广东省汕头市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤05刑终第275号原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某平，男，1986年12月9日出生，汉族，广东省汕头市人，高中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人余超生、蔡鹏鑫，广东明祥律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人陈某，女，1962年4月7日出生，汉族，广东省汕头市人，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。系本案被害人。汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人陈某平犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人陈某提起的附带民事诉讼一案，于2019年7月19日作出（2019）粤0507刑初188号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈某平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，询问原审附带民事诉讼原告人陈某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月30日9时许，被告人陈某平与被害人陈某在汕头市龙湖区龙祥街道周厝塭市场纪某1经营的肠粉店偶遇，因被害人陈某怀疑其子纪某2离婚系遭被告人陈某平破坏所致，双方发生相互辱骂、争执。期间，被害人陈某先用拖鞋拍打被告人陈某平，被告人陈某平则用手先后两次将被害人陈某推倒在地，致其头部、手臂、背部等处受伤。民警接到报警后到该处将被告人陈某平带走调查。同日，被害人陈某被送往汕头市龙湖区第二人民医院进行治疗至同年10月6日转入汕头大学医学院第一附属医院接受治疗。经过治疗诊断，被害人陈某硬膜下血肿、脑挫裂伤伴血肿形成（左扣带回）、枕部头皮血肿。经汕头市龙湖区公安司法鉴定中心鉴定：陈某的颅内出血，损伤程度评定为轻伤一级；陈某平的损伤程度评定未达轻微伤。案发当日，公安机关口头传唤被告人陈某平到案调查后未对其采取强制措施，同年11月28日，被告人陈某平经公安机关电话传唤主动到案。原判认定的上述事实，有下列证据予以证明。（一）书证。1.公安机关受案登记表、立案决定书、110出警命令单。证明：公安机关接受报警并立案的情况。2.公安机关户籍材料。证明陈某平的身份情况。3.公安机关抓获经过。证明陈某平被抓获的经过。4.医疗机构病历材料、检查报告。证明：被害人陈某的受伤住院治疗情况。（二）证人证言及辨认1.证人纪某1的证言及辨认：2018年9月30日9时左右，陈某平到我的肠粉店里吃东西，接着陈某也来到我的店，我听到陈某问陈某平，“你为什么要骂我”，两人便吵起来，陈某平用手指着陈某并骂得很难听，陈某就向陈某平吐口水，陈某平也向陈某吐口水，还拿起桌子上的茶水泼向陈某，茶水泼在陈某的脚上。陈某拿起脚上的拖鞋上前去打陈某平，陈某平用手上前推挡，就这样打了几下，推挡几下，陈某就被陈某平推倒在地上。陈某坐在地上和陈某平对骂，后从地上起来，上去拉陈某平的上衣衣领，陈某平就抓陈某的手，两人抓来拉去，陈某平推了陈某一下，陈某又倒在地上起不来，后其他人把她扶起坐在凳子上。纪某1辨认陈某平就是打陈某的人。2.证人蔡某的证言及辨认：2018年9月30日8时30分许，我坐车来到周厝塭市场后，看见老阿姐走进一家在市场门口的肠粉店，店里的一名年轻男子在吃肠粉，他抬头看到老阿姐就说，“你这个老太婆看我干吗”，老阿姐就说“我没有看你”，然后双方互相辱骂，后老阿姐向该名男子吐口水，该名男子也向老阿姐吐口水，还拿桌上的水泼老阿姐，老阿姐拿起拖鞋去打该名男子，该名男子就用手来推老阿姐，老阿姐就倒在地上，老阿姐爬起来，上去用手抓该名男子的衣服，该名男子就甩掉老阿姐的手，把老阿姐推倒在地上，老阿姐的头撞到地上。蔡某辨认陈某平就是打老阿姐的人。3.证人纪某2的证言及辨认：2018年9月30日9时许，我接到堂姐电话，说我妈妈陈某在市场被人殴打，我立即赶到现场，看见我妈被人推打倒地，致后脑受伤。我问她是谁打的，她告诉我是陈某平，于是我打“110”报警和“120”叫救护车。民警到现场后，陈某平驾摩托车到现场，我质问他为何要打我妈，他气势汹汹地要打我。纪某2辨认陈某平就是殴打他妈妈的人。4.陈立群的证言及辨认：我是陈某的妹妹，2018年9月30日8时50分，我外甥纪某2打电话给我说他妈妈在周厝塭市场被人打了，我就骑摩托去现场，到了现场我看到警察在处理，我姐姐躺在地上，救护人员准备把她抬上救护车。这时，陈某平来到现场，他看到我姐姐躺在地上就说“你怎么还没死”，我外甥就骂他，然后他们两个年轻人就相互骂起来，并要冲上去打架，但被现场的人拦住。陈立群对陈某平进行了辨认。5.纪源鑫的证言及辨认：2018年9月30日9时许，我准备到周厝塭市场去吃早餐，看到市场外面有很多人围在一起，有人说一名老人被人殴打，我过去看到一名老人坐着凳子上，表情十分痛苦。过了一会儿，警察就来了。不久就有一名男子骑着摩托车过来，他朝老人的儿子冲过来准备打架，因为现场有警察所以就没有打起来。之后骑摩托车的男子就被警察带走了。纪源鑫指认陈某平就是那名开摩托车的男子。6.证人纪某3的证言：2018年9月30日上午9时许，我在工厂上班，我邻居纪爱花打电话给我，说我婶婶陈某倒在周厝塭菜市场门口，叫我过去看看。我当时没空，就打电话给我堂弟纪某2说他妈妈倒在周厝塭菜市场门口，叫他马上去看看，我就继续上班，后来发生什么事我就不知道了。（三）被害人陈某的陈述及辨认：2018年9月30日上午9时许，我来到周厝塭市场买菜，走到市场门口肠粉摊店的时候，遇到同乡人陈某平刚好在肠粉店吃肠粉，我从他身边走过时陈某平骂我，因他与我儿媳妇有私情，导致我儿子纪某2与其老婆离婚，所以我也骂他。接着，陈某平就向我吐口水，我也向他吐口水，他拿起餐桌上的茶水泼到我身上，我就拿起我脚上的一只拖鞋去打他的手，他冲上来抓住我的手和胸前衣服，把我推倒在地，我爬起来上去抓他的衣服，他抓住我的手，又把我推倒在地，我倒在地上的时候，头部撞在地上，后背，左边手臂都受伤。陈某辨认陈某平就是打伤她的男子。（四）司法鉴定中心鉴定书。证明陈某颅脑出血评定为轻伤一级。（五）现场平面示意图及现场的照片。证明案发现场的情况。（六）被告人陈某平的供述、辩解及辨认：2018年9月30日上午9时左右，我在周厝塭市场正门南面吃肠粉，纪某2的母亲从肠粉店门口经过看到我，就用眼睛瞪我，接着又过来骂我，说我拆散她们的家庭，我就骂她“神经老鸡”，接着她走到我身边先往我脸上及桌子上吐口水，我也往她身上吐口水，我还端起桌子上的茶水泼到她脚上。接着，纪某2母亲就拿起她的一只拖鞋朝我的脸上打来，我用手臂挡住她打过来的鞋子，她边打边骂我，说我带她的儿媳妇去开房，去沙滩玩等等。在这个过程中，我一直都是用手挡着，边挡边往前走，我上前一步，纪某2的母亲就往后退一步，我前进了10多步后她就摔倒在地上。纪某2的母亲起身后，用手抓我的右手，另一只手抓我左肩部的衣服并猛的用力一拉，我衣服的领口被她撕裂了一个小口，于是我用手抓住被她撕裂的衣领，她再次用力拉我的衣领致我的衣领裂开后，我的手一放，她就后仰摔倒在地上。陈某平对陈某进行了辨认。另查明，附带民事诉讼原告人陈某（1962年4月7日）于2018年9月30日至同年10月31日因被告人陈某平故意伤害行为先后在汕头市龙湖第二人民医院、汕头大学第一附属医院住院治疗共31天，支付医疗费合计25344.27元。上述事实，除了以上刑事部分列明的证据外，还有附带民事诉讼原告人陈某提交并经法庭质证、认证的疾病证明书、广东省医疗收费票据等证据予以证明。原判认为，被告人陈某平故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案被害人陈某存在一定过错，对被告人陈某平可以酌定从轻处罚。被告人陈某平虽有主动到案但未能如实供述其犯罪行为，且当庭不认罪，不符合法律关于自首的规定。附带民事诉讼原告人陈某因被告人陈某平的故意伤害行为致其受伤所遭受的经济损失，依法有权获得赔偿。附带民事诉讼原告人陈某提出的医疗费25344.27元的诉讼请求,有相应医疗单位的收费收据予以证实，予以支持；附带民事诉讼原告人住院期间的天数为31天，每天护理人数按1人计算，护理费的标准按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定，居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资66426元÷365天计算，即每天182元，为5642元（182元/天×31天=5642元）；住院伙食补助费的标准为3100元；交通费酌定为600元。综上，对于附带民事诉讼原告人陈某提出的赔偿请求，确认的数额共计为34686.27元。鉴于附带民事诉讼原告人陈某于本案的发生也负有一定过错责任，依法应适当减少被告人陈某平的赔偿责任，根据本案的实际情况，认定可减少被告人陈某平20%的赔偿责任，即被告人陈某平应对附带民事诉讼原告人陈某的各项经济损失承担80%的赔偿责任，赔偿数额为27749.02元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条的规定，判决如下：一、被告人陈某平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人陈某平应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项经济损失27749.02元。三、驳回附带民事诉讼原告人陈某的其他诉讼请求。上诉人陈某平上诉提出：一审判决认定事实错误，证据不足，上诉人不构成犯罪；附带民事原告人的伤害是自身原因和过错造成的，与上诉人无关，因此上诉人也无需赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。上诉人陈某平的辩护人提出：1.一审法院认定上诉人构成故意伤害，与事实不符，证据不足，上诉人的行为不构成犯罪。2.对被害人所做的轻伤一级的鉴定结论不能作为定案依据。3.退一步讲，即便认定上诉人构成故意伤害罪，一审判决对上诉人的量刑过重，未考虑被害人的重大过错及上诉人的自首情节，二审应予纠正。3.本案附带民事诉讼原告人对所受伤害，其自身有重大过错，原审判决划分责任不当，上诉人应承担的赔偿责任最高不超过50%。另外，附带民事诉讼原告人主张的赔偿项目、赔偿金额计算没有充足依据，不应当予以支持。经审理查明，原审判决认定上诉人陈某平犯故意伤害罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。对附带民事诉讼部分的认定合理合法。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。对于上诉人陈某平及其辩护人所提的意见，综合评判如下：1.关于上诉人陈某平是否构成故意伤害罪的意见。经查，案发时，上诉人陈某平与被害人陈某从相互辱骂和互吐口水到上诉人陈某平向被害人陈某泼茶水的行为，升级到双方肢体的冲突，上诉人陈某平的上述行为对双方矛盾的激化起了一定的加剧作用，也反映出上诉人陈某平主观上存在一定挑衅的行为，客观上也实施了推倒被害人陈某致其头部等处受伤的行为，这有证人纪某1、蔡某的证言、被害人陈某的陈述予以证实，上诉人陈某平的上述行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚。上述提出上诉人陈某平的行为不构成故意伤害罪的意见，与审理查明的事实和法律不符，本院不予采纳。2.对于上诉人陈某平的辩护人提出对被害人所作出的轻伤一级的鉴定结论不能作为本案的证据使用的意见。经查，2018年9月30日，被害人陈某因被上诉人陈某平推倒到地上致头部受伤到汕头市龙湖区第二人民医院住院治疗，经诊断为脑震荡、全身多处软组织挫擦伤，2018年10月16日，经汕头市龙湖区公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤；后被害人陈某由汕头市龙湖区第二人民医院转院至汕头大学医学院第一附属医院治疗，2018年10月6日头颅MR检查，被害人陈某左侧枕部中线旁薄层硬膜下血肿，左侧扣带回类肾形异常信号影；同月27日头颅MR检查，左枕部中线旁薄层硬膜下血肿较前吸收缩小。经汕头市龙湖区公安司法鉴定中心补充鉴定，被害人陈某的损伤程度为轻伤一级。上述鉴定书依据的是被害人陈某因本案受伤后连续在两家医院检查及治疗情况作出综合认定，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定意见的形式要件完备，意见明确，与本案存在关联性，依法可以采信，作为本案定案的证据。上述辩护意见，没有依据，本院不予采纳。3.对于上诉人陈某平是否构成自首的意见，经查，上诉人陈某平虽有主动到案但未能如实供述其犯罪行为，且当庭不认罪，不符合法律关于自首的规定，故提出上诉人陈某平具有自首情节的意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。4.对于提出原判对上诉人陈某平的量刑过重，未考虑被害人有过错，对附带民事诉讼部分原审判决划分赔偿责任不当的意见。经查，原判结合被害人的过错责任，上诉人陈某平犯罪的情节以及造成的后果，对上诉人陈某平的量刑及附带民事的赔偿判决恰当，提出的上述意见缺乏理据，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈某平故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案被害人陈某存在一定过错，对上诉人陈某平可以酌定从轻处罚。上诉人陈某平虽有主动到案但未能如实供述其犯罪行为，且当庭不认罪，不符合法律关于自首的规定。附带民事诉讼原告人陈某因上诉人陈某平的故意伤害行为致其受伤所遭受的经济损失，依法有权获得赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑向红审判员  陈连嘉审判员  林宏斌二〇一九年十月十一日法官助理郑可炎书记员蔡肖珉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。