内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终151号   原公诉机关包头市青山区人民检察院。     上诉人（原审被告人）李春青，户籍所在地及现住址河南省新蔡县。2015年2月3日因涉嫌犯合同诈骗罪羁押于河南省新蔡县看守所，同年2月8日被包头市公安局青山区分局刑事拘留，同年3月18日被包头市公安局青山区分局取保候审，2016年3月15日被包头市公安局青山区分局监视居住，2017年10月18日被包头市公安局青山区分局取保候审,2018年10月19日被包头市公安局青山区分局取保候审，2019年6月28日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   辩护人张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控被告人李春青犯合同诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2018）内0204刑初285号刑事判决。原审被告人李春青不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院检察员杨毅出庭履行职务。上诉人李春青及其辩护人张剑平等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，2012年12月8日，被告人李春青与“万方公司”签订两台“住友”牌挖掘机买卖合同。挖掘机编号为2595/2608，每台价值176万元，首付款20万元，余款分30期付清，其中第一期还款110686元，其余每期还款110666元，使用地点为鄂尔多斯市东胜区“酸刺沟”煤矿。被告人李春青在被害单位员工将两台挖掘机送至“酸刺沟”煤矿后，没有按照合同约定在24小时内通知“万方公司”改变挖掘机的使用地点，私自将挖掘机拉走。在将挖掘机拉至宁夏银川附近时，被“万方公司”通过GPS定位找到该车并将车辆扣留于当地停车场。后被告人李春青将两台挖掘机的GPS拆除，从停车场将两台挖掘机开走，GPS显示车辆最后出现在甘肃省陇南市××县附近。被告人李春青从银川将挖掘机开走后，将其中一辆挖掘机（编号：2595）租至青海省××县沙场挖沙。2013年9月8日，祁连县达玉村三社修路项目部负责人向当地派出所报案称，7日晚23时许，乘坐三辆车共计十几人来到其负责的工地，强行将一台挖掘机开走，并将司机打伤带走。派出所接警后依法进行处置，将该台黄色住友350型挖掘机扣押。2013年9月17日，派出所电话通知内蒙古华银设备（集团）有限公司副总经理李强，让其尽快联系内蒙古公安办理相关法律手续，通过合法渠道依法扣押代放在达玉村委会的住友牌挖掘机，否则不再保管，发生任何事情野牛沟派出所不负责任。同年9月18日，派出所将扣押的住友350型挖掘机返还给沙场司机黄亚松。另一台挖掘机（编号：2608）被被告人李春青送至四川省冕宁县，被害单位于2014年4月24日自行将车辆扣回，并于2016年5月27日将车辆返回厂家（住重中骏（厦门）建机有限公司），返厂价格为950000元。住重中骏（厦门）建机有限公司按照2014年4月的市场情况，建议挖掘机（编号：2608）评估价为980000元。   原审法院认定上述事实的证据有：   1.被害单位“万方”公司的报案及其员工潘某的陈述，证实被告人李春青没有实际的履行能力，首付20万元骗取“万方”公司两台挖掘机，后私自拆除挖掘机GPS失去联系的事实。   2.常住人口信息，在逃人员登记表、抓捕经过、发、立、破案经过，前科证明、羁押证明，证实被告人李春青在办理户口迁移业务时被公安机关当场抓获的事实。   3.企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，身份证复印件、授权委托书，买卖合同、客户销售资信还款表、记账凭证、交易凭证、整机专用发票，证实被告人李春青与“万方公司”签订两台“住友”牌挖掘机买卖合同。挖掘机型号为2595/2608，每台价值176万元，首付款20万元，余款分30期付清，其中第一期还款110686元，其余每期还款110666元，使用地点为鄂尔多斯市东胜区“酸刺沟”煤矿的事实。   4.照片、公安机关出具的“酸刺沟”煤矿使用挖掘机的情况说明、证人邱某的证言，证实 “酸刺沟”煤矿从未租用过“住友”牌挖掘机，也不认识李春青的事实。   5.关于挖掘机安装GPS的情况说明、车辆GPS情况、证人白某的证言，证实被告人李春青私自将挖掘机从“酸刺沟”煤矿拉走。在将挖掘机拉至宁夏银川附近时，被“万方公司”通过GPS定位找到该车并将车辆扣留。后被告人李春青将两台挖掘机的GPS拆除,将两台挖掘机开走，GPS显示车辆最后出现在甘肃省陇南市××县附近的事实。   6.证人王某、董某的证言、关于李春青是否交来4000元还款的情况说明，证实被告人李春青从签订合同之日至案发从未偿还过分期欠款，也未表示过要向被害单位返还挖掘机的事实。   7.公安机关出具的关于对挖掘机进行价格认定的情况说明、挖掘机（型号：2608）返厂的情况说明、住重中骏（厦门）建机有限公司出具的情况说明，证实挖掘机（型号：2608）已由被害单位自行找回，并返还住友工厂，返厂价格为950000元，住友工厂按照2014年4月的市场情况建议评估价为980000元的事实。   8.祁连县野牛沟派出所的询问笔录、挖掘机发还清单、保证书、接车确认书等材料，证实相关人员到野牛沟沙场强行索要挖掘机的过程中与沙场工人发生冲突，挖掘机被公安机关扣押后返还给沙场的事实。   原审法院认为，被告人李春青在没有实际履行能力的情况下，以签订买卖合同交付首付款的形式取得挖掘机后，无正当理由拒不按照合同约定还款，在被害单位将二台挖掘机找到并扣留期间，被告人李春青私自将挖掘机开走，并拆除GPS，隐匿财产，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，且骗取被害单位财物数额特别巨大（234万元），公诉机关指控的罪名成立。案发前，被告人李春青支付被害单位20万元首付款、挖掘机（编号：2608）已由被害单位自行扣回的该部分款项，不计入犯罪数额，可从诈骗标的物的价值中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人李春青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金80000元；责令被告人李春青退赔被害单位损失234万元人民币。   宣判后，被告人李春青不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.本案系民商事合同纠纷，其对挖掘机没有非法占有目的，不构成刑事犯罪。2.原审判决认定李春青犯罪数额错误，尚未追回的挖掘机价值也应当认定为98万元。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   针对上诉人及其辩护人提出的本案系民商事合同纠纷，不构成合同诈骗罪的观点。经查，上诉人李春青的供述及被害单位工作人员证言均能够证实，李春青在没有实际履行能力的情况下，以签订买卖合同交付首付款的形式取得挖掘机后，无正当理由拒不按照合同约定还款，在被害单位将二台挖掘机找到并扣留期间，被告人李春青私自将挖掘机开走，并拆除GPS隐匿财产，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该辩护意见不能成立。   针对上诉人及其辩护人提出的原审判决认定的犯罪数额错误，两台挖掘机的价值应当鉴定或者尚未追回的挖掘机也应当按照98万元计算的观点。经查，已追回的挖掘机上诉人已经使用一年多，且公安机关出具情况说明，证实被害单位自行追回的挖掘机已经返厂，不具备鉴定条件，该挖掘机价格亦未计入犯罪数额，且有利于上诉人，厂家出具的价格说明可作为定案依据，故该辩护意见不能成立。   本院认为，上诉人李春青在没有实际履行能力的情况下，以签订买卖合同交付首付款的形式取得挖掘机后，无正当理由既不按照合同约定支付分期车款也不返还车辆，且在被害单位将二台挖掘机找到并扣留期间，上诉人李春青私自拆除挖掘机GPS并予隐匿，其行为已经构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原审法院判决认定上诉人李春青犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人李春青的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                                       审判 长 刘伟   审判 员   范 艳                             审 判员  崔砺锋   二O一九年十月二十四日   法 官助 理   孙东                             书 记员 李通全         附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》    第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。