山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2611号 上诉人（原审原告）：淄博鼎舜型钢有限公司。住所地：淄博市博山区白塔镇因阜村北。组织机构代码：78927911-6。 法定代表人：孙冲，执行董事。 委托诉讼代理人：任万洲，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭东海，男，1977年5月22日出生，汉族，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙龙，淄博淄川鼎昊法律服务工作者。 上诉人淄博鼎舜型钢有限公司（以下简称“鼎舜公司”）与被上诉人谭东海侵权责任纠纷一案，山东省淄博市博山区人民法院于2016年12月26日作出（2015）博民初字328号民事判决。鼎舜公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日作出（2017）鲁03民终1559号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。发回重审后，山东省淄博市博山区人民法院于2019年6月25日作出（2018）鲁0304民初478号民事判决。上诉人鼎舜公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5号立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙冲及其委托诉讼代理人任万洲、被上诉人谭东海的委托诉讼代理人孙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎舜公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、对于被上诉人强占的设备范围及价值事实认定不清。2、对于案外人孙冲是否还清2011年8月18日的借款事实未查清。3、一审判决对于（2013）川民初字第1474号调解书及执行中形成的执行协议内容客观性未查清。4、案外人孙冲的行为是否代表被上诉人未查清。5、一审判决对于被上诉人作为职业放贷人采用暴力或软暴力手段从事套路带的事实未查清。二、一审判决在举证责任及法律适用上存在明显不公和错误。1、对于被上诉人提供的法律文书、和解协议，上诉人已提供足够的反驳证据，被上诉人并未否认其客观性，一审法院仍然让上诉人提供相关法律文书被撤销的证据，于法不合。2、在上诉人已经提供还款证据和对被上诉人提供的部分借条存在质疑的情况下，并没有要求被上诉人提供实际出借款项的证据。3、对于上诉人已经向国家机关举报并受理的事实，一审法院未予调查，径行下判，导致裁判结果不公。4、被上诉人强占上诉人的财产范围及价值，应当依法由被上诉人举证。 谭东海辩称，上诉人上诉的请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 鼎舜公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿经济损失3503700.00元。 一审法院认定事实：案外人孙冲系原告鼎舜公司的法定表人、实际控制人（孙冲出资490万，吴立娟出资10万）。孙冲因经营需要在2011年至2012年期间曾与被告发生多笔民间借贷的交易。2011年8月18日，孙冲、徐群与被告签订协议书一份，孙冲自愿将原告淄博鼎舜型钢有限公司以玖拾万元转让给被告。同日，孙冲、徐群收到上述玖拾万元。原告主张上述协议性质为民间借贷的担保。后借款到期孙冲未返还。2012年10月19日-21日期间，被告依据上述协议至淄博鼎舜型钢有限公司处切割了部分设备，原告主张被告将其固定资产机器设备十九项价值3503700.00元切割变卖，被告认可曾从原告处切割设备的事实，但主张并不是原告所称的涉案设备。 2013年6月26日，谭东海以孙冲于2011年8月18日向其借款90万元到期未偿还为由起诉至淄川区人民法院。2013年10月22日，淄川区法院作出（2013）川民初字第1747号民事调解书，孙冲与被告谭东海达成协议“一、孙冲偿还原告谭东海借款90万元，于2013年10月25日前一次性付清，二、双方无其他经济纠葛”。签署上述调解书的同时，孙冲与被告谭东海签订和解协议一份，内容为：淄川区人民法院（2013）川民初字第1747号民事调解书已经生效，因孙冲暂无力履行付款义务，现双方达成和解协议，孙冲自愿以位于博山区白塔镇因阜村的淄博鼎舜型钢有限公司全部厂房、办公楼及所有设备抵顶该案债务，抵顶协议双方另行制作。 2013年12月6日，孙华祥（孙冲之父）、孙冲与被告谭东海就（2013）川民初字第1747号民事调解书的权利义务签订协议书一份，第一条约定：2013年12月15日前孙冲、孙华祥交付淄川法院三十万现金后，由被告谭东海负责协调于2013年12月25日前厂房交接，交接成功后，淄川法院交付三十万元正给被告谭东海，如孙冲、孙华祥未按时交三十万元所有协议无效。第二条约定：孙冲、孙华祥于2014年12月30日支付被告谭东海二十万元整，2015年12月30日交付肆拾万元整（其中叁万元用于租赁房屋，孙冲、孙华祥只支付叁拾柒万元正）。第三条约定：所有设备按双方清点的由孙冲、孙华祥负责运送到厂区，费用由孙冲、孙华祥负责。第六条约定：本协议签订后，签订后的任何时间，被告谭东海不得干扰或变相干扰孙冲、孙华祥的生活经营，如被告谭东海影响或干扰孙冲、孙华祥的生活经营，造成的一切后果由被告谭东海负责。在协议履行期间，任何一方不得将债权转让，无权处置厂房及设备，双方均不得对厂房及设备进行买卖及顶账，本协议履行完后，厂房及设备归孙冲、孙华祥所有，任由孙冲、孙华祥处置。第九条本协议签字之后生效，如甲乙两方违约任何一项，本协议无效。 协议签订后，孙冲、孙华祥通过淄川区法院履行了交付300000.00元现金的义务。2014年1月12日和14日，孙冲与被告通过淄川区法院交接了被告切割的设备，孙冲为被告出具了两份收条，2014年1月12日的收到条内容为：今收到（一）2.5吨球磨机壹台；（二）0.5吨球磨机壹台；（三）风冷机贰台；（四）液压机壹台；（五）液压机油站壹台；（六）配电盘壹台；（七）小货车六台；（八）料槽六个；（九）振动筛带振动电机壹台。14日的收到条内容为：今收到一、0.5T球磨机贰台；二、对辊机贰台。原告主张被告交接的设备均不在涉案十九项设备之内。 后孙冲未履行后续还款义务，被告继续申请淄川区法院执行原告名下的资产。原告认为孙冲与被告谭东海所签订的和解协议、协议书等都只是孙冲的个人行为，并未加盖公司公章，原告作为有限责任公司，其法定代表人的行为不能代表原告，被告无权申请执行原告的资产。2015年1月7日原告以被告侵害原告的财产权益为由将被告起诉至本院，要求本院判如所请。 对于原告的诉求和主张，被告提供2011年8月18日孙冲、徐群与被告签订的协议书、淄川区法院（2013）川民初字第1747号民事调解书及以原告财产抵顶该案债务的协议书予以抗辩。原告在淄博市中级人民法院上诉及本院重审时提交了被告出具的收条两份，主张2011年8月18日的借款90万元，孙冲分别在2011年9月1日、2011年9月15日归还了谭东海1190000.00元、100000.00元，孙冲与谭东海之间债权债务关系已全部结清，因该收条系在博山区的书橱中存放，在淄川区人民法院审理谭东海与孙冲（2013）川民初字第1747号民间借贷纠纷一案期间，该处房屋已实际被谭东海控制，为防止该证据被谭东海知悉销毁，因此在该案审理期间，孙冲错过举证机会，为减少损失被迫与被告达成调解及和解协议。被告认可曾收到原告返还的上述款项的事实，但提出系孙冲归还的其他借款，主张孙冲共计向被告借款500余万元，扣除已经返还的借款，孙冲还欠原告借款300余万元未偿还，被告为证实其主张提供了借条三十一份，其中包括2011年9月1日前的借条115万元。 另查明，诉讼过程中，孙冲曾通过申请检察院抗诉，向法院申诉，向监察机关控告等方式要求重新审理（2013）川民初字第1747号民间借贷案件，一审法院依法中止审理本案；但孙冲的诉求至今未得到有关国家机关的支持。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告侵权为由要求被告赔偿损失。被告为反驳原告诉求，提供了生效法律文书及与原告法定代表人（实际控制经营人）达成的和解协议。经该院审核，被告提供的上述证据足以反驳原告的主张。虽原告对被告的抗辩依据有异议，并申请有权国家机关予以审核，但至今未得到支持。故原告现有的证据无法证明其主张，本院对原告的诉求不予支持，原告可在证据充足后另行主张。对于原告关于孙冲与被告谭东海所签订的和解协议、协议书等都只是孙冲的个人行为，并未加盖公司公章，原告作为有限责任公司，其法定代表人的行为不能代表原告的主张。本院认为孙冲作为原告的法定代表人和实际经营人，基于其特定身份，足以让他人相信其有权处分原告的财产，故本院对原告的该项主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告淄博鼎顺型钢有限公司的诉讼请求。案件受理费34830.00元，由原告淄博鼎顺型钢有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎舜公司提交如下证据：证据1.(2014)博商初字第78号民事判决，该判决审理查明，2013年的8月14日，谭东海与国士雪签订厂房设备整体买卖合同，买卖的厂房设备不包括本案涉案的财产。证据2.山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，来源于（2012）川民初字第3328号执行卷宗，委托方为淄川区人民法院司法技术和装备管理局，价格鉴定项目为对查封扣押的孙冲财产价值。证明以上涉案价格鉴定书与本案所涉财务不重复。证据3.现场照片一宗，第一部分是2012年5月23日涉案物品评估时在现场的现状照片，证明上诉人方所诉的机器设备真实存在的状况，第二部分形成于2015年5月左右，证明设备被切割的事实和已经不存在的状况。证据4.相关执行裁定书：（1）淄川区人民法院（2012）川民初字第3328-1号查封裁定书，表明涉案财务并不在查封财产之列。（2）淄川区人民法院（2014）川执字第222-1号查封裁定，表明涉案财亦不在查封财产之列。（3）淄川区人民法院（2015）川执字第847-1号查封裁定，内容为扣划冻结孙冲及配偶徐群银行存款716571.00元。证明淄川区人民法院一直执行（2013）川民初字第1747号民事调解书，被侵占财物并未作价抵顶。（4）淄川区人民法院（2018）鲁0302执异字15号执行裁定书，案外人徐群曾经就工资被扣划一事向淄川区法院提出执行异议，证明执行法院对原（2013）川民初字第1747号调解书上继续执行并未终结，也没有与被上诉人方所侵占财产相关价值予以冲抵。证据5.徐群工资卡明细三份，证明（2013）川民初字第1747号民事调解书正在强制执行过程中，被上诉人方所侵占的财产相关价值未在执行程序中冲抵。证据6.询问笔录两份，分别形成于2019年4月22日和2019年4月23日，证明被上诉人侵权事实存在。被上诉人谭东海质证认为，对这些证据真实性没有异议。对证据1，该判决书与本案没有关联性，不能证明侵权事实。对证据2至证据6，对证明内容有异议，不能证实被上诉人对上诉人的轧钢线生产设备进行了切割，也不能证明财产损失的价值，上诉人的主张没有事实和法律依据。本院认为，对鼎舜公司提供的上述证据，谭东海对真实性无异议，且与本案有关联，本院确认为有效证据。据此，认定如下事实：2012年12月22日山东省淄博市淄川区人民法院作出的（2012）川民初字第3328-1号民事保全裁定、及此后的执行裁定、及在执行程序中对查封扣押的孙冲财产价值进行的价格鉴定中，均未涉及本案鼎舜公司主张的轧钢设备。在（2013）川民初字第1747号民事调解书的执行过程中，对于谭东海在2012年10月19日至21日期间至鼎舜公司切割的设备价值未作抵顶处理。在谭东海控制鼎舜公司期间，于2013年8月14日与案外人国士雪签订《厂房设备整体买卖合同》，约定谭东海将淄博鼎舜型钢有限公司所属厂房、办公楼等附带设备及土地使用权转让给国士雪，后因涉案财产系查封财产，合同履行不能，国士雪提起诉讼要求解除合同返还款项，淄博市博山区人民法院判如所请。2019年4月22日淄博市公安局博山分局刑事侦查大队对谭东海进行询问，谭东海回答：“孙冲的厂子当时主要是轧钢，我就让收废旧的把那些钢铁啥的拆解了，卖给收废旧的了。……，那些钢铁材料，我一共卖了38万元。”另，鼎舜公司法定代表人孙冲二审到庭陈述：“2012年10月19日到21日这三天的时间，当时因为我在外地，我听我的家人说，谭东海带人把我的公司换锁控制了门卫人员，已经开始切割设备了。这个时候因为我在南方及时回不来，所以说我就委托我的家人赶紧报警，当时就是公安出警以后也制止了他的行为。”本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案存在三份协议，即：2011年8月18日孙冲、徐群与谭东海签订的协议书；2013年10月22日孙冲与谭东海签订的和解协议；2013年12月6日孙华祥（孙冲之父）、孙冲与谭东海签订的协议书。关于2011年8月18日孙冲、徐群与谭东海签订的协议书，该协议约定孙冲自愿将鼎舜公司以90万元转让给谭东海。该协议实际是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四的规定，该份协议并不能发生买卖合同的法律效力。谭东海据此占有鼎舜公司并切割变卖设备，没有法律上的合法依据。关于2013年10月22日孙冲与谭东海签订的和解协议。根据公安机关询问笔录及当事人庭审陈述，孙冲早已知晓谭东海变卖设备的事实，且公司财产实际已脱离孙冲控制。此时，孙冲仍与谭东海签订协议，约定自愿以鼎舜公司全部厂房、办公楼及所有设备抵顶（2013）川民初字第1747号民事调解书所确定的债务，应当视为孙冲对此前谭东海切割变卖设备的侵权行为的追认或者对自身权利的放弃及对于事实状态的一种认可。因此，本案鼎舜公司以谭东海2012年10月切割变卖生产线侵犯其合法财产权益为由提起侵权之诉要求谭东海赔偿经济损失，与事实不符。关于2013年12月6日达成和解协议。若该执行和解协议得以实际履行，则当事人之间基于生效法律文书确定的债权债务关系即归于消灭；如未能履行，则申请执行人可恢复对原生效法律文书的执行。综上，虽此前谭东海的行为构成侵权，但此后孙冲以其自身行为对谭东海侵权行为予以追认或对自身权利予以放弃，现再行以侵权纠纷提起诉讼要求谭东海赔偿经济损失，与事实不符，本院不予支持。关于孙冲能否代表鼎舜公司，一审已有论述，本院不再赘述。孙冲与谭东海之间2011年8月18日借款是否还清，涉及另案，可另循司法途径救济。谭东海占有设备范围及价值，因本案系侵权纠纷，因侵权不成立，故本案对于涉案设备范围及价值不作认定；鼎舜公司申请对涉案物品价值进行鉴定，基于相同理由，本院不予准许。由上，鼎舜公司的上诉理由，均不能成立。一审判决并无不当，本院予以维持。但谭东海占有切割变卖设备的价款并未在执行程序中予以抵扣，谭东海亦未予以返还，故，虽本案对鼎舜公司的侵权之诉不予支持，不妨碍鼎舜公司依据其他法律关系就返还财产另行主张权利。 综上所述，淄博鼎舜型钢有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34830.00元由淄博鼎舜型钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋欣欣 审 判 员 刘 洋 审 判 员 郑 炬 二〇一九年十月八日 法官助理 陈淇铄 书 记 员 李泽晨