北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13316号上诉人（原审被告）：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，董事长。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武文凯，男，1962年12月29日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：高文源（武文凯之妻），女，1968年5月6日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。原审第三人：首欣新峰（北京）能源科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：袁崇彬。上诉人首欣建设集团有限公司（以下简称首欣建设公司）因与被上诉人武文凯、原审第三人首欣新峰（北京）能源科技有限责任公司（以下简称首欣新峰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初59764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。首欣建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武文凯的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.首欣建设公司与首欣新峰公司没有混合用工。首欣建设公司与首欣新峰公司均为独立法人，首欣建设公司为市政建设公司，首欣新峰公司为能源公司，两公司虽然股东及法定代表人存在部分重合，但是两个公司是相互独立的法人，独立经营，自负盈亏。武文凯2011年入职首欣新峰公司，从事销售工作。2013年从首欣新峰公司离职，入职首欣建设公司从事设备安装工作。武文凯在两个公司的工作内容完全不同，没有混合用工的事实。一审判决认定混合用工的依据为首欣建设公司与首欣新峰公司不认可的复印件，且该复印件的标称时间均在2013年前，仅能证明其在首欣新峰公司的工作情况，不能证明其在首欣建设公司处也从事相同工作，一审判决认定首欣建设公司与首欣新峰公司混合用工是错误的，没有法律依据。2.一审判决对武文凯的工资认定错误。首欣建设公司提交的与武文凯的劳动合同约定的工资标准为每月5000元，首欣建设公司提交的工资表工资金额也是每月5000元，两份书证可证明武文凯的工资为每月5000元，一审判决认定武文凯的工资为每月10000元没有依据。3.一审判决对武文凯的工作年限认定错误。武文凯2013年入职首欣建设公司，2015年离职，工作年限为两年，一审判决认定为5年，并判令首欣建设公司支付五年经济补偿金是错误的。4.一审判决对武文凯的提成金额认定错误，举证责任分配错误。依据劳动合同武文凯为固定工资，不存在提成之说，一审判决判令首欣建设公司支付提成没有事实依据。提成金额没有最终确定，一审判决仅依据武文凯陈述的录音认定提成金额也是错误的。二、混合用工不是法律术语，一审判决对此作出的认定没有法律依据。一审判决认定首欣建设公司与首欣新峰公司构成混合用工，首欣建设公司认为混合用工不是法律术语，没有法律对此进行规定。即便构成所谓的混合用工，也应当是混合用工单位共同承担责任，一审判决既然认定混合用工，却又判令首欣建设公司单独承担责任明显自相矛盾。武文凯辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判；首欣建设公司提出的上诉理由，与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回其上诉。一、一审判决认定首欣建设公司与首欣新峰公司形成混合用工是正确的。首欣建设公司与首欣新峰公司是关联公司，近似家族企业，两公司共设一个财务部、行政部、人事等部门，武文凯于2012年10月从法人陈文君处签一张领款单、一笔提取首次提成，而不是分别在首欣建设公司、首欣新峰公司各领取一份提成。在首欣新峰公司的安排下，武文凯于2013年离开（实际并未离开）首欣新峰公司，进入首欣建设公司工作，工作地点和内容也未改变，此变动不是武文凯的本人意愿。武文凯未办理任何离职手续，也未获得经济补偿。事实上首欣建设公司和首欣新峰公司在用人上不分彼此。武文凯从2011年到2015年一直以首欣建设公司及首欣新峰公司的员工身份代表两公司工作。武文凯于2013年从首欣新峰公司进入首欣建设公司工作后，主要工作内容及其他情况没有中断、变化。二、一审判决关于武文凯的工资认定是正确的。在上诉状中首欣建设公司声称其提交的与武文凯的劳动合同约定的工资标准为5000元/月，而首欣建设公司在一审中提交的劳动合同中显示的工资标准是2000元/月，可见首欣建设公司自己否定自己的证据，武文凯对首欣建设公司的其他证词、证据的真实性、可靠性存疑。在上诉状中首欣建设公司声称两份书证可证明武文凯的工资为5000元/月，但其中一份书证劳动合同中约定的月工资额为2000元/月，另一份书证月工资表显示发放金额为5000元/月，两书证自相矛盾，结合起来证明不了任何情况。首欣建设公司和首欣新峰公司的法定代表人陈文君在与武文凯的谈话录音中承认，武文凯的月工资为10000元/月，分为两部分支付，有工资条的为5000元/月，在公司财务领取，无工资条的5000元/月，在陈文君处领取。首欣建设公司在一审中提供的考勤表显示，2014年10月8日武文凯的考勤状态是“事假”，武文凯2014年10月工资因事假一天被扣款333.33元，可知武文凯的实际月工资应为10000元/月（10000元/30天=333.33元/天，此扣款计算标准与工资表上其他人扣款计算方法一致）。三、一审判决对武文凯的工作年限认定正确。在首欣新峰公司的安排下，武文凯于2013年离开（实际并未离开）首欣新峰公司进入首欣建设公司，该变动不是武文凯的本人意愿，也未办理任何离职手续，首欣新峰公司根本拿不出武文凯2013年离职的手续。武文凯于2013年离开首欣新峰公司时，没有得到任何经济补偿金。武文凯于2013年离开首欣新峰公司进入首欣建设公司工作，主要工作内容、工作地点、薪资待遇、项目提成标准等情况都没有改变。四、一审判决关于提成及金额的认定正确。武文凯于2012年9月11日将山西热力系统项目提成方案电邮给时任首欣新峰公司执行总经理范起卫。武文凯在一审中提供与首欣建设公司与首欣新峰公司法定代表人陈文君的谈话录音，明确了首欣建设公司与首欣新峰公司按照回款的2%已向武文凯支付过一次金额为71000元的项目提成，陈文君承认提成仍然按回款额的2%计算，并承认还欠武文凯提成73165.28元未支付，武文凯于2011年9月11日向公司提出的山西热力系统项目提成方案得到了首欣建设公司与首欣新峰公司的批准并已经统一由陈文君具体实施。对此，山西项目回款对账单可以佐证对账事实，在一审期间首欣建设公司未能对录音中提供的事实提出反证。五、一审判决判令首欣建设公司单独承担责任正确。首欣建设公司与首欣新峰公司是关联企业，近似家族企业。就解除劳动关系补偿金来说，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。2013年3月武文凯在首欣新峰公司的安排下进入首欣建设公司工作并变更劳动关系，此变更非武文凯意愿，既未办理离职手续，也未得到首欣新峰公司的经济补偿金，变更后武文凯工作内容、工作地点及其他情况均未变化，武文凯请求把在首欣新峰公司的工作年限合并计算为首欣建设公司工作年限是合法的，首欣建设公司当然要单独、最终负责。就项目提成来说，武文凯于2012年10月从陈文君处签一张领款单、一笔提取了首次提成71000元，而不是分别向首欣新峰公司和首欣建设公司支取，陈文君同时代表了两家公司一次性兑现了此次提成；陈文君在2015年11月18日与武文凯就项目提成事宜对账时，只是提到欠武文凯提成总额是73165.28元，从未提到首欣新峰公司和首欣建设公司分别各欠武文凯多少提成，说明陈文君没有将提成金额及支付在首欣新峰公司和首欣建设公司之间进行分拆；根据“天眼查”所获得的工商登记信息显示，首欣新峰公司和首欣建设公司股东完全一致，大量事实说明首欣新峰公司和首欣建设公司是家族性一元化管理的关联企业。从法理和实际情况以及可操作性出发，针对这种家族式关联企业，一审判决首欣建设公司为单独承担责任主体是正确的。六、关于年休假问题，武文凯进入首欣新峰公司和首欣建设公司后，从未休过年休假，首欣建设公司不能提供武文凯签字的年休假请假条和销假手续。首欣新峰公司未提出上诉。武文凯向一审法院起诉请求：1.首欣建设公司支付2015年2月1日至2015年12月31日未签劳动合同双倍工资差额110000元；2.首欣建设公司支付拖欠的2013年至2015年提成工资73165.8元；3.首欣建设公司支付拖欠的2015年10月、11月、12月固定工资23280元；4.首欣建设公司支付2014年、2015年未休年休假工资30000元；5.首欣建设公司赔偿武文凯垫付的社会保险费用108356.8元；6.首欣建设公司支付解除劳动合同经济补偿50000元。一审法院认定事实：首欣建设公司原名称为华冉建设集团有限公司，首欣新峰公司原名称为华冉新峰能源科技有限责任公司。武文凯2011年1月入职首欣新峰公司。首欣建设公司和首欣新峰公司称武文凯于2013年自首欣新峰公司处离职后入职了首欣建设公司。首欣建设公司提交了劳动合同书，显示武文凯与首欣建设公司于2013年3月1日签订了期限至2016年2月29日的劳动合同书。武文凯认可其中签字，主张仅与首欣新峰公司签订过劳动合同，未与首欣建设公司签订过劳动合同，武文凯认为首欣建设公司提交的劳动合同书系经过拼装。武文凯认为首欣建设公司与首欣新峰公司系一套人马两块牌子，武文凯同时为首欣建设公司和首欣新峰公司工作。武文凯提交了数份发票回执、订单、用印审批记录表、采购合同、提货授权书等，部分显示有首欣新峰公司盖章，显示武文凯于2012年以首欣建设公司名义申请签订业务合同，2014年作为首欣新峰公司委托代理人签订业务合同，2015年作为首欣新峰公司联系人参与合同履行。首欣建设公司和首欣新峰公司对武文凯此部分证据不予认可。2015年9月28日，首欣建设公司向武文凯发出通知，主要内容为：“由于在建项目已经完工，公司暂时没有承接新项目。现正式通知您：一、您的工作岗位即日起停工，复工时间另行通知。停工期间可自由安排日常行程。二、停工期间待遇按照《北京市工资支付规定》执行……”。2015年10月19日，武文凯办理了一系列工作交接。首欣建设公司称当时没有新的项目，不需要这么多工作人员，所以安排首欣建设公司停岗。武文凯称当时首欣建设公司仍有项目，但受到其他因素影响，首欣建设公司采取了大范围的停岗，但武文凯自己仍有其他项目进行。武文凯提交了大量电子邮件、出勤照片、对话录音、工作笔记等，称其仍继续工作。首欣建设公司对此不予认可，称停岗后未再安排武文凯工作。2016年1月6日，武文凯以首欣建设公司拖欠劳动报酬和法定福利待遇，未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。武文凯主张月工资10000元，其中5000元自首欣建设公司财务处领取，另5000元自首欣建设公司法定代表人处领取。首欣建设公司主张武文凯工资总额即为5000元。双方均提交了工资表，其中均记载首欣建设公司工资为5000元。武文凯认为2014年10月有扣款333.33元，为对应缺勤一天的工资，可以反推其工资标准为10000元，首欣建设公司对武文凯主张不予认可。另，首欣建设公司实际支付武文凯2015年10月工资5000元，11月工资1720元，尚未支付12月工资。武文凯主张首欣建设公司欠付提成款，并提交了项目回款及提成统计表（2015.11.16），其中记载有业务项目、收款情况，并备注“提成未兑现73165.8元”。武文凯称该表格系与首欣建设公司财务对账后制作。首欣建设公司对此不予认可。武文凯提交了大量对话录音，称系与首欣建设公司法定代表人之间的对话，录音内容显示对话双方涉及了停岗、工资、业务回款、提成等事项，并提交了武文凯每月分两边各领取5000元的情况和提成73165.8元的情况。首欣建设公司认可录音中为其法定代表人的声音，认为武文凯系偷录，并截取了对武文凯有利的部分，首欣建设公司法定代表人并未明确武文凯的工资和提成情况。武文凯主张应享有每年15天年休假，并提交了北京市海淀区人才服务中心出具的人事证明信，记载武文凯参加工作时间为1984年7月。首欣建设公司主张武文凯年休假已休，并提交了考勤表。武文凯对考勤表不予认可。武文凯主张首欣建设公司未为其缴纳社会保险，武文凯通过北京市海淀区人才服务中心社会保险代理处自行缴纳了社会保险，故要求首欣建设公司赔偿相应费用。首欣建设公司主张武文凯自愿放弃由首欣建设公司缴纳社会保险，并提交了自愿放弃缴纳社会保险声明，显示武文凯“在其他单位缴纳”，“如有保险的一切问题与华冉建设集团有限公司无关，一切后果自负”。武文凯称该声明系入职首欣新峰公司时按照要求签署的。武文凯曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第05383号裁决书，裁决：首欣建设公司支付武文凯2015年12月工资1204元、解除劳动关系经济补偿金24256.83元、2015年未休年休假工资6896.55元，驳回武文凯的其他仲裁请求。一审法院认为，首欣建设公司提交的劳动合同显示有武文凯签字，武文凯虽认为该劳动合同经过拼装，但未能就此提供证据，故该院采信该劳动合同内容。武文凯与首欣建设公司签订有劳动合同，故该院对武文凯未签订劳动合同双倍工资的诉求不予支持。首欣建设公司和首欣新峰公司主张武文凯2013年自首欣新峰公司处离职后入职首欣建设公司，但武文凯提交的证据显示武文凯在分别与首欣新峰公司、首欣建设公司建立劳动关系期间同时为两公司提供劳动，故该院认定首欣建设公司和首欣新峰公司对武文凯形成混合用工，应共同对武文凯承担用人单位的责任，现武文凯向首欣建设公司主张权利不违反法律规定，该院不持异议。武文凯提交的与首欣建设公司法定代表人的对话录音显示涉及了武文凯的工资标准、提成等情况，且与武文凯主张一致，首欣建设公司未能就此提供相应反证，故该院采信武文凯主张的工资标准和武文凯诉求的提成工资数额，首欣建设公司应支付武文凯提成工资73165.8元。首欣建设公司于2015年9月28日通知武文凯停岗，武文凯亦于2015年10月19日进行了一系列工作交接，故该院采信首欣建设公司主张的停岗情况，但首欣建设公司仍应按照北京市工资支付规定向武文凯支付工资或基本生活费，故首欣建设公司应支付武文凯2015年10月工资差额5000元和2015年12月基本生活费1204元。武文凯提交的人事证明函记载武文凯参加工作时间为1984年，故该院采信武文凯15天年休假标准的主张。首欣建设公司虽主张武文凯已休年休假，但所提交的考勤表未能得到武文凯认可，首欣建设公司亦无其他证据佐证其主张，该院对首欣建设公司主张不予采纳，故首欣建设公司应支付武文凯2014年和2015年未休年休假工资27586.21元。武文凯签署的自愿放弃缴纳社会保险声明显示武文凯承诺保险问题与首欣建设公司无关，故该院对武文凯要求首欣建设公司赔偿社会保险费用的诉求不予支持。首欣建设公司未足额支付武文凯工资并欠付提成，武文凯因此提出解除劳动关系符合法律规定，首欣建设公司应支付武文凯解除劳动关系经济补偿50000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、首欣建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付武文凯提成工资73165.8元；二、首欣建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付武文凯2015年10月工资差额5000元，2015年12月基本生活费1204元；三、首欣建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付武文凯2014年和2015年未休年休假工资27586.21元；四、首欣建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付武文凯解除劳动关系经济补偿50000元；五、驳回武文凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未向本院提交新证据。二审经询，首欣建设公司对一审判决认定的提成工资金额没有意见，但主张责任主体应该是首欣新峰公司；首欣建设公司认可应支付武文凯2015年12月基本生活费1204元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、首欣建设公司是否应支付武文凯提成工资；二、武文凯的工资标准应如何认定；三、首欣建设公司是否应支付武文凯未休年休假工资及对具体金额的认定；四、首欣建设公司是否应支付武文凯解除劳动关系经济补偿及对具体金额的认定。关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，在武文凯提交的其与首欣建设公司法定代表人陈文君的对话录音中，陈文君认可欠付武文凯提成工资并明确了具体金额；其次，首欣建设公司虽主张陈文君当时同时为首欣新峰公司法定代表人，其行为代表哪家公司并不确定，但首欣建设公司并未提交证据证明陈文君对武文凯提成工资及具体金额的认可仅系代表首欣新峰公司作出。同时，就本案现有证据显示，武文凯在分别与首欣新峰公司、首欣建设公司建立劳动关系期间同时为两公司提供劳动，一审判决认定首欣建设公司和首欣新峰公司对武文凯形成混合用工，并无不当，本院予以确认。首欣建设公司对此虽不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，故首欣建设公司关于不应支付武文凯提成工资73165.8元的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。首欣建设公司上诉提出武文凯的月工资标准5000元，为固定工资，武文凯则主张其月工资标准为10000元，其中5000元自首欣建设公司财务处领取，另5000元自首欣建设公司法定代表人处领取。对此本院认为，根据本案查明事实，在首欣建设公司法定代表人陈文君与武文凯的对话录音中，陈文君对武文凯的工资标准有所陈述，且陈文君的陈述内容能与武文凯主张的工资标准相互印证，一审判决采信武文凯关于其月工资标准为10000元的主张，具有事实依据，本院予以确认。根据武文凯和首欣建设公司认可的事实，首欣建设公司2015年10月向武文凯发放了5000元的工资，存在工资差额，对此首欣建设公司应予补足。首欣建设公司关于不应支付武文凯2015年10月工资差额5000元的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本案中，首欣建设公司上诉主张武文凯已休年休假，但就本案在案证据来看，首欣建设公司提交的考勤表系其单方制作，并无武文凯签字确认，首欣建设公司亦未提交其他证据证明武文凯已休完应休年休假，故对首欣建设公司该项主张，本院难以采信。一审判决对武文凯主张的2014年和2015年未休年休假工资及对具体金额的认定，具有事实及法律依据，本院予以确认。关于争议焦点四。根据本案查明事实，首欣建设公司存在未足额支付武文凯劳动报酬及提成工资的情况，武文凯以此为由解除双方之间的劳动关系符合法律规定，首欣建设公司应向武文凯支付解除劳动关系经济补偿金。如前所述，首欣建设公司和首欣新峰公司对武文凯形成混合用工，一审判决结合武文凯在首欣建设公司和首欣新峰公司工作的情况对武文凯主张的解除劳动关系经济补偿金及对具体金额作出的认定处理，具有事实及法律依据，本院予以维持。首欣建设公司针对本案解除劳动关系经济补偿金提出的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，首欣建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由首欣建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇一九年十月三十一日法官助理 汤和云书 记 员 郑海兴书 记 员 李 蕊书 记 员 陈佳琪