新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院行政判决书（2019）新23行终46号上诉人（原审原告）：奇台县新基煤化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县北山芨芨湖工业园区。法定代表人：李彰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑学滨，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴京徽，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：新疆准东经济技术开发区规划建设局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县五彩湾准东煤电煤化工产业带展示服务中心办公楼。法定代表人：王慧，该局局长。委托诉讼代理人：胡杰，男，该局科员。委托诉讼代理人：孙健，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人奇台县新基煤化工有限责任公司因与被上诉人新疆准东经济技术开发区规划建设局规划行政处罚一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人奇台县新基煤化工有限责任公司（以下简称新基煤化工公司）的委托诉讼代理人郑学滨、吴京徽，被上诉人新疆准东经济技术开发区规划建设局（以下简称准东规划局）的委托诉讼代理人胡杰、孙健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：新基煤化工公司原在奇台县政府辖区，后移交准东经济技术开发区管辖。2008年7月30日，奇台县发展计划委员会作出奇发改（2008）76号《关于建设年产80万吨机焦项目备案的函》，准予新基煤化工公司的项目备案。同年9月14日，奇台县环境保护局作出《关于奇台县新基煤化工有限公司年产80万吨机制兰炭建设项目环境保护预审意见》，对新基煤化工公司的项目通过了预审。同年10月14日，奇台县城乡规划管理局作出《关于对奇台县新基煤化工有限责任公司年产80万吨机智兰炭项目建设用地选址的预审意见》，提出意见：“1．项目厂址位置及现状：该址位于××县，煤矿路北侧，天泰化工东侧，长400米，宽667米，占地面积400亩，地表为荒漠戈壁，植被不发育，地貌类型为低丘、山间坳地，地形起伏较大。2．规划设计要求：（1）合理布局、充分利用土地；（2）必须符合设计规范标准；（3）应符合国家环境保护的要求；（4）规划总平面图须报相关单位审核。经我局审查，原则上同意奇台县新基煤化工有限责任公司年产80万吨机制兰碳项目建设用地的选址意见。”同日，奇台县国土资源局作出《关于对奇台县新基煤化工有限责任公司年产80万吨机制兰碳项目用地的初步审查意见》，同意将奇台县准东将军庙煤电煤化工生产基地的国有未利用土地批准为该公司修建80万吨机制兰碳项目建设用地，并要求该建设项目立项后，按规定办理用地手续。2018年8月1日，准东规划局作出准规（2018）第178号责令限期拆除违法建设决定书，内容为：“经查，你公司年产80万吨机制兰碳项目，未取得建设工程规划许可证，属未批先建的行为，违反了《城乡规划法》第四十条、四十三条和《新疆维吾尔自治区实施城乡规划法办法》第三十四条、第四十条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依据《城乡规划法》第六十四条、《新疆维吾尔自治区实施城乡规划法办法》第五十七条的规定，现责令你于2018年8月3日前自行拆除。若不服本决定，可在收到本决定书之日起60个工作日内向准东经济技术开发区管委会可者上级主管部门申请行政复议，也可直接向同级人民法院提起行政诉讼。”该决定书下发后，新基煤化工公司认为侵害了其合法权益，要求确认准东规划局作出该决定书的行为违法。原审法院认为：本案的争议焦点：准东规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》是否违法？《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作。因此准东规划局新疆准东经济技术开发区规划建设局具有对辖区规划管理的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，新基煤化工公司年产80万吨机制兰碳项目仅在2008年10月14日取得了奇台县城乡规划管理局作出的预审意见，并未取得建设工程规划许可证；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施影响的，限期拆除，……”新基煤化工公司年产80万吨机制兰碳项目已完全建成并投入使用，在建厂前未取得建设工程规划许可证，该建设工程也无法采取改正措施消除对规划实施的影响。因此，准东规划局作出的准规（2018）第178号责令限期拆除违法建设决定书事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。遂判决：驳回原告新疆奇台县新基煤化工有限公司的诉讼请求。上诉人新基煤化工公司不服，上诉请求：1.撤销（2019）新2327行初7号行政判决；2.改判确认被上诉人作出《责令限期拆除违法建设决定书（准规（2018）第178号）的行政行为违法或发回重审。事实和理由：1.一审认定基本事实错误。被上诉人没有就实情调查清楚，也没有给上诉人陈述申辩权。准东规划局填写的《城乡规划违法建设现场勘查记录》不完整，建设当事人、已建层数、建筑物四至、占地情况等多出均未填写，其在填写当天作出现场决定拆除、局领导批示调查总计额、下达责令限期拆除违法建筑决定，被上诉人一天之内做出三大重要决策有违行政处罚程序的严谨性。2.上诉人于2008年先后取得发改委备案、县环保局审批意见、县规划局选址预审意见、国土局审查意见，2008年主体建成，已过处罚时效。被上诉人做出处罚前，并未向上诉人告知做出罚决定的事实、理由及上诉人享有的权利，违反行政法规定。被上诉人做出限期拆除决定，属于较重行政处罚，应依据行政处罚法的规定，应由行政机关负责人集体讨论决定而未经集体讨论决定程序，也没有给与上诉人听证权利。故程序违法。3.一审适用城乡规划法第四十条错误，上诉人在荒漠戈壁，不属于城市及镇规划区。被上诉人新基煤化工公司辩称，被上诉人做出《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人未批先建且直至庭审前仍未取得规划许可证，做出《责令限期拆除违法建设决定书》符合法律规定。本案违法建设在被上诉人执法范围内，且属于昌吉州城镇规划范畴，适用城乡规划法正确。二审中，当事人均未提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实予以确认。本院另查明：2018年8月1日，准东规划局向新基煤化工公司送达《行政处罚权利告知书》,告知了违法事实、依据及陈述申辩的权利。本院认为，本案的争议焦点：准东规划局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（准规（2018）第178号）是否合法？根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，准东规划局对案涉建设进行调查及现场勘查，确认新基煤化工公司建设的建筑物未办理建设工程规划许可。在作出《责令限期拆除违法建设决定书》过程中，进行了立案、调查，处罚前向新基煤化工公司下发《行政处罚权利告知书》，告知了新基煤化工公司享有的陈述申辩权利，准东规划局作出《责令限期拆除违法建设决定书》，认定事实清楚、证据确凿，程序合法。关于新基煤化工公司认为本案已过行政处罚期限问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。判断一个违法行为是否处于继续状态，关键是看该违法行为是否已经终了。本案中，虽然新基煤化工公司的的违法建设行为发生在2008年，但直到查处时，依然未取得建设工程规划许可证，该行为仍处在继续状态，故准东规划局对新基煤化工公司做出《责令限期拆除违法建设决定书》，未超过处罚期限。关于新基煤化工公司二审庭审认为案涉建筑物不应当拆除的问题。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第二项规定：违法建设行为有以下行为之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等措施整改后能够符合审查文件要求的。该指导意见第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，新基煤化工公司所建建筑物未取得建设工程规划许可证，且未取得城乡规划主管部门的建设审批手续，该涉案建筑物不属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当予以限期拆除。新基煤化工公司关于涉案建筑物不符合限期拆除情形的诉称，本院不予支持。关于新基煤化工公司认为《责令限期拆除违法建设决定书》前未告知其违法事实、依据及权利，程序违法的上诉意见。本案中，准东规划局2018年8月1日向新基煤化工公司送达了《行政处罚权利告知书》,告知了违法事实、依据及陈述申辩的权利。故新基煤化工公司认为其陈述申辩权被剥夺的上诉意见不能成立。综上，上诉人新基煤化工公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人奇台县新基煤化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳   清   文审 判 员 庄   艳   梅审 判 员 阿孜古丽·司马义二〇一九年十月二十八日法官助理 孙   有   静书 记 员 候   明   宇