安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民初77号原告（反诉被告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝魏明，安徽宇浩律师事务所律师。被告（反诉原告）：芜湖科创房地产开发有限公司。法定代表人：彭凤莲，该公司董事。委托诉讼代理人：陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周哨龙，安徽铭诚律师事务所律师。原告（反诉被告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）与被告（反诉原告）芜湖科创房地产开发有限公司（以下简称科创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。瑶海公司的委托诉讼代理人杨伟，科创公司的委托诉讼代理人陈旭玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑶海公司本诉请求：一、依法判令科创公司立即支付工程款41673290.29元并从2014年6月26日起按日万分之三计算延期付款违约金至实际清偿之日止。二、依法判令科创公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2009年2月23日，当事人双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由瑶海公司作为承包人负责建设科创公司发包的“花津园丁小区”工程。承包范围为该项目图纸范围内的土建及安装工程施工，承包形式为包工包料。合同约定开工时间为2009年2月26日（实际以批准的开工报告为准），竣工日期为2010年8月27日，合同总工期为547个日历天。工程质量标准为市级优良。合同约定工程造价为243583792.66元。合同采用固定价格合同，双方约定价格调整的因素为“设计变更的工程量调整、经济签证、钢材、水泥、电线、电缆暂定价±5%以外的材差，国家或安徽省新出台的强制性政策性调整”。双方还在合同中约定工程款（进度款）支付方式为：本工程第一次工程进度款在工程进度达到±0.00（地下车库人防封顶）时按已完工程量的70%支付工程款，以后每月5日前按上月完成工程量的70%付工程款；工程竣工验收合格付至工程总造价的85%；工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%；其余5%为质量保证金。此外，合同第九条还约定，工程竣工验收合格后，发包人在接到承包人的结算报告后两个月内（对账中因争议暂停调节时间除外）审计完毕，逾期视发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款。合同约定发包方违约的，每天按未付工程款的万分之三支付违约金。合同签订后，瑶海公司按约履行了施工义务，并于2012年4月28日向科创公司报送的工程的全套工程决算报告，瑶海公司报送的工程决算造价为292611192.10元。同年5月10日，瑶海公司向科创公司移交了“花津园丁小区”全部竣工资料，科创公司至今未完成工程造价的决算审计。依合同约定，应视为科创公司认定瑶海公司提供的决算报告，工程结算价款应为292611192.10元。即便科创公司不认可瑶海公司的工程决算价格，根据合同约定，工程竣工验收合格，科创公司已经付至工程总造价的85%，即应付工程款248719513.29元。但截至2012年1月，科创公司累计支付瑶海公司工程价款仅为207046223元，尚欠瑶海公司工程价款41673290.29元未付。对此，瑶海公司主张应从2014年6月26日起，按日万分之三计算延期付款违约金至工程款实际清偿之日。科创公司辩称：科创公司没有拖欠瑶海公司工程款行为。1、本案讼争的建设工程施工合同，科创公司完全按照合同规定的时间进度、方式支付了工程款，并且还存在多付、超付的情况。合同约定的总价款是243583792.66元，合同约定工程竣工验收合格付至工程总造价的85%，也就是说科创公司现在应付的工程款为207044622.776元，实际上科创公司已经付了231911909.9元。这其中除了瑶海公司在诉状中认可合同总造价的85%以外，还包括法院扣划的、瑶海公司欠案外人的混凝土款622956元，施工过程中瑶海公司向科创公司的借款本金1500万元、利息738.24万元，新型墙体以及散装水泥的费用1820797.27元，应该由施工单位瑶海公司承担的水费15000元，瑶海公司书面自认应承担的户门损失24533.6元，以上合计231911909.9元。因此，依据合同约定，科创公司没有拖欠瑶海公司工程款项。2、瑶海公司单方面的结算书不能作为双方工程款结算的依据。首先科创公司是国有独资公司，其项下的建设项目，根据国家审计法等法律的强制性规定，应该履行审计程序；同时本案当事人双方签订的施工合同第26条以及作为合同组成部分的招标文件，也都明确审计是双方结算工程款的必经程序。3、涉案合同专用条款第九条是无效的约定，不具有约束力。然即便按照该条的规定，审计报告也不应当仅仅是瑶海公司单方面提交的结算书。作为审计依据的结算报告，应该是一系列文件的组合，包括竣工资料、施工资料和结算资料等、而涉案工程在履行过程中，瑶海公司一直拖延提供完整的审计决算资料，科创公司也多次以书面形式催促其补充完善，但至本案提起诉讼时审计资料尚不齐全。因此，不能及时完成审计的责任不应当由科创公司承担。4、瑶海公司伪造科创公司工作人员签名，虚构瑶海公司于2012年4月18日将全套的工程竣工决算审计资料送给科创公司的事实，意图谋取对自己有利的诉讼结果，该行为应当受到法律的谴责和处罚。科创公司反诉请求：1、依法判令瑶海公司赔偿科创公司违约金2564.9373万元；2、依法判令瑶海公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年2月23日，当事人双方签订建设工程施工合同，由瑶海公司作为承包人负责建设科创公司发包的“文津园丁小区”工程，合同约定开工时间为2009年2月26日，竣工日期为2010年8月27日，总工期547天；合同还约定，因承包人原因造成工期延误的，每延误一天按中标价的万分之三罚款。涉案工程实际于2009年3月10日正式开工，并在《开工报告》中对于合同总工期547天再次进行了确定。在合同实际履行过程中，瑶海公司存在严重工期延期行为，扣除双方认可的顺延工期外，1#和2#楼超合同期限351天，3#-17#楼、20#楼、21#楼、地下车库、社区用房、幼儿园超合同工期343天；18#和19#楼超合同工期237天。瑶海公司的延期竣工的违约行为严重侵犯了科创公司的合法权益，给科创公司带来了严重经济损失，导致科创公司无法按约定期限向业主交房，面临巨额违约金的追索，故提起上述诉讼。瑶海公司辩称：涉案工程的工期延误是由于当事人双方的原因导致，不能将责任全部归咎于瑶海公司。第一，地下基础工程由于雨天一直影响到2010年12月底，工程签证延长52天时间。第二，由于芜湖方特出现重大安全事故，芜湖市住建委以（2010）13号文，要求全市建筑工程停工1个月，经自查验收合格后，本案工程直至2011年3月底才开始施工，实际停工时间为三个月。这是行政主管部门要求的停工，该三个月期限应该依法扣除。第三，涉案工程外墙保温材料设计多次修改变更，业主询价、招标确定单位等，导致工程停工和工期的延长。第四，在工程建设过程中，科创公司的基建负责人因为涉嫌犯罪，无法确定当时项目变更的内容，导致室内的施工，如瓷砖、涂料、门窗等不能及时供应，影响工程施工进度。第五，因科创公司的原因造成项目消防工程不能验收。消防经验收不合格，各单体工程不能进入验收程序，影响工期，客观上还造成小区的单体工程分批进行验收。另电梯验收无法完成，影响到涉案高层建筑的验收。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即瑶海公司提交的证据一中标通知书、科创公司所提交的本诉证据九关于尽快派人来我校进行审计对账的函、本诉证据十南京东南司法鉴定中心司法鉴定文书以及反诉证据一建设工程施工合同、反诉证据四工程核定单本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）对瑶海公司所提交证据的质证及认证意见1、证据二《建设工程施工合同》，证明当事人双方于2009年6月23日签订工程施工合同，约定合同价款为243583792.66元，涉及到工程设计变更、经济签证、主要材料价格调整等方面，双方约定了总价调整的内容。同时该合同专用条款第九条还约定，工程竣工验收合格后，发包人接到承包人的结算报告后两个月内审计完毕，逾期视发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款。如发包人违约支付工程款，则按日万分之三承担逾期付款违约金。科创公司对该证据的真实性无异议，但认为该合同专用条款第九条的约定违反了审计法等法律的强制性规定，应为无效。2、证据三图纸会审、设计变更及工程核定单等，证明因施工过程中设计变更等情况导致工程量增加。科创公司请求法院对该组证据的真实性根据瑶海公司所提交的原件予以确认，同时认为工程量的增减应经过审计予以确认。3、证据四工程决算书，证明瑶海公司于2012年1月8日已经编制完成案涉工程的决算书，工程决算价为292611192.10元。科创公司对该证据的真实性无异议，但认为系瑶海公司单方制作，不能作为涉案工程结算的依据。4、证据五花津园丁小区工程竣工资料移交表格，证明2012年4月28日，瑶海公司将全套工程竣工决算审计资料送交给科创公司；同年5月10日，瑶海公司将全套工程竣工资料也送交给科创公司。科创公司对2012年5月10日竣工资料移交的真实予以认可，对2012年4月28日审计资料移交的真实性不予认可。5、证据六建设工程档案验收合格意见及认定书，证明瑶海公司所移交的工程竣工验收资料已于2014年1月21日经芜湖市城建档案管理处认定为合格资料，同意进入产权登记阶段。科创公司对该证据的真实性没有异议，但认为所载明的涉案工程开工时间及竣工时间均不正确。6、证据七工程竣工结算资料，证明瑶海公司于2014年4月25日再次向科创公司送达工程竣工资料，科创公司予以盖章签收。科创公司质证认为，该证据来源系盗抢，不具有合法性，故不予质证。本院认证认为，上述证据二、四、六的真实性本院予以确认，因在本案审理过程中，当事人双方就涉案工程造价均同意由法院委托鉴定机构进行司法鉴定，故工程决算及造价将结合鉴定报告予以确定；涉案工程的开工及竣工时间也综合其他证据作出认定。证据三因瑶海公司未能提交证据原件予以核实，故对该组证据中除17份工程核定单外的证据真实性不予认可，且该组证据中对工程施工图纸所涉及问题的审定答复，并不必然导致工程量的增加和工期的延长；任务通知单及设计变更，虽对原施工内容有部分变更，但该变更并不必然导致工程量的增加和工期的延长，且瑶海公司也未按照合同约定就此向科创公司或监理单位申请工期延长签证；17份工程核定单，科创公司也作为证据向法院提交，对其真实性及证明目的予以确认。证据五审计资料移交的“苏长凤”的签名不具有真实性，故其证明目的不能成立；对竣工资料移交的真实予以认可。证据七已经原件核实，对其真实性，本院予以认可。（二）对科创公司所提交证据的质证及认证意见1、本诉证据一芜湖市政府性资金项目招标文件，证明招标文件补充说明第8条规定项目经理不能常驻现场，按中标价3%予以处罚；第11条规定工程竣工验收后，中标单位需在两个月内将决算及竣工资料交甲方有关部门审计，未经审计不支付工程余款。瑶海公司对该证据的真实性不持异议，但不能达到证明目的。项目经理是否常驻现场，是否按3%处罚，文件有规定，但不代表施工中存在这样的情况；同时当事人双方在合同对工程款支付有明确的约定，不能因为没有审计就不支付工程价款。2、本诉证据二建设工程施工合同，证明合同约定涉案工程质量标准为市级优良，不能达到的，审计时按建筑单体总造价的1%予以核减。瑶海公司对该证据的真实性没有异议，但认为不能达到证明目的。工程质量的审评，要看当事人有没有申请，在没有经过评审之前，科创公司要求按照单体1%核减造价没有事实依据。3、本诉证据三借款协议、银行进账单及申请报告，证明施工过程中，瑶海公司向科创公司借款1500万元。瑶海公司质证认为，借款是事实，但科创公司要求瑶海公司承担利息不应保护。科创公司对瑶海公司有付款义务，科创公司给瑶海公司借款，是为了谋取不正当利益，公司之间借款利息不受法律保护。而且科创公司将1500万元已算到已付工程款，再主张利息没有依据。4、本诉证据四情况说明，证明截至2015年1月26日，瑶海公司未归还1500万元借款，且欠利息644万元，约定该本息在支付工程余款前一次性扣除。瑶海公司质证认为，该证据不具有合法性，是科创公司事先打印好给殷宗虎签收的，签收不代表同意。5、本诉证据五关于尽快完善审计资料及相关事宜的函，证明截至2015年2月5日，瑶海公司仍未能提交完整的结算资料，且再一次确认欠科创公司借款本息从工程余款抵扣的事实。瑶海公司对该证据的真实性没有异议，但对内容有异议。其一，有证据证明，在发函之前，瑶海公司已经向科创公司送达了工程竣工的审计资料；其二，函中的1-7项资料，科创公司都有；其三，瑶海公司提交的证据六表明，案涉工程全部竣工验收资料都已经交到城建档案馆。综上，科创公司多次向瑶海公司发函要求补充材料，系故意转移视线，逃避自身的审计义务，规避付款违约责任。6、本诉证据六关于完善工程审计资料的通知、关于文津花园建设项目审计资料问题，证明科创公司多次敦促瑶海公司提交、完善审计资料，故未能完成审计的责任应由瑶海公司承担，瑶海公司单方面形成的决算不能作为涉案工程的结算依据。瑶海公司对该证据的质证意见同证据五。7、本诉证据七工程质量监督意见通知书以及承诺书，证明瑶海公司承建的工程有严重的质量问题。瑶海公司对通知书的真实性不持异议，但认为质量问题已经最终验收合格，并不存在严重的质量问题；承诺书与本案没有关联性，涉案工程早在2012年就已经交付完成，并且已经竣工验收合格。8、本诉证据八律师函，证明瑶海公司工程逾期违约。瑶海公司对该证据的真实性有异议，首先，邮政特快专递邮寄的是否是科创公司所提交的律师函无法判定；其次，邮政特快专递上没有表明文件的名称、类型，不能证明工期延误。9、本诉证据十一已付瑶海公司费用一览表及相关资料，证明科创公司已支付瑶海公司全部费用合计23191.19099万元。瑶海公司对该组证据质证认为，对已付工程款，除1500万元的借款利息及新型墙体及散装水泥182.079727元有异议外，对其余支付事项没有异议。10、本诉证据十二关于尽快补充审计资料的函，证明截至2015年5月19日，瑶海公司仍未能提供完整的审计资料。瑶海公司对该证据的质证意见同证据五。11、本诉证据十三律师函，证明截至2017年12月底，瑶海公司拖欠科创公司本息合计2594万元，应予充抵涉案工程款。瑶海公司质证认为，1500万元借款在2010年4月份抵扣了应付工程款，这在双方的协议中是有约定的，所以在2010年4月份以后，这1500万元就不应当再作为借款来主张；同时科创公司对该1500万元的借款也没有提起反诉，它行使的是抗辩权，要求冲抵应付工程款，所以其要求计算借款利息至2017年12月底没有依据。12、反诉证据二开工报告及开工报审表，证明涉案工程实际开工时间为2009年3月10日，规定的竣工时间是2010年9月12日。瑶海公司对该证据的真实性不持异议，但认为应按竣工验收报告上的时间分别计算。13、反诉证据三竣工验收备案表，证明涉案工程全部逾期竣工，最长逾期达403天。瑶海公司对该证据的真实性不持异议，但认为应按竣工验收报告上的时间为准。14、反诉证据五律师函，证明科创公司就瑶海公司的逾期违约行为，向其发送律师函，明确告知将依法追究其违约责任。瑶海公司对该证据的真实性不予认可，其理由同本诉证据八。本院认证认为，对科创公司的本诉证据一、二、三的真实性及证明目的予以确认；本诉证据四、十三的内容与本诉证据三中的申请报告以及本诉证据五中的部分内容能够相互印证，对其真实性及双方同意将该1500万元借款从工程余款中予以扣除的证明目的予以确认，其他证明目的将综合其他证据作出认定；对本诉证据五、六、十二的真实性予以确认，对导致涉案工程未能按期审计完成的责任将在裁判理由中综合作出认定；对本诉证据七的整改通知真实性予以确认，但整改通知的时间均发生在涉案工程竣工验收之前，对瑶海公司的质证意见予以采纳,承诺书未提供证据原件核实,对其真实性不予认可；反诉证据五的内容与本诉证据八部分相同，其真实性予以认可，但瑶海公司应承担工程逾期违约责任的证明目的能否成立，本院将在裁判理由中综合作出认定；本诉证据十一中的已付工程款，瑶海公司不持异议的部分，本院予以确认，对该组证据中的其他款项能否作为涉案工程款的支付，本院将在其后综合作出认定；本院对反诉证据二、三的真实性予以认可，该两组证据涉及工程开工、竣工时间以及工期的认定，是本案争议焦点，本院将在裁判理由中作出认定。（三）对司法鉴定报告的质证及认证意见2019年6月19日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司（以下简称鑫泰公司）根据本院委托，依据当事人的申请，就涉案工程分别出具了两份《工程造价鉴定意见书》。本院依法组织双方当事人对该两份鉴定报告进行了质证。1、瑶海公司对鉴定报告结论总体予以认可，异议主要为以下方面：（1）关于材料价格调整。在合同中，明确约定钢材、水泥、商品混凝土以及电线、电缆材差在±5%的范围之内是不调整的，为此，上述材料价差只有部分是要调整的。在该鉴定报告征求意见稿出具后，瑶海公司就此提出异议，鉴定机构对此没有作出反馈。（2）关于土方外运增加的造价。虽然招标文件关于涉案工程弃土运距规定为1KM内，但由于科创公司在现场及校区无法满足涉案工程土方堆放，同意由瑶海公司自行外运，对此应按照芜湖市区土方外运最低运距不低于12公里计取增加瑶海公司的土方外运造价。（3）关于幼儿园未做项目，鉴定机构予以核减没有道理。因现场已无法核实施工项目，在没有变更签证下，应认定争议项目已经进行了施工，故对该部分造价应予认定。2、科创公司认为涉案工程应按固定总价进行鉴定，同意以按固定总价鉴定方式作出的鉴定结论作为双方结算工程款的依据，但因涉案工程质量未达到市级优良标准，依据合同约定，应按该建筑单体总造价的1%予以核减工程价款。本院认为上述司法鉴定程序及内容符合建设工程造价鉴定规范规定，具有真实性、合法性和关联性，当事人双方就该鉴定提起的异议，本院将在裁判理由部分综合作出认定。经审理查明，2008年12月12日，科创公司委托芜湖市政府采购代理处就涉案“花津园丁小区项目”进行邀请招标，招标项目总建筑面积约为190000㎡；工程地点为安徽师范大学花津校区；结构形式为框架及剪力架；招标范围为土建和安装；承包形式为包工包料；总工期要求为18个月；合同采用固定价格合同，工程预算为25713.5万元。招标补充说明载明：招标人采用固定总价的招标方式招标，除设计及招标人要求的变更外，总价一次包死，不做调整，投标人应充分考虑总价一次包死的风险；投标人自行踏勘现场，要对根据设计图纸对工程量清单进行复核，发现问题及时向招标人提出，招标人将在答疑会上向所有投标人澄清；未向招标人提出，视为无异议，决算时不对工程量及价格进行调整。2019年1月21日，瑶海公司被确定为中标单位，中标价为243583792.66元。2019年2月23日，科创公司作为发包人，瑶海公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定由瑶海公司承建花津园丁小区1#至21#楼、地下车库（含人防工程）、幼儿园和社区配套用房，建筑面积约190000㎡；承包范围为该项目施工图纸范围内的土建及安装工程施工，承包形式为包工包料；合同工期总日历天数547天，开工日期以批准的开工报告为准，风、雨、雪、洪、震等自然灾害，停水、停电超过八小时等，以及因发包人原因造成的工期延误，工期顺延；工程质量标准为市级优良（竣工验收合格，一年后芜湖市建筑业协会评定为优良），若因承包人原因造成的建筑单体不能达到市级优良的，审计时按该建筑单体造价的1%予以核减；合同价款采用固定价格，金额为243583792.66元，合同价款的风险范围见招标文件和标前会议纪要，风险范围以外合同价款不作调整，双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更的工程量调整、经济签证、钢材、水泥、电线、电缆暂定价±5%以外的材差、国家及安徽省新出台的强制性政策性调整；承包人每月25日向监理、发包人提交已完成工程量的报表，监理单位应在三日内审核完毕，逾期视为默认承包人所提交工程量；工程竣工验收合格后，发包人在接到承包人的决算报告后二个月内（对账中因争议暂停调解时间除外）审计完毕，逾期视为发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款；工程第一次进度款在达到±0.00（地下车库人防封顶）时按已完成工程量的70%支付工程进度款，以后每月5日前按上月完成工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格付至工程总价的85%，工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%，其余为质量保修金；质量保修金为合同价的5%，工程竣工验收一年后的十四天内，返还保修金的50%（不含屋面防水的保修金），其余在质保期满后的十四天内一次性返还；发包人违约支付工程款的，每天按未付工程款的万分之三支付违约金，承包人延误工期的，每延误一天按中标价的万分之三罚款。合同还对其他事项及当事人双方的其他权利义务进行了约定。2009年3月10日，瑶海公司提交工程开工报审表和开工报告，申请于当日正式开工。涉案工程监理单位南通瑞达建设监理有限公司（以下简称瑞达监理公司）审核同意涉案工程于2009年3月10日开工。2009年4月2日至2009年11月18日，因雨、雪原因影响施工，瑶海公司提交了17份工程核定单，经审核，科创公司同意工期顺延52天。2011年6月24日，涉案工程中的18#、19#楼竣工验收合格；2011年9月30日，涉案工程中的3#-17#、20#、21#以及社区用房、幼儿园、地下车库竣工验收合格；2011年10月8日，涉案工程中的1#、2#楼也竣工验收合格。2012年5月10日，瑶海公司将涉案1#-21#楼竣工资料全部移交科创公司。2014年1月10日，涉案工程符合备案条件，向有关行政管理部门进行了工程备案并移交了建设项目档案。2014年1月22日，芜湖市城市建设档案管理处审查认定涉案工程竣工资料基本齐全，符合归档条件，同意进入产权登记阶段。2012年1月8日，瑶海公司自行编制完成涉案工程决算书，决算总造价为292611192.10元。2014年4月25日，科创公司经审查，同意对瑶海公司报送的该工程造价决算进行审计。在审计期间，科创公司多次要求瑶海公司补充审计资料。因双方对此存在认识分歧，致使至2015年1月27日，瑶海公司第一次向本院提起诉讼时，科创公司对涉案工程未能完成造价审计。审理期间，瑶海公司向法院提出工程造价鉴定申请，以招标清单与实际施工工程量严重不符，显失公平为由，要求按清单计价规范，对涉案工程造价进行鉴定；同时，科创公司也向本院提出鉴定申请，要求按合同约定的固定总价，对当事人双方约定的合同价款调整因素范围内的工程造价进行鉴定。本院同意了当事人双方的鉴定申请。在鉴定期间，当事人双方分别撤回了本诉和反诉，但均同意鉴定机构继续完成造价鉴定。2018年8月31日，鉴定机构完成造价鉴定决算初稿。2018年11月5日，当事人双方再次分别就本案向本院提起本诉和反诉。2019年4月23日，鉴定机构编制完成涉案工程《工程造价鉴定征求意见书》，经采纳双方当事人部分意见后，于2019年6月19日最终完成涉案工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果两种：（一）按固定总价计算，涉案工程总造价为242960248.87元；（二）按固定单价计算，涉案工程总造价为246406097.75元。2010年2月1日,科创公司作为甲方，瑶海公司作为乙方，双方签订借款《协议书》，约定：甲方同意借给乙方壹仟伍佰万元；双方约定年利率为10%（计息时间以实际支付之日起起算）；借款时间从本协议签订之日起到2010年4月底支付工程进度款止等。2010年2月5日，科创公司通过银行汇款的方式，向瑶海公司支付了上述借款金额。2010年6月30日，瑶海公司向科创公司提交《申请报告》，载明其因施工资金困难，2010年2月借科创公司的1500万元不能按时归还，请求借款延期，利息按原协议执行；等工程交工后从工程余款中扣除。科创公司于2010年7月14日同意了瑶海公司的上述申请。2015年1月26日，科创公司在向瑶海公司发送的《关于尽快完善审计资料及相关事宜的函》第八条中陈述，2010年6月30日，贵公司向科创公司申请1500万元借款延期，利息按原来的协议执行，等工程交工后从工程余款中扣除，现工程已交，截止到2014年12月31日利息共计644万元，审计完成前的借款延期利息仍按原来的协议执行，本息在支付工程余款前一次性扣除，请予以确认。2015年2月5日，瑶海公司在该函件中确认“第八条借款属实，按实结算”，并加盖瑶海公司印章。在本案中,当事人双方对科创公司已支付瑶海公司涉案工程进度款207046223元均无异议。另在诉讼中,科创公司主张其依据本院(2012)芜中执字第107-1号执行裁定书,协助法院执行瑶海公司欠芜湖中益混凝土有限公司债务622956元，该款项应从瑶海公司尚欠工程款中扣除;2012年10月26日,当事人双方经协商,瑶海公司愿意承担涉案“花津园丁小区”2011年8月份水表底数和地下车库消防水池的水费7113,5元,2014年6月9日,当事人双方经协商,瑶海公司对因部分水表故障而发生的实际水费损失7903.36元愿意承担,上述两项合计15016.86元,科创公司主张从瑶海公司尚欠工程款中扣除15000元;2014年12月30日,因“花津园丁小区”防火、防盗进户门尺寸错误，经协商，瑶海公司自愿承担其中部分损失15376元，2014年12月23日，对施工期间造成入户门的门体、锁具、拉手等损坏损失，经协商，瑶海公司自愿承担其中的部分损失9157.5元，合计24533.5元，科创公司主张该款项从瑶海公司尚欠工程款中扣除。瑶海公司对上述款项作为工程款支付均无异议。另因涉案工程,科创公司向芜湖市财政部门交纳新型墙体材料专项基金和散装水泥专项资金1820797.27元,现由于瑶海公司开具的材料发票不全,无法退款,科创公司主张该款项应计入支付瑶海公司的工程款，瑶海公司对此不予认可。本院认为，本案中,科创公司采用邀请招标的方式，瑶海公司中标涉案工程项目，双方最终签订《建设工程施工合同》,涉案合同成立的程序及内容，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力。综合当事人双方的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）涉案《建设工程施工合同》是固定总价合同还是固定单价合同；（二）涉案工程总造价的具体数额如何确定；（三）涉案工程已支付工程款数额如何认定；（四）瑶海公司主张欠付工程款41673290.29元及相应延期付款违约金是否有事实和法律依据；（五）科创公司主张工期延误违约金25649373元是否有事实和法律依据。对此分析如下：（一）关于涉案工程计价方式的认定。涉案《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，本合同采用固定价格合同，合同价格中包括的风险范围见招标文件和标前会议纪要。在招标文件“花津园丁小区项目施工招标补充说明”第23条中，明确规定和要求“招标人采用固定总价的招标方式招标。除设计及招标人要求的变更外，总价一次包死，不做调整，投标人应充分考虑总价一次包死的风险。投标人自行踏勘现场，要对根据设计图纸对工程量清单进行复核，发现问题及时向招标人提出，招标人将在答疑会上向所有投标人澄清；未向招标人提出，视为无异议，决算时不对工程量及价格进行调整。”。上述关于合同价格的约定，明确为“固定总价”、“一次包死，不做调整”，投标人自行承担工程量清单准确性及完整性的责任，与固定总价计价方式的规定相符。科创公司主张涉案工程应采取固定总价方式计价，本院予以支持。（二）关于涉案工程造价的确定。在涉案《建设工程施工合同》中，虽有“工程竣工验收合格后，发包人在接到承包人的决算报告后二个月内（对账中因争议暂停调解时间除外）审计完毕，逾期视为发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款”的约定，由于瑶海公司未能提交完整的决算审计资料，科创公司也因此多次发函要求瑶海公司补充完善审计资料，然因双方对此存在认识分歧，致使至2015年1月27日，瑶海公司第一次向本院提起诉讼时，科创公司对涉案工程未能完成造价审计。工程造价决算审计，需要当事人双方的协作配合，涉案工程决算报告于2014年4月25日提交后，在合同约定的期限内未能完成审计的责任不能完全归责于科创公司一方，故对瑶海公司要求按其提交的决算总造价292611192.10元作为工程款支付依据的主张不予支持。本案审理中，当事人双方分别向本院提交了工程造价申请，鉴定机构依据委托，按照固定总价和固定单价的计价方式，分别出具了两份不同的工程造价鉴定报告。如上争议焦点（一）所述，涉案合同为固定总价合同，故本院对鉴定机构按固定总价计算的鉴定报告予以采信。在该份鉴定报告中，鉴定机构对瑶海公司关于钢材、水泥、商品混凝土以及电线、电缆材料价格调整的异议均予以回复，该回复内容符合合同约定及鉴定规范的规定，予以采信；瑶海公司关于土方外运增加造价的异议，因涉案工程为固定总价，招标文件规定弃土运距为1KM内，瑶海公司未能提交变更弃土运距的签证等资料，故鉴定机构对此未予增加造价并无不当；科创公司主张涉案幼儿园地板、卫生洁具、墙裙现场未施工，现因现场二次装修无法核实，在涉案工程已经竣工验收且实际交付使用的情况下，科创公司未能提交相应证据证明其上述主张，应承担举证不能的责任，鉴定机构对此未予扣除正确；科创公司关于因涉案工程质量未达到市级优良标准，应按该建筑单体总造价的1%予以核减工程价款的鉴定异议，因双方并未约定申报的主体，且没有证据证明涉案工程质量未达到市级优良标准或未达到市级优良标准的原因系瑶海公司施工所致，故科创公司的该异议不能成立；关于商品砼价格调整，《建筑工程施工合同》虽对此没有约定，但在招标文件中对此有约定，鉴定机构依据招标文件作相应调整符合法律规定。据此，本院认定涉案工程总造价为242960248.87元。（三）关于涉案工程已付工程款的认定。本案中，当事人双方均认可已付工程进度款为207046223元。2012年6月5日和6日，科创公司依据本院(2012)芜中执字第107-1号执行裁定书,协助法院执行瑶海公司欠芜湖中益混凝土有限公司债务622956元，科创公司主张的瑶海公司应承担的施工水费15000元，以及防火、防盗进户门尺寸错误损失和施工期间造成入户门的损坏损失合计24533.5元，因瑶海公司均予以认可，故对科创公司关于与工程款相抵扣的主张予以支持。2010年2月5日，瑶海公司向科创公司借款1500万元，约定年利率为10%，借款时间至2010年4月底支付工程进度款止；因未能按期还款，2010年6月30日，瑶海公司向科创公司明确承诺对借款及相应利息“等工程交工后从工程余款中扣除”；2015年1月26日，瑶海公司再次以“情况说明”的方式向科创公司承诺对截至2014年12月31日的借款本金1500万元及利息644万元“在支付工程余款前一次性扣除”，据此，瑶海公司与科创公司就1500万元借款本金及利息644万元从未付工程款中扣除形成合意，本院对科创公司该部分抗辩主张予以支持。科创公司主张扣除的利息应为738.24万元,然当事人双方对2014年12月31日之后产生的利息在工程款中扣除并无形成合意的证据支撑，本院对此不予采信。另外，科创公司主张其向芜湖市财政部门交纳新型墙体材料专项基金和散装水泥专项资金1820797.27元,因瑶海公司开具的材料发票不全,无法退款,该款项应计入支付瑶海公司的工程款。对该部分保证性质的费用，科创公司未能举证证明确因瑶海公司原因导致无法退回，对此不予支持。综上，截至2014年12月31日，本院认定科创公司支付瑶海公司工程款数额为229148712.5元。（四）关于欠付工程款及延期付款违约金的认定。根据上述（二）、（三）项的认定，至2014年12月31日，科创公司尚欠瑶海公司工程款13811536.37元（含质保金）。根据《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定，工程竣工验收合格付至工程总价的85%，工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%，其余5%为质量保修金，在工程竣工验收一年后的14天内返还保修金的50%，其余在质保期满后的14天内一次性返还。如果未按合同约定支付工程款，发包人每天按未付工程款的万分之三支付违约金。瑶海公司主张科创公司应向其承担涉案工程逾期付款违约金，起始点为2014年6月26日，即瑶海公司提交涉案工程决算报告后的两个月。《建设工程施工合同》约定“发包人在接到承包人的决算报告后二个月内审计完毕”，本案当事人约定的工程审计未在合同约定的期限内完成的责任并不能完全归结于科创公司，瑶海公司提交的决算报告不能作为涉案工程工程款支付的依据，但瑶海公司主张自2014年6月26日计算逾期付款违约金符合上述合同约定，对此予以支持。涉案工程总造价242960248.87元，2014年6月26日，科创公司应向瑶海公司支付95%的工程款，即230812236.4元，但其仅支付到207708712.5元，相差23103523.9元；2014年12月31日，科创公司向瑶海公司支付工程款数额达到229148712.5元，相比仍相差1663523.9元，对此应向瑶海公司分段承担逾期付款违约金。另依据合同“在工程竣工验收一年后的14天内返还保修金的50%，其余在质保期满后的14天内一次性返还”的约定，涉案工程于2011年10月8日竣工验收，科创公司应于2012年10月22日向瑶海公司返还50%的质保金，具体数额为6074006.22元（242960248.87元×5%×50%），对该部分应返还未返还的工程款，科创公司应承担自2012年10月22日至款项实际付清之日止的逾期付款违约金；涉案工程约定的质保期最长为五年，故余下的50%工程质量保修金6074006.22元，科创公司应承担自2016年10月22日至款项实际付清之日止的逾期付款违约金。科创公司主张工程存在质量问题,工程质保金不予返还或作相应扣减,因涉案工程已经竣工验收合格,科创公司所提交的拟证明工程质量问题的合法证据,其时间均发生在工程竣工验收之前,故科创公司该抗辩主张不能成立。（五）关于工期延误违约金的认定。《建设工程施工合同》约定，涉案工程合同工期总日历天数547天，开工时间以批准的开工报告为准，因承包人原因造成工期延误的，每延误一天按中标价的万分之三罚款。2009年3月10日，涉案工程监理单位审核同意瑶海公司提交的工程开工报审表和开工报告，涉案工程于2009年3月10日开工，2010年10月8日，涉案工程全部完成竣工验收，施工总日历天数为942天，扣除双方均认可的因天气原因顺延工期52天后，涉案工程施工时间超合同约定343天，瑶海公司对此应承担约定的工期延误违约责任。瑶海公司主张发生工期延误是因为芜湖市行政主管部门文件要求、科创公司的基建负责人因为涉嫌犯罪、消防以及电梯不能及时验收所致，但未能向法院提交证据予以证实；瑶海公司主张施工过程中的施工及设计变更，导致工程量增加，工期应相应顺延，但其所提交的证据未有原件予以核实，且施工内容及设计的部分变更，并不必然导致工程量的增加和工期的延长，瑶海公司也未按照合同约定就此向科创公司或监理单位申请工期延长签证，本院对瑶海公司的抗辩主张不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作为裁决。本案中。科创公司主张的工期延误违约金数额高达25649373元，为涉案工程总造价的10.5%，明显过高，科创公司亦未就此举证证明其实际发生的损失，瑶海公司认为其不应承担工期延误违约金的抗辩主张虽不能成立，但所包含的减少违约金的主张能够予以支持。本院综合当事人双方在涉案合同的履行情况、导致工期顺延的过错程度、以及建筑行业工程承包人工程利润比较低等因素，本院对科创公司主张的工期延误违约金酌定按工程鉴定总造价的日万分之一予以支持，即8333536.5元。同时，根据公平原则和诚实信用原则，对瑶海公司主张的逾期付款违约金的赔偿标准，本院也酌定按日万分之一予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款、第十条规定，判决如下：一、芜湖科创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司工程款13811536.37元并承担逾期付款违约金（按日万分之一标准，其中以23103523.9元为基数，自2014年6月26日计算至2014年12月31日，以1663523.9元为基数，自2015年1月1日计算至款项实际付清之日止；以6074006.22元为基数，自2012年10月22日计息至款项实际付清之日止；以6074006.22元为基数，自2016年10月22日计息至款项实际付清之日止）；二、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖科创房地产开发有限公司工程逾期违约金8333536.5元。三、驳回合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回芜湖科创房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费291798元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担195089元，芜湖科创房地产开发有限公司负担96709元；反诉受理费减半收取85023元，芜湖科创房地产开发有限公司负担56682元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担28341元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  杨东清二〇一九年十月二十二日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。