吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终378号 上诉人（原审原告）：吉林天池安装工程有限公司。住所地吉林省延吉市长白路361-1号。 法定代表人：孙玉英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：延吉市万源房地产开发有限公司。住所地吉林省延吉市依兰镇兴安村九三路。 法定代表人：邹斯国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金勇民，吉林吉延律师事务所律师。 上诉人吉林天池安装工程有限公司（以下简称天池公司）因与被上诉人延吉市万源房地产开发有限公司（以下简称万源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天池公司的委托诉讼代理人田大原、鞠博，被上诉人万源公司的委托诉讼代理人金勇民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天池公司上诉请求：1.依法改判支持天池公司关于万源公司给付担保物总价的双倍赔偿金2880万的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费由万源公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。（一）一审判决认为天池公司主张的损失无法认定，遂不予支持是错误的。首先双方在协议中已经明确约定了赔偿的标准。（二）天池公司主张的双倍赔偿金2880万元与迟延给付工程欠款的违约金不能一并而论。（三）万源公司没有按照双方协议约定为天池公司办理房屋抵押，造成了天池公司的债权存在难以实现的风险，故万源公司应按照双方协议的明确约定，双倍赔偿天池公司抵押房屋的损失。 万源公司辩称，首先，本案的基础法律关系是施工合同关系，但在2015年12月20日双方经协商达成还款协议后，本案实质上是欠款偿还纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，本案可以参照借贷法律关系进行审理。根据上述司法解释第三十条规定，一审判决已就工程款按照同期银行贷款利率四倍予以支持，因此足以弥补天池公司的损失。其次，一审中天池公司提交了两组证据，分别是还款协议书、工程对账单、图纸两份。上述证据无法证明天池公司的实际损失达到2880万元。依据《最高人民法院最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中违约责任的规定，由于天池公司无法提交自己实际损失达到2880万元的证据，一审未予支持是正确的。再次，本案的工程款支付义务人和担保人均为万源公司。即使涉案抵押房屋未能办理抵押登记，也不会对天池公司应收工程款造成实际损失。结合法律关系主体，并非第三人提供抵押担保，因此万源公司不应承担2880万元的赔偿责任。最后，根据《还款协议书》前言部分，万源公司已对天池公司的人工补偿和利息补偿计入一审判决15339888元的范围内，并在此基础上继续依照同期贷款利率四倍标准计算，足以弥补万源公司迟延履行工程款时间价值的损失。 天池公司向一审法院起诉请求：1.依法判令万源公司给付工程欠款15,339,888元；2.判令万源公司给付天池公司工程欠款利息，以15,339,888元为本金，自2014年8月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；3.判令万源公司根据合同约定给付天池公司担保物总价的双倍赔偿金2880万元；4.本案的诉讼费用由万源公司负担。 一审法院审理查明，天池公司与万源公司于2015年12月20日签订《还款协议书》，该协议书载明：2012年10月、2012年12月、2013年6月，乙方（天池公司）分别为甲方（万源公司）延吉农副产品批发市场（中心市场）、传统商街进行消防报警系统、消防喷淋系统施工以及为甲方农副产品批发市场及局子街消防卷帘制作安装工程进行施工。上述工程已经竣工检测合格并交付万源公司使用，经双方于2014年12月9日结算，上述工程总结算金额为16169888元。该协议书还载明：2014年7月8日，甲乙双方签订《补充协议》，对上述全部工程的人工补偿及利息补偿协商一致确认总额为417万元。甲乙双方就上述款项清偿事宜，达成如下还款协议：(一)截至本协议签订日，甲方累计已向乙方付款500万元，甲方仍欠付乙方15339888元。(二)根据双方签订的施工合同第十四条“工程款支付”条款以及《还款协议》第六条之约定，经甲乙双方协商一致确认，甲方以上述欠付款为基数，自2014年8月23日起至还款之日止按照人民银行同期贷款月利率四倍计息。(三)经甲乙双方协商一致，甲方应于2016年7月8日前连本带息一次性还清上述全部欠款，如未按期足额还清欠款及利息，甲乙双方同意按本协议第四条（履约担保）的约定履行。(四)履约担保：甲方以传统商街门市房D栋一楼（每平方米8000元）、D栋二楼（每平方米4000元)作为履约担保，双方共同办理抵押物登记，甲方如未按照约定还清欠款，则以该房屋折价变卖抵偿欠款，不足部分甲方仍需继续履行给付义务。若作为履约担保的上述房屋出现权属瑕疵（如：该门市房已被出售或抵押等)或其他不能履行承诺等情形，甲方按照上述共同确认的担保物总价的双倍赔偿给乙方。(五)违约方应当承担守约方的违约金按法律规定承担。双方对该协议书上载明的事实均无异议。 又查明，本案万源公司用于抵押给天池公司的传统商街门市房，庭后万源公司递交书面材料，自认该房屋已经抵押给银行，天池公司主张的事实成立。该房屋的面积每层1200米，按双方确认的价格计算，一楼每平方米8000元，房屋价格为960万元；二层每平方米4000元，房屋价格为480万元；一、二楼合计1440万元。天池公司主张按双方确认的担保物总价的双倍即2880万元由万源公司向天池公司赔偿。另查明，双方于2014年7月8日签订《补充协议》，基于万源公司未按期支付工程款、万源公司原因导致工期延误给天池公司造成经济损失，确定万源公司给天池公司人工补偿214万元，利息补偿203万元。 一审法院认为，双方之间的建设工程施工合同合法有效，天池公司已按约定全部履行了合同义务。双方通过还款协议书明确了双方之间的债权债务关系及数额，万源公司未予履行还款协议书约定的义务，构成违约。万源公司应承担继续履行的民事责任。基于万源公司原因导致工期延误和逾期支付工程款，给天池公司造成了人工损失和利息损失，双方基于此达成了人工补偿和利息补偿的数额，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，天池公司将此与万源公司拖欠的工程款本金一并向万源公司主张权利，法院予以支持。双方共同确认万源公司欠付款数额后，又约定了此后逾期还款按照中国人民银行同期贷款利率四倍计息，在性质上属于对逾期还款违约金计算方法的约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效。 关于违约金的计算标准问题。双方在《还款协议书》中约定逾期还款按照中国人民银行同期贷款月利率四倍计息。万源公司认为天池公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，天池公司主张的违约金已远超银行同期贷款基准利率，约定的违约金过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。万源公司主张天池公司的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，亦可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。天池公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按照中国人民银行同期贷款月利率四倍计算逾期还款利息，并未超过受保护的年利率24%（按双方约定计算的逾期还款利息，少于以15,339,888元中扣除利息补偿203万元的差额作为计算基数，按年利率24%计算的利息），并不“过高”。因此，万源公司提出双方约定的逾期付款违约金超过法定标准，应予调低的理由不成立，法院不予支持。 双方在《还款协议书》上约定的“履约担保”，以担保物房屋为债的履行提供担保，该“履约担保”在性质上属于《中华人民共和国担保法》规定的债务人为自己债务提供的抵押担保，是主合同中的担保条款。双方在担保条款中约定的作为担保物的房屋若出现被抵押等情形，违约方按照该房屋总价的双倍负赔偿责任，属于因担保违约给守约方造成损失赔偿额计算方法的约定。该约定不违背法律、法规效力性、强制性规定，应认定合法有效。违约方给守约方造成的损失，是因违约方的违约使约定的担保未能对债权实现起到有效的担保作用，在债权不能实现或不能完全实现的情况下使债权人遭受的损失，现该损失无法认定，故对天池公司的该项诉讼请求，在本案中不予支持。综上所述，天池公司的部分诉讼请求，依法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：(一)万源公司于判决生效之日起十日内向天池公司偿还工程款15,339,888元；(二)万源公司于判决生效之日起十日内向天池公司支付逾期付款违约金，计算方法为以15,339,888元为基数，按照中国人民银行同期贷款月利率四倍，自2014年8月23日起计算至实际给付之日（自2014年8月23日至2019年5月8日，共计1720天，违约金为14464043元）。案件受理费208499元(天池公司已预交)，由万源房公司负担190820元，由天池公司负担17679元；财产保全费5000元(天池公司已预交)，由万源公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，万源公司与天池公司于2015年12月20日签订的《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应依据《还款协议书》约定内容，履行各自的权利义务。《还款协议书》第一条约定：“截止至本协议签订日，甲方累计已向乙方付款500万元，甲方仍欠付乙方15,339,888元”。第四条约定：“履约担保：甲方以传统商街门市房D栋一楼（每平方米8000元）、D栋二楼（每平方米4000元)作为履约担保，双方共同办理抵押物登记，甲方如未按照约定还清欠款，则以该房屋折价变卖抵偿欠款，不足部分甲方仍需继续履行给付义务。若作为履约担保的上述房屋出现权属瑕疵（如：该门市房已被出售或抵押等)或其他不能履行承诺等情形，甲方按照上述共同确认的担保物总价的双倍赔偿给乙方”。现万源公司尚未给付天池公司工程欠款，亦未为天池公司办理房屋的抵押登记，即万源公司未依《还款协议书》约定履行合同义务，其应承担相应的违约责任。本案中，万源公司既是欠付工程款的债务人亦是应以自有房屋抵押作履行担保的抵押人。在万源公司未清偿工程款的情形下，无论天池公司要求其作为债务人清偿工程款及承担违约责任，还是要求其作为抵押人给付双倍赔偿金2880万元，都是在向万源公司主张权利，且万源公司均以其全部财产包括未抵押登记设定抵押权的房屋承担责任。万源公司承担的给付工程款的责任，比作为抵押人以价值1440万房屋对天池公司承担担保责任的责任大，故两种责任存在一种吸收合并关系。在此种情况下，万源公司的主合同违约责任，即逾期给付工程款违约责任吸收了未给天池公司办理抵押登记的抵押担保违约责任，万源公司只需承担主债务合同的违约责任。 关于主债务合同的违约责任。万源公司与天池公司之间基础的法律关系为建设工程施工合同关系，故万源公司的主债务为给付天池公司工程价款。双方签订的《还款协议书》第二条虽约定了万源公司“自2014年8月23日至还款之日止按照人民银行同期贷款月利率四倍计息”，但鉴于双方基础法律关系为建设工程施工合同关系，双方对于万源公司以欠付工程款为基数，按照人民银行同期贷款月利率四倍给付天池公司利息的约定，应视为双方对于万源公司逾期给付工程款这一主债务合同违约责任的约定，即万源公司因逾期给付天池公司工程价款，应按约定承担给付天池公司以工程欠款15,339,888元为基数，自2014年8月23日至还款之日止按照人民银行同期贷款月利率四倍计算的违约金。 鉴于一审判决虽未支持天池公司关于给付双倍赔偿金2880万元的主张，但没有在判决中对于天池公司的该项请求予以驳回，存在遗漏判项的情形，故应予以纠正。 综上所述，天池公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但鉴于一审判决存在遗漏判项情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民初501号民事判决第一项； 二、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民初501号民事判决第二项； 三、延吉市万源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向吉林天池安装工程有限公司支付逾期付款违约金，计算方法为以15,339,888元为基数，按照中国人民银行同期贷款月利率四倍，自2014年8月23日起计算至实际给付之日止； 四、驳回吉林天池安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费208,499元，由延吉市万源房地产开发有限公司负担190,820元，由吉林天池安装工程有限公司负担17,679元。财产保全费5000元，由延吉市万源房地产开发有限公司负担。二审案件受理费185,800元，由吉林天池安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 阳 审 判 员  张 辉 审 判 员  岳 航 二〇一九年十月十一日 法官助理  张智超 书 记 员  于丽洋