湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2711号上诉人（原审被告）：陈江，男，1969年8月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审被告）：成素宁，女，1984年12月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹吉，女，1981年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：尹海松，湖南楚瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄窑芳，湖南楚瑞律师事务所律师。原审第三人：何华，男，1972年10月3日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：何家庚（何华之子），男，1998年1月23日出生，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：张为国，男，1964年2月13日出生，汉族，住郴州市北湖区。原审第三人：黄承彪，男，1969年8月8日，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人陈江、成素宁因与被上诉人尹吉及原审第三人何华、何家庚、张为国、黄承彪合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈江、成素宁上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回尹吉一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由尹吉负担。事实与理由：1.陈江、尹吉、张为国及黄承彪系合伙人，本案合伙投资款并非陈江个人收取，且合伙协议中亦未约定合伙解散后由陈江个人返还投资款，故本案投资款的返还责任主体并非陈江个人，一审判决陈江返还尹吉投资款无事实及法律依据。2.何华当时不方便以自己的名义而是用尹吉（尹吉与何华原系情侣关系）名义参与合伙投资，故尹吉、何华分别系本案的显名合伙人、隐名合伙人。作为合伙体的出纳成素宁将投资款返还给何华之子何家庚的银行账户，系合伙终止后经全体合伙人一致决定以及尹吉、何华认可的，并非陈江个人决定的。3.成素宁系合伙体的出纳，其将投资款返还至何家庚的银行账户系履行合伙体出纳的职务行为，相应的后果应由本案合伙体承担，而一审判决成素宁共同承担返还投资款责任无事实和法律依据。尹吉辩称：1.一审判决认定返还投资款主体正确。陈江系本案合伙发起人，负责合伙投资款的事宜。后合伙失败，陈江应返还尹吉的投资款，且成素宁未经尹吉的同意将其投资款返还给何家庚，其亦未确认返还至何家庚的投资款是否是尹吉所有，故陈江、成素宁共同承担返还投资款的责任。2.陈江、成素宁未提交证据证明投资款返还给了尹吉，且何华、何家庚亦未得到尹吉的授权，故尹吉的投资款未返还。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张为国述称：张为国的述称意见与一审陈述意见一致。张为国不认可尹吉系本案合伙人，亦未与尹吉签订合伙协议，故本案与张为国无关。何华、何家庚、黄承彪未做陈述。尹吉向一审法院起诉请求：1.依法判令陈江、成素宁连带返还尹吉投资款300000元；2.请求判令陈江、成素宁连带支付资金占用期间利息，利息以占用资金为计算基数，并按中国人民银行同期贷款利率月千分之五计算至全部款项偿还完毕为止；3.请求判令陈江、成素宁承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：本案中，尹吉最初以陈江、何华、成素宁为共同被告主张权利，在第一次开庭审理前向法院申请撤回对何华的起诉，并相应变更诉讼请求，予以准许。同时，陈江向法院申请追加何家庚为第三人参与诉讼。为查明事实，一审法院依职权追加张为国、黄承彪、何华、何家庚为第三人参与本案诉讼。庭审中，一审法院释明，尹吉是否向第三人主张权利，尹吉明确表示不向张为国、黄承彪、何华、何家庚主张权利。经查询全国企业信用公示系统，陈江系案外人郴州市宏正拍卖有限公司的总经理。张为国为湖南民安律师事务所律师。2017年5月9日，尹吉作为甲方，陈江作为乙方，张为国作为丙方，黄承彪作为丁方，签订《风尚国际楼盘代理销售合作协议》，约定合作人各方一致同意以郴州市自信房地产经纪有限公司及郴州市宏正拍卖有限公司合法主体与郴州市宇城房地产开发有限公司签订《风尚国际房屋销售代理合同书》，协议对合作人认购销售代理先期投资款进行约定，指定投资款统一通过银行汇款汇入郴州市宏正拍卖有限公司指定成素宁建行账户，出资期限为2017年5月15日前。合作协议还对各自职责分工、利润分配和风险分担进行了约定。陈江、张为国、黄承彪在合同上签字时，尹吉并未签字。陈江根据尹吉要求，在尹吉持有的这一份合作协议末加盖了郴州市宏正拍卖有限公司的公章。2017年4月16日、2017年4月18日，尹吉委托案外人段平香分别将20万元、10万元转入成素宁建行账户。因合作协议终止，合伙人投入的认缴款应该返还各方达成了共识，张为国投资的20万元，黄承彪投资的8万元均已经等额返还。一审法院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为：本案的尹吉投资款是否已经返还；如未返还，返还主体如何确定问题。一、本案投资款是否已经返还。本案中，因事实上履行不能，尹吉、陈江、张为国、黄承彪合作运作案外人郴州市宇城房地产开发有限公司开发兴建的，位于郴州市北湖区郴州监狱的风尚国际楼盘的代理销售项目失败，并达成合意退还投资款。事实上，张为国的认缴款20万元，黄承彪的认缴款8万元已经退还。陈江、成素宁举证证实转给案外人何家庚的款项为46.5万元，并认为该款就是退还给尹吉的30万元投资款和何华的10万元投资款及6.5万元资金占用利息。一审法院认为，《风尚国际楼盘代理销售合作协议》中何华并未作为合伙当事人签字。合同应坚持相对性原则，本案中并无证据体现尹吉委托成素宁将返回投资款30万元转入何家庚账户。陈江、成素宁抗辩转入何华之子何家庚账户的46.5万元包含了尹吉的30万元无证据支持，应承担举证不能的法律后果。故，尹吉的30万元投资款应予退还。二、投资款返还主体的确定。陈江、成素宁、张为国、黄承彪辩称本案的投资款返还主体为郴州市宏正拍卖有限公司。一审法院认为，合作协议中郴州市宏正拍卖有限公司并未作为合作协议的当事人。合作协议第三条约定：“乙方陈江同意以其任董事长的郴州市宏正拍卖有限公司作为签约主体之一，承担可能面临的代理销售房产的竟购拍卖责任。”合作协议第四条约定：“丙方张为国负责承接郴州市宇城房地产开发有限公司风尚国际楼盘项目的代理销售合同业务，并负责起草相关合同文件，并承担可能面临的代理销售房产引发的诉讼代理。”该两条约定实际上是根据各合伙人个人掌握的社会资源和专业学识进行的分工，陈江基于其在郴州市宏正拍卖有限公司担任的职务负责拍卖相关事宜，张为国身为律师负责法律事务相关事宜等。合作协议中约定郴州市宏正拍卖有限公司的出纳成素宁账户为收款账户，此时成素宁的身份为四人合伙组织的出纳，而非仅为郴州市宏正拍卖有限公司的出纳。陈江在四人合伙组织中处于核心地位，事实上为个人合伙的发起人，在合伙事务因故终止后，合伙发起人收取的投资款应予返还。成素宁在退回投资款时未取得尹吉授权将应退还给尹吉的款项退还给了案外人何家庚，存在过错，应与陈江共同承担投资款的返还责任。尹吉诉请陈江、成素宁承担连带责任无法律依据，予以纠正。因合伙项目并未成功且未实际产生收益，对尹吉诉请资金占用利息不予支持。陈江、成素宁辩称其将款项46.5万元通过成素宁账户转入何家庚账户，包含了尹吉的30万元投资款、何华的10万元投资款及利息6.5万元，可另案追偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告陈江、成素宁于本判决生效之日起十日内共同返还原告尹吉投资款30万元；二、驳回原告尹吉的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。适用简易程序收取案件受理费2,900元，由被告陈江、成素宁负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为：陈江、成素宁提交的何华出具的证明、身份证复印件及陈江与何华的电话录音，因何华未到庭接受当事人质询，无法确认该证明和电话录音的真实性，故本院对上述证据不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是本案尹吉的投资款是否已经返还，如未返还，返还的主体如何确定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。本案陈江、成素宁上诉主张其转入何家庚账户46.5万元包含了尹吉的30万元，尹吉的投资款已经退还。但陈江、成素宁未提交证据证实其系受尹吉的委托或基于尹吉的指示行事，尹吉亦对此不予认可。故陈江、成素宁已经通过转账至何家庚账户的方式退还了尹吉的投资款的主张，缺乏证据证实。一审认定尹吉的投资款尚未返还并无不当。案涉《风尚国际楼盘代理销售合作协议》中合作人乙方为陈江，并列明了陈江的身份证号、手机号，协议乙方签名处的署名人也是陈江，诉讼过程中陈江、成素宁没有提交足以证实陈江系郴州市宏正拍卖有限公司法定代表人的证据，因此案涉项目合作的乙方是陈江，而非郴州市正宏拍卖有限公司。陈江作为项目合作的乙方，成素宁所在郴州市宏正拍卖有限公司的总经理，尹吉、张为国、黄承彪将投资款汇入成素宁银行账户后，投资款实际由其控制。合伙事务终止后，陈江作为投资款的实际控制人，应返还尹吉、张为国、黄承彪的投资款，但其仅返还了张为国、黄承彪的投资款，而未将尹吉的投资款返还，尹吉诉请其返还投资款，有事实和法律依据，一审予以支持并无不当。成素宁在《风尚国际楼盘代理销售合作协议》签名，不是案涉项目合作的合作方，其系接受陈江的委托接收、退还投资款。成素宁基于陈江的委托将合伙人的款项退还过程中，在未取得尹吉授权的情况下将尹吉的投资款退还给何家庚，虽有过错，但产生的后果应由委托人陈江承担。尹吉诉请成素宁返还投资款缺乏事实依据，一审判决成素宁与陈江共同承担返还责任不当，本院予以纠正。综上所述，陈江、成素宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初946号民事判决第二项；二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初946号民事判决第一项为：陈江于本判决生效之日起十日内向尹吉返还投资款30万元；三、驳回陈江、成素宁的其他上诉请求；四、驳回尹吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，合计8700元，由上诉人陈江负担。本判决为终审判决。审判长  黄肖华审判员  欧旭敏审判员  雷金梅二〇一九年十月十六日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。