山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1663号 上诉人（原审原告）：郑会英，女，1963年8月12日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：山东张店农村商业银行股份有限公司。住所地，山东省淄博市张店区柳泉路**。 法定代表人：张玉山，董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，吉林圣久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东册诚酒店管理有限公司。住。住所地，山东省淄博市张店区新村西路**/div> 法定代表人：曹爱明，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东通乾房地产发展有限公司。住所。住所地，山东省淄博市张店区新村西路**div> 法定代表人：娄兆军，董事长。 被上诉人（原审被告）：淄博阿波罗置业有限公司。住所地。住所地,淄博市高新技术产业开发区政通路******iv> 法定代表人：陈鸿龙，董事长。 被上诉人（原审被告）：娄兆军，男，1959年7月19日出生，汉族，现羁押在山东省昆仑监狱。 被上诉人（原审被告）：曹爱明，女，1959年8月6日出生，汉族，住山东省淄博市，住山东省淄博市张店区 被上诉人（原审被告）：杨林，女，1975年6月27日出生，汉族，住山东省淄博市，住山东省淄博市张店区 上诉人郑会英因与被上诉人山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）、山东册诚酒店管理有限公司（以下简称册诚公司）、山东通乾房地产发展有限公司（以下简称通乾公司）、淄博阿波罗置业有限公司（以下简称阿波罗公司）、娄兆军、曹爱明、杨林房屋买卖合同纠纷一案,不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑会英，被上诉人张店农商行的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。被上诉人册诚公司、通乾公司、阿波罗公司、娄兆军、曹爱明、杨林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑会英上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人为上诉人办理权属证书。或者协助上诉人办理权属证书，提供必要的证明文件。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人通乾公司签订房屋买卖合同是双方真实意思的表示，该合同合法有效。上诉人已依合同约定，支付了购买该房屋的全部价款，并且该房产已实际交付给上诉人使用，上诉人实际占有该房屋。张店农商行作为专业金融公司，在未经严格审查基础上，与通乾公司签订抵押合同，恶意串通，损害上诉人利益，抵押合同无效。且该房屋未能办理产权过户登记手续，上诉人已经多次催告，非上诉人自身原因所造成，上诉人并无过错。二、2014年至2015年间，王府井广场86户业主中，有孟*、张*、张*等业主已就该案起诉至张店区人民法院。张店区人民法院做出如下判决：1.确认位于淄博市王府井广场房产归上诉人所有；2.被上诉人通乾公司自判决生效30日内为业主办理权属证书并交于上诉人；3、被上诉人通乾公司自判决生效10日内支付上诉人违约金。上诉人与已在确权诉讼中胜诉的业主同属一种情况，事实一致、证据材料一致、诉求一致，判决法院均为张店区人民法院，整个案件事实清楚，证据确实充分，为保证司法的公正性、严谨性、一致性，一审法院应当就同样事实、证据和诉求，做出同样的判决，支持上诉人的诉讼请求。三、法律上和司法实务中基于我国不动产登记以及相关查询制度尚不完善，为充分保护消费者权益，司法解释针对经济地位、经验都处于弱势地位的自然人进行了特别规定，保护弱势群体利益，而一审判决导致用上诉人的资金清偿开发商的债务，将最终的债务承担转嫁给处于最弱势的房屋买受人，法院应当认定张店农商行的抵押权不得对抗已支付全部购房款的上诉人。四、一审法院错误地认为上诉人只享有要求被上诉人通乾公司履行办理房屋过户登记义务的请求权，而不能直接取得房屋所有权，因此不支持上诉人要求确认涉案房屋归上诉人所有的主张是司法不作为的表现。上诉人为使被上诉人履行过户义务，已经穷尽除再次提起请求权诉讼外的一切手段，但是被上诉人仍不能履行过户义务。五、关于优先受偿权问题。一审法院依据淄博市中级人民法院（2015）淄商初字第68号民事判决是在该院不知晓86户王府井业主已于2009年购得该房屋的情况下做出的判决。购房在先，抵押在后已成为不争的事实。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复还强调，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从这两条规定来看，消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，其享有的债权优先于工程款优先受偿权；而工程款优先受偿权又优先于抵押权，故而，上诉人在支付了购买商品房的全部或者大部分款项后，其享有的债权优先于抵押权。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建、已建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应于支持。”按照最高院的规定，只要买受人支付了全部或大部分购房款，买受人的购房权就优先于银行的抵押权。最高院的规定说明了在开发商先押后卖的情况下，业主的购房权优先于银行的抵押权，更何况开发商先卖后押，业主购房权更应当优先于银行的抵押权。六、全国大部分法院都支持业主购房权优先于银行的抵押权，判令开发商和银行解除房产抵押，业主的购房权优先于银行的抵押权。 张店农商行辩称，一、上诉人对涉案房屋不享有所有权。首先，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产权属自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上诉人因未经不动产登记薄登记而对涉案房产不享有所有权，且其转让既未进行网签登记亦未进行预告登记。即使上诉人购房行为真实，其享有的也是债权，其主张权利不能影响答辩人的抵押物权。其次，上诉人并未实际占有涉案房屋。涉案房屋自始至终由通乾公司及其关联公司山东册诚商贸广场发展有限公司实际占有、使用、控制，并未实际交付给上诉人，双方亦未办理交接。上诉人所谓的涉案房屋系“山东册诚商贸广场发展有限公司代理出租”，租赁期限长达几十年，不符合一般房屋买卖合同交易习惯。上诉人交付全部房款后长达几十年只获取租金收益，却未获得房屋的占有、使用权，结合涉案房产被抵押的事实，上诉人与通乾公司之间的关系，更符合名为房屋买卖，实为民间借贷的法律关系。再次，上诉人购房时，涉案房地产正处于抵押状态。根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”因通乾公司未将转让事宜通知答辩人，亦未告知上诉人已抵押情况，即使购房合同有效，因转让无效，上诉人对涉案房产也不享有所有权。事实上，在上诉人就涉案房产提起的案外人执行异议之诉民事判决中，淄博市中级人民法院在判决对涉案房产不得执行的同时，驳回了上诉人要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求。上诉人在本案中再次要求确认涉案房屋归其所有，应予驳回。二、上诉人诉讼请求为实际无法执行的诉求。答辩人对涉案房屋享有抵押物权。涉案房产登记在通乾公司名下，其有权设定抵押，答辩人作为善意第三人，其无从知晓通乾公司与上诉人之间是否存在房屋买卖合同，其依据物权登记足以认定涉案房产的所有权人为通乾公司，答辩人与通乾公司不存在恶意串通的情形。答辩人因信赖涉案房产的物权登记公示效力而取得的权利应当依法受到法律的保护，且该抵押权已得到法院生效判决确认。若在此基础上，再判决上诉人对涉案房产享有所有权，显然与物权登记、公示原则相违背，必然侵害答辩人的抵押权，导致答辩人的抵押权形同虚设，亦必然形成两份相互冲突的判决。上诉人要求将涉案房产登记至上诉人名下的诉讼请求因答辩人享有抵押权而无法实现。涉案房屋已办理抵押登记，并经生效判决予以确认，在此情形下，即使法院判决被告通乾公司为上诉人办理权属证书，因答辩人债权未实现、抵押未解除，也必然成为无法实际执行的判决结果。事实上，上诉人所谓的孟某、张某等人已拿到的判决，至今也未能实际执行。包括上诉人在内的多人对确认答辩人享有抵押权的民事判决申请再审，要求确认抵押无效并解除抵押权，人民法院已依法驳回其再审申请。三、上诉人对涉案房屋未办理过户有重大过错。上诉人购房合同约定的办证期限多年前就早已届满，但一直未办理涉案房产的过户登记手续。时至今日，上诉人才通过诉讼主张权利，其对此有重大过错，应自行承担不利后果。四、关于优先受偿权问题。上诉人不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所指的消费者，上诉人购买的涉案房产为商业用房，系上诉人购买用于长期出租，根据最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复[2005]执他字第16号规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。因此，本案上诉人并非该批复所指的消费者，上诉人不能在所有权确认纠纷案件中适用该批复，并对批复的内容作扩大解释。2015年全国民事审判工作会议纪要39条不适用于本案。该条针对的是取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款的情形，而本案系房地产开发商以已取得房产证、土地使用权证等产权登记证书的房地产进行抵押，已进行了登记、公示，不同于该纪要39条情形，因此不适用于本案。况且该纪要只载明“符合条件”的买受人可以向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权，并未表明可以在存在抵押权登记、生效判决的情形下直接办理房产过户。也正基于此，淄博市中级人民法院在执行异议之诉一案中，判决对涉案房产不得执行的同时，驳回了上诉人要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求。五、上诉人所谓孟某、张某等人拿到的判决为错误判决。上诉人提到孟某、张某等人已拿到张店区人民法院同类判决，然该判决是法院在孟某等人隐瞒涉案房产处于抵押和被查封以及抵押权被淄博中院生效判决确认的事实的情形下作出的错误判决。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”孟某等人隐瞒重要事实才导致人民法院作出错误的民事判决，该错误判决依法应予以撤销，不能作为认定本案事实的参考和依据。综上所述，一审判决正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 册诚公司、通乾公司、阿波罗公司、娄兆军、曹爱明、杨林未作答辩。 郑会英向一审法院起诉请求：1、请求确认淄博市张店区共青团西路57号淄博王府井广场王府井大街EF栋第4层B415、B417房屋为原告所有;2、请求判决被告通乾公司为原告办理权属证书；3、请求被告按合同约定支付原告违约金并承担本案全部诉讼费。诉讼中，原告放弃要求被告按合同约定支付原告违约金的诉讼请求。 一审法院认定事实：22009年11月6日，郑会英与通乾公司签订《商品房买卖合同》，约定郑会英购买通乾公司所有的位于淄博房屋，即涉案房屋，总价款分别为215000.00元和225000.00元。郑会英分九次支付了两套房屋房款共计221000.00元，余款办理了抵押贷款，并已取得两套房屋的发票。2009年11月6日，郑会英与山东册诚商贸广场发展有限公司签订《王府井广场商务中心代理出租协议》，约定由该公司代理郑会英将涉案房屋出租，并就代理租赁的房租价格及支付方式、代理租赁期限等作出明确约定。郑会英通过其张店农商行的账户，按期收取了山东册诚商贸广场发展有限公司支付的涉案房屋租金。2014年9月24日，张店农商行与册诚公司签订借款合同，并与通乾公司签订抵押合同，约定以涉案房屋为借款提供抵押担保，并于2014年9月26日办理了抵押登记。因通乾公司未能按照合同约定归还借款，张店农商行将通乾公司诉至淄博市中级人民法院（即（2015）淄商初字第69号金融借款合同纠纷案）。在诉讼过程中，张店农商行向法院提出财产保全申请，请求对通乾公司的财产进行诉讼保全。2015年1月26日，淄博市中级人民法院作出协助执行通知书，查封了登记在产权证号01-0139410项下，位于淄博市张店区的涉案房屋。2015年4月27日，淄博市中级人民法院作出（2015）淄商初字第69号民事判决，判令通乾公司偿还张店农商行借款，张店农商行对通乾公司提供的涉案抵押财产在借款本息范围内享有优先受偿权等。（2015）淄商初字第69号民事判决生效后，张店农商行向淄博市中级人民法院申请强制执行，淄博市中级人民法院作出（2015）淄执字第275、276号执行裁定。2016年1月郑会英向本院提起诉讼，请求确认涉案房屋为郑会英所有、被告立即为郑会英办理房屋所有权证等。法院于2016年7月12日作出(2016)鲁0303民初916号民事裁定书，以涉案房屋已被淄博市中级人民法院查封为由，裁定驳回了郑会英的起诉。2016年5月13日，郑会英以其已付清涉案房屋购房款并实际占有使用为由，向淄博市中级人民法院提起案外人执行异议，请求中止执行并解除对涉案房屋的查封措施。淄博市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）鲁03执异83号执行裁定，驳回郑会英的执行异议。2016年7月4日郑会英向淄博市中级人民法院提起执行异议之诉，请求判决立即停止对郑会英购买的位于淄博市张店区共青团西路57号淄博王府井广场王府井大街EF栋第4层B415、B417房屋的强制执行；确认涉案房屋归郑会英所有等。2016年11月23日淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初163号民事判决书，认为：“虽然郑会英已按约支付购房款，涉案房屋也已交付使用，被告通乾公司对此均予以认可，但因被告通乾公司尚未按照合同约定办理房屋过户手续，涉案房屋仍登记于通乾公司名下，在郑会英支付房屋对价并实际占有使用涉案房屋后，郑会英所享有的是要求被告通乾公司履行办理房屋过户登记义务的请求权，而不能直接取得房屋所有权。因此，对郑会英诉求确认涉案房屋归郑会英所有的主张，本院不予支持。……综上所述，基于郑会英与被告张店农商行各自债权产生的时间、内容、性质及根源等方面来看，郑会英对涉案房屋所享有的权利应当能够阻却对本案涉案房屋的执行，郑会英提起执行异议请求阻却对本案涉案房屋执行的理由成立，本院予以支持。”判决不得执行位于淄博市张店区驳回郑会英其他诉讼请求。现郑会英起诉至本院，要求判如所请。 一审法院认为，对郑会英要求确认涉案房屋归郑会英所有的诉求，因淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初163号民事判决书已经认定郑会英享有要求通乾公司办理房屋过户登记义务的请求权，而不能直接取得房屋的所有权，判决驳回了郑会英的此项诉讼请求，郑会英再次要求确认涉案房屋归其所有，应予驳回。对郑会英要求通乾公司为郑会英办理涉案房屋权属证书的诉求，法院认为，业已生效的（2015）淄商初字第69号民事判决书，已对张店农商行与通乾公司签订的抵押合同的效力及张店农商行对通乾公司提供的涉案抵押财产在借款本息范围内享有优先受偿权等予以确认，在涉案财产上的抵押未被解除或撤销的情形下，郑会英要求通乾公司为郑会英办理权属证书的诉求，不予支持。对郑会英提出的曾判决支持同一种情况的其他购房人的诉求的理由，法院认为，民事案件的审理裁判是围绕当事人的诉讼请求以原、被告提交证据等确认的事实，依据相关法律裁判，故郑会英的理由不能成立，不予采信。册诚公司、通乾公司、阿波罗公司、娄兆军、曹爱明、杨林未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：驳回郑会英的诉讼请求。案件受理费100.00元，由郑会英负担。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交淄博市住房和城乡建设局关于对山东通乾发展有限公司等九家企业的通报文件，拟证明通乾公司在与上诉人的案件纠纷过程中的一些违规违法行为已经受到了政府的通报批评。张店农商行质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据应该是一份网络打印件；且该证据与本案争议焦点没有关联性，该证据已超举证期限。上诉人提交的上述证据与本案所涉法律关系及待证事实无关联，对该证据的证明效力，本院不予采信。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案系上诉人基于其与案涉房屋出卖人所签订《商品房买卖合同》的约定内容及履行情况要求出卖人继续履行其合同义务，为其办理过户登记、继而请求确认其对案涉房屋的物权所产生的纠纷。上诉人在原审中的诉讼请求亦为请求确认案涉房屋归其所有、通乾公司为其办理权属证书。即各方当事人争议事实的基础法律关系系房屋买卖合同关系，故本案应为房屋买卖合同纠纷。双方当事人争议的焦点问题为：一、通乾公司在本案中能否为上诉人办理权属登记手续；二、能否在本案中确认案涉房屋归上诉人所有； 关于焦点一。上诉人与通乾公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》后，依约履行其支付购房款的义务，并对案涉房屋进行了占有、使用和收益，其基于双方的房屋买卖关系及合同约定、合同的履行，取得了对于案涉房屋物权期待权的请求权，即要求通乾公司为其办理案涉房屋的权属变更登记的权利。上诉人具有物权变更登记请求权，通乾公司负有依约变更房屋权属登记的义务。但对于当事人非金钱债务能否履行应当依据合同约定并对于债务标的、履行费用及是否存在法律上或者事实上不能履行的情形等进行审查和分析判断。现案涉房屋仍存在张店农商行作为抵押权人所设定的抵押登记，上诉人就案涉房屋的物权期待权虽经生效判决认定与张店农商行就案涉房屋所设定的抵押权而享有的优先受偿权相比，具有优先性，并因此阻却了张店农商行申请对抵押物即案涉房屋价款享有的优先受偿权的执行。但该案涉房屋办理的抵押登记现仍未涂销，在该抵押登记涂销之前，通乾公司对上诉人所负的变更案涉房屋权属登记的非金钱债务属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）向所规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形。因此，上诉人在本案中要求通乾公司为其办理权属登记的诉讼主张无法得以支持。 关于焦点二。承前所述，上诉人依据签订的《商品房买卖合同》约定要求通乾公司为其办理案涉房屋的权属变更登记，存在事实上或法律上不能履行的情形。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。故在通乾公司未将案涉房屋变更登记至上诉人名下前，上诉人享有依据《商品房买卖合同》要求通乾公司履行合同义务的请求权，该物权变更登记请求权系基于其与通乾公司之间的案涉房屋买卖合同关系，并非是基于其与通乾公司对于案涉房屋物权登记或物权归属存在争议的法律关系或法律事实。因此，上诉人要求直接将案涉房屋物权确认归其所有，不符合其与通乾公司签订的房屋买卖合同约定，亦与前述《中华人民共和国物权法》的规定不符。原审未支持上诉人关于确认案涉房屋归其所有的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人郑会英负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵绛帼 审判员  郭东辉 审判员  胡晓梅 二〇一九年十月八日 书记员  张秀丽