广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7462号 上诉人（原审原告）：南宁市丝鼎坊床上用品店，经营场所：广西南宁市青秀区古城路**。 经营者：杨新建，男，1958年8月2日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫宓，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：王路英，女，1980年7月5日出生，汉族，住广西宾阳县。 上诉人南宁市丝鼎坊床上用品店因与被上诉人王路英劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初14677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市床上用品店上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判南宁市床上用品店无需支付王路英2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费6357元；二、本案一审、二审诉讼费由王路英承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，按照双方签订的《聘用合同》约定，对于节假日加班则南宁市床上用品店应按基本工资的300%计算实际上班天数补助给员工，南宁市床上用品店已经足额支付了2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费，一审法院对南宁市床上用品店已支付的补助不予采信，属于认定事实错误。 被上诉人王路英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 南宁市床上用品店向一审法院起诉请求：1、不支付王路英2010年5月11日至2017年7月15日的休息日加班费42414元；2、不支付王路英2010年5月11日至2017年7月15日的国家法定节假日加班费16800元；3、不支付王路英违法解除劳动关系的经济赔偿金26514元；4、确认南宁市床上用品店与王路英2010年5月11日至2017年7月15日存在劳动关系；5、不支付王路英申请失业金损失28224元；6、本案的一审诉讼费用由王路英承担。 一审法院认定事实：南宁市床上用品店系于2007年4月13日注册成立的个体工商户，经营者为杨建新。深圳市海威夷实业有限公司于1997年12月31日注册成立，法定代表人为莫莉。南宁市床上用品店主张其为深圳市海威夷实业有限公司投资开办，属于该公司的下属门店。 王路英于2010年5月11日到南宁市床上用品店处工作。2010年11月16日，王路英与深圳市海威夷实业有限公司签订《聘用合同》，约定由该公司聘用王路英为其下属门店南宁市员工。 王路英在南宁市床上用品店处工作至2017年7月15日，当日王路英在上班时间将小孩带到办公场所。双方提交的证据微信聊天记录显示，南宁市床上用品店的覃姓主管以公司规定不能带小孩来上班为由要求王路英安顿好小孩后再回来上班。当日王路英离开南宁市床上用品店处，此后未再回南宁市床上用品店处工作。王路英主张南宁市床上用品店于2017年7月14日下午通过电话辞退王路英，南宁市床上用品店不予认可，称其主管让王路英安顿好孩子后回来上班，并未辞退王路英。 2018年5月28日，王路英为申请人，以本案南宁市床上用品店为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令：1、南宁市床上用品店向王路英支付2010年5月11日至2017年7月15日的休息日加班费42414元；2、南宁市床上用品店向王路英支付2010年5月11日至2017年7月15日的国家法定节假日加班费16800元；3、南宁市床上用品店向王路英支付违法解除劳动关系的经济赔偿金26514元；4、确认王路英与南宁市床上用品店自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系；5、南宁市床上用品店赔偿王路英失业金损失28224元。2018年11月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第1761号仲裁裁决书，裁决：一、南宁市床上用品店向南宁市床上用品店支付2015年7月16日至2017年7月15日期间的休息日加班费33137元；二、南宁市床上用品店向王路英支付2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费6691元；三、确认王路英与南宁市床上用品店于2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系；四、对王路英的其他仲裁请求，不予支持。南宁市床上用品店不服该裁决结果第一、二项，遂诉至一审法院。一审庭审中，双方均认可上述裁决结果第三项。 一审法院另查明，南宁市床上用品店处的上班时间为9:30-22:30，分为两个班次，早班9:30-16:30，晚班16:00-22:30，含用餐时间。王路英认可其入职时双方约定王路英每周休息一天，但主张其在职期间除春节期间除夕至初四休假外，其余时间每天都要上班，每年法定节假日加班7天，每个星期六、星期天上晚班，星期一至星期五上早班，可以临时调换，有事的话就让同事顶班，过后再顶同事的班，即使有全天休息的情况也是通过上述调班、顶班方式实现，所以王路英在职期间不存在休息日。 南宁市床上用品店认可王路英存在法定节假日加班的事实，称每年春节期间除夕至初四会安排王路英休假，中秋节只需上早班，主张若王路英存在法定节假日加班的南宁市床上用品店已支付王路英节日补助。南宁市床上用品店不认可王路英存在休息日加班的事实，主张其店里的员工每周有一天是从上午九点半上班到晚上十点半，当天另一个员工就休息，因此员工每人每天都有一天的休息时间，综合计算员工一周的上班时间也没有超过法律规定。南宁市床上用品店申请证人即南宁市床上用品店处员工覃凤仙、姚华出庭作证，两位证人均提供证言称南宁市床上用品店处的员工每周都有一天的休息时间。 关于王路英是否存在休息日加班，双方分别提交证据考勤表用以证明其主张。双方提交的考勤表均为手写制作，双方对对方提交的考勤表均不予认可。王路英当庭出示其保管的考勤记录本原件，显示其提交的3张考勤表仅为考勤记录本的部分考勤记录，考勤表中的考勤情况系用铅笔书写，显示王路英存在有一整天休息的情况，且在王路英休息的当天有另一同事需要全天上班，即上早班、晚班两个班次。王路英主张其系南宁市床上用品店门店店长，由其负责门店员工的考勤记录。南宁市床上用品店对王路英的主张不予认可，称王路英提交的考勤记录是王路英临时私下记录的，主张南宁市床上用品店处有管理制度，是由其主管覃凤仙负责员工考勤。南宁市床上用品店提交的考勤表显示王路英每周均存在一天的休息时间。 一审法院又查明，南宁市床上用品店发放王路英2015年7月至2017年6月的工资情况如下：2015年7月3000.18元、8月3108.45元、9月3071.75元、10月3350.94元、11月3003.48元、12月3114.41元；2016年1月2545.53元、2月2419.64元、3月2625.04元、4月3413.21元、5月3618.28元、6月3775.07元、7月4116.92元、8月3252.16元、9月3147.99元、10月3811.22元、11月3734.36元、12月4731.31元；2017年1月2638.06元、2月2595.42元、3月2953.90元、4月3532.33元、5月4391.41元、6月3058.3元；以上月份平均工资为3292元。南宁市床上用品店主张王路英的工资由基本工资、岗位津贴、社保补助、工龄补助、交通电话补助、全勤月奖金以及节假日加班补助等项目构成。王路英不予认可，主张其工资由底薪及销售提成构成，其在职期间未领取过节假日加班补助。 一审法院审理认为：王路英虽与深圳市海威夷实业有限公司签订聘用合同，但实际用人主体为南宁市床上用品店，故与王路英建立劳动关系的主体系南宁市床上用品店。南宁市床上用品店与王路英均认可双方自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系，予以确认。 仲裁裁决对王路英要求南宁市床上用品店支付2010年5月11日至2015年7月15日期间的休息日加班费、支付2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费、支付违法解除劳动关系赔偿金、赔偿失业金损失的仲裁请求均不予支持，王路英收到仲裁裁决书后未于法定期限内提起诉讼，视为其认可该裁决结果，故予以确认：南宁市床上用品店无需支付王路英2010年5月11日至2015年7月15日期间的休息日加班费；南宁市床上用品店无需支付王路英2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费；南宁市床上用品店无需支付王路英违法解除劳动关系赔偿金；南宁市床上用品店无需赔偿王路英失业金损失。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王路英主张其在南宁市床上用品店处工作期间没有休息日，每天都要上班，但其提交的证据考勤表显示其存在有一整天休息的情况，且在王路英休息的当天有另一同事需要全天上班，即上早班、晚班两个班次，与南宁市床上用品店关于其门店的员工每周有一天是从上午九点半上班至晚上十点半，当天另一个员工就休息，因此员工每人每周都有一天的休息时间的主张相符合，故一审法院采信南宁市床上用品店的主张，认定王路英在职期间每周存在有一整天的休息时间，该情形不违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定。且王路英主张南宁市床上用品店处门店由其负责考勤，但王路英未将考勤记录原本交予南宁市床上用品店存档，亦不认可南宁市床上用品店提交的考勤记录的真实性，故无证据证明南宁市床上用品店掌握有王路英休息日加班事实存在的证据。王路英提交的证据不足以证实其存在休息日加班的主张，应承担举证不利后果，故南宁市床上用品店请求无需支付王路英2015年7月16日至2017年7月15日期间的休息日加班费，予以支持。 南宁市床上用品店认可王路英存在法定节假日加班的事实，予以确认。每年的国家法定节假日为11天，扣除南宁市床上用品店已安排王路英休假的春节3天法定节假日，尚有法定节假日的天数为8天，王路英自述其每年法定节假日加班7天，予以确认。南宁市床上用品店主张已支付王路英节日补助，但未提交充分证据予以证实，不予采信，故南宁市床上用品店还应支付王路英2015年7月16日至2017年7月15日期间法定节假日加班费6357元（3292元÷21.75天×14天×300%）。加班费属于劳动报酬，王路英在南宁市用品店处工作至2017年7月15日，此后于2018年5月28日申请仲裁主张加班费，并未超过一年的仲裁时效。 一审法院判决：一、确认南宁市床上用品店（经营者：杨新建）与王路英自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系；二、南宁市床上用品店（经营者：杨新建）支付王路英2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费6357元；三、南宁市床上用品店（经营者：杨新建）无需支付王路英2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费；四、南宁市床上用品店（经营者：杨新建）无需支付王路英2010年5月11日至2017年7月15日期间的休息日加班费；五、南宁市床上用品店（经营者：杨新建）无需支付王路英违法解除劳动关系赔偿金；六、南宁市床上用品店（经营者：杨新建）无需赔偿王路英失业金损失。一审案件受理费10元，由南宁市床上用品店（经营者：杨新建）负担5元，由王路英负担5元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：南宁市床上用品店应否支付王路英加班费6357元。 南宁市床上用品店认可王路英存在法定节假日加班的事实，但是称已足额支付王路英加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，南宁市床上用品店对是否已向王路英足额支付加班费负有举证责任。南宁市床上用品店提交的工资表系其单方制作，并无王路英签字确认，且该工资表也无法显示南宁市床上用品店已足额支付了节假日的加班费，南宁市床上用品店应承担相应的不利后果。一审法院判决南宁市床上用品店支付王路英法定节假日加班费6357元，合法合理，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市床上用品店负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年十月八日 书记员  王莹萍