重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5664号上诉人（原审被告）：重庆国特医疗设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园四街70-1、70-2号石桥铺标准厂房I、J座7楼，统一社会信用代码91500107203293827E。法定代表人：李晓，总经理。委托诉讼代理人：杨茜，重庆方腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿鸿，男，汉族，1968年6月5日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆国特医疗设备有限公司因与被上诉人耿鸿劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2019年6月5日作出（2019）渝0107民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆国特医疗设备有限公司上诉请求：请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4210号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。从2016年11月以来，被上诉人一直以“双解人员”身份在自行缴纳社会保险，且从未断保。在这种情况下，上诉人无法为其缴纳社会保险。上诉人无法为被上诉人缴纳社会保险的原因和责任在与被上诉人自己，与上诉人无关，故上诉人不应当承担由此产生的法律责任。二、一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，缴纳失业保险系劳动者和用人单位的共同法定义务，根据现行条件，若公司要为员工缴纳失业保险，员工需要首先消除公司缴纳失业保险的障碍。并且，在上诉人与被上诉人签订的劳动合同中，上诉人已告知被上诉人缴纳社保是双方共同的义务，被上诉人应当缴纳，否则所有责任由被上诉人承担。从本案查明的事实可以看出，不论是从法律的强制性规定还是从双方约定的社会保险缴纳责任，未能缴纳失业保险的责任均在被上诉人，与上诉人无关。三、一审判决显失公平。一审判决将被上诉人的违约行为和不配合缴纳失业保险的违法行为责任均归结于上诉人承担，显失公平。被上诉人耿鸿答辩，原审法院判决正确，应予以维持。被上诉人一直自己缴纳社会保险的原因，是由于上诉人公司不为被上诉人缴纳。耿鸿一审诉讼请求：请求判决重庆国特医疗设备有限公司支付耿鸿解除劳动合同的经济补偿金41000元。一审法院认定事实，耿鸿于2014年10月8日入职重庆国特医疗设备有限公司，在职期间重庆国特医疗设备有限公司未为其购买社会保险。2018年11月30日，耿鸿以重庆国特医疗设备有限公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆国特医疗设备有限公司支付耿鸿工资8200元、解除劳动合同的经济补偿金41000元、失业保险金14400元、竞业限制经济补偿2460元，并请求裁决重庆国特医疗设备有限公司偿还耿鸿社会保险费49107元、退还耿鸿集资款6000元。2019年1月10日，该委审理后认为股东集资款不属于仲裁委员会的受理范围，并就耿鸿的其他仲裁请求进行审理后作出渝九劳人仲案字（2018）第1416号仲裁裁决书，裁决重庆国特医疗设备有限公司于耿鸿办理完成工作交接时支付耿鸿2018年10月份工资5278元，驳回耿鸿的其他仲裁请求。耿鸿不服该裁决，遂诉至一审法院。审理中，重庆国特医疗设备有限公司举示办理社会保险通知书、人员增加错误信息电子档，拟证明重庆国特医疗设备有限公司通知耿鸿配合办理社会保险，但耿鸿不配合，重庆国特医疗设备有限公司无法为其缴纳社会保险。重庆国特医疗设备有限公司称虽然该组证据是重庆国特医疗设备有限公司在2018年10月16日通知耿鸿并为耿鸿办理社会保险时形成的，但重庆国特医疗设备有限公司是从耿鸿入职开始就在通知耿鸿配合办理社会保险。经质证，耿鸿认为即使该组证据是真实的，也只能证明重庆国特医疗设备有限公司在2018年10月为耿鸿办理参保手续。另，耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司就双方于2018年10月25日解除劳动关系、耿鸿解除劳动关系前12个月平均工资为8200元/月无异议。耿鸿称其于2018年10月25日向重庆国特医疗设备有限公司提交离职申请书，离职原因是重庆国特医疗设备有限公司未为耿鸿缴纳社会保险，并强制调整耿鸿工作岗位。重庆国特医疗设备有限公司称耿鸿确实是于2018年10月25日向重庆国特医疗设备有限公司提交离职申请书，申请书载明的离职原因是重庆国特医疗设备有限公司未为耿鸿缴纳社会保险、强制调整耿鸿工作岗位，但重庆国特医疗设备有限公司认为耿鸿的上述离职理由并不成立，耿鸿系自动离职。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。耿鸿于2018年10月25日以重庆国特医疗设备有限公司未为耿鸿缴纳社会保险等为由向重庆国特医疗设备有限公司提交离职申请书，耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司就双方劳动关系于2018年10月25日解除无异议。即使重庆国特医疗设备有限公司举示的办理社会保险通知书、人员增加错误信息电子档是真实的，也只能证明重庆国特医疗设备有限公司在2018年10月有为耿鸿办理社会保险手续的行为，而耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司于2014年10月8日建立劳动关系，在2014年10月至2018年9月长达近4年的时间里，重庆国特医疗设备有限公司未为耿鸿缴纳社会保险，未举示充分证据证明为耿鸿办理过缴纳社会保险的手续，也未举示充分证据证明其未能为耿鸿缴纳社保是耿鸿方原因所导致，故重庆国特医疗设备有限公司的行为已经构成未为耿鸿缴纳社会保险费，现耿鸿以此为由解除与重庆国特医疗设备有限公司之间的劳动关系，符合法律规定，确认耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司劳动关系于2018年10月25日因耿鸿以重庆国特医疗设备有限公司未依法缴纳社会保险费为由提出解除而解除。基于耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司劳动关系解除的情形，耿鸿主张重庆国特医疗设备有限公司支付经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条的规定，予以支持。双方确认耿鸿解除劳动关系前12个月的平均工资为8200元/月，结合耿鸿、重庆国特医疗设备有限公司劳动关系的存续期间，耿鸿的经济补偿金应计为8200元/月×4.5个月=36900元。耿鸿在申请劳动争议仲裁时提出要求重庆国特医疗设备有限公司支付竞业限制经济补偿、社会保险费损失，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决驳回了耿鸿的该两项仲裁请求，重庆国特医疗设备有限公司未就上述请求起诉，耿鸿虽就上述请求起诉，但后又申请撤回起诉，已裁定准许，故对仲裁裁决的上述项目内容，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆国特医疗设备有限公司于判决生效之日起五日内向耿鸿支付经济补偿金36900元；二、驳回耿鸿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审审理过程中，上诉人重庆国特医疗设备有限公司向本院举示了（耿鸿）重庆市社会保险参保证明，拟证明耿鸿未在其入职重庆国特医疗设备有限公司后及时办理社会保险的停保手续，导致重庆国特医疗设备有限公司无法为其参保。该证明盖有重庆市沙坪坝区社会保险局单位参保业务专用章，其中的内容显示耿鸿在重庆国特医疗设备有限公司工作期间的各项社会保险参保情况为：2012年9月至2015年10月，耿鸿以“个体二”身份才加企业养老保险；2015年11月至2019年5月，耿鸿以“双解人员”身份参加企业养老保险；2015年11月至2019年6月，耿鸿以“沙坪坝区个体参保虚拟单位”身份参加职工医疗保险。被上诉人耿鸿对该份证据的真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，其不办理的停保的原因正是因为上诉人不为其缴纳社会保险，其才一直自行缴纳，且个人缴纳的也只有养老保险和医疗保险。另查明，上诉人自2015年1月至2017年12月向被上诉人发放了社保补贴共计18000元（500元/月×12月×3年）。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金36900元。依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。劳动者入职用人单位以后，用人单位应当及时为劳动者办理并缴纳社会保险。本案中，被上诉人于2014年10月8日入职上诉人公司，上诉人应当在被上诉人入职之后的合理期限内及时为被上诉人办理并缴纳社会保险。上诉人直至2018年10月16日才通知被上诉人不能为其办理社会保险的原因，在此之前并未依法为被上诉人缴纳社会保险。上诉人在二审中举示的重庆市社会保险参保证明，虽然能够反映被上诉人在其任职上诉人公司期间，系以个体、“双解人员”或虚拟单位身份参加部分社会保险，但该证据并不能证明自被上诉人入职之后，上诉人有及时为被上诉人办理过缴纳社会保险的行为。结合上诉人每月向被上诉人发放社保补贴的行为，可以认定上诉人对不为被上诉人缴纳社会保险的行为持明知并放任的态度，具有主观的违法故意。因此，被上诉人基于上诉人未依法为其缴纳社会保险的理由解除与上诉人的劳动关系，并请求上诉人支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十六条的规定，应当得到支持。故一审判决由上诉人支付被上诉人经济补偿金36900元，并无不当。综上所述，上诉人重庆国特医疗设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆国特医疗设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 苏 渝审 判 员 韩 艳二〇一九年十月十二日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依