广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2103号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地：佛山市禅城区汾江南路**财富大厦****。主要负责人：郝瑞林，总经理。委托诉讼代理人：朱敬平，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馥伶，广东信步律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄凤娣，女，汉族，1962年5月10日出生，住广东省四会市。委托诉讼代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。原审被告：李锡荣，男，汉族，1980年1月5日出生，住广东省四会市东城区。原审被告：曾玮麟，男，汉族，1992年4月16日出生，住广东省四会市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人黄凤娣、原审被告李锡荣、曾玮麟机动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）粤1284民初759号民事判决的第一项内容，依法改判平安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿付给黄凤娣30,676元（上诉争议项目及金额为：误工费32,966元，应以此争议金额核定上诉费）；2、本案一审诉讼费应根据二审裁判情况重新确定分担金额，二审诉讼费应黄凤娣承担。事实和理由：首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人主张误工费，应当举证证明其因交通事故导致收入减少及具体减少程度。黄凤娣举证证实其从2017年1月1日至2018年10月12日每月均有一笔固定收入，明显与黄凤娣主张误工费的诉请不符。因此，平安保险公司认为黄凤娣不存在误工收入减少。其次，黄凤娣在事故发生时已经年满56周岁，应属退休人员，应当没有继续从事相关工作，黄凤娣在一审期间举证工作情况的证据不足以证明黄凤娣在事故发生从事具体工作情况和收入情况，不能以黄凤娣在一审举证材料作为认定误工费的依据。黄凤娣辩称，一审法院作出的判决是有事实和法律依据的，一审法院认定黄凤娣因交通事故造成损害并无法到原工作单位上班的事实是十分正确的，因此产生的误工费也是有相应的法律依据，平安保险公司提起的上诉请求及理由是没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，维持原判。李锡荣和曾玮麟均没有陈述意见。黄凤娣向一审法院起诉请求：1、依法判令平安保险公司向黄凤娣赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾器具辅助费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、维修费共195,364.42元；2、判令李锡荣、曾玮麟对上述第一项赔偿承担连带赔偿责任；3、本案全部诉讼费用由平安保险公司、李锡荣、曾玮麟共同承担。一审法院认定事实：2018年4月30日11时，李锡荣驾驶粤Ｈ×××**小型汽车自四会市陶丽向盈峰右转观海路至四会市中医院路段时，因避让措施不足与黄凤娣驾驶的粤Ｈ×××**摩托车（行驶方向自陶丽至盈峰）发生碰撞，导致黄凤娣受伤的道路交通事故。经四会市公安局交通警察大队经过现场勘查和调查取证，于2018年4月30日出具《道路交通事故认定书》,认定驾驶人李锡荣负事故的全部责任。交通事故发生后，黄凤娣即被送往四会市中医院救治并住院治疗至2018年7月10日出院，共住院71天。医院诊断为：1、脑震荡；2、全身多处挫擦伤；3、左膝关节外侧半月板损伤。出院医嘱：继续治疗。出院当天黄凤娣转院至佛山市中医院继续住院治疗至2018年9月13日出院，共住院64天。医院诊断为：1、左膝关节陈旧性半月板损伤陈旧性外侧半月板前角至体部撕裂、陈旧性内侧半月板后角变性；2、左膝髌股关节软骨Ⅰ°损伤。两地住院共花费医疗费84,978.92元。按佛山市中医院给黄凤娣出具的休息证明（假单），出院后休息至2018年12月12日。黄凤娣的伤势于2018年11月22日经广东明镜司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人黄凤娣左膝关节外侧半月板前至体部撕裂、左膝关节少量积液已行左膝关节镜检查、清理、关节镜手术、外侧半月板损伤成形缝合、髌骨去神经化术致左膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。2、被鉴定人黄凤娣的后期医疗费需2,000元。鉴定机构收取鉴定费2,690元。对于伤残评定，平安保险公司提出异议，认为“一、被申请人黄凤娣单方委托广东明镜司法鉴定所进行伤残鉴定，违反了广东省高级人民法院【2018】39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，鉴定程序不合法，应予重新鉴定。广东省高级人民法院【2018】39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》是由广东省高级人民法院于2018年4月20日发布，于2018年4月25日正式实施的，并明确规定适用于试行之日起在广东省内所发生的交通事故案件。本案交通事故发生在2018年4月30日，依法应当适用上述规定，进行相关程序及认定相关的损失。根据上述规定，对于黄凤娣的伤残程度，应当由事故双方当事人共同委托，或者由调解组织、人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定。而本案中，黄凤娣显然是单方委托鉴定机构进行伤残鉴定的，明显不符合上述纪要的规定要求，鉴定程序不合法，应当重新进行伤残鉴定。二、广东明镜司法鉴定所夸大了黄凤娣的损伤程度，评定黄凤娣的损伤为十级伤残，缺乏充分的事实根据，鉴定意见不合理，不能作为定案依据，应当重新鉴定。根据平安保险公司对黄凤娣的验伤情况，黄凤娣在平安保险公司对其受伤情况进行查勘验伤时能够很顺畅地进行自主活动，其受伤部位的自主活动度范围明显大于广东明镜司法鉴定所所检查测量的活动范围。可见，黄凤娣的损伤情况并没有广东明镜司法鉴定所所检查测量的活动范围，黄凤娣的损伤情况并没有广东明镜司法鉴定所检查的那么差，相反，黄凤娣的伤情经过住院治疗及出院后数个月的休养后，恢复情况良好，根据平安保险公司的查勘验伤情况看，应不达十级伤残。广东明镜司法鉴定所评定黄凤娣损伤达到十级伤残，缺乏充分的事实根据，不可采信”，并申请重新鉴定。平安保险公司申请重新鉴定符合规定，一审法院经审查后准许。为了查明案件的事实，一审法院依法通过法定程序委托广东正华法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2019年5月31日出具司法鉴定书认定：被鉴定人黄凤娣本次交通事故致左下肢损伤事实存在，但未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定的伤残等级。鉴定机构收取鉴定费用1,976元。又查明，黄凤娣系四会市××镇××村委会××村人，为农业户口。四会市××街道××社区居民委员会于2018年11月6日出具的《证明》，内容为“兹有四会市××镇××村委会××村×号黄凤娣，女，身份证号码：于2005年9月起至今居住在我辖区××××号，特此证明”。四会市江谷镇马岗村民委员会于2018年11月6日出具《证明》，内容为“兹有我××村委会××村×号黄凤娣，女，身份证号码：××××××，在2005年9月居住在四××市××区××号房至今”。黄凤娣举证的发票显示：四会市安盛摩托车维修服务部在2018年11月19日开具该发票，收粤Ｈ×××**摩托车的维修费1,100元。再查明，李锡荣驾驶的粤Ｈ×××**小型汽车的所有人为曾玮麟，该车在平安保险公司处投保了交强险及不计免赔100万元的商业三者险，交通事故发生在保险期间内。交通事故发生后，黄凤娣确认平安保险公司为其垫付了医疗费72,000元（含交强险医疗费用的10,000元），李锡荣为其垫付了6,000元。一审法院认为，交通事故经交警部门现场勘查、查证，认定驾驶人李锡荣负事故的全部责任，程序合法，适用法律正确，一审法院采信该责任认定。法律规定，公民因生命、健康、身体遭受侵害，受害者有要求侵害者赔偿的权利。根据审理查明的事实，相关法律的规定，一审法院核定黄凤娣在本案中因该事故造成的损失为：1、医疗费84,978.92元，有黄凤娣提供的医院收费票据证实、有诊断证明记录及当事人双方陈述等印证，一审法院予以采信。2、后续治疗费2,000元，有司法鉴定机构出具的鉴定意见予以佐证，平安保险公司对该项鉴定结论没有异议，一审法院予以支持。3、住院伙食补助费：100元/天×135天=13,500元，与黄凤娣主张的实际住院天数和补助标准相符，予以支持。4、护理费150元/天×135天=20,250元。5、营养费500元，平安保险公司没有提出异议，按黄凤娣的伤势来说也是合理的。6、误工费32,996元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。发生事故前，黄凤娣在四会市××区××保健食品专卖店从事销售工作，其提供的证据虽不能证明具体的收入数额，但其主张收入146元/天与广东省2017年度城镇私营单位就业人员年平均工资53,347元/年相当，一审法院予以支持；根据黄凤娣住院135天以及2018年9月13日出院医院建议休息至2018年12月12日（即从2018年4月30日至12月12日，共226天），误工期确定为226天，即误工费为146元/天×226天=32,996元。7、司法鉴定费2,376元。因黄凤娣自行委托的司法鉴定结论中，对后续治疗费2,000元的结论平安保险公司没有异议，一审法院予以采信；伤残等级经重新鉴定，不构成伤残，故其单方委托广东明镜司法鉴定所的鉴定费2,690元中，酌定支持400元，余下2,290元由黄凤娣自行负担。而重新鉴定的费用1,976元因鉴定结论被采信，故应采纳并列为平安保险公司的垫付款。8、交通费4,050元。按照查明的黄凤娣治疗情况、治疗天数计算酌定。9、残疾器具费2,900元，根据佛山市中医院的疾病证明中记载“已于2018年8月27日手术治疗，术后需佩戴膝关节可调整支具辅助康复”的医嘱建议，且有相应的发票予以佐证，一审法院予以支持。10、维修费1,100元。该项费用有粤Ｈ×××**摩托车的维修费发票予以证实，平安保险公司对该项费用支出没有提出异议，一审法院予以支持。11、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，因黄凤娣并无构成伤残等级，其上述三项请求不符合法律规定，一审法院不予以支持。以上交通事故损伤数额共164,650.92元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”粤Ｈ×××**小型汽车在平安保险公司投保了交强险及100万元不计免赔的商业三者险，平安保险公司应在交强险医疗费用限额赔偿黄凤娣医疗费（含后续治疗费）、营养费、住院伙食补助费共10,000元（已支付），在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿黄凤娣护理费、交通费、误工费、司法鉴定费、残疾辅助器具费共62,572元，在财产损失赔偿限额范围内赔偿车辆维修费1,100元。对于超出交强险赔偿限额的90,978.92元，扣除平安保险公司为黄凤娣垫付63,976元（含重新鉴定垫付的1,976元）以及李锡荣垫付的6,000元，尚未赔付差额为21,002.92元，依法由平安保险公司在商业三者险限额范围内负担，而李锡荣已为黄凤娣垫付的6,000元，由其自行与平安保险公司依照保险合同另行处理。关于平安保险公司提出的黄凤娣医疗费用中非医保费用的问题。首先，侵权法律关系中没有“扣除非医保项目费用”的提法，缺乏法律依据；其次，“扣除非医保项目费用”只是平安保险公司与李锡荣之间的保险合同约定，与黄凤娣无关。也就是说，“扣除非医保项目费用”的多寡，与受害人没有任何关系，只是侵权车方与车辆所投保的保险公司的关系，不应牵涉到受害人应得的赔偿款额；第三，在本案中，平安保险公司没有提出合法确切的“非医保项目费用”的证据和数据，以及提交应由投保车方承担的合同约定，属怠于举证或举证不能，应承担相应的不利后果，故一审法院对其该抗辩不予采纳。平安保险公司向黄凤娣支付赔偿款后，如认为赔偿款中存在可扣除“非医保项目费用”的，因这是其与投保人的保险合同约定，故应由平安保险公司与投保人按保险合同约定另行处理。李锡荣、曾玮麟经一审法院依法传唤并无出庭参加诉讼，一审法院视为其自动放弃质证及抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。综上，一审法院判决如下：一、平安保险公司应于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔付给黄凤娣63,672元；二、平安保险公司应于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔付给黄凤娣21,002.92元；三、驳回黄凤娣的其他诉讼请求。本案一审受理费2,104元，由黄凤娣负担1,146元，平安保险公司负担958元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，四会市中医院《出院记录》中显示：出院医嘱：继续治疗。佛山市中医院《出院记录》显示：出院医嘱：1、继续治疗，伤口换药，注意适当功能锻炼；2、定期复诊（1号楼1楼周三全天运动医学专科骨科门诊8室，请提前预约挂号），不适随诊。四会市××区××保健食品专卖店于2019年4月12日出具的《证明》称“兹证明黄凤娣（身份证号码：××××）为我公司的销售员工，其因交通事故收到伤害，在2018年5月份至2019年1月份没有到我公司正常上班。特此证明。”。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：误工费应否计算。在本案中，首先，四会市××区××保健食品专卖店出具的《证明》证明黄凤娣因本案交通事故受伤而没有到该店正常上班，从而证实了黄凤娣在本案交通事故发生前在城镇从事正常工作，不是没有工作。因此，一审判决认定黄凤娣因本案交通事故受伤治疗存在误工正确，予以确认。其次，对于持续误工时间，黄凤娣因本案交通事故受伤当天即从2018年4月30日至同年7月10日在四会市中医院住院治疗，并按四会市中医院的出院医嘱“继续治疗”要求，在出院当天转到佛山市中医院继续住院治疗至2018年9月13日。佛山市中医院《出院记录》中“出院医嘱”也明确继续治疗和定期复诊，且有佛山市中医院《疾病诊断证明书》和《病假证明书》予以佐证休息至2018年12月12日，能证实黄凤娣确实存在持续误工。因此，一审判决认定黄凤娣持续误工时间为226天理据充分，予以维持。再次，对于误工费计算标准，本案交通事故发生在2018年4月30日，一审法院根据司法实践参考广东省私营企业就业人员年平均工资标准，认定与黄凤娣在一审期间主张误工费标准相当，且在合理范围之内，也予以维持。因此，平安保险公司上诉主张黄凤娣不存在误工费，没有事实依据，对其上诉请求不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由平安保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  李升文审判员  苏振伟审判员  李小冬二〇一九年十月二十三日法官助理彭赟书记员谢煌霖