贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0103民初8252号原告:汤某，男，汉族，1965年3月14日生，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：卢安乾，贵阳市南明区中南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州典正律师事务所律师。被告：贵州海恒置业有限公司第一分公司，地址：贵阳市云岩区省府路**城市花园******。负责人：刘鸣剑，职务：副总经理。委托诉讼代理人：汪毅、陈泓妍，贵州匠心律师事务所律师。原告汤某诉被告贵州海恒置业有限公司第一分公司（以下简称海恒公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤某及其委托代理人卢安乾、李庆祝，被告海恒公司的委托诉讼代理人汪毅、陈泓妍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汤某向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付给原告住院生活补助费100X62=6200元；二、依法判决被告支付给原告营养费100X62=6200元；三、依法判决被告支付给原告护理费120X62=7440元；四、依法判决被告支付给原告交通费5000元；五、依法判决被告给原告残疾赔偿金31592X20X50%=315920元；六、依法判决被告赔偿给原告精神损害抚慰金50000元；七、依法判决被告赔偿给原告失业金（失业保险金）5836.33x40%X24=56028元.由于单位未交保险，所以请求单位赔偿损失；八、依法判决被告赔偿给原告后续治疗费和单位协商（后续治疗费虽然尚未发生，但必然会发生。且原告申请的数额仅为2000元/月，这一数额是前期治疗的数额，随着病情加重后续发生的医疗费数额肯定高于2000元/月，故原告的主张合情合理。）2000元/月X24个月=48000元。事实及理由：原告汤某于2017年4月16日在贵州海恒置业有限公司第一分公司的贵山酒店上班，工种为电工，于2017年10月24日晚上，单位对厨房进行无死角烟雾剂灭杀蟑螂，汤某因吸入烟雾导致不适受伤。在2018年7月20日贵阳市认定为认定工伤决定书工认字（0106201850162）号，职业病名称：职业性中度急性化学物中毒性呼吸系统疾病，轻度肺功能损伤，并认定为工伤。在贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论为伤残级别为六级，单位不服，申请重新于2019年4月27日在贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定也是六级。作为单位申请的贵阳市劳动能力鉴定委员会和贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，单位根本没有作出停工留薪期限鉴定。是单位的责任。综上所述，依据《职业病防治法》第五条规定用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。《职业病防治法》：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定而依照〈民法通则〉第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；而在二0一0年七月一日开始实施的《侵权责任法》第三条规定被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告在被告处认真工作，被告其行为已侵犯了原告的合法权益，现依法向贵院起诉，请贵院依法判决，以保护原告的合法权益。被告海恒公司辩称:一、关于原告诉请的住院生活补助费。我国法律并无生活补助费的规定，原告诉请的住院生活补助费没有法律和事实依据。同时，根据贵阳市第二人民医院住院病案，原告住院治疗时间为2017年11月7日至2017年11月21日，因此，原告住院治疗时间应为14天。二、关于原告诉请的营养费。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”之规定，原告应按照工伤保险规定执行，营养费不属于工伤待遇支付范围，因此原告主张营养费不应获得支持。三、关于原告诉请的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此，若原告要诉请护理费需证明其在停工留薪期生活不能自理，否则，原告诉请护理费则没有事实和法律依据。同时，根据贵阳市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》，原告生活自理障碍程度为“无生活自理障碍”。四、关于原告诉请的交通费。根据《工伤保险条例》第三十条和《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）的规定，交通费是针对工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用。原告一直在贵阳市范围就医，并未到贵州省外就医。因此，原告请求的交通费没有事实和法律依据。五、关于原告诉请的残疾赔偿金。首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条之规定原告属于工伤应按照工伤保险规定执行，残疾赔偿金不属于工伤待遇支付范围，因此原告主张残疾赔偿金不应获得支持。其次，根据贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲字[2019]第203号裁决书原告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金已获得支持。原告不能基于同一事项向被告主张双重赔偿。六、关于原告诉请的精神损害抚慰金。首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条之规定原告属于工伤应按照工伤保险规定执行，精神损害抚慰金不属于工伤待遇支付范围，因此原告主张精神损害抚慰金不应获得支持。其次，原告伤残等级被认定为六级是基于被贵阳市职业病诊断鉴定委员会认定为职业病，若不是被认定为职业病，原告此次工伤不可能达到六级伤残等级。而原告此次事故被认定为职业病从理论而言本身就是存在争议的。最后，原告在医院对原告的肺部疾病诊断为治愈，原告无生活自理障碍，原告未垫付任何医疗费，海恒公司未拖欠原告一分钱工资以及原告根据贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲字[2019]第203号裁决将获得344,608元补偿的情况下，原告主张其受到精神损害是没有事实依据的。七、关于原告诉请的失业金。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，未办理社会保险手续导致的赔偿损失纠纷的受理前提是社会保险经办机构不能补办社会保险手续。失业保险费由劳动保障行政主管部门依照《社会保险费征缴暂行条例》强制征缴，在没有证据证明社会保险经办机构不能补办失业保险手续的情况下，如劳动保障行政主管部门又强制向用人单位征缴其所欠的失业保险费，会导致用人单位遭受双重损失。其次，2017年8月31日申请人向答辩人提交《个人申请》，要求暂缓购买社保，并口头告知原因是其在上海已缴纳社保。根据《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）第五条规定个人只能保留一个养老保险关系。因此被申请人才未为其缴纳社保，亦未从其工资中代扣代缴申请人应承担的社保金额。因此，原告诉请的失业金，应先进行补缴，若不能补缴原告才能诉请赔偿损失。八、关于原告诉请的后续治疗费。首先，根据贵阳市第二人民医院病案，原告2017年11月7日出院××为双肺肺炎治愈。其次，贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲字[2019]第203号裁决书，原被告已于2019年7月16日解除劳动关系。最后，贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲字[2019]第203号裁决书，原告诉请的一次性医疗补助金已获支持。综上所诉，原告的诉讼请求不成立，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定如下：2019年6月3日，原告汤某作为申请人，就一次性伤残补助金等问题将被告海恒公司作为被申请人向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年7月19日出具云劳人仲裁字[2019]第203号《裁决书》载明：“经审理查明：申请人于2017年4月16日左右进入被申请人处从事电工工作。2017年10月24日申请人在单位受伤，后经贵阳市工伤认定办公室认定为工伤，经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤伤残级别为六级。申请人受伤后，被申请人一直向其发放工资至2018年12月。另，被申请人未为申请人缴纳社会保险……本会认为：申请人要求被申请人支付一次性伤残补助金89984元，根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条、第六十四条之规定，由于被申请人未为申请人缴纳社会保险，故本会以申请人2017年10月份以前自然月（即2017年5月至9月）的月均工资3260元作为其本人工资，被申请人应当向申请人支付一次性伤残补助金52160元（3260元/月×16个月）。申请人要求被申请人支付一次性工伤医疗补助金146224元，一次性伤残就业补助金146224元，并在庭审中提出当庭解除与被申请人之间的劳动关系，被申请人表示同意当庭解除，故本会认定双方劳动关系解除时间为2019年7月16日。根据《工伤保险条例》第六十二条以及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，结合双方解除劳动关系的时间，以及2018年贵州省全省在岗职工月平均工资5836.33元/月标准，核算出被申请人应当向申请人支付一次性工伤医疗补助金151744.58（5836.33元/月×26个月）元、一次性伤残就业补助金151744.58（5836.33元/月×26个月）元，但本会从申请人的自愿，裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金146224元、一次性伤残就业补助金146224元。申请人要求被申请人支付2017年11月至2019年6月期间的停工留薪期工资64496元。申请人未进行停工留薪期鉴定……结合申请人的受伤情况，本会酌定申请人的停工留薪期为66天，从2017年10月24日至2017年12月28日。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，该期间的工资被申请人已经按照申请人受伤前一个月的工资水平足额发放……根据公平公正原则，申请人应当返还被申请人多发放的工资6838.29元……经调解无效，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付一次性伤残补助金52160元，一次性工伤医疗补助金146224元，一次性伤残就业补助金146224元；申请人向被申请人一次性返还工资6838.29元；二、自本裁决生效之日起三十日内，被申请人为申请人缴纳2017年5月至2019年6月期间的养老保险，由申请人承担个人应缴纳部分，被申请人承担用人单位应缴纳部分，具体补缴金额及险种以执行时社会保险征收机构稽核的金额及险种为准；三、驳回申请人其与仲裁请求。”该裁定书送达后，双方当事人均未提起上诉，现该裁定书已生效。原告在庭审中明确表示，对该裁定书无异议。2018年4月28日，原告经筑卫计职鉴[2018]第04号职业病鉴定书鉴定为职业性中度急性化学物中毒性呼吸系统疾病。该鉴定书单位证明处载明：“2017年10月24日，根据贵山大酒店工作安排，晚上21:00贵州邦尔生物环保有限公司（系贵山大酒店合作的专业灭蚊灭鼠公司）对贵山大酒店三楼厨房进行无死角烟雾剂杀灭蟑螂，其所用药剂中高效氯氰菊酯含量为5%。约22：08左右，酒店监控室显示三楼厨房发生火警，当班监控值班人员按照“应急预案”要求立即通知相关部门领导及工程部值班人员汤某等人。22:23左右，汤某与1名同事进入厨房检查，并于22:30一起离开厨房。据汤某反映：他因吸入烟雾，感觉身体不适，但未找到烟雾产生原因。约15分钟后，汤某与酒店另3名员工再次来到厨房，但汤某称身体不适，未再进入。”因此原告根据《职业病防治法》第五十八条之规，向被告提起人身损害赔偿纠纷之诉，请求如前。庭审中，原告提交在贵阳市公共卫生救治中心住院48天，在贵阳市第二人民医院住院14天的住院病历各1份。欲证实其因本次受伤共计住院62天。上述事实，有原、被告陈述及其提交的相关证据等在卷佐证，并经庭审质证、审查，本院予以确认。本院认为，原、被告因本次事故产生的工伤保险待遇纠纷已经生效裁定予以处理且双方对此均无异议。本案的争议焦点为：原告的工伤保险待遇纠纷经生效裁定书处理完毕后，是否还有权依据人身损害赔偿标准要求被告承担赔偿责任。首先，职业病工伤不同于普通工伤,一般情况下职工遭受职业病工伤所受的伤害及损失要比普通工伤要大。为有效保障劳动者的生命健康和合法权益,《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求”,其立法本意就是为在普通工伤的保险待遇不足以完全补偿职业病工伤职工所遭受损失的情况下,职工还可以依据相关民事法律,向用人单位获取一种补充的民事赔偿。所以,本案原告因事故受伤被鉴定为职业病工伤,根据《职业病防治法》第五十八条之规定,其除依法享有工伤保险外,还可以向被告提出补充性民事赔偿的要求。其次，需要强调的是，工伤赔偿与民事侵权赔偿二者不是并行赔偿，而是将民事侵权赔偿作为工伤赔偿差额部分的补充。本案中原告依据人身损害赔偿标准要求用人单位承担人身损害的全部赔偿责任，如原告的诉请得到支持，则以后所有职业病工伤劳动者均可享受工伤保险待遇及人身损害赔偿双重赔偿，与立法目的相悖，且不符合社会公平公正原则。故原告仅能就工伤保险待遇没有而人身损害赔偿有的项目得到赔偿，或是人身损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分及精神抚慰金向被告提出赔偿要求。最后，针对原告的各项诉讼请求：一、住院生活补助费6200元，人身损害赔偿项目中仅有住院伙食补助费的赔偿项目，但因生活补助费包括伙食补助，原告住院62天，62x100=6200元，对于原告该项主张，本院予以支持。二、营养费6200元、护理费7440元，因原告未按照人身损害标准对其营养期及护理期进行鉴定，本院无法判断其赔偿天数且原告未向本院提交其余证据证实其营养费及护理费的具体金额，故原告该项主张于法无据，本院不予支持。三、交通费5000元，原告未向本院提交任何证据予以证实，但原告住院就医交通费的产生客观真实，本院酌情支持500元，超出部分不予支持。四、残疾赔偿金315920元，因残疾赔偿金系对受害人所失利益的赔偿，属于间接损失的赔付，而工伤保险待遇也是为了保证因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治及经济补偿，二者在赔偿性质上存在重合，因此原告不得重复主张，仅能主张其差额部分，但因原告要求被告支付残疾赔偿金的计算标准系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定的六级伤残。而人身损害赔偿纠纷应适用标准为《人体损伤致残程度分级》，原告计算公式的适用标准错误，本院无法核算差额部分，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。五、精神损害抚慰金50000元，原告因伤致残必然导致精神痛苦，但因原告未向本院提交任何证据证实其所受精神损害的情况，本院无法判断其程度，故对原告该项诉讼请求，本院酌情支持5000元，超出部分不予支持。六、对于原告要求被告赔偿原告失业保险金损失的诉讼请求，因原告未向本院提交任何证据证实该失业保险金不能补缴，故原告该诉请于法无据，本院不予支持。七、对于原告提出依法判决被告赔偿原告后续治疗费和单位协商的要求，因双方协商系当事人通过沟通确定双方权利义务的行为，法院无法通过判决干预当事人的意思自治行为，该项诉讼请求不明确具体且无法执行，不属于诉讼请求的范围，故本院对该主张不予处理。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《工伤保险条例》第一条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、贵州海恒置业有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤某11700元；二、驳回原告汤某其余诉讼请求。案件受理费8726元，减半收取4363元，由原告汤某自行负担4317元，由被告贵州海恒置业有限公司第一分公司负担46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  杨嘉慧二〇一九年十月十七日书记员  王永丽