云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2941号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄兴葵，男，1988年5月8日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王素晖，女，1969年11月6日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。原审第三人：昆明新亚房地产经纪有限公司，住所地：云南省昆明市世纪城S段**。法定代表人：董文杰，董事长。委托诉讼代理人：何启沙，男，1993年1月11日生，汉族，系该公司法务。特别授权代理。委托诉讼代理人：朱桂元，女，1994年11月23日生，汉族，系该公司职工。特别授权代理。上诉人黄兴葵因与被上诉人王素晖及原审第三人昆明新亚房地产经纪有限公司（以下简称“新亚公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人黄兴葵上诉请求：1.维持原判第一项、第五项；2.撤销原判第二项、第三项、第四项；3.改判由黄兴葵向王素晖支付购房总价款68万元（含已付的定金4万元及为被上诉人偿还房贷已付的房款22400元）；由王素晖配合黄兴葵办理房屋产权过户的相关手续，办理权属证书；4.改判王素晖向黄兴葵支付违约金68000元；5.改判王素晖承担本案诉前财产保全费3920元、诉讼保全保险费6800元，共计10720元；6.本案一审、二审案件受理费由被上诉人王素晖承担。上诉依据的主要事实和理由为：一、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，黄兴葵在调解中的妥协让步不得作为其自认的事实，也不得直接以和解、调解中作出的让步作为裁判的依据。二、黄兴葵实际支付的8期、每期2800元共计22400元的房贷应为房款的组成部分，应当在最终应付尾款中扣除。三、王素晖客观存在违约行为，应当依法依约定向黄兴葵支付违约金68000元。四、本案诉前财产保全费用、诉讼保全保险费用合计10720元及一审、二审案件受理费均应由被上诉人王素晖承担。故，请求二审依法改判，维护其合法权益。被上诉人王素晖辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人新亚公司述称，请求二审依法裁判。黄兴葵向一审法院起诉请求：1、王素晖继续履行《房屋买卖合同》，立即协助黄兴葵办理房屋过户手续、办理权属证书；2、王素晖向黄兴葵支付违约金68000元；3、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由王素晖承担。王素晖提出反诉请求：1、依法解除双方于2016年1月15日签订的《房产买卖居间合同》；2、由黄兴葵支付王素晖违约金68000元；3、案件受理费及反诉费均由黄兴葵承担。一审法院经审理确认以下事实：原告（反诉被告）黄兴葵与被告（反诉原告）王素晖经第三人新亚公司居间撮合，于2016年10月15日签署《房产买卖居间合同》一份。该合同约定，被告（反诉原告）王素晖将其所有的位于新亚洲体育城星体花园南区.90平方米房屋以68万元的价格出卖给原告（反诉被告）黄兴葵。付款方式为按揭贷款：在2016年12月30日之前，买受人即原告（反诉被告）黄兴葵将首付款13万元交给出卖人即被告（反诉原告）王素晖；剩余房款55万元由原告（反诉被告）黄兴葵贷款银行支付给被告（反诉原告）王素晖，若银行实际放款额不够支付房款，则由原告（反诉被告）黄兴葵补足差额。该合同同时约定，双方于2016年12月30日16时前办理房屋产权证过户手续。原告（反诉被告）黄兴葵自本合同签订起于2016年12月30日前向第三人支付中介费1万元。另外，在过户递件成功后原告（反诉被告）支付首付款13万元给被告（反诉原告），剩余55万元由原告（反诉被告）办理按揭贷款支付。如一方违约应赔偿守约方房款的10%等。被告（反诉原告）王素晖于2016年10月15日合同签订当日收取原告（反诉被告）黄兴葵交纳的购房定金4万元（其中1万元由第三人代为保管）。合同签订后，由于涉案房屋未取得产权证，故原告（反诉被告）未按合同约定履行支付首付款的义务及办理按揭贷款，双方未按约定于2016年12月30日16时前办理房屋产权证过户手续。2017年5月11日，双方在涉案房屋未取得房屋产权证书的情况下，经协商达成如下协议：由黄兴葵从2017年7月开始每月支付王素晖2800元用于偿还房贷至产权证办理成功之日止；房屋买卖合同项下除4万元已付定金外，剩余9万元首付款待房屋产权证书办理成功后支付。王素晖于同日将涉案房屋交给黄兴葵，黄兴葵已装修入住至今，黄兴葵在向王素晖支付了2017年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2018年1月、2月共8期每月房款2800元后，自2018年3月停止支付。另外，涉案房屋的不动产权属证书已于2018年1月22日办理完毕，被告（反诉原告）已于2018年3月领取了不动产权属证书。现双方之间为继续履行合同发生了争议。一审法院认为：本案当事人争议的焦点为：1、黄兴葵与王素晖及第三人所签署的《房产买卖居间合同》是否有效？2、究竟哪方违法？对黄兴葵要求继续履行房屋买卖合同并办理房屋过户及由王素晖支付违约金68000元的请求应否支持？3、对王素晖反诉要求解除双方所签订的房屋买卖合同并由黄兴葵支付违约金68000元的反诉请求应否支持？针对以上争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人所签订的《房屋买卖居间合同》系当事人的真实意思表示，对该合同的效力依法予以确认。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人在签订《房产买卖居间合同》后，由于涉案房屋未取得房屋产权证，原告（反诉被告）未按合同约定履行支付房屋首付款的义务，双方亦未按合同约定履行房屋过户手续。之后，经双方协商一致，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付房屋并由原告（反诉被告）装修入住，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）每月支付2800元由被告（反诉原告）用于偿还房屋贷款，以上行为应视为双方对合同履行的内容及方式所作的变更。被告（反诉原告）已于2018年3月取得涉案房屋的产权证，现房屋已具备了产权转移的条件，但由于房价涨幅过大，被告（反诉原告）认为合同约定的68万元购房款已远低于目前的市场行情，故双方之间为合同的履行发生了争议。综合房屋交易的整个过程，双方之间在签订合同后，均未能按合同约定履行相应的义务，之后双方就合同的履行方式经协商作了变更。至目前为止，原告（反诉被告）未向被告（反诉原告）履行支付房款的义务，双方未办理产权过户的相关手续，故双方均不应对对方承担违约责任。目前由于房价较签订房屋买卖合同时涨幅过大，若按合同价格继续履行合同，对被告（反诉原告）而言显失公平。在诉讼过程中，经征询双方意见，依据原告（反诉被告）在庭审中所作愿意在原出售价格68万元的基础上增加20万元的意思表示，故对双方的房屋交易价格予以调整至88万元。对原告（反诉被告）主张的诉前保全费3920元、诉讼保全保险费6800元予以支持。对律师代理费18420元，因该费用不是必须产生的费用，故对该项费用不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款之规定,判决：“一、原告（反诉被告）黄兴葵、被告（反诉原告）王素晖双方继续履行房屋买卖合同；二、原告（反诉被告）黄兴葵于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）王素晖支付购房款88万元【包括已支付定金4万元，其中1万元由第三人昆明新亚房地产经纪有限公司代保管】;由被告（反诉原告）王素晖配合原告（反诉被告）办理房屋产权过户的相关手续，办理产权过户所需费用由原告（反诉被告）黄兴葵承担；三、诉前保全费3920元、诉讼保全保险费6800元共计10720元，由原告（反诉被告）黄兴葵、被告（反诉原告）王素晖各承担一半即5360元；四、对原告（反诉被告）黄兴葵的其他诉讼请求不予支持；五、对被告（反诉原告）王素晖的反诉请求不予支持。”一审案件受理费1500元，由黄兴葵、王素晖各承担750元；反诉费750元由王素晖承担。二审中，被上诉人对一审认定事实中有关2017年5月11日双方达成协议的内容有异议，认为双方未曾达成过相关协议；并辩称上诉人所付每月2800元的款项性质为双方口头约定的租金，但均无证据予以证实。上诉人对此不予认可。本院认为，一审有关2017年5月11日双方协议的文字描述与被上诉人向上诉人交房、上诉人向被上诉人按月付款等实际履行情况相符，亦与双方2018年4月2日通话内容相印证，并有全程参与交易的中介方新亚公司的陈述相佐证，能够证实上诉人与被上诉人双方作出了相关安排；被上诉人不认可该协议内容，但无法作出合理解释，其异议不能成立，本院不予采信。有关上诉人每月向被上诉人付款2800元的款项性质问题，本院将在说理部分予以阐述，此不赘述。二审经审理认定的其余法律事实与一审认定事实相符。综合诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案房屋交易价格应如何确定？2.上诉人向被上诉人支付的共计22400元（每期2800元×8期）款项是否应作为其已付房款予以扣减？3.被上诉人王素晖是否应承担上诉人主张的违约金68000元？4.本案诉前财产保全费用、诉讼保全保险费用应如何承担？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案，《房屋买卖居间合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，当事人均应依约履行。《房屋买卖居间合同》约定了房屋成交价为68万元，并明确签订合同当日（2016年10月15日）即为标的物房屋风险转移之时，之后该物业的风险灭失、增值、贬值等风险由上诉人承担。则在本案房屋买卖合同关系中，房屋价格68万元在签约当日已经确定，有约定从约定，非经双方协商一致不发生变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”一审法院根据黄兴葵在诉讼中的调解意见，在原出售价格68万元基础上增加20万元，但因双方当事人最终未能以88万元达成调解、黄兴葵亦不认可该价格。故根据上述法律规定，黄兴葵在调解中对价格的让步不得作为后续诉讼中对其不利的根据，不能以此认定双方已合意变更了原房屋价格。一审对房屋成交价为88万元的认定有误，本院依法予以纠正，本案房屋交易价格以《房屋买卖居间合同》约定的68万元为准。上诉人已付定金4万元（含由新亚公司代保管的1万元）抵扣房款后，上诉人仍欠付被上诉人房款为64万元。关于上诉人已付的22400元款项是否应作为其已付房款的问题。本院认为，2017年5月11日双方虽协议约定上诉人自2017年7月起至产权证办理成功之日止，每月向被上诉人支付2800元用于被上诉人偿还房贷，但双方对该款能否作为上诉人已付房款扣减的问题并未作出明确约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人作为付款义务人，其主张相关付款系房款应予扣减，但其证据不足以证实该主张。结合协议当日被上诉人将房屋移交给上诉人装修入住的事实以及2018年4月2日通话录音中双方谈及“卖方将房屋租给别人还可以收取租金、买方因无房居住愿意替卖方支付银行按揭、由卖方交房给买方”的谈话内容，可以印证在上诉人接房后至房屋取得产权证止，双方经协议形成由卖方将房屋交付买方使用、买方向卖方按月支付使用对价的租赁合同关系,上诉人所支付的该款项即为使用对价（租金）。上诉人要求将此款视为已付房款予以扣减缺乏事实依据，本院不予支持。一审对该22400元未作为已付款予以扣减的处理无误，本院依法予以维持。有关被上诉人是否应承担上诉人所主张的违约金68000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，根据双方协议约定，在被上诉人取得房屋产权证书后双方办理产权登记过户当日上诉人支付首付款。被上诉人不履行过户义务固然构成违约，但上诉人亦未按约向被上诉人支付首付款，上诉人虽主张其未按约支付首付款的原因系被上诉人不同意过户，但若被上诉人拒绝受领首付款，上诉人可通过提存等方式合法履行。现双方均未履行义务，故一审认定双方均不应对对方承担违约责任并无不妥之处。上诉人要求被上诉人承担68000元违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。有关本案诉讼保全费、诉讼保全保险费应如何承担的问题。本院认为，诉讼保全系上诉人为保障其胜诉后判决能够得到执行，申请人民法院采取的强制性措施，所产生的诉讼保全费系必要费用。诉讼保全保险费并非必然产生的费用，上诉人本可以用其他方式提供担保，其自愿选择以诉讼保全保险的方式提供担保，所产生的诉讼保全保险费并非必要费用，应由其自行承担。但因本案系双方违约，被上诉人对诉讼的发生负有相当责任；且一审判令双方平均承担诉讼保全费、诉讼保全保险费后，被上诉人亦未就此提起上诉，此系当事人对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，故本院依法予以维持。综上，上诉人黄兴葵上诉请求中有事实和法律依据的部分，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4969号民事判决第一项、第三项、第五项，即“一、原告（反诉被告）黄兴葵、被告（反诉原告）王素晖双方继续履行房屋买卖合同”、“三、诉前保全费3920元、诉讼保全保险费6800元共计10720元，由原告（反诉被告）黄兴葵、被告（反诉原告）王素晖各承担一半即5360元”、“五、对被告（反诉原告）王素晖的反诉请求不予支持”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4969号民事判决第二项、第四项，即“二、原告（反诉被告）黄兴葵于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）王素晖支付购房款88万元【包括已支付定金4万元，其中1万元由第三人昆明新亚房地产经纪有限公司代保管】;由被告（反诉原告）王素晖配合原告（反诉被告）办理房屋产权过户的相关手续，办理产权过户所需费用由原告（反诉被告）黄兴葵承担”、“四、对原告（反诉被告）黄兴葵的其他诉讼请求不予支持”；三、上诉人黄兴葵于本判决生效后三十日内向被上诉人王素晖支付购房款64万元；四、被上诉人王素晖于本判决生效后三十日内配合上诉人黄兴葵办理昆明市新亚洲体育城星体花园南区71栋3单元0901号房屋的产权过户手续，办理产权过户所需费用由上诉人黄兴葵承担；五、驳回黄兴葵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由上诉人黄兴葵、被上诉人王素晖各负担750元；反诉案件受理费750元，由被上诉人王素晖负担。二审案件受理费1500元，由被上诉人王素晖负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 符圆圆二〇一九年十月二十五日法官助理黄佩书记员陈俊宇