广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4004号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市鑫盈捷房地产开发有限公司，住所地：惠州市江北文昌一路。法定代表人：陈春霞，总经理。委托代理人：钟春芳、熊浩，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:惠阳区东星实业有限公司，住所地：惠阳区淡水。法定代表人：陈志明，董事长。委托代理人：赵亚林，广东融泽律师事务所律师。上诉人惠州市鑫盈捷房地产开发有限公司与被上诉人惠阳区东星实业有限公司因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初9601号、（2018）粤1302民初3389号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市鑫盈捷房地产开发有限公司的上诉请求：一、撤销惠城区人民法院作出的(2017)粤1302民初9601号、(2018)粤1302民初3389号民事判决书第一、二、三、五项，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或发回重审；二、改判确认被上诉人发出《关于解除＜惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书＞等事宜的通知》无效，被上诉人继续履行《关于解除＜惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书＞等事宜的通知》，或发回重审。三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不存在违约行为，违约方系被上诉人，被上诉人无权行使合同解除权，上诉人无需支付300万违约金。1、被上诉人在履行合同过程中存在诸多违约行为。（1）被上诉人未按照《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》(以下简称“《合作协议书》”)约定提供无任何争议的项目建设用地，且该义务是先合同义务。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释)第14条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷案，最大的特点是上诉人提供建设资金、被上诉人提供出让土地使用权，质言之，被上诉人履行本合同最主要的义务是提供可用于开发建设的国有建设用地，案涉《合作协议书》第一条第一款第一项“本协议签订前，甲方（被上诉人）为本项目地块的土地使用权人，是仅持有上述地块使用权的单一资产项目公司，上述地块权属清晰、边界清楚、地表附着物清理完毕，无诉讼争议和历史纠纷等在内的资产疵”也作出如此约定，但上诉人于2016年12月初进场动工时，项目建设用地附近村民因与被上诉人就项目用地存在历史纠纷故意阻挠上诉人施工，案涉项目被迫停工，上诉人多次要求被上诉人予以解决上述纠纷，为案涉项目开发提供无任何争议的项目用地，被上诉人至今未予以解决，这也是案涉项目至今无法继续动工的根本原因，以上事实有被上诉人出具的情况说明以及公安机关作的询问笔录予以佐证。（2）被上诉人不交付印章予以共管。根据《合作协议书》第三条第五项“向乙方（上诉人）移交公章、财务章和法人代表印鉴”，被上诉人有义务将包括被上诉人的公章在内的印章交付至上诉人共管，但截至目前，被上诉人仍未将印章交付共管，且在上诉人为履行《合作协议书》需要使用公章时拒不提供公章，如因被上诉人拒绝提供公章导致上诉人无法取得城市建设配套费缴费通知单等，被上诉人在履行合同过程中故意设置障碍，导致上诉人履行合同存在诸多困难。2、上诉人始终积极履行合同义务，不存在违约行为。《合作协议书》签订后，上诉人积极履行约定义务，诸如办理《建设用地规划许可证》，取得房地产开发资质，取得项目命名“米x公馆”与第三方签署包括《惠阳区士湖松山下房地产项目商业计划》、《人防工程设计方案及施工图审查协议书》、《建设工程设计合同》的一系列开发项目所需的合同并已实际支付数百万元的合同费用，等等。如解除《合作协议书》，将会造成上诉人重大损失。此外，在被上诉人提供的项目建设用地涉及村民纠纷的情况下，上诉人多次主动、积极参与协商、调解，但被上诉人却不出面解决，导致本该可以解决问题至今未解决，涉案项目也被迫停工，上诉人也因此受重大的损失。3、被上诉人行使合同约定解除权的条件不成就。根据《合作协议书》第五条第一款第二项约定“如因乙方（上诉人）资金不到位或管理原因造成本项目烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月，甲方（被上诉人）可另寻合作伙伴继续投入建设，乙方不得以任何理由阻碍”，该条款系案涉《合作协议书》中唯一的约定解除条款，也应当是本案审理的争议焦点之一。如上诉人在一审答辩中所述，被上诉人行使合同约定解除权的前提是因上诉人资金不到位或管理原因造成本项目烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月，一审法院应当分层次查明以下两个基本事实:一是本项目是否存在烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月的情形;二是造成项目烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月的情况；二是造成项目烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月是否系上诉人资金不到位或管理的原因。这两个基本事实是果与因之间的关系，不可或缺其一。首先，本案案涉项目不存在烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月的情形。如前所述，在被上诉人尚未解决涉案项目用地涉及村民阻挠施工这一历史争议前，被上诉人实际上尚未按照《合作协议书)履行其主要义务，且该义务属于先合同义务，上诉人无需按照《合作协议书》约定的时间节点履行义务，涉案项目自然也不存在所谓烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月的情形。其次，既然涉案项目不存在所谓烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过三个月的情形，也自然就不存在所谓因上诉人资金不到位或管理的原因。退一步讲，上诉人也按照《合作协议书》的约定向被上诉人提供了相应的资金，双方另行签订了相应的借款合同，具体权利义务由相应的借款合同约定；上诉人一审中提交的《微信聊天记录》以及为开发项目所取得的项目文件或签署的有关合同足以证明上诉人在履行《合作协议书》过程中始终积极主动履行合同义务，即使在被上诉人存在不主动解决项目用地涉及村民历史争议的情况仍主动居中调解以希望推进项目继续动工，自然也不存在所谓的管理失职。最后，被上诉人因涉案土地价值上涨，故意不履行合同义务，制造所谓的合同约定解除权条件，基于合同契约精神以及公平原则，一审法院也应当参照《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)第159条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件己成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”认定本案合同约定解除权条件不成就。4、上诉人无需支付300万违约金。如前所述，被上诉人负有最主要的合同义务是提供无任何争议的项目用地，且该义务属于先合同义务，在被上诉人未全面切实履行该合同义务，涉案项目被迫停工，同时被上诉人又不按照《合作协议书》约定共管公章，上诉人自然无需按照《合作协议书》的约定时间节点履行义务，也自然不存在所谓的违约责任，一审法院存在事实认定错误。综上所述，在《合作协议书》履行过程中，上诉人系守约方，被上诉人系违约方，上诉人在收到被上诉人发出的《关于解除＜惠阳区东星实业有限公司与惠州市鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书>等事宜的通知》3个月内向惠阳区人民法院提起要求被上诉人继续履行《合作协议书》的诉讼，故被上诉人无权行使合同解除权，上诉人自然也无需支付300万违约金，一审法院存在明显的事实认定错误。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第93条、第94条规定判决解除案涉《合作协议书》既属于法律适用错误，也属于事实认定错误。1、《合同法》第93条、第94条规定不能同时适用，二者只能择其一，一审法院作出(2017)粤1302民初9601号、(2018)粤1302民初3389号民事判决书同时适用了《合同法》第93条、第94条之规定，但被上诉人提起本案诉讼的法律依据是《合同法》第93条之规定，且《合同法》第93条规定“约定解除”和《合同法》第94条规定“法定解除”属于两个请求权基础，即两个不同的法律关系，一审法院如在审理本案过程中认为案涉合同不符合《合同法》第93条之规定的，对方当事人对于解除合同持有异议或要求继续履行合同的，应释明当事人针对涉案合同能否继续履行陈述意见并举证，一审法院经审查认为涉案合同虽不符合《合同法》第93条之规定但符合《合同法》第94条之规定的，应当依据《合同法》第94条之规定判决解除合同，而不是同时适用《合同法》第93条、第94条之规定判决解除《合作协议书》，这明显违反民事诉讼一案一诉的基本原则。2、本案也不存在法定解除的情形，根据一审法院所认定的法定解除情形属于《合同法》第94条第1款第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”，但本案不存在法定解除的情形。所谓“不能实现合同目的”是指继续履行合同义务无法实现合同目的或者继续履行合同义务已无现实意义，但本案中，只要被上诉人积极主动解决涉案项目用地涉及村民历史争议，涉案项目仍可以继续动工建设，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》的目的仍然可以实现，根本不存在符合《合同法》第94条第1款第4项之规定。此外，一审法院在裁判理由和结果部分认定“被告（上诉人）抗辩认为地块存在争议，但该争议在被告的答辩意见中，已经认为并非影响工程进度的根本性原因”与上诉人在一审中所提交的答辩状所称“案涉土地”虽然有权属纠纷，但该纠纷并非无法解决更不会导致合同目的无法实现”显然不一致，上诉人在一审中答辩明显强调的是涉案《合作协议书》并不存在法定解除的情形，被上诉人有能力解决涉案项目用地涉及村民历史争议问题，这仅是被上诉人履行瑕疵，并非履行不能，也自然不会导致合同目的无法实现，但如被上诉人不履行该先合同义务，将导致上诉人难以继续按照《合作协议书》履行义务。根据《民法总则》第7条规定“民事主体从事民事活动，应当道循诚信原则，秉持诚实，格守承诺”及《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被上诉人应当秉持诚实信用原则，按照《合作协议书》约定全面切实地履行其应有的合同义务，为涉案项目提供无任何争议的项目用地，现被上诉人所提供的项目用地存在村民历史争议，被上诉人应当继续履行合同义务。因此，一审法院存在明显的事实认定错误。综上所述，一审法院以案涉《合作协议书》既符合约定解除的情形又符合法定解除的情形判决解除案涉《合作协议书》既属于法律适用错误，也属于事实认定错误。三、一审法院漏查了诸多事实，本案一审程序存在严重程序瑕疵。一审法院在本案查明的案件事实部分载明：以上事实有当事人主体身份信息、合作协议书、位置图、国有土地使用权证、建设规划用地许可证、批复、情况说明、交接表以及庭审笔录在案佐证，可以认定。但根据上诉人查阅一市案卷发现，上诉人在一审中提交了诸多与本案审理具有直接关联的证据，包括但不限于上诉人的员工与被上诉人的员工及法定代表人之间的微信、短信聊天记录、上诉人为履行《合作协议书》与第三方签订的合同以及现场照片等，上述证据均能证明实际上是被上诉人一直在违约，且上述证据符合民事举证规则，也经过被上诉人质证，但一审法院未予以认定，也未对上述证据所拟证明的事实予以审查，径直以《合作协议书》约定的项目进度时间节点认定上诉人单方违约，属于漏查事实，也存在程序瑕疵，本案应当发回重审。四、被上诉人一审诉请第三项属于诉讼请求不明确，依法应当判决驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第1款第3项规定“起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由”，所谓具体的诉讼请求是指必须具体到给付具体的行为或物，否则法院所作出的裁判文书不具有固定的拘束力，当事人也无法根据生效判决的内容履行给付特定的行为或物，更无法认定何种程度上才能被认定为已按照生效裁判文书履行完毕。被上诉人在一审中所提起的第三项诉讼请求为“判令被告将建设工程勘探资料、设计资料、惠阳规划局等部门关于项目的批复文件、往来账目与交款票据等项目资料返还原告”，一市法院作出（2017）1302民初9601号、（2018）1302民初3389号民事判决书第三项为“被告（反诉原告）惠州鑫盈捷房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内将收取原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司的建设工程勘探资料、设计资料、惠阳规划局等部门关于项目的批复文件返还原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司”，但本案一审程序中，被上诉人并未明确建设工程勘探资料、设计资料、惠阳规划局等部门关于项目的批复文件所指的内容和范围，也未向法庭提交相应文件的复印件，显然属于诉讼请求不明确，依法应当被驳回诉讼请求，一审法院所作出的（2017）粤1302民初9601号、（2018）粤1302民初3389号民事判决书第三项显然存在错误。故，上诉人认为一审法院所作出（2017）1302民初9601号、（2018）1302民初3389号既存在事实认定错误，也存在法律适用错误，更存在程序瑕疵，依法上诉如请，请贵院支持。另外补充，一审法院认定事实错误。被上诉人于2017年8月7日发出解除合同通知，2017年8月9日收到，2017年10月10日向惠阳区人民法院提起确认解除无效之诉，要求被上诉人履行义务。一审法院在判决书第15页中认定“双方于2016年6月24日签署的合作协议书于2017年8月7日起解除”。该日我方未收到，只是对方发出解除的通知。合同法第96条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。本案应发回重审。本案一审庭审过程中，依据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第35条。本案一审庭审过程中我方要求继续履行合同，一审庭审后，我方向一审法院明确提出变更诉讼请求要求解除合同及要求对方承担违约金，一审法院没有向上诉人释明可以变更诉讼请求，也没有就上诉人变更诉讼请求的申请进行审理。我方是守约方，对方是违约方。被上诉人没有解除权，被上诉人违反合作协议第一条，第五条，及上诉状中列明的违约条款。另，本案一审法院遗漏审理事实。对方及我方造成的相应损失，上诉人未履行案涉合作协议书，我方与第三方签订多份合同，达800多万元，累计支付达300多万元。被上诉人惠阳区东星实业有限公司答辩称：一、原告惠阳区东星实业有限公司全面履行了双方签订的《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》（下称“合作协议书”）;2016年6月24日原告与被告签订合作协议书,协议签订后，原告就全面的履行了协议。2016年6月27日就向被告交接了公章、财务章、公司法定代表人的私章以及营业执照、机构代码证、基本开户许可证等全部公司管理印章和证件。还向被告交接了与土地开发相关的环境影响报告表、基本建设投资项目备案证等多项文件，这都有原、被告双方代表签字的证件交接表可以证实。原告提交的《印鉴使用登记表》也证实在合作协议书签订后的2016年6月至2017年3月间原告有效的配合了被告的工作,并全面彻底的履行了合作协议书第三条及协议书约定的全部义务。被告的实际控制人曾雪峰被公安机关刑事拘留后，东星公司的印鉴才由被告单独管理变为双方共管。二、被告客观上彻底违反了合作协议书的约定；合作协议书第二条第四款对工程的进度安排做了明确约定：“在土地情况与协议所述相符且协议签订后无新颁的政策或法律障碍的情况下，乙方拟在协议生效后180天内动工、在无溶洞等极端地质情况下330日内地下室结构顶板完成、540日内完成首期项目预售形象进度”。可至2017年8月，时间过去近400天，及至今日，被告根本就没动工，甚至还远远没有达到动工的条件，所以被告客观上彻底违反了合作协议书的全部约定。三、2017年四月份开始，被告彻底违背合作协议书约定，向原告提起多宗民事诉讼，并查封、扣押原告多项财产，给原告造成重大经济损失。合作协议书第二条第一款第四项约定：“协议签订前的甲方负债及其它，应缴纳税费由甲方承担；在土地需要解抵前保留该银行债务，甲方继续按原有方式自行偿还利息，在项目开发过程中需要解抵押时，由乙方予以寻求借款提供偿还，其债务本金乃利息仍由甲方承担，甲方以后2.5%的月利息计息先行计算留存，乙方应在提供借款后5个月由实现销售回款并将甲方应承担的该借款本息在甲方的应得款中扣除、或启动其它金融机构贷款置换该借款，否则自第6个月起，甲方按1%的月利息承担资金成本；该资金及利息由乙方在甲方享有的销售回款中先行扣除。”另外合作协议书第二条第一款第五、六、八项以及第二条第三款等都对双方的借款做了明确约定。也正是基于上述约定，因又属于民间借贷，就由合作协议书中的两公司，也就是本案原告和被告的法定代表人陈志明和陈春霞形成了多项借款关系，这种借款关系正是合作协议书条款的体现，依照合作协议书被告与原告有多项借款约定，依照约定，原、被告的借款权利义务关系一直要沿续到销售回款中扣除。而在2017年3月，被告实际控制人曾雪峰涉嫌刑事犯罪后，被告就单方面提起有关借款的多项诉讼，并查封、扣押了原告的包括土地等的多项财产，这彻底违背了合作协议书的约定，并给原告造成重大经济损失。致使合作协议书根本已无法实际继续履行。四、曾雪峰为被告公司实际控制人，曾雪峰因参与侨兴案，已涉嫌刑事犯罪，现已进入法院审理阶段。被告的单一股东为惠州鑫盈捷投资控股有限公司，而曾雪峰的爱人张小燕在惠州鑫盈捷投资控股有限公司占93%股份，为绝对控股股东；在原告与被告谈合作、签订合作协议、包括合作的整个过程中，都一直是在和被告的实际控制人曾雪峰商谈，被告的重大决定，也都由曾雪峰做出，曾雪峰为被告的实际控制人。在曾雪峰涉嫌刑事犯罪后，被告已无法将注意力集中在工程建设和合同履行上，而且为迅速收回资金，起诉并查封、扣押了原告的多项财产，给原告已经造成了重大经济损失，这就更是彻底违背了合作协议书的约定，同时也撕毁了合作协议书！被告名义上的法定代表人陈春霞仅仅只是一个挂名而己，原告至今也从没有见过一面。五、被告所称的因“产权纠纷，村民多次阻挠，影响工程建设，”这也纯属子虚乌有。原告提供合作的土地已办理了土地产权证书和建设用地规划许可证等多种项合法证书和手续，所以就根本不存在所谓土地权属的纠纷问题，直到一审开庭被告也没讲清楚有什么样的纠纷。而如果真有纠纷当事人也只能够到土地管理部门、土地规划部门又或者人民法院通过法律途径解决，而有什么样的纠纷，被告至始至终都没有任何证据证明。所谓村民的多次阻挠，也不实际存在，也没有任何证据能够证明和反映，如果有人对合法权益进行无理阻挠，那也属寻衅滋事！反之，从被告的诉讼主张来看，如果现在双方合作的土地权属真存在纠纷，那就应该属于双方合作协议书存在的重大瑕疵，那被告主张的就不是现在所提的继续履行合同的诉讼主张，而是应该提出合同无效或解除合同的诉讼主张！所以，被告所称的因产权纠纷，村民多次阻挠，影响工程建设，纯属子虚乌有。六、被告的各种行为使合作协议书早已失去了继续履行的客观基础和可能，原告因此损失惨重。原告2017年8月7日依据合作协议书约定的协议解除条件向被告发出了解除合作协议通知书，而被告早在2017年4月就以法定代表人陈春霞的名义在惠城法院向原告提起诉讼，并通过（2017）粤1302财保267号和（2017）粤1302民初4547号之一民事裁定书冻结查封了原告的多项财产。原告陈春霞起诉的（2017）粤1302民初4547号民事判决书和（2018）惠仲案字第245号裁决书现己生效。原告陈春霞已分别申请惠城法院和惠州中院强制执行，执行案号分别为：（2019）粤1302执1065和（2019）粤13执777号，被告法定代表人陈春霞申请执行的惠城法院（2019）粤1302执1065号执行案更是已将双方合作的土地进入到了评估拍卖程序，土地都由于被答辩人的申请快被拍卖掉了，双方又拿什么来履行协议和继续合作！如果说双方要履行协议继续合作，那么被告需先停止执行和拍卖程序，据此表明：双方继续履行和合作的客观基础早己由于被告各种形式的违约而不复存在！（2017)粤1302民初4547号民事判决书和（2018）惠仲案字第245号仲裁裁决书，都是有关被告法定代表人陈春霞和原告法定代表人陈志明间的借款纠纷，而这个借款纠纷又是与原告和被告间的合作开发房地产协议密切相关的。借款关系在合作协议中有明确的约定，而被告的借款又大多用到了双方的合作项目之中，其中的最大部份都没有经过原告之手，就由被告直接交纳了土地的地价款。合作中使用的款项仅仅只是用借款的形式反映了一下。总共项目使用3280万元的本金，按被告年化24%的利息，现已达5500万元之巨，现原告的土地又要被被告所拍卖，原告的损失极其惨重！一审判决判处的300万元的违约金根本无法弥补原告的重大经济损失！对此原告必将还会另循法律途径追究被告及被告法定代表人的侵权责任和违约责任。七、一审判决书认定事实清楚。被告上诉状对几点事实的描述糊不清、不知听云。既不符合客观实际，更无证据支持。八、原审裁判适用法律准确。原告与被告在合作协议书第五条中约定了合同解除的条件，原告依据合作协议书和合同法第93条的规定，2017年8月7日向被告发出《关于解除〈惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产业开发有限公司松山下项目合作协议书〉等事宜的通知》，主张解除合同。同时被告的违约行为也符合同法第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，这是解除合同条件的竞合，约定解除和法定解除二者共同适用，并不矛盾！一审判决书适用法律准确！九、被告严重违约，无理重复诉讼，诉讼费用依法必须全部由被告承担。被告严重违约，致使原告损失惨重，并且被告重复诉讼，浪费审判资源，多交纳诉讼费用，依据法律规定，诉讼费必须由被告全部承担。综上所述，原告全面实际的履行了合作协议书的各项约定，而被告却违反合作协议书的多项约定，并查封、扣押了原告的多项财产，给原告造成重大经济损失，明显属于重大违约。一审判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。另，根据对方庭审中补充的事实理由进行回应：一、解除合同的时间，我方在8月7日发出解除通知，上诉人到2017年10月10日向惠阳区人民法院起诉，构成重复诉讼。我方已经起诉后，对方又起诉，我方提起反诉，实际是一个案件，我方又交了一次诉讼费。一审法院认定清楚。二、变更诉讼请求违反程序的问题，一审庭审中对方提出继续履行合同，如果变更诉讼请求要提交书面材料。三、遗漏事实问题，你方诉讼请求没有提出来，没有相应举证，你方说的300万元等无法认定，不存在遗漏事实的问题。惠阳区东星实业有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告双方签订的《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》；二、判令被告支付工程进度节点的违约金人民币300万元；三、判令被告将建设工程勘探资料、设计资料、惠阳规划局等部门关于项目的批复文件、来往账目与交款票据等项目资料返还原告;四、由被告承担本案全部诉讼费用。惠州鑫盈捷房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：请求依法判令确认反诉被告发出《关于解除〈惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书〉等事宜的通知》无效，反诉被告继续履行《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》；由反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年6月24日签订《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》，协议约定：1.双方就原告持有的惠阳区土湖松山下国有土地使用证编号分别为惠阳国用（2010）第0xxx111及惠阳国用（2011）第01xxx26号的两宗地块共8500㎡土地进行合作开发。2.原告系该项目地块的使用权人，提供的地块权属清晰、边界清楚，地表附着物清理完毕，无诉讼争议和历史纠纷，有银行债务1700万元，土地使用证和红线图齐全。3.该项目地块年限充足、容积率达2.8—3.5、无负债、无诉讼争议、无边界纠纷且税费缴讫的净地资产，被告筹措并提供项目建设经营所需的全部资金以开发经营本项目，双方对项目共享利润、共担风险。4.被告承担项目开发建设全部成本与管理费用，原、被告双方按35：65比例分配项目建设的物业，并各自承担相应的销售税金。项目建成后，不作具体分配，由项目管理机构作共同销售处置。5.协议签订前，原告负债及应缴的税费由原告承担。在土地需要解除抵押前保留该银行债务，原告继续按原有方式自行偿还利息，在项目开发过程中，需要解抵押时，由被告寻求借款提供偿还，债务本金及利息仍由原告承担，原告以2.5%的月利率先行计算留存，被告应在提供借款后5个月内实现销售回款并将原告应承担的借款本息在原告的应得款项中扣除或启动其他金融机构贷款置换该借款。否则自第6个月起，原告按1%的月利息承担资金成本。双方另行签订借款协议。6.地块需发生的补足使用年限、补足容积率费用根据实际需求支付，该费用以及办理国土使用证、规划用地许可证所涉的应缴税费由原告负责，并由被告予以寻求借款提供，该借款按2.5%月利率计算并先行留存。被告在借款发生后5个月内启动项目开发贷款或其他机构贷款置换该借款，并按实际的置换后综合利息承担成本。7.原告另行向被告借款1000万元，借款期限6个月，月利率2%。8.《合作协议书》生效后15日内组建项目部，是本项目的唯一管理机构。项目部由被告负责组建并以原告名义进行项目开发经营。9.《合作协议书》签订后5个工作日内，被告按协议约定向原告提供1000万元借款。在该1000万元借款完成后三日内，原告将本项目地块所有的证件、其他文件资料等本项目开发所需的所有资料，及原告公章、财务章、法定代表人印鉴与被告共管，被告同时质押原告100%股权。10.在土地情况与协议所述相符且协议签订后无新颁的政策或法律障碍情况下，被告在协议生效后180日内动工，在无溶洞等极端地质条件的情况下330日内地下室结构顶板完成，540日内完成首期项目预售形象进度，总开发期为2.5-3年。11.如因被告原因，在开工、地下室顶板完成预售形象此三节点未能按计划约定时间的三个月范围内完成相应进度的，视为被告违约。每节点违约，被告应向甲方支付100万元违约金。如被告原因造成项目烂尾、逾期销售、逾期竣工验收交付使用超过3个月，原告可单方解除合作协议并另寻合作伙伴继续投入建设，被告不得以任何理由阻碍。12.除因土地规划的异常变动情况致使合作无法开展的情形外，因未尽责任使得协议无法继续履行的一方或主动悔约而终止协议的一方，应向另一方支付违约金300万元。2016年6月29日，双方就证件进行了交接，印鉴进行了共管。2016年8月3日，两块地块办理了商用土地、住宅用地使用年限延长至2056年3月3日和2086年3月3日手续，并于2016年10月26日办理了《建设用地规划许可证》。2016年10月30日，惠州民政局作出《关于惠阳区淡水街道办土湖xx下地段“米x公馆”的命名批复》（惠民区〔2016〕9x号），同意项目命名为“米x公馆”。2016年12月29日，惠州惠阳区住房和城乡规划建设局出具《惠阳区建设工程设计方案审查意见书》（惠阳规建方（审）〔2016〕x1号），对“米x公馆”项目进行了技术审查并作出审查意见。2017年1月20日，惠州惠阳区人民防空办公室出具“米x公馆”《人民防空地下室设计要点》。2017年2月22日，惠州惠阳区住房和城乡规划建设局作出《关于惠阳区东星实业有限公司“米x公馆”建设工程设计方案的批复》（惠阳规建方〔2017〕x1号）。2017年3月9日，原告出具《关于惠阳区东星实业有限公司“米x公馆”项目地块清表、土方开挖工作遭土湖松山下村民无理阻挠的情况说明》，载明：2016年12月1日，原告安排人员对地块进行清表、平整时受到村民阻挠。原告于12月和2017年1月多次与村委、村民代表协商，但协商未果。恳请公安执法部门、政府建设管理部门对上述事件予以关注及协调。2017年8月7日，原告向被告发出《关于解除〈惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书〉等事宜的通知》，载明：双方于2016年6月24日签署的《合作协议书》自通知发出之日起解除，原告将另行寻合作伙伴就合作项目继续投入建设。要求被告自通知发出之日起一个月内，将相关项目资料移交原告。以上事实有当事人主体身份信息、合作协议书、位置图、国有土地使用权证、建设规划用地许可证、批复、情况说明、交接表以及庭审笔录在案佐证，可以认定。一审法院认为：本案双方互为原、被告相继提起诉讼，案由、当事人、诉讼标的一致，两案系基于同一法律事实，且诉讼请求对立，是本诉与反诉的关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”的规定，本院将两案合并审理，符合法律规定。原、被告双方于2016年6月24日签订的《合作协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按协议的约定履行各自的义务。而本案合同应当继续履行还是应当解除，本院分析如下：首先，双方约定的合同履行情况。双方在《合作协议书》中约定，合作地块权属清晰，边界清楚，无诉讼争议和历史纠纷，证照齐全，但有银行债务1700万元。在地块延长使用年限及办理相关证据所应负担的税费应由原告负担。从证据上来，该地块已经延长了土地使用年限至70年。协议签订后5个工作日内，证件、文件资料及有关印鉴双方共管，从印鉴使用登记表中可见，该义务双方亦已履行。其次，从进度安排方面看，双方在协议中约定，在无政策或法律障碍情况下，被告应在协议生效后180日内动工，在无溶洞等极端地质条件的情况下330日内地下室结构顶板完成，540日内完成首期项目预售形象进度。但从各方提供的证据来看，虽然该项目的名称、建设许可证等已经民政、规划等批复，部分设计亦已展开，但是项目仍未进入实质开发阶段。因此，综上所述，虽然被告在项目建设的前期设计、命名、批复等节点投入了一定的工作量，也是项目建设的基础性工作，但是，该投入并非双方合同约定判断双方是否违约的节点。双方约定的进度节点主要为：180天内动工，330日内地下室顶板完成，540日完成项目预售形象进度，目前来看，该三个节点，被告均未按约定完成。因此，被告在履行《合作协议书》时，已经违反了双方对进度的约定。被告抗辩认为地块存在争议，但该争议在被告的答辩意见中，已经认为并非影响工程进度的根本性原因，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。”的规定，原告可以解除双方签订的《合作协议书》。根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”原告已于2017年8月7日向被告发出解除协议通知书并送达给了被告。双方于2016年6月24日签署的《合作协议书》于2017年8月7日起解除。合同解除后，被告应当将收取原告的有关证件返还给原告，并按双方对违约责任的约定，向原告支付违约金300万元.综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司与被告（反诉原告）惠州鑫盈捷房地产开发有限公司于2016年6月24日签署的《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》于2017年8月7日解除。二、被告（反诉原告）惠州鑫盈捷房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司支付违约金300万元。三、被告（反诉原告）惠州鑫盈捷房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内将收取原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司的建设工程勘探资料、设计资料、惠阳规划局等部门关于项目的批复文件返还原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司。四、驳回原告（反诉被告）惠阳区东星实业有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）惠州鑫盈捷房地产开发有限公司的全部反诉请求。一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：违约责任的认定问题。根据双方签订的《惠阳区东星实业有限公司与惠州鑫盈捷房地产开发有限公司松山下项目合作协议书》第二条进度安排中约定，协议生效后180日内动工，在无溶洞等极端地质条件下330日内地下室顶板完成、540日内完成首期项目预售形象进度，该三个节点，上诉人均未按约定完成，上诉人已经构成违约。对于上诉人称因其在开发涉案地块的过程中遭到村民阻挠的问题，虽然协议第一条约定，被上诉人系该项目地块的使用权人，提供的地块权属清晰、边界清楚，地表附着物清理完毕，无诉讼争议和历史纠纷，土地使用证和红线图齐全，但上诉人举证证明的在开发过程中遇到个别村民阻挠的情况，并不能成为涉案地块长期未开发的阻却事由，不能证明被上诉人提供的地块有违上述约定，上诉人作为涉案地块的实际开发施工人，应对项目开发负有主要的、积极的推进义务，被上诉人提供的土地使用证和红线图齐全，上诉人提供的证据不能证明涉案地块存在诉讼争议或历史纠纷。另，对于上诉人称被上诉人未提供印章共管的问题，根据在卷《惠阳区东星实业有限公司证件交接表》，被上诉人公司公章、财务印章、法定代表人私章均在2016年12月29日交接，上诉人称印章没有共管的问题无事实依据。综上，上诉人违反了合同约定，达到合同解除的条件，同时亦符合《中华人民合同法》第九十四条第一款第（二）项规定“有下列情形之一，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”上诉人应按合同约定的违约条款承担违约责任。一审处理并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人惠州鑫盈捷房地产开发有限公司的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30900元，由上诉人鑫盈捷房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 于海砚审判员 卫书平二〇一九年十月二十二日法官助理林琳书记员黄慧