湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2163号上诉人（原审原告、反诉被告）：姜安全，男，1964年6月9日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：曹涛生，浠水县洗马镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周金叶，女，1971年6月13日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人姜安全因与被上诉人周金叶农村建房施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜安全上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判判决的第三项，改判上诉人不承担责任；二、由被上诉人周金叶承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。2015年6月8日，上诉人与被上诉人签订了一份《房屋建筑合同》，约定包工不包料的方式在被上诉人的原宅基地上新建房屋一栋。上诉人依约建造了两连三层的房屋，但被上诉人以房屋质量有问题拒付工程款，故上诉人将被上诉人诉至法院。被上诉人提起反诉聘请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对本案争议的房屋作出了质量鉴定，鉴定的结果是“建议修复”。而被上诉人不肯修复，单方找了湖北佳境建筑设计有限公司、湖北正德项目管理有限公司出具加固修复的图纸、造价报告书而要求上诉人承担修复费、鉴定费、设计费等属有意扩大损失；二、一审认定事实错误。一审认定上诉人主体工程完工只能作工程的60%没有法律依据，按照农村建筑要求是75%，认定被上诉人的鉴定修复损失及费用由上诉人承担60%也是错误的。被上诉人认可的260平方米没有依据，出沿和卫生间也应认定为实际面积；另，房屋存在的漏水、裂缝和下沉跟鉴定结果无关，是被上诉人要求上诉人将拆屋的半截转、旧砖、新砖混合在一起建造，故房屋的质量问题不是上诉人的原因导致的，而是被上诉人提供的材料所致。周金叶辩称：姜安全把我的房屋做歪了，要是做正了我给钱。姜安全向一审法院起诉请求：1、判令或调解周金叶及时支付劳务费23400元（约337㎡×190元/㎡×60%-15000元）；2、终止姜安全、周金叶签订的承包合同书；3、由周金叶承担本案诉讼费用。周金叶向一审法院反诉请求：1、判令终止姜安全、周金叶签订的房屋建筑合同；2、判令姜安全赔偿房屋质量经济损失73477.08元；3、判令姜安全支付周金叶垫付的房屋质量鉴定费8000元，房屋工程设计费6000元，房屋造价咨询费3000元，共计17000元；4、判令姜安全承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月8日，姜安全、周金叶签订了《房屋建筑合同》1份。合同主要内容为：“周金叶将自家宅基地上的建筑施工项目发包给姜安全，建筑承包方式为包工不包料，工程于农历2015年6月15日动工，农历2015年12月15日竣工。姜安全负责工程质量，要达到砌墙平面平整，垂直墙角，顶角垂直，砂浆饱满，浇灌平整、牢实，做钢筋、绑筋符合图纸要求。房屋主体工程从起砖时开始按实际施工面积计算，按每平方米承包费一百九十元计算，工程款采取后结方式，开工前周金叶付给姜安全生活费3000元，以后每封一层顶付8000元，工程完成后付85%，余下15%作质保金在第二年无质量问题的前提下付清。姜安全要保证所建房屋质量可靠，如姜安全施工原因致使房屋在一年内出现漏水、裂缝等轻度质量问题，姜安全应在一年内免费，如因施工原因出现地基下降等严重质量问题，姜安全应无偿予以返工改建。双方应认真履行协议，尚若违反，造成的损失由违约方负责等。”在该房屋建造至第二层封顶主体完工后，因双方为房屋质量、工程款给付等问题发生争执，导致工程停工至今，周金叶未续建入住。房屋施工期间，周金叶先后向姜安全已支付了合同内建房款15600元（已剔除周金叶为建房支付的保险款1000元，进餐费730元，购烟款149元），现姜安全以所建房款24300元未结算付款，故诉至一审法院。诉讼中，周金叶向一审法院提出房屋工程质量鉴定申请，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受法院委托后对该房屋工程质量进行了检测鉴定，于2016年7月18日作出了仲恒鉴字（2016）SW1106号房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定结论：1、墙体砌筑砂浆不饱满，不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第5.2.2条；2、墙体与墙体有偏差，不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第5.3.3条；3、预留马牙槎孔洞间隙过大，不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第8.2.3条；4、东南角钢筋混凝土构造柱与二层接层处有偏差，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条。后周金叶又申请法院委托相关机构对该房屋工程质量问题提出修复设计方案并对修复工程的造价进行鉴定，湖北正德项目管理有限公司接受一审法院委托对该房屋修复工程造价进行了鉴定，并于2017年6月9日作出了建设工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：湖北省浠水县洗马镇农业砖厂队周金叶房屋修复工程总造价为73477.08元。周金叶因鉴定事项向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司支付了鉴定费8000元、向湖北佳境建筑设计有限公司大冶分公司支付了房屋工程设计费6000元、向湖北正德项目管理有限公司支付了房屋修复工程造价司法鉴定服务费3000元，共计17000元。一审法院认为，本案是农村建房施工合同纠纷，双方应该本着诚信的原则，依约履行各自的权利和义务。双方签订《房屋建筑合同》约定由姜安全为周金叶建房，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。姜安全不仅应当依约将房屋建设完工、交付使用，还应当确保所建房屋的质量，这不仅是双方签订合同的内在要求，也是实现合同目的的应有之义。周金叶的主要义务则是在收到符合质量要求的房屋后支付相应工程价款。在工程施工中，周金叶发现姜安全建造的房屋存在质量问题，因质量问题没有得到解决，双方发生争议。现致使《房屋建筑合同》无法继续履行，实际上该合同已经解除，因双方均提出终止该合同的履行，一审法院予以支持。一审法院依据周金叶的申请，依照法定程序委托相关鉴定部门对房屋的质量和修复费用作出的鉴定结论。庭审中，姜安全没有提出足以反驳的证据和理由，故一审法院对鉴定结论应予以认定，对姜安全的辩称理由不予采信。姜安全作为承建方在施工过程中因施工技能不到位造成房屋质量出现问题，导致周金叶不能入住，违反合同约定，依法应当向周金叶承担违约赔偿责任。但双方发包方式为清包即包工不包料，涉案房屋的建筑原料由周金叶自己提供，其拥有采购、指定建筑材料的主动权和控制权，同时周金叶作为发包方在日常负责全程监督、监管房屋建设的所有事宜中，对房屋质量出现问题的情况下应予以制止或要求重建，而不应放任处理，避免和减少损失的发生。周金叶不仅未尽监管之责，反而为节省材料，将部分有瑕疵砖块指示姜安全用于该房屋的建造中，对房屋的质量亦有一定的影响。因此出现房屋质量问题，周金叶也有一定过错。亦应承担相应的法律责任。依据双方的过错程度，一审法院确定由周金叶自行承担40%的责任，即由姜安全赔偿修复房屋费用73477.08×60%=44086元。对周金叶请求姜安全承担鉴定等费用17000元，一审法院按照承担修复费用的比例计算，即由姜安全承担10200元，周金叶承担6800元。故周金叶反诉理由成立，一审法院依法部分予以支持。周金叶未依合同约定及时向姜安全支付建房款，亦构成违约。本案应根据姜安全实际完成工程量支付工程价款为宜，故姜安全要求周金叶支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。但双方对于建房面积和工程量均有争议，双方又均无充足证据以定事实，一审法院在庭审中，进行了分别审核。姜安全主张其已建设的工程面积为337㎡，而周金叶不予认可，庭审中，经组织双方测算，姜安全确定以316.12㎡（主体面积291.2㎡＋拆除面积14.52㎡＋楼梯面积10.4㎡）结算，周金叶确定以294.9㎡（主体面积260.1㎡＋拆除面积22.8㎡＋楼梯面积12㎡）结算。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司及湖北正德项目管理有限公司所作出的鉴定报告中均对房屋的主体面积进行了确定，认定房屋的建筑面积（建设规模）为260.1㎡，考虑到鉴定勘验前双方对房屋主体墙外的阳台等有拆除行为，现已无法进行测量，又应计算姜安全建造房屋的实际面积，而姜安全未提供相应的证据对自己主张的面积予以证实，故一审法院确定姜安全实际完工的工程面积为294.9㎡。另姜安全主张实际完工的工程量占总工程量的60%计算价款，而周金叶亦不予认可，只认可占总工程量的50%，双方均各执一词。一审法院考虑到本辖区农村建房的行业情况及专业人士的咨询意见，酌情确认姜安全实际建造的工程量为55%。综上，故一审法院确定周金叶应给付姜安全建房款为：294.9㎡×190元×55%=30817元，剔除已给付的15600元，还应给付工程款30817元-15600元=15217元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、姜安全与周金叶之间于2015年6月8日签订的《房屋建筑合同》自判决生效之日起解除；二、周金叶在判决生效之日起十日内支付姜安全建房款15217元；三、姜安全在判决生效之日起十日内支付赔偿周金叶因建房施工质量问题需要的修复费44086元，鉴定等费用10200元，合计54286元；以上第二、三项相互抵扣后，姜安全应支付周金叶39069元。四、驳回姜安全、周金叶的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。姜安全提交的证据为：周火明的证明材料，拟证明：姜安全做周金叶房屋时，一楼全部是旧砖做的，不可能达到检测的平整度。且旧砖是周金叶提供，要求姜安全做上去。周金叶的质证意见：不同意姜安全的证明目的，房屋楼梯掉下来是姜安全的责任。本院经审查认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而姜安全提供的证人，因未出庭作证、接受当事人的质询，故不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点是：一、对案涉房屋的实际完工的工程面积如何认定；二、如何计算实际完工的工程量；三、如何划分当事人之间对案涉房屋的工程质量的责任。本院分析评判如下：一、对案涉房屋的实际完工的工程面积如何认定问题。本案中，案涉房屋在鉴定勘验前，对房屋主体墙外的阳台等有拆除行为，对拆除部分已无法进行测量，而广州仲恒房屋安全鉴定有限公司及湖北正德项目管理有限公司所作出的鉴定报告中均对房屋的主体面积进行了确定，认定房屋的建筑面积（建设规模）为260.1㎡，故一审法院在此基础上确定姜安全实际完工的工程面积为294.9㎡，并无不当。故姜安全上诉提出一审认定实际完工的工程面积错误的理由不能成立，本院不予支持。二、关于如何计算实际完工的工程量问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。姜安全在一审时主张以实际完工的工程量占总工程量的60%来计算价款，虽然未得到一审法院的认可（一审法院酌情确认姜安全实际建造的工程量为总工程量的55%），在上诉又提出应以实际完工的工程量占总工程量的75%来计算价款，既无事实依据，亦与其在一审时的主张不符，故本院对该项上诉理由，不予采纳。三、如何划分当事人之间对案涉房屋的工程质量的责任问题。姜安全作为承建方，在施工过程中因施工技能不到位造成房屋质量出现问题，违反合同约定，依法应当向周金叶承担违约赔偿责任。而周金叶在施工过程中，未尽监管之责，将部分有瑕疵砖块指示姜安全用于该房屋的建造中，对房屋的质量亦有一定的影响。一审法院考虑双方的过错程度，确定由周金叶自行承担40%的责任、由姜安全对修复房屋费用承担60%的责任，并无不妥。故姜安全上诉提出房屋的质量问题是被上诉人提供的材料所致等理由不能成立，本院不予支持。综上所述，姜安全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1416元，由上诉人姜安全负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十月二十八日法官助理熊静书记员彭聪