天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5246号上诉人（原审被告）：天津儿童病专科医院，住所地天津开发区展望路加孚园底商**。法定代表人：孙新，院长。委托诉讼代理人：王彤，女，该医院行政部主管。委托诉讼代理人：孟永乐，北京伟基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市临检医学技术有限公司，住所地天津，住所地天津市和平区西康路与成都道交口西南侧朗文名邸2-2-108跃>法定代表人：祝辉，总经理。委托诉讼代理人：李玉更，天津人众人律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛星，天津人众人律师事务所实习律师。上诉人天津儿童病专科医院（以下简称儿童病医院）因与被上诉人天津市临检医学技术有限公司（以下简称临检医学公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人儿童病医院的委托诉讼代理人王彤、孟永乐，被上诉人临检医学公司的委托诉讼代理人李玉更、毛星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人儿童病医院上诉请求：1．依法改判一审判决第一项为上诉人向被上诉人支付货款444200元；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于范迎、张虹的行为的表见代理认定。首先，根据上诉人提交的证据，范迎、张虹已于2017年11月1日离职，其根本无权在2018年1月22日及以后代表上诉人做出任何意思表示。一审法院针对同一事实，既引用了有权代理的法律规定又引用了无权代理的法律规定。那么，范迎、张虹二人究竟是有权代理还是无权代理？其次，表见代理应该由诉讼当事人主张并举证。本案一审中，被上诉人从未提出过范迎、张虹二人构成表见代理的主张，也未提供任何证据证明其“有理由”相信该二人具有代理权以具备表见代理的构成要件，而一审法院直接代替被上诉人提出表见代理作为抗辩，严重侵害了上诉人的合法诉讼权益。最后，录音证据是否应当采纳的问题。一审中，上诉人已反复强调，录音经过了截取，并非完整的录音，且谈话人系在不知情下被录音，根据证据规则第六十八条的规定，该证据系以侵害他人合法权益方式取得，不能作为认定案件事实的依据。二、双方存在争议的货物是否为上诉人员工签字确认。上诉人在一审中已向法院充分证明，依照被上诉人提供的证据2-3中所列的各项销售单，上诉人逐一进行了核对，有多张无法辨识收货人签名、签名收货人非上诉人员工的情况，而该部分货物上诉人也实际并未收取。上诉人提交了该单据期间的全部社保缴纳凭证，以证明签收人中根本就没有上诉人的员工。被上诉人临检医学公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人的上诉请求与一审提交的证据所认定的金额自相矛盾。二、范迎、张虹的签字行为具有法律效力，应由上诉人承担法律责任。对于范迎、张虹有权代理还是无权代理的问题，并不影响最终结果认定，上诉人应对范迎、张虹的签字承担责任。三、范迎的录音应予采纳并且可以与其他证据相互辅证。被上诉人的法定代表人与范迎的通话录音就是正常的对账，录音从头到尾进行录制，以证明范迎一直参与上诉人的财务工作，录音的取得没有侵犯对方的合法权益，其取得手段是合法有效的。四、双方争议的货物均为上诉人员工签字，上诉人应对其承担责任。双方有争议的销售单人员签字恰恰是上诉人已经认可的工作人员所签。临检医学公司向一审法院起诉请求：1．判令儿童病医院支付临检医学公司货款610006元；2．判令儿童病医院支付逾期欠款利息（因为给儿童病医院开了三张票，所以起算点不同，从发票签收的下下月1日开始起算至实际给付之日止，按年利率6.53%计算）；3．诉讼费用由儿童病医院承担。一审法院认定事实如下：当事人双方于2014年7月16日签订《希森美康XS-500i全自动五分类血液分析仪试用协议》一份，儿童病医院为甲方，临检医学公司为乙方，合同约定“乙方提供希森美康XS-500i全自动五分类血液分析仪壹台。价值二十三万元整。试用期限为5年。试用期间甲方所用与此仪器相关试剂必须从乙方购进。如甲方未遵守协议，乙方将不再对该仪器及非乙方所供试剂质量负责，并有权收回协议中所试用的仪器。（试剂价格见附表）”。此后，儿童病医院陆续向临检医学公司购买相应试剂。双方交易方式为儿童病医院工作人员向临检医学公司电话订货，临检医学公司向儿童病医院送货，儿童病医院工作人员在临检医学公司制作的销售单上签收，之后由临检医学公司向儿童病医院提供增值税普通发票及销售货物或者提供应税劳务、服务清单，儿童病医院向临检医学公司付款。2018年1月22日，儿童病医院员工张虹在临检医学公司的发票签收单上签字，证明收到发票日期为2018年1月23日，发票号（仅注明发票号后四位）5935票面金额39008元、5934票面金额83816元、5933票面金额98203元的发票3张（临检医学公司自认后两笔货款儿童病医院已支付）。2018年3月30日，儿童病医院员工张虹在临检医学公司的发票签收单上签字，证明收到发票日期为2018年3月29日，发票号0529票面金额102884元、0530票面金额92508元的发票2张。2018年6月5日，儿童病医院员工范迎在临检医学公司的发票签收单上签字，证明收到发票日期为2018年6月5日，发票号8892票面金额82432元、8893票面金额98336元、8894票面金额92992元、8895票面金额101846元的发票4张。未支付货款的发票金额为610006元。临检医学公司还提供了所有未付货款带有儿童病医院员工签字确认的销售单。儿童病医院认可张虹、范迎曾系其员工，范迎原为单位财务人员，但上述二人于2017年11月1日离职，在此后二人的行为不能代表公司。临检医学公司提交了其公司法定代表人祝辉与儿童病医院员工范迎于2018年12月27日的电话录音，范迎表示儿童病医院欠付货款609806元，祝辉表示欠付货款610006元，范迎表示其中差额200元记在西区的账上，对于欠付货款可以分期给付，可以写个协议，要求临检医学公司返给儿童病医院10%的试剂，从西斯美康的指定经销商。祝辉表示再研究研究。范迎表示张虹是采购。一审法院认为，当事人双方依据《希森美康XS-500i全自动五分类血液分析仪试用协议》，临检医学公司向儿童病医院提供了希森美康XS-500i全自动五分类血液分析仪试用，并向儿童病医院提供试剂，提供的试剂价格与约定的价格一致。上述协议，不违反法律的强制性规定，为有效协议。但该协议仅对货款价格进行了约定，没有对具体的数量、标准、付款时间、付款方式及逾期付款的违约责任进行书面约定。双方按照相对固定的交易模式完成买卖合同，儿童病医院应当在收到货物后履行给付货款的义务。根据临检医学公司提交的销售单、发票及销售货物或者提供应税劳务、服务清单、与范迎的录音资料等证据，形成完整的证据链条，可以证明儿童病医院欠付临检医学公司货款610006元的事实。儿童病医院应当向临检医学公司履行付款义务。对于儿童病医院提出的公司员工张虹、范迎于2017年11月1日离职，其个人行为不能代表公司的抗辩，即使儿童病医院陈述属实，因儿童病医院并未向临检医学公司履行告知义务，使临检医学公司有理由相信上述二人的行为系履行职务的行为，构成表见代理，故对儿童病医院的抗辩，不予支持。关于临检医学公司主张的逾期欠款利息应当是要求赔偿逾期付款损失，因双方没有约定付款期限，且对交易习惯各执己见，临检医学公司现有证据不能证明付款期限。考虑双方就本案讼争的未付货款的给付时间一直在协商的实际情况，证明双方仍就付款的时间、是否分期及给付条件进行磋商，并未达成一致意见。故对临检医学公司主张的赔偿逾期付款损失一节，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告天津儿童病专科医院给付原告天津市临检医学技术有限公司货款610006元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10144元，诉讼保全费3692元，合计13836元，由被告天津儿童病专科医院负担（本判决生效后十日内，由被告天津儿童病专科医院直接给付原告天津市临检医学技术有限公司）。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人双方对其之间存在买卖关系之事实不持异议，争议的焦点问题在于上诉人应给付被上诉人涉案货款的具体数额。本案中，被上诉人持分别由张虹、范迎签字的客户名称为上诉人的发票签收单并附相应的销售单及销售货物或者提供应税劳务、服务清单等证据要求上诉人给付涉案货款610006元。上诉人对于上述发票签收单、销售货物或者提供应税劳务、服务清单的真实性均予以认可，其主张对于被上诉人提交的销售单中无法辨识收货人签名以及签名并非上诉人员工的部分应予扣除，该部分金额为136482元；同时，应扣减显著高于市场价格的部分的货款29324元。对此，本院认为，二审中，当事人双方均认可其之间的结算流程为，双方对账后，先由被上诉人开具发票，上诉人收到发票后付款。上诉人亦当庭表示涉案货物系被上诉人送至其单位由检验科工作人员签字确认，并未指定具体签收人员。现被上诉人已提交了由范迎、张虹分别签字确认的发票签收单，上诉人对于范迎、张虹签字的真实性不持异议，其虽主张范迎、张虹签收发票时均已离职，无权代表其签收发票，但其当庭陈述，范迎、张虹之前的确签字确认过，且该二人离职的情况并未告知被上诉人，故对于上诉人的该抗辩主张，本院不予采信。根据双方之间的结算流程可知，被上诉人开具发票系在双方对账之后，现被上诉人已向上诉人开具了相应的发票，且发票签收单中载明的发票金额能够与销售单以及双方签订的《希森美康XS-500i全自动五分类血液分析仪试用协议》相互印证。故上诉人关于应扣除部分货款的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审法院综合全案证据和查明的事实，判决上诉人给付被上诉人涉案货款610006元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1325元，由上诉人天津儿童病专科医院负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  姚 鹏审判员  高彦军二〇一九年十月二十八日法官助理苏盈盈书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……