新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终456号 上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团公司，住所：甘肃省兰州市吴家园西街2号。 法定代表人:李晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王占荣，系该公司庆阳分公司经理。 委托诉讼代理人:满君，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）:张云，男，1988年2月4日出生，汉族，现住：鄯善县。 委托诉讼代理人：张学斌（系张云的父亲），男，1967年9月22日出生，汉族，现住鄯善县。 委托诉讼代理人:柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 上诉人甘肃省安装建设集团公司因与被上诉人张云建设工程施工合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初第820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃省安装建设集团公司的委托诉讼代理人王占荣、满君，被上诉人张云的委托诉讼代理人张学斌、柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃省安装建设集团公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销鄯善县人民法院(2018)新2122民初820号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院认定：“被告应当提供证据证明原告违反了《建筑安装工程项目承包协议书》中约定如被告所称的该原告负责人履行的义务，而原告却没有履行，但被告却未能提供相关证据，故对被告的辩解意见，本院不予支持。”明显错误，上诉人在该案开庭前，向一审法院申请证人出庭作证，在开庭时，法院拒绝上诉人的证人出庭作证。但上诉人提交了被上诉人给上诉人提交其拖欠王龙、郭骑、张华、牛顺平、孙新念、詹加贤，洪志武等七人的工资的清单，足以证明被上诉人拖欠工人工资这一事实。其行为违反了双方签订的《建筑安装工程项目承包协议书》第六条第六款：被告项目部在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠工人工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼，刑事责任，一概由项目部负责。否则，公司有权扣留项目部工程款用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给公司和他方造成的经济损失及其他损失，并追究项目部的法律责任”的约定。因此，上诉人扣留被上诉人的工程款是有依据的。一审法院却认定上诉人没有证据，纯属错误认定。二、一审法院判决“由被告承担2018年3月27日至2018年12月26日期间的利息为违约金4898881.46元×(6％÷12个月)×9个月=220449.67元”，理由不能成立。其一、上诉人扣留被上诉人4898881.46元的工程款是基于被上诉人违反承包协议第六条六款的约定，拖欠了工人工资。由于被上诉人过错行为，导致工程款不能支付。因此，不能对扣留的款项计算利息。拖欠的数额是被上诉人提供给上诉人的，这些书证，上诉人在一审法院开庭时，作为证据已经提交。而一审法院没有采纳上诉人提交的证据，并在判决书中，没有列举上诉人提交证据的名称及证明事项。其二、被上诉人没有向上诉人提交成本票，导致款项无法支付。因此，一审法院判决“由被告承担2018年3月27日至2018年12月26日期间的利息为违约金4898881.46元×(6％÷12个月)×9个月=220449.67元”，理由不能成立。综上，上诉人在开庭前，向一审法院提交了书面申请书，申请证人出庭作证，当天各证人均到法庭，但法庭不让证人出庭。无奈，上诉人向法庭提交了被上诉人与证人之间拖欠工资清单，该清单有被上诉人签字认可。正是基于这些拖欠工人工资清单，上诉人才依据双方签订的《建筑安装工程项目承包协议书》第六条第六款规定，扣留了被上诉人的工程款，来保证被拖欠工人工资能及时支付。而一审法院对上诉人提交的证据不予采信而做出错误判决，实在令人痛心。因此，请求中级人民法院依法判决撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院(2018)新2122民初820号民事判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。 张云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、2016年2月16日签订的《建筑安装工程项目承包协议书》第六条第六款约定：项目部在本工程施工中发生的停工，返工和拖欠人工工资以及拖欠才材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼，刑事责任一概由项目部负责(包括但不限于诉讼费、律师费费、因此支出的交通住宿费)。否则，公司有权扣留项目部工程款用于解决处理上述问题，同时用于赔偿由此给公司和他方造成的经济与其它损失并追究项目部法律责任。该条约定扣留项目部工程款的前提是：项目部在本工程施工中发生停工，返工和拖欠人工工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，上诉人才有权扣留相应的工程款，用于解决已经发生或判决书已生效的人工工资和材料款，在一审庭审结束，上诉人根本没有递交生效的法律文书，证实被上诉人在2016年2月16日签订的建筑安装工程项目承包协议书期间存在拖欠人工工资和材料款。相反在2016年2月16日签订的建《筑安装工程项目承包协议书》第六条第十二款约定：“公司收到建设单位拨付的工程进度款后，除公司扣回公司利润、服务费和劳保基金外，不得以任何理由拆借、挪用，全额转付项目部。否则，影响工程工期，造成的后果由公司负全部责任。”根据该条约定，上诉人不管在什么时候，上诉人只有扣回公司利润、服务费和劳保基金等相关费用，该费用仅仅缴纳2.3％的公司利润、服务费和劳保基金(协议书第二条第二款)，无权扣留人工工资、材料费等相关费用，可上诉人在被上诉人没有拖欠人工工资和材料款的情况下，违法扣留工程进度款，存在违约事实。二、假如被上诉人果真拖欠人工工资和材料、设备、机械等费用，2016年2月16日签订的《建筑安装工程项目承包协议书》第六条第九款约定仅仅是项目部承担全部责任，上诉人不承担责任而己，上诉人也无权拆借、挪用，工程进度款应全额转付给被上诉人。三、利息应当支付;上诉人应当在收到建设单位拨付的工程进度款后，除公司扣回公司利润、服务费和劳保基金外，不得以任何理由拆借、挪用，全额转付项目部。本案工程是项目部全额承包，独立施工，自负盈亏，上诉人不用承担项目部的任何支出和亏损，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上诉人违法占用被上诉人工程进度款，应当承担占用期间的利息损失。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2016年2月16日，被告设立的分公司甘肃省安装建设集团公司庆阳公司(未在工商部门登记)与其项目部负责人原告签订一份《建筑安装工程项目承包协议书》，双方约定:“第六条第六款:项目部在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，一概由项目部负责。否则，公司有权扣留项目部工程款用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给公司和其他方造成的经济与其它损失，并追究项目部法律责任。第六条第八款:项目部不得以任何理由再次转包及分包所承包项目(包括劳务分包)，如若转包或分包产生经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，一概由项目部负责。否则，公司有权扣留项目部工程款用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给公司和其他方造成的经济与其它损失，并追究项目部法律责任。第七条第三款:承包人不得私刻、私盖公司公章、法人章及其他印鉴，且所有资料须经公司统一盖章，如若违法私刻、私盖公司单位印鉴，一经发现，罚款100000-200000元，对公司造成信誉及经济损失的，由项目部赔偿全部损失及承担所有法律责任。情节严重者，拒绝支付工程款，并追究其法律责任。”协议书签订后，原告按照约定完成被告与中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司等签订的所有建设工程施工合同及被告与吐哈油田电力工程公司签订的所有建设工程施工合同约定的施工项目，所有工程全部竣工验收。庭审中，被告对未付原告工程款4898881.46元并未提出异议。 一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定:“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”据此，虽然原告将甘肃省安装建设集团公司与其设立的分公司甘肃省安装建设集团公司庆阳公司一并列为被告起诉且分公司负责人王占荣也参加了应诉，但因分公司并未在工商部门登记即没有领取营业执照，故其不具有被告诉讼主体资格。原告与被告分公司甘肃省安装建设集团公司庆阳公司签订的《建筑安装工程项目承包协议书》是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。既然原告按照约定完成了施工任务，工程也已竣工验收，那么甘肃省安装建设集团公司庆阳公司就应履行自己支付工程款的义务，现未履行支付工程款义务，理应由设立甘肃省安装建设集团公司庆阳公司的被告承担民事责任。因被告对未付原告工程款4898881.46元并未提出异议，故对原告要求被告支付工程进度款及工程结算款4898881.46元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告的违约行为必然会给原告造成损失，故按照银行贷款年利率6%计算，被告承担从2018年3月27日至2018年12月26日期间的违约金为利息4898881.46元×(6%÷12个月)×9个月＝220449.67元，较为合理，一审法院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（即“谁主张谁举证”）,因此被告应当提供证据证明原告违反了《建筑安装工程项目承包协议书》中约定如被告所称的该原告负责履行的义务而原告却没有履行，但被告却对此未能提供任何相关证据，故对被告的辩解意见，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、被告甘肃省安装建设集团公司于本判决生效后三日内支付原告张云4898881.46元及220449.67元，合计5119331.13元；二、驳回原告张云的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是:上诉人是否应当支付被上诉人工程款4898881.46元及利息220449.67元。庭审中,上诉人对欠付被上诉人工程款4898881.46元的事实认可，无异议，本院予以确认。上诉人称，不给被上诉人支付工程款的原因是由于被上诉人拖欠工人工资，上诉人根据双方签订的《建筑安装工程项目承包协议书》第六条第六款、第八款的约定扣留了被上诉人工程款4898881.46元，用于解决和处理被上诉人在施工期间给上诉人造成的纠纷，不存在违约行为。因上诉人向法院提供的被上诉人拖欠工人工资的证据，都是有争议尚没有确定的事实，故本院在本案中不予采纳，上诉人可在争议解决后，另行诉讼。上诉人拖欠被上诉人工程款4898881.46元事实清楚，给被上诉人造成银行利息损失客观存在，原审判决上诉人支付被上诉人工程4898881.46元及利息损失220449.67元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47636元，由上诉人甘肃省安装建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李     鑫 审判员 付  劲  松 审判员 赵     伟 二〇一九年十月九日 书记员 阿明古丽·艾尼