山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6191号上诉人（原审原告）:陈燕琴,女,1988年11月16日出生,汉族,住山西省太原市。委托诉讼代理人：张瑞娟，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈光，1957年3月21日出生，汉族，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）:山西同至人购物中心有限公司,住所地太原市迎泽区朝阳街**。法定代表人:郝丽峰,总经理。委托诉讼代理人:张海昕,女,该公司法务专员。被上诉人（原审被告）:山西同至人物贸集团有限公司,,住所地太原市迎泽区新建南路**法定代表人:吴泽祺,总经理。上诉人陈燕琴因与被上诉人山西同至人购物中心有限公司、山西同至人物贸集团有限公司合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院民事判决书（2019）晋0106民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人陈燕琴上诉请求：1、变更太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初2563号民事判决第一项中的违约金数额,即依法改判被上诉人山西同至人购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人违约金331537.31元;2、变更太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初2563号民事判决第三项,依法改判被上诉人山西同至人购物中心有限公司按照双方签订的《商铺委托经营合同》约定进行商铺回购;3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人全部承担。上诉理由:一、一审判决认定事实错误；1、一审判决认定的二被上诉人应承担的违约金数额错误，依据上诉人与被上诉人山西同至人购物中心有限公司签订的《商铺委托经营合同》约定,如乙方(山西同至人购物中心有限公司)未按时向甲方支付经营收益,每延迟一日,乙方应按应付经营收益的万分之二向甲方(上诉人)支付违约金,暂计算到2019年4月1日,二被上诉人应依据该合同及承诺支付上诉人违约金331537.31元,而一审判决仅判决支持了264427元,少判了67110.31元,认定事实明显错误。2、被上诉人山西同至人购物中心有限公司应回购上诉人的商铺。本案被上诉人山西同至人购物中心有限公司在上诉人尚未签订涉案商铺买卖合同,交付房款的情况下,即与上诉人签订了《商铺委托经营合同》,该合同签订的目的是为了诱导原告随后签订商铺买卖合同并缴纳房款,法律性质上应属于售后包租,同时该合同第四条还明确约定了回购条款。但上述合同签订后,上诉人交付了全额房款,被上诉人却长期拖欠经营收益,导致上诉人合同目的无法实现,在这种情况下,被上诉人应按照合同约定回购该商铺。事实上,上诉人等众多商铺购买人已多次与被上诉人进行过交涉,要求其履行回购承诺,而且上诉人在本案起诉状中明确提出要求被上诉人回购该商铺,其性质也属于“书面申请”。另外,上诉人的第一项诉讼请求仅是诉请一审法院判令被上诉人依据合同约定回购商铺,并未主张具体按照多少金额回购,至于回购的价格,双方如在下判之后达不成一致意见,完全可以另行诉讼解决。因此,一审法院以所谓的上诉人未提出书面申请以及对回购商铺的价格约定不明为由,驳回上诉人的该项诉讼请求,认定事实错误。二、本案明显涉嫌刑事犯罪,应依法移送公安机关处理；上诉人在本案一审所举一系列证据,以及被上诉人的答辩、质证意见可以证实,上诉人与二被上诉人的关联公司山西新大陆房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》,并不是以商品房买卖为目的,因为涉案商铺已经在营业,并且没有实际交付给上诉人。而被上诉人与上诉人签订的《商铺委托经营合同》，完全是为了诱导上诉人随后签订商铺买卖合同并缴纳房款。另外,上诉人等部分业主向公安机关多次反映上述情况时,公安部门也明确告知业主代表,涉案商铺无法办理房产证,因此,该合同约定的商品房销售内容虚假,《商铺委托经营合同》实质上属于售后包租,这些都是典型的非法吸收公众存款的表现形式,明显涉嫌经济犯罪,上诉人在一审举证及辩论阶段也明确提出,但一审法院不仅未依法移送公安机关处理，而且在一审判决书中只字未提，令人费解。需要提请贵院特别注意的是，在本案一审阶段,上诉人还向法庭提供了与上诉人情况完全一致，一审诉讼请求及事实理由也完全一致的另外两名业主赵志刚、梁瑞萍的一、二审民事裁定书作为证据,在上述两案中,贵院及本案一审人民法院均以被上诉人的受托经营关系涉嫌售后包租形式的非法集资,涉嫌犯罪为由,驳回赵志刚、梁瑞萍的起诉。因此,本案如涉嫌犯罪,上诉人恳请贵院依法移送公安机关处理。三、本案一审判决审判程序不合法；本案一审适用简易程序审理,依据民事诉讼法及相关司法解释规定,适用简易程序的基本条件是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”,对于一方人数众多,或者疑难、复杂,各方分歧、争议极大的案件,不能适用简易程序。而本案上诉人起诉的背景,是已有一百余名业主基本在同一时间段向一审法院提起诉讼。而在此之前,更有337名业主曾向山西省高级人民法院集体提起诉讼,该案后经一二审,虽然以诉讼主体等原因裁定驳回337名业主的起诉,但最高人民法院在该案审理过程中都认为“案情疑难、复杂”,并以此为由在审理过程中延长60日审理期限。本案实际属于分别起诉的群体性案件,不仅当事人众多,而且社会影响极大,法律关系复杂，涉及房屋买卖、委托经营、回购等多重法律关系,同时还可能涉嫌“非吸”和集资诈骗等刑事犯罪,因此在各地法院的司法实践中都被列为疑难、复杂案件和新类型案件。而本案一审法院在这种情况下,仍然以简易程序草率审理本案,这种“掩耳盗铃”式的表面审理,完全流于形式,置广大受害人的合法权益于不顾,审判程序不合法,上诉人难以信服。基于上述理由,请求二审法院查明本案事实后依法裁判,维护上诉人等受害人的合法权益。被上诉人山西同至人购物中心有限公司辩称，我公司对一审违约金计算没有异议。上诉人不享有回购权，即使有权回购我公司目前状况也是无力回购。本案不涉嫌犯罪。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人山西同至人物贸集团有限公司未到庭也未作书面答辩。陈燕琴向一审法院的起诉请求:1、按照双方签订的《商铺委托经营合同》中的条款进行商铺回购;2、两被告共同承担2014年4月至今(暂算至2019年4月1日)拖欠的商铺经营收益1513869元;3、两被告共同承担2014年4月至2019年4月迟延履行违约金331537.31元。事实与理由:2011年11月9日,原告与被告山西同至人购物中心有限公司签订了《商铺委托经营合同》,被告山西同至人物贸集团有限公司出具了《担保承诺书》.《商铺委托经营合同》约定,原告将所有的位于太原新东方品牌大世界商城6098号商铺委托被告山西同至人购物中心有限公司经营管理,该商铺建筑面积191.29平方米,购房总价款3027738元,委托管理期限为2011年11月9日至2021年11月9日止,每年的经营收益标准为购房款总额的10%即302773.8元(税前)，每月经营收益标准为购房款总额的10%/12(税前),日经营收益标准按一年365天计算,经营收益于每季度第三个月的25日前以银行转账的方式支付。合同签订后,2014年3月25日之前的经营收益已全部付清,自2014年3月25日之后的经营收益,被告山西同至人购物中心有限公司未再支付。被告山西同至人物贸集团有限公司也未按《担保承诺书》约定履行支付商铺经营收益的连带保证责任。为维护合法权益,原告诉至法院请求判如所请。一审法院认定的事实：2011年11月9日,原告陈燕琴(甲方)与被告山西同至人购物中心有限公司(乙方)签订《商铺委托经营合同》,该合同约定,鉴于甲方拥有山西同至人购物中心6层6098号商铺(以下简称“该商铺”)的所有权,乙方愿意接受甲方委托对该商铺进行经营管理;该商铺建筑面积为191.29平方米;购房总价款为3027738元,委托管理期限自甲方向开发商付清购买商铺的全部款项之次日起开始计算至2021年11月9日止。甲方每年经营收益标准为甲方购房款总额的10%(税前),每月经营收益标准为甲方购房款总额的10%/12(税前),日经营收益标准按一年365天计算;甲方2009年12月31日前的首期经营收益,按实际天数支付,乙方在2010年1月31日前一次性全部支付,之后,乙方按季度向甲方支付经营收益,乙方于每季度第三个月25日前以银行转账的方式支付;乙方未按时向甲方支付经营收益,每迟延一日,乙方应按应付经营收益的万分之二向甲方支付违约金。本合同有效期届满之前,如甲方有意向转让给乙方,甲方须按照以下约定期限向乙方提出书面申请,乙方按甲方购买商铺原价或者甲乙双方协商的价格,办理购买事宜。(1)管理第两年届满前30日内;(2)管理第五年届满之日前30日内;(3)管理期限届满之日前30日内。上述合同签订后,原告按约将涉案商铺交付被告山西同至人购物中心有限公司经营管理,自2014年4月1日至2019年4月1日的经营收益被告山西同至人购物中心有限公司未支付原告。另查明,2015年5月5日,被告山西同至人物贸集团有限公司向包括原告在内的所有与被告山西同至人购物中心有限公司签订了《商铺委托经营合同》的业主出具《担保承诺书》,承诺:被告山西同至人物贸集团有限公司自愿作为被告山西同至人购物中心有限公司的担保人,对被告山西同至人购物中心有限公司全面履行《商铺委托经营合同》向业主承担连带保证责任。一审法院认为，原告陈燕琴与被告山西同至人购物中心有限公司签订的《商铺委托经营合同》系双方真实意思表示,且尚无证据显示上述合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,应认定为合法有效,双方均应严格按照约定全面履行自己的义务。被告山西同至人购物中心有限公司应当按照约定按时足额向原告陈燕琴支付经营收益,其拖欠原告经营收益,已构成违约,被告山西同至人购物中心有限公司应向原告陈燕琴支付拖欠的经营收益并承担相应的违约责任。经核算,被告山西同至人购物中心有限公司尚欠2014年4月1日至2019年4月1日的经营收益(租金)1513869元、违约金264427元。被告山西同至人物贸集团有限公司为被告山西同至人购物中心有限公司全面履行上述债务提供了连带责任保证,庭审中该公司亦认可承担担保责任,故该公司应对上述租金及违约金承担连带清偿责任。关于原告要求被告回购商铺的诉讼请求,本院认为,原告未举证证明依照《商铺委托经营合同》约定的期限向被告提出书面申请,且《商铺委托经营合同》对回购商铺的价格约定不明,原告的该项诉讼请求证据不足,不予支持。综上所述,本院支持原告陈燕琴的部分诉讼请求,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告山西同至人购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈燕琴截止2019年4月1日的租金1513869元、违约金264427元;二、被告山西同至人物贸集团有限公司对上述第一项判决中被告山西同至人购物中心有限公司的债务承担连带清偿责任;三、驳回原告陈燕琴的其他诉讼请求。案件受理费10704元,由原告陈燕琴负担302元,被告山西同至人购物中心有限公司与被告山西同至人物贸集团有限公司连带负担10402元。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人陈燕琴与被上诉人山西同至人购物中心有限公司签订的《商铺委托经营合同》合法有效，双方均应严格按照约定全面履行自己的义务。山西同至人购物中心有限公司未按约定按时足额支付陈燕琴经营收益，已构成违约，原判山西同至人购物中心有限公司向陈燕琴支付拖欠的经营收益并承担相应的违约责任并无不当。原判认定租金及违约金正确，上诉人主张少计算违约金依据不足，不予支持。关于上诉人要求被上诉人回购商铺的诉讼请求，依照《商铺委托经营合同》约定，如陈燕琴有意转让给山西同至人购物中心有限公司，须在约定期限向山西同至人购物中心有限公司提出书面申请，双方协商的价格，办理购买事宜。合同并未约定无条件回购，只是一种回购意向，且鉴于山西同至人购物中心有限公司的经营状况，也无力购回。故对陈燕琴该诉讼请求不予支持。关于本案是否涉嫌刑事犯罪，是否应依法移送公安机关处理。本院认为，如上诉人陈燕琴认为本案涉嫌犯罪，可直接向公安机关报案。且相同的商铺购买人曾向公安机关报案，但并未立案，现有证据不足以证明涉嫌犯罪。故对上诉人的该请求不予支持。综上所述，上诉人陈燕琴的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由上诉人陈燕琴负担。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 牛晓斌审判员 米青山 二〇一九年十月二十三日书记员 郭青平