浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6477号 上诉人（原审原告）：张阿灿，男，1955年9月8日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：王敏志、吴丹，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿永国，男，1971年7月30日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：叶丰铭，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈军尧，男，1974年11月26日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：俞伟斌、郭汶鑫，浙江五联律师事务所律师。 上诉人张阿灿与被上诉人寿永国、陈军尧建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2009年1月5日，新世纪建设集团有限公司杭州项目管理部与张阿灿签订《项目责任承包合同》，约定由张阿灿对头格村商业综合用房工程组织施工管理，承包范围为招标清单范围内工程，工程造价贰亿柒仟玖佰陆拾壹万玖仟叁佰壹拾元。 张阿灿承包后，以下沙镇头格村商业综合用房项目部名义与杭州联宇建筑装饰工程有限公司（以下简称联宇公司）签订《下沙镇头格村商业综合用房铝合金门窗供应及安装分包合同》（以下简称《门窗分包合同》），将头格工程1、2、6、7楼的铝合金门窗供应及安装（包括变更）工程（以下简称门窗工程）分包给张阿灿。《门窗分包合同》约定合同暂定总价为400万元，包括铝合金门窗的人工费、材料费、机械费、运输费、包装费、管理费及各类规费等，除非涉及铝锭材料价格的变动或发包方的设计变更，上述合同单价均不作任何调整。2014年12月26日，联宇公司法定代表人陈军尧与张阿灿聘请的头格工程管理人员汪佰银，对联宇公司施工的门窗工程进行结算：1.门窗工程总额3508368元；2.玻璃雨棚总额53900元；3.消防新增门窗总额7916元；4.损坏石材修复费用额13152.40元；5.2012年修复幕墙等总额57000元；以上五项总金额为3640336.40元。 此外，张阿灿还将头格工程中的外立面幕墙工程分包给了寿永国和联宇公司的法定代表人陈军尧。2015年12月8日，汪佰银与寿永国及陈军尧对外立面幕墙工程予以对账，确认关于下沙镇头格村商业综合用房外立面幕墙工程，由寿永国、陈军尧供应及安装施工，该工程支付款项具体清单如下……以上支付的24次总金额为1835万元。案涉头格工程已于2012年6月8日竣工，2013年6月4日验收合格。 2016年，联宇公司为催讨前述门窗工程款，对新世纪建设集团有限公司、张阿灿提起诉讼，请求法院判令新世纪建设集团有限公司、张阿灿向其支付工程款3640336.40元及相应利息。法院认为，新世纪建设集团有限公司将头格工程发包给没有建筑施工企业资质的张阿灿，张阿灿又将其中的门窗工程发包给联宇公司，各方当事人所建立的建设工程施工合同关系均为无效。但案涉门窗工程已由联宇公司实际完成施工，且经竣工验收合格，联宇公司请求支付工程价款，应予支持。关于联宇公司完成的门窗工程的工程价款，张阿灿虽然对汪佰银的对账权限不予认可，但其在提交的证据及庭审中已确认头格工程1、2、6、7号楼门窗及修复幕墙总费用为3640336元，与汪佰银确认的主要细目及金额一致，故对门窗工程的价款3640336元予以认定。张阿灿又称根据头格工程的审计结果，幕墙工程价款为1800多万元，但其为幕墙工程还支付了管理费、税金等费用3640336元，故幕墙工程价款实际只有1500多万元，故其支付给寿永国及陈军尧的1835万元工程款中已包含了案涉门窗工程款。法院认为，首先，根据《浙江耀信工程咨询有限公司基建工程结算审核汇总表》第一页中所载，幕墙工程的审核造价为23005756元，与张阿灿辩称的1800多万元不相符；其次，门窗工程的实际施工人为联宇公司，幕墙工程的实际施工人为寿永国和陈军尧，而张阿灿在答辩中称两个工程均由联宇公司承包施工，质证等过程中又称两个工程均由寿永国和陈军尧承包施工，自相矛盾，存在虚假陈述，且其提供的证据不足以证明其支付给寿永国和陈军尧的工程款中包含门窗工程款，故对张阿灿的该项抗辩意见，不予采信。关于联宇公司要求新世纪建设集团有限公司承担付款责任的诉请，法院认为联宇公司与张阿灿直接建立合同关系，其要求新世纪建设集团有限公司支付工程款缺乏法律依据，不予支持。关于工程款利息的诉请，法院认为因双方的合同无效，工程款的利息应自联宇公司起诉之日起开始计算。该案判决如下：一、张阿灿于本判决生效之日起十日内支付杭州联宇建筑装饰工程有限公司工程款3640336元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月17日开始起算）；二、驳回杭州联宇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。该案上诉后，二审维持原判。 张阿灿的诉讼请求为：1、判令寿永国、陈军尧退还多收的工程款3877769.6元；2、判令寿永国、陈军尧承担本案的全部诉讼费。 原审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷，张阿灿还将头格工程中的外立面幕墙工程分包给了寿永国和陈军尧，张阿灿认为其支付给寿永国、陈军尧工程款1835万元，已超额支付3877769.6元，故请求在本案中予以返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院认为，张阿灿的主张缺乏合同依据，张阿灿未举证证明双方约定以何种方式结算案涉工程款，此后双方亦未对工程作过结算，故张阿灿认为其多支付工程款，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张阿灿的诉讼请求。案件受理费37822元，由张阿灿承担。 宣判后，张阿灿不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定基本事实不清。张阿灿系下沙镇头格村商业综合用房工程的承包人，施工期间将外立面幕墙等工程分包给寿永国，并已向其支付工程款合计1835万元。头格工程竣工验收合格后，浙江耀信工程咨询有限公司就该工程的结算审核于2015年3月26日出具《工程造价咨询报告书》。2016年6月至2017年2月期间，联宇公司与张阿灿、新世纪建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷成讼，案号为（2016）浙0191民初1709号、（2016）浙01民终6707号。两级人民法院均以上述报告书的附件《基建工程结算审核汇总表》第一页第4项所载，认定了幕墙工程的审核造价为23005756元。同时在（2016）浙0191民初1709号案件中，寿永国作为证人出庭，声称涉案项目系其与陈军尧合伙施工，陈军尧系联宇公司的法定代表人。尽管《报告书》该页如是载明，但在《报告书》主文《关于下沙镇头格村商业综合用房工程结算的评审报告》中表述了工程设计、施工的主要变更情况及工程造价核减的主要内容和原因，其中涉及幕墙部分。同时，该报告书的附件《基建工程结算审核表》中也有多处内容的表述明显可知，幕墙的实际工程量远远少于23005756元（包括但不限于幕墙花岗岩因暂定价调整导致的核减价1293300元、幕墙合同内未实施项目导致的核减价1366031元、裙房北立面装饰钢构架取消导致的核减价1240308元等）。结合案涉幕墙工程的送审造价以及审核造价完全一致不符合常理，张阿灿曾联系耀信公司进行确认，耀信公司明确《基建工程结算审核汇总表》第一页第4项所载的审核造价23005756元系由于本次工程结算审核针对头格工程整体进行，其中涉及土建中的幕墙部分之造价调整被编写入了土建其他部分当中，单从《基建工程结算审核汇总表》第一页无法真实反映幕墙工程的造价。在张阿灿的要求下，直至本案一审起诉前，耀信公司才协助从《报告书》中将关于幕墙工程结算审核的内容全部单独摘录出，并在相应材料上盖章予以确认。经耀信公司复核，案涉幕墙工程的审核造价应为18042610元，其中规费（4.39%）792070元、农民工工伤保险（0.114%）21471元、税金（3.513%）662416元，再扣除相应比例的措施费和管理费之剩余部分才应为寿永国、陈军尧应得的直接工程费。为证明张阿灿向寿永国、陈军尧多支付了幕墙工程款应由寿永国、陈军尧返还，张阿灿于原审期间提交了上文以及由耀信公司加盖公章的一份6页显示幕墙审核造价为18042610元的新《基建工程结算审核汇总表》，但是原审法院并未对该关键性证据予以认证，仅以（2016）浙0191民初1709号判决书及庭审笔录、（2016）浙01民终6707号判决书及双方当庭陈述作为认定本案事实的依据。对张阿灿提交的上述证据，在原审判决书中简单表述为“张阿灿、寿永国、陈军尧提交的其他证据，原审法院不予确认”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。张阿灿认为，一方面，（2016）浙0191民初1709号以及（2016）浙01民终6707号案件系关于头格工程铝合金门窗项目的纠纷，与幕墙项目无关，上述案件的审理法官简单摘录报告书的附件《基建工程结算审核汇总表》第一页第4项的内容作为已查明的事实，本案原审法官直接援引其作为定案依据，完全无视了该报告书正文及其余附件对该金额对应幕墙工程实际核减的明文表述。另一方面，新《基建工程结算审核汇总表》系能够直接反映寿永国、陈军尧分包的幕墙工程真实审核造价的证据，与报告书也能够相互印证，足以推翻（2016）浙0191民初1709号以及（2016）浙01民终6707号案件对于案涉幕墙工程审核造价的认定。鉴于确认案涉幕墙工程的审核造价以及实际工程量对本案的裁判结果具有重大影响，因此原审法院在未查明这一关键事实的情况下，草率对本案作出裁判属于认定基本事实不清，应予以纠正。二、原审法院认定事实错误。寿永国长期分包张阿灿承包的各整体工程项目的幕墙和门窗工程，双方已有十余年的合作关系。本案以及前文所及的（2016）浙0191民初1709号、（2016）浙01民终6707号案件，均系张阿灿将头格工程的幕墙和门窗工程分包给寿永国之后产生的纠纷。双方当时仅就分包事宜达成过十分简单的口头协议，约定以审计单位出具的报告作为结算相关工程款的依据，在审核金额的基础上扣除相关费用。因此，原审法院认为张阿灿的主张缺乏合同依据，属于原审法院认定事实错误。此外，张阿灿确实从未与联宇公司达成过分包头格工程铝合金门窗项目的合意，也从未直接将案涉幕墙工程分包给陈军尧。原审判决书第5页至第6页，直接引用（2016）浙0191民初1709号以及（2016）浙01民终6707号案件中认定的张阿灿从未认可的“事实”作为法院查明的事实。因此，原审法院认为张阿灿与联宇公司、陈军尧存在分包合同关系有误，同样属于原审法院认定事实错误。综上所述，因原审法院认定基本事实不清，认定事实错误，从而损害了张阿灿的合法权益。为保护张阿灿的合法权益，综上，请求1、撤销原审判决，依法改判支持张阿灿的原审诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费由寿永国、陈军尧承担。 针对张阿灿的上诉，寿永国发表答辩意见称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张阿灿的上诉理由完全缺乏事实及法律依据，应当对其上诉予以驳回。二、对于上诉状所称事实与理由，具体答辩如下：1、关于上诉状中所提到的浙江耀信工程咨询有限公司就案涉工程整体结算审核于2015年3月26日出具的《工程造价咨询报告书》，该《报告书》系工程发包方头格村与总承包人新世纪建设公司的结算依据。与本案建设工程分包协议双方并没有直接合同关系，依据合同相对性原则，不能直接适用于本案分包合同双方当事人的结算依据。双方也从未口头约定过，可以依此作为双方结算的依据，张阿灿在上诉状中第3页最后一段中的所谓陈述都是虚假的。同时，依据（2016）浙0191民初01709号民事判决和（2016）浙01民终6707号民事判决，均认定本案案涉幕墙最终实际工程量为23005756元，且已经发生法律效力。该2300万元的认定也符合本案分包合同双方之间最初口头约定的对于幕墙工程的工程量。但其中仍有部分工程范围内容存在一定分歧，需要双方当面确认。2、关于本案所涉幕墙实际工程量，依据原审所查明的事实，张阿灿均未能出具有利证据证明，而寿永国一直认为双方并未就实际工程量双方进行过结算。在原审庭审时，法庭也要求庭后给予一定期限，双方进行结算。寿永国多次主动找张阿灿进行工程量结算，但都被张阿灿电话、微信拉黑，张阿灿明确拒绝与寿永国结算这是事实。对于张阿灿关于实际工程量的辩解，并没有提供有力的直接证据予以佐证。而且张阿灿在原审中所提交的证据二：6页《基建工程结算审核汇总表》，张阿灿在上诉状中自认系在张阿灿的要求下，直至本案一审起诉前，耀信公司才协助从报告书中将关于幕墙工程结算审核的内容全部单独摘录出，并在相应材料上盖章予以确认。耀信公司所提供的6页《汇总表》，寿永国在原审质证中，已经明确该份证据三性均有异议：首先，从书面形式上看，并不是审计单位出具的正规、合法地审计报告所应具备的完整内容；其次，《汇总表》中的数据和内容并未真实反映事实，而是张阿灿单方示意下，协助制作的文件，无法判断该审计单位出具所谓的汇总数据的来源、真实性、合法性和关联性。同时，该《汇总表》还有部分数据和内容存在明显的伪造情况，无法作为本案审理的依据。需要强调的是，预埋铁件在耀信公司整体审核时，并没有出现扣减或取消的证据，但在汇总表中却要扣减，依据何在？预埋铁件作为幕墙工程施工中一项重要的幕墙挂件，没有预埋铁件，何以将幕墙材料挂上墙面，这是明显违反正常的施工流程和常理。其次，在主要材料调差中角钢和槽钢工程量数据与事实严重不符，明显存在数据伪造的情况。审计单位却如此草率的随意在张阿灿的单方指示下，出具虚假的《汇总表》，毫无任何事实和法律依据。原审法院在此前提下，对该份《汇总表》未予以采信是完全正确的。3、关于原审中双方一直争议的6%的管理费还是6%的综合包干费率，张阿灿并未在上诉状中所涉及，说明张阿灿对此已认可了寿永国6%的综合包干费率（具体为包括全部税费等）的事实。因此，该争议并不是二审法院审理的范围。4、关于裙房北立面装饰钢构架取消导致的核减项，关于此项内容，原本就不在双方幕墙工程合同范围内。上诉状将该部分核减在幕墙工程中是毫无事实和法律依据的。5、关于上诉状中所称张阿灿长期分包各整体工程项目的幕墙和门窗工程给寿永国，与事实不符。6、张阿灿所主张的幕墙工程口头协议约定的内容与寿永国的陈述存在分歧。依据民法“谁主张谁举证”的原则，张阿灿并未就其主张的相关事实举证，原审法院因此认为张阿灿的主张缺乏合同依据，是完全符合法律规定的。张阿灿的上诉理由毫无根据。7、上诉状最后一段，张阿灿在已有生效判决所认定的事实面前，还狡辩判决所认定的分包合同关系有误，完全是张阿灿的胡搅蛮缠。在原门窗工程案件判决认定中，张阿灿就已经存在自相矛盾的虚假陈述。到了本案中，张阿灿又出现否认张阿灿与联宇公司达成门窗项目的合意。其次，在门窗案件中，张阿灿在质证时，对门窗合同中签字的陈国华回复是不认识的，但在本案原审起诉状中又陈述承认陈国华系项目工地管理人。可以进一步证实，张阿灿在诉讼过程中，为了达到其目的，经常进行不实陈述，依据“禁止反言”原则，张阿灿的诸多陈述是不可信的。综上所述，请求驳回张阿灿的无理诉请。 陈军尧发表答辩意见称：1、陈军尧同意寿永国的答辩意见。2、张阿灿原审诉请缺乏双方已经结算的结算依据，故请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，各方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：当事人对其主张，应承担举证责任，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，张阿灿要求寿永国、陈军尧退还多付的工程款，其依据的事实是，双方之间曾达成口头约定，以浙江耀信工程咨询有限公司出具的审核汇总表作为结算的依据，但其并未提交有效的证据证实双方之间曾存在上述口头约定，而寿永国、陈军尧否认双方之间存在上述口头约定。据此，张阿灿要求寿永国、陈军尧退还多付的工程款缺乏事实依据，原审法院予以驳回并无不当。 综上，张阿灿的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37822元，由上诉人张阿灿负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年十月二十二日 书记员  陆奕洲