河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2460号上诉人（原审原告、并案被告）：刘峰，男，汉族，1988年10月16日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：刘永卫，男，汉族，1959年8月15日生，住河南省开封市顺河回族区。系刘峰之父。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、并案原告）：开封市儿童医院。统一社会信用代码：124102004163072841。法定代表人：黄蔚茹，院长。住所地：河南省开封市鼓楼区自由路中段**。委托诉讼代理人：崔海杰，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人刘峰与上诉人开封市儿童医院（以下简称儿童医院）劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘峰及其委托诉讼代理人刘永卫、上诉人儿童医院委托诉讼代理人崔海杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘峰上诉请求：1、判令儿童医院支付2018年5月至今停发的工资、奖金、餐补及节日福利；2、判令儿童医院停止对刘峰的迫害和陷害，以后不再有无故划旷工、停发工资、奖金、餐补和节日福利待遇的违法行为。事实与理由：儿童医院副院长王来成、郭保军指使后勤科长方兵作伪证，写一份假的情况说明对我陷害，王来成再以此为由利用分管人事的职权向我发出岗位调整通知书，故我未在岗位调整通知书上签字，还一直在原岗位正常工作，并履行了正常的工作职责，提供了正常的劳动，儿童医院无证据证明刘峰未提供劳动，一审判决不支持奖金和节日福利错误。针对儿童医院的上诉请求，刘峰辩称，1、刘峰工作调整后，儿童医院未为其安排实质性工作；2、刘峰不存在消极怠工和旷工的情形，儿童医院对其调整岗位的理由不真实，刘峰未在通知书上签字；3、刘峰一直在岗工作，付出了实际劳动，儿童医院解除与刘峰的劳动合同违法。儿童医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认儿童医院解除与刘峰的劳动合同合法有效；2、依法改判儿童医院不支付刘峰2018年6月至12月的工资和餐补费；3、一、二审诉讼费用由刘峰承担。事实和理由：1、儿童医院的诉讼请求是确认解除与刘峰的劳动合同合法有效，一审判决撤销解除劳动合同通知书，超出了儿童医院的诉讼请求，无事实和法律依据；2、刘峰不服从儿童医院工作岗位调整的决定，拒不到人力资源部门报到，是对儿童医院工作纪律的挑衅和蔑视。一审认定刘峰不属于无故旷工是认定事实错误；3、刘峰处于旷工状态，未参与单位工作，未付出劳动，不应得到劳动报酬和餐补费，一审判决儿童医院支付刘峰工资和餐补费无事实和法律依据。针对刘峰的上诉请求，儿童医院辩称，刘峰的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立。1、儿童医院未对刘峰进行打击报复，而是刘峰不服从管理旷工超过15日，已经被儿童医院解除劳动合同；2、儿童医院解除与刘峰劳动合同的事实清楚，程序合法，应当具有法律效力；3、刘峰自2018年5月与儿童医院解除劳动合同后就未再上班，其诉求的工资、餐补、节假日福利等无事实依据。刘峰向一审法院起诉请求：1、判令儿童医院支付2018年5月（6月份发5月份工资）起至2018年12月的无故停发的工资10990元（1570元∕月×7个月）、奖金6922.37元（988.91元∕月×7个月）、餐补1400元（200元∕月×7个月）及此期间的节日福利；2、判令儿童医院停止无故停发工资、奖金、餐补及福利待遇的违法行为，应按时足额发放。儿童医院作为并案原告向一审法院起诉请求：1、依法确认儿童医院解除与刘峰的劳动合同合法有效；2、依法判令儿童医院不须向刘峰支付2018年6月至2018年9月的工资6280元。一审法院认定事实：儿童医院系事业法人，由开封市卫生和计划生育委员会举办，其业务范围主要是为儿童身体健康提供医疗和护理保健服务。2013年5月，刘峰经人介绍到儿童医院后勤部电工班工作。2018年5月2日，儿童医院下属的后勤部出具情况说明一份，内容为刘峰自去年以来因个人情绪问题在工作中表现消极、涣散，因考虑到电工属于特殊行业，其次也是考虑为了个人安全问题，经科室负责人与其沟通，科室决定将其上交至人力资源部另行安排等。2018年5月10日，儿童医院下属人力资源部出具岗位调整通知单一份，其内容为根据科室上报情况，后勤部电工班刘峰因个人原因不能满足现岗位工作需求，自接到通知单三日内到人力资源部报到，医院决定对本人重新调整工作岗位等。因刘峰对此有异议，故没有在岗位调整通知书上签字认可，亦未到人力资源部报到，仍坚持到原部门工作，但原部门亦没有给刘峰分派具体工作。2018年6月22日，双方就此事进行协商，刘峰要求儿童医院与其签订劳动合同，儿童医院不同意；儿童医院要求让刘峰到人力资源部报到，刘峰以儿童医院理由不充分为由予以拒绝，双方协商未果。儿童医院自2018年5月2日起将刘峰考勤记录记载为旷工，并停发工资。2018年7月6日，人力资源部出具“有关刘峰的情况汇报”，以刘峰自2018年5月10日以来，拒绝到人力资源部报到，不服从医院管理和工作安排，尤其是2018年6月22日再次沟通的情况下，刘峰仍未报到，已连续旷工超过15日，严重违反单位劳动纪律为由，上报院办公会研究，解除与刘峰的劳动合同。2018年7月18日，人力资源部以上述同样的理由向院工会发出“有关对刘峰解除劳动合同的建议”，将解除与刘峰的劳动合同的建议通知院工会。2018年7月23日，儿童医院工会向人力资源部出具“回复函”，函称对刘峰解除劳动合同的处理决定，应切实依照有关法律及院规章制度执行，积极与当事人进行沟通，切实保障职工权益。2018年10月22日，儿童医院作出“关于同刘峰解除劳动合同的决定”文件以及“解除劳动合同通知书”，以刘峰截至2018年9月30日未到人力资源部报到，同时未办理任何请假或离职手续，已连续旷工超过15天，严重违反单位考勤管理制度为由，决定同刘峰解除劳动合同。当日，儿童医院以邮政快递的形式将解除劳动合同通知书邮寄给刘峰。另查明，2018年10月10日，刘峰向开封市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求儿童医院停止无故停发其工资的行为，并支付自2018年6月起拖欠的工资、餐补及节日福利。仲裁期间，又增加仲裁请求，要求儿童医院撤回解除劳动合同通知书。2018年11月7日，该委作出汴劳人仲案字（2018）第0493号仲裁裁决书，裁决结果：一、本裁决书生效之日起十五日内，开封市儿童医院撤销对刘峰下达的解除劳动合同通知书；二、本裁决书生效之日起十五日内，开封市儿童医院支付刘峰2018年6月至2018年9月的工资6280元（1570元∕月×4个月）；三、驳回刘峰的其他仲裁请求。刘峰及儿童医院对该仲裁裁决书不服，均提起诉讼。另查明，2018年，在刘峰正常上班的情况下，儿童医院每月按照开封市最低工资标准1570元向刘峰发放基本工资，每月另发放数额不等的奖金及餐补费200元。一审法院认为，公民、法人的合法权益应受法律保护。本案中，刘峰于2013年5月到儿童医院处工作，双方形成劳动关系，双方应按照合同约定及有关法律规定履行义务。关于儿童医院于2018年10月22日作出的解除劳动合同通知书效力问题，虽然儿童医院基于刘峰违反单位管理规定，长期旷工而解除与刘峰的劳动合同关系，但儿童医院庭审期间未能就刘峰存在消极怠工的事实进行充分举证证明，且儿童医院在无充分证据情况下，调整刘峰工作岗位，刘峰对此不服提出异议并坚持在原部门工作未到人力资源部报到，此种情形不完全属于无故旷工。综上，儿童医院解除与刘峰之间的劳动合同关系，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现刘峰作为劳动者，要求继续履行同儿童医院之间的劳动合同，符合法律规定，故儿童医院作出的解除劳动合同通知书应当予以撤销。关于刘峰主张停发的7个月工资10990元及餐补费1400元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于刘峰主张的奖金及福利等，考虑到双方因调整岗位产生纠纷，刘峰虽未根据儿童医院的安排到人力资源部报到仍坚持到单位上班，但又未履行工作职责、提供正常劳动，故刘峰主张该费用，证据不足，一审法院不予支持。至于儿童医院请求确认其解除与刘峰的劳动合同合法有效及其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销开封市儿童医院对刘峰作出的解除劳动合同通知书；二、本判决生效后十五日内，开封市儿童医院向刘峰支付2018年6月至2018年12月的工资10990元（1570元∕月×7个月）及餐补费1400元（200元∕月×7个月），以上共计12390元；三、驳回刘峰的其他诉讼请求；四、驳回开封市儿童医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由开封市儿童医院承担。本院二审期间，刘峰提交工作维修单八份，证明刘峰仍在儿童医院上班，并付出了实际劳动。儿童医院发表质证意见，维修单都是虚假的，经办人、维修人员签字均非本人所签。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，儿童医院认为刘峰不能胜任电工岗位的工作，将其调整到其他岗位，属于行使用人单位的用人自主权，刘峰不接受用人单位的安排，从事用人单位安排的工作，其仍在原电工岗位坚持的工作并非用人单位指派，不能认定为向用人单位提供劳动。用人单位在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，可以与劳动者解除劳动合同，故本院确认儿童医院与刘峰解除劳动合同，但是儿童医院需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，儿童医院2018年10月22日作出解除劳动合同通知书并于当日邮寄给刘峰本人，违反了提前三十日的规定。应认定为违法解除劳动合同，依法应向刘峰按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，即1570元∕月×5个月×2倍=15700元。综上所述，刘峰的上诉请求不成立，本院不予支持。儿童医院的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初2073号民事判决；二、确认开封市儿童医院与刘峰解除劳动合同；三、开封市儿童医院于本判决生效后十五日内向刘峰支付经济赔偿金15700元；四、驳回刘峰的其他诉讼请求；五、驳回开封市儿童医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由开封市儿童医院承担；二审案件受理费20元，由刘峰负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇一九年十月十六日法官助理李德作书记员曹路莹