内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1191号 上诉人：鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司。 法定代表人：白某。 委托诉讼代理人：王某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：许某，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人：张某1，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古宏儒律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司（以下简称“佳佳乐公司”）因与被上诉人张某1商品房销售合同纠纷一案，不服东胜区人民法院（2018）内0602民初7672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人佳佳乐公司的委托诉讼代理人王某、许某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉。本案现已审理终结。 上诉人佳佳乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持佳佳乐公司诉讼请求，驳回张某1反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.双方签订的商品房认购书具备房屋买卖合同的必要条款，张某1已履行付款义务，因此该认购书属于商品房买卖合同。2.《宣传单》已明确告知张某1图片、文字等仅供参考，开发商有最终解释权。3.张某1解除程序违法，本案合同目的完全能够实现，张某1行使解除未进行催告并给予佳佳乐公司合理的履行期。4.佳佳乐公司不存在根本性违约，解除理由不成立。 被上诉人张某1辩称，一审事实清楚，适用法律正确。本案双方之间形成的是商品房预约合同，并非本约合同，且符合接触条件，上诉人应当退还购房款。 佳佳乐公司向一审法院起诉请求：1.判令张某1给付佳佳乐公司剩余购房款2038761元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告剩余购房款从起诉之日（2016年9月26日）至实际给付之日的利息。 张某1向一审法院提出反诉请求：依法判令解除双方于2011年5月15日签订的两份《商品房认购书》，判令佳佳乐公司返还张某1支付的两套房屋价款共计884868元及利息（以884868元为基数，自2011年5月15日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）。 一审法院认定事实：2011年4月27日张某1向佳佳乐公司交付100000元作为尚都国际花园房屋的认筹金（排号金）。2011年5月15日，佳佳乐公司与张某1签订编号为00037商品房认购书，认购人即本案张某1购买佳佳乐公司开发的的位××区房屋。该商品房的用途是住宅，建筑面积185.56平方米，单价为8750.55元/平方米，总价为1623752元，付款方式为银行贷款方式付款。认购书第三条双方约定了认购定金，认购人应当自签订本认购书之日起当日内，向出卖人支付认购定金493752元。第二款约定认购人同意在开发商预售许可证下来后一周内与出卖人签订商品房买卖合同。认购人未在第三条第二款约定的期限内与出卖人签订商品房买卖合同的，出卖人有权解除本认购书。出卖人解除认购书的，扣除认购人已支付的定金10%作为违约金，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。第五条约定出卖人在认购人支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，将该商品房另行出卖第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。合同第八条约定本认购书经双方签字盖章后生效，双方签订的商品房买卖合同生效后本认购书自行终止，本认购书终止后，认购定金应当抵作商品房价款。合同第九条约定本认购书未尽事项，可签订补充协议。认购书未约定房屋交付时间。同日，张某1交付了首付款393752元，佳佳乐公司为张某1出具收据一张。2011年5月15日，双方签订项目为赛特铂宫的商品房认购书（编号尾号为0018），认购人即本案张某1购买佳佳乐公司开发的的位××区房屋，房屋朝向为南北。该商品房的用途是住宅，建筑面积160.38平方米，单价为7988元/平方米，总价为1281116元，预订金为100000元。双方约定选择银行贷款，贷款70%即890000元，认购人在签订商品房买卖合同时，须根据国家银行同期贷款政策及本人的贷款条件确定最终的首付比例，以多退少补的方式补足总房款；不能贷款的认购人在甲方通知后7日内一次性付清总房款。双方约定了付款方式以及认购定金为391116元。合同第五条约定双方约定解除异议期为5个工作日。合同第七条为甲方暂定此房屋于2012年11月30日前交工使用。合同第十一条约定本认购书经双方签字盖章后生效，双方签订的商品房买卖合同生效后本认购书自行终止。本认购书终止后，认购定金应当抵做商品房价款。约定房屋交付时间为2012年11月30日，认购书中同时约定了交付房屋的标准。同日，张某1交付了首付款391116元，佳佳乐公司为张某1出具收据一张。佳佳乐公司在庭审中陈述，项目为赛特铂宫和尚都国际花园现均为佳美尚峰项目。佳美尚峰项目在2012年5月10日办理了商品房预销售许可证，2013年10月8日，佳佳乐公司与中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行就佳美尚峰商住小区签订了《房屋按揭贷款合作协议》，现该项目已竣工验收，并于2016年9月28日办理竣工验收备案表。东胜区赛特铂宫（现为佳美尚峰）项目中3幢2单元4层5C号现房号为403，房屋终测面积为160.22平方米。东胜区尚都国际花园（现为佳美尚峰）项目2号楼1901号房屋终测面积为187.85平方米。 一审法院认为，关于本案二份认购书的性质属预约还是本约，是否具备强制履行效力的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，张某1与佳佳乐公司签订的认购书仅对认购案涉房屋达成初步的意向，对房屋的具体位置、面积、房屋价款、付款方式进行了约定，但对于《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应具备的的主要内容中房屋交付使用条件等事项未做约定。同时，签订该预订协议书时佳佳乐公司尚未取得商品房预售许可。由此可知，本案中的认购书属于预约合同，不能强制履行，双方均可提请解除，违约方需依照相关合同条款承担缔约过失责任。故，佳佳乐公司主张张某1支付其剩余购房款的请求一审法院不予支持；张某1主张解除双方于2011年5月15日签订的两份《商品房认购书》并要求佳佳乐公司返张某1支付的两套房屋价款共计884868元的主张，本院予以支持。关于张某1主张由佳佳乐公司支付其二套房屋价款884868元从起诉之日起至实际给付之日止的利息，由于其主张的2016年9月26日至合同解除之前的利息没有法律依据，一审法院不予支持。故，佳佳乐公司应当支付张某1以首付款和定金为基数，从合同解除之日起，至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、驳回佳佳乐公司的全部诉讼请求；二、解除张某1和佳佳乐公司签订的二份《商品房认购书》；三、佳佳乐公司于本判决生效之日返还张某1已付款884868元以及利息（以884868元为基数，自本判决生效之日起，至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；四、驳回张某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：案涉《商品房认购书》属于认购协议还是商品房买卖合同，被上诉人张某1是否有权请求予以解除。 首先，关于案涉《商品房认购书》性质的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，上诉人佳佳乐公司与张某1签订的两份《商品房认购书》，虽然对当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款、付款方式等进行了约定，但对于其他商品房买卖合同必备的履行条款，如交付使用的条件、装饰、设备标准承诺、解决争议的方法等均未进行约定，将该认购协议作为正式商品房买卖合同存在事实上的履行障碍。因此，案涉《商品房认购书》在性质上属于认购协议，不能认定为商品房买卖合同。 其次，关于张某1是否有权请求解除《商品房认购书》的问题。商品房认购协议是指买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购协议在性质上属于预约合同，《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”预约合同的目的在于约束预约人，保证在将来一定期限内买卖合同能够订立。如果因一方当事人原因，导致买卖合同未能订立的，则该当事人构成对预约合同的违约。本案中，案涉房产于2012年5月10日取得预售许可证，于2016年9月28日办理了竣工验收备案表。赛特铂宫《商品房认购书》第七条和第八条约定，赛特铂宫房产于2012年11月30日交工，佳佳乐公司有义务通知张某1签订商品房买卖合同；尚都国际花园《商品房认购书》第三条（2）中约定，佳佳乐公司和张某1应当在预售许可证取得后一周内签订商品房买卖合同，但佳佳乐公司并未提供证据证明其在此期间向张某1履行了通知签订合同的义务。因此，佳佳乐公司不履行通知义务，拖延交付房屋是双方未签订商品房买卖合同的主要原因，其对于双方签订的认购协议存在违约，被上诉人张某1有权请求解除该协议。 综上所述，上诉人鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23110元，由上诉人鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王学军 审 判 员 倪志强 审 判 员 牛 强 二〇一九年十月九日 法官助理 于强国 书 记 员 王 帅