安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2724号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京市秦淮区华意装饰工程公司，住所地江苏省南京市秦淮区。法定代表人：沈一华，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):谢忠能，男，1958年12月31日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。一审被告：马鞍山市博望假日酒店有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区。法定代表人：郑毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷芸，该公司财务负责人。再审申请人南京市秦淮区华意装饰工程公司（简称华意公司）因与被申请人谢忠能及一审被告马鞍山市博望假日酒店有限公司（简称博望假日酒店）合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民终1167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华意公司申请再审称：一、谢忠能通过伪造证据的手段,以达到由马鞍山市博望区人民法院管辖之目的,严重妨碍了诉讼。本案属于装修工程结束后,华意公司与谢忠能根据内部合作合同分配工程利润过程中产生的合同纠纷,在没有约定管辖的情况下,理应根据普通管辖的原则,由华意公司所在地即南京市秦淮区人民法院审理。但是,谢忠能在发包方与华意公司签订的《装修工程合同》中恶意添加其本人的签名,伪造成该合同系三方签订之假象,从而将发包方列为本案被告,以达到由马鞍山市博望区人民法院审理之目的,严重妨碍诉讼。一审法院也查明谢忠能并非《装修工程合同》的当事人,但既不移送有权法院审理,也不对谢忠能伪造证据的行为进行处罚,且判决结果不公,足以让华意公司对司法不公发生的原因产生合理怀疑。二、对华意公司提供的效果图费6000元、图文制作费3211元，一、二审法院以不能证明与本案的关联性为由不予支持是错误的。1.案涉工程是近千万元的装饰装修工程,在投标、施工中需要效果图、施工图、竣工图属于工程常识,发包方也证实华意公司确实提供过,因而必然产生相关图文制作费,且该费用并没有体现在谢忠能已认可的其他费用中,故上述费用属于应发生且已经发生的合理费用。2.上述费用支出的时间发生于工程期间,与工程进度相符,并且华意公司也提交了厚厚的施工图作为证据,足以证明系案涉工程的施工图。3.一审法院认为不能证明上述费用与工程有关,因而不予认定。但对谢忠能提出的汽车维修费2650元、住宿费及餐饮费5458元,却不顾这些通用票据上也未注明案涉工程名称、无法从票据上看出与本案关联性及必要性等因素,予以认定。4.二审法院以上述票据、收条的日期并非审计期间为由不予认定,毫无道理。先有工程,产生图文制作费,后有审计,这是基本常识,如果图文制作费发生在审计期间,反而有补开之嫌,不明白二审法院的逻辑所在。三、对华意公司主张的木门费131305元,应予支持。1.所谓利润,应是已经到账的盈余,决不能将账面上的应收账款作为利润分配。同理,也绝不能无视应付账款的存在,不预留此款而是将钱款全部作为利润分配完毕。华意公司与谢忠能约定的是分配利润,一审法院理应预留应付的木门款。2.二审中,华意公司已经提供了木门收款人的收条,证明款项已实际支付。但二审法院认为,双方签订的合同与实际已支付的钱款基本相符、华意公司未举证证明双方对合同进行了变更,不予认可。由于双方签订的木门供货合同中价款是根据木门的使用量按单价计算的,而根据华意公司提供的审计报告,工程中实际使用的木门数量与双方签订合同时约定的数量有较大差距,说明双方在合同的履行过程中已经实际变更了供货数量,这部分差距理应支付货款。二审法院又称华意公司未提供具体的汇款明细证明实际支出,证据不足。华意公司认为,收条作为收款凭证已经证明了实际支出,只有在谢忠能、法院对此提出质疑时,华意公司才有必要进一步举证,但本案二审庭审中,谢忠能、法官均未对此提出任何异议，何来证据不足之说?四、对谢忠能领取钱款如何计算及最后应得款问题,一、二审法院采用“先付息后还本的方法计算”是错误的。1.2016年9月27日,华意公司与发包方签订的“还款协议”中明确,发包方应付的利息为105万元。该利息是指2015年1月1日至2016年9月30日的利息，以316.15万元应付款为本金、按月息1.5%、计算22个月产生(316.15万×1.5%/月×22个月=104.32万元)。这相当于华意公司与谢忠能共同存入316万元银行存款,约定22个月后一次性取款取息。但在还没到期的情况下(即发包方还没有支付任何一分钱的情况下),华意公司根据谢忠能的要求,陆续向其支付了部分钱款,相当于谢忠能提前将部分本金取出,该部分本金之后产生的利息,则转移至垫付本金的华意公司名下(相当于将此权益转让给了华意公司)。因此,谢忠能的利息应分段计算、最后合并相加(详见附表),即至2016年9月27日,谢忠能能够获得的本金为383893元、利息149529元,合计533422元。本案105万元利息的产生,并非利滚利产生出来,故不能采用“先付息后还本的方法计算”,否则华意公司没有收到钱款，其垫付资金的利息损失由谁承担？2.2016年9月27日签订“还款协议”,发包人将10万元的利息纳入了本金,相当于采取了利滚利的计算方法。此时,谢忠能的本金为767210元(之前的本金、利息533422元+质保金233788元)。同样,在谢忠能获得部分钱款后,其利息也应分段计算、最后合并相加(详见附表)。至2017年9月30日,谢忠能的全部钱款已领取完毕,且多领取了6870元(本金-24790元+利17920元)。3.二审法院认为根据《中华人民共和国合同法》司法解释之规定,应当先还息后还本。华意公司认为,该法条适用于债权人与债务人之间发生的纠纷,但二审法院错误理解了华意公司与谢忠能的关系。在发包方没有支付工程款的情况下,华意公司与谢忠能之间并未形成债权债务关系，因为双方约定的是分配利润,只有在华意公司收到利润而不支付、不分配给谢忠能时,双方才形成债权债务关系。本案中,发包方无力支付工程款,与华意公司达成还款协议(谢忠能也认可),在此期间发包方并未支付工程款,没有实际产生利润，华意公司支付给谢忠能的钱款并非来自发包方的钱款,而是自有资金,这完全是一种资金置换性质,而非所谓的先还息后还本。二审法院适用法律错误。五、对华意公司主张的签证人工费,原审法院以不能证明实际支出情况为由不予支持是错误的。1.举证责任的分配问题。本案的工程量和工程费用已经有审计报告为证,从根本上说,如果华意公司认为无需支出审计报告中统计的费用,应提供证据予以否定,即举证责任在谢忠能。试想,如果华意公司不出庭,仅向法院邮寄一份审计报告,是否能以华意公司未提供证据证明实际支出为由,完全支持谢忠能的诉讼请求?如果谢忠能对于瓦工工资、工程内勤人员工资、车资及车辆折旧等费用完全不认可,是否就可以对上述费用完全不认定?由于所有的费用已经体现在审计报告中,华意公司已经提供了基本证据,此时应由谢忠能对于无需发生如此多费用进行反驳、举证。例如,华意公司提供的审计报告中,已反映存在大量的签证事项,且审计部门已根据工程量、人工工资确定了签证费用,实际已经完成了举证责任,一、二审法院认为华意公司未举证证明实际支出,属于举证责任分配错误,也不具有说服力(工程客观存在,必然需要支出人工工资,只是费用存疑,此时法院可以自由裁量,可以询价,也可以要求举证方申请进行成本审计)。2.本案系合作方内部发生的纠纷,并非与发包方之间发生的纠纷,在证明标准方面理应更多地从合理性、必要性上考虑,而非规范性。毕竟合作方内部计算成本时,本身就大量存在便条等不符合财务制度的支出,这就需要根据案件的实际情况予以判断。对于签证费等,华意公司通过现金发放,并提供了统计工资发放的便签,初步证明了实际支出情况。在华意公司与谢忠能合作期间,谢忠能也未对此提出异议。人民法院理应尊重当事各方对彼此的信任,确认此统计方式。六、对华意公司主张的工程管理费,一、二审法院不予支持是错误的。1.华意公司与谢忠能约定分配的是利润,但管理费属于成本之一,理应扣除，无需双方另行约定。一、二审法院以双方没有另行约定为由不予支持,没有事实依据。2.派驻现场的管理人员工资虽然计入了成本,但管理的含义并不仅仅是在现场派驻人员,不能以偏概全。在工程建设过程中,需要统计工作量、发放人工工资,需要存放、保管合同、签证单、统计资料等文件,故需要提供办公用房,需要支出财务人员工资，还需要根据所开工程发票交纳营业税。另外,在案涉工程建设中,外包瓦工的包工头聚众闹事多次封堵华意公司大门,造成购买盒饭、安抚等维稳支出。上述事宜,均属于管理事项,均需产生成本,在统计双方合作的成本时,应予考虑。事实上,在与发包方核算工程款时,已经根据双方施工合同的约定列入了19%的管理费,而华意公司根据实际情况,只主张2%,已经是实事求是的主张了。综上,华意公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第三项、第六项之规定,提出再审申请。谢忠能、博望假日酒店未提交书面意见。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，华意公司在一、二审中均未就管辖问题提出异议，现其就此申请再审于法有悖，不能成立。关于本案的事实问题。对于华意公司主张的制图费用，其虽提交了6000元收条和3211元增值税发票,但均未注明具体工程，故原审法院以其与本案缺乏关联性为由未予采信，并无不当。对于木门费131305元,华意公司在二审中提供了木门供货人出具的收条,以证明其实际付款情况。由于该收条仅表明“收博望门款”，既不能反映所涉货品用于案涉工程，也不能直接证明华意公司是否实际支付，二审法院认定该主张依据不足，亦无不当。对于谢忠能应得款项的计算方式，华意公司认为其与谢忠能之间并未形成债权债务关系，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的先息后本方式。再审申请中，华意公司认可本案是其基于与谢忠能的《合作协议》，就《装修工程合同》所涉工程利润分配产生的纠纷，且涉及相关签证费用，故其与谢忠能之间形成的是合同之债，因此，原审法院依据合同法的相关规定计算欠付款数额，无明显不当。对于华意公司主张的工程管理费,因双方协议并未就此进行约定，谢忠能亦不予认可，一、二审法院不予支持有事实依据。综上，华意公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南京市秦淮区华意装饰工程公司的再审申请。审判长 孔 蓉审判员 胡邦圣审判员 吕巍巍二〇一九年十月二十五日法官助理郭玮书记员方也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。