广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终849号 上诉人（原审被告）：谭周龙，男，1976年4月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李国辉，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：徐全海，男，1978年5月5日出生，汉族，住四川省南溪县。 委托诉讼代理人：黄海能，男，1968年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 原审被告：凭祥市南兴房地产开发有限公司，所在地广西壮族自治区凭祥市行政新区人劳局办公楼旁。 法定代表人：肖宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：秦海艳，女，1983年2月23日出生，汉族，公司职员，住广西壮族自治区灵川县。 上诉人谭周龙因与被上诉人徐全海、原审被告凭祥市南兴房地产开发有限公司（以下简称南兴公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭周龙及其委托诉讼代理人李国辉、被上诉人徐全海的委托诉讼代理人黄海能、原审被告南兴公司的委托诉讼代理人秦海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭周龙上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回徐全海的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由徐全海承担。事实和理由：一、一审判决认定《砖体承包合同》签订后，徐全海即组织工人进行施工，完成了合同范围内部分工程量及实际施工中增加的工程量，同时认定本案砌砖工程已由徐全海组队实际施工，已经验收合格并交付使用、施工结算单中的工程量已全部施工完毕，并经双方签字确认，未施工的施工洞部分并未计算在该结算单中是错误的。事实上，徐全海没有依约履行完毕《砖体承包合同》，没有完成南兴盛世国际二期7#、8#所有的砖砌工程，存在施工洞砌砖等工程没有施工，且已完成的工程不符合合同要求，存在需要返工、修补的情况，且没有清理场地，导致谭周龙另聘请他人施工而支付了相应的工程款。故本案彻砖工程并非全部由徐全海实际施工，徐全海没有完成合同范围内的部分工程量及实际施工中增加的工程量，谭周龙应扣除徐全海相应的工程款。二、一审判决认定谭周龙与徐全海签认的《施工结算单》系经双方最终确认的结算单，谭周龙仍欠徐全海工程款127221.1元是错误的。《施工结算单》是谭周龙与徐全海对工程款进行预估算的凭据而已。假设徐全海根据合同约定如期施工的情况下支付进度款，就不存在“按合同，预先支付。”等字样，实际上谭周龙与徐全海并没有正式结算，谭周龙没有欠付徐全海工程款，《施工结算单》不是最终结算依据，故一审法院认定事实错误。三、如上所述，徐全海存在“没有完成合同约定的全部砌砖工程”、“所完成工程也存在质量问题而需要修补、返工”、“没有依约清理场地”等情况，谭周龙根据合同约定只应当支付徐全海70%的工程款，徐全海应当返还谭周龙多支付的工程款，故徐全海诉请没有事实和法律依据。 徐全海辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，谭周龙上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 南兴公司述称，由法院依法判决。 徐全海向一审法院起诉请求：1.判令南兴公司、谭周龙连带支付徐全海农民工工资127221.12元；2.本案诉讼费由南兴公司、谭周龙负担。 一审法院认定事实：2017年10月27日，谭周龙与徐全海签订一份《砌砖承包合同》约定：1.谭周龙同意将南兴盛世国际二期7#、8#楼砖体工程以包工不包料的形式承包给徐全海施工；2.承包方式为砖体人工费（场地清理）及小型机具（包括砖刀、吊线锤、施工线、灰桶、卷尺、铁铲、水管）由徐全海负责，所有砌砖均由徐全海负责砌筑；3.承包单价按实际做的尺寸方量结算，所有砌砖￥160元/m3（大写：人民币壹佰陆拾元/m3）计算；4.进场必须做好员工的三级教育，中途没有借支，第一个月报进度，第二个月结上一个月的80%进度款，完工后经谭周龙管理人员验收合格后，七天内交付总工程款90%，所有内外墙抹灰完后，三天内全部付清给徐全海；5.其他约定。合同签订后，徐全海即组织工人进行施工，完成了合同范围内的部分工程量及实际施工中增加的工程量。2017年10月15日，徐全海代表徐全海砌筑队组与谭周龙针对徐全海队组完成的工程量（款）进行结算制作施工结算单确认：（1）徐全海队组完成的工程量（款）合计为1328499.2元，已支付910000元，余下418499.2元未支付；（2）按合同约定先支付291278元。2017年10月27日，徐全海出具承诺书壹份，确认收到南兴公司支付的农民工工资291278元并承诺足额发放至农民工本人，今后如再有关于砌砖班农民工追讨工资的有关事宜发生，全部由徐全海负责支付工资并承担相应的法律责任。至此，谭周龙尚欠劳务费127221.2元未支付给徐全海。另查明，南兴公司与谭周龙尚未进行工程结算，南兴公司尚欠有谭周龙工程款约80万元未支付；徐全海队组施工的砌砖工程所有内外墙已经抹灰完毕，工程已经验收合格并交付使用。 一审法院认为，谭周龙与徐全海签订的《砖体承包合同》从表现形式和实体内容分析，应为建设工程劳务分包合同；因徐全海不具备劳务作业法定资质，其与谭周龙签订的劳务分包合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案砌砖工程已由徐全海队组实际施工，已经验收合格并交付使用，经双方结算仍欠工程款127221.2元，现徐全海只主张127221.12元，放弃部份民事权利，符合法律规定。因此，徐全海有权请求谭周龙支付工程款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现徐全海以南兴公司、谭周龙为共同被告提起诉讼，南兴公司应在欠付工程款范围内承担责任。由于南兴公司与谭周龙尚未结算，南兴公司应对谭周龙欠付的工程款承担连带责任，徐全海要求南兴公司、谭周龙连带支付工程劳务费127221.12元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于施工结算单中的工程量是否已经完成的问题。徐全海认为，施工结算单中的工程量已全部施工完毕，并经双方签字确认，徐全海未施工的施工洞部份并未计算在该结算单中。谭周龙抗辩认为，施工结算单中有少部份没有施工完毕，该结算单只能作为支付进度款90%的依据。一审法院认为，工程结算是指施工企业（人）按照合同规定的内容全部完成所承包的工程及根据工程实施过程中发生的施工合同范围的工程变更情况，调整施工预算价格且符合要求，建设单位及有关部门验收后，由施工单位编制工程结算书向建设单位提出工程价款结算，经建设单位审核签认的按照工程实际发生的量与额计算，以表达该项工程的施工造价为主要内容，并作为结算工程价款依据的文件，也是施工单位向建设单位索取工程报酬的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐全海提供的施工结算单列明了工程名称、施工内容、工程量、工程价款等内容，由双方签名、按手印，谭周龙并在该结算单中签署同意按合同约定先支付291278元的意见，谭周龙与徐全海签认的施工结算单系经双方最终确认的结算单，故涉案工程造价双方最终已经形成结算，该结算单对双方均具有约束力，至此，徐全海已完成了举证责任。谭周龙抗辩认为施工结算单中有小部份项目徐全海未完成，并提供证人证词、证人出庭作证所作的陈述、谭周龙自己制作的徐全海未完成工程量清单为凭，上述证据不足以证明谭周龙抗辩的待证事实，应当承担不利后果。谭周龙如有新的证据证明施工结算单中有徐全海未完成施工的工程量（款），可依法另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项，第二条、第二十六条第二款的规定，判决：谭周龙在本判决生效之日起十日内支付徐全海建设工程劳务费127221.12元，凭祥市南兴房地产开发有限公司承担连带支付责任。案件受理费2844元，由凭祥市南兴房地产开发有限公司、谭周龙共同负担。 二审中，徐全海、南兴公司没有提交新证据。谭周龙提交《南兴盛世国际7#、8#楼砌体工程方量》，证实徐全海一审提交的2017年10月15日《工程结算单》是根据双方签订的《砖体承包合同》约定总的工程量乘以工程单价，计算出总的工程造价1203532.8元，并不是徐全海实际施工的工程价款。徐全海、南兴公司对谭周龙提交《南兴盛世国际7#、8#楼砌体工程方量》真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。 二审中，谭周龙对一审法院认定的“合同签订后，徐全海即组织工人进行施工，完成了合同范围内的部分工程量及实际施工中增加的工程量”有异议，认为徐全海对《砖体承包合同》范围内的工程量没有完全施工；对“南兴公司尚欠有谭周龙工程款约80万元未支付”的事实有异议。徐全海、南兴公司对一审法院认定的事实无异议。对二审争议的事实本院认定如下：徐全海承认其并未完成《砖体承包合同》约定的全部工程量，双方仅对徐全海完成的部分工程量进行结算，且谭周龙、徐全海在《施工结算单》签字确认。南兴公司对一审查明的“南兴公司尚欠有谭周龙工程款约80万元未支付”无异议，故一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，谭周龙与徐全海签订的《砖体承包合同》约定徐全海以包工不包料的形式承包南兴盛世国际二期7#、8#楼砖体工程承包给徐全海施工；砖体人工费（场地清理）及小型机具（包括砖刀、吊线锤、施工线、灰桶、卷尺、铁铲、水管）由徐全海负责，从承包的表现形式和实体内容分析，应为建设工程劳务分包合同，一审法院将本案案由定性为建设工程施工合同不妥，予以纠正。因徐全海不具备劳务作业法定资质，其与谭周龙签订的劳务分包合同应为无效。建设工程劳务分包合同是建设工程施工合同的一种形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经竣工验收合格，且谭周龙与徐全海就徐全海完成的工程量进行结算，并在《施工结算单》签字确认，双方确认徐全海完成的工程量的工程款为1328499.2元，已付910000元，尚欠418499.2元。2017年10月27日，徐全海确认收到谭周龙支付的农民工工资291278元，故谭周龙尚未支付的工程款为127221.2元，徐全海请求谭周龙支付工程款127221.12元并无不妥，应予支持。 综上所述，谭周龙的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2844元，由谭周龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十月二十六日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。