浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初16883号 原告：张凌锋，男，1994年7月14日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈可兰，浙江曦明律师事务所律师。 被告：浙江利邦装饰工程有限公司，住所地诸暨市浣东街道东旺路**奇爱联合大厦801-1。 法定代表人：徐王浩。 委托诉讼代理人：黄冰，浙江道策律师事务所律师。 原告张凌锋与被告浙江利邦装饰工程有限公司（以下简称利邦公司）承揽合同一案，本院受理后，依法适用简易程序于2018年12月11日、2019年1月30日两次公开开庭进行审理。后因利邦公司申请对涉案工程量进行审计，本院予以准许，待审计报告出具后，本院于2019年7月29日第三次公开开庭进行了审理。原告张凌锋及其委托诉讼代理人楼旭东、被告利邦公司的法定代表人徐王浩（仅第一次到庭）及其委托诉讼代理人黄冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张凌锋向本院提出诉讼请求：判令利邦公司支付工程尾款92271元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付工款余款83200元，并支付按总工程款145000元从2018年6月起至款付清日止按日万分之一计算的违约金。事实和理由：原、被告双方存在合作关系。2018年4月29日，原、被告双方就项目名称为“诸暨市东和镇文明墙绘图作业”工程签订委托设计合同，由被告委托原告设计并施工完成上述工程。工程绘图制作内容主要包括文明墙及墙绘两大类，文明墙（含底景）单价为20元/M2,墙绘单价为120元/M2。双方就付款方式及期限均作约定，完成合同后支付总价款的50%；剩余50%则于政府结算后支付，但余款支付最多不得超过合同完工后的30个工作日。双方约定其他内容详见合同内容。上述工程原告于2018年5月17日全部完工。施工过程期间，实际绘图文明墙均含底景。经测量，原告共计绘图总面积6091.7M2，其中墙绘部分为288.87M2,文明墙部分为5802.83M2。实际施工期间，另制作手绘晒几共12只（7大5小），大晒几单价为150元/只，小晒几单价为100元/只，被告先后支付工程款共计60000元，尾款自工程完工后至今未付。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，要求判如所请。 利邦公司答辩称，1、双方约定的付款时间未到；2、涉案工程量尚未确定，结算价格并未明确；3、原告施工的文明墙存在严重问题，与实际图纸不符，原告一直未整改，导致政府工程款未能落实，因此被告保留起诉原告因违约行为造成损失的权利。 张凌锋为证明自己的主张，向本院提供以下证据材料： 1.委托设计合同一份，证明原、被告存在承揽合同的 事实； 2.东和镇文明墙工程清单明细一份，证明涉案工程2018年5月17日施工完毕，由被告盖章确认工程款总额为152271元的事实。 3.原告与浙江壹嘉文化创意有限公司负责人的微信聊天记录，证明涉案工程于2018年5月16日验收完毕的事实。 经质证，利邦公司对证据1、2的真实性无异议，但涉案工程政府至今未结算工程款，工程清单负责人签字备注也要求工程量按实际结算，如有修补原告要及时修改，原告并未按照合同约定实际整改，是原告的推诿行为导致被告无法和政府按时结算。利邦公司对证据3的真实性有异议，且超过了举证期限，不予质证。 利邦公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据材料： 4.工程监管督查函告单三份及快递单复印件各一份，证明原告施工的文明墙存在质量问题，经被告发函告知原告的事实。 5.光盘一份，证明原告施工的文明墙存在质量问题的事实。 经质证，张凌锋对证据4认为没收到，其认可仅在11月23日以微信方式收到。但被告的证据仅仅是为了对抗原告的起诉，被告应在签字确认30日内提出质量问题。对证据5的真实性没有异议，但认为不能达到被告的举证目的。 6、本院依法出具浙江德联永业房地产土地资产评估有限公司出具的立面面积测绘成果书及测绘费发票复印件各一份，经质证，张凌锋对真实性、合法性无异议，但对测绘方法、计算依据及晒几数量有异议；利邦公司对真实性没有异议，认为应该按报告中的填充面积计算报酬。 本院分析认证如下：利邦公司对原告提交证据1、证据2的真实性无异议，本院予以确认。证据3系原告与第三人的聊天记录，利邦公司对真实性不认可，本院对其证据效力不予认定。证据4的真实性本院予以认定，但无法证明函件实际送达原告，故本院仅对原告认可11月23日收到的时间予以确认。证据5的真实性本院予以认定，但能否达到被告的举证目的，本院将在判决理由部分进行阐述。证据6系法院委托的第三方机构进行审计，审计机构和审计人员具备相应的鉴定资格，审计程序未有违规情形，本院对其证明力予以认定。 经审理查明：2018年4月29日，利邦公司作为甲方与张凌锋作为乙方签订了委托设计合同（墙绘设计合同），约定甲方委托乙方完成诸暨市东和镇文明墙绘图作业项目的具体工作内容，协议作品的基本情况为党建文明墙（不含底景）15元/平方米，党建文明墙（含底景）20元/平方米，墙体视觉装饰（墙绘）120元/平方米。乙方完成各阶段的工作后，应及时通知甲方，甲方应在30天内验收，并在乙方出具的验收单上签字完成验收，甲方未能及时验收的，视为乙方的工作已验收合格。甲方对乙方的工作成果有任何问题的，应在验收期内向乙方提出，乙方对此及时作出回应、甲方超过验收期的再提出问题的，除非确属乙方工作成果的质量问题，否则乙方对此不承担责任。本合同收费按实计算，价款分二期支付，本合同签订之日起24个小时内，甲方支付乙方10000元作为启动金，乙方在确认收到该笔款项后再购买相应材料，进入现场工作。乙方完成本合同工作后，甲方应在该阶段的工作验收合格或视为验收合格之日起15个工作日内支付本合同价款的50%。甲方未按合同约定如期付款时，每逾期一天，乙方有权要求甲方支付违约金，违约金以协议作品费用的百分之一中较高者为准计算，且乙方有权暂停工作……因乙方原因造成项目成果质量问题的，乙方除负责及时采取有效补救措施外，应免收受损失部分的合同价款，并支付合同价款5%的违约金。合同附件约定：1.具体工程按实结算。2.乙方完成合同甲方支付总价50%合同款。3.余下50%待政府结算后甲方支付给乙方。（最多不超过30个工作日） 2018年5月17日工程完工后，利邦公司在张凌锋提交的东和镇文明墙工程清单明细上盖章确认文明墙工程面积为6091.7平方米，另手绘晒几12只，7大5小，大晒几单价150元/只，小晒几单价100元/只。利邦公司法定代表人徐王浩签字，并备注：“平方按审计核实为准，有修补的要及时修改配合甲方”。2018年7月17日，诸暨市东和乡人民政府向浙江诸暨壹嘉文化创意有限公司出具工程监管督查函告单，提出以下问题：1、墙绘内容未按设计要求，与原稿出入较大；2、标语标识未按规范施工；3、墙绘字体大小不一、版面不规范，实际效果较差。张凌锋认可于2018年11月23日收到利邦公司提出的质量异议。 因利邦公司对工程量有异议，向法院申请审计。本院依法委托浙江德联永业房地产土地资产评估有限公司进行审计，该公司出具德联永业（2019）测C007号测绘成果书，测定文明墙墙体面积总计为5000.05平方米，文明墙填充面积为3407.94平方米，墙绘墙体面积为346.82平方米，墙绘填充面积为308.34平方米。晒几共10个。利邦公司预付测绘费8465元。 另查明，利邦公司在进场时支付10000元、施工过程中支付了30000元，6月份支付了20000元，共计付款60000元。利邦公司认可晒几实际应为7大5小。 本院认为：原、被告之间的承揽合同关系，其主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应全面履行合同义务。原告依约完成文明墙绘图作业，被告理应付清报酬。现本案的主要争议焦点在于涉案工程量的确定以及尾款的付款时间。 针对第一个争议焦点，原告认为被告在工程清单明细上已经盖章确认，应以工程清单明细确定的工程量为准。被告抗辩认为合同约定工程按实结算，因工程量尚未结算，故原告诉请的金额没有事实依据。本院认为，虽原告提供了由被告盖章确认的工程清单明细，但被告法定代表人徐王浩要求对平方按审计核实为准，且合同也明确约定具体工程按实结算，故不能以原告单方制作的工程量清单作为认定涉案工程量的依据。现原、被告均同意由法院委托第三方对工程量进行审计，故本院以第三方浙江德联永业房地产土地资产评估有限公司出具的测绘成果书为准。另被告提出应以测绘成果书中填充面积为计算标准的主张，首先，被告对原告提交的文明墙清单明细中墙体平方有异议，但并未对测量计算方法有异议，两次庭审过程中也均未提及填充面积；其次，原告在墙绘工作不仅仅是简单的填充工作，包括作画、创作及写字等一系列工作，以填充面积作为计算标准，明显不符合墙绘工作的特性；最后，根据合同专用条款第二条的规定，墙面尺寸具体数量以实际为准，也表明工程量应以墙面尺寸为计算标准。综上所述，涉案工程量应以测绘成果书中墙体面积为计算标准即文明墙的墙体面积为5000.05平方米、墙绘的墙体面积为346.82平方米。至于测绘报告中存在墙面涂白的情况，被告认为系原告施工存在质量问题，因被告提供的证据不能证明其在涉案工程完工后30日内向原告提出过质量异议，应视为原告工程已验收合格，故被告提出的质量异议本院不予采纳，文明墙已涂白面积应作为原告已完成工程量的一部分。至于验收后确属原告工作成果的质量问题，被告可另行主张。 针对第二个争议焦点，工程尾款的付款时间是否到期。被告抗辩认为工程尾款的付款时间为政府结算后支付，因政府尚未结算，故工程尾款的付款时间尚未到期，要求驳回原告的诉请。本院认为，政府何时对涉案工程进行结算掌控于被告与第三方，且经本院核实，政府对工程款的支付时间也无法明确。因此，合同约定的付款条件何时成就时间不明，导致付款时间无法确定，属于当事人对债务履行期限约定不明，原告依法可以催告被告在合理期限内履行。被告以付款时间未到期要求驳回原告诉请，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。 现原告要求被告支付工程余款83200元及违约金的请 求，根据合同约定的报酬金额及双方认可的7大5小晒几数量，涉案工程款为143169.4元（5000.05平方米×20元/平方米+346.82平方米×120元/平方米+7只×150元/只+5只×100元/只），扣除被告已经支付的60000元，被告尚须支付的工程余款应为83169.4元。至于违约金，因工程量在诉前尚未明确，并非被告恶意拒付，故本院对该诉请不予支持。综上所述，原告之诉请，其合理部分，本院予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条规定,判决如下： 浙江利邦装饰工程有限公司应支付张凌锋工程余款83169.4元，款限本判决生效之日起十日内付清； 驳回张凌锋的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2107元，减半收取1053.5元，由张凌锋负担103.5元，由浙江利邦装饰工程有限公司负担950元，测绘费8465元(由浙江利邦装饰工程有限公司预缴)，由张凌锋和浙江利邦装饰工程有限公司各半承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  李晖 二〇一九年十月二十七日 书记员  俞婷 ?