浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终557号上诉人（原审被告）：张世洪，男，1946年11月5日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：张竞，系张世洪儿子，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：何叶敏，浙江丰良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段新荣，男，1955年6月15日出生，汉族，住陕西省铜川市印台区。委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者，由舟山市定海区法律援助中心指派。委托诉讼代理人：王佳，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者，由舟山市定海区法律援助中心指派。原审被告：舟山翁清保洁服务有限公司，住所地浙江省舟山市定海区盐仓街道海龙路****。法定代表人：陈文苗，经理。委托诉讼代理人：刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤丽萍，浙江乾勇律师事务所律师。上诉人张世洪因与被上诉人段新荣、原审被告舟山翁清保洁服务有限公司（以下简称翁清公司）健康权纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世洪上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.结合段新荣的医疗病历，特别是手术记录，可以确定段新荣目前的伤残结果并非本案事故刮擦所致，而是段新荣自身疾病原因，其在本案中没有责任。2.根据拐杖受损的情况分析，段新荣停车接听电话时，是将拐杖斜放在车外的，导致与其驾驶的三轮车刮擦，段新荣对事故的发生负有重大责任，而交通事故责任认定未注意该问题，导致事故认定不当。3.一审仅依据事故认定书，确认其负事故全部责任，不符合客观事实。4.一审认为其明知刹车存在问题仍然上路行驶，存在重大过失，应承担连带赔偿责任，是不正确的。该三轮车有三个刹车，只是一个无法使用，另外两个刹车仍然可以使用。正是因为其意识到车辆存在刹车问题，才去维修，如果不上路如何维修。5.司法鉴定评定段新荣伤势构成一项二级、一项七级伤残（本次车祸外伤与自身退变为同等作用），一审仅确定残疾赔偿金按照50%计算，其他费用未考虑本次事故外伤与自身退变的同等作用是不妥当的。6.根据《侵权责任法》第二十六条和第三十四条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，以及用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定相冲突，本案应当适用《侵权责任法》第三十四条规定，据此其无需承担责任。段新荣辩称，1.本案事故系两三轮车刮擦所致，当时的冲击力较大，加上肇事三轮车刹车有问题，张世洪有重大过失才是本案事故发生的原因。张世洪主张其拐杖放置不当，缺乏证据佐证。2.其认可自身患有疾病，但现在造成的受损结果与事故存在直接关系。3.损失认定方面已经考虑了同等作用，并无不当。4.《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定不冲突，一审适用法律正确。据此，请求二审驳回上诉，维持原判。翁清公司述称，1.对于事故发生的原因同意张世洪的上诉意见。2.段新荣对于事故的发生有重大责任，要求公司承担的责任过大。3.对一审认定的护理费以及是否参照城镇标准均存在异议。段新荣向一审法院起诉请求：张世洪和翁清公司连带赔偿各项损失共计1278454.19元。一审法院认定事实：2018年3月23日，张世洪驾驶无牌电动三轮清洁车在舟山市定海区行驶时，与同方向行驶的段新荣驾驶的残疾人车发生碰撞，造成拐杖受损、段新荣受伤的道路交通事故。张世洪与翁清公司系雇佣关系。张世洪和翁清公司分别向段新荣预赔了29900元和120000元。因段新荣和翁清公司申请，法院委托杭州华硕司法鉴定中心舟山分所对段新荣的伤残等级、因果关系、护理时间、营养时间、误工时间、护理依赖程度及人数、医疗费用的合理性和后期治疗费用（内固定拆除费用15000元合理性及是否长期使用巴氯芬片、甲钴胺胶囊、尿袋）等进行鉴定。该所于2019年4月19日作出鉴定意见，评定段新荣伤势构成一项二级、一项七级伤残（本次车祸外伤与自身退变为同等作用）；评定其营养期限6个月、护理及误工期限均至评残前一日较为合理（均包括四次住院时间）；评定为完全护理依赖（本次交通事故外伤与自身退变为同等作用）；护理人数不属于法医临床鉴定范畴；其住院期间所用的前列地尔注射液、长春西汀注射液等药物与治疗本次车祸外伤无关，相应费用（1060.80元）均不予认定；2018年5月6日、2018年5月16日及2018年10月12日收费票据无相应诊疗记录，相应费用（23380元）无法认定；2018年3月23日-2019年1月7日期间余检查、治疗措施及用药均与2018年3月23日交通事故外伤存在关联性；评定其拆除胸椎内固定为必要的后期医疗措施，具体费用可参考舟山市中医院诊断证明书；另据浙鉴协[2015]15号《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》相关条款规定，是否长期使用巴氯芬片、甲钴胺胶囊、尿袋不属于后期医疗费用评定范畴。段新荣支付了伤残等级、营养时间、护理时间、误工时间和护理依赖程度的鉴定费2600元，翁清公司支付了医疗费合理性、后续医疗费评定和因果关系评定的鉴定费2850元。关于事故责任和段新荣受伤情况，段新荣提供的事故认定书载明“张世洪驾驶无牌电动三轮车在定海翁洲大道由西往东行驶至晓峰桥东侧约40米地段（非机动车道），遇同方向行驶段新荣驾驶的残疾人车（小三轮车）停车接电话时，发生刮擦，造成段新荣受伤、拐杖受损，张世洪负事故全部责任，段新荣不承担事故责任”。张世洪和翁清公司对该责任认定有异议，但未提供相关证据予以佐证，该异议不成立。依据事故认定书，确认张世洪负事故全部责任、段新荣无责。张世洪主张段新荣并未在事故中受伤，并向法院提供了电话录音资料以证明交警在与张世洪儿媳电话沟通中亦陈述段新荣未受伤。因张世洪在法院释明后仍未在指定期限内向法院说明其录制的系哪位交通警察的通话内容，无法审核该录音资料的真实性。根据事故认定书载明的内容，结合段新荣提供的医疗费发票中有事故发生日的救护车费用以及之后的治疗和鉴定情况，确认段新荣在事故中受伤的事实。关于张世洪的侵权行为是否在从事雇佣活动中发生。张世洪称其从垃圾站把清洁车开走，先去修车店修刹车，然后去自己的工作地点收垃圾，在去修车途中发生了本起事故，应属于雇佣活动中发生的事故。翁清公司称张世洪通常于每天上午收垃圾，且事故发生地非工作地点，故张世洪并非去收垃圾途中发生事故，张世洪亦未举证证明其去修车途中发生事故，故不属于雇佣活动中发生的事故。垃圾站工作人员王国庆在法院的调查笔录中称“事故当天中午12点多，1点左右，张世洪从垃圾站把清洁车开走，去收垃圾。平时张世洪的清洁车是放在垃圾站的，张世洪他们下午也会去收垃圾，有时会收到很晚”。另经法院现场勘查，确认事故发生在垃圾站附近，事故地点往东下一个红绿灯路口的道路北侧曾有一电动车修理店（现已拆迁）。结合张世洪驾驶清洁车做清洁工作以外事宜的可能性较小，采信张世洪的相关陈述。因张世洪修理清洁车的行为与履行职务有内在联系，应认定为从事雇佣活动。确认张世洪在从事雇佣活动中发生本次事故。就段新荣的损失，一审核定如下：1.医疗费，根据段新荣提供的医疗费发票和用药清单，确认发票总金额为172544.86元（包括后续治疗费15000元），经鉴定，与本次外伤无关的用药费用为1060.80元，应予扣除。2018年5月6日、5月16日和10月12日的费用23388元，无相应门诊疗记录，无法确认上述费用的合理性及关联性，亦应扣除。根据鉴定意见和诊断证明书确认后续治疗费为15000元，该费用计入医疗费中。该项为163096.06元。2.住院伙食补助费，根据出院小结确认段新荣住院时间258天，段新荣要求该项按每天50元计算，尚属合理，可予确认。该项为12900元。3.营养费，营养时间按鉴定意见确认为180天，段新荣要求该项按每天50元计算，尚属合理，可予确认。该项为9000元。4.护理费，护理时间按鉴定意见确认为391天（计算至2019年4月18日）。段新荣主张其中住院50天由护工和家属二人护理，但未提供段新荣需要二人护理的相关证据，不予确认。根据段新荣的伤势和本地护理市场实际情况，段新荣要求按浙江省上一年度全社会在岗职工平均工资计算护理费，较为合理。该项为71164.14元（66432元/年÷365天/年×391天）。5.长期护理依赖费用，段新荣的护理依赖程度按鉴定意见确认为完全护理依赖，结合段新荣的受伤情况、年龄、外伤参与度（50%）和本地实际，酌情确认该项按浙江省上一年度全社会在岗职工平均工资计算10年（2019年4月19日至2029年4月18日），为332160元（66432元/年×10年×50%）。6.误工费，段新荣已达法定退休年龄，且受伤前无工作，其关于误工费的主张，不成立。7.就医交通费350元，翁清公司无异议，且该费用尚属合理，可予确认。8.餐饮住宿费，根据段新荣提供的病历资料、医疗费发票和住宿费发票，确认段新荣前往杭州就医3次并产生住宿费1054元，该费用较为合理，可予确认。伙食费酌情确认300元。该项为1354元。9.残疾赔偿金，根据段新荣提供的村民委员会出具的《证明》，确认段新荣系城镇居民，残疾赔偿金可按浙江省上一年度城镇居民人均可支配收入计算。结合段新荣的伤残等级、定残时年龄和外伤参与度，确认该项为434588.68元（55574元/年×17年×92%×50%）。10.精神损害抚慰金，结合段新荣的伤残等级、责任划分和外伤参与度，酌情确认该项为23500元。11.鉴定费用，鉴定费2600元，由鉴定费发票予以佐证，可予确认。鉴定交通费1459元，翁清公司无异议，可予确认。该项为4059元。以上损失合计1052171.88元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案张世洪在从事雇佣活动中造成段新荣损害，雇主翁清公司应对段新荣的合理损失1052171.88元承担赔偿责任。张世洪负事故全部责任，且明知车辆存在刹车问题仍上路行驶，存在重大过失，应承担连带赔偿责任。段新荣和翁清公司垫付的149900元，应予扣除。翁清公司预付的鉴定费2850元，根据鉴定结果，酌情由段新荣承担1200元，该款从赔偿款中予以扣除。综上所述，段新荣要求翁清公司和张世洪赔偿各项损失901071.88元的诉讼请求，可予支持；超出部分不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、翁清公司和张世洪连带赔偿段新荣各项损失901071.88元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回段新荣的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取7107元，由段新荣负担707元，翁清公司和张世洪共同负担6400元。二审中，张世洪向本院提供新证据，1.录音光盘一份，拟证明2018年3月26日各方当事人及其家属在协商预付手术费用时，段新荣家属认可两车为刮擦，段新荣本身患有疾病一直在治疗，故段新荣的目前受损结果与本案事故并不存在必然关联性。2.车辆照片一份，拟证明张世洪驾驶的垃圾三轮车有三个刹车，其中一个松动，另外两个还可以达到制动效果，故不存在重大过失。经质证，段新荣认为该录音一审已经存在不属于新证据，对于车辆照片的证据三性不予认可。翁清公司认为，事故系双方刮擦所致，不可能存在如此严重后果，张世洪存在重大过失。另，根据张世洪申请，本院向舟山市公安局交警支队定海大队调取交通事故认定过程的执法记录仪视频。视频中，段新荣的陈述与事故认定书记载一致，段新荣陈述停靠非机动车道路接听电话时，拐杖放置的方向与残疾人车行使方向一致，且放置在残疾车内侧；张世洪陈述对事故承担全部责任无异议。经质证，段新荣对该证据三性无异议。张世洪认为，视频反映的并非事故第一现场，如果拐杖放在残疾车内侧，根据一般常理不会刮擦拐杖，而是导致残疾三轮车受损，故对真实性和关联性存在异议。翁清公司认为，视频中当事人的陈述可能与客观事实不符。本院经审核认为，对于张世洪提交的证据1，资格可予确认，证明力在下文中一并阐述；对于证据2，无法核实真实性，对其证据资格不予确认；对于本院依申请调取的视频，该证据系行政执法部门依法定程序制作，当事人陈述内容与事故认定书记载一致，对该证据资格和证明力予以确认。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点：一、段新荣对本次事故的发生是否存在过错以及应承担的责任问题；二、段新荣就涉案事故产生的各项费用是否应考虑同等作用（外伤与自身退变）因素；三、一审认定张世洪和翁清公司承担连带责任是否正确。关于争议焦点一。根据法律规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，否则由承担举证责任的一方承担举证不能的法律后果。张世洪虽主张段新荣对案涉事故的发生有重大责任，但其理由多数系主观推断，缺乏相应证据佐证。而从二审调取的执法记录仪视频分析，当事人对事故发生的原因并无异议，故交通事故责任书作为证明力相对较高的公文书证，在缺乏足够证据推翻的情况下，一审采纳交通事故责任书的证明力是正确的。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但从现有证据分析，段新荣对案涉事故的发生不存在过错，上述法条规定的“过错”仅指主观过错，而段新荣原有的体质状况是一种客观原因，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。同时，张世洪驾驶的清洁车刹车松动，应当采用必要的防范措施赶赴维修处，但张世洪不仅未采取相应举措，反而正常上路行驶，致使发生本案事故，一审据此认定其存在重大过失，并无不当。因此，张世洪要求减轻责任承担，缺乏事实和法律依据，难以支持。关于争议焦点二。根据《侵权责任法》规定，因张世洪对案涉事故负全部责任，且不存在减轻责任的法定情形，应当由其对段新荣的医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用进行赔偿。同时，法律法规并未规定如受害人系特殊特质的，就侵权行为产生的有关费用，应当考虑受害人外伤与自身退变的因素。鉴于段新荣一审主张长期护理依赖费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金三项费用考虑同等作用因素，系其对自身权利的处分，一审据此就上述三项费用的认定考虑了外伤与自身退变同等作用因素，未就其他费用考虑同等作用因素，并不违反法律规定。关于争议焦点三。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该法条规定的用人单位的范围包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位，其不再区分是否存在劳动关系，范围较广。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该司法解释针对的是雇佣关系情况下雇员致人损害的责任承担问题。上述司法解释与《侵权责任法》规定并不冲突，两者的立法和司法宗旨是一致的。本案张世洪与翁清公司系雇佣关系，张世洪在从事雇佣活动中因重大过失造成段新荣损害，应当与翁清公司承担连带责任。因此，一审适用法律是正确的。综上所述，张世洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6107元，由上诉人张世洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  袁志雄审 判 员  方 燕二〇一九年十月二十二日法官助理牟聪代书记员  毛 赟