山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2458号上诉人（原审原告）：原义梅，女，1982年2月10日出生，汉族，农村居民，户籍所在地招远市，现住莱州市。委托诉讼代理人：原义琴，女，1979年11月21日出生，汉族，系上诉人姐姐，住招远市。委托诉讼代理人：刘成进，山东朗潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙韶波，女，1968年5月4日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。委托诉讼代理人：曲斌，山东高创律师事务所律师。原审第三人：赵斌媛，女，1973年7月27日出生，汉族，住莱州市。上诉人原义梅因与被上诉人孙韶波、原审第三人赵斌媛劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人原义梅上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法确认原义梅2015年5月26日下班途中发生交通事故时与孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊存在劳动关系；2.一、二审案件受理费由孙韶波承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原义梅于2012年11月开始至2015年5月在孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊从事服务员岗位,当时有饭店经营者即赵斌媛出具的落款为骄子聚的押金单及工资结算单、对赵斌媛的录音、录像资料为证，以上证据能够形成一个完整的证据链，可以证实原义梅自2012年11月至2015年5月26日晚22时许下班回家途中发生交通事故时一直在该店上班，原义梅在原审庭审中陈述受雇于赵斌媛并由赵斌媛发放工资，是因为在该店上班时都是赵斌媛负责管理该店，并不知道孙韶波与赵斌媛是委托经营还是合伙经营。一审法院以赵斌媛未到庭无法确认原义梅2012年到该店工作时赵斌媛以骄子聚名义为原义梅出具的押金条的真实性，有失偏颇。如果此事为假，赵斌媛为什么不敢到庭陈述相关事实，还原事情的真相，说明她心里有鬼，不敢到庭。二、孙韶波原审中的相关陈述和事后所为不符合事实和常理。孙韶波称其是在2013年底就将该店停止营业，但却是在原义梅向工伤认定部门申请认定工伤过程中将莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊营业执照及税务登记证予以注销，并称其是在原义梅2016年对其申请仲裁时才知道他人在其原经营的店址以原来的店名继续经营，所以才到相关部门办理了该店的注销手续。试问孙韶波莱州一个小县城在一个黄金地角，别人冒用本人的店名经营三年多的时间都没有发现符合常理吗，并且当时孙韶波在莱州开办的其他骄子聚海鲜水饺坊仍在正常营业中，其中没有原因吗？原义梅如果不是因为交通事故对孙韶波申请仲裁，孙韶波是不是还不知道的自己的店名被冒用？更不会办理注销手续？三、对于法庭调取的骄子聚水饺坊租赁经营用房的房东委托人的证词，原义梅不予认可，因为证人的真实身份无法确认，证明的内容也没有相关证据佐证，原义梅从2012年一直在该店工作，一直到2015年本人发生交通事故，该店中间从未停止过经营，并不是证人所讲的该店孙韶波于2013年底停止经营后该经营用房闲置了半年多又重新出租给赵斌媛经营的事实。综上，原义梅认为孙韶波与赵斌媛恶意串通，隐瞒事实，该案历经三年有余，原义梅的案情仍未得到公正判决，交通事故造成自己终身受残，举债花费了近10万元医疗费，至今体内尚未取出钢板，早已超出医生要求二次手术时间，就是因为无钱医治，拖延至今。在此请求二审法院能够正确适用法律，撤销一审判决，维护原义梅的合法权益，故提出上诉，请依法判令所请。在二审庭审过程中，原义梅补充上诉意见：根据《劳动合同法》第2条规定，具有组织性又以该组织对外招聘，那么是否进行工商登记并不影响与其建立劳动关系。《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营的用人单位和违法犯罪行为，依法追究法律责任，劳动者已经付出的劳动该单位组织或者出资人应当依法按照本法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任，从条文表述可见，并不具备合法经营的也是用人单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，劳动者与未办理经营执照或吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议时，应当将用人单位或者其出资人视为当事人，可见司法实践中没有营业执照并不影响劳动关系。劳动关系并不取决于时间长短。根据《城乡个体户管理暂行条例》第13条规定，个体工商户遗失执照及其副本或临时营业执照应向原登记或经营地工商行政管理机关报告并挂失，不报告不挂失因此造成不良后果的，由经营者承担责任。根据我国劳动法规定，劳动关系确定有四个条件，一是劳动给付行为已经发生，二是从属关系已经形成，三是默认意思表示，四是欠缺法定的形式要件。这都是确定劳动关系的条件。《劳动合同法》第7条规定，自用工之日起与劳动者建立的劳动关系，也就是说原义梅当时发生的事故是当天在那上班后下班引起的受伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证，尚未办理解除或者终止劳动合同的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。被上诉人孙韶波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回原义梅的上诉请求。原审第三人赵斌媛未作述称。原义梅向一审法院起诉请求：依法确认原义梅2015年5月26日因交通事故受伤时，与孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊存在劳动关系。一审法院认定事实：莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊系孙韶波开办，性质为个体工商户，经营期限自2010年4月28日至2014年4月27日。莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊的经营场所是位于莱州市莱州南路银河公寓384、386号的沿街商铺，房屋所有权人为姜冰。2010年4月1日，孙韶波与姜冰签订租赁合同，承租了上述商铺，租赁期限自2010年4月1日至2013年3月31日。2015年5月26日22时许，原义梅在文泉西街发生交通事故受伤，肇事车辆逃逸，莱州市公安局交通警察大队认定原义梅无事故责任。2016年5月23日，孙韶波申请注销了莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊。2016年，原义梅以孙韶波为被申请人、赵斌媛为第三人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认自己受伤时与孙韶波开办的、赵斌媛经营的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查于2016年11月22日作出莱劳人仲案字（2016）第66号仲裁决定书，以查明莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊2016年5月23日已经注销、申请人的仲裁请求不属于本委受理范围为由，决定对原义梅的仲裁请求不予受理。原义梅在法定期限内以莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊为被告、赵斌媛为第三人诉至一审法院，后以得知莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊已注销为由撤诉，现以孙韶波为被告、赵斌媛为第三人再次起诉。一审法院依据当事人陈述、工商登记信息、租赁合同、道路交通事故责任认定书、仲裁决定书、撤诉申请书、民事裁定书等证据认定上述事实。本案的争议焦点为：原义梅发生事故时，位于莱州市莱州南路银河公寓384、386号沿街商铺的饺子馆的经营者是谁？庭审过程中，孙韶波委托诉讼代理人向原义梅发问，是谁雇佣的你？是谁给你发工资？原义梅回答，是赵斌媛雇佣自己，工资是与赵斌媛谈的，由赵斌媛以现金形式发放。诉讼中原义梅又主张赵斌媛是孙韶波的亲戚，水饺坊由赵斌媛负责经营管理，孙韶波在总店，自己工作的店是分店。同时原义梅认可没见过孙韶波参与过这个店的经营，只看到过孙韶波向这个店送过饺子馅和面等。原义梅对上述主张仅提供了手写押金条一张，内容为“今收到押金伍佰元正￥500.-骄子聚2012.11.25.”。原义梅主张押金条系赵斌媛出具，证实自己2012年开始在该店工作。孙韶波表示该证据与己无关。原义梅提供了两段发生事故后其亲属和其本人先后到饺子馆与店员和赵斌媛谈话的录音录像。录音录像显示，在原义梅亲属和原义梅提出与赵斌媛结算工资和借钱治病的两次谈话中，赵斌媛并未提及经营者另有其人，并且多次向原义梅及亲属抱怨过生意不好，房租太贵，与房东讲不下价来。原义梅还主张赵斌媛经营饺子馆期间，一直悬挂着莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊的营业执照。孙韶波则主张其搬离该该处商铺时营业执照一并带走，从未交给他人使用。原义梅提供的录像显示，饺子馆的墙面和柜台上并未悬挂和摆放营业执照。孙韶波主张其经营的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊经营期限至2014年4月27日，到期后再未办理过工商登记。一审法院人员就此向工商行政管理机关进行了调查，未查到该水饺坊2015-2016年度的工商登记信息。孙韶波向一审法院提交了商铺租赁合同一份，内容为孙韶波租赁出租人姜冰的莱州南路银河公寓384、386号商铺，租期自2010年4月1日起至2013年3月31日止共3年，年租金2.8万元。孙韶波主张2013年3月31日合同到期后，又延续干了半年，大约是2013年底就停止经营搬离了店铺，但出租人姜冰目前长居国外，无法取得联系，无法举证。原义梅也表示无法联系到出租人。一审法院依职权对房屋租赁情况进行了调查，查明莱州市莱州南路银河公寓384、386号商铺的房屋的所有权人为姜冰，户籍所在地为烟台市福山区，现居住在国外，其父母居住在烟台市福山区，房屋出租一事系姜冰父母委托居住在莱州的王桂民代为办理。王桂民称：我与姜冰父母是朋友，因为姜冰父母不住在莱州，我帮助他们办理过莱州南路银河公寓384、386号商铺的对外出租事宜。2010年4月1日这个姓孙的女的与姜冰租赁合同是我帮着形成的，租金送到我这里，由我转给姜冰母亲。租赁合同中的每年租金2.8万元不是实际数额，实际租金是2010年5.8万元，以后每年增加1万元。到2013年因为租金增加到每年8.8万元，姓孙的嫌贵，就不租了。我记得是2013年秋天姓孙的搬走了，之后商铺闲置了半年多。大约是2014年五一节前后，姓赵的这个女的联系我租下了商铺，姓赵的在这里干了两年多。原义梅对证人证言不认可，主张水饺坊从未停止经营。孙韶波认为证人证言证实了自己的主张。一审法院认为，原义梅提交的手写押金条，无法确定是否为赵斌媛出具，押金条内容也不能证实原义梅主张的其自2012年起在莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊工作；原义梅提交的录音录像，可以证实2015年发生事故时原义梅在位于莱州市莱州南路银河公寓384、386号商铺的饺子馆工作，但原义梅明确表示在此工作是受赵斌媛雇用，饺子馆的日常经营由赵斌媛负责，由赵斌媛向其发放工资。原义梅关于饺子馆实际上属于孙韶波、由赵斌媛实际负责经营的主张，并未提供相关证据；尽管孙韶波经营莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊登记的经营场所与原义梅工作场所相同，但原义梅发生事故时，孙韶波的骄子聚海鲜水饺坊的经营期限已经届满，同时房屋出租方证实，姓孙的已于2013年秋天停止租赁并搬离，姓赵的2014年5月另行租赁了该商铺。这与孙韶波自述2013年底前停止经营、搬离店铺相吻合，也与原义梅提交的录音录像中赵斌媛多次抱怨房租过高、与房东谈不下价来相吻合，进一步否定了原义梅工作的饺子馆与孙韶波有关。综上，原义梅主张其发生事故时与孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊存在劳动关系的依据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原义梅的诉讼请求。案件受理费10元，由原义梅负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。原义梅提交2019年2月1日通过手机录像方式取得的原义梅与莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊南北相邻经营店主的录音和录像视频，拟证明莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊于2012年开始经营至2015年5月原义梅发生交通事故时从未停止过经营。孙韶波质证称：第一，不认可该证据的合法性，原义梅没有对证人充某说明其需要证实的事实和理由，并且存在诱导的情况；第二，该证据所谓的经营者与原义梅工作的饭店并非是一家，他们无法证明原义梅与饭店工作的情况；第三，对该证据的真实性不予认可，证据中对于证人的身份、经营的场所以及基本情况均未表述。该证据与一审查明的证据（房东王桂名的证言，可以证实我方经营到2013年底）明显有矛盾之处，而录像中原义梅称其干了3、4年与事实不符，而且录像中的经营者对原义梅干了多少时间也是含糊不清，原义梅在录像中明显采取了诱供的方式，综上，我方对该证据不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，由于原义梅提供的证据并不能形成完整的证据链条对其主张发生事故时与孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊存在劳动关系予以证实，一审法院认定原义梅的主张依据不足，对其诉讼请求不予支持，并无不妥。原义梅上诉主张其发生事故时与孙韶波开办的莱州市莱州南路骄子聚海鲜水饺坊双方之间存在劳动关系，但是其不能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对原义梅的主张不予支持。综上所述，上诉人原义梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人原义梅负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年十月八日书记员  车丽翠