四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终285号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王亮，化名纳兰叶，男，汉族，生于1984年5月27日，陕西省三原县人，本科文化，四川松心惠电子商务有限公司法定代表人、技术总监，住陕西省三原县。因犯职务侵占罪，2013年5月25日被陕西省西安市碑林区人民法院判处有期徒刑一年，2014年2月27日刑满释放。因本案,于2017年10月23日被刑事拘留，2017年11月21日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人魏松，男，汉族，小学文化，生于1968年11月6日，四川省三台县人，四川松心惠电子商务有限公司董事长，住四川省三台县。1994年9月16日因犯拐卖人口罪被三台县人民法院判处有期徒刑二年，在羁押期间脱逃，2002年4月25日因犯脱逃罪被三台县人民法院判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，2005年5月1日刑满释放。因本案,于2017年10月16日被刑事拘留，2017年11月21日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人赵某，男，生于1974年3月19日，汉族，四川省三台县人，初中文化，四川松心惠电子商务有限公司执行董事，住四川省三台县，因犯抢劫罪，2003年11月6日被三台县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元，2010年7月16日刑满释放。因本案,于2017年10月16日被刑事拘留，2017年11月21日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人王某4，男，生于1969年2月9日，汉族，四川省三台县人，小学文化，四川松心惠电子商务有限公司法务部部长，住四川省三台县。因犯故意伤害罪，2003年7月3日被三台县人民法院判处有期徒刑六年，2007年2月16日刑满释放。因本案于2017年10月24日被刑事拘留，2017年11月21日被依执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 绵阳市涪城区人民检察院指控被告人魏松、王亮、赵某、王某4犯非法吸收公众存款罪一案，绵阳市涪城区人民法院于2019年5月27日作出（2016）川0725刑初139号刑事附带民事判决。原审被告人王亮对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务，上诉人王亮、原审被告人魏松、赵某、王某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判审理查明：2016年5月，被告人魏松、王亮、赵某、王某4等人成立四川松心惠电子商务有限公司（以下简称松心惠公司），并分别持有相应股份作为公司股东。王亮任法定代表人、技术总监，负责公司网络电商平台开发、维护；魏松作为实际控制人任董事长，负责公司全面事务；赵某任执行董事，负责分管财务等日常事务；王某4任法务部长，负责纠纷法务。松心惠公司经营范围为互联网销售百货及计算机信息科技领域内技术开发、技术咨询、软件开发、网络工程、物联网系统工程。公司成立后，魏松与其他股东商量决定经营具有消费返利功能的网络商城，提出实行“消费奖返”的优惠政策吸引消费者，利用给消费者奖返的等候期，将消费者购物资金形成资金池，并利用资金池内的资金兑付其他消费者的奖返金。 2016年5月起，松心惠公司先后推出了“松心惠民”、“松心惠商城”、“松心惠盟”三个网络电商平台，通过散发宣传杂志、现场讲解、网上推介等方式，向社会不特定群众宣传。该公司称，消费者只要在公司网络平台注册成为会员、购买平台销售的商品，就能参与松心惠公司的“消费奖返”活动，公司承诺在一定期限内将消费者所购买商品的价款本金返还，消费者另外还可获得消费价款本金1至5倍奖返金。公司还宣称拥有砖厂等实体企业作为后期消费奖返的后盾。松心惠公司除开展“消费奖返”活动外，无其他经营实体。 在公司运营期间，被告人魏松对商品以供货价的5至10倍价格在平台上标价销售，并由其确定各商品的返利倍数。经被告人魏松、王亮、赵某、王某4共同商议，四人按约定持股比例（魏松持股51%，王亮持股20%，赵某持股10%，王某4持股10%）领取了股东分红。2017年8月，因销售额下降、股东分红等原因，资金池内资金不足以兑现前期消费者的巨额返利，松心惠公司资金链断裂，无法再向消费者返利。消费群众于2017年8月24日到公安机关报案，公安机关于2017年9月18日对本案立案侦查。被告人魏松、王亮、赵某分别于2017年10月16日、2017年10月23日、2017年10月16日被公安机关抓获归案；2017年10月24日，被告人王某4经公安机关电话通知主动到案，并如实供述了上述犯罪事实。 经鉴定，2016年11月至2017年8月期间，松心惠公司采取“消费奖返”的经营模式非法吸收公众存款共计人民币118,151,103.74元，其中向群众返款提现共计人民币109,786,662.91元，公司运营发生的管理费用、支付银行手续费、向外借款等开支共计4,874,130.09元；从2016年11月至2017年7月，被告人魏松共计分红4,680,745.38元，被告人王亮共计分红1,613,374.25元，被告人赵某共计分红1,712,361.72元，被告人王某4共计分红935,157.49元。在审理过程中，被告人王某4主动退出违法所得人民币50,000.00元。 原判根据受案登记表、立案决定书、逮捕证、到案经过、人口信息、刑事判决书及释放证明书、工商登记档案、股权转让协议、宣传资料、电子账册、平台流水账、出纳明细账、会计凭证、会员报单申请、资金进出一览表、发货单、松心惠盟平台总店商品成本及吊牌价、市场经理业绩名单、银行账户分析说明、群众报案材料、松心惠平台与其他平台商标价对照表及截图、证人（魏某1、胡某、李某1、李某2、文某、刘某1、张某1、杨某1、罗某、蒋某1、叶某、蒋某2、杨某2、唐某、吴某、李某3、王某1、黄某1、王某2、董某、黄某2、何某1、何某2、马某、汪某、陈某、刘某2、邓某、雷某、任某、程某、李某4）的证言、集资参与人（梁某、杨某3、彭某、王某3、魏某2、张某2等51人）的陈述、被告人魏松、王亮、赵某、王某4的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、电子数据、视听资料等证据认定上述事实。 原判认为：1.被告人魏松、王亮、赵某、王某4未经有关部门依法批准，利用网络平台，成倍提高商品价格，向社会公开宣传，承诺在一定期限内购物返本金，引诱消费者购物，向社会不特定公众吸收资金，其行为系变相吸收公众存款，应当以非法吸收公众存款罪追究四被告人的刑事责任。2.关于本案涉案金额。司法会计鉴定报告的鉴定材料来源于松心惠公司的财务记账凭证及财务软件中提取的财务电子数据以及现金和银行存款日报表，因缺失2016年10月份以前的财务资料，故本案中仅对松心惠公司2016年11月至2017年8月期间内非法吸收公众存款的金额及股东分红情况进行了司法会计鉴定。该司法会计鉴定程序及鉴定人员资质合法，应当采信。对于被告人及辩护人所持存在重复投入应从吸收公众存款的金额中予以扣除的意见，在案证据显示，所谓重复投入是指，公司将消费价款及奖返金返还给消费者账户后，消费者再次进行购买的行为，该再次购买行为应视为对金融管理秩序的又一次破坏，应将再次投入的资金计入吸收公众存款的金额。对于被告人及辩护人所持员工及亲友投入应从吸收公众存款的金额中予以扣除的意见，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，但该条适用的前提是未向社会公开宣传，本案中，松心惠公司是向社会公开宣传以吸引社会不特定公众进行投资消费，此案中扣除员工和亲友的投资不符合上述司法解释的情况。对于被告人所持案发前退还公司及消费群众的金额应当在其获利金额中扣除的意见，被告人将个人非法获利中的部分金额转回松心惠公司或退给消费群众，并非主动上交有权机关依法扣押，是其非法获利既遂后的处分行为，不应认定为主动退赃，该部分金额不应在获利金额中扣除。3.关于被告人魏松、赵某是否构成自首。被告人魏松系被公安机关抓获归案，且在公安机关一般性排查询问时，亦未向公安机关如实供述犯罪事实，在庭审中亦辩称该公司的经营模式是有利才返、无利不返等无罪辩解，与证人证言及相关书证均不符，故魏松的行为不构成自首。被告人赵某在接受公安机关一般性排查询问时，未向公安机关如实供述犯罪事实，且系抓获归案，不构成自首。4.关于主、从犯的认定。被告人魏松系公司实际控制人，在公司经营、决策上起主要作用、占主导地位，且系“消费奖返”活动的组织、策划人员，系主犯。被告人王亮、赵某、王某4均系受魏松邀约参与公司经营并持有相应股份，同时受魏松的安排从事或分管公司具体某一项工作，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。综上，被告人魏松、王亮、赵某、王某4向社会不特定对象变相非法吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人王亮、赵某、王某4系从犯，应当按照各自所起作用大小承担相应的刑事责任。被告人王某4系自首，依法可以减轻处罚；被告人王亮、赵某到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；被告人王亮在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人魏松、赵某、王某4有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人王某4主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二项、第三项、第五项、第六项之规定，判决如下：一、被告人魏松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人王某4犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；五、对被告人王某4主动退出的违法所得人民币50000.00元予以没收，上缴国库；六、对被告人魏松的违法所得人民币4,680,745.38元、被告人王亮的违法所得人民币1,613,374.25元、被告人赵某的违法所得人民币1,712,361.72元、被告人王某4的违法所得人民币885,157.49元继续追缴，上缴国库。 上诉人王亮提出上诉认为，鉴定意见载明其分红金额为129万元而不是一审判决认定的161万元，其在本案中仅负责网络技术，没有参与具体事务的运营，在案件中的作用小，其在案件侦查过程中积极配合侦查机关提取涉案数据，系立功，一审判决量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人魏松、赵某、王某4和上诉人王亮向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，原审被告人魏松起组织、策划作用，系主犯。原审被告人赵某、王某4和上诉人王亮系从犯，应当按照其在本案中的作用大小承担刑事责任。原审被告人王某4系自首，可以减轻处罚；上诉人王亮、原审被告人赵某如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；上诉人王亮在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；原审被告人魏松、赵某、王某4有犯罪前科，酌情从重处罚；原审被告人王某4主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。关于上诉人王亮所持其分红金额为129元的上诉意见，经审查，一审判决根据司法鉴定意见书认定上诉人王亮的分红金额，四川兴瑞司法鉴定所川兴司鉴（2017）123号司法鉴定书载明，2016年11月至2017年8月期间，股东王亮共计分红1,613,374.25元，一审判决认定上诉人王亮的分红金额无误，上诉人王亮该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王亮所持其系立功的上诉意见，经审查，其在本案侦查过程中配合侦查机关提取涉案电子数据，体现出较好的认罪悔罪态度，但不应成立立功，上诉人王亮该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决综合考虑上诉人王亮的犯罪行为、主观恶性、悔罪态度、社会危害性、犯罪前科等因素，对其适用刑罚适当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  何 娟 审 判 员  蒋明文 审 判 员  向星燃 二〇一九年十月十四日 法官助理  陈建明 书 记 员  张莉莉