江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终3020号 上诉人（原审原告）：李海兰。 委托诉讼代理人：吴江，淮安市清江浦区淮海法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淮安淮大木业有限公司，住所地淮安市淮阴区。 法定代表人：汤军，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙杰，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人李海兰因与上诉人淮安淮大木业有限公司（以下简称淮大木业公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李海兰上诉请求：依法改判经济补偿金为33840元（2820×12）、高温津贴10800元、养老保险待遇损失86386元、未交医疗保险损失15600元、2016年-2018年休息日加班费31200元。事实和理由：1、李海兰最后12个月平均工资为2820元；2、淮大木业公司对高温津贴并未提出时效抗辩，一审法院主动适用诉讼时效判决错误；3、淮大木业公司未替李海兰缴纳各项社会保险，应承担养老保险待遇损失以及医疗保险待遇损失；4、李海兰全年无休，淮大木业公司应支付加班费。 淮大木业公司对李海兰的上诉请求、事实与理由答辩意见如下：李海兰上诉的事实和理由均不能成立。1、一审判决淮大木业公司给付李海兰经济补偿金、高温津贴错误。2、养老保险待遇损失、加班费不应支持。 淮大木业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李海兰一审全部诉讼请求；二审诉讼费用由李海兰承担。事实和理由：1、一审判决认定双方劳动关系自2019年2月19日解除错误，双方劳动关系应当于李海兰达到退休年龄时即2018年8月18日解除。李海兰以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同，违反诚信原则，不应支持其单方面解除合同主张。2、一审判决判令淮大木业公司给付经济补偿金错误。李海兰辞职时，已经达到法定退休年龄，且李海兰违反诚信原则，以单位未缴纳社会为由提出离职，不应支持经济补偿金。李海兰邮寄给单位的告知函上写明未交社保为由离职，一审判决认定离职原因为未交社保、拖欠工资，属事实认定错误；3、假使淮大木业公司应当支付经济补偿金，一审判决认定经济补偿金计算标准和计算年限亦错误。计算经济补偿金基数时应当扣除社保费用。淮大木业公司与李海兰之前工作单位原森木门厂毫无关联，李海兰工作年限应从2013年到淮大木业公司计算；4、一审判决判令给付失业保险待遇损失错误。李海兰辞职时已经达到退休年龄，李海兰以从未缴纳社会保险为由离职，亦不能得到失业保险待遇损失；5、一审判决认定淮大木业公司拖欠工资3500元无事实依据。李海兰2019年2月离职时尚未到发放1、2月份工资时间，仅工资未结算领取。另外，应当以扣除社会保险费的实际工资标准给付尚未领取的工资；6、一审判决判令补足最低工资差额790元理由不明确。李海兰出勤不足21天，不存在所谓差额。7、一审判决判令给付2400元高温津贴无事实和法律依据。李海兰工作的车间没有高温环境。 李海兰对淮大木业公司的上诉请求、事实与理由答辩意见如下：1、李海兰提出解除合同是有事实和法律依据的，应当得到支持。2、李海兰签订的不缴社保承诺书，并非真实意思表示，完全是由淮大木业提供的格式版本。3、李海兰虽然已经达到退休年龄，但是没有享受社保待遇，单位也未为其办理退休手续，应该被认为是劳动合同的延续。故经济补偿金应当支持。4、高温津贴应当发放。5、李海兰现在已经超过50周岁，已经不能再缴纳社保，所以单位未替其缴纳养老保险损失，应当得到支持。5、李海兰全年无休，加班费也应当得到支持。6、李海兰主张790元的工资差额是2018年2月份低于最低工资标准的差额。 李海兰向一审法院起诉请求：1、判令解除双方劳动合同（自2006年6月起至2019年2月19日止）；2、淮大木业公司支付李海兰最低工资差额790元、拖欠工资5,153元、经济补偿金33,840元、高温津贴10,800元、未交医保损失15,600元、养老保险待遇损失86,386元、未交失业保险损失30,000元、休息日加班费31,200元。 一审法院认定事实：李海兰系淮大木业公司员工，岗位喷胶、包装，每天工作8小时，无考勤。淮大木业公司未为李海兰缴纳社会保险，每月工资经员工签字核对后，由淮大木业公司法定代表人汤军通过银行转账发放。根据双方工资证据，2018年1月至12月期间，李海兰的应发月平均工资为2,100.83元。李海兰工作至2019年2月19日，并于当日向淮大木业公司邮寄了《告知函》，内容为：“我于2006年到贵单位工作，因贵公司违反劳动法规，一直未替我缴纳社会保险、拖延支付工资，侵犯了我的合法权益，现依据《劳动合同法》申请解除劳动关系。”淮大木业公司认可《告知函》，因投递员态度拒签。淮大木业公司发放李海兰工资至2018年12月，2019年1月至2月的工资尚未发放。2019年3月8日，李海兰向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2019]第104号《不予受理通知书》，李海兰遂诉至一审法院。 对于李海兰的入职时间，其主张为2006年6月至淮安市原森木门厂工作，后淮大木业公司法定代表人汤军设立了淮大木业公司，并将原森木门厂工人都带至淮大木业公司继续工作。李海兰为了证明其主张，提供了证人谢某的书面证言。为了核实李海兰主张，一审法院依法查阅了淮安市原森木门厂的工商登记信息和谢某及李海兰的工资流水，工商登记显示淮安市原森木门厂为个人独资企业，设立于2003年9月30日，投资人及法定代表人为汤军，与淮大木业公司法定代表人一致。一审法院认为，用人单位对劳动者的工作年限负有举证责任，李海兰陈述内容与淮安市原森木门厂的工商登记信息相印证，故一审法院认可李海兰的主张，认定李海兰于2006年6月入职淮安市原森木门厂，淮安市原森木门厂与淮大木业公司系关联企业，李海兰在淮安市原森木门厂的工作年限应当合并计算。 一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。李海兰工作至2019年2月19日，淮大木业公司只发放李海兰工资至2018年12月，尚欠李海兰2019年1月至2月19日的工资，根据李海兰的月平均工资，李海兰主张2019年1月至2月19日期间的工资依法予以支持3500元。对于李海兰主张的最低工资差额790元，淮大木业公司应当补齐差额。因淮大木业公司存在拖欠工资，李海兰主张解除劳动关系符合法律规定，淮大木业公司应支付李海兰经济补偿金，根据李海兰的工作年限及月平均工资，淮大木业公司应支付的经济补偿金为27310.79元（2100.83元*13）。对于高温津贴，一审法院只支持李海兰离职前三年的高温津贴2400元，李海兰主张的其余部分超出诉讼时效，依法不予支持。对于养老保险损失，李海兰作为完全民事行为能力人，书面向单位承诺“本人承诺按规定按时缴纳”的《承诺书》，未发现欺骗、胁迫情形，对于该部分损失不予支持。对于医疗保险损失，李海兰并未举证证明其存在医疗保险待遇损失，故对该项请求不予支持。对于失业保险待遇损失，李海兰依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，符合领取失业金的条件，因淮大木业公司未为李海兰缴纳失业保险，李海兰无法领取失业金，淮大木业公司应赔偿李海兰失业保险待遇损失25920元（2700元*40%*2*12）。因李海兰未能举证证明其存在休息日加班的事实，故对其主张休息日加班费，依法不予支持。 综上，一审法院判决：一、李海兰与淮安淮大木业有限公司之间的劳动关系自2019年2月19日起解除；二、淮安淮大木业有限公司于判决生效后十日内支付李海兰拖欠工资3,500元、最低工资差额790元、经济补偿金27,310.79元、高温津贴2,400元、失业保险待遇损失25,920元，合计59,920.79元；三、驳回李海兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。 上诉人李海兰向本院提交了劳动合同一份，旨在证明李海兰与淮安市原森木门厂2013年度签订了劳动合同，但在此期间实际在淮大木业公司工作。淮大木业对劳动合同真实性无异议，但不认可证明目的。 上诉人淮大木业公司提交了告知函原件，旨在证明李海兰以未交社会保险为由解除劳动合同。与一审判决认定的理由不一致。李海兰对证据真实性无异议，但不认可其证明目的。 本院依职权调取了李海兰的社保缴纳个人账户对账单及基本养老保险缴费记载，李海兰、淮大木业对证据的真实性无异议。 二审经审查，对一审判决认定的“2018年1-12月李海兰应发月平均工资为2100.83元以及告知函内容”不予确认，对一审查明的其余事实予以确认。 二审另查明，李海兰于2010年6月参加农保，2017年起至今持续缴纳养老保险。 二审再查明，涉案告知函载明：我于2006年到贵单位工作，因贵公司违反劳动法规，一直未替我缴纳社会保险，侵犯了我的合法权益，现依据《劳动合同法》申请解除劳动关系。特此告知。 本院认为，第一，关于一审判决认定双方合同于2019年2月19日解除是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。故对于达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动合同关系的终止,应当以是否享受基本养老保险待遇为标准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,应理解为权利性规范,即劳动者达到法定退休年龄的,用人单位和劳动者均可终止劳动合同,但并不因劳动者达到法定退休年龄,双方劳动关系自动终止。虽自2018年8月18日起,李海兰已年满50周岁,达到法定退休年龄,双方均未终止劳动关系，故双方的劳动关系一直延续,并未解除或终止。直至2019年2月19日,李海兰明确作出要求解除与淮大木业公司劳动关系的意思表示,故一审判决认定自2019年2月19日起双方劳动关系解除并无不当。第二，关于一审判决支持经济补偿金是否正确的问题。李海兰向淮大木业公司邮寄的告知函中提出离职的原因为：因公司违反劳动法规，一直未替其缴纳社会保险，则应该以告知函载明的内容作为离职原因进行审查，而非一审判决认定的离职原因为未缴社保、拖欠工资。对此本院认为，缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务,劳资双方均没有选择不缴纳社会保险的权利,李海兰签署放弃缴纳社会保险的承诺书是在权衡利弊情况下做出的选择,其对签字可能产生的法律后果也是明知的。因劳动者自身原因不愿缴纳导致用人单位未给其缴纳或足额缴纳社会保险费,劳动者要求用人单位支付经济补偿金的不应予以支持。第三，关于一审判决认定高温津贴金额是否正确的问题。按照规定,企业安排职工在室外露天工作,以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的,应当向职工按规定标准支付夏季高温补贴,支付时间是6、7、8、9月四个月。李海兰工作地点夏季气温较高,淮大木业公司辩称李海兰未在高温条件下工作,但未能提供证据证明李海兰是在低于33℃的环境下工作等事实,应承担不利后果。2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。用人单位支付的高温津贴不得低于国家和省规定的标准，故李海兰的高温津贴应当从2013年开始计算至2018年，一审判决对高温津贴进行扣减不当，涉案高温津贴应当为5200元（200元/月×4×5+300元/月×4）。第四，关于李海兰的养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失应否支持的问题。根据相关规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的,自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，李海兰请求单位赔偿养老保险待遇损失的前提为经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费，但经调查，李海兰仍在缴纳养老保险，故李海兰在本案中主张养老保险待遇损失无充分证据，无法支持。对于医疗保险损失，李海兰并未举证证明其存在医疗保险待遇损失，故一审判决对此不予支持并无不当。第五，关于李海兰主张加班费应否支持的问题，李海兰主张2016年-2018年休息日加班费，应对其存在加班事实承担初步的举证责任，用人单位不认可李海兰存在加班，但从用人单位提供的工资表来看，考勤表载明工资数额为基本工资及加班费、各种社会保险费，其中，2016年工资表中有8个月考勤时间为30天或者31天，2017年、2018年工资表考勤天数为20天左右。淮大木业公司法定代表人汤军二审中亦认可李海兰存在加班。本院认为，淮大木业公司虽不认可存在加班事实，但其自行提交的考勤表存在加班费字样以及考勤天数为30天、31天的情形，结合汤军二审中自认李海兰存在加班的情况，应当视为李海兰确实存在休息日加班情形。在加班事实已经认定的情况下，淮大木业公司应当提交证据证明其已经向李海兰足额发放了加班费，否则应承担举证不能的法律后果。淮大木业公司对此未提交证据。鉴于现有证据无法认定欠付李海兰加班费金额，结合李海兰的工资水平、岗位性质等因素，酌情确定淮大木业公司应支付李海兰2016年-2018年休息日加班费2000元。第六，关于李海兰失业保险待遇损失应否支持的问题。本院认为,双方劳动关系解除时,李海兰已达法定退休年龄,已不符合申领失业保险金的条件,故对其主张的失业保险待遇损失,亦不予支持。第七，关于一审判决计发李海兰2019年1、2月份工资未扣除社会保险费用、补发最低工资差额790元是否正确问题。李海兰提交了银行流水证明其每月发放的工资情况，双方对2018年9月至12月的工资金额无异议，这四个月的平均工资即使扣除社会保险后的金额与一审酌定2019年1-2月份工资金额基本相当，一审判决酌定李海兰2019年1-2月份工资系酌定，属于自由裁量权的范畴，并无明显不当，故淮大木业要求二审中以再次扣除社会保险费用之后的金额计算2019年1-2月份工资，无事实和法律依据。二审中，李海兰明确其主张最低工资差额为2018年2月份工资，从工资表来看，该月考勤天数为5天，但并非劳动者请假等个人原因导致，应向劳动者发放不低于淮阴区最低工资标准金额的工资。劳动者仅要求主张差额790元，不违反法律规定。综上，一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1674号民事判决主文第一项； 二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1674号民事判决主文第二、三项； 三、上诉人淮安淮大木业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李海兰2019年1、2月份工资3500元、最低工资差额790元、高温津贴5200元、加班费2000元，合计11490元； 四、驳回上诉人李海兰一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人李海兰其他上诉请求； 六、驳回上诉人淮安淮大木业有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费10元，由上诉人淮安淮大木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许银朋 审 判 员 柏娟娟 审 判 员 宋慧林 二〇一九年十月三十一日 法官助理 张 登 书 记 员 屠婷婷