四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0104刑初145号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人杨树（绰号：“火火”），女，1991年8月18日出生，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地重庆市忠县。2018年6月6日，因涉嫌贩卖毒品罪，被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月13日，被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人蒋鲜娇，四川迪扬律师事务所律师。 被告人杨文祖，男，1976年9月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地：河北省新河县。2004年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2004年10月刑满释放。2010年8月因非法持有毒品罪，被判处有期徒刑八年，2016年9月刑满释放。2018年6月6日，因涉嫌贩卖毒品罪，被成都市公安局锦江区分局刑事拘留；同年7月13日，被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨讴旭，北京盈科（成都）律师事务所律师。 公诉机关成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉[2019]85号起诉书指控被告人杨树、杨文祖犯贩卖毒品罪，于2019年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杨树东出庭支持公诉，被告人杨树、杨文祖及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年5月25日凌晨，被告人杨树、杨文祖和李某1、李某2、成某1五人在本市锦江区青和里南段55号阳光新业中心2号楼1022房间吸食毒品，期间，被告人杨文祖将一袋用透明塑料袋包装的冰毒交给被告人杨树用于贩卖。被告人杨树随后来到该楼1822房间准备将上述毒品贩卖给“建娃”（信息不详，在逃），后因“建娃”钱没有到位，被告人杨树、杨文祖就取消了交易。随即被告人杨树携带毒品回到1022房间，与杨文祖一道驾车去找成某某。二人后在成某某的暂住地接到成某某后，共同返回被告人杨文祖在本市青羊区德胜路28号1栋2单元5楼19号的房间。民警于2018年5月25日13时许在该房间将三人挡获，并从被告人杨树身上查获上述用于贩卖的毒品（净重18.91克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。毒品及二被告人手机现已扣押在案。 公诉机关为证明上述事实提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人杨树、杨文祖违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺18.91克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杨树、杨文祖共同贩卖毒品，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人杨树、杨文祖已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨文祖在非法持有毒品罪刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚犯罪，系累犯，且其系毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定处罚。被告人杨树虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向本院提起公诉。 被告人杨树当庭认罪，对指控的事实及罪名均无异议。被告人杨文祖对指控予以否认，否认参与贩毒，毒品不是自己所有。 辩护意见1：（1）被告人杨树是初犯；（2）被告人系未遂，有自首情节；（3）被告人如实供述、认罪，毒品未注入社会，希望法庭从宽判处。 辩护意见2：（1）被告人杨文祖系未遂；（2）毒品未流入社会，希望法庭对其从宽判处。 未提供辩护证据。 经审理查明，2018年5月25日凌晨许，被告人杨文祖和成某1来到被告人杨树和李某1租住的位于本市锦江区“青和里”南段55号“阳光新业”中心2号楼1022房间。随后，被告人杨文祖拿出毒品（少量“冰毒”）与被告人杨树，以及成某1、李某1、李某2（均另处）等人吸食，后成某1先离去。期间，被告人杨文祖又将一袋用透明塑料袋包装的毒品（约20克“冰毒”）交与被告人杨树向他人出售。被告人杨树随即携带该毒品窜至该楼1822房间，准备以5000余元价格贩卖给“建娃”（具体不详，在逃），后因“建娃”迟迟未付款，被告人杨树告诉被告人杨文祖后取消交易，并将毒品放于所穿“背带裤”衣服的胸前口袋内返回到1022房间。由于被告人杨树、杨文祖怀疑成某1有告发行为，便一起驾车去找成某1对质，后三人又回到被告人杨文祖在本市青羊区“德胜路”28号1栋2单元5楼19号住处直至被抓获归案。 2018年5月25日13时许，民警根据李某1举报，在被告人杨文祖住处将三人挡获，当场从被告人杨树胸前口袋内查获上述用于贩卖未果的毒品（经称量：净重18.91克，经鉴定：检出“甲基苯丙胺”成分）。毒品及二被告人手机现已扣押在案。 公诉机关为证明上述事实当庭提供了如下证据予以证实： 1、“受案登记表”、“到案经过”、“立案决定书”、“情况说明”。证实，2018年5月25日13时许，公安机关根据李某1的举报在本市青羊区“德胜路”30号1栋2单元5楼19号房间抓获被告人杨树、被告人杨文祖和成某1等人，并从被告人杨树所穿背带裤胸前口袋里搜出用透明塑料袋包装疑似冰毒白色晶体物一小袋（净重18.91克），据其交待,其所持有的毒品是被告人杨文祖交给她进行贩卖的毒品“冰毒”。 2、户籍材料及辨认说明。证实被告人杨树、杨文祖的身份信息情况。 3、刑事判决书、释放证明。证实，2004年4月，被告人杨文祖因寻衅滋事罪被判处拘役六个月，2012年，被告人杨文祖因非法持有毒品罪被判处有期徒刑八年，2016年9月23日，刑满释放。 4、行政处罚决定书。证实，2018年5月26日，公安机关对被告人杨树、杨文祖，以成某1莉李某2双因吸食冰毒被行政拘留十四日的情况。 5、“微信”聊天记录截图。证实，被告人杨树、杨文祖向他人出售毒品的情况。 6、“通话记录”（照片说明）。证实，被告人杨树与被告人杨文祖在案发当日的通话情况，被告人杨树李某1根在案发当日的通话情况。 7、现场检测报告书。证实，2018年5月25日17时许，公安机关对被告人杨树的尿检呈甲基安非他明、氯胺酮阳性；被告人杨文祖的尿检呈甲基安非他命阳性李某2双的尿检呈甲基安非他明、氯胺酮阳性成某1莉的尿检呈甲基安非他明阳性李某1根的尿检呈甲基安非他明、氯胺酮阳性。 8、照片说明。证实，2018年11月14日公安机关对被告人杨树、杨文祖贩卖毒品的现场，即位本市青羊区号阳光新业中心2号楼1022号房间，进行拍照备案的情况。 9、勘验/检查笔录。证实，2018年5月25日13时许，公安机关在本市青羊区德胜路30号1栋2单元5楼19号抓获被告人杨树后，从被告人杨树身上处查获到一部“OPPO”手机，从其背带裤的包内查获一袋塑料包装袋包装的“白色晶体”。 10、现场指认笔录、照片说明。证实，2018年5月25日14时许，公安机关在被告人杨树的带领下指认位于本市青羊区“德胜路”30号1栋2单元5楼19号的房间，该房间系被告人杨树贩卖毒品及被抓获的地点。 11、拆封笔录、送检提取笔录、封存笔录。证实，2018年5月26日13时许，公安机关对查获扣押在案的“白色晶体”进行提取备检，以及对“白色晶体”进行封存的情况。 12、称量笔录。证实，2018年5月26日13时许，公安机关对上述扣押在案的白色晶体进行称量，净重18.91克。 13、“扣押决定书”、“扣押笔录”、“扣押清单”等。证实，2018年5月26日，公安机关从被告人杨树处扣押OPPO手机1部和白色晶体一袋。从被告人杨文祖处扣押华为荣耀手机1部，三星S7手机1部。 14、成都市公安局物证鉴定所出具成某3鉴（理化）字[2018]4939号检验报告。证实，从被告人杨树处查获的白色晶体中检出“甲基苯丙胺”成分。 15、辨认笔录。证实，被告人杨树辨认被告人杨文祖。被告人杨文祖辨认被告人杨树李某1根辨认被告人杨文祖、杨树成某1莉辨认被告人杨文祖、杨树的情况。 16、证人证言。 （1）证李某1根的证言。主要是，2018年5月25日凌晨，我看到杨文祖、“小莉”、杨树在1022号房间吸食冰毒，我也吸食了。随李某2双又来1022号房间一起吸食冰毒，李某2双一起来的女的没有吸食。后来房间只有我一个人，直到5月25日早上准备换房时被挡获。该房间是我用朋友的身份证开的，我和杨树在租住，我们都出过租金。我听到杨树和杨文祖在商议卖毒品，后来杨文祖成某1莉回家然后回来，杨文祖回来后不到一分钟，杨树就出门了，我当时在耍游戏没有注意，应该是杨文祖将毒品拿给杨树，杨树出去卖毒品去了。后杨树一直没有回来，杨文祖喊我打电话催杨树，说的是再收不到钱就拿回来，后来杨树就回来了。杨树身上的毒品是杨文祖的，当时杨树先打电话叫杨文祖将毒品拿过来，她要卖给别人，不一会儿杨文祖就来了，他跟杨树进房间，过了一会儿杨树就出去了，出去没多久杨树就用“微信”语音通话还是电话打给杨文祖，他们就在里面商量毒品贩卖的价格，但是最后杨树说买家钱没有凑够，就取消了。然后杨树就和杨文祖一起走了，直至被抓获。 （2）证成某1莉的证言。主要是，2018年5月25日凌晨，我和杨文祖去了阳光新业2号楼10楼1022房间，跟杨树李某1根四人吸食了毒品，后来又来李某2双和一个女的，后来杨文祖李某1根一起下楼拿了20多克毒品上来，我们又从里面拿了一点吸食，其他的毒品杨树要求拿给她，她帮杨文祖卖，杨文祖就将剩下的冰毒给了她，当时杨文祖好像说的是少于5500元不卖，后来杨文祖就送我回家了。当天早上8点过，杨文祖说的是杨树他们怀疑我举报了他们，将我从昭觉寺的家里接到了他的暂住地，直到被抓获。民警从杨树身上搜出的毒品应该是杨文祖之前交给她那个。我听杨树和杨文祖说的是，毒品没有卖出去之后就直接来找的我，然后我们三个人一起到了的杨文祖暂住地，之后没有出过门。杨文祖拿毒品给杨树的时候有我李某2双李某1根还李某2双带来的女的也在场，我看见是用透明塑料袋包装的白色晶体，当时给杨树的是半个，应该是25克。杨文祖平时是贩卖毒品的，不是在成都卖，听说这段时间是回来躲风头。 （3）证李某2双的证言。主要是，2018年5月24日下午，我从拘留所放出来，联系杨树，她让我去了阳光新业2号楼10楼1022号房间找她。我就和一个女的到了1022号房间，我看到杨树成某1莉、杨文祖李某1根正在吸毒，我问还有没有，杨文祖就从挎包里面拿出了一袋冰毒，拿了一点出来，我们就一起吸食了。同时将另外一袋大的拿给杨树，我们几个吸食完后，我送朋友回家了，我回到房间的时候只李某1根一个人，我当时李某1根，杨树到哪里去了李某1根还说的是卖毒品去。杨树身上的冰毒应该是杨文祖给的，我送那个女的回去后又回到酒店房间时，杨树不在，我就李某1根李某1根就给我说的到18楼卖东西（“毒品”）去了。当时杨文祖不在，说是成某1莉回家了。杨树是帮别人贩卖毒品的，中间提成为生的。我们送拘留所的时候杨文祖说他绝对不会承认那包毒品的事儿。5月25日中午，我离开1022号房间时，看见民警进了那栋楼，我就打电话李某1根，他说没事的。后来他问我在那里，我说在楼下，他就带民警将我抓了。 17、被告人的供述与辩解。 （1）被告人杨树的供述。主要是，2018年5月25日凌晨左右，杨文祖带“小莉”来我李某1根暂住的“阳光新业”公寓2号楼1022号房间耍，杨文祖拿了小包冰毒出来，我李某1根、杨文祖、“小莉”一起吸食。过了一会李某2双和一个女的也来了李某2双也吸了毒，成某1莉离开。期间，杨文祖从包里拿出大概半包毒品，说是急需变现，喊我帮他卖一下，我为了抽成就说可以，就用“微信”联系了住楼上1822号房间的“建娃”，当时我给“建娃”说有20克，需要5000元，然后我给杨文祖说的对方只出4000元，杨文祖同意了，“建娃”就喊我将毒品带去他房间，他使用后再购买，我就拿到毒品到了“建娃”那里，杨文祖在1022房间等消息。后来因为“建娃”的钱没有到位，交易取消。 随后，我将毒品放在所穿背包裤胸前的包包里下楼到暂住地找到杨文祖，这李某1根怀成某1莉在搞鬼，杨文祖就决定带我们去青龙场成某1莉对质。找成某1莉后，杨文祖又开车李某1根和我成某1莉一起带到了他在青羊区“德胜路”30号1栋2单元5楼19号房间。在当日下午1时许，我们几个人就在该房间内被民警挡获归案了。 毒品当时没有卖成我就放在我牛仔裤包里，后来又去找“小莉”，我就忘记拿出来还给杨文祖了，杨文祖也没有问我要。当时杨文祖当李某1根李某2双说的毒品有21.5克，少于4000元不卖。从我去卖毒品没有卖成下楼一直到被抓，我和杨文祖没有分开过。我和“建娃”联系是用的“微信”，他“微信”名是“建娃”。 我在建娃儿房间的时李某1根给我打电话说出事了，有人举报我们吸毒。我就把毒品放在裤包里面下楼去找杨文祖，我回去李某1根说可能是“小莉”，杨文祖就开车带我一起去找“小莉”，我们查看了她手机，没有发现问题，接着我们三个一起到了杨文祖家里，结果到了下午1点过，我们就被抓了。 （2）被告人杨文祖的供述。主要是，2018年5月24日晚上8时许，我朋友“火火”打电话让我去耍，我就接到“小莉”去了阳光新业公寓“凯美酒店”1022房间，去了之后“火火”和李强在，吸毒工具和冰毒就在床头柜上，我们就吸毒，过了一会儿“火火”又联系了一男一女，男的经介绍李某2双，然李某2双也吸毒了，没过一会儿我就和“小莉”走了，我送她回家。然后“火火”给我电话让我买包烟去，我就又返回去，去了没多久，“火火”有事离开了，随后李强接了电话说我们这儿被举报了，李强李某2双和他朋友都走了。“火火”发信息给我说肯定是“小莉”举报的，过了几分钟她回来了，我就带她去找“小莉”对质。吸食的毒品不是我的，“火火”出去也不是我喊的，她身上查到的毒品不是我给她的。 上述证据，经庭审举证、质证，符合证据的真实性、合法性、关联性，证据间能互相印证，本院予以采信。 本院认为，被告人杨树、杨文祖违反毒品管理法规，明知是毒品“冰毒”（“甲基苯丙胺”）18.91克而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨树、杨文祖已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关起诉指控被告人杨树、杨文祖犯贩卖毒品罪（未遂）事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，二被告人分工配合，作用相当，不宜区分主从，应根据被告人的具体情况综合量刑。被告人杨文祖曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、系毒品再犯，依法应当从重处罚。 关于被告人杨文祖辩称，未参与贩卖毒品，毒品不是自己所有的辩解意见。经查，被告人杨文祖将毒品提供给被告人杨树进行贩卖，被告人杨树贩卖未果后将毒品携带在身，直到和被告人杨文祖一起被挡获。上述事实，有被告人杨树供述，其身上毒品是被告人杨文祖所提供，证李某2双成某1莉李某1根均能证实，曾在吸毒现场看见被告人杨文祖将毒品提供给被告人杨树，以及听到被告人杨文祖与被告人杨树之间电话沟通毒品交易价格等。本院认为，被告人杨文祖伙同他人共同贩毒的事实能够得到在案证据的相互印证。能够充分证实,被告人杨文祖不仅提供毒品,还指挥贩卖的事实。故该辩解意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出，被告人杨树有自首的辩护意见。经查，公安机关接到被告人杨树、杨文祖贩毒举报后，在被告人杨文祖住处将二人挡获，当场从被告人杨树身上查获所贩毒品。本院认为，自首必须主动投案、如实供述自己罪行。案发后，公安机关根据线索已掌握被告人杨树等人的贩毒行为，并将被告人杨树抓捕归案。虽然被告人杨树归案后如实供述罪行，但其行为不符合自首的相关规定，本能认定为自首。该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出被告人杨树是犯罪未遂、初犯，认罪态度较好，被告人杨文祖是犯罪未遂，毒品未流入社会的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。其他的辩护意见不予采纳。 被告人杨树无犯罪前科，归案后能如实供述，当庭认罪，有悔罪表现。毒品、毒资已扣押在案。上述情节，本院在量刑时将综合予以考虑。 据此，为了维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条（条文全文附后）之规定，判决如下： 一、被告人杨树犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2021年12月5日止。） 二、被告人杨文祖犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2022年6月5日止。） 三、扣押在案的毒品、及作案工具等予以没收。上述物品未随案移送，可由扣押机关处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金智远 人民陪审员  谢成英 人民陪审员  徐立琼 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  杜茂金 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 《中华人民共和国刑法》第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑法》第三百五十七条 本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。