福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3635号 上诉人：北京金昊日盛装饰工程设计有限公司，住所地北京市丰台区航丰路**院**楼**（园区）。 法定代表人：喻柏然，经理。 委托诉讼代理人：杨宗志，北京阮思乔律师事务所律师。 被上诉人：陆维（厦门）设计装修有限公司,住所,住所地中国）自由贸易实验区厦门片区高崎南五路226号航空商务广场7号楼第4层401单位之一。 法定代表人：刘世界，总经理。 委托诉讼代理人：杨力、福建如浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智博，福建如浩律师事务所实习律师。 被上诉人：世纪宝姿（厦门）实业有限公司，住所，住所地厦门市集美区侨英路****div> 法定代表人：陈红，总经理。 委托诉讼代理人：钟涛，男，1986年9月10日出生，畲族，住福建省厦门市集美区，世纪宝姿（厦门）实业有限公司职员。 上诉人北京金昊日盛装饰工程设计有限公司（下称“金昊装饰公司”）因与被上诉人陆维（厦门）设计装修有限公司（下称“陆维装修公司”）、世纪宝姿（厦门）实业有限公司（下称“世纪宝姿公司”）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 金昊装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审剥夺当事人在诉讼中的权利，不准许金昊装饰公司在一审中申请司法鉴定没有法律依据。一审中，陆维装修公司主要提交的证据，即案涉两份《协议书》，金昊装饰公司对其真实性是不予认可，该《协议书》错漏百出且与案涉《装修合同》信息严重不符。同时，该《协议书》形式上具有严重不真实的表现，是先在空白纸上盖章后打印上的文字，是伪造的协议。上诉人依法提出司法鉴定，一审法院没有做出不予准许的裁定或决定，直接在判决中提到“不予准许”，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定。2、原审判决事实认定错误。金昊装饰公司提供了包括《装修合同》、建材票据、施工现场照片、与项目方主管的通信往来等，足以证明金昊装饰公司是实际装修施工方。3、一审法院审理本案违反程序规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，本案实属施工合同纠纷，应当将本案移送施工所在地法院审理。一审法院自行定案由为委托合同纠纷，不符合法律规定。 陆维装修公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 世纪宝姿公司答辩称：世纪宝姿公司已经付清了款项，对于金昊装饰公司与陆维装修公司的争议事项不清楚。 陆维装修公司向一审法院提出诉讼请求：判令金昊装饰公司向陆维装修公司支付工程款711800元及利息（以711800元为基数，按银行同期贷款利率，自2017年7月27日起计算至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：2016年4月29日，陆维装修公司（甲方）与金昊装饰公司（乙方）签订二份《协议书》，其中一份《协议书》约定：甲、乙双方就北京东方新天地宝马店项目装修款结算事宜达成如下条款；受甲方委托，乙方于2016年4月19日与世纪宝姿就北京东方新天地宝马店项目装修工程签订一份编号为CPAXN120160007《工程施工合同》；甲、乙双方一致确认，乙方在《工程施工合同》中的权利义务实际由甲方自行享有和承担，北京东方新天地宝马店项目装修工程系由甲方自行施工完成，该合同项下的工程款120万元全部归甲方所有，乙方不得异议；甲方委托乙方向世纪宝姿收取工程款120万元，并开具相应的发票，乙方应于收到世纪宝姿支付的工程款之后，将扣除5%税费后的工程款余额支付至甲方指定收款账户。另一份《协议书》约定：甲、乙双方就北京东方新天地宝马店项目装修款结算事宜达成如下条款；受甲方委托，乙方于2016年5月11日与世纪宝姿就北京东方新天地宝马店项目装修工程签订一份编号为CPAXN120160009《工程施工合同》；甲、乙双方一致确认，乙方在《工程施工合同》中的权利义务实际由甲方自行享有和承担，北京东方新天地宝马店项目装修工程系由甲方自行施工完成，该合同项下的工程款42万元全部归甲方所有，乙方不得异议；甲方委托乙方向世纪宝姿收取工程款42万元，并开具相应的发票，乙方应于收到世纪宝姿支付的工程款之后，将扣除11%税费后的工程款余额支付至甲方指定收款账户。上述二份《协议书》签订后，世纪宝姿分六次向金昊装饰公司转账支付工程款总计1620000元，具体为：2016年5月11日支付360000元，2016年6月1日支付780000元，2016年7月14日支付126000元，2017年4月7日支付273000元，2017年5月18日支付60000元，2017年7月26日支付21000元。世纪宝姿于2019年1月16日出具一份《情况说明》，载明：世纪宝姿与金昊装饰公司于2016年签署了两份编号为CPAXN120160009、CPAXN120160007的《工程施工合同》，该合同项下的装修工程的实际施工方系陆维装修公司；该施工合同已全部履行完毕，世纪宝姿已将全部工程款通过转账支付给了合同的签订方金昊装饰公司，世纪宝姿与金昊装饰公司已不存在任何债权债务。 本案庭审过程中，陆维装修公司称，因到北京地区进行施工需要办理进京证，而办理进京证需要很长时间，故委托金昊装饰公司以金昊装饰公司名义与世纪宝姿公司签订施工合同；其作为案涉宝马店装修项目的实际承包人，将项目中的部分劳务分包给金昊装饰公司，其与金昊装饰公司存在劳务分包的法律关系，因双方对分包的费用存在争议，该部分款项尚未结清；其与世纪宝姿公司的债权债务已结清；金昊装饰公司收到世纪宝姿公司支付的款项后，陆续总计向其支付了802000元。金昊装饰公司称，本案诉讼时效期间自2016年4月29日起算；陆维装修公司是因为自身无法做案涉工程，才找金昊装饰公司施工；案涉工程已施工完毕并通过验收；案涉工程的有些材料是陆维装修公司提供的，其向陆维装修公司支付的802000元是支付给陆维装修公司的材料款；本案是建设工程施工合同关系，陆维装修公司是在转包建设工程，合同应认定无效。 另查明：本案审理过程中，陆维装修公司法定代表人由刘世界变更为蒋影莹；陆维装修公司原委托执业律师夏洁、廖华英代理本案诉讼，后变更为委托执业律师夏洁、杨力代理本案诉讼。本案法庭辩论终结后，金昊装饰公司向一审法院提交一份《司法鉴定申请书》，请求对案涉二份《协议书》中金昊装饰公司所盖公章与文字打印部分形成时间先后进行司法鉴定。 再查明：陆维装修公司向一审法院提交《工程施工委托协议》、“电子邮件”、“安装工程一切险投保单”、“工程保险合同”、《付款通知书》、《福建省农村信用社个人网银电子回单》、《北京东方广场AA56店铺防火卷帘门维修价目构成表》、短信记录、《企业网银电子回单》、增值税专用发票、《送货单》、《订购合同》、《报销单》、微信聊天记录、《空调通风改造合同》、《北京燕莎奥特莱斯C座商户消防系统改造工程施工合同》、《燕莎奥特莱斯C座一层宝马商户消防改造报价清单》、《燕莎奥特莱斯购物中心收费通知单》、机票住宿费发票等证据，用以证明案涉《协议书》指向的装修项目实际施工方为陆维装修公司，陆维装修公司管理人员在施工期间来往工地所产生相应费用，陆维装修公司向金昊装饰公司法定代表人支付劳务费。金昊装饰公司向一审法院提交“照片”、“装修平面布置图”、“新东方宝姿工程现场工人工资结算明细”、“燕莎奥特莱斯工程现场工人工资结算明细”、“BMW项目增项汇总”、“宝马报销费用明细”、“东方新天地BMW增项明细”、“燕莎BMW增项汇总”、《送货单》、“电子邮件”、微信记录、《证明材料》、《建设工程消防验收意见书》等证据，用以证明案涉《协议书》指向的装修项目实际施工方为金昊装饰公司，金昊装饰公司支出相应的施工费用。 一审法院认为：世纪宝姿公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和证据，视为其放弃抗辩和举证的诉讼权利。案涉二份《协议书》是陆维装修公司与金昊装饰公司就陆维装修公司委托金昊装饰公司向世纪宝姿公司收取工程款并按相应比例扣减税费后在内部之间进行分配所达成的合意，内容与形式均不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。陆维装修公司基于该二份《协议书》提起本案诉讼，本案案由应确定为委托合同纠纷。金昊装饰公司主张本案案由为建设工程施工合同纠纷，与事实不符，不予采纳。案涉二份《协议书》的内容仅仅是指向工程款的收取和分配，并未涉及建设工程实质，不构成对法律、行政法规及相关司法解释对建设工程施工合同特别规定的违反，且本案中各方均表示案涉工程已全部履行完毕，世纪宝姿公司作为发包方亦实际支付了全部工程款，金昊装饰公司主张案涉二份《协议书》无效，缺乏事实和法律依据，不予采纳。金昊装饰公司主张案涉二份《协议书》内容显示公平。即便案涉二份《协议书》符合法律关于显示公平的构成要件，在该《协议书》被依法撤销前，仍处于成立并生效状态，金昊装饰公司未提出请求，一审法院不予处理。 根据案涉二份《协议书》的内容，结合作为发包方的世纪宝姿公司出具的《情况说明》，足以认定陆维装修公司是案涉装修项目的实际施工方，金昊装饰公司应当依据《协议书》的约定将受陆维装修公司委托收取的工程款扣除相应比例的税费后足额支付给委托人陆维装修公司。本案中，金昊装饰公司在2017年7月26日已足额收取了1620000元工程款，扣除约定比例的税费后，应当将剩余的1513800元支付给陆维装修公司。至今，金昊装饰公司仅向陆维装修公司支付802000元，尚余711800元未支付，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等相应的违约责任。陆维装修公司要求金昊装饰公司支付711800元并赔偿相应利息损失（以711800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月27日起计算至实际还款之日止），应予支持。金昊装饰公司主张陆维装修公司提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，并明确诉讼时效期间自2016年4月29日起算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，即便诉讼时效期间如金昊装饰公司主张应自2016年4月29日起算，至2017年10月1日时二年诉讼时效期间尚未届满，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间规定。陆维装修公司于2018年5月18日提起本案诉讼，显然未超过诉讼时效期间。金昊装饰公司关于诉讼时效经过的抗辩，与事实不符，不予采纳。 陆维装修公司因与金昊装饰公司发生委托合同纠纷提起本案诉讼，与因案涉装修项目的实际施工问题引发的争议，分属不同的法律关系，陆维装修公司与金昊装饰公司关于双方之间因实际施工费用结算问题产生争议，可依法另行主张，不属于本案处理范围。因此，双方当事人提交的用于证明实际施工情况的证据材料，不影响本案审理结果，一审法院不予采用。金昊装饰公司请求对案涉二份《协议书》中金昊装饰公司所盖公章与文字打印部分形成时间先后进行司法鉴定。因金昊装饰公司对案涉二份《协议书》中金昊装饰公司印章的真实性未予否认，即便金昊装饰公司内部对公章管理存在漏洞，亦不得对抗善意第三人，金昊装饰公司申请鉴定的事项对本案审理结果无意义，故一审法院不予准许。 综上所述，金昊装饰公司应当向陆维装修公司支付剩余工程款711800元并赔偿相应利息损失（以711800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月27日起计算至实际付款之日止）。世纪宝姿经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百四十条规定，判决：金昊装饰公司应于本判决生效之日起十日内，向陆维装修公司支付工程款711800元并赔偿相应利息损失（以711800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月27日起计算至实际付款之日止）。 各方当事人对于一审查明的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，一审法院于2019年3月29日公开开庭审理本案，金昊装饰公司于2019年4月3日才向一审法院提出司法鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。且金昊装饰公司并未否认两份《协议书》上金昊装饰公司公章的真实性，亦没有提供充分证据否定或对案涉协议合意的形成产生合理怀疑，故加盖公章与打印文字的先后顺序并不影响案涉两份《协议书》的法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。一审法院以金昊装饰公司申请司法鉴定的事项对案件审理结果无意义为由不予准许其鉴定申请，并无不当。陆维公司提起诉讼的法律关系的依据是两份《协议书》，而且主要的诉因依据在于该《协议书》所约定的陆维装修公司委托金昊装饰公司向世纪宝姿公司收取工程款的内容，并非因案涉建设工程实际施工本身产生的纠纷，一审法院认定本案系委托合同纠纷并无不妥。一审法院综合在案证据认定金昊装饰公司应当根据案涉《协议书》的约定返还受陆维装修公司委托收取的剩余工程款并赔偿相应利息损失并无不当。 综上，上诉人金昊装饰公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11179元，由上诉人北京金昊日盛装饰工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝阳 审 判 员 孙 仲 审 判 员 苏 鑫 二〇一九年十月三十日 书记员 李科 研 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -- --