安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖03刑终545号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某，男，1960年8月5日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，原安徽茂森食品科技有限公司实际控制人，户籍地安徽省淮北市相山区，住安徽省固镇县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2017年1月10日被固镇县公安局刑事拘留，同年1月24日经固镇县人民检察院不批准逮捕，同日由固镇县公安局决定被取保候审。2017年12月14日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。2018年2月7日由固镇县公安局决定监视居住，同年8月8日由固镇县人民检察院决定监视居住。2019年6月24日经固镇县人民法院决定逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人梁猛、张如谦，安徽协利律师事务所律师。固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人犯卢某合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年9月30日作出（2019）皖0323刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、合同诈骗事实（一）2007年至2014年12月份，被告人卢某在安徽省淮北市经营杭淮钢构公司，因企业拖欠货款及个人借款被多人诉讼至淮北市相山区、濉溪县法院，法院依法作出民事判决后均无力偿还债务。2014年7月份，卢某以淮北市正和浙商投资有限公司法定代表人名义与固镇县人民政府投资签订投资合同书，约定淮北市正和浙商投资有限公司投资年产8万吨卤制品生产线60条，年产2万吨休闲食品生产线30条，年产2万吨糕点、月饼生产线20条，项目投资总额6亿元，固定资产投资4.6亿元。并约定卢某方缴纳全部土地出让金后一个月内，固镇县人民政府给予1000万元扶持企业发展专项资金。后被告人卢某以马某2、张某4为股东，张某4为法定代表人，成立安徽茂森食品科技有限公司，卢某为该公司实际控制人。在安徽茂森食品科技有限公司无注册资金注入的情况下，将基础建设工程以施工方全垫资方式大肆对外发包，并收取履约保证金，工程建设中卢某无实际资金投入致2016年春节前多家承建单位停工。2015年至2017年期间，造成施工方因讨要工程款多次到县委政府上访或向法院诉讼索要工程款和工人工资。2015年9月至2017年3月期间，被告人卢某在未履行投资协议，未实际注入资金的情况下，分多次从固镇县经济开发区管委会领取产业扶持资金及借款共计781.9997万元。2017年11月8日卢某在合肥市被固镇县公安局民警抓获。另查明，2018年6月28日，固镇县人民法院作出（2018）皖0323民初1474号民事判决，判决被告安徽茂森食品科技有限公司于判决生效后十日内偿还安徽固镇县经济开发区管理委员会借款本金4060000元及利息。上述事实，有下列证据予以证实：1.书证及其他证据材料（1）固镇县人民政府与淮北市正和浙商投资有限公司投资合同书、补充协议。证实：卢某以淮北市正和浙商投资有限公司与固镇县人民政府签订年产8万吨卤制品生产线60条，年产2万吨休闲食品生产线30条，年产2万吨糕点、月饼生产线20条，项目投资总额6亿元，固定资产投资4.6亿元。（2）濉溪县现代产业园区管委会出具的情况说明。证实：安徽杭淮钢构有限公司原所属百善镇，后划归为濉溪开发区，2012年濉芜产业园成立后，划归园区。该厂已空，园区一直未联系到卢某此人。（3）濉溪县人民法院、淮北市相山区人民法院、淮北市中级人民法院民事判决书、裁定书等法律文书。证实：被告人卢某及其公司杭淮钢构有限公司因欠债于2013年至2015年被濉溪县人民法院、淮北市相山区人民法院判决归还他人债款的情况。（4）2014年4月24日安徽杭淮钢构有限公司欠淮北嘉诚投资理财咨询服务有限公司627万元达成的协议书；2014年12月13日淮北嘉诚投资理财咨询服务有限公司与陈光明、李雪达成的债权转让协议，将该公司对安徽杭淮钢构有限公司享有的853万元债权转让给陈、李二人；2014年12月3日卢某、张某4将股权转让给陈光明、李雪的股权转让协议；2013年10月29日安徽杭淮钢构有限公司向李雪借款627万元的抵押借款合同；2013年8月28日安徽杭淮钢构有限公司对淮北嘉诚投资理财咨询服务有限公司出具的借据。证实安徽杭淮钢构有限公司、卢某借款及将公司转让情况。（5）安徽省茂森食品科技有限公司的公司登记申请书，股东马某2、张某4，指定代表或者委托代理人张小燕；2016年5月30日茂森食品公司马某2、张某4的股权转让协议，股东会决议、章程修正案。证实马某2将其持有的3920万元中2328万元的股权转让给张某4，将其中的1200万元股权转让给祝某，392万元的股权转让给马跃。（6）茂森食品公司的法人账户明细。证实：账号为29×××97的账户信息及明细：开户金额为0元，2016年1月19日账户余额为1228元，2016年2月2日深圳市建筑装饰公司向其转入100万元履约保证金，随后该笔款项中的94万元用于土地挂牌款，自2017年8月23日案发前账户余额为0元；账号为12×××26的账户信息及明细：该账户设立于2015年9月26日，该账户于2015年9月24日由安徽省茂森食品科技有限公司转入1700万元，随后该笔款于次日分多次转入固镇县海鹏食品商贸有限公司、固镇县德林食品商贸有限公司账户中，该账户在2016年1月21日余额为7588.03元，在2016年9月21日余额为0元；账户为13×××78的账户信息及明细：该账户2015年1月7日余额为3万元，在2015年9月份自山东小康机械有限公司、诸城市昊东食品机械有限公司、诸城市金鼎食品机械有限公司等多次退回货款，该账户在2016年1月7日余额为720元，超过100万元以上大多来源于他人支付的保证金及银行贷款流水。（7）张某4的6228483171349045217账户明细：该账户在2014年12月19日余额为10015.79元，2015年11月18日账户余额为10297.7元；张某4的6228450678013991178账户明细：该账户在2014年10月31日余额为17537.02元，2015年2月14日甄朝谊向该账户转进47万元，汪平在2015年6月15日向该账户转入32万元，另多次向该账户转账，张某3在2015年4月12日向该账户转入10万元，2016年1月25日账户余额为2835.33元，2017年9月22日该账户余额为40.34元。（8）茂森食品有限公司的设立登记材料。证实：该公司2014年10月20日设立，股东为祝某、张某4、马跃，注册资本8000万元，实收资本0元；该公司的营业执照复印件、公司章程，法定代表人为张某4。（9）被告人的户籍证明、证明。证实被告人案发时具有完全刑事责任年龄，案发前没有违法犯罪记录。（10）案发及抓获经过。证实2017年11月8日卢某在合肥市被固镇县公安局民警抓获。（11）徽商银行固镇县支行出具的情况说明。证实安徽省茂森食品有限公司贷款1700万元到期未归还，该行已通过蚌埠市蚌山区人民法院起诉，案件正在审理过程中。（12）茂森食品公司向徽商银行贷款的相关材料，包括徽商银行的调查评价报告、信用等级评定、股东会决议、茂森食品公司资产负债表、利润表、购销合同、茂森食品公司的土地产权证明、担保文书、借款合同、抵押合同、保证合同等有张某4签名。茂森食品公司向固镇县新淮河村镇银行贷款的相关材料，包括借款合同、保证金质押合同、海鹏食品有限公司、德林食品有限公司的设立登记材料等。证实茂森食品公司向银行借款情况。（13）固镇县中小企业融资担保有限公司提供的担保贷款说明。证实：徽商银行贷款1700万元现已逾期，新淮河村镇银行贷款400代偿。（14）茂森食品公司的两笔贷款使用情况表格、附相关支付凭证。证实：从徽商银行贷款大部分用于茂森食品公司购买机械使用，从新淮河银行贷款流转至茂森食品公司。（15）固镇县经济开发区管委会提供的相关资料：包括向茂森食品公司转账支付产业扶持基金的相关材料（2016年3月30日支付53.3335万元扶持资金，2016年9月6日支付26.666万元的扶持资金，2015年9月14日支付136万元的扶持基金，2017年3月20日支付53.335万元扶持基金2016年5月30日支付26.666万元扶持资金，2015年9月15日支付80万元的扶持资金，实际抵扣掉茂森食品公司支付的土地使用税）；茂森食品公司于2016年2月5日从固镇县经济开发区财政分局借款406万元的借据，借款用于支付农民工工资，附转账凭条。证实：茂森食品公司获得该土地使用权的实际成本为0，并从开发区管委会中大额借款用于支付本应由其承担的债务。（16）借车协议。证实：王某7与卢某签订的借车协议，时间是2015年3月25日，车子是丰田牌普拉多越野车，借用时间两年。（17）卢某、张某4出具给张某5的四张借条、两张欠条、承诺书。证实向张某5借款金额共计343万元，欠工程款280万余元。（18）转账凭条、张某5出具的借条。证实通过张某5转账借款给卢某100万元，借款时间是在2016年5月25日。（19）诸城市安泰机械有限公司提供的现金账目两张、增值税专用发票三张。证实情况与证人李某3证实内容一致，证实海鹏公司转账支付的购买机械设备的款项有回款情况。（20）诸城市金鼎食品机械有限公司提供的客户收付款入账通知单、电子银行交易回单、收款收据：所证实的内容与证人李某4证实内容一致。（21）殷某2提供的欠条、收据、工程结算书、工程结算表。证实：张某4于2016年7月21日因资金周转困难，向殷某2借款16万元；殷某2向茂森食品公司缴纳的30万元工程保证金收据、茂森食品公司出具的工程结算书（欠殷某2工程款、材料款共计1394360.44元）。（22）山东小康机械现公司收款120万回单、13张增值税专用发票。证实内容与孙某的证言一致。（23）窦某与包工组签订的施工专业分包合同、窦某与卢某签订的施工合同补充协议。证实：协议约定为发包方办理施工相关一切事宜，承建方承建，发包方付款方式进行施工，工程内容为二栋13#、14#成品仓库、二栋公租房（宿舍楼）、一栋办公楼，其中二栋13#、14#成品仓库、二栋公租房工程保证金为50万元，结构封顶退回保证金50%,工程竣工退回剩余保证金；二栋成品仓库主体结构封顶完成实际工程量的50%，宿舍楼主体结构四层顶完成支付工程量金额的50%，办公楼矿机结构三层顶完成支付完成工程量金额的50%，承建方应当在一个月内完成验收。茂森食品公司与祥瑞公司（窦某）于2016年1月29日签订的协议书：协议原因是茂森食品公司资金未到位，协议内容为茂森食品公司应支付工程进度款650万元，2016年2月2日前将250万元交给祥瑞公司与解决农民工资问题，其余工程款在2016年5月30日前完成支付。（24）计某与包工组组长签订的分包合同、祥瑞公司于2015年12月28日向茂森食品公司函告应当及时支付已完成工程量的工程款。茂森食品公司与祥瑞公司（计某）的施工合同于2015年3月28日签订的补充协议。证实：工程内容为二期厂房、二栋住宿楼、办公楼及后勤设施；一个节点为五栋厂房，封顶付工程量的50%，一个节点为两栋公寓楼及后勤设施按实际工程量结算，每个节点工程保证金为100万元，结构封顶退保证金50%。茂森食品公司负责竣工验收。计某于2015年12月15日出具的竣工报告：证实二期四栋厂房已完成。保证金相关书证，其中一张为2015年3月28日张某4出具的收条，证实收到共80万元保证金，一张为2015年9月6日出具的10万元保证金（祥瑞公司二期3#、4#公租房、食堂）。茂森食品公司与祥瑞公司（计某）于2016年1月29日达成的协议书。协议内容为茂森食品公司于2016年2月3日支付20万元用于支付工人工资等。（25）固镇县人民法院作出（2018）皖0323民初1474号民事判决。证实：判决被告安徽茂森食品科技有限公司于判决生效后十日内偿还安徽固镇县经济开发区管理委员会借款本金4060000元及利息。2.证人证言（1）证人刘某（徽商银行工作人员）的证言。证实：茂森食品公司于2015年9月份以从固镇县海鹏食品商贸有限公司、德林食品商贸有限公司购买原材料为由从徽商银行担保贷款1700万元。贷款支付到第三方供货方的账户上。（2）证人周某2的证言。证实：自己根据时任开发区管委会领导安排于2015年9月16日注册成立了固镇县海鹏食品商贸有限公司，后在徽商银行办理银行账户，并按照他人要求在一些资料上签字。对于贷款资料中的合同、贷款资金自己都不知道，没有参与。（3）证人徐某8的证言。证实：自己在2015年9月16日根据经济开发区管委会领导安排注册了固镇海鹏食品商贸有限公司。之后的事情自己都没有参与，注销也不是自己去注销的。（4）证人孟某2的证言。证实：2015年9月份，茂森食品科技有限公司主体厂房基本竣工的情况下，需要购买生产设备，准备向银行贷款，因需要打款到第三方账户上。固镇县经济开发区用本单位临时工徐某8和周某2的身份证分别注册了海鹏食品公司和德林食品公司，后茂森食品公司贷款1700万元和400万元，贷款打入了开发区创立的这两个公司账户上。账目显示该笔贷款用于支付茂森食品公司的机械设备，并存在资金回流的情况。（5）证人任某（一标段承包人）的证言。证实：开始听说茂森食品公司卢某准备挂香港的牌子干“乡巴佬”，卢某也说就是“乡巴佬”公司来投资建设，自己以祥瑞公司的资质承包了卢某的茂森食品公司的一部分工程，按照对方要求交纳了30万元的保证金，按照工程进度应当退还保证金，但是卢某以各种理由推脱，工程与“乡巴佬”也没有任何关系。开始认识卢某时他只有一辆破的商务车，工地上的客户或来访人员接送都是班组的小车。（6）证人张某3的证言。证实：2015年4月到卢某的厂看过并签订一个机电安装框架协议，签协议时卢某让缴纳300万元的工程履约保证金，在2015年4月25日、5月21日公司打给茂森食品公司300万元。自己去找进场施工许可证和施工图纸，卢某说正在办。监理公司拒绝发进场开工令被卢某开掉了。后来卢某给公司开立一个进场施工令，要求8月必须进场施工，公司已经不相信他了，不愿意进场，要求退保证金。2017年2月16日蚌埠市中院维持原判，要求卢某退还保证金，但他已经没有钱履行了。（7）证人计某（二标段承包人）的证言。证实：承包茂森食品公司对外发包的二标段工程后，缴纳了100万元的工程履约保证金。按照约定封顶后退还保证金，但封顶后找茂森食品公司要钱，卢某说没有钱。卢某是没有经济实力的，合同一直无法履行，工程款有1300-1400万元没有支付，给的700万元中500万元是银行贷款。（8）证人窦某（三标段承包人）的证言。证实：2015年年底和2016年年初要求卢某给600多万的工程款和工人工资，但卢某只给了225万。一直说没有钱支付。承包工程时总共交给卢某130万元。（9）证人陈某2的证言。证实：卢某以前是淮北市温州商会会长，在五六年前向自己借过四十多万元，一直到现在都没有还。叶某在淮北开超市，他几年前也借过钱给卢某，因为借钱的事情在淮北市相山区法院起诉卢某，去年执行这笔钱的时候自己在中间调解的。法院判过后卢某也一直没有给，法院也执行不下来，卢某的银行账户被查封了。2016年夏天卢某找到自己说他账户一直被法院查封做生意不方便，让找叶某商量一下能不能把账户给他解冻，后来谈好卢某先给叶某10万元，叶某先把卢某的账户给解冻。卢某离开淮北的时候欠了不少人的钱，以前他开一家设计院还欠了十几万的工人工资没有发，他很少接电话，即使接电话也是一会说在北京拉投资，一会说在广州拉投资，一直到现在也没见到他拉到投资。（10）证人叶某的证言。证实：卢某向自己借过钱，2014年到淮北市相山区法院起诉卢某，法院判决卢某归还33万元本金和利息，法院判过之后卢某也没有还，他也没有什么可执行的财产，后来法院执行局查出来卢某的老婆张某4在固镇县有一个账户，还有一个企业，然后就把他老婆的银行账户给查封了。2016年夏天卢某通过陈某2找到自己让到法院去申请解除冻结被查封的账户，后来经过陈某2在中间调解卢某先给自己10万元。（11）证人马某2的证言。证实：自己和马跃没有投资卢某在固镇县的公司，也没有跟他约定要投资多少钱到他的公司，公司注册、贷款等的事情自己不知情，也没有参与。卢某告诉自己其投资款是张某4从她亲戚家借来的，自己认为卢某没有能力投资六个亿，因为他连车都是王某7看在自己面子上借给他的，车子都被扣走了。自己认为卢某给自己股份是想利用“老李”这个品牌和自己的影响。（12）证人卢某（卢某儿子）的证言。证实：自己父亲卢某之前在乐清的时候开过五金店，后来父母离婚的时候欠了很多外债，贷款建的五层楼都被中国银行收回抵债了。自己去淮北自己父亲经营的设计院工作过一段时间，后来感觉情况不对就回来了。在淮北的时候，没有见过父亲经营过食品行业。（13）证人王某7的证言。证实：自己在2015年3月份将自己新买的车借给卢某，本来约定是借用两年，但是现在车子被卢某拿去抵债了。车子的贷款都是自己供应的。（14）证人张某5的证言。证实：卢某在2016年1月份起先后三次向自己借款共计300万元，卢某和张某4给自己打了借条，卢某还向其他人借款。自己承建了卢某公司建设工地的修路的工程，还少自己283万的工程款等没有支付。（15）证人祝某的证言。证实：自己在2008年到2012年在九江市政规划设计院淮北分院工作期间，设计院是盈利的，离开之后的情况不清楚。2014年卢某让自己帮助设计茂森食品公司的所有土建、厂房、道路等的设施图纸，卢某还差218万元的设计费没有给。2016年4月、5月份卢某从自己手上借了26万，自己还帮他垫资了很多钱。自己持有茂森食品公司的股份是马某2转的，但是自己一分钱都没有投资，其他人也没有投资。（16）证人张某6的证言。证实：2016年5月份卢某通过自己侄子张某5借款200万，后来自己没有钱，就介绍秦凤雨借款100万给卢某，约定月利率8分钱，到现在本息都没有归还。（17）证人李某3的证言。证实：诸城安泰机械公司与固镇县茂森食品公司有贸易往来。2015年11月姓卢的老板来购买机械设备（杀菌锅）打款96.5万元，后来他只要一台杀菌锅33万元，剩下的钱又两次打回固镇县海鹏食品商贸有限公司。开发票的时候，姓卢的让自己把发票开成“安徽茂森食品科技有限公司”。（18）证人李某4的证言。证实：茂森食品公司跟自己所在的山东潍坊诸城市金鼎食品机械有限公司有贸易往来，茂森食品公司订购自己公司的杀菌锅。本来打款272万元，后来姓卢的老板说货款发错了，又分两笔将242.6万元款项打还给茂森食品公司。（19）证人孙某的证言。证实：固镇县茂森食品公司跟自己所在的山东小康公司有业务往来，本来是订二三十台加工设备的，后来卢某那边找过来说只要两台，后来自己公司就又退还了600万元给茂森食品公司。（20）证人张某4（茂森食品公司法人）的证言。证实：卢某用自己的身份证注册了安徽茂森食品科技有限公司、安徽茂森农业科技有限公司、安徽茂森粮油贸易有限公司，因为卢某之前在杭淮钢构公司有贷款还款逾期，以他名义注册公司以后不好办理贷款。茂森食品公司在2016年春节的时候基础建设就停工了，因为缺少资金，自己家的生活开支来源依赖于卢某。认为茂森食品公司与深圳装饰公司的合同如果马某2没有撤股的话是可以履行的。茂森食品公司自己没有资金退还这100万元保证金，要靠外出融资。（21）证人王某1（茂森食品公司代账会计）的证言。证实：这家公司表面上所有资产大概有四五千万，投资款全靠银行贷款和收取保证金，其余的资金从张某4账户转过来，不知道来源。该公司在2016年7、8月份停产。公司的土地出让金和土地税费交过以后全部返还给企业了。公司只投产不到一个月，就是购买生鸡蛋，加工成卤鸡蛋后包装销售，共计十几万元的货物。公司停产是因为老板没有带钱来投资，全靠银行贷款和收取工程保证金来运作。（22）证人殷某2的证言。证实：2015年自己承建了茂森食品公司的门卫和锅炉房工程，工程结束后自己找卢某结算工程款和保证金，但他始终以手上没钱为由推脱。卢某还在2016年6月份开始跟自己借款16万元，借款和利息都没有归还。3.被告人卢某的供述和辩解。证实：大约2007年从朋友手中接下安徽杭淮钢构有限公司，成为公司的法人代表、老总。2013年，因欠李雪钱就把这个公司全部交给李雪了。在2013年知道固镇在招商引资，就跟“老李食品公司”的马某2讲了要到固镇投资休闲食品生产基地的事情，后到温州马某2的“老李食品公司”考察，自己当时说：“我要在固镇总投资3个多亿，要把这个企业做大做强，要奔着上市去做。”自己记不清要投入多少生产线。后来就以淮北市正和浙商投资有限公司的名义跟固镇县政府签订投资合同了。自己和马某2商量重新注册一个公司，我们口头约定：公司的建设阶段所有投入由自己来承担，后期生产线、流动资金由马某2承担，另外约定自己占51%股份，马某2占49%股份。在2014年10月份和马某2在固镇县注册成立了安徽省茂森食品科技有限公司，以妻子张某4的名义占股51%，马某2占股49%，张某4担任法人代表，实际上张某4就是挂个名字，并不参与公司的经营管理，公司的实际负责人是自己，马某2是董事长。自己总共投入了8000多万元，不包括银行贷款和其他借款。从固镇县徽商银行贷款1700万元，从固镇县担保公司贷款400万元，另外从社会上的人和亲戚、朋友手里借了总共900万元。开办费（考察费、差旅费、办公用品、临时用房、临时用电等等）大概有几百万元，设计、勘探费有近300万元，围墙有100万元，厂区的十条道路建设有近1000万元，配电房及电缆花了100多万，给3个标段施工班组总共2000多万，两个厂房装饰工程花了200多万，管道、锅炉花了大概300多万元，钢构厂房花了300多万，图案、包装设计在一起花了70多万元，糖酒会、展会花了150多万元，公司建设大门花了100多万，排污、排水、消防花了大概830多万元，购买生产线（4条新生产线）花了3000多万，厂房涂料、门窗总共花了200多万，现场观摩会生产了一天花费了110多万元，给公司内部员工开工资花了300多万，各项税收、贷款担保费大概有200多万元。马某2投资了不到500万元，在2016年年底前自己从亲戚朋友借钱退还给马某2了。2017年5月31日，股份变更为张某4（占股80.1%）、祝某（占股15%）、马跃（占股4.9%）2016年股东撤股，自己没有资金，公司就已经停业了，现在自己肯定没有能力去履行合同了。8000多万元的来源，有自己的钱还有省里面领导的钱。一标段是任某带人承建的，任某交给茂森食品公司30万元保证金，工程到现在还没有竣工，还没有通过竣工验收，付给任某多少钱我记不清了。二标段是计某、张守田带人承建的，计某交给茂森食品公司70多万元保证金，到目前为止二标段还没有竣工，也没有通过竣工验收，付给计某750万元左右工程款。三标段是窦某带人承建的，窦某交给茂森食品公司100万元保证金，工程也开工建设了，还没有竣工，也没有通过竣工验收，付给窦某250万元左右的工程款。从一开始就知道履行与政府签订的投资合同，当时规定一亩地必须要有一定的投资密度，所以合同才写6个亿、8个亿。之前做生意的三千万现金借给朋友了，来固镇后慢慢往回要。从哪些人手里要回来的自己一个都想不起来，零零碎碎花的用于资料费、出差费、考察费、租金、办公用品等。省里领导的名字自己不愿意说，其投资的六千万也全部到位了，是现金。淮北市相山区法院、濉溪县法院判决书事情自己不知道。知道欠人钱，但不多。在固镇投资三千万元的来源不愿意讲，省领导投资的六千万也不愿意讲。2014年自己到固镇县之前的经济状况很好，手里有几千万。不知道自己在淮北市濉溪县法院、相山区法院多人就民间借贷起诉自己和以前的杭淮钢构公司，不知道这些案件经法院判决以后均没有履行。2016年才知道淮北市人民法院把自己列为失信人员名单。2013年来固镇县投资，因为年纪大了，妻子年纪小所以就她的名字注册公司，来固镇县以后从来不用自己的银行卡，但妻子张某4有银行卡。茂森食品公司注册的时候，马某2没有到场。茂森食品公司的注册资金是8000万元，实际缴纳注册资本是0元。到固镇县以后投资的钱都是现金带来的，现金是陆续从亲戚、朋友那里拿来的，都是以现金的方式带到固镇县的，现在一个都想不起来了。除了自己的钱，还有省里几个老干部的钱，具体哪几个老干部不想讲。2015年8、9、10月份，为了市经济观摩会，对3号、4号厂房进行装修，找的是本地的施工队，那两栋厂房的装修款基本付齐了，除了3、4号厂房其余的所有厂房装饰工程在2016年包给深圳的一家装饰公司在合肥的分公司，剩余装饰工程的合同价在几千万，合同约定缴纳200万元保证金，合同签订后对方应付100万保证金，进场施工后再付100万元，这家装饰公司缴纳了100万元保证金，到现在这家公司没有进场施工，保证金没有退，但是就是在上个月我和这家公司签订了终止合同的协议书。这笔保证金用在公司了。当时马某2还没有撤股，他是答应投资49%的，准备用他的工程款来履行这份合同。自己没有领过扶持资金，领过建厂补贴款。根据招商引资大合同，政府给的建设补贴款。厂房建设达两层以上，一平方给100元补贴。共计6栋厂房2层，3号、4号厂房补贴已经领取。（二）2016年1月26日，被告人卢某在无任何资金来源，明知无法履行合同的情况下，隐瞒公司真实经济情况，在主体工程未完工不具备装修条件的情况下，以造价3500万元公司厂区装饰工程对外发包，收取深圳市建筑装饰（集团）有限公司安徽分公司履约保证金100万元，后该笔履约保证金被安徽省茂森食品科技有限公司占有。2019年3月6日，经固镇县人民法院调解，原告深圳市建筑装饰（集团）有限公司与安徽茂森食品科技有限公司达成调解协议，安徽茂森食品科技有限公司分期支付深圳市建筑装饰（集团）有限公司履约保证金100万元及利息40万元。上述事实，有下列证据予以证实：1.深圳市建筑装饰公司安徽分公司出具的证明，证实徐某1能是该分公司负责人。2.茂森食品公司与深圳市建筑装饰公司的装饰工程施工合同。证实：该协议签订日期为2016年1月26日；地点在固镇县县城；工程内容是食品厂区装饰工程，车间、办公楼、综合楼、公租房、食堂及附属设施装饰部分；计划开工时间是2016年3月份；合同价款3500万元。3.中国建设银行单位客户专用回单。证实2016年2月1日深圳市建筑装饰公司将100万元保证金汇款至茂森食品公司账户。4.茂森食品公司的法人账户明细。证实：账号为29×××97的账户信息及明细：开户金额未0元，2016年1月19日账户余额为1228元，2016年2月2日深圳市建筑装饰公司向其转入100万元履约保证金，随后该笔款项中的94万元用于土地挂牌款，自2017年8月23日案发前账户余额为0元。5.固镇县人民法院民事调解书。证实2019年3月6日，经固镇县人民法院调解，原告深圳市建筑装饰（集团）有限公司与安徽茂森食品科技有限公司达成调解协议，安徽茂森食品科技有限公司分期支付深圳市建筑装饰（集团）有限公司履约保证金100万元及利息40万元。6.证人陈某3（深圳装饰公司工作人员）的证言。证实：2015年年底，分公司总经理徐某1能通过一个熟人介绍知道了茂森食品公司向外发包装饰工程项目，卢某说是要干“乡巴佬”，投资的项目比较大，现在要准备投产，办公室、车间等等都要进行装饰，可以给公司3500万左右的工程量。2016年1月26日签订合同，约定计划开工日期是2016年3月份（以甲方进场通知书为准），需缴纳履行保证金为200万元，签订合同之后3日内首付100万元，进场前15日内再付100万元，进场施工3个月，茂森食品公司无息退还给我们公司。2016年2月1日，公司将100万元履行保证金转入茂森食品公司的指定账户，到2016年3月份茂森食品公司迟迟没有通知进场开工。2016年6、7月份卢某还说资金有问题，徐总就找卢某要求退还100万元的保证金，卢某就说公司没有钱退保证金。到目前为止卢某也没有退还给保证金。7.被害人徐某1能的陈述。证实：通过一个朋友认识的卢某，卢某开始提出来缴纳200万元的工程保证金，经过协商缴纳100万元的保证金，最后自己以总公司的名义跟卢某签订了一份装饰工程合同，总公司给卢某的公司打过去了保证金，后来到卢某的公司去看，所有的工程都停掉了。在2017年10月初通知卢某到合肥公司，双方签订了一份解除合同的协议，解除合同协议里面约定了还款计划，约定半年之内还清，到现在为止这笔钱也没有退还。8.被告人卢某的供述和辩解。证实：2015年8、9、10月份，为了市经济观摩会，对3号、4号厂房进行装修，找的是本地的施工队，那两栋厂房的装修款基本付齐了，除了3、4号厂房其余的所有厂房装饰工程在2016年包给深圳的一家装饰公司在合肥的分公司，剩余装饰工程的合同价在几千万，合同约定缴纳200万元保证金，合同签订后对方应付100万保证金，进场施工后再付100万元，这家装饰公司缴纳了100万元保证金，到现在这家公司没有进场施工，保证金没有退，但是就是在上个月和这家公司签订了终止合同的协议书。这笔保证金用在公司了。当时马某2还没有撤股，他是答应投资49%的，准备用他的工程款来履行这份合同。二、拒不支付劳动报酬事实被告人卢某任茂森食品公司实际经营人期间，于2015年10月份，以公司名义招聘工人。2016年4月至12月，安徽茂森食品科技有限公司拖欠公司多名工人工资65.0925万元。2016年12月26日，固镇县人力资源和社会保障局向安徽茂森食品科技有限公司下达了《人力资源和社会保障监察限期改正指令书》，要求该公司实际经营人卢某进行整改。但卢某直至立案也未进行整改。后2017年1月16日、1月19日，该公司与工人达成支付协议并陆续支付多数工人工资。2019年4月1日，卢某已支付张好亮、王广峰、孙献新、任守明、袁少寒工资款，尚未与赵大朋等结算工资。另查明，2017年1月7日被告人卢某接固镇县公安局经济犯罪侦查大队民警电话通知后主动到深圳市罗湖区东门派出所接受调查，同日被临时羁押于深圳市罗湖区看守所。上述事实，有下列证据证实：1、书证(1)县人社局移交材料：涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、移送审批表、调查询问通知书、向安徽茂森食品科技有限公司下达了《人力资源和社会保障监察限期改正指令书》（固人设监改字【2016】44号、2016年12月26日）及张贴拍照照片、投诉登记表、立案审批表、对郭某、李祥龙、徐某3、王某3等人调查询问笔录、投诉人身份证复印件。固镇县人社局提供的欠薪登记表共5页。人社局工作人员对张某4及卢某发送短信及照片。1月3日发给卢某欠薪处罚送达短信。证实：卢某欠65名工人工资65.0925万元。(3)人社局2016年12月26日给卢某短信要求其28日回来接受调查处理，27日卢回信，在深圳办贷款得等几天。2017年1月3日让其在1月7日中午前提出申诉，逾期视为放弃。(4)案发及抓获经过、临时羁押证明：卢某在2017年1月7日上午接固镇公安电话到深圳东门派出所接受调查，被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，后被押解带回。(5)企业信息查询单、股东会决议、章程及修正案、营业执照证实：茂森食品公司2014年10月20日成立，有限责任公司、法人为张某4，2016年5月30日股东会议记录上有卢某签名。(6)王某1提交4月份和9月份工资表及工资回单16份。9月未发工资仅供参考。(7)被告人的户籍资料，证实被告人已达完全刑事责任年龄。（8）徐某5、徐某3等四十名工人签名、捺手印的撤诉申请，同意先发放部分工资，待算清后再补发，不再追究卢某责任。（9）2017年1月16日、1月19日工资发放表徐某6、王某4等多名工人工资结清。并标注孙献新、张好亮、王广峰钱216900元。（10）中国农业银行转款回执、发放工资照片、工资结清证明。证实卢某已经结清工人工资情况。2、证人证言（1）证人殷某2的证言。证实卢某共计欠其工程款142万元。卢某还向张某5借款280万。还少茂森食品公司一、二、三标段的工程款，具体多少不知道。（2）证人张某4的证言。证实公司的实际负责人是卢某。公司的财务账目有一部分在公司其办公室里，还有一部分在公司代帐会计王某1，2016年10月份，因为开不起工资了，王某1就不再来公司。共欠工人4月至8月工资。其和卢某收到社保局短信了。2017年1月16日、1月19日分两次将所拖欠工人工资发放下去，工人在领取工资时签字按印。（3）证人祝某的证言。证实卢某就给其安排了茂森食品公司工程部副总职务。卢某准备融资，并准备在股东名单中挂自己的名字，持股比例是15%，实际上自己没有出资。从去年7月份到现在就没拿到过工资。（4）证人王某8的证言。证实茂森食品厂是固镇县经济开发区管委会的企业。欠薪事情已经解决。分别在2017年1月16日和1月19日分两次共64人，一共310548元，工人按手印确认。全额发放了，工人自报工资有多报的。（5）被害人徐某2的陈述。（36岁）2017年1月23日在连城派出所制作询问笔录：我妻子王某4领到茂森食品公司拖欠的全部工资5300元。但还是有一个月600元生活费没有发。3、被害人陈述。（1）被害人王某2的陈述。证实茂森食品公司一共拖欠自己工资1800元，5个月生活补贴3000元。（2）被害人李某1的陈述。证实茂森食品公司一共拖欠5月到9月工资12500元。社保局登记的9000元。（3）被害人王某1的陈述。证实2015年6月开始在公司作代帐会计，公司一共拖欠9至12月工资共12000元。2017年1月3日卢某电话和短信通知自己到固镇县劳动局拿一个通知，后来到劳动局自己不愿签字，告知卢某后，卢某说不要拿，任凭他们怎么办。是行政处理事先处罚告知书。（4）被害人秦某的陈述。证实2月份开始上班。5、6、7这三个月工资一共是4800元，有从8月份一直到12月份每个月补助的生活费是3000元，实际茂森食品厂拖欠我的工资加生活费补助一共是7800元。（5）被害人徐某3的陈述。证实2015年10月份上班。一共拖欠2016年5月至9月共8000元的工资。后期领到茂森支付的全部工资5300元。（6）被害人张某1的陈述。证实2016年2月份开始上班，茂森食品厂一共拖欠我5月到7月工资4800元。还有生活费3000元。共7800元的工资。（7）被害人王某3的陈述。证实茂森食品公司拖欠5月到8月份工资7200元。放假后每个月还有600元的生活费。后领回全部工资4700元。（8）被害人徐某4的陈述。证实茂森食品厂拖欠2016年4月至9月的工资1800元一个月和放假后每个月600元补助，一共是10800元。（9）被害人徐某5的陈述。证实是茂森食品公司车间主任，一共拖欠2016年2月至9月工资和每月生活补助600元，共36000元。每个月工资4000元。（10）被害人孟某1的陈述。证实是茂森食品公司出纳，共被拖欠工资6200元，劳动局登记的拖欠工资10800元。（11）被害人郭某的陈述。证实是茂森食品公司机修工，工资每月3600元，欠5个月一共18000元钱的工资。后领到茂森食品公司拖欠的全部工资17160元。（12）被害人王某4的陈述。证实2015年10月15日到茂森食品公司上班，工资1600元一个月。生产之后被选为班长，每个月加400块钱，公司欠4个月一共8000块钱的工资。（13）被害人武某的陈述。证实2016年5月27日到茂森食品公司上班的，工资1800块钱一个月，看管公司的仓库，6月17日辞职不干，公司还欠1260元工资。（14）被害人马某1的陈述。证实是茂森食品公司电工，2016年3月16日和儿子马潮流每人每天200元的工资，一直干到3月28日不干，公司还欠父子一共4800元钱的工资。（15）被害人杨某的陈述。证实2015年月份到茂森食品公司上班，锅炉工，工资是3000元一个月，不生产的时候一天给20块钱生活费，到2016年4月份的时候，厂里就不给发工资了。公司还欠8000块钱的工资。后领回全部工资6165元。（16）被害人张某2的陈述。证实2016年3月16日到茂森食品公司上班，是电工，一个月3000块钱工资，一直干到5月28日，一共是6700块钱。（17）被害人周某1的陈述。证实2016年5月8日到茂森食品公司上班，是一名生产车间普工，工资是50块钱一天，一直干到7月13日公司停产。茂森食品公司现在还欠3000块钱的工资。（18）被害人洪某的陈述。证实2016年3月份上班，车间普工，工资是1600元一个月，但是从5月份到8月份公司停工，茂森食品公司还欠我工资4800元，如果按照公司不上班每天20元生活费，就还欠我7600元。（19）被害人郑某的陈述。证实2016年4月份上班，车间普工，工资是1600元一个月，茂森食品公司还欠我从2016年5月到7月三个月的工资，一共是3000元。（20）被害人徐某6的陈述。证实2016年2月份上班，车间普工，工资是1600元一个月，一直干到2016年7月份，如果按照干活实际发工资，茂森食品公司还欠工资3600元，如果按照不上班每天给20元生活费，就还欠8000元。（21）被害人王某5的陈述。证实2015年10月份上班，车间普工，工资是1600元一个月，茂森食品公司还欠三个月4800块钱的工资。（22）被害人陈某1的陈述。证实2016年7月1号到公司上班，车间普工，工资是1600元一个月，7月13日放假，每天给20元生活费。（23）被害人殷某1的陈述。证实领到茂森食品公司拖欠的全部工资14000元。（24）被害人李某2的陈述。证实领到茂森食品公司拖欠的全部工资18000元。（25）被害人徐某7的陈述。证实领到茂森食品公司拖欠的全部工资3400元。（26）被害人王某6的陈述。证实领到茂森食品公司拖欠的全部工资3460元。（27）被害人张某1的陈述。证实领到茂森食品公司拖欠的全部工资3580元。4、被告人卢某的供述和辩解。证实自己是安徽茂森食品科技有限公司的实际负责人。2015年10月份茂森食品公司开始招聘工人，与劳动工人没有签订劳动合同，工资约定试用期每个月是1700-1800元，试用期3个月。2016年4月份开始生产，5月底就全面停工、工人放假了。公司一共两个生产车间，车间工人加上后勤人员一共拖欠了30多万的工资。固镇县人力资源和社会保障局的调查发现公司拖欠了65名工人工资，达65.0925万元，实际上没有那么多人在公司上班，但是工人上班的时间长短不一样，有的上班只有半个多月或几天，有的是从2015年招工的时候就一直在公司了。2016年12月26日、27日收到了固镇劳动部门发送的短信，让回来解决拖欠工人工资的问题，自己没有来固镇处理拖欠工人工资的问题。原判认为：被告人卢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人卢某以逃匿方法逃避支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人卢某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于拒不支付劳动报酬罪，被告人卢某犯罪后自动到案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻处罚；其在宣判前支付了劳动者的劳动报酬，可以酌情予以从轻处罚。关于合同诈骗罪中，2016年2月5日以借据形式从固镇县经济开发区管理委员会骗取的406万元已经于2018年6月28日由固镇县人民法院作出（2018）皖0323民初1474号民事判决。安徽茂森食品科技有限公司骗取深圳市建筑装饰（集团）有限公司保证金100万元已于2019年3月6日经固镇县人民法院作出民事调解书，在刑事判决中不再判决责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十六条之一第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五百万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五百万元；二、责令被告人卢某退赔固镇县经济开发区管委会经济损失人民币375.9997万元。卢某上诉称：一、其不构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人没有拒不支付劳动报酬的故意，已基本解决欠薪问题，原判认定上诉人设立公司是为进行违法犯罪行为既不客观也不公平。二、其不构成合同诈骗罪。上诉人企业向政府申请资金扶持已经民事判决确认，不应再作为犯罪来处理；上诉人收取深圳装饰公司100万元保证金没有虚构事实，隐瞒真相。请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本案证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人及其辩护人辩称卢某不构成拒不支付劳动报酬罪的意见。经查，卢某在拖欠劳动者报酬后，固镇县人力资源和社会保障局以电话、短信的形式通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但卢某以在外融资为由，未按期到达指定地点。卢某在固镇县人力资源和社会保障局下达限期整改指令书后仍未履行支付劳动者报酬的义务，属于经政府有关部门责令支付仍不支付劳动者报酬，原判认定卢某构成拒不支付劳动报酬罪并无不当。上诉人的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。2.关于上诉人及其辩护人辩称卢某不构成合同诈骗罪的意见。经查，卢某在未履行投资协议，未实际注入资金的情况下，分多次从固镇县经济开发区管委会领取产业扶持资金及借款共计781.9997万元，用于支付本应由其承担的债务。上述证据足以证明卢某在未实际注入资金的情况下，骗取固镇县经济开发区管委会领取产业扶持资金及借款，且未用于生产经营。卢某在明知无法履行合同的情况下，隐瞒公司真实经济情况，在主体工程未完工不具备装修条件的情况下，将厂区装饰工程对外发包，骗取深圳市建筑装饰（集团）有限公司安徽分公司履约保证金100万元。原判以合同诈骗罪追究卢某的刑事责任并无不当。上诉人的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为：上诉人卢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；卢某以逃匿方法逃避支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。卢某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘青审判员  饶钢审判员  秦玉二〇一九年十月三十一日法官助理高帅书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。