浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3009号 上诉人(原审原告)：邓富学，男，1953年7月19日出生，汉族，国宏新材料科技（宁波）有限公司股东，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：苟永会，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：国宏新材料科技（宁波）有限公司。住所地：浙江省宁海县桃源街道金山八路**。 法定代表人：俞春平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：徐宽国，男，1963年12月2日出生，汉族，国宏新材料科技（宁波）有限公司股东，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。 上诉人邓富学因与上诉人国宏新材料科技（宁波）有限公司（以下简称国宏公司）、徐宽国公司决议纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓富学上诉请求：撤销原判第二项，改判国宏公司2016年10月10日作出的关于股权转让给中科博升新材料研发（深圳）有限公司（以下简称中科公司）后相应修改章程的股东会决议不成立，国宏公司于2018年8月1日作出的关于更换执行董事的股东会决议不成立。事实和理由：首先，一审判决认定涉案三份股东会决议的形成实际召开了股东会错误。徐宽国在邓富学毫不知情的情况下将13%的股权转让给中科公司，因违反公司法及公司章程的规定而不成立，中科公司自始至终都不是国宏公司的股东。国宏公司仅有邓富学及徐宽国两名股东，邓富学持股36%，徐宽国持股64%。虽然徐宽国系国宏公司的大股东、实际控制人，但并不代表徐宽国的个人决策即等同于召开了股东会，徐宽国个人意志即可代表公司意志。涉案的三份股东会决议系为了办理工商变更登记而虚构的，实际上并不存在，因而不产生法律效力。其次，根据公司法和国宏公司章程的规定，国宏公司2016年10月10日作出的关于修改公司章程的决议必须经代表公司三分之二以上表决权的股东同意才能通过，而该股东会决议仅有徐宽国的确认，表决结果未达到公司法及公司章程规定的比例，故该股东会决议因欠缺决议表决程序要件而不成立。第三，一审判决将涉案三份股东会决议所涉的股东会未实际召开的举证责任分配给邓富学错误。未召开股东会属于消极事实，不能适用“谁主张、谁举证”举证规则。一审判决依据公司法二十二条的规定，认定涉案三份股东会决议属于召集程序违反法律规定的可撤销决议，并认定邓富学起诉时已过请求撤销期间，混淆了公司决议不成立和公司决议可撤销两个法律概念，属于法律适用错误。本案因国宏公司及徐宽国未通知邓富学参加股东会会议，导致股东会会议未实质召开及会议表决结果未达到公司法及公司章程规定的通过比例，致使股东会决议欠缺决议成立的程序要件而不成立，故本案属于公司决议不成立之诉，不适用公司法二十二条的规定。 国宏公司、徐宽国上诉请求：撤销原判，改判驳回邓富学的一审诉讼请求。事实和理由：2016年10月10日确实召开过股东会，召开之前已经通知过邓富学，并形成股东会决议两份，二份股东会决议中明确载明了股东会召开的相关信息，且所有股东均有签字。其中，邓富学的签字是得到授权的公司员工陈秋林代签，邓富学此后对此也未提出异议。即使邓富学不同意陈秋林代签，也只是股东会召集程序违反规定，属于股东会决议能否撤销的问题，应适用法律关于股东会决议撤销期间的相关规定。其次，一审审理过程中，对于如股权转让股东会决议不成立或无效，邓富学是否能按照该股东会决议同等条件受让徐宽国出让的股权，邓富学拒绝答复。故股权转让股东会决议未侵害邓富学任何利益。 针对邓富学的上诉请求及事实理由，国宏公司、徐宽国答辩称：根据法律规定，邓富学提出诉请已经超过了法律规定的撤销期间。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 针对国宏公司、徐宽国的上诉请求及事实理由，邓富学答辩称：首先，一审判决认定2016年10月10日徐宽国转让股权给中科公司的股东会决议表决结果未达到公司章程规定的比例，进而认定该股东会决议不成立正确。但一审判决认定2016年10月10日、2018年8月1日召开过股东会，系事实认定错误，国宏公司实际并未召开过股东会。其次，涉案的三份股东会决议中邓富学签名并非邓富学本人书写，邓富学也未授权陈秋林在三份协议中签字。邓富学在公司设立时授权陈秋林签字仅是对公司设立时签署公司章程的授权，并不是对公司后续经营过程中一切事项的概括授权。第三，国宏公司及徐宽国并未通知答辩人参加关于股权转让及法定代表人变更事宜的股东会议，中科公司不是国宏公司的合法股东，国宏公司的股东只有徐宽国及邓富学二人。在邓富学未接到通知及未参会的情况下，仅有徐宽国一人无法召开股东会，故2016年10月10日及2018年8月1日的两次股东会并未实际召开。第四，本案并非仅存在股东会召集程序违反规定的问题，而是国宏公司及徐宽国未通知邓富学参加股东会，导致股东会未实际召开及表决结果未达到法定比例，致使股东会决议因欠缺决议成立的程序要件而不成立，故本案属于公司决议不成立之诉，不属于召集程序瑕疵的决议可撤销之诉，不存在已过请求撤销期间的问题。综上，请求驳回国宏公司及徐宽国的上诉请求。 邓富学向一审法院诉请判令确认国宏公司2016年10月10日作出的两份股东会决议及2018年8月1日作出的股东会决议不成立。 一审法院认定事实如下：2016年8月份，邓富学向案外人陈秋林授权，授权委托书载明：投资设立国宏公司，兹授权委托陈秋林先生代表邓富学代为签署国宏公司的章程。待下次公司召开股东会更改公司章程再由本人重新签署。2016年8月9日的国宏公司章程规定，公司由两个股东组成，股东徐宽国以货币方式出资1280万元，占注册资本的64%，在2046年1月1日前缴纳。股东邓富学以货币方式出资720万元，占注册资本的36%，在2046年1月1日前缴纳。股东会是公司的权力机构，依法行使下列职权：…（二）选举和更换执行董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；…（十）修改公司章程。股东会的议事方式：股东会以召开股东会会议的方式议事，法人股东由法定代表人参加，自然人股东由本人参加，因事不能参加可以书面委托他人参加。股东会的表决程序：会议通知，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。会议表决：股东会会议由股东按出资比例行使表决议权。公司可以修改章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。本公司股东转让股权，应当先召开股东会，股东会决议经全体股东一致通过并盖章、签字。如全体股东未能取得一致意见，则按本章程第二十二条、第二十三条的规定执行。2016年10月10日股东会决议载明：会议时间为2016年10月10日，会议地点为公司办公室，会议召集人为徐宽国，参加会议人员为徐宽国、邓富学，出席本次会议的股东共二方，实际到会股东二方，代表公司股东100％的股权。所作出决议经公司股东表决权的100％通过。决议事项如下：（一）同意股东徐宽国将其持有公司13％的股权（计260万元出资额）一次性全部转让给中科公司所有，其他股东均同意放弃上述转让股权的优先受让权。（二）股权转让后，公司的注册资本仍为2000万元，其中股东徐宽国出资1020万元，占51％，股东邓富学出资720万元，占36％，股东中科公司出资260万元，占13%。决议落款股东签名处签有徐宽国、邓富学名字。当天另一份股东会决议载明：会议时间2016年10月10日，会议地点公司办公室，会议召集人徐宽国，参加会议人员徐宽国、邓富学、赵建容，出席本次会议的股东共三人，代表公司股东100%的表决权。所作出决议经公司股东表决权的100%通过。决议事项如下：（一）同意成立由徐宽国、邓富学、中科公司组成公司股东会；（二）决定暂不调整公司经营管理机构；（三）同意修改公司章程。决议落款股东签名处签有徐宽国、邓富学、赵建容名字，并盖有中科公司公章。2018年8月1日的股东会决议载明：会议时间为2018年8月1日，会议地点为公司会议室，会议召集人和参加会议人员为徐宽国、邓富学、赵建容，会议主持人为徐宽国，应到会股东三方，实到会股东三方，代表公司100％的股权，所作出决议经公司股东表决权的100％通过，决议事项如下：因工作调动原因，同意徐宽国辞去公司执行董事（法定代表人）职务，选举俞春平为公司执行董事（法定代表人），任期三年；其他人员任职不变，上述人员任职资格，已对其进行审查，均符合法律规定的有关条件。决议落款股东签名处签有徐宽国、邓富学、赵建容名字，并盖有公司公章。 另查明：中科公司的法定代表人为赵建容。 一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案三份股东会决议是否不成立。邓富学认为，涉案三份股东会决议所涉股东会会议未实际召开，也没有通知邓富学，邓富学也没有在股东会决议上签字，国宏公司及徐宽国认为涉案股东会会议均已实际召开，且均向邓富学进行了通知。在国宏公司成立时，邓富学授权陈秋林签署公司成立时的章程，邓富学也均授权陈秋林签字确认涉案三次股东会决议，对此一审法院认为，第一，公司法规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。本案中，国宏公司章程规定：本公司股东转让股权，应当先召开股东会，股东会决议经全体股东一致通过并盖章、签字。国宏公司及徐宽国陈述涉案股东会决议均系邓富学授权陈秋林签字，对此依据不足，不予采信。故2016年10月10日徐宽国转让股权给中科公司的股东会决议表决结果未达到公司章程规定的“全体股东一致通过”的比例，邓富学主张该决议不成立，应予以支持。第二，涉案三份股东会决议，从形式来看，有会议时间、地点等开会信息，并且2016年10月10日两份股东会决议，前一份内容是股东徐宽国将13％股权转让给中科公司所有，后一份是股权转让给中科公司后相应修改章程的决议，该相应修改章程决议及2018年8月1日决议均盖有中科公司公章及其法定代表人赵建容签字，虽然国宏公司、徐宽国陈述决议上邓富学名字系陈秋林代签，但邓富学提供的证据不足以证明系争三份决议所涉股东会会议未实际召开的事实。第三，2018年8月1日股东会决议，内容系更换公司法定代表人及执行董事，邓富学亦无证据证明2016年10月10日修改章程的股东会决议及2018年8月1日股东会决议存在不成立的其他情形。另外，公司法第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案国宏公司及第三人徐宽国没有证据证明就涉案股东会会议向邓富学进行了通知，召集程序违反规定，但涉案股东会决议自作出之日起至邓富学起诉时已过请求撤销的期间。综上，邓富学的诉请，部分于法有据。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、国宏公司于2016年10月10日作出的关于徐宽国将13％股权转让给中科公司所有的股东会决议不成立；二、驳回邓富学的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由国宏公司、徐宽国负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据公司法及相关司法解释规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会决议存在公司未召开会议（但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外）、出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定等情形的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。 本案中，涉案的股东会决议中邓富学的签名均非其本人签署，代签人陈秋林就股东会决议签署事宜从未得到过邓富学的授权，而国宏公司及徐宽国也均未提交证据证明在2016年10月10日及2018年8月1日之前曾就股东会决议事项通知过邓富学参加股东会，因此本院难以认定国宏公司于2016年10月10日曾召开过股东会会议。且2016年10月10日所形成的关于股权转让的股东会决议，本身也违反了国宏公司章程中关于股权转让须经全体股东一致通过的规定，故一审判决认定该份决议不成立，并无不当。至于2016年10月10日修改公司章程的股东会决议及2018年8月1日关于变更公司执行董事的决议，因关于股权转让的股东会决议不成立，中科公司的股东资格无从获得，因此其无权参加国宏公司股东会会议，并在决议中签章。国宏公司的合法股东仍然为徐宽国、邓富学二人，现无证据表明国宏公司于2016年10月10日、2018年8月1日曾召开过股东会，且2016年10月10日关于修改公司章程的决议也违反了国宏公司关于修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的章程规定。故一审判决认定前述两份决议不存在法定的不成立情形有误，本院依法予以纠正。另本案中，邓富学系诉请确认涉案的三份股东会决议不成立，并非要求对前述决议进行撤销，因此也不适用公司法关于股东会决议撤销之诉中关于除斥期间的规定。综上，邓富学的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8426号民事判决； 二、确认国宏新材料科技（宁波）有限公司2016年10月10日作出的两份股东会决议及2018年8月1日作出的股东会决议不成立。 上诉人邓富学预交的二审案件受理费100元，由上诉人国宏新材料科技（宁波）有限公司、徐宽国负担。上诉人国宏新材料科技（宁波）有限公司预交的二审案件受理费100元，由上诉人国宏新材料科技（宁波）有限公司、徐宽国负担；上诉人徐宽国预交的二审案件受理费100元退回。 本判决为终审判决。 审判长  王家星 审判员  魏金汉 审判员  刘晓丽 二〇一九年十月十七日 书记员  董佳嫱