湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终402号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）李新辉，女，1986年1月26日出生，汉族，湖南省娄底市人，本科文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月8日经湘乡市公安局决定被监视居住，同年4月24日经湘乡市人民法院决定被取保候审，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人龙泽兰，上海天尚（长沙）律师事务所律师。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人李新辉犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月6日作出（2019）湘0381刑初172号刑事判决。原审被告人李新辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月25日，被告人李新辉伙同彭军、唐某（均己判刑）与刘某2、刘某1、龙海还等人在娄底市成立娄底天天健生物科技有限公司，彭军出资78000元（自然人独资，注册资本508万元），法定代表人为刘某1。彭军担任公司董事长，占股26％。被告人李新辉占股6%，担任公司行政总监，负责公司办公室和人事等工作。该公司经营范围为：生物产品研发、销售；预包装食品、保健品、医疗器械、农副产品、蔬菜水果、粮油、乳制品、保健食品、冷饮、日用百货销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。娄底市天天健生物科技有限公司确定的经营模式是“顾客有意向购买产品，则首先签订一个为期一年的合同，缴纳13800元或10960元至公司，公司付给顾客两盒娃娃鱼多肽口服液或者灵芝一盒。顾客须在服用产品后对外宣传公司产品，公司每个月支付购买娃娃鱼多肽口服液200元或灵芝160元的宣传经费给顾客，顾客可以随时解除该合同，公司在24小时内退还顾客缴纳的产品钱，而顾客须将领取的产品退还给公司。如果合同期未满三个月，顾客提出解除合同，顾客须将产品和之前领取的宣传经费退还，如合同满三个月，顾客须解除合同，则只需要退还之前领取的宣传经费。如果顾客在三个月内解除合同，又使用了产品，则会按每盒产品1000元的价格扣除费用。如果顾客合同满一年，则顾客可以选择续签合同，也可以随时要求退还产品钱，不需退还产品和之前领取的宣传费用”，业务员按上述方式宣传，要顾客凭传单领取精美礼品，鼓动顾客购买产品成为公司形象大使，并承诺每月按购买金额1.4％返利（购买灵芝返利160元，购买娃娃鱼多肽口服液返利200元）的方式非法吸收公众存款。2016年11月16日，娄底市天天健生物科技有限公司在湘潭市岳塘区成立了湘潭分公司。龙海还、肖某先后担任该公司负责人，另有营销经理黄某、吴杰，业务员有张露、曾庆红、董双辉等人，财务人员有曾莉莉、侯力锟、胡琳紫，行政人员有黄佳、陈宇。2016年11月至2017年2月15日及2017年6月29日至2017年7月由龙海还担任公司负责人期间，按照娄底市天天健生物科技有限公司的经营模式，湘潭分公司非法吸收公众存款累计50次，涉及48人，合计金额628160元，其中通过签订购买灵芝协议48.50份，非法吸收公众存款531560元；通过签订购买娃娃鱼多肽口服液协议7份，非法吸收公众存款96600元。2017年2月16日至2017年6月28日由肖某担任公司负责人期间，湘潭分公司非法吸收公众存款累计109次，涉及82人，合计金额1484360元，其中通过签订购买灵芝协议41份，非法吸收公众存款449360元；通过签订购买娃娃鱼多肽口服液协议75份，非法吸收公众存款1035000元。在非法吸收公众存款期间，湘潭分公司将吸收存款打入到被告人李新辉指定的被告人李新辉和谢云凤、蒋晓艳在银行开具的银行账户，并将资金流转分散。根据曾莉莉在上海浦发银行湘潭营业部开户的62×××94银行账号的银行流水显示，在2017年1月至2017年7月期间，曾莉莉与被告人李新辉（娄在建设银行开具的62×××52银行账号的往来流水总额为568039元；此账号与谢云凤（娄底总司）在农业银行开具的62×××78银行账号的往来流水总额为202760元；此账号与陈志平（娄底总公司）在工商银行开具的62×××32银行账号的往来流水总额为33980元；此账号与蒋晓艳（娄底总公司）在工商银行开具的62×××87银行账号的往来流水总额为13800元。根据侯利锟在上海浦发银行湘潭营业部开户的62×××85银行账号的银行流水显示，在2017年4月至2017年6月期间，此账号与被告人李新辉在农业银行开具的62×××78银行账号的往来流水总额为320240元；此账号与陈志平（娄底总公司）在工商银行开具的62×××32银行账号的往来流水总额为400329元；此账号与蒋晓艳（娄底总公司）在工商银行开具的62×××87银行账号的往来流水总领为483000元。根据胡琳紫在上海浦发银行湘潭营业部开户的22×××07银行账号的银行流水显示，在2017年6月至2017年7月期间，此账号与被告人李新辉在农业银行开具的62×××78银行账号的往来流水总额为320240元；此账号与陈志平（娄底总公司）在工商银行开具的62×××32银行账号的往来流水总额为62629元；此账号与蒋晓艳在工商银行开具的62×××87银行账号的往来流水总额为48300元。经湘潭诚正有限责任会计师事务所审计，湘潭分公司共与成玉春、谭金涛等112名集资参与人订购买灵芝协议89.5份，非法吸收公众存款980920元；签订购买娃娃鱼多肽口服液协议82份，非法吸收公众存款1131600元。综上，该分公司共非法吸收公众存款2112520元。2017年3月21日，娄底市天天健生物科技有限公司在湘乡市成立湘乡分公司（自然人独资，未填写注册资本），唐某担任总经理。按照娄底市天天健生物科技有限公司非法吸收公众存款模式，从2017年3月份至2017年6月份，湘乡分公司与中老年人签订购销合作协议，非法吸收公众存款人数达68人（近亲属的不重复计算），共销售由娄底市天天健生物科技有限公司提供的灵芝产品12份，娃娃鱼多肽饮液101份,吸收公众存款的金额1525320元。所有被吸收到的存款按娄底市天天健生物科技有限公司行政总监被告人李新飞的指定打到该公司的股东谢云凤农业银行账户62×××78、被告人李新辉农业银行账户62×××78、股东蒋晓艳工商银行账户62×××87。自2017年3月17日起至4月20日止转至谢云凤账户145320元；自2017年4月8日起至2017年5月18日止转至被告人李新辉账户648900元；自2017年5月21日起至2017年6月27日止转至蒋晓艳账户651200元，以上共计转账1445420元。蒋晓艳通过上述工商银行账户于2017年6月28日、29日二次转账共计40万元至康英农业银行账户62×××77。康英应被告人李新辉的要求，持其身份证在农业银行办理了62×××77银行卡，并预留彭军的电话方便公司知晓资金的进出账情况，其中国农业银行娄底分行的账户有资金流入共计1200685元。案发后，湘乡市公安局冻结了彭军账号资金40530元、被告人李新辉账户资金5389元、蒋晓艳账户资金52559元、谢云凤账户资金16344元、康英账户资金1200685元，共计冻结资金1315507元。案发前后，娄底市天天健生物科技有限公司主动退赔被吸存人申齐云、谭国安等53人1128360元，后由本院从公安机关扣押款中退赔肖子文、左然林等15人共计396960元。目前，公安机关扣押娄底市天天健生物科技有限公司资金尚余918547元。2019年1月8日，被告人李新辉主动向湘乡市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。在本案审理期间，被告人李新辉向本院预交了退赔金35000元。上述事实有被吸存人杨桂英、左然林、贺竹英、罗志良等七人的证言，证人刘某1、尹某、付某、李某、刘某2、唐某、肖某、舒某、曾某、王某、黄某等人的证言，娄底市天天健生物科技有限责任公司湘乡分公司、湘潭分公司的工商执照、内资企业登记情况表，娄底市天天健生物科技有限责任公司股份分配协议，娄底市天天健生物科技有限责任公司的宣传资料图、公司章程，灵芝、娃娃鱼多肽饮液销售表，湘乡市价格认证中心鉴定结论书，湘潭诚正有限责任会计事务所的会计鉴定意见，湘乡市人民法院（2018）湘0381刑初94号、（2018）湘0381刑初595号、（2018）湘0381刑初591号刑事判决书，被告人李新辉与舒某、蒋晓艳、谢云凤、康英等人银行账户往来情况，收款收据、购销协议，户籍信息资料，到案经过，被告人李新辉的供述等证据证明。原审认为，娄底市天天健生物科技有限公司成立后以销售灵芝、娃娃鱼多肽饮液为幌子，在湘乡市、湘潭市变相吸收他人存款，被告人李新辉作为公司股东及行政总监，积极参与，是单位犯罪的其他直接责任人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人李新辉起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，但相对于其单位犯罪直接负责的主管人员罪责较轻。被告人李新辉犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。湘乡市分公司非法吸收公众存款的数额已退赔，且公安机关尚有扣押款918547元可退赔湘潭分公司非法吸收公众存款的被吸存人，另被告人李新辉向湘乡市人民法院预交了退赔金35000元，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用》第二百八十三条，第一百三十九条之规定，遂判决：被告人李新辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元。宣判后，原审被告人李新辉以“不是主犯，是从犯；系自首，初犯”为由，请求减轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：娄底市天天健生物科技有限公司成立后以销售灵芝、娃娃鱼多肽饮液为幌子，在湘乡市、湘潭市变相吸收他人存款，上诉人（原审被告人）李新辉作为公司股东及行政总监，积极参与，是单位犯罪的其他直接责任人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审对单位犯罪区分主从犯与法律不相符，本院予以纠正。李新辉犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。湘乡市分公司非法吸收的公众存已退赔，且公安机关尚有扣押款918547元可退赔湘潭分公司非法吸收公众存款的被吸存人，另上诉人李新辉向湘乡市人民法院预交了退赔金35000元，酌情从轻处罚。上诉人李新辉及辩护人辩解、辩护称“不是主犯，是从犯；系自首，初犯；部分非法吸收公众的存款已退还”的理由，经查，系自首，初犯，部分非法吸收公众的存款已退还，原审已查实；李新辉是在娄底市天天健生物科技有限公司任职，其公司构成单位犯罪，根据其在单位犯罪中所起的作用，依法承担与之相应的法律责任，而不区分主从犯。因此，其辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇一九年十月二十日法官助理李有晴代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。