磅单小票结算，每月结算一次，第三个月付至前两个月结算额的60%，以此推理结算支付，在主楼封顶后六个月内付至总货款80%，余款在主体封顶后一年内付清。合同8.4.3约定：甲方在支付货款前，有权扣除乙方违约造成的违约金、损失或者乙方应承担的费用等款项。合同8.4.5乙方承诺：在合同签约时，乙方对本工程的资金支付情况已作充分了解。由于业主拖欠工程款而未按合同约定期限付款的，乙方予以谅解并继续供料至少一个月，如仍不能按合同比例支付货款，若造成的后果责任由甲方承担。合同10.1约定：在应急情况下，对供货计划内的商品砼，乙方应在接到甲方通知后4小时送达指定地点；在发出供货计划后；乙方如不能提供供货计划中符合规定强度等级、数量的商品砼，应提前5天书面通知甲方，甲方采取一切补救措施，确保工程所需商品砼及时到位，该部分货款由甲方从乙方已供货款中如实扣除，并加扣该部分货款的20%作为违约金，甲方在行使该权利时，无需提供证明，乙方不得提出抗辩。合同10.2约定：乙方延迟交货的，应每日按合同当批次总价的10%计算违约金，若迟延交货导致甲方损失的（包括但不限于甲方停工期间的现场工人工资、机械设备及周转材料租赁费用，以及第三方向甲方主张的工期延误赔偿等），由乙方承担赔偿责任。同时，甲方有权迟延交付货款，乙方不得以此为由中断或迟延后续供货。合同10.9约定：甲方应按时支付乙方货款，如未能按条款约定时间支付，则视为甲方违约，甲方应主动向乙方说明原因达成谅解。合同10.10约定：除本合同约定外，任何一方擅自解除合同或根本性违约的，应支付本合同暂定总价10%的违约金，同时赔偿对方的实际损失。合同14.2约定：甲方与乙方之间签订的任何合同、协议、补充合同、承诺书等合同类文件以甲方加盖公章确认，对账单、结算单、确认单等以甲方加盖分公司印章确认，除此之外，加盖任何项目部印章、技术资料专用章、项目部财务章或项目部人员签名均对甲方不具有效力。乙方应谨慎审查相关文件的签署主体资格和权限，对于相关无权代理人签署的文件，乙方应及时提交甲方追认，甲方未盖章确认的，对甲方不产生效力。2018年1月20日，因原材料涨价超过其指导范围内的涨幅，原告华石建材公司与被告八局三建的员工杨银桂签订执行补充协议，约定从2017年12月1日至2018年春节前期间的混凝土单价（不含泵送费）按淮安市当月信息指导价下浮12%计算。协议未加盖被告八局三建的公章。几个月后，原告华石建材公司与被告八局三建的员工杨银桂以同样的理由再次签订执行补充协议，约定从2018年5月1日起，混凝土单价（不含泵送费）按淮安市当月信息指导价下浮12%计算，抗裂纤维另加20元/立方。协议亦未加盖被告八局三建的公章。2018年5月26日，原告华石建材公司的混凝土泵车在打C2号楼混凝土时，突然发生侧翻，造成一定的损失。被告八局三建提供现场照片、损失明细及无为县龙腾建筑劳务有限公司出具的《关于C2楼4层墙柱5层面施工费用》、南京麟凤脚手架工程有限公司出具的《赔偿申请表》和《工作联系函》证明因该事故所造成的损失。但损失明细系被告单方制作无法定效力、照片不能反映损失数额、《关于C2楼4层墙柱5层面施工费用》及《赔偿申请表》和《工作联系函》系上述两公司单方制作，亦未到庭接受质证，被告八局三建也未提供证据证明其实际支付了上述损失，故对于被告八局三建主张的泵车事故具体损失数额，本院实难确认。2019年10月10日，本院组织双方当事人至涉案工程所在地进行现场勘验，查明该工程总计28幢楼，其中D6号楼还未完成顶层炮楼结构浇筑，其余27幢楼均已完成主体结构封顶。另查明，自双方达成初步合作协议后至2019年1月29日，原告华石建材公司即向被告八局三建供应商品砼，并与被告八局三建工作人员按月结算，形成结算单18份，累计供货93715.6立方（过磅量）、合计价款40620866元，结算单上均未加盖被告八局三建公司印章。被告八局三建质证认为根据双方签订的《商品混凝土供应合同》，结算单应以甲方（八局三建）加盖分公司印章确认，故该结算单仅是本公司项目部人员对于货物数量的确认，不具有结算的效力。结合《商品混凝土供应合同》4.4、14.2的约定，本院对原告已累计向被告供货93715.6立方（过磅量）的事实予以认可，对于双方已经结算的主张不予认可。被告八局三建接收货物后，于2018年1月26日付款50万元、2月13日付款300万元、6月30日付款150万元、7月8日付款100万元、7月31日付款100万元、9月13日付款500万元、9月28日付款40万元、11月8日付款140万元、11月30日付款110万元、2019年4月28日付款100万元，合计付款1590万元。再查明，原告华石建材公司起诉后，与江苏岸庆律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所左泉律师作为其诉讼代理人，并支付代理费5万元。本院认为，本案的争议焦点在于：一、《商品混凝土供应合同》的效力；二、被告八局三建尚欠货款数额；三、被告八局三建是否应当承担违约责任及原告华石建材公司主张解除合同是否有合法的依据；四、被告八局三建是否应当承担原告的律师代理费；五、原告华石建材公司是否存在延迟交货的情形；六、原告华石建材公司是否应当赔偿泵车事故所造成的损失。一、关于《商品混凝土供应合同》的效力问题。本院认为，双方当事人订立的《商品混凝土供应合同》系双方自愿达成，且不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行相应的权利和义务。原告辩称合同部分条款系格式条款，违背了招标文件的实质性内涵，且大大加重了原告的责任，免除了被告的义务，依法不生效。但原告华石建材公司既未在法定期限内提交招标文件予以证明，亦未能够证明该部分条款明显加重了原告方的责任而免除被告方的义务，并且原告华石建材公司作为公司法人，在签订合同的过程中应负有高度的注意和审查义务，在合同上签字盖章即应视为对合同所有条款内容的认可。因此在该部分条款并不具有认定合同无效的法定情形时，应认定为合法有效。故本院对原告华石建材公司的该辩称不予采纳。二、关于被告八局三建尚欠的货款数额。原告华石建材公司主张按照《执行补充协议》及结算单确定部分商品砼的单价，但双方签订的《商品混凝土供应合同》明确约定杨银桂/张宇仅有对收到货品数量进行确认的权利，而对货物单价、价款以及最终结算单没有确认的权利，因原告提供的补充协议及结算单并未得到被告八局三建盖章确认，故对于商品砼单价作出的新约定对被告八局三建不发生法律效力，双方仍应按照原有合同进行结算。庭审中，双方当事人一致认可若按照月信息指导价下浮15%计算，被告八局三建合计应付货款总额为39634987.31元。因尚有一幢楼未完成主楼封顶，依照合同约定应付至货款总额的60%，即23780992.39元（39634987.31元*60%），扣除被告已付款1590万元，目前尚欠货款7880992.39元。三、关于被告八局三建是否应当承担违约责任及原告华石建材公司主张解除合同是否有合法的依据。原告以被告延迟付款构成违约为由要求解除合同并支付违约金，本院认为，因被告八局三建的工作人员出具的结算单不具有结算的效力，意味着原被告双方一直未经过正式的结算，且双方当事人就商品的单价仍然存在分歧，被告八局三建也就不存在延迟付款的违约情形，故原告主张被告承担延迟付款违约金的诉讼请求本院不予支持。因被告八局三建不同意解除合同，且不存在迟延履行主要债务的情形，亦未明确表示或以自己的行为表明不履行合同的主要债务，也不存在其他符合合同法定解除权的情形，欠付货款亦未达到总价款的五分之一，故原告要求解除合同无事实及法定依据，本院亦不予支持。四、关于被告八局三建是否应当承担原告律师代理费的问题。本院认为，双方签订的《商品混凝土供应合同》中并无相关约定，律师代理费亦不属于法定赔偿的范畴，故原告要求被告承担律师代理费5万元的诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告华石建材公司是否存在延迟交货的情形。庭审中，被告八局三建提交多份供货单及短信截屏以证明原告华石建材并未在4小时之内完成供货。但根据《商品混凝土供应合同》10.1的约定，仅在应急情况下要求供货时间为4小时，但是该条款并未明确约定常规情况下供货的时间。因被告八局三局在庭审中陈述工程并不存在紧急情况，故其要求原告华石建材公司在常规情况下按照4小时的供货时间完成供货无事实及法律依据，对其要求原告承担延迟交货违约责任的诉讼请求，本院不予支持。六、关于原告华石建材公司是否应当赔偿泵车事故所造成的损失。因事故泵车系由原告华石建材公司提供，故因其侵权所造成的相关损失也应由原告予以赔偿。但因被告八局三建庭审中提交的相关证据证明力不足，导致具体损失数额难以确认，因而对于相关的赔偿请求在本案中暂不处理，被告八局三建可在完善证据后另案起诉。综上，本案调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中建八局第三建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮安市华石建材有限公司货款7880992.39元；二、驳回原告淮安市华石建材有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告中建八局第三建设有限公司的反诉请求。如果双方当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费182548元，保全费5000元，合计187548元，由原告负担135040元，由被告负担52508元；反诉案件受理费51902元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；原告淮安市华石建材有限公司缴纳上诉费账号：62×××26；被告中建八局第三建设有限公司缴纳上诉费账号：62×××18）。审 判 长  武建国审 判 员  陈国君人民陪审员  马春泉二〇一九年十月二十八日法官 助理  高 平书 记 员  王 肖