安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终991号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张明月，男，1967年1月3日出生，汉族，住河南省永城市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张标，男，1977年9月15日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：吴长永，濉溪县临涣镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏继华，男，1967年10月20日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：李海生，安徽礼乐律师事务所律师。 上诉人张明月、张标因与被上诉人苏继华建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2018）皖0621民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明月、张标及其共同的委托诉讼代理人吴长永，被上诉人苏继华及其委托诉讼代理人李海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张明月、张标上诉请求：撤销一审判决,依法改判苏继华赔偿张明月、张标经济损失492060.18元。事实和理由:一、张明月、张标在一审中所提交的工程款收款收据以及张明月、张标代为支付的一期工程部分施工费用凭据54张，能够充分证明苏继华收取张明月、张标一期工程款为1440088元。双方在一审中所认可的一期工程总施工量为1753700元。苏继华如果按约完成一期工程,张明月、张标应欠苏继华工程款1753700-1440088=313612元，苏继华未完成的部分工程款为66686.59元，未支付的工程款为313612-66686.59=246925.41元，而非一审判决的304057.41元。二、苏继华没有按施工要求对工程进行全面施工,而且施工过程中存在明显瑕疵和工程施工质量不合格等问题。经鉴定苏继华对工程未施工完毕的施工量造价为66686.59元以及需要对涉案一期工程返工部分的工程量的造价为492060.18元。两份报告均为具备鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定结论，一审中苏继华对(2019)004号鉴定报告提出异议,并没有向法院提出重新鉴定申请，一审法院认为此鉴定系当事人单方擅自向其他机构申请鉴定,程序不合法，依法不予认定明显无法律依据。综上,请二审依法改判。 苏继华辩称：一审认定事实和适用法律正确，应予维持。工程款数额并非张明月、张标所称54张单据为一期工程款的支付凭证。工程质量问题，张明月、张标并未举证证明工程质量不合格或存在瑕疵。关于鉴定，张明月、张标向一审法院提出申请，一审法院委托鉴定机构鉴定，并向张明月、张标释明缴纳费用和提交鉴定相关资料，张明月、张标没有提交。 苏继华向一审法院起诉请求：1.判令张明月、张标共同向苏继华支付工程款408744元；2.诉讼费用由张明月、张标承担。 张明月、张标向一审法院反诉请求：1.判令苏继华赔偿张明月、张标经济损失42万元；2.诉讼费由苏继华承担。 一审法院认定事实：2015年8月1日，张明月、张标作为发包方与承包方苏继华签订建筑工程大清包施工合同，约定苏继华施工位于濉溪县工程，工程面积约5000ｍ2,按实际施工建筑面积计算，开工日期2015年8月1日、竣工日期2016年2月1日，承包方式及范围为土方开挖、回填、夯实、人工清槽、主体支拆模板、主体砌体、梁柱板制作成型、人工费、内外粉、外墙砖……不包主材料。合同签订后，苏继华即组织人员进行了施工。涉案工程在施工期间，由原设计五层变更为七层。期间，苏继华按张明月、张标要求另承建部分零工，计13744元。2016年11月22日，张明月向苏继华出具工程量清单，载明本楼总建筑面积6925ｍ2×248元＝1717400元、屋面防水工程量1366ｍ2×20元＝27320元、卫生间防水工程量322.92ｍ2×15元＝4843.8元、图纸变更砌马头墙26ｍ2×100元＝2600元、图纸变更现浇后门厅铺仿古瓦2个×800元＝1600元，总计1753700元。2016年11月5日，张明月、张标（甲方）与苏继华（乙方）签订临涣铚尊小区第二期工程施工承包协议书，明确原甲方开发建设的临涣镇青年街西段铚尊小区第一期商住楼工程，由乙方承包施工，建筑面积约7000ｍ2,已于2016年6月底竣工，现第二期工程已具备开工条件，经甲方双方协商，仍然承包给乙方施工；双方特别协商一致，因原第一期工程欠乙方工程款约60余万元，乙方仍欠木工班组、泥工班、钢筋工班组、水电工班组约15万元，此款由项目部直接付给各班组。二期工程合同签订后，苏继华亦按约定进行了施工，施工期间该工程被政府勒令停工。 一审另查明，二期工程施工协议签订后，张明月、张标分别于2016年11月14日、2017年3月27日、2017年4月13日，向苏继华支付一期工程款118000元、50000元、75000元，合计243000元。 一审审理期间，张明月、张标于2018年7月4日提出司法鉴定申请，要求对苏继华施工工程不合格给其造成的损失及未施工工程进行评估。经依法委托，安徽公振工程造价咨询有限公司于2019年4月16日作出鉴定结论，一至七层所有房屋顶面未做砂浆抹灰属于未完成部分，造价为66686.58元；另说明，申请人提供的鉴定材料无法反映因施工不合格而返工工程的数量，本次鉴定结论不包含因施工不合格而造成的造价损失，如需鉴定因施工不合格而造成的造价损失，请申请人进一步提供相关依据材料。张明月、张标为此支付鉴定费用3330元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.未完成工程造价是否应予扣除的问题；2.本案下欠工程款数额的认定问题；3.张明月、张标反诉请求是否予以支持的问题。 1.未完成工程造价是否应予扣除的问题。涉案工程由苏继华承包施工，并无其他承包人，且在施工过程中已由原约定的五层变更为七层。经司法鉴定已确认一至七层所有房屋顶面未做砂浆抹灰属于未完成部分，且鉴定造价为66686.59元，苏继华不能说明双方于2016年11月5日对下欠工程款60余万元的确认是否已扣除未完成的部分，故应作为未完成工程价款在其主张的数额中予以扣除。 2.本案下欠工程款数额的认定问题。涉案施工合同约定开工日期2015年8月1日、竣工日期2016年2月1日，苏继华按约进行了施工后，张明月于2016年11月22日向苏继华出具的工程量清单载明的总工程款虽为1753700元，但双方于2016年11月5日二期工程合同中确认下欠涉案一期工程款为60余万元，而2015年8月8日至2016年11月5日张明月、张标已向苏继华支付工程款996900元，若总工程款按1753700元计算，至2016年11月5日下欠工程款为756800元，已明显超过60余万元。故苏继华要求以2016年11月5日下欠工程款60万元及零工费用13744元为基准，主张下欠工程款不违反双方的约定。扣除2016年11月5日后张明月、张标又支付的工程款243000元及未未完成工程造价66686.59元，本案下欠工程款应认定为304057.41元（600000元+13744元-243000元-66686.59元）。 3.张明月、张标反诉请求是否予以支持的问题。在法院依法委托进行的鉴定中，安徽公振工程造价咨询有限公司已明确申请人张明月、张标提供的鉴定材料无法反映因施工不合格而返工工程的数量，本次鉴定结论不包含因施工不合格而造成的造价损失，如需鉴定因施工不合格而造成的造价损失，请申请人进一步提供相关依据材料。二人不向该鉴定机构补充提供鉴定材料，而是擅自单方另行向其他机构申请鉴定，程序明显不合法，相应鉴定结论，依法不予采信。张明月、张标的反诉请求因无有效证据证明，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。苏继华无建设工程施工资质，其与张明月、张标之间建设工程施工内部承包协议依法无效，但苏继华已按照约定进行了施工，张明月、张标已对苏继华下欠工程款进行了确认，且本案证据不足以证明相应施工成果不合格，张明月、张标应当按照约定支付下欠工程款。综上所述，对苏继华要求张明月、张标支付工程款304057.41元的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。张明月、张标要求苏继华赔偿经济损失42万元的诉讼请求，因无有效证据证明，不予支持。判决：一、张明月、张标于判决生效之日起十五日内支付苏继华工程款304057.41元。二、驳回张明月、张标的反诉诉讼请求。案件本诉受理费7431元，由苏继华负担1903元，由张明月、张标负担5528元；反诉受理费7600元，由张明月、张标负担;鉴定费用3330元，由苏继华负担。 二审中，当事人当庭没有提交新证据。庭审后，张明月、张标提交安徽九五工程项目管理有限公司出具的情况说明一份，载明“我单位受张明月、濉溪县韩村镇法律服务所的委托，对张明月发包的濉溪县临涣镇铚尊小区一期工程返工部分的工程量及造价进行核算。接受委托后，我单位相关人员会同委托人共同勘验现场，此鉴定报告结果是依据委托人现场指认的返工部分并结合委托人提供的图纸及工程量清单计算得来，在原报告中遗漏我单位已勘验现场的表述，特此说明”，拟证明安徽九五工程项目管理有限公司已勘验现场。苏继华不予质证。本院认证意见为勘验现场时未通知双方当事人到场，程序不合法，不予认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，2015年8月1日，张明月、张标与苏继华签订的建筑工程大清包施工合同中，约定承包方式及范围为土方开挖、回填、夯实、人工清槽、主体支拆模板、主体砌体、梁柱板制作成型、人工费、内外粉、外墙砖（不含内墙砖、地板砖、涂料、墙漆、防水）、水电入户施工人工费、包所有施工机械设备、周转架材及施工所用工具、钉、扎丝、铁丝、施工主电盘以下电线。不包主材料。2019年5月，安徽九五工程项目管理有限公司受张明月、濉溪县韩村镇法律服务所的委托作出鉴定报告，结论为对张明月发包的濉溪县临涣镇铚尊小区一期工程返工部分的工程量及造价鉴定结果如下：1.二层至七层内粉墙面15431.46㎡；2.屋面防水工程817.06㎡；3.楼房顶层安全墙148.644㎡；4.第二层的阳台面层88.9㎡；5.外墙立面部分外粉160㎡；经计算后的造价金额492060.18元。该鉴定报告载明“鉴定方法，造价人员依据图纸，并根据委托人提供相关资料，对工程鉴定的每个子目逐一计算”。 本院认为，本案争议焦点为：1.张明月、张标支付苏继华工程款的具体数额应当如何确定；2.张明月、张标一审反诉请求应否予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，苏继华无建设工程施工资质，其与张明月、张标签订的建设工程大清包施工合同依法无效，但苏继华已进行了实际施工，双方在《临涣镇铚尊小区第二期工程施工承包协议书》中对原第一期工程欠苏继华工程款进行了确认，一审庭审中，张明月、张标承认涉案工程已部分交付使用，故张明月、张标依法应当支付下欠苏继华第一期工程的工程款。张明月、张标上诉称应欠苏继华工程款1753700-1440088-66686.59=246925.41元，而非一审判决的304057.41元。但在张明月、张标主张的54份收（借）据计1440088元中，苏继华认为该54份收（借）据1440088元中不完全是第一期工程款，2016年11月5日签订《临涣镇铚尊小区第二期工程施工承包协议书》之后支付的款项，除备注为一期工程款外均为第二期工程款，且有重复计算，1753700元亦未计算零工费用13744元，故其该上诉主张不予支持。而一审法院依据双方在《临涣镇铚尊小区第二期工程施工承包协议书》中对原第一期工程欠苏继华工程款确认的约60余万元，加上张标签字认可的零工费用13744元，扣除2016年11月5日后张明月、张标支付的苏继华在收条中备注为一期工程款的243000元及未完成工程造价66686.59元，认定张明月、张标应当支付苏继华工程款600000元+13744元-243000元-66686.59元=304057.41元，并无不当，应予维持。对于苏继华超出304057.41元部分的其他诉讼请求，应当予以驳回。一审在判决主文中未予以作出该部分判项，予以纠正。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院依据张明月、张标的申请，依法委托安徽公振工程造价咨询有限公司对苏继华施工的临涣镇铚尊小区一期工程因不合格而造成的造价损失进行鉴定，安徽公振工程造价咨询有限公司于2019年4月16日出具鉴定结论，明确申请人张明月、张标提供的鉴定材料无法反映因施工不合格而返工工程的数量，如需鉴定因施工不合格而造成的造价损失，应进一步提供相关依据材料。而安徽九五工程项目管理有限公司对其2019年5月出具的皖九五工咨字(2019)004号鉴定报告明确说明此鉴定报告结果是依据委托人现场指认的返工部分并结合委托人提供的图纸及工程量清单计算得来，并没有证据证明苏继华认可委托人现场指认的返工部分为苏继华所施工，庭审中苏继华不认可安徽九五工程项目管理有限公司勘验现场的事实，对安徽九五工程项目管理有限公司于2019年5月出具的鉴定报告有异议，因此，一审法院认为安徽九五工程项目管理有限公司于2019年5月出具的鉴定报告程序不合法，对其鉴定结论依法不予采信，并无不当。张明月、张标未提交证据证明其对苏继华施工的工程实施返工以及因返工所造成的具体损失数额，故其反诉请求苏继华赔偿经济损失42万元，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 综上所述，张明月、张标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定不当，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7431元，由张明月、张标负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 周梦漪 审判员 葛 侠 二〇一九年十月十一日 法官助理李姗 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。