河北省石家庄市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）冀01行终408号上诉人（原审原告）：董辰来。被上诉人（原审被告）：石家庄市生态环境局灵寿县分局，住所地灵寿县人民东路**。法定代表人余雷，局长。上诉人董辰来因要求确认被上诉人行政行为违法一案，不服河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：石家庄市生态环境局灵寿县分局于2018年2月11日作出《通知》一份，主要内容为被告认为原告在黄壁庄水库饮用水水源二级保护区内从事养殖的行为，违反了《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定，故依据《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第二十一条规定，责令原告立即拆除养殖场。另查，2018年2月12日《关停搬迁奖励协议》中甲方为牛城乡人民政府，乙方为董辰来，且载明“就黄壁庄水库一、二级水源保护地违规养殖场搬迁问题，考虑到时间紧任务重，特出台奖励办法，经双方协商，达成如下协议”“甲方和相关部门负责清点养殖数量、负责对整个变迁过程的监督、验收工作”。庭审中原告承认自己的养殖场距离水库在300米以内的二级水源保护区内，养殖场内没有污水处理设施，没有进行环保审批，并承认牛城乡人民政府曾电话通知其去领取奖金，但自己没去领。并且承认被告并没有强制拆除其养殖场，养殖场内的养殖物也系自己动手宰杀处理的。原审法院认为：根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条的规定“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区”、第六十六条规定“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”。《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定“二级保护区内不得新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”、第二十一条规定“违反本条例第十二条第一项、第十三条、第十四条的规定，开工建设或者建成禁建项目的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照审批权限责令其停止施工、停产（业）或者拆除，并处以十万以上五十万以下罚款”。原告养殖场在二级水源保护区内违反法律规定，庭审中被告所提交的证据材料，能够证明石家庄市生态环境局灵寿县分局于2018年2月11日作出《通知》该行政行为的合法性，没有明显的违法行为。原告庭审中所诉的被告存在程序违法行为的说法，证据不足，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告董辰来的诉讼请求。案件受理费50元，由原告董辰来承担。上诉人董辰来不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：1.一审法院判决书认定事实错误。一审法院判决书对上诉人的诉状、陈述意见以及其代理律师词视而不见，而对被上诉人的荒谬答辩却一味采信。上诉人认为：被上诉人的《通知》内容本身就是对上诉人的行政处罚措施，其实质就是关停上诉人的养殖场，涵盖了行政处罚的构成要件。但一审法院判决书竟然不顾这一无可争辩的事实，认定《通知》是“命令”不是行政处罚。再则，《通知》和《关停搬迁奖励协议》都是被上诉人所为，尽管《关停搬迁奖励协议》盖有牛城乡政府印章，但仍然也改变不了是被上诉人所为的客观事实。因为环保是被上诉人的法定职责，而非牛城乡政府。被上诉人主导参与《关停搬迁奖励协议》的实施与执行，被上诉人没有举证不是其所为，就应承担举证不能的法律后果。至于牛城乡政府印章一事完全是被上诉人张冠李戴的产物罢了。《关停搬迁奖励协议》是被上诉人的违法证据之一。2.适用法律错误。一审法院判决书按照《岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条和《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条、第六十六条，错误的将上诉人的养殖场等同于有污染物排放，即是养殖场就是有污染物排放。2016年原环境保护部联合原农业部印发《畜禽养殖禁养区划定技术指南》，其中第5.1有明文注释：“畜禽粪便，养殖废水、沼渣、沼液等，经过无害化处理用作肥料还田，符合法律法规要求，以及国家和地方相关标准，不造成环境污染的不属于排放污染物”。据此，可以说有养殖场并不一定是有污染物排放。一审庭审中，上诉人已说明其养殖规模较小，根本不需要污水处理设施。养殖场无排污口，粪便全部收集发酵用于农业还田，被上诉人没有任何证据证明上诉人有污染物排放的违法行为。所以，一审法院判决书不能用上述法律认定上诉人违法，更不能认定被上诉人的行政处罚行为“合法有据”。3.一审法院判决书根本没有对被上诉人进行深入的合法性审查，妄下定论。本案中，被上诉人的行政行为明显违反了行政法的一系列基本原则和法律法规。如：合法性原则、合理性原则、信赖利益保护原则、公平公正原则和法不溯及既往原则等。上诉人是1994年承包村集体荒地建场搞养殖的，而《岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》是1998年10月1日实施的，退一万步讲，即使环保需要上诉人养殖场关停搬迁，也应当按照信赖利益保护原则，先给予合理补偿后，方可施行，而绝非被上诉人的不问青红皂白，“土匪式”的“依法胡闹”。中央环保部一再强调，禁止环保搞“官僚主义”“一刀切”，而被上诉人却顶风作案。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（2018年2月8日实施）第九十九条有下列情形之一的属重大且明显违法……（三）“行政行为的内容客观上不可能实施”。本案中，上诉人提交的第1组、第2组、第7组证据，相互印证，形成证据链，能予以证实被上诉人不仅是“执法程序”违法，而且执法过程也严重违法。但一审法院判决书称其行政行为“没有明显违法行为”，可谓是信口开河的“奇葩”判决，亵渎了法律的严肃性。把被上诉人的行政处罚说是命令，成就了被上诉人的金蝉脱壳之把戏。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销灵寿县人民法院（2019）冀0126行初2号判决书；2、依法改判并判令被上诉人赔偿上诉人经济损失24.14万元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据《行政处罚法》第八条的规定“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。根据《环境行政处罚办法》第十二条“根据环境保护法律、行政法规的部门规章、责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……；（六）责令限期拆除；……。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”本案中，被上诉人2018年2月11日出具的《通知》内容为责令立即拆除养殖场，依法不属于行政处罚，故不适用行政处罚的相关规定。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”；《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定：“二级保护区内不得新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”原审中，被上诉人提交了勘察报告、勘测图等证据，能够证明上诉人的养殖场位于二级水源保护区内，且原审庭审中，上诉人陈述其养殖场距离水库300米以内，养殖场内没有潜水处理设施，没有经环保审批。故原审认定被上诉人在2018年2月11日做出的《通知》没有明显的违法行为符合法律规定，依法应予维持。上诉人董辰来的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人董辰来负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年十月十七日书记员  王 瑾