山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6143号上诉人(原审被告):山西三建集团有限公司第九分公司,住所地长治市太行西街省建巷**。负责人:赵建京,经理。上诉人(原审被告）:山西三建集团有限公司,,住所地长治市太行东街**(山西三建商务大厦******法定代表人:刘仁旺,董事长。二上诉人委托诉讼代理人:李慧,男,山西三建集团有限公司第九分公司项目负责人,住长治市潞泽嘉园**楼**702。被上诉人(原审原告):太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司,,住所地太原市住所地太原市阳曲县黄寨镇柏井村柏井桥旁法定代表人:王锐文,总经理。委托诉讼代理人:赵秀芹,山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人:武文辉,山西黄河律师事务所律师。上诉人山西三建集团有限公司第九分公司、山西三建集团有限公司因与被上诉人太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西三建集团有限公司第九分公司、山西三建集团有限公司的委托诉讼代理人李慧，被上诉人太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司的委托诉讼代理人赵秀芹、武文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西三建集团有限公司第九分公司、山西三建集团有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判;2.判令被上诉人向上诉人提供798505,4元增值税发票;3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，本案欠付货款金额为694173.55元,并非902173.55元。被上诉人提供的部分商砼存在严重亏方,亏方总价98000元;且被上诉人未按合同约定及时供应商砼,造成上诉人停工待料,直接损失11万元。上述208000元经济损失依法应从欠付款项中扣除,一审法院认定欠付货款金额错误。二、一审判决判令上诉人支付被上诉人违约金270652.07元,不符合损失补偿原则，依法应予驳回被上诉人的违约金诉请。被上诉人未就逾期付款给其造成的实际损失提供举证责任，应承担举证不利的法律后果,一审法院以欠款总额的30%认定违约金没有事实与法律依据,。三、根据合同约定,被上诉人就货款负有开具合法增值税发票的义务,被上诉人不能仅享有权利不履行义务,一审判决遗漏该事实,判令直接支付欠款显失公平。根据合同约定及税法要求,被上诉人就货款负有开具合法税票的义务,截至目前未开金额为798505.4元。对于该税票义务，请求判令被上诉人向上诉人提供相应的合法税票。综上所述,一审判决认定事实错误，依法应予撤销,依法改判,支持上诉人的上诉请求。太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司辩称，一、一审法院认定上诉人三建公司支付被上诉人混凝土款902173.55元事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人未提供亏方的相应证据，应承担举证不能的后果。根据上诉人与被上诉人签订的《商品砼供应合同》第三条第四款“砼量，以实际供应的砼方量办理结算”之约定及被上诉人原审提供的搅拌站砼明细、工程结算书等可以看出，上诉人与被上诉人的最终结算是以实际供应量为结算依据，上诉人称存在亏方无事实及法律依据，应予驳回。（二）被上诉人已按照合同约定向上诉人提供混凝土，且被上诉人与上诉人也对所供应的混凝土进行了结算，上诉人也就结算的结果支付了被上诉人大部分混凝土款。上诉人未提供被上诉人未按合同约定及时供应商品砼的证据，也未提交其造成停工停料的损失及计算过程，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、一审判决对违约金的认定依法有据，应当予以维持。根据双方签订的《商品砼供应合同》：“甲方未能按照合同约定支付砼款时并超期二个月以上时，同时甲方按应付款的日千分之一承担违约金”之约定，被上诉人原审主张513427.601元符合合同相关规定。对被上诉人原审主张的违约金进行调整符合事实及法律相关规定，且原审庭审中上诉人也引用过相关规定，证明上诉人对违约金的调整予以认可。三、双方签订的《商品砼供应合同》并未约定上诉人向被上诉人付款以开具发票为前提，且开具发票是税法管理的范畴，并不影响上诉人向被上诉人付款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告混凝土款902173.55元;2.判令二被告向原告支付违约金514072.5元(计算至2019年6月22日);3.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2016年4月15日,原告太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司与山西省第三建筑工程公司第九分公司(后变更为山西三建集团有限公司第九分公司)签订《商品砼供应合同》,约定原告向被告山西三建集团有限公司第九分公司供应商品砼,工程名称为太原工业新区小微企业产业园二期(3#、4#)厂房,施工工期为2016年4月10日至2017年5月1日,工程地址在阳曲县赵庄,合同还明确约定了付款办法。按砼吨数折算立方米。根据不同的砼强度等级和砼密度,以每车净重吨数折算砼方量。甲方工地代表在砼发货单签字,作为结算依据。甲方可派人到乙方厂内抽检数量。不去抽检者视为弃权。价格详见合同附表一。合同签订后,原告依约向被告山西三建集团有限公司第九分公司供应商品砼,自2016年4月至12月底,原告向被告供应价值为2702173.55元的商品砼,被告未按合同约定按期向原告支付货款,至今尚欠原告902173.55元的砼款未付。被告山西三建集团有限公司第九分公司是山西三建集团有限公司的分公司。一审法院认为，原告太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司与被告山西三建集团有限公司第九分公司签订的《商品砼供应合同》系双方当事人的真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,为有效合同,原被告均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后,原告依约向被告山西三建集团有限公司第九分公司供应商品砼,而被告却未根据合同约定按期向原告支付货款,尚欠原告902173.55元砼款未付。被告山西三建集团有限公司第九分公司的行为已构成违约,应根据合同约定及法律规定向原告支付剩余砼款并承担违约责任。原告请求支付违约金514072.5元,因超过造成损失的30%,本院认定违约金为902173.55×30%=-270652.07元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。被告山西三建集团有限公司第九分公司是山西三建集团有限公司的分公司,被告山西三建集团有限公司应当对被告山西三建集团有限公司第九分公司的行为承担民事责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款之规定,判决如下:被告山西三建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司902173.55元砼款,并支付原告太原市阳曲县宏勃混凝土有限公司违约金270652.07元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人所称亏方及停工待料损失是否有事实依据，一审认定的欠款数额是否有据;2.一审法院违约金计算方法是否正确;3.被上诉人未开具发票是否影响上诉人履行付款义务。关于争议焦点一：上诉人山西三建集团有限公司第九分公司与被上诉人签订的《商品砼供应合同》系双方当事人的真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,合法有效，双方均应依约履行。合同签订后,被上诉人依约向上诉人山西三建集团有限公司第九分公司供应了商品砼。上诉人山西三建集团有限公司第九分公司尚欠被上诉人902173.55元砼款未付，其行为已构成违约，应承担支付货款及违约金的违约责任。上诉人称被上诉人提供的部分商砼存在严重亏方及因被上诉人未按合同约定及时供应商砼,造成上诉人停工停料的损失，却未提交任何证据证明被上诉人有违约事实，应承担举证不能的后果，对该上诉理由不予支持。关于争议焦点二：《商品砼供应合同》第十一条第八款规定，上诉人山西三建集团有限公司第九分公司未能按照合同约定支付砼款时并超期二个月以上时，山西三建集团有限公司第九分公司按应付款的日千分之一承担违约金。因合同对于违约金的约定过高，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定对被上诉人主张的违约金进行调整，以欠付金额作为被上诉人的实际损失，计算违约金为902173.55×30%=-270652.07元并无不当，应予维持。关于争议焦点三：《商品砼供应合同》未约定上诉人山西三建集团有限公司第九分公司支付砼款要以开具增值税发票作为条件，故被上诉人未开票并不影响上诉人山西三建集团有限公司第九分公司履行支付砼款的义务。综上所述，山西三建集团有限公司第九分公司、山西三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15355元，由上诉人山西三建集团有限公司、上诉人山西三建集团有限公司第九分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚审 判 员 任 华审 判 员 王庆河 二〇一九年十月十八日法官助理 李 静书 记 员 冯 莉