广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17251号上诉人（原审原告）：张俊，女，1968年12月9日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）：宋涛，男，1968年3月29日出生，汉族，身份证住址：广东省惠州市惠城区。上诉人共同委托诉讼代理人：杜奕良，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴军平，女，1965年1月22日出生，汉族，身份证住址：广东省揭西县之一。被上诉人（原审被告）：柴晓雯，女，1989年5月22日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。共同委托诉讼代理人：陈俊杰，广东众诚律师事务所律师。共同委托诉代理人：赵昕煜，广东众诚律师事务所实习律师。上诉人张俊、宋涛因与被上诉人柴军平、柴晓雯民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49855号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张俊、宋涛上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判柴军平向张俊、宋涛归还借款438107.04元；2、请求依法撤销原审判决，改判柴晓雯向张俊、宋涛归还借款707962.3元；3、请求判决由柴军平、柴晓雯承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，按照法律规定，上诉人张俊所提供的证据已经达到证明民间借贷关系存在的证明标准。原审判决中第7页倒数第五行，法院认为按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定，本案中没有书面或口头的借款合同能直接证明双方存在借贷法律关系的文件，且存在套现的情况，因此张俊、宋涛与柴军平、柴晓雯不存在借贷的意思表示。但按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”而《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该条款明确了自然人之间的民间借贷合同属于实践性合同，其成立生效并非是以合同签订或者口头协定作为依据。换言之，当借款人收到出借人的款项时，如收款人没有提出款项为其他用途的抗辩意见及证据，作为实践合同的民间借贷合同就成立生效了。具体到本案中，上诉人张俊所提供的银行流水记录已经能证明资金到达了被上诉人柴军平、柴晓雯的账户，特别注意的是，张俊除了提供银行流水记录之外，还提供了与柴军平之间的微信聊天记录、短信记录。从两人的有关聊天记录中都表明上诉人张俊与柴军平之间关于信用卡代还款是已经成立了民间借贷关系，双方在聊天中存在争议部分是关于出借金额总额的异议，而并非对是否成立借贷关系存在异议。原审判决未适用最高院的司法解释，且判决的事实中亦没有对双方聊天记录的争议问题进行查明，未分清张俊、宋涛之间的不同，就认定上诉人与柴军平、柴晓雯不存在民间借贷关系，属于遗漏了重要事实，适用法律错误。二、原审判决在庭审审理过程中存在程序错误，应当予以改正。上诉人张俊在承担初步证明责任后，被上诉人柴军平提供的流水记录却没有提交平安银行、建设银行、浦发银行、农业银行的流水记录，而从其提供的其他银行流水显示，上诉人张俊转入被上诉人柴军平所有银行卡的总额为￥1554455.04元，其通过其他渠道回款至上诉人账户为￥1114708元，中间存在差额￥438107.04元，在原审中其并没有提供任何理由予以说明差额部分的情况。而被上诉人柴晓雯所提供的银行流水中，更是没有提供包商银行、上海银行、招商银行、兴业银行、建设银行的流水记录，而这些银行流水上诉人张俊都提供了转款记录，其中，转入被上诉人柴晓雯所有银行卡的总额为￥1379652.6元，其通过其他渠道回款至上诉人账户为￥616190.3元，中间的存在差额￥707962.3元。（详细银行的汇出款及回款见附表1)如果真如原审判决第9页所说“原告在一定程度上通过柴晓雯信用卡的刷卡消费而获得利益”，意味着柴军平、柴晓雯假设刷卡消费1000元，上诉人张俊需要汇款给他将近2000元，很明显，如果原审法院认为本案不是民间借贷，且上诉人张俊能通过这种方式获得利益，反推出来的事实是非常荒谬的。正是因为双方存在民间借贷关系，上诉人汇款给柴军平、柴晓雯的金额才会超过回款金额。此外，原审法院混淆了两个被上诉人之间的关联。按照举证责任分配，上诉人张俊在初步履行了证明责任，提供了银行流水、微信聊天记录、短信记录之后，已经能初步显示上诉人与柴军平、柴晓雯之间存在经济纠纷，上诉人张俊主张为民间借贷，柴军平、柴晓雯提供了部分证据证明涉及部分金额并非借贷金额，对应的金额予以扣除，对此上诉人张俊认为是合理的，此前上诉人张俊跟柴军平、柴晓雯出现争议也是因为柴军平、柴晓雯一直不愿意对账。而按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”既然柴军平、柴晓雯抗辩其中金额属于套现金额，那么上诉人多转给柴军平、柴晓雯的部分金额是属于什么性质，该金额进行扣减后为什么仍然存在差额，原审中柴军平、柴晓雯可没有进行任何解释和说明，原审法院也没有进行查清，仅因为部分流水有套取信用卡嫌疑，就直接免除了柴军平、柴晓雯对于超出收款金额部分的举证责任，在判决书中更是没有对柴军平、柴晓雯进行区分，直接推定本案上诉人提供的所有转账记录均不属于民间借贷，以偏概全，违反诉讼程序举证责任分配原则，程序上存在重大错误，判决事实不清。综上，上诉人认为，原审法院判决存在查明事实不清、适用法律错误、程序违法的情况应当依法予以撤销改判。被上诉人柴军平、柴晓雯对上诉人张俊、宋涛答辩称：一、我方认为张俊、宋涛上诉状引用的相关法律条文是指在双方签订有借款合同的前提下判断借款合同是否时效的要件，与本案是否存在民间借贷关系没有已关联性，其引用法律错误。另，其亦不能仅依据流水即证明双方存在民间借贷关系。相反，柴军平、柴晓雯原审提交的相关证据足以形成完整的证据链条，充分证明张俊、宋涛提交的银行流水是张俊、宋涛使用柴军平、柴晓雯的信用卡套现，自用自还，不断循环的结果，并非是双方借款。二、关于张俊、宋涛主张的双方账户差额问题，柴军平、柴晓雯的信用卡均是张俊、宋涛在使用，张俊、宋涛从2014年至起诉时套现使用合计几万笔，每次套现银行机构及相关店家都会收取相关的手续费。经柴军平、柴晓雯核算，其信用卡被转出的金额也有236万多，扣除相关手续费与张俊、宋涛统计的260万多的金额相差不多。另，张俊、宋涛套现时存在与他人银行账户交叉、混合使用情况，张俊、宋涛也并未全面的提交使用信用卡套现的真实情况。综上，柴军平、柴晓雯认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回张俊、宋涛的上诉请求。张俊、宋涛一审的诉讼请求为：1、柴军平、柴晓雯连带向张俊、宋涛偿还借款2946104.24元及利息（利息以人民币2946104.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由柴军平、柴晓雯共同承担。一审庭审时张俊、宋涛变更诉请称：诉状中主张的柴军平、柴晓雯应还借款总金额有笔误，核算结果为总金额2945104.24元，确认柴军平、柴晓雯已还款269360元，该笔款项从诉求中扣除，诉求实际金额为2675744.24元，利息的计算以2675744.24元为基数。原审法院经审理查明，一、张俊向柴军平、柴晓雯银行卡转账的情况。2014年8月7日至2017年11月3日期间，张俊陆续从其名下工行银行深圳侨香支行分别向柴军平、柴晓雯转账汇款；2015年3月1日至2017年4月30日期间，张俊陆续从其名下招商银行深圳分行分别向柴军平、柴晓雯转账汇款；2014年11月4至2015年10月4日期间，张俊陆续从其名下农业银行深圳东海支行分别向柴军平、柴晓雯转账汇款；2014年11月4至2015年10月4日期间，张俊陆续从其名下农业银行深圳东海支行分别向柴军平、柴晓雯转账汇款。上述款项分别汇付至柴军平名下11张银行卡，共计1565152.64元；汇至柴晓雯名下13张银行卡，共计1379951.6元。上述24张卡的转账记录中均未加注备注说明。二、关于柴晓雯名下部分信用卡的使用及还款情况。就柴晓雯名下在中信银行开立的6226899002861185信用卡、在中国工商银行开立的6222350081791061信用卡、在中国工商银行开立的6222350071053902信用卡、在广发银行开立的5289311270006457信用卡、在招商银行开立的3568891185258373信用卡、在包商银行开立的6223156690227614信用卡、在中国光大银行开立的3568390024020128信用卡、在中国平安银行开立的3568690001187653信用卡，质证时，张俊确认，上述八张信用卡背面的客户签字均为张俊所签，张俊解释原因是柴军平与柴晓雯关系不好，为防止柴晓雯乱刷信用卡，所以应柴军平要求而由张俊签字以防柴晓雯拿到卡，所有信用卡密码均绑定于柴军平手机上。经核查，上述八张信用卡涉及张俊、宋涛主张的代为还款共计1190736.4元。柴军平、柴晓雯提交的证据显示，柴晓雯的信用卡在“深圳市龙岗区旭棱电器商行、深圳家之福-王佩信、深圳市宝安区西乡垣瑶电器商行、深圳市布吉批发市场杨磊、深圳福田区中正盈、深圳罗湖区鸿木装饰、深圳茗酚茶叶、深圳信恒票务”等多家商行进行多次刷卡后，该些商行在刷卡当天或者第二天就有扣除相应刷卡手续费后的款项转入张俊的银行账户，对于出现上述事实的原因，一审庭审时，张俊称，其不认识上述商家，不清楚为何向其账户转款。三、一审庭审时双方关于款项往来的陈述。一审庭审时，关于张俊从2014年至2017年期间持续为柴军平、柴晓雯名下多张信用卡归还欠款的原因，张俊称系基于双方关系比较亲密，柴军平前期帮张俊的孩子找老师，又帮张俊办理房贷，故在柴军平说跟女儿之间关系有问题需要张俊帮助挽救她的女儿时，张俊就答应帮助柴军平、柴晓雯归还信用卡欠款。但双方未就上述事项签订过书面协议。张俊、宋涛并提交微信记录截图，截图内容未显示双方就借款进行过约定，该截图亦未显示聊天双方的身份，柴军平、柴晓雯对该截图真实性不予认可。此外，对于在柴军平从未还款的情况下张俊、宋涛仍持续几年继续为其偿还信用卡的原因，张俊、宋涛称，基于柴军平、柴晓雯曾经为了张俊、宋涛的女儿上学出国留学的事情帮忙的感激之情、张俊和柴军平成为关系亲密的朋友以及基于对柴军平所说的可以预知未来的盲目信任，所以持续为其还款。关于房屋贷款的问题，张俊承认向柴军平借过钱购买房屋，柴军平表示张俊尚未还清该借款，但双方一审庭审时均称本案的证据材料显示的款项均与之前的购房款无关。原审法院认为，人民法院审理民事案件应当依据当事人的诉讼请求以及查明的事实来确定案件的民事法律关系性质。本案焦点为：张俊、宋涛与柴军平、柴晓雯之间是否成立合法有效的民间借贷关系？确认该法律关系是否存在,是认定本案基本事实、确认各方当事人之间权利义务关系以及责任承担的基础。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(1)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述规定,张俊、宋涛作为债权人向柴军平、柴晓雯主张债权请求权,应该为以下两个民间借贷构成要件事实的成立负举证责任：一、双方之间存在借贷的意思表示；二、借款合同的成立和生效。具体到本案中，原审法院作如下分析：第一，纵观全案证据，本案中并无书面或口头的“借款合同”、“还款协议”、“借条”、“欠条”或类似的、能最低限度的标识出双方之间具有借贷意思表示的书面文件，没有直接证据证明双方存在借贷法律关系。第二，从双方提交的银行转账流水记录来看，张俊与柴军平、柴晓雯之间银行转账往来的流水清单跨越2014年至2017年间，涉及近12家银行，数千笔转账，但每笔转账均未以任何形式备注有“借款”、“借贷”等能够标识出款项为借贷款性质的字样，而柴晓雯名下银行账户向宋涛转账的银行流水清单中也没有备注有“还款”“欠款”“偿还”等能够标志出款项为借贷款性质的字样，从双方银行转账流水记录中亦无法看出双方具有借贷的意思表示。第三，从双方之间的微信聊天记录来看，即使双方提交的微信聊天记录为真实，也不能从中看出张俊、宋涛向柴军平、柴晓雯的银行卡转账之时具有要求柴军平、柴晓雯将来偿还该款项的意思表示，而双方之间在转款之时或之后，也没有对借款数额、借款期限等借款法律关系的基本构成要件达成合意。第四，张俊确认柴晓雯名下部分信用卡背面签名为张俊所签，而该部分信用卡涉及的金额与张俊、宋涛主张的借款金额的一般，此在很大程度上表明部分信用卡的使用权限为张俊所控制，且张俊亦表述存在使用信用卡消费时有部分场合是张俊、宋涛在场代为操作的，据此可认定对于柴晓雯名下信用卡，存在张俊与柴军平、柴晓雯混用无法区分的情况。第五，从本案证据显示情况来看，首先，柴晓雯信用卡存在在张俊、宋涛本人所经营的商行刷卡套现的情形；其次，柴晓雯信用卡还存在在某些商行刷卡消费后的当日或次日，该些商行扣除刷卡手续费后又将剩余款项转回至张俊账户的情形，而张俊、宋涛对此无法作出合理的解释说明，因此，上述事实表明柴晓雯信用卡的部分刷卡消费行为与张俊、宋涛本身的利益是密切相关的，张俊、宋涛在一定程度上通过柴晓雯信用卡的刷卡消费而获得了利益。综上所述，本案当事人之间并无书面的借款合同，张俊、宋涛提交的证据亦未能对双方存在借款关系形成证据链,亦未能形成优势证据,应承担举证不能的法律后果；且张俊、宋涛所主张的代柴晓雯偿还其名下信用卡欠款所直接对应的刷卡消费行为部分为张俊所为，刷卡消费形成的利益也与张俊存在密切关联，因此，原张俊、宋涛主张其与柴军平、柴晓雯之间存在事实上的民间借贷合同关系并据此主张柴军平、柴晓雯偿还借款的诉请，缺乏依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条之规定，原审判决：驳回张俊、宋涛的诉讼请求。本案一审案件受理费30272元（已由张俊、宋涛预交），由张俊、宋涛负担。本院二审查明，上诉人二审提交微信记录，柴晓雯说：“张姨，我先给你转6500，刚收到的钱。本来以为有将近1万，我赔货的钱扣了。转你工商1832的行吗？”上诉人主张该微信证明6500元系还款。被上诉人认为不能证明待证内容。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为双方是否存在借款关系。本院认为，上诉人主张借款成立，需就双方存在借款合意进行举证。上诉人提交了大量的银行卡转账记录，被上诉人抗辩上诉人控制使用涉案信用卡并利用信用卡套现，双方不存在借款合意，并提交了相应证据佐证。从本案的转账来看，为大量、多笔的信用卡还款，已经查明的事实可以证明上诉人确实存在控制涉案信用卡并使用涉案信用卡套现的情形，在此情况下，上诉人需要按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，对借贷关系的成立承担举证证明责任。在涉案的上千笔转账中，未有一笔备注有“借款”。在上诉人提交的聊天记录中，也不能看出双方对借款、还款金额达成合意。上诉人未提交充分证据证明双方存在借款关系，应承担举证不能的不利后果，原审处理无误，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币15115元，由上诉人张俊、宋涛负担。上诉人已预交30272元，余款15157元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十月二十一日书记员  李 想