浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2725号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州新香园酒店管理有限公司，住所地：杭州市德胜路**东方假日宾馆**。 法定代表人：钱皓群，执行董事。 委托诉讼代理人：魏飞舟、沈希，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：周佰依，男，1965年12月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：朱俊刚，浙江华新律师事务所律师。 上诉人杭州新香园酒店管理有限公司（以下简称新香园公司）因与被上诉人周佰依企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。在审理过程中，经双方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。 新香园公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决1-4项，依法改判支持新香园公司的一审全部诉讼请求，驳回周佰依的一审全部反诉请求，并判令一、二审诉讼费用均由周佰依承担。事实和理由：一、一审判决在计算承包期间内的盈亏时以新香园公司与周佰依之间2011年的移交清单作为结算基数，系认定事实错误。首先，新香园公司与周佰依曾于2013年1月9日签署《确认函》，双方确认截至2012年12月31日，案涉酒店的资产与负债的差额即账面盈余为4965975.71元，此《确认函》显然是双方对2011年移交清单数据的重新核对与确认。周佰依在该《确认函》上签字并明确如有异议愿意承担所有法律责任，故在计算周佰依承包期间盈亏问题时，应以该《确认函》中的数据为计算依据。其次，新香园公司与周佰依于2014年11月18日重新签署的《东阳市海天大酒店（以下简称海天大酒店）内部承包经营协议书》第九条第三款再次明确，“在新的承包期限内（2015.1.1-2020.1.1），双方于2013年1月9日签署的确认函中的确认数据有效。”一审判决在新香园公司与周佰依之间存在明确的对账确认函且双方第二次签署的承包协议中亦对前述对账确认函予以认可的情况下，无视《确认函》的效力及后一份承包协议的相关内容与约定，断然依据前一份承包协议的相关内容作为判决依据，显系认定事实错误。基于2013年1月9日的《确认函》中，双方确认截至2012年12月31日，案涉酒店账面盈余为4965975.71元，而从案涉酒店的资产与负债清单显示，截至2016年8月31日，酒店负债为3637486.38元，故自2013年1月9日至2016年8月31日，周佰依共计亏损8603462.09元（该部分款项由新香园公司代其对外垫付，拟另案追究。）故一审判决认定周佰依于承包期间减亏2019439.74元，显然不符合事实。再次，即便按照一审判决的逻辑，以新香园公司与周佰依之间2011年的移交清单为依据来计算承包期间的盈亏问题，那么也应该将周佰依自2011年起应向新香园公司交纳的承包款一并纳入计算范围。事实上，周佰依自2011年起就未能依约足额缴纳承包款。一审判决罔顾周佰依未能足额缴纳承包款的事实，而仅将酒店财务账面数额简单相抵扣，从而得出周佰依在经营期间减亏的结论显然是片面且错误的。即便按照一审判决的计算方式，将酒店财务账面数额简单相抵扣，从而得出酒店存在盈余款项的结论，也不能就此认定该部分盈余款为新香园公司所占有。在无任何有效证据证明新香园公司曾对酒店盈余款进行过提取的情况下，在周佰依承包经营期间内，就算酒店存在盈余款项，也为周佰依实际占有和使用。一审判决认定新香园公司未将酒店盈余款项交付给周佰依，显然与事实不符。 二、一审判决认定周佰依多交纳承包款759295.84元，系认定事实错误。首先，依据双方2014年《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》的约定，周佰依每年应支付承包款4500000元。而事实上，周佰依仅于2015年度支付承包款3600000元，2016年度支付承包款2050000元，远未足额，更不存在超额缴付的事实。其次，周佰依自始至终未就其所谓的超额支付承包款提供相应的付款凭证，而一审判决据以认定其超额支付的依据仅为有案外人邹丽萍、孙某签字的相关确认单，该认定显然缺乏事实和法律依据。1.新香园公司从未认可邹丽萍、孙某系其财务人员，对该二人签字的相关确认单亦不认可。一审判决在新香园公司不认可、周佰依未提供有效证据证明且该二人未到庭接受询问的情况下，仅以其签字的相关确认单作为认定周佰依超额支付承包款的依据，显然与事实不符、于法无据。2.一审判决第5页对于有邹丽萍签字的《截至2016年6月清单》认定为“新香园公司不认可，周佰依又未提供证据证明该人员身份，故不予认定”，而在判决第14页，又以该份清单为依据，认定周佰依于2015年代新香园公司上交浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天建设公司）承包款8500000元，2016年1月至6月上交海天建设公司承包款3000000元，出现前后矛盾的错误。从周佰依在一审中提供的证据来看，根本不足以证明其已超额缴纳承包款。同时，周佰依拟用以证明孙某身份的证据即谈话笔录从性质上看属于证人证言，依照举证规则的规定应出庭接受当事人质询。而该谈话笔录的内容均系孙某自述，其自称系新香园公司派遣的财务负责人不具有可证性。一审判决在孙某身份不明的情况下，以其签字的相关清单作为定案依据，显然与事实不符，于法无据。 三、一审判决认定“新香园公司返还周佰依押金1500000元”缺乏事实和法律依据。依据双方2014年《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》的约定，周佰依应在该协议签订当日交纳风险押金2000000元，且如一个月内不能将押金付清，已付押金作为违约金；同时，如一方违约，应向守约方承担违约金2000000元。事实上，周佰依仅于2011年双方签署第一次承包协议时支付过1000000元风险押金，而2014年《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》中所涉的2000000元风险押金并未足额付清。同时，基于周佰依拖欠承包款的违约事实，依据双方承包协议约定，新香园公司有权将风险押金作为违约金予以没收。 综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，从而导致判决错误，请求二审法院依法改判支持新香园公司的上诉请求。 周佰依辩称，1.关于承包起始时间及承包利润。双方的实际承包期间为2011年11月30日起至2016年6月30日止。2013年1月9日双方虽然签署《确认函》一份，但在2013年1月9日签署《确认函》后及整个经营期限新香园公司并未就企业盈利向周佰依兑现，故双方对承包期间的利润结算约定应当以2011年11月的移交数据及2016年6月30日的数据作为计算依据。本案中结合2011年11月30日的数据-4407880.92元，2016年8月31日移交清单显示截止2016年6月30日东阳市海天大酒店有限公司（以下简称海天大酒店）资产与负债的差为-2388441.19元，即经周佰依经营后减亏2019439.74元，该部分系周佰依的利润，应支付周佰依。2.关于孙某的身份，可以确认为系新香园公司派驻海天大酒店对周佰依进行财务监管的人员，职位为财务总监。2011年《承包协议》第6条、2014年11月《承包协议》第9.5条、以及2016年8月31日《移交明细清单》、2016年9月23日的任命书、2017年3月账目明细清单的签字，均可以确认孙某系代表新香园公司在行使财务监管权。3.关于多交承包款项。根据《2011.10-2016.6总清单》，2011年12月至2014年12月周佰依应交款15416700元，实交款16819400元；2015年1月1日至2016年6月30日应交款6750000元，实交款5474000元。合计多交承包费126700元（15416700元+6750000元-16819400元-5474000元=-126700元）。应交业主方海天建设公司承包金2015年1月至2016年6月应交款10275000元，实交款11500000元，合计多交1225000元。4.关于2000000元风险押金。其中1000000元为2011年承包合同结转，500000元为承包KTV押金结转，另外500000元为现金，但目前无法找到凭证，故在一审中现金交接部分撤回诉请。另承包期间，新香园公司从未就风险押金提出异议，即便因履行承包协议出现纠纷接管酒店时也未就风险押金提出异议，故双方对缴纳风险押金不存在争议。即便存在风险押金未转结或未交足，也不影响原《承包协议》的履行。5.关于违约。现有证据能够证明新香园公司无端收回酒店导致周佰依产生巨大损失，一审法院对此未支持周佰依提出的违约金请求，实为不妥。新香园公司在多收承包金的情况下，倒打一耙提起本案诉讼且提出违约金主张，更是不诚信的表示。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回新香园公司的全部上诉请求。 新香园公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2014年11月18日签订的《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》于2016年7月1日解除；2.周佰依支付新香园公司拖欠的承包费4100000元、支付违约金2000000元，共计6100000元；3.诉讼费用由周佰依承担。周佰依向一审法院反诉请求：1.确认双方于2014年11月18日签订的《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》于2016年7月1日解除；2.新香园公司退还周佰依风险押金2000000元；3.新香园公司支付承包期间的利润2019439.74元；新香园公司退回多交纳承包款（代新香园公司多支付海天大酒店承包金）1225000元、126792.84元（多支付给新香园公司的承包款）；5.新香园公司支付违约金2000000元；6.新香园公司支付上述押金、利润、退回多交纳承包款、违约金合计731139.74元，自起诉之日起至生效法律文书确定给付之日止、按同期银行贷款利率计算的利息损失；7.诉讼费用由新香园公司承担。后周佰依将反诉请求第2项变更为新香园公司退还周佰依风险押金1500000元。 一审法院认定事实：2008年10月21日，新香园公司（乙方）与海天建设公司（甲方）签订一份《酒店承包协议》，约定甲方将公司所有的位于浙江省东阳市的海天大酒店（建筑面积38706平方米）承包给乙方经营。承包期自2010年1月1日起十年的承包经营权。乙方承包款为每年6000000元，从第6年开始，根据经营状况每年递增10%-15%。承包款采取按年度定额分月平均缴纳方式，乙方于每月10号前支付。海天大酒店所有印章由甲方负责刻制、保管，乙方不得以任何理由私刻与酒店有关的印章，乙方对外联系业务原则上以自己名义进行，确因业务所需盖与酒店有关的印章，须征得甲方同意。 2011年11月30日，新香园公司（甲方）与周佰依（乙方）签订一份《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》。其中约定甲方将海天大酒店内的餐饮、客房等场所，不含桑拿、KTV项目交由乙方承包经营，承包期限自2012年1月1日本2016年12月31日共5年。承包实行利润包干，承包期内包干利润每年5000000元支付给甲方，每季度支付一次。乙方在签订协议当日向甲方支付风险押金1000000元。乙方不得私自在财务室提取现金或支票，必须在每年1月15日前超出部分分红。乙方承包利润超过5000000元的，超过部分为乙方经营收益。财务室由甲方负责，乙方监督。承包后日常经营开支由甲方、乙方同时签字方可生效。除财务总监、经理聘任需报甲方同意外其他人事权由乙方自行安排。协议签订后，周佰依于2011年10月20日、28日分别向新香园公司支付了酒店承包风险押金300000元、700000元，合计1000000元。2012年10月26日，周佰依向新香园公司支付了1000000元KTV承包金。2012年11月2日，周佰依向新香园公司支付了500000元KTV押金。 2011年11月30日，新香园公司、周佰依对酒店财务进行移交，并签订一份移交汇总清单，其中载明“实际姜董应付4407880.93元”即双方交接时酒店财务亏损金额为4407880.93元。孙某在该清单下方签字，并注明12月26日。 2013年1月9日，周佰依在一份《确认函》上签字确认，函件载明：海天大酒店从2000年12月30日至2012年11月30日止往来款明细如下：应收账款9936532.91元、库存现金835644.98元、银行存款5491338.51元，合计16263516.4元。应付账款10280507.75元、工资770729元、税金246303.94元，合计11297540.69元。函件中还备注：2012年12月31日东阳海天承包款与姜董借款已全部付清。酒店承包人周佰依及财务经理孙某对以上金额确认无误。2013年1月10日，孙某在该函件下方签字确认。周佰依亦在该函件下方签字。 2014年11月18日，新香园公司（甲方）与周佰依（乙方）又签订一份《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》。其中约定甲方将海天大酒店内的餐饮、客房、桑拿、KTV项目等整个酒店，酒店外包费用全部由乙方收取，其中桑拿从2016年1月1日开始收取。承包期限自2015年1月1日至2020年1月1日共5年。承包实行利润包干，承包期内包干利润每年4500000元支付给甲方（作为折旧款回报），每月支付一次，于每月1日至5日支付400000元/月，差额在每年12月扣除，开具收据。如不能按时上交，视为违约。乙方在签订协议当日向甲方支付风险押金2000000元。乙方承包经营期间，饭店所有资金不允许私自挪用。乙方不得私自在财务室提取现金或支票，必须在每年1月15日超出部分分红。酒店财务由乙方负责，甲方监督。承包前应付款及应收款按2013年1月9日双方签字的移交数据明细为准。除财务总监、经理聘任需报甲方同意外其他人事权由乙方自行安排。乙方承包利润超过4500000元的，超过部分为乙方经营收益。如一方违约，均应向对方支付违约金2000000元。乙方如果连续一个月不支付承包款，作为违约处理。如乙方一个月不能将押金付清，每天罚款5000元，此协议作废，已付押金作为违约金。乙方承诺2014年11月25日前付清卡拉OK承包费1000000元（2011年至2014年12月1日前的承包费）。双方确认2011年12月1日至2015年1月1日的所有承包款全部付清。姜陈杭、孙某的外部借款全部冲抵2011年至2014年12月底的上交款，所有外部还款责任由乙方负担归还。协议还特别备注：此前双方签订的协议作废，今后以此协议为准。截至2012年11月30日，甲方移交给乙方的往来款金额已由双方签字签订（详见2013年1月9日乙方签字生效的《确认函》，此《确认函》上的数据有效期双方同意延续至2020年1月1日止），双方对《确认函》上的数据无任何异议（如乙方经营过程中，有无法收回的应收款，均由乙方承担，甲方不承担责任）。财务总监孙某承诺按此合同条款执行财务制度。 协议签订后，新香园公司认可周佰依向其支付了2015年度承包金3600000元，2016年度承包金2050000元。 2016年6月30日，新香园公司向周佰依及海天大酒店财务部发函，其中载明周佰依未依合同约定按时交纳折旧款和房租费用，已构成违约，希望协商解决此事。函件还特别通知海天大酒店财务部邹丽萍经理，周佰依不能随便提取酒店的营业款及现金，如违反此规定，出现所有后果，由财务经理负责。 2016年8月13日，新香园公司任命陈瑞春为海天大酒店总经理，任命徐彦挺为酒店副总经理，任命徐永春为酒店总监。2016年8月16日，新香园公司与徐永春、徐彦挺、陈瑞春、陈小东签订一份《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》，约定新香园公司将海天大酒店交由四人，期限自2016年9月1日至2020年1月1日。新香园公司陈述自2016年7月至8月周佰依未对酒店实际经营管理，酒店按以往模式运营。2016年9月，海天大酒店由上述四人承包经营。 2016年9月19日，邹丽萍与案外人即酒店承包人即酒店的总经理陈瑞春、副总经理徐彦挺签订一份《东阳海天大酒店2010年-2016年8月31日止的资产及负债明细》。其中载明，截至2016年6月底账面金额，资产合计7364564.87元，负债合计9753006.06元。截至2016年8月31日账面金额，资产合计6104832.28元，负债合计9742318.66元。孙某作为监交人在该明细下方签字。 2016年9月20日，孙某与邹丽萍签字确认一份清单，其中载明周佰依2011年12月至2016年6月，周佰依实际上交承包款为22293462.84元，按合同约定的周佰依应交给新香园公司的承包款为22166667元，相抵后，周佰依2011年12月至2016年6月多上交给新香园公司承包款为126795.84元。 2017年3月16日，新香园公司与徐彦挺签订一份海天大酒店账款明细清单，其中孙某作为财务经理签字确认。 另查明，邹丽萍自2010年2月至2017年6月，职工企业养老保险缴费单位均系海天大酒店。在（2018）浙07民再34号案件，再审申请人海天大酒店与被申请人胡晓青买卖合同纠纷一案审理过程中，孙某与再审申请人的委托代理律师所作的一份谈话笔录中陈述，周佰依此前系海天大酒店的承包人，其系新香园公司派驻至海天大酒店的财务总监，便于公司对酒店的财务进行监管。 一审法院认为，新香园公司与周佰依于2014年11月18日签订的《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法津、行政法规的强制性规定，合法有效，本案双方争议焦点在于承包盈利、承包款、押金数额的认定以及案涉合同的解除时间，新香园公司、周佰依是否存在违约，是否需承担违约责任。关于承包盈利、承包款、押金数额的认定，首先要认定周佰依实际承包期间。根据新香园公司于2016年6月30日发给周佰依及财务部邹丽萍的函，其中明确通知邹丽萍经理，周佰依不能随便提取酒店营业款及现金，否则后果由财务经理负责。此后周佰依对酒店的款项无权支取、且新香园公司在庭审中也陈述酒店2016年7月、8月没人管，按此前经营模式运作，结合在周佰依与陈瑞春等人录像视频中谈话内容以及2016年8月13日新香园公司任命陈瑞春等为酒店经理，2016年8月16日新香园公司又与陈瑞春等人签订承包经营协议书等事实，可以确认陈瑞春等于2016年7月初已入驻海天大酒店，并由此认定周佰依在2016年7月已不再实际经营或实际控制酒店。故新香园公司、周佰依之间的承包款、承包期间的盈亏等均计算至2016年6月底。关于款项的具体认定，涉及双方提供的对账单的认定，其中孙某的身份成为争议焦点。根据新香园公司、周佰依于2011年签订的《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》，其中约定财务室由甲方即新香园公司负责，乙方监督。可见，周佰依作为承包人在该份合同约定期间对酒店财务无权独立自主支配。在双方于2014年11月18日签订的内部承包协议书中，虽约定财务由乙方即周佰依负责，但同时约定乙方不得私自在财务室提取现金或支票，必须在每年1月15日前就超出部分分红，且约定姜陈杭、孙某的外部借新全部冲抵周佰依的上交款。而在2016年9月，新香园公司将海天大酒店另行承包丝陈瑞春等四人时，双方对2016年6月底、8月底的账面金多行确认交接时，孙某系监管人，邹丽萍作为财务经理签字，2017年3月16日，在新香园公司与徐彦挺进行酒店财务交接对，孙某又作为财务经理在清单上签字，而此时周佰依早已不再承包经营案涉酒店。结合孙某在谈话视频中约对话内容及在（2018）浙07民再34号案件，关于与孙某谈话记录的其陈述系新香园公司派驻至海天大酒店的财务总监等内容，可以认定在周佰依承包期间，孙某并非周佰依的财务经理或财务负责人，或者可以认定孙某在海天大酒店并不代表周佰依，而系代表新香园公司对周佰依承包酒店期间财务的监管。故其在相应财务交接清单上，能客观反映了酒店的财务状况，由其签字的财务单据包括交接清单的真实性应予以认定，应当作为本案认定相关款项的依据。 具体而言，关于承包期间的盈亏问题。根据双方认可的2011年11月30日约移交清单，酒店账面亏损为4407880.93元，2013年1月9日的确认函酒店账面盈余4965975.71元。2016年6月底酒店账面数额为亏损2388441.19元.新香园公司主张应以2013年的确认函中的数额为依据计算，周佰依抗辩称自2012年1月至2016年6月30日一直由其经营酒店，且期间即2013年1月9日确认函签订后，新香园公司并未支付过周佰依酒店盈余，故最终结算时应以最初即2011年的移交清单为依据。对此，该院认为，根据双方2011年签订的承包经营协议书约定，周佰依承包期间，海天大酒店的财务由甲方即新香园公司负责，故从2012年1月至2013年1月9日确认函签订时，酒店的财务系由新香园公司负责控制。至2013年1月9日确认函签订时，周佰依一年多的酒店经营已将酒店从亏损4407880.93元转为账面盈余4965975.71元。现新香园公司未提供证据证明在2013年1月9日双方签订确认函时向周佰依支付过上述酒店盈余，或双方对此进行款项结算或相应盈余款项交付，也无证据证明此后至2016年6月30日向周佰依支付过上述盈余款项。故新香园公司以周佰依承包期间的阶段性结算数额作为双方最终结算依据，于法无据。周佰依抗辩应以2011年的移交清单作为结算的基数，符合法律规定，该院予以采信。根据2011年酒店财务账面数额与2016年6月底酒店财务账面数额相扣抵，周佰依在经营期间减亏2019439.74元，该部分款项应视为周佰依的承包利润，新香园公司应当支付给周佰依。 关于承包款。根据2014年承包经营协议书的约定，周佰依应年支付承包款/利润包干费4500000元，于每月预交400000元。此外，该协议还约定周佰依从第1年至第5年还应代新香园公司每年支付海天建设公司总承包款6000000元，第6年至第10年，承包款每年递增10%至15%。根据邹丽萍、孙某于2016年9月20日签字确认的一份确认单，2011年12月至2016年6月，周佰依承包期间实际上交承包款为22293462.84元，按合同约定周佰依应交给新香园公司的承包款为22166667元，相抵后，周佰依2011年12月至2016年6月多上交给新香园公司承包款为126795.84元。对该部分款项，新香园公司理应返还周佰依。 根据周佰依提供的加盖有海天建设公司印章的承包款支付明细单，结合有孙某、邹丽萍签订的2015年上交海天建设公司清单、2016年上交海天建设公司清单以及邹丽萍签字确认的《截至2016年6月清单》，可以认定在周佰依承包期间，2015年代新香园公司上交海天建设公司承包款8500000元，2016年1月至6月上交海天建设公司承包款3000000元。根据此前新香园公司与海天建设公司之间的合同约定，2015年新香园公司应上交海天建设公司的承包款为6900000元，2016年应上交海天建设公司的承包款为7935000元。以上应付与实付经扣抵，周佰依代新香园公司支付给海天建设公司的承包款已超额632500元。该部分款项，新香园公司理应返还给周佰依。上述两项周佰依应退还新香园公司承包款759295.84元。 关于押金，周佰依曾于2011年10月支付新香园公司承包风险押金1000000元，于2012年10月26日，周佰依向新香园公司支付了500000元KTV押金。因双方承包经营协议已解除，故周佰依理应将押金1500000元退还给新香园公司。 关于解除合同的时间。新香园公司无证据证明在诉前已通知周佰依解除合同，故新香园公司要求确认双方合同于2017年2月28日解除，于法无据。但庭审中，双方均一致同意2014年11月18日签订的承包协议书于2018年1月25日解除，对此该院子以认定。关于违约问题，如上所述，周佰依在经营期间并不存在拖欠新香园公司承包款的违约行为，新香园公司据此要求其支付违约金，依据不足，该院不予支持。因双方存在款项争议，周佰依自2016年7月起不再经营管理案涉酒店。周佰依也无证据证明系新香园公司提前收回酒店的经营权，且新香园公司再次将酒店转包给案外人系在2016年8月，故周佰依据此认为新香园公司违约，并要求其承担违约责任，亦缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年1月14日作出如下判决：一、新香园公司于判决生效之日起十日内支付周佰依承包期间的利润2019439.74元；二、新香园公司于判决生效之日起十日内返还周佰依承包款759295.84元；三、新香园公司于判决生效之日起十日内返还周佰依押金1500000元；四、驳回新香园公司的本诉请求；五、驳回周伯依的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54500元，反诉案件受理费31256元，财产保全申请费5000元，合计90756元。由新香园公司负担77960元，由周伯依负担12796元。 本院二审期间，经新香园公司申请，孙某作为证人出庭作证。孙某陈述：其于2011年12月左右即周佰依承包的同时被新香园公司派入海天大酒店担任财务总监，于2016年2月离职，此后又回去做过几个月。期间，其与海天大酒店签订劳动合同，工资也由该酒店发放，其负责监管周佰依不能私自动用海天大酒店的资金，其他不需要向新香园公司汇报。其在2011年11月30日的移交汇总清单、2013年1月9日的确认函等材料中签字均只是对财务数字进行确认，不代表任何一方。 经质证，周佰依认为证人孙某的陈述客观，可以证明其系新香园公司派往海天大酒店担任财务总监，对该酒店财务进行监管的事实。 本院经审查认为，对该证人证言的待证目的将综合案情予以认定。 周佰依未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，新香园公司与周佰依之间的企业承包经营合同关系应属合法有效，双方均应依约履行。根据已查明的事实，孙某系由新香园公司派驻至海天大酒店担任财务总监，并负责监管周佰依承包经营海天大酒店期间的财务。一审法院据此认定经孙某签字确认的财务单据包括交接清单能客观反映酒店的财务状况无误，本院予以确认。2013年1月9日的《确认函》载明海天大酒店自2000年12月30日至2012年11月30日止的往来款明细，结合孙某关于该《确认函》所载数据与2011年11月30日的移交汇总清单所载数据的差异在于《确认函》签订后至2013年1月9日期间的酒店经营的陈述，可以认定周佰依经一年多的酒店经营将酒店从亏损4407880.93元转为账面盈余4965975.71元的事实。新香园公司以移交汇总清单所载金额有误为由主张应按《确认函》所载数据作为计算依据的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。新香园公司上诉称周佰依自2011年起就未能依约足额缴纳承包款，与2014年11月18日的《东阳市海天大酒店内部承包经营协议书》所载内容相悖，故本院对新香园公司关于应将周佰依自2011年起应向新香园公司缴纳的承包款一并纳入计算范围的意见不予采信。周佰依在2016年7月已不再实际经营海天大酒店，嗣后新香园公司又将酒店转包给他人。现新香园公司上诉称邹丽萍、孙某并非其财务人员且该二人签字确认的数据仅系对账面数字的确认，周佰依实际支付给新香园公司、海天建设公司的承包款金额有误，但新香园公司未提供充分证据予以证明该二人确认的数据有误的事实，其应自行承担举证不能的不利后果。同时，向海天建设公司交纳承包款系新香园公司应履行的合同义务，即合同相对方系新香园公司与海天建设公司，周佰依仅系依据其与新香园公司之间的合同约定而代新香园公司向海天建设公司支付承包款，故新香园公司关于周佰依应自行向海天建设公司主张退还多交纳的承包款的意见不能成立，本院不予采信。此外，新香园公司与周佰依之间的承包经营协议已解除，且无充分证据证明周佰依存在违约行为，故新香园公司理应将押金1500000元退还给周佰依。新香园公司以其中KTV押金500000元系2011年11月30日的《东阳市海天大酒店内部承包协议》项下的押金为由主张周佰依应另案主张退还的意见，依据不足，本院不予采信。综上，新香园公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41030元，由杭州新香园酒店管理有限公司负担。杭州新香园酒店管理有限公司已预交54500元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一九年十月十八日 书记员  周天阳