广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1127号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路**，统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：谢玉梅，女，汉族，1965年1月18日出生，住广西柳州市柳**。系该公司员工。 被上诉人（一审原告）：广州市白云区广弘贸易商行，，住所地广州市白云区白云大道****统一社会信用代码：91440111587628680R。 投资人：丁芬。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：晏春佑，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖南省南县。 被上诉人（一审被告）：陈永恒，男，1971年8月8日出生，汉族，居民，住广西藤县。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）因与被上诉人广州市白云区广弘贸易商行、宴春佑、陈永恒买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西三建公司上诉请求为：1.请求依法撤销广西壮族自治区藤县人民法院作出的（2019）桂0422民初750号民事判决书，驳回被上诉人广州市白云区广弘贸易商行对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。在二审诉讼中，上诉人变更诉讼请求为：1.变更广西壮族自治区藤县人民法院（2019）0422民初750号民事判决书第一项为“被告晏春佑、被告陈永恒应当在本判决生效之日起十天内支付货款人民币863635元及违约金690908元（以拖欠货款人民币863635元为基数，按年利率24%计付，自2015年12月18日起暂计至2019年4月17日，以后计至实际还清货款之日止）给原告广州市白云区广弘贸易商行”；2.撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2019）0422民初750号民事判决书第二项；3.驳回被上诉人广州市白云区广弘贸易商行对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人宴春佑存在转承包关系，原审法院根据涉案《项目经营责任承包合同书》且在没有任何证据的前提下，认定上诉人将建筑资质有偿借给没有资质的宴春佑，认定双方在事实上存在挂靠关系，涉案《钢材购销合同》是广州市白云区广弘贸易商行与上诉人签订，进而判决上诉人对宴春佑在外形成的债务承担连带清偿责任，是认定事实不清，适用法律错误。2.《项目经营责任承包合同书》已约定宴春佑在施工中形成的债务及经济纠纷由宴春佑承担，与上诉人无关；上诉人也没有委托任何人向广州市白云区广弘贸易商行采购钢材，事后也没有追认授权，且上诉人不是涉案《钢材购销合同》的相对人；宴春佑、陈永恒等人也不是上诉人公司员工，宴春佑等人签订合同的行为不是职务行为，亦不构成表见代理，故原审法院判决上诉人对本案货款及利息承担连带清偿责任没有事实和法律依据。3.欠款及违约金计算没有事实和法律依据。上诉人对供货数量、单价、货款金额、欠款数额均不认可，且广州市白云区广弘贸易商行亦没有提供证据证明钢材的价格；合同未约定付款时间，仅有宴春佑在2017年11月2日的付款承诺书言明债权到期，在没有催款证据时，欠款计算违约金的起算时间应当从2017年11月2日开始计算；合同约定的滞纳金过高，超过了法律的强制性规定，若有欠款，欠款的利息应当按银行同期贷款率计算。综上所述，上诉人认为原审法院存在认定事实和适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法作出公正裁决。 被上诉人广州市白云区广弘贸易商行辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.上诉人所提出的上诉理由不能成立。首先晏春佑与广西三建公司是非法承包关系，不是内部关系。晏春佑属于没有建筑资质的自然人，广西三建公司将其承建的项目非法承包给晏春佑，晏春佑在本案属于实际施工人，双方为非法转包及挂靠关系。广西三建公司主张晏春佑与其不是挂靠关系，与事实和法律不符。3.广西三建公司为本案承包方，钢材使用于藤县时代华府，而晏春佑为实际施工人，是项目部的负责人。根据本案其他已经生效的法律文书认定事实已经查明晏春佑的身份及签收单均能证明，钢材是晏春佑购买，用于广西三建公司承建的时代华府工地。故上诉人要承担连带责任是符合法律规定。4.广州市白云区广弘贸易商行与广西三建公司约定的违约金是每月千分之三，而原审法院将钱款利息调整为年利率24%，没有超出法律保护范围。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人陈永恒没有进行答辩。 广州市白云区广弘贸易商行向原审法院起诉请求：1.判令被告晏春佑向原告支付货款863635元以及逾期付款违约金690908元（以拖欠货款为基数，按年利率24%计付，自2015年12月18日暂时计算至2019年4月17日，共计40个月，实际计至还清之日止），上述款项共计1554543元；2.被告广西三建公司对被告晏春佑的上述债务承担连带清偿责任；3.判令各被告承担本案所有的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2014年12月20日，被告广西三建公司以广西三建第一分公司的名义将其承建的位于藤县挂榜路的藤县时代华府5#、8#楼建筑工程转包给被告晏春佑，双方签订了《项目经营责任承包合同》，并在合同中约定“第二条第5项：甲方（广西三建第一分公司）协助协助乙方（晏春佑）办理开工、交工等相关手续时，所发生费用由乙方承担。开工前应缴纳的各种保险以及农民工意外伤害险，由乙方自行承担，并将有关票据提供给甲方财务部门；第二条第6项：甲方（广西三建第一分公司）对本工程报建及施工所用的项目经理（建造师）、技术负责人、施工员、安全员、质检员、取样员的资格证书，实行有偿使用，并在开工报建阶段按公司相关文件规定收取资格证书费用，该费用由乙方（晏春佑）承担。分公司到项目检查产生的所有费用由项目承担；第二条第7项：本工程一切收入及根据工程进度和实际发生费用把所有垫资款，必须转入甲方（广西三建第一分公司）指定账户，乙方（晏春佑）不得授意或暗示业主将资金转入其他账户，也不得擅自在甲方（广西三建第一分公司）处领取现金……”等条款。2015年3月9日，原告广州市白云区广弘贸易商行与被告广西三建项目部签订《钢材购销合同》，双方约定钢材质量、价格、交货地点、运输方式、运费负担，并约定了结算方式按交货数量付款，货到工地30日内付清货款，若逾期付款，该逾期部分货款按每日千分之三的标准向原告支付滞纳金等事项。《钢材购销合同》上加盖了广州市白云区广弘贸易商行章及被告晏春佑的签名。签订合同后，2015年3月29日至2015年10月28日期间，原告多次将钢材运到藤县时代华府工地，总货款为2607365元，其中2015年3月29日货款408584元、4月12日货款132531元、5月3日货款212113元、5月8日货款236519元、5月25日货款151405元、6月10日货款154473元、7月6日货款211261元、7月14日货款163322元、8月5日货款286732元、8月17日货款318754元、9月23日货款286216元、10月28日货款45455元。负责藤县时代华府工程采购原料及签收的工作人员晏雨、陈建峰、龙辉在送货单上签名确认。2015年4月30日、6月10日、8月4日、9月21日和12月17日，被告广西三建公司先后支付了货款合计1743000元，尚欠原告货款864365元。2017年11月29日，被告晏春佑向原告出具《付款承诺书》，明确尚欠钢材款及逾期付款违约金，并承诺于2018年1月1日前清偿所有欠款。 一审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、三被告应否承担清偿货款责任；二、如何确定钢材购销合同货款及违约金。关于三被告应否承担清偿责任的问题。被告广西三建公司承建藤县时代华府项目，原告供应的钢材用在藤县时代华府项目5#、8#楼。被告广西三建公司与被告晏春佑签订了《项目经营责任承包合同》，根据该合同第二条第5、6、7项的约定，被告广西三建公司将其建筑资质有偿借给没有建筑资质的自然人晏春佑，可以认定被告晏春佑与广西三建公司存在事实上的挂靠关系。《钢材购销合同》是原告与被告广西三建公司签订的，按照合同相对性原则，应由被告广西三建公司承担给付责任。但《钢材购销合同》是藤县时代华府工程因施工需要而签订，藤县时代华府工程系晏春佑以广西三建公司名义承建，晏春佑是实际施工人，是建设工程施工产生的权利义务的最终承受主体，是钢材的真正买受人，晏春佑应当对尚欠原告货款承担给付义务，被告广西三建公司作为被挂靠单位，向晏春佑出借建筑资质，应对本案货款承担连带责任。被告陈永恒需不需要承担支付货款的民事责任。被告广西三建公司认为被告晏春佑与陈永恒是合伙关系，并追加陈永恒作为本案被告参加诉讼。该院认为，被告广西三建公司是与被告晏春佑签订《项目经营责任承包合同》，其没有充分的证据证实陈永恒与晏春佑是合伙关系，被告陈永恒也不是《钢材购销合同》的当事人，综合全案的证据，也不能证实陈永恒与晏春佑是合伙关系。故被告广西三建公司申请追加陈永恒作为本案被告参加诉讼并要求其与被告晏春佑共同承担支付货款的意见，该院不予支持。被告陈永恒在本案中不应承担支付原告货款的民事责任。关于如何确定购销合同货款及违约金的问题。《钢材购销合同》是双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，合同双方应当依照合同履行各自的义务。原告按合同约定向被告广西三建公司供货，被告广西三建公司应当依照合同约定的期限支付货款给原告。原告提交的商品送货单上有广西三建公司负责采购及签收原料的人员晏雨、陈建峰、龙辉签名确认，足以证实2015年3月29日至2015年10月28日期间，原告向广西三建供应钢材的总货款为2607365元，扣减被告广西三建公司已支付的1743000元，被告尚欠原告货款864365元。现原告请求被告支付货款863635元，是其自愿放弃部分货款，该院予以支持。《钢材购销合同》约定“货到工地30日内付清货款，若逾期付款，该逾期部分货款按每日千分之三的标准向原告支付滞纳金”。被告广西三建公司认为原告诉请的违约金计算的基数、计算标准、起算时间没有任何事实法律依据，且违约金计算标准超出法律规定。该院认为，在买卖合同中约定逾期违约金具有一定的惩罚性质，初衷是希望当事人遵守诚实信用原则、尊重契约精神，如违反契约精神，应当按照约定承担法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，并参照最高人民法院关于民间借贷借款利息不超过年利率24%的规定，原告请求违约金按年利率24%计付，并没超出法律规定。被告最后一笔支付货款的时间为2015年12月17日，原告请求被告从2015年12月18日起支付逾期付款违约金并无不妥。被告尚欠原告货款863635元，其逾期付款违约金应自2015年12月18日起计算，为690908元（自2015年12月18日起至还清货款之日止，按年利率24%计付，暂计至2019年4月17日）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告晏春佑应当在本判决生效之日起十天内支付货款人民币863635元及违约金690908元（以拖欠货款人民币863635元为基数，按年利率24%计付，自2015年12月18日起暂计至2019年4月17日，以后计至实际还清货款之日止）给原告广州市白云区广弘贸易商行；二、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对被告晏春佑的上述给付义务承担连带清偿责任。案件受理费18791元（原告已预交），由被告晏春佑、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人广西三建公司向本院提交了两份生效的民事判决书，分别是广西壮族自治区苍梧县人民法院（2017）桂0421民初335号民事判决书、本院（2018）桂04民终301号民事判决书，本院组织双方当事人对该两份证据进行了质证，对当事人有异议的事实本院认定如下：由于当事人没有相反的证据推翻已生效法律文书确认的事实，本院对（2017）桂0421民初335号和（2018）桂04民终301号民事判决书认定的法律事实予以确认。由于上诉人未能举证否定原审法院认定的事实，故本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，宴春佑和陈永恒合伙建设本案涉案工程，宴春佑和陈永恒是实际施工人。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与宴春佑及宴春佑与陈永恒之间存在什么法律关系？2.上诉人应否对本案货款承担责任？3.本案的违约金应如何计算？关于上诉人与宴春佑、宴春佑与陈永恒之间存在什么法律关系问题，本院认为，上诉人广西三建公司与被上诉人晏春佑签订的《项目经营责任承包合同》第二条第5、6、7项的约定、《钢材购销合同》、工程借款单和银行客户专用回单等材料记载，广西三建公司将其建筑资质有偿借给没有建筑资质的自然人晏春佑，宴春佑以广西三建公司的名义进行承建施工，因此可以认定广西三建公司与晏春佑存在事实上的挂靠关系。至于宴春佑和陈永恒存在何种法律关系，已有生效的法律文书确认，宴春佑和陈永恒是合伙关系，合伙建设本案涉案工程，宴春佑和陈永恒是实际施工人，因此，陈永恒应与宴春佑一起承担本案债务，上诉人提出陈永恒与宴春佑承担责任的请求符合法律规定，本院予以支持。关于上诉人应否对本案货款承担责任问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，涉案《钢材购销合同》的购货方为上诉人广西三建公司，虽然其没有在合同上签字或盖章，但是合同约定的钢材已用于广西三建公司中标承建的涉案工程，且广西三建公司亦已支付了钢材货款1743000元，广西三建公司已履行了《钢材购销合同》的主要义务，其应当承担剩余钢材货款的支付义务。再者，宴春佑和陈永恒是涉案工程的实际施工人，并以广西三建公司的名义承建施工，宴春佑已在《钢材购销合同》上签字，所购的钢材用于涉案工程，宴春佑和陈永恒应对欠付的钢材货款承担给付义务，而广西三建公司作为被挂靠单位向宴春佑出借建筑资质，应对本案剩余钢材货款承担连带责任。至于违约金计算问题，原审法院已有详细的说理，本院予以确认，在此不再赘述。综上所述，上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉部分有理，对合理部分本院予以支持；一审判决认定遗漏了部分事实，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初750号民事判决的第二项； 二、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初750号民事判决第一项“被告晏春佑应当在本判决生效之日起十天内支付货款人民币863635元及违约金690908元（以拖欠货款人民币863635元为基数，按年利率24%计付，自2015年12月18日起暂计至2019年4月17日，以后计至实际还清货款之日止）给原告广州市白云区广弘贸易商行”为被上诉人晏春佑、陈永恒应当在本判决生效之日起十天内支付货款863635元及违约金690908元（以拖欠货款863635元为基数，按年利率24%计付，自2015年12月18日起暂计至2019年4月17日，以后计至实际还清货款之日止）给被上诉人广州市白云区广弘贸易商行。 一审案件受理费18791元，由被上诉人宴春佑、陈永恒、上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。上诉案件受理费18791元（上诉人已预交），由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。（广州市白云区广弘贸易商行预交的一审案件受理费18791元，由宴春佑、陈永恒、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在履行上述义务时一并支付给广州市白云区广弘贸易商行）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇一九年十月二十一日 法官助理  苏 琳 书 记 员  邱霆钰