安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2220号上诉人（原审被告、反诉原告）：王纯，女，1996年8月19日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：陶阳，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖初心文化传媒有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：陈星宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邾毅，安徽瀛国伦律师事务所律师。上诉人王纯因与被上诉人芜湖初心文化传媒有限公司（以下简称初心公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0202民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王纯上诉请求：撤销一审判决，改判驳回初心公司的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人以安徽塔奇影视传媒有限公司（以下简称塔奇公司）的名义招聘，却以初心公司的名义与上诉人签署《经纪合约》，两公司为同一办公地点，足以构成人格混同。虽然双方签署的系《经纪合约》，但已经构成劳动关系。上诉人在签约后被指派至芜湖市佩奇文化传媒有限公司（以下简称佩奇公司）处工作直至离职，工资由佩奇公司发放，实际管理者是佩奇公司，佩奇公司同意了佩奇公司的辞职申请后才离职，构不成违约。初心公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。初心公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2018年6月15日签订的《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》；2、王纯支付违约金100万元；3、本案诉讼费及公证费2000元由王纯承担。王纯向一审法院反诉请求：1、解除双方于2018年6月15日签订的《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》；2、初心公司支付自2018年7月至2019年4月的保底工资（保底签约费）30000元，至提起反诉之日起的逾期违约金2539.5元；3、初心公司支付提成逾期付款违约金596.71元；4、初心公司支付自2019年4月未结清提成8911.2元，至提起反诉之日起的逾期违约金147元；5、本案诉讼费用由初心公司承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，初心公司（曾用名皮皮鲁公司，名称变更于2018年5月25日）（甲方）与王纯（乙方）签订《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》，约定甲乙双方进行独家排他性的娱乐演艺业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其独家的全球经纪管理人及唱片发行人，甲方接受乙方的委托，根据本合约的约定担任乙方的独家的全球经纪管理人及唱片发行人。第1.3条约定：甲乙双方的合作业务范围包括但不限于以下有关乙方参与的业务活动：……（10）网上的任何类型的娱乐活动，无限增值业务，包含但不限于各大直播类平台业务：熊猫平台、斗鱼平台、YY平台、齐齐互动视频、微播、繁星、BOBO、风秀、来疯、奇秀、九秀、ME、映客、花椒以及一些手机移动类直播平台等等；（11）其他一切可能会对甲乙双方的权益和收益产生影响的商业活动、公益活动以及会对甲乙双方在公众和媒体产生影响的一切事务。甲乙双方的合作内容包括但不限于：甲方独家代理和经纪乙方在本合约1.1.3条款中所涉及各项内容的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、行政顾问等业务，以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。甲乙双方所签订的本合约为独家排他性的合约，本合约签订后，乙方未经甲方书面同意，不得与除甲乙双方外任意第三方就本合约1.3项下所涉及的任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。合约第4.2条乙方的权利和义务中约定：授权甲方作为乙方全球范围内演艺活动的独家经纪公司，在合作期间内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得自己私自申请账户在互联网或者端口其他网络直播平台进行直播，也不得和与甲方以外的自然人、公司、工作室进行合作。合约第5.1条约定：乙方进行演艺活动的所有酬劳和收益应先由甲方代收并代为扣缴相关个人所得税，税后乙方按自然月所有酬劳和收益称为月总收益。第5.2条甲乙双方网络直播活动收益的分配约定：在本合同有效期内，乙方在网络直播平台进行直播活动所获得月总收入扣除相关税费后的实际净收入按以下约定的月总收入阶梯对应比例和支付方式甲、乙方进行分配，原则上乙方待遇由保底、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定。乙方每月在100%完成每月时效工作的前提下，提成比例为：1、乙方的直播间月礼物达0万未达5万，礼物提成20%；2、乙方的直播间月礼物达5万未达10万，礼物提成22%；3、乙方的直播间月礼物达10万未达20万，礼物提成27%；4、乙方的直播间月礼物达20万未达30万，礼物提成30%；5、乙方的直播间月礼物达30万以上，礼物提成35%；乙方在甲方工作室每月应直播26天，每天应直播5小时，每月不低于130个小时工作时长。乙方当月的总收益在次月16日前进行结算。第5.3条约定的是甲乙双方其他演艺活动收益的分配，其中约定了保底签约费3000元。合约有效期为三年，自2018年6月15日至2021年6月14日。合约关于违约责任约定：1、一般性违约：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要去纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十日内修正其违约行为。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权立即解除本合同，违约方应赔偿守约方全部损失。2、在合同期内，如未经甲方书面同意，乙方（1）擅自处理自身的演艺活动经纪事务，或（2）擅自接受其他方的聘用参加演艺活动，或（3）乙方将自身的演艺活动的经纪权授予任何第三方，或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除本合同，乙方应向甲方支付违约金100万元，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失。逾期付款责任：双方应按照本合同约定的期限和金额履行付款义务，如甲方逾期支付应付款项，应按照每天逾期付款金额的万分之五支付逾期付款违约金。初心公司在该合约上盖章，王纯在合约上签名、捺指印。上述合约签订后，王纯自2018年7月始在初心公司提供的龙珠直播网站、熊猫直播网站进行直播表演。初心公司根据王纯的直播数据支付相应收益。初心公司于2018年8月10日支付王纯335元；于2018年9月19日支付4887.1元；于2018年10月19日支付5244.8元；于2018年11月23日支付4080元；于2018年12月20日支付3596元；于2019年1月18日支付9665元；于2019年2月28日支付60170.4元；于2019年3月27日支付10894.91元；于2019年4月19日支付40277.37元。以上合计，初心公司支付王纯收益139150.58元。2019年4月底王纯离开初心公司，并在网易CC直播网站进行直播表演。2019年5月6日，初心公司向王纯发出《律师函》，称王纯擅自在其他公司旗下进行直播活动，行为构成根本违约，要求王纯立即停止违约行为，否则将采取法律许可的方式追究责任。5月10日，初心公司向王纯发出《告知函》，要求王纯于收函后三日内继续履行合同义务，使用原账户至龙珠直播平台继续开展直播工作。王纯未予回复。2019年4月的收益8911.2元初心公司未支付给王纯。另查明，初心公司与佩奇公司、江西集米科技有限公司（以下简称集米公司）签订《服务合作合同》及补充协议，合同中约定初心公司是龙珠直播网站、龙珠TV客户端（软件）、熊猫直播网站、PANDATV客户端（软件）等产品及相关各项服务平台的签约公会，享有主播在该平台直播的经纪权，初心公司委托佩奇公司、集米公司招募及管理主播，初心公司向佩奇公司、集米公司支付项目外包费用。一审法院认为：（一）关于本诉。皮皮鲁公司是初心公司的曾用名，本案合同签订时皮皮鲁公司已更名为初心公司，虽然本案所涉合同名为《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》，合同上的甲方名仍为皮皮鲁公司，但合同上的印章为初心公司，公司名称的变更并不影响初心公司的诉讼主体资格，也不影响合同双方对合约的遵守与履行。该《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》系初心公司与王纯自愿签订，内容不违反法律禁止性规定，应属有效合同，合同内容对双方均具有约束力。劳动合同应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，而本案中的该经纪合约不符合劳动合同的相关要件，属于平等主体间订立的合同，因此初心公司与王纯间非劳动合同关系。虽然塔奇公司是初心公司的唯一法人股东，其在“58同城”网上发布了招聘信息，但塔奇公司与初心公司是两个独立的法人，塔奇公司发布的招聘信息不能代表初心公司。因此对王纯提出案涉合约属劳动合同、合同无效的意见，不予采纳。初心公司提出解除合同，王纯在反诉中也提出同样请求，说明双方对解除合同持一致意见，对该请求予以支持。王纯未征得初心公司同意在初心公司要求的网络直播平台之外的直播平台从事直播活动，该行为违反了双方签订的经纪合约，构成根本违约，应承担一定的违约责任。但是王纯从初心公司处获得的收益比例并不高，且王纯的直播影响力与约定的100万元违约金并不对等，初心公司主张的违约金过高，根据双方履约情况、王纯的违约程度及初心公司的预期利益等综合因素，酌定调整违约金为150000元。公证费系初心公司为收集证据而支出的费用，但非必须费用，也不是诉讼过程中产生的费用，对初心公司的该项诉请，不予支持。（二）关于反诉。第一项反诉请求已在本诉中说明，在此不再赘述。关于保底签约费，经纪合同中关于保底签约费的约定在第5.3条，该条款是对其他演艺活动收益分配的约定，而非本案中涉及的网络直播平台的收益分配，该部分收益分配规则约定在第5.2条，王纯在本案中的所有收益均与网络直播有关，目前未有证据证明王纯还从事了其他演艺活动，因此王纯关于保底签约费的主张不成立，对此不予支持。合同中约定在次月16日前结算前一月的收益，初心公司结算后未在16日前将收益及时支付给王纯，应承担一定违约责任。初心公司辩称结算时间不等同于支付时间，需要根据实际情况确定实际付款日，对此不予赞同，如果初心公司认为结算与实际付款不能等同，应在合同中另行约定付款时间，而非仅有结算时间，同时结算时间为一个自然月结束后的十六天，时间并非紧迫、无法及时付款，约定的时间完全可以结算完毕并付款，因此，对王纯主张初心公司应支付其2018年7月至2019年3月收益的逾期付款违约金主张，予以支持。但王纯主张的违约金计算天数有误，初心公司按合同约定日万分之五的标准应支付的违约金为542.9元。因初心公司逾期支付王纯收益的行为不构成根本违约，王纯在双方合同未解除的情况下擅自离开初心公司，有违合同约定。2019年4月的收益8911.2元初心公司至今未付给王纯，王纯反诉请求初心公司支付，予以支持。2019年4月份的收益应于2019年5月16日前支付，但王纯已离开初心公司，双方因继续履行合同产生争议，并非初心公司恶意迟延支付，故对王纯主张初心公司支付该部分收益的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决：一、解除初心公司与王纯于2018年6月15日签订的《皮皮鲁文化传媒艺人经纪合约》；二、王纯于判决生效之日起十日内支付初心公司违约金150000元；三、驳回初心公司的其他本诉请求；四、初心公司于判决生效之日起十日内支付王纯2019年4月未结清提成8911.2元、违约金542.9元；五、驳回王纯的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取6959元，由初心公司负担5915元，王纯负担1044元；反诉案件受理费477元，由王纯负担370元，初心公司负担107元。二审期间王纯提交了佩奇公司的情况说明一份，证明王纯属于正常离职；国家企业信用信息公示系统网络截图2份，证明初心公司和塔奇公司在住所地、联系方式及企业电子邮箱完全相同，上诉人无法分辨两公司。本院组织双方当事人进行了举证质证。对于上述证据，因情况说明没有经办人签字，形式要件不符合证据要求，本院不予采信。对于网络信息截图，初心公司对其真实性、合法性不持异议，本院予以认定。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于王纯是否与初心公司建立劳动关系。虽然塔奇公司发布的系招聘广告，但双方最终并未签订劳动合同，王纯亦未提交证据证明双方形成事实上的劳动关系，仅凭招聘广告不足以认定双方形成劳动关系。一审法院根据双方提交的证据对双方不属于劳动关系已经做了详尽论述，符合法律规定，本院予以确认。二、当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。王纯在二审期间提交请款说明一份，证明其已与初心公司解除了《经纪合约》，但其所提交的证据缺乏法定的形式要件，无法认定该项事实，故一审法院认定王纯存在违反《经纪合约》的情形，并酌情判令其承担15万元的违约金符合法律规定，本院予以维持。综上，王纯的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王纯负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  徐红梅审判员  蔡 俊二〇一九年十月二十日书记员  裴丽平附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。