浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3009号 上诉人（原审原告）：章存克，男，1964年9月16日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：詹文华，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐云楼，男，汉族，1975年4月22日出生，住杭州市。 委托诉讼代理人：夏家品、姚冰箐，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 上诉人章存克因与被上诉人齐云楼合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 章存克上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持章存克的全部诉讼请求；2.判令齐云楼承担本案一、二审全部诉讼费用及财产保全费用。 事实和理由：一、本案事实清楚，章存克的诉请证据充分。1、双方签订的《班组股份制综合管理章程协议》合法有效。协议明确约定发起人(承包人)与主管人责任范围和权益范围，主管人确保项目住宅框剪结构25％利润，如达不到标准，差额部分主管承担80％，老板承担20％补足，发起人享有净利润75％的权益，主管享有25％的利润；协议同时明确约定主管人拥有新工程承接的否决权。2、齐云楼主管的三堡项目完成产值240.35万，已支出费用287.85万元，净亏损47.5万元；齐云楼主管的大江东项目完成产值389.7045万元，已支出费用486.345万元，净亏损96.6414万元。该二个项目均由齐云楼自愿承担主管，所完成的产值均有劳务分包协议及结账单确认，所支出的费用均有齐云楼签名和施工班组成员签名的收付款凭证确认。齐云楼因管理不善造成两个项目的巨额亏损，理应按约承担责任。 二、一审判决两大裁判理由无视事实和法律。1.一审判决第一大理由是协议签订时间为2017年6月3日，大江名筑项目签订的劳务分包协议时间为2017年5月15日，《班组股份制综合管理章程协议》对该协议生效时间的约定并不明确，章存克并无提供有效证据证明《班组股份制综合管理章程协议》对项目大江名筑、景芳三堡单元安置房的施工期间双方具有约束力。该理由无视事实与正常的思维逻辑，荒谬错误。第一，章程第20条载明“本章程经双方讨论决定后，通过自平湖工地、西联桥、江南之星……起生效。”本章程共二份，老板与主管各执一份。齐云楼对该章程的真实性并无异议，更未提供其所持有的章程证明与章存克提供的该章程有任何不一致之处。故章程明确约定了生效时间，即从齐云楼担任主管的平湖工地、西联桥、江南之星……项目起生效，而双方当事人在法庭上一致陈述平湖工地、西联桥、江南之星……项目在章程2017年6月3日签订之前已经实施并由齐云楼负责主管，具体时间在2016年至2017年1月间，在本案所涉项目之前。故章程从签字日之前对齐云楼负责主管的项目发生效力。本案项目之一大江名筑签约取得施工是2017年5月15日，虽然在章程签订日之前，但在平湖工地、西联桥、江南之星等项目之后，故该项目当然受章程约束；另一项目景芳三堡安置房签约于2017年8月10日，在章程签订之日后，当然不可能在章程上写上该项目名称，但无可辩驳受章程约束。一审判决无视章程明约确定的生效时间及当事人陈述的事实，更未进行任何调查，查清大江名筑项目是在平湖工地、西联桥、江南之星等项目之前，也未要求双方当事人提供书面证据加以证明。第二，齐云楼作为主管签字确认的领条充分证明西联桥、平湖工地、江南之星项目施工期间为2016年至2017年1月，在本案所涉二个项目和章程签字日之前。第三，齐云楼未提供任何证据证明本案二个项目不受章程约束，而是另有约定。据此，本案二个项目受章程约束的事实清楚。一审裁判理由错误。2.一审判决第二大理由是：章存克提供的证据尚不能反映大江名筑、景芳三堡单元安置房项目已全部完工，章存克提供的结账单及收付款凭证不足以证明该项目的利润情况，工程前期投入的成本存在整个工程中分摊的情况，齐云楼提供应以项目钢筋工程总量为基础计算盈亏……。该理由核心有三点：项目必须全部完工才能计算盈亏；工程前期投入成本分摊整个工程中；双方约定以项目钢筋总量为基础计算盈亏。故项目未完工，也未以钢筋总量为基础计算盈亏，而以项目已完成产值与应付款项差额计算盈亏缺乏依据。该裁判理由无事实依据。第一，本案二个项目的工程劳务分包协议书均明确载明，承包方式：包清工，由甲方供应材料。承包价格内钢筋制作、绑扎所需所有机械设备均由乙方自理，甲方不提供任何设备及照明。据此说明工程价款本质上是人工费。人工费按完成的钢筋量计算，不含钢筋供应采购所需费用，劳务承包需要承担的是需要提供履约保证金、工人工资垫资和作业所需的机器设备，而根据章程约定，这些均由发起人提供与负责。故本案根本不存在一审判决所称的工程前期投入的成本在整个工程分摊的情况。章存克提供的亏损费用证据中没有前期投入成本的分摊费用进行盈亏计算，齐云楼同样没有提证据抗辩本案所涉二个项目盈亏计算中进行了该种不合理的成本分摊，一审判决无视劳务分包协议的约定。第二，因本案项目是劳务包清工，工程量按劳务作业完成的钢筋数量计价，在施工各阶段均按统一标准计价，无论是法律、合同约定、行业规则还是国家定额计价标准，均不存在在不同施工阶段计价标准不同的问题，客观上更不存在后期的高空作业比前期的地下和低层钢筋制作绑扎劳务作业容易、效率高、更有盈利空间的问题。齐云楼没有提供任何证据证明钢筋劳务作业的费用计价存在该情形，工程盈亏只跟施工各阶段完成的工程量产值与实际所投入的劳务作业工人的劳务量相关，跟作业工人的工作效率与工资相关，而作业工人的工资与工作均由齐云楼安排与决定，故工程盈亏与主管人对项目管理关系密切。只要对工程严格管理，在没有出现重大安全和质量事故的情况下，工程不可能产生亏损，而只会产生章程所述的盈利，这也正是双方签署章程的根本原因。章存克提供的完成工程量产值的结账单和劳务作业支出费用的收付款凭证准确反映了工程盈亏情况，齐云楼也没有提供任何证据加以否定，只是认为章程约定确保项目盈利不合理，认为章程无效，不应受章程约束。据此，一审判决认为项目必须全部完工才能结算盈亏，没有任何事实和法律依据。第三，无论是章程还是劳务分包协议，均没有约定以项目钢筋工程总量为基础计算盈亏。劳务分包协议明确记载以劳务作业完成的钢筋数量计价，章程明确以项目盈亏分担双方的责任与利益，而盈亏的标准只有收入与支出比例和差额，这是常理、常识。一审判决却编造出以项目钢筋工程总量为基础计算盈亏，并把它归于双方约定，试问双方约定的依据在哪里，是章程还是劳务分包协议，还是齐云楼提供的未经庭审质证，章存克未知的其他书面约定？3.一审判决先肯定案涉二项目受章程约束依据不足，即该二个项目不在章程约束范围，再肯定二个项目盈亏计算标准，不能确认项目已产生亏损。既然项目不受章程约束，何谈亏损按章程分担。只有项目受章程约束，才能对项目盈亏分担产生意义。一审判决的二大裁判理由自相矛盾。 三、一审判决审判程序违法，认定事实和适用法律错误。1.本案于2018年4月27日立案，2018年8月8日开庭审理，2019年3月7日下达判决，适用简易程序独立审判，违反了民诉法明确规定的简易程序审限三个月，普通程序审限六个月的规定。2.一审判决对章存克提出诉讼请求基于的事实和理由及证据不作任何表述，对双方是否提供证据及提供的证据是否具有证明力不作证据分析与认证，对上诉提供的一系列证据所待证的事实不作认证，对齐云楼未提供任何证据支持其抗辩不仅不作出表述，相反在裁判说理中却称其抗辩符合双方约定。3.一审判决适用法律错误。按照一审判决的裁判理由章存克未能尽到举证责任，证据不足，如此依法应适用的法律是民诉法第64条关于举证责任的规定，但一审判决适用的却是合同法第8条、61条第1款。根据该法律的适用及一审裁判说理推断，本案章程的法律效力也是有效。但本案从程序到实体，从事实认定到法律适用，无不体现出的是对合同和事实的漠视。 齐云楼辩称：一、对《班组股份制综合管理章程协议》该协议的真实性、关联性、合法性均有异议，该协议并非齐云楼的真实意思表示，该章程应为无效，本案诉请的三堡项目及大江东项目与该章程亦无任何关联性。章存克让齐云楼签署《班组股份制综合管理章程协议》时仅让齐云楼看到章程签署页约定之内容，其余章程内容齐云楼直至收到章存克起诉状及证据材料时才得知，齐云楼一直认为协议内容并非其真实意思表示。章存克从未将协议给过齐云楼留存一份，齐云楼从未留有上述章程，故无从证明章程内容，故不存在章存克所称“齐云楼对该章程的真实性并无异议”的说法。1.章程协议不管从形式还是内容，真实性均存疑。首先，章存克提交的《班组股份制综合管理章程协议》原件第四页（记载“第五章主管人权益范围”）明显有被替换的嫌疑，其他页均有两个订书针的痕迹，仅第四页仅一个订书针印，而恰恰是第四页中上约定了关键的利润分担和亏损承担内容；其次，《班组股份制综合管理章程协议》签署页中“本章程经双方讨论决定后，通过自……日起生效”上面系用钢笔手写的“平湖工地西联桥江南之星……”，对生效条件表述含糊，且钢笔写的省略号的浓度与前面钢笔浓度不一致，无法证实是齐云楼的真实意思表示，亦无法证明该章程目前已生效。2.该章程协议与涉案两个项目不具有关联性。上述三个项目在协议签署日期2017年6月3日左右均已完工，但章存克从未与齐云楼就工程的盈利或亏损进行结算，从侧面证实本案的章程并未生效或被履行，章存克所称“章程从签字日之前齐云楼负责主管的项目开始实施并发生效力”无事实依据支撑；本案章存克诉请要求赔偿损失的大江名筑项目签约是在2017年5月15日，系在《班组股份制综合管理章程协议》签订之前的，若该项目明确约定是适用上述协议的，则在签署协议时就应该将上述项目明确约定在内容中，而不是以省略号进行代替。故本案该章程协议与诉请中的景芳三堡、大江名筑项目不具有关联性。3.该协议应被认定为无效。本案涉及的章程协议不具有真实性，并非齐云楼的真实意思表示，根据《民法总则》第一百四十六条之规定，应被确认为无效。综上，齐云楼对该章程协议的真实性、合法性均有异议。结合被用钢笔写进章程中的项目尚未进行结算，更何况涉案两个并未明确约定在章程中的项目，故齐云楼认为，章存克无任何证据证明本案的两个项目受该章程约束，与该章程有关联性。 二、退一步讲，即便《班组股份制综合管理章程协议》有效，本案中章存克仅就部分工程量要求结算，不符合协议约定，亦不符合常理；且齐云楼对章存克提供的《收款收据》并不认可。1.章存克所称“工程价款本质上是人工费”“作业工人的工资与工作均由齐云楼安排与决定”不符合事实。《建筑工程劳务分包协议书》约定“承包价格内钢筋制作、绑扎所需所有机械设备均由乙方自理，甲方不提供任何设备及照明”，《钢筋班股份制管理章程》第六条亦规定“发起人必须提供所有在建工程的机械设备（新建工程的机械配件及维修费用均算入人工费开支）”，即章存克的钢筋工班承包费用里还有机械设备的费用，机械配件的费用也是算入人工费成本的，这从章存克提供的开支统计表里，也可以看出除了人工费开支，也有很多设备配件，如段丝、电焊、对焊机杠杆、修电机等的配件大笔开支，故章存克说的“工程价款本质上是人工费”的情况是不能成立的。而机械设备的开支一般都是在工程前期，故工程刚开始的成本肯定较高，一审认定工程前期投入的成本在整个工程分摊的情况是存在的，也是符合常理的。章存克关于“作业工人的工资与工作均由齐云楼安排与决定”也是不符合事实的。作业工人的工资都是由章存克定的，齐云楼只是负责核算，这从一审章存克证据2和3《收付款凭证》中许多工人工资都是由章存克一人签字、齐云楼未签字可以看出；且《钢筋班股份制管理章程》第七条第六项规定：“发起人根据情况享有调动该项目主管及其他管理人员和职工的权利，该主管不得无理由推脱或拒绝”，即章存克是可以随时调动指挥所有人的，包括主管和职工，故不存在说“作业工人的工资和工作均由齐云楼安排与决定”的说法。2.章存克所称“工程量按劳务作业完成的钢筋数量计价，在施工各阶段均按统一标准计价”，显然不符合两份《劳务分包协议书》约定。两份《建设工程劳务分包协议书》均对不同的工程部分的单价进行了不同的约定，如景芳三堡的《建设工程劳务分包协议书》对未出土的钢筋工程约定的是550元／T，对地上的钢筋工程约定的是35元／平方米，并非是章存克所称的“施工各阶段均按统一标准计价”。从章存克提交的景芳三堡单元安置房项目《结账单》显示：“景芳三堡单元安置房项目，到2018年2月10日止共计钢筋绑扎制作吨位4370吨，按此吨位结算。总结算金额贰佰肆拾万叁仟伍佰元整”，大江名筑项目《结账单》也显示的系大江名筑项目2018年2月7日之前钢筋班工程量。据悉，截止至两份《结账单》结账时间，大江名筑工程进行到一半左右，景芳三堡工程进行到三分之一左右，而根据钢筋制作的工程量和成本支出来看，结合前期未出土之前工程的出活率显然是低于出土之后工程的出活率的，故以上述时间节点结算工程量明显是不公平的。3.章存克所称“无论章程还是劳务分包协议，均没有约定以项目钢筋工程总量为基础计算盈亏”，显然与章程约定不符。《班组股份制综合管理章程协议》中约定的利润分配及亏损承担的范围是按“本项目钢筋工程总量”为基础来计算的，章程第十五条约定：“框架结构必须确保本项目钢筋工程总量30%利润，住宅框剪结构确保25%利润”，而上述两个项目的总工程量并未结算完毕，项目的钢筋工程总量自然也尚无法确定，故根据章存克目前提供的证据材料无法得出项目最终是否亏损的结论。4.章存克在一审中仅提供《收付款凭证》，未提供打款凭证，无法证实是项目的实际开支，且其中许多无齐云楼签字确认；齐云楼未参与章存克提供的三堡项目、大江东项目的结算，对《结账单》的计算方式与金额均不知情，故不能仅凭此计算项目支出费用以及项目亏损与否。章存克未提供实际支出款项的转账凭证，且提供的《收付款凭证》有许多齐云楼并未签字，故仅凭上述证据无法证实涉案两个项目的实际开支金额。且工人的工资基本上都是半年一发或者是一年一发，仅凭《收付款凭证》内容无法看出发放的工人工资是发到哪个时间节点的，以此来结算对应到齐云楼退出项目时间节点的实际支出，明显是对齐云楼不公平的。此外，若按章程约定，齐云楼需要对涉案两个工程的利润承担补足责任的，则章存克与涉案两个工程发包方进行结算时，应让齐云楼到场签字确认工程量，而涉案三堡项目的《结账单》出具的时间为2018年2月12日，大江名筑《结账单》出具的时间为2018年2月10日，均在齐云楼退出两个项目之前，从聊天记录可以看出：齐云楼在2018年2月15日还在跟章存克正常交流“老大一年到头就这么点钱怎么过年，心寒啦”，显然齐云楼是不知道章存克与两个项目发包方的结算情况与结算金额的，故以上述两份《结账单》计算项目亏损与否并让齐云楼承担补足责任，显然是不公平的，也是不符合常理的。 三、即便章程有效，章存克未证明齐云楼主管的接连三个项目对班组造成损失或利润过低，故其无权要求齐云楼按章程约定赔偿其经济损失；退一步讲，章程亦约定若项目无利润的，应从其他项目中扣除，章存克在未对章程内其他项目进行结算的情况下，径自要求齐云楼赔偿损失，显失公平。结合章存克在一审中提交的与章存克的聊天记录可知，2018年2月25日章存克向章存克抱怨钱少的时候，章存克还发了“等钱”的表情，并于2018年2月22日通知章存克2月25日上班，3月2日发消息给章存克“本人做不起你老板，你还是另选高就吧！”即系章存克要求章存克在涉案两个项目进行中中途撤离项目，根据协议第十八条约定：“主管人在负责本工程施工中，因能力有限，管理不善，被项目组辞退或自行退出则按5000元/月保底工资支付。如接连三个项目都对班组造成损失或利润过低，请自觉退股，并赔偿相应的经济损失，只享有保底工资待遇。”即齐云楼仅在接连三个项目都对班组造成损失或利润过低时才需赔偿经济损失，而目前章存克无任何证据证明齐云楼接连三个项目造成亏损或利润过低，即按章程约定，齐云楼按5000元/月享有保底工资，无须赔偿章存克的经济损失。退一步讲，即便根据章程第十五条第二款之规定：“如因管理不善造成该项目无利润及利润过低，该主管无能力偿还时，则应从该主管其他项目中扣除，弥补到位”，据齐云楼了解，平湖工地、西联桥、江南之星三个项目都是有盈利的且利润较高，然而章存克一直未与齐云楼进行结算，而在其他项目未结算的情况下，齐云楼对尚未完成全部工程量的项目进行结算并计算出亏损，让齐云楼负担，显然有失公平。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回章存克的上诉请求。 章存克向一审法院起诉请求：1.齐云楼向章存克赔偿因项目管理不善造成的亏损及利润损失2307738.7元；2.由齐云楼承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月3日，章存克作为发起人与齐云楼（曾用名齐志兵）作为主管人签订《班组股份制综合管理章程协议》约定，发起人需垫付所有工程的在建过程中所需要的资金及新工程的质量保证金，提供所有在建工程的机械设备，享有每个月基本工资每人5000元的保底待遇，享有本班组净利润的75%权益分配。主管在保质保量守信用的同时，框架结构必须确保本项目钢筋工程总量30%利润，住宅框剪结构确保20%利润。如达不到该标准，差额部分，主管承担80%，老板承担2补足。如高出该标准，将奖励老板超出部分40%，将奖励主管超出部分60%；主管人享有本项目的25%利润作为绩效工资。主管人在负责本工程施工中，因能力有限，管理不善，被项目部辞退或自行退出则按5000元/月保底工资支付。如连接三个项目都对班组造成损失或利润过低，请自觉退股，并赔偿相应的经济损失，只享有保底工资待遇。该章程第二十条载明“本章程经双方讨论决定后，通过自平湖工地、西联桥、江南之星……起生效”，此处“平湖工地、西联桥、江南之星”字样为手写，其余文字均系打印。 另查明，2017年5月15日，章存克与浙江杭州湾建筑集团有限公司大江名筑项目部就大江名筑项目签订《建筑工程劳务分包协议书》。2017年8月10日，章存克与浙江城投建设有限公司拆迁安置房项目部就景芳三堡单元安置房项目签订《建筑工程劳务分包协议书》。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《班组股份制综合管理章程协议》签订时间为2017年6月3日，章存克与浙江杭州湾建筑集团有限公司就大江名筑项目签订《建筑工程劳务分包协议书》的时间为2017年5月15日，而《班组股份制综合管理章程协议》对该协议生效时间的约定并不明确。章存克并无提供有效证据证明《班组股份制综合管理章程协议》对项目大江名筑、景芳三堡单元安置房的施工期间原、齐云楼权利义务关系具有约束力。章存克提供的证据尚不能反映大江名筑、景芳三堡单元安置房项目已全部完工，据章存克提供的结账单及收付款凭证不足以证明该项目的利润情况，工程前期投入的成本存在在整个工程中分摊的情况，齐云楼提出应以项目钢筋工程总量为基础来计算盈亏，该院认为，齐云楼该抗辩符合双方约定，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：驳回章存克的全部诉讼请求。案件受理费25262元，减半收取12631元，财产保全申请费5000元，均由章存克负担。 本院二审期间，章存克提交如下证据：领据1组，欲证明：1.平湖工地、西联桥和江南之星三个项目均由齐云楼主管；2.平湖工地、西联桥和江南之星三个项目均在《班组股份制综合管理章程协议》签订日之前，大江名筑、景芳三堡二个项目均在前述三个项目之后签约于施工。 经质证，齐云楼认为：对形式真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议。领据的三个项目至今未进行结算，也未适用班组股份制，综合章程的约定，齐云楼甚至不知晓上述三个项目最终盈利与否。章程中手写的三个项目，均未按照章程约定进行结算。未列明在章程中的案涉两个项目不受该章程约束。 对上述证据，本院认证如下：该证据不能证明齐云楼受《班组股份制综合管理章程协议》约束，对其证明力本院不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，章存克和齐云楼订立的《班组股份制综合管理章程协议》第二十条的打印文字“本章程经双方讨论决定后，通过自年月日起生效”中，“年月日”部分被手写文字涂改，修改后该条文为“本章程经双方讨论决定后，通过自平湖工地西联桥江南之星……起生效”。修改后的条文语句不通顺，文义模糊，属约定不明。章存克认为根据此条可以认定《班组股份制综合管理章程协议》“从齐云楼担任主管的平湖工地、西联桥工地、江南之星工地……项目起生效”，依据不足，本院不予采纳。根据该条文亦不能认定本案所争议的“大江名筑”、“景芳三堡安置房”受《班组股份制综合管理章程协议》约束。故章存克根据该协议约定向齐云楼主张“大江名筑”、“景芳三堡安置房”相关权利，事实和法律依据不足，原审判决未予支持并不不当。若双方就本案工程存在其他法律关系，章存克可另行主张相关权利。一审判决书载明的内容符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定。一审审限确有超期，但实体处理并无错误，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25262元，由章存克负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年十月二十九日 书记员  周治平