广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初648号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人施晓珠，女，1990年7月30日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省陆丰市。因本案于2019年2月28日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月1日被逮捕。2019年8月27日被本院取保候审。辩护人王好闯，广东粤鑫律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2019]623号起诉书指控被告人施晓珠犯盗窃罪，于2019年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市荔湾区人民检察院指派检察员索晓出庭支持公诉，被告人施晓珠及其辩护人王好闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2018年6月至同年7月，被告人施晓珠在被害人王某被刑事拘留，其代为保管被害人手机等财物期间，未经被害人王某同意，擅自利用被害人王某的手机以支付宝转账、淘宝购物及从网商银行APP贷款并转账至本人支付宝账户等方式，盗窃得被害人王某共计人民币101671元。期间，被告人施晓珠将盗窃所得用于流产手术、个人旅游、报考驾照及其他个人消费。具体犯罪事实如下：一、2018年6月21日10时许，被告人施晓珠未经被害人王某同意，从被害人王某的手机支付宝账户分四次转账2250元到其个人支付宝账户用于个人消费。二、2018年6月22日21时许，被告人施晓珠未经被害人王某同意，利用被害人的身份信息，从被害人王某的手机网商银行APP内贷款人民币50000元，贷款成功后被告人施晓珠将上述贷款所得分多次转账至其本人的支付宝账户内用于个人消费。三、2018年6月24日、7月5日，被告人施晓珠未经被害人王某同意，擅自使用被害人王某的手机及支付宝付款共计人民币421元在淘宝网为其本人购买背包、鞋子等物品。四、2018年7月8日，被告人施晓珠未经被害人王某同意，利用被害人的身份信息，从被害人王某的手机网商银行APP内贷款人民币49000元，贷款成功后被告人施晓珠将上述贷款所得分多次全部转账至其本人的支付宝账户内用于个人消费。2018年7月12日、7月13日，在被害人王某（2018年7月6日被取保候审）的要求下，被告人施晓珠通过支付宝向被害人王某转账退回人民币30000元。2019年2月28日，被告人施晓珠被公安机关传唤到案。公诉机关提供了相关证据证实指控的事实，认为被告人施晓珠无视国家法律，盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据本案的具体情节，建议对被告人施晓珠在有期徒刑三年至五年的幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人施晓珠对公诉机关指控的事实无意见，但其辩称其不知道自己的行为是否构成盗窃罪，请求从轻处罚。辩护人发表如下辩护意见：一、本案在事实方面有没有查明的事实。1.被告人与被害人同居有三年之久，二人的收入与支出均共同使用和支配，故被害人手机支付宝里的款项均属二条共同所有或者共同支配；2.被告人转出被害人支付宝的款项是得到被害人同意的，被害人曾某被告人说过让被告人自己看着办；3.被告人取款后有用于偿还被害人贷款和到医院打胎的费用，后剩余三万元及时还给被害人，案发后被告人家属向被告人偿还了70000元并取得被害人的谅解；4.被告人主动到案，如实供述自己的涉案事实。二、在定罪方面，公诉机关的定性不当，被告人的行为不构成盗窃罪。涉案款项应分两部分，一部分是2671元，一部分是99000元，应分别定性。1.被害人将手机交给被告人保管，不管是盗窃2671元还是侵占2671元，都没有达到法律规定的起诉标准；2.涉案的99000元本身不是被害人所有，而属于网商银行所有，应当认定为贷款诈骗罪。三、在量刑方面，被告人有法定从轻或者减轻情节。1.被告人有自首情节；2.被告人通过其家属赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解；3.被告人是初犯偶犯，且认罪认罚。故建议法庭对被告人施晓珠从轻或减轻处罚，并对其适用缓刑。经审理查明：2018年6月至同年7月，被告人施晓珠在被害人王某被刑事拘留，其代为保管被害人手机等财物期间，未经被害人王某的同意，利用被害人王某的手机两次从网商银行APP贷款99000元至被害人王某账户，后转账至本人支付宝账户用于个人消费。其中：1.2018年6月22日21时许，被告人施晓珠利用被害人的身份信息，从被害人王某的手机网商银行APP内贷款人民币50000元，贷款成功后被告人施晓珠将上述贷款所得分多次转账至其本人的支付宝账户内用于个人消费。2.2018年7月8日，被告人施晓珠利用被害人的身份信息，从被害人王某的手机网商银行APP内贷款人民币49000元，贷款成功后被告人施晓珠将上述贷款所得分多次全部转账至其本人的支付宝账户内用于个人消费。2018年7月12日、7月13日，在被害人王某的要求下，被告人施晓珠通过支付宝向被害人王某转账退回人民币30000元。2019年2月28日，被告人施晓珠被公安机关传唤到案。2019年7月20日，被告人施晓珠的家属赔偿了被害人王某经济损失人民币70000元，被害人王某对被告人施晓珠的行为表示谅解。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案的报案及立案情况，被告人施晓珠于2019年2月28日经公安机关传唤到案。2.支付宝转账截图、被害人王某的建设银行卡交易明细清单，证实被害人王某的账户2018年6月22日、7月8日通过网商银行APP贷款2次共计99000元，放款至被害人的建设银行卡后，被告人施晓珠于2018年6月21日至7月8日，通过被害人手机支付宝转账给其本人支付宝，共16笔合计100450元。3.被害人手机截图，证实被害人支付宝账户信息；被害人进入网商银行APP且自动登录后，点击“贷款”选项后显示的页面，被害人现在已经被列入黑名单，无法再进行贷款；被害人进入支付宝APP首页的页面，搜索网商贷进行查询，显示的资产和信用额度为“0”，无法进行贷款的情形。4.支付宝转账截图,证实被告人施晓珠于2018年7月12日、13日转账共计30000元给被害人王某。5.快递包裹查询记录截图，证实被告人施晓珠寄回手机给被害人的快递信息。被害人王某于2018年7月13日签收。6.刑事谅解书,证实被告人施晓珠家属赔偿被害人王某70000元,被害人对被告人的行为表示谅解。7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单,证实扣押被告人施晓珠的手机一部。8.勘验笔录及现场照片，证实荔湾区东沙街道环翠北路20号302房的情况。9.被害人王某的陈述及辨认笔录：2018年6月20日，我因为隐瞒非法所得在开平市被拘留。当天我用当地办案人员的电话联系施晓珠，要她将我当时放在车上的物品（手机、证件）拿回去保管。2018年7月6日，我被取保候审。回到广州后我电话联系施晓珠，要她将当时的物件给回我，她就将物品寄回给我。7月11日，我登录支付宝，收到支付宝要求我还贷款的信息，办理贷款的时间是在我被拘留期间，施晓珠没有承认是她用我的手机登录支付宝办理贷款。我和她说要报警，她才在7月12日用支付宝转回20000元，7月13日转回10000元给我。之后她就不接我电话了。然后我就来东沙派出所报警了。贷款是在6月22日贷款5万元，7月8日贷款49000元，共贷款99000元。所贷款的钱应该是先到我支付宝账号上或捆绑的银行卡里，然后施晓珠用我手机支付宝转到她支付宝的账号上。所贷款的99000元都转到她支付宝的账号上，还有1450元是我支付宝上的余额，合共100450元。我完全没有同意施晓珠在我支付宝上办理贷款。我被逮捕和拘留期间有聘请律师，律师有联系过施晓珠，我没有委托律师和施晓珠讲要她在支付宝贷款。我和施晓珠在2016年年底到2017年初开始男女朋友关系，有时一起出来玩，她就连续在我租住的地方住几天，有时她就隔一段时间再过去住，我认为不叫同居，没有生活的开销，我在出租屋的开销都是我自己搞定的。我没有跟她说我的手机开机密码、支付密码。我不清楚她怎么知道的。我没有固定每月给她生活费，她问我要钱我有钱的情况下会给她，多少也没有固定的。2018年6月份，在我被羁押之前，施晓珠打电话给我，说她怀孕了，现在要去医院打胎，叫我给她几千块，我说我没有钱，你自己怀孕的事，你自己搞定。2018年6月20日，我借办案民警的手机打电话给施晓珠的时候，施晓珠还在电话里问我怀孕的事怎么办。我就跟她说，你自己看着办，意思就是我不会给她钱的，她怀孕的事自己处理。之前施晓珠有用我的手机微信转账给她自己一百元或者两百元，也有可能是买东西之类，我记不得了，我后来就又改了微信的支付密码。因为我不允许施晓珠私自操作我的手机，特别是不允许施晓珠私自操作我的手机将我微信或者支付宝中的钱转给她自己。除了上述讲的这一次，施晓珠没有私自或者当着我的面经过我的允许自己操作我的手机进行转账，我绝不会允许她操作我的手机，就算要给她钱，也是我自己操作。包括我的老婆我也不允许她随意操作我的手机微信、支付宝转账。我在刑拘期间，我家里人用钱，我都是通过律师把我的银行卡密码、支付宝密码告诉我老婆，我老婆才能取出钱来的。施晓珠用我的手机，从网商银行贷款，给我造成的影响很大。因为我无力偿还这笔贷款，我就找朋友借钱还完了。现在我的网商银行、支付宝都没有信用额度，已经被列入黑名单，我现在已经无法贷到任何款项，给我的工作和生活带来极大的影响。10.证人周某1的证言：我与王某某认识了有三年时间。2017年我与王某某因为隐瞒非法所得被江门台山市公安机关刑事拘留。2017年11月7日办理取保候审。2018年6月20日我与王某某一起到开平市法院接受处理后被拘留。2018年7月6日我和王某某被释放，之后我们就各自离开。6月20日，我和王某某过去开平市法院知道要被拘留，我就联系妻子黎某2过去将车开回来。王某某的手机和物品放在我车上，当天施晓珠和我妻子一起去开平市法院的，施晓珠就将王某某的手机和物品拿走。我妻子也和我说过王某某的物品是他朋友施晓珠拿回去了。2018年11月份王某某才和我说他的支付宝账号被他以前的朋友施晓珠贷款了9万多元。我只见过施晓珠一次，我不清楚王某某与施晓珠是男女朋友关系，我不清楚他们有一起居住，我知道王某某已经结婚。11.证人黎某1的证言：我是周某2的妻子。2018年6月份左右，广东开平法院通知我老公去开平法院要家属签担保书，王某某和他的女朋友施晓珠一起乘坐我老公的车过去开平法院，王某某就说施晓珠是他的女朋友，叫他女朋友施晓珠当家属签担保书。这是我第一次见到王某某的女朋友施晓珠。2018年7月份左右，我接到施晓珠的电话，说自己是王某某的女朋友，王某某的手机及钥匙放在我老公的车里，王某某叫她过去拿回，然后我就跟施晓珠一起去开平法院，施晓珠将她男朋友王某某的手机和钥匙拿走。大概过了几天，我要寄钱给我老公，就联系了施晓珠，施晓珠转了300元过来让我帮忙一起寄给王某某。12.被告人施晓珠的供述和辩解:2018年6月21日,王某某给我电话，要我和黎某2（周某2妻子）一起过去开平市将他的物品（手机、出租屋钥匙、身份证、驾驶证）拿回来，当时我就在电话里问他要钱打胎，他说：“你自己看着办”。我认为王某某说“你自己看着办”的意思是可以用他的钱去处理打胎的事情，包括手机里面支付宝余额，或者使用支付宝进行贷款。因为他已经说了要我帮他保管手机等物品，而且他是明知我知道他支付宝的密码的，平常我和王某某吃饭叫外卖都是使用王某某手机的支付宝进行支付结账的，由我操作。我与王某某在一起有两三年时间了，同居期间基本没有回环翠北路20号303房居住，回去也是见见女儿吃了饭就走了。同居期间王某某每月给我5000元生活费（包括：我租给家人住的房租水电费2000元，我小孩的学费1500元）。2018年6月21日，王某某去了开平市被拘留，当天我就离开之前我和王某某同居的地方，平常我都是和王某某一起同居的，我自己一个人不会过去住的。2018年6月24日，王某某淘宝账户有一笔购买女士挎包的记录。7月5日，王某某淘宝账户有三笔购买记录，分别是购买女童小白鞋一双、木森林小白鞋一双、双肩背包一双，邮寄地址是广州市荔湾区环翠北路20号翠园小区303房，都是我用王某某手机操作购买的，是用王某某的支付宝支付的。他把他的手机给我保管，我感觉他就是同意我使用他的支付宝给我自己购买商品的。在这次购买之前，我有用王某某的手机在淘宝上为自己购买过商品，他当时允许我操作他的手机购买那些商品。王某某让我保管的手机支付宝内的钱我分16次共转走合计人民币100450元。其中有些是支付购物款，其余都是转到我的支付宝。上述100450元我共退还王某某合计人民币32800元。我在保管王某某手机期间见手机收到一条2000元的逾期还款信息，我用自己操作贷款所得的钱帮他还了2000元，王某某在开平法院拘留期间，我去探望过他一次，给他500元左右，后来有300元是让他朋友的老婆“阿萍”转给王某某的。2018年7月6日，王某某从开平法院取保候审出来打电话给我要手机。2018年7月8日凌晨，我用王某某的手机操作通过支付宝贷款人民币49000元转到我的支付宝账户。我用去的67650元，其中大数目有四个，其余的钱我都花在日常购物、女儿的日常开销上了和我打的士到开平探望费300多元。四个大的开销是：（1）做人流手术和营养费等大概10000元（经统计手术要的治疗费用为1964.15元）。我在2017年12月也是怀上王某某的小孩，当时他给了我13000元做人流手术，所以今次也认为他会给我10000元。(2)回老家报考了驾驶证费用8000元。(3)2018年6月中，几个朋友计划7月中旬去重庆、西藏方向自驾游，我个人全部花费一万七八千元。(4)2018年10月，期间还报了到香港旅游的团费6000元。他知道我贷款后问我为什么贷款这么多钱，我就和他争论一直以来为他做了两次人流，现在人出来了一句问候的话都没有，一直欺骗我称和他妻子离婚和我结婚，和他同居两年多我什么都没有。当时我们已经谈好转回那三万元给他，我们之间的关系就到此为止以后大家不用联系，他当时答应了。他知道我不会和他继续发展下去就以这样的方式报警告我盗窃他支付宝的钱来报复我。13.户籍材料，证实被告人施晓珠的身份信息。14.视听资料、电子数据。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于公诉机关指控的第一、三宗事实即被告人施晓珠从被害人王某的支付宝转账2250元及使用被害人支付宝支付网上购物款421元的行为。根据查明的事实，案发前被告人施晓珠与被害人王某为男女朋友关系，双方有共同生活，在被害人王某因其他案件被关押后将手机等随身物品交由被告人施晓珠保管，被告人施晓珠使用被害人王某的手机进行少量合理的消费属正常现象，不应认定为盗窃。故对公诉机关该两宗事实的指控，本院不予支持。关于公诉机关指控的第二、四宗事实即被告人施晓珠利用被害人王某的身份信息，从被害人的手机网商银行APP贷款99000元的行为。根据查明的事实，被告人施晓珠以非法占有为目的，在未取得被害人王某同意的情况下，用被害人的手机贷款后将该款项秘密转账至本人账户后用于个人消费等，属于以秘密手段窃取他人财物，被告人施晓珠的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关指控的该两宗事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。辩护人辩称应认定为贷款诈骗罪的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人施晓珠无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予以惩处。被告人施晓珠经公安机关口头传唤到案，后如实供述了自己的主要犯罪事实，虽对自己的行为性质有所辩解，不影响其自首的认定，依法应当从轻处罚。鉴于被告人施晓珠已全部赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。辩护人关于上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下：被告人施晓珠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2019年8月27日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖秋平人民陪审员  陈小清人民陪审员  胡杰庄二〇一九年十月二十八日书 记 员  易华玉郭淑慧