湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2071号上诉人(原审原告)：湖南民投置业发展有限公司,住所地溆浦县卢峰镇东风街**。统一社会信用代码：91431224091995903G。法定代表人：张荣贵，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：易小雪，重庆柯大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张强，男，1976年12月18日出生，汉族，居民，住溆浦县。上诉人湖南民投置业发展有限公司（以下简称民投公司）因与被上诉人张强劳动争议一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人民投公司上诉请求：撤销（2019）湘1224民初503号民事判决，改判上诉人和被上诉人在2017年2月1日至2018年12月31日期间双方不存在劳动关系，上诉人不承担加班工资89930元。事实和理由：2016年被上诉人到上诉人处工作，双方协商一致确立劳动关系，后双方协商终止劳动关系，在2017年2月2日达成《食堂用工承包协议》，约定终止劳动关系，每月支付被上诉人5000元劳务费，劳务人员由被上诉人自行聘用，只需要在就餐时间向上诉人提供工作餐，节约的30%支付给被上诉人。签订合同后，食堂不再由上诉人聘请员工，由被上诉人自行聘用人员完成工作餐，劳务费也不在上诉人的工资中列支。一审错误认定劳务费系上诉人法定代表人何雯霈支付，何雯霈根本就不是法定代表人。2018年1月1日至12月31日，双方虽然签订了劳动合同，但是事实上没有按照合同约定履行双方的权利义务。事实上被上诉人也从不需要接受上诉人规章制度的管理，不参加考勤、不参加职工大会，只需要按时提供员工餐，加工员工餐的劳务并非被上诉人本人独立完成。其与上诉人之间不具备人身依附性，故双方没有建立劳动关系，是一种事实上的劳务关系。恳请二审法院依法改判2017年2月1日起至2018年12月31日期间双方之间不存在劳动关系，判决上诉人不承担加班工资89930元。即使一审认定为劳动关系，在实际工作时间、调休时间认定均有错误。被上诉人张强辩称：1、2017年2月上诉人公司对食堂工作人员进行调整，由原来两人减为一人，工资由5760元减为5000元一月，加班费360元不发放了。公司留我一人继续在食堂工作，公司当时考虑食堂工作人员通过调整，工作人员减少了，工资总额降低了，食堂工作量增加了，担心食堂工作人员责任心不强，影响工作，在这种情况下，公司要求双方签订《食堂用工承包协议》，该协议中做出了奖好罚差的规定，是公司对食堂工作人员加强管理的一项规章制度，是监督和被监督的关系，所以这份协议是一份名副其实的劳动关系，上诉人不予承认的观点不能成立。2、2018年1月1日至12月31日，双方签订了书面劳动合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，应合法有效。3、公司搞活动或开大会，每一次都要被上诉人参加是不现实的，有些活动和会议，一是公司没有通知被上诉人参加，其次是食堂工作的特殊性决定了有些活动或会议无法参加。4、因2018年12月份发生劳动争议仲裁，上诉人公司就不与被上诉人续签新一年的劳动合同，上诉人至今也没有告知被上诉人是解除劳动合同或是辞退员工的文字或口头通知，因此，上诉人应赔偿被上诉人2019年1月至8月的工资。民投公司向一审法院起诉请求：1、确认2017年2月1日至2018年12月31日期间原、被告之间不存在劳动关系；2、判决原告不承担加班工资89930元。一审法院认定事实：2016年4月26日，被告张强填写“岗位申请表”入职原告食堂厨师岗位。2016年5月6日，原告开始为被告张强缴纳工伤保险。2017年2月2日，被告张强与原告民投公司签订《食堂用工承包协议》，约定承包时间自2017年2月1日至2017年12月31日，并约定原告提供场地、设备、燃油、水电，被告负责采购菜品、调料、厨房用具，原告为被告购买工伤保险，被告不得私自对外经营，原告按月支付被告劳务费等。2018年1月1日，原告与被告张强重新签订《劳动合同书》，约定劳动合同履行期限自2018年1月1日至2018年12月31日，工资待遇为5000元/月等事项，并于同日签订了《职工自愿放弃社会保险协议》。原告民投公司实行周一至周六工作制度，并进行考勤，周六和周日有工作人员上班，再进行调休。2017年和2018年被告张强存在休息日无休，也没有获得调休。2018年12月1日，被告张强给原告民投公司书写一份书面函件，告知因与公司产生劳动纠纷，自2018年12月1日起不在公司上班。后被告向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因原告民投公司对该仲裁裁决不服，故诉至法院。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、2017年2月1日至2018年12月31日期间，原告民投公司与被告张强是否存在劳动关系；二、原告民投公司是否应支付被告张强加班工资、二倍工资、补缴社会保险、支付赔偿金。关于焦点一：本案中，2016年4月26日至2017年1月31日，原、被告双方存在劳动关系，双方均无异议，予以确认。2017年2月1日至2017年12月31日，原、被告双方虽然签订的是“食堂用工承包协议”，而不是劳动合同，但该协议是一种“用工承包”，被告无需支付承包费，不自负盈亏，而是由原告定额支付采购费用，提供场地设备，且被告亦得接受原告的考核管理，完全符合劳动法律关系特征。同时该承包协议也注明“承包前食堂工人，月工资5400元/月，另加班360元/月，并月休4天。承包后，月工资5000元/月，无休，无社保，公司福利减少1人，年节约近1万元”，完全可以印证该承包仅限于“用工承包”。因此，原告与被告2017年2月1日至2017年12月31日存在劳动关系。2018年1月1日至2018年12月31日，双方签订了书面劳动合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的禁止规定，合法有效。被告张强虽于2018年12月1日起与原告发生劳动纠纷，未到原告处上班，但原告也并未向被告书面提出解除劳动合同，故该劳动合同并未解除，因此在该阶段，双方的劳动关系继续存在。综上，原告民投公司自2017年2月1日至2018年12月31日与被告张强存在劳动关系。关于焦点二：关于加班工资问题。本案中，原告民投公司实行周一至周六工作制度，并进行考勤，周六和周日有工作人员就餐，再进行调休。综合原、被告双方提交的证据及仲裁过程中张强提供的食堂采购“销货清单”和“送货清单”，被告张强存在2017年休息日加班97天和2018年1月至11月休息日加班88天，2017年10月1日、10月2日、10月3日和2018年1月1日、10月1日、10月2日、10月3日存在加班，故对被告主张的2017年、2018年加班工资，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原告民投公司应当支付被告休息日加班工资85100元（5000元/月÷21.75天×185天×200%）和法定节假日加班工资4830元（5000元/月÷21.75天×7天×300%），总计89930元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。鉴于未签订书面劳动合同二倍工资中的一倍不属于劳动报酬，而是对用人单位违反法律规定的一种惩罚,因此被告张强主张的二倍工资不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而应适用第二十七条第一款，即仲裁时效为一年，期间应当从支付二倍工资行为终了之日起计算，即从2017年2月1日起开始计算，但被告直到2018年12月才申请劳动仲裁，明显已超过一年仲裁时效期限。因此，被告要求原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉求，不予支持。关于补缴社会保险问题。根据国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第十三条的规定：用人单位为劳动者缴纳社会保险费发生的争议和有关社会保险费缴纳事项的确定，系劳动保障行政部门或其征收机关职能的调整范围。结合最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复（法研（2011）31号）：“根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围”。因此，因用人单位与劳动者之间就依法缴纳社会保险费发生的纠纷或社会保险费缴纳事项的认定，属政府劳动保障行政部门或其征收机关主管权限处理范围。劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费用的，应向行政主管部门申请行政途径解决。据此，被告张强要求原告为其补缴社会保险费的诉求，不予支持。关于赔偿金的问题。本案中，2018年12月1日，被告张强因发生劳动纠纷未在原告处上班，原告也未书面通知被告解除合同，但原告已支付了被告2018年12月的工资且双方的劳动合同也于2018年12月31日终止，可以看出双方已经完成了合同约定的义务，原告不存在违法解除劳动合同的情形，双方的劳动关系因期限届满已经终止，故不存在适用赔偿金的情形，因此对被告要求原告支付赔偿金的诉求不予支持。综上所述，对原告民投公司请求确认与被告张强不存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持，对被告张强要求原告支付加班费的答辩意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第十三条之规定，判决如下：一、确认原告湖南民投置业发展有限公司与被告张强自2017年2月1日至2018年12月31日存在劳动关系；二、原告湖南民投置业发展有限公司在本判决生效之日支付被告张强休息日加班工资和法定节假日加班工资共计89930元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南民投置业发展有限公司负担。本案二审期间，上诉人民投公司与被上诉人张强均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为2017年2月1日至2018年12月31日之间上诉人民投公司与被上诉人张强之间是否存在劳动关系。2017年2月1日至2017年12月31日期间，虽然双方签订的是“食堂用工承包协议”，但从协议约定的主要权利义务看，民投公司每月定额支付采购费用，提供场地、设备、燃油、水电等，食堂承包人既不承担经营风险也不享有经营收益，并且需接受民投公司的管理，可见，该“食堂用工协议”体现的是一种管理与被管理关系，并非平等主体之间的承包经营协议，民投公司主张在此期间其与张强是承包关系的事实依据不足，本院不予认定。张强在民投公司食堂从事厨师工作，其主张在2017年2月1日至2017年12月31日期间其与民投公司之间存在劳动关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定精神，依法应予认定。2018年1月1日至2018年12月31日，张强与民投公司签订了书面劳动合同，该合同是双方当事人真实意思表示，且张强亦一直在民投公司上班直至双方发生劳动纠纷时止，双方在此期间劳动关系成立。综上所述，可以认定2017年2月1日至2018年12月31日期间上诉人民投公司与被上诉人张强之间存在劳动关系，民投公司上诉主张在此期间双方不存在劳动关系的理由不能成立，对该主张本院不予支持。上诉人民投公司主张即使认定劳动关系，对实际工作时间、调休时间认定均有错误。本院认为，根据双方当事人在一、二审审理中的陈述和举证、质证情况，可以确认根据民投公司的工作制度，周六、周日和节假日有工作人员上班，在此期间食堂工作人员需要上班以保证公司工作人员就餐，故一审法院对张强休息日和节假日加班的认定并无不当，民投公司上诉主张一审判决对实际工作时间和调休时间认定错误，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人民投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但存在对民投公司诉讼请求的处理不明确的问题，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初503号民事判决第一、二项及案件受理费的负担；二、驳回湖南民投置业发展有限公司的上诉请求；三、驳回湖南民投置业发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人湖南民投置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  陈利建审 判 员  武春毅二〇一九年十月二十五日法官助理李炜代理书记员  谌奕婷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。